广东省湛江市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤08民终1206号上诉人（原审原告）：冯妹仔，女，汉族，1980年10月5日出生，住址：广东省湛江市坡头区××××××××××。公民身份号码：440××××××××××××387。委托诉讼代理人：陈**，系广东瀛尊律师事务所律师。委托诉讼代理人：欧丽梅，系广东瀛尊律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：黄汝佳，男，汉族，1985年11月25日出生，住址：广东省湛江市坡头区××××××××××。公民身份号码：440××××××××××××31X。委托诉讼代理人：陈柳伊，广东行诚律师事务所律师。上诉人冯妹仔与被上诉人黄汝佳机动车交通事故责任纠纷一案，不服广东省湛江市坡头区人民法院（2020）粤0804民初326号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人冯妹仔及其委托诉讼代理人陈**、被上诉人黄汝佳的委托诉讼代理人陈柳伊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人冯妹仔上诉请求：1、请求贵院依法撤销湛江市坡头区人民法院(2020)粤0804民初326号民事判决书，改判支持上诉人一审的全部诉讼请求。2、一、二审诉讼费用，司法鉴定费全部由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院判决被上诉人黄汝佳对上诉人冯妹仔的损害只承担70%的赔偿责任，谢亚兴承担30%的赔偿责任，没有事实和法律依据。(一)一审法院认定“谢亚兴明知自己没有驾驶资格仍搭载上诉人，主观上存在一定过失的行为，与黄汝佳的侵权行为间接结合发生同一损害后果，构成多因一果的侵权行为”，属于认定事实错误。1、从《道路交通事故现场图》可以看出，事故的发生完全是由被上诉人黄汝佳个人在没有中心线的道路未减速靠右行驶，直接驶向马路对面左侧道路的过错行为导致的。2、谢亚兴的《询问笔录》可知：本案事故发生时，上诉人和谢亚兴非驾驶途中，两人是靠右路边停车，谢亚兴不但未实施引发事故的行为，还采取尽量避免事故发生的措施。3、从《道路交通事故现场勘查笔录》受伤1人可知，谢亚兴所言属实，确实靠路边停车，并在对方撞过来时跳车才免于被撞。如果谢亚兴在摩托车驾驶途中，在对方撞过来时是无法跳车，从而避免被撞的。综上，谢亚兴是停车在路边，等同于行人，其有驾驶证与否与事故的发生无任何因果关系，不存在“多因一果”的侵权行为，不应承担赔偿责任。(二)《道路交通事故认定书》认定事实清楚真实、客观，程序合法，应依法作为认定案件事实及责任划分的依据。1、《交通事故责任认定书》清楚载明当事人导致道路交通事故的过错及责任：“被上诉人黄汝佳驾驶方向盘式拖拉机经没有中心隔离设施或者没有中心线的道路，遇对向来车时未减速靠右行驶，其行为违反了《中国人民共和国道路安全法实施条例》第四十八条第一款第一项“在没有中心隔离设施或者没有中心线的道路上，机动车遇对向来车时应当遵守下列规定：(一)减速靠右行驶，并与其他车辆、行人保存必要的安全距离”之规定，是造成该事故的全部过错。谢亚兴虽然有交通违法行为，但交通违法行为与事故的发生无因果关系，对事故的发生无过错。冯妹仔对事故的发生无过错。”2、上述认定书对事故的发生的因果关系，对事故的发生有无过错，进行了综合分析，从而认定被上诉人黄汝佳承担事故的全部责任，上诉人、谢亚兴不承担事故责任。该认定书符合《中国人民共和国道路安全法》相关法律规定，符合客观事实，认定合法、准确，应依法予以采信。3、被上诉人对《道路交通事故认定书》有异议的，未依法在收到认定书三日内提出书面复核申请。且被上诉人庭审时也未能提供任何足以推翻交警部门出具的责任认定的证据。《道路交通事故认定书》是由专业人士经过专业知识严格依法依规对客观事实的认定，具有法律约束力。法院应有效维护认定书的法律效力，依法采信认定书。(三)被上诉人黄汝佳应先在交强险责任限额范围内承担赔付责任。事故发生时，被上诉人黄汝佳驾驶的粤0936516号方向盘式拖拉机案未买机动车交通事故责任强制保险及商业险，使上诉人的损失不能得到交强险的救济，根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》》第十九条规定，应首先由被上诉人黄汝佳在交强险责任限额范围内承担赔付责任。二、一审法院采信广正司鉴所[2020]临鉴字第0850号司法鉴定意见书无事实和法律依据，应依法采信粤中博司鉴所[2019]临鉴字第447号《司法鉴定意见书》的鉴定结论。(一)一审法院启动重新鉴定程序属于程序错误，广东正和法医临床司法鉴定所作出的司法鉴定意见书不应作为定案证据。1、一审法院依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条启动鉴定程序，属于适用法律错误。该法律规定的适用对象为：就专门性问题自行委托有关机构或者人员出具的意见。而本案粤中博司鉴所[2019]临鉴字第447号《司法鉴定意见书》系由湛江市区××××××××××委托鉴定，完全符合《道路交通事故处理程序规定》的鉴定程序规定，程序合法，鉴定依据充分，韭上诉人自行委托。2、被上诉人对原中博法鉴定书有异议的，没有在法定三日期内提出书面申请，已丧失异议权利，应承担不利后果。依据《道路交通事故处理程序规定》第56条规定，被上诉人对原中博法鉴定书有异议，申请重新鉴定的，应自公安机关交通管理部门送达之日起三日内提出书面申请。3、原中博法鉴定书不存在《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条重新鉴定的法定事由(一)鉴定人不具备相应资格的；(二)鉴定程序严重违法的；(三)鉴定意见明显依据不足的；(四)鉴定意见不能作为证据使用的其他情形，即便被上诉人申请重新鉴定，一审法院也应依职权直接驳回。而且根据该条规定，即使鉴定意见有瑕疵，可以通过补正、补充鉴定或者补充质证、重新质证等方法解决的，人民法院也不予准许重新鉴定的申请。4、一审法院以“上诉人未能要求原委托机关或者鉴定机关作出合理说明”为由，认为原委托鉴定存在实体错误，不予认定，是错误的。(1)依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第37条规定，对于当事人的异议，人民法院应当要求鉴定人作出解释、说明或者补充。该规定第38条：当事人在收到鉴定人的书面答复后仍有异议的，人民法院应当通知有异议的当事人预交鉴定人出庭费用，并通知鉴定人出庭。(2)根据上述规定，被上诉人对鉴定书有异议的，法律赋予法院依法要求鉴定人作出解释、说明或者补充的法定职权和义务。3(3)一审法官在第一次庭审的笔录亦显示，原中博法鉴定书一审法院是否采用，应由鉴定机构作出说明。但一审法院未依法发函要求鉴定人提供说明，也未发传票通知鉴定人出庭，而径行启动重新鉴定程序，违反法定程序。(4)一审法院将自己的法定职权和义务强加在上诉人身上，上诉人根本无法依据一己之力要求鉴定机关作出书面说明。一审法院以“上诉人未能要求原委托机关或者鉴定机关作出合理说明”，从而认为原委托鉴定存在实体错误，不予认定，无任何事实和法律依据。(二)原中博法鉴定书不存在实体错误，且比后正和法鉴定书鉴定更合法科学精确，应作为定案证据。1、原中博法鉴定书不存在实体错误：关于伤残等级定级关节部位鉴定，比照后正和法鉴定书中的鉴定照片可知：鉴定部位与原鉴定部位一致，均是对右胫骨骨折及右踝关节功能活动进行鉴定。说明原中博法鉴定书不存在鉴定部位错误从而导致鉴定结果错误的情况。2、原中博法鉴定书鉴定更合法科学精确：原中博法鉴定书系精确测量计算踝关节功能丧失度，严格依据《人体损伤致残程度分级》规定来认定申请人的伤残等级。而后正和法鉴定书，在有明确的法律规定即有《人体损伤致残程度分级》这一法律规定的情况下，司法鉴定机构未精确测量计算相关活动度检查情况，鉴定结果仅比照《人体损伤致残程度分级》，而适用行业规范指引即引用粤鉴协_201831号文件来评定申请人构成十级伤残，法律依据不准确。故原中博法鉴定书的鉴定结论更合法科学精确，应以原中博法鉴定书作为定案证据。综上，原中博法鉴定书是依法由交警部门委托的鉴定，程序合法，法律依据适用正确，鉴定结果正确，不存在重新鉴定的法定事由，被上诉人未在法定时间提异议，一审法院不应启动重新鉴定程序。即使当事人对鉴定有异议的，人民法院应当要求鉴定人作出解释、说明或者补充。还有异议的，法院应通知鉴定人出庭，而无权启动重新鉴定程序。一审法院行为属于程序严重错误，且后正和法鉴定书存在适用法律不准确，不能作为定案证据。请求贵院依法适用原中博法鉴定书。三、一审法院认为上诉人终止妊娠的行为与交通事故不存在直接因果关系，属于认定事实错误。众所周知，怀孕比普通人需要更多的照顾和注意义务，上诉人因发生事故，住院长达80天，身体受到巨大伤害，每天需要进行X光等拍片检查，吃药治疗，进行手术，对胎儿造成巨大损害。为防小孩出生后畸形等其他隐性疾病，医生建议上诉人进行终止妊娠手术。因此，上诉人终止妊娠与交通事故存在因果关系，上诉人终止妊娠的住院医疗费用2729.73元应由被上诉人承担。上诉人因此受到巨大精神损害，被上诉人应赔偿冯妹仔精神损害赔偿金50000元。四、一审法院计算上诉人被抚养人生活费总额为28248.33元存在计算错误，被扶养人的生活费总额应为116383.1元。上诉人依法需要抚养其母亲及四子一女，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条第二款规定，有多个被扶养人，年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费支出额或者农村居民人均消费支出额。具体到本案，参照2019年广东省农村居民人均生活消费支出16949元年，上诉人的被扶养人生活费年赔偿总额为16949元/年×20%÷2×5人+16949元/年×20%÷3=16949元/年(1/2+1/15)被上诉人黄汝佳辩称，一、一审法院对于本案赔偿责任主体如何分担问题认定正确，应当维持。交通事故责任并不等同于民事法律赔偿责任。民事侵权赔偿责任的分配不应当单纯以交通事故责任认定书认定的交通事故责任划分来确定，而应当从损害行为、损害后果、行为与后果之间的因果关系及主观方面的过错程度等方面综合考虑。道路交通安全法实施条例第九条规定：“公安机关交通管理部门应当根据交通事故当事人的行为对发生交通事故所起的作用以及过错的严重程度，确定当事人的责任。”从交通事故认定书划分责任的依据看，公安机关交通管理部门认定交通事故的责任有两个因素，即行为人对交通事故所起的作用和过错的严重程度。前述条款中的“作用”与“过错”并列，与民法中的“过错”不是同一概念。本案中，谢亚兴在未依法取得机动车驾驶证仍驾驶二轮摩托车上路行驶，其明知自己没有驾驶资格仍然搭载上诉人冯美仔，其行为系违反道路交通安全法第19条的规定。而且在车辆行驶的过程中，谢亚兴在遇到相对方向来车时也有义务减速靠右行政，并于与其他车辆、行人保持必要的安全距离，但是由于谢亚兴未能采取有效的合理措施，导致与被上诉人黄汝佳驾驶的车辆发生碰撞，致使上诉人冯妹仔受伤。冯妹仔向一审法院起诉请求：1、判令黄汝佳赔偿冯妹仔医疗费11455.63元、误工费59178元、护理费13500元、鉴定费3372元、交通费2700元、住院伙食补助费8000元、营养费4500元、后续治疗费15000元；2、判令黄汝佳赔偿冯妹仔残疾赔偿金75272元、被扶养人生活费116383.1元、精神损害抚慰金50000元。以上费用合计359360.73元；3、判令黄汝佳承担本案的全部诉讼费用。一审法院认定的事实：2019年4月30日，黄汝佳驾驶粤0936516号方向盘式拖拉机，由官渡镇碑头村方向行驶。10时30分左右，行驶至湛江市坡头区××××××××，与对向由案外人谢亚兴驾驶的粤G×××××号普通二轮摩托车（搭载冯妹仔）发生碰撞，致冯妹仔受伤及两车不同程度损坏的道路交通事故。同日，冯妹仔被送至坡头区官渡镇卫生院门诊检查后（检查费用442.20元）转至湛江市第二人民医院住院治疗至同年5月3日（共3天），经诊断为：右胫骨开放性骨折。因冯妹仔及其家属拒绝手术要求出院后办理出院手续，出院医嘱“住院手术治疗”。2019年5月3日下午，冯妹仔再次到湛江市第二人民医院住院治疗至同年5月16日（共13天），并于2019年5月3日行“右胫骨开放性骨折切开复位内固定术”，出院医嘱“1、定期返院复诊、换药；2、术后3月禁止患肢负重；3、不适随诊”。2019年5月16日下午，冯妹仔第三次到湛江市第二人民医院住院治疗至同年7月12日（共57天），经诊断为：1、右胫骨骨折术后伤口愈合不良；2、早孕；3、胎盘低置状态。出院医嘱“1、注意休息，加强营养；2、逐渐进行患肢功能锻炼；3、不适随诊”。以上住院尚欠费用共计11455.63元，其中2019年7月16日至同年7月21日（共6天，该次住院费用为2729.73元），冯妹仔因“停经15+周，要求终止妊娠”到湛江市第二人民医院住院治疗，并予以药物引产，于2019年7月19日排出一死胎。黄汝佳已支付2019年5月4日至同月16日合计13天的护理费1440元及生活费390元。2019年8月1日，湛江市××××××××××委托广东中博法医临床司法鉴定所对冯妹仔的损伤进行致残程度等级、后续治疗费用、误工期、护理期、营养期鉴定，该鉴定所于2019年8月26日作出粤中博司鉴所【2019】临鉴字第447号《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：1.冯妹仔因道路交通事故造成右侧胫骨下段开放性骨折伴伤口愈合不良，经治疗后遗留右踝关节功能丧失75%，其致残程度等级评定为九级；2、冯妹仔后续用于取出右胫骨骨折内固定物的治疗费用为15000元；3、冯妹仔的误工期180日、护理期90日、营养期90日。鉴定费用为3372元。本案在审理过程中，黄汝佳以该鉴定意见中对非受伤部位右踝关节鉴定九级伤残，可能涉及实体鉴定错误为由，提出重新鉴定申请。一审法院依法委托广东正和法医临床司法鉴定所对冯妹仔的伤残等级、后续治疗费用、误工期、护理期、营养期进行司法鉴定，该鉴定所于2020年9月22日出具了广正司鉴所【2020】临鉴字第0850号《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：1、冯妹仔右胫骨骨折钢板、螺钉内固定术后，构成十级伤残；2、冯妹仔后续拆除右胫骨骨折内固定物的治疗费用为15000元；3、综合评定冯妹仔2019年4月30日交通事故受伤后的误工期为180日，护理期为90日，营养期为90日。司法鉴定费3472元。另查明，2019年6月5日，经湛江市公安局交警支队坡头大队作出第440××××××××××××178号《道路交通事故认定书》，认为黄汝佳驾驶方向盘式拖拉机行经没有中心隔离设施或者没有中心线的道路遇对向来车时未减速靠右行驶的交通行为是引发该事故的全部原因，黄汝佳驾驶不定期进行安全技术检验的方向盘式拖拉机上道路行驶的交通违法行为与该事故的发生无因果关系；谢亚兴未依法取得机动车驾驶证驾驶不定期进行安全技术检验的二轮摩托车上道路行驶的交通违法行为与该事故无因果关系；冯妹仔的交通行为对该事故的发生无过错，因此认定：黄汝佳承担事故的全部责任，谢亚兴、冯妹仔不承担事故责任。粤0936516号反向盘式拖拉机的所有人是黄汝佳。粤G×××××号普通二轮摩托车的所有人是谢亚兴。冯妹仔登记为农业户籍。其与前夫谭逢坚生育了三名子女，分别是谭献洋（2006年12月3日出生）、谭献钏（2008年6月9日出生）、谭献增（2011年9月20日出生）。2018年8月29日生育女儿冯骐及儿子冯杰。冯妹仔的母亲全群娟于1958年3月1日出生，共生育五名子女，已故两名子女。一审法院认为，本案属机动车交通事故责任纠纷。本案争议焦点为：一、本案的赔偿责任主体如何分担的问题；二、关于本案鉴定结论的采信问题；三、冯妹仔的合理损失计算的问题。关于本案的赔偿责任主体如何分担的问题。依照《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十七条“公安机关交通管理部门制作的交通事故认定书，人民法院应依法审查并确认其相应的证明力，但有相反证据推翻的除外”之规定，湛江市公安局交通警察支队坡头大队依照《中华人民共和国道路交通安全法》的规定，根据交通事故现场勘验、检查、调查情况和有关检验、鉴定结论作出的第440××××××××××××178号《道路交通事故认定书》，是作为处理交通事故的证据，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任”及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条第二款“二人以上没有共同故意或者共同过失，但其分别实施的数个行为间接结合发生同一损害后果的，应当根据过失大小或者原因力比例各自承担相应的赔偿责任”之规定，本案中，黄汝佳驾驶方向盘式拖拉机行经没有中心隔离设施或者没有中心线的道路遇对向来车时未减速靠右行驶的交通行为与本案的交通事故发生有直接的因果关系，但谢亚兴未依法取得机动车驾驶证仍驾驶不定期进行安全技术检验的二轮摩托车上道路行驶，且其明知自己没有驾驶资格仍然搭载冯妹仔，在主观上存在一定的过失，谢亚兴的行为与黄汝佳的侵权行为间接结合发生同一损害后果，构成“多因一果”的侵权行为，在民事责任上，谢亚兴对于冯妹仔因交通事故造成的损害后果也应承担相应的民事赔偿责任，故一审法院结合当事人的损害行为、损害后果、过错程度及因果关系确定民事赔偿责任的分担，即黄汝佳对于冯妹仔的损害承担70%的赔偿责任，谢亚兴承担30%的赔偿责任。关于本案鉴定结论的采信问题。依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条“对于一方当事人就专门性问题自行委托有关机构或者人员出具的意见，另一方当事人有证据或者理由足以反驳并申请鉴定的，人民法院应予准许”之规定，本案中，冯妹仔提交的广东中博法医临床司法鉴定所作出的粤中博司鉴所【2019】临鉴字第447号《司法鉴定意见书》作为证据，黄汝佳在本案审理过程中对该鉴定结论提出异议，一审法院依法委托广东正和法医临床司法鉴定所对冯妹仔的伤残等级、后续治疗费用、误工期、护理期、营养期进行了司法鉴定，该鉴定所作出的广正司鉴所【2020】临鉴字第0850号《司法鉴定意见书》，鉴定意见中对于冯妹仔的伤残等级与上述447号鉴定意见不同，由于冯妹仔提交的鉴定意见书所依据的判定标准与相关医疗诊断文书显示的受伤骨折情况存在差异，冯妹仔未能要求原委托机关或鉴定机关作出合理说明，一审法院认为原委托鉴定存在实体错误，故一审法院不予认定。且一审法院委托的司法鉴定程序合法，冯妹仔也未能提出足以推翻该结论的依据，故一审法院采信广正司鉴所【2020】临鉴字第0850号《司法鉴定意见书》中对于冯妹仔的伤残程度评定为十级伤残的结论。关于冯妹仔各项合理损失计算的问题。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。”之规定，参照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》规定各项损失的计算方法及广东省2019年度人身损害赔偿计算标准，冯妹仔在本次交通事故中造成的损失计算如下：1、医疗费：依据医疗费用有效票据确定为8725.9元（11455.63元-2729.73元）；由于冯妹仔未能举证证明其终止妊娠的行为与交通事故存在直接因果关系，且其前三次住院诊断中也未提及对于腹中胎儿存在影响的情况，故对于其终止妊娠的住院医疗费用不应计入本次交通事故损失；2、住院伙食补助费：依照一般地区标准以及实际住院天数计算为7300元（100元/天×73天）；3、护理费：根据鉴定意见护理期90天，参照一般地区护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算，住院护理费应为13500元【150元/天×1人×90天】；4、营养费：冯妹仔的损伤构成十级伤残，伤残赔偿指数为10%，故该项费用为500元（5000元×10%）；5、误工费：冯妹仔虽称其在事故发生前从事贩卖砂糖橘等工作，但未提供相应固定收入证据，且其为农村居民，结合鉴定意见，冯妹仔的误工期为180天，故误工损失应参照依照广东省国有农、林、牧、渔业在岗职工上一年度年平均工资及定残前一天计算，为25976.22元（52674元/年÷365天×180天）；6、交通费：因冯妹仔未提供票据，但考虑该费用是必要合理的支出，应按市内交通费用计算，为2190元（30元/天×73天）；7、残疾赔偿金：按照一般地区农村居民人均可支配收入及伤残赔偿指数，为68848元（34424元×20年×10%），此外，被扶养人生活费总额为28248.33元（被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。被扶养人还有其他扶养人的，赔偿义务人只赔偿受害人依法应当负担的部分。被扶养人有数人的，年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额或者农村居民人均年生活消费支出额），两项共计97096.33元；8、精神损害抚慰金：本次交通事故造成冯妹仔十级伤残，一审法院酌情支持7000元；9、后续治疗费：依照司法鉴定结论确定为15000元；10、鉴定费：根据其有效票据为3372元，但一审法院不予采纳，应由冯妹仔自行承担。以上数额合计为177288.45元。按照70%的赔偿比例并抵减黄汝佳已支付的1830元（1440+390），黄汝佳还应向冯妹仔赔偿122820.91元；谢亚兴应承担的30%的赔偿责任由冯妹仔与谢亚兴另遁途径解决。一审法院判决：一、限黄汝佳于本判决生效之日起十日内向冯妹仔赔偿122820.91元；二、驳回冯妹仔的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3345.21元，由黄汝佳负担1967元，冯妹仔负担1378.21元；司法鉴定费3472元，由黄汝佳负担1472元，冯妹仔负担2000元。二审期间，各方当事人未提交新的证据，本院对一审认定的事实予以确认。本院认为，本案系机动车交通事故责任纠纷。根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本院对上诉人上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。对上诉人没有提出请求的，本院不予审理并予以确认。本案的争议焦点是：1、湛江市公安局交警支队坡头大队作出的第440××××××××××××178号道路交通事故认定书能否作为本案的定案依据；2、应采信何份鉴定意见作为本案的定案依据；3、黄汝佳应否先在交强险赔偿限额内承担赔偿责任；4、冯妹仔终止妊娠与本案交通事故事故是否存在直接因果关系；5、一审判决认定的被扶养人生活费是否正确。1、湛江市公安局交警支队坡头大队作出的第440××××××××××××178号道路交通事故认定书能否作为本案的定案依据。根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条“公安机关交通管理部门制作的交通事故认定书，人民法院应依法审查并确认其相应的证明力，但有相反证据推翻的除外。”，交通事故认定书作为公文书证，应当适用公文书证的规则。交通事故认定书推定为正确，当事人可以提出相反证据推翻交通事故认定书，但其应当对交通事故认定书内容不正确负有本证的证明责任，也就是说黄汝佳应对湛江市公安局交通警察支队坡头大队作出的第440××××××××××××178号道路交通事故认定书的内容不正确承担举证责任。黄汝佳对湛江市公安局交通警察支队坡头大队作出的道路交通事故认定书有异议，其未在指定期限内向上级公安机关申请复议，亦未提交证据证明该事故认定书认定的内容不正确、不真实，应由其承担举证不能的不利后果。本案中，湛江市公交局交通警察支队坡头大队作出的事故认定书中已明确了案外人谢亚兴未依法取得机动车驾驶证驾驶不定期进行安全技术检验的二轮摩托车上道路行驶的交通违法行为与本次交通事故的发生没有因果关系，一审法院以谢亚兴明知自己没有驾驶资格仍然搭载冯妹仔为理由，未采信湛江市公安局交通警察支队坡头大队作出的第440××××××××××××178号道路交通事故认定书作为本案的定案依据不当，本院予以纠正。湛江市公安局交通警察支队坡头大队作出的第440××××××××××××178号道路交通事故认定书经有权机关作出，对事故的认定经过了现场的勘查、对当事人的询问及证人证言、对事故形成的原因亦进行了分析，其程序正当，本院经审查后采纳作为定案依据，即，黄汝佳承担本次交通事故的全部责任，谢亚兴、冯妹仔不承担事故责任。上诉人冯妹仔提出一审判决认定被上诉人黄汝佳对上诉人冯妹仔的损害只承担70%的赔偿责任，谢亚兴承担30%的赔偿责任，没有事实和法律依据的主张和抗辩，于法有据，本院予以采纳。一审判决认定黄汝佳对冯妹仔的损害承担70%的赔偿责任，谢亚兴承担30%的赔偿责任不当，本院予以纠正为黄汝佳对冯妹仔的损害承担全部的赔偿责任。2、应采信何份鉴定意见作为本案的定案依据。本次事故发生后，湛江市区××××××××××委托广东中博法医临床司法鉴定所对冯妹仔的伤残程度等级、后续治疗费、误工期、护理期、营养期等进行鉴定；一审过程中，依黄汝佳的申请，一审法院委托了广东正和法医临床司法鉴定所对冯妹仔的伤残等级、后续治疗费、误工期、护理期、营养期进行鉴定。本案中，对上述两份鉴定意见应采纳哪一份鉴定意见的问题，重点是对其证据能力和证明力进行审查判断。首先，从鉴定意见所依据的鉴定材料来看，湛江市区××××××××××委托的广东中博法医临床司法鉴定所进行鉴定，其提交的鉴定材料并没有经过黄汝佳的质证，且鉴定时黄汝佳并未到场参与鉴定，其真实性存疑；一审法院委托的广东正和法医临床司法鉴定所由一审法院摇珠产生，双方对一审法院选定的鉴定机构没有异议，所依据的鉴定材料经过一审法院组织双方进行质证后提交给广东正和法医临床司法鉴定所。因此，一审法院委托的广东正和法医临床司法鉴定所所依据的鉴定材料真实性更高。其次，从鉴定程序来看。《中华人民共和国民事诉讼法》第七十六条规定的鉴定程序虽然更多地体现了当事人主义模式下当事人的自愿选择，但不可否认这是在人民法院主持下确定的，而且体现的也不是一方当事人的意思而是双方当事人的合意。换言之，这一鉴定程序是在司法权（法院审判权）的介入或者主持下，通常由诉讼双方当事人达成合意后在鉴定人名册中选取，若达不成合意，则由法院依法指定的程序。当事人提供的委托鉴定材料需经法院审查，有关鉴定的委托书也是由法院出具，这都体现了诉讼中鉴定的鉴定人选择的中立性、合意性以及权威性，由此来体现和保障鉴定意见的公信力。因此，法院委托的司法鉴定在程序方面给予了当事人充分保障，从程序正义的角度看，法院委托的司法鉴定的公信力更强，可信度更高。也就是说，一审法院委托的广东正和法医临床司法鉴定所作出的司法鉴定意见书的公信力更强，可信度更高。最后，从鉴定的时间条件来看，一审过程中，法院委托鉴定时，冯妹仔的伤情已稳定，该鉴定意见更能体现冯妹仔经过治疗后遗留的伤残程度。综上，一审法院采信广东正和法医临床司法鉴定所作出的广正司鉴所[2020]临鉴字第0850号司法鉴定意见书作为定案依据并无不当，本院予以维持。上诉人冯妹仔提出一审法院采信广正司鉴所[2020]临鉴字第0850号司法鉴定意见书无事实和法律依据的主张和抗辩，本院不予采纳。3、黄汝佳应否先在交强险赔偿限额内承担赔偿责任。根据《中华人民共和国道路交通安全法》第十七条“国家实行机动车第三者责任强制保险制度，设立道路交通事故社会救助基金。具体办法由国务院规定”、《机动车交通事故责任强制保险条例》第二条“在中华人民共和国境内道路上行驶的机动车的所有人或者管理人，应当依照《中华人民共和国道路交通安全法》的规定投保机动车交通事故责任强制保险”的规定，投保交通事故责任强制险是机动车的所有人或者管理人的法定义务，机动车的所有人或管理人必须依法履行。在本案中，黄汝佳作为机动车的实际支配人、管理人，应投保交通事故责任强制险未依法投保而发生交通事故，根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条第一款“未依法投保交强险的机动车发生交通事故造成损害，当事人请求投保义务人在交强险责任限额范围内予以赔偿的，人民法院应予支持”的规定，黄汝佳作为投保义务人，应在交强险责任限额范围内予以赔偿。上诉人冯妹仔请求黄汝佳先在交强险责任限额范围内承担赔偿责任依法有据，应予以支持。一审判决未让赔偿义务人黄汝佳在交强险责任限额范围内承担赔偿责任不当，本院予以纠正。上诉人冯妹仔提出应由被上诉人黄汝佳在交强险责任限额范围内承担赔偿责任的主张和抗辩，本院予以采纳。4、冯妹仔终止妊娠与本案交通事故事故是否存在直接因果关系。涉案事故发生后，冯妹仔于2019年7月16日至2019年7月21日在湛江市第二人民医院住院要求终止妊娠，根据冯妹仔提交的湛江市第二人民医院入院记录、出院小结等资料，未见有医嘱建议冯妹仔终止妊娠；冯妹仔亦未就其终止妊娠与本次交通事故之间是否存在因果关系申请鉴定。根据谁主张，谁举证的原则，应由冯妹仔承担举证不能的不利后果。上诉人冯妹仔提出一审法院认为上诉人终止妊娠的行为与本次交通事故不存在直接因果关系属于认定事实错误的主张和抗辩，本院不予采纳。5、一审判决认定的被扶养人生活费是否正确。本次交通事故造成了冯妹仔十级伤残，其被扶养人分别是母亲全群娟（1958年3月1日出生），儿子谭献洋（2006年12月3日出生）、儿子谭献钏（2008年6月9日出生）、儿子谭献增（2011年9月20日出生）、儿子冯杰（2018年8月29日出生）、女儿冯骐（2018年8月29日出生）。冯妹仔有兄弟姐妹共五人，已故两人，故其母亲的扶养人为3人；冯妹仔的子女抚养人为2人。冯妹仔初次定残日为2019年8月26日，截止冯妹仔的定残日，尚需扶养其母亲全群娟18年7个月，需抚养儿子谭献洋5年4个月，需抚养儿子谭献钏6年10个月，需抚养儿子谭献增10年1个月，需扶养儿子冯杰17年，需抚养女儿冯骐17年。冯妹仔的被扶养人共有六个，年赔偿总额为4802.22元（16949元/年×10%÷3+16949元/年×10%÷2×5），并未超过受诉法院上一年度农村居民人均年生活消费支出额16949元。一审判决认定冯妹仔的被扶养人生活费超过上一年度农村居民人均年生活消费支出总额而计算冯妹仔的被扶养人生活费为28248.33元不当，本院予以纠正。冯妹仔的母亲全群娟的扶养费为10498.96元（16949元/年×10%÷3×18年7个月），儿子谭献洋4519.73元（16949元/年×10%÷2×5年4个月），儿子谭献钏5790.91元（16949元/年×10%÷2×6年10个月），儿子谭献增8545.12元（16949元/年×10%÷2×10年1个月），儿子冯杰14406.65元（16949元/年×10%÷2×17年），女儿冯骐14406.65元（16949元/年×10%÷2×17年），合计58168.02元（10498.96元+4519.73元+5790.91元+8545.12元+14406.65元+14406.65元）。上诉人冯妹仔提出一审法院计算上诉人被扶养人生活费总额为28248.33元存在计算错误的主张和抗辩，本院予以采纳。因此，冯妹仔因本次交通事故造成的损失包括：医疗费8725.9元、住院伙食补助费7300元、护理费13500元、营养费500元、误工费25976.22元、交通费2190元、残疾赔偿金68848元、被扶养分生活费58168.02元、精神损害抚慰金7000元、后续治疗费15000元，合计207208.14元。本次交通事故黄汝佳承担事故的全部责任，谢亚兴、冯妹仔不承担责任，扣减黄汝佳已垫付的1830元，还应由黄汝佳赔偿冯妹仔205378.14元（207208.14元-1830元）。综上，上诉人冯妹仔的上诉请求部分成立，对其有理部分，本院予以支持。一审判决认定事实部分不清，实体处理不当，本院予以纠正。依照《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、撤销广东省湛江市坡头区人民法院（2020）粤0804民初326号民事判决；二、限黄汝佳于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿冯妹仔205378.14元。三、驳回冯妹仔的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3345.21元，司法鉴定费3472元，由冯妹仔负担2921.11元，黄汝佳负担3896.10元。二审案件受理费3345.21元，由冯妹仔负担1096.64元，黄汝佳负担2248.57元。本判决为终审判决。审 判 长 陈志清审 判 员 罗勇峰审 判 员 吴春蕾二〇二一年五月七日法官助理 麦国艳书 记 员 陈思斯附：相关法律条文《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条公安机关交通管理部门制作的交通事故认定书，人民法院应依法审查并确认其相应的证明力，但有相反证据推翻的除外。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。被扶养人为未成年人的，计算至十八周岁；被扶养人无劳动能力又无其他生活来源的，计算二十年。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。被扶养人还有其他扶养人的，赔偿义务人只赔偿受害人依法应当负担的部分。被扶养人有数人的，年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额或者农村居民人均年生活消费支出额。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。