辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽02民终2654号上诉人（原审原告）：哈尔滨银行股份有限公司大连分行，住所地：辽宁省大连市中山区港兴路118号1-4层。负责人：张巧辉，该行行长。委托诉讼代理人：杨晓丹，上海汉盛（大连）律师事务所律师。委托诉讼代理人：韩晶晶，上海汉盛（大连）律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：张军旗，男，1969年3月17日生，汉族，住辽宁省大连经济技术开发区。被上诉人（原审被告）：王庆芬，女，1970年1月6日生，汉族，住辽宁省大连经济技术开发区。原审被告：大连新跃房地产开发有限公司，住所地辽宁省大连市金州区友谊街道御海园100#。法定代表人：毛永志，该公司执行董事。委托诉讼代理人：付林超，辽宁住邦律师事务所律师。上诉人哈尔滨银行股份有限公司大连分行因与被上诉人张军旗、王庆芬及原审被告大连新跃房地产开发有限公司金融借款合同纠纷案，不服大连市中山区人民法院（2020）辽0202民初5241号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。上诉人哈尔滨银行股份有限公司大连分行上诉请求：撤销一审判决第四项，依法改判支持上诉人对案涉位于大连市金州区友谊街道御海院118号2单元4层1号房产（拍卖、变卖后所得价款）的抵押优先权。主要事实和理由：上诉人对案涉房屋已办理了抵押权预告登记，该预告登记是为了保障将来物权的实现，在不动产物权登记条件成就时其对不动产可优先办理物权登记，并可排他性地对抗他人处分不动产，第三人亦可通过抵押预告登记情况知悉不动产将来可能设立抵押权，故预告登记具备抵押权的公示外观，赋予了债权人对不动产的优先权。案涉房产及其土地使用权早已具备办理产权登记条件，被上诉人张军旗、王庆芬怠于办理登记，属义务人恶意阻却条件成就，应视为条件已成就。一审未支持优先权，违背了抵押权预告登记制度设立的初衷，使预告登记抵押制度成为虚设。故上诉人请求二审法院支持上诉人对案涉房产的优先受偿权。被上诉人张军旗、王庆芬未参加二审诉讼，也未提交书面答辩意见。原审被告大连新跃房地产开发有限公司同意上诉人的上诉请求。哈尔滨银行股份有限公司大连分行向一审法院起诉请求：1.判令被告张军旗、被告王庆芬共同偿还原告借款本金379,764.75元及利息、复利、罚息（暂计至2020年4月21日，利息10,956.43元，复利275.13元，罚息239.37元），本息暂合计391,235.68元；2.判令被告张军旗、被告王庆芬向原告支付相当于主债权20%的违约金（原告当庭放弃此项诉讼请求）；3.判令被告大连新跃房地产开发有限公司对被告张军旗、被告王庆芬的上述债务承担连带清偿责任；4.判令哈尔滨银行股份有限公司大连分行有权对张军旗、王庆芬所抵押的位于大连市金州区房产进行折价或拍卖、变卖所得价款享有优先受偿权；5.判令以上被告共同承担本案的诉讼费及为实现债权所产生的一切费用，包括但不限于诉讼费、保全费、鉴定费、公告费、律师代理费等。目前仅产生案件受理费。一审法院经审理查明，一、合同约定贷款情况。2017年4月12日，原告与被告张军旗签订《个人一手住房按揭抵押（保证）贷款借款合同》（编号为：（大连分）行2016年（个贷）字第4251-103号），约定被告张军旗向原告申请贷款41万元，借款期限自2017年4月12日至2037年4月11日，借款用途为：购房。同时约定：借款利率按法定基准利率下浮10%执行，签订合同时确定年利率为4.41%遇法定利率调整，于下年初按相应的利率档次执行新的利率规定。自贷款发放次月起，被告张军旗于每月20日以等额本息还款的方式为按月等额本息还款（一次性还本付息除外）。如被告张军旗未按照约定时间还款，原告将对逾期贷款按执行利率的150%计收罚息，如被告张军旗未按期足额付息，原告有权就到期未付利息部分按照与贷款本金相同的罚息利率计收复利。被告张军旗配偶王庆芬在合同借款人配偶处签字按手印对上述借款事宜予以确认。二、保证情况。2017年4月12日，原告与被告大连新跃房地产开发有限公司签订《个人一手住房按揭抵押（保证）贷款借款合同》（编号为：（大连分）行2016年（个贷）字第4251-103号），约定大连新跃房地产开发有限公司该借款合同项下所发生的全部债务承担连带责任保证，保证范围为主合同项下的贷款本金及利息（包括因借款人违约计收的复利和加收的利息）、违约金、损害赔偿金、手续费、保险费及其他为签订或履行本合同而发生的费用，以及贷款人实现担保权利和债权所产生的费用（包括但不限于诉讼费、仲裁费、财产保全费、差旅费、执行费、评估费、拍卖费、公证费、送达费、公告费、律师费）。保证期间为合同借款人不履行债务之日起两年，如果借款人已办妥房屋所有权证和以贷款人为抵押权人的房屋抵押登记手续，则自借款人将该房屋的抵押权利凭证正本等交由贷款人收执之日起，保证人的保证责任解除。三、抵押情况。2017年4月12日，被告张军旗、王庆芬与原告签订《个人一手住房按揭抵押（保证）贷款借款合同》（编号为：（大连分）行2016年（个贷）字第4251-103号），约定张军旗、王庆芬以其位于大连市金州区房屋为其对原告所负债务提供抵押担保，担保范围为主合同项下的贷款本金及利息（包括因借款人违约计收的复利和加收的利息）、违约金、损害赔偿金、手续费、保险费及其他为签订或履行本合同而发生的费用，以及贷款人实现担保权利和债权所产生的费用（包括但不限于诉讼费、仲裁费、财产保全费、差旅费、执行费、评估费、拍卖费、公证费、送达费、公告费、律师费）。该项抵押已于2017年4月28日办理抵押权预登记，未办理正式抵押登记。四、履行情况。2017年5月5日，原告向被告张军旗发放贷款41万元。被告自2019年9月21日开始逾期还款，原告于2020年4月21日宣告案涉借款合同提前到期。截至2020年4月21日，被告尚欠本金379,764.75元、利息10,956.43元、罚息239.37元、复利275.13元，被告自2020年4月22日至开庭日无还款。一审法院认为，被告张军旗未能按约履行还款义务，其行为已经构成了违约，原告有权要求被告张军旗偿还剩余全部借款及借款产生的相关费用，故对原告要求被告张军旗偿还借款及利息、复利、罚息的诉讼请求，予以支持。关于原告要求被告王庆芬承担共同还款责任的诉请，案涉债务发生在夫妻关系存续期间，王庆芬在合同借款人配偶处、抵押人处签字，对案涉借款知情并同意，应承担共同还款责任；关于原告要求被告大连新跃房地产开发有限公司承担连带清偿责任的诉讼请求，被告大连新跃房地产开发有限公司于《个人一手住房按揭抵押（保证）贷款借款合同》保证人处加盖公章，现原告在保证期间内要求其承担保证责任于法有据，予以确认。对于被告大连新跃房地产开发有限公司关于拒绝承担保证责任的抗辩，由于被告大连新跃房地产开发有限公司未能提供有效证据证明案涉房屋未办理房屋产权证书系买受人原因所致，且其抗辩理由非其承担保证责任的免责事由，故对于其因此而拒绝承担保证责任的抗辩，不予采纳。关于原告要求确认抵押财产优先受偿权的诉讼请求，双方虽达成了抵押意思表示，但未办理抵押登记，原告享有仅是办理预告抵押的排他性物权，并不享有抵押权，原告此项诉请于法无据，不予支持。被告张军旗、王庆芬经公告送达开庭传票，未到庭参加诉讼，依法可以缺席判决。判决如下：一、被告张军旗、被告王庆芬共同偿还原告哈尔滨银行股份有限公司大连分行借款本金379,764.75元及截至2020年4月21日的利息10,956.43元，复利275.13元，罚息239.37元，合计391,235.68元；二、被告张军旗、被告王庆芬自2020年4月22日起至款项付清之日止，按照《个人一手住房按揭抵押（保证）贷款借款合同》的约定共同给付原告哈尔滨银行股份有限公司大连分行借款产生的罚息、复利；上列一至二项中二被告应偿付原告哈尔滨银行股份有限公司大连分行之款项，于判决发生法律效力之日起十日内付清；若逾期给付，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；三、被告大连新跃房地产开发有限公司对上述一、二项被告张军旗、王庆芬应共同偿付原告哈尔滨银行股份有限公司大连分行之款项承担连带清偿责任，并有权在承担保证责任后向被告张军旗、王庆芬追偿；四、驳回原告哈尔滨银行股份有限公司大连分行的其他诉讼请求。诉讼费7170元，由被告张军旗、王庆芬、大连新跃房地产开发有限公司共同负担。二审中，上诉人补充提交一组新证据，被上诉人和原审被告都未提交新证据。上诉人的新证据是其在二审期间从大连金普新区不动产登记中心调取的案涉房屋登记信息的查询结果，记载案涉房屋所在御海园118号楼已于2012年8月6日完成不动产首次登记，并已为上诉人办理了抵押预告登记。该房屋至今未办理产权证。被上诉人未发表质证意见，原审被告对上诉人提交的新证据无异议，认可上诉人拟证明事实。本院对上诉人提交的新证据予以采信。本院经审理，对一审判决认定的事实予以确认。补充查明，案涉御海园小区房屋已办理完建筑物所有权首次登记，张军旗、王庆芬所购买的案涉房屋当前具备办理产权登记条件，但张军旗、王庆芬至今未办理产权证。本院认为，根据《中华人民共和国城市房地产管理法》第四十八条“依法取得的房屋所有权连同该房屋占用范围内的土地使用权，可以设定抵押权”的规定，未取得房屋产权证的房产不可办理抵押登记。本案所涉房屋为尚未办理房屋产权登记的房产，其目前无法办理抵押登记，但该房产已办理了抵押预告登记，且债权人的债权已届满，并主张债权的实现。在此种情况下，债权人对预告登记的不动产是否享有优先受偿权是本案二审审理的焦点问题。本院将结合抵押预告登记制度设立的目的、现行法律规定及本案实际情况综合进行论述。首先，预告登记系相对于正式登记而言的，其是在物权登记条件尚未满足时设立的一项制度，目的在于保证预期物权的实现，使不具备登记条件的不动产交易具有物权的效力。根据《中华人民共和国物权法》第二十条第一款“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力”的规定，预告登记的权利人对预告登记的不动产享有排他权，即未经其同意，不动产的所有权人及其他任何第三人处分该不动产，均不能发生物权的效力。从该条款立法目的可知，抵押预告登记有其存在的价值，对债权人的利益有一定的保障作用。其次,《中华人民共和国物权法》第二十条第二条又规定，预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效。根据该条规定，预告登记失效有两种情形：一是债权消灭；二是能够进行不动产登记而未申请登记，且超过三个月的期限。本院认为，该条所规定的未申请不动产登记是指未在三个月内申请办理正式的抵押登记；而申请的主体应为预告登记权利人。即当不动产的抵押登记条件具备时，若预告登记权利人消极地怠于行使权利，不办理正式登记，必将造成不动产现时权利人权利长期受限，所涉不动产置于权利人权利待定状态，使得能够交易的不动产无法变动，故对预告登记作出消灭的规定。本案中，因买房人张军旗、王庆芬尚未办理房屋权属登记，致案涉房屋尚不具备办理抵押登记的条件，故上诉人的抵押预告登记至今有效，且其指向的结果必将是抵押权的设立。第三，从本案的具体情况看，上诉人作为债权人，为保证其金融债权的安全，在发放贷款前即办理了案涉房产的抵押预告登记，而至诉讼期间仍未办理抵押登记。其原因在于贷款人即张军旗、王庆芬怠于办理房产权属登记，尚未领取房屋产权证。该状况的发生并非上诉人的过错，亦非其主观意愿，若判决让其承担对之不利的法律后果，既有违法律之精神，也让本案中的抵押预告登记失去其功能，与预告登记制度设立的目的不符。同时，若以实现抵押权条件尚未成就为由驳回上诉人相应的诉讼请求，待条件成就后再行主张，不仅造成诉累，且在权利人找不到又怠于办理房屋产权登记的情况下，该条件能否成就、何时成就变得遥遥无期。则上诉人基于抵押预告登记所享有的物权排他权、物权请求权将势必成为悬空的权利，亦让案涉房产始终处于权利待定状态，不利于维护合法的金融债权及正常的金融秩序。第四，新颁布的《最高人民法院关于适用有关担保制度的解释》第五十二条规定，当事人办理抵押预告登记后，预告登记权利人请求就抵押财产优先受偿，经审查存在尚未办理建筑物所有权首次登记、预告登记的财产与办理建筑物所有权首次登记时的财产不一致、抵押预告登记已经失效等情形，导致不具备办理抵押登记条件的，人民法院不予支持；经审查已经办理建筑物所有权首次登记，且不存在预告登记失效等情形的，人民法院应予支持，并应当认定抵押权自预告登记之日起设立。根据《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第三条“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，当时的法律、司法解释没有规定而民法典有规定的，可以适用民法典的规定，但是明显减损当事人合法权益、增加当事人法定义务或者背离当事人合理预期的除外”的规定，《最高人民法院关于适用有关担保制度的解释》第五十二条当可适用于本案。本案中，开发商已为案涉房屋办理完所有权首次登记，上诉人又为案涉房屋设立了抵押预告登记，且上诉人的权利不存在《中华人民共和国物权法》第二十条第二款规定的失效情形，加之上诉人对未办理抵押登记并无过错，故本院支持上诉人关于优先受偿权的上诉请求。这样处理既与各方当事人的诉讼利益相符,也不损害社会公共利益及其他第三人的合法权利，更不违反预告登记制度设立的目的和作用。这里需要说明一下，因开发商的阶段性保证与银行取得不动产优先受偿权不是并存而是承接关系，即银行取得优先受偿权后，开发商的阶段性保证责任即可免除。但由于原审被告大连新跃房地产开发有限公司未就一审判令其承担保证责任提起上诉，本院二审对此不予调整。综上，原审判决认定事实基本清楚,但适用法律部分不当,依法应予纠正；上诉人上诉有理，依法应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持大连市中山区人民法院（2020）辽0202民初5241号民事判决第一、二、三项；二、撤销大连市中山区人民法院（2020）辽0202民初5241号民事判决第四项；三、哈尔滨银行股份有限公司大连分行有权对位于大连市金州区房产的折价或拍卖、变卖所得价款享有优先受偿权。一审案件受理费按一审判决执行；二审案件受理费7170元，由张军旗、王庆分共同负担。本判决为终审判决。审判长  王慧莹审判员  王 迪审判员  毕春燕二〇二一年五月六日书记员  姜 珊