江西省南昌市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）赣01民终1701号上诉人（原审原告）：罗友能，男，1992年1月5日生，汉族，住江西省南昌市新建区。上诉人（原审原告）：罗丹，女，1990年2月19日生，汉族，住江西省南昌市新建区。以上两上诉人共同委托诉讼代理人：王景，北京德恒（南昌）律师事务所律师。以上两上诉人共同委托诉讼代理人：夏长堎，北京德恒（南昌）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：江西老庄主绿色农业发展有限公司，住所地：江西省南昌市安义县峤岭综合垦殖场二分场，统一社会信用代码：913601235840429834。法定代表人：龚欣，该公司执行董事兼总经理。被上诉人（原审被告）：江西你我她实业发展有限公司，住所地：江西省九江市永修县滩溪镇人民政府大楼，统一社会信用代码：91360425550896083N。法定代表人：龚行，该公司执行董事兼总经理。被上诉人（原审被告）：龚行，男，1992年10月28日生，汉族，住江西省南昌市南昌县。以上三被上诉人共同委托诉讼代理人：龚德胜，男，1969年2月8日生，汉族，住江西省南昌市南昌县。被上诉人（原审被告）：龚德胜，男，1969年2月8日生，汉族，住江西省南昌市南昌县。被上诉人（原审被告）：涂小艳，女，1974年8月12日生，汉族，住江西省南昌市西湖区。委托诉讼代理人：徐小荣，江西博太律师事务所律师。上诉人罗丹、罗友能因与被上诉人江西老庄主绿色农业发展有限公司（以下简称“老庄主公司”）、江西你我她实业发展有限公司（以下简称“你我她公司”）、龚行、涂小艳、龚德胜民间借贷纠纷一案，不服南昌市东湖区人民法院（2020）赣0102民初10083号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开进行了审理。本案现已审理终结。罗丹、罗友能上诉请求：1、请求二审法院依法撤销南昌市东湖区人民法院作出的（2020）赣0102民初10083号民事判决书第二、三、四项判决；2、请求二审依法改判被上诉人江西老庄主绿色农业发展有限公司支付借款期间利息2160000元整（以3000000元为基数，自2017年5月31日起至2020年5月30日，按月利率2%计算，利息为2160000元，实际计算至借款结清之日止）；3、请求二审改判被上诉人江西你我她实业发展有限公司、被上诉人龚行、被上诉人涂小艳以及被上诉人龚德胜对被上诉人江西老庄主绿色农业发展有限公司所负债务承担连带清偿责任；4、请求二审法院改判各被上诉人支付上诉人因提起本案诉讼所产生的律师代理费计人民币49000元整；5、本案一、二审诉讼费用全部由被上诉人承担。事实与理由：1、原审法院对案涉《转贷借款协议》及担保条款效力认定适用法律错误。江西省聪希实业有限公司（以下简称“聪希公司”）并非以借贷为业，借贷行为适用民间借贷司法解释调整，借款协议及其担保条款均有效。2、原审法院对案涉担保责任分配有误，被上诉人你我她公司、龚行、龚德胜应当承担全部债务的担保责任，被上诉人涂小艳的担保责任不应免除，应当承担连带担保责任。3、老庄主公司应当按照借款协议，支付利息和承担律师费。被上诉人老庄主公司、你我她公司、龚行、龚德胜共同答辩称：原审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，应当维持原判，驳回上诉人的上诉请求。被上诉人涂小艳答辩称：原审法院认定事实清楚，适用法律正确。1、借款人聪希公司无借贷资质，其签订借贷协议属无效协议。2、该涉案借款合同担保约定的担保期间已经届满，且已超过六个月，担保期间内上诉人未向保证人涂小艳主张担保责任，被上诉人涂小艳应免除担保责任。3、上诉人提出参照《最高人民法院关于已承担保证责任的保证人向其他保证人行使追偿权问题的批复》来认定，其已经向被上诉人涂小艳主张权利，该批复的权利人为“已承担保证责任的保证人”，且条件尚未成就。4、担保责任数额应依法扣减已经抵押给借款人聪希公司的两套房产。5、利息计算与法律相悖，高出法律规定的保护上限。罗友能、罗丹向原审法院提出诉讼请求：1.判令老庄主公司归还借款本金300万元及利息216万元（以300万元为基数，自2017年5月31日起至2020年5月30日，按月利率2%计算，实际计算至结清之日止）；2.判令老庄主公司支付罗友能、罗丹因提起本案诉讼所产生的律师代理费49000元；3.判令你我她公司、龚行、涂小艳、龚德胜对上述债务承担连带清偿责任；4.本案诉讼费、保全费由各被告承担。原审法院经审理查明，乙方、债务人、你我她公司、龚行、涂小艳、龚德胜（丙方、保证人）签订《转贷借款协议》，主要内容：乙方因资金紧张，向甲方借款300万元；借款期限自2017年5月31日起至2017年6月9日止共拾天；借款利息为1.2‰／天。由甲方将该笔借款汇入乙方指定的账户（户名：老庄主公司，开户行：建行安义支行；账号：36×××35-0003），借款实际金额以甲方或者甲方指定人员转账给乙方账户的银行转款凭证上显示的总金额为准；借款用途为归还安义建设银行2016年5月31日发放给老庄主公司的贷款；丙方所承担的担保为连带保证责任，担保范围为本协议项下的借款本金、利息、逾期利息、违约金以及甲方为实现债权的所有费用（包括但不限于诉讼费、仲裁费、保全费、评估费、公证费、送达费、公告费、执行费和律师费、差旅费等）；担保期间自本协议生效之日起至本协议乙方债务履行期限届满之日后两年止。如甲方同意乙方债务展期的，保证期间至展期协议重新约定的债务履行期限届满之日后两年止……。同日，聪希公司（甲方、出借人、抵押权人）与老庄主公司（乙方、债务人、抵押人）签订《抵押担保合同》，主要内容：抵押人为确保抵押权人与债务人签订的《转贷借款协议》的履行，自愿为债务人履行主合同项下的债务向抵押权人提供抵押担保；抵押担保的范围为主合同项下债权人应承担的全部债务，包括但不限于全部本金、利息、罚息、滞纳金、违约金及损害赔偿和抵押权人为实现债权而发生的一切费用（包括但不限于诉讼费、仲裁费、财产保全费、执行费、差旅费、评估费、拍卖费及律师费等）；主合同项下债权本金为300万元，债务履行期限从2017年5月31日起至2017年6月9日止。同日，聪希公司向老庄主公司转账300万元，老庄主公司出具《借款借据》，载明“借款人名称老庄主公司；借款账号36×××50-003；借款金额300万元；用途归还安义建设银行贷款；利率1.2‰／天；借款方式银行转账；借款期限2017年5月31日至2017年6月9日。”借款到期后，老庄主公司未归还聪希公司借款本息，聪希公司催收未果，故诉至原审法院，要求判如所请。另查明，2018年1月29日，龚行与案外人殷赓在南昌市不动产登记局就龚行名下的红谷滩新区房屋设立抵押登记，赣（2018）南昌市不动产证明第0012809号不动产登记证明载明：权利人殷赓，义务人龚行，不动产权证书号为赣（2017）南昌市不动产权第××号，抵押方式为一般抵押，被担保主债权数额为80万元，债务履行期限自2018年1月26日至2019年1月25日。同年2月13日，龚行与殷赓在南昌市不动产登记局就龚行名下的红谷滩新区房屋设立抵押登记，赣（2018）南昌市不动产证明第0018139号不动产登记证明载明：权利人殷赓，义务人为龚行，不动产权证书号为赣（2017）南昌市不动产权第××号，抵押方式为一般抵押，抵押顺位为第二顺位抵押，被担保主债权数额为100万元，债务履行期限自2018年2月13日至2019年2月12日。审理中，罗友能、罗丹提交了殷赓出具的《情况说明》，主要内容为：说明人殷赓（身份证号码：3601041983××××××××）因老庄主公司、你我她公司、龚行、涂小艳、龚德胜与聪希公司借款300万元，接受聪希公司的委托代聪希公司作为抵押权人将龚行上述房产抵押登记于其名下，上述两处房产的抵押权利应属聪希公司享有。再查明，聪希公司于2016年7月12日成立，于2018年5月8日被注销登记，股东为罗友能、罗丹，经营范围为：国内广告代理；国内贸易；自营和代理各类商品技术的进出口业务（国家限定公司经营或禁止进出口的商品和技术除外）。（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）；老庄主公司于2011年11月15日成立，法定代表人为龚欣，股东为龚欣、九江苗旺商贸有限公司；你我她公司于2010年3月30日成立，企业类型为有限责任公司（自然人独资），法定代表人暨股东为龚行。庭审中，龚德胜陈述其系老庄主公司、你我她公司的实际控制人，老庄主公司法定代表人暨股东龚欣系其女儿，你我她公司法定代表人暨股东龚行系其儿子。原审法院认为，争议焦点为：1、案涉《转贷借款协议》的效力；2、老庄主公司是否需要向聪希公司支付利息及律师费；3、你我她公司、龚行、涂小艳、龚德胜是否要承担担保责任。关于焦点1。《中华人民共和国银行业监督管理法》第十九条规定：“未经国务院银行业监督管理机构批准，任何单位或者个人不得设立银行业金融机构或者从事银行业金融机构的业务活动。”《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》第五条第一款规定：“未经中国人民银行依法批准，任何单位和个人不得擅自设立金融机构或者擅自从事金融业务活动。”本案中，聪希公司的经营范围为国内贸易及自营和代理各类商品技术的进出口业务，经营范围明确规定“依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动”，其在不具备发放贷款经营资质的情形下，仍与老庄主公司签订《转贷借款协议》，向老庄主公司出借资金过桥并收取高额利息，属于未经中国人民银行依法批准，擅自从事金融业务活动，违反了《中华人民共和国银行业监督管理法》第十九条及《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》第五条第一款的规定。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项“有下列情形之一的，合同无效：……（五）违反法律、行政法规的强制性规定”的规定，聪希公司与老庄主公司、你我她公司、龚行、涂小艳、龚德胜签订的《转贷借款协议》应属无效。关于焦点2。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”的规定，老庄主公司因《转贷借款协议》取得的借款300万元应当返还给聪希公司。因案涉《转贷借款协议》无效，双方关于利息及违约条款的约定亦无效，故对于罗友能、罗丹要求老庄主公司支付利息及律师费的诉请不予支持，但聪希公司存在资金被占用的利息损失，由于聪希公司与老庄主公司的借贷行为违反了法律、行政法规的强制性规定，双方均存在过错，按照公平责任原则，老庄主公司应从借款之日即2017年5月31日起按中国人民银行同期贷款利率标准及全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准向聪希公司支付资金占用期间利息损失的50%。现聪希公司已被注销，根据权利义务对等原则，罗友能、罗丹作为聪希公司股东有权以债权人的身份向老庄主公司主张权利。关于焦点3。《中华人民共和国担保法》第五条规定“担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》（法释﹝2000﹞44号）第八条规定“主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一”。本案中，案涉《转贷借款协议》无效，且协议中并无关于担保条款效力的特别约定，故《转贷借款协议》中担保条款亦无效。龚德胜系老庄主公司、你我她公司实际控制人，龚行系你我她公司法定代表人暨股东，龚德胜、你我她公司、龚行明知聪希公司不具备发放贷款经营资质仍签订《转贷借款协议》，向其借款，对合同的无效存在过错，应对老庄主公司不能清偿部分债务的三分之一承担赔偿责任。涂小艳仅系老庄主公司员工，对《转贷借款协议》的无效不存在过错，且聪希公司在保证期间内并未向涂小艳主张过权利，故涂小艳对老庄主公司的案涉借款不承担责任。综上，罗友能、罗丹诉称有理部分，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、《中华人民共和国担保法》第五条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》（法释﹝2000﹞44号）第八条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、被告江西老庄主绿色农业发展有限公司于本判决生效之日起七日内返还原告罗友能、罗丹借款本金300万元；二、被告江西老庄主绿色农业发展有限公司于本判决生效之日起七日内赔偿原告罗友能、罗丹资金占用期间利息损失（以借款本金300万元为基数，自2017年5月31日起至2019年8月19日，按照中国人民银行同期贷款利率标准的50%计算；自2019年8月19日起至实际给付之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准的50%计算）；三、被告江西你我她实业发展有限公司、龚行、龚德胜对被告江西老庄主绿色农业发展有限公司上述第一、二项债务中的不能清偿部分，在三分之一范围内向原告罗友能、罗丹承担赔偿责任；四、驳回原告罗友能、罗丹的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费48263元、保全费5000元，共计53263元（原告罗友能、罗丹已预交），由被告江西老庄主绿色农业发展有限公司负担41576元（于本判决生效之日起七日内交纳），由原告负担11687元。本院查明的事实与原审法院认定的事实一致。本院认为：当事人对自己的主张应当举证加以证明，否则将承担举证不能的法律后果。上诉人罗丹、罗友能主张案涉《转贷借款协议》有效。本院经审查认为，本案所涉借款双方当事人实为聪希公司和老庄主公司，原审法院依据《中华人民共和国银行业监督管理法》、《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》等规定认定双方的借款协议无效，有事实和法律依据。上诉人罗丹、罗友能未能提交反证推翻原审法院认定事实，应当承担举证不能的法律后果，故本院确认本案案涉《转贷借款协议》无效。原审法院依照双方当事人的过错，划分借款协议无效的民事责任，判决被告老庄主公司承担偿还本金和相应的资金利息损失，判决被告你我她公司、龚行、龚德胜对老庄主公司债务不能清偿部分承担三分之一范围内的赔偿责任，并无不当，本院予以维持。故上诉人罗丹、罗友能的上诉请求不能成立，本院不予支持。综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费22098元，由上诉人罗丹、罗友能自行负担。本判决为终审判决。审判长 周 兵审判员 姚永忠审判员 张美燕二〇二一年五月十三日法官助理郭雨歌书记员汪海星