湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鄂01民终1401号上诉人（原审原告）：河南省通许振中建设集团有限公司，住所地河南省通许县人民路北段西侧68号。法定代表人：杨磊，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：蓝应政，湖北维勒律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：武汉荣城建设集团有限公司，住所地湖北省武汉市黄陂区罗汉寺青龙街。法定代表人：章兵兵，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：谈宇良，湖北景盛律师事务所律师。上诉人河南省通许振中建设集团有限公司（以下简称，通许公司）与被上诉人武汉荣城建设集团有限公司（以下简称，荣城公司）建设工程合同纠纷一案，不服湖北省武汉经济技术开发区人民法院（2019）鄂0191民初4617号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月18日立案后，依据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，中级人民法院审理的事实清楚、法律适用明确的第一审适用简易程序审理结案的，不服民事裁定的上诉案件可以由法官一人独任审理。本案因符合上述规定，故适用独任制由审判员张海鹏一人独任审理，本案现己审理终结。上诉人通许公司的上诉请求：一、依法撤销武汉经济技术开发区人民法院作出的（2019）鄂0191民初4617号民事判决，改判支持上诉人一审所有诉讼请求；即，1、判令被上诉人支付上诉人工程款人民币1846084.35元（101818485.52元*98.8265%-88741996.44元-5357275.25元-1088284元-3590005.55元）；2、判令被上诉人支付上诉人资金占用期间利息人民币386615.58元（以人民币1846084.35元为基数，按年利率6%标准，始算于2016年5月4日截止至本案生效之日；起诉利息暂计至2019年10月30日，为1274天）；二、本案一审、二审案件受理费用由被上诉人承担。事实与理由：上诉人与被上诉人同为武汉经济技术开发区枫树四路“中冶?枫树湾”项目施工方，其中被上诉人为该项目一标段施工方，上诉人为二标段及三标段施工方。2011年4月14日，上诉人与被上诉人签订《项目承包合同》，其中载明“……乙方（上诉人）必须按审定的最终竣工决算总价款1%的上交比例，上缴甲方（被上诉人）管理费。税金按（5.25%）（如国家税金政策变化，按实际上下调增）……为了严肃财经管理，建设单位全部工程款必须汇入甲方（被上诉人）指定账户上（公司指定账户附后），暂按工程进款提留上缴公司，按工程进款开票金额提留公司管理费和税费，保证工程用款，乙方（上诉人）不得以任何理由同建设单位发生资金往来。”2013年6月28日，涉案工程竣工并经验收合格；2014年9月15日，建设单位武汉中冶龙腾置业有限公司（已于2019年6月27日注销登记）对涉案工程进行结算审查，其中确认中冶?枫树湾项目工程结算金额为196700123.02元，由上诉人施工的二标段及三标段的结算金额为人民币1846084.35元。然截止至本案一审提起诉讼之日，被上诉人仅支付上诉人人民币88741996.44元，仍有到期款项人民币1846084.35元未予支付；且被上诉人已扣相应税金人民币5357275.25元，管理费人民币1088284元，其它费用3590005.55元。另经查，2016年6月21日，一审法院在（2016）鄂0191民初395号案中认定事实如下，“即截止2016年5月3日，建设单位武汉中冶龙腾置业有限公司已支付武汉荣城建设集团有限公司191399119.78元”；后经上诉人核查，截止至本案一审起诉之日建设单位武汉中冶龙腾置业有限公司已支付荣城公司工程款人民币194391820元，即已支付比例为98.8265%（194391820元÷196700123.02元）。2019年11月5日，上诉人依法就本案争议向一审法院提起诉讼；2020年11月27日，一审法院作出（2019）鄂0191民初4617号民事判决；同月30日，上述判决送达至上诉人处。现上诉人认为一审判决认定事实错误，适用法律错误，特向贵院提此上诉。一、一审判决认定被上诉人仅收到涉案工程款人民币191399119.78元错误，应为人民币195047090.78元；认定支付比例为97.305%错误，应为99.160%；认定未支付到期工程款为人民币296916.1元错误，应为人民币2185649元。首先，上诉人提交的证据已生效的（2016）鄂0191民初395号判决书足以证明”截止2016年5月3日，被上诉人已收到涉案工程款191399119.78元”；其次，上诉人提交的证据《中国建设银行银行单位客户专业回单》三张足以证明“2016年5月3日后被上诉人又分别于同月11日收到建设单位武汉中冶龙腾置业有限公司支付的涉案工程款人民币3094402元，于2017年1月12日又分两次共收到涉案工程款共计人民币553569元，三次合计人民币3647971元”；即，截止至一审起诉之日被上诉人已收涉案工程款人民币195047090.78元（191399119.78元+3647971元），支付比例为99.160%（195047090.78元÷196700123.02元），未支付到期工程款为人民币218564元（101818485.52元*99.160%-88741996.44元-5357275.25元一1088284元-3590005.55元）。二、一审判决根据《中华人民共和国民事诉讼法》第64条第一款规定认定上诉人举证不能错误。首先，上诉人已提交证据证明案外人武汉中冶龙腾置业有限公司为涉案工程建设单位，涉案工程款系由案外人武汉中冶龙腾置业有限公司支付给被上诉人后再由被上诉人按约定支付上诉人，案外人武汉中冶龙腾置业有限公司对涉案工程款的支付情况与查明本案事实具有重大关系；但案中，上诉人因客观情况无法自行调取上述工程款支付流水且已向一审法院提出调取申请，然一审法院未根据《中华人民共和国民事诉讼法》第64条第二款规定进行调取，为适用法律错误；其次，上诉人提交的证据《中国建设银行银行单位客户专业回单》三张已明确表明建设单位武汉中冶龙腾置业有限公司于2016年5月3日后又分三次支付被上诉人涉案工程款合计人民币3647971元，但一审法院并未要求被上诉人提交相应银行流水，也未根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第95条“一方当事人控制证据无正当理由拒不提交，对待证事实负有举证责任的当事人主张该证据的内容不利于控制人的，人民法院可以认定该主张成立。”规定判定被上诉人承担不利责任，为适用法律错误。综上，上诉人恳请贵院依法审查并支持上诉人所有上诉请求。被上诉人荣城公司辩称，一、我方认为一审认定事实清楚适用法律正确，上诉人的上诉请求没有事实和法律依据应当驳回上诉维持原判。二、被上诉人一审已提交证据证明上诉人施工范围内的a3、a4段共计维修费为2698452元，应当从剩余的应付款中予以扣除，从这一角度来说被上诉人也不应向上诉人支付剩余款项。通许公司向一审法院提出诉讼请求：请求依法判令：1、荣城公司支付通许公司工程款人民币1,846,084.35元（101,818,485.52×98.8265%-88,741,996.44-5,357,275.25-1,088,284-3,590,005.55）；2、荣城公司支付通许公司资金占用期间利息人民币386,615.58元（利息以人民币1,846,084.35元为基数，按年利率6%从2016年5月5日起计算至判决生效之日止）；3、本案案件受理费由荣城公司承担。一审法院认定事实如下：2011年5月11日，案外人龙腾置业就中冶?枫树湾项目招标，荣城公司中标并于2011年5月18日与案外人龙腾置业签订《湖北省建设工程施工合同》，约定工程名称为中冶·枫树湾，工程地点为武汉经济技术开发区枫树四路35R2地块，工程规模为工程占地面积52611.31㎡，建筑面积116587.6㎡。24栋2-33层建筑，4栋高层，19栋2-3层，1栋地下室，工程承包范围为施工图纸范围内的深基坑、桩基础、建筑、安装（含地下室）、消防及室外配套工程，工程价款为144,192,065.65元，质量保修范围为包括地基基础工程、主体结构工程……外墙面的防渗漏工程……质量保修期从工程实际竣工验收合格之日起计算。屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏工程为5年等。2011年4月14日，荣城公司（甲方、发包人）与通许公司（乙方、承包方）签订《项目承包合同》，约定荣城公司将其中标承接的总平面A3#-A4#、C1#-C9#、D1#楼建筑安装工程发包给通许公司，甲方与建设单位的合同价款按建设单位结算价款同步进行，乙方必须按审定的最终竣工决算总价款1%的上交比例，上缴甲方管理费。税金按（5.25%）（如国家税金政策变化，按实际上下调增），为了严肃财经管理，建设单位全部工程款必须汇入甲方指定账户上（公司指定账户附后），暂按工程进款提留上缴公司，按工程进款开票金额提留公司管理费和税费，保证工程用款，乙方不得以任何理由同建设单位发生资金往来。工程合同要求，按甲方与建设单位签订总承包合同执行相关条款等。2013年6月28日，中冶?枫树湾项目取得竣工验收备案证。2014年9月15日，龙腾置业对中冶.枫树湾项目建筑工程进行结算审查，确认中冶?枫树湾项目工程结算金额为人民币196,700,123.02元，其中由通许公司施工的二标段及三标段的结算金额为人民币101,818,485.52元。本案审理过程中，通许公司与荣城公司均确认已支付工程款8,8741,996.44元。荣城公司庭后提交的付款情况的补充说明拟证实荣城公司仅收到龙腾置业工程款人民币191,399,119.78元。通许公司主张截止起诉前，荣城公司已收到的工程款金额为194,391,820元等。另查明，通许公司具有建筑业企业资质证书，资质类别及等级为建筑工程施工总承包贰级等。一审法院2016年6月21日作出的（2016）鄂0191民初395号民事判决书中在查明的事实中载明：截止2016年5月3日，龙腾置业出具的《回复》载明：“中治?枫树湾项目工程结算金额为196,700,123.02元，截止2016年5月3日已支付191,399,119.78元，剩余工程质保金按合同约定于2018年7月30日前支付。荣城公司在规定的期限内未对以上回复内容提出异议等。经一审法院主持调解，通许公司、荣城公司均同意在一审法院主持下进行调解并扣除调解期限，但未能达成调解协议。一审法院认为：根据《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第二百七十九条的规定，建设工程竣工经验收合格后，发包人应当按照约定支付价款。故而通许公司有权就经其施工且已竣工的工程主张工程价款。通许公司、荣城公司一致确认工程结算价为人民币101,818,485.52元，荣城公司就涉案工程已向通许公司付款人民币88,741,996.44元以及通许公司认可荣城公司已经扣除的管理费人民币1,088,284元，税金人民币5,357,275.25元，其他费用人民币3,590,005.55元等，一审法院予以确认。涉案工程于2013年6月28日取得竣工验收备案证，根据荣城公司中标后订立的《湖北省建设工程施工合同》的约定，质量保证期最长至竣工验收之日起五年，即质量保证期至2018年6月27日届满，质量保证期届满后，产生的维修费用应由发包方自行负担。即便工程因质量问题无法通过质保金解决，对于相关责任和后果也应通过协商一致或通过人民法院、仲裁机构裁决等方式确定双方的权利义务。荣城公司在本案中作为不支付工程款的理由，缺乏事实依据也不符合双方约定，一审法院不予采纳。因通许公司、荣城公司《项目承包合同》中约定工程款的支付进度按照荣城公司实际向发包方收取的工程款进度计算，通许公司有责任提供证据证实荣城公司实际向发包方收取的工程款数额。通许公司根据一审法院作出的生效判决认定荣城公司已收工程款人民币191,399,119.78元，一审法院予以确认。通许公司主张的已付工程款人民币194,391,820元为单方陈述未经对方当事人认可亦未经付款方证实，一审法院不予采纳。依照一审法院确认的已付工程款折算支付比例为97.305%（191,399,119.78÷196,700,123.02），通许公司主张的工程应付款应为人民币296,916.1元（101,818,485.52×97.305%-88,741,996.44-5,357,275.25-1,088,284-3,590,005.55），超出部分一审法院不予支持。对于通许公司主张的资金占用利息，因荣城公司未及时支付工程款构成违约，通许公司主张延迟付款的利息于法有据，利息计算标准按年利率6%未超出法律规定，一审法院予以支持。但因工程质量保证金约定不明且通许公司未能举证证实在2016年5月3日荣城公司应付工程款已经确定，一审法院自工程竣工且质保期届满即2018年6月28日起保护通许公司主张的利息。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百七十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一款、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决如下：一、武汉荣城建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内向河南省通许振中建设集团有限公司支付工程款人民币296,916.1元及利息（利息以人民币296,916.1元为基数，按年利率6%的标准计算，自2018年6月28日起计算至全部款项清偿之日止）；二、驳回河南省通许振中建设集团有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费人民币24,662元，减半收取人民币12,331元，由河南省通许振中建设集团有限公司负担人民币10,605元，武汉荣城建设集团有限公司负担人民币1,726元，此款河南省通许振中建设集团有限公司已垫付，武汉荣城建设集团有限公司随本判决第一项一并给付河南省通许振中建设集团有限公司。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向一审法院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，按照不服一审法院判决部分的上诉请求数额交纳上诉费，上诉于湖北省武汉市中级人民法院。二审审理期间，上诉人通许公司提交新证据。提交“荣城公司和龙腾公司的对账函”。拟证明，截止到我方起诉的那一天被上诉人从建设单位收到购房款金额194391820元，被上诉人应当根据比例支付给我方。被上诉人荣城公司对上诉人通许公司提交的新证据质证称：我方对其真实性和关联性存在异议，上面没有单位法人或经办人签字的都不应采纳。本院认为，上诉人通许公司二审期间提交的新证据不能达到其证明目的，本院不予采信。本院查明的事实与一审判决认定事实一致。本院认为，关于建设单位龙腾置业公司向被上诉人荣城公司实际支付工程款的金额问题，根据另案生效判决查明的事实，建设单位龙腾置业公司已支付荣城公司工程款金额为191399119.78元，上诉人通许公司虽对该生效判决认定的金额存在异议，但是不能提供足以推翻该生效判决认定结果的证据，因此上诉人主张建设单位龙腾置业公司向被上诉人荣城公司付款194391820元本院不予支持。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。该条规定的主旨是当事人对自己所提出的主张首先应承担举证责任，只有存在特殊情形时，才可以申请人民法院调查。本案中，上诉人通许公司所主张的事实及需要提供的证据，均不属于与本案相关联且必须由人民法院调查收集的证据，一审判决认定其承担举证不能的法律后果并无不当。综上所述，上诉人河南省通许振中建设集团有限公司的上诉请求不能成立，应当予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费22222元，由河南省通许振中建设集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  张海鹏二〇二一年五月十四日法官助理张欣书记员王汐雯