河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫03民终2156号上诉人（原审原告）：武汉市十建集团有限公司孟津分公司。住所地河南省洛阳市孟津县城关镇孟庄村三组白鹤路北段东侧惠民小区3-1-802。法定代表人：李保全，该公司总经理。上诉人（原审原告）：武汉市十建集团有限公司。住所地湖北省武汉市黄陂区罗汉正街。法定代表人：张文杰，该公司总经理。共同委托诉讼代理人：李全营，洛阳市孟津县光明法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：河南省天地建筑防水工程有限公司。住所地河南省平舆县工业大道13号。法定代表人：李献国，该公司总经理。委托诉讼代理人：赵艳春，河南天基律师事务所律师。上诉人武汉市十建集团有限公司孟津分公司、武汉市十建集团有限公司与被上诉人河南省天地建筑防水工程有限公司建设工程合同纠纷一案，不服河南省孟津县人民法院（2021）豫0322民初119号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员姬秋萍独任审理，于2021年4月27日公开开庭审理了本案。上诉人武汉市十建集团有限公司孟津分公司、武汉市十建集团有限公司的共同委托诉讼代理人李全营，被上诉人河南省天地建筑防水工程有限公司的委托诉讼代理人赵艳春到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。武汉市十建集团有限公司孟津分公司、武汉市十建集团有限公司上诉请求：1.撤销一审民事判决书。2.判令河南省天地建筑防水工程有限公司退还防水工程损失1617198.76元。3.由河南省天地建筑防水工程有限公司承担本案一审、二审的诉讼费用。事实与理由：在一审庭审中，武汉市十建集团有限公司孟津分公司、武汉市十建集团有限公司提出书面申请，请求孟津县人民法院对涉案工程地下室、屋面、卫生间的防水面积进行评估，对所用的防水材料聚丙乙烯丙纶的使用面积进行评估鉴定。而一审法院却没有组织鉴定，使武汉市十建集团有限公司孟津分公司、武汉市十建集团有限公司的合法权益没有得到保护，属于程序违法，对做出的一审民事判决书，应该予以撤销。一审中，武汉市十建集团有限公司孟津分公司、武汉市十建集团有限公司提供了涉案工程施工图纸，这套图纸是有关设计部门合法设计，也是河南省天地建筑防水工程有限公司据以组织施工的地下室、屋面、卫生间的防水面积的重要依据，河南省天地建筑防水工程有限公司提供的结算单的施工防水面积大于图纸的设计面积，从客观上讲是不可能的，是错误的；对河南省天地建筑防水工程有限公司违反双方签订的《防水施工合同》的约定，以次充好，用实际使用的每平方米20元的丙纶布却按每平方米36元的4mmSBS防水卷材进行结算的事实应予认定，我们希望二审法院组织鉴定评估，客观真实的查清河南省天地建筑防水工程有限公司的实际施工面积和以次充好的防水材料的事实，退回多结算的施工面积和以次充好防水材料多结算的工程款项1617198.76元，依法支持武汉市十建集团有限公司孟津分公司、武汉市十建集团有限公司上诉请求，维护合法权益。河南省天地建筑防水工程有限公司辩称，武汉市十建集团有限公司孟津分公司、武汉市十建集团有限公司为了妨碍已生效判决的执行，拖延诉讼时间，再次拆分在原案件中已提交并质证过的证据提起诉讼，再次提出对已验收合格并投入使用的工程进行鉴定，违反相关法律规定且无任何事实根据，一审法院不予受理鉴定申请的程序合法。在孟津县人民法院（2019）豫0322民初1633号案件审理过程，武汉市十建集团有限公司孟津分公司、武汉市十建集团有限公司对涉案的工程量和工程款无异议，在其当时提交的答辩状中称，在2017年7月13日，双方办理的《孟津润祥家园屋面卫生间地下室防水工程量清单》，该工程结算价款总计为3601433元，也提交了相应的工程量结算清单作为证据予以证明。河南省天地建筑防水工程有限公司施工的涉案工程，是按照施工方武汉市十建集团有限公司孟津分公司、武汉市十建集团有限公司的指示并在其监管下完成的，经五大主体验收合格并已投入使用。（2019）豫0322民初1633号判决书已经对案涉案防水工程的面积、单价和总价款作出了认定，详见判决书的第5页（认定了涉案工程款价款总计3601433元），如武汉市十建集团有限公司孟津分公司、武汉市十建集团有限公司认为该判决书认定的事实存在错误，依法应当在上诉期内对本判决书进行上诉，或申请再审，而不是另案起诉。武汉市十建集团有限公司孟津分公司、武汉市十建集团有限公司在上诉期内既不上诉，也未申请再审，而是在（2019）豫0322民初1633号判决书已经生效后，又想通过另诉以推翻该生效的判决书，明显违反民事诉讼法的相关规定，贵院应依法驳回其上诉请求。武汉市十建集团有限公司孟津分公司、武汉市十建集团有限公司向一审法院起诉请求：1.依法判令河南省天地建筑防水工程有限公司退还武汉市十建集团有限公司孟津分公司、武汉市十建集团有限公司润祥家园的防水工程损失1617198.76元。2.由河南省天地建筑防水工程有限公司承担本案诉讼费。一审法院认定事实：庭审中，武汉市十建集团有限公司孟津分公司、武汉市十建集团有限公司提交2017年7月13日“工程量清单”及（2019）豫0322民初1633号判决书、润祥家园地下室工程防水工程设计图纸及防水面积核算单、2013年6月30日双方的《工程施工合同》、河南省天地建筑防水工程有限公司施工的润祥家园地下室防水工程所用防水材料的照片及实物、监理部门验收记录等证据材料，河南省天地建筑防水工程有限公司质证认为在天地建筑防水公司诉武汉市十建集团有限公司、武汉市十建集团有限公司孟津分公司讨要工程款一案中，武汉市十建集团有限公司、武汉市十建集团有限公司孟津分公司提交的《民事反诉状》认可涉案工程的结算价款总计为3601433元，目前（2019）豫0322民初1633号判决书已生效，如武汉市十建集团有限公司、武汉市十建集团有限公司孟津分公司对该判决书有异议，认为认定的事实错误，应依法对本判决书提出再审而不是另诉。《润祥防水面积核算》和《润祥家园防水材差、量产核算单》系武汉市十建集团有限公司集团、武汉市十建集团有限公司孟津分公司单方制作的，不予认可。一审法院认为，当事人对自己提出的主张由责任提供证据，没有证据或证据不足以证明当事人主张的，由负有举证责任的当事人承担举证不能的法律后果。武汉市十建集团有限公司孟津分公司、武汉市十建集团有限公司认为案涉工程的防水面积及防水材料与结算的数额不一致，但未提交充分的证据材料予以证明，河南省天地建筑防水工程有限公司亦不予认可，故武汉市十建集团有限公司孟津分公司、武汉市十建集团有限公司的主张，证据不足，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回武汉市十建集团有限公司孟津分公司、武汉市十建集团有限公司的诉讼请求。案件受理费9680元，由武汉市十建集团有限公司孟津分公司、武汉市十建集团有限公司负担。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点在于是否应当支持武汉市十建集团有限公司孟津分公司、武汉市十建集团有限公司关于防水工程损失的诉求。武汉市十建集团有限公司孟津分公司、武汉市十建集团有限公司主张涉案工程的实际施工面积与结算面积存在较大差额，实际使用材料与合同约定材料不同，存在较大差价，因此应当扣除相应的损失金额。关于涉案工程的实际施工面积，有武汉市十建集团有限公司孟津分公司、武汉市十建集团有限公司相关负责人签字确认，所用材料，经各方验收合格，且双方已经就涉案工程签订工程量清单，对涉案工程的工程价款达成一致意见，在判决书也对该事实予以确认，因此武汉市十建集团有限公司孟津分公司、武汉市十建集团有限公司的诉讼请求，本院不予支持；关于武汉市十建集团有限公司孟津分公司、武汉市十建集团有限公司在一审中提出的鉴定申请，该鉴定主要针对涉案工程的实际施工面积与实际使用材料，如上所述，该部分事实清楚明了，并没有进行鉴定的必要性，一审法院不予受理鉴定申请，并无不当。综上所述，武汉市十建集团有限公司孟津分公司、武汉市十建集团有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审法院审理程序并无不当，判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费19355元，由武汉市十建集团有限公司孟津分公司、武汉市十建集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判员  姬秋萍二〇二一年五月十日法官助理王恒毅书记员张嘉楠