新疆维吾尔自治区高级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）新民终64号 上诉人（原审被告、反诉原告）：新疆天山建材（集团）房地产开发有限公司，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市新市区西八家户路710号高A二层。 法定代表人：杭宇，该公司董事长。 委托诉讼代理人：高燕明，女，该公司行政管理部主任。 委托诉讼代理人：赵卫东，北京盈科（乌鲁木齐）律师事务所律师。 被上诉人：（原审原告、反诉被告）：中建新疆建工集团第二建筑工程有限公司管理人，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市水磨沟区红光山路888号绿城广场1A2304号。 负责人：宋小毛，该公司管理人负责人。 委托诉讼代理人：赵延鸽，北京德恒（乌鲁木齐）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：唐卉，新疆崇德律师事务所律师。 上诉人新疆天山建材（集团）房地产开发有限公司（以下简称天山房产公司）因与被上诉人中建新疆建工集团第二建筑工程有限公司管理人（以下简称二建公司管理人）对外追收债权纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院（2020）新01民初59号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月20日立案后，依法组成合议庭，于2021年3月16日开庭进行了审理，天山房产公司的委托诉讼代理人高燕明、赵卫东，二建公司管理人的委托诉讼代理人赵延鸽到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 天山房产公司上诉请求：1.撤销新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院（2020）新01民初59号民事判决第一、二项，依法改判天山房产公司向二建公司管理人支付欠付工程款1608663.89元及利息(利息计算方式：以欠付工程款1012173.79元为基数，自2010年11月20日起计付至该款付清之日止；以欠付质保金596490.10元为基数，自2015年9月4日起计付至该款付清之日止；2019年8月20日前按中国人民银行同期同类贷款利率计算，2019年8月21日起按全国银行同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算)；2.本案一审、二审诉讼费用由二建公司管理人承担。事实和理由：1.案涉工程款支付中应当扣除天山房产公司在“天山花园”和“天山景轩”项目中向中建新疆建工集团第二建筑工程有限公司（以下简称二建公司）超付的工程价款2301083.77元。2.案涉工程施工过程和保修责任期间天山房产公司垫付费用（包括甲供材）合计为556772.60元，应当由二建公司承担，并在工程款支付中予以扣除。在涉案工程质保期内，涉案工程出现了质量问题，发生了工程质量保修责任，天山房产公司按约定通知二建公司履行保修义务，但其以各种事由推脱，故天山房产公司按合同约定委托第三人进行修理，并垫付维修费，累计垫付属于工程保修责任的维修费用349126.85元；另在案涉工程施工过程中，还垫付水电及物业费12958.40元及甲供材乳胶漆价款194687.35元，以上费用合计为556772.60元，该费用应由二建公司承担，并应从案涉工程款中扣除。3.关于欠付工程价款的利息记付。（1）关于案涉剩余工程款数额。案涉工程结算造价为31520565元，天山房产公司已支付工程款27054044.75元，一次性扣除“天山花园”与“天山景轩”项目超付工程款2301083.77元。另外，案涉工程施工过程中发生的水电及物业费、甲供材乳胶漆价款及工程保修期间因保修责任所产生的维修费用，合计为556772.60元(包括一审法院认定的2512.90元)应扣除。综上，案涉剩余工程款数额1608663.89元，其中欠付工程款为1012173.79元，欠付工程质保金数额为596490.10元。（2）关于剩余工程款的利息起算时间。①欠付工程款的利息起算时间。《建设工程施工合同》约定：“工程竣工并经发包人及相关部门验收合格后，三个月内工程结算完毕，发包人按竣工结算总价的97%支付”。案涉工程于2010年8月20日竣工验收合格，根据合同约定，结合工程竣工时间、约定结算完成时间，欠付工程款利息的起算时间应为2010年11月20日（即竣工验收合格后三个月起算）。②欠付质保金的利息起算时间根据合同的约定，竣工结算总价的3%为质保金，金额为945616.95元。而在工程保修责任期间，天山房产公司累计为二建公司垫付工程保修责任的维修费用349126.85元，故应当在质保金中扣除垫付的维修费用，即欠付质保金数额为596490.10元(945616.95元-349126.85元)。关于质保金返还时间，根据合同约定，案涉欠付工程款（质保金）利息应在质保期满后14天开始计算，具体为：案涉工程于2010年8月20日竣工验收合格，根据合同约定，结合工程竣工时间、约定保修期届满时间，质保金利息的起算时间应为2015年9月4日(即从竣工验收合格之日2010年8月20日起算5年质保期满后的第14天)。综上，请求依法改判。 二建公司辩称，一、天山房产公司与二建公司之间没有抵扣230万元工程款的共同意思表示。天山房产公司在一审中出示的《报告》，并非是由二建公司出具，不能作为认定抵销的有效协议，且没有直接同意予以抵扣的意思表示，也未经二建公司与天山房产公司共同确认，系天山房产公司的单方意志，不应作为涉案工程的扣款依据。即使存在超付工程款，在二建公司已经破产清算情况下，天山房产公司进行债务抵销，也应当在债权申请并确认后向管理人主张抵销，而非在本案中直接主张抵扣。二、二建公司已经承担了案涉工程的回访维修费用。如确实发生维修、保修等，天山房产公司应及时通知二建公司，但其从未告知过二建公司案涉工程项目产生回访费用，一审中也未出示通知二建公司的相关证据，因此无法确认是否发生天山房产公司主张的维修事故。除二建公司认可的回访费用之外，剩余回访费用明细清单中，维修单、维修协议及结算单等并没有二建公司的签字或盖章确认，对维修改造事实并不知情。截至本次诉讼时，二建公司已完全履行质保义务，天山房产公司应全额履行工程款支付义务。天山房产公司迟延给付工程款，造成二建公司经济损失，应按照合同约定承担欠付工程款的利息。 二建公司管理人向一审法院起诉请求：一、判令天山房产公司向二建公司管理人给付工程欠款4466520.25元；二、判令天山房产公司向二建公司管理人偿付逾期付款利息2006212.01元（以4466520.25元为基数，自2010年8月21日起，按照人民银行同期贷款利率计算至实际清偿之日，暂计算至2019年10月21日）；三、本案诉讼费用由天山房产公司负担。 天山房产公司向一审法院提出反诉请求：一、判令二建公司管理人赔付天山房产公司“博雅文轩”住宅小区工程保修责任的维修费用349126.85元；二、本案诉讼费用由二建公司管理人承担。 一审法院认定事实：2008年7月28日，天山房产公司（发包人）与新疆建工集团第二建筑工程有限责任公司（承包人）签订《建设工程施工合同》，合同约定：天山房产公司将“博雅文轩”住宅小区三标段（17#、18#、23#、24#）发包给新疆建工集团第二建筑工程有限责任公司承建，承包范围为施工图所含土建及水暖电安装工程包工包料，工期为368天，合同价款暂定13800965.30元（人民币）。合同价款采用可调价格合同方式，即合同价款调整方法为“中标价+设计变更+经济签证”，双方再无约定合同价款的其他调整因素；竣工支付：当工程全部按合同内容完成后，承包人向发包人提供完整的竣工资料及五方认证，工程竣工并经发包人及相关部门验收合格后，发包人按竣工结算总价的97%支付，剩余3%的质保金在保修期满付清。双方就工程质量保修约定：土建工程为按规定期限，屋面防水工程为5年；电气管线、上下水管线安装工程为2年，供热及供冷为2个采暖期及供期。属于保修范围和内容的项目，承包人应在接到修理通知之日后7天内派人修理，承包人不在约定期限内派人修理，发包人可委托其他人员修理，保修费用从质量保修金内扣除；本工程约定的工程质量保修金为施工合同价款的3%，双方约定承包人向发包人支付工程质量保修金金额为414028元。无质量保修金银行利率；发包人在质量保修期满后14天内，将剩余保修金和利息返还承包人。该工程于2009年7月27日经五方认证竣工验收合格。 2008年10月18日，双方又签订《建设工程施工合同》，合同约定：天山房产公司将“博雅文轩”住宅小区三期二标段（21#、22#、办公物业楼）工程发包给新疆建工集团第二建筑工程有限责任公司承建，工期为378天，合同价款暂定15081939元（人民币）。本工程约定的工程质量保修金为施工合同价款的3%，无具体金额。其他约定与2008年7月28日双方签订的合同内容一致。21#、22#工程于2010年8月20日经五方认证竣工验收合格，物业管理用房经五方认证竣工验收合格，无具体验收日期。 2010年12月29日，二建公司与天山房产公司签署确认3份《建筑工程结算书》，天山博雅文轩17#住宅楼结算价为4264002元，18#住宅楼结算价为3049538元、天山博雅文轩23#24#住宅楼结算价为7231018元。2013年1月24日，二建公司、天山房产公司共同委托造价咨询机构就21#、22#楼及物业管理用房进行结算审核，审定造价为16976007元。上述结算金额合计31520565元。 二建公司与天山房产公司在诉讼前进行了对账，确认涉案工程结算工程款总额为31520565元，天山房产公司已付工程款27054044.75元。庭审中，二建公司认可天山房产公司代垫付用电费2512.9元，其同意将该笔费用在天山房产公司欠付的工程款中予以扣除。 另查明，2011年3月2日，经新疆维吾尔自治区工商行政管理局核准，新疆建工集团第二建筑工程有限责任公司的名称变更为中建新疆建工集团第二建筑工程有限公司。一审法院于2017年12月19日裁定受理二建公司破产清算一案，2018年7月17日指定新疆崇德律师事务所担任管理人，2019年4月26日裁定宣告二建公司破产。2019年9月5日，二建公司管理人作出（2018）二建破管通字第27号《中建新疆建工集团第二建筑工程有限公司管理人清偿债务通知书》，并于2019年9月9日邮寄送达给天山房产公司，通知天山房产公司于接到该通知之日起七日内向管理人清偿所欠债务8367346.35元（含涉案工程欠付工程款在内）。该通知载明：若天山房产公司对本通知书列明的债务持有异议，可在接到通知书之日起七日内向管理人书面提出。至二建公司起诉之日，天山房产公司未向二建公司管理人书面提出异议。2019年12月24日，一审法院裁定终结二建公司破产程序。2020年9月10日，乌鲁木齐市天山区市场监督管理局作出（乌天）登记企销字[2020]第353号准予注销登记通知书，准予中建新疆建工集团第二建筑工程有限公司注销登记。 一审法院认为，二建公司与天山房产公司签订的两份《建设工程施工合同》，系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，一审法院予以确认。本案双方对工程已竣工验收合格并交付使用、已付款数额均不持异议。仅对天山房产公司提出应当从应付款中扣减其他项目超付工程款以及天山房产公司主张质保期内发生维修等各项费用应当由二建公司承担存有争议。对此，一审法院认为：一、关于天山房产公司主张应当从本案应付款中扣减其他项目超付款的主张有无事实及法律依据。天山房产公司主张应当从博雅文轩项目中扣除“天山花园”与“天山景轩”项目的超付工程款230万元，并提供以上工程项目的合同、工程款结算书、已付款凭证及《报告》、流转批示等证据予以证实。一审法院认为，天山房产公司的该主张实际为其以“天山花园”与“天山景轩”项目的超付工程款230万元的债权与博雅文轩应付工程款的债务相抵销。根据我国《中华人民共和国合同法》第九十九条、第一百条的规定，抵销分法定抵销和约定抵销。法定抵销，是指符合法律规定的构成要件时，依一方当事人的意思表示而使当事人互负的到期债务归于消灭。其构成要件包括当事人双方互负债务、债务须有效存在、债务的给付种类相同以及双方债务均届清偿期。约定抵销，是按照双方当事人的合意使当事人互负债务归于消灭。其构成要件是当事人之间达成抵销的合意且该合意不得违背法律与损害第三人的权益。可见，抵销的前提是当事人互负到期债务。首先，天山房产公司提供的新疆建工集团第二建筑工程有限责任公司三鑫分公司（以下简称二建三鑫分公司）的《报告》上盖有分公司的公章，天山房产公司主张抵销的债务是二建公司所欠，二建三鑫分公司是否有权认可该笔债务及予以承认抵销主张，天山房产公司并未提供相应证据，从形式上来说，盖有二建三鑫分公司公章的《报告》不能认定为有效的协议。其次，该《报告》内容只是对天山房产公司要求扣除款项的要求进行复述，并没有直接对主张予以认可的意思表示。根据天山房产公司提供的证据不能有效证实其在“天山花园”与“天山景轩”项目上存在超付工程款230万元的事实，亦不能证实与二建公司已达成以超付工程款抵销博雅文轩项目应付工程款的合意。因此，对天山房产公司要求抵扣230万元超付工程款的主张，一审法院不予支持。根据查明的事实，本案工程结算价31520565.00元，天山房产公司仅支付27054044.75元，剩余工程款4466520.25元应当予以支付，对于二建公司的该项请求，一审法院予以支持。关于利息数额，根据双方《建设工程施工合同》的约定：“工程全部按照合同内容完成后，承包人向发包人提供完成的竣工资料及五方认证，工程竣工并经发包人及相关部门验收合格后，三个月内工程结算完毕，发包人按竣工结算总价的97%支付，剩余3%质保金在保修期满付清”。案涉工程于2010年8月20日竣工验收合格，天山房产公司应当于2010年11月20日之前支付工程款30574948.05元（工程结算价31520565.00元×97%），其已支付27054044.75元，尚欠3520903.3元，质保期于2015年8月20日全部届满，质保金945616.95元（工程结算价31520565.00元×3%）应当于2015年8月20日付清，逾期应承担相应的利息。综上，天山房产公司应当向二建公司支付2010年11月20日之后的欠付工程款利息及2015年8月20日之后的质保金利息。关于利息标准，因中国人民银行贷款基准利率这一标准已经取消，则利息在2019年8月20日前按中国人民银行同期同类贷款利率计算，从2019年8月21日起应按全国银行同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，一审法院对该部分利息予以支持。 天山房产公司主张扣除该工程水电物业及维修保修费用有无依据。《房屋建筑工程质量保修办法》第九条规定，房屋建筑工程在保修期限内出现质量缺陷，建设单位或者房屋所有人应当向施工单位发出保修通知。施工单位接到保修通知后，应当到现场核查情况，在保修书约定的时间内予以保修。天山房产公司未提供证据证实其向二建公司履行了维修通知义务，应当承担举证不能的法律后果。对于二建公司认可保修期限内发生的2512.9元水电费支出，一审法院予以确认，在欠付质保金中予以扣减。 关于二建公司管理人诉讼主体资格问题。本案诉讼时间为2020年4月1日，二建公司破产程序终结后于2020年9月10日注销。根据《中华人民共和国企业破产法》第一百二十二条“管理人于办理注销登记完毕的次日终止执行职务。但是，存在诉讼或者仲裁未决情况的除外”的规定，在破产程序终结、破产企业注销的情况下，管理人仍然可以依法代表债务人处理诉讼或者仲裁未决的事宜。故二建公司管理人可以在破产企业注销后继续处理未决诉讼，且其至今未解散，故二建公司管理人应当为本案的诉讼主体。 综上，判决：天山房产公司于本判决生效后十日内支付二建公司管理人工程款4464007.35元（4466520.25元-2512.9元）及利息[利息计算方式：以欠付工程款30574948.05元为基数，自2010年11月20日起计付至该款付清之日止；以欠付质保金943104.05元（945616.95元-2512.9元）为基数，自2015年8月20日起计付至该款付清之日止；2019年8月20日前按中国人民银行同期同类贷款利率计算，2019年8月21日起按全国银行同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算]；二、二建公司管理人向天山房产公司给付水电费2512.9元（已在欠付质保金中扣减）；三、驳回天山房产公司的其他诉讼请求。 本院二审期间，双方当事人均未提交新的证据。 本院二审查明的事实与一审查明的事实一致。 本院认为，本案争议焦点为：1.天山房产公司主张抵销230万元能否成立；2.天山房产公司主张二建公司管理人赔付天山房产公司“博雅文轩”住宅小区工程保修责任的维修费用349126.85元能否成立；3.质量保证金利息的起算日期是否应当延长14天。 一、天山房产公司主张以“天山花园”和“天山景轩”两个工程项目中向二建公司超付的工程款抵销本案的工程款的主张不能成立。首先，“天山花园”和“天山景轩”不是涉案工程项目，天山房产公司主张超付的230万元工程款未经二建公司确认，债权是否成立以及债权金额尚不明确，故天山房产公司主张的超付工程款欲在本案中予以抵销，应当提出明确的诉讼请求，但天山房产公司并未提出。因此，“天山花园”和“天山景轩”工程项目是否存在超付工程款不在本案的审理范围。其次，天山房产公司提交的证据《报告》中虽记载“因历史欠账原因贵公司从该项目一次扣除工程款230万元”，但该230万元并非为本案涉案项目的工程款，也未说明是哪项工程形成的欠账。“天山花园”和“天山景轩”两个工程项目的建设工程施工合同是由二建公司与天山房产公司签订，但《报告》是由二建三鑫分公司提出申请，本院认为天山房产公司提交的证据并不能证明双方已达成债务抵销约定的合意，理由为：一是天山房产公司并未提交证据证明二建三鑫分公司有权代表二建公司作出同意抵销的意思表示，或有权代表二建公司确认抵销；二是天山房产公司主张的“天山花园”和“天山景轩”工程项目超付工程款形成的债权尚未得到二建公司确认；三是天山房产公司同意支付的款项，是否属于抵销工程款并无二建公司的确认。另外，二建公司管理人通知天山房产公司清偿债务后，天山房产公司未就超付工程款提出债务抵销；在本案诉讼中，二建公司管理人也未同意抵销，故天山房产公司主张双方已形成约定抵销的合意缺乏证据证明，本院对该项上诉请求不予支持。 二、按照二建公司与天山房产公司在《建设工程施工合同》附件3《工程质量保修书》中的约定，属于保修范围和内容的项目二建公司应在接到修理通知之日起七日内派人修理，逾期不派人修理的，天山房产公司可委托他人修理，保修费用从质量保修金内扣除。依此约定，天山房产公司提出涉案工程出现质量问题需要维修，应先通知二建公司，但天山房产公司并未提交证据证明已通知二建公司，在工程质量保修期届满后仍未就主张的委托他人维修产生的费用与二建公司进行确认。故一审法院仅就二建公司管理人认可的水电费予以支持，并无不当，本院予以维持。 三、双方签订的涉案工程《工程质量保修书》中明确约定，质量保修期从工程实际竣工之日起算。涉案工程分别于2009年7月27日和2010年8月20日竣工验收合格，双方并未明确约定在质量保修期届满后的14日内不计取工程质量保证金的利息，并且天山房产公司亦未在14日内向二建公司支付工程质量保证金。一审法院依据双方关于质保金条款的约定，确认工程质保金利息的起算时间为2015年8月20日，并无不当，故本院予以维持。 综上，天山房产公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费29642.75元[新疆天山建材（集团）房地产开发有限公司已预交]，由新疆天山建材（集团）房地产开发有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 陆建蔚 审 判 员 侯卫宁 审 判 员 陈建红 二〇二一年五月八日 法官助理 潘 亮 书 记 员 袁 丰