辽宁省铁岭市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽12民终327号上诉人（原审原告、并案被告）：蔺洪建，男，1986年12月26日生，汉族，住开原市。被上诉人（原审被告、并案原告）：开原圣意达木材干燥设备有限公司，住所地辽宁省铁岭市开原市开原经济开发区重工街10号。法定代表人：丛德宝，该公司总经理。委托诉讼代理人：韩大庚，系辽宁守衡律师事务所律师。上诉人蔺洪建因与被上诉人开原圣意达木材干燥设备有限公司（以下简称开原圣意达）劳动争议一案，不服开原市人民法院（2020）辽1282民初2257号民事判决，向本院提出上诉。本院于2021年2月22日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人蔺洪建、被上诉人开原圣意达的委托诉讼代理人韩大庚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。蔺洪建上诉请求：1.撤销开原市人民法院（2020)辽1282民初2257号判决中所有判决；2.请求判令被告支付违法解除劳动关系赔偿金2747.75元×3.5个月×2=19234.25元；3.请求判令被告支付未休年假补偿金2747.75元/21.75(月计薪天数）×10天×200%=2526.67元；4.请求判令被告支付失业金1332元（失业保险规定金额，可以咨询失业保险科）×9个月=11988元；5.请求判令被告支付社保费用：养老保险：2747.75×16%×37月=16266.68元；医疗保险：2747.75×7%×3个月=7116.67元；工伤保险：2747.75×1.4%×37个月=1423.34元；失业保险：2747.75×0.5%×37个月=508.33元；生育保险：2747.75×0.35%×37个月=355.8元；总计:16266.68+7116.67+1423.34+508.33+355.83=25670.85元；6.请求判令开原圣意达为蔺洪建开具单方面解除劳动关系书面证明；7.本案一审二审诉讼费用全由开原圣意达自行承担。事实与理由：1.一审法院认为开原圣意达以职工反映蔺洪建工作时玩手机以及工作不符合要求为由劝退蔺洪建的事实是错误的。在工作期间避免不了经常查看和使用手机，但都是做跟工作相关的事情，不存在工作时间玩手机的情况。开原圣意达也未能举证蔺洪建有任何工作失误给公司造成损失，且也不存在工作时间玩手机或不胜任工作的情况，开原圣意达与蔺洪建是违法解除劳动关系；2.一审法院对于解除劳动关系补偿金的判决适用法律错误，违法解除应当按经济补偿的二倍即支付蔺洪建违法解除劳动关系赔偿金19234.25元；3.一审法院判决未休年假的证据应由蔺洪洪建提交是错误的，应该由开原圣意达提交其支付了蔺洪建未休年假补偿金、或者是蔺洪建书面申请自愿不休年假放弃未休年假补偿金证明的相关证据。；4.一审法院关于失业金问题根据《辽宁省失业保险条例》第十七条、第十八条的规定予以确认，是错误的。现如今发放比例早已提升至90%。目前失业金发放金额为1332元。失业金发放比例早已上调，不应按照之前的比例核算失业金金额，开原圣意达应支付蔺洪建赔偿失业金11988元；5.一审法院认为社会保险费的缴纳不属于民事案件受理范围是错误的。蔺洪建在开原圣意达处工作期间单位一直未给其缴纳社会保险费，无法享受社会保险待遇（工伤没有保障、失业金无法领取、医保卡每月没有进账、养老保险缴费年限、失业保险缴费年限损失等）。本应该由社会保险费征收机构监管开原圣意达，并令其为蔺洪建补缴社会保险费，但社会保险费征收机构无执法权，不能对单位实施监管，目前开原市社会保险费又不让补缴，社会保险费缴纳问题又不属于劳动仲裁受理范围，没有相关部门对开原圣意达的违法行为进行处理、处罚，本应该为蔺洪建缴纳的社会保险费全部进入开原圣意达口袋中，如果有其他企业也按照此法不给员工缴纳社会保险费，损害劳动者利益、损害国家利益，后果将不堪设想。相信国家法律绝对不会允许有这样的情况存在，开原圣意达应支付蔺洪建社会保险费25670.85元。综上所述，一审判决认定事实和适用法律错误，为依法维护法律尊严，维护上诉人的合法权益，请贵院查明事实，依法主持正义，支持上诉人的上诉请求。开原圣意达辩称：上诉人的上诉理由不成立，请求二审法院驳回上诉，维持原判。具体理由如下：1.本案不适用违法解除二倍赔偿，被上诉人始终坚持认为上诉人为工程承包人李子满雇佣的员工，上诉人并非我单位员工，并且在原审庭审中已经提交了充分的证据加以证明。一审法院根据法律规定判定上诉人与我公司具有劳动关系，对此被上诉人不再加以辩解。如果按照劳动关系认定，我单位也不存在对上诉人违法解除的事实。双方尚在协商阶段之时，我单位的行政人员的确对上诉人进行过劝退，但是并未向其发过任何离职书面申请，也没有正式进入解除劳动关系的程序，更未做工作交接。上诉人随即开始旷工，并向劳动仲裁委提出了赔偿申请，所以上诉人属于在劝说下自动离职，并不存在违法解除。另外，从举证责任的角度，应由主张双方关系发生变化的一方举证，劳动者如果主张是单位开除，他应举出书面证据。法律规定，劳动合同解除也为要式。上诉人现无任何书面证据证明单位解除的劳动关系，所以不应该认定为违法解除；2.不应支持上诉人要求给付的未休年休假的补偿金请求。根据劳动争议调解仲裁法第六条规定，发生劳动争议，当事人对自己的主张有责任提供证据。本案申请人主张我单位未休年休假，应至少应该举出初步证据，明确哪个阶段未休年休假标准是什么，否则应当承担举证不能的后果。败诉的责任，即使举证也应该考虑到诉讼时效的问题；3.上诉人不能证明自己社保损失数额，应驳回其要求社保赔偿的上诉请求。根据法律规定，劳动者要求用人单位赔偿社会保险待遇损失应具备三个条件，一是用人单位未为劳动者办理社会保险手续并缴纳社社保费。二是社会保险经办机构不能补办。三是劳动者无法享受社会保险待遇而产生的损失。上诉人不具备要求养老保险赔偿的条件，这是很显然的。另外原则上上诉人不具备领取失业金的条件，上诉人属于自动离职，不应该赔偿其失业保险，并且具体赔偿几个月，也应当看实际缴费年限对此上诉人无法举证证明，被上诉人为了尽早息讼，不再浪费精力，对此也不予追究。综上，上诉人提出的上诉请求无事实和法律依据，因此请求二审法院依法驳回上诉请求，维持原判，以维护被上诉人的合法权益不受侵犯。蔺洪建向一审法院起诉请求：1.判令开原圣意达赔偿解除劳动关系补偿金19234.25元；2.判令被开原圣意达赔偿未休年假补偿金2747.75元÷21.75（月计薪天数）×10天×200%=2526.67元；3.判令开原圣意达赔偿社保费用，养老保险16266.68元，医疗保险7116.67元，工伤保险1423.34元，失业保险508.33元，生育保险355.83元，总计25670.85元；4、判令开原圣意达赔偿失业金11322元。诉讼费用由开原圣意达承担。一审法院认定的事实，2017年4月至2020年6月5日，蔺洪建在开原圣意达木材干燥设备有限公司工作，先在技术部负责后勤工作，后调到仓管部负责后勤工作，任仓库保管员，月平均工资为2747.75元。双方未签订书面劳动合同，开原圣意达未为蔺洪建缴纳社会保险费。因为职工反映被告工作玩手机等行为，开原圣意达对蔺洪建劝退。蔺洪建于2020年6月6日开始没有上班。双方因赔偿问题协商未果，蔺洪建向开原市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：1、未签订劳动合同赔偿金：2747.75元(2019年月平均工资)×37=101666.75元；2、违法解除劳动关系补偿金：2747.75元×3.5×2=19234.25元；3、未休年假补偿金：2747.75元÷21.75×15=1894.95元；4、退还扣押半个月工资及加发相当于工资报酬百分之二十五的经济补偿金：1717.34元；5、补偿社保费25060.77元及失业金11322元，共计：160896.06元。2020年7月27日，该仲裁委做出开劳仲案字【2020】0016号仲裁裁决书，裁决：1、关于未签劳动合同双倍工资，超过仲裁时效，不予支持；2、关于解除劳动关系补偿金，开原圣意达给付蔺洪建8243.25元；3、未休年假补偿金，开原圣意达给付蔺洪建2526.67元；4、退还扣押半个月工资及加发相当于工资报酬百分之二十五的经济补偿金1713.34元，开原圣意达已支付，双方无争议；5、社会保险费，不在仲裁受理范围，不予支持；6、关于失业金问题，开原圣意达给付蔺洪建失业金9324元，共计：20093.92元。蔺洪建与开原圣意达不服，诉至一审法院。一审法院认为，蔺洪建与开原圣意达对仲裁裁决不服，依法向人民法院起诉，劳动争议仲裁裁决不发生法律效力。开原圣意达主张蔺洪建系李子满雇佣的工人，蔺洪建与李子满形成劳动关系。一审法院查明，蔺洪建入职是因看到开原圣意达招聘广告应聘，是开原圣意达考核录用，开原圣意达财务部门支付工资，劝退也是开原圣意达人事部门进行，因此，开原圣意达主张蔺洪建与李子满形成劳动关系的主张，一审法院不予采信，蔺洪建与开原圣意达形成劳动关系。关于解除劳动关系补偿金问题，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十七条的规定，因开原圣意达未依法为蔺洪建缴纳社会保险费，及开原圣意达以蔺洪建工作不符合要求对其劝退，蔺洪建与开原圣意达因赔偿问题未达成协议，现劳动关系已经实际解除，故开原圣意达应向蔺洪建支付3.5个月经济补偿金，计算为：2747.75元/月×3.5个月=9617.13元。关于失业金问题，根据《辽宁省失业保险条例》第十七条、第十八条的规定，我市最低工资1480元/月×70%×9个月=9324元。关于社会保险费，社会保险费的缴纳不属于民事案件受理范围，蔺洪建该项主张，一审法院不予支持；关于未休年假补偿金，根据《职工带薪年休假条例》规定，职工有带薪休年假的权利，蔺洪建没有提交应休未休年假的证据，故蔺洪建要求开原圣意达给付未休年假补偿金的请求，一审法院不予支持。综上，判决：一、开原圣意达木材干燥设备有限公司于本判决生效之日起十五日内给付蔺洪建解除劳动合同经济补偿金9617.13元、失业金9324元，合计18941.13元。二、驳回蔺洪建、开原圣意达木材干燥设备有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20元，由被告开原圣意达木材干燥设备有限公司负担。二审中，当事人未提交新的证据，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：一是开原圣意达与蔺洪建解除劳动关系是否属于违法解除，是否应当支付蔺洪建经济赔偿金一节。开原圣意达对蔺洪建进行了劝退，但是并未办理离职手续，蔺洪建向公司提出了补偿要求，应视为双方就解除劳动关系达成一致意见，只是对补偿数额有异议，一审法院判决开原圣意达支付蔺洪建经济补偿金并无不当，蔺洪建的该项上诉请求不成立，本院不予支持；二是关于蔺洪建主张未休年假补偿金一节，蔺洪建2017年4月入职，开原圣意达未举证证明蔺洪建已经休过年假及由于蔺洪建自身原因且书面提出不休年假，因此，蔺洪建主张开原圣意达支付其未休年假补偿金2747.75元÷21.75（月计薪天数）×10天×200%=2526.67元的上诉请求成立，本院予以支持；三是关于蔺洪建主张由开原圣意达支付其各项社保费一节，因该诉讼请求不属于人民法院受理劳动争议的受案范围，蔺洪建的该项上诉请求不成立，本院不支持；四是关于失业金数额一节，一审法院依据《辽宁省失业保险条例》第十七条、第十八条的规定确认蔺洪建的失业金数额并无不当，蔺洪建的该项上诉请求不成立，本院不予支持。综上，蔺洪建的上诉请求部分成立支持，对其成立部分本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持开原市人民法院（2020）辽1282民初2257号民事判决第一项（一、开原圣意达木材干燥设备有限公司于本判决生效之日起十五日内给付蔺洪建解除劳动合同经济补偿金9617.13元、失业金9324元，合计18941.13元。）；二、撤销开原市人民法院（2020）辽1282民初2257号民事判决第二项（二、驳回蔺洪建、开原圣意达木材干燥设备有限公司其他诉讼请求）；三、开原圣意达木材干燥设备有限公司与蔺洪建解除劳动关系；四、开原圣意达木材干燥设备有限公司于本判决生效之日起十五日内给付蔺洪建未休年假补偿金2526.67元；五、驳回蔺洪建、开原圣意达木材干燥设备有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费20元，由开原圣意达木材干燥设备有限公司负担。二审案件受理费20元，由蔺洪建、开原圣意达木材干燥设备有限公司各负担10元。本判决为终审判决。审判长 应 琦审判员 臧红雨审判员 高 新二〇二一年五月十三日书记员 孙铁虎