湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鄂01民终3051号上诉人（原审原告）：武汉市东西湖区汽配商会，住所地武汉市东西湖区高桥三路东台南一路南万国高桥大市场8栋3楼6号。法定代表人：沈山林，该商会会长。委托诉讼代理人：朱华，湖北谦牧律师事务所律师。委托诉讼代理人：张炯炯，湖北东吴弘泰律师事务所律师。上诉人（原审被告）：湖北天地汇物流发展有限公司，住所地武汉市东西湖区高桥台南一道南，高桥四路西一栋2层。统一社会信用代码91420000582467865T。法定代表人：周业文，该公司执行董事。委托诉讼代理人：付蝶，湖北以诚律师事务所律师。委托诉讼代理人：李翠梅，湖北以诚律师事务所实习律师。原审第三人：沈山林，男，1968年12月15日出生，汉族，湖北省武汉市人，住武汉市汉阳区汉阳大道591号。公民身份号码420106196812155219。委托诉讼代理人：张炯炯，湖北东吴弘泰律师事务所律师。原审第三人：付铁石，男，1979年9月2日出生，汉族，贵州省修文县人，住贵州省修文县。委托诉讼代理人：张炯炯，湖北东吴弘泰律师事务所律师。原审第三人：王斌，男，1975年10月8日出生，汉族，湖北省武汉市人，住武汉市东西湖区。委托诉讼代理人：张炯炯，湖北东吴弘泰律师事务所律师。原审第三人：徐付军，男，1977年4月12日出生，汉族，山东省曹县人，住山东省曹县。委托诉讼代理人：张炯炯，湖北东吴弘泰律师事务所律师。上诉人武汉市东西湖区汽配商会（以下简称东西湖汽配商会）、湖北天地汇物流发展有限公司（以下简称天地汇公司）因与原审第三人沈山林、付铁石、王斌、徐付军合同纠纷一案，不服湖北省武汉市东西湖区人民法院（2018）鄂0112民初3554号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。东西湖汽配商会上诉请求：1.撤销一审判决第二项，改判为天地汇公司向东西湖汽配商会支付销售提成款15141009.56元；2.撤销一审判决第三项，改判为天地汇公司向东西湖汽配商会支付资金占用费（以15141009.56元为本金，自2018年8月27日起计算至全部款项付清之日止，2019年8月20日前的利率按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，2019年8月20日之后的利率按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；3.撤销一审判决第四项，改判支持东西湖汽配商会的上诉请求；4.本案一审、二审诉讼费用由天地汇公司承担。事实与理由：1.一审法院不应当直接将销售目标认定为建筑面积为计算依据。2.16套房屋价款未能付清的根本原因是天地汇公司未支付销售提成，办公楼无法售出的原因是无法办理按揭贷款。3.东西湖汽配商会享有销售提成应当为15141009.56元。天地汇公司辩称，1.一审法院认定的将销售目标认定为建筑面积为计算依据适用法律正确，按照交易习惯来说，房屋的销售本就应以建筑面积为计算依据，在实际情况中，房屋的销售本就存在地理位置的区别、销售价格的区别，如直接按照套数计算，直接将具有优势的房屋销售出去，剩余的滞留时间较长，以建筑面积为销售依据符合行业规矩和销售习惯。2.关于16套房屋，已由相关法院作出了生效判决，双方之间并不存在就提成款抵扣房屋首付款的合意且双方之间已经解除了合同，该16套房屋不应计算在销售面积之内。3.关于东西湖汽配商会享有的销售提成，因合同明确约定，需在商品房预售许可证办好具有预售资格的90天内，负责整体销售清盘，并设立了销售目标，根据不同的销售比例进行分成。而双方在订立合同时，在规定时间内，按照不同销售比例的分成进行了明确的约定，本意就是为了激励乙方在一定时间内完成销售任务，以获取更高利润，但若将超出完成该销售目标的时间的完成的销售量计算在内，明显违背了合同的意思自治及诚实信用原则。因此仅按照一审法院判决内容中的双方无异议的60套房屋仅完成销售面积为9078.08平方米，占可销售面积的35.2%，并未达到合同约定的可进行分配的销售目标，因此东西湖汽配商会不应享有销售提成，天地汇公司不应当支付资金占用费。沈山林、付铁石、王斌、徐付军述称，同意东西湖汽配商会的上诉意见。天地汇公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回东西湖汽配商会的诉讼请求或将本案发回重审；2.本案一审、二审诉讼费用由东西湖汽配商会承担。事实与理由：一、一审判决认定天地汇公司构成根本违约，解除合同，不但判决销售提成，而且判决支持资金占用费，确属未查清事实，适用法律错误。二、一审判决在确定东西湖汽配商会实际完成的销售量时，将东西湖汽配商会超出合同约定期限销售的商铺及办公楼均认定为东西湖汽配商会实际完成的销售量，并以此计算东西湖汽配商会的提成金额的行为与合同约定不符，是明显的事实认定错误。由此计算的提成金额也就必然有误，应予纠正。三、一审判决认定东西湖汽配商会在2016年7月20日之后销售的房屋证据不足。四、一审判决将东西湖汽配商会在销售过程中私自侵占、截留的销售款认定为与本案无关，不予处理是错误的。五、一审判决关于赢利部分不扣减税费的问题认定错误。六、在上述错误的事实认定基础上，一审判决认为天地汇公司应向东西湖汽配商会支付资金占用费，没有事实依据。综上，请求二审法院依法查明事实，纠正错误，公正、公平的处理此案。东西湖汽配商会辩称，1.一审判决认为构成根本性违约属认定事实清楚，适用法律正确。双方签订的合同中明确约定了双方的义务，天地汇公司就应当按照合同的约定按时足额的向东西湖汽配商会支付报酬，而其未按时支付的行为，丧失了基本商业道德，也违背了诚实信用原则。2.一审法院在认定东西湖汽配商会的实际销售量时认定事实清楚，从一审认定的事实中可以看出，2016年7月20日后销售的所有商铺得到了天地汇公司的认可，天地汇公司收取了上述款项，双方就合同期限延长达成了合意，如未达成合意，东西湖汽配商会在明知无任何报酬的情况下仍投入大量的人力、物力、财力不符合常理，也不符合正常的商业习惯。3.关于税费扣减问题一审认定事实清楚。4.双方的销售合同中，四层面积应该扣减后予以计算。综上，请求驳回天地汇公司的全部上诉请求。沈山林、付铁石、王斌、徐付军述称，同意东西湖汽配商会的答辩意见，双方进行合作谈判时，双方合作的基础系天地汇公司的目标客户为东西湖汽配商会的会员，并且天地汇公司自谈判之日，便知本案中沈山林、付铁石、王斌、徐付军会负责整个楼盘的销售，不存在天地汇公司上诉所称的违法将销售工作转包给沈山林、付铁石、王斌、徐付军的情况。东西湖汽配商会向一审法院起诉请求：1.判令解除《天地物流商务总部（二期项目）销售合同》与《天地物流商务总部（二期项目）销售合同补充协议》；2.判令天地汇公司支付房屋销售提成款7,676,929.56元；3.判令天地汇公司支付上述款项的资金占用费（以7,676,929.56元为本金，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，从起诉之日起至实际支付之日止）；4.本案的诉讼费用由天地汇公司负担。一审审理中，因东西湖汽配商会主张的销售提成款在另案中未能予以抵销房款，故将第二、三项诉讼请求变更为：2.判令天地汇公司支付房屋销售提成款15,141,009.56元；3.判令天地汇公司支付上述款项的资金占用费（以15,141,009.56元为本金，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，从起诉之日起至实际支付之日止）；一审法院认定事实：东西湖汽配商会系社会团体法人，沈山林、付铁石、王斌、徐付军均系商会会员。天地汇公司成立于2011年9月27日，经营范围为房地产开发、商品房销售等。2015年6月24日，天地汇公司（甲方）与东西湖汽配商会（乙方）签订一份《天地物流商务总部（二期项目）销售合同》，主要内容为：第一条、工程概况：甲方以竞拍方式取得位于东西湖区台南二道北，高桥四路西高桥三路东，编号为P(2011)199号的地块的土地使用权。该地块土地面积为38343.11平方米，规划用途为商务金融用地，土地使用年限自2012年5月24日至2052年4月15日。工程名称：天地物流商务总部建设项目；工程地点：武汉市东西湖区革新大道北，高桥四路西；工程功能：金融、商业、办公。第二条、技术经济指标：l.二期项目占地面积19047平方米。2.二期项目建筑面积26073平方米。（不含地下室面积398平方米）。3.该二期项目1#、2#、4#、5#楼一层、二层、三层全部为商铺。3#、6#楼一层、二层为商铺，三层、四层、五层、六层为办公楼。其中商铺面积15911平方米，办公楼面积为10159平方米。（最终该面积以房地产部门核定为准）。第三条、合同价格及付款方式：l.该二期项目1#、2#、4#、5#楼一层、二层、三层面积按每平方米7,000元人民币计算。3#、6#楼一层二层面积按每平方米7,000元人民币计算，三层、四层、五层、六层面积按每平方米3,500元人民币计算。面积的核定暂时按建筑设计蓝图计算确定。合同总价商定约合14693万元人民币。2.合同签订后一周内乙方应支付整体项目总价的7%定金，工程主体封顶后，乙方应支付整体项目总价的23%款项，项目竣工后，乙方应支付整体项目总价20%的款项。3.预售许可证办好应全部支付剩余50%款项。第四条、销售方式：双方协商，甲方同意将天地物流商务总部二期项目包干销售给乙方。乙方对外销售的方式及价格由乙方自行确定。第五条、甲乙双方责任：一、甲方责任：1.甲方必须按政府规划和设计蓝图施工，保证工程符合国家标准并验收合格。2.甲方负责将项目于2016年4月30日交付给乙方。3.甲方保证土地使用性质与该项目规划一致。4.因甲方原因，不能按合同规定的期限交付项目，甲方每天按乙方交付房款的万分之二赔付给乙方，以此类推。5.甲方有下列原因，导致商铺不能销售或延期销售，甲方无条件并无偿将该项目提供给乙方长期使用，直到甲方将相关手续补充完备为止。(l)甲方未取得土地使用权及土地使用性质与该项目不符；(2)该项目用地“商务·金融”不能办理《商品房预售许可证》及不符合国家相关法律法规；(3)国家规定的相关手续不完备；(4)甲方把该宗土地及该施工项目抵押给第三方；(5)甲方内部原因，股东之间出现经济纠纷的；(6)甲方的一切产权纠纷和债权债务纠纷的；(7)因工程质量和安全问题的。6.甲方办理《商品房预售许可证》及其它相关手续齐全，必须为乙方办理好商品房买卖的一切相关手续。7.甲方手续完备，不涉及其它经济纠纷，若因国家明文规定的强制性法律、法规等不能办理房屋产权、土地产权的，2018年4月30日期满后一周内乙方将剩余的50%的房款交付给甲方，甲方无条件将该二期项目的整体产权过户给乙方。8.甲乙双方正常履行完合同，乙方赢利部分甲方按国家政策缴纳有关税、费后一周内返还给乙方。9.该项目交付使用后，甲方按国家验收标准的年限内由甲方负责维护与修缮，费用由甲方承担。二、乙方责任：1.按照合同如期付款，若乙方不能按合同规定的期限付款，乙方每天按应交付房款的万分之二赔偿给甲方。2.积极配合甲方工作。合同还约定了其他事项。同日，东西湖汽配商会（甲方）与沈山林、付铁石、王斌、徐付军（乙方）签订一份《项目投资合作协议书》，约定：甲方拟介绍乙方对天地物流商务总部（二期项目）销售项目进行项目投资，项目双方具体投资额以最终结算的投资额为准；本项目由乙方进行出资及销售；甲、乙双方按1%、99%的比例分享本项目的利润、承担亏损；乙方代表双方投资人执行项目的日常事务，包括但不限于管理执行投资日常事务，对外可代表甲方全权与第三方签订其他法律文书。协议还约定了其他事项。2015年7月28日，天地汇公司（甲方）与东西湖汽配商会（乙方）签订一份《补充协议》，约定：第一条、协议内容：一、乙方向甲方预付400万元商铺的认筹金，该资金作为甲方工程开工的前期启动资金。二、工程主体封顶一周左右乙方预付房款400万元整。三、工程竣工后再付房款200万元整。四、《商品房预售许可证》办好，具备销售资格后的90天内，乙方负责整体销售清盘。五、销售目标：1.当乙方销售目标小于等于50%时，甲方不给乙方提成，乙方前期支付的定金即转为购置房屋的资金；2.当乙方销售目标大于50%小于80%时，溢价以上部分甲方分七成，乙方分三成；3.当乙方销售目标大于等于80%时，溢价以上部分甲方分三成，乙方分七成。（包含乙方购置的资产）；六、乙方前期销售目标完成后的赢利部分，甲方十个工作日内返还给乙方50%，剩余部分经协商可购置未售完的房屋资产。第二条、本协议生效后，即成为原合同不可分割的组成部分，与原合同具有同等法律效力，除本协议中明确所修改的条款之外，原合同的其余部分应完全继续有效。本协议与原合同有相互冲突时，以本协议为准。第三条、本协议一式贰份，甲乙双方各执壹份，具有同等法律效力，自双方签字盖章后生效。《补充协议》签订后，东西湖汽配商会开始进行营销宣传工作，主要客户群体为商会会员，其在商会办公楼内设立了售楼部，布置楼盘沙盘和销控平面图，发布了宣传广告和宣传海报，聘请了营销团队接洽客户，收取客户的订金或预付款。之后，东西湖汽配商会于2015年8月3日向天地汇公司转账付款400万元，天地汇公司于2015年8月20日开具金额为400万元的收据，载明事由为“认筹金”。2015年12月28日至2016年4月12日期间，案外人宋喜军代东西湖汽配商会向天地汇公司转账付款共计400万元，天地汇公司分别于2015年12月29日、2016年1月29日、2016年4月12日出具金额为200万元、100万元、100万元的收据，载明事由为“认筹金”。2016年4月20日，天地汇公司取得了天地汇物流商务总部建设项目二期的《武汉市商品房预售许可证》，1-6号楼商业建筑面积分别为16292.6平方米，3号、6号楼办公建筑面积9672.7平方米。2016年5月，双方以东西湖汽配商会的名义开设共管账户，东西湖汽配商会指导客户签署认购书、购房合同，收集按揭贷款资料，协调贷款银行等，客户支付购房定金或房款后，由天地汇公司派驻该售楼部的财务人员周业宽或李锦玲开具收据、审核盖章。此后至2018年4月，房屋销售款均汇入双方共管账户，也有部分客户将款项支付给沈山林、付铁石、王斌、徐付军等人，再由其转付给天地汇公司。2018年4月以后，所有房屋销售款均直接汇入天地汇公司指定账户。2016年12月，武汉市东西湖区房产测绘中心出具《天地汇物流商务总部建设项目二期房产面积实测技术报告书》，确定案涉项目房屋建筑面积为26350.39平方米，其中商业面积15990.34平方米，办公面积9795.49平方米，其它面积（发电机房、消防水池及泵房、储藏间、物业用房、消防控制室、公厕）564.56平方米。一审审理中，双方对东西湖汽配商会完成销售情况进行对账后共同确认：1-6号楼可售商铺104套、办公楼8层，商铺面积15990.34平方米，办公楼面积9795.49平方米。东西湖汽配商会认为其已实际销售商铺100套、办公楼1层，已全部签订购房合同且办理合同备案，除有四户（3-11林坚贞、3-16林鸿娜、5-12江兰珍、5-5陈贤聪）因无法办理按揭贷款改为分期付款后，有部分款项未付清，其余购房人已付清全部房款且办理不动产权属证书。天地汇公司认可东西湖汽配商会已于2016年7月20日前完成60套商铺的销售，但不认可其完成了剩余40套商铺及1层办公楼的销售，认为这41套房屋系于2016年7月20日以后才销售完毕，且东西湖汽配商会不能证明全部系其销售，其中有3套商铺系以工程款抵房款，有1层办公楼系天地汇公司自行销售，东西湖汽配商会实际投资人沈山林、付铁石、王斌、徐付军以其配偶名义购买的16套商铺并未实际付款，法院已判决解除合同，东西湖汽配商会虽已将其收取的合同价款全部转付给天地汇公司，但其私自截留了部分购房人支付的超出合同价款的款项。根据天地汇公司项目部销售发票明细表显示，经一审法院核对统计，双方无争议的60套商铺的总建筑面积9078.01平方米，总房款为80,643,162元；双方有争议的40套商铺及1层办公楼，总建筑面积7459.25平方米，总房款为49,634,947元，具体如下：1、抵工程款的商铺3套，总建筑面积389.55平方米，总房款2,960,580元；2、东西湖汽配商会的实际投资人沈山林、付铁石、王斌、徐付军以其配偶名义购买商铺16套，总建筑面积2746.9平方米，总房款16,481,400元；3、其他商铺21套，总建筑面积3075.43平方米，总房款24,392,696元；4、办公楼1层，总建筑面积1247.37平方米，总房款5,800,271元。根据该销售发票明细表显示，在可售的104套商铺及8层办公楼中，除东西湖汽配商会相关人员购买的16套商铺及尚未付清全款的4套商铺和尚未售出的1套商铺、3层的办公楼外，剩余88套房屋均已办理不动产权属登记。一审法院另查明，2016年9月，东西湖汽配商会实际投资人沈山林、付铁石、王斌、徐付军以其配偶李字静、杜爽、潘晓红、周春荣名义购买商铺16套，并分别与天地汇公司签订购房合同，合同单价均为6,000元/平方米，天地汇公司对上述16套房屋中的8套出具了首付款的收款收据，总金额为7,464,080元。2018年6月14日，天地汇公司以李字静、杜爽、潘晓红、周春荣未实际支付房款为由，将其另案分别诉至一审法院，要求其四人继续履行合同，支付房款及违约金等。一审法院于2019年6月13日作出（2018）鄂0112民初2219号﹣2234号民事判决书（共16份），认定李字静、杜爽、潘晓红、周春荣未支付购房款，已构成违约，故判令李字静、杜爽、潘晓红、周春荣于本判决生效后十日内向天地汇公司支付购房款总计16,481,400元及逾期付款违约金；如未能足额履行付款义务的，则解除双方签订的《武汉市商品房买卖合同》，李字静、杜爽、潘晓红、周春荣向天地汇公司支付违约金，并返还涉案房屋。之后，李字静、杜爽、潘晓红、周春荣不服上述判决提起上诉，武汉市中级人民法院于2019年10月28日作出（2019）鄂01民终8920号﹣8935号民事判决书，驳回上诉，维持原判。上述判决生效后，因李字静、杜爽、潘晓红、周春荣未履行生效判决确定的给付义务，天地汇公司向一审法院申请强制执行，但其仅支付部分款项，天地汇公司明确表示要解除合同，收回案涉房屋。2017年10月16日，天地汇公司与案涉项目施工单位湖北友曌建设有限公司签订一份《协议书》，约定天地汇公司同意湖北友曌建设有限公司指定郭平志、陈双发、熊先建各购买1套其开发的商铺用于抵销其享有的债权，每套房屋总价986,860元，合计2,960,580元。审理中，天地汇公司称此3套商铺系以房抵工程款，并非东西湖汽配商会销售完成，东西湖汽配商会则认为除16套自购商铺外，双方有争议的另外24套商铺及1层办公楼均系其销售，并提供了商品房认购书、购房人身份证复印件、购房人出具的证明、部分记账凭证、收据及付款回单等予以佐证。2018年8月27日，东西湖汽配商会诉讼来院，要求如诉称。审理中，因法院生效判决未认定天地汇公司为李字静、杜爽、潘晓红、周春荣开具首付款收据的行为系以东西湖汽配商会销售提成抵房款的行为，故东西湖汽配商会在本案中变更诉讼请求。因本案的审理结果需以（2018）鄂0112民初2219号﹣2234号案件的审理结果为依据，故一审法院裁定中止本案诉讼。恢复审理后，一审法院依东西湖汽配商会的申请依法委托湖北中信会计师事务有限责任公司对天地汇公司在2015年至2019年期间有关案涉项目房屋销售进账数额中的溢价部分进行审计，并责令双方按审计机构的要求提供了相关资料，且组织双方进行了质证。2020年10月12日，审计机构向一审法院发出退卷函，认为委托事项业务范围不明确，双方存在争议的资料尚不能纳入审计鉴定范围，且送审资料不完善，目前已收到的资料达不到鉴定要求为由，将一审法院委托事项作退卷处理，审计不成。审理中，因各方当事人坚持其诉、辩、述称意见，本案调解不成。一审法院认为，东西湖汽配商会与天地汇公司签订的《天地物流商务总部（二期项目）销售合同》及《补充协议》，系双方当事人真实意思表示，未违反法律法规的强制性规定，应为有效。《补充协议》系对《天地物流商务总部（二期项目）销售合同》的补充和变更。根据庭审查明的事实，结合双方的诉辩意见，本案争议的焦点可归纳为：1.东西湖汽配商会实际完成的销售目标如何确定；2.东西湖汽配商会是否享有销售提成以及销售提成如何计算。第一、关于东西湖汽配商会实际完成的销售目标如何确定的问题。首先，关于销售目标的计算依据。本案中，双方对销售目标的计算依据有争议，东西湖汽配商会认为应按套数计算，天地汇公司则认为应按建筑面积计算。一审法院认为，双方签订的《天地物流商务总部（二期项目）销售合同》及《补充协议》对此没有明确约定，根据《中华人民共和国合同法》第六十一条的规定，结合行业习惯及《天地物流商务总部（二期项目）销售合同》关于技术经济指标的约定，本案的销售目标应以建筑面积为计算依据。其次，关于东西湖汽配商会实际完成的销售量。本案中，双方对东西湖汽配商会在2016年7月20日前完成销售的60套商铺无争议，一审法院予以确认。对双方有争议的40套商铺及1层办公楼，一审法院评判如下：1、关于抵工程款的3套商铺，虽然天地汇公司提交了以房抵款的协议书，但是该协议书签订的时间为2017年10月16日，且东西湖汽配商会提交了购房人熊先建、陈双发、郭平志分别于2016年8月签订的“高桥国际汽配城”商品房认购书、购房订金收据、部分缴款确认单及招商银行付款回单，可以证明东西湖汽配商会实际参与了这3套商铺的销售工作，应计入东西湖汽配商会的销售业绩中。2、关于东西湖汽配商会的实际投资人沈山林、付铁石、王斌、徐付军以其配偶李字静、杜爽、潘晓红、周春荣名义购买的16套商铺，因购房人系案涉项目的实际投资人的利害关系人，购房单价6,000元/平方米明显低于合同约定的底价7,000元/平方米，且购房人未在生效判决确定的给付期限内支付购房款，天地汇公司有权解除合同、收回房屋，故上述16套商铺的销售不符合合同约定，不应计入东西湖汽配商会的销售业绩中。3、关于剩余的21套商铺及1层办公楼，均系在取得预售许可证90天后即2016年7月20日以后才完成销售，但东西湖汽配商会提交的商品房认购书、购房人身份证复印件、购房人出具的证明、部分记账凭证、收据及付款回单等证据，可与天地汇公司提交的《销售房款收款台账》相互印证，相关的款项系从东西湖汽配商会账户转入天地汇公司账户，可以证实东西湖汽配商会实际参与并完成了这21套商铺及1层办公楼的销售。虽然东西湖汽配商会完成销售的时间晚于合同约定的期限，存在一定的瑕疵，但并未对天地汇公司的房屋销售造成实质性的影响，且在东西湖汽配商会销售过程中，天地汇公司对此并未提出异议，故此21套商铺及1层办公楼均应计入东西湖汽配商会的销售业绩中。综上，东西湖汽配商会实际完成的销售量为84套商铺及1层办公楼，总建筑面积为13790.36平方米。第二、关于东西湖汽配商会是否享有销售提成以及销售提成如何计算的问题。本案中，经实测，天地物流商务总部（二期项目）可售商业面积15990.34平方米，办公面积9795.49平方米，合计25785.83平方米，东西湖汽配商会实际完成销售的建筑面积为13790.36平方米，占可售面积的53.48%，根据《补充协议》中“当乙方销售目标大于50%小于80%时，溢价以上部分甲方分七成，乙方分三成”的约定，东西湖汽配商会可分得溢价以上部分的三成。经查明，84套商铺的总建筑面积为12542.99平方米，总房款为107,996,438元，合同约定的底价为7,000元/平方米，溢价部分为20,195,508元（107,996,438元-12542.99平方米×7,000元/平方米）；1层办公楼的建筑面积为1247.37平方米，总房款为5,800,271元，合同约定的底价为3,500元/平方米，溢价部分为1,434,476元（5,800,271元-1247.37平方米×3,500元/平方米）。综上，溢价部分合计为21,629,984元。审理中，天地汇公司辩称根据销售合同关于“甲乙双方正常履行完合同，乙方赢利部分甲方按国家政策缴纳有关税、费后一周内返还给乙方”的约定，盈利部分应先扣税费再提成；东西湖汽配商会则认为溢价部分计算提成时不应扣减税费。一审法院认为，《补充协议》约定：“乙方前期销售目标完成后的赢利部分，甲方十个工作日内返还给乙方50%，剩余部分经协商可购置未售完的房屋资产”，可见该条款并未约定赢利部分在提成前要先扣税费，此与销售合同的相关约定有冲突，根据《补充协议》中关于“本协议与原合同有相互冲突时，以本协议为准”的约定，可以认定此条款系对销售合同有关约定的变更，故一审法院对东西湖汽配商会的主张予以采信，对天地汇公司的该辩称意见不予采纳。关于天地汇公司主张东西湖汽配商会超额收取并截留的房款（超出购房合同约定的价款），与本案无关，本案中不予处理。综上，东西湖汽配商会应分得的销售提成为6,488,995.2元（21,629,984元×30%）。综上所述，东西湖汽配商会、天地汇公司签订的《天地物流商务总部（二期项目）销售合同》及《补充协议》合法有效，《补充协议》系对《天地物流商务总部（二期项目）销售合同》的补充和变更。合同签订后，东西湖汽配商会向天地汇公司支付了认筹金800万元作为项目开工的前期启动资金，聘请了销售团队、开展营销策划和市场推广等活动，并在销售期间安排销售人员进驻商会售楼部，接洽客户、指导客户签订《认购书》、《商品房买卖合同》等，完成了大部分房屋的销售工作，履行了合同的主要义务，天地汇公司应根据合同约定向东西湖汽配商会支付房屋溢价部分的销售提成，但天地汇公司至今分文未付，已构成根本违约，东西湖汽配商会有权要求解除《天地物流商务总部（二期项目）销售合同》及《补充协议》。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条的规定，案涉合同解除后，天地汇公司应根据东西湖汽配商会已实际完成的销售目标支付销售提成，并赔偿东西湖汽配商会相应的损失。因此，对于东西湖汽配商会主张解除《天地物流商务总部（二期项目）销售合同》与《补充协议》的诉讼请求，一审法院予以支持；对于东西湖汽配商会主张天地汇公司支付房屋销售提成款15,141,009.56元及资金占用费（以15,141,009.56元为本金，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，从起诉之日起至实际支付之日止）的诉讼请求，一审法院在销售提成6,488,995.2元及资金占用费（以6,488,995.2元为本金，自2018年8月27日起计算至款项全部付清之日止，2019年8月20日前的利率按照中国人民银行同期贷款利率计算，2019年8月20日之后的利率按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）的范围内予以支持，超出部分不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第三十二条、第四十四条、第六十条、第九十四条、第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，缺席判决：一、解除武汉市东西湖区汽配商会与湖北天地汇物流发展有限公司签订的《天地物流商务总部（二期项目）销售合同》与《天地物流商务总部（二期项目）销售合同补充协议》；二、湖北天地汇物流发展有限公司于一审判决生效后十日内向武汉市东西湖区汽配商会支付销售提成款6,488,995.2元；三、湖北天地汇物流发展有限公司于一审判决生效后十日内向武汉市东西湖区汽配商会支付资金占用费（以6,488,995.2元为本金，自2018年8月27日起计算至款项全部付清之日止，2019年8月20日前的利率按照中国人民银行同期贷款利率计算，2019年8月20日之后的利率按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；四、驳回武汉市东西湖区汽配商会的其他诉讼请求。如果未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费112,646元（武汉市东西湖区汽配商会已预交），由武汉市东西湖区汽配商会负担64,369元，湖北天地汇物流发展有限公司负担48,277元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。东西湖汽配商会向本院提交普通增值税购房发票一套（共18张），其中：天地汇公司开具给周瑞的购房增值税普通发票复印件一份（共12张）；天地汇公司开具给汤威的购房增值税普通发票复印件一份（共2张）；天地汇公司开具给汤瑾的购房增值税普通发票复印件一份（共2张）；天地汇公司开具给罗开发的购房增值税普通发票复印件一份（共2张），拟证明：上述发票面积系天地汇公司法定代表人的直系亲属自行持有，天地汇公司要求东西湖汽配商会进行销售应当剔除出总面积，其中三套系天地汇公司抵偿工程款，也应当剔除出总面积。经质证，天地汇公司对东西湖汽配商会提交证据的意见为：对该证据的真实性、合法性、关联性均有异议，认为该证据为复印件，对其真实性存疑，且东西湖汽配商会无法说明该证据的合法来源，即使该证据是真实的，上述发票开具时间不同，受卖人并不能证明该写字楼是由天地汇公司自持，不能达到其证明目的。发票开具均在2018年，此时双方已经有争议，甚至有的发票时间已经在2019年，不能达到其证明目的。双方已经在合同中约定了销售面积，一审法院对销售面积也已经进行了测绘，因此东西湖汽配商会提交的该证据达不到其证明目的。沈山林、付铁石、王斌、徐付军对东西湖汽配商会提交证据的意见为：认可东西湖汽配商会提交的该证据。本院认为，东西湖汽配商会提交的证据为复印件，且不能达到证明目的，本院不予采信。天地汇公司、沈山林、付铁石、王斌、徐付军均未向本院提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，东西湖汽配商会与天地汇公司之间签订的《天地物流商务总部（二期项目）销售合同》及《补充协议》，系双方真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，为有效合同，双方均应按协议约定全面实际履行。合同履行中，因天地汇公司未按合同约定向东西湖汽配商会支付房屋溢价部分的销售提成，构成违约，其上诉认为没有违约的理由缺乏事实和法律依据不能成立，本院不予支持。对天地汇公司上诉提出东西湖汽配商会2016年7月20日之后销售的房屋证据不足的问题，但未提供证据反驳东西湖汽配商会提出的证据，天地汇公司应承担举证不能的不利后果。对天地汇公司上诉提出，一审判决将东西湖汽配商会在销售过程中私自侵占、截留的销售款认定为与本案无关，不予处理是错误的理由，因天地汇公司一审中并未提出相关诉求，也未提供证据对此予以证实，该部分理由不属本案审理范围，一审判决并无不当，其该理由缺乏法律依据不能成立，本院不予支持。天地汇公司上诉提出赢利部分不扣减税费的问题认定错误的理由，天地汇公司未提出双方合同对此有明确的约定，有赢利部分需先扣减税费的明确内容，且双方合同有“乙方赢利部分甲方按国家政策缴纳有关税、费后一周内返还给乙方”的约定内容，天地汇公司认为一审判决错误缺乏事实依据不能成立，天地汇公司的上诉请求本院不予支持。对东西湖汽配商会上诉提出16套房屋价款未能付清的根本原因是天地汇公司未支付销售提成，东西湖汽配商会享有销售提成应当为15141009.56元的理由，因16套房的问题已经由另案审理，不应计入东西湖汽配商会的销售业绩中，东西湖汽配商会的该上诉理由缺乏事实和法律依据不能成立，其上诉请求本院不予支持。综上所述，东西湖汽配商会、天地汇公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币112646元，由武汉市东西湖区汽配商会负担72364元，湖北天地汇物流发展有限公司负担40282元。本判决为终审判决。审判长  陈继红审判员  方 红审判员  刘鑫荣二〇二一年五月十二日法官助理李一凡书记员罗虹