贵州省毕节市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2016)黔05民终1821号 上诉人（原审被告）董颖珠，男，1966年7月21日出生，汉族，户籍所在地贵阳市白云区，现住纳雍县。 委托代理人（特别授权）李杰，贵州本芳律师事务所律师。 委托代理人（特别授权）赵新春，贵州本芳律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）刘尚平，男，1959年9月29日出生，汉族，退休职工，住纳雍县。 委托代理人（特别授权）刘奎，贵州雍盛律师事务所律师。 上诉人董颖珠因与被上诉人刘尚平债务转移纠纷一案，不服贵州省纳雍县人民法院（2016）黔0525民初588号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 原审原告刘尚平一审诉称：2013年6、7月份，案外人张永祥因与被告董颖珠合伙办砂石厂，张永祥以其个人名义向我借款160万元用于砂石厂生产经营，当时口头约定按月利率3分计算利息。之后，张永祥与被告董颖珠协商，将该笔借款160万元转移给被告董颖珠承担。2014年7月25日，被告董颖珠在张永祥在场的情况下向我书面出具借条，明确该160万元借款由被告董颖珠陆续偿还，借条上明确等砂石厂生产全部完工后尾款一次性支付。借条出具后，我将张永祥向我借款时提交抵押的河尾巴村砂石厂的采矿许可证、生产许可证及安全生产许可证交还给被告董颖珠。因被告董颖珠未按约定还款和支付利息，经多次催要未果。特诉至法院，请求判决：1、被告董颖珠立即向我偿还借款本金160万元；2、被告董颖珠向我支付借款至起诉之日的利息96万元（按月利率3%计算）；3、被告董颖珠向我支付从起诉之日至借款清偿完毕之日止的利息（按月利率3%计算）并承担案件受理费。 原审经审理查明：2013年6、7月份，被告董颖珠与其合伙人张永祥合伙开办砂石厂（砂石厂位于贵州众隆集团有限公司施工工地），张永祥以其名义分次向原告刘尚平借款共计160万元用于砂石厂生产经营，并提供了名为河尾巴村砂石厂的采矿许可证（号码尾号为1237）、生产许可证（号码尾号为0030）、安全生产许可证（号码尾号为0281）等证件作抵押。2014年7月，被告董颖珠、案外人张永祥与原告刘尚平协商，将案外人张永祥向原告刘尚平所借款160万元转移给被告董颖珠偿还。被告董颖珠于2014年7月25日因此向原告刘尚平出具借款人民币160万元的借条，借条载明内容为：今借到刘尚平人民币现金壹佰陆拾万元（小写1600000元）。借条上备注有“等砂石厂生产全部完工后尾款一次性付清”字样。借条未约定利息及利息计算方式，亦未约定还款日期。借条出具后，原告刘尚平将张永祥原出具的借款依据交还给张永祥销毁，并于2014年8月9日将张永祥原提交的采矿许可证、生产许可证及安全生产许可证等交还给被告董颖珠。被告董颖珠在砂石厂生产期间未按借条约定偿还借款。经原告刘尚平催要，被告董颖珠未还款，原告因此诉至法院。 原判认为，合法的借贷关系应受法律保护。本案所涉借款160万元借条的产生是基于被告董颖珠、案外人张永祥与原告协商一致后形成，张永祥与原告刘尚平的原借款属民间借贷，因被告董颖珠向原告刘尚平出具了借条，固定了借款事实并约定了借款的还款方式，故原、被告之间的关系仍为民间借贷关系，应适用关于民间借贷的相关法律法规处理本案。由于被告出具的借条未约定还款期限，原告经向被告催告后可在合理期限内要求被告偿还借款，被告亦应向原告及时履行还款义务。根据《中华人民共和国合同法》第二百零六条“借款人应当按照约定的期限返还借款。对借款期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，借款人可以随时返还；贷款人可以催告借款人在合理期限内返还”的规定，对原告主张由被告返还借款160万元的诉讼请求予以支持；由于双方未在借条上约定借款期限、借款利息及利息计算方式，根据《中华人民共和国合同法》第二百一十一条第一款“自然人之间的借款合同对支付利息没有约定或者约定不明确的，视为不支付利息”及《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十五条第一款“借贷双方没有约定利息，出借人主张支付借期内利息的，人民法院不予支持。自然人之间借贷对利息约定不明，出借人主张支付利息的，人民法院不予支持。除自然人之间借贷的外，借贷双方对借贷利息约定不明，出借人主张利息的，人民法院应当结合民间借贷合同的内容，并根据当地或者当事人的交易方式、交易习惯、市场利率等因素确定利息”的规定，原告主张被告支付从借款之日至起诉之日利息的请求不予支持。因双方对该笔借款未约定借期及逾期利息，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款第一项之规定，被告应从原告主张权利之日起（即2016年3月25日起）按照年利率6%支付资金占用期间利息至欠款清偿完毕之日止。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第七十七条第一款，第八十四条、八十五条、第八十六条、第二百零六条，最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款第一项，最高人民法院《关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、被告董颖珠在本判决生效之日起十日内向原告刘尚平清偿借款人民币160万元及利息（以160万元为基数，从2016年3月25日起按照年利率6%支付资金占用期间利息至借款清偿完毕之日止）。二、驳回原告刘尚平的其他诉讼请求。案件受理费27280元，适用简易程序审理减半收取13640元，由原告刘尚平承担5115元，被告董颖珠承担8525元。 宣判后，董颖珠不服，向本院上诉称:1、原判认定本案的借贷关系由张永祥与刘尚平之间的债务转移而来，属认定事实不清。被上诉人在两次庭审中对于借款的陈述不一，且，按照被上诉人及证人的陈述，本案法律关系只能是代为清偿，并不符合债的转让的条件。2、一审未审查张永祥与刘尚平之间是否存在真实合法的债，适用法律错误。债的转让要成立，前提是原债要真实合法存在，而本案中，原判并未审查刘尚平与张永祥之间的债是否生效。3、按照一审的认定，本案属于债的转移，上诉人与被上诉人之间没有资金融通行为，不应适用《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》。4、被上诉人主张的是民间借贷关系，而一审法院认定的是债务转移，应当告知当事人变更诉讼请求，且张永祥应当追加为第三人参加本案诉讼。综上，请求二审法院撤销原判，发回重审。 被上诉人刘尚平二审答辩称：1、本案是债务转移，需要得到债权人的同意，而债权人是刘尚平。上诉人认为需要得到其同意债务转移才成立的观点错误。2、张永祥及上诉人在一审的陈述中均认可张永祥向刘尚平借款160万元办砂石场，可以认定借款的真实性。上诉人都已经承认了张永祥与刘尚平之间的借贷关系存在，就不存在抗辩权了。3、本案是债务转移而来的民间借贷关系，基础法律关系并未改变，不存在变更诉讼请求一说。4、在张永祥将债务转移了之后，在关于该笔借款的法律关系上，张永祥已经没有法律上的利害关系，没有必要追加为第三人。5、原判认定的利率过低，请求二审法院比照现行民间借贷市场，支持24%年利率。 二审中，双方均未提交新证据。 经二审审理查明的事实与原审一致，本院予以确认。 本案争议焦点为：1、本案中，董颖珠向刘尚平出具借条的行为属于代为履行还是债务转移；2、原债务人张永祥应否作为本案当事人参加诉讼。 本院认为，本案上诉人董颖珠与案外人张永祥为砂石厂合伙人，为经营砂石厂，张永祥向被上诉人刘尚平借款160万元，后经刘尚平、张永祥、董颖珠三人共同协商，由上诉人董颖珠向被上诉人刘尚平出具借条一张，载明借款160万元，该款项在砂石厂生产全部完工后一次性付清。对于该借条的真实性以及所涉借款的真实性各方均不持异议，本院予以确认。 对于董颖珠向刘尚平出具借条的行为应属于代为履行还是债务转移的问题。经查，代为履行与债务转移均是由第三人履行原债务人的债务，但有以下区别：1、在代为履行中，第三人依约向债权人履行债务，其只是债务履行的主体，并未成为合同当事人；债务转移中，第三人已经成为合同当事人，原债务人退出债权债务关系。2、在代为履行中，第三人并非合同当事人，故其履行不合格时，债务人仍应向债权人承担违约责任；而在债务转移中，第三人已经成为新债务人，所以其履行不合格时，其应当向债权人承担违约责任，债权人也只能要求新债务人承担违约责任，不能再追究原债务人的责任。而本案中，董颖珠及张永祥均认可在签订本案所涉借条时是约定将张永祥在砂石厂应得的收益由董颖珠偿还给刘尚平，且，对于张永祥与刘尚平之间的借款事实董颖珠知情并认可其真实性，之后，由董颖珠向刘尚平出具借条，而该借条上并未涉及张永祥，董颖珠作为借款人向刘尚平出具借条的行为本身就是其认可对涉案款项承担还款义务，因此，董颖珠出具借条的行为应认定为债务转移，该债务转移行为得到债权人刘尚平的同意，应为合法有效。至于董颖珠称其与张永祥合伙的砂石场实际盈利不足160万元，其不应当替张永祥偿还涉案借款的上诉理由，经查，由于董颖珠与张永祥合伙的砂石场并未结算，双方可待结算时将债务转移的款项一并解决，但砂石场是否盈利并不影响董颖珠向刘尚平承担还款义务，因此，对于该上诉理由本院不予采纳。综上，本案虽基于借条产生，但借条产生的根本是案外人将债务转移给上诉人董颖珠，因此，本案应为债务转移纠纷，原判将案由定为民间借贷不当，本院予以纠正。 在董颖珠向刘尚平出具借条之时双方虽无资金融通，但该借条所产生的借贷关系是基于债务转移而来，董颖珠出具借条的行为就是对前债务的真实性予以认可，并对于涉案款项自愿作为还款人承担还款义务，因此，董颖珠与刘尚平之间无直接资金融通行为不影响二人借贷关系的成立。而从本案借条上载明内容来看，双方约定“在砂石厂生产全部完工后尾款一次性付清”，应当视为双方就还款时间做了约定，即砂石厂生产完工时还款，而被上诉人刘尚平已经提交证据证明砂石厂工程已经完工且工程款已经给付，上诉人董颖珠应当按照合同约定履行还款义务。而依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条：“借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但以不超过年利率24%为限。未约定逾期利率或者约定不明的，人民法院可以区分不同情况处理：（一）既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持；（二）约定了借期内的利率但未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照借期内的利率支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持。”之规定，双方并未在本案借条上约定借期内利率，也未约定逾期利率，因此，上诉人董颖珠应当按照年利率6%支付资金占用期间利息。综上，上诉人认为原判将本案定性为债的转移就不应当适用《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》的上诉理由无法律依据，本院予以驳回。 对于张永祥应否追加为本案第三人参加诉讼的问题。经查，在张永祥将债务转移给董颖珠承担之后就退出了原债务关系，不再是本案所涉借款合同的当事人，其所享有的权利义务也已经一并转移给上诉人董颖珠，其作为证人已经将案件事实在原审中做了相应陈述，不是必须参加诉讼的当事人，因此，原判未将其追加为第三人并无不妥。 综上，上诉人的上诉理由无事实及法律依据，本院不予支持。原判认定事实清楚，适用法律正确，本院应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费19200.00元，由上诉人董颖珠负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  舒 平 审 判 员  李厚军 代理审判员  代 珊 二〇一六年十月十三日 书 记 员  胡 欢