江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏03民终1763号上诉人（原审原告）：苗成玉，男，1963年6月18日生，汉族，住徐州市铜山区。委托诉讼代理人：朱南，江苏智临律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：王继明，男，1962年12月26日生，汉族，住徐州市铜山区。被上诉人（原审被告）：徐州大昌房地产开发有限公司，住所地徐州市铜山区经济技术开发区新区商业街综合楼。法定代表人：张冠中，该公司董事长。委托诉讼代理人：黄伟，江苏苏旭律师事务所律师。上诉人苗成玉因与被上诉人王继明、徐州大昌房地产开发有限公司（以下简称大昌公司）合伙协议纠纷一案，不服徐州市铜山区人民法院（2019）苏0312民初9798号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人苗成玉的委托诉讼代理人朱南、被上诉人大昌公司的委托诉讼代理人黄伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。苗成玉上诉请求：1、依法撤销铜山区人民法院（2019）苏0312民初9798号判决书，发回重审或改判支持上诉人一审全部诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费用均由被上诉人承担。事实与理由：1、一审法院认定基本事实不清。一审法院仅对与本案相关的土地转让协议、挂靠协议、合伙协议进行客观描述，没有对本案的基础法律关系，即苗成玉与王继明之间的合伙关系以及二者与大昌公司之间的挂靠关系没有作实质性审查。本案是王继明和苗成玉签订个人合伙协议，挂靠于大昌公司。2007年1月，徐州旭阳房地产开发有限公司（以下简称旭阳公司）拍得涉案两块土地，后欲将地卖给王继明，但王继明没有钱，周洪智（已去世）带王继明找到苗成玉约定由双方合伙开发，由苗成玉来投钱，王继明说大昌公司是外企，且王继明是该公司经理，办事很方便，经王继明多次劝说，苗成玉才同意挂靠大昌公司。双方合伙财产主要为棠张蓝溪花园项目，苗成玉与王继明实际共同经营蓝溪花园项目，包括土地使用权的购买、房地产开发和销售、工人工资发放、项目收支审批等，有合伙协议、挂靠协议、苗成玉的投资、分房协议、工资单、施工方的收据为证。应当认定苗成玉与王继明就蓝溪花园项目构成合伙关系，挂靠于大昌公司。2、合伙协议应当有效。协议书系苗成玉与王继明的真实意思表示，不违反法律规定，应为有效合同。个人合伙的内部关系与对外从事的交易行为应有区别，不能混同。协议书作为合伙人内部权利义务约定，对苗成玉和王继明具有约束力，不存在无效的情形，故在合伙关系内部是合法有效的。至于从事房地产开发因借用施工资质而导致施工合同无效，并不影响合伙内部关系的效力。合同法第56条规定：“无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。”根据该条规定，即使合伙人约定借用资质从事房地产开发，违反《土地使用权司法解释》的效力性强制性规定而无效，但合伙人关于分配合伙财产的条款约定不存在违反法律法规效力性强制性规定的情形，合伙协议也属于部分无效、部分有效的合同。在王继明严重损害苗成玉合伙权益的情况下，苗成玉要求解除合同并无不当。3、上诉人有权主张合伙清算。合伙纠纷应适用民法通则、最高院执行民法通则意见关于合伙的相关规定，不适用《合伙企业法》，民法通则第32条规定“合伙人投入的财产，由合伙人统一管理和使用。合伙经营积累的财产，归合伙人共有。”最高院执行民法通则意见第55条规定：“合伙终止时，对合伙财产的处理，有书面协议的，按协议处理；没有书面协议，又协商不成的，如果合伙人出资额相等，应当考虑多数人意见酌情处理；合伙人出资额不等的，可以按出资额占全部合伙额多的合伙人的意见处理，但要保护其他合伙人的利益。”根据该规定，合伙人作为合伙财产的共有人，依法有权主张清算合伙财产，并参与分配合伙经营积累的财产。4、本案具备清算的条件。上诉人对大昌公司提供的会计凭证不认可已说明具体理由，本案中大昌公司提供的会计凭证及附件全部是拆开的、不完整的，仅提供一个财务账册中有关苗成玉和王继明提款的凭证，而每个凭证所附的附件也不全面，含有苗成玉签字的部分附件没有提交，上诉人无法对其证明目的进行认可。即便如此，一审法院也应当责令大昌公司提供完整的财务账册，在双方充分质证后视情况进行审计，而不是断然以苗成玉无法提供、苗成玉对大昌公司提交的不完整的凭证不认可，就认为无法清算。事实上，工程收尾、税款、违约不是阻却合伙清算的事由，合伙过程中产生的债权债务可以在清算中一并处理。在被上诉人无法提供清算材料的情况下，上诉人已经提交了蓝溪花园项目现有的财产清单，一审法院应当结合协议书及公平原则对现有资产进行分配，蓝溪花园项目的债权，由债权人按程序申报后予以确认。清算结束后，苗成玉和王继明仍对合伙债务负连带责任。因此，本项目已经具备清算条件。综上，请求贵院支持上诉请求。大昌公司辩称，1、上诉人主张和王继明共同挂靠大昌公司没有事实和法律依据。大昌公司对上诉人和王继明之间的合伙协议不了解，不知情，也没有和上诉人有过任何形式的意思表示，因此上诉人和大昌公司之间没有建立起任何法律关系。2、上诉人向法庭出示的和王继明之间的合伙协议应当是无效协议，具体事实和理由认同一审判决本院认为第一段的内容。3、上诉人起诉的请求是分配合伙财产，鉴于上诉人主张的法律关系仅仅发生在其与王继明之间，因此无权对大昌公司提起诉讼。4、上诉人主张的分配合伙财产不应受到法律的保护，具体事实和理由如下：第一，大昌公司是案涉开发项目法律意义上的所有权人，且有大量的资金投入。上诉人和王继明之间在签订分配协议时未征得大昌公司的认可，分配协议不受法律保护。第二，根据相关法律规定，合伙分配财产之前，首先应当清算债务。案涉的项目在工程款、税金、违约金等方面尚有大量的负债，尚未清算完毕，因此债务未清算前，合伙人无权主张分配财产，否则会侵害国家以及其他第三人的合法权益。第三，根据我方在一审期间的举证，王继明从大昌公司拿走的款项已远大于其投资的款项。5、一审判决认定即使上诉人与王继明合伙关系成立，客观上目前也无法进行清算，这种认定完全正确，具体答辩事由认同一审判决本院认为部分第二段。综上，上诉人的上诉请求没有事实和法律依据，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。被上诉人王继明未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见。苗成玉向一审法院起诉请求：1、解除原、被告之间的合伙协议；2、判令两被告共同支付原告合伙财产900万元（以评估审计为准），并以此为基数，按照中国人民银行同期贷款利率的1.5倍支付自起诉之日起至实际给付之日止的利息；如无现金资产，请求确认蓝溪花园相应剩余价值房屋及土地使用权归原告所有并协助办理产权变更手续。3、本案诉讼费、保全费由被告承担。一审法院认定事实：2007年8月15日，大昌公司（乙方）与案外人旭阳公司（甲方）签订《2006-9地块转让协议》，就甲方2006-9地块转让达成如下协议：该宗土地坐落在铜山县琅溪河东侧的2006-9地块；该宗地块使用权为市场竞价所得，出让金已缴760万元，尚欠540万元；该块土地用途为房地产开发用地。另双方对土地使用权变更、款项支付及违约责任进行了约定。该协议尾部甲方处盖有旭阳公司公章，乙方处盖有大昌公司公章，王继明在大昌公司处签字。2007年8月16日，王继明（乙方）与大昌公司（甲方）签订《协议书》约定：2006年11月27日，旭阳公司中标铜山县挂牌土地2006-9号，因其他原因，该块地是以王继明所得土地及经营权。经甲乙双方协商，由王继明挂靠大昌开发该地块，由此双方达成如下协议：1、土地转入大昌公司后，由乙方自筹资金，自行组织建设，自行办理各种手续，自行定价销售。2、乙方在组织建设、销售中的资金出入必须全部经过甲方账户。3、乙方在建设、销售中手续完备，守法经营，不拖欠各种法定税费或工程款，并依照售房合约履行售房手续。4、乙方拖欠工程款或者其它资金，甲方有权扣留偿还资金。5、甲方对乙方大力支持，协助办理建设、销售中的各种相关手续。6、乙方在建设或者经营中的事故或经济责任由乙方自行承担。7、乙方支付甲方管理及手续费五十万元，于2009年12月30日前付清。该协议尾部甲方处盖有大昌公司公章，乙方处有王继明签名。2007年10月18日，苗成玉与王继明签订《协议》内容为：王继明、苗成玉两人合作干棠张地块，股份为王继明51%，苗成玉49%，合作开发，共同投资。王继明、苗成玉在协议下方签字确认。2011年6月24日，王继明与苗成玉就蓝溪花园小区部分房屋进行分配，其中苗成玉分得包括涉案7-101室的门面房12套、住房**。一审法院另查明，蓝溪花园小区土地使用权证书载明土地使用权人为大昌公司，建设规划许可证书载明用地单位为大昌公司，用地项目名称为“蓝溪小区”住宅项目，蓝溪花园项目建筑工程施工许可证载明建设单位为大昌公司，蓝溪花园小区商品房预售许可证载明开发建设单位为大昌公司。关于蓝溪花园项目的开发，苗成玉认为，蓝溪花园项目系其与王继明合伙挂靠大昌公司开发。大昌公司陈述，大昌公司和王继明的挂靠协议已经终止，前期是王继明投资的，后期大昌公司接手了，后续的水电、消防、税、违约责任等都是大昌公司负责的，包括后续的投资、违约等扫尾工作，大昌公司需要拿出大约3000多万元。王继明因涉嫌非法吸收公众存款罪现被羁押在上海市黄浦区看守所。为查明案件事实，一审法院至上海市黄浦区看守所就本案涉案证据及案件事实向王继明进行询问，王继明对原告提供的挂靠协议、合伙协议及分房说明真实性不持有异议，但其陈述：本来我想把蓝溪花园大昌公司的地买过来，和苗成玉合作，地没有买过来，苗成玉出钱也不及时，后来我个人就把钱退给苗成玉了，苗成玉就说干点活吧，他干活也是从承包方分包的一点活，和大昌公司不搭边，所以我和苗成玉合伙协议不成立，他没有投钱；大昌公司后期就不让我干了，还有三分之一没有动，我干到2010年，苗成玉就更不能干了，大昌公司接管了，后期的水电、道路、税等大昌公司得投入四五千万；后期分房子是当时苗成玉做的钢窗钱，我个人有债务，当时大昌公司欠我工程款，里面有我的钱，房子抵钱，就想把房子押给苗成玉，这分房协议是我个人写的，和大昌公司没有关系。大昌公司后期把有合同的款都付清了，所以我和苗成玉分房子就不成立了，大昌公司就付双重了，就不愿意了；苗成玉是和我个人关系，和大昌公司没有关系，如果苗成玉要清算和我清算，和大昌公司靠不上，我现在出不去没有办法对账怎么清算，原告现在出具的都是他给我打钱，我给他出的收条，我给他打的钱也有，但是我没有办法对，我出不去。一审法院认为，关于合伙协议解除的问题。《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十五条第二款规定，当事人双方均不具备房地产开发经营资质的，应当认定合同无效。但起诉前当事人一方已经取得房地产开发经营资质或者已依法合作成立具有房地产开发经营资质的房地产开发企业的，应当认定合同有效。本案中，原告提供了其与王继明签订的协议书，约定“王继明、苗成玉两人合作干棠张地块”，即共同开发蓝溪花园项目，但原告与王继明均系个人，没有房地产开发经营资质，按照上述法律规定，该协议应认定为无效。故，原告要求解除该协议，不予支持。关于返还合伙财产的问题。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应责任。”对于合作建房合同被确认无效后，合作一方的投资可根据资金的转化形态即是否转化为建筑物分别进行处理。本案中，原告认为其对蓝溪花园进行了投资并已经建成，申请对其投入财产、积累财产及合伙期间的债权、债务进行审计并评估。根据庭审情况看，原告未能向法庭提供其在合伙期间双方投入蓝溪花园项目的资金相关的财务账册，原告对于大昌公司提供的财务凭证大部分不予以认可，王继明因客观情况不能出庭亦不能提供其持有的相关材料，且涉案蓝溪花园项目仍存在工程收尾、税金未能缴纳、因延迟上房违约赔偿等问题。故，即使原告关于其与王继明合作开发蓝溪花园小区的主张成立，根据现有情况，客观上无法对原告要求的事项进行审计。综上，本院依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十五条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回原告苗成玉的诉讼请求。案件受理费74800元，由原告苗成玉负担80元，由本院退回74720元；保全费5000元，由原告苗成玉负担。本院二审期间，当事人未提交新证据。本院二审查明事实与一审法院查明事实一致。本院认为，本案系合伙协议纠纷，苗成玉与王继明于2007年10月18日签订的《协议》约定“王继明、苗成玉两人合作干棠张地块，股份为王继明51%，苗成玉49%，合作开发，共同投资。”实质是共同开发房地产，因双方均无房地产开发经营资质，一审法院根据最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十五条规定认定该协议无效于法有据，本院依法予以确认。上诉人苗成玉主张大昌公司承担责任的依据是王继明与大昌公司于2007年8月16日签订的《协议书》，苗成玉认为是其和王继明一起挂靠大昌公司开发涉案地块，但与该《协议书》约定不符，苗成玉并未在该《协议书》书上签字确认，即其并非该《协议书》的合同相对人，且王继明与大昌公司均不认可其主张的挂靠关系，故对其该上诉主张不予支持。关于上诉人苗成玉主张与王继明清算问题，虽然其与王继明于2007年10月18日签订的《协议》被依法认定无效，但其可依据实际投资情况在条件成就时与王继明进行清算，王继明在接受一审法院询问时也同意与苗成玉进行清算，但王继明因涉嫌非法吸收公众存款罪现被羁押在上海市黄浦区看守所，客观上无法清算，双方可待条件成就时另行解决。综上所述，苗成玉的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决有事实和法律依据，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费74800元，由上诉人苗成玉负担。本判决为终审判决。审判长  赵东平审判员  杜演文审判员  周东海二〇二一年五月十八日书记员  王嫣然