河北省承德市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2021）冀08行终36号 上诉人（原审原告）杜国军，男，1954年3月22日出生，住承德市双桥区,身份证号：1308021954××××××××。 委托代理人郑凌云，北京冠领律师事务所律师。 委托代理人曹焱，北京冠领律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）承德市双桥区城市管理综合行政执法局，住所地：承德市双桥区流水沟建行九楼。 法定代表人刘海涛，局长。 委托代理人贺鹏，该局法制科科员。 委托代理人景国富，河北德律律师事务所律师。 杜国军诉承德市双桥区城市管理综合行政执法局（以下简称双桥区城管局）行政强制一案，杜国军不服河北省承德市双桥区人民法院（2020）冀0802行初116号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2021年4月19日公开开庭审理了本案。上诉人杜国军的委托代理人郑凌云、曹焱，被上诉人双桥区城管局负责人朱明阳及其委托代理人贺鹏、景国富到庭参加了诉讼。上诉人杜国军未到庭参加诉讼。被上诉人的负责人朱明阳到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原审法院经审理查明的事实：2018年12月20日，被告作出承双桥城管行罚字（2018）第0000902号行政处罚决定书，经查明，杜国军在石洞子沟胜利小区后山建设彩钢房屋一层十处，建设砖混结构房屋一层十处，面积为2000平方米，未取得规划部门有效审批手续的事实，以调查笔录等资料和其他书证、物证等为证据，其行为违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条的规定。根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条的规定，决定给予杜国军作出限三日内将擅自建设的违法建筑自行拆除并恢复原样行政处罚。杜国军在行政机关决定的期限内未履行义务。2019年7月10日，双桥区城管局作出承双桥城管执告字（2019）第0003530号行政强制执行催告书，催告杜国军于2019年7月24日17时前自行履行义务。逾期不履行，将依法组织强制执行。2019年8月9日、10日，双桥区城管局对杜国军擅自建设的位于承德市双桥区违法建筑予以强制拆除。杜国军不服，向原审法院提起行政诉讼。 原审判决认为：原告杜国军在法定期限内向法院提起行政诉讼，法院适用行政争议化解程序予以办理。原告的起诉未超过起诉期限。《中华人民共和国行政强制法》第三十七条、第四十四条规定，经催告当事人逾期仍不履行行政决定且无正当理由的，行政机关可以作出强制执行决定。对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。本案被告未按上述法律规定作出强制执行决定，也没有依法予以公告违反法定程序。《中华人民共和国行政诉讼法》第六条规定，人民法院审理行政案件，对行政行为是否合法进行审查。原告关于被告在强制拆除过程中超范围拆除房屋及造成大量室内外物品损失可以依法另行解决。被告行政行为违法，但不具有可撤销内容，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项的规定，判决确认被告承德市双桥区城市管理综合行政执法局2019年8月9日、10日强制拆除原告杜国军擅自建设的位于承德市双桥区违法建筑（房屋）的行为违法。 上诉人杜国军上诉称：一、一审法院认为上诉人一审提供的“证据1-6、9不具备关联性”是错误的，一审判决对此事实认定不清、适用法律错误。上诉人提供的1-6号证据均为上诉人合法取得的房屋建造审批手续，足以证明上诉人向有关部门申请建造涉案房屋，虽然因为拆迁启动未取得最终的权属证书，但不能因此否认上述证据的关联性。上诉人在本案一审庭审后，在（2020）冀0802行初128号案件中获得了新证据，即2004年的两份勘查登记表、2008年的一份登记表、2018年的评估报告，与本案证据1-6进行对比可知，上诉人的涉案房屋，尤其是院外26.88平米以及131平米的两层房屋在拆迁启动前就已经存在，并且取得了一系列的审批手续，足以看出证据1-6的关联性。上诉人的9号证据可以证明涉案建筑物、构筑物属于征收范围内，被上诉人以拆违代征收，涉案建筑并非违法建筑，依法应当纳入裁决的范围内予以补偿。一审判决不采纳9号证据属于事实认定不清。上诉人的房屋始建于1985年，被上诉人所依据的法律法规在上世纪八九十年代均未制定，依据法不溯及既往原则，一审法院不能依据现行的法律法规直接否定1-6号证据、9号证据的关联性及合法性。国家提倡在审理此类手续不全、未经登记的房屋类拆迁案件，应综合考虑建造历史、使用现状、当地土地利用规划以及有关用地政策等因素，依法进行调查、认定和处理，而不能直接以没有建设手续、没有产权证等一刀切的方式剥夺建设者对房屋的合法权利。同时根据《物权法》第三十条规定：因合法建造、拆除房屋等事实行为设立或者消灭物权的，自事实行为成就时发生效力。因此，上诉人对其房屋享有合法所有权，依法应当予以补偿。 二、一审法院认为涉案建筑物系上诉人“擅自建设的违法建筑”是错误的，涉案建筑自拆迁项目启动前就已存在，一审法院不能无视历史，无视上诉人依法取得合法手续，一律认定为违法建筑。首先，由（2020）冀0802行初128号案件中的事实可知，承德市住建局的裁决程序中止了七个月，最终裁决的金额比金诚房地产开发有限公司的裁决申请提高了233万，提高比例高达50%。原因是在2019年7月19日调解结束后，上诉人提交了本案的1-6号证据，而这些证据恰恰能够证明金诚房地产开发有限公司的裁决申请遗漏了大量拥有合法手续的建筑物、构筑物。承德市住建局在2019年8月7日收到上诉人的上述证据后，不得不中止了裁决程序。由此可以看出上述证据对本案的影响是决定性的，足以证明上诉人尚有大量取得合法手续的建筑物、构筑物。其次，被上诉人强拆的建筑物、构筑物符合《承德市城市房屋拆迁管理实施办法》若干问题的说明第4条规定，该部分无批示房屋至少应当参照同类私产房屋，以评估确定货币补偿金额的70-90%计算，简单的把涉案建筑物、构筑物作为违法建筑进行拆除而不给予任何补偿的做法是违反上述法律规定的。 三、一审法院审理范围超出了上诉人的诉讼请求，一审法院作为审判机关无权替代行政机关行使行政职权，无权认定上诉人房屋是违法建筑。依据《行政诉讼法》第六条规定，人民法院审理行政案件，对行政行为是否合法进行审查。本案并非国家赔偿案件，审理焦点仅为被上诉人的强拆行为是否合法，而非涉案建筑的合法性。并且上诉人在一审中的诉讼请求为“请求确认被告强拆原告位于承德市双桥区的房屋违法”。但是一审判决却判决为“确认被告承德市双桥区城市管理综合行政执法局2019年8月9日、10日强制拆除原告杜国军擅自建设的位于承德市双桥区违法建筑（房屋）的行为违法”。涉案建筑并非上诉人擅自建设，更非违法建筑，否则上诉人取得的合法手续（本案1-6号证据）又从何而来？一审判决超出了上诉人的诉讼请求，并且也违反了《行政诉讼法》第六条的规定。综上，上诉人认为承德市双桥区人民法院作出的（2020）冀0802行初116号行政判决书认定的基本事实缺乏证据证明且没有法律依据，事实认定不清、法律适用错误。现上诉人为维护自己的合法权益，依据《行政诉讼法》第八十五条的规定提起上诉，请求撤销（2020）冀0802行初116号行政判决书或者依法改判。 被上诉人承德市住建局答辩称：上诉人提供的证据材料不能证实其被被上诉人拆除的建筑是合法建筑。1984年国务院城市规划条例明确规定城市规划区内建设必须取得规划许可。上诉人明确承认其建设是在1985年。规划条例之后的《城市规划法》以及现行的《城乡规划法》都延续了必须取得行政许可这个城市规划管理的重要内容。上诉人提供的证据材料表明其履行了规划许可的前期程序，但并没有取得主管部门的规划许可证。被上诉人的行为不存在违反法不溯及既往的原则问题。上诉人因其未取得规划许可，其建造的房屋不是合法建造，故不符合《物权法》第三十条的规定。不是合法的就是违法的。因其违法建设持续至被拆除时，故适用《城乡规划法》正确。从《行政强制法》和《城乡规划法》的关系来看，《行政强制法》为一般法，《城乡规划法》为特别法，拆除违法建设适用《城乡规划法》也是符合法律适用规则的。 当事人向一审法院提交的证据随卷移送至本院。 经开庭审理，本院二审查明的事实与一审查明的事实一致，予以确认。 本院认为，《中华人民共和国城乡规划法》第六十八条规定，城乡规划主管部门作出责令停止建设或者限期拆除的决定后，当事人不停止建设或逾期不拆除的，建设工程所在地县级以上地方人民政府可以责成有关部门采取查封施工现场、强制拆除等措施。根据该规定，双桥区人民政府可以责成双桥区城管局采取相关措施，因此，双桥区城管局具有实施强制拆除行为的法定职权。 本案涉及的房屋系已经完成的建设建筑，双桥区城管局强制拆除属于行政强制执行。双桥区城管局行使强制执行权应该遵守《中华人民共和国行政强制法》规定的程序，即应履行催告、听取陈述申辩、作出强制执行决定等程序，实施强制拆除前，还应予以公告，并等待相对人复议、诉讼期限届满后方可实施。而本案中，双桥区城管局未按上述法律规定作出强制执行决定、未予以公告，违反了法定程序，因此，双桥区城管局的强制拆除行为违法。但本案涉及的强制拆除行为已经执行完毕，没有恢复原状的可能，撤销该行政行为已无实际意义，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项的规定，确认双桥区城管局的强制拆除行为违法。 违法建筑的认定应当依照《中华人民共和国土地管理法》、《中华人民共和国城乡规划法》等法律法规的规定，视具体情况由规划、土地主管部门或者城管部门等行政机关依法定程序进行认定，对违法建筑的认定属于行政确认，系行政机关的职责。本案中，杜国军的诉讼请求系要求确认被上诉人强拆杜国军位于承德市双桥区的房屋违法，因此，一审法院判决“确认承德市双桥区城市管理综合行政执法局2019年8月9日、10日强制拆除原告杜国军擅自建设的位于承德市双桥区违法建筑（房屋）的行为违法”的表述不妥。 综上，原审判决认定事实基本清楚，但本院对一审判决结果表述依法予以纠正。杜国军的其他上诉请求不能成立，本院不予以支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（二）项的规定，判决如下： 一、撤销河北省承德市双桥区人民法院（2020）冀0802行初116号行政判决； 二、确认被上诉人承德市双桥区城市管理综合行政执法局2019年8月9日、10日强制拆除上诉人杜国军擅自建设的位于承德市双桥区建筑（房屋）的行为违法； 一、二审案件受理费共计100.00元，由被上诉人承德市双桥区城市管理综合行政执法局负担。 本判决为终审判决。 审判长  李小龙 审判员  朱彦兵 审判员  王 静 二〇二一年五月十三日 书记员  薛沙沙