江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）苏03民终2564号上诉人（原审被告）:徐州昱博广告传媒有限公司，住所地在江苏省徐州市解放北路2号汇源置地广场1#-1-1325。法定代表人：史明慧，该公司总经理。委托诉讼代理人：汝亚国，江苏淮海明镜律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘洋，江苏淮海明镜律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：徐州之星汽车有限公司，住所地在江苏省徐州经济技术开发区徐海路26号。法定代表人：丁锋，该公司总经理。委托诉讼代理人：殷昭洋，江苏圣典（徐州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：韩磊，江苏圣典（徐州）律师事务所实习律师。上诉人徐州昱博广告传媒有限公司（以下简称昱博公司）因与被上诉人徐州之星汽车有限公司（以下简称徐州之星公司）广告合同纠纷一案，不服徐州市鼓楼区人民法院（2015）鼓商初字第0702号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年5月17日立案受理后依法组成合议庭，并于2016年6月8日公开开庭进行了审理。上诉人昱博公司的法定代表人史明慧、委托诉讼代理人刘洋、被上诉人徐州之星公司的委托诉讼代理人殷昭洋、韩磊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。昱博公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审或依法改判驳回徐州之星公司的诉讼请求，并由被上诉人承担诉讼费。事实和理由：1、一审判决认定徐州之星公司无法实现合同目的，并确认其享有解除权错误。首先，涉案合同签订于2015年6月，合同的履行期间1年，在合同仅仅履行2个月的情形下，就确认合同目的无法实现，显然不当。其次，涉案合同约定可供徐州之星公司选择的户外广告地址多达30个，即便其中十个因城市建设被拆除而导致广告位无法使用，但仍有20余个广告位可供选择。在此情形下，并不存在广告牌拆除导致合同目的无法实现的问题。再次，徐州之星公司并不享有合同解除权，昱博公司在收到徐州之星公司的解除合同通知后，已经回函告知不同意解除合同，因此，并不存在解除通知到达后即产生合同解除的法律效力。因此，涉案的合同仍存在履行的客观可能性，徐州之星公司的合同目的并非不能实现。2、一审判决按照天数予以扣除费用的计算方式错误。涉案合同是以总工作量的方式进行约定，昱博公司只要保证徐州之星公司有10个广告牌，每个广告牌3个月的广告发布期就已履行合同义务，并非徐州之星公司主张的10个广告牌，每个发布一年的广告。被上诉人徐州之星公司辩称，1、涉案合同约定由昱博公司提供10块广告位用于发布广告，合同期限自2015年6月15日起至2016年6月14日止。2015年8月，涉案的广告牌已大部分被拆除，此后双方未就重新发布广告及相关问题协商一致，徐州之星公司的合同目的已经无法实现。徐州之星公司于2015年9月2日向昱博公司邮寄送达解除合同通知书，昱博公司于2015年9月4日收悉。因此，双方之间的合同已于2015年9月4日解除。2、涉案合同第十项第6条约定：如因政府重大活动原因需临时覆盖公益广告的，双方同意广告发布期顺延并保证画面的完整性，无法顺延的，可据实扣除覆盖期间的广告费（按80000元÷365天÷10=22元/天扣除）。可见，双方关于按天计算费用的计算方式已在合同中约定，一审法院按照天数予以扣除费用的计算方式正确。请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。徐州之星公司向一审法院起诉请求：1、确认徐州之星公司与昱博公司之间签订的合同于2015年9月4日解除；2、判令昱博公司向徐州之星公司返还广告费7万元，户外活动费2万元，赔偿损失76000元，合计166000元；3、昱博公司承担本案诉讼费。一审法院经审理查明：2015年6月，徐州之星公司（甲方）与昱博公司（乙方）签订户外闲置广告发布合同一份，就甲方在乙方所属户外媒体发布广告事宜，达成如下协议：广告发布媒介：位于徐州市区楼顶大牌及国道附近高炮。广告位共计30块，闲置点位提供甲方使用，保证10块广告位的使用率，每块上面时间不低于3个月，低于3个月广告画面制作、更换费用由乙方承担（具体点位详见附表一）；单位广告规格详见附表一。广告内容：广告采用甲方确认样稿（内容由我集团决定，适用范围为本集团品牌及合作方），未经甲方同意，乙方不得改动广告样稿。乙方有权审查广告内容和表现形式，对不符合法律、法规的广告内容和表现形式，乙方应要求甲方作出修改，甲方作出修改前，乙方有权拒绝发布。甲方委托乙方于2015年6月15日至2016年6月14日期间发布户外大牌。媒体发布费用共计8万元，合同履行期间乙方提供3次户外活动，甲方支付2万元，单次内容见附表二，均不含税费及物料制作费。其费用包括：广告位租金及广告审批费用（发布费），照明所需灯具和安装及有关电器装置和维修、电费等相关费用，媒体日常管理费用，乙方完成本合同项下工作和责任及义务的全部费用，在合约履行期间甲方无需向乙方支付任何未书面确定的费用或补偿。付款方式：广告合同签订后见发票付总额的50%（伍万元）作为定金，广告发布验收合格后见发票付总额的40%（肆万元），广告发布验收合格后2015年12月10日见发票付总额的10%（壹万元）。乙方应在收款的同时开具合法有效的发票，因发票瑕疵甲方可拒绝支付合同款项，但并不免除乙方应完成的合同项下义务及责任。因发票瑕疵如给乙方造成损失的，乙方应进行相应的赔偿。甲方按照乙方提供的广告画面尺寸设计广告画面，并于发布前7个工作日提交广告画面于乙方。首次画面制作安装费用由甲方承担，以后每更换一次画面，按照每个站台实际广告位大小的画面更换价格收取费用。如因甲方延误提供画面或画面制作错误导致乙方无法按期开始发布广告，乙方不承担发布期的补充责任。如因乙方上画延误导致发布无法按期开始，乙方按所耽搁的具体天数在发布期结束后以误一补一点五的方式对甲方承担补充发布的责任。甲方如在发布期内更换新的广告画面，应提前通知乙方，并将新画面（彩稿）交与乙方报送工商部门审批；工商批准后，乙方通知甲方制作新的广告画面，并在发布前二个工作日将画面送至乙方处。广告画面的材质、效果与小样一致。甲方承担广告内容只用于我集团品牌及合作方所经营的产品品牌推广。甲方保证其发布的广告符合《中华人民共和国广告法》及其他相关法律法规规定。乙方应在合同签订前将大牌归属资质提供甲方留档。乙方应按约定及时发布甲方广告。乙方有权审查甲方提供的广告画面和内容，对不符合相关法律法规的，乙方有权要求甲方更正；甲方如拒绝更正或经更正后仍不符合相关法律法规要求的，乙方有权推迟发布或拒绝发布，且乙方不承担任何违约责任。乙方在收到款项后予以广告发布，如甲方未能按时付款，乙方将发出停刊通知给甲方并予以停刊，待甲方付款后予以上刊。乙方须向甲方提供具有合法效力的监播视频与监播报告；乙方提供每月监播报告，其中包括发布月月初、月末的日、夜（如有灯光的广告位）媒体正常投放照片各5张（至少含2张带有报纸首页的监播照片），于广告发布次月初提供给甲方。乙方应派专业队伍对媒体进行日常清洁、维修服务、监察广告发布状况。广告发布期间，乙方保证画面清晰完整、画面前无其他物体或绿植遮挡，如有损坏应在72小时之内修复，一般照明故障保证在24小时内排除。如因不可抗力的原因造成故障致使灯箱无法亮灯，乙方按每不亮灯一天补偿发布半天，在本合同发布期满后，按实际故障的天数抵消后予以补偿发布。如在正常情况下灯光不正常，甲方每发现一次，乙方应支付违约金2000元。发布期限届满，乙方有权拆除或清理甲方的全部广告材料及附加物料。如甲方要求保存，甲方需于期满前7天以书面通知乙方，否则乙方可自行处置而不另行通知。甲方应于合约期满前一个月以书面形式告知乙方是否续约或延长发布期限，否则甲方不享有优先续约权。本合同在履行时，如因不可抗力因素（如自然灾难、战争、社会重大变化、道路改造等）导致广告无法正常发布的，双方可以选择如下处理方式：a、暂时中止广告发布，乙方在该事件发生后以书面形式通知甲方。本合同的履行可延迟到该事件结束，由乙方补足延误的发布时间，并承担更换广告画面的制作费及安装费。b、双方协商解除合同。c、本合同任何一方发生合并、分立或变更时，应立即通知对方，并由发生合并、分立或变更后的一方继续承担本合同项下的权利和义务。合同签订后，甲乙双方均应全面地履行合同，任何一方不得违约，更不得单方变更或解除合同，否则将被视作违约行为，违约方应承担违约责任，并向守约方偿付合同未完成部分的金额。乙方应保证其具有广告发布的法定资质、资格及拥有合同项下媒介合法有效的使用权。本合同项下广告的发布行为，符合国家法律法规和其他规范性文件的规定，乙方违反该等保证，甲方有权终止合同，并要求乙方返还已收取的甲方全部款项。如因政府重大活动原因须临时覆盖为公益广告的，双方同意广告发布期顺延并保证画面的完整性，无法顺延的，可据实扣除覆盖期间的广告费（按80000元÷365天÷10﹦22元/天扣除）。如因市政建设或其他原因拆除该广告位无法发布广告，双方协商转做其他地点及其他广告形式据实结算广告费，并承担更换广告画面的制作费及安装费。本合同履行过程中如发生争议，双方应友好协商解决，协商不成，任何一方均有权向本地有管辖权的人民法院起诉。合同签订后，徐州之星公司共计向昱博公司支付166000元，具体情况为：2015年6月10日支付5万元，2015年6月30日支付4万元，2015年7月22日支付76000元。合同履行过程中，昱博公司为徐州之星公司提供了一次户外活动服务。2015年9月2日，徐州之星公司因广告牌被拆除向昱博公司发送解除合同通知书一份，要求解除双方的广告合同，昱博公司于2015年9月4日收悉。庭审过程中，昱博公司认可涉案广告牌因市政原因被拆除，且2015年8月拆除了7块，9月拆除了3块。同时，在昱博公司提供的解决方案告知书中亦明确2015年8月初拆除了7块，9月初拆除了3块。一审法院认为：徐州之星公司与昱博公司签订的户外闲置广告发布合同系双方真实意思表示，应受法律保护。关于徐州之星公司要求确认双方合同解除的诉请。本案中，在大部分广告牌被拆除后，徐州之星公司向昱博公司发送了解除合同通知书，昱博公司收悉。该院认为，合同履行两个月后即至2015年8月，涉案的广告牌已经被大部分拆除，此后双方没有就重新发布广告及相关问题协商一致，徐州之星公司方的合同目的已经无法实现，此时徐州之星公司有权解除合同。昱博公司于2015年9月4日收悉解除合同通知书，则合同应于2015年9月4日解除。故关于徐州之星公司要求确认双方广告合同于2015年9月4日解除的诉请，符合法律规定，该院予以支持。关于广告牌拆除的具体时间问题。徐州之星公司仅提供了照片，同时昱博公司认可2015年8月初拆除了7块，2015年9月初拆除了3块，但没有提供具体的拆除时间。结合双方提供的证据，本院认定2015年8月9日拆除7块广告牌。关于徐州之星公司要求昱博公司返还广告费的问题。该院认为，双方合同签订后已经部分履行，后因广告牌被拆除导致合同无法继续履行，现徐州之星公司要求返还全部广告费用，无事实及法律依据，徐州之星公司可以要求部分返还。昱博公司返还的广告费用应当根据全年的广告费用计算出每块广告牌每天的费用，并将已经履行的部分予以扣除。涉案10块广告牌一年的费用8万元，则每块广告牌每天平均费用为22元。自2015年6月15日至2015年8月8日，10块广告牌55天共计产生费用为12100元，自2015年8月9日至合同解除之日即2015年9月4日，3块广告牌27天共计产生费用1782元，合计产生的费用为13882元。将该部分费用从徐州之星公司已经支付的7万元广告费中予以扣除，则昱博公司应返还徐州之星公司广告费为56118元，故对徐州之星公司要求昱博公司返还广告费56118元的诉请，该院予以支持，超出的部分不予支持。关于徐州之星公司要求昱博公司返还户外活动费2万元的诉请。双方合同约定合同履行期间3次活动费为2万元，但至合同解除之日，昱博公司仅为徐州之星公司提供了一次户外活动服务，则相关费用应当予以扣除。故关于徐州之星公司要求昱博公司返还户外活动费13333.33元的诉请，该院予以支持，超出的部分不予支持。关于徐州之星公司要求昱博公司赔偿其已经支付的制作费用76000元的诉请。双方合同第一条约定每块上画时间不低于3个月，低于3个月广告画面制作、更换费用由昱博公司承担。故徐州之星公司要求昱博公司赔偿制作费用76000元符合双方约定，该院予以支持。综上，一审法院判决：一、确认徐州之星汽车有限公司与徐州昱博广告传媒有限公司签订的《户外闲置广告发布合同》的未履行部分于2015年9月4日解除；二、判决发生法律效力之日起五日内，徐州昱博广告传媒有限公司一次性支付徐州之星汽车有限公司广告费56118元，户外活动费13333.33元，制作费用76000元，合计145451.33元。二审期间，昱博公司向本院提交收据4张、邮箱拍摄照片4张、潘塘高速路2015年9月2日、2016年1月5日上画照片各1张，本院组织双方进行了质证。本院认为收据4张系案外人向昱博公司开具，与本案无关联性，故不予确认；邮箱拍摄照片4张昱博公司已在一审中提供，并非新证据，二审不予确认；2015年9月2日潘塘高速路广告牌的上画面照片与一审中徐州之星公司提供的6月份的照片相互印证，本院对其真实性予以确认；2016年1月5日上画照片，不能单独作为认定案件事实的证据，且照片显示落叶乔木枝繁叶茂，明显与该时间的季节特征不符，应系昱博公司伪造的证据，说明昱博公司在诉讼过程中存在不诚信行为，故本院对该证据不予采信。本院审理查明的事实除与一审判决认定的事实一致外，另查明：二审庭审中，昱博公司当庭陈述同意解除涉案广告发布合同；徐州之星公司对一审法院认定的广告发布数量予以认可。本案二审期间的争议焦点为：1、涉案广告发布合同应否解除；2、一审认定昱博公司应返还的广告费数额是否有事实与法律依据。本院认为：一、关于涉案广告发布合同应否解除的问题。徐州之星公司签订涉案广告发布合同的目的是发布其公司广告。昱博公司在合同履行两个月后，已经发布徐州之星公司广告的10个广告牌因市政原因大部分被拆除。此时，昱博公司的合同义务尚未履行完毕，而徐州之星公司已经支付了合同约定的全部价款。昱博公司应当继续履行合同义务，重新选择其他广告牌继续发布广告。但直至本案一审庭审，昱博公司并未继续履行合同义务，双方亦未就重新发布广告及相关问题协议一致，导致徐州之星公司的合同目的无法实现。因此，一审法院确认涉案广告发布合同未履行部分解除，并无不当。二、关于昱博公司应返还的广告费数额问题。首先，涉案合同为闲置广告发布合同，合同约定“闲置点位提供给徐州之星公司使用，保证10块广告位的使用率，每块广告上画面时间不低于3个月”，说明昱博公司应完成发布广告的基本工作量为10块广告牌，每块广告牌发布3个月。每块广告牌每天的平均费用约为88元（8万元÷91天÷10块）。其次，涉案合同亦约定“如因市政建设或其他原因拆除该广告位无法发布广告，双方协商转做其他地点及其他广告形式据实结算广告费，并承担更换广告画面的制作费及安装费。”本案中，已发布广告的广告位因市政原因被拆除，双方并未转作其他地点重新发布广告，因此，应当根据昱博公司已完成的广告发布量据实结算广告费。昱博公司未能提供证据证明其发布的广告量多于一审认定的数量，因此，本院根据一审认定的昱博公司广告发布量，据实计算徐州之星公司应支付昱博公司的广告费为55528元〔88×（10块×55天+3块×27天）〕。徐州之星公司已付8万元，昱博公司应返还24472元。因昱博公司已发布的广告上画时间均低于3个月，故根据合同约定76000元的制作费用应由昱博公司承担。再次，涉案合同“如因政府重大活动原因须临时覆盖为公益广告的，双方同意广告发布期顺延并保证画面的完整性，无法顺延的，可据实扣除覆盖期间的广告费（按80000元÷365天÷10﹦22元/天扣除）”的条款，系针对因政府重大活动原因须临时覆盖为公益广告情况下的扣款条款，不应作为结算双方广告费的合同依据，一审依据该条款对广告费进行结算错误，本院予以纠正。综上，上诉人昱博公司的上诉请求部分成立，本院部分予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持徐州市鼓楼区人民法院（2015）鼓商初字第0702号判决主文第一项；二、变更徐州市鼓楼区人民法院（2015）鼓商初字第0702号判决主文第二项“判决发生法律效力之日起五日内，徐州昱博广告传媒有限公司一次性支付徐州之星汽车有限公司广告费56118元，户外活动费13333.33元，制作费用76000元，合计145451.33元”为“判决发生法律效力之日起五日内，徐州昱博广告传媒有限公司一次性返还徐州之星汽车有限公司广告费24472元，户外活动费13333.33元，制作费用76000元，合计113805.33元”。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费人民币3620元（徐州之星汽车有限公司已预付），由徐州之星汽车有限公司承担1260元，由徐州昱博广告传媒有限公司承担2360元；二审案件受理费3209元（徐州昱博广告传媒有限公司已预付），由徐州昱博广告传媒有限公司承担2659元，由徐州之星汽车有限公司承担550元。本判决为终审判决。审 判 长  单雪晴代理审判员  张稳稳代理审判员  单德水二〇一六年十月十九日书 记 员  蒋慧娟