北京市高级人民法院行 政 判 决 书（2021）京行终1385号上诉人（原审被告）：国家知识产权局，住所地北京市海淀区蓟门桥西土城路6号。法定代表人：申长雨，局长。委托诉讼代理人：庞婷，国家知识产权局审查员。被上诉人（原审原告）：苏州茱莉蒲日用品有限公司，苏州市高新区滨河路厂滩上3号滨河皇冠大厦4013室。法定代表人：江耿亮，总经理。原审第三人：深圳市奇迅新游科技股份有限公司，住所地广东省深圳市南山区科技园中区科苑路科兴科学园B栋2单元7层。法定代表人：王春龙，董事长。委托诉讼代理人：杨扬，广东信达律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨尚东，广东信达律师事务所律师。上诉人国家知识产权局因商标权无效宣告请求行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2020）京73行初6986号行政判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月18日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。一、诉争商标1．注册人：苏州茱莉蒲日用品有限公司（简称茱莉蒲公司）。2．注册号：29069692。3．申请日期：2018年2月1日。4．专用期限至：2029年1月6日。5．标志：羽毛球高高手。6．核定使用商品（第9类）：可下载的手机应用软件；可下载的计算机应用软件；移动电话用计算机游戏软件；鼠标垫等。二、被诉裁定：商评字[2020]第107256号《关于第29069692号“羽毛球高高手”商标无效宣告请求裁定书》。被诉裁定作出时间：2020年4月30日。国家知识产权局以诉争商标的注册构成2014年施行的《中华人民共和国商标法》（简称2014年商标法）第三十二条“以不正当手段抢先注册他人使用并具有一定影响的商标”所指情形为由，裁定：诉争商标在“可下载的手机应用软件、可下载的计算机应用软件、移动电话用计算机游戏软件、鼠标垫”商品上予以无效宣告。茱莉蒲公司不服被诉裁定，在法定期限内向北京知识产权法院提起行政诉讼。三、其他事实在原审诉讼中，国家知识产权局提交了以下提交诉争商标档案、无效宣告申请书及证据目录、答辩书及证据目录等证据。在原审诉讼中，深圳市奇迅新游科技股份有限公司（简称奇迅新游公司）提交“七麦数据”网站截图等作为证据，用于证明“羽毛球高高手”游戏上线开始具有一定的影响力，以及茱莉蒲公司希望出售诉争商标的情况。在原审庭审中，奇迅新游公司明确其证据体现的对“羽毛球高高手”使用是作为游戏名称使用。原审另查，奇迅新游公司向国家知识产权局提交的无效宣告申请书中，在“三、被申请人侵害了申请人在先权利”中，明确“诉争商标与奇迅新游公司的手机游戏产品名称完全一致，侵害了奇迅新游公司的在先权利”；援引的法律依据是2014年商标法条款第三十二条。北京知识产权法院认为：现有证据可以证明，奇迅新游公司提交的证据中“羽毛球高高手”是其推出的一款游戏软件名称，内容是羽毛球体育游戏。奇迅新游公司对此予以认可。国家知识产权局将产品名称作为未注册商标进行认定属于适用法律错误。但考虑到茱莉蒲公司申请诉争商标与其经营范围不符，且奇迅新游公司提交证据显示茱莉蒲公司存在先申请后售卖诉争商标的行为，难谓善意。这种情况下，奇迅新游公司向国家知识产权局提交的无效宣告申请书中，在“三、被申请人侵害了申请人在先权利”中，明确主张“诉争商标与奇迅新游公司的手机游戏产品名称完全一致，侵害了奇迅新游公司的在先权利”。故奇迅新游公司申请适用2014年商标法第三十二条时所谓的在先权利不仅包括软件著作权，还应当包括知名产品的特有名称等权益。而被诉裁定并未就“羽毛球高高手”是否构成茱莉蒲公司在先使用的软件产品的名称权益进行审理，构成漏审。国家知识产权局应当重新就该理由进行审理。北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十八条、第七十条第二项的规定，判决：一、撤销被诉裁定；二、国家知识产权局重新作出裁定。国家知识产权局不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，维持被诉裁定，其主要上诉理由是：1．奇迅新游公司在无效宣告申请书中明确其在诉争商标申请日前使用羽毛球高高手商标并具有一定知名度，且奇迅新游公司提交的证据足以证明其在诉争商标申请日前在手机游戏软件上在先使用“羽毛球高高手”标志并具有一定影响，诉争商标核定使用的“可下载的手机应用软件；可下载的计算机应用软件；移动电话用计算机游戏软件；鼠标垫”商品与“手机游戏软件”商品属于类似商品，因此，诉争商标在“可下载的手机应用软件；可下载的计算机应用软件；移动电话用计算机游戏软件；鼠标垫”商品上的注册构成对奇迅新游公司在先使用并具有一定影响的未注册商标的抢注。奇迅新游公司提交的在案证据不足以证明在诉争商标申请日前奇迅新游公司在与诉争商标核定使用的“保险丝（电流用）”等其余商品同一种或类似商品上在先使用与诉争商标同一种或近似的商标并使之具有一定的影响，因此，诉争商标在“保险丝（电流用）”等其余商品的注册未构成对奇迅新游公司在先使用并具有一定影响商标的抢注。2．奇迅新游公司在无效宣告申请书中将其软件著作权及游戏名称一并论述，并未分开论述，且奇迅新游公司所提交的计算机软件著作权登记证书中所示软件名称为羽毛球高高手游戏软件，软件名称与原审奇迅新游公司所述游戏名称一致，且在无效宣告申请书中并未明确其主张知名产品的特有名称权益。故奇迅新游公司实际所主张在先权利仅包含著作权，并不包括知名产品的特有名称权益，国家知识产权局并未漏审。茱莉蒲公司、奇迅新游公司均服从原审判决。经审理查明，原审法院查明的事实属实，且有诉争商标档案、被诉裁定、各方当事人提交的证据材料及当事人陈述等在案佐证，本院予以确认。另查一，2017年11月7日，奇迅新游公司取得《羽毛球高高手游戏软件》的计算机软件著作权。另查二，奇迅新游公司在其提交的无效宣告申请书综述部分载明，奇迅新游公司在诉争商标申请日之前已使用“羽毛球高高手”商标，并具有一定影响力；诉争商标与奇迅新游公司已在先取得的软件著作权及游戏运营权名称一致，损害了奇迅新游公司的合法权益，请求根据商标法第三十二条宣告诉争商标无效。另查三，奇迅新游公司在原审庭审中认可“羽毛球高高手”是一个游戏名称，但应当也属于一个商标。另查四，被诉裁定认定：奇迅新游公司所享有的计算机软件著作权保护的是软件本身，而非软件名称，同理，著作权中保护的是游戏产品本身，而非游戏产品名称，因此不能认定诉争商标侵犯了奇迅新游公司的著作权。以上事实，有奇迅新游公司在行政阶段和原审诉讼中提交的证据在案佐证。本院认为：2014年商标法第三十二条规定，申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。本案中，奇迅新游公司在其提交的无效宣告申请书中，虽称诉争商标与其在先取得的软件著作权及手机游戏产品名称一致，侵犯其在先权利。但在综述部分又将在先权利描述为软件著作权及游戏运营权名称一致，国家知识产权局在被诉裁定中针对奇迅新游公司提出的软件著作权及抢注商标问题进行审查并作出相应认定，而奇迅新游公司对主张损害的其在先权利的表述并不清楚、确定，也未对知名产品的特有名称等权益进行明确，且从申请书上下文中无法得出。因此，国家知识产权局已对游戏软件著作权及抢注商标问题进行了审查，并不构成漏审，原审判决对此认定有误，本院予以纠正。虽然奇迅新游公司在原审诉讼中认可“羽毛球高高手”是一个游戏名称，但并不妨碍其发挥商标的识别作用，只要相关公众将“羽毛球高高手”作为商标识别，进而产生区分商品来源的作用，即属于商标法意义上的使用。根据奇迅新游公司提交的证据足以证明在诉争商标申请日前奇迅新游公司在手机游戏软件上在先使用了“羽毛球高高手”标志，并具有一定影响，“羽毛球高高手”在“手机游戏软件”商品和奇迅新游公司之间建立明确的联系，属于奇迅新游公司使用在“手机游戏软件”商品上的未注册商标。奇迅新游公司将“羽毛球高高手”使用的“手机游戏软件”商品和诉争商标核定使用的“可下载的手机应用软件、可下载的计算机应用软件、移动电话用计算机游戏软件、鼠标垫”商品构成类似商品，和诉争商标核定使用的其余商品并不构成类似商品，故诉争商标在“可下载的手机应用软件、可下载的计算机应用软件、移动电话用计算机游戏软件、鼠标垫”商品上的注册，构成对奇迅新游公司在先使用并具有一定影响的未注册商标的抢注。被诉裁定的相关认定并无不当，本院予以确认。综上所述，原审判决认定事实和适用法律均有误，本院予以纠正。国家知识产权局的上诉理由成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条、第八十九条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销北京知识产权法院（2020）京73行初6986号行政判决；二、驳回苏州茱莉蒲日用品有限公司的诉讼请求。一审案件受理费一百元，由苏州茱莉蒲日用品有限公司负担（已交纳）；二审案件受理费一百元，由苏州茱莉蒲日用品有限公司负担（于本判决生效之日起七日内交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  亓 蕾审 判 员  闻汉东审 判 员  宋 川二〇二一年五月十二日法官助理  朱 彤书 记 员  谢京辉