辽宁省葫芦岛市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽14民终35号上诉人（原审原告、反诉被告）：董玉静，女，1965年7月18日生，汉族，个体业者，住葫芦岛市连山区。委托诉讼代理人：陈思奇，辽宁大潮律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：沈阳聚隆建筑安装工程有限公司葫芦岛分公司，住所地葫芦岛市连山区寺儿卜镇尖山子村。法定代表人：刘红锋，该公司经理。委托诉讼代理人：伞月英，女，1978年2月10日出生，汉族，公司员工，住葫芦岛市龙港区。委托诉讼代理人：徐颖，辽宁大鸣律师事务所律师。原审被告：葫芦岛市金科房地产开发有限公司，住所地葫芦岛市龙港区龙程街28号楼二层B区9号。法定代表人：刘红锋，该公司经理。委托诉讼代理人：孙博，男，1985年2月23日出生，汉族，该公司职员，住葫芦岛市连山区。上诉人董玉静、上诉人沈阳聚隆建筑安装工程有限公司葫芦岛分公司（以下简称聚隆分公司）、原审被告葫芦岛市金科房地产开发有限公司（以下简称金科公司）建设工程施工合同纠纷一案，董玉静、聚隆分公司不服连山区人民法院（2020）辽1402民初1097号民事判决向本院提起上诉，本院于2021年1月6日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。聚隆分公司上诉请求：1.土方清槽厚度应为200mm，一审按300mm计算失公平，应折中为13765.87元（27531.74元÷2）。2.土方回填为甲方机械施工，回填量6511立方米，鉴定按人工回填计算为135509.83元错误，应按2%的配合费向董玉静支付2710.9元。3.地下防水找平层106882.5元，董玉静没有施工，一审判决给董玉静错误。4.地下侧墙防水找平层58800.84元，董玉静未施工，要求现场鉴定取样，一审未鉴定即进行判决错误。5.天棚打磨107229元、主楼地下室砌筑58034元、给水户内水龙头1135元、排水阻火圈11898元、雨水阻火圈2352元、消火栓栓头9718元、配电箱安装294027元、配箱接线894906元、避雷网6857元等，合计1386156元，由他人施工，一审判给董玉静错误。6.一审将脚手架和垂直运输费、超高加压水泵台班全部给付董玉静错误，应按照70%的比例支付给董玉静。7.我公司代替董玉静给付李维忠的工程款应为3270000元，一审认定2270000元错误。董玉静与李维忠在2020年12月29日签订协议，由金科公司直接支付李维忠抵房款3270547元。除上述抵债款项3270547元外，聚隆分公司还以现金方式支付李维忠工程款110万，该部分工程款应从董玉静工程款中扣除。8.调走钢筋179199.51元、调走管件50197.8元，不应加在给付董玉静的工程款中，因为该部分属于甲供材，即我公司供给的材料。9.鉴定甲供材钢筋为1980吨，董玉静领甲供材2015吨，超领35吨，应扣除110705元。10.水费10215元，由董玉静承担。11.强电总表箱至各分户箱预埋管材质图纸上为钢管，董玉解施工为塑料管，应扣除材质差价187678.63元。12.本案鉴定费250000元应由董玉静承担。13.一、二案诉讼费用由被上诉人承担。董玉静上诉请求：1.董玉静自购钢材、管件款539844.15元，应当支持，有购货合同、收货单据、付款凭证为据。2.技术联系单及工程量签证单340602元，应当支持。因为这是施工过程中的必然工艺，是施工过程的组成部分，不需要签证。3.分包工程配合费及其他费应予支持。在双方签订的合同中已约定按总造价2%支付配合费（2400万元×2%=48万）。4.欠付工程款利息应按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定计算。5.金科公司应承担给付董玉静工程款的责任。6.一、二案诉讼费、鉴定费、保全费、送达费由二被上诉人承担。金科公司二审答辩称：同意聚隆分公司的上诉意见。董玉静（一审原告，反诉被告）一审的诉讼请求：1.请求判决聚隆分公司和金科公司向其支付拖欠的工程款5679681.72元及利息(利息按年利率6%计算，从2016年5月23日起至款项全部清偿之日止)；2.诉讼费、鉴定费、保全费、送达费等全部由聚隆分公司、金科公司承担。事实与理由：2014年5月22日，原告与被告聚隆公司签订《协议书》，约定由原告组织工人对被告葫芦岛市金科房地产开发有限公司开发的“金科蓝湾一期”14号、16号楼及部分地下车库工程进行总承包施工。合同签订后，原告按约定履行了全部义务，但二被告未履行给付工程款的义务。至今仍欠5679681.72元工程款未予支付，经原告多次催促未果。为维护自身合法权益，原告现依法提起诉讼。聚隆分公司（一审被告，反诉原告）一审的反诉请求：聚隆分公司单方按与董玉静签订的合同约定的计费方式计算出董玉静的工程总价款为10051888.93元，实际已给付董玉静工程款为13028591元，已经多支付2976702.07元，要求董玉静返还多支付的工程款2976702.07元。一审庭审过程中，聚隆分公司去除《抵房协议》款项后，将反诉金额变更为420000元。一审法院查明事实：金科公司是开发商和发包方，聚隆分公司是承包方，金科公司与聚隆分公司的法定代表人是同一人--刘红锋，董玉静是实际施工人，无建筑工程相关施工资质。2014年，聚隆分公司将承包的金科蓝湾一期14号楼、16号楼及部分地下车库建筑工程分包给董玉静，并签订了《协议书》。《协议书》第一部分主要内容：“二、工程承包范围：土方工程、基础、主体、楼地面、屋面、门窗总包管理及配合、内外装饰、给排水、电气、有关的预留预埋及配合。土方工程至室外三水，给排水至室外第1个井，电气至室外2米。其中，基坑支护、降水、防水、消防、门窗工程、保温工程电梯工程、外墙涂料工程等由甲方委托其他单位施工；五、合同价款1.执行定额及收费标准：按照2008年辽宁省《建筑工程计价等额》以及相关文件执行，单位工程按照建筑物收费类别二类收费”。第二部分《通用条款》主要内容：“38.4分包工程价款由承包人（董玉静）与分包单位结算，发包人（聚隆分公司）未经同意不得以任何形式向分包单位支付各种工程款项”。第三部分《专用条款》主要内容:“9.1（9）⑤发包人应及时缴交与本合同和法律、法规规定的各项税费。发包人和承包人按照有关规定承担各自应承担的费用。19.1本合同价款采用预算加签证的方式。（2）采用可调价格合同，合同价款调整方法：本工程造价执行2008定额，按二类工程取费，依据实际施工图纸编制预算，设计变更调整计算方式确定，详见合同补充条款及其附件；47补充条款47.2.13发包人认可的分工工程及其他发包人认为应由发包人认可的分包的项目，承包人均应做好分包管理和配合，配合费为分包工程总造价的2%，若承包人具备相关资质，在同等条件下可优先承接；47.3.6.12施工用水，由施工方打井抽水，并由施工方缴纳与用水有关的费用，不扣除定额中的水费；47.3.6.12施工用电，甲方将电源送到指定地点，安总表箱，总表箱引出的电缆乙方自付。电费按照实际发生甲方负担，结算时扣除定额中的电费，如果实际用电电量超过定额含量，超过部分由乙方按供电局价格自行负担；47.3.4.1涉及工程结算的文字资料、变更单、签证单，必须在变更量完工7日内双方签字确认，否则无效”。合同签订后，董玉静组织工人进行工程施工，并将其中部分工程分包给案外人李维忠。工程未进行竣工结算，但已实际交付使用。董玉静收到工程款（含聚隆分公司方给付李维忠款项中有董玉静签字确认部分）共计6205400元。2016年5月23日，董玉静与聚隆分公司、金科公司签订《抵房协议》。协议内容：金科公司欠聚隆分公司人工费，金科公司将价值2552644元房屋冲抵欠聚隆分公司人工费，聚隆分公司将此房屋转抵给董玉静冲抵人工费，现该房屋未实际交付董玉静。由于董玉静与聚隆分公司、金科公司对工程各项费用争议较大，董玉静于2020年4月23日向一审法院申请鉴定。经葫芦岛市中级人民法院委托沈阳维华工程管理有限公司鉴定，结论为：委托项目总价24779588元，无争议项金额为21805102元，其中甲供材10302729元，电费135827元；争议项金额为2974186元，其中甲供材736567元，电费9192元。董玉静提供的聚隆分公司调走钢筋凭证，其中2016年5月29日、2014年9月20日、2014年11月2日、2014年11月20日、2015年7月29日、2015年8月15日6张凭证，均有对方人员签字确认，一审法院予以认定，参照《送货单》载明对应型号钢筋单价，可认定调走钢筋金额共计179199.51元。庭审过程中，董玉静与聚隆分公司均出示了聚隆分公司调走的管件等材料的《收条》及电气物质清单，一审法院予以认定，合计金额为50197.80元。一审审理过程中，董玉静自认涉诉工程税金、电费已由聚隆分公司代扣代缴，并自认聚隆分公司未通过董玉静直接给付李维忠顶房款2270000元。一审法院认为，聚隆分公司与董玉静签订工程施工合同，将涉诉工程承包给董玉静情况属实，由于董玉静没有建筑工程施工资质，该合同依法应认定为无效合同。但董玉静已按照双方合同约定完成了相应的工程量，现案涉工程已经交付使用，董玉静方有权依据合同约定要求聚隆分公司支付工程款，工程款具体数额以双方共同委托的鉴定机构出具的鉴定意见为准，其中无争议部分，法院予以支持，鉴定结论中有争议部分包含三项内容。第一项工程范围争议部分，1土方清槽项目，因鉴定时无法核定施工时实际情况，亦无其他证据加以佐证，法院采信鉴定机构专业建议，按照300厚计算工程造价。2土方回填人工配合项目，因土方回填属于合同中约定的施工范围，现聚隆分公司虽提出董玉静仅进行人工配合未进行回填人工夯实，但未提供相关证据佐证，且土方回填工程为工程继续进行的必经程序，应认定董玉静已依照合同完成该部分工程量。3地板下防水找平层和4地下侧墙砂浆找平层，因鉴定踏勘时无法判断，法院采信鉴定机构专业意见，按图纸计取工程费。6主楼地下室砌筑，董玉静向法庭提供了地下二层的砂浆抗压情况检测报告以证明地下室砌筑由其完成，法院对此予以认定。5砼天棚打磨、7主楼屋面无动力排风帽、9地库1～6及15～20轴后浇带、10地库顶板找平层及保护层、11给水户内水龙头、12排水阻火圈、13雨水阻火圈、14消火栓栓头、15配电箱安装、16配电箱接线、17避雷网，聚隆分公司虽提出该几部分工程均不是由董玉静施工完成，但未提供相应证据，且该几部分工程均属于合同中约定的施工范围，法院予以认定。对8塔吊及施工电梯，聚隆分公司提出该工程其中1台塔吊及2台施工电梯为聚隆分公司提供，因塔吊及电梯均系自第三方租赁而来，董玉静对费用的发生负有举证责任，现董玉静仅提供了升降机、混凝土基础小票，未提供租赁设备相关凭证，应承担举证不利的后果，法院对该争议项不予认定。争议部分中的第二项技术联系单及工程量签证单争议，因合同47.3.4.1中有明确约定，涉及工程结算的文字资料、变更单、签证单，必须在变更量完工7日内双方签字确认，否则无效。现争议相中所列签证单、技术联系单均系聚隆分公司单位签章不全，董玉静虽向法院提供与对方工作人员曹清涛通话录音以证明无签章系对方故意拖延造成，但该份通话录音内容笼统概括，不能证实具体签证单、技术联系单所载内容，故根据现有证据，对该部分技术联系单及工程量签证单不予认定。对于争议项第三部分分包工程配合费及其他费用表，根据《协议书》工程承包范围的约定，及47.2.13关于承包人配合费为分包工程总造价的2%的约定，董玉静有权依据合同主张配合费，但因分包工程造价不在委托鉴定范围中，该部分工程造价法院无法核算得出，该部分不予认定。对于综合脚手架及垂直运输费用，确为工程施工过程中必须发生，聚隆分公司虽认为原告只完成了工程主体部分，不应该按照全部计取，但未能提供证据予以证实，故该费用予以认定。对于聚隆分公司主张其已实际支付涉讼工程款13028591元，法院通过审查证据及董玉静自认，聚隆分公司陆续向董玉静方（含聚隆分公司方给付李维忠款项中有董玉静签字确认部分）支付工程款6205400元，聚隆分公司另代替董玉静给付李维忠2270000元，两项合计共计8475400元。聚隆分公司向法院提供的其直接向李维忠转款的其他凭证，因董玉静不予认可，且《通用条款》38.4约定，发包人（聚隆分公司）未经同意不得以任何形式向分包单位支付各种工程款项，故法院对此不予认定。对于聚隆分公司提出因董玉静未及时给付李维忠工程款，导致李维忠带领民工去相关部门上访，继而在政府要求下直接将工程队工资给付李维忠的辩解意见，聚隆分公司向法院提供一份董玉静签字的《保证农民工工资支付承诺书》及给付李维忠个人转款凭证，董玉静提出上访民工工资均系通过董玉静实际支付，并非聚隆分公司直接给付李维忠，李维忠参与了金科公司二期工程，转款凭证与涉讼工程无关。法院审查后认为，聚隆公司提出的辩解意见，未能提供充分证据加以证实，不予采信。董玉静在庭审过程中，出示自购钢筋《送货单》，以证明其自购钢筋情况，聚隆分公司辩称该份《送货单》收货单位为金科公司，不应认定为董玉静系自购钢材。法院经审查认为，该份《送货单》仅能证实所载钢筋材料用于涉案工程，但因董玉静未能提供证据证明其为出资购买方，根据现有证据，不应根据该份《证据单》认定为系董玉静自购材料款。对于董玉静主张聚隆分公司与金科公司系关联公司，应负连带责任，因董玉静未向法院提供相关证据证实二公司财产混同，故对该主张不予认定。故一审认定涉诉工程总造价共计24208249元，扣除其中甲供材10986118元，扣除聚隆分公司代扣代缴税金813743.23元，扣除聚隆分公司代扣代缴电费137588元，扣除聚隆分公司已给付工程款共计8475400元，加上聚隆分公司调走钢筋、管件、电气物质等材料共计229397.31元，聚隆分公司尚欠付董玉静工程款4024797.08元。关于董玉静主张欠付工程款利息应自2016年5月23日（董玉静与聚隆分公司、金科公司签订《抵房协议》之日）起算，因《抵房协议》约定，聚隆分公司、金科公司同意将金科蓝湾门市6#4门以2552644元抵售董玉静，冲抵欠付工程款，董玉静据此主张的欠付工程款在2552644元范围内以该日期起算利息，法院予以支持。超出该范围的工程款，因当事人在案件审理过程中，未提出合理起算节点，依照相关《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条亦无法得出，故法院认为应以起诉之日起算为宜。综上，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十六条、第十七条、第十九条、第二十六条规定，判决：一、被告（反诉原告）沈阳聚隆建筑安装工程有限公司葫芦岛分公司于本判决生效后十日内给付拖欠董玉静的工程款4024797.08元及利息（利息为两部分之和，一部分以2552644元为基数，自2016年5月23日起至清偿之日止按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息；另一部分以1472153.08元为基数，自2020年3月24日起至清偿之日止按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息）；二、被告葫芦岛市金科房地产开发有限公司不承担给付董玉静工程款责任。三、驳回董玉静其他诉讼请求。四、驳回沈阳聚隆建筑安装工程有限公司葫芦岛分公司反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费61010元，沈阳聚隆建筑安装工程有限公司葫芦岛分公司承担43233元，董玉静承担17777元；鉴定费250000元，反诉费3800元，邮寄送达费80元，由沈阳聚隆建筑安装工程有限公司葫芦岛分公司承担。本院二审期间，各方当事人均未提交新证据，本院对一审法院查明的事实予以认定。另查明，陆欣是冯玉杰提供劳务蔬菜大棚的投资人，陆欣接手陆剑、刘东经营的蔬菜大棚并解雇刘东。在陆剑、刘东经营期间，拖欠冯玉杰劳动报酬3,200.00元。除一审查明事实外，二审期间对事实及当事人证据的分析与认定。董玉静提供证明材料如下：1、董玉静与李维忠签订的《协议书》，认可金科公司直接给付李维忠抵房款3270000元（叁佰贰拾柒万元），一审认定该抵房款为2270000元错误是。根据该证据，可以确认金科公司替董玉静支付给李维忠的人工费应为3270000元。2、2014年7月1日与河北省孟村回族自治县芳芳五金管道配件经销处签订的《钢材销售合同书》、2014年7月2日送货单、2015年2月13日、2016年4月7日银行付款凭证，证明已购买52万元钢材。根据鉴定结论，甲供材11039296元，查明金科公司给付董玉静的甲供材约9704644.51元，两者之差约51万元。3、一审期间，董玉静提供了2017年5月26日与赵宝军签订的《水暖电承包补充协议书》，承包范围、内容：建筑图中所涉及的所有水暖、电、消防以及现场、临建用水暖、电、雨水管安装，楼顶爬梯焊接与安装，绑架子、水暖管保温、水表安装、阀门管件安装、水龙头安装、消火栓、水袋安装、电线、电缆、开头插座、照明系列、水、暖试验等、电缆架桥、避雷线安装、通风帽安装等，总之前期徐正荣、李敢所剩余的水、暖、电等全部工作内容至综合验收交工为止，本劳务分包无零星签订。证明上述项目为董玉静施工。4、一审期间，董玉静提供了与聚隆分公司、金科公司签订的《抵房协议》，三方同意将金科蓝湾门市6#4号以2552644元抵售董玉静，冲抵欠付工程款。因金科公司拒绝向董玉静交房，董玉静向聚隆分公司、金科公司发出解除《抵房协议》通知，要求聚隆分公司、金科公司给付工程款。一审判决采信了该协议确认的工程数额，并作为支付利息的依据。根据协议内容，金科公司自认欠聚隆分公司人工费，金科公司将价值2552644元房屋冲抵欠聚隆分公司人工费，聚隆分公司将此房屋转抵给董玉静冲抵人工费。根据2021年1月1日实施的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条第二款的规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。是否可以根据《抵房协议》的内容，适用司法解释第四十三条第二款的规定，由金科公司在2552644元房屋冲抵款中承担对董玉静的工程款给付责任。5、二审期间董玉静提供的一份金科公司工作人员刘明阳签字的纸单中记载“李维忠领取的另外两个50万，转至二期3#4#楼人工费中”。证明上述款项不是支付14#、16#楼工程款。聚隆公司提供如下证明材料：1、2017年4月1日，聚隆公司与案外人赵宝军的《劳务清包合同》，工程名称：金科蓝湾一期14#16#楼电气。工程工程范围：电气工程从电气穿线开始至电气工程全部结束，（原电气预埋管有堵塞及修补按实际签证）。证明避雷网、配电箱安装，配电箱接线均由赵宝军完成。2018年2月18日《葫芦岛银行股分公司网上银行业务专用凭证》收款人赵宝军，金额68484.8元，证明已向赵宝军付款。（鉴定结论配电箱接线等造价894906元）2、葫芦岛市金科建筑工程有限公司2015年9月22日与案外人高彦臣签订的《天棚打磨刮浆施工协议书》，工程名称：金科蓝湾一期打磨刮浆。工程内容：天棚打磨平整，阴阳角顺直，天棚采用粉刷水泥膏找平并刮浆。连山区人民法院（2019）辽1402民初1238号民事调解书，因葫芦岛市金科建筑工程有限公司未付案外人高彦臣工程款，经法院调解，葫芦岛市金科建筑工程有限公司给付工程款103641元。3、葫芦岛市金科建筑工程有限公司2014年9月15日与案外人葫芦岛市连山区旭东运输车队签订的《土石方运输合同》，合同内容主要是土石方运输（无土方回填、夯实项目）。证明土方回填为聚隆公司完成。4、2016年3月30日，金科公司、聚隆公司与案外人何军签订《施工合同》，合同内容：混凝土地面工程、地库砌砖工程、地库墙体抺灰工程、金科蓝湾一期2#、5#、12#、14#、16#、18#、19#楼地下室人工回填加打夯、地下车库排水沟工程、地下室1536.43平方米设备回填。证明何军施工的工程范围，包括地下室砌筑、回填土夯实。2016年9月14日何军签字的收据注明“金科一期2#5#6#17#19#楼地下车库砌砖和内墙抺灰人工费60万元”、2016年2月1日何军签字的收据注明“金科一期2#5#6#17#19#楼地下车库砌砖部分工费40万元”，没有14#16#楼的砌砖人工费。5、2018年1月31日李文茂签字的《完工证明》，内容：14#16#号后期尾活，包括水表安装、消防箱门安装、采暖保温给水系统保温、机房内消防箱拆除、P湾安装、防水圈安装、消防系统除锈、消防系统刷防火漆已全部完成。2018年1月31日李文茂签字的收据注明“一期地热断管及吹水17425元整”、2018年6月15日李文茂签字的收据注明“一期地暖二次试压5000元”、6、一审期间，聚隆分公司提供了2015年6月19日《葫芦岛银行网上银行业务回单》90万元、2015年9月29日《葫芦岛银行网上银行业务回单》50万，收款人均为李维忠。李维忠签字的收款收据有2015年6月19日金科蓝湾二期3#4#楼人工费30万元、2015年6月19日金科蓝湾一期14#16#楼人工费50万元、2015年9月29日14#16#楼人工费50万元。上述款项董玉静未签字确认。7、聚隆分公司提供多份出库单据，证明其公司为施工工程提供的材料。本院认为，针对聚隆分公司的上诉请求。1、土方清槽项目问题。鉴定结论认为，应以实际清槽厚度计取，但该工程为隐蔽工程，质证资料无相关记录，现场踏勘时无法核定施工时的实际情况，建议按300厚计取，一审法院采用鉴定结论建议并无不当，对此本院予以确认。2、土方回填为甲方施工，机械夯实问题。二审庭审中，董玉静并未否认聚隆公司进行了土方回填施工，只是说聚隆公司出动机械，董玉静进行了人工配合。鉴定结论认为，如果原告（董玉静）仅配合了人工平整，建议采信2-1项（11112元）；若原告在回填时配合了土方夯填等工作建议采信2项（135510元）。故应认定董玉静仅配合了人工平整，应采信鉴定结论2-1项（11112元）。3、地下防水找平层（底板下防水找平层）。鉴定结论认为，该项为隐蔽工程，现场踏勘时我司无法判断，质证后的资料无该处变更，建议应由质部分（门）检验该是否施工，否则应按图纸部分计取该处工程造价。聚隆分公司未提供该部门质检证据，故依据鉴定意见，应按图纸部分计取该处工程造价。4、地下侧墙防水找平层。鉴定结论认为，该项为隐蔽工程，现场踏勘时我司无法判断，质证后的资料无该处变更，建议应由质部分（门）检验该是否施工，否则应按图纸部分计取该处工程造价。聚隆公司未提供该部门质检证据，故依据鉴定意见，应按图纸部分计取该处工程造价。5、关于天棚打磨107229元、主楼地下室砌筑58034元、给水户内水龙头1135元、排水阻火圈11898元、雨水阻火圈2352元、消火栓栓头9718元、配电箱安装294027元、配箱接线894906元、避雷网6857元等，合计1386156元，由他人施工问题。葫芦岛市金科建筑工程有限公司2015年9月22日与案外人高彦臣签订的《天棚打磨刮浆施工协议书》，工程名称：金科蓝湾一期打磨刮浆。因金科蓝湾一期工程有多栋楼房，该合同中是否包含董玉静施工的14#、16#楼不清。同时合同中也未约定主楼无动力排帽项目。2016年9月14日何军签字的收据注明“金科一期2#5#6#17#19#楼地下车库砌砖和内墙抺灰人工费60万元”、2016年2月1日何军签字的收据注明“金科一期2#5#6#17#19#楼地下车库砌砖部分工费40万元”，没有14#16#楼的砌砖人工费。虽然2018年1月31日李文茂出具的《完工证明》内容为，“14#16#号后期尾活，包括水表安装、消防箱门安装、采暖保温给水系统保温、机房内消防箱拆除、P湾安装、防水圈安装、消防系统除锈、消防系统刷防火漆已全部完成”。但2018年1月31日李文茂签字的收据注明“一期地热断管及吹水17425元整”、2018年6月15日李文茂签字的收据注明“一期地暖二次试压5000元”。没有“14#16#号后期尾活，包括水表安装、消防箱门安装、采暖保温给水系统保温、机房内消防箱拆除、P湾安装、防水圈安装”等项目的付款证明。2017年4月1日，聚隆公司与案外人赵宝军的《劳务清包合同》，工程名称为“金科蓝湾一期14#16#楼电气”工程工程范围“电气工程从电气穿线开始至电气工程全部结束，（原电气预埋管有堵塞及修补按实际签证）”。而在董玉静提供的2017年5月26日与赵宝军签订的《水暖电承包补充协议书》中，却有关于“建筑图中所涉及的所有水暖、电、消防以及现场、临建用水暖、电、雨水管安装，楼顶爬梯焊接与安装，绑架子、水暖管保温、水表安装、阀门管件安装、水龙头安装、消火栓、水袋安装、电线、电缆、开头插座、照明系列、水、暖试验等、电缆架桥、避雷线安装、通风帽安装等，总之前期徐正荣、李敢所剩余的水、暖、电等全部工作内容至综合验收交工为止，本劳务分包无零星签订”的约定。所以聚隆公司有关此类项目的主张，一审法院未予认可并无不当。6、综合脚手架及垂直运输费用、超高加压水泵台班费用。鉴定结论认为加压水泵台班的工程量计取基数是建筑面积，案涉工程原告（董玉静）的施工内容包含砌筑工程并已完成，实际已形成了建筑面积。因此，将超高加压水泵台班按建筑面积计入无争议项。考虑到被告（聚隆分公司）诉求，计算出超高加压水泵台班的30%金额为20861元，仅供办案人参考，该金额不计入复议结论区分有无争议。同时鉴定结论也对综合脚手架及垂直运输费用通过未完工程和已完工程的对比测算按比例进行了计价。一审法院采信该部分鉴定结论，无不当之处。7、二审中，董玉静与李维忠签订的《协议书》，认可金科公司直接给付李维忠抵房款3270000元（叁佰贰拾柒万元），一审认定2270000元（贰佰贰拾柒万元）错误。应确认金科公司替董玉静支付给李维忠的人工费应为3270000元。关于聚隆分公司主张替董玉静给付李维忠110万人工费问题。聚隆分公司提供的2015年6月19日《葫芦岛银行网上银行业务回单》90万元、2015年9月29日《葫芦岛银行网上银行业务回单》50万，收款人均为李维忠。李维忠签字的收款收据有2015年6月19日金科蓝湾二期3#、4#楼人工费30万元、2015年6月19日金科蓝湾一期14#、16#楼人工费50万元、2015年9月29日14#、16#楼人工费50万元，上述款项董玉静未签字确认。二审期间董玉静提供的一份金科公司工作人员刘明阳签字的纸单中记载“李维忠领取的另外两个50万，转至二期3#4#楼人工费中”。同时，聚隆分公司与董玉静签订的协议书第二部分《通用条款》约定“38.4分包工程价款由承包人（董玉静）与分包单位结算，发包人（聚隆分公司）未经同意不得以任何形式向分包单位支付各种工程款项”。故一审法院对此项未予认定，并无不当。8、一审判决对聚隆分公司调走钢筋、管件、电气物料229397.31元问题。因该部分为甲供材，一审判决在计算工程造价时，已扣除了全部甲供材的款项，该部分也在扣除之中，故将调走的钢筋、管件、电气物料229397.31元再加回到董玉静的工程款中正确。甲供材钢筋问题。鉴定结认对甲供材分为有争议项与无争议项，无争议项钢筋为1980吨，有争议项钢筋为35吨，不存在聚隆分公司所称的董玉静多领钢筋问题。9、董玉静施工水费问题。在董玉静与聚隆公司签订的施工合同中约定“47.3.6.12施工用水，由施工方打井抽水，并由施工方缴纳与用水有关的费用，不扣除定额中的水费”。故聚隆公司关于水费的主张，本院不予支持。10、关于“强电总表箱至分户箱等预埋管的材质问题”。鉴定结论认为，原、被告提供的鉴定资料上没有对预埋管材质变更的表述，现场踏勘时也未对此项提出争议，在鉴定核对时，被告（聚隆公司）提供了照片，但我司无法判断其照片是否为案涉工程，我司认为该处的计算依据应以图纸、技术变更单和我司组织踏勘时踏勘记录为准。关于此部分争议，在无相反证据的情况下，一审法院采信鉴定结论，并无不当。11、本案鉴定费。根据法律规定，鉴定费由败诉方承担。对董玉静的上诉请求本院认为：1、关于自购钢材问题。一审时董玉静未提供购买钢材的充分证据，二审时提供的2014年7月1日与河北省孟村回族自治县芳芳五金管道配件经销处签订的《钢材销售合同书》、2014年7月2日送货单、2015年2月13日、2016年4月7日银行付款凭证，时间上有多处矛盾，无法互相印证，对此主张不应支持。2、关于“技术联系单及工程量签证单340602元，应当支持”问题。因合同47.3.4.1中有明确约定，涉及工程结算的文字资料、变更单、签证单，必须在变更量完工7日内双方签字确认，否则无效。该争议相中所列签证单、技术联系单均系聚隆分公司单位签章不全，董玉静虽向法院提供与对方工作人员曹清涛通话录音以证明无签章系对方故意拖延造成，但该份通话录音内容笼统概括，不能证实具体签证单、技术联系单所载内容，故根据现有证据，对该部分技术联系单及工程量签证单不予认定。3、关于欠付工程款利息应按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定计算问题。一审判决关于本案工程款利息的计算方法并无不当。4、关于金科公司是否应承担给付董玉静工程款的责任问题。董玉静未向法院提供相关证据证实金科公司与聚隆分公司财产混同的事实，一审法院判决金科公司不应承担工程款给付责任，并无不当，对此本院予以确认。二审认定涉诉工程总造价共计24208249元，扣除其中甲供材10986118元，扣除土方回填人工配合费124298元（135510元-11112元）、扣除聚隆分公司代扣代缴税金813743.23元，扣除聚隆分公司代扣代缴电费137588元，扣除聚隆分公司已给付工程款共计9475400元，加上聚隆分公司调走钢筋、管件、电气物质等材料共计229397.31元，聚隆分公司尚欠付董玉静工程款2900499.08元。关于董玉静主张欠付工程款利息应自2016年5月23日（董玉静与聚隆分公司、金科公司签订《抵房协议》之日）起算，因《抵房协议》约定，聚隆分公司、金科公司同意将金科蓝湾门市6#4门以2552644元抵售董玉静，冲抵欠付工程款，董玉静据此主张的欠付工程款在2552644元范围内以该日期起算利息，法院予以支持。超出该范围的工程款，因当事人在案件审理过程中，未提出合理起算节点，依照相关《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条亦无法得出，故本院采用一审法院算法，以起诉之日起算。综上所述，一审法院部分认定事实不清，本院予以纠正。依据依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销连山区人民法院（2020）辽1402民初1097号民事判决。二、沈阳聚隆建筑安装工程有限公司葫芦岛分公司于本判决生效后十日内给付拖欠董玉静的工程款2900499.08元元及利息（利息为两部分之和，一部分以2552644元为基数，自2016年5月23日起至清偿之日止按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息；另一部分以347855.08元为基数，自2020年3月24日起至清偿之日止按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息）。三、葫芦岛市金科房地产开发有限公司不承担给付董玉静工程款责任。四、驳回董玉静其他诉讼请求。五、驳回沈阳聚隆建筑安装工程有限公司葫芦岛分公司反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费及鉴定费按原判决执行。二审案件受理费，由董玉静承担14800元、由沈阳聚隆建筑安装工程有限公司葫芦岛分公司承担61010元。本判决为终审判决。审判长 康永杰审判员刘亚伟审判员 郭   逸   群二〇二一年五月六日书记员 岳   欣   彤