文书内容湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鄂01民终544号上诉人（原审原告、反诉被告）：田光斌，男，1966年11月15日出生，汉族，住武汉市江夏区，委托诉讼代理人：潘际军，湖北谦牧律师事务所律师。上诉人（原审原告、反诉被告）：项冬萍，女，1967年11月10日出生，汉族，住武汉市江夏区，委托诉讼代理人：潘际军，湖北谦牧律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：田光鑫（曾用名田光军），男，1961年10月1日出生，汉族，住武汉市江夏区，委托诉讼代理人：陈军，湖北舟桥律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：何幼珍，女，1966年8月10日出生，汉族，住武汉市江夏区，委托诉讼代理人：陈军，湖北舟桥律师事务所律师。上诉人田光斌、项冬萍因与被上诉人田光鑫、何幼珍物权确认纠纷一案，不服湖北省武汉市江夏区人民法院（2020）鄂0115民初3854号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月11日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理。于2021年1月26日公开开庭对本案进行了审理。上诉人田光斌、项冬萍及其委托诉讼代理人潘际军，被上诉人何幼珍及其委托诉讼代理人陈军到庭参加诉讼，本案现已审理终结。田光斌、项冬萍上诉请求：1.撤销一审判决第二项，改判驳回田光鑫、何幼珍第一项反诉请求“判令田光斌、项冬萍赔偿田光鑫、何幼珍27年租金损失1012512元”；2.田光鑫、何幼珍承担本案一审案件受理费、反诉费，二审案件受理费。事实与理由：一、原判决认定基本事实既有不清，也有错误。1.原判决认定了武汉市江夏区纸坊街盐坊里10号房屋是田光斌和项冬萍自建错误。2006年10月，田光斌和项冬萍要在自己的宅基地上建3层半楼房。田光斌与田光鑫系亲兄弟关系，田光鑫虽然是农民，但其从事建筑行业的泥工工作已有30多年时间，是名资深的泥瓦工。出于对亲兄弟的信任，田光斌把三层半楼房建设工程的人工部分以每平方米70元发包给田光鑫承包施工。三层半楼房竣工后，通过结算，三层半楼房建设工程人工费计3万元（含田光斌原向田光鑫借款5千元）。当时田光斌没有把3万元人工费支付给田光鑫，双方形成了3万元的债权债务关系。2.原判决把用益物权形成的居住权和租赁权形成的居住权混淆了。原判决把田光鑫、何幼珍对田光斌、项冬萍房屋第三层享有居住权认定为是用益物权形成的居住权。田光鑫、何幼珍对田光斌、项冬萍房屋第三层享有居住权是租赁权形成的居住权。二者的主要区别：第一种居住权是终身享有的，没有期限限制，属于“恩惠行为”、“情感行为”，是一种独立的用益物权，一般是通过遗嘱方式实现，并要进行登记时成立。违约方应该赔偿间接损失；第二种居住权是有期限限制的，最长不能超过20年，超过部分无效，租赁权属于债权，不是用益物权，不需要进行登记，违约方只赔偿直接损失。原判决认定居住权时认定为免费租赁关系，认定为第二种居住权，判决时却把居住权当着用益物权使用，认定为第一种居住权，判决赔偿间接损失，没有判决直接损失。二、原判决适用法律错误。原判决认定田光斌把自建的房屋给予田光鑫免费租住40年合法有效，判决田光斌、项冬萍赔偿田光鑫、何幼珍27年租金损失162000元属于适用法律错误。房屋免费租住40年，是房屋租赁的一种形式。我国合同法第二百一十四条的规定：“租赁期限不得超过二十年，超过二十年的，超过部分无效。”田光鑫免费租住40年超过了上述法律对租赁期限不得超过二十年的规定，因此，田光鑫只能免费租住20年，超过二十年时间的无效。田光斌要赔偿也只是赔偿田光鑫7年的租金（间接损失）。不能赔偿27年的租金。何况7年的租金没有发生，不是直接损失。在房屋租赁关系中，违约方不赔偿对方间接损失，只赔偿直接损失。明显属于适用法律错误。三、原判决严重不公平。田光斌好心给予田光鑫免费租住自己的房屋13年时间，现在收回房屋，还要赔偿162000元给田光鑫。天理人情何在！好心无好报。综上所述，请求作出公正公平、合理合法的判决。田光鑫、何幼珍辩称，1.原判决认定事实清楚，一审过程中已经认定了诉争房屋、地基和材料是由田光斌、项冬萍夫妇负责的，建设房屋的人工成本是由田光鑫、何幼珍夫妇负责和支出的，对此，田光斌、项冬萍夫妇、田光鑫、何幼珍夫妇包括一审的证人均可以证明这一点；2.一审适用法律正确，本案的租赁关系不同于一般的租赁关系，田光鑫、何幼珍夫妇对诉争房屋是有投入付出的，并不是纯获利的租赁关系，所以不能比照租赁时间不能超过20年来进行判断，本案的40年租赁是合法有效的；3.原判决不存在对田光斌、项冬萍不公平，反而对田光鑫、何幼珍是不公平的，因为一审判的是按照500元每月的标准直接计算27年，并没有考虑到随着物价上涨、经济发展水平提高、房屋租赁市场增长按照一定比例进行增长的，这是不科学的，但是田光鑫、何幼珍夫妇考虑到诉讼成本及节约司法成本的问题，所以没有提出上诉。综上，田光鑫、何幼珍基本认可一审判决结果，请求二审对一审进行维持。田光斌、项冬萍向一审法院起诉请求：1.确认位于武汉市江夏区纸坊街盐坊里10号1-3层（总面积约307.22平方米）砖混结构房屋归田光斌、项冬萍所有；2.判令田光鑫、何幼珍在判决生效之日起十五日内将上述房屋第三层腾退并归还给田光斌、项冬萍；3、本案诉讼费由田光鑫、何幼珍承担。田光鑫、何幼珍向一审法院反诉请求：1.判令田光斌、项冬萍赔偿田光鑫、何幼珍27年租金损失1012512元及退还建房人工费30000元；2.反诉费由田光斌、项冬萍承担。一审法院认定事实：田光斌与田光鑫系兄弟关系，田光斌与项冬萍为夫妻关系，田光鑫与何幼珍为夫妻关系。2006年4月1日，田光斌向武汉市江夏区纸坊土管所、城管所申请宅基地建房，2006年4月3日，武汉市江夏区纸坊街青龙村村民委员会批准同意建房。在建房中，建房材料由田光斌组织，由田光鑫组织人员施工，并支付建房人工费。房屋建成后为三层半，每层约97平方米，双方于2007年9月搬进该房屋居住，田光斌夫妻使用1、2、4层，田光鑫夫妻居住第三层至今。双方发生纠纷后，田光鑫、何幼珍于2020年9月16日离开该房屋在外居住。对于双方有争议的证据和事实，一审法院认定如下：1.田光鑫提交了2007年9月18日协议书一份，内容为“为避免今后因房屋居住问题，引发不良纠纷，现房屋产权所有人田光斌与兄田光军两人共同商议特定以下协议：一、该整幢楼房1.2.3.4层所有权，归弟田光斌全权所有，不如其他任何人相干。二、兄田光军只有该幢楼房第3层的居住权，年限肆拾年，时间从2007年9月18日起。三、弟田光斌有整幢楼房全权处置权，或卖或其他。四、如兄田光军不愿在此居住三层上面或者肆拾年后搬离此屋，弟田光斌退还兄田光军做此房的人工费叁万元整，其他一切均与兄田光军无关。五、因不可抗拒的地质灾害造成损失，不予退还人工费。六、空口无凭，特立此协议为据。七、除兄田光军全家外，其他任何人不得居住。立协议人：田光斌。协商人：（空白）2007年9月18日。”田光斌否认该协议书为其所书写。田光鑫向一审法院申请笔迹鉴定，因缺少检材，笔迹鉴定未能进行。经一审法院重新分配举证责任，田光斌以没有检材为由不申请笔迹鉴定。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十一条第二款“对需要鉴定的待证事实负有举证责任的当事人，在人民法院指定期间内无正当理由不提出鉴定申请或者不予交鉴定费用，或者拒不提供相关材料，致使待证事实无法查明的，应当承担举证不能的法律后果。”的规定，结合田光斌向“土管所”、“城管所”出具的申请书比对，一审法院对“协议书”的真实性予以认可。2、关于“租”条根据周某的证人证言，因田光鑫居住的是田光斌的房屋，根据当地的风俗习惯，写一个“租”字，再包一点钱里面，对双方家庭都顺利，因当时何幼珍不会签字，由证人周某代为书写，内容为：“租，今租田光斌房子一套（3楼），租房人田光军，2007.9.18”，写好后，何幼珍包了12元钱在里面，交给项冬萍。对于“租”条的真实性，一审法院予以采信。根据一审法院在涉案房屋所在地调查，该地区100平方米左右的房屋月租金约500元左右。一审法院认为，本案所涉房屋系田光斌、项冬萍购买他人宅基地并经村委会批准后建造，田光鑫、何幼珍也认可该房屋是田光斌、项冬萍所建。根据《中华人民共和国物权法》第三十三条“因物权的归属、内容发生争议的，利害关系人可以请求确认权利。”第九条第一款“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，……”的规定，因该房屋未办理产权登记，一审法院确认位于武汉市江夏区纸坊街盐坊里10号房屋（总面积307.22平方米）的使用权归田光斌、项冬萍。涉案房屋建成后，因田光鑫、何幼珍支付了该房屋建筑人工费，双方协商后，田光鑫、何幼珍于2007年9月搬入该房屋第三层居住。根据当地的风俗习惯，2007年9月18日，由周某代写“租”条，何幼珍在“租”条中包12元交给项冬萍，同日，田光斌向田光鑫出具“协议书”，约定涉案房屋所有权归田光斌，田光鑫享有该房屋第三层的居住权40年。田光鑫在该房屋居住40年后搬离该房屋，将房屋退还给田光斌，田光斌退还田光鑫建房人工费30000元。虽然田光鑫未在协议书上签名，但双方一直在按协议的内容履行，因此该“协议书”可以视为田光斌对田光鑫支付建房人工费的承诺。结合“租”条和“协议书”的内容，可以确认涉案房屋的使用权归田光斌、项冬萍，因田光鑫支付了建房人工费30000元，田光斌给予田光鑫免费租住40年。现田光斌、项冬萍要求田光鑫、何幼珍搬出此房屋，侵犯了田光鑫、何幼珍享有的居住权利，根据《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条“民事主体依照法律规定和当事人约定，履行民事义务，承担民事责任。”第一百七十九条第一款“承担民事责任的方式主要有：……（七）继续履行；（八）赔偿损失；……”的规定，因田光斌、项冬萍不愿继续履行，田光鑫、何幼珍表示可以不继续履行，但要求赔偿损失，对于田光鑫、何幼珍的该项请求，予以支持。田光斌、项冬萍要求田光鑫、何幼珍腾退涉案房屋第三层，田光鑫、何幼珍已于2020年9月16日开始没有在该房屋居住。根据“协议书”的约定，田光鑫、何幼珍享有涉案房屋第三层40年的居住权，现实际居住13年，还剩27年，田光斌、项冬萍应赔偿田光鑫、何幼珍27年的房屋租金损失，根据田光斌的当庭陈述，及一审法院到当地了解，涉案房屋每层每月租金约为500元，下剩27年的租金损失为（27年×500元/月×12月）162000元，田光斌、项冬萍应返还田光鑫、何幼珍建房人工费30000元。综上，一审法院依照《中华人民共和国物权法》第九条、第三十三条、《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条、第一百七十九条第一款第八项、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十一条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、位于武汉市江夏区纸坊街盐坊里10号房屋壹幢（总面积307.22平方米）的使用权归田光斌、项冬萍，田光鑫、何幼珍于一审判决生效之日起十五日内腾退该房屋第三层归还给田光斌、项冬萍；二、由田光斌、项冬萍赔偿田光鑫、何幼珍27年租金损失162000元，此款限于一审判决生效之日起十五日内付清；三、由田光斌、项冬萍退还田光鑫、何幼珍建房人工费30000元，此款限于一审判决生效之日起十五日内付清；四、驳回田光斌、项冬萍、田光鑫、何幼珍其他诉讼请求。如果未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审受理费1000元，减半收入500元，由田光斌、项冬萍负担250元，由田光鑫、何幼珍负担250元，反诉费14182元，减半收取7091元，由田光斌、项冬萍负担2070元，由田光鑫、何幼珍负担5021元。本院二审审理中，双方当事人均没有提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，田光斌与田光鑫为亲兄弟，双方协作，为田光斌建成三层半房屋，田光斌未支付田光鑫房屋建房人工费30000元，立下字据“兄田光军只有该幢楼房第3层的居住权，年限肆拾年，时间从2007年9月18日起”及“如兄田光军不愿在此居住三层上面或者肆拾年后搬离此屋，弟田光斌退还兄田光军做此房的人工费叁万元整”的内容，作出将该幢楼房第3层，年限肆拾年的居住权让与田光鑫的承诺的同时，将其应支付的田光鑫因修建房屋的建房人工费30000元的给付时间延至40年后，即田光鑫同意30000元建房人工费的给付时间延至40年后，是有田光斌承诺田光鑫享有该幢楼房第3层40年居住权的承诺，故该幢楼房第3层40年居住权实为田光斌将30000元建房人工费的给付时间延至40年后的所附条件，为其与田光鑫达成延迟给付田光鑫30000元建房人工费的协议而所附条件。该协议为附条件协议，虽然只有田光斌签名，田光鑫没有签字，但田光鑫保留该协议，并未反对该协议，并按该协议内容居住到该幢楼房第3层，未向田光斌主张30000元建房人工费的事实说明，该协议及所附条件为双方真实意思表示，为有效协议，双方实际已经履行。履行过程中，田光斌不愿意继续履行该协议中所附条件，在田光鑫未在案涉该幢楼房第3层居住达40年时间时，没有向田光鑫提出提前给付30000元建房人工费的主张，在双方没有达成变更协议的情况下，要求田光鑫腾退该幢楼房第3层，致双方产生纠纷。依法律相关规定，田光斌应当继续履行协议，或对其不继续履行协议给协议另一方因协议不能履行而造成的损失予以承担赔偿责任。因田光斌不愿意继续履行协议，故应对田光鑫因不能享有案涉房屋居住权，需另行租住房屋所造成的损失予以赔偿，一审法院参考当地房屋租赁价格作出判决并无不当，田光鑫对一审判决未提出上诉，视为服从判决，本院予以维持。田光斌、项冬萍上诉认为一审判决对用益物权形成的居住权与租赁权形成的居住权没有理清，适用法律错误，判决不公的上诉理由缺乏事实和法律依据不能成立，其上诉请求本院不予支持。综上所述，田光斌、项冬萍的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费15182元，由田光斌、项冬萍负担。本判决为终审判决。审判员  陈继红二〇二一年五月八日法官助理李一凡书记员罗虹