辽宁省鞍山市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽03民终763号上诉人（一审被告）：辽宁博瑞机械制造加工有限公司。住所地：鞍山市立山区灵山红旗路22号。法定代表人：袁兴城，董事长。被上诉人（一审被告）王杰，女，1968年8月13日出生，汉族。住所地：鞍山市立山区。委托诉讼代理人：王德铭,辽宁仁锦律师事务所律师。上诉人辽宁博瑞机械制造加工有限公司因与被上诉人王杰提供劳务者受害责任纠纷一案，不服鞍山市立山区人民法院（2020）辽0304民初1652号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。上诉人辽宁博瑞机械制造加工有限公司的上诉请求：1、依法撤销（2020)辽0304民初1652号民事判决，依法改判或发回重审；2、一、二审的全部诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1、被上诉人的伤残鉴定时间为2020年7月8日，但被上诉人的伤残鉴定所依据的是被上诉人2019年10月8日受伤入院的CT片及2019年12月20日的CT片，不具有可信性。被上诉人经过近8个月的治疗和修养，伤情已经基本恢复，根据《人体损伤致残程度分级》4.2鉴定时机的规定：“应在原发性损伤及其与之确有关联的并发症治疗终结或临床治疗效果稳定后进行鉴定”。鉴定机构在鉴定当天并未对被上诉人重新拍摄CT等，而是依据入院时的影像材料作出了鉴定结论，且上诉人并未收到法院发出的选取鉴定机构的书面通知，在上诉人未到场的情况下，即选定了鉴定机构，程序违法。故上诉人在一审时，特向法院提交了书面的重新鉴定申请书，但是一审法院没有给出任何合理的理由就决定不予受理上诉人的重新鉴定申请，致使一审法院依据被上诉人的伤残等级作出了错误的判决，属认定事实不清，证据不足。2、一审判决由上诉人承担80%的赔偿责任，没有法律依据，责任分配比例过髙。被上诉人作为长期在工厂从事焊工工作的工作人员，理应知晓工作环境的特殊性，在工作中，由于其自己的疏忽大意，没有对自身安全尽到足够的注意义务，有重大过错，导致自己受伤，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条受害人对同一损害的发生或者扩大有故意、过失的，依照民法通则第一百三十一条的规定，可以减轻或者免除赔偿义务人的赔偿责任。但侵权人因故意或者重大过失致人损害，受害人只有一般过失的，不减轻赔偿义务人的赔偿责任。适用《民法通则》第一百零六条第三款规定确定赔偿义务人的赔偿责任时，受害人有重大过失的，可以减轻赔偿义务人的赔偿责任。被上诉人王杰辩称，同意一审法院判决。王杰向一审法院起诉请求：1、判令被告赔偿原告医疗费12091元、误工费50853元、护理费6949.08元、伙食补助费4800元、交通费1000元、伤残赔偿金63640元、精神损害抚慰金5000元、营养费1000元、鉴定费1720元、以上合计147053.8元。2、诉讼费、鉴定费由被告承担。事实与理由：原告王杰于2019牟3月2日经朋友高洪仁介绍到被告公司开始工作，工种为自动焊工，工资为110元每日，以现金方式月结，当月30日下午领取工资1870元。2019年10月8日早8点，原告在开始工作时因左脚被地上的辊子拌了一下，身体失衡，右胳膊着地。同事申师傅发现时原告右胳膊骨头支了出来，发觉事态严重遂立即打电话给领导，后由同事于姐和杨林开车一起到三院治疗，经诊断确定为右侧挠骨小头、尺骨鹰嘴骨折，住院治疗至10月28日出院，原告伤势己构成伤残。由于就诊时，被告要求原告用自己的医保治疗，除去医保报销部分自费12230元，单位全部给予垫付。后原告遵医嘱因肌腱断裂需打石膏固定一个月，到汤岗子医院继续治疗，住院28天，除去医保报销自费2091.51元，该款项被告未垫付。此后就赔偿事宜和被告公司袁厂长洽谈无果遂诉至法院。原告认为，根据法律规定，应当由被告承担赔偿责任，原告就赔偿事宜多次与被告协商未果，故诉至贵院，请求依法维护原告合法权益。一审法院认定事实：原告于2019年9月2日经朋友介绍到被告处工作，工种为自动焊工，日工资为110元，以现金方式月结，9月30日原告领取工资1870元。2019年10月8日早8点，原告在工作岗位工作时，左脚被工作区域地上摆放的辊子轴头拌了一下，身体失衡，右胳膊着地，导致右胳膊受伤。事故发生后，原告王杰被送往鞍山市第三医院就诊，经入院检查，诊断为原告右侧挠骨小头、尺骨鹰嘴骨折，原告住院治疗20天，时间为2019年10月8日至2019年10月28日。此次住院原告花费医疗费31781.88元，除去医保卡报销部分，原告个人承担12230元，原告个人承担部分被告已全部支付原告,并多支付70元。庭审中原告要求此部分费用应按照分责比列承担。原告在鞍山市第三医院住院期间的出院小结载，原告可去康复医院进行系统理疗治疗。2020年11月11日，王杰去鞍山市汤岗子（理疗）医院理疗,原告住院时间为2019年11月11日至2019年12月9日，合计住院28天，原告共计花费医疗费7397.5元，除去医保报销，原告个人承担2091元，此款被告尚未支付原告。鞍山市第三医院长期医嘱单载明，2020年10月8日至10月10日为一级护理，10月11日至10月13日为二级护理，10月14日至10月16日为一级护理，10月17日至10月28日为二级护理，综上原告在鞍山市第三医院住院期间一级护理6天，二级护理14天。鞍山市汤岗子医院住院病人费用汇总单载明，三级护理28天。2020年8月3日，辽宁学苑司法鉴定中心对原告王杰出具事故伤情鉴定意见书，意见载明“原告王杰本次摔伤致右尺骨鹰嘴骨折、右桡骨小头骨折伴脱位，尺骨外侧副韧带损伤，目前遗有右肘关节功能丧失45%，构成十级伤残，可给予后续治疗费用10000元，或按照实际发生额给付”。另查，鞍山市第三医院出具的疾病诊断书6张表明，原告的休工时间为2019年10月8日至2020年5月1日。另查，原告王杰去辽宁学苑司法鉴定中心鉴定，支付鉴定费1720元。一审法院认为，公民的人身健康权受法律保护。该案原被告系劳务关系。按照相关法律规定，用人单位的工作人员因执行工作任务遭受损害的，由用人单位应承担赔偿责任，但工作人员对损害结果的发生有过错的，可以减轻用人单位的责任。该案原告王杰在被告处工作时，因工作现场摆放了一直径约为半米左右的滚子，原告走路时被滚子露出的轴头绊倒，造成其右胳膊受伤。一审法院认为，原告作为完全民事行为能力人，在工作场地被脚下物绊倒，显然其对自身安全没有尽到足够的注意义务，原告对该后果的发生存在一定的疏忽责任，对造成己方的损失理应自行承担相应次要的责任。被告作为企业的管理者，应提供一个安全、有序的工作环境，随意摆放物品且没有尽到足够的安全提示义务，造成原告工作期间绊倒受伤，被告理应承担主要责任。受害人遭受的人身损害损失应包括就医治疗支出的各项费用，因治疗与休养而产生的误工收入、护理费、交通费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿的其他费用。关于原告主张被告承担在鞍山市汤岗子（理疗）医院支付住院费7397.5元中个人承担的2091元部分及后续治疗费用10000元一节，原告在鞍山市第三医院治疗期间个人承担的治疗费，已经由被告实际赔付，因第三医院出具的出院小节中明确载明，原告可去康复医院进行系统理疗治疗，故原告到鞍山市汤岗子理疗医院理疗康复治疗符合医嘱要求，本院对此予以确认，对原告支付了个人承担2091元部分治疗费予以确认。关于后续治疗费10000元一节，因原告确需二次手术取出体内固定物，未来支出相关费用实属必然，该费用已经由鉴定部门出具鉴定意见，一审法院对此予以采信。关于原告主张2019年10月8日至2020年6月17日，共计253天，误工费50853元一节，误工费应根据受害人受伤程度、误工时间和收入状况确定。原告于2019年10月8日住院治疗，医院出具的休工诊断至2020年5月1日，按照住院时间及休工诊断，一审法院可确认原告实际休工207日，即近7个月的工作时间，对原告过多休工时间请求，不予采信。关于误工费的给付标准，原告在被告处从事自动焊工工种，其日工资为110元，由此计算原告的月工资标准为2420元（110元*22天），一审法院确认原告休工近7个月，误工损失为16940元（2420元*7个月），对原告过高的误工损失不予支持。关于原告主张护理费6949.08元一节，住院期间的医疗护理应由就诊医院负责，其余的护理应为原告日常的生活护理，护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的标准计算。护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地从事同级别护理的劳动报酬标准计算。原告在鞍山市第三医院住院20天，长期医嘱单载明原告住院期间一级护理6天，二级护理14天，一级护理的护理人员按每日两人次计算，二级护理的护理人员按每日一人次计算。原告未举证护理人员收入情况，可参照辽宁省上一年度居民服务业和其他服务业标准46970元／年计算，原告护理费应为3346元（6天*46970元/365天*2人+14天*6970元/365天*1人）。原告在鞍山市汤岗子医院住院28天均为三级护理，不应产生额外的护理费用，故一审法院对原告过高的护理费请求不予支持。关于原告主张住院伙食补助费4800元一节，住院伙食补助费参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。《辽宁省省直机关和事业单位差旅费管理办法》第十三条确定，我省出差人员的伙食补助费按出差自然（日历）天数实行定额包干，每人每天100元。原告住院48天，住院伙食补助费应为4800元，一审法院对原告此项请求予以采信。关于原告主张伤残赔偿金63640元一节，原告因伤致残十级，原告户口性质系城镇户口，残疾赔偿金应按照受诉法院所在地上一年度道路交通事故损害赔偿数据中城镇居民人均可支配收入标准计算，辽宁省2020年度道路交通事故损害赔偿标准有关数据中，城镇居民人均可支配收入31820元，故一审法院可确认原告的伤残赔偿金为63640元（31820元*20年*10%）。关于原告主张精神抚慰金5000元一节，原告因涉案事件导致伤残程度十级，确给原告精神造成了的伤害，应给予相应的精神抚慰为宜，结合本市审判实践，一审法院确认原告的精神抚慰金为5000元。关于原告主张交通费1000元一节，原告王杰未能提交关于交通费的相关票据，但考虑原告住院期间确需发生交通费用，一审法院确认原告交通费损失500元，对原告过高请求不予支持。关于原告主张营养费1000元一节，根据市中级人民法院下发的审判意见通知精神，原告主张营养费1000元没有超出该精神的要求，一审法院对此予以确认。关于原告主张鉴定费1720元一节，因该费用原告已经实际发生，一审法院对此予以认可。关于被告对涉案鉴定结果不予认可，并申请重新鉴定一节，一审法院认为，一审法院已经通知双方当事人到场参与选择鉴定部门，被告未到现场，属自动放弃己方权利，其行为不能当然阻却鉴定部门的产生。鉴定机构是由人民法院公开摇号产生，且该机构具备鉴定资质。另，被告提出原告的伤情尚未治愈，受伤部位固定钢板尚未取出，不具备鉴定条件，且鉴定部门仅凭照片认定伤残，鉴定程序违法一节，本院认为，原告王杰本次摔伤致右尺骨鹰嘴骨折、右桡骨小头骨折伴脱位，尺骨外侧副韧带损伤，自2019年10月8日入院治疗，10月28日出院，11月11日至12月9日在康复医院恢复功能，鉴定部门于2020年8月3日出具鉴定意见，原告定残时间系其治疗出院后约十个月后实施，参照《道路交通事故受伤人员治疗终结时间》GAT1088-2013相关规定，符合尺、桡骨骨折出院后6-8个月可定残的期限规定。另被告提出其他鉴定程序违法一节，因被告尚未提供相关证据予以证明，一审法院不予采信。以上原告实际损失为：医疗费2091元、误工费16940元、护理费3346元，住院伙食补助费4800元、交通费500元、伤残赔偿金63640元、精神损害抚慰金5000元、营养费1000元、鉴定费1720元，后续治疗费10000元，上述金额合计为109037元，此款减去被告多支付的70元，原告实际产生损失108967元。鉴于本次涉案事件中原告存在一定的过错责任，原告自行承担己方损失的百分之二十为宜，被告承担原告损失的百分之八十，即赔偿原告87174元（108967元*80%）。因庭审中被告要求已付原告的12230元治疗费按照责任比列承担，被告此辩解理由正当，一审法院予以采信，故扣除12230元百分之二十即2446元，被告应该再次支付原告84728元（87174元-2446元）为宜，对原告过高请求不予支持。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害的，雇主应当承担赔偿责任”、第十七条“受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿”、第二十条“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算”、第二十二条“交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合”、第二十三条“住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定”第三十五条“本解释所称“城镇居民人均可支配收入”、“农村居民人均纯收入”、“城镇居民人均消费性支出”、“农村居民人均年生活消费支出”、“职工平均工资”，按照政府统计部门公布的各省、自治区、直辖市以及经济特区和计划单列市上一年度相关统计数据确定。“上一年度”，是指一审法庭辩论终结时的上一统计年度”、第二十五条“残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。”、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的由负有举证责任的当事人承担不利后果”、第四十条“当事人申请重新鉴定，存在下列情形之一的，人民法院应当准许（一）鉴定人不具备相应资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定意见明显依据不足的；（四）鉴定意见不能作为证据使用的其他情形”之规定。一审法院据此判决,一、被告鞍钢附属企业冶金备件强化有限公司在本判决生效之日起十日内赔偿原告王杰各项经济损失84728元；二、驳回原告其他诉讼请求。如被告未按判决指定的期限履行付款义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理3241元，由原告承担1374元，由被告承担1867元；保全费1270元，由被告承担。本院二审审理期间，1、上诉人提交了《变更登记核准通知书》，证明其公司名称已从鞍钢附企冶金备件强化有限公司变更为辽宁博瑞机械制造加工有限公司，因双方当事人均予以认可，本院予以采信。2、上诉人辽宁博瑞机械制造加工有限公司法定代表人袁兴城书面对辽宁学苑司法鉴定中心所作出的辽学鉴[2020]临鉴字第253号司法鉴定书提出书面异议，要求鉴定人作出解释、说明。经本院函询后，鉴定部门已就上诉人提出的各项异议进行了答复，因该答复系有资质的鉴定单位所作出的，故对其证明力，本院予以采信。3、上诉人出具辽学鉴[2020]临鉴字第253号司法鉴定的鉴定人出庭就其作出的鉴定意见进行说明，鉴定部门指派鉴定汪某非出庭对上诉人提出的问题进行了答复，对其证明力，本院予以采信。4、被上诉人王杰提供三张其工作时在作业台的照片，欲证明工作台附近空间狭窄。因该照片是事后拍照，无法证实事发现场的实际情况，故本院不予采信。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案二审期间的争议焦点：1、一审法院对双方责任比例的判决是否正确；2、一审判决所依据的鉴定结论是否真实有效。关于本案第一个争议焦点。本院经审查认为，上诉人辽宁博瑞机械制造加工有限公司与被上诉人王杰之间系劳务关系。2019年10月8日，被上诉人王杰在工作岗位工作时，因左脚被工作区域地上摆放的辊子轴头绊倒，导致受伤。依据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”的规定，上诉人作为企业的管理者，有义务为雇佣的员工提供安全、有序的工作环境，并对其雇佣的员工进行安全教育方面的提示和保障，因其未尽到足够的安全保障义务，故应对被上诉人在工作中所受的损害后果承担主要责任。而被上诉人王杰作为完全民事行为能力人，其对自身安全未尽谨慎注意义务，在工作场地被脚下物品绊倒，亦应自负一定的责任。综上，一审法院综合双方过错程度,认定上诉人承担80%的赔偿责任、被上诉人承担20%的赔偿责任并无不当，应予维持。关于本案第二个争议焦点。本院经审查认为，在一审审理过程中一审法院应被上诉人的申请依照法定程序委托辽宁学苑司法鉴定中心对被上诉人王杰的伤残等级进行鉴定。该鉴定中心于2020年8月3日出具司法鉴定书，结论为：“王杰本次摔伤至右尺骨鹰嘴骨折、右桡骨小头骨折伴脱位、尺骨外侧副韧损伤，目前遗有右肘关节功能丧失约45%，构成十级伤残。可给予后续治疗费用10000元，或按实际发生额给付”。上诉人虽书面对辽宁学苑司法鉴定中心所作出的辽学鉴[2020]临鉴字第253号司法鉴定书提出异议，并要求鉴定人进行解释、说明，后经本院函询后，鉴定部门已对上诉人提出的各项异议进行了书面答复。其后上诉人又申请鉴定人就其作出的鉴定意见出庭说明情况，鉴定机构指派鉴定汪某非出庭对上诉人提出的问题进行了答复。综上，因上诉人在一、二审审理过程中均未能提供足够的证据证明鉴定结论存在程序上和实体上的问题，故本院对于该鉴定意见予以认可，一审法院据此判决上诉人承担各项赔偿责任正确，本院予以维持。上诉人此项主张无事实及法律依据，本院不予支持。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1918元，由上诉人辽宁博瑞机械制造加工有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  杨兴棠审判员  程义明审判员  王宇明二〇二一年五月十四日法官助理蔡婧书记员隋冰鑫