河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫01民终5085号上诉人（原审被告）：郑州新象城物业服务有限公司，住所地郑州市二七区大学中路9号1层049号。法定代表人：段涛，该公司总经理。委托诉讼代理人：王斐斐，河南程功律师事务所律师。上诉人（原审被告）：段涛，男，1969年1月7日出生，汉族，住郑州市。委托诉讼代理人：王斐斐，河南程功律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张兰欣，女，1969年11月17日出生，汉族，住郑州市。委托诉讼代理人：白大镛，上海市浩信（郑州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：姚梦，上海市浩信（郑州）律师事务所律师。原审被告：郑州深信投商用置业有限公司，住所地郑州市二七区大学路10号（大学路与政通路交叉口东南角）。法定代表人：乔春生，该公司总经理。委托诉讼代理人：权国红，女，该公司员工。上诉人郑州新象城物业服务有限公司（以下简称新象城公司）、段涛因与被上诉人张兰欣及原审被告郑州深信投商用置业有限公司（以下简称深信投公司）物业服务合同纠纷一案，不服河南省郑州市二七区人民法院（2021）豫0103民初1639号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。新象城公司、段涛上诉请求：1.请求依法撤销一审判决第一、二、三项判决内容，依法改判上诉人新象城公司无需继续履行《委托经营管理协议》的义务及支付租金、滞纳金，上诉人段涛无需承担连带责任；并追加郑州新悦城物业管理有限公司为被告参与诉讼或将案件发回重审；2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院审理案件程序违法，应当予以纠正。1.上诉人在一审中提出书面的追加被告郑州新悦城物业管理有限公司（以下简称新悦城公司）的申请，且涉案《委托经营管理协议》的履行系与新悦城公司之间签订，其应当作为被告参与诉讼。但一审法院在审理案件过程中，并未说明理由就不予准许，片面的认定上诉人新象城公司与张兰欣之前形成新的委托关系，明显不当。根据合同的相对性，新悦城公司作为合同缔结的相对一方，其在本案应当作为必要共同诉讼的当事人，参与本案的庭审。2.一审法院的整个开庭审理过程仅有书记员一人记录，案件主审法官在开庭时并未到庭，该程序违法。3.一审法院认定新象城公司与张兰欣建立新的委托关系，既然是新的委托关系，就应该重新签订委托合同，并非概括继承原来张兰欣与他人签订的合同条款。且一审法院认定的托管费用明显过高，不符合现在的市场价格，根据公平及诚实信用原则以及结合本案的事实情况，在一审中对现在的市价租赁价格提出书面的鉴定申请，应当予以准许。但是对于该鉴定申请，一审法院在未进行鉴定的情况下，擅自依据他人合同订立的标准来要求上诉人公司承担支付义务，明显不当。二、从合同的相对性来讲，上诉人新象城公司与张兰欣之间不存在任何合同关系。一审法院认定上诉人新象城公司与被上诉人之间形成新的委托关系，并要求新象城公司继续履行新悦城与张兰欣之间签订且并未解除的委托经营管理协议，明显查明的事实不清且无法律依据。本案中的《委托经营管理协议》系被上诉人张兰欣与新悦城公司签订，并实际履行了合同。被上诉人张兰欣与新悦城公司为合同相对方，根据合同的相对性，也应由新悦城公司承担相应的付款义务和违约责任。而新象城公司与被上诉人张兰欣之间既未签订任何委托合同也未就建立委托关系达成合意，又怎能形成新的委托关系。对上诉人新象城公司提起诉讼明显属于诉讼主体错误。三、关于一审法院认定新的委托关系的建立依据系深信投公司在2018年6月6日的《告知书》以及2018年11月9日的银行转款，但该告知书与银行转款并不能证明新的委托合同的建立。1.若新象城公司真的需要与包括张兰欣在内的众多业主建立新的委托合同关系，也应当是新象城公司向业主下发通知并征求业主同意，双方之间对委托期限、委托事项、委托期间的租金标准等具体事项在相互沟通并确定后，再与业主签订书面协议。而并非系本案一审法院认定的情况，在张兰欣等众多业主与新悦城公司之间的委托合同尚未解除的情况下，就冒然与其建立合同关系。2.从合同成立的要件来讲，合同成立的要件即要约与承诺。上诉人新象城公司从未作出过要与张兰欣建立委托关系、缔结合同的意思表示、也无同意接受委托的承诺，委托合同的成立从何而来。一审法院以2018年11月7日向张兰欣的银行账户中转账11257.65元，双方就形成新的委托关系，明显属于偷换概念，理解错误。实际系新悦城公司在经营期间，无力支付拖欠的拖托管费用，故向我公司借款。且该部分借款在新悦城公司的账目及我公司的账目中均有记载，并且就该部分债权我公司也已经向新悦城公司的破产管理人进行了债权申报。且该借款情况在我公司实际转款时备注“借款”进行注明。合同的成立第一要件即双方达成合意，上诉人从未有与张兰欣之间建立合同关系的合意或意思表示，又怎能建立委托关系？又怎能仅以单一转账便认定形成委托关系。3.关于郑州深信投商用置业有限公司在2018年6月6日的《告知书》，仅是深信投公司的一种单方告知，与上诉人新象城公司无关。我公司在2018年接受深信投公司的委托，仅对深信投自有部分的商铺进行了统一代管，对于深信投公司单独下发的告知书并不知情。因深信投公司既是涉案商场的开发单位又是该商场的业主之一，对该事实向对各个小业主的一种告知说明。深信投公司的一份告知书，也无法证明上诉人新象城公司愿意与张兰欣等众多业主建立委托关系，更无法证明张兰欣与新悦城公司之前的合同解除。所谓合同的成立与生效需要经过合同双方当事人的自愿并一致同意方可，怎能依据他人的告知来认定。三、段涛与新象城公司之间不存在财产混同，无需承担连带责任。新象城公司虽为一人有限责任公司，但在经营过程中，与其法定代表人之间的财产相互独立，并无混同的存在，故无需承担连带责任。在一审中，段涛的银行流水完全可以证明双方之间的财产相互独立，且新象城公司的经营管理有独立完善的财务管理制度、公司章程等，段涛虽系法定代表人，但并未将其个人财产与公司财产混同。综上，一审判决认定事实不清，证据不足，请求二审法院在查明本案全部事实的基础上，判决支持上诉人上诉请求，依法改判驳回被上诉人的一审诉讼请求，或将该案件发回重审。张兰欣辩称：一、一审法院程序正当。1.上诉人请求追加案外人为本案被告无事实和法律依据，一审法院依法不予准许符合法律规定。张兰欣与新象城公司已经形成新的合同关系，由新象城公司承租张兰欣房屋并支付租金，新悦城公司与本案没有利害关系，且不追加新悦城公司也不影响查明案件事实，不属于应当追加被告的情形，一审法院依法不予准许符合法律规定，程序正当。2.一审法院案件卷宗材料中有庭审笔录，对于庭审情况进行了记录，且上诉人代理人也已经在笔录上签字确认，一审庭审程序合法，上诉人此项理由不能成立。3.双方按照之前的合同约定，以实际行为履行合同义务，新的合同关系已经形成。合同内容不违反法律法规的强制性规定，合法有效，对双方产生法律拘束力。上诉人企图通过启动鉴定程序逃避合同义务的行为违背诚实信用原则，其申请对合同价格进行鉴定也没有事实和法律依据，一审法院依法不予准许，不存在违法。二、一审法院认定事实清楚。一审法院认定新象城公司与张兰欣之间形成新的合同关系符合法律规定，事实认定清楚准确。深信投公司系案涉房屋的开发商，签订房屋买卖合同时，深信投公司要求购房者必须与其指定的物业公司签订物业服务协议。事实上，涉案商场的购房者均是按照深信投公司的要求与其指定的新悦城公司签订了物业服务协议。2018年6月6日，深信投公司向张兰欣发出告知书，解除对新悦城公司的委托，并授权新象城公司对商铺进行统一管理、统一代租、整体运营。基于深信投公司过去的指定行为，张兰欣有充足的理由相信新象城公司将代替之前的物业公司继续履行合同。在深信投公司发出上述告知书后，新象城公司于2018年11月7日向张兰欣账户中以转账形式支付租金11257.65元，张兰欣对新象城公司的履行行为予以接受，双方实际履行合同义务的行为表明形成新的合同关系。在合同合法有效的情况下，新象城公司应当继续履行合同，按照约定向张兰欣支付租金，并承担逾期付款的违约责任。三、新象城公司是自然人独资有限公司，一审中上诉人没有证明股东段涛个人财产与公司财产不存在混同，股东依法应当对公司债务承担连带责任。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应依法驳回上诉，维持原判。深信投公司述称，新象城公司与新悦城公司没有任何关系，新象城公司只负责深信投名下的物业。张兰欣向一审法院起诉请求：1.判令新象城公司向原告支付2019年、2020年及2021年上半年租金共计151352.85元，并承担延期支付租金的违约责任，暂计21382.04元（违约责任以欠付租金为基数，按照年利率15.4%，自每笔租金应付款之日起计算至实际付款之日止，暂计算至2020年12月10日），以上暂计172734.89元；2.判令新象城公司继续履行涉案房屋的《委托经营管理协议》；3.判令段涛、深信投公司对上述第一、二项承担连带责任；4.本案诉讼费、诉讼保全费、保全担保费等由被告承担。一审法院认定事实：2013年4月7日，原告（××）与被告深信投公司（出卖人）签订《商品房买卖合同》两份，购买二七区大学中路9号负一层079及080号商铺。同年6月17日，原告取得上述两处房产的房屋所有权证书。分别为：郑房权证字第××号，房屋座落二七区大学中路9号-1层079号；郑房权证字第××号，房屋座落二七区大学路9号-1层080号。2014年12月6日，原告张兰欣（甲方、委托方）与新悦城公司（乙方、受托方）签订《委托经营管理协议》两份，主要约定：原告将位于郑州市××××号新悦城负一层079号（建筑面积49.97平方米）及负一层080号商铺（建筑面积33.42平方米）托管给被告深信投公司的全资子公司新悦城公司统一进行商业经营和推广；托管期限为2015年1月1日起至2022年12月31日止，租赁价格每年递增，分别为每平方米每月30元、35元、40元、45元、52.5元、62.5元、72.5元、82.5元；租金支付方式为第一年至第三年租赁收益按季度支付，第四至第七年租赁收益按每半年支付，第八年按年度支付，托管期内无论商铺空置或停业，新悦城公司应按约于每季、每半年或每年提前20日将当季（半年、年）的租金汇入原告指定账户；如迟延给付租金，每迟延一天，应按日支付当年季度租金的1%作为延期违约金；逾期支付租金超过两个月的，视为新悦城公司根本违约，原告有权单方解除合同收回商铺，同时有权要求被告以商铺总价款的40%承担违约责任并支付协议期限内余下的全部租金。原告要求支付2019年、2020年及2021年上半年租金共计151352.85元，被告未举证已支付该租金。2018年3月29日，深信投公司（甲方）与案外人刘江（乙方）签订《郑州新悦城物业管理有限公司股权转让协议》，载明：甲方同意将持有新悦城公司100%的股权共伍拾万元出资额，全部转让给乙方；甲方转让其股权后，其在新悦城公司享有的权利和应承担的义务，随股权转让由乙方享有与承担。同日，公司章程作出上述变更。2018年6月6日，被告深信投公司向原告张兰欣送达《告知书》一份，主要内容为：由深信投公司开发的位于郑州市大学路政通路交汇处新象城商铺，建筑面积46891.51平方米。本公司在2015年1月1日委托新悦城公司提供物业服务并委托其对商铺代为管理进行商业推广。但在合作过程中，由于新悦城公司的经营问题，致使商场出现大面积空置，降低了商铺所在商圈的商业价值。现我公司决定解除对新悦城公司的委托，并授权新象城公司对商铺进行统一管理、统一代租、整体运营。2018年11月9日，被告新象城公司向原告交通银行的账户以转账方式支付11257.65元，摘要备注为“还款”。被告新象城公司称因当时新悦城公司银行账户被查封无法支付，故由新象城公司直接向原告进行转款，此笔款项为新悦城公司向新象城公司的借款。另查明，新象城公司是自然人独资企业。原告称新象城公司股东段涛个人财产与公司财产混同，应当对公司债务承担连带清偿责任，且段涛于2020年11月24日以新象城公司全部股份为深信投公司提供质押担保，说明新象城公司与深信投公司存在关联关系，深信投公司能够控制新象城公司，其应当对本案债务承担连带责任。一审法院认为，2018年6月6日，被告深信投公司解除对新悦城公司的委托，并授权新象城公司对商铺进行统一管理、统一代租、整体运营，且被告新象城公司于2018年11月9日向原告交通银行账户转账11257.65元，双方形成新的委托关系。被告新象城公司称因当时新悦城公司银行账户被查封无法支付，故由其直接向原告进行转款，但汇款摘要中的“还款”字样无法证明代付租金的事实，故被告新象城公司未能按照合同约定支付租金，构成违约，应承担相应的违约责任。被告要求追加新悦城公司为被告，该院不予支持。现原告主张被告新象城公司继续履行合同并支付租金151352.85元【2019年1月1日至2019年12月31日租金：（49.97＋33.42）×52.5×12=52535.7元；2020年：2020年1月1日至2020年12月31日租金：（49.97＋33.42）×62.5×12=62542.5元；2021年上半年租金：（49.97＋33.42）×72.5×6=36274.65元。共计151352.85元】的诉讼请求，该院予以支持。被告要求对租赁价格进行鉴定，但《委托经营管理协议》已作出明确约定，该院不予支持。关于违约金，应以实际损失为基础，根据本案案情，并考虑疫情影响，该院支持以上述租金151352.85元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的130%支持自原告主张权利即2021年2月1日至实际支付之日止。本案被告段涛不能举证证明公司财产独立于自身财产，故应当承担举证不力的法律后果，对公司债务承担连带责任。被告深信投公司不是委托经营合同当事人，原告未能举证深信投公司从中获利，原告以深信投公司对被告新象城公司形成实际控制，要求被告深信投公司承担责任，该院不予支持。一审法院依照《中华人民共和国民法典》第四百九十条、第五百零九条，第五百七十七条，《中华人民共和国公司法》第六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、被告郑州新象城物业服务有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告张兰欣租金151352.85元及违约金（违约金以151352.85元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的130%计算自2021年2月1日至实际偿还完毕之日止）；二、被告郑州新象城物业服务有限公司继续履行位于郑州市××××号新悦城负一层079及080号商铺的《委托经营管理协议》；三、被告段涛对上述第一项判决内容承担连带清偿责任；四、驳回原告张兰欣的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1877元，由原告张兰欣负担232元，被告郑州新象城物业服务有限公司、段涛负担1645元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了举证质证。本院经审理查明的事实同一审法院认定的事实。本院认为，本案中，张兰欣购买深信投公司开发的商铺，并与深信投公司的全资子公司新悦城公司签订《委托经营管理协议》，由新悦城公司统一进行商业经营和推广，新悦城公司按约定支付张兰欣租金。2018年6月6日，深信投公司向包括张兰欣在内的业主送达《告知书》一份，明确载明解除对新悦城公司的委托，并委托新象城公司对商铺进行统一管理、统一代租、整体运营。2018年11月9日，新象城公司向张兰欣支付了11257.65元，张兰欣予以接受，张兰欣有理由相信系新象城公司替代新悦城公司继续履行《委托经营管理协议》，故一审认定张兰欣与新象城公司之间形成了新的委托关系并无不当。新象城公司称其支付给张兰欣的款项系代新悦城公司进行付款，但其汇款摘要中显示的是“还款”，不能证明代付租金的事实，故一审法院未支持新象城公司上述主张并无不当。新象城公司自2019年未按照协议约定支付张兰欣租金，应按照约定支付租金，一审法院判令新象城公司继续履行委托经营管理协议并无不当，一审法院根据本案情况认定的租金及违约金适当，本院予以维持。新象城公司称应追加新悦城公司、对租金价格进行鉴定等，依据不足，一审法院未予支持并无不当。段涛作为新象城公司一人股东，其提交的证据不足以证明其个人财产独立于公司财产，一审法院判令段涛对新象城公司债务承担连带清偿责任并无不妥。综上所述，新象城公司、段涛的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3754元，由郑州新象城物业服务有限公司、段涛负担。本判决为终审判决。审判长 陈 涛审判员 王燕燕审判员 谢宏勋二〇二一年五月十一日书记员 赵凌杰