江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)苏03民终851号上诉人（原审原告）：正太集团有限公司，住所地江苏省泰州市姜堰区三水大道888号。法定代表人：范宏甫，该公司董事长。委托诉讼代理人：张建荣，该公司项目经理。委托诉讼代理人：许桂兰，江苏清正苑律师事务所律师。上诉人（原审被告）：徐州万泰置业有限公司，住所地江苏省徐州市铜山区北京南路285号。法定代表人：郑飞，该公司董事长。委托诉讼代理人：王聪，江苏青创律师事务所律师。委托诉讼代理人：郑宪金，江苏青创律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：常州万泰国际广场商业管理有限公司，住所地江苏省常州市钟楼区西林街道东岱村委钱家村52号。法定代表人：周晗光，该公司董事长。委托诉讼代理人：王聪，江苏青创律师事务所律师。委托诉讼代理人：郑宪金，江苏青创律师事务所律师。上诉人正太集团有限公司（以下简称正太公司）、上诉人徐州万泰置业有限公司（以下简称徐州万泰公司）因与被上诉人常州万泰国际广场商业管理有限公司（以下简称常州万泰公司）建设工程施工合同纠纷一案，均不服江苏省徐州市铜山区人民法院（2019）苏0312民初11771号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人正太公司的委托诉讼代理人张建荣、许桂兰，上诉人徐州万泰公司、被上诉人常州万泰公司共同委托诉讼代理人王聪、郑宪金到庭接受询问。本案现已审理终结。上诉人正太公司上诉请求：1、改判徐州万泰公司向正太公司支付窝工损失2834410元(与一审判决数额差额为2173082元)；2、徐州万泰公司承担财产保全责任保险费用65000元(而非45000元)；3、逾期付款利息按中国人民银行同期同类贷款基准利率上浮50%的标准计算。事实和理由如下：1、徐州万泰公司赔偿正太公司的窝工损失数额应为2834410元。一审认定的窝工损失数额661328元，与正太公司主张的数额2834410元相差甚远。正太公司2013年11月9号向徐州万泰公司发出《工程联系单》《索赔报审表》《延长工期报审表》，尽管《索赔报申表》上徐州万泰公司未盖章，但已实际送达，并由徐州万泰公司及监理单位予以确认。2、正太公司一审主张逾期利息按中国人民银行同期同类贷款基准利率上浮50%的标准计算，一审判决对此未明确涉及；3、对于正太公司2万元责任保险费的主张，一审判决也未明确提及。综上，请求二审法院支持正太集团有限公司的上诉请求。徐州万泰公司、常州万泰公司针对正太公司上诉答辩称：第一，关于正太公司主张的窝工损失问题。首先，正太公司没有举证证明施工关键节点上存在延误，更没有证据证明徐州万泰公司存在相应的过错。徐州万泰公司一审提供的监理联系单、正太公司签字盖章确认的工程质量整改完成报告等证据，可以证明正太公司施工的工程质量有缺陷、有整改情形，正太公司对工程延期存在明显过错。备案合同不能作为结算的依据，依据备案合同所作的鉴定报告中的工期损失不应被采信。第二，关于正太公司主张的工程款利息。首先，本案应根据四份小合同来认定工程款。鉴于双方始终没有进行结算，且因正太公司违约行为导致徐州万泰公司无法办理竣工备案手续，徐州万泰公司不能向购房人交付房屋，产生逾期上房损失，故正太公司无权要求赔偿利息损失。至于利息标准，正太公司主张按同期基准利率上浮50%计算，没有法律依据。第三、关于正太公司主张的保全保险费用。正太公司按照备案合同提出诉讼请求，因该备案合同无效，由此产生的保险费用应该由正太公司自行承担。徐州万泰公司上诉请求：1、撤销一审判决第一项至第五项，依法改判。2、一、二审诉讼费、鉴定费、财产保全费由正太公司承担。事实与理由：一、一审判决依据备案合同结算工程价款，不符合客观事实。在招标前，正太公司即交纳150万元保证金进场施工，并分别签订土建工程施工合同（简称土建合同）和防水工程施工合同（简称防水合同），形成图纸会审记录，正太公司也成立了涉案工程项目部，此后才有招投标程序，招投标期间正太公司还在施工。显然，正太公司是先确定施工合同内容并进场施工，后参与招投标、签订备案合同，根据招标投标法第五十五条的规定，本案明显属于先定后招情形，应当认定备案合同无效，本案应依据双方实际履行的土建合同、防水合同等合同(简称四份小合同)进行结算。一审依照备案合同认定工程价款错误。(一)原一审判决依照备案合同结算工程款，后徐州中院发回重审，一审法院重审的一审判决与原一审判决的结算依据完全相同。(二)一审判决有违同案同判的基本法理。徐州万泰公司举证了徐州中院（2018）苏03民终3387号江苏华晟建筑设计有限公司、徐州万泰公司、常州万泰公司有关涉案工程监理合同案件生效判决书，监理公司江苏华晟建筑设计有限公司同样先签订监理合同并实际履行，后进行招投标、签订备案合同，该案一、二审判决均认定双方在招投标之前签订监理合同、事前串标，故备案合同无效，法院最终认定以实际履行的合同(招标之前签订的合同)进行结算。一审法院未认定该关联案件判决认定的事实，属于同案不同判。(三)徐州万泰公司提供了《最高人民法院建设工程司法解释理解与适用》相关内容复印件，一、二审法院和最高人民法院等多份类似案件判决书，证明在“公开招标前已内部确定中标者情形下”，法院均认定备案合同无效，依据实际履行的合同进行结算。徐州万泰公司还提供了关联案件即一审法院（2019）苏0312民初11926号王为林诉正太公司、张建荣建设工程施工合同纠纷一案的生效判决，证明在招标前正太公司即将部分工程转包给他人，正太公司对该判决认定的事实也无异议，一审法院对上述证据也未予采信。(四)一审对张建荣是否挂靠施工未作审查。徐州万泰公司提供了招标前从张建荣个人账户支付150万元保证金、该个人银行卡收取部分工程款的证据，证明张建荣系挂靠正太公司施工，涉案备案合同无效，一审法院未作审查。二、一审对依据四份小合同作出的鉴定报告未作审查。徐州万泰公司针对四份小合同的鉴定报告提出诸多异议：一是未按合同约定计价，对窝工损失的鉴定没有确定窝工期间即作出结论；二是鉴定启动程序违法，将由法院委托变成了当事人自行委托，鉴定结论超出委托范围；三是检材未经质证；四是鉴定机构草率出具结论，鉴定人明某认没有核对工程量；五是以鉴代审，对当事人有争议的工程量未列入争议事项由法院予以判定；六是鉴定机构拒不说明计价的理由；七是出庭人员不是鉴定报告上署名人员等等。对上述异议，一审法院未要求鉴定人作出答复，对徐州万泰公司要求重新鉴定的申请也未准许。三、一审判决认定从2016年11月1日起计算利息不当。如前所述，本案应当按照四份小合同的约定分别确定付款节点。土建合同约定正太公司配合完成竣工验收后，付款至已完工程量工程款的75%。因为正太公司拒不配合竣工验收，徐州万泰公司2017年提起诉讼，并经过一、二审审理判决，直至2019年5月20日正太公司才配合验收，故应当依照上述约定确定付款节点。因为正太公司不配合，导致徐州万泰公司向众多业主支付逾期上房违约金等赔偿金，徐州万泰公司将另行向正太公司主张权利。另外，即便按照备案合同计算工程价款，一审判决也有明显错误：一是利息起算点错误。备案合同约定：“工程竣工验收合格后付到工程总造价的85%”，即应当从2019年5月20日正太公司配合竣工验收之日起算利息。二是鉴定报告严重失实。工程量与材料量没有经徐州万泰公司核对，检材未经质证，鉴定方拒绝徐州万泰公司核对工程量的要求，草率出具鉴定报告，造成造价数额虚高。四、一审诉讼费、保全费、保全保险费、鉴定费分担存在错误。正太公司按照备案合同提出诉讼请求，但因该备案合同无效，也不是双方实际履行的合同，正太公司由此支出的诉讼费、保全费、保全保险费，尤其是针对备案合同的鉴定费等，均应由正太公司自行承担。正太公司针对徐州万泰公司上诉答辩称：一、双方签订的经过中标备案的建设工程施工合同合法有效。最高院法释（2018）20号和最高院法释（2020）25号均明确规定：招标人和投标人另行签订的建设工程施工合同约定的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容与中标合同不一致，一方当事人请求按照中标合同确定权利义务的，人民法院应当支持。该司法解释第二十三条规定，发包人将依法不属于必须招标的建设工程进行招标后，与承包人另行订立的建设工程施工合同背离中标合同的实质性内容，当事人请求以中标合同作为结算建设工程价款依据的，人民法院应予支持。根据上述规定，无论建设工程是否属于必须招投标工程，只要发包人依法进行了招投标，并且依据招投标通知与中标单位签订了建设工程施工合同，双方对工程价款的结算均应以中标备案的合同作为依据，其目的就是为了维护招投标市场的秩序，保护其他投标人的利益。当事人签订的建设工程施工合同的实质性内容，只要与招标文件、投标文件、中标通知书记载不一致，就应当以投标文件、中标通知书作为结算建设工程价款的依据，以彻底杜绝黑白合同、明招暗定的情形。本案中，徐州万泰公司通过招投标的方式发包了涉案工程，正太公司中标后，双方依据中标通知书签订了建设工程施工合同，并进行了备案。无论从工程范围、还是从工程进度款、结算方式、支付时间、下浮率等合同实质性内容来看，四份小合同均与中标备案合同相关约定相违背。依据“建设工程司法解释”第二十二条的规定，应当以中标备案的合同作为双方结算工程价款的依据。徐州万泰公司主张以四份小合同作为结算依据，没有事实和法律依据。就涉案工程而言，尽管存在正太公司投标前后因雨季为防止塌方帮助土方公司护坡施工的情形，实际上徐州万泰公司对这部分垫层的工程款也没有支付，因此不能推断双方存在串标行为。本案关键是双方在招投标前是否对招投标的项目进行了洽谈。徐州万泰公司主张在招投标之前，双方就涉案工程签订了土建合同和防水合同，就施工合同实质性内容进行了谈判磋商，由此推定双方存在串标行为，中标合同因此无效，徐州万泰公司上述主张不能成立。依据法律规定，招标人与投标人就投标价格、投标方案及实质性的内容进行谈判的行为，影响了中标结果的，中标合同无效。正太公司与徐州万泰公司签订的中标合同经过了招标投标程序，而且在徐州市铜山区建设工程招标投标办公室进行了备案，中标合同的内容、合同订立过程、合同形式均符合法律规定。徐州万泰公司所举证据不能证明双方存在串通投标行为，本案更不存在正太公司另找两家公司陪标的情况，不能证明双方就投标方案等实质内容进行了谈判，影响了中标的结果。首先，小合同签订在先，中标合同签订在后，并不能必然得出串标的结论。双方在招投标前签订了协议书，但该协议书并未载明开工时间，且合同中存在着大量不确定的内容。虽然双方签订了土建合同和防水合同，但双方对投标方案从未进行过谈判。其次，虽然正太公司曾参与小部分图纸的会审，但该材料也不能构成中标的实质内容，万泰公司提供的证据不能证明投标人与招标人存在恶意串通，也不能证明部分图纸的会审会导致整个招投标程序流于形式。正太公司2013年8月7日通过招投标承包涉案工程项目，并于2013年8月10日与正太公司签订了建设工程施工合同，该合同系当事人真实意思表示。徐州万泰公司与正太公司均对原一审法院（2017）苏0312民初2105号民事判决书提出了上诉。徐州中院经审理后作出（2019）苏03民终4312号民事裁定，认为原判决认定基本事实不清，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。该二审裁定从未认定因原一审判决按备案合同计算价款才发回重审。徐州万泰公司主张2013年5月10日正太公司与王文林签订协议书，从而证明公开招标前王文林已经施工，这一推断不能成立。王文林一案双方签订的协议涉及劳务承包，正太公司为了在中标后顺利施工，招标前事先与王文林约定，如正太公司中标施工，正太公司将委托王文林进行部分模板搭架劳务工作。该事实并不能证明正太公司与徐州万泰公司存在串标行为，该证据恰恰证明张建荣系正太公司项目经理，张建荣代表正太公司履行项目经理职务。江苏华晟建筑设计有限公司监理合同一案的判决结果，同样不能证明徐州万泰公司的主张。首先，该判决书已经认定涉案工程属于强制性招投标工程。其次，该判决认定监理公司认可中标合同只是流于形式，而且没有其他人参与投标，该案与本案有实质性的区别。正太公司一审也提交了大量最高院类似案件裁判案例，在无证据证实双方串标的情况下，该判例均认定中标合同有效。徐州万泰公司主张张建荣实际挂靠正太公司进行施工，同样没有任何事实根据。首先，从原一审到二审，徐州万泰公司均认可张建荣是正太公司项目经理，徐州万泰公司从未对张建荣的身份提出任何质疑。徐州万泰公司之所以在本案发回重审后才提出存在挂靠关系的主张，其真实目的是为了否认已经中标备案的合同。在2020年5月11日一审庭审中，正太公司提交了张建荣在正太公司办理二级建造师注册证书、正太公司为张建荣办理泰州市社会保障缴纳明细表的证据，以上证据足以证实张建荣与正太公司存在劳动合同关系。张建荣是正太公司聘用的项目经理，双方之间不存在任何挂靠关系。二、鉴定机构按照中标备案合同作出的鉴定报告完全合法，徐州万泰公司与正太公司依据中标通知书签订的建设工程施工合同合法有效，鉴定机构按照中标备案合同出具的鉴定报告应作为定案的依据。针对鉴定过程中涉及的专门性问题，鉴定人员多次到庭接受质询，对徐州万泰公司及正太公司提出的异议，鉴定人员采取了当庭答复、书面答复等方式予以回复，鉴定结论客观真实。鉴定结论中，除了针对窝工损失认定错误外，该鉴定结论能够作为定案的依据。双方共同随机选定鉴定部门，鉴定前一审法院进行了风险告知。在双方均表示愿意承担风险的情况下，才进入鉴定程序。鉴定机构根据不同合同作出的两份鉴定报告，有初稿、修改稿，一审法院向双方送达后，鉴定人员多次到庭，一审经过多次开庭，多次质询，最终鉴定部门在接受委托十个月后才出具了正式鉴定报告。一审依据该鉴定报告所作出的判决正确。三、关于利息起算点的问题。徐州万泰公司主张以通过消防管理部门验收的时间来确定逾期利息起算点，该理由不能成立。正太公司施工的万泰家园1号至5号楼及人防地下室工程，分别于2016年的10月28日，10月31日通过竣工验收。2016年11月8日，徐州万泰公司委托徐州华泰消防验收电气检测有限公司对涉案消防设备进行了检测，检测结论为合格。2016年12月2日，涉案消防工程通过了监理单位、施工单位、设计单位、建设单位的竣工验收，竣工验收均为合格，并形成了工程竣工验收报告，四方责任单位均在该报告上签字确认。此后，因徐州万泰公司拖欠电力部门施工费用，造成不能通电。徐州万泰公司迟迟不能向消防管理部门提出消防验收申请。后来，徐州万泰公司提出的消防验收申请也未通过验收，原因是万泰公司将涉案消防工程直接分包给第三方，导致工程质量不合格；徐州万泰公司自行购买的设备质量不合格，住户提前上房擅自拆除消防设施，万泰公司购买的消防火灾报警监控系统设备2019年2月18日还在安装与调试，万泰公司直接发包的一号楼地下室配电房的设备2019年1月16日还在安装。以上种种问题均因徐州万泰公司原因导致。徐州市消防支队2019年4月17日才向徐州万泰公司发放了消防验收合格证。徐州万泰公司自行分包了三十多项单项工程，导致工程延迟，责任应当由徐州万泰公司自行承担。双方签订的建设工程施工合同专用条款26条明确约定了工程款的支付时间，也约定了审计应当在乙方决算报告提出后三个月内完成。正太公司施工的工程2016年10月31日就已经全部竣工验收合格，徐州万泰公司按照合同约定应付至工程价款的85%,也就是7900多万元，但徐州万泰公司仅支付了4700多万元。拖欠工程款3000多万元，故一审判决逾期利息从2016年10月1日起算正确。正太公司2016年12月6日将竣工结算资料提交给徐州万泰公司，但徐州万泰公司为了拖延支付工程款，拒绝接受结算资料，原一审中正太公司已经提交了录音录像，证实徐州万泰公司拒绝接受结算资料的事实。根据双方约定，徐州万泰公司应当在2017年3月6日前完成审计，在2017年3月21日前付至工程价款的95%,实际上2017年3月21日徐州万泰公司已经拖欠了4100多万，所以逾期利息应当从2017年3月22日起算。徐州万泰公司应当在2018年10月31日前返还3750000余元保修金，而此时徐州万泰公司已累计拖欠正太公司工程款4500余万元，该部分利息应当从2018年11月1日起算。一审依据竣工验收的时间认定的利息起算时间正确。综上，徐州万泰公司为了逃避债务，达到拒付工程款的目的，前后四次更换法定代表人，现在的法定代表人实际上是一个普通人员。徐州万泰公司存在虚假的以以房抵债协议转移资产的行为，请求二审法院依法驳回徐州万泰公司的上诉请求。正太公司向一审法院提出诉讼请求：1、判令徐州万泰公司向正太公司支付工程款52528493.34元（其中含履约保证金1500000元、窝工损失2834410元）及逾期利息（计算方式为以52528493.34元为基数，自2016年10月31日起至付清之日按同期同类银行贷款利率）；2、正太公司对其所承接的工程在徐州万泰公司、常州万泰公司欠付的工程款范围内享有优先受偿权；3、徐州万泰公司赔偿正太公司因诉讼保全提供财产担保所产生的保险费45000元；4、判令常州万泰公司在抽逃公司资产的范围内对上述债务不能清偿部分承担补偿赔偿责任；5、本案的诉讼费用、鉴定费用、保全费用由徐州万泰公司、常州万泰公司负担。庭审中，正太公司明确诉讼请求，要求徐州万泰公司向正太公司支付工程款49334084元，其中含保证金150万，200万窝工损失，以49334084元为本金自2016年10月31日起至付清之日按同期同类银行贷款利率向正太公司支付利息损失，常州万泰公司对上述欠款承担连带付款责任，正太公司对承接的涉案工程在徐州万泰公司、常州万泰公司欠付的工程款范围内享有优先受偿权，并判令徐州万泰赔偿正太公司因诉讼保全提供财产担保发生的保险费65000元，本案诉讼费及鉴定费、保全费由徐州万泰公司、常州万泰公司共同承担。事实和理由：正太公司2013年8月10日与徐州万泰公司签订一份《建设工程施工合同》，合同约定由正太公司承建徐州万泰公司开发的万泰佳苑1-5楼及人防车库设计图纸内土建安装所有工程。正太公司进场施工后，因徐州万泰公司资金紧张，工程款不仅不能及时支付，且甲供材及设备均不能及时提供，徐州万泰公司直接发包或分包的工程项目滞后，导致正太公司施工工期延长，造成正太公司巨大经济损失。工程竣工验收合格后，正太公司即向徐州万泰公司提交决算报告，但徐州万泰公司为达到拒付工程款的目的，竟然拒绝接收决算报告、转移资产，目前徐州万泰公司仅向正太公司支付44972886.88元。常州万泰公司系徐州万泰公司的控股股东，经正太公司多方调查，发现徐州万泰公司为转移资产，将其开发的价值20000000多元的房产转移至常州万泰公司名下。据此，正太公司特向法院提起诉讼，请求依法支持正太公司的诉讼请求。一审法院查明：徐州万泰公司于2011年9月23日成立，注册资本为2000万元，企业类型为有限责任公司，经营范围为房地产开发、销售。常州万泰公司系徐州万泰公司的股东，其持股比例为52%。万泰佳苑1-5号楼及人防地下室工程系徐州万泰公司开发建设的工程项目。2013年3月9日，徐州万泰公司向徐州市铜山区重点办提交《关于项目提前开工的请示》，请求准予该公司边施工边办理完善建设工程规划许可证及建筑工程施工许可证。2013年3月15日，徐州万泰公司与徐州市华嵘土石方工程有限公司签订《土石方施工合同》，由徐州市华嵘土石方工程有限公司承建徐州万泰佳苑项目的场地平整、土方开挖、装土、场内驳运、回填及其他零星工程。2013年6月4日，徐州市铜山区住房和城乡建设局向徐州万泰公司作出停工通知书，因该工程未办理施工许可，属违法建设工程，应立即停工。徐州万泰公司对万泰佳苑1-5号楼及人防地下室工程采取邀请招标的方式进行招投标，正太公司作为投标单位参与该工程的投标。2013年8月7日，徐州市铜山区建设工程招标投标办公室向正太公司下发中标通知书，由正太公司中标万泰佳苑1-5号楼及人防地下室工程，中标范围和内容：工程量清单全部工程内容；中标工期560天日历天，中标价154393300元。2013年8月10日，徐州万泰公司（发包人，甲方）与正太公司（承包人，乙方）签订建设工程施工合同，该合同由协议书、通用条款、专用条款及附件组成。合同第一部分协议书约定如下：一、工程概况，工程名称为万泰佳苑，工程内容为本工程设计图纸、变更通知单中的所有内容（设备安装除外）。二、工程承包范围：万泰佳苑工程1、2、3、4、5楼及人防车库设计图纸内土建安装所有工程的全部内容。三、合同工期：合同工期总日历天数560天，开工日期2013年6月1日（以领取施工许可证后并具备施工条件为准），竣工日期2014年12月6日。四、工程质量标准为合格。五、合同价款为154393307元。发包人向承包人承诺按照合同约定的期限和方式支付合同价款及其他应当支付的款项。合同通用条款36.2条约定：发包人未能按照合同约定履行自己的各项义务或发生错误以及应由发包人承担责任的其他情况，造成工期延误和（或）承包人不能及时得到合同价款及承包人的其他经济损失，承包人应当按照合同约定的程序向发包人索赔。合同专用条款约定监理单位委派王后银为总监理工程师，发包人派驻的工程师为刘国镇，承包人的项目经理为张建荣。专用条款第六条合同价款与支付：本合同价款采用可调价格合同，合同价款调整方法为设计变更及现场签证中的工程量按实结算，计价政策性调整按文件规定执行。合同签订后7日内预付工程款的5%。工程进度款支付为每月25日前乙方按当月实际完成工程量报送甲方，经审核批准后在次月5号前，按月形象进度拨付70%进度款，工程竣工验收合格后付到工程总造价的85%，待工程决算审计后15天内甲方付至工程款结算价的95%，余款5%待保修期满时7天内全部付清（审计在乙方决算报告提出后3个月内完成）。专用条款第九条竣工验收与结算：本工程采用工程量按实结算的方式进行工程结算，执行08版清单计价规范、《江苏省建设工程费用定额》（2009年）、《江苏省建筑与装饰工程计价表》（2004年）、现行计价文件。合同履行期间如遇政策性计价文件颁布，结算时计取。合同附件2约定发包人供应钢筋5500吨、商品砼54000立方。附件3房屋建筑工程质量保修书约定质量保修期自工程验收合格之日起计算，保修金退还按保修内容分批退还（五年内退清），保修期满2年后七日内，退还保修金的80%；保修期满5年后七日内，将余款一次退清，保修金不计取利息。该合同于2013年8月12日在徐州市铜山区建设工程招标投标办公司进行了审查备案。除该中标备案合同外，双方还于2013年4月7日签订土建合同、于2013年6月1日签订防水合同、于2013年9月10日签订《水电等安装工程施工合同附协议》（简称水电安装合同）、于2015年3月25日签订《外墙保温工程施工合同书》（简称外墙保温合同）。上述四份小合同约定正太公司承建的工程范围仅为土建工程、水电安装工程、防水工程以及外墙保温工程。《土建合同附》约定正太公司按照综合让利12%进行总承包，《水电安装协议》约定最终竣工结算价款的下浮率为12%。此外，四份小合同对相应工程进度款的支付、工程竣工结算方式及工程款支付时间等合同内容均作出与中标备案合同不一致的约定。2013年9月9日，万泰佳苑1-5号及人防车库取得建筑工程施工许可证，该证载明合同开工时间2013年9月9日，竣工时间2015年8月30日。涉案工程于2013年9月9日正式开工建设。涉案工程的甲供材包括钢筋、混凝土、热镀锌管、电缆、消防器材等33项材料。施工过程中，正太公司与徐州万泰公司发生如下工程联系单：1、正太公司于2013年11月9日向徐州万泰公司发出《关于甲供钢材迟迟不进场问题的事宜》的工程联系单，该工程联系单载明：1楼地下室工程已近结束，正负零以上甲供材计划已于10月30日上报监理及建设单位，但至今钢材未进场，从出报告之日起就已导致停工状态，产生了人员误工，塔吊、钢管、扣件、顶丝等发生闲置，产生租金损失，新购的模板、木方得不到使用，形成资金积压，钢筋生锈。目前每天已达到经济损失46784元。此外，春节后复工将面临人员工资上涨。鉴于以上情况，正太公司要求将1楼地下室工程款付款比例提高到95%。监理单位及建设单位徐州万泰公司在该工程联系单上加盖了印章，且监理单位注明“情况基本属实”。同日，正太公司向徐州万泰公司提交了工程费用索赔报审表，载明由于1楼正负零以上钢筋建设单位未按计划进场，工程无法施工，造成人员停工、机械闲置的原因，索赔金额为每天46784元，并列出了索赔的详细理由和经过。但监理单位及建设单位未对该项予以审核。2013年12月30日，正太公司向监理公司提出延长工期报审表，载明：根据施工合同条款第13.1条的规定，由于下述原因申请工程延期：1楼电梯设计方案调整导致部分钢筋、模板无法施工，耽误工期10天；1楼正负零以上1-5层钢筋迟迟未进场，造成工程无法施工，人员停工及机械闲置等损失，此外钢筋进场并复试合格后使用及甲方要求放慢施工速度等原因，申请工程延误60天。监理单位审核意见为：根据施工合同条款第13.1、27.4的规定，你方提出的工期延长申请经我方审核，同意此项申请，工期延长55天，监理单位江苏华晟建筑设计有限公司及建设单位徐州万泰公司在该报审表上加盖印章。2、2014年1月7日，正太公司向监理单位提出延长工期报审表，载明根据施工合同条款第13.1条、第27.4条的规定，由于下述原因，申请工期延长：1楼2-5层钢筋甲方至今未供，申请工期顺延至2-5层钢筋进场为止。监理单位审核意见为：根据施工合同条款第13.1条、第27.4条的规定，你方提出的工期延长申请经我方审核，同意此项申请，工期延长以业主批准天数为准。徐州万泰公司刘国镇在该报审表上注明“根据实际情况考虑施工方工期要求”。该报审表上加盖了监理单位及徐州万泰公司的印章。但发包方徐州万泰公司未对该工期延长天数作出审核。3、2015年10月18日，正太公司向监理单位提出延长工期报审表，载明根据施工合同条款第13.1条的规定，由于下述原因，申请工期延长：万泰佳苑1楼及人防汽车库地坪混凝土从2015年9月26日到10月17日因甲方欠费断料，造成停工待料，工期延误21天，同时请甲方确保混凝土等甲供材正常供应，以减少工人窝工、机械闲置等损失。本期申请工期顺延21日历天。监理单位审核意见为：根据施工合同条款第13.1的规定，你方提出的工期延长申请经我方审核：同意此项申请，工期延长20天。监理单位在该报审表上加盖印章并由监理人员签字。4、2014年7月14日，正太公司向监理单位提出延长工期报审表，载明根据施工合同条款第13.1（4）条的规定，由于下述原因，申请工期延长：1楼1-14轴/A-G轴三到十三层内部砌体结构及安装工程等甲方通知后再施工，到2014年7月14日接到建筑变更图，造成工期延误13天。监理单位审核意见为：根据施工合同条款第13.1的规定，你方提出的工期延长申请经我方审核：同意此项申请，工期延长13天。监理单位及徐州万泰公司在该报审表上加盖印章。5、2015年8月3日，正太公司向监理单位提出延长工期报审表，载明根据施工合同条款第13.1条的规定，由于下述原因，申请工期延长：钢筋未按期进场，造成工期延误至甲供钢筋到场时间为止；混凝土材料也无法正常进场，经常影响下道工序、工人窝工及机械闲置，请确保混凝土等甲供材正常供应。本期申请工期顺延至钢筋进场时的天数。监理单位审核意见为：根据施工合同条款第13.1的规定，你方提出的工期延长申请经我方审核：同意此项申请，工期延长25天。监理单位在该报审表上加盖印章并由监理人员签字确认。至2016年10月，正太公司实际完成了万泰佳苑1-5号楼的土建工程、水电安装工程、防水工程及外墙保温工程。2016年10月28日，徐州万泰公司、正太公司以及涉案工程监理公司江苏华晟建筑设计有限公司、设计单位徐州市民用建筑设计研究院有限公司对万泰佳苑1号楼及人防车库进行竣工验收，于2016年10月31日对万泰佳苑2-5号楼的竣工验收，验收结论均为合格。2016年12月6日，正太公司将涉案工程的决算资料提交给徐州万泰公司，但徐州万泰公司的工作人员拒绝接收。2017年1月17日，徐州万泰公司向正太公司出具承诺书，载明：由你公司承建的万泰佳苑1-5楼及人防地下室工程项目，在施工期间，因我方资金不足，不能及时支付你方工程款，也导致甲供材及设备不能及时供应。1楼西北角的旧泵房到2016年4月底才拆迁，经我方挖土后进行坡道乙的施工，导致该项目工期延长。甲方直接发包的供电、供水及分包项目滞后，加之消防由于直供电双回路电源至今还未供电，致使消防至今无法验收等以上原因，导致工期延长至今。因此，该项目的工期延长与你方无关。2017年1月22日，正太公司将万泰佳苑1-5号楼及人防车库共计41套工程竣工资料移交给徐州万泰公司，其中包括1-5号楼及地下人防车库竣工图纸三套、单位工程竣工验收意见表原件一份、工程竣工验收报告原件一份、房屋建筑工程质量保修书。一审另查明，2012年11月30日，正太公司向徐州万泰公司交纳了1500000元保证金。2014年1月16日，徐州万泰公司向正太公司支付了第一笔工程预付款5118600元，至2017年1月26日止，正太公司累计共收到工程进度款44972886.88元。此外，徐州万泰公司为涉案工程缴纳了1000000元社会保障费，垫付了1462000元的税款，上述款项合计47434886.88元。万泰佳苑1-5号楼及人防地下室工程工地被江苏省住房和城乡建设厅评为“建筑施工标准化文明示范工地”。万泰佳苑工程项目中，除正太公司承建施工的工程范围外，徐州万泰公司直接分包的工程项目包括门窗、土方工程、钢结构工程、幕墙工程、基坑支护、电梯安装、市政雨污水等30项工程。正太公司在本案中申请财产保全并提供中国人民财产保险股份有限公司徐州市分公司的诉讼保全责任保险为财产保全提供担保，为此正太公司支付保险费45000元。2017年1月23日，徐州万泰公司将万泰佳苑55套房屋备案至常州万泰公司名下，徐州万泰公司、常州万泰公司对此解释为徐州万泰公司拖欠常州新运通泰实业有限公司借款及货款39447925.53元，常州新运通泰实业有限公司将该债权转让给常州万泰公司，徐州万泰公司、常州万泰公司于2017年1月31日达成以房抵债协议，徐州万泰公司将万泰佳苑55套房屋作价27844169元抵偿其所负债务，上述所抵房屋由常州万泰公司办理备案手续。正太公司对该解释不予认可，主张常州万泰公司为逃避债务，抽逃徐州万泰公司的资产，对其债权造成严重损害，应承担相应的补充赔偿责任。原一审诉讼过程中，经正太公司申请，一审法院委托中国建设银行股份有限公司徐州分行对正太公司施工的工程造价及窝工损失进行司法鉴定。徐州万泰公司另申请按照四份小合同的约定对工程造价进行司法鉴定且承诺自愿承担该鉴定风险，一审法院亦委托中国建设银行股份有限公司徐州分行按照四份小合同约定对涉案工程造价进行司法鉴定。鉴定机构在现场勘查后于2018年2月出具鉴定报告书初稿电子稿，一审法院将鉴定报告初稿电子稿交由双方质证，正太公司、徐州万泰公司均提交了异议书，鉴定机构根据双方的异议对鉴定报告初稿进行了调整，并提供了调整后的鉴定报告电子稿，一审法院将该电子稿再次交由双方质证，双方再次提交对鉴定报告的异议。在异议过程中，徐州万泰公司要求鉴定机构提供工程量详细计算式或图形算量模型、工程造价计价电子文件，鉴定机构先后将上述算量模型及计价文件发送给徐州万泰公司。鉴定机构于2018年7月23日对涉案工程出具两份正式鉴定报告：一、按照中标备案合同的约定，正太公司已完成的工程造价鉴定意见为：1、已完工程造价95628970.22元，施工水电费1630593.53元按施工单位考虑，如建设单位支付应另行扣除；2、窝工损失为1622951.47元，同时该鉴定意见还出具了鉴定说明及对徐州万泰公司异议情况的说明；二、按照四份小合同的约定，正太公司已完成的工程造价鉴定意见为：1、已完工程造价85219800.11元，施工水电费1459326.91元按施工单位考虑，如建设单位支付应另行扣除；2、窝工损失为1622951.47元，同时该鉴定意见还出具了鉴定说明及对徐州万泰公司异议情况的说明。鉴定报告出具后，徐州万泰公司再次对鉴定报告提出异议，一审法院于2018年9月13日组织双方质证并要求鉴定人员到场接受双方质询，鉴定人员到庭接受了双方当事人质询，当庭对异议内容进行了解答。此后，鉴定机构于2018年9月17日再次对徐州万泰公司的异议进行了书面答复。2018年10月8日，鉴定机构根据双方质证意见，对窝工损失的鉴定意见进行了调整：正太公司因工期延长所产生的窝工损失为661328元。徐州万泰公司仍对鉴定报告存有异议，一审法院于2018年12月11日开庭时再次通知鉴定人员到庭接受双方质询，鉴定人员亦到庭解答了徐州万泰公司的异议，但徐州万泰公司仍对鉴定报告存在诸多异议，并主张该鉴定报告书不能作为确定工程价款的依据。正太公司为此次中标备案合同的工程价款鉴定共支出鉴定费700000元。2019年4月4日，一审法院作出（2017）苏0312民初2105号民事判决书，判决：一、徐州万泰置业有限公司于判决发生法律效力之日起十日内给付正太公司工程款45623506.04元并支付逾期利息（逾期利息计算方式为：1、以32463733.31元为基数，从2016年11月1日起按照中国人民银行同期同类贷款基准利率，计算至2017年3月21日止；2、以41863570.98元为基数，从2017年3月22日起按照中国人民银行同期同类贷款基准利率，计算至2018年10月31日止；3、以45623506.04元为基数，从2018年11月1日起，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率，计算至实际付清之日止）。二、徐州万泰置业有限公司于判决发生法律效力之日起十日内返还正太公司保证金1500000元并支付利息（利息计算方式为：以1500000元为基数，从2017年2月28日开始，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率，计算至实际给付之日止）。三、徐州万泰置业有限公司于判决发生法律效力之日起十日内赔偿正太公司窝工损失661328元。四、确认正太公司对其承建施工的万泰佳苑工程折价或拍卖的价款在徐州万泰置业有限公司尚未支付的工程价款46563489.81元范围内优先受偿。五、徐州万泰置业有限公司于判决发生法律效力之日起十日内支付正太公司诉讼财产保全责任保险费用45000元。六、驳回正太公司的其他诉讼请求。正太公司、徐州万泰公司及常州万泰公司对该判决均不服，上诉至徐州市中级人民法院。徐州市中级人民法院认为原审判决认定基本事实不清，于2019年9月26日作出（2019）苏03民终4312号民事裁定书，撤销原审判决，发回一审法院重审。本案重审过程中，一审法院对2013年8月10日徐州万泰公司与正太公司签订的建设工程施工合同的有效性进行了审查。徐州万泰公司为证实该合同存在串标行为并提供以下证据：1、2013年12月11日正太公司向徐州万泰公司出具的报告；2、2013年12月27日，正太公司向徐州万泰出具的《关于万泰佳苑1号楼地下室支付进度款核对工程量需调整及提高付款比例的几点意见》；3、2013年4月8日，正太公司编制的施工组织设计及施工方案审批表（1-5号楼及人防地下室）及案涉工程施工组织设计；4、2013年4月，案涉工程部分施工图纸（4、5号楼）及工程定位测量放线验收记录；5、2013年4月-6月技术交底记录等。上述证据共同证实双方在招投标之前签订施工合同，确定正太公司为施工人，明确双方权利义务，并成立了项目部。对于中标备案的建设工程施工合同的效力，徐州万泰公司、常州万泰公司主张该合同存在串标行为导致中标合同无效，正太公司对串标行为予以否认。一审法院认为，《中华人民共和国招投标法》第三十二条规定：投标人不得相互串通投标报价，不得排挤其他投标人的公平竞争，损害招标人或者其他投标人的合法权益；投标人不得与招标人串通投标，损害国家利益、社会公共利益或者他人的合法权益。《中华人民共和国招标投标法实施条例》第四十一条规定：禁止招标人与投标人串通投标。有下列情形之一的，属于招标人与投标人串通投标：（一）招标人在开标前开启投标文件并将有关信息泄露给其他投标人；（二）招标人直接或者间接向投标人泄露标底、评标委员会成员等信息；（三）招标人明示或者暗示投标人压低或者抬高投标报价；（四）招标人授意投标人撤换、修改投标文件；（五）招标人明示或者暗示投标人为特定投标人中标提供方便；（六）招标人与投标人为谋求特定投标人中标而采取的其他串通行为。根据上述法律规定，中标合同是否无效，取决于双方当事人在招投标过程中是否存在导致招标投标无效的情形，不应因双方在招投标前签订过具备施工合同实质要件的合同等即否定中标合同的效力。本案中，徐州万泰公司在涉案建设项目未取得工程施工许可证的情况下即组织人员施工，正太公司、徐州万泰公司双方由此签订两份协议，但此后涉案工程采取邀请招标的方式进行了招标投标并由正太公司中标，双方签订中标备案的建设施工合同。徐州万泰公司、常州万泰公司提供的正太公司向徐州万泰出具的报告、编制的施工组织设计及施工方案审批表、放线验收记录等证据，仅能证明正太公司在涉案工程责令停工前（中标合同签订前）按照两份协议的约定参与过垫层或护坡及部分图纸的会审等行为，尚不足以证明正太公司、徐州万泰公司双方在招标投标过程中存在《中华人民共和国招标投标法实施条例》第四十一条所规定的串标情形，徐州万泰公司、常州万泰公司提出的双方存在串标行为的主张不能成立。重审中一审法院另查明，在2019年8月26日徐州万泰公司曾给付正太公司消防专项工程款130万元。一审法院认为，正太公司与徐州万泰公司签订的中标合同合法有效。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第一条规定：“招标人和中标人另行签订的建设工程施工合同约定的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容，与中标合同不一致，一方当事人请求按照中标合同确定权利义务的，人民法院应予支持。”该解释第九条规定：“发包人将依法不属于必须招标的建设工程进行招标后，与承包人另行订立的建设工程施工合同背离中标合同的实质性内容，当事人请求以中标合同作为结算建设工程价款依据的，人民法院应予支持，但发包人与承包人因客观情况发生了在招标投标时难以预见的变化而另行订立建设工程施工合同的除外。”第十条规定“当事人签订的建设工程施工合同与招标文件、投标文件、中标通知书载明的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款不一致，一方当事人请求将招标文件、投标文件、中标通知书作为结算工程价款的依据的，人民法院应予支持。”上述规定确定了一项基本原则，建设工程无论是必须招投标的项目还是非必须招投标的项目，只要发包人依法进行了招投标，与中标单位签订了建设工程施工合同并进行了备案，双方对工程价款的结算均应该以中标备案的合同作为依据，这主要是出于维护招标投标市场秩序、保护其他投标人的利益。本案中，徐州万泰公司通过招投标发包涉案工程，正太公司中标后，双方签订了建设工程施工合同并进行了备案，虽然双方另行签订了《土建工程施工合同附协议》《水电等安装工程施工合同附协议》《防水工程施工合同》《外墙保温工程施工合同书》四份小合同，但该四份小合同与中标备案合同在工程范围、工程进度款的支付、工程价款结算方式及支付时间、下浮率等合同实质性内容上相违背，故应该以中标备案的合同作为双方结算工程价款的依据。徐州万泰公司主张以双方实际履行的四份小合同作为结算依据，缺乏法律依据，不予采纳。经双方申请，一审法院委托具有相应工程造价资质的中国建设银行股份有限公司徐州分行对正太公司施工的工程造价进行鉴定，符合法律规定。鉴定机构依据正太公司、徐州万泰公司双方提供的鉴定材料、现场勘查记录，先后出具初稿、修改稿、正式鉴定报告，正太公司、徐州万泰公司双方亦分别对初稿、修改稿以及正式鉴定报告提出异议，鉴定机构对双方的异议进行了答复，且鉴定机构人员两次出庭接受双方质询及书面答复双方异议，上述鉴定程序合法，鉴定报告书内容翔实充分，鉴定结论客观真实，在无充分证据足以推翻该鉴定意见书的前提下，该鉴定意见书应作为确定涉案工程价款的依据。依据中国建设银行股份有限公司徐州分行按照中标备案合同出具的鉴定报告书，正太公司施工完成的工程总造价为95628970.22元（含施工水电费），因施工水电费系由徐州万泰公司支付，应扣除施工水电费1630593.53元，涉案工程的最终结算价款应为93998376.69元。正太公司、徐州万泰公司双方一致认可徐州万泰公司已经支付正太公司工程款48734886.88元（含1000000元社会保障费和垫付1462000的税款），尚有工程余款45263489.81元，根据双方在合同中对保修金及返还时间的约定，尚有939983.77元（93998376.69元×5%×20%）的保修金未到返还期间，故徐州万泰公司应支付工程款44323506.04元。关于逾期付款利息，因双方在合同中对应付款进行了分段约定，逾期利息应该按照约定分段计算：1、竣工验收合格后的逾期利息。双方在合同中约定竣工验收合格后付至工程总造价的85%，即79898620.19元（93998376.69元×85%），徐州万泰公司仅支付48734886.88元，拖欠工程款31163733.31元，而万泰佳苑1-5号楼全部竣工验收合格时间为2016年10月31日，故该逾期利息应从2016年11月1日开始按照中国人民银行同期同类贷款利率计算利息；2、关于工程决算审计后的逾期利息。双方在合同中约定工程决算审计后15天内甲方付至工程款结算价的95%，审计在正太公司决算报告提出后3个月内完成，正太公司在2016年12月6日将竣工结算资料提交给万泰公司，徐州万泰公司无正当理由拒绝接收该决算资料，应视为正太公司已经提交。徐州万泰公司应在2017年3月6日前完成审计，在2017年3月21日前付至工程结算价的95%，即89298457.86元（93998376.69元×95%），此时拖欠工程款40563570.98元，应从2017年3月22日开始按照中国人民银行同期同类贷款利率计算该段逾期利息；3、关于二年质保金到期后的逾期利息。双方约定保修金为工程结算价款的5%，保修期满二年后七日内返还保修金的80%，即徐州万泰公司应在2018年10月31日前返还3759935.07元（93998376.69元×5%×80%），此时拖欠正太公司工程款44323506.04元，该段逾期利息应从2018年11月1日开始按照中国人民银行同期同类贷款利率开始计算至实际给付之日。关于正太公司主张的窝工损失。《中华人民共和国合同法》第二百八十三条规定：“发包人未按照约定的时间和要求提供原材料、设备、场地、资金、技术资料的，承包人可以顺延工程日期，并有权要求赔偿停工、窝工等损失。”该法第二百八十四条规定：“因发包人的原因致使工程中途停建、缓建的，发包人应当采取措施弥补或者减少损失，赔偿承包人因此造成的停工、窝工、倒运、机械设备调迁、材料和构件积压等损失和实际费用。”根据正太公司提供的材料申报表、工程联系单、延长工期报审表等证据，可以证实因徐州万泰公司设计变更、未按期提供甲供材的混凝土及钢筋等原因，造成工期延误。正太公司按照约定向徐州万泰公司提出延长工期申请，徐州万泰公司累计核定工期延长天数为113天。对工期延长而给正太公司造成的窝工损失，徐州万泰公司应该予以赔偿。按照中国建设银行股份有限公司徐州分行出具的窝工损失鉴定数额以及调整意见，一审法院认定正太公司因工期延长而产生的窝工损失为661328元。对正太公司所主张的超过该数额的窝工损失，因正太公司未及时提出延长工期及索赔申请，也没有万泰公司审定的工期延长天数，不予支持。关于正太公司所主张的窝工损失利息，窝工损失属于合同约定的违约责任，在一审法院已经确定由徐州万泰公司承担赔偿窝工损失这一违约责任的前提下，正太公司再行主张窝工损失利息，缺乏法律依据，不予支持。关于正太公司主张徐州万泰公司返还其交纳的保证金1500000元的诉讼请求，根据正太公司提供的收据及付款凭证，可以证实正太公司将该1500000元保证金交付给徐州万泰公司，徐州万泰公司应该将该款项返还给正太公司，对此项诉讼请求予以支持。但双方对该保证金的返还时间没有约定，该逾期利息应从正太公司主张之日起开始计算，即从正太公司提起诉讼的2017年2月28日起，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算至实际给付之日。对于正太公司是否对其涉案工程享有建设工程价款优先受偿权。《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定：“发包人未按照合同约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议该工程折价，也可以申请人民法院将工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条规定：“承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。”因此，正太公司作为涉案工程的承包人，其完成的工程竣工验收合格，其在2017年2月28日向一审法院提起诉讼主张建设工程价款优先受偿权，符合法律规定，且未超过法定期间，故依法确认正太公司对万泰佳苑1-5号楼及人防地下室工程在徐州万泰公司尚未支付的工程款范围内享有优先受偿权。关于徐州万泰公司将万泰佳苑55套房屋备案至常州万泰公司名下对建设工程价款优先受偿权的影响问题，因徐州万泰公司、常州万泰公司签订了以房抵债协议，无论该抵债协议是否真实有效，但由于以房抵债协议并未完全履行完毕，房屋备案仅是行政管理手段，并不能产生物权变动的法律效果，涉案房屋尚未登记或过户至常州万泰公司名下，常州万泰公司不能仅凭备案取得涉案房屋的所有权，故涉案备案房屋的所有权仍属于徐州万泰公司，正太公司对徐州万泰公司所有的万泰佳苑内的房屋享有建设工程价款优先受偿权，该权利优先于常州万泰公司对徐州万泰公司所享有的债权，故已备案至常州万泰公司名下的55套房屋亦在正太公司的建设工程优先受偿权客体范围内。正太公司主张常州万泰公司在抽逃公司资产的范围内对上述债务不能清偿部分承担补偿赔偿责任。一审法院认为，常州万泰公司基于以房抵债协议将涉案55套房屋备案至其名下，现有证据不足以证实常州万泰公司存在抽逃出资的事实，且如前所述，备案至常州万泰公司名下的55套房屋也在正太公司的建设工程价款优先受偿权客体范围内，房屋备案事实尚未严重损害正太公司的债权利益，故正太公司要求常州万泰公司承担责任无法律和事实依据，不予支持。对正太公司所主张因诉讼保全提供财产担保所产生的保险费45000元，因徐州万泰公司拖欠工程款引起本案诉讼，正太公司申请财产保全并提供中国人民财产保险股份有限公司徐州市分公司出具的诉讼保全责任保险作为担保，正太公司为此而支出保险费45000元属于合理必要的费用，该费用属于正太公司的损失部分，应当由违约方徐州万泰公司予以承担，对正太公司的该项诉请予以支持。涉案万泰佳苑工程项目系徐州万泰公司通过招投标程序发包给正太公司，双方签订的中标备案合同系双方当事人的真实意思表示，内容符合法律规定，应当以该中标备案合同作为双方结算工程价款的依据。中国建设银行股份有限公司徐州分行具有相应的鉴定资质，其按照中标备案合同出具的工程造价鉴定报告及窝工损失鉴定报告书，程序合法，内容客观真实，应当作为确定工程造价及窝工损失数额的依据。徐州万泰公司应当支付拖欠正太公司的工程款44323506.04元并按照分段计算方式支付逾期利息，且应返还正太公司交纳的保证金并支付利息。正太公司作为承包方，对其承建的万泰佳苑工程享有建设工程优先受偿权，该优先受偿权的范围仅限于欠付的工程价款，并不包括逾期利息、窝工损失、保证金等损失。涉案的以房抵债方式备案至常州万泰公司名下的55套房屋并未产生物权变动的法律效果，正太公司仍对该55套房屋享有建设工程价款优先受偿权。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百八十三条、第二百八十四条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第一条、第九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，一审法院判决：一、徐州万泰置业有限公司于判决发生法律效力之日起十日内给付正太公司工程款44323506.04元并支付逾期利息（逾期利息计算方式为：1、以31163733.31元为基数，从2016年11月1日起按照中国人民银行同期同类贷款基准利率，计算至2017年3月21日止；2、以40563570.98元为基数，从2017年3月22日起按照中国人民银行同期同类贷款基准利率，计算至2018年10月31日止；3、以44323506.04元为基数，从2018年11月1日起，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率，计算至实际付清之日止）。二、徐州万泰置业有限公司于判决发生法律效力之日起十日内返还正太公司保证金1500000元并支付利息（利息计算方式为：以1500000元为基数，从2017年2月28日开始，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率，计算至实际给付之日止）。三、徐州万泰置业有限公司于判决发生法律效力之日起十日内赔偿正太公司窝工损失661328元。四、确认正太公司对其承建施工的万泰佳苑工程折价或拍卖的价款在徐州万泰置业有限公司尚未支付的工程价款45263489.81元范围内优先受偿。五、徐州万泰置业有限公司于判决发生法律效力之日起十日内支付正太公司诉讼财产保全责任保险费用45000元。六、驳回正太公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费327200元，鉴定费700000元，财产保全费5000元，合计1032200元，由正太公司负担52200元，由徐州万泰置业有限公司负担980000元。经当事人确认，本案二审争议焦点为：1、本案应以中标合同，还是以四份小合同作为计算工程价款的依据。2、相关工程款及利息如何认定。3、正太公司有关窝工损失的上诉理由能否成立。4、一审判决对相关诉讼费、保全费、保险费、鉴定费分担的认定是否正确。二审中，双方当事人均未提供新证据。一审法院查明的事实，本院予以确认。本院另查明：（一）双方于2013年4月7日签订的土建合同主要内容如下：发包人（甲方）徐州万泰公司；总承包人（乙方）正太公司。一、本工程按甲方提供的全套施工图为准，土建工程由总承包人自愿按照下表进行本工程总承包（万泰佳苑；建筑面积7200平方米；综合让利12％）。承包人在图纸交底纪要出来后15天内与发包人核对预算造价，逾期则默认甲方编制的预算造价，预算造价作为支付工程形象进度款的依据。二、工程承包范围和承包方式。2.1根据招投标文件和图纸设计范围内的工程内容，即发包人在总包人施工过程中签发的各类变更、零星工程，土建及其配合装饰工程、安装工程的预留预埋等工作。……发包人另行依法招标分包以下专业工程，总承包单位负责对此类分包单位的总包管理、配合及协调服务。可分包的工程，包括但不限于以下内容：（1）土方工程、降水、支护工程；（2）门窗工程；（3）外墙涂料、外墙石材、外墙装饰；（4）防水工程；（5）电梯工程；（6）水电安装工程……，上述专业由招标人分包，工程均纳入施工总承包范围，中标单位可向发包人收取（2）（3）（4）（6）（9）（11）（12）项的工程总包服务费、配合管理费，费率详见第16.1条分包工程。……十一、合同价款调整的方法与支付办法。11.5.1……（5）工程通过竣工验收后支付至已完工程量的75%；（6）竣工图纸、竣工资料等提交徐州市城建档案馆存档，甲方取得备案表后，支付至已完工程量的80%；（7）乙方提供所有资料进行结算，结算完成后半年内，甲方支付至结算总价的95%（扣水电费）。11.6保修金的提留比例及支付：发包人留取本工程审定结算价的5%作为保修金。11.6.1自工程竣工验收合格备案完成之日起两年后，总承包人提出付款申请，发包人确认无质量扣款问题后10个工作日内，发包人向总承包人无息支付保修金的70%；11.6.2自工程验收合格，备案完成之日起5年后，总承包人提出付款申请，发包人确认无质量扣款问题后10个工作日内，发包人向总承包人无息支付保修金的30%。……。（二）双方于2013年6月1日签订的防水合同主要内容如下：发包人（甲方）徐州万泰公司；总承包人（乙方）正太公司。一、工程概况。工程名称，徐州万泰佳苑项目防水工程；承包范围，按设计图纸范围要求；二、承包方式：包工、包料、包质量、包安全、包工期……。六、合同价款与结算方式。6.1合同价款。乙方完成承包工作内容的综合单价为:厚聚胺脂38元/每平方米；6.2结算方式：6.2.1地下室防水工程完工，付已完工程量的60%，开具等额正规工程发票付款;6.2.2，工程竣工验收合格，完成结算后付至结算金额的95%,开具全额正规工程发票付款;6.2.3余款为质保金，在质保期满后一月内无息付清。七、质量保修。7.1质保期五年，质保期自工程竣工验收合格后计算。……（三）双方于2013年9月10日签订的水电安装合同主要内容如下：发包人（甲方）徐州万泰公司；总承包人（乙方）正太公司。本水电、消防工程以甲方提供的全套施工图和设计变更，乙方自愿按下表的安装进行总承包。（1）1号商办楼：建筑面积38738平方米，地下1层，地上19层；（2）2号-5号住宅，建筑面积33712平方米，地下1层，地上16层。本合同最终竣工结算价格的下浮率为12%。……1.本工程招标要求，图纸中工程内容总承包造价暂定为720万元整，作为形象进度付款的依据。……41.工程结算办法。（1）工程结算办法：本工程采用综合下浮率的结算方式结算。结算价=（结算总价-包死价）×（1-综合下浮率）+包死价。（2）竣工结算工程量按甲方书面认可的工程竣工图纸和工程签证计算，执行08版清单计价规范及《江苏省建筑工程费用定额（2009年）》……42.工程款支付与额度，本工程形象进度付款……。竣工决算审核完成后一年内付至决算金额的95%，余款5%在质保期满后无息支付。…44.本工程保修范围期限现行文件执行，保修期限为两年。……（四）双方于2015年3月25日签订的外墙保温合同主要内容如下：发包人（甲方）徐州万泰公司；总承包人（乙方）正太公司。一、工程概况。工程名称：万泰佳苑外墙保温工程。二、承包范围及承包方式。甲方提供工程图纸范围内及甲方现场指定的外墙保温工程。……。三、合同金额及付款方式。……3.5，付款方式。3.5.1保温工程完工,付已完工程款的60%（按照每栋计算）；3.5.2工程竣工验收合格，付至已完工程总价的70%，3.5.3工程审计结束完成后，付至结算总额的95%，3.5.4余款为质保金，两年质保期满后一个月内付清（无息）。每次付款需提供等额有效正规工程发票。……上述土建合同约定正太公司按照综合让利12%进行总承包，水电安装合同约定最终竣工结算价款的下浮率为12%。其余两份小合同并未约定下浮率问题。（五）鉴定机构按照四份小合同鉴定的工程价款总额为85219800.11元。根据该鉴定报告注明的意见，该部分已按小合同相关约定下浮了相关比例。鉴定机构按照四份小合同鉴定的窝工损失数额为1622951.47元。二审中，经协调，鉴定机构针对上述四份小合同的鉴定造价85219800.11元出具了明细材料，内容为：按照四份小合同鉴定的工程总价款数额为85219800.11元，其中防水合同造价2185758.33元，保温合同造价为4817179.82元，土建合同造价为66925870.16元，安装合同造价为11036229.85元，其中总包配合费为254761.95元。按照鉴定机构的上述结论，将总包配合费254761.95元分摊至四份小合同后，土建合同造价认定为66925870.16元+63691.2元=66989561.36元，防水合同造价认定为2185758.33元+63690.25元=2249448.58元，保温合同造价认定为4817179.82元+63690.25元=4880870.07元，安装合同造价认定为11036229.85元+63690.25元=11099920.1元。以上合计，四分小合同总价款仍然为85219800.11元。本院认为：一、关于涉案工程价款计算的合同依据问题本案当事人在签订2013年8月10日中标备案合同前后，另行签订四份小合同，分别为2013年4月7日的土建合同、2013年6月1日的防水合同、2013年9月10日的水电安装合同、2015年3月25日的外墙保温合同。2013年8月10日中标备案合同为综合性合同，其约定的施工范围与四份小合同约定的施工范围基本相当。2013年8月10日中标备案合同专用条款第九条约定的工程价款结算方式为“本工程采用工程量按实结算的方式进行工程结算……”。2013年4月7日的土建合同第一条、第十四条约定的计价方式为“本工程采用综合下浮率12％（工程量按实结算）的结算方式进行工程结算……”。2013年9月10日的水电安装合同也约定了下浮率12％。2015年3月25日的外墙保温合同、2013年6月1日的防水合同涉及工程量较小，合同中并无价款下浮率的约定。根据查明的事实，在签订2013年8月10日备案合同之前，正太公司已根据2013年4月7日签订的土建合同进场施工。另外，在招标前，正太公司即将部分工程转包给他人施工。可见，在履行招投标程序前，发包人已选定中标人并与之违规签订施工合同并由施工人进场施工，属于“明招暗定”的情形，故涉案中标备案合同因违反招投标法的强制规定而无效。另外，在关联案件即（2018）苏03民终3387号江苏华晟建筑设计有限公司、徐州万泰公司、常州万泰公司建设工程施工合同纠纷一案生效判决中，法院也认定“华晟建筑设计公司在与徐州万泰公司签订建设工程监理合同（示范文本）时，事前串标，违背公平竞争之原则，有损第三人利益，故备案的建设工程监理合同（示范文本）属无效合同。”本案中，当事人对于按照中标合同还是按照四份小合同计算工程价款存在重大争议。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释〔2018〕20号）第十一条规定，当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同结算工程价款的，人民法院应予支持。根据查明的事实，双方在支付进度款过程中也基本按照下浮率12％的标准予以履行，说明本案实际履行的合同为四份小合同。另外，2013年8月10日备案合同为综合性合同，如果双方实际履行的合同为该备案合同，则双方没有必要在此后的2013年9月10日另行签订水电安装合同，也没有必要在2015年3月25日另行签订外墙保温合同。综合以上情形，应认定本案当事人实际履行的合同为四份小合同，故本案诉争工程款应按照四份小合同约定的价款予以计算。二、关于工程价款及利息的具体计算问题（一）关于工程价款根据鉴定机构的鉴定结论，按照四份小合同的约定，正太公司已完成的工程造价为85219800.11元，施工水电费由徐州万泰公司支付，故施工水电费1459326.91元应从工程价款中另行扣除。故涉案工程最终结算价款应为83760473.2元。正太公司、徐州万泰公司双方一致认可徐州万泰公司已支付正太公司工程款48734886.88元（含1000000元社会保障费和垫付1462000的税款），在不考虑扣除质保金的情况下，未付工程余款数额为35025586.32元。水电合同及外墙保温合同约定的质保期为2年，现已经超过质量保证期。土建合同及防水合同约定的质保期为5年，现土建合同及防水合同部分质量保证金尚未届期。根据土建合同及防水合同对保修金返还时间的约定，尚有1117315.8元保修金（土建合同造价66989561.36元×5%×30%+防水合同造价2249448.58元×5%=1117315.8元）未到返还期间，故徐州万泰公司现应支付工程款数额为33908270.52元（35025586.32元－1117315.8元）。（二）关于逾期付款利息因双方就已付款项并未指定具体的合同，考虑到四份小合同约定的付款条件类似，且已付款数额48734886.88元大于“防水合同、水电安装合同、外墙保温合同”三份小合同对应的价款总和18117766.3元（防水合同价款2249448.58元-防水合同质保金2249448.58元×5％+保温合同价款4880870.07元+安装合同价款11099920.1元=18230238.75元），土建合同涉及造价66989561.36元数额较大，为计算方便起见，故酌定未付款对应于土建合同工程款，对未付工程款利息，按照土建合同的约定进行计算。因双方在土建合同中对付款时间了分段约定，故逾期利息应按照约定分段计算：1、竣工验收合格后的逾期利息。双方在土建小合同11.5.1（5）条约定竣工验收合格后付至工程总造价的75%，即付至50242171.02元(66989561.36元×75%)。万泰佳苑1-5号楼全部竣工验收合格时间为2016年10月31日，此时徐州万泰公司实际支付的土建合同价款为32076447.5元（已付款数额48734886.88元+水电费1459326.91元-其他三份小合同对应付款18117766.3元=32076447.5元），当时土建合同对应的拖欠工程款数额为50242171.02元-32076447.5元=18165723.5元，该部分逾期利息应从2016年11月1日开始计算。2、工程竣工备案后的逾期利息。双方在合同11.5.1（6）条约定，竣工图纸、竣工资料存档、备案后，支付至工程款结算价的80%。涉案工程竣工图纸、竣工资料于2019年5月20日存档、备案。考虑到上述备案时间晚于该合同约定的应付至价款95%的决算审计时间，故对于支付至80%时间段的利息不再另行核算。3、关于工程决算审计后的逾期利息。双方在合同11.5.1（7）条约定，乙方提供所有资料进行结算，结算完成半年内，甲方支付至结算总价的95％（扣水电费）。正太公司于2016年12月6日将竣工结算资料提交给万泰公司，徐州万泰公司无正当理由拒绝接收该决算资料，应视为正太公司已经提交。土建合同对合理的审计期间并未明确予以约定，故关于甲方合理的审计期限的认定，可以参照2013年8月10日备案合同中对于甲方审计期限的约定。按照该约定，徐州万泰公司应在3个月内完成审计，即在2017年3月6日前完成审计，故徐州万泰公司应在2017年9月7日前付至工程结算价的95%，即付至63640083.29元（66989561.36元×95%），此时徐州万泰公司拖欠工程款数额为31563635.8元（63640083.29元-32076447.5元），该部分拖欠工程款数额，应从2017年9月7日开始计算逾期利息。4、关于前两年质保期结束后的逾期利息计算问题。双方土建合同11.6条约定，保修金为工程结算价款的5%，保修期满2年后10日内返还保修金的70%，竣工验收时间为2016年10月31日，即徐州万泰公司应在2018年11月11日前返还质保金2344634.64元（66989561.36元×5%×70%），此时拖欠正太公司工程款数额为33908270.52元（31563635.8元+2344634.64元=35480069.8元），故该部分拖欠款项应从2018年11月12日开始计算逾期利息。关于正太公司主张徐州万泰公司返还其交纳的保证金1500000元的诉讼请求，根据正太公司提供的收据及付款凭证，可以证实正太公司将该1500000元保证金交付给徐州万泰公司，徐州万泰公司应将该款项返还给正太公司。因双方对该保证金的返还时间没有约定，该逾期利息应从正太公司主张之日起开始计算，即从正太公司提起诉讼的2017年2月28日起计算。三、关于窝工损失数额认定问题《中华人民共和国合同法》第二百八十三条规定：“发包人未按照约定的时间和要求提供原材料、设备、场地、资金、技术资料的，承包人可以顺延工程日期，并有权要求赔偿停工、窝工等损失。”该法第二百八十四条规定：“因发包人的原因致使工程中途停建、缓建的，发包人应当采取措施弥补或者减少损失，赔偿承包人因此造成的停工、窝工、倒运、机械设备调迁、材料和构件积压等损失和实际费用。”根据正太公司提供的材料申报表、工程联系单、延长工期报审表等证据，可以证实因徐州万泰公司设计变更、未按期提供甲供材的混凝土及钢筋等原因，造成工期延误。正太公司按照约定向徐州万泰公司提出延长工期申请，对工期延长而给正太公司造成的窝工损失，徐州万泰公司应该予以赔偿。按照鉴定机构依据四份小合同鉴定的窝工费用数额，相应的窝工损失鉴定数额为1622951.47元。四、关于诉讼费、保全费、保险费、鉴定费分担问题关于诉讼费用部分，双方应按照相应比例进行分担。关于鉴定费及保全费问题，因徐州万泰公司拖延支付工程款，因此导致的鉴定费及保全费，应该由徐州万泰公司承担。正太公司主张徐州万泰公司承担因诉讼保全担保所产生的保险费45000元，该主张没有法律依据，不予支持。综上所述，上诉人徐州万泰公司的部分上诉理由部分成立。根据《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》（法释[2020]15号）第一条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百八十三条、第二百八十四条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第十七条、第十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释〔2018〕20号）第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销徐州市铜山区人民法院（2019）苏0312民初11771号民事判决。二、徐州万泰置业有限公司于本判决发生法律效力之日起十五日内给付正太集团有限公司工程款33908270.52元。三、徐州万泰置业有限公司于本判决发生法律效力之日起十五日内支付正太集团有限公司逾期付款利息。逾期利息计算方式为：1、以18165723.5元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，从2016年11月1日到2017年9月7日止；2、以31563635.8元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，从2017年9月8日开始，计算至2018年11月11日止；3、以33908270.52元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，从2018年11月12日至2019年8月19日；自2019年8月20日起，以33908270.52元为基数，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，计算至付清之日止。四、徐州万泰置业有限公司于本判决发生法律效力之日起十五日内返还正太集团有限公司保证金1500000元并支付利息（利息计算方式为：以1500000元为基数，从2017年2月28日开始，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率，计算至2019年8月19日；自2019年8月20日起，以1500000元为基数，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，计算至付清之日止）。五、徐州万泰置业有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿正太集团有限公司窝工损失1622951.47元。六、确认正太集团有限公司对其承建施工的万泰佳苑工程折价或拍卖的价款在徐州万泰置业有限公司尚未支付的工程价款35025586.32元范围内优先受偿。七、驳回正太集团有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费327200元，由徐州万泰置业有限公司负担218200元，正太集团有限公司负担109000元。一审鉴定费700000元，财产保全费5000元，由徐州万泰置业有限公司负担。正太集团有限公司预交的二审案件受理费159元，由正太集团有限公司负担。徐州万泰置业有限公司预交的二审案件受理费327200元，由徐州万泰置业有限公司负担218200元，由正太集团有限公司负担109000元。本判决为终审判决。审判长 苏 团审判员 崔金城审判员 胡元静二〇二一年五月十九日书记员 金宇婷