北京市高级人民法院行 政 判 决 书（2021）京行终1242号上诉人（原审原告）：北京茗佳书画艺术馆，住所地北京市朝阳区。投资人：孙玉洁，经理。委托诉讼代理人：袁保山，河北磅礴律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：国家知识产权局，住所地北京市海淀区。法定代表人：申长雨，局长。委托诉讼代理人：张丽娜，国家知识产权局审查员。上诉人北京茗佳书画艺术馆（简称茗佳艺术馆）因商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2020）京73行初12433号行政判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月18日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。北京知识产权法院审理查明：一、诉争商标1.申请人：茗佳艺术馆。2.申请号：39324279。3.申请日期：2019年7月1日。4.标志：5.指定使用商品（第33类，类似群3301）：白酒；食用酒精；蒸馏饮料；鸡尾酒；酒精饮料原汁等（统称复审商品）。二、引证商标（一）引证商标一1.注册人：四川省宜宾五粮液集团有限公司。2.注册号：32580678。3.申请日期：2018年7月30日。4.专用期限至：2029年4月13日。5.标志：6.核定使用商品（第33类，类似群3301）：果酒（含酒精）；蒸馏饮料；鸡尾酒；含水果酒精饮料；葡萄酒等。（二）引证商标二1.注册人：四川省宜宾五粮液集团有限公司。2.注册号：1603556。3.申请日期：2000年4月29日。4.专用期限至：2021年7月13日。5.标志：6.核定使用商品（第33类，类似群3301）：果酒（含酒精）；烧酒等。（三）引证商标三1.注册人：四川省宜宾五粮液集团有限公司。2.注册号：1603552。3.申请日期：2000年4月29日。4.专用期限至：2021年7月13日。5.标志：6.核定使用商品（第33类，类似群3301）：果酒（含酒精）；烧酒等。三、被诉决定：商评字[2020]第196945号《关于第39324279号“生肖纪念”商标驳回复审决定书》。被诉决定作出时间：2020年7月23日。国家知识产权局认定：诉争商标违反了《中华人民共和国商标法》（简称商标法）第十一条第一款第三项、第三十条的规定，决定：驳回诉争商标的注册申请。四、其他事实茗佳艺术馆不服被诉决定，于法定期限内向北京知识产权法院提起行政诉讼。在原审庭审中，茗佳艺术馆明确表示对被诉决定作出的行政程序不持异议，明确认可诉争商标指定使用的复审商品与三引证商标核定使用的商品构成类似商品。北京知识产权法院认为：诉争商标系纯文字商标“生肖纪念”，使用在指定的复审商品上，易被相关公众视作广告用语，不易被作为商标进行识别，难以起到识别商品来源的作用。茗佳艺术馆提供的证据不足以证明诉争商标在指定使用的复审商品上经使用达到了必要的知名度，足以使其产生识别商品来源的意义，故诉争商标亦未通过使用获得显著特征。鉴于茗佳艺术馆明确认可诉争商标指定使用的商品与三引证商标核定使用的商品构成类似商品，予以确认。诉争商标“生肖纪念”完整包含三引证商标“生肖”，诉争商标与三引证商标若使用在相同或类似商品上，容易造成相关公众对商品的来源产生混淆、误认。国家知识产权局经合法传唤，未到庭参加诉讼，视为其放弃当庭答辩和质证的权利，不影响法院根据认定的事实依法作出判决。北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回茗佳艺术馆的诉讼请求。茗佳艺术馆不服原审判决，向本院提起上诉，请求依法改判或发回重审，撤销被诉决定，并判令国家知识产权局重新作出决定。其主要上诉理由是：1.诉争商标并非固定词汇，亦没有固定含义，其申请注册在指定使用的“鸡尾酒”等酒类商品上，具有显著性，能够起到区分商品来源的作用。诉争商标的申请注册未违反商标法第十一条第一款第三项的规定。2.茗佳艺术馆在生产经营、广告宣传中已经长期大量使用了诉争商标，形成了稳定的市场，具有一定的市场认可度，诉争商标经茗佳艺术馆的长期大量使用已经具有突出的显著性，已经与茗佳艺术馆形成了唯一对应关系，应当予以维持注册。3.诉争商标与三引证商标在文字构成、呼叫、字体等方面明显不同，未构成近似商标。诉争商标的申请注册未违反商标法第三十条的规定。国家知识产权局服从原审判决。经审理查明：原审法院查明的事实属实，且有诉争商标档案、各引证商标档案、被诉决定、商标评审阶段和原审诉讼阶段的证据材料及当事人陈述等在案佐证，本院对此予以确认。本院认为：商标法第十一条规定，下列标志不得作为商标注册：（一）仅有本商品的通用名称、图形、型号的；（二）仅直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的；（三）其他缺乏显著特征的。前款所列标志经过使用取得显著特征，并便于识别的，可以作为商标注册。商标的基本功能在于通过特定标志在商品或服务上的使用，使相关公众能够基于该标志识别商品或服务的来源。通常而言，判断特定标志本身是否具有显著特征时，应结合标志本身与相关商品或服务的关联程度以相关公众的普遍知识水平和认知能力为依据，以整体性判断为原则。在标志自身缺乏显著特征的情况下，其并不当然失去作为商标获准注册的可能性，该标志亦可以通过在市场流通、经营过程中的实际使用，获得其固有含义之外的“第二含义”，即通过实际有效使用获得显著特征。是否通过使用获得显著特征时，应当结合以下因素进行考量：1.该标志实际使用的方式、效果、作用，即是否以商标的方式进行使用；2.该标志实际持续使用的时间、地域、范围、规模等情况；3.该标志在相关公众中的知晓程度等。本案中，诉争商标为文字商标，由汉字“生肖纪念”构成，该商标标志易被相关公众理解为广告用语，虽然诉争商标的字面含义并未直接体现复审商品的内容、特点等，但诉争商标标志本身即不易被相关公众作为商标加以识别，使用在指定使用的复审商品上无法起到区分商品来源的作用，缺乏商标应有的显著特征。茗佳艺术馆提交的使用证据尚难以达到使本身不具备显著特征的广告语形式的诉争商标，经过使用具备显著特征的程度。被诉决定和原审法院认定诉争商标的申请注册属于商标法第十一条第一款第三项规定所指“其他缺乏显著特征”之情形，并无不当。茗佳艺术馆的相关上诉理由不能成立，本院不予支持。商标法第三十条规定，申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。商标近似是指商标的文字字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似。判断商标是否构成近似，需综合考虑商标标志的近似程度、商品的类似程度、相关公众的注意程度等因素，以及前述因素之间的相互影响，以是否容易造成相关公众混淆为标准。本案中，茗佳艺术馆在原审庭审中明确认可诉争商标指定使用的复审商品与三引证商标核定使用的商品构成类似商品，本院经审查予以确认。诉争商标为文字商标，由中文“生肖纪念”构成。引证商标一、二、三为文字商标，均由中文“生肖”构成。诉争商标标志完全包含了各引证商标标志中文“生肖”，在文字构成、呼叫等方面较为相近，构成近似标志。诉争商标与引证商标若共同使用在同一种或类似商品上，容易导致相关公众对服务来源产生混淆、误认，构成使用在同一种或类似商品上的近似商标，故原审判决及被诉决定认定诉争商标指定使用在复审商品上与引证商标构成商标法第三十条所规定之情形并无不当。茗佳艺术馆的相关理由不能成立，本院不予支持。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。茗佳艺术馆的上诉理由均不能成立，对其上诉请求，本院均不予支持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一、二审案件受理费各一百元，均由北京茗佳书画艺术馆负担（均已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 谢甄珂审 判 员 王东勇审 判 员 郭 伟二〇二一年五月十八日法官助理 韩哲宏书 记 员 王婉晨