河南省信阳市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2021）豫15刑终190号原公诉机关罗山县人民检察院。上诉人（原审被告人）叶蒙，男，1989年11月9日出生于湖北省应城市，汉族，初中文化，农民，住湖北省应城市。因涉嫌犯帮助信息网络犯罪活动罪，于2020年8月10日被罗山县公安局抓获，次日被刑事拘留，2020年9月18日被执行逮捕。指定辩护人武晶晶，河南金誉律师事务所律师。原审被告人黄忠，男，1985年3月12日出生于湖北省应城市，汉族，初中文化，农民，住湖北省应城市。因涉嫌犯帮助信息网络犯罪活动罪，于2020年8月10日被罗山县公安局抓获，次日被刑事拘留，2020年9月18日被执行逮捕。原审被告人叶雄伟，男，1986年7月3日出生于湖北省应城市，汉族，初中文化，农民，住湖北省应城市。因涉嫌犯帮助信息网络犯罪活动罪，于2020年8月10日被罗山县公安局抓获，次日被刑事拘留，2020年9月18日被执行逮捕。河南省罗山县人民法院审理罗山县人民检察院指控原审被告人叶蒙、黄忠、叶雄伟犯诈骗罪一案，于2021年2月25日作出（2021）豫1521刑初24号刑事判决。宣判后，叶蒙不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人的辩护意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定，2020年6月份，被告人叶蒙通过手机下载了“闲鱼”APP软件，在该软件里看到“轻松挣钱”广告，就加了对方“阿牛哥”、“大个子”的QQ号，对方让叶蒙下载了“蝙蝠”软件并注册，并教其如何搭建“络漫宝”平台及利用平台进行拨打电话。叶蒙学会后，“阿牛哥”让叶蒙在湖北省等地搭建“络漫宝”平台试验是否可以拨打电话。试验失败后，“阿牛哥”就让叶蒙继续到外地试验。2020年7月，被告人叶蒙邀被告人黄忠一起来到河南省信阳市浉河区明港镇试验，发现其搭建的“络漫宝”平台可以拨打电话。“阿牛哥”获悉后，就把购买的实名电话卡通过物流发给叶蒙，又转款38000元给叶蒙，让其购买组建“络漫宝”平台的材料，要求叶蒙必须保证“络漫宝”平台每天上午9点到下午6点开机，每开一台支付叶蒙200元。2020年8月5日，被告人叶蒙、黄忠来到通过中介租赁到的河南省罗山县城惠民小区4号楼1单元502室。叶蒙搭建好“络漫宝”平台后，把注册的“漫画”账号和密码发给“阿牛哥”，“阿牛哥”利用叶蒙搭建的“络漫宝”平台以“蚂蚁客服”、“360客服”等商家购物退款为名进行诈骗活动。2020年8月6日，叶蒙又邀请被告人叶雄伟加入。叶蒙负责“络漫宝”平台的搭建、操作以及与“阿牛哥”的联系，黄忠负责“络漫宝”充电，叶雄伟负责购买生活用品及做饭、望风。“阿牛哥”利用被告人叶蒙、黄忠、叶雄伟搭建的“络漫宝”平台，共诈骗他人钱款212060元。其中，诈骗被害人任某22000元，诈骗被害人曾某21093元，诈骗被害人郭某117980元，诈骗被害人张某120000元，诈骗被害人孙某15000元，诈骗被害人孙某26504元。被告人叶蒙、黄忠、叶雄伟被抓获时，被当场扣押了大量用于实施诈骗的电话卡，其中有诈骗任某的电话卡“187××××2087”，诈骗曾某的电话卡“187××××3831、0755611××××8”，诈骗郭某的电话卡“187××××3831”，诈骗张某1的电话卡“151××××0953”，诈骗孙某1的电话卡“188××××3540”，诈骗孙某2的电话卡“188××××3429”。另查明，被告人叶蒙、黄忠、叶雄伟被抓获时，罗山县公安局依法扣押了叶蒙物品路由器24个，交换机转换器10个，“络漫宝”80个，移动电源30个，手机卡84个，手机4部，笔记本1个；扣押了黄忠物品建设银行卡1个、邮政银行卡1个，驾驶证1本，手机1部；扣押了叶雄伟物品手机1部。上述事实，有公诉机关提供，并经庭审质证的下列证据证实：被害人任某、曾某、郭某、张某1、孙某1、张某2的陈述，证人丁某、刘某的证言，被告人、黄忠、叶雄伟的供述，现场勘查笔录、扣押决定书及清单、辨认笔录、房屋租赁合同、手机卡号、交易明细、受案登记表、立案决定书、户籍证明、无前科证明、抓获经过等书证予以证实。原审法院根据上述事实和证据，认为被告人叶蒙、黄忠、叶雄伟以非法占有为目的，用虚构事实的方法，骗取他人财物，数额巨大，其行为均已构成诈骗罪，罗山县人民检察院指控罪名成立。关于公诉机关指控被害人张某1被骗39483元，经查银行流水，被害人张某1实际被骗金额为20000元。被告人叶蒙拒不认罪，其辩护人辩称其系从犯；被告人黄忠、叶雄伟认罪认罚，两被告人的辩护人均辩称二人系从犯，依法应当从轻处罚；叶雄伟的辩护人认为叶雄伟受叶蒙之邀到罗山仅仅两天，作用非常轻微。经查：被告人叶蒙明知搭建大量“络漫宝”平台及大量使用电话卡是用于诈骗而进行实施，其行为已构成诈骗罪，其在共同犯罪中起主要作用，是主犯，依法应对其参与的全部诈骗行为承担责任。叶蒙的无罪辩解及辩护人认定从犯的辩护意见不予支持。被告人黄忠、叶雄伟在共同犯罪中起次要作用，是从犯，依法均应当从轻处罚。黄忠、叶雄伟辩护人的该项辩护意见，予以采纳。但被告人黄忠相比较被告人叶雄伟参与诈骗时间长，次数多，承担责任应相对大。被告人黄忠、叶雄伟认罪认罚，可依法从宽处理。对被告人叶蒙，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条、第二十六条第一、四款、第五十二条、第六十四条之规定，对被告人黄忠、叶雄伟，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条、第二十七条、第五十二条、第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百零一条之规定，判决如下：一、被告人叶蒙犯诈骗罪，判处有期徒刑五年二个月，并处罚金人民币一万元；二、被告人黄忠犯诈骗罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币五千元；三、被告人叶雄伟犯诈骗罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币三千元；四、责令被告人叶蒙、黄忠、叶雄伟于判决生效后十日内退赔被害人任某人民币22000元、曾某人民币21093元、郭某人民币117980元、张某1人民币20000元、孙某1人民币5000元、孙某2人民币6504元；五、罗山县公安局依法扣押的被告人叶蒙、黄忠、叶雄伟涉案物品，由扣押机关依法处置。罚金于判决生效后十日内缴纳。叶蒙上诉称：1、主观上没有诈骗的故意，也没有非法占有他人财物，不构成诈骗罪；2、原判量刑过重。辩护人对一审法院认定的事实及罪名没有异议，提出叶蒙在犯罪中作用较小，系从犯，初犯，无犯罪前科，请求对其从轻处罚。经二审审理查明的事实、采信的证据与一审一致，且经一审法院当庭举证、质证查明属实，本院予以确认。关于叶蒙提出不构成诈骗罪的上诉理由，经查，上诉人叶蒙伙同他人以非法占有为目的，用虚构事实的方法，骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪，故叶蒙认为不构成诈骗罪的上诉理由不能成立，本院不予采纳。关于叶蒙及其辩护人提出系从犯，初犯，无犯罪前科，原判量刑过重的上诉、辩护意见，经查，上诉人叶蒙明知搭建大量“络漫宝”平台及大量使用电话卡是用于诈骗而积极实施，在共同犯罪中起主要作用，应系主犯，原判量刑适当，故叶蒙及其辩护人认为原判量刑过重的上诉、辩护意见不能成立，本院不予采纳。本院认为，上诉人叶蒙、原审被告人黄忠、叶雄伟以非法占有为目的，用虚构事实的方法，骗取他人财物，数额巨大，其行为均已构成诈骗罪，应依法惩处。叶蒙的上诉理由及其辩护人的辩护意见，经查，不能成立，本院不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，定性准确，审判程序合法，量刑适当。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  秦运忠审判员  方晓鹏审判员  董 全二〇二一年五月七日法官助理韩坤书记员冷月