河南省信阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫15民终1565号上诉人（原审原告）：张政，曾用名张海森，男，1982年9月5日出生，汉族，户籍地郑州市金水区，现住河南省光山县。委托诉讼代理人：张志芳，男，1950年3月11日出生，汉族，户籍地河南省光山县，系原告张政的父亲。委托诉讼代理人：张瑞太，河南人天律师事务所律师。代理权限：一般代理。被上诉人（原审被告）：郑树斌，男，1970年1月6日出生，汉族，户籍地河南省光山县，现住光山县。委托诉讼代理人：黄萌，河南斗南律师事务所律师。代理权限：特别授权。上诉人张政因与被上诉人郑树斌建设工程合同纠纷一案，不服光山县人民法院（2020）豫1522民初3177号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月8日立案受理后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人张政的委托诉讼代理人张志芳、张瑞太、被上诉人郑树斌及其委托诉讼代理人黄萌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张政上诉请求:1、依法撤销光山县人民法院（2020）豫1522民初3177号民事判决;2、依法改判被上诉人向上诉人支付工程款325708.05元,或者将本案依法发回重审。3、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由:一审判决在认定事实上主观臆测，偷换概念,明显作出了偏袒被上诉人的认定。（一）上诉人与被上诉人从未对工程量进行过据实结算。上诉人与被上诉人签订的《建筑工程承包合同》中并没有对工程面积如何结算进行约定,只是在合同第六条工程价款及付款方式第1项中约定“此合同全部工程以包工包料方式承建，以建筑面积计算……工程总价款按具体建筑面积据实结算。”工程完工后，双方从未对“建筑面积”进行过据实结算。一审判决中认定双方按“外墙至外墙计算”合同总面积是5638平方米,无任何事实依据。事实上,双方于2014年9月30日签字确认的是“建筑工程对账单”,而非结算单，确认的是前期已付款的问题，对账单上的“5638m2”并不是双方据实结算的结果。关于上诉人在2017年7月25日出具的“情况说明”是在张宣俊诉上诉人与被上诉人建筑工程施工合同纠纷一案的再审诉讼中，被上诉人为了不承担连带责任,请求上诉人为其出具的。但该“情况说明”与上诉人在本案中的主张并不矛盾,“情况说明”只能证明2014年9月30日的对账单上的5638平方米的工程款已付清，而本案中主张的是超出对账单上以外的建筑面积工程款。（二）上诉人在本案中主张的诉讼请求有明确的依据,一审采取偷换概念的手段予以否认明显错误。上诉人、被上诉人之间签订的《建筑工程施工合同》与上诉人同张宣俊之间签订的《建筑工程施工合同》在性质上是一样的,唯一的区别是,上诉人与被上诉人之间是包工包料的方式,而上诉人与张宣俊之间是包工不包料的方式,但不管什么方式,二者在性质上均属于建设工程合同，在面积上应当是一致的，工程价款均约定，按建筑面积计算。但上诉人与张宣俊关于面积的约定更为具体:即工程价款按建筑面积（整浇面积)每平方米215元计算，建筑面积具体计算办法为结合甲方图纸和国家现行《建筑工程计算规范》相关规定计算,具体面积见双方确认的工程清单。2014年9月份,张宣俊以建筑工程合同纠纷为由，将上诉人与被上诉人共同诉至光山县人民法院,法院在审理中委托司法鉴定机构对工程的具体面积进行鉴定，鉴定机构通过现场测量及承包合同约定并采用《建筑工程建筑面积计算规范》的国家标准,鉴定的结论为“本工程建筑面积为6139.09平方米”并被光山县人民法院已经生效的判决书所确认。该鉴定结论作出后,上诉人才知道本工程的实际建筑面积与2014年9月30日对账单上的面积相差501.09平方米。一审判决认定司法鉴定机构鉴定的是“施工量”而不是“建筑面积”是对司法鉴定结论的故意曲解，是在偷换概念。上诉人依据该鉴定结论向被上诉人主张501.09平方米的工程款有明确的事实依据。（三）上诉人承包的建筑工程面积是一个不变量,是客观存在的事实，任何人抹灭不了。上诉人承包建设的工程早已交付被上诉人，被上诉人已经全部出让。双方诉争的工程量（建筑面积)是客观存在的事实，也是一个不变量,即使被上诉人对上诉人另行主张的501.09平方米建筑工程款有异议,其完全可以申请对双方合同约定的建筑面积进行鉴定。在其不申请的情况下,上诉人依据张宣俊诉上诉人及被上诉人一案中的鉴定书主张权利应当予以采信。郑树斌除与一审答辩意见相同外，另称，鉴定依据的规范是不正确的，住建部还没有发布，住建部发布的时间是2013年12月19日。张政向一审法院起诉请求：1、请求被告支付工程款325708.05元；2、请求被告支付上述工程款利息，自2020年8月6日起至判决生效之日止，按同期银行贷款利率计算；3、诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2011年9月28日，原告张政与被告郑树斌签订《建筑工程承包合同》，被告将其开发的光山县北向店乡小彭湾新农村住宅楼工程35套门面房中的20套发包给原告承建，合同约定建筑工程建筑面积以实际测算为准，各单项工程详见《光山县北向店乡小彭湾新农村住宅楼规划图》。工程价款约定为：以包工包料方式承建，每平方工价650元，工程总价款按具体建筑面积据实结算。2011年10月2日，原告张政与案外人吕本胜签订建筑工程施工合同，将工程包给吕本胜施工，双方约定工程价款按建筑面积（整浇面积）每平方米210元计算。吕本胜完成正负零以下地基部分的施工后合同终止。2012年7月1日，原告张政又与案外人张宣俊签订建筑工程施工合同，将工程以包清工（包工不包料）的方式承包给张宣俊施工，合同约定工程价款按建筑面积（整浇面积）每平方米215元计算，建筑面积具体计算办法为结合甲方图纸和国家现行《建筑工程计算规范》相关规定计算，具体面积见双方确认的工程清单。另在合同第九条约定：“包含地基1.5米，超出1.5米另外计算”。张宣俊依合同组织工人施工，2013年6月竣工，2013年7月交付工程，2013年底该项目房屋已部分出售。2014年9月30日，原、被告按双方签订的合同约定对工程面积进行测量结算，总建筑面积为5638平方米，每平方米650元，总工程款为3664700元。2014年9月29日，张宣俊因工程款结算与张政发生纠纷，将张政和郑树斌起诉至本院，经本院委托对张宣俊的施工工程量进行司法鉴定，2014年12月28日河南世纪工程造价咨询有限公司作出豫世建价[2014]鉴字第15号司法鉴定意见书，鉴定的工程建筑面积为6139.09平方米。2016年4月28日，本院作出（2015）光民初字第01659号民事判决书，判决张政给付张宣俊工程款198754.35元，郑树斌在欠付工程款范围内承担连带清偿责任。郑树斌以其不欠付张政工程款，不应承担连带责任为由申请再审，2016年10月21日本院作出（2016）豫1522民申18号民事裁定：本案由本院另行组成合议庭进行再审。再审期间，2017年7月25日张政向郑树斌出具《关于建筑工程承包合同工程款领取的情况说明》：“张政承包的北向店小彭湾农民新村建筑承包合同，该合同于2011年9月28日由郑树斌和张政签订，该建筑工程款和质量保证金已于2014年9月30日全部结清，建筑工程款和质量保证金已全部由张政领走。张政与郑树斌之间再无任何纠缠。”2017年7月26日郑树斌作为甲方，张政作为乙方张军彦委托全权代理人又就合伙建房签订一份《协议》，其中第三条写明：乙方与甲方2011年9月28日签订的建筑承包合同账务已全部结清无异议，建筑工程款和质量保证金已全部领齐无异议。乙方与张宣俊经济纠纷案（2015）光民初字第01659号判决书，判决的甲方承担连带责任由乙方全部承担，如因此案再审，所产生的纠纷及全部损失均由乙方承担。2017年10月26日本院作出（2016）豫1522民再12号民事判决书，认定郑树斌与张政之间的工程款已经结清，撤销了原判决郑树斌承担连带责任的内容。2019年10月14日张政以其与郑树斌结算的建筑面积与实际建筑面积存在差距为由，起诉郑树斌支付增加面积501.09平方米工程款325708.05元；2019年12月3日张政因证据不充分撤诉，2020年9月14日张政再次提起本次诉讼。一审法院认为，原、被告主要有以下争议焦点：一是建筑面积问题。原告张政起诉认为2014年张宣俊起诉张政、郑树斌的诉讼中，法院委托鉴定的工程建筑面积为6139.09平方米，是施工以后按照国家标准测量，按照具体建筑面积据实结算的，该建筑面积已为光山县人民法院（2016）豫1522民再12号民事判决书认定，原、被告按5638平方米建筑面积的工程款已结清，按鉴定面积少付501.09平方米的工程款，被告郑树斌应按鉴定面积向原告支付501.09平方米的工程款325708.05元。被告郑树斌辩称，原、被告合同约定的建筑面积的计算方式是“外墙至外墙计算”，以实际测算为准，工程完工后，经双方依据合同约定实际测算、签名确认，总建筑面积是5638平方米，该建筑面积张政并在2017年7月25日出具的“情况说明”、2017年7月26日签名的《协议》及张宣俊一案再审陈述中认可，始终未提出异议。而原告与张宣俊签订合同中的建筑面积注明是“整浇面积”，该鉴定建筑面积的目的是计算人工费的施工量，与建筑工程的建筑面积性质不同，标的不同，计算标准不同，不能适用于其与被告的案件，请求驳回张政的诉讼请求。本院认为，《2014建筑工程建筑面积计算规范》术语中，对“建筑面积”的定义为：“建筑物（包括墙体）所形成的楼地面面积”，“建筑物的建筑面积应按自然层外墙结构外围水平面积之和计算”；原、被告合同也约定“建筑工程建筑面积以实际测算为准”。工程完工后，双方即于2014年9月30日以“外墙至外墙”的计算方式，实际测算确定总建筑面积为5638平方米，双方签名确认。此后原告在合伙算账及其出具的“情况说明”和“协议”中均未否认该测算面积，且反复说明双方的建筑工程款已结清，再无纠缠。而原告与张宣俊的合同明确注明建筑面积为“整浇面积”，并在合同第九条约定：“包含地基1.5米，超出1.5米另外计算”。张宣俊起诉张政一案委托鉴定时写明的委托鉴定事项是：“对原告施工工程量结算进行鉴定”，虽然鉴定结论是“本工程建筑面积为6139.09平方米”，显然该“建筑面积”是在“施工工程量结算进行鉴定”界定下的建筑面积，是按合同约定的“整浇面积”进行测算的，也就是说该鉴定的建筑面积是施工工程量面积，其与原、被告合同约定的建筑面积在性质、测量范围、计算方式上都是不同的。原告以其与张宣俊一案中鉴定的“施工工程量面积”，作为原、被告约定的“建筑面积”向被告郑树斌主张权利，请求郑树斌按6139.09平方米建筑面积，支付少付的501.09平方米工程款325708.05元，没有事实和法律依据，更不符合合同相对性原则，故对原告请求意见本院不予支持。二是张政的工程款郑树斌是否付清问题。2014年9月30日原、被告按照合同约定对建筑面积实际测量结算后，双方均在结算单上签名。2017年7月25日张政出具《关于建筑工程承包合同工程款领取的情况说明》，写明2011年9月28日双方签订合同的建筑工程款和质量保证金已于2014年9月30日全部结清，建筑工程款和质量保证金已全部由张政领走。张政与郑树斌之间再无任何纠缠。2017年7月26日双方在签订的《协议》第三条又写明：双方2011年9月28日签订建筑承包合同账务已全部结清无异议，建筑工程款和质量保证金已全部领齐无议。张政在（2016）豫1522民再12号再审一案的陈述中亦认可上述证据的真实性，承认其与郑树斌的建筑工程款和质量保证金已结清。故本院在判决书中认定了原告张政承建北向店小彭湾农民新村建筑承包合同的建筑工程款被告郑树斌已经付清，改判郑树斌不承担连带清偿责任。现原告张政请求判决被告郑树斌支付工程款325708.05元及其利息的诉求不能成立，应予驳回。三是诉讼时效问题。原、被告签订的建筑工程承包合同虽在2014年9月30日双方已经结算，但因所涉工程发生纠纷原、被告均在诉讼中，直至2017年10月26日本院作出（2016）豫1522民再12号民事判决书，此后张政又于2019年10月14日起诉郑树斌，撤诉后又于2020年9月14日提起本次诉讼，按照法律有关规定没有超过诉讼时效。综上所述，被告郑树斌发包给原告张政的工程款已经结清，原告依据案外人张宣俊起诉张政、郑树斌建设工程施工合同一案的鉴定结论，诉请被告支付少算的501.09平方米工程款325708.05元，没有事实和法律依据，亦不符合合同相对性原则。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条，《中华人民共和国合同法》第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十条第一款第（六项）之规定，判决：驳回原告张政的诉讼请求。案件受理费6185元，由原告张政负担。二审中，上诉人张政提交的证据有:第一组证据：1、河南世纪工程造价咨询有限公司司法鉴定意见书；2、光山县人民法院（2015）光民初字第01659号民事判决书。以此证明司法鉴定意见没有附鉴定材料；鉴定程序存疑，本人当时没有参入；上诉人在民事判决书中对司法鉴定有异议，由于自已不缴纳鉴定费才导致累诉，上诉人对有异议的鉴定书起诉答辩人明显不符合客观事实；依据鉴定不正确，因为（GB/T50353-2013）在工程竣工还没有公布。第二组证据：2021年4月25日光山县方正房地产估价有限公司房产测绘报告书。以此证明张政承建一套房屋建筑面积为277.05m2，此面积测量结果与张政自己测量的面积相吻合。第三组证据：1、郑树斌与张政2017年7月26日签订协议一份。2、2017年11月11日张政收条一张。以此证明答辩人多支付给上诉人20万元。被上诉人郑树斌质证称，1、司法鉴定意见书是光山县人民法院委托有资质的鉴定机构作出的，也已经被生效的判决书确定。鉴定书就是依据双方的施工合同，现场测量，按照规范得出的。被上诉人的质疑意见不能成立。2、测绘报告不能作为认定本案的事实依据。也不是依照法律程序进行委托的，鉴定人也不具备鉴定的资质。如果是对方申请鉴定的话，必须依法委托具有鉴定资质的到现场进行实测并依据相关的国家行业标准或者国家强制性标准来进行测量。证据3与本案没有关系，不发表意见。二审查明的事实与一审一致，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，民事主体从事民事活动，应当遵循诚信原则，秉持诚实，恪守承诺。本案上诉人与被上诉人签订的《建筑工程承包合同》中约定建筑面积以实际测算为准。2014年9月30日的结算单中，双方认可建筑面积为5638m2。本案上诉人张政在一审起诉的依据是张宣俊诉张政、郑树斌建设工程合同案中采信的豫世建价[2014]鉴字第15号司法鉴定意见书，该鉴定书是对张宣俊包清工施工的工程量进行的鉴定，且该鉴定于2014年12月28日出具，上诉人对该鉴定的内容应是明知的。从2017年7月25日、26日上诉人张政出具的情况说明、协议可以认定，双方对案涉工程合同的账务已经进行了结算。张政认可建筑工程款与质量保证金全部结清并由其领走，双方就该建筑承包合同再无任何纠缠。2017年10月26日光山县人民法院作出的（2016）豫1522民再12号民事判决书已认定郑树斌不欠付张政工程款。上诉人以另案的工程量鉴定为依据认为双方结算时少算了501.09m2与双方签订的结算单及出具的相关依据不符，一审根据查明的事实和双方提供的证据认定分析有理有据，本院不再赘述。综上，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6185元，由上诉人负担。本判决为终审判决。审判长 沈  继  红审判员 许  前  让审判员 彭    晨二〇二一年五月六日书记员 徐中亚（代）