河南省安阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）豫05民终3488号上诉人（原审被告）：许红亮，住汤阴县。委托诉讼代理人：许秀琴，住汤阴县。被上诉人（原审原告）：张东海，住汤阴县。委托诉讼代理人：王秀叶，住汤阴县。上诉人许红亮因与被上诉人张东海农村建房施工合同纠纷一案，不服河南省汤阴县人民法院（2016）豫0523民初351号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月15日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人许红亮的委托诉讼代理人许秀琴，被上诉人张东海及委托诉讼代理人王秀叶到庭参加诉讼。本案现已审理终结。许红亮上诉请求：撤销一审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求。事实和理由：1、被上诉人提供的书面建房协议无被上诉人签字，合同未成立，且有勾划、添加内容，不能作为认定案件事实的依据。2、被上诉人所建工程存在质量问题，一审对上诉人的抗辩主张不予采纳是错误的。3、被上诉人完成的工程存在质量问题，构成违约，应承担违约责任，一审判决未对房顶找平及其他质量问题造成的损失予以相应扣减，增加了当事人诉累。综上，一审认定事实不清，证据不足，适用法律错误，应予改判。张东海辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。书面合同有上诉人签字，能够作为证据使用；上诉人认为有质量问题应该做鉴定，否则无法赔偿损失。张东海向一审法院起诉请求：判令许红亮给付建房工资款36923.50元及利息。一审法院认定事实：2014年7月10日，许红亮因在汤阴县永××北××（汤阴县××村）翻建房屋（楼房）与张东海签订了《建房协议》。许红亮在该协议甲方落款处予以签名，张东海未在该协议上签名。庭审中张东海称认可该《建房协议》内容，当时双方各执一份，原告持有的协议上有被告的签名，被告持有的协议上有原告的签名。被告称该协议是单方签署的尚未达成完全共识的协议，被告不持有原告签字的协议，原告提供的被告签字的协议上有勾划、添加的内容，没有加捺双方的指印，故该协议不能作为定案的依据。原告提供的《建房协议》载明“一、甲方建房面积为每平方（240）元，大写：贰佰肆拾元整。二、楼梯另算，按展开面积计算，与建房面积同价，每平方贰佰肆拾元（楼梯间不除面积）。三、建筑面积不包括院墙，迎宾墙、院内地平，如需建上述内容另行计算工资。四、设备由乙方提供，甲方负责看管，甲方负责水电路三通。五、东西（“西”字已用号划掉）小房另算，高于大房价格或估价（此半句已用—线划掉）。捌仟元￥8000元。六、地基完成付20000元。七、一层接顶付20000元。八、二层接顶付17000元。九、三层接顶付13000元。……十二、三层粉刷完成付总工程款80%。十三、粘完外墙瓷砖付总工程款90%。十四、工程完工付清。十五、工地一切工伤事故由乙方负责，乙方不负责上下水、电及落水。十六、如与四邻发生争执或城建造成停工，由甲方负责工人工资。十七、甲方负责回填地基。十八、超出建筑平方以外部分由甲方付工人工资。十九、甲方建筑用料在三十米以内，超出部分由甲方负责。二十、房顶女儿墙一般高0.5米，高出部分另行计算。如做房顶保温、外墙保温、防水由甲方负责，或另行谈价。”后原告为被告进行建房施工，建设主房三层楼房一座及西陪房二层楼房一座（与主房相连接）、东陪房一层平房一座。2015年6月8日，原告在部分施工任务未完成（主房一、三层未粘地板砖）的情况下停止施工。截至2015年6月5日，被告已付原告工程款共计89000元（实际并未按建房协议约定的进度付款）。被告称原、被告系口头达成建房协议，双方约定“主房房屋内净面积每平方米240元，东、西陪房8000元，工程经验收合格后付工程款的80%，尾款作为质量保证金一年后付清，约定工期为3个月”，但对此被告未提供证据予以证明。原告称其为被告施工建设的主房及西陪房的总工程量为488.26平方米，提供原告书写的工程量清单一份予以证明，对此被告虽有异议，但被告未在指定期限内提出具体不认可的数额或相应反驳证据，故对原告提供的工程量清单予以采纳。原告称根据《建房协议》第五条约定，东陪房价格为8000元，对此被告有异议，称按照原、被告口头约定，系东、西陪房共计8000元。原告称其为被告做院内混凝土地面及成光共计五六十平方米，每平方米10元，价格为500元；做迎宾墙（约4米高，长3.50米，二四墙），估价1000元；做二楼楼梯下卫生间（1.2米×3.5米，包括垒砖、粉刷、粘地板砖）估价800元，对此被告称院内地面、迎宾墙、二楼楼梯下卫生间均是主房的附属工程，在主房承包价格中已包括，但被告未对原告所述的上述三项工程量及估价情况提出异议，亦未提供相应证据予以反驳。原告称其除三楼地板砖未粘外，其他施工任务均已完成，三楼未粘地板砖的面积为119.90平方米（东西长18.14米－5道墙1.25＝16.89米，南北7.60米－2道墙0.50米＝7.10米，16.89米×7.10米＝119.90平方米），故应在原告应得的工程款金额中扣除三楼粘地板砖的费用共计1558.90元（119.90平方米×13元）。对此被告认为，因原告未完成的施工任务有主房一、三层地板砖未粘、全部房顶未找平，故应扣除上述工程项目应支付的费用，即一、三楼粘地板砖费用共计4697.64元（17.90米×7.29米×2×18元），主房及陪房房顶找平费用2648.82元{［（17.90米×7.29米×3）＋50平方米］×6元}。对此原告认为，一楼未粘地板砖是因为被告出租一楼房屋，被告说不用粘地板砖；因原告打顶所用的是胶木板，房顶基本上不用找平。被告称原告为其建造的房屋存在质量问题，即主房三楼西头房顶渗漏，二、三楼后墙阴水，东陪房房顶钢筋裸露、院内地面比东陪房地面高以致院内雨水流入东陪房内等问题。对此原告称，三楼房顶西头渗漏属实，但不属于原告的责任，是三楼房顶内的线管太密所致；二、三楼后墙是否阴水原告不知情；东陪房钢筋裸露，被告应提供质量鉴定，证明属于原告的责任；院内地面有一平方左右存水属实，但不存在院内水流入东陪房内的情况。被告对其所述的上述质量问题未对原告提出反诉，也未申请进行质量鉴定。原告称主房三楼西头房顶渗漏与其无关，提供石学忠出庭证言予以证明，但该证人所述证言无其他证据印证系单独证据，不予采纳。被告称其所建主房五间三层楼房东西长为17.90米、南北宽为7.29米，是按墙中至墙中丈量。对此原告认为应按墙外边至边丈量，被告所述上述长度均少一个二四墙（0.24米），东西长应为18.14米，南北宽应为7.53米。一审法院认为，原、被告之间因原告承建被告房屋施工工程，双方之间形成了农村建房施工合同关系，原告系承包方，被告系发包方。被告称原、被告双方系口头达成建房合同，双方约定“按主房房屋内净面积每平方米240元，东、西陪房8000元，工程经验收合格后付工程款的80%，尾款作为质量保证金一年后付清，约定工期为3个月”的主张，因原告不予认可，被告未提供证据证实，对其此主张不予采纳。根据原告提供的《建房协议》，双方之间系书面建房合同关系，被告已在该协议上签字确认，该协议上虽无原告的签名，但因原告认可该协议内容，故该协议对原、被告均具有合同约束力。原、被告均应按照该协议约定履行。按照该协议，东陪房为固定价格即8000元，主房及与其相连接的西陪房、楼梯的价格均为240元／平方米，院内地面、迎宾墙工程款应另行计算。根据原告提供的工程量清单，原告所施工完成的主房及西陪房、楼梯、雨棚等工程总面积为488.26平方米，工程款合计为117182.40元（488.26平方米×240元／平方米）。原、被告虽在建房协议中未约定迎宾墙、院内地面的工程款数额及计算方式，对原告主张的该两项零星工程的工程量及价格被告虽未明确予以认可但也未提出异议，原告主张的该两项零星工程价格亦符合合同履行地实际情况，故对原告主张的迎宾墙工程款1000元、院内地面工程款500元予以认定。对原告主张的二楼楼梯下卫生间工程款800元，因原、被告在《建房协议》中并未约定该工程需另行计算工程款，原告又未提供证据证明双方对此有补充约定，应视为该工程属于主房内附属工程为宜，故对原告要求被告再另行支付其该工程款的诉讼请求不予支持。对原告未完成的施工任务即一、三楼的地板砖施工任务所涉工程款，应在被告应付工程款数额中予以扣除相应费用，原告主张粘地板砖应按13元／平方米计算（含上料），被告认为应按18元／平方米计算（含上料），因原、被告均未提供相关依据，根据合同履行地实际情况，酌情按16元／平方米（含上料）标准计算粘地板砖工程款，对被告主房一、三楼需粘地板砖的室内面积，均应按118.74平方米计算［东西长18.14米－1.25米（5道墙）＝16.89米，南北7.53米－0.50米（2道墙）＝7.03米，16.89米×7.03米＝118.74平方米］，故应扣除的款项金额为118.74平方米×2层×16元／平方米＝3799.68元。对被告称应扣除全部房顶找平费用共计2648.82元的主张，因双方在《建房协议》中对房顶打顶后是否需要找平未进行约定，原告称其打顶系用胶木板，基本上不需要找平，被告主张全部房顶均需要找平但未提供相关依据，故对被告此主张不予采纳。综上，被告应给付原告建房工程款的总额应为117182.40元＋8000元＋1000元＋500元－3799.68元＝122882.72元。因被告已给付原告建房工程款89000元，故被告应再给付原告建房工程款33882.72元。对原告要求被告支付下欠工程款利息的诉讼请求，因原、被告对应否支付工程款利息问题未进行约定，且原告并未全部完成其合同义务，原告此请求理由不足，不予支持。对被告称原告提供的《建房协议》第五条有添加、勾划内容，不应作为定案依据，实际应为东、西陪房共计8000元的主张，因该协议第五条内容虽有部分改动，但被告并未提供反证证明该改动后的内容与事实不符，且被告主张的本案东、西陪房价格共计8000元明显与日常生活经验不符，故对被告此主张不予采纳。对被告称原告所施工工程存在质量问题的主张，因被告未反诉，原、被告对主房三楼西头房顶渗漏质量问题成因存在争议，被告未提供鉴定结论等有力证据证明其主张，故对其此抗辩主张不予采纳。判决：一、限被告许红亮于本判决生效之日起10日内给付原告张东海建房工程款共计人民币33882.72元；二、驳回原告张东海的其他诉讼请求。二审中，上诉人提交照片13张，用以证明房顶漏水、院内存有积水，为此被上诉人申请证人杨某出庭作证，用以证明房顶之所以漏水是因房主不顾房顶线管太多，而让继续施工造成的，与被上诉人施工质量无关。本院经审理查明的事实与一审法院审理查明的事实一致。本院认为，被上诉人张东海提交的《建房协议》上有上诉人许红亮的签字，张东海尽管没签名但认可该协议内容，且在农村建房工程中确实存在着一方在自己所持有的合同上不签名的现象，故该协议应为有效。协议虽有添加、勾划内容，但许红亮未能提交证据证明所写内容与实际造价明显不符，双方均应按协议内容履行。上诉人主张该协议不能作为证据使用的理由不成立。上诉人认为工程质量有问题，应该申请鉴定，将鉴定结果作为让被上诉人进行维修或请求法院相应扣减工程款的依据，因上诉人未申请鉴定，亦未提起反诉，故一审判决不予支持并无不当。双方未约定违约条款，未提起反诉，亦未明确被上诉人应该承担何种违约责任，故上诉人要求被上诉人承担违约责任，无事实根据和法律依据，本院不予支持。综上所述，许红亮的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费647元，由上诉人许红亮负担。本判决为终审判决。审判长  付文华审判员  彭立辉审判员  朱志伟二〇一六年十月二十八日书记员  宋 涛