广东省清远市中级人民法院刑 事 判 决 书（2020）粤18刑终360号原公诉机关广东省清远市清新区人民检察院。上诉人（原审被告人）谢岳，曾用名谢锦华，男，1990年6月18日出生于广东省清远市清新区，汉族，文化程度高中，农民，户籍所在地广东省清远市清新区××××××××××××××，住清远市清新区。因涉嫌犯侵犯公民个人信息罪，于2020年7月11日被清远市公安局清新分局刑事拘留，2020年7月21日被依法逮捕。现羁押于清远市清新区看守所。辩护人黄韬，广东宸韬律师事务所律师。清远市清新区人民法院审理清远市清新区人民检察院指控原审被告人谢岳犯侵犯公民个人信息罪一案，于2020年11月12日作出（2020）粤1803刑初414号刑事判决。原审被告人谢岳不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2021年4月26日公开开庭审理了本案。清远市人民检察院指派检察员张琛出庭履行职务。上诉人谢岳及其辩护人黄韬到庭参加诉讼。现已审理终结。原判认定：2018年底，原审被告人谢岳从网上购买公民个人信息100条，并获赠送5条。在2020年7月，谢岳使用购买的公民个人信息在喜马拉雅平台上注册账号，用来测试流量。2020年7月10日，公安民警在清远市清新区谢岳家中将其抓获，并从其使用的电脑中查获公民个人信息共10535185条。公安机关在谢岳的住处起获了电脑3台、手机SIM卡14张、内存卡1个、光碟一个及扣押了谢岳使用的手机3台等物品（详见公安机关扣押清单）。原判认定上述事实，有书证到案经过、户籍证明、扣押决定书、扣押笔录、扣押物品清单、电子数据提取笔录、电子数据截图、情况说明，现场勘查笔录，被告人供述等证据证实。原判认为，原审被告人谢岳违反国家有关规定，非法获取公民个人信息，情节特别严重，其行为已构成了侵犯公民个人信息罪，应依法追究刑事责任。鉴于谢岳归案后均能坦白认罪，依法给予其从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百五十三条之一第一款及第三款、第六十七条第三款、第六十四条、第四十七条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯公民个人信息刑事案件适用法律若干问题的解释》第四条、第五条第一款第（五）项、第（七）项之规定，判决如下：一、被告人谢岳犯侵犯公民个人信息罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币20000元；二、公安机关扣押的手机3台、电脑3台、手机SIM卡14张、内存卡1个、光碟等物品一批（详见公安机关扣押清单），均予以没收销毁，由清远市公安局清新分局负责处理。上诉人谢岳上诉提出，一审判决认定上诉人于2013年下载“2000万开房数据”的行为构成犯罪，并适用《中华人民共和国刑法修正案（九）》的规定进行量刑，属于适用法律错误，应适用《中华人民共和国刑法修正案（七）》的规定进行量刑；一审认定上诉人于2018年获取105条公民个人信息的行为属于犯罪是错误的，上诉人行为不属于《刑法》第二百五十三条之一第三款“情节严重”的情形，依法不构成犯罪。综上，一审判决适用法律错误，量刑过重，上诉人特此提出上诉，请二审改判。上诉人的辩护人提出，对于认定被告人谢岳的行为构成侵犯公民个人信息罪，辩护人不存在异议。有关的“2000万开房数据”下载时间应是2013年而非2019年，辩护人认为本案在适用法律方面应根据“从旧兼从轻原则”，适用下载2000万数据行为完成当时的法律进行判定；关于2018年获取105条公民个人信息的行为意见同上诉状中对该部分的意见；本案在量刑方面的意见是，请求法院对上诉人在有期徒刑三年以下量刑，并适用缓刑。出庭履行职务的检察员发表意见认为，上诉人谢岳非法获取“2000W开房数据”文件的时间问题，不仅关系到本案事实认定和法律适用等问题，还关系到谢岳认罪态度的问题。虽然谢岳本人一直辩解称，其是在2013年从网络下载了“2000W开房数据”文件，但经补充提取谢岳使用的电脑硬盘中的数据，可以证实谢岳系在2019年5月26日通过网络搜索找到该文件信息，并通过迅雷进行下载。该电子数据检查笔录取证程序合法，内容客观真实。关于一审判决是否存在适用法律错误问题，鉴于谢岳两次非法获取公民个人信息行为均发生在《刑法修正案（九）》出台之后，一审判决适用该法律规定并无不当。根据《中华人民共和国刑法》第二百五十三条之一第一款、第三款和《关于办理侵犯公民个人信息刑事案件适用法律若干问题的解释》第五条第一款第（五）项、第二款第（三）项的规定，谢岳非法获取公民个人信息超千万条的的行为应当认定为“情节特别严重”，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。谢岳多次非法获取公民个人信息，后面还出资专门购买公民个人信息，再结合谢岳的认罪态度来看，一审判决的定罪是准确的，量刑也是适当的，对谢岳不应当适用缓刑。出庭履行职务的检察员在二审庭审中出示了两份电子数据的检查笔录和附件提取材料光盘，内容是在谢岳的同方笔记本电脑（深海幽灵Z2Air型号）上的网络搜索和迅雷下载的工作日志情况。经二审审理查明的事实及定案证据与原审基本一致。二审经依法全面审查，对一审判决认定事实所列证据予以确认。另查明，谢岳于2019年5月26日在网络上通过搜索“2000万开房数据种子下载地址”等内容，在同日还下载过名为“2000万”的整理版数据包及如家、汉庭酒店等数据包。上述信息及2018年底谢岳从网上购买的公民个人信息均保存在型号为深海幽灵Z2Air同方牌笔记本电脑上。上述事实有二审中出庭履行职务的检察员提交的电子数据检查笔录及光盘予以证明。对于上诉人谢岳所提的上诉理由及其辩护人所提辩护意见以及出庭履行职务的检察员提出的意见，依据本案事实及相关法律规定，本院综合评判如下：（一）关于本案定罪的问题。根据《中华人民共和国刑法》第二百五十三条之一第三款的规定，将侵犯公民个人信息的方式界定为窃取或者以其他方法非法获取，同时根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯公民个人信息刑事案件适用法律若干问题的解释》第四条之规定，以其他方法非法获取公民个人信息是指违反国家有关规定，通过购买、收受、交换等方式获取公民个人信息，或者在履行职责、提供服务过程中收集公民个人信息。上诉人谢岳通过购买及主动从网站下载等手段，非法获取公民个人信息一千万余条，且将其非法获取的公民个人信息用于在喜马拉雅平台上注册账号测试流量，其行为符合侵犯公民个人信息罪的犯罪构成。（二）关于本案量刑的问题。一审量刑是否恰当是本案的一个重要的争议焦点，而解决该争议焦点的关键就在于上诉人谢岳电脑上关于“2000W开房数据”的公民个人信息非法获取时间，即究竟应适用《中华人民共和国刑法修正案（七）》还是适用《中华人民共和国刑法修正案（九）》的规定对谢岳的犯罪行为进行量刑。根据谢岳电脑D盘中“2000W开房数据”文件夹的形成时间显示，该文件夹的创建时间为2019年5月26日，再结合公安机关从谢岳电脑上查获的相关信息，谢岳在2019年5月26日在网络上搜索过“2000万开房数据种子下载地址”等内容，在同日还下载过名为“2000万”的整理版数据包及如家、汉庭酒店等数据包，文件夹的创建时间与电脑网络浏览及下载痕迹的时间可以准确无误地对应起来，这足以认定谢岳电脑上的公民个人信息是在2019年5月26日非法获取。虽然谢岳辩解称其是2013年为了查看自己的信息有没有被泄露才下载信息，但现有客观的电子数据显示谢岳却是在2019年才下载的数据包，显然谢岳的辩解不足以采信。因此，上诉人谢岳在2019年非法获得一千万余条公民个人信息的行为，应适用《中华人民共和国刑法修正案（九）》的规定对其进行量刑。再结合本案的其他情节及被告人的供述情况，一审的量刑准确，上诉人谢岳及其辩护人要求二审对谢岳从轻、减轻处罚的上诉理由、辩护意见不能成立，本院不予采信。本院认为，上诉人谢岳违反国家有关规定，通过购买及主动从网络下载等手段，非法获取公民个人信息一千万余条，且将其非法获取的公民部分个人信息用于在喜马拉雅平台上注册账号测试流量，其行为已构成侵犯公民个人信息罪，情节特别严重，应依法惩处。上诉人谢岳侵犯的公民个人信息数量达千万余条，其行为潜在社会危害性较大，故不宜对上诉人谢岳宣告缓刑。原判认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，但涉案的相关公民个人信息只保存在型号为深海幽灵Z2Air的同方牌笔记本电脑，其他两台扣押的笔记本电脑中尚未见相关公民个人信息，现本案无充分证据证实另两台笔记本电脑属作案工具，故对其他两台扣押的笔记本电脑等财物由扣押机关另行调查依法处理，确实无关财物应予返还给上诉人谢岳。出庭履行职务的检察员发表的关于本案定罪量刑的意见合理，符合本案事实，予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百五十三条之一第一款及第三款、第六十七条第三款、第六十四条、第四十七条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯公民个人信息刑事案件适用法律若干问题的解释》第四条、第五条以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一、二项之规定，判决如下：一、维持清远市清新区人民法院（2020）粤1803刑初414号刑事判决的第一项即上诉人谢岳犯侵犯公民个人信息罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币二万元。二、变更清远市清新区人民法院（2020）粤1803刑初414号刑事判决的第二项为对公安机关扣押的一台红米旧手机、一台iphone6旧手机、一台锤子牌旧手机、一台型号为深海幽灵Z2Air的同方牌笔记本电脑，予以没收销毁，由清远市公安局清新分局负责处理。三、扣押在案的另外两台笔记本电脑、14张手机SIM卡、1个内存卡、1张光碟等物品（详见公安机关扣押清单），由扣押机关依法处置。本判决为终审判决。审 判 长  王 瑶审 判 员  黄德才审 判 员  罗立兵二〇二一年五月八日法官助理  黄彦霖书 记 员  罗振发附相关法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。