四川省眉山市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）川14民终525号 上诉人（原审原告）:张露群，女，1971年11月24日出生，汉族，住四川省仁寿县。 委托诉讼代理人：宋文伦,四川众能（沐川）律师事务所律师。 委托诉讼代理人:李可,四川观今律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：刘敬全，男，1960年12月4日出生，汉族，住四川省眉山市东坡区。 委托诉讼代理人：邱天，四川达宽（成都）律师事务所律师。 原审第三人：秦玉林，男，1968年9月30日出生，汉族，住四川省眉山市东坡区。 上诉人张露群因与被上诉人刘敬全、原审第三人秦玉林民间借贷纠纷一案，不服四川省眉山市东坡区人民法院（2020）川1402民初3727号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月8日立案后受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。 张露群上诉请求：撤销一审判决，改判被上诉人归还上诉人借款本金1200000元及利息（以1200000为本金，至2020年8月26日起诉之日起至款清之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。主要事实和理由：（一）一审法院认可被上诉人陈述的代上诉人支付潘秀华及第三人利息的行为，是履行了担保责任明显错误，根据《中华人民共和国担保法》相关规定，保证责任是债务人不履行到期债务或发生当事人约定的情形时，债权人可以请求债务人履行债务，也可以请求保证人在其保证范围内承担保证责任。而被上诉人支付利息的行为是在借款发生的次月开始，显然不是履行担保责任。（二）在本案涉及的两笔借款中，上诉人在2013年2月3日收到出借人潘秀华的2000000元借款后的次日，向被上诉人转款1000000元，在2013年2月4日收到第三人4000000元借款后的次日，向被上诉人转款2125000元，很明显是被上诉人支付利息的行为另有原因，否则与常理不符。（三）刘敬全向第三人秦玉林转款既非以担保人身份代债务人还款，也未经债务人同意或委托代为履行还债，对上诉人不享有追偿权。涉及的担保合同债务履行期届满即2013年6月5日，被上诉人在此之前向第三人还款不应认定为承担担保责任。且2013年9月，上诉人与第三人协商延长了还款期限，被上诉人作为担保人并未书面同意，在此之后被上诉人不再承担担保责任，刘敬全再向第三人转款不是以担保人身份代债务人还债。（四）被上诉人支付利息的行为，是否履行担保责任，是否是对上诉人拥有的债权，是否具有追偿权，追偿权是否已过诉讼时效等问题均需法院审理查明，系另外的法律关系。被上诉人在否定借款的情况下，居然不向被上诉人主张追偿权，明显与常理不符，唯一情况就是上诉人与被上诉人另有债权债务关系。（五）即使被上诉人享有追偿权，本案被上诉人享有的只是债权请求权，并非确定的债权。刘敬全向第三人秦玉林转款是承担担保责任后的追偿权，是一种债权请求权，不能直接与确定的债权抵销，需经过另案诉讼成为确定的债权才能抵销；对于（2017）川14民终321号判决中认定的被上诉人代上诉人向潘秀华偿还的43万元部分，根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国担保法＞若干问题的解释》第四十二条第一款规定，人民法院判决保证人承担保证责任或者赔偿责任的，应当在判决书主文中明确保证人享有《中华人民共和国担保法》第三十一条规定的权利。判决书中未予明确追偿权的，保证人只能按照承担责任的事实，另行提起诉讼。（2017）川14民终321号判决并未明确被上诉人就43万元对上诉人享有追偿权，该43万元也是未确定的债权，不能直接用于抵销。（六）即使认定被上诉人对上诉人享有追偿权，其主张追偿权的诉讼时效已过，不应得到支持。刘敬全向第三人秦玉林还款时间为2013年11月15日，其早已超过追偿权行使的两年诉讼时效。 刘敬全答辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。 张露群一审诉讼请求：判令刘敬全归还张露群借款本金120万元及利息（以120万元为本金，自起诉之日起至款清之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。 一审法院认定事实：张露群与刘敬全自2010年起便有资金往来。2010年9月4日，张露群通过其银行卡6228××××1818向刘敬全银行卡6228××××7414转账20万元。2013年4月3日，张露群先后通过其银行卡6214××××7888、3101××××0330分别向刘敬全银行卡5240××××5013转款10万元、100万元。同日，张露群向刘敬全出具《借条》载明：“今借到张露群现金120000.00（大写：壹佰贰拾万元正）刘敬全2013年4月3号。”其后，张露群认为刘敬全未偿还其借款，遂具状于2020年8月26日诉至一审法院。 庭审中，一审法院询问2013年4月3日出具借条的原因？张露群当庭陈述：是当天在自己的小区外面转款给刘敬全，刘敬全出具的借条；120万元的组成就是2010年9月4日的20万元，2013年4月3日的100万元。刘敬全当庭陈述：自己从来没有向张露群个人借款来用过，因为帮张露群收款200万元，收回了120万元，张露群转了100万元给自己，之前自己帮张露群垫付过潘秀华、秦玉林、程世勇的款项，打收条张露群不同意，打40万元的条子张露群也不同意，张露群就提出将之前打的20万元和100万元合并，要求自己打了120万的借条，自己也想到之后要结算，所以就同意了。一审法院询问：为什么只要求张露群还243万元？第三人的代理人当庭陈述：因为张露群当时经济困难无偿还能力，张露群有3个债权人，但张露群在骨科医院总的债权金额只有470万元，按照3个人的债权比例分配，第三人只分243万元，所以只要张露群还243万元，多的利息第三人就放弃了，借条原件也退回张露群了；张露群与刘敬全之间的关系第三人不清楚，张露群与第三人只有400万元借款的往来。一审法院询问：在协议书形成的过程中是否披露过刘敬全向第三人偿还钱的情况？第三人代理人陈述：没有披露，我方也没有给张露群说过，因为我方是在此次起诉后才知道刘敬全在中间转过钱，当时没有手机短信都不知道是谁还的钱，我方认为转账的钱都是张露群还的。一审法院询问：借条的借款人是谁？第三人的代理人陈述：借款人与借条一致，我方不清楚原、刘敬全私下的约定。一审法院询问：张露群是否向刘敬全还过2017年川14民终321号民事判决书载明的43万元？张露群陈述：没有，是共同借款，不应该偿还。一审法院询问：刘敬全是否告知过张露群代张露群向第三人秦玉林支付利息？刘敬全答：张露群知道，我告知过。张露群答：他没有和我说过。一审法院询问：刘敬全与第三人除借条上的400万元外还有无其他经济往来？刘敬全及第三人的代理人均答：无。 另查明，2013年2月3日，刘敬全为张露群向案外人潘秀华的借款200万元提供担保，次日张露群向刘敬全转款100万元。后潘秀华于2016年将张露群、刘敬全诉至四川省青神县人民法院，一审判决后，张露群向眉山市中级人民法院提起上诉，二审作出（2017）川14民终321号民事判决书，该判决书载明：“……一审法院认定事实：潘秀华于2013年2月3日通过银行转账的方式，向张露群转款2000000元。2014年8月3日，潘秀华与张露群、刘敬全签订《借款协议书》。潘秀华认可收到刘敬全代张露群支付的2013年10月以前的借款利息共430000元。……一审法院判决：一、在本判决生效之日起十五日内，由张露群返还给潘秀华借款本金2000000元及利息（该利息计算方式为：以借款本金2000000元为基数，从2013年10月4日起，按年利率24%计算至还款该借款本金之日止）；二、驳回潘秀华其他诉讼请求。……二审查明，1.潘秀华与刘敬全有经济往来，潘秀华与张露群在本案借款产生前不认识，刘敬全与张露群是‘干亲家’朋友关系。2.朱毅是潘秀华的儿子，刘敬全和潘秀华均认可刘敬全转给朱毅的43万元是替张露群偿还本案借款利息。3.潘秀华与张露群之间除本案借款外无其他经济往来。其余事实与一审查明事实一致，本院予以确认。……判决如下：驳回上诉，维持原判。……”其中，刘敬全向朱毅转款的43万元的具体时间为：于2013年4月3日、2013年4月28日、2013年6月2日、2013年7月4日分别转账6万元，于2013年8月6日转账7万元，于2013年9月22日转账6万元，于2013年10月21日转账6万元。 2013年2月4日，双方向第三人秦玉林出具《借条》载明：“今借到秦玉林人民肆佰万元整（¥4000000），借款时期自2013年2月4日至2013年6月4日，暂定4个月，月息5分，按月支付利息，到期本金、利息付清。备注：眉山消化病医院作担保（加盖印章）借款人：张露群（签名）2013年2月4日。为本次借款400万承担连带责任。故担保刘敬全（签名）2月4号。从2013年9月延期到2014年2月。张露群（签名）眉山消化病医院（加盖印章）2013.9.27。”次日，张露群向刘敬全转款2125000元。其后，刘敬全分别于2013年3月4日向秦玉林指定的李永洪转款20万元、2013年4月3日向秦玉林转款20万元、2013年4月28日向秦玉林转款16万元、2013年6月3日向秦玉林转款16万元、2013年7月5日向秦玉林转款16万元、2013年8月8日向秦玉林转款16万元、2013年9月6日向秦玉林转款10万元、2013年9月14日向秦玉林转款6万元、2013年11月5日向秦玉林转款8万元，共计128万元。张露群分别于2014年1月10日向秦玉林转款15万元、2014年1月11日向秦玉林转款1万元、2014年3月4日向秦玉林转款16万元、2014年3月20日向秦玉林转款16万元、2014年4月25日向秦玉林转款16万元、2014年5月30日向秦玉林指定的秦伟林转款16万元、2014年6月30日向秦玉林转款16万元、2014年7月29日向秦玉林转款16万元、2014年8月30日向秦玉林转款5万元、2014年9月30日向秦玉林转款16万元、2014年10月28日向秦玉林转款16万元、2014年11月30日向秦玉林转款16万元，合计165万元。2016年7月17日，张露群与秦玉林及眉山骨科医院就该笔借款达成《协议书》载明：“甲方（债权人）：秦玉林，乙方（债务人）张露群，丙方（第三人）：眉山骨科医院。乙方于2013年2月4日向甲方借款人民币400万元，该款至今未归还，乙方对丙方享有470万元现金权益，为能偿还乙方对甲方的以上债务，甲、乙、丙三方经平等友好协商一致，自愿签订如下协议内容：1.乙方委托丙方将以上现金权益中的243万元直接支付给甲方用于偿还乙方欠甲方以上借款，甲方收到丙方支付的以上243万元款项后，甲方放弃对乙方以上400万元借款再主张任何权利。2.甲方收到丙方支付的以上243万元款项后将以上400万元借条原件退还甲方，如乙方持相关凭条向担保人刘敬全主张相关权利时，甲方承诺不以任何理由干涉。……” 一审法院认为，综合双方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点为：1.双方之间就案涉120万元的借贷关系是否成立并生效。2.若案涉借款120万元借贷关系成立并生效，刘敬全能否在本案中行使抵销权。 关于第一个焦点，张露群主张该借款是2010年9月4日转款20万元和2013年4月3日转款100万元组成的；刘敬全主张双方的借款并未实际发生。一审法院认为，张露群提交了2010年9月的10万元的转款凭证及2013年4月3日的转款凭证，其中，2013年4月3日张露群向刘敬全转款100万元、10万元的两笔款项是分开转款，结合刘敬全第一次在庭审中陈述“自己从来没有向张露群个人借款来用过，因为帮张露群收款200万元，收回了120万元，张露群转了100万元给自己，之前自己帮张露群垫付过潘秀华、秦玉林、程世勇的款项，打收条张露群不同意，打40万元的条子张露群也不同意，张露群就提出将之前打的20万元和100万元合并，要求自己打了120万的借条，自己也想到之后要结算，所以就同意了”，可见双方曾达成合意将2010年10月的转款20万元和2013年4月3日的转款100万元合计出具借条，该借条系刘敬全书写，刘敬全作为完全民事行为能力人，应清楚出具借条的法律后果。故一审法院认定双方就案涉120万元借款的借贷关系于2013年4月3日成立并生效。双方未在借条中约定还款期限，张露群起诉刘敬全偿还借款120万元并未超过诉讼时效。 关于第二个焦点，刘敬全主张其可在本案中行使抵销权，张露群主张刘敬全应另行主张权利。首先，关于刘敬全是否对张露群享有追偿权，张露群辩称其向秦玉林、潘秀华的借款中张露群、刘敬全双方均为共同借款人，刘敬全对张露群不享有追偿权。一审法院认为，其一，张露群向秦玉林的借款中，张露群出具的借条明确载明张露群为借款人，刘敬全仅为连带保证责任人，且2016年7月17日张露群与秦玉林达成的协议书中亦再次确认张露群于2013年2月3日向秦玉林借款400万元，而庭审中秦玉林认可其收到的2013年2月4日至2016年7月17日期间刘敬全通过银行转账方式支付的128万元系偿还的该400万元借款的利息，张露群虽辩称双方系共同借款人，但其提交的证据不足以证明其主张，一审法院不予采信。根据《中华人民共和国担保法》第三十一条：“保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。”之规定，刘敬全作为该笔借款的连带保证责任人，在其承担保证责任后有权向张露群行使追偿权。此外，关于刘敬全在该笔400万元借款中有权向张露群行使追偿权的数额，刘敬全主张其代为偿还了152万元（128万元为转账和24万元为现金），第三人仅认可转账的128万元。一审法院认为，关于刘敬全主张的24万元现金支付，因其未提交的相应证据予以证实，一审法院不予认定。另，刘敬全在代张露群偿还的借款利息中有一笔为2013年4月4日转账20万元，发生在刘敬全向张露群出具借条之前，有一笔为2013年4月3日转账20万元，刘敬全未举证证明发生在其向张露群出具借条之后，鉴于双方资金往来频繁，一审法院仅对出具借条后偿还的利息予以确认，即认定刘敬全对其中的88万元对张露群享有追偿权。其二，张露群向潘秀华的借款中，眉山市中级人民法院（2017）川14民终321号生效民事判决书已经认定借款人仅为张露群，刘敬全系连带保证责任人，且刘敬全代张露群偿还了利息43万元。故刘敬全承担担保责任后，对张露群享有追偿权。而该43万元中有6万元系2013年4月3日转账支付，刘敬全未举证证明发生在其向张露群出具借条之后，故一审法院仅认定刘敬全对其中的37万元享有追偿权。 关于刘敬全能否在本案中行使抵消权。一审法院认为，根据《中华人民共和国合同法》第九十九条：“当事人互负到期债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销，但依照法律或按照合同性质不得抵销的除外。当时热主张抵销的，应当通知对方。通知自到达对方时生效。抵销不得附条件或者附期限。”之规定，本案中，刘敬全对张露群的借款债务与张露群应偿还刘敬全承担担保责任后的债务，二者标的物种类、品质相同，刘敬全有权主张抵销，虽然刘敬全未举证证明其向张露群履行了抵销的通知义务，但其在庭审中主张抵销，应视为履行了通知义务。综上，刘敬全承担担保责任后对张露群享有的追偿权的债权数额多于张露群对刘敬全享有的借款债权数额，则张露群主张的借款120万元因刘敬全主张抵销而归于消灭，对张露群的诉讼请求，一审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第九十一条、第九十九条、第二百零六条、第二百一十条，《中华人民共和国担保法》第三十一条和《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：驳回张露群的诉讼请求。案件受理费减半收取计7800元，由张露群负担。 二审中，双方未提交新的证据，二审查明的事实与一审判决书载明一致，本院予以确认。 本院认为，本案二审争议的焦点：一、双方借款金额为多少；二、被上诉人能否行使抵销权。 关于双方借款金额为多少的问题。首先，2013年4月3日刘敬全亲笔书写向张露群出具的《借条》明确载明借款金额为120万元，并有2010年9月4日转账20万元和2013年4月3日转账100万元记录予以佐证，在无其他更加有力的相反证据情况下，该120万元借款金额应予确认。其次，刘敬全抗辩称借条载明借款并未实际支付，该120万元借款是张露群归还所欠刘敬全的借款。本院认为，从双方提供的转款资金流向来看，即便是双方之前有其他债权债务关系，双方于2013年4月3日具结借条，即是对此前双方债权债务达成了结算合意，对双方应具有约束力。第三，刘敬全抗辩称出具借条时本来只同意出具40万元的借条，因张露群说以后要结算才出具了120万元的借条。本院认为，一方面依照日常经验法则，在此情况下刘敬全可以在借条注明。另一方面刘敬全对其该抗辩主张并未提供微信、短信等任何证据予以证实，也未提供任何证据证明其在出具借条后向张露群提出过结算请求，应当由其承担举证不能的不利后果。故，综合现有证据，双方借款金额应为借条载明的120万元，一审法院认定并无不当。 关于被上诉人能否行使抵销权的问题。首先，根据《中华人民共和国合同法》第九十九条第二款“当事人主张抵销的，应当通知对方。通知自到达对方时生效。抵销不得附条件或者附期限。”的规定，抵销权是一种形成权，一方当事人只需通知对方，即产生抵销的法律效力，因此用于相互抵销的债权应是具体、确定的债权，否则难以实现一经单方通知即产生抵销的法律效果。本案中，刘敬全用于抵销的第一项主动债权是其代张露群向潘秀华支付的43万元，但（2017）川14民终321号民事判决并未对刘敬全是否享有追偿权进行认定和判决，张露群也对该债权予以否认，此时该项债权并不确定，不能直接进行抵销；刘敬全用于抵销的第二项主动债权是其作为担保人向原审第三人秦玉林承担担保责任后的88万元追偿权，该债权在庭审中张露群不予认可，此时该项债权也不确定，不能直接进行抵销。其次，本案审理的张露群与刘敬全的民间借贷纠纷，而刘敬全提出用于抵销的两个债权系追偿权纠纷，二者属于不同的法律关系，不宜在本案中一并进行审理。第三，刘敬全在向张露群出具借条后，其抗辩所称多次代张露群向他人还款，但其既不及时向张露群行使追偿权，又不向张露群要求对双方债权债务重新结算并变更借条，这有悖一般社会常理。故，刘敬全用于抵销的两项主动债权均不确定，不能在本案中行使抵销权，双方关于该两项债权的争议可另行主张。 至于张露群主张的逾期利息问题，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（2020年第二次修订）第三十一条第二款“2020年8月20日之后新受理的一审民间借贷案件，借贷合同成立于2020年8月20日之前，当事人请求适用当时的司法解释计算自合同成立到2020年8月19日的利息部分的，人民法院应予支持；对于自2020年8月20日到借款返还之日的利息部分，适用起诉时本规定的利率保护标准计算。”的规定，本案张露群主张2020年8月26日起诉日之后的逾期利息，应当适用《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（2020年第二次修订）有关利息的相关规定处理。故，依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（2020年第二次修订）第二十八条第二款第二项“未约定逾期利率或者约定不明的，人民法院可以区分不同情况处理：（一）既未约定借期内利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起参照当时一年期贷款市场报价利率标准计算的利息承担逾期还款违约责任的，人民法院应予支持；”的规定，本案张露群主张的借款逾期利息请求应予支持，并参照全国银行间同业拆借中心2020年8月20日发布的一年期贷款市场报价利率3.85%进行计算。 综上，上诉人的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销四川省眉山市东坡区人民法院（2020）川1402民初3727号民事判决； 二、刘敬全于本判决生效之日起十日内支付张露群借款本金1200000元及逾期利息（以1200000元为本金，自一审起诉之日即2020年8月26日起至款项付清之日止，按照全国银行间同业拆借中心2020年8月20日发布的一年期贷款市场报价利率3.85%计算）。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费7800元，由刘敬全负担；二审案件受理费15600元，由刘敬全负担。 本判决为终审判决。 审判长  李建伟 审判员  罗卫平 审判员  覃 棱 二〇二一年五月十九日 书记员  喻 静