辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽01民终7261号上诉人（原审被告）：辽宁金帝第二建筑工程有限公司，住所地沈阳市沈河区文萃路56号。法定代表人：訾立军，系该公司董事长。委托诉讼代理人：李崇健，男，1989年12月15日出生，汉族，系该公司员工，住沈阳市和平区。委托诉讼代理人：潘洪伟，辽宁盛恒律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：杨大红，男，1970年10月18日出生，满族，住沈阳市和平区。委托诉讼代理人：王**，辽宁宣政律师事务所律师。被上诉人（原审第三人）：沈阳五洲国际工业博览城置业有限公司，住所地沈阳市于洪区大兴乡沙岗子村。法定代表人：舒策城。上诉人辽宁金帝第二建筑工程有限公司（以下简称金帝第二工程公司）因与被上诉人杨大红、沈阳五洲国际工业博览城置业有限公司（以下简称五洲国际置业公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服沈阳市于洪区人民法院(2020)辽0114民初25号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月19日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。金帝第二工程公司上诉请求:发回重审或者改判。理由：1、一审法院没有查明事实，没有梳理三方的法律关系，一审法院认定的是转包，我方认为是挂靠关系；2、一审法院适用法律错误，没有规定被借用资质的施工方要对实际施工人产生的工程款与发包人承担连带责任。杨大红辩称，一审法院认定事实清楚，请求驳回，维持原判。理由：1、杨大红与金帝第二工程公司是转包关系，不是挂靠关系；2、根据建设工程司法解释第26条第2款规定杨大红作为实际施工人，我方要求金帝第二工程公司与五洲国际置业公司在欠付工程款的范围内对实际施工人承担责任。五洲国际置业公司未答辩。杨大红向一审法院起诉请求：1.请求法院判令金帝第二工程公司向杨大红偿还工程款1383805.7元与履约保证金263046.23元，共计1646851.93元；2.请求法院判令五洲国际置业公司对上述欠款中的1586328.56元欠款向杨大红承担连带给付责任；3.请求法院判令金帝第二工程公司与五洲国际置业公司连带支付从结算完成至今按照1586328.56元为基数，按照中国人民进行同期同类贷款利率1.5倍计算利息;4.本案诉讼费、保全费等由金帝第二工程公司与五洲国际置业公司承担。一审审理查明：2015年3月10日，杨大红挂靠在金帝第二工程公司，以金帝第二工程公司名义与五洲国际置业公司签订《沈阳五洲工业品博览交易中心1.1期、2.1期轻质混凝土条板内隔墙工程施工合同》，合同编号为WZGJ（HT）-SY-2014016，五洲国际置业公司将位于沈阳市于洪区的“沈阳五洲工业品博览交易中心1.1期、2.1期轻质缓凝土条板内隔墙工程”（以下简称涉案工程）发包给金帝第二工程公司，承包方式包工包料，合同采用全费用综合单价计价，暂定合同价3630462.31元。工程款支付采取进度支付，工程全部完成并经检测合格、发包人、监理验收合格，竣工结算完成，支付合同总价的80%；竣工结算审核报告经发包人、承包人确认后支付至结算总价的95%；余款5%作为工程质量保修金（不计利息），在质保期满后十五日付清。合同价款的10%作为履约保证金，担保期限自本工程开工之日起至本工程竣工验收合格为止。（担保期限到期后十日内无息返还）。2015年5月29日，杨大红与金帝第二工程公司签订《建设施工承包合同》一份，金帝第二工程公司将涉案工程全部转包给杨大红，合同价款暂定363万元，承包范围、质量等级、工期都以建设单位签订的合同为准，结算方式和工程款拨付方式都按建设单位签订的合同执行。承包方按工程总造价的7%向发包方上缴管理费（含税金）。工程款拨付80%时，承包方以货币缴齐全部管理费用，竣工结算后，多退少补。2015年6月1日，杨大红以金帝第二工程公司的名义向五洲国际置业公司交纳了履约保证金363046.23元。2019年4月17日，涉案工程进行结算审核（二审），在工程结算审批流程单中记载保修截至日期为2019年1月6日。2019年11月，金帝第二工程公司与五洲国际置业公司就涉案工程进行了结算，确认涉案工程的总造价为3731724.76元。金帝第二工程公司分四次向五洲国际置业公司开具了总金额为3731724.76元的发票。2020年5月8日，杨大红付给金帝第二工程公司管理费及税费共计55614.92元，其中包含涉案工程的管理费及税费42762.94元。又查明，2015年6月至2016年9月，五洲国际置业公司以支票及房屋顶账等方式共支付工程款2408442.43元，其中60523.37元支付给金帝第二工程公司，其余工程款直接支付给杨大红。2017年1月2日，五洲国际置业公司退还杨大红10万元履约保证金。另查明，2019年8月12日，杨大红给金帝第二工程公司出具情况说明一份，该说明记载：杨大红为涉案工程实际施工人，涉案工程最终结算总额为3731724.77元，杨大红承诺施工过程中无欠款（人工费、租赁费等），如发生诉讼案件由杨大红承担，并认可金帝第二工程公司追偿。一审法院认为：根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项、第二条及第二十六条第二款的规定，杨大红作为实际施工人起诉，五洲国际置业公司作为发包人应在欠付工程价款范围内承担责任。又因杨大红系挂靠在金帝第二工程公司与五洲国际置业公司签订的建设工程施工合同无效，但涉案工程经竣工验收合格，发包人应参照合同约定支付工程价款的。2019年11月，涉案工程经最终结算工程款总额为3731724.76元、杨大红交纳的履约保证金363046.23元，现工程保修截至日期2019年1月6日已经过，金帝第二工程公司应全额支付杨大红工程款。截至庭审结束杨大红已足额支付金帝第二工程公司管理费，而杨大红仅收到工程款2347919.06元、退还的履约保证金100000元，故金帝第二工程公司仍需支付杨大红剩余工程款1383805.7元（3731724.76元-2347919.06元）与履约保证金263046.23元（363046.23元-100000元），并应从结算完成之日起支付欠付工程价款利息，因最终结算发生于2019年11月，故应从2019年12月1日支付利息。关于五洲国际置业公司的责任范围，因其就涉案工程已支付工程款2408442.43元、退还保证金100000元，故其应在尚欠工程款1323282.33元（3731724.76元-2408442.43元）及履约保证金263046.23元，共计1586328.56元的范围内承担给付责任，并从2019年12月1日起支付欠付工程价款利息。一审法院判决：一、被告辽宁金帝第二建筑工程有限公司于本判决生效之日起支付原告杨大红工程款1383805.元及欠付工程价款利息（以1383805.7元为基数，从2019年12月1日起至实际给付之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、被告辽宁金帝第二建筑工程有限公司于本判决生效之日起返还原告杨大红履约保证金263046.23元；三、第三人沈阳五洲国际工业博览城置业有限公司对第一项判项中工程款1323282.33元及工程款1323282.33元的逾期给付利息（以1323282.33元为基数，从2019年12月1日起至实际给付之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）承担连带给付责任；四、第三人沈阳五洲国际工业博览城置业有限公司对第二项判项承担连带给付责任。如果当事人未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费19622元、保全费5000元，由辽宁金帝第二建筑工程有限公司负担545元，由辽宁金帝第二建筑工程有限公司与沈阳五洲国际工业博览城置业有限公司共同负担24077元。二审期间，金帝第二工程公司提交录音以及微信截图，本院组织当事人进行了质证。本院对一审法院查明的事实部分予以确认。本院认为，关于金帝第二工程公司与杨大红的法律关系问题。根据已查明事实，杨大红与金帝第二工程公司签订《建设施工承包合同》一份，合同约定金帝第二工程公司将涉案工程全部转包给杨大红，该涉案工程系从五洲国际置业公司处转包而来，故杨大红与金帝第二工程公司为转包的法律关系，一审法院认定为挂靠关系不当。金帝第二工程公司与五洲国际置业公司于2019年11月就涉案工程进行了结算，确认涉案工程的总造价为3731724.76元，杨大红交纳履约保证金363046.23元，现工程保修期已过，金帝第二工程公司应履行给付杨大红工程款的义务。杨大红已足额支付管理费，并收到工程款2347919.06元、退还的履约保证金100000元，故金帝第二工程公司尚欠工程款1383805.7元（3731724.76元-2347919.06元）与履约保证金263046.23元（363046.23元-100000元），一审法院计算无误。另由于五洲国际置业公司并未对本案提起上诉，故对于一审认定五洲国际置业公司对欠付工程款及利息承担连带责任予以维持。综上所述，金帝第二工程公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费19622元，由辽宁金帝第二建筑工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  王惠丽审判员  相 蒙审判员  曹 杰二〇二一年五月十八日法官助理徐瑶书记员杨峻驰本案判决所依据的相关法律《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。