河南省平顶山市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫04民终1183号上诉人（原审被告）:陈群法，男，汉族，住河南省平顶山市卫东区。被上诉人（原审原告）:许自迎，男，汉族，住河南省平顶山市卫东区。委托诉讼代理人：许惠丽(系许自迎之女)，女，汉族，住河南省平顶山市卫东区。委托诉讼代理人：张轲，河南星烁律师事务所律师。上诉人陈群法因与被上诉人许自迎机动车交通事故责任纠纷一案，不服河南省平顶山市卫东区人民法院（2020）豫0403民初3786号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人陈群法，被上诉人许自迎的委托诉讼代理人许惠丽、张轲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。陈群法上诉请求：1.撤销原审判决第一、二项;2.重新委托有资质的鉴定机构鉴定许自迎伤残情况后依法判决，判决驳回许自迎请求的伤残赔偿金、精神损失费、鉴定费以及自2020年9月23日起的护理费；3.一、二审诉讼费用及鉴定费用由许自迎负担。事实和理由：一、××司法鉴定所出具的司法鉴定意见书违反法定程序，结论不客观，不科学，争议极大，不应当作为定案根据。一审判决剥夺了陈群法重新鉴定的权利，导致了错判。1.本案在选鉴定机构时，未充分保障陈群法的知情权，没有充分的证据材料显示××司法鉴定所是依法选定的鉴定机构，陈群法既没有和许自迎商议鉴定机构，更没有以摇号或抓阄等方式参与确定鉴定机构。因此，××司法鉴定所不是依法选定的鉴定机构。2.××司法鉴定所鉴定程序违法。本案鉴定的整个过程没有通知陈群法，在对被鉴定人活体检查时，也未通知，陈群法对鉴定检查及鉴定的过程均不知情，被鉴定人有无到场，具体检查情况等都无从得知，更无法行使相关权利。××司法鉴定所给一审法院的复函及庭审过程中鉴定人的答复来看，没有通知陈群法的记录，鉴定程序存在违法。因此，本案鉴定意见不能作为定案的根据。3.从本案鉴定结论检验过程的描述可知，该鉴定结论不客观，不真实，不符合伤残等级分级标准和护理依赖程度评定标准。被鉴定人表情呆滞、不认识人，并不是法定的标准，检验过程表情呆滞、不认识人，不能确定其在日常生活中也不认识人，不能排除被鉴定人某些时间、个别时间认识人的情况。鉴定书中描述的不能进行有效的言语交流缺乏根据，但说明被鉴定人能够进行简单的交流。鉴定意见书所描述的记忆力、计算力及理解判断力重度缺损没有依据，未进行记忆力、计算力及理解判断力测试，测试结果不能采信。鉴定书所描述的智力重度缺损也缺乏根据，南阳市第四人民医院查韦氏成人智力测验是否客观，真实性等南阳耿介司法鉴定所都无法作出说明。根据上述情况，结合伤残鉴定的法定标准，被鉴定人的上述情况不符合二级伤残的评定标准，南阳耿介司法鉴定所认为颅脑损伤二级伤残不能成立。鉴定书中所描述的情况也不符合完全护理依赖的标准，法定完全护理依赖程度标准应为饮食、大小便、穿衣、洗漱等方面全部不能自理，本案鉴定书中的描述不能囊括生活各个方面，达不到全部不能自理的程度，不属于完全护理依赖。二、一审判决审理程序违法。本案鉴定结论是2019年4月2日所做，系在一审法院（2019）豫0403民初字4170号案件处理期间所做，即许自迎第一次诉讼期间，鉴定结论作出后，陈群法当即提出了异议，要求重新鉴定，人民法院既没有重新鉴定，也没有驳回陈群法重新鉴定的申请。本次诉讼期间，陈群法再次要求重新鉴定，一审法院将重新鉴定材料移送了技术科，在技术科选重新鉴定机构时，由于许自迎提出种种附加条件，并拒绝选鉴定机构，为重新鉴定设置障碍，技术科将重新鉴定材料退回了法庭，重新鉴定就此夭折。但一审法院并没有就此次是否继续重新鉴定作出处理，仅通知鉴定人出庭，本案不启动重新鉴定无法让陈群法信服，无法从根本上解决陈群法与许自迎之间的纠纷，因此，一审法院对本案鉴定的处理不合程序。许自迎辩称：本案认定事实清楚，程序正当合法，依法应予驳回陈群法的上诉请求，维持原判。××司法鉴定所2019年2月4日出具的鉴定意见书，详细记载了被鉴定人许自迎的伤情、检验过程、分析说明，其鉴定结果客观公正，符合相关法律规定。由于许自迎在发生交通事故后，受伤比较严重，在诉讼期间向一审法院提交了鉴定申请，在选取鉴定机构时，法院司法技术鉴定科通知了许自迎、陈群法及其委托诉讼代理人到场共同选择鉴定机构，不存在程序违法。鉴定时，××司法鉴定所依法通知了许自迎、陈群法以及委托诉讼代理人，当时许自迎本人已经瘫痪在床无行动能力，全天需要陪护人员，在此情形下委托诉讼代理人即许自迎的女儿许惠丽以及家属，费劲周折将许自迎本人从平顶山送往××司法鉴定所进行司法鉴定，由于许自迎本人的伤情，路上出现了窒息等突发状况。现陈群法提出异议申请重新司法鉴定，不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条的规定。另外，鉴定人员白某出庭接受了双方当事人以及法庭的询问，已经完整的陈述了鉴定过程、鉴定依据、鉴定程序、鉴定资质等事实，上述鉴定程序符合法律、法规的规定，并不存在违反程序的情形。许自迎向一审法院起诉请求：一、请求依法判令陈群法赔偿许自迎1.医疗费8000元，2.护理费暂计91376元（自2019年9月23日至2020年9月23日），3.伤残赔偿金246246.98元，4.精神抚慰金80000元，5.鉴定费2206.8元，6.交通费1000元，以上共计428829.78元。二、请求判令2020年9月23日之后的护理费由陈群法按照当年的标准按时支付给许自迎直至生命终结。三、诉讼费用由陈群法承担。一审法院认定事实：2017年9月3日10时26分，陈群法驾驶豫Ｄ×××××9号英伦牌小型轿车沿平顶山市许南路自北向南行驶至辛北村口时，与沿人行横道线自西向东行驶由许自迎驾驶的快虎牌电动自行车相撞，造成两车受损，致许自迎受伤的交通事故。该事故经平顶山市公安局交通管理支队事故预防和处理大队认定，陈群法负事故主要责任，许自迎负事故次要责任。事故发生后，许自迎被送往平顶山市第一人民医院住院治疗，经诊断为：1.急性重型开放性颅脑损伤（原发性脑干损伤，左额顶叶脑出血；创伤性蜘网膜下腔出血；左侧耳漏；左顶骨骨折；枕顶部头皮裂伤）；2.闭合性胸部损伤（肺挫伤；气胸）；3.左踝外伤（左内外踝骨折伴踝关节脱位；左踝关节挫裂伤）4.肺部感染；5.气管切开术后；6.消化道出血；7.左侧胫腓骨骨折；8.多发软组织挫伤；9.代谢性酸中毒；10.电解质紊乱；11.低蛋白血症；12.腰椎脱位。于2017年9月3日-2018年6月29日在平顶山市第一人民医院住院治疗。出院情况：神志不清、大小便失禁、右侧肢体肌力0级，应家属要求出院。出院医嘱为：1.继续院外口服药治疗；2.继续院外康复治疗；3.不适就诊。许自迎第一次住院299天后，许自迎于2018年7月12日-2019年2月23日在平顶山市第一人民医院第二次住院治疗，经诊断为：重型开放性颅脑损伤、脑干损伤、脑叶出血、蜘网膜下出血、耳漏、颅骨骨折、头皮挫伤、胸部损伤、肺挫伤、踝关节骨折连接不正、低蛋白血症、腰椎脱位。出院医嘱为：1.继续口服药物、康复治疗；2.定期复查；3.不适就诊。许自迎第二次住院226天。两次住院共计525天。豫Ｄ×××××号车辆的实际车主系驾驶人陈群法，该车在都邦财险安阳支公司投保有交强险，事故发生在保险期间内。事故发生后，许自迎曾先后两次诉至法院要求赔偿。（2018）豫0403民初641号判决书，判决陈群法向许自迎支付59045元,（2019）豫0403民初4170号民事判决书，判决都邦财产保险股份有限公司安阳中心支公司向许自迎赔付110000元，陈群法向许自迎支付142384.55元,上述两份判决均已生效。豫Ｄ×××××号车辆所投保的交强险医疗费用限额及死亡伤残费用限额均已使用完毕。许自迎的伤情经其申请，一审法院委托，××司法鉴定所于2019年4月2日出具司法鉴定意见：1.颅脑损伤所致二级伤残。2.完全护理依赖。陈群法对鉴定意见存在异议，并申请重新鉴定。（2019）豫0403民初4170号民事判决书显示：“关于陈群法对法院委托的××司法鉴定所出具的鉴定意见，陈群法有异议，申请重新鉴定。许自迎向一审法院提出申请，因许自迎处于昏迷状态，经济十分困难，家庭无力支撑，要求先行让陈群法立即支付医疗费、护理费、营养费、交通费等费用。关于鉴定，因对方提出异议，待复议结果出来后，另诉相关费用。此系许自迎在法律允许的范围内对自己合法权益的自有处分，应予准许。在本案中，暂不审理与鉴定结果相关的费用。”许自迎本次起诉，××司法鉴定所出具的鉴定意见计算其损失，该所于2020年11月2日予以回复：“1.××例资料及被鉴定人相关身份信息，按正常程序通知被鉴定人到我所鉴定，鉴定之前是否通知陈群法到场，因时间久远现已无法查询。2.被鉴定人许自迎是由其家人陪伴坐轮椅到我鉴定所来的，我所的两位鉴定人均对许自迎进行了询问、检查并进行了脑CT和成人韦氏检查。3.我所对被鉴定人的护理依赖评定是依据《中华人民共和国国家标准GB／T31147-2014》标准进行评定的，符合该规定第3.5评定人资质的有关规定。4.我所做出的鉴定依据《人体损伤致残程度分级》和《中华人民共和国国家标准GB／T31147-2014》已在鉴定意见书分析说明中明确表述。”后，在一审法院第二次开庭时，××司法鉴定所鉴定人白某作为鉴定人到庭参加诉讼。本案的焦点问题在于××司法鉴定所出具的司法鉴定意见书是否应当予以采信及陈群法的重新鉴定申请是否应予准许。陈群法对该鉴定意见书的主要异议是××司法鉴定所在进行鉴定时没有通知其参加鉴定，故该鉴定程序不合法，应当重新鉴定。在第二次开庭过程中，陈群法代理人向鉴定人白某发问：“在鉴定过程中，是否通知双方当事人，通常做法是什么”。白某回答称：“司法鉴定是存在三个要素，第一，是法院委托，有正式的委托书；第二，××例和其他材料，伤者本人也有家人护送到我们鉴定所进行了活体检查；第三、我们鉴定所是正规的，法院委托的鉴定内容是伤残等级和护理依赖，其他项目我们没有受理，这两项鉴定都是我们的业务范围之内。构成这三个要素后，我们的鉴定就可以做。至于是否通知被告或者保险公司等其他有利益的人，不是我们鉴定所必须做的。这个鉴定由于时间比较长,当时是否通知陈群法，按照惯例应该是通知了，但是时间久远，记不清了。也不敢百分之百确定。”在一审法院询问鉴定人：“关于伤残等级司法鉴定及护理依赖程度鉴定，是否必须通知或告知事故对方当事人。有无相关法律法规或部门规章意见等文件。”白某回答称：“没有相关规定。”另外，关于护理依赖程度的鉴定资质问题。白某称：“护理依赖程度是伤残等级鉴定后的一个附属鉴定，我们提供GB/31147-2014号人身损害护理依赖程度标准规定，评定人的资质3.5条显示我们可以做护理依赖程度鉴定。”该标准3.5评定人资质规定“由取得主检法医师、精神科执业主治医师、临床副主任医师以上职称或取得司法鉴定人资格的人员担任。”陈群法许自迎双方当事人对该标准均无异议。本案中，出具司法鉴定意见的二人均具有司法鉴定人资格，其中，白某执业证证号：411314003004,常发伟执业证证号：411314003001。依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条的规定：“当事人申请重新鉴定，存在下列情形之一的，人民法院应当准许：（一）鉴定人不具备相应资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定意见明显依据不足的；（四）鉴定意见不能作为证据使用的其他情形……对鉴定意见的瑕疵，可以通过补正、补充鉴定或者补充质证、重新质证等方法解决的，人民法院不予准许重新鉴定的申请。”陈群法申请重新鉴定的理由不符合上述规定，且在庭审过程中，经一审法院询问：“被告是否同意由南阳耿介鉴定所今天出庭的鉴定人员对被鉴定人许自迎现精神智力状况进行查看或由原被告双方及法院工作人员共同参加对被鉴定人即原告的精神智力状况进行录音录像后，由南阳耿介鉴定所出具意见或对原鉴定意见进行补正。”陈群法的代理人回答：“不同意……”故，××司法鉴定所出具的鉴定意见可以作为证据使用。由于在一审庭审过程中，一审法院已经告知陈群法许自迎双方当事人“……如，对鉴定意见予以釆信，对被告重新鉴定申请不予准许，则，不再另行告知和通知，本院将在裁判文书中对此予以释明，最终决定以裁判文书为准……”故不再另行告知和通知陈群法许自迎及鉴定机构。根据双方当事人提交的证据和一审法院的审查，对许自迎因交通事故遭受的损失认定如下：1.医疗费5005元。2.护理费。(2019)豫0403民初4170号民事判决书对许自迎诉请的护理费已经处理至2019年9月22日，且对院外护理人数作出说明“出院后原告护理费因鉴定机构尚未鉴定需护理人数，暂按1人计算……若鉴定机构关于出院后许自迎护理人数有明确意见，许自迎可另行主张追加。”本案中，许自迎仍未提供关于出院后护理人数的鉴定意见等证据，故对其护理费仍参照（2019)豫0403民初4170号民事判决书支持院外一人护理。许自迎诉请2019年9月23日至2020年9月22日期间的护理费，参照河南省上年度居民服务业标准计算为46858元。2020年9月23日之后的护理费参照当年标准计算，按照事故责任比例于每年12月31日前向许自迎支付直至其生命终结。3.残疾赔偿金。许自迎1944年8月5日出生，于2019年4月2日被评定为二级伤残，故其伤残赔偿金参照河南省上年度城镇居民人均可支配收入计算为184685.24元（34200.97元/年×6年×90%)。4.精神损害抚慰金。根据许自迎伤情，双方过错程度，结合本地经济发展水平，酌定为50000元。5.鉴定费2206.8元。6.交通费。许自迎称现在仍需前往门诊进行康复治疗，故对其交通费一审法院酌定为500元。以上共计289255.04元。一审法院认为，公民依法享有身体健康权等民事权益，受到法律保护，任何人不得违反法律规定实施侵害，如违法侵害公民合法民事权益的，应当依法承担赔偿损失等侵权责任。本案中，陈群法驾驶机动车与许自迎驾驶电动车发生交通事故，致许自迎受伤。该事故经平顶山市公安局交通管理支队事故预防和处理大队认定，陈群法负事故主要责任，许自迎负次要责任。许自迎本次起诉的损失共计289255.04元。根据（2018）豫0403民初641号判决书及（2019）豫0403民初4170号民事判决书确定的责任承担比例，陈群法应向许自迎支付202478.53元（289255.04元×70％）。关于鉴定人出庭费用，鉴定人白某要求555元，并提供过路费发票及加油费发票。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十九条的规定，鉴定人出庭费用按照证人出庭作证费用的标准计算，由败诉的当事人负担。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百一十八条的规定，证人因履行出庭作证义务而支出的交通、住宿、就餐等必要费用，按照机关事业单位工作人员差旅费用和补贴标准计算；误工损失按照国家上年度职工日平均工资标准计算。根据平财行［2017］6号文件《平顶山市市直机关差旅费管理办法》的规定，结合南阳与平顶山之间的汽车票价格，支持鉴定人交通费180元，伙食补助费100元。误工费参照河南省上年度在岗职工日平均工资为187元。以上共计467元，由陈群法负担。综上所述，依照《中华人民共和国民法典》第一千一百七十九条、第一千一百八十三条、第一千二百一十三条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十九条、第四十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第七十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百一十八条之规定，一审判决：一、陈群法于判决生效之日起十五日内向许自迎支付202478.53元。二、陈群法自2020年9月23日起按照河南省上一年度居民服务业标准的70％向许自迎支付护理费直至许自迎生命终结，但最长不超过二十年，于每年12月31日前支付。三、驳回许自迎的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7732元，由陈群法负担4337元，由许自迎负担3395元。鉴定人出庭费用467元，由陈群法负担。二审中，当事人未提交新的证据。本院二审查明的事实与一审查明的事实相一致。本院认为，本案交通事故事实清楚，事故责任明确，车辆保险关系清晰。根据当事人的诉辩陈述并征得各方当事人同意，本院归纳本案二审纠纷的争议焦点为：一审采信××司法鉴定所作的鉴定意见书是否适当，一审程序是否合法。对此，结合本案查明事实及各方当事人的上诉、答辩意见，综合评议如下：首先，本案鉴定系许自迎一方申请，由双方当事人共同选定鉴定机构后，××司法鉴定所依据《人身损害护理依赖程度评定》的规定进行的鉴定。其次，该鉴定意见书附有鉴定机构司法鉴定许可证及鉴定人员执业证书，鉴定机构及鉴定人员具有鉴定资质，鉴定程序合法。陈群法虽上诉主张鉴定结论不客观、不真实，不符合伤残等级分级标准和护理依赖程度评定标准等问题，但一审中鉴定机构已经针对上述异议问题进行了书面的合理答复并出庭接受质询就其提出的异议作出了明确的说明，陈群法的上述异议无事实及法律依据，不能成立。另外，陈群法虽主张申请重新鉴定，但未提供该鉴定意见存在程序违法或依据明显不足的相应证据，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条关于“当事人申请重新鉴定，存在下列情形之一的，人民法院应当准许：（一）鉴定人不具备相应资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定意见明显依据不足的；（四）鉴定意见不能作为证据使用的其他情形。……对鉴定意见的瑕疵，可以通过补正、补充鉴定或者补充质证、重新质证等方法解决的，人民法院不予准许重新鉴定的申请”之规定，因涉案鉴定意见不存在启动重新鉴定的法定情形，并且一审在询问陈群法是否进行补充鉴定时，上诉人明确拒绝，故一审未准许陈群法重新鉴定并采信案涉鉴定意见并无不当。综上，陈群法上诉称案涉鉴定意见不应采信，一审程序违法的理由依据不足，本院不予采信。综上所述，陈群法的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4337元，由陈群法负担。本判决为终审判决。审判长  谢小丽审判员  窦士报审判员  梁 东二〇二一年五月七日法官助理罗晓蕊书记员尚亚晓