辽宁省鞍山市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)辽03民终452号上诉人（原审被告）：鞍山树人建筑工程有限公司，住所地辽宁省鞍山市西环路二轧北侧。法定代表人：李宝石，该公司总经理。委托诉讼代理人：王振伟，辽宁弘扬律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：丹东市晟凯路桥混凝土有限公司，住所地辽宁省丹东市东港市孤山镇中央大街6号2#楼。法定代表人：燕文成，该公司经理。委托诉讼代理人：夏令娇，辽宁仁正律师事务所律师。上诉人鞍山树人建筑工程有限公司因与被上诉人丹东市晟凯路桥混凝土有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服岫岩满族自治县人民法院(2019)辽0323民初1919号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人鞍山树人建筑工程有限公司的委托诉讼代理人王振伟，被上诉人丹东市晟凯路桥混凝土有限公司的委托诉讼代理人夏令娇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。鞍山树人建筑工程有限公司上诉请求：1、请求撤销一审判决，依法驳回被上诉人要求上诉人支付工程款255,000元及利息的诉讼请求。2、一、二审诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：一审法院认定事实不清，适用法律不当。一审中，上诉人申请对被上诉人施工的沥青道路进行质量鉴定，经法院委托由盖勒普科技(大连）有限公司对涉案工程质量进行司法鉴定，鉴定结论为涉案沥青道路工程外观质量、压实度、路面平整度不符合相关标准，也就是该工程质量存在问题，对此一审法院未明确表述。涉案沥青道路虽然上诉人实际使用，但并不代表该道路验收合格。2018年11月4日被上诉人施工结束后，于2018年11月5日上诉人便发函给被上诉人就道路施工存在的质量问题出具通知书，要求对不合格部位进行重新施工，上诉人已经提出道路施工不合格，存在质量问题，涉案道路并没有验收合格。本案双方签订的是产品购销合同为买卖合同，但实际履行的为建设工程施工合同，买卖合同无效，应当适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》相关法律规定，该解释第2条规定，建设工程经竣工验收合格的承包人可参照合同约定要求支付工程价款。该解释第3条规定，建设工程经竣工验收不合格的，修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付价款的，不予支持。该解释第11条规定，因承包人过错造成建设工程质量不符合约定，承包人拒绝修理、返工或者改建，发包人请求减少支付工程款的，应予支持。结合本案，施工完毕后，上诉人立即发函给被上诉人，告知其施工质量不合格，对此一审中被上诉人并不否认。一审中，经司法鉴定，可认定涉案沥青道路质量不合格，庭审中被上诉人明确表示不进行重新施工。因此依据本案事实及司法解释第2条、3条、11条规定，本案应当查清涉案工程是否为可修复工程，如因质量问题不能修复，需要重新制作，上诉人有权利拒绝支付涉案工程款，如涉案工程可修复，在被上诉人为上诉人对沥青道路修复，经验收合格后才能主张涉案工程款。丹东市晟凯路桥混凝土有限公司辩称，服从原审判决。丹东市晟凯路桥混凝土有限公司向一审法院起诉请求：请求法院依法判令被告立即给付工程款255,000元，并给付自2018年11月6日起至付清之日止按中国人民银行同期贷款利率4倍的利息。一审法院认定事实：2018年11月3日，原、被告双方签订“沥青购销合同”，约定：沥青混凝土(面料AC10-13I、AC10-16I/底料AC16-20I、AC16-25I)，单价为68元/平方米(含人工、机械、乳化沥青、含所有材料、含发票)，摊铺AC-13料，平均厚度7公分；质量标准：按国家技术辽宁省地区普通公路规范要求执行；施工过程中，甲方(被告)派专业人员现场指导、协助乙方(原告)施工，乙方必须按甲方要求施工，甲方负责现场清扫，现场摊铺结束视为乙方施工合格。施工现场如不具备施工条件出现问题，乙方不承担责任，乙方现场施工时，因施工基础不符合规范和设计要求而造成质量下降，乙方不承担责任；施工面积3750平方米，总价款约255,000元；因季节天气原因，甲方要求施工，如出现质量问题由甲方承担与乙方无关。2018年11月4日，原告在鸿升时代广场内现场施工并于同日施工完毕。2018年11月5日，被告针对道路施工存在的质量问题向原告出具通知书，要求原告对不合格部位进行重新施工，原告未予重新施工，被告也未支付工程款。至此，双方产生纠纷，原告于2019年6月5日诉至该院。诉讼中，依据被告的申请，经鞍山市中级人民法院委托盖勒普科技(大连)有限公司对涉案工程质量问题进行司法鉴定。该公司于2020年7月23日出具鉴定意见：本案涉及沥青道路工程的外观质量、压实度、路表平整度不符合《公路沥青路面施工技术规范》JTGF40-2004中相关要求。一审法院认为，原、被告所签订的合同虽名为“沥青购销合同”，但合同内容不仅包括了沥青购销还包括了原告为被告实施路面摊铺工程，并以路面摊铺工程符合合同约定作为认定合同履行完毕的标准，双方实为建设工程施工合同关系。现原告已为被告沥青路面摊铺完毕，被告应按合同约定向原告支付价款。被告拒向原告支付工程款的理由是原告所摊铺的沥青路面不符合合同约定。依照《中华人民共和国合同法》第二百八十一条“因施工人的原因致使建设工程质量不符合约定的，发包人有权要求施工人在合理期限内无偿修理或者返工、改建。”的规定，在原告所摊铺的沥青路面不符合合同约定的质量标准的情况下被告可以主张原告承担修理或者返工、改建等违约责任，但被告以此为由拒不给付价款的主张不符合法律规定，该院不予支持。综上，原告请求被告给付工程款255,000元并给付利息的主张，该院应予支持。被告在诉讼中虽提出了反诉主张，但反诉金额不明且鉴定费的负担也未提出主张，故被告可另行提起诉讼维护自己的合法权益。根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百八十一条的规定，判决：被告鞍山树人建筑工程有限公司于本判决生效后三十日内给付原告丹东市晟凯路桥混凝土有限公司工程款255,000元并给付自2018年11月6日起至2019年8月19日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息；自2019年8月20日起至工程款付清之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息。如未按本判决指定的期限履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5125元，由被告鞍山树人建筑工程有限公司负担。二审中，双方当事人均未提交新的证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案争议焦点是，上诉人鞍山树人建筑工程有限公司应否向被上诉人丹东市晟凯路桥混凝土有限公司支付工程款255,000元？对此，一方面，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效：(一)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；”以及《中华人民共和国建筑法》第二十六条“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业名义承揽工程。”规定，被上诉人丹东市晟凯路桥混凝土有限公司未取得道路沥青铺设资质，故其与上诉人鞍山树人建筑工程有限公司签订的《沥青购销合同》中关于案涉工程路面施工部分的约定无效。另一方面，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”以及第十三条规定“建设工程虽未经竣工验收，但发包人已擅自使用，应视为工程质量符合合同约定。”本案中，关于工程验收方面，双方当事人在合同第四条约定：1、在施工过程中，甲方需派专业人员现场指导、协助乙方施工，乙方必须按甲方要求施工，甲方负责现场清扫，如需要铲车甲方应免费提供一台铲车供施工使用。现场摊铺结束视为乙方施工合格。2、施工现场如不具备施工条件出现问题，乙方不承担责任。乙方在现场施工时，因施工基础不符合规范和设计要求而造成质量下降，乙方不承担责任。此外，双方在合同末尾备注部分又特别约定：因季节天气原因，甲方要求施工，如出现质量问题由甲方承担与乙方无关。依据上述约定内容，结合双方当事人提交的证据材料及庭上陈述意见，可以认定案涉工程位于岫岩县鸿升时代广场，该广场即将开业需尽快完成广场路面沥青铺设，工程工期为一天，此前的路面基层部分系由上诉人自行施工并进行路面清扫，在被上诉人进行沥青铺设前，上诉人未能证明其向被上诉人提供过工程设计图纸。基于以上事实，在上诉人未提供工程设计图纸情况下，对于道路基层系上诉人自行施工，而其施工部分是否存在质量问题、是否对路面彻底清扫、是否对被上诉人的沥青铺设存在工程质量影响等事实尚无法确定，结合案涉工程已交付使用一年多的实际和双方合同中关于“因季节天气原因，甲方要求施工，如出现质量问题由甲方承担与乙方无关”的特别约定内容，本院认为，虽然一审期间鉴定机构鉴定意见为案涉沥青道路工程的外观、质量、压实度、路表平整度不符合《公路沥青路面施工技术规范》JTGF40-2004中相关要求，但依据双方提交的现有证据尚不能认定上述工程质量问题系被上诉人未按合同约定施工所致的事实。基于此，被上诉人丹东市晟凯路桥混凝土有限公司作为实际施工人，已将案涉工程施工完毕，上诉人鞍山树人建筑工程有限公司亦已实际使用，其理应按照合同约定向被上诉人支付工程价款。故对上诉人鞍山树人建筑工程有限公司提出因工程质量不合格而拒绝支付工程款的主张，本院不予支持。综上所述，上诉人鞍山树人建筑工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5125元，由上诉人鞍山树人建筑工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  王娟审判员  周瑞审判员  霍健二〇二一年五月十二日法官助理张越书记员赵洋