山东省泰安市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）鲁09民终1821号 上诉人（原审被告）：田中亮，男，汉族，1982年4月10日出生，住泰安市泰山区。 委托诉讼代理人：张芳，山东泰山蓝天律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：刘传军，男，汉族，1963年4月15日出生，住泰安市岱岳区。 委托诉讼代理人：姚远洋，山东公允律师事务所律师。 上诉人田中亮与被上诉人刘传军提供劳动者受害责任纠纷一案，不服山东省泰安市泰山区人民法院（2020）鲁0902民初4357号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 田中亮上诉请求：1.请求法院撤销一审判决，发回重审或依法改判。2.一审、二审费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院未按照法律规定追加被告，属于遗漏诉讼主体，应发回重审。被上诉人受伤时的正在从事的工程是由泰安市上高街道办事处上高中学发包给泰安市鲁岳建筑安装工程有限公司（以下简称鲁岳建筑）的，后鲁岳建筑分包给吴钦连，吴钦连分包给孙玉荣，孙玉荣分包给上诉人，吴钦连、孙玉荣及上诉人均为无相应施工资质的个人，根据原《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定：“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”本案中，鲁岳建筑明知吴钦连等人不具备施工资质，仍然进行分包、转包，上诉人在一审庭审中也提交了证据证实涉案工程的承包人及吴钦连等人分包的证据，但一审法院并未追加，属于遗漏诉讼主体。需要说明的是，虽然修改后的最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》删去了原十一条关于分包人与雇主承担连带赔偿责任的规定，但根据最高院《关于适用＜中华人民共和国民法典＞时间效力的若干规定》第一条“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定”，因此，本案的涉案事实发生于2020年5月，仍应按照修改前的《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定进行处理。二、一审法院确定的上诉人应承担的责任比例过高。被上诉人受伤的原因是未与扶架子的王玉国配合好，被上诉人具有多年从业经验，也应有较强的安全保护意识，其对自己的受伤负有更大的责任，上诉人不应承担主要责任。综上，请求二审法院支持上诉人的上诉请求。 刘传军辩称，一审法院认定答辩人跟随被答辩人工作，接受其指派，完成其安排的工作，劳务报酬有被答辩人发放，上述事实认定清楚，且被答辩人也认可上述事实。关于被答辩人从何处承包的工程，答辩人不清楚，根据其庭审中陈述被答辩人上有发包、转包、分包四方，既有法人也有自然人，答辩人对其之间是否有承包合同，承包了哪些工程均不清楚，因此答辩人无法追加被答辩人的发包、转包、分包方，对被答辩人申请追加，答辩人一审时就表示同意，但由于被答辩人在庭前质证、核对鉴材、司法鉴定环节均未正式提出追加申请，直到最后一次开庭，才当庭要求追加，因此一审法院拒绝了被答辩人的追加请求，但是否追加是由法院依职权决定。对于责任比例划分，事故发生时，答辩人正在从事吊顶工作，架子就被被答辩人移动，因此答辩人才从脚手架上摔下。这与答辩人是否具有从业经验，是否具有安全保护意识无关。如果是答辩人授意被答辩人移动架子，被答辩人移动架子时答辩人摔下，才与答辩人是否尽到安全注意义务有关。一审法院认定答辩人承担次要责任，与事实不符，但本着息事宁人，答辩人没有提起上诉。综上，一审法院认定事实基本清楚，适用法律正确，请二审法院查清事实，依法审理。 刘传军向一审法院起诉请求：1.判令被告赔偿原告医药费、误工费、护理费、残疾赔偿金、交通费、后续治疗费、司法鉴定费等暂计10000元（待司法鉴定结论作出后变更）；2.本案诉讼费用由被告承担。诉讼过程中，原告变更诉讼请求第一项为：判令被告赔偿原告医药费、误工费、护理费、交通费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、后续治疗费、司法鉴定费共计207533.28元。 一审法院认定事实：原告刘传军自2020年5月20日起受雇于被告在泰安市泰山区内吊顶工作，每天工资200元。2020年5月30日，原告刘传军在从事吊顶工作的过程中，不慎从架子上跌落受伤。同日，原告被送至泰安市中医医院进行救治，并在该院住院治疗20天。医院出具的住院病历等记载原告之伤为：左胫骨骨折，左腓骨骨折。关于事故发生的原因，原、被告有不同陈述，原告称当时其正在架子上用螺丝钉上石膏板，案外人王玉国在底下递板子并且扶着脚手架，此时被告田中亮到场与王玉国一块扶着架子，原告刘传军此时正在上面递板子，还未完成架子就被移动了，致使原告从架子上跌落，之前都是原告递好板子在架子上坐好后，给下边的人说好，底下人才开始放开刹车，移动架子。被告称当时其正蹲在一边算材料，不知道听谁叫了一声，被告起来过去扶架子，还没有扶着架子，原告就掉地上了。原告称其当时带有安全帽，采取了安全防范措施，被告称其每天都向工人强调安全问题，安全帽放那里没人带，人在架子上干活需要挪动的时候，必须是先下来再推走，然后再上去，原告没有按照正规的程序进行。对上述陈述，原、被告均未提交证据予以证实。被告还称涉案工程的承包人为泰安市鲁岳建筑安装工程有限公司，后该公司又将该工程部分转包给吴钦连，吴钦连转包给孙玉荣、孙玉荣又转包给了被告，而被告并不具备施工资质，请求法院追加鲁岳公司、吴钦连、孙玉荣为共同被告。本案审理过程中，原告申请对其伤残等级、误工期限、护理期限、护理人数、营养期、后续治疗费进行鉴定。一审法院依法委托泰安科技事务司法鉴定所对上述事项进行鉴定，该所于2020年11月30日出具泰科司鉴所【2020】临鉴字第244号司法鉴定意见书，鉴定意见为：被鉴定人刘传军的伤残程度鉴定为十级；被鉴定人刘传军的误工期建议为180日，护理期60日，住院期间二人护理，其余时间一人护理，营养期60日；刘传军后续治疗费约需16000元或以实际发生费用为准。原告为此花费鉴定费2860元。本案审理中，原告依据上述鉴定意见书明确了其各项诉求及计算依据，被告进行了质证，归纳如下：1.医疗费：44915.28元。因本次事故住院治疗花费医疗费43738.28元，入院前后前往医院门诊检查、复查、换药花费1097元、按照鉴定机构要求进行X光片复查花费80元，原告提交住院病历、住院费发票各一份、门诊单据三张、泰安高新区北集坡卫生院医疗费票据两张、北集坡街道社区卫生服务中心门诊发票一张等证据予以证实。被告对金额分别为385元和260元的收据的真实性提出异议，对其他证据予以认可。原告未提交其他证据证实上述两张票据与本案的关联性。被告称其在原告的治疗过程中曾垫付医疗费6631元，应予以扣除。原告认可被告曾垫付医疗费5000元，被告未提交证据予以证实其垫付的其余费用。2.伤残赔偿金为84658元。根据鉴定意见书鉴定为十级伤残，按照2019山东省城镇居民人均可支配收入标准计算伤残赔偿金为84658元（42329元×20年×10%）。3.误工费为36000元。根据鉴定意见书鉴定的误工期为180天，原告每天工资为200元（180天×200元）。4.护理费8800元。原告由其子女刘晶、刘刚护理，按照鉴定报告的护理天数并按照护工标准计算护理费应为8800元（110元×2人×20天+110元×1人×40天）。5.后续治疗费为16000元。6.营养费为1800元。根据鉴定意见书鉴定的营养期为60天，按照30元/天的标准计算（60天×30元）。7.伙食补助费为2000元。住院20天，每天100元（20天×100元）。8.鉴定费2860元。9.交通费500元，原告未提供相应证据证实其主张。10.精神损害抚慰金10000元。对于上述证据及计算方式，被告对除残疾赔偿金、营养费以外的计算标准均有异议，其称误工期限及护理期限过长、另外根据疫情期间的防控制度，住院期间护理人数只能为1人，其鉴定住院期间护理人数为2人，不符合现实。原告并非为有固定收入者，误工费按照每天200元标准过高，护理费按每天110元过高，请法院予以调整，住院伙食补助费的计算标准偏高，交通费应提供相应票据，后续治疗费应以实际发生为准，精神抚慰金无法律依据，不应予以支持。 一审法院认为，2020年5月30日，原告刘传军在泰安市泰山区上高中学一楼大厅从事吊顶工作的过程中，不慎从架子上跌落，致其本人受伤。根据原被告的陈述可以证实，原告在事故发生前已经跟随被告田中亮工作，接受其指派，完成其安排的工作，劳务报酬由被告田中亮发放，以上事实足以证实原告为被告提供劳务的事实，双方之间依法建立起提供劳务关系。《中华人民共和国民法典》第一千一百九十二条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。被告田中亮应对原告刘传军的损害后果承担责任，对被告提出的因其个人不具备资质，应追加鲁岳公司、吴钦连、孙玉荣为共同被告的主张一审法院不予采信。本案中，被告田中亮在组织原告从事具有一定危险性的吊装作业时没有提供足够的安全生产条件或采取相应的安全保护措施，未在施工现场尽到充分的指导、管理义务，具有较大过错，依法应对本案事故负主要责任。原告刘传军作为长期从事该项工作的工人，明知存在一定危险，未尽到合理注意义务，存在疏忽，对本案事故的发生亦负有一定责任。本案综合原被告各自过错，酌情确定被告田中亮对原告损害后果承担70%的责任，原告刘传军自负30%责任。关于原告因本次事故所受损失，一审法院确定如下，1.医疗费，对于原被告无争议的医疗费44270.28元，一审法院予以确认。对于被告有异议泰安高新区北集坡卫生院385元和260元医疗费，因原告未提供证据证实该两份收据与本案具有关联性，故对该两张收据一审法院不予采信。2.残疾赔偿金，原告主张按照2019年山东省城镇居民人均可支配收入标准计算该费用，符合法律规定，一审法院予以支持，该项费用应为84658元（42329元×20年×10%）；3.误工费，原告称其工资每天200元，应按该标准计算误工费，但被告不予认可，原告亦未提交证据证实其有稳定性收入，故对原告的上述主张一审法院不予采信。被告提出鉴定机构鉴定的误工期限过长，但其未提供相应证据予以反驳亦不申请重新鉴定，一审法院对误工期限予以确认。结合本案实际情况，一审法院酌定按照2019年山东省城镇居民人均可支配收入标准计算该费用，具体数额为20874.6元（42329元/365天×180天）。4.护理费，原告主张按照鉴定报告确定的护理期限计算护理费用，被告提出鉴定机构鉴定的护理期限过长，但其亦未提供相应证据予以反驳，也未申请重新鉴定，一审法院对护理期限予以确认。原告主张按照护工标准每天110元主张，计算数额为8800元（110元×2人×20天+110元×1人×40天），符合有关规定，一审法院予以支持。5.后续治疗费，鉴定报告中记载的后续治疗费用为16000元或以实际发生费用为准，为减少当事人的诉累，根据本案的实际情况，一审法院酌情确认为15000元。6.营养费，原告主张1800元，被告对该计算方式无异议，一审法院予以确认。7.住院伙食补助费为2000元。被告有异议，一审法院酌定每天40元计算，住院20天，共计800元。8.鉴定费2860元，被告无异议，一审法院予以确认。9.交通费，原告主张该项费用为500元，因该费用为原告治疗病情的必要支出，一审法院予以支持。10.精神损害抚慰金，原告的该项主张没有法律依据，一审法院不予支持。综上所述，原告刘传军因本次事故造成的各项损失为医疗费44270.28元，残疾赔偿金84658元，误工费20874.6元，护理费8800元，后续治疗费15000元，营养费1800元，住院伙食补助费800元，交通费500元，鉴定费2860元。以上共计179562.88元。根据前述一审法院对原被告的责任划分，被告应赔偿原告医疗费30989.20元、残疾赔偿金59260.6元、误工费14612.22元、护理费6160元、后续治疗费10500元、营养费1260元、住院伙食补助费560元、交通费350元、鉴定费2002元，以上共计125694.02元。被告田中亮称其已垫付医疗费6631元，原告对其中的5000元予以认可，被告田中亮未提供相应证据证实其支付剩余的1631元，故其应承担举证不能的法律后果，一审法院确认被告田中亮已支付的数额为5000，该5000元应从上述赔偿款项中予以扣除。综上，依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条，《中华人民共和国民法典》第一千一百九十二条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条、第三十五条之规定，判决：一、被告田中亮应赔偿原告刘传军医疗费30989.20元、残疾赔偿金59260.6元、误工费14612.22元、护理费6160元、后续治疗费10500元、营养费1260元、住院伙食补助费560元、交通费350元、鉴定费2002元，以上共计125694.02元，扣除被告田中亮已支付的医疗费5000元，尚欠120694.02元，于本判决生效之日起十日内支付；二、驳回原告刘传军的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2206.50元，由原告刘传军负担849.50元，被告田中亮负担1357元。 二审中，当事人未提交新的证据。本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案的争议焦点为：一、是否应追加鲁岳公司、吴钦连、孙玉荣为共同被告；二、一审法院判决上诉人对被上诉人的损害后果承担70%的责任是否合理。 关于争议焦点一，根据双方查明的事实，双方当事人形成劳务关系，被上诉人因提供劳务而受伤，有权向接受劳务一方主张权利。本案并非必要共同诉讼，刘传军仅向田中亮主张权利系对自身权利的处分，对田中亮关于追加鲁岳公司、吴钦连、孙玉荣为共同被告的主张，本院不予支持。对上诉人关于一审遗漏诉讼主体的主张，本院不予支持。 关于争议焦点二，上诉人在组织被上诉人从事具有一定危险性的吊装作业时没有采取相应的安全保护措施，未在施工现场尽到充分的指导、管理义务，具有较大过错，被上诉人为长期从事该项工作的工人，未对危险做好防范，其自身也存在一定疏忽，且双方在一审时对被上诉人受伤过程的陈述均未提交证据证实，一审法院综合上诉人与被上诉人各自过错，酌情认定上诉人对被上诉人的损害后果承担70%的责任并无不当，上诉人主张承担的责任比例过高，于法无据，本院不予支持。 综上所述，田中亮上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2713.9元，由上诉人田中亮负担。 本判决为终审判决。 审判长 阎 鹏 审判员 井 慧 审判员 于永刚 二〇二一年五月十九日 书记员 左文静