文书内容湖南省娄底市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）湘13民终343号上诉人（原审原告）：肖永耕，男，1972年1月4日出生，汉族，户籍地湖南省涟源市。委托诉讼代理人:肖晚贞，女，汉族，1975年2月3日出生，户籍地湖南省涟源市，系上诉人肖永耕之妻。上诉人（原审原告）：肖践和，男，1968年4月11日出生，汉族，户籍地湖南省涟源市。两上诉人共同委托诉讼代理人：刘才明，娄底市娄星区水洞底法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：湖南省宏星建筑工程有限公司，住所地湖南省娄底市娄星区扶青路汇通国际8栋16层。法定代表人：邓东，该公司总经理。委托诉讼代理人：吴宝红，湖南宇能律师事务所律师。上诉人肖永耕、肖践和因与被上诉人湖南省宏星建筑工程有限公司（以下简称“宏星建筑公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省娄底市娄星区人民法院（2020）湘1302民初1220号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月23日立案后受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人肖永耕、肖践和上诉请求：1.撤销（2020）湘1302民初1220号民事判决，将案件发回重审或者直接改判支持上诉人的一审请求；2.本案一审、二审费用由被上诉人宏星建筑公司承担。事实和理由：（1）一审法院认定事实不清，证据不足。被上诉人将其中标的大屋廉租住宅小区（一期）经济适用房1、2、3、4栋劳务均口头发包给了两上诉人。两上诉人为1、3栋做了前期工作，花费6万元左右，因工价问题与被上诉人未谈拢未再继续施工。并非一审法院查明的两上诉人仅承建2、4栋。被上诉人在一审中提交的付款凭证包括1、2、3、4栋的工程款，其中有些付款凭证重复计算或者仅有领据未实际支付。上诉人肖永耕因患有脑萎缩、脑梗死、神经损伤等疾病，无法正常思维，其在一审中认可的相关事实与客观事实不符，不能采信。经核查，实际领取的2、4栋的工程款为1583807元（第1部分为1312490元、第2部分为271317元）。一审法院认定2、4栋的已付工程款为1897807元属于事实不清。娄星[2020]咨鉴字第11号关于住房建筑面积的鉴定意见书，系根据施工图纸计算的数据而未进行实际测量，同时未计算坡屋顶的面积，适用的计算依据错误，应当适用2013年的标准予以计算。（2）一审适用法律错误。一审查明两上诉人在被上诉人处领取了工程款1897807元，上诉人认为其中部分款项与涉案工程无关，但未申请鉴定。一审法院直接根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定驳回上诉人的诉求适用法律错误。一审法院可以直接从领据的用途中进行审查分辨，而不是将该审查分辨责任交给上诉人，这有违民事诉讼基本原则，加重了当事人的诉累。被上诉人宏星建筑公司辩称：一审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，应予维持。1.上诉人陈述承包了娄底市大屋廉租住宅小区（一期）经济适用房的1、2、3、4栋劳务项目不属实，其在一审起诉状上陈述“2010年2月，原告从被告处承包了娄底市大屋廉租住宅小区（一期）经济适用房的2、4栋劳务工程项目，双方签订了《建筑工程内部承包协议》......”同时又未提交承包1、3栋和前期工作花费6万元的证据。若同时承包了1、2、3、4栋，应当是统一的工价，上诉人陈述因1、3栋工价没谈好而没有继续施工不符合常理。故一审认定两上诉人承包2、4栋劳务工程并无错误。2.上诉人认可的1897807元均为2、4栋的劳务工程款而未包括1、3栋的工程款。被上诉人在一审中提供的领据分三部分，金额共计2313449元，其中上诉人当庭认可的1897807元均为前两部分中的工程款，对前两部分中未认可的款项系合同外项目款，但未提供依据。上诉人对自己的主张应承担举证责任，而不是由法院来帮助其完成举证责任，其在一审庭审中自认已领取工程款1897807元的事实应依法认定为本案事实。3.鉴定机构未将2、4栋的坡屋顶计入应付工程款范围符合行业规则。涉案鉴定意见书是依照上诉人的申请，以设计图纸为基础，结合鉴定人员现场测量、拍照、查勘的事实，并依照有关《建筑工程建筑面积计算规范》作出，程序合法，结论客观公正。在上诉人对鉴定意见提出异议后，鉴定人员出庭接受了询问并释明。鉴定机构未将坡屋顶计入应付工程款建筑面积并不存在错误。肖永耕、肖践和向一审法院起诉请求：1.被告支付两原告拖欠的工程款项745631元、违约金50000元及相应逾期付款利息（利息按中国人民银行同期贷款利率从2013年8月1日计至2020年1月1日，此后利息计至被告实际偿还全部工程款之日止）；2.本案诉讼费用由被告负担。一审法院认定事实：被告宏星建筑公司于1993年5月7日成立，其经营范围：房屋建筑、土石方工程、线路、管道、室内装饰、机械设备安装、木材加工、园林绿化工程地基基础工程等。2010年2月，两原告（乙方）与被告（甲方）签订了《建筑工程内部承包合同》，被告同意将中标的大屋经济适用住房2栋、4栋采取内部承包的方式发包给两原告。合同第一条约定工程概况大屋经济适用房住房，地点大屋廉租房住宅小区内，工程内容正负零以上劳动用工。合同第二条约定承包方式劳务包工，按设计图纸的工程建设所需的全部劳动用工，包括附属设施建设用工均由乙方承担，所属工程建设用的工具包括支架架杆、架板、安全网等所需的机械设备由乙方自理。合同第三条约定承包范围工程建设所需的泥工、木工、混凝土工、外墙装饰、室内粉刷、水电安装、室内室面防水、地面排水等所有劳动用工。合同第四条约定计价方式按实际建筑面积，以甲方以每平方米壹佰肆拾捌元捌角承包给乙方（大包干）。合同第五条约定付款方式每月按工程进度支付40%，工程验收合同甲方办理竣工结算并报审计部门审核完毕后除扣除合同总价款5%的质保金后余款全部支付给乙方，质保金经验收合格满一年付40%，二年后付至70%，五年保修期满全部付清。合同第十一条约定一方违约给对方造成经济损失的除赔偿经济损失外另处违约金伍万元。合同另对质量要求、合同工期、安全施工、甲乙双方职责等进行了约定。合同签订后，两原告组织人员进行施工。2014年1月，案涉工程质量竣工验收完毕。之后,原、被告对案涉工程的建筑面积、工程款的支付、工程量的完成等发生争执，两原告遂于2020年3月30日诉至法院。两原告以被告尚欠工程款未支付为由要求被告支付工程款745631元、违约金50000元及相关的逾期利息。2020年4月21日，原审法院进行了开庭审理，并于2020年5月10日、2020年6月10日组织对原、被告补充提交的证据进行举证、质证。被告提交了如下三部分支付凭证：1、2010年4月29日至2014年1月17日原告肖永耕、肖践和签名的39笔领款凭证，合计1692388元；2、2011年6月4日至2012年9月16日原告肖永耕、肖践和签名确认付款给他人的39笔付款凭证，合计315333元；2011年1月27日至2014年1月26日他人签名、被告认为应由两原告完成但未完成、他人代为完成而被告支付的32笔付款凭证，合计305728元。两原告对被告提交上述付款凭证认证如下：对第1部分签名的付款凭证1692388元中认可领款1607490元，不认可84898元；对第2部分签名的付款凭证315333元中认可领款290317元，不认可25016元；对第3部分签名的付款凭证305728元不认可，认为与两原告无关，且两原告认可支付款项1897807元（1607490元＋290317元）中有部分款项系涉案工程外的工程量。原审法院依法向被告释明被告认为305728元付款凭证及其他相关支付款项与案涉工程有关，被告应当根据付款凭证、签证、施工单等申请司法鉴定，鉴定其支付款项是否属于案涉工程应当支付的款项；同时，亦向两原告释明若认可支付1897807元款项中有部分款项与案涉工程无关，亦应根据付款凭证、签证、施工单等申请司法鉴定，鉴定其付款款项是否属于案涉工程应当支付的款项。但原、被告未对上述事项申请司法鉴定。2020年4月23日，两原告申请对案涉工程建筑面积进行司法鉴定，原审法院依法委托娄底市星罡咨询服务有限公司对上述事项进行鉴定。2020年8月4日，娄底市星罡咨询服务有限公司作出了娄星[2020]咨鉴字第11号关于住房建筑面积的鉴定意见书，其鉴定意见为：根据委托方提供的有关资料，并经现场查勘情况与相关当事人提供的相关建筑施工图，依据湖南省建筑装饰装修工程消耗量标准（2005）建筑工程《建筑面积计算规范》计算出大屋经济适用住房原2栋、4栋（现10栋、12栋）的实际建筑面积为壹万壹仟柒佰捌拾点叁肆平方米（11780.34㎡）。两原告支出鉴定费用8000元。被告对该司法鉴定意见书无异议。两原告有异议认为应当计算大屋经济适用住房原2栋、4栋（现10栋、12栋）坡屋面积，申请鉴定人员刘君华出庭接受质询，原审法院依法予以准许，鉴定人员刘君华依法出庭接受质询。2020年3月30日，两原告向原审法院提出财产保全的申请，要求对被告中国建设银行股份有限公司账户（4300××××4842）存款80万元冻结。2020年4月1日，原审法院以（2020）湘1302民初1220号民事裁定书对被告上述账户存款80万元予以冻结，冻结期限从2020年4月1日至2021年3月31日。一审法院认为：两原告对案涉工程建筑面积申请鉴定，娄底市星罡咨询服务有限公司对涉案工程建筑面积进行了鉴定，其鉴定意见为大屋经济适用住房原2栋、4栋实际建筑面积为11780.34㎡。两原告虽对鉴定的实际建筑面积有异议，但无证据否定，原审法院对该鉴定意见书予以采信。两原告不具备承包资质，原、被告签订的《建筑工程内部承包合同》无效，但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，建设工程施工合同无效，但建设工程竣工后，原告请求参照合同约定支付工程价款，应予以支持。在本案中，根据合同约定的计价方式，涉案工程的工程款为1752914.59元（148.8元／㎡×11780.34㎡）。经庭审查明，两原告在被告处已领取了工程款1897807元，两原告虽认为该工程款1897807元有部分款项与案涉工程无关，但两原告未提交证据对相关款项与案涉工程无关进行证明，两原告认为该工程款1897807元中有部分款项与案涉工程无关的意见，不予支持。综上，两原告已从被告处领取了款项1897807元，而涉案工程款仅为1752914.59元，两原告还要求被告支付工程款745631元、违约金50000元及相应逾期付款利息的诉讼请求，其证据不足，不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决驳回原告肖永耕、肖践和的诉讼请求。案件受理费11756元，减半收取5878元，财产保全费4520元，鉴定费用8000元，合计18398元，由原告肖永耕、肖践和负担。本案二审期间，双方均未向本院提交新证据。本院二审对一审查明的事实予以确认。本案二审的争议焦点是：（一）上诉人劳务承包范围如何确定；（二）上诉人一审中认可领取的1897807元工程款是否全部系2、4栋的工程款；（三）鉴定机构未将2、4栋的坡屋顶计入应付工程款面积是否符合行业规则。本院认为：关于争议焦点一。上诉人肖永耕、肖践和上诉称，涉案劳务承包范围除了娄底市大屋廉租房的2、4栋劳务工程之外，还包括1、3栋部分劳务工程。但其在一审起诉状和一审庭审中均陈述从被上诉人处承包的是娄底市大屋廉租房的2、4栋劳务工程项目。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”之规定，本案中，上诉人在本案中一、二审中未提交充足证据对其主张予以佐证，应承担举证不能的不利后果。故原审法院认定上诉人承包的工程范围为娄底市大屋廉租房的2、4栋劳务工程项目并无不妥，对上诉人主张还承包了其他工程项目的上诉意见，本院不予采纳。关于争议焦点二。一审法院组织双方当事人对被上诉人提交的付款凭证进行了质证，其中，上诉人在一审庭审中当庭认可其在涉案工程承包中，已确认领取了工程款1897807元。在质证时，上诉人肖永耕、肖践和及共同诉讼委托代理人严仁贵律师均到庭参加质证。当事人本人及专业的律师均参与质证，有足够专业的辨别能力，上诉人也未提交任何证明肖永耕系限制行为能力人的证据，应当认为质证意见系当事人的真实意思表示。上诉人在本案二审中认为该1897807元除部分为2、4栋的劳务工程款外，另有部分为上诉人所承包的其他工程的劳务承包款。经查，在本案一审时原审已向上诉人明确释明可以申请司法鉴定以区分该款中是否包含其他工程款，但上诉人未申请司法鉴定；同时，在本案一、二审过程中，上诉人也未提交证据证明除承包涉案工程外，还在被上诉人处承包了其他劳务工程，并预支过相关款项。据此，将1897807元全部认定为上诉人已领取的2、4栋劳务工程款并无不当。本院对上诉人关于“一审认定2、4栋预付工程款为1897807元系认定事实错误”的上诉理由不予支持。关于争议焦点三。娄星[2020]咨鉴字第11号关于住房建筑面积的鉴定意见书鉴定依据为《建筑工程建筑面积计算规范》（GB/T50353-2005），施行时间为2005年7月1日至2014年6月30日，之后被《建筑工程建筑面积计算规范》（GB/T50353-2013）取代。涉案工程在2014年1月竣工验收完毕，并实际投入使用。鉴定机构以《建筑工程建筑面积计算规范》（GB/T50353-2005）为鉴定依据并无不妥。根据该《建筑工程建筑面积计算规范》中关于建筑面积的计算规定，多层建筑坡屋顶内和场馆看台下，当设计加以利用时净高超过2.10m的部位应计算全面积；净高在1.20m至2.10m的部位应计算1/2面积；当设计不利用或室内净高不足1.20m时不应计算面积。案涉工程的坡屋顶是否应当计入工程面积，在于其是否具有实用性。从当事人提供的施工图纸来看，无法确定是否具有实用性。从鉴定人员现场勘验的情况来看，坡屋顶除了覆盖屋顶和隔热工程外，没有其他使用功能，人也无法正常进入。故鉴定机构未将坡屋顶计算在应付工程款面积内符合行业规则。上诉人称鉴定机构并未进行现场勘验，且应按照《建筑工程建筑面积计算规范》（GB/T50353-2013）计算坡屋顶的面积，无事实依据，本院不予采纳。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回。在本案审理过程中，上诉人未提交相关证据证明被上诉人欠付其劳务工程款，原审判决驳回上诉人的全部诉讼请求认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审受理费13898元，由上诉人肖永耕、肖践和负担。本判决为终审判决。审判长  杨文模审判员  万江国审判员  宁从越二○二一年五月十六日法官助理邓双飞书记员徐畅附法律条文:《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条民法典施行后的法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定。民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。民法典施行前的法律事实持续至民法典施行后，该法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。