西安铁路运输中级法院 民 事 判 决 书 （2021）陕71民终61号 上诉人（原审被告三）：阳光财产保险股份有限公司西安市中心支公司，住所地西安市高新区，统一社会信用代码XXXXXXXXXXXXXX7217。 主要负王**，责人：，经理。 委托诉讼代理人：倪冬雷，陕西西科律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：王亚平，男，XXXX年X月XX日 出生，汉族，住西安市长安区XX镇XX村XX街**，公民身份号码XXXXXXXXXX********。 委托诉讼代理人：何炜，陕西圣迪律师事务所律师。 原审被告一：张敬坤，男，汉族，，住西安市户县公民身份号码XXXXXXXXXX********。 原审被告张含，二：，男，汉族，，住西安市户县公民身份号码XXXXXXXXXX********。 上诉人阳光财产保险股份有限公司西安市中心支公司因与被上诉人王亚平、原告被告一张敬坤、原审被告二张含机动车交通事故责任纠纷一案，不服西安铁路运输法院（2020）陕7102民初1141号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月15日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序由审判员独任审理，于2021年5月6日公开开庭审理了本案。上诉人阳光财产保险股份有限公司西安市中心支公司委托诉讼代理人倪冬雷、被上诉人王亚平委托诉讼代理人何炜、原审被告一张敬坤到庭参加诉讼，原审被告二张含经本院传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 阳光财产保险股份有限公司西安市中心支公司上诉请求：1.请求依法撤销西安铁路运输法院作出的（2020）陕7102民初1141号民事判决书，依法改判上诉人少承担13501.87元；2.案件诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、原审法院认定医疗费事实不清，明显错误。按照《机动车交通事故责任强制保险条例》第三十二条规定：“医疗机构应当参照国务院卫生主管部门组织指定的有关临床诊疗指南抢救、治疗道路交通事故中的受伤人员。”《道路交通事故受伤人员临床诊疗指南》其中关于“道路交通事故受伤人员医疗处置原则和认定”的第三条规定：“在道路交通事故受伤人员进行临床诊疗的过程中，各项临床检查、治疗包括用药和使用医药材料，以及病房和病床等标准在当地基本医疗保险规定的范围内选择。”被上诉人在购买保险过程中，上诉人在投保单及合同中约定“非医保用药不予赔偿”，因此，因交通事故产生的医药费，保险公司只在医保范围内负责赔偿，上诉人认为被上诉人医疗费应扣除10%非医保用药。二、原审法院关于误工费的认定事实不清，证据不足。第一，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定，误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定，受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。本案被上诉人提供了劳动合同、误工证明、工资表、银行流水等证明其误工损失。首先，劳动合同并未明确工资数额。其次，误工证明显示的工资为每月4000元与其提供的工资表、银行流水相互矛盾。再次，银行流水显示存在跨行转入，转入人为齐军，无法证明该款项为工资收入。最后，工资表无公司印章或者签字，其真实性无法确定，不能作为证明其收入减少的证据。综上，原审法院认定被上诉人误工费2589元／月，证据不足，事实不清。第二，依据《国务院关于工人退休、退职的暂行办法》第一条规定，符合下列条件之一的，应该退休。（一）男年满六十周岁，女年满五十周岁，并且累计工龄满十年的。《中华人民共和国社会保险法》第十五条规定，可以缴费至满十五年，按月领取基本养老金；也可以转入新型农村社会养老保险或者城镇居民社会养老保险，按照国务院规定享受相应的养老保险待遇。被上诉人已年满60周岁，属于法定退休年龄，已经开始享受养老保险待遇，不应当再认定存在误工事实。因此，原审法院判决上诉人赔付被上诉人误工费事实不清，明显错误。综上，上诉人认为一审判决认定事实错误，证据不足，严重侵害了上诉人的合法权益，故上诉至贵院，请求予以改判或者发回重审。 被上诉人王亚平辩称，一、上诉人的上诉请求第一项违背法律规定，被上诉人并不是保险合同相对人，对扣除10%非医保，不符合法律规定，且上诉人是笼统地提出该项诉讼请求。二、误工费用和年龄没有关系，被上诉人一审出具的误工证明是一个完整的证据链，有营业执照、劳动合同、误工证明、银行流水等证据，一审判决认定事实清楚。 原审被告一张敬坤辩称，同意被上诉人王亚平的答辩意见。 原审被告二张含经本院传票传唤未到庭亦未递交书面答辩意见。 王亚平向一审法院起诉请求:1.依法判令上述被告支付原告264286.89元（医疗费623元，住院伙食补助费2500元，营养费2100元，后续治疗费3000元，护理费6000元，误工费14666.67元，交通费500元，伤残赔偿金212617.22元，精神损害抚慰20000元，鉴定费2280元）；2.判令被告阳光财产保险股份有限公司西安市中心支公司在其为肇事车辆陕AXXX**承保的保险限额内承担赔偿责任，在交强险限额内优先赔偿精神损害抚慰金；3.本案诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：2020年2月29日，XX道由东向西步行至庆镇村东约200米处，逢被告一驾驶车牌为陕AXXX**小型普通客车，由西向东逆行至此，发生刮撞行人，至原告受伤，车辆受损，造成交通事故。后经西安市公安局交XX队XX大队认定，被告一负此次事故全部责任，原告无责任。事发后，原告在西安医学高等专科学校附属医院住院治疗25天，诊断为：失血性休克、脾破裂、左侧第4-10肋骨骨折等。陕AXXX**小型普通客车在被告三处投有交强险及限额为20万元的商业第三者责任保险（含不计免赔），事故发生在保险期内。2020年7月23日，陕军大法医司法鉴定所出具的陕军大鉴所[2020]临鉴字第556号《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：1.被鉴定人王亚平脾脏切除术后为八级伤残；2.被鉴定人王亚平左侧第4-10肋骨骨折为十级伤残；3.被鉴定人王亚平后续治疗费约为叁仟元（¥：3000元）；4.被鉴定人王亚平误工期为110天、护理期为50天、营养期为70天。原告支付鉴定费2280元。被告一垫付原告医疗费29465.67元，并请求一并处理；被告三垫付原告医疗费10000元。 一审法院认为，王亚平所受伤害损失项目为：1.医疗费40088.67元（被告一垫付29465.67元，被告三垫付10000元，原告支付的医疗费为623元）；2.住院伙食补助费2500元（原告因本次交通事故住院25天，按100元/天计算为2500元，原告主张2500元，该部分主张合理，予以支持）；3.营养费2100元（鉴定意见书认定原告营养期70天，营养费按30元/天计算，为2100元，原告请求合理，予以支持）；4.后续治疗费3000元（鉴定意见书评定原告后续治疗费为3000元，原告请求合理，予以支持)；上述1-4项合计47688.67元，由被告三在交强险医疗费赔偿限额项下先行支付10000元（已支付）；超出部分37688.67元，扣减被告一垫付的29465.67元，下余8223元，由被告三在商业三者险限额内承担。5.误工费9493元(鉴定意见书认定原告误工期为110日，但是根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。故认定原告的误工期为计算至定残前一日为110天。原告提交的证据能够证明其工作及收入减损情况，误工费2589元/月，即86.3元/天，计算为86.3元/天×110天=9493元，原告请求14666.67元，超出部分不予以支持)；6.护理费5140元（鉴定意见书认定原告护理期50天，参照2019年陕西省私营单位居民服务、修理和其他服务业就业人员年平均工资37522元，即：102.8元/天×50天=5140元）；7.交通费500元（原告因本次交通事故住院25天，出院后又进行检查1次，原告主张500元合理）；8.残疾赔偿金212617.22元（原、被告无异议）；9.精神损害抚慰金20000元（原告伤情经鉴定为一处八级、一处十级伤残，原告请求20000元合理，予以支持）；10.鉴定费2280元（鉴定费票据）。上述5-10项合计250030.22元，由被告三在交强险死亡伤残赔偿限额项下承担110000元，下余140030.22元，由被告三在商业三者险限额内承担。垫付情况，被告一垫付29465.67元，被告三垫付10000元。原告获赔数额47688.67元+250030.22元-10000元-29465.67元=258253.22元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第四十八条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第二项、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十五条第（一）项、第十六条第一款、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、被告阳光财产保险股份有限公司西安市中心支公司于本判决生效之日起十日内在机动车第三者强制责任保险限额内赔偿原告王亚平医疗费、护理费、住院伙食补助费、营养费、后续治疗费、误工费、交通费、残疾赔偿金、精神抚慰金、鉴定费共计110000元；二、被告阳光财产保险股份有限公司西安市中心支公司于本判决生效之日起三十日内在机动车商业保险限额内赔偿原告王亚平医疗费、护理费、住院伙食补助费、营养费、后续治疗费、误工费、交通费、残疾赔偿金、精神抚慰金、鉴定费共计148253.22元；三、被告阳光财产保险股份有限公司西安市中心支公司于本判决生效之日起三十日内在机动车商业保险限额内返还被告张敬坤垫付原告王亚平的医疗费29465.67元；四、驳回原告王亚平的其他诉讼请求。案件受理费2858元（原告王亚平预交2633元，被告张敬坤预付225元），由原告王亚平负担58元，由被告张敬坤负担2800元，因被告张敬坤已预交225元，故被告张敬坤应当将其仍应负担的2575元于本判决生效之日起三十日内直接支付给原告王亚平。 二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：被上诉人王亚平医疗费为40088.67元（原审被告一垫付29465.67元，上诉人垫付10000元，被上诉人支付的医疗费为623元）；被上诉人王亚平误工费为9493元(鉴定意见书认定王亚平误工期为110日，但是根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。故认定被上诉人的误工期为计算至定残前一日为110天。被上诉人一审提交的证据能够证明其工作及收入减损情况，误工费2589元/月，即86.3元/天，计算为86.3元/天×110天=9493元，被上诉人请求14666.67元，超出部分不予支持)。 本院认为，本案的争议焦点是：一审判决对被上诉人医疗费、误工费的认定是否正确，上诉人的上诉请求能否予以支持。 关于一审判决对被上诉人医疗费的认定是否正确。一审判决根据被上诉人一审提交的医疗费票据认定的医疗费数额依据充分，上诉人认为被上诉人医疗费应扣除10%非医保用药，但其既未指出被上诉人哪项医疗费用属于非医保用药，也未提交其所称的投保单及合同中约定了“非医保用药不予赔偿”，并就该免责条款向投保人尽到提示与说明义务的证据，故本院对上诉人该上诉意见不予支持。 关于一审判决对被上诉人误工费的认定是否正确。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第七条规定：“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”误工费是受害人在误工时间内因无法从事正常工作而实际减少的收入，对于误工费的计算主要从受害人的误工时间和收入状况两个方面进行考虑。 一审判决根据被上诉人一审提交的劳动合同、误工证明、银行流水等证据及伤残鉴定意见作出的被上诉人误工费的认定，事实清楚，证据充分，本院对上诉人认为一审认定被上诉人误工费2589元／月，证据不足、事实不清的上诉意见不予支持。对于上诉人认为被上诉人年满60周岁，属于法定退休年龄，已经开始享受养老保险待遇，不应当再认定存在误工事实的上诉意见。虽然法律规定了年满60周岁已到退休年龄，但并未规定年满60周岁的人不应再从事劳动、获取劳动报酬。本案中，被上诉人一审中提交的劳动合同、误工证明、银行流水等证据，能够证明其参加工作、从事劳动及收入减少情况，故本院对上诉人该上诉意见亦不予支持。 综上所述，上诉人阳光财产保险股份有限公司西安市中心支公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费138元，由上诉人阳光财产保险股份有限公司西安市中心支公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 员  胡 雁 二〇二一年五月八日 法官助理  李至慧 书 记 员  陈思雨 1