贵州省毕节市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2016）黔05民终1158号 上诉人（原审被告）贵州正华矿业有限公司威宁县龙街镇马踏煤矿，住所地威宁县龙街镇。 组织机构代码：56502067-4。 法定代表人费仁良，该煤矿负责人。 委托代理人（特别授权）周传喜，该煤矿总经理。 被上诉人（原审原告）邵友明，男，1982年9月3日出生，汉族，小学文化，农民，住云南省昭通市巧家县。 委托代理人（特别授权）胡运凯，云南意衡律师事务所律师。 委托代理人（特别授权）冯艳，云南意衡律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）殷显龙，男，汉族，1964年10月3日出生，住四川省攀枝花市西区。 上诉人贵州正华矿业有限公司威宁县龙街镇马踏煤矿（下称马踏煤矿）因与被上诉人邵友明、殷显龙承揽合同纠纷一案，不服贵州省威宁彝族回族苗族自治县人民法院（2015）黔威民初字第2401号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行审理。上诉人马踏煤矿委托代理人周传喜，被上诉人委托代理人胡运凯到庭参加诉讼。现已审理终结。 原审原告邵友明诉称：2014年5月1日，我和被告马踏煤矿签订《建设工程施工协议》，约定威宁县马踏煤矿将地面工程承包给原告修建，工程总造价预计380万元，工程期间自2014年5月1日至2014年9月30日，原告缴纳履约保证金40万元。协议签订后，我按约交付保证金40万元，并组织工人进场施工。后因被告马踏煤矿未按约支付工程款，该协议于2014年8月终止履行。2014年8月4日，经结算被告马踏煤矿应支付工程款1922330.00元，并于8月19日签订工程款付款协议，约定马踏煤矿分批支付工程款，共约定违约金20万元。此后，被告仅支付15万元，余下款项至今未付。故请求依法判令被告支付工程款1772330.00元，返还履约保证金40万元，并承担违约金20万元，合计2372330.00元。 原审被告马踏煤矿辩称：我矿已支付原告15万元工程款，另外用煤抵款26万元，具体数额已发货单为准。此外，原告的合同是和殷显龙签订的，支付的履约保证金也是殷显龙收的，没有打入我矿的账户上，至于原告与我矿签订的付款协议，是我矿的法定代表人周传喜在被迫情形下签订的。在签订付款协议当日，原告已将其部分工程款委托我矿向原告的债权人杨永贵、高登科、邵友贵、高登红四人支付，煤矿也按原告的委托当日向四人出具欠条。原告在施工过程中向我矿交付的工程不符合质量要求，与被告殷显龙有串通嫌疑，损害我矿的利益。故请求法院依法驳回原告的诉讼请求。 原审被告殷显龙未作答辩。 原审经审理查明：2010年12月，马踏煤矿经工商注册登记核准成立，企业性质为普通合伙企业，法定代表人为周传喜。2014年6月9日，马踏煤矿被贵州正华矿业有限公司收购，并经工商行政管理部门变更登记为贵州正华矿业有限公司威宁县龙街镇马踏煤矿，法定代表人变更为费仁良。 2014年4月3日，马踏煤矿任命被告殷显龙为马踏煤矿总工程师，主管马踏煤矿的全面工作；任命杨凯担任马踏煤矿总工助理，协助总工及矿长工作。2014年5月1日，被告殷显龙代表马踏煤矿与原告签订建筑工程施工协议，约定原告承揽被告马踏煤矿土石方开挖、500m3钢筋砼水池、防洪沟等工程项目，由被告马踏煤矿提供建筑安装施工图，施工技术质量等，工程期限自2014年5月1日至2014年9月30日，工程总造价约380万元（具体以实际结算为准）。原告在协议签订时需向被告马踏煤矿支付履约保证金40万元，待工程完工80%，退还50%，工程全部完工后5日内退还余额。工程开工2个月后，被告马踏煤矿开始向原告结算支付。马踏煤矿收到原告的工程进度月报后必须3日内按核实的工程进度支付进度款，每月支付工程进度款的80%，单项工程竣工验收合格的支付95%。如马踏煤矿拖欠工程进度款或尾款，应向原告支付拖欠金额日千分之一的违约金。协议签订后，原告按约向被告马踏煤矿签约代表人殷显龙支付履约保证金40万元，并组织工人进场施工。在施工过程中，马踏煤矿总工程师殷显龙及总工助理杨凯到现场对原告的施工进度及部分工程项目成果签字确认。2014年6月21日，被告马踏煤矿免去殷显龙马踏煤矿负责人职务，仅担任马踏煤矿总工程师，负责矿井技术工作；任命周传喜为马踏煤矿负责人，负责矿井全面工作。2014年8月4日，原告与被告马踏煤矿就原告已完成工程项目进行工程结算，被告马踏煤矿需支付原告工程款1922330.30元。2014年8月19日，因被告马踏煤矿未按约向原告支付工程款，被告马踏煤矿与原告协商约定终止双方签订的建筑工程施工协议并予以解除，同时签订地面施工工程付款协议。约定被告马踏煤矿在2014年12月30日前分八期支付原告地面施工部分工程款和安全保证金180万元，2014年12月31日后一次性支付原告所完成工程余款。并约定付款期限届满后，超过20个工作日，若马踏煤矿未按约支付原告工程款即构成违约，并向守约方承担20万元的违约金。该协议由被告马踏煤矿负责人周传喜签字并加盖威宁县马踏煤矿公章。签约当日，被告马踏煤矿支付原告第一期工程款15万元。原告组织工人进场施工时，将其工人分四个班组，班组组长分别为杨永贵、高登奎、邵友贵、高登红。2014年12月22日，原告带领四个班组组长找到被告马踏煤矿，要求马踏煤矿支付拖欠的工人工资（工资包含于拖欠原告工程款内），因被告马踏煤矿无钱支付原告，后经双方商定，原告邵友明委托马踏煤矿向邵友明施工队的四个班组组长支付工人工资，分别向邵友贵班组支付工人工资336400.00元；向高登红班组支付工人工资201640.00元；向高登奎班组支付工人工资265200.00元；向杨永贵班组支付工人工资348600.00元，合计1151840.00元。上述款项从被告支付原告的总工程款中扣除。当日，被告马踏煤矿负责人周传喜代表马踏煤矿向四个班组分别出具了欠条，但欠款至今未付。 另查明：2014年11月13日，被告马踏煤矿因拖欠原告工程款无力支付，便向原告出具一份承诺书承诺保证每月发足30车煤给原告用于冲抵工程款，每车煤价格暂按580元每吨计算，含450元每吨的增值税发票由马踏煤矿开具给原告。庭审中，原告仅认可收到被告12万元的煤炭，且每吨煤炭增值税发票至今未交付原告。 原审认为：被告马踏煤矿任命被告殷显龙为马踏煤矿总工程师，并负责煤矿全面工作。被告殷显龙代表马踏煤矿与原告签订建筑施工协议，系被告殷显龙履行职务行为，因此而产生的权利义务关系应归被告马踏煤矿承担。而双方签订的建筑施工协议意思表示真实，不违反国家法律、行政法规的强制性规定，属合法有效的协议，受法律保护。原告承揽被告马踏煤矿土石方开挖、500m3钢筋砼水池、防洪沟等工程项目建设，原告自行组织工人施工、购买相关建筑材料，并按约将工程成果交付被告马踏煤矿，双方形成承揽关系。在施工过程中，被告对原告的施工工程项目、进度、成果予以监督、验收，并指派工作人员予以签字确认，而被告马踏煤矿未按协议约定支付原告工程款，其行为已构成违约，损害原告合法权益。后原告与被告马踏煤矿协商终止协议，并结算原告已完成工程项目的工程款且约定了支付部分工程款期限、方式及违约责任等，属双方达成的补充协议，符合法律规定，具有法律效力，受法律保护。而被告马踏煤矿仍未按约支付原告工程款，其行为亦构成违约，双方形成有效的债权债务关系。本案中，因被告马踏煤矿违约，导致原告一直拖欠其施工工人工资未付。而原告作为马踏煤矿债权人委托被告马踏煤矿，向原告的四个施工班班组长支付工人工资，费用从拖欠原告的总工程中款中予以扣除，而被告马踏煤矿分别向该四个班班组长出具工资欠条，且四个班组长也予以接受，属于债权转让，即原告对被告马踏煤矿享有的部分债权已转让给邵友贵、高登奎等四个班组，合计转让金额为1151840.00元。按照现金谁占有即所有的原则，被告马踏煤矿尚未将拖欠原告的款项交付原告，原告尚未取得该笔款项的所有权，故原告主张该笔款项属原告指示被告马踏煤矿向四个班组交付，而被告马踏煤矿未向四个班组交付相关款项，现被告马踏煤矿应向原告交付的主张不成立，不予支持。其实质系当事人各方合意形成的债权转让。故该部分款项应从原告请求被告马踏煤矿支付工程款1772330.00元（已扣除被告马踏煤矿已支付原告的15万元）中予以扣减。此外，被告抗辩称通过以煤抵款方式向原告支付工程款26万元，因原告仅认可收到被告马踏煤矿12万元的煤炭款，而被告马踏煤矿又未提交证据予以证实通过以煤抵债方式向原告冲抵债务26万元的相关证据，对原告不予认可的14万元，应当由被告马踏煤矿承担举证不力的法律后果。故14万元债务冲抵的辩解理由不成立，不予采纳。故被告马踏煤矿还需支付原告工程款500490.00元。此外，被告马踏煤矿与原告达成的付款协议约定2014年12月30日前支付原告部分工程款及安全保证金180万元，逾期不付构成违约，应向原告承担20万元的违约金。因被告未按约支付原告工程款，也未按约支付高登奎等四个班组工人工资，应当承担违约责任。而双方约定的违约金20万元，系当事人各方真实意思表示，不违反国家法律、行政法规规定，也未超过被告在订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。故原告请求被告马踏煤矿给付20万元的违约金的诉讼请求成立，予以支持。原告在与被告签订建筑施工协议时，原告支付被告的40万元履约保证金，属原告向被告马踏煤矿提供履行合同的担保，属担保合同之债。在双方形成的承揽关系中，被告马踏煤矿作为定作人，既是原告承揽的建筑工程的债权人，又对原告已完成工程负有给付工程款的义务，又是原告的债务人。虽然原告未能按照双方签订的协议全面履行合同，但系被告马踏煤矿先行违约而导致，原告有权拒绝继续履行合同，行使先履行抗辩权。后双方达成协议终止履行合同并予以解除，但合同权利义务的终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。本案中，原告与马踏煤矿在协议中仅约定了被告马踏煤矿按原告完成的工程进度予以返还原告缴纳的履约保证金，而未约定被告马踏煤矿违约如何返还原告履约保证金的情形。根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第八十五条之规定：“债务人或者第三人将其金钱以特户、封金、保证金等形式特定化后，移交债权人占有作为债权的担保，债务人不履行债务时，债权人可以以该金钱优先受偿。”从该条司法解释可知，债务人不履行义务，债权人可以就收取的保证金优先受偿，但若同时负有给付义务的债权人不履行给付义务时，除应承担相应违约责任外，就其收取的保证金也应予以退还。参照国家发改委等七部委联合发出的《工程建设项目施工招标投标管理办法》第八十五条之规定：“招标人不履行与中标人订立的合同的，应当双倍返还中标人的履约保证金；给中标人造成的损失超过返还的履约保证金的，还应当对超过部分予以赔偿；没有提交履约保证金的，应当对中标人的损失承担赔偿责任。”故原告请求被告马踏煤矿返还履约保证金40万元的诉讼请求成立，予以支持。 关于被告抗辩称原告交付被告马踏煤矿的40万元履约保证金未进入马踏煤矿财务账户，该笔款项应由收款人本案被告殷显龙承担返还义务的辩解理由。因被告马踏煤矿任命殷显龙为马踏煤矿的总工程师，并全面负责马踏煤矿的一切事务。而原告也完全有理由相信被告殷显龙有权代表马踏煤矿与原告签订建筑施工协议，并收取原告交付的履约保证金，属履行职务行为。如被告殷显龙未将该笔履约保证金交付被告马踏煤矿，被告马踏煤矿可另案向被告殷显龙予以追索。故被告马踏煤矿的辩解理由不成立，不予采纳。 综上，原审依照《中华人民共和国合同法》第五十条、第八十条、第八十四条、第九十三条、第九十七条、第九十八条、第一百零七条、第一百零八条、第一百一十三条，《中华人民共和国担保法》第二条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第八十五条、第一百一十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，作出如下判决：一、由被告贵州正华矿业有限公司威宁县龙街镇马踏煤矿给付原告邵友明工程款500490元、违约赔偿金200000元；二、由被告贵州正华矿业有限公司威宁县龙街镇马踏煤矿返还原告邵友明履约保证金400000元。上述三笔款项共计1100490元，定于本判决生效后十日内给付；三、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费12889元，由原告邵友明负担6000元，被告贵州正华矿业有限公司威宁县龙街镇马踏煤矿负担6889元。 上诉人马踏煤矿不服原审判决，向本院上诉称：1、涉案违约金约定过高，超过法律保护范围，且被上诉人违约在先，故上诉人不应承担涉案违约金。2、被上诉人逾期施工及完成工程存在严重质量瑕疵，上诉人被迫与之进行工程结算，结算行为及签订的付款协议均不是上诉人的真实意思表示，且被上诉人邵友明将保证金打入殷显龙个人账户以致该款被殷显龙挪用，造成上诉人经济损失。一审认定事实不清，证据不足，明显损害上诉人合法权益，请求二审维持原审判决第二、三项，撤销原审判决第一项，即上诉人仅承担退还被上诉人邵友明履约保证40万元的责任。 被上诉人邵友明答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求予以维持。 二审中，上诉人马踏煤矿提交现场照片、马踏煤矿煤炭销售台账、工程结算明细表，用以证明邵友明承建水池部分出现质量问题，支付工程款过程中除支付邵友明15万元现金外还以煤炭冲抵工程款方式给付邵友明工程款26万元，而且马踏煤矿的工程验收结算有完整的体系，与邵友明方提供的结算依据有相当的出入，邵友明方的结算依据非法，全系伪造。经质证，被上诉人邵友明认为现场照片未明确载明制作时间、制作主体、制作地及原始存储路径，不能作为证据使用。销售台账未加盖单位印章且无邵友明签字认可，无法核实真实性，且原审时马踏煤矿特别授权代理人已确认以煤抵款金额，被上诉人邵友明也认可该事实，但以煤抵款金额仅为12万元。工程结算明细表均为复印件，未加盖红色签章，无法核对真实性，且与本案与关联性。经审查，现场照片仅反映图片所载内容的相应情况，在无其他证据佐证时无法证明拍摄对象存在质量问题，不能达到上诉人马踏煤矿的举证目的，本院不予采纳。销售台账为打印件，无上诉人马踏煤矿单位签章、被上诉人邵友明亦未在该销售台账签字认可，属于上诉人马踏煤矿可控制范围内的单方证据，本院亦不予采纳。工程结算明细表均为照片打印件，无原件予核对，且与本案无直接关联性，本院亦不予采纳。 经二审审查，一审查明的事实属实，本院予以确认。 二审当事人争议焦点为：上诉人马踏煤矿应否支付被上诉人邵友明工程款、违约赔偿金及应付数额的确定。 本院认为：被上诉人殷显龙任马踏煤矿总工程师、负责煤矿全面工作期间，代表上诉人马踏煤矿将马踏煤矿地面工程发包给被上诉人邵友明承建，上诉人马踏煤矿与被上诉人邵友明之间形成的《建筑施工协议》系双方意思表示真实，不违反国家法律、行政法规的强制性规定，合法有效。施工过程中由殷显龙代表建设方马踏煤矿与施工方邵友明就涉案工程事宜进行对接，施工完成后由殷显龙代表马踏煤矿与邵友明进行结算，虽然结算时殷显龙不再负责马踏煤矿全面工作，仅是负责矿井技术工作，但结算后上诉人马踏煤矿与被上诉人邵友明就结算款项中部分工程款及安全保证金的180万元的给付方式及期限协议形成《地面施工工程款付款协议》，约定180万元外的剩余工程款的给付时间及方式，事实上追认殷显龙代表马踏煤矿与邵友明进行结算的行为，依照《民法通则》第六十六条规定，没有代理权、超越代理权或者代理权终止后的行为，只有经过被代理人的追认，被代理人才承担民事责任。殷显龙与邵友明对涉案工程完成的工程量、价予以计价的后果、效力，自然及于上诉人马踏煤矿。上诉人马踏煤矿否认涉案结算行为及付款协议的上诉主张，无事实依据及法律依据。根据双方结算金额扣减马踏煤矿已付款项、被上诉人邵友明同意转让债权额度，上诉人马踏煤矿应支付被上诉人邵友明工程款为500490.00元。双方签订《地面施工工程款付款协议》后，上诉人马踏煤矿未按协议约定履行给付义务，已构成违约，应承担相应的违约责任，被上诉人邵友明因上诉人马踏煤矿的违约行为导致的实际损失具体体现为马踏煤矿未付约定款项的利息损失，自双方约定的最后付款时间至今将近两年，协议确定的“悔约金”与被上诉人邵友明应获利息大体相当，上诉人马踏煤矿主张违约金过高请求调减的上诉主张，本院不予支持。综上，原判决认定事实清楚，适用法律正确，判决得当，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4300.00元由上诉人贵州正华矿业有限公司威宁县龙街镇马踏煤矿承担。 本判决为终审判决。 审判长 张 雄 审判员 张 晶 审判员 朱 莉 二〇一六年十月十七日 书记员 周海洋