河南省焦作市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫08民终1312号上诉人(原审原告)：宋学红，女，1978年12月3日出生，汉族，住河南省焦作市山阳区。委托诉讼代理人：赵柱，河南好谦律师事务所律师。委托诉讼代理人：谢玉杰，河南好谦律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：焦作市东桂基金房地产开发有限公司,住所地:河南省焦作市山阳区东二环路银建28号楼北。主要负责人：石文伟，焦作市桂基金房地产开发有限公司管理人河南法本律师事务所主任。委托诉讼代理人：张峻山，河南法本律师事务所律师。委托诉讼代理人：程华，河南法本律师事务所实习律师。上诉人宋学红因与被上诉人焦作市东桂基金房地产开发有限公司(以下简称东桂公司)取回权纠纷一案，不服河南省焦作市山阳区人民法院（2020）豫0811民初5296号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月1日立案后，依法组成合议庭，审理了本案。本案现已审理终结。宋学红上诉请求：1、依法撤销原审判决,依法判决支持上诉人的原审诉讼请求;2、本案的一、二审诉讼费及其他相关费用由被上诉人承担。事实与理由，一、本案中上诉人提出其与东桂公司之间存在商品房买卖合同法律关系，提交了商品房买卖合同、上诉人已经全额支付房款的购房款收据。上诉人对双方存在商品房买卖合同法律关系,全额支付购房款的事实完成举证。相反，被上诉人抗辩商品房买卖合同、收据伪造，购房款没有支付，却没有提供任何证据。原审法院将举证责任分配给上诉人，导致事实认定错误。二、上诉人已举证证明支付购房款的事实。首先,原审认定收款收据不能证明其用现金支付了购房款的事实显然错误。收据是经济生活中普遍存在的证明款项支付的原始凭证,存在于各类企事业单位、自然人等经济活动主体款项往来之间,如果收据不能证明实际支付款项，不能作为认定款项支付事实的证据,那么社会上多数经济活动便没有了证据证明。其次，原审中上诉人已明确要求管理人提交东桂公司的财务账册,该账册中记载了上诉人支付购房款的事实。但一审法院未让被上诉人提供账册予以核对。东桂公司的财务账册形成于十几年之前,管理人介入东桂公司破产重整只在不到一年之前。十几年前购买房屋记账时东桂公司承认收到了购房款，在管理人介入破产重整后就对收到购房款矢口否认。上诉人购买的是东桂公司的房屋,不是管理人的房屋，上诉人支付房款给东桂公司,不是支付给管理人。管理人作为东桂公司现在的代表人,否认东桂公司之前的卖房收款事实，侵犯购房人的财产权利。三、本案发生的2009年和2011年，不能以现在的科技水平、法律适用审视多年前的事实。管理人一直在提上诉人没有款项支付凭证。事实上2009年和2011年发生的购房支付款项就不可能存在款项支付凭证。中国人民银行2011年发布《网上银行系统信息安全通用规范》。也就是说在2011年之后网上银行的系统信息才有了第一部规范。真正的网上银行在个人业务的普及也就是近几年的时间。从当时的科技水平,上诉人不可能拿出所谓款项支付凭证证明上诉人的钱支付给了东桂公司。按照现在法律，民间借贷不仅要举证证明借贷关系存在，当对方抗辩借贷没有实际发生时，出借人还要举证款项实际支付。但是本案不是民间借贷,不能按照民间借贷的规定审查本案。同时民间借贷司法解释的出台是为了适应社会形势发生的不断变化。但本案发生十几年前,不能以现在的法律规定和标准审查当时的案件事实。四、审计机构严格审核东桂公司的账务，作出了客观的审计报告,该报告是合法有效的。经中国华融资产管理有限公司河南分公司力荐，2013年4月始,河南欧金实业有限公司对东桂公司进行了全方位考察。2013年9月，中国华融资产管理有限公司郑州分公司委托河南万隆兴业会计师事务所对东桂公司进行了清产核资。2013年10月25日，该会计师事务所出具了万隆兴业专审字2013第2022号审计报告,河南欧金实业有限公司对报告内容无任何异议,该审计报告公允反映了截止到2013年9月30日东桂公司的所有的财务状况。上诉人所提交的证据充分证明被上诉人已收取上诉人款项的事实,上诉人所提供的审计报告更是在政府主导下所作出的审计,不可能出现造假。五、上诉人所购买的房屋属于特定物，不属于破产财产。根据最高院《审理破产案件规定》第七十一条第五项规定,特定物买卖中,尚未转移占有但相对人已完全支付对价的特定物,不属于破产财产。本案中双方签订的《商品房买卖合同》中已明确了上诉人所购房屋的楼层、房屋编号、面积，并且已经支付全额购买款。该商铺早在2009年12月已经完成交付。案涉房屋客观存在,且区别于其他房屋，应当认定为已完全支付对价的特定物。《审理破产案件规定》第七十一条第五项规定的“尚未转移占有”，不仅包括可以转移占有但尚未转移的情形，也应包括客观上不符合交付条件,尚无法转移占有的情形。故上诉人主张案涉房屋不属于破产财产,上诉人享有所有权的请求符合法律规定。综上，原判认定事实不清,适用法律错误,请二审法院依法改判。东桂公司辩称，一、案涉商铺和房屋物权未发生变动，所有权仍归属于东桂公司，应为东桂公司的债务人财产。1.《企业破产法》第三十条规定：破产申请受理时属于债务人的全部财产，以及破产申请受理后至破产程序终结前债务人取得的财产，为债务人财产。《破产法司法解释二》第二条规定：“下列财产不应认定为债务人财产：（一）债务人基于仓储、保管、承揽、代销、借用、寄存、租赁等合同或者其他法律关系占有、使用的他人财产；（二）债务人在所有权保留买卖中尚未取得所有权的财产；（三）所有权专属于国家且不得转让的财产；（四）其他依照法律、行政法规不属于债务人的财产。”本案案涉商铺和房屋并不符合上述规定情形，不应排除在债务人财产之外，应属于东桂公司的债务人财产。2.对于被答辩人提出的案涉商铺和房屋符合2002年9月1日起施行的《关于审理企业破产案件若干问题的规定》第七十一条第五项“特定物买卖中，尚未转移占有但相对人已完全支付对价的特定物”和第六项“尚未办理产权证或者产权过户手续但已向买方交付的财产”的问题，答辩人认为，《破产案件若干问题规定》系为正确适用《企业破产法（试行）》所制定的司法解释，而随着2007年6月1日《企业破产法》的施行，《企业破产法（试行）》已经废止，针对该部法律所制定的司法解释原则上应不再适用。尤其是《企业破产法》施行后发布的《破产法司法解释二》第二条对不应认定为破产财产的情形，作出了不同于《破产案件若干问题规定》第七十一条的规定。即使在《破产案件若干规定》尚未明确废止的情况下，根据“新法优于旧法”的法律适用规则，本案亦应适用《破产法司法解释二》认定案涉商铺和房屋属于东桂公司的债务人财产。3.案涉商铺属于不动产，根据《民法典》第二百零九条的规定，在其尚未变更登记至被答辩人名下前，不产生物权变动的效力，案涉商铺所有权仍归属于东桂公司，应为东桂公司的债务人财产。二、被答辩人与原东桂公司实际控制人宋金山系父女关系，其本人和丈夫张新生、两个子女张家玮、张芝萌在东桂公司申报多套商铺房屋或其他类型的债权，仅购房款一项的总金额就高达4822188元，且均陈述通过现金方式全额支付购房款，但提供银行流水和收据上的时间相隔甚远，不符合常理，故其主张应不予认定。三、为核查万隆兴业专审字[2013]第2022号东桂公司审计报告制作的依据及客观真实性，焦作市山阳区人民法院两次向河南万隆兴业会计师事务所有限公司邮寄调查询问函，万隆兴业会计师事务所收到后未作出书面回函，该审计报告制作的依据及客观真实性无法核实。不能作为认定案件事实的依据。综上，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。宋学红向一审法院起诉请求：1．请求依法确认原告对位于金桂苑商业广场-1FB266、-1FB267、1F107号商铺；金桂苑商业广场A1011号、A1111号房屋；金桂茗苑3座9层903号、904号房屋依法享有所有权，其不属于被告的破产财产；2．本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：编号分别为GF-2000-0171（770002407）和GF-2000-0171（770002408）《商品房买卖合同》载明的出卖人均为焦作市东桂基金房地产开发有限公司、买受人均为宋学红，按照约定，原告购买被告建设的金桂苑商业广场-1B266号、-1B267号房屋，房款均为30845元，付款方式均为一次性付款（房款已付清），出卖人关于基础设施、公共配套建筑的约定以交房和图纸设计为准。该两份商品房买卖合同的出卖人处加盖被告焦作市东桂基金房地产开发有限公司合同专用章和李秋兰印章，买受人处为原告宋学红签名并捺印，合同签订日期与交房日期均为空白。2007年4月20日的收款收据载明收到宋学红六号院农贸B区266#、267#装修定金叁万零捌佰肆拾伍元整；2008年7月3日的收款收据载明收到宋学红六号院农贸B区266#、267#装修定金叁万零捌佰肆拾肆元陆角整。2009年9月12日签署的编号为GF-2000-0171（770001512）《商品房买卖合同》载明的出卖人为焦作市东桂基金房地产开发有限公司、买受人为宋学红，按照约定，原告购买被告建设的金桂苑商业广场1F107号房屋，房款均为3309378元，付款方式均为分期付款，即首付1655378元，余款1654000元以按揭付清，出卖人关于基础设施、公共配套建筑的约定以交房和图纸设计为准。该商品房买卖合同的出卖人处加盖被告焦作市东桂基金房地产开发有限公司合同专用章和李秋兰印章，买受人处为原告宋学红签名并捺印。2009年9月11日的收据分别载明收到购房款800000元、855378元，2009年10月19日收据分别载明收到购房款854000元、800000元，且收据上均加盖了焦作市东桂基金房地产开发有限公司财务专用章。该房屋于2009年9月22日办理了焦房预预购字第2009-2461号预购商品房预告登记，预告登记权利人为宋学红。编号分别为GF-2000-0171（770002514）、GF-2000-0171（770002516）《商品房买卖合同》载明的出卖人均为焦作市东桂基金房地产开发有限公司、买受人均为宋学红，按照约定，原告购买被告建设的金桂苑商业广场A1011号、A1111号房屋，房款均为244000元，付款方式均为一次性付款（房款已付清），约定于2012年3月31日前将具备装修条件的商品房交付买受人使用，出卖人关于基础设施、公共配套建筑的约定以交房和图纸设计为准。该商品房买卖合同的出卖人处加盖被告焦作市东桂基金房地产开发有限公司合同专用章和宋学军印章，买受人处为原告宋庆红签名并捺印，但合同签订日期为空白。与之相对应2012年3月20日的两张收据均载明收到了相应的房款，且加盖了焦作市东桂基金房地产开发有限公司财务专用章。2013年9月10日的两份《金桂茗苑认购协议书》载明的原告宋学红为乙方（买受人）、被告东桂公司为甲方（出卖人），写明乙方自愿定购金桂茗苑3座9层903号、904号房屋，房款均287875元，上述认购定购书的甲方处均加盖焦作市东桂基金房地产开发有限公司经营部的章，乙方处由宋学红签名并捺印。与之相对应的两张2013年9月10日的收据均载明收到了相应的房款，且均加盖焦作市东桂基金房地产开发有限公司财务专用章。2019年5月10日，焦作市中级人民法院作出（2019）豫08破申1号民事裁定书，裁定受理申请人中国华融资产管理股份有限公司河南省分公司对被申请人焦作市东桂基金房地产开发有限公司的破产申请。2019年6月12日，焦作市中级人民法院裁定本案由焦作市山阳区人民法院审理。2019年8月7日，焦作市山阳区人民法院作出（2019）豫0811破3号决定书，指定河南法本律师事务所担任焦作市东桂基金房地产开发有限公司管理人。2019年10月12日，焦作市山阳区人民法院作出（2019）豫0811破3号公告，定于2019年12月23日上午9时在法院1号审判庭召开第一次债权人会议。于2020年9月18日召开了第二次债权人会议。审理中，原告代理人明确表示案涉房款均系现金支付。原告宋学红于2012年12月3日接受询问时明确承认宋金山系其父亲、宋学军系其哥哥、张新生系其丈夫，其自2008年或2009年在被告东桂公司处担任出纳至2014年；另陈述其所购买的金桂苑商业广场A1011号、A1111号房屋与金桂茗苑3座9层903号、904号房屋均系现金一次性全款支付，六号院商业购物中心B座-1层266号、267号商铺的总价款与1F107号商铺的首付款均系现金支付且该三套商铺有返租情况，但其未提交与返租有关的证据；收据上会计处显示的“宋”均系原告本人。原告于2020年12月28日接受询问时称其购买的金桂苑商业广场1F107号商铺的首付款现金来源为焦作市商业银行取款凭条（其中2009年7月7日、2009年8月4日每次均取款500000元，客户签名均为张新生；2009年7月29日取款凭条共计三张，其中客户签名处为宋学红代张新生的为70000元、30000元，另一张为500000元）；金桂苑商业广场A1011、A1111号房屋购房款为488000元，现金来源为原告焦作中旅银行账户10×××31于2011年5月15日取现70000元、2011年5月22日取现50800元、2011年5月24日取现120000元、2011年5月28日取现240000元；金桂茗苑3座9层903号、904号房屋购房款现金来源为原告焦作中旅银行账户10×××31于2011年4月12日取现100000元、50000元、2011年4月13日取现90000元、2011年4月14日取现163000元、2011年4月18日取现100000元、2011年5月8日取现96900元，与之相对应的收据系原告开具。原告均提供了银行流水明细。另查明，宋学红与张新生系夫妻关系，张家玮与张芝萌系该二人之子女。法院审理的（2020）豫0811民初5326号原告张新生诉被告东桂公司一案中，原告张新生诉讼请求涉及的房屋为金桂苑商业广场A座1层8A号房屋（2010年7月30日收据500000元），张新生于2020年12月3日接受询问时称其购买房屋的500000元购房款系由其哥哥张生国转至其农村信用社的卡（622991128100225797）400000元，其将该卡交付宋学红，另给宋学红100000元现金，收据系宋学红出具；原告宋学红于2020年12月3日接受询问时称张新生所购买的金桂苑商业广场A座1层8A号商铺的购房款是由张新生将40万存款的银行卡与10万元现金交付给原告，由原告代为交纳，且收据系原告开具，但均未提供该400000元的现金支取记录。法院审理的（2020）豫0811民初5264号原告张芝萌诉被告东桂公司一案中，原告诉讼请求涉及的房屋为金桂茗苑2座21层2101号房屋（2012年8月20日收据120000元、2013年9月5日收据55965元），宋学红于2020年12月28日接受法院询问时明确陈述张芝萌购买的金桂茗苑2座21层2101号房屋的购房款现金来源为原告焦作中旅银行账户10×××64于2012年4月10日取现423695.60元。法院审理的（2020）豫0811民初5262号原告张家玮诉被告东桂公司一案中，原告张家玮诉讼请求涉及的房屋为金桂苑商业广场八层平01号房屋（2007年9月30日收据200000元、2008年3月14日收据394720元、2008年6月7日收据594720元）以及金桂茗苑2座19层1901号房屋（2012年8月12日收据120000元、2013年9月6日收据85965元），宋学红于2020年12月3日与2020年12月28日接受询问时均称上述购房款系从家里取现金交纳，其中金桂茗苑2座19层1901号房屋现金来源为原告焦作中旅银行账户10×××64于2012年4月10日取现423695.60元，金桂苑商业广场八层平01号房屋购房款现金来源为原告焦作中旅银行账户10×××15于2006年4月3日取现50000元、2006年4月4日取现270000元、2006年4月10日取现200000元、2006年4月12日取现690000元。原告宋学红均提供了流水明细。一审法院认为，人民法院受理破产申请后，债务人占有的不属于债务人的财产，该财产的权利人可以通过管理人取回。本案原告宋学红在审理中明确其申报债权时要求交房，其诉讼请求要求确认案涉商品房不属于破产财产，并要求确认其享有所有权，因此其提起诉讼的主要目的是为了取回其所购买的案涉房屋，而被告东桂公司已经进入破产程序，故本案案由应为取回权纠纷。关于原告请求确认对位于金桂苑商业广场1F107号商铺依法享有所有权且不属于破产财产的问题。不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记；预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。本案所涉1F107号商铺虽办理了预告登记，但并不能导致物权发生变动，原告宋学红享有的仍为合同债权并非物权，该房屋未办理产权过户登记手续前仍应属于债务人财产。故原告请求确认对位于金桂苑商业广场1F107号商铺享有所有权且不属于破产财产的理由不能成立。关于原告请求确认对位于金桂苑商业广场-1FB266号、-1FB267号商铺、A-1011号、A1111号房屋与金桂茗苑3座903号、904号房屋依法享有所有权且不属于破产财产的问题。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明；在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中原告凭商品房买卖合同、金桂茗苑认购协议书及收据称其在被告处购买房屋并已经全额支付购房款；被告对原告购房款支付的真实性提出合理怀疑。法院认为原告诉请案涉房屋不属于破产财产并要求确认其享有所有权，故而对原告是否真实全额支付购房款进行审查是本案的基础。原告系原东桂公司实际控制人宋金山之女，故而对原告购房款是否真实支付应严格审查。本案原告称位于金桂苑商业广场-1FB266号、-1FB267号商铺、A-1011号、A1111号房屋与金桂茗苑3座903号、904号房屋均系现金交纳，另结合法院审理的（2020）豫0811民初5326号原告张新生诉被告东桂公司一案、（2020）豫0811民初5262号原告张家玮诉被告东桂公司一案、（2020）豫0811民初5364号原告张芝萌诉被告东桂公司一案以及本案中所涉及的房款数额共计4822188元，虽陈述均系现金交纳，提供了部分银行取现记录，但仅有金桂苑商业广场1F107号商铺的首付款1655378元与原告提交的焦作市商业银行取款凭条相对应，位于金桂苑商业广场A-1011号、A1111号房屋与金桂茗苑3座903号、904号房屋的银行取现记录与上述房屋对应的收据上的时间相隔达一年以上，且取款足够的情况下仍旧分批分次交纳购房款，与常理不符；另金桂茗苑3座903号、904号房屋收据系由原告自己出具；考虑到原告宋学红及张新生、张家玮、张芝萌一家四口在临近五年时间内支付现金购房款高达4822188元，且提供的流水明细与购房款收据上写明的时间相隔甚远，故法院经审查现有证据无法确认原被告之间关于金桂苑商业广场-1FB266号、-1FB267号商铺、A-1011号、A1111号房屋与金桂茗苑3座903号、904号房屋购房款真实全额支付的事实，故对原告主张的事实不予认定。因此，原告请求确认对位于金桂苑商业广场1FB266号、-1FB267号商铺、A-1011号、A1111号房屋与金桂茗苑3座903号、904号房屋依法享有所有权且不属于破产财产的诉讼请求，理由不足，法院不予支持。一审法院判决：驳回原告宋学红的诉讼请求。案件受理费50元，由原告宋学红负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。对当事人二审争议的事实，本院在论理部分一并评判。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，东桂公司在2014年6月13日之前由宋学军及其近亲属持有100%股权，是宋学军的家族企业。因为上诉人与宋学军之间存在近亲属关系，上诉人为证明其与东桂公司之间存在真实的交易，相对其他债权人，应当承担较重的证明责任。本案中，关于上诉人请求确认对位于金桂苑商业广场-1FB266号、-1FB267号商铺、A-1011号、A1111号房屋与金桂茗苑3座903号、904号房屋依法享有所有权且不属于破产财产的问题。上诉人只凭东桂公司被宋学军家族实际控制期间出具的《商品房买卖合同》和收款收据，不足以证明上诉人与被上诉人之间存在真实的商品房买卖关系、不足以证明上诉人向被上诉人实际交纳了上诉人主张的房款。上诉人自称缴纳的是现金，一审法院经审查有关证据并结合相关事实，认为上诉人向被上诉人交纳该房款这一事实真伪不明，而认定该事实不存在，符合法律规定。审计报告是对财务账册所记载内容的审查、计算、调整和核算，并没有对账册记载的真实性进行审查。河南欧金实业有限公司接收了焦作市东桂基金房地产开发有限公司的账册，也难以证明上诉人真正向被上诉人交纳了房款。因此对该上诉请求，本院不予支持。关于上诉人请求确认对位于金桂苑商业广场1F107号商铺依法享有所有权且不属于破产财产的问题。双方签订了房屋买卖合同，该商铺办理了预购商品房预告登记，预告登记权利人为宋学红，涉案房屋在支付首付款后，余款均按揭贷款付清，已经完全支付对价，涉案房屋的楼层、编号、面积均具体明确,能够与其他房屋相区别，属于特定物买卖中，相对人已完全支付对价的特定物。符合《最高人民法院关于审理企业破产案件若干问题的规定》第七十一条第（五）项规定的情形，不属于破产财产。但是，涉案房屋未经验收，上诉人请求确认对其享有所有权，没有法律依据，本院不予支持。上诉人的上诉理由部分成立。综上所述，宋学红的上诉请求部分成立，予以支持。依照《最高人民法院关于审理企业破产案件若干问题的规定》第七十一条第（五）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定,判决如下：一、撤销河南省焦作市山阳区人民法院（2020）豫0811民初5296号民事判决；二、确认金桂苑商业广场1F107号商铺不属于破产财产；三、驳回宋学红的其他诉讼请求。一审案件受理费50元，二审案件受理费42279元，由宋学红负担10742元，焦作市东桂基金房地产开发有限公司负担31587元。本判决为终审判决。审判长  王胜利审判员  杨 柳审判员  米新秀二〇二一年五月六日法官助理元江丽书记员郭海红