北京市高级人民法院行 政 判 决 书（2021）京行终855号上诉人（原审原告）：上海西瓜山文化传媒有限公司，住所地上海市浦东新区。法定代表人：叶澄波，总经理。委托诉讼代理人：邵丹丹，重庆固德律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：国家知识产权局，住所地北京市海淀区。法定代表人：申长雨，局长。委托诉讼代理人：龚玉杰，国家知识产权局审查员。上诉人上海西瓜山文化传媒有限公司（简称西瓜山公司）因与被上诉人国家知识产权局商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2020）京73行初7063号行政判决，向本院提起上诉，本院于2021年2月7日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。北京知识产权法院查明：一、诉争商标1．申请人：西瓜山公司。2．申请号：37283262。3．申请日期：2019年4月3日。4．标志：5．指定使用服务（第41类，类似群4101、4102、4104、4105类似群）：培训、现场表演、歌曲创作、组织表演（演出）、音乐制作、安排和组织音乐会、提供不可下载的在线电子出版物、管弦乐团、提供不可下载在线音乐、作曲。二、引证商标（一）引证商标三1．注册人：温州市龙湾区彩虹堂艺术培训学校。2．注册号：18058559。3．申请日期：2015年10月15日。4．专用权期限至：2028年1月13日。5．标志：6．核定使用服务（第41类，类似群4105、4107）：提供体育设施、摄影、为艺术家提供模特服务、广播和电视节目制作。（二）引证商标六1．注册人：华茂集团股份有限公司。2．注册号：15408425。3．申请日期：2014年9月24日。4．专用权期限至：2026年8月6日。5．标志：6．核定使用服务（第41类，类似群4101-4105）：幼儿园、教学、培训、组织文化或教育展览、组织教育或娱乐竞赛、流动图书馆、组织表演（演出）、出借书籍的图书馆、文字出版（广告宣传材料除外）、书籍出版、娱乐、演出、假日野营娱乐服务、广播和电视节目制作、游乐园、学校（教育）。（三）引证商标九1．申请人：温州市龙湾区彩虹堂艺术培训学校。2．申请号：25293458。3．申请日期：2017年7月12日。4．标志：5．指定使用服务（第41类，类似群4101-4107）：出借书籍的图书馆、动物训练、文字出版（广告宣传文本除外）、安排和组织培训班、提供在线电子出版物（非下载）、辅导（培训）、组织彩票发行、翻译、家教服务、教育。（四）引证商标十三1．注册人：乐山市市中区小彩虹文化艺术学校。2．注册号：8996208。3．申请日期：2010年12月28日。4．专用权期限至：2025年7月6日。5．标志：6．核定使用服务（第41类，类似群4102、4104、4105）：表演制作、图书出版、组织舞会。三、被诉决定：商评字[2020]第90446号《关于第37283262号“彩虹合唱”商标驳回复审决定书》。作出时间：2020年4月23日。国家知识产权局以诉争商标的注册申请违反了《中华人民共和国商标法》（简称商标法）第三十条、第三十一条的规定为由，决定：诉争商标的注册申请予以驳回。四、其他事实西瓜山公司不服被诉决定，在法定期限内向北京知识产权法院提起行政诉讼。在原审庭审过程中，西瓜山公司明确表示对被诉决定作出的行政程序以及诉争商标指定使用服务与引证商标三、六、九、十三核定使用服务构成类似服务均无异议。本案商标驳回复审行政程序中，被诉决定查明第8317974号“彩虹校园WonderfulLife及图”商标（简称引证商标一）、第3228787号“彩虹坊及图”商标（简称引证商标二）、第5336459号“金彩虹及图”商标（简称引证商标四）、第4019719号“彩虹服务RainbowService及图”商标（简称引证商标五）、第36523398号“彩虹亲子联盟”商标（简称引证商标七）、第37226575号“彩虹会计”商标（简称引证商标八）、第35402928号“彩虹学堂及图”商标（简称引证商标十）、第37171227号“彩虹美学”商标（简称引证商标十二）已失效，均不再构成诉争商标获准注册的在先权利障碍，西瓜山公司对此予以认可。2020年2月25日，国家知识产权局作出驳回第37075674号“彩虹峰会”商标（简称引证商标十一）注册申请之决定，现该决定已经发生法律效力。北京知识产权法院认为，诉争商标与引证商标三、六、九、十三已构成使用在同一种或类似服务上的近似商标。西瓜山公司的证据均为单方证据，不足以证明诉争商标经使用已可与各引证商标相区分。被诉决定作出实体正确、程序合法。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回西瓜山公司的诉讼请求。西瓜山公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决和被诉决定。其主要上诉理由为：一、诉争商标与引证商标三、六、九、十三在文字构成、呼叫、含义等方面区别明显，不构成近似商标，不会导致相关公众的混淆误认。二、引证商标六、十三因连续三年未使用已被提起撤销申请，权利状态均不稳定，故请求法院暂缓审理，待上述引证商标的权利状态稳定后再行审理本案。国家知识产权局服从原审判决。经审理查明，原审法院查明的事实属实，证据采信得当，且有诉争商标档案、各引证商标档案、被诉决定、各方当事人提交的证据材料及其陈述等在案佐证，本院予以确认。本院另查，截至本案二审审理时，引证商标六、十三均为在先有效注册商标。该事实有引证商标六、十三的商标档案在案佐证。本院认为，根据商标法第三十条的规定，申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。根据商标法第三十一条的规定，两个或者两个以上的商标注册申请人，在同一种商品或者类似商品上，以相同或者近似的商标申请注册的，初步审定并公告申请在先的商标；同一天申请的，初步审定并公告使用在先的商标，驳回其他人的申请，不予公告。本案中，截至二审审理时，引证商标六、十三均为在先有效注册商标，能够成为诉争商标申请注册的在先权利障碍。鉴于西瓜山公司在原审庭审中明确表示对诉争商标指定使用服务与引证商标三、六、九、十三核定使用服务构成类似服务不持异议，本院经审查对此予以确认。商标近似是指商标的文字字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似。在认定诉争商标是否具有可注册性时，需综合考虑商标标志的近似程度、商品的类似程度、相关公众的注意程度以及前述因素之间的相互影响，以是否容易造成相关公众混淆为标准。本案中，诉争商标由文字“彩虹合唱”构成，其中“合唱”使用在“现场表演、歌曲创作、组织表演（演出）、音乐制作、安排和组织音乐会”等服务上显著性较弱，故诉争商标的显著识别部分应为“彩虹”，其完整包含于引证商标三、九的显著识别部分文字“彩虹堂”、引证商标六的显著识别部分文字“彩虹计划”以及引证商标十三的显著识别部分文字“小彩虹”中。诉争商标与各引证商标在文字构成、呼叫等方面相近，同时使用在相同或类似服务上，容易使相关公众认为两者系同一市场主体的系列商标，或认为两者的商标持有人之间存在某种特定联系，从而对服务来源产生误认。因此，被诉决定和原审判决认定诉争商标与上述引证商标构成使用在相同或类似服务上的近似商标并无不当。诉争商标与各引证商标的差异尚不足以排除相关消费者的混淆误认，西瓜山公司认为诉争商标的注册申请未违反商标法第三十条、第三十一条之规定的上诉理由不能成立，本院对此不予支持。另外，引证商标处于撤销行政程序中并非《中华人民共和国行政诉讼法》及相关司法解释规定的必须中止审理的情形。西瓜山公司关于中止审理本案的请求缺乏依据，对此亦不予支持。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。西瓜山公司的上诉请求及其理由均缺乏依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一、二审案件受理费各一百元，均由上海西瓜山文化传媒有限公司负担（均已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 谢甄珂审 判 员 王东勇审 判 员 郭 伟二〇二一年五月七日法官助理 高 歌书 记 员 王 瑜