黑龙江省同江市人民法院民 事 判 决 书（2021）黑0881民初239号原告：姚生文，男，1972年4月22日出生，汉族，住同江市。委托诉讼代理人：崔晓勇，同江市法律援助中心（处）指派律师。被告：同江市环境卫生服务中心，统一社会信用代码：12230881414296833E，住所地同江市三江路中段。法定代表人：何林，该中心主任。委托诉讼代理人：于春梅，黑龙江繁兴律师事务所律师。原告姚生文与被告同江市环境卫生服务中心（以下简称“环卫中心”）经济补偿金纠纷一案，本院于2021年2月24日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告姚生文及其委托诉讼代理人崔晓勇、被告环卫中心的委托诉讼代理人于春梅到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告姚生文向本院提出诉讼请求：1.要求被告环卫中心给付赔偿金和经济补偿金共158643元；2.全部诉讼费用由被告环卫中心承担。事实与理由：2012年11月23日至2020年9月24日，原告在被告处从事司机工作，工作八年期间未给单位造成任何损失。被告在原告为其工作的八年时间内，被告未和原告签订书面的劳动合同，原告在工作期间周六、周日和法定节假日都在上班、加班，被告未按法律条款支付加班费用，按照规定原告应当享受每年带薪年假五天的待遇，但是被告也未让原告休年假。2020年9月24日上午，原告在未接到被告书面通知的情况下，被告口头通知原告被开除了。原告向同江市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，同江市劳动和人事争议仲裁委员会于2021年1月28日作出了佳同劳人仲字〔2021〕第1号仲裁裁决书，该裁决书仅裁决被告给付原告年假补助金1051元、法定节假日工资补助费差额4140元。现原告要求被告给付因被告未和原告签订书面劳动合同应当赔偿的双倍赔偿金66242元、未提前三十日书面通知原告解除劳动关系的代通知金3011元、无故开除原告的赔偿金24088元、八年期间法定节假日上班以及加班的补偿金25029元、周末加班费用38728元、每年未安排带薪休假补偿金1545元，合计为158643元。请人民法院依法判决，以维护原告的合法权益。被告环卫中心辩称，1.2012年11月23日原告来到被告处工作，双方没有签订书面的劳动合同，到2013年11月23日满一年，从次日起即2013年11月24日起计算一年的时效，劳动者最迟在2014年11月24日前要向劳动仲裁部门申请劳动仲裁。原告超过仲裁时效，不能得到未签订劳动合同双倍工资差额部分。2.2020年9月24日上午，原告驾驶翻斗车在三江路东侧转运站开往单位，经过惠江街路口时闯红灯，超速行驶，被告的法定代表人何林主任发现此事，立即召开临时会议，暂停原告的工作。2020年11月6日，被告召开班子会议，同意原告回单位上班，会后车队长宋华电话通知原告上班，原告拒不上班。被告没有与原告解除劳动合同，是原告自己不上班，不能获得代通知金、开除赔偿金。3.原告执行的是不定时工作制，在保证完成被告安排的工作任务下，原告自行安排工作和休息时间。原告平均每周工作30小时，每天工作时间不超过4小时。原告每天在指定的区域开扫道车，一般是早上3时至7时，工作时间4小时，下午不上班。出现特殊情况如有检查活动，下午出车清扫道路，时间不超过3小时，有倒班休息，所以平均每天工作时间不超过4小时。原告每日、每周、每年工作时间都短于法定的时间，平均每周工作时间不超过30小时。因城市环境卫生工作比较特殊，被告也为原告在星期六、星期日上班进行了倒班，安排补休，不存在违反劳动法的行为，不能给付赔偿金。被告按时给付了原告从2012年11月23日到2020年9月24日法定节假日的工资，其中，春节加班费2500元、御寒费6750元、误餐费11630元、清雪加班费11325元。4.2021年1月28日同江市劳动人事争议仲裁委员会做出的佳同劳人仲字〔2021〕第1号仲裁裁决书，要求被告支付原告未休年假补助费1051元；法定节假工资补助费差额4140元，认定事实错误，被告已给付了原告未休假补助费、法定节假日工资补助费，故请求人民法院不支持同江市劳动人事争议仲裁委员会的佳同劳人仲字〔2021〕第1号仲裁裁决书。综上，原告违反了法律规定，违反了被告的规章制度，给被告带来了损失，被告保留追究原告民事赔偿责任的权利。故请求人民法院驳回原告的诉讼请求。原告姚生文提供如下证据支持其主张：证据一、手机中输出照片截屏20张。证明原告在被告处上班、加班情况。经庭审质证，被告对证据的真实性、合法性及证明问题均有异议，认为不是与被告的交流，不能证明加班情况，与本案无关。证据二、银行流水明细11份。证明被告支付给原告工资为月工资额3011元。经庭审质证，被告对证据的真实性无异议，认为原告工资是变化的，原告的基本工资是2541元，2020年9月份的工资是1870元。证据三、手机中输出照片、聊天记录5张。证明原告在被告处上班无故被开除后，向单位领导、同江市政府、省人社厅等部门反映此事。经庭审质证，被告认为该证据与本案没有任何关联性，被告也没有单方面解除劳动合同。证据四、同江市劳动人事争议仲裁委员会作出的佳同劳人仲字〔2021〕第1号仲裁裁决书1份。证明该裁决书认定原告在被告处的工作时间以及被告未支付原告年假补助款和节假日工资。经庭审质证，被告有异议，认为被告已经给付了原告的年休假和定节假日补助费。证据五、通话录音5份。证明原告被被告开除。经庭审质证，被告对证据的真实性、合法性、关联性有异议，认为该组证据与被告无关，被告没有书面或口头正式的解除劳务合同。证据六、书面证人证言一份。证明原告被被告开除了，也没有签订合同。经庭审质证，被告对证据的真实性、合法性、关联性有异议，要求证人出庭作证。证据七、证人李某证言。证明2020年9月22日下午4时许，接到通知，内容是以后司机在开车的时候不要超速、闯红灯，否则开除。当时听别的同事说有人闯红灯违规超速了，晚上6点多知道是原告因闯红灯违规超速被开除了。原告是否真的闯红灯证人不清楚，也没有见到过单位的书面或口头开除原告的通知，是听别人说的。经庭审质证，原告没有异议，被告有异议，认为没有证据证明证人曾经是环卫中心的劳动者，证明被告开除原告，是证人的道听途说。被告环卫中心提供如下证据支持其主张：证据一、明细表复印件一份（附春节慰问金、环卫工人节的补助金明细19页、御寒费18页、清雪加班费23页、误餐补助费72页、工资90页）。证明被告给付了原告从2012年11月23日入职到2020年9月24日的工资、春节加班费2500元，御寒费6750元，误餐费11630元，清雪加班费11325元，从没有拖欠原告的节假日及加班补偿金，周末加班费。经庭审质证，原告对明细表认可，但对证明问题有异议，认为被告未按劳动法规定给付报酬。上述证据，经庭审质证，本院认证如下：对于原告提供的证据一能够证明原告在被告处上班的事实，本院对该证据予以采信；证据二结合被告提供证据一能够证明被告的基本工资为2541元，本院对该证据的真实性予以采信；证据三能够证明原告向相关部门反映情况的事实，但与本案不具有关联性，本院对该证据不予采信；证据四能够证明同江市劳动人事争议仲裁委员会对原、被告之间劳动争议作出仲裁裁决，本院对该证据的真实性予以采信；证据五被告有异议，原告未能提供相关证据佐证其主张的事实，本院对该证据不予采信；证据六证人证言被告有异议，且证人未出庭，本院对该证据不予采信；证据七证人不清楚原告是否闯红灯，是听别人说原告被开除了，该证据属于传来证据，且无相关证据佐证，本院对该证据不予采信。对于被告提供的证据一原告对该证据的真实性无异议，本院对该组证据的真实性予以采信。根据本院审查认定的证据，结合双方当事人陈述，可以认定以下基本事实:2012年11月23日至2020年9月24日，原告姚生文在被告环卫中心从事司机工作，工作期间没有签订劳动合同，由于垃圾清运工作的特殊性，周六、周日及节假日均正常上班，平均每天工作4-5小时左右（除特殊情况外），离职前月基本工资为每月2541元，还有春节慰问金、御寒费、清雪加班费、误餐补助费。2020年9月24日上午，原告驾驶翻斗车途经十字路口时因操作问题，被告暂停原告的工作。2020年11月6日，被告通知原告继续上班，原告未回到岗位工作。2020年12月21日，原告向同江市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，2021年1月28日作出了佳同劳人仲字〔2021〕第1号仲裁裁决书，裁决被告支付原告未休年休假补助费1051元、法定节假工资补助费差额4140元，驳回原告的其他诉求。原告对该仲裁裁决不服，向本院提起诉讼。本院认为，本案争议焦点共有五个：一是未签订书面劳动合同的二倍工资差额问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”和《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或应当知道其权利被侵害之日起计算。”规定，原告自2012年11月23日在被告处工作，被告未及时与其签订书面劳动合同，应当支付11个月的二倍工资，但原告未在仲裁时效期限内请求被告给付未签订劳动合同的二倍工资，原告没有仲裁时效中止、中断的情形，应认定已超过仲裁时效，故本院不予支持。二是解除劳动合同的赔偿金和未提前三十日通知原告的代通知金问题。在被告暂停原告工作的四十多天时间里，没有为其发放基本工资，不能保障原告的基本生活需要，故被告称只是暂停原告工作不符合客观事实，其行为实则是解除合同。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同，被告未提前三十日书面通知原告解除劳动合同，应当向原告支付一个月的工资，原告离职前12个月的月平均工资为2793.5元（基本工资+误餐补助+御寒补助），被告应当给付原告未提前三十日通知解除劳动合同的违约金2795.3元。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。”和第八十七条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金”。本案中，原告主张的开除赔偿金，在本院作出的（2021）黑0881民初238号判决中已予以支持，不再重复计算，故本院不予支持。三是周末工作的加班费问题。被告对原告周末工作没有异议，被告提出原告每天工作时间一般为早3时至7时，不超过4小时，有倒班休息，平均每周工作30小时，特殊情况增加工作时间不超过3小时，且均已发放了加班费用，并提供了2012年至2020年工资明细表证明，原告对明细表中的费用无异议。依照《中华人民共和国劳动法》第三十六条：“国家实行劳动者每日工作时间不超过八小时、平均每周工作时间不超过四十四小时的工时制度”规定，原告每周工作时间符合相关规定，虽周末上班，但在规定的工作任务范围内，也是工作性质决定的，且被告安排了原告补休，在正常工作范围外增加工作时间的，被告均已支付了加班费用，并提供了证据证实，原告未能提供证据证明未支付加班费，故对原告支付周末加班费的诉讼请求不予支持。四是法定节假日上班的工资补偿问题。对于每年节假日天数，双方均没有举证，根据《全国年节及纪念日放假办法》第二条规定，全体公民每年放假的节日应为11天。对于节假日工资补偿金额，原告没有举证明细，被告提供了2012年至2020年工资明细表，其中包含了2016年至2020年的春节加班费各500元。原告没有提供近两年以前节假日上班的证据，而根据《工资支付暂行规定》，用人单位对劳动者的工资应保存两年以上备查，被告也没有提供原告近两年内节假日不上班的证据，应各自承担相应举证不能的责任。根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条“有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬:……（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬”的规定，被告应再向原告支付日工资标准的200%工资，再扣除被告近两年已发放的春节加班费1000元。被告离职前12个月的月平均工资为2793.5元，被告应再支付原告法定节假日工资4651.2元(2793.5元÷21.75×200%×11天×2年-1000元）。五是关于年休假工资补偿问题。根据《中华人民共和国劳动法》第四十五条：“国家实行带薪年休假制度。劳动者连续工作一年以上的，享受带薪年休假。具体办法由国务院规定”和《职工带薪年休假条例》第三条第一款：“职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年，年休假10天；已满20年的，年休假15天。”的规定，原告在被告处工作不满10年，每年应享受带薪年休假5天，被告提出已向原告给付了未休假补助费，但未提供证据证明，根据《工资支付暂行规定》，用人单位对劳动者的工资应保存两年以上备查，被告没有提供原告近两年内享受过年休假的证据，原告也没有提供近两年以前没有享受年休假的证据，应各自承担举证不能的责任，故被告应给付原告未享受年休假补助1284.4元(2793.5元÷21.75×5天×2年）。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第三款、第四十六条、第四十八条、第八十二条、第八十七条，《中华人民共和国劳动法》第三十六条、第四十四条、第四十五条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《职工带薪年休假条例》第三条、第四条，《全国年节及纪念日放假办法》第二条，《中华人民共和国劳动合同实施条例》第二十五条、第二十七条规定，判决如下：一、被告同江市环境卫生服务中心于本判决生效之日给付原告姚生文未提前三十日书面通知解除劳动合同的违约金2795.3元、法定节假日工资补助差额4651.2元、年休假补助1284.4元，合计8730.9元。二、驳回原告姚生文的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告同江市环境卫生服务中心负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提供副本，上诉于佳木斯市中级人民法院。审判长 马    永    新审判员 张前英人民陪审员石玉龙二〇二一年五月十八日法官助理黄姗书记员李小雨