北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2021）京03民终6279号上诉人（原审被告、反诉原告）：北京艺雅天成文化发展有限公司，住所地北京市朝阳区大鲁店文化街16号3幢2层2058。法定代表人：宁红，执行董事。委托诉讼代理人：许旭亮，北京市安理律师事务所律师。委托诉讼代理人：李梦露，北京市安理律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：北京市长建汽车驾驶学校，住所地北京市朝阳区首都机场辅路86号。法定代表人：刘亚伦，校长。委托诉讼代理人：谢刚，男，北京市长建汽车驾驶学校员工。委托诉讼代理人：吕军，北京大吕律师事务所律师。上诉人北京艺雅天成文化发展有限公司（以下简称艺雅公司）因与被上诉人北京市长建汽车驾驶学校（以下简称长建驾校）合同纠纷一案，不服北京市朝阳区人民法院（2019）京0105民初76913号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。艺雅公司上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或改判驳回长建驾校的全部诉讼请求，并支持艺雅公司全部反诉请求；2.判令长建驾校承担一、二审诉讼费用。事实和理由：一、一审认定涉案《场所合作经营协议书》（以下简称《协议书》）不符合联营合同的特征，应属合作属性，是合同纠纷，故而判决解除《协议书》，系认定事实不清，适用法律错误。具体理由如下：（一）艺雅公司与长建驾校之间的联营属于《中华人民共和国民法通则》第五十三条规定的“合同型联营”，即企业之间或者企业、事业单位之间联营，按照合同的约定各自独立经营。“合同型联营”并不成立新的联营体，只是在联营各方之间签订长期稳定的合同，规定各方的权利义务。联营的各方目的特定，是为了获取利润而进行经营活动，具有较强的利益共同性。涉案《协议书》中合作期限暂定为8年的约定符合联营长期稳定的特点。《协议书》中约定长建驾校提供场地及建筑物，艺雅公司依托该场地进行有偿商业活动，艺雅公司与长建驾校对经营活动所产生的收益进行分配，具有利益共同性，符合联营是为了获取利润而进行经营活动的特点。艺雅公司与长建驾校之间的合作关系属于联营合同关系。关于《协议书》的性质，根据《最高人民法院经济审判庭关于联营一方投资不参加经营既约定收回本息又收取固定利润的合同如何定性问题的复函》中的规定，双方当事人签订联营合同，约定出资一方不参加经营，除到期收回本息外，还收取固定利润，又约定遇到不可抗拒的特殊情况，双方承担损失，这类合同应为联营合同。《协议书》是为了约束双方联营活动之间的权利义务关系而签订的协议，属于联营合同。《协议书》第五条约定：由艺雅公司对外承接、组织活动，输出服务，长建驾校原则上不介入艺雅公司的经营活动组织，艺雅公司每季度末仅需要将所承接的教育活动及经营活动的合同签署情况、收支情况向长建驾校做汇报，遇有重要或大型的教学活动需要提前三天向长建驾校报备，长建驾校并不参与实际经营。且在合同存续期间产生的各项费用都由艺雅公司自行负责。但《协议书》第三条约定：“双方以按该标的物为基地组织开展的各类教学、商业有偿服务等活动收入，去除应交国家的经营税后，35、65分成。即甲方（长建驾校）获得除税后的总运营收入的35%”。《协议书》规定的上述条款符合最高人民法院规定的“联营一方投资不参加经营既约定收回本息又收取固定利润”的特征，属于联营合同。因此，《协议书》适用《最高人民法院关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》的相关规定。长建驾校在一审中依据《协议书》第六条第四款的约定，认为艺雅公司经营不善，无法向其支付约定的固定报酬，故而要求解除《协议书》，收回标的物。但《协议书》第六条属于《最高人民法院关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》第四条所述的保底条款，即“联营合同中的保底条款，通常是指联营一方虽向联营体投资，并参与共同经营，分享联营的盈利，但不承担联营的亏损责任，在联营体亏损时，仍要收回其出资和收取固定利润的条款。保底条款违背了联营活动中应当遵循的共负盈亏、共担风险的原则，损害了其他联营方和联营体的债权人的合法权益，因此，应当确认无效。”长建驾校无权依据无效条款要求艺雅公司解除合同并搬离场地。二、一审基于《协议书》为一般合同纠纷的认定，判决驳回艺雅公司全部反诉请求，属于事实认定不清。从正式合作之日起，艺雅公司即积极投入大量的人力、财力对合作项目进行经营管理：自2017年4月18日至2017年6月26日，艺雅公司投资大量资金对标的物的进行室内装修维护（装修等各项费用共计1200478.64元）等，为联营项目的发展做了大量前期准备工作。合作期间，艺雅公司也履行了将财务报表呈交长建驾校的相关工作人员、举办活动前后按照约定将活动情况向长建驾校的相关工作人员进行汇报和反馈的义务。长建驾校所称的“艺雅公司从未通报过经营活动的收支情况和从未公开经营活动的情况”并不属实，艺雅公司无违约行为。长建驾校一直不配合委派会计与艺雅公司的工作人员共同进行财务管理，在艺雅公司向其通报财务情况后以各种理由搪塞拒收，无故断水断电且不配合场馆的维修工作，以各种方式对艺雅公司的正常经营活动进行干扰，导致艺雅公司正在筹备的项目无法继续推进，存在恶意违约的情形。由于艺雅公司与长建驾校联营的项目主要是文化、教育类的活动，前期的工作主要是为了提高联营项目的知名度，实际收益的产生需要一定的时间周期。尤其是2020年，受新冠肺炎疫情的影响，艺雅公司无法正常开展经营活动。长建驾校如因艺雅公司在过去的时间里因为没有产生利润分配而提前收回场地，将导致联营项目产生外部违约，造成更严重的经济损失。长建驾校的行为有违联营活动中应当遵循的共负盈亏、共担风险的原则，损害了其他联营方和联营体的债权人的合法权益。根据《中华人民共和国合同法》第八条之规定，长建驾校应根据《协议书》的约定履行义务，继续履行协议到2024年12月31日止。如长建驾校执意要提前解除《协议书》，收回标的物，要求艺雅公司腾退房屋，那长建驾校的行为属于《最高人民法院关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》第五条第（二）款约定的：“不符合法律规定或合同约定的条件而中途退出联营”的行为，长建驾校作为退出方应当赔偿由此给联营体造成的实际经济损失。本案中的实际经济损失，应当是艺雅公司为了参与联营而支付的室内装修费用（1200478.64元）、提前腾退所产生的软装拆除及搬迁费用（预计约为82.5万元）。由于联营的宗旨在于共负盈亏、共担风险，如长建驾校执意要提前解除《协议书》，除上述金额外，其还应承担自联营项目启动至今到现在产生的一半的亏损1365498.28元（截至2020年11月30日，产生的亏损数额为2730996.56元）。综上，《协议书》确定的双方之间的关系是联营而非普通合作关系。一审认定艺雅公司与长建驾校之间不符合联营的特点，进而认定《协议书》不属于联营合同，不适用《最高人民法院关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》中关于“保底条款”的相关规定属于事实认定不清，法律适用错误。长建驾校辩称，同意一审判决，不同意艺雅公司的全部上诉请求及理由。1.双方在《协议书》中并没有约定任何保底条款，不涉及保底问题。2.《协议书》第五条约定艺雅公司应当在每季度末向长建驾校通报经营活动和收支情况，艺雅公司并没有在长建驾校起诉之前通报过，艺雅公司已经违反了合同约定。在长建驾校起诉后，艺雅公司向长建驾校发出过两次书面情况通报，但与其一审举证的相关内容完全不符。3.艺雅公司经营是否亏损与长建驾校无关，因双方在协议中并未约定共同经营，是艺雅公司独自经营。即使双方约定过委派会计，但由于人员派到艺雅公司处，艺雅公司需要支付相关开支和社保，基于对对方的信任，所以没有派人员去查验艺雅公司的收支情况。4.艺雅公司的上诉目的系拖延时间。自2019年7月起诉开始，艺雅公司提出管辖异议和反诉，历时将近一年，但艺雅公司还可以正常使用长建驾校的房屋，艺雅公司没有任何诚意，请求二审法院驳回其上诉请求，维持原判。长建驾校向一审法院起诉请求：1.要求确认解除双方签订的《协议书》；2.要求艺雅公司立即腾退正在使用的位于北京市朝阳区×××乡长建驾校北门的房屋；3.诉讼费用由艺雅公司承担。艺雅公司向一审法院提出反诉请求：1.请求判令长建驾校继续履行《协议书》，直至合同期满；2.请求确认《协议书》第三条、第六条第四款构成保底条款，请求法院确认该条款无效；3.如合同确认被解除，则请求法院判令长建驾校支付艺雅公司为履行《协议书》所支付的室内装修费1200478.64元；4.如合同确认被解除，请求法院判令长建驾校分担艺雅公司自合作项目投入正式运营至合作项目最终结束所产生的实际亏损的一半1365498.28元（截止到2020年11月30日止产生的实际亏损为2730996.56元）；5.如合同确认被解除，请求法院判令由于合同解除可能产生的其他软装及搬家费用损失82.5万元；6.请求判令长建驾校承担本案全部的诉讼费用。一审法院认定事实：2016年12月21日，长建驾校作为甲方与艺雅公司作为乙方签订《协议书》，约定：双方就甲方位于北皋路长建驾校北一门东侧建筑物及部分场地合作经营事宜，签订本协议。该地块土地性质为集体土地，系甲方租赁使用，房屋为甲方在其租赁土地上建设，无土地证、房产证，此情况乙方知晓。第一条：合作方式为甲方将以自己名义承租（拥有使用权）的标的物（建筑物栋，建筑面积约1619㎡；建筑物面侧场地，约300㎡），提供给乙方使用。乙方以标的物为基地，开展教育培训、图书借阅、展览、信息发布及相关商业、文化有偿服务活动。乙方经营活动创收，甲乙双方进行分成。第二条：合作期限暂定8年，从2017年1月1日起至2024年12月31日止（其中2017年1月1日至2017年4月30日为装修期）。合作期满后，乙方交还标的物使用权。第三条：合作利益分配，双方按以该标的物为基地组织开展的各类教学、商业、有偿服务等活动收入，去除应交国家的经营税后，35、65分成。即甲方获得除税后的总营运收入的35%，作为自己标的物的成本支出及合作收益；乙方获得所得除税后的总营运收入的65%，作为自己经营管理成本（不含房屋、场地使用成本）支出及合作收益。甲乙双方每半年（其它方式另行商议）以现金定额形式进行一次利益兑现。乙方向甲方兑现合作收益，甲方需向乙方出具收条作为凭证备查。第四条：房屋的装修及维护（一）甲方负责房屋的结构安全，并保证水、电到建筑结构外2米。（二）甲方允许乙方对该房屋进行室内装修、装饰或添置新物。……第五条：合作经营过程中的权利与义务（一）合作期间，乙方主要负责日常经营，对外承接、组织活动，输出服务，对内量化目标管理，提高服务质量和水平，不断提高营运收益。甲方原则上不介入乙方的经营活动组织。甲方委派1名会计到乙方，会同乙方会计人员共同负责经营活动财务工作。甲方委派会计人员工资、社保等费用，由甲乙双方协商确定额度，乙方负责承担。（二）合作期间，甲方有义务根据乙方要求，配合做好外联及有关保障工作，由此所产生的费用由乙方自行承担。（三）合作期间，乙方负责对外经营合同签署及履约，相关教学（服务、商业）活动组织管理成本支出、办公物业费用支出，所属人员工资、社保的支付，由此所引发的合同纠纷、员工劳动合同纠纷等，由乙方负责解决。（五）乙方每季度末向甲方通报承接教学活动（服务）及经营活动合同签署情况及收支情况，向甲方通报下季度活动安排。遇有重要（有关领导出席）活动或人数超过200人以上的活动时，需提前三天向甲方通报。第六条：协议的解除（四）乙方有下列情形之一的，甲方有权单方解除协议，收回该标的物：1.经营不善，年度核算不能正常支付经营成本时。2.经营活动不公开，收入统计不准确、资金管理使用混乱并建议改正无效时。……第七条违约责任：（一）甲方有本合同第六条第三款约定的情形之一的，应向乙方支付违约金50万元，双方合作协议终止。（二）乙方有本合同第六条第四款约定的情形之一的，应向甲方支付违约金50万元，双方合作协议终止。合同另就双方的其他权利义务进行了约定。2019年4月10日，长建驾校向艺雅公司发出《告知函》，载明：贵司于2016年12月21日与长建驾校签订《协议书》约定，长建驾校应获得除税后的总营运收入的35%，作为标的物的成本支出及合作收益，每半年以现金定额形式进行一次利益兑现。至今贵司已经历（2年）4个收益支付阶段，长建驾校没有收到任何收益，虽经长建驾校多次与贵司商谈催要但无结果。基于上述事实，长建驾校函告贵司，依据《协议书》第六条协议解除第四款“乙方有下列情形之一的，甲方有权单方解除协议，收回该标的物：1.经营不善，年度核算不能正常支付经营成本时。2.经营活动不公开，收入统计不准确，资金管理使用混乱并建议改正无效时。”和第七条违约责任第二款“乙方有本合同第六条第四款约定的情形之一的，应向甲方支付违约金50万元，双方合同协议终止。”之规定，长建驾校提出双方合作终止，贵司应向长建驾校支付违约金50万请贵司于2019年4月30日前搬离并腾空本房屋，否则，后果自负。2019年4月11日，艺雅公司向长建驾校发出《告知函》，载明：贵校于2016年12月21日与艺雅公司签订《协议书》约定，双方共同合作经营位于长建驾校北侧的场馆。至今情况为：1.我司多次与贵校李某书记（《协议书》签订人）沟通、汇报场馆自开展以来的所有情况，并督促贵校尽快委派会计进行财务监管及制定财务报表，但始终未果；我司也多次与贵校刘亚伦董事长汇报工作情况，但均被其告知直接对接李某书记即可。2.对于我司所有活动，均具有合法性的合同书或《协议书》，且主要属于朝阳区教委指派活动，已经过审批。每次开展重要活动我司都会提前上报给贵校李某书记，对贵校指责我司“经营活动不公开，收入统计不准确，资金管理使用混乱”表示不能接受。3.贵校从我司一开始经营场馆就没有派驻财务、相关人员进行有效的监管与经营，且自2017年7月场馆正式运营以来，我司经营收入呈现的是幅度较大的上涨势态，且已向贵校提交了我司的经营计划书，我司不存在经营不善，年度核算不能正常支付经营成本的事实。4.基于上述事实，我司对于贵校提出的终止合作的理由并要求我司搬离并腾空房屋的不予认可。一审庭审中，双方确认艺雅公司至今仍在争议场地经营，至今艺雅公司未向长建驾校支付过任何收益。长建驾校主张自2017年1月1日将房屋提供给艺雅公司至2019年4月10日发送《告知函》之前，艺雅公司从未向其通报过经营活动的收支情况，亦未向其公开过经营活动情况。而是在双方发生争议后于2019年7月15日才开始向其提供了2018年12月及2019年10月的利润表和资产负债表，并称艺雅公司向其提供的上述财务报表与其向法庭提交的财务报表数据不一致。艺雅公司则称其一直向长建驾校提供财务报表，但无法就其曾于2019年7月前向长建驾校提供财务报表进行举证。关于财务报表不一致的问题，艺雅公司称由于其经营项目分为场馆内和场馆外两部分，而与长建驾校合作的是场馆内经营项目，因此向长建驾校提供的是场馆内经营活动的财务报告。长建驾校称由于艺雅公司未向其提供财务报告，导致长建驾校无法确知艺雅公司是真的亏损还是隐瞒收入情况，因此要求解除合同，艺雅公司表示经营期间找第三方财务公司制作财务报告，但未进行财务审计。一审庭审中，艺雅公司称长建驾校亦存在以下违约行为：第一，没有按《协议书》约定派会计人员到艺雅公司；第二，长建驾校只要分红，拒绝接受财务报表；第三，在艺雅公司做活动时断水断电，且对于漏水漏电问题未维修；第四，在艺雅公司寻求其他投资方案时，不予配合签字。长建驾校认为：第一，认可未派会计人员，但提出由于合同约定会计工资由艺雅公司负担，之后双方口头约定变更了该条约定，但未举证；第二，不存在拒收财务报表的问题，刚开始艺雅公司向会计送达财务报表，会计告知应当给校长，之后校长接收了；关于艺雅公司提出的第三、第四点违约行为不认可，艺雅公司亦未举证。一审法院认为：本案的争议焦点有：一、双方之间法律关系的性质。二、合同是否应当解除。关于争点一：所谓联营是指企业法人之间或企业法人与事业单位法人之间通过协议或者章程而进行经济联合的组织形式，当事人以此达成的协议称为联营合同。根据双方签署的《协议书》约定，长建驾校出建筑物及场地，艺雅公司依托该场地进行有偿商业活动，长建驾校原则上不介入艺雅公司的经营活动组织，艺雅公司对外经营活动的一切责任均由艺雅公司承担。因此，一审法院认为，双方《协议书》的约定不符合联营合同的特征，应属合作属性，属于合同纠纷。双方《协议书》系当事人的真实意思表示，且内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效，各方均应恪守履行。艺雅公司关于双方《协议书》第三条、第六条第四款构成保底条款的意见，缺乏依据，一审法院不予支持。关于争点二：根据《协议书》约定，艺雅公司应于每季度末向长建驾校通报承接教学活动（服务）及经营活动合同签署情况及收支情况，向长建驾校通报下季度活动安排。艺雅公司经营不善，年度核算不能正常支付经营成本时；或者经营活动不公开，收入统计不准确、资金管理使用混乱并建议改正无效时，长建驾校有权依约解除合同，收回标的物。现长建驾校以艺雅公司履行合同不符合上述约定为由要求解除合同，艺雅公司虽然不认可长建驾校所称的其违约情况，但未就其每季度向长建驾校通报合同签署情况及收支情况进行举证，亦未举证证明其公开经营活动、资金使用情况等，因此依约长建驾校有权解除《协议书》，长建驾校于2019年4月10日向艺雅公司发出《告知函》，要求解除合同，符合双方《协议书》的约定，根据法律规定，当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。因此长建驾校关于要求确认双方《协议书》自2019年4月10日解除的诉讼请求，于法有据，一审法院予以支持。艺雅公司关于要求继续履行《协议书》的反诉请求，缺乏依据，一审法院不予支持。根据法律规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。根据《协议书》约定，因艺雅公司的前述违约行为导致长建驾校解除合同的，长建驾校有权收回标的物，故长建驾校关于要求艺雅公司腾退房屋的诉讼请求，具有合同依据，一审法院予以支持。因艺雅公司的前述违约行为导致长建驾校解除合同，故艺雅公司关于要求长建驾校赔偿装修费损失、承担亏损及赔偿其他损失的反诉请求，缺乏法律依据，一审法院不予支持。据此，一审法院于2020年12月30日作出判决：一、确认北京市长建汽车驾驶学校解除合同的行为有效，北京市长建汽车驾驶学校与北京艺雅天成文化发展有限公司签订的《场所合作经营协议书》于2019年4月10日解除；二、北京艺雅天成文化发展有限公司于判决生效之日起十日内将位于北京市朝阳区北皋路长建驾校北一门东侧建筑物及场地（建筑面积1619㎡，建筑物面侧场地300㎡）腾退并归还北京市长建汽车驾驶学校；三、驳回北京艺雅天成文化发展有限公司的全部反诉请求。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为：《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款规定，民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。本案中，双方的合同签订及履行均发生于民法典施行前，应当适用《中华人民共和国合同法》的相关规定。《中华人民共和国合同法》第六十条第一款规定，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。第九十三条第二款规定，当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。第九十七条规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。本案中，长建驾校与艺雅公司于2016年12月21日签订的《协议书》，系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应恪守履行。根据《协议书》约定，长建驾校出建筑物及场地，艺雅公司依托该场地进行有偿商业活动，长建驾校原则上不介入艺雅公司的经营活动组织，艺雅公司对外经营活动的一切责任均由艺雅公司承担，长建驾校获得除税后的总营运收入的35%，作为自己标的物的成本支出及合作收益；艺雅公司获得所得除税后的总营运收入的65%，作为自己经营管理成本（不含房屋、场地使用成本）支出及合作收益。由此可知，双方属于合作关系。艺雅公司上诉提出双方属于联营合同关系，缺乏事实依据。艺雅公司以《协议书》第三条、第六条第四款构成保底条款，且该条款无效为由，上诉提出长建驾校无权依据无效条款要求其搬离场地，于法无据，本院不予采纳。根据查明的事实，合同履行过程中，艺雅公司未于每季度向长建驾校通报合同签署情况及收支情况，未向长建驾校公开经营活动、资金使用情况，构成违约。长建驾校于2019年4月10日向艺雅公司发出《告知函》，要求解除合同，符合双方《协议书》的约定。一审法院依据长建驾校的诉请，确认《协议书》解除，并判令艺雅公司腾退涉案场地，具有事实与法律依据，本院予以维持。因艺雅公司构成违约导致合同解除，其要求长建驾校赔偿各项损失，依据不足，本院不予支持。综上所述，艺雅公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费33928元，由北京艺雅天成文化发展有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  贾 旭审 判 员  张玉娜审 判 员  姜 君二〇二一年五月十二日法官助理  徐军军书 记 员  陈 玥