天津市第一中级人民法院刑 事 裁 定 书（2021）津01刑终290号原公诉机关天津市西青区人民检察院。上诉人（原审被告人）冯振兴，男，1965年8月26日出生于河北省廊坊市，汉族，小学文化，无职业，住河北省廊坊市安次区××街村××号，户籍地同××。因犯贩卖毒品罪于2014年11月6日被判处有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币4000元，2015年8月22日刑满释放。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2020年8月13日被刑事拘留,同年9月4日被逮捕。现羁押于天津市西青区看守所。辩护人秦超，天津毕成律师事务所律师。原审被告人田磊，男，1982年10月20日出生于天津市西青区，汉族，初中文化，无职业，户籍地为天津市西青区，住天津市西青区。因犯强奸罪于2002年5月24日被判处有期徒刑十年六个月。因犯盗窃罪于2019年3月15日被判处有期徒刑一年四个月，并处罚金6500元，2019年6月20日刑满释放。因吸毒于2010年5月19日至2020年3月4日期间多次被行政拘留。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2020年7月29日被刑事拘留，同年7月30日被天津市公安局西青分局监视居住，同年11月6日被天津市西青区人民检察院监视居住，同年12月14日被天津市西青区人民法院取保候审。原审被告人杜国森，男，1963年7月28日出生于天津市静海区，汉族，文盲，农民，住天津市静海区，住户籍地同××。因犯故意伤害罪于2006年8月11日被判处拘役六个月，缓刑一年。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2020年7月29日被刑事拘留,同年9月4日被逮捕。2021年2月28日被取保候审。天津市西青区人民法院审理天津市西青区人民检察院指控原审被告人冯振兴犯贩卖毒品罪、田磊犯贩卖、运输毒品罪、杜国森犯运输毒品罪一案，于2021年2月6日作出（2020）津0111刑初774号刑事判决，原审被告人冯振兴不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、讯问被告人，听取辩护人的意见，审查相关证据，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审法院认定，2020年7月27日，被告人田磊与魏春林通过微信联系等方式商量买卖甲基苯丙胺（冰毒），并以微信转账的方式预先收取魏春林用于购买毒品的费用人民币6000元。后田磊通过微信联系等方式，以人民币4800元的价格从被告人冯振兴处购得6包甲基苯丙胺。田磊指使被告人杜国森到河北省廊坊市安次区××街村××号冯振兴家附近拿取毒品，并将毒品送到天津市西青区大寺镇宇泰家园门口交付给魏春林。2020年7月28日，民警查获魏春林，并从其住处搜查出毒品可疑物4包。2020年7月28日,民警先后将田磊、杜国森抓获归案。经检验、称重，从魏春林住处搜查出的4包毒品可疑物均检出甲基苯丙胺成分，重3.09克。2020年8月13日，被告人田磊通过微信联系等方式，以人民币1600元的价格欲从被告人冯振兴处购买2包甲基苯丙胺，后冯振兴在放置毒品时，被民警当场抓获，并当场在其身上查获毒品可疑物2包。后民警从冯振兴住处搜查出毒品可疑物43包。经检验、称重，从冯振兴身上、住处、车辆搜查出的45包毒品可疑物中有44包均检出甲基苯丙胺成分，重50.16克。被告人冯振兴、田磊、杜国森到案后如实供述了自己的罪行。上述事实，有案件来源、抓获经过、情况说明、物证照片、检查笔录及相关照片、搜查笔录及相关照片、扣押决定书及清单、称量笔录及相关照片、取样笔录、检验报告、电子数据检验报告、刑事判决书、释放证明、户籍信息材料、辨认笔录、证人证言、被告人供述及认罪认罚具结书等证据予以证实。原审法院认为，被告人冯振兴向他人贩卖甲基苯丙胺53.25克牟利，其行为构成贩卖毒品罪。被告人田磊向他人贩卖甲基苯丙胺3.09克牟利，并指使被告人杜国森将甲基苯丙胺从河北省运送到天津市，其行为构成贩卖、运输毒品罪。被告人杜国森将甲基苯丙胺从河北省运送到天津市，其行为构成运输毒品罪。在运输毒品的共同犯罪中，田磊出资指使杜国森跨省运输毒品，起主要作用，系主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚；杜国森受指使运输毒品，起次要作用，系从犯，应当从轻处罚。冯振兴因犯贩卖毒品罪被判过刑，本次又犯贩卖毒品罪，系毒品再犯，依法从重处罚。冯振兴、田磊曾被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应当从重处罚。田磊协助公安机关抓捕冯振兴，依法构成立功，可以从轻处罚。冯振兴、田磊、杜国森到案后如实供述罪行，可以从轻处罚。田磊、杜国森自愿认罪认罚，依法从宽处理。综上，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第（一）项及第四款、第三百五十六条、第三百五十七条、第二十五条第一款、第二十六条第一款及第四款、第二十七条、第五十二条、第五十九条、第六十四条、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第六十八条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百条第（一）项之规定，判决一、被告人冯振兴犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收个人财产10万元；二、被告人田磊犯贩卖、运输毒品罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金1万元；三、被告人杜国森犯运输毒品罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金1万元；四、依法追缴被告人田磊违法所得6000元，被告人冯振兴违法所得4800元、1600元，被告人杜国森违法所得100元，予以没收。宣判后，原审被告冯振兴不服，提出上诉，其上诉理由为：1.要求对毒品含量进行鉴定；2.查获的毒品不都是卖的，有其自己吸的。上诉人冯振兴的辩护人提出以下辩护意见：1.冯振兴贩卖毒品的数量应认定为6.3克，从其家中及车内查获的48.68克毒品应认定为非法持有；2.即使认定查获的毒品全部用于贩卖，但案发时尚未卖出的48.68克毒品应认定为犯罪未遂；3.应对查获的毒品进行纯度、含量鉴定；4.冯振兴并非累犯；5.冯振兴具有坦白情节，认罪、悔罪，并有立功的行为和意愿，恳请二审法院对其从轻处罚。经二审审理查明的事实和采信的证据与原审一致。针对上诉人冯振兴的上诉理由及辩护人的辩护意见，结合本案的事实、证据及相关法律规定，本院综合评判如下：1.关于上诉人冯振兴提出的应对查获的毒品进行毒品含量鉴定的上诉理由及其辩护人的相关辩护意见，经查，从冯振兴家中查获的部分毒品可疑物中检出毒品成分，依照相关法律规定，应认定为毒品犯罪数量。冯振兴的上诉理由及辩护人的相关辩护意见依据不足，本院不予采纳。2.关于上诉人冯振兴提出的从其家中查获的48.68克毒品应认定为非法持有的上诉理由及其辩护人的相关辩护意见，经查，冯振兴因贩毒被查获，从其家中、车内查获的48.68克毒品依法均应认定为其贩卖毒品的数量，且为犯罪既遂。冯振兴的上诉理由及其辩护人的相关辩护意见不符合法律规定，本院不予采纳。3.关于辩护人提出的上诉人冯振兴不构成累犯的辩护意见，经查，冯振兴曾因贩卖毒品罪被判刑，监狱的释放证明证实冯振兴释放时间为2015年8月22日，冯振兴在释放证明上签字并按指印确认。冯振兴于2020年8月13日因贩卖毒品罪被刑事拘留，其在刑罚执行完毕五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，依法构成累犯。4.关于辩护人提出的上诉人冯振兴具有坦白情节，认罪、悔罪，并有立功的行为和意愿，恳请二审法院对其从轻处罚的辩护意见，经查，冯振兴交代其他参与贩毒人员信息，尚未查实，依法不构成立功。关于辩护人提出的冯振兴具备的从轻处罚情节，一审判决均已考虑，本院不再重复评价。本院认为，一审判决认定事实清楚，证据充分。定罪准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人冯振兴的上诉理由及其辩护人的辩护意见不成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  张玉峰审判员  张振超审判员  郑虎潼二〇二一年五月七日法官助理马国正书记员王梦雨附：本裁判文书依据法律规定的具体条文：1、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；……