辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽02民终2259号上诉人(原审被告、反诉原告)：大连安民建筑劳务有限公司，住所地大连市沙河口区五四路150-5号406室。法定代表人：刘晓慧，该公司董事长。委托诉讼代理人：赵辉、王晗，均系辽宁宏都律师事务所律师。被上诉人(原审原告、反诉被告)：杨财荣，男，1969年11月8日出生，汉族，无职业，住大连市普兰店区。委托诉讼代理人：关业彤，系辽宁金宗律师事务所律师。委托诉讼代理人：时天梅，系辽宁金宗律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：天津帝雅建筑工程有限公司大连分公司，住所地大连市西岗区香秀街6号117室。法定代表人：刘艳超，该公司总经理。委托诉讼代理人：钱芙蓉，1975年6月24日生，汉族，系该公司工作人员，住大连市甘井子区。原审第三人：王涛，男，1971年5月6日出生，汉族，大连安民建筑劳务有限公司职员，住庄河市。委托诉讼代理人：辛鑫，辽宁宏都律师事务所律师。上诉人大连安民建筑劳务有限公司(以下简称安民公司)因与被上诉人杨财荣、被上诉人天津帝雅建筑工程有限公司大连分公司（帝雅公司）、原审第三人王涛建设施工合同施工纠纷一案，不服大连高新技术产业园区人民法院（2020）辽0293民初1042号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月10日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人大连安民建筑劳务有限公司的委托诉讼代理人赵辉、王晗，被上诉人杨财荣及其委托诉讼代理人关业彤，被上诉人天津帝雅建筑工程有限公司大连分公司的委托诉讼代理人钱芙蓉，原审第三人王涛的委托诉讼代理人辛鑫到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。大连安民建筑劳务有限公司的上诉请求是：请求依法撤销(2020)辽0293民初1042号民事判决书第一项、第二项、第四项内容，依法改判。上诉理由：一、关于本诉部分。1、一审判决认定被上诉人杨财荣合同外施工结算值金额为54320元事实错误，实际应为32179元。2、关于支付发电机费用20万元一节，一审法院错误分配了举证责任，属于适用法律不当。被上诉人杨财荣原审起诉时从未主张20万元发电机租赁费用，原审判决内容也不含此项费用，对此被上诉人杨财荣服判并未提出上诉。一审判决以“各方当事人均未提交证据证明是由谁租赁使用发电机，考虑原告杨财荣是案涉工程的实际施工人”，推定由杨财荣直接享有发电机费用的权利的说法根本不能成立。本案中，案涉工程实际施工人不仅仅是杨财荣，还包括于吉德两支队伍共同参与施工同一个项目，不仅如此，上诉人在本次重审开庭时明确回答了法院提问关于租赁发电机型号、台数等详细情况，但是杨财荣却对此没做任何阐述，可见其对租赁发电机情况并不了解。根据《最高人民法院关于适用》第九十条“谁主张谁举证”规定，被上诉人杨财荣作为原审原告，未对发电机费用一节事实提供任何证据加以佐证，一审法院直接推定该费用系杨财荣支付，颠倒了证据责任的分配原则。3、一审法院将工程质保金判决提前支付属于适用法律不当。上诉人应付未付工程款项为质保金，因工程未经验收，该质保金支付条件未成就，一审法院判决提前支付明显适用法律不当。一审法院判令帝雅公司只承担159697.5元连带给付责任属于事实不清。本案中，发包方帝雅公司扣款50余万元作为工程质保金未与上诉人进行结算，上诉人认为，在本案中帝雅公司作为案涉工程的总发包方，应当在欠付总工程款范围内，对法院最终判令上诉人应当支付杨财荣工程款的同等数额范围内承担连带责任。二、关于反诉部分。1、上诉人提出的管理费反诉请求是基于双方签订的《协议书》约定，上诉人主张的管理费用系该《协议书》中约定的正当收益，按照权利义务对等原则，被上诉人杨财荣理应支付。收取管理费是本案中上诉人的收益，上诉人在本案中承揽工程，签约后对工程进行全程监督和管理，与甲方进行工程结算并向甲方开具完税发票等等，上诉人已经依据约定完成合同义务，按照权利义务对等原则，有权向杨财荣收取相应管理费用。2、上诉人垫付的下列两项款项性质均属于劳务费用的范畴，上诉人认为其与杨财荣一审本诉的主张均属于同一法律，应当合并审理。关于垫付的刘玉平、李淑艳两位受伤工人医药费、赔偿金共计120000.00元，一审法院查明其系杨财荣雇佣，在2019年杨财荣工地施工时受伤，上诉人为了不影响工程进度代杨财荣垫付了两位受伤工人的医疗费和其他损失补偿费，故有权代位追偿。关于垫付尹传军、李海远工资46000.00元一节，他们二人的名字在《施工单位人工进场安全教育登记表》中有明确的记载，且两人均到庭作证并现场对杨财荣进行指认，确认杨财荣雇佣他们到工地工作并欠付工资，上诉人进行垫付一节的法律关系及事实清楚，证据确实充分，理应合并处理。关于反诉部分管理费一节。上诉人与被上诉人杨财荣签订的《协议书》中第三、四条列明：“1.5公里管廊由杨财荣付给王涛费用款：六拾万元（600000元）；付款方式，工程款付到95%时付四拾万(400000元)，余额部分在5%工程质量保证金结清时再付二拾万元（200000元）。”目前根据实际施工量1.04公里按比例计算收取管理费用应为：1.04公里占1.5公里的69.33%，故上诉人有权按照《协议书》约定收取60万元管理费用的69.33%即为415980.00元，现杨财荣已支付200000.00元，尚欠215980.00元未付，该费用应从应付工程款项中进行扣减。杨财荣答辩意见是：一审法院判决认定事实清楚，要求维持一审判决。1.关于上诉人上诉的第一点54320元系属于杨财荣施工的部分，与案外人无关。2.关于发电机费用20万元一节，因为案涉的工程系杨财荣和案外人共同施工的，本案的上诉人没有参与施工以及支付费用，该20万元系本案的被上诉人杨财荣及案外人施工过程当中租赁的发电机发生的相关费用，该部分费用由我方支付，不应归上诉人所有。3.关于本案的质保金的问题，案涉的工程已经在诉讼前施工完毕了，质保期两年也已经过了，因此不存在质保金的问题。4.关于王涛20万元管理费的问题，一审法院在判决当中已经就相关的事实和法律进行明确的阐述，我们同意一审法院的意见。帝雅公司的答辩意见是：不同意上诉人的上诉主张。案涉的工程尚未竣工交验，而且有一部分工程存在质量问题尚在修复，本案争议的部分工程，质量存在争议而且上诉人是知晓的，因工程没有交付，所以说质保期是尚未开始，根据上诉人与我公司签订的扩大劳务承包协议书中第十八条第一款约定，本工程自工程正式验交业主开始，缺陷责任期为一年，保修金待缺陷责任期满业主相应的款项到我公司帐户后结算支付。因质保期尚未到期，质保尚未开始，所以工程质保金并不是我公司欠付的工程款，因此，不同意上诉人的上诉主张。原审第三人王涛意见是：同意上诉人的上诉请求。原审原告杨财荣的诉讼请求是：要求二被告给付原告劳务费517,790.78元。原审被告安民公司提出反诉请求：1.原告偿还我方为原告两名受伤工人垫付的医药费及赔偿金120，000元；2.原告偿还我方为原告两名工人垫付的工资46，000元；3、请求法院判令反诉被告支付反诉原告管理费215，980.00元。原审法院经审理查明：2017年3月15日，二被告签订《扩大劳务承包协议书》，安民公司承包帝雅公司位于包头市脚手架工程(以下称案涉工程)，协议暂定总价11439085元。该协议第四条第7款约定，本协议单价中报价包含管理费及利润、税金等，所含税费—增值税发票费税费支付由乙方（安民公司）负担，已包含在施工单价内；由乙方按照国家或工程所在地、企业所在地省市有关规定自行缴纳；乙方需按照甲方的流程提供合同、完税发票后才能办理工程款项支付手续。第五条第3款约定：本协议预留结算总价的15%作为保留金，其中5%作为质量保证金，按照保修条款规定返还；其余10%作为履约、安全、文明施工、环保、民工工资发放等事项的保证金，末次结算完毕后支付。第十八条第1款约定，本工程自工程正式验交业主开始，缺陷责任期为一年，保修金待缺陷责任期满，业主相应款项到甲方（帝雅公司）账户后结算支付。协议还约定了其他事项。该协议附件为安民公司出具的授权委托书，内容为：安民公司授权王涛（安民公司任经理一职）在沼南大道管廊两项目扩大劳务承包协议书中，以安民公司名义签署、补正、变更、澄清、签订合同，签认结算和处理与之相关的各项事宜，代表安民公司履行全部权利和义务，其发生的一切法律后果由安民公司承担。上述协议签订后，第三人王涛与原告签订《协议书》，将包头市沼南大道管廊工程中的混凝土、模板、钢筋架子等工程分包给原告，该协议第一条约定，工程造价必须按合同（工程量计价计量表）计算，如有更改费用根据情况下做相应调整；第二条约定，签合同交的保证金100，000元，必须按合同返回，不得作为其他款项扣押，如有扣押由王涛负责返还；第三条约定，1.5公里管廊原告付给王涛费用款600000元；第四条约定，付款方式，工程款付到95%时付400000元，余额部分在5%工程质量保证金结清时再付200，000元；第五条约定，如果工程超过1.5公里时，费用付款方法按照前1.5公里比例结算。庭审中，安民公司及王涛均认可王涛系安民公司的工作人员，王涛与原告签订《协议书》的行为属于职务行为。2017年4月，原告组织工人进场施工，实际施工量1.04公里，于2017年11月完工（包括案涉工程中的混凝土、模板、钢筋架子等工程）。2018年5月2日，二被告就双方实际履行的合同部分进行结算并签署《（沼南大道管廊工程）分包结算书》，案涉工程最终结算值为8141781元。根据《土建工程（结）算书》，上述结算值包括管廊结算值7892781元（即案涉工程结算值），发电机结算值200000元及签证49000元。根据付款申请表，案涉工程的完成产值为8019058.15元（包括合同外金额91068.78元），扣除费用共计126276.34元[包括工程罚款10000元、资料费20047.65元、电费（0.8%）64152.47元及水费（0.8%）32076.23元]，应付金额为7892781.81元。其中原告施工结算值为5531142元（按合同全部完成金额5136019+按合同部分完成金额340803+合同外金额54320）。安民公司已向原告支付工程款5205000元。帝雅公司共计支付安民公司工程款7575000元（含人工费2800000元及工程款4775000元），扣除5%的质保金407089.05元，尚有159697.95元未予支付。原审法院认为：结合本案具体情况，本案争议焦点主要为:一、本案案由问题；二、欠付工程款具体数额问题；三、二被告是否应当承担责任的问题。四、原告是否应向被告安民公司支付管理费。针对第一项争议焦点，二被告签订的《扩大劳务承包协议书》系双方当事人真实意思表示，不违反法律的强制性规定，合法有效，双方均应遵照履行。根据该协议的签订主体、合同条款及工程范围，可认定该合同的性质为建设工程施工合同。第三人王涛作为安民公司工作人员，在安民公司授权范围内与原告签订《协议书》，应当视为安民公司将案涉工程的混凝土、模板、钢筋架子等工程分包给原告，原告系上述分包工程的实际施工人。故本案案由不应为劳务合同纠纷，而应为建设工程施工合同纠纷。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”本案中，由于原告不具有相应的施工资质，故安民公司将上述工程分包给原告的行为违反了上述法律规定及其与帝雅公司之间的合同约定，合同无效，但原告已实际履行了《协议书》中约定的合同义务，故本院对原告要求被告安民支付工程价款的请求，予以支持。关于原告实际施工的工程款数额。根据安民公司提供的《（沼南大道管廊工程）分包结算书》、《土建工程（结）算书》、付款申请表、包头市沼南大道管廊工程三队结算书（一）至（三）、《包头市沼南大道管廊工程三队（签证部分）结算书》及各方当事人的庭审记录，本院认定扣除案外人于吉德施工部分，上述证据材料证明原告实际施工部分的工程款为5,531,142元。关于发电机结算值200，000元,在土建工程结算书中确认发电机结算值为20万元,各方当事人均未提交证据证明是由谁租赁使用发电机,考虑原告是案涉工程的实际施工人及建筑工施工流程，并结合本案证据材料,本院认为该笔费用应由被告安民公司支付。扣除费用126276.34元，加上双方确认的签证49000元，再扣除安民公司已经支付的工程款5205000元，被告安民公司欠付原告的工程款数额应为448865.66元（5531142-126276.34+200000+49000-5205000）。关于原告主张的合同外未结算部分为41004.22元，因没有事实依据，且缺乏证据支持，故本院不予支持。关于安民公司主张欠付工程款属于质保金且质保期尚未届满的答辩意见，根据本院查明事实，原告实际施工部分完工、交付日期为2017年11月，二被告就案涉工程的结算日期为2018年5月2日，故原告实际施工部分工程的质保期应自2018年5月2日起计算。根据合同相对性，二被告之间关于质保期的约定对原告不产生法律约束力，安民公司据此拒绝项原告支付剩余工程款的答辩意见于法无据，本院不予支持。综上，被告安民公司应向原告支付工程款448865.66元。关于帝雅公司是否应向原告支付工程款的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”帝雅公司共计支付安民公司工程款7575000元（含人工费2800000元及工程款4775000元），扣除5%的质保金407，089.05元，现原告并未提供证据证明,整个综合管廊钢筋、混凝土、模板、脚手架工程已经全部竣工验收，帝雅公司作为案涉工程的发包人，应在扣除5%的质保金407089.05元后欠付工程价款159697.95元的范围内对原告承担给付责任。关于被告安民公司的反诉请求。被告安民公司支付的受伤工人医药费、赔偿金120000元及工人工资46000元均涉及案外人，且与本案并非同一法律关系，故本院不予处理。关于被告安民公司主张的管理费215980元，第三人王涛作为安民公司工作人员，在安民公司授权范围内与原告签订《协议书》，因原告不具备施工资质，该协议无效，故被告安民公司依据该协议中约定的管理费，要求原告向其支付，缺少事实及法律依据，本院不予支持。帝雅公司主张结算值外发生扣款57204元，证据不足，且安民公司不予认可，故本院不予采信。关于帝雅公司认可的欠付工程款102487.95元，无论其未付原因是否符合法律规定及二被告之间的合同约定，均不能免除其依据上述法律规定在欠付工程款范围内向原告承担给付义务的法律责任。故其主张的工程漏水、安民公司未出具发票的事实与本案无关，且未提供相应证据加以证明，帝雅公司据此拒绝向原告承担给付义务的答辩意见没有事实及法律依据，本院不予采纳。综上，原告的部分诉讼请求于法有据，予以支持；被告安民公司的部分反诉请求于法有据，予以支持。原审法院据此判决如下：一、被告（反诉原告）大连安民建筑劳务有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告（反诉被告）杨财荣工程款448865.66元；二、被告天津帝雅建筑工程有限公司大连分公司在欠付工程款159697.95元范围内向原告（反诉被告）杨财荣承担给付责任；三、驳回原告（反诉被告）杨财荣的其他诉讼请求；四、驳回被告（反诉原告）大连安民建筑劳务有限公司的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8978元，保全费2951元，合计11929元，由原告（反诉被告）杨财荣负担1929元，由被告（反诉原告）大连安民建筑劳务有限公司负担10000元；反诉费3515元，由被告（反诉原告）大连安民建筑劳务有限公司负担。本案二审审理期间，杨财荣认可上诉人主张合同外施工结算值金额为32179元的事实。二审审理期间上诉人提供关于租赁发电机情况证明及收据、增值税专用发票拟证明案涉发电机款项系其支付，被上诉人杨财荣对此不予认可，其主张王涛曾租赁发电机用于沼南大道管廊项目其他工程，对此帝雅公司核实其公司有人员反馈说案涉工程的喷锚部分是王涛施工。上诉人提供增值税专用发票、安民公司制作简易板房的收据、员工安全进场情况表，以及安民公司请款给工人发放工资的证明、员工领取工资的确认单拟证明自己尽到管理义务，被上诉人杨财荣仅认可板房框是安民公司搭建的事实，其主张自己已经给付上诉人部分税费，但对此未提供证据予以证明。一审查明其他相关事实属实。本院认定如下：本院认为，本案争议的焦点为：一、案涉发电机是否系安民公司租赁并支付相应费用；二、被上诉人杨财荣应否给付上诉人合同中的约定的20余万元费用；三、案涉质保金是否应当予以提前扣除；四、原审认定帝雅公司承担的连带给付责任是否正确；五、上诉人主张自己垫付的工人工资及医疗费能否在本案中一并处理。首先，案涉发电机系为了施工使用，依据常理，应当有现场实际施工人员租赁并承担相应费用，虽上诉人提供租赁发电机情况证明及收据、增值税专用发票拟证明案涉发电机款项系其支付，该证据仅能够证明王涛租赁发电机用于管廊工程的事实，王涛租赁的发电机是否用于杨财荣所施工工程使用，其应当进一步提供证据予以证明，现因安民公司提供的证据不足以证明上述事实，故原审认定案涉发电机系由被上诉人杨财荣支付，并无不当，本院予以支持。关于王涛与杨财荣在合同中约定杨财荣给付60万元费用的问题，虽上述协议属无效协议，但鉴于杨财荣已经实际自安民公司处承包并施工案涉工程，且上诉人为杨财荣施工部分出具增值税专用发票并缴纳税费，同时上诉人为案涉工程搭建板房的事实，本院认定被上诉人杨财荣应当依据合同的约定向上诉人给付相应费用。合同约定工程量为1.5公里，杨财荣实际施工量1.04公里，上诉人主张案涉实际完成合同的比例计算上述费用，较为合理，本院予以支持。合同约定被上诉人杨财荣应当支付60万元费用，被上诉人杨财荣应当给付的管理费用为415980.00元（1.04公里÷1.5公里×60万元约等于415980.00元）因被上诉人杨财荣已支付200000.00元，尚欠215980.00元未付，该费用可从安民公司应付工程款项中进行扣减。关于质保金的问题，帝雅公司与安民公司在合同中明确约定了质保金，但安民公司与杨财荣之间并未明确约定质保金，依据合同相对性的原则，帝雅公司与安民公司之间的合同对杨财荣不具有约束力，故原审法院在计算帝雅公司尚欠工程款时扣除质保金，但在计算安民公司尚欠款项时未计算质保金，符合双方合同的约定，上诉人以自己与帝雅公司的约定主张扣除杨财荣质保金的主张，无事实及法律依据，本院不予支持。关于帝雅公司的连带责任问题，帝雅公司与安民公司《扩大劳务承包协议书》第十八条第1款约定“本工程自工程正式验交业主开始，缺陷责任期为一年，保修金待缺陷责任期满，业主相应款项到甲方（帝雅公司）账户后结算支付。”现无据表明案涉工程已经正式验交发包方，帝雅公司亦主张案涉工程尚未竣工验收且存在质量问题，故本院认定案涉工程质保期尚未届满，上诉人主张帝雅公司应在保质金范围内承担给付责任，无事实及法律依据，本院不予支持。关于安民公司受伤工人医药费、工人工资，因均涉及案外人，与本案并非同一法律关系，且被上诉人杨财荣否认上诉人主张的工人是其雇佣的事实，故本案中不予处理，上诉人可另行主张。原审认定案涉工程上诉人大连安民建筑劳务有限公司应当给付杨财荣工程款448865.66元，扣除杨财荣认可扣除款项22141元（54320元-32179元=22141元），扣除上诉人与杨财荣合同中约定应付的费用215980.00元，安民公司应当支付给杨财荣的款项为210744.66元（448865.66元-22141元-215980.00元=210744.66元）。综上所述，上诉人的上诉请求部分成立，对其成立部分，本院予以支持，对其不成立部分，本院予以驳回。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项规定，判决如下：一、维持大连高新技术产业园区人民法院(2020)辽0293民初1042号民事判决第（二）项；二、变更大连高新技术产业园区人民法院(2020)辽0293民初1042号民事判决第（一）项为：上诉人大连安民建筑劳务有限公司于本判决生效之日起十日内支付被上诉人杨财荣工程款210744.66元；三、撤销大连高新技术产业园区人民法院(2020)辽0293民初1042号民事判决第（三）、（四）项；四、驳回被上诉人杨财荣的其他诉讼请求；五、驳回上诉人大连安民建筑劳务有限公司的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费8978元，保全费2951元，合计11929元，由上诉人大连安民建筑劳务有限公司承担4855元，由被上诉人杨财荣承担7074元。二审案件受理费12493元，由上诉人大连安民建筑劳务有限公司承担5085元，由被上诉人杨财荣承担7408元。本判决为终审判决。审判长 陈 薇审判员 王迎春审判员 陈 伟二〇二一年五月十一日书记员 王丽秋