河南省驻马店市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫17民终1046号上诉人（原审被告）：牛贺杰，男，1996年10月2日出生，汉族，住河南省平舆县。委托诉讼代理人：范建军，河南同立律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：齐秀成，男，1957年7月16日出生，汉族，住驻马店市驿城区。委托诉讼代理人：齐威，1957年7月16日出生，汉族，住址同上，系齐秀成之子。委托诉讼代理人：关治超，驻马店市高新区新星法律服务所法律工作者。原审被告：牛红举，男，1969年3月15日出生，汉族，住河南省平舆县，系牛贺杰之父。委托诉讼代理人：刘建辉，河南豫上律师事务所律师。原审被告：河南银成置业有限公司，住所地驻马店市淮河大道与文明路交叉口东北角翡翠城32号楼B座9层9018。法定代表人：余留成，经理。原审被告：驻马店市鑫鑫建筑有限公司，住所地驻马店市乐山路北段。法定代表人：李新平，经理。委托诉讼代理人：王涛，河南济世雨律师事务所律师。上诉人牛贺杰因与被上诉人齐秀成、原审被告牛红举、河南银成置业有限公司（以下简称银成公司）、驻马店市鑫鑫建筑有限公司（以下简称鑫鑫建筑公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服驿城区人民法院（2020）豫1702民初5990号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月19日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人牛红举的委托诉讼代理人范建军，被上诉人齐秀成的委托诉讼代理人齐威、关志超，原审被告牛红举的委托诉讼代理人刘建辉，原审被告鑫鑫建筑公司的委托诉讼代理人王涛到庭参加诉讼。原审被告银成公司经本院传票传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。牛贺杰上诉请求撤销驿城区人民法院（2020）豫1702民初5990号民事判决，依法改判或发回重审。事实和理由：1、其不是实际施工人，只是普通的打工者，与齐秀成不存在劳务关系；2、齐秀成的损失数额计算错误，判决其承担80%的责任不当；3、齐秀成已经以健康权纠纷提起过诉讼，再以同一事实起诉不应得到支持，应驳回齐秀成的诉讼请求。齐秀成答辩称，事发当晚是牛贺杰临时雇佣其上车浇水，答应给付劳务费，双方形成雇佣关系，事发后牛贺杰及其父亲牛红举均对此认可，且在一审庭审中其代理人也予以认可。第一次起诉是健康权纠纷，被告是商砼公司及保险公司，此次起诉的是提供劳务者受害责任纠纷，是上次判决未赔偿部分。请求二审驳回上诉维持原判。原审被告牛红举答辩称，同意上诉人牛贺杰的意见。其是实际施工人，牛贺杰只是帮其处理齐秀成受伤一事，牛贺杰不应承担责任。原审被告鑫鑫建筑公司答辩称，银成公馆已经竣工验收并交付使用，此案与其无关，一审判决其不承担责任正确，对上诉人的上诉理由是否成立，请二审法院在查清事实的情况下，依法公正判决。齐秀成向一审法院起诉请求：判令被告赔偿原告各项损失1004793元：1、总损失（生效判决中体现的）856132.17元；2、三次入院的医疗费14443.46元；3、司法鉴定的残疾辅助器具费120112元；4、门诊发票4576.66元；5、外购药花费9459元；6、外购器械780元。一审法院认定事实：2018年5月12日，原告齐秀成到驻马店市团结路与天中山大道交叉口北银成公馆小区担任保安。5月13日凌晨，银成公馆小区地下车库施工需要浇筑商砼。邱高利驾驶豫Ｑ×××××号商砼车在小区门口排队等候进入地下车库浇筑商砼，车辆未熄火。三时许，原告齐秀成受牛贺杰临时雇佣，并由牛贺杰安排其爬到豫Ｑ×××××号商砼车上浇水，浇水后下车时因商砼车护栏断裂，齐秀成从车上摔下受伤。后因赔偿事宜，原告将邱高利、驻马店市新聚合汽车运输有限公司、天安财产保险股份有限公司驻马店中心支公司、驻马店市驿城区道路货运行业协会诉至本院要求赔偿损失。2019年11月2日，一审法院作出（2019）豫1702民初56936号民事判决书，该案查明：2018年5月12日，原告齐秀成到驻马店市团结路与天中山大道交叉口北银成公馆小区担任保安。5月13日凌晨，银成公馆小区地下车库施工需要浇筑商砼。邱高利驾驶豫Ｑ×××××号商砼车在小区门口排队等候进入地下车库浇筑商砼，车辆未熄火。三时许，原告齐秀成受人安排，爬到豫Ｑ×××××号商砼车上浇水，浇水后下车时因商砼车护栏断裂，齐秀成从车上摔下受伤。事故发生后，相关人员报警，驻马店市公安局东高派出所接报警后指派民警赶至现场进行处理。事后，驻马店市公安局东高派出所出具出警经过一份，内容为：2018年5月13日03时40分左右，我东高巡逻二号接指挥中心指令：团结路与天中山大道交叉口北银成公馆有一起救助警情。到达现场后了解到是齐秀成因爬到牌号为豫Ｑ×××××（黄牌）商砼车上浇水，浇水后下车时因商砼车护栏断裂，齐秀成从车上摔下受伤，导致齐秀成头部受伤，身体有不同程度损伤。事故发生后，齐秀成被送至驻马店市中心医院住院治疗。医院对其伤情诊断为：右侧小脑、双侧额顶叶多发脑挫伤；蛛网膜下腔出血；右侧枕骨骨折；腰1-3右侧横突骨折；双侧胸腔积液；右侧颞顶硬膜下血肿。住院后，医院为齐秀成行“双侧额叶挫伤灶、脑内血肿清除术及去骨瓣减压术”，术后给予止血、稳定血压、预防脑血管痉挛等治疗。2018年6月27日，齐秀成出院，住院45天，支出医疗费85687.68元。出院医嘱建议：注意休息，不适时及时复诊；继续康复治疗；1月后来院复查头颅CT;继续监控血糖治疗。出院当日，齐秀成转入驻马店市中医院住院治疗。医院对其病情诊断为：头部内外伤。2018年7月16日，齐秀成出院，住院19天，支出医疗费10509.54元。出院医嘱建议：继续治疗。出院当日，齐秀成到驻马店市中心医院住院治疗。医院对其病情诊断为：脑积水；继发性癫痫；两肺上叶胸膜下肺大泡；双侧部分肋骨骨折。2018年8月3日，齐秀成出院，住院18天，支出医疗费40566.43元。2018年8月7，齐秀成到驻马店市中心医院住院治疗。医院对其病情诊断为：脑外伤术后；继发性癫痫；肺部感染；肝功能损伤。2018年9月15日，齐秀成出院，住院39天，支出医疗费33070.09元。2018年9月20日，齐秀成又到驻马店市中心医院住院治疗。医院对其病情诊断为：继发性癫痫；双侧肋骨骨折。2018年10月18日，齐秀成出院，住院28天，支出医疗费15695.41元（医疗保险负担9438.59元，个人负担6256.82元）。2018年11月21日，齐秀成到驻马店市中心医院住院治疗。医院对其病情诊断为：I型呼吸衰竭。2018年12月2日，齐秀成出院，住院11天，支出医疗费13236.43元（医疗保险负担7930.38元，个人负担5306.05元）。2019年3月24日，齐秀成再次到驻马店市中心医院住院治疗。医院对其病情诊断为：吸入性肺炎。2019年4月7日，齐秀成出院，住院14天，支出医疗费15914.88元（医疗保险负担9515.80元，个人负担6399.08元）。此外，齐秀成在门诊检查购药支出费用3254.75元。以上，齐秀成共住院174天，支出医疗费191050.44元。医疗机构出具的护理证明显示，齐秀成住院期间需二人护理。诉讼期间，齐秀成向本院提出鉴定申请。申请对其伤残等级、后续治疗费、误工期限、护理期限、营养期、护理依赖程度进行鉴定。本院依法委托江西求实司法鉴定中心对齐秀成申请事项进行鉴定。鉴定机构通过对被鉴定人检查和对相关鉴定材料进行审查后，出具司法鉴定意见书一份，鉴定意见为：被鉴定人齐秀成损伤伤残等级评定为一级；后续治疗费：颅骨修补费用为30000元；医疗依赖费用为每年17000元；误工期、护理期、营养期均评定为自损伤之日起至伤残评定前一天。定残日为2019年6月12日。齐秀成支出鉴定费用17360元。齐秀成出生于1957年7月16日，住所地为驻马店市经济开发区金河办事处小界牌社区居民委员会大王楼居民组，系城镇居民。”经本院审理认为：“原告齐秀成受人安排爬到豫Ｑ×××××号商砼车上浇水，浇水后下车时因商砼车护栏断裂，造成齐秀成从车上摔下受伤这一事实，有公安机关出具的出警经过为凭，本院予以采信。事故发生时，邱高利驾驶豫Ｑ×××××号商砼车在银成公馆小区门口排队等候进入地下车库浇筑商砼，邱高利系车辆驾驶人员，而非施工人员，原告齐秀成没有确实充分的证据证明，其爬到豫Ｑ×××××号商砼车上浇水是受邱高利安排。齐秀成未经车辆驾驶人员许可，爬到具有一定危险性的特种车辆上，其本身具有过错，是事故发生的主要原因，应承担相应的责任。邱高利作为车辆驾驶人员，在车辆等待作业期间，没有及时发现和制止车外人员爬上车辆，其本人也有一定的过错。同时，商砼车护栏断裂也是造成齐秀成受伤的直接原因，新聚合运输公司作为车辆所有权人和邱高利的用人单位，应依法承担相应的赔偿责任。事故发生时，齐秀成从车上摔下受伤，其身份应为车辆之外的第三者。齐秀成作为第三者，其因车辆护栏断裂发生意外而遭受人身伤害后，要求事故车辆投保的保险公司在交强险限额内承担赔偿责任的请求，符合法律规定，本院予以支持。天安财险驻马店支公司关于本案是意外事故，不属于交强险赔偿范围的辩称，缺乏依据，本院不予采纳。豫Ｑ×××××号商砼车虽在驿城区道路货运协会办理有第三者责任统筹，但该第三者责任统筹不属于商业保险，本案不予处理。交强险赔偿限额外的损失应由新聚合运输公司根据过错程度承担。驿城区道路货运协会不是商业保险人，不应承担赔偿责任。新聚合运输公司在承担赔偿责任后，可依据第三者责任统筹另行主张权利。原告齐秀成要求赔偿医疗费、后续治疗费、住院伙食补助费、营养费、误工费、护理费、残疾赔偿金、精神抚慰金、鉴定费和精神抚慰金的请求，符合法律规定，依法应予支持。医疗费按实际支出191050.44元认定。后续治疗费包括颅骨修补术和医疗依赖两项。根据鉴定意见颅骨修补术按30000元认定。医疗依赖费用按每年17000元认定。赔偿年限可根据齐秀成的年龄按10年支付，计款170000元。住院伙食补助费按住院174天，每天50元计算，计款8700元。营养费按住院174天，每天20元计算，计款3480元。误工费可参照2018年度河南省居民服务业职工平均工资39522元/年计算，误工期限应为受伤之日（2018年5月13日）至定残日前一天（2019年6月11日），共计395天。误工费数额为42778.5元（39522元/年÷365天×395天）。护理费可参照河南省2018年度居民服务业平均工资39522元/年计算，护理期限应包括住院期间及定残后的护理期间。住院174天。护理人员可根据医疗机构出具的证明按二人认定。护理费数额为37688.4（39522元/年÷365天×174天×2）。定残后的护理期限可根据齐秀成的年龄暂按10年计算，完全护理依赖赔偿系数为100%，计款395220元（39522元/年×10年×100%）。10年后发生护理费的可另行主张。残疾赔偿金可按照河南省2018年城市居民家庭人居可支配收入31874.19元/年计算，定残时齐秀成年龄为61岁，赔偿19年，一级伤残赔偿指数为100%。残疾赔偿金数额为605609.61元（31874.19元/年×19年×100%）。精神抚慰金可根据损害后果及过错程度酌定为40000元。鉴定费按实际支出17360元认定。交通费可根据住院治疗及异地鉴定的实际情况酌定为5000元。以上各项损失共计为1546886.95元。由大地财险驻马店支公司在交强险限额内负担120000元，超出交强险限额部分的损失1426886.95元，新聚合运输公司负担40%，计款570754.78元。该案判决：一、限被告天安财产保险股份有限公司驻马店中心支公司于判决生效后十日内向原告齐秀成支付赔偿款120000元。二、限被告驻马店市新聚合汽车运输有限公司于判决生效后十日内向原告齐秀成支付赔偿款570754.78元。三、驳回原告齐秀成的其他诉讼请求。”该判决已生效。另查明，2019年7月7日，原告入住驻马店市中心医院，诊断为：吸入性肺炎、××、××3级很高危、脑外伤后综合征、稳定型心绞痛、低钠血症。于2019年7月17日出院，住院10天。医疗费用9627.22元，其中城乡居民医疗保险报销费用5438.54元，实际支出4188.68元；2019年12月30日，原告入住驻马店市中心医院，诊断为：坠积性肺炎、××、稳定型心绞痛、2型糖尿病、低钠低氯血症、××3级（极高危）、脑出血后遗症期。于2020年1月6日出院，共住院7天。医疗费用5469.21元，其中城乡居民医疗保险报销费用1557.22元，实际支出3911.99元；2020年4月21日，原告入住驻马店市中心医院，诊断为：低蛋白血症、缺铁性贫血、2型糖尿病、心功能不全、××、××3级（高危）脑外伤后遗症、肺部感染、泌尿感染、肝硬化、胸椎骨折T1/T2/、××性肝炎。于2020年4月30日出院，住院9天。医疗费用10121.99元，其中城乡居民医疗保险报销费用3779.2元，实际支出6342.79元；以上三次住院共支出医疗费14443.46元。原告向本院提交驻马店市中心医院门诊医疗费发票20张，共计款4576.66元。原告向本院提交南阳隆泰仁医药有限公司驻马店隆泰大药房购药发票7张、驻马店市驿城区佑康大药房购药发票1张、驻马店市驿城区同信大药房有限责任公司购药发票1张、驻马店市炎黄大药房连锁有限公司购药发票1张，共计9459元；深圳联众鼎盛实业有限公司医疗仪器器械发票1张，计款780元。原告用于证明外购药及购买医疗器械的情况。2019年5月31日，经一审法院委托江西求实司法鉴定中心对原告的伤残辅助器具费用进行鉴定。2019年6月17日，江西求实司法鉴定中出具赣求司（2019）假辅鉴字第0513号辅助器具鉴定意见书，鉴定意见为：齐秀成装配残疾辅助器具的总费用120112元。原告住院期间，被告牛贺杰垫付医疗费用43200元。一审法院认为，被告牛贺杰临时雇佣原告到豫Ｑ×××××号商砼车上浇水，浇水后下车时因商砼车护栏断裂，齐秀成从车上摔下受伤。原告与被告牛贺杰形成雇佣关系。根据法律规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。本案中，原告在受雇佣期间受伤致残，被告牛贺杰作为雇主应当承担赔偿责任；原告虽称其受雇于被告牛贺杰及牛红举，但其未提供证据证明与牛红举之间形成雇佣关系，且牛红举也不予认可，故牛红举不应当承担责任。原告齐秀成虽系银成公馆小区的保安，银成公馆小区系被告银成公司发包，由被告鑫鑫建筑公司承建，但其受牛贺杰临时雇佣并指派到商砼车上浇水导致此事故发生，造成此次事故银成公司、鑫鑫建筑公司并不是原告的雇主，其不应当承担赔偿责任。原告自身未尽到安全注意义务，其应当承担相应过错的责任。结合本案的实际情况，被告牛贺杰承担80%的责任，原告承担20%的责任。根据原告的请求，原告的实际损失计算如下：1、根据（2019）豫1702民初56936号民事判决书，原告总损失为1546886.95元，已赔偿给原告的数额690754.78元，余款856132.17元；2、三次住院医疗费、门诊费、外购药费用：28479.12元（14443.46元+4576.66元+9459元）3、残疾辅助器具费120112元；4、医疗器械费780元。以上共计1005503.29元。根据被告牛贺杰应当承担责任并扣除其已垫付的43200元，被告牛贺杰还应赔偿原告761202.63元。关于被告牛贺杰辩称的本案系重复诉讼，无事实和法律依据，其辩称本院不予支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第八条、第十五条第（六）、第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、限被告牛贺杰于判决生效后十日内赔偿原告齐秀成各项损失761202.63元。二、驳回原告齐秀成其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13844元，原告负担2432元，被告牛贺杰负担11412元。本院二审期间，牛红举当庭提供一份分包合同，以证明该工地实际承包人是牛红举，不是牛贺杰。牛贺杰质证认为，对该证据无异议，证明其不是实际施工人；齐秀成质证认为，对证据真实性有异议，不是新证据，一审中牛贺杰已经认可其是实际施工人，是雇主，且该合同的另一方当事人未到庭，无法核实真实性；鑫鑫建筑公司质证认为，涉案工程在2018年1月份已经竣工验收，该合同签订于2018年4月份，对此份合同的情况不清楚，请法院依法核定。本院对一审判决查明的相关事实予以确认。本院认为，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款规定：雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。本案中，牛贺杰临时雇佣齐秀成上车浇水，浇水后下车时因商砼车护栏断裂，齐秀成从车上摔下受伤，齐秀成与牛贺杰之间形成雇佣关系，齐秀成在从事雇佣活动中遭受人身损害，牛贺杰作为雇主应当承担赔偿责任。一审法院据此判决正确。关于牛贺杰上诉称其不是实际施工人，只是普通的打工者，与齐秀成不存在劳务关系的问题。一审庭审中牛贺杰认可其是实际施工人，虽然二审中牛红举提供了一份分包合同，但齐秀成对此提出了异议，不是新证据，对此证据不予采信。关于牛贺杰上诉称齐秀成的损失数额计算错误，判决其承担80%的责任不当的问题。齐秀成的损失数额为健康权纠纷案件赔偿余款及以后增加的费用，一审判决对此认定并无不当。关于责任比例划分应当根据双方各自的过错承担相应的责任，一审判决牛贺杰承担80%的责任适当，且根据法律规定，牛贺杰赔偿后可以向第三人追偿。关于牛贺杰上诉称齐秀成已经以健康权纠纷提起过诉讼，再以同一事实起诉不应得到支持，应驳回齐秀成的诉讼请求的问题。齐秀成第一次起诉是健康权纠纷，此次起诉是提供劳务者受害责任纠纷，请求赔偿的是上次判决未赔偿部分，两次起诉法律关系不同、案件当事人不同，并非重复起诉。综上所述，牛贺杰的上诉请求不能成立，不予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13840元，由上诉人牛贺杰负担。本判决为终审判决。审判长  翟冰冰审判员  亓宽义审判员  许卫卫二〇二一年五月十二日书记员  李佳蔚