江苏省无锡市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏02民终1159号上诉人（原审原告）：吴保华，男，1971年5月4日出生，汉族，住睢宁县。委托诉讼代理人：范海波，江苏钟山明镜（镇江）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：无锡市锡山区东港镇卫生院（无锡市锡山区东港镇社区卫生服务中心），住所地无锡市锡山区东港镇东湖塘阳光南路。法定代表人：华峰，该院院长。委托诉讼代理人：俞冬梅，江苏漫修律师事务所律师。委托诉讼代理人：查英，江苏漫修律师事务所律师。原审第三人：无锡德惠家政服务有限公司，住所地无锡市梁溪区红星路8号1520。法定代表人：邹坚。上诉人吴保华与被上诉人无锡市锡山区东港镇卫生院（以下简称东港卫生院）、原审第三人无锡德惠家政服务有限公司（以下简称德惠公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服无锡市锡山区人民法院（2020）苏0205民初1365号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。吴保华上诉请求：请求撤销一审判决，依法改判支持其一审诉请。事实和理由：一、其与东港卫生院之间系雇佣关系。根据其提供的与东港卫生院副院长的录音资料，以及德惠公司的当庭陈述，可以证明以下事实：1.东港卫生院因安装路灯需要，雇佣其对院内树木超过3.5米以上的树冠进行修剪，双方约定按日结算劳务报酬，标准为每天300元(不含修剪后的树枝清理费用)。2.德惠公司当庭证明，东港卫生院与德惠公司约定的绿化服务内容不包括大树枝的修剪，所以其工作内容不属于东港卫生院与德惠公司的合同内容。3.包仁安只是根据东港卫生院的要求介绍其来修剪树枝，具体工作内容和劳务报酬均由其与东港卫生院沟通协商，与包仁安及德惠公司无关。4.东港卫生院总务科长对其提出了工作要求，规定了工作内容和工作时间，与其商定了工作报酬，同时安排其在食堂就餐。其工作时，东港卫生院总务科长在现场指挥。其在从事雇佣活动中受伤，东港卫生院作为雇主应当依法赔偿其所有损失。二、一审法院关于“东港卫生院与德惠公司之间签订有绿化养护合同，在此情况下东港卫生院无需另聘请他人来从事院内树枝修剪工作”的认定错误。无论该树枝修剪是否属于德惠公司合同范围，其本次受雇佣是发生在其和东港卫生院之间，与德惠公司的合同无关。三、一审法院根据其在公安机关的陈述、以及东港卫生院的当庭陈述得出“在以往的交易习惯中，既非东港卫生院联系，也非东港卫生院支付报酬”的结论错误。东港卫生院通过中间人包仁安寻找雇工从事树枝修剪工作是顺理成章的事情。虽然其是用修剪的树枝充抵报酬，但从物的所有权归属来讲，修剪下来的树枝归东港卫生院，树枝卖钱的报酬也等同于东港卫生院支付给其的报酬。四、一审法院违法调低了其各项损失标准。1.关于前期护理费，其定残前剩余179天是由妻子赵荣华辞职在家全职护理，其提供的单位证明载明赵荣花辞职前每月收入3500元，折合每天160元。一审法院全部按照每天100元的标准认定与事实不符。2.关于长期护理费，其出院后虽一直在积极康复锻炼，但治疗效果均不理想，始终不能恢复生活和自理能力。一审法院无视司法解释的明确规定，直接将长期护理依赖期限缩短至5年，让其5年后另行主张权利，严重侵害了其合法权益。3.关于误工费，其受伤前虽然没有正式的工作，但一直在社会上打零工，始终处于工作状态，只是收入不固定。其根据江苏省2018年度居民服务业职工平均工资67932元每年的标准主张误工费符合法律及司法解释的相关规定，一审法院按照无锡市最低工资标准每月2020元计算误工费错误。4.关于住宿费，其为康复治疗多次往返省内外多地求医，发生交通费用和住宿费用是必然的。由于其法律意识淡薄，没有索取和保留相关费用凭证，其仅请求酌定1000元，一审法院未予支持于理不合。被上诉人东港卫生院二审辩称：1.其已将院内的绿化养护事宜全部外包给原审第三人德惠公司，日常由德惠家政公司的包仁安负责所承包的内容。因此对于吴保华所提到的劳动报酬、工作内容等，并非与其进行确认，根据2019年6月26日上诉人本人的报警笔录中的陈述以及2020年7月23日的庭审笔录中的陈述，均能证实上诉人本人是在社会上干零活的，并没有固定的工作。对于卫生院范围内的修剪树枝事宜，也都是和包仁安确认报酬、工作时间以及工作内容等。因此与我单位不存在任何的雇佣关系。2.关于吴保华主张的护理费，其中包括的前期护理费和长期护理费，因吴保华未提供任何凭证证明其安排配偶对其进行护理的事实。因此应当按照护理的相关标准予以认定。一审法院结合吴保华的年龄及健康状况确定护理期限暂定为五年，且载明五年期满后吴保华享有另行主张的权利，一审法院并未剥夺吴保华的该项权利。3.对于误工费，吴保华称按照平均工资计算系对司法解释的误读。根据相关规定，受害人没有固定收入的应当按照受诉法院所在地相同或相近行业上一年度职工年平均工资计算，吴保华属于打零工状态，无法确认其具体工作的相同或相近行业，故一审法院按照无锡市最低工资标准依法认定误工费适用法律正确。4.对于交通费与住宿费，因吴保华并未提供任何证据予以证明。一审法院依法酌定正确。原审第三人德惠公司二审未作陈述。吴保华向一审法院提出诉讼请求：东港卫生院赔偿其医疗费等各项损失合计2170224.83元。事实与理由：其受雇于东港卫生院。2019年1月25日，其在东港卫生院修剪树枝时从树上摔下来导致其颈部脊髓损伤。受伤后，其即被送往无锡市锡山区人民医院（以下简称锡山医院）进行救治，产生医疗费、残疾赔偿金等各项损失2170224.83元。因东港卫生院拒绝赔偿，故诉至法院，请求判如所请。一审法院认定事实：自2019年1月20日起，吴保华在东港卫生院从事大树树枝修剪工作。2019年1月25日上午，吴保华在修剪大树树枝时从人字梯上摔下受伤。吴保华受伤后即被送往锡山医院救治，于2019年8月12日出院，出院诊断为颈部脊髓损伤，慢性不完全性截瘫。治疗期间吴保华共产生医疗费180158.01元（其中吴保华支付3560.1元，其中176597.91元未支付）。一审中，吴保华就其损伤申请鉴定，法院依法委托宜兴市中医医院司法鉴定所进行鉴定，其鉴定结果为：吴保华因外伤致颈髓损伤伴不完全性截瘫，其鉴定时查及的四肢瘫（大部分肌力4级以下），评定为五级伤残。根据吴保华损伤及其后遗症情况，建议自受伤日至定残前一日给予误工及护理，住院期间给予营养支持。吴保华的护理依赖程度评定为需要部分护理依赖。一审另查明，东港卫生院自2018年1月1日起与德惠公司签订绿化养护合同，约定德惠公司对东港卫生院本部绿化进行修剪、整理、养护，并负责绿化范围内的清洁、禁控烟工作，东港卫生院支付德惠公司绿化服务费1320元/月。案涉事故发生时，仍在双方签订的绿化服务合同期限内。绿化服务合同期限内，由德惠公司员工包仁安从事东港卫生院内的绿化服务工作。事故发生后，无锡市公安局锡山分局东湖塘派出所（以下简称东湖塘派出所）询问吴保华事发过程，吴保华陈述：2019年1月20日之前的一天，其接到东港卫生院老包即包仁安的电话，称马上大寒了，叫吴保华至东港卫生院修剪香樟树。吴保华另陈述包仁安系东港卫生院负责绿化的勤杂工，之前包仁安也叫吴保华来院修剪过树枝。之前包仁安叫吴保华来修剪树枝时用剪下来的树枝卖钱抵充报酬。一审中，吴保华提供录音，欲证明吴保华系由在东港卫生院从事绿化工作的包仁安的介绍至东港卫生院从事锯树工作，并在锯树时听从东港卫生院总务科长杜耀平的指示和安排进行工作，吴保华与东港卫生院之间为雇佣关系，东港卫生院承诺吴保华受伤后的损失由东港卫生院承担。对此东港卫生院对录音的真实性无异议，但认为包仁安并非东港卫生院的员工，而系德惠公司的员工，且录音中东港卫生院的吴院长并未承诺赔偿，只是强调三方进行调解，如调解不成，希望吴保华通过法律途径予以解决。吴保华提供吴保华配偶赵荣花的工作证明及工资证明，欲证明赵荣花的工资为每月3500元，因吴保华受伤，其被迫辞职照顾吴保华，故相应的护理费应当按照赵荣花的工资计算。对此，东港卫生院不予认可。吴保华另提供护工费发票，欲证明住院期间吴保华聘请护工，工资为100元/天。东港卫生院对护工费发票的真实性无异议。一审法院认为，公民的生命健康权受法律保护，吴保华因修剪树枝跌地受伤，其依法有权获得赔偿。涉及到吴保华主张的各项损失，因东港卫生院对此均有异议，现法院作如下认定：1.医疗费，根据吴保华提供的住院病案首页及医疗费发票，法院认定吴保华共产生医疗费180158.01元；2.住院伙食补助费，法院根据住院天数199天及50元/天的标准认定为9950元；3.营养费，营养费标准按照30元/天，营养期参照司法鉴定书为199天，认定营养费5970元；4.护理费，前期护理费，按100元/天计算，护理期限参照司法鉴定意见书认定为350天，认定前期护理费为35000元。长期护理费，法院根据鉴定意见书认定的护理依赖程度酌定护理费按照100元/天计算，暂计算5年的长期护理费为182500元。五年期满后，吴保华可另行主张权利；5.误工费，因吴保华未能提供证据证明其收入情况，故法院酌定按照无锡市最低工资标准2020元/月计算误工费为23567元；6.交通费，法院根据吴保华的实际就诊情况酌定为2000元；7.住宿费，因吴保华未能提供证据证明，故法院不予认定；8.残疾赔偿金，吴保华的损伤构成五级伤残，视为丧失劳动能力60%，法院现根据赔偿标准认定残疾赔偿金为29472元*1.78*0.6*20年=629521.92元。9.精神损害抚慰金，法院根据吴保华的伤残等级认定为30000元，但精神损害抚慰金最终应根据当事人过错程度来确定。以上，吴保华因本次事故所产生的损失为：医疗费180158.01元，住院伙食补助费9950元、营养费5970元、前期护理费为35000元、长期护理费为182500元、误工费为23567元、交通费2000元、残疾赔偿金629521.92元、精神损害抚慰金30000元，合计1098666.93元。至于东港卫生院应否承担赔偿责任，法院认为：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。本案中，吴保华为证明其受雇于东港卫生院仅向法院提供了录音光盘，但该证据无法证明吴保华与东港卫生院之间存在雇佣关系。此外，法院另注意到：1.东港卫生院自2018年1月1日至2019年12月31日期间与德惠公司签订了绿化养护合同，该合同约定东港卫生院本部的绿化修剪、整理及养护工作由德惠公司负责，在此情况下，东港卫生院无需另聘请他人来从事院内树枝修剪工作；2.虽德惠公司陈述大树树枝修剪不包含在绿化服务合同范围内，但未能提供证据佐证；3.从吴保华及东港卫生院的陈述来看，吴保华至东港卫生院修剪树枝系经德惠公司员工包仁安联系，之前也在东港卫生院修剪过树枝，但没有收报酬，是用树枝抵充报酬，上述陈述可以证明在以往的交易习惯中，既非东港卫生院联系，亦非东港卫生院支付报酬。以上，吴保华现主张其与东港卫生院之间构成雇佣关系，并据此要求东港卫生院承担赔偿责任，依据不足，法院不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第三十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，作出判决：驳回吴保华的诉讼请求。一审案件受理费10410元，鉴定费3060元，合计13470元，由吴保华负担。二审中，各方当事人均未提供新证据，本院对一审认定的事实予以确认。本案二审争议焦点为：吴保华与东港卫生院之间是否构成雇佣关系。本院认为：雇佣关系是指雇员在一定或不特定的期间内，从事雇主授权或指示范围内的生产经营活动或其他劳务活动，雇佣人接受雇员提供的劳务并给付约定报酬的权利义务关系。本案中，吴保华为证明其受雇于东港卫生院从事大树修剪工作的事实，于一审中提供了录音证据。根据录音反映的谈话内容，可以证明吴保华系由包仁安电话联系至东港卫生院从事大树修剪工作的事实，但包仁安并非东港卫生院工作人员，而是受德惠公司聘用并派驻到东港卫生院从事日常绿化服务工作。因此，仅凭上述录音证据无法证实吴保华受东港卫生院雇佣的事实。关于吴保华上诉称其与东港卫生院独立商议大树修剪的具体工作内容及工作时间、约定工作报酬为每天300元的意见，东港卫生院对此并不认可，而吴保华亦无任何依据予以佐证。相反，根据吴保华在东湖塘派出所作的询问笔录，关于本次大树修剪工作的具体内容，其称包仁安让其将大树修剪到3米5、小树修剪到2米6，同时答应在大寒前完成修剪工作。该陈述明确具体，并未涉及其所称与东港卫生院总务科科长商议工作内容的过程。此外，吴保华称以前包仁安也曾叫其去东港卫生院修剪过树木，在派出所民警明确询问以前修剪树木的劳务费如何支付时，吴保华陈述包仁安承诺让其将锯下来的树枝运走卖钱，并未提及其与东港卫生院口头约定劳动报酬的支付标准和方式、以及东港卫生院曾向其支付现金报酬等重要细节，与常理不符。故此，根据吴保华的自述，无论是具体工作内容还是工作报酬，均是由吴保华与包仁安商议和约定，吴保华上诉称其与东港卫生院独立协商工作内容与工作时间、约定工作报酬的意见，依据不足，本院不予采纳。鉴于现有证据无法证实吴保华主张其与东港卫生院构成雇佣关系的事实，则吴保华以此为由要求东港卫生院赔偿其各项损失仍缺乏依据，一审法院未予支持并无不当。综上，吴保华的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决正确，本院依法予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10410元，由上诉人吴保华负担。本判决为终审判决。审 判 长  谢 伟审 判 员  潘晓峰审 判 员  仓 勇二〇二一年五月七日法官助理  杜凤君书 记 员  徐冬晖