河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)豫03民终3739号上诉人（原审被告）：李小强。委托代理人：李新明。被上诉人（原审原告）：张腾飞。委托代理人：丁文伟，汝阳县法律服务中心法律工作者，一般代理。上诉人李小强因与被上诉人张腾飞提供劳务者受害责任纠纷一案，不服河南省汝阳县人民法院（2015）汝民初字第878号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人李小强及其委托代理人李新明，被上诉人张腾飞及其委托代理人丁文伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。李小强上诉请求：1、请求二审法院撤销一审判决，依法改判或将本案发回重审；2、一、二审诉讼费用全部由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院在意外伤残事故的过程中，无视五、六个人共同参与工程拆迁承包分包的口头协议的存在，将不推卸责任、积极救残扶伤的李小强定位为唯一责任人，有悖于法制的公平。二、一审法院在审案过程中，模糊了简易程序和普通程序的界线，在事实不清、证据不足、双方调解没有明确宣布中止的情况下，违背审判人员组成合议庭的具体要求，和民事诉讼法第10条规定：人民法院审理民事案件，实行公开审判制度。本来严肃的民事判决书存在着明显主观随意性。三、一审判决伤残鉴定结论，没有经过查论属实，鉴定结论缺乏对事故的直接或间接感知，表述的是判断意见，由于主观客观原因的影响和限制，不能因其所含的科技性而获得张腾飞预定的证明效力，无视张腾飞腿脚灵活、健康无碍这一客观事实，死搬法律条文累残疾赔偿金，甚至子女后代的抚养费也添加在内，仅此两项竞达叁万伍仟伍佰多元。四、一审判决忽略了我国《民法通则》第136的规定：身体受到伤害要求赔偿的诉讼时效时间为一年。超过一年后，按损害的胜诉权自然丧失。五、一审判决忽略了原告为被告不到半天时间创造的收益及物产损坏，误工损失等方面的综合考虑。综上，一审判决遗漏当事责任人，程序违法、法律适用不当、证据不足，导致实体判断不公，请求二审法院依法纠正一审错误且不公正的判决。张腾飞答辩称：一、原审法院认定事实清楚正确。上诉人在一审中答辩如何协商支付劳动报酬、如何干活等相关事宜时这样答辩的：“最后达成共识，由杜辉和他另外一个朋友具体牵头，按每人每天200元的用工标准组织施工，完工后，杜辉及他的另外一个朋友，由于费心费神，每日高于其他人按500元结算……”并不是指这项拆迁工程1万元或2万元发包给了某个人，而是让杜辉和他的另外一个朋友每人每天500元的工资具体协调，其他人每人每天200元工资，这些都符合雇佣关系的特征，一审法院认定上诉人和被上诉人是雇佣关系并无不当。二、原审法院审判程序合法。从2015年8月12日被上诉人起诉到2016年7月27日法院判决，历经近一年的时间法院多次组织调解，上诉人迟迟不到庭调解，庭审后再次调解，由于双方分歧较大是被上诉人不同意调解让法院判决的，这一点法院有调解笔录为证，再者调解是自愿的，本案调解也不是必经程序。三、原审法院责任划分明显偏袒上诉人。最高法院人身损害司法解释第十一条“雇员在雇佣活动中受到损害的，雇主应当承担责任。”还让被上诉人承担20%的责任，是雇主不采用专业的机械设备，应当用专业的机械设备装卸大型玻璃，而采用人工装卸又不采取必要的保护措施，使被上诉人受到伤害，应当负全部责任。四、被上诉人的起诉没有超过诉讼时效。被上诉人是2014年10月17日受伤，起诉是2015年8月12日，没有超过诉讼时效。张腾飞向一审法院起诉请求：请求判决李小强赔偿医疗费、误工费、住院伙食补助费、营养费、交通费、残疾赔偿金、被抚育人抚养费、鉴定费共计61268.06元。一审法院认定事实：2014年10月17日，张腾飞经人介绍受雇到李小强承包的金凤凰时代售楼部拆迁工程工地从事焊割工作，约定每天报酬200元。在向东建材市场运送玻璃卸车过程中，张腾飞被车上掉落的玻璃砸伤。张腾飞当即被送往汝阳县中医院治疗，当天又转院至汝阳县人民医院治疗，被诊断为左胫腓骨下端骨折，至2014年11月1日出院。在汝阳县中医院的医疗费用由李小强全部支付，在汝阳人民医院的医疗费15562.21元，李小强支付12000元，余款系张腾飞自付。依张腾飞的申请，原审法院委托河南科技大学司法鉴定中心对张腾飞的伤残程度、误工期限、护理期限及人数进行了司法鉴定，鉴定意见为：张腾飞之左胫腓骨骨折内固定术后构成十级伤残；张腾飞误工期限180日，护理期限90日，护理期内给予护理1人。张腾飞支付鉴定费1300元。另查明，张腾飞系农业家庭户口，其女张梓洢出生于2014年5月14日，其子张一帆出生于2016年2月4日。上述事实，有当事人陈述及张腾飞提交的汝阳县人民医院诊断证明书、住院病历、收费单据，户口薄、医学出生证明，以及河南科技大学司法鉴定中心鉴定意见书、鉴定费收据在卷佐证，足以认定。一审法院认为：本案的争议焦点在于赔偿责任的划分和张腾飞损失数额的确定。关于赔偿责任的划分，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任”。张腾飞受雇为李小强工作过程中，被车上的玻璃掉落砸伤，李小强作为雇主，应当承担赔偿责任。《中华人民共和国民法通则》第一百三十一条规定：“受害人对于损害的发生也有过错的，可以减轻侵害人的民事责任”。张腾飞在部分玻璃卸下后车上玻璃重量失衡的情况下，未采取有效的应对和防范措施继续工作，对玻璃掉落砸伤自己亦存在一定的过错，应适当减轻李小强的赔偿责任。综合考虑案件实际，一审法院酌定减轻李小强20%的赔偿责任。关于张腾飞的损失数额。张腾飞主张的医疗费15562.21元、误工费14227.20元、住院伙食补助费450元、残疾赔偿金21706元、被抚育人抚养费13802.25元、鉴定费1300元，均符合法律规定，且有相应的证据支持，一审法院予以认定，但其所主张的被抚育人抚养费应当与残疾赔偿金相加后并入残疾赔偿金之内。张腾飞主张的护理费7610.4元，计算期间90天适当，但计算标准每天84.51元有误，应为每天83.51元，计7515.90元；其主张的营养费1350元，计算标准每天10元适当，但计算135天没有法律依据，应当按实际住院天数15日计算，计150元；其主张的交通费260元，所提供的票据均系汝阳往返洛阳的车票，与实际治疗情况不符，根据其治疗、鉴定情况，酌定为200元。张腾飞、李小强均认可张腾飞在汝阳县中医院治疗的医疗费已由李小强全额支付，但李小强未能举证证明具体数额，该笔费用不予处理。李小强提出除支付医疗费12000元外，还支付张腾飞现金1000元，张腾飞不予认可，李小强亦未提供相应证据予以证明，一审法院不予认定。综上，张腾飞的损失总额为74913.56元，由李小强赔偿80%，应为59930.85元，扣除已支付的12000元，应再实际赔偿47930.85元。依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、第一百三十一条、第一百三十四条第一款第（七）项，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条、第十一条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、第三十一条之规定，判决：一、李小强于该判决生效后十日内赔偿张腾飞医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、残疾赔偿金、鉴定费共计47930.85元。二、驳回张腾飞的其他诉讼请求。案件受理费861元，由张腾飞负担261元，李小强负担600元。本案二审查明事实与一审查明事实一致，另二审期间，上诉人李小强提交收费票据原件两联，拟证明其在汝阳县中医院缴纳了707.84元费用。本院组织当事人进行了质证，被上诉人张腾飞质证认为：对该组证据真实性无异议，认可这笔费用。我一审中主张的医疗费15562.21元，不包括这笔707.84元。出院后我姑父还收了李小强1000元，一共收到李小强13000元。本院认为，张腾飞受雇到李小强承包的工地工作，张腾飞与李小强个人之间形成劳务关系。个人之间形成劳务关系的，提供劳务的一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。张腾飞在部分玻璃卸下后车上玻璃重量失衡的情况下，未采取有效的应对和防范措施继续工作，对玻璃掉落砸伤自己亦存在一定的过错，一审法院根据本案具体情况，认定张腾飞对其人身损害后果承担20%的责任、李小强承担80%的责任合理合法，并无不当，本院予以维持。李小强主张的其在汝阳县中医院缴纳医疗费用707.84元，张腾飞对此予以认可，按照双方责任划分标准，张腾飞还应承担707.84×20%=141.57元，该金额可在李小强承担的赔偿金额中予以冲减；关于李小强主张其付给张腾飞姑父的1000元，张腾飞二审期间当庭认可，故该金额应在李小强应承担的赔偿金额中予以扣除。经本院计算，李小强应实际赔偿张腾飞的人身伤害损失为(74913.56元×80%)59930.85元-13000元-141.57元=46789.28元。另经本院审查，本案事故发生于2014年10月17日，被上诉人张腾飞于2015年8月12日向汝阳县人民法院提起民事诉讼，并未超过一年诉讼时效。综上，李小强的上诉请求部分成立，本院依法予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、变更河南省汝阳县人民法院（2015）汝民初字第878号民事判决第一项为：李小强于本判决生效后十日内赔偿张腾飞医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、残疾赔偿金、鉴定费共计46789.28元；二、撤销河南省汝阳县人民法院（2015）汝民初字第878号民事判决第二项；三、驳回张腾飞的其他诉讼请求。如果李小强未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费维持；二审案件受理费479元，由上诉人李小强负担384元，被上诉人张腾飞负担96元。本判决为终审判决。审 判 长 王鑫杰审 判 员 邢 蕾审 判 员 赵淑婷二〇一六年十月二十八日代书记员 石 昕