湖南省岳阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）湘06民终1415号上诉人（原审被告）：兆邦陶瓷有限责任公司，住所地湖南省临湘市工业园区。法定代表人：霍建斌，副总经理。委托诉讼代理人：张**均，男，系公司人力资源部经理。被上诉人（原审原告）：王青松，男，1983年10月30日出生，汉族，住湖南省临湘市。委托诉讼代理人：鲁勇进（系原告舅舅），住湖南省临湘市。委托诉讼代理人：李洪，临湘市天成法律服务所法律工作者。上诉人兆邦陶瓷有限责任公司（以下简称“兆邦公司”）因与被上诉人王青松劳动争议纠纷一案，不服湖南省临湘市人民法院（2020）湘0682民初2160号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，通过阅卷、调查和询问当事人，不开庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。兆邦公司上诉请求：撤销一审判决，改判兆邦公司不向王青松支付经济补偿金35257.22元，并驳回王青松对兆邦公司的全部诉讼请求。事实和理由：一、一审确认王青松与兆邦公司的劳动合同关系终止的判决属于重复诉讼。二、兆邦公司从未提出解除劳动关系，也没有表示不再续订劳动合同，王青松为获得一次性伤残就业补助金和一次性医疗补助金主动申请解除了劳动关系，王青松的该行为不符合劳动合同法第46条支付经济补偿金的法定情形，一审判决兆邦公司支付王青松经济补偿金35257.22元没有事实和法律依据。综上，请求支持兆邦公司的上诉请求。王青松辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，兆邦公司的上诉请求及理由，没有事实和法律依据，请求驳回上诉，维持原判。王青松向一审起诉请求：1．解除原告与被告的劳动关系；2．判决被告支付给原告经济补偿10.5个月本人平均工资共计38870.37元；3．判决被告支付原告2019年10月至2019年11月的拖欠加班工资141241.38元；4．判决被告支付原告2019年10月至2019年11月的拖欠法定节假日工资24275.86元；5．判决被告支付原告年休假工资24402.97元；6．判决被告补交原告于2009年10月11日开始参保至2019年11月的社会保险费或被告补偿原告损失3万元。一审法院认定的事实：2009年10月11日，王青松到兆邦公司瓷片成品车间任包装工，2014年3月在瓷片釉线车间任职位机修工。2016年11月11日，王青松（乙方）与兆邦公司（甲方）续签固定期限劳动合同三年，至2019年11月10日，《劳动合同书》的主要内容：第一条：甲乙双方选择以下（一）种形式确定本合同期限：（一）固定期限：从2016年11月11日起至2019年11月10日止，第二条：甲方因生产经营需要，聘请乙方为甲方员工，乙方同意从事车间岗位（工种），乙方工作地点为湖南兆邦（临湘市）。2013年11月11日、2016年8月15日，原告（乙方）与被告（甲方）分别签订《社会保险补充协议》，该协议的主要内容：1、乙方已确认本人在户籍所在地建立了各项社会保险账户。2、乙方自愿申请在劳动关系存续期间内，不要甲方再为乙方建立养老、医疗、失业保险账户，不再缴纳上述保险费。3、甲方根据乙方的申请，同意按乙方的工资标准和法定的缴费基数计算用人单位应缴的各项社会保险费，由甲方按月以现金的方式与工资和劳保福利一道发给乙方，由乙方充实本人在户籍所在地的社会保险账户。2018年6月28日21时左右，王青松在单位瓷片釉线车间4号喷墨机放砖试板时，因操作不当，右手不慎被带进喷墨机，导致受伤。2018年9月13日，临湘市人力资源和社会保障局作出临人社工伤认定[2018]196号工伤认定决定书，认定王青松受伤为工伤。2019年3月7日，岳阳市劳动能力鉴定委员会对王青松工伤伤残等级的鉴定结论为10级。2019年11月11日，王青松向临湘市劳动争议仲裁委员会申请仲裁，请求事项：1.裁决被诉人支付申诉人10级工伤伤残补偿金19个月本人工资，合计67230.17元；2.裁决被诉人支付申诉人停工留薪7个半月工资26538.23元；3.裁决被诉人支付申诉人在医院治疗工伤期间的伙食补助费1080元、护理费4529.25元；4.裁决被诉人补交申诉人于2009年10月11日开始参保至2019年11月的社会保险费（包括基本养老保险、基本医疗保险、工伤保险、失业保险）；5．裁决被诉人支付申诉人经济补偿10个月本人平均工资共计37019.40元；6．裁决被诉人支付申诉人2009年10月至2019年11月的拖欠加班工资141241.38元，拖欠法定节假日工资24275.86元；同日，临湘市劳动争议仲裁委员会向原告发出《受理案件通知书》。2020年3月23日，王青松以临湘市劳动争议仲裁委员会逾期未作出仲裁裁决，向本院提起诉讼，案号为（2020）湘0682民初636号，诉讼请求：1.判令被告支付原告伤残补偿金67230.17元（其中：伤残补助金7个月、医疗补助金6个月、就业补助金6个月)；2.判令被告支付原告停工留薪7个半月工资26538.23元；3.判令被告支付原告住院伙食补助费1080元、护理费4529.25元；4.判决被告支付原告经济补偿10个月本人平均工资共计37019.40元；5.判决被告支付原告2009年10月至2019年11月的拖欠加班工资141241.38元，拖欠法定节假日工资24275.86元；6.判决被告支付原告年休假工资24402.97元；7.判决被告补交原告于2009年10月11日开始参保至2019年11月的社会保险费（包括基本养老保险、基本医疗保险、工伤保险、失业保险）。该案审理过程中，经释明因工伤和因经济补偿金等提起诉讼不属同一案由后，王青松撤回上述诉讼请求中的第4-7项，该案在本院组织双方调解的情况下，于2020年5月11日就王青松工伤损失部分按65000元达成调解结案，兆邦公司于2020年6月23日向王青松支付65000元。王青松城镇职工基本养老保险个人账户显示，单位名称为兆邦公司，自2013年5月至2020年9月，其应缴89月，实缴89月，个人实缴9月。另查明：1．经兆邦公司申请，临湘市人力资源和社会保障局于2017年6月22日作出临人社薪许决字[2017]01号行政许可决定书、2018年6月12日作出临人社薪许决字[2018]01号行政许可决定书，同意兆邦公司实施不定时和综合计算工时的用工制度，许可的期限为一年，许可的范围包含不定时工时制和综合计算工时制，其中实行不定时工时制的人员：外勤人员、销售人员、司机、搬运、打包、厨工、管理人员、清洁工、电工、机修工、仓管、宿舍管理员；实施综合计算工时制人员：司炉工、机修工、保安、净化工、上煤工、清沟工、保养工、叉车司机。2．王青松每月的工资总收入由兆邦公司通过银行转账方式汇到王青松的银行卡上。兆邦公司向王青松发放工资的形式为在本月发放上月工资，2018年11月至2019年10月期间十二个月工资的情况为：其中2018年7月1日至2019年1月30日王青松因工伤治疗和休息期间并非正常工作状态且无正常工资，2019年2月工资381.88元，2019年3月工资3833.35元，2019年4月工资3873.45元，2019年5月工资3890.39元，2019年6月工资3884.46元，2019年7月工资3723.35元，2019年8月工资3792.85元，2019年9月工资3882.43元，2019年10月工资3389.33元。之后未再发放工资。一审法院认为，本案系劳动争议案件。关于王青松诉请劳动合同终止,根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条:“有下列情形之一的,劳动合同终止:一、劳动合同期满的;……”本案中,原、被告签订的劳动合同期限为2016年11月11日至2019年11月10日，已经到期，且双方未续签合同，原劳动合同已因期满而解除，故对王青松的该项诉讼请求予以支持。工伤待遇和经济补偿金，虽然都是用人单位基于解除或终止劳动合同的前提下支付的赔偿，但两者适用的法律依据不同,适用对象不同。工伤待遇适用的法律依据是国务院颁布的《工伤保险条例》以及各省、自治区、直辖市颁布的工伤保险条例实施细则，其适用的对象为工伤职工；经济补偿金适用的法律依据是《劳动合同法》第三十六条、第三十八条、第四十条、第四十一条第一款、第四十四条第四项、第五项、第四十六条,适用的对象是非主动提出解除劳动关系的劳动者、单位有过错时提出解除劳动关系的劳动者。工伤待遇与经济补偿金适用法律和计算标准上是截然不同的，工伤待遇具有强制性、社会性、互济性、非营利性的性质；经济补偿金具有补偿的性质，二者互不包容、互不矛盾，二者本身性质不同，属于不同法律关系产生的法律后果，尽管相关的法律法规没有规定工伤待遇与经济补偿金可以兼得，但也没有相关的法律法规、司法解释等规范性法律文件规定工伤待遇与经济补偿金不可以兼得，按照法无禁止即许可之理念，工伤待遇与经济补偿金可以兼得，兼得不会导致重复获利。本案中，双方所签订的劳动合同期至2019年11月10日届满，后双方未续签劳动合同。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第一项规定：“有下列情形之一的,用人单位应当向劳动者支付经济补偿:(五)除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同,劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的”；本案中,兆邦公司未提供证据证明其向王青松提出维持或提高原劳动条件的续签合同方案，而王青松不同意续订，故兆邦公司应承担举证不能的法律后果,应依法支付王青松终止劳动合同的经济补偿金。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定,经济补偿按照劳动者在本单位工作的年限,每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的,按一年的计算;不满六个月的,向劳动者支付半个月工资的经济补偿,故兆邦公司应支付王青松10.5个月工资的经济补偿。计算经济补偿金的月工资标准是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资，本案中，王青松终止劳动合同前十二个月为2018年11月至2019年10月，王青松工伤的停工留薪期为2018年7月至2019年1月，根据《工伤保险条例》第三十三条之规定,按遭受事故伤害前正常上班期间工资及福利待遇不变。因此，工伤职工停工留薪期的原工资应当是其受伤前12个月的平均工资，原告工伤前12个月为2017年7月至2018年6月，原告工伤前12个月的月均工资为3214.16元(3972.22元+4173.84元+3891.10元+3993.66元+3963.29元+3805.20元+3783.94元+617.15元+0元+3522.46元+2591.31元+4255.75元)÷12＝3214.16元)。王青松在工伤停工留薪期的（2018年11月、12月、2019年1月）的月均工资为3214.16元，故王青松终止合同前十二个月(2018年11至2019年10月)的平均月工资标准为3357.83元［(3214.16元+3214.16元+3214.16元+381.88元+3833.35元+3873.45元+3890.39元+3884.46元+3723.35元+3792.85元+3882.43元+3389.33元)÷12＝3357.83元］。兆邦公司应支付王青松10.5个月工资的经济补偿,共计35257.22元(3357.83元×10.5个月)。王青松要求兆邦公司支付经济补偿金38870.37元的诉讼请求，予以部分支持。对于王青松认为兆邦公司拖欠其加班工资、法定节假日工资及未支付年休假工资，因王青松未提供相关证据，而兆邦公司提供了临湘市人力资源和社会保障局同意其实施不定时和综合计算工时的用工制度的《行政许可决定书》，王青松从事机修工，属于该行政许可实施不定时和综合计算工时的范围。因此，对王青松要求兆邦公司支付拖欠加班工资、法定节假日工资、年休假工资的诉讼请求，不予支持。根据《中华人民共和国劳动法》、《社会保险费征缴暂行条例》的有关规定，征缴社会保险费属于社会保险费征缴部门的法定职责，不属于人民法院受理民事案件的范围。王青松要求兆邦公司补缴其自2009年10月11日至2019年11月社会保险费用的诉讼请求，属于行政管理的范畴，不属于人民法院受案范围，本院不予处理。对王青松要求兆邦公司补缴社会保险费的诉讼请求，不予支持。依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第一条的规定，劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。本案中,兆邦公司虽未为王青松购买2009年10月11日至2013年4月的社保，王青松至起诉之日未满60周岁,庭审中也并未举证证明社会保险经办机构已不能为其补办社会保险手续，或其已自行缴纳导致损失发生，王青松要求兆邦公司补偿未为其购买社会保险造成损失3万元的诉讼请求，不予支持。王青松在（2020）湘0682民初636号案中已撤回诉讼请求中的第4-7项，只诉请了工伤损失部分，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十七条规定：“当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉：（一）后诉与前诉的当事人相同；（二）后诉与前诉的诉讼标的相同；（三）后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。”，两案诉讼请求不同，本案不属于重复诉讼。故兆邦公司认为王青松构成重复起诉的答辩意见，不予支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三条、第十二条、第十三条、第四十四条第一项、第四十六条第五项，第四十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第一条，《工伤保险条例》第三十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、确认王青松与兆邦公司之间的劳动合同关系终止；二、兆邦公司支付王青松经济补偿金35257.22元；三、驳回告王青松的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，减半收取计5元，由王青松负担。二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院二审查明的事实与一审法院查明的一致。本院认为，一审在（2020）湘0682民初636号案件中，并未就王青松与兆邦公司之间的劳动合同关系终止进行确认，王青松在本案的诉求也与其在一审（2020）湘0682民初636号案件中的诉求不同，该案的判决结果与本案的判决结果不存在相互否定的问题，兆邦公司上诉主张“一审确认王青松与兆邦公司的劳动合同关系终止的判决属于重复”的意见，没有事实依据，本院不予采纳。关于兆邦公司应否向王青松支付经济补偿金的问题。本案中，王青松依据《工伤保险条例》第37条“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇:(二)劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。”的规定，向兆邦公司主张了一次性伤残就业补助金等工伤待遇，系其行使行政法规赋予其单方与兆邦公司解除劳动合同的权利，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。”和第四十六条“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；”的规定，兆邦公司应当向王青松支付经济补偿金。综上，上诉人兆邦公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费予以免收。本判决为终审判决。审判长  蒋立春审判员  胡铁霞审判员  程 鹏二〇二一年五月六日书记员  荣晴瑶