辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽01民终7098号上诉人（原审原告）：王建全，男，1977年12月1日出生，汉族，住吉林省辉南县。委托诉讼代理人：王建新，男，1962年8月22日出生，汉族，系王建全哥哥，住沈阳市沈河区.委托诉讼代理人：毛惠兰，系辽宁通运律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：沈阳市大东区立恒源杂品商行，住所地沈阳共达小商品大世界四层A4081号。经营者：范雷，男，1983年10月4日出生，汉族，住沈阳市大东区。委托诉讼代理人：李实，系辽宁广嘉律师事务所律师。上诉人王建全因与被上诉人沈阳市大东区立恒源杂品商行提供劳务者受害责任纠纷一案，不服沈阳市大东区人民法院（2020）辽0104民初875号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。王建全上诉请求：1.依法撤销沈阳市大东区人民法院(2020)辽0104民初字第875号民事判决书。2.请求二审人民法院查清事实后依法改判或发回重审。3.上诉人向二审法院申请做伤残等级鉴定。4.一、二审全部诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、原审法院判决缺项，判决书并没有判决给付医药费，医药费是上诉人与被上诉人共同承担的。被上诉人以上诉人名义投保了意外伤害险报销了医药费，受益人是上诉人，如果没有保险被上诉人也应该承担上诉人的医药费，是不能从误工费，护理费，交通费等扣除，依据中华人民共和国侵权行为法第16条，侵权人应该承担医药费，误工费，护理费，交通费等。沈阳市大东区立恒源杂品商行辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。王建全向一审法院起诉请求：要求沈阳市大东区立恒源杂品商行给付护理费39,500元（2019年12月28日至2020年11月）、误工费2.4万元（2019年12月12日至2020年7月19日）、交通费1,352元、中介费700元，复印费35元。一审法院认定事实：2019年12月12日14时左右，沈阳市大东区立恒源杂品商行雇佣王建全在其库房搬运货物时摔伤，造成王建全右股骨颈头下骨折，沈阳市大东区立恒源杂品商行将王建全送至沈阳市骨科医院就诊，2019年12月16日进行手术治疗，2019年12月19日出院。医嘱：患处切口继续无菌换药至拆线，禁止负重6个月；口服骨科药物，需专人陪护；全休3个月；定期门诊负查；变化随诊。王建全住院期间的医疗费由沈阳市大东区立恒源杂品商行承担，王建全的护理费由沈阳市大东区立恒源杂品商行承担至2019年12月27日。王建全出院后，雇护工中介费700元，复印病历费35元，因需到医院复查，产生交通费1,352元。沈阳市骨科医院门诊出具诊断书休息至2020年8月4日。另查明，沈阳市大东区立恒源杂品商行给王建全参保了意外保险，王建全受伤后，保险理赔医药费26,820元,沈阳市大东区立恒源杂品商行收到后，已给付王建全。再查明，2020年居民服务、修理和其他服务业城镇单位在岗职工平均工资标准46,970元。一审法院认为，公民的健康权受法律保护，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应承担赔偿责任。本案王建全在沈阳市大东区立恒源杂品商行库房搬运货物时摔伤，应认为从事雇佣活动过程中受伤，沈阳市大东区立恒源杂品商行应承担责任。关于王建全请求沈阳市大东区立恒源杂品商行给付误工费2.4万元（2019年12月12日至2020年7月19日）的问题，王建全出院时医嘱全休3个月，后医院又出具诊断书休息至2020年7月19日，根据人身损害赔偿的有关法律规定，参照2020年居民服务、修理和其他服务业城镇单位在岗职工平均工资标准，王建全主张的误工费数额，符合法律规定，予以支持。对王建全主张的护理费39,500元（2019年12月28日至2020年11月）问题，因在出院医嘱中写明：需专人陪护，全休3个月，定期门诊负查，变化随诊。现王建全未提供3个月后，是否需要专人护理的证据，故参照2020年居民服务、修理和其他服务业城镇单位在岗职工平均工资标准，确定给付王建全护理费11,742.5元（3,914.17元×3），超出部分不予支持。王建全请求王建全赔偿交通费1,352元、复印病历费35元的诉讼请求，因王建全在出院后治疗过程中，产生交通费客观存在，根据其就医的次数，对王建全请求予以支持。王建全请求的雇护工中介费700元，系合理支出，应由沈阳市大东区立恒源杂品商行承担。因王建全住院期间的医疗费沈阳市大东区立恒源杂品商行已支付，故意外保险给付的保险理赔医药费26,820元,沈阳市大东区立恒源杂品商行收到后，已给付王建全，故应在上述沈阳市大东区立恒源杂品商行给付王建全的款项中予以扣除。综上，依据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条、《中华人民共和国同事诉讼法》第六十四条规定，判决如下：一、沈阳市大东区立恒源杂品商行给付王建全误工费2.4万元；二、沈阳市大东区立恒源杂品商行给付王建全护理费11,742.5元；三、沈阳市大东区立恒源杂品商行给付王建全交通费1352元、复印病历费35元，计1387元；四、沈阳市大东区立恒源杂品商行给付王建全中介费700元；上述一至四项共计37,829.5元，扣除保险理赔医药费26,820元,剩余11,009.5元，沈阳市大东区立恒源杂品商行于本判决发生法律效力后10日内给付王建全。五、驳回王建全其他诉讼请求。如未按本判决所指定的期限履行给付义务，则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费75元，由沈阳市大东区立恒源杂品商行负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人王建全向本院提交范雷书写的收条，拟证明范雷收到王建全17张医疗费票据中有2,000多元是王建全自己垫付的医药费，一审没有将其扣除。王建全向本院提交银行转账记录26,820.37元，拟证明王建全自己承担了部分医药费，保险公司并没有给予理赔。本院认为，上述两份证据不属于新证据，本院将结合案情决定是否采信。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，关于一审法院是否应当在判决书中扣除26,820元的问题，在王建全住院期间，沈阳市大东区立恒源杂品商行为其垫付了医药费。后，沈阳市大东区立恒源杂品商行申请保险公司对王建全住院期间的医药费进行理赔并同意将保险公司理赔的医药费26,820.37元直接汇至王建全个人账户。一审中，王建全主张沈阳市大东区立恒源杂品商行赔偿其误工费、护理费等，并未主张医药费。因沈阳市大东区立恒源杂品商行抗辩除了垫付医药费外，又给付王建全26,820元，故一审法院将上述费用进行抵扣并无不当。医药费是以实际支出为赔偿依据，王建全在得到沈阳市大东区立恒源杂品商行赔偿医药费后又主张应当同时获得保险公司的医药费理赔款无法律依据，本院不予支持。关于王建全申请法院启动伤残等级鉴定和请求被上诉人支付其垫付的2,000多元医药费的问题，王建全未向一审法院提出伤残等级鉴定申请，亦未要求沈阳市大东区立恒源杂品商行给付其垫付的医药费，而在二审审理中提出。《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第三百二十八条规定，在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或者原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解；调解不成的，告知当事人另行起诉。2021年4月30日，本院组织双方当事人对上述新增诉讼请求进行调解，但双方未能达成一致。因此，王建全可以对上述新增诉讼请求另行提起诉讼。综上所述，王建全的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费75元,由上诉人王建全负担。本判决为终审判决。审判长 范 猛审判员 郭 文审判员 邰越群二〇二一年五月六日法官助理李飞书记员宋佳娜本案判决所依据的相关法律《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。