四川省德阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）川06民终443号 上诉人（原审原告）：四川鹏翔建筑有限公司，住所地四川省成都市金牛区茶店子西街36号1栋2单元2418号。 法定代表人：何仕波，公司总经理。 委托诉讼代理人：李洪科，四川弘齐律师事务所律师。 委托诉讼代理人：潘皓月，四川弘齐律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：德阳中和置业有限公司，住所地四川省德阳市罗江区滨江东路6号。 法定代表人：俞潇，该公司总经理。 委托诉讼代理人：潘春萍，女，该公司员工。 上诉人四川鹏翔建筑有限公司（以下简称鹏翔公司）因与上诉人德阳中和置业有限公司（以下简称中和置业公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省德阳市罗江区人民法院（2019）川0626民初559号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。 鹏翔公司上诉请求：1、依法撤销原判，改判支持上诉人鹏翔公司的一审全部诉讼请求。2、本案一审、二审案件受理费由对方承担。事实与理由：1、一审法院关于以所谓“最终投标报价”作为认定工程款的依据属事实认定错误，应当以备案的《建设工程施工合同》作为结算依据，中和置业公司仍欠付鹏翔公司10052157元工程款未付。2、鹏翔公司从未委托饶晓益进行任何款项的收取。一审法院认定中和置业公司向饶晓益支付22万元属于鹏翔公司收取的工程款也属事实认定错误。3、中和置业公司屡次违约，鹏翔公司享有合同解除权。根据备案合同中对支付工程预付款节点及金额的约定，中和置业公司一直存在拖欠支付工程款及逾期支付的情况，中和置业公司严重违反合同约定，且双方已无继续合作之意愿，鹏翔公司有权解除所有合同。中和置业公司在无解除权的情况下，即使通知鹏翔公司解除合同，也不发生合同解除的法律效果。4、中和置业公司屡次逾期付款，鹏翔公司有权解除合同，并有权要求中和置业公司支付逾期支付工程款进度款利息。5、中和置业公司严重违反合同约定，鹏翔公司作为守约方有权要求中和置业公司赔偿全部损失，具体包括：中和置业公司应当向鹏翔公司支付质量、安全100万元,应当向鹏翔公司支付进度奖励30万元,应当支付鹏翔公司已实施项目产生的分包工程总承包服务费51万元以及鹏翔公司实施的屋面消防主管下砖墩、植筋工程款及工程增量的道路工程款。中和置业公司应当向鹏翔公司支付停工期间的违约金、安排现场管理人员、部分施工人员等驻守施工场地发生的劳务成本、部分租赁设备（塔吊、脚手架等)产生的租赁费用。中和置业公司应当向鹏翔公司支付解除合同的各项损失。因中和置业公司系列违约行为，导致案涉工程施工合同解除，造成鹏翔公司已购材料损失、临时设施摊销费用及预期利润的损失，均应由中和置业公司承担。6、一审法院不予退还履约保证金系认定错误，中和置业公司应当退还鹏翔公司200万元履约保证金。200万元履约保证金已满足退还条件，中和置业公司应予退还，且还应按照银行同期同类贷款利率4.35%承担逾期退还的利息。7、一审判决未列明原、被告双方提交的证据，未对证据进行分析认证。一审法院庭审归纳争议焦点与裁判焦点完全不同。一审法院遗漏鹏翔公司大部分诉讼请求。一审法院裁判结果超出中和置业公司抗辩范围，以上情形属程序违法。8、一审法院未对工程款结算依据进行认定便委托鉴定机构，其鉴定结论作为本案的定案依据存疑。 中和置业公司二审辩称，1、鹏翔公司主张以备案合同作为造价计算依据，没有任何的法律依据。一审法院以招投标文件作为结算依据，认定事实清楚，适用法律准确。2、饶晓益是鹏翔公司的授权代表人及案涉项目的总负责人，也是双方签署协议的委托代理人，还是工程进度拨付款申请当中的联系人。因此饶晓益收取工程款22万元款项属于履行职务行为。3、鹏翔公司主张其享有单方合同的解除权于法无据。鹏翔公司才是违约的一方，在合同履行过程当中屡屡违约，并多次以长期停工来相威胁，严重违反了合同的约定，在此后双方签订的复工协议以后，依然不按照复工协议的约定履行。鹏翔公司作为违约方，不享有单方解除合同的权利。中和置业公司按照合同约定和法律规定的合同解除具有正当性。4、鹏翔公司要求赔偿损失于法无据。一审法院判定鹏翔公司自行承担损失，并无不当。中和置业公司非逾期支付工程进度款，而是多次超付工程进度款。鹏翔公司两次擅自长时间的停工，鹏翔公司一直都是违约方。鹏翔公司作为违约方应该自行承担相应损失。5、关于鹏翔公司提出的质量奖、安全奖、进度奖，由于鹏翔公司是中途退场，最后的竣工验收包括其没有施工完成的工程均是由后续的总包单位来完成，因此就没有质量、安全奖。对于进度奖，鹏翔公司2014年4月15号进场，合同约定2、3、4、7、8、9#楼的主体工程必须在50天内完工验收合格。而实际却是在7月7号才完成。合同约定的1、5、6、10#。楼的主体工程，约定是120天内完工，而实际是在2014年的11月25号才完工。工程进度远远的超过了合同约定的时间。6、关于鹏翔公司主张的分包服务费。分包服务费是由分包施工人和总包单位结算，与建设单位无关。2015年10月9号合同解除以后，鹏翔公司已经不是总包方，即使存在分包服务费也是与后续进场的总包单位进行结算。7、关于退还保证金的问题。首先履约保证金是工程发包人为了确保承包人在合同执行过程当中违约，用于弥补给发包人由此造成的经济损失的金钱保证。鹏翔公司在签订复工协议以后，仍然每个月都没有完成工程进度。工程也未全部完工并验收合格。复工协议约定应该4个月完成的工期，鹏翔公司仅仅完成了30%的工程量，从而导致中和置业公司对购房业主的交房违约。因此鹏翔公司已经丧失了履约保证金的退还请求权。8、本案纠纷的关键点是工程款的结算纠纷，而案涉工程又是属于固定总价包干结算的工程价款，即使需要进行鉴定，也只能就双方有争议的工程量进行确认。一审法院以鉴代审。此外，本公司代垫付的水电费，鹏翔公司也已经予以确认，水电费也不予扣除系认定事实错误。请求驳回鹏翔公司的上诉请求。 中和置业公司上诉请求：1、依法判决四川恒鑫工程营理咨询有限公司出具的《工程造价鉴定意见书》及其《补充鉴定意见书》无效，并重新核实涉案工程的最终造价成本；依法判定鹏翔公司已经丧失对履约保证金退还的请求权；依法判定上诉人中和置业公司垫付水电费839337元已经冲抵应付鹏翔公司的工程款，综上驳回鹏翔公司的全部诉讼请求。4、依法判定一审、二审的案件受理费及鉴定费用，全部由鹏翔公司承担。事实与理由：1、恒鑫公司出具的鉴定报告未客观地根据招投标文件和补充协议约定作出鉴定结论。涉案工程的委托程序和鉴定程序的违法。（2016）川0626民初699号案，是鹏翔公司就涉案工程单方委托鉴定机构出具的《工程造价鉴定意见书》，后鹏翔公司撤回起诉（（2016）川0626民初699号民事裁定书)，该鉴定不但没有终结，反而在2017年10月26日出具了鉴定报告。而本案与（2016）川0626民初699号案是独立的两个案件，本案的鉴定不应该是已经没有法律效力的2017年10月26日出具的鉴定报告的补充鉴定报告，一审法院及鉴定机构启动本案的工程造价鉴定时，还是未按规定程序告知当事人回避权。鉴定机构据以鉴定的工程资料多数未经质证，且每次出具正式鉴定报告之前，均未征求中和置业公司的意见。鉴定报告出具的鉴定结论总价错误。虚增工程款高达200多万元。一审法院仅扣除玛蹄脂防水层158563元，对现场双方已经确认无异议的钢丝网加固大部分未施工且已经施工部分也是以塑料网代替的70976元工程价款未做任何扣减。对现场看到且高达近77万元的严重质量缺陷的工程价款依然未予扣除。2、中和置业公司已经支付的工程款是2102.0574万元，一审法院的认定金额遗漏了中和置业公司垫付的水电费839337元。3、鹏翔公司屡屡违约，特别是两次长时间的停工，导致建设工期严重滞后给中和置业公司带来逾期交房的巨额经济赔偿损失，中和置业公司不但有权拒付200万元的履约保证金，而且将会另案起诉索赔。 鹏翔公司二审辩称，1、在一审诉讼过程中是由法院委托鉴定机构对项目所涉工程造价进行鉴定。该鉴定过程中对方未对任何鉴定材料及程序提出异议，鉴定过程系在法院的主持下进行。鉴定结论，也是在本案审理过程中出具的。2017年的10月26日鉴定机构依据备案的合同出具的鉴定报告应当作为案涉工程价款的认定依据。2、中和置业公司主张的其垫付的水电费予以扣除缺乏证据支撑，且与本案没有法律上的因果关系。不能据此抗辩上诉人鹏翔公司的诉讼主张，更不应纳入工程款的结算范围。3、工期延误，系中和置业公司违约逾期支付工程款导致，由此引发的一系列后果均由其承担。同时中和置业公司还应赔偿因此造成本公司的各项损失。即使中和置业公司有损失，其损失也是自身违约导致，应当自行承担损失。3、复工协议签订前，履约保证金已达到退还条件。鹏翔公司已向中和置业公司多次申请退还，因中和置业公司资金缺乏而拖延。在复工协议签订过程中，中和置业公司明确承诺按期限予以退，复工协议的时间节点并非履约保证金的退还条件，更何况双方施工合同系因中和置业公司违约而被解除，主合同解除从合同也一并解除，故中和置业公司应退还鹏翔公司履约保证金。综上，请求驳回中和置业公司上诉请求。 鹏翔公司一审诉讼请求：1.判令解除双方于2014年4月10日、2014年4月15日、2015年5月22日签订的《建设工程施工合同》、《建设工程施工合同补充协议》、《中国罗江▪浙江商贸城一期项目A标段复工补充协议》及其他相关协议;2.判令被告立即支付原告下列款项：（1）尚欠已完工程价款10052157元资金利息；（2）退还履约保证金2000000元；（3）停工索赔款10768100元；（4）合同解除前应支付的违约金660000元。以上共计23480257元；3.判令被告承担本案诉讼费、鉴定费、保全费。后鹏翔公司对第二项诉讼请求“判令被告立即支付原告下列款项”的明细确认如下：1、判令被告向原告支付工程款10052157元及逾期支付工程款的利息（以应付未付工程进度为基数，按18%/年的标准计算进度款应付利息计算至2015年11月30日为1158319.39元；自2015年11月30日起，以10052157元为基数，按18%/年的标准支付利息至付清之日止，暂计算至2017年11月2日为3533333.19元）；2、判令被告向原告退还履约保证金2000000元及逾期退还保证金的利息（以应退还金额为基数，自应退还之日起按银行同期同类贷款利率4.35%/年分段计算至2017年12月31日为104520.84元；自2017年12月31日起，以2000000元为基数，按银行同期同类贷款利率4.35%/年标准支付利息至付清之日止；3、判令被告向原告支付质量奖励、安全奖励、进度奖励共计1300000元；4、判令被告向原告支付分包工程总承包服务费510000元、屋面消防主管下砖墩10000元、植筋工程款320000元、道路工程款55579元；5、判令被告向原告支付停工期间违约金834000元、人员工资1072500元、租金及对第三方承担的损失700000元；6、判令被告向原告支付因被告原因导致合同解除应赔偿原告的已付款的材料款300000元、临时设施摊销费用200000元及逾期利润1300000元。 一审法院经审理查明：2013年10月28日，中国罗江▪浙江商贸城项目在原罗江县发展和改革局（现德阳市罗江区）备案登记。2014年3月25日，中和置业公司将该项目向社会公开招标，鹏翔公司4月7日向中和置业公司投标，4月10日中和置业公司与鹏翔公司签订《建设工程施工合同》，4月14日，中和置业公司向鹏翔公司发出《建设工程中标通知书》，通知鹏翔公司对中国罗江▪浙江商贸城项目中标。2014年4月15日，中和置业公司与鹏翔公司签订《建筑工程施工合同补充协议》（以下简称补充协议），约定工程名称中国罗江▪浙江商贸城一期项目，承包方式包工包料，合同总工期240日历天（含节假日，不含管桩基础施工），工期违约金5000元/天，合同价款为本工程合同包干总价67238000元（其中A标段合同包干总价33695654元），支付方式：（1）A标段：第一次付款时间为：2.3.4.7.8.9号楼及连廊主体完成，并经验收合格后，15日内支付至已完工程量的75%，1.5.6.10号楼、商务酒店1及对应的天桥部分主体完成后，15日内支付至已完工程量的75%。第二次付款时间为工程全部完成后，10日内付至已完工程量的85%。第三次付款时间为工程竣工验收合格，资料移交完成，乙方交齐正式发票后，10日内支付至已完工程量的90%。第四次付款时间为结算办理完成后，15日内支付至结算总金额的95%(扣除5%质保金)。A标段履约保证金250万元。（2）B标段：第一次付款时间为：12.13.14.17.18.19号楼及连廊主体完成，并经验收合格后，15日内支付至已完工程量的75％，11.15.16.20号楼、商务酒店2及对应的天桥部分主体完成后，15日内支付至已完工程量的75%。第二次付款时间为工程全部完成后，10日内付至已完工程量的85%。第三次付款时间为工程竣工验收合格，资料移交完成，乙方交齐正式发票后，10日内支付至已完工程量的90%。第四次付款时间为结算办理完成后，15日内支付至结算总金额的95%(扣除5%质保金)。B标段履约保证金250万元。上述每次付款应当扣除当次施工所发生的水电费及甲方已支付的安全文明施工措施费，补充协议还约定了其他相关内容。饶晓益作为原告鹏翔公司委托人在上述协议中签字。按协议约定，原告鹏翔公司支付履约保证金200万元。2014年5月22日，中和置业公司与鹏翔公司签订《中国罗江▪浙江商贸城一期项目A标段复工补充协议》(以下简称复工补充协议)，对补充协议部分条款进行变更和补充。 2014年5月23曰，鹏翔公司出具《承诺书》一份，载明：本公司于2014年5月23日要求中和置业公司出具的证明，仅供本公司办理农民工工资保证金事项，不作为结算依据，最终结算依据以双方签订的补充协议相关约定为准。2014年7月7曰，2.3.4.7.8.9号楼主体结构分部工程质量验收合格。同日，鹏翔公司向中和置业公司发出《工程进度款拨付申请》，该申请载明：我司承建的中国罗江▪浙江商贸城一期工程，根据双方签订的《建筑工程施工合同补充协议》第10页“A标段第一次付款：①2.3.4.7.8.9号楼及连廊主体完成，并经验收合格后，15日内支付至已完工程量的75%”，现在该要求栋号已按合同要求完成主体工程造价8166306.35元，计价支付已完工程量的75%，请拨付此款项，联系人饶晓益。7月11日，经中和置业公司和鹏翔公司审核，实际进度完成工程款7071616元，应支付5240000元。此后中和置业公司分别于同年7月16日付款2500000元，7月23日付款2822505元，合计5322505元。 另，中和置业公司2014年6月27日支付安全文明措施费53.8732万元，同年8月29日付款150万元、10月30日付款150万元。11月21日付款80万元。 2014年11月25曰，1.5.6.10号楼、商务酒店1、对应的连廊及天桥主体结构分部工程质量验收合格，经中和置业公司和鹏翔公司审核，中和置业公司同意向鹏翔公司支付工程进度款823.6820万元。中和置业公司于2014年12月5日付款100万元，2015年1月9日付款200万元。截止目前共付款1396.1237万元。 2015年1月6日，鹏翔公司向中和置业公司发出停工报告，报告称截止今日应支付工程进度款1010万元，退还履约保证金100万元，因贵公司违约，工程内容更改较多，导致工期滞后，出现严重经济损失，我公司无力继续施工，待贵公司支付完工程进度款后，重新履行合同，并赔偿我公司损失。 2015年2月5日中和置业公司向鹏翔公司付款70万元，2月12日付款220万元，当月中和置业公司向向鹏翔公司委托代理人饶晓益付款22万元。 2015年5月22日，中和置业公司与鹏翔公司签订《中国罗江▪浙江商贸城一期项目A标段复工补充协议》，协议约定，因中国罗江▪浙江商贸城一期项目工程于2015年1月9日停工，根据2015年4月21日复工协调会会议内容,中和置业公司于2015年4月30日前支付100万元工程款,鹏翔公司于第二日复工;2015年5月30日前支付鹏翔公司100万元工程款,2015年5月25日前签订复工补充协议;A标段工期从2015年5月1日起四个月完成标段全部施工内容(10号楼除外)，并达到竣工验收条件;原合同总包干价不变;关于索赔，双方定于2015年7月30日前完成核定赔偿事宜的协议，并聘请具有相关造价咨询资质的第三方参与协商，若未在2015年7月30日前协商解决，可按第三方核定金额为准;标段合同包干总价为包干单价、变更费用、签证的费用、其他合同约定发生费用、赔偿费用；剩余工程进度款支付节点为2015年5月30日前支付当月进度款100万，2015年6月30日前支付当月进度款100万，2015年7月30日前支付当月进度款100万，2015年8月25日前支付当月进度款200万，2015年9月30日前支付当月进度款220万元，并扣除全部施工用水电费；履约保证金退还，根据实际情况，双方最终确定A标段履约保证金200万元退还时间为2015年8月25日前退还50万，2015年9月30日前退还50万，A标段竣工验收之日起15日内退还100万。 根据上述协议，2015年4月29日中和置业公司向鹏翔公司付款100万元，6月3日付款80万元，7月23日付款70万元，8月4日付款60万元。 2015年9月6日，鹏翔公司向中和置业公司致函，称中和置业公司不按时支付工程进度款，公司无力继续施工，因此项目停工。 2015年10月8日，中和置业公司向鹏翔公司发出解除合同的通知，鹏翔公司10月9日收到该解除通知。 2016年7月5日，在另一案件诉讼中，罗江县人民法院组织鹏翔公司和中和置业公司协商，双方同意委托四川省华建项目管理有限公司进行现场踏勘，确定工程界面，由法院对中和置业财产进行保全，法院作出保全裁定之日起十日内完成撤离施工现场。鹏翔公司于当月撤离。 本案在审理中，一审法院要求四川恒鑫工程管理咨询有限公司对案涉工程进行鉴定，按投标最终报价约定结算条件的工程造价金额为24177724元，另玛蹄脂层防水经现场检查未施工，应扣除已计入造价158563元。 上述事实，有企业投资项目备案通知书，招标文件，投标文件，中标通知书，签收薄，承诺，建设工程施工合同、建设工程施工合同补充协议、会议纪要、复工补充协议、报告、收款明细表、致函、联系单、工程进度款拨付申请、银行转款凭据、催款函、A标段竣工验收会议纪要、公证书、解除合同的通知、当事人陈述等证据材料进行证实。 一审法院认为，原告鹏翔公司与被告中和置业公司选择以招投标方式承建中国罗江▪浙江商贸城项目，按《中华人民共和国招投标法》第五十七条规定签订建设工程施工合同，不得改变合同标的，价款、质量、履行期限等实质性内容。原告鹏翔公司在中标后进行施工，应按中标价确定工程价款。一审法院委托鉴定机构按中标价为标准作出已完工程价款为24177724元，因玛蹄脂层防水经现场检查未施工，应扣除已计入造价的158563元，实际工程造价为24019161元。 原告鹏翔公司与被告中和置业公司建设工程施工合同履行过程中，双方对合同解除未能协商一致，2015年10月8日，中和置业公司向鹏翔公司发出解除合同的通知后，原告鹏翔公司未撤离现场，亦未提出异议诉讼，并于2016年7月撤离现场，双方已确认建设工程施工合同已实际解除，不再继续履行，一审法院予以确认。 关于被告中和置业公司付款问题，鹏翔公司认可已支付19961237元，对支付给原告公司饶晓益的22万元不予认可，一审法院认为，饶晓益作为原告鹏翔公司的委托代理人及工程款支付的联系人，其收取的22万元在未提出系其他款项的辩解情况下，应认定为被告中和置业公司的工程款，故被告中和置业公已付工程款为20181237元，尚下欠工程款3837924元。 关于履约保证金是否退还问题。根据双方签订的复工补充协议，履约保证金的保证内容已发生变更，按时复工则在2015年8月25日退还保证金50万元，2015年9月30日在复工四个月内完成全部施工内容后退还50万元履约保证金，A标段竣工验收之日起15日内退还履约保证金100万元。本案原告鹏翔公司按复工协议约定恢复施工，应退还50万元复工生产履约保证金，其不按补充约定完成A标段全部施工，并达到竣工验收合格条件，已丧失对后续履约保证金的退还请求权。 关于原告鹏翔公司主张的索赔款及违约金问题。2015年1月6日，鹏翔公司向中和置业公司发出停工报告称应支付工程进度款1010万元，退还履约保证金100万元，而被告中和置业公司实际已支付1196.1237万元，其停工理由不成立，停工后，被告中和置业公司为推进工程施工，又支付了312万元，双方达成复工协议，按协议双方定于2015年7月30日前完成核定赔偿事宜的协议，并聘请具有相关造价咨询资质的第三方参与协商，若未在2015年7月30日前协商解决，可按第三方核定金额为准，目前并无第三方核定金额，原告鹏翔公司前期停工损失不予支持。2015年5月，原告鹏翔公司复工后，虽被告中和置业公司未按复工协议约定足额支付进度款，差欠金额190万元，但原告鹏翔公司在四个月应完成的工程量中尚有900余万元的工程量未完成也是事实，少量进度款未足额支付，可以工期顺延等其他方式解决，原告采用停工方式欠妥，停工导致的损失，责任在原告鹏翔公司，故其复工后的损失不予考虑。 综上所述，依照《中华人民共和国招投标法》第五十七条、《中华人民共和国合同法》第九十七条、第一百零九条、第一百一十九条、第二百六十九条《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决如下： 一、被告德阳中和置业有限公司于本判决生效之日起三十日内支付原告四川鹏翔建筑有限公司工程款3837924元，返还履约保证金500000元，合计4337924元； 二、驳回原告四川鹏翔建筑有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费159200元，由原告四川鹏翔建筑有限公司负担117697元，被告德阳中和置业有限公司负担41503元，鉴定费225120元，由原告四川鹏翔建筑有限公司负担139170元，被告德阳中和置业有限公司负担85950元。 二审经审理查明，一、双方协议签订等情况 1、2014年3月25日中和置业公司将该案涉项目向社会公开招标，招标文件载明了工程名称“中国罗江.浙江商贸城一期工程。建设规模：总建筑面积约为7.7万平方米，分A、B标段，承包方式：包工包料，招标控制价人民币/元（开标时公布）”等内容。 2、2014年4月7日，鹏翔公司向中和置业公司递交投标文件，该投标文件中载明“投标总价6450万元，鹏翔公司加盖印章，饶晓益在法定代表人或其授权人处签名”，同时鹏翔公司出具A、B标段合并施工报价说明，该说明载明“中国罗江.浙江商贸城一期工程A、B标段，在A标段报价为3279.98万元，B标段报价为3244.63万元。A、B标段合价为6524.91万元。若AB标段都由我公司施工。我公司A、B标段最终报价为6450万元。其他具体栋号详见A标段和B标段相关对应分项费用明细”。鹏翔公司所出具的投标函中载明“如果我方中标将派出饶晓益（项目经理姓名）作为本工程的项目经理，…，除非另外达成协议并生效，你方的中标通知书和本投标文件将成为约束双方的合同文件的组成部分”。鹏翔公司向中和置业公司出具承诺书“承诺工期按招标文件240天，提前30天及合同工期为210天，完成贵公司下达的施工任务”。后中和置业公司向鹏翔公司发出《建设工程中标通知书》，该通知书通知鹏翔公司对中国罗江▪浙江商贸城项目中标并通知鹏翔公司在接到通知书7日内签订建设工程施工合同，并按照招标文件中的投标须知前附表要求缴纳工期、质量及安全履约保证金,通知书载明的时间为2014年4.14日。中和置业公司的发文薄载明鹏翔公司工作人员收到该通知书的时间为2014年4月13日。一审中，当事人双方均认可中标通知书是在2014年4月13日签收的，4月14日是笔误。 3、鹏翔公司与中和置业公司于2014年4月10日签订《建设工程施工合同》中载明“工程名称中国罗江.浙江商贸城一切项目A、B标段，工期总日历天数400天，签约合同价为85000000元，…发包人和承包人通过招投标形式签订合同的，双方理解并承诺不再就同一工程另行签订与合同实质性内容相背离的协议。”该合同于2014年5月19日在罗江县住房和城乡规划建设局备案。在该合同中饶晓益在鹏翔公司盖章处下的委托代理人处签字，且在合同附件工程质量保修书、建筑施工安全责任协议书、建设工程廉政合同饶晓益也在鹏翔公司盖章处作为鹏翔公司代表签字。 4、鹏翔公司（乙方）与中和置业公司（甲方）于2014年4月15日签订《建筑工程施工合同补充协议》中载明“根据双方2014年4月日签订的建设工程施工合同，本着平等自愿公平和诚实信用的原则，为进一步明确甲乙双方的权利义务和责任，结合本工程具体情况，经双方充分协商，对建筑工程施工合同通用条款和专用条款进行补充，达成本补充协议。工程名称：中国罗江▪浙江商贸城一期项目，承包方式包工包料，合同总工期240日历天（含节假日，不含管桩基础施工），工期违约金5000元/天，合同价款为本工程合同包干总价67238000元（其中A标段合同包干总价33695654元），支付方式：（1）A标段：第一次付款时间为：2.3.4.7.8.9号楼及连廊主体完成，并经验收合格后，15日内支付至已完工程量的75%。（扣除当次施工所发生的水电费及甲方已支付的安全文明施工措施费）。1.5.6.10号楼、商务酒店1及对应的天桥部分主体完成后，15日内支付至已完工程量的75%（扣除当次施工所发生的水电费及甲方已支付的安全文明施工措施费）。第二次付款时间为工程全部完成后，10日内付至已完工程量的85%（扣除当次施工所发生的水电费及甲方已支付的安全文明施工措施费）。第三次付款时间为工程竣工验收合格，资料移交完成，乙方交齐正式发票后，10日内支付至已完工程量的90%。第四次付款时间为结算办理完成后，15日内支付至结算总金额的95%(扣除5%质保金)。A标段履约保证金250万元。（2）B标段：第一次付款为：12.13.14.17.18.19号楼及连廊主体完成，并经验收合格后，15日内支付至已完工程量的75％（扣除当次施工所发生的水电费及甲方已支付的安全文明施工措施费）。11.15.16.20号楼、商务酒店2及对应的天桥部分主体完成后，15日内支付至已完工程量的75%（扣除当次施工所发生的水电费及甲方已支付的安全文明施工措施费）。第二次付款：为工程全部完成后，15日内付至已完工程量的85%（扣除当次施工所发生的水电费及甲方已支付的安全文明施工措施费）。第三次付款：为工程竣工验收合格，资料移交完成，乙方交齐正式发票后，10日内支付至已完工程量的90%。第四次付款时间为结算办理完成后，15日内支付至结算总金额的95%(扣除5%质保金)。B标段履约保证金250万元…。此工程履约保证金分AB标段三次无息返还。A标段：第一次在基础完成并经验收合格后返还150万。第二次在主体全部完成并经建设、监理、施工单位及相关建设主管部门验收合格后，返还50万。第三次在工程竣工验收合格后，返还50万。B标段：第一次在基础完成并经验收合格后返还150万。第二次在主体全部完成并经建设、监理、施工单位及相关建设主管部门验收合格后，返还50万。第三次在工程竣工验收合格后，返还50万。每次拨付工程进度款时，乙方须先向甲方提供足额的工程正规建安发票。所有专业分包工程由乙方负责统一安排配合报建、管理及办理验收、审价、资料图纸备案及。协助办理相关审批手续。乙方收取分包工程结算价（电梯等专业设备价款不计取）3%作为总承包服务管理费和配合费，其中3%配合费和管理费由甲方代扣，按工程款节点支付给乙方。质量奖励：质量合格，且经双方共同验收评定为优良工程，甲方奖励乙方人民币40万元，安全奖励：安检评定合格且经双方按标化工地标准验收评分达到75分以上，甲方奖励乙方人民币60万元。进度奖励：A标段2#、3#、4#、7#、8#、9#楼按合同约定工期（50个日内天）提前1天完工，甲方奖励乙方人民币3万元，最高不超过30万，其余楼栋按合同约定工期提前一天完工，甲方奖励乙方人民币1万元（最高不超过10万元）。乙方（鹏翔公司）项目负责人为：饶晓益。本补充协议系建筑工程施工合同的补充，若二者不一致处，以本补充协议为准”。在该补充协议中饶晓益在鹏翔公司盖章处签订合同代表处签字。按协议约定，鹏翔公司支付履约保证金200万元。 5、2014年5月23日，中和置业公司出具证明载明“本公司与四川鹏翔建筑有限公司就中国罗江.浙江商贸城一期项目工程施工事项于2014年4月10日签订了建设工程施工合同。合同总价为：8500万元，工程内容包括：土建工程、装饰工程、水电安装等工程、消防安全系统安装工程，其中室外总平、桩基施工、电梯等属于专业分包项目，归属总包管理，工程预算为1700万元。四川鹏翔建筑公司施工预算时为6800万元，本证明仅供四川鹏翔建筑公司办理农民工工资保证金使用不作为结算依据”。同日，鹏翔公司出具《承诺书》一份，载明：本公司于2014年5月23日要求中和置业公司出具的证明，仅供本公司办理农民工工资保证金事项，不作为结算依据，最终结算依据以双方签订的补充协议相关约定为准。 6、2015年1月6日，鹏翔公司向中和置业公司发出停工报告，报告称截止今日应支付工程进度款1010万元，退还履约保证金100万元，因贵公司违约，工程内容更改较多，导致工期滞后，出现严重经济损失，我公司无力继续施工，待贵公司支付完工程进度款后，重新履行合同，并赔偿我公司损失。 7、2015年5月22日，中和置业公司(甲方)与鹏翔公司（乙方）签订《中国罗江▪浙江商贸城一期项目A标段复工补充协议》(以下简称复工补充协议)，对补充协议部分条款进行变更和补充”，该复工补充协议载明“因中国罗江▪浙江商贸城一期项目工程于2015年1月9日停工，根据2015年4月21日复工协调会会议内容,中和置业公司于2015年4月30日前支付100万元工程款,鹏翔公司于第二日复工;2015年5月30日前支付鹏翔公司100万元工程款,2015年5月25日前签订复工补充协议;A标段工期从2015年5月1日起四个月完成标段全部施工内容(10号楼除外)，并达到竣工验收条件;原合同总包干价67238000元不变。索赔：双方定于2015年7月30日前完成核定赔偿事宜的协议，并聘请具有相关造价咨询资质的第三方参与协商，若未在2015年7月30日前协商解决，可按第三方核定金额为准。工程造价结算方式及支付方式。A标段：1、工程包干总价：33695654元，完成全部工程应支付到A标段总费用的85%，费用为2864.13059万元，甲方已支付1827.71万元（具体付款金额以双方财务部门核实为准），剩余工程进度款为：1036.42059万元（其中10#楼估算为：316万元）。2、结算价计算方式：工程结算费用=A标段合同包干总价【原合同P6包干总价（折合包干总价）】±变更费用±签字费用±其他合同约定内容发生费用＋甲方赔偿费用。剩余工程进度款支付节点如下：2015年5月30日前支付当月进度款100万，2015年6月30日前支付当月进度款100万，2015年7月30日前支付当月进度款100万，2015年8月25日前支付当月进度款200万，2015年9月30日前支付当月进度款220万元（扣除全部施工用水、电费）。履约保证金退还，根据实际情况，双方最终确定，A标段履约保证金200万元退还时间为2015年8月25日前退还50万，2015年9月30日前退还50万，A标段竣工验收之日起15日内退还100万。乙方在2015年6月30日进度款支付前出具当月发票，并补齐已付工程款所欠发票。”饶晓益在鹏翔公司盖章处委托人处签字。复工协议后附2015年4月21日复工协调会会议纪要及鹏翔公司盖章确认的复工后A标段除10#楼外施工总进度计划表（2015.5月-2015年9月）及A标段10#楼总进度计划表（2015.7月-2015.11月）。 8、2015年5月30日的施工监理日志载明“酒店一层砌砖，1#、6#砖砌体收尾未完成，1#、6#屋面施工未完成。水电、消防安装工程进度缓慢，砌砖体钢连廊未完成影响进度”。2015年6月30日的施工监理日志载明“1#、6#，抹灰屋面工程，砌砖体工程未按计划完成”。2015年7月31日的施工监理日志载明“截止7月底，1#、6#首层地面工程应进场施工但未施工。连廊外墙真石漆、塑钢窗窗框、栏杆、公共部分、室内装修为按计划完成。1#、6#屋面工程于6月底完成，7月底未完成。2#、3#、4#、7#、8#砌砖体应于6月底完成，但7月底未完成。1#、6#外架，应予6月底拆除，7月底未拆除”。2015年8月21日的施工监理日志载明“公共部分装修应完工，但未完成。内墙抹灰收尾未完工。首层地面工程基本未做”。2015年8月22日、23日、24日、25日施工监理日志载明“因水电班组停电，未复电。现场清理管件2人。其余未施工”。2015年8月26日、9月6日施工监理日志载明“未施工”。 9、2015年7月3日，中和置业公司向鹏翔公司发函载明“贵司应于2015年6月30日前将1#、6#楼及1#连廊商务酒店1之间连廊临街面外墙真石漆、塑钢窗窗框、百叶窗施工完成并拆除外立面脚手架，但贵司至今为完成上述施工节点，望贵司严格按照甲方总进度计划施工”。2015年7月14日，中和置业公司向鹏翔公司发函载明“贵司应于2015年7月1日开始对10#楼基础工程中地梁钢筋、模板、消防水池土建回填等分项工程进行进场施工，但贵司至今未按上述施工节点组织、人员、材料、机械进场。望贵是严格按照双方确认的进度计划施工”。2015年7月23日，中和置业公司向鹏翔公司发函载明“1#、6#楼一层地面工程，应于2015年7月16日进场施工，至今未进场施工。栏杆安装工程至今应完成50%，未完成。6#楼百叶窗至今已经安装完成，未安装。2#、3#、4#、7#、8#、9#楼一层地面工程，应于2015年7月20日进场施工，至今未进场施工。商务酒店1塑钢窗安装工程，应于2015年7月20日进场施工，至今材料未进场。10#楼应于2015年7月1日进场施工，至今未进场施工。施工进度严重影响我司总进度计划，望贵司严格按照甲方总进度计划施工”。2015年7月15日，鹏翔公司向中和置业公司发出报告载明“根据我项目部的整体安排，计划于2015年7月开始10#楼的主体施工。由于给本项目供应混凝土的罗江县建发商品砼有限公司负债严重（其中包括我公司所欠的混凝土材料款2825580元）。目前处于半停产状态，因此暂无法供应本项目的混凝土。我项目部决定暂缓对10号楼的施工”。2015年8月12日，中和置业公司向鹏翔公司发函载明“贵司施工的分布分项工程成品塑钢窗材料至今未进场，一层地坪施工进度滞后，为保证工程总进度计划和及时支付工程款，请贵司按如下要求完成：按规定时间完成5#楼商务酒店1塑钢窗及栏杆安装。按规定时间完成1#楼经开区科技孵化产业园所需的八间商铺一层室内地坪施工。将累计所欠我司工程款发票709.4417万元在工程款支付前补齐”。 10、2015年9月6日，鹏翔公司向中和置业公司致函，称中和置业公司不按时支付工程进度款，公司无力继续施工，因此项目停工。2015年10月8日，中和置业公司向鹏翔公司发出解除合同的通知，鹏翔公司10月9日收到该解除通知。2016年7月5日，在另一案件诉讼中，罗江县人民法院组织鹏翔公司和中和置业公司协商，双方同意委托四川省华建项目管理有限公司进行现场踏勘，确定工程界面，由法院对中和置业财产进行保全，法院作出保全裁定之日起十日内完成撤离施工现场。鹏翔公司于当月撤离。 二、工程款的申请、拨付情况 1、2014年7月7日，鹏翔公司向中和置业公司发出《工程进度款拨付申请》，该申请载明:我司承建的中国罗江▪浙江商贸城一期工程，根据双方签订的《建筑工程施工合同补充协议》第10页“A标段第一次付款：①2.3.4.7.8.9号楼及连廊主体完成，并经验收合格后，15日内支付至已完工程量的75%”（扣除当次施工所发生的水电费及甲方已支付的安全文明施工措施费），现在该要求栋号已按合同要求完成主体工程造价8166306.35元，计价支付已完工程量的75%费用为6124729元，请拨付此款项，联系人饶晓益。 2014年8月24日，鹏翔公司向中和置业公司发出《工程进度款拨付申请》，该申请载明：我司承建的中国罗江▪浙江商贸城一期工程，根据双方签订的《建筑工程施工合同补充协议》,A标段第一次付款：①1#、6#楼、商务酒店1及相对应的天桥部分主体完成后，15日内支付至已完工程量的75%。现在该要求栋号已按合同要求完成主体工程造价5648190元，计价支付A标段已完工程量进度的75%费用为4236142元；B标段第一次付款：①12#、13#及连廊主体完成后，15日内支付至已完工程量的75%。现在该要求栋号已按合同要求完成主体工程造价2686178元，计价支付已完工程量的75%,费用为2014633元，以上A标段+B标段应支付的进度款6250776元。联系人饶晓益。 2014年9月8日，鹏翔公司向中和置业公司发出《工程进度款拨付申请》，该申请载明：我司承建的中国罗江▪浙江商贸城一期工程，根据双方签订的《建筑工程施工合同补充协议》,A标段第一次付款：5#相对应连廊及相对应的天桥部分主体完成后，15日内支付至已完工程量的75%。现在该要求栋号已按合同要求完成主体工程造价4962003元，计价支付A标段已完工程量进度的75%费用为3721502元；B标段第一次付款：①14#相对应连廊及连廊主体完成后，15日内支付至已完工程量的75%。现在该要求栋号已按合同要求完成主体工程造价3649650元，计价支付已完工程量的75%费用为2737237元，以上A标段+B标段应支付的进度款6458739元。联系人饶晓益。 2015年2月5日，鹏翔公司向中和置业公司发出《工程进度款拨付申请》，该申请载明：我司承建的中国罗江▪浙江商贸城一期工程，根据双方签订的《建筑工程施工合同补充协议》第二次付款，工程全部完成后，15日内支付至已完工程量的85%（扣除当次施工所发生的水电费用及甲方已支付的安全文明施工措施费）。由于建设单位自身方面的原因，发函要求施工总包单位暂定施工。目前申请已完工程的砌体和抹灰工程款费用，属于合同中第二次付款的情况。本次应支付到约定已完工程款的85%为：4801876.95元，支付为甲方售楼部零星工程道路维修费用总价1070000元，合计应支付费用4908876.95元。联系人饶晓益。 2、2014年7月7日，2.3.4.7.8.9号楼主体结构分部工程质量验收合格。2014年7月11日，经中和置业公司和鹏翔公司共同审核，实际进度完成工程款7071616元，应支付进度款5240000元。2014年11月25日，1.5.6.10号楼、商务酒店1、对应的连廊及天桥主体结构分部工程质量验收合格，经中和置业公司和鹏翔公司审核，中和置业公司同意向鹏翔公司支付工程进度款823.6820万元。 3、中和置业公司于2014年6月27日支付安全文明措施费538732万元，7月16日付款2500000元，7月23日付款2822505元，8月29日付款1500000元，10月30日付款1500000元，11月21日付款800000元，12月5日付款1000000元，12月18日付款300000元，12月26日付款1000000元。2015年1月9日付款2000000元，2015年2月5日付款700000元，2015年2月12日付款2200000元，2015年4月29日付款1000000元，。2015年6月3日付款800000元，2015年7月23日付款700000元，2015年8月4日付款300000元，2015年8月4日付款300000元。另外2015年2月1日，潘春萍向饶晓益转款50000元，2015年2月2日，潘春萍向饶晓益转款120000元。2015年2月17日，高碧霞向饶晓益转款50000元。 二审中，高碧霞出具证明载明“本人2015年2月17日支付给饶晓益5万元正是代德阳中和置业有限公司支付的工程款”。潘春萍二审陈述，高碧霞是公司一个股东的妹妹，她不认识饶晓益。因为解决农民工工资问题，时间比较急，私人打款比较快，股东就让高碧晓直接打款。这个款是代中和置业公司打给鹏翔公司的工程款。我向饶晓益打款17万元，也是中和置业公司委托我向鹏翔公司支付的工程款，并不是与饶晓益之间的私人借贷款项。鹏翔公司停工后，案涉A标段工程由第三方继续施工并办理竣工验收，B标段未再进行施工。 三、案涉工程鉴定情况 1、在一审法院受理鹏翔公司诉中和置业公司另案案件中，一审法院委托四川恒鑫工程管理咨询有限公司对案涉工程进行鉴定，按备案合同约定的结算条件的工程造价金额为30013394元。 2、本案中，一审法院委托四川恒鑫工程管理咨询有限公司对案涉工程进行鉴定，该公司出具鉴定意见载明“1、按补充协议总价约定结算条件的工程造价金额为25171569元。2、按投标最终报价约定结算条件的工程造价金额为24177724元。其他说明：…5、由于原被告双方未提供分包工程的结算价，所以鉴定结论中未按补充协议计取总承包服务费。6、现场踏勘记录2.7条，被告方认为变形缝材质为白铁皮，厚度0.6mm（与设计不符）。此项金额10039元已经计入鉴定结论总价，可由双方举证确认是否扣除。7、现场踏勘记录2.8条，被告方认为玛蹄脂层防水未施工，此项金额158563元，已经计入鉴定结论总价，可由原、被告双方举证确认是否扣除。8、现场踏勘记录2.13条，被告方认为1#-8#楼，酒店1连廊外墙涂料施工工艺不规范，色差严重不一致，起皮、色斑等现象严重。经查看德阳市诚信公证处出具的工程现场现状保全证据相关照片，确实存在局部未收口及污染情况。此项总金额765828.40元，已按其90%比例计入鉴定结论总价。9、现场踏勘记录2.14条，被告方认为9号酒店1屋面未全部完工。酒店1的完成界面在现场踏勘记录1.1.1条已经明确未全部完工，鉴定意见按已完成量占该项总工程量的比例计入。9#楼防水金额86471元已经计入鉴定结论总价，可由原被告双方举证确认是否扣除。10、经查看德阳市诚信公证处出具的公证书相关照片，灭火器、消防栓箱为空箱，鉴定结论总价已按空箱价格计入。11、所有签证均未按补充协议要求完成签字盖章程序，其费用共计122636.98元全部未计入鉴定结论总价，明细如下：售楼部道路维修107000元，监理工程师未签字盖章、建设单位未盖章，有建设单位盖章的《零星工程认价通知单》。电瓶车展台：4140.22元，监理工程师未签字盖章、建设单位未盖章。设计变更调整排水立管位置及1#楼排水管标高调整：11496.76元，监理工程师未盖章、建设单位未盖章”。 3、一审审理中，经现场勘查，玛蹄脂层防水未施工。 上述事实，有一审、二审质证的企业投资项目备案通知书、招标文件、投标文件、中标通知书、签收薄、承诺、建设工程施工合同、建设工程施工合同补充协议、会议纪要、复工补充协议、报告、收款明细表、致函、联系单、工程进度款拨付申请、银行转款凭据、催款函、A标段竣工验收会议纪要、公证书、解除合同的通知、当事人陈述、证明等证据予以证实。 本院认为，根据本案所查明的事实及当事人各方的诉辩主张，现对本案的争议焦点评判如下： 一、鹏翔公司的上诉主张能否成立的问题。 1、鹏翔公司上诉主张，一审法院关于以“最终投标报价”作为认定工程款的依据属事实认定错误，应当以备案的《建设工程施工合同》作为结算依据。本院认为，本案中，中和置业公司在2014年4月13日向鹏翔公司发出了中标通知书，鹏翔公司投标，最终报价为6450元，工期为210天。而备案的《建设工程施工合同》在2014年4月10日签订，签订的时间早于鹏翔公司中标之前，从签订的时间来看，该备案《建设工程施工合同》有违常理。同时，备案的《建设工程施工合同》载明“工期总日历天数400天，签约合同价为85000000元”，备案的《建设工程施工合同》已对招投标文件实质性内容进行了变更，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十条“当事人签订的建设工程施工合同与招标文件、投标文件、中标通知书载明的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款不一致，一方当事人请求将招标文件、投标文件、中标通知书作为结算工程价款的依据的，人民法院应予支持”之规定，本案应当以招投标文件、中标通知书的最终投标报价作为结算工程价款的依据，故鹏翔公司的该上诉主张不能成立，本院不予支持。 2、鹏翔公司上诉主张，中和置业公司屡次违约，鹏翔公司享有合同解除权，中和置业公司在无解除权的情况下，即使通知鹏翔公司解除合同，也不发生合同解除的法律效果，中和置业公司属违法解除合同。本院认为，2015年10月8日，中和置业公司向鹏翔公司发出解除合同的通知，鹏翔公司10月9日收到该解除通知。鹏翔公司在收到该解除合同通知后并未确认该《解除合同通知书》不生效，相反鹏翔公司在2016年7月撤离工程现场，2017年11月9日提起诉讼，自愿解除案涉工程的相关合同，当事人双方已就解除案涉系列合同达成了合意，故当事人双方属合意解除合同，而非系和置业公司违约解除合同，故鹏翔公司的该上诉主张不能成立，本院不予支持。但一审对鹏翔公司关于解除案涉系列合同的诉请未予处理，二审予以纠正。 3、鹏翔公司上诉主张，鹏翔公司从未委托饶晓益进行任何款项的收取，一审法院认定中和置业公司向饶晓益支付22万元属于鹏翔公司收取的工程款也属事实认定错误。本院认为，本案所涉的招投标文件及系列合同，均由饶晓益代表鹏翔公司签订，鹏翔公司亦盖章予以认可，同时招投标文件及系列合同中也明确饶晓益为鹏翔公司在案涉工程当中的项目负责人及工程款拨付的联系人，饶晓益作为鹏翔公司的项目负责人及工程款拨付的联系人，有权代表鹏翔公司收取工程款，饶晓益收取工程款的行为系履行职务的行为，所产生的法律后果应由鹏翔公司承担。故中和置业公司委托他人向饶晓益支付的22万款项应当认定为鹏翔公司所收取的工程款，加上中和置业公司直接向鹏翔公司支付的19961237元。中和置业公司支付的工程款合计20181237元，故鹏翔公司的该上诉主张不能成立，本院不予支持。 4、鹏翔公司上诉主张，中和置业公司屡次逾期付款，鹏翔公司有权解除合同，并有权要求中和置业公司支付逾期支付工程进度款利息。关于中和置业公司已支付的工程进度款是否属逾期支付，是否需向鹏翔公司支付资金利息的问题。本院认为，首先，鹏翔公司所主张的资金利息损失系其单方提供，不具有客观性，本院不予采信。其次，根据案涉补充协议及复工协议的约定，中和置业公司在支付工程款时，鹏翔公司需开具足额建安发票并补齐建安发票，鹏翔公司并未举证证明已按照约定履行以上义务。最后，考虑到实际施工期间，双方当事人对进度款的审核确认存在一定分歧和时间差以及考虑中和置业公司陆续付款的事实。本院认为鹏翔公司主张已支付工程款的逾期付款资金利息应不予支持。对于尚未支付工程款部分的资金利息损失，本院将最后予以评判。 5、鹏翔公司上诉主张，中和置业公司严重违反合同约定，鹏翔公司作为守约方有权要求中和置业公司赔偿全部损失。对于鹏翔公司所主张各分项损失，本院将逐一评判。 关于鹏翔公司上诉主张的质量、安全奖励100万元。本院认为，案涉补充协议虽约定“质量奖励：质量合格，且经双方共同验收评定为优良工程，甲方奖励乙方人民币40万元，安全奖励：安检评定合格且经双方按标化工地标准验收评分达到75分以上，甲方奖励乙方人民币60万元”，质量奖励及安全奖励的前提为案涉工程需经施工方施工完毕并经当事人双方的综合验收，但鹏翔公司中途停工退场，案涉工程并未经当事人双方综合验收，案涉工程也未经当事人双方共同验收且被评定为优良工程，故鹏翔公司请求支付质量奖励及安全奖励的上诉主张不能成立，本院不予支持。 关于鹏翔公司上诉主张的30万元进度奖励，案涉补充协议虽约定“A标段2#、3#、4#、7#、8#、9#楼按合同约定工期（50个日内天）提前1天完工，甲方奖励乙方人民币3万元，最高不超过30万，其余楼栋按合同约定工期提前一天完工，甲方奖励乙方人民币1万元（最高不超过10万元）”，根据本案所查明的事实及证据，案涉的2#、3#、4#、7#、8#、9#楼于2014年4月15日开工，2014年7月7日2#、3#、4#、7#、8#、9#楼主体结构分部工程质量方才验收合格，但鹏翔公司所提交的证据并不足以证实其在2014年5月25日完成了以上楼栋的主体工程，故其请求支付30万元进度奖励的上诉主张不能成立，本院不予支持。 关于鹏翔公司上诉主张的分包工程总承包服务费51万元，案涉补充协议约定“所有专业分包工程由乙方负责统一安排配合报建、管理及办理验收、审价、资料图纸备案及协助办理相关审批手续。乙方收取分包工程结算价（电梯等专业设备价款不计取）3%作为总承包服务管理费和配合费，其中3%配合费和管理费由甲方代扣，按工程款节点支付给乙方”，本院认为，鹏翔公司中途退场，其后由第三方继续施工，所有专业分包工程由其负责统一安排配合报建、管理及办理验收、审价、资料图纸备案及协助办理相关审批手续的事实，鹏翔公司并未提交证据予以证明，也未提交证明分包工程结算价的证据，其应当承担举证不能的法律后果，故鹏翔公司的该上诉主张不能成立，本院不予支持。 关于鹏翔公司上诉主张的屋面消防主管下砖墩10000元、植筋工程款320000元、道路工程款55579元。本院认为，案涉的招标文件中并未对屋面消防主管下砖墩、植筋工程款以及道路工程款的费用予以计取，且鹏翔公司所提交的证据并不足以证实以上费用已经产生，故鹏翔公司的该上诉主张不能成立，本院不予支持。 关于鹏翔公司上诉主张的其停工期间各项损失，包括：安排现场管理人员、部分施工人员等驻守施工场地发生的劳务成本、部分租赁设备（塔吊、脚手架等)产生的租赁费用以及对商砼公司、钢材供货商承担的损失。本院认为，首先，2016年1月6日，鹏翔公司开始第一次停工，虽然双方在复工协议中约定“2015年7月30日前完成核定赔偿事宜的协议，并聘请具有相关造价咨询资质的第三方参与协商，若未在2015年7月30日前协商解决，可按第三方核定金额为准”，但截止目前为止，双方并未就赔偿事宜达成相关协议，也未有第三方对赔偿金额予以核定，且鹏翔公司所提交的证据也不足以证实其损失的产生，故对鹏翔公司第一次停工损失不予支持。关于双方达成复工协议后鹏翔公司第二次停工的损失问题，本院认为，鹏翔公司所提交的证据也不足以证实损失的实际产生，故鹏翔公司主张第二次停工期间的损失不予支持。综上，鹏翔公司上诉主张停工期间损失理由不能成立，本院不予支持。 关于鹏翔公司上诉主张因中和置业公司违约解除合同，造成鹏翔公司已购材料损失、临时设施摊销费用、预期利润的损失及赔偿违约金的问题。本院认为，中和置业公司向鹏翔公司发出解除合同通知书，鹏翔公司起诉自愿解除合同，双方已就解除合同达成合意，属合意解除合同，同时鹏翔公司所提交的证据也不足以证实其已实际产生了已购材料、临时设施摊销费用、预期利润等损失，故鹏翔公司要求支付以上损失费用的上诉主张不能成立，本院不予支持。 6、上诉人鹏翔公司上诉主张，一审判决未列明双方提交的证据，未对证据进行分析认证。一审法院庭审归纳争议焦点与裁判焦点完全不同。一审法院遗漏鹏翔公司大部分诉讼请求。一审法院裁判结果超出中和置业公司抗辩范围，以上情形属程序违法。本院认为，一审法院按照《中华人民共和国民事诉讼法》及相关司法解释的规定审理本案，在审理程序上并无违法之处。对于鹏翔公司在一审中的所有诉讼请求，本院将予以重新评判。关于一审法院裁判结果是否超出中和置业公司抗辩范围的问题，中和置业公司在一审发表的辩论意见及代理词中已将“投标报价”作为其抗辩的依据，一审法院将“投标报价”作为本案结算工程款的依据并无不当。 二、案涉合同履约保证金中和置业公司是否应当退还，中和置业公司是否应当支付逾期退还的利息。 上诉人鹏翔公司上诉主张，200万元履约保证金已满足退还条件，中和置业公司应予退还，且还应按照银行同期同类贷款利率4.35%承担逾期退还的利息。上诉人中和置业公司上诉主张，鹏翔公司两次长时间的停工，导致建设工期严重滞后给中和置业公司带来逾期交房的巨额经济赔偿损失，中和置业公司有权拒付200万元的履约保证金。本院认为，如前所述，案涉的系列合同当事人双方已合意解除，故中和置业公司因案涉合同所取得的200万履约保证金应当返还给鹏翔公司。关于中和置业公司是否应当支付逾期退还履约保证金的利息的问题，根据案涉补充协议“此工程履约保证金分AB标段三次无息返还”之约定，中和置业公司无需支付逾期退还履约保证金的利息。综上，上诉人鹏翔公司的该上诉主张部分成立，本院予以部分支持。 三、原审法院委托鉴定机构对案涉工程造价进行鉴定是否属程序违法，鉴定结论是否应当采信。 上诉人鹏翔公司上诉主张，原审法院未对工程款结算依据进行认定便委托鉴定机构鉴定，其鉴定结论作为本案的定案依据存疑。上诉人中和置业公司上诉主张，鉴定机构出具的鉴定报告未客观地根据招投标文件和补充协议约定作出鉴定结论，鉴定程序违法，且鉴定报告出具的鉴定结论总价错误。本院认为，一审法院为查明案件事实，委托具有鉴定资质的鉴定机构及鉴定人员对案涉工程造价进行鉴定，鉴定程序合法有效，其鉴定结论应当作为本案的定案依据。关于中和置业公司上诉主张的钢丝网加固大部分未施工且已经施工部分也是以塑料网代替的70976元工程价款未做任何扣减及77万元的严重质量缺陷的工程价款未予扣除的问题。本院认为，关于塑料网代替的70976元工程价款是否予以扣减，中和置业公司并未提交证据予以证实应当对该款项予以扣减。关于近77万元的严重质量缺陷的工程价款是否扣减的问题，鉴定机构经查看工程现场现状保全证据相关照片，确认存在局部未收口及污染情况，已按其90%比例计入鉴定结论总价，鉴定机构对严重质量缺陷已做了10%的相应扣减。综上，鹏翔公司与中和置业公司的上诉请求均不能成立，本院不予支持。 中和置业公司上诉主张，中和置业公司已经支付的工程款是2102.0574万元，一审法院认定金额遗漏了中和置业公司垫付的水电费839337元。本院认为，中和置业公司在一审中所提的“其垫付的水电费839337元应抵扣应付工程款”的抗辩意见并不能作为其二审的上诉请求，不属于本案审理范围，中和置业公司对该垫付的水电费839337元可另行主张。故中和置业公司的上诉主张不能成立，本院不予支持。 综上，案涉工程应按投标最终报价约定结算条件为结算依据，经鉴定工程造价金额为24177724元，扣除已计入造价的经现场检查未施工的玛蹄脂层防水158563元，案涉工程实际结算价为24019161元。扣减中和置业公司已经支付的工程款20181237元，中和置业公司还应支付鹏翔公司工程款为3837924元。该3837924元工程款中和置业公司至今未付，为此给鹏翔公司所造成的资金利息损失应当予以赔偿，资金利息以3837924元为基数，从鹏翔公司起诉之日即2017年11月9日起至2019年8月19日止，按中国人民银行发布的金融机构人民币同期同类贷款基准利率计算，自2019年8月20日起至付清之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。故鹏翔公司请求中和置业公司支付尚欠工程款及资金利息的上诉主张部分成立，本院予以部分支持。 综上，鹏翔公司的上诉主张部分成立，本院予以部分支持。中和置业公司的上诉主张不能成立，本院不予支持。一审法院认定事实清楚，但适用法律错误，应当予以改判。依照依照《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十七条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十九条、第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十条《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、撤销德阳市罗江区人民法院（2019）川0626民初559号民事判决； 二、解除上诉人四川鹏翔建筑有限公司与上诉人德阳中和置业有限公司于2014年4月10日、2014年4月15日、2015年5月22日签订的《建设工程施工合同》《建设工程施工合同补充协议》《中国罗江▪浙江商贸城一期项目A标段复工补充协议》及其他相关协议； 三、上诉人德阳中和置业有限公司于本判决生效之日起三十日内支付上诉人四川鹏翔建筑有限公司工程款3837924元及资金利息（资金利息以3837924元为基数，从鹏翔公司起诉之日即2017年11月9日起至2019年8月19日止，按中国人民银行发布的金融机构人民币同期同类贷款基准利率计算，自2019年8月20日起至付清之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）； 四、上诉人德阳中和置业有限公司于本判决生效之日起三十日内返还上诉人四川鹏翔建筑有限公司履约保证金2000000元； 五、驳回上诉人四川鹏翔建筑有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费159200元，由四川鹏翔建筑有限公司负担119618元，被告德阳中和置业有限公司负担39582元，鉴定费225120元，由四川鹏翔建筑有限公司负担169148元，被告德阳中和置业有限公司负担55972元。二审案件受理费合计200703元，由四川鹏翔建筑有限公司负担150802元，被告德阳中和置业有限公司负担49901元。 本判决为终审判决。 审 判 长  李 家 审 判 员  毛文婷 审 判 员  吴 剑 二〇二一年五月六日 法官助理  夏 帝 书 记 员  马 涛