辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽02民终3314号上诉人（原审被告）：大连鑫凤房地产集团有限公司,住所地辽宁省大连市普兰店区中心路一段152号。统一社会信用代码912102007515898801。法定代表人:何新军，该公司经理。委托诉讼代理人：许魁锬，男，该公司职员。委托诉讼代理人：张岩俊，辽宁博信律师事务所律师。被上诉人（原审原告）:卜焦发,男,1958年5月6日生,汉族,住辽宁省普兰店市。委托诉讼代理人：吴淑晶（系卜焦发妻子），女，1958年9月27日生，汉族，住大连市普兰店区。委托诉讼代理人：王金有，辽宁莲城律师事务所律师。原审被告:哈尔滨银行股份有限公司大连普兰店支行，住所地辽宁省大连市普兰店区世纪路西段7-7、7-8、7-9号。统一社会信用代码912102823115040388。负责人:王卓，该支行行长。委托诉讼代理人：张智超，辽宁声声玉律师事务所律师。上诉人大连鑫凤房地产集团有限公司（以下简称鑫凤公司）与被上诉人卜焦发、原审被告哈尔滨银行股份有限公司大连普兰店支行（以下简称哈尔滨银行普兰店支行）房屋拆迁安置补偿合同纠纷一案，大连市普兰店区人民法院于2020年6月24日作出（2020）辽0214民初4号民事判决，鑫凤公司、哈尔滨银行普兰店支行不服该判决，上诉至本院。本院于2020年9月30日作出（2020）辽02民终6620号民事裁定，撤销原判，发回重审。大连市普兰店区人民法院于2021年2月26日作出（2020）辽0214民初5967号民事判决，鑫凤公司不服该判决，上诉至本院。本院于2021年4月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。鑫凤公司上诉请求：1.撤销一审判决,依法驳回被上诉人卜焦发的诉讼请求。2.一审、二审案件受理费由被上诉人卜焦发承担。事实与理由：一、一审认定被上诉人用另一套房屋的对价支付门市房价款错误,被上诉人未支付房屋的合理对价。1.上诉人在两次一审的庭审中均说明动迁时被上诉人没有两套房屋,根据对等原则和当时的动迁政策,其不具有索要两套房屋的权利。2.虽然其提供了拆迁补偿协议复印件,但按照回迁办理程序和同小区其它住房的回迁办理,应有双方签字确认的回迁安置协议,回迁安置协议才是最终关于安置约定的有效证据,该证据并不属于达成合意的回迁安置协议。3.两次一审庭审,上诉人已说明另一套房屋需要支付成本价,因被上诉人无钱支付,其放弃了房屋,按照双方各自应承担的费用,产生了17,389元款项,一审法院错误地推定为动迁补偿费。4.被上诉人放弃的商品房价款为14万元左右,而门市房的价值达100多万,即使按照一审认定的超出面积近20平方米计算,也是30多万元,与被上诉人声称的以另一套房屋抵顶门市房计算也相差较大,一审法院推定的此节事实显然不符合情理。二、被上诉人提供的主要证据不具有合法性和真实性,应不予采纳。1.何新军在2006年6月期间非上诉人法定代表人或代理人,不论上诉人是家族企业还是何新军曾担任过法定代表人,其对被上诉人所作的承诺并未得到上诉人追认,属于其个人行为。2.因为被上诉人系动迁户且有购买门市房经商的意向,才考虑给予被上诉人安置门市房的优先选择权并在其承诺下提供了房屋,上诉人虽为其提供了门市房,但不能直接推定为是对何新军行为的认可。3.被上诉人提供的“2014年2月18日的证明”不论是否真实,内容仅为拟安置门市房的位置和面积,但是否交款、房照办理期限等基本内容未做约定,故此证据不能证明双方已形成安置合同,该房的所有权不因占有而发生所有权转移。4.被上诉人提供的两份协议证明双方之间是一种动态、多变的动迁补偿沟通,并不属于最终的回迁安置协议。如被上诉人所说给予安置商品房两套和门市房一套,那么上诉人给予被上诉人的商品房已办理了房照,为什么没有给案涉门市房办理房照?且至起诉这么长的时间，被上诉人为何才主张房屋所有权,显然不符合情理。综上所述,本案从形式上看,有“117平方米门市房的约定、交付房屋”的两个情节,很容易得出安置合同已成立且履行的假象。但剖析事实可以证实双方之间并未真正形成合法有效且履行的门市房回迁安置合同,且亦无合法证据证明被上诉人已支付了对价,一审法院认定事实有误,所作判决显失公平。卜焦发辩称，不同意上诉人的上诉请求及事实与理由，同意一审判决。理由：根据被上诉人提供的拆迁补偿协议以及两套住宅房屋安置缴费单据，可以证明，上诉人在向被上诉人安置网点房之前，确已向上诉人安置了两套住宅房屋。根据双方的拆迁补偿协议约定，上诉人应给被上诉人安置两套住宅，面积为140平方米，一套网点100平方米。现在来看，上诉人给被上诉人安置的是一套87.3平方米的住宅和一套117.42平方米的网点。上诉人在原审时提供了由被上诉人出具的欠条一张，载明，被上诉人欠上诉人住宅面积7.3平方米。如果按照拆迁协议约定，上诉人应向被上诉人安置的住宅面积为140平方米，不应该只是87.3平方米，在住宅面积未达到140平方米的情况下，更不应该产生这样一张被上诉人还欠上诉人7.3平方米住宅面积的欠条。欠条是双方对回迁安置问题经过新的协商、对账、算账后形成。具体如下：根据双方达成的动迁补偿协议，上诉人应为被上诉人回迁两套70平方米的住宅加一套100平方米的网点，如果按照双方当初达成的协议履行，网点房超出面积部分确实应补交差价款。实际履行过程中，上诉人于2008年9月26日，先给被上诉人安置两套住宅，面积分别为63.29平方米和87.3平方米。2012年7月13日又给被上诉人安置一套网点，网点房面积117.42平方米，超出约定面积17.42平方米。对网点超过约定面积部分，双方于2012年11月27日经过算账、协商后约定：17.42平方米的网点顶60平方米的住宅面积，被上诉人留一套87.3平方米的住宅，退回另一套63.29平方米住宅给上诉人。根据动迁补偿协议，应回迁住宅面积140平方米，扣除60平方米住宅面积（用来抵顶网点超出面积17.42平方米），还剩80平方米，这样，被上诉人回迁的住宅87.3平方米，就多出了7.3平方米，故2012年11月27日，被上诉人给上诉人出具了欠7.3平方米住宅的欠条。如果不是以应回迁的60平方米的住宅面积抵顶17.42平方米的网点面积，而是住宅和网点各算各账，那么就不是被上诉人欠上诉人住宅面积7.3平方米，而是上诉人欠被上诉人住宅面积52.7平方米。关于2012年11月27日上诉人与被上诉人对双方之间的回迁安置问题进行了最终的处理这一事实不仅有被上诉人给上诉人出具的7.3平方米的欠条，还有同日上诉人给被上诉人出具的欠已安置的303房屋动迁费4710元的欠条及上诉人出具的欠被上诉人安置后又收回的308号房屋的记账凭证。因此所谓的网点房超出面积部分的差价款问题，是通过双方后来经过协商达成的新的安置补偿协议的方式解决的，即由原先商定的上诉人应给被上诉人回迁两套70平方米的住宅和一套100平方米的网点，变更为：安置被上诉人一套87.3平方米的住宅和一套117.42平方米的网点，其中，安置的住宅7.3平方米是超过补偿标准的，应由被上诉人补差价。网点房不需要补差价。按照当时住宅面积一平1800元，差价是13,140元。2012年11月27日，上诉人给被上诉人分别出具了两张欠条，分别是308房屋欠动迁补偿款17,389元，303房屋欠动迁费4710元。上诉人仍欠被上诉人款项。哈尔滨银行普兰店支行述称，同意上诉人的上诉请求。卜焦发向一审法院起诉请求：1.判令二被告涤除在大连市普兰店区A房屋上设定的抵押登记；2.判令被告鑫凤公司协助原告办理大连市普兰店区A房屋的过户登记手续；3.诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2006年6月9日，被告鑫凤公司与原告签订《房屋拆迁补偿协议书》两份，约定鑫凤公司拆除原告88平方米（房产执照号XXX）和70平方米房屋各一套，回迁安置房屋两套，另外安置门市房一个，面积95㎡。同日，被告鑫凤公司法定代表人何新军（时为鑫凤公司监事、股东）向原告出具协议书，内容为“卜焦发动迁的两套70㎡住宅和100㎡网点回迁以后一切税费有何新军和大连鑫凤房地产集团有限公司承担。”2008年9月26日，被告鑫凤公司为原告安置两套住宅，分别为B（63.29平方米）和C（87.3平方米），原告分别交纳了取暖费、物业费等费用。2012年7月13日，被告鑫凤公司向原告交付A号公建，面积为117.42平方米，后原告占有使用该房屋至今。2012年11月27日，原告与被告鑫凤公司对回迁事宜进行协商，并对相应账目进行核对。因A号公建面积超出约定补偿面积，原告将已取得的B号房屋退回被告鑫凤公司。庭审中，被告鑫凤公司自认该房屋当时的价值为144,000元（按照每平方米1800元计算）。同日，被告鑫凤公司记账凭证显示付原告17,389元，摘要为“付卜焦发B号动迁补偿费（欠）挂账”。2012年12月3日，原告为鑫凤家园C号房屋办理了产权登记，登记所有权人为原告卜焦发。2014年2月18日，被告鑫凤公司出具证明，内容为“大连鑫凤房地产集团有限公司开发的鑫凤家园小区安置给回迁户卜焦发一套公建房，此公建房位于鑫凤家园东区A，面积117.42㎡。”另查，案涉网点房屋坐落于大连市普兰店区A，建筑面积117.42㎡。2017年3月15日，被告鑫凤公司将该房屋登记在其公司名下，权属证号为辽（2017）大连普兰店区不动产权第03003647号。再查，2015年至2019年，被告哈尔滨银行普兰店支行每年与案外人大连鑫凤球铁保持架有限公司签订《流动资金借款合同》，同时与被告鑫凤公司签订《最高额抵押合同》，鑫凤公司以包括案涉房屋在内的房产为案涉债权提供担保，并办理抵押登记。2019年，案涉房屋担保的主债权数额为950,000元，2019年3月12日进行了抵押权登记，权利人为哈尔滨银行普兰店支行。一审法院认为，本案的争议焦点为，1、原告对案涉房屋是否享有所有权；2、被告对案涉房屋设立的抵押登记是否应当涤除。关于争议焦点1，根据《中华人民共和国物权法》（以下简称物权法）第十五条之规定，当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。本案中，根据原告提供的证据和被告鑫凤公司自认，可以认定原告与被告鑫凤公司之间存在房屋拆迁安置补偿合同关系，双方签订的《房屋拆迁安置补偿协议书》及其他协议均是其真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应遵照执行。被告鑫凤公司在签订拆迁安置补偿协议书时承诺为原告安置门市房一个，其法定代表人也承诺回迁后的一切税费由何新军和被告鑫凤公司承担，双方约定的上述内容，被告鑫凤公司已于2012年7月13日通过向原告交付网点房钥匙的方式履行。根据查明的事实，原告与被告鑫凤公司在交付网点房后对约定的拆迁安置问题进行了协商核对，被告鑫凤公司自认B号房屋已经收回，也认可该房屋当时的价值为144,000元，双方关于该房屋款项补偿问题，仅在记账凭证显示了被告鑫凤公司应支付原告的动迁补偿费数额，但“动迁补偿费”不同于房屋补偿款，17,389元数额也与被告鑫凤公司庭审自认的144,000元差距较大。被告鑫凤公司对B房屋收回后的补偿问题不能做出合理解释，结合其随后为原告办理C号房屋产权登记的事实，一审法院认定，原告已通过交回一套住宅的方式抵顶了网点房屋的差价，双方变更了拆迁安置协议的履行内容，案涉网点房屋的款项已经付清。并且，被告鑫凤公司2014年2月18日出具的证明中也无需补交房屋差价的相关内容，该证明也再次确认鑫凤家园东区A，面积117.42㎡号房屋系原告的回迁安置房屋。被告鑫凤公司关于原告需按成本价和市场价双结合的方式交纳购房款的抗辩意见除当庭陈述外并未提供证据证明，应对此承担举证不能的不利后果，故对被告鑫凤公司的该项抗辩意见，一审法院不予采纳。综上，原告对案涉房屋的权利应自合同成立并实际履行时享有，虽然未办理产权登记，但非原告过错，原告已付清价款并占有使用至今，故其对案涉房屋享有所有权。关于争议焦点2，物权法第三十五条规定，妨害物权或者可能妨害物权的，权利人可以请求排除妨害或者消除危险。本案中，被告鑫凤公司在将案涉房屋回迁安置给原告后，原告已实际占有使用，被告鑫凤公司一方面于2014年2月出具证明证实案涉房屋已安置给原告，另一方面未经原告同意自行将房屋产权登记在其名下，与被告哈尔滨银行普兰店支行签订担保合同时也没有告知案涉房屋已占有使用的事实，导致原告对案涉房屋的安置补偿权与被告哈尔滨银行普兰店支行的抵押权发生冲突。关于权利的先后问题，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条规定，拆迁人与被拆迁人按照所有权调换形式订立拆迁补偿安置协议，明确约定拆迁人以位置、用途特定的房屋对被拆迁人予以补偿安置，如果拆迁人将该补偿安置房屋另行出卖给第三人，被拆迁人请求优先取得补偿安置房屋的，应予支持。上述司法解释明确对被拆迁人享有的债权作为特种债权赋予其物权的优先效力，即拆迁补偿安置协议优先于其他商品房买卖合同。具体到本案，原告与被告鑫凤公司的安置补偿协议不仅成立在前，而且已得到实际履行，原告对案涉房屋的权利也从安置补偿权进阶为房屋所有权，该权利优先于被告哈尔滨银行普兰店支行基于协议且在后取得的抵押权。在原告要求协助办理案涉房屋过户手续的情况下，二被告就案涉房屋所设定的抵押登记已不具有实质意义，故对原告要求被告鑫凤公司、哈尔滨银行普兰店支行涤除案涉房屋抵押登记的诉讼请求，一审法院予以支持。被告哈尔滨银行普兰店支行主张原告应清偿债务后再涤除抵押的抗辩意见与本案事实不符，案涉房屋抵押权的设立系被告鑫凤公司隐瞒房屋实际情况导致，不能归责于他人，亦不能因此而加重原告负担，并使被告鑫凤公司因隐瞒事实所设立的抵押权得到法律保护，故对被告哈尔滨银行普兰店支行的该项意见，一审法院不予采纳。如被告哈尔滨银行普兰店支行认为案涉房屋的抵押登记是在未清偿债务的情况下涤除，可就此向适格权利人另行主张权利。据此，一审法院判决:一、被告大连鑫凤房地产集团有限公司、哈尔滨银行股份有限公司大连普兰店支行于判决生效之日起三十日内涤除在大连市普兰店区A房屋上设定的权利人为哈尔滨银行股份有限公司大连普兰店支行的抵押登记；二、被告大连鑫凤房地产集团有限公司在涤除上述抵押登记后十五日内协助原告卜焦发将大连市普兰店区A房屋过户登记至原告卜焦发名下。案件受理费13,300元，保全费5000元，合计18,300元，由被告大连鑫凤房地产集团有限公司负担。二审中，各方当事人均未提交新证据。对一审查明的事实本院予以确认。本院认为，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。根据各方当事人二审诉辩意见，本案二审争议焦点为：案涉网点房的差价款被上诉人是否通过交回另一套住宅的方式进行了抵顶，被上诉人对案涉网点房差价款是否已经付清。上诉人与被上诉人签订的《房屋拆迁补偿协议书》约定上诉人为被上诉人回迁安置房屋两套，另外安置门市房（即网点房）一个。上诉人与被上诉人均认可双方约定的回迁两套房屋中的其中一套即B号房屋被上诉人已经退回，上诉人主张被上诉人退回该房屋系因被上诉人不支付该房屋的成本价，被上诉人主张退回系为抵顶案涉网点房差价款。二审过程中，上诉人明确表示其无据证明双方约定被上诉人对于B号房屋应支付成本价。上诉人先后于2008年、2012年向被上诉人交付一套住宅C及案涉网点房后，上诉人与被上诉人于2012年11月27日对回迁相关账目进行核对，但当天形成的多份欠条、凭证中，并未显示出被上诉人尚欠上诉人案涉网点房差价款，至2014年2月18日，上诉人出具的证明中亦未显示出被上诉人欠付网点房差价款一节事实。另外，上诉人称其为被上诉人提供网点房是因为被上诉人有购买网点房的意向，但上诉人对此并无证据予以证明，且该主张与双方签订的《房屋拆迁补偿协议书》约定内容相悖。综合以上事实，上诉人的主张无据予以支持，一审采信被上诉人的主张，认定被上诉人已经通过交回B号房屋的方式对网点房差价款进行了抵顶、案涉网点房的款项已经付清，并无不当。综上所述，上诉人鑫凤公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13,300元（上诉人已预交），由上诉人大连鑫凤房地产集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 王 亮审判员 唐庆福审判员 范瑞瑶二〇二一年五月十日书记员 孙雨宁