新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院   民 事 判 决 书   （2021）新01民终1560号   上诉人（原审被告）：新疆景观规划设计研究院有限公司，住所地新疆乌鲁木齐市水磨沟区红光山路**绿地商务中心****办公**房。   法定代表人：卜泉海，该公司总经理。   委托诉讼代理人：张开玉，新疆翔瑞律师事务所律师。   被上诉人（原审原告）：刘奉伟，男，1964年12月1日出生，汉族，无固定职业，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市新市区。   委托诉讼代理人：杨萍，新疆国法律师事务所律师。   被上诉人（原审被告）：张志林，男，1962年4月8日出生，汉族，无固定职业，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市水磨沟区。   原审被告：韩新勇，男，1974年10月10日出生，汉族，新疆景观规划设计研究院有限公司职员，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市沙依巴克区。   上诉人新疆景观规划设计研究院有限公司（以下简称景观公司）因与被上诉人刘奉伟、张志林、原审被告韩新勇义务帮工人受害责任纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市水磨沟区人民法院（2020）新0105民初2002号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月6日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人景观公司的委托诉讼代理人张开玉，被上诉人刘奉伟及其委托诉讼代理人杨萍，被上诉人张志林，原审被告韩新勇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   景观公司上诉请求：1．请求二审法院依法撤销水磨沟区人民法院于2021年1月27日作出的（2020）新0105民初2002号民事判决书中的第一至第七项、第十项，并依法改判张志林承担本案的赔偿责任。2．本案上诉费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定基本事实错误。本案法院最终定的案由是义务帮工者受害者责任纠纷，那么，要查清的是本案的被上诉人刘奉伟在为谁义务帮工而受伤。刘奉伟在第一次审理时向法院陈述：“他不认识工地上的人，是李春华叫他到托克逊工地看工地，但他多次向李春华要过工资，但都没有给他发。事发的当天，他看工地上比较忙，他就去帮他们装钢管。”首先，从他本人的陈述可以证明，当年年底李春华由于要回老家，打电话让刘奉伟帮忙看工地，工资也是李春华和刘奉伟谈的。上诉人并不知其人，也不知其事。刘奉伟几个月没发工资，也从未向上诉人主张过。法院要求刘奉伟追加李春华为被告以查清本案事实，刘奉伟不同意追加，有意回避本案的实际雇佣人，对其拒绝查清本案的行为应当自行承担责任。其次，上诉人在庭审中提供了张志林的一份承诺书，证明：他本人承包了托克逊的部分劳务施工，李春华是其妹夫，是托克逊工地的领队，是李春华叫刘奉伟来看工地的，刘奉伟摔伤的赔偿责任由张志林本人承担。本案庭审前，一审法院要求刘奉伟追加张志林为被告以查清本案事实，刘奉伟拒绝。无奈，上诉人只能申请追加。一审法院查清本案的刘奉伟所在的工地系张志林承包，且工地上所有的施工钢管及材料均是张志林租赁，并非上诉人公司的钢管，上诉人也无权指挥张志林工地的人员。在刘奉伟摔伤后，通知到上诉人的工作人员，救人第一，上诉人的人员将其送往医院。被上诉人刘奉伟第一次庭审时说自己进入工地的，本次庭审中又改称是上诉人施救人员让其装钢材。而法院直接在本次判决中认定，是施救人宫志杰和敬波让刘奉伟装钢管的，偏听偏信，从而认定上诉人为被帮工人。钢管不是上诉人的，刘奉伟也不属上诉人管，上诉人怎么可能叫他去装钢管。并且，刘奉伟几次庭审陈述矛盾，又拒绝实际责任出庭，应当对其举证不能的行为承担相应的后果。二、本案认定上诉人景观院承担责任没有法律依据。张志林所出具的承诺书明确，刘奉伟是其工地领队李春华雇来看工地的，他愿意承担刘奉伟的赔偿责任。该承诺是张志林真实的意思表示，而工地上所有的施工材料钢管等均是张志林施工所有。刘奉伟自行进入工地帮张志林工地施工人员装钢管受伤，张志林作为实际雇主、被帮工人，也是刘奉伟的帮工的受益人，按法律规定也应当承担责任。并且他本人也承诺愿意承担责任。综上所述，请求二审法院支持上诉人的上诉请求。   刘奉伟辩称，一审法院查明事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。   张志林辩称，一审法院查明事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。   韩新勇述称，同意上诉人的上诉意见。   刘奉伟向一审法院起诉请求：请求判令景观公司、张志林、韩新勇赔偿刘奉伟医疗费56，360.88元、误工费46，500元、护理费40，920元、营养费10，500元、住院伙食补贴费4，320元、伤残赔偿金73，860元、后续治疗费20，000元、精神赔偿金5，000元、交通费1，825元、鉴定费1，550元、请求判令景观公司、张志林、韩新勇支付刘奉伟欠付工资15，000元，各项赔偿共计275，835.88元。   一审法院认定事实：2016年12月，刘奉伟被案外人李春华叫到吐鲁番托克逊新华书店发行网点工地从事值班工作。景观公司为吐鲁番托克逊新华书店发行网点工地工程的承包方，将部分工程分包给张志林。案外人李春华为张志林委派在该工地的施工人员。2017年4月2日，景观公司的员工宫志杰和敬波叫刘奉伟帮忙装钢管，在装钢管的过程中，刘奉伟被钢管撞到受伤。刘奉伟受伤后，景观公司的员工宫志杰和敬波将刘奉伟送至医院，刘奉伟在托克逊县人民医院住院4天。2017年4月6日至2017年4月28日，刘奉伟在新疆医科大学第六附属医院住院治疗，出院诊断证明书载明：患者2017年4月6日至2017年4月28日在住院期间陪护壹人，出院后全休三个月陪护壹人。住院期间及出院后加强营养。2018年1月18日，新疆医科大学第六附属医院出具诊断证明书，载明：全休三个月（2017年7月28日至2017年10月28日），需要陪护壹人。刘奉伟在托克逊人民医院住院期间支出医疗费1，780.45元。在新疆医科大学第六附属医院住院期间支出医疗费54，201.33元。出院后门诊检查治疗支出医疗费379.1元。2018年2月1日，刘奉伟在身体内固定未取出的情况下委托新疆祥云司法鉴定所对其伤残等级进行鉴定，祥云司法鉴定所出具鉴定意见书认为刘奉伟构成三处十级伤残。刘奉伟支出鉴定费1，550元。2019年12月17日，张志林出具承诺书一份，载明：“本人张志林，于2016年至17年承接托克逊新华书店建筑工程劳务施工工作，现本人承诺该工地受伤人刘奉伟是我妹夫李春华系我委派现场负责人联系通知到托克逊新华书店工地进行工作的，他在工地工作期间工资是李春华洽谈的，刘奉伟受伤赔偿一事我愿意承担相应的责任，特此承诺。”一审法院认为，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释（2021.1.1）》第五条第一款规定：“无偿提供劳务的帮工人因帮工活动遭受人身损害的，根据帮工人和被帮工人各自的过错承担相应的责任；被帮工人明确拒绝帮工的，被帮工人不承担赔偿责任，但可以在受益范围内予以适当补偿。”本案中，刘奉伟在工地的本职工作是值班，刘奉伟受伤当天是因为景观公司的工作人员宫志杰和敬波叫其去帮忙装钢管，在装钢管的过程中受伤。刘奉伟受伤是因为帮工造成的，并非是在履行值班的工作职责中受伤。关于本案中，谁是被帮工人的问题。一审法院认为，景观公司是吐鲁番托克逊新华书店发行网点工程的承包方，张志林分包了部分工程。但刘奉伟受伤当天叫其去装钢管是景观公司的工作人员宫志杰和敬波而非张志林的工人，并且景观公司也未举证证实装卸钢管是张志林分包范围内的工作，故一审法院认定，本案的被帮工人是景观公司。刘奉伟是工地值班人员，被叫去装钢管，其对自身的安全负有一定的注意义务，因刘奉伟未尽到足够的注意义务受伤，自身也存在一定的过错，故对刘奉伟受伤所遭受的损失，由景观公司及刘奉伟按照各自过错程度，由景观公司承担80％的责任，刘奉伟自身承担20％的责任。韩新勇及张志林并非被帮工人，故在本案中，不承担责任。刘奉伟的各项损失：1．医疗费。刘奉伟受伤门诊及住院共计支出医疗费56，360.88元，由景观公司赔偿80％即45，088.7元。2．误工费。刘奉伟有医嘱需要休息的时间共计206天。刘奉伟依据2017年在岗职工平均工资主张误工费，对刘奉伟的误工费计算为38，338.66元（67，932元／年÷365天×206天＝38，338.66元）。由景观公司赔偿80％即30，670.93元。3．护理费。刘奉伟有医嘱需要陪护的时间共计206天。刘奉伟依据2017年在岗职工平均工资主张误工费，对刘奉伟的护理费计算为38，338.66元（67，932元／年÷365天×206天＝38，338.66元）。由景观公司赔偿80％即30，670.93元。4．营养费。刘奉伟提供了加强营养的医嘱，对刘奉伟主张的营养费，一审法院依据其住院天数，酌情支持800元，由景观公司赔偿80％即640元。5．住院伙食补助费。刘奉伟共计住院26天，住院伙食补助费应为3，120元，由景观公司赔偿80％即2，496元。6．残疾赔偿金。刘奉伟的伤残鉴定是在内固定物未取出，治疗尚未终结的情况下作出的，故对刘奉伟的伤残等级不予认可，对刘奉伟在本案中请求的残疾赔偿金不予支持。刘奉伟可在内固定取出治疗终结后另行主张。7．后续治疗费用。刘奉伟的后续治疗费尚未实际发生，在本案中不予支持。8．精神损害抚慰金。刘奉伟因帮工受伤，对刘奉伟受伤后请求的精神抚慰金，一审法院酌情支持2，000元。9．交通费。刘奉伟因伤住院及后续检查治疗，一审法院依据刘奉伟住院时间及门诊检查的天数，对刘奉伟主张的交通费，一审法院酌情支持800元，由景观公司赔偿80％即640元。10．鉴定费。刘奉伟的伤残是在内固定未取出的情况下做出的，对伤残鉴定报告一审法院不予采信，故刘奉伟主张的鉴定费，一审法院不予支持。11．欠付工资。本案是侵权纠纷，刘奉伟主张的欠付工资与本案不属于同一法律关系，在本案中不予处理。一审法院判决：一、新疆景观规划设计研究院有限公司须于判决生效之日起十日内赔偿刘奉伟医疗费45，088.7元；二、新疆景观规划设计研究院有限公司须于判决生效之日起十日内赔偿刘奉伟误工费30，670.93元；三、新疆景观规划设计研究院有限公司须于判决生效之日起十日内赔偿刘奉伟护理费30，670.93元；四、新疆景观规划设计研究院有限公司须于判决生效之日起十日内赔偿刘奉伟营养费640元；五、新疆景观规划设计研究院有限公司须于判决生效之日起十日内赔偿刘奉伟住院伙食补助费2，496元；六、新疆景观规划设计研究院有限公司须于判决生效之日起十日内赔偿刘奉伟精神损害抚慰金2，000元；七、新疆景观规划设计研究院有限公司须于判决生效之日起十日内赔偿刘奉伟交通费640元；八、驳回刘奉伟要求新疆景观规划设计研究院有限公司赔偿伤残赔偿金73，860元、后续治疗费20，000元、鉴定费1，550元的诉讼请求；九、驳回刘奉伟对韩新勇的诉讼请求；十、驳回刘奉伟对张志林的诉讼请求。   本院二审期间，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定事实与一审查明事实一致。   本院认为，本案的争议焦点为被帮工人是谁？刘奉伟在工地的本职工作是值班，其受伤系因帮忙装钢管，涉案工地即吐鲁番托克逊新华书店发行网点工程的承包方系景观公司，景观公司否认让刘奉伟帮工的宫志杰和敬波系其公司工作人员，而是其分包方张志林的工人，对此张志林不予认可，且景观公司也未举证证实装卸钢管是张志林分包范围内的工作，故一审法院认定本案的被帮工人是景观公司并无不当。景观公司又提交张志林的承诺，该承诺即使属实，亦属景观公司内部分包关系，景观公司与张志林的责任分担问题可由双方协商处理。景观公司要求张志林承担全部责任的理由不能成立，本院不予采纳。   综上所述，新疆景观规划设计研究院有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费2,544.13元（新疆景观规划设计研究院有限公司已交），由新疆景观规划设计研究院有限公司负担。   本判决为终审判决。   审  判  长   崔   晓   东   审  判  员   潘      涛   审  判  员   张      睿   二 〇 二 一 年 五 月 七 日   书  记  员   娜吾芭尔尼加提