湖南省娄底市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）湘13民终650号 上诉人（原审原告）：吴泽华，男，1982年12月12日出生，汉族，户籍所在地湖南省双峰县。 委托诉讼代理人：聂太海，双峰县方圆法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）：双峰县永固混凝土有限公司，住所地湖南省双峰县印塘乡。 法定代表人：朱应群。 委托诉讼代理人：王志斌，湖南楚为律师事务所律师。 上诉人吴泽华因与被上诉人双峰县永固混凝土有限公司劳动争议一案，不服湖南省双峰县人民法院（2020）湘1321民初3202号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月23日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 上诉人吴泽华的上诉请求：1、请求维持一审判决第一项，撤销一审判决第二项，改判被上诉人支付上诉人未签订无固定期限劳动合同的二倍工资54000元及支付上诉人工作年限经济补偿金11250元；2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：上诉人与被上诉人之间形成的是事实劳动关系，双方根本没有签订书面的劳动合同，被上诉人事后提供的员工劳动合同是虚假的、违法的，应予查处。首先被上诉人没有在举证期内提交，且被上诉人在仲裁审理中及2020年10月20日一审开庭审理过程中明确表示双方没有签订劳动合同；员工劳动合同签订时间与上诉人制作的身份证及身份证提供的时间不一致，充分说明该合同是事后编造的，不能作为认定本案事实的依据；上诉人未在员工劳动合同上签名，显然违反了《劳动合同法》第十六条、第十七条之规定，因此，一审认定双方签订了劳动合同是错误的；2、上诉人自2018年4月入职被上诉人公司，2019年2月12日在工作中受伤后住院至2019年8月2日，上诉人直到2020年8月11日提出解除劳动关系，根据《中华人民共和国劳动法》第二十九条第一、二项、第四十二条第二、三项之规定，被上诉人不能解除上诉人的劳动关系，上诉人根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第三项之规定提出解除劳动关系，其工作年限应计算为2年零4个月，上诉人的经济补偿金应按2个半月的工资计算为11250元，一审判决被上诉人支付上诉人经济补偿金4500元于法无据。综上，请求二审法院依法支持上诉人的上诉请求。 被上诉人双峰县永固混凝土有限公司辩称：1、2018年4月，上诉人入职被上诉人公司时，双方确认了《员工劳动合同》的所有内容，该合同对双方的权利义务进行了约定，上诉人对合同确认的每月4500元工资没有异议，《员工劳动合同》真实、合法、有效；2018年4月至2019年4月期间，被上诉人带着上述合同及上诉人的身份证复印件到双峰县工伤保险局缴纳了工伤保险费，为员工缴纳工伤保险必须向双峰县工伤保险局提供双方签订的《员工劳动合同)，并进行登记备案方能办理工伤保险手续；上诉人入职后还签订了承诺书作为劳动合同的附件，该承诺书客观、真实；且上诉人在被上诉人处工作时间为10个月，其主张工作时间为2年4个月没有事实依据；2、上诉人要求支付二倍工资54000元的诉求没有经过仲裁，人民法院应当驳回其诉讼请求，仲裁庭开庭后，上诉人向仲裁庭递交了一份要求被上诉人支付二倍工资54000元的申请书，而仲裁庭未将增加的仲裁申请书送达给被上诉人，且上诉人的诉求超过了一年仲裁期限，人民法院应依法驳回上诉人的诉讼请求；本案实际上属于工伤待遇纠纷，上诉人在法定一年期限内未提出工伤认定申请，导致双峰县人力资源和社会保障局工伤保险部门驳回了其工伤认定申请，法律后果应当由其承担，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 吴泽华向一审法院起诉请求：1、解除原告与被告的劳动关系；2、判令被告支付原告2个半月的经济补偿金11250元；3、判令被告支付原告因未订立无固定期限劳动合同的两倍工资计54000元。 一审法院认定事实：2018年4月，原告吴泽华入职被告双峰县永固混凝土有限公司，从事汽车驾驶员工作，为被告运输混凝土。2018年4月12日，被告双峰县永固混凝土有限公司通知原告吴泽华要办理工伤保险统筹，原告吴泽华表示同意，被告双峰县永固混凝土有限公司拟定员工劳动合同，主要内容是：期限为一年，2018年4月12日至2019年4月11日，试用期3个月，可续签，聘请吴泽华为本公司商砼罐车司机，上岗订立安全承诺书，承诺书为本合同附件；工资待遇底薪工资4500元，出车100车以上提奖50元／车，用工期间必须遵纪守法，服从公司安排，一切按公司员工劳动守则奖罚。被告双峰县永固混凝土有限公司持代替劳动者即吴泽华签名的员工劳动合同及原告吴泽华的身份信息，为原告缴纳了工伤保险统筹（2018年4月新增参保，2019年4月停保），未缴纳其余社会保险费用。2018年5月原、被告订立了司机安全生产责任承诺书，原告吴泽华领取工资从2018年4月至2019年1月，每月4500元。2019年2月12日11时许，原告吴泽华驾驶被告的湘Ｋ4××××混凝土搅拌车从被告所在地往双峰县走马街方向行驶，途中原告吴泽华受伤，湘Ｋ4××××车辆受损。原告吴泽华当即被送往双峰县人民医院治疗，2019年8月2日出院。出院诊断为左肱骨小结节骨折及肱骨头塌陷伴肩关节后脱位；出院医嘱：1、加强左侧肩关节功能锻炼，2、必要时行左侧肩关节ＭＲＩ检查，3、不适随诊。出院后原告吴泽华向被告双峰县永固混凝土有限公司索赔无果，原告吴泽华也没有到被告处上班，被告从2019年2月起也没有发放原告的工资。2020年6月22日，双峰县人力资源和社会保障局作出双人社工受字（2020）第010号工伤认定申请不予受理决定书，认为吴泽华2020年6月22日提交的本人的工伤认定，不符合工伤认定受理的条件，不予受理。2020年7月6日，原告吴泽华向双峰县劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，仲裁请求：1、解除吴泽华与双峰县永固混凝土有限公司的劳动关系；2、裁决双峰县永固混凝土有限公司支付申请人经济补偿金10250元；3、裁决双峰县永固混凝土有限公司支付吴泽华未签订劳动合同的二倍工资54000元。2020年7月8日，双峰县劳动人事争议仲裁委员会作出双劳人仲（2020）第Ｎ7-1号不予受理通知书，认为吴泽华的申请，已经超过了一年的仲裁时效，决定不予受理。2020年9月1日，原告吴泽华诉至一审法院。 一审法院认为：原告吴泽华自2018年4月起入职双峰县混凝土有限公司，从事运输混凝土的工作，双方订立了劳动合同，被告按月发放了原告的工资，原告吴泽华与被告双峰县混凝土有限公司是劳动关系。原告吴泽华称没有订立合同，仅是在通知其办理工伤保险时提供了个人身份信息，从劳动合同的订立及履行来看，都足以说明原、被告之间的劳动合同成立；原告吴泽华称没有订立劳动合同的主张，一审法院不予采信；原告以没有订立劳动合同为由要求被告支付原告双倍工资54000元的诉讼请求，一审法院不予采信；工作期间，被告没有为原告缴纳规定的社会保险，原告要求解除劳动关系，符合法律规定，一审法院予以采信；解除劳动关系后，原告可以依法取得经济补偿，经济补偿金按照原告吴泽华工作的年限，应当为1个月的本人工资4500元，原告吴泽华请求中的超出部分，一审法院不予采信；被告双峰县永固混凝土有限公司辩称，原告的诉讼请求超过法定的仲裁时效，不受法律保护；原告在受伤出院后向被告要求索赔，仲裁时效中断，从中断之日起重新计算时效，至原告申请仲裁时效不满一年；同时提出仲裁一方应当自劳动争议发生之日起六十日内向劳动争议仲裁委员会提出书面申请，因劳动者不能证明用人单位承诺支付的时间，解除或者终止劳动关系之日为劳动争议发生之日，故被告双峰县永固混凝土有限公司的该项主张不能成立；被告双峰县永固混凝土有限公司称原告申请仲裁时未要求双倍补偿工资，与事实不符，一审法院不予采信；据此，依照《中华人民共和国劳动法》第八十二条、《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条、第三十八条、第四十六条、第四十七条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条之规定，判决如下：一、解除原告吴泽华与被告双峰县永固混凝土有限公司的劳动关系；二、被告双峰县永固混凝土有限公司支付原告吴泽华经济补偿金4500元；上述款项限义务人在本判决发生法律效力后10日内自觉履行，将款项汇入双峰县人民法院在华融湘江银行双峰县支行的账号7603××××1275，并注明本案案号。如果未按照本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付上述迟延履行期间的债务利息。三、驳回原告吴泽华其他的诉讼请求。案件受理费10元，免交。 二审期间，吴泽华向本院提交了以下证据：证据1，微信聊天记录截图1张，拟证明吴泽华于2020年10月30日将身份证照片通过微信发给双峰县永固混凝土有限公司车队队长朱慕堂，其称办理保险业务；证据2、居民身份证，拟证明吴泽华于2018年12月27日重新办理了居民身份证；证据3、居民身份证，拟证明吴泽华原来的居民身份证；证据4、司法鉴定意见书，拟证明吴泽华因工伤被鉴定为九级伤残。被上诉人双峰县永固混凝土有限公司经质证认为：对证据1至证据3的真实性、合法性无异议，对关联性有异议，上诉人的身份证均是由上诉人自己提供，上诉人提供什么身份证被上诉人就使用什么身份证；被上诉人在2020年10月30日办理保险业务，不是办理工伤登记，上诉人提供的身份证系在2018年4月份办理及缴纳社保；证据4不属于本案的新证据，上诉人主要诉讼的理由是主张经济补偿，被上诉人不认可鉴定书是因该鉴定没有按照司法鉴定程序进行，系上诉人自行鉴定，因此该份鉴定意见的真实性还需进一步审查。本院认为，上述证据不能作为单独认定事实的依据，本院将结合本案其他证据进行综合认定。 二审经审查，本院确认原审法院查明的除“被告双峰县永固混凝土有限公司拟定员工劳动合同，主要内容是：期限为一年，2018年4月12日至2019年4月11日，试用期3个月，可续签，聘请吴泽华为本公司商砼罐车司机，上岗订立安全承诺书，承诺书为本合同附件；工资待遇底薪工资4500元，出车100车以上提奖50元/车，用工期间必须遵纪守法，服从公司安排，一切按公司员工劳动守则奖罚。被告双峰县永固混凝土有限公司持代替劳动者即吴泽华签名的员工劳动合同及原告吴泽华的身份信息”以外的案件事实。另查明，双峰县永固混凝土有限公司于2020年8月11日在接受双峰县劳动人事争议仲裁委员会询问时称：“没有签订劳动合同，但是签订了安全责任书，驾驶员都没签订劳动合同”；双峰县永固混凝土有限公司于2020年10月20日在接受一审法院询问时称：“我们签订了责任状，以责任状的形式体现了相关权利义务”、“对没有签订劳动合同的事实无异议”；双峰县永固混凝土有限公司于2021年4月21日在接受二审询问时称：“合同上吴泽华的签名是我公司员工所代签”。 双峰县劳动人事争议仲裁委员会于2020年8月11日形成的庭审笔录记载：“申请人：宣读申诉状，增加诉讼请求：申请人要求增加第3项仲裁请求，即请求依法裁决被申请人支付申请人未签订无固定期限的劳动合同二倍工资计54000元”。 本院认为，吴泽华自2018年4月起入职双峰县永固混凝土有限公司从事运输混凝土工作，双峰县永固混凝土有限公司为吴泽华缴纳了工伤保险，未缴纳其余社会保险，2019年2月12日，吴泽华驾驶双峰县永固混凝土有限公司所有的混凝土搅拌车在行驶途中不慎受伤住院治疗，直到2019年8月2日出院，吴泽华自受伤之日起未再到双峰县永固混凝土有限公司处上班，双峰县永固混凝土有限公司亦未发放吴泽华工资。现吴泽华主张双方未签订书面劳动合同，双峰县永固混凝土有限公司提供的《员工劳动合同》系事后制作，系虚假的，双峰县永固混凝土有限公司应向其每月支付双倍工资。经查，双峰县永固混凝土有限公司在仲裁庭审中及一审第一次开庭审理中均表示双方未签订书面劳动合同，且其认可《员工劳动合同》中“吴泽华”的名字并非吴泽华本人所签，而是公司其他员工代签，吴泽华亦否认该合同已征得其同意，双峰县永固混凝土有限公司也未能提供充分证据证实该合同已得到了吴泽华的确认；虽吴泽华签订了《司机安全生产责任承诺书》，但该承诺书并不具备《中华人民共和国劳动合同法》第十七条“劳动合同应当具备以下条款：（一）用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人；（二）劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其他有效身份证件号码；（三）劳动合同期限；（四）工作内容和工作地点；（五）工作时间和休息休假；（六）劳动报酬；（七）社会保险；（八）劳动保护、劳动条件和职业危害防护；（九）法律、法规规定应当纳入劳动合同的其他事项。劳动合同除前款规定的必备条款外，用人单位与劳动者可以约定试用期、培训、保守秘密、补充保险和福利待遇等其他事项”规定的劳动合同要件，根据现有证据尚不能证实双方合意形成了《员工劳动合同》，双峰县永固混凝土有限公司与吴泽华未签订书面劳动合同具有高度盖然性。因此，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资”之规定，双峰县永固混凝土有限公司应当支付吴泽华未签订书面劳动合同的二倍工资，吴泽华每月工资4500元，其从2018年4月领取工资至2019年1月，现吴泽华要求双峰县永固混凝土有限公司支付未签订劳动合同的二倍工资差额54000元并未违反相关法律规定，一审法院认定双方签订了劳动合同并对其此一主张不予支持有失妥当，本院予以纠正。 至于吴泽华经济补偿金数额的认定问题。本案中，双峰县永固混凝土有限公司未依法为吴泽华缴纳社会保险费，吴泽华要求解除劳动关系符合法律规定，双峰县永固混凝土有限公司应依法向吴泽华支付经济补偿。虽吴泽华自受伤之日即2019年2月12日起未再到双峰县永固混凝土有限公司处上班，但根据《中华人民共和国合同法》第四十二条：“劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同：…（三）患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的；…”、第四十五条：“劳动合同期满，有本法第四十二条规定情形之一的，劳动合同应当续延至相应的情形消失时终止…”之规定，吴泽华依法享有医疗期，其医疗期应当计算在工作时间内，本案劳动关系应当延续到吴泽华出院之日即2019年8月2日，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿”之规定，吴泽华的经济补偿金应为一个半月的工资6750元，一审法院认定吴泽华的经济补偿金为一个月工资4500元亦有不妥，本院予以纠正。 综上所述，上诉人吴泽华的上诉请求部分成立，本院部分予以支持。依照《中华人民共和国劳动法》第八十二条、《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条、第十七条、第三十八条、第四十二条、第四十五条、第四十六条、第四十七条、第八十二条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持湖南省双峰县人民法院（2020）湘1321民初3202号民事判决第一项； 二、撤销湖南省双峰县人民法院（2020）湘1321民初3202号民事判决第二项、第三项； 三、被上诉人双峰县永固混凝土有限公司支付上诉人吴泽华未签订劳动合同的二倍工资差额54000元，经济补偿金6750元，合计60750元。 上述款项限义务人在本判决发生法律效力后10日内自觉履行，将款项汇入双峰县人民法院在华融湘江银行双峰县支行的账号7603××××1275，并注明本案案号。 四、驳回上诉人吴泽华其余的诉讼请求。 如果未按照本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付上述迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费10元，免交，二审案件受理费免收。 本判决为终审判决。 审判长  王旺山 审判员  蒋国保 审判员  王芝芝 二〇二一年五月十二日   法官助理 罗博航 书 记 员 邓凤禧 附相关法条： 《中华人民共和国劳动法》 第八十二条提出仲裁要求的一方应当自劳动争议发生之日起六十日内向劳动争议仲裁委员会提出书面申请。仲裁裁决一般应在收到仲裁申请的六十日内作出。对仲裁裁决无异议的，当事人必须履行。 《中华人民共和国劳动合同法》 第七条用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。 第十条建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。 已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。 用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。 第十七条劳动合同应当具备以下条款： （一）用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人； （二）劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其他有效身份证件号码； （三）劳动合同期限； （四）工作内容和工作地点； （五）工作时间和休息休假； （六）劳动报酬； （七）社会保险； （八）劳动保护、劳动条件和职业危害防护； （九）法律、法规规定应当纳入劳动合同的其他事项。 劳动合同除前款规定的必备条款外，用人单位与劳动者可以约定试用期、培训、保守秘密、补充保险和福利待遇等其他事项。 第三十八条用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同： （一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的； （二）未及时足额支付劳动报酬的； （三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的； （四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的； （五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的； （六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。 用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。 第四十二条劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同： （一）从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的； （二）在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的； （三）患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的； （四）女职工在孕期、产期、哺乳期的； （五）在本单位连续工作满十五年，且距法定退休年龄不足五年的； （六）法律、行政法规规定的其他情形。 第四十五条劳动合同期满，有本法第四十二条规定情形之一的，劳动合同应当续延至相应的情形消失时终止。但是，本法第四十二条第二项规定丧失或者部分丧失劳动能力劳动者的劳动合同的终止，按照国家有关工伤保险的规定执行。 第四十六条有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿： （一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的； （二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的； （三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的； （四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的； （五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的； （六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的； （七）法律、行政法规规定的其他情形。 第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。 劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。 本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。 第八十二条用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。 用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。 《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》 第二十七条劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。 前款规定的仲裁时效，因当事人一方向对方当事人主张权利，或者向有关部门请求权利救济，或者对方当事人同意履行义务而中断。从中断时起，仲裁时效期间重新计算。 因不可抗力或者有其他正当理由，当事人不能在本条第一款规定的仲裁时效期间申请仲裁的，仲裁时效中止。从中止时效的原因消除之日起，仲裁时效期间继续计算。 劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。