广西壮族自治区北海市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）桂05民终415号 上诉人（一审原告）：广西一建房地产开发有限公司（原名：广西镒建房地产开发有限责任公司），住所地广西壮族自治区南宁市西乡塘区衡阳东路1号，统一社会信用代码91450000571831406W。 法定代表人：孙富发，该公司董事长。 委托诉讼代理人：谭小燕，广西桂三力（北海）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李小芳，广西桂三力（北海）律师事务所律师。 上诉人（一审被告）：董士海，男，汉族，1969年4月29日出生，户籍所在地山东省临邑县，现住广西北海市。 上诉人（一审被告）：凡吉英，女，汉族，1969年10月18日出生，户籍所在地山东省临邑县，现住广西北海市。 -2- 委托诉讼代理人：张殿民，北京市盈科（南宁）律师事务所律师。 一审第三人：刘忠伟，男，1963年9月18日出生，汉族，住广西壮族自治区北海市海城区。 上诉人广西一建房地产开发有限责任公司（以下简称“一建公司”）因与上诉人董士海、凡吉英民间借贷纠纷一案，均不服广西壮族自治区北海市银海区人民法院（2020）桂0503民初1214号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 一建公司上诉请求：一、撤销一审判决第一项中利息支付的计算方法以及第二项，改判董士海、凡吉英偿还一建公司借款本金103668元及支付利息（利息计算：以103668元为基数，按月利率2%自2016年7月17日计至清偿之日止）；二、一二审案件受理费、财产保全费由董士海、凡吉英负担。事实与理由：一建公司对一审法院判决董士海、凡吉英偿还给一建公司的借款本金103668元无异议，但对一审法院判决的利息计算方式有异议，理由如下：1.一建公司与董士海、凡吉英签订的《商品房买卖合同》及《〈商品房买卖合同〉补充协议书II》，是双方当事人的真实意思表示，合法有效，双方均应按照协议的约定履行相关义务，现董士海、凡吉英拒不还款的行为构成违约，一建公司要求董士海、凡吉英按照《〈商品房买卖合同〉补充协议书II》的约定还款及支付利息，应该得到支持；2.董士海、凡吉英因资金困难，一时无力全额交清购房首付款，向一建公司提出分期支付首付款，董士海、凡吉英先行交纳部分首付款，剩余款项通过向一建公司借款及按揭贷款方法支付，并没有违反国家关于房地产市场调控政策的相关规定；3.一建公司是基于与董士海、凡吉英存在商品房买卖合同关 -3- 系才向董士海、凡吉英出借剩余首付款的，不存在长期从事贷款义务，且贷款对象也是作为买受人的董士海、凡吉英，即借贷双方都是特定的对象，不存在贷款对象众多及具有反复性、经常性。另，根据双方当事人签订的《〈商品房买卖合同〉补充协议书II》的约定，如果董士海、凡吉英按期归还相关款项的，一建公司不收取董士海、凡吉英利息或违约金，所以一建公司的行为不具有营业性，一建公司在本案主张董士海、凡吉英支付违约金是基于双方约定的董士海、凡吉英存在逾期还款的违约行为时应承担的违约责任，是为了约束董士海、凡吉英能够积极、主动地按约偿还借款给一建公司。综上，一审法院认定案涉《〈商品房买卖合同〉补充协议书II》中关于借款及利息的约定无效是错误的，望二审法院依法予以改判，支持一建公司的上诉请求。 董士海、凡吉英辩称，一建公司的上诉请求没有事实和法律依据，理由如下：董士海、凡吉英与一建公司是借贷产生法律关系，但是未有证据证明该法律关系得到履行，董士海、凡吉英与一建公司指定的刘忠伟之间有借贷法律关系，但刘忠伟未履行该合同，因此董士海、凡吉英与刘忠伟之间的借贷法律关系未成立，那么一建公司销售给董士海、凡吉英的房屋是零首付，所以董士海、凡吉英无需向一建公司借款，也从未收到过一建公司的借款。刘忠伟在另一案件中亲自否认借款事实的存在。 董士海、凡吉英上诉请求：撤销一审判决，改判驳回一建公司的全部诉讼请求。事实与理由：一、确认民间借贷法律关系的证据为借据、收据、欠条等债权凭证，一建公司起诉董士海、凡吉英的借贷法律关系发生的债权凭证是2016年7月17日董士海、凡吉英向一建公司的受托人刘忠伟出具的《收据》，但根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二条、《最 -4- 高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第九条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十条的规定，可见，自然人之间的借款合同以实际履行时生效，除此之外的借款合同以订立合同时生效。由于刘忠伟否定了《收据》中向董士海、凡吉英实际履行借款的事实，那么刘忠伟与董士海、凡吉英之间就不存在民间借贷法律关系。由于董士海、凡吉英与一建公司达成的《补充协议书ＩＩ》有约定借款的具体数额等内容，那么借款合同自《补充协议书ＩＩ》签订之日起生效。二、既然董士海、凡吉英与一建公司之间的借款合同成立，借款合同有没有实际履行才是本案争议的焦点。一建公司主张借款已实际履行的证据为《收据》，《收据》记载的内容为：兹收到刘忠伟（身份证号码4505251963××××××××）借给本人的现金人民币103668元，该笔借款专用于支付本人购买的“镒建世纪城”商品房的首付款，该笔借款由刘忠伟直接汇到出卖人广西镒建房地产开发有限责任公司的账户上。但由于刘忠伟本人亲自否认了实际借款的事实，毫无疑问，一建公司通过委托刘忠伟向董士海、凡吉英借款从而完成向董士海、凡吉英履行借款的目的落空。由于一建公司向董士海、凡吉英出卖涉案商品房时，其宣传的销售模式为零首付，也就是说，不需要交纳首付款就可以通过银行贷款的方式支付房款。一建公司通过虚假提高商品房买卖合同中的房屋价格，从而达到向贷款银行出借全部房款，再由董士海、凡吉英偿还借款，在整个交易过程中，不但没有向董士海、凡吉英披露刘忠伟有没有实际借款，也没有披露一建公司有没有实际借款，甚至没有通知过董士海、凡吉英有没有实际借款，从而导致借款发生争议。因此，一建公司没有证据表明其通过现金、转账等有效资金活动向董士海、凡吉英履行借款行为。根据《中华人民共和国消费者权益保护法》第八条的规定，董士海、凡吉英享有知情权，一建公司的行为侵害了消费者的知情权，其主张不应 -5- 得到法律的支持。三、一审法院在判决书查明事实部分大量引用北海市中级人民法院（2019）桂05民终1087民事判决认定董士海、凡吉英与一建公司借款合同成立的事实,北海市中级人民法院仅仅认定借款合同有效，并没有认定借款合司有没有实际履行、通过何种方式履行借款合同，并且在判决中明确借贷法律关系不属于本案审理范围。双方当事人的借款合同成立，但一建公司没有证据表明履行了借款合同其主张因证据不足不应得到支持。借贷法律关系在北海市中级人民法院（2019）桂05民终1087民事判决中写明不属于该案审理范围，一审法院判决事实不清。 一建公司辩称，董士海、凡吉英的上诉没有事实和法律依据，首先，董士海、凡吉英是支付了部分首付款，然后余下的首付款是通过向一建公司出具借款申请书，然后通过签订《补充协议书II》及通过董士海、凡吉英出具《收据》确认借款事实的这种形式来完善贷款的手续，该协议的约定就是对需借多少首付款，怎么归还，以及对相应的违约责任都做出了明确的约定，董士海、凡吉英承认了存在借款的事实，只是为了不还款才说是向刘忠伟借的，但董士海、凡吉英陈述称不认识刘忠伟，也承认刘忠伟未向他们催还本金和利息，反而是一建公司在催款，在另外的案件中，一审、二审以及广西壮族自治区高级人民法院的再审民事裁定书全部认定涉案的借款是由董士海、凡吉英等人向一建公司所借的，只是认为与商品房买卖合同是不同的法律关系，所以未在商品房纠纷案件里面解决，认为应另案起诉。关于董士海、凡吉英主张的零首付没有事实和法律依据，在另案中，北海市中级人民法院作出的生效判决已经认定董士海、凡吉英与一建公司成立借贷关系，刘忠伟的出借行为是代一建公司行使的出借行为，法律后果由一建公司承担，本案的借贷事实是成立的。另，广西壮族自治区高级 -6- 人民法院认定董士海、凡吉英等人未按期归还借款从而要求一建公司另行起诉。董士海、凡吉英等人的上诉请求未有事实和法律依据，应当驳回上诉请求。 一审第三人刘忠伟经本院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼，亦未向本院提交书面意见以及新证据。 一建公司向一审法院起诉请求：一、董士海、凡吉英偿还一建公司借款本金103668元；二、董士海、凡吉英支付利息98553.71元（利息以借款本金103668元按月利率2%暂从2016年7月17日算至起诉之日，以后另计至被告实际还清款项之日止）给一建公司；三、本案的诉讼费用、保全费用由董士海、凡吉英承担。 一审法院判决：一、董士海、凡吉英偿还一建公司借款本金103668元及支付利息（利息计算：以103668元为基数，自2016年7月17日起至2019年8月19日，按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率计算，自2019年8月20日起至清偿之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、驳回一建公司的其他诉讼请求。一审案件诉讼费减半收取2167元，财产保全费1620元，合计3787元，由一建公司负担1000元，董士海、凡吉英负担2787元。 本院经二审审理认为，本案中，董士海、凡吉英与一建公司达成以474668元价款交易涉案商品房之约定，董士海、凡吉英为购买案涉商品房又于2016年7月17日与一建公司签订了《补充协议书II》，其中载明由于董士海、凡吉英暂时出现资金困难，无法支付案涉商品房的首付款，经双方协商，由董士海、凡吉英于2016年7月18日前先向一建公司支付15000元作为预付 -7- 款，余下的首付款103668元由一建公司先行借给董士海、凡吉英，双方当事人还约定了借款的归还日期以及相关的违约责任，之后董士海、凡吉英出具了收据载明已收到借款103668元，而后一建公司向交通银行股份有限公司北海分公司（以下简称“交行北海分行”）出具收到董士海、凡吉英首付款的《收据》，交行北海分行在确认董士海、凡吉英支付了首付款后据此发放了按揭贷款，即可以视为一建公司已履行了出借资金的义务，董士海、凡吉英与一建公司就此形成了事实上的民间借贷关系；另，在本院作出已发生法律效力的（2019）桂05民终1087号民事判决书中也已认定董士海、凡吉英与镒建公司之间形成了借贷关系，且本案中履行出借借款义务并非与普通的民间借贷形式一致，本案借款的发生是因为董士海、凡吉英出现资金困难无法支付案涉商品房的全部首付款，由镒建公司向董士海、凡吉英出借剩余首付款，一建公司亦已出具收到董士海、凡吉英首付款的收据并提交给交行北海分行确认董士海、凡吉英支付了首付款，交行北海分行据此发放了按揭贷款，此时通过交行北海分行发放的按揭贷款的事实可证实一建公司已向董士海、凡吉英支付了案涉借款。故，董士海、凡吉英主张未实际收到借款的理由不成立。 但本案中，董士海、凡吉英先行交纳案涉房屋的部分首付款，剩余首付款则以向一建公司借款的形式支付，此种行为实际上系开发商向购房者出借首付款以达到申请按揭贷款的要求标准，有违国家政策，且具有较大的风险性，极易在借贷关系中造成不稳定性和诉讼风险，本院不鼓励购房者采取此种形式与开发商签订借款协议；其次，根据《中华人民共和国银行业监督管理法》第十九条的规定可知，未经国务院银行业监督管理机构批准，任何单位或者个人不得从事银行业金融机构的业务活动的规定，而一建公司在销售世纪城的房产过程中多次向购房者出借款项以便于购房者支付房屋首付款，同时在与购房者签订的另一协议中约 -8- 定了逾期还款的违约责任，故本院认为，一建公司的出借行为具有反复性、经常性和营业性，系超出其经营范围从事属于银行业金融机构的贷款业务活动，违反了上述规定，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项关于违反法律、行政法规强制性规定的合同无效的规定和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第十条关于违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的合同无效的规定，案涉《补充协议书II》中关于借款及违约金的约定无效，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还……”的规定可知，董士海、凡吉英应将依据《补充协议书II》所取得的103668元返还给一建公司，一审法院据此判决董士海、凡吉英偿还一建公司借款本金103668元正确，本院予以维持；再次，因《补充协议书II》中关于借款及违约金的约定自始无效，一建公司不能依约请求董士海、凡吉英支付违约金，一审法院判决驳回一建公司依约请求董士海、凡吉英支付违约金的诉请请求正确，本院予以维持。如前所述，《补充协议书II》中关于借款及违约金的约定无效，但董士海、凡吉英为了能达到申请银行按揭贷款的标准而向没有贷款资质的一建公司所借案涉款项，其实际占用了案涉借款并用于支付购房首付款，从而导致一建公司确实存在利息损失的事实，本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条关于合同无效或者被撤销后，有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任的规定，以及结合民事活动中的公平原则，董士海、凡吉英应承担一建公司的利息损失，故一审法院判决案涉利息损失应自2016年7月17日起分段计算至款项清偿之日止（1.自2016年7月17日起至2019年8月19日，以本金103668元为基数，按中国人民银行同期同类人民币贷款基准 -9- 利率计算；2.自2019年8月20日起至清偿之日止，以本金103668元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）并无不当，本院予以维持。一建公司二审期间主张《补充协议书II》为合法有效的合同，其公司也不存在长期从事贷款业务的事实，董士海、凡吉英应按照该协议的约定还款及支付违约金，没有事实和法律依据，本院不予采信。 综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。上诉人一建公司与上诉人董士海、凡吉英的上诉主张没有事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费6597.84元，由上诉人广西一建房地产开发有限责任公司负担2263.84元，由上诉人董士海、凡吉英负担4334元。 本判决为终审判决。 审 判 长 陆振益 审 判 员 王雅新 审 判 员 侯远婕 -10- 二〇二一年五月六日 法官助理 甘家栋 书 记 员 陈旖琦