湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鄂01民终3383号上诉人（原审被告）：武汉市汉阳区博格驾驶员培训中心，经营场所武汉市汉阳区十里铺武客宿舍105-5-1。经营者：谢涛，男，汉族，1968年7月19日出生，住武汉市汉阳区。委托诉讼代理人：任飞，湖北泓峰律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：王浩，男，汉族，1990年7月11日出生，住武汉市洪山区。委托诉讼代理人：夏昊晗，北京盈科（武汉）律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄慧，北京盈科（武汉）律师事务所律师。原审被告：武汉市奓栗驾驶人考场有限公司，住所地武汉市江夏区藏龙岛栗庙社区体院对面173-184号。法定代表人：谢涛，该公司总经理。委托诉讼代理人：任飞，湖北泓峰律师事务所律师上诉人武汉市汉阳区博格驾驶员培训中心（以下简称博格培训中心）因与被上诉人王浩、原审被告武汉市奓栗驾驶人考场有限公司（以下简称奓栗公司）劳动争议一案，不服湖北省武汉市江夏区人民法院（2020）鄂0115民初5594号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月19日立案后，依照《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理，于2021年3月26日公开开庭审理了本案。上诉人博格培训中心及原审被告奓栗公司共同的委托诉讼代理人任飞，被上诉人王浩本人及其委托诉讼代理人夏昊晗、黄慧到庭参加诉讼。本案现已审理终结。博格培训中心上诉请求：一、撤销一审判决第二项，改判1.博格培训中心向王浩支付2020年2月份工资1,300元；2.博格培训中心不向王浩支付经济补偿27,089.7元、未签订劳动合同二倍工资差额17,202.08元；二、一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审判决支持了王浩提出的部分诉讼请求，博格培训中心对劳动关系的认定不持异议，但对其他支持项目提出异议，具体如下：一、不应支付经济补偿金。首先，王浩系因疫情期间工资低而主动辞职，其次，王浩已经领取了接近五年的社保补贴，因此不应当支付经济补偿金。二、原审法院关于2020年2月至4月、5月1日至5月14日所欠工资认定有误。博格培训中心2020年1月底就放假了，2020年2月已经进入疫情封锁时期，又恰逢春节放假，王浩没有上班也就不可能有绩效工资，原审法院认定2020年2月应按照离职前12个月平均工资5,417.94元支付不符合事实，双方劳动合同里约定的基本工资是每月1,300元。疫情期间，即便博格培训中心安排了王浩在2月份上班，也不可能有绩效工资存在，因为没有安排上班，应当按照最低工资标准的70%支付。三、原审法院支持未签订无固定期限劳动合同的双倍工资差额认定有误。1.经过核实与王浩签订了多份劳动合同，最后一份劳动合同时间是从2020年1月1日至2020年12月31日，但王浩已经实际履行了这份劳动合同长达6个月却从未向公司提出签订无固定期限合同的要求；2.王浩是因复工后福利待遇降低自动辞职，辞职原因也未提及过系因未签订无固定期限劳动合同。3.驾校的人事工作是由办公室主任兼任，并没有专人专职管理，难免出现疏忽，每份合同上都有很多项目没填足以体现没有专人管理，即便如此也和王浩签订了四份劳动合同，等同于无固定期限劳动合同，2020年6月正是疫情刚解封不久，驾校处于人员紧缺的情况，不希望有人辞职。如果王浩能主动提醒相关负责人签订无固定期限劳动合同，博格培训中心不会拒绝。王浩答辩称，关于经济补偿金：一、辞职报告中记载辞职原因提出1社保接近5年没有兑现2疫情期间工资和国家政策给员工的生活保障没有落实。二、当事人的确领取了社保补贴，但不是当事人自愿。缴纳社保是单位法定义务，劳动者被迫接受社保补贴。不缴纳社保影响当事人个人利益，也会对国家社保体系造成冲击。检索了下中院最近几年判决，领取社保补贴是不能免除用人单位缴纳社保义务。单位愿意补缴社保，王浩愿意退还社保补贴。关于工资标准问题：2020年2月工资计算标准。根据工资支付暂行规定第12条规定，应当按照劳动合同规定的标准全额支付劳动者工资。2020年1月最后签订的合同没有约定工资标准，一审判决按照离职前12个月平均工资作为标准并无不当，合情合理。银行流水显示王浩在2015-2019年2月领取的工资并非约定的基本工资1,300元，远远超过该金额。关于无固定期限书面劳动合同问题：博格培训中心称王浩没有主动提出签订无固定期限劳动合同。根据劳动合同法第十四条规定的情况，用人单位负有签订无固定期限劳动合同的义务。王浩在辞职报告中没有提及因为没有签订无固定期限劳动合同而辞职，并不影响2倍工资差额。博格培训中心称签了4次劳动合同就是签订无固定期限劳动合同，于法无据。仲裁阶段，王浩提出要求调解，但因为王浩迟到6分钟，仲裁委视为王浩撤回仲裁申请，王浩被迫提起诉讼。王浩虽然未上诉，但并非对一审所有的判决内容均认可。奓栗公司称，同意博格培训中心的上诉意见。王浩一审诉讼请求：1.确认王浩与博格培训中心自2015年9月20日至2020年6月20日期间存在劳动关系；2.博格培训中心支付解除劳动关系经济补偿金34,571.9元；3.博格培训中心支付2015年9月20日至2020年6月20日未休年休假工资15,895.13元；4.博格培训中心支付2019年2月、7月、10月、2020年5月15日至5月31日拖欠的工资共计13,071.55元；5.博格培训中心支付2020年2月至4月、5月1日至5月14日所欠工资10,486.8元；6.博格培训中心支付2020年6月1日至20日工资6,358.05元；7.博格培训中心支付自2017年9月20日至2020年6月20日未订立无固定期限劳动合同的二倍工资差额228,174.54元；8.博格培训中心支付失业保险待遇损失14,850元；9.博格培训中心返还违规收取的1,000元押金；10.本案律师费用10,000元、财产保全及担保费用由博格培训中心承担；11.奓栗公司与博格培训中心就上述第二至十项诉讼请求承担连带责任。一审法院经审理认定事实如下：2015年9月22日，王浩（乙方）入职博格培训中心，前后与博格培训中心（甲方）签订了四份劳动合同，其中第一份劳动合同未约定合同期限，2016年1月1日签订的劳动合同约定合同期限为2016年1月1日起至2016年12月31日止，2017年7月28日签订的劳动合同约定合同期限自2017年6月1日起至2019年12月31日止。最后一份劳动合同于2020年1月1日订立，约定固定期限为自2020年1月1日起至2021年12月31日，工作岗位为从事安全员岗位工作。约定：“二、工作内容和工作地点，2、乙方的工作地点为武汉市。乙方同意甲方根据甲方有关工作安排，对乙方工作地点作相应调整；四、社会保险和福利待遇，1、甲方应根据有关法律法规按时为乙方缴纳各种社会保险费用，甲方因乙方其他原因未能为乙方缴纳社保费的，由甲方给予乙方社保补贴费，随工资或者单独发放给乙方；六、劳动合同的变更、解除、终止、续订以及赔偿责任。5、……乙方离职、被开除，均不影响甲方要求乙方赔偿损失，赔偿项目包括各项经济损失、诉讼费、律师费、交通费等。”双方在先劳动合同约定与该份合同基本一致。王浩在职期间，博格培训中心没有为其缴纳社会保险费，但每月支付了300元社保补贴，其主要工作地点实际安排在奓栗公司的栗庙考场。2015年9月23日博格培训中心收取王浩押金1,000元，并出具收据。2020年2月至5月15日，受疫情影响，博格培训中心未正常经营。2020年6月20日，王浩提出辞职报告载明“因底薪下降，各种津贴全无，单位人员大量消减，导致事多钱少；而且合同里写的社保接近5年没有兑现。另，疫情期间工资和国家政策给员工的生活保障在老板眼中含糊不清，也就是没看到钱吧，导致基本生活难以维持，万般无奈之下，只好离职另做打算，还望领导勿多阻拦，心意已决，请领导批准！”其后，王浩未再上班。王浩从未与奓栗公司签订过劳动合同。另查明，2020年6月博格培训中心向王浩发放1,110元、2020年5月发放1,900元，2020年2月至4月未发放工资，2020年1月发放5,950元。2019年12月支付7,600元、11月7,685元、10月4,926.3元、9月5,520元、8月6,860元、7月2,304元、6月5,300元、5月8,710元、4月7,150元、3月7,970元、2月3,530元，则王浩离职前正常工作的十二个月平均工资为5,417.94元。2020年9月3日，武汉市江夏区劳动人事争议仲裁委员会立案受理申请人王浩以奓栗公司、博格培训中心为被申请人提起的劳动仲裁申请，武汉市江夏区劳动人事争议仲裁委员会于2020年9月22日作出夏劳人仲定字【2020】62号决定书，以在审理过程中，王浩收到书面开庭通知，无正当理由拒不到庭为由，视为王浩撤回仲裁申请。2020年9月22日，王浩以同样的被申请人，同样的事实和理由再次向武汉市江夏区劳动人事争议仲裁委员会递交仲裁申请书，该仲裁委员会于当天作出夏劳人仲裁不字【2020】第43号不予受理案件通知书，对其申请不予受理。一审法院认为，一、关于确认王浩与博格培训中心自2015年9月20日至2020年6月20日期间存在劳动关系的诉讼请求。王浩入职时间为2015年9月22日，离职时间为2020年6月20日。双方对于王浩与博格培训中心之间成立劳动关系不持异议，依法确认王浩与博格培训中心自2015年9月22日至2020年6月20日期间存在劳动关系。二、关于博格培训中心是否应支付解除劳动关系经济补偿金34,571.9元的问题。2015年9月22日，王浩入职博格培训中心后，博格培训中心未为其缴纳社会保险。尽管双方合同约定给予社保补贴费，但并不能免除博格培训中心应该履行的缴纳社会保险费的法定义务。故2020年6月20日，王浩以“合同里写的社保接近5年没有兑现”为由提出离职，要求给付经济补偿有事实和法律依据。依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）为按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）为依法为劳动者缴纳社会保险的；……”、第四十六条“由下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；……”以及第四十七条第一款“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿”之规定，博格培训中心应向王浩支付经济补偿5,417.94元×5＝27,089.7元。三、关于博格培训中心是否应支付2015年9月20日至2020年6月20日年休假工资15,895.13元的问题。依据《职工带薪年休假条例》第三条“职工累计工作已满1年不满10年的，年休假五天；……”和第五条“单位根据生产、工作的具体情况，并考虑职工本人意愿，统筹安排职工年休假。年休假在1个年度内可以集中安排，也可以分段安排，一般不跨年度安排。单位因生产、工作特点确有必要跨年度安排职工年休假的，可以跨1个年度安排。单位确因工作需要不能安排职工休年休假的，经职工本人同意，可以不安排职工休年休假。对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该员工日工资收入的300%支付年休假工资报酬”之规定，博格培训中心可以统筹安排王浩年休假。王浩于2015年9月22日入职博格培训中心，其自2016年9月23日起可休年假。王浩未举证证明其在2016年9月23日至2020年6月20日期间未休年休假，且2019年之前的未休年休假工资已超过仲裁时效，而博格培训中心根据其自身的行业特点，在春节前后安排休假，符合法律规定，故对王浩要求支付未休年休假工资的诉讼请求，不予支持。四、关于博格培训中心支付2019年2月、7月、10月、2020年5月15日至5月31日拖欠的工资共计13,071.55元，以及2020年6月1日至20日工资6,358.05元的诉讼请求。王浩未举证证明博格培训中心存在拖欠工资的事实及相关金额的依据，对于该项请求，无事实依据，不予支持。五、关于博格培训中心是否应该支付2020年2月至4月、5月1日至5月14日所欠工资10,486.8元的问题。2020年2月13日春节延长假期结束，至2020年5月15日期间，受疫情影响博格培训中心未正常经营，未安排王浩到岗上班。依据《工资支付暂行规定》第十二条“非因劳动者原因造成单位停工、停产在一个工资支付周期内的，用人单位应按劳动合同规定的标准支付劳动者工资。超过一个工资支付周期的，若劳动者提供了正常劳动，则支付给劳动者的报酬不得低于当地的最低工资标准；若劳动者没有提供正常劳动，应按国家有关规定处理”之规定，和《关于做好新型冠状病毒感染××疫情防控期间维护劳动关系稳定工作的通知》（武人社发【2020】2号）规定的“二、……停工停产超过一个工资支付周期的，可根据职工提供的劳动，按照双方新约定的标准支付工资；企业没有安排职工工作的，应当按照不低于我市最低工资标准的70%支付生活费”之规定，博格培训中心应向王浩支付工资5,417.94元和生活费1,500元×70%×2个月+（1,500元×70%÷21.75天×15天）＝2,824.14元，合计8,242.08元。六、关于博格培训中心是否应支付自2017年9月20日至2020年6月20日未订立无固定期限劳动合同的二倍工资差额228,174.54元的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第十四条规定“无固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：……；（三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同”。王浩于2015年9月22日入职博格培训中心，双方虽签订第一份书面劳动合同，但并未约定期限，属于上述法条规定的双方约定无确定终止时间的情形，为无固定期限劳动合同。双方又分别于2016年1月1日、2017年7月28日连续订立了二次固定期限劳动合同，且无证据证明王浩出现了《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，此时博格培训中心与王浩续订劳动合同的，应订立无固定期限劳动合同，依据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第二款“用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资”之规定，在2017年7月28日签订的劳动合同于2019年12月31日期满后，博格培训中心应向王浩支付2020年1月1日至6月20日期间每月二倍的工资差额1,110元+1,900元+8,242.08元+5,950元＝17,202.08元。对王浩的该项诉讼请求，予以部分支持。七、关于博格培训中心是否应支付失业保险待遇损失14,850元的问题。《中华人民共和国社会保险法》第四十五条规定“失业人员符合下列条件的，从失业保险基金中领取失业保险金：（一）失业前用人单位和本人已经缴纳失业保险费满一年的；（二）非因本人意愿中断就业的；（三）已经进行失业登记，并有求职要求的。”本案中，王浩系主动提出辞职，不符合领取失业保险金的条件，其相应请求无法律依据，不予支持。八、关于博格培训中心返还违规收取的1,000元押金的请求。博格培训中心对于该项请求无异议，对王浩的该项诉讼请求，予以支持。九、关于博格培训中心是否应支付律师费用10,000元、财产保全及担保费用的问题。双方劳动合同约定的“乙方离职、被开除，均不影响甲方要求乙方赔偿损失，赔偿项目包括各项经济损失、诉讼费、律师费、交通费等”系对王浩离职或被开除情形下，博格培训中心的律师费等损失赔偿请求权，对于王浩的该项权利并无约定，亦无法律规定，且本案并未产生财产保全及担保费用，故对王浩的该项请求，不予支持。十、关于奓栗公司与博格培训中心就上述第二至十项诉讼请求是否应承担连带责任的问题。尽管博格培训中心与奓栗公司可能在一定程度上存在人员及经营的交叉，但劳动合同关系具有相对性，王浩与奓栗公司并无劳动合同关系，且博格培训中心与奓栗公司、王浩之间不存在约定的连带责任，故王浩请求奓栗公司承担连带责任无事实及法律依据，不予支持。关于博格培训中心辩称的王浩应当返还其收到的社保补贴，不属于本案的审理范围，其可另行主张。综上，博格培训中心应向王浩支付经济补偿27,089.7元、工资8,242.08元、未签订劳动合同二倍工资差额17,202.08元、押金1,000元，合计53,533.86元。根据《中华人民共和国劳动法》第七条，《中华人民共和国劳动合同法》第十四条、第三十八条、第四十六条、第四十七条、第八十二条，《中华人民共和国社会保险法》第四十五条、第五十八条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第二款之规定，一审判决如下：一、确认王浩与博格培训中心自2015年9月22日至2020年6月20日期间存在劳动关系；二、博格培训中心于判决生效之日起十日内一次性向王浩支付53,533.86元；三、驳回王浩的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，减半收取5元，由博格培训中心负担。二审期间，博格培训中心向本院提交证人梁某签名的书面证人证言并申请证人梁某出庭作证，本院依法准许并通知证人到庭，梁某证人证言的主要内容为其作为博格培训中心办公室主任，在处理与王浩签订最后一次劳动合同时，王浩并未提出签订无固定期限劳动合同，最终与王浩协商一致，双方自愿签订了固定期限的劳动合同。博格培训中心申请证人出庭作证的证明目的为：1.王浩没有向公司提出签订订无固定期限劳动合同。2.双方签订的最后一份劳动合同是双方真实意思表示。王浩发表如下质证意见：1.证人是博格驾校的办公室主任，存在利害关系。2.劳动者没有义务要求续订无固定期限劳动合同，只要符合续订劳动合同条件，用人单位就应当订立无固定期限劳动合同。最后一份合同王浩对真实意思表示没有异议，但是并不意味着他接受博格驾校违法不签定订无固定期限劳动合同这一事实。经审核，证人梁某虽为博格培训中心的工作人员，与博格培训中心有利害关系，但王浩对其与博格培训中心签订的最后一次劳动合同是其真实意思表示并不否认，本院对证人梁某的证人证言予以采信。二审审理查明，一审查明的事实属实，本院依法予以确认。本院认为，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。关于博格培训中心应支付2020年2月至4月、5月1日至5月14日所欠工资金额的问题。一审已详细查明了2019年2月至2020年6月期间博格培训中心向王浩所发放的工资数额，双方当事人一致确认本月发放上月工资，本院依法认定2020年5月博格培训中心发放的1,900元系2020年1月份工资，2020年6月博格培新中心发放的1,100元系2020年5月15日至31日的工资。博格培训中心主要对2020年2月份工资标准有异议，2020年1月王浩提供了劳动，至2020年2月13日春节延长假期结束，此期间用人单位应按照王浩的正常工资标准支付劳动者工资待遇，从2020年2月14日起，因新冠疫情原因导致用人单位停工停产，《工资支付暂行规定》第十二条规定“非因劳动者原因造成单位停工、停产在一个工资支付周期内的，用人单位应按劳动合同规定的标准支付劳动者工资。超过一个工资支付周期的，若劳动者提供了正常劳动，则支付给劳动者的劳动报酬不得低于当地的最低工资标准；若劳动者没有提供正常劳动，应按国家有关规定办理”，在双方劳动合同对工资标准没有约定的情况下，一审按照王浩正常提供劳动期间的工资标准确定王浩2020年2月份工资金额，并无不当。博格培训中心未履行缴纳社保的法定义务，且存在2020年5月才支付王浩2020年1月份工资，未发放2020年2、3、4月及5月1日至15日工资的清晰，故一审法院认定王浩有权依据劳动合同第三十八条的规定主张被迫解除劳动合同经济补偿金，予以有据，本院依法予以维持，对博格培训中心不支付解除劳动合同经济补偿金的上诉请求，依法不予支持。关于博格培训中心是否应当支付未签订无固定期限劳动合同双倍工资差额的问题。王浩在职期间，博格培训中心四次与其签订固定期限的劳动合同。根据劳动合同法第十四条的规定，无固定期限劳动合同的订立可分为三类：协商订立、应当订立和视为订立。除视为订立为法律以拟制的方式完全排除了当事人的意思自治外，协商订立与应当订立均体现了劳动合同当事人的意思自治。在符合应当订立无固定期限劳动合同的情况下，究竟是订立固定期限还是无固定期限的劳动合同，选择权在劳动者一方。用人单位则根据劳动者的选择权，负有强制缔约义务。现本案中，虽王浩主张曾经要求用人单位签订无固定期限劳动合同，但未提交证据予以证明，最终也在庭审中确认最后一次签订固定期限劳动合同系其真实意思表示，即双方协商后签订了固定期限劳动合同，对于该劳动合同效力的判断应当审查用人单位是否有劳动合同法第二十六条规定的“以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的”情形。现王浩并未提交证据证明用人单位存在上述情形，劳动者在固定期限劳动合同上签字应当视为双方就订立固定期限劳动合同的意思表示达成一致，双方订立的固定期限劳动合同合法有效，用人单位无需支付未签订无固定期限劳动合同双倍工资差额。博格培训中心的该项上诉请求，本院依法予以支持。博格培训中心的部分上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、维持湖北省武汉市江夏区人民法院（2020）鄂0115民初5594号民事判决第一项（一、确认王浩宇与武汉市汉阳区博格驾驶员培训中心自2015年9月22日至2020年6月20日期间存在劳动关系）；二、撤销湖北省武汉市江夏区人民法院（2020）鄂0115民初5594号民事判决第二、三项（二、武汉市汉阳区博格驾驶员培训中心于判决生效之日起十日内一次性向王浩支付53,533.86元；三、驳回王浩的其他诉讼请求）；三、武汉市汉阳区博格驾驶员培训中心于判决生效之日起十日内一次性向王浩支付36,331.78元；四、驳回王浩的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。减半后的一审案件受理费5元，二审案件受理费10元，均由武汉市汉阳区博格驾驶员培训中心负担。审判员  陈祥二〇二一年五月十三日法官助理贺玉琼书记员张媛