湖北省宜昌市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2021）鄂05刑终125号原公诉机关湖北省宜都市人民检察院。上诉人（原审被告人）张继尧（外号老张），男，1991年11月27日出生于内蒙古自治区赤峰市，汉族，大专文化，无业，户籍地内蒙古自治区赤峰市，居住地湖北省武汉市洪山区。因涉嫌犯诈骗罪，于2019年12月19日被宜都市公安局刑事拘留，2020年1月2日经宜都市人民检察院批准逮捕，次日由宜都市公安局执行。现羁押于宜都市看守所。辩护人张强，湖北夷洋律师事务所律师。上诉人（原审被告人）杜龙成，男，1994年6月21日出生于湖北省秭归县，汉族，初中文化，户籍地及居住地秭归县。因涉嫌犯诈骗罪，于2019年10月10日被宜都市公安局刑事拘留，同年11月13日经宜都市人民检察院批准逮捕，次日由宜都市公安局执行。现羁押于宜都市看守所。原审被告人刘少华，男，1992年10月28日出生于湖北省秭归县，汉族，大学文化，无业，户籍地秭归县，居住地宜昌市西陵区。因涉嫌犯诈骗罪，于2019年10月10日被宜都市公安局刑事拘留，同年11月13日经宜都市人民检察院批准逮捕，次日由宜都市公安局执行。现羁押于宜都市看守所。原审被告人李华润（外号华子），男，1990年5月14日出生于湖北省钟祥市，汉族，大专文化，无业，户籍地及居住地湖北省钟祥市。因涉嫌犯诈骗罪，于2019年10月10日被宜都市公安局刑事拘留，同年11月13日经宜都市人民检察院批准逮捕，次日由宜都市公安局执行。现羁押于宜都市看守所。原审被告人余桦蓥（外号小余），男，1997年1月20日出生于湖北省宜昌市，汉族，专科文化，无业，户籍地宜昌市夷陵区，居住地宜昌市西陵区。因涉嫌犯诈骗罪，于2019年10月10日被宜都市公安局刑事拘留，同年11月13日经宜都市人民检察院批准逮捕。次日由宜都市公安局执行，现羁押于宜都市看守所。原审被告人张锐，男，1990年5月21日出生于湖北省钟祥市，汉族，专科文化，无业，户籍地钟祥市，居住地宜昌市高新区。因涉嫌犯诈骗罪，于2019年10月10日被宜都市公安局刑事拘留，同年11月13日经宜都市人民检察院批准逮捕，次日由宜都市公安局执行。现羁押于宜都市看守所。原审被告人康适，男，1990年8月12日出生于湖北省钟祥市，汉族，专科文化，无业，户籍地及居住地钟祥市。因涉嫌犯诈骗罪，于2019年10月10日被宜都市公安局刑事拘留，同年11月13日经宜都市人民检察院批准逮捕，次日由宜都市公安局执行。现由原审法院决定取保候审。原审被告人冯来中（外号老冯），男，1989年6月13日出生于湖北省钟祥市，汉族，高中文化，无业，户籍地钟祥市，居住地武汉市洪山区。因涉嫌犯诈骗罪，于2019年10月31日被宜都市公安局刑事拘留，同年11月13日经宜都市人民检察院批准逮捕，次日由宜都市公安局执行。现羁押于宜都市看守所。原审被告人杨鲁锋（曾用名杨秋生），男，1993年9月20日出生于山东省枣庄市，汉族，专科文化，无业，户籍地山东省枣庄市滕州市，住湖北省武汉市洪山区。因涉嫌犯诈骗罪，于2019年10月10日被宜都市公安局刑事拘留，同年11月13日经宜都市人民检察院批准逮捕，次日由宜都市公安局执行。现羁押于宜都市看守所。原审被告人彭琼，女，1990年9月12日出生于湖北省宜昌市，汉族，高中文化，户籍地宜昌市夷陵区，居住于宜昌市西陵区。因涉嫌犯诈骗罪，于2019年10月10日被宜都市公安局刑事拘留，同年11月14日被宜都市公安局取保候审。宜都市人民法院审理宜都市人民检察院以都检一部刑诉〔2020〕34号起诉书指控被告人刘少华、张继尧、李华润、余桦蓥、张锐、杜龙成、康适、冯来中、杨鲁锋、彭琼犯诈骗罪及被告人张继尧犯侵犯公民个人信息罪一案，于2020年12月30日作出（2020）鄂0581刑初65号刑事判决。一审宣判后，被告人张继尧、杜龙成不服，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭,经阅卷、讯问被告人并审阅了辩护人的书面辩护意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。一审审理查明：(一)诈骗罪被告人刘少华与被告人彭琼（刘少华女朋友）自2018年9月开始在武汉市经营“武汉洛凯瑞人力资源有限公司”，2019年7月，其公司因经营不善，出现资金周转困难。2019年7月底，刘少华从被告人张继尧处了解到张继尧、粟坤（另案处理）等人以贷款名义行骗的“国宝分期”APP业务后，决定加入张继尧团队。刘少华通过被告人冯来中（洛凯瑞公司员工）介绍，招聘了被告人李华润、张锐两人到张继尧公司，由张继尧对他们进行话务员培训，同时教他们如何在手机上操作“国宝分期”贷款软件，如何收取加速费，期间被告人余桦蓥加入。随后冯来中负责整理、发放顾客清单，李华润、张锐、余桦蓥负责拨打电话实施诈骗。期间，张继尧团队通过支付宝将刘少华的分成支付给他。同年8月底，刘少华考虑到武汉场地租金过高，遂于8月20日租赁宜昌市西陵区鸿华SOHO时代B座15楼1506和1508室作为工作室，将“国宝分期”APP更换成“谷某分期”APP，继续开展贷款诈骗业务。公司内部人员分工及贷款诈骗操作流程如下：刘少华负责组建工作室，招聘人员，购买手机、电话卡、微信账号、客户资料等，张继尧为刘少华提供公民信息、虚假贷款平台“谷某分期”APP，APP技术支持及维护，并按照公民信息价格及提供的技术维护次数收取一定费用。2019年9月底，刘少华、张继尧、粟坤三人在荆州沙市会面，经协商决定三人均分诈骗所得。被告人冯来中负责公司行政事务，包括准备客户信息纸质资料、给话务员充话费、统计业绩等。李华润、张锐、余桦蓥、被告人杜龙成、康适（2019年9月加入工作室）担任话务员，通过给被害人拨打电话了解其贷款需求，然后添加被害人微信继续向被害人宣传“谷某分期”贷款业务，在取得被害人信任后，将“谷某分期”APP链接推送给被害人下载、注册，填写基本信息，基本信息经话务员审核后，APP上会出现一个虚拟信贷额度，当被害人申请提现时，李华润等人通过后台修改数据，再以需缴纳加速费、保证金等理由要求被害人向指定的收款二维码支付300元至1200元不等的费用，被害人付款后就将付款页面截图发给话务员，话务员确定付款成功就会在微信将受害人拉黑或删除。随后，李华润等人会将付款页面截图发到“sugram”中刘少华组建的聊天群，以便按照诈骗金额的20%计算个人提成。被告人杨鲁锋向刘少华提供业务手机及电话卡、收款二维码，并负责提取被害人通过扫描二维码支付到指定账户的费用，在抽取10%的服务费后（其中杨鲁锋抽取5%、其余5%杨鲁锋支付给向其提供收款码的人），将诈骗资金通过其支付宝账户转入刘少华、彭琼二人持有的三个支付宝账户。彭琼负责对诈骗资金进行管理，根据每天业绩情况给话务员发工资、偶尔督促话务员开单。后期刘少华亦安排冯来中拨打电话实施诈骗，冯来中工作至2019年9月10日离职。2019年7月底至10月9日，粟坤向刘少华支付宝账户转款1万元；杨鲁锋向刘少华支付宝账户15×××21（实名刘少华）转款83964元；向其另一支付宝账户13×××23（实名冀仕清，刘少华母亲）转款140976元；向彭琼支付宝账户186××××5733(实名彭琼)转款175196元，杨鲁锋实际向刘少华转款共计400136元（杨鲁锋已扣除10%的服务费）。被告人刘少华等人在2019年7月底至10月9日，利用虚假的“谷某分期”APP实施贷款诈骗业务，先后诈骗吴某2等被害人资金共计454596元。其中被告人李华润诈骗金额158850元，获得提成31770元；被告人余桦蓥诈骗金额12万元，获得提成24140元；被告人张锐诈骗金额10万元，获得提成20370元；被告人杜龙成诈骗金额4万元，获得提成8000元；被告人康适诈骗金额36000元，获得提成7370元；被告人冯来中诈骗金额5000元，获得提成1000元。(二)侵犯公民个人信息罪2019年7月至10月，被告人张继尧在明知刘少华以贷款为名实施诈骗期间，先后多次将非法获取的公民个人信息以每条3元的价格向刘少华出售，共计约20000条。同时查明，2019年10月9日，被告人刘少华、彭琼在宜昌市西陵区北辰明珠5号楼701室被抓获归案；被告人李华润、余桦蓥、张锐、杜龙成、康适在宜昌市东山开发区鸿华SOHO时代大楼B座1508室被抓获归案；同日，被告人杨鲁锋在武汉市洪山区广埠屯资讯广场B座417号轻风数码店被抓获归案。2019年10月30日，被告人冯来中在武汉市洪山区虎泉街金昌花苑教师小区15栋2单元203室被抓获归案。2019年12月18日，被告人张继尧在武汉天河机场被抓获归案。被告人刘少华、张继尧、李华润、余桦蓥、张锐、杜龙成、康适、冯来中、杨鲁锋、彭琼到案后如实供述了自己的主要犯罪事实。另查明，公安机关在本案中依法扣押作案工具笔记本电脑3台、台式电脑7台、手机28部，冻结刘少华支付宝账户资金14689.28元、冻结刘少华使用的冀仕清账户资金36461.12元、冻结彭琼支付宝账户资金137523.59元。被告人康适退缴赃款36000元、被告人冯来中退缴赃款5000元。以上事实，有公诉机关提供并经庭审质证的下列证据证实:1.受案登记表、接处警工作登记表、立案决定书、线索来源及抓获经过、户籍证明、荣阳市公安局贾峪镇派出所出具的情况说明、东阳市公安局刑事侦查大队出具的情况说明、巩义市公安局西村派出所出具的情况说明、常州市公安局武进分局刑事警察大队出具的情况说明、扣押决定书、扣押清单、宜都市公安局协助冻结财产通知书、微信转账记录、支付宝转账明细、微信及支付宝收支明细、微信转账截图、被告人刘少华、张继尧、杨鲁锋、彭琼、康适、李华润、杜龙成、冯来中支付宝流水清单，被告人彭琼的微信聊天记录截图。2.被害人徐某、吴某1、密竺王、郑某、王某1、李某1、黄某1、单某、张某1、蒋某、张某2、宋某1、陈某、齐某、芦光杰、王某2、苏某、李某2、汤某、肖某1、张某3、王某3、李某3、樊某、李某4、罗某、张某4、唐某、梁某、巴某、朱某、贾某、张某5的陈述。3.被告人刘少华、张继尧、李华润、余桦蓥、张锐、杜龙成、康适、冯来中、杨鲁锋、彭琼的供述和辩解。4.证人周某、龚某、王某4、候某、程某、宋某2、段某、黄某2、肖某2、欧某、张某6、张某7、刘某、覃某、龙成的证言。5.搜查笔录、被告人刘少华、张继尧、李华润、余桦蓥、张锐、冯来中、彭琼的辨认笔录，现场勘验笔录及平面图、照片，网络在线提取笔录、电子数据检查笔录。6.被告人刘少华、张继尧、李华润、余桦蓥、张锐、杜龙成、康适、冯来中、杨鲁锋、彭琼以及周某、龚某手机微信聊天记录、被告人刘少华、余桦蓥QQ聊天记录、支付宝交易记录、腾讯浏览记录电子数据。原判认为，被告人刘少华、张继尧、李华润、余桦蓥、张锐、杜龙成、康适、冯来中、杨鲁锋、彭琼以非法占有为目的，利用互联网，采取虚构事实、隐瞒真相的方法，多次骗取他人财物共计人民币454596元，侵犯了公民的财产所有权，其中刘少华、张继尧、李华润、余桦蓥、张锐、杨鲁锋、彭琼诈骗数额巨大，杜龙成、康适、冯来中诈骗数额较大，上述被告人的行为均已构成诈骗罪。被告人张继尧违反国家有关规定，向他人出售公民个人信息，侵犯了公民个人信息的安全和自由，情节严重，其行为已构成侵犯公民个人信息罪。公诉机关指控罪名成立，应当依法追究上述被告人各自的刑事责任。被告人张继尧一人犯二罪，应当数罪并罚。公诉机关指控的诈骗金额计算有误，予以更正。被告人刘少华、张继尧在共同犯罪中起主要作用，是主犯，应按照其参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚，但张继尧所起作用、地位相对于刘少华较低，酌情从轻处罚。被告人李华润、余桦蓥、张锐、杜龙成、康适、冯来中、杨鲁锋、彭琼在共同犯罪中起辅助作用，是从犯，依法从轻、减轻处罚；被告人刘少华、李华润、余桦蓥、张锐、杜龙成、康适、冯来中、彭琼到案后如实供述犯罪事实，是坦白，当庭自愿认罪，可从轻处罚；被告人张继尧、杨鲁锋虽到案后如实供述了自己的犯罪事实，但当庭对主要事实予以否认，不能认定为坦白。被告人彭琼主动交代部分诈骗资金所在，积极配合公安机关追缴赃款，可酌情从轻处罚；被告人康适、冯来中积极退缴赃款，可酌情从轻处罚。被告人刘少华、张继尧、李华润、余桦蓥、张锐、杜龙成、康适、冯来中、杨鲁锋、彭琼多次通过拨打电话，利用互联网对不特定多数人实施诈骗，酌情从重处罚。被告人彭琼的犯罪情节较轻，认罪悔罪态度较好，具备帮教条件，可对其适用缓刑。除去本案已冻结赃款、退赃款，余下诈骗金额由被告人按比例退赔。综上，一审判决如下：一、被告人刘少华犯诈骗罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币四万元。二、被告人张继尧犯诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币三万元；犯侵犯公民个人信息罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币元一万元；决定执行有期徒刑五年，并处罚金人民币四万元。三、被告人李华润犯诈骗罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币一万元。四、被告人余桦蓥犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币一万元。五、被告人张锐犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币一万元。六、被告人杨鲁锋犯诈骗罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币一万元。七、被告人杜龙成犯诈骗罪，判处有期徒刑一年九个月，并处罚金人民币五千元。八、被告人康适犯诈骗罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币四千元。九、被告人冯来中犯诈骗罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币二千元。十、被告人彭琼犯诈骗罪，判处有期徒刑一年三个月，缓刑二年，并处罚金人民币二千元。十一、责令被告人刘少华与被告人李华润共同退赔人民币79425元、与被告人余桦蓥共同退赔人民币6万元、与被告人张锐共同退赔人民币5万元、与被告人杜龙成共同退赔人民币2万元，全案冻结赃款、退赃款不足人民币454596元的部分，由被告人刘少华、张继尧共同退赔，上述被告人应于本判决生效后十日内付清上述款项；本案已冻结赃款及退赔、退赃款均发还被害人。十二、公安机关扣押的作案物品，予以没收，上缴国库。扣押在案的其他财物，由公安机关依法处理。被告人张继尧不服一审判决，上诉称:1.张继尧构成诈骗罪的共犯，但只是一般性参与，不是策划者、组织者，不能认定为本案主犯；张继尧只收取了贩卖公民个人信息的费用和APP费用，没有参加对诈骗所得按比例分成。2.张继尧认罪态度较好，归案后如实供述罪行，原判量刑过重。张继尧的辩护人提出了相同的辩护意见。被告人杜龙成不服一审判决，以一审判决量刑过重为由向本院提出上诉。原判认定的事实清楚，本院予以确认。本院认为，被告人刘少华、张继尧、李华润、余桦蓥、张锐、杜龙成、康适、冯来中、杨鲁锋、彭琼以非法占有为目的，利用互联网，采取虚构事实、隐瞒真相的方法，多次骗取他人财物共计人民币454596元，侵犯了公民的财产所有权，其中刘少华、张继尧、李华润、余桦蓥、张锐、杨鲁锋、彭琼诈骗数额巨大，杜龙成、康适、冯来中诈骗数额较大，上述被告人的行为均已构成诈骗罪，依法应当承担刑事责任。被告人张继尧违反国家有关规定，向他人出售公民个人信息，侵犯了公民个人信息的安全和自由，情节严重，其行为已构成侵犯公民个人信息罪。被告人张继尧一人犯二罪，应当数罪并罚。被告人刘少华、张继尧在共同犯罪中起主要作用，是主犯，应按照其参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚，张继尧所起作用、地位相对于刘少华较低，酌情从轻处罚。被告人李华润、余桦蓥、张锐、杜龙成、康适、冯来中、杨鲁锋、彭琼在共同犯罪中起辅助作用，是从犯，依法从轻、减轻处罚；被告人刘少华、李华润、余桦蓥、张锐、杜龙成、康适、冯来中、彭琼到案后如实供述犯罪事实，是坦白，当庭自愿认罪，可从轻处罚；被告人张继尧、杨鲁锋虽到案后如实供述了自己的犯罪事实，但当庭对主要事实予以否认，不能认定为坦白。被告人彭琼主动交代部分诈骗资金所在，积极配合公安机关追缴赃款，可酌情从轻处罚；被告人康适、冯来中积极退缴赃款，可酌情从轻处罚。被告人刘少华、张继尧、李华润、余桦蓥、张锐、杜龙成、康适、冯来中、杨鲁锋、彭琼多次通过拨打电话，利用互联网对不特定多数人实施诈骗，酌情从重处罚。被告人彭琼的犯罪情节较轻，认罪悔罪态度较好，具备帮教条件，可对其适用缓刑。除本案已冻结的赃款、退赃款外，余下诈骗金额依法应由被告人按比例退赔。关于被告人张继尧在本案共同诈骗犯罪中的地位和作用。经查，被告人张继尧伙同他人搭建了网络贷款诈骗平台，在武汉实施贷款诈骗活动。不久，刘少华组织人员加入该犯罪团伙，约定诈骗所得由刘少华与张继尧按比例分成。在此阶段诈骗活动中，刘少华与张继尧二人共同策划，由张继尧负责对相关人员进行话务培训，教他们如何在手机上操作软件，如何收取费用等等。2019年8月底，刘少华将自己的工作室转到宜昌，仍沿用张继尧教授的诈骗方法继续进行贷款诈骗活动，张继尧则向刘少华提供公民个人信息和诈骗平台、技术维护并收取费用，并向刘少华介绍杨鲁锋为其提供收款二维码并提取现金。2019年9月底，刘少华与张继尧等人会面，约定了对诈骗所得进行比例分成。以上事实足以证实，张继尧不仅自己搭建网络诈骗平台从事诈骗犯罪活动，且在刘少华诈骗犯罪团伙中同样起重要作用，应当认定为主犯。原判已充分考虑张继尧、杜龙成及其他各被告人的从轻、减轻处罚情节，量刑并无不当。综上，原判认定事实清楚，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二百五十三条之一、第二十五条第一款、第二十六条第四项、第二十七条、第六十七条第三款、第六十九条、第七十二条第一款和第三款、第七十三条第二款和第三款、第六十四条，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第七条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  吴遵玉审判员  韩用交审判员  霍 磊二〇二一年五月八日书记员  徐雯莉