辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽01民终7225号上诉人（原审被告）：丹东宏军商业有限公司沈阳分公司，营业场所沈阳市和平区市府大路200号11层11-5号。负责人：李宏军，该公司总经理。委托诉讼代理人：穆林，男，该公司员工。被上诉人（原审原告）：林书娇，女，1985年12月3日出生，汉族，住沈阳市皇姑区。委托诉讼代理人：胡萍，辽宁盛典律师事务所律师。委托诉讼代理人：姜依轩，辽宁盛典律师事务所实习律师。上诉人丹东宏军商业有限公司沈阳分公司因与被上诉人林书娇劳动争议一案，不服沈阳市和平区人民法院（2021）辽0102民初1687号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月16日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。丹东宏军商业有限公司沈阳分公司上诉请求：请求依法撤销一审判决，改判驳回被上诉人诉讼请求。事实与理由：一、关于一审认定的事实。一审称：双方一致认可被上诉人离职时间为2020年9月1日。关于离职原因各执一说。对此，上诉人认为事实是双方并不是一致认可被上诉人离职时间，而是双方解除劳动合同的时间是2020年9月1日，该时间是根据被上诉人的请求倒签的。案件的基本事实是因为双方签订的劳动合同因客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，在这种情况下，上诉人安排被上诉人到其他部门工作，但被上诉人拒不服从安排长期旷工，严重违反了上诉人单位的规章制度，被上诉人在接到上诉人解除劳动合同的通知后主动提出申请离职，被上诉人出于照顾员工的考虑同意被上诉人请求签订解除劳动合同的。在签订解除劳动合同的同时，上诉人也明确告知被上诉人除了配合被上诉人办理失业险外，其他经济补偿金等所有待遇被上诉人均不享有，被上诉人表示同意。二、关于法律适用。一审判决依据《劳动合同法》第三十六条作出的判决是适用法律错误，上诉人前述提到，双方签订的解除劳动合同的基础事实是被上诉人因违反上诉人规章制度，主动提出离职。因此，依据《劳动合同法》第三十七条、第三十九条以及第四十条的规定，被上诉人不应支付其经济补偿金。同时一审判决支持被上诉人的请求就是支持被上诉人的不诚信行为，根据民事诉讼法禁止反言原则，被上诉人这种出尔反尔以此获取不正当利益的行为应当受到法律的制裁，故请二审法院依法予以纠正。林书娇辩称，请求维持原判。林书娇向一审法院起诉请求：1.请求法院依法判令被告支付解除劳动关系经济补偿金20114.99元(2014年1月-2020年8月）；2.请求法院依法判令被告支付2019年、2020年未休年休假工资2113.89元；3.请求法院依法判令被告支付拖欠工资7240元（2020年5月-2020年8月）；4.请求法院依法判令诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2014年1月15日，原告入职被告处，从事柜台销售工作。原、被告一致认可原告离职时间为2020年9月1日。关于离职原因，原告称“被告柜台撤销，无法为原告提供工作岗位，提出与原告协商解除劳动合同。”被告称“柜台2020年5月30日撤出，但公司给原告提供了悠莱品牌督导岗位，原告不同意，又提供了商业城专柜的工作岗位，原告一直未答复，在2020年8月的时候，要求原告上班，原告一直未答复，公司在2020年9月1日通知原告解除劳动合同，正常是开除，但考虑到员工想要领取失业金，就协商一致变成签订解除劳动合同的情况。”2020年9月9日，原告以被告为被申请人就本案诉求向沈阳市和平区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。该委于当日作出沈和劳人不字（2020）1716号不予受理通知书。原告不服，起诉来院。另查明，被告丹东宏军商业有限公司沈阳分公司于2020年向原告林书娇解除劳动合同通知一份，载明：“员工林书娇：我单位决定自2020年9月1日期解除与你所签订的期限至2020年12月31日的劳动合同，理由如下：公司合作的pm品牌撤出市场后，主动给你安排到资生堂悠莱品牌任督导，被你拒绝。后又安排你到店上班，你始终未予回复。依据我司员工守则，你已连续一个月时间未请假也未上班，予以开除并解除劳动合同。丹东宏军商业有限公司沈阳分公司。2020年9月1日。”原告林书娇在该解除劳动合同通知上签名并书写日期2020.9.8。被告丹东宏军商业有限公司沈阳分公司于2020年9月1日向劳动和社会保障局出具的终止（解除）劳动合同证明显示：林书娇同志因双方协商一致解除劳动合同，于2020年9月1日起解除劳动合同。被告称：“实际是开除原告，但考虑到原告想要领取失业金，就协商一致变成签订解除劳动合同的情况。”原告自2020年5月30日后一直未到被告处上班。再查明，原告工资情况如下：2020年5月1754.11元、2020年4月1971.04元、2020年1月2563.62元、2019年12月2510.99元、2019年11月2554.69元、2019年10月2409.60元、2019年9月1895.11元、2019年8月2475.58元、2019年7月2740.63元、2019年6月2490.42元、2019年5月3377.10元、2019年4月3380.87元、2019年3月3335.20元、2019年2月3219.75元、2019年1月3465.94元。原告在劳动关系解除前十二个月平均工资为2237.02元；原告2019年平均工资（扣除加班工资）为2821.32元；2020年平均工资（扣除加班工资）为2096.26元。被告未安排原告休年休假。一审法院认为，关于原告主张的被告解除劳动合同经济补偿金的诉求。因被告柜台于2020年5月30日撤出，原、被告因岗位调整问题未达成一致意见，原告在2020年5月30日也未到被告处上班，视为原、被告在2020年5月30日协商一致解除劳动合同。庭审中，原被告一致认可系2020年9月1日解除合同，本院对此予以确认。据此，被告应支付原告解除劳动关系经济补偿金15659.14元（2237.02元×7个月）。关于原告主张的未休年休假工资。根据《企业职工带薪年休假实施办法》第三条的规定，职工连续工作满12个月以上的。享受带薪年休假。本案被告未提供有效证据证明已安排原告享受带薪年休假，被告丹东宏军商业有限公司沈阳分公司作为用人单位，应支付原告相应的未休年休假工资补偿。原告于2014年1月15日入职，应自2015年1月15日起享受带薪年休假待遇。根据原告的社会保险缴费年限，经折算，原告2019年应休未休带薪年休假5天，2020年应休未休带薪年休假3天。因此，被告丹东宏军商业有限公司沈阳分公司应支付其未休年休假工资为1875.44元（2821.32元÷21.75天×5天×200%+2096.26元÷21.75天×3天×200%）。关于原告主张的2020年5月至2020年8月工资。被告已经支付原告2020年5月工资，原告在2020年5月30日也未到被告处上班，视为原、被告在2020年5月30日协商一致解除劳动合同。原告上述主张于法无据，一审法院不予支持。综上所述，一审法院依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条、第四十七条，《企业职工带薪年休假实施办法》第三条之规定，判决：一、被告丹东宏军商业有限公司沈阳分公司于本判决生效后十日内支付原告林书娇解除劳动关系经济补偿15659.14元；二、被告丹东宏军商业有限公司沈阳分公司于本判决生效后十日内支付原告林书娇未休年休假工资报酬1875.44元；三、驳回原告林书娇的其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由被告丹东宏军商业有限公司沈阳分公司负担。二审中，当事人未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，关于上诉人丹东宏军商业有限公司沈阳分公司是否应支付被上诉人林书娇解除劳动合同经济补偿金问题。上诉人分别向被上诉人出具了解除劳动合同证明书及解除劳动合同通知。其中，解除劳动合同证明书载明双方协商一致解除劳动合同；解除劳动合同通知则载明因连续一个月未请假也未上班予以开除并解除劳动合同。上诉人主张双方解除劳动合同的真实原因为被上诉人原工作的店铺撤场后其不同意新的岗位安排而长期旷工，被上诉人则主张上诉人并无其他店铺的岗位可供安排。对此，应由上诉人对被上诉人不同意调岗及无故旷工行为进行举证，因上诉人未能就此举证，应承担举证不能的法律后果，本院对其该项主张不予支持。结合上诉人出具的解除劳动合同证明书及通知书，应认定系上诉人提出，双方协商一致解除劳动合同。据此，上诉人应支付被上诉人解除劳动合同经济金15659.14元（2237.02元×7个月）。关于上诉人是否应支付被上诉人未休年休假工资问题。根据被上诉人的工作年限，其可享受2019年年休假5天、2020年年休假3天，上诉人未能举证证明已安排被上诉人休年休假，故应支付被上诉人未休年休假工资，一审法院该项判决正确，本院予以维持。综上所述，丹东宏军商业有限公司沈阳分公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人丹东宏军商业有限公司沈阳分公司负担。本判决为终审判决。审判长  赵明静审判员  石瑷丹审判员  郝梦思二〇二一年五月十日法官助理秦斌书记员佟雪峰本案判决所依据的相关法律《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。