黑龙江省高级人民法院民 事 判 决 书（2016）黑民终320号上诉人（原审被告）：季晓平，男，1972年10月27日出生，汉族。委托诉讼代理人：孙可超，黑龙江诚信律师事务所律师。被上诉人（原审原告）赵春雨，男，1980年1月8日出生，汉族。委托诉讼代理人：方沤，黑龙江兰新律师事务所律师。被上诉人（原审被告）绥棱县世纪房地产开发有限公司，住所地绥化市绥棱县立新街三委中心路**。法定代表人李良，该公司经理。上诉人季晓平因与被上诉人赵春雨、绥棱县世纪房地产开发有限公司(以下简称世纪公司)建设工程施工合同纠纷一案，不服绥化市中级人民法院（2014）绥中法民一初字第6号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年5月20日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人季晓平委托诉讼代理人孙可超，被上诉人赵春雨及其委托诉讼代理人方沤到庭参加了诉讼。世纪公司经本院合法传唤未到庭。本案现已审理终结。季晓平上诉请求：撤销一审判决，驳回赵春雨对季晓平的诉讼请求，赵春雨承担诉讼费用。主要理由：1.一审判决错误的认定案涉工程增项范围。工程增项应通过签订合同或补充合同形式共同确认，可作为工程增项结算工程价款。双方对阁楼建造未进行确认和约定，工程设计图纸中包括阁楼部分，赵春雨提供的工程增项签证单，未提及阁楼属于工程增项，补充协议是在阁楼施工完毕的情况下签订，仍将阁楼排除在外，一审判决将阁楼工程计入增项错误。2.一审判决认定季晓平为赵春雨抵偿农民工工资2,122,100元,数额错误。季晓平统计为抵偿农民工工资，扣押房屋达37套，行政复议决定书记载抵偿工资为300-400多万元。即使不能按市场成交价格认定，也应当对扣押房屋以扣押日为基准日进行价格评估，确定因赵春雨拖欠工资导致季晓平实际损失数额。3.一审判决错误认定了季晓平应承担税费的范围。双方约定赵春雨应当提供建筑业统一发票，开具发票的前提就是施工单位缴纳建筑税，一审法院将提供发票的义务与纳税义务割裂，使赵春雨非法获取了工程款成本中的税费差额。工程因赵春雨在逃未能及时缴纳建筑税并提供发票，导致工程无法竣工验收，季晓平被迫与通北镇政府以部分房屋抵偿税款，换取应由赵春雨提供的建筑业发票。因此，建筑税应由赵春雨缴纳，同时将该税款从工程款中扣除。4.赵春雨自2014年1月14日至2015年1月9日期间在逃，未完成竣工验收，季晓平迫于无奈以房屋代赵春雨抵偿工资及建筑税，款项相加已超过工程总价款60,544,362.50元。季晓平并未拖欠赵春雨工程款。5.一审判决认定案涉合同无效，工程未经竣工验收合格，不论是否拖欠工程款，都应依法驳回赵春雨诉讼请求，一审判决给付工程款有误。6.一审判决遗漏案件当事人。孙益文、章雷敏与季晓平为开发工程合伙人，管文学、陈建光、梅方杰亦为合伙人及实际投资人，且上述合伙人均不同程序与赵春雨签约或付款。上述人员均应作为当事人参加本案审理。7.一审法院未依法充分核实季晓平诉讼主体身份。季晓平已加入西班牙国籍，中国户籍未及时注销，如果查明其身份，季晓平不具备以中国公民身份参加诉讼的合法地位，且本案应按涉外案件进行审理。现季晓平中国公民身份已被注销。建议二审法院将本案发回重审，核实当事人身份确定本案是否适用涉外程序审理。赵春雨辩称，阁楼增项没有签订单，但有手绘增项图纸，工程图纸没有阁楼。抵偿农民工工资，工资对账单据体现为2,122,100元,数额准确，房屋价格损失是政府扣押，季晓平应与政府协商解决。税费问题，工程承包价格已经将除劳保基金、工伤保险、保修金三项外的所有税费扣除，合同约定提供建造工程发票，是购买材料的发票，不是建筑业统一发票。案涉工程已提交验收申请，并实际入住，应视为验收合格。原审认定尚欠的工程价款正确。季晓平是几位股东认定的工程项目负责人，正式合同与季晓平签订，只能针对季晓平提起诉讼。赵春雨向一审法院起诉请求：季晓平与世纪公司连带支付工程款1700万元，违约金146万元，利息损失527,000元。庭审中，赵春雨放弃利息和违约金的诉讼请求。一审法院认定事实：世纪公司的委托代理人季晓平与海伦市建设道桥有限公司（以下简称道桥公司）的委托代理人赵春雨于2012年2月20日签订了建筑工程承包合同。该合同主要内容：道桥公司承建通北学府嘉苑B区建筑工程施工主体项目，工程面积约45000平方米。承包范围实行包人工、包材料、包质量、包机械、包运输、包安装、包保修、包安全、包工程按期竣工验收合格。最终工程量以双方确认的实际完成施工面积为准。工程价款为每平方米1250元。工程增项价款：合同中有约定的增项按约定支付价款，无约定的增项由双方另行约定。工程款支付方式按实际施工面积为准。本工程总造价暂定为人民币伍仟陆佰万元，工程款以现金和房产的形式支付，现金分为五期支付，（房产以销售开盘价为准）第一期：设备材料进入施工现场达到工程预算造价的10%以上时，世纪公司拨付道桥公司工程造价5%的现金；第二期：基础平口拨付工程造价10%的现金、10%的房产；第三期：三层整体完工后拨付工程造价10%的现金、10%的房产；第四期：主体封顶拨付工程造价10%的现金、10%的房产；第五期：道桥公司在向世纪公司提交验收报告后，并经有关部门进行竣工综合验收合格后，预留工程造价5%的质量保修金后，拨付剩余工程款（10%为现金，20%为房产）。以房产为付款方式的房屋分配：门市房占40%，六楼占10%，单元楼占45%，车库占5%，折算价格按照世纪公司预售房屋时的开盘价为准。建设工期为6个月，自2012年6月1日开工至2012年11月31日竣工，劳保基金、工伤保险、工程质量保修金由道桥公司负责缴纳，道桥公司向世纪公司提供建造工程的发票，其余一切税费全部由世纪公司负责缴纳。合同签订后，赵春雨按合同规定和图纸要求进行了施工，并于2013年1月7日全部竣工。在施工过程中，于2012年4月19日赵春雨与季晓平签订补充协议，补充协议主要内容是：一、由赵春雨增加建造地下室，单价为每平方米270元。二、季晓平付款方式为50%现金加50%房屋，由赵春雨完成基础平口，一楼开始建造时支付。2013年6月7日赵春雨又与季晓平的委托代理人章雷敏签订《建筑工程施工承包合同书》补充协议，协议主要内容：总工程款按照赵春雨实际完成面积计算，该面积即工程竣工验收总面积。在工程取得整体竣工验收前，双方同意以北安市房产测绘部门出具的学府嘉苑B区测绘报告载明的预测面积作为支付工程款依据，在竣工验收后，再按照实际测量面积进行结算。按照北安市房产测绘部门出具的学府嘉苑B区测绘报告，学府嘉苑B区预测总建筑面积48435.49平方米，故合同约定总价为60,544,362.50元。另有工程增项外墙外挂大理石，产生工程增项价1,937,419.60元。双方约定，该部分增项价款在竣工验收后由季晓平按照50%现金和50%房屋向赵春雨一次性支付。工程增项建造地下室，按照双方约定，依原图纸2.6米深度标准，施工单价为每平方米270元，施工量约1万平方米，季晓平已给付赵春雨地下室工程款270万元。双方同意该部分增项价款应在竣工验收后，依实际施工量和施工面积重新核算施工单价并重新结算，多退少补。按照合同约定，总工程款按照赵春雨施工进度分期支付。该工程施工完毕后，经双方共同确认工程承包价格（包括地下室、大理石）为65,181,782.10元，截至2013年6月7日已付工程款（现金）31,675,000元，已付（房屋105套）26,333,197元。尚欠赵春雨工程款7,173,585.10元。赵春雨要求给付包括地下室、阁楼及地下室增深一米（在签证单上季晓平方已签字承认）的工程款。在庭审过程中，赵春雨申请对地下室和阁楼的工程造价及地下室增深一米的工程造价进行鉴定。经一审法院委托黑龙江龙威专业技术服务有限公司对上述三项工程进行鉴定，鉴定结论为地下室工程造价为5,328,358.48元，阁楼工程造价为752,693.46元，，地下室增深一米工程造价为865,85513元。通北镇政府于2014年1月和3月作出五份处理决定，共计扣押季晓平31套房屋，为赵春雨抵偿农民工工资款2,122,100元。一审法院认为，赵春雨以道桥公司的名义与世纪公司签订承包合同，并非道桥公司的实际授权，而是借用了道桥公司名义签订，后又借用环宇公司资质进行施工，故该合同依法应认定无效。现虽没有证据证明该工程业已正式竣工验收，但工程已实际由季晓平占有、使用（或出卖），作为实际施工人的赵春雨按约定取得所拖欠工程款的主张，应予支持。作为实际发包人的季晓平应当支付按合同约定价格的工程款，世纪公司虽与季晓平合作开发，但实际施工人赵春雨只是在季晓平开发的地方予以承建工程，世纪公司并未参与季晓平开发工程项目的管理等活动，亦未收取任何费用，按合作开发合同约定，季晓平独立经营管理和处理开发工程项目并独立核算，故赵春雨向世纪公司主张权利于法无据，不予支持。赵春雨主张增建地下室和地下室增深部分的费用与季晓平均有约定，并有鉴定机构的造价鉴定，应予支持。阁楼建造费用合同中虽无约定，但确为赵春雨施工，亦有造价鉴定，应予支持。。地下室已给付的270万元工程款应从季晓平应给付工程款中扣除季晓平辩称已为赵春雨以楼抵农民工欠款212万元，经查证属实，应当在季晓平应付的工程款中予以扣除，故季晓平的主张应予支持。季晓平辩称建筑税应由赵春雨承担，一审法院认为赵春雨是否交纳税费并不影响季晓平对赵春雨工程款的给付义务。且双方约定此款由季晓平承担。故季晓平这一主张不成立，不予支持。庭审中赵春雨放弃了利息和违约金的请求。判决：季晓平给付赵春雨工程款人民币9,298,392.17元（工程款7,173,585.10元加上增项部分工程地下室工程款538,358.48元加上阁楼工程工程款752,693.46元加上地下室增深一米工程工程款865,855.13元，以上总欠款14,120,492.17元扣除地下室部分已付的270万元，扣除为赵春雨用楼房抵偿的农民工工资2,122,100元），季晓平于判决生效后10日内给付赵春雨。案件受理费123,800元，由季晓平负担67,714.18元，由赵春雨负担56,085.82元。保全费5,000元，由季晓平负担2,734.83元，由赵春雨负担2,265.17元。鉴定费120,000元，由季晓平负担。本院二审期间，季晓平围绕上诉请求提交以下证据：护照复印件、户籍证明，世纪公司学府嘉苑B区项目部与通北镇政府签订的抵税协议，赵春雨签字的票据，季晓平与管文学、章雷敏签订的出资及股权分配协议，季晓平与孙益文、陈建光、梅方杰签订的出资及股权分配协议。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认证认为：季晓平护照为复印件，结合一、二审提供的两份户籍证明，可证实其户籍变动情况真实。世纪公司学府嘉苑B区项目部与案外人通北镇政府签订的抵税协议，可以体现协议双方对案涉工程建安税、营业税等税费的处分，但建筑业发票所需缴纳的税费数额不明确。季晓平举示的两份票据无法核实是否包含在共同确认的已付款中，应承担相应的举证责任。孙益文等案外人是否出资，与本案争议无关联性。本院二审查明的事实与一审认定的事实基本一致。另查明，季晓平户籍于2016年7月20日迁出注销，户籍变动国家显示为西班牙。本院认为，季晓平作为实际发包人，以世纪公司委托代理人名义与赵春雨签订建筑工程承包合同，违反法律对发包、承包单位主体资格的规定，一审判决认定合同无效正确。案涉工程已实际交付使用，赵春雨作为实际施工人，可以参照合同约定主张工程价款。根据当事人二审诉辩主张，本案需解决以下焦点问题：关于季晓平的身份问题。季晓平二审审理期间向本院提交西班牙护照复印件和中国户籍注销证明，证实其具有西班牙国籍。依据《中华人民共和国民事诉讼法司法解释》第五百二十二条规定：“有下列情形之一，人民法院可以认定为涉外民事案件：（一）当事人一方或双方是外国人、无国籍人……”本案可以认定为涉外民事案件。季晓平在一审审理期间，提供中国居民身份证、中国公民委托公证书，户籍证明显示其回国定居，已充分自证其身份。一审判决依据季晓平自行举示的身份证据，依法适用《中华人民共和国民事诉讼法》一般程序性规定并无不当，亦未影响季晓平行使答辩、上诉等权利。故本院引用的上述法律规定不属于强制性规定，综合案件审理情况，本案可不认定为涉外民事案件。关于一审判决确定工程价款是否正确的问题。一、对阁楼价款的认定。赵春雨与季晓平签订合同未约定阁楼工程，双方依据北安市房产测绘总站测绘报告确定案涉工程面积为48435.49平方米，赵春雨在实际施工中增加阁楼工程，而阁楼实际施工高度符合计取面积的规定，一审法院委托黑龙江龙威专业技术服务有限公司测量阁楼面积，在双方认可的施工面积上再增加阁楼面积，支付阁楼施工的对价，符合公平原则。故一审判决依据鉴定意见将阁楼价款752,693.46元计入工程总价并无不当。二、对扣押房屋、抵偿农民工工资数额的认定。案涉工程施工过程中，赵春雨欠付农民工工资。北安市清欠办、通北镇政府处理决定以扣押房屋抵偿工资，扣押房屋数量及抵偿价格由行政机关决定，与赵春雨无关。农民工工资名册、马功臣陈述、通北镇政府与工资支付确认书等证据均可体现抵偿工资数额为2,122,100元。季晓平主张扣押房屋数量、价格有误，可依法向行政机关主张权利。故一审判决按赵春雨应承担的农民工工资数额，扣减2,122,100元工程款并无不当。三、案涉工程建筑业统一发票及税费的承担。案涉合同约定“赵春雨负责缴纳劳保基金、工伤保险、工程质保金，提供建造工程发票，其余一切税费全部由季晓平承担”。工程实际施工人有权获得工程价款，应相应承担开具建筑业统一发票、缴纳发票税款的义务。季晓平上诉主张扣除税款，但税款数额不明，无证据证实税款已实际缴纳。故季晓平扣除税款的上诉主张，无法在本案工程款中直接抵扣，可另行主张权利。关于本案是否遗漏案件当事人的问题。季晓平作为实际开发人签订案涉施工合同、补充协议，应承担给付实际施工人工程款的义务。孙益文等人与季晓平签订出资及股权分配协议协议，与本案不属于同一法律关系，不改变案涉施工合同的签订主体，不影响赵春雨取得尚欠工程款的权利。他人是否对案涉工程进行投资，不属本案审理范围，季晓平与孙益文等人应另行解决。故季晓平举示的证据不能证实本案遗漏案件当事人，该项上诉请求不能支持。综上，案涉工程价款72,128,689.17元，已付款62,830,297元，尚欠工程款9,298,392.17元。季晓平的上诉请求不能成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费76,888.74元、公告费300元，由季晓平负担。本判决为终审判决。审 判 长  李维东代理审判员  胡乃峰代理审判员  李艳梅二〇一六年十月十八日书 记 员  孙 佳