湖南省张家界市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）湘08民终256号上诉人（原审原告）：胡先初，男，1965年9月19日出生，汉族，个体工商户，住湖南省张家界市永定区。委托诉讼代理人：赵英杰，湖南澧滨律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：罗海波，男，1980年9月25日出生，土家族，个体工商户，住湖南省张家界市永定区。上诉人胡先初因与被上诉人罗海波民间借贷纠纷一案，不服湖南省张家界市永定区人民法院（2020）湘0802民初2240号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月17日立案受理后，依法组成合议庭不开庭审理了本案，本案现已审理终结。胡先初上诉请求：1.撤销一审判决；2.改判被上诉人偿还上诉人借款本金14万元，利息25000元，合计165000元。3.由被上诉人承担本案的上诉费及代理费。事实与理由：被上诉人因承揽项目工程资金周转不畅为由，曾分三次向上诉人共计借款14万元，因上诉人与被上诉人向来关系要好，故单次借款时，上诉人并未要求被上诉人出具借据，直至借款总额达14万元时，被上诉人才于2017年3月14日向上诉人出具了一张14万元的借据，并口头承诺按月息2分计息。被上诉人系完全民事能力人，无借款事实怎么会出具书面借据，一审法院无视证据，罔顾事实，不顾上诉人的合法权益，枉法裁判，请求二审撤销原判予以改判。罗海波辩称，二审答辩意见与一审答辩意见一致即1、原告诉称不属实；2、被告没有向原告借款14万元，案涉14万元不是民间借贷，是被告下欠的在原告处买地下六合彩的钱，属于非法赌博的钱，依法被告不应当承担还款责任。胡先初一审起诉请求：1.判令被告偿还借款14万元，并支付利息25200元。2.诉讼费由被告承担。一审认定事实：1、双方无争议的事实：2017年3月14日，被告罗海波向原告胡先初出具了14万元的借条一份。由于被告罗海波没有偿还前述款项，原告胡先初于2020年春节期间，将被告罗海波的三一牌215型号的挖掘机一台从桑植县廖家村罗海波的工地上拖走，为此湖南省桑植县公安局廖家村派出所介入对原告胡先初进行询问。该询问笔录反映，原、被告双方就案涉14万元系借款还是赌博债存有争议。2、双方有争议的事实:原告胡先初为证明被告罗海波向其借款14万元，提供了借条1份。被告罗海波对是其出具的借条没有异议，但认为借条上的现金两个字不是其书写。被告罗海波辩称案涉14万元是下欠的原告胡先初的赌债（买地下六合彩），从18期时开始在原告处包绿波，18期时包了1万元绿波没有中，19期时包了1.5万元绿波，20期的时候包了3万元绿波，21期的时候包了4万元绿波，22期的时候包了5万多元绿波，23期时包了5万多元绿波，一直都没有中，后来就没有打了，前面的钱一直给到了第20期，一直给的都是现金，有两次钱是通过银行转账给原告的女儿胡娟，分别是2017年1月26日转了5000元（第一次在原告处打码），2017年4月1日转了4000元。21期到23期打的赊账，没有给钱。2017年3月14日，被告还不出“码钱”就给原告出具了14万元的借条一张。原告胡先初在诉状中陈述，被告因为工程需要，向其借款14万元作为周转金，并口头约定利息2分。在一审法院（2020）湘0802民初817号案件庭审中陈述，借款是2016年至2017年分三次借的，每次大概借4万元、5万元，每次都是给的现金，借钱时没有第三人在场。被告借钱时说是搞工程，每次借款没有约定还款时间，也没有约定利息，后来打了一个总借条，被告承诺补一点利息。原告自己开有一个机械加工厂，每次给被告借钱都是从家里保险柜取的现金。被告在原告处是打了六合彩，还欠了十几万元打码的钱，该笔钱被告没有打条子，就一直欠着，原告替被告给上线垫付了十几万元钱，被告承诺赚钱后还给原告。在本次庭审中，原告胡先初陈述，被告因为工程向原告三次借钱，分别是4万元、4万元和5万元。最后一次借款是从家里的保险柜取的现金，有前妻胡宜杰在场，同时还提交了胡宜杰的证明一份。一审对当事人争议的事实认定如下：根据《最高人民法院〈关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定〉》第十六条之规定，原告仅依据借据、欠条等债权凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩借贷行为尚未实际发生并能作出合理说明的，法院应当结合借贷金额、款项支付、当事人的经济能力、当地或当事人之间的交易方式、交易习惯、当事人的财产变动情况以及证人证言等事实和因素，综合判断借贷事实是否发生。一、原告胡先初仅提供借条一份，没有提供充分证据证明借款已经交付，其提交的胡宜杰的一份证明，证明最后一笔5万元是从保险柜取钱交付给原告的，但证人作证应当出庭，因此对胡宜杰的证人证言，不予采纳。二、根据原、被告的陈述，原告主张出借本案14万元借款，与日常经验法则不符。原告诉讼中对14万元大额借款过程表述不清，三次陈述不一致。故对原告胡先初的诉称主张，不予采纳。一审法院认为，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十五条规定，原告以借据、收据、欠条等债权凭证为依据提起民间借贷诉讼，被告依据基础法律关系抗辩或者反诉，并提供证据证明债权纠纷非民间借贷行为引起的，人民法院应当依据查明的案件事实，按照基础法律关系审理。同时，依据《最高人民法院》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。”之规定，本案，原告胡先初依据借条提起诉讼，但其没有充分证据证明其已经将案涉14万元借款交付给被告罗海波，故原、被告间的借贷关系依法未成立。被告罗海波抗辩案涉14万元借款系其欠下的在原告处投注地下六合彩的赌债，被告罗海波虽自认其下欠14万元赌债，但赌博系违背公序良俗的违法行为，法律对赌债不予保护。综上所述，一审对原告胡先初要求被告罗海波偿还案涉14万元并承担相应利息的诉讼请求，依法不予支持。一审依照《中华人民共和国民法总则》第八条，《最高人民法院〈关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定〉》第十五条第一款、第十六条第二款，《最高人民法院》第九十条的规定，判决如下：驳回原告胡先初的诉讼请求。案件受理费3604元，由原告胡先初负担。二审中，上诉人与被上诉人均未提交新的证据。上诉人在询问过程中所提出的事实异议，并非对一审查明或认定事实的异议，不予采纳。二审对一审查明的案件事实予以确认。本院认为：本案上诉人仅凭借据主张与被上诉人成立民间借贷关系，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条规定“原告仅依据借据、欠条等债权凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩借贷行为尚未实际发生并能作出合理说明的，法院应当结合借贷金额、款项支付、当事人的经济能力、当地或当事人之间的交易方式、交易习惯、当事人的财产变动情况以及证人证言等事实和因素，综合判断借贷事实是否发生”，同时，第十五条规定“原告以借据、收据、欠条等债权凭证为依据提起民间借贷诉讼，被告依据基础法律关系抗辩或者反诉，并提供证据证明债权纠纷非民间借贷行为引起的，人民法院应当依据查明的案件事实，按照基础法律关系审理”。根据上述司法解释的规定，本案应当从借贷行为是否实际发生以及本案的基础法律关系是什么两方面来进行审理。关于借贷行为是否实际发生的问题，应当由上诉人负有进一步的举证证明责任。但本案中，上诉人并没有提交借款交付的相关证据，且从上诉人关于14万元借款的构成及交付情况的表述来看，相互矛盾，表现在：第一，关于14万元借款到底是分几次出借的陈述不一致。2020年4月15日的起诉状中称，是出具借条当天给被上诉人交付借款14万元，并口头约定利息2分。2020年5月28日的庭审中称是分三次借款的。第二，关于出借借款时是否出具借条的表述不一致。2020年5月28日的庭审中称14万元分三次出借，之前打了两张借条，到最后一次2017年3月14日又借了5万元后，就将其他借条全部撕毁了。2021年1月7日的上诉状中称，因二人向来要好，情同手足，故单次借款时，上诉人并未要求被上诉人出具借据。第三，关于交付借款的地点表述不一致。2020年5月28日的庭审中称最后一笔5万元是在上诉人的车子上交付的，而在二审询问的过程中，又称是在其家楼下给的。综合上述情况，本案无证据证明借款已经实际发生。依据《最高人民法院》第九十条关于“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外”的规定，上诉人应承担举证不能的不利后果。关于本案的基础法律关系，被上诉人自认案涉14万元借款系其下欠的在上诉人处的投注地下六合彩的赌债，被上诉人该自认与上诉人认可的被上诉人欠其十几万元投注地下六合彩赌债具有高度盖然性，但因赌博系违背公序良俗的违法行为，依法亦应不予保护。综上，上诉人的上诉理由不能成立，不予支持。另外，上诉人二审中提出要求对借条中的“现金”二字是由谁书写进行鉴定，关于此，借条中的“现金”二字由谁书写对本案的处理没有实质影响，不予准许。综上所述，胡先初的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3604元，由上诉人胡先初负担。本判决为终审判决。审判长  刘利利审判员  陈 燕审判员  杨 芳二〇二一年五月十四日法官助理赵丹书记员李苹源附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。