辽宁省辽阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽10民终472号上诉人（原审被告）：辽阳铁合金有限责任公司，住所地辽阳市太子河区振兴路21号。法定代表人：岳雨，董事长。委托诉讼代理人：于东伟，该公司副总经理。委托诉讼代理人：吕赵赢，辽宁法旨律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：辽阳和晟商贸有限公司，住所地辽阳市太子河区望水台街道望水台村32号。法定代表人：谷明军，执行董事兼经理。委托诉讼代理人：赵晓丽，辽宁弘旨律师事务所律师。委托诉讼代理人：孙婧，辽宁弘旨律师事务所律师。上诉人辽阳铁合金有限责任公司因与被上诉人辽阳和晟商贸有限公司合同纠纷一案，不服辽阳市太子河区人民法院（2020）辽1011民初609号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月26日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人辽阳铁合金有限责任公司的委托诉讼代理人于东伟、吕赵赢，被上诉人辽阳和晟商贸有限公司的委托诉讼代理人赵晓丽、孙婧到庭参加诉讼。本案已审理终结。辽阳铁合金有限责任公司上诉请求：1.依法撤销（2020）辽1011民初609号民事判决书，将本案发回重审，或依法改判驳回被上诉人原审诉求。2.本案一二审涉诉费用由被上诉人承担。事实和理由：一、原审程序违法。1.一审中，被上诉人作为原告，两次在庭审后变更诉讼请求，程序违法。根据《民诉法解释》第232条之规定，“变更诉讼请求应当在法庭辩论终结前。”本案被上诉人在原审两次变更诉讼请求，均发生在法庭辩论后，违反法律规定，应当予以驳回，让其另行诉讼，而非直接复庭继续审理。减少当事人累诉，尽早解决矛盾，不能成为程序违法的理由。2.本案一审不应适用简易程序。本案中，被上诉人第一次诉讼标的200佘万元，双方争议非常大，并且被上诉人两次庭后变更诉讼请求，一审经历了4次庭审，一次鉴定，审限半年有余，不应继续适用简易程序，而应转变为普通程序继续审理。二、原审认定被上诉人给上诉人备货1869.18吨，系认定事实错误。被上诉人在一审中除照片外，未提供证据证明备货量，仅从照片，无法认定备货量数量，更无法确定是被上诉人为上诉人所备。一审认定的1868.18吨备货量如何而来，不得而知。三、涉案采购合同不应继续履。一审中，被上诉人原主张继续履行合同，但因其不具备加工焦炭的经营范围，无法继续履行，故而庭后申请变更诉求。因此，不应将不能履行合同的全部责任加在上诉人身上。四、原审认定被上诉人逾期收益损失错误。1.辽智评报字（2020第243号评估报告与本案没有关联性。首先，该报告的评估对象为22年8月I4日当日515mm焦炭市场价格，而非原告的损失评估，不能直接适用；其次，2020年8月14日既非委托评估时间，也非实际损失发生时间，焦炭市场价格每日变化极大，因此基准日的选取必须与本案具备关联性和合理性；第三，辽智评报字（2020第243号评估报告所评估的价格与现今的市场价格明显不符，上诉人在最后一次庭审中已经提交了现在我公司收购焦炭的价格，仍为1646元，与评估价格相差巨大。在此情况下，辽智评报字（2020第243号评估报告与本案没有关联性。2.原审计算逾期收益损失方式错误，错误的计算方式导致得出荒谬的计算结果。原审认定被上诉人逾期收益损失直接以合同约定单价1646元减去评估单价1082元，该计算方式没有计算被上诉人正常供货中所需支付的税费、运费、人工费等合理支出。3.审多次庭审中，被上诉人未提供其购进焦炭的成本价，根本无法计算损失或逾期收益。实际损失的正确计算方式为（采购成本减去当前市场价）X备货数量，损失或者逾期收益的前提均为采购成本价明确，在被上诉人未提供釆购成本的情况下，无法计算损失或逾期收益。时至今日，被上诉人涉案产品的采购价格和备货数量都是个未知数，在此情况下，直接按错误的计算方式，计算不合理的逾期收益作为损失直接予以支持，于法于理无据。五、一审认定被上诉人占用资金利息损失系重复计算。逾期收益损失已经包含了因履行合同所能得到的全部利润，比如：一份涉及50万金额合同全部履行的情况下，甲方能获利10万元，那么在已经支持该笔10万元获利的情况下，再支持甲方占用资金的损失，明显系重复计算，不能予以支持。综上，原审判决认定事实有误，审理程序有误，对被上诉人损失的计算方式错误，恳请贵院予以纠正。辽阳和晟商贸有限公司辩称，一、上诉人存在违约行为，应承担相应的违约责任。签订《原燃料订货合同》后，按照上诉人要求，被上诉人向上诉人供货531.79吨，上诉人完成付款。2019年6月份起至2020年5月，上诉人不再发出提货指令，被上诉人开始通过微信多次催促与协商，但其始终未接收剩余焦炭。被上诉人于2020年4月12日向上诉人发送催告函，要求其继续履行合同，接收剩余冶金焦炭，上诉人始终未向被上诉人下达交付指令，也未明确拒绝履行。基于上诉事实，原审法院予以认定被告未向原告下达交货指令，已构成违约，应承担相应的违约责任，该认定事实清楚，证据充分。二、被上诉人要求赔偿损失，于法有据。根据《合同法》第一百零七条、第一百一十三条，结合本案的实际情况，被上诉人如何选择、及选择以何种方式要求上诉人承担违约责任，是法律赋予的权利，被上诉人要求上诉人承担赔偿损失的违约责任，于法有据。关于被上诉人变更诉请的原因。首先，2019年6月27日至2020年5月12日，被上诉人与上诉人就履行合同通过微信进行协商，期间上诉人一直让被上诉人等待，从未提出过该合同不能继续履行。在被上诉人起诉后，上诉人答辩称愿意承担被上诉人实际损失，为减少双方诉累、防止损失扩大、尽早解决矛盾，亦从便于执行的角度出发，在上诉人提出答辩及调解未果后，被上诉人才向法院申请变更诉讼请求为要求上诉人“赔偿损失”，应该说，被上诉人改变诉请系考虑到上诉人的困难和本着解决实际问题的出发点，并非滥用自己的诉权。被上诉人变更诉请主要是基于上诉人的原因，便于执行，并非自身无法履行。被上诉人在一审提交的购入焦炭的发票已经证明已经为履行合同做了充分的准备，备货充足，随时可根据上诉人的指令，进行供货；由于被上诉人对供货的规格要求较高，为了更好的保证供货质量，被上诉人在上诉人提货前要进行筛选，装卸，无需加工资质，与资质无关；原审提供证据及庭审已经查明，2020年2月，被上诉人已完成了600吨符合约定的货物，另外600吨随时可以加工，随时可以供货，是上诉人一再推脱，合同不能继续履行的责任完全在于上诉人。三、评估报告应作为确定上诉人实际损失的依据。2020年8月份，被上诉人向一审法院提交变更诉讼请求的申请，同时向法院递交了评估申请，此后辽阳市中级人民法院委托评估机构进行评估，因此确定损失的时间为2020年8月中旬，合情合理。上诉人未就该报告提出书面异议，且未就评估价格申请评估鉴定人出庭，该报告系经市中级人民法院依法委托评估机构作出，具有法律效力，应作为评估损失的证据。四、一审法院审理程序合法。一审法院接受被上诉人变更诉讼请求申请符合法律规定，程序合法。参照《民事诉讼证据的若干规定》第三条的规定，上诉人“提供充分证据，愿意承担被上诉人损失”的主张也相当于认可了被上诉人将诉讼请求变更为赔偿相应损失。被上诉人应上诉人要求变更诉请，且上诉人又对此表示同意，其后又以此理由上诉，明显前后矛盾。其次，根据《民事诉讼法司法解释》第二百三十二条，仅对原告增加诉讼请求，需要在法庭辩论之前提出作了规定，未就变更诉讼请求直接明文规定需要在法庭辩论前提出。本案一审中因双方有过调解意向，并非只开了一次庭，假设变更诉讼请求也参照该法律规定，亦应该以最后一次开庭的法庭辩论为最后期限，被上诉人提出变更诉请的申请，并未超过该期限。本案评估程序合法，评估结果应作为证据。综上，原审法院认定上诉人违约的事实清楚，被上诉人主张的赔偿数额于法有据，本案审理程序合法，适用法律正确，对原判决结果应予以维持，上诉人的上诉请求不成立，请法庭依法驳回。辽阳和晟商贸有限公司向一审法院起诉请求：1、判令被告赔偿因逾期提货给原告造成的损失715,359.22元[1,268.21吨*（1,646.29元/吨-1,082.22元/吨）]；2、判令被告支付逾期提货给原告造成的利息损失（时间从2019年8月31日至2020年8月31日，以原告垫付的原材料款1,750,129.88元为基数，按同期全国银行间同业拆借中心市场报价利率4.25%计算）；3、判令被告承担诉讼费、评估费、保全费、保函费。一审法院认定事实：原、被告于2019年3月1日签订《原燃料订货合同》（合同编号：JT-LT20190301），约定被告从原告处购买规格为5-15mm的2,000吨（±10%）冶金焦炭，含税价格1,690元/吨，交货期为2019年3月1日-2019年5月30日，按照被告指令交货，交货地点为被告厂内，货到验收后被告挂账付款，合同履行期为2019年3月1日-2019年12月30日，以需方（被告）化验为准，如化验结果不符合质量要求，需方应通知供方（原告），供方三日内来需方处理，逾期不到，需方有权自行处理，货到验收合格后挂账付款。违约责任按《合同法》处理。原告为履行合同完成备货1,869.18吨，并向法庭提供增值税发票。庭审中双方确认如下事实：1、已供货531.79吨，被告完成付款；2、由于税率调整，含税的价格应为1,646.29元/吨。原告于2020年4月12日向被告发送催告函，要求被告继续履行合同，接收剩余冶金焦炭，被告未向原告下达交付指令。2019年6月27日至2020年5月12日，原、被告仍就履行合同通过微信进行协商。经原告申请，辽阳智达资产评估所于2020年10月26日作出辽智评报字（2020）第243号评估报告，结论：辽阳市中级人民法院委托评估的每吨5mm-15mm冶金焦炭市场价值在评估基准日2020年8月14日评估的结果为人民币1,082.22元。原告垫付鉴定费2,000元。一审法院认为，当事人违约的，应当依法承担违约责任。本案中，原、被告签订的《原燃料订货合同》，合法有效，被告应当在约定时间向原告下达交付指令，并给付货款，经原告发函催告，被告仍未向原告下达交货指令，已构成违约，应承担相应的违约责任。一、关于原告主张的715,359.22元是否应当支持的问题。依照《中华人民共和国合同法》第一百三十一条第一款的规定：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。原告的诉请为守约方预期可得利益，符合法律规定，本院予以支持。双方约定的数量为2,000吨（±10%），根据双方确认原告实际已供货531.79吨，根据合同约定，被告应向原告下达1,268.21吨至1,668.21吨的指令，原告以1,268.21吨主张权利，此举以将其主张的损失降到最低，作为合同相对人已尽到了足够的善意，且被告答辩表示“在原告提供充分证据证明实际损失后，我司愿意承担原告的实际损失”；原告计算方法，符合法律规定，本院予以支持。二、关于原告主张的利息损失是否正当问题。双方约定的最后履行期限为2019年12月30日，故占用期间利息损失的起算时间应当为2019年12月31日，以1,750,129.80元为基数，按4.25%计算，即49,834.95元。三、关于被告的抗辩。被告称合同不能履行是受疫情影响，但双方约定的履行期间为2019年，而疫情出现在2020年，即使疫情期间不能履行，现在被告已复产两个月，仍未向原告下达交货指令，此举已构成违约。四、关于鉴定报告是否采信的问题。合同签订后，原告多次要求被告向其下达交货指令，但被告一直未向原告下达，同时其业务员称“我和岳总说了，等鞍山这个合同执行完的，还有几百吨”，后协商未果，原告向法院起诉，原告要求按照起诉后的时间主张损失，更符合双方就未履行部分协商的事实。被告未就鉴定价格申请鉴定人出庭。五、关于原告变更诉请的问题。本案为买卖合同纠纷，被告未能就不履行合同作出合理的抗辩，即案涉合同应当继续履行，若判令合同继续履行，则涉及履行中的各种矛盾，且被告表示“愿意承担原告的实际损失”，为减少当事人诉累，防止损失扩大，尽早解决双方矛盾，本院同意原告变更诉讼请求。六、保全保险费2,490元为原告合理支出，应当由被告负担。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十三条第一款、第一百三十条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款之规定，判决如下：一、被告辽阳铁合金有限责任公司赔偿原告辽阳和晟商贸有限公司预期收益损失715,359.22元、利息损失49,834.95元，计765,194.17元，此款于本判决生效后十日内付清；二、被告辽阳铁合金有限责任公司给付原告辽阳和晟商贸有限公司保全保险费2,490元，此款于本判决生效后十日内付清。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费29,460元，减半收取计14,730元，由原告负担8,986元，由被告辽阳铁合金有限责任公司负担5,744元；保全费5,000元、鉴定费2,000元，由被告辽阳铁合金有限责任公司负担。本院经审理查明，一审法院认定的事实属实。另查，辽阳和晟商贸有限公司（以下简称和晟公司）于一审诉讼期间辽智评报字（2020）第243号评估报告作出后出售部分焦炭共计524.6吨，单价每吨1106.19元，于二审诉讼期间出售部分焦炭共计81.26吨，单价每吨1050元。以上事实有和晟公司提供的焦炭买卖合同及增值税专用发票佐证，本院予以确认。本院认为，本案中，依据双方签订的《原燃料订货合同》，和晟公司已为履行合同完成备货，辽阳铁合金有限责任公司（以下简称铁合金公司）未在约定的合同交货期向和晟公司下达全部交付指令，造成和晟公司备货库存积压，构成违约，应承担相应的违约责任。在庭审中，经本院组织调解，铁合金公司不同意继续履行合同接受剩余焦炭，但认可其违约行为，同意承担相应的赔偿责任。关于和晟公司主张的焦炭收益损失应否支持问题，和晟公司认为铁合金公司因逾期提货造成损失的计算方法为剩余备货量1268.21吨*（1646.29元/吨-1082.22元/吨）（即合同履行单价与评估单价差），为此，和晟公司提供的证据为2019年1月至4月购货发票证明备货数量，双方已履行的相关凭证证明已履行部分焦炭吨数及价格，以及评估报告确认的焦炭市场价格。关于备货量，虽然发票开具日期部分早于合同签订日期，但依据双方以往买卖焦炭的合作情况及交易习惯，和晟公司为履行合同提前备货符合常理，应予采信，故本院对和晟公司主张的备货量予以确认；关于已履行部分焦炭吨数及价格，铁合金公司予以认可，本院对该部分予以确认；关于焦炭单价，铁合金公司提出因焦炭价格浮动较大，不能依据某时间点确定评估价格，但铁合金公司对辽智评报字（2020）第243号评估报告的评估机构资质及评估程序并未提出异议，本院对该评估报告予以采信。另和晟公司于一审诉讼期间出售部分焦炭单价为1106.19元，于二审诉讼期间出售部分焦炭单价为1050元，两次售出价格与评估价格1082.22元相差不大，可佐证评估价格的合理性，故本院认定案涉焦炭评估价格合理，符合市场行情，可以作为认定收益损失的依据。一审法院依据上述计算方式认定和晟公司收益损失并无不当，应予维持。铁合金公司关于和晟公司计算收益损失方式错误，实际损失计算方式应为备货数量*（采购成本-当前市场价）无事实依据及法律依据，本院不予支持。关于和晟公司主张的垫付原材料款的利息损失应否支持问题，因和晟公司备货购入原材料属于履行合同义务支出的必要成本，其主张原材料占用资金利息损失于法无据，本院不予支持。一审法院认定该利息损失不当，应予纠正。铁合金公司关于利息损失属于重复主张，不应赔偿的上诉请求，应予支持。综上所述，上诉人关于收益损失计算方式错误的上诉请求不能成立，应予驳回；关于原材料占用资金利息损失不应赔偿的上诉请求成立，应予支持；一审判决认定事实清楚，但部分结果处理不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销辽阳市太子河区人民法院（2020）辽1011民初609号民事判决第一项；二、维持辽阳市太子河区人民法院（2020）辽1011民初609号民事判决第二项；三、辽阳铁合金有限责任公司于本判决生效后十日内赔偿辽阳和晟商贸有限公司收益损失715359.22元；四、驳回辽阳和晟商贸有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费29460元，减半收取14730元，由辽阳和晟商贸有限公司负担960元，由辽阳铁合金有限责任公司负担13770元；保全费5000元、鉴定费2000元，由辽阳铁合金有限责任公司负担。二审案件受理费29460元，由辽阳和晟商贸有限公司负担1920元，由辽阳铁合金有限责任公司负担27540元。本判决为终审判决。审判长  白羽彤审判员  范丹丹审判员  张连杰二〇二一年五月十日法官助理冯笑怡书记员高莹