新疆维吾尔自治区克拉玛依市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2021）新02刑终27号 原公诉机关新疆维吾尔自治区克拉玛依市克拉玛依区人民检察院。 上诉人（原审被告人）何青洋，男，1987年11月12日出生，汉族，高中文化程度，系克拉玛依峰景建材有限公司员工，住新疆维吾尔自治区克拉玛依市克拉玛依区,户籍所在地新疆维吾尔自治区克拉玛依市克拉玛依区。2010年7月7日因犯贩卖毒品罪被新疆维吾尔自治区克拉玛依市克拉玛依区人民法院判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币5000元；2011年10月9日因犯危险驾驶罪被新疆维吾尔自治区克拉玛依市克拉玛依区人民法院判处拘役二个月，并处罚金人民币2000元，撤销缓刑，决定执行有期徒刑三年，拘役二个月，并处罚金人民币7000元；2016年3月10日因犯贩卖毒品罪被新疆维吾尔自治区克拉玛依市克拉玛依区人民法院判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币4000元，2018年2月27日刑满释放。2020年7月14日因涉嫌贩卖毒品罪被新疆维吾尔自治区克拉玛依市公安局克拉玛依区分局传唤到案，同年7月16日被刑事拘留，同年8月21日被新疆维吾尔自治区克拉玛依市克拉玛依区人民检察院依法作出不批准逮捕决定，次日被取保候审；同年11月7日被逮捕。现羁押于新疆维吾尔自治区克拉玛依市看守所。 辩护人郑黎黎，新疆先觉律师事务所律师。 新疆维吾尔自治区克拉玛依市克拉玛依区人民法院审理的新疆维吾尔自治区克拉玛依市克拉玛依区人民检察院指控被告人何青洋犯贩卖毒品罪一案，于2021年4月1日作出（2021）新0203刑初55号刑事判决。被告人何青洋不服，提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人（原审被告人）何青洋，听取上诉人辩护人的辩护意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判决认定：2019年12月至2020年7月期间，被告人何青洋明知合成大麻素（“烟丝”状载体）具有成瘾性、致幻性效果，仍以400元每包的价格从热某等人处购入“烟丝”，先后45次向8名吸毒人员出售共计79包，每包约2克，非法获利共计人民币37590元。具体事实如下： 1.2019年11月至2020年1月期间，何青洋先后22次以470元至500元每包的价格向赵某出售合成大麻素（“烟丝”状载体）32包，非法获利人民币15990元。 2.2020年1月至同年3月期间，何青洋先后14次以500元每包的价格向“张某”出售合成大麻素（“烟丝”状载体）15包，非法获利人民币7500元。 3.2020年6月至同年7月期间，何青洋先后3次以450元每包的价格向韩某出售合成大麻素（“烟丝”状载体）8包，非法获利人民币3600元。 4.2020年5月至同年7月期间，何青洋先后2次以400元每包的价格向余某出售合成大麻素（“烟丝”状载体）14包，非法获利人民币5600元。 5.2020年6月，何青洋以500元每包的价格向迪某出售合成大麻素（“烟丝”状载体）2包，非法获利人民币1000元。 6.2020年6月，何青洋以450元每包的价格向万某出售合成大麻素（“烟丝”状载体）2包，非法获利人民币900元。 7.2020年6月，何青洋以500元每包的价格向马某出售合成大麻素（“烟丝”状载体）1包，非法获利人民币500元。 8.2020年5月至同年7月期间，何青洋以500元每包的价格向崔某出售合成大麻素（“烟丝”状载体）5包，非法获利人民币2500元。 2020年7月14日，在何青洋驾驶的×××车内查获合成大麻素（“烟丝”状载体）19包，称重为27.6089克，经鉴定检出两种合成大麻素类新精神活性物质。 认定上述事实的主要证据有：受案登记表、立案决定书、拘留证、取保候审决定书、批捕决定书、常住人口信息、现场检测报告单、到案经过、刑事判决书、释放证明、被告人何青洋的供述和辩解、辨认笔录、搜查笔录、扣押决定书、扣押清单、证人迪某、万某、马某、崔某、李某、韩某、余某、赵某等八人的证言、辨认笔录、微信转账明细、尿检鉴定意见、毒品移交清单、鉴定意见、电子勘验检查记录、视听制作说明、光盘等证据相互印证，证据确实充分，足以认定。 根据上述事实和证据，新疆维吾尔自治区克拉玛依市克拉玛依区人民法院作出如下判决：一、被告人何青洋犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币30000元；二、被告人何青洋违法所得37590元依法予以追缴。 被告人何青洋不服，上诉称：1.刑法中明确规定贩卖毒品会追究刑事责任，而经过公安部禁毒情报技术中心毒品实验室鉴定，公安机关在其车内扣押的烟丝并非毒品，且非国家管控的处方药或精神类药品，其中所含成份在我国并未被列管，因此，其在本案中的售卖行为并不违法，原审依据八名证人的证言认定其构成贩卖毒品罪错误。2.证人证言中，只有个别人证实吸食烟丝后有致幻效果，但并不具有普遍性。在生活中香烟也会使人成瘾，大量吸食也会使人头晕，不能因为头晕就认定是毒品，况且，原审公诉机关也没有出示其他证据证实烟丝具有成瘾性、致幻性，因此，其在本案的售卖行为并没有对社会和个人造成危害性。3.其在售卖烟丝的过程中，以每包400元的价格购买，再以400-500元的价格向他人出售，其获利最高为25%，并不存在牟取暴利的情况。4.其是以400元每包的价格从他人处购买，再以400-500元每包向他人贩卖，从中获利只有2000元左右，并且烟草本身并不违法，即使上诉人没有烟草许可，违法获利也不应是37590元，原审对其非法获利的认定错误。综上，原审对本案认定事实不清，适用法律错误，请求本院依法改判，以维护其合法权益。 辩护人郑黎黎提出的辩护意见是;1.何青洋从热某处购入“烟丝”，贩卖的“烟丝”含有合成大麻素类新精神活性物质，但该物质目前尚未被列管，因此何青洋贩卖的“烟丝”不是毒品。2.何青洋一直把“烟丝”作为普通商品交易，其在主观上没有贩卖毒品的主观故意。3.“烟丝”的作用也是为吸毒者戒毒选择的毒品替代者，社会危害性小。4.何青洋具有坦白、犯罪未遂、从犯、积极退赃等法定酌定从轻处罚的情节，对其应当判处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，原审量刑重。综上，请求本院对何青洋改判为有期徒刑一年，并处罚金10000元。 经审理查明，原审认定上诉人何青洋犯贩卖毒品罪的事实清楚，与二审查明的事实一致。二审审理期间，上诉人何青洋及辩护人均未提交新证据，本院对原审判决认定的事实及所列证据予以确认。 另查明，在本院二审期间，上诉人何青洋亲属为其缴纳非法所得款5000元。 本院认为，上诉人（原审被告人）何青洋以营利为目的，向多人多次非法出售能够产生致幻、瘾癖的合成大麻素，非法获利37590元，其行为已构成贩卖毒品罪，依法应当判处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。 虽然何青洋贩卖的“烟丝”含有两种大麻类精神活物在案发之时未被国家列管，但国家禁毒委员会办公室已于2021年5月11日举行新闻发布会，宣布将合成大麻素物质列入精麻药品目录列管，因此，上诉人何青洋关于其出售的烟丝系不具有国家列管的合成大麻素，不是毒品的上诉理由不能成立，本院不予采纳。上诉人何青洋的供述、证人证言、辨认笔录、微信转账明细、微信聊天记录相互印证可以证实交易事实客观存在，上诉人何青洋及买家证实的吸食感受、鉴定意见可以证实买卖双方主观上均明知是毒品而进行交易；微信聊天记录、隐蔽交易方式、明显高于普通烟丝近似于毒品的价格等相互印证可以证实上诉人何青洋采取人货分离、货款分离的方式将“烟丝”藏匿于隐蔽地点交货，在微信中隐讳沟通，销售金额明显高于市场上合法流通的普通烟丝，上述事实均能证实上诉人何青洋主观上就是将合成大麻素（烟丝状载体）作为毒品在向不特定人群贩卖，原审适用法律准确，上诉人何青洋关于其行为不构成贩卖毒品罪的上诉理由不能成立，本院不予采纳。上诉人何青洋为贩卖毒品而购买合成大麻素，根据法律规定，其犯罪成本不能从其非法所得中扣减，原审认定其非法所得数额准确，其关于原审认定其非法所得数额有误的上诉理由不能成立，本院不予采纳。 合成大麻素类物质比大麻毒品更容易上瘾、价格低廉、隐蔽性强、不易检测，常备吸毒者作为传统毒品的替代品吸食，在国内滥用案件急剧增加，危害日益凸显。根据介绍，该类物质危害严重，吸食会出现头晕、精神恍惚、致幻等反应，过量吸食会出现休克、窒息甚至猝死等情况，社会危害性大，故其辩护人关于何青洋的行为社会危害性小的辩护理由不能成立，本院不予采纳。上诉人和购买人员之间均明知“烟丝”内含有能够使人产生致幻、瘾癖的成分，主、客观均在作为毒品进行交易，所认识到的手段与目的之间的因果联系真实，故辩护人关于何青洋在主观上不具有贩卖毒品的主观故意的辩护意见不能成立，本院不予采纳。上诉人何青洋将从他人处购买的合成大麻素贩卖给他人，是单独的犯罪，不存在主从犯的划分，其辩护人关于何青洋在本案中系从犯的辩护意见不能成立，本院不予采纳。上诉人何青洋归案后认罪悔罪态度一般，原审根据上诉人何青洋在归案后的认罪悔罪态度，对其未认定坦白情节，其辩护人关于何青洋有坦白情节的辩护意见与本院查明的事实不符不能成立，本院不予采纳。上诉人何青洋亲属虽在二审期间代替其缴纳部分非法所得的行为不足以影响到对其从轻处罚，故其辩护人以此请求本院对何青洋从轻处罚的辩护意见不能成立，本院不予采纳。 鉴于上诉人何青洋曾因犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，又系因毒品再犯，应当依法从重处罚。同时鉴于其具有犯罪未遂的情节，可以比照既遂犯依法从轻或者减轻处罚。 原审认定事实清楚，证据确实充分，定性准确，审判程序合法，量刑适当，上诉人何青洋及辩护人关于原审量刑重的上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长  王 戈 审 判 员  顾秀伟 审 判 员  魏艳美 二〇二一年五月十三日 法官助理  董喜龙 书 记 员  孙 娟