四川省盐边县人民法院 民 事 判 决 书 （2015）盐边民初字第1629号 原告:韦美贵，男，汉族，1952年10月18日出生，四川省盐边县人，农村居民，住四川省盐边县。 委托诉讼代理人:敬文泽，四川舟楫（攀枝花）律师事务所律师，执业证号：15101200010954773。 委托诉讼代理人:覃兴珍，女，汉族，1954年6月5日出生，四川省盐边县人，农村居民，住四川省盐边县，系原告韦美贵之妻。 被告:盐边县交通运输局，住所地：盐边县桐子林镇西环北路6号,组织机构证代码号：00834035-X。 法定代表人:周晓强，该局局长。 委托诉讼代理人:肖树华，男,该局职工。 委托诉讼代理人:宿召云，男，该局职工。 委托诉讼代理人谷勇声，四川宏肯律师事务所律师，执业证号：15104200710319465。 本院2014年3月24日立案受理原告韦美贵诉被告盐边县交通运输局建设工程施工合同纠纷一案后，于2014年12月3日作出（2014）盐边民初字第549号民事判决。原告韦美贵不服该判决，向四川省攀枝花市中级人民法院提起上诉。四川省攀枝花市中级人民法院审理后，于2015年4月15日作出（2015）攀民终字第240号民事裁定，发回本院重审。本院2015年7月9日重新立案受理本案。在审理过程中，原告以被告错、漏记工程量为由，于2015年8月18日提出司法鉴定申请，请求对原告完成工程中C15片石砼基础、挖土方、挖石方、7.5﹟浆砌片石挡墙、7.5﹟浆砌片石护栏的工程量进行鉴定。本院委托四川天宇工程项目管理咨询有限公司进行鉴定。该公司于2016年7月12日向本院出具鉴定《报告书》。本院依法另行组成合议庭于2015年9月24日、2016年8月24日、2016年9月7日、2016年9月29日对本案公开开庭进行了审理。原告韦美贵及其委托诉讼代理人敬文泽、覃兴珍，被告盐边县交通运输局法定代表人周晓强及委托诉讼代理人肖树华、宿召云、谷勇声到庭参加了诉讼。本案经本院审判委员会讨论，现已审理终结。 原告韦美贵诉称：2003年7月桐雅路改造时，因工期过紧，被告盐边县交通运输局局长彭建华会同委托施工管理人攀枝花公路桥梁工程总公司机械化公司攀西分公司（以下简称攀枝花路桥公司）协商后，安排原告包工包材料负责桐雅线D合同段K95＋409.60至K95＋860.50段路面的土建施工,该段工程于2003年12月底完工并验收合格,由攀枝花路桥公司继续负责水泥路面施工。被告依据攀枝花路桥公司与被告的工程结算单价对原告完成工程进行结算时，少计算和漏计算了原告完成的工程量，按照工程造价司法鉴定意见书的鉴定意见，被告应支付原告工程总款为869128.59元，扣减被告已支付的45.5万元和被告提供的水泥款53760元，被告还应支付原告工程款360368.59元。自2004年始，原告每年均到被告处催要所欠工程款，但未果。故原告诉至贵院，诉请：被告支付原告施工工程款360368.59元；逾期付款利息277987元（从2004年1月1日至2016年8月24日共计4619天，以欠款金额为本金，按年利率6%计算）；由被告承担本案诉讼费。 被告盐边县交通运输局辩称：原告于2003年确实从被告处承包了桐雅线D合同段的部分公路改建工程，双方未签订书面合同。但桐雅线D合同段公路改建工程是攀枝花路桥公司承包的工程，被告与攀枝花路桥公司是委托施工管理关系，被告的行为是代表攀枝花路桥公司的行为，盐边县交通运输局不是本案的适格被告。原告实际施工的是桐雅线D合同段K95＋429.60至K95＋870段，且K95＋720至K95＋774段的挡墙工程由胡太兵施工，而不是原告诉称的桐雅线D合同段K95＋409.60至K95＋860.50段。工程完工后，应付原告工程款共为638297元，已经支付了原告工程款45.5万元，扣除其欠的水泥款53760元和约定由被告提取10%的管理费（含公路公司提取2%的管理费和2%的税费）63830元，该工程尚欠原告工程价款为65707元，并不是原告诉称的金额。本工程拖欠原告尾款的原因在于原告既不接受最初的结算金额，又不能提供相应的材料证明，引起纠纷的责任在原告。基于以上原因，原告的诉讼请求应予以驳回。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了庭审质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，本院认定如下： 1、《韦美贵桐雅线工程量》手抄件。该证据为原、被告提交的同一证据，是被告单方对原告完成工程的结算结论手抄件。庭审中，原告将《韦美贵桐雅线工程量》作为本案证据出示，对证据的证明目的进行了阐述，并明确表示除对结算所依据的C15片石砼基础、土、石方开挖、7.5﹟浆砌片石挡墙、7.5﹟浆砌片石护栏的工程量不予认可外，对其他分项的工程量和所有分项的结算单价予以确认；但当被告出示这同一证据时，原告却质证认为证据不具真实性和合法性。原告出示证据明确表示的意思与质证意见相矛盾，本院对原告针对该证据发表的质证意见不予采纳。该证据本院作为查清案件事实的依据，至于原、被告对工程量有争议的部分，本院将结合其他证据予以认定。 2、原告提交的《证明》。由于《证明》的出具人彭建华是自然人，《证明》的实质属证人证言。庭审中，原告未申请彭建华出庭对《证明》进行确认，且被告对证据的真实性、合法性不予认可，本院依法不予采信。 3、《盐边县桐雅线D段K95＋409.60至K95＋860.50段路面改造工程造价司法鉴定报告书》（根据本院补充鉴定要求，鉴定机构实际对K95＋409.60至K95＋870段原告申请鉴定项目的工程量进行了鉴定）。被告质证认为：1.K95＋409.60至K95＋429.6段的全部工程和K95＋720至K95＋774段的挡墙工程由胡太兵施工，鉴定报告书将这两部分的工程量作为原告完成的工程进行鉴定，结论错误；2.K95＋430至K95＋433段是制作的梯步，不是挡墙，鉴定报告将梯步按挡墙计算，实际只有0.63立方挡墙计算为7.11立方；3.原告施工的K95＋804.4段处有一涵洞贯穿挡墙，应扣除挡墙工程量18.68立方，而鉴定报告将应扣挡墙工程量错误的计算为4.95立方；4.K95＋860.5至K95＋870的土、石方开挖总量只有43.61立方，而鉴定报告错误的计算为72.06立方；5.7.5﹟浆砌片石护栏27.36立方中包含有胡太兵施工的部分；6.鉴定报告结论中C15片石砼基础方量为111.69立方是正确的，但是其中的69.55立方是原告施工的涵洞砼基础工程量，这部分工程款已经在《韦美贵桐雅线工程量》中进行了结算，其余42.14立方是K95＋720至K95＋774段的挡墙砼基础工程量，而该段挡墙由胡太兵施工，不是原告完成的工程量。据此，被告认为《盐边县桐雅线D段K95＋409.60至K95＋860.50段路面改造工程造价司法鉴定报告书》存在计算错误，依法应当不予采信。而原告认为：1.K95＋720至K95＋774段的挡墙虽然由胡太兵施工，但实际测量，胡太兵施工的挡墙长度只有49米，有5米是原告施工的，鉴定报告结论就该段鉴定的总工程量中，由原告完成的挡墙工程量是287.6立方，C15片石砼基础工程量是15.08立方；2.鉴定报告结论计算的7.5﹟浆砌片石护栏27.36立方中，胡太兵施工的只有10个护栏，原告施工的工程量是22.56立方。原告认为《盐边县桐雅线D段K95＋409.60至K95＋860.50段路面改造工程造价司法鉴定报告书》是鉴定机构依据竣工资料作出的鉴定结论，具有客观真实性。《盐边县桐雅线D段K95＋409.60至K95＋860.50段路面改造工程造价司法鉴定报告书》系本院根据原告的申请，组织原、被告协商确定后，委托鉴定机构作出的司法鉴定报告，鉴定程序合法。诉讼过程中，本院通过通知鉴定机构人员接受原、被告质询、组织鉴定机构人员和原、被告到现场勘验，鉴定机构根据原、被告的确认，对鉴定报告进行了修正完善。庭审过程中，对被告提出的鉴定报告中存在误算项目工程量问题，原告认可：1.K95＋409.60至K95＋429.6段的全部工程和K95＋720至K95＋774段的挡墙工程由胡太兵施工；2.原告完成的K95＋430至K95＋433段挡墙实际工程量只有0.63立方；3、原告完成的K95＋860.5至K95＋870的土、石方开挖总量只有43.61立方；4.7.5﹟浆砌片石护栏27.36立方中有10个护栏是胡太兵施工的；5.C15片石砼基础工程量111.69立方中的69.55立方已经在《韦美贵桐雅线工程量》中进行了结算。因此，鉴定报告本院结合原、被告的自认进行综合采信。被告认为鉴定报告存在计算错误，依法应当不予采信的质证意见本院不予采纳。原告选择依据竣工资料鉴定，且自认K95＋720至K95＋774段的挡墙由胡太兵施工完成的情况下，又以这段挡墙经过实地测量胡太兵施工的只有49米为由，认为应以实际测量长度计算原告完成挡墙工程量和挡墙砼基础工程量的质证意见不符合鉴定方式要求，不具有合理性，原告认为K95＋720至K95＋774段的挡墙有287.6立方、挡墙砼基础有15.08立方由其施工完成的质证意见，本院不予采信。被告认为鉴定报告对原告施工的K95＋804.4段处的涵洞应扣除挡墙工程量误计算为4.95立方，实际应扣除18.68立方的质证意见，由于未提供足以推翻鉴定结论的科学计算方式予以证明，本院依法不予采信。 根据原、被告的自认及采信的证据，本院依法确认以下法律事实： 2003年7月5日，被告盐边县交通运输局（原盐边县交通局）与攀枝花路桥公司签订《施工管理协议书》，协议约定该公司将承建的S214线桐雅线D合同段K95＋000至K95＋870段路面改造基础工程分包给被告施工。同年7月，被告将该工程分别分包给自然人胡太兵和韦美贵施工，被告均未与胡太兵和韦美贵签订书面建设施工合同，仅口头约定分包工程价为一次性包干价，没有价格调整，结算价以攀枝花路桥公司与被告的结算单价为依据，被告提取10%的管理费（含攀枝花路桥公司提取2%的管理费和2%的税费）。口头协议达成后，按照被告的现场划分，由胡太兵负责K95＋000至K95＋429.6段的全部工程和K95＋720至K95＋774段的挡墙工程施工，原告负责其余工程施工。原告施工过程中，被告向原告提供了价值53760元的水泥。2003年12月底，原告完成工程施工，经验收合格交由攀枝花路桥公司继续进行水泥路面硬化施工。2004年2月23日，攀枝花路桥公司就S214线桐雅线D合同段K95＋000至K95＋870段路面改造基础工程与被告进行了结算。尔后，被告依据攀枝花路桥公司绘制的竣工资料和攀枝花路桥公司与被告的结算单价，单方对原告完成工程进行了结算，结算价为638297元，但未经原告确认。2003年至2006年2月28日，被告盐边县交通运输局陆续向原告支付了工程款45.5万元。此后，原告年年到被告处要求支付工程欠款，但未果。原告遂提起诉讼，请求判令被告支付工程欠款和利息。诉讼过程中，原告从攀枝花市城建档案管提取竣工资料核算，认为被告的单方结算错计算了原告完成工程的土、石方开挖、7.5﹟浆砌片石挡墙、7.5﹟浆砌片石护栏的工程量，漏算了C15片石砼基础工程量，申请对错、漏算工程量进行司法鉴定。依据本院委托四川天宇工程项目管理咨询有限公司鉴定出具的鉴定报告书和原、被告在庭审中的自认核算，原告完成工程中：1.土方开挖工程量为983.93立方［（鉴定报告结论的土石方开挖总量1769.57立方－胡太兵施工完成的K95＋409.6至K95＋429.6段的土石方开挖量335.5立方－K95＋860.5至K95＋870段鉴定报告多计算的量28.45立方）×土方量比例70%］；2.石方开挖量为421.69立方［（鉴定报告结论的土石方开挖总量1769.57立方－胡太兵施工完成的K95＋409.6至K95＋429.6段的土石方开挖量335.5立方－K95＋860.5至K95＋870段鉴定报告多计算的量28.45立方）×石方量比例30%］；3.7.5﹟浆砌片石挡墙工程量为2724.25立方［（鉴定报告结论的挡墙工程量4302.67立方－胡太兵施工完成的K95＋409.6至K95＋430段的挡墙工程量（46.80立方＋31.95立方）－K95＋430至K95＋433段鉴定报告多计算的量（7.11立方－0.63立方）－胡太兵施工完成的K95＋720至K95＋774段的挡墙工程量（167.81立方＋231.18立方＋308.52立方＋785.68立方）］；4.7.5﹟浆砌片石护栏的工程量为22.56立方［鉴定报告结论的护栏工程量27.36立方－原告自认胡太兵施工完成的量（10个护栏×0.48立方/个）］；5.原告完成的挡墙工程没有进行C15片石砼基础施工。在被告对原告完成工程的单方结算中，被告少计算：1.原告完成的土方开挖分部工程款1419.66元［（原告实际完成工程量983.93立方－被告单方结算已结算工程量722立方）×结算单价5.42元/立方］；2.原告完成的石方开挖分部工程款2951.68元［（原告实际完成工程量421.69立方－被告单方结算工程量281立方）×结算单价20.98元/立方］；3.原告完成的7.5﹟浆砌片石护栏分部工程款768.18元［（原告实际完成工程量22.56立方－被告单方结算工程量19.44立方）×结算单价246.21元/立方］；4.被告多计算原告完成的7.5﹟浆砌片石挡墙工程款10224.78元［（原告实际完成工程量2724.25立方－被告单方结算工程量2790立方）×结算单价155.51元/立方］。原告完成的工程按工程量结算，工程总价款为633211.74元（被告单方结算价款638297元＋被告单方结算少计算的土方开挖分部工程款1419.66元＋被告单方结算少计算的石方开挖分部工程款2951.68元＋被告单方结算少计算的7.5﹟浆砌片石护栏分部工程款768.18元－被告单方结算多计算的7.5﹟浆砌片石挡墙工程款10224.78元）。 本院认为，被告盐边县交通运输局从攀枝花路桥公司处分包S214线桐雅线D合同段K95＋000至K95＋870段路面改造基础工程后，采取与原告韦美贵达成口头协议的方式，将分包工程又分包给原告施工的行为，在原、被告之间形成建设工程施工合同关系。原告韦美贵系自然人，不具备建筑施工企业资质，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项“有下列情形之一的合同无效：…（五）违反法律、行政法规的强制性规定”及最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”的规定，被告与原告之间达成的口头协议违反了民事法律的强制性规定，协议无效。由于原告完成的工程经2003年12月底验收合格，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，原告要求按照口头协议支付工程价款的诉讼主张，本院依法予以支持。因原、被告之间的口头协议无效，协议由被告盐边县交通运输局提取管理费的约定无效，庭审中，原告不认可由被告提取管理费的约定，且被告未提供能够证明其对该工程实施了具体工程管理及为此开支了费用的证据，因此工程结算不应按协议约定比例提起管理费而扣减工程款。但是，从原、被告口头协议约定内容看，被告提取10%的管理费中包括了税费2%和攀枝花路桥公司提取的管理费2%，扣减这4%的费用是攀枝花路桥公司与被告对工程款结算方式的约定，按照原、被告口头协议的约定，该费用应由原告承担。据此，原告要求被告支付工程欠款的诉讼主张，本院依法支持99123.27元（按工程量结算的工程总价款633211.74元－原告应承担的费用633211.74元×4%－被告已支付的工程款45.5万元－被告提供的水泥价款53760元）。欠付工程价款的利息性质为法定孳息。本案中，存在被告欠付原告工程款的事实，原告要求被告支付工程欠款利息的诉讼主张符合法律规定，本院依法予以支持。虽然原、被告的口头协议没有对工程款的支付时间及欠付工程款计付利息标准进行约定，但原告已于2003年底完成工程施工并实际交付，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”的规定，原告要求被告按照年利率6%计付欠付工程款利息至2016年8月24日的诉讼请求，本院依法支持。至于利息起算问题，本院认为，根据原、被告口头协商以攀枝花路桥公司与被告的结算单价为依据，结算工程价款的约定，可以认定双方约定其为工程价款支付的条件,被告与攀枝花路桥公司未进行工程款结算时，无法确定应当支付给原告的工程款。本案中，原、被告约定了按照攀枝花路桥公司与被告盐边县交通运输局的结算单价为结算依据，而没有对工程结算时间、工程款支付完毕时间进行约定，原、被告之间的工程结算只能待攀枝花路桥公司与被告盐边县交通运输局之间结算完毕后，才能进行。因此，可酌情将攀枝花路桥公司与被告完成工程结算之次日再给予1个月的合理时间作为原、被告完成工程结算的期间，欠付工程款利息计付的起算日确定为2004年3月24日。原告主张的利息核定为73812.89元（欠款金额99123.27元×年利率6%÷365天/年×2004年3月24日至2016年8月24日共计4530天）。被告盐边县交通运输局与攀枝花路桥公司虽然签订的是《施工管理协议书》，但协议内容符合建设工程分包合同的构成要件，且合同条款中明确将协议定义为工程分包协议，《施工管理协议书》的实质为建设工程分包合同。被告将分包承建的工程采取与原告达成口头协议的方式，再次将工程分包给原告，协议权利义务关系人是原告和被告，被告辩称其不是本案适格被告而应驳回原告诉讼请求的理由不成立，本院依法不予采纳。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决如下： 一、由被告盐边县交通运输局于本判决生效后十五日内，支付原告韦美贵工程欠款99123.27元，支付欠付工程价款利息73812.89元，共计172936.16元； 二、驳回原告韦美贵的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费10184元，由被告盐边县交通运输局负担2759元，原告韦美贵负担7425元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省攀枝花市中级人民法院。 审判长  田龙云 审判员  张顺贵 审判员  宋元德 二〇一六年十月三十一日 书记员  罗洪霞