四川省雅安市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2021)川18民终241号 上诉人（原审原告）：天全县闽川金属制品有限公司，住所地：四川省天全县紫石乡紫石关村1组53号。 法定代表人：石剑斌，该公司总经理。 委托诉讼代理人：骆开龙，四川兆盛律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘波，男，汉族，生于1985年10月24日，住四川省天全县，系公司员工。 被上诉人（原审被告）：蔡小洪，男，生于1989年12月11日，汉族，户籍地四川省雷波县,现住四川省天全县。 委托诉讼代理人：贾文杳，四川黎辉律师事务所执业律师。 委托诉讼代理人：高玮（系蔡小洪之妻），女，汉族，生于1989年5月8日，住四川省天全县。 上诉人天全县闽川金属制品有限公司(以下简称闽川公司）与被上诉人蔡小洪劳动争议一案，不服四川省天全县人民法院(2020)川1825民初798号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月3日受理后，依法组成合议庭公开进行了审理。本案现已审理终结。 闽川公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判为驳回蔡小洪的诉讼请求或者发回重审。2.一、二审诉讼费用由蔡小洪承担。事实和理由：一审查明事实不清，程序错误，直接导致适用法律错误，最终导致判决结果错误。根据查明的事实，闽川公司与刘五华在2015年10月9日至2016年10月期间的法律关系是“劳务外包”的关系。本案蔡小洪由刘五华招用，其工资待遇由刘五华决定，其工作接受刘五华管理与安排，闽川公司不支付蔡小洪的工资，其工资是由刘五华在其承包费中予以支付，因此，闽川公司与蔡小洪之间不符合劳动关系成立的条件。同时，闽川公司对蔡小洪依法应当承担的是用工主体责任，而非用人单位。一审判决闽川公司应当承担用人单位的责任，属适用法律错误。闽川公司认为，闽川公司在本案中仅应承担用工主体责任而非用人单位责任。 蔡小洪于2018年向天全县人事劳动争议仲裁委员会申请确认与闽川公司具有劳动关系。该委员会确认了双方于2015年10月9日至2016年10月9日之间存在事实劳动关系，则2016年10月之后，双方劳动关系中断，依据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定，蔡小洪于2018年5月申请确认2017年5月之前具有事实劳动关系已超过仲裁时效。蔡小洪患二期矽肺病，说明其接害史应当高于五年，但闽川公司与蔡小洪之间只有一年的用工关系，一年的接害史是无法形成二期矽肺病的。一审法院审理程序错误主要表现在职业病诊断结论尚未生效的情况下，就以蔡小洪的职业病是因工受伤且伤残等级为四级作出一审判决。雅安市疾病预防控制中心预防医学门诊向闽川公司送达的职业病诊断证明书明确载明：如对本诊断结论有异议，可以在接到本证明书三十日内向四川省雅安市卫生和计划生育监督执法大队申请市级职业病鉴定。闽川公司于2020年10月29日签收送达回证，于2020年11月2日提交《雅安市职业病鉴定申请表》，并未超过法律规定的30天的时效期间。四川省雅安市卫生和计划生育监督执法大队向闽川公司出具了《职业病诊断鉴定受理通知书》，后又于2020年12月14日作出撤销通知，闽川公司有权在六个月内就该撤销通知提起行政诉讼，但一审法院在该撤销的行政行为尚未生效时即作出一审判决，显然是程序错误。 本案职业病诊断证明是否生效是能否进行工伤认定的基础，而是否能认定为因工受伤又是进行伤残等级鉴定的基础。雅安市人力资源和社会保障局在对蔡小洪进行工伤认定的时候，根本没有证据证明职业病诊断结论已生效就作出工伤认定结论，程序同样违法。 蔡小洪辩称，闽川公司的上诉请求及上诉理由与自己在一审认可的事实和证据不符，依法不能成立，本案没有生效的法律文书，天全县人民法院（2018）民初字第653号民事判决是被撤销了的，一审中，闽川公司是认可双方是劳动关系的，而且请求人民法院判决保留这种劳动关系，是认可蔡小洪的伤害是工伤，且伤害等级是四级的事实的。在仲裁庭审质证中，对蔡小洪提交的《职业病诊断证明书》的三性闽川公司是没有异议的。综上所述，闽川公司的上诉请求和上诉理由依法不能成立，请求二审法院查明本案事实后，依法驳回闽川公司的上诉请求，维持一审判决。 闽川公司向一审法院起诉请求：1.判决闽川公司、蔡小洪保留劳动关系；2.闽川公司按《工伤保险条例》四级伤残支付一次性伤残补助金93154.32元及每月向蔡小洪支付伤残津贴；3.由蔡小洪承担本案诉讼费用。 一审法院认定事实：蔡小洪与闽川公司曾因确认劳动关系发生劳动人事争议，并于2018年4月17日，经天全县劳动人事争议仲裁委员会天劳人仲案（2018）8号仲裁裁决蔡小洪与闽川公司2015年10月9日至2016年10月9日之间存在劳动关系，该仲裁裁决书已发生法律效力。2019年6月27日，蔡小洪经雅安市疾病预防控制中心预防医学门诊诊断为职业性矽肺贰期。经依法申请，雅安市人力资源和社会保障局于2019年8月19日作出《工伤认定决定书》，认定蔡小洪为工伤，雅安市劳动能力鉴定委员会于2020年6月5日作出《初次鉴定结论书》（雅劳鉴[2020]325号），鉴定蔡小洪的伤残等级为肆级。2020年7月8日，蔡小洪与闽川公司因工伤保险待遇未达成一致意见，蔡小洪因此向天全县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委于2020年7月15日受理，于2020年7月27日向闽川公司送达蔡小洪的仲裁申请书副本及相关证据，于2020年8月28日作出天劳人仲案[2020]44号-1号仲裁裁决书，该仲裁裁决书主要内容：一、关于解除劳动关系。该委认为，2020年7月8日，蔡小洪申请仲裁，提出解除劳动关系，并要求闽川公司支付工伤保险待遇（包括选择一次性享受工伤保险长期待遇）。该委受理申请人的仲裁申请后，于2020年7月27日将仲裁申请书副本送达被申请人，则可视为申请人于当日书面向被申请人提出了解除劳动关系并将解除劳动关系的通知送达被申请人。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十七条“劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同…”之规定，对蔡小洪提出的与闽川公司解除劳动关系的请求依法予以支持。并认定，蔡小洪与闽川公司的劳动关系于2020年7月27日解除。二、关于工伤保险待遇。（一）关于一次性伤残补助金。该委认为，蔡小洪患职业病被认定为工伤，被鉴定为四级伤残。根据《工伤保险条例》第三十五条第一款“职工因工致残被鉴定为一级至四级伤残的保留劳动关系,退出工作岗位,享受以下待遇:(一)从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金,标准为:一级伤残为27个月的本人工资……四级伤残为21个月的本人工资。”之规定,对蔡小洪提出要求闽川公司支付一次性伤残补助金的请求予以支持。并根据《工伤保险条例》第六十四条第二款“本条例所称本人工资,是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。本人工资高于统筹地区职工平均工资300%的,按照统筹地区职工平均工资的300%计算;本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的,按照统筹地区职工平均工资的60%计算。”之规定,蔡小洪的本人工资标准以其患职业病(2019年6月27日)前12个月的平均工资为准。…因当事人双方均对对方提出的工资标准和提供的工资证据不予认可,涉及蔡小洪的本人工资该委以2018年雅安市全部单位就业人员月平均工资为准,即4435.92元/月。因此认定，闽川公司应支付蔡小洪一次性伤残补助金4435.92元/月×21个月=93154.32元。(二)关于一次性享受的工伤保险长期待遇。该委认为，蔡小洪因工受伤,被鉴定为四级伤残,根据《工伤保险条例》第三十五条的规定,应保留劳动关系,退出工作岗位。现蔡小洪申请仲裁,提出:解除劳动关系,选择一次性享受工伤保险长期待遇,根据《四川省劳动和社会保障厅关于一至四级因工伤残农民工选择一次性享受长期待遇有关计算问题的复函》(川劳社函[2007]425号)的规定,蔡小洪可以自愿选择一次性享受工伤保险长期待遇。因此,该委对蔡小洪提出要求闽川公司支付一次性医疗补助金、一次性伤残津贴的请求予以支持，并认定闽川公司应支付蔡小洪一次性医疗补助金115937.85元、一次性伤残津贴556501.69元。(三)关于劳动能力鉴定费。该委认为，蔡小洪向雅安市劳动能力鉴定委员会申请劳动能力鉴定而产生鉴定费300元,根据《中华人民共和国社会保险法》第三十八条“因工伤发生的下列费用,按照国家规定从工伤保险基金中支付:……(九)劳动能力鉴定费。”之规定,对蔡小洪提出要求闽川公司支付劳动能力鉴定费的请求予以支持。(四)关于医疗费。该委认为，蔡小洪于2019年3月21日在四川大学华西第四医院产生肺功能检查费468元、蔡小洪于2019年5月17日在雅安市疾病预防控制中心产生的职业病诊断费484元、蔡小洪于2020年5月27日在雅安市职业技术学院附属医院产生的检查费500元，2020年5月28日在天全县人民医院产生的检查费、材料费127元，合计：1579元，根据《中华人民共和国职业病防治法》第五十五条第三款“疑似职业病病人在诊断、医学观察期间的费用,由用人单位承担。”之规定,蔡小洪进行职业病诊断的相关费用应由闽川公司承担。综上，该委作出仲裁裁决结果为：一、蔡小洪与天全县闽川金属制品有限公司的劳动关系于2020年7月27日解除；二、天全县闽川金属制品有限公司自裁决生效之日起十五日内一次性支付蔡小洪各项工伤保险待遇:一次性伤残补助金93154.32元、一次性医疗补助金115937.85元、一次性伤残津贴556501.69元、劳动能力鉴定费300元、医疗费1579元,共计767472.86元。闽川公司于2020年9月25日收到该仲裁裁决书，并于2020年10月9日起诉来院，请求：1、判决闽川公司、蔡小洪保留劳动关系；2、闽川公司按《工伤保险条例》四级伤残支付一次性伤残补助金93154.32元及每月向蔡小洪支付伤残津贴。 一审审理中，闽川公司于2020年10月30日向一审法院申请中止审理，提出对雅安市疾病预防控制中心预防医学门诊于2019年6月27日作出的《职业病诊断证明书》的诊断结论存有异议，已提出职业病鉴定申请。并提交了雅安市职业病诊断鉴定委员会办公室作出的《职业病诊断鉴定受理通知书》。一审法院经审查认为闽川公司的申请理由成立，并依法作出（2020）川1825民初798号民事裁定书，中止了本案诉讼。2020年12月7日，蔡小洪向一审法院申请恢复诉讼，提出雅安市卫生和计划生育监督执法大队已作出了撤销闽川公司鉴定申请的行政决定。一审法院依职权向雅安市职业病诊断鉴定委员会调取了相关证据，该鉴定委员会向一审法院出具了《雅安市职业病诊断鉴定委员会关于撤销〈职业病诊断鉴定受理通知书〉的通知》，该通知载明：闽川公司于2020年11月2日前来申请职业病诊断鉴定，时效已经超过三十日。根据《职业病诊断与鉴定管理办法》第三十六条之规定，对鉴定办2020年11月2日向鉴定申请人闽川公司出具的《职业病诊断鉴定受理通知书》予以撤销。一审法院因此恢复了本案诉讼。 一审法院认为，闽川公司与蔡小洪之间经天全县劳动人事争议仲裁委员会天劳人仲案（2018）8号仲裁裁决确认2015年10月9日至2016年10月9日之间存在劳动关系。2019年6月27日，蔡小洪经雅安市疾病预防控制中心预防医学门诊诊断为职业性矽肺贰期。经依法申请，雅安市人力资源和社会保障局于2019年8月19日作出《工伤认定决定书》，认定蔡小洪为工伤，雅安市劳动能力鉴定委员会于2020年6月5日作出《初次鉴定结论书》（雅劳鉴[2020]325号），鉴定蔡小洪的伤残等级为肆级。双方因工伤保险待遇未达成一致意见，经天全县劳动人事争议仲裁委员会仲裁裁决后，闽川公司不服该仲裁裁决在法定期限内向一审法院提起诉讼，符合法律规定。一审审理中，闽川公司因对蔡小洪职业性矽肺贰期的医学门诊诊断提出异议，但雅安市职业病诊断鉴定委员会认定闽川公司的申请在时效上已经超过三十日，并将向闽川公司出具的《职业病诊断鉴定受理通知书》予以了撤销。至此，相关部门对蔡小洪的工伤认定及伤残等级为肆级的鉴定继续有效。现一审法院针对闽川公司的诉讼请求及双方争议焦点作如下认定： 一、闽川公司、蔡小洪双方是否应解除劳动关系。2020年7月8日，蔡小洪因工伤保险待遇向天全县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，并提出解除劳动关系，该委于2020年7月27日向闽川公司送达了蔡小洪的仲裁申请副本，并因此认定双方劳动关系于2020年7月27日解除。一审法院认为，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十七条“劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同…”之规定，蔡小洪作为劳动者有权提出解除劳动关系，且天全县劳动人事争议仲裁委员会于2020年7月27日向闽川公司送达了蔡小洪的仲裁申请副本，闽川公司接收该仲裁申请副本当日应当视为收到蔡小洪提出解除劳动关系的通知，天全县劳动人事争议仲裁委员会裁决书于2020年8月28日作出，此阶段刚好为30日，且闽川公司在仲裁期间对解除劳动关系未提出过异议，天全县劳动人事争议仲裁委员会认定双方劳动关系于2020年7月27日解除，符合法律规定。 二、蔡小洪的工伤保险待遇如何认定。（一）关于一次性伤残补助金。在仲裁程序中，因闽川公司、蔡小洪均对对方提出的工资标准和提供的工资证据不予认可，天全县劳动人事争议仲裁委员会以2018年雅安市全部单位就业人员月平均工资为准，计算闽川公司应支付蔡小洪的一次性伤残补助金为4435.92元/月×21个月=93154.32元。审理中，闽川公司、蔡小洪双方对一次性伤残补助金计算为93154.32元，并一次性支付均无异议，一审法院依法予以确认。（二）关于一次性享受的工伤保险长期待遇能否一次性支付。蔡小洪因工受伤，被鉴定为肆级伤残，根据《工伤保险条例》第三十五条之规定，应保留劳动关系，退出工作岗位。但因蔡小洪在仲裁程序中已提出解除劳动关系，选择一次性享受工伤保险长期待遇，根据《四川省劳动和社会保障厅关于一至四级因工伤残农民工选择一次性享受长期待遇有关计算问题的复函》(川劳社函[2007]425号)“…依照《工伤保险条例》规定按月享受伤残津贴的一至四级农民工，可以自愿选择一次性享受工伤保险长期待遇”之规定，从保障工伤农民工享受工伤保险待遇出发，被告蔡小洪可以选择一次性享受，一审法院对闽川公司要求每月向蔡小洪支付伤残津贴的请求不予支持。（三）关于一次性医疗补助金及一次性伤残津贴的计算。根据《四川省高级人民法院民一庭关于审理劳动争议案件若干问题的解答》第三十九条“…若劳动者不能享受基本养老保险金待遇的，可以按四川省当前人口平均预期寿命时间，判决用人单位一次性支付伤残津贴”的规定，及《四川省劳动和社会保障厅关于一至四级因工伤残农民工选择一次性享受长期待遇有关计算问题的复函》(川劳社函[2007]425号)关于伤残津贴费及医疗补助金的计算办法，蔡小洪于2020年7月提起工伤保险待遇仲裁时已年满30周岁，2019年雅安市全部单位就业人员月平均工资为5181.58元/月，根据第六次全国人口普查，四川省人口平均均预期寿命为74.75岁。蔡小洪应享受的一次性医疗补助金为115937.85元（0.5个月/年×44.75岁×5181.58元市平工资），一次性伤残津贴为556501.69元（2.4个月/年×44.75岁×5181.58元市平工资）。（四）关于劳动能力鉴定费、医疗费。在仲裁程序中，认定蔡小洪劳动能力鉴定费支出300元、医疗费支出1579元，审理中，双方均无异议，依法予以确认。综上所述，闽川公司应支付蔡小洪的各项工伤保险待遇有：一次性伤残补助金93154.32元、一次性医疗补助金115937.85元、一次性伤残津贴556501.69元、劳动能力鉴定费300元、医疗费1579元，共计767472.86元。蔡小洪在答辩中提出的各项工伤保险待遇总金额与仲裁裁决有出入，因蔡小洪未在法定期限内提起诉讼，其答辩意见不作审理。审理中，因闽川公司、蔡小洪各持已见致调解未果。据此，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十七条，《工伤保险条例》第三十五条、第六十二条第二款、六十四条第二款，《中华人民共和国职业病防治法》第五十条第二款、第三款，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第十三条，《四川省高级人民法院民一庭关于审理劳动争议案件若干问题的解答》第三十九条，《四川省劳动和社会保障厅关于一至四级因工伤残农民工选择一次性享受长期待遇有关计算问题的复函》(川劳社函[2007]425号)之规定，判决：一、蔡小洪与天全县闽川金属制品有限公司的劳动关系于2020年7月27日解除；二、天全县闽川金属制品有限公司于判决生效之日起十五日内支付蔡小洪的各项工伤保险待遇总计767472.86元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由天全县闽川金属制品有限公司负担。 二审中，双方当事人未提交新的证据。 二审查明的事实与一审查明的事实一致，本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款规定：“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。”本案天全县劳动人事争议委员会于2018年4月17日裁决蔡小洪与闽川公司存在劳动关系，2019年6月27日蔡小洪被诊断为职业性矽肺贰期，2019年8月19日蔡小洪的伤害被认定为工伤，蔡小洪于2020年10月9日向一审法院提起诉讼，故本案系民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，应适用当时的法律、司法解释的规定予以审理和判决。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条明确规定，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。故本案二审的争议焦点为一审程序是否违法及关于闽川公司承担本案的工伤保险待遇责任是否错误的问题。 关于程序违法问题。闽川公司上诉提出，一审根据未生效的职业病诊断结论认定蔡小洪因工受伤且伤残等级为四级而作出一审判决导致本案程序违法。本院经审查认为，一审中，闽川公司已就《职业病诊断证明书》的诊断结论存在异议提出职业病鉴定申请，并提交了雅安市职业病诊断鉴定委员会办公室作出的《职业病诊断鉴定受理通知书》，一审法院因此作出裁定，中止了本案的诉讼。后雅安市职业病诊断鉴定委员会以闽川公司提出申请的时效已超过三十日为由，撤销了该受理通知书，并向一审法院出具了《雅安市职业病诊断鉴定委员会关于撤销〈职业病诊断鉴定受理通知书〉的通知》，从以上事实可以看出，虽然闽川公司对该诊断证明书存在异议，但因其未及时行使权利，该《职业病诊断证明书》已生效。二审中，闽川公司提出要就该《雅安市职业病诊断鉴定委员会关于撤销〈职业病诊断鉴定受理通知书〉的通知》提起行政诉讼，请求法庭经予六个月的时间以便其提出行政诉讼。本院根据本案案情，告知其在开庭后一月内向本院提交人民法院受理该行政诉讼的立案通知书，逾期则由其承担不利法律后果。现一月期限届满，闽川公司未提交相应证据，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”之规定，因闽川公司未提交案涉《职业病诊断证明书》未生效的相应证据，其上诉理由不能成立。一审程序不违法。 关于闽川公司承担本案的工伤保险待遇责任是否错误。闽川公司上诉提出蔡小洪与闽川公司不符合劳动关系成立的条件，闽川公司仅应承担用工主体责任而非用人单位责任。对此，本院认为，审查闽川公司的一审诉讼请求，该诉讼请求中对双方的劳动关系并未提出请求，可见，闽川公司在收到天劳人仲案[2020]44号一1号仲裁裁决书后，对双方存在的劳动关系并不持异议。再审查双方因确认劳动关系发生争议的诉讼过程，蔡小洪与闽川公司因确认劳动关系发生人事争议向天全县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委员会于2018年4月17日作出天劳人仲案（2018）8号仲裁裁决书，蔡小洪不服，向一审法院提起劳动争议纠纷之诉，一审法院于2018年5月7日立案受理后，经审理于2018年7月20日作出（2018）天全民初字第653号民事判决书，蔡小洪不服，向本院提起上诉，本院审理后于2018年11月9日作出（2018）川18民终814号民事裁定书，裁定将（2018）天全民初字第653号案件发回一审法院重审，一审法院重审期间，蔡小洪向一审法院提起撤诉，一审法院经审查的同意蔡小洪撤回起诉，并于2019年4月8日作出（2018）川1825民初1279号民事裁定书，准予蔡小洪撤回起诉，并于当日向双方送达了撤诉的民事裁定书。根据《最高人民法院关于人民法院对经劳动争议仲裁裁决的纠纷准予撤诉或驳回起后劳动争议仲裁裁决从何时起生效的解释》第一条：“当事人不服劳动争议仲裁裁决向人民法院起诉后又申请撤诉，经人民法院审查准予撤诉的，原仲裁裁决自人民法院裁定送达当事人之日起发生法律效力。”的规定，天劳人仲案（2018）8号仲裁裁决书已自一审法院撤诉裁定书送达之日即2019年4月8日起发生法律效力，故一审法院依据该生效仲裁裁决书认定蔡小洪与闽川公司之间存在劳动关系，并根据工伤认定及雅安市劳动能力鉴定委员会作出的四级伤残结论计算得出蔡小洪的各项工伤保险待遇共计767472.86元并无不当，本院予以维持。 综上所述，上诉人闽川公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费20元，由上诉人天全县闽川金属制品有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 徐 剑 审判员 周玉蓉 审判员 陶明钢 二〇二一年五月十一日 书记员 张晋瑜