湖北省鄂州市鄂城区人民法院刑 事 判 决 书（2016）鄂0704刑初338号公诉机关鄂州市鄂城区人民检察院。被告人王波，男，1988年2月13日出生于鄂州市，汉族，初中肄业，无职业，住鄂州市鄂城区。因犯聚众斗殴罪，于2014年2月24日被本院判处有期徒刑一年，缓刑二年。因涉嫌诈骗罪，于2015年9月22日被广东省深圳市福田区看守所收押，同月25日被鄂州市公安局鄂城区分局刑事拘留，因涉嫌犯盗窃罪，于同年10月30日转逮捕。现羁押于鄂州市第一看守所。辩护人刘阳，湖北思普润律师事务所律师。鄂州市鄂城区人民检察院以鄂城检公诉刑诉（2016）244号起诉书指控被告人王波犯盗窃罪，于2016年6月29日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。鄂州市鄂城区人民检察院指派检察员吕颖莉出庭支持公诉，被告人王波及其辩护人刘阳到庭参加诉讼。现已审理终结。公诉机关指控：2015年4月上旬，被告人王波陪同被害人孟某1在中国农业银行鄂州分行武昌大道支行办理贷款，该行要求孟某1提供第三方账户，贷款将转至该账户。王波提出愿意以自己的名义办理银行卡供孟某1使用，孟同意后，王就持自己的身份证在上述银行新开设卡号62×××72银行卡，并将该卡交给孟。同月23日，孟某1办理的金额为人民币48万元的贷款到上述银行卡账户后，孟将其中20万元转支后告知王波，王当天在孟不知情的情况下，擅自使用支付宝从该账户转走人民币2万元。次日，王波再次在孟某1不知情的情况下，持自己的身份证到银行将上述银行卡办理挂失，并将卡中余额人民币26万元转至其重新办理的卡号为62×××71银行卡上，后将该款全部取出，据为己有。同日11时许，孟某1持卡号为62×××72的银行卡在自动取款机上操作时发现该卡系废卡，当即到银行查询发现该卡已被挂失。同年9月21日23时许，被告人王波在广东省深圳市福田区美嘉娜休闲会所被公安机关抓获；同年10月22日，被告人王波的亲属筹款赔付被害人孟某1全部经济损失，得到其谅解。公诉机关当庭出示书证户籍信息、抓获经过、扣押物品清单及银行卡复印件、挂失申请书、银行账户借记卡明细查询、证明、刑事判决书、合同、授权委托书、贷款发放通知书、出入境记录、谅解书；证人杨某、王某的证言；被害人孟某1的陈述及被告人王波的供述和辩解。公诉机关认为被告人王波以非法占有为目的，在他人不知情的情况下，采取挂失银行卡的方法秘密窃取他人钱财，数额巨大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十四条的规定，应以盗窃罪追究其形式责任。被告人王波在缓刑考验期内犯新罪，根据《中华人民共和国刑法》第七十七条第一款、第六十九条的规定，应当数罪并罚。被告人王波对公诉机关指控的上述犯罪事实无异议，但认为其行为应构成侵占罪。其辩护人认为被告人王波通过支付宝转账和用自己的身份证到银行办理挂失手续并取款的行为不是秘密窃取的行为，没有改变他人财物的控制状态，不构成盗窃罪。被告人王波是银行卡的实际所有人，与被害人孟某1已形成民法上的保管关系，其行为应构成侵占罪。被告人王波认罪态度较好，主观恶性不大，并得到被害人谅解，依法对其从轻处罚。经审理查明：2015年4月上旬，被告人王波陪同被害人孟某1在中国农业银行鄂州分行武昌大道支行办理抵押贷款，贷款金额为人民币48万元。该行要求孟某1提供第三方账户，贷款将转至该账户。被告人王波愿意以自己的名义办理银行卡供孟某1使用，后王波用自己的身份证在上述银行新开设卡号为62×××72的银行卡，该卡由孟某1保管使用。同月23日，孟某1办理的48万元贷款银行发放到62×××72账户上，孟某1当日将其中20万元转支，62×××72银行卡余额人民币28万元，后孟某1将此事告知被告人王波。被告人王波在孟某1不知情的情况下，擅自将62×××72银行卡绑定支付宝，并于同月23日、24日使用支付宝从该账户转走人民币2万元用于偿还其个人债务。同月24日，被告人王波再次在孟某1不知情的情况下，持自己的身份证到中国农业银行鄂州分行武昌大道支行将62×××72银行卡办理挂失，并将卡中余额人民币26万元转至其在该行重新办理的卡号为62×××71银行卡上，后将该款全部取出，据为己有。同日11时许，孟某1在使用62×××72银行卡时发现该卡系废卡，当即到银行查询发现该卡已被挂失。同年9月21日23时许，被告人王波在广东省深圳市福田区美嘉娜休闲会所被公安机关抓获。被告人王波亲属筹款退还全部赃款，被害人孟某1对被告人王波的行为予以谅解。上述事实，有下列经过庭审举证、质证的证据予以证实，本院予以确认：1、户籍信息，证实被告人王波身份情况及具备刑事责任能力。2、抓获经过，证实被告人王波于2015年9月21日23时许，在深圳福田区福田村福星路美嘉娜休闲会所被公安机关抓获。3、扣押物品清单及银行卡复印件，证实2015年9月25日从王波处扣押卡号为62×××71的农行银行卡一张。4、挂失申请书，证实2015年4月24日，王波将账号为62×××72的银行卡书面挂失，另办理账号为62×××71的银行卡。5、银行账户借记卡明细查询，证实2015年4月23日存入48万元，同日转支20万元，后支付宝支出2万元，次日余款被取走。6、购销合同、授权委托书、贷款发放通知书，证实孟某1办理抵押贷款的手续，以及将贷款48万元发放到以王波身份证办理的62×××72银行卡上。7、证明、谅解书，证实王波亲属积极退赃，孟某1对王波的行为予以谅解。8、本院（2013）鄂鄂城刑初字第00109号刑事判决书，证实王波因犯聚众斗殴罪，于2014年2月24日被本院判处有期徒刑一年，缓刑二年，本次犯罪尚在缓刑考验期内。9、出入境记录，证实王中文在2015年10月22日前未出入境。10、证人杨某的证言，证实王波发短信告诉她，取走了孟某1的钱，且将钱输光了。11、证人王某的证言，证实王波告知他已取走孟某1的28万元以及与孟某1商谈还款事宜。12、被害人孟某1陈述，证实2015年4月，其在银行办理抵押贷款，因银行要求提供第三方账号，当时王波在场，因想免得再去找其他人，用王波的身份证办理卡号为62×××72的银行卡，将从银行贷得的48万元转到该卡上，银行卡由其保管。贷款下来的当天其转走20万元，后告诉王波钱已到账。第二天到银行查询时才发现该卡已被挂失，后与王波联系，王波承认钱是他取走的。该款王波的父亲也还了。13、被告人王波供述，证实在得知孟某1的28万元打到62×××72银行卡后，其当天用支付宝转出2万元用于还款，后采取挂失、补办银行卡将余款26万元全部取出。关于被告人王波及其辩护人提出王波不构成盗窃罪，其行为应构成侵占罪的辩解及辩护意见，经查，被害人孟某1借用被告人王波的身份证办理银行卡，该卡由孟某1实际保管使用，被告人王波在孟某1不知情的情况下，采取将银行卡绑定支付宝转账和挂失、补办银行卡等手段，秘密窃取银行卡内的资金，其行为应构成盗窃罪。孟某1并无将银行卡内资金交由被告人王波保管的意思表示，此款并非王波代为保管财物，故被告人王波及其辩护人认为构成侵占罪的辩解和辩护意见不能成立。本院认为，被告人王波以非法占有为目的，在他人不知情的情况下，采取支付宝转账、挂失银行卡的方法，秘密窃取他人财物，数额巨大，其行为已构成盗窃罪。公诉机关指控被告人王波的罪名成立。被告人王波在缓刑考验期限内犯新罪，依法应当撤销缓刑，数罪并罚。被告人王波归案后如实供述其罪行，依法可从轻处罚；赃款已全部退还，取得被害人谅解，可酌情从轻处罚。被告人王波及其辩护人关于王波的行为构成侵占罪的辩解和辩护意见不予采纳，其他要求从轻处罚的相关辩护意见予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第七十七条第一款、第五十二条、第五十三条第一款、第六十七条第三款、第六十九条之规定，判决如下：被告人王波犯盗窃罪，判处有期徒刑三年八个月，并处罚金五千元；撤销前罪所判缓刑，数罪并罚，决定执行有期徒刑四年，并处罚金五千元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即被告人王波的刑期自2015年9月22日起至2019年9月21日止）。罚金须于判决生效后十日内缴纳。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖北省鄂州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审判长 ： 高 虹审判员 ： 姜 斌审判员 ：赵协中二〇一六年十月二十六日书记员 ：吕璟莹