辽宁省营口市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽08民终808号上诉人（原审被告）：梁多，男，1971年11月18日出生，汉族，住瓦房店市。委托诉讼代理人：王洪山，辽宁泓冠律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：孙宝明，男，1964年10月3日出生，汉族，住盖州市。委托诉讼代理人：李明强，盖州市四海法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：王思义，男，1964年4月26日出生，汉族，住盖州市。上诉人梁多与被上诉人孙宝明、王思义因提供劳务者致害责任纠纷一案，不服盖州市人民法院（2020）辽0881民初2222号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年03月12日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人梁多及其委托诉讼代理人王洪山，被上诉人孙宝明及其委托诉讼代理人李明强，被上诉人王思义到庭参加诉讼。本案现已审理终结。梁多上诉请求：1.请求营口市中级人民法院依法撤销盖州市人民法院（2020)辽0881民初2222号民事判决书，依法改判驳回对上诉人梁多的诉讼请求。2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审判决事实不清、证据不足、适用法律错误，请二审法院依法查清事实后改判，理由：一、本案墙倒的原因完全是二被上诉人等人砌墙时没有按照房屋墙壁建造操作规范来施工，沙浆凝结硬化需要时间，每日砌筑高度需控制在一定范围之内，而二被上诉人等人在王思义授意下强行撵活，造成墙体砌筑过高，沙浆被挤出，砖墙变形倒塌，造成二被上诉人自身损伤，二被上诉人作为长期从事墙壁砌筑工作，对墙倒塌原因明知，孙宝明受伤的原因是王思义与孙宝明等人不按建筑规范操作，是因自己的原因造成损害，应该自己承担责任。1.本案二被上诉人已在盖县区以农房土建为业，长期从事对外承揽、承包农房砌筑工作，对墙壁如何砌筑，建房的操作规范，怎样砌墙不能倒塌熟知，而在砌筑上诉人家的房屋内墙壁子，如此简单的一个单砖墙砌筑时能够倒塌完全是因为不按操作规程施工所致，砌在墙倒时又没尽到安全的防范义务，根据被上诉人孙宝明陈述是墙倒时匆忙从卡架上跳离落地时被硬物垫脚所致，因此二被上诉人等人都在砌筑一个墙壁，墙壁倒塌是被上诉人等人撵活盲目加高造成墙变形，又没有采取相关防护措施，墙倒塌后又没有尽到安全防患义务，是自己的原因造成损害，二被上诉人应自行承担。2.本案墙倒塌时，上诉人梁多没有在场，梁多对建房如何建造和房屋质量不清楚，完全信任长期从事房屋土建工程的二被上诉人等人，壁子二被上诉人等人砌成什么样，就是什么样，只要不倒，梁多是不能识别墙砌质量的好坏，且梁多又没有任何言辞指令或指示二被上诉人砌墙，对墙倒塌没有指令或指示过错，不应判处责任。3.本案墙壁倒塌，首先应该推定二被上诉人等存在建造缺陷，由二被上诉人等承担责任，如果有证据证明不存在质量缺陷或是提供证据证明上诉人对墙倒塌有责任应提供证据证明，本案被上诉人等没有提供任何证据证明墙倒塌是因为上诉人的原因所致，且上诉人有录音证明孙宝明自认二被上诉人在施工时存在撵活，墙砌的过高造成倒塌，应由施工人也就是二被上诉人来自行承担责任。4.本案王思义和孙宝明作为有瓦工工作常识和经验的实际施工人，因重大过失盲目撵活砌高，造成墙体变形，对本次壁子墙倒塌发生存在完全过错，应承担全部责任，一审认定孙宝明因疏忽大意对本案发生有存在过错，应承担同等责任错误，二审法院在审理时应查明事实，纠正一审错误。5.本案壁子的倒塌与砌墙行为有直接因果关系，砌墙行为与二被上诉人损伤有原因力，二被上诉人应承担责任，与上诉人没有原因力，本案行为和损害的发生与上诉人没有原因力，没有原因力就没有责任，所以本案上诉人不应承担任何责任。6.本案应适用过错推定原则，根据上诉人提供的录音内容及上诉人自己的起诉状陈述，是王思义承包的活其只接受王思义的指挥和盖州市人民法院管辖异议裁定书，认定本案是加工承揽，王思义应该承担责任，应推定被上诉人有过错，如果而被上诉人认为自己没有过错，应自己举证证明，本案没有证据证明就推定二被上诉人有过错，应责任自行承担。综上，一审判决对上诉人判处责任明显错误，二审应予以纠正。二、一审法院没有查清本案事实，没有证据证明二被上诉人承担全部责任，就判决上诉人承担百分之五十责任错误。本案一审法院在审理过程中没有审理墙倒塌的原因，上诉人有没有指示错误，墙究竟是什么原因导致倒塌，就否定上诉人提供的证据，显属错误，二审应予纠正。三、本案案由错误不应定为提供劳务者致害责任纠纷，而应定性为加工承揽合同纠纷，一审法院在审理时对此没加区分，是不正确的，王思义作为承揽人和砌筑墙的施工质量和操作规程管理人，应由二被上诉人自行承担。1.本案虽定性为提供劳务者致害责任纠纷一案，但一审法院没有查清本案事实，本案事实是被上诉人王思义长期对盖县、熊岳、瓦房店地区的农房土建进行承揽加工，上诉人梁多并不认识孙宝明等实际施工人，而是按照大工价格220元每天和小工价格130元每天，根据施工时间统一计算总的承揽费用，将土建活承揽给王思义，由王思义自己雇佣工人，质量自行掌握，活干好后交付工程，上诉人便付清总承揽费用给王思义，本案王思义在墙倒后又将墙重新砌好，交付梁多，梁多便按220元和130元每天计算出总的承揽费用，一并支付给王思义，仅对王思义支付，至于王思义支付给孙宝明等其他施工人多少钱，梁多不管，梁多就支付总价承揽费用就可以，所以本案符合承揽合同的特征和主客观要件，应定性为承揽合同纠纷，应由王思义来承担雇主责任。2.本案一审时，因孙宝明起诉上诉人，上诉人曾提出管辖权异议,盖州市法院曾就本案事实进行审理，当时孙宝明和梁多陈述一致，最终法院作出管辖权不予支持梁多提出的管辖异议，原因是本案是承揽合同纠纷，应该由孙宝明承担责任，本案不应移送对梁多有管辖权的人民法院进行审理，盖州市人民法院己经明确送达了民事裁定书，陈述其理由成立原因，明确认为王思义作为承揽人应承担赔偿责任，同一法院就同一案件对外发放的法律文书应该一致，而盖州市人民法院的重审判决书作出了与该裁定书截然相反的判决，同一法院就同一案件不应作出内容相反的两份法律文书，在前一份法律文书没有撤销的情况下，以受害者责任纠纷作出判决，判决上诉人承担责任是错误的，而后来的判决中的事实陈述被上诉人为规避责任，明显做虚假陈述，一审法院对此没有查明，二审法院应查清事实后作出处理。3.一审法院认定梁多因建房找王思义并通过王思义雇佣孙宝明等五人为其砌砖墙错误，该认定在以前的庭审中二被上诉人没有提供任何证据加以证明，本次庭审也没有证据加以证明，只是王思义的自行陈述，该事实只是一审法院带有主观倾向性的意见，为王思义开脱责任而寻找的观点，并没有证据证明是上诉人找王思义去雇人，所以此事实认定证据不足，一审法院认定错误，应予以纠正。4.在本次一审庭审之前的几次庭审，上诉人均提供了录音证据,且该录音是在原始状态下的正常录音，没有侵害被上诉人及他人的隐私，该录音孙宝明和其他施工人等明确证明了墙倒塌的原因是因为撵活，时间短，沙浆凝结硬化需要时间，砌筑高度过高，造成砖墙累加到底层的自重大，导致沙浆被挤出，砖与沙浆粘合不好墙体变形，二被上诉人又没有采取插垛等防护措施，导致壁子倒塌，是因为王思义撵活所致，同时也证明王思义是承包活，孙宝明等只对王思义负责、听从王思义指挥、受王思义雇佣，可证明是承揽关系，一审法院却以该录音声音太乱，不能证明什么具体问题，听不清，单方制作且系单一证据，不予确认，明显违背事实和法律，应就墙倒塌原因和被上诉人受伤原因着重查明，而一审法院却没有查明，违反法院审理程序，同时又没弄清本案是提供劳务者致害责任纠纷还是承揽合同纠纷，就盲目下判，导致错误判决，一审法院是没有尊重本案事实和法律规定的。在原先的上诉二审程序中，二审法院认为本案基本事实一审法院未查清。（一、被上诉人孙宝明称是卡架断裂造成的伤害，在诉讼中被上诉人并没有提供出卡架断裂的证据，而上述人提供的录音资料内容证明，墙并不是因为卡架断裂倒的，又根据被上诉人自诉感受的被砸过程，通过力学的作用力和反作用力原理分析，被上诉人并不是因卡架断裂造成墙倒而受到的伤害。二、民事责任的承担应根据查明的事实，根据上诉人与二被上诉人在事故中所处的地位区分责任大小，承担相应的责任。）明确在裁定书中注明二被上诉人的陈述因上述录音证据而不予采信，发回重审，请一审法院重新查明事实，而一审法院不顾事实和法律，不尊重二审裁决书的意见，而对录音证据不予确认，私自对案件事实加以认定，显然是对二审法院的意见不予尊重，二审法院应该对此事予以纠正。四、一审法院判决梁多负担鉴定费700元，没有法律依据，判决赔偿各项损失百分之五十错误，其中判决承担精神抚慰金更没有法律依据，判决案件受理费由梁多承担也错误，二审法院应该予以纠正。五、综上即使按提供劳务者致害责任纠纷，提供劳务的被上诉人方有过错，接收劳务的上诉人方没有过错，也应判决有过错的被上诉人承担责任，上诉人不承担责任。况且按承揽合同纠纷来审理，上诉人更没有承担责任的理由。一审判决显失公正，二审法院应依法判决上诉人无责任，以保护上诉人的合法权益。孙宝明辩称，一、本案墙倒的原因是上诉人提供的卡架断裂导致墙壁倒塌，砸伤答辩人。答辩人是经被上诉人王思义牵头受雇于上诉人为其翻建房屋的瓦工。双方形成的是雇佣关系。在2019年5月30日晚18时许，答辩人在砌4寸砖墙时因卡架断裂墙体倒塌受伤，经诊断为左跟骨粉碎性骨折。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿责任若干问题的解释》第十一条：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任”。本案上诉人作为雇主，雇佣答辩人在内七人为其建房，在建房中答辩人受到伤害，上诉人有责任承担赔偿。二、答辩人在操作过程中无任何过错。1、上诉人辩称，答辩人盲目撵活砌高，造成墙体变形，对壁子墙倒塌发生存在完全过错，没有事实依据。被上诉人王思义的前妻是上诉人的姑姑，基于这个亲属关系，上诉人才找到王思义。从常理上讲，王思义是为上诉人梁多着想才撵活。作为答辩人是干日工活不可能愿意超时间干活。因此，答辩人不存在《侵权责任法》第35条规定的情形。2.答辩人孙宝明作为一个干瓦工活的人是社会最底层。在本次劳务中没有证据证明没尽注意义务。上有房东梁多下有领头的，墙砌多高孙宝明没有权利决定是砌还是不砌。作为一个干日工资活的人，从心理角度不可能多爱干活。究竟砌多高停止工作是被上诉人王思义说了算。无论是因卡凳质量摔下地，还是作为上诉人梁多建房受益人及作为雇主，都有不可推卸的责任。另外，上诉人在选择不具有建筑施工资质人员为其建房，要承担选能不尽谨慎注意义务而导致的法律后果。退一步讲，就算是答辩人没尽到注意义务，但也不至于承担一半的责任。答辩人之所以没上诉是因为没有钱交上诉费。另外，考虑上诉人梁多这样失信人就是上诉胜利了，执行也有难度，基于此才没有上诉。三、本案并非是加工承揽合同纠纷。承揽合同是承揽人独立完成工作成果，有自主选择权，不受定做人的指挥、监督。而本案工作地点和场所、卡凳及建房的原材料都是上诉人提供。承揽关系要求承揽方交付的是工作成果，是有形的，而本案答辩人提供的是劳动，是无形的。因此，本案不符合承揽关系构成要件。综上所述，答辩人在本案不具有任何过错。也不具有《民法典》1192条规定的情形。故此，请求二审能对本案依法改判，驳回上诉人的一切诉讼请求。王思义辩称，活不是我承包的。卡架都不是我的，我就是一个干活的。卡架我不清楚。我媳妇是梁多的老姑，梁多盖房子找的我，我给找几个人帮忙。梁多定的给瓦工220元，其中每人提20元给我做为加油钱。是我找这几个人干的活。孙宝明向一审法院提出诉讼请求：1.判令二被告共同赔偿原告各项损失155750元;2.二被告承担本案诉讼费。一审法院认定事实如下：梁多与王思义原系亲属关系。2019年5月，梁多因在自家宅基地翻建房屋需要，找到王思义并通过王思义雇佣孙宝明等5人为其老宅翻新砌砖墙。2019年5月30日晚18时许，孙宝明与其他4人在跳板上砌4寸砖间壁墙时，因墙体倒塌，联带搭建跳板的卡架倒塌致其受伤。次日其被送至营口经济技术开发区熊岳正骨医院住院治疗26天，经诊断为左跟骨粉碎性骨折，花费医疗费17161.26元。出院后，花费门诊费116元。总计花费医疗费17277.26元。在营口经济技术开发区熊岳正骨医院住院治疗期间，梁多分别于2019年5月31日、6月1日为孙宝明垫付住院押金500元、848元，合计1348元。诉讼中，经孙宝明申请，营口市中级人民法院技术处委托大石桥陆合医院法医司法鉴定所对其伤残等级进行鉴定。因内固定在内原因，该鉴定机构于2019年10月14日予以退鉴。2020年7月21日，孙宝明再次提出伤残鉴定申请，营口市中级人民法院技术处委托营口经济技术开发区中心医院法医司法鉴定所对其伤残等级进行鉴定。经该机构鉴定于2020年11月10日出具“营开中心医院法鉴[2020]临鉴字第218号司法鉴定意见书”，鉴定意见为孙宝明伤残鉴定等级为X（拾）级。孙宝明支出鉴定费1000元。另查，孙宝明系农业家庭户口，无被扶养人。一审法院认为，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”本案中，梁多因翻建房屋需要找到王思义，由王思义找到孙宝明等5人提供劳务，且包括王思义在内的5人工钱均由其支付。故应认定王思义、孙宝明等均受其雇佣为其提供劳务，双方形成劳务关系。因此孙宝明向其主张权利，要求承担赔偿责任的主张，符合法律规定，本院予以支持。对梁多抗辩其与孙宝明之间不存在雇佣关系的主张本院不予采纳。但因孙宝明系多年从事建筑工作的瓦工，应具备相应的瓦工工作常识和经验，因疏忽大意，对本起损害事故的发生存在过错，应承担同等责任，梁多作为接受劳务者，亦应承担同等责任，但应扣除诉前梁多为孙宝明垫付的部分医疗费。对孙宝明要求的交通费，本院结合其实际伤情及住院天数，综合确定为300元；对孙宝明要求的误工费，考虑到因本起事故发生确会造成误工损失，根据《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》，本院综合确认其误工天数为165天，赔偿标准为2020年辽宁省建筑业标准167.70元/天，即27670.50元。鉴于孙宝明因该事故致残受到一定的精神痛苦，应当由赔偿义务人适当赔偿其精神损害抚慰金。综上所述，对孙宝明符合法律规定的诉讼请求部分，本院予以支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十六条、第三十五条规定，判决如下：一、被告梁多于判决生效后十日内赔偿原告孙宝明各项经济损失116533.44元的50%，即58266.72元，已支付1348元，尚应支付56918.72元；二、鉴定费1000元，由被告梁多负担700元，由原告孙宝明负担300元。如逾期未按判决书指定的期间履行金钱给付义务，应按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3415元，由被告梁多负担1248元，由原告孙宝明负担2167元。二审期间，当事人没有提交新证据。本院认定的事实与原审认定的事实相一致。本院认为，关于上诉人与被上诉人之间的法律关系，因双方未签订书面协议，本案应依据完成约定工程时的外在特征、并结合本案实际综合判决。劳务关系外在表现为提供劳务者按照接受劳务者的指示提供劳务，由接受劳务者给付报酬；承揽法律关系外在表现为承揽人按照定作人的要求完成工作并交付工作成果，定作人给付报酬。本案损害发生前，孙宝明与王思义等人共同协作完成约定的砌墙工作，工作地点和场所、卡凳及建房的原材料都是上诉人提供，一审根据当事人陈述及查明事实，认定梁多因翻建房屋需要找到王思义，由王思义找到孙宝明等5人提供劳务，且包括王思义在内的5人工钱均由其支付。故认定王思义、孙宝明等均受梁多雇佣为其提供劳务，双方形成的是劳务关系，上述事实一审认定正确，本院亦予以确认。依据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。因此，孙宝明向上诉人主张权利，要求承担赔偿责任的主张，符合法律规定。关于本起损害事故的发生责任比例的认定。上诉人提出本案墙倒的原因完全是二被上诉人等人砌墙时没有按照房屋墙壁建造操作规范来施工，而二被上诉人等人在王思义授意下强行撵活，造成墙体砌筑过高，沙浆被挤出，砖墙变形倒塌，造成二被上诉人自身损伤。本院认为，即使如上诉人所述被上诉人存在撵活砌高，造成墙体变形的情形，亦是因王思义与上诉人有亲戚关系为了上诉人的利益，想节约资金造成的。梁多作为接受劳务者，未对孙宝明等人的务工安全尽到提醒警示义务应当承担相应的责任。因孙宝明作为完全民事行为能力人，其自认从事砌墙近30年，应具备相应的瓦工工作常识和经验，其在提供劳务过程中应加强自身安全防范意识，其对本起损害事故的发生自身存在过错。原审认定双方承担同等责任，并无不当。孙宝明因本次事故产生各项经济损失，亦因该事故致残受到一定的精神痛苦，原审据此判决上诉人承担各项经济损失的50%及赔偿相应的精神损害抚慰金，亦无不当。综上，上诉人梁多的上诉请求不成立，依法应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1248元，由上诉人梁多负担。本判决为终审判决。审判长  赵洪骥审判员  秦振敏审判员  关春秋二〇二一年五月十八日法官助理杨琳书记员孙玲