湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鄂01民终3042号上诉人（原审原告）：武汉开来建设集团有限公司，住所地：武汉市汉南区纱帽镇滨江路43号。法定代表人：刘显步，该公司董事长。委托诉讼代理人：胡俊，湖北维勒律师事务所律师。委托诉讼代理人：江柯，湖北维勒律师事务所律师。上诉人（原审被告）：武汉长江国际高尔夫俱乐部有限公司，住所地：武汉东湖新技术开发区九峰乡马驿村。法定代表人：张敏，该公司经理。委托诉讼代理人：李威，湖北得伟君尚律师事务所律师。委托诉讼代理人：李丽诗，湖北得伟君尚律师事务所律师。原审第三人：湖北乾景世源园林工程有限公司，住所地：武汉市武昌区中南大厦4层乙A室。法定代表人：詹俊林，该公司执行董事、总经理。上诉人武汉开来建设集团有限公司（以下简称，开来公司）诉武汉长江国际高尔夫俱乐部有限公司（以下简称，高尔夫公司）、原审第三人湖北乾景世源园林工程有限公司（以下简称，园林公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖北省武汉东湖新技术开发区人民法院（2018）鄂0192民初2715号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月18日受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理，本案现已审理终结。开来公司的上诉请求：1、请求依法增加判决被上诉人支付工程款349.21万元。2、请求判决被上诉人承担90万元的鉴定费。3、本案的上诉费用由被上诉人承担。事实与理由：一、原审少判决被上诉人应当承担的工程款349.21万元，属认定事实错误。1、没有将地下室底板防水、对拉螺栓、外墙干挂石材等项目费用261.31万元判决被上诉人承担，属认定事实错误。原审以涉案地下室底板防水、对拉螺栓、外墙干挂石材等项目产生的费用261.31万元存在争议为由，对上诉人该项请示不予支持实属认定事实错误；首先，地下室底板防水、对拉螺栓、外墙干挂石材等项目，均为原合同工程清单范围内存在的项目，属于合同范围内包干施工内容，既然原审根据双方之间签订合同，认定涉案合同其实是一种固定总价包干合同，那么该部分施工内容，必须应当作为合同内工程进行决算，并根据司法造价确定的金额予以确认上诉人该部分工程的造价；其次，该部分工作内容，既有原投标清单和施工图予以证实，又有竣工备案的施工图纸予以确认，同时又办理了竣工备案，因而足以证实上诉人完成了该部分工作内容，在被上诉人没有提出任何证据来证实上诉人没有施工的情况下，原审不予认定，显然没有事实根据；再次，被上诉人对于合同范围工作内容提出异议，则应当由被上诉人承担举证责任，即被上诉人要么举出其曾经通过设计变更的方式，要求减少了上述工作内容的书面证据，要么在现场勘验收过程中，直接要求对未施工的内容进行勘验，但是，被上诉人均没有承担该两方面的举证责任，依据民事诉讼法相关规定，该不利后果只能由被上诉人自己承担。因此，原审仅仅根据被上诉人提出的口头异议，在没有任何证据证实被上诉人变更了该项工作内容、对竣工图纸清楚证实已经完成该项工作的情况下，判决被上诉人不承担该项261.31万元工程款，显然属认定事实错误。2、被上诉人应当承担三次封堵的工程款87.9万元。涉案项目三次封堵的工程款87.9万元，是涉案工程办理竣工验收时，被上诉人要求上诉人配合其专家论证，对地下室及别墅的采光井洞口进行封闭而产生的费用，这种封堵项目均属于原合同以外的新增加工程，对于这个合同外的增加工程，被上诉人无论是在自己委托第三人湖北中诚信达工程造价咨询有限责任公司审计过程中，还是在大华建设项目管理有限公司的司法鉴定审计过程中，被上诉人对该项工程内容均是不持异议的，也即是说，被上诉人对于上诉人完成了该项合同外工作内容，从来没有异议；因此，原审直接以没有签证单为由，判决不予支持该部分工程款，显然无事实根据。该项增加工程大华建设项目管理有限公司之所以列入有争议项目，是因为被上诉人对这三次封堵的增加项目，其签证单由原来的项目经理、监理单位签发鉴证单以后，现又要求收回去重新审批办理盖章手续，故在鉴定过程中被上诉人还没有将三张鉴证单送到司法鉴定单位，但被上诉人表示对该项鉴定结论不持异议，因此，在被上诉人认可该项工作内容的情况下，原审依法应当判决被上诉人承担该项工程款。另外，上诉人为了完成该项工作内容，客观上已经向劳务分包人支付的人工费就达251620元，这有劳务合同及结算单、转款流水等证据证实，另外，租赁大量钢管、脚手架的费用、土方转运费用等，鉴定单位确定该项工作内容的鉴证费，基本上是上诉人已经全部支付出去了的成本费用，因此，被上诉人不承担该费用，将直接导致上诉人亏损。通过庭审查明的事实可以看出，上诉人在提起诉讼以前，认为涉案工程的总造价为11829万元，而被上诉人认为涉案工程款的结算价格为10176万元，而且经上诉人反复协调沟通，被上诉人拒绝调整结算价款，上诉人才被迫提起诉讼，现经司法鉴定单位审核确定，涉案的工程结算造价无任何争议部分为10865万元，存在争议但需要结算的工程造价为508,1万元，实际可结算的总造价为人民币11373.1万元，与上诉人提交的决算报告误差率仅为4%左右，与被上诉人确定的决算价误差率达11%，也就是说，是被上诉人故意少结算了近1197.1万元才引起本案的纠纷，根据司法鉴定的最终结果来分担责任的话，上诉人承担的责任最多不能超过10%，因此，原审将本案的鉴定费用平均分摊给上诉人，显然没有事实依据和法律依据。综上所述事实和理由，原审认定的事实部分存在错误，为此，特向贵院提起上诉，恳请贵院在维持上诉人无异议的事实基础上，对上诉人上述三点事实和理由予以支持，以保护上诉人的合法权益。高尔夫公司辩称：驳回开来公司的第一项上诉请求，在一审鉴定机构都无法确定的情况下，现场已勘探均无法确认其工程施工量，对此一审法院不支持是有理有据的。关于第二项上诉请求请依法驳回，本案是基于开来公司对高尔夫公司已经尽职尽责对工程进行了造价核算，是其单方有异议，并从300多页合同中挑出一条有问题的条款而产生的本案争议，其损失应当由其承担。对第三项上诉请求，我公司已上诉，对一审判决不符，故本案的上诉费应由开来公司承担。园林公司述称：与我方无关。高尔夫公司的上诉请求：1、请求撤销一审法院作出的（2018）鄂0192民初2715号民事判决；2、请求改判驳回被上诉人全部诉讼请求或发回重审；3、请求判令被上诉人承担一审、二审诉讼费用。事实与理由：一、在当事人双方对合同计价方式存在重大争议的情况下，一审法院只依据其中一种计价方式委托鉴定，必然导致鉴定结果直接偏向一方，一审法院在审理过程中“未审先判”、“以鉴代审”，存在严重的程序违法。首先，在双方当事人对计价方式采用固定总价还是固定单价存在争议的情况下，一审法院本应分别针对两种不同的计价方式委托鉴定，并要求鉴定单位分别就不同的计价方式出具鉴定意见以综合参考，但一审法院任由鉴定单位仅按照固定总价方式进行鉴定，且单方面采纳了鉴定单位出具的以固定总价为原则的鉴定报告，属于“未审先判”。其次，实践中，法院审理案件过程中存在过度依赖鉴定结果的情况，而对证据的审查流于形式化和表面化，未深入分析鉴定意见的实质。一审法院在审理过程中对鉴定意见未进行实质性的审理和认证，而是依赖鉴定单位的鉴定结果来代替本应由一审法院负责的实质审理，属于典型的“以鉴代审”。二、一审判决第8页最后一行载明“就案渉工程合同价款采用固定总价价格方式计价，是双方的真实意思表示。”系对双方当事人意思表示的错误判断，案涉工程计价方式应采用固定单价。（一）案涉两份合同均约定的是固定单价合同。已备案合同专用条款55.2款明确约定“采用固定单价合同”，未备案合同专用条款55.2款明确约定“采用固定单价合同”。案涉两份合同的条款均已明确约定了合同计价方式为固定单价，采用固定总价的结算方式绝非上诉人与被上诉人的真实意思表示。一审法院对合同条款片面理解，主观臆断双方意思表示，属于对事实的认定不清。（二）被上诉人在前期报送结算材料时是认可固定单价的，双方对于合同实际履行过程中采用固定单价没有争议。1、被上诉人曾在2016年11月、2018年2月向上诉人报送结算。根据上诉人递交的结算资料，是按照固定单价进行的申报，被上诉人曾是认可固定单价结算方式的。上诉人认为此为对案件审理非常重要的事实，但一审判决中，并未提及该事实。2、被上诉人在前期向上诉人申请支付各项进度款时，均采用的固定单价的计价方式。3、根据双方的实际履行惯例，双方针对类似项目（高尔夫D地块）签订的《建设工程施工合同》即为固定单价合同。（三）案涉合同若采用固定总价方式，不符合行业惯例和市场规律。1、《湖北省建设工程价款结算实施办法》第十一条规定，使用工程量清单计价方式的，宜采用固定单价合同。如采用固定总价合同，应符合下列条件：一、施工工期在6个月以内；二、施工图设计文件必须符合国家规定的设计深度要求；三、工程量不大且能精确计算。案涉工程施工周期长达3-4年，工程量大且复杂，根本不适合采用固定总价合同。且上诉人为国有企业，所有财务支出均应当经过审计，在工程未完工，工程实际造价不确定的情况下，采用固定总价，不符合上诉人公司规定。2、本案诉争关联项目，案涉工程的另一标段，上诉人已与该标段总包单位中集建设集团有限公司以固定单价的方式办理了最终结算，说明固定单价合同为行业惯例，且案涉合同的表述不存在歧义。（四）本案固定单价与固定总价的争议系被上诉人因最终审核结算金额未达到其期望值而故意对合同条款进行歪曲所造成的。被上诉人于2016年11月向上诉人报送长江国际高尔夫E地块S4-S13#楼、L8-L16#楼施工总承包工程结算资料，报送结算金额为127286695.85元，系按照固定单价计价原则报送的结算资料。后双方依据竣工图、变更签证及现场勘探情况，依据合同固定单价，工程量据实结算原则对工程造价进行核对，2018年2月经双方核对的工程结算金额为101757842.92元，被上诉人对该结算金额并未提出异议，在2018年5月，湖北中诚信达工程造价咨询有限责任公司作为独立第三方审计机构出具了《工程造价询价征求意见函》，审核确认的工程造价为101757842.92元，审减原因系工程量及单价审减。后上诉人要求被上诉人尽快确认结算金额，2018年5月21日才收到被上诉人的回函，不认可该审核结论。三、鉴定单位出具的鉴定报告存在对总包、分包计价原则不一致、超出法院委托范围、未对应扣减的部分予以扣除、鉴定程序严重违法等问题，不具有可信度。大华工鉴[2019]第008号建设工程造价咨询报告的鉴定原则为固定总价，但如上文所述，案涉工程项目结算方式应为固定单价。鉴定单位片面理解合同条款，仅依据合同其中一条条款漏洞就认定合同计价方式为固定总价合同，存在鉴定极不严谨，且倾向性明显的问题。同时，该造价咨询报告还存在对总包、分包计价原则不一致、超出一审法院委托范围进行鉴定、未对应扣减的部分予以扣除以及鉴定程序严重违法等问题。上诉人曾向一审法院提出申请重新鉴定，并且已向武汉市司法局投诉了鉴定单位。四、对鉴定单位提请法院裁定的工程造价，一审法院存在认定错误。（一）一审判决第9页第8行载明“对图纸变更渉及范围1150944.12元，因合同约定超出设计图纸范围（含设计变更范围）的工程量、发包人不予计量，但原告提供的证据证明咖啡色铝合金格栅墙面及窗台板合同内变更增加，存在设计变更，故而对该部分金额，本院予以认定”。被上诉人针对该部分工程量仅提供了其自行出具的竣工图，竣工图上也没有上诉人的签字盖章确认，双方之间未办理任何设计变更手续，且已备案合同明确约定“承包人超出设计图纸范围（含设计变更范围）的工程量，发包人不予计量”，一审法院在相关证据存在重大瑕疵的情况下，认可了被上诉人自行主张的工程量，没有任何依据。（二）一审判决第9页第13行载明“对于有三方签字的签证单涉及的327905.57元.本院子以认定”。该部分工程为外管网变更，上诉人对此只认可出墙1.5米至雨、污水井管道施工事实，且上诉人的结算审核清单中已计取了管道出墙至雨、污水井的费用，不应再重复计取。五、一审法院判决返还的质保金金额存在错误。由于案涉项目地块部分业主已向法院起诉房屋质量问题，因此，案涉工程质量存在问题，为妥善解决业主诉求，上诉人依法向一审法院主张扣留部分质保金用于后期解决房屋质量问题。但一审法院未采纳上诉人的合理请求。六、由于双方未对工程款进行最终结算，且未进行结算是被上诉人原因导致的，因此上诉人无需承担逾期付款利息。首先，双方之间的结算是因被上诉人的单方原因导致迟迟无法达成一致，不应由上诉人承担不利后果。其次，一审法院认定的计息时间点存在错误。一审判决第10页第8行载明“到2018年8月29日、湖北中诚信达工程造价咨询有限责任公司出具了案涉工程的《建设工程造价咨询报告书》，认为案渉工程报送金额为127286695.85元，虽然双方对此结论未达成一致。但是可以该时间作为计算决算付款至95%的时间”，系一审法院对合同条款的错误理解和对案件事实的认定不清。已备案合同专用条款58.2.1款约定“审计结算完成，支付至结算价的95%”。一审法院并未认可湖北中诚信达工程造价咨询有限责任公司出具的《建设工程造价咨询报告书》的咨询结论，却将出具该报告的时间视为“审计结算完成”时间，前后矛盾，没有依据。且由于开来公司单方面的拖延，不予认可审核确定的工程结算价款，本案实际上未完成结算，也无法确定应支付的价格，利息损失更是无从谈起。最后，上诉人已收到武汉市汉南区人民法院于2020年9月22日作出的《协助执行通知书》，要求上诉人“一、暂停支付（冻结）被申请人武汉开来建设集团有限公司在武汉长江国际高尔夫倶乐部有限公司享有的1200万元范围内的债权（工程款）；二、暂停支付（冻结）期限三年，自2020年9月22日起至2023年9月21日止”。据此，上诉人不再向被上诉人支付工程款费用，更无需承担被上诉人主张的逾期付款利息损失。七、上诉人对1000000元的鉴定费金额存在异议，上诉人不认可该金额，也不应承担该费用。一审判决第12页第3行载明“鉴定费1000000元，……由被告武汉长江国际高尔夫俱乐部有限公司付担500000元”，上诉人不认可该笔鉴定费用金额。根据《湖北省物价局、湖北省住建厅关于印发工程造价咨询服务收费标准的通知》（鄂价工服规〔2012〕149号）规定，工程造价纠纷案件鉴定的收费标准为申请鉴定标的的12‰。本案鉴定中，拟提交鉴定的工程造价范围约为1亿元，但鉴定单位实际上仅对约6800万元的总包直接承包工程的造价进行鉴定，未对六项单项分包工程的造价进行鉴定。大华公司的实际工作量仅为6800万元的工程造价鉴定，鉴定单位实际收费1000000元，系超过规定的收费标准进行的过高收费。同时，因鉴定单位存在严重失职，因此上诉人不认可相关费用。综上所述，一审判决认定事实不清，适用法律错误，恳请贵院依法撤销一审法院作出的（2018）鄂0192民初2715号民事判决，改判驳回被上诉人全部诉讼请求或发回重审。补充：上诉请求第二项改为请求改判我方支付开来公司7912279.39元，驳回被上诉人其他诉讼请求，或发回重审。开来公司辩称：请依法驳回上诉人的全部上诉请求，并由其承担上诉费用。第一、原审程序合法，开来公司认为不存在未审先判和以鉴代审，一审是依据大华公司的司法造价审计结论来确定工程款，认定事实清楚，证据充分，除了对有争议的两项没有支持我方有异议外，其他都是正确的。园林公司述称：没有意见。开来公司向一审法院起诉请求：1.判令被告立即支付工程款13287768.01元；2.判令被告退还质保金4510856.06元；3.判令被告支付逾期付款利息2978061.66元，2020年9月1起以实际欠款本金按年利率4.5%另行计算至付清之日止；4.本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实如下：高尔夫公司取得武汉长江高尔夫E地块S4#-13#楼、L8#-L16楼工程（以下简称案涉工程）设计规划，并由开来公司于2013年10月20日开工进行了建设，2014年5月14日，高尔夫公司对S4#、S7#、S8#、L8#、L13#楼进行了地基与基础及主体结构验收。2014年9月25日，高尔夫公司对S5#、S6#、S9#-S13#、L9#-L12#、L14#-L16#楼进行了地基与基础及主体结构验收。2015年8月13日，高尔夫公司委托湖北省成套招标有限公司就武汉长江高尔夫E地块分两个标段，即“长江国际高尔夫E地块S1-S3#楼、L1-L7#楼、Y1-Y5#楼施工总承包”和“长江国际高尔夫E地块L8-L16#楼、S4-S13#楼施工总承包工程”，在武汉建设信息网发布施工总承包工程资格预审公告。2015年9月26日，受高尔夫公司委托，天健万隆工程咨询有限公司于对案涉工程的工程量根据设计图纸编制了工程量清单并制定了拦标价。高尔夫公司据该工程量清单发出招标要约，开来公司据此编制了预算书投标。2015年10月30日，开来公司、高尔夫公司签订了《湖北省建设工程施工合同》（以下简称未备案合同），约定合同价款为115272266.27元。合同通用条款第51.1条约定，双方在专用条款中约定工程计量和计价的依据。合同专用条款第55.1.1.2条约定“工程量清单内的数量，如非说明是暂定量，便全都是确定数，决算时不再重新量度”，第51.1.1.3条约定“说明是暂定量的项目，决算时按最后发出之图纸量度，并按有关的合同单价计价，暂定量只为估计数，其准确性不获保证，若最后的工程数量与原本暂定数量有所差别，用于计价之合同单价不会调整，工期也不会调整”；第51.1.1.5条约定“若工程量清单与图纸及其他说明之间相互矛盾，在解释合同总价所包含的内容时，以工程量清单为主，图纸及其他资料次之……”；专用条款第55.2约定“采用固定单价合同”。该合同还约定竣工验收合格，支付工程款至完成工作量的85%，审计结算完成，支付至结算价的95%，质保金为结算价的5%，竣工之日起进入质保期满一年后，返还质保金的40%；竣工之日起进入质保期满二年后，返还质保金的40%；竣工之日起进入质保期满五年后，返还质保金的20%。2015年11月2日，高尔夫公司分别确认案外人中集建设集团有限公司和本案开来公司中标，开来公司所在标段中标价为115272266.27元。根据中标结果，开来公司、高尔夫公司于2015年11月3日签订《湖北省建设工程施工合同》（以下简称已备案合同）并在东湖新技术开发区建管站行政管理部门进行了备案，合同价款为115272266.27元。合同第51.1条约定，双方在专用条款中约定工程计量和计价的依据。合同专用条款55.1合同价款的约定第55.1.1.2条约定“双方达成的其他计价要求：发承包双方应随工程质量工序验收同步，做好施工过程中工程签证的管理，如实反映工程施工现状。工程签证须由经发、承包双方授权的工程造价从业人员或现场代表签字确认，其工程量计算规则需与招标清单项目计算规则相一致，其单价构成原则应与施工合同约定相一致。承办人超出设计图纸范围（含设计变更范围）和因承包人原因造成返工的工程量，发包人不予计量”，专用条款第55.2合同价格调整方式约定“采用固定单价合同”，该条还注明合同风险范围如下“对于主要由市场价格波动导致的价格方向，承包人可承担10%以内（含）10%的材料基期价格风险，发包人承担10%幅度以外的材料基期价格风险……”合同还约定竣工验收合格，支付工程款至完成工作量的85%，审计结算完成，支付至结算价的95%，质保金为结算价的5%（质保按国家相关文件执行）。2017年3月1日，高尔夫公司同意案涉工程竣工验收。2018年2月1日，开来公司向高尔夫公司递送四本决算报告，认为项目工程造价共计127286695.85元（含设计变更和工程签证项目），要求高尔夫公司按上述金额结算工程款。2018年5月15日，受高尔夫公司委托，湖北中诚信达工程造价咨询有限责任公司出具《工程造价询价征求意见函》审核结论认为案涉工程报送金额为127286695.85元，审减金额25528852.93元，造价为101757842.92元，审减原因系工程量及单价审减。高尔夫公司只愿意按照该金额支付工程款。2018年6月12日，开来公司再次向高尔夫公司按照固定总价递送决算报告，认为项目工程造价共计118290932.82元，要求高尔夫公司按此支付工程款。2018年8月29日，湖北中诚信达工程造价咨询有限责任公司出具了案涉工程的《建设工程造价咨询报告书》，审核结论同初审结论一样，认为案涉工程报送金额为127286695.85元，审减金额25528852.93元，造价为101757842.92元，高尔夫公司只愿意按照该结论支付工程款，并已实际支付了93845063.53元，其中92245063.53元为2017年3月18日支付，开来公司已经确认收到款项，160万元为2017年6月12日支付。在本案审理过程中，开来公司认为，己方在招标之前已经进行了实际施工，未备案合同中“工程量清单内的数量，如非说明是暂定量，便全部是确定数，决算时不再重新量度”的表述即表明案涉工程约定的是固定总价结算方式，天健万隆工程咨询有限公司于2015年9月26日编制的工程量清单即是开来公司、高尔夫公司双方确定的工程总量，应按照该工程总量结合施工合同约定单价（即开来公司投标所提交的预算书上的单价）以及双方书面确定的待定材料价格对案涉工程进行造价咨询，以确定高尔夫公司应付工程款。高尔夫公司不同意开来公司的上述意见，认为两份合同中都约定是固定单价虽然未备案合同中有上述模糊的表述，但不能改变合同为固定单价计价的模式。天健万隆工程咨询有限公司于2015年9月26日编制的工程量清单只是依据设计图纸编制的工程量参考，用于各投标人共同报价的基础，而非固定的工程量，实际工程量应当进行按照实际施工量审核确定，并且2018年2月1日，开来公司向高尔夫公司递送四本决算报告也是按照固定单价进行计算。在审理过程中，开来公司申请了鉴定，根据一审法院委托，大华建设项目管理有限公司于2019年7月11日出具了大华工鉴[2019]第008号建设工程造价咨询报告，鉴定结论为：武汉长江高尔夫E地块S4#-13#楼、L8#-L16楼工程造价为112771401.62元。鉴定原则为固定总价合同。开来公司为此支付鉴定费100万元。后因高尔夫公司对该鉴定结论有异议，大华建设项目管理有限公司于2020年6月18日又出具了补充鉴定咨询报告，鉴定结论为：一、可确定的项目工程造价：108650025.91元，其中总包直接承包工程造价68724592.93元，六项单项分包工程造价39925432.98元；二、提请法院裁定项目工程造价5081115.97元。大华建设项目管理有限公司认为需法院裁定的项目主要分为：1.开来公司认为已经施工、而高尔夫公司认为未施工项目，涉及工程造价金额约261.31万元：因上述所有部分均属于隐蔽工程，双方未提交施工过程中相关证据，现也无法通过现场勘察确定实际情况；2.施工界线不清的项目，涉及金额约11.02万元：房心回填土属于总包和分包的清单重复问题，不能确定到底是总包单位施工的，还是分包单位施工；3.图纸变更涉及金额约115.09万元，外墙墙面防水、咖啡色铝合金格栅墙面及窗台板合同内变更增加，因高尔夫公司不认可开来公司提供的竣工图；4.签证单三张无高尔夫公司方签字确认，涉及工程造价金额约87.9万元；5.签证单两张均有三方签字，涉及工程造价金额约32.79万元，但高尔夫公司认为不应计价，也未提供具体不应计价的相关原因及证据。一审法院认为，根据查明的事实，开来公司、高尔夫公司就案涉工程先开工建设并验收，后于2015年10月30日签订未备案合同，于2015年11月2日，根据中标结果，开来公司、高尔夫公司于2015年11月3日签订已备案合同，依照《中华人民共和国招标投标法》第四十三条、第五十三条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项的规定认定无效……（三）建设工程必须进行招标而未进行招标或者中标无效的”规定，开来公司、高尔夫公司签订的未备案合同和已备案合同均应为无效合同。关于案涉工程造价结算依据问题。本案中，因未备案合同和已备案合同均无效，有关工程价款的结算，应根据当事人真实意思、实际履行的合同作为结算依据。首先，关于双方当事人对涉案工程造价的约定，两份合同关于合同价格调整方式中均约定为“采用固定单价合同”，但是关于计价的部分，未备案合同约定“工程量清单内的数量，如非说明是暂定量，便全部是确定数，决算时不再重新量度”，已备案合同约定“其工程量计算规则需与招标清单项目计算规则相一致，其单价构成原则应与施工合同约定相一致”，甚至还约定了“承包人超出设计图纸范围（含设计变更范围）的工程量，发包人不予计量”，结合案涉工程先完工后招标的事实，可以看出，就案涉工程合同价款采用固定总价价格方式计价，是双方的真实意思。根据鉴定意见，可确定的项目工程造价：108650025.91元，对于鉴定机构不确定，认为需由法院裁定的项目工程造价5081115.97元，其中有261.31万元涉及开来公司认为施工，而高尔夫公司认为未施工的项目，鉴定机构现场踏勘无法确定，一审法院不予认定；对房心土回填11.02万元，鉴定公司认为存在总包和分包的清单重复问题，因为在本案中开来公司已经认可分包金额，故该项目不应重复计算，开来公司与分包之间如对此有争议，可另行解决；对图纸变更涉及金额1150944.12元，因合同约定超出设计图纸范围（含设计变更范围）的工程量，发包人不予计量，但开来公司提供的证据证明咖啡色铝合金格栅墙面及窗台板合同内变更增加，存在设计变更，故而对该部分金额，一审法院予以认定；对于无高尔夫公司方签字确认签证单涉及的87.9万元，一审法院不予认定；对于有三方签字的签证单涉及的327905.57元，一审法院予以认定。综上，一审法院确定案涉工程造价为110128875.60元，因高尔夫公司已经支付了93845063.53元，还应支付16283812.07元，其中属于应付工程款的金额为10777368.29元，属于质保金的为5506443.78元，按照质保时间，质保金中4405155.02元应予以返还给开来公司。关于利息问题，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”本案当事人未约定利息计算标准，故应依法按照中国人民银行发布的同期贷款基准利率作为利息计算标准。案涉工程2017年3月1日竣工验收，高尔夫公司应支付工程款到85%，即93609544.26元，此时高尔夫公司已经付款至92245063.53元，且又于2017年6月12日支付了160万元，故以1364480.73元为基数，从2017年3月1日按照年利率4.35%计算利息至2017年6月12日为16749.47元。其后，双方就结算借款未成达成一致，到2018年8月29日，湖北中诚信达工程造价咨询有限责任公司出具了案涉工程的《建设工程造价咨询报告书》，认为案涉工程报送金额为127286695.85元，虽然双方对此结论未达成一致，但是可以该时间作为计算决算付款至95%的时间，故从2018年8月29日开始以10777368.29元为计算，按照年利率4.35%计算至2019年8月19日为455971.26元，从2019年8月20日开始，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至付清之日止。质保金中的2202577.51元从2018年3月1日开始按照年利率4.75%计算利息至2019年8月19日为153637.32元，从2019年8月20日开始，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至付清之日止。另外的2202577.51元从2019年3月1日开始按照年利率4.35%计算利息至2019年8月19日为44887.32元，从2019年8月20日开始，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至付清之日止。依照《中华人民共和国合同法》第五条、第五十二条、第五十八条、第二百六十九条、第二百七十一条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条，《中华人民共和国招标投标法》第四十三条、第五十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条和《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第二款之规定，判决如下：一、武汉长江国际高尔夫俱乐部有限公司应于本判决生效之日起十日内向武汉开来建设集团有限公司支付工程款10777368.29元；二、武汉长江国际高尔夫俱乐部有限公司应于本判决生效之日起十日内向武汉开来建设集团有限公司退还质保金4405155.02元；三、武汉长江国际高尔夫俱乐部有限公司应于本判决生效之日起十日内向武汉开来建设集团有限公司支付2019年8月19日之前的逾期付款利息671245.37元，并从2019年8月20日起，以15182523.31元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息至付清之日止；四、驳回武汉开来建设集团有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费145683元，由武汉开来建设集团有限公司负担28761元，由武汉长江国际高尔夫俱乐部有限公司负担116922元；鉴定费1000000元，由武汉开来建设集团有限公司负担500000元，由武汉长江国际高尔夫俱乐部有限公司负担500000元（上述款项均由武汉开来建设集团有限公司垫付，武汉长江国际高尔夫俱乐部有限公司应于本判决生效之日起十日内将应由其负担的616922元支付给武汉开来建设集团有限公司）。二审中，双方当事人均未提供新证据。经审理查明，一审查明事实属实，本院予以确认。本院认为，关于开来公司主张的遗漏的349.21万元工程款问题以及高尔夫公司主张不应计算的工程款问题。根据本案一审委托的鉴定结论，鉴定机构对开来公司主张遗漏的工程款经过实际勘探后仍无法确定，而开来公司的其他证据也无法证明该部分工程款已经实际发生，原审判决对该部分工程款不予支持并无不当。而高尔夫公司主张重复计算或者不认可的部分工程款，开来公司提交的证据能够证明该部分工程实际发生，原审判决以此根据鉴定结论予以认定亦无不当。对于鉴定费的承担责任问题。鉴定费是诉讼过程中，根据案件需要，委托专门机构对特定事项进行鉴定而产生的其他费用。依据谁主张谁举证的基本原则确定最终的费用承担主体。鉴定费的承担比例是人民法院根据鉴定的必要性等因素综合评判后予以确定，并不以当事人的主观意志为转移，也并非以判决结果对鉴定结果的采纳程度为直接标准。因此原审判决确定的鉴定费的承担比例并无不当。对于工程计价方式问题与鉴定程序是否合法问题。开来公司与高尔夫公司签订的两份合同对计价方式均约定为“采用固定单价合同”。但是未备案的合同中还约定“工程量清单内的数量，如非说明是暂定量，便全部是确定数，决算时不再重新量度”，已备案合同约定“其工程量计算规则需与招标清单项目计算规则相一致，其单价构成原则应与施工合同约定相一致”，甚至还约定了“承包人超出设计图纸范围（含设计变更范围）的工程量，发包人不予计量”。前述合同约定存在一定矛盾，而案涉工程又存在先完工后招标的事实，因此原审判决认定案涉工程合同价款采用固定总价价格方式计价是双方的真实意思并无不当。鉴定机构依照固定总价的计价原则对工程款进行鉴定，其鉴定程序也并不违反法律规定。对于工程质保金问题。如高尔夫公司认为案涉工程存在质量问题并已经实际发生了部分维修的费用，可另行向开来公司主张权利，高尔夫公司以质量问题抗辩不应支付或者应扣减部分工程款没有法律依据，本院不予支持。对于工程款利息计算问题，一审鉴定结论作出后，确定了工程款的具体金额，而根据本案查明的事实，高尔夫公司应当向开来公司支付相应的工程款，因此原审判决以鉴定结论出具时间作为计算的利息的开始时间并无不当。综上所述，上诉人武汉开来建设集团有限公司、上诉人武汉长江国际高尔夫俱乐部有限公司的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费145683.00元，由开来公司负担41936.80元，高尔夫俱乐部公司负担103746.2元。本判决为终审判决。审判员  张海鹏二〇二一年五月十四日法官助理张欣书记员王汐雯