江苏省常州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏04民终462号上诉人（原审原告）：广西卓宝建筑工程有限公司，住所地广西壮族自治区南宁市青秀区长湖路15号中鼎温馨家园3号楼1层F座商铺。法定代表人：陈升。委托诉讼代理人：郑雄、郑聪，广东卓建律师事务所律师。上诉人（原审被告）：保泰椿（常州）隔热材料有限公司（原名称：常州易刷得隔热材料有限公司），住所地江苏省常州市新北区通江中路398-1号821室。法定代表人：徐海妹。委托诉讼代理人：雍春华，辽宁拓嘉律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：徐海妹，女，汉族，1980年4月17日生，住江苏省常州市钟楼区。上诉人广西卓宝建筑工程有限公司（以下简称卓宝公司）因与上诉人保泰椿（常州）隔热材料有限公司（以下简称保泰椿公司）、被上诉人徐海妹侵害商标权、商业诋毁纠纷一案，不服江苏省常州市高新技术产业开发区人民法院（2019）苏0411民初1198号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。卓宝公司上诉请求：1、撤销一审判决第四项的“驳回卓宝公司的其他诉讼请求”。2、依法改判：保泰椿公司立即停止侵犯第x、x号商标专用权的行为；保泰椿公司及徐海妹连带赔偿侵害卓宝公司商标专用权的经济损失及维权合理费用共计47万元。3、本案上诉费用由保泰椿公司和徐海妹连带承担。事实和理由：一审法院认定事实不清，适用法律错误。保泰椿公司未经许可在同类商品及官网上突出使用“盈速粒”标识，容易导致消费者的混淆，构成对权利人商标的侵犯。1、保泰椿公司在其官网上多处使用“盈速粒”标识的行为，属于利用卓宝公司的注册商标进行商业宣传的行为，容易造成混淆。其官网首页大字体突出使用含有“盈速粒”标识的宣传语：（1）盈速粒insuladd;（2）建筑节能盈速粒insuladd；工业节能盈速粒insuladd；（4）冷链运输环保节能盈速粒insuladd。其官网中的产品分类也使用“盈速粒涂料”、“盈速粒保温系统”的标识。上述行为属于商标法第48条中的“将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中”，即指示商品来源的行为。消费者容易将保泰椿公司的“盈速粒”隔热材料与卓宝公司“盈速粒”隔热材料联系起来，或者认为两者之间存在联系，势必造成消费者的混淆。2、保泰椿公司主观上有利用卓宝公司“盈速粒”商标，造成消费者混淆的意图，其官网上的法律声明称“市面上的盈速粒产品非常州易刷得隔热材料有限公司（保泰椿公司的原名称，以下均表述为保泰椿公司）销售或授权销售的盈速粒或含有盈速粒的产品均为假冒产品”。说明保泰椿公司已将“盈速粒”作为一种商品标识用于引导消费者，进而说明保泰椿公司使用“盈速粒”商标的主观意图是用来标识其产品来源，以达到混淆消费者的目的。3、搜狗百科的查询结果不能作为判断保泰椿公司使用“盈速粒”标识的行为是否造成消费者混淆的依据。一审法院据此认定属于认定事实不清，适用法律错误。假如搜狗百科查询结果是正确的，“insuladd”可以翻译成“盈速粒”，那么保泰椿公司为何不直接在官网中仅仅使用“insuladd”，其在每个“insuladd”前面加上“盈速粒”的意义何在？反而让消费者误认为其销售的隔热涂料与涉案商标存在关联。4、查询有道词典关于“insuladd”的中文翻译是绝缘体，网络释义是“因阻粒”，与搜狗百科的查询结果并不相同。有道词典是专业翻译工具，更具权威性。网络搜索的百科文字内容人皆可上传，平台也不负责真实性。或许保泰椿公司或其关联公司在起诉后上传。何况，如前所述，在涉案商标合法有效的前提下，即使“盈速粒”与“insuladd”存在某种联系，保泰椿公司也不能将“盈速粒”作为商标性使用，消费者也不能从该上述使用方式中排除对两者的混淆。保泰椿公司上诉请求：撤销一审判决第一、二、三项，改判驳回卓宝公司的全部诉讼请求。事实和理由：一、一审法院对本案没有管辖权，违反级别管辖，应由常州市中级人民法院管辖。二、保泰椿公司官网上的声明不构成商业诋毁，一审法院认定声明内容干扰了消费者的正常交易选择，不正当贬损了卓宝公司的商业信誉及商品声誉，谋取了不正当的竞争利益，属于认定事实错误。第一，保泰椿公司的声明信息不构成误导性信息。从声明的标题和正文可以明确判断出“盈速粒”是“insuladd”的中文译名，系InsuladdenvironmentalproductsLtd(以下简称美国盈速粒公司)研发的产品名称，并非商标标识。声明旨在说明保泰椿公司是美国盈速粒公司生产的Insuladd（中文译名盈速粒）产品在中国大陆地区的独家授权经销商，其他未经授权销售的Insuladd（中文译名盈速粒）产品或含有Insuladd（中文译名盈速粒）的产品，均不是来源于美国盈速粒公司。整个声明前后衔接，不应将声明第三条与前面三段截然割裂开，孤立地认为此处的“盈速粒”能够误导公众指向卓宝公司的商标“盈速粒”。对于不是来源于美国盈速粒公司生产或保泰椿公司销售及授权销售的产品，保泰椿公司可以认为是假冒产品。这是对事实的认定，并非误导性的信息。第二，保泰椿公司与卓宝公司在声明期间不构成竞争关系。保泰椿公司的声明发布于2017年12月4日，销售商品属于第17类。卓宝公司通过转让分别于2018年5月13日和11月15日取得涉案的两个商标。卓宝公司公证保全是2018年9月21日。因此，发布声明时及保全时，卓宝公司均不拥有第17类涉及“盈速粒”商标及商品的任何权利。甚至，两公司于2014年约定了五年的“盈速粒”产品代理，双方在此期间不构成竞争关系。声明没有指向卓宝公司，他人也不可能从声明中推断出指向卓宝公司。因此，声明不构成对卓宝公司的商业诋毁。第三，保泰椿公司未谋取不正当利益。保泰椿公司独家代理美国盈速粒公司的产品，获取正当销售利润。声明的目的在于敬告消费者，不存在谋取不当利益的目的。三、一审法院对于保泰椿公司的损失赔偿部分认定不清。本案无证据证明损失或获利，30000元就是公证费和合理的律师费。但律师费仅有发票，没有付款凭证，而且商业诋毁部分不及全案的三分之一，相关的公证部分也仅是十分之一。四、诉讼费用承担不当，应当按判决支持的比例进行分摊，4400元明显过高。徐海妹未发表答辩意见。卓宝公司向一审法院起诉请求：1、保泰椿公司立即停止侵犯第x、x号商标专用权的行为；2、保泰椿公司立即停止对卓宝公司商业诋毁的不正当竞争行为；3、保泰椿公司在其官网和《中华建筑报》上公开赔礼道歉、消除影响；4、保泰椿公司及徐海妹连带赔偿卓宝公司经济损失及维权合理费用共计人民币50万元；5、保泰椿公司及徐海妹连带承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2012年2月14日，案外人美京泰丰国际贸易（北京）有限公司（以下简称美京泰丰公司）获准注册第x号图文商标，核定使用商品为第17类：保温用非导热材料、防热散发合成物、防热辐射合成物、锅炉隔热材料、防潮建筑材料、防水隔热粉、绝缘清漆、绝缘漆、绝缘涂料、绝缘耐火材料（截止），有效期为2012年2月14日至2022年2月13日。2015年8月14日，美京泰丰公司获准注册第x号图文商标，核定使用商品为第19类：防水卷材、耐火纤维、非金属耐火建筑材料、非金属建筑材料、建筑用非金属覆盖层、建筑用非金属砖瓦、建筑玻璃、非金属建筑物、瓷砖（截止），有效期为2015年8月14日至2025年8月13日。2017年7月25日，卓宝公司与美京泰丰公司签订《注册商标转让合同》，约定美京泰丰公司将包含上述两个商标在内的四个商标一并转让给卓宝公司；自协议签订之日起到商标成功转让之日止，美京泰丰公司无偿授权许可卓宝公司在全国范围内独占实施；四个商标的转让费为1万元。现案涉两个商标均已经核准转让给卓宝公司。2018年9月21日，卓宝公司向广东省深圳市深圳公证处申请办理网页证据保全公证，并为此支付公证费用950元。公证书显示，×××.ｃｎ网站中，首页显示有保泰椿公司的名称、“盈速粒ｉｎｓｕｌａｄｄ”、“建筑节能盈速粒ｉｎｓｕｌａｄｄ””等字样，且中文“盈速粒”字样后均有英文“ｉｎｓｕｌａｄｄ”字样，中英文字体、字号无明显差别，网站首页右方最突出的为英文“ＩＮＳＵＬＡＤＤ”及图案。点击该首页的“新闻动态”下方的“法律声明”，进入下一页面，标题为“关于假冒ｉｎｓｕｌａｄｄ（盈速粒）产品的律师声明”，该声明载明，美国ＩＥＰ公司生产和销售ｉｎｓｕｌａｄｄ产品，中国大陆地区通常将ｉｎｓｕｌａｄｄ产品翻译为盈速粒；美国ＩＥＰ公司授权保泰椿公司销售盈速粒及相关产品的独家经销权；“目前市场上非保泰椿公司销售或授权销售的盈速粒或含有盈速粒的产品均为假冒产品，不具备盈速粒相同的节能效能，希望广大客户及消费者认清盈速粒销售来源，防止上当受骗”。卓宝公司与广西卓建律师事务所签订委托代理合同，合同约定包括本案在内的两个案件，每个案件律师费为105000元，且卓宝公司还需支付代理案件所需深圳市以外的交通费、食宿费等办案费用5000元。2019年2月21日，广西卓建律师事务所向卓宝公司开具了律师费发票2张，金额合计为11万元。卓宝公司成立于2007年，经营范围为建筑防水工程专业承包贰级、建筑装饰装修工程施工及设计、金属门窗安装工程；建筑机械设备、脚手架、电动工具、建筑装饰材料、模具的租赁；环保节能材料、水性涂料的研发、生产及销售等。保泰椿公司系有限责任公司（自然人独资），成立日期为2013年，经营范围为保温隔热材料、阻燃材料、建筑材料、服装、电子产品、日用百货、家用电器、五金、交电的销售；自营和代理各类商品和技术的进出口业务。徐海妹系该公司股东。×××.ｃｎ网站系保泰椿公司经营。卓宝公司与保泰椿公司曾签订《代理合同》一份，合同约定，保泰椿公司系INSULADD盈速粒涂料添加剂生产厂家美国盈速粒公司授权该产品的中国独家代理机构，同意卓宝公司作为广西的经销总代理商，代理产品为美国盈速粒公司生产的INSULADD盈速粒牌隔热保温涂料添加剂，代理期限为五年，代理合同一年一签，本合同有效期为2014年11月24日至2015年11月24日。另，使用搜狗百科查询盈速粒的结果为：盈速粒是上世纪90年代由美国国家航空航天局发明的一种新型高效太空绝热反射瓷。20世纪80年代，NASA马歇尔空间飞行中心开发了一种喷射绝缘工艺，可应用于助推器的前缘、系统通道盖，以及助推器后裙部……1993年，马歇尔飞行中心与美国技术公司USBI子公司通过空间授权法协议，合作开发出一种可替代原来老的喷涂绝热工艺的聚焦喷涂技术……技术贸易公司的创始人——大卫·佩奇，寻求开发涂层和涂料技术的帮助，以研发出一种实用的热反射技术……通过合作，最终研发出名为Insuladd的产品，并于2000年在美国注册商标，该产品是一种粉末级配式陶瓷颗粒，可以混合在普通涂料的内部或者外部，使得涂料的作用类似涂了一层绝热材料。……Insuladd产品的秘密就在于其制造过程，它将涂料注入充有惰性气体的极小空心陶瓷微粒。当涂料干了以后，形成辐射热屏障，将普通的房屋涂料转化为热反射涂料。此绝热材料通过在涂料表面形成模块化的热辐射障碍，从而在涂料表面形成反射热以减少换热。此产品可应用于墙上、地板、天花板、空调管路、蒸汽管路和配件，同时还适合用于金属建筑物，以及诸如walkin冷却器和冷凝器等冷冻设备中……1996年用于民用建筑内外墙，可减少用户能耗。2008年海南金牛角科技公司开始将Insuladd产品引入国内建筑工程领域，并投入巨额费用进行品牌推广，并于2010年制订出盈速粒产品的企业标准和修改了节能的技术规范，在中国南方海南省迅速推广应用，并得到广大用户的积极评价，成为我国外墙节能技术中知名品牌。卓宝公司虽认为无法确认前述文章的产生时间，但未提交证据反驳。2019年5月13日，保泰椿公司向国家知识产权局提出撤销连续三年不使用注册商标的申请，国家知识产权局于2019年6月14日出具受理通知书，决定予以受理。（注：该申请已被驳回。）一审法院认为，卓宝公司系第x号、第x号注册商标的专用权人，其合法权利受法律保护。根据《中华人民共和国商标法》的规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标；在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或近似的商标，容易导致混淆的，均构成侵犯注册商标专用权的行为。本案中，卓宝公司的注册商标核定使用商品与被控侵权产品虽系同类产品，但根据搜狗百科查询结果可知，“盈速粒”这个词来源于美国，对应为美国某公司或个人研发的“insuladd”反射隔热产品，该英文可以翻译为盈速粒，且在长期的交易过程中，亦实际翻译为盈速粒；保泰椿公司在进行网站宣传时，并未突出使用“盈速粒”字样，而是将“盈速粒”与“insuladd”一并使用，不会使相关公众误认为保泰椿公司的产品来源于卓宝公司或与卓宝公司存在某种特定关联，从而构成混淆。保泰椿公司的行为不构成对卓宝公司的注册商标专用权的侵害。因此，对卓宝公司要求保泰椿公司停止侵害商标专用权并赔偿损失的诉讼请求，应不予支持。商业诋毁是指经营者通过捏造、散布虚假信息或误导性信息等不正当手段，对竞争对手的商业信誉、商品声誉进行恶意的诋毁、贬低，以削弱其市场竞争能力，并为自己谋取不正当利益的行为。保泰椿公司作为市场经营主体，有权在其官方网站上刊登律师声明，告知相关公众其是美国IEP公司在中国大陆地区的独家授权经销商，但其声称非其销售或授权销售的盈速粒或含有盈速粒的产品均为假冒产品，会使浏览该页面的相关公众误以为卓宝公司使用其案涉盈速粒图文商标的产品亦为假冒产品，从而干扰了消费者的正常交易选择，不正当地贬损了卓宝公司的商业信誉及商品声誉，为自己谋取了不正当的竞争利益，因此，该行为构成商业诋毁。保泰椿公司依法应承担停止侵权、消除影响、赔偿损失等法律责任。卓宝公司要求保泰椿公司停止商业诋毁行为的诉讼请求，于法有据，应予以支持。保泰椿公司在其官方网站实施的商业诋毁行为，确对卓宝公司造成了一定的不良影响，存在消除影响的必要性，但消除影响的方式和范围应当与侵权行为所造成的影响范围相当。卓宝公司要求保泰椿公司在其官方网站刊登声明、消除影响的诉讼请求，于法有据，应予以支持。卓宝公司未提供证据证明保泰椿公司在其官方网站以外的其他平台或以其他方式在全国范围内实施商业诋毁行为，且造成的影响超出现有证据所能证明的范围，因此卓宝公司主张在《中国建筑报》上消除影响显然超出了必要范围，对于该部分诉讼请求，应不予支持。卓宝公司要求赔礼道歉，于法无据，应不予支持。关于赔偿损失，因卓宝公司未能举证证明因保泰椿公司的商业诋毁行为所遭受的损失，也未能举证证明保泰椿公司因诋毁卓宝公司的商誉而产生的获利，故综合考虑商业诋毁行为的持续时间、影响范围、保泰椿公司的过错程度，卓宝公司为制止侵权行为所支出的公证费、合理的律师费等因素酌情确定为30000元。《中华人民共和国公司法》第六十三条规定，一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任。本案中，徐海妹未提交证据证明保泰椿公司的财产独立于其自己的财产，故其应当对保泰椿公司的债务承担连带责任。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第十五条，《中华人民共和国反不正当竞争法》第十一条、第十七条，《中华人民共和国商标法》第五十七条，《中华人民共和国公司法》第六十三条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，一审法院判决：一、保泰椿公司于本判决发生法律效力之日起立即停止商业诋毁的不正当竞争行为；二、保泰椿公司于本判决发生法律效力之日起十日内在其官方网站（×××.ｃｎ）首页连续两个月刊登声明，以消除案涉商业诋毁行为对卓宝公司造成的不良影响（声明内容须经一审法院审核，如未按期履行，一审法院将在相关媒体公布本判决的主要内容，费用由保泰椿公司负担）；三、保泰椿公司于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿卓宝公司经济损失（含合理开支）30000元；徐海妹对此承担连带清偿责任。四、驳回卓宝公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8800元，由卓宝公司负担4400元，保泰椿公司、徐海妹共同负担4400元（卓宝公司同意对方承担的诉讼费用由对方在本判决发生法律效力之日起十日内向其直接支付，法院不再退还）。二审中，双方当事人均未提交新证据。本院经审理查明，一审判决查明的事实属实，应予确认。本案二审的争议焦点为：1、保泰椿公司是否构成商标侵权；2、保泰椿公司是否构成商业诋毁的不正当竞争行为；3、一审认定的赔偿数额是否恰当。关于第一个争议焦点，本院认为，侵害商标权行为的本质即是对区分商品或服务来源功能的破坏，以致造成相关公众对商品或服务的来源产生误认或者认为其来源与注册商标的商品或服务存在某种特定的联系。如果被控侵权标识的使用并不是为了区分商品或服务的来源，则不会构成对他人商标权的侵害。首先，将Insuladd翻译成盈速粒，已经在行业内成为一种惯例，保泰椿公司对此提供了相应证据，有道词典的翻译或者卓宝公司所谓的网络释义不足以推翻上述认定。保泰椿公司在其网站上使用盈速粒Insuladd字样，是为了表明其产品原料是美国盈速粒公司生产的产品，是其再加工后产品的代称，而事实上其购进的原材料确实来源于美国盈速粒公司或者得到了该公司的授权，因此保泰椿公司在其网站上使用盈速粒Insuladd字样的行为，并不是为了区分商品的来源，不构成商标性使用。其次，保泰椿公司之前系美国盈速粒公司产品的中国独家代理机构，一直生产盈速粒涂料添加剂，其现在网站上沿用盈速粒Insuladd字样作为其产品代称，也没有引起消费者混淆的主观故意。根据上述分析，保泰椿公司使用盈速粒Insuladd字样的行为，不会构成对卓宝公司商标权的侵害，不应当承担商标侵权责任。一审法院对此认定，并无不当。关于第二个争议焦点,本院认为，保泰椿公司虽然在当时是美国IEP公司在中国大陆地区的独家授权经销商，但是其在自己的官网中刊登律师声明时，称非其销售或授权销售的盈速粒或含有盈速粒的产品均为假冒产品，会使相关公众误认为卓宝公司使用其案涉盈速粒图文商标的产品亦为假冒产品，不正当地贬损了卓宝公司的商业信誉及商品声誉。卓宝公司在获取授权后在其产品上使用案涉盈速粒图文商标属于有权使用。因此，保泰椿公司的该行为构成商业诋毁，应当承担停止侵权、消除影响、赔偿损失的法律责任。关于第三个争议焦点，本院认为，由于卓宝公司未能举证证明其被商业诋毁所受到的损失情况，也未能举证证明保泰椿公司因实施诋毁行为而产生的获利，本案适用法定赔偿。一审法院综合考虑了保泰椿公司实施商业诋毁行为所持续的时间、影响范围、及其过错程度，同时考虑卓宝公司为制止侵权行为所支出的合理费用，酌情认定为赔偿损失30000元，是适当的。此外，一审法院对本案有管辖权。一审法院在确定保泰椿公司构成商业诋毁侵权的情况下，对于诉讼费的判决并无不当。综上，卓宝公司、保泰椿公司的上诉理由均不能成立，其上诉请求应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8800元，由广西卓宝建筑工程有限公司负担8250元，由保泰椿（常州）隔热材料有限公司负担550元。本判决为终审判决。审判长  赵玉兵审判员  施婷婷审判员  杨 迪二〇二一年五月八日书记员  陈煜雪