文书内容重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书(2021)渝01民终3287号上诉人（原审被告）：重庆聚万建筑装饰工程有限公司，住所地重庆市九龙坡区西彭镇渝西交易城****，统一社会信用代码91500107586882927R。法定代表人：余晓波，执行董事。委托诉讼代理人：甘婷菊，重庆宇广律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘安祥，重庆宇广律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张道兵，男，1970年9月10日出生，汉族，住重庆市合川市。委托诉讼代理人：邓霞，重庆海力律师事务所律师。委托诉讼代理人：王诗媛，重庆海力律师事务所实习律师。上诉人重庆聚万建筑装饰工程有限公司（以下简称聚万公司）与被上诉人张道兵建设工程合同纠纷一案，不服重庆市渝北区人民法院（2020）渝0112民初28444号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人聚万公司的委托诉讼代理人刘安详，被上诉人张道兵的委托诉讼代理人邓霞到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。聚万公司上诉请求：1、撤销原判，依法改判驳回张道兵的全部诉讼请求。2、本案一审、二审诉讼费用由张道兵承担。事实和理由：1、原判认定的张道兵施工工程已验收合格，并与聚万公司积极进行了结算，属事实认定错误。首先，在案涉工程施工合同无效的情况下，张道兵未举示证据证明完工后向聚万公司提交工程验收必备的竣工验收资料、完工验收通知或报告，工程尚未验收。张道兵称施工工程已经交付了下一道工序，但亦未提供证据证明。同时，张道兵没有举证证明其施工的工程符合双方约定的验收条件、验收方式和标准，聚万公司已举示重庆华大工程管理有限公司出具的《质量整改通知书》，证明张道兵施工的工程质量不合格，需整改，故原审认定案涉工程已验收合格系事实认定错误。其次，双方结算的前提是张道兵在完工退场后向聚万公司报送工程结算书，张道兵举示的《工程量收方确认表》仅能证明施工工程量，不能证明向聚万公司报送的结算单价、结算总价，且其中并未区分施工合格与不合格的工程量，不能等同于工程结算书，张道兵无权依据《工程量收方确认表》所载工程量主张价款。《工程结算汇总表》本身系复印件，真实性无法核实，不能证明张道兵已向聚万公司报送工程款结算书。即使《工程结算汇总表》上李朝强的签字是真实的，也不能证明张道兵向聚万公司报送工程结算书。因为案涉合同第六条第1款约定甲方代表李朝强“无权对本工程结算价进行审批，本工程结算价的确认必须经甲方项目负责人及公司相关部门并同时加盖甲方单位公章后才能生效”，进行结算必然要对结算价进行审批，《工程结算汇总表》中有李朝强签字显然不能具有代表聚万公司进行结算的法律效力。案涉工程质量有不合格的情况，但该《工程结算汇总表》中的报送金额与审核金额分毫不差，明显不符合客观事实。2、一审法院驳回聚万公司的司法鉴定申请，系事实认定错误，违反法定程序。张道兵施工的工程并未验收合格，而工程的保修期应从竣工验收合格之日起算，因此，张道兵施工的工程并未进入质保期。聚万公司已举证证明张道兵施工的工程存在质量问题需进行整改。因张道兵否认该事实，为证明张道兵施工存在质量问题，聚万公司在一审中已向法院申请鉴定。但一审法院在未查明工程是否竣工验收合格，就认定工程进入质保期，并以此为由驳回聚万公司的司法鉴定申请，系事实认定错误、程序违法。3、原判适用法律错误。案涉工程合同成立于《民法典》实施日之前，没有法律或司法解释规定应当适用《民法典》规定的特殊情形，应当适用本工程合同成立时的法律、司法解释，一审法院错误适用《民法典》及相应司法解释之规定，系法律适用错误。张道兵辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，根据劳务承包合同补充协议第三条的约定双方应予完工后一个月内完成验收合格，案涉工程2019年8月完工，2019年9月6日双方在现场验收后确认了工程量，签订了《工程量收方确认表》，收方及收方工程量，收方工程量需要双方在施工现场检验后签字确认。聚万公司已与张道兵签订了《工程量收方确认表》，视为双方已就工程验收合格。2019年11月13日李朝强签收了结算汇总表，应根据合同约定工程价款的结算需经公司盖章，故李朝强签字盖章后应提交公司确认，因此案涉工程已完工合格，我方在工程完工后也与聚万公司积极进行了结算。对于聚万公司所抗辩的工程质量不合格，本案工程从2019年8月完工至一审开庭前聚万公司并未就工程质量问题要求张道兵整改，此处所指的工程质量不合格，应当是工程主体结构不合格。对于聚万公司抗辩的质量问题均属质保问题，与案涉工程质量无关，综上，请求驳回上诉，维持原判。张道兵向一审法院起诉请求：判令聚万公司支付张道兵工程款735551.39元及资金占用利息（资金占用利息以735551.39元为基数，从2019年9月7日起至付清时止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；本案全部诉讼费、保全费等费用由聚万公司承担。事实及理由：2017年3月1日，张道兵与聚万公司签订了《重庆聚万建筑装饰工程有限公司工程劳务承包合同》，约定由张道兵承包位于重庆两江新区××工业园的两江总部智慧生态城吉田总部5-8楼、11-18楼外墙装饰工程项目，约定了承包范围等。2017年12月18日，双方签订了补充协议，变更了计价方式、进度款及工程款的支付方式。2019年9月6日双方签订了《工程量收方确认表》，确认了结算金额，扣除已付款后，尚欠735551.39元未付。为维护合法权益，张道兵向一审法院提起诉讼，请求判如所请。一审法院认定事实：2017年3月1日，以聚万公司为甲方、张道兵为乙方签订了一份《工程劳务承包合同》，主要内容是乙方承接重庆两江新区××工业园的两江总部智慧生态城吉田总部5-8楼、11-18楼外墙装饰工程，包含所有的外墙干挂石材幕墙施工项目。劳务工程全费用综合包干单价133元／平方米，该单价由以下内容组成：龙骨安装55元／平方米、石材面板安装68元／平方米、石材打胶清洁10元／平方米。工程完工，经业主方及工程相关主管部门验收合格后，甲方向乙方支付工程款至合同暂定总价的80%，甲方与业主方办理完竣工结算后30个工作日内，乙方需与甲方办理完竣工结算手续，经甲方主管部门及领导审批后在1个月内支付到结算总价的95%，余5%作为质保金，质保期两年。本工程质保金在业主方支付完相应工作内容的工程款后，第一年退还3%，第二年退还2%，支付时需扣除乙方相关质量责任款，质保金不计息。合同还对其他方面进行了约定。2017年12月18日，以聚万公司为甲方、张道兵为乙方签订了一份《工程劳务承包补充协议》，主要内容是劳务工程全费用综合包干单价由原合同的133元/平方米调整为140元/平方米，其中7号8号楼不调整，仍按原合同单价执行，调整后单价由以下内容组成：龙骨安装55元/平方米、石材面板安装75元/平方米、石材打胶清洁10元/平方米。工程结算款支付条件：工程完工1个月内，甲乙双方需完成工程验收并合格，3个月内需办理完成竣工结算手续，同时甲方向乙方支付至工程结算总价的97%，余3%作为质保金，质保期两年。本工程质保金在质保期满两年后退还，支付时需扣除乙方相关质量责任款，质保金不计息。其余条款仍按原合同约定执行。2019年9月6日形成了一份《工程量收方确认表》，载明张道兵施工的工程总量为26202.01平方米，其中七号楼工程量为2738.64平方米、八号楼为2333.10平方米。聚万公司由李朝强签字。张道兵举示了三张签证单的原件，聚万公司表示认可，2018年11月27日的编号5号签证单载明的计时工合计为2940元、2018年12月25日的编号6号签证单载明的计时工合计为1470元、2018年12月25日的编号7号签证单载明的增加费用合计为3220元，其余三张签证单张道兵无原件，聚万公司不予认可。张道兵还举示了一张2019年11月13日的李朝强签字的结算汇总表的复印件，上面载明的工程量与收方确认单一致，单价与合同约定一致，签证内容与张道兵举示的签证单一致。聚万公司举示了一张2020年10月10日的《质量整改通知单》，主要内容是：聚万公司你公司施工的两江总部智慧生态城吉田总部2-8楼、11-18楼外立面装修工程，其中石材幕墙、门窗、玻璃幕墙等以下位置存在各种质量问题，详见附图。图片中表明的问题为石材幕墙部分未打胶、有部分未挂石材、收缩缝胶开裂，需重新打胶、有一块石材幕墙的面板破损需更换、14楼窗扇未安装、石材有胶需清洁等。该通知单加盖的是重庆华大工程管理有限公司的章。一审庭审中，张道兵陈述：工程在2019年8月完工，已经交付了下一道工序，聚万公司从未通知过张道兵进行整改。聚万公司陈述：张道兵没有提交竣工资料，没有进行竣工验收，刚收到整改通知单，还未通知张道兵进行整改，案涉工程所在的整体工程并未完工，具体哪些未完工不清楚。双方一致认可已付款为2930577.83元。聚万公司要求对张道兵施工的工程存在质量问题进行司法鉴定。一审法院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的。本案中，张道兵系自然人，不具备建筑施工企业资质，与聚万公司签订的《工程劳务承包合同》系无效合同。《中华人民共和国民法典》第七百九十三条规定：“建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人”。本案中双方签订的补充协议约定了在工程完工1个月内，双方要完成验收，工程在2019年8月就完工了，聚万公司在2019年9月6日就与张道兵确认了完工的工程量，形成了《工程量收方确认表》。张道兵举示的2019年11月13日的结算汇总表虽然系复印件，但上面载明的工程量与收方确认表是一致的，签证内容也与举示的签证单是一致，以上可以说明张道兵在完工后是积极与聚万公司进行了收方及结算的。对于聚万公司陈述张道兵未提交结算资料没有进行竣工验收的理由，一审法院不予采信。张道兵与聚万公司签订的补充协议约定了完工一个月内要验收，3个月内要办理结算，工程已经完工长达一年，在一年多的时间内聚万公司并未向张道兵发出整改通知，且即便存在聚万公司陈述的部分未打胶、有部分未挂石材、收缩缝胶开裂，需重新打胶、石材有胶需清洁等问题，也尚在质保期内，张道兵承担质保责任，故聚万公司要求对质量问题进行鉴定，一审法院不予支持。双方虽没有书面验收报告，工程完工长达一年多，聚万公司在此也未提出任何质量问题，发出过任何整改通知，对聚万公司以此理由不予支付工程款一审法院不予支持。关于应付款项。双方确认的《工程量收方确认表》对施工完成的工程量进行了明确的确认，根据双方在补充协议中对单价的约定，能够确定工程款为（2738.64平方米＋2333.10平方米）×133元＋21130.27平方米×140元＝3632779.22元。根据张道兵举示的三张签证单，产生的工时费为2940元＋1470元＋3220元＝7630元。以上共计3640409.22元。扣除已付款2930577.83元，因质保期为两年，即便从2019年8月计算也尚未到期，扣除3%的质保金，对于张道兵请求判令聚万公司支付工程款3523795.84元＋7630元－2930577.83元＝600848.01元的诉讼请求，一审法院予以支持；超出部分，不予支持。关于资金占用利息。因无书面竣工验收资料，对张道兵请求判令聚万公司支付资金占用利息的诉讼请求，一审法院不予支持。综上，一审法院根据《中华人民共和国民法典》第七百九十三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条，和《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：“一、被告重庆聚万建筑装饰工程有限公司在本判决生效后十日内支付原告张道兵工程款600848.01元；二、驳回原告张道兵的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务资金占用损失。案件受理费11459.94元，减半收取5729.97元，由被告重庆聚万建筑装饰工程有限公司负担4905元，原告张道兵负担824.97元。保全费4520元，由被告重庆聚万建筑装饰工程有限公司负担”。本院二审审理查明：二审中，双方对原判查明的事实均无异议，均无新证据举示；本院对原判查明的事实予以确认。一审中张道兵举示的《工程量收方确认表》载明：“其他说明：以上工程量为现场双方核定收方工程量”。在聚万公司签字栏中，“项目部现场参加人员”处是“李朝强”签字，“项目部成控人员”处也有另外两人签字。2020年12月2日的一审庭审中，聚万公司举示了2020年10月10日的《质量整改通知单》。一审法院问聚万公司是否通知了张道兵进行整改。聚万公司称，刚收到整改通知单，还没有通知。对于聚万公司在一审中提出的质量鉴定申请，张道兵认为，案涉工程质量合格，不需要鉴定，因为聚万公司对工程量进行了收方，收方的时候聚万公司就需要对质量进行检验，合格后才收方。本院问双方，一审中张道兵陈述“工程在2019年8月完工已经交付下一道工序”，那么下一道工序是什么工序？聚万公司称，张道兵本来就是做的外墙装饰，张道兵施工完之后在他的工作面上不存在还需要其他人继续施工。张道兵称，我们只是做石材，石材做完了就是安装铝合金门窗。聚万公司称，是先安门窗再挂石材。本院问双方，对自己的说法有何证据？聚万公司称，没有书面证据，只是施工中的惯例，而且门窗安装和外墙石材互不影响，即使外墙石材安装不合格也不影响门窗的安装。张道兵称，没有证据。本院问双方，整个工程是否竣工验收？聚万公司称，没有。张道兵称，不清楚。本院问聚万公司，是直接与业主签订的合同，还是有其他的分包单位？聚万公司称，我们与业主签订的合同，与业主还没有结算，现在项目都还在施工；我们是装修装修工程的专业分包。本院问聚万公司，除了外墙之外其他的装饰装修是分包给谁的？聚万公司称，门窗是我们自己在做，另外没有其他需要分包的内容了。本院问聚万公司，也就是说聚万公司从业主处分包的工程就是张道兵和聚万公司各自做了一部分？聚万公司称，是的。本院问聚万公司，那么你方门窗部分是何时在施工的？聚万公司称，还需要回去核实。之后未向本院回复。本院问聚万公司，聚万公司在一审中举示的2020年10月10日的质量整改通知单还包括了玻璃幕墙，玻璃幕墙是谁做的？聚万公司称，我方自己做的。本院问聚万公司，就是聚万公司包的施工总共是石材幕墙、玻璃幕墙、门窗三部分，聚万公司自己施工了门窗和玻璃幕墙，然后把石材幕墙的劳务分包给了张道兵？聚万公司称，是的。本院问，石材幕墙的材料是谁提供的？聚万公司称，我们自己采购的。张道兵称，反正我们只做了石材幕墙的劳务，其余的不清楚，材料是聚万公司提供的。本院问聚万公司，说还没有结算，是因为你们自己还没有做完？聚万公司称，是的。本院认为，关于《工程劳务承包合同》无效的问题，一审评判正确，本院不再赘述。对于案涉工程是否验收合格并进行竣工结算的问题。聚万公司认为，《工程量收方确认表》、《工程结算汇总表》复印件不能证明工程已验收合格并进行竣工结算，且《质量整改通知单》载明案涉工程存在质量问题，工程并未验收合格，不可能竣工结算。依据查明的事实，2019年张道兵与聚万公司进行收方，收方显然是在张道兵完工的情况下才可能进行。而张道兵施工完成并进行收方之后，是否向聚万公司提交《工程结算汇总表》并要求聚万公司支付款项，从聚万公司在一审中举示的2019年9月30日向张道兵付款的证据，及张道兵在一审中举示的2020年1月23日聚万公司向张道兵付款的证据来看，即使《工程结算汇总表》复印件的真实性不能得到采信，也可以确认张道兵是向聚万公司要求过支付工程款的。而聚万公司以什么方式来完成内部审批手续，是张道兵无法控制的。聚万公司提出的工程质量问题，在2019年9月6日收方时并未提出，在聚万公司收到2020年10月10日的《质量整改通知单》后，到2020年12月2日一审庭审时聚万公司都未通知张道兵进行整改，因此，对于聚万公司以工程未验收合格为由拒绝支付工程款的理由，一审法院不予采纳是正确的。至于工程是否确实存在质量问题，因为即使从2019年9月6日收方开始计算，也尚未超过质保期，聚万公司可以通知张道兵进行维修，在张道兵拒绝维修的情况下，再依法确定张道兵的责任。无须在本案中进行质量鉴定。因此，一审法院根据《工程量收方确认表》、双方的补充协议、收方单原件，计算的应付工程款是正确的。至于工程款的资金占用损失，一审法院未支持张道兵对于的资金占用损失的诉讼请求，张道兵未提出上诉，本院对该部分判决予以维持。对于法律适用的问题。一审法院引用了《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条和《中华人民共和国民法典》第七百九十三条的规定。该两条规定与《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第一条和第二条是基本相同的内容。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”一审法院在引用法条上存在瑕疵，但并不导致影响判决结果。综上所述，聚万公司的上诉请求不能成立，本院应予驳回。一审认定事实清楚、判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11459.94元，由重庆聚万建筑装饰工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 陈 瑜审判员 乔 艳审判员 吴学文二〇二一年五月十一日书记员 李 娜