湖南省岳阳市云溪区人民法院民 事 判 决 书（2021）湘0603民初519号原告：董献忠，男，1969年2月26日出生，汉族，住岳阳市岳阳楼区。委托诉讼代理人：袁春，湖南惠风律师事务所律师。委托诉讼代理人：袁汝为，湖南惠风律师事务所律师。被告：岳阳新华联富润石油化工有限公司，住所地岳阳市云溪区道仁矶镇滨江村三组。法定代表人：石昌，总经理。委托诉讼代理人：邢战胜，北京市京师律师事务所律师。委托诉讼代理人：张凌霄，北京市京师律师事务所律师。原告董献忠与被告岳阳新华联富润石油化工有限公司（以下简称“富润公司”）公司决议纠纷一案，本院于2021年4月14日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告董献忠的委托诉讼代理人袁汝为，被告富润公司的委托诉讼代理人邢战胜、张凌霄到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告董献忠向本院提出诉讼请求：1、依法判决被告富润公司2020年9月3日形成的《董事会会议纪要》不成立；2、请求被告承担本案诉讼费用。事实与理由：一、2020年9月3日的董事会因无法确认许国栋的授权真伪而没有召开完成，富润公司所形成的《岳阳新华联富润石油化工有限公司2020年第一次董事会会议纪要》系非法行为，为《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国公司法》若干问题的规定（四）》第五条规定的决议不成立。2020年8月，富润公司通知公司董事唐小武、李毅、许国栋、董献忠、李德龙2020年9月3日至长沙市××路××号××大厦××楼，新华联第三会议室召开2020年第一次董事会。2020年9月3日，富润公司在长沙市××路××号××大厦××楼，新华联第三会议室准备召开2020年第一次董事会。唐小武、李毅、孙秋霞及孙秋霞的委托代理人袁春出席会议并签到。在会议开始之前，唐小武出示了董事许国栋的《授权委托书》，其中载明了许国栋的联系电话。孙秋霞出示了2020年8月24日董献忠出具的《授权委托书》，委托孙秋霞代其全权使表决权。出示了2020年9月2日李德龙出具的《授权委托书》，委托孙秋霞代其全权行使表决权。在会议开始之前，孙秋霞收到许国栋信息，信息中载明，许国栋已向董事长唐小武明确表示因已从富润公司离职而拒绝参加拟定于2020年9月3日召开的董事会。在会议开始之后，孙秋霞及其委托代理人因上述原因，要求当场拨打许国栋在《授权委托书》上留下的电话号码以确认《授权委托书》的真伪，但电话拨通后处于无人接听状态。由于无法联系上许国栋、无法当场确认《授权委托书》的真伪，孙秋霞对《授权委托书》存疑，表示需确认该《授权委托书》真伪后方可召开董事会，拒绝在《授权委托书》真伪不明的情况下召开董事会。因一直无法确认许国栋《授权委托书》的真伪，孙秋霞及其代理人要求另行择日召开董事会，并在退出时明确表明如果唐小武及李毅执意要继续召开董事会，也不能代为行使许国栋的表决权。但富润公司无视孙秋霞提出的质疑，仍然继续召开了董事会、代为行使了许国栋的表决权，并违法形成了解聘董献忠总经理职务、聘任石昌为新总理及变更富润公司法定代表人为石昌的《董事会会议纪要》，该行为系违反《公司法》及相关法律法规的行为，应根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定（四）（2020修正）第五条认定该《董事会会议纪要》的决议不成立。二、富润公司违反《公司章程》，在未经所有股东的同意下，作出聘任新的公司总经理的决议，该决议为《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国公司法＞若干问题的规定（四）第五条规定的决议不成立之情形。《中华人民共和国公司法》第二百一十六条第（一）项：“高级管理人员，是指公司的经理、副经理、财务负责人，上市公司董事会秘书和公司章程规定的其他人员。”《公司章程》第六章“公司的机构及其产生办法、职权、议事规则”第十四条第（八）项规定：“公司实行经营权和所有权分离管理，对于公司的经营管理股东仅限提出建议与质询权，但经营高管人员的聘任必须经所有的股东同意。”但根据召开会议当日的录音录像及违法形成的《董事会会议纪要》来看，当日两股东并未当场，也从未就该事项达成过一致。根据上述法律法规及《公司章程》，岳阳新华联富润石油公司如需聘任新的总经理需经过所有股东的同意，但是岳阳新华联富润石油公司仅召开董事会并凭借《董事会会议纪要》就解聘董献忠的总经理职务、聘任石昌为新的总经理并进行变更登记，系违反《公司章程》的行为，应根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定（四）（2020修正）第五条认定该决议不成立。被告富润公司辩称：一、富润公司2020年9月3日召开的董事会会议召集程序、表决方式符合法律及公司章程规定，会议决议合法有效，不存在决议不成立的情形。2020年8月21日，富润公司按法定程序分别向唐小武、许国栋、李毅、董献忠、李德龙发出《富润公司2020年第一次董事会会议通知》，通知五位董事于2020年9月3日上午10点，在长沙市××大厦××层××室召开年度董事会议，会议议题为解聘原公司总经理、聘任新总经理，变更法定代表人。会议通知相继送达五位董事并签收。董事董献忠在收到会议通知后，于2020年8月24日出具《授权委托书》，委托授权孙秋霞代为出席会议，授权为特别授权，授权内容为代理本人行使本人的一切权利；董事李德龙在收到会议通知后，于2020年9月2日出具《授权委托书》，委托授权孙秋霞代为出席会议，授权为特别授权，授权内容为对董事会会议内容进行表决，发表董事意见等；董事许国栋在收到会议通知后，于2020年9月1日出具《授权委托书》，授权董事唐小武代为出席会议，授权为特别授权，授权内容代为全权行使表决权、签署相关文件。董事唐小武、李毅现场出席会议。根据富润公司章程第33条规定，董事会所议事项须二分之一以上董事出席，并由全体董事过半数同意，方可作出决议。会议决议经全体董事过半数表决通过。在审核会议召集程序、出席会议的人数和所持表决权数后，2020年9月3日，董事会议在董事长唐小武的主持下召开，召集程序、表决方式符合法律及公司章程规定，会议决议合法有效，不存在决议不成立的情形。综上，富润公司本次董事会会议的召集程序、表决方式符合法律及章程规定，不存在《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（四）》（以下简称《司法解释四》）第五条董事会决议不成立的情形，决议合法有效。二、被告董事会解聘原告的总经理职务符合公司法和公司章程的规定，原告董献忠认为决议内容违反公司章程而不成立，于法无据。1、董事会解聘总经理符合公司法和《公司章程》的规定。公司法明确规定董事会有权决定聘任或解聘总经理。且《公司章程》第30条规定“董事会行使下列职权：（十）决定聘任或者解聘公司总经理”；第35条规定“董事会聘任或解聘公司总经理”；第39条规定“总经理经营管理公司期间有下列情形之一的，董事会可以解聘其总经理职务：（一）连续两年未能完成股东会决议通过的经营指标；（二）连续两年经营管理不善，公司连续两年亏损；（三）违反国家法律法规和公司制度，给公司造成重大经济损失或严重后果”。被告有证据证明原告董献忠作为公司总经理对公司经营亏损负有责任，且存在犯罪行为，其已不适宜担任公司的总经理职务。因此，被告有权依据公司法和公司章程的规定，解除其总经理职务。2、原告董献忠认为决议内容违反公司章程，于法无据。原告在其诉状中以公司章程规定经营高管人员的聘任必须经所有股东同意为由认为董事会决议不成立，该等事由不能否决董事会会议决议不成立。根据公司法和公司章程规定，聘任总经理是董事会的固有职权，股东同意与否并不能否决董事会职权，股东如果不同意，可以向董事会提出异议，由董事会另行聘任总经理。因此，原告以董事会决议内容违反章程规定而不成立于法无据。另外，根据《中华人民共和国公司法》第二十二条第二款的规定“股东会或者股东大会、董事会的会议召集程序、表决方式违反法律、行政法规或者公司章程，或者决议内容违反公司章程的，股东可以自决议作出之日起六十日内，请求人民法院撤销。”如果原告董献忠认为董事会决议内容违反公司章程规定，其有权在决议作出后60日内请求法院撤销决议，而不应诉请公司董事会决议不成立。综上所述，原告的诉请公司董事会不成立于法无据，应依法予以驳回。三、公司董事董献忠和李德龙委托非董事孙秋霞出席会议，不符合法律规定和本次董事会会议通知要求，且孙秋霞中途退出会议，应视为放弃本次会议表决权。《中华人民共和国公司法》第一百一十二条规定“董事会会议，应由董事本人出席；董事因故不能出席，可以书面委托其他董事代为出席，委托书中应载明授权范围。”董事不能出席会议的，不可委托非董事代为出席和表决。且富润公司的董事会会议通知第五条，已明确告知参会人员：“本次会议由董事本人出席，如因故不能出席的，可以书面委托其他董事代为出席，并在委托书中注明授权范围。董事未出席会议，又未委托其他董事代为出席的，视为放弃本次会议表决权”。受托人孙秋霞并非富润公司的董事，无权作为授权代表参与本次董事会会议，更无权对有关授权书上签名的真实性提出质疑。孙秋霞中途退出会议，应视为董献忠、李德龙放弃本次会议的表决权。且不论孙秋霞是否有资格参与本次董事会会议，其对许国栋《授权委托书》真实性提出异议应按照“谁主张，谁举证”原则，孙秋霞一方负有举证责任。但孙秋霞现场并未提供相关证据证明《授权委托书》系伪造，董事会对授权书的形式和内容仅负有形式审查义务。会议召开时许国栋为公司合法在职董事，其按照公司章程和会议通知出具《授权委托书》，委托其他董事代为出席，授权行为合法有效。如董事对授权书上签字质疑，其大可在会议后向董事会提交相关证据予以证明，而不能当场提出授权书上签字真实性存疑而主张会议决议不成立。四、原告董献忠作为公司法定代表人、总经理，涉嫌刑事犯罪，不宜继续担任该职务，公司董事会会议决议变更总经理和法定代表人符合法律规定，且具有必要性。根据湖南省岳阳市云溪区人民检察院于2020年11月13日作出《不起诉决定书》（云检刑检刑不诉（2020）26号），认定董献忠在2014年间利用职务便利，挪用富润公司540万元归个人使用，数额巨大，进行营利活动，其行为已经触犯挪用资金罪。但因董献忠认罪认罚，已积极退赃，作出不起诉决定。另外，根据湖南中智诚联合会计师事务所受岳阳市公安局委托而出具的《关于岳阳新华联富润石油化工有限公司与相关业务公司往来情况、贷款情况、资金流向专项审计报告》（湘中智诚所（2020）446号）董献忠实际控制公司经营权，在其控制下公司经营状况恶化，亏损严重。基于上述事实，董献忠的行为确已违反了法律与公司章程第39条的规定，其已经不适宜继续担任公司的法定代表人与总经理，为了公司及债权人的合法权益，富润公司董事会有权依程序进行变更。综上所述，富润公司的董事会会议决议合法有效，董献忠的诉讼请求与事实不符，且于法无据，请求贵院依法予以驳回。本院经审理认定事实如下：被告公司自2002年3月18日成立，公司董事会成员为李德龙、董献忠、李毅、许国栋、唐小武。2020年8月21日，被告公司发出《2020年第一次董事会会议通知》，通知内容为“一、会议召开时间：2020年9月3日上午10：00。二、会议召开地点：长沙市芙蓉区芙蓉中路111号华菱大厦17楼，新华联石油会议室。三、参会人员：全体董事及监事。四、会议议题：1、变更公司法定代表人；2、解聘原公司总经理，聘任公司新的总经理。五、注意事项：本次会议应由董事本人出席，如因故不能出席的，可以书面委托其他董事代为出席，并在委托书中注明授权范围。董事未出席会议，又未委托其他董事代为出席的，视为放弃本次会议表决权。”该会议通知分别通过快递送达至各参会人员。2020年9月3日上午10时，案涉董事会召开。董事唐小武、李毅本人到会。董事董献忠、李德龙书面委托孙秋霞代为出席会议。董事许国栋书面委托董事唐小武出席会议，并代为行使表决权、签署相关文件。案涉会议表决情况如下：“1、对会议1、2议题唐小武、李毅、许国栋（由唐小武代为行使表决权）均赞成；2、孙秋霞中途退出会议，视为弃权。”会议形成决议如下：“1、解除董献忠岳阳富润公司总经理职务，聘任石昌同志为岳阳富润公司新的总经理；2、根据公司章程的规定变更岳阳富润公司法定代表人为石昌。”董事唐小武、李毅分别在会议纪要上签字。另查明，被告公司董事许国栋于2020年9月1日出具授权委托书，委托公司董事唐小武参加2020年9月3日召开的董事会会议，并就变更富润公司法定代表人及改聘富润公司总经理等会议议题代为全权行使表决权，签署相关文件。并对上述董事会会议议题的表决结果及董事会决议均予以认可。董事许国栋在2021年4月30日被告律师对其做的访谈笔录中陈述，上述授权委托书系其本人签署。庭审过程中，经法庭允许，原告律师通过微信视频通话与许国栋进行连线，许国栋本人再次确认授权委托书系其本人出具，授权委托书内容为其真实意思表示。本院认为，本案焦点问题即案涉董事会决议是否成立。1、关于董事许国栋授权是否真实、合法有效的问题。案涉董事会议中，董事许国栋出具授权委托书，委托董事唐小武代为参会并行使表决权、签署相关文件。原告对该份授权委托书的真实性存疑。但许国栋本人已通过多种方式表明该份授权委托书系其本人出具，授权内容亦为其本人的真实意思表示。许国栋的授权合法有效，其行为不违反法律规定，对于许国栋在董事会上的表决应依法予以认可。2、原告主张公司经营高管人员的聘任必须经所有股东同意。案涉董事会决议中未经公司所有股东的同意即对公司总经理的任免进行了表决，违反了公司章程。根据法律规定，股东会或者股东大会、董事会的会议召集程序、表决方式违反法律、行政法规或者公司章程，或者决议内容违反公司章程的，股东可以自决议作出之日起六十日内，请求人民法院撤销。原告认为会议决议内容违反公司章程，应在法定期限内提起公司决议撤销之诉。而本案中原告的起诉已过法定六十天的除斥期，同时原告的诉讼主张为确认公司决议不成立，并未提起撤销之诉。3、股东会、股东大会或者董事会决议不成立的原因在于决议欠缺成立要件。按照《公司法司法解释(四)》第五条之规定,股东会、股东大会或者董事会欠缺成立要件的主要表现形式为未召开会议、未进行表决,或者虽然召开会议,但未形成有效的决议。本案应结合案涉董事会决议是否符合上述成立要件来分析上述董事会决议是否成立。首先,关于案涉董事会是否实际召开并表决的问题。案涉董事会会议召开时，被告公司已依照章程提前发布会议通知。应到董事均已到会，董事会已实际召开并进行了表决。其次,关于案涉董事会的出席人数或所持表决权是否符合公司法或公司章程规定、表决结果是否达到公司法或公司章程规定的通过比例的问题。本案中被告公司董事会成员为五位，均本人或通过授权委托他人参加了会议，对会议议题五位董事有三位董事赞成。被告公司章程规定，董事会实行一人一票制，所议事项须有二分之一以上的董事出席，并由全体董事的过半数同意。由此可知，案涉董事会议的召开及表决均符合被告公司章程规定的表决权比例和通过比例,故案涉董事会决议不存在不成立的情形。综上所述，本院依照《中华人民共和国公司法》第二十二条、第四十五条、第四十七条、第四十八条,《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定(四)》第五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决如下：驳回原告董献忠的诉讼请求。本案案件受理费80元，减半收取40元，由原告董献忠公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省岳阳市中级人民法院。审判员  甘静二０二一年五月十七日书记员  吴颖附：1、上诉费缴纳通知：上诉人应在提交上诉状时，向湖南省岳阳市中级人民法院核实、预交上诉案件受理费。上诉费收款单位：湖南省财政厅国库处非税收入汇缴结算户，账号：×××93，开户行：中国银行湖南省分行营业部。汇款至以上账户的，请在缴款后将缴费凭据传真至岳阳市中级人民法院立案一庭或ＱＱ邮箱（请备注上诉人姓名及一审案号）。传真号：0730-8840731，查询号0730-8856331。ＱＱ邮箱：×××＠ｑｑ.ｃｏｍ。上诉人在上诉期满后七日内仍未交纳诉讼费用的，按自动撤回上诉处理。2、有关法律条款《中华人民共和国公司法》第二十二条公司股东会或者股东大会、董事会的决议内容违反法律、行政法规的无效。股东会或者股东大会、董事会的会议召集程序、表决方式违反法律、行政法规或者公司章程，或者决议内容违反公司章程的，股东可以自决议作出之日起六十日内，请求人民法院撤销。股东依照前款规定提起诉讼的，人民法院可以应公司的请求，要求股东提供相应担保。公司根据股东会或者股东大会、董事会决议已办理变更登记的，人民法院宣告该决议无效或者撤销该决议后，公司应当向公司登记机关申请撤销变更登记。第四十五条董事任期由公司章程规定，但每届任期不得超过三年。董事任期届满，连选可以连任。董事任期届满未及时改选，或者董事在任期内辞职导致董事会成员低于法定人数的，在改选出的董事就任前，原董事仍应当依照法律、行政法规和公司章程的规定，履行董事职务。第四十七条董事会会议由董事长召集和主持；董事长不能履行职务或者不履行职务的，由副董事长召集和主持；副董事长不能履行职务或者不履行职务的，由半数以上董事共同推举一名董事召集和主持。第四十八条董事会的议事方式和表决程序，除本法有规定的外，由公司章程规定。董事会应当对所议事项的决定作成会议记录，出席会议的董事应当在会议记录上签名。董事会决议的表决，实行一人一票。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定(四)》第五条股东会或者股东大会、董事会决议存在下列情形之一，当事人主张决议不成立的，人民法院应当予以支持：（一）公司未召开会议的，但依据公司法第三十七条第二款或者公司章程规定可以不召开股东会或者股东大会而直接作出决定，并由全体股东在决定文件上签名、盖章的除外；（二）会议未对决议事项进行表决的；（三）出席会议的人数或者股东所持表决权不符合公司法或者公司章程规定的；（四）会议的表决结果未达到公司法或者公司章程规定的通过比例的；（五）导致决议不成立的其他情形。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。