河北省沧州市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2021）冀09行终101号 上诉人（原审原告）黄骅市贸易城金源劳保门市部，住所地黄骅市东环路南段。 经营者姚建军，经理。 委托代理人李静，天津时晟律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）黄骅市市场监督管理局，住所地黄骅市信誉楼大街。 法定代表人耿兆良，局长。 委托代理人金雷，工作人员。 委托代理人韩文武，河北福鑫律师事务所律师。 上诉人黄骅市贸易城金源劳保门市部因没收非法财物、罚款一案，不服河北省黄骅市人民法院（2020）冀0983行初26号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。 原审法院查明，2020年2月4日，被告接到举报，称原告有出售假3M9001口罩的违法行为，被告即委派执法人员对举报人举报的当事人黄骅市贸易城金源劳保门市部进行现场核查核实。经现场检查，发现举报人举报的涉嫌侵犯他人注册商标专用权的3M9001/3M9002口罩，标签非3M公司的喷码工艺制作，涉嫌销售侵权口罩，该商品价签标注的销售价格2元一个。被告于当日立案，并作出黄市监东行强决[2020]0801号《实施行政强制措施决定书》送达原告经营者姚建军，现场对3M9001口罩510个、3M9002口罩1212个进行了扣押。次日，被告对原告经营者姚建军作了调查询问。2020年2月6日，被告作出黄市监鉴委字[2020]0801号《鉴定委托书》，委托商标所有人明尼苏达矿业制造（中国）投资有限公司（3M公司）对扣押的3M9001口罩510个、3M9002口罩1212个进行鉴定是否为侵犯注册商标专用权商品。2020年2月8日，明尼苏达矿业制造（中国）投资有限公司作出No.CPJ202002093号鉴定书，鉴定结论为以上送检产品确认为侵犯“3M”注册商标专用权商品。2020年2月18日，被告作出黄市监东听告[2020]20200218号和黄市东行处告[2020]0218号，并送达原告。原告未在法定期限内申请听证。2020年2月24日，被告作出黄市监东处[2020]1004号《行政处罚决定书》，责令停止侵权行为，作出没收侵权口罩3M9001口罩510个、3M9002口罩1212个，和罚款250000元的行政处罚。原告于2020年3月9日全额缴纳了250000元罚款。后原告不服，向本院提起行政诉讼。 原审法院认为,根据《中华人民共和国商标法》第六十一条的规定：“对侵犯注册商标专用权的行为，工商行政管理部门有权依法查处;涉嫌犯罪的，应当及时移送司法机关依法处理。”被告黄骅市市场监督管理局具有查处侵犯注册商标专用权行为的法定职责。本案争议焦点有二：一、原告的行为系销售侵犯商标专用权商品的行为还是销售假冒伪劣产品的行为？销售假冒伪劣产品是指生产者、销售者在产品中掺杂、掺假，以假充真、以次充好或以不合格产品冒充合格产品，显然，本案原告的行为不符合销售假冒伪劣产品行为的要件。并且《国家工商行政管理总局商标局》（1997年10月5日）规定“使用注册商标的商品真伪，应由该注册商标的合法使用人或者法定检验机构鉴定。在双方鉴定结论不一致的情况下，如果注册商标合法使用人能够提供有效证件证明其结论是真实合法的，则应以注册商标合法使用人的鉴定结论为准。”《国家工商行政管理总局商标局》（商标案字[2005]第172号）“在查处商标违法行为过程中，工商行政管理机关可以委托商标注册人对涉嫌假冒注册商标商品及商标标识进行鉴定，出具书面鉴定意见，并承担相应的法律责任。被鉴定者无相反证据推翻该鉴定结论的，工商行政管理机关将该鉴定结论作为证据予以采纳”。《商标法实施条例》第八十二条规定，在查处商标侵权案件过程中，工商行政管理部门可以要求权利人对涉案商品是否为权利人生产或者其许可生产的产品进行辨认。根据以上规定，本案被告委托明尼苏达矿业制造（中国）投资有限公司（3M公司）作出的鉴定结论合法有效，应予采纳，原告的行为构成《商标法》第五十七条第（三）项销售侵犯注册商标专用权商品的行为，被告的处罚行为认定事实清楚，对原告认为自己系销售假冒伪劣产品的辩解，本院不予采信。二、法律适用问题，顶格处罚25万元是否适当？《商标法》第六十条第二款规定“工商行政管理部门处理时，认定侵权行为成立的，责令立即停止侵权行为，没收、销毁侵权商品和主要用于制造侵权商品、伪造注册商标标识的工具，违法经营额五万元以上的，可以处违法经营额五倍以下的罚款，没有违法经营额或者违法经营额不足五万元的，可以处二十五万元以下的罚款。对五年内实施两次以上商标侵权行为或者有其他严重情节的，应当从重处罚。销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，由工商行政管理部门责令停止销售。”本案原告提供两张进货微信截图，无法证明其合法取得，故应按照违法经营额予以处罚，罚款二十五万元以下。《市场监管总局关于规范市场监督管理处罚裁量权的指导意见》（国市监法[2019]244号）第七条第4项：有下列情形之一的，可以依法从重行政处罚：（2）在发生自然灾害、事故灾难、公共卫生或者社会安全事件期间实施违法行为的。第（六）条第4项规定，从重处罚是指在依法可以选择的处罚种类和处罚幅度内，适用较重、较多的处罚种类或者较高的处罚幅度。其中，罚款的数额应当在从最低限到最高限这一幅度中较高的30%部分。《河北省工商行政管理机关规范行政处罚自由裁量权规定》第十三条“行政罚款自由裁量原则上在法定幅度内划分为三个层次：低幅度范围为罚款上限额的30%以下，中幅度范围为罚款上限额的30%-70%，高幅度范围为罚款上限额的70%以上”。《市场监管总局关于依法从重从快严厉打击新型冠状病毒疫情防控期间违法行为的意见》（国市监法[2020]27号）“对野生动物及其制品非法交易、口罩等防护用品制假售假等违法行为，在依法可以选择的处罚种类和处罚幅度内顶格处罚。”本案违法行为发生在新冠疫情形势极为严峻期间，口罩作为防疫的重要物资严重紧缺，原告销售假冒注册商标专用权的口罩扰乱了市场秩序，威胁了消费者的防疫安全，影响十分恶劣，符合依法从重处罚的情节。依据上述规定，被告对原告作出顶格处罚25万元的决定，并无不当。且原告在法定时限内全额缴纳了罚款，表明认可被告处罚决定认定的事实、依据和数额。对原告关于应适用《黄骅市工商局行政处罚自由裁量权标准》罚款2万元以下的主张，该文件因与《市场监管总局关于规范市场监督管理处罚裁量权的指导意见》（国市监法[2019]244号）的规定相抵触而失效，故不予采纳。在作出行政处罚过程中，被告依法进行了立案、调查取证、处罚听证告知、处罚审批等程序，并依法送达，程序合法。综上，被告作出的黄市监东处[2020]1004号行政处罚决定书主体适格，认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。遂判决：驳回原告黄骅市贸易城金源劳保门市部的诉讼请求。 上诉人黄骅市贸易城金源劳保门市部上诉请求，撤销原审判决,改判支持上诉人的诉求。主要理由：1.上诉人将进货渠道告知被上诉人，被上诉人没有依法对上诉人进货渠道进行查证，没有尽到法定职责，也未对上诉人提供重要线索进行从宽或减轻处罚；2.根据法不溯及既往原则和立法法第八十四规定，上诉人违法行为在2020年2月4日被查出，国市监法（2020）27号文件是2020年2月6日颁布，所以不应按此文件对上诉人作出顶格处罚；3.根据产品质量法的规定，对上诉人应按照该法律进行处罚，而不应适用商标法进行处罚；4.在沧州地区相同的违法行为，其他市场监督管理局没有顶格处罚，所以被上诉人只是简单的对上诉人作出顶格处罚，违背了行政处罚的比例原则；5.原审判决及处罚决定书认定事实错误；6.原审判决及处罚决定书适用法律错误。 被上诉人黄骅市市场监督管理局辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉请求，维持原判。 本院二审查明事实与一审查明的事实一致。 本院认为，《中华人民共和国突发事件应对法》第四十九条规定：自然灾害、事故灾难或者公共卫生事件发生后，履行统一领导职责的人民政府可以采取下列一项或者多项应急处置措施：（一）组织营救和救治受害人员，疏散、撤离并妥善安置受到威胁的人员以及采取其他救助措施；（二）迅速控制危险源，标明危险区域，封锁危险场所，划定警戒区，实行交通管制以及其他控制措施；（三）立即抢修被损坏的交通、通信、供水、排水、供电、供气、供热等公共设施，向受到危害的人员提供避难场所和生活必需品，实施医疗救护和卫生防疫以及其他保障措施；（四）禁止或者限制使用有关设备、设施，关闭或者限制使用有关场所，中止人员密集的活动或者可能导致危害扩大的生产经营活动以及采取其他保护措施；（五）启用本级人民政府设置的财政预备费和储备的应急救援物资，必要时调用其他急需物资、设备、设施、工具；（六）组织公民参加应急救援和处置工作，要求具有特定专长的人员提供服务；（七）保障食品、饮用水、燃料等基本生活必需品的供应；（八）依法从严惩处囤积居奇、哄抬物价、制假售假等扰乱市场秩序的行为，稳定市场价格，维护市场秩序；（九）依法从严惩处哄抢财物、干扰破坏应急处置工作等扰乱社会秩序的行为，维护社会治安；（十）采取防止发生次生、衍生事件的必要措施。根据上条第(八)项的规定，在公共卫生事件发生后，履行统一领导职责的人民政府可以采取依法从严惩处制假售假等扰乱市场秩序的行为，维持市场秩序。《中华人民共和国商标法》第五十七条规定：有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的；（四）伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识的；（五）未经商标注册人同意，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的；（六）故意为侵犯他人商标专用权行为提供便利条件，帮助他人实施侵犯商标专用权行为的；（七）给他人的注册商标专用权造成其他损害的。本案中，上诉人实施了上条第(三)项规定的销售侵犯注册商标专用权的商品的行为。《中华人民共和国商标法》第六十条第二款规定：工商行政管理部门处理时，认定侵权行为成立的，责令立即停止侵权行为，没收、销毁侵权商品和主要用于制造侵权商品、伪造注册商标标识的工具，违法经营额五万元以上的，可以处违法经营额五倍以下的罚款，没有违法经营额或者违法经营额不足五万元的，可以处二十五万元以下的罚款。对五年内实施两次以上商标侵权行为或者有其他严重情节的，应当从重处罚。销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，由工商行政管理部门责令停止销售。根据上款规定，因上诉人的违法经营额不足五万元，对其顶格处罚为罚款二十五万元，如果销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，由市场监督管理部门责令停止销售。本案关键是上诉人能否证明其所销售的口罩是自己合法取得。《中华人民共和国商标法实施条例》第七十九条规定：下列情形属于商标法第六十条规定的能证明该商品是自己合法取得的情形:(一)有供货单位合法签章的供货清单和货款收据且经查证属实或者供货单位认可的;(二)有供销双方签订的进货合同且经查证已真实履行的;(三)有合法进货发票且发票记载事项与涉案商品对应的;(四)其他能够证明合法取得涉案商品的情形。本案上诉人不能提供上条规定的能证明该商品是自己合法取得相关证据，因此不能认定上诉人销售的口罩是自己合法取得，对于上诉人的行为应根据《中华人民共和国商标法》第六十条的规定进行处罚。关于处罚的金额，市场监管总局2019年12月24日发布的《市场监管总局关于规范市场监督管理行政处罚裁量权的指导意见》规定：三、行政处罚裁量权的适用规则，（七）行政处罚裁量情形。4.有下列情形之一的，可以依法从重行政处罚：（2）在发生自然灾害、事故灾难、公共卫生或者社会安全事件期间实施违法行为的。根据以上规定，因上诉人的行为发生在公共卫生事件期间，对其可以从重处罚。《市场监管总局关于依法从重从快严厉打击新型冠状病毒疫情防控期间违法行为的意见》规定：……二、从重处罚。对涉及疫情防控的违法行为，考虑其特殊危害性，从重处罚。对野生动物及其制品非法交易、口罩等防护用品制假售假等违法行为，在依法可以选择的处罚种类和处罚幅度内顶格处罚。对哄抬防护用品及制作原材料和基本民生商品价格等违法行为，在依法可以选择的处罚种类和处罚幅度内，适用较重、较多的处罚种类或者较高的处罚幅度进行处罚，其中罚款的数额应当在从最低限到最高限这一幅度中较高的30%部分。涉嫌犯罪的，必须坚决移送司法机关依法追究刑事责任。根据以上规定，因为上诉人在新型冠状病毒疫情防控这一公共卫生事件期间实施了销售侵犯他人注册商标专用权的假口罩的行为，对于上诉人应从重处罚，而《中华人民共和国商标法》第六十条第二款除“没收、销毁”外，只有罚款一项，因此被上诉人能够选择的处罚种类是罚款，处罚幅度的顶格处罚额为罚款25万元。被上诉人作出的处罚决定适用法律正确。被上诉人履行了立案审批、制作现场笔录、作出实施行政强制措施决定书、制作询问笔录、委托鉴定、处罚听证告知、处罚审批、送达等程序，符合《中华人民共和国行政处罚法》规定的程序。上诉人的上诉请求不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人黄骅市贸易城金源劳保门市部负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 孙树国 审 判 员 李艳华 审 判 员 苗萍萍 二〇二一年五月六日 法官助理 冯艳昭 书记员代 欣 艳