黑龙江省高级人民法院民 事 判 决 书（2016）黑民终431号上诉人（一审被告、反诉原告）：黑龙江元辰科技发展有限公司，住所地大庆市让胡路区大庆经济技术开发区长义街**。法定代表人：曹立君，该公司经理。委托代理人：张希成，该公司员工。被上诉人（一审原告、反诉被告）：南通长城建设集团有限公司，，住所地南通市通州区金沙镇建设路**法定代表人：蒋根宝，该公司董事长。委托代理人：于浩源，黑龙江龙跃律师事务所律师。委托代理人：李晶石，黑龙江龙跃律师事务所律师。上诉人黑龙江元辰科技发展有限公司（以下简称元辰公司）因与被上诉人南通长城建设集团有限公司（以下简称南通公司）建设工程施工合同纠纷一案，元辰公司不服大庆市中级人民法院于2016年4月15日作出的（2015）庆民二民初字第14号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月13日立案后，依法组成合议庭，于2016年10月20日公开开庭审理了本案。上诉人元辰公司的委托代理人张希成，被上诉人南通公司的委托代理人于浩源到庭参加诉讼。本案现已审理终结。元辰公司上诉请求：依法改判南通公司赔偿元辰公司工程延期及质量损失共计3,650,000.00元，由南通公司承担本案诉讼费用。事实和理由：一、元辰公司向一审法院提供的证据能够证明涉案工程存在质量问题，应当由南通公司赔偿损失。依据双方签订的《建设工程施工合同》的约定，南通公司承包工程的造价是固定价，施工完工后给付工程款。但本案中，南通公司施工没有完工，且有照片等证据证实工程存在重大质量问题。元辰公司提交了质量工程报价，证实质量损失的情况。因此，元辰公司已完成了举证责任，一审法院判决驳回元辰公司的诉请没有法律依据。二、南通公司应当向元辰公司支付工程延误的损失。合同已约定工期，而一审法院又认定工程存在未完工的事实，因此，应按合同约定由南通公司承担延期违约金。三、南通公司计算的未完成工程量与事实不符。涉案工程采用固定价，如按鉴定标准扣除未完成工程造价过低。鉴定意见所依据的计价标准应当按照现行标准。元辰公司将南通公司未完成工程另行发包给江苏中嘉建设工程有限公司施工，其工程投标价为5,641,748.28元，是鉴定金额的五倍多。故涉案未完工程造价明显与事实不符。南通公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求二审法院依法判决驳回上诉，维持原判。1.南通公司施工质量合格，而元辰公司对其主张的工程质量问题向一审法院申请鉴定，但未交纳鉴定费用，属于放弃权利行为。2.该工程之所以未完工,是由于元辰公司拖欠工程款所致。3.未完工程的造价鉴定，是一审法院依法委托鉴定机构进行，鉴定中由双方共同参加，客观真实，程序合法，应当作为定案依据。南通公司向一审法院起诉请求：1.元辰公司给付工程款3,343,415.13元；2.元辰公司给付自2013年11月21日起至判决实际给付之日逾期付款利息；3.元辰公司承担代扣代缴规费、税金；4.由元辰公司承担本案诉讼费用。一审判决认定事实，2013年6月，元辰公司与南通公司签订《建设工程施工合同》，元辰公司将涉案高压特种钢编复合管项目办公楼工程发包给南通公司，承包范围为土建（不含门窗）、给排水、采暖、电气、弱电、消防（不含验收），合同价款为9,224,064.00元（每平方米包干价格1,600.00元）。合同签订后，南通公司项目负责人李自立组织人员进行施工，后双方因拨付工程款问题发生争议，南通公司撤出涉案工程，撤出工程时留存未施工项目已购材料，南通公司陈述该材料价值为70,000.00元。双方陈述的已付工程款数额多次发生变化，南通公司最终认可已付工程款数额为4,032,485.00元，元辰公司最终认可已付工程款数额为4,745,215.00元。双方当事人对未完工程造价不能达成一致意见，一审法院委托黑龙江远大司法鉴定服务有限公司进行鉴定，该鉴定机构出具的鉴定结论为：根据工程现状，对由鉴定施工合同及图纸中南通公司未完成的工程造价数额为1,043,461.51元。一审判决认为，本案系建设工程施工合同纠纷。根据本诉和反诉诉请及庭审调查，可以确认本案的争议焦点为：一、南通公司是否具备本案主体资格；二、元辰公司是否欠付南通公司工程款数额；三、涉案工程已完工程是否存在质量问题。元辰公司主张案外人李自立是实际施工人，但南通公司提交了情况说明及李自立本人的技术人员资格证书，可以证实案外人李自立仅系南通公司在本案工程的负责人，其有权收取涉案工程的工程款。双方签订《建设工程施工合同》中也加盖了南通公司公章及法人名章，故南通公司有权起诉元辰公司主张工程款。关于是否欠付工程款问题。双方约定合同总价为9,224,064.00元，经鉴定未完工程造价为1,043,461.51元，故已完工程造价为8,180,602.49元。双方当事人陈述的已付款数额存在712,730.00元的差额，经核算票据差额主要系因元辰公司代付材料款部分产生的。其中：2013年11月20日，代付保温材料款236,730.00元、砌砖款309,000.00元，元辰公司已将上述两笔款项计算在已付工程款中，南通公司主张虽项目负责人李自立出具了收据，但此两笔材料款元辰公司并未实际代付给材料供应商，案外人已经在其他法院起诉索要材料款。经一审法院与大庆市大庆市龙凤区人民法院沟通，该区院已作出（2015）龙商初字第253号、230号两份民事判决书，所审理的两起案件即本案上述两笔材料款。此两份判决虽未生效，但可以证实元辰公司并未实际全额履行代付上述两笔材料款，元辰公司仅支付了12万元。南通公司在本案中认可元辰公司给付了12万元，故元辰公司不应将两笔代付材料款全额计算至已付工程款，多计算了425,730.00元。代付外墙喷岩片漆款五笔共计287,000.00元，南通公司主张经口头商定此材料款应为24万元，对元辰公司代付多出的款项不予认可。元辰公司提供了付款收条及转账凭证，现有证据不足以证实南通公司的主张，故对南通公司的此主张不予支持，已付工程款数额应认定为4,319,485.00元（元辰公司主张4,745,215.00元-并未实际代付材料款425,730.00元）。南通公司提供工程量外确认单21,534.00元，确认单中包含元辰公司法人个人及其朋友装修工程价款，并非本案合同约定工程，对此部分不予支持。确认单中与本案有关的工程用料款14,900.00元予以支持。关于涉案工程规费税金、质保金及利息计算问题。因双方当事人均未实际缴纳涉案工程的税金，一审法院在此案中不计算，双方当事人应依法缴纳各自承担的税金。涉案工程2年质保期已到期但5年质保期未过，故质保金予以一并扣除，南通公司在全部质保到期后可另行主张权利。南通公司提交了元辰公司盖章的工程竣工验收报告，但该工程并未实际竣工，故不能认定此时为欠付工程款利息的起算时间，一审法院酌情认定南通公司起诉索要工程款利息起算时间为起诉时，即2015年4月30日。双方当事人在明知工程没有全部完工的情况下，办理竣工验收报告不符合法律规定，对此一审法院已另行制作司法建议书送达相关部门。结合上述认定，已完工程造价为8,180,602.49元，质保金应为409,030.00元（8,180,602.49元×5%），已付工程款4,319,485.00元，故元辰公司欠付南通公司工程款3,466,987.49元（已完工程造价8,180,602.49元-已付款4,319,485.00元-质保金409,030.00元+合同外工程款14,900.00元）。关于已完工程是否存在质量问题。元辰公司仅提交了单方制作的照片和录像资料，其提出鉴定申请后又没有如期交纳鉴定费，鉴定申请被鉴定机关退回，且其也没有提交证据证明南通公司在已完工程中存在误期行为，故其反诉请求因证据不足，不予支持。综上，南通公司的诉请中，符合法律规定的予以支持。对元辰公司的反诉诉请，不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第八条之规定，判决：一、黑龙江元辰科技发展有限公司于本判决生效后给付南通长城建设集团有限公司欠付工程款3,466,987.49元，利息以3,466,987.49元为本金，按中国人民银行同期同类贷款利率自2015年4月30日计算至实际给付之日止；二、驳回南通长城建设集团有限公司的其他诉讼请求；三、驳回黑龙江元辰科技发展有限公司的反诉请求。如果未按本判决指定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费43,405.00元，由南通长城建设集团有限公司负担3,405.00元，黑龙江元辰科技发展有限公司负担4万元；反诉案件受理费6,900.00元、鉴定费20,000.00元、保全费5,000.00元，由黑龙江元辰科技发展有限公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审认定的事实予以确认。二审查明，双方签订的《建设工程施工合同》第六十二条约定“……以形象进度为准，具体为：本工程分三次付款，拨形象进度支付，二层主体封闭付总工程款的20%；抹灰工程完毕时付总工程款20%。主体封顶付总工程款20%；工程结束并验收合格后，办理竣工结算，按国家规定预留5%质保金，一个月内支付余款”。2014年12月26日，南通公司向元辰公司出具一份“南通公司付款申请”，主要内容体现按照合同进度付款，此时应按工程进度支付60%的工程款为1,109,341.00元，元辰公司同意，加盖公章。元辰公司上诉主张合同约定人工费80.00元/平方米，而鉴定结论却按照35.05元/平方米计算错误，相差157,904.00元。经本院庭审调查，双方签订的《建设工程施工合同》没有元辰公司主张人工费80元/平方米的约定，元辰公司当庭表示放弃该项请求。本院认为，本案争议的案涉工程质量、未完工程造价鉴定结论以及工程延期的违约责任，为本案争议焦点问题。关于案涉工程质量问题。元辰公司主张涉案工程质量不合格，没有提供充分证据加以证实，也没有提供其主张工程质量不合格修复的造价费用，其向一审法院申请鉴定，未在一审法院指定的期限内交纳鉴定费用，属于放弃权利。关于未完工程造价鉴定结论是否能够作为本案定案依据问题。本院庭审中，元辰公司表示放弃该项上诉请求，符合法律规定，本院予以准许。关于元辰公司主张南通公司延误工期问题。根据本案事实能够认定，元辰公司履行施工义务未竣工，但按照《建设工程施工合同》五十二条的约定，按照工程形象进度拨付工程款应达到60%，已完工程造价为8,180,602.49元，实际已付工程款为4,319,485.00元，付款数额不足60%，并同意向南通公司支付1,109,341.00元工程款。故元辰公司未按约定拨付工程违约在先，故南通公司拒绝继续施工，不属于违约。综上所述，元辰公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13,800.00元，由黑龙江元辰科技发展有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  王广厚代理审判员  王晓兵代理审判员  王成慧二〇一六年十月二十五日书 记 员  刘 丹