云南省玉溪市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2016)云04民终591号 上诉人（原审原告）：昆明川峰经贸有限公司。住所地:云南省昆明市盘龙区云山小区综合楼515号。 法定代表人李建凡，执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：田大志，云南南博律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘芳，云南南博律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：云南玉溪电力设计院。住所地：云南省玉溪市北二环路上段。 法定代表人王永平，院长。 委托诉讼代理人：杨跃文，云南玉源律师事务所律师。 委托诉讼代理人：杨舒淇，云南玉源律师事务所实习律师。 原审第三人：昆明维峰电气技术开发有限公司。住所地：云南省昆明市经济开发区经开路3号科技创新园A9-25室。 法定代表人杨学峰，执行董事兼总经理。 上诉人昆明川峰经贸有限公司（以下简称川峰公司）因与被上诉人云南玉溪电力设计院（以下简称玉溪电力设计院）、原审第三人昆明维峰电气技术开发有限公司（以下简称维峰公司）代位权纠纷一案，不服云南省玉溪市红塔区人民法院(2015)玉红民二初字第739号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月16日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 川峰公司上诉请求：一、撤销一审判决；二、改判被上诉人玉溪电力设计院履行代为清偿义务，并向川峰公司支付货款85.5万元，并自2014年7月26日起按中国人民银行同期贷款利率支付逾期付款违约金直至货款还款为止；三、因本案所产生的律师费3万元、保全费、保全担保费由维峰公司承担；四、一、二审诉讼费由玉溪电力设计院承担。事实和理由：一、一审将玉溪市工程建设标准定额管理站初审的玉溪电力设计院投放到“2011年玉溪市中心城区公共租赁住房建设项目10KV配网工程设计采购施工总承包（EPC）工程”的电缆审计数量认定为维峰公司实际供货数量，属于事实认定错误。维峰公司实际货款应认定为3645.74万元，而不是2284.42万元。二、一审法院以维峰公司自认已收到玉溪电力设计院支付的2675万元货款，免除了玉溪电力设计院应举证证明其已实付的举证责任，进而认定玉溪电力设计院已向维峰公司支付了2675万元货款的事实认定错误。从一审玉溪电力设计院的举证看，可以被合法认定的已支付金额应当是1075万元。三、一审认定在《工矿产品购销合同》在实际履行过程中，玉溪电力设计院与维峰公司改变了货款结算方式错误。维峰公司与玉溪电力设计院未提供证据证明双方对结算方式作出变更。一审庭审中，维峰公司也未明示双方的结算需要以审计结果作为结算依据。综上，玉溪电力设计院尚有2570.74万元的货款未支付，维峰公司怠于行使其权利，上诉人据此提起债权人代位权诉讼有事实和法律依据，请求支持上诉人的全部上诉请求。 玉溪电力设计院未答辩。 川峰公司向一审法院起诉请求：1、玉溪电力设计院向川峰公司履行代为清偿义务，向川峰公司支付货款85.5万元，并自2014年7月26日起按中国人民银行同期贷款利息向川峰公司支付逾期付款违约金至本息还清之日止。2、本案所产生的律师费、保全费、保全担保费由维峰公司承担。 一审法院认定事实：2013年11月27日，川峰公司与维峰公司签订了合同编号为KMCF20131128的《柴油发电机组及相关设备合同书》，合同约定由川峰公司供给维峰公司SC310（重康）备用310柴油发电机组5台，每台售价19万元，共计货款95万元。交货时间、地点、期限和方式约定为在合同签订生效后20天货到玉溪。货款的结算方式：合同签订生效后3日内支付合同总价10%即货款9.5万元作为定金，设备按要求到达现场后5日内支付合同总价30%即货款28.4万元，机组安装调试完毕5日内支付合同总价55%即货款52.25万元；剩余合同总价5%即货款4.75万元在一年后一次性支付。川峰公司按合同约定将货物送到交货地点并完成了全部机组调试。维峰公司仅于2013年12月11日支付川峰公司9.5万元定金，现尚欠川峰公司货款85.5万元未支付。 2013年11月28日，玉溪电力设计院根据云南鸿立招标代理有限公司关于玉溪市中心城区2011年公共租赁住房建设项目10KV配网工程主要设备材料采购包中标通知书，与维峰公司签订了合同编号为WF－KM－1301128的《工矿产品购销合同》，合同约定由维峰公司提供18台变压器、12台发电机、12130米10KV铝合金电缆、224021米0.4KV铝合金电缆给玉溪电力设计院。货物在合同生效后21天到货。货款结算方式为：签订合同后玉溪电力设计院先支付575万元作为预付款，维峰公司收到玉溪电力设计院预付款后开始发货，货到玉溪电力设计院处后按项目进度付款。余下货款的10%作为质保金在设备运行满13个月内无质量问题一次性付清。2016年4月26日，玉溪电力设计院与维峰公司依据玉溪市工程建设标准定额管理站出具的《电缆审计情况说明》审核的电缆数量及维峰公司提供的变压器和发电机数量进行了结算，玉溪电力设计院与维峰公司的货款总价为2284.42万元，玉溪电力设计院已支付2675万元，超额支付390.58万元。 一审法院认为，按照《中华人民共和国合同法》第七十三条第一款“因债务人怠于行使其到期债权，对债权造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外”的规定和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第十一条第二款、第三款“债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；债务人的债权已到期”的规定，玉溪电力设计院与维峰公司签订的《工矿产品购销合同》中虽然约定货款按项目进度支付，余下货款10%作为质保金在设备运行满13个月内无质量问题一次性付清。但在合同的实际履行过程中，玉溪电力设计院与维峰公司改变货款结算方式，约定以工程投资方审核和审计的电缆数量及价格作为依据进行最终结算，该约定并不违反国家法律法规的规定，也不损害国家利益和社会公共利益，在约定时也未损害第三人的利益。因此，川峰公司起诉时，该工程正在审核和审计过程中，玉溪电力设计院与维峰公司未进行结算，双方债权债务尚不明确，不存在维峰公司怠于行使到期债权的情形。川峰公司认为维峰公司对玉溪电力设计院的债权属到期债权，维峰公司怠于行使债权的主张不予支持。 一审审理过程中，经玉溪电力设计院与维峰公司进行结算，按照货款结算协议，玉溪电力设计院支付给维峰公司的款项已经超出应付款项，玉溪电力设计院对维峰公司不再负有债务，维峰公司也没有怠于行使到期债权的情形。按照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第十八条“在代位权诉讼中，次债务人对债务人的抗辩，可以向债权人主张”的规定，玉溪电力设计院主张的其对维峰公司不再存在债务，请求驳回川峰公司诉讼请求的主张予以支持。川峰公司认为维峰公司故意放弃对玉溪电力设计院的部份权利损害了其利益，但未能提供相应的证据予以证实，且川峰公司对维峰公司的债权不能行使代位权向玉溪电力设计院主张，还可另案直接向维峰公司主张，并不存在损害川峰公司利益的情形。因此，川峰公司的主张不予支持。综上,依照《中华人民共和国合同法》第七十三条第一款、和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第十一条、第十八条的规定，判决：“驳回原告昆明川峰经贸有限公司的全部诉讼请求。案件受理费6325元，诉讼保全费5000元，两项共计11325元，由原告昆明川峰经贸有限公司负担。” 二审中当事人没有提交新证据。一审认定事实属实，本院对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第七十三条之规定，债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以请求以自己的名义代位行使债务人的债权。同时，债权人行使代位权必须符合《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题解释（一）》第十一条“债权人依照合同法第七十三条的规定提起代位权诉讼，应当符合下列条件：（一）债权人对债务人的债权合法；（二）债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；（三）债务人的债权已到期；（四）债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。”根据上述法律和司法解释的规定，债权人与债务人以及债务人与次债务人之间的债权、债务关系应当明确具体，即债权人对债务人享有到期债权，债务人对次债务人也享有到期债权。对此，玉溪电力设计院与维峰公司的工程在一审过程中尚处于审核和审计过程中，玉溪电力设计院与维峰公司未进行结算，双方债权债务尚不明确，不存在维峰公司怠于行使到期债权的情形。川峰公司的诉讼请求不符合上述法律规定，本院依法不予支持。且一审中，经过玉溪电力设计院与维峰公司结算，玉溪电力设计院亦不再负有支付义务，故川峰公司行使代位权的主张不能成立。 综上所述，川维公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费12350元，由上诉人昆明川峰经贸有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 方 芳 审 判 员 刘 惠 代理审判员 李 挥 二〇一六年十月二十日 书 记 员 冯玉琳