辽宁省朝阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽13民再21号上诉人(原审被告)：辽宁轩禾装饰装修工程有限公司，住所地沈阳市铁西区建设东路72号。法定代表人：张慧，总经理。委托诉讼代理人：高峰，北京盈科（沈阳）律师事务所律师。委托诉讼代理人：潘晓菲，北京盈科（沈阳）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：高凤贤，女，1954年12月23日出生，汉族，无职业，住朝阳市双塔区。被上诉人（原审被告）：马中原，男，1979年8月30日出生，汉族，朝阳煜东装饰装修有限公司总经理，住朝阳市双塔区。被上诉人（原审被告）：朝阳煜东装饰装修有限公司，住所地朝阳市双塔区友谊大街二段281号。法定代表人：马中原，总经理。原审被告：中国农业银行股份有限公司北票市支行，住所地北票市南山街二段2号。法定代表人：倪生德，行长。委托诉讼代理人：靳万云，女，1975年10月22日出生，蒙古族，中国农业银行股份有限公司朝阳市分行内控和法律合规部副总经理，住朝阳市双塔区。原审第三人：姜红，女，1960年2月28日出生，汉族，无职业，住朝阳市双塔区。上诉人辽宁轩禾装饰装修工程有限公司（以下简称轩禾公司）与被诉人高凤贤、马中原、朝阳煜东装饰装修有限公司（以下简称煜东公司）及原审被告中国农业银行股份有限公司北票市支行（以下简称农行北票支行）、原审第三人姜红建设工程施工合同纠纷一案，北票市人民法院于2019年7月15日做出（2019）辽1381民初556号民事判决。北票市人民法院于2019年9月9日做出（2019）辽1381民监5号民事裁定，对本案提起再审。北票市人民法院于2020年10月10日做出（2019）辽1381民再5号民事判决，宣判后轩禾公司不服向本院提起上诉，本院依法组合议庭，开庭审理了本案。上诉人轩禾公司的委托诉讼代理人高峰、潘晓菲，被上诉人高凤贤，原审被告农行北票支行的委托诉讼代理人靳万云，原审第三人姜红到庭参加诉讼。被上诉人马中原、朝阳煜东装饰装修有限公司经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。高凤贤起诉称：1.要求被告马中原、朝阳煜东装修公司、辽宁轩禾装修公司给付工程款256，500元及利息，利息自2018年4月21日起计算；2.要求被告农行北票支行在未付工程款范围内承担连带责任。事实和理由：2017年，被告农行北票支行将其营业用房装修工程承包给被告辽宁轩禾装修公司，后被告辽宁轩禾装修公司又分包给被告朝阳煜东装修公司，被告朝阳煜东装修公司又将其中的工程分包给我，第三人姜红与被告朝阳煜东装修公司签订的合同系代我签订，该合同的权利义务主体是我。我施工工程经最终核算工程款为726,500元，被告朝阳煜东装修公司给付了470,000元，还欠256,500元未付，故诉至法院。马中原、朝阳煜东装修公司辩称，马中原在本案中是代表朝阳煜东装修公司与原告签订合同，系职务行为；我们不认可原告所述的欠款数额；原告未按照约定图纸施工，我方要求对原告施工内容与施工图纸是否相符进行鉴定；我方与姜红签订的合同与原告无关。综上，我们不同意原告的诉讼请求。辽宁轩禾装修公司辩称，原告与被告朝阳煜东装修公司签订的合同，其与我公司不存在合同关系；按建设工程合同司法解释规定，原告有权向其前手转包人或分包人及工程发包人主张权利，发包人在未付工程款范围内承担责任，而我公司为承包人，我公司不应承担责任。农行北票支行辩称，原告与我行及朝阳分行无合同关系，不应将我支行列为被告；中国农业银行股份有限公司朝阳分行与被告辽宁轩禾装修公司之间的合同明确约定不允许分包，辽宁轩禾装修公司未按合同约定将工程承包给被告朝阳煜东装修公司，原告未尽到审查义务与被告朝阳煜东装修公司签订承包合同，上述行为导致的后果与我行无关；原告起诉不符合“代位权之诉”条件；质保金是我行的上级行即农行朝阳分行与被告辽宁轩禾装修公司之间约定的用于保证项目实际运行和保修的资金，该资金尚不符合合同约定条件，且质保金能否返还及返还多少尚不确定；农行朝阳分行系代我支行与被告辽宁轩禾装修公司签订的合同，我支行是实际履行该合同的主体，被告辽宁轩禾装修公司已收到的工程款均系我行支付，我支行同意在本案中承担按法律规定应由农行朝阳分行承担的权利义务。第三人姜红述称，我代原告与第三人签订了地下室维修的合同，该合同与我无关。北票市人民法院（2019）辽1381民初556号民事判决认定事实如下：2017年9月22日，农行朝阳分行与被告辽宁轩禾装修公司之间签订了《建筑装饰工程施工合同》，合同约定：……工程名称：农行北票支行营业用房装修改造项目……工程款（进度款）支付：……双方同意，承包人将决算审定工程款总额的10%作为质保金，由发包人保留。质保金于项目竣工验收合格满1年后，视工程实际运行情况及承包人保修情况支付5%，质保金于项目竣工验收合格满2年后工程实际运行情况及承包人保修情况再支付5%……合同尾部发包人处有被告农行朝阳分行印章，承包人处有被告辽宁轩禾装修公司印章。此后，被告辽宁轩禾装修公司将农行北票支行营业用房装修工程转包给被告朝阳煜东装修公司。2017年9月22日，被告朝阳煜东装修公司（甲方）与原告高凤贤（乙方）签订了《工程施工合同》，合同约定：工程名称：农行北票支行办公楼……工程承包内容：消防水池、泵房……合同总价576,500元，本工程进度款以农行拨付进度款为准，农行拨付给乙方当时施工总造价的60%-70%，工程验收合格审计结束后甲方拨付乙方剩余款项（扣除质保金3%）,2年质保期满甲方退还乙方质保金……合同尾部甲方处有被告朝阳煜东装修公司印章及被告马中原签名，乙方处原告高凤贤签名。2017年11月13日，被告朝阳煜东装修公司（甲方）与第三人姜红（乙方）签订了《工程施工合同》，合同约定：工程名称：农行北票支行办公楼……工程承包内容：地下室加固防水……合同总价165，000元……本工程进度款以农行拨付进度款为准，农行拨付给乙方当时施工总造价的60%-70%，工程验收合格审计结束后甲方拨付乙方剩余款项（扣除质保金3%）,2年质保期满甲方退还乙方质保金……合同尾部甲方处有被告朝阳煜东装修公司印章及被告马中原签名，乙方处有第三人姜红签名。原告高凤贤于2017年11月27日施工完毕，2018年4月20日，上述两份《工程施工合同》约定工程被验收合格。上述两份《工程施工合同》约定的工程经最终确认工程款共计726,500元，被告朝阳煜东装修公司已支付原告高凤贤470,000元。另认定事实如下：被告农行北票支行已支付了被告辽宁轩禾装修公司总工程款的90%，还欠《建筑装饰工程施工合同》约定的质保金即总工程款的10%未付，数额为410,301.78元。被告辽宁轩禾装修公司自认如其与被告朝阳煜东装修公司之间再无其他纠纷，被告农行北票支行返还其410,301.78元后，其扣除24,618.11元，剩余款项应返还给被告朝阳煜东装修公司。诉讼中，被告朝阳煜东装修公司向本院提交了鉴定申请书，其要求对原告高凤贤施工的工程进行质量鉴定。农行朝阳分行向被告辽宁轩禾装修公司出具了关于朝阳分行《北票支行营业用房装修改造项目》工程维修的通知函，该函提出了质量、工程分包问题，要求被告辽宁轩禾装修公司在2019年5月24日前组织人员修改，如逾期不整改，银行将委托第三方进行维修和修缮，因此所产生的一切费用将从质保金中直接扣收。2019年1月16日，朝阳煜东装修公司在本院起诉姜红，其诉讼请求为：1、确认姜红存在违约行为；2、赔偿经济损失10,000元。3月26日，朝阳煜东装修公司撤回了对姜红的起诉。北票市人民法院（2019）辽1381民初556号民事判决认为，《建筑装饰工程施工合同》为有效合同。本案所涉《工程施工合同》二份因承包人未取得建筑施工企业资质应为无效合同。《工程施工合同》无效，但工程验收合格，被告朝阳煜东装修公司应按约定支付工程款。被告朝阳煜东装修公司要求对原告施工的工程进行质量鉴定，该鉴定结果不足以阻却其支付原告工程款，因此，本院不予准许。农行朝阳分行给被告辽宁轩禾装修公司发的函约束的是农行朝阳分行与被告辽宁轩禾装修公司，不足以成为被告朝阳煜东装修公司拒付原告工程款的理由。被告朝阳煜东装修公司以其与第三人之间签订的《工程施工合同》主张其与第三人形成了建设工程施工合同关系，原告否认并称其是上述《工程施工合同》的权利义务主体，第三人亦称其系代原告与被告朝阳煜东装修公司签订，因上述《工程施工合同》约定的工程已验收合格，第三人姜红在本案中的陈述对己不利且不增加被告朝阳煜东装修公司的负担，因此，上述《工程施工合同》的实际履行权利义务主体应认定为被告朝阳煜东装修公司与第三人。被告朝阳煜东装修公司应支付原告工程款726,500元，其已支付470,000元，还欠256,500元。二份《工程施工合同》无效，但关于结算条款的约定签订者仍应履行，二份合同皆约定农行拨付给乙方当时施工总造价的60%-70%，工程验收合格审计结束后甲方拨付乙方剩余款（扣除质保金3%），质保金3%待2年质保期满后返还，原告施工工程于2018年4月20日验收合格，按合同约定，被告朝阳煜东装修公司最早也得在2020年4月19日返还原告质保金，因此，被告朝阳煜东装修公司有权暂不支付工程款的3%即21,795元，其应支付原告工程款234,705元。原告要求被告朝阳煜东装修公司于2018年4月21日给付利息，经审查，合同约定的是工程验收合格审计结束后被告朝阳煜东装修公司给付原告除质保金以外的工程款，而原告未提供证据证明审计结束时间，因此，原告要求给付利息的请求，不予支持。原告要求被告农行北票支行在欠付工程款范围内承担责任，农行朝阳分行尚欠被告辽宁轩禾装修公司质保金410,301.78元，辽宁轩禾公司自认质保金中扣除24,618.11元后在其与被告朝阳煜东装修公司无争议的前提下应返还被告朝阳煜东装修公司，本案所涉工程的发包人为农行朝阳分行，被告农行北票支行同意承担农行朝阳分行在本案中的权利义务，《建筑装饰工程施工合同》约定了质保金的返还条件，故被告农行北票支行应在符合合同约定条件下或有生效判决确定被告农行北票支行应返还被告辽宁轩禾装修公司质保金的前提下在欠付被告辽宁轩禾装修公司工程款的范围内对被告朝阳煜东装修公司欠付原告工程款承担连带责任。马中原是被告朝阳煜东装修公司的法定代表人，其在本案中履行的是职务行为，因此，原告要求被告马中原承担责任的请求，本院不予支持。原告要求辽宁轩禾装修公司承担责任于法无据，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第五十七条，第六十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条二款之规定，判决如下：一、被告朝阳煜东装饰装修有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告高凤贤工程款人民币234,705元；二、被告中国农业银行股份有限公司北票市支行在符合《建筑装饰工程施工合同》约定的质保金返还条件下或有生效判决确定其返还质保金的前提下在欠付被告辽宁轩禾装饰装修工程有限公司工程款范围内对本判决第一项承担连带责任；三、驳回原告高凤贤要求被告马中原、辽宁轩禾装饰装修工程有限公司承担责任的请求。如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间债务利息。案件受理费5,050元，保全费2,020元，合计7,070元由被告朝阳煜东装饰装修有限公司负担。高凤贤在北票市人民法院再审时称，坚持原审的诉讼请求、事实及理由。辽宁轩禾装修公司再审辩称，与原审答辩意见一致。同时在同一涉案工程，原告为王海青的另案诉讼中朝阳市中级人民法院做出的（2020）辽13民终1021号民事判决书已经认定本案轩禾公司与煜东装修公司之间系工程转包关系，该认定与原审原、被告双方尤其是煜东装修公司自认的事实相符。该判决书判决轩禾公司在风险保证金65,935.36元的范围内承担给付责任。现该判决已经生效且已经执行完毕，故轩禾公司不再对本案原告承担任何法律责任。请求法院驳回对轩禾公司的诉讼请求。农行北票支行再审辩称，与原审答辩意见一致。本案原审发生以后我行向轩禾公司发送书面函，书面要求轩禾公司对施工路面、室内刮白、地板等项目进行维修，轩禾公司收到函之后指派人员对室内刮白等进行维修，但是路面至今未维修，前段时间轩禾给我行出具了书面意见，同意我行对路面自行维修，双方还在商讨中。按照装修合同约定，质保金按两年度支付，2019年4月20日支付50%的质保金，2020年4月20日支付剩余50%，但是由于施工项目存在质量问题，此质保金现在还没有达到支付条件。姜红再审述称，与原审意见一致。马中原、朝阳煜东装修公司再审未作答辩。再审对原审查明的事实予以确认。另原审被告辽宁轩禾装修公司提交了（2020）辽13民终1021号生效民事判决，其中查明中国农行北票市支行向轩禾装饰装修公司支付工程款3,692,715.99元，扣除管理费107,781.48元、税费107,091.39元、风险保证金65,935.36元后，轩禾装饰装修公司已将3,411,907.76元工程款全部拨付给煜东装饰装修公司。北票市人民法院（2019）辽1381民再5号民事判决认为，本案应厘清各方关系及如何承担责任，即一、朝阳煜东装修公司与辽宁轩禾装修公司之间属什么关系；二、辽宁轩禾装修公司在案涉纠纷中应承担什么责任。关于朝阳煜东装修公司与辽宁轩禾装修公司之间属何种关系的问题。2017年9月22日，通过招投标程序，中国农行朝阳分行作为农行北票支行的上级主管单位与辽宁轩禾装修公司签订《建筑装饰工程施工合同》，工程名称“农行（北票市支行）营业用房装修改造”，合同实际履行主体为农行北票支行，权利义务均由农行北票支行行使，属双方协商一致的真实意思表示，通过招投标程序符合法定规范，且不违反法律、行政法规的强制性规定，应认定该合同合法有效。2017年9月22日，2017年11月13日，马中原作为朝阳煜东装修公司法定代表人以本公司名义与实际施工人高凤贤签订《工程施工合同》，将“农行办公楼改造工程”的部分项目分包施工，而未以辽宁轩禾装饰公司名义签订施工合同。该事实表明，朝阳煜东装修公司以本公司名义与实际施工人高凤贤签订案涉施工合同，具有转包施工项目的情形，其后朝阳煜东装修公司将所获承包合同，均以自己公司名义肢解项目，先后分包给不同的实际施工人，虽然双方无书面转包合同，但从合同转包关系的履行主体、责任承担方面分析并结合当事人陈述，符合合同转包的特征。因此，辽宁轩禾装修公司与朝阳煜东装修公司应属转包关系，更为符合本案合同履行的特征。关于辽宁轩禾装修公司在案涉纠纷中应承担什么责任问题。农行北票支行作为合同实际履行主体，已向其合同承包方辽宁轩禾装修公司拨付了全部工程款，仅依照合同约定留取了10%的质保金。辽宁轩禾装修公司已将农行北票市支行向辽宁轩禾装修公司给付的工程款3,692,715.99元，扣除管理费107,781.48元、税费107,091.39元、风险保证金65,935.36元后，全部拨付给了朝阳煜东装修公司。因此，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定：“实际施工人以发包方为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”从本案实际履行过程看，无论是发包方农行北票支行、还是转包方辽宁轩禾装修公司都已将工程款全部拨付，且朝阳煜东装修公司已经收取了全部工程款，发包方农行北票支行和转包方辽宁轩禾装修公司实际占有，仅是质保金和风险保证金，现辽宁轩禾装修公司已将全部工程款拨付于朝阳煜东装修公司，按照严守合同相对性的原则，实际施工人高凤贤应向占有工程款的合同相对人朝阳煜东装修公司主张权利。作为发包方农行北票支行则在应返还质保金范围内承担给付责任。辽宁轩禾装修公司虽称风险保证金已被执行完毕，但未提交证据，故现其作为转包方在应返还风险保证金范围内承担给付责任。另，现二份《工程施工合同》约定的质保金返还期限已到，朝阳煜东装修公司应在符合质保金返还条件下予以返还。综上所述，本案经北票市人民法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第五十七条，第六十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第二百零七条规定，判决如下：一、维持本院（2019）辽1381民初556号民事判决第一、二项，即被告朝阳煜东装饰装修有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告高凤贤工程款人民币234,705元；被告中国农业银行股份有限公司北票市支行在符合《建筑装饰工程施工合同》约定的质保金返还条件下或有生效判决确定其返还质保金的前提下在欠付被告辽宁轩禾装饰装修工程有限公司工程款范围内对本判决第一项承担连带责任；维持第三项中驳回原告高凤贤要求被告马中原承担责任的诉讼请求。二、撤销本院（2019）辽1381民初556号民事判决第三项中驳回原告高凤贤要求被告辽宁轩禾装饰装修工程有限公司承担责任的请求。三、原审被告辽宁轩禾装饰装修工程有限公司在应返还的风险保证金范围内承担给付责任。四、原审被告朝阳煜东装饰装修公司在符合质保金返还条件下给付原审原告高凤贤质保金21,795元。如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间债务利息。案件受理费5,050元，保全费2,020元，合计7,070元由原审被告朝阳煜东装饰装修公司负担。轩禾公司上诉称，1.依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条的规定，作为工程的转包人，上诉人不应向被上诉人高凤贤承担工程款给付责任。2.朝阳市中级人民法院（2020）辽13民终1021号民事判决书已经判决上诉人在应返还的风险保证金范围内向案外人王海青承担给付责任，该风险保证金的数额固定、已届给付期限，且上诉人同意给付；在朝阳市中级人民法院（2020）辽13民终1021号民事判决书已经判决将案涉特定款项风险保证金全部给付案外人王海青的前提下，一审法院就不应再就同一笔款项判决给付被上诉人高凤贤。3.现案涉款项已经北票市人民法院执行程序（案号（2020）辽1381执986号）全部给付案外人王海青（总计支付66824.36元，其中执行费为889元），同一笔款项，不存在双重给付的问题。被上诉人高凤贤辩称，服从北票市人民法院（2019）辽1381民再5号民事判决。原审被告农行北票支行述称，本案与我行没有关系，我行没有意见。原审第三人姜红述称，请求维持北票市人民法院（2019）辽1381民再5号判决。本院二审查明的事实与北票市人民法院（2019）辽1381民再5号民事判决认定的事实一致。另查明，本院（2020）辽13民终1021号民事案件与本案系类案，原审原告为王海青，原审被告也是轩禾公司、煜东公司、马中原、农行北票支行。本院（2020）辽13民终1021号民事判决主文表述为：“一、撤销北票市人民法院（2019）辽1381民初1853号民事判决第一项；二、维持北票市人民法院（2019）辽1381民初1853号民事判决第二项;三、被上诉人煜东装饰装修公司于本判决生效后15日内给付被上诉人王海青工程款360,000元，并自2019年6月10日起按中国人民银行同期贷款利率计付利息至上述款项清偿之日止;四、上诉人轩禾装饰装修公司在应返还的风险保证金范围内承担给付责任，被上诉人中国农行北票市支行在应返还的质保金范围内承担给付责任。”其中判项四中“上诉人轩禾装饰装修公司在应返还的风险保证金范围内承担给付责任”与本案（2019）辽1381民再5号民事判决书判决主文第三项“原审被告辽宁轩禾装饰装修工程有限公司在应返还的风险保证金范围内承担给付责任”发生竞合，且该笔款项共计66824.36元已经执行完毕。上述事实有北票市人民法院出具的执行说明、中国光大银行（沈阳于洪新城支行）借记通知、中国光大银行电子回单等在卷佐证，已经庭审质证，本院予以认定。本院认为，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条之规定，二审法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。本案中上诉人轩禾公司的上诉请求有两点：1.轩禾公司系案涉工程的转包人，根据司法解释不应向被上诉人高凤贤承担工程款给付责任。2.朝阳市中级人民法院（2020）辽13民终1021号民事判决书中的判项与本案北票市人民法院（2019）辽1381民再5号民事判决，判决主文中的第三项发生竞合，且该笔款项已经执行完毕，不能要求轩禾公司双重给付。关于轩禾公司提出的第一个上诉理由。首先，轩禾公司与高凤贤之间并无合同关系。《中华人民共和国合同法》第八条第一款规定：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。”根据该规定，在没有法律明确规定的情况下，合同约定仅对合同当事人具有法律约束力。本案中，轩禾公司系案涉工程的总包方，其将工程违法分包给煜东公司后，煜东公司将工程非法转包给高凤贤，高凤贤与轩禾公司之间没有合同关系。而且轩禾公司作为总包方已经将应给付煜东公司的工程款全部给付完毕。其次，轩禾公司系施工方，不属于司法解释规定应承担民事责任的情形。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。”本案中轩禾公司系施工方、违法分包人，并非发包人，根据前述规定，不应对与其没有合同关系的实际施工人承担支付工程款义务。关于轩禾公司提出的第二个上诉理由。依据轩禾公司提交的证据北票市人民法院出具的执行说明、中国光大银行（沈阳于洪新城支行）借记通知、中国光大银行电子回单以及各方当事人的陈述，可以证实轩禾公司已经在另案中履行了其应返还煜东公司的风险保证金，本案（2019）辽1381民再5号民事判决再次判决轩禾公司给付应返还煜东公司的风险保证金属于重复裁判同一笔款项。基于此理由本案也不应再次判决轩禾装饰装修工程有限公司在应返还的风险保证金范围内承担给付责任。综上，轩禾公司的上诉理由充分，应予支持。北票市人民法院（2019）辽1381民再5号民事判决认定事实清楚，但适用法律不当，应予纠正。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第五十七条、第六十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销北票市人民法院（2019）辽1381民再5号民事判决；二、维持北票市人民法院（2019）辽1381民初556号民事判决。二审案件受理费人民币1470.61元，由朝阳煜东装饰装修有限公司承担。本判决为终审判决。审判长 李 焱审判员 李春兆审判员 左颖慧二〇二一年五月十七日法官助理朱城林书记员叶芳