河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫01民终5301号上诉人（原审原告）：刘海，男，1977年12月5日出生，汉族，住河南省巩义市。委托诉讼代理人：上官绪波，河南曲成律师事务所律师。委托诉讼代理人：徐冉，河南曲成律师事务所律师。上诉人（原审被告）：秦鹤凤，女，1970年1月23日出生，汉族，住郑州市中原区。委托诉讼代理人：沈贵轩，河南天新律师事务所律师。委托诉讼代理人：蒋飞，河南天新律师事务所律师。上诉人（原审被告）：宋哲宇，男，1990年8月16日出生，汉族，住河南省淇县。委托诉讼代理人：沈贵轩，河南天新律师事务所律师。委托诉讼代理人：蒋飞，河南天新律师事务所律师。上诉人（原审被告）：孙纪军，男，1973年9月1日出生，回族，住河南省南召县。委托诉讼代理人：沈贵轩，河南天新律师事务所律师。委托诉讼代理人：蒋飞，河南天新律师事务所律师。上诉人刘海、秦鹤凤、宋哲宇、孙纪军合伙合同纠纷一案，不服河南省郑州市中原区人民法院（2021）豫0102民初116号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。刘海上诉请求：1、请求将河南省郑州市中原区人民法院（2021）豫0102民初116号民事判决第二项变更为三被上诉人向上诉人共同返还合伙投入款1479567元。2、本案全部诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、原审判决认定事实不清。1、原审判决中所认定的“工程回款180万元并非其自有款项”属事实不清。上诉人所陈述的收到180万元回款系两个部分组成，其中80万元系2019年5月、2019年10月秦鹤凤转入上诉人账户的回款，另外100万元上诉人在原审庭审中陈述系在秦鹤凤的要求下通过河南省禄君泰建筑劳务分包有限公司（简称“禄君泰公司”）实际控制人禄黎博的账户转入上诉人的会计肖素霞账户。并且由于被上诉人秦鹤凤与上诉人系合伙关系，由于秦鹤凤联合其他合伙人与劳务分包公司的实际控制人禄黎博故意截留工程回款，导致上诉人无法分得应有的回款。上诉人为减少损失、迫于无奈要求其他合伙人退投资款，在秦鹤凤的要求下上诉人与案外人禄黎博签订借条。然后将100万元转入上诉人的会计肖素霞账户，并且禄黎博的款项也正是来源于秦鹤凤，更能印证100万元款项是在绿化劳务分包中的上诉人应分的工程回款。并且在上蔡县人民法院审理的（2020）豫1722民初421号庭审中，禄黎博也自认“借条中”的100万元款项系秦鹤凤交给自己，因此上诉人才主张100万元系上诉人收到的工程回款。被上诉人秦鹤凤在（2020）豫0191民初23693号案件中出具情况说明否认涉案100万元系上诉人的工程回款，而是禄黎博以个人名义出借给被告肖素霞的，不是河南省禄君泰建筑劳务分包有限公司向其合伙支付的工程款，更不是上诉人在上述工程的回款，与共同合伙的工程无关。那么上诉人认为涉案100万元在（2020）豫0191民初23693号案件中已经被认定为借款，本案中上诉人实际收到的回款仅有80万元，原审法院扣除的100万元款项作为上诉人的实际投资款项三被上诉人也应予返还。综上，三被上诉人应返还上诉人的合伙投入款项为1479567元。2、依据上诉人提交证据显示，从上诉人账户以及委托张国亮、张国豪等人在合伙项目中的对外支出共计180笔款项2339267元，即使扣除向王洪涛转账的18700元、向王延辉转账的36000元和5000元油费，上诉人的投资款项应为2279567元。原审判决中所认定的“280万元系上诉人施工期间的收入”与事实不符，该款项系通过秦鹤凤的账户转入上诉人账户，是被上诉人宋哲宇的投资款，且原审庭审中宋哲宇也予以认可。3、原审判决适用《中华人民共和国合同法》第九十七条错误，依据该条之规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。本案中上诉人作为合伙人之一被其他合伙人排挤在外，依据会议纪要第8条约定如因个人违反规定造成损失应加一倍赔偿，三被上诉人严重违反合伙会议纪要的约定应当向上诉人承担违约责任，但原审法院以双方未约定不予支持明显事实认定不清。综上所述，河南省郑州市中原区人民法院（2021）豫0102民初116号民事判决认定事实不清，故上诉人依法提出以上诉讼请求，望贵院依法审查，支持上诉人的诉讼请求，维护上诉人的合法权益。秦鹤凤、宋哲宇、孙纪军辩称：一、刘海上诉状中提及的100万元款项与本案无关。该笔款项系案外人肖素霞向案外人禄黎博的借款，该笔借款的事实业经郑州市中级人民法院作出的2021豫01民终4658号民事裁定书认定。第二，刘海上诉状中提及的280万元款项系我方宋哲宇在涉案项目中的投资款与刘海无关。原审法院将该280万元从刘海的投资款中予以扣除并无不当。三、秦鹤凤、宋哲宇、孙纪军及刘海4人就涉案项目的合伙关系并未解除，孙纪军、刘海、秦鹤凤也不同意刘海退出涉案的合伙关系。具体的理由以我方的上诉状的理由为准。秦鹤凤、宋哲宇、孙纪军上诉请求：1．请求二审法院依法撤销郑州市中原区人民法院（2021）豫0102民初116号民事判决第一项、第二项，依法改判驳回被上诉人刘海的诉讼请求，或者发回重审；2．本案一、二审诉讼费用全部由被上诉人承担。事实与理由；一、刘海无权合伙关系，原审判决适用法律、认定事实均是错误的。1．原审判决适用法律错误，原审判决适用的部分法律法规现已失效。《中华人民共和国民法典》已于2021年1月1日起施行，《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国民法通则》等相关法律法规同时废止。本案诉讼的立案、审理、判决均发生在民法典颁布施行以后，根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民法典>时间效力的若干规定》的相关规定，原审判决应当适用民法典的规定进行审理。另外，本案争议的合伙项目尚未结束，合伙关系延续至今，本案争议也不属于适用民法典施行前的法律法规进行审理的例外情形。因此，原审判决适用《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》是错误的。2．原审判决认定2019年11月29日刘海已退出合伙是错误的。2019年11月29日上诉人秦鹤凤、宋哲宇、孙纪军共同作出的《股东决议》决定孙纪军接替刘海负责施工现场管理，仅是合伙人对合伙项目管理的调整，刘海不再负责施工现场管理不能作为认定其退出合伙的依据。《股东决议》决定刘海不再负责施工现场管理，并未排除其合伙人身份，刘海仍具有合伙项目的合伙人身份，刘海仍应当与其他合伙人继续履行合伙人的义务，参与合伙事务的管理。刘海自认2019年11月29日已退出合伙，但并未经过其他合伙人的同意，其退伙行为无效。二、原审判决认定合伙项目回款数额及刘海投入款数额是错误的。1．原审判决认定2019年8月3日会议纪要显示项目回款1131.5万元，合伙项目处于盈利状态是错误的。2019年8月3日会议纪要显示：合伙项目回款610万元，四合伙人的投资517.5万元，回款和投资共计约1127.5万元。上述1127.5万元中，宋哲宇抽回款项300万元，刘海抽回款项30万元，工地实际开销金额为797.5万元（在该会议纪要中记载为801.5万元）。工地实际开销金额远大于截至2019年8月3日的回款610万元。合伙项目处于亏损状态。另外，自此至2019年11月29日合伙项目仍在继续建设、其他合伙人仍在继续投资，合伙项目一直处于亏损状态，截止目前合伙项目并未盈利。因此，原审判决认定2019年8月3日合伙项目处于盈利状态是错误的。2．原审判决上诉人共同返还刘海合伙投入款479567元是错误的。（1）原审判决未能审理查明刘海支出的款项中存在与本案无关的款项。刘海提供的180笔支出款项中序号4刘海2019年4月3日向张洋转账支付采购苗木订金50000元，与本案无关，原审判决未予以扣减。序号102刘海2019年4月19日向孙纪军老婆王延辉转账36000元支出款项，被上诉人刘海以已另行提起诉讼向孙纪军主张借款，经巩义市人民法院审理查明后（案号：2020豫0181民初7269号）认定该款项的性质属于借款，不属于合伙投资款。（2）原审判决认定的刘海收入款项数额与事实不符，部分收入款项未予以认定。2019年4月13日，上诉人宋哲宇委托宋涛（系宋哲宇父亲）通过宋涛名下银行账户（账号62×××19）转账至刘海名下交通银行账户（账号62×××88）50万元，该款项性质属于本案合伙项目的回款。刘海原审中提供的银行流水充分显示了该笔回款。原审判决对该款项未予以认定，导致错误的计算刘海的实际收入款项。由于，原审判决未扣减刘海支出的与本案无关款项5万元，以及未计算刘海实际收到的50万元合伙项目回款，导致原审判决错误认定刘海尚未收回合伙投入款。因此，刘海对本案合伙项目的投入已全部收回，并已取得部分利润。三、刘海无权主张收回合伙项目投入款。本案合伙项目尚未结束，后期仍需继续投资施工，刘海作为合伙项目的合伙人之一，尚未完全履行合伙人的出资义务，未经其他合伙人同意，无权主张退出合伙关系。原审判决确认刘海退出合伙关系，加重了其他合伙人（即三上诉人）对合伙项目承担的风险，直接损害了三上诉人作为合伙人的相关权益，不符合《民法典》关于合伙合同中的合伙人对合伙项目共同出资，共担风险、共享收益的相关规定综上所述，原审判决认定事实不清、证据不足，适用法律错误，刘海的提出的诉讼请求没有事实和法律依据，请求二审法院依法查清本案事实后，依法撤销原审判决第一项、第二项，并依法改判驳回被上诉人刘海的诉讼请求，或者将本案发回重审。刘海辩称：第一，原审法院认定答辩人刘海于2019年11月29日退出合伙关系，并无不当。因为合伙事务是发生在2019年，刘海参与的事务也是在2019年的3月，2019年11月后便不再参与具体的合伙事务，而之所以不再参与是被另外三名合伙人联合起来，非法将刘海排除在外。法律事实的发生是在民法典生效之前，根据法不溯及既往的原则，理应适用当时有效的法律。而当时法律对合伙人之间的退伙事项已有明确的规定。本案中刘海被排除在合伙之外，确实已无继续合伙的现实可能性。第二点，原审法院认定2019年8月3日合伙项目回款数额为1131.5万元与事实相符。本案中根据2019年8月3日的会议纪要显示了双方的投资情况以及当时的项目回款情况，因此在原审法院认定涉案项目处于盈利状态和相应的让刘海收回一部分刘海投入的成本是并无不当的，因为该项目在后来也一直有回款，而投资在之前刘海入伙时都已经完成。第二点，刘海通过自己的银行卡以及其会计人员的银行卡支出的购买苗木支付、运费发放工资以及工地的日常开支，共投资款项合计2339267元。在原审法院审理期间，答辩人刘海对投资款明细有多次和法院核对，答辩人也曾按照原审法院的要求提交了张国豪的流水，以及让张国亮前往中原区法院做笔录，多组证据可以证明答辩人刘海的投资数额并非被答辩人所述的与事实不符。其中答辩人于2019年4月19日转给王延辉的36000元，答辩人在另案也就是在2021豫01民终2708号案件中也以民间借贷起诉并申请原审法院扣除给王洪涛的18700元以及5000元的油费也是由答辩人实际支出，但原审法院未认定为投资款。答辩人虽然不予认可，但考虑到答辩人的实际情况，已经没有再主张，即便扣除三笔款项，答辩人的总投资数额也应为2279567元，且2021豫01民终2708号判决书中也查明答辩人转给张洋的5万元系答辩人参与合伙事务的投资款，被答辩人主张在本案中扣除是于法无据。第三点，被答辩人主张合伙项目处于亏损状态，并无证明，原审中提交的会议纪要是几个合伙人一致认同且签字的，并且会议纪要已经载明了在当时的回款情况，原审法院认定当时1131.5万元也是源于会议纪要，现三被答辩人又否认会议纪要的内容主张，甚至主张合伙处于亏损状态。在排除刘海出局，不再掌握合伙内容和回款情况，这明显系不让答辩人刘海退伙，还想加重答辩人刘海责任的一种不法理由。第四点，被答辩人宋哲宇所称的委托宋涛向刘海转50万元，并无证据证明。综上，三被答辩人主张的投资款项错误并无证据证明答辩人刘海已经将转给王延辉的36000元在本案中扣除，答辩人于2019年11月29日被排除在外，丧失现场管理权和合伙的知情权，各被答辩人联合控制工程回款，答辩人刘海无法知晓工程回款的情况，无法分配利润，又不让刘海退伙，那没有任何道理可言。原审法院认定答辩人退伙是正确的，并无不当。截止2019年8月会议纪要召开时间，合伙项目回款总额1131.5万元，超出了合伙人的总投资，答辩人主张三被答辩人返还投资款，于法有据。刘海向一审法院起诉请求：1、请求判令原告退出与被告秦鹤凤、宋哲宇、孙纪军的合伙关系；2、请求判令被告秦鹤凤、宋哲宇、孙纪军返还原告合伙期间的投资款和应得利润暂计为3348004.99元；3、依法判令被告一、被告二、被告三承担违约金276117.41元（以3348004.99元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的市场报价利率的2倍计算，自2019年11月29日计算至三被告支付原告全部款项之日止，暂计至2020年12月8日为276117.41元）；4、本案诉讼费、保全费等均由被告承担。一审法院认定事实：1、2019年3月原、被告四人合伙承包郑州市贾鲁河绿化工程右岸25+400~28+000标段的绿化及园建项目并开始施工。四人未签订合伙协议，但均有出资。至本案庭审时该标段施工尚未结束。2、原告刘海自2019年4月负责施工现场的管理，2019年11月29日被告秦鹤凤、宋哲宇、孙纪军共同作出《股东决议》，决定被告孙纪军负责施工现场的管理。此后，原告刘海未再参与合伙事务。3、原告刘海提交了其自制的其负责施工期间账目的清单及转账凭证，显示2019年4月2日至5月11日发生收支共计188笔，收入8笔共计280万元，支出180笔共计5139267元。在支出的180笔中（1）序号11原告方2019年4月4日向王洪涛转账18700元，未显示用途；（2）序号102原告方2019年4月19日向孙纪军老婆王延辉转账36000元，未显示用途，原告称此款可以去掉，在其他案件中已经做出判决；（3）序号115显示2019年4月22日油费5000元，收款人未知、付款人未知，无支付凭证。原告刘海自认已收到工程回款180万元。2019年8月3日原告刘海、被告秦鹤凤、宋哲宇等人签名的会议记录显示：秦鹤凤投入90万元。项目回款1131.5万元。庭审中被告宋哲宇自认在合伙中投入300多万元，孙纪军自认投入115万元左右，原告自认投入2339267元。一审法院认为，2019年3月原、被告四人合伙承包贾鲁河右岸标段的绿化及园建项目并开始施工，双方对合伙关系无异议，2019年11月29日被告秦鹤凤、宋哲宇、孙纪军共同作出《股东决议》，决定被告孙纪军接替原告刘海负责施工现场的管理，此后原告刘海认为其已经退伙，未再参与合伙事务。根据《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第五十二条“合伙人退伙，书面协议有约定的，按书面协议处理；书面协议未约定的，原则上应予准许”的规定，原被告双方未签订书面合伙协议，原告刘海有权随时要求退伙，2019年11月29日被告方作出《股东决议》，原告刘海认为该日为其退伙之日，符合法律规定，该院予以确认。关于原告刘海对合伙的投入金额。原告刘海提交的其负责施工期间账目的清单及转账凭证，显示2019年4月2日至5月11日其支出180笔共计5139267元。在支出中（1）序号11转账18700元，未显示用途；（2）序号102转账36000元，原告称此款可以去掉；（3）序号115油费5000元无支付凭证，均不能证明是原告对合伙的投入，应予扣除，其施工期间的收入280万元、工程回款180万元并非其自有款项，也应扣除，原告刘海的实际投入为5139267-18700-36000-5000-2800000-1800000=479567元。2019年8月3日的会议记录显示项目回款1131.5万元，秦鹤凤投入90万元。庭审中被告宋哲宇自认在合伙中投入300多万元，孙纪军自认投入115万元左右，原告自认投入2339267元。即便各方自认属实，四人总投入也不足1000万元，低于项目回款金额，证明总体上该合伙事务处于盈利状态，故原告刘海退伙，其合伙投入款项479567元被告方应予返还。本案审理的范围是原告退伙后其投资款的返还，由于原告未提交证据证明其退伙时标段施工的总工程量、总工程款及各合伙人投入的具体金额，双方的合伙清算问题本案不予处理，当事人可另行处理。原告请求的违约金由于双方未约定，不予支持。综上，根据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第九十四条、第九十七条，《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第五十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、确认原告刘海于2019年11月29日退出与被告秦鹤凤、宋哲宇、孙纪军的合伙关系；二、被告秦鹤凤、宋哲宇、孙纪军自本判决生效之日起十日内共同返还原告刘海合伙投入款项479567元；三、驳回原告刘海的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费17896元，由原告刘海负担13649元，被告秦鹤凤、宋哲宇、孙纪军共同负担4247元；保全费5000元，由原告刘海负担2082元，被告秦鹤凤、宋哲宇、孙纪军共同负担2918元。本院二审期间，刘海提交了两组证据。第一组有四份，第一份是（2020）豫1722民初421号庭审笔录一份，系复印件。第二份是（2020）豫0191民初23693号判决书一份，系原件。证据三，（2021）豫01民终4658号裁定书一份，系原件。证据四，河南创冠装饰工程有限公司企业信用信息打印件一份。证明目的：本案中刘海所主张的100万元回款系在秦鹤凤的要求下通过河南省禄君泰建筑劳务分包公司实际控制人的账户转入刘海的会计肖素霞账户，但在原审庭审后，绿化项目的上游劳务分包公司的实际控制人禄黎博诉肖素霞民间借贷纠纷一案判决书下发，判令肖素霞需向禄黎博偿还100万元本金和利息，而肖素霞是刘海的会计，仅是履行职务行为，实际上刘海须在（2020）豫0191民初23693号判决书及（2020）豫01民终4658号裁定书中偿还100万元款项。既然100万元款项在另案中被认定为借款，那么刘海在合伙纠纷的案件中的100万元款项，秦鹤凤、宋哲宇、孙纪军应予返还，并且该100万元是秦鹤凤支付给禄黎博，然后再支付给刘海的会计的。第二组证据秦鹤凤等三人与刘海微信个人及群聊天记录一份19页系打印件。证明目的秦鹤凤等人以半个月必签合同为由说服刘海投资参与合伙事务。合伙期间，刘海与秦鹤凤多次沟通，要求知晓回款情况，而事实上合伙期间，刘海一直被其他合伙人所牵制工程工地施工有两年之久，而至今未签订合同，自始至终无法知晓具体回款情况，进一步说明刘海无法参与合伙事务，无法享有知情权，无奈退伙。三合伙人既不让刘海参与合伙事务，又不让刘海退伙，明显是加重刘海责任，减轻自身责任，拖延还款于法不公。秦鹤凤、宋哲宇、孙纪军发表意见称：我们对于第一组证据1-3的真实性无异议，对于本案的关联性有异议。证据1-3系案外人肖素霞与禄黎博之间民间借贷纠纷案件所形成的诉讼文件，肖素霞与禄黎博之间的民间借贷纠纷业经郑州市中级人民法院作出（2021）豫01民终14658号民事裁定予以确定，因此该笔款项与涉案工程无关。对于该组证据的证明目的也有异议，该组证据不能证明所涉及的100万元系刘海的投资款。刘海在金水区人民法院先后起诉的两次诉讼中，均已自认其投资款为2339267元。对于证据4的真实性、关联性及证明目的均有异议，与本案无关。对于证据5的真实性无异议，但对其证明目的有异议。该组证据不能证明秦鹤凤等3人不让刘海知晓涉案项目的回款情况，不存在排挤刘海，不让其参与工地管理等事实。秦鹤凤、宋哲宇、孙纪军提交银行流水两张复印件，证明内容：2019年4月13日刘海收到宋涛转款50万元，系合伙项目的回款，刘海在原审中未如实陈述该款项性质。刘海发表意见称：首先对这两个转账交易明细的证据来源合法性不予认可，与本案不具有关联性。上面显示的转账人宋涛不是本案的当事人，与本案无关。另外转账的时间比较早，当时合伙项目是在2019年4月14日之后应该才进行的，而这个转账记录时间是在合伙项目进行之前，当时秦鹤凤还未参与到这个合伙里边，因此整体来看提交的这两个转账记录与本案无关。该凭证的转款时间是2019年4月13日，宋哲宇、秦鹤凤参与合伙事务在2019年4月13日以后。本院经审查认为，对刘海提交的第一组证据，真实性予以确认，但因刘海明知存在诉讼，未申请参加诉讼，现又进行与生效判决认定事实不一致的陈述，本院对其证明目的不予采信；对其提交的第二组证据真实性予以确认，对其证明目的不予采信。对秦鹤凤、宋哲宇、孙纪军提交的证据，真实性予以确认，刘海虽予以否认，但其刘海一审提交的自制的其负责施工期间账目的清单及转账凭证，显示开始计算日期为2019年4月2日，故对秦鹤凤、宋哲宇、孙纪军主张的证明目的予以采信。本院查明的事实除与一审法院查明的事实相同外，另查明，2019年4月13日，就合伙所进行的工程，刘海收到宋涛转款50万元。本院认为，一审法院依据2019年11月29日秦鹤凤、宋哲宇、孙纪军共同作出《股东决议》，决定孙纪军负责施工现场管理的内容，以及此后刘海未再参与合伙事务的客观情况，认定刘海于2019年11月29日退出与秦鹤凤、宋哲宇、孙纪军的合伙关系，并无不当。退伙后，合伙人应当进行清算，以确定之间权利义务。本案中，因四方当事人未签订书面协议，未设立统一的合伙账户，对于执行合伙过程中的投入、开支、回款等各项费用，四人均没有充分有效证据予以证明，也均未举出充分有效证据足以推翻对方证据。因此，在四人没有就合作项目进行具体清算的情况下，无法确定涉案的合伙项目盈亏情况，刘海主张投资款和应得利润，无法得到支持。同时，一审法院在认定刘海于2019年11月29日退出与秦鹤凤、宋哲宇、孙纪军合伙关系情况下，以2019年8月3日的会议记录记载的数额，确定退还刘海投资款金额，明显不当。综上所述，刘海的上诉请求不能成立，本院不予支持。秦鹤凤、宋哲宇、孙纪军的上诉请求部分成立，本院予以支持。一审判决处理不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持河南省郑州市中原区人民法院（2021）豫0102民初116号民事判决第一项，即：“一、确认原告刘海于2019年11月29日退出与被告秦鹤凤、宋哲宇、孙纪军的合伙关系”；二、撤销河南省郑州市中原区人民法院（2021）豫0102民初116号民事判决第二项、第三项；三、驳回刘海的其他诉讼请求。一审案件受理费17896元，由刘海负担13649元，秦鹤凤、宋哲宇、孙纪军共同负担4247元；保全费5000元，由刘海负担。二审案件受理费17896元，由刘海负担13800元，秦鹤凤、宋哲宇、孙纪军共同负担4096元。本判决为终审判决。审判长  李传炜审判员  马增军审判员  曹逢春二〇二一年五月十二日书记员  韩 冰