黑龙江省哈尔滨市中级人民法院民 事 裁 定 书（2021）黑01民终3905号上诉人（一审原告）:李晓东，男，1970年3月10日出生，汉族，职业不详，住黑龙江省哈尔滨市道外区。委托诉讼代理人：戴勇，北京市曙鹏律师事务所律师。委托诉讼代理人：李晓光（系李晓东弟弟），男，1971年5月10日出生，汉族，住黑龙江省哈尔滨市道外区。被上诉人（一审被告）：中国信达资产管理股份有限公司黑龙江省分公司，住所地黑龙江省哈尔滨市南岗区中宣街16-1号。负责人：李柏祥，总经理。委托诉讼代理人：吴常冬，黑龙江郎信银龙律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：中国银行股份有限公司绥芬河分行，住所地黑龙江省牡丹江市绥芬河市山城路101号（原39号）。负责人：陈恒，行长。委托诉讼代理人：于兴，男，1968年10月12日出生，汉族，该分行职工，住黑龙江省绥芬河市。一审被告：康滨，男，1974年5月14日出生，汉族，绥芬河迅捷经贸有限责任公司法定代表人，住黑龙江省牡丹江市绥芬河市。一审被告：吕春波，女，1979年5月17日出生，汉族，职业不详，住黑龙江省牡丹江市绥芬河市。上诉人李晓东因与被上诉人中国信达资产管理股份有限公司黑龙江省分公司（以下简称信达公司）、中国银行股份有限公司绥芬河分行（以下简称中行绥芬河分行）、康滨、吕春波建筑物和其他土地附着物抵押权纠纷一案，不服黑龙江省哈尔滨市南岗区人民法院（2021）黑0103民初965号民事裁定，向本院提起上诉。本院于2020年4月14日立案后，依法组成合议庭，以阅卷、询问的方式进行了审理。本案现已审理终结。李晓东上诉请求：1.撤销一审裁定；2.中行绥芬河分行、信达公司抵押权不受保护，并涂销对康滨、吕春波名下的抵押登记；3.诉讼费由中行绥芬河分行、信达公司、康滨、吕春波承担。事实和理由：李晓东起诉康滨民间借贷纠纷一案，哈尔滨市道外区人民法院作出（2019）黑0104民初1376号民事判决、哈尔滨市中级人民法院作出（2019）黑01民终8733号民事判决，判决于2020年8月生效后，李晓东向法院申请强制执行，哈尔滨市道外区人民法院对康滨部分房产申请查封并进行处置。2020年11月9日，信达公司向执行法院提出，其通过债权转让已成为处置房屋的抵押权人，其享有优先受偿权。2014年7月29日，中行绥芬河分行与绥芬河迅捷经贸有限责任公司（以下简称迅捷公司）签订《流动资金借款合同》（编号：2014年绥司迅捷借字第001号），贷款800万元，期限12个月。为保证借款的偿还，康滨将自有房产及土地进行抵押，并办理了抵押登记。2015年8月6日，双方签订《流动资金借款展期补充合同》（编号：2015年绥司迅捷借展字第001号），贷款金额变更为750万元，期限变更为18个月。2015年8月7日，康滨及吕春波签订《抵押合同》。2017年1月，中行绥芬河分行将对迅捷公司债权全部转让给信达公司。1.信达公司抵押权不受保护，抵押登记应当涂销。依据《中华人民共和国民法总则》规定及上述事实，中行绥芬河分行、信达公司该笔债权至2020年2月6日诉讼时效届满。依据《中华人民共和国物权法》第二百零二条及《全国法院民商事审判工作会议纪要》（法［2019］254号）第五十九条规定，信达公司的抵押权不应受保护，抵押登记应当涂销。2.李晓东的实体民事权利通过民事诉讼方式主张，法律未有禁止性规定。李晓东在实体法《中华人民共和国民法总则》《中华人民共和国物权法》中享有的权利，并依据《中华人民共和国民事诉讼法》规定，李晓东有权通过诉讼方式主张，法律没有禁止性或限制性规定。3.抵押人康滨、吕春波怠于行使涂销抵押登记的权利，损害了李晓东的合法权利，李晓东有权要求中行绥芬河分行、信达公司涂销抵押登记。根据《中华人民共和国合同法》第七十三条规定，李晓东有权在本案中要求中行绥芬河分行、信达公司涂销对康滨、吕春波房地产抵押登记。4.李晓东认为其实体权利在执行程序中不能充分行使，即使能够行使，《中华人民共和国民事诉讼法》及相关法律并未排除当事人另行通过民事诉讼方式行使的权利，执行程序中的异议及异议之诉仅是当事人多了一个权利行使的途径，而非限制当事人只能在执行程序中行使权利，当事人享有选择的权利。综上，一审法院适用法律错误，理解法律不全面，请求二审法院撤销一审裁定，指令一审法院对本案进行实体审理。信达公司辩称：1.一审裁定事实清楚，适用法律正确，不应予以撤销。2.主债权的诉讼时效至今未届满，信达公司以公告的方式进行了催收，诉讼时效连续。3.《全国法院民商事审判工作会议纪要》（法［2019］254号）第五十九条明确了主张涂销权的主体是抵押人，李晓东并非主张涂销权的适格主体。4.《中华人民共和国合同法》第七十三条明确说明，债务人怠于行使到期债权的情形，该法条并不适用本案。5、信达公司并未怠于行使抵押权，债权从银行接收后，信达公司多次与抵押人协商偿还债务事宜，但因价格问题，双方一直在协商中。2020年1月13日信达公司已在牡丹江市中级人民法院对债务人、抵押人等进行了诉讼，牡丹江市中级人民法院作出（2021）黑10民初8号民事调解书，该调解书认定抵押人以房产及土地拍卖、变卖所得的价款优先偿还信达公司。综合以上，李晓东的上诉理由不能成立，请求驳回其上诉请求。中行绥芬河分行辩称：1.一审裁定适用法律正确，事实清楚，不应予以驳回。2.根据中行绥芬河分行与信达公司的相关协议，李晓东所提及的抵押物的抵押权已转移给信达公司。康滨、吕春波未到庭、未答辩。李晓东向一审法院起诉请求：1.判令信达公司对位于绥芬河市的房产及土地使用权（权利凭证号：44569号、41374号、44021号、44020号、44134号、44047号、23636号、23569号、23564号、绥国用（2014）第100号、绥国用（2014）第101号、绥国用（2014）第102号、绥国用（2014）第103号、绥国用（2014）第104号、、绥国用（2010）第330号）的抵押权不受保护；约为300万元；2.判令信达公司、中行绥芬河分行、康滨、吕春波对以上已登记的房产及土地使用权在登记机关涂销抵押登记；3.判令信达公司、中行绥芬河分行、康滨、吕春波承担全部诉讼费用。一审法院认为，根据《最高人民法院关于执行工作若干问题的规定（试行）》（法释〔1998〕15号，2020年修正版）第三十一条，人民法院对被执行人所有的其他人享有抵押权、质押权或留置权的财产，可以采取查封、扣押措施。财产拍卖、变卖后所得价款，应当在抵押权人、质权人或留置权人优先受偿后，其余额部分用于清偿申请执行人的债权。本案中康滨名下的房产虽设置了抵押权，但李晓东作为申请执行人，仍可申请查封。根据《最高人民法院关于适用的解释》第五百零八条第二款，对人民法院查封、扣押、冻结的财产有优先权、担保物权的债权人，可以直接申请参与分配，主张优先受偿权。具体到本案中信达公司为通过债权转让方式取得案涉房产的抵押权人，可以直接申请参与分配。同时根据《最高人民法院关于适用执行若干问题的解释》（法释〔2008〕13号）第二十五条“多个债权人对同一被执行人申请执行或者对执行财产申请参与分配的，执行法院应当制作财产分配方案，并送达各债权人和被执行人。债权人或者被执行人对分配方案有异议的，应当自收到分配方案之日起十五日内向执行法院提出书面异议。”和第二十六条“债权人或者被执行人对分配方案提出书面异议的，执行法院应当通知未提出异议的债权人或被执行人。未提出异议的债权人、被执行人收到通知之日起十五日内未提出反对意见的，执行法院依异议人的意见对分配方案审查修正后进行分配；提出反对意见的，应当通知异议人。异议人可以自收到通知之日起十五日内，以提出反对意见的债权人、被执行人为被告，向执行法院提起诉讼；异议人逾期未提起诉讼的，执行法院依原分配方案进行分配。”的规定，信达公司向执行法院即哈尔滨市道外区人民法院提出，其对案涉房产享有优先受偿权，应由执行法官对抵押权进行审查，通过执行分配程序进行解决，如对分配方案有异议，进而通过执行分配方案异议之诉进行解决，而不应当由申请执行人通过诉讼程序来确认抵押权不受保护，这也与抵押权人直接参与分配制度设计的宗旨不相符合。裁定：驳回李晓东的起诉。李晓东已预交的案件受理费30,800.00元予以退还。本院二审查明，信达公司作为原告起诉被告迅捷公司、康滨、吕春波金融借款合同纠纷一案，牡丹江市中级人民法院已于2021年2月24日作出（2021）黑10民初8号民事调解书，该调解书已生效。双方确定的调解协议内容：一、迅捷公司于2021年3月5日前给付信达公司借款本金7,458,941.33元，利息5,148,875.26元（计算至2020年12月31日止），以后的逾期利息按照2015年8月6日中国人民银行实施的一至五年期（含五年）贷款基准利率上浮30%计算，逾期贷款罚息为该浮动利率水平上加收50%至实际给付之日止；二、如迅捷公司到期不能偿还借款本息，康滨用其抵押的房屋、土地折价或者以拍卖、变卖该抵押财产所得的价款优先受偿；三、康滨、吕春波对上述借款承担连带给付责任；四、案件受理费97,447.00元，减半收取48,723.50元，由迅捷公司、康滨、吕春波负担。一、关于李晓东能否作为原告主张案涉抵押权涂销的问题。本院认为，抵押权人应当在主债权的诉讼时效期间内行使抵押权。抵押权人在主债权诉讼时效届满前未行使抵押权，抵押人在主债权诉讼时效届满后请求涂销抵押权登记的，人民法院依法予以支持。即抵押权涂销的主体应为抵押人。本案中，李晓东系基于生效法律文书对案涉土地、房屋享有抵押权，但李晓东不是抵押人，并不具备申请法院涂销抵押权登记的主体资格。因此，李晓东不能作为原告主张案涉抵押权涂销。二、关于李晓东能否作为原告主张信达公司对案涉房屋及土地使用权的抵押权不应予以保护的问题。本院认为，李晓东认可信达公司对案涉土地、房屋享有抵押权，只是主张该抵押权已超过诉讼时效，人民法院应不予保护。但信达公司对案涉土地、房屋所享有的抵押权已经（2021）黑10民初8号民事调解书确认。基于以上事实并根据《最高人民法院关于适用执行若干问题的解释》（法释〔2008〕13号）第二十五条“多个债权人对同一被执行人申请执行或者对执行财产申请参与分配的，执行法院应当制作财产分配方案，并送达各债权人和被执行人。债权人或者被执行人对分配方案有异议的，应当自收到分配方案之日起十五日内向执行法院提出书面异议。”第二十六条“债权人或者被执行人对分配方案提出书面异议的，执行法院应当通知未提出异议的债权人或被执行人。未提出异议的债权人、被执行人收到通知之日起十五日内未提出反对意见的，执行法院依异议人的意见对分配方案审查修正后进行分配；提出反对意见的，应当通知异议人。异议人可以自收到通知之日起十五日内，以提出反对意见的债权人、被执行人为被告，向执行法院提起诉讼；异议人逾期未提起诉讼的，执行法院依原分配方案进行分配。”的规定，一审法院认定李晓东对信达公司享有抵押权的异议应向哈尔滨市道外区人民法院提出并由执行法官对抵押权进行审查，通过执行分配程序、执行分配方案异议之诉进行解决并无不当。因此，一审法院作出驳回李晓东起诉的裁定结果正确，本院予以维持。综上，李晓东的上诉请求不能成立。一审裁定认定事实清楚、适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十一条规定，裁定如下：驳回上诉，维持原裁定。本裁定为终审裁定。审判长  孔祥群审判员  唐新元审判员  徐晓娟（）二〇二一年五月六日书记员  胡恬田