湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鄂01民终5596号上诉人（原审原告）：武汉市江汉区摩根玲琇支架哥歌厅，住所地武汉市江汉区建设大道439号。经营者：黄必顺，男，1968年1月13日出生，汉族，住武汉市硚口区。委托诉讼代理人：崔志峰，该单位员工。委托诉讼代理人：吕鹏，该单位员工。被上诉人（原审被告）：方辉，男，1997年10月15日出生，汉族，住武汉市新洲区。委托诉讼代理人：何应元，武汉市江岸区德信法律服务所法律工作者。上诉人武汉市江汉区摩根玲琇支架哥歌厅（以下简称支架哥歌厅）因与被上诉人方辉合同纠纷一案，不服湖北省武汉市江岸区人民法院（2019）鄂0102民初9089号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。支架哥歌厅上诉请求：一、依法改判方辉退还支架哥歌厅合作诚意金20,000元及利息；二、本案一审、二审诉讼费由方辉承担。事实和理由：一审法院认定事实不清、证据不足、实体处理错误。支架哥歌厅所提交的证据足以证明向方辉支付的20,000元系协议中约定的诚意金。根据行业惯例，歌厅开业之前都会预招销售人员，诚意金是歌厅希望与销售人员真诚合作的一种商业行为。双方签订合作协议、歌厅支付第一笔诚意金之后合同发生效力，双方受合同约束。方辉中途无故离开支架哥歌厅，系根本违约，理应返还诚意金2万元及利息。一审法院驳回支架哥歌厅的这一诉请，明显错误。第一，关于举证方辉何时离开。一审法院不顾行业运营模式和惯例，将支架哥歌厅不可能举证、应当由对方举证的责任分配给支架哥歌厅。营销人员往往与多家场所合作，在多家场所收取诚意金、提供销售业绩。公司只对营销人员的营业额进行记录，以便计算提成，有营业额就有合作，没有营业额就没有合作。本案中支架哥歌厅只能大致说出方辉离开的时间，要支架哥歌厅拿证据，方辉都没来支架哥歌厅怎么拿证据？第二，一审法院偏袒方辉，认为他们是弱者，过分保护他们，有失公平。方辉辩称:一、案涉合同由方辉与许爱国个人经办，当时签的是一份空白合同，其他内容都是对方事后添加的，我方当时只签了名字。二、许爱国作为实际经营人开办多家娱乐场所，方辉是跟随着以石磊为首的团队工作。方辉在支架哥歌厅一直工作到2017年11月，因支架哥歌厅停业才又跟随团队，根据许爱国的安排，转到武昌地区的唐会酒吧工作。工作了几个月后，唐会酒吧也歇业，又被调到集结号歌厅，一直工作到2018年底。方辉只是因为经营场所关门歇业而转场，所有工作都是接受了许爱国的调配。三、在整个工作期间，方辉只收到诚意金2万元，此外对方没向方辉支付其他生活费，因此，方辉认为诚意金就是生活费。另外，其他工作场所也没向方辉支付任何报酬。到2018年底，对方已没有经营场地提供给方辉工作，违约责任在对方，请求驳回支架哥歌厅的上诉。支架哥歌厅向一审法院起诉请求：一、解除支架哥歌厅与方辉签订的《娱乐场所销售团队合作协议》（以下简称《合作协议》）；二、判令方辉立即返还诚意金20,000元（人民币，下同）、支付利息（以诚意金20,000元为基数，按月利率2%计算，自方辉收到诚意金之日起，暂计至2019年5月15日为7,960元，后续利息计算至清偿之日止）；三、判令方辉赔偿经济损失100,000元；四、判令方辉支付律师费5,000元；五、本案诉讼费用由方辉负担。一审法院查明：2017年9月23日，支架哥歌厅（甲方）与方辉（乙方）签订了《合作协议》，约定：由于乙方在武汉有夜场业绩团队，甲方投入巨资装修摩根玲琇支架哥娱乐场所，支付合作诚意金60,000元给乙方，此款分20笔在2018年9月23日前付清；乙方保证2017年9月23日至2020年9月22日与甲方独家合作，不挂业绩在其他的娱乐场所，并保证在此期间完成净业绩6,000,000元；如果在协议期间乙方业绩未完成，乙方可申请延长时间完成业绩，甲方不追究乙方责任；合作期间业绩提成标准另行商议，但合作第一年的业绩提成、奖金等待遇，乙方自愿放弃，第一年期间乙方每月只领取2,000元的生活费；如果协议期未满，即2020年9月22日前乙方离开甲方，乙方自愿赔偿甲方合同总业绩的5%，即300,000元作为乙方提前离开甲方给甲方造成的经济损失及名誉损失，或引起甲方销售管理团队混乱，造成的甲方损失；未经甲方许可，乙方不得与第三方签订协议或作出任何承诺，本协议双方的权利义务关系将不构成或被解释为劳动关系或者合伙关系；若乙方违约甲方依法起诉，则乙方收到的甲方诚意金自收到之日起乙方应支付诚意金的利息（月息2%），并承担律师费和诉讼费；乙方收到第一笔诚意金后，此协议生效并具有同等效力。该协议还对其他事项进行了约定。2017年9月25日，支架哥歌厅委托案外人史伟向方辉转账支付20,000元，转账用途注明“诚意金”。一审法院另查明：支架哥歌厅系个体工商户，登记注册日期为2017年11月14日，经营范围为卡拉OK。一审庭审中，支架哥歌厅称与方辉合作的内容为方辉从事酒水销售、抽取提成，方辉2017年9月23日正式开始工作，2017年10月初就没有上班了，支架哥歌厅于2018年10月因装修停业，目前未经营，但均未提交证据予以证明。一审法院认为，《合作协议》约定的合作期限尚未届满，方辉未完成合作任务即已从支架哥歌厅离开，以其行为表明将不履行《合作协议》约定的主要合同义务，故对于支架哥歌厅要求解除其与方辉签订的《合作协议》的诉讼请求，一审法院予以支持。支架哥歌厅认为方辉提前离开系违约行为，要求方辉返还诚意金、支付利息、赔偿律师费损失，对此一审法院认为，《合作协议》约定了三年合作期间内方辉需完成的业绩金额及过于严苛的违约损失计算标准，还约定了方辉第一年合作期内无提成、每月只领取2,000元的生活费，作为拟定、提供《合作协议》的一方，支架哥歌厅明显处于订约的优势地位，双方此种合作模式不尽公平合理。本案中，方辉在合作期限届满前已离开支架哥歌厅，其行为确属违约。支架哥歌厅要求方辉承担违约责任，但既未提交证据证明其系守约一方，为履行《合作协议》提供了持续正常经营的合作场所，与方辉另行商议合作业绩提成标准、支付了提成及生活费，也未举证证明方辉何时离开、给其造成了何种损失及金额，应承担举证不能的不利后果。基于公平原则并综合考虑双方各自履行《合作协议》的情形，对支架哥歌厅要求方辉返还诚意金、支付利息、赔偿律师费损失的诉讼请求，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第九十四条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条的规定，判决：一、解除支架哥歌厅与方辉于2017年9月23日签订的《娱乐场所销售团队合作协议》；二、驳回支架哥歌厅的其他诉讼请求。一审案件受理费2,959元、公告费260元，共计3,219元，由支架哥歌厅负担。本院二审期间，当事人无新证据提交，对一审已查证事实无异议，本院确认一审查明事实属实。方辉主张其二审答辩意见陈述的补充事实属实，二审应予确认。支架哥歌厅则在二审调查中表示：1.认可许爱国是支架哥歌厅的实际控制人，同时经营多家娱乐场所，方辉在陈述中提及的均为其实际控制的场所。2.支架哥歌厅大约于2017年夏天开始营业，但是对于方辉提出的2017年12月底歇业之事，“不清楚、不认可”。3.支架哥歌厅主张，双方在履约过程中变更了《合作协议》第四条的约定，发放提成，故无需支付生活费。方辉对此主张不予认可，称其跟随石磊团队工作，除了诚意金2万元，后期工作方面的收入都由石磊发放，均为现金。本院询问支架哥歌厅是否与方辉有直接的结算关系，支架哥歌厅到庭的委托诉讼代理人表示“这个不清楚，我们的营销人员太多了”，且不认可方辉关于支架哥歌厅歇业后方辉被调整到其他场所工作的陈述。本院认为，本案为合同纠纷，《合作协议》自双方签订之日起成立，自方辉收到第一笔诚意金之日起生效。方辉作为完全民事行为能力人，在填充式合同尾部签名，视为对合同内容的认可，其以非当面填充、不知情为由，抗辩合同效力，无法律依据，本院不予采信。《合作协议》为期三年，约定此间方辉应在支架哥歌厅完成600万元的业绩，违反独家合作义务、未完成业绩、提前离开致歌厅损失的均视为违约。方辉履行合同义务，以支架哥歌厅存续、正常营业为前提，支架哥歌厅应对其始终正常营业、已为方辉履约提供必要条件、方辉提前解约，承担举证责任。支架哥歌厅二审一方面主张支架哥歌厅按照方辉的营业情况为其计业绩提成，另一方面却无法确认是否与方辉存在直接的结算关系。支架哥歌厅未提交其持续营业、方辉提前毁约的有效证据，应承担举证不能的法律后果。支架哥歌厅关于方辉应以退还诚意金并承担诚意金资金利息的方式应承担违约责任的主张，欠缺事实依据和合同依据，本院不予支持。综上所述，武汉市江汉区摩根玲琇支架哥歌厅的上诉请求不成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费300元，由上诉人武汉市江汉区摩根玲琇支架哥歌厅负担。本判决为终审判决。审判长  吴伶俐审判员  裴 露审判员  黄 浩二〇二一年五月六日法官助理孙一平书记员王昕玲