江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏03民终2367号上诉人（原审被告）：江苏鼎福建设工程有限公司，住所地江苏省徐州市北京路东侧爱卫会商住楼门面5号。法定代表人：郭令，该公司经理。委托诉讼代理人：兰光旭，江苏敏言律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：李修身，男，1962年10月20日生，汉族，住河南省商丘市睢阳区。委托诉讼代理人：周芳卫，河南京港律师事务所律师。委托诉讼代理人：马付玲，河南京港律师事务所律师。原审第三人：欧阳新龙，男，1965年5月21生，汉族，住江苏省徐州市鼓楼区。上诉人江苏鼎福建设工程有限公司（以下简称鼎福公司）与被上诉人李修身及原审第三人欧阳新龙工伤保险待遇纠纷一案，不服江苏省徐州市泉山区人民法院（2020）苏0311民初2724号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭公开进行了审理。本案现已审理终结。鼎福公司上诉请求:1、撤销一审判决，发回重审或依法改判。2、撤销徐州市泉山区人力资源和社会保障局出具的徐泉人社工认字(2019)第139号工伤认定决定书及徐州市劳动能力鉴定委员会出具的徐劳工鉴通(2019)第201907189号鉴定结论。3、本案诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、原审法院认为鼎福公司违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的自然人，该自然人聘用的人员从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的主体，属于适用法律错误。首先，鼎福公司不是将所有的承包业务转包给第三人欧阳新龙，而是按规定将天誉雅园项目劳务工程分包给湖南旭鼎建设工程有限公司，湖南旭鼎将其中的小部分劳务交给第三人欧阳新龙。依据相关的法规规定，单纯的劳务分包符合法律规定。其次，原审法院也认为第三人欧阳新龙与被上诉人李修身之间存在雇佣关系，李修身与鼎福公司不存在劳动关系。欧阳新龙在原审庭审中也承认李修身是其雇佣并在雇佣活动中受伤的事实，因此本案系雇佣活动中受伤赔偿的民事法律关系，不是工伤保险责任关系，不能依据工伤保险法律规定进行赔偿。二、2019年4月22日，徐州市泉山区劳动争议仲裁委员会作出劳人仲字(2019)第37号不予受理通知书，以被上诉人李修身的申请不符合受理条件为由决定不予受理，之后徐州市泉山区人力资源和社会保障局作出徐泉人社工认字(2019)139号工伤认定决定书，以及徐州市劳动能力鉴定委员会作出徐劳工鉴通(2019)第201907189号《徐州市劳动能力鉴定结论通知书》，存在明显矛盾。同时，徐州市泉山区人力资源和社会保障局所依据的证人证言具有违法性，被上诉人李修身受伤的整个过程及原因也没有具体调查清楚，其作出的徐泉人社工认字(2019)第139号认定工伤决定书应当予以撤销。三、李修身于2019年4月8日受伤后，第三人欧阳新龙送去医院治疗，并为其支付了医疗费和其他费用，事后李修身也多次和欧阳新龙商谈理赔事宜，只是由于赔偿数额问题没有达成一致，期间李修身没有要求上诉人承担赔偿责任，在第三人欧阳新龙自愿赔偿李修身的情况下，直接以工伤理由起诉上诉人要求承担责任，于法无据。李修身辩称，一、李修身是在鼎福公司位于徐州市泉山区天誉雅园项目施工中受伤的。鼎福公司称，案涉项目被合法劳务分包给有资质的湖南旭鼎建设工程有限公司，后湖南旭鼎建设工程有限公司违法分包给不具备资质的第三人欧阳新龙，该事实一审并未涉及，也未查证属实。一审法院按照《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第四项规定判决鼎福公司承担赔偿责任并无不当。二、徐泉人社工认字(2019)第139号工伤认定书于2019年6月21日作出，若鼎福公司对此决定书有异议，应当在接到决定书60日内向徐州市人力资源和社会保障局或泉山区人民政府申请行政复议，或自接到决定书之日起6个月内向徐州铁路运输法院提起行政诉讼。鼎福公司在一审开庭之日前并未向上述机构申请行政复议或行政诉讼，应视为对工伤认定书的认可。徐州市泉山区劳动争议仲裁委员会于2020年4月22日作出的劳人仲不字【2020】第37号不予受理通知书的理由是当时处于疫情严重期间，因该仲裁委员会不具备严密的防疫措施，处于防疫安全的考虑，对于申请仲裁的案件全部不予受理，因此李修身直接提起诉讼。三、李修身在住院期间的医疗费系原审第三人欧阳新龙垫付，但由于鼎福公司和原审第三人对后续赔偿并未达成一致且拒绝为李修身申请工伤认定，李修身自行申请工伤认定的做法符合法律规定。综上所述，原审法院判决公正合理，鼎福公司的上诉毫无事实与法律依据，请求二审法院依法驳回。欧阳新龙述称，欧阳新龙无赔偿能力。出事之后，所有的费用一直由欧阳新龙支付。本来可以找保险公司理赔，但李修身一直拖着不给理赔材料，导致超过保险期限。李修身后来同意1万元私了，李修身的老婆和小孩不同意，到工地闹事，要5万元。李修身向一审法院提出诉讼请求：1.解除李修身与鼎福公司之间的劳动关系；2.判令鼎福公司支付一次性伤残补助金44100元、一次性工伤医疗补助金30000元、一次性就业补助金15000元、停工留薪期工资37800元、护理费3875元、住院伙食补助费1600元、交通费800元、劳动能力鉴定费300元，以上合计133475元。3.判令鼎福公司支付经济补偿金12600元；4.判令鼎福公司补交工作期间的养老保险、医疗保险和失业保险；5.诉讼费由鼎福公司承担。一审法院认定事实：2019年4月8日12时30分许，李修身在位于徐州市泉山区天誉雅园工地施工时被12#号楼钢板桩内掉落的残留泥巴砸中头部、背部和手部，当日被送至徐州市矿山医院进行治疗，被诊断为：1.头面部外伤、左额部头皮血肿；2.左侧桡骨远端骨折，左侧手腕部撕裂伤；3.全身多处软组织挫伤。原告李修身于2019年5月9日出院，出院医嘱为：1.建议继续对症处理，注意休息，避免剧烈活动；2.如有不适及时复诊，定期复查。李修身此次住院共计31天。2019年6月24日，徐州市康复医院出具说明一份，载明：“江苏鼎福建设工程有限公司职工李修身，身份证。该职工于2019年4月8日发生工伤致头面部外伤，左额部头皮血肿；左桡骨远端骨折；左侧手腕部撕裂伤；全身多处软组织挫伤。现该患者经康复功能评定后，左腕关节功能部分受限，建议自行功能锻炼，门诊随诊。”。2019年6月21日，徐州市泉山区人力资源和社会保障局作出徐泉人社工认字[2019]第139号认定工伤决定书，认为李修身受到的事故伤害，符合《工伤保险条例》第十四条第（一）项之规定，属于工伤认定范围，予以认定为工伤。2019年8月10日，李修身因劳动能力鉴定至徐州市中心医院门诊体检，为此支付体检（医疗）费147.40元。2019年8月28日，徐州市劳动能力鉴定委员会对李修身2019年4月8日的工伤作出徐劳工鉴通[2019]第201907189号《徐州市劳动能力鉴定结论通知书》，认为李修身的工伤构成十级伤残，无生活自理障碍。2019年4月17日，李修身向徐州市泉山区劳动争议仲裁委员会提起劳动仲裁，请求裁决：1.解除李修身与鼎福公司之间的劳动关系；2.鼎福公司支付一次性伤残补助金44100元、一次性工伤医疗补助金30000元、一次性就业补助金15000元、停工留薪期工资37800元、护理费3875元、住院伙食补助费1600元、交通费800元、劳动能力鉴定费300元，以上合计133475元。3.鼎福工资支付经济补偿金12600元；4.鼎福公司为李修身补交工作期间的养老保险、医疗保险和失业保险。2019年4月22日，徐州市泉山区劳动争议仲裁委员会作出劳人仲字[2019]第37号不予受理通知书，以李修身的申请不符合受理条件为由决定不予受理。2019年6月29日，李修身向法院起诉。一审法院认为，用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的自然人，该自然人聘用的人员从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位。用人单位未参加工伤保险的，由用人单位按照《工伤保险条例》规定的工伤保险待遇项目和标准予以赔偿。本案中，李修身在鼎福公司承建的徐州市泉山区天誉雅园工地施工时受伤，经徐州市泉山区人力资源和社会保障局徐泉人社工认字〔2019〕第139号《认定工伤决定书》认定为工伤，经徐州市劳动能力鉴定委员会徐劳工鉴通[2019]第201907189号《徐州市劳动能力鉴定结论通知书》认定为十级伤残无生活自理障碍，且鼎福公司认可并未为李修身办理工伤保险登记手续并缴纳保险费，故其应按照《工伤保险条例》规定的工伤保险待遇项目和标准向李修身支付工伤赔偿费用。李修身主张其在工地从事瓦工工作，为证明其主张其提交了书面证人证言4份。首先，证人未出庭作证，证据的形式上存在瑕疵。其次，证人证言的证明效力较低，在无其他证据予以佐证的情况下，仅凭证人证言无法认定李修身在案涉工地从事瓦工的工作。再次，无论是鼎福公司还是第三人欧阳新龙均不认可李修身从事瓦工工作的主张。因此，李修身应承担举证不足的不利后果，法院参照江苏省2018年度建筑业在岗职工年平均工资65699元，计算李修身的月平均工资为5474.92元。对于李修身主张的各项费用，一审法院认定如下：1.李修身主张一次性伤残补助金44100元（6300元/月×7个月），法院予以支持38324.44元（5474.92元/月×7个月）2.李修身主张一次性工伤医疗补助金30000元、一次性伤残就业补助金15000元，因本案中，李修身已诉请解除双方之间的劳动关系，且鼎福公司已知悉李修身解除劳动合同的意思表示，因此，李修身关于一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的诉请可以得到支持。根据《江苏省实施〈工伤保险条例〉办法》第二十七条、第二十八条的规定，并结合徐政规（2017）2号《徐州市＜贯彻工伤保险条例实施意见＞的通知》第十八条的规定，法院予以支持一次性工伤医疗补助金10800元（30000元×40%×90％）、一次性伤残就业补助金5400元（15000元×40%×90％）。3.李修身主张停工留薪期工资37800元（6300元/月×12个月），根据《工伤保险条例》第三十三条第一款、第二款规定，停工留薪期是职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的期间，该期间原工资待遇不变。停工留薪期一般不超过12个月。李修身2019年4月8日受到的事故伤害被认定为工伤，于2019年5月9日治疗结束。2019年6月1日，徐州市康复医院认为左腕关节功能部分受限，建议自行功能锻炼。因此，结合李修身的伤情、治疗过程、恢复情况等综合考虑，法院认定李修身的停工留薪期为4个月，故，李修身的此项诉请，法院予以支持21899.68元（5474.92元/月×4个月）。4.李修身主张护理费3875元，根据李修身住院31天的事实、伤情以及治疗情况，参照本地护工的劳务报酬标准，李修身的此项诉请，法院予以支持2480元（80元/天×31天）。5.李修身主张住院伙食补助费1600元，李修身2019年4月8日至2019年5月9日累计住院31天，其此项诉请，法院予以支持930元（30元/天×31天）。6.李修身主张交通费800元，结合李修身的治疗情况，法院予以支持100元。7.李修身主张的鉴定费300元，因其实际支出仅为147.40元，故李修身的此项诉请，法院予以支持147.40元。《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第（四）项规定：社会保险行政部门认定下列单位为承担工伤保险责任单位的,人民法院应予支持：用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位；前款第（四）、（五）项明确的承担工伤保险责任的单位承担赔偿责任或者社会保险经办机构从工伤保险基金支付工伤保险待遇后，有权向相关组织、单位和个人追偿。《中华人民共和国劳动合同法》第九十四条规定：个人承包经营违反本法规定招用劳动者造成损害的，分包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任。因此，针对本案情形，本案中，第三人欧阳新龙系不具备用工主体资格的自然人，其违法招用劳动者李修身，现李修身在工作中因工受伤，第三人欧阳新龙对李修身的工伤保险待遇损失应依法承担连带赔偿责任。李修身到案涉建筑工地从事劳动，并非应鼎福公司聘用，而是由转包后的自然人第三人欧阳新龙雇佣，其与鼎福公司之间不存在劳动关系，故其关于经济补偿金及补交社保的诉请于法无据，法院不予支持。依照《中华人民共和国社会保险法》第三十八条、第三十九条，《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条，参照《江苏省实施办法》第二十一条、第二十五条、第二十七条、第二十八条、第三十六条规定，判决：一、鼎福公司于判决发生法律效力之日起十日内向李修身支付一次性伤残补助金38324.44元、一次性工伤医疗补助金10800元、一次性伤残就业补助金5400元、停工留薪期工资21899.68元、护理费2480元、住院伙食补助费930元、交通费100元、鉴定费147.40元；二、欧阳新龙对鼎福公司的上述支付义务承担连带赔偿责任；三、驳回李修身的其他诉讼请求。二审中，鼎福公司提交徐州市城乡建设局建筑业社会保障费管理办公室出具的《徐州建设工程项目农民工工伤保险登记证明》，黄在兵、苏士忠、张道南工伤保险赔偿的凭证，证明鼎福公司在承建天誉雅园项目时已经办理了农民工工伤保险，工地上受伤的农民工都通过了工伤保险进行了理赔，由于李修身在发生事故后没有及时行使自己的权利，导致无法获取工伤保险待遇，其后果应由李修身承担。针对上述证据，李修身质证认为，上述证据都是复印件，无法核实其真实性，与本案也无关联性。李修身的工伤发生后，鼎福公司没有及时为李修身申报工伤。鼎福公司应提交李修身参保的证明，证明其给李修身办理了工伤保险。在没有为李修身参保的情况下，其后果应由鼎福公司和欧阳新龙共同承担。针对上述证据，欧阳新龙质证认为，李修身在试用期出了事，欧阳新龙及时将李修身送到医院，并垫付所有的费用。李修身在医院里住了一个月，也不配合办理保险理赔。二审中，李修身与欧阳新龙未提交新证据。一审查明的事实与二审查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，徐州市泉山区人力资源和社会保障局于2019年6月21日作出的徐泉人社工认字[2019]第139号认定工伤决定书，认定李修身受到的事故伤害为工伤，鼎福公司为用人单位。在上述工伤认定书生效，未被撤销的情况下，鼎福公司应对李修身的工伤承担赔偿责任。鼎福公司请求法院在本案中对工伤认定书、劳动能力鉴定结论通知书进行审查，不符合法律规定，本院不予支持。鼎福公司虽然提交了案涉项目参加农民工工伤保险的证据，但上述证据不足以证明李修身能够享受工伤保险待遇。本院在二审期间要求鼎福公司进一步提供证据，证明工伤保险基金同意为李修身核发工伤保险待遇，但鼎福公司举证不能。一审法院判决鼎福公司赔偿李修身的工伤保险待遇损失，不违反法律规定。综上，鼎福公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本判决为终审判决。审判长  史善军审判员  王素芳审判员  张 洁二〇二一年五月八日书记员  魏天玥