辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽02民终3374号上诉人（原审被告）：李富霖，男，1975年5月11日生，汉族，住大连金普新区。委托诉讼代理人：张东芳，辽宁生生律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：孙元成，男，1962年6月22日生，汉族，住大连金普新区。委托诉讼代理人：钱欢欢（孙元成儿媳），1986年10月22日生，汉族，住大连金普新区。上诉人李富霖因与被上诉人孙元成土地承包经营权纠纷一案，不服大连市金州区人民法院（2020）辽0213民初5235号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。李富霖上诉请求：撤销（2020）辽0213民初5235号民事判决书，依法改判或发回重审。事实与理由：一、本案案由应为土地经营权纠纷，而不是农村土地承包权纠纷。上诉人和被上诉人签订的《土地转让协议》，虽然标题为转让协议，但该协议的内容实为土地经营权转让。根据我国相关法律规定，土地转包协议是不需要村委会同意的。因此这份协议是上诉人与被上诉人的真实意思表示，该协议依法有效。二、原审法院认定事实不清。根据《土地转让协议》的内容，上诉人和被上诉人转让的标的为土地经营权，而不是土地本身，并且从协议内容也无法确认案涉土地为基本农田，因此，原审判决将案涉土地认定为基本农田，属于认定事实不清。三、原审法院根据《中华人民共和国农村土地承包法》（以下简称《土地承包法》）第十一条和《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第五十二条规定，认定协议无效，属于适用法律错误。1.上诉人于2021年1月26日收到判决书，而《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）于2021年1月1日生效，因此，在法律适用上应适用《民法典》的规定。根据《民法典》第一百四十三条规定，具备下列条件的民事法律行为有效：（一）行为人具有相应的民事行为能力；（二）意思表示真实；（三）不违反法律、行政法规的强制性规定，不违背公序良俗。第一百五十三条规定：“违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。但是，该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。”本案中，《土地承包法》第十一条为管理性规定，并不是合同效力性规定，并且上诉人和被上诉人签订《土地转让协议》的民事法律行为和该协议签订半年后在案涉土地建房的民事法律行为属于不同的民事法律行为，不能因建房违反有关法律规定而必然导致《协议》无效。2.根据《民法典》第一百五十六条规定：“民事法律行为部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效”。《土地转让协议》中约定的土地涉及2亩多地，而上诉人仅占用其中一小部分用于建房，即使违反法律规定，也不导致全部协议无效。四、原审法院审理程序不符合法律规定。根据《民法典》第一百五十七条规定：“民事法律行为无效、被撤销或者确定不发生效力后，行为人因该行为取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方由此所受到的损失；各方都有过错的，应当各自承担相应的责任。法律另有规定的，依照其规定”。本案中，既然原审法院认定协议无效，就应该判令被上诉人向上诉人返还案涉土地经营权转让款并赔偿上诉人的损失。而原审法院却让上诉人另行主张权利，增加当事人诉累，也违背了《全国法院民商事审判工作会议纪要》（法[2019]254号）第36条之精神。综上，请二审法院在查清事实的基础上，正确适用法律，依法改判或发回重审，以维护上诉人的合法权益。孙元成辩称，同意一审判决，不同意上诉人的上诉请求。被上诉人除了在一审中陈述事实和理由外，再补充以下三点：一、土地经营权纠纷与农村土地承包权纠纷在本案中没有实质区别，本案不是发包方与承包方之间的纠纷，而是经营权流转纠纷，因此甲乙双方应严格按照约定履行。被上诉人认为一审判决认定事实清楚、适用法律准确，体现民意。二、被上诉人出让的承包土地是本集体经济组织的耕地不容置疑，有中华人民共和国农村土地承包经济权证为凭，上诉人否认这一事实毫无根据。三、不论是合同的内容还是合同的履行，凡是具有违法和违约行为均应导致合同无效，法律不能容忍和迁就扰乱社会秩序和公共利益行为。综上，希望二审法院依法驳回上诉人的上诉请求。孙元成向一审法院起诉请求：依法确认原被告签订的《土地转让协议》无效。一审法院认定事实：原被告于2016年11月27日签订《土地转让协议》，约定原告将案涉土地转让给被告经营管理，案涉土地的土地性质为基本农田。另查，经大金普华信处字【2020】21号信访事项答复意见书证实，被告李富霖违法建房情况属实。且由国土监察部门报送新区法院于2019年裁定拆除该处违法建筑。一审法院认为，当事人订立、履行合同，应当遵守法律、行政法规，尊重社会公德，不得扰乱社会经济秩序，损害社会公共利益。《土地承包法》第十一条规定，农村土地承包经营应当遵守法律、法规，保护土地资源的合理开发和可持续利用。未经依法批准不得将承包地用于非农建设。案涉土地的土地性质为基本农田，原告与被告签订《土地转让协议》，约定将案涉土地转让给被告经营管理，且被告建房行为已经被认定为违法建房，违反了法律的强制性规定，属于《合同法》第五十二条规定的合同无效的法定情形，故原告关于要求确认案涉《土地转让协议》无效的诉讼请求予以支持。被告的答辩意见缺少事实及法律依据，不予支持。被告关于要求原告返还案涉土地转让款以及赔偿损失的答辩意见，被告可另行处理。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国农村土地承包法》第十一条，《中华人民共和国合同法》第五十二条之规定，判决如下：原告孙元成与被告李富霖签订的《土地转让协议》无效。案件受理费160元（原告已预交），由被告李富霖负担160元。二审期间，双方当事人均未提举新证据。本院对一审判决认定的事实予以确认。另查：一审审理过程中，孙元成向一审法院提举了大连市国土资源和房屋局金普新区国土资源分局，于2019年11月6日向孙元成的儿子孙广帅及儿媳钱欢欢出具的《自然资源违法举报线索办理情况告知书》。该告知书向二人告知：该局于2018年5月17日向李富霖下达的《国土资源行政处罚决定书》（大国土资监（金）罚字[2018]第065号），因李富霖未能在处罚决定规定的期限内履行拆除义务，该局于2018年的12月16日针对处罚决定中的拆除项向大连市金州区人民法院申请强制执行。2019年9月15日，大连市金州区人民法院作出准予强制执行的裁定。一审审理过程中，孙元成还向一审法院提举了大连金普新区华家街道办事处于2020年2月26日，向钱欢欢出具的《信访事项答复意见书》（大金普华信处字[2020]21号），该意见书答复的主要内容：由国土监察部门报送新区法院于2019年裁定拆除该处违法建筑（应指李富霖在案涉土地上所建房屋），经核查由所在村（华家村）举证，李富霖有且只有此一处住宅，如按法院裁定进行强制拆除。李富霖及其配偶子女将无处居住，华家街道已将上述情况如实反映新区相关部门。待新区管委会及相关部门出台处理办法后再依据规定进行处理。本院认为，本案的主要争议焦点问题是：案涉纠纷的性质、案涉《土地转让协议》的效力、应否判决孙元成向李富霖返还转让款并赔偿李富霖损失。关于案涉纠纷性质的问题。自2005年9月1日起施行的《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款及第三条第一款、第三十四条分别规定：“下列涉及农村土地承包民事纠纷，人民法院应当依法受理：（一）承包合同纠纷；（二）承包经营权侵权纠纷；（三）承包经营权流转纠纷；（四）承包地征收补偿费用分配纠纷；（五）承包经营权继承纠纷”、“承包合同纠纷，以发包方和承包方为当事人”、“土地承包经营权流转的主体是承包方。承包方有权依法自主决定土地承包经营权是否流转和流转的方式”。根据前述规定来看，本案应属于土地承包经营权流转纠纷。至于孙元成提出的本案属于土地经营权纠纷，由于原《土地承包法》条文中均使用的是“土地承包经营权”这个概念，只是2018年修改后的《土地承包法》，将“土地承包经营权”分离出“土地承包权”和“土地经营权”两个概念。因《全国人民代表大会常务委员会关于修改〈中华人民共和国农村土地承包法〉的决定》规定：“本决定自2019年1月1日起施行。”由此可见，凡是该决定修正的条文，自2019年1月1日起施行。案涉《土地转让协议》签订于2016年，因此，本案不适用修改后的《土地承包法》，孙元成提出的本案属于土地经营权纠纷，缺乏法律依据。关于案涉《土地转让协议》的效力问题。同前所述本案不适用修改后的《土地承包法》，法不溯及既往是现代法治普遍奉行的一项基本法律原则，国家不能用当前制定的法律规范人们过去的行为。之所以坚持该原则，源于法律的规范作用：为人们提供行为模式，引导人们作出合法的理性的选择；以明确的法律规范为人们提供行为预测，使人们可以评估自己行为所可能产生的法律后果。案涉《土地转让协议》签订时生效的原《土地承包法》第十三条和第三十七条第一款规定“承包方未经发包方同意，采取转让方式流转其土地承包经营权的，转让合同无效。但发包方无法定理由不同意或者拖延表态的除外”、“土地承包经营权采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转，当事人双方应当签订书面合同。采取转让方式流转的，应当经发包方同意；采取转包、出租、互换或者其他方式流转的，应当报发包方备案”。前述法条规定，土地承包经营权采取转让方式流转的，“应当”经发包方同意，未经发包方同意，转让合同无效，应属于效力性强制性规定。孙元成转让案涉土地的承包经营权，未经发包方同意，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项的规定，案涉《土地转让协议》应属无效。签订《土地转让协议》与在案涉土地建房属于不同的民事法律行为，一审法院以李富霖建房行为已经被认定为违法建房，违反了法律的强制性规定为由，认定《土地转让协议》无效是错误的，应予纠正。虽然一审判令认定《土地转让协议》无效的理由是错误的，但结果是正确的。关于应否判决孙元成向李富霖返还转让款并赔偿李富霖损失的问题。虽然合同无效的法律后果是返还依据无效合同取得的财产、有过错一方赔偿对方损失。但鉴于行政机关已经对李富霖未经审批在案涉土地上建房的行为进行了查处，案涉土地上李富霖所建房屋最终如何处置应由行政机关决定，一审法院没有判决李富霖拆除房屋、返还土地是正确的。既然没有判决李富霖拆除房屋、返还土地，根据权利义务对等原则，一审法院没有判令孙元成向李富霖返还转让款并赔偿损失是正确的。综上，李富霖的上诉理由不成立，对其上诉请求应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费160元（李富霖预付），由李富霖承担。本判决为终审判决。审判长 赵 虹审判员 马会敏审判员 盛韵同二〇二一年五月十八日书记员 连亚妮