辽宁省营口市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽08民终816号上诉人（原审被告）：孔祥龙，男，1977年12月13日出生，汉族，现住沈阳市和平区。委托诉讼代理人：张从文，北京隆安律师事务所沈阳分所律师。上诉人（原审被告）：沈阳工务轨道建设工程有限公司，住所地：沈阳市于洪区迎宾路551号。法定代表人：赵玉来，系总经理。委托诉讼代理人：刘泽，辽宁盛恒（石家庄）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：郭学鹏，男，1971年8月27日出生，汉族，住辽宁省建平县。原审被告：辽宁昊天实业有限公司，住所地：营口市鲅鱼圈区芦屯镇范屯村。法定代表人：栾文才，系总经理。委托诉讼代理人：伊奂亦，辽宁宫丹律师事务所律师。原审被告：姚坤林，男，1974年7月11日出生，汉族，现住沈阳市和平区。上诉人孔祥龙因与上诉人沈阳工务轨道建设工程有限公司、被上诉人郭学鹏、原审被告辽宁昊天实业有限公司、姚坤林建设工程施工合同纠纷一案，不服营口市鲅鱼圈区人民法院做出的(2020)辽0804民初1013号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月12日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人孔祥龙及其委托诉讼代理张从文、沈阳工务轨道建设工程有限公司的委托诉讼代理人刘泽、被上诉人郭学鹏、原审被告辽宁昊天实业有限公司的委托诉讼代理人伊奂亦到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人孔祥龙上诉请求：1.撤销营口市跋鱼圈区人民法院（2020)辽0804民初字1013号民事判决书第一项、第二项，依法改判或发回重审。2.本案诉讼费由被上诉人承担。主要事实和理由：一、原审法院诉讼主体认定错误。涉案工程是由原审被告沈阳工务轨道建设工程有限公司（以下简称“工务公司”）分包给沈阳坤林装饰装修工程有限公司（以下简称“坤林公司”)，姚坤林为该公司的法定代表人，其与被上诉人郭学鹏签订的合同代表的是职务行为，主体应为坤林公司；孔祥龙为姚坤林指派的施工现场负责人，同样的是职务行为，不应该作为诉讼的主体，也不是承担给付工程款的责任主体。孔祥龙代表坤林公司接受被上诉人的10万元保证金，应该判由坤林公司返还。二、工程款数额认定错误。本案工务公司与坤林公司结算金额为983460元，被上诉人提交的证据远超出该数额，且原审各被告对被上诉人要求给付的金额均提出异议，本着以事实为依据，以法律为准绳的原则，原审法院应该对庭审中上诉人提出的对已完工程价款进行造价鉴定的意见予以采信，以查清事实，给各当事人一个公平公正的结果，因此，恳请二审法院依法改判或发回重审。沈阳工务轨道建设工程有限公司辩称：我公司已经支付给昆林公司相应的价款，不应该再承担给付责任。郭学鹏辩称：一审法院判决公正维持一审法院判决。辽宁昊天实业有限公司辩称：与原审答辩一致。姚坤林未参与答辩。上诉人沈阳工务轨道建设工程有限公司上诉请求：1、请求撤销营口市鲅鱼圈区人民法院（2020)辽0804民初1013号民事判决，并对该案发回重审或者改判。2、上诉费由被上诉人承担。事实和理由：上诉人与被上诉人郭学鹏建设工程合同纠纷一案，经辽宁省营口市鲅鱼圈区（2020)辽0804民初1013号民事判决，判决上诉人与姚坤林、孔祥龙给付被上诉人郭学鹏1642093元工程款，现上诉人沈阳工务轨道建设工程有限公司不服提起上诉理由如下：一、原审判决对工程款的数额认定错误。原审法院认定上诉人与沈阳坤林装饰装修工程有限公司（以下简称：坤林公司）之间的协议书无效、姚坤林与郭学鹏之间的合同无效。上诉人并不知情姚坤林与郭学鹏签订合同的内容，即使合同无效让上诉人承担付款责任，也应当按照上诉人与坤林公司签定协议约定的方式计算工程量及价款，上诉人与坤林公司结算价款为983460元，被上诉人认为结算价款为1642093元，双方认定工程量及工程款差距巨大。原审法院对上诉人与坤林公司按所签订协议结算价款未予认定，而依据被上诉人郭学鹏提供的王德友、庄开文签字的工程量及价格单据直接确定该工程的工程量及工程价款，是错误的。原审法院认定王德友作为甲方代表在工程计量表及现场施工单签字，表明上诉人也认可原告的施工，双方事实上形成了合同关系，故上诉人亦承担给付工程款的责任。上诉人表示不认可，首先王德友属于现场安全管理员，不具备签署工程量及工程量确认的职责，不能对现场完成工程的质量是否合格给予认可，也不具备确定工程造价及结算职责。承包单位坤林公司对于工程量确认及工程价款的认证结算流程是清楚的。对于工程量我公司2018年12月29日会议纪要明确规定，“由项目部提报工程量及同步影像资料，经工程技术部对工程量进行复核后交成本合同部进行造价审核，再转生产调度中心签批后发给分包单位的签证审批流程，全过程应在十个工作日内完成审批”。上诉人的其他合作单位在签署合同时，都说是清楚的。不能凭借现场随意的人员就能把如此较大金额的结算款就认定了。（如果双方签署上亿的结算款，我们公司也认可吗？）另外现上诉人已经找到王德友，王德友陈述，当时之所以在上边签字是，受到原告蒙蔽，在不知情的情况下签署的。此问题可以由王德友本人陈述。上诉人认为被上诉人郭学鹏所提供的工程量清单内容及价款是不真实的，坤林公司与我公司按照合同约定，双方按照正常流程对完成工程量进行了结算，双方已认可，并出具了最终结算单，是真实有效的。上诉人对工程量及结算款有异议，本工程现场情况仍存在，上诉人申请法院委托具备相应资质的第三方造价审计机构进行鉴定确认。二、原审中对上诉人提供的支付工程款事实不予认定是错误的。上诉人与坤林公司之间对该工程已经进行了结算，并且该工程的工程款上诉人已经给付完毕。一审开庭时上诉人已经提交与坤林公司的顶账协议，并证明已经给付983460元的事实。坤林公司也已经认可上诉人的支付事实。该份证据被上诉人与坤林公司、姚坤林均认可，事实清楚。如再判决上诉人承担全部的付款义务，造成上诉人对一个工程承担了两次给付工程款的义务，有失公允。综上所述，上诉人认为被上诉人的工程量及价款存在错误，请求法院委托具有相应资质的第三方机构对被上诉人完成的工程量进行评估，并对上诉人以房屋抵账支付工程款的事实予以查明，恳请二审法院查清案件事实的基础上进行裁判。孔祥龙辩称：对沈阳公务公司的第一点答辩的理由，这个予以认可。第二，因为沈阳公务公司和坤林公司结算工程款结算多少、结算与否。孔祥龙只是工程的现场负责人，对此事不知情的。郭学鹏辩称：一审法院判决公正维持一审法院判决。辽宁昊天实业有限公司辩称：与原审答辩一致。姚坤林未参与答辩。郭学鹏向一审法院提出的诉讼请求：一、请求判令被告姚坤林、孔祥龙、沈阳工务轨道建设工程有限公司立即给付原告实际施工费1635773元，加项施工费6320元，及给被告孔祥龙缴纳的入场保证金100000元，合计：1742093元。二、被告辽宁昊天实业有限公司在未支付的工程款范围内承担连带给付义务。三、诉讼费、保全费由被告承担。一审法院认定的事实：原告（乙方）与被告孔祥龙、姚坤林（甲方）于2019年10月3日签订《工程分包协议》，约定，经甲、乙双方共同协商，本着平等互利、公平公正的原则对乙方承包甲方位于营口鲅鱼圈区专运线一事，达成如下协议：一、甲方将此工程一次性发包给乙方，以双方签字确认的工程范围及造价预算表为准，合计1800000元；二、工程范围计28项，包括清表、地址检测等。三、付款方式为三期付款，乙方完成混凝土垫层，机房给付此段工程款的80%，轨枕铺架完成，甲方给付此段工程款的90%，表层混凝土完成，甲方给付所有工程款，包括之前两期剩余的10%。四、质量严格按技术交底施工，经甲方验收合格。五、开工前乙方交纳甲方保证金100000元。第一次结算时一次性返还。保证金以机房出具的收据或乙方的转款凭证为准。六、合同签订后，预算表以外的工程量以甲方驻场代表签证为准。该合同后附《工程预算表》。原告于2019年10月8日向被告孔祥龙账户内支付10万元。合同签订后，原告对案涉工程进行了施工。2019年10月30日，被告沈阳工务公司代表王德友和被告姚坤林、孔祥龙的代表庄开文及原告代表张雨民共同确认，已完工程造价为1635773元、现场施工单为6320元。原告还提供了视频资料用以证明，王德友为被告沈阳工务公司的代表，庄开文为被告孔祥林、姚坤林的代表。另查，被告孔祥龙、姚坤林向本院提交证据：1、被告沈阳工务公司与沈阳坤林装饰装修工程有限公司（以下简称“坤林公司”）的协议书，用以证明被告沈阳工务公司将案涉工程分包给坤林公司，本案主体为坤林公司，而不是被告；原告认为证据本身没有异议，但本案孔祥龙和姚坤林是否具有被告主体资格，应以2人与郭学鹏签订的工程分包协议来进行确定。2、授权委托书，用以证明坤林公司委派孔祥龙作为本项目负责人；原告认为该份证据与本案无关。3、工程量确认单和工程结算单，用以证明案涉工程坤林公司退出现场后，与被告沈阳工务公司进行结算，结算金额为983460元；原告认为该份证据系伪造，与1635773元明显不同。4、电话录音，证明原告认可工程量是110多万，录音是坤林公司法定代表人姚坤林和原告郭学鹏的对话。原告认为当时是说98万元什么时间给，如果马上给钱我也认，没有精力打官司，如果不是马上给，这个数额我不同意。再查，被告孔祥龙向本院提交证据：1、情况说明，用以证明姚坤林雇佣孔祥龙作为坤林公司工作人员，案涉工程产生的一切经济和法律责任都与孔祥龙无关。原告认为该份证据不符合证据形式要件，该份证据也是伪证。再查，被告沈阳工务公司向本院提交证据：1、顶账协议、收条、房屋交易申报、房屋买卖协议和不动产权证，用以证明我公司已经向坤林公司支付983460元，是以商品房进行抵顶。原告对该组证据不予认可。被告姚坤林、孔祥龙对该组证据没有异议。再查，被告昊天公司向本院提交证据如下：1、建设工程承包合同一份以及四份汇款凭证、一份委托付款证明，用以证明2019年8月5日，被告昊天公司与被告沈阳工务公司签订新建昊天铁路专用线工程，工程造价410万元，付款方式为合同签订后10日内支付工程款的50%（205万元）、施工队伍进场后3日内支付工程款30%（123万元），专用线工程完工，经铁路局相关部门验收合格，铁路局发布开通电报后15个工作日内，将剩余的82万元全部给付。合同签订后，被告昊天公司给付205万元，10月10日支付123万元，2020年11月12日支付12万元，2020年8月20日，支付混凝土款287000元。被告沈阳工务公司对此没有异议，具体原因在于沈阳铁路局没有批复，并非我司原因。再查，本院第一次庭审时：1、通知被告沈阳工务公司王德友到庭，被告沈阳工务公司陈述他是退休人员，现在已经离开我公司，我公司无法联系他。2、通知被告孔祥龙、姚坤林当时的工程负责人张培文、庄开文到庭，被告陈述庄开文是坤林公司临时雇佣的，这次通知他，他不来。一审法院认为：原告与被告孔祥龙、姚坤林签订了建设工程分包合同，因原告并无施工资质，故该合同应属无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”之规定，被告孔祥龙、姚坤林有给付工程款的义务。至于被告孔祥龙、姚坤林提出的原告所诉主体错误一节，属于二被告之间的内部法律关系，对原告并不发生法律效力，故本院不予支持。关于被告沈阳工务公司是否应承担给付工程款责任一节，第一，本案为铁路工程，被告沈阳工务公司主张其将工程分包给坤林公司，坤林公司的经营范围中并未包含铁路施工资质，故被告沈阳工务公司属于违法分包，该工程实际仍然属于使用被告沈阳工务公司的施工资质进行施工，被告孔祥龙、姚坤林、坤林公司在事实上形成了与被告沈阳工务公司的挂靠关系，应连带承担给付责任；同时违法分包亦属于违法行为，将严重影响施工质量，被告沈阳工务公司亦应承担连带给付责任；第二，被告沈阳工务公司的代表王德友作为甲方代表在工程计量表及现场施工单签字，表明被告沈阳工务公司也认可原告的施工，双方事实上形成了合同关系。故被告沈阳工务公司亦应承担给付工程款的责任。至于被告沈阳工务公司提出的已与坤林公司结算完毕一节，因被告沈阳工务公司与坤林公司结算工程款数额为983460元，与被告沈阳工务公司王德友确认的金额相差近一倍，而被告沈阳工务公司已收到被告昊天公司368.7万元的工程款，该份证据处于真伪不明的状态，故被告沈阳工务公司的抗辩，本院不予支持。至于原告主张被告昊天公司应承担给付工程款责任一节，因被告昊天公司与被告沈阳工务公司已确认被告昊天公司已按照约定给付工程款，故本院不予支持。关于工程款数额，工程计量表和现场施工单由被告沈阳工务公司、被告姚坤林、孔祥龙及原告的代表签字确认，故被告姚坤林、孔祥龙、沈阳工务公司应连带给付原告上述工程款1635773+6320=1642093元。关于保证金10万元，应由被告姚坤林、孔祥龙予以返还。综上，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、《最高人民法院关于适用的解释》第五十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告沈阳工务轨道建设工程有限公司、孔祥龙、姚坤林于本判决生效之日起10日内一次性给付原告郭学鹏1642093元。二、被告孔祥龙、姚坤林于本判决生效之日起10日内一次性返还原告郭学鹏保证金10万元。三、驳回原告的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20479元，其中19303元由被告沈阳工务轨道建设工程有限公司、孔祥龙、姚坤林共同负担，其余1176元，由孔祥龙、姚坤林共同负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于辽宁省营口市中级人民法院。二审中，孔祥龙提供一份借记卡账户历史明细单，欲证明孔祥龙所接收的郭学鹏10万元是受姚坤林的指示。郭学鹏质证，该份证据与本案无关，因为现场所有的物资都是其垫款；辽宁昊天实业有限公司对证据无异议；沈阳工务轨道建设工程有限公司对该份证据无异议但是其对具体情况不清楚。本院二审查明的事实与一审一致。本院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，本案中，2019年8月5日，原审被告辽宁昊天实业有限公司作为发包方与上诉人沈阳工务轨道建设工程有限公司签订新建昊天铁路专用线工程，沈阳工务轨道建设工程有限公司将该工程分包给坤林公司。坤林公司的经营范围中并未包含铁路施工资质，沈阳工务公司属于违法分包，该工程实际仍然属于使用沈阳工务公司的施工资质进行施工，孔祥龙、姚坤林、坤林公司在事实上形成了与沈阳工务公司的挂靠关系。关于上诉人孔祥龙主张其与姚坤林的行为均属职务行为，坤琳公司应为给付工程款的责任主体，并由该公司负责返还郭学鹏给付的10万元保证金，郭学鹏于2019年10月3日与姚坤林、孔祥龙签订的《工程分包协议》，虽然姚坤林系坤林公司法定代表人，但其二人以个人名义签的协议，并未加盖公司印章。不能代表公司的行为。孔祥龙与姚坤林应按照协议的约定给付工程款及10万元保证金。故上诉人孔祥龙的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。关于上诉人孔祥龙主张工程款数额认定错误的上诉理由，因工程款数额，工程计量表和现场施工单由沈阳工务公司、姚坤林、孔祥龙及郭学鹏的代表王德友已签字确认，故各方应以确定的工程款数额为准，上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。关于上诉人沈阳工务轨道建设工程有限公司主张王德友属于现场安全管理人员，其在工程计量表和现场施工单上签字不能代表公司的行为，因沈阳工务公司的代表王德友作为甲方代表在工程计量表及现场施工单签字，且郭学鹏已实际施工，表明沈阳工务公司也认可该签字行为，双方事实上形成了合同关系。沈阳工务公司应承担给付工程款的责任。故上诉人认为王德友行为不能代表公司的行为缺乏事实和法律依据，本院不予支持。关于上诉人沈阳工务轨道建设工程有限公司主张其已与坤林公司结算完毕工程款，不应再承担全部付款义务的上诉理由，因孔祥龙、姚坤林、坤林公司均无案涉工程的施工资质，系使用沈阳工务公司的施工资质进行施工，沈阳工务公司应对案涉工程款的给付承担连带责任。故上诉人的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确；孔祥龙及沈阳工务轨道建设工程有限公司的上诉请求均不能成立，应予驳回。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费21878元，由上诉人孔祥龙负担2300元；上诉人沈阳工务轨道建设工程有限公司负担19578元。本判决为终审判决。审判长  张丽丽审判员  崔 卿审判员  唐晓葵二〇二一年五月十八日法官助理赵婷婷书记员张莹