河南省高级人民法院民 事 判 决 书（2016）豫民终947号上诉人（一审被告）：王雨昌，男，1974年6月19日出生，汉族，住河南省郑州市管城回族区。委托诉讼代理人：朱柯欣，河南典策律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：张建英，男，1966年8月5日出生，汉族，住河南省开封市鼓楼区。委托诉讼代理人：王思民，河南大梁律师事务所律师。一审被告：郑州牟山宾馆有限公司，住所地郑州市中牟县新城区经四路南（牟山路西）。法定代表人：杨海港。上诉人王雨昌因与被上诉人张建英、原审被告郑州牟山宾馆有限公司（以下简称牟山宾馆）民间借贷纠纷一案，不服河南省开封市中级人民法院（2015）汴民初字第253号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月8日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人王雨昌的委托诉讼代理人朱柯欣，张建英的委托诉讼代理人王思民，均到庭参加诉讼，牟山宾馆经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。王雨昌上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判驳回张建英的诉讼请求或发回重审。2、一、二审案件受理费由张建英承担。事实和理由：1、2013年1月30日《协议书》虽真实有效，但张建英、王雨昌之间系共同投资关系，而非借贷关系，涉案1840万元借款可分为3笔，第一笔为2012年9月21日的565万元，该笔款项的用途系张建英所经营的郑州市四季温泉商务酒店有限公司拖欠工人工资，王雨昌便将该500万元打入郑州市四季温泉商务酒店有限公司用于发放工人工资，故该部分借款应予以抵销；第二笔为2012年11月19日的875万元，该笔借款产生的原因系张建英根据王雨昌的委托，代新密市翡翠国际商务会所偿还开封市瑞鑫机电咨询有限公司欠款，而王雨昌委托张建英的还款行为并未得到新密市翡翠国际商务会所的书面授权，故王雨昌对该笔借款所做出的承诺也应该属于效力待定；第三笔400万元借款，根据2013年1月30日《协议书》第六条“张建英确认王雨昌支付了600万元小南国酒店的购买款后，才将新借给王雨昌的400万元，打入王雨昌指定的账户”的约定，张建英、王雨昌系协商购买小南国酒店的共同投资行为，而非借款关系。2、对于王雨昌已还款数额，张建英在河南省高级人民法院上次二审庭审中明确认可已收到还款390万元，故原审认定王雨昌已偿还利息220万元与事实不符。张建英辩称，1、2013年1月30日《协议书》明确约定1840万元系借款，王雨昌称该笔款项系投资款与《协议书》约定、事实不符。2、一审法院对王雨昌已还款数额220万元的认定正确，该220万元的组成系根据2014年1月16日的两笔转账（分别为170万元、30万元）及王雨昌另行归还的20万元组成，张建英在河南省高级人民法院上次二审庭审中也并未认可已收到还款390万元。张建英向一审法院起诉请求：1、王雨昌偿还借款本金1840万元及利息（利率按照人民银行同期贷款利率4倍计算至还清之日止）、违约金日3‰和见证费50万元；2、牟山宾馆承担连带责任。一审法院认定事实：2013年1月30日，张建英与王雨昌经协商签订了一份《协议书》，协议内容：一、双方确认，王雨昌向张建英或者经张建英协调向开封瑞鑫机电技术咨询有限公司借款1840万元，其中，2012年9月21日，王雨昌向张建英借款500万元，借款期限为3个月，约定利率为月利率3‰，逾期按日3‰支付违约金，已经逾期，截至2013年1月30日，利息计65万元；2012年11月19日，王雨昌以新密市翡翠国际商务会所名义，向开封瑞鑫机电技术咨询有限公司借款800万元，借款期限为3个月，约定利率为中国人民银行同期贷款利率的4倍，逾期按照同期贷款利率3倍加收违约金；王雨昌是担保人，截至2013年1月30日，利息及违约金，开封瑞鑫机电技术咨询有限公司和王雨昌确定为75万元；王雨昌委托张建英代替王雨昌归还欠开封瑞鑫机电技术咨询有限公司的800万元借款的本金及利息，张建英表示同意；本协议签订后，张建英另借给王雨昌400万元，用于购买南国国际商务会所，按照本合同约定并在王雨昌支付购买资金600万元以后，打入王雨昌指定账户；综上，本息合计1840万元；二、以上1840万元，自本协议签订之日起，作为张建英借给王雨昌的本金，王雨昌向张建英出具借条，2012年9月21日和2012年11月19日双方签订的协议及借条作废；三、以上1840万元借款，自本协议签订之日起，双方约定按照中国人民银行同期贷款利率4倍计算利息，王雨昌应在每月的10日向张建英支付当月利息，打入张建英指定的账户；四、双方共同委托王思民作为签订及履行本协议的见证人，见证费为每月3万元，由张建英支付；五、借款期限为3个月，自本协议签订之日至2013年4月30日，王雨昌保证到期还清1840万元本息，如果逾期不能依照约定结清任何一笔借款本息，除应按照本协议的约定继续计算利息外，还应按照全部本息合计的日3‰计算违约金，并赔偿张建英支付的见证费。该协议另对王雨昌购买的南国国际商务会所的股份处置，以及在王雨昌全部还清张建英借款本息之前，小南国的全部资产及经营权的处置管理等事项进行了约定。协议签订当日，王雨昌为张建英出具借条一份，内容为：今借到张建英人民币1840万元整。一审法院另查明：一、李松峰出具借条一份，内容为：今借河南开元电气有限公司银行承兑汇票金额500万元，票号为30800053、92572941。2012年9月21日，王雨昌为张建英出具欠条一份，内容为：今欠张建英500万元，打条为证，票号为30800053。张建英认可上述款项指向一致，为同一款项，为王雨昌借张建英款项。2013年2月4日，张建英自桑梦涛账户汇至王雨昌指定的赵美娥账户400万元。2013年12月1日，开封瑞鑫机电技术咨询有限公司出具证明，内容为：2012年11月19日，王雨昌以新密市翡翠国际商务会所名义，向我公司借款800万元，借款期限为3个月，约定利率为中国人民银行同期贷款利率的4倍，截至2013年1月30日，利息及违约金双方确定为75万元；王雨昌委托张建英代替其归还给我公司，同日，张建英将875万元予以归还。二、2013年8月9日，牟山宾馆出具担保函，内容为：担保人承诺，对王雨昌归还本日之前向张建英所借全部款项本息承担连带责任担保，担保范围包括本金、利息、违约金等，担保期限至全部款项本息结清为止。三、2014年1月16日，冯国强转给王思民之妻郝巧莲20万元，2月18日，肖永军转给王思民之妻郝巧莲170万元。2月18日，王思民出具收条：今收到肖振转来王雨昌还款200万元，系根据2013年1月30日借款合同还来的。庭审时，张建英代理人王思民认可王雨昌偿还利息220万元。一审法院认为，张建英与王雨昌2013年1月30日签订的借款协议对双方之间原借款、新增借款以及张建英代为还款等事项进行了约定，该协议系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的禁止性规定，应为有效协议。但逾期还款违约金的约定违反法律规定，应属无效。王雨昌未按协议约定履行还款义务构成违约，应向张建英承担还本付息责任。牟山宾馆在张建英与王雨昌签订借款协议后出具担保函，应当承担连带保证责任。本案借款协议涉及借款共计1840万元，其中565万元借款，包含原借款500万元产生的利息及违约金65万元，该65万元不应计入借款本金，本案借款本金应确定为1775万元。王雨昌应以1775万元为本金，自2013年1月30日起至实际还款之日止，按照中国人民银行同期贷款利率4倍向张建英支付利息，但应扣除已还利息。王雨昌辩称已经偿还390万元，但其提供的证据仅证明实际还款190万元。王思民对其出具的200万元收条称，该收条是针对170万元转款和一笔30万元还款出具，加上20万元的转款，王雨昌已偿还利息220万元。一审法院认为，王雨昌在限定的时间内不能提供与其辩称相对应的200万元转款证据，且王思民的解释合乎情理，故认定王雨昌实际偿还利息220万元，超出部分，不予采信。欠息与付息相抵后，王雨昌已偿还1775万元本金的利息155万元(220万元-65万元)。关于日3‰违约金的诉求，因该约定无效，不予支持。关于见证费50万元的诉求，虽有协议约定，但因张建英并未实际支付，不予支持。关于本田雅阁轿车问题，双方对作价陈述不一，且又未申请评估，执行时可协商作价或者评估作价冲抵利息。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第六十条、第一百零七条、第二百零五条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条的规定，判决：一、王雨昌于判决生效后10日内偿还张建英借款本金1775万元及利息（利息自2013年1月30日起至实际还款之日止，按照中国人民银行公布的同期银行贷款利率4倍计算，扣除已付利息155万元后，下余利息继续支付）。牟山宾馆承担连带责任。二、驳回张建英的其他诉讼请求。本院查明事实除与一审法院相同外，另查明：1、本院在上次二审，即（2015）豫法民三终字第81号案件庭审中，王雨昌称已向张建英还款390万元，并提交了2014年2月18日200万元收条一张及2014年1月16日、2月18日金额分别为20万元、170万元的银行汇款凭条两张，张建英对上述收条、银行转款凭证发表质证意见为“对2014年2月18日的收条200万元无异议，20万元的问题回去落实情况，170万元应该是真的，回去落实下”，2015年6月23日张建英的代理人王思民向本院出具《说明》称“2014年2月18日200万元收条，是2014年2月18日打来的分别为170万元、30万元的两笔构成，庭审中王雨昌提供的2014年2月18日200万元收条和170万元银行汇款凭证系重复的”。2、一审庭审中张建英称2013年1月30日《协议书》中的400万元借款出借日期为2013年2月4日。3、王雨昌所提交的书面上诉状中称本案张建英存在未缴纳诉讼费用的问题，本院庭审中王雨昌称该部分上诉理由予以放弃。本院认为，2013年1月30日《协议书》中明确载明“双方经协议，就王雨昌向张建英的部分借款，达成如下协议……借款期限为三个月，王雨昌保证到期还清1840万元本息”，一审法院根据《协议书》所载明的内容，认定张建英、王雨昌之间存在借款关系并无不当。王雨昌称其与张建英之间系共同投资关系，但该主张不仅与《协议书》所载明的内容不一致，且与王雨昌所称其已向张建英偿还了部分借款的主张也自相矛盾，王雨昌认为其与张建英之间不构成借款关系的上诉理由不能成立，本院不予支持。关于王雨昌已还款的数额。从张建英在本院上次二审中的陈述看，其并未认可已收到王雨昌390万元还款，一审法院结合双方举证情况，根据银行转款凭证认定王雨昌已偿还利息数额为220万元并无不当，本院予以维持。同时，根据《协议书》所载明的内容，涉案借款1840万元由三笔构成，其中第一笔2012年9月21日565万元中有65万元系利息，而该65万元利息系根据“月利率千分之三十，逾期按日千分之三支付违约金”的标准计算而来，该标准超过了法律规定的利率计算标准，根据《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第6条“民间借贷的利率可以适当高于银行的利率，各地人民法院可根据本地区的实际情况具体掌握，但最高不得超过银行贷款利率的四倍。超出此限度的，超出部分的利息不予保护”的规定，一审法院将该65万元利息全部予以冲抵不妥，本院予以纠正，可冲抵的利息应为500万元借款本金自2012年9月21日至2013年1月30日按照中国人民银行同期同类贷款利率4倍计算的利息。而第三笔400万元借款的实际出借日期为2013年2月4日，一审法院对该笔借款从2013年1月30日起算利息不妥，本院一并给予纠正。综上，王雨昌的上诉理由不能成立，本院不予支持。一审一审适用法律正确，认定事实清楚，但实体处理略有不当，本院予以纠正。依照《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）之规定，判决如下：一、撤销河南省开封市中级人民法院（2015）汴民初字第253号民事判决第二项；二、变更河南省开封市中级人民法院（2015）汴民初字第253号民事判决第一项为：王雨昌于本判决生效后10日内偿还张建英借款本金1775万元及利息（利息以500万元本金、875万元本金及400万元本金为基数，分别自2012年9月21日、2013年1月30日及2013年2月4日起算至本判决确定的给付期限届满之日，按照中国人民银行公布的同期同类贷款利率4倍计算，扣除已付利息220万元后，下余利息继续支付）。郑州牟山宾馆有限公司承担连带责任；三、驳回张建英的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费135200元，由王雨昌承担128300元，郑州牟山宾馆有限公司承担连带责任，由张建英承担6900元。二审案件受理费135200元，由王雨昌承担128300元，郑州牟山宾馆有限公司承担连带责任，由张建英承担6900元。本判决为终审判决。审 判 长  赵玉香代理审判员  郑 征代理审判员  关晓海二〇一六年十月十八日书 记 员  夏丹凤