辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽01民终5311号上诉人（原审被告）：沈阳市铁西区房产局，住所地辽宁省沈阳市铁西区北一路54号。法定代表人：赵海群，系该局局长。委托诉讼代理人：吕亚楠、秦晓天，系北京隆安（沈阳）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：沈阳佳业达电梯股份有限公司，住所地辽宁省沈阳市和平区市府大路55号。法定代表人：李世凤，系该公司董事长兼总经理。委托诉讼代理人：薛晓平，系辽宁锦一佳律师事务所律师。上诉人沈阳市铁西区房产局（以下简称铁西区房产局）因与被上诉人沈阳佳业达电梯股份有限公司（以下简称佳业达公司）承揽合同纠纷一案，不服沈阳市和平区人民法院(2020)辽0102民初12718号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。铁西区房产局上诉请求:撤销原审判决第二项，改判上诉人给付被上诉人违约金(计算方式为：1.以504，838元为基数，自2017年12月21日起，按照中国人民银行同期贷款利率计算至2018年8月19日止；2.以504,838元为基数，自2018年8月20日起，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率(LPR)标准计算至2020年8月1日止)。事实和理由：一、一审法院认定的违约金基数错误违约金设立的目的，是为了弥补守约方因违约方的违约行为而遭受的损失，而并非是使守约方因违约方的违约行为而获得额外的利益。本案中，上诉人已按约支付部分工程款，尚余504，838元未支付，因此，被上诉人仅在上诉人未支付的504，838元范围内遭受到了损失，一审法院认为应以工程总造价为基数计算违约金，完全违背了违约金的设立本意，侵害了上诉人的合法权益。二、一审法院认定的违约金起算日期错误根据一审法院认定的事实，案涉双方在《电梯大修及改造工程合同书》履行过程中，又达成补充协议，并未明确整体工程造价。沈阳市铁西区审计局于2017年12月14日作出《审核结果报告单》，至此，案涉工程的工程造价才具体确定。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”，在案涉工程造价确定之前，上诉人不具备履行合同义务的条件，因此，一审法院认为违约金应从2017年7月7日起计算没有任何事实和法律依据。综上所述，上诉人应承担的违约金应以504，838元为基数，自2017年12月21日起，按照中国人民银行同期贷款利率计算至2018年8月19日止；以504，838元为基数，自2018年8月20日起，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率(LPR)标准计算至2020年8月1日止。一审法院的判决存在严重错误，请二审法院查明事实，依法改判，以维护上诉人合法权益。佳业达公司辩称，恳请贵院对一审判决第二项违约金计算利率进行改判，按日息万分之八的利率计算违约金，驳回上诉人其他上诉请求，或依法发回重审，主要理由如下：一、一审法院认定违约金基数正确。案涉合同第七条约定，“1.若乙方延期完工的（非乙方过错导致的除外），则每逾期一天向甲方支付工程总造价的3%违约金。2.若甲方未按合同约定付款，则每天按工程总造价的3%支付违约金给乙方”，合同对甲乙双方均约定了严格的违约责任，对双方都是公平的，该约定得到了双方的共同认可且不违反法律规定，而且合同文本是由上诉人铁西区房产局提供的，被上诉人未对其作任何修改，上诉人应当遵守合同约定。二、一审判决确定的违约金起算日期正确。根据最高人民法院[2001]民一他字第2号答复意见明确，“审计是国家对建设单位的一种行政监督，不影响建设单位与承建单位的合同效力。建设工程承包合同案件应以当事人的约定作为法院判决的依据。”本案合同双方关于工程价款支付时间的约定合法有效，包括审计事务所选定、审计流程等事项均由上诉人单方承办，被上诉人未参与，因此上诉人以等待审计结果为理由的抗辩不符合法律规定。三、一审判决大幅调减违约金计算利率错误，即使调减，也应合理分配举证责任，查明损失，依法判决。（一）一审法院对违约金是否过高的举证责任分配错误。根据最高人民法院关于印发《全国法院民商事审判工作会议纪要》的通知（法〔2019〕254号）第50条规定，“……主张违约金过高的违约方应当对违约金是否过高承担举证责任”。一审判决在被上诉人已主动将违约金计算利率调减为日万分之八的情况下，仍然错误分配举证责任并判决由被上诉人承担不利后果，违反法律规定和公平原则。（二）一审判决违约金计算利率过低。一审判决以同期贷款利率或贷款市场报价利率计算违约金。而2020年9月1日开始正式施行的《保障中小企业款项支付条例》第十五条明确规定：“机关、事业单位和大型企业迟延支付中小企业款项的，应当支付逾期利息。双方对逾期利息的利率有约定的，约定利率不得低于合同订立时1年期贷款市场报价利率；未作约定的，按照每日利率万分之五支付逾期利息。”被上诉人作为小微企业，上诉人作为国家机关单位，一审判决将利率调低至《保障中小企业款项支付条例》规定的“最低保护线”，显然违反了法律规定和立法保护中小企业权益的初衷。案涉合同双方约定的违约金利率计算标准为日百分之三，被上诉人主动调减至日万分之八，即使法院认为日万分之八的利率过高，也应在查明损失的基础上，参照不超过实际损失百分之三十的法律规定来确定利率标准。众所周知，融资难、融资贵是当前中小企业面临的突出矛盾和困难，以至于国家层面多次出台相关规范予以调整，很多中小企业为维持企业生存，不得不通过民间借贷甚至高利贷的方式筹集资金。本案工程款被拖欠时，法律规定的民间借贷最高利率达年息36%，被上诉人法定代表人为维持企业生存，无奈采取房产抵押等方式进行借贷，并支付了高额的利息。如果仅按一审判决的利率执行，对被上诉人是不公平的，也是不合法的。佳业达公司向一审法院起诉请求：1.请求人民法院判令被告铁西区房产局支付原告工程款504,838元；2.请求人民法院判令被告铁西区房产局支付原告逾期付款违约金1,134,848元[以1,238,307元为基数，按照日0.8‰标准（即992元/日），从2017年7月1日计算至2020年8月1日（共计1,144天）]；3.本案诉讼费、保全费由被告铁西区房产局承担。一审法院认定事实：2014年10月30日，原告佳业达公司参加被告铁西区房产局组织的2014年铁西区弃管小区电梯改造维修工程公开招标活动，并递交《2014年铁西区弃管小区电梯改造维修工程第二标段》的投标文件。后经评标，原告佳业达公司被确定为中标人。2014年11月14日，原告佳业达公司取得被告铁西区房产局发出的《中标通知书》。该通知书中记载：“工程标段名称：2014年铁西区弃管小区电梯改造维修工程第二标段；项目总投资：485.27万元；资金来源：财政资金；中标内容：铁西高楼、天宝国际、御览家园、兴龙苑、易居园、君悦美景、和皇家园电梯维修改造；计划工期：2014年11月07日开工2014年12月30日竣工；日历工期54天；……中标金额：1,047,814元……”2014年12月26日，原告佳业达公司（乙方）与被告铁西区房产局（甲方）签订《电梯大修及改造工程合同书》[即《2014年铁西区弃管小区电梯改造维修工程合同（第二标段）》]一份，合同约定，甲方委托乙方对合同所涉电梯进行维修/改造，工程总造价金额为1,047,814元，含每部电梯评估费用1,000元。甲方按如下方式分期支付工程款给乙方：第一期，于本合同签订生效时，甲方即时支付总工程造价的40%（即：￥419,125元）给乙方；第二期，经甲乙双方确认（于）本合同控制柜工程完成后7天内支付总工程造价的30%（即：￥314,344元）给乙方；第三期，经甲乙双方确认（于）本合同工程完成后取得合格证书后7天内支付余款30%（即：￥314,344元）给乙方。……工程结束后，乙方负责向当地政府主管部分申请验收并承担相关费用。该合同第七条就“违约责任”进行约定，……若甲方未按本合同约定付款，则每天按工程总造价的3%支付违约金给乙方。双方还就各自的权利义务、验收交付、管辖法院等事项进行了约定。合同签订后，原告佳业达公司依约履行合同义务，并于2015年8月28日向被告铁西区房产局开具第一期工程款的建筑业统一发票（金额为419,125元），被告铁西区房产局于2015年9月11日向原告佳业达公司支付上述第一期工程款419,125元。2015年11月24日，原告佳业达公司向被告铁西区房产局开具第二期工程款建筑业统一发票（金额314,344元），被告铁西区房产局于2015年12月11日向原告佳业达公司支付上述第二期工程款314,344元。案涉《电梯大修及改造工程合同书》履行过程中，原、被告就该工程达成补充协议，并签订《2014年铁西区弃管小区电梯改造维修工程（第二标段）补充合同》一份，合同就原告佳业达公司需增加电梯维修项目的相关内容进行了约定，“工程结束后，乙方负责向当地政府主管部门申请验收并承担相关费用”。电梯维修改造工程完工后，2017年6月，经被告铁西区房产局验收，原告佳业达公司取得最后一个电梯合格证。2017年8月28日，被告铁西区房产局向沈阳市铁西区人民政府申报《关于申请对2014年铁西区弃管小区电梯维修第二标段施工审计的请示》《关于申请对2014年铁西区弃管小区电梯维修第二标段（追加费用）施工审计的请示》报告。2017年11月29日，被告铁西区房产局委托沈阳华盛工程造价咨询事务所有限公司对2014年铁西区弃管小区电梯改造维修工程合同（第二标段）内部分工程款以及合同追加部分工程款进行审计，该公司于2017年12月14日分别作出沈华盛审字[2017]209号、210号《结算审核报告》，认定工程计算审核结果分别为：审定金额980,776.07元（合同内部分）、257,531.21元（追加部分）。2017年12月14日，沈阳市铁西区审计局向沈阳市铁西区人民政府就案涉合同及追加部分电梯维修告知工程作出《审核结果报告单》，其中载明：“区政府：本委托审计事项已审结完成，经审计核查，现将审计结果报告如下：项目名称：2014年铁西区弃管小区电梯改造维修工程（第二标段）合同内部分/合同追加部分；建设单位：铁西区房产局；施工单位：沈阳佳业达电梯有限公司；中介机构：沈阳华盛工程造价咨询事务所有限公司；……审定值：980,776.07元/257,531.21元……。特此报告”。现原告佳业达公司起诉来院，以案涉工程款总额为1,238,307.28元，被告铁西区房产局已先后支付两笔419,125元、314,344元，尚余504,838元未支付为由，要求被告铁西区房产局给付上述拖欠的工程款，并承担因逾期付款导致违约而应支付的违约金。本案庭审中，被告铁西区房产局对于尚拖欠原告佳业达公司工程款504,838元的事实无异议。一审法院认为，依法成立的合同受法律保护，合同各方均应恪守合同约定，全面履行各自义务。本案中，原告佳业达公司与被告铁西区房产局签订的《电梯大修及改造工程合同书》[即《2014年铁西区弃管小区电梯改造维修工程合同（第二标段）》]以及《2014年铁西区弃管小区电梯改造维修工程（第二标段）补充合同》系双方在自愿平等、协商一致的基础上所达成，体现了双方的真实意思表示，且不违反法律法规的强制性规定，合法有效，予以确认。现原告佳业达公司已依约履行上述电梯改造维修合同义务，被告铁西区房产局亦应依约履行付款义务。本案审理中，被告铁西区房产局对于原告佳业达公司主张的尚余工程款504,838元未支付的事实并无异议，同时，原告佳业达公司提供了审计报告、付款凭证等证据对其主张予以佐证，经审查，本院予以确认。故对于原告佳业达公司主张的该项付款诉求，本院予以支持。关于原告佳业达公司主张的逾期付款违约金一节。依据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。而根据案涉合同约定，对于案涉工程第三期工程款的支付，“经甲（即被告铁西区房产局）乙（即原告佳业达公司）双方确认（于）本合同工程完成后取得合格证书后7天内支付余款30%（即：￥314,344元）给乙方。……工程结束后，乙方负责向当地政府主管部分申请验收并承担相关费用。”同时，合同第七条约定，“……若甲方未按本合同约定付款，则每天按工程总造价的3%支付违约金给乙方。”据此，对于原告佳业达公司主张的案涉工程款尾款，应由被告铁西区房产局于“工程完成后取得合格证书后7天内”予以支付，而被告铁西区房产局至今未予支付该款项的行为，确已构成违约，故原告佳业达公司主张其支付违约金具有事实和法律依据，应予支持。关于该项违约金金额的确定问题。对于案涉电梯维修改造工程的最终工程款数额980,776.07元（合同内部分）及257,531.21元（追加部分），虽系由沈阳华盛工程造价咨询事务所有限公司于2017年12月14日分别作出沈华盛审字[2017]209号、210号《结算审核报告》，并予以认定。在该审计报告作出前，要求作为行政机关的被告铁西区房产局以“财政资金”支付工程款确不符合相关财政管理规定，但对此情形，被告铁西区房产局在与原告佳业达公司签订案涉合同时即应有所预见，并可以通过采取修正合同条款等方式加以化解，且自原告佳业达公司自2017年6月取得案涉工程最后一个合格证至上述审计报告作出之日（2017年12月14日）历时近半年之久，如按被告铁西区房产局所述自2017年12月21日起算违约金，对于原告佳业达公司而言，亦有违公平原则。基于此，在原告佳业达公司虽提出其取得最后一个电梯合格证的时间为“2017年6月”，但未明确该月份内准确日期的情况下，确定案涉违约金的起算时间为2017年7月7日。关于违约金的计算标准问题。根据案涉合同约定，“……若甲方未按本合同约定付款，则每天按工程总造价的3%支付违约金给乙方。”本案中，案涉工程总造价为1,238,307元（980,776.07元+257,531.21元，取整），如按上述约定的标准计算，则被告铁西区房产局每逾期一日应支付的违约金数额为37,149.21元（1,238,307元×3%），该项计算标准明显过高。虽然本案庭审中，原告佳业达公司主张按0.8‰的标准（即每日992元）计算违约金，但该项标准年化利率为28.8%。原告佳业达公司主张其因被告铁西区房产局违约导致其法定代表人对外抵押借款、部分农民工起诉其公司等，但未提供相应证据佐证，且提供的两份借款合同、抵押合同均系复印件，无法与原件核对，本院不予采纳。由此，在原告佳业达公司未提供充分证据证明其尚存在其他损失的情况下，应认定原告佳业达公司的损失即案涉工程款的利息损失。据此，对于该项损失的计算，2017年7月7日至2018年8月19日期间的违约金，应以工程总造价1,238,307元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率计算；2018年8月20日至2020年8月1日期间的违约金，应以工程总造价1,238,307元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）标准予以核算。关于被告铁西区房产局主张应按尚欠部分的工程款数额（504,838元）为基数计算违约金的意见，因与双方合同约定的计算基础即“工程总造价”不符，不予采纳。综上，根据《中华人民共和国合同法》第七条、第八条、第一百零七条、第一百一十四条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第六十五条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、被告沈阳市铁西区房产局于本判决生效之日起十日内给付原告沈阳佳业达电梯股份有限公司工程款504,838元；二、被告沈阳市铁西区房产局于本判决生效之日起十日内给付原告沈阳佳业达电梯股份有限公司违约金[计算方式为：①以1,238,307元为基数，自2017年7月7日起，按照中国人民银行同期贷款利率计算至2018年8月19日止；②以1,238,307元为基数，自2018年8月20日起，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）标准计算至2020年8月1日止];三、驳回原告沈阳佳业达电梯股份有限公司的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，向原告加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9,779元，保全费5,000元，由被告沈阳市铁西区房产局负担。二审中，当事人没有提交证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，根据民事诉讼法和司法解释的规定，本院二审只围绕当事人的上诉请求和法律适用进行审理，对佳业达公司提出对一审判决应予改判意见，本院不予审理。佳业达公司与铁西区房产局签订的《电梯改造维修工程（合同）》系双方真实意思表示，合法有效，对双方具有约束力，铁西区房产局未依诚实信用原则及时付款构成违约。双方针对价款问题并无争议，关于一审确定的违约金计算标准和方法是否适当，铁西区房产局请求进行调整是否应予支持问题。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。根据案涉合同约定，铁西区房产局应于合同工程完成后取得合格证书后7天内支付余款30%，工程结束后，铁西区房产局负责向当地政府主管部分申请验收并承担相关费用；铁西区房产局未按本合同约定付款，则每天按工程总造价的3%支付违约金。一审认定双方约定的违约金计算标准过高，调整确定以工程总价款为基数，从2017年7月7日起按照银行同期贷款利率和LPR分段计算的逾期付款违约金，远低于按照合同约定标准计算的逾期付款金，亦低于按照欠款额504,838元按月2%计算的违约金，应属适当，铁西区房产局上诉提出应自2017年12月21日以欠款金额为基数按照同等贷款利率和LPR分段计算逾期付款违约金缺乏事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，铁西区房产局的上诉请求不能成立，应予驳回；对一审判决结果，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费890元，由上诉人沈阳市铁西区房产局负担。本判决为终审判决。审判长 张 伟审判员 鞠安成审判员 刘春杰二〇二一年五月十三日法官助理谢日恒书记员徐嘉彤