辽宁省锦州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽07民终337号上诉人（原审被告）：辽宁成森建筑工程有限公司，住所地辽宁省北镇市广宁街道周屯村。法定代表人：尹纪伟，该公司经理。委托诉讼代理人：王宝山，辽宁德营律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：邢玉良，男，1979年10月20日出生，汉族，无职业，住辽宁省恒仁满族自治县。委托诉讼代理人：彭华，辽宁途禹律师事务所律师。上诉人辽宁成森建筑工程有限公司因与被上诉人邢玉良提供劳务者受害责任纠纷一案,不服辽宁省北镇市人民法院（2019）辽0782民初3041号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月2日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人辽宁成森建筑工程有限公司的委托诉讼代理人王宝山、被上诉人邢玉良及其委托诉讼代理人彭华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。辽宁成森建筑工程有限公司上诉请求：1.请求撤销原判，发回重审或者在查清事实的基础上依法改判驳回被上诉人的诉讼请求；2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、原审认定事实不清，认定事实错误。(一）原审关于“原、被告系雇佣关系”的认定没有事实和法律依据。首先，上诉人与被上诉人之间不存在劳动关系。上诉人是独立法人单位的企业，属于劳动法调整的用人单位，因基于劳动关系发生的纠纷受劳动法的调整，诉讼时要经过仲裁前置程序。其次，上诉人与被上诉人不存在雇佣关系。雇佣关系一般是指个人之间形成的劳务关系，根据劳动法和劳动合同法的相关规定，上诉人与本案被上诉人（39周岁）之间不能形成雇佣关系。(二）本案实际施工人是罗勇和于在江。被上诉人实际上是受雇于于在江。首先，本案实际施工人是罗勇和于在江,上诉人在原审中已经提供了城东新村开发建设项目主体六项承包合同及钢筋单项承包合同，原审不予采信没有任何依据。该两份合同证明本案实际施工人是罗勇和于在江。其次，被上诉人受伤的钢筋调直机的所有权人是于在江，上诉人已经向原审法院提交了罗勇和于在江的身份证号和身份信息，上诉人请求二审法院依法追加实际施工人罗勇和于在江作为本案被告或第三人参加诉讼。(三）上诉人出于人道主义替实际施工人垫付了被上诉人的各项费用47.8万元，上诉人的垫付行为不等于上诉人和被上诉人之间存在雇佣关系。二、被上诉人受伤系自己违规打开钢筋调直机边门将手伸进正在转动的钢筋调直机造成的。根据侵权责任法第三十五条，对于被上诉人受伤应由被上诉人和雇主于在江按各自的过错承担责任,其中被上诉人应承担主要责任，原审仅认定被上诉人承担20%的责任，显失公平。本案于在江的钢筋调直机的边门在工作时是处于关闭状态的，并且也有警示标志，非经专业维修人员禁止带电作业、非在电源关闭状态下不得打开边门。被上诉人不是专业维修人员，在电源未关闭的状态下擅自打开边门，将手伸进正在工作的调直机内部是严重的违反操作规程行为，故此被上诉人应对事故发生承担主要责任，实际施工人承担次要责任。三、原审判决数额没有事实依据。我国劳动法对工资的规定是按月发放，即实行的是月薪制，不是日薪制，并且被上诉人也不是每天都工作，属于无固定收入的情况，故对被上诉人的误工费应按照月平均工资计算或者依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算;受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”计算。另外，根据相同工地其他楼号27、28楼钢筋承包人宋志刚证明，技工每天200元，力工每天150元。原审依据上诉人自己陈述认定上诉人每天240元没有事实依据。四、原审漏掉当事人，程序违法。原审应追加本案的实际施工人罗勇和于在江参加诉讼，查清事实，并判令其承担相应的责任。邢玉良辩称，一审认定事实正确，适用法律正确，请求驳回上诉。邢玉良向一审法院起诉请求：1、请求人民法院依法判令被告给付原告医药费3200元(庭审中变更为4000元)、误工费86400元、护理费10万元、住院伙食补助费3万元、营养费3万元、交通费5000元及后续的治疗费；2、判令被告承担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实：2018年10月3日原告通过工友孙嘉利的介绍到辽宁成森建筑工程有限公司承建的位于北镇市东门外“城东新区”住宅项目工程从事钢筋工工作，约定日报酬为240元。在2018年10月21日下午1点30分左右，原告操纵钢筋调直机，在未关闭电源的情况下，打开调直机的边门，用扳手调整调直机的内部轮，将原告的手带了进去，造成原告胳膊受伤。原告到沈阳医学院附属中心医院住院治疗282天，诊断为肱骨骨折等，住院期间一级护理4天，二级护理278天，花医疗费484209.04元。原告工作17天的报酬已获得。被告已为原告支付了47.8万元的医药费。一审法院认为，原告系在被告工地受伤，被告提出转包的主张证据不充分，应认定原、被告系雇佣关系。原告作为提供劳务一方在劳务过程中受伤，劳务双方应根据各自的过错承担相应的责任，因电源就在钢筋调直机边上，附近又没有其他人，电源不可能自己关上，故认定原告没有关闭电源，所以原告存在重大过错。责任比例确定为20%，其余80%的责任应由被告承担。原告主张的交通费数额过高且未提供票据证明，结合原告的伤情、住院时间、住院地点等，本院酌情支持3000元；在安监局卷宗调查笔录中证明原告工资每天260元，但原告自认240元，故本院认定住院期间误工工资为282天×240元=67680元；关于护理费，原告提供的护理合同及发票等真实性虽然确认，但超过辽宁省统计局的标准过高且被告不予认可，故应按辽宁省2019年统计局公布的道路交通事故损害赔偿标准计算为(4×2+278)天×(52707/365)=41299.18元；原告住院伙食补助费为282天×50元=14100元；原告要求营养费3万元过高，本院酌情支持1万元；关于原告要求的后续治疗费，因未实际发生，无法确定数额，本案无法调整。综上原告的合理损失包括：医疗费484209.04元、护理费41299.18元、误工费67680元、住院伙食补助费14100元、交通费3000元、营养费10000元，合计620288.22元。对此被告承担80%为496230.58元。被告已垫付原告47.8万元应予扣除，被告还应给付原告18230.58元。综上，经本院审判委员会讨论决定，依据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第二十条、第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、被告辽宁成森建筑工程有限公司于本判决生效后10日内给付原告邢玉良赔偿款18230.58元；二、驳回原告邢玉良的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行金钱给付义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1373元，由原告邢玉良负担1274.69元，由被告辽宁成森建筑工程有限公司负担98.31元。二审中，当事人未提交新证据。对于双方当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审法院认定事实属实。另，二审中，上诉人辽宁成森建筑工程有限公司提交了《城东新村开发建设项目主体六项承包合同》原件供本院核实，经核实，与其一审时提交的合同复印件相一致。本院认为，关于上诉人主张一审法院未追加罗勇、于在江为当事人，程序违法问题。上诉人一审中仅提交了《城东新村开发建设项目主体六项承包合同》复印件，未提供原件，且未能提供罗勇、于在江的准确身份信息，原审法院未能实地查找到二人，进而认为上诉人转包事实不充分，认定上诉人与被上诉人之间为雇佣关系。二审中，上诉人虽然提交了上述合同原件，但发包方（甲方）处签字为陈宝仁，没有法人签字，亦未加盖公司公章，即便上诉人主张的转包事实成立，但上诉人认可承包方罗勇、于在江没有相关资质，为违法转包，故即使被上诉人与上诉人之间不能被认定为存在直接雇佣关系，但上诉人作为接受劳务一方，被上诉人在提供劳务过程中受伤，在发包方违法转包且不能举证雇主身份信息时，亦应直接承担赔偿责任。若上诉人主张的转包事实成立，其可在承担赔偿责任后，依据相关证据向相关人员另行主张权利。上诉人关于责任划分比例以及邢玉良工资数额的异议，缺乏事实与法律依据，本院不予支持。综上所述，辽宁成森建筑工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1373元，由上诉人辽宁成森建筑工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  王玉龙审判员  高 帆审判员  王金业二〇二一年五月六日法官助理文涛书记员张采琳