湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鄂01民终3022号上诉人（原审原告、反诉被告）：陈军华，女，1964年3月26日出生，汉族，住武汉市江岸区。委托诉讼代理人：苏卫东，北京仁人德赛（武汉）律师事务所律师。委托诉讼代理人：程怡彪，北京仁人德赛（武汉）律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：武汉万顺置业有限公司，住所地武汉市汉阳区鹦鹉大道27号。诉讼代表人：张红兵，该公司破产管理人的负责人。委托诉讼代理人：汤红菁，湖北瑞通天元律师事务所律师。委托诉讼代理人：孙晶，湖北瑞通天元律师事务所律师。上诉人陈军华为与被上诉人武汉万顺置业有限公司（以下简称万顺公司）取回权纠纷一案，不服湖北省武汉市汉阳区人民法院（2020）鄂0105民初934号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。陈军华上诉称：一、原审判决遗漏了重要事实。一审法院对于以下与本案相关的重要事实均没有认定或遗漏：1．陈军华购买汉阳区鹦鹉大道××广场（铜锣××百货广场）4层383室时，万顺公司是取得了编号为［2005］430号《武汉市商品房预售许可证》的；2．陈军华与万顺公司间签订的《武汉市商品房买卖合同》、陈军华与武汉铜锣湾时尚百货有限公司签订《委托租赁合同》、陈军华与武汉世纪伟业投资担保有限公司签订的《担保协议》均是由万顺公司提供的格式文本；3．陈军华签订合同时的中国人民银行五年期银行贷款利率为6.39％；4．万顺公司共通过市场销售方式销售376套房屋，在陈军华的强烈要求下，万顺公司仅为包括陈军华在内的l3人办理了房屋产权登记手续；5．陈军华与武汉铜锣湾时尚百货有限公司签订《委托租赁合同》约定：“合同周期满，甲方可自行转让或自营产权商铺”；6．陈军华从未要求万顺公司或武汉世纪伟业投资担保有限公司回购案涉商铺。二、原审法院法律适用错误。（一）一审法院认为“以合法形式掩盖非法目的”并非以双方合意或通谋为构成要件与法律规定不符。对“以合法形式掩盖非法目的”的理解应当依据案件审理时有效的法律法规。当时有效的《中华人民共和国合同法》第五十二条仅规定了“以合法形式掩盖非法目的”合同无效，但并没有对其外延及内涵进行更为详细的规定，应当结合当时有效的《中华人民共和国民法总则》第l46条“行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效。以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为的效力，依照有关法律规定处理”的规定进行解理。根据第l46条的文意，如果不要求双方合意或通谋，第l46条完全可以表述为“行为人以虚假的意思表示”、而不是表述为“行为人与相对人以虚假的意思表示”，显然，从第l46条的文意来看，强调是行为人与相对人双方的合意与通谋。案件审理时有效的《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十三条、修改后的第十二条均强调，借款人涉嫌犯罪或者生效判决认定其有罪，民间借贷合同并不必然无效，出借人起诉请求担保人承担民事责任的，人民法院应予受理并结合相关法律规定认定借款合同有效性。最高人民法院第四巡回法庭审理的（2017）最高法民终311号案就已经充分表达了《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》的规定，认为出借人并不知晓或参与了借款人的犯罪行为、不能认定出借人与借款人订立合同时存在“以合法形式掩盖非法目的”的合意，认定了借款合同的有效性。并且还强调即使出借人有获取高息的企图、也只能导致超出法律规定的高息约定无效，并非合同全部无效。根据一审法院据以判断非法目的的逻辑，所谓非法目的应该是“吸收公众存款”，此处的“以合法形式掩盖非法目的”其真实的意思就是以签订商品房买卖合同的形式吸收公众存款，陈军华作为被吸收存款方，是绝对、绝对不可能有“吸收公众存款”的目的。纵观陈军华签订的三份格式合同、签订合同后通过各种努力要求万顺公司配合办证、成为几百人当中仅有的办证成功的十三人之一、并在多年欠付租金的情况下从未提出所谓“回购”等一系列行为来看，陈军华从未有过“回购”的意思表示。所以，陈军华的主观认知的内容显然没有也不可能有一审判决所强调的本案中的以签订商品房买卖合同的形式吸收公众存款这种“以合法形式掩盖非法目的”。（二）一审法院以《中华人民共和国商业银行法》第十一条第二款规定评判陈军华的行为系适用法律错误。2019《全国法院民商事审判工作会议纪要》第30条在批判审判实践中两种极端的望文生义式认定法律、行政法规强制性规定的现象后指出，人民法院在审理分同纠纷案件时，要依据《民法总则》第153条第l款和合同法司法解释（二）第14条的规定慎重判断“强制性规定”的性质，特别是要在考量强制性规定所保护的法益类型、违法行为的法律后果以及交易安全保护等因素的基础上认定其性质，并在裁判文书中充分说明理由。然后再规定“强制性规定涉及金融安全、市场秩序、国家宏观政策等公序良俗的”的法律、行政法规应当认定为强制性规定。显然，只有涉及金融安全、市场秩序、国家宏观政策等公序良俗的的法律、行政法规才能认定为效力性强制性规定，并不是所有涉及金融的法律、行政法规均是效力性强制性规定。本案中陈军华与万顺公司签订的《购房合同》本身约定的是，陈军华支付购房款，万顺公司交付房屋并转移登记房屋产权。即便万顺公司在前期房屋销售宣传和后续通过签订其他合同有提及回购和返利条款，但购房合同本身的交易标的是按照同期商品房销售价进行交易，根据中国人民银行的规定，2006年时五年期银行贷款利率为6.39％，而租金约定为8％，售后返租没有超过2006年时五年期银行贷款利率为6.39％的30％。同时，陈军华也坚持要求万顺公司办理了房屋产权登记。这些事实和行为都与银行业务中储户单纯为获取利息的目的背道而驰，若仅仅意图获取返利，陈军华显然没必要获取仅稍微高出银行利率且具备极大风险和不确定性的返利，也完全不必在公安机关刑事立案前七年办理产权证为房屋回购设置障碍、增加回购成本。在双方达成《购房合同》时，陈军华既在主观上是坚持以商品房买卖为交易目的，也在客观上完成了商品房的交易行为。陈军华并不具备通过参与集资获取利息这一目的，客观上也并不会起到类似银行开展吸储、放贷和“吸收公众存款”业务这一效果，而陈军华也并非为追求高额利息回报，自然也不可能侵害和扰乱金融秩序。（三）一审法院在判决合同无效时没有充分考虑双方的过错和考虑财产增值或者贬值的因素，错误适用合同法第五十八条。2019《全国法院民商事审判工作会议纪要》第33条规定“合同不成立、无效或者被撤销后，在确定财产返还时，要充分考虑财产增值或者贬值的因素。双务合同不成立、无效或者被撤销后，双方因该合同取得财产的，应当相互返还。应予返还的股权、房屋等财产相对于合同约定价款出现增值或者贬值的，人民法院要综合考虑市场因素、受让人的经营或者添附等行为与财产增值或者贬值之间的关联性，在当事人之间合理分配或者分担，避免一方因合同不成立、无效或者被撤销而获益。”即使一审法庭认为合同无效，也应当充分剖析陈军华与万顺公司的过错，充分考虑房屋相对于合同约定价款出现增值或者贬值情况作出公正的判决，而不是仅仅判决返还房屋了事。根据本案所查实的情况，按照一审法院的逻辑，万顺公司作为专业的房地产公司，基于自身的不法目的以出售房屋售后包租和约定回购的形式吸收公众存款导致合同无效，过错完全在于万顺公司，应该由万顺公司对陈军华承担过错赔偿责任，诉讼费用应当由万顺公司全部承担，而不是判决由陈军华承担本案的本诉与反诉的所有案件受理费。另外，本案所涉及的房产的价值相对于合同约定价款已经增值若干倍，单纯判决返还房屋事实上使得作为过错方、极端不诚信方的万顺公司纯获利益，违背了最高人民法院审判委员会委员刘贵祥2019年7月3日在全国法院民商事审判工作会议上的讲话第四部分所强调的“不能使不诚信的当事人因合同无效而获益。”（四）一审法庭受理万顺公司的反诉请求后未向陈军华释明变更或者增加诉讼请求。2019《全国法院民商事审判工作会议纪要》第36条规定，在双务合同中陈军华起诉请求确认合同有效并请求继续履行合同，万顺公司主张合同无效的，或者陈军华起诉请求确认合同无效并返还财产，而万顺公司主张合同有效的，都要防止机械适用“不告不理”原则，仅就当事人的诉讼请求进行审理，而应向陈军华释明变更或者增加诉讼请求，或者向万顺公司释明提出同时履行抗辩，尽可能一次性解决纠纷。一审法院未予释明，二审法院认为应当对合同不成立、无效或者被撤销的法律后果作出判决的，可以直接释明并改判。但在一审过程中万顺公司提出合同无效的诉讼请求，一审法院并未向陈军华释明变更或者增加诉讼请求，仅仅判决陈军华返还房屋。综上，请求二审法院：1．撤销原审判决发回重审或直接改判；2．请求依法判决万顺公司承担本案诉讼费用。万顺公司答辩称：原审认定事实清楚，适用法律正确。请求驳回上诉，维持原判。陈军华向一审法院起诉请求：1．判令万顺公司协助陈军华行使取回权，将位于汉阳区鹦鹉大道××广场（铜锣××百货广场）4层383室返还给陈军华：2．本案诉讼费由万顺公司承担。万顺公司提出反诉请求：1．依法确认万顺公司与陈军华签订的《武汉市商品房买卖合同》无效；2．判令陈军华协助万顺公司将位于汉阳区鹦鹉大道××号万顺广场（铜锣湾广场）4层383室房屋的国有建设用地使用权及房屋所有权转移登记至万顺公司名下；3．本案诉讼费用由陈军华承担。一审法院查明，2005年起，为筹集资金继续开发万顺广场项目，万顺公司以对外拆零销售万顺广场小商铺并返租回购为名，通过新闻媒体和户外广告向社会公众进行广泛宣传，吸引社会公众购买，并以其原法定代表人刘荣成实际控制的武汉铜锣湾时尚百货有限公司名义签订包租协议（委托租赁合同），约定按年以8%-10%左右支付固定回报，以其原法定代表人刘荣成实际控制的武汉世纪伟业投资担保有限公司的名义签订约定回购协议（担保协议）。法院于2018年2月11日作出的（2015）鄂汉阳刑初字第00812号刑事判决书认为，万顺公司不以销售房产为目的，以售后包租、约定回购的方式向社会不特定对象销售产权式商铺，变相非法吸收公众资金1.9亿余元，扰乱金融秩序，数额巨大，万顺公司及其法定代表人刘荣成均构成非法吸收公众存款罪。判决：一、万顺公司犯非法吸收公众存款罪，判处罚金人民币三十万元。二、刘荣成犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币五万元。（缓刑考验期限从判决确定之日起计算。）三、公安机关先期扣押的武汉万顺置业有限公司款项分别按比例发还集资参与人；在案查封的万顺公司、刘荣成的房产等财产变价后按比例发还集资参与人，不足部分责令万顺公司及刘荣成继续退赔并按照同等原则分别发还（集资参与人名单详见武方正专审字［2013］第005号审计调查报告附件4商铺销售各层明细表中社会公众明细表名单）。陈军华系集资参与人之一，合同金额为157160元。该刑事判决书已发生法律效力。法院刑一庭作为申请执行人依职权申请移送强制执行该刑事判决书所确定的义务。被执行人万顺公司、刘荣成向法院足额缴纳了罚金350000元及执行费5150元。因该案责令退赔暂不具备执行条件，法院于2018年8月4日作出（2018）鄂0105执642号执行裁定书，终结法院作出的（2015）鄂汉阳刑初字第00812号刑事判决书的本次执行程序。一审法院另查明，陈军华与万顺公司签订《武汉市商品房买卖合同》，购买汉阳区鹦鹉大道××号万顺广场（铜锣湾广场）4层383室，建筑面积10.28㎡，合同金额157160元，载明的合同签订时间为2007年12月7日。陈军华付款157160元。该房产于2011年1月6日办理了房屋所有权证，权证号武房权证市字第××号；于2011年1月13日办理了土地使用权证，权证号阳国用（商2011）第293号。2006年10月15日，陈军华与武汉铜锣湾时尚百货有限公司签订《委托租赁合同》，陈军华将其购买的商铺委托给武汉铜锣湾时尚百货有限公司进行租赁，委托期限自本合同签订之日起至2015年1月1日止，自2006年10月16日起开始计算租金。第一年按购房款8%（税前）的比例支付租金，第二年按购房款8.24%（税前）的比例支付租金，第三年按购房款8.49%（税前）的比例支付租金，第四年按购房款8.73%（税前）的比例支付租金，第五年按购房款8.99%（税前）的比例支付租金，第六年按购房款9.26%（税前）的比例支付租金，第七年按购房款9.53%（税前）的比例支付租金，第八年按购房款9.81%（税前）的比例支付租金，第九年起固定为按购房款8%（税前）的比例支付租金，每年8%（税前）至2015年。租金支付方式为现金执行按月支付办法，在每个月末支付本月度的租金。陈军华自2006年10月至2013年3月收取租金共计71393.92元。2006年10月15日，陈军华与武汉世纪伟业投资担保有限公司签订《担保协议》，对上述《委托租赁合同》的履行提供担保，如武汉铜锣湾时尚百货有限公司延期支付租金，由武汉世纪伟业投资担保有限公司代为支付租金及违约金，并承担因此引起的权益损失。合同期满后，陈军华如不自行转让也未续签委托租赁合同，武汉世纪伟业投资担保有限公司承诺以原价157160元，回购该商铺。该协议系委托租赁合同的附加协议。一审法院又查明，2018年9月17日，法院作出（2018）鄂0105破申1-1号民事裁定书，裁定受理申请人广东振戎能源有限公司对被申请人万顺公司的破产清算申请。并于同日作出（2018）鄂0105破2号决定书，指定万顺公司清算组为管理人，湖北瑞通天元律师事务所张红兵为管理人的负责人。陈军华向清算组申报债权，本金157160元，利息114755元，违约金15715元，其他314320元，合计451538元，已付返租款71393.92元。登记在陈军华名下的汉阳区鹦鹉大道××号万顺广场（铜锣湾广场）4层383室被列入破产财产。一审法院认为，本案的争议焦点在于陈军华与万顺公司签订的《武汉市商品房买卖合同》的效力。法院于2018年2月11日作出的（2015）鄂汉阳刑初字第00812号生效刑事判决书已认定，万顺公司不以销售房产为目的，以售后包租、约定回购的方式向社会不特定对象销售产权式商铺，变相非法吸收公众资金，扰乱金融秩序。因此，《武汉市商品房买卖合同》实质是掩饰非法吸收公众资金的工具和形式，是典型的以合法形式掩盖非法目的。陈军华的委托诉讼代理人在代理意见中提出“以合法形式掩盖非法目的”需要合同双方的合意或通谋。从《中华人民共和国合同法》第五十二条关于合同无效各类事由规定的逻辑解释来看，第三项“以合法形式掩盖非法目的”并非必须以双方合意或通谋为构成要件，否则，陈军华就不仅是集资参与人。陈军华除签订了《武汉市商品房买卖合同》，还另行签订了《委托租赁合同》、《担保协议》，纵观这些合同中关于售后包租、约定回购等内容的约定，陈军华的主观认知已包含在“以合法形式掩盖非法目的”的当事人主观意思类型中，故对于陈军华的该项抗辩意见，法院不予采信。《中华人民共和国商业银行法》第十一条第二款规定，未经国务院银行业监督管理机构批准，任何单位和个人不得从事吸收公众存款等商业银行业务。2019年《全国法院民商事审判工作会议纪要》第30条规定，强制性规定涉及金融安全、市场秩序、国家宏观政策等公序良俗的，应当认定为“效力性强制性规定”。因此，通过签订《武汉市商品房买卖合同》非法吸收公众资金的行为违反了《中华人民共和国商业银行法》第十一条第二款的强制性规定，合同应认定为无效。陈军华关于《中华人民共和国商业银行法》的该项规定是管理性强制性规定的抗辩意见，法院不予采信。综上，本案中，《武汉市商品房买卖合同》违反了《中华人民共和国合同法》第五十二条第三项、第五项的规定，合同无效。万顺公司关于依法确认《武汉市商品房买卖合同》无效的反诉请求，法院予以支持。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还。因此，陈军华所取得的汉阳区鹦鹉大道××号万顺广场（铜锣湾广场）4层383室房产应返还给万顺公司，对于万顺公司要求陈军华协助办理转移登记的诉讼请求，法院予以支持；对于陈军华要求取回财产的诉讼请求，法院不予支持。至于陈军华的委托诉讼代理人在代理意见中提出混淆了刑事执行（发还和退赔）程序与破产程序，需要指出的是同样涉及财产的处置与分配，这两种程序的主要区别之一是财产处置前的财产权属界定问题，如果财产属于受害人，则可以适用刑事发还和退赔程序；如果财产不属于受害人而属于破产债务人，则应当适用破产程序。如上所述，案涉财产应当返还万顺公司，清算组依据破产程序将其列入破产财产并无不妥。对于陈军华的该项抗辩意见，法院不予采信。综上所述，对于陈军华的诉讼请求，法院不予支持。对于万顺公司的反诉请求，法院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第三项、第五项，第五十八条，《中华人民共和国商业银行法》第十一条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十条、第一百四十二条规定，判决：一、陈军华与万顺公司签订的《武汉市商品房买卖合同》无效；二、陈军华于判决发生法律效力之日起十日内协助万顺公司将位于汉阳区鹦鹉大道××号万顺广场（铜锣湾广场）4层383室房屋的国有建设用地使用权及房屋所有权转移登记至万顺公司名下；三、驳回陈军华的诉讼请求。一审案件受理费3444元（陈军华已预交），反诉费1722元（万顺公司已预交），由陈军华负担。二审期间，双方未提交新的证据。二审查明的事实与一审查明事实相同。本院认为，武汉市汉阳区人民法院2018年2月11日作出的（2015）鄂汉阳刑初字第00812号生效刑事判决书已认定，万顺公司系不以销售房产为目的，以售后包租、约定回购的方式向社会不特定对象销售产权式商铺，变相非法吸收公众资金，扰乱金融秩序，万顺公司及其原法定代表人刘荣成犯非法吸收公众存款罪的罪名成立。案涉的商品房买卖、售后包租支付固定回报、约定回购等行为，均系掩饰非法吸收公众资金违法犯罪行为的工具和手段。法律保护合法的民事行为，万顺公司拆零销售的行为已被生效的刑事判决书认定为不是以销售房产为目的，该行为触犯刑法的相关规定，明显不属于合法的民事行为，不受法律保护。违反法律规定的民事行为应当然认定为无效，无论陈军华是否与万顺公司的行为有合意或通谋，双方的交易行为都因违反法律规定而法定无效。故万顺公司与陈军华签订的《武汉市商品房买卖合同》亦无效。陈军华确实会因为万顺公司的违法犯罪遭受损失，但陈军华并不能基于不合法的民事行为主张物权。陈军华要求万顺公司协助其将位于汉阳区鹦鹉大道××广场（铜锣××百货广场）4层383室予以返还的上诉请求，与法律规定及立法精神相悖，于法无据，本院不予支持。原审中万顺公司已明确提出要求认定案涉合同无效的反诉请求，陈军华对案件的审理焦点应有合理的判断和预期，陈军华坚持原有的诉讼请求是其对自身诉讼权利的行使。关于陈军华的损失赔偿问题，陈军华完全可另行主张权利，原审判决并未损害陈军华诉讼权益。综上所述，陈军华的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费收取3444元，由陈军华负担。本判决为终审判决。审判长 叶 欣审判员 张 红审判员 骆朝辉二〇二一年五月十日法官助理陈喜兰书记员于宁