河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫01民终5472号上诉人（原审被告）：河南兴隆建筑工程公司，住所地开封市东环北路**，统一社会信用代码：914102007156902604。法定代表人：李艳伟，总经理。委托诉讼代理人：李志刚，河南钟秀律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：郑州市轩康混凝土有限公司，，住所地新郑市郭店镇轻工路南侧统一社会信用代码：914101843267252714。法定代表人：杨尚伦，总经理。委托诉讼代理人：房雷，山东万吉律师事务所律师。委托诉讼代理人：潘景新，山东万吉律师事务所实习律师。上诉人河南兴隆建筑工程公司因与被上诉人郑州市轩康混凝土有限公司买卖合同纠纷一案，不服河南省新郑市人民法院（2021）豫0184民初295号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月28日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理，于2021年5月7日公开开庭审理了本案。上诉人河南兴隆建筑工程公司的委托诉讼代理人李志刚、被上诉人郑州市轩康混凝土有限公司的委托诉讼代理人房雷、潘景新到庭参加诉讼，本案现已审理终结。河南兴隆建筑工程公司上诉请求：请求撤销原判，驳回被上诉人所有诉讼请求或发回重审。事实和理由：一、原审法院认定事实错误，张伦与被上诉人交易的行为既不是作为公司代理人实施，也不构成对公司的表见代理。二、表见代理是指行为人虽无代理权，由被代理人承担法律后果的代理行为，对其认定应严格把关。三、适用法律错误。上诉人与被上诉人合同关系已经履行消灭，不存在需依照合同支付货款问题。上诉人与被上诉人签订的3份合同约定货款均已经付清，剩余内容并未得到上诉人追认，应当追加张伦作为被告，直接由上诉人承担责任不符合法理。郑州市轩康混凝土有限公司辩称，一、一审认定事实正确。张伦是上诉人河南兴隆建筑工程公司的履约代表，其行为可以代表兴隆公司。1.被上诉人一审提交的涉案项目工地现场对外公示牌照片，显示张伦系上诉人员工。2.（2020）豫0184民初8102号案件中，上诉人提交的三份《商品砼供需合同》，载明张伦为上诉人履约代表，代表上诉人就涉案项目采购混凝土。3.被上诉人向上诉人供货时间是从2019年7月开始，由张伦签收。二、通过被上诉人提交的发货单、对账单、银行电子回单、发票等证据，并结合上诉人提供的分包合同、商品砼供需合同，结合涉案项目由上诉人中标、涉案项目现场的公示信息及被上诉人向涉案工地供货的客观事实、上诉人向被上诉人对公付款的情况等，能够认定上诉人与被上诉人之间形成事实上的买卖合同关系，被上诉人履行了供货义务，上诉人应承担付款责任。三、上诉人应承担的付款责任范围不以该三份合同为限，而是以被上诉人提交的对账单确定欠款数与客观事实相符。郑州市轩康混凝土有限公司向一审法院起诉请求：1、依法判令被告向原告支付拖欠的商品混凝土货款1914466.40元；2、依法判令被告向原告支付逾期付款损失共计131733.05元（以逾期支付的货款为基数，自应付货款次日起暂计至起诉之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）的1.5倍计算）；3、本案的诉讼费、保全费、担保费、律师费等费用由被告承担。一审法院认定事实：被告河南兴隆建筑工程公司系位于新郑市××镇××路与鸿鹄路交叉口涉案的紫荆半岛B地块项目北标段（7#、8#，，地下车库建设工程的承建单位。2019年7月25日,被告河南兴隆建筑工程公司（甲方）与案外人建天亮（乙方）签订了《建设工程分包合同》一份，主要约定：1、甲方将其与建设单位（发包方）签订的建设工程施工合同中所包含的位于新郑市××镇××路与鸿鹄路交叉口的紫荆半岛B地块项目北标段（7#、8#，，地下车库建安工程交给乙方施工；2、建筑总面积41046.97平方米，结构形式为地上33层，，地下**框剪结构；3、工程款的拨付与结算：根据相关部门审核或甲方与建设单位（发包方）认可的工程总造价下浮0.8%拨付给乙方，从每次拨付的工程款中按比例扣除，建设单位未拨付工程款时，乙方不得向甲方主张工程款权利。甲、乙双方在《建设工程分包合同》中还对项目实施原则、双方的权利和义务、工程款支付及费用支出、违约责任等进行了具体的约定。同日，建天亮给被告河南兴隆建筑工程公司出具了《声明》一份，主要内容为：本人建天亮承建上述工程时，如出现任何质量缺陷和保修、安全事故等所产生的不利后果均由本人承担，由河南兴隆建筑工程公司签订的与本工程有关的一切合同、工作联系单、施工期间、保修期满前所产生的一切债权债务和工伤事故的处理均由本人承担全部责任及所有费用，与河南兴隆建筑工程公司无关。本人承诺不以本工程名义进行融资、借款及赊欠材料，由此产生的各种经济纠纷，均由我本人承担，自愿接受公司的任何处理，并以个人和夫妻名下的所有财产作为担保。经过庭审质证，原告对该《建设工程分包合同》提出了异议，认为该证据的真实性无法核实，如果真如被告所述，该合同也是被告与其施工人员的内部行为，原告作为第三人无从获知，而且该合同违反了禁止转包的法律规定，且双方在合同工程款支付及费用支出中亦明确约定了工程款必须汇至被告指定的账户，故被告是涉案工程的实际控制人。自2019年7月11日起至2020年1月19日期间，原告郑州市轩康混凝土有限公司与向被告河南兴隆建筑工程公司承建的涉案紫荆半岛B地块项目北标段（7#、8#，，地下车库工程工地供应商品混凝土，价款共计为3394466.4元，有原告向本院提交的“郑州市轩康混凝土有限公司砼发货单”及2019年8月14日、2019年9月5日、2019年10月8日、2019年11月6日、2019年12月7日、2020年1月6日、2020年4月10日双方出具的七份“对账单”为凭。其中“郑州市轩康混凝土有限公司砼发货单”中有涉案工地工作人员“王保根”、“张伦”、“张腾飞”、“申建彬”、“杨全营”、“孙俊兰”等人在收货人栏目处签字，七份“对账单”中供货方经办人处有经办人签字并加盖了“郑州市轩康混凝土有限公司核算专用章”，需方经办人处有“张伦”签字或其与“王保根”的共同签字，并加盖了“河南兴隆建筑工程公司紫荆半岛B地块项目北标段建安工程技术安全资料专用章”。经过庭审质证，被告河南兴隆建筑工程公司对“郑州市轩康混凝土有限公司砼发货单”没有提出异议，但认为其并不是合同的相对人。同时，被告对原告提交的七份“对账单”不予认可，认为对账单中需方经办人处加盖的印章并非是其公司的印章，签字人张伦、王保根亦均不是兴隆公司的工作人员，且原告方未提供原、被告双方的买卖合同和发货时需要签收的收料单等原始凭证及被告公司对张伦、王保根授权的相关手续，对账单不能够证明二人的行为是受到河南兴隆建筑工程公司的委托，该供货事实无法予以确认。但依据原告向本院提交的涉案项目工地现场拍摄的照片可以证明张伦系涉案项目工地的监督员。同时，原告向本院提交的本院（2020）豫0184民初8102号案件2020年12月11日庭审笔录及其他部分卷宗材料，亦能够证明张伦为需方被告河南兴隆建筑工程公司的履约代表。2019年8月16日，被告河南兴隆建筑工程公司（需方）与原告郑州市轩康混凝土有限公司（供方）补签了《商品砼供需合同》一份，主要约定：被告在承建紫荆半岛B地块8#楼及以南车库中的商品混凝土530立方由原告供应，合同金额300000元。原、被告双方在《商品砼供需合同》中还对运费、计量与结算方式、付款方式、双方职责、产品交付、质量验收、争议及违约责任等进行了具体的约定。2019年8月19日，案外人刘路给被告河南兴隆建筑工程公司出具《声明》一份，主要内容为：本人自愿以河南兴隆建筑工程公司名义向紫荆半岛B地块项目支付郑州市轩康混凝土有限公司材料费300000元。同日，案外人建天亮出具《授权书》，载明“经本人授权，紫荆半岛B地块项目相关材料款委托刘路杨以其本人账户转至河南兴隆建筑工程公司，由兴隆公司根据本人出具给河南兴隆建筑工程公司的声明，支付给指定的处理供应商”。被告向本院提交的2019年8月19日中国建设银行单位客户专用回单能够证实，被告河南兴隆建筑工程公司于当日向原告郑州市轩康混凝土有限公司支付材料款300000元；2019年10月14日，被告河南兴隆建筑工程公司（需方）与原告郑州市轩康混凝土有限公司（供方）又补签了《商品砼供需合同》一份，主要约定：被告在承建紫荆半岛B地块8#楼及以南车库中的商品混凝土530立方由原告供应，合同金额300000元。原、被告双方在《商品砼供需合同》中亦对运费、计量与结算方式、付款方式、双方职责、产品交付、质量验收、争议及违约责任等进行了具体的约定。同日，案外人刘路杨给被告河南兴隆建筑工程公司出具《声明》一份，主要内容为：本人自愿以河南兴隆建筑工程公司名义向紫荆半岛B地块项目支付郑州市轩康混凝土有限公司材料费300000元。被告向本院提交的2019年10月14日中国建设银行单位客户专用回单能够证实，被告河南兴隆建筑工程公司于当日向原告郑州市轩康混凝土有限公司支付材料款300000元；2019年11月11日，被告河南兴隆建筑工程公司（需方）与原告郑州市轩康混凝土有限公司（供方）再次补签了《商品砼供需合同》一份，主要约定：被告在承建紫荆半岛B地块8#楼及以南车库中的商品混凝土530立方由原告供应，合同金额500000元。原、被告双方在《商品砼供需合同》中亦对运费、计量与结算方式、付款方式、双方职责、产品交付、质量验收、争议及违约责任等进行了具体的约定。同日，案外人建天亮给被告河南兴隆建筑工程公司出具《声明》一份，主要内容为：本人自愿以河南兴隆建筑工程公司名义向紫荆半岛B地块项目支付郑州市轩康混凝土有限公司材料费500000元。被告向本院提交的2019年11月11日中国建设银行单位客户专用回单能够证实，被告河南兴隆建筑工程公司于当日向原告郑州市轩康混凝土有限公司支付材料款500000元。被告河南兴隆建筑工程公司在庭审后向本院作出的陈述中称上述三份《商品砼供需合同》系受原告郑州市轩康混凝土有限公司与建天亮的要求补签的，并不是原、被告之间的真实意思表示，双方亦没有按照合同的约定实际履行，签订合同的目的就是为了做账使用，即为了建天亮向原告支付商品混凝土款1100000元，因此就出现了在签订合同的当日或第三天被告就全额支付合同约定款项的情形。原告郑州市轩康混凝土有限公司向本院提交的中国银行电子回单能够证实，被告河南兴隆建筑工程公司分别于2019年8月19日、2019年10月14日、2019年11月11日向原告支付材料款300000元、300000元、500000元的事实，已经支付的货款共计为1100000元。而原告郑州市轩康混凝土有限公司在庭审中称被告河南兴隆建筑工程公司已经向其支付的货款总额共计为1480000元。原告在庭后向本院提交的银行转款凭证中能够证实除了上述被告提交的三份转款凭证外，还有2019年11月19日刘路杨（被告河南兴隆建筑工程公司称刘路杨系涉案工程的实际施工人中孙东营的儿子）向原告转款80000元，2020年1月24日刘路杨向原告转款200000元，2020年3月5日刘路杨向原告转款100000元。即原告郑州市轩康混凝土有限公司认可被告河南兴隆建筑工程公司向其支付的货款共计为1480000元。经过质证，被告河南兴隆建筑工程公司认为原告所述的380000元款项并非其公司通过刘路杨的转款或者系其公司委托刘路杨转的款。2021年1月8日，原告郑州市轩康混凝土有限公司以被告河南兴隆建筑工程公司拖欠其商品混凝土款1914466.40元至今不予偿还为由向本院提起了诉讼。庭审后，被告河南兴隆建筑工程公司提交了本院（2020）豫0184民初8102号案件2021年3月24日的庭审笔录，拟证明涉案的紫荆半岛B地块项目北标段（7#、8#，，地下车库工程实际施工人为孙东营、申建涛、杨康三人以建天亮名义承建的，并由孙东营、申建涛、杨康三人实际投资的事实，且由于该四人均没有相应的施工资质，故他们才以建天亮一个人的名义与被告签订了《建设工程分包合同》。同时，建天亮、孙东营、申建涛、杨康四人在（2020）豫0184民初8102号案件中亦认可涉案工程中的相应责任均由其承担，原告在向涉案工地供应商品混凝土时亦认可上述四人实际施工人的身份。且原告郑州市轩康混凝土有限公司与被告河南兴隆建筑工程公司仅就1100000元的货款签订了三份《商品砼供需合同》，被告即仅对该三份合同中的货款承担相应的责任，而三份合同中的1100000元货款已经履行完毕。因此，对于拖欠原告的剩余商品混凝土款应由原告向建天亮、孙东营、申建涛、杨康四人追要，被告在本案中不应承担支付货款的责任。另查明：1、被告河南兴隆建筑工程公司认为原告提交的七份对账单中加盖的“河南兴隆建筑工程公司紫荆半岛B地块项目北标段建安工程技术安全资料专用章”系伪造的，并就伪造印章的行为于2021年1月19日向新郑市公安局新华路派出所进行了报案。同日，新郑市公安局新华路派出所已经作出了“不予立案”的处理；2、本案在审理过程中，原告郑州市轩康混凝土有限公司向本院提出了财产保全的申请，请求依法冻结被告河南兴隆建筑工程公司银行存款2000000元或查封其相应价值的财产，并向中华联合财产保险股份有限公司郑州中心支公司缴纳了“诉讼责任险”保险费1600元，中华联合财产保险股份有限公司郑州中心支公司即向本院出具了编号为02214101090004O2000005号的诉讼财产保全责任保险保函。本院于2021年1月20日作出了（2021）豫0184民初295号民事裁定书，裁定依法冻结被告河南兴隆建筑工程公司银行存款2000000元或查封其相应价值的财产，财产保全费5000元由原告郑州市轩康混凝土有限公司预交。以上事实，有原告向本院提交的发货单、对账单、涉案项目工地现场照片、本院（2020）豫0184民初8102号案件庭审笔录及被告河南兴隆建筑工程公司的证据目录和证据材料、中国银行电子回单、河南增值税专用发票、逾期付款损失计算表、中华联合财产保险股份有限公司诉讼财产保全责任保险保单、诉讼财产保全责任保险保函、诉讼财产保全责任保险费用发票等证据，被告向本院提交的《建设工程分包合同》、《接处警登记表》、《商品砼供需合同》、授权书、中国建设银行客户专用回单、增值税专用发票、兴隆公司员工工资流水、兴隆公司官网截图公司详情页、本院（2020）豫0184民初8102号案件庭审笔录等证据及原、被告的当庭陈述予以证实。一审法院认为，合同是民事主体之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。依法成立的合同，受法律保护，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实应当提供证据加以证明，在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，原告郑州市轩康混凝土有限公司在没有签订书面的货物买卖合同的情形下即开始向被告河南兴隆建筑工程公司涉案工地供应商品混凝土，依据原告郑州市轩康混凝土有限公司向本院提交的发货单、对账单、中国银行电子回单、河南增值税专用发票、本院（2020）豫0184民初8102号案件庭审笔录等证据以及被告河南兴隆建筑工程公司向本院提交的《建设工程分包合同》、《商品砼供需合同》等证据能够证实原、被告双方之间存在有事实上的买卖合同关系，双方均应按照合同的约定履行其相应的义务。原告郑州市轩康混凝土有限公司依约履行了向被告河南兴隆建筑工程公司涉案工地交付货物的义务，被告河南兴隆建筑工程公司或其涉案工地的相关人员即应按照约定及时履行向原告郑州市轩康混凝土有限公司足额支付货款的义务。关于拖欠原告郑州市轩康混凝土有限公司剩余商品混凝土款的支付责任主体如何认定的问题。依据原、被告向本院提交的证据材料能够确认被告河南兴隆建筑工程公司系位于新郑市××镇××路与鸿鹄路交叉口涉案的紫荆半岛B地块项目北标段（7#、8#，，地下车库建设工程的承建单位，且被告河南兴隆建筑工程公司亦就原告郑州市轩康混凝土有限公司向涉案工地供应的商品混凝土的行为补签了三份《商品砼供需合同》，即可表明原告向涉案工地供应商品混凝土，被告应承担向原告支付相应货款的民事责任。虽然被告辩称涉案工地的实际施工人员为建天亮、孙东营、申建涛、杨康四人，但依据其向本院提交的《建设工程分包合同》能够表明被告将涉案工程分包给不具有相应施工资质的建天亮等人，违反了国家关于工程禁止非法转包的法律规定，且双方在《建设工程分包合同》工程款支付及费用支出中亦明确约定工程款必须汇至被告指定的账户。因此，本院确认《建设工程分包合同》系被告与其内部人员的行为，对外不应产生相应的法律效力，拖欠原告剩余商品混凝土货款的责任依法应由被告河南兴隆建筑工程公司承担。被告河南兴隆建筑工程公司辩称其仅对原、被告签订的三份《商品砼供需合同》中的付款义务承担责任，支付剩余商品混凝土货款的责任应当由建天亮、孙东营、申建涛、杨康四人承担，其该项辩称与本院查明的事实不符，且不符合相关的法律规定，本院对于被告的该项辩称依法不予支持。关于被告河南兴隆建筑工程公司拖欠原告郑州市轩康混凝土有限公司的剩余商品混凝土货款的数额如何认定的问题。原告向本院提交的证据能够证实其向被告供应的商品混凝土总价款共计为3394466.4元，有相应的发货单、对账单予以证实，在扣除被告河南兴隆建筑工程公司已经向原告支付的货款1480000元后，尚欠原告货款1914466.40元至今未付的事实，故原告郑州市轩康混凝土有限公司要求被告河南兴隆建筑工程公司偿还其货款1914466.40元的诉讼请求，于法有据，本院应予以支持为宜。被告河南兴隆建筑工程公司虽然辩称原告仅凭加盖“河南兴隆建筑工程公司紫荆半岛B地块项目北标段建安工程技术安全资料专用章”的对账单即向其主张相应支付货款，不能证明其为合同的相对人，且亦不能据此作为其拖欠原告剩余商品混凝土货款的依据，但其并没有向本院提交相应的证据材料能够支持其该项主张，且本院已经查明涉案的工程系被告承建，其亦与原告签订了三份《商品砼供需合同》并履行了相应的付款义务，原告据此主张由被告依据对账单确认的数额支付剩余的商品混凝土货款具有事实及法律依据，本院对被告的该项辩称依法不予支持。关于原告郑州市轩康混凝土有限公司要求被告河南兴隆建筑工程公司支付逾期付款损失并承担本案诉讼保全担保费和律师费的问题。因原告向本院提交的发货单、对账单及被告向本院提交的《商品砼供需合同》中对付款期限及逾期付款的损失并没有作出约定，根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定“买卖合同约定逾期付款违约金，但对账单、还款协议等未涉及逾期付款责任，出卖人根据对账单、还款协议等主张欠款时请求买受人依约支付逾期付款违约金的，人民法院应予支持，但对账单、还款协议等明确载有本金及逾期付款利息数额或者已经变更买卖合同中关于本金、利息等约定内容的除外。买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失，违约行为发生在2019年8月19日之前的，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算；违约行为发生在2019年8月20日之后的，人民法院可以违约行为发生时中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率（LPR）标准为基础，加计30-50%计算逾期付款损失”，因此，本院结合被告河南兴隆建筑工程公司没有按照约定向原告支付货款应承担相应违约责任的情形，对原告的该项请求酌定被告应以1914466.40元为基数自原告向本院主张权利之日的2021年1月8日起至实际付清货款之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算利息为宜，对于原告主张的诉讼保全担保费和律师费名义相应的依据，本院依法不予支持。依照《中华人民共和国民法典》第四百六十五条、第五百零二条、第五百零九条、第五百七十七条、第五百七十九条、第五百九十五条、第六百二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告河南兴隆建筑工程公司应于本判决生效后十日内偿还原告郑州市轩康混凝土有限公司商品混凝土货款1914466.40元并以1914466.40元为基数自2021年1月8日起至实际还款之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算利息；二、驳回原告郑州市轩康混凝土有限公司的其他诉讼请求。案件受理费23170元，减半收取为11585元，财产保全费5000元，共计16585元，由被告河南兴隆建筑工程公司负担。此款原告已经预交，不再退还，待被告向原告支付货款时一并予以结清。本院二审期间，当事人均未提交新的证据。本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致。本院认为，上诉人郑州市轩康混凝土有限公司向河南兴隆建筑工程公司涉案工地供应商品混凝土，根据一审在卷发货单、对账单、中国银行电子回单、河南增值税专用发票、《建设工程分包合同》、《商品砼供需合同》及庭审笔录等经庭审质证的证据，能够认定双方之间存在事实上的买卖合同关系，河南兴隆建筑工程公司应承担货款支付义务。河南兴隆建筑工程公司上诉称应追加张伦参加诉讼的上诉理由，根据审理查明的事实，张伦系上诉人公司履约代表，故其行为后果应由上诉人承担，上诉人河南兴隆建筑工程公司的上诉理由不能成立。综上所述，河南兴隆建筑工程公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费23170元，由上诉人河南兴隆建筑工程公司负担。本判决为终审判决。审判员  石卫华二〇二一年五月二十日书记员  李 昊