黑龙江省牡丹江市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）黑10民终345号上诉人（原审被告、反诉原告）：邹国华，男，1961年8月24日出生，汉族，住牡丹江市。委托诉讼代理人：石保华，黑龙江信达律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：牡丹江市东兴集团有限公司，住所地牡丹江市。法定代表人：纪海峰，经理。委托诉讼代理人：宋**洲，黑龙江同洲律师事务所律师。上诉人邹国华因与被上诉人牡丹江市东兴集团有限公司（以下简称东兴集团）返还原物纠纷一案，不服黑龙江省牡丹江市爱民区人民法院（2020）黑1004民初1183号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月9日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人邹国华及其委托诉讼代理人石保华，被上诉人东兴集团的委托诉讼代理人宋**洲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。邹国华上诉请求：1.撤销一审判决，判决驳回东兴集团的诉讼请求，支持邹国华的反诉请求；2.一、二审诉讼费用由东兴集团承担。事实及理由：1.一审法院认定售房款打入东兴集团账户中的事实没有证据证实；2.一审法院程序违法，适用法律错误，案件法律关系认定错误；3.邹国华善意取得案涉地下停车场。综上，请二审法院查明事实后，依法支持邹国华的上诉请求。东兴集团答辩称，1.东兴集团享有案涉地下停车场的物权，一审法院以返还原物审理本案正确；2.牡丹江东兴输变电成套设备有限公司（以下简称东兴输变电公司）的更名以及免去何茂兴法定代表人职务的变更已经办理了工商登记，具有公示效力，邹国华与何茂兴签订协议时并非善意；3.邹国华未与东兴集团办理过任何交接手续；4.何茂兴签订协议时，不是法定代表人，用的是作废的公章，一审法院适用公司法并无不当。综上，请求二审法院维持原判，驳回邹国华的上诉请求。东兴集团向一审法院起诉请求：1.请求法院判决邹国华立即停止侵权，腾退占用东兴集团的北山别墅小区停车场（面积2062平方米）；2.诉讼费由邹国华承担。一审法院认定事实：2000年7月28日，牡丹江市建设委员会出具牡建委字[2000]187号关于批准开发2113片北山花园居住小区建设单位的批复文件，内容为：“牡丹江东兴输变电成套设备有限公司：你公司《关于申请开发建设2113片北山花园居住小区的报告》（牡输字[2000]3号）文件收悉。一、该项目的原建设单位“黑龙江省海洋房地产开发有限公司”因特殊情况，不能继续开发建设，经研究决定，同意由你公司承担开发建设北山花园居住小区的建设任务。二、具体位置：地明街北山宾馆以北、民安路以东，新华路北山公园以西，规划建筑面积32000平方米。三、在取得开发项目土地使用权批准文件30日内，与市建委签订开发项目建设合同，领取《房地产开发项目许可证》和《房地产开发项目手册》，要求认真填写，定期验核。四、项目竣工时间2000年底。五、本文件下发的同时，牡建委字[2000]51号《关于确定建设北山花园居住小区开发企业的批复》文件废止。”东兴输变电公司依据该文件开发建设了现牡丹江市爱民区北山别墅小区及该小区地下停车场，该停车场面积未计入小区业主公摊面积。2002年6月17日，东兴输变电公司将企业名称变更为牡丹江市东兴集团有限公司（本案原告）。名称变更后，东兴集团仍以东兴输变电公司的名义对外出售北山别墅小区房屋，并在商品房销售合同上加盖东兴输变电公司的合同专用章,售房款打入东兴集团公司账户中。2012年1月11日，东兴集团董事会决定免去何茂兴法定代表人的职务。但东兴输变电公司的公章仍由何茂兴持有，东兴集团未予收回或登报声明东兴输变电公司公章作废。邹国华称2013年牡丹江市兴茂东兴商贸有限公司（以下简称兴茂商贸公司）向其借款80万元，月息3分利，何茂兴以东兴输变电公司名义，以案涉北山别墅地下停车场作为抵押物，为该借款提供担保，但未举示借款担保协议。2016年4月26日，兴茂商贸公司、邹国华、东兴输变电公司三方签订协议书，约定：“甲方：牡丹江市兴茂东兴商贸有限公司、乙方：邹国华、丙方：牡丹江东兴输变电成套设备有限公司。牡丹江市金跃集团欠甲方借款800万元至今未给付，甲方急于经营，于2013年5月1日向乙方借款80万元人民币，月息3分利，借款期限二年，丙方以北山别墅停车场产权作为抵押物，对该笔借款提供担保。由于金跃集团至今没有给付甲方借款，导致甲方不能按期向乙方履行还款义务。经甲乙丙三方协商，现达成如下协议：一、甲方借乙方的人民币80万元，月息3分利；二、乙方同意按2013年8月1日签订的担保协议履行（以丙方的北山别墅停车场产权一次性偿还甲方欠乙方的借款80万元本金及利息）；该北山别墅停车场产权过户费用全部由乙方承担，甲方负责协助办理过户相关手续。三、丙方同意将担保物作为甲方偿还乙方的借款80万元本金及利息。四、甲方从此不再尚欠乙方的此笔借款，原借款协议作废。以上协议是甲乙丙三方真实意思表示签订的协议，签字后即具有法律效力，三方各自遵守此协议。该协议一式三份。”协议下方有甲方兴茂商贸公司公章及法定代表人王迪签字、乙方邹国华签字、丙方东兴输变电公司公章及何茂兴签字。邹国华称其原系北山别墅小区业委会成员，原地下停车场由北山别墅小区业委会管理，2013年，担保协议签订后邹国华开始负责管理北山别墅小区停车场，但没有履行任何交接手续。现地下停车场卷帘门钥匙仍由邹国华持有。一审法院认为，一、关于本案东兴集团诉请是否超过诉讼时效的问题。依据《中华人民共和国民法总则》第一百九十六条规定：“下列请求权不适用诉讼时效的规定：（一）请求停止侵害、排除妨碍、消除危险；（二）不动产物权和登记的动产物权的权利人请求返还财产；（三）请求支付抚养费、赡养费或者扶养费；（四）依法不适用诉讼时效的其他请求权。”参考《第八次全国法院民事商事审判工作会议（民事部分）纪要》第24条规定，权利人请求排除妨害、消除危险，对方当事人以超过诉讼时效期间抗辩的，均应不予支持。本案东兴集团主张邹国华腾退占用的北山别墅小区停车场，系基于上述法律规定的请求权，不应适用诉讼时效，故一审法院对邹国华主张的东兴集团的诉讼请求超过诉讼时效的抗辩意见，不予支持。二、关于本案邹国华是否构成善意取得的问题。依据《中华人民共和国物权法》第三十条规定：“因合法建造、查出房屋等事实行为设立或者消灭物权的，自事实行为成就时发生效力。”参考《全国法院民商事审判工作会议纪要》第17条规定，为防止法定代表人随意代表公司为他人提供担保给公司造成损失，担保行为不是法定代表人所能单独决定的事项，而必须以公司股东（大）会、董事会等公司机关的决议作为授权的基础和来源。法定代表人未经授权擅自为他人提供担保的，构成越权代表，人民法院应当根据《合同法》第50条关于法定代表人越权代表的规定，区分订立合同时债权人是否善意分别认定合同效力；债权人善意的，合同有效；反之，合同无效。第18条，前条所称的善意，是指债权人不知道或者不应当知道法定代表人超越权限订立担保合同。为公司股东或者实际控制人提供关联担保，必须由股东（大）会决议，未经股东（大）会决议，构成越权代表。如果，债权人主张担保合同有效，应当提供证据证明其在订立合同时对股东（大）会决议进行了审查，该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过，签字人员也符合公司章程的规定。公司为公司股东或者实际控制人以外的人提供非关联担保，由公司章程规定是由董事会决议还是股东（大）会决议。根据《民法总则》第61条第3款关于法人章程或者法人权力机构对法定代表人代表权的限制，不得对抗善意相对人的规定，只要债权人能够证明其在订立担保合同时对董事会决议或者股东（大）会决议进行了审查，同意决议的人数及签字人员符合公司章程的规定，就应当认定其构成善意。如前所述，本案中何茂兴以牡丹江东兴输变电成套设备有限公司的名义以北山别墅小区停车场作为借款担保时，即不具备法定代表人身份，邹国华就应尽到相应的审查义务，但邹国华没有对牡丹江东兴输变电成套设备有限公司的工商档案及法定代表人情况进行审查，亦未对董事会或股东（大）会决议进行审查。在协议中所述的债权到期后，依据担保协议进行抵顶时，邹国华仍未尽到必要的审查义务，依据上述司法观点，法定代表人对外担保时，行为相对人都要尽较高的审查义务，那么在抵顶债务时，相对人更应尽到必要的审查义务，现邹国华在签订协议未尽审查义务，故其不构成善意，不能取得涉案停车场的所有权及使用权。涉案地下停车场系东兴集团开发建设的，且未计入小区公摊，虽未办理相应产权证照，但东兴集团因合法建造为该地下停车场的权利人，其要求邹国华返还停车场符合法律规定，一审法院予以支持。邹国华虽称自2013年其占有使用起至2016年抵顶时，没有人对其占有行为进行阻止，故其有理由相信何茂兴有处分权。但邹国华系北山别墅小区业委会成员，2013年签订担保协议前，地下停车场系由北山别墅小区业委会管理，签订协议后又未办理任何交接手续，邹国华对地下停车场的管理行为在外观上不能让相对方产生占有使用人变更的判断，故邹国华依此抗辩其系善意，一审法院不予采信。综上所述，一审法院对东兴集团的诉讼请求予以支持，驳回邹国华的反诉请求。判决如下：一、邹国华于本判决生效后十日内，腾退占用的牡丹江市爱民区北山别墅小区停车场，将该停车场返还给牡丹江市东兴集团有限公司；二、驳回反诉邹国华的反诉请求。案件受理费500元，减半收取计250元，反诉费250元，合计500元，由邹国华负担。二审中,邹国华提供证据，借款协议及担保协议各一份。意在证明：牡丹江市兴茂东兴商贸有限公司于2013年5月1日在邹国华处借款80万元，月息按三分利计算，借款期限2年，2013年8月1日，何茂兴代表东兴输变电公司以北山别墅停车场作为抵押物为兴茂商贸公司向邹国华的借款提供担保的事实。东兴集团质证认为，上述两份证据在原审过程中没有举示，并不存在举证的障碍，不属于新证据，依法不应采信。担保协议是2013年8月1日签订的，而东兴输变电公司于2002年就已经更名并办理了工商变更登记，具有公示效力。2012年何茂兴已被东兴集团董事会免除法定代表人职务，何茂兴以东兴输变电公司名义与邹国华签订的协议无效，对东兴集团没有约束力。关于借款协议是兴茂商贸公司与邹国华签订的，该公司与东兴集团没有任何关联。因此该协议与本案没有关联性，邹国华应该向该公司主张权利。本院认为，何茂兴以东兴输变电公司名义与邹国华签订担保协议时，其已不是东兴输变电公司（现东兴集团）的法定代表人，其行为属于无权代理，同时，邹国华在签订该担保协议时未尽审慎注意义务，未对何茂兴的身份进行核实，存在明显过失，本案不适用表见代理的规定，故该担保协议不具有法律效力，该协议与本案没有关联性，本院对该协议不予采信。本院二审期间,当事人向本院提供证据。围绕上诉人请求、对当事人二审争议的事实，根据双方当事人的陈述，并结合一审、二审质证双方当事人的证据，本院二审认定的事实与一审认定的事实相符。本院认为，关于邹国华上诉请求一审法院认定售房款打入东兴集团账户中的事实没有证据证实的问题。原公章即东兴输变电公司董事长何茂兴持有，该公司更名为东兴集团后应当作废，何茂兴持有原公章是管理行为，不能认定公章有效，也不能对东兴集团具有约束力，故对该项上诉理由本院不予支持。关于邹国华上诉请求一审法院程序违法，适用法律错误的问题。本案中，东兴输变电公司开发建设了牡丹江市爱民区北山别墅小区及该小区地下停车场，该停车场面积未计入小区业主公摊面积，尔后，东兴输变电公司更名为东兴集团，虽案涉停车场未进行产权登记，但东兴集团作为合法开发单位，享有案涉停车场的物权，其基于物权要求邹国华返还符合法律规定，一审法院以返还原物纠纷审理本案并无不当，无需另向当事人进行释明，邹国华抗辩称一审法院未向其释明程序违法没有事实及法律依据，本院对该抗辩不予支持。经本院审查，一审法院不存在程序违法，适用法律错误的情形，邹国华的该项上诉请求于法无据，本院不予支持。关于邹国华上诉请求其善意取得案涉地下停车场及支持其反诉请求的问题。2016年4月26日，何茂兴以东兴输变电公司的名义与兴茂商贸公司、邹国华三方签订协议书，约定以北山别墅停车场产权一次性偿还兴茂商贸公司欠邹国华的借款80万元本金及利息，该北山别墅停车场产权过户费用全部由邹国华承担，兴茂商贸公司负责协助办理过户相关手续。该协议属于以物抵债协议，何茂兴签订该协议时，东兴输变电公司已更名为东兴集团，其已不再担任东兴集团的法定代表人职务，以上变更均进行了工商变更登记，具有法定的公示效力，何茂兴的行为属于无权代理，该协议未得到东兴集团的追认，同时，邹国华未对东兴输变电公司的工商档案和法定代表人身份进行核实，以及董事会或股东(大)会决议情况进行审查，未尽审慎注意义务，其主观存在过失，不符合构成表见代理中相对人善意的条件，故本案不应适用表见代理的规定，因此，何茂兴的无权代理行为对被代理人东兴集团不产生法律效力，邹国华未能取得案涉停车场的所有权及使用权。另，善意取得的适用前提为无权处分，本案中何茂兴的行为属于无权代理，无权代理与无权处分为不同的法律行为，产生的法律后果也不同，因此，本案不适用善意取得的规定。一审法院判决邹国华于本判决生效后十日内，腾退占用的牡丹江市爱民区北山别墅小区停车场，将该停车场返还给牡丹江市东兴集团有限公司以及驳回邹国华的反诉请求并无不当。邹国华的上诉请求没有事实及法律依据，本院不予支持。综上所述，上诉人邹国华的上诉请求不能成立，应予驳回;一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费750元，由邹国华负担。本判决为终审判决。审 判 长 高玉林审 判 员 钱大龙审 判 员 周晓光二〇二一年五月二十日法官助理 周 禹书 记 员 刘 纯附：本案涉及相关法律规定《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。