河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫03民终1788号上诉人（原审原告、并案被告）：司狗娃，又名司振辉，男，1965年7月18日出生，汉族，住河南省新安县。委托诉讼代理人：司耀宗，河南崤山律师事务所律师。上诉人（原审被告、并案原告）：洛阳美迪雅瓷业有限公司，住所地：河南省新安县县城夷泉路305号。法定代表人：武安伟，该公司董事长、总经理。委托诉讼代理人：贾灿、何灵聪，河南达兴律师事务所律师。上诉人司狗娃因与上诉人洛阳美迪雅瓷业有限公司（以下简称美迪雅公司）劳动争议纠纷一案，不服河南省新安县人民法院（2021）豫0323民初255号民事判决，向本院提起上诉，本院立案后依法对本案进行了审理，本案现已审理终结。司狗娃上诉请求：1、依法撤销本案一审判决，改判被上诉人支付上诉人2007年以来的加班费515640.7元、2012年以来的高温补贴费7200元、未签订劳动合同时11个月的双倍工资66000元及2007年以来节假日三倍工资19110元。2、由被上诉人美迪雅公司支付全部诉讼费用。事实和理由：一审法院认定事实不清，适用法律错误。一、一审法院认为上诉人司狗娃要求被上诉人支付未签订劳动合同11个月双倍工资的请求已过诉讼时效是错误的，因被上诉人违法拒不签订劳动合同的行为一直处于持续状态；劳动者的权益也是一直处于持续被侵权状态，支付二倍工资的责任应持续到签订书面劳动合同为止。二、一审法院仅判决被上诉人支付司狗娃2020年高温补贴，对上诉人要求的2020年以前的高温补贴以“已超过仲裁时效”为由不予支持，是对劳动争议调解仲裁法第二十七条的错误理解。依法应当支付给司狗娃的津贴是司狗娃劳动报酬的一部分，应适用劳动争议调解仲裁法第二十七条第二款的规定，即“劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制”的规定。三、一审法院对上诉人司狗娃要求支付的加班费的请求，片面适用最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条的规定是错误的。被上诉人美迪雅公司对包括上诉人在内的所有职工每天的工作都有考勤记录，该考勤记录作为员工取得劳动报酬（工资）的依据，每年对员工的出勤率都有统计，该考勤记录是证明上诉人加班事实的关键证据。考勤记录由用人单位即被上诉人美迪雅公司掌握，该事实一审法院已经查明，美迪雅公司作为用人单位应当提供司狗娃2007年11月份以来的考勤记录，美迪雅公司拒不提供，依法应由美迪雅公司承担不利后果。四、一审法院对上诉人提出的要求被上诉人支付2007年以来节假日三倍工资的诉讼请求是错误的。上诉人司狗娃要求支付2007年以来节假日三倍工资应属加班工资，不属独立争议，依法也应予支持。综上所述，上诉人司狗娃的诉讼请求合法有据，请求二审依法支持，以维护劳动者的合法权益。美迪雅公司辩称：一审法院关于司狗娃要求支付双倍工资，高温补贴，节假日三倍工资的判决认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。关于司狗娃要求答辩人提供1997年以来的考勤记录，于法无据。美迪雅公司成立于2002年，司狗娃在一审诉状已明确其最初是在洛阳市卫生陶瓷厂工作，美迪雅公司是独立于该厂，无法提供司狗娃在该厂工作的出勤记录。双倍工资和三倍工资及2020年以前的高温补贴的请求均已超过诉讼时效。美迪雅公司上诉请求：1、撤销本案一审判决第一项，改判上诉人美迪雅公司与被上诉人司狗娃从2012年9月至今存在劳动关系；2、本案一、二审的诉讼费由被上诉人司狗娃承担。事实与理由：一审法院认定事实不清、适用法律错误，请求二审法院对双方之间劳动关系的存续时间予以改判。被上诉人司狗娃之前工作的单位是洛阳市卫生陶瓷厂，在2007年5月该厂被新安县人民法院宣告破产，在企业破产以后，司狗娃2007年5月之前的与洛阳市卫生陶瓷厂的劳动关系终止。洛阳市卫生陶瓷厂进入破产程序以后，上诉人洛阳美迪雅公司接收了洛阳市卫生陶瓷厂的职工。当时的洛阳美迪雅公司是国有控股公司，后来根据市、县政府关于国有企业改革改制政策，洛阳美迪雅公司经县政府同意实施国有产权制度改制，在企业改制的过程中，美迪雅公司美瓷【2011】15号文件第二、三项规定：“本次企业整体改制，公司对所有在册职工解除劳动合同。”截止改制基准日2011年3月底，美迪雅公司共支付解除职工劳动合同经济补偿金6837610元，其中包括被上诉人司狗娃的经济补偿金。由于企业改制和资产处置需要一个过程，到2012年8月资产交接，实际被上诉人领取经济补偿金的期限是从2007年6月到2012年8月。被上诉人司狗娃领取了经济补偿金后，其之前与上诉人洛阳市美迪雅公司的劳动关系随之解除。该安置方案经过洛阳市卫生陶瓷厂职工大会讨论通过，并报经新安县人民政府批准，故其与洛阳美迪雅公司（国有控股）的劳动关系随着经济补偿金的领取而终止。被上诉人与破产的洛阳市卫生陶瓷厂的劳动关系于2007年5月终止，与原来国有控股的洛阳美迪雅公司的劳动关系也于2012年8月份终止。企业改制以后司狗娃继续在上诉人处工作至今，故司狗娃与上诉人美迪雅公司的劳动关系应从2012年9月开始计算。综上：一审法院认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院依法予以纠正。司狗娃辩称：美迪雅公司称其改制不应承担司狗娃养老保险金等是非法的。美迪雅公司未向法庭提交改制的相关证据文件，其次，即使有改制也应当首先解决司狗娃职工养老保险金等问题，再次，司狗娃从来没有听说过身份置换金等问题，也不知道身份置换金一事，再次，美迪雅公司在2015年10月12日也组织了部分职工缴纳养老保险金，当时以美迪雅公司的名义缴纳养老保险金的就包括其前身，美迪雅公司的上诉理由是不成立的。请法院依法驳回美迪雅公司的上诉请求。司狗娃向一审法院起诉请求1、判令被告（并案原告）向原告（并案被告）支付2007年以来的加班费515640.7元；2、判令被告（并案原告）向原告（并案被告）支付2012年以来的高温补贴费7200元；3、判令被告（并案原告）向原告（并案被告）支付因未签订劳动合同时11个月的双倍工资66000元；4、判令被告（并案原告）向原告（并案被告）支付2007年以来节假日三倍工资19110元；5、确认原告（并案被告）与被告（并案原告）自2007年以来存在的事实劳动关系；6、由被告（并案原告）支付全部诉讼费用。美迪雅公司向一审法院起诉请求：1、依法确认原告（并案被告）与被告（并案原告）从2015年1月7日至今不存在事实劳动关系；2、判决被告（并案原告）不向原告（并案被告）支付2020年的高温补贴920元；3、本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：司狗娃在美迪雅公司从事包装、装车等工作，双方未签订书面劳动合同。司狗娃在工作期间有考勤，美迪雅公司按月给司狗娃发放工资。司狗娃当庭提交的工资流水显示的工资发放从2007年5月10日至2020年12月7日，且司狗娃现在仍然在美迪雅公司处工作。美迪雅公司的经营范围：卫生陶瓷及其配件、五金配件、陶瓷机械及相关设备的制造及销售；经营本企业自产产品及相关材料和技术的出口业务和本行业所需的机械设备、零配件、原材料及相关材料和技术的进口业务，但国家限定公司经营或禁止进出口的商品及技术除外。一审法院认为：一、劳动者和用人单位的合法权益应依法予以保护。依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第四条规定：“劳动者和用人单位均不服劳动争议仲裁委员会的同一裁决，向同一人民法院起诉的，人民法院应当并案审理，双方当事人互为原告和被告，对双方的诉讼请求，人民法院应当一并作出裁决”，现司狗娃和美迪雅公司均不服新安县劳动人事争议仲裁委员会新劳人仲案字(2020)第0125号仲裁裁决书，分别依法诉至该院，依法予以合并审理，双方互为原告和被告。另，司狗娃称美迪雅公司起诉超过法定起诉期限应驳回起诉，经审查核实，美迪雅公司2020年1月5日收到仲裁裁决书后于2020年1月20日向该院提交网上立案申请,未超过法定起诉期限,司狗娃该意见不能成立,该院不予采信。二、关于司狗娃与美迪雅公司之间是否存在劳动关系。司狗娃在美迪雅公司从事包装、装车等工作，司狗娃与美迪雅公司均符合《劳动法》、《劳动合同法》等法律规定的主体资格。司狗娃工作期间，接受美迪雅公司管理，按照美迪雅公司的安排从事指定工作，司狗娃从事的工作也是美迪雅公司业务的组成部分，美迪雅公司向司狗娃发放劳动报酬，司狗娃与美迪雅公司之间符合《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）规定的形成事实劳动关系的法律特征,应认定双方之间建立了事实劳动关系。结合司狗娃提交的工资表、证人证言等证据，可以证明双方自2007年5月10日至今的事实劳动关系成立，美迪雅公司诉称与司狗娃之间自2015年1月7日至今不存在劳动关系的诉求，与事实不符，该院不予支持。另美迪雅公司庭审中辩称2007年至2014年10月26日是其向司狗娃代发工资，但其未对代发工资作出具体、合理说明，该院无法采信。三、关于司狗娃要求美迪雅公司支付因未签订劳动合同11个月的双倍工资66000元，依据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款规定，劳动争议仲裁时效为一年，仲裁时效期间从当事人知道或应当知道其权利被侵害之日起计算。经查，司狗娃2007年5月到美迪雅公司处工作，但未签订劳动合同，依据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条、第九十七条及《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条之规定，美迪雅公司应自2008年1月1日起一个月内与司狗娃签订劳动合同，司狗娃应自美迪雅公司超过一个月未与其签订书面劳动合同之日起一年内主张该项权利，其于2020年10月才申请仲裁要求美迪雅公司支付双倍工资，其请求已过诉讼时效，故对该项诉求依法不予支持。四、关于高温补贴，司狗娃称工作期间一直在室外工作，根据河南省的有关规定应当支付高温补贴，根据《关于发布河南省高温津贴标准的通知》豫劳社劳资（2008）6号及《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条的规定，美迪雅公司应支付司狗娃2020年高温补贴，每人每工作日10元，6月至8月共计92天，经核算为920元。司狗娃要求的2020年以前的高温补贴已超过仲裁时效，该院不予支持。五、关于司狗娃要求的加班费，最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第九条规定:劳动者主张加班费的,应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据,用人单位不提供的,由用人单位承担不利后果。根据“谁主张、谁举证”的原则,本案中,司狗娃提交的证言不足以证明加班事实的存在,其亦未提供证据证实美迪雅公司掌握加班事实存在的证据而拒不提供,美迪雅公司也不认可该事实,司狗娃应承担举证不能的不利后果,故司狗娃要求美迪雅公司支付自2007年以来加班费515604.7元的诉求,该院不予支持。六、关于司狗娃主张的2007年以来节假日三倍工资19110元，依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第十四条的规定：“人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求，如该诉讼请求与诉争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理；如属独立的劳动争议，应当告知当事人向劳动争议仲裁机构申请仲裁”，司狗娃该项诉求属独立的劳动争议，且未经劳动仲裁，应先向劳动争议仲裁机构申请仲裁，故该项诉求，该院不予理涉。综上所述，依据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条、第九十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》（法释[2020]26号）第四条、第十四条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》（法释[2010]12号）第九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、原告（并案被告）司狗娃与被告（并案原告）洛阳美迪雅瓷业有限公司自2007年5月10日至今存在事实劳动关系；二、被告（并案原告）洛阳美迪雅瓷业有限公司应于判决生效之日起十日内支付原告（并案被告）司狗娃2020年高温补贴920元；三、驳回原告（并案被告）司狗娃的其他诉讼请求；四、驳回被告（并案原告）洛阳美迪雅瓷业有限公司的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告（并案原告）洛阳美迪雅瓷业有限公司负担。二审中，当事人提交了证据，本院组织当事人进行了质证。本院查明的事实与一审查明的事实基本一致。本院认为,司狗娃在美迪雅公司从事包装、装车等工作，在工作期间，司狗娃接受美迪雅公司管理，按照美迪雅公司的安排从事指定工作，司狗娃从事的工作是美迪雅公司业务的组成部分，美迪雅公司向司狗娃发放劳动报酬。经审理查明自2007年5月10日至2020年12月7日美迪雅公司向司狗娃发放工资，根据上述事实，一审认定司狗娃与美迪雅公司自2007年5月10日至今存在事实劳动关系并无不当。美迪雅公司主张公司改制时已向司狗娃支付经济补偿金，双方2012年9月之后才存在劳动关系，但美迪雅公司提供的证据并不足以证明改制时向司狗娃支付的是解除劳动关系的补偿金，也不足以证明向司狗娃作出过解除双方之间劳动关系的意思表示，美迪雅公司认为其与司狗娃建立劳动关系的时间为2012年9月，该主张证据不足，本院不予支持。关于司狗娃要求美迪雅公司支付因未签订劳动合同11个月的双倍工资66000元的请求。依据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款规定，劳动争议仲裁时效为一年，仲裁时效期间从当事人知道或应当知道其权利被侵害之日起计算。司狗娃应自美迪雅公司超过一个月未与其签订书面劳动合同之日起一年内主张该项权利，其于2020年10月才申请仲裁要求美迪雅公司支付双倍工资时其请求已过仲裁时效，该项诉求依法不应支持。司狗娃要求美迪雅公司支付2012年以来的高温补贴。由于司狗娃要求支付2020年之前的高温补贴的请求已超过仲裁时效，对于超过仲裁时效的部分不予支持，一审法院判决美迪雅公司向司狗娃支付2020年的高温补贴并无不当。关于司狗娃要求支付加班费的请求。司狗娃提交的证据不足以证明其加班事实的存在,其亦未提供证据证实美迪雅公司掌握加班事实存在的证据而拒不提供,美迪雅公司也不认可该事实,故司狗娃的该项请求不应支持。关于司狗娃主张的2007年以来节假日三倍工资19110元，由于司狗娃该项诉求属独立的劳动争议，且未经劳动仲裁，应先向劳动争议仲裁机构申请仲裁，故该项诉求一审法院不予处理亦无不当之处。综上所述，美迪雅公司与司狗娃的上诉理由均不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由司狗娃负担5元，由洛阳美迪雅瓷业有限公司负担5元。本判决为终审判决。审判员 王 鹏二〇二一年五月十三日书记员 孙月阳