江苏省无锡市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏02民终1062号上诉人（原审被告、反诉原告）：邯郸开发区洁源水处理技术研究所，统一社会信用代码9113040560106638XT，住所地河北省邯郸开发区世纪大街19号三楼。执行事务合伙人：房爱民。委托诉讼代理人：郭玉峰，河北挺轩律师事务所律师。委托诉讼代理人：徐立群，北京大成(无锡)律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：无锡诺美机械有限公司，统一社会信用代码91320205330858501F，住所地江苏省无锡市锡山区锡北镇张泾工业园。法定代表人：黄科元，该公司董事长。上诉人邯郸开发区洁源水处理技术研究所（以下简称洁源所）因与被上诉人无锡诺美机械有限公司（以下简称诺美公司）定作合同纠纷一案，不服无锡市锡山区人民法院（2020）苏0205民初858号民事判决，向本院提起上诉，本院于2021年2月18日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。洁源所向本院提出上诉请求：1.撤销无锡市锡山区人民法院(2020)苏0205民初858号民事判决，改判驳回诺美公司的一审诉讼请求，支持洁源所的一审反诉请求；2.本案上诉费及一审诉讼费均由诺美公司承担。事实和理由：一、关于本诉部分。1.一审法院认定诺美公司不违约明显错误。诺美公司多次供货迟延违约、安装迟延违约，且没有完成安装等违约事实清楚，证据充分。2.合同约定到货后30日内完成安装调试及培训工作，但诺美公司延迟安装时间，且实际上没有完成安装，故付款条件没有成就，应当驳回诺美公司的诉讼请求。3.一审法院认定洁源所不能依据法定解除权解除合同是错误的，主要是诺美公司多次供货迟延，最迟的离心机供货在2019年5月16日，供货迟延必然直接导致安装的迟延。洁源所在一审中提供的公证书及现场视频光盘，证明诺美公司有相当部分设备及零部件还没有安装完成，诺美公司代理人明确承认其辅助材料没有安装。本案的三效蒸发器所涉及工程是洁源所与工程甲方天津中玻北方新材料有限责任公司（以下简称中玻公司）污水处理工程的最末端工程，由于诺美公司供货迟延，没有安装到位，进而造成洁源所对整个污水处理工程的终端工程无法交付和不能运行的严重后果，洁源所有权行使法定解除权解除合同。4.一审法院审判程序违法，诺美公司的一审诉讼请求是要求洁源所依据采购合同继续履行支付剩余货款，共计429000元，其要求是继续履行合同支付剩余货款，一审法院在诺美公司没有变更诉讼请求的情况下，直接依职权将诉讼请求变更为赔偿损失，程序严重违法且于法无据。二、关于反诉部分。1.一审判决认定因诺美公司不存在违约且该损失的产生系洁源所未给付安装款，未通知诺美公司调试，而自行委托他人进行调试而产生，故对洁源所主张的损失赔偿不予支持，上述认定明显错误。如前所述，在洁源所多次催促供货及安装的情况下，诺美公司就整个案涉设备并没有全部安装完成，既然整个设备没有全部安装到位，就不存在进行调试的问题，也就谈不上洁源所未给付安装款及未通知诺美公司进行调试的问题。洁源所为避免对工程甲方中玻公司的违约损失进一步扩大，于2019年5月29日发函通知诺美公司解除合同。2.诺美公司多次供货和安装迟延且没有安装完成，造成洁源所对工程甲方中玻公司无法按期交付工程而持续被动违约的严重后果，洁源所的各项损失是由于诺美公司违约所造成，法院应当支持洁源所的反诉请求。3.合同中约定货款包含16%的增值税，洁源所依约付款后诺美公司应及时开具16%的增值税发票，但其以各种理由拒开发票。在洁源所多次催要发票无果，并向无锡市国税稽查局举报的情况下，诺美公司才于2019年7月19日开具了13%的增值税发票，造成洁源所3万元损失。诺美公司二审辩称：1.关于交货违约，诺美公司是按照合同履行的，第一次交付的是一台普通离心机，合同上没有写明，为了双方后期第二次合作，诺美公司无偿提供了一台将近11万元的离心机，双方的聊天记录中已沟通好离心机到货之后洁源所要支付安装款，但是洁源所一直没有支付。2.诺美公司是委托第三方进行安装的，与第三方之间有协议，根据诺美公司提供的照片和协议，确实已经安装完成。3.在安装好之后，诺美公司向洁源所发了调试函，主要是告知洁源所在安装完成7个工作日之内必须要调试，证明当时肯定满足了安装调试的条件。4.关于增值税发票，诺美公司按照洁源所支付金额开具了发票，因为签合同时税点是16%，在开具发票时的税点变为13%，因此诺美公司开具了13%的增值税发票。综上，请求法院驳回上诉，维持原判。诺美公司向一审法院提出本诉诉讼请求:1.判令洁源所支付剩余货款共计429000元；2.判令洁源所支付从起诉之日起至实际给付止以429000元为基数按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息；3.本案的诉讼费用由洁源所承担。洁源所向一审法院提出反诉请求：1.确认双方已解除采购合同；2.判令诺美公司赔偿洁源所损失1066080.1元；3.本诉及反诉诉讼费用由诺美公司承担。一审法院查明：2018年9月9日，诺美公司与洁源所签订采购合同，约定洁源所向诺美公司采购三效蒸发器一台，价款为1430000元，该价格含16%增值税，包括运输、安装、调试、培训等费用，除本合同另有约定外，洁源所无需再向诺美公司支付任何费用。合同约定诺美公司在按时收到合同规定的货款后70天内到达洁源厂指定位置，款到合同生效。在产品安装调试完后（安装调试完成后诺美公司邮件或书面通知洁源所）5个工作日内进行试运行，洁源所按照合同约定标准对标的物进行质量验收，超出前述期限对产品质量发生争议的，双方可共同委托有资质的鉴定机构对产品质量进行鉴定。产品质保期为12个月，自设备验收合格（指安装调试且试运行后至质量验收合格）之日起算，或货到之日起14个月，二者以后到为准。合同另约定，洁源所付款方式为：合同签订，洁源所支付总金额的30%作为预付款，款到合同生效；发货前支付总金额的40%作为提货款（具体发货日期由洁源所书面通知）；货到洁源所后，安装完成支付10%作为安装款，调试培训完成经洁源所确认后支付合同总价款的10%，剩余10%作为质保金待质保期满后7日内支付。合同签订后，洁源所于2018年9月14日付款400000元，于2018年12月17日付款500000元，于2018年12月26日付款100000元。除上述付款外，洁源所另付款1000元。2019年7月19日，诺美公司向洁源所开具金额为1000000元的增值税发票。一审中，双方一致确认：2018年12月22日，诺美公司第一次发货，2018年12月23日，诺美公司第二次发货，2018年12月26日，诺美公司第三次发货，更换的离心机于2019年5月16日到货。双方对于案涉设备有无安装完成存在争议：诺美公司主张案涉设备已经安装完成，向法院提供了赵学东出具安装确认单，该确认单载明三效蒸发器于2019年1月24日全部安装完成。洁源所对确认单的真实性不予认可，为证明案涉设备没有安装完毕，洁源所提供赵学东出具的证明，该证明载明：赵学东在诺美公司所给的三效蒸发器安装确认单上的签字是出于无奈之举，当时诺美公司结欠赵学东人工费，如果赵学东不签字，则诺美公司不付人工费。当时设备安装工程并未完工，为了要到人工费，赵学东签了字。诺美公司另提供微信聊天记录，欲证明案涉设备已经安装完毕。洁源所对微信聊天记录的真实性无异议，但认为微信聊天记录仅能证明案涉设备没有安装完毕。其中诺美公司员工周世安与洁源所法定代表人房爱民的聊天记录中显示，周世安于2019年1月20日向房爱民发送安装现场照片。周世安于2019年1月27日询问离心机功率，房爱民于2019年2月16日、2月23日询问离心机何时到货。2019年3月1日，房爱民称离心机不能自动出料，需要换成自动卸料的。2019年3月5日，房爱民向周世安发送中玻公司待解决问题：1.100万开发票问题；2.PLC控制通讯问题；3.更换自动卸料离心机；4.设备操作电子版说明书。诺美公司员工包胜与房爱民的微信聊天记录显示：双方于2018年9月5日互加微信，包胜于2018年9月13日要求洁源所支付预付款。2018年12月4日，包胜要求房爱民发送天津项目现场地址。2018年12月21日，房爱民询问钢结构有无发货？包胜回复：“发了，主体设备都发了”。次日，房爱民询问安排哪位负责人过来？后双方进行语音沟通。包胜发送语音称：剩下的管道等物品在下周一发货，要求洁源所支付剩余的尾款。2019年3月30日，包胜发送消息：“房总再跟您确认下，离心机到现场七天之内给我公司安排安装款，可以？后续的自动化编程还有一些收尾水管安装我们尽快做，后续工作不影响安排安装款”，房爱民回复“好的”。2019年5月21日，包胜通过微信向洁源所房爱民发送告知函，其中载明：“目前3T三效蒸发器已安装就位，贵司答应离心机到货7天内付款，目前款项迟迟未付，特此通知贵司，若后期因设备无法及时开机造成损失，我司概不负责，若因贵司原因1个月之内还没达到开机条件，我司默认为验收合格”。2019年5月28日，洁源所向诺美公司发送“致存在欺诈行为公司的函”，该函载明：诺美公司在洁源所不欠货款的情况下未如期按时供货、安装到位，且出现多处少漏设备及安装错误，且拒付货物卸车费，安装劳务费等，并且在洁源所多次催讨下拒不开具增值税发票。诺美公司的上述行为导致洁源所无法按时向业主单位交付工程，给洁源所造成了巨大损失，故决定解除与诺美公司签订的合同，重新选择一家诚实守信的公司来完成烂尾工程。为完成此工程所付出的人力、物力等损失，洁源所保留追讨的权利。2019年6月6日，诺美公司向洁源所发送告知函，称案涉设备已经安装完毕，要求洁源所配合完成调试工作以及人员培训工作，尽早验收项目，并要求洁源所在7个工作日内安排调试工作，若超出，后期的一切责任由洁源所承担。如不配合调试设备，则视为设备调试合格。另洁源所与诺美公司包胜的微信聊天中承诺将另一台离心机发货后支付安装款，但未能支付，故要求洁源所将款项汇出并尽早安排调试。一审中，洁源所陈述，因诺美公司未能完成安装、调试，故其另聘请他人对案涉设备进行安装，调试，现案涉设备已安装、调试完成。洁源所要求解除合同，但诺美公司已经交付的设备以及洁源所已经支付的款项无需互相返回，仅需诺美公司赔偿洁源所的损失。上述事实，由诺美公司提供的采购合同、增值税专用发票、2019年5月21日告知函、2019年6月6日告知函、三效蒸发器安装确认单、微信聊天记录，洁源所提供的采购合同、技术文件、微信聊天记录、付款凭证、公证书、赵学东的证明、致存在欺诈行为公司的函、邮寄凭证、签收凭证，法院庭审笔录等在卷佐证。一审法院认为，诺美公司与洁源所签订的虽为采购合同，但合同内容系由诺美公司根据技术文件为洁源所定制一台三效蒸发器，故本案案由系定作合同纠纷。双方签订的定作合同系双方真实意思表示，理应恪守。因双方对于合同总价款1430000元及已付款金额1001000元并无异议，法院予以确认。双方的争议焦点为：一、合同约定的洁源所的付款条件是否成就；二、洁源所是否有权解除合同，诺美公司是否应当赔偿洁源所损失。关于争议焦点一，一审法院认为：根据双方签订的采购合同第四条约定，双方于2018年9月7日签订合同，诺美公司应在收到合同规定的货款后70天内到达洁源所指定位置，款到合同生效。同时该合同第九条对付款期限作细化约定：合同签订，洁源所支付总金额的30%作为预付款，款到合同生效，发货前支付总金额的40%作为提货款（具体发货日期由洁源所书面通知），货到买方后，安装完成支付10%作为安装款，调试培训完成经买方确认后支付合同总价10%，剩余10%作为质保金待质保期满后7日内支付。根据诺美公司提供的微信聊天记录中设备安装图片以及由赵学东签字的证明，可以看出案涉设备于2019年1月主体结构已经安装完成。而2019年3月5日房爱民向周世安发送微信聊天中载明的中玻公司待解决问题中亦仅列举了以下四点问题：1.100万开发票问题；2.PLC控制通讯问题；3.更换自动卸料离心机；4.设备操作电子版说明书，上述四个问题中除了自动卸料离心机涉及设备本身，其他三个问题仅为合同项下的附随义务，故该微信聊天记录从侧面印证了案涉设备已经安装完成。此外，法院另注意到，虽合同约定安装完成支付10%安装款，但双方往来过程中变更了付款方式，具体从包胜和洁源所合伙人于2019年3月30日的聊天记录中可以看出，双方达成了离心机到场后7个工作日内给付安装款的合意，离心机于2019年5月16日到货，洁源所理应在收到离心机后7个工作日付款，故诺美公司主张的安装款143000元的付款条件已经成就，洁源所理应付款。关于争议焦点二，洁源所是否有权解除合同，诺美公司是否应当赔偿损失。一审法院认为，根据法律规定，当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行的，当事人可以解除合同。本案中，洁源所主张诺美公司迟延履行债务，但未能提供充分证据证明，故洁源所依据法定解除权解除合同于法无据。但法院注意到，本案系定作合同纠纷，根据法律规定，定作人可以随时解除承揽合同，造成承揽人损失的，应当赔偿损失。因本案系定作合同，洁源所可以行使任意解除权解除合同，故法院对洁源所要求确认合同已解除的反诉请求予以支持。但洁源所解除合同，给诺美公司造成损失的，应当赔偿损失。具体而言，因诺美公司按约交付了定作物，并完成了设备安装，但洁源所解除了案涉合同，导致诺美公司无法进行安装调试，故洁源所应当赔偿诺美公司的损失，损失的具体金额应当按照合同约定的剩余价款286000元计算。综上，法院对诺美公司要求洁源所支付剩余合同价款429000元的本诉请求予以支持。至于逾期利息，法院结合诺美公司的主张认定为按429000元为基数自起诉之日起至实际给付止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。至于洁源所主张诺美公司赔偿损失的诉讼请求，因诺美公司并不存在违约行为，且该损失的产生系洁源所未给付安装款、未通知诺美公司进行调试而自行另请他人进行调试而产生，故法院对洁源所的反诉请求不予支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第九十七条、第二百五十一条，第二百六十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，作出判决：一、洁源所与诺美公司于2018年9月9日签订的采购合同解除；二、洁源所于判决生效后10日内给付诺美公司429000元及该款自2020年3月4日起至实际给付之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息；三、驳回洁源所的其他反诉诉讼请求。如果未按判决指定的期间给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费7736元，保全费2665元，合计10401元，由洁源所负担（诺美公司同意其预交案件诉讼费由对方直接给付，法院不再退回。洁源所应于判决生效后10日内将应负担的案件诉讼费给付诺美公司）。反诉案件受理费26770元，减半收取13385元，由洁源所负担。二审中，双方未提供新证据，本院对一审查明的事实予以确认。二审补充查明：一审中，洁源所提供了天津市蓟州公证处保全证据公证书（附视频光盘），证明诺美公司没有实际安装完成的详细情况及没有调试培训。诺美公司质证认为，光盘中可以看出设备体积巨大，诺美公司未安装的材料均为辅助材料，洁源所可以自行添加并且不影响设备使用；2019年7月，诺美公司派人前往中玻公司，要求为其安装，但洁源所拒绝诺美公司进入，并私自找其他施工队安装。一审中，关于调试培训的问题，诺美公司陈述：涉案设备为非标产品，是自动化设备，除硬件外还需要软件支撑，系统只需要插盘就可安装，硬件已经安装到位，软件调试全部完成，仅需插盘就可运作，该盘在诺美公司，因洁源所拒付安装款，且私自改动设备，导致诺美公司还未去插盘。诺美公司表示，设备已找其他人调试完成，还未使用。二审中，本院询问洁源所，关于少漏设备、安装错误具体指哪些内容，洁源所陈述就是公证书视频中反映的内容。上述事实有洁源所在一审中提供的公证书、双方当事人的陈述等在卷佐证。本案二审的争议焦点为：一、诺美公司在履行合同中是否存在违约行为；如果存在违约行为，应当如何承担违约责任；二、诺美公司主张付款的条件是否成就，一审对此所作的认定是否违反法定程序。关于争议焦点一，本院认为：洁源所与诺美公司签订的采购合同系双方的真实意思表示，且不违反法律禁止性规定，应为合法有效。洁源所主张诺美公司违约主要是两个方面，一是迟延供货，二是未完成安装调试。首先，关于迟延供货问题。合同约定买方支付总金额的30%作为预付款，款到合同生效；发货前支付总金额的40%作为提货款（具体发货日期由洁源所书面通知）；货到买方后，安装完成支付10%作为安装款，调试培训完成经买方确认后支付合同总价款的10%，剩余10%作为质保金待质保期满后7日内支付。卖方在按时收到合同规定的货款后70天内到达买方指定位置，款到合同生效。根据洁源所的付款情况，其在2018年12月17日第二次付款后方才达到合同约定的30%的预付款比例，诺美公司应在此后70天内供货。一审中，双方确认诺美公司第三次供货是2018年12月26日，双方在此后的微信聊天记录及中玻公司待解决问题中仅提及更换自动卸料离心机的问题，洁源所在2019年5月28日的解除合同函件中也仅笼统提及少漏设备及安装错误，并没有具体的少漏设备的明细，因此，现有证据可以证明诺美公司在第三次供货后已经基本完成供货义务。关于更换离心机的问题，由于技术文件中仅约定“卸料离心机”，并未明确是自动离心机还是手动离心机，属约定不明，因此，不能因诺美公司提供手动离心机而认定其违约，据此，也不能以诺美公司更换离心机的到货时间作为其最终的供货时间。综上，本院认为，诺美公司在合同约定的期限内履行了供货义务，不存在违约情形。其次，关于安装、调试、培训的问题。双方通过微信协商更换离心机事宜，诺美公司提出在离心机到场7天内安排安装款，并表示尽快完成后续自动化编程及收尾水管安装，洁源所表示同意，该行为系双方对安装款的支付时间达成了新的合意。而更换的离心机于2019年5月16日到货，但洁源所并未按约支付安装款，为此诺美公司也发出催告函要求洁源所履行付款义务，之后，洁源所仍未履行，并于2019年5月28日发函要求解除合同。因此，诺美公司未继续完成合同约定的安装、调试、培训义务，系其行使先履行抗辩权所产生的法律后果，符合法律规定，并不构成违约，无需承担违约责任。关于争议焦点二，如前所述，诺美公司在履行合同过程中不存在违约情形，洁源所无权以诺美公司违约而行使法定解除权。关于任意解除权，本院认为，根据承揽合同的性质，为维护双方的利益，法律赋予定作人解除合同的权利，其目的是在定作人已确实不需要该定作成果的前提下避免损失扩大，但对定作人行使解除权有一定的时间限制，即该解除权仅存续于承揽人未完成工作期间。本案中，洁源所发出解除合同函时，诺美公司已完成定作设备且已交付主要设备，仅有后续安装调试未完成，且洁源所后续已自行委托第三方完成安装调试，也表示无需返还设备，因此，在此情形下，洁源所已不能行使任意解除权，故合同应继续履行。一审法院认定洁源所可以行使任意解除权，并判决双方签订的采购合同解除不当，本院予以纠正。综上，诺美公司交付设备后虽未全面完成安装、调试、培训义务，但不构成违约，在洁源所自行完成安装调试的情况下，诺美公司主张付款的条件已经成就。合同价款中包含安装、调试、培训等费用，诺美公司因行使先履行抗辩权而未完成后续安装、调试、培训等合同义务，相应的费用在合同价款中酌情予以扣除。因诺美公司未完成部分的工作量无法量化，双方也未提供充分证据证明所对应的价款，根据现有证据反映，设备主体已经完成，仅有辅助材料未安装、软件系统未提供插盘等情况，所占工作量比例较小，故本院综合考虑双方当事人的过错程度，基于公平原则，酌定扣除合同价款86000元。关于合同约定的增值税发票，是基于当时的税率所作的约定，双方在合同中仅对含税总价进行了约定，并未对增值税税率调整时合同总价可以相应调整作出明确约定，因此，国家税率调整一般应认定为商业风险范畴，洁源所要求诺美公司对增值税税率降低承担损失赔偿缺乏依据，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销无锡市锡山区人民法院（2020）苏0205民初858号民事判决；二、邯郸开发区洁源水处理技术研究所于本判决发生法律效力之日起十日内向无锡诺美机械有限公司支付价款343000元及利息（自2020年3月4日起至实际给付之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；三、驳回无锡诺美机械有限公司的其他本诉请求；四、驳回邯郸开发区洁源水处理技术研究所的反诉请求。如果未按本判决指定的期间给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费7736元，保全费2665元，合计10401元，由无锡诺美机械有限公司负担2080元，由邯郸开发区洁源水处理技术研究所负担8321元；一审反诉案件受理费13385元，由邯郸开发区洁源水处理技术研究所负担。二审案件受理费21121元，由邯郸开发区洁源水处理技术研究所负担19574元，由无锡诺美机械有限公司负担1547元。邯郸开发区洁源水处理技术研究所将其应负担的诉讼费差额部分于本判决发生效力之日起十日内直接支付给无锡诺美机械有限公司。本判决为终审判决。审判长  吕杰明审判员  费益君审判员  王俊梅二〇二一年五月十三日书记员  魏依雯本案援引法律条款《中华人民共和国合同法》第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同性质、目的和交易习惯履行、通知、协助、保密等义务。第六十七条当事人互负债务，有先后履行顺序的，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有拒绝其相应的履行要求。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。