四川省眉山市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）川14民终453号 上诉人（原审被告）：吕学祥，男，生于1971年5月28日，汉族，住四川省眉山市彭山区。 委托诉讼代理人：罗大智，四川睿典律师事务所律师。 委托诉讼代理人：斯文强，四川睿典律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：曾俊霞，女，生于1968年2月1日，汉族，住四川省乐山市市中区。 委托诉讼代理人：刘吉云，四川海帆律师事务所律师。 委托诉讼代理人：黄婷，四川海帆律师事务所律师。 上诉人吕学祥因与被上诉人曾俊霞合同纠纷一案，不服四川省眉山市彭山区人民法院（2020）川1403民初2002号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人吕学祥及其委托诉讼代理人斯文强、罗大智、被上诉人曾俊霞的委托诉讼代理人刘吉云、黄婷参加了诉讼。本案现已审理终结。 吕学祥上诉请求：撤销一审判决第一项，改判驳回被上诉人的全部诉讼请求；一、二审诉讼费全部由被上诉人承担。事实与理由：1.一审法院认定事实不清，对被上诉人投资转款两次125万元、55万元，合计180万元均认定为投资美道家乐山公司与事实不符。美道家乐山公司的投资款已退还80万元，如果剩余100万元是被上诉人的个人投资美道家乐山公司的款项，为什么当时不要求退还，而要等到四年之后才主张。该款实际是被上诉人投资四川艾卿美网络科技有限公司（以下简称：四川艾卿美公司）的出资，上海艾美卿网络科技有限公司持股100%，其是显名股东，实际代持众多隐名投资者的股份。2.被上诉人无证据证明100万元系投资美道家乐山公司，上诉人没有对此义务举证。3.本案属于委托投资入股纠纷，被上诉人与上诉人双方未签订任何合同，口头约定由上诉人代为投资，代持股份。本委托投资关系仍在继续，并没有终止和解除，被上诉人无权要求返还投资款。 曾俊霞辩称，1.上诉人主张180万元投资款中，其中100万元是投资四川艾卿美公司未提供相关证据，其主张不成立。根据答辩人提供的转账明细以及通话录音均能反映答辩人两资投资款均为投资美道家乐山公司。两笔转款125万元、55万元，不可能分开其中的80万元投资美道家乐山公司，100万元投资四川艾卿美公司。上诉人退还80万元后，剩余的100万元，答辩人一直通过微信、电话在主张，但上诉人拒绝见面，不接电话，微信也不回，拒不退还。2.上诉人主张原审法院适用法律不当，判决违背了“谁主张，谁举证”的原则，其主张不成立。其未举证证明100万元是投资四川艾卿美公司，以及答辩人书面委托或双方协商委托持股事宜的相关记录，应承担举证不能的责任。3.本案属于合同纠纷，答辩人与上诉人之前的投资关系因美道家乐山公司未注册成立而解除，上诉人应当返还答辩人剩余投资款100万元。 曾俊霞向一审法院起诉请求：1、判令吕学祥返还其剩余投资款100万元，并赔偿资金占用利息损失，从2015年11月19日起按年利率6%暂计算至2020年10月19日，资金占用利息为295000元；2、本案诉讼费、保全费、保全担保费等由吕学祥承担。 一审法院认定事实，曾俊霞、吕学祥系朋友关系。2015年11月19日，曾俊霞通过其银行账户向吕学祥银行账户转款125万元，备注：投资款。2016年1月19日，曾俊霞再次通过其银行账户向吕学祥银行账户转款55万元，备注：曾俊霞投资款50万元，谢小清5万元，两次转投资款共计180万元。2016年1月28日，吕学祥通过手机银行向曾俊霞的银行账户转款17.5万元，转账附言：曾俊霞6666退回投资款项，2016年4月8日，吕学祥通过银行账户向曾俊霞银行账户转款42.5万元，备注：退回投资款（美道家乐山公司）。曾俊霞在诉状和庭审中均明确，吕学祥已经向其退还投资款共计80万元，除上述两笔转款外，其他款项依据未找到，吕学祥在庭审中也认可向曾俊霞退还了投资款80万元。另曾俊霞陈述2016年1月19日，转款55万元，备注：曾俊霞投资款50万元，谢小清5万元，其中谢小清的5万元，曾俊霞已经予以退还。 还查明，四川艾卿美网络科技有限公司成立于2015年11月16日，法定代表人：林碧琼，经营范围：计算机的技术开发、技术转让、技术咨询、技术服务；企业管理咨询；化妆品、仪器仪表、服装、体育用品的销售；营养健康信息咨询（不含诊疗咨询及服务）；货物进出口；电子商务。四川艾卿美公司由上海艾卿美网络科技有限公司持股100%。美道家乐山公司直至庭审时仍未注册成立。 庭审中，曾俊霞陈述，案涉投资款180万元均是曾俊霞向吕学祥投资成立美道家乐山公司，现公司未成立，故要求退还投资款。为此，曾俊霞还提交了其与吕学祥的通话录音光盘及录音文字整理资料，以证明曾俊霞要求吕学祥退款的事实。而吕学祥陈述，案涉投资款180万元，部分投资款是曾俊霞自行投资成立美道家乐山公司，该投资款吕学祥已经退还，对于曾俊霞主张的投资款100万元系曾俊霞委托吕学祥投资四川艾卿美公司，持股比例为5%。为此，吕学祥还提交了视频资料，以证明美道家项目系曾俊霞自己投资。 一审法院认为，本案的争议焦点为，案涉款项性质是什么？曾俊霞主张案涉款项是其对美道家乐山公司的投资款，吕学祥抗辩该款项是曾俊霞委托其投资入股四川艾卿美公司。一审法院认为，结合查明的事实，曾俊霞向吕学祥转款时有备注投资款，吕学祥向曾俊霞退还部分款项时有备注退回投资款（美道家乐山公司），从上述备注可以看出，双方确有投资成立美道家乐山公司的意向，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，吕学祥抗辩曾俊霞主张的款项系曾俊霞委托其对四川艾卿美公司进行的投资入股，但庭审查明，四川艾卿美公司系由上海艾卿美网络科技有限公司持股100%，与曾俊霞或吕学祥无关联，且吕学祥未提供曾俊霞书面委托或双方协商委托持股事宜的相关记录等，吕学祥提供的相关培训票据等均与成立美道家乐山公司无关联，不能达到民事证据的高度盖然性，应承担举证不利的后果，故案涉投资款系曾俊霞对美道家乐山公司的投资款。案涉投资款共计180万元，双方均认可吕学祥已经退还了投资款80万元，足以证明双方对退还投资款进行过协商，且结合查明的事实，美道家乐山公司截止庭审时仍未注册成立，吕学祥提供的证据不足以证明其对美道家乐山公司的注册成立进行了资金开支，故对曾俊霞主张吕学祥退还剩余投资款100万元依法予以支持。虽然吕学祥辩称美道家乐山公司系曾俊霞自行投资成立，并以提交的视频光盘为依据，但该视频中仅能反映曾俊霞对投资美道家项目充满信心，并不能证明美道家乐山公司系曾俊霞自己筹备并注册成立。相反，曾俊霞的投资款转入吕学祥银行账户是不争的事实，故吕学祥的该项辩称，无事实依据。 曾俊霞还另行主张吕学祥支付资金占用利息（从2015年11月19日起按年利率6%计算），一审法院认为，曾俊霞有投资的意愿，众所周知，投资就有风险，因曾俊霞未举证证明双方在投资之初就投资不成投资款如何处理事宜进行过协商，也无证据证明双方约定过投资款的退还时间，故对曾俊霞请求资金占用利息的主张不予支持。 一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：一、吕学祥于本判决生效之日起十日内返还曾俊霞投资款1000000元；二、驳回曾俊霞的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8288元、财产保全费5000元，共计13288元，由曾俊霞负担4144元，由吕学祥负担9144元。吕学祥负担部分曾俊霞已垫付，吕学祥在给付上述款项时一并支付。 本案二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织双方当事人对证据进行了交换和质证。 吕学祥提供了一段录音资料。拟证明曾俊霞在四川艾卿美公司有投资的事实。 曾俊霞质证认为，对录音的真实性合法性不予认可。黄某的录音是现场谈话，但黄某没有表态，是单方的录音，未征得对方同意。从录音文字整理内容看，问话方式围绕上诉人自己的证明目的，录音内容陈述总共投资80万元，相当于曾俊霞未投资，是矛盾的。录音不但不能证明美道家乐山公司投资80万元，反而能证明上诉人的上诉不成立。 经审查，曾俊霞对录音资料不认可，本院不能确定该证据的真实性，证人黄某未出庭作证，因此本院对该证据不予采信。 二审查明事实与一审判决认定事实基本一致，本院依法予以确认。 本院认为，本案二审争议焦点为：吕学祥是否应当退还曾俊霞投资款100万元。 曾俊霞分别于2015年11月19日、2016年1月19日向吕学祥转款125万元、55万元，共计180万元作为投资款，之后，吕学祥退还了曾俊霞投资款80万元。剩余100万元曾俊霞主张是投资美道家乐山公司的投资款应当退还，吕学祥主张是投资四川艾卿美公司的投资款不应退还。从双方提供的证据来看，曾俊霞向吕学祥转款时备注投资款，吕学祥向曾俊霞退还部分投资款时备注退回投资款（美道家乐山公司），证明双方有投资成立美道家乐山公司的意向。美道家乐山公司未成立，吕学祥应当退还曾俊霞的投资款，吕学祥已退还了80万元，其主张剩余100万元是曾俊霞投资四川艾卿美公司的款项，曾俊霞是隐名股东，其股份由吕学祥代持。而四川艾卿美公司由上海艾卿美网络科技有限公司持股100%，与曾俊霞和吕学祥没有关联性。吕学祥虽提供了四川艾卿美公司的出资证明，但仅能证明吕学祥的出资情况，不能证明该出资包含有曾俊霞的出资及出资金额，以及享有的股权份额。吕学祥也无证据证明其与曾俊霞口头约定由其代持曾俊霞在四川艾卿美公司的股份。因此，吕学祥提供的证据尚不足以证明剩余的100万元是曾俊霞投资四川艾卿美公司的投资款，吕学祥应当承担举证不能的责任。故案涉投资款认定为曾俊霞对美道家乐山公司的投资款，吕学祥未提供充分证据证明其对美道家乐山公司注册成立时进行了资金开支，故吕学祥应退还曾俊霞100万元投资款。 综上所述，吕学祥的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费13800元，由吕学祥负担。 本判决为终审判决。 审判长 覃 棱 审判员 罗卫平 审判员 李建伟 二〇二一年五月八日 书记员 吴 倩