贵州省铜仁市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）黔06民终585号上诉人（原审被告）：上海春谷机械制造有限公司。住所地：上海市奉贤区柘林镇科工路1755号。法定代表人：俞信国，该公司董事长。委托诉讼代理人：乐其呈。委托诉讼代理人：赵忠敏，上海昆仑法律事务所律师。被上诉人（原审原告）：贵州梵净山农业高科技股份有限公司，住所地贵州省铜仁市松桃苗族自治县盘石镇桃谷坪村盘古打组。法定代表人：宁凯林，该公司董事长兼任总经理。委托诉讼代理人：汤健，贵州鼎尊律师事务所律师。上诉人上海春谷机械制造有限公司（以下简称“上海春谷公司”）与被上诉人贵州梵净山农业高科技股份有限公司（以下简称“梵净高科公司”）买卖合同纠纷一案，不服贵州省松桃苗族自治县人民法院（2019）黔0628民初1480号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月23日立案后，依法组成合议庭于2021年4月9日公开开庭对本案进行了审理，上诉人上海春谷公司的法定代表人俞信国及其委托诉讼代理人乐其呈、赵忠敏，被上诉人梵净高科公司的委托诉讼代理人汤健到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。上海春谷公司上诉请求：撤销原审判决，改判驳回梵净山高科公司的全部诉讼请求或发回重审。事实和理由：一、本案中，上海春谷公司与梵净高科公司签订的《至高锤片粉碎机采购合同》，其性质不是买卖合同，而是承揽（加工）合同。梵净高科公司的诉讼请求权基础是基于买卖合同纠纷，原审法院将本案案由确定为买卖合同纠纷并据此合同性质作出本案判决，属于适用法律不当。首先，上海春谷公司系一家生产加工型企业，不是贸易公司，案涉产品“至高锤片粉碎机”是上海春谷公司自行生产，上海春谷公司对该类粉碎机具有专利技术和其他专有技术。其次，该合同第一条第2项明确约定，梵净山高科公司“先预付30%货款”，上海春谷公司“收款后开始加工”，明确上海春谷公司供货的前提“加工”，而不是“采购”供货，设备到达现场后7个工作日内上海春谷公司要完成安装调试，这非常符合承揽合同的特征。再次，在合同附件中明确了梵净高科公司安排的工程师对上海春谷公司的部分配件作了专门的限定，如电控柜必须是“三菱PLC自动程序控制”。第四，合同第二条质量标准约定，本案系争产品是上海春谷公司“最新专利产品”及其特殊优化的工作原理、质量标准，表明该产品属于“非标”，不是通用产品。第五，上海春谷公司按照梵净高科公司的特殊要求、指定的设备配件加工了本案“至高锤片粉碎机”，该产品自加工完成之时即属于定作人即梵净高科公司所有，不存在上海春谷公司解除合同要求“退货”的前提情形。最后，上海春谷公司为梵净山高科公司承揽加工的粉碎机是否符合本案系争合同的特殊约定，是另一个争议事项，应严格按照该合同第二条“质量标准协议”来判定，即“在配套设施正确且各设备正确条件下”以“含水分60%的稻谷、酒糟和牛粪”作为原料来鉴别。二、原审法院将本案质量争议交由浙江共安检测鉴定技术有限公司进行鉴定，违反法定诉讼程序，该鉴定机构及其大部分鉴定人员缺乏相应的鉴定资质和能力，其所作出的鉴定结论不能采信。首先，一审法院指定浙江共安检测鉴定技术有限公司鉴定。该鉴定机构直到2019年8月5日才增加了“农林渔牧专用机械”的质量鉴定内容。一审法院在该鉴定机构尚未取得与本案对应的鉴定资质的情形下，就委托该鉴定机构进行鉴定，显然违反法定诉讼程序。其次，上海春谷公司多次要求鉴定报告上签名的傅和平、沙恩典、李剑敏、陈炳南、金济民五名专家出具其鉴定资格证书，并书面抄告一审法院，但鉴定人员从未出示，两次在现场的与报告上签名的专家是否同一人不得确定。上海春谷公司对此持有异议，故提请二审法院开庭审理本案要求全体鉴定人员到庭接受上海春谷公司的质询。再次，上海春谷公司从人民法院诉讼资产网上查询获悉，鉴定报告上亲笔签名的上述五名专家中，只有金济民是梵净高科公司单位的专业人员，专业类别“产品质量鉴定（机电类、轻工机械）”，并不包括“农林渔牧专用机械”的专业类别；而其他四名专家均不是梵净山高科公司单位的专业人员，其中傅和平、陈炳南是浙江省机电产品质量检测所的专业人员，李剑敏则是浙江省机电产品质量检测所有限公司的专业人员，沙恩典的工作单位不明未能查询确认。梵净高科公司指派非单位的四人作为本案诉讼的“鉴定专家”，显然违背了司法鉴定的工作通则，也表明梵净高科公司就本案争议事项缺乏相应的鉴定人员鉴定能力，对其所作的鉴定结论不能采信。最后，本案鉴定报告显示（第12页），有关开机试验用取样的“物料含水率”的鉴定，“到用户方（即梵净高科公司）实验室对样品进行烘干”、检测数据的，对梵净高科公司实验、检测的设备的公正性、客观性，上海春谷公司对此持有异议，这也表明鉴定机构缺乏相应的鉴定能力。该鉴定机构依赖于梵净高科公司单位的检测数据并以此作为鉴定结论的依据，其所做出的鉴定结论有失公正、不能采信。三、鉴定机构的鉴定内容、方式等存在诸多不当，作为鉴定对象的粉碎机已损坏，其所作出的鉴定结论不能作为本案的判决依据。首先，关于鉴定的物料样品，不是鉴定机构所称和鉴定时选用的单纯的“稻谷酒糟”，而应是“稻谷、酒糟和牛粪”的混合物，这是本案合同明确约定的。鉴定机构“只对酒糟进行鉴定”是错误的，不能作为本案的判决依据。其次，梵净高科公司委托上海春谷公司加工生产本案粉碎机，该粉碎机的功能包括“粉碎＋混合”，即将酒糟与牛粪一起进行粉碎，在粉碎的过程中又将两者混合，以便于由此形成的有机肥的后续发酵。梵净高科公司在一审期间提供的2018年、2019年《有机肥生产台账》、《有机肥生产工艺流程》可以印证，梵净山高科公司当时多“用米糠拌牛粪（1：1）”比例生产有机肥；本案使用粉碎机的混合物亦应如此比例，而不是如梵净山高科公司、鉴定机构所称的单纯的稻谷酒糟；相较于酒糟而言，牛粪容易粉碎，水分含量较少，如与60%水分的酒糟按1：1比例混合后，再加入上海春谷公司的粉碎机粉碎，则能充分粉碎，达到双方约定的质量标准。再次，鉴定报告第14页称，“现场鉴定专家建议改换安装12mm筛网进行试验”，这显然违背合同约定，如此增大网眼孔径，粉碎后较大的物料颗粒就从筛网滤出，大颗粒比例增加，不能达到20目的出品率不少于90%。第四，粉碎物料样品的取样不科学、不规范，只取堆料的表面、而不及堆料的内里，物料含水率检测时，不仅违规使用梵净山高科公司的仪器设备，还严重违反《有机肥料水分的测定》等技术标准。第五，上海春谷公司于2019年4月向梵净高科公司交付本案粉碎机，按合同约定上海春谷公司的设备质保期为一年，而本案设备鉴定的时间是2020年6月、9月，且设备在梵净高科公司处，没有妥善保管、曾经生产性使用。故在本案鉴定时，该设备损坏严重，部件已不齐全，已不能保持设备正常状态，据此鉴定显然已不能体现上海春谷公司交付时的质量状况。第六，国家标准《饲料粉碎机试验方法》第4条试验前的准备规定将试验样机按其使用说明规定调整到最佳工作状态。而从本案设备现状及上述鉴定报告所附照片来看，本案设备显然已破损不堪、部分部件缺失，实际上已不可能上海春谷公司交货时设备的工作状况；据此所作的鉴定，也不能体现上海春谷公司交货时的质量状况；其原因是梵净高科公司未履行妥善保管的责任所致，故责任应由梵净高科公司承担。第七，按照上述国家标准《饲料粉碎机试验办法》第5.1条“性能试验”，“试验时间不少于10min”。但从上述鉴定报告的表述来看，鉴定人员在现场试验的时间不足十分钟。第八，就本案系争设备的质量标准、司法鉴定等事项，上海春谷公司将在二审期间委聘专家证人出庭参与本案审理，以便于法庭审查相关专业技术性事项及其争议，上海春谷公司同时提请二审法院依法传唤原审鉴定机构派员出庭对质。四、鉴于梵净高科公司诉讼请求解除合同、要求退款和索赔，本案必然涉及本案粉碎机的归属处理，故就本案系争设备的完整性及其损坏、部件缺失等状况，应当查明、锁定基本事实。首先，从目前已了解的情形来看，梵净高科公司持有本案设备的《用户使用手册》，却未履行该手册（第33页）“保养、维护与检查”的基本要求，导致设备损坏、部件缺失，应承担相应的责任。其次，从本案设备的现有状况来看，特别是锤片、刀轴等磨损的具体情形，该设备显然已经由梵净高科公司生产性规模化使用，又不加以维护保养，才导致目前状况，故其损失均应由梵净高科公司承担。第三，本案梵净高科公司诉讼请求解约、退款索赔，原决支持了梵净高科公司的大部分诉讼请求，但就本案本应同时处理的粉碎机是否退货、损坏缺失的赔偿责任等，原审判决却未一并判处，应属“漏判”，如双方当事人在二审期间未能协商解决，二审应当撤销原判、发回重审。第四，上海春谷公司已向梵净高科公司交付的本案设备的完整性、部件损坏或缺失，目前是否已达到报废的状况，是否可以改良后使用。如报废的，其原因是什么。上海春谷公司请求二审法院对此也进行鉴定。如本案已交付已达到报废标准的，因系梵净高科公司未妥善履行其保管责任，应当由梵净高科公司承担其损失。五、一审判决上海春谷公司赔偿电缆等损失40000元不当，案涉合同明确约定，本案电缆费用由梵净高科公司承担。原判由上海春谷公司支付产生配合鉴定及对地磅进行检修产生费用4851.58元缺乏依据，也不能成立。六、上海春谷公司将就本案上诉提交新的证据材料，申请专家证人出庭，提请二审法院安排正式开庭，不要采取谈话或书面审理方式。上海春谷公司其他未尽意见，将委托律师另行补充，或在二审开庭时向贵院提出。梵净高科公司辩称：一、原判认定事实清楚，程序合法，判决结果得当，依法应予维持。二、本案确定为买卖合同关系，上海春谷公司主张系承揽合同关系没有事实依据，上海春谷公司系机械产品生产及销售公司，销售模式为以销定产，从成本管理考虑，粉碎机属于特殊产品，在销售过程中必须有专业人员进行安装调试，在调试完成后买受人方能签收使用，故本案不属于承揽关系。三、本案中的鉴定机构和鉴定人员，具备相应的资质证书，鉴定程序也充分保障了双方的合法权益，鉴定结果完全正确。虽然一审法院在委托鉴定时鉴定机构的鉴定范围尚不具备农机产品，但在鉴定结果出具之前，鉴定机构已经具备了该鉴定资质，根据最高人民法院（2016）民终188号判决，鉴定机构在接受委托时未取得司法鉴定许可证但在鉴定结果出具时取得司法鉴定许可证，该鉴定结果可以采信。司法鉴定程序通则第33条有明确规定，在鉴定过程中，遇到复杂的案件材料，可以向相关领域的专家咨询，故本案中签名的专家中有四位不属于鉴定机构的人员，充分说明鉴定的复杂性，专门请了相关领域的专业人员，更能说明该鉴定报告更具有权威性。四、上海春谷公司在上诉状之外的补充内容，完全没有事实依据，一审法院已经在程序上给予了充分的法律保障。梵净高科公司向一审法院提出诉讼请求：1.上海春谷公司立即返还梵净高科公司采购预付款605700元及梵净高科公司安装损失费62000元（购电缆：51300元；吊车费：1400元；皮带输送机：9300元），合计667700元；2.本案诉讼费及诉前财产保全申请费由上海春谷公司承担。一审法院认定事实：2019年2月20日，梵净高科公司与上海春谷公司签署了《至高锤片粉碎机采购合同》。该合同就标的、数量、价款、付款方式、交货时间，质量标准协议，违约责任以及合同争议的解决方式等进行了约定。其部分内容如下：第一条、标的、数量、价款、付款方式、交货时间：……2.整套设备总价673000元人民币（大写：陆拾柒万叁仟元整），含运费，含税价（提供10%的增值税专用发票）、不含土建及电源、电缆等。先预付30%货款，收款后开始加工，20个工作日完工；发货前预付第二次60%货款，款到发货，设备到达现场后7日各工作日内完成安装工作，并符合验收达标可使用状态；剩余的10%货款作为质保金自验收合格之起一年后7个工作日内付清。……第二条、“质量标准协议：1.在配方、功率、细度相同的条件下，产量高于国内外任何同等功率粉碎机50%以上。至高锤片粉碎机是我们的最新专利产品，它使粉碎机从普通的单锤旋转粉粹改变为定锤和动锤配合剪切和摩擦粉碎，增加了锤片对物料的相对锤击速度差，粉粹效率增加50%以上。高水分物料不堵筛。2.在配套设施正确且各设备正确的条件下：160kW粉碎机能粉碎含水份60%的稻谷酒糟和牛粪（稻谷、酒糟和牛粪。该部分因被公章覆盖无法清晰识别），成品细度：出品率90%到达20目，筛网：ф5.mm，ф8.0mm（高水分），产量：每小时生产5吨。如达不到上述要求，无条件退款后退货，退货的相关费用由出卖方承担；第八条、违约责任。如有违约行为，按照合同法追究其违约责任。”。梵净高科公司按照合同约定于2019年3月1日，2019年3月21日分别向上海春谷公司支付201900元、403800元，共计605700元预付款。梵净高科公司为安装所购设备，请松桃勇兵吊装台产生吊车吊装费1400元；请铜仁市万山区衡电电线安装配套电缆，于2019年3月28日产生电缆费51300元；在铜仁市万山区一鸣机械加工厂购买配套传输带，于2019年4月9日产生皮带输送机费9300元。梵净高科公司于2019年3月24日收到交付的至高锤片粉碎机后，与上海春谷公司在安装调试使用中多次沟通。因设备经上海春谷公司技术人员充分调试，仍不能正常使用，梵净高科公司于2019年4月26日申请诉前财产保全。2019年4月28日至2019年5月4日经双方协商，上海春谷公司同意按照合同约定，办理退款退货手续，买方协助将货装车。后因梵净高科公司与上海春谷公司就退货装车等事不能协商一致，梵净山高科公司于2019年5月16日诉至法院。审理过程中，梵净高科公司于2019年6月3日申请对《至高锤片粉碎机采购合同》中的粉碎机是否达到合同约定的质量标准和产量标准进行鉴定，经一审法院委托，鉴定机构于2020年10月19日作出浙江共安鉴定【2020】第ZGO16号《鉴定意见书》。鉴定意见为：1.粉碎机不适用于水份含量为50%-60%的稻谷酒糟的粉碎，无法达到合同约定的产量要求。2.粉碎机达不到合同约定的粉碎后物颗粒20目的出品率应≥90%的要求。另查明:本案本次鉴定费100000元，已由梵净高科公司预付。梵净高科公司购买鉴定所需原料配合鉴定及对地磅进行检修产生费用4851.58元。一审法院认为：本案的争议焦点为：一、至高锤片粉碎机是否符合合同约定的质量标准；二、梵净高科公司主张解除合同并返还预付款及赔偿损失是否有事实及法律依据。关于焦点一。至高锤片粉碎机是否符合合同约定的质量标准。梵净高科公司为证明至高锤片粉碎机是否符合合同约定，向一审法院申请司法鉴定。鉴定机构于2020年10月19日作出浙江共安鉴定【2020】第ZG016号《鉴定意见书》。鉴定意见为：1.粉碎机不适用于水份含量为50%-60%的稻谷酒糟的粉碎，无法达到合同约定的产量要求。2.粉碎机达不到合同约定的粉碎后物颗粒20目的出品率应≥90%的要求。以此证明上海春谷公司提供的粉碎机不能达到使用目的及达不到与梵净高科公司与上海春谷公司于2019年2月20日双方签订的《至高锤片粉碎机采购合同》第二条质量标准协议的约定，上海春谷公司构成根本违约。上海春谷公司辩称，对鉴定报告的真实性无异议，对第一个证明目的有异议，鉴定结论错误，违反有机肥料水分的测定农业部标准，该标准对水分测定有两个要求，一是在烘干前要粉碎，二是必须通过一毫米的筛豪，而鉴定报告对应的水分测定，违反了该两条规定。且鉴定机构在接受委托时，没有鉴定资质。由于鉴定程序上的错误，导致鉴定结果错误、内容不客观真实。产品是否符合合同约定，应该由法院判决，而不是由鉴定机构进行鉴定，鉴定机构超越职权。对第二个证明目的有异议，意见书第3页，以及鉴定报告14页第四行到第五行内容，违反鉴定机构自己出具的鉴定方案。鉴定人员未出具鉴定资质原件。梵净高科公司公司工作人员不规范使用粉碎机，致使筛网变形，导致颗粒变大。报告第2页倒数第4行内容，上海春谷公司要求鉴定机构将其写的2016年的资料交到法院，梵净高科公司与上海春谷公司是2019年签订合同，没有提交2016年的材料进行鉴定。一审法院认为，涉案设备是否符合约定产量标准和质量标准，需具备专业技术的第三方鉴定确认。本案委托的鉴定机构系在该省司法厅审核登记取得司法鉴定许可证的机构，并经审核进入”人民法院诉讼资产网”名单库内，鉴定机构的业务范围对外公示，鉴定机构接收委托材料需经其审核后受理。上海春谷公司称该机构于2019年8月5日前不具备农机产品鉴定资质，来否定其资质。一审法院认为，本案设备鉴定是否必须具备农机产品鉴定资质系专业问题，不予判断。但本案鉴定结果出具在上海春谷公司认可的必须具备农机产品鉴定资质之后，有资质则能保证鉴定结果的正确性。上海春谷公司又称鉴定程序错误，据查，本案鉴定机构在鉴定过程中，已充分听取申请方与被申请方意见后，合理分配鉴定必要的配合任务。并进行了前期勘察和开机试验两次实地勘察工作，鉴定机构到场人员均为两名以上具备相应资质的专家，且又均书面通知梵净高科公司与上海春谷公司到场参与，充分保障程序公正。对于上海春谷公司辩称有机肥水分的检测有农业部标准等委托鉴定专业操作及鉴定往来细节过程中的书面材料等，来否定机构结论。一审法院认定，鉴定操作有自身的标准与操作流程，本案鉴定机构在具备相应的资质、且保证程序正当的条件下完成了鉴定工作，出具《鉴定意见书》，予以采纳，即本案至高锤片粉碎机不符合合同约定的质量标准和出品率。关于焦点二。梵净高科公司主张解除合同并返还预付款及赔偿损失是否有事实及法律依据。本案上海春谷公司出售的至高锤片粉碎机，经鉴定达不到合同约定的产量要求和出品率。梵净高科公司要求与上海春谷公司解除合同、退还预付款。上海春谷公司辩称涉案设备从交货、安装、调试来看，已经达到合同交付标准，不同意梵净高科公司提出的退货退款，且设备已经损坏，不能再退给上海春谷公司，2019年5月4日之后的保管责任应该在梵净高科公司。上海春谷公司已经在使用说明书中说明了使用的方法，梵净高科公司野蛮使用涉案设备，导致设备损坏，不能再要求退货。依据《中华人民共和国合同法》第一百五十五条“出卖人交付的标的物不符合质量要求的，买受人可以依照本法第一百一十一条的规定要求承担违约责任。”以及第一百一十一条“质量不符合约定的，应当按照当事人的约定承担违约责任。对违约责任没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，受损害方根据标的的性质以及损失的大小，可以合理选择要求对方承担修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等违约责任。”之规定，因交付涉案设备不符合合同约定，上海春谷公司以设备已交付，且已损害不予退货的理由不成立。上海春谷公司又无充分证据证实设备损害系梵净山高科公司不按使用说明书使用设备。梵净高科公司已提交的证据证明，其采购的设备达不到使用目的，上海春谷公司构成根本违约。依据《中华人民共和国合同法》第九十四条第五款“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；.．．”以及第一百四十八条“因标的物质量不符合质量要求，致使不能实现合同目的的，买受人可以拒绝接受标的物或者解除合同。买受人拒绝接受标的物或者解除合同的，标的物毁损、灭失的风险由出卖人承担。”之规定，因此，梵净高科公司主张解除梵净山高科公司与上海春谷公司签订的《至高锤片粉碎机采购合同》，予以支持。对于返还预付款及赔偿损失。梵净山高科公司与上海春谷公司签订的《至高锤片粉碎机采购合同》第二条约定“质量标准协议：.．2.在配套设施正确且各设备正确的条件下：160kW粉碎机能粉碎含水份60%的稻谷酒糟和牛粪（稻谷、酒糟和牛粪，因被公章覆盖无法清晰识别），成品细度：出品率90%到达20目，筛网：ф5.mm，ф8.0mm（高水分），产量：每小时生产5吨。如达不到上述要求，无条件退款后退货，退货的相关费用由出卖方承担。”，双方签订的合同中明确约定了质量标准协议及未达到标准无条件退款后退货，因上海春谷公司出售的至高锤片粉碎机不符合合同约定，依据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”，前述所言，梵净高科公司与上海春谷公司合同解除后，梵净高科公司主张上海春谷公司退款已付货款605700元，予以支持。对于梵净高科公司主张为安装至高锤片粉碎机配备的配套设施，产生的购电缆费51300元、吊车费1400元、皮带输送机费9300元，共计62,000元。一审法院认为，《至高锤片粉碎机采购合同》中虽明确不包含电缆等，设备安装确需相应配套设施，也有相应的购买发票与收据向一审法院提交，但是梵净高科公司无充分证据证实所购材料全部用于涉案配套设施上，故酌情支持梵净高科公司电缆等费用40000元。对于鉴定中购买原料和对地磅进行检修产生费用4851.58元，因本案鉴定开机试验确实需要原料及对原料称重，梵净高科公司主张金额合理，故支持梵净高科公司主张鉴定中购买原料和对地磅进行检修产生费用4851.58元。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第九十四条第五款、第一百一十一条、第一百一十三条第一款、第一百四十八条、第一百五十五条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、解除贵州梵净山农业高科技股份有限公司与上海春谷机械制造有限公司签订的《至高锤片粉碎机采购合同》；二、上海春谷机械制造有限公司于判决生效之日起十日内退还贵州梵净山农业高科技股份有限公司采购预付款605700元及赔偿电缆等损失40000元，合计645700元，支付产生配合鉴定及对地磅进行检修产生费用4851.58元。三、驳回贵州梵净山农业高科技股份有限公司其他诉讼请求。案件受理费10478元，减半收取5239元，诉前财产保全费3899元，鉴定费100000元，共计109138元，由上海春谷机械制造有限公司负担。二审中，上海春谷公司向本院提交了下列新的证据：一、浙江共安检测鉴定技术有限公司企业信息、浙江共安检测鉴定技术有限公司贵阳分公司、浙江共安检测鉴定技术有限公司诉讼资产网公示信息。证明目的：1.一审法院认定的上述鉴定机构直到2019年8月5日，该公司的经营范围中才增加了“农林渔牧专用机械”的质量鉴定内容。另发现，该鉴定机构于2019年2月1日成立了贵阳分公司，负责人系李姚春，而鉴定报告的编制人就是李姚春。一审法院在该鉴定机构尚未取得与本案对应的鉴定资质的情形下，就委托该鉴定机构鉴定，显然违反法定程序；2.上述鉴定机构出具的鉴定报告上签名的专家共五名，即傅和平、沙恩典、李剑敏、陈炳南、金济民。其中只有金济民是梵净高科公司的专业人员，专业类别“产品质量鉴定（机电类、轻工机械），并不包括“农林渔牧专用机械”的专业类别，而其他四名专家均不是梵净高科公司的专业人员。二、饲料粉碎机实验方法（GB/T6971-2007)、有机肥料水分的测定（NY/T302-1995）。证明目的：鉴定机构在鉴定过程中，并未严格按照鉴定依据，即国家标准饲料粉碎机实验方法（GB/T6971-2007)的规定来进行鉴定试验，同时粉碎物料样品的取样不科学、不规范，严重违反《有机肥料水分的测定》等技术标准。三、微信对话截图（上海春谷公司法定代表人俞信国与梵净高科公司经办人曹坤明）。证明目的：1.双方微信记录中，当时上海春谷公司交付的设备是崭新的，调试过程是准确的；2.在2019年4月16日梵净高科公司内部就已经决定要求上海春谷公司马上退还。关于视频也能证明当时的运行正常。上海春谷公司交货时，梵净高科公司还要求布料器返还给上海春谷公司，称其不会租。从上海春谷公司多次向梵净高科公司解释的微信截图，都能证明上海春谷公司的产品能够满足梵净高科公司的要求。四、视频。证明目的：1.2019年4月的6个视频（曹坤明发的4个）显示本案设备是新设备，设备完好、齐全，能正常使用；2.2020年6月现场视频8个，2020年9月现场视频16个。证明本案设备已被破坏，不齐全，不处于正常可以检验的状态，故本案鉴定机构的结论不成立。五、照片（2019年4月两张、2020年6月现场两张、2020年9月现场三张、曹坤明于2019年4月发给俞信国五张）。证明目的：1.上海春谷公司于2019年4月交货安装时设备崭新、齐全、可使用，因梵净高科公司未妥善保管，使用不当，导致在司法鉴定时案涉设备处于难以鉴定的状态；2.从2019年4月曹坤明发的照片可以看出粉碎机出料正常，不存在堵塞的情形。六、中国粮油学会饲料分会安排评审专家出具的〔关于对《浙江共安鉴定第ZG016号鉴定报告》的专家评审意见〕及评审专家简况。证明目的：1.一审法院委托并作为判决依据的鉴定报告事由不实，其结论不能成立；2.一审鉴定程序不符合国家标准《饲料粉碎机测试方式》的规定。七、现场勘验通知函及现场勘验纪要。证明目的：1.2020年9月25日实施现场鉴定时，已经超出了设备的质保期，加之梵净高科公司未妥善保管，已不具备现场鉴定的条件；2.虽经上海春谷公司坚持要求，到场的鉴定人员拒不出示其身份和专业资格的证明文书，故实际到场人员是否属于鉴定机构委派的鉴定专家难以确定；3.现场鉴定时，一审承办法官也在场，但其未作为委托方代表签名，这表明一审法院的承办法官对此勘验纪要也未认可，故该勘验纪要不能作为鉴定机构出具鉴定报告的依据；4.鉴定纪要第四项已经确认，粉碎机严重锈蚀、零件缺失，处于报废状态中。该勘验纪要对粉碎机当时状况记载不全面、不真实。八、一审法院发给上海春谷公司的举证通知书等应诉材料及上海春谷公司与一审法院的微信聊天记录。证明目的：上海春谷公司与梵净高科公司双方开始没有争议，后来发生争议后，到2019年12月份原料是两组还是三组发生争议，但鉴定内容和方式与双方争议事项不匹配。九、粉碎机的使用手册。证明目的：1.梵净高科公司一审提交部分操作手册属于断章取义；2.使用手册中有关机械的保养，足以证明本案设备是梵净高科公司未妥善保管好，在鉴定时属于不可鉴定的状态，导致鉴定结果不准确，梵净高科公司应当承担相关责任。十、上海春谷公司邮寄给一审承办法官的材料。证明目的：上海春谷公司将相关的材料邮寄给一审法院，在一审法院开庭笔录中记载上海春谷公司提交的证据与上海春谷公司邮寄给法院的时候少了7、8、9、10号证据，故上海春谷公司认为一审法院卷宗材料缺失严重违反程序。十一、申请鉴定人员出庭作证：李剑敏，男，1962年9月10日出生，系浙江省机电产品质量检测所有限公司的鉴定人员，鉴定专家号：JD1901036。李剑敏为浙江共安检测鉴定技术有限公司浙江共安鉴定〔2020〕第ZG016号《鉴定报告》的鉴定人员之一。李剑敏的证言主要内容为“鉴定中他负责机械部分，鉴定报告的一部分系李剑敏写的，李剑敏是2020年4、5月份参加鉴定的。鉴定时双方人员都在场，鉴定时第一次试验5分钟，之后机械冒烟不得不停止，打开筛网，筛网就是能进料，但是出不来，于是其用锤子敲下来，第二次试验也是如此。机械开着，料没放进去。如果严格按照国家规定，机械就报废了。因为当时机械启动不了，第二次试验用的是12mm筛网，用的料就是稻谷酒糟，取样是随便拿的一部分，取样就是为了检测它的含水量，取量多少与鉴定报告没有什么影响。浙江共安检测鉴定技术有限公司不是司法部认定的鉴定机构，它有浙江省机械工业联合会质量鉴定分会颁发的浙江省产品质量鉴定组织单位备案证书，李剑敏不是该鉴定机构的工作人员，名字是在浙江省质量鉴定的专家库里面。参加鉴定的五位专家都不是鉴定机构的工作人员。李剑敏看过开机视频，当时现场打开过机械，应当有筛网。原材料就是稻谷酒糟和牛粪，只要能够粉碎稻谷酒糟，就没有必要用牛粪了，合同上说是稻谷酒糟、牛粪，这个是可以随意组合的，原料是用盛器取的。锤片是在机械上，有磨损，对鉴定有一点影响。筛网破了对成品出来有一定影响，也有可能是运输过程中损坏的。从产品说明书上，大部分原料含水量都是20%以下。在现场鉴定和上海春谷公司的反馈意见下稻谷酒糟的60%含水量远大于上海春谷公司的标准，如果是干料是符合国家标准的，稻谷酒糟就达不到，合同约定的5吨产量是达不到要求的”。梵净高科公司的委托诉讼代理人对证据一的真实性、合法性无异议，对关联性有异议，达不到上海春谷公司的证明目的。鉴定机构系列入浙江省高级人民法院鉴定机构名录的，鉴定机构系依法获得的检验检测证书。关于贵阳分公司问题，根据公司法的规定，分公司由总公司设立，其不具有法人资格，分公司在人员调动和管理上都由总公司负责，李姚春负责编制鉴定报告，没有任何问题。至于上海春谷公司所说的暗箱操作，无任何根据。关于鉴定专家的问题，主要就是依据鉴定通则第33条规定，由本单位之外的专家介入，才能保证鉴定结果的准确性；证据二不符合证据形式要求，属于行业规定，与法律法规类似，行业规定的相关依据只是一个理解与适用的问题，该证据不能达到上海春谷公司的证明目的，且在鉴定过程中鉴定机构与鉴定人员有资深的专业水准和操作流程，上海春谷公司将两项行业规定作为鉴定资质是不妥当的；证据三的真实性、合法性和关联性均无异议，但达不到上海春谷公司的证明目的。完整的微信聊天记录，表明双方就粉碎机的买卖在质量保证、价格高低方面进行了充分的协商，本案是买卖合同关系。双方是2019年2月20日签订买卖合同，2019年3月24日梵净高科公司收到上海春谷公司运来的粉碎机，2019年4月26日梵净高科公司就对上海春谷公司采取了诉前保全措施，在这不到一个月中，其中还包含安装调试时间，梵净高科公司实际上并没有将粉碎机正常投入使用，粉碎机在安装调试过程中就达不到梵净高科公司的购买目的。上海春谷公司认为梵净高科公司损坏粉碎机不是客观事实，也没有其他证据予以证明。机械产品发生争议后都是存放在原地，法院也会对案涉产品进行保全，停放一段时间后，机械产品会生锈，故粉碎机生锈，有脱落属于正常情况。微信聊天记录开始同意退款，但后期不同意进行退款，故梵净高科公司无奈才采取财产保全措施。粉碎机现场存有大堆原料，证明粉碎机不能正常投入使用，但是鉴定时它是可以开机运行的；证据四中2019年4月的视频真实性无异议，刚收到的产品是崭新的，对于2019年6月份视频的真实性请法庭核实，两组视频均达不到上海春谷公司的证明目的。2020年6月是双方发生争议后，粉碎机没有使用存放在原地，导致机油凝固，很难开机使用，通过梵净高科公司工作人员与一审承办法官多次沟通后，确定粉碎机可开机情况下进行的鉴定，而非上海春谷公司称不处于正常可检状态；证据五的质证意见与证据四的质证意见基本一致；证据六的真实性、合法性、关联性与证明目的均不认可。该组证据不属于法定证据，上海春谷公司有目的的单方委托一些社会上的专家为自己专门问题出具的与客观事实不符，上海春谷公司的真实目的是想以所谓专家的意见来干扰法官的判断，这些专家的意见属于纸上谈兵；证据七的真实性无异议，但其陈述的证明内容不真实，达不到上海春谷公司的证明目的；证据八的真实性由法庭核实，同时鉴定人员的鉴定操作有其自身的专业标准和要求，而鉴定程序及鉴定内容符合相关的法律规定，该证据达不到上海春谷公司的证明目的；证据九与本案中粉碎机合不合格没有任何关系，鉴定意见书第3页明确陈述，上海春谷公司没有在双方规定的时间内对粉碎机进行安装调试、维修等工作；证据十的真实性请求法院核实，对证明目的不予认可。一审法院在确实签收上海春谷公司邮寄的材料情况下，一审卷宗里绝对会有相关材料。这种情况下不排除上海春谷公司邮寄错误或者一审法院没有收到该材料，故一审卷宗中没有该材料，应是一审法院未收到该材料。且也有鉴定机构邮寄的函件，并不是所有材料都是上海春谷公司邮寄的；证据十一即鉴定人员证言充分说明鉴定意见的出具是以程序合法为基础的，鉴定过程中经过前期观察和两次开机试验和两次到场均有相应资质的专家，上海春谷公司和梵净高科公司工作人员均到场，双方的程序权利均得到了保障。上海春谷公司对鉴定意见和专家意见虽有部分异议，但并不影响鉴定结果的合法性。鉴定操作有其自身标准和流程。关于筛网5mm改为8mm可以确定是供货方在调试初期发现筛网容易被堵改为8mm。这个问题在曹坤明与俞信国微信沟通中谈到这个问题。后面专家到现场鉴定时发现筛网8mm还是堵塞，于是建议将筛网换成12mm.因此，鉴定人员意见与鉴定意见相互佐证，充分证明鉴定意见的真实性。上海春谷公司对鉴定人员的证言意见是首先本案是民事诉讼中的鉴定程序，本案五位专家都不具备司法鉴定资格，故鉴定人不具有鉴定资格。其次，李剑敏系2020年5月份参与鉴定的，其没有参与鉴定方案，鉴定方案是2019年年底法院提出的，而非鉴定专家提出的。第三，从李剑敏的陈述来看，到场时设备处于缺失状态，有的零件要敲一个多小时。从上海春谷公司提供的相关资料来看，我们认为鉴定人员称机械可以鉴定依据不足。第四，5个专家都是通过微信讨论的，而且他们都是来自于不同的单位，都不是鉴定机构的人员，该鉴定报告不可信。第五，李剑敏拿到的操作手册只有6页，我们的是一本，我们机械的具体东西他是不清楚的，取样也存在问题，取样不是李剑敏的专业。本院对证据的分析与认定：梵净高科公司对证据一的真实性、合法性均无异议，对关联性有异议，从浙江共安检测鉴定技术有限公司的企业信用信息公示来看，其公司的经营范围在2019年8月5日变更前已经包括了农林牧渔专用机械质量鉴定，本鉴定的五位专家均是从浙江省的专家库中抽取的，符合法律规定，故上海春谷公司的证明目的不能达到，这组证据能够证明浙江共安检测鉴定技术有限公司和鉴定人员具有相应资质，予以采信；证据二系国家标准和行业标准，本案中至高锤片粉碎机有合同约定的标准，故证据二仅为参考，达不到上海春谷公司的证明目的，不予采信；梵净高科公司对证据三的真实性、合法性和关联性无异议，该组证据证明了双方当事人就至高锤片粉碎机买卖的沟通过程，予以采信；证据四中2019年4月的视频梵净高科公司无异议，予以采信。2020年6月、9月的视频梵净高科公司有异议，且从视频内容来看不能证明案涉至高锤片粉碎机已经损坏，达不到上海春谷公司的证明目的，不予采信；证据五照片显示内容不能证明其后因梵净高科公司保管不善导致至高锤片粉碎机处于不可鉴定状态，达不到上海春谷公司的证明目的，不予采信；梵净高科公司对证据六不认可，证据六从证据类型上看应属于有专门知识的人所作的证言，但有专门知识的人未出庭作证接受法庭及双方当事人的质询，而是出具书面证言，不符合法律规定，不予采信；证据七梵净高科公司无异议，但从证据内容来看达不到上海春谷公司的证明目的，故不予采信；证据八其内容经核实应属真实，但达不到上海春谷公司的证明目的，不予采信；证据九不能达到上海春谷公司主张的鉴定时至高锤片粉碎机不可鉴定的目的，不予采信；证据十中上海春谷公司认为一审法院遗漏的材料其未举证一审法院确已收到，且这与程序违法无关，故不予采信；证据十一即鉴定人员证言与鉴定材料、鉴定意见内容基本吻合，予以采信。二审中，贵州梵净山农业高科技股份有限公司未向本院提交新的证据。二审查明的事实与一审法院认定的事实一致，依法予以确认。本院认为，本案二审争议焦点为：一、本案双方当事人系何种法律关系；二、鉴定机构所作的鉴定意见能否采信；三、原判是否程序违法；四、原判判决由上海春谷公司赔偿梵净高科公司的金额是否正确。关于焦点一。上海春谷公司与梵净高科公司就梵净高科公司向上海春谷公司采购一台至高锤片粉碎机于2019年2月20日签订的《至高锤片粉碎机采购合同》，该合同系双方当事人的真实意思表示，内容未违反法律、行政法规的禁止性规定，属有效合同。合同约定梵净高科公司向上海春谷公司支付60%的价款后，案涉至高锤片粉碎机一台属梵净高科公司所有，符合买卖合同关系的法律特征，一审法院将本案法律关系定为买卖合同关系正确。《至高锤片粉碎机采购合同》第七条安装、调试约定“由出卖人（上海春谷公司）负责调试，买受人需现场配合”，因此上海春谷公司负有安装调试的约定义务，该义务系买卖合同的从合同义务，不是上海春谷公司上诉主张的承揽合同关系。关于焦点二。浙江共安检测鉴定技术有限公司系在浙江省机械工业联合会质量鉴定机构备案的具有农林牧渔专用机械质量鉴定资质的鉴定机构，鉴定人员也是从专家库中抽取的，具有相应的鉴定资质，故上海春谷公司称鉴定机构和鉴定人员不具有相应资质的上诉理由不能成立，不予支持。鉴定机构组织的两次现场勘验均是由一审法院、双方当事人人员在场的情况下作出的，是否符合鉴定条件也是经过双方当事人确认的，上海春谷公司称鉴定时至高锤片粉碎机不具备鉴定条件其未提供充分证据证明，故不予支持。案涉质量鉴定的鉴定机构具备相应资质，鉴定过程并无不当之处。且案涉《至高锤片粉碎机采购合同》未对上海春谷公司将案涉至高锤片粉碎机一台交付梵净高科公司时如何确认案涉至高锤片粉碎机一台合格进行约定，故上海春谷公司不能提供充分证据证明其向梵净高科公司案涉至高锤片粉碎机一台确系合格机器。因此，一审法院采信该《鉴定意见》认定案涉至高锤片粉碎机一台证据充分，并无不当。关于焦点三。上海春谷公司上诉主张一审未对案涉至高锤片粉碎机一台交付时是否合格，梵净高科公司存在保管不善应赔偿损失，未判决退还案涉至高锤片粉碎机一台，存在程序违法。上海春谷公司的上述主张不属于抗辩，系提出地诉讼请求，而上海春谷公司在一审中未提出反诉。一审法院系基于梵净高科公司的诉讼请求范围进行审理，故对上海春谷公司提出的上述主张，其可以另案起诉，一审法院不存在程序违法。关于焦点四。案涉《至高锤片粉碎机采购合同》约定的整套设备单价中明确不包含购买电缆费用，但并未明确约定购电缆费用由梵净高科公司负担。因此，购买电缆费用以及鉴定中购买原料及对地磅进行检修的费用属于梵净高科公司因违约造成的损失，一审法院明确由上海春谷公司支付其电缆费、原料及检修费共计44852.58元符合法律规定，并无不当。综上所述，上海春谷机械制造有限公司的上诉理由不能成立，不予支持；原判正确，应予维持。为此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10306元，由上海春谷机械制造有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  倪庆飚审判员  唐正洪审判员  向 前二〇二一年五月六日法官助理陈历琼书记员覃光林