北京市高级人民法院行 政 判 决 书（2021）京行终1477号上诉人（原审原告）：刘文胜，男，汉族，1968年6月23日出生，住安徽省池州市贵池区。委托诉讼代理人：陈志兴，北京安杰律师事务所律师。委托诉讼代理人：蓝满凤，北京安杰律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：国家知识产权局，住所地北京市海淀区。法定代表人：申长雨，局长。委托诉讼代理人：田园，国家知识产权局审查员。原审第三人：周英群，男，汉族，1978年10月19日，住江西省九江市星子县。委托诉讼代理人：陈明哲，北京翰道律师事务所律师。委托诉讼代理人：王洋，女，汉族，1995年10月18日出生，北京翰道律师事务所实习律师，住山东省嘉祥县。上诉人刘文胜因商标权撤销复审行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2020）京73行初7186号行政判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月22日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。北京知识产权法院审理查明：一、诉争商标1.注册人：刘文胜。2.注册号：10851003。3.申请日期：2012年5月2日。4.标志：Hopeshow红袖。5.核定使用服务（第35类，3501-3503）：广告；特许经营的商业管理；进出口代理；替他人推销；替他人采购（替其他企业购买商品或服务）。二、被诉决定：商评字[2020]第100298号《关于第10851003号“红袖Hopeshow”商标撤销复审决定书》。被诉决定作出时间：2020年4月26日。被诉决定认定：在案证据不能证明诉争商标在2015年8月13日至2018年8月12日期间（简称指定期间）进行了商业使用，依据2014年施行的《中华人民共和国商标法》（简称2014年商标法）第四十九条第二款的规定，决定：对诉争商标予以撤销。刘文胜不服被诉决定，在法定期限内向北京知识产权法院提起行政诉讼。三、其他事实本案行政阶段，刘文胜向国家知识产权局提交了诉争商标的相关许可使用合同、广告宣传合同、租赁合同、店铺内外照片、马拉丁童装代销合同及照片、产品调拨出货单等作为证据。其中《商标许可合同》显示，刘文胜许可案外人上海雅原贸易有限公司第二分公司使用第10851003号及第10851004号“红袖Hopeshow”商标，期限为2017年11月1日至2018年10月30日。所附《广告宣传服务合同》显示由刘文胜为案外人上海雅原贸易有限公司杭州第二分公司(简称杭州第二分公司)等提供“红袖Hopeshow”品牌的广告设计服务。另有《商铺租赁合同》《租赁商铺交付确认书》《产品代销合同》及店铺照片、购物小票显示，上海雅原贸易有限公司（简称上海雅原公司）等在杭州新天地中心项目开设有名为“红袖Hopeshow”的童装店铺，并代理销售案外人李烈庆的“马拉丁M.LATIN”儿童系列服装产品，相关购物小票及POS签购单所显示的商户名称为“H杭州新天地店”。上海雅原贸易有限公司杭州第二分公司（乙方）与李烈庆（甲方）在《产品代销合同》中约定的代理权限为“由甲方持续对乙方提供开展经营所必需的营销、服务、技术上的支持，并向乙方提供必要的协助”，具体的结算方式为“乙方补货时需结算已售的全部货品款项，并附带已售货品清单及未售货品清单”。原审诉讼阶段，国家知识产权局提交诉争商标档案、撤销复审申请书、证据目录、答辩书及证据材料、答辩通知书复印件等证据。刘文胜提交的证据与其之前在行政阶段提交的证据基本一致。经查，刘文胜另拥有第10851004号“红袖Hopeshow”商标。第10851004号“红袖Hopeshow”商标由刘文胜于2012年5月2日提出注册申请，并于2013年11月28日被核准注册，核定使用在第25类“服装、针织服装、围巾、婴儿全套衣”等商品上，该商标专用权期限至2023年11月27日。北京知识产权法院认为，在案证据尚不足以证明诉争商标在指定期间内在核定使用的服务上进行了真实、合法、有效的商业使用。北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回刘文胜的诉讼请求。刘文胜不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决和被诉决定，并判令国家知识产权局重新作出决定，其主要上诉理由是：刘文胜提交的证据足以证明诉争商标在指定期间在核定使用的服务上进行了公开、真实、合法、有效的商业使用，诉争商标应当维持注册。国家知识产权局、周英群服从原审判决。经审理查明：原审法院查明的事实属实，且有诉争商标档案、被诉决定、行政程序中和原审诉讼中的证据材料及当事人陈述等在案佐证，本院对此予以确认。另查一：刘文胜评审阶段提交的证据为：营业执照复印件、身份证复印件；商标证；第10851004、10851003号商标许可合同；广告宣传合同、仇莲娣身份证、营业执照；新天地中心店的租赁合同；上海雅原公司的执照、杭州第二分公司的执照、仇莲娣身份证；广告合同和许可备案付款单；刘文胜提供的广告服务文件；店铺的使用商标情况；马拉丁童装代销合同；马拉丁商标证；李烈庆身份证；商标店面童装照片；马拉丁的产品调拨出库单；销售小票及POS刷卡条。另查二：刘文胜原审诉讼阶段提交的证据为：1.“红袖”店铺马拉丁童装照片；2.马拉丁童装销售小票及刷卡条；3.（2020）浙杭网证内第8714号公证书。二审诉讼中，刘文胜补充提交了以下证据：广告设计服务宣传合同；（2020）浙杭网证内第12739号公证书；情况说明；证明。周英群对二审诉讼中刘文胜提交的证据1、3、4的真实性、合法性、关联性均不认可，对证据2的真实性、合法性认可，对关联性不认可。上述事实，有当事人在行政程序中和原审诉讼中的证据材料以及二审诉讼中提交的合同、公证书、证明等证据予以佐证。本院认为，2014年施行的《中华人民共和国商标法》第四十九条第二款规定，注册商标成为其核定使用的商品的通用名称或者没有正当理由连续三年不使用的，任何单位或者个人可以向商标局申请撤销该注册商标。在审理涉及撤销注册商标的行政案件时，应当根据商标法有关规定的立法精神，正确判断所涉行为是否构成商标性使用。在商业活动中，公开、合法、真实的使用商标，能够表明商品或服务的来源，使相关公众能够区分提供商品或服务的不同市场主体的行为，均为商标的使用，否则难以认定诉争商标系商标性使用。其中，“使用”包括商标权人的自行使用和许可他人使用。对于使用注册商标的商品或服务范围，只有在核定使用的商品或服务上的使用才是对注册商标的使用。本案中，刘文胜在评审阶段提交的证据1、2营业执照、身份证、商标证需要其他客观证据佐证诉争商标的使用情况；证据3－9许可合同、广告宣传合同、租赁合同、广告服务文件等证据未形成完整的证据链证明诉争商标系对核定使用的“广告”服务的使用，且商标许可合同不能证明该许可行为系对“特许经营的商业管理”服务的使用；证据10－15代销合同、店面照片、销售小票等证据无法体现诉争商标系对核定使用的“替他人推销”服务的使用。原审诉讼阶段提交的证据1－3照片、销售小票、公证书亦不能证明诉争商标系对核定使用的“替他人推销”服务的使用。二审诉讼中提交的证据1、2广告设计宣传服务合同、公证书，未体现诉争商标系对核定使用的“广告”服务的使用，且无发票等客观证据予以佐证；证据3、4情况说明、证明，证明力较弱，无法证明诉争商标系在核定使用的服务上进行了使用。综上，在案证据不足以证明诉争商标于指定期间内在核定使用的服务上进行了真实、合法、有效的商业使用，诉争商标应当予以撤销。国家知识产权局和原审法院对此认定正确，本院予以确认。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。刘文胜的上诉理由不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一、二审案件受理费各一百元，均由刘文胜负担（均已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 刘晓军审 判 员 王晓颖审 判 员 宋 川二〇二一年五月十四日法官助理 薛黎明书 记 员 任灵芝