山东省威海市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)鲁10民终621号上诉人（原审原告、反诉被告）：荣成市辛坤贸易有限公司，住所地山东省威海市青岛中路附**龙海国际****，统一社会信用代码91371082760048517H。法定代表人：李佩铮，经理。委托诉讼代理人：龙海，山东德衡（威海）律师事务所律师。委托诉讼代理人：李晶，山东德衡（威海）律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：山东恒润投资有限公司，住所，住所地山东省济南市历下区青后小区****社会信用代码91370102668073891E。法定代表人：马向阳，董事长。委托诉讼代理人：宋楚桥，山东康桥律师事务所律师。原审被告：荣成市振亚贸易有限公司，住所，住所地山东省荣成市观海东路社会信用代码91371082692008555P。法定代表人：孙晓辉，经理。原审第三人：孙晓辉，男，1982年5月19日出生，汉族，住山东省济南市历城区。原审第三人：张大鹏，男，1983年5月22日出生，汉族，住山东省济南市天桥区。二原审第三人共同委托诉讼代理人：宋楚桥，山东康桥律师事务所律师。上诉人荣成市辛坤贸易有限公司（以下简称辛坤贸易公司）、山东恒润投资有限公司（以下简称恒润公司）与原神被告荣成市振亚贸易有限公司（以下简称振亚公司）及原审第三人孙晓辉、张大鹏合同纠纷一案，均不服山东省荣成市人民法院(2020)鲁1082民初3010号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。辛坤贸易公司上诉请求：撤销一审判决第二、三项，依法改判驳回恒润公司的反诉请求。事实与理由：一、恒润公司无权要求辛坤贸易公司支付借款利息。1.根据《合作协议》，不能认定双方对借款约定了利息。协议仅约定辛坤贸易公司应支付合作期限内投资收益的10%，双方台作期间没有产生投资收益，恒润公司无权以此作为利息的计算标准。同时，因无利息约定，一审判决要求辛坤贸易公司按照同期银行贷款利率计付利息没有法律依据，辛坤贸易公司仅需偿付恒润公司借款本金。2.根据一审查明的事实，恒润公司在《合作协议》约定期限内(2009年12月8日至2010年6月8日)的借款有9笔共计1200万元，期限外(2010年6月8日之后)的借款有14笔共计456.4万元；辛坤贸易公司的还款截至2012年7月4日共计1770万元。即便计付利息，不论是按照协议“甲方享有合作期内10%的经营收益”计算还是参照银行同期贷款利率计算，辛坤贸易公司均已实际超付款项。2.振亚公司在2010年至2019年收取了房屋租金1874400元，该部分款项应当计入辛坤贸易公司还款数额。如一审判决认定，成立振亚公司的目的是为了借款提供担保，振亚公司基于持有案涉房产的原因取得了租金收益，该部分收益应当归借款人即辛坤贸易公司所有，应当从辛坤贸易公司应付款项中扣减，即恒润公司实际收取的款项数额为19574400元。二、恒润公司无权要求辛坤贸易公司支付违约金。1.恒润公司既要求支付借款利息，又要求支付违约金，没有法律依据。且根据一审判决认定欠付的借款本金仅为29万元，但同时又以1456.4万元作为基数计算违约金，加重了辛坤贸易公司的违约责任，导致利益明显失衡。2.《合作协议》约定了双方的权利义务，其中恒润公司的合同义务包括：协议约定的6个月期限内投入资金1495万元，而恒润公司实际投入为1200万元；协议约定款项用于合作办理荣成阳光商务中心德龙商厦挂牌及办理产权事宜，而款项有大部分用于其他用途，包括振亚公司多笔不合理的费用支出；协议约定德龙商厦产权办理完毕后，由恒润公司负责办理银行抵押贷款，且贷款额度不低于3000万元等等。恒润公司的种种行为违反了合同约定，辛坤贸易公司不存在违约行为，不应承担违约责任。3.案涉款项从2009年至今，双方并未进行对账，辛坤贸易公司一直认为并未拖欠恒润公司款项，从未存在恶意违约的故意。在账目一直没有核对的情况下，辛坤贸易公司不应承担违约责任。综上，恒润公司无权要求辛坤贸易公司支付借款利息，即使计算合作期限内的利息，恒润公司收取的款项也已经远远超出应得款项：同时，辛坤贸易公司不应承担违约责任。恒润公司辩称，一、《合作协议》的交易背景、内容、目的，全部围绕借款资金的监管、使用、用途，辛坤贸易公司与恒润公司自始至今并未对双方合作经营内容进行约定，也未对经营管理、表决、亏损分担、分红等条件进行约定，虽10%表述为经营收益，但是一种固定收益，对该固定收益的约定完全具备借款合同纠纷的实质要件。《合作协议》具备借款合同要件，对币种、用途、数额、利率期限、还款方式等约定明确。另，辛坤贸易公司原法定代表人李德龙，现法定代表人李姝文，自合同签订当日即出具三份承诺保证书，后又写了近十份补充协议、承诺、保证等法律文书，目的均是承诺担保偿还恒润公司的借款。从客观事实上来讲，恒润公司出借1656.4万元长达11年未还清，辛坤贸易公司主张不支付利息，属于赖账行为。恒润公司借款初期帮辛坤贸易公司办理土地房产证等指派工作人员在荣成驻地长达4年之久，往返无数，不约定利息不符合常理和交易习惯。每年享有10%的经营收益，对于融资拆借而言该固定收益的约定并不违法，而且偏低。另《合作协议》并未约定合作项目的具体工作，若像辛坤贸易公司主张未约定利息，不应多支付113.6万元。因此，该《合作协议》关于经营收益年10%的约定系双方借款真实意思表示。二、房租1874400元系租金收益，并不属于借款，根据《合作协议》约定汇入恒润公司账户才属于还款。另本案是借款合同纠纷，辛坤贸易公司诉讼请求不包含该款项，该项不属于本案审理范畴。案涉不动产自建成至今，仅出租一小部分给中国银行，恒润公司缴纳整体房产的房产税、城市土地使用税、增值税、企业所得税等税款，支出维护管理房产等必要费用，恒润公司支出的费用已超过收取的租金。三、辛坤贸易公司应当支付违约金。借款人违约就是未按照合同约定偿还借款本息，本案至今辛坤贸易公司未清偿借款本息，未完成合同义务即构成违约，违约不以主观善恶为判断标准，即属于无过错责任。《合作协议》第六条明确约定按照投入总额每日1%计算违约金，恒润公司已在诉讼时下调为实际借款总额的30%，辛坤贸易公司拒绝支付，违反《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定。四、恒润公司已经履行完毕借款合同出借义务，辛坤贸易公司尚未履行完毕还款义务，辛坤贸易公司无证据证明其有找恒润公司对账，实际上辛坤贸易公司一直回避还款问题，到处躲账。五、在整个办理房产土地证的过程中，辛坤贸易公司没有资金，均向恒润公司借款。比如早期案涉土地被查封执行，辛坤贸易公司没能力偿还向恒润公司借款，包括现法定代表人李佩铮出国留学缺少资金，也是以辛坤贸易公司原大晟公司的名义向恒润公司借款等等。综上所述，请法庭查明事实驳回辛坤贸易公司上诉请求。振亚公司未陈述意见。孙晓辉、张大鹏述称，意见同恒润公司的答辩意见。恒润公司上诉请求：1.撤销一审判决第三项，改判辛坤贸易公司偿还恒润公司借款本金188.70万元及利息截止到2020年9月17日暂定151.71万元(按年利率10%计付至给付完毕之日止)；2.撤销一审判决第二项，改判辛坤贸易公司承担违约金496万(暂定以实际借款本金的30%计付)；3.辛坤贸易公司承担一、二审诉讼费。事实和理由：一、原判认定年利率为6%及先本后息的计算方式违背合同约定。1.一审法院认定利率为年6%错误，应按照固定收益即年利息10%计算。案涉《合作协议》约定的是“甲方享有合作期内10%的经营收益”，根据《合作协议》的交易背景、内容、目的，全部围绕借款资金的监管、使用、用途，辛坤贸易公司与恒润公司自始至今并未对双方合作经营内容进行约定，也未对经营管理、表决亏损、分担分红等条件进行约定，虽10%表述为经营收益，但是一种固定收益，对该固定收益的约定完全具备借款合同纠纷的实质要件。《合作协议》签订当天即2009年12月8日，辛坤贸易公司出具了保证书、担保书、承诺书，均对投资金表述为借款，后又出具近十份补充协议、承诺、保证等，均是《合作协议》的附随法律文书。2.一审法院认定及先本后息的计算方式违背恒润公司与辛坤贸易公司的合同约定，应当按照先息后本计偿。3.一审法院认定2012年8月29日偿还本金错误，截至该日，辛坤贸易公司欠付本金159.7万元即利息130.47万元。4.一审法院认定案涉《合作协议》已事实上解除无法律依据。《合作协议》实际为借款协议，借款人未完成还款义务，双方也未约定解除，一审法院判决合同解除无法律依据。二、恒润公司一审反诉的违约金为出借本金的30%计取，符合法律规定与合同约定。《合作协议》第六条，对违约责任约定为“如果乙方逾期未能按时足额回购新公司股权及足额退换甲方投入全部本金资金及集团欠款(含违约金)，则视为违约。按照甲方投入总额每日1%的违约金向甲方支付罚金。即按照反诉人出借本金总额的日1%支付违约金。”根据《中华人民共和国民法典》第六百七十一条第三款及相关法律的规定，调整至反诉人出借本金总额1656.4万元的30%计付违约金，金额为496.92万元(暂定)。另，恒润公司为国有企业，辛坤贸易公司违反约定长期占用资金，应当支付违约金用于弥补恒润公司国有出借资金的损失。辛坤贸易公司辩称，根据已查明的事实，至2014年2月21日，恒润公司共出借款项本金数额为1656.4万元，辛坤贸易公司清偿款项为1770万元，未包含振亚公司在运营期间收取的房屋租金187万元，至2012年7月4日，恒润公司出借款项是1627.4万，而辛坤贸易公司已经完成了1770万元的款项支付，因此不论是否计息，辛坤贸易公司均经超付了款项。在辛坤贸易公司已经超付款或者如一审认定的仅欠付本金29万元的情况下，仍然以1656.4万元作为基数计算违约金对辛坤贸易公司明显不公平，不论该违约金比例是按10%或其他的方式计算，辛坤贸易公司在合作协议履行过程中不存在违约行为，不应承担违约责任。振亚公司未陈述意见。孙晓辉、张大鹏述称，同恒润公司上诉意见。辛坤贸易公司向一审法院起诉请求：1.恒润公司、振亚公司立即将振亚公司的股权转让给辛坤贸易公司，并协助辛坤贸易公司至公司登记机关办理股权变更登记手续（股权价值约300万元）；2.孙晓辉、张大鹏对恒润公司、振亚公司的上述义务负有协助履行义务；3.恒润公司、振亚公司承担案件受理费用。恒润公司向一审法院反诉请求：1.辛坤贸易公司偿还恒润公司借款本金188.70万元，利息自应当偿还本金之日起截止2020年9月17日暂定151.71万元（剩余利息按年利率10%计付至实际给付完毕之日止）、违约金暂定496万元（以实际借款本金的30%计付）；2.辛坤贸易公司负担诉讼费用。一审法院认定事实：辛坤贸易公司原企业名称为荣成市大晟实业有限公司（以下简称大晟公司），后更名为辛坤贸易公司。2009年12月8日，辛坤贸易公司与恒润公司签订《合作协议》，约定双方合作办理荣成阳光商务中心德龙商厦土地挂牌及办理产权事宜。具体内容有：1、恒润公司投入资本金1495万元，确保土地挂牌及相关手续办理费用的支出，辛坤贸易公司以恒润公司名义注册新公司即振亚公司，股东及法人均为恒润公司指定人员，恒润公司资金打入振亚公司账户，案涉房屋土地证、产权证直接办理至振亚公司名下；2、合作期限暂定为6个月，自2009年12月8日至2010年6月8日止，恒润公司享有合作期内10%的经营收益，合作期满辛坤贸易公司返还恒润公司投入本金及其他款项后，恒润公司将振亚公司股权转让给辛坤贸易公司；3、德龙商厦产权办理完毕后，由恒润公司负责办理银行抵押贷款，且贷款额度不低于3000万元。合作协议同时约定，合作期满，如果乙方逾期未能按时足额回购新公司股权及足额退还甲方投入的本金资金及集团欠款（含违约金），则视为违约。按照甲方投入总额每日1%的违约金向甲方支付罚金。逾期超过10日后，甲方即有权任意时间、方式、价格处置新公司股权及新公司项下商厦等资产及物业，以保证投入本金的收回。协议签订前，辛坤贸易公司已独立完成德龙商厦的建设施工，协议签订后，恒润公司指定第三人孙晓辉、张大鹏作为股东成立了振亚公司，注册资金为300万元，案涉房屋产权办理至振亚公司名下后，但未能办理银行抵押贷款。现双方就股权过户及应返还的资金数额产生争议，协商未果遂成诉。合同履行过程中，恒润公司共向振亚公司转款23笔，共计1656.4万元。具体的时间及金额为：2009年12月10日290万元（至2011年7月5日572天）、2009年12月14日240万元(至2011年7月5日568天)、2009年12月30日90万元(至2011年7月5日552天)、2010年1月4日180万元(至2011年7月5日547天)、2010年1月6日30万元(至2011年7月5日545天)、2010年1月15日270万元(至2011年7月5日536天)、2010年1月29日10万元(至2011年7月5日522天)、2010年2月5日20万元(至2011年7月5日515天)、2010年4月14日70万元(至2011年7月5日447天)、2010年6月21日280万元(至2011年7月5日379天)、2010年6月30日100万元(至2011年7月5日370天)、2010年10月28日8万元(至2011年7月5日250天)、2010年11月12日4万元(至2011年7月5日235天)、2010年11月29日6万元(至2011年7月5日218天)、2010年12月2日2万元(至2011年7月5日215天)、2011年3月23日20万元(至2011年7月5日104天)、2011年6月22日5万元(至2011年7月5日13天)、2012年1月16日2万元、2012年6月20日0.4万元、2012年10月11日5万元、2012年12月21日10万元、2014年1月23日4万元、2014年2月21日10万元。辛坤公司及实际控制人共向恒润公司还款7笔，共计1770万元，具体的时间及金额为2011年7月5日500万元、2011年11月4日1000万元（当日三笔）、2012年6月15日100万元、2012年7月2日70万元、2012年7月4日100万元。振亚公司提供2010年-2019年收支汇总表，证明在此期间，恒润公司共向振亚公司付款16564000元，振亚公司收取房屋租金共计1874400元，振亚公司共计支出营运费用18572263元。一审法院认为，辛坤贸易公司与恒润公司之间的合同名为合作协议，实为借款合同。该合同系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规强制性规定，合法有效。设立并运营振亚公司办理、持有房产，系为借款提供担保的行为。恒润公司主张按双方“甲方享有合作期内10%的经营收益”的约定，根据该条款的文义，不能形成年利率10%的必然解释，故恒润公司要求辛坤贸易公司按10%年利率标准支付利息，没有事实依据，不予采信。双方之间的借款参照银行同期贷款利率计算为宜，根据双方合同签订及履行过程的融资贷款成本，按6%的年利率标准以先本后息的方法计算较为公平合理。按照上述标准及方法计算，截止2012年8月29日所得本息1788.10万元（本金为1627.40万元，利息为160.7万元，计算方式详见附表）与辛坤贸易公司还款数额1770万元基本相当，亦能印证以上标准的合理性。辛坤贸易公司与恒润公司之间的《合作协议》约定的抵押贷款而后返还借款的履行内容，已不具备履行可能，而辛坤贸易公司也在2012年8月29日前偿还了借款本金，双方合同事实上已经解除。振亚公司股权过户至辛坤贸易公司的条件已经成就。辛坤贸易公司要求恒润公司、振亚公司将股权过户至辛坤贸易公司名下，理由正当，予以支持。关于恒润公司反诉的借款本息及违约金，2012年8月29日前的本息为1788.10万元(1627.40万元+160.7万元)，扣除已付款1770万元，余额为18.78万元。以后发生的借款，均按6%标准计算至2019年8月19日，自2019年8月20日按银行间同业拆借利率标准计算，利息合计10.70万元（计算方式详见附表）。合同约定合作期限为6个月，辛坤贸易公司逾期还款超过2年，恒润公司要求支付违约金，于法有据。但《合作协议》约定违约金标准、恒润公司要求按借款本金总额1656.40万元的30%标准，均属标准过高，结合本案案情，以按借款本金总额1656.40万元的10%计算违约金为宜。辛坤贸易公司实际支付的利息及违约金之和为16%，既不超过借款期间民间借贷法定最高利率，亦足以弥补恒润公司补足出借资金的融资成本损失，且不过分高于恒润公司实际损失，较为公平合理。至于辛坤贸易公司对恒润公司运营振亚公司期间，对收取房租、人员工资、管理费用的支出合理性提出的异议，未提供证据予以证明，不予采信，上述费用收支与辛坤贸易公司及恒润公司之间的借款金额、还款金额认定无关。综上所述，原告起诉及反诉答辩理由正当的部分，予以支持。被告反诉及答辩正当部分，予以采信。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条第二款、第一百三十三条规定，判决：一、被告山东恒润投资有限公司、荣成市振亚贸易有限公司于判决生效后十日内将荣成市振亚贸易公司的股权过户至荣成市辛坤贸易有限公司名下，第三人孙晓辉、张大鹏履行协助义务；二、原告荣成市辛坤贸易有限公司于判决生效后十日内支付山东恒润投资有限公司2012年8月29日前利息18.78万元、违约金165.64万元；三、原告荣成市辛坤贸易有限公司于判决生效后十日内支付山东恒润投资有限公司借款本金29万元及截止2019年8月19日的利息10.70万元，并以29万元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准支付自2019年8月20日起计算至实际给付之日止的利息；四、驳回原告荣成市辛坤贸易有限公司、被告山东恒润投资有限公司其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费15400元，由原告荣成市辛坤贸易有限公司负担7700元，被告山东恒润投资有限公司负担7700元。反诉费35195元，由原告荣成市辛坤贸易有限公司负担9406元，被告山东恒润投资有限公司负担25789元。保全费5000元，由原告荣成市辛坤贸易有限公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院二审审理查明，振亚公司于2021年3月28日出具情况说明，载明其公司系恒润公司与辛坤贸易公司在借款期间作为出借款项本金、利息、违约金的具有担保性质的公司。2021年1月8日，股权已经由恒润公司工作人员通过荣成市市场监管局变更登记至辛坤贸易公司名下，案涉房产及土地也进行了转移。辛坤贸易公司认可已办理股权变更登记。二审中，恒润公司认可先本后息的计算方法。本院二审查明的其他事实与一审法院认定的一致，本院对一审法院查明的其他事实予以确认。本院认为，本案二审争议焦点为恒润公司要求辛坤贸易公司支付利息、违约金是否有事实及法律依据。辛坤贸易公司与恒润公司签订的《合作协议》约定，恒润公司将合作资金汇入指定账户，并享有合作期内10%的经营收益，对于恒润公司投入款项的相关约定，符合民间借贷法律关系特征。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（法释〔2015〕18号）第二十五条第二款规定“除自然人之间借贷的外，借贷双方对借贷利息约定不明，出借人主张利息的，人民法院应当结合民间借贷合同的内容，并根据当地或者当事人的交易方式、交易习惯、市场利率等因素确定利息”，案涉《合作协议》对于借款利息约定并不明确，一审法院参照银行同期贷款利率及双方合同签订及履行过程的融资贷款成本，按6%的年利率标准计算并无不当。因案涉《合作协议》已明确约定应收取利息，仅计算标准约定不明，不存在无需支付利息的意思表示，辛坤贸易公司以不存在经营收益为由主张不应支付利息，理由不当，本院依法不予支持。案涉《合作协议》约定，合作期为6个月，合作期满，如果辛坤贸易公司逾期未能按时足额回购新公司股权及足额退还恒润公司投入的本金资金及集团欠款（含违约金），则视为违约。按照恒润公司投入总额每日1%的违约金向恒润公司支付罚金。恒润公司截止2014年2月21日共计投入1656.4万元款项，但辛坤贸易公司至今未付清本息，构成违约，应向恒润公司支付逾期付款利息及违约金。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（法释〔2015〕18号）第二十九条第二款第（二）项规定“约定了借期内的利率但未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照借期内的利率支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持”，第三十条规定“出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持”，本案逾期还款利息应按6%计算，但逾期利息加上违约金不应超过24%。二审时，双方共同确认，根据上述方法计算，截至2019年8月19日，辛坤贸易公司欠付借款本金29万元，利息及违约金3920276元，本息合计4210276元。本院依据上述计算方法，以29万元为本金，自2019年8月20日至恒润公司提起反诉之日2020年9月17日止，按年利率24%计算，利息及违约金数额为74820元。故截至2020年9月17日，辛坤贸易公司欠付借款本金29万元，利息及违约金3995096元，本息共计4285096元。至于辛坤贸易公司提出房租等费用抵顶欠付本息问题，一审法院认为上述费用收支与双方之间的借款金额、还款金额认定无关并无不当，当事人可另案解决。综上所述，辛坤贸易公司的上诉请求不能成立，应予驳回；恒润公司上诉请求部分成立。依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（法释〔2015〕18号）第二十五条、第二十九条、第三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持山东省荣成市人民法院(2020)鲁1082民初3010号民事判决第一项“被告山东恒润投资有限公司、荣成市振亚贸易有限公司于判决生效后十日内将荣成市振亚贸易公司的股权过户至荣成市辛坤贸易有限公司名下，第三人孙晓辉、张大鹏履行协助义务”（已履行）；二、撤销山东省荣成市人民法院(2020)鲁1082民初3010号民事判决第二项“原告荣成市辛坤贸易有限公司于判决生效后十日内支付山东恒润投资有限公司2012年8月29日前利息18.78万元、违约金165.64万元”、第三项“原告荣成市辛坤贸易有限公司于判决生效后十日内支付山东恒润投资有限公司借款本金29万元及截止2019年8月19日的利息10.70万元，并以29万元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准支付自2019年8月20日起计算至实际给付之日止的利息”第四项”、第四项“驳回原告荣成市辛坤贸易有限公司、被告山东恒润投资有限公司其他诉讼请求”；三、荣成市辛坤贸易有限公司于本判决生效后十日内支付山东恒润投资有限公司借款本金29万元及截至2020年9月17日利息和违约金3995096元，自2020年9月18日起至实际给付之日止的利息以欠付本金为基数，按年利率6%计算；四、驳回荣成市辛坤贸易有限公司其他诉讼请求；五、驳回山东恒润投资有限公司其他反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费15400元，由荣成市辛坤贸易有限公司负担7700元，山东恒润投资有限公司负担7700元。反诉费35195元，由荣成市辛坤贸易有限公司负担18031元，山东恒润投资有限公司负担17164元。保全费5000元，由荣成市辛坤贸易有限公司负担。二审案件受理费70390元，由荣成市辛坤贸易有限公司负担45236元、山东恒润投资有限公司负担25154元。本判决为终审判决。审判长  于永忠审判员  马树芳审判员  于 晶二〇二一年五月十七日法官助理刘颖霞书记员刘亚萍