辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽02民终1764号上诉人（原审被告）：福建新文行灯饰有限公司，住所地福建省泉州市洛江区河市镇五金机电产业园滨水路**。法定代表人：吴志华，执行董事。委托诉讼代理人：洪云腾，福建正成功律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘常，女，1974年12月13日生，汉族，现吉林省敦化市华力贸易有限公司会计，住大连市甘井子区。上诉人福建新文行灯饰有限公司（以下简称文行公司）因与被上诉人刘常劳动争议纠纷一案，不服大连市甘井子区人民法院（2019）辽0211民初16453号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人文行公司的委托诉讼代理人洪云腾，被上诉人刘常到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。文行公司上诉请求：1.撤销原审判决，并依法改判；2.本案一审、二审的诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：一、上诉人不应支付2017年10月1日至2018年7月3日期间的工资待遇40,604.67元。1.被上诉人在文行公司从事会计工作，担任上诉人大连、沈阳分公司会计，劳动合同期2015年3月6日起至2018年3月6日止。2018年3月10日，上诉人的人事部工作人员向被上诉人发送微信，内容为“领导让你这两天准备一下，回总部一趟”，被上诉人未回复，也未回上诉人总公司述职。2018年3月29日，上诉人的人事部工作人员以短信等形式向被上诉人发出劳动合同不续签通知书，内容为“因刘常210203197412134840，严重失职，造成公司重大损失，现劳动合同已到期，公司决定不再续签。特此通知。”至此，上诉人与被上诉人的劳动关系于2018年3月29日终止。2.被上诉人提交的微信聊天记录不能作为认定有提供劳动的证据。从微信聊天记录看，并未能体现被上诉人有在提供劳动或进行工作。若以前同事叫被上诉人报税，也仅仅是以前同事单纯叫被上诉人帮忙报下税，不能代表上诉人的意思，不能证明被上诉人仍然在为上诉人从事会计工作包括做账、收款、盘点等一系列的工作。3.一审法院认为，重审程序中，被上诉人提供了考勤打卡照片，可见被上诉人于2018年7月3日亦进行了考勤打卡，并将考勤打卡照片以电子邮件形式发送给上诉人人事。其实，因出现张柳挪用资金案件，被上诉人作为会计人员存在严重失职，上诉人不与被上诉人续签劳动合同，不让被上诉人上班。被上诉人原上班的灯饰专卖店也已经承包给他人，但被上诉人故意还去考勤打卡，双方曾为抢夺考勤打卡机报警处理。被上诉人的考勤打卡完全不真实，不能证明被上诉人上班工作的事实。4.上诉人与被上诉人的劳动关系截至2018年3月29日，因此，上诉人只拖欠被上诉人2017年10月至2018年3月29日工资26,796元(4466元/月×6个月)，而不是40,604.67元。二、一审判决上诉人支付被上诉人2017年未休带薪年休假工资4413.79元错误。1.文行公司每年均依法安排员工休带薪年假，不存在未休带薪年假情形，不需要再支付被上诉人2017年未休带薪年休假工资。2.2017年被上诉人依法享受带薪年休假5天，未休带薪年休假工资4800元/月÷21.75天×5天×200%=2206.90元，一审法院判决支付4413.79元错误。三、一审法院判决上诉人给付被上诉人2016年年终奖金2271元、2017年年终奖金6562元，合计8833元，缺乏事实和法律依据，错误。1.被上诉人在一审中提供的2012年及2016年的激励文件打印件及提成明细单打印件，该组证据不具有真实性、合法性，不具有法律效力，不能作为本案证据使用。2.年终奖属于奖励性质，并不是用人单位必须给付劳动者的工资，主要通过用人单位对劳动者的考核，再根据劳动者的表现是否给予奖励。但一审法院认为“被告作为用人单位，未对于原告不应享有年终奖提供任何反驳证据，应由其承担不利后果”没有法律依据。没有给被上诉人评年终奖，上诉人就没有相应证据。对此应适用“谁主张，谁举证”原则，由被上诉人提供充分有效证据证明。被上诉人所谓的2016年年终奖2271元、2017年年终奖金6562元，完全是其自己计算得出的数据，根本不是上诉人给予被上诉人评的年终奖。四、一审法院判决上诉人支付被上诉人鉴定费2500元，缺乏事实和法律依据。刘常在劳动仲裁中没有该项请求，根据劳动仲裁前置程序要求，刘常应先向劳动仲裁庭提起该项请求的劳动仲裁申请，该项诉请不属于本案一审法院的审理范围，应另案提起诉讼。五、一审法院判决上诉人给付被上诉人经济补偿金31,200元，认定事实错误，适用法律错误，判决错误。上诉人提供张柳于2017年6月26日出具的《检讨书》和泉州市公安局洛江分局于2018年1月16日作出的《立案告知书》，证明在被上诉人的劳动合同期内，沈阳分公司经理张柳涉嫌挪用资金，给公司造成重大损失。虽然公安机关尚未查证被上诉人与张柳涉嫌挪用资金有共犯行为，但该期间，被上诉人担任沈阳分公司的会计，根据会计职责，被上诉人负有公司货物、资金进出监管和每月货物、资金库存盘点职责，被上诉人未能及时发现张柳违法挪用资金问题，就应认定被上诉人存在失职行为。一审法院认为无法证明被上诉人存在失职行为，认定错误。因为被上诉人严重失职，给上诉人造成重大损失，双方解除劳动关系，不属于《劳动合同法》第四十六条规定需要给付经济补偿金的情形。刘常辩称，不同意上诉人的上诉请求，上诉人的上诉理由有虚构成份，不应支持，原审判决正确，上诉人服从原审判决。刘常向一审法院起诉请求：判令被告支付1.2017年10月至2017年12月及2018年1月至7月11日期间拖欠的工资56,146.30元；2.2016年7月至2018年7月11日期间休息日加班工资差额22,272元；3.2016年7月至2018年7月11日期间法定节假日加班工资差额10,208元；4.2014年1月1日至2017年12月31日期间带薪年休假工资13,920元；5.2016年年终奖金2271元及2017年年终奖金6562元；6.经济补偿金70,532元；7.确认原、被告在2018年3月7日至2018年7月11日间存在劳动关系；8.被告支付鉴定费2500元。一审法院认定事实：1.原告于2012年3月5日到被告公司工作，原、被告曾于2015年3月6日签订书面劳动合同，合同期限自2015年3月6日至2018年3月6日，合同约定原告从事会计工作，月工资为“基本工资1500元+绩效考核依个人能力而定”。该合同第七条“双方约定的事项”（四）“其他事项的约定”中记载：“乙方（原告）工作期间违反公司制度并工作未满一年中途离职则取消提成及年终奖”。2.根据原告社会保险缴费证明，原告于2012年1月参加社会保险，福建新文行灯饰有限公司大连分公司自2012年3月至2018年6月期间为原告缴纳了社会保险费用。3.原告入职后从事被告在大连和沈阳地区业务的财务会计工作，工作地点主要在大连市甘井子区灯饰城。被告向原告发放工资至2017年9月，自2017年10月起未向原告支付工资待遇，原告每月应发工资为4800元（底薪3000元+餐补800元+房补500元+大连盘点500元），实发工资为4466元。4.2018年3月10日，被告的工作人员杜某某向原告发送微信，内容为“领导让你这两天准备一下，回总部一趟”。原告回复“自2017年9月以来，公司只在18年2月14日给我发了17年8月和9月两个月工资，我替公司垫付的款项1万余元至今没有给我报销，大半年时间我没有一分钱收入还倒贴部分钱，我现在还上哪里找钱去总部啊？”。杜某某对原告提出的质疑未做回复，于2018年3月29日向原告以短信、微信形式发出劳动合同不续签通知书，内容为“因刘常210203197412134840，严重失职，造成公司重大损失，现劳动合同已到期，公司决定不再续签。特此通知！”。5.此后，原告仍在原工作岗位为被告提供劳动至2018年7月3日。后双方因工作交接等产生纠纷，在公安机关介入下，原、被告于2018年8月4日完成工作交接。6.原告提供了2018年4月1日至2018年6月30日指纹打卡记录打印件、被告《员工守则》、《分公司人事管理制度》、《分公司休假制度》等证据，用以证明被告采取打卡考勤的方式对原告进行考勤管理，及原告在职期间存在休息日加班、法定节假日加班的情形。原告亦提供了赵某某与被告大连分公司劳动争议纠纷一案中，被告大连分公司提供的《解除劳动合同补充通知》及加盖被告大连分公司印鉴的赵某某考勤记录，用以证明被告存在考勤管理制度并保存有劳动者的考勤记录。7.原告提供了被告向其发送的2012年分公司激励机制、2016年分公司薪资提成及奖金规范、2017年分公司营业员、家装业务员激励机制调整的电子邮件及2016年、2017年提成明细表。根据公司提成明细表的记载，被告应向原告支付2016年年终奖2271元及2017年年终奖6562元。8.2018年1月16日，泉州市公安局洛江分局向被告出具《立案告知书》，对被告沈阳分公司员工张柳涉嫌挪用资金案立案调查，被告提供一份张柳书写的《检讨书》，称原告作为会计在工作期间未发现张柳私自签单，办理刷卡机及折扣未如实入账等违法行为，给被告造成重大损失，存在失职行为故合同到期后被告不再与其续签劳动合同，无需向其支付赔偿金等。9.原告于2018年7月12日向大连市劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，要求被告向其支付2017年10月至2017年12月及2018年1月至7月11日间拖欠的工资56,146.30元、2016年7月至2018年7月11日间休息日加班工资差额22,272元及法定节假日加班工资差额10,208元、2014年1月1日至2017年12月31日间带薪年休假工资13,920元、2016年年终奖金2271元及2017年年终奖金11,562元、违法解除劳动合同的赔偿金70,532元及2018年3月7日至2018年7月11日间未签订书面劳动合同的二倍工资20,824元，同时确认原、被告在2018年3月7日至2018年7月11日间存在劳动关系。10.在该委审理该案过程中，被告曾提供一份《调解书》，内容为“甲方福建新文行灯饰有限公司和乙方刘常经工会员工委员会协调，甲乙双方达成调解：乙方因个人原因向甲方申请辞职。甲方同意乙方辞职并支付乙方共计人民币15,000元（含工资等其他所有补偿）。本协议内容没有违反法律法规的强制性规定，系双方当事人的真实意思表示，甲方支付乙方调解款后，双方不再就劳动争议有关事项向有关部门投诉、仲裁或诉讼。双方均同意自签字时起生效。本协议一式三份，双方及劳动部门各一份”，左下方为被告公司加盖的公章时间并书写时间为2018年8月4日，右下方为原告的签名及加按的手印。原告对该调解书真实性持有异议。经该委委托，大连恒锐物证司法鉴定所对调解书上文字是否系同时形成进行了鉴定。经鉴定，其“甲方同意乙方辞职”至最后“本协议一式三份，双方及劳动部门各一份”与其他部分非同时形成。原告为申请鉴定，花费鉴定费2500元。11.在该委审理该案过程中，被告于2018年8月8日为原告出具《终止劳动合同证明书》，内容为“福建新文行灯饰有限公司与刘常210203197412134840签订的有期限劳动合同，原劳动合同的有效期为2015年3月6日至2018年3月6日到期。因刘常严重违纪，原劳动合同期满，不再续签劳动合同。我司已根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条和第四十六条之规定以及原劳动合同的相关约定条款，依法与刘常终止所有劳动关系。特此证明”，并加盖了被告印鉴。12.大连市劳动人事争议仲裁委员会于2018年10月31日作出大劳人仲裁字〔2018〕1058号仲裁裁决：确认原、被告在2018年3月7日至2018年3月29日间存在劳动关系，裁决被告向原告支付2017年10月至2018年3月间的工资28,800元、2017年的带薪年休假工资4413.79元，驳回原告的其他仲裁请求；司法鉴定费2500元由被告承担。原告对仲裁裁决不服，遂诉至一审法院。一审法院认为，现原、被告对于双方自2012年3月5日起建立劳动关系，劳动合同期限自2012年3月6日至2018年3月6日的事实、原告在职期间的工资标准以及被告自2017年10月起拖欠原告工资待遇的事实并无异议。双方争议在于：第一，原告为被告提供劳动至何时；第二，双方劳动合同解除或终止的事实及被告是否应支付经济补偿金；第三，原告在职期间是否存在加班的事实；第四，被告是否应支付未休带薪年休假工资及其数额；第五，被告是否应支付2016年、2017年年终奖金；第六，原告关于鉴定费部分的诉请是否符合法律规定。第一，关于原告实际工作的最后时间，原告提供的微信聊天记录可以证明在双方劳动合同期限届满后，仍然为被告从事了报税等工作。另据原告重审程序中提供的考勤打卡照片可见，原告于2018年7月3日亦进行了考勤打卡，并将考勤打卡照片以电子邮件形式发送给被告人事。被告对此虽不予认可，但其作为用人单位，未能提供有效力的证据予以反驳。据此，一审法院认定原告为被告持续工作至2018年7月3日，被告应当支付原告2017年10月1日至2018年7月3日期间的工资待遇。其计算方式为：4466元/月×9个月+4466元/月÷21.75天×2天，即40,604.67元。第二，关于双方劳动关系终止或解除的事实，因双方劳动合同期限于2018年3月6日届满，劳动合同期限届满前，双方未对续签劳动合同一事进行协商。在劳动合同期满后，被告要求原告回公司总部，但也未说明所为何事，故被告不得以此主张双方对于解除或续签劳动合同进行过任何协商。虽然被告工作人员于2018年3月29日向原告发送短信、微信告知不再续签劳动合同，但从经审理查明的事实看，此后原告仍为被告提供了劳动，被告亦通过微信等方式向原告安排工作，故被告主张双方于2018年3月29日终止劳动关系缺乏事实依据。因此，一审法院认定原、被告于2018年3月7日至2018年7月3日期间存在劳动关系。依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十六条之规定，劳动合同期满后，劳动者仍在原用人单位工作，原用人单位未表示异议的，视为双方同意以原条件继续履行劳动合同，一方提出终止劳动关系的，人民法院应当支持。2018年7月3日后原告再未给被告提供劳动，后双方进行了工作交接，应认定双方劳动关系于2018年7月3日终止。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第一款第（五）项之规定，双方终止固定期限劳动合同，被告应当支付原告依照该法第四十七条的标准计算的经济补偿金。原告在被告处工作满六年不满六年半，其劳动合同终止前12个月平均应发工资为4800元/月，故案涉经济补偿金计算方式为：4800元/月×6.5个月，即31,200元。被告辩称原告工作存在重大失职，故不再续签劳动合同，但从其提供的立案告知书、检讨书等证据来看，均无法证明原告的工作存在任何过错。对其该项辩称，不予采信。被告亦辩称原告关于经济补偿金的诉请未经仲裁前置程序，对此，原告向大连市劳动人事争议仲裁委员会提出的该项申请系要求被告支付经济赔偿金，在本案原审程序中，经一审法院释明，原告变更该项诉请为要求被告支付经济补偿金，二者属于《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条规定的与讼争劳动争议具有不可分性的诉请，故原告变更后的诉请无需另行经过仲裁前置程序。现原告在重审程序中亦主张被告支付经济补偿金，故对被告该项辩称，一审法院亦不予采信。第三，关于原告是否存在加班的事实。对此，原告提供了被告《员工守则》、《分公司人事管理制度》、《分公司休假制度》等证据，用以证明被告规章制度规定休息日、法定节假日需加班从事劳动；原告亦提供考勤记录打印件证明其实际出勤时间。但一审法院需指出，按原告主张的事实，被告保存的考勤记录系电子数据，而原告仅提供了打印件，该打印件并非电子数据的原始载体，且原告亦无证据证明该打印件与电子数据的原始载体内容一致。且原告提供的各项规章制度，并不能证明原告的实际出勤情况。依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条之规定，应由原告就加班的事实承担举证责任。依现有证据，不能认定原告存在任何加班事实。重审程序中，原告亦提供被告大连分公司在另案中举证的加盖大连分公司印鉴的考勤记录，用以证明被告保存劳动者的考勤记录。但该考勤记录的提供者系被告大连分公司而并非本案被告，二者并非同一用工主体。且该份考勤记录中只有案外人赵某某2015年4月期间的考勤记录，而原告在本案中主张2016年7月至2018年7月的加班工资，被告大连分公司掌握案外人2015年4月的考勤记录的事实，不能用以证明被告掌握原告2017年至2018年期间的加班事实。故对原告该项诉请，一审法院不予支持。第四，关于原告主张的带薪年休假工资。因被告作为用人单位，既未提供证据证明其安排了原告带薪年休假，也未提供证据证明其已支付原告未休带薪年休假工资，故应当由被告承担相应不利后果。但因被告对原告该项诉请提出仲裁时效的抗辩，原告未提供证据证明其在职期间曾向被告主张过带薪年休假或未休带薪年休假工资，原告于2018年7月向大连市劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁，应认定原告该项诉请中2017年之前的部分已超过仲裁时效。故一审法院仅支持原告2017年期间未休带薪年休假工资。原告于2012年参加社会保险，依照《职工带薪年休假条例》第三条、第五条及《企业职工带薪年休假实施办法》第五条之规定，其2017年依法享受带薪年休假5天，被告应支付原告未休带薪年休假工资4800元/月÷21.75天×5天×200%，即2206.90元。因被告未在法定期限内对仲裁裁决提起诉讼，故一审法院依仲裁裁决，确认被告需支付原告未休带薪年休假工资数额为4413.79元。第五，关于原告主张的2016年、2017年年终奖金。现根据原告原审及重审程序中提供的证据，可以证明被告以文件形式确定包括原告在内的劳动者享有相应的年终奖金。虽然被告辩称原告提供的激励文件及提成明细单等证据系打印件故不具有真实性，但重审程序中原告提供了被告向其发送前述文件、明细单的电子邮件，该电子邮件以数据电文的形式存储于网络介质中，属于合法证据的形式，具有一定的证明力。而被告作为用人单位，未对于原告不应享有年终奖金提供任何反驳证据，应由其承担不利后果。据此，对于原告主张2016年年终奖金2271元及2017年年终奖金6562元的诉请，一审法院予以支持。第六，关于原告要求被告承担鉴定费的诉请。案涉2500元鉴定费系在劳动人事争议仲裁委员会审理本案过程中因对案涉《调解书》真实性进行司法鉴定所产生，仲裁裁决亦确认该费用由被告负担。虽然原告在原审程序中未主张该费用，但原告在重审程序中增加该项诉请，并不违反法律规定，亦无需另行主张。前述2500元鉴定费用，应由被告给付原告。综上所述，依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五条、第六条、第二十七条，《中华人民共和国劳动法》第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条、第四十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《职工带薪年休假条例》第三条、第五条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条、第十六条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，《企业职工带薪年休假实施办法》第五条之规定，判决：一、被告福建新文行灯饰有限公司自判决发生法律效力之日起十日内给付原告刘常2017年10月1日至2018年7月3日期间的工资待遇40,604.67元；二、被告福建新文行灯饰有限公司自判决发生法律效力之日起十日内给付原告刘常2017年未休带薪年休假工资4413.79元；三、被告福建新文行灯饰有限公司自判决发生法律效力之日起十日内给付原告刘常2016年年终奖金2271元、2017年年终奖金6562元，合计8833元；四、被告福建新文行灯饰有限公司自判决发生法律效力之日起十日内给付原告刘常鉴定费2500元；五、被告福建新文行灯饰有限公司自判决发生法律效力之日起十日内给付原告刘常经济补偿金31200元；如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。六、原告刘常与被告福建新文行灯饰有限公司于2018年3月7日至2018年7月3日期间存在劳动关系；七、驳回原告刘常的其他诉讼请求。案件受理费10元（原告已预交），由被告负担。二审中，双方当事人均未提交新的证据。本院经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致。本院认为，本案的争议焦点是：一、上诉人应当向被上诉人支付欠付工资的具体数额；二、上诉人应当向被上诉人支付2017年未休带薪年休假工资的数额；三、上诉人是否应当向被上诉人支付2016年、2017年年终奖金；四、上诉人是否应当给付被上诉人鉴定费2500元；五、上诉人是否应当向被上诉人支付经济补偿金31,200元。针对第一个争议焦点，本院认为，被上诉人提交的证据能够证明其于2018年7月3日前均进行了考勤打卡，且其提交的微信聊天记录能够证明其在此期间为上诉人提供了报税等劳动，原审判决依据双方认可的工资标准计算上诉人在此期间应当支付的工资40,604.67元并无不当。针对第二个争议焦点，本院认为，因案涉劳动争议仲裁前置程序中，仲裁裁决上诉人支付被上诉人未休带薪年休假工资4413.79元，上诉人对此并未提起诉讼，服从了该裁决结果，原审判决以此为由判令上诉人向被上诉人支付未休带薪年休假工资4413.79元并无不当。针对第三个争议焦点，本院认为，被上诉人主张2016年、2017年年终奖金，因其依据的是其向上诉人发送的邮件记录的数额，但该邮件并未得到上诉人的确认。因被上诉人未能提交有效的证据证明此节事实，对其此项诉讼请求，本院不予支持。对上诉人的此项主张，本院予以支持。针对第四个争议焦点，本院认为，2500元鉴定费是在劳动仲裁程序中被上诉人为了否认上诉人的证据申请司法鉴定而产生的费用，仲裁裁决亦确认该费用由上诉人负担，被上诉人在重审时增加此项诉讼请求，不违反法律规定，属于本案审理范围，原审判决对被上诉人此项诉讼请求予以支持并无不当。针对第五个争议焦点，上诉人主张在被上诉人的劳动合同期内，上诉人沈阳分公司经理张柳涉嫌挪用资金，给上诉人造成重大损失。被上诉人在此期间担任沈阳分公司的会计，其未能及时发现张柳违法挪用资金问题，应认定被上诉人存在失职行为，给上诉人造成重大损失，因此双方解除劳动关系，不属于《劳动合同法》第四十六条规定需要给付经济补偿金的情形。本院认为，因上诉人未能提交有效的证据证明案外人张柳的行为与被上诉人有关，亦未能证明其所主张的失职及因此造成重大损失的事实，对其此项主张，本院不予支持。被上诉人在重审时明确诉请上诉人支付经济补偿金，原审法院对此予以支持并无不当。综上，上诉人文行公司的上诉请求部分成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项规定，判决如下：一、维持大连市甘井子区人民法院（2019）辽0211民初16453号民事判决第一项、第二项、第四项、第五项、第六项；二、撤销大连市甘井子区人民法院（2019）辽0211民初16453号民事判决第三项、第七项；三、驳回被上诉人刘常其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，二审案件受理费10元，合计20元，由上诉人福建新文行灯饰有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  杨学超审判员  于晓梅审判员  宁 宁二〇二一年五月十二日书记员  黄月妍