福建省漳州市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2021)闽06民终1075号 上诉人（原审被告）：陈亚明，男，1976年5月13日出生，汉族，住福建省龙海市。 被上诉人（原审原告）：龚章佗，男，1975年8月26日出生，汉族，住福建省云霄县。 被上诉人（原审被告）：福建永赢建设发展有限公司，住所地福建省漳州市云霄县云陵镇大路街**。统一社会信用代码91350622MA2Y1XQW4Y。 法定代表人：张远勤，公司执行董事。 委托诉讼代理人：张坤明，福建法益律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：漳州中梁梦置业有限公司，，住所地福建省漳州市云霄县将军大道北侧开漳大道西侧统一社会信用代码91350622MA31GOUCXT。 法定代表人：蒋军权，公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：徐冰，女，公司员工。 上诉人陈亚明因与被上诉人龚章佗、福建永赢建设发展有限公司（以下简称永赢公司）、漳州中梁梦置业有限公司（以下简称中梁梦公司）劳务合同纠纷一案，不服福建省云霄县人民法院（2020）闽0622民初2807号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月4日立案后，依法组成合议庭，以阅卷、调查、询问当事人的方式进行审理。本案现已审理终结。 陈亚明上诉请求：撤销一审判决第二项，发回重审或改判永赢公司、中梁梦公司对本案债务承担连带清偿责任。事实和理由：一、一审法院遗漏追加本案总承包方中厦建设集团有限公司为第三人，违反法定程序。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”本案中，中梁梦公司明确向法院提出追加总承包方，但一审法院未采纳，违反法定程序，应发回重审。二、本案属建设工程分包合同纠纷，龚章佗系案涉工程的实际施工人，一审法院认定事实错误，导致判决错误。1.案涉电气安装项目存在多次分包，永赢公司的实际控制人柳启辉将电器安装项目分包给陈亚明，陈亚明再将电器安装项目的其中一部分分包给龚章佗，其为案涉工程的实际施工人，案涉款项应认定为工程款。2.本案工程款存在拖欠情形，陈亚明至今尚未取得实际工程量的全部工程款，永赢公司及柳启辉、中梁梦公司均负有连带清偿责任。3.根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，实际施工人可以突破合同相对性追究发包人的法律责任。龚章佗作为实际施工人有权向中梁梦公司主张权利，原判未支持龚章佗相关请求有误。 龚章佗辩称，我没有对原判提起上诉，但我是案涉工程的实际施工人，永赢公司、中梁梦公司应对案涉工资款承担连带责任。 永赢公司辩称，1.龚章佗对一审判决并未上诉，其他当事人无权就龚章佗放弃的权利上诉，如认为有权利受损，可另行起诉。2.龚章佗与陈亚明签订的协议内容仅是排水管道安装，不包括材料等在内，支付的报酬是工资款。故本案是劳务分包纠纷，龚章佗不是实际施工人，不适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定，一审不存在遗漏当事人的问题。3.永赢公司已经向陈亚明付清安装排水管道的全部劳务费用，也不是龚章佗签订的安装协议的当事人，不承担该协议的义务。请求驳回上诉，维持原判。 中梁梦公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。 龚章佗向一审法院提出诉讼请求：1.陈亚明立即向龚章佗支付工程款65699元及利息（利息以65699元为基数，自2020年6月1日起计算至实际付款之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；2.永赢公司、中梁梦公司对上述债务承担连带清偿责任。 一审法院认定事实：龚章佗与陈亚明就中梁首府1#至13#排水管道（塑料部分）签订了安装协议书，双方就安装内容、工资款的结算计算做了约定，后又于2018年12月10日继续签订了中梁首府14#至17#排水管道安装协议书，经龚章佗与陈亚明结算后，陈亚明确认尚欠龚章佗上述管道安装工资款65699元。龚章佗、陈亚明均没有劳务作业法定资质。 一审法院认为，龚章佗与陈亚明签订二份《安装协议书》，双方在《安装协议书》约定“由甲方提供设计图纸，乙方按图纸施工”且明确安装费用为“工资款的结算”，因此可以认定龚章佗与陈亚明之间形成劳务合同关系，而非建设工程分包合同关系。陈亚明经结算确认尚欠龚章佗管道安装工资款65699元，龚章佗诉求陈亚明立即向其支付，合法有理，予以支持。但因双方没有就利息进行约定，故龚章佗主张利息缺乏依据，不予支持。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定,实际施工人可以突破合同相对性追究发包人的法律责任。但建设工程中的“实际施工人”是特指无效建设工程施工合同中的实际完成工程建设的承包人,即非法转包、违法分包、借用资质情形下的实际承包人。本案中,龚章佗签订的是案涉部分工程的劳务合同,承包方式为包工不包料,其并非案涉工程的实际施工人,《最高人民法乏院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定对其并不适用。因此,龚章佗主张案涉工程项目的发包人中梁梦公司以及项目承包人永赢公司在欠付工程款范围内承担偿付责任，缺乏相应的事实基础和法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款、第一百零九条,《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第七条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、陈亚明应于判决生效之日起十五日内向龚章佗支付工资款65699元；二、驳回龚章佗其他的诉讼请求。案件受理费1471元，减半收取计735.5元，由陈亚明负担。 二审中，陈亚明提供三组证据：1.《陈亚明陈述》、2.《律师函》、3.《中国建设银行个人账户交易明细》，欲证明永赢公司承包中梁梦公司的业务，后面将水管工程分包给陈亚明。后永赢公司没有支付工资，导致案涉工程因拖欠农民工工资而无法施工，陈亚明已经完成案涉工程的95%。永赢公司质证称：陈亚明的陈述真实性无法确认，陈亚明与永赢公司之间的结算与本案纠纷不具有关联性；律师函真实性无法确认，且与本案不具有关联性，该律师函可以证明永赢公司与陈亚明是劳务承包合同关系，而不是工程分包的关系；银行交易明细真实性无异议，但该转账资料只是证明陈亚明与永赢公司存在资金往来，与本案无关。龚章佗质证称：律师函是陈亚明与永赢公司之间关系，我方不清楚；对陈亚明自的陈述没有意见；对于建行交易明细，到2019年年底，陈亚明说没有全部拿到钱，所以没有钱付给我方。中梁梦公司质证称：律师函及陈亚明的陈述证据三性均不予认可；建行交易明细真实性、合法性予以认可，但与本案无关。经审查，本院认为上述证据对二审的实体结果均无影响，理由在后续焦点分析中予以阐述。 对一审查明的事实，当事人均无异议，本院予以确认。 另查明，中梁梦公司二审陈述：中梁梦公司将案涉总工程发包给中厦建设集团有限公司，中厦建设集团有限公司再将工程分包给永赢公司。 本院认为，根据各方当事人的诉辩主张，本案二审争议焦点是：一、二审应否改判永赢公司、中梁梦公司对案涉款项承担连带责任；二、一审是否存在遗漏当事人的程序问题。 实体方面。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第一款规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”首先，连带责任作为一种特殊的责任形式，须根据法律的明确规定进行认定。上述规定中并未规定发包人及转包人、违法分包人应对实际施工人承担连带责任，陈亚明上诉主张永赢公司、中梁梦公司对案涉款项承担连带责任不能成立。其次，上述规定的立法主旨在于通过对合同相对性的适当突破，保障实际施工人权利，进而保障农民工的合法权益，而非全盘否定实际施工人与转包人、违法分包人之间的合同相对性。本案中，陈亚明欠付龚章佗的款项已经过双方结算确认，无论永赢公司、中梁梦公司应否对龚章佗承担责任，均不影响作为合同相对人的陈亚明的付款责任。一审判决陈亚明支付欠款，于法有据，并无不当。龚章佗未对一审判决提起上诉，系对自身权利的处分，作为依法负有付款责任的合同相对人，陈亚明无权代龚章佗向永赢公司、中梁梦公司等主张权利。据此，陈亚明所举证的与永赢公司之间的相关证据材料对案件实体结果并无影响，该上诉主张不予采纳。 程序方面。根据上述规定，永赢公司一审并未主张其合同相对人即中厦建设集团有限公司存在欠付工程款的问题，且龚章佗亦未就此提出上诉，本案并无追加中厦建设集团有限公司参加诉讼的必要，陈亚明关于一审遗漏当事人的上诉主张不予采纳。 综上，陈亚明的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决结果可以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1442.78元，由陈亚明负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  花 絮 审 判 员  李 凌 审 判 员  黄 兴 二〇二一年五月八日 法官助理  徐明水 书 记 员  马晓斌