辽宁省辽阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽10民终470号上诉人（原审被告）：辽阳市第三中学，住所地：辽阳市太子河区铁西路166号。法定代表人：徐长海，该中学校长。委托诉讼代理人：赵晓丽，辽宁弘旨律师事务所律师。委托诉讼代理人：朱明，男，该校人事干事。被上诉人（原审原告）：辽阳市汇鑫建筑工程有限公司，住所地：辽阳市太子河区沙岭镇后绣江村。法定代表人：孙春玲，该公司总经理。委托诉讼代理人：陆云霞，北京大成（沈阳）律师事务所律师。委托诉讼代理人：孔祥雪，北京大成（沈阳）律师事务所律师。被上诉人（原审第三人）：辽宁三合建筑工程有限公司，住所地：辽宁省辽阳县首山镇马伊屯村。法定代表人：曾庆东，该公司总经理。被上诉人（原审第三人）：白景彬，男，1974年8月25日出生，汉族，住辽宁省灯塔市。上诉人辽阳市第三中学（以下简称三中）因与被上诉人辽阳市汇鑫建筑工程有限公司（以下简称汇鑫公司）、辽宁三合建筑工程有限公司、白景彬建设工程合同纠纷一案，辽阳市太子河区人民法院于2017年10月20日作出（2017）辽1011民初472号民事判决。汇鑫公司不服该判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月2日作出（2018）辽10民终6号民事判决，驳回上诉，维持原判。判决生效后，汇鑫公司向辽宁省高级人民法院申请再审。辽宁省高级人民法院于2019年5月24日作出（2019）辽民申71号民事裁定，指令本院再审本案。本院于2020年6月8日做出（2020）辽10民再14号民事裁定书，撤销原一、二审判决，发回重审。辽阳市太子河区人民法院于2020年12月21日做出（2020）辽1011民初658号民事判决。三中不服该判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月26日受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人三中的委托诉讼代理人赵晓丽、朱明，被上诉人汇鑫公司的委托诉讼代理人陆云霞、孔祥雪及被上诉人白景彬到庭参加诉讼。辽宁三合建筑工程有限公司经合法传唤未到庭。本案现已审理终结。辽阳市第三中学上诉请求：1、撤销辽阳市太子河区人民法院（2020）辽1011民初658号民事判决第一、二项，依法驳回被上诉人（汇鑫公司）的诉讼请求。2、一、二审诉讼费用由被上诉人（汇鑫公司）承担。事实与理由：一、上诉人在原审法院已经提交证据详细说明了上诉人与三合公司签订合同、履行合同的过程，但原审判决中未予认定，导致认定事实错误。二、原审判决“关于案涉工程施工人”的认定错误。（一）被上诉人汇鑫公司不是本案适格主体，所提证据不足以证明对三中的抗震加固及修复二期工程进行了实际施工。（二）建设工程施工合同的主体是三合公司，三合公司系本案唯一合法的实际施工人。三、原审判决在未经审计的情况下判决上诉人支付工程款及相应利息，明显与合同约定不符，没有事实和法律依据，应当依法予以撤销。辽阳市汇鑫建筑工程有限公司答辩称：一、除经招标并结算的工程外，辽阳三中存在其他未结算工程，汇鑫公司作为施工主体已经实际完成了施工，并且施工内容与辽阳三中招标工程内容不重复，是新增加的施工项目，658号判决认定事实正确。（一）汇鑫公司与辽阳三中签署了《辽阳市第三中学抗震加固及修复工程二期工程施工合同》1、汇鑫公司与三中已经实际签署了施工合同。2、辽阳三中以案涉工程应招标而拒不承认其实际已经与汇鑫公司签署案涉施工合同的说法不成立，且证明辽阳三中存在严重不诚信的问题。（1）汇鑫公司与辽阳三中已经实际签署了案涉施工合同。（2）辽阳三中自认案涉工程适用政府采购程序而非招标程序，而依据《政府采购法》案涉工程可以不进行招标。（3）政府采购程序的规定并非效力强制性规定，即使未经政府采购程序，案涉施工合同也应依法认定为合法有效。（二）汇鑫公司作为施工主体已经实际完成施工。1、2010年11月8日的两份《现场签证单》能够证明汇鑫公司作为施工主体已经完成施工。2、2012年1月9日的两份工程预算书，能够证明汇鑫公司作为施工主体已经完成案涉项目施工，且施工内容与案涉签证单完全一一对应。3、由于案涉汇鑫公司施工项目没有进行招标，故案涉工程没有监理。（三）汇鑫公司施工内容与辽阳三中招标工程内容不重复，是新增加的施工项目。（四）辽阳三中承认有多出来的未结算工程。1、（2019）辽民申71号《民事裁定书》以及录音证据证明辽阳三中承认存在多出来的未结算工程。2、两份《证明》文书印证了录音证据的真实性以及存在“多出来”的未结算工程的客观性。二、658号判决辽阳三中向汇鑫公司支付工程款及其逾期利息具有事实及法律依据，并不存在任何错误。白景彬无答辩意见。辽宁三合建筑工程有限公司未到庭，亦未答辩。辽阳市汇鑫建筑工程有限公司向一审法院起诉请求：要求被告支付原告工程款413752.34元及相应利息，利息自2010年12月1日起至实际给付之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算。一审法院认定事实：2010年7月28日和2010年9月10日，被告三中通过辽宁建信招标代理有限公司分别为其“辽阳市第三中学校舍抗震加固改造工程”（以下简称抗震加固工程）和“辽阳市第三中学维修改造工程”（以下简称维修改造工程）发出投标邀请书，并分别于2010年8月2日和2010年9月26日公布投标招标控制价，三合公司分别于2010年8月6日和2010年9月30日中标。2010年8月6日，三中与三合公司签订一份建设工程施工合同，合同约定三合公司承包三中的抗震加固工程，资金来源为财政，承包范围为抗震加固，开工日期2010年8月7日，竣工日期2010年11月15日，合同价款914,409元，合同价款采用可调价合同方式确定，按实际发生的工程量结算。2010年10月1日，三中与三合公司签订一份建筑装饰工程施工合同，合同约定三合公司承包三中教学楼装修工程，承包范围为门窗更换、地砖、墙裙瓷砖、楼梯踏步理石、栏杆、扶手、电器供暖改造，工期自2010年10月1日至2010年10月30日，合同价款972,872元，合同价款采用可调价格，按照国家有关工程计价规定计算造价，并按有关规定进行调整和竣工结算。被告三中分别于2010年9月10日、2010年11月8日、2011年8月10日、2011年8月11日、2011年11月24日以转账支票的方式向三合公司支付工程款1,851,345.65元，支付类型为财政授权支付，转账支票均为白景彬领取。2010年9月28日，原告与被告签订《辽阳市第三中学抗震加固及修复工程二期工程施工合同》（以下简称二期合同）。双方在合同中约定，工程内容为教学楼外墙粉刷、室内地砖及墙面砖、电子监控系统及抗震加固工程等。工程造价为420,000元，工程期间为2010年10月1日至11月10日，工程款支付方式为工程竣工后按审计结果一次付清。合同签订后，原告按期履行了合同约定的义务，双方于2010年11月8日对工程各项内容的造价予以了确认，工程预算为413,752.34元。案涉工程均系第三人白景彬带领工人进行实际施工，而其先后分别挂靠在三合公司、汇鑫公司，之所以变更挂靠单位是因为原告汇鑫公司不向其收取管理费。2011年6月投资审核中心出具的辽市投审字（2011）第057号文件，按照投资审核中心说明的要求，被告三中需要就装修恢复工程中拆分出来未报审的工程项目另行签订二期合同。二期工程存在两份施工合同，分别为三中与三合公司、三中与汇鑫公司。被告三中对原告提供的《辽阳市第三中学抗震加固及修复工程二期工程施工合同》、《辽阳市三中教学楼-抗震加固装修恢复后追加工程预算书》、《辽阳市第三中学电子监控工程预算书》及《现场签证单》的真实性、合法性均有异议，但对其中三中的公章、名章均表示认可。案涉工程款并未支付。2011年4月21日，辽阳市投资审核中心《关于对辽阳市三中教学楼抗震加固及装修恢复工程结算审核情况的说明》，记载：本结算中施工单位已完成的外墙涂料、地砖地面，由于施工单位没有上报，因而我们没有审核以上项目，建议单位及时上报以上部分结算，以免造成重复上报结算项目。被告三中未就案涉工程报送审计。一审法院认为，发包人应当按照合同约定向承包人履行给付工程款义务，并承担逾期付款的违约责任。首先，关于案涉工程施工人的问题。本案从汇鑫公司提供的证据看，有三中电子监控的工程预算书和签证，有抗震加固装修恢复后追加工程的工程预算书和签证，预算书均盖有三中的公章、法定代表人章，签证单有原三中校长的签字确认并加盖公章，施工单位加盖的公章是汇鑫公司公章，对此签字盖章的真实性三中并不否认，但认为系汇鑫公司在盖章的空白纸上后添加形成的，但未提供充分的证据证明，为此，应当承担相应的举证不能的责任，并应对在预算书和签证单上加盖公章和签字的行为负责。其次，关于案涉工程已付工程款及违约责任的问题。被告三中怠于就案涉工程报送审计，原告汇鑫公司依据其提供的《辽阳市第三中学抗震加固及修复工程二期工程施工合同》、《辽阳市三中教学楼-抗震加固装修恢复后追加工程预算书》、《辽阳市第三中学电子监控工程预算书》及《现场签证单》，要求被告三中给付工程款413,752.34元，为并未超过合同约定的总价款420,000元，本院予以确认。关于原告主张的逾期付款利息（2010年12月1日至实际给付之日，按照中国人民银行同期贷款利率计算），工程应付价款的时间应当为辽阳市投资审核中心《关于对辽阳市三中教学楼抗震加固及装修恢复工程结算审核情况的说明》作出日，即2011年4月21日。关于施工主体，经本院合法传唤，第三人三合公司并未参加诉讼，故应当认定原告汇鑫公司为案涉工程的施工主体，被告三中应当向原告给付工程款并承担违约责任。最后，关于三合公司的问题。本院依法追加三合公司作为本案第三人参加诉讼，但三合公司经合法传唤未到庭，应当视为其放弃对案涉工程主张工程价款的权利，三合公司即丧失主张对案涉工程相关权益的权利，三合公司不得就案涉工程款向被告三中主张权利。判决：一、被告辽阳市第三中学向原告辽阳市汇鑫建筑工程有限公司给付工程款413,752.34元，此款于本判决生效后十日内付清；二、被告辽阳市第三中学向原告辽阳市汇鑫建筑工程有限公司给付工程款逾期付款利息（2011年4月21日至本判决确定给付之日止，其中2011年4月21日至2019年8月19日，按照中国人民银行同期贷款利率计算，2019年8月20日至本判决确定给付之日按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款时长报价利率计算），此款于本判决生效后十日内付清。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9,408元，由被告辽阳市第三中学负担。本院二审查明的事实与一审基本一致。本院认为，就现已查明的事实，上诉人辽阳市第三中学认可案涉工程的现场施工人为被上诉人白景彬，亦认可《辽阳市第三中学抗震加固及修复工程二期工程施工合同》（即二期合同）是工程报审时按照市投资审核中心《说明》的要求从装修恢复工程中拆分出来未报审的工程项目另行签订的，该部分工程均已由白景彬施工完毕且欠付该部分工程款。关于该部分工程，三中持有的是其与被上诉人辽宁三合建筑工程有限公司签订的合同，被上诉人辽阳市汇鑫建筑工程有限公司持有的是三中与其签订的合同，从汇鑫公司提供的证据看，其有三中电子监控的工程预算书和签证，有抗震加固装修恢复后追加工程的工程预算书和签证，预算书均盖有三中的公章、法定代表人章，签证单有原三中校长的签字确认并加盖公章，对此签字盖章的真实性三中并不否认，故应认定汇鑫公司持有的合同为双方实际履行的合同。经查，该合同系白景彬将挂靠单位更改为辽阳市汇鑫建筑工程有限公司，而原挂靠单位三合公司并未主张过该部分工程款，故三中给付工程款的主体应为汇鑫公司。被上诉人辽阳市第三中学负有报送审计的责任，却未及时报送，应承担给付工程款的责任。对于欠付工程款的数额，三中在工程完工并交付使用后未及时组织审计，而汇鑫公司起诉的欠付工程款数额并未超过合同约定的总价款，应予支持。三中主张因白景彬擅自变更挂靠单位导致不能通过审计而获得财政拨款，却未提供证据加以证明。案涉工程已实际交付使用，双方对付款时间约定不明的应自交付之日起计付利息，因汇鑫公司并未对利息起算日期提出上诉，一审判决以辽阳市投资审核中心《关于对辽阳市三中教学楼抗震加固及装修恢复工程结算审核情况的说明》作出之日起算利息，本院不作调整。证据《关于对辽阳市三中教学楼抗震加固及装修恢复工程结算审核情况的说明》在辽宁省高级人民法院指令本院审理时由三中提交法院，在本次辽阳市太子河区人民法院一审时，汇鑫公司和三中均作为证据向法院提交，一审判决认定为汇鑫公司提供，并未因此导致认定事实错误，故本院不作调整。综上，辽阳市第三中学的上诉请求无事实和法律依据，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。上诉费9408元，由上诉人辽阳市第三中学承担。本判决为终审判决。审判长  倪红霞审判员  徐振刚审判员  李晗菲二〇二一年五月十四日法官助理马佳慧书记员丁哲