江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏03民终2738号上诉人（原审原告）：李明，男，1956年9月29日生，汉族，户籍地址江苏省丰县，现住江苏省丰县。委托诉讼代理人：徐兵，江苏彭嘉律师事务所律师。委托诉讼代理人：王猛，江苏彭嘉律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：郭军，男，1970年11月15日生，汉族，户籍地址江苏省丰县，现住江苏省丰县。被上诉人（原审被告）：杨云侠，女，1973年9月25日生，汉族，户籍地址江苏省徐州市鼓楼区）6-1-202室，现住丰县。二被上诉人共同委托诉讼代理人：苗苏川，江苏盈灿律师事务所律师。上诉人李明因与郭军、杨云侠民间借贷纠纷一案，不服江苏省丰县人民法院（2020）苏0321民初116号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月2日受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人李明上诉请求：1.撤销(2020)苏0321民初116号判决书，发回重审或依法改判；2.本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1.根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一、二款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。”借款人主张出借人未经金融管理部门许可违法从事中长期贷款业务，放贷行为具有经常性、主体不特定性及盈利性特点，进而认为上诉人是职业放贷人，其应当举证证明出借人在一定期间内存在多次反复向不特定主体从事有偿的民间放贷行为，出借目的具有营业性或者经营性。而一审中被上诉人并未提供充分证据证明该事实，仅以“2016、2017年原告所使用为格式化借据，2017年借据中的内容具有专业性，从此看出原告对借贷程序是熟悉的”理由进行抗辩，并未提供相关书面证据佐证，显属证据不足。2.一审法院依职权调取了上诉人的银行交易明细，认为“上诉人从2016年至今共向丰县鸿宇房地产开发有限公司、丰县汇丰混凝土有限公司等不特定主体出借过款项，出借人数为数十人”，该情况与事实不符。上述公司与上诉人系多年的朋友，借款大部分是2019年10月20日以前发生的，而且有多数还是邻居关系。2019年10月20日以后的借款行为，其中多数也是朋友，包括与被上诉人郭军也是多年的同事，以前也有业务合作关系，这些借款行为多数为朋友或合作伙伴之间的资金拆借。故这些借款行为不符合职业放贷人“向不特定主体放贷”的认定标准。且一审法院对于上诉人出借资金的来源也作出了认定，系“上诉人做铸造、船运、农副产品等生意积攒的收入”，都是自有资金，并非非法集资，故一审法院认定上诉人为职业放贷人属事实认定错误。3.根据《江苏省高级人民法院关于建立疑似职业放贷人名录制度的意见(试行)》之规定，同一出借人及其实际控制的关联关系人作为原告一年内在全省各级人民法院起诉民间借贷案件5件以上的，该出借人应当纳入疑似职业放贷人名录。而一审法院检索江苏省关联案件及虚假诉讼智能预警系统，检索出上诉人民间借贷关联案件数为7件，但这些案件并非同一年内起诉，且存在重复计算，其中上诉人在丰县人民法院起诉的一件民间借贷案件，一审、二审和申请执行，都包含在这七件之中。故该依据不符合职业放贷人的认定标准。且该智能预警系统明确列明上诉人未被列入疑似职业放贷人名录，故一审法院认定上诉人为职业放贷人明显有误。综上，一审法院认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院依法支持上诉人的上诉请求。被上诉人郭军、杨云侠辩称：一审法院结合上诉人与被上诉人、证人及被上诉人银行流水明细中的多个借款主体的借款次数、金额，以及被上诉人放款的时间、期限等综合因素确定上诉人为职业放贷人，符合法律规定，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，判决应予维持。李明一审诉讼请求：1.判令郭军与杨云侠偿还借款本金1316000元及利息（27000元；以1316000元为基数，按月利率1.8%，从2020年1月1日计算至实际付清之日止）；2.诉讼费由郭军、杨云侠承担。事实和理由：2016年4月14日（2017年5月13日换据），郭军、杨云侠向李明借款150万元整。后郭军、杨云侠仅偿还部分款项，剩余欠款经李明多次索要至今未还。为维护自身权益，故向法院起诉。一审法院审理查明：郭军、杨云侠系夫妻。2016年4月14日，郭军与杨云侠因生意经营需要向李明借款150万元，双方约定借款月利率为1.8%，借款期限12个月，并就此形成了《借据》、《借款合同》、《丰县房地产抵押合同》各一份。其中，《借据》为制式，所载本金为150万元，月利率1.8%；《借款合同》已于签订当日办理公证(公证文书号为（2016）徐丰证经内字第142号），内容为：“甲方（出借人、抵押权人）：李明，男，公民身份号码。乙方（借款人）郭军，男，公民身份号码：。杨云侠，女，公民身份号码：。丙方（抵押人）：郭军，男，公民身份号码：。杨云侠，女，公民身份号码：。因乙方急需资金，向甲方借款，经甲、乙、丙三方充分协商，特订立合同如下：一、借款金额：人民币壹佰伍拾万元整。二、借款用途：用于个人经营资金周转。三、借款期限为十二个月（即自2016年4月14日起至2017年4月14日止。……五、利息、还款期限及方式：1、约定月利率为1.8%，利息按月支付（利息支付日为乙方收到上述借款之日次月起的每月对应日），本金于借款到期日一次性还清……”；《丰县房地产抵押合同》内容为：“…第一条为确保（2016）年徐丰证经字第142号合同的履行，抵押人郭军、杨云侠愿意以其位于市区御景园V3-3-102的合法房地产抵押给抵押权人李明。……第四条主合同签订后，抵押人与抵权人约定以抵押房地产价值的82%设定抵押，权利价值（人民币）150万元，（大写）壹佰伍拾万元正元。约定期限2016年4月14日起至2017年4月14日止……”《借据》、《借款合同》及《丰县房地产抵押合同》上均有李明与郭军、杨云侠的签字捺印。2016年4月15日（即上述《借据》《借款合同》《丰县房地产抵押合同》签订次日），李明通过银行转账方式交付给郭军、杨云侠150万元。2017年5月13日，因不能及时偿还上述借款，郭军、杨云侠重新向李明出具《借据》一份，该《借据》亦为制式，所载的借款金额、月利率与原《借据》一致，担保单位处加盖有丰县吉祥鸟工艺品有限公司及徐州市三联工贸有限责任公司的公章。另查明，截至2018年9月12日，郭军、杨云侠共偿还李明58万元。2018年9月12日，李明与郭军就涉案借款及双方之间的其他借款达成《清偿协议书》一份，内容为：“甲方：郭军乙方：李明经甲乙双方友好协商，甲方与乙方就双方所有借贷债权债务达成以下协议：第一条：甲乙双方于2017年5月13日的签署的借据（换据）（非抵押房屋）中载述的债权债务，2018年9月15日前由甲方向乙方将坐落于丰县顺河新村的房屋壹拾套、车库壹拾套抵给乙方，手续履行完毕后甲方、乙方的以上债权债务全部清偿完毕。第二条：甲乙双方于2017年5月13日的借据（换据）(房屋抵押)中载述的债权债务，由甲方于2019年7月5日、8月5日、9月5日、10月5日、11月5日共5个月，每月支付款数额为贰拾万元，2019年12月5日支付伍拾万元整；2020年1月31日支付利息贰拾万元整（2018年9月13日前欠息20万元整）。甲乙双方的以上债权债务全部清偿完毕。第三条：甲方如违约，乙方按以上借据（换据）继续履行。第四条：甲方履行完以上义务后，甲乙双方不存在有任何纠纷……”据李明提供的还款清单及银行交易明细显示，在上述清偿协议书达成之后，郭军、杨云侠于2019年7月6日、7月7日、7月8日、7月9日、7月10日分别还款49000元、40000元、49000元、49000元、13000元；于2019年8月9日、8月14日、8月15日、8月26日分别还款49000元、49000元、2000元、100000元；于2019年9月12日还款70000元；于2019年10月8日、10月25日、10月26日各还款100000元。以上还款合计770000元，其中部分为偿还利息，部分为偿还本金。据李明的陈述及该院依职权调取的银行交易明细显示，李明从2016年至今共向丰县鸿宇房地产开发有限公司、丰县汇丰混凝土有限公司等不特定主体出借过款项，出借人数为数十人，多笔借款本金在100万元以上，并与多人存在不止一笔借款。对外出借的款项均约定有利息，月利率约定为1.5%、1.8%、2%、3%不等，其中，丰县鸿宇房地产开发有限公司就其与李明之间的一笔100万元借款至今已支付利息100万余元。李明还与郭军存在另外两笔借款，一笔本金为数十万元，另一笔本金200万元，该两笔借款约定为月利率2%或3%，现本息均已结清。另外，李明作为原告在法院起诉的7个民间借贷案件中均存在与涉案《借据》类似的制式借据。还查明，证人于世启曾三次向李明借款，借款总额为150万元，约定年利率3%，三笔借款均存在与涉案借款类似的制式借据。2018年5月21日，在李明向于世启电话催要欠款时，李明曾在通话录音中出现“一集中拥到我门前来，有一个起诉的，都是来要钱，我哗塌一下子就算了”、“人家一起诉我，只要一个人起诉我，一千人就来拥我，我就没法子治了”等言语。郭军、杨云侠据此认为李明对外出借的资金系非法集资所得，本案存在非法集资嫌疑，但李明辩称录音中的言语只是其为了让于世启尽快还钱而编造的借口，并非事实，其出借的资金系其做铸造、船运、农副产品等生意积攒的收入。通过检索江苏省关联案件及虚假诉讼智能预警系统，李明风险等级1，起诉频次5，民间借贷类关联案件数为7，未被列入疑似职业放贷人名录。一审法院认为，第一，关于李明与郭军、杨云侠之间借款合同的效力问题。该院认为，职业放贷人是指未取得金融监管部门批准，不具备发放贷款资质，但向社会不特定对象出借资金以赚取高额利息，以放贷为其重要收入来源，经常性向不特定对象放贷并赚取高额利息的个人，以及出借行为具有营业性、经常性特点的单位。本案中，李明曾向不特定的多人出借款项，借款人定期向其支付利息，自2016年至今的出借人数为数十人，并与多人存在不止一笔借款，且均约定有高额利息。另外，李明作为原告在法院起诉的其余7个民间借贷案件中均存在与涉案借款类似的制式借据。综合考虑以上情形，该院认为,李明对外出借款项的行为符合经常性、主体不特定性以及以放贷赚取高额利息作为重要收入来源的特点，应认定为职业放贷人。综上，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（四）项规定，李明对外放贷行为违反了法律规定，损害了社会公共利益，涉案借款合同应当认定无效。第二，关于涉案借款合同无效后的法律后果。该院认为，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿……”，《江苏省高级人民法院关于建立疑似职业放贷人名录制度的意见（试行）》第六条：“经审查，李明确系职业放贷人或其实际控制的关联关系人且放贷行为属于《中华人共和国银行业监督管理法》第十九条规定的‘不得设立银行业金融机构或者从事银行业金融机构的业务活动’情形的，相应的借贷合同认定无效，借款人应返还借款本金，并按照中国人民银行同期同类贷款基准利率给付资金占用使用费用。”因此，郭军、杨云侠作为共同借款人应返还李明借款本金，并依法支付资金占用期间的利息。就已还款数额。李明主张郭军、杨云侠在2018年9月13日之后的还款数额为77万元，并提供了还款清单及银行交易明细予以证明，郭军、杨云侠在第一次庭审中陈述其还款为77.9万元，但一直未能提供另外9000元的证据，故认定郭军、杨云侠于2018年9月13日之后的还款数额为77万元。后双方均认可2018年9月13日前的涉案借款已还款项为58万元。虽然郭军、杨云侠主张其已偿还273.9万元，不应再承担还款责任，并提供还款清单及银行查询回单予以证明。但是李明予以否认并质证认为该款包含双方之前其他借款的还款。该院认为，根据查明事实，郭军、杨云侠后来主张已还款273.9万元与其在第一次庭审中的陈述相矛盾，因此，对郭军、杨云侠就涉案借款已偿还273.9万元且已还清的主张不予认可。就已还款项如何折抵的问题。该院认为，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条，郭军、杨云侠已偿还的款项应按照先利息后本金的顺序进行折抵。通过庭审查明的事实可知，郭军、杨云侠截至2018年9月12日偿还580000元，而以1500000元为基数，按年利率4.35%从涉案借款实际交付之日（2016年4月15日）起计算至2018年9月12日的资金占用期间的利息为159500元，故其余420500元（580000-159500）应认定为偿还本金，下余本金为1079500元（1500000-420500）；郭军、杨云侠于2019年7月6日偿还49000元，而以1079500元为基数，按年利率4.35%从2018年9月13日计算至2019年7月6日的利息为38740.56元，故其余10259.44元（49000-38740.56）应认定为偿还本金，下余本金为1069240.56元（1079500-10259.44）……，2019年8月20日之后利息按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付，照此计算，截至2019年10月26日最后一次还款，郭军、杨云侠方还应偿还的本金为358365.37元，利息为：以358365.37元为基数，按全国银行间同业拆借中心于2019年10月21日公布的贷款市场报价利率4.20％，从2019年10月27日计算至实际付清之日止。第三，郭军、杨云侠抗辩李明对外出借的款项系非法集资所得，并提供通话录音等证据加以证明。李明辩称其在录音中的说的话并非事实，只是为了让于世启尽快还钱而编造的借口。对此，该院认为，郭军、杨云侠提供的录音不足以证明其主张，且未有其他证据进一步佐证本案存在犯罪嫌疑，因此，该院根据现有证据对郭军、杨云侠方的此项抗辩不予采纳。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（四）项、第五十八条、第一百九十六条、《中华人民共和国银行业监督管理法》第十九条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十四条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三条之规定，一审法院遂判决：一、郭军、杨云侠应于判决生效之日起十日内共同偿还李明借款本金358365.37元及资金占用期间的利息（以358365.37元为基数，按全国银行间同业拆借中心于2019年10月21日公布的贷款市场报价利率4.20％，从2019年10月27日计算至实际付清之日止）；二、驳回李明的其他诉讼请求。案件受理费16888元（李明已预交），由李明负担12288元，郭军、杨云侠共同负担4600元。二审中，双方当事人均未提交新证据。本院经审理查明其他事实与一审法院查明事实一致。本案二审期间的争议焦点为：上诉人是否系职业放贷人。本院认为，经查询，李明虽目前尚未被列入职业放贷人名录中，但在套路贷虚假诉讼智能预警系统中的风险等级为4，包括本案纠纷在内，2013年以来起诉的民间借贷纠纷一审案件共6件（不包含二审案件和执行案件），标的总额为6311000元，所起诉案件存在高额利息约定。除此之外，根据上诉人李明提交的银行流水明细，其在2016年至2019年期间，还与数十人之间存在数百笔大额往来转账，总金额高达数百万元。对此，上诉人李明主张上述借款人均系其朋友或邻居，其并非向不特定人群出借款项，不符合法律规定的职业放贷人的特征。且其涉及的案件数量不符合江苏省高级人民法院发布的《关于建立疑似职业放贷人名录制度的意见（试行）》中关于疑似职业放贷人案件数量的认定标准，因此，一审法院认定其为职业放贷人依据不足。但首先，《关于建立疑似职业放贷人名录制度的意见（试行）》中明确规定了职业放贷人的认定标准并非仅限于案件数量，通过案件审理或者其他途径可以初步确定为职业放贷人的，不受意见中案件数量规定的限制。其次，最高人民法院2019年11月14日通过发布的《全国法院民商事审判工作会议纪要》第53条，进一步明确了职业放贷人的概念以及行为后果，即“未依法取得放贷资格的以民间借贷为业的法人，以及以民间借贷为业的非法人组织或者自然人从事的民间借贷行为，应当依法认定无效。同一出借人在一定期间内多次反复从事有偿民间借贷行为的，一般可以认定为是职业放贷人。”李明作为从事民间借贷行为的自然人并未取得放贷资格，且作为同一出借人，在一定期间内多次反复从事有偿民间借贷行为。一审法院根据会议纪要规定的认定标准，综合考量银行流水明细、证人证言、通话录音、双方当事人的陈述等，认定李明为职业放贷人，并以此认定借款合同无效并无不当，本院依法予以维持。综上，上诉人李明的上诉请求缺乏充分的事实及法律依据，本院依法不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费16888元，由上诉人李明负担。本判决为终审判决。审判长 郭 宏审判员 冯昭玖审判员 徐海青二〇二一年五月十四日法官助理朱文茜书记员李婕