广西壮族自治区钦州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2016）桂07民终644号 上诉人（一审原告）：钦州市房地产综合开发公司，住所地：钦州市钦南区文峰南路168号。 法定代表人：马自善，经理。 委托诉讼代理人：吕业樑，广西欣和律师事务所律师。 被上诉人（一审被告）：广西天和创展房地产开发有限公司，住所地：南宁市青秀区民族大道166号上东国际T3栋0920号。 法定代表人张君，总经理。 被上诉人（一审被告）：广西信联置业有限公司，住所地：南宁市厢竹大道外商投资大厦16楼。 法定代表人陈楚，董事长。 委托诉讼代理人：容学材，广西港天律师事务所律师。 上诉人钦州市房地产综合开发公司因与被上诉人广西天和创展房地产开发有限公司（以下简称天和公司）、广西信联置业有限公司（以下简称信联公司）合资、合作开发房地产合同纠纷一案，不服钦州市钦南区人民法院（2015)钦南民初字第897号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月19日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人钦州市房地产综合开发公司的委托诉讼代理人吕业樑，被上诉人广西信联置业有限公司的委托诉讼代理人容学材到庭参加诉讼。被上诉人广西天和创展房地产开发有限公司经本院传票传唤，无正当理由不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 上诉人钦州市房地产综合开发公司上诉请求：1、撤销钦州市钦南区人民法院（2015)钦南民初字第897号民事判决；2、解除钦州市房地产综合开发公司、广西天和创展房地产开发有限公司签订的《房屋置换协议》；3、判令广西天和创展房地产开发有限公司、广西信联置业有限公司共同赔偿上诉人房屋损失、经营损失、赔偿开发占用土地损失、支付违约金等共计1008万元；4、判令广西天和创展房地产开发有限公司交还上诉人位于钦州市沙江路口原综合楼用地（土地证号：钦国用【2007】第A1348号，面积约3.8亩）尚未使用部分的土地；5、判令广西天和创展房地产开发有限公司、广西信联置业有限公司共同办理涉案土地分割手续并协助返还未使用土地的规划变更手续及报批报建变更手续；6、判令被上诉人承担诉讼费。 二审庭审中，上诉人钦州市房地产综合开发公司放弃对被上诉人广西信联置业有限公司的上诉请求。 事实和理由：一审判决严重不公平，我公司因签订《房屋置换协议》，没有得到任何利益，相反，损失了3300平方米房屋，3.8亩土地名存实亡。一审判决将《房屋置换协议》错误认定为合作建房合同，因此错误认定我公司与天和公司之间建立土地使用权转让关系，错误推定我公司违约，一审认定事实和适用法律都错误。本案的《房屋置换协议》是地道的房屋拆迁补偿合同，该协议完全没有合作建房的意思表示。2008年我公司与信联公司签订的《合作开发房地产合同书》合作建设盛世国际公寓项目，双方有合作项目。但到2011年，市政府因天和公司的天创国都项目开发需要，将原盛世国际公寓项目整体纳入天和公司整体规划建设范围，由天和公司统一实施规划报建与开发，说明三方没有共同的合作开发建设项目。《房屋置换协议》第七条就说明天和公司不一定需要开发到本案用地，至于补偿安置的房屋，与涉案土地没有对应关系。《房屋置换协议》中上诉人、天和公司、信联公司没有合作项目，不以上诉人的土地是否需要开发为要件，三方建立的是拆迁补偿安置合同法律关系。一审判决错误定性《房屋转换协议》为土地使用以转让合同为前提推定上诉人构成违约是不公正的，不符合合同约定也不符合事实，理由完全不成立。《房屋置换协议》是拆迁补偿安置合同，不以涉案土地是否开发为成立要件。《房屋置换协议》第七条约定，涉案土地是否开发是由天和公司决定的，本案中，天和公司没有提出开发涉案土地并要求办理土地变更手续，天和公司建设的项目已经得到市政府的同意，涉案土地的变更手续不存在法律障碍。至于涉案土地上已经出售房屋的拆迁问题，属于另外的法律关系，上诉人只是提供友情协助，上诉人也不存在不履行协助义务的问题。对于上诉人请求天和公司赔偿已开发占用土地损失，一审判决认为是侵权问题，与本案不属于同一法律关系，是明显错误的；另外，一审判决又以宗地登记在上诉人名下，不支持上诉人返还涉案土地的诉求是错误的。上述两项请求符合合同法的规定。签订《房屋置换协议》后，涉案土地纳入天和公司整体开发，其一期项目占用土地是履行《房屋转换协议》的结果，一审分割为侵权法律关系另案处理欠妥。虽然涉案土地仍然登记在上诉人名下，但已经由天和公司实际控制、使用，其对上诉人有义务交还土地。涉案土地由天和公司整体开发后，用地条件已经发生重大变化，要终止合同土地需根据实际情况合理分割。上诉人的房屋已经拆除，只要房屋不拆除，上诉人仍可使用房屋有合法利益，一审不支持房屋经营损失理由不成立。综上所述，上诉人与天和公司签订的《房屋转换协议》构成拆迁安置补偿合同法律关系，上诉人已经按照约定履行合同义务，天和公司没有依约履行合同义务，也没有按约定支付回购款已经构成根本性违约。根据拆迁安置补偿合同关系，上诉人最初起诉天和公司支付回购款本金、利息、违约金等项合理合法在前，信联公司起诉在后，一审在本案没有审结的情况下处理信联公司起诉解除合同欠妥，上诉人不得不变更诉讼请求。《房屋置换协议》是拆迁安置补偿合同，法院解除信联公司与天和公司、上诉人的合同关系，并不必然解除上诉人与天和公司的合同关系，根据本案事实，上诉人可以请求解除其与天和公司的合同关系。上诉人房屋损失，经广西永信资产评估有限公司评估为685.08万元，经营损失以该价值至起诉日的银行同期贷款利率计算，天和公司应支付违约金100万元；天和公司一期项目房屋占地88.66平方米（含道路围墙400平方米），暂按100万元计，以上四项共计1008.08万元。天和公司应当交还不使用的土地，因天创国都项目建设已经改变涉案土地使用条件，需要天和公司配合分割，且协助办理土地规划变更手续。 被上诉人广西信联置业有限公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，上诉人的上诉没有事实和法律依据，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 钦州市房地产综合开发公司向一审法院起诉请求：1、解除《房屋置换协议》；2、判令被告广西天和创展房地产开发有限公司、第三人广西信联置业有限公司共同赔偿原告房屋损失、经营损失、赔偿被开发占用的400平方米土地损失、支付违约金共计2018万元；3、判令被告广西天和创展房地产开发有限公司返还原告位于钦州市沙江路口原综合楼用地（土地证号：钦国用【2007】第A1348号，面积约3.8亩）尚未使用部分的土地；4、判令被告广西天和创展房地产开发有限公司、第三人广西信联置业有限公司共同办理涉案土地分割手续并协助办理返还未使用土地的规划变更手续用报批报建变更手续；5、判令被告广西天和创展房地产开发有限公司、第三人广西信联置业有限公司承担本案诉讼费。 一审法院认定事实：2008年11月28日，原告经其主管部门钦州市国有资产管理委员会同意，将位于广西钦州市沙江路口交汇处未建设完毕的综合办公楼及土地以拆旧建设新的方式用于开发房地产项目。2008年12月2日，原告与信联公司签订《合作开发房地产合同书》合作开发房地产，2009年9月30日原告与信联公司又签订《合作开发房地产合同书补充协议》一份，2009年10月13日原告与信联公司再次签订了《合作开发房地产合同书补充协议（二）》；约定以原告为名联合开发位于广西钦州市沙江路口交汇处第三人综合办公楼及周边房地产项目《盛世国际公寓》。该项目经钦州市建规委会同钦州市国土局、市政局、消防支队、交警支队以及设计单位业主等进行项目评审后，钦州市住房和城乡建设委员会于2011年2月22日同意原告开发该房地产项目，并于同日通过报纸公示该项目。嗣后，原告与信联公司组织人员进行设计、勘查，并对项目用地上原有楼房进行了拆除。后因被告天和公司取得位于钦州市南珠西大街南面与钦州市交汇处地块的国有土地使用权用于开发天和国都房地产项目，钦州市建规委重新将原告与信联公司合作开发的项目用地纳入被告天和公司整体开发的《天创国都》范围内。为此，原告与被告天和公司、信联公司于2011年12月30日签订《房屋置换协议》一份，2012年3月13日被告天和公司与信联公司之间签订《协议书》，约定信联公司将其与原告签订的合同权利义务转让给被告天和公司，由被告天和公司补偿信联公司因拆旧、钻探、土地平整、设计及规划报建等投入费用400万元及置换钦州市南珠西大街沙江路临街第壹层建筑面积为50平方米独立产权商铺壹间给信联公司。合同签订后，被告天和公司只付款320万元。由于天和公司没有履行付款义务，信联公司于2015年5月4日向一审法院提起诉讼，要求解除《房屋置换协议》及《协议书》，经一审法院审理作出（2015）钦南民初字第1047号民事判决书，判决解除上述合同，现该判决已经发生法律效力。 另查明，本案所涉土地2007年10月取得国有土地使用证，土地使用者为原告钦州市房地产综合开发公司，使用权类型为划拨。现本案所涉土地已规划在被告天和公司开发的天创国都房地产项目的总平范围内。本案涉案土地，被告天和公司至本案辩论终结前都没有开发建设使用。 以上事实有原、被告的陈述及提供的房屋置换协议、国有土地使用证、（2015）钦南民初字第1047号民事判决书等证据在案予以证实。 一审法院认为，原告与被告天和公司、信联公司于2011年12月30日签订的《房屋置换协议》已由本院生效的判决书认定为合法有效合同，因此，法院在此不再叙述。该合同实际分为被告信联公司将其与原告合作开发房地产的合同权利义务转让给被告天和公司，原告将其享有的土地使用权转让给被告天和公司，由天和公司公司开发经营房地产两部分内容，在被告天和公司开发的房地产项目中，原告不参与开发经营和利润分配，也无承担风险的约定。因此，《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条规定：“合作开发房地产合同约定提供土地使用权的当事人不承担经营风险，只收取固定利益的，应当认定为土地使用权转让合同。”因此，原告与天和公司之间建立的是土地使用权转让合同关系，被告天和公司与信联公司之间建立的是合同权利义务转让关系。 合同当事人应全面履行合同约定的相应义务。在本案中，对于原告与被告天和公司之间的合同部分内容，由于原告没有依约定将涉案用地变更登记到被告天和公司名下，也没有协助被告天和公司与涉案用地上原告已经出售的商品房业主达成拆迁协议，造成被告天和公司无法建设开发使用，对此已经构成违约；而被告天和公司没有交付相应面积的房屋等给原告亦同样构成违约，因此原告及被告天和公司应对各自的违约承担相应的责任。现因被告天和公司违约没有依约定支付补偿款给被告信联公司，致使该合同在案件审理过程中，已经被生效的法律文书所解除，对合同解除各方当事人均没有异议，因此原告请求解除合同的诉讼请求，法院在此不再处理。 合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。对于原告要求两被告共同赔偿原告房屋损失的诉讼请求，由于原告与被告天和公司、信联公司签订《房屋置换协议》时，本案涉案土地上的房屋已经由原告向其主部门申请拆除用于与信联公司合作开发的房地产建设项目，被告天和公司与原告及信联公司签订的《房屋置换协议》就是土地使用权转让并由天和公司补偿信联公司因终止与原告合作开发房地产造成的经济损失，即信联公司所投入的开发建设《盛世国际公寓》房地产项目时因拆旧、钻探、土地平整、设计及规划报建等所投入费用，没有涉及该房屋拆除问题，因此原告请求被告天和公司、信联公司赔偿房屋的损失，没有合同和法律依据，对此法院不予支持。对于原告请求赔偿房屋经营损失，由于该房屋在拆除前属于未完工的烂尾楼，并没有投入使用，而且原告也没有提供证实该房屋已经产生收益的证据，因此对于原告该诉讼请求，由于没有事实依据，法院亦不予支持。 对于原告请求被告天和公司赔偿被开发占用的400平方米土地损失赔偿100万元的诉讼请求，由于原告的这项请求属于侵权问题，与本案不属于同一法律关系，据此原告可另行主张权利。同理，原告要求分割土地也没有法律依据，法院亦不予支持。因原告和被告天和公司在合同履行过程中均违反合同约定，根据《中华人民共和国合同法》第一百二十条规定，当事人都违返合同约定，各自承担相应责任。因此，原告请求被告天和公司承担违约责任支付违约金的请求，没有事实依据，法院对此不予支持。由于信联公司在合同履行过程中并没有违约行为，因此原告要求被告信联公司承担违约责任的请求，于法无据，法院不予支持。对于原告请求被告天和公司返还涉案用地的诉讼请求，由于不动产交付以登记为据，现该宗用地还登记在原告名下，并没有交付给被告天和公司，因此原告请求返还涉案用地的诉讼请求，于法无据，法院不予支持。对于原告要求两被告协助办理返还未使用土地的规划变更手续及报建变更手续的诉讼请求，虽然该宗用地列入被告天和公司开发的天创国都项目规划中，但该宗地属于被告天和公司二期开发项目，至今并没有向钦州市建设规划部门报建，没有取得建设许可证，而且城市建设规划属于行政管理事项，不属于法院审理调整范围，因此原告该请求于法无据，法院不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六十条的规定，判决：驳回原告钦州市房地产综合开发公司的诉讼请求。案件受理费人民币142700元，诉讼保全费5000元，由原告钦州市房地产综合开发公司承担。 二审中，当事人没有提交新证据。 对当事人二审争议的事实，本院认定如下： 经本院二审公开开庭审理，一审法院对本案事实的认定与二审查明一致，本院依法予以确认。 综合诉辩双方的意见，本院确定本案的争议焦点为：一、本案属于合资、合作开发房地产合同纠纷还是拆迁安置补偿合同纠纷；二、上诉人钦州市房地产综合开发公司是否构成违约；三、上诉人钦州市房地产综合开发公司的上诉请求是否有事实和法律依据，应否得到支持。 本院认为，一、关于本案属于合资、合作开发房地产合同纠纷还是拆迁安置补偿合同纠纷的问题。 本案中，上诉人钦州市房地产综合开发公司、被上诉人广西天和创展房地产开发有限公司、被上诉人广西信联置业有限公司于2011年12月30日签订了《房屋置换协议》，该协议的主要内容为，由上诉人提供位于钦州市南珠西大街南面与钦州市交汇处约3.8亩土地（土地证号：钦国用（2007）第A1348号）的土地使用权给天和公司开发建设房地产项目，上诉人所得利益是天和公司在该项目建成后，将取得建筑面积为3500平方米的房屋和16个标准产权停车场的地下一层车位；信联公司取得位于南珠西大街沙江路口原办公楼同等位置的临街商铺一间（建筑面积为50平方米）及天和公司补偿信联公司就该土地拆旧、钻探、土地平整、设计及规划报建等工作投入的相关费用400万元。因《房屋置换协议》中约定由上诉人提供的土地来源为划拨，所以双方虽然名义上为合作建房，实质上是建立划拨土地使用权转让关系。我国法律规定对于划拨土地使用权的转让应当经有关部门批准。为履行本案合同，上诉人经其上级主管部门钦州市国资委同意后，与信联公司签订了《合作开发房地产协议书》、《合作开发房地产补充协议书》、《合作开发房地产补充协议书（二）》，上诉人用于合作开发的土地经有关部门批准后，于2011年11月11日由钦州市住建委批准予以公示。后因被上诉人天和公司开发其天创国都项目，上诉人与信联公司合作的项目在用地上有重叠，经钦州市人民政府同意，将上诉人与信联公司原合作开发的盛世公寓项目统一纳入天和公司的天创国都项目。《最高人民法院关于审理国有土地使用权合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十二条规定：“土地使用权人与受让人订立合同转让划拨土地使用权，起诉前经有批准权的人民政府同意转让，并由受让方办理土地使用权出让手续的，土地使用权人与受让人订立合同可以按照补偿性质的合同处理。”本案《房屋置换协议》是各方当事人的真实意思表示，其内容没有违反法律的强制性规定，为合法有效的合同。本案《房屋置换协议》中，信联公司将其与上诉人合作开发房地产的合同权利义务转让给被上诉人天和公司，上诉人将其享有的土地使用权转让给被上诉人天和公司，由天和公司开发经营房地产项目，而上诉人并不参与开发经营与利润分配，也不承担经营风险。根据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条规定：“合作开发房地产合同约定提供土地使用权的当事人不承担经营风险，只收取固定利益的，应当认定为土地使用权转让合同。”因此，上诉人与被上诉人天和公司建立的是土地使用权转让合同关系。上诉人主张本案《房屋置换协议》为拆迁安置补偿合同，没有事实和法律依据，本院依法不予采纳。 二、关于上诉人钦州市房地产综合开发公司是否构成违约的问题。 本案《房屋置换协议》签订后，对于上诉人与被上诉人天和公司之间的合同部分内容，由于上诉人没有依约将涉案用地变更登记到被上诉人天和公司的名下，也没有协助被上诉人天和公司与涉案用地上上诉人已经出售的商品房业主达成拆迁协议，造成被上诉人天和公司无法进行开发建设，对此上诉人已经构成违约，依法应当承担违约责任。 三、关于上诉人钦州市房地产综合开发公司的上诉请求是否有事实和法律依据，应否得到支持的问题。 《中华人民共和国合同法》第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”对于上诉人请求赔偿的房屋损失及其经营损失问题，本案涉案房屋，在签订《房屋转换协议》前，因上诉人与信联公司合作开发建设盛世国际公寓项目，上诉人已经向其上级主管部门申请拆除用于开发建设，以后被上诉人天和公司与上诉人、信联公司签订《房屋置换协议》，因土地使用权转让给被上诉人天和公司，由其补偿信联公司因终止与上诉人合作开发房地产项目而造成的经营损失，即对该土地所投入的拆旧、钻探等项费用，但没有涉及到该房屋的拆除问题；而本案房屋在拆除前属于尚未完工投入使用的烂尾楼，没有投入经营使用，没有产生经营收益，且上诉人也没有提供证据证实该房屋已经产生的实际收益，因此，对于上诉人主张的房屋损失及房屋经营损失，没有事实和法律依据，本院依法不予支持。对于上诉人主张的赔偿占用开发的400平方米土地损失及支付违约金的问题，上诉人该项诉讼请求，属于侵权法律关系，与本案不属同一法律关系，上诉人可通过合法途径另行予以解决。《中华人民共和国合同法》第一百二十条规定：“当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。”上诉人与被上诉人天和公司在履行合同过程中，都有违反合同的行为，根据上述法律规定，上诉人请求被上诉人天和公司支持违约金，没有法律依据，本院依法不予支持。本案涉案土地，现在仍登记在上诉人名下，并没有交付给天和公司，由于不动产的交付是以登记为准，所以上诉人请求返还涉案土地的诉讼请求，没有法律依据，本院依法不予支持。而对于上诉人请求被上诉人协助办理返还未使用土地的规划变更手续及报建变更手续的诉讼请求，虽然涉案用地列入天和公司开发的天创国都项目规划之中，但该项目属于天和公司的第二期项目，至今没有办理报建手续，没有取得建设许可证，且城市建设规划属于行政管理事项，不属于人民法院审理的范围，因此，对于上诉人该项请求，本院亦依法不予支持。 综上所述，上诉人钦州市房地产综合开发公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费142700元，由上诉人钦州市房地产综合开发公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  陈 成 审 判 员  文其谦 代理审判员  李秋华 二〇一六年十月十一日 书 记 员  班智晓 appoint