河南省郑州市中级人民法院民 事 裁 定 书（2021）豫01民再220号再审申请人（一审原告、二审上诉人）：北京宾强鑫晟科技有限公司。住所地：北京市大兴区庆祥南路29号院1号楼5层510号。法定代表人：吴洪斌，该公司执行董事。委托诉讼代理人：乔子林，该公司员工。委托诉讼代理人：禹奎娟，河南元相律师事务所律师。被申请人（一审第三人、二审上诉人）：南京万泰建筑安装工程有限公司。住所地：江苏省南京市江北新区新华路288号598室。法定代表人：徐斌，该公司执行董事。委托诉讼代理人：周钦，北京市竞天公诚（南京）律师事务所律师。委托诉讼代理人：彭心宇，北京市竞天公诚（南京）律师事务所律师。被申请人（一审被告、二审被上诉人）：河南省天伦乐居置业有限公司。住所地：河南省郑州市金水区杨金路南、徐庄路东聚方科技园C栋3A01室。法定代表人：张瀛岑，该公司董事长。委托诉讼代理人：岳媛，河南天基律师事务所律师。委托诉讼代理人：尚盈盈，河南天基律师事务所律师。被申请人（一审第三人、二审被上诉人）：福建四海建设有限公司。住所地：福建省厦门市思明区塔埔东路169号4F。法定代表人：宋勇进，该公司董事长。委托诉讼代理人：罗辉玲，该公司员工。再审申请人北京宾强鑫晟科技有限公司（以下简称北京宾强公司）因与被申请人南京万泰建筑安装工程有限公司（以下简称南京万泰公司）、河南省天伦乐居置业有限公司（以下简称河南天伦公司）、福建四海建设有限公司（以下简称福建四海公司）建设工程合同纠纷一案，不服本院（2020）豫01民终5625号民事裁定，向河南省高级人民法院申请再审。河南省高级人民法院于2021年3月29日作出（2021）豫民申483号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人北京宾强公司的委托诉讼代理人乔子林、禹奎娟，被申请人南京万泰公司的委托诉讼代理人周钦，被申请人河南天伦公司的委托诉讼代理人岳媛、尚盈盈，被申请人福建四海公司的委托诉讼代理人罗辉玲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。北京宾强公司申请再审称，请求河南省高级人民法院依法提审本案或指令郑州市中级人民法院再审本案，撤销（2020）豫01民终5625号民事裁定书，再审支持申请人原一审诉讼请求。事实与理由，一、原二审民事裁定书认定的基本事实错误，缺乏证据证明。1、乔子林是北京宾强公司员工，不是实际施工人。根据乔子林与北京宾强公司于2015年12月1日签署的《个人劳务合同》、《北京市社会保险个人权益记录（单位职工缴费信息）》、北京宾强公司2017年、2018年、2019年的员工工资发放表及乔子林于2015年取得的《建筑施工企业专职安全生产管理人员安全生产考核合格证书》可知，乔子林于2015年即入职北京宾强公司，北京宾强公司与其签订劳动合同、为其缴纳社保、按月发放工资，其在参与行业资格考试时，也是将北京宾强公司作为所在企业。综上可知，乔子林与北京宾强公司之间具有合法、稳定的劳动关系，乔子林是北京宾强公司的工作人员，与北京宾强公司不存在借用资质、挂靠等非法关系。2、乔子林在施工现场是作为北京宾强公司的管理人员，而不是实际施工人。2017年5月26日南京万泰公司与北京宾强公司签订的《脚手架劳务分包合同》、2018年福建四海公司、南京万泰公司与北京宾强公司签订的《协议书》、2018年6月1日南京万泰公司与北京宾强公司签订的《协议书》，上述书面协议除了有乔子林的签字外，均加盖了北京宾强公司的公章，由此证明乔子林只是北京宾强公司针对该项目委任的项目经理，其本人并非实际施工人。对于南京万泰公司所称2018年福建四海公司、南京万泰公司、北京宾强公司三方签订的协议书中北京宾强公司是在乔子林签字版本后加盖的公章，而南京万泰公司和福建四海公司持有的《协议书》上并没有北京宾强公司的印章，出现这种情况是因为协议三方公司所在地均不在工程地（河南郑州），公司用印盖章具有顺序性及不同步性，福建四海公司与南京万泰公司盖章后，乔子林将此协议带回北京宾强公司盖章，乔子林认为福建四海公司与南京万泰公司明确知道该事实，基于信任就未及时将该协议再送至福建四海公司与南京万泰公司。由于施工周期长、主体多、事务繁杂，这种情况在建筑施工行业中比较常见，符合行业惯例和常理。并且2018年6月1日南京万泰公司与北京宾强公司签订《协议书》明确约定结算由木工组刘庆地、外架班组乔子林签字后、南京万泰公司和北京宾强公司签章确认，可知乔子林始终作为北京宾强公司的工作人员，在施工现场进行管理工作，合同结算仍要由北京宾强公司盖章确认。因此乔子林不是实际施工人，只是北京宾强公司的员工，二审认定乔子林是实际施工人缺乏证据证明，属于事实认定错误，应予以纠正。二、北京宾强公司作为合同主体，实际履行涉案工程劳务，作为实际施工人，具有诉讼主体资格。1、北京宾强公司与福建四海公司、南京万泰公司关于涉案工程签订协议并加盖公章，作为合同相对方，具有诉讼主体资格。南京万泰公司在上诉状事实部分自述“北京宾强公司实际履行了2018年2月南京万泰公司与福建四海公司签订的《模板、脚手架、泥水、施工机械、设备分项工程分包合同》”，认为“北京宾强公司与南京万泰公司作为一方主体与福建四海公司建立合同关系”，“即北京宾强公司与福建四海公司直接形成工程分包法律关系。”，以上内容均可表明南京万泰公司认可北京宾强公司实际履行了有关合同，实际参与涉案工程。2、根据款项往来证据表明，涉案工程已结算的款项，大多数直接支付至北京宾强公司、法定代表人吴洪斌及其妻子账号，这符合行业交易惯例与基本逻辑。因此，北京宾强公司作为合同相对方，实际履行合同义务，具有诉讼主体资格，北京宾强公司已收到涉案工程款760万元，其中毛正华（南京万泰公司的负责人）转给北京宾强公司的法定代表人吴洪斌200万元，有100万元是河南天伦公司对公账户转给的北京宾强公司，还有160万元分三笔转给了北京宾强公司的法定代表人吴洪斌妻子王起梅。由此得知案涉工程大部分款项支付至北京宾强公司及其法定代表人吴洪斌、吴洪斌妻子王起梅。2017年5月26日南京万泰公司与北京宾强公司签订的《脚手架劳务分包合同》中明确约定工程款收款单位为北京宾强公司，授权法定代表人吴洪斌为领款人。若乔子林为实际施工人，已结算的工程款应全部由其收取，而不会结算至北京宾强公司、法定代表人吴洪斌账户，更不可能支付至吴洪斌妻子的账户。三、原二审民事裁定书适用法律错误。北京宾强公司作为实际施工人，有权请求南京万泰公司、福建四海公司、河南天伦公司支付欠付工程款。《中华人民共和国合同法》第272条规定可以看出，法律禁止非法转包和违法分包。福建四海公司从河南天伦公司处承包工程，则福建四海公司为承包人，福建四海公司又将其承包的工程交由南京万泰公司进行施工，南京万泰公司为分包人，其将部分工程交由北京宾强公司施工，南京万泰公司的此种行为属于再分包，根据上述法律规定，南京万泰公司属于违法分包人。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条规定和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第24条对此进行了进一步明确。1、两个司法解释写明是转包人，并非仅指非法转包人，也包括合法转包人；2、写明为违法分包人，而本案中南京万泰公司为违法分包人；3、北京宾强公司与南京万泰公司订立的是劳务合同，从保护实际施工人的角度，这一点与上述司法解释规定的初衷和精神完全一致，与最高人民法院的相关意见精神完全一致。因此，根据上述法律和司法解释的规定，北京宾强公司的地位是实际施工人。一审、二审法院关于北京宾强公司不是实际施工人的论述缺乏证据证明，适用合同法而不是《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》属于适用法律错误，应当予以纠正。四、河南天伦公司应当向北京宾强公司承担付款责任。1、河南天伦公司尚欠福建四海公司工程款，河南天伦公司在一审庭审中自述福建四海公司工程造价为211127232元，已实际支付190987467.9元，尚欠福建四海公司2000多万元工程款。以上事实有一审开庭笔录的明确记载，河南天伦公司明确认可尚有2000多万元工程款未向福建四海公司结算，根据民事诉讼证据规则，当事人自认的事实，应当作为认定案件事实的依据，无须举证。一审法院对河南天伦公司自认的事实视而不见，二审对此未予以纠正，属于故意歪曲事实，应予以纠正。2、河南天伦公司应当在欠付福建四海公司2000多万元工程款的范围内，对北京宾强公司承担付款责任。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第24条的规定，河南天伦公司应当在欠付福建四海公司2000多万元工程款的范围内，对北京宾强公司承担付款责任。一审法院以合同相对性为由未判决河南天伦公司承担责任，属于适用法律错误，二审对此未纠正。综上所述，北京宾强公司认为原审裁判认定基本事实不清，缺乏证据证明，适用法律错误，依法提起再审申请。南京万泰公司辩称，一、一审法院超出北京宾强公司的一审诉求范围进行判决。1、本案的判决应当围绕北京宾强公司的诉讼请求“河南天伦公司是否承担诉请给付款项”查明相关事实并判决，南京万泰公司作为第三人是为协助法院查明河南天伦公司是否承担付款责任等相关事实的民事诉讼参加人，因此一审法院超出北京宾强公司的诉求判决南京万泰公司承担连带付款责任错误。2、北京宾强公司在诉状中并未要求南京万泰公司承担连带付款责任，即使要求南京万泰公司承担连带付款责任，该诉求也无事实和法律依据。北京宾强公司要求南京万泰公司承担连带之债，并没有提供明确的法律依据，所谓连带之绩，依据《民法总则》第178条第三款：“连带责任，由法律规定或者当事人约定。”本案中，各方均没有约定南京万泰公司需要对河南天伦公司的债务承担连带责任，且北京宾强公司在诉状中明确案涉纠纷适用依据《建设工程司法解释（二）》第24条的规定向河南天伦公司主张债权，因此一审超出北京宾强公司的一审诉求判令南京万泰公司承担连带责任没有法律和事实依据。若河南天伦公司无须承担付款责任，在主债务不存在的情形下，南京万泰公司也无须承担连带付款责任。3、北京宾强公司在一审辩论终结前并未变更诉求，要求南京万泰公司承担付款责任，因此一审法院直接判决第三人南京万泰公司承担付款责任违背民诉法“不告不理”的法院审判民事案件的基本原则，超出一审原告的诉讼请求进行判决，导致本案错判。二、《脚手架劳务分包合同》签订的时间为2017年5月，此时南京万泰公司尚未取得案涉工程承包资格，南京万泰公司于2018年6月签订《模板、脚手架、泥水、施工机械设备分项工程分包合同》（以下简称“《分项工程分包合同》”）时才承包案涉分包工程，北京宾强公司在一审程序中提交两份《协议书》作为证据，分别是其一审证据目录中的证据七和八，该两份《协议书》原先是北京宾强公司的员工乔子林履行职务行为所签订，后北京宾强公司在两份《协议书》上加盖公章，对两份《协议书》进行追认、确认并作为证据提交，北京宾强公司应当受到两份《协议书》所约条款的约束。根据两份《协议书》的内容，北京宾强公司履行的是《分项工程分包合同》，各方的履约和结算依据除了《分项工程分包合同》，还包括北京宾强公司提交的证据八《协议书》。结合本案其他证据形成完整的证据链，各方以实际行为表明《脚手架劳务分包合同》不再履行，因此《脚手架劳务分包合同》不应当作为双方结算和本案判决的依据。三、北京宾强公司主张的建筑面积，工程款支付情况均不属实，北京宾强公司仅提供的证明只有单方制作的表格，无其他证据佐证，而一审法院却违背证据规则，关于计价面积、工程已付款的基本事实认定错误。四、根据合同约定，北京宾强公司应当先提交工程结算资料，办理工程结算是工程款支付的前置条件，北京宾强公司至今未向结算义务人提交过结算资料，工程款支付条件未成就，北京宾强公司无权主张工程款。五、案涉工程并未因南京万泰公司的原因超期，而是北京宾强公司自身原因导致工程存在质量问题和延期的问题。一审判决关于案涉工程施工期间的事实认定错误，判令南京万泰公司承担延期赔偿错误。且一审法院并未就工程延误及责任认定进行司法鉴定，一审判决违背当事人的真实意思表示，没有适用实际履行的合同，而是采信没有实际履行的合同作为判决的依据，导致本案错判。六、根据《协议书》（一审北京宾强公司证据七）确认北京宾强公司作为乙方履行福建四海公司与南京万泰公司签署的《分项工程分包合同》，即使涉案工程存在延期，北京宾强公司作为乙方无权主张延期损失。七、北京宾强公司施工中经常发生安全隐患与质量问题，多次被监理公司、总包项目部通知整改，南京万泰公司已经提供证据充分证明，北京宾强公司应当对工程质量问题与因其造成的工期延误承担责任。八、《脚手架劳务分包合同》并不是实际履行的合同，一审法院违背各方当事人的真实意思，不以两份《协议书》的约定作为判别各方权利义务的依据，导致本案基本事实认定错误。另外关于《脚手架劳务分包合同》超期部分的计算标准实为违约金条款，该计算标准远远超过了正常违约金标准。河南天伦公司辩称，一、河南天伦公司并非本案适格被告，北京宾强公司与南京万泰公司签订的合同合法有效，北京宾强公司也并非“实际施工人”，不能突破合同相对性要求河南天伦公司向其支付工程款。北京宾强公司主张要求河南天伦公司向其给付工程款并无事实及法律依据。北京宾强公司依据其与南京万泰公司之间签订的《脚手架劳务分包合同》主张工程款，而该合同的签订主体系北京宾强公司与南京万泰公司双方，河南天伦公司并未在该合同上签字盖章，因此该合同仅约束北京宾强公司与南京万泰公司双方，故北京宾强公司仅能向合同相对人即南京万泰公司主张权利，与河南天伦公司无关。现北京宾强公司主张以“实际施工人”身份向河南天伦公司要求支付工程款，但根据《最高人民法院建设工程施工合同司法解释理解与适用》对“实际施工人”的规定可知，实际施工人指的是无效合同的承包人、转包人、违法分包合同的承包人、没有资质借用有资质的建筑施工企业的名义与他人签订建筑工程施工合同的承包人。即北京宾强公司以“实际施工人”身份向河南天伦公司要求支付工程款的前提应是案涉合同无效。而本案北京宾强公司与南京万泰公司之间签订的是《脚手架劳务分包合同》，劳务分包作业是指施工承包单位或专业分包单位将其承包工程中的劳务作业发包给劳务分包单位完成的活动，结合《建筑业企业资质等级标准》之规定可知，脚手架的搭设作业属于劳务分包的一种。北京宾强公司认为南京万泰公司行为属于再分包，系违法分包人。但《合同法》、《建筑法》和《建设工程质量管理条例》等法律、行政法规均未对劳务再分包认定为违法，而且全国多个省份均明确取消了对施工劳务资质的要求，持有营业执照的劳务作业企业即可承接施工总承包、专业承包企业的劳务分包作业。建设主管部门在开展建筑市场执法检查活动中也不再将劳务作业企业是否具有施工劳务资质列为检查内容。因此《合同法》、《建筑法》和《建设工程质量管理条例》等法律、行政法规关于禁止工程违法分包的规定均不适用于劳务分包和再分包情形，案涉工程也并不存在违法分包情况。本案中，具备劳务承包资质的南京万泰公司作为劳务总包与具备脚手架搭设资质的北京宾强公司签订的《脚手架劳务分包合同》，系南京万泰公司与北京宾强公司的真实意思表示，并不违反法律强制性规定，应认定为有效合同。北京宾强公司作为本案劳务分包工程的承包人，也非《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条规定的“实际施工人”，不能直接向发包人河南天伦公司主张权利，故北京宾强公司不符合“实际施工人”之规定，不能突破合同相对性向河南天伦公司主张权利。二、退一步讲，即使认定北京宾强公司为实际施工人，但因河南天伦公司与福建四海公司之间的工程款已全部结清并支付完毕，河南天伦公司并不存在欠付福建四海公司工程款的情形，故北京宾强公司起诉要求河南天伦公司支付工程款无事实依据。根据福建四海公司与河南天伦公司签订的《工程结算确认协议》可知，福建四海公司承包的案涉项目结算总价为2.4亿元。另结合双方签订的《工程款结清协议》及福建四海公司出具的工程款结清证明可知，福建四海公司承建的郑州市金水科教园区金城大道与马林西路大贺庄合村并城项目，河南天伦公司已按照结算确认协议向福建四海公司足额支付完毕全部工程款，并不存在任何欠付情形，无须对北京宾强公司承担责任。因此，北京宾强公司起诉河南天伦公司没有事实及法律依据。三、北京宾强公司主张的工程延期费，并不属于可突破合同相对性主张工程款的范围，无权要求河南天伦公司支付该费用。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条第二款之规定“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”发包人承担责任的范围仅限于工程款部分。关于违约责任的承担以合同一方当事人存在违约为前提，河南天伦公司并非《脚手架劳务分包合同》的合同当事人，也不存在对北京宾强公司的违约行为。因此，北京宾强公司要求河南天伦公司支付工程延期费用于法无据。综上，北京宾强公司并非“实际施工人”，不能突破合同相对性向河南天伦公司主张权利；且河南天伦公司已按照与福建四海公司签订的《建设工程施工合同》、《工程结算确认协议》及《工程款结清协议》按期、足额支付总包方工程款，不存在拖欠行为，不应再支付任何工程款项。北京宾强公司主张的工程延期费，并不属于可突破合同相对性主张工程款的范围，无权要求河南天伦公司支付该费用。北京宾强公司的诉请无事实与法律依据，应依法驳回其诉请请求。福建四海公司辩称，一、（2021）豫民申483号民事裁定书查明事实有误，（2021）豫民申483号民事裁定书第7页的“2018年6月1日南京万泰公司与各班组代表签订了2018协议二，对工程款支付方式进行了确认。案涉工程共延期433天”，与事实不符，案涉脚手架工程不存在延期问题，2018年6月1日《协议书》不涉及支付方式。二、北京宾强公司不是本案适格原告，（一）《脚手架劳务分包合同》未实际履行，乔子林实际按照2018年签订的两份《协议书》，履行了案涉脚手架施工义务，本案工程尾款与北京宾强公司无关。（二）北京宾强公司2021年3月11日新提交的证据不属于法律规定的“新证据”，《工程结算汇签表》与案涉脚手架工程无关，不能作为本案裁判依据。三、假设法院认定北京宾强公司有权主张本案工程款，基于河南天伦公司不欠付福建四海公司工程款，河南天伦公司无须承担还款责任，福建四海公司作为第三人自然无须承担连带责任。四、退一万步而言，即便认定北京宾强公司为实际施工人，福建四海公司不应承担责任，北京宾强公司起诉工程款1816100元缺乏依据。（一）北京宾强公司提供《脚手架劳务分包合同》、《协议书》等证据均不能证明案涉脚手架工程已结算的事实，南京万泰公司亦主张案涉工程未结算。北京宾强公司起诉工程尾款1816100元没有结算依据。（二）福建四海公司与南京万泰公司尚未结算，福建四海公司已经超额支付南京万泰公司工程款。五、退一万步而言，假设法院认定福建四海公司应承担责任。北京宾强公司主张延期费但未能提供充分的证据证明损失的事实，应当承担举证不能的后果。北京宾强公司起诉工程延期费10098496.362元没有事实、合同依据。（一）本案《脚手架劳务分包合同》未实际履行，且《脚手架劳务分包合同》无效，其中关于延期费用实为违约金性质自始没有法律效力。假设北京宾强公司为实际施工人，北京宾强公司与南京万泰公司签订的《脚手架劳务分包合同》等为无效合同，根据《中华人民共和国合同法》第五十六条规定：“无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力”，北京宾强公司主张按照《脚手架劳务分包合同》第四条规定支付工程延期费用实为违约金性质，因此该条款自始没有法律约束力。（二）《脚手架劳务分包合同》无效的处理，《中华人民共和国合同法》第五十八条规定和《中华人民共和国建筑法》第二十九条规定，南京万泰公司具有案涉工程资质，福建四海公司将工程合法分包给南京万泰公司不存在过错，南京万泰公司分包给北京宾强公司系违法分包，南京万泰公司及北京宾强公司应对自己的过错行为承担责任。北京宾强公司并未举证证明其损失，应当承担举证不能的后果。（三）即便出现延误工期，系南京万泰公司及北京宾强公司组织不力、自身实力不足所致，应当承担过错责任。福建四海公司对南京万泰公司案涉工程已综合包干，当然对北京宾强公司主张延期费用不承担责任。综上，原二审法院认定事实及适用法律均正确，北京宾强公司不是本案适格原告，且北京宾强公司的诉讼请求缺乏依据，请求法院查明案情后，驳回北京宾强公司的起诉或驳回北京宾强公司的全部诉讼请求。本院再审认为，北京宾强公司是否具有主体资格是本案的争议焦点。北京宾强公司一审提起诉讼，请求判令河南天伦公司支付工程款、工程延期费用，南京万泰公司和福建四海公司承担连带责任。一审判决南京万泰公司承担工程款、延期费用共计8813554.49元。二审以北京宾强公司非二份《协议书》一方当事人，北京宾强公司与涉案工程不存在利害关系，不是适格原告驳回其起诉属基本事实未予查明，本案发回重审。重审时对乔子林的身份、北京宾强公司是否对涉案工程进行施工、涉案工程的工程款、延期费用是多少以及河南天伦公司是否欠付工程款等问题予以进一步查明，依法作出公正裁判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项、第二百零七条第一款规定，裁定如下：一、撤销本院（2020）豫01民终5625号民事裁定和河南省郑州市金水区人民法院（2019）豫0105民初27481号民事判决；二、本案发回河南省郑州市金水区人民法院重审。审判长 刘 勇审判员 刘向科审判员 范淑娟二〇二一年五月七日书记员 张运云