辽宁省辽阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽10民终556号上诉人（原审原告）：张岩，男，1967年6月12日出生，汉族，住辽阳市白塔区。委托诉讼代理人：丛林，女，1981年6月25日出生，汉族，辽阳市宏伟区曙光镇司法所科员，住辽阳市宏伟区（白塔区文安社区推荐）。被上诉人（原审被告）：张春生（别名：张扬），男，1978年3月6日出生，汉族，无职业，住辽阳市宏伟区。委托诉讼代理人：谷静园，辽宁文正律师事务所律师。上诉人张岩因与被上诉人张春生承揽合同纠纷一案，不服辽阳市宏伟区人民法院（2020）辽1004民初682号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月17日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人张岩及其委托诉讼代理人丛林，被上诉人张春生及其委托诉讼代理人谷静园到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张岩上诉请求：一、请求二审依法撤销一审判决，改判被上诉人支付上诉人承揽加工报酬240,000元；二、依法判令被上诉人承担本案一、二审诉讼费用。事实与理由：一、一审认定事实错误。1.上诉人提供的《协议书》及《工程决算书》，足以证明总工程款为72万元以及该工作总量、单价等情况，虽被上诉人对此不予认可，但上诉人多次提出对工作总量进行鉴定申请。该《协议书》还证明被上诉人拖欠工程尾款至今未予给付，一审法院仅因双方未进行最终结算，故对上诉人主张的总工程款为72万元不予认定，显然是错误的。2.一审法院认定被上诉人提出上诉人分包的外墙保温工程质量不符合验收标准，维修工程系被上诉人另行委托杜某完成一节错误。上诉人陈述的工程质量不符合验收标准，系上诉人遵从被上诉人指令，违反规程冬季施工造成的。上诉人提供的《协议书》系2017年4月29日签订的，该协议书签订的日期是在百富德置业有限公司向被上诉人提出工程质量问题之后，该《协议书》对工程质量问题不但只字未提，相反明确写出“全部交工”字样，这就表明该工程是经过被上诉人验收的。被上诉人提供的整改通知单，是百富德置业给被上诉人下达的并不是给上诉人下达的，所以这份整改通知单与本案没有关联。3.一审法院认定被上诉人用证人杜某房屋抵顶工程尾款一节存在错误。该房屋只是抵顶了部分工程款，返还被上诉人6万元，若上诉人不答应返还6万元，那么被上诉人无钱支付工程尾款，上诉人的损失将会扩大，所以返还6万元给杜某是为了降低损失而实施的无奈之举。4.一审法院认定证人杜某证言客观真实而予以采信，存在错误。杜某与被上诉人之间存在财物上的利害关系，因为杜某也为被上诉人承揽另外部分外墙保温工程，并且被上诉人也至今未支付工程款。再有杜某将自有房屋卖予被上诉人，被上诉人至今未支付该笔购房款，故证人杜某为了保障上述两笔债权能够顺利实现而作出倾向被上诉人证词也是符合客观事实的。5.一审法院认定被上诉人提供的2018年12月12日，上诉人与被上诉人电话录音证明双方达成口头协议工程款已全部结清，存在错误。从该电话录音无法判断谈话中提到的工程款，就是案涉工程款，上诉人与被上诉人存在多次承包关系，每次承包都不是及时结清工程款，所以谈话中涉及的结清工程款到底是哪一笔，很难认定。该段录音只有被上诉人自己提到工程款结清了，而上诉人没有明确表示认可。二、一审法院适用法律错误。《中华人民共和国合同法》第二百六十二条规定：“承揽人交付的工作成果不符合质量要求的，定作人可以要求承揽人承担修理、重作、减少报酬、赔偿损失等违约责任。”本案中，上诉人是按照被上诉人的指令完成工作成果的，上诉人在工作中曾对被上诉人要求冬季施工提出质疑，但被上诉人还是要求上诉人冬季施工从而导致该工程质量不符合验收标准，故该风险应由被上诉人承担。综上所述，一审法院认定事实不清和适用法律错误，请二审法院依法支持上诉人的上诉请求。被上诉人张春生辩称，原审事实认定清楚，适用法律正确，二审法院应予维持。事实与理由：上诉人的各项主张均缺乏事实和法律依据。首先，所谓的工程决算书是百富德置业有限公司同答辩人间的决算，并非是答辩人与上诉人间的工程决算。此外，依据《协议书》明确说明，“工程面积以实际面积为准，干到哪给哪”。上述事实足以说明案涉工程并未实际结算，上诉人仅以百富德置业有限公司同答辩人间的决算就认定案涉工程总造价72万是没有事实依据的。其次，依据建设方出具的《工程通知单》、兰家派出所出具的《接报警登记表》，足以说明上诉人承揽的外墙保温工程因其质量不符合国家标准而被要求整改，上诉人的拒不整改导致了上诉人与答辩人间就工程维修费用及后续工程款产生了争议。再次，案外人杜某的证人证言明确证实了上诉人与答辩人就案涉工程余款达成协议。上诉人与答辩人共同确认案涉工程余款(扣除质量维修款后)为14万元。案外人以自有房产(白塔区胜利路12-4号楼东2单位18层54号)作价20万元代替答辩人向上诉人给付。上诉人一审庭审过程中当庭认可了上述房产已过户到其妻子名下，且其将尾款6万元现金给付案外人杜某。基于上述客观事实，上诉人与答辩人之间因案涉工程产生的债权债务关系，已因答辩人与上诉人间达成和解协议且该协议已实际履行完毕而消灭。综上所述，答辩人认为上诉人的诉讼请求没有事实和法律依据，二审法院应依法驳回其上诉请求，维持原审判决。张岩向一审法院起诉请求：1、判令被告支付原告承揽加工报酬24万元(大写贰拾肆万元整)。2、判令被告按银行同期利率计算支付从2017年4月29日至余款清偿之日的利息。3、本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：被告张春生于2014年5月22日注册经营宏伟区华彩建筑涂料厂（因连续两年不参加年度报告于2018年6月28日被注销登记），企业类型为个体工商户。2016年10月，宏伟区华彩涂料厂将其从辽阳百富德置业有限公司转包的星光天地洋湖回迁楼外墙保温工程口头分包给原告张岩，工程量为星光天地住宅小区1至6号楼加网点的外墙保温，人工费为每平方米24元，线条为每延米5元。口头协议达成后，原告开始施工，被告从2016年10月24日-2017年4月29日累计支付原告工程款34万元。2016年12月6日，建设单位辽阳百富德置业有限公司宏伟区洋湖村回迁安置小区(星光天地住宅小区)项目经理部对案涉工程进行验收时，发现外墙保温及涂料质量均未达标，便向宏伟区华彩涂料厂(被告经营)先后4次下达工程通知单要求整改。因原告拒绝维修，被告找到分包外墙涂料的施工人杜某，将维修工作交给其完成。期间，原告夫妻因不同意杜某维修，要求被告给付工程尾款而发生纠纷。辽阳市公安局宏伟公安分局兰家派出所2017年4月22日的接报警登记表写明：“4月22日8时20分市局110指令，宏伟区兰家镇星光小区东区江海报警称，张岩承包星光小区外墙保温部分工程完工也先付30万元，现因质量问题，须要后期维修，施工方张扬（张春生）又找另一方维修，张岩妻子吕盈不让施工，讨说法。现场了解张岩妻子吕盈称不是不干，而是承包方要终止，他不让干可以，结账走人，否则就不能施工。当场告知双方经济纠纷问题到法院寻求解决。”2017年4月29日，甲方代表张扬（即张春生）与乙方代表张岩签订协议书，内容为：“今收星光天地外墙保温工程人工费5万元整（伍万元整），甲方付钱签字起乙方在星光天地的外保温工程就全部交工了，剩余的工程尾款，在百姓回迁之日一个月内全部结清，星光天地的外保温工程总共是1至6号楼加网点总面积为实际面积为准，干到哪给哪，整体的人工费为每平方为24元，线条为5米一延米，大檐、腰檐整体展开不刨底全部的工程款多数为农民的工资，双方签字后不得违约，此协议双方签字后生效。”案涉外墙保温维修工程由杜某于2017年7月交工并验收合格。原告提供了2017年10月25日的决算书，建设单位辽阳百富德置业有限公司，分项名称宏伟区洋湖村回迁安置小区（星光天地住宅小区）项目东区保温工程。2018年10月，原、被告在杜某在场的情况下对工程尾款达成口头协议，约定被告支付原告工程尾款14万元，被告借用杜某待卖的房屋一处(坐落白塔区，作价20万元)抵顶原告该笔工程尾款。协议约定后，原告将杜某的房屋过户登记到妻子名下，并将差价款6万元返还给杜某。在原审中证人杜某出庭作证提出：“我和原告是在干活时认识的，被告是朋友，我给被告干活的。星光天地洋湖回迁楼的工程我干的外墙涂料，从被告承包过来的。工程所有的尾活没完事，2017年4月张岩所有的尾活都是我干的，保温没完善的，包括维修都是我干的，甲方验收不合格，找张岩，张岩不干。2018年10月张岩找张春生要尾款时张春生把房子抵顶给张岩，达成和解协议一次性将尾款结清，把我的房子作20万元，当时有张春生、张岩夫妇，我和我妻子在场，把所有的尾款定为14万元，因为我的房子要卖，用我房子抵押，我再和张春生算账，和解后在房产进行了过户，张岩给了我6万元现金。差工程尾款，张春生没有钱，张岩和张春生达成协议，所有欠张岩的钱一次性达成和解是14万元，一次性14万元结清了，不欠张岩钱了。张岩后续质量磨合及后续的活给我十六万七左右。工程验收是我找人干到7月完工验收。”上诉人张岩申请证人徐某出庭作证，徐某于2020年8月12日在辽阳市中级人民法院审理上诉案件时出庭作证提出：“我和张岩是合作关系，与被张春生也是合作关系。我给被张春生干保温的活。我证明我的施工没有质量问题，我没有接到整改通知书。我施工是正常流程，张春生强制让我们十一、二月份施工，我提出异议了，张春生称不施工会罚款，要求强行施工。施工完没有出现后果。涂料不是我们做的。没有影响刷涂料。案涉几栋楼都是我们做的。”被告张春生提供了他于2018年12月12日与张岩的电话录音记录。张春生：“我是不给你办完了。”张岩：“办完了，办完了。”张春生：“那挺好的，办完就挺好。”张岩：“就这我我就静点心，还有我告诉你。”张春生：“呃。”张岩：“这不完事，还得还得收拾收拾，我说你给我顶个车呢嘛，不行，把那车赶快处理给我就完了。”张春生：“我上哪顶车去了？”张岩：“你不昨天给我顶开车么，两万来块钱。”张春生：“没顶，没顶，没顶呢。”张岩：“行。”张春生：“行，你给我出个条啊，工程款条给我出一个。”张岩：“那，哎我大哥，咱俩这么多年，你跟我出过条啊？怎么地，就咱俩还差过呀？”张春生：“行，反正你出不出条也无所谓了。就是，我就是意思。把你工程款结清了，出个条，有个手续没有问题。”张岩：“你呀，咱俩那个哎呀。我就说你赶明有没有那个便宜车，给我整个。”张春生：“行，行，你来这不就干活了。”张岩：“哎，是，干活不就干活么，没有事。”张春生：“好，好，好。”张岩：“好哎好嘞，到时候我告诉一声啊，你这悄悄的。”张春生：“好，好。”一审法院认为，当事人间订立的口头合同，只要是双方真实意思表示，不违反法律、行政法规、不违背公序良俗，即合法有效。本案中，原告张岩提出被告张春生还欠其工程款24万元，其提供了《协议书》，该协议书只能证明原告分包被告的外墙保温工程及被告欠原告工程尾款的事实，但原告的具体工程量双方并未进行最终结算，故原告主张的总工程款为72万元因无证据证明不予支持。被告张春生提出，2018年10月，原告、被告和案外人杜某三方就案涉工程余款达成协议，原告与被告共同确认案涉工程余款（扣除质量维修款后）为14万元，杜某以自有房产作价20万元代替被告向原告给付，原告将余款6万元现金给付给杜某，原告、被告间就案涉工程产生的债权债务关系因被告已履行完毕而消灭。原告承认被告用房屋抵债的事实，但不是抵顶最后的工程款，而是抵顶部分工程款。杜某出庭作证提出：“张春生所有欠张岩的钱一次性达成和解是14万元，一次性14万元结清了，不欠张岩钱了。”杜某证言证明了原告和被告间的工程尾款双方已经达成协议，并且已经履行完毕。虽然原告对杜某证言有异议，但原告自认被告借用杜某用来顶工程款的房屋产权确实变更到自己妻子名下，而且其将6万元返还给杜某，该部分陈述与杜某证言内容基本吻合，故对杜某的证言客观真实予以采信。被告张春生还提供了他于2018年12月12日与张岩的电话录音，此次通话发生在以房顶帐之后，被告提出把工程款结清了，要原告出个条，原告未否认工程款结清的事实。鉴于原、被告间对诉争工程尾款已经达成口头协议，该协议系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规，该协议有效，现协议已履行完毕，原告再次主张工程尾款无事实依据和法律依据。关于案涉工程是否有质量问题，及如有质量问题是什么原因造成的。关于工程存在质量问题，被告提供了工程通知单原件4份附相关照片11页、接报警登记表，证明原告施工的外墙保温工程质量不合格且其拒绝维修，被告委托杜某维修，维修费约20余万元。原告不承认有质量问题，提出被告所说的维修是维修涂料部分而不是保温苯板部分，被告所述的质量问题是因为被告强行要求我方在冬季施工造成的。徐某在审理上诉案件时出庭作证提出：“我给张春生干保温的活，施工没有质量问题。张春生强制让十一、二月份施工，我提出异议了，张春生称不施工会罚款，要求强行施工。施工完没有出现后果。”被告承认现场有甲方人员和第三方的监理人员对工程质量进行监督，当时就发现有质量问题，当时要求整改，有的整改了，有的没有整改。关于该工程维修费用数额及实际上由谁负担的问题。被告提出是杜某维修的，维修费约20余万元。在回答法庭询问“维修费部分的20万元是否应属于原告的工程款”时，被告委托代理人提出：“依据相关法律规定，如果工程质量问题系原告施工质量造成，则发包方有权将其在应付工程款予以扣除，案涉工程因为并未实际决算，因此无法简单就认定如果不进行维修，维修费部分的20万元应属于原告的工程款。”在回答“你认为维修费用应由被告承担还是原告承担”时，被告委托代理人表示：“建筑工程实行国家强制性标准，工程质量不合格的必须合格后才能交付使用，因施工方原因，工程质量不合格的其应进行维修合格，其拒不维修，建设方有权另行委托他人维修，该费用应自其该工程款中扣除。基于双方的和解协议，工程的维修费用原告已经承担。被告扣了大约20万元以上的工程款是维修费用。”认定案涉工程存在质量问题，既有被告要求冬季施工及监管不力的原因，也有原告工作成果有质量问题的原因。该工程的维修费用约20万元，从工程总价款中扣除。原告诉讼请求只是要求被告给付剩余工程款24万元，没有提出维修费用由其全部负担不合理问题。综上所述，原告张岩与被告张春生关于工程款尾款问题已经协商一致并且履行完毕，故对原告要求被告支付承揽加工报酬24万元及支付利息的诉讼请求，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第十条第一款、第六十条、第二百五十一条、第二百六十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，并经一审法院审判委员会讨论决定，判决如下：驳回原告张岩的诉讼请求。案件受理费4900元（原告预交），由原告张岩负担。本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院经审理查明的事实与一审法院认定的事实基本一致。本院认为，上诉人与被上诉人之间订立的口头合同，系双方真实意思表示且不违反法律规定，应为合法有效。关于上诉人要求被上诉人支付承揽加工报酬24万元的上诉请求，上诉人提供了《协议书》，该份协议只能证明上诉人分包被上诉人的外保温工程及被上诉人欠上诉人工程尾款的事实，但双方并未就上诉人的具体工程量进行最终结算，上诉人亦未提供充分证据证明其主张的总工程款是72万元。结合被上诉人提供的工程通知单及照片、与上诉人的电话录音、接报警登记表及证人杜某的证人证言，可以证明上诉人分包的外墙保温工程质量不符合验收标准，维修工程系被上诉人另行委托证人杜某所完成。证人杜某证言同时还证明了上诉人与被上诉人之间的工程尾款双方已经达成协议，并且已经履行完毕。上诉人自认被上诉人借用杜某用来顶工程尾款的房屋确实变更到自己妻子名下，而且其将差价款6万元返还给杜某，该部分陈述与杜某证言内容基本吻合，故上诉人与被上诉人关于工程款尾款问题已经协商一致并且履行完毕。故对上诉人的上诉请求，本院不予支持。综上所述，上诉人张岩的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4900元，由张岩负担。本判决为终审判决。审判长  郭恒军审判员  范丹丹审判员  白羽彤二〇二一年五月十日法官助理何姝书记员高莹