湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂01民终12345号上诉人（原审原告）：武汉市巴厘龙虾餐饮管理有限公司。住所地：湖北省武汉市江汉区万松小区**102。法定代表人：周芬，执行董事。委托诉讼代理人：张鸿颉，湖北光年律师事务所律师。委托诉讼代理人：沈莉，湖北竟弘律师事务所律师。上诉人（原审被告）：同心佳创（武汉）企业管理有限公司。。住所地：湖北省武汉东湖新技术开发区关山二路**光谷路景苑****法定代表人：刘家林，总经理。委托诉讼代理人：程琦，湖北衡法弘律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：武汉市蔡甸区宋有元餐厅。住所地。住所地：湖北省武汉市蔡甸区：宋有元。被上诉人（原审被告）：余雷。上诉人武汉市巴厘龙虾餐饮管理有限公司（以下简称巴厘龙虾公司）与上诉人同心佳创（武汉）企业管理有限公司（以下简称同心佳创公司）、被上诉人武汉市蔡甸区宋有元餐厅（以下简称宋有元餐厅）、余雷侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，上诉人巴厘龙虾公司、上诉人同心佳创公司不服武汉东湖新技术开发区人民法院（2019）鄂0192民初5940号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理，于2021年5月6日调查并询问各方当事人。上诉人巴厘龙虾公司的委托诉讼代理人张鸿颉、沈莉，上诉人同心佳创公司的委托诉讼代理人程琦到庭接受询问。被上诉人宋有元餐厅、被上诉人余雷经本院合法传唤无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理，本案现已审理终结。上诉人巴厘龙虾公司的上诉请求：撤销一审判决第三项、第四项，第五项，并改判宋有元餐厅、余雷、同心佳创公司立即停止侵犯巴厘龙虾公司“巴厘龍”注册商标的行为，即立即停止在其经营场所、微信公众号上使用或突出使用含有与“巴厘龙”近似或相同字样、图形、标识的行为；改判宋有元餐厅、余雷立即向巴厘龙虾公司赔偿经济损失50万元及维权开支27180元，同心佳创公司对此承担连带清偿贵任；改判同心佳创公司赔偿巴厘龙虾公司经济损失20万元及维权开支1000元。一审诉讼费用（含保全费）、二审诉讼费全部由宋有元餐厅、余雷、同心佳创公司承担。事实与理由：一、一审判决认为宋有元餐厅、余雷、同心佳创公司使用“巴厘龙虾”等字样的行为不侵犯巴厘龙虾公司“巴厘龍”商标专用权属认定错误。二、一审判决认为要求同心佳创公司对宋有元餐厅的侵权行为承担连带责任缺乏充分的事实和法律依据，不予支持的观点明显错误，事实上，宋有元餐厅就是同心佳创公司的合作分店，同心佳创公司应当承担连带责任；三、一审法院在民事责任的具体承担数额上明显偏低。第一，从侵权行为来看，宋有元餐厅主观恶意性较大；第二，宋有元餐厅在其经营的酒店中，以及同心佳创公司在其微信公众号中，除了存在侵犯巴厘龙虾公司知名企业字号及特有装潢的不正当竞争行为外，还存在商标侵权行为，两种行为同时并存，扩大了侵权范围及侵权事实，也扩大了宣传效果及影响，同时也有利于经营及吸引加盟。但一审判决仅认定存在不正当竞争行为，却未认定商标侵权行为，从而导致赔偿数额过低。针对巴厘龙虾公司的上诉请求，同心佳创公司答辩称同上诉理由且未经营、未入股。宋有元餐厅、余雷未到庭陈述答辩意见。同心佳创公司的上诉请求：1、请求依法撤销一审判决，依法改判或发回重审；2、请求依法判令驳回巴厘龙虾公司对同心佳创公司的诉讼请求，判令同心佳创公司不承担赔偿责任；3、判令本案一审、二审诉讼费全部由巴厘龙虾公司承担。事实与理由：一、一审法院认定事实不清，存在严重错误，同心佳创公司使用“同心佳创巴厘龙虾”注册商标没有侵权巴厘龙虾公司权利。1、同心佳创公司享有使用权的“同心佳创巴厘龙虾”注册商标，受法律保护；2、巴厘龙虾公司不享有“巴厘龙虾”字样包装装潢排他使用权，其本身属于侵权使用。二、一审法院违反法定程序，对上诉人调查取证申请不予批准。三、一审法院适用法律错误。针对同心佳创公司的上诉请求，巴厘龙虾公司答辩称同上诉理由，宋有元餐厅、余雷未到庭陈述答辩意见。巴厘龙虾公司向一审法院起诉请求：1、判令三被告立即停止侵权行为（包括：停止在经营场所、微信公众号、网页宣传上使用包括突出使用带有“巴厘龙虾”字样侵犯原告企业字号的行为及使用与“巴厘龙虾”文字及的特有装潢相同或相似的行为；立即停止使用任何带有“巴厘龙”字样侵犯原告“巴厘龍”商标权的行为；2、判令被告宋有元餐厅、被告余雷立即向原告赔偿经济损失50万元，被告同心佳创公司对此承担连带清偿责任；3、判令被告同心佳创公司立即向原告赔偿经济损失20万元；4、判令三被告共同支付因制止侵权行为的合理费用共计27352元（其中：公证费用1750元及167元、调查支出费用430元、律师费25000元）；5、判令本案诉讼费用全部由三被告共同承担。事实和理由：原告企业名称为“武汉市巴厘龙虾餐饮管理有限公司”，“巴厘龙虾”的企业字号在武汉地区具有较高知名度和一定影响力。原告一直经营“巴厘龙虾”餐饮服务，并使用特有包装、装潢，且该特有包装、装潢在武汉地区也具有一定影响力。原告还享有“巴厘龍”第43类注册商标。自2017年开始，原告发现被告同心佳创公司在微信公众号认证“湖北巴厘龙虾”及采取让第三方加盟方式经营“巴厘龙虾”，不仅在公众号中突出使用“巴厘龙虾”，且在其公众号中相关宣传及菜单上均使用了与原告特有的包装、装潢相同或者相似的包装、装潢等引人误认为是原告商品或者与原告存在特定联系的混淆行为，对原告造成侵权；且被告同心佳创公司使用的“巴厘龙虾”中“巴厘龙”对原告享有的“巴厘龍”商标也构成侵权。被告宋有元餐厅作为被告同心佳创公司的加盟店也存在侵权行为：宋有元餐厅的门店招牌不使用自己名称，却突出使用“巴厘龙虾”，且装潢与原告特有的包装、装潢相同或者相似，并在菜单、餐具、店门口及店内宣传画及灯箱、员工工装突出使用“巴厘龙虾”，且装潢与原告特有包装、装潢相同或者相近，对原告企业字号及特有包装、装潢造成侵权，其使用的“巴厘龙虾”中“巴厘龙”对原告享有的“巴厘龍”商标也构成侵权。被告余雷作为被告宋有元餐厅的实际经营者，对被告宋有元餐厅的行为承担连带责任。上述相关行为证据已委托公证机关进行公证。据此，三被告均对原告构成侵权，应对全部侵权行为承担责任。被告同心佳创公司作为管理公司，明显存在恶意，且存在收取加盟费的情形，还应另外承担赔偿责任。一审法院认定事实如下：2010年8月5日，周芬注册成立武汉市江汉区巴厘龙虾店，经营范围为小吃店，经营地址为武汉市万松小区****。2014年3月，周芬申请注销上述武汉市江汉区巴厘龙虾店，后注册登记原告公司，公司类型为自然人独资的有限责任公司。2014年6月至今，原告通过开设万松园一店、万松园二店、沙湖店、音乐学院店、石牌岭店、光谷店、洞庭街店、黄浦路店等直营店经营“巴厘龙虾”餐饮服务。2012年8月，前武汉市江汉区巴厘龙虾店与案外人北京赋格建筑咨询有限公司对巴厘龙虾整体形象设计签订设计合同，双方对公司标识设计、品牌事物用品设计（包括名片、订餐卡、菜单和工作人员服装等）、店面标识系统设计（包括店面门头与店面形象设计、店面灯箱设计、店面宣传广告设计、店内布置平面设计等）进行了约定，双方确认的设计方案为“巴厘龙虾”字样设计为纵向排列的中文“巴厘”加横向排列较小字体的中文“龙虾”以及底部加印两排字母“BALI/CRAYFISHDELICIOUS”，其中纵向的“巴厘”字样的字体特别，即。2014年5月2日，原告与案外人武汉吉旺美印务设计有限公司签订运营物料设计制作合同，约定对原告使用的餐单、餐包、纸巾等运营物料进行设计，之后经双方确认的餐单设计方案为餐单尾部印制有较大尺寸的花环围绕的上述纵向“巴厘”加横向“龙虾”的“巴厘龙虾”字样。2014年8月，原告与案外人广州跃云贸易有限公司签订员工服装制版和批量生产的服务委托设计合同并确认了其员工服装设计的版式，上述员工服装均为深色短袖T恤，T恤后背加印的“巴厘龙虾”字样为浅色，字样为经设计过的纵向“巴厘”加横向“龙虾”以及底部加印两排字母“BALI/CRAYFISHDELICIOUS”或“巴厘龙虾匠心十年”字样。2016年4月12日，原告向国家商标局申请“巴厘龍”文字商标，注册类别第43类（包括餐厅；茶馆；饭店；快餐馆等）。该商标获准注册，商标注册证载明：证号第19609665号；注册人为原告；有效期2017年6月21日至2027年6月20日。2019年5月31日，湖北省武汉市琴台公证处接受原告的申请进行公证证据保全。2019年6月6日十八时，公证处公证员万某、公证人员张某及原告的代理人郑小霞一同来到武汉市蔡甸区联富路，以普通消费者的身份在联富路11号商铺的挂有“同心佳创巴厘龙虾”门头字样的餐馆大厅3号台位进行消费，并在就餐过程中由郑小霞使用拍照手机对餐馆所处的地理位置、店面门头、店面门牌、店内店外的宣传海报、店堂部分陈设、店堂内悬挂的营业执照、工作人员工作服、菜单、部分菜品及餐盘进行拍照取证，共计拍得25张照片。就餐过程中，郑小霞使用手机扫描店内悬挂的微信二维码，可以链接到同心佳创公司的“同心佳创巴厘龙虾”公众号。消费后郑小霞以电子支付方式支付人民币430元，现场取得预结单一张，盖有“武汉市蔡甸区宋有元餐厅发票专用章”的伍拾整元的定额发票九张。2019年6月24日，武汉市琴台公证处为上述证据保全过程出具（2019）鄂琴台内证字第7681号公证书，并将证据保全过程中拍摄的照片、预结单、电子支付凭证、定额发票作为公证书附件。公证书附录内容显示证据保全的餐馆位于武汉市蔡甸区联富路，餐馆大门招牌上部“同心佳创”竖排印章形式文字加“巴厘龙虾”文字，其中“巴厘龙虾”字体较大，中部内容为横排的“UNITEDPIONEER”和“-BALICRAYFISH-”，下部内容为“家门口的好龙虾”，右下角为“奓山店”。餐馆门外宣传海报和菜单有“同心佳创”竖排印章形式文字加“巴厘龙虾”文字和“BALICRAYFISH”，其中“巴厘龙虾”字体较大。餐馆内横幅宣传内容为：“同心佳创”竖排印章形式文字加“巴厘龙虾”文字和“BALICRAYFISH”，以及“家门口的好龙虾”文字和二维码，其中“巴厘龙虾”字体较大。点菜单上、部分餐盘上均印制有“同心佳创”竖排印章形式文字加“巴厘龙虾”文字和“BALICRAYFISH”。一次性餐具的包装袋上印制，餐馆服务员身着黑色短袖T恤，T恤后背加印的“巴厘龙虾”字样为纵向“巴厘”加横向“龙虾”以及底部加印两排字母“UNITEDPIONEER”和“-BALICRAYFISH-”。该餐馆消费转账记录显示的收款单位为被告宋有元餐厅，出具的定额发票加盖了被告宋有元餐厅的发票专用章。2019年5月31日，湖北省武汉市琴台公证处接受原告的申请进行公证证据保全。2019年6月6日在湖北省武汉市琴台公证处，由原告的代理人郑小霞操作其本人带来的华为手机进行证据保全。登录微信号为：×××的微信账号，利用该微信号搜索“同心佳创巴厘龙虾”公众号，查看该公众号的账号主体、标题为《乌云走了，315小龙虾来了》的微信文章，进入“点餐外买”及“选店”等界面，并截屏保存，共获得截屏45张。2019年6月24日，武汉市琴台公证处为上述证据保全过程出具（2019）鄂琴台内证字第7685号公证书，并将截屏打印件作为公证书附件。公证书附录内容显示：微信公众号“同心佳创巴厘龙虾”的账号主体是同心佳创公司，公司简介称：“同心佳创（武汉）企业管理有限公司，是一家专注于酒店及餐饮管理为主的企业管理公司。旗下有巴厘龙虾、同心圆酒楼、圆点铁板烧、快食上等餐饮品牌。欢迎广大顾客莅临指导，欢迎有志餐饮发展的投资人合作加盟！”公众号名称2017年5月5日由“同心佳创”认证“湖北巴厘龙虾”，2018年4月20日侵权删除“湖北巴厘龙虾”，2018年4月28日认证“同心佳创巴厘龙虾”即现在名称。该公众号发表微信文章《乌云走了，315小龙虾来了》，文中“招牌推荐”栏的多幅图片载有标志，并载明分店包括：江夏九全嘉店（三楼）、光谷广场步行街店（康桥小区）、汉阳钟家村店（汉商银座沃尔玛对面）、汉口车站路风情店（临近老京汉火车站）、蔡甸奓山店（联富街）、东西湖海峡创业城店（团结路）、武昌水岸国际店（和平大道）、汉阳罗七路店（原湘当有味）、新洲阳逻开发区店、河南平顶山悦丽怡景店。进入公众号的“选店”界面，可见门店名称前均有：“同心佳创”竖排印章形式文字加“巴厘龙虾”文字和“BALICRAYFISH”，加R标，下有“家门口的好龙虾”文字。一审法院另查明：1、2018年4月26日，被告宋有元餐厅注册登记成立，系个体工商户，经营者：宋有元，经营场所，经营场所：武汉市蔡甸区奓山街联富路11路：正餐服务。2019年3月2日，被告宋有元餐厅经营者宋有元（甲方）与被告余雷（乙方）签订《巴厘龙虾奓山店合作意向书》约定：合作地点：武汉市蔡甸区奓山街联富路11号。合作模式：甲方以店铺、装修、设备、家具、用品等，乙方以品牌、产品、技术、模式、营销、管理等双方进行合作。合作方式及利益分配：甲方提供店铺使用权，乙方注入资金启动营运；乙方全权负责店内事务营运；财务双方共同监管；营业利润分配为次月5日前确定完成，经营亏损甲方不承担。基本合作模式：甲方以现有资产出资，乙方以无形资产及新增资产出资，甲方占股49%，乙方占股51%，门店全权交由乙方运营管理。合作时间：2019年3月8日至2020年3月7日。2、2016年9月30日，被告同心佳创公司成立，系有限责任公司，法定代表人：刘家林，营业范围：企业管理咨询、商品信息咨询、企业营销策划、企业项目咨询、会议会展服务、酒店管理咨询等。2017年4月7日，同心佳创公司向国家商标局申请“同心佳创巴厘龙虾”文字商标，注册类别第43类（包括餐厅；茶馆；饭店等）。该商标获准注册，注册号23458914，有效期2018年3月21日至2028年3月20日。3、2018年11月7日，湖北省高级人民法院作出（2018）鄂民终916号民事判决书认定：原告的“巴厘龙虾”字号在湖北省武汉市地域范围内具有较高知名度，为相关公众所知悉，原告在经营场所内外使用的“巴厘龙虾”文字以及菜单、纸巾盒、服装上使用的图案组合可以认定为原告知名餐饮服务的特有装潢。4、包括本案在内，原告提起了六件相类似的诉讼，起诉的事实理由与本案类似，六案中均把同心佳创公司和被控侵权的餐厅列为共同被告，均请求同心佳创公司与被诉餐厅连带赔偿经济损失50万元，同心佳创公司再另行单独赔偿20万元。其中有五起案件在我院立案，案号为（2019）鄂0192民初5940、5941、5942、5943、5944号。原告为六案共支付律师费15万元和微信取证公证费1000元，为本案另外单独支出现场取证公证费1750元、餐饮费430元。以上事实有工商信息、商标注册证、商标查询信息、宋有元和余雷签订的合作意向书、（2019）鄂琴台内证字第7681号公证书、（2019）鄂琴台内证字第7685号公证书、（2018）鄂民终916号民事判决书以及当事人陈述等在卷佐证。一审法院认为，本案争议焦点为：一、被告宋有元餐厅及被告同心佳创公司的经营活动是否构成对原告的不正当竞争；二、被告宋有元餐厅及被告同心佳创公司是否侵犯原告“巴厘龍”注册商标专用权；三、本案民事责任如何承担。关于被告宋有元餐厅及被告同心佳创公司的经营活动是否构成对原告的不正当竞争。《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第（一）、（二）项规定：“经营者不得实施下列混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系：擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识；擅自使用他人有一定影响的企业名称（包括简称、字号等）、社会组织名称（包括简称等）、姓名（包括笔名、艺名、译名等）。”根据一审查明的事实，原告经过多年持续经营，原告的“巴厘龙虾”字号在湖北省武汉市地域范围内具有较高知名度，为相关公众所知悉，原告在经营场所内外使用的“巴厘龙虾”文字以及图案组合可以认定为原告知名餐饮服务的特有装潢，以上事实已为生效判决书认定。被告宋有元餐厅作为与原告同业的餐饮服务提供者，在营业场所突出使用“巴厘龙虾”作为店面招牌，并在宣传海报、菜单、餐馆服务员的工服等处突出使用“巴厘龙虾”文字，即便附带有“同心佳创”字样，但“同心佳创”竖排印章形式文字整体较小，“巴厘龙虾”字样显著突出，而且被告宋有元餐厅的餐具包装袋上直接印有标识，被告宋有元餐厅的上述行为系擅自使用原告知名企业字号及知名服务特有的装潢，引人误认为是原告开办并提供的服务，其行为损害原告合法权益，构成不正当竞争。被告同心佳创公司在其主办的微信公众号餐饮服务加盟中使用特定“巴厘龙虾”字样，在餐饮加盟推文广告中使用与原告特有装潢相同或近似的标识，并在公司简介及加盟说明中表明“巴厘龙虾”为其旗下品牌。以上行为存在搭便车、利用原告知名企业字号和特有装潢所积累商誉的故意，足以造成相关公众混淆，误以为微信公众号是原告开办或者与原告存在特定联系，其行为构成不正当竞争。关于被告同心佳创公司认为其使用“同心佳创巴厘龙虾”为其注册商标，其行为不构成侵权的抗辩理由，一审法院认为，同心佳创公司注册的“同心佳创巴厘龙虾”商标中的文字是没有变体的规范字，但其在使用中刻意弱化“同心佳创”字样却突出“巴厘龙虾”字样，同心佳创公司并未规范使用自己的注册商标，故其上述抗辩理由不能成立。关于被告所称原告不具有“巴厘龙虾”图案著作权的问题，一审法院认为，“巴厘龙虾”的图案由谁创作，谁对该图案享有著作权，与“巴厘龙虾”这一商业标识所凝结的商誉由谁创造，这是两个不同的问题。已有生效判决认定，原告在经营场所内外使用的“巴厘龙虾”文字以及图案组合是原告知名餐饮服务的特有装潢，原告通过多年的经营和宣传，在上述商业标识中凝结了属于自己的商誉，被告未经许可擅自使用上述特有商业标识，是一种混淆行为，属于不正当竞争，被告的该项抗辩理由亦不能成立。关于被告宋有元餐厅及被告同心佳创公司使用含“巴厘龙虾”文字的图文标识的行为是否侵犯原告“巴厘龍”注册商标专用权。原告主张被告使用“巴厘龙虾”等字样时，其中“巴厘龙”字样侵犯其“巴厘龍”注册商标专用权，对此一审法院认为，被告宋有元餐厅及被告同心佳创公司使用带有“巴厘龙虾”字样的图文标识，目的在于识别其商品和服务的来源，为商标性使用行为，但上述行为不侵犯原告“巴厘龍”的商标专用权，理由如下：1、本案中原告仅提交证据证明其获准在第43类注册“巴厘龍”商标，但并未提交证据证明其已经在相关商品或者服务上使用该注册商标。2、被告使用含有“巴厘龙虾”字样图文组合时均将“巴厘龙虾”作为整体使用，“巴厘龙虾”整体作为原告的知名企业字号和特有装潢的重要组成部分，被告整体使用行为已为反不正当竞争法所规制，而将“巴厘龙”分割出来，则并无特别含义。3、虽被告使用的“巴厘龙虾”中“巴厘龙”与原告“巴厘龍”商标除字体和“龍”字分别为简体与繁体区别外，其他均相同，二者为近似，但将“巴厘龙虾”作为整体并不会让消费者与“巴厘龍”产生混淆。4、通过反不正当竞争法要求被告停止使用“巴厘龙虾”字样，也就当然停止使用“巴厘龙”字样。关于本案民事责任的具体承担。被告宋有元餐厅在营业场使用“巴厘龙虾”及与图案相同或近似的商业标识，构成不正当竞争，侵犯原告合法权益，应该停止侵权、赔偿损失并支付原告维权合理费用。被告余雷与被告宋有元餐厅经营者宋有元合作共同经营该餐厅，本案侵权行为发生在双方合作经营期间内，故余雷应承担连带赔偿责任。关于赔偿数额，《中华人民共和国反不正当竞争法》第十七条中规定：“因不正当竞争行为受到损害的经营者的赔偿数额，按照其因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以计算的，按照侵权人因侵权所获得的利益确定。”本案原告未就其所受损失和被告所获利益举证，一审法院综合考虑被告宋有元餐厅经营时间及所处位置、龙虾属于季节性食物的特点、涉案品牌知名度及其对经营利润的贡献率等因素，酌定被告宋有元餐厅赔偿原告经济损失5万元；此外，原告为本案调查取证单独支出的公证费1750元和餐饮费430元、以及律师费25000元（六案共同分担15万元），共计27180元，属于原告维权的合理开支，应由被告宋有元餐厅赔偿。被告余雷作为共同经营者对上述赔偿承担连带责任。关于被告同心佳创公司是否应对被告宋有元餐厅的侵权行为承担连带赔偿责任，一审法院认为，原告没有举证证明宋有元餐厅使用涉案商业标识是从同心佳创公司处获得的授权，或者已向同心佳创公司交纳了许可费或加盟费，故原告要求同心佳创公司对宋有元餐厅应付的赔偿责任承担连带责任的主张，缺乏充分的事实和法律依据，不予支持。被告同心佳创公司在微信公众号中利用原告知名企业字号及特有装潢图案进行宣传推广、吸引加盟，构成不正当竞争，侵犯原告合法权益，应该停止侵权。一审法院根据该侵权行为的性质和情节，酌定被告同心佳创公司赔偿原告经济损失60000元，原告为微信取证单独支付的公证费1000元亦应由被告同心佳创公司赔偿。综上，一审法院依照《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第（一）、（二）项、第十七条，《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第一条、第二条、第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下：一、被告武汉市蔡甸区宋有元餐厅于本判决生效之日起立即停止在经营场所使用“巴厘龙虾”及与图案相同或近似的商业标识；二、被告同心佳创（武汉）企业管理有限公司于本判决生效之日起立即停止在微信公众号中使用“巴厘龙虾”及与图案相同或近似的商业标识；三、被告武汉市蔡甸区宋有元餐厅和被告余雷于本判决生效之日起十日内连带赔偿原告武汉市巴厘龙虾餐饮管理有限公司经济损失50000元及维权合理开支27180元；四、被告同心佳创（武汉）企业管理有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告武汉市巴厘龙虾餐饮管理有限公司经济损失60000元及维权合理开支1000元；五、驳回原告武汉市巴厘龙虾餐饮管理有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行金钱给付义务，则应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行部分的债务利息。本案案件受理费5537元（已减半），由原告武汉市巴厘龙虾餐饮管理有限公司负担3737元，由被告武汉市蔡甸区宋有元餐厅和被告余雷共同负担1000元，由被告同心佳创（武汉）企业管理有限公司负担800元。二审中，当事人没有提交新证据。一审法院查明事实正确，本院予以确认。本院认为：根据各方上诉人的上诉请求及理由，本案争议焦点归纳为：一、同心佳创公司的行为是否构成对巴厘龙虾公司的不正当竞争；二、宋有元餐厅、余雷及同心佳创公司的行为是否侵犯巴厘龙虾公司“巴厘龍”注册商标专用权；三、如果不正当竞争或商标侵权行为成立，关于一审判决酌定的经济损失是否合理。针对上述焦点问题，本院评判如下：一、关于同心佳创公司的行为是否构成对巴厘龙虾公司的不正当竞争的问题根据一审查明的事实，巴厘龙虾公司经过多年持续经营，该公司的“巴厘龙虾”字号在湖北省武汉市地域范围内具有较高知名度，为相关公众所知悉。随着巴厘龙虾公司的持续经营和实际使用，该公司在经营场所内外使用的“巴厘龙虾”文字以及图案组合可以认定为巴厘龙虾公司知名餐饮服务的特有装潢。根据巴厘龙虾公司提交的（2019）鄂琴台内证字第7685号公证书显示，同心佳创公司在其主办的微信公众号酒店餐饮服务加盟中使用特定“巴厘龙虾”字样，在酒店餐饮服务加盟广告推广中使用与巴厘龙虾公司特有装潢相同或近似的标识，并在公司简介及加盟说明中明确标明“巴厘龙虾”为其旗下餐饮品牌。该行为使相关公众误以为其微信公众号是巴厘龙虾公司主办或者与巴厘龙虾公司存在特定联系，是同心佳创公司利用巴厘龙虾公司知名企业字号和特有装潢所累积的商誉，造成公众混淆。综上，一审法院认定同心佳创公司构成不正当竞争行为，并无不当。故同心佳创公司上诉其不构成不正当竞争的理由不能成立，本院不予支持。二、关于宋有元餐厅、余雷、同心佳创公司的行为是否侵犯巴厘龙虾公司“巴厘龍”注册商标专用权的问题商标法意义上的商标是指能够区分商品或者服务来源的标识，其基本功能在于识别和区分商品或服务的来源。本院认为，根据《最高人民法院关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定》第一条，原告以他人使用在核定商品上的注册商标与其在先的注册商标相同或近似为由提起起诉的，人民法院应当根据民事诉讼法第一百一十一条第（三）项的规定，告知原告向有关行政主管机关申请解决。本案中，同心佳创公司在第43类（包括餐厅；茶馆；饭店等）拥有第23458914号“同心佳创巴厘龙虾”文字商标，目前仍然在有效期内。巴厘龙虾公司在本案中并没有指控宋有元餐厅及同心佳创公司超出核定商品的范围或者以改变显著特征、拆分、组合等方式使用注册商标，故法院不宜在本案中对同心佳创巴厘龙虾是否侵犯巴厘龙虾公司巴厘龍商标专用权予以审理或认定。一审法院直接就是否侵犯原告商标权做出认定不当，本院予以纠正。巴厘龙虾公司认为被上诉人宋有元餐厅、余雷、同心佳创公司侵犯其“巴厘龍”商标专用权的上诉理由不能成立，本院不予支持。三、关于一审判决酌定的经济损失是否合理本院认为，根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第十七条中规定：“因不正当竞争行为受到损害的经营者的赔偿数额，按照其因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以计算的，按照侵权人因侵权所获得的利益确定。”巴厘龙虾公司在本案中未提交证据证明其因被侵权所受到的实际损失，也未提交证据证明宋有元餐厅、余雷、同心佳创公司的侵权获利，一审法院适用法定赔偿方式确定赔偿数额符合法律规定，且一审确定的赔偿数额不存在畸高畸轻情形，本院予以照准。关于合理费用，一审法院考虑本案的具体情况支持巴厘龙虾公司28180元的维权费用，并无不当。巴厘龙虾公司认为赔偿数额过低的上诉请求以及同心佳创公司认为不应赔偿损失的上诉请求，均无事实和法律依据，本院不予支持。巴厘龙虾公司主张宋有元餐厅系同心佳创公司的合作分店，应当承当连带责任，但未提供相应的证据予以证明，故上诉人巴厘龙虾公司的上诉理由缺乏事实依据，本院不予支持。另外同心佳创公司主张一审法院违反法定程序，但未提供相应的证据予以证明，故上诉人同心佳创公司的上诉理由缺乏事实依据，本院不予支持。综上所述，上诉人巴厘龙虾公司、同心佳创公司的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理得当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9335元，由上诉人武汉市巴厘龙虾餐饮管理有限公司负担8010元，上诉人同心佳创（武汉）企业管理有限公司负担1325元。本判决为终审判决。审判长 尹 为审判员 李培民审判员 蒋劢君二〇二一年五月十二日法官助理程果书记员刘晓蕾