辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽02民终3369号上诉人（原审被告、反诉原告）：张念农，男，1961年5月25日生，汉族，无职业，现住大连市旅顺经济开发区。被上诉人（原审原告、反诉被告）：大连中庚物业管理有限公司，住所地大连市旅顺口区香海小镇滨港路966-113-103号。法定代表人：梁衍锋，该公司经理。委托诉讼代理人：王涛，男，该公司员工。上诉人张念农因与被上诉人大连中庚物业管理有限公司物业服务合同纠纷案，不服大连市旅顺口区人民法院（2020）辽0212民初2791号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了询问审理。本案现已审理终结。上诉人张念农上诉请求：一、撤销一审判决第三项，依法改判支持上诉人全部诉讼请求或发回重审；二、驳回大连中庚物业管理有限公司全部诉讼请求；三、一、二审费用全部由被上诉人承担。主要事实和理由：一、一审超期审理，程序违法；一审还错误分配举证责任，错误要求上诉人申请鉴定。二、案涉合同生效日是2012年3月21日，开始日是2016年10月6日。三、《前期物业服务委托合同》是从住建局调取的，真实有效。四、被上诉人有义务为上诉人维修房屋。五、维修基金动用需要经过法定程序，被上诉人未经上诉人许可动用上诉人维修基金，应予退还，一审对此未予质证。五、2016年和2018年，上诉人交过两次物业费，如果一审支持被上诉人的诉请，该两笔费用1970元被上诉人应予退还。六、一审适用法律错误。被上诉人大连中庚物业管理有限公司不同意上诉人张念农的上诉请求，同意一审判决。大连中庚物业管理有限公司向一审法院起诉请求：1.判令被告支付2015年1月1日至2018年12月31日期间物业费5252元；2.判令被告支付违约金1050元；3.诉讼费由被告承担。张念农向一审法院反诉请求：1.判令原告修缮大卧室东面全部内外墙体漏雨、透寒及替换保温层；2.判令原告修缮大卧室飘窗台下面西面和北面内外墙体漏雨、透寒及替换保温层；3.判令原告修缮大卧室飘窗下框周边内外漏雨、透寒及替换保温层；4.判令原告修缮小卧室窗台向上高300mm在往下面返的全部内外墙体漏、透寒雨及替换保温层；5.判令原告修缮衣帽间东面全部内外墙体漏雨、透寒及替换保温层；6.判令原告返还多收物业费1970元；7.判令原告返还动用被告住房维修基金六笔金额为620.22元；8.判令《前期物业服务合同》直接约束开发商中庚房地产开发有限公司；9.反诉案件受理费，由原告负担。一审法院经审理查明，原、被告签订《前期物业服务合同》，约定原告（甲方）为被告（乙方）购买物业所在的小区提供房屋共有部分的维修、养护和管理，包括：主体结构、楼梯间、共用门厅、公共走廊通道、户外墙面；以及对共用设施设备，物业管理区域内共用设备和附属建筑物、构造物，共用绿地、水体、花木、建筑小品，公共环境卫生、车辆行驶与停放秩序、公共秩序、安全管理防范等项目的维护、修缮、服务与管理等物业服务。第三条载明开发商权利义务，其中包括（六）按照法律、法规的规定，和商品房质量保证书的约定，承担物业保修责任，保修期内出现问题，按以下1项或2项处理。1.由开发区（在约定时间内）负责返修、完善；2.委托物业公司返修、完善，由开发商承担全部费用。第六条物业管理服务标准中关于房屋管理部分（第2项）约定，根据房屋实际使用年限，定期检查房屋共用部位的使用状况，需要维修，属于小修范围的，及时组织修复；属于大、中修范围的，及时编制维修计划和住房专项维修资金使用计划，向业主大会或者业主委员会提出报告与建议，根据业主大会的决定，组织维修。服务期限截止至本物业首次业主大会确定物业管理服务企业，并签订《物业服务合同》生效之日终止。原告依照本合同约定向开发商或业主收取物业管理服务费用、水电公摊费及法律规定的其他费用。被告依据本协议及时足额向原告交纳物业管理费用。物业管理服务费约定为竣工验收合格交付业主前所发生的物业管理相关费用由甲方承担，竣工验收合格交付业主后的物业管理服务费用由业主交纳。交费标准：高层住宅1.2元/月/平方米。交纳费用时间约定为物业管理费自开发商书面通知载明的交付日开始，业主在每个月的10日前缴纳当月相关费用。业主逾期缴纳物业管理服务费用的，从逾期之日起按每天应缴纳物业管理服务费的3‰缴纳滞纳金。原告大连中庚物业管理有限公司与被告张念农签署《临时管理规约》，约定本物业管理区域内，物业服务收费采取包干制方式。业主应按照物业服务合同的约定按时足额交纳物业费。第二十五条规定，建设单位应按国家规定的保修期限和保修范围承担物业的保修责任，建设单位在保修期限和保修范围内拒绝修复和拖延修复的，经确认属于建设单位责任，业主可以自行或委托他人修复，修复费用及修复期间造成的其他损失由建设单位承担。诉讼中，被告提交2006年6月8日案外人大连中庚房地产开发有限公司（甲方）与原告（乙方）签订《前期物业服务委托合同》复印件。该合同复印件中第十四条约定，甲乙双方确认查验过的物业共用部位，共用设施设备存在的问题，甲方应承担解决问题的责任，解决办法如下：1.由乙方直接通知原施工班组整改；2.原施工班组接到整改通知后，不按与甲方签订的工程合同及时履行修义务，则由乙方组织人员进行整改，费用经甲方确认后从原施工班组的工程保修款中扣除。被告张念农购买案外人大连中庚房地产开发有限公司坐落于大连市旅顺经济开发区，建筑面积91.2平方米。一审法院认为，原、被告双方签订的《前期物业服务合同》、《临时管理规约》，为双方真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，合法有效。《中华人民共和国合同法》第八条规定，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。双方当事人应当按照合同约定全面履行各自的义务。本案原告为被告居住的小区提供物业服务，按照合同约定，原告有权要求被告交纳相应的物业管理服务费。被告作为小区业主，是原告提供物业管理服务的受益人，应当履行相应的缴费义务。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。诉讼中，被告抗辩其分别于2016年、2018分两次缴纳过物业费合计1970元，但并未向法庭提供证据予以证实，故应承担举证不能的法律后果。即使被告存在物业费的缴纳事实，其亦无法证实缴纳的是2015年1月1日至2018年12月31日期间的物业费，故其抗辩主张，不予支持。关于被告抗辩原告主张2015年1月1日至2017年9月13日期间物业费已过诉讼时效一节，根据《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条中规定，向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年。诉讼时效期间自权利人知道或者应当知道权利受到损害以及义务人之日起计算。经审查，被告于诉讼中陈述2019年11月原告通过诉讼方式向其主张权利。而庭审中原告并未提供被告曾于2019年11月之前向原告主张过2015年1月至2016年11月期间物业费的相关证据，所以此期间物业费已超过诉讼时效，原告丧失胜诉权。被告应当支付2016年11月至2018年12月31日期间物业费，数额为2845.44元，（91.2平方米×26个月×1.2元/月）。关于原告要求被告支付延期缴费违约金一节，双方虽然在《前期物业服务协议》中明确约定了逾期付款违约责任的负担方式，但是其目的在于督促业主能够及时履行义务，弥补守约方的损失，而不是处罚违约的相对方。本庭为缓和双方之间的矛盾，原告该项诉讼请求，不予支持。关于被告反诉要求原告修缮大卧室东面全部内外墙体、大卧室飘窗台下面西面和北面内外墙体、大卧室飘窗下框周边内外、小卧室窗台向上高300mm在往下面返的全部内外墙体、衣帽间东面全部内外墙体的漏雨、透寒及替换保温层的诉讼请求。根据《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第一款规定，物业服务企业不履行或者不完全履行物业服务合同约定的或者法律、法规规定以及相关行业规范确定的维修、养护、管理和维护义务，业主请求物业服务企业承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任的，人民法院应予支持。”经审查，双方《前期物业服务合同》的物业管理服务标准中，明确约定了关于房屋共用部位修复的房屋管理规定，即原告根据房屋实际使用年限，定期检查房屋共用部位的使用状况，需要维修，属于小修范围的，及时组织修复；属于大、中修范围的，及时编制维修计划和住房专项维修资金使用计划，向业主大会或者业主委员会提出报告与建议，根据业主大会的决定，组织维修。双方约定内容明确具体，且未违反法律规定，当事人应恪守己方义务。诉讼中，经本院释明，被告申请对修复范围的类型进行司法鉴定。但是，原、被告无据证实双方存在关于大、中、小修范围界定标准的约定，或范围界定标准存在国家或行业标准。虽然原告同意参照1985年1月1日城乡建设环境保护部《关于房屋修缮范围和标准（试行）》规定，但是被告明确表示拒绝，双方未达成合意，因此修复类型依据缺失，司法鉴定程序难以继续进行，致使无法确定原告所主张的公共部位漏雨、透寒问题的修缮属于原告应尽之约定或法定义务。因此被告上述反诉请求无法获得支持。关于被告主张原告与案外人大连中庚地产开发有限公司存在委托代理关系一节，如前所述，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。而被告并未向法庭提供证据证实原告与案外人大连中庚地产开发有限公司就公共部位的修缮达成委托的合意，故应承担举证不能的法律后果。关于被告要求返还多收取的物业费1970元，返还动用被告住房维修基金620.22元，《前期物业服务合同》直接约束开发商大连中庚地产开发有限公司因无事实与法律依据，不予以支持。原告作为提供物业管理服务的物业公司，应当按照诚实信用的原则，尽职尽责地履行自己的物业管理义务，提高物业管理水平，让业主感受到物业费的支付价有所值。被告作为接受物业管理服务的业主，在发现问题时应及时通过正当渠道向物业公司提出合理化建议，或向法定或约定义务之承担主体主张权利，共同协助物业公司提高小区服务质量。同时被告作为小区业主，还应注意到物业服务合同的特殊性在于“共有”，即原告所提供的物业服务对象包括了对全体业主的共有部分。原告为案涉小区全体业主提供物业服务，此物业服务亦是由其他已交费业主所交纳的物业费所维系，被告拒不缴纳物业费的行为也间接损害案涉小区其他业主的权益。原、被告之间应相互理解，相互配合，共同建立、治理和维护良好的小区环境，树立社会主义核心价值观，构建平等、和谐社会。一审法院依据《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条、第二十条，《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：一、被告（反诉原告）张念农于判决生效之日起十日内支付原告（反诉被告）大连中庚物业管理有限公司2016年11月至2018年12月期间物业费2845.44元；如未按判决规定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回原告（反诉被告）大连中庚物业管理有限公司的其他诉讼请求。三、驳回被告（反诉原告）张念农的全部反诉请求。本诉案件受理费50元，由原告（反诉被告）大连中庚物业管理有限公司负担27元，由被告（反诉原告）张念农负担23元；反诉案件受理费25元，由被告（反诉原告）张念农负担。二审中，上诉人张念农提交三份新证据，新证据一是一张照片，拟证明被上诉人和地产公司签订的《前期物业服务委托合同》是上诉人在住建局取得的。新证据二是一张照片，拍照时间是2020年12月21日，拟证明被上诉人动用了上诉人六笔维修基金是事实，这也是上诉人从住建局查询到的，金额是600多元。新证据三是上诉人向一审法院提交的申请书，拟证明一审法院没有支持上诉人要求被上诉人提供其所掌控证据的申请。被上诉人质证意见：对证据一的真实性没有异议，对上诉人提供的《前期物业服务委托合同》的真实性没有异议；对证据二的真实性无法确认；对证据三不发表意见。本院对上诉人提交的新证据一予以采信；新证据二真伪性无法确认，本院不予采信；新证据三与诉争事实无关，本院亦不予采信。被上诉人二审提交了《关于2016年房屋维修基金（香海小镇）维修工程结算审核情况报告》、《关于香海小镇小区2017年房屋维修基金工程结算审核情况报告》、《关于香海小镇小区2018年房屋维修基金工程结算审核情况报告》和《维修资金使用开户通知书》作为新证据，拟证明被上诉人启用公共维修基金是经过政府部门审批通过的，是合法的。上诉人质证意见：以上材料无法证明上诉人的维修基金是被合法启用的，仅能证明违法进行了审批，情况报告中施工单位是如何进行施工预算、与谁签订合同、是否合法均无法证明。上诉人的维修基金最早于2015年被提取了157.58元，当时还在质量保修期内，提取是违反《临时管理规约》和《前期物业服务合同》规定的。被上诉人在2014年做的业主签字是伪造的，不能代表已经2/3业主同意。本院对被上诉人上述四份证据材料予以采信。本院经审理，对一审判决认定的事实予以确认。本院认为，上诉人与被上诉人存在物业服务合同关系，被上诉人在提供了物业服务后，有权按约收取物业费；上诉人作为小区业主，在接受被上诉人服务后理应按时缴纳物业费。一审已查明，上诉人拖欠2016年11月至2018年12月期间物业费，被上诉人要求上诉人给付所欠物业费有合同和法律依据，一审支持被上诉人的诉请并无不当，二审予以维持。被上诉人在二审中确认上诉人就房屋漏雨、透寒问题向被上诉人申请了维修，被上诉人已联系地产公司对案涉房屋进行过维修，但未查到漏点，故漏雨、透寒问题至今尚未解决。鉴于被上诉人自认其会对案涉房屋漏雨、透寒问题继续给予维修，故被上诉人第1-5项反诉主张事实存在，于法有据，应得到支持。关于退还1970元多收物业费的问题，上诉人在一审中主张其于2016年和2018年交纳过两次物业费，合计1970元，并提供了该两次交费发票。根据票面记载，其中1313元是缴纳的2013年7月至2014年6月的物业费，657元是缴纳的2014年7月至2014年12月的物业费。可见，该两次缴费时间虽发生于案涉欠费期间，但所缴费用已用于支付案涉欠费期间之前的物业费。上诉人现无据证明该两次缴费与之前所缴费用发生重复，故其要求退还1970元物业费的主张缺乏事实依据，一审未予支持并无不当。关于公共维修基金的问题，公共维修基金是用于对物业公共部位、共用设施设备进行大修、更新、改造时使用的备用金。被上诉人在二审中已提举证据证明其经旅顺口区住房保障中心批准开立了维修资金使用账户，证明其提取公共维修基金业经合法审批程序；被上诉人还举证证明其所提取的维修基金已实际用于小区多项维修工程，证明其并未违法占用业主维修基金。而上诉人则未能提供充分证据证明被上诉人违法提取并占有或挪用了公共维修基金，应当承担举证不能的法律后果。另外，根据国务院《物业管理条例》第六十条的规定，挪用专项维修资金的，由县级以上地方人民政府房地产行政主管部门追回挪用的专项维修资金，给予警告，没收违法所得，可以并处挪用数额2倍以下的罚款；构成犯罪的，依法追究直接负责的主管人员和其他直接责任人员的刑事责任。可见，即便被上诉人存在违法提取、挪用公共维修基金的行为，单个业主也无权要求物业公司向其返还，而应向有关部门举报，由有权部门采取措施。故上诉人的此项反诉主张亦不能得到支持。关于上诉人提出的申请法院确认《前期物业服务合同》直接约束开发商中庚房地产开发有限公司的诉请，根据合同相对性原则，《前期物业服务合同》只约束上诉人和被上诉人，而且订约是当事人自愿行为，司法不宜干预。故上诉人此项诉讼请求不能得到支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销大连市旅顺口区人民法院（2020）辽0212民初2791号民事判决第三项；二、维持大连市旅顺口区人民法院（2020）辽0212民初2791号民事判决第一项和第二项；三、大连中庚物业管理有限公司于本判决生效后两个月内为张念农位于大连市旅顺经济开发区的房屋提供修缮服务，包括：大卧室东面全部内外墙体的漏雨、透寒问题及替换保温层、大卧室飘窗台下面西面和北面内外墙体漏雨、透寒的问题及替换保温层、大卧室飘窗下框周边内外漏雨、透寒的问题及替换保温层、小卧室窗台向上高300mm、往下的全部内外墙体漏雨、透寒问题及替换保温层、衣帽间东面全部内外墙体漏雨、透寒问题及替换保温层；四、驳回张念农的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的利息。一审案件受理费75元（本诉50元，反诉25元），二审案件受理费75元，合计150元，由张念农负担100元，由大连中庚物业管理有限公司负担50元。本判决为终审判决。审判长 王 迪审判员 王慧莹审判员 毕春燕二〇二一年五月六日书记员 李 波