江苏省泰州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏12民终2443号上诉人（原审原告）：薄杰，女，1992年2月9日出生，汉族，住辽宁省法库县。委托诉讼代理人：吴天文，辽宁常兴律师事务所律师委托诉讼代理人：贾奇，辽宁常兴律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：江苏益草堂石斛股份有限公司，住所地江苏省兴化市戴南镇董北村。法定代表人：张文德，该公司董事长。被上诉人（原审被告）：张文德，男，1952年4月29日出生，汉族，住江苏省兴化市。以上两被上诉人共同委托诉讼代理人：韩进华，北京市浩天信和律师事务所上海分所律师。上诉人薄杰因与被上诉人江苏益草堂石斛股份有限公司（下称益草堂公司）、张文德请求公司收购股份纠纷一案，不服江苏省兴化市人民法院（2020）苏1281民初1431号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人薄杰上诉请求：1.撤销江苏省兴化市人民法院（2020）苏1281民初1431号民事判决，发回重审或依法改判；2.本案一审、二审诉讼费用由益草堂公司、张文德承担。事实和理由：一、薄杰与益草堂公司、张文德签订的增资扩股协议书中的股权回购条款合法有效。三方于2017年11月23日签订的上述协议第三条第3款约定，如益草堂公司未能在2019年12月31日前在全国中小企业股份转让系统、创业板或更高层次证券交易所挂牌并公开转让，薄杰有权要求益草堂公司按投资日起每年增资扩股投资款的8%溢价回购股份，张文德承担连带责任。原审法院认定增资扩股协议书为对赌协议，并依据《中华人民共和国公司法》（以下简称《公司法》）第一百四十二条，认为薄杰要求益草堂公司回购股份不属于该条的除外情形，从而认定股权回购条款无效。但参照《全国法院民商事审判工作会议纪要》（以下简称《会议纪要》），投资方与目标公司订立的对赌协议在不存在法定无效事由的情况下，目标公司仅以存在股权回购或者金钱补偿为由，主张对赌协议无效的，人民法院不予支持，但投资方主张实际履行的，人民法院应当审查是否符合《公司法》关于“股东不得抽逃出资”及股份回购的强制性规定，判决是否支持其诉讼请求。投资方请求目标公司回购股权的，人民法院应当依据《公司法》第三十五条关于股东不得抽逃出资或者第一百四十二条关于股权回购的强制性规定进行审查。经审查，目标公司未完成减资程序的，人民法院应当驳回其诉讼请求。案涉对赌条款，不存在《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第五十二条规定的无效情形，即使原审法院驳回回购请求，也应当是目标公司未完成减资程序，而不是因回购条件未成就来否定回购条款的效力，原审法院认定回购条款无效，是错误的。二、薄杰要求益草堂公司履行回购义务，不违反法律法规强制性规定，应予支持。增资扩股协议书约定益草堂公司无条件接受回购的义务。《公司法》第一百四十二条规定公司不得收购本公司股份的规定，其目的在于防止公司成为自己的股东，使公司和其他股东的利益平衡受到破坏，也为了维持股本充实原则，即公司在整个存续期间必须经常维持与已发行股份总额相当的现实财产，益草堂公司回购股份不影响其已经发行的股份，薄杰要求益草堂公司履行回购义务，不违反法律法规的强制性规定，应予支持。在一审法院开庭审理时，薄杰曾要求一审法院调取益草堂公司2017年9月15日的临时股东会决议。该会议确定了本案所涉《公司以定向方式增加公司资本的议案》，能够确定双方签订的增资扩股协议书是通过了公司股东全体表决通过的，因此该协议书中第三条第3款的内容也是通过了全体股东的表决，即可以理解为在条件不成熟时即在公司无法挂牌交易时，公司股东同意召开减资股东会议，向薄杰退还投入的款项。所以，薄杰根据协议约定，向益草堂公司发出回购申请时，益草堂公司应当依法召开股东会议进行表决，如果公司没有履行召开会议的义务，应视为违约行为，其就应当承担违约责任。三、薄杰要求张文德履行回购义务，不违反法律法规强制性规定，应予支持。张文德是益草堂公司实际控制人，且依据双方订立的协议，明确载明“丙方系甲方法定代表人且丙方是甲方实际控制人”。参照《会议纪要》，对于投资方与目标公司股东或实际控制人订立的对赌协议，如无其他无效事由，认定有效并支持实际履行。增资扩股协议为三方协议，张文德以其个人名义独立与益草堂公司、薄杰签署该协议，并对回购一事约定了由“甲方法定代表人与实际控制人张文德自愿承担乙方回购全部连带责任”，该约定不违反法律法规强制性规定，应属于有效。即使因益草堂公司未完成注册资本减资程序而无法回购，张文德履行回购义务，不违反资本维持原则，亦不会侵犯公司债权人的合法利益，故薄杰要求张文德履行回购义务，应当予以支持。原审法院未查明和确认张文德系益草堂公司实际控制人，是原审法院的错误。张文德实际控制人的身份，在双方签订的增资控股协议书中明确表述和确认，可推定张文德、益草堂公司在签订协议时对该事实予以认可，并且根据法律规定，实际控制人并不要求是公司的控股人。四、薄杰是向泰州仙草企业管理合伙企业（以下简称仙草企业）支付的股权款，该企业系薄杰和益草堂公司双方合同履行的媒介，对于薄杰支付的18万元款项是否实际转账到益草堂公司账户，应提供事实与证据，在缺乏该相应证据的情况下，法院认定薄杰和益草堂公司已经实际形成了股东与公司的关系是错误的，如果该款项没有进入到公司内，只能将本案的法律关系定性为借贷关系。同时，薄杰与益草堂公司、张文德签订增资扩股协议书的目的就是为了益草堂公司能够上市从而获得利益，到现在合同目的无法实现，益草堂公司与张文德应当承担相应责任。五、原审判决书第四页第五行记载“2019.11.20公司股东会……比例为3.56%”。相关事实在原审开庭审理时，益草堂公司未提供任何有效证据予以证明，法院在庭审中也未进行查明，对此薄杰不知情也不了解，原审法院查明了相关案件事实，应当组织开庭、举证，所以一审法院程序存在错误。被上诉人益草堂公司、张文德共同答辩称，不同意薄杰的上诉请求，一审法院判决查明的事实清楚，适用法律正确。具体理由如下：一、不需要增加仙草企业为本案的第三人。款项投资款是否已经进入益草堂公司属于公司内部管理和治理的问题。其次，薄杰在一审时提供的收款收据和股权证书，证明益草堂公司已经收取到该18万元投资款。股权证书充分说明了我方已经认可薄杰是公司的股东。因为股份有限公司和普通的有限公司股东登记方式是不一样的，普通的股份有限公司需要有工商局部门的登记。二、一审判决书第四页第五行其认为一审没有查明相关案件事实，事实上在该案之前已经有相似的案例。在（2019）苏1281民初8750号案件中，该案法官依职权调取了相关工商登记材料，该案判决书的第六页第二段载明仙草企业已经将薄杰列为其中的合伙人作为代持，该法律文书已经生效，是生效判决书查明的事实。三、关于薄杰所述张文德为实际控制人，我方认为薄杰没有正确理解实际控制人的法律概念。《公司法》第二百一十六条第二款有相关规定。虽然增资扩股协议中有张文德为实际控制人的表述，但该表述是融资中介方的笔误与专业程度不够，与实际情况不符。四、关于薄杰提出的2017年9月15日召开的临时股东会并作出了相关决议，益草堂公司与张文德认为公司是否召开临时股东会或者董事会会议是公司的内部治理问题，薄杰没有必要在法庭审理阶段向法院提出要求益草堂公司召开会议并作出决定的请求，且法律和法院更不会干涉公司内部治理问题，但我方认可将薄杰登记为在册股东。薄杰认为我方有依法召开股东大会的义务，其没厘清公司外部和内部治理之间的不同，我方不予认可。公司管理机构权力机关是否召开会议由公司的决策机构或权力机构自行决定。综上，我方认可薄杰具有公司股东身份，也认可收到薄杰的18万元投资款，但薄杰请求回购公司股份的条件不具备，或即使具备条件，亦存在法律履行上的不可能，所以无法满足薄杰的所谓请求回购权的诉请。薄杰向一审法院起诉请求：判令益草堂公司、张文德返还薄杰认购的益草堂公司股份款18万元及溢价款2.88万元。一审法院认定事实：2017年11月23日，薄杰（乙方）与益草堂公司（甲方）以及张文德（丙方）签订一份《增资扩股协议书》，协议约定，甲方于2017年9月15日召开临时股东会，会议通过了《公司以定向方式增加资本的议案》的决议，拟采用定向增资方式增加资本金，甲、乙双方在公正、公平、自愿的基础上，经友好协商，达成以下协议：一、乙方认购甲方定向增资股份6万股，每股价格3元，认购总价款人民币18万元；二、对于投资100万元以下的投资者，乙方同意将持有的股份暂由甲方指定的仙草企业代为持有，待甲方在全国中小企业股份转让系统、创业板或更高层次证券交易所挂牌并公开转让，协助乙方办理股票过户手续；三、甲方保证在2019年12月31日前完成在全国中小企业股份转让系统、创业板或更高层次证券交易所挂牌并公开转让，乙方的股份可遵循相关交易规则退出；乙方在此之前必须持有股份；若甲方未能在约定期限在全国中小企业股份转让系统、创业板或更高层次证券交易所挂牌并公开转让或者2017年净利润未达到1800万元或者2018年净利润未达到2800万元，乙方可以选择继续持股或要求甲方回购其股份，甲方无条件接受回购，并自投资日起，按每年8%的溢价回购乙方股份。张文德自愿承担乙方回购款的连带担保责任。乙方应在约定到期时60个工作日内以书面方式提出回购申请，逾期视为乙方自动放弃回购。协议还对其他内容进行了约定。合同签订当日，薄杰向益草堂公司支付了18万元购股款，益草堂公司于2017年12月5日向薄杰出具了股权证书。益草堂公司未能提供证据证明其在2019年12月31日前在全国中小企业股份转让系统、创业板或更高层次证券交易所挂牌。薄杰于2020年1月22日向益草堂公司以及张文德邮寄了回购股份申请书。一审另查明，益草堂公司于2013年7月25日登记设立，公司注册资本580万元，股东5名。2014年9月20日，公司股东会通过了章程修正案，决定公司注册资本增加至4000万元，股东由原来的5名增加到15名；2017年3月28日，公司股东会通过了章程修正案，决定公司注册资本增加至4878万元，股东增至16个；2019年11月20日，公司股东会通过了章程修正案，决定注册资本增至5058万元，股东减至14个，新增股东仙草企业，认股数额180万股，持股比例3.56%。一审法院认为，一、最高人民法院《会议纪要》关于公司纠纷案件的审理中规定，实践中俗称的“对赌协议”，又称估值调整协议，是指投资方与融资方在达成股权性融资协议时，为解决交易双方对目标公司未来发展的不确定性、信息不对称以及代理成本而设计的包含股权回购、金钱补偿等对未来目标公司的估值进行调整的协议。对照本案，益草堂公司、薄杰签订的增资扩股协议第三条第3项约定“若甲方未能在约定期限于全国中小企业股份转让系统、创业板或更高层次证券交易所挂牌并公开转让或2017年净利润未达到1800万元或2018年净利润未达到2800万元，乙方可以选择继续持股或要求甲方回购其持有的股份，甲方无条件接受回购，需按投资日起每年增资投资款的8%溢价回购乙方标的股份”，该约定符合上述“对赌协议”的定义，应按照“对赌协议”的相关规定处理。二、《会议纪要》规定，投资方请求目标公司回购股权的，人民法院应当依据《公司法》第三十五条关于“股东不得抽逃出资”或者关于股份回购的强制性规定进行审查。经审查，目标公司未完成减资程序的，人民法院应当驳回其诉讼请求。本案中，薄杰认购股本后，已取得了益草堂公司签发的股权证书，虽然未在工商登记中登记为股东，但其委托持股的仙草企业已作为股东登记，因此，薄杰已成为益草堂公司正式股东，其出资已纳入益草堂公司的注册资本。《公司法》第一百四十二条第一款规定，公司不得收购本公司股份，但有下列情形之一的除外：（一）减少公司注册资本；（二）与持有本公司股份的其他公司合并；（三）将股份奖励给本公司职工；（四）股东因对股东大会作出的公司合并、分立决议持异议，要求公司收购其股份的。本案中，薄杰要求公司回购股权不符合《公司法》第一百四十二条规定的除外情形。因此，薄杰与益草堂公司签订增资扩股协议中有关公司回购股东股权的条款违反法律的强制性规定，应为无效条款，故对薄杰要求公司回购其股权，并支付固定收益的请求不予支持。三、因薄杰主张公司回购股权的请求不予支持，主债权不存在，担保债权亦不存在，故薄杰要求张文德承担连带清偿责任的请求不予支持。综上，依照《中华人民共和国公司法》第三十五条、第一百四十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：驳回薄杰的全部诉讼请求。案件受理费4432元，由薄杰负担。二审中，薄杰提交镇江市丹徒区人民法院（2019）苏1112民初2798号民事判决书，该判决书确认双方协议有效，实际控制人承担回购义务。益草堂公司、张文德质证称，该判决所涉对赌协议的双方为投资人和公司实际控制人，本案系益草堂公司和投资人进行对赌，张文德承担连带责任，并不相同。另薄杰请求法院责令益草堂公司提交2017年9月15日股东会决议，益草堂公司向法院提交了上述股东会决议，薄杰质证称该决议不具有真实性、合法性，认为股东会决议记载的召开时间为2017年9月15日，增资扩股协议书中约定益草堂公司应在2019年12月31日前在全国中小企业股份转让系统、创业板或更高层次证券交易所挂牌并公开转让，该股东会在上市期限前召开，作为有上市计划的公司，该会议并未对相关事宜进行讨论，不合常理。张文德未提交新证据。一审法院认证意见为，对（2019）苏1112民初2798号民事判决书的真实性、合法性予以确认，但与本案无直接关联。股东会决议系应薄杰请求由益草堂公司提交，现薄杰不认可该份决议，故一审法院未予采信。经审理,一审认定的事实与本院查明的事实一致，本院予以确认。本案二审争议焦点为：一、薄杰主张益草堂公司回购其股份是否应当得到支持；二、薄杰主张张文德返还其投资款是否应当得到支持。本院认为，对于争议焦点一，从“对赌”主体看，“对赌协议”有投资方与目标公司的股东或者实际控制人的“对赌”，有投资方与目标公司的“对赌”等形式。其中与目标公司“对赌”，指的是投资方与目标公司签订的协议约定，目标公司从投资方融资，投资方成为目标公司股东，当目标公司在约定期限内实现双方预设的目标时，由投资方给予目标公司奖励；相反，由目标公司事先约定的方式回购投资方的股权或者向投资方承担金钱补偿义务。本案即符合投资方与目标公司“对赌”的情形，薄杰为投资方，益草堂公司为目标公司。在处理“对赌协议”纠纷案件时，不仅应适用《合同法》的相关规定，还应适用《公司法》的相关规定，依法平衡投资方、公司股东、公司债权人、公司之间的利益。薄杰与益草堂公司、张文德签订增资扩股协议，约定薄杰认购定向增资股份6万股（认购价款总金额18万元），由仙草企业代持，张文德对股份回购承担连带担保责任。该协议系各方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，不存在《合同法》第五十二条规定的合同无效的情形，应属合法有效。益草堂公司未能达到协议约定的上市交易或业绩要求，薄杰请求益草堂公司回购股份，但不得违反《公司法》第三十五条、第一百四十二条关于公司回购股份不得违反“股东不得抽逃出资”的强制性规定。本案中，益草堂公司为股份有限公司，其回购股份应依据《公司法》第一百七十七条的规定完成公司减资程序。现益草堂公司并未完成上述程序，薄杰要求益草堂公司回购股份的诉讼请求应不予支持。对于争议焦点二，薄杰诉请张文德返还其认购的益草堂公司股份款18万元及溢价款2.88万元，依照《增资扩股协议书》约定，实际是要求张文德承担担保合同责任。担保合同为主合同的从合同，担保合同义务的履行是以主合同义务履行条件已成就为前提。现益草堂公司的减资程序尚未完成，股份回购的主合同义务尚未成就，故张文德履行担保义务的条件亦未成就，薄杰对张文德所提出的该诉讼请求不能得到支持。综上，一审判决适用法律存在瑕疵，但裁判结果并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4432元，由上诉人薄杰负担。本判决为终审判决。审 判 长 严卫东审 判 员 钱 晖审 判 员 朱希懋二〇二一年五月十一日法官助理 夏建民书 记 员 王 春