新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）新23民终757号 上诉人（原审原告、反诉被告）：新疆筑鸿建设工程有限公司，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市沙依巴克区文化宫59号吉祥苑小区1栋B座1803室。 法定代表人：王东锋，该公司总经理。 委托诉讼代理人：席俊杰，男，该公司项目经理。 委托诉讼代理人：刘兰芳，上海市锦天城（乌鲁木齐）律师事务所律师。 上诉人（原审被告、反诉原告）：泉州市天龙环境工程有限公司，住所地福建省南安市康美镇福铁村。 法定代表人：傅太平，该公司董事长。 委托诉讼代理人：许飞虎，福建竞得律师事务所律师。 被上诉人（原审被告、反诉第三人）：中国能源建设集团北京电力建设有限公司，住所地北京市朝阳区定福庄西里一号。 法定代表人：毛世勇，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：肖栋，男，该公司员工。 原审被告（反诉第三人）：国网能源阜康发电有限公司，住所地新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州阜康市产业园阜西工业园区。 法定代表人：董绪田，该公司总经理。 委托诉讼代理人：李诗琴，女，该公司员工。 上诉人新疆筑鸿建设工程有限公司（以下简称筑鸿公司）、泉州市天龙环境工程有限公司（以下简称泉州天龙公司）因与被上诉人中国能源建设集团北京电力建设有限公司（以下简称北京电力公司）及原审被告国网能源阜康发电有限公司（以下简称国网能源阜康发电公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区阜康市人民法院（2020）新2302民初1485号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月7日立案后，依法组成合议庭，于2021年4月22日公开开庭进行了审理。上诉人筑鸿公司的委托诉讼代理人席俊杰、刘兰芳，上诉人泉州天龙公司的委托诉讼代理人许飞虎，被上诉人北京电力公司的委托诉讼代理人肖栋，原审被告国网能源阜康发电公司的委托诉讼代理人李诗琴到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 筑鸿公司上诉请求：撤销新疆维吾尔自治区阜康市人民法院（2020）新2302民初1485号民事判决第三项，改判支持筑鸿公司一审主张的违约金。事实和理由：一审法院认定北京电力公司系一般保证显属错误，北京电力公司应就增加部分工程量向筑鸿公司承担付款责任。被上诉人应当承担因拖延支付工程款给筑鸿公司造成的损失。一审庭审中筑鸿公司明确主张违约金金额就是拖延支付工程款的利息损失，且利息损失也是按照合同约定的条款进行计算，一审法院以合同无效为由直接驳回该项请求，系认定错误。 泉州天龙公司辩称，泉州天龙公司无违约行为，无需支付违约金，完成工程量的表格内容只是双方对已完成工程量进行的协商和确定，不代表付款条件成就，且泉州天龙公司并未认可该表格，不存在所谓的利息损失。 北京电力公司辩称，《保证施工进度协议》中约定的北京电力公司责任是附条件的，现承担责任的条件尚未成就。 国网能源阜康发电公司述称，不认可筑鸿公司的上诉请求，国网能源阜康发电公司不应在本案中承担责任。 泉州天龙公司上诉请求：撤销新疆维吾尔自治区阜康市人民法院（2020）新2302民初1485号民事判决第一、二、四项判决，改判筑鸿公司赔偿泉州天龙公司损失291,910元。事实和理由：一、案涉《阜康电厂土建实际已完成工程量》系筑鸿公司胁迫泉州天龙公司员工签字出具的，泉州天龙公司提交的录音证据已证实泉州天龙公司对该《阜康电厂土建实际已完成工程量》单价、人工费、税金、总金额等不予认可，且该《阜康电厂土建实际已完成工程量》中的工程项目将原合同中属于包干价的项目重新单列，不符合常理。双方之间并未就案涉工程工程量及价款达成一致协议，一审法院将该《阜康电厂土建实际已完成工程量》作为定案依据显属不当。二、一审认定2018年12月3日双方之间进行了结算，泉州天龙公司单方面不让筑鸿公司继续施工也是错误的。泉州天龙公司为了保证工程继续进行，在未达到付款条件的情况下，于2019年4月4日向筑鸿公司支付了1,000,000元工程款并通知筑鸿公司复工，但筑鸿公司收到该款后在长达半年的时间内仍不复工，泉州天龙公司无奈之下另聘其他施工队继续施工。一审法院据此认定泉州天龙公司违约显属错误，且筑鸿公司应承担证明泉州天龙公司不让其继续施工的举证责任。三、筑鸿公司于2019年8月19日上交北京电力公司的验收资料系伪造，不应作为认定案件事实的依据，且依据合同约定，筑鸿公司应向泉州天龙公司申请验收。四、泉州天龙公司提供的《关于阜康市电厂工业供汽改造新增化学水工程遗留问题处理函》《工作联系函》《建设工程施工专业分包合同》（处理渣土）《增补工作联系函》《考核通知单》《监理考核通知单》等证据均能证实系筑鸿公司原因导致泉州天龙公司产生实际损失，该损失北京电力公司已在结算工程进度款时予以扣减。五、筑鸿公司未履行合同主要义务，付款条件亦未成就，泉州天龙公司无需向筑鸿公司付款，案涉工程是否完工、是否验收合格及是否达到付款条件均应由筑鸿公司举证证实。筑鸿公司逾期未完工应依照合同约定承担违约责任。 筑鸿公司辩称，一审将《阜康电厂土建实际已完成工程量》作为定案依据，认定事实清楚。该《阜康电厂土建实际已完成工程量》系泉州天龙公司的现场负责人制作，表格中的已完成工程量、单价、总价等系双方协商一致签字认可的，并加盖公司公章，足以证实工程价款。泉州天龙公司主张《阜康电厂土建实际已完成工程量》系受胁迫出具，应提供证据予以证实，且泉州天龙公司并未申请撤销该证据。2018年12月3日，双方已对工程量进行结算，当日施工人员即离场，泉州天龙公司之后再未通知继续施工。一审中筑鸿公司明确表示希望继续施工，但泉州天龙公司不许，且将其他工程承包给第三人施工。国网能源阜康发电公司提交的已付款凭证可以证实案涉工程价款已支付完毕，筑鸿公司施工的工程已经交付使用，且质量合格，泉州天龙公司应当支付工程款。 北京电力公司述称，对一审认定事实无异议，对泉州天龙公司的上诉请求无异议。 国网能源阜康发电公司述称，对泉州天龙公司的上诉请求无异议。 筑鸿公司向一审法院起诉请求：1．判令被告向原告支付工程款1,870,505.2元；2．判令被告向原告支付逾期付款违约金710,792元（以1,870,505.2元为基数，月利率2％计算至2020年7月4日），其余违约金自2020年7月5日起计算至工程款实际支付之日止；3．本案保全费、担保费等费用由被告承担。 泉州天龙公司向一审法院提出反诉请求：1．判令反诉被告向反诉原告支付违约金714,000元；2．判令反诉被告向反诉原告赔偿损失291,910元。 一审法院认定事实：2018年8月21日，被告北京电力公司中标阜康电厂工业供汽改造项目，中标价为42,988,906元。2018年9月1日，被告北京电力公司与被告国网能源阜康发电公司签订《国网能源阜康发电有限公司阜康电厂工业供汽改造合同》，被告国网能源阜康发电公司将阜康电厂工业供汽改造项目工程发包给被告北京电力公司施工。经被告国网能源阜康发电公司资格审查同意，被告北京电力公司将其承包的部分工程分包给被告泉州天龙公司施工。2018年9月15日，原告（作为乙方）与被告泉州天龙公司（作为甲方）签订《工程施工合同》，被告泉州天龙公司将其从被告北京电力公司处分包的工程中的新增化学水工程项目土建工程分包给原告施工，合同约定：合同总造价为2,380,000元，工程由乙方在设计施工图范围内包工包料，总价包干；工程总造价包含了材料费（包括材料的采购、运输、制作、施工、验收）、机械费、施工用水电费、风险、利润、竣工清理费、税金等；甲方委派现场代表为陈华峰，负责对工程建设进行全面管理，全面、全权负责现场的管理工作；乙方选派代表席俊杰进驻施工现场进行全面管理；双方商定施工工期为60日，乙方应于2018年9月16日进场（具体进场日期由甲方书面通知，乙方在接到书面通知后确保在三天内进场），2018年10月30日主体完工，2018年11月10日竣工；工程款的支付：基础开挖付总价的30％，厂房封顶再付总价的50％，土建工程全部完工再付总价的15％，留工程总价款的5％作为质保金，质保期自验收合格之日起12个月内无质量争议，质保期满后无息支付；甲方未能按合格执行，每逾期一日，按本合同工程总价款的0.1％（千分之一）向乙方支付违约金，逾期超过10日，甲方除应支付上述违约金外，还应按工程总价款的10％向乙方支付违约金，由此影响甲方竣工验收的，由甲方自行承担责任。该合同还对其他内容进行了约定。合同签订后，原告于2018年9月16日进场施工。2018年10月29日，被告泉州天龙公司、北京电力公司与新疆宏力兴邦建筑劳务有限公司乌鲁木齐分公司签订《保证施工进度协议（背书合同）》，三方约定：1．依据新疆宏力兴邦建筑劳务有限公司报价清单后增加的工程量，以新疆宏力兴邦建筑劳务有限公司单价为依据据实结算；2．合同按期履约完成后增加部分的工程量，若被告泉州天龙公司不能与原告筑鸿公司最终结算支付，由被告北京电力公司直接据实支付给原告筑鸿公司，并在被告泉州天龙公司、北京电力公司合同额中直接扣除；3．按照10月29日经三方共同编制的土建施工计划要求人员、材料、机械及时到场，确保节点工期，如不能按要求如期履约，将按照原合同条款第七部分违约责任执行。2018年11月28日，被告泉州天龙公司（作为甲方）与新疆筑鸿建设工程有限公司（作为乙方）及新疆捷美特钢结构有限公司（作为丙方）签订《三方协议》，合同约定：为了保证阜康电厂工业供汽改造项目化水处理工程现场施工进度质量安全等，将甲乙双方原合同中的屋面板剥离，并扣除相关费用，屋面板及钢构增量部分由甲方直接跟丙方进行结算；原屋面板及增量部分合计744,279元，甲方于2018年11月29日支付给丙方材料款600,000元，余款工程竣工验收后予以支付；甲方和乙方签订的《工程施工合同》中屋面板报价296,400元，从原合同总额中扣除。因增加工程量，2018年10月29日，被告泉州天龙公司、北京电力公司向原告出具经济签证确认单二张；2018年12月2日，被告泉州天龙公司向原告出具经济签证确认单一张。2018年12月3日，原告与被告泉州天龙公司进行结算，形成阜康电厂土建实际已完成工程量确认单一份，载明原告施工的工程总价共计4,084,505.2元，其中税金563,380元。2018年12月3日，原告撤离施工现场。原告主张其与被告泉州天龙公司签订的《工程施工合同》中约定的合同包干价中原告已完成的工程价款为1,749,342元（2,380,000元-296,400元（分包给新疆捷美特钢结构有限公司）-334,258元（《工程报价清单》中第三部分墙面维护系统均未施工）），其增加的工程量的工程价款为2,241,761元，税金为563,380元，双方结算的工程款为4,084,505.2元。庭审中，原告表示愿意扣除合同包干价对应的税金。另查明，原告未将其与被告泉州天龙公司约定的工程项目施工完毕，亦未进行竣工验收，对于原告未施工的工程，被告泉州天龙公司在未通知原告继续施工的情况下，已交由其他单位施工。被告泉州天龙公司于2018年9月29日向原告支付工程款350,000元，于2018年10月11日支付工程款364,000元，于2018年11月28日通过电子银行承兑汇票方式支付工程款500,000元，于2019年4月4日支付工程款1,000,000元。被告泉州天龙公司已向原告支付工程款共计2,214,000元。原告已向被告泉州天龙公司开具价值2,214,000元的增值税发票。被告国网能源阜康发电公司已将案涉工程款向被告北京电力公司付清。2019年8月19日，原告将案涉工程的验收资料移交给被告北京电力公司，被告北京电力公司向原告出具资料接收单，载明：被告北京电力公司将验收资料上报至监理单位，被告北京电力公司与监理单位及电厂沟通确认原告施工工程范围内的资料中土建0米以下验收资料齐全。再查明，2020年7月8日，原告向法院申请财产保全，为此支付保全申请费5,000元、诉讼财产保全责任保险费2,434.91元。一审法院认为，被告泉州天龙公司分包了案涉工程后，又将土建工程分包给了原告施工，双方签订了《工程施工合同》。根据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条、《中华人民共和国建筑法》第二十九条的相关规定，法律禁止分包单位将其承包的工程再分包，总承包单位分包工程后，分包单位再将工程分包给其他承包人的，签订的分包合同无效。据此，原告筑鸿公司与被告泉州天龙公司于2018年9月15日签订的《工程施工合同》无效。一、关于被告泉州天龙公司与被告北京电力公司之间系何种法律关系的问题。2018年8月21日，被告北京电力公司中标阜康电厂工业供汽改造项目，被告北京电力公司作为总承包单位从被告国网能源阜康发电公司承包了阜康电厂工业供汽改造项目工程，其与被告国网能源阜康发电公司签订了《国网能源阜康发电有限公司阜康电厂工业供汽改造合同》。其后，经被告国网能源阜康发电公司资格审查同意，被告北京电力公司将其承包的部分工程分包给被告泉州天龙公司施工。据此，被告泉州天龙公司与被告北京电力公司之间系建设工程分包合同关系。二、关于原告是否属于实际施工人的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，实际施工人是指建设工程非法转包或违法分包中的第三人。实际施工人是相对于“名义承包人”存在的，实际施工人对工程施工进行了实质性的投入，包括劳动力、建材、设备、施工机械、工具等。只有实际投入资金、材料和劳力等从事工程施工的最后手的承包人才属于实际施工人，对于中间环节的违法转包人不能认定为实际施工人。对实际施工人的认定标准应当满足两个条件，一是实际施工人与承包人的建设工程施工合同是无效的，二是实际施工人与承包人是相互独立的。本案中，原告与被告泉州天龙公司签订的《工程施工合同》为无效合同，原告作为违法分包中的第三人，其对分包的工程进行了实质性的投入。据此，原告筑鸿公司符合实际施工人身份。三、关于原告主张的工程款付款条件是否成就，若成就，工程款数额如何确定的问题。2018年12月3日，原告与被告泉州天龙公司进行结算，形成阜康电厂土建实际已完成工程量确认单一份，载明原告施工的工程总价共计4,084,505.2元，其中税金563,380元。被告泉州天龙公司对该工程量确认单不予认可，认为该工程量确认单来源非法，是原告逼迫被告泉州天龙公司的现场员工签字形成的。被告泉州天龙公司仅对工程量确认，对单价及工程款不予确认，但并未提供证据证实，事后被告泉州天龙公司亦未申请撤销或变更该工程量确认单，故法院对该工程量确认单予以确认，对被告泉州天龙公司的抗辩意见不予采纳。原告主张结算后便撤离施工现场，其后再未进场施工，没有完工的原因并不在于原告不愿施工，而是被告泉州天龙公司不让原告继续施工，且被告泉州天龙公司已经将原告未完工的工程交由他人施工。被告泉州天龙公司抗辩称是原告不愿施工且阻碍施工，并非是其不让原告继续施工。根据法律规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，负有举证责任的当事人应当承担不利的后果。被告泉州天龙公司未提供充足的证据证实其上述抗辩意见。据此，对被告泉州天龙公司的该项抗辩理由法院不予采纳。根据《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。案涉工程未全部完工，原告施工完毕的工程虽然没有经过双方验收，但原告已于2018年12月3日在双方结算时便交付给被告泉州天龙公司，距今已经两年之久，被告泉州天龙公司未对原告施工的工程提出质量异议，原告已完工的工程视为质量合格。据此，法院认定原告与被告泉州天龙公司在结算后双方的权利义务已明确，被告泉州天龙公司应当参照《工程施工合同》约定及双方结算形成的阜康电厂土建实际已完成工程量确认单向原告支付工程款。对于工程款的数额，原告按照双方结算形成的阜康电厂土建实际已完成工程量确认单主张工程款。原告在与被告泉州天龙公司结算时已将未施工完毕的工程款予以扣除，故对被告泉州天龙公司要求对原告未施工的工程款予以扣除的抗辩意见不予采纳。原告与被告泉州天龙公司签订的《工程施工合同》约定的工程款实行工程报价清单计价，根据该合同后附的《工程报价清单》可以得知，原告分包的案涉工程不含税，产生的税金由原告承担，原告增加工程量的计价方式亦是参照《工程报价清单》进行结算。但原告与被告泉州天龙公司结算时将税金计入工程款视为双方对合同内容进行了变更，且双方结算形成的阜康电厂土建实际已完成工程量确认单列明制表人为被告泉州天龙公司，故案涉工程产生的税金应当由被告泉州天龙公司承担。庭审中，原告表示愿意扣除合同包干价对应的税金192,181.12元，系原告对其自身权利的处分，法院予以支持。据此，案涉工程的工程款为3,892,324.08元（4,084,505.2元－192,181.12元）。案涉工程约定质保期为一年，现质保期已过，被告泉州天龙公司已向原告支付工程款2,214,000元，被告泉州天龙公司应当向原告支付剩余工程款1,678,324元（3,892,324.08元－2,214,000元）。四、关于原告主张的违约金有无事实及法律依据的问题。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。因原告与被告泉州天龙公司签订的《工程施工合同》为无效合同，依据上述法律规定，原告只能主张赔偿责任。原告依据其与被告泉州天龙公司签订的《工程施工合同》约定的违约条款主张违约金，没有法律依据，法院不予支持。五、关于被告北京电力公司对增加的工程量的价款是否应当承担付款责任的问题。2018年10月29日，被告泉州天龙公司、北京电力公司与新疆宏力兴邦建筑劳务有限公司乌鲁木齐分公司以及被告签订《保证施工进度协议（背书合同）》，三方约定：合同按期履约完成后增加部分的工程量，若被告泉州天龙公司不能与原告筑鸿公司最终结算支付，由被告北京电力公司直接据实支付给原告筑鸿公司，并在被告泉州天龙公司、北京电力公司合同额中直接扣除。根据《中华人民共和国担保法》第十七条规定，当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。据此，被告北京电力公司为被告泉州天龙公司提供的是一般保证。原告要求北京电力公司对案涉工程增加的工程款承担责任没有法律依据，法院不予支持。被告北京电力公司在本案中不承担责任。六、关于被告国网能源阜康发电公司是否应当在欠付被告北京电力公司工程款范围内向原告承担责任的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。由此，原告作为实际施工人有权要求被告国网能源阜康发电公司在欠付被告北京电力公司工程款范围内对其承担责任。但被告国网能源阜康发电公司提供了付款凭证一组，证实其已将案涉工程款向被告北京电力公司付清，被告国网能源阜康发电公司不存在欠付被告北京电力公司工程款的情形，对此事实原告并无异议。据此，被告国网能源阜康发电公司在本案中不承担责任。七、关于反诉原告主张的违约金有无事实及法律依据的问题。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。因反诉原告与反诉被告签订的《工程施工合同》为无效合同，依据上述法律规定，反诉原告只能主张赔偿责任。反诉原告依据其与反诉被告签订的《工程施工合同》约定的违约条款主张违约金，没有法律依据，不予支持。八、关于反诉原告主张的各项损失是否应当由反诉被告承担，若承担，数额应为多少的问题。反诉原告主张反诉被告存在以下行为，造成反诉原告产生各项损失，要求反诉被告赔偿其各项损失共计291,910元：1．合同签订后，反诉被告屡次不按进度计划执行，也未按业主规定、行业规范以及相关部门下发的任务执行，蓄意组织人员闹事、骚扰现场、不支付农民工工资，导致相关单位直接下发考核通知单，反诉原告因此被处罚或索赔63,150元；2．反诉被告单方面撤出工地却遗留近3000立方米的渣土和绿化水管恢复未予处理，反诉原告向反诉被告发函要求处理，反诉被告却置之不理，根据合同约定，施工场地的清洁、清理均属反诉被告的义务，因反诉被告长期未作处理，反诉原告代为处理支出165,610元。针对上述反诉原告主张的事实，反诉原告既未提供直接证据证实其实际产生了损失，且产生的损失系因反诉被告的过错而发生，亦未提供证据证实其实际支付了相应的罚款或代为履行费用。据此，反诉原告要求反诉被告赔偿其各项损失共计291,910元没有事实及法律依据，法院不予支持。九、关于本案保全费及诉讼保全责任保险费的承担主体如何确定的问题。根据《诉讼费用交纳办法》第六条第二项关于“当事人应当向人民法院交纳的诉讼费用包括：申请费”及第十条第二项关于“当事人依法向人民法院申请下列事项，应当交纳申请费：申请保全措施”的规定，原告申请财产保全需要向法院交纳申请保全费，该费用属于诉讼费用的范畴。根据《诉讼费用交纳办法》第二十九条第一款关于“诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外”的规定，原告向本院交纳的申请保全费5,000元应当由败诉方泉州天龙公司承担。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百条第二款：“人民法院采取保全措施，可以责令申请人提供担保，申请人不提供担保的，裁定驳回申请”以及《最高人民法院关于人民法院办理财产保全案件若干问题的规定》第八条：“金融监管部门批准设立的金融机构以独立保函形式为财产保全提供担保的，人民法院应当依法准许”的规定，保全提供担保是保全申请人的义务，以何种方式提供担保取决于申请人自己的选择，原告可以以自己的财产或他人财产担保，而非必须通过保险公司出具保函的形式为财产保全提供担保。申请人选择以购买保险的方式来提供担保，由此而支出的费用应当由申请人承担。综上，对原告要求被告泉州天龙公司承担申请保全费5,000元的诉讼请求予以支持，对原告要求被告泉州天龙公司承担诉讼保全责任保险费2,581元的诉讼请求不予支持。遂判决：一、被告（反诉原告）泉州市天龙环境工程有限公司于本判决生效后十日内向原告（反诉被告）新疆筑鸿建设工程有限公司支付工程款1,678,324元；二、被告（反诉原告）泉州市天龙环境工程有限公司于本判决生效后十日内向原告（反诉被告）新疆筑鸿建设工程有限公司支付保全费5,000元；三、驳回原告（反诉被告）新疆筑鸿建设工程有限公司的其他诉讼请求；四、驳回被告（反诉原告）泉州市天龙环境工程有限公司的反诉请求。 二审中，被上诉人北京电力公司向本院提交证据如下： 《保证施工进度协议》（背书合同）1份、《阜康工业供气改造工程化水部分土建施工进度节点计划》2张，拟证明《保证施工进度协议》约定北京电力公司系附条件承担责任，且有聂淑萍的签字。 经质证，上诉人筑鸿公司对该组证据的真实性、合法性、关联性均不予认可，合同中并未约定聂淑萍有权确认工程施工节点，且聂淑萍系案外人新疆宏力兴邦建筑劳务有限公司代表，协议签订后，图纸和工程量发生变更，未按施工节点完成工程量非因筑鸿公司原因；上诉人泉州天龙公司、原审被告国网能源阜康发电公司对该证据真实性、合法性、关联性均予以认可。 因上诉人筑鸿公司对该组证据真实性不予认可，且该组证据系复印件，不符合证据形式，故本院对该组证据真实性不予确认。 筑鸿公司、泉州天龙公司、国网能源阜康发电公司均未向本院提交新证据。 本院查明事实与一审查明事实一致，本院对一审查明事实予以确认。 本案争议焦点为：1．筑鸿公司主张的工程款、违约金应否得到支持，数额应当如何认定；2．泉州天龙公司主张的损失应否得到支持；3．北京电力公司应否在本案中承担责任。 本院认为，上诉人筑鸿公司与上诉人泉州天龙公司签订的《工程施工合同》因违反《中华人民共和国建筑法》第二十九条第三款“禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包”之规定，当属无效合同。 关于筑鸿公司主张的工程款、违约金应否得到支持，数额应当如何认定的问题。案涉工程虽未完工，但筑鸿公司与泉州天龙公司已就实际完工工程量进行结算，并形成《阜康电厂土建实际已完成工程量》，确认案涉工程已完成工程量共计价款为4,084,505.2元。上诉人泉州天龙公司虽辩称《阜康电厂土建实际已完成工程量》系其员工受胁迫所签，且并未经过公司审核确认，但其并未提供证据证明《阜康电厂土建实际已完成工程量》形成的过程中存在胁迫的情形，亦未在《阜康电厂土建实际已完成工程量》形成后积极行使撤销权，且泉州天龙公司委派的案涉工程现场代表陈华峰在《阜康电厂土建实际已完成工程量》上注明“工程量属实”，泉州市天龙环境工程有限公司阜康电厂化水处理工程项目部亦加盖公章确认，故本院对上诉人泉州天龙公司的抗辩意见不予采信，并确认案涉工程中上诉人筑鸿公司完成工程量的造价为4,084,505.2元。因案涉《工程施工合同》系无效合同，且筑鸿公司施工的内容已物化于案涉工程当中，依据《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿”之规定，泉州天龙公司应按照双方结算确认的价款4,084,505.2元向筑鸿公司支付工程款。一审法院扣除合同包干价对应的税金192,181.12元及已付工程款2,214,000元，确认泉州天龙公司向筑鸿公司支付剩余工程款1,678,324元并无不当，本院予以维持。又因双方签订的《工程施工合同》无效，筑鸿公司主张泉州天龙公司向其支付违约金缺乏事实及法律依据，本院不予支持。筑鸿公司虽辩称其所主张的违约金实为欠付工程款的利息损失，但其在本案一审过程中并未明确提出关于欠付工程款利息的诉讼请求，亦未对其所主张的违约金的诉讼请求进行变更，故本院对其该项辩解意见不予采信。 关于泉州天龙公司主张的损失291,910元应否得到支持的问题。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”之规定，泉州天龙公司针对其该项主张应提供证据证实损失实际发生，且因筑鸿公司的原因所致。本案中，泉州天龙公司并未提供足以证实上述事实的证据，对此其应当承担举证不能的不利后果，本院对其该项主张不予支持。 关于北京电力公司应否在本案中承担责任的问题。因案涉《保证施工进度协议（背书合同）》中明确约定“合同按期履约完成后增加部分的工程量，若被告泉州天龙公司不能与原告筑鸿公司最终结算支付，由被告北京电力公司直接据实支付给原告筑鸿公司，并在被告泉州天龙公司、北京电力公司合同额中直接扣除”，故北京电力公司向筑鸿公司支付增加部分工程款的前提应为“合同按期履行完成”，本案中，案涉《工程施工合同》并未实际履行完毕，故北京电力公司在《保证施工进度协议（背书合同）》中约定的付款条件并未成就，筑鸿公司主张北京电力公司向其支付工程款缺乏事实及法律依据，本院不予支持。 另，一审法院依据《诉讼费用交纳办法》第六条、第十条、第二十九条之规定，确认泉州天龙公司向筑鸿公司支付本案中的诉讼保全申请费5,000元，符合法律规定，本院予以维持。 综上所述，新疆筑鸿建设工程有限公司、泉州市天龙环境工程有限公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费32,755元，由新疆筑鸿建设工程有限公司负担10,178元，由泉州市天龙环境工程有限公司负担22,577元。 本判决为终审判决。 本案生效后，负有履行义务的当事人须依法按期履行判决，逾期未履行的，应向本院报告财产状况，并不得有高消费及非生活和工作必需的消费行为。本条款即为执行通知，违反本条规定的，本案申请执行后，人民法院可依法对相关当事人采取列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审 判 长  闫 雪 审 判 员  杨 洁 审 判 员  马少飞 二〇二一年五月十九日 法官助理  王壮森 书 记 员  王 璐