北京知识产权法院民 事 判 决 书（2021）京73民终679号上诉人（原审被告）：东光县刘师傅久久鸭熟食店，经营场所河北省沧州市东光县府前街65号。经营者：刘学通，男，1982年5月6日出生，汉族，住河北省沧州市东光县东光镇东兴路龙盛花园二期6号楼2单元402室。被上诉人（原审被告）：浙江顶誉食品有限公司，住所地浙江省嘉兴市嘉善县姚庄镇宝群路155号。法定代表人：梁新科，董事长。委托诉讼代理人：梅叶，北京市荣丰律师事务所律师。委托诉讼代理人：汪东双，北京市荣丰律师事务所实习律师。原审被告：北京三快科技有限公司，住所地北京市海淀区海淀苏州街18号院2楼507。法定代表人：穆荣均，执行董事。委托诉讼代理人：袁昭，北京砥德律师事务所律师。上诉人东光县刘师傅久久鸭熟食店（以下简称刘师傅久久鸭熟食店）与被上诉人浙江顶誉食品有限公司（以下简称顶誉公司）、原审被告北京三快科技有限公司（以下简称三快公司）侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，不服北京市海淀区人民法院（以下简称一审法院）作出的（2020）京0108民初38442号民事判决（以下简称一审判决），于法定期限内向本院提起上诉。本院受理后，依法进行了审理。本案现已审理终结。刘师傅久久鸭熟食店上诉请求：1.撤销一审判决；2.判决驳回顶誉公司对我方的全部诉讼请求。事实与理由：一、我方不存在侵权行为，一审法院认定事实错误。我方合法经营，正规渠道进货、销售，有营业执照，不存在故意违法的事实。在中国北方普遍不清楚“久久丫”，消费者也只认产品，不认商标，顶誉公司利用注册商标诉讼抢占市场和排挤竞争对手，并获取暴利，不应得到支持。二、一审判决赔偿13000元无事实依据。顶誉公司未提交证据证明其损失。一审法院酌定损失时未考虑我方收入微薄，且我方已经无法继续经营，债务无法偿还。一审判决金额偏高，我方无法承受。顶誉公司辩称：刘师傅久久鸭熟食店在其店内和包装上均使用了久久丫黑鸭，具有标识商品来源以达到使相关公众区分商品提供者的目的，属于商标法上的使用。刘师傅久久鸭熟食店销售的产品，与涉案商标核定使用的商品类别相同，鉴于“久久丫”并非固定的词语组合，不构成对板鸭熟食制品等商品特点的直接描述，本身具有较强的显著性。刘师傅久久鸭熟食店的行为容易导致消费者对商品的来源产生误认，或者认为经营者之间具有某种许可使用、关联企业等特定关系。综上，不同意刘师傅久久鸭熟食店的上诉请求，请求驳回其上诉，维持一审判决。三快公司述称：我公司同意一审判决对我公司行为的认定及判决结果。顶誉公司向一审法院起诉请求：1.刘师傅久久鸭熟食店停止侵害顶誉公司注册商标专用权的行为；2.刘师傅久久鸭熟食店停止在其企业名称中使用与涉案商标近似的“久久鸭”字样；3.三快公司停止在美团网上推广宣传刘师傅久久鸭熟食店的店铺（以下简称涉案店铺）；4.刘师傅久久鸭熟食店赔偿顶誉公司经济损失及合理开支共计50000元，其中合理开支包括公证费1400元、购买费16元、律师费及交通费5000元。事实与理由：顶誉公司是第11410489号、第9286074号注册商标（以下简称涉案商标）的专用权人。久久丫是源自武汉的传统美食，是我国当前知名的休闲食品品牌，经过顶誉公司多年使用已经具有了非常高的知名度，顶誉公司经营期间以“久久丫”为核心注册了多枚商标。经过多年的经营，顶誉公司规模不断扩大，已经成为了酱卤类肉制品、卤制豆制品行业的一流品牌，涉案商标已经具有了较高的知名度与美誉度，与顶誉公司建立了紧密的对应关系。久久丫成立于2002年10月，2002年12月18日久久丫的第一家店中山西路店开业，总部设于上海，全国共有六大分部（上海分部、无锡分部、杭州分部、广州分部、北京分部、成都分部），截至2008年底，网络遍布了全国20多个大中城市，门店数接近1000家。经过17年的经营“久久丫”已经成为了中国家喻户晓的休闲食品品牌。2009年，经过众多权威机构的严格评审，久久丫成为了上海市政府授予的“上海市青年见习基地”，更相继被中国烹饪协会和上海市烹饪协会授予“中华名小吃”和“上海名小吃”的荣誉称号！久久丫品牌已深得消费者的广泛喜爱，在全国酱卤类肉制品、卤制豆制品行业具有巨大的影响力。顶誉公司发现，刘师傅久久鸭熟食店未经许可，擅自在其经营店铺的店招、包装袋等位置突出使用与涉案商标近似的标识，刘师傅久久鸭熟食店还在其企业名称中使用与涉案商标近似的名称，并以顶誉公司名义销售侵权产品，容易让消费者产生混淆，侵害顶誉公司商标权并构成不正当竞争。刘师傅久久鸭熟食店经营地址人流量较大，对顶誉公司造成的经济损失较大，且刘师傅久久鸭熟食店制作工具简陋、口感差、包装不规范，会对顶誉公司产品形象与良好商誉造成极大损害。同时刘师傅久久鸭熟食店在三快公司的网络平台上宣传涉案店铺，三快公司未尽合理审查义务，构成共同侵权。故诉至法院。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，一审法院组织当事人进行了证据交换和质证。一审法院经审理查明：一、与涉案商标相关的事实第9286074号商标，核定使用商品为第29类，包含：死家禽；鱼制食品；板鸭；肉罐头；腌制蔬菜；蛋；牛奶；食用油；果冻；精制坚果仁（截止），有效期自2012年4月14日至2022年4月13日，注册人为上海顶誉食品有限公司（以下简称上海顶誉公司）。第11410489号商标，核定使用商品为第29类，包含：板鸭；家禽颈；家禽类制品；熟食制品；休闲肉制品；鱼制食品；熟蔬菜；禽翅尖；家禽爪；豆腐制品（截止），有效期自2014年1月28日至2024年1月27日，注册人为上海顶誉公司。2018年10月6日，经商标局核准，上海顶誉公司将前述两枚商标转让给顶誉公司。为证明涉案商标的知名度和市场价值，顶誉公司提交了（2020）京海诚内经证字第01298号公证书，该公证书对多份荣誉证书及奖牌进行了原件复印件一致公证，其中包括：1.上海交通大学海外教育学院于2014年6月颁发的中国连锁业（上海）展览会中国连锁金锁奖之最具投资价值品牌奖牌。2.上海市松江工业园管理委员会、松江工业区乐民经济城于2009年元月向上海顶誉公司颁发的“上海市松江工业区2008年度十大最具潜力内资企业”奖牌。3.中国肉类协会于2018年5月向梁新科颁发的“任中国肉类协会第六届休闲肉制品分会副会长”的任职证书。4.中国肉类协会于2018年5月向顶誉公司颁发的“副会长单位”牌匾。5.“久久丫鸭颈王”获得“2007年度中国十佳连锁企业”的奖牌。6.上海市公共满意度调查活动办公室于2010年6月颁发的“久久丫”在2010年举行的“迎世博·上海城市公众满意度调查”活动中进入肉类行业盐水/酱/卤/槽肉类（熟）公众满意度金榜奖牌。二、与被诉侵权行为相关的事实刘师傅久久鸭熟食店成立于2016年8月25日，类型为个体工商户，经营者为刘学通，经营场所为河北省沧州市东光县府前街65号，其营业执照中记载的经营范围为熟食加工零售。北京市求是公证处出具的（2020）京求是内经证字第442号公证书（以下简称第442号公证书）载明：2020年5月18日，公证处公证人员与申请人一同来到位于河北省沧州市东光县府前大街69号有“久久鸭黑鸭”字样的场所，对场所的内外环境进行了拍照，在上述场所内购买了鸭货，并当场取得支付截图一张、鸭货一袋。其中环境照片（详见本民事判决书附件）显示，该店铺店招门头有“久久鸭黑鸭”字样，购买鸭货支出16元。2020年6月18日，登录美团网，在“东光美团＞东光美食＞东光小吃快餐”页面中有名为“刘师傅久久鸭黑鸭”的店铺信息介绍，店铺地址为东光县府前大街69号附近。三快公司其收到起诉状后已经对涉案店铺采取了屏蔽措施，并提交了一份网页截图，庭审中，顶誉公司认可美团网中的被控侵权行为已经停止。三、其他为证明合理开支，顶誉公司提交了金额为2800元的公证费发票一张，其表示该公证费用包含共计2个案件的公证取证费用，本案主张1400元。顶誉公司还主张律师费和交通费5000元，但未提交相应票据。上述事实，有顶誉公司提交的商标注册证、公证书、截图打印件、发票，三快公司提交的网页打印件，以及一审法院庭审笔录等在案佐证。一审法院认为，顶誉公司依法取得了涉案商标的商标专用权，该商标权权利状态稳定，且在有效期内，顶誉公司有权提起本案诉讼。未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，属于侵犯注册商标专用权的行为。商标的使用是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。本案中，刘师傅久久鸭熟食店在其店铺招牌和包装袋中以较为醒目的方式突出使用“久久鸭黑鸭”标识，根据使用的位置、方式，显然具有标示商品来源以达到使相关公众区分不同商品提供者的目的，属于商标法意义上的使用。“久久鸭黑鸭”中的“久久鸭”其显著的部分，该部分与涉案商标“久久丫”相比，二者前两个字完全一致，第三个字“鸭”与“丫”在呼叫上一致，二者整体上构成近似。刘师傅久久鸭熟食店销售的产品为鸭货，与涉案商标核定使用的商品类别相同。鉴于“久久丫”一词并非固定的词语组合，其不构成对板鸭、熟食制品等商品特点的直接描述，本身具有较强的显著性，对于相关公众而言施以一般的注意力难以判断相关标识整体上存在的细微差异，故刘师傅久久鸭熟食店的上述使用方式容易导致消费者对商品的来源产生误认，或者认为经营者之间具有许可使用、关联企业等特定联系。综上，一审法院认为刘师傅久久鸭熟食店的上述行为已构成对顶誉公司涉案商标专用权侵犯，应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。本案中，刘师傅久久鸭熟食店在其企业使用“久久鸭”字样，该字样与涉案商标构成近似，容易使人误认为其与顶誉公司之间存在特定关联，构成不正当竞争。庭审中，顶誉公司认可美团网中的涉案侵权行为已经停止，顶誉公司关于要求三快公司停止侵权的诉讼请求已经得到满足，故一审法院不再予以处理。关于经济赔偿的具体数额，鉴于双方均未提交证据证明顶誉公司的实际损失或刘师傅久久鸭熟食店的违法所得，故一审法院综合考虑涉案商标的知名度及涉案店铺的经营地址、经营规模、主观过错等因素，酌情确定为13000元。关于合理开支，一审法院结合公证费及律师出庭情况，酌情支持3000元。顶誉公司主张的经济损失及合理开支过高，一审法院不再全额支持。刘师傅久久鸭熟食店经一审法院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，不影响一审法院依据查明的事实依法做出缺席判决。综上，一审法院依照《中华人民共和国商标法》第四十八条、第五十七条第二项、第六十三条第一款、第三款，《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第一项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下：一、一审判决生效之日起十日内，东光县刘师傅久久鸭熟食店立即停止本案所涉商标侵权行为及不正当竞争行为；二、一审判决生效之日起十日内，东光县刘师傅久久鸭熟食店赔偿浙江顶誉食品有限公司经济损失13000元及合理开支3000元；三、驳回浙江顶誉食品有限公司的其他诉讼请求。二审期间，双方当事人均未提交新的证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为：本案的争议焦点问题为：一、刘师傅久久鸭熟食店的被诉行为是否构成商标侵权及不正当竞争行为以及应否承担侵权责任；二、一审法院确定的赔偿数额是否合理。一、刘师傅久久鸭熟食店的被诉行为是否构成商标侵权及不正当竞争行为以及应否承担侵权责任商标法第五十七条规定：“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；……”判断商标是否相近，应以相关公众的一般注意力为标准，既要考虑商标标志构成要素及其整体的近似程度，也要考虑相关商标的显著性和知名度、所使用商品或服务的关联程度等因素，以是否容易导致混淆作为判断标准。本案中，首先，根据在案公证书记载的内容，刘师傅久久鸭熟食店在其店铺招牌和包装袋中以较为醒目的方式使用了“久久鸭黑鸭”标识，因此，可以认定刘师傅久久鸭熟食店对该标识进行了商标性使用。其次，刘师傅久久鸭熟食店所使用的“久久鸭黑鸭”与顶誉公司享有商标专用权的“久久丫”商标相比，“久久鸭黑鸭”的显著识读部分“久久鸭”与“久久丫”读音相同，字形相近，以相关公众的一般注意力为标准，二者高度近似，已经构成近似商标。最后，刘师傅久久鸭熟食店经营范围与顶誉公司商标权核定使用的商品范围属于同一种或类似商品。故刘师傅久久鸭熟食店使用上述标识的行为以及其企业名称中使用“久久鸭”字样的行为容易使相关公众对商品的来源产生混淆误认，或容易使人误认为其与顶誉公司之间存在特定关联，刘师傅久久鸭熟食店的被诉侵权行为构成了对顶誉公司注册商标权的侵害，同时构成不正当竞争。一审法院认为刘师傅久久鸭熟食店的行为构成侵害商标权及不正当竞争，并应当承担相应的责任，该认定正确，本院予以确认。刘师傅久久鸭熟食店的该项上诉主张缺乏事实与法律依据，本院不予支持。二、一审法院确定的赔偿数额是否合理商标法第六十三条规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。本案中，一审法院在顶誉公司未提供证据证明其因刘师傅久久鸭熟食店的侵权行为所遭受的经济损失的情况下，综合考虑涉案商标的知名度及涉案店铺的经营地址、经营规模、主观过错等因素，酌情确定损失赔偿13000元，该数额并无不当，本院予以确认。同时一审法院结合公证费及律师出庭情况，酌情确定合理费用金额3000元亦无不当，本院予以确认。综上，刘师傅久久鸭熟食店的上诉请求缺乏事实和法律依据，不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费200元，由东光县刘师傅久久鸭熟食店负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 姜丽娜审 判 员 夏 旭审 判 员 李 洹二〇二一年五月七日法官助理 杨培培书 记 员 郑成洁（2020）京求是内经证字第442号公证书环境照片：1.店招2.包装袋