江苏省南通市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏06民终1138号上诉人（原审原告）：南通海之鑫食品有限公司，住所地如东县城南工业园区振新路868号。法定代表人：缪小兰，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：孙永红，江苏通洋律师事务所律师。上诉人（原审被告）：郭伟德，男，1964年1月13日生，住如东县。上诉人南通海之鑫食品有限公司（以下简称海之鑫公司）、郭伟德因劳动争议一案，均不服如东县人民法院(2020)苏0623民初2784号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。海之鑫公司上诉请求：撤销一审判决，改判其公司与郭伟德在2015年5月至2019年2月期间不存在劳动关系，并驳回郭伟德的全部诉讼请求。事实和理由：1.双方之间系代销关系非劳动关系：双方无签订劳动合同的合意，不是每月发工资，而是按销售额计算代销提成费，年终结算。2018年10月31日、2019年3月24日郭伟德与黄海剑微信内容可见，郭伟德有权自行从货款中扣除提成费，双方是平等的代销关系。郭伟德的工作时间、方式、行程及所有工作内容由其自行安排，无需向公司汇报，双方无管理与被管理的人身属性。有充分证据证明双方是代销关系。郭伟德以公司前期贴补了部分差旅费及电话费为由，认为双方存在劳动关系不能成立。2.一审认定事实错误。公司向郭伟德每月预付的5000元不是工资，而是预付提成费。郭伟德与黄海剑微信聊天不是汇报工作，而是对代销事宜交流谈判。所售产品价格由公司确定，郭伟德不得更改并非认定劳动关系的理由。3.按照双方约定，郭伟德收回货款并交给公司后，才可主张提成费。由于其未将代销货款收回，故郭伟德主张提成费条件未成就。郭伟德辩称，因为公司刻意规避法律、逃避责任故确无与其签订书面劳动合同的合意，其本意是想签订书面劳动合同的。该公司不仅与其，与其他员工也不签订劳动合同。公司每月发放的钱款无论叫工资还是提成，都属于其劳动报酬范畴，其提供了劳动，拿的即是劳动报酬。业务员不好私自从货款中扣除工资，价格由公司确定，该规定证明双方是劳动关系，并非平等主体。郭伟德上诉请求：维持一审判决第一、二项，对第三、五项予以改判；诉讼费由海之鑫公司承担。事实和理由：海之鑫公司做出辞退决定通知前并未与其协商，不属于劳动合同法第三十九条情形，故海之鑫公司应提前一个月通知解除，否则应支付代通知金。海之鑫公司单方违法解除，应向其支付经济补偿二倍的赔偿金。海之鑫公司拖欠支付相关报酬一年以上，必须以拖欠金额的双倍予以赔偿。其自2015年5月起为海之鑫公司工作，该公司应于2016年5月起与其订立无固定期限劳动合同，可直到2019年2月24日辞退其也未订立，故该公司应向其支付2016年5月至2019年2月合计34个月的二倍工资。海之鑫公司辩称，双方之间是代销关系，不存在劳动关系，郭伟德基于劳动关系的主张均不能成立，一审认定双方存在劳动关系并判决支付郭伟德经济补偿金缺少事实和法律依据。双方代销关系从2015年9月开始，而非郭伟德主张的2015年5月。海之鑫公司向一审法院起诉请求：郭伟德与海之鑫公司在2015年5月至2019年2月24日期间不存在劳动关系。郭伟德向一审法院起诉请求：1、补发2018年度未提成款59842元、支付代通金9570元、给付赔偿金76560元及未付上述款项的双倍赔偿291945元；2、未签订劳动合同赔偿金9570元×34月＝325380元。一审法院认定事实：2015年5月始，郭伟德为海之鑫公司销售产品。双方约定，每月预发5000元，年底结算。2015年5月至2018年6月期间，海之鑫公司除向郭伟德支付提成款外，另外为郭伟德报销话费和差旅费用（车费和住宿费）。2019年2月24日，海之鑫公司口头通知不再需要郭伟德销售产品。同日上午09：01，郭伟德向海之鑫公司发送信息：“黄总：一、今天早上公司辞退我了，我接受公司的决定。二、年前我给了公司一份欠款清单，麻烦公司交待接待我的业务员，欠款清单上的客户在和公司联系时，先和我沟通一下，以便收回我欠出去的货款。”2018年度，海之鑫公司应向郭伟德支付提成款114842.5元，已付55000元，尚余59842.5元未付。一审庭审中，海之鑫公司实际控制人黄海剑称，（1）在2015年5、6月时，其与郭伟德偶遇，郭伟德称海之鑫公司的奶油不错，其有资源可以帮海之鑫公司在河北代销。郭伟德还在为其他单位工作时，就开始帮海之鑫公司代销产品；（2）郭伟德向外出售的产品价格均由公司确定，无论由谁经手对外销售产品，不可更改公司规定的价格。郭伟德经手销售产品的所有货款应汇至公司帐户。实际履行中，也有客户将货款汇入郭伟德个人账户，为此黄海剑还与郭伟德谈过，说货款汇到个人帐户会说不清楚；（3）海之鑫公司的代销人员仅郭伟德一人，其余都是员工，从事的都是销售，报酬形式：工资、补助和奖金。从事销售的员工在全国各地，每天通过拍照方式向黄海剑汇报工作，每天按要求去客户处服务，在规定地点拍照。郭伟德销售区域以河北为主，黄海剑不安排郭伟德工作。2020年2月26日，郭伟德向如东县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求确认海之鑫公司、郭伟德间存在事实劳动关系；支付2018年度提成款59842元、代通金9570元、赔偿金76560元，并支付未付上述费用双倍赔偿金291944元；支付未签合同赔偿金325380元；补缴五险一金171685元，滞纳金另算。2020年5月27日，该委作出东劳人仲案字[2020]第50号仲裁裁决书，裁决认为海之鑫公司、郭伟德在2015年5月至2019年2月24日期间存在劳动关系。对郭伟德的其他仲裁请求，不予支持。一审法院认为：双方对于2015年至2019年郭伟德曾为海之鑫公司销售产品、海之鑫公司按双方协商约定的形式向郭伟德支付报酬，并自2019年2月24日始，郭伟德依海之鑫公司通知不再为公司销售产品的事实不存争议。案件的争议焦点：1.双方间是否存在劳动关系；2.郭伟德要求海之鑫公司支付拖欠提成款、代通知金、赔偿金和未签订书面劳动合同的双倍工资差额有无依据。关于海之鑫公司、郭伟德是否存在劳动关系的问题。一审法院认为，劳动关系是指用人单位招用劳动者为其成员，劳动者在用人单位的管理、指挥、监督下提供有报酬的劳动所产生的权利义务关系。用人单位招用劳动者应订立书面劳动合同，若未订立合同，但双方间关系同时具备下列条件的，劳动关系成立：1.用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；2.用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；3.劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。至于海之鑫公司认为的双方间为代销合作关系之说，合作关系与劳动关系的区别主要在于，一、合作关系中经营风险一般各自负担，而劳动关系中的经营风险则由用人单位负担；二、合作关系中双方各自独立劳动，不具有从属性，而劳动关系中劳动者则需服从单位指挥管理，双方间具有一定的人身从属关系。本案中，（1）海之鑫公司是依法成立的企业法人，具备法律法规规定的用人资格，具有民事权利能力和民事行为能力，依法可以独立享有民事权利和承担民事义务。郭伟德是已满16周岁未达法定退休年龄的自然人，符合劳动法等法律法规规定的劳动者条件；（2）郭伟德自2015年5月与海之鑫公司实际控制人黄海剑相识，双方经口头协商确定郭伟德自此开始为海之鑫公司销售产品，所售产品价格由海之鑫公司确定，郭伟德不得更改，所售货款交给公司。海之鑫公司每月向郭伟德预付5000元，支付郭伟德因工作所支出的话费、车费和住宿费用，年底再根据郭伟德销售产品数量，按约定计付提成；（3）郭伟德销售的产品为海之鑫公司经营的产品；（4）海之鑫公司负责销售的人员分布在全国各地，接受公司管理的形式为通过电话和微信。郭伟德就其销售状况等亦多次通过微信方式向黄海剑汇报。综上，郭伟德自2015年5月与海之鑫公司实际控制人黄海剑相识后，即开始为海之鑫公司销售产品，产品价格由海之鑫公司确定，货款通常由客户直接向海之鑫公司支付，海之鑫公司按郭伟德销售产品数量以提成形式向郭伟德支付报酬同时支付郭伟德在外因工作原因支出的车费、话费和住宿费用。郭伟德为海之鑫公司销售产品期间，接受海之鑫公司的工作安排和管理，海之鑫公司按约向其支付报酬。双方间虽未签订书面劳动合同，但双方事实上行使了劳动权利、履行了劳动义务，两者间存在劳动力交换情形，具备劳动关系的基本特征，应属事实劳动关系。关于郭伟德要求海之鑫公司支付拖欠提成款、代通知金、赔偿金和未签订劳动合同双倍工资差额问题。1、提成款，海之鑫公司确认2018年度，海之鑫公司应向郭伟德支付提成款114842.5元，已付55000元，尚余59842.5元未付，故对郭伟德要求海之鑫公司支付提成款59842元的请求予以支持。2、代通知金，根据《中华人民共和国劳动法》第二十六条和《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定，有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。海之鑫公司在2019年2月24日口头通知郭伟德不需要其继续为海之鑫公司工作，郭伟德于同日上午09时通过微信回复：“黄总：一、今天早上公司辞退我了，我接受公司的决定……”，从双方陈述和交流过程，双方对于终止双方间关系不存争议，或者说双方间符合协商解除劳动关系的情形。故郭伟德要求海之鑫公司支付代通知金不符合法律规定，不予支持。3、赔偿金问题，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条、第四十八条、第八十七条规定精神，用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定单方解除劳动合同，劳动者不要求继续履行劳动合同时，用人单位应依照经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。即用人单位向劳动者支付赔偿金的前提是用人单位存在单方违法解除劳动合同的事实。如上所述，海之鑫公司、郭伟德间对于终止双方间关系不存争议，或者说双方间属于协商解除劳动关系的情形。因此作为用人单位的海之鑫公司依法应向郭伟德支付的是经济补偿，鉴于郭伟德在仲裁、诉讼阶段主张支付的是赔偿金，为减少当事人诉累，一审法院当庭征询郭伟德意见，若法院查明确认双方间属协商解除，其是否同意在诉讼期间变更要求支付经济补偿金。郭伟德明确表示可以。故在本案中一并对此进行处理。双方确认，2018年度海之鑫公司应向郭伟德支付提成款114842.5元，即2018年度郭伟德每月工资计9570.2元，郭伟德自2015年5月至2019年2月间为海之鑫公司提供劳动，故海之鑫公司应支付经济补偿9570.2元/月×3.5月＝33495.7元。4、未签订劳动合同的双倍工资差额。《中华人民共和国劳动合同法》第十条规定，建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。第十四条规定，用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。第八十二条规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。依据上述规定，用人单位应向劳动者支付二倍工资的前提是用人单位在职工与其建立劳动关系后超过一个月且不满一年尚未依法与劳动者订立书面劳动合同。超过一年未签订劳动合同的，依法视为用人单位与劳动者已签订无固定期限劳动合同。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。前款规定的仲裁时效，因当事人一方向对方当事人主张权利，或者向有关部门请求权利救济，或者对方当事人同意履行义务而中断。从中断时起，仲裁时效期间重新计算。依据上述规定，劳动者因用人单位未与其签订书面劳动合同，可以主张要求支付两倍工资差额的期间是用人单位自用工之日起超过一个月不满一年。郭伟德自2015年5月始为海之鑫公司销售产品，双方间自此建立劳动关系，至2019年2月24日海之鑫公司、郭伟德关系解除时双方从未签订过书面劳动合同。依据上述规定，郭伟德可以主张两倍工资差额的时效期限应自2016年5月起计算一年。海之鑫公司自2020年2月方向如东县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，其申请超过法定的时效期间，故对该诉请不予支持。5、加付赔偿金。《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条规定，用人单位有下列情形之一的，劳动行政部门责令限期支付劳动报酬，加班费或经济补偿；劳动报酬低于当地最低工资标准的，应当支付其差额部分；逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金：（一）未按劳动合同的约定或者国家规定及时足额支付劳动者劳动报酬的；（二）低于当地最低工资标准支付劳动者工资的；（三）安排加班不支付加班费的；（四）解除或者终止劳动合同，未依照本法规定向劳动者支付经济补偿的。劳动者依据该条主张用人单位加付赔偿金的争议，受理的前提是劳动行政部门已责令用人单位限期支付劳动报酬、加班费或经济补偿，用人单位逾期仍不支付的。海之鑫公司的主张不符合法律规定要件，不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决:一、海之鑫公司与郭伟德于2015年5月至2019年2月间存在劳动关系；二、海之鑫公司支付郭伟德59842元；三、海之鑫公司支付郭伟德经济补偿金33495.7元。上述二、三项于判决生效后十日内履行；四、驳回海之鑫公司的其他诉讼请求；五、驳回郭伟德的其他诉讼请求。若海之鑫公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由海之鑫公司负担。二审中，海之鑫公司提交：1.2015年9月19日郭伟德与黄海剑微信截屏，证明双方代销关系从2015年9月开始。2.2019年2月，沧州御盛公司负责人发在朋友圈的员工照片，照片中有郭伟德，证明郭伟德是该公司员工。该证据与一审提交的电话录音印证，证明郭伟德与海之鑫公司是代销关系。郭伟德质证认为，证据1不能证明其在此之前未为海之鑫公司销售产品，证据2没有任何意义，经销商经常举行活动，厂家都会参加一起合影，以合影证明其是第三人公司员工不能成立，其可以拿出很多类似照片来。本院认为，证据1至多证明郭伟德与黄海剑2015年9月有添加为微信好友的行为，不能证明双方该日才联系，亦不能证明双方此前未建立关系；证据2不能证明郭伟德系第三人公司员工，不能达到海之鑫公司相应证明目的，本院对上述证据均不予审查认定。一审查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：1.双方是否存在劳动关系及相应期间。2.如双方存在劳动关系，应否支付经济补偿金、代通知金、赔偿金及双倍赔偿金、未签订书面劳动合同的二倍工资差额。关于争议焦点1，劳动关系是指用人单位招用劳动者为其成员，劳动者在用人单位的管理、指挥、监督下提供有报酬的劳动所产生的权利义务关系。由于劳动关系本身的具有特殊性和复杂性，认定当事人之间是否存在劳动关系，需要结合具体情况加以分析。本案中，郭伟德自2015年与海之鑫公司实际控制人黄海剑相识，双方经口头协商确定郭伟德自此开始为海之鑫公司销售产品，所售产品价格由海之鑫公司确定，郭伟德不得更改，所售货款交给公司。海之鑫公司每月向郭伟德预付5000元，支付郭伟德因工作所支出的话费、车费和住宿费用，年底再根据郭伟德销售产品数量，按约定计付提成；郭伟德销售的产品为海之鑫公司经营的产品；海之鑫公司负责销售的人员分布在全国各地，接受公司管理的形式为通过电话和微信。郭伟德就其销售状况等亦多次通过微信方式向黄海剑汇报。郭伟德就其主张的劳动关系进行了初步举证。海之鑫公司否认劳动关系，应当对其与劳动者存在其他法律关系承担举证责任，现其举证不能充分证明其观点，本院不予采信，对一审法院认定双方存在劳动关系予以确认。一审庭审中，海之鑫公司实际控制人黄海剑称，在2015年5、6月时，其与郭伟德偶遇，双方口头协商确定郭伟德为海之鑫公司销售产品，故一审认定双方自2015年5月形成劳动关系并无不当。关于争议焦点2，海之鑫公司2019年2月24日口头通知郭伟德不需要继续为海之鑫公司工作，郭伟德于同日上午09时通过微信回复：“黄总：一、今天早上公司辞退我了，我接受公司的决定……”，可见，双方符合用人单位与劳动者协商一致解除劳动关系情形。用人单位向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿金，故郭伟德要求海之鑫公司支付代通知金、违法解除赔偿金均不符合法律规定，不应予以支持。郭伟德自2015年5月始为海之鑫公司销售产品，双方间自此建立劳动关系，海之鑫公司未与其签订书面劳动合同，郭伟德可以主张2015年6月至2016年5月共计11个月的二倍工资差额，但仲裁时效应自2016年5月起开始计算一年至2017年5月止。郭伟德直至2020年2月才向如东县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，已经超过时效，一审对其二倍工资差额的主张不予支持，亦无不当。用人单位未按劳动合同的约定或者国家规定及时足额支付劳动者劳动报酬的，劳动行政部门责令限期支付，逾期不支付的，用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金，海之鑫公司未举证证明海之鑫公司具有欠付劳动报酬且经劳动行政部门责令限期支付仍不支付的情形，故不应支付其双倍赔偿金的诉请。综上所述，海之鑫公司、郭伟德的上诉请求，均不能得到支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人南通海之鑫食品有限公司、郭伟德各负担5元。本判决为终审判决。审判长  钱泊霖审判员  罗 勇审判员  王吉美二〇二一年五月十七日书记员  周筱雯