辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽02民终3131号上诉人（原审原告）：张鹏，男，1980年12月19日生，汉族，住大连市沙河口区。委托诉讼代理人：邹华平，辽宁本道律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中交一航局第三工程有限公司，住所地大连市西岗区海达北街91号。法定代表人：刘爱新，公司经理。委托诉讼代理人：张天仑，辽宁君连律师事务所律师。上诉人张鹏因与被上诉人中交一航局第三工程有限公司劳动争议纠纷一案，不服大连市西岗区人民法院（2020）辽0203民初3721号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月9日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。张鹏上诉请求：1.撤销原审判决，改判支持上诉人的全部诉讼请求；2.诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、关于2015年9月至2019年7月31日期间违法减发工资差额219651元。被上诉人未举证证明其减发工资的合法性，即应认定违法。2015年9月，被上诉人在没有合法依据的前提下，通知上诉人回家等待安排工作岗位，导致上诉人2015年9月至2019年7月31日期间工资差额损失，该损失系被上诉人违法导致，故其应向上诉人赔偿该损失。原判决认为参照《关于规范企业工资支付有关问题的通知》（大劳发[2003]第65号）第五条规定，“被告可以比照息工人员生活费标准向原告发放生活费”，系适用法律错误。原判决认为：“关于原告2015年9月至2017年6月期间的工资情况，原告有义务且有条件举证证明，但原告未举证”，系举证责任错误分配。被上诉人作为用人单位，负有工资的举证责任。上诉人已尽其所能的向法庭提交了能提供的所有证据，不存在“原告有义务且有条件举证证明，但原告未举证”的事实。原判决认为“关于原告2017年7月至2019年7月工资情况，现有证据证明该期间原告的工资均高于息工人员生活费标准，不存在工资差额”，系认定事实错误。在被上诉人认可存在工资差额，并同意支付的情况下，原判决竟认定不存在工资差额，系认定事实错误。在被上诉人不提供相关证据时，应当依据“社保缴费单”认定上诉人在岗期间工资收入为人民币6222元/月。上诉人待岗期间已发工资数额按1548.57元/月计算。减发工资差额为219651元，计算过程：（6222元/月-1548.57元/月）×47个月=219651元。二、关于违法终止劳动合同经济赔偿金186660元。被上诉人应当与上诉人签订无固定期限劳动合同而未签订的，人民法院可以视为双方之间存在无固定期限劳动合同关系。原判决认定事实、适用法律错误。被上诉人单方终止无固定期限劳动合同关系，系违法终止，应向上诉人支付违法终止劳动合同赔偿金186660元（6222元/月×15个月×2倍）。违法终止、解除劳动合同赔偿金计算标准，如果按劳动者未正常提供劳动时获取的工资收入计算有失公平，应当按照劳动者正常提供劳动的情况下的工资标准计算。三、原审法院在判决驳回上诉人赔偿金的诉求时，应同时查明是否符合支付经济补偿金情形，如符合，应径行判决用人单位向劳动者支付终止劳动合同补偿金74664元（计算过程：6222元/月×12个月=74664元，自2008年1月1日起至2019年7月31日止），以定纷止争、高效合理解决争端，节约司法资源。中交一航局第三工程有限公司辩称，不同意上诉人的上诉请求。上诉人在2015年9月至2019年7月31日期间并未在被上诉人处工作，没有提供劳动，而是放假休息待岗，在此期间被上诉人向上诉人支付了生活费，社会保险费以及企业年金。在长达四年的时间里，上诉人既没有提出异议，也没有向被上诉人主张过返岗工作，因此上诉人主张按照正常在岗的工资标准支付工资没有依据。依据相关规定，被上诉人向上诉人支付生活费不应低于最低工资标准的80%，被上诉人已经足额支付，不存在违法减发工资。被上诉人不存在违法终止劳动合同，不应支付相关的补偿金及赔偿金。在双方的劳动合同即将到期之前，一审法院据以认定的被上诉人与上诉人的微信截图中可以证实，被上诉人只是告知上诉人合同即将到期，并提前了一个月通知上诉人，可以选择继续签订劳动合同，包括无固定期限劳动合同，也可以计算因劳动关系终止上诉人可以领取的一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金。由于以上两项补助金应当在劳动合同终止后上诉人方才具备领取条件。因此，上诉人基于此考虑，并未向被上诉人提出或要求续订无固定期限劳动合同。在被上诉人反复向其说明并邀请其到公司，上诉人始终没有去公司，并指出要求计算各项工伤医疗补助，而不提出续签劳动合同的事宜。在劳动关系终止后，上诉人在社保中心领取了工伤医疗补助金50000余元，在本案中又提出了一次性伤残就业补助金76086元，这也证实了上诉人实际上并不想签订无固定期限劳动合同，而并非是被上诉人不与其签订。而合同终止是因合同到期产生的法定后果，被上诉人不存在违法终止。关于上诉人主张的一次性伤残就业补助金已经从仲裁裁决的19440元变为76086元，而据以认定的76000余元的数额并没有相关的证据予以证明，但对此被上诉人并没有上诉，已经充分保障了上诉人的相关权利。张鹏向一审法院起诉请求：1.被告给付原告2015年9月至2019年7月31日期间违法减发工资差额219651元；2.被告给付原告九级工伤一次性伤残就业补助金76086元；3.被告给付原告违法终止劳动合同经济赔偿金186660元。一审法院认定事实：2004年8月4日，原、被告订立了合同期限自2004年8月1日至2009年7月31日的劳动合同书。劳动合同约定，原告在港口工程岗位工作，每月工资为500元。该劳动合同后经三次续签，合同期限延至2019年7月31日。被告为原告缴纳社会保险和公积金至2019年7月。2009年11月，原告在工作中受伤，被评定为工伤伤残九级。2015年9月至2019年7月，在被告的安排下，原告没有在被告处工作，期间也没有向被告提出过继续工作的请求。此期间被告通过银行转账向原告发放工资，其中2017年7月至2018年6月期间每月应发工资为1655.90元、2018年7月至2018年12月和2019年2月至2019年6月每月应发工资为1552.90元、2019年1月应发工资为1576.90元、2019年7月应发工资为1476.90元。现无证据证明原告2015年9月至2017年6月期间的工资情况。2019年7月1日，被告向原告做出《终止劳动合同通知书》，内容为：“……你于2004年8月1日与中交一航局第三工程有限公司签订的劳动合同因下列第1项原因，于2019年7月31日终止。1、劳动合同期限已满…根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第一款之规定，经中交第一航务工程局第三工程公司研究通过，并征得公司工会同意，决定与你终止劳动合同。……”2019年7月31日，被告出具了终止劳动合同证明书，终止原因为劳动合同期满。被告向原告邮寄了该终止劳动合同证明书。2019年9月3日，原告通过大连市医疗保险管理中心领取了一次性工伤医疗补助金60192元。另查，原告与被告关于原告离职事宜的沟通及相关文件、手续的传递具体是与“木槿烨”（微信名）通过微信进行。原告称“木槿烨”是被告人事专员邵政业，被告称对接工作人员已离职，不确定是否为被告工作人员。微信记录显示，被告确认原告发生工伤前12个月（2008年11月-2009年10月）的月平均工资为6340.50元。2019年12月30日，原告向大连市西岗区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，仲裁请求为要求被告支付2015年9月1日至2019年7月31日间的工资差额221934元、一次性伤残就业补助金76086元、违法终止劳动合同赔偿金186660元。该仲裁委经审理作出西劳人仲案字（2020）第071号仲裁裁决书，裁决被告支付原告一次性伤残就业补助金19440元并驳回原告其他申请请求。原告不服该仲裁裁决，诉至法院。一审法院认为，原告工伤后在2015年9月至2019年7月期间未在被告处工作，而是放假休息待岗，也没有向被告提出过继续工作的请求。其主张被告按正常在岗工作的工资标准支付该期间工资没有事实和法律依据。相关文件《关于规范企业工资支付有关问题的通知》（大劳发[2003]第65号）第五条规定：“因企业生产经营原因，离开工作岗位没有与企业解除、终止劳动合同的息工人员（放假休息待岗）和离岗退养人员（内退），用人单位应支付生活费，生活费标准由用人单位与职工集体协商确定，但分别不得低于市政府规定的最低工资标准的80%和90%。用人单位支付给息工、离岗退养人员的生活费，含个人应缴纳的各种社会保险费。扣除个人应缴纳的各种社会保险费后，实际支付给息工、离岗退养人员的生活费，不得低于本市城镇居民最低生活保障线。”参照上述规定，被告可以比照息工人员生活费标准向原告发放生活费。关于原告2015年9月至2017年6月期间的工资情况，原告有义务且有条件举证证明，但原告未举证；关于原告2017年7月至2019年7月的工资情况，现有证据证明该期间原告的工资均高于息工人员生活费标准，不存在工资差额。综上，原告要求被告支付2015年9月1日至2019年7月31日期间工资差额的诉讼请求缺乏事实和法律依据，该院不予支持。依据《工伤保险条例》、《关于贯彻实施〈社会保险法〉有关问题的通知》等规定，原告有权向被告主张一次性伤残就业补助金。一次性伤残就业补助金的计发基数以工伤职工受伤前12个月的月平均工资与解除或终止劳动关系前12个月平均工资相比较采取就高不就低的原则。九级伤残为12个月的工资。关于一次性伤残就业补助金的计发基数，因原告终止劳动关系前12个月平均工资系按息工人员生活费标准发放，实际上低于其受伤前12个月的月平均工资，故应以原告受伤前12个月的月平均工资作为计发基数。关于该节事实的相关证据，被告以并非其举证责任及确不掌握为由未予提供，原告提供了与被告工作人员的微信记录，微信记录显示被告工作人员确认原告工伤前12个月（2008年11月-2009年10月）的月平均工资为6340.50元，且确认了关于原告离职的若干其他事项。被告以对接工作人员已离职为由否认该证据，但未提供相反证据证明。此情形下，虽然原告提供的微信记录系传来证据，但足以引起举证责任的转化。被告有义务且有条件提供证据证明原告受伤前12个月的月平均工资。被告未提供该节证据，应承担举证不能的法律后果。本院以微信记录中确认的原告受伤前12个月的月平均工资6340.50元作为原告一次性伤残就业补助金的计发基数，被告应支付的数额为76086元（6340.50元/月×12个月）。原告该项诉讼请求，该院予以支持。劳动合同法规定，符合订立无固定期限劳动合同条件的，经劳动者与用人单位协商一致订立无固定期限劳动合同。现无证据表明原告提出或同意与被告订立无固定期限劳动合同，考虑到原告工伤后长期息工的实际情况，可以认定双方未就劳动合同订立事宜协商一致，因此原、被告间所订立的固定期限劳动合同不违反法律规定。该固定期限劳动合同于2019年7月31日期限届满后，被告与原告终止劳动合同关系不违反相关法律规定。原告要求被告支付违法终止劳动合同赔偿金的诉讼请求，该院不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、《中华人民共和国劳动法》第十六条、第五十条、《中华人民共和国劳动合同法》第十四条、第四十四条之规定，一审法院判决如下：一、被告中交一航局第三工程有限公司于判决生效之日起十日内支付原告张鹏一次性伤残就业补助金76086元。二、驳回原告张鹏的其他诉讼请求。案件受理费5元（原告已预交），由被告中交一航局第三工程有限公司负担。本院经审理查明，一审查明相关事实属实，本院予以确认。本院认为，根据双方当事人的诉辩观点，本案争议焦点为：一、被上诉人是否违法减发上诉人工资；二、被上诉人是否违法解除与上诉人的劳动合同；三、如不存在违法解除情况，上诉人在二审主张经济补偿金是否应予支持。关于争议焦点一，上诉人主张2015年9月至2019年7月31日期间，被上诉人在没有合法依据的前提下，通知上诉人回家等待安排工作岗位，导致上诉人该期间存在工资差额损失。经查，被上诉人于2015年9月安排上诉人待岗，上诉人此后也并未上班，待岗长达三年之久，上诉人也并无证据证明对被上诉人的待岗安排持有异议以及提出要求继续上班，说明双方对待岗安排已协商一致。上诉人在未提供劳动的情况下主张该期间工资按在岗工资标准发放没有事实和法律依据，本院不予支持。一审法院参照《大连市劳动和社会保障局关于规范企业工资支付有关问题的通知》（大劳发[2003]第65号）第五条规定，比照息工人员（放假休息待岗）生活费标准确定上诉人在此期间的工资于法有据。对于上诉人2015年9月至2017年6月期间的工资发放情况，双方均未提供证据证明，上诉人上诉主张工资差额时对已发部分按1548.57元/月计算，也并未低于息工人员生活费标准。因此，上诉人待岗期间的工资均未低于息工人员生活费标准，一审法院认定2015年9月1日至2019年7月31日期间不存在工资差额正确。本院对于上诉人提出被上诉人给付减发工资差额的上诉请求不予支持。关于争议焦点二，虽上诉人在连续订立二次固定期限劳动合同后符合订立无固定期限劳动合同的情形，但与被上诉人此后两次续签合同时，双方仍订立的是固定期限劳动合同，应视为双方对签订固定期限劳动合同已协商一致。现上诉人未举证证明劳动合同到期前曾提出与被上诉人签订无固定期限劳动合同，根据其与被上诉人工作人员的聊天记录，其也未明确要求继续履行劳动合同。被上诉人在劳动合同到期前三十天通知上诉人劳动合同将终止，于劳动合同期限届满后与上诉人终止劳动合同关系不违反相关法律规定。上诉人上诉主张被上诉人支付违法终止劳动合同赔偿金，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。关于争议焦点三，上诉人于仲裁、一审诉讼中均以被上诉人违法解除劳动合同为由提出经济赔偿金的诉请，仲裁、一审法院也均围绕上诉人的诉求进行审理和裁决、判决。上诉人二审提出在无法认定被上诉人违法解除劳动合同的情况下，法院应直接判令被上诉人给付经济补偿金，该诉求未经仲裁前置程序和一审审理，属上诉人二审增加独立的诉讼请求，被上诉人亦表示不同意本案中处理，故根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十八条规定，本院在本案中不予审理，上诉人可另行主张权利。综上所述，张鹏的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人张鹏负担。本判决为终审判决。审判长  于晓梅审判员  刘婷娜审判员  宁 宁二〇二一年五月十日书记员  王如琪