河南省洛阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2016)豫03民终228号 上诉人（原审被告、反诉原告）：洛阳圣雪昂商贸有限公司，住所地：洛阳市涧西区工人文化宫院内西侧。组织机构代码证：73248053-X。 法定代表人：冯鸿，公司总经理。 委托代理人：平金辉，河南洛神律师事务所律师。特别授权。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：洛阳万顺钢构广告有限公司，住所地：洛阳市洛龙区李楼乡楼村。组织机构代码证：58286509-7。 法定代表人：王艳芬，公司经理。 委托代理人：田建国、陈中伟，河南帝都律师事务所律师。特别授权。 原审被告：冯鸿，男，1965年4月15日出生，汉族，中专文化程度，河南省洛阳市人，洛阳圣雪昂商贸有限公司总经理，住洛阳市涧西区。 原审被告：薛宝娥，女，1971年11月25日出生，汉族，高中文化程度，河南省洛阳市人，洛阳圣雪昂商贸有限公司股东，住洛阳市涧西区，系冯鸿妻子。 二原审被告共同委托代理人：平金辉，河南洛神律师事务所律师。特别授权。 上诉人洛阳圣雪昂商贸有限公司（以下简称洛阳圣雪昂公司）与被上诉人洛阳万顺钢构广告有限公司（以下简称洛阳万顺公司）以及原审被告冯鸿、薛宝娥为承揽合同纠纷一案，不服河南省洛阳市涧西区人民法院（2015）涧民重字第11号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人洛阳圣雪昂公司法定代表人冯鸿及其委托代理人平金辉（同时作为原审被告冯鸿、薛宝娥共同委托代理人），被上诉人洛阳万顺公司委托代理人田建国、陈中伟到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原审法院经审理查明：2011年11月24日，洛阳万顺公司作为乙方与作为甲方的洛阳圣雪昂公司签订《圣雪昂时尚广场门头广告牌制作安装合同》一份，第一条2施工工期约定：30个公历日，第二条工程造价及支付方式约定：门头制作费共计人民币540000元整；合同签订之日，甲方向乙方第一次支付20000元为合同诚意金；乙方材料进场，设备进场人员到位，具备施工条件，向乙方二次支付合同总价款的15%即81000元为材料款；钢结构完成，管材进场，甲方向乙方三次支付至合同总价款的40%，即115000元；饰面管材完工至工程总量的80%，甲方向乙方四次支付付款至合同总价款的70%即162000元；工程完工后，经甲方验收合格后，付清合同尾款135000元；余款5%作为质保金一年后一次性付清。第五条验收约定：乙方全部制作安装完工后一周内，甲方必须组织正式验收，甲方在完工后一周内不组织验收，乙方可视为甲方验收工程质量合格。第六条违约责任约定：甲方未能按本合同第二条规定时间付款，每逾期一日，应以合同总金额的1％计算，向乙方支付违约金并将合同工期顺延；乙方如无正当理由未能按本合同第二条规定按时制作、安装完成门头装饰，每逾期一日，乙方应向甲方支付合同总金额的1％作为违约金。第八条施工工艺约定：施工用的钢结构为国际型材，面饰为镀锌管材。管材插接过程中，环缝必须结合严谨。该合同乙方处还有王治国的署名。洛阳圣雪昂公司于合同签订当日支付洛阳万顺公司20000元；2011年12月12日，洛阳圣雪昂公司支付洛阳万顺公司81000元；2012年1月7日，洛阳圣雪昂公司支付洛阳万顺公司115000元；2012年1月14日洛阳圣雪昂公司支付洛阳万顺公司50000元；2012年1月19日洛阳圣雪昂公司支付洛阳万顺公司5000元；2012年2月8日，洛阳圣雪昂公司支付洛阳万顺公司20000元；合计291000元。2012年2月19日，洛阳圣雪昂公司支付洛阳市警盾不锈钢销售中心7000元。2012年2月25日，洛阳圣雪昂公司因开业而使用了洛阳万顺公司制作的门头广告牌。还查明，2012年1月14日，洛阳万顺公司的王治国给洛阳圣雪昂公司出具《施工组织计划说明和施工进度保证书》一份，对元月15号至元月21日的施工进行计划，并承诺：我公司一定全力完成以上承诺，如若到2012年元月21日完不成施工计划内容，我方愿不要尾款并全力完成此项工程为止。2012年3月4日洛阳万顺公司给洛阳圣雪昂公司出具《进度保证书》一份，其中有“我方保证2012年3月6日至2012年3月9日期间安装加固位于纱厂南路商场门头广告牌”内容。诉讼中，洛阳万顺公司向原审法院提交2014年5月25日《还款协议》一份，主要内容为：经双方公司业务代表人协商，圣雪昂公司西工分公司欠我公司材料和工费30万元整，现经双方协商，5月25日前圣雪昂公司先付万顺公司25万元整，后续5万元于2014年6月15日之前还清。工程工费质保期一年已过，应全额付清。该协议有“冯鸿”的署名和洛阳万顺公司公章。洛阳圣雪昂公司及其法定代表人冯鸿提出异议并申请司法鉴定。2015年7月6日，河南金剑司法鉴定中心出具豫金剑司鉴中心[2015]文鉴字第58号司法鉴定意见书，鉴定意见：落款为“2014年5月25日”的《还款协议》中的“冯鸿”签名字迹不是冯鸿所写。 原审法院认为，原、被告签订的《圣雪昂时尚广场门头广告牌制作安装合同》意思表达真实，不违反法律规定，合法有效。工程款支付方面，洛阳圣雪昂公司仅2011年11月24日付款20000元符合约定，其余款项付款均滞后，且总计支付洛阳万顺公司工程款291000元，尚欠工程款249000元。合同履行过程中，2012年1月14日（此时已经超过合同原来约定的工期），王治国代表洛阳万顺公司给洛阳圣雪昂公司出具《施工组织计划说明和施工进度保证书》一份，明确元月21日施工完毕，待甲方验收合格合同款结清，并同时承诺：如若到2012年元月21日完不成施工计划内容，我方愿不要尾款。洛阳圣雪昂公司接受该份保证书，应属于双方对原合同中工程款支付、工期及违约责任等事项的变更。根据该变更的协议内容，洛阳万顺公司逾期完工的后果是不要尾款，即原合同中约定的135000元工程款。2012年2月25日，洛阳圣雪昂公司因开业而使用了洛阳万顺公司制作的门头广告牌。应视为检验合格，工程款应予支付。根据2012年3月4日洛阳万顺公司给洛阳圣雪昂公司出具《进度保证书》可以证明洛阳万顺公司的施工工期超过了双方2012年1月14日的约定，洛阳万顺公司应承担违约后果，工程尾款135000元无权主张。综上，洛阳圣雪昂公司应支付洛阳万顺公司工程款114000元（249000元-135000元）及利息。洛阳万顺公司的其他诉讼请求证据不足，不支持。洛阳圣雪昂公司的反诉请求证据不足，不予支持。本案经该院审判委员会研究决定，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、被告（反诉原告）洛阳圣雪昂商贸有限公司于判决生效后十日内支付原告（反诉被告）洛阳万顺钢构广告有限公司工程款114000元及利息（按照同期银行贷款利率标准，从2013年11月14日起计算至工程款给付完毕之日）。逾期，则按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定执行。二、驳回原告（反诉被告）洛阳万顺钢构广告有限公司的其他诉讼请求。三、驳回被告（反诉原告）洛阳圣雪昂商贸有限公司的反诉请求。本案诉讼费8230元，由原告（反诉被告）洛阳万顺钢构广告有限公司负担5230元，被告（反诉原告）洛阳圣雪昂商贸有限公司负担3000元。反诉费3688元，由被告（反诉原告）洛阳圣雪昂商贸有限公司负担。 宣判后，洛阳圣雪昂公司不服提起上诉称：一、一审判决认定事实不清。1、被反诉人违反双方2011年11月24日签订的《圣雪昂时尚广场门头广告牌制作安装合同》，偷工减料，将约定使用的国标型材中镀锌管材，改用板材自己加工，粗糙且环缝结合不能到位。最重要的是，其改用板材二次加工，大大延误了工期，贻误工期达数月之久，造成上诉人公司重大损失，已违反合同第八条及第一条2中关于材料和工期的约定。商场计划为2011年12月25日开业，所以才要求施工工期30天，12月25日前完工到位，如果使用正常国标型材的镀锌管材，完全可以安装到位。2、被上诉人仅工程期限就严重违约，造成上诉人严重损失，应当按照合同约定，依法应当承担违约赔偿责任。合同第六条2中，有明确的关于逾期方面的约定，每逾期一日支付合同总金额的1%作为违约金，上诉人是一个即将开业的大型商场，而且定位是“时尚性质”的，商场门头设计都是专门设计的，至关重要。是商场的个性化形象和脸面，众所周知，细节决定成败，如果不到位“灰头土脸”的开门营业，势必没有人关注和人气，也不能把商场时尚品牌的形象树立好。商场计划为2011年12月25日圣诞节开业，所以才要求施工工期30天，12月24日前完工到位，赶在一个时尚的节日即圣诞节开业，开业大吉、一炮走红。然而被上诉人前后写了两份承诺保证书，可以看出，一直拖到2月底也没完成，才完成一个大致形态，喷漆都未曾统一，更未达到验收，造成灯光一打，斑斑点点的一大片。上诉人仅房屋不能开业经营的租金方面的直接损失就已50多万元，间接损失何止百万。在万般无奈下，又找洛阳警盾不锈钢公司进行一定的处理后，才在2月25日将就着这个门脸开业。3、被上诉人2012年1月14日承诺保证，不能在1月21日完成，自愿不要尾款并全力完成此项工程为止。这里的“尾款”指的是余下的合同款，并不是合同书中说的“合同尾款”135000元。当初被上诉人自己立的“军令状”担保，承诺以剩余合同款做信誉担保，保证书中的“尾款”可并非合同书中分步付款那个的“合同尾款”，而是指工程项目建设中余下未付的工程款或合同款的意思。这一点，从被上诉人同一张书写的“施工计划说明、施工进步保证”上下文逻辑上就能充分体现出来真正的含义。该文书的上面的“施工组织计划说明：1月21号，施工完毕，待甲方验收合格，合同款结清。”同一张下面是“施工进度保证书，我方愿不要尾款并全力完成此项工程为止。”上下连贯起来就知道上面是完成验收合格，合同款结清；下面是完不成愿不要尾款。这里的“尾款”和上面的“剩余合同款”只能是一个意思，这样才是符合正常的逻辑和关联性，当时承诺就是用这个作为担保的。4、上诉人是按照合同约定，材料及工程到哪一步，就付哪一步的费用，根本不存在没有约定支付费用。前期支付根本没有任何问题，后期因被上诉人（将）国标型材管材改用板材加工，并且严重超期，造成我公司无法正常开业，损失严重，要求一个月应当完工的商场形象性门头而言，属于根本性的违约，因此，上诉人此时行使的是“不安抗辩权”，以保护自身合法权益。而且，该工程整体统一色调的喷漆、环缝等多方面均没有进行，至今就没按合同要求施工到位，何谈让上诉人验收，验收也是不可能通过的。另外，上诉人为了减少损失，最终被迫开业，并不能因此就抛开合同关于验收方面的约定，视为该工程为验收合格，这再次剥夺了上诉人的有关合同权利。二、一审法院适用法律错误。1、被上诉人承诺和保证不能按期完成放弃“尾款”，是其自我权利的行使，但上诉人损失巨大，可从没有说不再追究其超期违约金和赔偿责任，一审判决说双方变更了合同，以其单方面签字的施工保证书，认为就变更了合同条款，上诉人就不再主张违约金，显然没有任何法律依据。2、在没有上诉人任何签章的情况下，把被上诉人单方面行使放弃权利的保证书，视为双方变更了双方签订合同，把没有按照合同约定完工、达不到约定标准的工程，认定为视为上诉人已经验收合同等，均属于适用法律不当。3、一审笔迹鉴定的司法鉴定费用漏判，并且也未追究被上诉人伪造证据的法律责任。综上所述，请求二审法院发回重审或依法改判，撤销原判决的第一项、第三项内容，支持上诉人的请求；本案一、二审以及司法鉴定费用由被上诉人承担。 被上诉人洛阳万顺公司答辩：被答辩人不能按照合同约定及时支付工程进度款，导致答辩人无法有效组织施工，是造成工期延误的主要原因。按照合同第二条第二项约定，被答辩人应在“合同签订之日”向答辩人支付20000元合同诚意金，在“答辩人材料进场，设备进场，人员到位，具备施工条件”向答辩人第二次支付81000元材料款，在“钢结构完成，管材进场”再向答辩人支付115000元，至合同总价款的40%。施工工期为：30个公历日，从2011年11月24日至2011年12月24日。事实上，被答辩人在签订合同当日向答辩人支付20000元合同诚意金后，于2011年12月12日才向答辩人第二次支付81000元材料款，此时工期已过一半；于2012年1月7日才第三次向答辩人支付115000元，此时已超过工期14天。由于被答辩人不及时支付进度款，工人拿不到工资，消极怠工并停工抗议，答辩人无法有效组织施工，才造成工期延误。被答辩人违约在先，工期延误的责任应由被答辩人自行承担。二、答辩人没有延误工期的理由，主观上也不愿意延误。双方所签是承揽合同，合同标的已事先确定，工程越早结束，对被上诉人越有利。每拖延一天，意味着被上诉人的成本在增加。延误工期对被上诉人是不利的。三、工程材料符合双方约定，答辩人不存在偷工减料问题。工程开始，被答辩人就委派有现场监理人员，对施工、用材、工艺等进行全程监管。如果答辩人用材不符合约定或偷工减料，监理人员当时就可制止纠正，并且解除合同，解除与否的主动权完全掌握在被答辩人手里。四、被答辩人之所以延期开业，是其消防不达标，被（洛阳市）西工区消防大队处罚并责令限期整改所致，与答辩人的施工没有关联。这一点，一审当中，答辩人已经申请法院调查取证。被答辩人拿出他当年取得消防合格证的时间就可证明。五、答辩人承诺的工程尾款既不是被答辩人理解的“余下合同款”，也不是一审法院理解的工程尾款，而是合同当中约定的最后一笔款项“质保金”，这符合工程惯例，也符合合同条文理解的基本原则。按一审法院理解的工程尾款判决，使被上诉人损失了25%的工程款，整个工程下来，被上诉人不仅赚不到钱，连最基本的施工成本都收不回，对被上诉人是严重不公平的。六、答辩人的承诺和保证是迫于被答辩人的压力才做出的，因为被答辩人以答辩人做出承诺和保证做为支付剩余工程款的条件。事实上工程早已完工，如果没有完工，2月25日被答辩人是无法开业的。因双方在合同中对工程质量没有作出详细具体的约定，造成双方对工程质量的理解不一样，这为被答辩人以工程质量为由让答辩人返工、让答辩人做出承诺和保证、拒不支付剩余工程款提供了借口。到现在为止，被答辩人还一直强调工程没有完工。七、被答辩人只申请笔迹鉴定，没有申请指纹鉴定，这是答辩人拒绝参加鉴定且不同意鉴定意见的根本原因。“和解协议”是答辩人通过中间人说和后获得的，没想到被答辩人竟矢口否认。答辩人没有伪造证据、欺骗法院的故意。八、一审法院基本尊重了案件事实，并正确适用了法律。但在尾款认定上存在偏差，答辩人本应上诉，考虑到此案从发生至今，时间较长，讼累较大，想着只要被答辩人履行了也就算了，在此情况下才没有上诉。综上所述，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判，让被上诉人早日拿到剩余的工程款。 二审中，上诉人洛阳圣雪昂公司提交名称为“交工日期”、时间是2012年2月7日的书证一份，拟证明2012年1月14日被上诉人洛阳万顺公司所写的承诺中尾款的具体指向，即全部剩余工程款。经本院组织庭审质证，被上诉人万顺公司称证据的真实性予以认可，证明方向不予认可，该证据不能证明尾款就是全部剩余的工程款，证据的文字材料是上诉人拟定的，当时的被上诉人施工人员王志国在这份交工日期签字时工程已经完工，只是因为上诉人对质量存在争议，而应上诉人的要求所做的修缮。本院认为，从该书面证明内容看，致所有施工负责人，经开会研究决定制定以下施工计划。现停止所有付款，如果不按计划完成的，所有尾款不在清算。按期完成的报交工资料，经验收合格，合（核）实工程量的优先清算工程款。结合上诉人圣雪昂公司在2012年2月8日向洛阳万顺公司支付20000元的事实，可以认定，该承诺双方并未认可并实际履行，故不予采信 经审理查明，二审查明事实与一审认定相一致。另查明，在一审期间，上诉人圣雪昂公司交纳有冯鸿笔迹鉴定费3000元整。再查明，在2014年2月17日一审法院第一次庭审时，上诉人洛阳圣雪昂公司申请有证人李某出庭，李某称其本人为上诉人公司聘请的涉案工程监理人员。但李某在作证时并未陈述被上诉人洛阳万顺公司存在偷工减料，将约定使用的国标型材中镀锌管材，改用板材自己加工的事实。 本院认为，上诉洛阳圣雪昂公司与被上诉人洛阳万顺公司所签订的《圣雪昂时尚广场门头广告牌制作安装合同》，合法有效，双方均应按照合同约定，履行各自义务。针对本案中双方争执的何方违约问题，从一二审查明事实看，双方均存在违约事实，即上诉人洛阳圣雪昂公司未按照合同约定及时支付工程款；被上诉人洛阳万顺公司未按照合同约定按时完成承揽工程。但结合上诉人洛阳圣雪昂公司一审作为证据所出示的被上诉人洛阳万顺公司的保证、承诺内容看，一审认定双方就涉案工程的工期及工程款的结算达成新的合意正确。关于上诉人洛阳圣雪昂公司称被上诉人万顺公司违反合同约定，偷工减料，将约定使用的国标型材中镀锌管材，改用板材自己加工，则并无证据予以证实。关于对本案中合同尾款的认定问题，首先，双方在《圣雪昂时尚广场门头广告牌制作安装合同》中对合同尾款有明确的表述，即合同第二条D项：…工程完工后，经甲方验收合格后，付清合同尾款135000元；其次，涉案工程总工程款540000元，上诉人洛阳圣雪昂公司实际支付为291000元，尚有249000元未支付。如将该249000元认定为合同尾款，并依据被上诉人洛阳万顺公司承诺作为违约金从总工程款予以扣除，则合同双方利益明显失衡。故认为，一审认定合同尾款为135000元并以此计算上诉人未支付剩余工程款数额正确，本院予以维持。另外，一审中就被上诉人洛阳万顺公司提交的2014年5月25日还款协议中上诉人洛阳圣雪昂公司法定代表人冯鸿签字真伪问题，上诉人洛阳圣雪昂公司申请司法鉴定并交纳司法鉴定费用3000元，经司法鉴定结论为还款协议中洛阳圣雪昂公司法定代表人冯鸿签字非其本人书写，故该3000元鉴定费作为诉讼中实际支出费用，应由划款协议的提交者即被上诉人洛阳万顺公司负担。综上所述，一审认定事实清楚，使用法律正确，判决并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 司法鉴定费3000元，由被上诉人洛阳万顺公司负担；二审受理费9955元，由上诉人圣雪昂公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  吴爱国 审判员  索如意 审判员  于 磊 二〇一六年十月二十四日 书记员  祁亚楠