广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤01民终8749号上诉人（原审原告）：谭志勇，男，1988年1月26日出生，汉族，身份证地址广州市白云区。委托诉讼代理人：王国栋，广东经国律师事务所律师。委托诉讼代理人：李佳鑫，广东经国律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：李文仪，男，1957年11月19日出生，汉族，身份证住址广州市荔湾区。委托诉讼代理人：刘联国，广东正觉律师事务所律师。原审第三人：张兴，男，1978年8月20日出生，身份证住址广州市荔湾区。委托诉讼代理人：王国栋，广东经国律师事务所律师。委托诉讼代理人：李佳鑫，广东经国律师事务所实习律师。上诉人谭志勇因与被上诉人李文仪、原审第三人张兴物权保护纠纷一案，不服广州市白云区人民法院（2020）粤0111民初34859号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月8日立案后，依据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理，于2021年4月23日公开开庭审理了本案。上诉人谭志勇及原审第三人张兴的共同委托诉讼代理人王国栋、李佳鑫到庭，被上诉人李文仪的委托诉讼代理人刘联国到庭参加诉讼。本案现已审理终结。谭志勇上诉请求：一、撤销一审判决，改判支持谭志勇一审诉讼请求；二、由李文仪承担本案一、二审诉讼费用。二审庭询中，谭志勇明确变更其上诉请求第一项为：撤销一审判决第一项，改判李文仪及其同住人员在30日内搬离涉案房屋并交还钥匙，并向谭志勇支付房屋占用费（每月按广州市房管部门公布的2019年同地段同类型房屋租金参考价31元/平方米×62.21平方米=1928.51元的标准，从2018年10月13日起计至李文仪实际交还房屋并交付钥匙之日止）。事实与理由：一审判决认定事实及适用法律均有误，具体如下：一、一审法院未查清涉案借款合同存在约定利息及借款期限的事实，涉案债务早已届满清偿期，涉案协议书实为李文仪、张兴约定的以物抵债协议。根据李文仪和第三人张兴所签订的借款合同约定，李文仪因生意资金周转需要向张兴借款1500000元，协议中载明的借款期限为一个月，但实际借款期限为六个月。从涉案协议书中所提及的滞纳金以及李文仪举证已证明涉案债务早已到期，故涉案协议书是在债务履行期已届满，李文仪无力偿还借款后双方所签订的以房抵债的协议书。虽然李文仪在一审中主张双方未约定利息，且李文仪与张兴并无书面协议约定利息，但根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十五条第二款规定，若双方仅口头约定借款利息的，法院可根据双方交易习惯判定是否约定利息，而不单单仅凭书面有否显示而定。根据涉案协议书第二点中所提及的利息计算、李文仪所提交的一审证据7中的《明细》表、张兴和李文仪经协商在支付案涉借款时预先扣除了6个月利息的事实、李文仪提交的银行转账记录、微信聊天记录等可以证明，双方约定利息系按月息三分计算。二、李文仪和张兴签订的涉案协议书所形成的法律关系，并非让与担保，而是以房抵债。让与担保与以物抵债虽然在外观上均存在转移标的物所有权的约定，但二者之间主要存在以下两点区别：1.让与担保的意思表示一般成立于债务到期之前；而以物抵债的意思表示一般成立于债务到期之时或之后。在本案中，涉案借款合同的借款期限自2017年5月已届满，李文仪一直无力还款，直到2018年9月28日才与张兴签订了以房抵债的协议书，该以物抵债的意思表示成立于债务到期之后，只是多了一个为期半年的赎回期。2.当事人设立让与担保的，并未有转移标的物所有权的意思表示，而仅有为借贷合同设立担保的意思表示；而当事人达成以物抵债协议的，所要解决的问题在于债务到期后如何清算当事人之间的债权债务，即双方在签订买卖合同时就已达成通过转移标的物所有权终止前债权债务关系的合意。虽然李文仪在一审中一直辩称其在签订涉案协议书时并没有以房抵债的意思表示，仅以涉案房屋作为借款担保。但一方面，从李文仪在一审提交的微信聊天记录显示，李文仪于2019年8月26日曾表示其计划将于九月底搬离涉案房屋，证明李文仪已有交付涉案房屋的意思表示，并非为借款设立担保的意思表示。另一方面，李文仪与张兴根据涉案协议书已于2018年10月13日将涉案房屋过户给谭志勇，该转移物权的行为是李文仪自愿、合法的意思表示，目的就是为抵偿李文仪欠债，故李文仪与张兴已形成以物抵债的合意，本案应当适用《全国法院民商事审判工作会议纪要》【法（2019）254号】第44条关于以物抵债的规定，一审法院适用第71条有误。三、李文仪在一审中虚假陈述，企图逃避债务，其行为严重违反诚信原则。李文仪以张兴在签订涉案协议书且涉案房屋已过户后仍向其催债为由，主张双方之间有关涉案房屋的转移登记行为是让与担保，而非以物抵债。但正是因为李文仪没有偿债能力又不愿搬离涉案房屋，故张兴才会继续向李文仪催债。李文仪拖延债务履行的行为严重违反诚实信用原则，损害谭志勇及张兴的合法权益。被上诉人李文仪二审答辩：不同意谭志勇的上诉请求，同意一审判决。李文仪从来没有明确以物抵债的意思表示，反而是有先过户后赎回的意思表示。即使以物抵债亦需核算金额，但李文仪与张兴并未核算清楚抵押物的价值，也未进行评估。张兴在借款时先扣除利息的行为属于“断头息”，证明张兴是放高利贷。而李文仪后续为赎回房屋一直还款，如果不能赎回，张兴亦不退换李文仪还款的方式亦明显违法。原审第三人张兴二审述称，同意谭志勇的上诉请求。谭志勇于2020年10月10日向一审法院提起本案诉讼，请求判令：1.李文仪及同住人员在三十天内搬离广州市白云区广园路景泰西二巷14号x房，并向谭志勇交还广州市白云区广园路景泰西二巷14号x房的所有钥匙；2.李文仪向谭志勇支付房屋占用费（房屋占用费按照3000元/月的标准计算，自2018年10月13日起计至李文仪实际搬离房屋并交还钥匙之日止）；3.本案诉讼费用由李文仪承担。一审法院经审理查明：广州市白云区广园路景泰西二巷14号x房（涉案房屋）原产权登记在李文仪名下。2018年9月28日，李文仪（甲方、借款人）与张兴（乙方、出借人）签订协议书，甲方由于生意资金周转，在2016年12月23日及26日向乙方共借款150万元，并以甲方名下地址：白云区白云大道北新兴白云花园乐居南街18号x房（以下称抵押物一）及白云区广园路景泰西二巷14号x房（以下称抵押物二）两套房产作为上述借款抵押担保。自2016年12月23日至今，甲方所欠利息及滞纳金共835224元，连本金共欠乙方2335224元，双方就还款事宜达成以下协商：1.甲方将抵押物一以95万元实收价出售给乙方，以扣所欠利息、滞纳金及部分本金。甲方夫妻要到公证处做份全权委托公证给乙方，并负责2018年10月15日前抵押物一的交吉，乙方有权代为出售及代收房款；2.甲方在2018年10月1日前先将抵押物二（面积62.61平方米，市值约158万元）过户给乙方指定人员名下，过户所产生的税费由甲方支付。乙方向甲方承诺半年内（由过户当天起算），甲方有权赎回抵押物二，赎回时按实际欠本金每月三分计算利息，至赎回当天为止。若半年内甲方放弃赎回抵押物二，则无条件搬出，把抵押物二交由乙方出售，作抵押所有欠款处理；3.甲方向乙方保证：甲方家庭名下（含妻子及儿女）除抵押物一和抵押物二外，再无其他房产。否则导致抵押物一交易过户产生的赠与税，由甲方负责。涉案房屋于2016年12月26日办理抵押登记，权利人为张兴，抵押债权90万元。张兴涂销涉案房屋的抵押后，2018年10月13日，李文仪将涉案房屋办理过户给张兴指定的本案谭志勇名下。谭志勇并未向李文仪支付购房款项，谭志勇表示张兴名下已有房产，无法将涉案房屋登记在张兴名下，谭志勇代张兴持有涉案房屋产权。签订协议后，张兴售卖新兴白云花园乐居南街18号x房，价款为113万元，该款作为李文仪还款金额，2019年1月16日至2019年9月28日，张兴确认李文仪通过微信及银行转账，还款合计27万元。张兴确认实际向李文仪出借金额为123万元，扣减已还款项，现尚欠1585336.9元，李文仪则主张已归还全部本息。谭志勇主张上述协议为以房抵债，并已实际完成过户，故主张物权，李文仪抗辩提出该协议应理解为让与担保，对债权人要求确认财产归其所有诉请不应得到支持。一审法院认为：2018年9月28日，债务人李文仪与债权人张兴签订协议书，约定将涉案房屋形式上转让至张兴指定的谭志勇名下，约定李文仪在半年内有权赎回涉案房屋，即清偿债务后涉案房屋转回给李文仪，逾期放弃赎回，则交由张兴出售，以抵消欠款。李文仪与谭志勇不存在真实的房屋买卖关系，李文仪将涉案房屋转移给他人形式上是转让人，实质上是担保人，张兴指定谭志勇受领涉案房屋，实质上是担保权人，属于让与担保关系，谭志勇主张以物抵债，双方并未形成以涉案房屋抵偿具体债务的合意，该主张一审法院不予支持。根据《全国法院民商事审判工作会议纪要》第七十一条对让与担保的规定，当事人根据上述合同约定，已经完成财产权利变动的公示方式转让至债权人名下，债务人到期没有清偿债务，债权人请求确认财产归其所有的，人民法院不予支持，但债权人请求参照法律关于担保物权的规定对财产拍卖、变卖、折价优先偿还其债权的，人民法院依法予以支持，根据上述规定，谭志勇不能基于涉案房屋权利变动要求确认涉案房屋归其所有，谭志勇要求李文仪搬离涉案房屋和交还钥匙并支付房屋占用费，因不能确认涉案房屋归谭志勇所有，上述请求一审法院均不予支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，于2020年12月25日作出一审判决：驳回谭志勇的全部诉讼请求。一审案件受理费50元，由谭志勇负担。本院经二审审查，确认一审法院查明的基本事实。二审诉讼中，张兴提交了其于2016年12月21日与李文仪签订的两份借款合同及两张借据，其中载明的借款期限均为2016年12月21日至2017年1月20日，借款金额分别60万元、90万元，分别约定以李文仪拥有的白云区白云大道北新兴白云花园乐居南街19号x房及涉案房屋为借款作抵押担保，两份合同中均无约定借款利息，但约定了李文仪未经张兴书面同意延期还款而不按时还款时的违约责任，即李文仪应自借款之日起每月向张兴支付同期银行贷款利息的六倍，并承担张兴实现债权的一切费用等。以上证据拟证明张兴、李文仪于2016年12月21日签了两份借款合同的事实。经本院组织质证，李文仪认为张兴提交上述证据已经超过举证期限，且上述证据均不能证明张兴的主张；上述借款合同中没有写明利息，李文仪实际收到的借款是123万元，并未收到借款合同约定的借款150万元。对此，谭志勇、张兴解释称：确认上述借款合同中没有书面约定借款利息，虽然借款合同中约定的借款金额是150万元、借款期限是1个月，但张兴实际出借给李文仪借款金额为123万元，当时张兴是按照李文仪的要求，提前扣减了双方实际约定的6个月借款期限的利息，即按每月利息4.5万元的标准扣减了27万元。经本院询问，一、各方当事人均确认如下事实：1.在张兴与李文仪于2018年9月28日签订协议书前，李文仪曾有还款行为（但双方对于还款性质属于利息还是本金存在争议，谭志勇、张兴认为李文仪在2018年9月28日前共偿还9万元，均是利息；而李文仪则认为其不清楚所偿还的是本金还是利息，并称双方口头约定最后再核算）；2.除2018年9月28日的涉案协议书外，张兴与李文仪就涉案借款、还款问题再无签订其他协议或结算文件；3.对李文仪拥有的广州市白云区白云大道北新兴白云花园乐居南街19号x房，各方均确认已经将出售该房屋所得款项113万元用于抵偿李文仪欠张兴的部分借款本息；4.李文仪在2018年9月28日后，仍陆续向张兴还款至2019年9月28日，此后再无还款。至于此后未再还款的原因，李文仪称其已经没有钱了，要求张兴计算清楚，不能无休止地还钱；张兴称李文仪没有提出要其计算清楚的请求；5.涉案房屋现仍由被上诉人李文仪使用。二、关于借、还款金额问题。李文仪认为其仅收到张兴的借款123万元，并已还款149万元；张兴则表示借款是150万元，双方约定按月息3分计算，截止至2020年10月30日，李文仪共偿还本金388639元、利息1101360元。谭志勇表示同意张兴的意见。三、关于李文仪在2018年9月28日签订涉案协议书后至2019年9月28日期间的还款行为，张兴、谭志勇认为：因为根据2018年9月28日协议书的约定，李文仪对涉案房屋有半年的赎回期，故李文仪在签订该协议书后所支付的款项是涉案房屋的赎回款；如果李文仪到期不能赎回，那么涉案房屋过户至谭志勇名下就相当于抵偿了李文仪欠张兴的剩余借款本息，李文仪应无条件搬离涉案房屋。至于李文仪已付的赎回款，虽然在该协议书中未明确约定如何处理，但该协议书中约定了李文仪在“赎回时按实际欠本金每月3分计算利息，至赎回当天为止”，故李文仪已付赎回款应作为余下借款的利息，按月息3分计算后多退少补；李文仪现在不愿意交付房屋，张兴无法实现物权，只能要求李文仪继续还款；如果李文仪搬离涉案房屋，那么张兴就不再要求李文仪还款了；其现在要求李文仪交付涉案房屋。经本院主持调解，各方当事人未能达成协商一致意见。本院认为：谭志勇在二审中变更其上诉请求，即调低了其主张的房屋占用费的标准，属于其处分自己权利，并无不可，本院予以准许。根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，依谭志勇的上诉请求范围，本案二审需要处理的问题是：上诉人谭志勇以涉案房屋系被上诉人李文仪以物抵债给原审第三人张兴，且涉案房屋已按张兴指示过户至谭志勇名下为由，要求改判李文仪及同住人员搬离涉案房屋并支付房屋占用费的理由能否成立。对此，分析如下：首先，一审法院根据各方当事人的诉辩主张、提交的证据进行了认定，并在此基础上依法作出一审判决，合法合理，且理由阐述充分，本院予以维持并不再赘述。其次，虽然原审第三人张兴向本院提交了借款合同及借据各两张，但该些证据落款时间为2016年12月21日，即本案一审立案之前，且审查证据内容亦不足以推翻一审认定，故均非二审新证据，本院均不予采纳。再次，谭志勇认为涉案房屋系李文仪以物抵债给张兴的上诉主张，既不符合涉案协议书有关赎回期的约定，又与谭志勇、张兴向本院表示若李文仪不愿交付涉案房屋，张兴无法实现物权，其只能要求李文仪继续还款的意见存在矛盾，本院不予支持。最后，虽然谭志勇主张其是代张兴持有涉案房屋，但并无代持协议等证据证明。若谭志勇该项主张属实，则谭志勇并非涉案房屋实际权属人，其亦不具备提起物权保护之诉的原告诉讼主体资格。至于张兴与李文仪之间的债权债务纠纷，与本案谭志勇提起的物权保护之诉分属不同法律关系，若当事人之间对此仍存争议的，可另循合法途径解决，本案对此不作调处。基于上述分析，鉴于谭志勇在二审中并未举证佐证其上诉主张，亦不能举证推翻一审认定，故谭志勇的上诉缺乏理据，本院不予支持。综上所述，谭志勇的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1675元，由上诉人谭志勇负担。本判决为终审判决。审判员 刘 卉二〇二一年五月六日书记员 李逸丹李美琦