湖南省邵阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）湘05民终886号 上诉人（原审原告）：林志锋。 委托诉讼代理人：黄慧，邵阳市法律援助中心指派湖南楚信律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：新邵金三角医院。 法定代表人：陈国明，该医院总经理。 委托诉讼代理人：杨能聪，湖南振威律师事务所律师。 上诉人林志锋与上诉人新邵金三角医院（以下简称金三角医院）因劳动争议一案，均不服湖南省新邵县人民法院（2020）湘0522民初1721号民事判决，分别向本院提起上诉。本院于2021年3月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 林志锋上诉请求：改判在原判基础上增加判决金三角医院支付林志锋违法解除劳动合同赔偿金70200元。事实和理由：林志锋对原判支持的拖欠工资与停工津贴、失业保险待遇、带薪年休假工资等没有异议，但原判未认定金三角医院违法解除劳动合同，从而未支持林志锋请求的违法解除劳动合同赔偿金，系认定事实错误，处理错误。林志锋从未看到过金三角医院制定的员工管理细则，且系灵活打卡人员，故林志锋从未旷工；2020年初疫情期间，员工需等待医院电话通知上班，林志锋未接到医院通知，且因身体不适需居家隔离，故此期间也不属旷工；2020年5月20日下班时，林志锋在疲劳状态下拒绝接金三角医院的法定代表人，不属于不服从工作安排。故金三角医院解除与林志锋的劳动合同系违法解除劳动合同，应支付赔偿金。 金三角医院辩称：不认可林志锋的上诉意见。1、林志锋多次连续旷工，多次检讨后仍未改正，严重违反单位规章制度，本医院解除其劳动合同，符合法律规定及劳动合同约定，不应支付赔偿金。2、原判对林志锋工资标准及未发工资、停工津贴、失业保险待遇、带薪年休假工资的认定错误，适用法律错误，不应予以支持，其中缴纳失业保险费是用人单位和劳动者的共同义务，且失业保险是对失业人员的救济，并非只要失业就可一次性领取足够长时间的失业保险待遇，同时核定失业保险待遇属行政部门职责范围，该项请求亦未经仲裁，原判处理失业保险待遇，程序违法；2020年5月份林志锋与金三角医院的劳动关系已经解除，2020年5月至7月林志锋没有提供实质性的劳动，故不应支持其工资请求；林志锋的其他请求也均不应予以支持。请求驳回林志锋的上诉请求。 金三角医院上诉请求：撤销原判，改判驳回林志锋的诉讼请求。事实和理由：1、原判认定林志锋在解除劳动合同前十二个月的平均工资为3900元错误，应为2645.8元；2、一审判决本医院支付林志锋2020年5月20日至7月31日期间工资9100元及2020年2月停工津贴缺乏事实依据；3、失业保险待遇核定属人社部门的行政职权范围，不属于人民法院的受案范围，且超出仲裁请求、违反劳动争议仲裁前置程序，一审法院处理该争议并径行判决本医院支付林志锋失业保险待遇21960元，程序违法；4、一审判决本医院支付林志锋带薪年休假工资，不符合本医院薪酬制度规定。 林志锋辩称：不认可金三角医院的上诉意见。一审中金三角医院的代理人陈某某当庭认可2020年5月至7月林志锋正常上班，原判对林志锋工资标准、未发工资、停工津贴、失业保险待遇、带薪年休假工资等项目的认定及对增加的失业保险待遇等诉讼请求一并审理正确，失业保险待遇由人民法院到劳动部门核实，不管是仲裁还是判决，只能将失业保险待遇计算出来，不可能要求用人单位每月发放。但原判未支持违法解除劳动合同赔偿金错误，金三角医院违法解除与林志锋的劳动合同，应向林志锋支付违法解除劳动合同赔偿金70200元，检讨书是很久以前的事，已超过仲裁时效。 林志锋向一审法院起诉请求判令金三角医院向其支付：1、违法解除劳动合同赔偿金70200元（3900元/月×9月×200%）；2、2020年5月20日至同年7月31日期间未发工资9100元；3、失业保险待遇24400元；4、带薪年休假工资16137.93元（3900元/月÷21.75天/月×45天×200%）。一审庭审中林志锋将诉讼请求第2项变更为2020年5月20日至同年7月31日期间未发工资9100元（3900元/月÷30天/月×70天）、2020年2月的停工津贴1098元（1220元/月×90%）、2020年3月低于最低工资的差额54元（1220元-1166元），第3项变更为失业保险待遇21960元（1220元/月×90%×20月）。 一审法院认定事实：2011年8月，林志锋入职到金三角医院，从事后勤岗位工作，系灵活打卡工作人员。2018年1月2日，林某某（林志锋之妻）以林志锋的名义与金三角医院签订了书面劳动合同，该合同的主要内容为：固定期限自2018年1月2日起至2020年1月1日止；工作内容为医疗；工作地点为金三角医院。该劳动合同还对劳动纪律、劳动合同的履行、变更、解除、终止及经济补偿等内容进行了约定。经查金三角医院后勤部考勤打卡表记载：2018年8月份，林志锋连续旷工三天，累计旷工七天；2018年9月份连续旷工十天，累计旷工十三天；2020年3月份，林志锋连续旷工九天和四天，累计旷工十四天。2018年9月17日，林志锋出具自我检讨书：本人因性格急，要做到听从陈总安排，自我约束自己的性格，一定要把自己的缺点全部改正，做好自己本质（职）工作。2020年2月，因疫情影响，金三角医院未给员工发放工资。2020年5月19日，金三角医院安排林志锋接车，林志锋以身体疲劳和不舒服为由拒绝了领导的工作安排。2020年5月20日，金三角医院法定代表人口头通知林志锋不需要再来上班。2020年5月21日，金三角医院下达医办发［2020］03号《通知》，主要内容为“后勤工作人员林志锋鉴于在日常工作中多次违反医院规章制度且不服从上级领导工作安排，已严重影响医院后勤日常管理工作，根据《新邵金三角医院员工管理细则》的相关规定，予以开除处理”，该《通知》未送达给林志锋。而后，林志锋仍继续在金三角医院上班至2020年7月31日，但单位未发其工资并删除了其员工打卡记录。2020年8月1日，金三角医院再次以口头方式告知解聘了林志锋。林志锋得知后不服，于2020年8月6日向新邵县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求金三角医院支付未签订书面劳动合同和无固定期限劳动合同的二倍工资差额374400元；支付违法解除劳动合同赔偿金70200元；支付2020年5月20日至7月31日期间工资9100元；支付2011年8月1日至2016年8月31日期间未依法缴纳社保的经济损失31524元。新邵县劳动人事争议仲裁委员会于2020年8月6日受理后，于同年9月14日作出仲裁裁决书，该裁决主要内容为：一、金三角医院向林志锋支付劳动报酬人民币叁仟圆整（小计3000.00元），于本裁决生效后10日内一次性付清；二、驳回林志锋其他仲裁请求。林志锋不服该仲裁裁决，遂向人民法院提起诉讼。另查明，林志锋解除劳动合同前十二个月平均工资为3900元；2020年邵阳市最低工资标准（适用于全日制劳动者）为1220元/月。 一审法院认为，本案系劳动争议纠纷。 本案争议焦点一：金三角医院是否构成违法解除劳动合同，是否应当支付赔偿金。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条之规定“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（二）严重违反用人单位的规章制度的”。金三角医院制定的《新邵金三角医院员工管理细则》于2016年3月18日修订后下发至各部门学习，林志锋所在后勤部门负责人已签收。自2018年8月以来林志锋先后多次旷工，特别在2020年3月9日疫情期间金三角医院恢复营业后，林志锋无正当理由连续又旷工九天，累计旷工十四天，属于情节严重的情形。结合林志锋自写的检讨书内容以及2020年5月20日拒绝工作安排的情况，金三角医院以林志锋严重违反《新邵金三角医院员工管理细则》规定为由，解除与林志锋之间的劳动合同，并无不妥。诉讼过程中，林志锋提出2020年3月其患有感冒症状需居家隔离14天，并提供相关证据材料，但在诉讼前林志锋从未向单位汇报自己需要隔离的情形，也未向单位请假，且在申请仲裁过程中也未提出该情况，故对于其需要居家隔离的事实主张，不予采信。因此，对于林志锋要求金三角医院支付违法解除劳动合同赔偿金的诉讼请求，不予支持。 本案争议焦点二：林志锋主张的2020年5月20日至2020年7月31日之间未发工资、2020年2月停工津贴、2020年3月低于最低工资的差额及带薪年休假工资以及失业保险待遇能否得到支持。 1、关于金三角医院是否应支付林志锋2020年5与20日至2020年7月31日工资。本案中林志锋之妻林某某代林志锋与金三角医院签订的《劳动合同》到期后，双方没有续签新的劳动合同，但是林志锋仍在金三角医院上班，金三角医院照常发放工资，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十六条的规定，视为双方同意以原条件继续履行劳动合同。金三角医院法定代表人虽于2020年5月20日口头通知林志锋将其辞退，并以书面《通知》形式决定对林志锋予以开除处理，但未将该书面《通知》送达林志锋。林志锋自2020年5月21日至2020年7月31日仍留在金三角医院上班，金三角医院对此知晓。故金三角医院应支付林志锋该上班期间工资9100元（3900元/月÷30天/月×70天）。 2、关于金三角医院是否应支付2020年2月停工津贴、2020年3月低于最低工资差额以及带薪年假工资。林志锋在劳动仲裁期间没有提出停工津贴、工资差额、带薪年假工资，但林志锋所增加的诉讼请求与仲裁的事项都是基于同一事实而产生，与解除劳动合同争议具有不可分性。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条之规定，依法予以合并审理。2020年2月，受疫情影响金三角医院没有安排劳动者工作，可以不支付劳动者工资，但《湖南省工资支付监督管理办法》及国家政策的相关规定，应当按照邵阳市失业保险标准支付生活费1098元（1220元/月×90%）。另林志锋主张的2020年3月的工资差额54元，因林志锋是由于本人的原因在法定工作时间内或依法签订的劳动合同约定的工作时间内未提供正常劳动，不适用最低工资规定。故对于该诉讼请求，不予支持。关于金三角医院是否应支付林志锋带薪年假工资。林志锋主张其自2011年8月应聘到金三角医院工作，从未享受带薪年休假，金三角医院辩称林志锋每年有休年假，但未提供证据证明林志锋享受了带薪年休假。根据《企业职工带薪年休假实施办法》第三条、第十条、第十一条的规定，金三角医院应当支付林志锋两年带薪年假工资3586.2元（3900元/月÷21.75天/月×10天×200%）。林志锋主张的其余未休带薪年假工资，因已经超过一年仲裁时效，不予支持。 3、关于金三角医院是否应向林志锋支付失业保险待遇。庭审中双方对林志锋自2011年8月开始在金三角医院上班的事实无异议，金三角医院提出林志锋2015年、2018年均自动离职间断过，但未提供相应的证据予以证明。故认定林志锋到金三角医院工作的起始时间为2011年8月，工作9年。2020年8月之后，金三角医院将林志锋除名，属于非因劳动者本人意愿中断就业，现金三角医院也未提供证据证明林志锋再就业，故林志锋符合领取失业保险的条件。《湖南省实施〈失业保险条例〉办法》第九条规定，失业人员每月可以按照当地最低工资标准的80%领取失业保险金。湖南省人力资源和社会保障厅、湖南省财政厅发布的湘人社规［2020］2号《稳企稳岗稳就业十条措施》第二条规定，从2020年3月1日起，湖南省失业保险待遇提高到最低工资标准的90%。根据《湖南省实施办法》第十条的规定，林志锋在金三角医院工作9年，依法可享受20个月的失业保险金。因金三角医院未按规定为林志锋购买失业保险，造成林志锋不能享受失业保险金，故金三角医院应当比照林志锋应享受失业保险待遇支付其21960元（1220元/月×90%×20月）。 综上所述，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条、第十六条，《企业职工带薪年休假实施办法》第三条、第十条、第十一条、《湖南省实施〈失业保险条例〉办法》第九条、第十条以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、由新邵金三角医院在判决生效后十日内支付林志锋2020年5月20日到2020年7月31日之间未发工资9100元以及2020年2月停工津贴1098元，合计10198元；二、由新邵金三角医院在判决生效后十日内支付林志锋失业保险待遇21960元；三、由新邵金三角医院在判决生效后十日内支付林志锋带薪年休假工资3586.2元；四、驳回林志锋的其他请求。 二审中，当事人没有提交新证据。本院经审查确认一审认定的事实和证据。 本院认为，本案二审的争议焦点是：1、金三角医院是否构成违法解除劳动关系，是否应向林志锋支付赔偿金；2、原判对林志锋月平均工资、未发工资、停工津贴、失业保险待遇、带薪年休假工资的认定是否正确。 关于第一个争议焦点。金三角医院于2016年3月18日修订的《员工管理细则》在考勤规定、员工请休假制度部分规定“除下列人员外，本院员工一律上下班打卡：（1）经最高领导核准免予打卡者；（2）因公出差，经核准者”、“由于特殊情况未能打卡，需持科室负责人签署的《未打卡情况说明书》于3日内报办公室备档，超过期限或不履行上述程序者，按旷工论处”、“员工有事请假，一律事先填写请假条，经科室负责人视情况签字批准，再报院长签字同意后，交办公室备档。经批准的事假期满后，仍不能上班，应按规定办理续假手续，否则，超假工日按旷工处理；员工因病休假必须持医院开具的病休证明，并经科室领导在《请假条》上签字、院长批准后方为有效；除因急重病或意外情况不能亲自请假，可由同事或亲属代为办理外，均应亲自办理请假手续。未办妥请假手续不得先行离岗，否则以旷工论处”，林志锋所在后勤部门及该医院其他部门签收了上述《员工管理细则》。根据金三角医院考勤打卡表、通报批评及林志锋所写检讨书，林志锋长期在工作中不服从安排，尤其是自2018年8月以来多次旷工，2020年3月疫情期间金三角医院于3月9日恢复营业后，林志锋更是又连续旷工九天，其行为严重违反了金三角医院的规章制度，故该医院以林志锋在日常工作中多次违反医院规章制度且不服从上级领导工作安排，已严重影响医院后勤日常管理工作为由，解除与林志锋之间的劳动关系，符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第二项的规定，并无不妥。原判对林志锋要求金三角医院支付违法解除劳动合同赔偿金的诉讼请求不予支持，合法有据，林志锋就此提出的上诉理由不能成立，本院不予采纳。 关于第二个争议焦点。因疫情形势严峻，2020年2月金三角医院未安排劳动者工作，同年3月9日才恢复营业，同年5月21日该医院作出对林志锋开除处理的通知双方发生争议，故该三个月不能反映林志锋工资正常情况，不作为计算其月平均工资的依据，根据2019年3月至12月、2020年1月、4月林志锋的工资情况，原判认定其解除劳动合同前十二个月平均工资为3900元，符合事实，金三角医院称林志锋解除劳动合同前十二个月平均工资为2645.8元的上诉理由没有依据，本院不予采纳。金三角医院虽于2020年5月21日作出对林志锋开除处理的通知，但未将该书面通知送达林志锋，此后至同年7月31日，林志锋仍在该医院上班，故原判根据林志锋的月平均工资标准3900元与该医院对林志锋未计发工资70天，认定该医院应向林志锋支付未发工资9100元，并无不当。2020年2月因疫情原因金三角医院未安排劳动者工作，虽依法可不支付劳动者工资，但仍应支付相应生活费，原判根据相关规定认定停工津贴1098元，亦无不当。金三角医院就未发工资、停工津贴提出的上诉理由不能成立，本院不予采纳。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条规定“人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与讼争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理；如属独立的劳动争议，应当告知当事人向劳动争议仲裁委员会申请仲裁”，经审查，林志锋在仲裁期间并未就失业保险待遇、带薪年休假工资申请仲裁，其在一审中提出该两项诉讼请求，属于增加的诉讼请求，且与讼争的其他争议事项没有依附性或不可分性，属独立的劳动争议，应先向劳动争议仲裁委员会申请仲裁，一审法院将该两项诉讼请求在本案中合并审理不当，本院予以纠正，对林志锋该两项诉讼请求不予审理。 综上所述，林志锋的上诉请求不能成立，应予驳回；金三角医院的上诉请求部分成立，本院予以部分支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条、第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持湖南省新邵县人民法院（2020）湘0522民初1721号民事判决第一项，即由新邵金三角医院在判决生效后十日内支付林志锋2020年5月20日到2020年7月31日之间未发工资9100元以及2020年2月停工津贴1098元，合计10198元； 二、撤销湖南省新邵县人民法院（2020）湘0522民初1721号民事判决第二项、第三项、第四项； 三、驳回林志锋的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费5元，由新邵金三角医院负担；二审案件受理费20元，由林志锋负担15元，新邵金三角医院负担5元。 本判决为终审判决。 审判长  廖莎菲 审判员  肖碧兰 审判员  罗 松 二〇二一年五月六日 法官助理杨碧波 书记员张玲 附相关法律条文： 《中华人民共和国劳动合同法》 第三十九条劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同： （一）在试用期间被证明不符合录用条件的； （二）严重违反用人单位的规章制度的； （三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的； （四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的； （五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的； （六）被依法追究刑事责任的。 《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》 第六条人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与讼争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理；如属独立的劳动争议，应当告知当事人向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。 第十六条劳动合同期满后，劳动者仍在原用人单位工作，原用人单位未表示异议的，视为双方同意以原条件继续履行劳动合同。一方提出终止劳动关系的，人民法院应当支持。 根据《劳动法》第二十条之规定，用人单位应当与劳动者签订无固定期限劳动合同而未签订的，人民法院可以视为双方之间存在无固定期限劳动合同关系，并以原劳动合同确定双方的权利义务关系。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： …… （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； …… 第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。