辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽02民终2855号上诉人（原审原告）：丛巧治，女，汉族，1985年6月29日出生，IBM中国（大连）有限公司程序员，住大连市甘井子区。委托诉讼代理人：王草泉，辽宁鼎美律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：王华丽，女，汉族，1985年7月16日出生，无职业，住大连市沙河口区。委托诉讼代理人：王京（上诉人丈夫），1985年2月16日出生，汉族，住大连市沙河口区。委托诉讼代理人：徐林芳，辽宁先河律师事务所律师。上诉人丛巧治因与被上诉人王华丽合伙纠纷一案，不服大连市沙河口区人民法院（2020）辽0204民初8019号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。丛巧治上诉请求：请求撤销原审判决，依法改判支持上诉人的诉讼请求。事实理由：原审判决认定事实错误。一、原审判决认定双方未就利润分配、亏损分担等进行过约定错误。上诉人与被上诉人口头约定共同投资经营“香香鸡”项目，各自投资50%，各自按50%分配利润及承担亏损。被上诉人亦承认双方约定盈利五五分成。虽然被上诉人没有承认亏损按五五承担，而是辨称按出资比例承担，但原审判决却认定双方未就利润分配、亏损分担等进行过约定是错误的。被上诉人承认了双方曾约定盈利五五分成，按照人之常情及公平原则，亏损也应是五五承担。另外，上诉人在IBM公司上班，工作繁忙，并未参与“香香鸡”项目的经营管理，并不知道该项目的经营需要多少资金，也并不知道被上诉人投入多少资金，因上诉人认为被上诉人是自己的同学、闺蜜，出于对被上诉人的完全信任，对于经营项目的各项支出、人员雇佣都未参与，也相信被上诉人会按照约定对等出资。根本想不到被上诉人只是出资了约13万元，而让上诉人出资42万元，被上诉人拿着上诉人的钱当老板，短短半年时间就亏掉了上诉人的四十多万元，却完全不负责任。原审判决认定双方未就利润分配、亏损分担等进行过约定，而完全采信被上诉人的一面之词，认定应当由合伙人按照实缴出资比例分配、承担是错误的。二、原审判决认定被上诉人在经营期间的工资为每月6500元，没有证据证明，认定事实错误。原审判决以所谓双方2018年8月10日形成的微信聊天记录认定被上诉人的月工资为6500元，但是被上诉人没有当庭提交该证据，该证据没有经过上诉人的质证。王华丽辩称，不同意上诉人的上诉请求。一审法院认定事实清楚，证据确实充分，请求贵院驳回上诉人的上诉请求，维持原审判决。一、一审法院关于亏损的分配认定事实清楚、证据充分、适用法律正确，应按照双方的实缴出资比例进行分配。（1）《中华人民共和国民法典》第九百七十二条的规定“合伙的利润分配和亏损分担，按照合伙协议的约定办理；合伙合同没有约定或者约定不明确的，由合伙人协商决定；协商不成的，由合伙人按照实缴出资比例分配，分担；无法确定出资比例的，由合伙人平均分配、分担”上诉人和被上诉人双方在投资时，并未对亏损的负担作出明确约定，仅是在开业之初口头约定由被上诉人负责日常管理，盈利五五分，并未对亏损的负担做出过任何约定，因此，在出现亏损的时候，一审法院按照实缴出资比例进行分配符合法律规定。（2）微信聊天记录可反映上诉人对后期有意愿加入项目的人员按照实缴出资比例进行分配占股，因此，按照实缴出资进行分配占股是上诉人在投资的分配原则，故，在上诉人和被上诉人之间也是依照投资比例进行占股，经过一审庭审可以确定，上诉人的出资占总出资比例的76%，被上诉人占总出资比例的24%，并且双方的出资在经营中已经实际支出，亏损已经发生，因此，上诉人要求被上诉人返还出资无事实和法律依据。二、上诉人对案涉项目有实际的管理权，并且双方在投资之初已经对案涉项目做过调研、对所需的费用、经营方式、经营地点、每月的流水以及人员和工资的定额均有管理权，被上诉人的工资也是上诉人自己决定的。如上诉人所说，其在IBM公司上班工作繁忙无暇顾及，因此双方之间才构成上述合伙期间的经营状态。项目开业后，被上诉人兢兢业业的对项目进行日常管理，对此，上诉人及上诉人的父亲均明知，投资失败是大家都不愿意看到的，但不能因此而不尊重事实。丛巧治向一审法院起诉请求：被告返还原告投资款21万元。一审法院认定的事实：2018年7月原告与被告协商合伙经营“香香鸡”项目。2018年8月2日，被告与熹品（北京）餐饮管理有限公司签订《连锁特许加盟合同》，加盟“继光香香”品牌连锁经营并向该公司支付特许加盟金8万元、保证金2万元。被告参加了该公司组织的人员培训。之后，被告在大连商场租赁柜台、支付租金，并于2019年1月25日起对案涉项目进行经营。期间因经营不佳，双方协商确定于2019年7月31日停止经营并撤店。在双方的经营过程当中，原告实际出资为42万元，被告实际出资为130921元。在本案庭审过程当中，因双方对店铺剩余设备、资产价值存有争议，原告申请对该资产进行评估。经委托，大连中弘资产评估有限公司对冰箱等24项资产进行价值评估。该公司于2021年1月12日作出《资产评估报告》。经评估，该部分资产价值为23723.70元。双方均同意该部分实物资产归原告所有，原告给付被告对应折价。双方经对经营期间的收支进行核对，双方对项目结算后剩余金额2495.48元无争议，但对被告所列支的应付未付店长工资项目（即付被告王丽华的工资）27000元存有争议，被告认为该27000元属于被告个人工资，应归被告所有，原告认为在经营存在亏损的情况下，不应再向被告支付工资，该27000元应作为项目经营结余进行分割。双方一致认可在熹品（北京）餐饮管理有限公司处交纳的保证金2万元可以退回。被告认可交付至大连商场处的租赁保证金在与出租方进行相关费用结算后可以退回，但至今其尚未与出租方进行结算。另查，双方未形成书面的合伙协议。双方于2018年8月10日形成的微信聊天记录记载如下对话：原告问“店长不是6500吗”，被告答“我也可以么”，原告回复“可以啊，你不店长嘛”。被告自述在经营期间，即2019年1月25日至7月31日期间被告每月支取2000元用于交纳个人社保，其余部分工资未按月领取，被告在整理合伙清算账目时将该笔费用予以扣减。一审法院认为，原告与被告口头达成合伙协议，共同经营香香鸡店铺项目，双方之间的合伙关系成立。在本案庭审中，双方均认可合伙于2019年7月31日终止，合伙终止后，合伙的利润分配和亏损分担、剩余财产分配，应按照双方的约定处理。但本案因双方没有形成书面合伙协议，双方提供的证据均不足以证明其双方就利润分配、亏损分担等进行过约定，故在双方无法协商一致的情况下，按照《中华人民共和国民法典》的规定，应由合伙人按照实缴出资比例分配、分担。双方合伙后，原告出资420000元、被告出资130921元，总出资额度为550921元，原告出资占总出资比例的76%，被告出资占总出资比例的24%，故其剩余财产的分配亦应按该比例确定。原告要求按照其出资额度50%计算亏损由被告返还21万元，但原、被告双方出资合伙经营，应自负经营风险。由于双方共同经营的项目经营不佳，双方出资在经营过程中已经实际支出、消费，双方的经营亏损已经实际发生，除2400余元剩余款项之外，已无款项余额可供分割，原告要求被告返还出资，无事实及法律依据，不予支持，但双方合伙终止后，剩余的资产仍可按照双方出资比例予以分割。关于剩余资产金额，一审法院认为，剩余设备资产经鉴定为23723.70元，双方同意该部分资产归原告所有，由原告处理，故原告应按照出资比例给付被告对应的资产折价5693.69元。（23723.70元×24%）。关于加盟费保证金2万元一节，双方一致认可该费用可以全额退回，因相应的加盟合同由被告签订，故应由被告自行办理退返该保证金手续，被告应按照原告的出资比例给付原告对应的款项为15200元（20000元×76%）。关于项目剩余金额一节，双方对于现金余额2495.48元没有争议，但对于属于被告工资的27000元应否作为余额进行分配存有争议，一审法院认为，双方在微信聊天过程中，原告主动同意被告按照每月6500元标准领取店长工资，故双方争议的27000元应作为被告工资归被告所有，而不应再作为合伙剩余财产进行分割。双方仅应对2495.48元进行分割，该款项现在被告处保管，被告应按照原告出资比例给付原告1896.56元。关于在大连商场处尚未退还的保证金，该部分款项属于原、被告合伙终止后剩余的财产，应予分配，但因被告尚未与出租方进行相关费用清结，能够返还的保证金金额尚不确定，各方可在该款项实际返还后另行处理。综上所述，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第三条、《中华人民共和国民法典》第九百七十二条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：一、沙拉冰箱等24项资产（以大连中宏资产评估有限公司作出的中宏评字[2021]第002号《资产评估报告》第5、6页记载为准）归原告丛巧治所有，由丛巧治给付被告王华丽5693.69元；二、品牌加盟保证金由被告王华丽办理退返手续，王华丽给付原告15200元；三、被告给付原告1896.56元；四、驳回原告的其他诉讼请求。上述具有履行内容的条款，均于本判决生效之日起十日内履行。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费2225元（已减半收取）、鉴定费3299元（原告已预交），由原告负担3699元、被告负担1825元，给付时间同上。二审中，被上诉人提供一组微信聊天记录，拟证明其与上诉人对合伙经营项目经营场所和店长工资有约定及投资总额数和上诉人明知投资存在风险，能够承担投资损失及在知道营业额不佳的情况下，被上诉人和上诉人曾考虑换址经营及约定过就追加投资部分按投资比例分配，被上诉人努力减少损失的事实。上诉人认为该证据不能否定双方曾约定按50%分配盈利的事实，亏损亦应按50%承担。因被上诉人所提供的证据不属于新证据，且对于一审判决认定的事实没有实质性影响，故本院对该证据不予采信。当事人未提供其他新证据。本院对一审判决认定的事实予以确认。本院认为，民事主体的合法权益受法律保护。本案中，上诉人与被上诉人双方口头约定合伙经营“香香鸡”项目，经营过程中，上诉人实际出资为42万元，被上诉人实际出资为130921元。现因经营不佳致撤店停业，现上诉人要求被上诉人按照50%承担合伙亏损损失，返还其投资款21万元。一审根据查明的事实，认定双方未签订书面合伙协议，未对合伙亏损分担进行约定，故依照法律规定，由双方按照实缴出资比例分配、分担合伙终止后剩余的资产，并无不当。关于上诉人认定投资时双方曾口头约定按50%分配盈利，也应当按50%分担亏损的上诉理由，因无证据证明经营中分配过盈利，亦无证据证明双方对亏损分担进行过约定，故该上诉理由没有事实和法律依据，不能成立；关于上诉人认为一审认定被上诉人工资每月6500元，没有证据证明的上诉理由，经查，一审中被上诉人出具与上诉人的微信聊天记录，上诉人认可被上诉人店长身份及月工资6500元的事实，故上诉人该上诉理由无事实依据，不能成立。综上所述，上诉人丛巧治的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4450元，由上诉人丛巧治负担。本判决为终审判决。审判长 缪 明审判员 富喜胜审判员 毛国强二〇二一年五月十一日书记员 张文秀