上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2015）沪一中民二（民）终字第2996号上诉人（原审被告）上海中锦建设集团股份有限公司，注册地上海市松江区泖港镇叶新支路708号。法定代表人徐文通，董事长。委托代理人吴国尧，该公司员工。委托代理人丁芝慧，该公司员工。被上诉人（原审原告）上海网闻建筑装潢工程有限公司，注册地上海市松江区松米路2号14幢3楼D-12室。法定代表人杨武飞，总经理。委托代理人陈白余，浙江越兴律师事务所律师。原审被告杨虹，女，1979年4月8日出生，土家族，户籍地上海市静安区愚园路571号102室。上诉人上海中锦建设集团股份有限公司因建设工程合同纠纷一案，不服上海市闵行区人民法院（2014）闵民五（民）重字第4号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年11月16日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。原审法院认定，2009年4月30日，上海中锦建设集团股份有限公司（原名称为上海锦博建设工程有限公司，签约甲方，以下简称“中锦公司”）与杨虹（青浦区武装部装修工程工程项目部，签约乙方）签订《项目承包协议书》，约定甲、乙双方一致同意乙方以甲方的名义设立青浦区武装部装修工程建设工程项目部，乙方有权代表甲方进行该项目的各项管理，并必须是自行承揽工程，在甲方的监督下，自主经营、独立核算、自负盈亏；在乙方委托下，甲方可以将乙方在施工过程中所应付的材料款及劳务款由甲方直接从乙方的工程款中代扣代付；为方便乙方在施工过程中开展工作，甲方提供乙方项目部专用章一枚，具体要求详见《领用项目部印章承诺书》；甲方必须向乙方提取总造价的7%管理费和税金。2009年8月18日，上海网闻建筑装潢工程有限公司（签约乙方，以下简称“网闻公司”）与上海锦博建设工程有限公司青浦区武装部项目部（签约甲方）签订《青浦区武装部信息中心暨作战指挥中心装修工程项目承包协议书》1份，约定工程内容主要包括武装部办公楼、门卫、变电站的装修工程；装修项目包括楼地面工程、天棚工程、墙面工程、门窗工程，其他项目包括钢结构雨棚工程、钢结构玻璃房工程、玻璃幕墙工程、外墙装饰百页工程；工程历时100天，拟定开工日期为2009年9月1日至2009年12月10日；乙方按装修工程量审计结算价25%作为返点给发包人；甲方按工程进度款到账金额70%支付乙方（其中25%作为甲方管理费，5%作为工程保修款）；工程审价结束后，累计支付至审价造价的95%；留工程结算总价的5%作为工程保修款，保修款等2年保修期满后14天内（无息）付清。2009年10月15日，网闻公司出具现场签证单，载明工程名称为青浦区武装部信息中心暨作战指挥中心装修项目，签证内容为网闻公司施工的土建剩余项目施工人工费，青浦区武装部项目部于2009年10月17日在该现场签证单上盖章。2011年7月12日，案外人上海公信中南工程造价咨询有限公司就青浦区武装部信息中心暨作战指挥中心装修工程出具审价审定单，确定室内外装修工程的审定金额为人民币3，359，098元（以下币种均为人民币）。2011年12月6日，网闻公司向中锦公司出具《承诺书》1份，载明：“本单位上海网闻建筑装潢（工程）有限公司向青浦武装部装饰工程供应装饰工程材料，共计供货价款为叁佰伍拾陆万元，其中贵公司已向本单位按约支付材料款元，现就未结清余款（元）相关事宜向贵公司作如下承诺：一、本承诺签署后，就上述未结清余款在后续工程款下达时由贵公司视情况支付本单位一部分，尚欠付部分在贵公司与实际工程承包人杨红（虹）结算完成后支付。二、本单位同意上述支付方式且承诺就上述供货款事宜不向贵公司闹事或进行诉讼，一经闹事或诉讼，本人放弃任何追索上述材料余款理由，且承担由于闹事与诉讼引起的全部法律责任与经济责任。三、本承诺作为原购销材料合同的补充，具同等法律效力。”2012年1月6日，网闻公司以审定价3，359，098元为基数，结算确认应扣除的金额包括：预留的质量保证金5%，即167，954.90元；应支付的管理费25%，即797，785.77元（诉讼中修正该项金额为839，774.50元）；已领款1，338，500元；网闻公司应分摊的水电费25，772元；材料费4，550元；审价费84，840元。网闻公司同时提出增加项目190，000元未计入。杨虹的父亲案外人杨其文在上述结算单上签字，但表明190，000元需案外人张卫峰认可。之后，中锦公司在网闻公司催要工程款的过程中，又支付600，000元。2012年1月18日，案外人上海公信中南工程造价咨询有限公司出具《关于青浦区武装部信息中心暨作战指挥中心装修工程竣工结算的审价报告》，确定室内外装修工程的审定金额为3，359，098元。嗣后，网闻公司因催讨剩余工程款未果，遂涉诉，并于2015年6月30日庭审时明确其诉请中主张的655，661.50元的计算方式为3，359，098元（审定价）＊75%＋190，000元（增加项目工程款）-1，938，500（已付款）-25，772（水电费）-4，550（材料费）-84，840（审价费）。原审审理中，网闻公司提起诉讼，请求判令：中锦公司、杨虹共同支付拖欠工程款697，909.90元，并支付自2012年1月6日起至判决生效之日止按中国人民银行同期贷款基准利率计算的利息。诉讼中，网闻公司变更诉讼请求为：要求中锦公司、杨虹支付拖欠工程款655，661.50元，并支付自2012年1月6日起至判决生效之日止按中国人民银行同期贷款基准利率计算的利息。中锦公司辩称：不同意网闻公司的诉讼请求。杨虹未作答辩亦未向原审法院提供证据。原审法院认为，本案的争议焦点为：一、网闻公司所主张工程欠款的付款责任主体；二、网闻公司能主张的工程欠款金额；三、网闻公司能否对工程欠款主张利息。对于第一项争议焦点，在本案诉讼中，中锦公司明确杨虹系挂靠在中锦公司名下成立项目部，并借用中锦公司的资质承接涉案工程后再转包给网闻公司，该项辩称意见与中锦公司、杨虹签订的《项目承包协议书》中的约定内容能够相互印证，即青浦区武装部项目部仅系杨虹挂靠及借用资质行为的外在表现形式，中锦公司应对该挂靠行为承担相应的责任和风险。并且，网闻公司向中锦公司出具的《承诺书》中亦载明工程实际承包人为杨虹，网闻公司对此事实是完全明知的。因此，网闻公司所签署的《青浦区武装部信息中心暨作战指挥中心装修工程项目承包协议书》的合同相对方实际上应是杨虹。上述《承诺书》中虽约定欠付工程款应在中锦公司与杨虹结算完成后支付，但在杨虹下落不明的情况下，中锦公司作为被挂靠方不能以未经结算来对抗网闻公司的付款请求。在此情况下，中锦公司以网闻公司提起诉讼即放弃追索权利为抗辩理由，对网闻公司而言显属不公，故原审认为，中锦公司、杨虹应作为共同责任方向网闻公司履行付款义务，至于中锦公司、杨虹间内部的结算问题可由其另行解决。对于第二项争议焦点，网闻公司与杨虹一方于2012年1月6日已进行了结算，中锦公司对该结算单上的计算方式亦予以认可，仅是对网闻公司主张的增加项目工程款190，000元提出异议。对此，原审认为，网闻公司主张的增加工程量签证单发生于2009年10月17日，涉案工程的审价已于2011年7月12日完成，网闻公司与杨虹一方也是基于前述审价结果进行结算，网闻公司亦未能提供证据证明该笔190，000元未涵盖于审价结果之中，且2012年1月6日的结算单上杨虹一方并未对上述190，000元予以认可。因此，网闻公司能向中锦公司、杨虹主张的欠付工程款金额为655，661.50元-190，000元＝465，661.50元。对于第三项争议焦点，网闻公司与杨虹签署的《青浦区武装部信息中心暨作战指挥中心装修工程项目承包协议书》中约定工程审价结束后，累计支付到审价造价的95%；留工程结算总价的5%作为工程保修款，保修款等2年保修期满后14天内（无息）付清。网闻公司与中锦公司均未能举证证明涉案工程的实际交付日期，中锦公司于诉讼中依据工程审价审定单的出具日期推断2011年7月12日前工程已完工。网闻公司与杨虹一方于2012年1月6日进行了结算，双方对以审定价3，359，098元为基数的各项费用结算并无异议，故结合双方的合同约定认定扣除质保金167，954.90元之外的工程款297，706.60元的利息起算日期为2012年1月21日，包括质保金在内的全部欠付工程款的利息起算日期为2013年7月26日。杨虹经法院合法传唤，无正当理由拒不到庭，系其放弃相应的诉讼权利，因此产生的法律后果由其自行承担。原审法院审理后于二〇一五年七月二十三日作出判决：一、上海中锦建设集团股份有限公司、杨虹于判决生效之日起十日内共同支付上海网闻建筑装潢工程有限公司工程款465，661.50元；二、上海中锦建设集团股份有限公司、杨虹于判决生效之日起十日内共同支付上海网闻建筑装潢工程有限公司以297，706.60元为本金，自2012年1月21日起至2013年7月25日止按中国人民银行同期贷款基准利率计算的利息，及以465，661.50元为本金，自2013年7月26日起至本判决生效之日止，按中国人民银行同期贷款基准利率计算的利息。如果未按原审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10，779.10元，由上海网闻建筑装潢工程有限公司负担3，123.61元，由上海中锦建设集团股份有限公司、杨虹共同负担7，655.49元（于原审判决生效之日起十日内向上海网闻建筑装潢工程有限公司直接支付）。判决后，中锦公司不服，上诉于本院称：涉案《装修工程项目承包协议书》系实际承包人杨虹与网闻公司所签订，网闻公司对合同相对方系杨虹属于明知，网闻公司与中锦公司间不存在合同关系，亦不存在业务往来，网闻公司主张的工程款欠款及逾期利息，应由实际承包人杨虹负担。退一步讲，即便中锦公司基于挂靠关系需承担责任，亦为补充责任，而非连带责任。网闻公司已向中锦公司出具《承诺书》，明确不以诉讼的方式向中锦公司主张欠付工程款，系网闻公司放弃相应的权利，该承诺书对网闻公司具有法律约束力，网闻公司无权以诉讼的方式向中锦公司主张权利。上诉人请求撤销原审判决，改判驳回网闻公司要求中锦公司承担支付工程款及逾期利息的诉讼请求。被上诉人网闻公司辩称：不同意中锦公司的上诉请求。杨虹挂靠中锦公司名下与网闻公司签订相应的合同，中锦公司应承担相应的责任。在合同履行过程中，中锦公司多次以自己的名义向网闻公司支付工程款，网闻公司有理由相信其与中锦公司发生经营关系及合同关系。在杨虹下落不明的情况下，中锦公司作为被挂靠方，不能以未经结算对抗网闻公司的付款请求，中锦公司以网闻公司提起诉讼即放弃追索权利为由拒绝支付工程款，显属不公，中锦公司与杨虹应共同承担支付欠付的工程款及逾期利息的义务。原审判决查明事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。原审被告杨虹未具答辩意见，亦未向本院递交证据。经审理查明，原审法院认定的事实无误，本院依法予以确认。本院认为，杨虹作为自然人不具发包建设工程之资质，杨虹通过与中锦公司签订《项目承包协议书》的形式，借用中锦公司的名义与网闻公司签订涉案《装修工程项目承包协议书》，杨虹与中锦公司存在事实上的挂靠关系，作为挂靠人与被挂靠单位，杨虹与中锦公司依法负有共同支付网闻公司工程款之义务。涉案装修工程审价报告已于2012年1月18日出具，但迄今为止中锦公司与杨虹并未按约全面履行相应的合同义务，故网闻公司要求中锦公司与杨虹共同支付欠付工程款，并承担逾期付款利息损失的诉讼请求，具有相应的事实基础及法律依据，本院予以支持。至于欠付工程款的具体数额及逾期付款利息损失的起算点及计算标准，原审法院的认定尚属合理，本院予以认同，不再赘述。中锦公司辩称网闻公司出具的《承诺书》已明确放弃以诉讼的形式向中锦公司主张欠付的工程款，故欠付工程款及逾期利息损失应由杨虹承担。对此，本院认为，该承诺书首先约定了中锦公司与杨虹结算完成后再支付欠付之工程款，其次又约定了网闻公司同意上述支付方式且承诺不以诉讼的方式向中锦公司主张欠付工程款。从该承诺书约定的内容及其先后顺序看，应理解为中锦公司与杨虹在合理期限内完成结算系网闻公司放弃以诉讼方式主张权利的前提条件，但中锦公司至今未与杨虹进行结算，也没有提供证据证明中锦公司积极履行结算义务，故系中锦公司的消极行为致该前提条件并未成就，中锦公司之付款义务并未免除，中锦公司的上述抗辩意见，本院不予采纳。原审法院根据查明的事实所作的判决并无不当，本院予以维持，上诉人的上诉请求，缺乏事实基础及法律依据，本院予以驳回。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币10，779.10元，由上诉人上海中锦建设集团股份有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  顾 依代理审判员  蒋庆琨代理审判员  娄 永二〇一六年十月十日书 记 员  许 晶附：相关法律条文一、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。第二审人民法院审理上诉案件，可以在本院进行，也可以到案件发生地或者原审人民法院所在地进行。二、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……