辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽01民终7226号上诉人（原审原告）：李聪，女，1994年6月19日出生，汉族，住沈阳市浑**。委托诉讼代理人：孙龙潭，辽宁成功金盟律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：沈阳御豪会餐饮服务有限公司三好分公司，住所地沈阳市和平区南三好街**1门。负责人：陈耀豪，该分公司区域总经理。委托诉讼代理人：沈阳，辽宁同文律师事务所律师。委托诉讼代理人：孙艺丹，辽宁同文律师事务所律师。上诉人李聪因与被上诉人沈阳御豪会餐饮服务有限公司三好分公司劳动争议一案，不服沈阳市和平区人民法院（2021）辽0102民初4364号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月16日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。李聪上诉请求：1.请求撤销沈阳市和平区法院作出的(2021)辽0102民初4364号民事判决书，依法改判或发回重审；2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：原审认定事实不清、证据不足且适用法律错误。首先，被上诉人性质为分公司，不具有法人资格，其民事责任由总公司承担，在业务、资金、认识等方面均受总公司管理，其做出的部门撤销、裁减员工等决定均需总公司决议并盖章才能发生法律效力，因此，总公司董事会会议作出的撤销岗位决定相当于上诉人自己作出的决定，不具有客观性，不属于客观情况发生重大变化，原审认定事实不清。其次，所谓的财务利润核算结果，并非双方共同选择、且经法院委托的中介机构做出的，系被上诉人单方委托的审计机构作出的审计报告，审计依据的记账凭证、原始票据及其他依据均未经双方质证，审计结果的真实性及程序的合法性均存疑，上诉人在一审庭审中提出对其真实性不予认可，原审法院未经论述直接采纳，径行以合法性存疑的证据及作为认定事实的依据，属于证据不足。根据《劳动部关于若干条文的说明》第26条规定：“本条中的客观情况指：发生不可抗力或出现致使劳动合同全部或部分条款无法履行的其他情况，如企业迁移，被兼并，企业资产转移等。”企业的生产经营状况是随着市场竞争的形式和企业自身的情况而不断变化的，根据自身生产经营需要作出战略性调整或产业结构调整虽然是企业的自主权，但企业战略性调整、产业结构调整等应属于用人单位自身经济情况发生改变，是具有用人单位主观意识的经济行为。如果真实的存在亏损，也是被上诉人因自身过错导致经营不善而亏损，属于可预见的商业风险，撤销部门系主观作出的商业决定，是企业可以自主控制的行为，不属于受客观条件所限，故不应属于客观情况发生重大变化的范畴。故被上诉人与上诉人解除劳动合同不符合法律规定，原审判决认定属于客观情况发生重大变化，系适用法律错误。假定真实存在客观情况发生重大变化情形下，被上诉人应证明其岗位调整的合理性，包括保持工作强度及工资福利不变，此为进行协商的必要前提，据此先行协商变更，只有协商变更不成才能进行解除。被上诉人因调岗问题与上诉人协商时，上诉人提出接受调整岗位，会按照公司要求进行岗位培训，但工资水平不能低于调岗前的工资，上诉人该项要求完全符合劳动合同法的规定，且未超出合理范围，被上诉人仍坚持解除合同。实际上，上诉人与被上诉人本可以在保持原工资水平不变的合法前提下就变更的合同内容达成一致，被上诉人欲通过变更合同降低上诉人工资的意图无法实现，便提出解除劳动合同，况且上诉人所在部门只有上诉人一名员工，部门撤销具有明显的针对性，被上诉人未能举证证明其曾与上诉人就变更劳动合同内容进行协商，上诉人同意变更合同之后，又与上诉人解除劳动合同的合理性，明显属于违法解除，应该支付经济赔偿金。综上，原审判决事实不清、证据不足，适用法律错误，请求贵院予以撤销并发回重审或依法改判。沈阳御豪会餐饮服务有限公司三好分公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持，恳请贵院依法驳回上诉人的上诉请求。一、双方解除劳动合同的事由符合法律规定，且上诉人对于被上诉人据此提供的利润表等相关证据真实性确认无异议。1、双方解除劳动合同的事由符合法律规定。《中华人民共和国就业促进法》第八条规定：“用人单位依法享有自主用人的权利。”用人单位作为市场主体，根据自身生产经营需要而对劳动者的工作岗位、工作地点进行适当调整，是行使用工自主权的重要内容，对其正常生产经营不可或缺。具体到本案，被上诉人作为财务独立核算的用人单位，一直严重亏损系客观事实，且经董事会会议审慎作出关闭羽毛球馆及撤销羽毛球教练岗位的决议不具有任何针对性，因为关闭羽毛球馆后，被上诉人还要对会员进行退费处理，故上诉人的岗位被撤销后，属于订立劳动合同时所依据的客观情况发生了重大变化。2、上诉人对于被上诉人已提交的全部证据（含利润表等）真实性均确认无异议，二审另行主张“审计报告系单方委托、未经双方共同选择及经法院委托的中介机构做出，故合法性存疑”等毫无事实及法律依据。3、上诉人援引劳动法条文说明规定，认为“亏损系被上诉人自身过错导致经营不善，撤销部门不属于受客观条件所限，故不应属于客观情况发生重大变化”等毫无事实依据且系错误解释法律。《劳动部关于＜劳动法＞若干条文的说明》第26条仅以列举、概括的方式对客观情况发生重大变化的情形进行了规定，但是该规定并未涵盖客观情况发生重大变化的全部情形。在双方多次协商的文件中，上诉人对于双方劳动合同的客观情况发生重大变化这一事实从未有过异议，还明确表明“对调岗表示理解”，故上诉人的上述主张毫无依据，不应采信。二、上诉人拒绝被上诉人的合理调岗安排，并恶意曲解“调岗后的薪资福利不变”含义，才是导致双方不能就变更劳动合同内容达成协议的根本原因。1、上诉人多次拒绝被上诉人的合理调岗安排。对于上诉人的调岗安排，被上诉人综合考虑后安排与上诉人原岗位职位相当的工作内容、福利及薪酬待遇的健身教练岗位，工作地点不变，新岗位课时费还高于原岗位课时费，并同意提供培训经费安排上诉人外出参与培训，以便更好适应新岗位，故新岗位对于劳动报酬并未产生重大不利影响，上诉人能够胜任，且该调整不存在任何歧视性、侮辱性。遗憾的是上诉人多次拒绝平等的协商，拒绝被上诉人的合理调岗安排。2、上诉人恶意曲解“调岗后的薪资福利不变”含义才是导致双方不能就变更劳动合同内容达成协议的根本原因。（1）真正含义。上诉人入职以来其工资结构组成为：基本工资加浮动工资（提成），从未变更过，其每月收入均是不固定的，以上从上诉人一审提交的银行流水明细及被上诉人提交的工资表明细均可印证。且被上诉人已详细向上诉人释明调岗后的课时费标准高于原岗位的标准。（2）上诉人曲解内容。上诉人2020年9月9日提出：“从我调岗之日起每月工资收入必须达到过去12个月（2019年9月至2020年8月）我的平均应付工资水平”（经核算该期间月平均应付工资为4775元），即要求公司每月支付其保底工资4775元才属于“调岗后的薪资福利不变”，原审也一直强调要求实质待遇与原岗位一致。（3）上诉人曲解行为，既不符合双方约定，更没有法律依据。双方约定的基本工资加浮动工资制度，系鼓励员工多劳多得，相反，业绩不好的，将无法获得高额工资回报，该约定一直未发生过任何变更。上诉人在本次调岗协商过程中，提出的保底工资4775元已经根本改变了原来双方约定的工资结构（调岗前原告的基本工资为2950元）。在被上诉人承诺会给其提供调岗培训、且不会因为不适应岗位为由解除合同后，上诉人仍毫无法律依据的坚持上述主张，才是双方不能就变更劳动合同内容达成协议的根本原因。三、被上诉人解除劳动合同行为合法有效，上诉人关于“被上诉人欲通过变更合同降低上诉人的工资”纯属恶意的主观臆断，毫无事实依据。被上诉人在决定关闭羽毛球馆后，及羽毛球馆正式关停前多次找上诉人协商调岗事宜，即便在上诉人提出不平等的工资条款后，被上诉人仍坚持平等协商原则，耐心的单独就上诉人提出的工资条款进行反馈、再次明确调岗后保持月基本工资2950元不变、五险一金及其他福利待遇不变、提成仍按以前方案执行，课时费也是高于原岗位的。遗憾的是上诉人仍坚持其不平等的工资条款。被上诉人无奈，就上述事宜征求工会意见后，才依法与上诉人解除合同。根本不存在所谓的通过变更合同来降低工资的事实，完全是上诉人的主观臆断，不应采信。综上，系上诉人曲解“调岗后的薪资福利不变”才导致双方不能协商一致，被上诉人解除劳动合同的行为符合《劳动合同法》第四十条（三）款之规定。故上诉人的上诉理由不成立，恳请法庭依法驳回上诉人的全部上诉请求。李聪向一审法院起诉请求：1.判令被告支付原告劳动合同违法解除赔偿金79440元;2.由被告承担本案诉讼费。一审法院认定事实：2013年7月15日，原告入职被告处，从事羽毛球教练工作。原、被告于2013年7月15日开始签到第一份劳动合同，期限至2016年9月30日，订立的第二份劳动合同期限自2016年10月1日起至2021年9月30日止，原告在被告处工作至2020年9月25日。2020年9月27日，原告以被告为被申请人向沈阳市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求事项为：请求裁决被申请人支付违法解除劳动合同赔偿金79400元。该委于2020年10月29日作出沈劳人仲字[2020]998号仲裁裁决，裁决对申请人主张违法解除劳动合同赔偿金仲裁请求不予支持。原告不服，诉讼来院。另查明，2020年9月4日，被告董事会作出《关于沈阳御豪会餐饮服务有限公司三好分公司撤销羽毛球馆及羽毛球教练岗位事宜的董事会决议》，决议：1.同意撤销持续亏损的羽毛球馆；2.对于撤销的羽毛球岗位的员工，因与公司签订的劳动合同客观情况发生变化，致使劳动合同无法继续履行应先与该岗位员工协商进行岗位调整，如不能协商一致则依法予以解除劳动合同；3.对于被裁减人员将按照国家政策法规的要求依法解除劳动关系并给以经济补偿；4.做好善后处理工作。2020年9月9日，被告向原告发出《岗位调整通知书》，载明：“李聪您好：你所在的公司康乐部负责公司的游泳馆、羽毛球馆和健身房的运营工作，由于经营发生持续性严重困难，公司为更好的经营发展需要，顺应市场客观情况的变化，现根据公司管理层决定，将于2020年9月正式撤销你所在康乐部的羽毛球馆。因此2020年9月后公司将无法继续提供您目前任职的羽毛球教练岗位，致使原签订的劳动合同无法举行履行，故现与你协商岗位调整事宜。目前公司康乐部尚有健身教练的岗位空缺且为最适合你的岗位，该职位可以提供与你目前职位相当的工作内容、福利及薪酬待遇，同时考虑到教练专业的变化，公司可以按公司的《员工手册》及《培训制度》的相关政策给予你外出参加与健身教练相关的培训机会及相应的培训经费，以便你更好的适应新的工作岗位。请你于2020年9月14日12:00前签署附件《员工调令》并交予公司，以确认同意岗位调整，公司人力资源及办公室行政部门将尽快安排与你签署劳动合同变更协议及协调安排调岗相关事宜。如公司未于2020年9月14日12:00前收到的书面反馈，则视为你拒绝与公司协商调岗……”。原告于2020年9月9日当日签署该《岗位调整协商通知书》及附件《员工调令》。《员工调令》载明了原告调令前后的公司与部门均不变，职称由羽毛球教练变更为健身教练，在“调派后相关福利”项载明了合同及薪资福利保持不变等内容，但原告在签署《员工调令》的同时文字注明了“接受公司为我调整岗位，我会认真按照公司安排进行健身教练的岗位培训，以便适应新的工作岗位，但是因为工作属性特殊，需要重新学习培训，超出我目前劳动合同属性，公司不能以我无法适应新岗位为理由解除劳动合同，并且从我调岗之日起每月工资收入必须达到过去12个月即2019年9月至2020年8月期间我的平均应付工资水平，不得以其他任何理由拖欠克扣我的工资，对此我保留劳动仲裁的权利，在此基础上我服从岗位调整，配合公司经营动作，顾全大局，继续为新世界中国效力”的内容。2020年9月13日，被告人力资源经理雷阳与原告进行了约谈，并形成了《员工约见谈话记录表》，记录表载明了约见事由为“由于羽毛球馆撤销，与员工协商将原岗位调至健身教练岗后劳动合同变更事项中的工作岗位及工资结构组成、待遇问题的解释说明”，其中谈话内容包括：调整后保存月基本工资2950元不变、五险一金及其它福利待遇不变、提成仍按以前提成方案执行，每月提成多少与卖课及授课量多少有关，公司无法保证满足你每个月基本工资﹢提成达到前12个月平均工资水平，对公司来说是不公平的、不是平等协商、是变相的改变了工资结构，提高了基本工资，公司不能接受，不能和你达成一致，现羽毛球课时每节260元、健身课时费每节300元，也就是说基本工资不变、当上相同的数量的课得到的课时费是增加的等内容，但双方最终未能就工资待遇达成一致。2020年9月17日，被告沈阳御豪会餐饮服务有限公司三好分公司向原告李聪发出《关于羽毛球教练岗位撤销及调岗事宜的通知书》，再次通知原告公司目前面临客观情况重大变化、岗位调整后工作内容福利及薪酬待遇、薪资构成按原合同履行即基本工资及提成、上岗时间等内容。原告于2020年9月20日签署该通知书同时注明“理解公司对于岗位调整的做法，但是应保证实发工资不低于以前实发工资，对此我保留劳动仲裁的权利。”2020年9月17日，被告沈阳御豪会餐饮服务有限公司三好分公司同时向羽毛球馆会员作出《关于撤销御豪会二期羽毛球馆的通告》，通告公司决定于2020年9月22日零时起关闭该场馆。为保护会员权益请会员于2020年9月22日前至沈阳御帝豪会餐饮服务有限公司三好分公司前台办理羽毛球课程退课等相关事宜。被告将上述董事会决定于撤销羽毛球馆通告张贴在球馆入口处。2020年9月22日，被告向新世界（沈阳）房地产开发有限公司联合工会委员会发出《解除员工征询意见函》，就公司管理层决定撤销康乐部“羽毛球馆”同时撤销“羽毛球教练岗位”、致使沈阳御豪会餐饮服务有限公司三好分公司与李聪的劳动合同在履行过程中发生的客观情况重大变化无法继续履行原合同。在根据《劳动合同法》第四十条规定与原告协商变更劳动合同未达成协议的情况下，拟与该员工解除劳动合同并支付经济补偿事宜征询意见。新世界（沈阳）房地产开发有限公司联合工会委员会于2020年9月24日向被告发送《关于解除人员的答复函》，同意按相关法律规定解除人员的意见。被告于2020年9月25日向原告送达《解除劳动合同通知书》《解除劳动合同后续事宜》二份文书，通知书载明：“因你和公司签订劳动合同的客观情况发生变化，致使劳动合同无法继续履行，经公司与您协商岗位调整未能达成一致，故公司于2020年9月25日起与你解除劳动合同……”再查明，原告工资情况如下：2019年9月6932元、10月5261元、11月4626元、12月4709元，2019年奖金2288元，2020年1月4387元、2月3000元、3月2950元、4月3000元、5月6240元、6月5648元、7月5438元、8月5104元、9月4240元。解除劳动合同前12月平均工资为4965元。一审法院认为，关于原告主张的违法解除劳动合同的赔偿金问题。《中华人民共和国劳动法》第四十条规定：“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。”《中华人民共和国劳动法》第四十六条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿金：（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的。”本案中，被告撤销原告所任职的羽毛球馆及其羽毛球教练岗位不具有针对性，而是基于被告上级公司财务会计利润核算结果且经公司董事会会议作出的撤销决议，该撤销岗位行为对于原告来说属于订立劳动合同所依据的客观情况发生了重大变化。原、被告双方未能就变更劳动合同内容达成协议，被告应支付原告解除劳动关系经济补偿37237.5元（4965元×7.5个月）。综上所述，一审法院依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、第四十六条、第四十七条之规定，判决：一、被告沈阳御豪会餐饮服务有限公司三好分公司于本判决生效后十日内支付原告李聪解除劳动关系经济补偿37237.5元；二、驳回原告李聪的其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由被告沈阳御豪会餐饮服务有限公司三好分公司负担。二审中，当事人未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，关于上诉人李聪主张的违法解除劳动合同的赔偿金问题。上诉人在被上诉人沈阳御豪会餐饮服务有限公司三好分公司曾经营的羽毛球馆任职羽毛球教练。因该羽毛球馆持续亏损，被上诉人决定于2020年9月22日撤销关闭该场馆，并因此与上诉人协商调岗事宜，但双方因劳动报酬给付标准问题未能协商一致，被上诉人解除与上诉人的劳动合同。上述情形符合《劳动合同法》第四十六条：“劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的”无过失性辞退情形，故被上诉人并不构成违法解除，上诉人主张违法解除劳动合同的赔偿金，没有事实及法律依据，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，证据充分，判决并无不当。综上所述，李聪的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人李聪负担。本判决为终审判决。审判长  赵明静审判员  石瑷丹审判员  郝梦思二〇二一年五月十一日法官助理秦斌书记员佟雪峰本案判决所依据的相关法律《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。