`河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）豫03民终1774号上诉人（原审原告）：重庆腾鲁建筑安装工程有限公司。住所地：重庆市江北区建新南路16号8-1。法定代表人：漆甫端，董事长。委托诉讼代理人：李双虎，河南焦点律师事务所律师。特别授权。被上诉人（原审被告）：邹阳，男，汉族。上诉人重庆腾鲁建筑安装工程有限公司（以下简称腾鲁公司）因与被上诉人邹阳追偿权纠纷一案，不服河南省洛阳市涧西区人民法院（2015）涧民三初字第766号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年4月11日受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人腾鲁公司的委托诉讼代理人李双虎到庭参加了诉讼，被上诉人邹阳经本院依法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法进行缺席审理。本案现已审理终结。腾鲁公司上诉请求：一、依法撤销河南省洛阳市涧西区人民法院(2015)涧民三初字第766号民事判决书；二、依法判令被上诉人向上诉人返还代为偿还的借款20万元。三、依法判令被上诉人向上诉人赔偿执行费损失2984。四、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审法院查明事实清楚正确，但是在论述上诉人诉讼请求能否成立时存在判决理由和适用法律方面错误。具体理由为：一、一审法院判决理由错误。一审法院以上诉人未提供“重庆腾鲁建筑安装工程有限公司洛阳分公司与邹阳”之间的关系方面证据的理由错误。有关双方之间关系上诉人在一审时已经陈述了被上诉人邹阳系挂靠上诉人洛阳分公司施工的包工头，对此事实也没有相反证据说明双方之间存在其他关系，因此一审法院应当认定双方之间的挂靠关系。同时，对于双方之间的关系与本案诉讼结果即是否应当归还代偿款项之间没有因果关系，与诉讼结果有关的应当是“借款由谁实际使用，即共同借款人内部是谁使用了借款，谁对借款有支配权”。上诉人追偿的借款在发生时是以共同借款人的身份出现，共同借款人对外都应当承担归还责任，也正是基于此原因，上诉人在执行程序中(担保人起诉追偿的一审程序上诉人根本就不知情致使缺席判决)不得不与申请执行人达成和解协议以减少损失。在情况下，由于双方是共同借款人身份，此时人民法院应当查清“借款由谁实际使用”即共同借款人内部是谁使用了借款，谁对借款有支配权。未使用借款而对外承担借款责任时或承担借款责任数额超出自己使用款项的数额时，对内有关系上当然依法享有向另一共同借款人追偿损失。另外，对于“借款由谁实际使用，即共同借款人内部是谁使用了借款，谁对借款有支配权”的问题，也可能、也可以从共同借款人的身份关系上来查明，比如假如邹阳是代理人或职务行为的关系上可以知道款项的使用人或支配人均是被代理人或相应的单位，但是一审法院在处理本案上的错误是本末倒置，具体来讲应当是：查明谁使用款项是“本”、双方关系是“末”或“手段、方法”，根本目的或最终要查明的问题应当是“借款由谁实际使用，即共同借款人内部是谁使用了借款，谁对借款有支配权”。具体本案中，“借款由谁实际使用，即共同借款人内部是谁使用了借款，谁对借款有支配权”的问题，上诉人提交的洛阳市西工区人民法院（2013）西民红初字第237号民事判决书中的被告邹阳在答辩中已非常清楚的说明，也就是借款由邹阳和李志刚拿走；且星宝公司借款追偿诉讼中没有提交任何证据证明出借的款项交付给了上诉人的洛阳分公司。所以，上诉人洛阳分公司与被上诉人邹阳之间的关系不应当成为本案诉讼结果或责任承担的根本理由，一审法院判决理由错误。二、一审法院判决适用法律错误。一审法院以上诉人未提供“关于该债务偿还责任如何承担的相关证据”的理由属于适用法律错误。涉及本案借款方面的事实是：上诉人及上诉人的洛阳分公司不知道上诉人的洛阳分公司在星宝公司借款的事情；也不知道星宝公司行使担保追偿权，以致一审缺席判决；邹阳是在使用上诉人洛阳分公司公章期间偷偷、在上诉人洛阳分公司不知情情况下到星宝公司签订的借款协议。上诉人在执行阶段才知道此事，上诉人在了解到借款协议上洛阳分公司公章确系真实的情况下认为申诉也无济于事，所以才达成和解协议。在此情况下，上诉人洛阳分公司根本不可能与被上诉人有什么债务如何承担的约定，不可能提交这方面的证据。同时，如前所述，本案如何处理上诉人认为是要查明“借款由谁实际使用，即共同借款人内部是谁使用了借款，谁对借款有支配权”的问题。所以在没有约定债务如何承担或约定不明情形下，人民法院应当按照“谁使用、谁受益、谁承担”、“权利与义务”对等的基本原则来处理本案，也就是查明谁使用了款项、谁支配了款项，或根据使用、支配多少来判决承担责任。本案中上诉人洛阳分公司未收到任何款项；同时邹阳作为借款人将借到的款项一部分自己使用、一部分交给他人，这种受益权和支配权都由被上诉人邹阳完成，所以应当认定被上诉人邹阳是实际的义务人和责任人，这是对内上诉人行使追偿权时法院判决责任如何承担的根本所在。但是一审法院却在判决时认为上诉人“未提供债务如何承担”的证据，此理由应当是对外如何承担责任的理由，不是对内行使追偿权的理由，一审法院这样处理是在责任承担方面适用法律错误，依法应当改判。综上所述，一审法院判决错误，请二审法院查明事实后依法支持上诉人的上诉请求。被上诉人邹阳未到庭进行答辩。腾鲁公司向一审法院起诉请求：一、依法判令被告赔偿原告损失即代为偿还借款200000元，执行费用2984元，共计202984元及自2014年8月9日起至判决生效日止的利息损失（标准按照中国人民银行同期贷款利率计算）。二、依法判令被告承担本案诉讼费。一审法院审理查明：2011年6月9日，李如兰（甲方、出借人）与腾鲁洛阳分公司、邹阳（乙方、借款人）及洛阳星宝公司（丙方、保证人）签订编号为星宝（风控）担借字第045号《担保借款合同》，合同约定乙方向甲方借款人民币20万元，期限自2011年6月9日至2011年9月9日，借款月利率为15‰，丙方受乙方委托为合同项下的借款向甲方提供连带责任保证。合同签订后，腾鲁洛阳分公司、邹阳出具借款借据一张，载明收到借款20万元，月利率为15‰。后因借款人未按约定向李如兰偿还借款，洛阳星宝投资担保有限公司于2011年9月10日代为向李如兰清偿了借款20万元。之后，洛阳星宝投资担保有限公司向洛阳市西工区人民法院起诉腾鲁公司、腾鲁洛阳分公司、邹阳，要求腾鲁公司、腾鲁洛阳分公司、邹阳连带支付因履行担保责任而垫付的20万元并支付2011年9月10日起按日万分之十计算至实际履行之日止的利息。2014年1月9日，洛阳市西工区人民法院作出（2013)西民红初字第237号民事判决书，判决腾鲁洛阳分公司、邹阳向洛阳星宝公司支付代偿款20万元并支付逾期利息，腾鲁公司对腾鲁洛阳分公司应承担的责任承担共同还款责任。判决生效后于2014年8月6日，洛阳星宝公司与腾鲁公司达成执行和解协议，约定腾鲁公司一次性向洛阳星宝公司支付20万元，洛阳星宝公司自愿放弃相应利息及判决确定的诉讼费用。2014年8月8日，腾鲁公司按照执行和解协议的约定的王伟立账号转款20万元。2015年10月21日，腾鲁公司以邹阳为被告诉至该院，要求邹阳赔偿其损失即代为偿还借款200000元，执行费用2984元，共计202984元及自2014年8月9日起至判决生效日止的利息损失（标准按照中国人民银行同期贷款利率计算）。一审法院认为：当事人对自己提出的主张应当提交证据予以证明。腾鲁洛阳分公司、邹阳共同向李如兰借款20万元，经过洛阳星宝公司代偿，最终腾鲁公司承担了该20万元借款的还款义务，事实清楚，予以认定。原告腾鲁公司现向被告邹阳追偿其还款的20万元，其没有提交共同借款人腾鲁洛阳分公司与邹阳之间的关系以及关于该债务偿还责任如何承担的相关证据，故对于原告的诉讼请求，证据不足，不予支持。被告邹阳经该院依法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为对其诉讼权利的放弃，依法缺席审理。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条的规定，判决如下：驳回原告重庆腾鲁建筑安装工程有限公司的诉讼请求。本案受理费4344元，由原告重庆腾鲁建筑安装工程有限公司承担。本院二审查明：在洛阳市西工区人民法院（2013）西民红初字第237号民事判决书中载明“被告邹阳辩称，借款时邹阳拿走了7万元，李志刚（与邹阳共同给原告装修的施工人）拿走10万元，给钱的时候已经扣除了3万元利息。”本院查明的其余事实与一审查明的事实一致。本院认为：根据已生效判决中被上诉人邹阳的自述，该笔借款由邹阳使用。根据《民法通则》第八十七条“债权人或者债务人一方人数为二人以上的，依照法律的规定或者当事人的约定，享有连带权利的每个债务人，都有权要求债务人履行义务。负有连带义务的每个债权人，都负有清偿全部债务的义务，履行了义务的人，有权要求其他负有连带义务的人偿付他应当承担的份额。”的规定，上诉人腾鲁公司有权要求被上诉人邹阳承担责任。鉴于邹阳已自认该笔借款全部用于其自己施工的项目，故该笔借款应由邹阳个人全部承担。因执行费及腾鲁公司主张的利息并非腾鲁公司与邹阳的共同连带债务,故对腾鲁公司的该部分主张,本院不予支持。综上，本院认为原审适用法律不当，应予纠正。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销河南省洛阳市涧西区人民法院（2015）涧民三初字第766号民事判决。二、被上诉人邹阳于本判决生效后十日内支付上诉人重庆腾鲁建筑安装工程有限公司20万元整。三、驳回上诉人重庆腾鲁建设安装工程有限公司的其他诉讼请求。一审案件受理费4344元，二审案件受理费1515元、公告费500元，共计2015元，均由被上诉人邹阳承担。本判决为终审判决。审 判 长 李庆刚审 判 员 于 磊代审判员 卢媛媛二〇一六年十月十一日书 记 员 邵羽菲