广西壮族自治区钦州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2016）桂07民终745号 上诉人（一审被告）：兴华建设集团有限公司，住所地南宁市青秀区民族大道**航洋国际城**楼**。 法定代表人：宁明忠，董事长。 委托诉讼代理人：周海燕，广西尚盟律师事务所律师。 被上诉人（一审原告）：覃浩祥，男，1974年1月5日出生，壮族，广西来宾市人，农民，住广西来宾市兴宾区。 上诉人兴华建设集团有限公司（以下简称兴华公司）因与覃浩祥建设工程施工合同纠纷一案，不服钦州市钦南区人民法院（2016)桂0702民初57号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月19日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人兴华公司的委托代理人周海燕，被上诉人覃浩祥到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 兴华公司上诉请求：1、撤销一审判决；2、判令被上诉人返还上诉人111776.88元；3、上诉费用由被上诉人承担。 事实和理由：一审判决遗漏查明重要事实，认定事实有误。被上诉人如何从韦炳高处取得工程，上诉人、被上诉人与韦炳高为何种法律关系一审判决遗漏查明。被上诉人认为韦炳高资金不到位，上诉人于2014年12月14日终止与韦炳高的合同关系，被上诉人与韦炳高、上诉人与韦炳高是何种法律关系一审未查明。本案合同变更时间、变更时已完成的工程量未查明。假设双方变更合同，双方何时变更合同未查明。因合同变更后，变更后按新单价，变更前仍按旧单价。结算工程款时，劳务费为合同变更的前、后两个单价的总和；变更前、后已完全的工程量是计算劳务费的重要依据。变更工程价款应参照合同的价款未查明。上诉人领取的款项为预付工程款、劳务费预付款、劳务费、工资，一审判决认定为进度款，属于认定事实错误。一审判决程序错误。证人蓝某开庭时参加旁听，不能作为证人出庭作证。2016年1月5日，蓝某等多名证人参加法庭旁听，2016年1月29日第二次开庭时作为证人出庭作证，违反了法律的相关规定，证人蓝某不符合证人的条件，罗凤万与被上诉人协商时，蓝某并不在场，也未看过双方签订协议书，对本案不知情，违反了民诉法第七十二条的规定；证人覃某作为代理人出庭参加诉讼，后又作为证人出庭作证，同样违反出庭作证的规定。本案一审遗漏重要当事人，被上诉人称是从韦炳高处取得，韦炳高应为本案工程的当事人，应追加为共同被告参与诉讼，以便查明案件事实，分清责任。一审判决适用法律错误，本案合同未变更，上诉人提供了合同的原件，被上诉人对其三性没有异议，合同约定的单价作为本案工程计价的证据，被上诉人主张合同变更却未能提供合同原件，应承担举证不能的法律后果，但被上诉人只提供了复印件，该复印件队除单价部分外，与上诉人提供的合同原件一致，但合同手写改动的单价部分没有签字或盖章，且落款时间为2014年6月16日，与被上诉人主张的合同变更时间不相符。本案合同无效，应按工程造价支付劳务费，本案因被上诉人没有资质，双方签订的合同无效，当建设工程合同无效时，因对工程不适用恢复原状和返还原则，故只能折价补偿。一审法院按合同约定支付劳务费，适用法律错误。 被上诉人覃浩祥辩称，一审判决没有遗漏重要事实，认定事实清楚。我与韦炳高签订合同（覃某总工代签），而韦炳高是从联发公司承包的，联发公司又是从兴华公司承包得来，上诉人约了我和8号楼的组长蓝某到南宁市商谈，上诉人直接表示工程从基础到封顶，都是按变更后的价格直接与上诉人结算，不用找韦炳高，而且韦炳高所欠的工程款都由上诉人来负责。2015年元月10日上诉人帮韦炳高退还押金70000元给覃浩祥，2015年1月27日再帮韦炳高退还所谓的窝工费50000元。覃浩祥领取工程款，都是由兴华公司支付，原来兴华公司与韦炳高终止合同时，被上诉人要求结帐，上诉人称由其全部承担，现在又改口称要找韦炳高，没有理由。本案合同变更时间明确，其变更的时间是2014年12月15日，变更前及变更后的工程是上诉人与韦炳高的事情，与我们的约定没有关系，我们是从基础到封顶都是按变更后的价格结算。支付工程款和参照合同的价款，2014年6月16日劳务分包合同，单价均有详细约定，但双方已经协商提高了价格，我方、蓝某与上诉人的项目部经理罗凤万协商，而蓝某已经结帐。被上诉人领取的款项为预付劳务费、预付款、工资，一审认定是进度款正确。根据补充协议约定2014年12月的工资支付至进度款的80%，施工队共领取进度款430000元，而工程总价为539083.5元，符合双方合同的约定。一审审判程序没有错误，证人蓝某开庭时没有参加旁听，2016年1月5日第一次开庭时，我们全部进入法庭，后经法官解释，所有证人退出法庭，传唤到才出庭作证，根本没有旁听。1月29日第二次开庭，蓝某出庭作证，其参加过与上诉人商谈价格变更的事情，也按变更后的价格在工程完工后领取工程款，其清楚案件事实，符合证人的条件。证人覃某作为韦炳高的总工，是了解案件事实的，同样符合作为证人的条件。被上诉人是从韦炳高处取得工程，但他与上诉人是何种关系被上诉人不清楚，但韦所使用的合同公章、施工单位等，都用上诉人的名义，上诉人终止与韦炳高的合同，与被上诉人无关，之前上诉人所欠韦炳高的工程款，上诉人也全部兑现了。本案合同无效，但应参照合同约定支付劳务费。 覃浩祥向一审法院起诉请求：1、判令被告兴华公司支付拖欠原告的650654.6元；2、本案的诉讼费用由被告兴华公司承担。 一审法院认定事实：2014年6月16日，原告覃浩祥与兴华建司签订中马钦州产业区5#楼《工程劳务分包合同（木工班组）》、《工程劳务分包合同（钢筋班组）》、《工程劳务分包合同（砼班组）》各一份，以及中马钦州产业区6#楼《工程劳务分包合同（木工班组）》、《工程劳务分包合同（钢筋班组）》、《工程劳务分包合同》各一份，总共6份合同，由原告对被告承建的中马钦州产业园启动区标准厂房（一期）及配套设施工程5#楼、6#楼进行工程劳务分包，以上合同约定承包方式为包干不包料，其中约定模板安装支护按工程制模展开面积28元/㎡包干，钢筋施工劳务按建筑面积30元/㎡包干，混凝土施工劳务按建筑面积10元/㎡包干。并约定根据原告每月实际完成的工程量，每月25日由原告向被告报送工程量清单，经被告相关部门审核后，按审核结果的80%支付进度款，余下20%待工程主体验收合格，且原、被告结算审定后20个工作日内付清结算余额，合同还对其他事项进行了约定。上述6份合同签订后，原告便组织工人施工。原告认为施工过程中，由于韦炳高资金不到位，兴华建司终止了与韦炳高的合同关系，为了稳住工人，兴华建司要求原告继续施工，并在原合同的基础上，把模板安装支护提高到每平方米30元，钢筋施工提高到32元每平方米，混凝土施工提高到每平方米15元，并按新的单价进行结算，但兴华建司否认合同单价有改变的事实。2015年2月10日原告与兴华建司项目部经理罗凤万对5#楼和6#楼的工程量进行确认，并同意在5#楼中补给原告C15砼量94㎡。在5#楼和6#楼的工程量确认单中注明标准层砼浇筑部分二次结构未浇筑，屋面风貌部分风貌模板未能拆除。2015年1月27日，原告与兴华建司签订《补充协议》，主要约定：一、原告须在2015年2月10日前完成5#、6#楼的女儿墙、楼梯及屋顶结构等有关工程内容，包括拆模和清理完毕；二、2014年12月的人工工资由原告造出工人工资表后由兴华建司支付至工程进度款的80%，另所有工程进度款须由原告造出工人工资表后交给兴华建司审核；三、双方派人在两天之内同时对5#、6#楼的工程进度款进行结算完毕；四、主体工程内的构造柱、过梁、窗台混凝土、卫生间反边、楼梯顶反边、后浇带等工程由原告原有各专业队组继续施工，有关单价由原告与各队组商定后按图纸工程量结算的相关工资款从原告的5#、6#楼工程进度款总额中扣除，由兴华建司直接支付给相关专业施工队组，5#楼、6#楼主体因涨模等质量需要凿除及修补人工费暂扣原告工程进度款人民币6万元；五、兴华建司在原告已完成5#楼工程量后支付该5#楼三、四层工程款的70%，余下的工程款在扣除有关款项后于2月13日之前付清；六、有关模板按要求全部拆除并工完场清，若原告不及时拆除或清理，则兴华建司有权派人拆除或清理，有关费用由原告负担；七、2015年1月份的工程进度款核算出后，兴华建司在2015年2月2-3日支付给原告人民币30万元。后由于原告与被告因工程款支付问题产生纠纷，由被告对原告未完成工程部分另行承包给他人施工，涉案工程已于2015年11月12日通过骏工验收。 另查明，原、被告双方均确认原告已领取的工程进度款为2006382.4元，对本案5#、6#楼双方确认的工程量无异议。本案在审理过程中，一审法院要求兴华建司对原告在已结算的工程量中未施工的部分工程进行评估鉴定，兴华建司在向本院递交的《关于的复函》中明确表示不申请评估，对涉案工程中二次结构未浇筑、风貌模板未能拆除部分，兴华建司同意按照双方签订的合同单价计算工程劳务价款，不再另行扣除原告未做部分的价款。原告覃浩祥亦同意在工程款中扣除5#、6#楼主体因涨模等质量需要凿除及修补人工费6万元。2015年2月10日，被告项目部经理罗凤万签字同意补偿给原告因赶工回来宾拉工人来的车费14150元（已付3000元，尚欠11150元），2014年12月18日帮公司做零工的费用5000元，另补人工费和补平方数的费用36362元，合计52512元。 一审法院认为，被告兴华建司将工程劳务分包给没有相应资质的原告施工，所签订的六份《工程劳务分包合同》及《补充协议》违反了《中华人民共和国建筑法》第二十六条的强制性规定，均为无效合同。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”，因此原告有权请求被告参照合同约定支付工程价款。本案争议的焦点是原被告对合同的单价是否进行了变更？法院认为，虽然原被告对合同的单价变更没有书面的合同予以证实，但证人蓝某证实了双方对合同的单价进行了变更，根据原被告在合同的约定，兴华建司在工程验收合格之前是按原告完成的工程量支付80%的进度款，余下的20%待工程主体验收合格后结清。根据兴华建司提供的证据，兴华建司付最后一笔工程款的时间是2015年2月4日，而本案工程是2015年11月12日通过验收，兴华建司主张在2015年2月4日已付超工程款明显与合同约定不符，也与事实不符。由于蓝某的证言与原告取款时间、原被告合同的约定形成证据链，因此法院采信原告提出的原被告对合同的单价进行了变更的主张，即模板安装支护为每平方米30元，钢筋安装每平方米32元，混凝土施工每平方米15元。根据原被告确认的5#楼、6#楼工程量清单以及兴华建司表示对涉案工程中二次结构未浇筑、风貌模板未拆除部分不再扣除价款的表示，法院确认5#楼的工程价款为1364272元，6#楼的工程价款为1241636元，加上被告愿意补给原告的52512元，合计2658420元。减去原告已支取的工程款2006382.4元已及原告同意扣除的因涨模需要凿除的费用60000元，兴华建司尚有592037.6元没有支付给原告。综上所述，原告的主张合理部分法院予以支持，被告兴华建司的反诉没有事实依据，法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六条、第五十七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，判决：一、被告(反诉原告）兴华建设集团有限公司支付原告（反诉被告）覃浩祥工程款人民币592037.6元;二、驳回被告(反诉原告)兴华建设集团有限公司的反诉请求。本诉案件受理费9150元，减半收取4575元，反诉案件受理费1268元，合计5843元，由被告(反诉原告）兴华建设集团有限公司负担。 二审中，当事人没有提交新证据。 对当事人二审争议的事实，本院认定如下： 经本院二审审理查明，一审法院对本案的事实认定正确，本院予以确认。 综合诉辩双方的意见，本院确定本案的焦点为：一、本案的合同价格是否进行了变更；二、被上诉人所完成的工程量是多少。 本院认为，一、关于本案的合同价格是否进行了变更的问题。 案外人韦炳高使用上诉人“兴华建设集团有限公司中马钦州产业园启动区标准厂房5、6、8号楼工程技术专用章合同公章”与被上诉人签订工程承包合同，虽然韦炳高并非上诉人单位工作人员，但被上诉人签订本案六份《工程劳务分包合同》及《补充协议》后即进场施工，履行上述合同所约定的义务，应当认定上诉人追认了韦炳高与被上诉人所签订的上述六份合同，上诉人与被上诉人建立了合同关系。上述六份合同违反了《中华人民共和国建筑法》第二十六条的强制性规定，均为无效合同。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”因此，被上诉人请求参照合同约定支付工程款，本院依法应予支持。本案合同在履行过程中对于工程单价是否作了变更，一审时被上诉人申请了证人蓝某出庭作证，蓝某作为中马产业园启动区标准厂房**楼的劳务承包人，作证证实本案合同对于工程单价已经进行了变更，而且其与上诉人已经按变更后的工程单价进行了结算并全部领取了工程款。2015年1月27日，被上诉人与上诉人签订了《补充协议》，主要约定：“2014年12月的工人工资由被上诉人制表后由上诉人支付至工程进度款的80%，另所有工程进度款须由被上诉人造出工人工资表后交给上诉人审核；双方派人在两天之内对5、6号楼的工程进度款结算完毕。”由此可见双方在实际履行合同中，是按照变更后的合同来履行的，即印证了证人蓝某证实2014年12月14日，三方当事人在南宁市致对工程单价进行了变更，变更后模板安装支护为每平方米30元，钢筋安装每平方米32元，混凝土施工每平方米15元。上诉人主张本案合同单价没有变更，与本案事实不符，本院依法不予采纳。 二、关于被上诉人所完成的工程量是多少的问题。 本案工程已经于2015年11月12日通过了竣工验收，双方对本案5、6号楼所完成的工程量没有异议，被上诉人已经领取的工程款为2006382.4元。上诉人已经确认5、6号楼的工程量清单，对于本案工程中存在二次结构未浇筑、风貌模板未拆除部分不再扣除价款的意思表示，应当确认本案5号楼工程价款为1364272元，6号楼工程价款为1241636元，另外上诉人补偿给被上诉人的52512元，合计共2658420元，扣除被上诉人已经领取的工程款2006382.4元及被上诉人同意扣除因涨模需要凿除的费用60000元，上诉人仍应支付工程款592037.6元给被上诉人。根据本案证据，上诉人支付最后一笔工程款的时间为2015年2月4日，而本案工程通过竣工验收结算时间为2015年11月12日，再结合双方约定支付工程进度款的具体情况，因此，上诉人主张已经多付工程款，要求被上诉人返还多领取工程款111776.88元，没有事实依据，本院依法不予支持。 综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10418元，由上诉人兴华建设集团有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  陆 斌 审 判 员  文其谦 代理审判员  李秋华 二〇一六年十月二十五日 书 记 员  班智晓 appoint