北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书(2021)京03民终4310号上诉人（原审被告）：康芝药业股份有限公司，住所地海南省海口国家高新技术产业开发区药谷工业园药谷三路6号。法定代表人：洪江游，董事长。委托诉讼代理人：高一寒，北京市金都律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘斌，北京市金都律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：北京顺鑫控股集团有限公司，住所地北京市顺义区站前街1号院1号楼11层。法定代表人：王泽，董事长。委托诉讼代理人：周艳丽，北京乾成律师事务所律师。委托诉讼代理人：贯建华，女，北京顺鑫控股集团有限公司员工。原审第三人：北京顺鑫祥云药业有限责任公司，住所地北京市顺义区林河工业开发区。法定代表人：洪江游，董事长。委托诉讼代理人：赖育婷，女，北京顺鑫祥云药业有限责任公司员工。上诉人康芝药业股份有限公司（以下简称康芝药业）因与被上诉人北京顺鑫控股集团有限公司（以下简称顺鑫控股）、原审第三人北京顺鑫祥云药业有限责任公司（以下简称祥云药业）合同纠纷一案，不服北京市顺义区人民法院（2019）京0113民初24633号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月18日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人康芝药业之委托诉讼代理人高一寒、刘斌，被上诉人顺鑫控股之委托诉讼代理人周艳丽、贯建华，原审第三人祥云药业之委托诉讼代理人赖育婷到庭参加诉讼。本案现已审理终结。康芝药业上诉请求：1.请求依法撤销一审民事判决，依法改判驳回顺鑫控股的全部诉讼请求，或将本案发回重审；2.本案一审、二审全部诉讼费用由顺鑫控股承担。事实和理由：一、一审法院无视法律规定和合同约定，错误理解利润补差条款，对顺鑫控股“应获得的最低利润分配”之计算方式明显认定错误。1.《框架协议》第5.1条第（7）款第2项约定：“本次增资扩股完成后，每个完整会计年度结束后，如祥云药业存在可供分配的利润，祥云药业应按当年祥云药业可供分配利润的50%对甲乙双方按持股比例进行利润分配，可供分配的利润以经双方认可的会计师事务所审计后为准。甲乙双方应以股东身份促成上述利润分配的实行。”（以下称为“利润分配条款”）第3项约定：“乙方保证本次增资扩股完成后每个完整会计年度祥云药业的净资产收益率水平达到乙方当年度净资产收益率水平的70%以上（含）。如未达到上述标准，乙方应向甲方支付在上述标准下甲方应获得的最低利润分配与实际获得的利润分配的差价。”（以下称为“利润补差条款”）《增资协议书》第5.5条约定：“甲乙双方同意，本次增资完成后，每个完整会计年度结束后，如祥云药业存在可供分配的利润，由祥云药业董事会确定当年度利润分配方案。可供分配的利润以经双方认可的会计师事务所审计后为准。甲乙双方应以股东身份促成上述利润分配的实行。”第5.6条约定：“乙方保证本次增资完成后每个完整会计年度祥云药业的净资产收益率水平达到乙方当年度净资产收益率水平的70%以上（含）。如未达到上述标准，乙方应向甲方支付在上述标准下甲方应获得的最低利润分配与实际获得的利润分配的差价。”根据上述约定，应当将“最低利润分配”与“时间获得的利润分配”的差额计算方式，结合理解。“利润分配”应当符合《公司法》和公司章程的规定。《公司法》第一百六十六条第一款规定：“公司分配当年税后利润时，应当提取利润的百分之十列入公司法定公积金。”祥云药业《章程》第八条规定：“股东会由全体股东组成，是公司的权力机构，行使以下职权：……（六）审议批准公司的利润分配方案和弥补亏损方案……”。即“最低利润分配”应当扣减掉需要提取祥云药业利润10%的法定公积金；祥云药业向康芝药业、顺鑫控股分配的利润应当是其可供分配利润的50%，故计算利润补差的最低利润分配时需要乘以50%的系数；祥云药业进行利润分配时需要由董事会确定分配方案、股东会审议批准。因此，利润补差计算的公式应为：顺鑫控股可获得的最低利润分配方案=（祥云药业当年净资产×康芝药业当年度净资产收益率水平×70%-10%的法定公积金）×50%×49%。2.考虑到祥云药业存在巨额历史亏损，在祥云药业完全弥补亏损之前，顺鑫控股无权也不可能获得利润分配，其“应获得的最低利润分配”始终为0。二、顺鑫控股“实际获得的利润分配”金额为0，康芝药业不应承担额外的亏损填平责任。1.顺鑫控股实际获得的利润分配”金额为0，一审法院将其替换为净利润乘以49%于法无据。2.一审认定加重了康芝药业的利润补差义务。3.康芝药业无需承担亏损填平责任。首先，《框架协议》《增资协议书》从未约定康芝药业有义务保证祥云药业只盈利不亏损或康芝药业应当承担利润亏损填平的义务。其次，利润补差条款作为业绩对赌条款，系由一方对于他方进行业绩补偿，应当符合公平原则和填补原则。本案中，利润补差条款旨在由康芝药业在顺鑫控股的利润分配权益受损失时给予合理补偿。再次，一审法院的理解违反了《合同法》第一百一十四条第二款及其司法解释（二）中第二十九条、《民法典》第五百八十五条第二款的规定。三、完成增资扩股以及移交经营管理权是利润补差条款适用的前提，也只有在此情况下康芝药业有完成目标水平履行利润补差义务的可能。1.顺鑫控股仅向祥云药业增加注册资本10万元，剩余4011万元资本公积的增资义务未履行；2.顺鑫控股涉嫌虚假、抽逃出资，未能实际履行其增资义务；3.顺鑫控股未履行移交日常经营管理权的义务。综上，顺鑫控股未按合同约定履行义务，利润补差条款的前提条件未满足，顺鑫控股无权要求康芝药业对其进行利润补差。四、应当考虑政策调整对于祥云药业净资产收益率水平的影响，合理减免康芝药业相应的利润补差责任。五、诉讼时效应自顺鑫控股知道或应当知道祥云药业净资产收益率水平没有达到康芝药业净资产收益率水平、所谓的“利润补差”确定之日起算。《框架协议》《增资协议书》利润补差条款均以“每个会计年度”为计算期间。当每个会计年度终了时，顺鑫控股即可知悉祥云药业当年净资产收益率。故顺鑫控股直至2019年9月才提起本案诉讼主张利润补差，2012年至2015年的利润补差诉讼请求在起诉时已超过三年诉讼时效，不应支持。顺鑫控股辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。一、本案系股东之间对赌纠纷，而不是利润分配纠纷，故应执行《框架协议》第5.1条第7项第三款与《增资协议书》中5.6条对赌条款。（一）顺鑫控股与康芝药业仅签署对赌协议的目的，是让康芝药业把祥云药业扶持起来，使祥云药业成为上市康芝药业的控股企业，有效发挥上市融资能力，从而确保国有资产的保值增值。在双方合作过程中，顺鑫控股进行增资，且在未获取任何利益的情况下让出自己大股东的地位，将祥云药业的经营管理权交给康芝药业。因为有了增资协议中的对赌条款，国资委才会审批通过，在原投资基础上继续增加成本并让出经营管理权的方式与康芝药业合作。基于上述情况，顺鑫控股与康芝药业签订对赌条款，以祥云药业的经营业绩作为对赌条件，要求康芝药业对祥云药业的业绩作出承诺，确保在每个完整的会计年度祥云药业的净资产收益率水平达到康芝药业当年度净资产收益率水平的70%以上，如此设立的目的就是最大限度地保全国有资产不减值。（二）双方约定的利润分配条款与对赌条款无关联性，康芝药业故意将本案的争议焦点引导到利润分配上。以混淆事实、偷换概念的方式，达到不履行合同义务的目的。《增资协议书》5.5条关于利润分配条款是针对祥云药业在有利润的情况下，利润应当如何分配所作的约定，也是《公司法》中的必备条款。5.6条对赌条款是双方对未来不确定事实作出的对赌约定，相当于是一个附生效条件的条款，是双方在自愿基础上作出的特殊约定。康芝药业在经营祥云药业的近十年里，祥云药业一直亏损，故附生效条件已经成就，只有在祥云药业出现亏损或净资产收益率未达到康芝药业净资产收益率70%的标准时，康芝药业应依据对赌承诺向顺鑫控股承担补偿和违约责任。故利润分配条款与对赌条款彼此独立，毫无关联。《增资协议书》把对赌条款作为一个独立条款而设立，足以说明对赌条款与利润分配无关。（三）康芝药业关于利润分配条款的理解是错误的，其计算数据、公式均与实际不符。首先，《框架协议》5.1条第7项“本次增资扩股完成后，每个完整的会计年度结束后，如祥云药业存在可分配的利润，由祥云药业董事会确定当年利润分配方案。可供分配的利润以经双方那个人看的窥觊事务所审理后为准。甲乙双方应以股东身份促成上述利润分配的实行”；5.5条“甲乙双方同意，本次增资扩股完成后，每个完整的会计年度结束后，如祥云药业存在可分配的利润，由祥云药业董事会确定当年利润分配方案。可供分配的利润以经双方认可的奎技术事务所审计后为准。甲乙双方应以股东身份促成上述利润分配的实行”。由此看出完全没有“祥云药业应按当年祥云药业可供分配利润的50%对甲乙双方按持股比例进行利润分配”等约定。康芝药业并未在一审期间就该条款50%问题进行过说明解释，其亦认可顺鑫控股提供的协议。其次，《框架协议》仅是双方为了今后能够合作而达成的合作意向性协议，最终执行的是《增资协议书》，且《增资协议书》经国资委审批，经康芝药业公告，应以后签署的《增资协议书》约定为准。二、一审法院关于利润补差条款的计算方法正确，应予维持。首先，《增资协议书》5.6条的规定，是对康芝药业最低限度的要求。如果没有达到，康芝药业应向顺鑫控股公司支付在该标准下最低利润的收益。该条所指的最低利润分配并不是祥云药业在盈利后的最低利润分配而是结合康芝药业净资产收益率情况来判断应给顺鑫控股的利润分配。其次，康芝药业作为上市公司，其每年都需要在巨潮资讯网上公布财务报告，并经证监会审核，故该数据可以直接准确地反映出祥云药业及康芝药业真实的财务状况。关于净资产收益率应按常识性概念理解，即净资产收益率就是通常所述的净利润除以净资产的百分比，故康芝药业应补给顺鑫控股的利润补差计算公式为：利润补差=祥云药业当年净资产×（康芝药业当年净利润÷净资产）×100%×70%×49%-祥云药业当年净利润×49%。最后，顺鑫控股将祥云药业交给康芝药业后，祥云药业出现连年亏损，康芝药业应当按照《框架协议》第十一条11.2及《增资协议书》第八条的约定，向顺鑫控股承担违约责任，以弥补顺鑫控股的亏损。三、顺鑫控股不予认可康芝药业主张的未移交祥云药业的经营管理权。通过《增资协议书》的约定、祥云药业章程、北京市第三中级人民法院股东知情权诉讼判决以及康芝药业在巨潮资讯网上公布的《关于拟用超募资金通过增资方式控股北京顺鑫祥云药业有限责任公司之可行性研究报告》等，足以认定康芝药业具有经营管理权及控制权。如顺鑫控股未移交经营管理权，康芝药业为何会没有主张其权益，顺鑫控股为何无法查账等。四、康芝药业主张顺鑫控股隐瞒产品缺陷，应合理免除相应利润补差责任，并无依据。康芝药业在合作之前，已经委托律师做了相关尽职调查，同时由评估机构对祥云药业的资产情况进行了评估，康芝药业对祥云药业的状况由足够的了解。《关于拟用超募资金通过增资方式控股北京顺鑫祥云药业有限责任公司之可行性研究报告》足以说明康芝药业具备相当的商业敏锐度和预见性，对祥云药业的经营风险具有一定的评估。康芝药业作为专业的医疗上市公司，对投资应有合理范围的预见性。因此，该风险不属于不能预见、不能克服的情况，《增资协议书》也未约定免除责任，康芝药业的抗辩理由不能成立。五、康芝药业承担《增资协议书》中对赌承诺的义务，不以其他任何条件为前提。顺鑫控股不认可其存在抽逃出资，且海南中院的判决并未生效，故不能以此认定顺鑫控股存在抽逃出资。退一步讲，即便最终顺鑫控股被认定为抽逃出资，也与康芝药业履行本协议项下的义务毫无关联，出资问题并不是对赌条款的附生效条件或不执行对赌的条件。康芝药业向顺鑫控股作出的业绩对赌承诺，是独立条款，不以其他任何条件为前提。六、一审法院认定诉讼时效未过正确，应予维持。首先，《框架协议》及《增资协议书》并未明确约定利润补偿的履行事项，故应从债权人请求开始履行时计算。其次，顺鑫控股的请求权性质上属于债权请求权，应使用债权请求权关于时效的认定。祥云药业述称，不同意一审判决，认可康芝药业的上诉请求。事实和理由：1.根据《公司法》《增资协议书》《框架协议》的相关规定及约定，结合祥云药业的客观情况，对康芝药业主张的利润补差计算方式及相关数据予以认可。2.认可康芝药业主张的人胎盘片及鞣酸蛋白产品停产而造成的相关损失，该等损失应从利润补差中扣减。3.关于顺鑫控股增资是否到位一事，（2019）琼01民初856号民事判决已经认定顺鑫控股存在抽逃出资。4.关于顺鑫控股增资是否到位一事，顺鑫控股遗留大量普通员工及高级管理人员在实际经营层面并不配合康芝药业工作，导致康芝药业的工作部署及政策难以贯彻落实。康芝药业没有实质获得公司经营管理权。5.关于诉讼时效，康芝药业增资进入公司后，顺鑫控股始终了解祥云药业每年亏损情况，但从未向康芝药业提出过利润补差主张。根据诉讼时效的相关规定，祥云药业认可康芝药业的意见。顺鑫控股向一审法院提出诉讼请求：1.判令康芝药业向顺鑫控股支付利润差价27367273.77元及中国人民银行同期利息；2.判令本案诉讼费由康芝药业承担。一审诉讼中，顺鑫控股明确诉讼请求为：康芝药业给付顺鑫控股自2012年1月1日至2018年12月31日期间的利润补差金额共计27367273.77元，并支付利息（利息分段计算，第一段以2012年的利润补差金额3891479.13元为基数，自2013年1月1日起算至2012年利润补差金额实际支付之日止，按照中国人民银行同期贷款基准利率计算；第二段以2013年的利润补差金额954191.39元为基数，自2014年1月1日起算至2013年利润补差金额实际支付之日止，按照中国人民银行同期贷款基准利率计算；第三段以2014年的利润补差金额4366932.69元为基数，自2015年1月1日起算至2014年利润补差金额实际支付之日止，按照中国人民银行同期贷款基准利率计算；第四段以2015年的利润补差金额1803868.43元为基数，自2016年1月1日起算至2015年利润补差金额实际支付之日止，按照中国人民银行同期贷款基准利率计算；第五段以2016年的利润补差金额8931514.88元为基数，自2017年1月1日起算至2016年利润补差金额实际支付之日止，按照中国人民银行同期贷款基准利率计算；第六段以2017年的利润补差金额3555641.01元为基数，自2018年1月1日起算至2017年利润补差金额实际支付之日止，按照中国人民银行同期贷款基准利率计算；第七段以2018年的利润补差金额3863646.25元为基数，自2019年1月1日起算至2018年利润补差金额实际支付之日止，按照中国人民银行同期贷款基准利率计算）。一审法院认定事实：2010年，北京顺鑫农业发展集团有限公司（甲方，后更名为顺鑫控股）与康芝药业（乙方）签订《框架协议》并约定如下主要内容：“甲方系依法成立并合法存续的有限公司，注册资本85000万元，持有祥云药业100%的股权。乙方系经中国证监会批准在深圳证券交易所上市的股份有限公司，注册资本为10000万元。本附条件生效的建立战略合作伙伴关系框架协议，约定事宜系乙方拟实施的以现金方式向祥云药业增资扩股等一揽子事项的重要组成部分。第二条，持股比例。本协议各方同意，本次增资扩股依照甲、乙双方分别持有祥云药业49%和51%的比例进行实施。第三条，本次增资扩股的价格。（一）祥云药业的资产。祥云药业的全部资产包括但不限于土地、厂房、办公楼、仓库及配套用房、地面及地下基础设施、机器设备、实验检验仪器、办公设施设备、存货等。此外，祥云药业还拥有包括北京总部及全国办事处在内的营销网络以及其他无形资产（不含土地）：包括但不限于现有的药品批准文号、处在注册过程（包括进入临床实验及已申报到SFDA的药品）或在研过程的药品，以及祥云药业所拥有的所有知识产权。上述一系列无形资产不列入本次评估范围并予以作价。（二）本次增资扩股价格的确定标准。本协议各方同意，本次乙方向祥云药业增资扩股的作价，仅以上述资产的有形资产在评估基准日经甲、乙双方共同认可并聘请的具有证券从业资格的评估机构出具的有形资产净值为基准，经甲乙双方确认后，确定最终价格。（三）本次增资扩股的方式。本协议双方同意，乙方以现金方式、甲方以现金或其持有祥云药业的债权向祥云药业增资。第五条，协议双方的权利与义务。5.1甲方的权利义务。（4）甲方保证在办理本协议涉及甲方转让资产的过户变更登记手续之前，甲方已经履行完毕其内部审批、授权程序的相关批准。（5）甲方承诺仅以祥云药业的有形资产净值评估结果作为此次增资扩股的依据，无形资产不列入评估范围。若本次合作事项完成后两年内，乙方继续收购甲方所持祥云药业全部股份，仍然仅以有形资产净值的评估结果作为作价依据。（6）甲方承诺祥云药业所有员工均经国有企业改制转换身份，并按政府有关规定履行了各项手续，否则，由甲方承担相应的一切义务。（7）甲方承诺本次增资扩股完成后，由乙方控股祥云药业并负责日常生产经营管理，原则上不予干预，也不会人为设置各种影响企业正常稳定发展的障碍，只要对祥云药业持续稳定发展、做强做大有力的一切举措，甲方予以大力支持，但法人治理必须依照相关法律法规严格执行。……乙方保证本次增资扩股完成后每个完整会计年度祥云药业的净资产收益率水平达到乙方当年度净资产收益率水平的70%以上（含），如未达到上述标准，乙方应向甲方支付在上述标准下甲方应获得的最低利润分配与实际获得的利润分配的差价。（8）乙方因违反本协议的相关约定给甲方造成损失的，甲方有权要求乙方赔偿损失。5.2乙方的权利义务。（2）乙方保证在办理祥云药业工商变更登记手续之前，其已经履行完毕其内部审批、授权程序、监管部门审核批准和公告信息披露义务。（4）乙方承诺本次祥云药业增资扩股完成后24个月内，以定向增发康芝药业股份的方式收购甲方持有的祥云药业的全部股权，具体按照证券监督管理机构非公开发行股票的相关规定执行。第九条，不可抗力。9.1如因自然灾害或国家政策调整等不可抗力的原因，致使任何一方不能履行或不能完全履行本协议时，该方应立即将该等情况以书面形式通知他方，并在该等情况发生之日起7个工作日内提供详情及本协议不能履行或部分不能履行，或需要延期履行的理由的有效证明。按照事故对履行本协议的影响程度，由双方协商决定是否解除本协议，或部分免除履行本协议的责任，或者延期履行本协议。9.2若因国家政策或法律、法规、规范性文件在本协议签订后发生调整而导致直接影响本协议的履行或是不能按约履行时，协议各方均无过错的，不追究协议各方在此事件发生后未履行约定的违约责任，按其对履行本协议影响的程度，由各方协商决定是否解除本协议或延期履行协议。第十条，协议的变更和解除。10.1本协议经各方协商一致，可以以书面形式变更或解除。10.2对本协议的任何协议修改必须经各方共同签订书面协议方可生效。生效的修改协议应构成本协议不可分割的部分，与本协议具有同等法律效力。10.3经各方同意并确认，本协议解除时，各方根据本协议取得的对方资产、承担的负债应予回转对方。除法律规定或各方另有约定外，各方均不再向对方或第三方承担任何法律责任。第十二条，本协议的生效条件。本协议自协议各方法定代表人或授权代表签署并加盖公章之后成立，本协议待以下条件全部成就后生效：1.本协议中所涉之数额、价款根据标的资产的评估结果最终确定，并由协议各方签署正式的《增资扩股协议》；2.本次增资扩股事宜经乙方董事会、乙方股东大会依据乙方公司章程及现行国家法律法规及规章的规定审议批准；3.本次增资扩股事宜经甲方董事会、股东会或相关主管单位批准同意。”2010年12月，顺鑫控股（甲方）与康芝药业（乙方）签订《增资协议书》并约定主要内容：“鉴于：1.祥云药业是依法设立的有限责任公司，公司成立于1981年1月1日，注册资本为人民币7450万元……4.为扩大祥云药业生产经营规模，创造更好的经济效益，祥云药业拟以增加注册资本的方式引进新股东康芝药业，新增加的注册资本由顺鑫控股及康芝药业共同认购。第一条，增资前的祥云药业的注册资本、各方出资及持股比例。本次增资前，祥云药业现有注册资本为7450万元，其中甲方出资7450万元，占注册资本的100%。第二条，增资方式、增资数额。2.1甲方同意，祥云药业引进乙方成为新股东。2.2甲乙双方一致同意，祥云药业本次拟增加注册资本7775万元。本次增资完成后，祥云药业的注册资本将增至15225万元。2.3根据北京北方亚事资产评估有限责任公司出具的《祥云药业拟增资扩股项目整体资产评估报告》，公司净资产为48803239.34元，经甲乙双方协商一致同意，甲方现金出资4021万元人民币，其中10万元计入祥云药业的实收注册资本，剩余4011万元转为祥云药业资本公积金，乙方现金出资92646432.78元人民币，其中7765万元计入祥云药业的实收注册资本，剩余14996432.78元转为祥云药业资本公积金。2.4本次增资完成后，祥云药业注册资本将变更为15225万元，其中甲方出资7460万元，占注册资本总额的49%，乙方出资7765万元，占注册资本总额的51%。2.5甲乙双方交付出资时，应以电汇或银行转账方式将出资款汇入祥云药业指定的银行账户。2.6甲乙双方同意，自国有资产监督管理部门批准本次增资之日起7日内办理资金到位手续，并在增资到位后，由祥云药业聘请的会计师事务所进行验资并出具验资报告。第三条，获得批准与授权。3.1本次增资扩股事宜，已经祥云药业于2010年12月召开的股东会审议通过，并作出了相关股东会决议。3.2本次增资尚需取得北京市顺义区国有资产监督管理委员会的审批，并取得相关批准文件。第五条，经营管理。5.4甲方承诺本次增资完成后，由乙方控股祥云药业并负责日常生产经营管理，甲方原则上不予干预，也不会人为设置各种影响企业正常稳定发展的障碍，只要对祥云药业持续稳定发展、做强做大有力的一切举措，甲方予以大力支持，但法人治理必须依照相关法律法规严格执行。5.5甲乙双方同意，本次增资完成后，每个完整会计年度结束后，如祥云药业存在可供分配的利润，由祥云药业董事会确定当年度利润分配方案。可供分配的利润以经双方认可的会计师事务所审计后为准。甲乙双方应以股东身份促成上述利润分配的实行。5.6乙方保证本次增资完成后每个完整会计年度祥云药业的净资产收益率水平达到乙方当年度净资产收益率水平的70%以上（含）。如未达到上述标准，乙方应向甲方支付在上述标准下甲方应获得的最低利润分配与实际获得的利润分配的差价。第八条，违约责任。任何一方违反本协议约定、不履行本协议项下的义务、或作出虚假的、重大遗漏的、令人误解的承诺和保证、或违反其承诺和保证的行为，将构成违约。对于协议一方的任何违约行为，向对方有权以书面形式通知违约方，有权要求违约方立即终止违约行为并对其造成的全部损失承担违约责任。第十条，附则。10.2本协议经双方签字、盖章，并经双方董事会或股东会审议同意、北京市顺义区政府国有资产监督管理委员会批准同意后生效。经查，祥云药业的工商登记信息显示，祥云药业注册资本为15225万元人民币，股东康芝药业2011年3月18日实缴出资7765万元货币，顺鑫控股2011年3月18日实缴出资7460万元人民币，洪江游为祥云药业的法定代表人。祥云药业2011年7月8日《章程》载明如下内容：“第五章公司的机构及其产生办法、职权、议事规则。第八条，股东会由全体股东组成，是公司的权力机构，行使下列职权：（一）决定公司的经营方针和投资计划……（三）审议批准董事会的报告；（四）审议批准监事会的报告；（五）审议批准公司的年度财务预算方案、决算方案；（六）审议批准公司的利润分配方案和弥补亏损方案……（十）修改公司章程等。第十条，股东会会议由股东按照出资比例行使表决权……第十二条，股东会会议由董事会召集，董事长主持，董事长不能履行或不履行职务的，由副董事长主持，副董事长不能履行职务的，由半数以上董事共同推举一名董事主持。第十三条，股东会会议应对所议事项作出决议，决议应由代表二分之一（含）以上表决权的股东表决通过，但股东会对增加或减少注册资本、合并、分立、解散或变更公司形式、修改公司章程或提前缴纳注册资本所作出的决议，应由全体股东表决通过。股东会应对所议事项的决定作出会议记录，出席会议的股东应当在会议记录上签名。第十四条，公司设董事会，成员为五人，由股东会选举产生。第十五条，董事会对股东会负责，行使下列职权：（二）执行股东会的决议；（三）审定公司的经营计划和投资方案；（四）制定公司的年度财务预算方案、决算方案；（五）制定公司的利润分配方案和弥补亏损方案……（八）决定公司内部管理机构的设置；（九）决定聘任或解聘公司经理、财务负责人及其报酬事项；（十）制定公司的基本管理制度……第十七条，董事会决议的表决，实行一人一票。三分之一以上的董事可以提议召开董事会会议，并于会议召开前十日通知全体董事。董事会对所议事项作出的决定应由二分之一（含）以上的董事表决通过方可有效，并应做成会议记录，出席会议的董事应当在会议记录上签名。一审诉讼中，顺鑫控股提交《关于祥云药业增资扩股的请示》、顺义区国资委《关于祥云药业增资扩股的批复》，主张以增资扩股方式引进康芝药业已经过国资委等相关部门的批准。双方在庭审中均表示，已按照《框架协议》《增资协议书》约定的生效条件履行了审议批准程序。一审另查，在双方合作之前，康芝药业委托了万商天勤律所对祥云药业开展了法律尽职调查。2018年12月28日，祥云药业形成股东会决议，康芝药业、顺鑫控股同意祥云药业于2019年1月1日起停工停产。一审诉讼中，顺鑫控股提交康芝药业在巨潮资讯网公布的2011年至2018年康芝药业与祥云药业的财务报表，主张自康芝药业接手祥云药业至今，祥云药业一直处于亏损状态，康芝药业违背了其在合作之初向顺鑫控股作出的承诺，应当按照协议约定承担违约责任。一审诉讼中，康芝药业辩称利润补差条款显失公平，应予撤销。顺鑫控股认为康芝药业主张撤销已过除斥期间。一审诉讼中，顺鑫控股与康芝药业围绕以下争议点进行举证质证：（一）利润补差条款的适用条件是否成就一审诉讼中，康芝药业提交2019年1月祥云药业核心岗位人员花名册，主张祥云药业的经营管理权并未转移至康芝药业，故无需承担利润补差责任。顺鑫控股对此不予认可，其辩称，根据《框架协议》第五条，《增资协议书》第5.4条，以及祥云药业《章程》第十三条、第十四条、第十七条之规定，康芝药业对祥云药业有51%的股权，根据公司章程规定，除重大事项外，其他事项需要经过有表决权二分之一及以上通过，说明康芝药业对祥云药业有足够的控制权和管理权，在公司的5位董事会成员中，由康芝药业提名任命的为3人，由顺鑫控股提名并任命的为2人，根据董事会议事规则，顺鑫控股在董事会中也无话语权。针对董事会人员配置，双方在诉讼中一致认可祥云药业董事会成员中共有5名董事，其中3名董事由康芝药业提名任命，2名董事为顺鑫控股提名任命，监事会中的3名监事有1名由顺鑫控股提名任命，2名由康芝药业提名任命。另查明，顺鑫控股起诉祥云药业股东知情权纠纷一案中，顺鑫控股主张因康芝药业一直不同意顺鑫控股查账，故顺鑫控股提起股东知情权诉讼并获法院支持，该事实有本院（2020）京03民终879号民事判决书佐证。顺鑫控股据此主张该知情权纠纷能够证明康芝药业对顺鑫控股拥有完全的控制权。一审诉讼中，祥云药业称，祥云药业的证、照、章自2017年由祥云药业自己保管，如需查账、请款需要总经理南京子审批，南京子是康芝药业委派的人。祥云药业称，2019年公司停产后，公司工作由康芝药业的不同部门领导安排，直至南京子来祥云药业全面主持工作。一审诉讼中，顺鑫控股提交其从巨潮资讯网查询的自2010年12月11日至2017年10月26日期间康芝药业发布的有关祥云药业的公告截屏打印件，显示上述期间，有关祥云药业重大事项的公告均由康芝药业发布，拟证明康芝药业对祥云药业具有实际经营管理权及控制权。另，顺鑫控股提交其从巨潮资讯网下载的《康芝药业关于深圳证券交易所2019年年报问询函的回复公告》，拟证明康芝药业对祥云药业具有实际控制权。一审法院注意到该《回复公告》载明如下内容：“深圳交易所问康芝药业，你公司在2019年10月31日向顺义法院递交的《起诉状》中称，你公司与顺鑫控股在祥云药业的持股比例相当，所有事项仍需由双方共同协商决策，双方在祥云药业中的权利基本对等，并非由你公司单方对祥云药业所有事项进行决策，你公司对祥云药业的生产管理、销售网络、运营模式等无法进行实质性改革。请结合祥云药业实际经营情况及你公司在《起诉状》中的表述说明你公司是否能够对祥云药业实施有效控制，将其纳入你公司合并报表是否符合相关会计准则规定，并请你公司年审会计师发表专项意见。会计师核查意见为：在审计过程中，我们查阅了祥云药业的公司章程，章程中关于表决权的约定如下：①章程第十三条约定，除公司法约定的特殊事项外，股东会会议对所议事项作出决议，需由代表二分之一（含）以上表决权的股东表决通过。康芝药业表决权比例51%，超过了二分之一；②章程第十七条约定，除公司法约定的特殊事项外，董事会对所决议事项作出的决定应由二分之一（含）以上的董事表决通过。祥云药业董事会设成员5名，康芝药业委派3名（其中董事长1名，董事2名），占董事会成员的二分之一以上。根据章程的约定可见，康芝药业拥有对祥云药业的权力。经查阅祥云药业的股东会、董事会会议决议资料，均按章程约定执行。另，由康芝药业提名，经祥云药业董事聘任的总经理主持公司的生产经营管理，公司日常的销售合同、采购合同、资产采购处置合同等的签订均需经其审批通过。综上所述，康芝药业拥有对祥云药业的权力，且可通过参与被投资方的相关活动而享有可变回报，并且有能力运用对被投资方的权力影响其回报金额，因此我们认为康芝药业能够对其实施控制，将其纳入合并财务报表符合相关会计准则的规定。”一审诉讼中，康芝药业主张顺鑫控股未按照约定完成祥云药业员工的国企员工身份转换义务，致使祥云药业背负沉重的人力成本负担，使得公司无法真正按照市场化模式展开生产经营管理活动。关于国企员工身份转换义务是否依约履行，双方各执一词。康芝药业主张，在康芝药业入股祥云药业之前，祥云药业属于顺鑫控股全资控股，祥云药业员工应属国有企业员工，顺鑫控股应在2011年3月之前办理完毕祥云药业与全体员工解除劳动关系并按照员工工龄支付经济补偿金。康芝药业主张，2019年祥云药业与员工签署解除劳动合同协议书时，顺鑫控股仍未依法向祥云药业员工支付2011年3月之前工龄对应的经济补偿金，造成祥云药业额外支付员工安置费用（经济补偿金）。顺鑫控股辩称祥云药业的员工既不是国企员工，也没有事业编，且员工一直与祥云药业建立劳动合同关系。另查明，康芝药业已另案以公司增资纠纷为案由将顺鑫控股诉至一审法院，案号为（2020）京0113民初15760号。该案中，康芝药业以顺鑫控股未依约完成国企员工改制转换义务，要求顺鑫控股赔偿其经济损失。该案正在审理中。一审诉讼中，康芝药业提交《内资企业设立（变更）登记（备案）审核表》、祥云药业财务记账凭证、北京市华颂会计师事务所有限公司（以下简称华颂会计师事务所）制作的验资报告及附件、北京顺鑫牵手有限责任公司（以下简称牵手公司）企业公示信息，主张截至2011年3月8日，顺鑫控股实际缴纳新增出资额10万元，未全额履行现金出资4021万元的义务，祥云药业于2011年3月9日向顺鑫控股汇款4021.9477万元，向顺鑫控股的全资子公司牵手公司汇款1394.315213万元，顺鑫控股存在抽逃出资行为，故适用利润补差条款的前提条件不具备。一审法院注意到，康芝药业提交的华颂会计师事务所制作的验资报告，载明：“截至2011年3月8日止，祥云药业已收到顺鑫控股和康芝药业缴纳的新增注册资本（实收资本）合计人民币7775万元，新增实收资本占新增注册资本的100%。康芝药业多投入的1499.643278万元计入资本公积。（1）顺鑫控股实际缴纳新增出资额合计10万元，其中：货币出资10万元，于2011年3月8日缴存祥云药业在中国银行临时存款账户中。（2）康芝药业实际缴纳新增出资额合计9264.643278万元，其中货币出资9264.643278万元，于2011年3月8日缴存祥云药业在中国银行的临时存款账户中，其中7765万元用于增加注册资本，多投入的1499.643278万元计入资本公积。”一审法院注意到，康芝药业提交的祥云药业2011年4月2日记账凭证、2011年3月31日支票存根、2011年4月28日收据载明，祥云药业偿还牵手公司借款1394.315213万元。康芝药业提交编号为0000163的资金往来专用发票复印件，以及发票上粘贴的支票存根复印件，拟主张顺鑫控股在2011年3月抽逃出资。一审法院注意到，康芝药业提交的发票及支票存根均为复印件，且发票上盖章模糊不清，支票存根上的开票人、年份、支票号等重要信息难以从现有证据中反映。诉讼中，顺鑫控股提交支票存根、电汇凭证、收据、记账凭证、进账单、中审国际会计师事务所（以下简称中审事务所）出具的验资报告及附件，拟证明其已经履行了出资义务。一审法院注意到，2011年3月8日北京农村商业银行电汇凭证显示顺鑫控股向祥云药业电汇10万元，中国农业银行进账单显示顺鑫控股向祥云药业汇款4011万元。祥云药业于2011年3月9日出具收据显示收到顺鑫控股投资款4021万元。中审事务所出具的验资报告载明，截至2011年3月9日，顺鑫控股实际缴纳的货币出资合计人民币4021万元，其中计入实收资本10万元，计入资本公积4011万元，康芝药业实际缴纳货币出资92646432.78元，其中计入实收资本77650000元，计入资本公积14996432.78元，新增实收资本占新增注册资本的100%。该验资报告后附的银行询证函显示，中国银行盖章确认顺鑫控股于2011年3月8日缴入10万元投资款，康芝药业于2011年3月8日缴入投资款92646432.78元，中国农业银行盖章确认顺鑫控股于2011年3月8日缴入投资款4011万元。另查明，康芝药业起诉顺鑫控股、祥云药业借款合同纠纷一案正在海南省海口市中级人民法院审理中。在该案中，康芝药业主张顺鑫控股存在抽逃出资行为，要求顺鑫控股对康芝药业的借款承担连带责任。（二）顺鑫控股提起本案诉讼有无超过诉讼时效康芝药业辩称在双方合作过程中，顺鑫控股自2011年至2019年9月提起本案诉讼，顺鑫控股并未向康芝药业主张利润补差，故顺鑫控股主张2016年之前（含2016年）的利润补差已经超过诉讼时效。顺鑫控股则认为，《框架协议》《增资协议书》中均未约定利润补差的履行期限，且自康芝药业接管祥云药业之后，祥云药业一直处于持续亏损状态，故康芝药业亦处于持续违约状态，因此顺鑫控股有权随时要求康芝药业履行利润补差的约定。诉讼中，顺鑫控股提交2017年4月24日《顺鑫控股关于祥云药业有关情况的建议》、2017年5月31日《顺鑫控股关于对祥云药业有关建议推进落实情况的函》、2017年6月8日康芝药业致顺鑫控股《关于共同解决祥云药业有关问题、推进祥云药业健康发展的函》（复印件）。2017年4月24日《顺鑫控股关于祥云药业有关情况的建议》载明：“祥云药业、祥云药业董事会、康芝药业：自2010年12月康芝药业增资祥云药业成为祥云药业控股股东以来，祥云药业销售额未有显著增长，企业生产经营不稳固，人员队伍不稳定，给企业今后持续经营发展造成很大的困难。顺鑫控股就祥云药业目前的有关情况提出如下建议：一、《增资协议》第五条第六款规定，康芝药业保证本次增资完成后每个完整会计年度祥云药业的净资产收益率水平达到康芝药业当年度净资产收益率的70%以上（含）。如未达到上述标准，康芝药业应向顺鑫控股支付在上述标准下顺鑫控股应获得的最低利润分配与实际获得的利润分配的差价。建议祥云药业要测算近6年的净资产收益率，如果每个完整会计年度祥云药业的净资产收益率水平不能达到康芝药业当年度净资产收益率的70%以上，康芝药业应按照《增资协议书》的有关规定执行。”2017年5月31日，《顺鑫控股关于对祥云药业有关简易推进落实情况的函》，要求祥云药业董事会、康芝药业、祥云药业在收到此函之日起7个工作日内，针对《顺鑫控股关于祥云药业有关情况的建议》给予书面回复。2017年6月8日康芝药业致顺鑫控股《关于共同解决祥云药业有关问题、推进祥云药业健康发展的函》，函件内容并未提及利润补差事宜。针对顺鑫控股提交的上述3份证据，康芝药业均不认可真实性。诉讼中经一审法院询问，顺鑫控股及康芝药业均表示，双方并未约定祥云药业的利润分配时间节点，亦未约定利润补差的完成时限。（三）利润补差条款具体如何理解及适用1.在祥云药业连年亏损的情形下，康芝药业在利润补差时是否需要向顺鑫控股填平利润亏损？顺鑫控股主张，自康芝药业入资祥云药业以来，顺鑫控股未实际获得过利润分配。顺鑫控股解释称，通过增资方式引进康芝药业作为祥云药业的股东，且为了顺利通过国资委审批，防止国有资产流失，双方签订对赌条款，要求康芝药业承诺只能盈利不能亏损，如出现亏损，康芝药业就要向顺鑫控股支付经济补偿，将顺鑫控股的损失降至最低。也正是因为有了利润补差条款，国资委才批准顺鑫控股通过增资方式引进康芝药业成为祥云药业的股东。因此双方对赌的目的是盘活祥云药业、停止亏损，并且在停止亏损的基础上保值增值，如存在亏损则需要康芝药业填平亏损。康芝药业则认为利润补差条款中“甲方实际获得的利润分配金额”是指大于或等于零，不包括亏损。康芝药业认为，如亏损需要其填平，那么祥云药业亏损越多，顺鑫控股可获得的补偿就会越多，此不符合公平原则，亦不符合商业原理。2.利润补差条款中的相关指标如何理解？首先，顺鑫控股认为“每个完整会计年度”是指自公历1月1日至12月31日止，因双方于2011年3月增资完成，故顺鑫控股自2012年开始主张利润补差。针对利润补差条款中的“净资产收益率”，顺鑫控股主张，净资产收益率=净利润/净资产（所有权权益）期末数*100%。康芝药业则认为，根据《增资协议书》第5.5条“本次增资完成后，每个完整会计年度结束后，如祥云药业存在可供分配的利润，由祥云药业董事会确定当年度利润分配方案”一节约定，直至本案庭审辩论终结，并未看到董事会的利润分配方案，故无法得出顺鑫控股“应获得的最低利润分配”是多少。康芝药业认为，利润补差条款约定不明确，也不具备执行的前提。3.计算利润补差的计算公式及数据来源如何确定？一审诉讼中，顺鑫控股认为根据利润补差条款的约定，2012年至2018年康芝药业应对顺鑫控股利润补差金额=顺鑫控股投资当年祥云药业净资产的期末数×（康芝药业当年净利润÷所有者权益的期末数）×100%×70%×49%-祥云药业当年净利润×49%。顺鑫控股解释，以2012年为例，计算公式为：2011年祥云药业净资产的期末数×（2012年康芝药业净利润÷所有者权益）*100%*70%*49%-2012年祥云药业净利润×49%。顺鑫控股认为，因双方于2011年3月完成增资，2011年3月至2011年12月不是一个完整会计年度，故从2012年开始主张利润补差。顺鑫控股认为，祥云药业自增资以来连年亏损，如以祥云药业当年的净资产期末数作为计算基数，那么基数越来越小，故要求2012年至2018年利润补差均以2011年祥云药业净资产期末数为计算基数。康芝药业不认可顺鑫控股提供的上述计算公式，其认为利润补差金额不应当从负数开始计算，实际上应从零开始计算，顺鑫控股自合作至今每年实际获得的利润分配金额是0。康芝药业认为，如果利润补差条款成立并生效，计算公式应为：利润补差金额=祥云药业当年的净资产×康芝药业当年的净资产收益率×70%×49%-（因不可抗力、顺鑫控股违约、祥云药业自身因素造成利润下降的金额）。一审诉讼中，顺鑫控股提交其从巨潮资讯网下载的康芝药业2011年至2018年年度报告，年度报告中列有康芝药业作为母公司自己的财务数据以及祥云药业的数据。顺鑫控股认为，康芝药业作为上市公司，根据《证券法》的规定应当在每一个完整会计年度结束后报送并公告年度报告，故年度报告中的数据应当作为本案计算利润补差的数据来源。上述年度报告载明以下内容：（1）2012年度，祥云药业净利润为-6019098.8元、净资产为170482518.61元，康芝药业净利润为27240124.36元、净资产为1750432382.09元。（2）2013年度，祥云药业净利润为-869399.01元、净资产为169613119.60元，康芝药业的净利润为14720850.91元、净资产为1687286933元。（3）2014年度，祥云药业的净利润为-985317.75元、净资产为168627801.85元；康芝药业的净利润为110908278.71元、净资产为1728675011.71元。（4）2015年度，祥云药业的净利润为-2698476.02元、净资产为162242212.77元，康芝药业的净利润为13621860.27元、净资产为1712296871.98元。（5）2016年度，祥云药业的净利润为-15263093.66元、净资产为146979119.12元，康芝药业的净利润为41898667.97元、净资产为1746213292.58元。（6）2017年度，祥云药业的净利润为-4413578.74元、净资产为142565540.38元，康芝药业的净利润为41125507.36元、净资产为1787338799.94元。（7）2018年度，祥云药业的净利润为-6603783.19元、净资产为135961757.19元，康芝药业的净利润为15447077.97元、净资产为1489611553元。康芝药业认为，当年净资产收益率应指康芝药业当年年度报告中列明的“扣除非经常性损益后的加权平均净资产收益率”。康芝药业同时提交2011年至2018年康芝药业财务决算报告，并主张应以决算报告中的数据为准。顺鑫控股认为，决算报告中的数据并不仅仅针对康芝药业母公司本身，而是在综合康芝药业和其他关联公司的数据后算出来的一个数据，而双方签订利润补差条款是顺鑫控股与康芝药业母公司之间的对赌。（四）应否从利润补差金额中扣除祥云药业的亏损及费用一审诉讼中，康芝药业提交煤改气工程合同、煤改气工程付款凭证，拟主张北京市人民政府办公厅出台通知要求顺义区燃煤锅炉改用清洁能源，为响应政府要求，祥云药业支出903956元用于煤改气工程，此情形属于企业经营过程中出现的不可抗力因素造成的额外成本，故要求在计算祥云药业公司净资产收益时予以扣除。顺鑫控股对康芝药业提交的承兑汇票的关联性不认可，并辩称即便煤改气工程真实发生，也是在生产经营过程中正常的商业风险，不属于不可抗力。一审法院注意到，康芝药业提交的承兑汇票中，除1张汇票显示收款人为祥云药业，其余付款人与收款人均为案外人，且康芝药业并未提交上述承兑汇票的背书页以证明款项最终支付给了煤改气工程的承揽方。一审诉讼中，康芝药业提交《北京市工业污染行业、生产工艺调整退出及设备淘汰目录（2014年版）》《鞣酸蛋白原料、片剂和散剂2011年—2015年销售额统计表》，拟主张受政策影响，化学原料药制造（化学原料药的研发和中试除外）被列入应于2017年年底前退出的目录，鞣酸蛋白原料、片剂和散剂等不能在北京地区生产，导致祥云药业每年销售额急剧下滑，此属于不可抗力因素，在计算祥云药业净资产收益时应予以扣除，要求扣减的金额根据该产品的毛利率进行确定，具体金额不清楚。一审法院注意到，从康芝药业提交的销售额统计表所载内容来看，鞣酸蛋白原料、片剂和散剂的销售额除2015年同比减少904726.1元外，其余年份的销售额均呈逐渐增长趋势。从《北京市工业污染行业、生产工艺调整退出及设备淘汰目录（2014年版）》所载内容，该淘汰目录的出台背景是为深入贯彻落实首都城市战略定位，加快构建“高精尖”经济结构，目录中所列条目主要是污染较大、耗能较高的行业和生产工艺，以及国家明令淘汰的落后设备。一审诉讼中，康芝药业提交《北京市收回祥云药业药品GMP证书的公告》《关于人胎盘片紧急召回通知》《产品召回计划》《关于注销人胎盘片药品批准文号的申请》《人胎盘片2011-2015年度销售额统计表》，主张双方签订《增资协议书》前，顺鑫控股从未向康芝药业披露人胎盘片生产存在缺陷，2016年6月因人胎盘片事件祥云药业被北京市药监局责任暂停生产、销售，立即进行全面整改，至2016年11月23日实际停产近5个月时间，同时因人胎盘片召回、销毁库存导致直接经济损失，注销人胎盘片药品批准文号直接导致祥云药业销售额每年下降，该事件造成的损失和销售额下降属于顺鑫控股及祥云药业的原因，故在计算祥云药业净资产收益时应予以扣除。康芝药业主张人胎盘片召回事件导致产品召回以及产品原材料销毁损失4585110.52元，且自2016年至2018年因上述原因造成人胎盘片不能销售导致祥云药业销售额下降，故需要扣减的金额根据该产品的毛利率进行确定，具体金额不清楚。诉讼中康芝药业并未提交进一步证据佐证其要求扣减金额的依据。顺鑫控股对康芝药业提交的上述证据材料的真实性及证明目的不认可。顺鑫控股认为，出现问题的真正原因是康芝药业管理混乱及滥用股东权利所致，自增资协议签署后，祥云药业一直都是由康芝药业负责经营管理，康芝药业对祥云药业有足够的控制权及管理权。一审法院注意到，康芝药业提交的《关于人胎盘片紧急召回通知》《产品召回计划》载明人胎盘片召回的原因在于“由于历史情况技术水平，导致在原料供应、工艺等出现问题，具有一定的风险性和不可控性”。一审诉讼中，康芝药业提交祥云药业存货报废审批单，主张2016年3月19日，祥云药业未经向康芝药业报备同意违规进行车间甲醛灭菌，引发严重的员工抗拒生产事件并直接由药监局介入，该事件导致祥云药业停产进而造成存货产品报废2281406.02元，该事件属于顺鑫控股及祥云药业的原因，故要求在计算祥云药业净资产收益时予以扣除。康芝药业同时要求扣减祥云药业在甲醛灭菌时支出费用760927.43元。顺鑫控股对上述证据的真实性无法确认，不认可关联性与证明目的。关于该甲醛灭菌支出费用金额的依据康芝药业并未提交。康芝药业提交存货报废审批单复印件，拟证实报废金额，顺鑫控股不认可该证据的真实性，顺鑫控股辩称该证据反而印证了康芝药业滥用股东权力及地位，违规对祥云药业进行甲醛灭菌处理，最终造成祥云药业停产，祥云药业100余名员工基本遣散完毕。顺鑫控股同时提交《关于生产车间甲醛灭菌事项的报告》《车间残留甲醛事故应对进一步实施方案》《内部关联交易及产品定价相关情况》《产品销售定价政策》，辩称造成祥云药业亏损的真正原因是由于康芝药业经营管理不善以及长期低价进行关联交易造成的，对于祥云药业的亏损康芝药业负有直接责任。顺鑫控股辩称，因原料价格不断上涨，康芝药业将祥云药业的产品销售给自己及关联企业，在长达十年里药品价格从未调整，顺鑫控股多次要求调整价格均被拒绝。康芝药业以上述证据没有原件为由，不认可上述证据的真实性。一审法院认为，根据双方当事人的举证质证及庭审陈述情况，本案的审理焦点主要在以下几点：1.利润补差条款的效力如何认定？2.顺鑫控股诉请利润补差有无超过诉讼时效？3.利润补差条款应否以康芝药业辩称的各条件为适用前提？4.利润补差的公式如何确定？金额如何计算？5.康芝药业主张扣除相应亏损与支出有无依据？针对上述焦点，一审法院做如下评述：（一）利润补差条款实质为股东之间的对赌约定，应属合法有效《框架协议》《增资协议书》的签署系顺鑫控股在引进新股东时新老股东之间达成的真实意思表示，内容亦不违反法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效。《框架协议》第十二条约定了框架协议生效的三个条件，即协议自各方法定代表人或授权代表签署并加盖公章之后成立。协议待以下条件全部成就后生效：1.本协议中所涉之数额、价款、根据标的资产的评估结果最终确定，并由协议各方签署正式的《增资扩股协议》；2.本次增资扩股事宜经乙方董事会、乙方股东大会依据乙方公司章程及现行国家法律法规及规章的规定审议批准；3.本次增资扩股事宜经甲方董事会、股东会或相关主管单位批准同意。《增资协议书》第十条第2款约定该协议经双方签字、盖章，并经双方董事会或股东会审议同意、北京市顺义区人民政府国有资产监督管理委员会批准同意后生效。根据双方庭审陈述及证据材料，可以认定上述生效条件已经成就。利润补差条款性质上属于新老股东之间的对赌条款，是指新老股东在达成增资协议时，为解决交易双方对目标公司未来发展的不确定性、信息不对称等问题而设计的包含股权收购、金钱补偿等对未来目标公司的估值进行调整的协议。双方之间的对赌约定并不损害目标公司及公司债权人的利益，双方应当遵照执行。康芝药业以利润补差条款显失公平为由认为应予撤销。所谓显失公平，是指一方利用对方处于危困状态、缺乏判断能力等情形，致使民事法律行为成立时显失公平，对于此种情况，受损害方有权请求法院予以撤销。本案中，康芝药业与顺鑫控股均为国内知名上市公司，且在康芝药业入股前双方进行磋商，康芝药业委托了万商天勤律所对祥云药业进行尽职调查，双方亦委托资产评估公司对祥云药业的资产情况进行评估。根据康芝药业提交的现有证据及庭审陈述，一审法院难以认定双方在签订《框架协议》《增资协议书》时，康芝药业处于危困状态、缺乏判断能力等情形。康芝药业主张撤销利润补差条款亦超出法定除斥期间。康芝药业辩称祥云药业支出巨额款项用于煤改气工程，受政府政策影响不能在北京地区生产鞣酸蛋白原料、片剂、散剂，此属于不可抗力因素。一审法院认为，《民法总则》第一百八十条明确规定：“因不可抗力不能履行民事义务的，不承担民事责任。法律另有规定的，依照其规定。不可抗力是指不能预见、不能避免且不能克服的客观情况。”北京市政府发布相应政策，虽对祥云药业的经营产生一定影响，但并不使得协议履行的客观情况发生重大变化，亦不足以引发《框架协议》《增资协议书》客观无法履行，其主张的情况属于祥云药业公司在生产经营过程中应当预见到的正常商业风险，不属于不可抗力。商事主体应当充分注意到，国内经济形势变化并非完全是一个令所有市场主体猝不及防的突变过程，而是一个逐步演变的过程，在演变过程中，市场主体应当对于市场风险存在一定程度的预见和判断。康芝药业作为经营医疗医药用品的上市公司，在对祥云药业进行尽职调查且进行资产评估等前置工作后入资祥云药业，其对于污染较大、耗能较高的行业和生产工艺将逐步退出市场甚至被政府命令淘汰这一趋势应当具有商业敏锐度和预见性。因此，该风险类型并不属于社会一般观念上的事先无法预见、风险程度远超出正常人的合理预期的情形，亦不属于不能通过生产经营策略的调整进行防控的风险类型。（二）顺鑫控股诉请支付利润补差款并未超过诉讼时效第一，顺鑫控股的诉讼请求在权利性质上属于债权请求权。债权请求权，是指权利人基于债的法律关系而产生的请求特定对象为特定行为的权利。本案中，根据《框架协议》《增资协议书》关于利润补差条件触发后应如何行使权利的约定可知，其权利行使包含两个方面的行为，一是向康芝药业作出要求利润补差的意思表示，二是康芝药业履行利润补差义务。顺鑫控股行权的目的在于通过主张该项权利，请求康芝药业支付利润补差款。因此，顺鑫控股能否实现本案诉讼目的，有赖于康芝药业是否同意履行利润补差义务。故顺鑫控股的请求在权利性质上亦属于债权请求权，在规范性法律文件并无例外规定的情况下，该诉请应适用诉讼时效制度的规定。第二，关于本案诉讼时效的起算点的确定。《民法总则》第一百八十八条第二款规定：“诉讼时效期间自权利人知道或者应当知道权利受到损害以及义务人之日起计算。法律另有规定的，依照其规定。”就本案而言，《框架协议》《增资协议书》并未明确约定利润补差的履行时限，同时未约定利润补差条件成就时顺鑫控股的通知期限。双方在诉讼中均称对利润补差条件的履行时间节点并未补充约定。对此一审法院认为，确定诉讼时效起算点应当满足以下条件：1.当事人权利受到侵害的事实已经存在；2.当事人知道或者应当知道其权利受到侵害。本案诉讼时效起算点的确定，亦需满足以上两条件。前文已述，顺鑫控股主张利润补差在性质上属于债权请求权，权利人实现其债权，有赖于义务人对债务的履行。故顺鑫控股的权利受到侵害应指向作为义务人的康芝药业不履行利润补差义务。根据协议约定，康芝药业的利润补差义务是以顺鑫控股通知作为履行启动条件。当其通知康芝药业履行义务时，若康芝药业明确拒绝或在合理期限内未作意思表示，则顺鑫控股获得利润补差的权利受到侵害的事实方实际存在，其亦应对权利受到侵害有所知悉。顺鑫控股在诉讼中提交了其于2017年4月致康芝药业《关于祥云药业有关情况的建议》以及《关于对祥云药业有关建议推进落实情况的函》拟主张其在起诉前已向康芝药业主张过利润补差，但其未提交上述函件送达康芝药业的证据，康芝药业亦不认可该证据的真实性。一审法院认为，无论以上述函件的送达时间抑或顺鑫控股起诉时间，顺鑫控股相关请求未超过诉讼时效。（三）利润补差条款的适用并不以康芝药业辩称的条件为适用前提自增资完成以来，祥云药业一直处于亏损状态，且于2019年1月1日停产。通过康芝药业2011年至2018年的年度报告可知，康芝药业有关“祥云药业完整会计年度净资产收益率水平要达到康芝药业当年度净资产收益率水平的70%及以上”的承诺并未兑现，故顺鑫控股要求康芝药业补齐利润差价的条件已经成就，且该利润补差条款独立成条，双方并未约定其他适用的前提条件。康芝药业辩称每个会计年度结束后应由祥云药业董事会确定利润分配方案，鉴于祥云药业董事会始终未形成利润分配方案，故利润补差条款尚不具备适用条件。对此一审法院认为，由祥云药业董事会确定利润分配方案系《增资协议书》第5.5条之约定内容，该条旨在约定如祥云药业存在可供分配利润，那么祥云药业公司在向股东分配利润时需提交董事会决议具体方案。第5.5条与第5.6条相互独立，而第5.6条利润补差条款旨在约定股东之间的给付义务，与目标公司无关。康芝药业辩称顺鑫控股存在抽逃出资行为，故利润补差条款不适用。根据双方提交的证据来看，中审国际会计师事务所出具的验资报告及附件载明的审验结果载明，顺鑫控股缴纳货币出资合计为4021万元，其中计入实收资本10万元，计入资本公积4011万元，在该验资报告后附的银行询证函中，中国银行确认了顺鑫控股缴入10万元投资款，中国农业银行确认顺鑫控股缴入4011万元投资款。而康芝药业提交佐证顺鑫控股抽逃出资的发票复印件及支票存根复印件，发票盖章模糊不清，支票存根的开票人，年份、支票号等重要信息难以从现有证据中反映，一审法院对其主张难以采信。股东抽逃出资引发的法律后果系向公司补足出资，并不影响股东之间有关利润补差对赌约定的履行。康芝药业主张祥云药业的经营管理权并未转移至康芝药业。但从现有证据认定，无论是股东之间协议约定，还是目标公司章程规定以及董事会人员配备，还是公告中会计师对康芝药业经营权的核查意见，均能反映出康芝药业对祥云药业的控制权。祥云药业的股东仅为康芝药业、顺鑫控股2主体，股东知情权作为股东的一项基本权利，顺鑫控股行使该项权利需要通过诉讼途径进行救济，一定程度反映出祥云药业的经营控制权并不在顺鑫控股一方。此外，康芝药业主张顺鑫控股未依约完成祥云药业员工的国企员工身份转换义务亦不能成为股东之间对赌协议履行的前提条件。有关员工身份转换引发的股东出资纠纷，康芝药业已经另案起诉，双方应另行解决。（四）有关利润补差金额的确定《增资协议书》第5.6条约定：“乙方保证本次增资完成后每个完整会计年度祥云药业的净资产收益率水平达到乙方当年度净资产收益率水平的70%以上（含）。如未达到上述标准，乙方应向甲方支付在上述标准下甲方应获得的最低利润分配与实际获得的利润分配的差价。”该条明确约定增资之后康芝药业要保证祥云药业盈利以及盈利水平，如果达不到约定的盈利水平需要由康芝药业补足利润差价。结合《框架协议》《增资协议书》中有关赋予康芝药业控股祥云药业并负责日常生产经营管理权、康芝药业需在增资扩股完成后24个月内收购祥云药业全部股份等约定，可以判断，以祥云药业的经营业绩作为对赌条件，要求康芝药业就祥云药业的盈利水平作出承诺，是此次增资扩股协议的重要组成部分，康芝药业有义务保证祥云药业只盈利不亏损，否则需向原股东顺鑫控股承担补偿责任。因祥云药业连年亏损导致顺鑫控股获得利润分配的权益受损，康芝药业应当承担利润亏损填平的义务。鉴于双方对于涉诉利润补差条款中“净资产收益率”的解释存在分歧，且未能提交充分证据佐证其主张的情况下，应当对该条款中的相关表述进行文义解释。该条款明确表述为“净资产收益率”，并无“扣除非经常性损益后的加权平均净资产收益率”的指向性表述，那么不宜随意进行扩大或缩小解释，而应按照“净资产收益率”的常识性概念进行理解，即净资产收益率就是通常所述的净利润除以净资产的百分比。而根据《会计法》第十一条之规定，所谓“一个完整会计年度”是自公历1月1日至12月31日止。综上，计算利润补差的公式应为：利润补差=祥云药业当年净资产×（康芝药业当年净利润÷净资产）×100%×70%×49%-祥云药业当年净利润×49%。《证券法》第七十九条规定：“上市公司、公司债券上市交易的公司、股票在国务院批准的其他全国性证券交易场所交易的公司，应当按照国务院证券监督管理机构和证券交易场所规定的内容和格式编制定期报告，并按照以下规定报送和公告：（一）在每一会计年度结束之日起四个月内，报送并公告年度报告，其中的年度财务会计报告应当经符合本法规定的会计师事务所审计。”康芝药业作为上市公司，其应当对其公告的年度报告的数据真实性负责。顺鑫控股以康芝药业各年度报告中载明的康芝药业母公司自身财务数据以及祥云药业财务数据作为计算本案利润补差的基础数据，理由正当。财务决算报告作为经营主体某一年度或某一建设项目预算执行结果的书面总结，与年度报告存在一定区别，且现行法律法规要求提交审计、向社会公开披露的均为年度报告，故以年度报告中披露的相关数据作为计算依据，更具客观合理性。顺鑫控股要求各年度利润补差均以2011年祥云药业的净资产期末数作为计算基数，缺乏依据亦缺乏合理性，一审法院不予采信。康芝药业辩称应从利润补差中扣除祥云药业的亏损及支出费用，缺乏依据，一审法院不予支持。根据一审法院查明的康芝药业年度报告中披露数据，以及前文所确定计算公式，经核算，康芝药业应给付顺鑫控股2012年1月1日至2018年12月31日期间的利润补差金额合计为26447355.43元。顺鑫控股要求康芝药业按照各年度利润补差金额给付利息，缺乏依据，一审法院难以支持。据此，一审法院于2020年12月作出判决：一、康芝药业给付顺鑫控股自2012年1月1日至2018年12月31日期间的利润补差款26447355.43元，于判决生效之日起七日内执行；二、驳回顺鑫控股的其他诉讼请求。如果康芝药业未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。康芝药业提交如下证据：证据1.华颂会计师事务所有限公司出具的（2011）华会表查字C第（052）号2010年祥云药业审计报告；证据2.《拟制情况下祥云药业2012年至2018年的净利润统计表》，共同证明在康芝药业进入祥云药业之前，祥云药业便存在高达-41373750.39元的巨额亏损。即便祥云药业每年盈利状况均符合《增资协议书》约定的标准，也无法在2012年至2018年期间弥补历史亏损。根据《公司法》第一百六十六条第二款及第五款1之规定，在未完全弥补其-41373750.39元的历史累计亏损之前，祥云药业不得向其股东顺鑫控股及康芝药业分配利润，故祥云药业即便达成预期盈利，依法也不得分配利润。一审法院未考虑历史亏损，直接要求康芝药业进行补差属于事实认定错误及适用法律错误。证据3.祥云药业2011年4月2日记帐凭证；证据4.祥云药业2011年3月9日支票存根；证据5.顺鑫控股2011年3月14号出具的0000163号资金往来专用发票；证据6.祥云药业企业公示信息；证据7.海口市中级人民法院（2019）琼01民初856号民事判决书，共同证明（1）顺鑫控股在康芝药业进入祥云药业之前，未经法定程序操控祥云药业将顺鑫控股2011年3月8日缴付的4021万元增资款（其中10万元为注册资本，4011万元为资本公积）于次日转出，用于偿还祥云药业欠付顺鑫控股的债务40219477.50元。顺鑫控股前述行为已被海口中院认定为抽逃出资。根据《增资协议书》第5.6条，康芝药业仅在“本次增资完成后”负有业绩利润补差义务，而顺鑫控股抽逃出资的行为使其未完成《增资协议书》中约定的增资义务。故本次增资尚未完成，顺鑫控股要求康芝药业进行利润补差的前提条件未成就。基于《最高人民法院关于适用若干问题的规定(三)》第十六条规定的原则，因顺鑫控股存在抽逃出资行为，其利润分配请求权应当受到限制，故祥云药业即便盈利，也无需向顺鑫控股分配利润。在此情况下，顺鑫控股无权以其未获得利润分配为由，向康芝药业主张利润补差责任。顺鑫控股的抽逃出资行为，导致祥云药业不能利用相应资本公积扩大生产，故顺鑫控股对于祥云药业无法完成《增资协议书》中的业绩要求负有直接过错。即便康芝药业需要对顺鑫控股承担利润补差责任，也应基于顺鑫控股未全面履行增资义务的过错，相应扣减补差金额。证据8.祥云药业2018年鞣酸蛋白产品停产损失统计表，证明因环保政策出台引起的祥云药业相关亏损不可归责于康芝药业，故鞣酸蛋白产品在2018年停产造成的祥云药业利润损失2799904.81元应从2018年的公司亏损中扣除。证据9.康芝药业2012年至2018年年度报告在巨潮咨询网发布时间的截屏，证明从2012年度开始，顺鑫控股主张利润补差权的诉讼时效的起算时间点，由于顺鑫控股于2019年9月才首次起诉，故其诉讼请求中主张的2012年度至2015年度部分的利润补差已经超过三年诉讼时效，不应得到支持。康芝药业申请证人中审众环会计师事务所（特殊普通合伙）海南分所合伙人卢剑出庭作证，证明公司“净利润”与《增资协议书》第5.6条约定的“实际获得的利润分配”属于不同概念，前者可以为负，后者不可能为负。公司实施利润分配需先弥补亏损、提取法定公积金及任意公积金。公司在未弥补亏损的情况下，不得分配利润。祥云药业利润补差计算方式应为（祥云药业当年度净资产×康芝药业当年度净资产收益率×70%-10%法定公积金提取）×50%。《框架协议》约定分配比例×49%顺鑫控股持股比例-顺鑫控股实际获得的利润分配。其中因祥云药业每年均存在亏损，顺鑫控股“实际获得的利润分配”为0元。因祥云药业存在历史巨额亏损，即便祥云药业在2012年至2018年期间均实现《增资协议书》要求的盈利目标，也无法弥补亏损。因此，《增资协议书》第5.6条约定的顺鑫控股“应获得的最低利润分配”实际也均为0元。顺鑫控股对证据1、证据2真实性、关联性、证明目的均不予认可。认为证据1不属于二审新证据，证据2是康芝药业公司单方自行制作，且与本案无关联。证据1原件由祥云药业保存，无法核对真实性，即便真实也与本案无关。顺鑫控股是要求康芝药业按照对赌条款承担义务，而不是依据利润分配条款要求分配利润，上述证据恰好说明增资以前康芝药业就已经知悉祥云药业存在亏损而自愿签署对赌条款，应承担对赌失败的后果履行约定的义务；对证据3至证据6真实性、关联性、证明目的均不予认可；对证据7真实性认可、证明目的不认可。该判决尚未生效，且顺鑫控股已经提起上诉，该判决不能作为证据认定顺鑫控股构成抽逃出资。对赌条款不以其他任何条款未前提条件，协议内并未约定出资瑕疵而不执行对赌条款，是否构成抽逃出资与履行对赌条款的补差义务系两个不同的法律关系；对证据8、证据9真实性、关联性、证明目的均不认可；对卢剑的证人证言真实性、关联性、证明目的均不予认可。卢剑的意见仅系其个人观点，无法作为专家评判案件，且顺鑫控股的诉请不是利润分配，且祥云药业不存在利润可供分配，故该意见及解释错误。祥云药业对康芝药业提交的证据的真实性、合法性、关联性、证明目的均予以认可，关于证人证言以专家意见及法院判断为准。顺鑫控股提交如下证据：证据1.祥云药业增资扩股国资委批复全套手续、康芝药业关于增资扩股祥云药业事项获得北京市顺义区国资委批复的公告、巨潮资讯截屏，共同证明国资委批复手续明确了通过增资方式引进康芝药业的目的，依靠康芝药业的实力提升祥云药业的核心竞争力。明确了《增资协议书》内的对赌条款，因为有康芝药业对赌承诺，国资委才批准了顺鑫控股与康芝药业通过增资方式的合作。《框架协议》系双方在增资之前签署的合作意向性协议，最终执行的是增资协议，顺鑫控股依据增资协议向国资委报批，康芝药业依据增资协议在巨潮资讯网上进行了公告。证据2.康芝药业在巨潮资讯网上的公告截屏、《关于拟用超募资金通过增资方式控股北京顺鑫祥云药业有限责任公司之可行性研究报告》，证明康芝药业在增资以前，已充分了解祥云药业各项状况，并做了风险评估，对风险也具有一定的预见性；康芝药业早已知晓祥云药业欠付顺鑫控股借款事实，又说顺鑫控股抽逃出资，没有事实依据。证据3.上诉状及邮政签收截屏，证明海口中院判决书尚未生效，顺鑫控股已经提交了上诉状，未生效的判决不能作为证据使用，不能认定顺鑫控股抽逃出资，即便最终认定为抽逃出资，也与本案无关联，对赌条款是不依任何其他条款而独立存在的。顺鑫控股向本院申请证人北京兴华会计师事务所（特殊普通合伙）马某出庭作证，证明根据《框架协议》及《增资协议书》的相关约定，只有在实际进行利润分配的情况下才适用会计准则中对分配利润顺序的规定。在没有实际进行利润分配的情况下，应从签订对赌条款的初衷进行理解。业绩对赌利润补差本质未投资应获得收益和实际获得收益的差额，上述条款中“最低利润分配”应理解为应获得的收益，“实际获得的利润分配”应理解为实际获得的收益，在此情况下可以为负数。进一步证明了一审确定的计算依据和公式是正确的。康芝药业对证据1中《顺义区人民政府国有资产监督管理委员会关于北京顺鑫祥云药业有限责任公司增资扩股的批复》《增资协议书》及康芝药业营业执照的真实性认可，无法确认其他批复相关材料的真实性，认可康芝药业关于增资扩股祥云药业事项获得北京市顺义区国资委批复的公告、巨潮资讯截屏的真实性，不认可证据1的关联性和证明目的。顺义国资委的批复等文件均未提及利润补差条款，更未要求康芝药业保证祥云药业只盈利不亏损，故该组证据不能证明利润补差条款以及“保证只盈利不亏损”是顺义国资委批准祥云药业增资扩股的前提。顺鑫控股单方与顺义国资委的内部往来文件与康芝药业无关，即便顺义国资委提出认可前提要求，但也未告知康芝药业，更未得到康芝药业的认可，相关内容不能构成康芝药业在《框架协议》《增资协议书》项下承担的义务。利润补差只与祥云药业净资产收益率是否达到康芝药业相应净资产收益率水平相挂钩，无关祥云药业盈利或亏损。顺鑫控股认为仅需执行《增资协议书》存在明显错误；对证据2真实性、合法性认可，对关联性、证明目的不予认可。《可研报告》未显示祥云药业存在巨额历史亏损，顺鑫控股据此认为康芝药业在增资前充分了解祥云药业各项状况并作出了风险评估的主张不能成立；证据3真实性不能确认，不认可关联性及证明目的；对证人证言的真实性无法确认，不认可关联性及证明目的。祥云药业对证据1中《顺义区人民政府国有资产监督管理委员会关于北京顺鑫祥云药业有限责任公司增资扩股的批复》《增资协议书》及康芝药业营业执照的真实性认可，关联性及证明目的不予认可，对其批复相关材料真实性、关联性、合法性均不予认可，对康芝药业关于增资扩股祥云药业事项获得北京市顺义区国资委批复的公告、巨潮资讯截屏以及证据2真实性、合法性予以认可，关联性及证明目的不予认可；对证据3真实性、关联性、合法性均不予认可；对证人证言真实性、关联性、证明目的均不予认可。本院经审理查明的其他事实与一审经审理查明的事实一致，本院予以确认。综合全案案情及当事人诉辩称意见，本案的二审争议焦点为：一、利润补差条款的性质。二、顺鑫控股诉请康芝药业支付利润补差是否超过诉讼时效。三、康芝药业支付利润补差的条件是否具备。四、利润补差的计算方法及公式。关于争议焦点一，利润补差条款的性质。《框架协议》《增资协议书》系顺鑫控股在引进新股东康芝药业时，双方就祥云药业的增资、审批、经营管理等事宜达成的协议，上述协议不违反法律、行政法规的规定，应属合法有效，各方应按照约定履行各自义务。结合双方陈述以及上述协议之约定，可以认定在经营管理一节中，5.6条约定“乙方保证本次增资扩股完成后每个完整会计年度祥云药业的净资产收益率水平达到乙方当年度净资产收益率水平的70%以上（含），如未达到上述标准，乙方应向甲方支付在上述标准下甲方应获得的最低利润分配与实际获得的利润分配的差价”，其性质上属于新老股东之间的对赌条款，即对目标公司祥云药业增资扩股并由康芝药业成为大股东负责日常经营后，为解决交易双方对目标公司未来发展的不确定性、信息不对称等问题而设计的保护股权收购、金钱补偿等对未来目标公司的估值进行调整的协议。因此，在适用上述对赌条款确定利润补差时，应区别于一般的利润分配之约定。二、顺鑫控股诉请康芝药业支付利润补差是否超过诉讼时效。根据已查明的事实，《框架协议》《增资协议书》并未约定康芝药业对顺鑫控股作出利润补偿的期限。顺鑫控股的诉请请求的权利性质属于债权请求权，顺鑫控股能否实现诉请目的，有赖于康芝药业是否同意履行利润补偿义务，且该利润补偿义务需以顺鑫控股通知作为履行启动条件。当康芝药业明确拒绝或在合理期限内未作意思表示，则顺鑫控股获得利润补差的权利受到侵害的事实才实际存在，其亦应对权利受到侵害有所知悉。祥云药业持续经营至2019年1月1日，顺鑫控股于2019年9月即诉请康芝药业按照约定支付利润补差。康芝药业主张顺鑫控股关于2012年至2015年利润补差的诉讼请求在起诉时已超过三年诉讼时效，本院不予采纳。三、康芝药业支付利润补差的条件是否具备。首先，根据已查明的事实，自增资完成以来，祥云药业一直处于亏损状态，且于2019年1月1日停产。康芝药业关于“祥云药业完整会计年度净资产收益率水平要达到康芝药业当年度净资产收益率水平的70%以上”的业绩承诺并未兑现，且双方就该利润补差条款的适用并未约定其他条件，因此，利润补偿的条件已经成就。其次，康芝药业公司以顺鑫控股存在抽逃出资、祥云药业的经营管理权并未转移为由，主张其不应支付利润补差。但股东抽逃出资引发的法律后果系向目标公司补足出资，并不必然影响股东之间关于利润补偿的对赌约定的履行。从在案证据以及前案股东知情权案件所反映的事实来看，一审法院认定祥云药业的经营控制权并不在顺鑫控股一方，依据充分，本院不持异议。因此，康芝药业以顺鑫控股存在上述违约事由作为其不予支付利润补差的抗辩意见，本院不予采纳。四、利润补差的计算方法及公式。根据《增资协议书》第5.6条约定：“乙方保证本次增资完成后每个完整会计年度祥云药业的净资产收益率水平达到乙方当年度净资产收益率水平的70%以上（含）。如未达到上述标准，乙方应向甲方支付在上述标准下甲方应获得的最低利润分配与实际获得的利润分配的差价。”康芝药业上诉主张利润补差计算的公式应为：祥云药业当年净资产×康芝药业当年度净资产收益率水平×70%-10%的法定公积金）×50%×49%。顺鑫控股主张利润补偿计算的公式应为：祥云药业当年净资产×（康芝药业当年净利润÷净资产）×100%×70%×49%-祥云药业当年净利润×49%。对此，本院分析认为：根据《中华人民共和国合同法》第一百二十五条第一款规定，当事人对合同条款的理解有争议的，应当按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则，确定该条款的真实意思。本案中，首先，该条约定系利润补差之对赌条款约定，并非祥云药业存在可供分配利润时的利润分配条款，故该条款应当按照双方有关业绩补偿之对赌条款理解。从对赌条款分析，因祥云药业连年亏损，并未实际提取法定公积金，故康芝药业要求扣减法定公积金，缺乏事实依据，亦与对赌条款约定不符，本院难以支持。其次，康芝药业主张祥云药业向康芝药业、顺鑫控股分配的利润应当是其可供分配利润的50%，故计算利润补差的最低利润分配时需要乘以50%的系数，缺乏合同依据，本院不予采信。再次，依据《框架协议》《增资协议书》的约定，康芝药业在增资入股完成后成为祥云药业的大股东，负责祥云药业的日常生产经营，康芝药业需在增资扩股完成后24个月内收购祥云药业全部股份等，以文义解释、整体解释、目的解释为合同争议条款解释的方法，可以认定《增资协议书》5.6条系顺鑫控股增资扩股引进康芝药业负责祥云药业经营管理后，康芝药业就祥云药业的盈利水平做出承诺，保证祥云药业盈利及盈利的水平。康芝药业的业绩承诺系增资扩股的重要组成部分，亦是平衡康芝药业与顺鑫控股的权利义务之重要条款。从条款的设计来看，双方对祥云药业亏损后如何分担责任只字未提，故结合双方缔约背景，可以判定康芝药业承诺保证祥云药业只盈利不亏损，否则需要向原股东顺鑫控股承担补偿责任。现康芝药业增资入股接管祥云药业后，祥云药业连年亏损，如若不考虑祥云药业公司自身亏损导致顺鑫控股获得利润分配的权益受损，势必造成双方权利义务的失衡。因此，一审法院判定康芝药业承担对该利润亏损予以填平的责任，符合公平原则，本院予不持异议。最后，康芝药业作为知名上市医疗公司，其在增资入股前已对祥云药业进行过尽职调查及行业资产评估等，对于污染较大、耗能较高的行业和生产工艺将逐步退出市场甚至被政府命令淘汰这一趋势应当具有商业敏锐度和预见性。因此，该风险类型并不属于社会一般观念上的事先无法预见、风险程度远超出正常人的合理预期的情形，亦不属于不能通过生产经营策略的调整进行防控的风险类型。现康芝药业以政策调整对祥云药业净资产收益率水平产生影响为由，主张减免康芝药业相应的利润补差责任，缺乏事实与法律依据，本院不予支持。另，康芝药业在缔约之前应对祥云药业负债情况有所了解，现主张祥云药业存在巨额历史亏损，在祥云药业完全弥补亏损之前，顺鑫控股无权也不可能获得利润分配，与合同约定不符，本院不予支持。综上，一审法院确定的计算利润补偿的公式正确，本院予以维持。综上所述，康芝药业的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理174037元，由康芝药业股份有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  鲁 南审 判 员  姜 君审 判 员  贾 旭二〇二一年五月十一日法官助理  王慧君法官助理  李晓晴