广东省深圳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2016）粤03民终10703号 上诉人（原审被告）：陈H英，住所地：安徽省舒城县。 委托诉讼代理人：曾国钧，广东盛唐律师事务所律师。 委托诉讼代理人：韩鲁明，广东盛唐律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：张S芬，住所地：广东省惠来县。 委托诉讼代理人：陈建华，广东华协律师事务所律师。 原审第三人：北京怡RJ客科技发展有限公司，住所地：北京市。 法定代表人：代J功。 委托诉讼代理人：程远，住所地：哈尔滨市道外区，该公司员工。 原审第三人：深圳市中诚致信融资担保有限公司，住所地：广东省深圳市。 法定代表人：杜欣。 上诉人陈H英因与被上诉人张S芬、原审第三人北京怡RJ客科技发展有限公司（以下简称怡RJ客公司）、原审第三人深圳市中诚致信融资担保有限公司（以下简称中诚致信公司）居间合同纠纷一案，不服深圳市南山区人民法院（2015）深南法民三初字第724号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年6月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理，原审第三人中诚致信公司经本院合法传唤未到庭应诉，本院依法缺席审理，现已审理终结。 上诉人陈H英上诉请求：1、撤销深圳市南山区人民法院(2015)深南法民三初字第724号民事判决，改判驳回张S芬的一审全部诉讼请求，或将本案发回原审法院重新审理。2、由张S芬承担本案的案件受理费、保全费等全部诉讼费用。事实与理由： 一、本案程序严重违法。张S芬原审中就涉案房屋买卖合同提出解除合同及支付违约金的请求，而陈H英在原审中提出的反诉请求为，判令解除双方签署的《二手房买卖合同》及由张S芬支付违约金，两者均基于同一事实和同一法律关系。原审法院作出不受理陈H英提起的反诉的裁定不符合法律规定。而在陈H英就该裁定提出上诉后，原审法院拒不向上诉法院移交陈H英就不予受理裁定提交的《上诉状》及案卷材料，不符合法定程序。此外，因有关张S芬的违约的证据由第三方机构掌握，陈H英无法自行提供，故陈H英在举证期限内向原审法院提交了书面调查取证申请，请求向中国建设银行股份有限公司深圳中心区支行（按揭贷款银行，下称建设银行）调取，原审法院收到调查取证申请后，既未依法前往建设银行调取证据，亦未作出不予准许的裁定，严重违反民事诉讼程序规定。二、本案基本事实认定错误。张S芬提交的“其与建设银行工作人员通话录音”证据中及在原审法庭审理过程中均自认，迟至2015年5月中旬才向建设银行递交按揭申请材料，已构成违约；就张S芬违约行为，陈H英行为系依法行使先履行抗辩权及合约权利，并非违约。原审法院关于张S芬不存在违约行为及陈H英违约的认定是错误的。三、原审适用法律错误。1．鉴于张S芬迟延递交按揭材料长达一个月，已根本违反合同约定，且陈H英系依法行使先履行抗辩权、不存在违约行为，故原审法院应当依据《合同法》第六十七条等判决驳回张S芬的诉讼请求，不应依据《合同法》第六十条、第九十三条、第一百零七条等判决陈H英承担违约责任。2．《诉讼费用交纳办法》第二十九条第二款规定“部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额。”本案中，原审法院驳回了张S芬的部分诉讼请求，却判决陈H英承担全部诉讼费用，适用法律明显错误。 二审期间，陈H英补充其上诉理由称，原审作出不受理的反诉裁定后，陈H英就该裁定提出上诉，但原审法院拒绝移送上诉状和案卷材料。本案经审理后，陈H英就判决书再次提起上诉，上诉状内容中包括了对于反诉请求的相关内容，由于本案反诉是基于相同的法律关系，反诉的诉讼请求内容是基于相同的事实，根据民诉法的司法解释二百三十三条，原审法院应当合并审理，但原审法院不顾法律规定，作出不予合并审理的裁定，二审法院应当对原审法院的程序问题先行处理。 被上诉人张S芬辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，陈H英的上诉理由不成立。一、关于一审程序。一审中因陈H英不配合办理二手房买卖过户登记手续，张S芬因此诉请继续履行合同，陈H英认为双方已经口头达成于2015年5月底前收到房款，但张S芬未做，于是提出反诉要求解除合同，从双方的诉讼标的和诉讼请求所依据的事实看明显不一致，并非基于同一事实，且事实与理由无关，因此一审法院对陈H英的反诉裁定不予合并审理正确。至于陈H英提出一审法院对反诉不予受理的裁定提起上诉后，一审未移送上诉状和诉讼材料，根据民诉法第一百五十四条第一、二款规定，反诉不予受理的裁定不属于可以上诉的事项，因此一审有权不予移送。二、陈H英在上诉状中诉称因张S芬延迟履行义务，由陈H英履行先履行抗辩权要求解除合同显然不是事实。1、4月20日买方本人拿身份证等资料去按揭银行，由于卖方未去，银行无法与买卖双方签署相关文件，银行流程规定，申请按揭贷款必须资金监管到银行，而买卖合同也明确约定买方必须于2015年5月15日之前办理资金监管，银行工作人员当场留存了买方的身份证。2、关于张S芬提交的通话录音，是张S芬与签订买卖合同后向银行工作人员作的咨询，而陈H英却以此认定张S芬提交材料是5月中旬，是陈H英推测。值得注意的是从银行工作人员回复可知只要买卖双方未到齐，银行不会单方对递交材料进行实质审核，因此银行于2015年5月14日在买卖双方都到齐时对按揭材料进行实质审核，并由买卖双方签署按揭贷款文件，并且买卖合同也明确规定买方必须于2015年5月15日之前到约定银行办理首期款监管，买方于2015年5月14日办理按揭，符合合同规定。3、张S芬与陈H英双方于2015年5月14日签署资金监管、按揭贷款的全部法律文件说明至5月14日买卖双方均有继续履行合同的诚意，并实际履行了买卖合同约定的相应义务，张S芬没有任何违约情形。4、在张S芬一审提交的证据材料中，陈H英明确表明其不继续履行合同的原因是其5月底全款不到位，如果全部不到位就不卖。5、退一步说假设张S芬真是5月14日提交按揭材料，由于提交材料时间并未阻碍买卖合同实际履行，不会对陈H英的权利造成任何损害，不会导致合同目的无法实现，不构成根本违约，在此情况下不构成先履行抗辩权的条件，即便构成其先履行抗辩权也已于5月14日消灭，先履行抗辩权非永久性的抗辩权，陈H英不能因此要求解除合同，因为在当时双方都明确表示愿意继续履行合同，因此陈H英应当继续履行合同义务，否则构成违约。三、张S芬履行了全部合同义务，在取得贷款承诺函后要求陈H英配合过户，陈H英因房价暴涨而毁约，已经构成根本违约，原审判决的违约金远低于房屋上涨的部分，请求驳回上诉请求，维持原判。 原审第三人怡RJ客公司述称，签订了居间合同就应履行，不因房价上涨而毁约。 原审第三人中诚致信公司未应诉应未提交书面意见。 张S芬向一审法院起诉请求：一、解除张S芬、陈H英签订的《二手房买卖合同》；二、陈H英返还张S芬支付定金30万元；三、陈H英向张S芬支付合同约定违约金104万元、因约定的违约金低于损失而请求增加的违约金31.26万元，共计135.26万元；四、陈H英向张S芬支付中介费2.6万元；五、陈H英向张S芬支付赎楼费16650元；六、陈H英向张S芬支付担保公司担保费用2万元；七、陈H英向张S芬支付评估费3000元；八、陈H英承担本案诉讼费用、保全费用。 一审法院认定事实：根据深房地字第××号《房地产权证》载明：位于深圳市南山区工业四路半山海景LX谷(二期)10栋5M房产权人系陈H英，拥有100%产权。 2015年4月12日，案外人劳N、张S芬（买方）与陈H英（卖方）签订《二手房买卖合同》，约定：转让标的为位于深圳市南山区沿山路半山海景LX谷（2期）10栋5M房产，转让成交价为520万元。买方同意在合同生效当日向卖方支付定金20万元；在合同生效后3日内再向卖方支付定金10万元。买方向银行按揭贷款支付定金之外的楼款：买方须于2015年5月15日前（含当日）将除定金、交楼押金之外的剩余首期款125万元支付至买卖双方约定银行监管账号或其他第三方监管账号中；买方须于2015年4月20日前（含当日）向按揭银行提交按揭贷款申请的相关资料，并配合银行进行贷款调查、审查和审批等手续，卖方需配合买方申请按揭银行提供所需卖方资料及相关文件并签署按揭银行要求的法律文件，抵押贷款金额以银行承诺的为准。在买方取得银行贷款承诺函，且卖方已取得房地产证原件（产权无抵押、无查封）之日起三个工作日内，买卖双方须签署《深圳市二手房买卖合同》，办理递件过户手续。在收文回执载明答复日期届满之日起三个工作日内，买卖双方须办理交纳税费的手续。该房地产证由买方配合领取，买方负有抵押义务的，买方须在领取新房地产证当天办理抵押登记手续。该物业处于抵押状态，买方同意卖方委托担保公司融资赎楼，卖方须于签署本合同之日起5日内（含当日）与担保公司签订服务合同，并向担保公司或其他第三人出具办理赎楼的公证委托书及办理赎楼的其他相关手续，买方需协助卖方办理。如卖方未按照合同约定的期限履行义务，买方有权要求卖方以转让成交价为基数按日万分之五支付违约金并继续履行合同，如卖方逾期履行超过10日，买方可解除合同并选择要求卖方支付转让成交价百分之二十的违约金承担违约责任或双倍返还买方已支付的定金。合同第十四条再次备注：买卖双方协商一致，任何一方违约需向守约方赔偿总房价百分之二十做违约金。 2015年4月12日，张S芬向陈H英支付定金20万元。2015年4月15日，张S芬向陈H英支付定金10万元；收款收据注明：其中2.5万元作为交楼押金存放于第三人怡RJ客公司。 2015年5月，中国建设银行股份有限公司深圳中心区支行出具《房屋交易资金托管业务开户通知/协议书》。2015年5月14日，张S芬向贷款银行存入款项154万元，用于办理首期款的资金监管。 2015年6月5日，中国建设银行股份有限公司深圳中心区支行出具《二手楼购房贷款承诺书》，同意向张S芬发放期限为30年，金额为336万元的购房贷款。 庭审中，张S芬提供担保协议、公证书、委托书等证据，用以证实张S芬、陈H英已签订担保协议并赎楼,赎楼费用16650元。陈H英对该证据的真实性无异议，但称其不能证实张S芬已经实际支出赎楼费。怡RJ客公司对该证据的真实性无异议。 张S芬提供微信记录，用以证实陈H英拒不履行涉案合同。陈H英对该证据的真实性不予确认。怡RJ客公司对该证据的真实性无异议。 张S芬提供律师函、EMS回单等证据，用以证实张S芬发函催促陈H英履行合同。陈H英对该证据的真实性不予确认。怡RJ客公司对该证据的真实性无异议。 张S芬提供居间人的书面陈述、录音光盘等证据，用以证实陈H英拒不履行合同，且陈H英丈夫亦知晓此事。陈H英对该证据的真实性不予确认。怡RJ客公司对该证据的真实性无异议。 张S芬提供银行个人贷款对账单，用以证实陈H英提前还清贷款取回涉案房产红本。陈H英对该证据的真实性不予确认。怡RJ客公司对该证据的真实性无异议。 张S芬提供服务费确认单、收据，用以证实张S芬因涉案房产的交易支付中介费2.6万元。陈H英对该证据的真实性不予确认。怡RJ客公司对该证据的真实性无异议。 张S芬提供赎楼费单据，用以证实张S芬因涉案房产交易支付赎楼费16650元。陈H英对该证据的真实性不予确认。怡RJ客公司对该证据的真实性无异议。 张S芬提供诉讼担保合同、评估报告、收款收据等证据，用以证实张S芬因本案诉讼支付担保费2万元、评估费3000元。陈H英对该证据的真实性不予确认。怡RJ客公司对该证据的真实性无异议。 陈H英提供置业计划书、银行支付凭证、退款收据、对账单等证据，用以证实因张S芬违约导致陈H英无力支付拟购房产。张S芬对该证据的真实性不予确认。怡RJ客公司对该证据的真实性无异议。 一审法院认为，张S芬、陈H英签订的《二手房买卖合同》系双方当事人的真实意思表示，内容未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，当事人应按照合同约定严格履行各自的义务。合同签订后，张S芬依约履行合同义务，陈H英拒绝继续履行合同义务，其行为已经构成违约。陈H英辩称其无法继续履行合同系因张S芬迟延递交申请资料，缺乏事实和法律依据，一审法院不予采纳。根据合同约定，卖方逾期履行超过十日，买方可解除合同并选择要求卖方支付转让成交价百分之二十的违约金承担违约责任或双倍返还买方已支付的定金。一审法院认为，张S芬提供的证据与其诉讼请求能够相互印证，陈H英未依约履行合同义务，其行为已构成根本违约；因此，张S芬关于解除涉案合同、陈H英返还定金30万元并支付违约金的诉讼请求，合法有理，一审法院予以支持。关于违约金的计算标准，一审法院以张S芬的实际损失为基础，兼顾合同的履行情况及预期利益等综合因素，酌定违约金按转让价20%标准进行计算，上述金额计得104万元（520万元×20%）。张S芬关于陈H英赔偿中介费、赎楼费、担保费、评估费的诉讼请求，一审法院认为，上述款项系张S芬因陈H英违约导致的实际损失，陈H英已通过违约金的形式承担其违约责任，张S芬又请求陈H英赔偿损失，于法无据，一审法院不予支持。中诚致信公司经一审法院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，亦未作答辩，一审法院视为其自动放弃抗辩权与举证权。综上，根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决：一、解除张S芬与陈H英于2015年4月12日签订的《二手房买卖合同》；二、陈H英应于本判决生效之日起五日内向张S芬支付违约金104万元；三、陈H英应于本判决生效之日起五日内向张S芬返还定金30万元；四、驳回张S芬的其他诉讼请求。案件受理费20264.25元，保全费5000元，由陈H英负担。 本院二审期间，涉案各方均未提交新证据。 一审查明的事实清楚，本院予以确认。 本院经审理查明，（一）陈H英于2015年8月18日向一审法院提交反诉状，其中反诉人陈H英，被反诉人张S芬，反诉请求：解除双方之间的《二手房买卖合同》，被反诉人张S芬向反诉人陈H英支付违约金74万元。 （二）一审法院于2015年9月10日作出（2015）深南法民三初字第724号民事裁定，裁定对陈H英提起的反诉，不予合并审理，陈H英可另行起诉。此后，陈H英未另行起诉。 本院认为，本案二审争议的焦点为涉案《二手房买卖合同》履行过程中违约方的确定。陈H英上诉认为，《二手房买卖合同》中约定，买方应于2015年4月20日前提交按揭资料，但张S芬于2015年5月中旬才履行该义务，构成根本违约。本院认为，双方《二手房买卖合同》中约定，买方应于2015年4月20日前向按揭银行提交按揭申请的相关资料，并于2015年5月15日进行首期款监管。根据本案已查明的事实，双方于2015年5月14日进行了首期款资金监管，贷款银行于2015年6月5日向张S芬发放了《二手楼购房贷款承诺书》。而就张S芬提交申请按揭资料的时间，张S芬虽称2015年4月20日前往贷款银行办理，但没有相应证据证明，而按双方陈述，张S芬至迟为2015年5月14日首期款监管时提交了按揭申请资料，上述时间虽然晚于合同约定的时间，但从张S芬已取得贷款承诺书的事实来看，陈H英已配合张S芬提交了按揭申请资料，即其已以实际行为接受了张S芬的延期履行。双方在合同中也并未约定张S芬在2015年5月底应支付全部房款，因此张S芬于2015年6月5日取得贷款承诺函也并不构成根本违约。相反，在张S芬履行了合同约定的己方义务，且陈H英也已接受的情况下，陈H英又以张S芬迟延履行主张解除合同、拒绝过户缺乏事实和法律依据，其已构成根本违约。一审法院据此判令陈H英按照合同约定支付违约金具有相应依据，本院予以确认。 对于陈H英所提出的一审法院未将其反诉合并审理、程序违法的上诉意见，本院认为，从陈H英提交的反诉状内容看，其反诉请求与本案基于相同事实和法律关系，应当合并审理，一审法院裁定不予合并审理不当，本院予以指正。但是一审法院裁定中已指引陈H英可另行起诉，陈H英也可另行起诉，其诉权并没有被剥夺；此外，一审法院虽未对陈H英的反诉合并审理，但本案的审查与处理实质上已经涵盖了陈H英反诉状中涉及的事实与诉请，本案也无需再发回重审。 综上，陈H英的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，处理结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、最高人民法院《关于适用的解释》第二百三十三条第二款之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本案二审案件受理费20264.25元，由陈H英负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  马 龙 审 判 员  许莹姣 代理审判员  周 敏 二〇一六年十月九日 书 记 员  林 翘 附法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条： 第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或变更； （三）原判决认定事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件做出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 最高人民法院《关于适用的解释》第二百三十三条：反诉的当事人应当限于本诉的当事人的范围。 反诉与本诉的诉讼请求基于相同法律关系、诉讼请求之间具有因果关系，或者反诉与本诉的诉讼请求基于相同事实的，人民法院应当合并审理。 反诉应由其他人民法院专属管辖，或者与本诉的诉讼标的及诉讼请求所依据的事实、理由无关联的，裁定不予受理，告知另行起诉。