安徽省铜陵市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）皖07民终234号上诉人(原审原告)：方志明，男，1976年9月19日出生，汉族，户籍地安徽省颍上县，现住安徽省宿州市埇桥区。委托诉讼代理人：周宗书，安徽三联律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：汪翔，男，1989年7月23日出生，汉族，户籍地安徽省铜陵市郊区,现住安徽省铜陵市。委托诉讼代理人：詹旭，铜陵市铜官区东郊办事处法律服务所法律工作者。上诉人方志明因与被上诉人汪翔民间借贷纠纷一案，不服安徽省铜陵市郊区人民法院（2020）皖0711民初1323号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月19日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人方志明及其委托诉讼代理人周宗书、被上诉人汪翔的委托诉讼代理人詹旭到庭参加诉讼。本案现已审理终结。方志明上诉请求：撤销一审判决第二项，改判汪翔在一审判决第一项基础上再偿还方志明借款126000元;一、二审诉讼费用由汪翔承担。事实和理由：1.针对汪翔借款150000元，方志明提交的2018年7月12日、13日聊天记录，显示汪翔向方志明要求借款，经营网吧，承诺方志明如果不放心、同意写借条，承诺赚钱了方志明就分红，赔钱了返还本钱，主观上是借贷关系，实质上体现出借款意愿，更何况，经方志明催要，汪翔在认可借款事实基础上多次共计偿还76000元，并于2020年3月承诺在一年内还清用于网吧的借款。2.针对汪翔借款60000元，方志明出借时为了明确借款用途备注“船款”字样，汪翔辩称系之前装修余款，双方开饭店的钱，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十七条规定，汪翔没有拿出证据证实，一审没有认定60000元为借款错误。3.汪翔提供转账记录称给方志明转款210000元，系汪翔向方志明的其他临时借款的偿还，以及汪翔以方志明名义借信用贷款所支付，此也可以得出汪翔认可的借款数额非仅是40000元。汪翔辩称，基本意见同一审答辩意见（即本案案由确立错误，应为合伙纠纷。案涉款项由三部分构成，一为2018年7月的150000元，二为2020年4月的60000元，三为2020年5月8日的40000元。第一、二部分款项，是方志明自愿投资入伙进行的转账，方志明未向汪翔提出借贷的请求，方志明对其投入的资金流向、投入项目现状十分清楚，也享有对上述款项不完全的支配、使用和处分权。第三部分款项，实际是方志明与汪翔因此前两次合伙及其他业务合作行为所产生的经济往来，方志明现有证据无法认定其主张的事实，方志明也没有其他证据证明，该笔款项系汪翔借用）。补充以下意见：1.合伙是指两个以上民事主体共同出资共同经营共负盈亏的方式，虽然汪翔与方志明约定了方志明只出资不参与经营管理，不承担风险，享受利益分红，但这只是合伙内容的约定，并不能从法律上免除方志明对外作为合伙人应该承担的风险及责任，并不能否定其合伙的性质，况且从方志明列举的证据中，双方仅约定利益分红，并没有约定固定出资回报，至于方志明能否享受到利益分红，还要看合伙事项的盈亏情况，所以方志明上诉意见不符合认定为民间借贷的条件。2.从民间借贷形成的特征中可以看出，民间借贷是出借人和借款人的合同行为，一审庭审中也已经调查清楚方志明所主张上述款项并未与汪翔形成借贷合议，所以也不符合民间借贷的约定条件。综上，请求二审法院驳回方志明的上诉请求。方志明向一审法院起诉请求：1.依法判令汪翔返还方志明借款166000元；2.诉讼费用由汪翔承担。一审法院认定事实：通过双方的微信聊天记录，可以看出，2018年7月13日前后，方志明联系汪翔，让汪翔把网吧的股权合同弄下，表示入个小股，过两天就把钱转给汪翔；汪翔表示同意，并问方志明入多少，还发送一份名为“极客电竞私人俱乐部股权分配协议”的文件；方志明回复“15万元”。2018年7月14日、7月16日，方志明通过银行、微信、支付宝分四笔向汪翔转款共计150000元。2020年4月8日，汪翔问方志明考虑好没有；方志明回复是入股船吗，回去了跟你说；汪翔表示不能超过10号，并同意现在的船让点给方志明，可以直接分。2020年4月10日，方志明向汪翔转款60000元，并备注“船款”。2020年5月7日，汪翔联系方志明，希望方志明明天借点钱给其过一下贷款；5月8日汪翔表示让方志明转4万元给他，帮其过贷款后再还给方志明；方志明也表示同意，并要求汪翔在过了贷款后就要全部套出来给他。当天，方志明向汪翔转款40000元。一审法院认为，本案争议焦点：1、本案是合伙纠纷还是民间借贷；2、如果是民间借贷，借贷的金额是多少，如果是合伙纠纷，合伙之后的清算问题。关于争议焦点1，从双方提供的微信记录和电话录音，可以看出，案涉款项中的150000元及60000元显然系方志明与汪翔商讨入股网吧与搞船的相关事宜，聊天记录的时间、金额与转款时间、金额前后互相吻合，该两笔款项双方没有借贷合意，显然不能认定为民间借贷；另，关于方志明自认的150000元中已归还76000元及60000元中已归还8000元的诉讼请求，法院均依法不予处理，方志明可以另行主张。案涉款项中的40000元，通过微信聊天记录可以看出，双方显然达成了借贷合意，方志明向汪翔账户转款40000元，事实清楚，该笔款项，法院对此予以认定，属于民间借贷。关于争议焦点2，基于上述理由，方志明向汪翔转款40000元属于民间借贷。汪翔在庭审中所举出的一系列转账记录并未体现其归还了该笔40000元借款，且在庭审中表示该笔40000元系方志明的还款，是方志明开烤肉店汪翔为其垫付的钱，但未能举证证明双方有该笔债权、债务的存在，法院依法不予采纳。故汪翔应当归还该笔40000元借款。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第二百零六条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十七条，判决：一、汪翔于本判决生效之日起十日内归还方志明借款40000元；二、驳回方志明其他诉讼请求。案件受理费3620元减半收取1810元、保全费1350元，合计3160元，由方志明负担2399元，由汪翔负担761元。二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实证据，本院认证意见与一审一致。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，根据当事人诉辩意见及陈述，本案二审争议焦点为：1.方志明于2018年7月14日、7月16日向汪翔共计转款150000元是借款还是合伙投资款？2.方志明于2020年4月10日向汪翔转款60000元是借款还是合伙投资款？关于150000元款项性质。依据双方提交的微信记录，汪翔2018年7月12日称“我有65%的股份总投资150W你出个15W我给10%给你”、“15W买不了吃亏买不了上当你要是担心我给你写借条哈哈赚钱了你就分红赔钱了我就还你本钱”，7月13日，汪翔向方志明发送一份名为“极客电竞私人俱乐部股权分配协议”的文件，方志明回复“15万元”，7月14日、7月16日，方志明向汪翔转款计150000元，从此过程并结合一审所述微信记录内容看，双方商议150000元用途系入股网吧，汪翔发“股权分配协议”文件后，方志明予以汇款，说明双方当时未有借款的合意，但双方约定赚钱分红、赔钱还本，与合伙共享利益、共担风险性质不相符，双方达成的是名为合伙、实为借贷的协议,至2020年2月，汪翔在微信中向方志明表示“……说15W我认我肯定认”、“放心15W我会一份不少的还给你”，说明双方实际履约中未改变赚钱分红、赔钱还本之约定,因此，该150000元应认定为借款。方志明自认汪翔已偿还76000元，其诉求汪翔偿还剩余借款74000元，应予支持。汪翔称转款是76000元，还有一部手机、一台电脑价值没有计入，方志明称手机、电脑与此借款没有关联，本院认为双方陈述的手机、电脑事实系新发生的争议，二审应不予处理，双方可另行解决。另双方对一审判决汪翔偿还方志明借款40000元无异议，应予维持。如此，汪翔偿还方志明借款数额应为114000元。关于60000元款项性质。双方微信聊天记录表明60000元是“入股船”款，方志明转款时虽备注是“船款”，但不具有明确的借款意思表示，方志明亦无充分证据印证该款项应属于借款，其主张60000元系借款并予偿还，事实依据不足，应不予支持。综上所述，方志明的上诉请求部分成立，应予支持；一审判决部分事实认定错误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项之规定，判决如下：一、维持铜陵市郊区人民法院（2020）皖0711民初1323号民事判决第二项，即“驳回方志明其他诉讼请求”;二、铜陵市郊区人民法院（2020）皖0711民初1323号民事判决第一项即“汪翔于本判决生效之日起十日内归还方志明借款40000元”变更为“汪翔于本判决生效之日起十日内归还方志明借款114000元”。如果未按本判决所指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1810元、保全费1350元，合计3160元，由方志明负担990元，由汪翔负担2170元;二审案件受理费2820元，由方志明负担1164元，由汪翔负担1656元。本判决为终审判决。审判长 周 卉审判员 徐际双审判员 范道云二〇二一年五月七日书记员 陈佳佳附:本判决所依据的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；……