山西省运城市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）晋08民终699号 上诉人（原审原告）：大同市通晋投资有限责任公司，住所地：大同市城区新建南路东侧3号楼，统一社会信用代码：9114020079020009XF。 法定代表人：郭永通，董事长。 委托诉讼代理人：张涛，山西律滳律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：山西太原理工资产经营管理有限公司，住所地：太原市迎泽西大街79号，统一社会信用代码：911401006701927OXT。 法定代表人：续晓华，董事长。 委托诉讼代理人：杨晓娜，山西恒一律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：河津市华晟能源有限公司，住所地：河津市樊家庄工业园区，统一社会信用代码：91140882688073282Q。 法定代表人：陈剑峰，执行董事。 原审第三人：山西发鑫集团有限公司，住所地：河津市僧楼镇忠信村，统一社会信用代码：9114088271591544X5。 法定代表人：杜文广，董事长。 委托诉讼代理人：杨掌骥，男，汉族，1960年2月6日生，系公司员工。 上诉人大同市通晋投资有限责任公司（以下简称大同通晋公司）因与被上诉人山西太原理工资产经营管理有限公司（以下简称太原理工公司）、河津市华晟能源有限公司（以下简称河津华晟公司）及原审第三人山西发鑫集团有限公司（以下简称发鑫公司）请求变更公司登记纠纷一案，不服山西省河津市人民法院（2020）晋0882民初2491号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人大同通晋公司的委托诉讼代理人张涛、被上诉人太原理工公司的委托诉讼代理人杨晓娜到庭参加诉讼。被上诉人河津华晟公司、原审第三人发鑫公司经本院合法传唤无故未到。本案现已审理终结。 大同通晋公司上诉请求：一、撤销河津市人民法院（2020）晋0882民初2491号民事判决，发回重审或依法予以改判，支持大同通晋公司的一审诉讼请求；二、本案一、二审诉讼费用由太原理工公司、河津华晟公司承担。事实和理由：一、太原理工公司代持大同通晋公司股权事实清楚；二、河津华晟公司为大同通晋公司代持发鑫公司股权，多次协调太原理工公司要求变更股权登记，而太原理工公司一直未予配合；三、原审判决适用法律错误。 太原理工公司辩称，一、一审判决事实认定正确，大同通晋公司未支付全部股权转让款，无权要求太原理工公司协助办理55%股权的变更事项，太原理工公司从未与大同通晋公司股权代持达成一致意向；二、河津华晟公司是否继续履行资产重组协议书，仅能证明大同通晋公司有权要求河津华晟公司回转23%股份，并不影响大同通晋公司与太原理工公司的法律关系；一审适用法律正确，应当予以维持。 河津华晟公司未到庭未答辩。 发鑫公司未到庭未陈述。 大同市通晋投资有限责任公司向一审法院起诉请求：一、请求依法判决太原理工公司、河津华晟公司将大同通晋公司持有的第三人发鑫公司共计78%的股权变更登记到大同通晋公司名下（在庭审过程中，大同通晋公司将该诉讼请求变更为请求判令太原理工公司、河津华晟公司及第三人发鑫公司共同协助大同通晋公司办理股权变更事项）；二、本案诉讼费用由太原理工公司、河津华晟公司承担。 一审法院认定事实：2010年11月11日，第三人发鑫公司召开股东会，会议形成决议：自然人股东张振发将自己在公司拥有的55%股权予以转让，转让标的为人民币5000万元，法人股东大同通晋公司（即原告）自愿放弃优先受让权；太原理工公司（即被告）自愿受让上述股权，受让标的为人民币5000万元。2010年11月12日，张振发与大同通晋公司、太原理工公司签订了《股权转让协议》，协议主要内容为：甲方为张振发，乙方为山西太原理工资产经营管理有限公司，丙方这大同通晋投资有限公司；一、甲方、丙方为发鑫集团有限公司注册的合作股东，经公司股东会议研究决定，甲方将自己拥有发鑫公司的所有股权一次性转让给乙方，丙方表示同意；二、在此次股权转让过程中，丙方根据《公司法》的规定，放弃公司股权的优先受让权；三、经甲、乙双方协商，乙方在全面考察发鑫集团现有状况的基础上，自愿出资购买甲方在发鑫集团拥有的全部股权，股权转让价款为5000万元人民币；四、转让价款的给付方式为分期付款。①本协议签字后十日内，乙方将第一笔转让价款2000万元支付给甲方；②第二次转让价款为1000万元，于2011年11月30日前支付；③第三笔转让价款为1000万元，于2012年11月30日前支付完毕；④第四次转让价款为1000万元，于2013年11月30日前支付完毕；五、支付方式：乙方在本协议生效后，根据协议约定将转让价款汇至甲方银行帐户或甲方授权指定的收款人帐户之上；六、甲方在收到第一笔转让价款十五日内，配合乙方、丙方修改公司章程，更换工商登记、变更股权及相关手续，否则乙方有权单方根据协议约定时间顺延付款时间，直至甲方协助办完相关手续为止；七、本协议签订当日，甲方将发鑫集团完整资产、所有手续、公章、财务等交付给乙、丙方，配合乙方做好接收工作，不得妨碍乙、丙方进驻和正常经营，甲方人员要服从乙、丙委托经营人员安排，否则，造成的损失，乙、丙方将从支付款中扣除，并保留索赔权力；八、甲、乙、丙三方一致确认，发鑫老厂不在此次转让范围之内，仍归甲方所有；九、甲、丙双方在发鑫公司经营管理期间的甲方与公司往来款，经说明原因后，乙方予以认可，具体确认之内容详见明细或乙方之确认书；十、本协议签字之后发鑫集团的债权债务均与甲方无关，由乙、丙方全部承担；十一、未付清款之前，乙、丙方不得转让该股权，转让款支付清后可以予以转让；十二、违约责任：l、乙方有按协议约定支付转让款之义务。如未按时付款，每逾期一日，乙方要按每期未给付金额的万分之四加收甲方滞纳金。逾期3个月未付，由乙、丙方共同承担付款责任，将化产副产品以市场价抵顶转让款由甲方销售，直到扣完为止。2、工程款待决算后再议，其它往来款以乙、丙双方确认为准；十三、三方同意原有股东个人用四辆小轿车不在转让之列，归原有股东所有；十四、甲方在乙、丙方书面授权的情况下，可代收发鑫集团借给红光集团690万元、海鑫煤焦500万元，充顶第四次及第三次部分股权转让款。其它债权三方协商一致后，甲方可代追发鑫集团债务，但甲方不承担责任；十五、乙、丙方同意优先解决发鑫集团从个人手中的借款，优先安置当地人员就业；十六、本协议自甲、乙、丙三方签字并在发鑫集团召开股东会议后生效。2010年11月15日，大同通晋公司与太原理工公司签订了《关于山西太原理工资产经营管理有限公司和大同市通晋投资有限责任公司联合接收张振发拥有山西发鑫集团有限公司股权协议》，协议主要内容为：甲方为山西太原理工资产经营管理有限公司，乙方为大同通晋投资有限责任公司；鉴于前期太工天成定向增发发鑫公司未能实施，发鑫公司的经营难以为继，山西煤运公司收购发鑫一事明确不收个人股权，为了解决发鑫公司的经营困难，实现煤运公司对发鑫的收购。鉴于《三方协议》已于2010年1l月12日达成，为不影响公司正常营运和进一步完善公司的法律手续以及进一步理顺公司的股权关系，经甲、乙双方协商达成如下协议：l、支付张振发转股第一笔款2000万元，由通晋垫付，收购完成后太原理工大归还通晋；2、鉴于山西煤运公司收购发鑫时，不同意收购个人股权，由理工资产代持张振发股权，并办理工商登记手续；3、接收张振发股权后，尽快清理太工天成和理工资产与发鑫的债券债务关系并办理债权转股权，调整理工资产与通晋公司在发鑫的股权比例。从2010年11月22日至2010年12月2日，原告依据《关于山西太原理工资产经营管理有限公司和大同市通晋投资有限责任公司联合接收张振发拥有山西发鑫集团有限公司股权协议》垫付给张振发2000万元股权转让款，张振发于2010年11月30日给原告出具了收条，收条载明：今收到股权转让款贰仟万元整，收款人张振发，2010.11.30。2010年12月15日，经第三人发鑫公司申请，河津市市场监督管理局核准将第三人发鑫公司的股东变更为：股东大同市通晋投资有限责任公司持股比例为45%，股东山西太原理工资产经营管理有限公司持股比例为55%。2012年3月30日太原理工公司出具《关于我公司在发鑫集团公司未当大股东的几点说明》，主要内容为：1、目前，山西太原理工资产经营管理有限公司（简称理工资产）对山西发鑫集团公司（简称发鑫公司）的约1.5亿元投资，是由太工天成转移过来的债权形成，该债权尽管曾与大同通晋公司（简称通晋公司）有过转成股权的意向，但一直没有实现。2、就发鑫公司张振发股权转让事宜，太原理工大学党委有明确的意见，理工资产在股份变更后不当大股东，只作为二股行使股东的权力与义务。3、2010年11月发鑫公司原股东张振发将其持有发鑫的股权进行转让，转让价款5000万元现金（转让资产不含发鑫公司旧厂及四部车辆）。其第一笔转让费2000万元，鉴于理工资产债转股尚未实施，经通晋公司建议，转让协议由理工资产签署并代持股权，首次转让款额由通晋公司支付。鉴于此，发鑫公司的实际控制人为通晋公司。2013年12月10日，第三人发鑫公司召开股东会，会议形成决议：股东一致同意山西太原理工资产经营管理有限公司持有的占公司28%的股权转让给被告河津市华晟能源有限公司；大同市通晋投资有限责任公司持有的占公司23%的股权转让给河津市华晟能源有限公司．转让后，公司的股权结构为河津市华晟能源有限公司出资7395万元，占比例51%；山西太原理工资产经营管理有限公司出资3915万元，占比例27%；大同市通晋投资有限责任公司出资3190万元，占比例22%。2013年12月12日，河津华晟公司、太原理工公司、大同通晋公司及第三人发鑫公司签订《资产重组协议书》，协议约定：由河津市华晟能源有限公司对山西发鑫集团有限公司进行资产重组，山西发鑫集团有限公司的股东向河津市华晟能源有限公司有偿让渡一部分股权；河津市华晟能源有限公司若不能按期支付股权转让价款，则本协议自动终止，河津市华晟能源有限公司应当配合山西发鑫集团有限公司办理股权回转手续，山西发鑫集团有限公司和山西太原理工资产经营管理有限公司应配合河津市华晟能源有限公司办理质押股权解除登记，各方不互相追究违约责任。如果因政策原因股权回转手续不能办理，则甲方、丙方和丁方应签署委托持股合同，明确甲方持有乙方股权为代丙方和丁方持有，应乙方要求出具相关文件，且不主张股东责住，在代持股期间，戊方对丙方和丁方的质押担保暂不解除，直至股权回转分止。2013年12月26日，经第三人发鑫公司申请，河津市市场监督管理局核准将第三人发鑫公司的股东变更为：股东大同市通晋投资有限责任公司持股比例为22%，股东山西太原理工资产经营管理有限公司持股比例为27%，股东河津市华晟能源有限公司持股比例为51%。 一审法院认为，大同通晋公司称太原理工公司为其代持第三人发鑫公司55%的股权，虽提供了《关于山西太原理工资产经营管理有限公司和大同市通晋投资有限责任公司联合接收张振发拥有山西发鑫集团有限公司股权协议》及《关于我公司在发鑫集团公司未当大股东的几点说明》，但上述协议及说明只是明确表示“由理工资产代持张振发股权，并办理工商登记手续”“经通晋公司建议，转让协议由理工资产签署并代持股权，首次转让款额由通晋公司支付”，均未明确确认“被告山西太原理工资产经营管理有限公司为原告代持股份”，相反，张振发与大同通晋公司、太原理工公司签订的《股权转让协议》明确约定“股权受让方为被告山西太原理工资产经营管理有限公司”“未付清款之前，乙、丙方不得转让该股权，转让款支付清后可以予以转让”，依据该《股权转让协议》的约定，不论太原理工公司是“真实的股权受让方”，还是受他人委托的“名义股权受让方”，在未付清转让款之前，太原理工公司无权将受让的股权转让他人，对此大同通晋公司作为该《股权转让协议》的当事人亦清楚该约定，故综合衡量上述证据，大同通晋公司提供的证据不能证实太原理工公司为其代持第三人发鑫公司55%的股权，其要求被告及第三人共同协助办理发鑫公司55%股权变更事项，举证不力，不予支持。大同通晋公司称河津华晟公司为其代持第三人发鑫公司23%的股权，虽提供了《资产重组协议书》，但该协议书约定“如果因政策原因股权回转手续不能办理，则甲方、丙方和丁方应签署委托持股合同，明确甲方持有乙方股权为代丙方和丁方持有”，现大同通晋公司不能提供该《资产重组协议书》已经解除或持有“委托持股合同”，故其要求河津华晟公司及第三人共同协助办理发鑫公司23%股权变更事项，举证不力，不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第二十二条、第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：驳回大同通晋公司的诉讼请求。 本院二审期间，大同通晋公司提交了河津华晟公司出具《关于召开股东会议讨论股权回转事宜的函》，河津华晟公司与太原理工公司及大同通晋公司签署的《股东回转补充协议书》，《山西发鑫集团有限公司股东会决议》，河津华晟公司与太原理工公司《股权转让协议》，河津华晟公司与大同通晋公司《股权转让协议》，证明，2021年1月21日河津华晟公司已经其名下持有的山西发鑫集团有限公司的51%的股权，其中28%回转给太原理工公司，23%回转给大同通晋公司。太原理工公司经质证对证据真实性无异议，认为其不能证明太原理工公司代持大同通晋公司股权。其他事实与一审查明一致。 本院认为，根据张振发与太原理工公司、大同通晋公司签订的《股权转让协议》第十一条约定，未付清款之前，太原理工公司、大同通晋公司不得转让案涉股权，转让款支付清后可以转让。本案中、大同通晋公司主张其支付了第一笔股权转让款，但没有证据证明后续款项已经履行完毕，其在条件不成就情况下，要求太原理工公司办理55%股权变更的主张，不符合三方协议约定，其主张不应予以支持。 综上所述，大同市通晋投资有限责任公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费100元，由大同市通晋投资有限责任公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 杨 军 审判员 解和吉 审判员 陶佩林 二〇二一年五月十八日 书记员 苏 琳