北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2021）京03民终7911号上诉人（原审被告）：李某，女，1998年12月8日出生，住河北省定州市。被上诉人（原审原告）：上海宜智文化传播发展有限公司，住所地上海市杨浦区国定路323号1101-146室。法定代表人：郝世旻，董事长。委托诉讼代理人：张弛，女，该公司职员。委托诉讼代理人：杨洁榕，女，该公司职员。上诉人李某因与被上诉人上海宜智文化传播发展有限公司（以下简称宜智公司）合同纠纷一案，不服北京市朝阳区人民法院（2019）京0105民初28337号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。李某上诉请求：1．撤销一审判决，改判驳回宜智文化公司一审的诉讼请求或者发回重审；2．上诉费由宜智文化公司承担。事实和理由：一、一审法院适用普通程序开庭审理，只开了一半时间的庭，程序违法。二、一审从程序上偏袒宜智文化公司，对无效合同的解读以偏概全，作误导性陈述和认定。1．经营资质。《民法典》第153条规定，违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。但是，该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。违背公序良俗的民事法律行为无效。故违反管理性强制性法律规定不一定直接导致该民事法律行为无效，而要看所违反的管理性强制规定的法律属性。这种行为的类型划分是：公然违法行为与非公然违法行为。前者叫形式违法行为，指当事人在订立法律行为时，明知法律行为违法，却仍然订立法律行为。公然违法的法律行为一经实施就是无效的法律行为。后者叫实质性违法行为，是指行为的违法性并非显而易见，而是表面合法、实质违法。一经查实，亦为无效法律行为。宜智公司的经营资质不符合条件却明知故犯，属于公然违法。宜智公司在明知指导和逼迫李某少穿衣服对观众进行诱惑违法，又专门造假剽窃他人版权的表演作品让李某表演，还特别在微信聊天记录中教唆李某低俗色诱观众、侵犯他人知识产权，属于实质性违法行为，一经查实，亦为无效法律行为。一审法官认定合同有效错误。快手公司出于保护下家客户的目的而出具折中证明，法官应进一步要求快手公司提交证据。开庭当天，李某申请证人樊某出庭作证，一审未予准许。2．格式合同。宜智公司提供的格式条款是为了多次重复使用，宜智公司并非只为与李某签订这一单而逐句推敲专门议定，合同并非是只针对李某的特别约定。合同内容并非双方友好公平协商拟定。三、一审法院在依职权调查取证的程序上以及对关键性证据的质证上履职不当。一审法院在认为高某的证言和快手公司的回函无法证明李某相关主张的情况下，可以自行调查核实。一审法院对能调查的证据不调查，对能宣庭作证的证人不予准许，对宜智公司违法违规运营事实视而不见，判决不公。四、一审法院对宜智公司在合同中的违法条文、霸王条款视而不见。直播合同约定李某不得以任何理由解除合同，意味着宜智公司只需要签个合同，几乎不用做任何实质性投入和付出，即可一本万利。五、宜智公司在一审起诉中，明确提出“李某由一个没有直播过的素人……”印证了李某被宜智公司欺骗签订了显失公平合同的事实。宜智公司系在明知自己无资质的情况下，违法与李某签订合同，且要求李某违背公序良俗做色诱直播表演。依照民法典第147、148、151、157条之规定，涉案合同无效或应予撤销。宜智公司辩称，同意一审判决，不同意李某的上诉请求。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回李某的上诉请求。1．一审开庭程序合法，法官在开庭期间已经厘清了案件事实，且就双方提出的有关证据进行了合法质证。李某与其代理律师因未能在法庭上提出诸多不相关信息及与法律无关的感慨而质疑一审开庭的合法性，宜智公司不予认可。2．经营资质问题。根据民法典第505条规定，当事人超越经营范围订立的合同的效力，应当依照本法第一编第六章第三节和本编的有关规定确定，不得仅以超越经营范围确认合同无效。双方签订的合同并未违反效力性强制性规定，合同有效。3．视频内容无违法事项。李某一方的证据及快手公司的回函不能证明宜智公司在运营该账号时从事色情直播或侵犯他人知识产权。4．格式条款。李某未能证明双方所签订的合同是格式合同，以及李某在与宜智公司签订合同时，宜智公司利用其优势迫使李某不得修改所签合约。合同条款中违约金过高的部分，也由一审法院予以调整，并无不妥。合同第10条针对合同部分条款无效不影响其他条款效力的约定，符合《民法典》156条的规定，民事法律行为部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。此条款合法有效。5．李某关于显失公平、合同无效等主张并无根据。双方签订合同时，李某年满20周岁，为有独立民事行为能力的自然人，其所主张的主观上没有经验，宜智公司不予认同。该合同80%的收益归属于李某，宜智公司获得20%，不属于认定合同显失公平的客观要件，不存在合同无效或被撤销事项。另，李某引用《民法典》中基于重大误解的民事法律行为，欺诈等主张，并未提出证据。宜智公司不予认同。宜智公司向一审法院起诉请求：1．判令李某继续履行2018年12月13日签订的《星站签约艺人合约》；2．判令李某赔偿宜智公司违约金30万元；3．判令李某赔偿律师费13000元、其他损失87000元（包含交通费、劳务费、灯光费、场地费、道具费）；4．诉讼费由李某承担。一审法院认定事实：2018年12月13日，甲方宜智公司与乙方李某签订《星站签约艺人合约》，约定：乙方愿意与甲方进行深度合作，在甲方指定的在线直播平台进行直播及短视频演艺；自本合同生效之日起各方即成立平等的合作关系，合作期间乙方在甲方提供的直播平台进行直播，按照甲方要求进行原创短视频拍摄，短视频经过甲方审核后发布在甲方指定平台的指定账号，包括但不限于快手，抖音等；本合同有效期自各方签字盖章之日起至履行期届满止，合同履行期为1年，自2018年12月13日至2019年12月13日止；未经甲方事先书面同意，乙方不得为甲方指定范围以外的节目进行直播，不得以非甲方认可的名义进行节目直播，不得将本合同有效期内在直播平台上的视频及直播片段直接或通过第三方上传到任何其他同类直播平台；由于本合同一经各方签订，即有法律效力，甲方就要付出大量的人力、物力、财力为乙方创造网络直播环境，乙方保证，在本合同期限内，任何情况下，未得甲方事先书面许可，乙方均不得单方提前解除本合同，若乙方违反此规定，则构成乙方重大违约，甲方有权立即解除本合同，乙方须按本合同的约定向甲方支付违约金；由于一方的过错，造成本合同不能履行或不能全部履行时，给一方造成损失的，由过错方承担违约责任；因本合同纠纷之诉讼，除法院判决判明外，由败诉方承担守约方因此而支付的包括但不限于诉讼费、律师费、咨询费、取证费、公证费、执行费等相关费用；特别约定：甲方及乙方特此承诺，在本合同约定期限内，任何情况下，如违反该协议约定要求提前终止协议与第三方签订合作协议的，或违反本合同约定的保证和承诺，或根据本合同约定属于严重违约的，乙方应赔偿甲方因此遭受的全部损失，返还因本合同所得的全部费用及收益，并按如下金额之高者向甲方进行赔偿：（a）支付违约金100万元；（b）乙方因本合同获得的全部费用及收益的五倍；在乙方违约的情况下，本合同所约定之赔偿金或违约金不能弥补甲方损失的，乙方还应赔偿因其违约行为给甲方造成的一切损失，该等损失包括但不限于主播培训费、推广资源费、因主张权利而支出的公证费、律师费、司法鉴定费、诉讼费、差旅费及其他一切合理支出，以及可预期的利益损失等一切直接或间接损失。甲方已经支付的款项，乙方应立即返还。合同履行过程中后，宜智公司主张李某违反合同约定，私自在快手平台用小号直播且之后李某以其母亲不让直播为由单方提出解除合同，其行为存在违约，宜智公司提交了微信名为“小次郎”的员工与李某的微信聊天记录予以证明。微信聊天记录显示：2019年1月31日，小次郎：“你现在马上从你小号上下播”，李某：“好的”，小次郎：“以后不要让我再发现有这种情况发生，这次算一回警告”，李某：“恩”；2019年2月1日，小次郎：“你现在在干什么”，李某：“我想把小号的人转到大号，可以吗？哥”，小次郎：“我不管你怎么想的，在我们合同期间你只能用我们的账号直播。如果你想把小号的人带到大号上，你可以在你小号简介上，把你大号的ID写上”“如果让我发现你再用自己号直播的话，按照合同，公司就直接走法律程序”；2019年2月2日，李某：“我妈说不让我直播了，不好意思啊”，小次郎：“那你觉得我们签合同的意义在哪”，李某：“我妈说你要是走合同也没事，那就打官司吧。我妈妈说公司有点欺负人了，不知道的就可以小号直播，知道的就不可以，那合同也没什么意义了”。李某对上述聊天记录的真实性认可，确认其有自己的快手账号，但用自己的快手账号进行直播的行为发生在涉案合同签订之前，合同签订后没有使用自己的账号直播过。诉讼中，李某主张宜智公司存在如下违法违约行为：一、李某提交宜智公司企业信用信息公示报告，证明其经营范围写明不得从事经纪，宜智公司作为演出经纪机构在未取得营业性演出许可证的情况下，违法从事演出经纪业务，因此宜智公司与李某签订的《星站签约艺人合约》应属无效合同。二、《星站签约艺人合约》第2．3条、6．2．1条、第8．4条、第9．5条属于格式条款，加重李某责任，排除李某主要权利，应认定无效。三、宜智公司在交给李某直播的快手账号上发布侵权作品，导致李某直播时遭受人身攻击，对此李某在一审庭审时申请其网友高某出庭作证，高某陈述称李某直播期间看到有人谩骂主播，说账号盗用他人作品。宜智公司认为证人高某在直播期间对李某有打赏行为，其证言不能采信，不认可其有发布侵权作品的行为；另李某与宜智公司员工“小次郎”微信聊天记录显示：2019年1月22日，小次郎“今天你就用这个号播就行”“上去肯定有人问你视频内容什么的”“你可以说视频是你朋友做的，素材是她找的，你负责直播”。四、李某主张宜智公司存在从事低俗、色情直播的违法行为，并提交李某与宜智公司员工“小次郎”的微信聊天记录予以证明，聊天记录内容为：2019年1月16日，小次郎：“昨天我看你直播，穿的太多了，看着不舒服”。宜智公司对李某的上述主张不予认可。一审法院就账号“带着弟弟吃北京（×××）”的情况向北京快手科技有限公司（以下简称快手公司）发出协助调查函，快手公司回函称：该账号因涉及刷号作弊被封禁。宜智公司和李某对该回函均认可真实性。宜智公司认为该回函不能证明宜智公司从事低俗或色情直播，也不能证明侵犯他人知识产权而被停播。李某表示回函不能否定宜智公司盗取第三方作品的可能性。一审庭审中，针对合同能否继续履行的问题，李某表示如果宜智公司可以提供直播账号，其愿意继续履行涉案合同；关于违约金金额，宜智公司称《星站签约艺人合约》约定违约金金额为100万元，但考虑到以人为本，继续履行合同的原则，自动将违约金金额调整为30万元。李某认为违约金金额过高，因为直播期间，李某从宜智公司处获得收益共计21273元，李某认为其收入很低，且其提交快手公司的回函，主张直播账号因宜智公司刷号作弊被封禁，账户被封后，李某收入为0，宜智公司后期可得收益也为0，宜智公司主张的30万元违约金过分超过可得利益损失。宜智公司认可直播账号因刷号作弊被封禁，对于其他损失87000元，宜智公司称具体包括摄影费3万元、经纪人工资及运营成本34113．13元、剩余为推广和包装费用，但未提交相应证据予以证明。另查，甲方宜智公司与乙方北京华标律师事务所签订《民商事案件委托代理协议》，约定：乙方接受甲方的委托，指派律师在本案一审程序中担任甲方代理人；律师代理费13000元，甲方应于本协议签订当日内向乙方支付。宜智公司提交招商银行收款回单及北京增值税专用发票证明律师费13000元已经实际发生。诉讼中，双方一致表示，因《星站签约艺人合约》已经自然到期，宜智公司不再要求继续履行，李某也认可不再继续履行。一审法院认为：案件的争议焦点为：一、《星站签约艺人合约》合同效力问题；二、违约责任归属问题。关于《星站签约艺人合约》合同效力问题。第一，李某主张因宜智公司的经营范围写明不得从事经纪，宜智公司作为演出经纪机构在未取得营业性演出许可证的情况下，违法从事演出经纪业务，因此双方签订的《星站签约艺人合约》应属无效合同。一审法院认为，首先，《营业性演出管理条例》规范的演出经纪机构系从事以营利为目的为公众举办现场文艺表演活动的经营主体，而从《星站签约艺人合约》内容可知，宜智公司系从事对网络主播进行培养培训、宣传推广、行纪、居间等经纪活动的主体，并不仅仅是提供现场表演活动的经纪机构；其次，《合同法》第五十二条第（五）项关于合同无效的规定中，“违反法律、行政法规的强制性规定”中的“强制性规定”应当指效力性强制性规定，而《营业性演出管理条例》关于资质许可等规定应当属于管理性强制性规定，在不存在其他合同无效情形时，违反此类强制性规定不会导致合同无效；故李某提出的《星站签约艺人合约》因宜智公司未取得营业性演出许可证而无效的答辩意见，一审法院不予采信。第二，针对李某提出《星站签约艺人合约》相关条款属于格式条款，加重李某责任，排除李某主要权利，应认定无效的主张，一审法院认为格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。涉案合同系双方针对特别事项进行特别约定的协议，并非为了重复使用而预先拟定，故不属于格式条款，一审法院对李某的主张不予认可。综上，宜智公司与李某签订的《星站签约艺人合约》系各方当事人的真实意思表示，内容不违反国家法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效，双方均应按照约定全面履行各自的义务。关于第二个争议焦点，首先，针对宜智公司主张李某存在私自用小号进行直播且单方提出解除合同的违约行为，一审法院认为《星站签约艺人合约》明确约定：未经宜智公司事先书面同意，李某不得为宜智公司指定范围以外的节目进行直播，不得以非宜智公司认可的名义进行节目直播；未得宜智公司事先书面许可，李某均不得单方提前解除本合同。现根据宜智公司提交的其员工与李某的微信聊天记录可看出，李某承认在涉案合同签订后存在用自己的快手账号进行直播的事实，且李某以其母亲不让直播为由单方提出解除合同，李某的上述行为违反合同约定，应当承担违约责任。第二，关于李某抗辩称宜智公司存在发布侵权作品、从事低俗、色情直播的违法行为，并提交证人高某的证人证言及微信聊天记录予以证明。一审法院认为证人高某与李某系朋友关系，且高某称在直播时只是看到其他网友说宜智公司发布的视频是侵权作品，并无其他证据证明视频确系侵权作品；快手公司的回函也不能证明账号存在前述情形；此外，从李某提交的其与小次郎的微信聊天记录来看，无法看出宜智公司存在从事低俗、色情直播的违法行为，故一审法院对李某的抗辩意见不予采信。综上，违约责任的归属方为李某，宜智公司由此主张李某支付违约金的诉讼请求，符合合同及法律规定，一审法院予以支持。但就违约金的数额，宜智公司主张30万元，但李某认为违约金数额过分超过可得利益损失，应予减少。一审法院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条规定：当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量。宜智公司未提交证据证明因李某违约导致其损失的金额，且根据李某提交的快手公司复函可知涉案直播账号因宜智公司刷号作弊已被封禁，账号封禁后亦无直播收益产生。综合李某直播期间获取的直播收益，从公平原则出发，一审法院将违约金调整为5万元。关于因《星站签约艺人合约》已经自然到期，宜智公司不再要求李某继续履行合同，李某亦同意不再继续履行。宜智公司因李某违约而提起诉讼，且合同对违约方承担因诉讼产生的律师费作出了约定，现宜智公司与北京华标律师事务所签订了书面的委托代理协议，实际支出律师费13000元，其代理律师也实际参加了诉讼，故宜智公司要求李某承担律师费13000元的诉讼请求于法有据，一审法院予以支持。关于宜智公司提出的其他损失87000元，一审法院认为，宜智公司主张的交通费、劳务费、灯光费、场地费、道具费等为宜智公司经营必要的支出，且宜智公司旗下主播并非李某一人，也不能看出与李某的直接关联，因此宜智公司要求李某承担该部分损失，没有依据，一审法院不予支持。据此，一审法院于2020年12月30日作出判决：一、李某于判决生效之日起十日内向上海宜智文化传播发展有限公司支付违约金50000元；二、李某于判决生效之日起十日内向上海宜智文化传播发展有限公司支付律师费13000元；三、驳回上海宜智文化传播发展有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为：《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款规定，民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。本案中，双方的合同签订及履行均发生于民法典施行前，应当适用《中华人民共和国合同法》的相关规定。《中华人民共和国合同法》第五十二条规定，有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。第六十条第一款规定，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。第一百零七条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。本案中，宜智公司与李某签订《星站签约艺人合约》，约定李某在宜智公司指定的在线直播平台进行直播及短视频演艺，该合同系双方真实意思表示。李某上诉提出该合同无效，主要理由包括违背公序良俗、格式条款、显失公平。关于违背公序良俗的问题，李某提出宜智公司指导和逼迫其少穿衣服对观众进行诱惑，造假剽窃他人版权的表演作品让其表演、侵犯他人知识产权，对此，宜智公司不予认可，李某亦未能提供有效证据予以佐证，本院对其该项主张不予采纳。关于格式条款的问题，本院认为，格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。涉案合同系双方针对特别事项进行特别约定的协议，并非为了重复使用而预先拟定，故不属于格式条款。关于显失公平的问题，李某签订合同时已成年，具备完全民事行为能力，合同中双方的权利义务是对等的，并不存在对其显失公平的情形，李某的该项主张，缺乏事实依据，本院不予采纳。综上，《星站签约艺人合约》内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应恪守履行。《星站签约艺人合约》明确约定：未经宜智公司事先书面同意，李某不得为宜智公司指定范围以外的节目进行直播，不得以非宜智公司认可的名义进行节目直播；未得宜智公司事先书面许可，李某均不得单方提前解除本合同。根据查明的事实，李某在合同履行过程中存在用自己的快手账号进行直播的事实，且李某以其母亲不让直播为由单方提出解除合同，李某的行为构成违约，应当承担相应的违约责任。一审法院依据宜智公司的诉请，并结合本案实际情况，酌定李某向宜智公司支付违约金并赔偿律师费损失，具有事实与法律依据，本院予以确认。综上所述，李某的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1375元，由李某负担（已交纳750元，余款于本判决生效后7日内交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  贾 旭审 判 员  张玉娜审 判 员  姜 君二〇二一年五月十四日法官助理  徐军军书 记 员  陈 玥