新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）新01民终2029号 上诉人（原审被告）：杨珍华，女，1978年4月5日出生，汉族，无固定职业，住乌鲁木齐市经济技术开发区。 委托诉讼代理人：王开贵，新疆赛天律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：胡森，男，1968年1月10日出生，汉族，无固定职业，住乌鲁木齐市水磨沟区。 上诉人杨珍华因与被上诉人胡森民间借贷纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市头屯河区人民法院（2020）新0106民初1330号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月25日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人杨珍华及其委托诉讼代理人王开贵，被上诉人胡森到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 杨珍华上诉请求：1，请求二审法院撤销乌鲁木齐市头屯河区人民法院作出的（2020）新0106民初1330号判决并发回重审或依法改判驳回被上诉人的诉讼请求。2，一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一，一审认定事实不清。原审法院认为：被上诉人取款200,000元后交上诉人经营周转；上诉人使用了被上诉人银行卡内的200,000元，合计400,000元。这完全是凭空想象、主观臆断的结果。事实上在双方同居期间，上诉人从未借过被上诉人的钱，也从未收到过被上诉人取款后交给上诉人200,000元钱，更没有拿过被上诉人的银行卡进行消费、取款数额达200,000元。这一认定脱离客观实际，严重损害了上诉人的合法权益。二，一审程序错误。一审开完庭，因双方证据都未充分准备，且被上诉人提供的视听资料断章取义、有大量删减，法庭要求胡森杨珍华双方在3日内补充提交证据。次日上诉人从银行调取了案件相关凭证数张并交付给了法庭。法庭未依法组织质证直至判决下来。2020年7月14日晚上上诉人从工地上回到宿舍，查看手机发现当日下午16：42分，手机号177XXXXXXXX的手机给上诉人发送了一条短信，内容是这里是头区法院，胡森诉杨珍华借贷纠纷一案，本院定于7月15日上午11点在6号法庭开庭。上诉人回此电话，没有人接听。因上诉人在奎屯工地，第二天无法赶回乌鲁木齐，故没有参加开庭。法院就开庭事宜也没有通知代理人。依照法律规定，应当提前3日通知当事人，可见一审法院程序错误。9月初疫情结束，上诉人多次找一审法院询问开庭事宜，均杨珍华知等通知，最后等到的是一审判决书。对于这样的判决，上诉人是不能接受的，更不能信服。综上，请求二审法院依法发回重审。 胡森辩称，上诉人欠我40万，已经两年了，有录音可以证实，上诉人之前承认要把房子抵给我，也承认借款事实，录音很清楚，请求维持一审判决并清偿利息损失。 胡森向一审法院起诉请求：1．判令杨珍华向胡森偿还借款400,000元；本案诉讼费由杨珍华承担。 一审法院认定事实：胡森、杨珍华系情侣关系，在共同居住期间，因杨珍华经营周转急需资金，胡森取款后交付杨珍华200,000元用于投资经营。期间杨珍华使用胡森名下的信用卡并还款。杨珍华的银行卡放置在杨珍华住处，因杨珍华使用了胡森名下银行卡内的200,000元，双方发生争执。后双方发生肢体冲突致胡森眼睛受伤，杨珍华告知胡森其眼睛受伤花费170,000元医疗费后不欠胡森任何钱，后双方分手。现胡森要求杨珍华还款无果，故其起诉至法院。案件审理过程中，胡森提起诉讼财产保全申请，产生财产保全申请费2520元。 一审法院认为，关于胡森要求杨珍华偿还借款400,000元的诉讼请求，胡森认为其中的200,000元交付杨珍华用于经营属于借款，杨珍华辩称未收到上述款项，但亦陈述电话录音中反映200,000元是胡森让杨珍华拿去投资的，法院综合胡森举证及杨珍华抗辩意见，认定胡森因杨珍华投资经营需要向杨珍华交付200,000元属实。胡森交付该款项时未明确表示赠予杨珍华，亦不属于共同投资，胡森一直向杨珍华索要，故该款项应系借款；另，胡森认为杨珍华在管理其银行卡期间自行陆续从卡内取走现金共计200,000元，从双方通话录音内容显示，胡森发现银行卡内资金被使用后一直向杨珍华索要，杨珍华因经营需要取走现金200,000元并以资金困难为由拒绝归还，后杨珍华与胡森发生冲突，杨珍华眼睛受伤后，亦告知胡森治疗花费了170,000元不欠胡森任何款项。法院认为，胡森主张该款项为借款合法有据，法院予以支持。法院于2020年7月15日组织双方质证，杨珍华经法院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加质证，视为其放弃对胡森于2020年7月15日举证证据的质证权利。原审法院遂判决：杨珍华于判决生效后十日内向胡森归还借款400,000元。 本院二审期间，上诉人杨珍华出示双方共同生活期间，上诉人给被上诉人转账共计23笔80,940元的微信凭证和银行转账凭证，用于证明，其与被上诉人胡森之间存在债权债务关系，不存在向胡森借款的事实。被上诉人胡森经质证后认为，其中三笔微信转账分别为3000元，6000元，500元共计9500元，被上诉人胡森虽陈述想不起来，但认可并同意在本案借款中扣减。对于其余款项均系上诉人杨珍华在占有使用被上诉人胡森的信用卡期间的透支花费，系偿还的杨珍华花费的透支款，与本案并无关联。对于上诉人杨珍华出示的证据，涉及微信转账款9500元，被上诉人胡森认可收到并同意扣减，对该证据本院予以确认。信用卡还款证据与本案关联性，上诉人杨珍华陈述系其主动为胡森偿还的信用卡透支花费，用于证明其实际上对胡森享有债权，并不存在向胡森借款的事实。因上诉人杨珍华举证证明的事实及陈述，与被上诉人胡森所陈述的事实及提供的杨珍华录音证据，存在明显矛盾，且杨珍华陈述，其经常性为胡森的信用卡消费进行还款，并不符合常理，针对杨珍华提供信用卡还款凭据，用于证明其与胡森之间不存在借款及与本案的关联性，本院不予确认。对一审法院查明的其他事实，与本院查明的事实一致。 本院认为，本案的争议焦点为上诉人与被上诉人是否存在40万元的借贷关系。根据被上诉人胡森一审庭审中提供的取款凭据、银行交易明明细账单及相关录音证据，可证实被上诉人胡森与上诉人杨珍华存在债权债务关系。作为债务人的上诉人杨珍华理应承担清偿债务的义务。关于上诉人杨珍华认为双方之间不存在债权债务关系，其不存在向胡森借款。为此，其二审判庭审中，当庭提供了向胡森微信转账记录及信用卡还款凭据，对于微信转账记录9500元，被上诉人胡森当庭认可在借款中予以扣减。本院认为，上诉人杨珍华提供的微信转账记录，被上诉人胡森认可收到该款，本院对此笔款项认定应当在借款中予以扣减。对于上诉人杨珍华提供的信用卡还款凭据，用于证明其与胡森之间并不存在借款关系，且其享有对胡森的债权。本院认为，该证据不能足以推翻其与胡森之间不存在债权债务关系，亦不能否认其在录音证据中的陈述，并不能证明与本案存在直接的关联性。至于其以此主张并陈述对胡森享有债权，与本案性质并不具有同一性，且在本案中其并未提起反诉，故在本案中，本院不予处理。故对上诉人杨珍华对涉及微信转账的款项9500元，在本案中借款中应予以扣减，即杨珍华应向胡森偿还借款390,500元（400,000元-9500元），对于上诉人杨珍华认为其与胡森之间不存在债权债务关系的上诉理由，本院不予采纳。 综上，杨珍华的上诉请求部分成立，应予部分支持；一审判决适用法律正确，但认定部分事实有误，本院予以部分改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 变更乌鲁木齐市头屯河区人民法院（2020）新0106民初1330号民事判决为杨珍华于判决生效后十日内向胡森归还借款390,500元（400,000元-9500元）。 一审案件受理费3650元（胡森已预交），由胡森负担87.60元，杨珍华负担3,562.40元；二审案件受理费7,300.00元（杨珍华已预交），由杨珍华负担7,124.80元，由胡森负担175.20元。 本判决为终审判决。 审判长 蔡       联 审判员 潘       涛 审判员 张       睿 二〇二一年五月十五日 书记员 森巴提·巴哈提别克 1