河北省张家口市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）冀07民终1723号上诉人（原审被告）：尚义县小蒜沟鑫海选矿厂，住所地尚义县小蒜沟镇缸房行政村水泉沟自然村。法定代表人：王强，该厂经理。委托代理人：吉玉龙，该厂厂长。委托代理人：温燕华，河北天权律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：冯秀芳，女,1965年2月1日出生，汉族，农民，住尚义县。委托代理人：贾振强，河北华研律师事务所律师。上诉人尚义县小蒜沟鑫海选矿厂因与被上诉人冯秀芳劳动争议纠纷一案，不服河北省尚义县人民法院（2016）冀0725民初102号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。尚义县小蒜沟鑫海选矿厂的上诉请求，一是原审法院适用法律有误，上诉人与被上诉人之间不是劳动关系；二是原审法院认定被上诉人的经济损失计算错误，应按人身损害赔偿计算。冯秀芳答辩称，上诉人与被上诉人存在劳动关系，并非雇佣关系，张家口市人力资源和社会保障局对被上诉人认定为工伤，进一步证明了双方之间的劳动关系。冯秀芳向一审起诉称，2009年原告到被告厂上班，具体岗位是选矿球磨机操作工，两班倒，每日工作时间在12小时。2012年4月17日晚上2点10分不慎将右臂卷入机器中，发生工伤事故。事发后原告先后到张家口市解放军第251医院、北京积水潭医院和北京莲花池康复医院住院治疗，诊断为：右上肢外伤术，右前臂皮肤缺损。2013年4月18日经张家口市人力资源和社会保障局认定工伤。停工留薪期8个月。2013年7月5日经张家口市劳动能力鉴定委员会鉴定为：神经外科肆级。遵医嘱：继续治疗，定期复查，病情变化及时就诊。2015年3月17日住院做右上臂再植术，术后于2015年3月30日出院。出院后，经多次协商，被告以没钱为由而调解未果。无奈，原告只好于2016年1月12日到尚义县人事争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁委员会以超过仲裁请求时效为由不予受理。事实上原告申请仲裁是符合我国《劳动争议调解仲裁法》明确规定的条件。为此，基于上述事实，根据民诉法、《劳动法》、《劳动合同法》及河北省劳动和社会保障厅关于调整农民工一次性享受工伤保险长期待遇标准的冀劳社（2007）59号等相关规定，提起诉讼，请求解除原告与被告的劳动关系，由被告支付一次性工伤保险待遇、停工留薪期工资、二倍工资、经济补偿金、交通费、住院伙食补助费、住宿费、鉴定费、医疗费等共计438474.14元。尚义县小蒜沟鑫海选矿厂在一审中经依法传票传唤未到庭，亦未提交书面答辩状。一审法院认定事实，2009年冯秀芳到尚义县小蒜沟鑫海选矿厂上班。2012年4月17日晚上2点10分不慎将右臂卷入机器中，发生伤害事故。经北京积水潭医院诊断为：右上臂绞伤（血管断裂、神经损伤、肱骨干骨折、桡骨干骨折、肌肉损伤），右侧多发肋骨骨折，右侧血气胸。2013年4月18日经张家口市人力资源和社会保障局认定工伤。停工留薪期8个月。2013年7月5日经张家口市劳动能力鉴定委员会鉴定为：神经外科肆级。现尚义县小蒜沟鑫海选矿厂已经停产多年，期间未给付冯秀芳工资，至今未与其订立书面劳动合同，没有为冯秀芳缴纳社会保险。事发后冯秀芳于2012年4月17日到北京积水潭医院住院治疗22天，医疗花费由尚义县小蒜沟鑫海选矿厂支付，提供病例、诊断证明书；2012年5月10日到中国人民解放军第251医院住院治疗50天，医疗花费由尚义县小蒜沟鑫海选矿厂支付，提供病例、诊断证明书；2015年3月17日到北京莲花池康复医院住院治疗13天，医疗花费22121.48元，农村合作医疗补偿8949.34元，实际自负13172.14元，提供票据、合作医疗住院补偿审核表、病例、诊断证明书。冯秀芳主张住院伙食补助费2225元（20元/天×50天+35元/天×35天）;主张交通费3849元（15元/天×50天+3099元），提供票据67张；主张住宿费9250元（80元/天×50天+150元/天×35天）;主张鉴定费600元，检查费260元，提供票据2张；主张北京积水潭医院医事服务费100元，提供票据1张。冯秀芳主张一次性工伤保险待遇292828元（3853元/月×76个月），停工留薪期工资46236元（3853元/月×12个月），二倍工资42383元（3853元/月×11个月），经济补偿金26971元（3853元/月×7个月）。尚义县小蒜沟鑫海选矿厂给付冯秀芳现金43000元。河北省2009年度在岗职工年平均工资24756元。河北省2012年度在岗职工年平均工资36166元。河北省2015年度在岗职工年平均工资46239元。一审法院认为，用人单位与劳动者应当按照劳动合同的约定，全面履行各自的义务。冯秀芳受伤经张家口市人力资源和社会保障局认定为工伤，虽然尚义县小蒜沟鑫海选矿厂未与冯秀芳订立正式书面劳动合同，但已经形成事实劳动合同关系，现因尚义县小蒜沟鑫海选矿厂未给付冯秀芳工资，没有为冯秀芳缴纳社会保险，冯秀芳请求解除与尚义县小蒜沟鑫海选矿厂的劳动合同关系，于法有据，予以支持。冯秀芳主张医疗费13172.14元，提供有相应证据，予以支持；冯秀芳主张住院伙食补助费2225元，因其在统筹地区内住院50天、统筹地区外住院35天，参照河北省工伤伙食补助标准：统筹地区内每人每天20元、统筹地区外每人每天35元，予以支持；冯秀芳主张交通费3849元，因其提供票据不能与就医地点、时间、人数、次数等相印证，考虑就医实际情况，酌情予以支持1600元，参照河北省工伤市内交通补助标准：每人每天15元，予以支持市内交通费750元，共计支持交通费2350元；主张住宿费9250元，冯秀芳在省内住院50天，省外住院35天，参照河北省工伤食宿费补助标准：省内每人每天80元、省外每人每天150元，予以支持；主张鉴定费600元、检查费260元、北京积水潭医院医事服务费100元，提供有相应票据，予以支持。冯秀芳主张一次性工伤保险待遇292828元（3853元/月×76个月），2013年7月5日冯秀芳经张家口市劳动能力鉴定委员会鉴定为：神经外科肆级。冯秀芳出生于1965年2月1日，参照河北省劳动和社会保障厅关于调整农民工一次性享受工伤保险长期待遇标准有关问题的通知“冀劳社[2007]59号”“一、调整后的计算方法：（二）满50周岁以上伤残等级四级为54个月的统筹地区上年度职工月平均工资。”河北省2015年度在岗职工年平均工资46239元。故予以支持208075.50元（46239元/年÷12月/年×54月）。冯秀芳主张停工留薪期工资46236元（3853元/月×12个月），2013年4月18日冯秀芳经张家口市人力资源和社会保障局确认停工留薪期8个月，冯秀芳并未再提供停工留薪期延长的证据。河北省2012年度在岗职工年平均工资36166元。故予以支持24110.67元（36166元/年÷12月/年×8月）。冯秀芳主张二倍工资42383元（3853元/月×11个月），因尚义县小蒜沟鑫海选矿厂至今未与冯秀芳签订书面劳动合同，2009年冯秀芳到尚义县小蒜沟鑫海选矿厂上班，河北省2009年度在岗职工年平均工资24756元。故予以支持22693元（24756元/年÷12月/年×11月）。冯秀芳主张经济补偿金26971元（3853元/月×7个月），2009年冯秀芳到尚义县小蒜沟鑫海选矿厂上班，河北省2015年度在岗职工年平均工资46239元，故予以支持。综上予以支持冯秀芳主张合计为309807.31元。因为尚义县小蒜沟鑫海选矿厂未缴纳社会保险费，依照国务院《工伤保险条例》第六十二条第二款“依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的，用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。”以上冯秀芳主张的费用均由其承担。尚义县小蒜沟鑫海选矿厂给付冯秀芳的现金43000元应予以扣除。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条、第八十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决，一、解除冯秀芳与尚义县小蒜沟鑫海选矿厂的劳动合同关系；二、尚义县小蒜沟鑫海选矿厂给付冯秀芳医疗费、住院伙食补助费、交通费、住宿费、营养费、鉴定费、检查费、医事服务费、一次性工伤保险待遇、停工留薪期工资、二倍工资、经济补偿金等共计309807.31元，扣除已经给付的现金43000元，实际给付266807.31元。此款于本判决发生法律效力后十日内履行完毕。本院二审查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为，上诉人尚义县小蒜沟鑫海选矿厂虽然未与被上诉人冯秀芳订立正式书面劳动合同，但双方已经形成事实劳动合同关系，现因尚义县小蒜沟鑫海选矿厂未给付冯秀芳工资，没有为冯秀芳缴纳社会保险，冯秀芳请求解除与尚义县小蒜沟鑫海选矿厂的劳动合同关系，于法有据，本院予以支持。冯秀芳受伤后经张家口市人力资源和社会保障局认定为工伤，为此，冯秀芳要求尚义县小蒜沟鑫海选矿厂支付医疗费、住院伙食补助费、交通费、住宿费、鉴定费、检查费、北京积水潭医院医事服务费、一次性工伤保险待遇、停工留薪期工资、经济补偿金等，对此，原审法院认定事实清楚，计算得当，本院予以确认。因为尚义县小蒜沟鑫海选矿厂未缴纳社会保险费，依照国务院《工伤保险条例》第六十二条第二款“依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的，用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。”故冯秀芳主张的费用均由尚义县小蒜沟鑫海选矿厂承担。尚义县小蒜沟鑫海选矿厂给付冯秀芳的现金43000元应予以扣除。上诉人尚义县小蒜沟鑫海选矿厂上诉主张原审法院适用法律有误，上诉人与被上诉人之间不是劳动关系。证据不足，本院不予支持。但是，原审法院判决上诉人尚义县小蒜沟鑫海选矿厂支付冯秀芳二倍工资22693元（24756元/年÷12月/年×11月）错误，《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。因此，依据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。故该请求已过仲裁时效，本院不予支持该项诉求。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条、第八十二条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持河北省尚义县人民法院（2016）冀0725民初102号民事判决的第（一）项，即解除冯秀芳与尚义县小蒜沟鑫海选矿厂的劳动合同关系；二、变更河北省尚义县人民法院（2016）冀0725民初102号民事判决的第（二）项为，尚义县小蒜沟鑫海选矿厂给付冯秀芳医疗费、住院伙食补助费、交通费、住宿费、营养费、鉴定费、检查费、医事服务费、一次性工伤保险待遇、停工留薪期工资、经济补偿金等共计287114.31元，扣除已经给付的现金43000元，实际给付244114.31元。此款于本判决发生法律效力后十日内履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，二审案件受理费10元，均由上诉人尚义县小蒜沟鑫海选矿厂负担。本判决为终审判决。审判长 王   艳   龙审判员 牟键代理审判员赵亮二〇一六年十月二十七日书记员 常   晓   梅