江苏省连云港市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏07民终762号上诉人（原审被告、反诉原告）：汪仁葵，男，汉族，住连云港市海州区。委托诉讼代理人：谭宝兵，江苏汉平律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：杜伟，女，汉族，住连云港市海州区。委托诉讼代理人：戴天娇，江苏越溪律师事务所律师。原审被告：季华桥，男，汉族，住连云港市海州区。上诉人汪仁葵因与被上诉人杜伟及原审被告季华桥合同纠纷一案，不服连云港市海州区人民法院（2020）苏0706民初2922号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月18日受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人汪仁葵上诉请求：撤销一审民事判决，依法改判或发回重审，并由被上诉人承担本案诉讼费用。事实和理由：一审法院认定事实不清，导致判决错误。1、有证据证明上诉人于2018年8月1日前多次联系被上诉人到场，就水电及设备安装等事宜出具意见，而被上诉人虽答应到场但均爽约，从而导致双方对2018年8月1日交付时间产生争议，被上诉人负有过错责任。2、双方签订厂房借款合同后不久，被上诉人即寻找到其认为更合适的经营地点，这是被上诉人虽经上诉人催促仍然拒不到场的根本原因，被上诉人主观上已然单方毁约，同样具有过错。3、厂房借款合同所涉的5万元并非上诉人获取的收益，而是被上诉人为经营需要先期垫付的成本，属于严格意义上的定作合同范畴，目前该厂房及设备仍然处于闲置状态。如若判决上诉人承担5万元租金、利息及律师费，于法理不通，也显失公平。4、上诉人反诉请求依法成立，一审法院未予支持显属不当。5、根据被上诉人的一审诉讼请求金额结合江苏省律师收费标准，被上诉人的代理费仅为3000元，一审法院判决支持1万元没有依据。综上，请求二审法院查明事实，依法支持上诉人的上诉请求。被上诉人杜伟辩称，一、一审法院认定事实正确，上诉人上诉没有依据。答辩人提供的视听资料显示案涉厂房在2018年8月1日尚未建设完毕，上诉人一审质证意见为：“我们申请换证，质监局要求我们整改更衣室墙面、速冻件冷库不合格，这个视频是整改的。”该视听资料清楚地反映了案涉厂房在2018年10月12日尚未建设完毕。直至2018年10月12日，案涉厂房未达到市质监局食品加工企业车间验收标准。二、答辩人从来没有另寻其他厂房，上诉人臆测没有任何证据。三、上诉人未按约定向答辩人交付厂房，致使合同目的不能实现，答辩人有权解除合同，有权要求上诉人返还5万元租金，且双方在合同中对违约责任亦作出约定，一审法院据此判决完全正确。四、一审代理费符合江苏律师收费办法，在一审中也提供了收费标准。原审被告季华桥辩称，一审情况我不清楚，租赁就是租赁。杜伟向一审法院起诉请求：1、判令汪仁葵、季华桥偿还杜伟租金预付款50000元及违约金15000元（协议中约定如果汪仁葵、季华桥违约，每违约一天付杜伟预付金额的2%，每天1000元，如15天后仍未建好，解除合同），共计65000元。2、诉讼费、律师费由汪仁葵、季华桥承担。一审诉讼过程中，杜伟增加诉讼请求要求解除杜伟与汪仁葵签订的厂房借款合同。汪仁葵向一审法院提出反诉请求：1、判决杜伟继续履行合同，赔偿汪仁葵损失100000元。2、杜伟承担律师费及反诉费。一审法院认定事实：2018年6月14日，汪仁葵与杜伟签订厂房借款合同一份，该合同约定甲方汪仁葵，乙方杜伟，甲方拟将标准食品加工企业生产厂房租赁给乙方使用，一、甲方在建厂房地点：宁海乡黄圩村五组，面积500㎡，计生产车间一幢（钢结构）等其他结构，租期三年从2018年8月1日到2021年7月31日，年租金为拾万元，待厂房建好后，租赁合同另签。二、因甲方资金短缺，厂房建设现状为钢结构框架一座，暂无其他附属设备（水、点、下水、排污、道路均无），冷藏、冷冻设备也未配置到位，为促进厂房建设，达到标准食品生产车间验收标准及出租条件，现甲方向乙方借款伍万元，作为厂房建设启动资金，余款由甲方自筹。待厂房建好并达到食品生产企业车间验收标准后，将厂房出租给乙方使用，此借款从乙方厂房租金中扣减。三、甲方责任：甲方明确此借款为厂房建设使用，不得挪用于其他用途，甲方保证于2018年8月1日前将厂房建设好，并达到市质监局食品加工企业车间验收标准，其附属设施（水、电、下水排污、道路等）、生产设施（冷藏、冷冻设备、排风、空调等）完备，具备食品加工企业生产能力。四、如甲方未在双方约定时间内将厂房建设好并交付给乙方使用，则甲方违约，每违约一天付乙方借款金额的百分之二给乙方。如15天后厂房及附属设施、设备仍未建设好，则乙方对本合同有单方解除权，甲方付给乙方借款金额的三倍作为违约赔偿金，即壹拾伍万元。五、甲方提供担保人一名，作为此合同履行的担保方，如甲方违约，乙方将一并起诉甲方担保人，并由甲方担保人承担连带责任。六、如甲方违约，乙方通过诉讼方式解决双方因本合同发生的纠纷，甲方要承担乙方的律师等各项维权费用。季华桥作为担保人在该合同上签字。2018年6月14日，汪仁葵向杜伟出具收条一张，证明收到杜伟伍万元整。2015年9月1日，连云港户晓食品销售有限公司取得全国工业产品生产许可证，2018年12月27日，连云港户晓食品有限公司取得食品生产许可证。连云港户晓食品有限公司法定代理人为汪仁葵。2020年6月3日，杜伟与江苏尚扬律师事务所签订委托代理合同，支付10000元律师费。一审法院认为，杜伟与汪仁葵签订的厂房借款合同根据其内容，杜伟与汪仁葵双方对涉案厂房的位置、面积、功能、租金、租期等做了约定，合同中虽表示租赁合同另签，但一审法院认为该合同已经就房屋租赁及权利义务等达成一致，应认定为厂房租赁合同。合同中约定汪仁葵应在2018年8月1日前将涉案厂房建好并达到市质监局食品加工企业车间验收标准，但根据杜伟提供的视频资料显示，汪仁葵2018年8月1日涉案厂房尚未建设完毕，汪仁葵提供的微信聊天记录显示2018年12月29日，厂房尚未交付杜伟使用。汪仁葵主张2018年8月1日已建成，但杜伟拒不使用无证据证明，故对汪仁葵该辩称，一审法院不予支持，汪仁葵应承担违约责任。合同另约定被告违约杜伟有单方解除权，因此2018年6月14日签订的厂房借款合同应予以解除。合同解除后尚未履行的终止履行，已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状，采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。汪仁葵应返还杜伟房租50000元。对于违约金，一审法院认为杜伟主张的违约金过高，也未提供证据予以证明具体损失，故对违约金金额予以调整，从合同中约定的交付厂房时间2018年8月1日次日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的1.3倍计算。关于杜伟主张被告承担10000元律师费的诉求，一审法院认为双方合同中已经约定，故对杜伟主张予以支持。季华桥在合同中担保人处签字，应对汪仁葵的债务承担连带给付责任。对汪仁葵的反诉主张，一审法院认为汪仁葵未能举证证明涉案房屋于2018年8月1日建设完毕并达到合同约定标准，故对被告的反诉主张，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第九十三条、九十六条、第九十七条、第一百零七条、第一百零九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，一审法院判决：一、解除杜伟与汪仁葵于2018年6月14日签订的厂房借款合同；二、汪仁葵于判决生效后十日内给付杜伟房屋租金5万元及利息（从2018年8月2日起至实际支付之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的1.3倍计算）；三、汪仁葵于判决生效后十日内给付杜伟律师费1万元；四、季华桥对上述二、三项判决确定的给付款项承担连带给付责任；五、驳回杜伟其他诉讼请求；六、驳回汪仁葵的反诉请求。一审案件受理费1675元，由汪仁葵承担（杜伟已预交，汪仁葵在付款时一并给付杜伟）；反诉费1150元，由汪仁葵自行负担。本院经审理查明，一审判决查明的事实属实，本院依法予以确认。二审期间，上诉人汪仁奎提交其与被上诉人杜伟的微信聊天记录一份，证明上诉人在2018年7月26日联系被上诉人交接涉案厂房。经质证，被上诉人杜伟发表质证意见为：对上诉人的证明目的不认可，该证据并不能证明案涉厂房已经达到各方约定的标准。原审被告季华桥发表质证意见为：车间在2018年6月已经建好，我经常催被上诉人过了，但是被上诉人就是不来，她在其他地方租了冷库。结合当事人质辩意见，本院对该证据认定如下：微信聊天记录内仅有上诉人陈述地坪已经建好，冷库今天拉过来安装，无法证实涉案厂房在2018年7月26日时已经建好并达到验收标准，本院对该证据证明目的不予采纳。另查明，涉案厂房无建设工程规划许可证。本院认为，上诉人汪仁奎与被上诉人杜伟签订的涉案厂房借款合同，约定上诉人向被上诉人借款5万元用于厂房建设，待厂房建好后双方另行签订租赁合同，该5万元款项用于冲抵被上诉人租赁厂房的租金，故汪仁奎与杜伟在该厂房借款合同中形成了借款及将来签订厂房租赁合同的两种意思表示，厂房租赁合同涉及的5万元即是双方之间的借款，又是双方约定的将来签订租赁合同的预付租金。虽涉案厂房无准建手续，但双方签订的厂房租赁合同系租赁预约合同，故该合同应认定为双方当事人的真实意思表示，合法有效。上诉人汪仁奎虽主张其按合同约定在2018年8月1日前将厂房建好并达到市质监局食品加工企业车间验收标准，但未能举证证明，且涉案厂房并无准建手续，故本院认定汪仁奎未能在2018年8月1日前建设好厂房并达到验收标准，上诉人有权依据厂房借款合同的约定解除该合同。上诉人主张被上诉人因另寻场地拒不接收厂房，但未能提供证据予以证实，本院对上诉人该主张不予支持。上诉人主张5万元款项系被上诉人经营垫付成本、厂房借款合同系定作合同，该主张与双方合同约定内容不符，如系定作合同厂房所有权应归被上诉人所有，但上诉人与被上诉人约定厂房建好后被上诉人租赁厂房，不符合定作合同特征，本院对上诉人该主张不予支持。上诉人汪仁奎虽主张律师费应为3000元，但未能提供计算依据，本院对上诉人的该主张不予采纳。上诉人主张反诉请求成立的上诉理由缺乏事实和法律依据，本院不予支持。因中国人民银行自2019年8月20日起授权全国银行间同业拆借中心公布贷款市场报价利率，一审法院认定的利息标准表述有误，本院依法予以纠正。综上，上诉人汪仁葵的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，利息表述有误。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持连云港市海州区人民法院（2020）苏0706民初2922号民事判决第一、三、四、五、六项；二、变更连云港市海州区人民法院（2020）苏0706民初2922号民事判决第二项为：汪仁奎于本判决发生法律效力之日起十日内返还杜伟5万元及利息（利息以5万元为本金，2018年8月2日至2019年8月19日的利息按中国人民银行同期贷款利率的1.3倍计算，2019年8月20日至实际给付之日止的利息按全国银行间同业拆借中心公布贷款市场报价利率的1.3倍计算）。二审案件受理费1675元，由上诉人汪仁葵负担。本判决为终审判决。审 判 长  程 晨审 判 员  王学明审 判 员  张淑媛二〇二一年五月十三日法官助理  徐林杉书 记 员  王 冰法律条文附录《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。