辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽02民终3123号上诉人（原审原告）：中国铁路沈阳局集团有限公司大连客运段，住所地大连市西岗区胜利街52号。负责人：郑利安，段长。委托诉讼代理人：刘一泽，男，该公司法律顾问。委托诉讼代理人：赵方奇，中国铁路沈阳局集团有限公司律师。被上诉人（原审被告）：金日博，男，1974年12月24日生，汉族，住海城市。委托诉讼代理人：杨松，辽宁拓华律师事务所律师。上诉人中国铁路沈阳局集团有限公司大连客运段因与被上诉人金日博劳动争议纠纷一案，不服大连市西岗区人民法院（2020）辽0203民初3701号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月9日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。中国铁路沈阳局集团有限公司大连客运段上诉请求：1.撤销大连市西岗区人民法院（2020）辽0203民初3701号民事判决，依法改判上诉人与被上诉人解除劳动合同合法，不应继续履行与被上诉人的劳动合同；2.诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：被上诉人在被判刑时司法机关没有向被上诉人原工作单位海岫地方铁路局送达相关司法文书，被上诉人也未向原单位汇报并将判决书交给单位存放在人事档案中。被上诉人主张自己被追究刑事责任后，向原工作单位进行了汇报而没有给予其解除劳动合同，举证责任应由其承担，否则应承担举证不能而败诉的法律后果，但被上诉人没有提供任何证据证明以上事实，而一审法院却在没有事实根据和法律依据的情况下，认定当时海岫地方铁路局未行使解除权，应视为用人单位放弃行使该权利显然错误。因为被上诉人隐瞒犯罪的事实，造成原用人单位不知情及档案无记载，不符合接收文件的规定，上诉人依法解除劳动合同的责任应由被上诉人承担，而一审法院却错误分担责任，归责于两单位在人员交接过程中的瑕疵显然错误。上诉人及被上诉人的原工作单位均是企业，不是司法机关，因被上诉人被判处的是缓刑，没有被羁押，单位不知情是符合常理的，社区矫正也没有单位知情的相关证据及法律依据，不能仅凭推断和将举证责任强加给用人单位而违反“谁主张谁举证”基本原则。金日博辩称，不同意上诉人的上诉请求。一、关于一审的焦点问题，应当围绕被上诉人在上诉人工作期间是否故意犯罪以及上诉人解除劳动合同的依据、时间是否合理合法进行查明审理，上诉人解除劳动合同的理由和依据为因故意犯罪，而不是依据被上诉人存在隐瞒或欺诈行为。上诉人作出的是解除劳动合同决定，证明其认可上诉人与被上诉人之间劳动合同是合法有效的，即使被上诉人存在所谓的隐瞒欺诈等行为，上诉人也只能作出劳动合同无效的决定，而无权作出解除劳动合同的决定，其解除劳动合同没有法律依据。二、关于上诉人所谓的被上诉人存在隐瞒欺诈情形的问题，被上诉人被科以刑罚及刑罚结束时，其与海岫地方铁路局的劳动关系已建立并在持续中，并未涉及新就业和建立新的劳动关系，被上诉人已向海岫地方铁路局报告了刑罚情况，被上诉人不存在隐瞒欺诈的事实和故意，海岫地方铁路局也未因此事解除被上诉人的劳动合同。上诉人基于行政命令或者上级指令，接收海岫地方铁路局人员性质为劳动合同变更，且上诉人与被上诉人签订的劳动合同变更协议第三条明确约定，被上诉人与海岫地方铁路局签订的劳动合同继续有效，也就是说被上诉人与上诉人之间不是重新建立劳动关系，而是上诉人对原海岫地方铁路局与被上诉人劳动关系的承继，被上诉人已完成向海岫地方铁路局的报告，被上诉人没有向上诉人报告的义务，中国铁路沈阳局集团有限公司关于报送接收海岫地方铁路局人员情况的函，是中国铁路沈阳局集团有限公司发给海岫地方铁路局的，而不是发给被上诉人，被上诉人不知情，该函中所有要求和义务是下给海岫地方铁路局，是中国铁路沈阳局集团有限公司与海岫地方铁路局之间的合同安排，中国铁路沈阳局集团有限公司无权依据该函取得超越法律规定的权利，无权依据该函直接针对被上诉人提出任何要求和强加任何非法定义务。至于海岫地方铁路局是否如实报告，工作是否有瑕疵，中国铁路沈阳局集团有限公司工作是否有疏忽过错，是海岫地方铁路局与中国铁路沈阳局集团有限公司之间的事情，与被上诉人无涉，上诉人依据五年前的事由，而事后开除合格的劳动者有违法律精神与宗旨，其目的是为其违法解除劳动合同寻找所谓的合适借口。三、被上诉人在上诉人工作期间没有违法犯罪的事实，自2017年12月1日起被上诉人未再有任何违法犯罪的事实，上诉人没有解除劳动合同的合法依据。四、关于单方解除劳动合同形成权的行使时间，用人单位的单方解除权是一种形成权，其不能任意行使，上诉人行使该权利已经超过五年时间，上诉人既没有单方解除劳动合同的权利也超过了合法合理的时间，被上诉人在上诉人处工作期间没有违法犯罪事实，上诉人无权解除劳动合同。中国铁路沈阳局集团有限公司大连客运段向一审法院起诉请求：判令原告与被告解除劳动合同合法，不继续履行劳动合同。一审法院认定事实：金日博于2008年1月10日入职辽宁省海岫地方铁路局从事养路工工作，签订无固定期限劳动合同。2016年7月，金日博因犯故意伤害罪被海城市人民法院判处有期徒刑六个月，缓刑一年。管制期间被依法实行社区矫正。2017年8月8日矫正期满，解除社区矫正。金日博社区矫正期间及矫正期满后，辽宁省海岫地方铁路局未与金日博解除劳动合同。经中国铁路总公司批准，自2017年11月起，辽宁省海岫地方铁路局在岗职工随资产正式划入中国铁路沈阳局集团有限公司。《中国铁路沈阳局集团有限公司关于报送接收海岫地方铁路局人员情况的函》中明确：“达到《劳动合同法》规定解除劳动合同条件的（如已被追究刑事责任等人员），应在接收前由原海岫铁路办理解除《劳动合同》手续，不列入接收范围。”2017年12月1日，金日博作为中国铁路沈阳局集团有限公司接收人员，与沈阳铁路局旅行服务段签订劳动合同变更协议约定，金日博工作单位和岗位调整到中国铁路沈阳局集团有限公司旅行服务段，工资待遇重新核定，易岗易薪。原劳动合同继续有效，与本协议不同的内容，以此协议为准。2018年11月6日，金日博又与中国铁路沈阳局集团有限公司大连客运段签订劳动合同变更协议约定，因工作需要金日博工作岗位发生变化，由大连房产段调整到中国铁路沈阳局集团有限公司大连客运段从事操作技能岗位工作，工资待遇按中国铁路沈阳局集团有限公司有关规定办理。原签订的劳动合同未变更的内容继续有效。此后，金日博在中国铁路沈阳局集团有限公司大连客运段处从事保洁工作。2019年10月，中国铁路沈阳局集团有限公司大连客运段派员向金日博核实其在海岫地方铁路局工作期间的故意伤害案情况。2020年1月2日，中国铁路沈阳局集团有限公司大连客运段给予金日博开除处分并解除与金日博的劳动合同，理由为金日博犯故意伤害罪。2020年1月31日，金日博向大连市西岗区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求确认中国铁路沈阳局集团有限公司大连客运段解除劳动合同违法，要求继续履行劳动合同。该委经审理作出西劳人仲案字（2020）第080号仲裁裁决书，裁决中国铁路沈阳局集团有限公司大连客运段系违法解除劳动合同，应继续履行与金日博的劳动合同。中国铁路沈阳局集团有限公司大连客运段不服该仲裁裁决诉至法院。一审法院认为：劳动合同法第三十九条规定了用人单位可以解除劳动合同的情形，其中包括“劳动者被依法追究刑事责任”情形。第二十六条规定，以欺诈手段订立或变更劳动合同无效或部分无效。依照劳动合同法的规定结合案情，本案诉争焦点，一是中国铁路沈阳局集团有限公司大连客运段可否不受限制地行使劳动合同解除权，二是金日博是否构成故意隐瞒以欺诈手段建立劳动关系。关于焦点一，劳动合同法三十九条规定的用人单位解除权在法律性质上属于形成权，即单方意思表示即可变更法律关系的权利。按照禁止权力滥用的民法基本原则，当事人应以合理的方式行使该权利。如果用人单位可以在任何时候行使、溯及既往地行使解除权，将使劳动者工作和生活预期处于长期不确定的被动不利状态，损害劳动者合法权益，同时也违背劳动法和劳动合同法的立法精神。本案中，金日博被追究刑事责任发生在2016年其在原单位海岫地方铁路局工作期间，但当时海岫地方铁路局未行使解除权，应视为用人单位放弃行使该权利。中国铁路沈阳局集团有限公司大连客运段于2018年11月16日起接收金日博到其处工作，此后无证据证明金日博存在劳动合同法第三十九条规定的情形，故中国铁路沈阳局集团有限公司大连客运段解除与金日博劳动合同的行为无事实依据，也不能认定为合理行使解除权。虽然在中国铁路沈阳局集团有限公司接收辽宁省海岫地方铁路局时有相关函件提及不接收被追究刑事责任的人员，但如出现此类问题，应归责于两单位在人员交接过程中存在瑕疵，不可全部归责于劳动者。关于焦点二，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任”。现中国铁路沈阳局集团有限公司大连客运段主张金日博隐瞒被追究刑事责任，理由是金日博档案材料中没有记载。中国铁路沈阳局集团有限公司大连客运段没有为其主张提供证据证明。即使金日博档案材料中没有记载，也不能说明必然是金日博隐瞒所致。刑事案件是公诉案件，金日博虽被判处缓刑，但仍进行了为期一年的社区矫正。依照社区矫正法等相关规定，金日博没有条件能向工作单位隐瞒被追究刑事责任的事实。对于中国铁路沈阳局集团有限公司大连客运段主张金日博隐瞒被追究刑事责任一节，一审法院无法认定。依照《中华人民共和国劳动法》第二十五条，《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第三十九条、第四十八条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条之规定，判决：原告中国铁路沈阳局集团有限公司大连客运段系违法解除劳动合同，应继续履行与被告金日博的劳动合同。案件受理费5元，由原告中国铁路沈阳局集团有限公司大连客运段负担。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致。本院认为，本案争议焦点为上诉人解除与被上诉人的劳动合同是否合法。劳动者的合法权益受法律保护。用人单位应依法行使解除劳动合同的权利，否则即构成违法解除。本案中，中国铁路沈阳局集团有限公司在2017年11月根据中国铁路总公司的批准，接收了原辽宁省海岫地方铁路局的资产及在岗职工，被上诉人即属于中国铁路沈阳局集团有限公司此次接收原辽宁省海岫地方铁路局在岗职工。被上诉人于2017年12月1日被调整到中国铁路沈阳局集团有限公司旅行服务段工作，2018年11月6日，被上诉人与上诉人签订劳动合同变更协议后又由大连房产段调整到上诉人处从事操作技能岗位工作，上诉人解除劳动合同前被上诉人从事保洁工作。从被上诉人上述工作单位及岗位变化情况看，在中国铁路沈阳局集团有限公司接收原辽宁省海岫地方铁路局后，先由中国铁路沈阳局集团有限公司旅行服务段作为用人单位与被上诉人签订了劳动合同变更协议，虽然原劳动合同继续有效，但被上诉人的用人单位主体已经发生了变化，上诉人在2018年11月6日与被上诉人签订劳动合同变更协议，上诉人从此作为被上诉人的用人单位，所以，上诉人与被上诉人间的劳动关系是从2018年11月6日建立。被上诉人于2016年7月在原辽宁省海岫地方铁路局工作期间因犯故意伤害罪被判缓刑，但原辽宁省海岫地方铁路局并未解除被上诉人的劳动合同，且在2017年11月被中国铁路沈阳局集团有限公司接收时被上诉人作为在岗员工随资产一并划入。虽然《中国铁路沈阳局集团有限公司关于报送接收海岫地方铁路局人员情况的函》中有“达到《劳动合同法》规定解除劳动合同条件的（如已被追究刑事责任等人员），应在接收前由原海岫铁路办理解除《劳动合同》手续，不列入接收范围。”的表述，但该“函”只约束接收和被接收单位，没有向包括被上诉人在内的被接收人员进行告知，中国铁路沈阳局集团有限公司在接收人员的同时也没有向每位被接收人员进行核查。《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条虽然规定了劳动者被追究刑事责任的用人单位可以解除合同，但并非是强制性必须解除，是否解除由用人单位决定，原辽宁省海岫地方铁路局没有解除被上诉人的劳动合同是对法律赋予权利的放弃。被上诉人在与上诉人建立劳动关系以来，没有因犯罪而受到刑事处罚，上诉人以被上诉人犯故意伤害罪为由解除劳动合同，既没有事实依据也不符合法律规定，上诉人构成违法解除劳动合同。综上所述，中国铁路沈阳局集团有限公司大连客运段的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由中国铁路沈阳局集团有限公司大连客运段负担。本判决为终审判决。审判长  杨学超审判员  宁 宁审判员  刘婷娜二〇二一年五月七日书记员  姜 珊附：法律条文《民事诉讼法》第一百七十条规定第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。