上海市闵行区人民法院民 事 判 决 书（2016）沪0112民初7051号原告(反诉被告)：上海诚美化妆品研发有限公司，住所地上海市闵行区。法定代表人：钟方盛，该公司总经理。委托诉讼代理人：卫洁婷，女。委托诉讼代理人：宋平宇，北京尚公(上海)律师事务所律师。被告(反诉原告)：鑫拓广告(上海)有限公司，住所地中国(上海)自由贸易试验区富特西一路XXX号二层D17室。法定代表人：LucasEtienneLECHEVALIER，该公司执行董事。委托诉讼代理人：贾润峄，上海邦信阳中建中汇律师事务所律师。原告(反诉被告)上海诚美化妆品研发有限公司(以下简称原告)与被告(反诉原告)鑫拓广告(上海)有限公司(以下简称被告)承揽合同纠纷一案，本院于2016年3月7日立案后，依法适用简易程序，于2016年5月18日公开开庭进行了第一次审理。因案情复杂，于同年8月9日依法作出裁定，转为普通程序审理，并于同年8月24日公开开庭进行了第二次审理。原告委托诉讼代理人卫洁婷、宋平宇和被告委托诉讼代理人贾润峄到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告上海诚美化妆品研发有限公司向本院提出诉讼请求：1.判令解除双方签订的《创意与广告服务协议》；2.判令被告退还已收取的设计费人民币(币种下同)4,649,390.41元；3.判令被告支付违约金计1,394,817.12元(以被告已收取的服务费4,649,390.41元之30%计算)；4.判令由被告承担本案诉讼费。诉讼中，原告变更第2项诉讼请求为：判令被告退还已收取的设计费4,649,917.60元；变更第3项诉讼请求为：判令被告支付违约金计1,394,975.28元(以被告已收取的服务费4,649,917.60元之30%计算)。事实与理由：2014年，原、被告签订《创意与广告服务协议》，约定由被告为原告设计LOGO、原告产品(化妆品)的容器、包装盒等项目，合同总金额7,668,866.80元，其中：冰肌品牌创意(见附件A之33a-0717)设计费为1,061,521.28元，包括品牌战略目标、发展方向、发展模式、2张主视觉创意及2个网络短片创意、品牌核心价值、文化、形象定位，预计交付日期2014年12月31日；诚美LOGO(见附件A之34a-0815)设计费292,553.19元，预计交付日期为2014年11月30日；冰肌5大类产品容器和包装设计以及LOGO设计费3,858,984.04元(见附件A之35b-0194A)，预计交付日期2015年3月2日；冰肌产品柜台设计费1,023,989.36元(见附件A之36a-0914B)，预计交付日期2015年4月30日；赴日本差旅费459,574.47元(见附件A之37a-0914)；冰肌2个附加主视觉创意设计费246,715元(见附件A之5eSH50a-1214)；冰肌包装设计额外费用800,517.30元(见附件A之35b/Add-0914A)。具体付款方式为合同签订后，原告需在收到发票一周内支付3,118,523.94元；原告确认设计方案后，需在收到发票一周内支付1,929,625元；原告确认最终交付设计文件后，需在收到发票一周内支付尾款1,188,898.94元(见附件B价格与支付条款)。合同并对设计进程及其他事项进行了约定(见附件C、附件D)。合同签订后，原告即于2014年10月31日支付3.118,523.94元，系33a-0717、34a-0815、35b-0914A、36a-0914项目的首付款；于2015年4月9日支付872,886.15元，系5esh50a-1214项目、35b/Add-0914A项目、37a-0914项目的首付款以及34a-0815项目的尾款；于2015年8月6日支付1,153,527.51元，系35b-0194A项目的部分款项。而被告仅交付了34a-0815项目的设计并得到确认，其余项目皆未按约定交付设计方案。虽经原告屡次催促，被告非但不继续履行合同，反而要求加价。原告认为，被告的行为已构成根本性违约，导致原告产品无法如期上市，使系争合同的目的无法实现。故原告有权根据系争合同第13条的约定以及合同法的相关规定解除本案系争合同。被告鑫拓广告(上海)有限公司向本院提出反诉请求：1.判令原告支付《创意与广告服务协议》项下约定的服务费用2,013,777.70元；2.判令原告支付《创意与广告服务协议》项下额外产生的服务费用1,894,464.21元；3.判令原告支付违约金306,090.90元；4.判令原告支付冰肌LOGO使用费50,000元；5.判令原告承担本案诉讼费。事实和理由：2014年10月31日，上海诚美嫒美容企业管理有限公司(以下简称诚美嫒公司)与被告签订了第一份《创意与广告服务协议》，约定被告向诚美嫒履行四项任务，即冰肌品牌创意、诚美和诚美集团LOGO设计、冰肌三大类产品和包装设计以及LOGO设计、冰肌产品柜台设计。2014年11月17日，经诚美嫒公司要求，诚美嫒公司的关联公司即原告与被告签订了第二份《创意与广告服务协议》，除合同主体一方变更为原告外，协议内容无变化。2015年2月，原告与被告签订了附件A补充协议，增加了两项任务，即冰肌2个附加主视觉创意和新增容器设计。2015年3月，原告与被告协商对服务费用的税率进行更新，更新后的合同总价为人民币7,668,866.80元，由以下部分组成：(1)冰肌品牌创意(33a-0717)为1,057,699.80元；(2)诚美和诚美集团LOGO设计(34a-0815)为291,500元；(3)冰肌3大类产品容器和包装设计以及LOGO设计(35b-0914A)为3,845,091.70元；(4)冰肌产品柜台设计(36a-0914B)为1,020,303元;(5)差旅费用(37a-0914)为407,040元；(6)冰肌2个附加主视觉创意(5eSH50a-1214)为246,715元；(7)新增容器设计(35b/Add-0914A)为800,517.30元。在协议履行过程中，被告专业、勤勉地为原告提供了创意设计方案和协作服务，但由于原告起初仅仅提供了少量的素材，且不及时充分地履行协议所约定的配合义务，导致诚美和诚美集团LOGO设计以外的其他设计的进展落后于预计日期。为此，被告曾多次要求原告及时履行其配合协助的义务，但原告未有明显改善。更有甚者，自2015年12月底起，原告突然单方面中断了和被告的工作交流，对于被告催促其提供必要的信息和文件，验收已完成的工作成果，以及支付到期应付的服务费用和已产生的额外费用的电子邮件、函件、电话均置之不理。2016年3月，原告在未与被告进一步协商的情况下，起诉要求解除《创意与广告服务协议》，并歪曲事实将任务延迟的责任转嫁于被告，要求被告退还已收取的设计费，支付违约金和诉讼费。基于上述事实，被告认为原告的行为已明显构成违约，被告除有权要求原告支付应付未付的服务费用外，还有权要求其支付违约金并承担诉讼费用。并且，被告发现原告在没有全额支付相应款项、知识产权尚未转移的情况下，擅自在其网站、微博和微信上使用被告提供的冰肌LOGO。侵犯了被告的知识产权。对此，被告要求原告支付冰肌LOGO使用费作为赔偿。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。原告为证明其主张，向本院提交了如下证据：1、《创意与广告服务协议》复印件1份，证明双方合同确定的具体权利与义务关系。被告对该证据的真实性予以认可。2、《创意与广告服务协议》附件A复印件1份,证明被告依约应当完成的工作内容及期限。被告对该证据的真实性予以认可。3、《创意与广告服务协议》附件B复印件1份,证明双方合同约定的总价款及付款期限。被告对该证据的真实性予以认可。4、《创意与广告服务协议》附件C、D复印件各1份,证明双方约定的履行合同日程。被告对该证据的真实性予以认可。5、中国工商银行付款回单复印件10份，合计总金额为5,144,937.60元，证明原告已经付款的金额。被告确认收到款项。6、双方往来函件复印件2份，证明至2015年11月份，被告还未按约定期限履行其义务。被告回函于2016年1月，离约定交付工作成果的期限已经超过一年。被告对该证据的真实性予以认可。7、档案机读材料复印件2页，证明被告于2014年8月刚成立，注册资金还没有交全，没有履行合同的能力。被告对该证据的真实性予以认可，但认为企业注册资金的多少与履行合同的业务能力是不等同的。被告为证明其主张，向本院提交如下证据：1、2014年10月31日《创意与广告服务协议》复印件；2、2014年11月17日《创意与广告服务协议》复印件1份；3、2014年2月附件A补充协议复印件1份；4、2014年3月更新后的附件A和附件B复印件若干；上述1、2、3、4四组证据证明协议签订、任务内容、合同价款。原告对该四组证据的真实性予以认可。5、关于会议总结和项目进展的电子邮件23份；6、关于工作成果的电子邮件10份；上述5、6两组证据证明被告完成了协议约定的任务，因原告的原因导致任务进度落后于预期。原告对该两组证据表示无法确认其真实性，也无法判断所针对的合同项目。7、2015年2月5日与日本设计师签订的《最终设计委托协议》复印件1份；8、2015年4月21日与日本设计师签订的《外包装设计委托协议》；上述7、8两组证据证明原告同意了设计方案，并继续委托下一步设计。原告对该两组证据的真实性予以认可，但认为这恰恰证明了被告没有合同履行能力，虽经原告同意发包给日本企业，但至今仍未完成工作成果。9、关于催促原告提供信息和反馈的电子邮件15份，证明原告不及时提供素材、信息和反馈，致使任务完成落后于预期。原告对该组证据表示无法确认其真实性，也无法判断所针对的合同项目。10、2014年10月28日冰肌产品设计信息；11、关于变更产品信息的电子邮件5份；12、产品信息变更统计表2份；上述10、11、12三组证据证明原告多次变更信息导致任务落后于预期。原告对该三组证据表示无法确认其真实性。13、关于容器和外包装生产的电子邮件13份，证明原告委托的供应商迟迟无法生产出符合设计要求的容器和外盒包装模型。原告对该组证据表示无法确认其真实性。14、关于原告拒绝工作交流的电子邮件3份，证明自2015年12月底起，原告单方面中断了和被告的工作。原告对该组证据表示无法确认其真实性。15、原告在其网站、微博和微信上使用被告提供的冰肌LOGO的公证文件，证明原告未经被告授权，且未支付款项就使用冰肌LOGO，侵犯被告的知识产权。原告对该证据认为公证文书的申请人系案外人，看不出与被告是何关系，故对该证据不予认可。16、工作成果的实物手册2本(红色和蓝色)，证明被告已完成的工作成果。原告对该证据认为被告未向原告交付过手册。17、外包装、容器、主视觉的工作成果若干，证明被告完成了外包装、容器、主视觉创意工作成果。原告对该证据认为没有收到过这些被告所谓的工作成果。18、流程1份，证明被告的工作流程。原告对该证据表示没有看到过。19、CINQETOILES(鑫拓公司法国母公司)产品介绍1组，证明2011年，CINQETOILES在法国巴黎成立，旗下有超过十年的广告、产品设计团队，是法国顶尖的为产品提供广告设计、拍摄的服务机构。2013年，CINQETOILES在上海开设了第二家公司即本案被告。被告为雷诺、YSL、Rayban、欧莱雅、LV、HERMES、Levi’s、碧欧泉、苹果、Lancome等众多一线品牌提供过设计服务，受到该些品牌认可，拥有极其强大并且专业的设计能力，这也正是原告选择被告为其提供创意与服务的原因。原告对该组证据认为看不出这些图片是哪家公司创作设计的，也不能看出这家法国公司与被告之间的关系。上述原、被告所举证据中，对双方认可具有真实性的证据，亦与本案争议有关联，本院予以采信。其余证据，因一方不认为具有真实性，本院难以采信。根据原、被告的陈述，以及所采信的证据，本院认定本案事实如下：2014年10月31日，诚美嫒公司与被告签订一份《创意与广告服务》协议。同年11月17日，经诚美嫒公司要求，原、被告又签订《创意与广告服务协议》，该协议除合同主体一方由诚美嫒公司改变为原告外，其余内容均一致。原、被告所订《创意与广告服务协议》明确，原告为“客户”一方，被告为“代理机构”一方。双方在协议附件A中约定，原告委托被告完成下列项目与任务：冰肌品牌创意(33a-0717)，金额为1,061,521.28元，预计交付日期2014年12月31日；诚美LOGO设计(34a-0815)，金额为292,553.19元，预计交付日期2014年11月30日；冰肌3大类产品容器和包装设计以及LOGO设计(35b-0914A)，金额为3,858,984.04元，预计交付日期2015年3月2日；冰肌产品柜台设计(36a-0914B)，金额为1,023,989.36元，交付日期2015年4月30日。双方确定被告为完成项目与任务需要的差旅费(37a-0914)预估金额为459,574.47元。2015年2月，经双方协商，又增加了两个项目与任务：冰肌2个附加主视觉创意(5eSH50a-1214)，金额为246,715元；冰肌容器包装设计额外费用(35b/Add-0914A)，金额为800,517.30元。后因税率变化，合同金额相应调整。冰肌品牌创意(33a-0717)金额调整为1,057,699.80元，诚美LOGO设计(34a-0815)金额调整为291,500元，冰肌3大类产品容器和包装设计以及LOGO设计(35b-0914A)金额调整为3,845,091.70元，冰肌产品柜台设计(36a-0914B)金额调整为1,020,303元，差旅费(37a-0914)金额调整为407,040元，合同总价为7,668,866.80元。双方在协议中，对各自的权利义务作了约定，还在协议附件B中对价格与支付条件、附件C中对完成项目与任务的日程作了约定。合同成立后，原告依约先后向被告付款合计为5,144,937.60元。其中，冰肌品牌创意(33a-0717)项目付款50%计530,760.64元，诚美LOGO设计(34a-0815)项目付款100%计291,500元，冰肌3大类产品容器和包装设计以及LOGO设计(35b-0914A)项目付款80%计3,083,019.53元，冰肌产品柜台设计(36a-0914B)项目付款50%计511,994.68元，差旅费(37a-0914)付款50%计203,520元，冰肌2个附加主视觉创意(5eSH50a-1214)项目付款50%计123,357.50元，冰肌容器包装设计额外费用(35b/Add-0914A)付款50%计400,258.65元。被告完成了诚美LOGO设计(34a-0815)项目与任务，得到原告确认，并向原告交付。合同履行过程中，原告认为被告未按约定日期交付工作成果，虽经原告屡次催促仍不履行合同义务；而被告则认为，由于原告不及时充分地履行协议所约定的配合义务，导致项目与任务的进展落后于预计日期。对此，双方虽有沟通，但未取得谅解达成一致，遂形成纠纷诉至本院。诉讼中，原告还认可被告完成了冰肌3大类产品容器和包装设计以及LOGO设计(35b-0914A)项目中阶段1创意提案任务，计费用为290,000元，并表示不再主张要求被告退还差旅费(37a-0914)已付部分203,520元。本院认为，原、被告所订《创意与广告协议》是双方真实意思的表示，符合法律规定，受法律保护。被告受原告委托，承揽完成约定的项目与任务，双方都应当全面履行合同义务。依据合同约定，原告的合同主要义务是配合被告完成项目与任务、提供所必须的元素和信息，并按约支付报酬；被告的合同主要义务是按约定期限完成项目与任务，并向原告交付。被告对原告付款的事实并无异议，可以认为原告按约履行了付款义务。被告认为原告不及时充分地履行合同所约定的配合义务，导致项目与任务的进展落后于预计日期，因被告既未明确原告配合义务的具体内容，也未提供原告不履行配合义务的具体证据，故其主张难以采信。依据《创意与广告服务协议》5.1条的约定，“必须所有方案经客户签字确认后才能算完成交付”。由此可见，评判被告完成项目与任务并交付、履行合同义务的标准是原告是否签字确认。除了原告认可的被告已完成并交付的诚美LOGO设计(34a-0815)项目外，被告没有提供原告签字确认其已完成项目与任务的证据，可以认为被告没有全面履行合同义务。诉讼中，原告还认可被告完成了冰肌3大类产品容器和包装设计以及LOGO设计(35b-0914A)项目中阶段1创意提案任务，应当认定为被告已经完成的工作成果。虽然《创意与广告服务协议》附件A中对各项目与任务的交付约定时间是预估日期，但附件C中对开始和完成各项目与任务的日程作了明确约定，即使因各种原因有所延误，也应当在合理的有限的期间。显然，被告已经超过了约定交付工作成果的时间，致使原告不能如期实现合同目的，足以认为构成违约，应当承担相应的违约责任。《创意与广告服务协议》13.4条约定，“如因仅可归咎于代理机构的原因导致代理机构未能在约定时间内按客户要求完成交付，客户有权单方面解除，并要求退还所有代理机构已经收取的但尚未发生的服务的费用，代理机构应当承担尚未完成部分任务相应款项百分之六十(60%)的违约金”。现原告以被告违约致其不能实现合同目的为由，请求解除双方签订的《创意与广告服务协议》，有合同依据，也符合法律规定，可予以支持。被告已经收取的、但没有完成项目与任务的费用，应当退还给原告。原告已经预交的费用为5,144,937.60元，扣除被告已经完成的诚美LOGO设计(34a-0815)项目费用291,500元、冰肌3大类产品容器和包装设计以及LOGO设计(35b-0914A)项目中阶段1创意提案费用290,000元，再扣除原告在诉讼中确认不再主张的差旅费(37a-0914)已付部分203,520元，被告实际应当退还原告金额4,359,917.60元。原告按照合同约定，要求被告承担尚未完成部分任务相应款项30%的违约金，虽然比双方的约定减少了一半，但考虑到被告已着手履行合同义务有所投入，且也完成了部分项目与任务，从适当的利益平衡考量出发，确定以尚未完成部分任务相应款项15%的比例计算违约金为宜。被告提出反诉请求所依据的事实，缺乏有效的证据予以证明，本院不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第九十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、解除原告上海诚美化妆品研发有限公司与被告鑫拓广告(上海)有限公司签订的《创意与广告服务协议》；二、被告鑫拓广告(上海)有限公司于本判决生效之日起十日内退还原告上海诚美化妆品研发有限公司金额4,359,917.60元；三、被告鑫拓广告(上海)有限公司于本判决生效之日起十日内偿付原告上海诚美化妆品研发有限公司违约金653,987.64元；四、驳回反诉原告鑫拓广告(上海)有限公司的全部反诉诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费54,109.45元，反诉案件受理费20,457.33元，合计74,566.78元，由被告鑫拓广告(上海)有限公司负担(已由原告预交的本诉案件受理费于本判决生效之日起十日内支付原告)。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。审 判 长  沈英明审 判 员  费 芸人民陪审员  谢志保二〇一六年十月三十一日书 记 员  余珮瑄附：相关法律条文一、《中华人民共和国合同法》第六十条第一款当事人应当按照约定全面履行自己的义务。第九十四条有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。二、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。