辽宁省高级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽民终575号上诉人（原审原告）：金士顿科技（中国）有限公司。住所地：北京市朝阳区景华南街5号08层（07）801。法定代表人：曾惠怡（TSENGHUI-YIN），该公司总经理。委托诉讼代理人：赵影，辽宁斐然律师事务所律师。上诉人（原审被告）：北镇市有为书店，经营场所辽宁省锦州市北镇市翰逸华园9号门市。经营者：白涛，男，满族，1979年7月25日出生，住辽宁省。委托诉讼代理人：李天丽，辽宁卓政律师事务所律师。上诉人金士顿科技（中国）有限公司（以下简称“金士顿公司”）因与上诉人北镇市有为书店（以下简称“有为书店”）商标权权属、侵权纠纷一案，不服辽宁省锦州市中级人民法院（2020）辽07民初251号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行审理。金士顿公司的委托诉讼代理人赵影，有为书店的经营者白涛、委托诉讼代理人李天丽到庭参加诉讼。本案现已审理终结。金士顿公司上诉请求判令：1.撤销原审判决第二项；2.改判有为书店赔偿销售侵权产品导致金士顿公司的经济损失1.5万元（包括金士顿公司为制止侵权行为所支付的调查取证费、律师代理费、见证费等合理支出）；3.有为书店承担一、二审诉讼费用。事实与理由：1.一审法院酌定赔偿数额过低，有悖事实和法律。（1）2004年至今，金士顿公司一直为全球最大的第三方内存市场内存模组制造商，也是全球著名的USB闪存盘制造商，位列《福布斯》杂志“全美私企500强”。其内存产品种类超过2000种，性能卓越，品质可靠，为全球存储产品领导品牌。（2）金士顿是品质可靠的代名词，有为书店销售的侵权产品质量上根本无法与正品相比，却冠上金士顿的名义，使消费者产生误认。金士顿公司网站已经公示了真伪鉴别方法，有为书店是经营电子产品的专业人士，应熟知各类存储产品真伪及价格。有为书店的侵权行为，不但损害了金士顿品牌的商誉，挤占了正品的市场占有率，极大削减了消费者的信任度，造成非常恶劣的影响。（3）近年来我国对知识产权保护力度不断加大。中共中央办公厅、国务院办公厅印发《关于知识产权保护的意见》要求力争到2022年，侵权易发多发现象得到有效遏制，权利人维权“举证难、周期长、成本高、赔偿低”的局面明显改观。（4）一审法院酌定赔偿数额过低，极大地低估了销售假冒产品的利润空间，和由此对正品销售的影响，是变相纵容有为书店的侵权行为。有为书店辩称，一审法院依据店铺面积确定赔偿数额不合规定，有为书店30平米，经营范围主要是学生用书，U盘是自用。2018年后，偶尔有学生、老师家长需要，我方会赠送或者微利提供，一个40元的U盘实际获利很少，一审法院判令赔付7000元有失公允。有为书店上诉请求：1.撤销原判，驳回金士顿公司的全部诉讼请求；2.金士顿公司承担一、二审诉讼费用。事实与理由：1.一审法院认定事实错误。案涉侵犯商标权U盘并非有为书店销售，有为书店销售的所有商品都有合法来源，通过正规渠道购进。有为书店是小型个体工商户，经营范围小，主要经营文具、图书，从未销售过涉案U盘。2.一审法院采信证据不当。（1）金士顿公司提供的证据4不应采信，该证据是采取偷拍、偷录等方式获得，根据《最高法关于民事诉讼法司法解释》第106条规定，金士顿公司未经有为书店允许，钓鱼取证，违反法律，侵害有为书店合法权益，不应采纳。且金士顿公司在购买了所谓的内存卡后，未第一时间通过合法方式告知有为书店，也未向市场监督等行政主管部门反映固化证据，而是距离一段时间后，通过诉讼方式索要赔偿，具有恶意诉讼故意。（2）金士顿公司提供的证据1、2、3不应采信。按照公证的基本规则，有为书店未在现场，且公证内容与本案争议焦点（金士顿公司是否从有为书店处购得U盘的事实）无关，有为书店未予质证，不应采信。（3）金士顿公司证据4中的照片不应采信。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第15条规定，一审法院未批准有为书店查看该照片原始载体的申请，金士顿公司未提供，一审法院也未依职权要求有为书店提供原始载体，因此该照片复制品不应采信。（4）证据4不具关联性。金士顿公司未提供进入有为书店购买U盘的直接证据，且未通知市场监督等行政主管部门固化证据，证据4是几张有为书店店铺外边的照片，与争议焦点无关，不能证明该U盘是从有为书店购买的事实。（5）证据4中的收据不应采信。票据上商品名为内存卡，并未标识金士顿字样，且收据上的长方形印章并非有为书店所有，也未在相关行政机构备案，始终使用的是圆形印章。3.一审程序严重违法。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第68条规定，《律师见证书》表明，管宏杰、田安国、田志宇三人一起前往有为书店购得涉案商品，三人均未以证人身份参加一审庭审。依据上述规定，只有在双方当事人同意证人以其他方式作证并经法院准许的，证人才可以不出庭佐证，不接受审判人员和对方的询问。虽然有为书店一再要求证人出庭作证，但法院未予准许并认定事实，程序严重违法。4.一审认定侵权数额无法律依据。金士顿公司未提供任何证据证明因有为书店侵权行为给其造成的经济损失，也未提供计算方法，一审认定经济损失7000元缺乏依据，且该案从和解到判决，从网上判决书到纸质判决书，经济损失数额的认定多次修改，还存在“同案不同判”情况，一审认定缺乏依据。金士顿公司辩称，1.律师见证的效力。（1）律师见证符合《律师法》第28条第6项规定，是正常律师业务。本案见证符合《律师见证业务工作细则》规定，合法有效。（2）律师见证这种取证方式已得到辽宁省、吉林省、黑龙江省高级人民法院在内的多家法院生效判决认可。（3）律师见证在国际社会上得到认可，甚至在很多国家律师见证效力高于公证效力。（4）我国尚没有对保全证据机构进行规定的法律，关于《民事诉讼证据若干规定》第9条，仅认定了公证书作为证据的证明效力，并不代表公证书之外的其他证明文书没有证明效力。（5）律师事务所都有收费许可，公证处也收费，且比律师见证收费要高很多，说明是否收费和中立性存疑没有关联性。（6）律师见证书中的取证表述、拍摄的店面照片、取得的收据、封存的实物形成了完整证据链条，证明有为书店销售案涉封存商品，有为书店除口头否认和众多质疑外，没有提供有效反证。律师是否出庭并不影响举证行为真实性。（7）有为书店未举证证明律师见证不真实，故律师出庭没有任何必要。律师见证书中所附店铺照片有两位见证律师的留影，说明律师在取证现场的事实。（8）有为书店认为没有当面告知、录音录像，但如其所述有为书店不可能积极配合。（9）有为书店以取证至起诉前间隔近一年，致其监控录像丢失为由提出质疑，照片中两位见证律师留影证明律师亲临现场，并不担心监控。（10）取证结束后，见证律师有大量案头工作。各级法院对案件都需经立案调解，是诉讼必经程序，过程漫长，正值新冠××疫情，所以诉讼立案较晚。2.有关案涉封存商品侵权的认定。（1）金士顿公司出具“金士顿闪存产品”防伪标签的鉴定方法，且当庭提供正品现场比对。有为书店虽提出异议但未提供证据证明案涉封存商品是正品，按照《国家工商行政管理总局商标局关于假冒注册商标商品及标识鉴定有关问题的批复》规定，使用注册商标的商品真伪，应由该注册商标的合法使用人或者法定检验机构鉴定。本案中金士顿公司作为涉案注册商标的合法使用人，有权就涉案商品的真伪作出鉴定。（3）金士顿公司出具的“侵权产品”鉴定方法，正品和侵权产品的差异普通人通过肉眼即可看出，无需专门鉴定机构鉴定。即使鉴定机构也需要商标权人提供正品，征询正品的特性。“侵权产品”鉴定方法虽属单方陈述，但金士顿公司是最有权、有资格出具鉴定方法的主体。金士顿公司已经完成初步举证责任，有为书店未举反状，亦未申请并付费鉴定机构鉴定。3.赔偿的依据（详见上诉意见）。4.有为书店不满足《商标法》第64条规定的两个条件，其合法来源抗辩不成立，不应免除其侵权赔偿责任。合法来源抗辩依法应满足两个条件：一是有为书店不知道销售的是侵犯金士顿公司注册商标专用权的商品，即其尽到了权利瑕疵的审查注意义务。二是有为书店提供了形成证据链条的证据，证明案涉商品系由正规合法渠道取得，并证明提供者真实存在。（1）有为书店作为销售商在购进时未对商品的来源和授权尽到合理的注意和审查义务，主观过错明显。（2）有为书店仅提供微信记录截图，无法确认案涉商品来源，不是合法来源抗辩的证据形式，不能与案涉侵权商品形成对应关系。而该微信记录截图可证明有为书店大量进购U盘，也证明其从事U盘销售。（3）对于封存商品有为书店的陈述均为无法确定，合法来源抗辩的前提是认可销售了封存商品，既然前提都不满足，有为书店提供的合法来源抗辩证据均不能成立。5.权利人的维权心声。（1）没有人愿意看到假货侵权商品充斥整个中国市场，广大市场经营业者应背负起责任和义务，严把进货关。个体工商户不是弱势群体，不能认为办理了营业执照就算合法经营，不能因为他们是小商户就姑息纵容。侵权人为了获得更多的利润，将侵权商品按正品价格出售，侵权人经常进货能够分辨假货和正品，最终决定购入哪家商品的唯一动力是价格比较，那些不按市场规则办事的从业者应严厉处罚，优胜劣汰。（2）相对于造假者，终端的售假者人数众多，是造假者赖以生存的土壤，如果都严把进货渠道，不销售假货，不充当造假者的帮凶，造假者就不会有生存空间。没有售假，就不会给权利人和消费者造成伤害。只有遏制住售假的终端市场，才能从根本上阻断造假，塑造良好的营商环境。（3）如果判罚轻微，无法体现法律尊严，是变相纵容侵权，由此产生的恶劣后果难以想象。市场上假货猖獗，需用重典。（4）众多售假者在法庭上不是深刻检讨自己的行为，而是振振有词，百般狡赖，质疑权利人的维权动机，法院不应随声附和。金士顿公司向一审法院起诉请求判令有为书店：1.停止销售侵权产品；2.赔偿销售侵权产品致金士顿公司的经济损失1.5万元（包括金士顿公司为制止侵权行为所支付的律师代理费、见证费、调查取证费等）；3.承担本案的诉讼费用。一审法院审理查明：2002年12月14日，金电科技公司经国家工商行政管理总局商标局核准注册第2024537号“KINGSTON”商标，注册有效期限自2002年12月14日至2012年12月13日止，后经续展注册有效期限自2012年12月14日至2022年12月13日。2008年12月1日，国家工商行政管理总局商标局核准变更第2024537号商标的注册人名义为金士顿科技公司。该商标核定使用商品为第9类，储存扩充插件；存储器扩充模块；微处理器升机插件等。2012年12月7日，金士顿科技公司经国家工商行政管理总局商标局核准注册了第10060266号“”商标，注册有效期限自2012年12月7日至2022年12月6日，核定使用商品/服务项目为第9类，计算机移动存储设备；存储器模块；快速存储器；U盘；闪存盘；固态硬盘。2018年1月25日，金士顿科技公司出具《商标许可及维权授权书》，授权金士顿公司在核定使用的商品上使用包括涉案的第2024537号、第10060266号商标在内的十二个商标，授权使用范围为中华人民共和国境内，授权期限为自授权书授权之日至所使用商标在中国失效之日止。在中国境内发生金士顿科技公司的商标权被侵犯时，授权金士顿公司可以以自己的名义或委托他人以金士顿公司的名义针对该类行为进行维权（包括但不限于鉴定、调查取证、申请公证、行政查处、民事诉讼、刑事控告等）。金士顿科技公司不再就同一侵权行为另行提起诉讼，因此获得的经济赔偿均归金士顿公司所有。为证明购买过程的真实性，金士顿公司委托北京市盈科（大连）律师事务所田安国律师和田智宇律师对其到相关店铺购买商品的过程进行证据保全见证。2019年8月3日，金士顿公司的委托代理人管宏杰、张勇会同北京市盈科（大连）律师事务所田安国律师、田智宇律师，前往位于辽宁省锦州市市北镇高中正对面的店面招牌显示“有为书店文具”的店铺，对店铺的外观进行现场拍照，管宏杰在两位见证律师的现场监督下，以普通消费者的身份，以玖拾伍元的价格现场购买了外观标有“Kingston”商标标识的闪存盘16G两个，并因购买行为现场取得印章显示为有为书店的“收据”一张，之后，管宏杰将所购买的上述商品和“收据”交由两位见证律师进行分类保管。当日，田安国律师、田智宇律师将保管的上述商品和“收据”进行拍照并封存。庭审中，当庭将封存物品拆启，内含：内有一张收据和优盘2枚，收据记载：2019年8月3日，U盘16G2个，（45元1个、50元1个），金额为95元，盖有“有为书店”菱形戳。两枚包装盒左上角均有Kingston，角有5年保护，侧面有USB2.0。背面品名均有金士顿闪存产品，产地中国台湾、美国、日北，生产商金士顿科技公司，地址美国加利福尼亚州，芬全谷新希望街17600号，技术服务热线800-810-1972/400-810-1972，下方有产品检验合格，条形码有为优盘16G45。经与金士顿公司提供的正品进行比对，正品外包装正、反两面均有“Kingston”字母和“”人头像标识，二者整体外观上基本无差别；正品外包装反面有人头图像防伪和保证卡两重防伪，人头图像防伪表现为蓝色人头图案在不同角度下呈左右变色，均为蓝色，但左右两边色度明显不同，人头图案中间有明显分界线；保证卡防伪表现为保证卡在不同角度下呈不同颜色，分别为玫瑰红色或橄榄绿色。案涉被诉侵权产品外包装无防伪标贴。又查，金士顿公司为取证购买涉案产品支付产品购买费95元、律师见证费400元。另查明，有为书店成立于2006年10月17日，经营场所位于辽宁省锦州市北镇市翰逸华园9号门市，经营范围包括图书、文具、礼品、办公用品、电子产品及配件、体育用品、通讯产品及配件、电脑及配件零售等。一审法院认为，本案争议焦点为：一、有为书店是否实施了侵犯金士顿公司注册商标专用权的行为；二、如构成侵权应承担什么责任，赔偿数额是多少。关于焦点一、首先，根据《中华人民共和国商标法》第三条第一款规定，经商标局核准注册的商标为注册商标，包括商品商标、服务商标和集体商标、证明商标；商标注册人享有商标专用权，受法律保护。本案金士顿科技公司系第2024537号、第10060266号注册商标的商标权人，上述注册商标在注册有效期内，故金士顿科技公司的注册商标专用权受法律保护。根据金士顿科技公司出具的《商标许可及维权授权书》，金士顿公司经授权取得上述两个商标的许可使用权，并且有权以自己的名义对侵犯上述商标权的行为提起诉讼并要求赔偿，故金士顿公司为本案适格主体。根据《中华人民共和国商标法》第四十八条规定，本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商品用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。本案金士顿公司已经在经营中使用了案涉的注册商标，故案涉的注册商标符合法律规定的商标使用。其次，有为书店的行为是否侵犯金士顿公司注册商标专用权。根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第（三）项的规定，销售侵犯注册商标专用权的商品属侵犯注册商标专用权的行为。本案被控侵权商品均属于金士顿科技公司的第2024537号、第10060266号注册商标核定使用的商品范围。被控侵权商品外包装上标识的字母及人头图形与金士顿公司注册的第10060266号“”、第2024537号“KINGSTON”商标相比较，二者在视觉上基本无差别，构成相似。被控侵权产品外包装无防伪标贴与金士顿公司提供的正品具有明显差异。有为书店虽辩称被控侵权商品有合法来源，但未能提供充分证据证据证明其事实主张，故不予支持。综上，本案有为书店未经注册商标权利人许可，销售标有“Kingston”标识和“”图形商标的同种产品，容易使销售者产生混淆，该行为侵犯了金士顿公司的注册商标专用权。关于焦点二、根据《中华人民共和国侵权责任法》第十五条规定，承担侵权责任的方式主要有：停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产、恢复原状、赔偿损失、赔礼道歉、消除影响、恢复名誉。以上侵权责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。金士顿公司主张的有为书店停止侵权并赔偿损失的诉讼请求于法有据，予以支持。关于赔偿数额，根据《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款和第三款的规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五百万元以下的赔偿。由于金士顿公司未提交证据证明其因有为书店侵权所受到的损失数额或有为书店因侵权所获利益的数额，故赔偿数额由一审法院酌定。关于金士顿公司主张的为维权支付的合理费用一节，虽金士顿公司庭审时提交的是普通增值税发票的原件，但发票上记载的取证费用是多个案件的合计数额，发票上均没有标明具体是哪个案件的支出，金士顿公司就案涉商标的维权已经有大量案件同时进行诉讼，金士顿公司无法证明其提供的发票与本案具有一一对应关系，鉴于金士顿公司已经实际委托律师进行证据保全见证、委托律师进行诉讼代理以及为取证购买侵权产品实际支出费用，故其维权合理费用酌情保护2000元。综合考虑涉案商标的知名度、美誉度及商业价值，有为书店侵权行为的性质、情节、经营规模、经营时间，金士顿公司为制止侵权所支出的合理费用等情节，酌定有为书店赔偿因商标侵权行为给金士顿公司造成的经济损失（含合理开支）共计7000元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条，《中华人民共和国商标法》第三条第一款、第四十八条、第五十七条第（三）项、第六十三条第一款、第三款、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款、第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决如下：一、有为书店于本判决生效之日起立即停止销售侵犯金士顿公司注册商标专用权的产品；二、有为书店于本判决生效之日起十日内赔偿金士顿公司经济损失及合理开支共计7000元；三、驳回金士顿公司的其他诉讼请求。案件受理费175元，由金士顿公司负担94元，被告有为书店负担81元。本院审理过程中，当事人未提交新的证据。本院对一审法院审理查明的事实予以确认。本院认为：关于有为书店是否侵犯了金士顿公司注册商标专用权的问题。关于有为书店主张金士顿公司提供的证据4《律师见证书》不应采信的问题。《律师见证业务工作细则》第二条规定：“律师见证是指律师应客户的申请，根据见证律师本人亲身所见，以律师事务所的名义依法对具体的法律事实或法律行为的真实性、合法性进行证明的一种活动。”律师见证，是律师以律师和律师事务所的名义，作为见证人从某的角度，客观公正证明法律事实或法律行为的一种活动，依法具有证据效力。本案中，案涉《律师见证书》、店铺照片、加盖有为书店的收据、有为书店的拎袋、封存的实物等证据，构成完整的证据链条，达到高度盖然性，证明有为书店销售了案涉被控侵权产品的事实。有为书店对案涉《律师见证书》的真实性提出异议，但未提交相反证据足以推翻。有为书店主张其未售卖案涉闪存盘，仅作为赠品附送，收据上的印章非其所有等意见缺乏证据支持，本院不予支持。关于有为书店主张金士顿公司未第一时间告知其侵权行为，未向市场监督等行政主管部门反映固化证据的意见。本案属注册商标专用权人依据《中华人民共和国商标法》请求被控侵权人赔偿的民事法律关系，不涉及工商行政管理部门的行政行为，依据《律师见证业务工作细则》，第一时间告知侵权人或向行政主管部门反映固化证据并不是律师见证的必要程序要求，故对有为书店上述主张本院不予支持。关于有为书店主张证据1、2、3与争议焦点无关不应采信的意见。证据1、2、3虽与案涉闪存卡是否系由有为书店购买的焦点无关，但能够证明金士顿公司是否为本案适格主体，是否案涉注册商标专用权人，故一审法院采信并无不当。关于有为书店提供微信截图主张其有合法来源的意见，该微信截图不足以证明案涉封存闪存盘的合法进货渠道及确切提供者，故对其该项主张本院不予支持。关于一审法院酌定有为书店赔偿金士顿公司经济损失是否合理的问题。一审法院依据《中华人民共和国商标法》第六十三条规定，在金士顿公司未举证证明其因有为书店侵权所受到的损失数额，或有为书店因侵权行为所获利润数额情况下，综合考虑“金士顿”商标的知名度、美誉度及商业价值，有为书店侵权行为的性质、情节、经营规模、经营时间，金士顿公司未制止侵权所支出的合理费用等情节，酌定有为书店赔偿因商标侵权行为给金士顿公司造成的经济损失（含合理开支）共计7000元并无畸高畸低，应予维持，故对金士顿公司和有为书店有关赔偿数额的上诉意见本院均不予支持。综上，金士顿公司、有为书店提出的上诉理由不成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费175元，由金士顿科技（中国）有限公司负担94元，北镇市有为书店负担81元。本判决为终审判决。审判长 赵 伟审判员 贺立春审判员 张岩松二〇二一年五月十七日法官助理王珊珊书记员王佳