天津市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2021）津02民终1354号上诉人（原审被告、反诉原告）：北京希地环球建设工程顾问有限公司,住所地北京市海淀区中关村南大街2号数码大厦B座602号。法定代表人：梅春晖，总经理。委托诉讼代理人：苏占军，北京市金洋律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：渤海银行股份有限公司天津分行,住所地天津市河东区海河东路218号8-15层。负责人：郑可，行长。委托诉讼代理人：谷晓杰，男，该公司律师。委托诉讼代理人：李晓娜，天津四方君汇律师事务所律师。上诉人北京希地环球建设工程顾问有限公司因与被上诉人渤海银行股份有限公司天津分行委托合同纠纷一案，不服天津市河东区人民法院（2020）津0102民初4789号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月18日立案后，依法组成合议庭。经过阅卷、询问当事人，依据法律规定，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。北京希地环球建设工程顾问有限公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判上诉人给付被上诉人投标保证金4777000元；2.撤销一审判决第二项，改判上诉人给付被上诉人利息损失115000元；3.撤销一审判决第四项，改判被上诉人给付上诉人招标代理报酬310912.35元及该款迟延付款利息（利息以310912.35元为基数，自2018年1月1日起至2019年8月19日止，以中国人民银行同期贷款利率计算；自2019年8月20日起至实际付清之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；4.上诉费由被上诉人承担。事实及理由：1.关于一审判决第二项利息损失中，应将天津天一建设集团有限公司投标保证金利息77000元予以扣除。上诉人于2020年11月13日致函江苏省江建集团有限公司，请求该公司给付招标代理费130000元，该公司后回函称已将上述款项退还给被上诉人，并向上诉人提供了《三方协议》及付款单据。根据《三方协议》约定，江苏省江建集团有限公司将130000元退给被上诉人，用于偿付天津天一建设集团有限公司投标保证金利息77000元，余款偿付其他项目投标保证金及利息。江苏省江建集团有限公司于2020年7月1日应将上述130000元退给被上诉人。因上诉人在一审判决后才知晓该情况，故一审判决第二项中未将该笔款项予以扣除。同时，一审判决第二项中关于中国建筑第八工程局有限公司、中国建湖第六工程局有限公司、江西建工第二建筑有限责任公司投标保证金利息部分，在相关生效判决中上诉人与被上诉人同为被告，被上诉人对相关利息产生存在过错，相关利息损失应由上诉人与被上诉人共同负担。2.关于一审判决第一项上诉人应支付被上诉人投标保证金数额的问题，因上述《三方协议》中约定剩余53000元用于支付其他项目投标保证金及利息，故上诉人主张该剩余款项应在一审判决的投标保证金中予以扣除。3.关于上诉人在一审期间反诉要求被上诉人支付投标代理报酬310912.35元部分，涉诉工程的施工合同、项目管理、设计、工程造价咨询、监理五个部分的招投标业务均已完成，故相关中标单位应向上诉人支付委托代理报酬310912.35元，但均未予支付，根据合同法第六十五条规定，双方合同为第三人设定债务，第三人不履行义务的，被上诉人应当履行义务。故一审判决驳回上诉人的反诉主张有误，应予纠正。渤海银行股份有限公司天津分行辩称，同意一审判决，不同意上诉人的上诉请求，请求驳回上诉、维持原判。上诉人主张77000元及53000元款项的抵消问题，被上诉人之后根据上诉人提交的材料进行答辩。对于上诉人的反诉部分，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，在一审判决时被上诉人提交了由上诉人的天津分公司出具的情况说明，情况说明中明确载明涉及被上诉人工程的所有招标代理费用均由中标人支付，且中标人已经支付完毕，与双方代理合同约定的一致，且已由第三人向上诉人履行完毕，上诉人以反诉方式对相关代理费进行了重复主张，鉴于上诉人已在情况说明中对该笔费用进行明确，一审法院将第三人未履行或者未完成履行的举证责任分配至上诉人，完全正确，故请求驳回上诉人的全部上诉请求，维持原判。关于涉诉招标保证金产生的利息损失，系上诉人在与被上诉人履行委托合同期间，因违约私自挪用其代为保管的投标保证金，给被上诉人造成的损失，应当由其承担责任，一审法院对此认定正确。渤海银行股份有限公司天津分行向一审法院起诉请求：1.判令被告立即将4830000元投标保证金转交给原告；2.判令被告向原告支付自被告收取投标保证金之日至实际支付之日止的利息,以4830000元为基数,按照中国人民银行同期贷款利率计算,暂计算至起诉前2019年10月23日利息为442888.68元；3.本案的全部诉讼费用由被告承担。北京希地环球建设工程顾问有限公司向一审法院反诉请求：1.判令反诉被告给付反诉原告委托代理报酬310912.35元及延迟付款利息（利息以310912.35元为基数，自2018年1月1日至2019年8月19日，以中国人民银行同期贷款利率计算；自2019年8月20日开始至付清310912.35元欠款本金之日止，按全国银行间同业拆借中心授权公布的贷款市场报价利率（LPR）计算）；2.反诉费由反诉被告负担。一审法院认定事实：2017年4月20日，原告与被告签订《工程建设项目招标代理协议》。原告委托被告为渤海银行股份有限公司天津分行装修及安防工程项目的招标代理机构，承担该工程项目的设计、监理、施工及相关配套服务的招标代理服务工作。该协议第二部分专用条款第8条约定：“8.1代理报酬的计算方法及金额：代理报酬按照本合同中约定的服务价格收取表，由中标单位支付……8.4代理报酬的支付时间：中标通知书备案后，3日内由中标单位付清全部代理费”。招标备案号为12022017084001、标段号为1的《渤海银行股份有限公司天津分行装修及安防工程项目渤海银行股份有限公司天津分行装修及安防工程标段施工招标文件》中记载：投标人在递交投标文件的同时，应递交投标保证金。招标人应当在中标通知书发出之日起5日内，向中标候选人之外的投标人退还投标担保。招标人与中标人签订合同之日起5日内，向其他中标候选人退还投标担保。投标保证金账户户名：北京希地环球建设工程顾问有限公司天津分公司、账号：2000××××0293。该招标文件中加盖有原、被告的公章。2017年12月14日，该项目确定中标人，原、被告向中标人即中石化工建设有限公司发送了《工程施工中标通知书》。庭审过程中，被告认可对该项目收取投标人天津天一建设集团有限公司800000元投标保证金、收取投标人中大建设股份有限公司800000元投标保证金、收取中国建筑第八工程局有限公司800000元投标保证金、收取天津三建建筑工程有限公司800000元投标保证金、收取中国建筑第六工程局有限公司800000元投标保证金、收取江西建工第二建筑有限责任公司800000元投标保证金，就上述投标保证金被告未转交给原告，亦未退还各投标人。对于上述天津天一建设集团有限公司的800000元投标保证金已由原告退还给投标人，原告向天津天一建设集团有限公司支付利息77000元。对于上述中国建筑第八工程局有限公司的800000元投标保证金已由原告退还给投标人，原告向中国建筑第八工程局有限公司支付利息100000元。对于上述中国建筑第六工程局有限公司的800000元投标保证金已由原告退还给投标人，原告向中国建筑第六工程局有限公司支付利息30000元。对于上述江西建工第二建筑有限责任公司的800000元投标保证金已由原告退还给投标人，原告向江西建工第二建筑有限责任公司支付利息100000元。《渤海银行股份有限公司天津分行装修及安防工程项目管理招标文件》中记载：投标人在递交投标文件的同时，应递交投标保证金。招标人应当在中标通知书发出之日起5日内退还未中标投标人的投标保证金。2017年5月12日，该项目确定中标人，原、被告向中标人即天津天建工程管理有限公司发送了《中标通知书》。庭审过程中，被告认可对该项目收取的投标人天津建工工程管理有限公司的10000元投标保证金，被告未转交给原告，亦未退还投标人。《渤海银行股份有限公司天津分行装修及安防工程项目造价咨询机构服务招标项目招标文件》中记载：“本项目投标保证金1万元整。”2017年6月19日，该项目确定中标人，原、被告向中标人即山东齐信招标有限公司发送了《中标通知书》。庭审过程中，被告认可对该项目收取的投标人天津倚天工程咨询有限公司的10000元投标保证金及收取的投标人天津广正测通工程造价咨询有限公司的10000元投标保证金，被告未转交给原告，亦未退还各投标人。一审法院认为，原告与被告签订的《工程建设项目招标代理协议》系双方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应按照合同约定履行各自的义务。上述代理协议签订后，双方即形成了委托合同法律关系。根据《中华人民共和国合同法》第四百零四条的规定，受托人处理委托事务取得的财产，应当转交给委托人。本案中，被告对尚有4830000元投标保证金未退还给投标人的事实无异议。其既未将上述保证金退还投标人，亦未将上述款项转交给原告的行为，违反《招标文件》中的约定及上述法律规定，应承担相应的违约责任。原告要求希地公司向其转交4830000元投标保证金的诉讼请求，符合上述法律规定，一审法院予以支持。关于原告要求被告支付利息的诉讼请求，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十三条第一款的规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担赔偿损失等违约责任。损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益。现原告已退还天津天一建设集团有限公司800000元投标保证金并支付利息77000元，退还中国建筑第八工程局有限公司800000元投标保证金并支付利息100000元，退还中国建筑第六工程局有限公司800000元投标保证金并支付利息30000元，退还江西建工第二建筑有限责任公司的800000元投标保证金并支付利息100000元，故被告应向原告支付上述原告已支付给投标人的利息。至于原告所主张的其他利息损失，因截至目前并不存在原告因相关保证金未退还投标人而向投标人支付了相应的利息或违约金从而产生实际损失的事实，故一审法院对于原告主张的其他利息不予支持。原告可在将来产生实际损失后，另行主张权利。关于被告提出《招标文件》上的公章并非其公司加盖的抗辩意见。一审法院认为，庭审中被告虽然对《招标文件》上的公章的真实性提出异议，但其对于《招标文件》形式的真实性没有异议，且被告亦按照《工程建设项目招标代理协议》、《招标文件》的约定，完成了相关的招投标代理工作，足以证明被告对《招标文件》的认可。结合《全国法院民商事审判工作会议纪要》第41条的规定，本案《招标文件》中被告的公章是否真实，均不影响《工程建设项目招标代理协议》及有关招标文件的效力。对于被告的该项抗辩意见，一审法院不予采纳。关于被告要求原告给付委托代理报酬及延迟付款利息的反诉请求，首先，双方在《工程建设项目招标代理协议》中约定由中标单位支付代理报酬，其次，现被告提交的证据不足以证明中标单位存在不履行债务或者履行债务不符合约定的情形，故一审法院对于被告的此项诉讼请求不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第六十五条、第一百零七条、第一百一十三条第一款、第三百九十六条、第四百零四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：“一、北京希地环球建设工程顾问有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内向渤海银行股份有限公司天津分行转交投标保证金4830000元；二、北京希地环球建设工程顾问有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内向渤海银行股份有限公司天津分行支付已发生的利息损失307000元；三、驳回渤海银行股份有限公司天津分行的其他诉讼请求；四、驳回北京希地环球建设工程顾问有限公司的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费48710元，由渤海银行股份有限公司天津分行负担1255元，由北京希地环球建设工程顾问有限公司负担47455元；反诉费2849元，由北京希地环球建设工程顾问有限公司负担；保全费5000元，由北京希地环球建设工程顾问有限公司负担。”二审中，上诉人为证明其主张向本院提交如下证据：证据1.江苏省江建集团于2019年8月13日出具的确认函，证明江苏省江建集团有限公司确认尚欠上诉人招标代理费130000元，从这份文件的出具时间（2019年8月13日），及载明的内容（拖欠招标代理费），均能否定“情况说明”载明的招标代理费已付清的情况；证据2.2020年11月13日的律师函及特快专递收据、查询单，证明上诉人于2020年11月13日致函江苏省江建集团有限公司，要求该公司支付代理报酬，江苏省江建集团有限公司已经收到上述函件；证据3.江苏省江建集团有限公司于2020年11月17日发来的电子邮件（附三方协议及汇款单），证明江苏省江建集团有限公司接到上诉人的信函后，于2020年11月17日联系上诉人并发来电子邮件，表明其于2020年6月29日与被上诉人、上诉人的天津分公司达成三方协议，约定江苏省江建集团有限公司将130000元退给被上诉人，此款用于偿付天津天一建设集团有限公司投标保证金利息77000元（即一审判决主文第二项所含的77000元）；余款偿付其他项目的投标保证金及利息，江苏省江建集团有限公司于2020年7月1日已将130000元招标代理报酬退给被上诉人，故该笔款项应在一审判决认定的已发生利息及保证金数额中予以扣除；证据4.北京市西城区人民法院作出的（2020）京0102民初10092号民事判决书（新开路支行项目）、案款汇款单及收据，证明该案案款已全部付清；证据5.北京市西城区人民法院作出的（2020）京0102民初10091号民事判决书（奥城支行项目）、案款汇款单及收据，证明该案案款已全部付清；证据6.北京市西城区人民法院作出的（2020）京0102民初10088号民事判决书（开发区支行项目）、案款汇款单及收据，证明该案案款已全部付清；证据7.北京市西城区人民法院作出的（2020）京0102民初15633号民事判决书（中新生态城支行项目）、案款汇款单及收据，证明该案案款已全部付清；证据8.天津市河西区人民法院作出的（2019）津0103民初15681号民事判决书（天津分行综合布线项目）、天津市第二中级人民法院作出的（2020）津02民终1796号民事判决书（天津分行综合布线项目）、案款汇款单及收据，证明该案案款已全部付清；证据9.天津市河东区人民法院作出的（2019）津0102民初11376号民事判决书（总行综合业务综合楼机房装修及综合布线项目）、案款汇款单及收据，证明该案案款已全部付清；证据10.天津市河东区人民法院作出的（2019）津0102民初11375号民事判决书（总行综合业务综合楼8、26-32层局部改造项目），证明三方协议所涉款项没有在该案中予以抵扣。证据4至证据10统一证明除本案纠纷外，在上诉人与被上诉人因投标保证金返还问题的其他案件中，三方协议中所述的剩余款项53000元均未进行过抵扣，故上诉人主张根据三方协议，该笔款项应在本案涉及的投标保证金中予以扣除。被上诉人为证明其主张向本院提交如下证据：证据1.上诉人的邮件信息、承诺函文本，证明上诉人收取招标代理费用的方式为在招标过程中组织投标人召开答疑会，并向投标人发送邮件，要求投标人将代理费承诺函加盖公章、法人章，将原件在指定日期之前交到希地公司，承诺函的内容为上诉人要求投标人承诺，如在本次投标活动中中标，将在领取中标通知书时向上诉人支付招标代理费和专家评委费，并列明了明细，第三人承诺支付招标代理费用的原件保存于上诉人处，由第三人支付了招标代理费用后，上诉人才会将中标通知书给到第三人的程序；证据2.中石化工建设有限公司出具的《情况说明》、天津天建工程管理有限公司出具的《情况说明》、中科院建筑设计研究院有限公司天津分公司出具的《情况说明》、天津建工工程管理有限公司出具的《情况说明》、山东齐信招标有限公司的银行业务回单，证明经被上诉人与中标人核实，第三人已经将招标代理费用支付给上诉人，第三人支付招标代理费用的金额与上诉人达成了一致，支付方式为互抵或转账等方式，上诉人在向第三人收取招标代理费用后，通过恶意隐瞒的方式再次向被上诉人主张招标代理费用属于不诚信行为，一审法院对此认定正确；证据3.两张收据，证明上诉人主张的余款53000元已在被上诉人的账目中抵扣了其他项目。对此，本院经审查认为，双方对于上诉人提交的证据的真实性均无争议，本院予以确认；对于被上诉人提交的证据2的真实性本院予以确认，其提交的证据1、3与本案不具有关联性，本院不予确认。本院经审理查明，被上诉人（甲方）、上诉人的天津分公司（乙方）与案外人江苏省江建集团有限公司（丙方）于2020年6月24日签订《三方协议》，约定：“1.丙方中标渤海银行业务综合楼8/26-32项目，依照约定，丙方应付招标服务费用130000元，目前丙方尚未将中标服务费支付给乙方及乙方总公司......3.经甲、乙、丙三方平等、友好协商，现就三方债权债务抵销事宜达成一致：一、乙方同意丙方直接将渤海银行业务综合楼8/26-32项目中的中标代理服务费130000元支付给甲方，以抵销甲方于2020年6月18日代乙方退还天津天一建设集团有限公司投标保证金利息77000元，剩余部分用以偿付乙方在甲方其他招标项目中的未退保证金及利息......”。后上诉人的天津分公司、被上诉人、案外人江苏省江建集团有限公司在该协议后盖章确认。被上诉人当庭表示认可在一审判决认定的利息损失中应扣除上述77000元，不同意上诉人主张在涉诉应转交保证金4830000元中扣除剩余款项53000元，称该剩余款项已在其他工程项目中抵扣。上诉人对被上诉人主张已将53000元在其他工程项目中予以抵扣、双方除已诉讼确认的债权债务外还存在其他债权债务均不认可。本院二审经审理查明的其他事实与一审法院查明的事实一致，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，二审期间当事人的争议焦点为：1.上诉人主张在其应付给被上诉人的投标保证金4830000元中扣除53000元以及在利息损失中扣除77000元，能否予以支持；2.上诉人主张就利息损失部分应与被上诉人共同承担责任，分担损失金额是否成立；3.上诉人在一审期间提出的反诉请求是否成立、能否得以支持。围绕争议焦点阐述如下：关于上诉人主张应在投标保证金4830000元中扣除53000元、在利息损失307000元中扣除77000元一节。其中被上诉人表示同意在利息损失307000元中扣除77000元，双方对此协商一致，本院予以照准。对于上诉人主张的53000元部分，根据《三方协议》的约定，该款项应用以偿付上诉人在被上诉人招标项目中的未退保证金及利息，故上诉人主张将剩余53000元在本案招标项目未退保证金4830000元中予以抵扣，符合双方协议约定，且亦未违反相关法律规定，本院对其该项主张予以支持。被上诉人虽主张双方还存在其他债权债务关系，该笔款项已抵扣其他债务，但上诉人对被上诉人所述的其他债权债务关系不认可，被上诉人亦未提供证据证明其抵扣行为系经上诉人确认，故被上诉人该项主张缺乏事实及法律依据，本院不予支持。关于上诉人主张对于投标保证金的利息损失应由其与被上诉人各自负担50%一节。根据在案证据及当事人陈述，上诉人与被上诉人之间系委托合同关系，上诉人需按合同约定为被上诉人提供招标代理服务。现上诉人向各投标人收取了投标保证金，但未将该保证金转交给被上诉人，且在约定期限内亦未将相关投标保证金返还给投标人，故上诉人未能按合同约定履行义务，构成违约，应赔偿被上诉人的相关损失。一审判决认定上诉人应赔偿被上诉人实际支出的利息损失，并无不当。上诉人虽主张被上诉人对于上述损失产生存在过错，应负担50%的责任，但未能提供相应证据予以证明，其主张缺乏依据，本院不予支持。经本院计算，上诉人应向被上诉人转交投标保证金的数额为4777000元，上诉人应向被上诉人支付已发生的利息损失数额为230000元。关于上诉人要求被上诉人向其支付代理报酬310912.35元一节。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。现被上诉人提供了涉诉《工程建设项目招标代理合同》、“情况说明”以及各中标单位出具的付款情况说明及银行流水记录等证据，用以证明上诉人主张的代理报酬费用系由中标单位向其支付，且各中标单位表示已向上诉人支付了相应的代理报酬，上诉人亦曾向被上诉人表示涉诉项目的代理报酬已由中标单位支付完毕。上诉人虽对此均不予认可，但未能提供相反证据予以证明，且上诉人亦未提供证据证明存在中标单位尚未付清代理报酬的事实，故上诉人的该项主张缺乏事实及法律依据，本院不予支持。综上所述，北京希地环球建设工程顾问有限公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销天津市河东区人民法院（2020）津0102民初4789号民事判决；二、上诉人北京希地环球建设工程顾问有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内向被上诉人渤海银行股份有限公司天津分行转交投标保证金4777000元，并支付已发生的利息损失230000元，以上合计为5007000元；三、驳回被上诉人渤海银行股份有限公司天津分行在一审的其他诉讼请求；四、驳回上诉人北京希地环球建设工程顾问有限公司在一审的反诉请求；五、驳回上诉人北京希地环球建设工程顾问有限公司的其他上诉请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。一审案件受理费48710元，由被上诉人渤海银行股份有限公司天津分行负担2435.50元，由上诉人北京希地环球建设工程顾问有限公司负担46274.50元；一审案件反诉费2849元、保全费5000元由上诉人北京希地环球建设工程顾问有限公司负担；二审案件受理费9359元，由上诉人北京希地环球建设工程顾问有限公司负担7206元，由被上诉人渤海银行股份有限公司天津分行负担2153元。本判决为终审判决。审判长 庞 艺审判员 郭家骥审判员 薛 晨二〇二一年五月十七日书记员 朱晓茜