北京市高级人民法院行 政 判 决 书（2021）京行终979号上诉人（原审原告）：惠州海声助听器有限公司，住所地广东省惠州市。法定代表人：曾少云，总经理。委托诉讼代理人：林坤溜，男，汉族，1980年9月24日出生，惠州海声助听器有限公司员工，住广东省陆丰市。被上诉人（原审被告）：国家知识产权局，住所地北京市海淀区。法定代表人：申长雨，局长。委托诉讼代理人：石甜甜，国家知识产权局审查员。原审第三人：广州市海之声发展有限公司，住所地广东省广州市越秀区。法定代表人：唐艳萍。委托诉讼代理人：李军，北京市天拓律师事务所律师。上诉人惠州海声助听器有限公司（简称惠州海声公司）因商标权无效宣告请求行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2019）京73行初14978号行政判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月11日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。北京知识产权法院查明：一、诉争商标1．注册人：惠州海声公司。2．注册号：21986577。3．申请日期：2016年11月22日。4．专用期限至2028年1月13日。5．标志：6．核定使用商品（第10类）：助听器；医用诊断设备；牙科设备和仪器；医疗用超声器械；医用针；奶瓶；非化学避孕用具；植发用毛发；石膏夹板（外科）；缝合材料。二、引证商标（一）引证商标一1．注册人：广州市海之声发展有限公司（简称广州海之声公司）。2．注册号：6906611。3．申请日期：2008年8月19日。4．专用期限至2030年5月13日。5．标志：“Hysound”。6．核定使用商品（第10类）：婴儿奶瓶；避孕套；外科用人造皮肤；矫形鞋；缝合材料；线（外科用）；羊肠线；支撑绷带；吊带（支撑绷带）；拐杖。（二）引证商标二1．注册人：广州海之声公司。2．注册号：3154254。3．申请日期：2002年4月22日。4．专用期限至2023年6月6日。5．标志：“hysound”。6．核定使用商品（第10类）：助听器；助听器（听胎心用）；挖耳勺；医用冰袋；失眠用催眠枕；医用特制家具；医用气枕；听力保护器；医用气褥垫。三、被诉裁定：商评字[2019]第243993号《关于第21986577号“HUIHYSOUND”商标无效宣告请求裁定书》。被诉裁定作出时间：2019年10月15日。国家知识产权局认定：诉争商标在“助听器；奶瓶；非化学避孕用具；植发用毛发；石膏夹板（外科）；缝合材料”商品的申请注册违反2014年施行的《中华人民共和国商标法》（简称2014年商标法）第三十条的规定，在其余核定使用商品上的注册未违反2014年商标法第三十条的规定。国家知识产权局裁定：诉争商标在“助听器；奶瓶；非化学避孕用具；植发用毛发；石膏夹板（外科）；缝合材料”商品上予以无效宣告，在其余核定使用商品上予以维持注册。四、其他事实商标评审阶段，惠州海声公司提交了《西门子助听器形象店协议书》（简称协议书）。广州海之声公司提交了以下主要证据：1．广州海之声公司各地店铺地址；2．广告发布合同；3．战略合作协议；4．刊登广州海之声公司店铺活动信息的广告。原审诉讼阶段，惠州海声公司补充提交了以下主要证据：1．惠州海声公司前身-惠州市惠城区海声助听器销售店个体工商户执照和原告分支机构执照；2．惠州市食品药品监督管理局给惠州海声公司前身或惠州海声公司出具的各地医疗器械经营备案凭证；3．部分门店照片；4．宣传海报、《惠州新闻》报刊、布艺袋、20副路牌照片；5．相关发票。广州海之声公司补充提交了以下主要证据：1．广州海之声公司与惠州海声公司的门店招牌、前台装修布局、广告宣传等实际使用证据的对比；2．广州海之声公司对其品牌的宣传推广活动及所获荣誉情况。北京知识产权法院认为：鉴于各方当事人对诉争商标核定使用的“助听器；奶瓶；非化学避孕用具；植发用毛发；石膏夹板（外科）；缝合材料”商品与各引证商标核定使用的商品分别构成类似商品不持异议，经审查对此予以确认。诉争商标与各引证商标分别构成近似商标。诉争商标在“助听器；奶瓶；非化学避孕用具；植发用毛发；石膏夹板（外科）；缝合材料”商品上的申请注册违反2014年商标法第三十条的规定。北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回惠州海声公司的诉讼请求。惠州海声公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决和被诉裁定，责令国家知识产权局重新作出裁定，其主要上诉理由为：1．诉争商标与各引证商标在字形、发音、含义等方面不同，分别未构成近似商标。2．惠州海声公司自其前身成立以来，在惠州地区经营近20年，并未与广州海之声公司因销售产生混淆发生任何纠纷，市场证明诉争商标与各引证商标不会造成消费者混淆误认。3．惠州海声公司法定代表人多年来诚信守法，惠州海声公司已是惠州颇具实力的听力连锁机构，在惠州地区享有良好口碑和广大知名度，相关公众在购买产品时，可将诉争商标与惠州海声公司相联系。且惠州海声公司与广州海之声公司不在同一市，之间也无业务交流。4．国家知识产权局在原审开庭审理时，并未到庭，依据《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第一条、第三十六条规定，其提交的证据不能作为定案的依据。国家知识产权局、广州海之声公司服从原审判决。经审理查明：原审法院查明的事实属实，且有诉争商标及各引证商标档案、被诉裁定、商标评审阶段及原审诉讼阶段当事人提交的证据材料及当事人陈述等在案佐证，本院对此予以确认。二审诉讼阶段，经核准，引证商标一、二转让予南京海之声听力器械有限公司（简称南京海之声公司）。南京海之声公司向本院出具了《说明》，载明：其认可广州海之声公司的答辩意见。南京海之声公司不参加诉讼。另查一，原审诉讼阶段，国家知识产权局向原审法院提交了《不出庭声明》，载明：因疫情原因，该局请求不派审查员出庭参加线上开庭以及现场开庭，相关答辩意见以答辩状及被诉裁定为准。另查二，商标评审阶段，惠州海声公司提交的协议书载明“…作为ishouquan的西门子助听器形象店对外提供服务…”“…为结合双方优势共同开发并拓展西门子品牌助听器产品的市场…”“…经销商为西门子品牌听力产品的独立经销商…”。另查三，原审诉讼阶段，惠州海声公司提交的证据中，证据3部分门店照片、证据4的宣传海报、布艺袋为自制证据。证据4的《惠州新闻》报刊广告显示日期为2018年8月17日，左上角为诉争商标标志，标志下方为“惠海声听力连锁机构”，内容包括“配指定助听器最高可送延保至5年+专用电池+护理台1台！助听器‘以旧换新’（不限品牌）”；20副路牌照片为自制证据，路牌点位表明确写明为“西门子助听器路牌点位表”。证据5的发票中，两张发票的项目说明为“助听器MOSAIC”，其余发票的项目说明为“西门子助听器”。以上事实，有《不出庭声明》《说明》《商标转让/移转公告》、协议书、惠州海声公司在原审诉讼阶段提交的证据及工作笔录在案佐证。本院认为：本案的争议焦点为诉争商标与各引证商标是否分别构成使用在同一种或者类似商品上的近似商标。二审诉讼阶段，引证商标一、二转让予南京海之声公司，南京海之声公司出具了《说明》，明确认可广州海之声公司的答辩意见，并明确表示不参加诉讼，故不将其列为本案当事人。《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第一条规定，根据行政诉讼法第三十二条和第四十三条的规定，被告对作出的具体行政行为负有举证责任，应当在收到起诉状副本之日起十日内，提供据以作出被诉具体行政行为的全部证据和所依据的规范性文件。被告不提供或者无正当理由逾期提供证据的，视为被诉具体行政行为没有相应的证据。第三十六条规定，经合法传唤，因被告无正当理由拒不到庭而需要依法缺席判决的，被告提供的证据不能作为定案的依据，但当事人在庭前交换证据中没有争议的证据除外。国家知识产权局在原审诉讼阶段，向原审法院提交了相应的证据以及《不出庭声明》，说明了其不参加庭审的原因。可知，国家知识产权局并非无正当理由拒不到庭。惠州海声公司关于国家知识产权局在原审诉讼阶段提交的证据不能作为定案的依据的理由缺乏事实和法律依据，本院不予支持。2013年商标法第三十条规定，申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。商标近似，是指商标的文字字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品或服务的来源产生误认或者认为其来源存在某种特定联系。惠州海声公司在原审诉讼阶段对诉争商标核定使用的“助听器；奶瓶；非化学避孕用具；植发用毛发；石膏夹板（外科）；缝合材料”商品与各引证商标核定使用的商品分别构成类似商品不持异议，在二审诉讼阶段对此未提出异议，本院经审查予以确认。本案中，诉争商标标志由字母“HUIHYSOUND”以及声波、耳朵图形构成，虽有图形存在，但可识别出上述字母，故字母“HUIHYSOUND”系诉争商标的显著识别部分。引证商标一标志由字母“Hysound”构成，引证商标二标志由字母“hysound”构成。诉争商标的显著识别部分完整包含引证商标一、二构成，区别在于“Hysound”之前增加字母“HUI”以及字母大小写，诉争商标与引证商标一、二分别构成近似标志。诉争商标与引证商标一、二若同时使用在类似商品上，相关公众施以一般注意力，容易导致对商品来源产生混淆、误认。惠州海声公司提交的证据或为自制证据，或与诉争商标无关，不能证明诉争商标经宣传使用可与引证商标一、二相区分。故诉争商标在“助听器；奶瓶；非化学避孕用具；植发用毛发；石膏夹板（外科）；缝合材料”商品上与引证商标一、二分别构成使用在类似商品上的近似商标。原审判决和被诉裁定认定结论正确，本院予以支持。惠州海声公司的其它上诉理由缺乏法律依据，本院不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，结论正确，应予维持。惠州海声公司的上诉理由均不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一、二审案件受理费各一百元，均由惠州海声助听器有限公司负担（均已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  陶 钧审 判 员  吴 斌审 判 员  曹丽萍二〇二一年五月十七日法官助理  郝 晴书 记 员  张 倪