湖南省衡阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）湘04民终1417号 上诉人(原审原告)：邱祖君，男，1964年12月6日出生，汉族。 原审被告：衡阳西湖山庄有限公司，住所地：湖南省衡阳市石鼓区古汉大道29号。 法定代表人：刘长青，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：周围，湖南秦湘律师事务所律师。 上诉人邱祖君因与被上诉人衡阳西湖山庄有限公司劳动争议一案，不服湖南省衡阳市石鼓区人民法院（2020）湘0407民初1415号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月14日立案后，依法组成合议庭进行了书面审理。本案现已审理终结。 邱祖君上诉请求：撤销湖南省衡阳市石鼓区人民法院（2020）湘0407民初1415号民事判决，改判被上诉人赔偿上诉人因违法解除劳动关系至恢复劳动关系期间的工资损失12500元（2500元/月×5个月）。事实和理由：用人单位违法解除劳动合同的，应支付劳动者因此不能提供正常劳动而造成损失的工资收入，故被上诉人应赔偿上诉人违法解除劳动关系期间的工资损失12500元（2500元/月×5个月），一审法院以衡阳市最低月工资标准计算上诉人的工资损失为7700元（1540元/月×5个月），无事实和法律依据。一审法院既认定上诉人未提供劳动是被上诉人单方解除行为所致，又以“邱祖君未提供劳动事实存在”为由，降低被上诉人侵权行为所应承担的赔偿责任，自相矛盾，且与法律相悖。请求二审法院查清事实，依法改判。 衡阳西湖山庄有限公司辩称，上诉人一直是停工待工状态，享受一定的待遇，上诉人要求恢复劳动的实际损失就是停工期间的实际损失。去年因疫情原因，很多酒店都受到影响，工资都是按50%发放。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决公正合理，请求二审法院依法维持原判，驳回上诉人的上诉请求。 邱祖君向一审法院起诉请求：1．判决撤销衡阳市劳动人事争议仲裁委员会（以下简称仲裁委）作出的衡市劳人仲委［2020］第201号仲裁裁决书。2．判决被告赔偿原告被非法解除劳动关系至恢复劳动关系期间的工资损失：2500元／月×5个月=12500元。庭审时，原告撤回第一项诉请。 一审法院认定事实：2013年3月13日，原告通过招聘进入被告单位，被安排在保安部从事保安工作。在原告入职后，被告发放一枚印有“西湖山庄一邱祖君”字样的胸给原告。被告每月以现金形式发放原告工资，时间为次月15日，月工资为2500元。2018年10月22日，被告原股东衡阳西湖置业股份有限公司变更为刘长青、刘秋菊，原法定代表人唐平文变更为刘长青。原告继续留在被告处工作。2020年3月31日，被告向原告邮寄一份《解除劳动关系通知书》，内容为：邱祖君，鉴于你不符合公司保安用工条件，且你不同意调岗故公司与你的劳动关系于2020年3月31日正式解除。原告不服被告该决定，向仲裁委提起劳动争议仲，仲裁委依法作出裁决，认为被告作出的《解除劳动关系通知书》存在理由不足，程序不完备、缺乏法律依据，因此予以撤销，原被告之间的劳动关系继续履行。被告已于2020年9月1日安排原告上班。后原告再次向仲裁委提出申请，要求被告支付自2020年4月1日起至2020年8月31日期间的工资损失2500元×5个月=12500元，及缴纳上述期间的社会保险费。2020年12月8日，仲裁委依法作出裁决，裁决被告按规定补缴2020年4月1日起至2020年8月31日期间的各项社会保险费用单位部分，原告补缴个人部分。被告支付原告2020年4月1日起至2020年8月31日期间的停工津贴5520元（1380元／月×80％×5个月）。原告认为被告应该补发停工期间的工资，而非停工津贴，故起诉至法院。 一审法院认为，2020年4月1日起至2020年8月31日期间，原被告之间因履行还是解除劳动合同在进行仲裁，经仲裁委生效裁决认定，被告公司解除劳动合同无法律依据，双方之间的劳动关系继续履行。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。”根据上述规定，被告公司违法作出的解除劳动合同决定被撤销后，原告与被告公司的劳动关系继续有效，被告除了承担恢复履行劳动合同的责任，还应承担向原告支付停工待岗期间工资待遇。原告主张按照《劳动部办公厅关于处理劳动争议案件几个问题的复函》（劳发办[1995]15号）、《违反有关劳动合同规定赔偿办法》（劳部发[1995]233号）及《劳动和社会保障部办公厅关于用人单位违反解除劳动合同规定有关赔偿问题的复函》（劳社厅[2001]238号）等部门规章的规定，由被告承担补发全额工资的责任。但《劳动部办公厅关于处理劳动争议案件几个问题的复函》（[1995]15号）已于2016年被《人力和社会保障部关于第二批宣布失效和废止的通知》宣布失效，且2008年1月1日起施行的《中华人民共和国劳动合同法》效力高于劳部发《违反有关劳动合同规定赔偿办法》（劳部发[1995]233号），在劳动合同法第八十五条对上述情形亦有相应的规定，因此，应依据劳动法的相关规定。综合考虑原告在仲裁、诉讼期间未提供劳动虽然是被告公司单方解除行为导致，但原告未提供劳动事实存在。因此，参考本市的2020年月最低工资标准1540元，按被告公司违法解除劳动合同期间补发工资计算为1540×5=7700元。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第四十八条之规定，判决：被告衡阳西湖山庄有限公司应于判决生效之日起十日内支付原告邱祖君2020年4月1日起至2020年8月31日期间的工资7700元（1540元／月×5个月）。上述判决内容限在判决生效后十日内履行，如未按判决指定的期间履行金钱给付义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5元（已减半收取），由被告衡阳西湖山庄有限公司负担。 本院二审期间，上诉人与被上诉人均未提交新的证据。本院对一审查明的相关事实予以确认。 本院认为，本案的争议焦点为计算上诉人被违法解除劳动合同期间的工资标准是什么。《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条规定“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。”本案中，上诉人要求继续履行劳动合同，双方的劳动关系已被衡阳市劳动人事争议仲裁委员会于2020年8月25日作出的衡市劳人仲委[2020]第123号裁定书裁定继续履行，上诉人已于2020年9月1日恢复工作，上诉人主张被上诉人应支付其被违法解除劳动合同期间的工资，符合事实，法院应予支持。鉴于上诉人在此期间未实际提供劳动，可参照《湖南省工资支付监督管理办法》第二十三条“非因劳动者原因造成用人单位停工、停产、歇业，未超过一个月的，用人单位应当按照国家规定或者劳动合同约定的工资标准支付工资；超过一个月，未安排劳动者工作的，用人单位应按不低于当地失业保险标准支付停工津贴”。衡阳市2020年失业保险金为1088/月，一审参考衡阳市2020年最低工资标准1540元/月，计算上诉人被违法解除劳动合同期间的工资7700元（1540元／月×5个月），符合事实，本院予以支持。故上诉人主张其被违法解除劳动合同期间的工资应以其全额工资计算的上诉请求，无事实和法律依据，本院不予支持。 综上所述，邱祖君的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费免收。 本判决为终审判决。 审 判 长 吴雪峰 审 判 员 周文慧 审 判 员 邱翼龙 二〇二一年五月二十四日 法官助理 肖琳芳 书 记 员 宋耀芳