贵州省毕节市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）黔05民终1028号上诉人（原审原告）：成章模，男，汉族，1962年5月18日出生，住湖南省蓝山县。委托诉讼代理人（特别授权）：张厚军，贵州印鼎律师事务所律师。委托诉讼代理人：夏玉敏，贵州印鼎律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：彭文斌，男，汉族，1974年5月12日出生，住湖南省蓝山县。委托诉讼代理人（特别授权）：彭昊，贵州奢香律师事务所律师。原审原告成章模与原审被告彭文斌合伙协议纠纷一案，贵州省毕节市七星关区人民法院于2019年6月27日作出（2019）黔0502民初4099民事判决后，原告不服向本院提起上诉。本院经审理作出（2019）黔05民终6399号民事裁定书裁定撤销原判，将本案发回重审。贵州省毕节市七星关区人民法院重审后作出（2020）黔0502民初17443号民事判决，成章模不服，向本院提起上诉。本院于2021年2月22日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。上诉人成章模上诉请求本院撤销一审判决，改判支持上诉人的诉讼请求。事实及理由：一、一审判决驳回上诉人的诉讼请求，缺乏事实基础。（一）一审判决称“不能认定原告已退出合伙”，缺乏事实根据。本案经过多次审理（一审、二审、发回重审一审以及返还原物案的一审、二审），均查明：上诉人投入8万元，以及上诉人合伙经营至2018年7月，以后由被上诉人独自经营。这些事实均可认定，上诉人已于2018年8月退伙，且双方达成口头协议，由被上诉人独自经营，并于2018年年底退还上诉人合伙投资款8万元。被上诉人未履行“2018年年底退还8万元投资款”义务，在2019年1月份，上诉要求其履行该义务时，就上诉人已退伙的事实，被上诉人也未提出异议。双方合伙时口头约定平均出资，而实际上诉人出资83748元，被上诉人出资94520元。足见如果被上诉人不承诺2018年年底退还上诉人投资款，上诉人肯定会参与经营管理至今；如果上诉人没有退伙，按常理，被上诉人绝对会找上诉人补足出资，也不可能独自管理经营事务，获多或少都会找上诉人理论---为何不参与经营管理。根据上述日常生活经验法则可以得出：上诉人在退伙时，双方经过结算，且被告承诺2018年年底退还上诉人8万元出资款。这是本案的客观事实。据此，一审否认“上诉人已退伙的事实”，没有事实根据。（二）上诉人仅要求对2018年4月至8月期间的合伙经营进行清算，并无不当。上诉人与被上诉人合伙期间仅为2018年4月至2018年8月，且双方已达成口头退伙约定“由被上诉人经营，2018年年底退还上诉人投资款8万元”。因此，根据《民意见》第52条、53条、54条、55条等的规定，主张退还合伙投资款，并无不当。综上，一审判决驳回上诉人的诉讼请求，是错误的。二、一审程序违法。1、本案中，上诉人退伙时经过双方结算，由被上诉人退还上诉人8万元出资款，这一事实，前面已作简述。2、即便需要全面清算，所需的相关材料应由被上诉人提供。一审已查明，上诉人已退出而由被上诉人独自经营。被上诉人占有控制轮胎店的所有财物，包括帐册、财产等均在被上诉人处保管，而被上诉人却拒不提供。因此，即便按一审法院的主观臆想，需全面清算，而被上诉人不予配合，拒不提供，导致清算无法进行，责任在被上诉人。根据《民事诉讼证据规定》的相关规定，应由被上诉人承担举证不力的法律后果。即一审应当责令被上诉人提供清算所需的资料，若被上诉人拒绝提供，一审法院完全可以根据上诉人提供的证据以及法庭查明的事实作出判决，而不是武断的驳回上诉人的诉讼请求。因此，一审法院程序违法。被上诉人彭文斌答辩称：上诉人称2018年8月退伙及被上诉人承诺2018年年底退还8万元投资款，并无事实和法律依据。合伙的入伙、退伙事宜均需要通过书面方式进行约定，在未作出书面约定的情形下，上诉人要求退伙，便应当对整个合伙期间的财产、债权债务等作出结算，方能确定盈亏情况，从而达到退伙的根本目的。上诉人在2018年8月份之后再未投入任何资金的情况下，只要求有利于其自己的合伙期间进行结算，于法不合。上诉人在原一审中拒绝委托第三方进行结算，在发回重审的一审中又提出仅同意结算2018年8月20日之前的账目，其目的很明显，便是明知自己整体结算后还需要承担给予被上诉人补偿和承担亏损的风险，无法达到其收回8万元投资款的目的，故一直不同意进行整体结算。上诉人主张解除合伙，应提供证据证明合伙事宜已经经过双方共同结算或委托第三方进行结算。显然在本案中，双方未进行结算，而两次一审过程中，上诉人亦未向法院提交委托评估结算的申请书，故其对自己的主张无法举证，应当承担举证不利的法律后果，而不是将未结算的理由归责于被上诉人拒绝提供账目。原审原告成章模向原审法院提出诉讼请求：1、判令被告支付原告合伙股额8万元（重审中变更该项诉求为：对原被告双方在2018年4月至2018年8月期间的经营进行清算，原告投资的8万元中，扣减亏损之后，剩余投资款应退还原告）；2、本案诉讼费用由被告承担。原审法院查明：2018年5月,原告与被告达成口头合伙协议,并于2018年6月20日投资成立“七星关区轮宇汽车之家经营部”，以被告彭文斌为注册经营者，代理经营销售湖南轮宇汽车科技有限公司的轮胎业务。2018年5月1日,原告通过微信转账方式向被告转款1000元；2018年5月10日以原告的名义与甘海子村农民专业合作社签订了《门面租赁协议》,原告支付了27000元的租金；原告对租用的门面进行装修,支付装修费10740元。2018年6月8日,以银行转账的方式向被告转款29520元。2018年5月26日原告支付了7198元购买了装卸轮胎的机器设备,支付轮胎运费3030元。被告在本案审理中认可原告投资共计8万元的事实。2018年6月27日开业，到了2018年8月以后原告未参与经营管理，但双方未约定其退出合伙，未约定解除合伙关系，也未对合伙经营进行清算。原告以被告应退还其投资8万元为由诉至原审法院，原审法院重审中原告表示请求对2018年4月至8月期间的经营进行清算。原审法院认为：根据《中华人民共和国民法通则》第三十条：“个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。”《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第五十二条：“合伙人退伙，书面协议有约定的，按书面协议处理；书面协议未约定的，原则上应予准许。但因其退伙给其他合伙人造成损失的，应当考虑退伙的原因、理由以及双方当事人的过错等情况，确定其应当承担的赔偿责任。”第五十三条：“合伙经营期间发生亏损，合伙人退出合伙时未按约定分担或者未合理分担合伙债务的，退伙人对原合伙的债务，应当承担清偿责任；退伙人已分担合伙债务的，对其参加合伙期间的全部债务仍负连带责任。”第五十四条：“合伙人退伙时分割的合伙财产，应当包括合伙时投入的财产和合伙期间积累的财产，以及合伙期间的债权和债务。入伙的原物退伙时原则上应予退还；一次清退有困难的，可以分批分期清退；退还原物确有困难的，可以折价处理。”第五十五条：“合伙终止时，对合伙财产的处理，有书面协议的，按协议处理；没有书面协议，又协商不成的，如果合伙人出资额相等，应当考虑多数人意见酌情处理；合伙人出资额不等的，可以按出资额占全部合伙额多的合伙人意见处理，但要保护其他合伙人的利益。”规定，个人合伙经营应以共同投资、共负盈亏为原则，法律对合伙、退伙、合伙终止等法律后果由严格规定，即合伙人退伙及合伙终止，应对债权债务、投资财产、剩余资产等进行全面清算后方能确定是否存在盈余等。本案中，2018年8月以后虽然原告未参与经营，但是合伙关系允许部分合伙人不必参与经营，原告并未与被告之间约定退伙事宜，不能认定2018年8月以后原告退出合伙，故原被告之间如果确认合伙终结或者原告退出合伙，均应对自入伙之日至合伙终结（或双方约定原告退伙之日）的债权债务进行全面清算。综上，原告以其退出合伙为由，要求只对2018年4月至8月期间的合伙经营进行清算，并在此基础上分配剩余财产的诉讼请求，没有事实及法律依据，达不到原被告双方依法全面分配合伙财产（或共同承当经营风险）的经营目的，原审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条，《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第五十二条、第五十三条、第五十四条、第五十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回原告成章模的诉讼请求。案件受理费人民币900元、诉讼保全费820元，由原告成章模承担。经二审审查，一审查明的事实属实，本院予以确认。本案二审当事人争议焦点是：彭文斌是否退还成章模合伙投资款。本院认为：成章模称其已于2018年8月退伙，双方达成口头协议由彭文斌于2018年年底退还其合伙投资款8万元。因对成章模该主张，彭文斌不认可，成章模无其他证据相印证，故成章模的该主张无充分证据支撑，本院不予采信，成章模诉请彭文斌退还合伙投资款8万元不应得到支持。从本案查明的事实看，当事人双方认可成章模2018年8月份以后便未参与合伙经营管理，彭文斌在一审庭审中称2019年7月就停止了经营，2019年7月合伙停止经营后的长时间里，作为合伙事务主导者的彭文斌既不积极主动对合伙债权债务及资产进行清算，也不向成章模分配利润或要求其承担亏损，客观上占用了成章模8万元合伙投资款，明显损害了成章模的合伙权益。固然，依照相关法律规定，合伙只有经过清算，才能明确合伙人相互间的债权债务关系，但本案中未对合伙进行清算的主要责任在彭文斌，如果以合伙未能清算为由对成章模的合伙投资款全然不作处理，明显对成章模不利。故本院基于民法公平、诚信原则，并根据《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》（1988年1月26日最高人民法院审判委员会讨论通过，1988年4月2日最高人民法院通知试行）第54条“合伙人退伙时分割的合伙财产，应当包括合伙时投入的财产和合伙期间积累的财产，以及合伙期间的债权债务。入伙的原物退伙时原则上应予以退还；一次清退有困难的，可以分批分期清退；退还原物确有困难的，可以折价处理”规定，考虑到成章模合伙投资款中有30520元（含微信转款1000元、银行转款29250元）系直接转款给彭文斌，酌情对该款先由彭文斌退还成章模。至于双方的合伙盈亏情况及最终的权利义务关系，需对合伙债权债务等情况进行清算后，权利人可依法另行主张权利。本案当事人双方的合伙关系发生在民法典施行前，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外”规定，本案应适用行为发生时的《中华人民共和国民法通则》及相关法律予以调整。综上所述，成章模的上诉请求本院部分予以支持，原审判决认定基本事实清楚，但适用法律处理不当，依照《中华人民共和国民法通则》（1987年1月1日起施行，2021年1月1日废止）第四条、第三十条、《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》（1988年1月26日最高人民法院审判委员会讨论通过，1988年4月2日最高人民法院通知试行）第54条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销贵州省毕节市七星关区人民法院（2020）黔0502民初3743号民事判决；二、由彭文斌于本判决生效之日起10日内支付成章模合伙投资款30520元；三、驳回成章模的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费900元、财产保全费820元共计1720元，由彭文斌负担；二审案件受理费900元，由成章模负担。如果义务人未按判决指定的期间履行义务，权利人可于自动履行期限届满后的两年内向一审法院申请强制执行。本判决为终审判决。审判长  徐洪审判员  张雄审判员  殷勇二〇二一年五月六日书记员  刘佳