河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)豫03民终3581号上诉人（原审原告）：杨朝帅，男，1986年1月18日出生，汉族，中铁隧道集团有限公司工程师，住河南省洛阳市老城区。委托代理人：杨建业，男，1956年7月15日出生，汉族，农民，住址同上，系杨朝帅父亲。特别授权。委托代理人：杨朝锋，男，汉族，1984年9月9日出生，农民，住址同上，系杨朝帅哥哥。特别授权。被上诉人（原审被告）：中国建设银行股份有限公司洛阳中隧支行。住所地:河南省洛阳市老城区状元红路状元府邸小区17号楼一层门面房4-8号。统一社会信用代码：91410300794254984D。负责人：李超，该行行长。委托代理人：孙喆，河南耀骅律师事务所律师。一般代理。上诉人杨朝帅因与被上诉人中国建设银行股份有限公司洛阳中隧支行（以下简称建行中隧支行）借记卡纠纷一案，不服河南省洛阳市老城区人民法院(2016)豫0302民初487号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月15日受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人杨朝帅及其委托代理人杨建业、杨朝锋，被上诉人建行中隧支行委托代理人孙喆等到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。杨朝帅上诉请求：撤销一审判决，上诉人的l万余元财产损失，应全部由被上诉人建行中隧支行负责。事实和理由：上诉人于2012年在被上诉人建行中隧支行办理一张带芯片的储蓄卡，卡号为62×××92，并在银行规定的业务范围内开通了手机银行业务和短信提醒业务（收费性项目）。直至2015年8月4日上诉人前往银行取款时发现自己的银行卡上的余额莫名少了10699.2元，后经调查得知上诉人的存款是于2015年8月2日分为18笔交易被盗刷。对此上诉人自始至终毫不知情，从未亲自进行或授权他人进行操作此些交易，且上诉人也并未收到被上诉人银行发送的任何短信通知。在上诉人与被上诉人依法形成合法有效的储蓄服务法律关系的情况下，因被上诉人银行未尽到应有的安全保障义务，且未依约向上诉人发送任何短信提醒，致使上诉人存款被他人莫名盗刷一万余元。上诉人一审提供了两个证据，一是2015年8月2日该储蓄卡的交易流水记录，内容包括交易日期（精确到天）、交易金额（每次金额在几十元到几百元，并且连续多次为等金额交易）、交易次数（18次）、交易方式（全部是网上交易平台交易），以此证明上诉人的储蓄卡在当天确实被盗刷1万多元钱；二是上诉人登录该储蓄卡的手机银行，调取2015年7月28日到2015年8月2日的交易明细，并将这一过程录制成视频，除了包含证据一的全部内容外，还包括了这18次非法交易的具体时间（精确到几点几分几秒），证据显示：2015年8月2日下午6点30分左右至当天下午7点30分左右，短短1个小时内以超高频次和多次等金额的形式在非法交易，甚至最后几笔等金额交易的间隔时间都不足30秒，证明了针对这种严重的异常情况，被上诉人银行却没有对此采取任何有效的安全措施，未履行保护上诉人财产安全的义务，给上诉人带来重大损失（据上诉人了解，很多大型网站为了安全起见，都采取了禁止相同事件高频次操作的措施，而银行对安全的要求本应该更高，但却对相同时间极高频次的操作没有任何安全措施）。此外，从客观角度和常理来讲，上诉人没有收到短信提醒这一事实，上诉人是无法主动提供证据证明，只能由被上诉人提供他们当时发送短信的记录来间接证明这一事实的真实性，并且2016年5月9日一审法院开庭审理该案件时，法官也明确要求被告方提供发送短信的记录和证明，但是最终银行也没有提供这一发送短信的记录和证明。建行中隧支行答辩：一审法院认定事实清楚，判决正确，应驳回上诉人的上诉请求。一、上诉人在2015年8月2日发生的18次交易并非银行卡的盗刷，均是网上第三方支付平台进行的交易。通过该方式进行交易说明交易方接受了交易平台的规则，并在支付平台进行了注册，注册时填写的信息是个人私密信息，如果这18次交易不是上诉人的行为，证明上诉人的私密信息已泄露，但这责任不在银行。二、银行无法控制和知道上诉人在第三方支付平台的支付交易行为，无法知道交易用途和款项的去向，银行只是按第三方平台的指令进行转账，由于在第三方平台消费造成的损失与银行无关，故其损失应由上诉人自己承担。三、上诉人的日常交易习惯是通过第三方交易平台进行，上诉人无法证明2015年8月2日的18笔交易不是其本人的操作。杨朝帅一审诉求：1、被告立即归还原告存款本金10699.20元及相应利息（利息按银行同期贷款利率四倍计算，从2015年8月2日至本息实际归还之日止）；2、被告支付原告误工费、车费等损失共计8000元。一审法院认定：杨朝帅于2012年11月12日在建行中隧支行办理了银行借记卡，卡号为62×××92，并开通有网上银行、手机银行及手机短信提醒等业务。2015年8月2日该借记卡分18次转出10699.20元，其中2015年8月2日18时21分29秒、18时25分19秒、18时29分22秒、18时32分18秒、18时34分16秒、18时38分26秒、18时44分26秒、18时48分31秒、18时50分44秒、18时55分18秒通过快钱支付每次将480元转入快钱支付清算信息有限公司客户备付金账户内；在2015年8月2日19时06分22秒、19时09分36秒、19时11分51秒通过易宝支付分别将1700元、1700元、1600元转入易宝支付有限公司客户备付金账户内；在2015年8月2日19时15分42秒、19时26分29秒、19时27分00秒、19时27分32秒、19时27分59秒通过网银在线分别将500元、99.80元、99.80元、99.80元、99.80元转入网银在线（北京）科技有限公司账户，该18次交易在银行卡客户交易查询单摘要中均显示为消费。一审法院认为，侵权责任构成须具备行为的违法性、违法行为人有过错、损害事实的存在和违法行为与损害事实之间存在因果关系。原告杨朝帅主张被告建行中隧支行未尽到安全保障义务应承担赔偿责任，但现有证据显示从杨朝帅银行卡转出的18笔资金系在第三方支付平台上进行的消费，无法证明杨朝帅的银行卡在消费时非本人操作，且被告建行中隧支行在此过程中存在过错或重大过失，故原告杨朝帅要求被告建行中隧支行归还本金及利息的诉讼请求，不予支持。原告杨朝帅要求被告建行中隧支行支付误工费、车费、食宿费等损失8000元的诉讼请求，于法无据，不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决驳回原告杨朝帅的诉讼请求。受理费133.50元，由原告杨朝帅负担。二审中，各方均未提交新证据。经审理查明，二审查证事实与一审认定相一致。另查明，上诉人杨朝帅在二审庭审中明确表示要求被上诉人建行中隧支行承担违约责任。又查明，洛阳市公安局邙山派出所案件侦办大队于2015年8月6日为杨朝帅出具了受案回执。受案登记表文号为邙山公（案）受案字【2015】0842号。再查明，中国移动洛阳公司表示个人手机短信查询时间为6个月内，该上诉人杨朝帅2015年8月2日手机短信信息无法查询。本院认为，本案作为借记卡纠纷，上诉人杨朝帅主张被上诉人建行中隧支行在履行其与上诉人之间的储蓄存款合同期间，违反合同约定、不履行合同约定义务导致其财产损失并要求予以赔偿。但上诉人未提交被上诉人建行中隧支行存在违约行为以及应承担违约责任的相关证据；至于无法提交上诉人杨朝帅2015年8月2日手机短信信息亦非被上诉人公司原因。故一审以证据不足为由，判决驳回上诉人的诉讼请求并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审受理费267元，由上诉人杨朝帅负担。本判决为终审判决。审判长  吴爱国审判员  王 睿审判员  赵淑婷二〇一六年十月二十四日书记员  高一菲