北京市高级人民法院行 政 判 决 书（2021）京行终1375号上诉人（原审原告）：陈金苗，男，汉族，1973年5月22日出生，住福建省晋江市。委托诉讼代理人：林玉娟，福建联合信实（泉州）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：国家知识产权局，住所地北京市海淀区蓟门桥西土城路6号。法定代表人：申长雨，局长。委托诉讼代理人：李硙，国家知识产权局审查员。原审第三人：北京永安世达科贸有限公司，住所地北京市东城区北三环东路36号1号楼A座3层343房间。法定代表人：苗东阳，执行董事兼经理。委托诉讼代理人：姜开锋，北京市铸成律师事务所律师。委托诉讼代理人：高岩，北京市铸成（广州）律师事务所律师。上诉人陈金苗因商标权撤销复审行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2020）京73行初10650号行政判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月18日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。北京知识产权法院审理查明：一、诉争商标1．注册人：陈金苗。2．注册号：5533380。3．申请日期：2006年8月10日。4．专用期限至2029年9月20日。6．核定使用商品（第30类，类似群3001-3004；3006；3008-3010；3016）：咖啡；茶；糖；糖果；饼干；米；方便面；膨化土豆片；调味品（统称复审服务）。二、被诉决定：商评字[2020]第172636号《关于第5533380号“冰工厂BINGGONGCHANG”商标撤销复审决定书》。被诉决定作出时间：2020年6月28日。被诉决定认定：北京永安世达科贸有限公司（简称永安世达公司）提交的证据1为陈金苗与晋江市小牛顿食品工业有限公司（简称小牛顿公司）签订的商标使用许可合同，许可小牛顿公司对诉争商标在糖果、饼干、膨化土豆片、调味品商品上进行使用，不能直接证明诉争商标的使用情况。证据2购销合同显示货品名称为华芙巧脆筒，由证据6中相关照片、外包装可知华芙巧脆筒为冰淇凌商品，且证据6均为自制证据，证明力较弱。证据3中发票载明的商品为糖果，未显示诉争商标标志。由上可知，陈金苗虽然将购销合同、发票对应提交，但实际上其提交的购销合同、发票并非相互对应，不能证明购销合同已实际履行。证据4均为自制证据，证明力较弱，且未显示诉争商标核定使用的商品。证据5为自制证据，证明力较弱。综上，陈金苗提交的证据不能证明在2016年4月4日至2019年4月3日期间（简称指定期间），诉争商标进行了有效的商业使用。依照2019年修正的《中华人民共和国商标法》（简称商标法）第四十九条第二款、第五十四条、第五十五条的规定，国家知识产权局决定：诉争商标在核定使用商品上的注册予以撤销。三、其他事实在商标撤销复审阶段，国家知识产权局调取了陈金苗在撤销阶段提交的证据：1．商标使用许可合同；2．购销合同；3．发票；4．承运单、出货清单；5．相关截图；6．产品照片、外包装等。在原审诉讼阶段，陈金苗补充提交了以下主要证据（复印件，序号续前）：7．营业执照、结婚证；8．2017年6月5日制版购销合同及发票；9．2018年1月22日纸盒购销合同及发票；10．2017年5月25日纸盒购销合同及收据、回单、证明等；11．委托设计合同及收据、回单；12．“冰工厂”销售合同及发票；13．（2020）闽泉海证内字第8036号公证书（简称第8036号公证书）；14．华芙巧脆筒产品实物。陈金苗不服被诉决定，向北京知识产权法院提起行政诉讼。北京知识产权法院认为，根据法不溯及既往的原则，本案实体问题适用2013年修正的《中华人民共和国商标法》（简称2013年商标法）审理，相关程序问题适用商标法审理。被诉决定适用法律有误，应予纠正。在商标撤销阶段，陈金苗提交的证据1商标使用许可合同，在无发票等证据佐证的情况下，不能确定该合同实际履行情况及商品进入市场的情况。证据2购销合同显示货品名称为华芙巧脆筒，且根据证据6中相关照片、外包装可知华芙巧脆筒为冰淇凌商品，不属于诉争商标在核定商品上的使用。证据3中发票载明的商品为糖果，未显示诉争商标标志，陈金苗提交的购销合同、发票在商品方面并非相互对应的，不能证明购销合同已实际履行。证据4为自制证据，证明力较弱，且未显示诉争商标核定使用的商品。证据5、6为自制证据，证明力较弱，不能直接证明诉争商标的使用情况。在原审诉讼阶段，陈金苗提交的证据7结婚证、营业执照不属于商标使用证据。证据8制版购销合同及发票不能直接证明诉争商标商品的销售情况。证据9中发票载明的商品为华芙巧脆筒，不属于核定使用的商品。且证据9、10、11属于产品销售之前的包装、设计，不属于销售使用证据。证据12发票载明的商品为糖果，未显示诉争商标标志。陈金苗提交的购销合同、发票在商品方面并非相互对应的，不能证明购销合同已实际履行。证据13公证书中照片体现的内容不属于诉争商标在核定商品上的使用，且照片未显示形成时间。证据14产品实物为自制证据，证明力较弱。陈金苗提交的证据未能形成完整的证据链，无法证明诉争商标在指定期间进行了真实、合法、有效的商业性使用。综上，北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回陈金苗的诉讼请求。陈金苗不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决和被诉决定，责令国家知识产权局重新作出决定，其主要上诉理由为：1．陈金苗在原审诉讼阶段提交的证据7第8036号公证书中已明确载明了诉争商标的使用商品内容及形成时间，原审判决对此事实认定有误；2．诉争商标经授权许可小牛顿公司使用，2017年8月11日的产品检测报告能够证明该公司确有生产、销售形同冰淇淋的巧克力糖果；3．小牛顿公司生产销售的含诉争商标的糖果于2017年7月27日至2017年7月29日参加由晋江市食品行业协会参与组织的第一届闽台（泉州）食品交易会，对含诉争商标的糖果进行商业宣传、销售；4．陈金苗及小牛顿公司为了避免诉争商标及其相应包装投入使用后被侵权，已使用诉争商标的糖果外包装申请版权及外观专利保护，具有明显使用意图；5．陈金苗在原审诉讼阶段中已提供相关销售合同、发票等证据，能够于二审诉讼阶段提供的证据形成完整的证据链，证明其于2016年4月4日至2019年4月3日期间，在核定使用商品“糖果”上使用诉争商标。国家知识产权局及永安世达公司服从原审判决。本院经审理查明，原审法院查明的事实属实，且有诉争商标档案、当事人提交的证据、被诉决定及当事人陈述等在案佐证，本院予以确认。二审诉讼中，陈金苗补充提交了以下证据（序号续前）：15．第8036号公证书，证明陈金苗于2017年8月4日上午6：55明确将诉争商标使用于糖果类产品，并进行了微信朋友圈广告宣传；16．产品检测报告，证明诉争商标使用人小牛顿公司确有生产、销售形同冰淇淋的巧克力糖果；17-19．证明、展位安装合同、网页截图，证明小牛顿公司在2017年7月27日至29日期间参加了由晋江市食品行业协会组织的第一届闽台（泉州）食品交易会，对其使用诉争商标的糖果进行了商业宣传和对外销售；20．外观专利证书、21．版权登记证书，证明陈金苗及小牛顿公司为了避免诉争商标及其相应包装投入使用后被侵权，已使用诉争商标的糖果外包装申请版权及外观专利保护，具有明显使用意图。另查，陈金苗于2020年10月20日经核准将诉争商标转让予小牛顿公司，并已刊登商标转让公告（第1716期商标公告）。同时，小牛顿向本院提交了声明认可转让的事实及陈金苗之前的诉讼行为及结果，并表示同意不参加诉讼。以上事实，有1716期商标转让公告、小牛顿公司出具的声明、陈金苗在二审诉讼中补充提交的证据材料等在案佐证。本院认为：2013年商标法第四十八条规定，本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。该法第四十九条第二款规定：“注册商标成为其核定使用的商品的通用名称或者没有正当理由连续三年不使用的，任何单位或者个人可以向商标局申请撤销该注册商标。商标局应当自收到申请之日起九个月内做出决定。有特殊情况需要延长的，经国务院工商行政管理部门批准，可以延长三个月。上述规定的目的，是为了督促商标权人对其注册商标在核定使用的商品或服务上真实、合法、规范、公开、有效地进行使用，从而发挥商标的实际效用，能够使相关公众基于注册商标区分提供商品或服务的不同市场主体，防止浪费商标资源，随意侵占公共资源。本案中，陈金苗提交的证据1商标使用许可合同，在无发票等证据佐证的情况下，不能确定该合同实际履行情况及商品进入市场的情况。证据2购销合同显示的商品名称为华芙巧脆筒，结合证据6中相关照片、外包装可知华芙巧脆筒在《类似商品和服务区分表》（简称区分表）中属于冰淇凌商品，不属于诉争商标核定使用的商品。证据3中发票载明的商品为糖果，但未显示诉争商标标志，且与陈金苗提交的购销合同、发票在商品方面无法一一对应，不能证明购销合同已实际履行。证据4、5、6均系自制证据，部分不能显示形成时间，部分并非诉争商标核定使用的商品，部分不能直接证明诉争商标的使用情况，证明力均较弱。证据7结婚证、营业执照不属于诉争商标使用证据。证据8制版购销合同及发票不能直接证明诉争商标商品的销售情况。证据9中发票载明的商品为华芙巧脆筒，在区分表中不属于诉争商标核定使用的商品。证据10、11属于产品销售之前的包装、设计，不属于销售使用证据。证据12发票载明的商品为糖果，未显示诉争商标标志。陈金苗提交的购销合同、发票在商品方面并非相互对应的，不能证明购销合同已实际履行。证据13与证据15均为第8036号公证书，该公证书未显示诉争商标标志，仅为微信展示，不能证明使用诉争商标的糖果类产品进入实际的市场流通领域。证据14产品实物为自制证据，未显示形成时间，证明力较弱。证据16产品检测报告载明的商标并非诉争商标，证据17、18、19均缺乏原件佐证真实性，且未显示诉争商标标志，上述证据与本案诉争纠纷均不具有关联性。证据20外观专利证书、版权登记证书与本案诉争纠纷不具有关联性,本院不予认可。综合上述事实，陈金苗提交的证据不能相互佐证，形成有效证据链，均不足以证明诉争商标于指定期间在核定使用的商品上进行了真实、合法、有效的商业使用。原审判决和被诉决定的相关认定结论正确，陈金苗的相关上诉理由缺乏事实与法律依据，本院不予支持。《中华人民共和国行政诉讼法》第八十六条的规定：“人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，也可以不开庭审理。”根据本案具体情况，本院确定本案采用书面方式进行审理。本案审理过程中，虽然陈金苗提出了改为开庭审理的申请，但其所提交的证据与本案缺乏关联性，亦不影响本案认定结论，故对其要求变更审理方式的申请，本院不予准许。在本案中，虽诉争商标在原审判决作出前已发生转让，但鉴于小牛顿公司已向本院出具声明认可诉争商标转让的事实及陈金苗之前的诉讼行为及结果，并表示同意退出诉讼，故不将其列为本案当事人。因此，诉争商标发生转让的事实不影响本案认定结论。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。陈金苗的上诉理由缺乏事实和法律依据，对其上诉请求本院均不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一、二审案件受理费各一百元，均由陈金苗负担（均已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  陶 钧审 判 员  吴 斌审 判 员  曹丽萍二〇二一年五月十七日法官助理  韩乔亚书 记 员  张梦娇