辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽01民终5037号上诉人（原审被告）：朱守忠，男，汉族，住安徽省池州市东至县。被上诉人（原审原告）：汪小江，男，汉族，住安徽省安庆市怀宁县。被上诉人（原审被告）：沈阳市和平区伊子足道会馆，住所地：辽宁省沈阳市和平区。经营者：李凡，男，满族，住沈阳市和平区。上诉人朱守忠与被上诉人汪小江、沈阳市和平区伊子足道会馆提供劳务者受害责任纠纷一案，因不服沈阳市和平区人民法院（2020）辽0102民初6342号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。朱守忠上诉称：请求二审法院依法改判，撤销第七项精神抚慰金、第八项被扶养人生活费。理由：1.被上诉人汪小江受伤程度没有达到致使其丧失劳动能力的程度，不同意支付被扶养人生活费；2.被上诉人汪小江系自身操作失误导致受伤，不同意承担其精神抚慰金。汪小江辩称，同意原审判决，请求二审法院依法维持原判。沈阳市和平区伊子足道会馆二审未到庭应诉答辩。汪小江向一审法院提出诉讼请求：1、请求人员依法判令被告赔偿原告医疗费20097.11元、住院伙食补助费700元、营养费700元、护理费15162元、误工费5342.8元、残疾赔偿金118804元、精神损害抚慰金10000元、被扶养人生活费29957.2元、鉴定费1720元、交通费500元、复印费18元、租赁住院用品费用60元，合计损失：203061.11元；2、请求人民法院依法判令被告承担本案诉讼费。一审法院认定事实：一审法院于2018年11月2日作出（2018）辽0102民初8991号民事判决书，载明“原告汪小江，被告沈阳市和平区伊子足道会馆，被告朱守忠。认定事实如下：2018年4月15日，被告伊子足道会馆经营者李凡与郭大阳及被告朱守忠签订《施工协议》一份，约定由郭大阳及被告朱守忠承包位于沈阳市和平区文萃路1甲13-14号的千惠足道改造工程，建筑面积400平方米，承包范围为水暖工程、电气工程、防水工程、瓦工、大白、力工等人工费及材料费项目，总工期25天，2018年4月17日至5月12日，总价款为6万元。被告朱守忠找到原告，双方约定由原告实施上述项目中的电工作业。2018年4月29日，原告在实施电工作业时因受电击自高处坠落受伤。原告受伤时未取得电工作业操作证，未带绝缘手套，未用电笔先行测试操作处是否带电。原告受伤当日被送至中国医科大学附属盛京医院门诊治疗，门诊诊断为“电击伤，复合性外伤，胸椎骨折”。次日转住院治疗，2018年5月2日出院，实际住院2天，均为二级护理，饮食医嘱为“普食”。原告出院当日经120转至沈阳市骨科医院继续住院治疗，于2018年5月9日出院，实际住院7天，均为二级护理，饮食医嘱为“禁食水，半流食”，出院诊断为“胸椎骨折，右手部挫伤”，出院医嘱为“……定期复查，病情变化随诊，全休一个月”。后原告分别于2018年6月2日、6月8日、6月13日、6月24日、7月8日、7月24日、8月8日、8月23日、9月8日到沈阳市苏家屯区中心医院及沈阳市骨科医院复查，医嘱记载均为“休息半个月”。原告为此共支付医疗费53685.69元、购置住院用品费116元、出院车费300元、复印费59元。被告朱守忠为原告垫付医疗费4765.74元，另行支付原告现金1万元。原告提供的房屋所有权证显示原告在2012年已取得沈阳市苏家屯区迎春北街某房屋的产权，居住证显示原告及妻子张月满在2015年即开始在沈阳务工。一审法院认为：本案的争议焦点有两项，一是原告与被告朱守忠之间的法律关系性质，是雇佣关系还是承揽关系；二是被告伊子足道会馆是否承担责任，结合上述事实及法律规定，一审法院作如下分析认定：承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付劳动报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。雇佣合同是指双方当事人约定，在确定或不确定的期间内，一方向他方提供劳务，他方给付报酬的合同。因二者都属于广义上的劳务合同，彼此容易混淆，但其侧重点有所区分，雇佣合同侧重于劳务行为本身，而承揽合同则侧重于劳务行为的结果，即完成工作交付成果。本案中，原告从事电工工作，按照被告朱守忠的要求为千惠足道的电路进行改造，并约定报酬，原告以其自身电工技术及工具进行作业。从双方目的上看，是原告将符合要求的电路交付给被告朱守忠，被告朱守忠接收工作成果后支付原告报酬，更多的强调交付成果，而非电工作业本身。另，原告带领其他人员一同进行电工作业，其虽主张该人员系被告朱守忠要求其找来，但被告朱守忠对此不予认可，原告亦未就此提供证据加以证明，应承担举证不能的法律后果。结合前述事实，应确认双方形成承揽关系。根据法律规定，承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。电工作业属于特种作业，具有一定的危险性，持证上岗既是国家的强制性规定，也是众所周知的事实。被告朱守忠作为定作人，允许未取得电工作业操作证的原告从事电工作业，在选任上存在明显过失，应对原告的损失承担相应的赔偿责任。同时，原告在未取得电工作业操作证的情况下进行电工作业，且作业时未佩戴绝缘手套，未用电笔先行测试操作处是否带电，对事故的发生具有重大过失。事故发生后，各方均未向安全生产监督管理部门报告，致使电路本身是否存在问题缺乏权威结论，要求被告伊子足道会馆承担侵权责任，缺乏依据，且在原告与被告朱守忠存在承揽合同的情况下，要求被告伊子足道会馆承担连带责任，无法律依据。综合本案实际情况，考虑原、被告的过程程度，一审法院认定被告朱守忠应按照40%比例赔偿原告的损失，剩余60%部分由原告自行承担。”该判决已生效。另查明，原告于2019年12月10日再次前往沈阳市骨科医院住院治疗，主要诊断为取出骨折内固定装置（胸椎骨折术后骨愈合），住院期间均为二级护理，半流食4天，于2019年12月17日出院，出院医嘱载明全休一个月。原告共为此支付医药费20097.11元，住院期间花费60元租赁费。本案审理过程中，原告申请对其伤情及护理期进行鉴定，一审法院依法委托了辽宁德恒司法鉴定所，该鉴定所于2020年6月11日出具意见书，认为原告腰椎伤残等级九级，建议其护理期为伤后90日，内固定物取出术后护理期为15日。原告为此支付鉴定费用1720元。还查明，原告共有二名子女，分别为女儿汪x（2005年9月13日出生），儿子汪x（2012年1月11日出生）。以上事实，有原、被告当庭陈述笔录等证据在卷佐证，经开庭质证，一审法院予以确认。一审法院认为，一审法院作出的（2018）辽0102民初8991号民事判决书已对本案相关事实进行了确认并对各方应承担的责任比例进行了论述，该判决已经发生法律效力，故根据该判决书，本案中，被告朱守忠应按照40%比例赔偿原告的损失，剩余60%部分由原告自行承担。关于原告的具体损失如下：一、医药费。原告此次住院共花费医药费20097.11元，该项费用，被告朱守忠应承担8038.84元（20097.11元×40%）。二、住院伙食补助费。原告此次住院共住院7天，故其该项主张应为700元，该项费用，被告朱守忠应承担280元（700元×40%）。三、营养费。结合原告的具体伤情、医嘱及被告朱守忠应承担的责任比例，一审法院酌定其该项主张为300元。四、护理费。护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。关于护理期限，经鉴定，原告护理期分别为伤后90日及内固定物取出术后护理期为15日，原告在住院期间均为二级护理，按照一名护理人员计算护理费，参照受诉法院上一年度辽宁省居民服务行业城镇单位在岗职工平均工资予以核算，经计算，原告的护理费为12560.92元（42157元/年÷365天/年×90天×1人+52707元/年÷365天/年×15天×1人），该项费用，被告朱守忠应承担5024.37元（12560.92元×40%）。五、误工费。误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。根据原告提供的住院病案及医嘱，原告误工天数共计37天。关于原告的收入情况，一审法院考虑原告在受伤前从事电工工作，但该工作具有不确定性和非持续性，故一审法院参照受诉法院上一年度居民服务、修理和其他服务业在岗职工平均工资标准即52707元/年计算，故原告的误工费为5342.9元（52707元/年÷365天/年×37天），该项费用，被告朱守忠应承担2137.16元（5342.9元×40%）。六、残疾赔偿金。经鉴定，原告伤残等级为九级，故其该项主张应为118804元（29701元×20年×20%），该项费用，被告朱守忠应承担47521.6元（118804元×40%）。七、精神损害抚慰金。结合原告的具体伤情、医嘱及被告朱守忠应承担的责任比例，一审法院酌定其该项主张为3000元。八、被扶养人生活费。原告共有两名子女，故其该项主张应为29957.2元（21398元×4年×20%÷2人+21398元×10年×20%÷2人），该项费用，被告朱守忠应承担11982.88元（29957.2元×40%）。九、鉴定费。原告为此花费1720元，该项费用，被告朱守忠应承担688元（1720元×40%）。十、交通费。结合原告的具体伤情、医嘱及被告朱守忠应承担的责任比例，一审法院酌定其该项主张为200元。十一、复印费。结合原告的具体伤情、医嘱及被告朱守忠应承担的责任比例，一审法院酌定其该项主张为10元。十二、租赁费。原告为此花费60元，该项费用，被告朱守忠应承担24元（60×40%）。一审法院判决：一、被告朱守忠于本判决生效之日起十日内向原告汪小江赔偿医药费8038.84元；二、被告朱守忠于本判决生效之日起十日内向原告汪小江赔偿住院伙食补助费280元；三、被告朱守忠于本判决生效之日起十日内向原告汪小江赔偿营养费300元；四、被告朱守忠于本判决生效之日起十日内向原告汪小江赔偿护理费5024.37元；五、被告朱守忠于本判决生效之日起十日内向原告汪小江赔偿误工费2137.16元；六、被告朱守忠于本判决生效之日起十日内向原告汪小江赔偿残疾赔偿金47521.6元；七、被告朱守忠于本判决生效之日起十日内向原告汪小江赔偿精神损害抚慰金3000元；八、被告朱守忠于本判决生效之日起十日内向原告汪小江赔偿被扶养人生活费11982.88元；九、被告朱守忠于本判决生效之日起十日内向原告汪小江赔偿鉴定费688元；十、被告朱守忠于本判决生效之日起十日内向原告汪小江赔偿交通费200元；十一、被告朱守忠于本判决生效之日起十日内向原告汪小江赔偿复印费10元；十二、被告朱守忠于本判决生效之日起十日内向原告汪小江赔偿租赁费24元；十三、驳回原告汪小江其它诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费250元（已减半收取），由原告汪小江承担150元，由被告朱守忠承担100元。二审中，当事人没有提交新证据。当事人对一审法院审理查明的事实没有异议，本院予以确认。本院认为，关于上诉人朱守忠主张被上诉人汪小江受伤没有达到丧失劳动能力的程度、不应支付其被扶养人生活费的问题。汪小江的伤情经鉴定机构作出鉴定意见为腰椎伤残等级九级，一审法院依据伤残鉴定意见、生效判决确认的责任比例、判决朱守忠承担汪小江的被扶养人生活费并无不当，故对上诉人朱守忠的该项上诉主张，本院不予支持。关于上诉人朱守忠主张被上诉人汪小江系自身原因导致受伤、不应承担其精神抚慰金的问题。汪小江的伤情经鉴定机构作出鉴定意见为腰椎伤残等级九级，一审法院依据伤残鉴定意见、双方责任比例、判决朱守忠承担汪小江3000元精神抚慰金在合理范围内并无不当，故对上诉人朱守忠的该项上诉主张，本院不予支持。综上所述，上诉人朱守忠的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费175元，由朱守忠负担。本判决为终审判决。审判长 那 卓审判员 邹明宇审判员 陈兴田二〇二一年五月十二日法官助理汪芷如书记员雷静本判决所依据的相关法律《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。