上海市静安区人民法院民 事 判 决 书（2016）沪0106民初6377号原告：李某某，男，1975年3月12日出生，住上海市浦东新区。被告：上海静安人力资源开发服务有限公司，住所地上海市静安区。法定代表人：马怡骏，董事长。委托诉讼代理人：陶骁东。委托诉讼代理人：张春生，上海国畅律师事务所律师。被告：上海弋雷电力科技有限公司，住所地上海市闵行区。法定代表人唐立峰。委托诉讼代理人：陈州。委托诉讼代理人：张春生，上海国畅律师事务所律师。李某某及上海静安人力资源开发服务有限公司均不服上海市静安区劳动人事争议仲裁委员会静劳人仲(2016)办字第238号裁决书，先后于2016年4月28日、2016年5月9日向本院提起诉讼。本院立案受理后，根据起诉先后顺序，以李某某为原告，以上海静安人力资源开发服务有限公司(以下简称静安公司)、上海弋雷电力科技有限公司(以下简称弋雷公司)为被告，予以并案审理。本院受理后，依法适用简易程序,于2016年6月15日公开开庭进行了审理。因案情复杂，本院于2016年6月15日依法裁定本案转为适用普通程序，并依法组成合议庭于2016年8月30日、10月27日公开开庭进行了审理。原告李某某、被告静安公司的委托诉讼代理人陶骁东、被告弋雷公司的委托诉讼代理人陈州以及两被告的共同委托诉讼代理人张春生到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原告李某某诉称，2015年5月5日，被告静安公司将原告派遣至被告弋雷公司处工作。2015年10月23日，两被告以原告的能力为借口将其辞退，均未按照劳动法流程与被告解除劳动关系，两被告都没对原告进行培训和调岗，违反法律规定，已构成违法解除劳动关系，原告选择继续履行劳动合同。目前原告工资仅发放到2015年12月，两被告应发放2016年1月至恢复工作之日的工资。劳动合同中约定了原告享有十三薪。在仲裁开庭时，时间未满一年，但至本次诉讼结束，原告工作时间已超过一年，应享有十三薪。此外，原告入职被告弋雷公司后，被派往飞思卡尔半导体(上海)有限公司(以下简称飞思卡尔公司)工作，该公司老板让原告加班加点，虽然合同上写明加班一般以书面形式签字盖章为准，但原告所列加班都是老板在工作特别紧急时强制要求的加班。为了赶工作进度，原告也没有调休过。对此，被告应支付加班费。因不服仲裁裁决，原告诉至本院，请求判令：一、原告与被告静安公司从2015年10月23日开始恢复劳动关系，原告与被告弋雷公司从2015年10月23日起恢复用工关系；二、被告静安公司、被告弋雷公司共同支付原告2016年1月1日至判决生效之日止的工资，月工资标准为人民币(以下币种均为人民币)21,000元；三、被告静安公司、被告弋雷公司共同支付原告2015年5月5日至2016年5月4日工作满一年的十三薪21,000元；四、被告静安公司、被告弋雷公司共同支付原告2015年8月1日至9月30日加班44小时的延时加班工资7,965元；五、被告静安公司、被告弋雷公司共同支付原告2015年年休假工资11,586元(21,000÷21.75×6天×200%)；六、被告静安公司、被告弋雷公司共同支付原告从2016年开始拖欠工资25%的赔偿金(第二项诉请金额×25%)。庭审中，原告撤回第五项、第六项诉请，并将第三项诉变更为要求被告弋雷公司支付原告2015年5月5日至2016年5月4日工作满一年的十三薪21,000元。原告提供以下证据证明其诉请：1、原告工商银行对账单，证明原告工资通过该卡每月发放16,000元，另外浦发银行每月发放5,000元，原告月工资总计21,000元，系税后所得；2、原告与被告静安公司签订的派遣劳动合同，证明被告静安公司将原告派遣至被告弋雷公司处工作；3、被告弋雷公司发给原告的聘用通知书，证明原告月工资为21,000元，并且有十三薪；4、被告弋雷公司2015年10月23日发给原告的解除劳动合同通知，证明被告弋雷公司以不胜任工作为由违法解除原告；5、被告静安公司2016年3月24日发给原告的解除劳动合同通知函，证明被告静安公司违法解除与原告的劳动关系；6、飞思卡尔公司老板与原告的短信往来照片，证明飞思卡尔公司老板要求原告加班；7、原告的电话记录清单，证明飞思卡尔公司美国老板打电话给原告，要求原告加班；8、报销加班打的费用的邮件，证明飞思卡尔公司为原告报销了加班的打的费用；9、原告与被告的邮件沟通记录，证明原告被两被告非法解除后，要求恢复工作和劳动关系；10、工作邮件和工作日志，证明原告在飞思卡尔公司工作；11、被告弋雷公司工作人员郎黎娟发给原告的邮件，证明原告工资通过两张工资卡发放；12、飞思卡尔公司发给原告的邮件，证明被告弋雷公司在2015年4月29日、2015年5月5日催促原告尽快去上班。被告静安公司辩称，关于第一项诉请，不同意恢复与原告的劳动关系，被告静安公司没有向原告发出过解除劳动关系的意思表示，原告长期旷工，2015年10月23日经公司多次通知，原告仍不到被告弋雷公司处上班。关于第二项诉请，派遣合同上约定工资标准为5,000元，劳动合同法第五十八条规定被派遣劳动者在无工作期间，劳务派遣单位可按最低工资标准支付月工资。如果原告被退回来被告静安公司应按最低工资支付月工资。第三诉请没有依据，被告静安公司没有支付十三薪的义务。第四项诉请超过仲裁范围，并且原告也没有加班事实，作为派遣公司，被告静安公司没有支付加班费的义务。因不服仲裁裁决，被告静安公司诉至本院，请求判令：一、不恢复原告与被告静安公司之间的劳动关系；二、被告静安公司不支付原告2016年1月、2月的工资。被告静安公司提供以下证据证明其主张：1、裁决书，证明本案经过仲裁前置程序；2、原告人事资料卡，证明原告自称2015年5月5日与上家单位解除劳动关系；3、原告的离职证明，证明原告从上家单位上海斐讯数据通信技术有限公司离职的日期为2015年8月4日；4、原、被告签订的派遣劳动合同，证明被告静安公司系受欺诈而订立该合同，合同签订时，原告还与上家单位存在劳动关系；5、原告用工单位的邮件，证明原告多次完不成任务，经提出亦不改正；6、原告发出的邮件，证明原告对用工单位领导进行人身攻击，违反劳动纪律；7、被告弋雷公司2015年10月23日发给原告的解除劳动合同通知，证明用工单位将原告退回。被告弋雷公司辩称，关于第一项诉请和第二项诉请，法律没有规定可以恢复用工关系，根据两被告签订的劳务派遣协议，被告弋雷公司有退回员工的权利。事实上也无法恢复用工关系，原告多次对被告弋雷公司领导进行人身威胁和语言污蔑。用工关系目前也不存在恢复的基础，原告所从事的工作是按照被告弋雷公司所开发的项目招聘的团队，现在这个项目已经完成，两被告的合作已经履行完毕，被告弋雷公司已不需要该岗位。关于第三项诉请，因用工关系无法恢复，原告事实上工作没有满一年，因此不符合领取十三薪的条件。关于第四项诉请，加班需要有领导签字，并且经领导同意被告弋雷公司才能认可加班，没有及时完成工作是原告工作效率问题，并且2015年5月至8月原告同时与两家公司建立劳动关系严重影响其在被告弋雷公司处的工作效率，因此不同意支付加班工资。经审理查明，2015年5月，原告与被告静安公司签订一份期限自2015年5月8日至2017年5月7日的派遣劳动合同，合同约定：被告静安公司将原告派遣至被告弋雷公司处工作，月工资为5,000元，被告弋雷公司按照国家有关规定安排原告的工作时间，在原告自愿的基础上，被告弋雷公司可以安排原告加班，并且按国家的相应规定支付给原告加班费，加班一般以书面形式原告和被告弋雷公司签字盖章确认为准。被告弋雷公司曾向原告发出一份聘用通知书，载明原告职位为软件工程师，月工资为21,000元(税后)×13个月。报到地点为飞思卡尔，联系人为郎黎娟。原告实际于2015年5月5日入职被告弋雷公司工作。工资每月由被告静安公司发放5,000元，被告弋雷公司发放16,000元，均为税后。2015年10月23日，被告弋雷公司向原告发出一份解除劳动合同通知，载明“由于公司发现你不能胜任本职工作，经部门主管和人事主管共同协商，最后经公司研究决定，请您于2015年10月23日，办理完毕各项工作移交手续，离开本公司。”2016年3月24日，被告静安公司向原告发出一份解除劳动合同通知函，载明“你在2015年5月5日与我司签订劳动合同时，未如实报告自己的真实状况，隐瞒了你与其他公司尚存在劳动关系的事实。我司于2015年5月8日派遣你到上海弋雷电力科技有限公司工作，而此时你与其他公司还未解除劳动合同，你与其他公司的劳动合同关系直至2015年8月份才告结束。在长达三个多月的时间里，你无法安心工作并且无法完成弋雷公司的工作任务。我司在收到弋雷公司的通知后即告知你：依据劳动合同法第三十九条第(四)项，第四十条第(二)项之规定以及我司与你所签的派遣劳动合同第三十条约定，与你解除劳动合同。今再次通知你，在接到本函后的三个工作日内速来我司办理手续。特些函告。”原告确认，工资已发放至2015年12月31日。2016年2月25日，原告向上海市静安区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求被告静安公司：一、恢复劳动关系；二、支付2016年1月至2月的工资42,000元。要求弋雷公司：一、支付2015年8月1日至9月30日的平时加班工资10,681元；二、支付2015年第十三薪折算部分15,750元。后该仲裁委员会作出裁决：一、被告静安公司于裁决书生效之日起与原告恢复劳动关系；二、被告静安公司于裁决书生效之日起七日内支付原告2016年1月至2月的工资42,000元；三、原告的其余请求事项，不予支持。上述事实有原、被告的当庭陈述、原告的银行账户对账单、解除劳动合同协议书、派遣劳动合同、聘用通知书、解除劳动合同通知、解除劳动合同通知函、静劳人仲(2015)办字第238号裁决书为证，并经本院查证属实，依法应予确认。对当事人各项诉请，本院分析如下：一、关于恢复劳动关系与用工关系。被告弋雷公司以不胜任工作为由将原告退回被告静安公司处，对此被告静安公司作为派遣单位在退回行为发生后应进行必要的审查，其对退回原因及解除劳动关系的合法性承担举证责任。但静安公司在解除劳动合同通知函称“在收到弋雷公司的通知后即告知你：依据劳动合同法第三十九条第(四)项，第四十条第(二)项之规定以及我司与你所签的派遣劳动合同第三十条约定，与你解除劳动合同”。即解除理由为原告同时与其他用人单位建立劳动关系，以及不胜任工作。对于与他人同时建立劳动关系的解除理由，原告解释为2015年5月5日已应被告要求至弋雷公司处报到，只是原用人单位2015年8月4日才将原告退工手续办妥，在入职被告弋雷公司之后，原用人单位亦向原告发放过劳动报酬，但这是对之前加班工资的结算及补发。因两被告确认2015年5月5日原告已至被告弋雷公司处上班，故原告的辩称理由具有合理性，本院予以采信。就不胜任工作的解除理由而言，被告静安公司并未对原告进行过培训或者调整工作岗位。庭审中，被告静安公司又主张，解除合同是因为被告弋雷公司将原告退回后，被告静安公司通知原告到其处报到，但原告拒不报到，属长期旷工，因此解除理由是旷工。但被告静安公司并未提供证据证明曾通知过原告来其处报到，加之庭审中陈述的解除理由与解除通知函上的原告并不一致。因此，本院认定，被告静安公司系违法解除与原告的劳动关系。根据法律规定，用人单位违反劳动合同法的规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行。因此，原告应与被告恢复劳动关系。至于恢复劳动关系的时间，在被告静安公司的通知函中写明“在收到弋雷公司的通知后即告知你……与你解除劳动合同”，本院确认，解除劳动合同时间亦为2015年10月23日，故被告静安公司应于2015年10月23日与原告恢复劳动关系。至于原告要求与被告弋雷公司恢复用工关系的诉讼请求，无法律依据，本院对此项诉请不予支持。二、关于恢复劳动关系期间的工资支付。虽然劳动合同法第五十八条规定，被派遣劳动者在无工作期间，劳务派遣单位应当按最低工资标准，向其支付月工资。但这里的无工作期间应理解为用人单位未依约派遣劳动者、因客观情况导致派遣无法完成或劳动者被用工单位合法退回而又不构成解除条件等情形。再结合劳务派遣暂行规定第十二条，用工单位将劳动者退回劳务派遣单位后，劳务派遣单位可按最低工资支付报酬的情形为用工单位客观情况发生重大变化、经济性裁员、被依法宣告破产、吊销营业执照、责令关闭等情形，因此，本院认为，恢复劳动关系期间的工资支付应按原告与被告静安公司约定的月工资5,000元为标准。原告确认工资已支付至2015年12月31日，故被告静安公司应自2016年1月1日起支付恢复劳动关系期间的工资。三、关于2015年5月5日至2016年5月4日工作满一年的十三薪，因十三薪系被告弋雷公司与原告的约定，现用工关系不予恢复，被告静安公司无支付原告十三薪的义务。并且通常来讲，十三薪系按自然年度工作满一年，如工作未满一年，则双方对年底十三薪要有按实际工作月份折算的具体约定。现原告主张跨年度工作满一年要求支付十三薪，亦未提供约定或合同依据。故该诉请，本院难以支持。四、关于2015年8月1日至9月30日的延时加班工资。对此，应由原告就加班事实的存在承担举证责任，现原告所举证据为邮件打印件、短信照片、通话记录等，这些证据的真实性均遭两被告否认。加之派遣劳动合同对加班明确约定，要以书面形式经原告和被告弋雷公司签字盖章确认为准。因此，原告的加班工资诉请，本院亦难以支持。审理中，原告撤回第五项、第六项诉请，于法无悖，本院予以照准许。据此，依照《中华人民共和国劳动法》第七十八条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条的规定，判决如下：一、原告李某某与被告上海静安人力资源开发服务有限公司自2015年10月23日起恢复劳动关系；二、被告上海静安人力资源开发服务有限公司应于本判决生效之日起十日内每月按人民币5,000元(税后)标准支付原告李某某自2016年1月1日起至判决生效之日止的工资；三、原告李某某要求与被告上海弋雷电力科技有限公司自2015年10月23日起恢复用工关系的诉讼请求，不予支持；四、原告李某某要求被告上海弋雷电力科技有限公司支付2015年5月5日至2016年5月4日工作满一年的十三薪21,000元的诉讼请求，不予支持；五、原告李某某要求被告上海静安人力资源开发服务有限公司、被告上海弋雷电力科技有限公司共同支付2015年8月1日至9月30日加班44小时的延时加班工资7,965元的诉讼请求，不予支持。如果当事人未按判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币10元，由被告上海静安人力资源开发服务有限公司承担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于上海市第二中级人民法院。审 判 长  吴晓祥审 判 员  黄 念人民陪审员  达式喜二〇一六年十月二十六日书 记 员  蔡力仁附：相关法律条文一、《中华人民共和国劳动法》第七十八条解决劳动争议，应当根据合法、公正、及时处理的原则，依法维护劳动争议当事人的合法权益。二、《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。