贵州省贵阳市中级人民法院刑 事 判 决 书（2016）黔01刑初105号公诉机关贵州省贵阳市人民检察院。被害单位贵阳时代沃顿科技有限公司。法定代表人蔡志奇，该公司总经理。被告人彭梵，曾用名彭朝辉，男，1978年2月10日出生，汉族，高中文化，无业，户籍地四川省武胜县，住四川省武胜县。因涉嫌侵犯商业秘密罪，于2013年4月18日经贵阳市乌当区人民检察院批准逮捕，2015年11月5日被贵阳市公安局乌当分局执行逮捕，现羁押于贵阳市公安局第一看守所。辩护人张宏国，贵州恭信律师事务所律师，执业证号15201200810907208。辩护人陈勇，贵州恭信律师事务所律师，执业证号15201201310617453。贵州省贵阳市人民检察院以筑检刑诉（2016）85号起诉书指控被告人彭梵犯侵犯商业秘密罪向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，因被害单位贵阳时代沃某科技有限公司以涉及企业商业秘密为由提出申请，本院于2016年9月8日不公开开庭进行了审理，贵州省贵阳市人民检察院指派检察员徐君出庭支持公诉，被害单位贵阳时代沃某科技有限公司委托代理人章某、金某，被告人彭梵及其辩护人张宏国、陈勇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。贵州省贵阳市人民检察院起诉指控：贵阳时代沃某科技有限公司（以下简称沃某公司）在研发、生产、销售反渗透膜过程中形成了相应的商业秘密，并制定保密制度，与员工签订保密协议，明确对商品供销渠道、客户名单、价格等经营秘密及配方、工艺流程、图纸等技术秘密进行保护。2004年7、8月份，叶某东、赵某2、宋某（三人另案处理）大学毕业后进入该公司工作。其中，叶某东先后任生产主管、物流中心副主任、西南区销售经理，对生产反渗透膜的PS溶液配制、刮膜及复膜图纸等技术秘密有一定了解，掌握供销渠道、客户名单、价格等经营秘密。赵某2任工艺研究工程师，是技术秘密PS溶液及LP/ULPPVA配制配方、工艺参数及配制作业流程的编制人。宋某任电气工程师，掌握刮膜、复膜图纸等技术秘密。叶某东、赵某2、宋某均与沃某公司间签有保密协议。2008年至2012年，被告人彭梵沃某公司供应标签，通过与沃某公司康某、叶某东等人接触，其了解到沃某公司的生产反渗透膜技术在国内处于领先水平，且沃某公司与员工间签了保密协议，对公司的经营信息及技术进行保护。2010年，被告人彭梵与叶某东商量生产反渗透膜，后二人邀约沃某公司工程师赵某2、宋某参加，四人共谋成某2公司，约定由彭梵作为主要出资人，出资172万元占30%股份，叶某东、赵某2、宋某均占一定技术股，其中叶某东出资68万元占31%股份，赵某2、宋某均出资20万元分别占19.5%股份。约定分工为：叶某东负责提供沃某公司的采购及销售渠道，彭梵负责主要出资、采购原材料、联系客户，赵某2负责生产工艺，宋某负责生产设备。后于2011年4月13日注册成某2重庆嘉净源商贸有限公司（网上称重庆嘉净源科技有限公司，以下简称嘉净源公司），为隐藏身份，彭梵以谭某2名义持股31%，叶某东、赵某2、宋某以各自岳母的名义分别持股30%、19.5%、19.5%。其中，赵某2、宋某均未以资金形式实际出资。2011年7月20日，彭梵在四川省武胜县成立华封彭梵水处理设备加工门市部（以下简称武胜门市部），为嘉净源公司生产反渗透膜。被告人彭梵与叶某东、宋某、赵某2共谋生产反渗透膜之后，叶某东、宋某、赵某2于2011年1月至5月相继离开沃某公司，并违反保密制定复制该公司涉密资料私自保存。其中，叶某东从该公司电脑系统复制客户信息，并连同供应商资料、价格信息等其他涉密资料私自保存；宋某复制该公司小线3复膜总图、小线刮膜改造总图、02刀槽图等涉密资料后保存在笔记本电脑上；赵某2在沃某公司办理辞职手续期间，擅自将该公司PS溶液及LP/ULPPVA配制配方、工艺参数、配制作业流程等秘密文件刻录光盘带回家中。经鉴定，沃某公司的小线3复膜总图、小线刮膜改造总图、02刀槽图图纸、PS溶液及LP/ULPPVA配制配方、工艺参数、配制作业流程均属于商业秘密；宋某电脑里的图纸与沃某公司小线3复膜总图、小线刮膜改造总图、02刀槽图图纸相同。2011年4、5月起，宋某在其掌握的沃某公司小线3复膜总图、小线刮膜改造总图、02刀槽图等涉密图纸基础上，按赵某2所提工艺要求进行修改，设计、制作生产反渗透膜设备并调试。经对宋某设计的部分图纸进行鉴定，与沃某公司小线3复膜总图、小线刮膜改造总图、02刀槽图图纸具有一定的内在联系，即前者为后者的局部零件、局部装置的细化图纸，或系沃某公司图纸的基础上，对相关尺寸进行了一定修改，但并未改变其零件或装置的实质性机构及其功能，可以部分实现沃某公司相应图纸中功能。2012年2月，宋某将设备调试好后，武胜门市部开始生产反渗透膜，并发货给彭梵以嘉净源公司名义销售。其中，叶某东将沃某公司供应商、客户信息等经营秘密提供给彭梵，彭梵明知以上信息来源于沃某公司而使用，负责联系采购生产原料及销售反渗透膜，宋某负责生产设备及管理，赵某2负责生产工艺及配方，在生产中使用了沃某公司PS溶液及LP/ULPPVA配制配方、工艺参数、配制作业流程技术秘密。经鉴定，武胜门市部、沃某公司生产的反渗透膜所含化学成分含量接近。2012年11月，彭梵、叶某东为掩盖使用沃某公司技术的事实，经二人共谋后，彭梵向上海应用技术学院以5万元价格购买“高通量复合反渗透膜及其制备方法”专利技术。截至2013年3月，武胜门市部及嘉净源公司生产、销售反渗透膜179176支。结合沃某公司2012年及2013年1月至3月期间各型号反渗透膜销售单支毛利鉴定，经计算得出被告人彭梵伙同叶某东、宋某、赵某2等人侵犯沃某公司商业秘密所造成的经济损失为375.468万元。公安机关于2015年11月5日在四川省武胜县沿口镇领秀郡小区将被告人彭梵抓获。庭审中，公诉人当庭宣读、出示了物证、书证、证人证言、同案被告人供述、被告人供述、鉴定意见、勘验、检查、辨认、搜查笔录等证据，以证实起诉书所指控的事实。公诉机关指控被告人彭梵犯侵犯商业秘密罪，提请本院依照《中华人民共和国刑法》第二百一十九条之规定，对被告人彭梵依法予以惩处。被告人彭梵在庭审中辩解称其不知道同案被告人叶某东、赵某2、宋某与沃某公司之间签有保密协议，但对其错误行为给被害单位造成的损失表示歉意，请求法院对其从轻处罚。其辩护人的辩护意见为：1、公诉机关指控被告人彭梵侵犯商业秘密罪的证据不足，根据疑罪从无的刑事诉讼原则，人民法院应依法判决被告人彭梵无罪。公诉机关认定沃某公司的技术信息和经营信息属于商业秘密的两份鉴定意见书，存在超出了法律规定的鉴定事项进行鉴定等重大违法和瑕疵，依法不应予以采信；辩护人在庭审中提交的相关证据材料，足以证明沃某公司涉案的技术信息以及经营信息不属于商业秘密；公诉机关认定武胜门市部和嘉净源公司生产、销售的反渗透膜所使用技术是沃某公司技术的证据不足；被告人彭梵并不知晓叶某东、赵某2、宋某三人所使用的技术的来源，现有证据无从证明彭梵具有侵犯商业秘密的故意；被告人给沃某公司造成经济损失375.468万元的证据不足。2、被告人彭梵具有下列从轻或减轻情节：（1）、彭梵归案后能主动交代自己的全部事实，认罪态度好，虽然对虽然对公诉机关指控的部分事实予以辩解，但这是法律所赋予的权利，并不影响其认罪态度。且彭梵当庭向被告人代表道歉，可以从轻处罚；（2）、彭梵在本案中主要是负责出资和销售，其不具有专业的涉案技术，无从辨别涉案技术是否违法犯罪，且经专业律师咨询意见不会违法后才从事反渗透膜生产销售，区别于明知违法犯罪而为的行为；（3）、本案系因叶某东提议而为，彭梵只负责销售，从侵犯商业秘密的作用来看，其属于从属地位；（4）、从沃某公司年度审计报告来看，沃某公司涉案期间的经济利益并没有明显损失。经审理查明：一、被害单位的基本情况：贵阳时代汇通膜科技有限公司于2006年7月28日成某2，2010年3月29日经贵阳市工商行政管理局登记变更企业名称为贵阳时代沃某科技有限公司。该公司经营范围为：复合反渗透膜、纳滤膜及其他膜分离材料产品的研制、生产、销售；饮水、纯净水、海水及苦咸水处理的淡化装置，工业用水、污水处理设备的设计、生产、销售；承接水处理工程和技术咨询服务；开展技术及物资的进出口业务(国家专项除外)。公司自成某2初始就投入大量资金及人力进行反渗透水处理领域的技术研发及升级改造，曾主持多项国家及省级科技项目，通过项目的实施提高了公司的科技成果转化能力、研究开发的组织管理水平，取得了一系列的核心自主知识产权，形成了生产工艺、配方及专用生产设备等专有技术。目前公司己完成了多个系列多个规格品种的复合反渗透膜产品的开发。同时，该公司的反渗透膜产品已通过多项认证，远销多个国家和地区。沃某公司作为国内最大的复合反渗透膜专业化生产企业，自从成某2以来逐步建立了安全保密制度和措施，先后制定了《保密工作管理办法》、《竞业限制制度》、《员工处罚条例》、《公务用笔记本电脑管理办法》、《内部网络系统管理办法》、《专利管理办法》、《对外消息发布管理办法》、《商业秘密管理制度》、《参观管理办法》等制度措施。沃某公司通过制定和实施上述保密措施和制度，对经营过程中形成的各项经营信息，相关产品研发、制造过程中形成的技术方案、工艺流程、图纸等技术信息采取了一系列保密措施，制定了严格的保密制度。二、同案被告人的任职、履职等情况被告人叶某东2004年7月大学毕业即进入沃某公司工作。2006年初任组件车间生产主管，负责组件车间的生产计划和生产任务的安排、生产过程控制工作，车间与生产系统各职能的协调，监督生产过程及时解决生产过程中出现的安全、设备、质量问题，生产过程中影响生产要素和重要技术指标的资料的管理，负责组织新技术、新工艺、新设备的应用实施等工作；2008年7月调物流中心任副主任，负责生产物资、设备、备品、备件、易耗品等的采购，负责原材料、成品(国、内外)的物流管理工作；负责进出口产品单证的核办、管理工作；负责原材料库、成某1的管理工作；2010年5月调营销中心任西南区域销售经理，负责西南区域(贵州、云南、四川)的市场拓展和销售工作。2011年1月叶某东向沃某公司申请辞职，2011年1月12日与沃某公司解除劳动合同。2010年12月21日，沃某公司为甲方，叶某东为乙方，双方签订《保密协议》一份，该协议约定：“一、保密内容为：乙方在甲方任职期间，必须遵守甲方规定的任何成文或不成文的保密规章、制度，履行与其工作岗位相应的保密职责。甲方的保密规章、制度没有规定或者规定不明之处，乙方亦应本着谨慎、诚实的态度，采取任何必要、合理的措施，维护其于任职期间知悉或者持有的任何属于甲方或者虽属于第三方但甲方承诺有保密义务的技术秘密或其他商业秘密信息，以保持其机密性。根据乙方在甲方任职及涉密范围，乙方对下列第1项内容必须严格保密。1、甲方的交易秘密，包括但不限于商品产、供、销渠道、客户名单，买卖意向，成交或商谈的价格，商品性能、质量、数量、交货日期；2、甲方的经营秘密，包括经营方针，投资决策意向，产品服务定价，市场分析，广告策略；3、甲方的管理秘密，包括但不限于财务资料、人事资料、工资薪酬资料、物流资料；4、甲方的技术秘密，包括但不限于：技术方案、制造方法、配方、工艺流程、技术指标、研究开发记录、技术报告、检测报告、实验数据、试验结果、图纸、样品、样机、模型、模具、操作手册、技术文档、相关的函电，等等。二、保密费用：鉴于乙方在甲方任职，并获得甲方支付的相应保密费用（该费用包含在甲方支付给乙方的每月工资中，按员工层级予以发放）。三、脱密期限：因履行劳动合同约定条件发生变化，劳动合同终止双方无意续签的，或合同期内一方提出解除劳动合同的，提出方必须以书面形式提前1月通知对方，由甲方采取脱密措施，安排乙方脱离涉密岗位；乙方应完整办妥涉密工作文件资料的交接工作。四、保密期限：乙方劳动合同期内及离职后承担保密义务为有限期保密，保密期限自离职之日起24个月。五、双方的权利和义务：1、甲方提供正常的工作条件，为乙方职务发明、科研成果提供良好的应用和生产条件，并根据创造的经济效益给予奖励；2、乙方必须按甲方的要求从事经营、生产项目和科研项目设计与开发，并将生产、经营、设计与开发的成果、资料交甲方，甲方拥有所有权和处置权；3、未经甲方书面同意，乙方不得利用甲方的技术秘密、商业秘密、工作秘密进行新产品的设计与开发和撰写论文向第三者公布；4、乙方必须严格遵守甲方的保密制度，防止泄露甲方的秘密。乙方确认，在签署本合同前已仔细审阅过合同的内容，完全了解合同各条款的法律含义，并知悉和认可甲方的《保密工作管理办法》及相关保密规定。”2010年12月30日，沃某公司为甲方，叶某东为乙方，双方签订《竞业限制协议》一份，该协议约定：“鉴于乙方受聘于或服务于甲方，在职或服务期间乙方有从甲方获得商业秘密的机会，有利用甲方物资、技术、资料进行工作的机会，有获得及增进知识、经验、技能的机会；甲方给乙方的劳动支付了工资、奖励等报酬；乙方明白不与甲方竞业是获得以上回报的必要条件。为切实保护甲方的商业秘密及其他合法权益，确保乙方不与甲方竞业。根据劳动部、科技部的有关规定及其它相关法律，双方协商一致签订以下竞业限制协议。1、乙方在甲方工作期间及乙方从甲方离职之日起24个月内，乙方不得在与甲方及甲方关联公司有竞争关系的单位内任职或以任何形式为其服务，也不得自己生产、经营与甲方及甲方关联公司有竞争关系的同类产品或业务。2、乙方在甲方工作期间及乙方从甲方离职后，乙方承担的其他义务包括但不限于：不泄露、不使用、不使他人获得或使用甲方的商业秘密；不传播、不扩散不利于甲方的消息或报道；不直接或间接的劝诱或帮助他人劝诱甲方的员工或客户离开甲方。”2011年1月6日沃某公司向叶某东发放了竞业限制开始通知书。被告人赵某22004年8月大学毕业即进入沃某公司工作。2008年10月9日起由研发中心工艺研究与过程控制主管岗位调任膜片工艺员。职责包括“负责制定产品工艺方案，编制工艺文件，监督工艺的实施”。2009年6月8日起调任膜片车间生产主管兼膜片工艺员。职责包括“负责膜片车间生产过程控制，膜片生产制造工艺、膜片过程检验（含膜片原材料检验、检验试验设备检定）方法的监督执行”。2010年4月1日起调任研发中心工艺研究工程师，职责包括“负责产品制造过程中相关设计问题的分析、判断与反馈，协助与膜片生产有关的工艺调整与控制，协助生产制造工艺、过程检验方法的研究”。其熟悉和了解分离膜材料，膜和膜组器及膜过程的研究和产业化工作。熟悉公司反渗透膜材料的研究开发和改性、膜配方的设计和优化、成膜机理、膜制备工艺开发及优化、组器制作工艺开发及优化、膜结构与性能、膜组器技术中试放大、膜组器制作工艺设备等方面的研究成果，先后参加、承担过国家、省、市的重大科技项目。2011年5月9日赵某2向沃某公司申请辞职，2011年5月24日与沃某公司解除劳动合同。2010年12月30日，沃某公司为甲方，赵某2为乙方，双方签订《保密协议》一份，该协议约定的内容与沃某公司与叶某东签订的保密协议一致，仅第一项关于保密内容的部分，约定为“根据乙方在甲方任职及涉密范围，乙方对下列第4项内容必须严格保密。4、甲方的技术秘密，包括但不限于：技术方案、制造方法、配方、工艺流程、技术指标、研究开发记录、技术报告、检测报告、实验数据、试验结果、图纸、样品、样机、模型、模具、操作手册、技术文档、相关的函电，等等。”同日，沃某公司为甲方，赵某2为乙方，双方签订《竞业限制协议》一份，该协议约定的内容与沃某公司与叶某东签订的竞业限制协议一致。2011年5月22日沃某公司向赵某2发放了竞业限制开始通知书。被告人宋某2004年8月大学毕业即进入沃某公司工作，一直从事公司覆膜、刮膜、组件生产设备的研究、设计、开发等工作，任装备部电气工程师。在职期间，主导负责根据反渗透膜生产工艺自主开发核心设备的电气控制系统研发和编程，包括：1、膜片生产设备刮膜生产线、覆膜生产线的电气控制系统的研发和编程；2、组件生产设备家用膜半自动卷膜机、工业膜半自动卷膜机、空检设备的电气控制系统的研发和编程；3、参与了《双组份胶自动涂胶机》、《一种自动超声波焊机》的电气控制系统的研发和编程。2011年3月17日宋某向沃某公司申请辞职，2011年4月15日与沃某公司解除劳动合同。2010年12月30日，沃某公司为甲方，宋某为乙方，双方签订《保密协议》一份，该协议约定的内容与沃某公司与叶某东签订的保密协议一致，仅第一项关于保密内容的部分，约定为“根据乙方在甲方任职及涉密范围，乙方对下列第4项内容必须严格保密。4、甲方的技术秘密，包括但不限于：技术方案、制造方法、配方、工艺流程、技术指标、研究开发记录、技术报告、检测报告、实验数据、试验结果、图纸、样品、样机、模型、模具、操作手册、技术文档、相关的函电，等等。”同日，沃某公司为甲方，宋某为乙方，双方签订《竞业限制协议》一份，该协议约定的内容与沃某公司与叶某东签订的竞业限制协议一致。三、关于重庆嘉净源商贸有限公司的成某2情况及武胜县华封某处理设备加工门市部个体工商户登记情况。在查获的被告人宋某的笔记本电脑中有一份草拟的合股协议，该协议的主要内容为：叶某东占股31％、彭梵占股30%、宋某、赵某2各占股18.5%。实际投资280万，其中叶某东投资68万，彭梵172万，宋某、赵某2各20万，二人实际注入各5万，两年以后公司一次性拿出当年利润三分之一作为股份补偿给宋某、赵某2。叶某东负责管理部和财务部，彭梵负责营销部，宋某负责生产部和采购部，赵某2负责研发部。该协议上载明的公司运作时间为：2010年12月31日前，彭梵负责公司注册及厂房的租定。2011年4月13日，重庆嘉净源商贸有限公司经核准成某2，经营范围为：销售饮用水净化器及配件、建筑材料、装饰材料、五金、机电设备、家用电器。根据工商注册登记的相关资料，该公司注册资本为50万元，法定代表人为谭某2。股东为谭某2（实缴出资15.5万元，占31%）、唐某2（实缴出资9.75万元，占19.5%）、彭某2（实缴出资9.75万元，占19.5%）、樊某（实缴出资15万元，占30%）。彭梵于2011年5月在四川天禾粮油有限公司租赁华封粮管所1号、2号和11号仓使用，租期从2011年5月1日起至2014年4月30日止。2011年7月20日，武胜县华封某处理设备加工门市部成某2，取得个体工商户营业执照，经营者为彭梵，经营场所为广安市华封粮管所，经营范围及方式为：水处理设备加工。四、被告人侵犯他人商业秘密的相关事实被告人叶某东从2010年5月17日起任某1公司西南区销售经理，其违反保密制度，从该公司电脑系统复制客户信息，并连同供应商资料、价格信息等其他涉密资料私自保存，其于2011年1月从沃某公司辞职。被告人宋某违反保密制度，复制沃某公司小线3复膜总图、小线刮膜改造总图、02刀槽图等涉密资料后保存在笔记本电脑上，其于2011年4月从沃某公司辞职。被告人赵某2违反保密制度，擅自将该公司PS溶液及LP/ULPPVA配制配方、工艺参数、配制作业流程等涉密文件刻录成光盘带回家中，其于2011年5月24日从沃某公司辞职。2010年底、2011年初，被告人叶某东与彭梵（另案处理）商量经营反渗透膜，后二人邀约被告人赵某2、宋某参加，四人共谋成某2公司，2011年4月13日重庆嘉净源商贸有限公司注册成某2，销售反渗透膜。股东及持股情况为：彭梵以谭某2名义持股31%，叶某东、赵某2、宋某为隐藏身份，以各自岳母的名义分别持股30%、19.5%、19.5%。彭梵于2011年5月在四川天禾粮油有限公司租赁华封粮管所1号、2号和11号仓库。2011年7月20日，武胜县华封某处理设备加工门市部成某2，取得个体工商户营业执照，经营者为彭梵，经营场所为广安市华封粮管所，为嘉净源公司生产反渗透膜。三被告人于2011年初从沃某公司陆续辞职之后，2011年4、5月起，被告人宋某在其掌握的沃某公司小线3复膜总图、小线刮膜改造总图、02刀槽图等技术图纸基础上，按被告人赵某2所提工艺要求进行修改，设计、制作生产反渗透膜设备并调试。案发后，从叶某东重庆的住处搜查出五张半图纸，经被告人宋某辨认，系其设计、制作生产反渗透膜设备的部分图纸。2012年2月，被告人宋某将设备调试好后，武胜门市部开始生产反渗透膜，并发货给彭梵以嘉净源公司名义进行销售。嘉净源公司、武胜门市部经营过程中，彭梵主要负责销售，被告人叶某东负责总的协调管理，被告人宋某负责武胜门市部生产设备、发货及管理，被告人赵某2负责生产工艺及配方。在武胜门市部生产反渗透膜过程中，被告人赵某2使用了沃某公司PS溶液及LP/ULPPVA配制配方、工艺参数、配制作业流程等技术信息。叶某东将沃某公司供应商、客户信息等经营信息交给彭梵，由其为嘉净源公司、武胜门市部联系采购、销售等经营事宜。案发后，从被告人宋某处查获笔记本电脑一台，该电脑上有宋某记载截至2013年3月，武胜门市部生产反渗透膜179176支。五、现场勘查的情况1、2013年3月26日，乌当公安分局网安大队对沃某公司内部运营管理系统进行电子证据现场勘查。调取了2010年5月至2011年1月以“叶某东”账户登录该系统的记录36页。该记录显示：登录账户为“叶某东”、操作方式为“浏览数据”，其中有部分客户后来成为了嘉净源公司客户。2、2013年4月8日，乌当公安分局网安大队对扣押的宋某的笔记本电脑和扣押的赵某2的光盘进行电子证据现场勘验检查。（1）宋某笔记本电脑中目录：文件夹名称为的文件中所包含的等文件系为沃某公司所有；原图部分标题被删除。（2）宋某笔记本电脑中文件目录：文件夹名称为所包含的文件如等文件系为沃某公司所有；原图部分标题被删除。（3）宋某笔记本电脑中文件目录所包含的文件为沃某公司的反渗透膜生产线的走膜图，具体包括刮膜线走膜图、覆膜线走膜图、覆膜水箱装配图及厂房电气平面图等，共7个文件。所涉及文件如下：。（4）赵某2于2011年5月18日所刻录的名为的光盘中所有数据为沃某公司研发中心的研发数据反渗透膜工艺配方。其中主要文件如下：（1）、名为的文件夹中包含了文件为沃某公司主要产品的生产用配料单扫描件；（2）、目录为所包含的所有doc文件为沃某公司反渗透膜生产文件；(3)名为的文件夹中包含的所有文件为沃某公司研发中心自主研发所形成的文件，涉及到工艺控制、生产配方和质量管控点的所有环节；所涉及的文件及文件夹如下：文件夹为，这些文件夹中所涉及的内容为所有工艺控制文件。六、关于本案鉴定审计情况：（一）2013年2月26日，广东省专利信息中心知识产权司法鉴定所作出《鉴定意见书》穗司鉴字20131504600001号《关于贵阳时代沃顿科技有限公司的反渗透膜生产工艺、配方及生产设备是否为商业秘密的鉴定》粤知司鉴所【2013】鉴字第01号：鉴定意见为：鉴定组一致同意，委托人提供鉴定的反渗透膜生产工艺、配方及生产设备如下商业信息：1、PS溶液配制配方、工艺参数及配制作业流程；2、LP/ULPPVA配制配方、工艺参数及配制作业流程；3、专用设备中刮膜机图及履膜机图样。上述技术信息是沃某公司反复试验研究的技术成果，可指导产品生产，在公知渠道及其销售产品中均很难获取，具有“不为公众所知悉”的性质；具有价值性和实用性；权利人对此采取了相应的保密措施，属于商业秘密中的技术秘密。（二）2013年11月14日，四川西部知识产权司法鉴定所《商业秘密司法鉴定意见书》西部知鉴（2013）密鉴字第140002号，对沃某公司的小线3复膜总图、小线刮膜改造总图和02刀槽图图纸是否属于商业秘密进行司法鉴定。鉴定意见为：沃某公司的小线3复膜总图、小线刮膜改造总图和02刀槽图图纸属于商业秘密。（三）2013年11月28日，四川西部知识产权司法鉴定所《图纸技术司法鉴定意见书》西部知鉴（2013）技鉴字第17002号，对宋某电脑中的设备图纸与沃某公司鉴定是否为商业秘密的设备图纸的技术特征同一性进行鉴定。经比对分析，沃某公司的小线3复膜总图与宋某电脑的小线3复膜总图从图纸构图、各组成部分投影角度、表现形式、内容及所处位置均相同；沃某公司的小线刮膜改造总图纸与宋某电脑的小线刮膜改造总图纸，从图纸构图、各组成部分投影角度、表现形式、内容及所处位置均相同；时代沃某的02刀槽图纸与宋某电脑的02刀槽图纸，从图纸构图、各组成部分投影角度、表现形式、内容及所处位置均相同。鉴定意见为：宋某电脑的设备图纸与沃某公司鉴定是否为商业秘密的设备图纸相同。（四）2013年11月29日，四川西部知识产权司法鉴定所《图纸技术司法鉴定意见书》西部知鉴（2013）技鉴字第17003号，对扣押的五张半设备图纸与沃某公司鉴定是否为商业秘密的设备图纸的技术特征同一性进行鉴定。经比对分析，虽然扣押取得的五张半图纸与沃某公司用于鉴定是否属于商业秘密的三张图纸内容并不相同，但两者图纸具有一定的内在联系或从属关系。即前者为后者的局部零件、局部装置的细化图纸，或系在沃某公司图纸的基础上，对相关尺寸进行了一定修改，但并未改变其零件或装置的实质性结构及其功能，可以部分实现沃某公司相应图纸中功能。鉴定意见为：扣押取得的五张半设备图纸与沃某公司鉴定是否为商业秘密的设备图纸不同，但两者具有一定的内在联系。（五）2013年10月17日，经贵阳市公安局乌当分局委托，对本案中被告人等生产的反渗透膜与被害单位沃某公司生产的反渗透膜同一性进行鉴定，2013年11月11日，国家海洋局天津海水淡化与综合利用研究所检测中心出具《检测报告》四份。TW-1812-50（扣押于武胜门市，被告人等生产）编号为370号，TW-1812-75（扣押于武胜门市，被告人等生产）编号为371号，ULP1812_50（由沃某公司提供）编号为368，ULP1812_75（由沃某公司提供）编号为369，检测结果：368、370两个样品膜片及封口胶的红外光谱谱图相似度较高，能谱分析结果相似度较高；369、371两个样品膜片及封口胶的红外光谱谱图相似度较高，能谱分析结果相似度较高。（六）2013年12月25日，贵州致远司法鉴定所《关于贵阳时代沃某科技有限公司用于生产反渗透膜产品的专有技术研发成本及该项技术许可使用费损失的鉴定报告》黔致远司评鉴字【2013】001号。鉴定结论为：沃某公司从2006年7月至2011年5月累计发生的用于生产反渗透膜的专有技术（包括PS溶液配制配方及其工艺参数及配制流程、LP/ULPPVA配制配方及其工艺参数及配制流程、小线3覆膜总图纸、小线刮膜改造总图、02刀槽图图纸）研发成本为2614.25万元，时代沃某公司该项专有技术许可使用费损失金额不低于2614.25万元。（七）2013年8月15日，贵州致远司法鉴定所出具《司法会计鉴定报告》黔致远司会鉴字【2013】003号，对沃某公司产品的销售成本、销售毛利率进行鉴定。鉴定意见：沃某公司2011年1月1日至2013年3月31日规格型号为ULP1812-50G、ULP1812-75G、ULP1812-100G、ULP1812-200G复合反渗透膜组件的平均销售毛利为每只18.99元。同时该鉴定报告也载明了ULP1812-50G、ULP1812-75G、ULP1812-100G、ULP1812-200G在2012年度及2013年1-3月的合理的单只销售利润。(八)2013年12月25日，贵州致远司法鉴定所《关于叶某东等人侵犯贵阳时代沃某科技有限公司商业秘密生产销售反渗透膜产品扣除技术贡献后的不当获利金额的鉴定报告》黔致远司评鉴【2013】002号。该鉴定报告载明：“2、销售利润率的选取：由于叶某东等人设立公司后未按相关会计制度规定进行规范的财务核算，其在生产销售反渗透膜产品过程中的单位成本、单位售价和销售利润率无法获得，应考虑采用合理的销售利润率来进行计算。叶某东等人非法使用沃某公司反渗透膜专有技术进行生产，其生产成本与沃某公司具有趋同性，同时，由于沃某公司为国内唯一一家拥有自主知识产权的反渗透膜专业化生产企业，机构设置较为健全，内控制度相对比较完善，财务核算规范，该公司的产品销售利润率能反映此类产品的市场合理利润，因此我们认为可以采用该公司的销售利润指标作为本次鉴定的计算依据。根据本所出具的黔致远司会鉴字[2013]03号《司法会计鉴定报告》，对沃某公司2012年至2013年3月间的各型号销售单支毛利进行了鉴定。3、销售利润中技术贡献率的确定:关于销售利润中技术贡献率的确定，实际评估工作中由于技术资产的追加利润和技术资产的约当投资量的求取都很难直接得到，所以确定利润分成率多采用国际惯例及统计数据，经评估人员根据具体情况来分析确定，联合国工业发展组织在对印度等发展中国家引进技术的价格进行分析后，认为技术利润分成率在16％一27％较为合理，国内评估实务一般认为利润分成率在15％一30％较为合理。根据国家科委、国家工商行政管理局1997年7月4日颁布的‘印发《关于以高新技术成果出资入股若干问题的规定》的通知’第三条：‘以高新技术成果出资入股，作价总金额可以超过公司注册资本的百分之二十，但不得超过百分之三十五’。该条规定也作为技术贡献比率取值的参考文件，最高值不超过35%。技术贡献比率越高，说明相关技术获得超额收益的能力越强，市场价值越高，反之亦然，综合本次鉴定对应的专有技术的获利能力，我们认为取值30%比较合适”。该报告鉴定结论为：叶某东等人因侵犯沃某公司商业秘密生产销售反渗透膜产品，从2012年2月到2013年3月间生产销售的ULP1812-50、ULP1812-75、ULP2012-100、ULP2812-200四种反渗透膜产品扣除技术贡献后的不当获利金额为262.83万元。（七）同案犯叶某东、赵某2、宋某被判处刑罚的情况贵州省贵阳市人民检察院以筑检刑诉（2013）162号起诉书指控同案犯叶某东、赵某2、宋某犯侵犯商业秘密罪向本院提起公诉。本院于2014年3月18日作出（2014）筑民三（知刑）初字第1号判决书判决：一、被告人叶某东犯侵犯商业秘密罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币2万元；（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年3月16日起至2017年3月15日止。罚金限判决生效之日起一个月内缴纳）。二、被告人赵某2犯侵犯商业秘密罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币1万元；（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年3月15日起至2016年3月14日止。罚金限判决生效之日起一个月内缴纳）。三、被告人宋某犯侵犯商业秘密罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币1万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年3月15日起至2016年3月14日止。罚金限判决生效之日起一个月内缴纳）。上述事实，有庭审中当庭宣读、出示并经质证的以下证据加以证实：（一）书证1、接受刑事案件登记表，证实本案案发的情况。2、抓获经过，证实乌当分局民警于2013年3月14日在四川省广安市武胜县的彭梵水处理设备加工门市内，将正在生产反渗透膜的赵某2、宋某抓获；次日在重庆市火车北站，将叶某东抓获。3、企业法人营业执照、税务登记证、企业名称变更证明、公司章程、关于反渗透膜生产工艺、配方及生产设备图纸等专有技术的说明，证实被害单位沃某公司登记成某2的相关情况。4、《保密工作管理办法》、《公务用笔记本电脑管理办法》、《商业秘密管理制度》等证实沃某公司建立了系列的保密措施。5、户籍证明，证实被告人叶某东、赵某2、宋某的身份情况及叶某东岳母樊某、宋某岳母彭某2、赵某2岳母唐某2的户籍身份情况。6、劳工用工合同、干部信息表、人事令、离职申请书、员工离职与解聘申请表、员工离职手续办理单、保密协议、竞业限制协议、竞业限制开始通知书，证实叶某东、宋某、赵某2在沃某公司任职、履职签订相关协议的情况。7、公司成某2协议、重庆市工商行政管理局渝北查询点提供嘉净源公司基本情况、公司设立登记申请书、法定代表人信息、董事、监事、经理信息、股东出资信息、企业法人营业执照、个体工商户登记情况，证实嘉净源公司的成某2情况及武胜县华封某处理设备加工门市部个体工商户登记成某2情况。8、贵州大学材料与冶金学院《关于国内反渗透膜行业及国内反渗透膜技术发展进程调研报告》，证实生产反渗透膜片对于工艺及设备专业性要求较高，工业化生产需经大量科研、资金投入才可能实现。9、2010年7月至2011年2月浏览沃某公司客户信息的统计表，证实叶某东在沃某公司工作期间浏览了大量客户资料。10、宋某笔记本电脑上沃某公司相关供应商、客户等经营信息，证实叶某东从沃某公司获取了相关的经营信息，并复制在宋某电脑上。11、在叶某东家中搜出的北京时代沃某科技有限公司2010年产品基准价格表，内有各种膜产品的销售价格，各个类别规格针对国外、国内经销商、重点客户、普通客户有不同定价，证实叶某东获取了沃某公司的经营信息。12、PS溶液配制作业程序及配料单（2008年版及2010年版）、LP/ULPPVA配制作业程序（2010年版），上述程序的编制人均为赵某2，证实赵某2熟知沃某公司的相关技术信息。13、宋某电脑上存储的生产线图纸、刮膜机图纸，证实宋某离职之后将沃某公司的上述图纸拷贝在自己的电脑上。14、5张半机械图纸，证实宋某在武胜门市生产线使用的部分图纸。15、嘉净源公司电脑上原料采购合同、销售合同、客户说明，证实嘉净源公司曾向沃某公司的供应商购买原料，部分沃某公司的客户也向嘉净源公司签订了反渗透膜购销合同，购买了嘉净源公司的产品。16、相关银行凭证、银行存款日记账、向重庆方舟会计服务有限公司提取的发票、客户采购合同及账户信息、电子邮件，重庆市渝北区国家税务局提供重庆嘉净源公司纳税及申报材料、增值税发票存根查询、销售合同、物流单，证实嘉净源公司销售反渗透膜的部分情况及嘉净源公司确实存在部分销售不开发票的情况。17、宋某电脑上武胜门市生产反渗透膜数据统计表，证实宋某电脑中记录的武胜门市生产反渗透膜的数据合计支数为179176。18、重庆嘉净源公司销售宣传资料，证实嘉净源公司网页的相关信息，其公司简介为主要从事销售干式反渗透家用膜（RO膜）原件，是全球仅有的拥有干式膜元件规模化生产能力的几家制造商之一；所显示的公司地址与嘉净源公司的公司登记地址一致。嘉净源公司用“源于汇通，优于汇通”的宣传语。19、沃某公司关于PNSEPG与VONTRON对应组件比较分析报告2份，证实嘉净源公司销售的反渗透膜与沃某公司的反渗透膜高度相似。20、专利权转让合同复印件，证实该合同签订日期为2012年11月23日，是彭梵向上海应用技术学院以5万元价格购买高通量复合反渗透膜及其制备方法专利技术。（二）物证宋某笔记本电脑一部、赵某2光碟六张、软盘一张、沃某公司、嘉净源公司50G、75G、100G反渗透膜各一支，证实了公安机关缴获物证的情况及相关书证的来源。（三）勘验、检查等笔录1、搜查笔录，证实在被告人的住处搜查并缴获相关物证的相关情况。2、勘验、检查笔录，证实：1、2013年3月26日，乌当公安分局网安大队对沃某公司内部运营管理系统进行电子证据现场勘查，调取了2010年5月至2011年1月以“叶某东”账户登录该系统记录的情况；2、2013年4月8日，乌当公安分局网安大队对扣押的宋某的笔记本电脑和扣押赵某2的光盘进行电子证据现场勘验检查的情况。(四)鉴定意见、检测报告，证实前述鉴定、检测的相关情况。（五）证人证言1、樊某（叶某东岳母）证实：叶某东要开公司，找我要了身份证办手续，具体情况不清楚。我听叶某东说过占股入股的事情，我不了解嘉净源公司的成某2、运作、销售情况，我没有实际参与过公司的事，都是叶某东在做。2、唐某2（赵某2岳母）证实：我不知道我是嘉净源公司股东，不知道该公司情况。身份证是赵某2帮我拿去办看病的手续。3、彭某2（宋某岳母）证实：我不知道嘉净源公司，也不知道为什么我是股东。宋某有一次找我借身份证开公司。4、余某、唐某1、黄某1（均系武胜门市部的工人）证实：这家单位地点在武胜县华峰镇粮站内，生产过滤水的滤芯。就是里面是膜片，外面再卷一层蓝色的胶带。在这家单位管理的是两个人，一个叫宋某、另外一个叫赵某2，老板具体是谁不清楚。5、谭某1（武胜门市部驾驶员）证实：厂里主要生产净化水用的产品。厂里由宋某负责生产线上的产品工艺、发工人工资、安排我送货等，赵某2负责配料。我送货送到重庆渝北区龙山街道办的德邦物流，会给我一张发货单，我回来就交给宋某。产品主要是卖给上海、浙江、深圳等地的客户。在德邦物流是以嘉净源公司或个人名义（好像叫彭某3）发货。运费是彭梵或宋某付。6、蒲某（2011年11月至2013年3月在嘉净源公司任某2）证实：嘉净源公司是2011年4月份成某2的，公司在我进去时有彭总（彭梵）和丁总。嘉净源公司只经营一种叫RO反渗透膜的东西。我在嘉净源公司都是彭梵让我做什么事我就做，比如去银行汇款、开发票、跑会计师事务所，买发票等。还有就是收发文件、邮件。从我进入嘉净源公司开始几个月彭梵都没有叫我开具发票，2012年10月、11月、12月时，开的发票大概就是十多万元左右，2013年1月开的发票最大，有大概三十多万。总的经营额我记不得了。嘉净源公司经营的RO反渗透膜没有全部都开具发票，只有进入公司账户的才开发票，有些货款是打不入公司账户的，是打进一个叫罗杰的账户的，就没有开发票，反正彭梵让我开多少，往哪开，我就照做。嘉净源公司销售的RO反渗透膜应该是在四川省广安市武胜县生产的，因为公司会往武胜县发原材料过去，像柠檬酸就是常从公司发到武胜县。重庆方舟会计服务中心帮嘉净源公司做账。7、黄某2（2013年2月25日起任嘉净源公司文某）证实：我只知道重庆嘉净源公司老板是彭梵。公司销售称为“汇通膜”的产品，我就是帮彭梵汇款、开发票、公司的邮件接收等。8、彭某1（沃某公司副总经理）证实：2012年2月份，我们公司的一个客户总经理莫某1打电话来告知我们公司的分管营销的副总经理称重庆的一家公司（莫某2提供的名片显示为重庆嘉净源科技有限公司）销售经理彭某4到他们公司去推销家用反渗透膜。在与彭某4的交谈过程中，莫某2问及了彭某4他们公司所推销产品的技术来源时，彭某4自称他们公司的技术是出于汇通但优于汇通的，同时彭某4还向莫某2谈到我们公司不为外人所知的内部事物。因此，莫某2就打电话提醒我们公司要注意重庆的这家公司的动向。得到这个消息之后，我们公司就调查了重庆嘉净源科技有限公司的工商注册登记信息及该公司股东的背景。重庆嘉净源科技有限公司向我们客户提供的宣传资料当中，他们公开宣称他们的技术“出于汇通、但优于汇通”，并且还诋毁我公司的产品有黄色斑点且脱盐率低于97％，在我们这个行业，只要提到汇通膜，大家都知道是我们公司的。9、康某（沃某公司研发中心技术管理总监）证实：沃某公司原名汇通公司，国内膜行业只要提到“汇通膜”，都知道是沃某公司生产的膜。我2003年1月开始任采购部主管时，公司的原材料供应商的来源是通过网络或是展会来获取的。公司对供应商采取了保密措施，员工进入公司时都要签订保密协议，2004年购买了金蝶管理系统，2007年使用CRM系统，这两个系统对供应商信息集中管理，每个员工只能在权限内浏览和操作。供应商信息不能带出公司，离职时都要经过工作交接。供应商价格信息不能从公开渠道获取，这块也是公司的涉密内容。叶某东2008年7月接替了我采购部的这块工作，任主管，能接触到原材料供应商信息。10、莫某1证实：我们公司是沃某公司代理商，2012年2月7日，有一个自称“彭某5”的人打了一个电话向我推销他们公司的反渗透膜，当时我比较忙，我就让他发短信过来。后来，他给我发了一条短信，内容是这样的：“我是重庆嘉净源的彭某5，我们公司有自己的检测方式，膜质量稳定，脱盐率低于97％，我们公司全部无条件退货。我们的价格在您做到10万支以上，我们将给您42元/支的价格！我们可以将膜送到贵公司让你验收合格后再付款。”大约过了2个月以后，这个彭某5给我打了一个电话，说他已经到深圳了，想来我们公司拜访我。他们来我公司时，这个叫彭某5的人拿了一张名片给我，名片显示的公司名称是：重庆嘉净源科技有限公司，他的名字叫彭某4，职务是销售经理，同时还拿了两支膜的样品给我。大约在6月份左右，我按照沃某公司的要求，向彭某4要了20支样品，大约9月份左右，我又以购买的名义向彭某4要了100支膜，我让彭某3给我开发票，我给他汇款过去，后来他的电话就打不通了，货款也没有付出去。在我们膜行业里，只要一提“汇通膜”，都知道是沃某公司生产的。彭某4向我说他们公司的膜片是从日本东立公司购买的，但是在向我报反渗透膜的单价时只报42元/支，后来他曾经主动给我讲还可以让到40元/支，这一点让我怀疑。因为我知道日本东立公司生产膜片价格是比较高的，在同等规格质量的条件下比沃某公司都还要高一点，他们公司用东立的材料来做出来的反渗透膜单价居然比沃某公司的还要低我感觉不正常，所以，当我知道这个事情之后，我立即就打电话通知了沃某公司的蔡总。11、吴某（沃某公司主管产品研发的副总经理）证实：我们用于对比分析的重庆这家公司的样品是我们公司的一家客户莫某2向我们提供的。第一次提供了两支样品，第二次提供了100支样品，我们做了两次对比分析，第一次是今年7月份，第二次是今年9月份。经过我们公司对重庆这家公司生产出来的产品与我们公司生产出来的产品分析对比，重庆这家公司生产的这两批产品从生产工艺和技术上有很多地方都使用了我们公司的技术，而且9月份这批货做得比7月份的那批货还要更好，更接近我们公司的产品技术和产品质量。这两次对比分析是是我和我们公司的梁博士一起共同做的。我们公司在实验室及生产线都采用了PS溶液真空搅拌罐技术，当时赵某2是作为主要研发人员了解并使用过这种技术的。2010年，我们公司进行设备更新后，生产线就已经全部用真空搅拌罐了。至于在PVA中加甘油，当时赵某2在公司时，实验室就试验过PVA溶液中加甘油这种技术，赵某2是作为试验人员参与并了解的。但是试验后，我们发现这个步骤会对膜片后续存放产生影响，所以我们在实际生产中没有采用在PVA溶液中添加甘油的这个步骤。12、赵某1（沃某公司的安全主管）证实：我们公司的员工使用和登陆公司内部系统之后，公司内部系统会自动留下一个日志记录，什么人什么时间登陆进入公司系统，在系统里面干什么，用什么IP地址登陆，浏览了什么数据等，公司系统都自动保存下来。这些由公司内部系统自动保存下来的日志记录，可以打印出来的，刚才我拿给你们那43张表格就是叶某东在职期间（2010年7月1日至2011年2月14日）登陆我们公司系统的全部记录。我进公司后不久作为信息专员处理了宋某、赵某2离职时的电脑软硬件、领用工具、帐户注销等工作。公司规定，有员工离职时，需清查员工手上拥有的公司的固定资产，赵某2、宋某离职时折价购买由公司为他们配置的笔记本电脑，将电脑交给我检查，我按程序将两人电脑上有关公司的资料和材料都格式化了，才交给他们带走的。13、杨某（沃某公司华北区销售总监）证实：沃某公司从2003年就开始参加各种有关反渗透膜行业展会，通过展会获取了一部分客户。另一种渠道是通过公司客户介绍和推荐发展的客户。公司每年在各种展示会上的开销在伍佰万元以上。公司从2007年开始对客户信息用CRM系统集中管理，销售部员工都有自己的用户名和密码，登陆后有各人的权限，只能操作或浏览自己权限范围内的客户资料信息，像我只能操作或浏览华北区客户信息，其他片区的客户信息我是无法浏览的。公司和销售部员工都签订了《保密协议》，客户信息不许外泄，员工如果离职，电脑要上交，客户资料也不准带走，客户资料是不能直接从电脑下载的。叶某东在公司权限较高，应该可以接触客户资料。公司的产品定价是各个区域销售总监将区域内客户要求及行业内价格对比信息提交给公司销售老总，公司再对产品进行定价。产品定价表属于公司的涉密信息，特别对竞争对手是绝对保密的，叶某东能接触到产品定价表。13、陶某（沃某公司研发中心工作人员）证实：沃某公司花了1个多亿从美国引进生产线和生产工艺后，没有实现大规模流水线生产，是在公司投入了大量物力、人力、财力到研发部门，经过了几年的努力才实现了反渗透膜的流水线生产。沃某公司反渗透膜的核心技术包括膜片工艺的生产配方、刮覆膜生产线、卷膜设备及尺寸。公司对这些核心技术都采取了保密措施，主要是签《保密协议》，岗位人员相互不能串岗，主要配方由岗位领导保存，工艺配方不能私自带出公司，离职时将电脑格式化。叶某东、赵某2对工艺配方都是能接触的；宋某主要负责电气自动化，了解设备的制作、设计，在公司时也负责制作一些设备的图纸，机械工程师的图纸宋某也能掌握；赵某2负责膜片工艺配方调整及测试，整个膜片化学配方、原材料使用赵某2都是主要参与者。（六）被告人供述1、被告人叶某东供述：2011年1月6日我从沃某公司辞职后，彭梵就常和我在一起，我们就谈了一些做生意的事，彭梵问我做反渗透膜是否有可行性，我就说，我一个人做不了，看一下宋某、赵某2是否愿意和我们一起做，而且我们只能做小的反渗透膜。2010年年底，我得知宋某和赵某2在沃某公司工作得不愉快，也有离开公司的意思，我就打电话给宋某和赵某2，问他们想不想来和我们一起做反渗透膜，他们给我讲考虑一下。过了几天，我又打电话给他们，问他们考虑得怎么样了，宋某和赵某2就在电话里给我讲可以做，见面详谈，待见到彭梵后再确定。我、彭梵、宋某、赵某2，我们四人经过几次接触后，都感觉不错，过了一段时间，我们四人就约在我家里，开始商量。彭梵因为是出资人，就问我们材料来源，生产设备，制作工艺，销售等问题谁负责，我就讲我在沃某公司干过采购主管（物流中心主任），西南片区销售经理，做过生产主管，生产原材料由我负责。销售渠道因我掌握沃某公司的客户信息，我也可以找新客户，由我负责。生产设备分两块，一块是电气自动化，由宋某负责，一块是机械（设备的框架）由我、宋某、赵某2三人在沃某公司工作时对机械的记忆来组装设备。后来确定投资金额在280万元左右，由彭梵在重庆开办一家可以销售反渗透膜的公司，在四川广安市武胜县开办一个加工反渗透膜的工厂。2011年4月份由彭梵出资50万元开办了重庆嘉净源商贸公司，宋某和赵某2知道成某2公司后，就先后从沃某公司辞职。我就和宋某、赵某2三人到重庆，就在重庆钢材市场开始加工设备，在2011年8、9月份开始组装设备和调试，在2012年3月份就出合格产品开始销售了。公司的名称叫重庆嘉净源商贸公司，股东由法人谭某2、我的丈母娘、赵某2的丈母娘、宋某的丈母娘组成，我占30％股份，实际上的股东就是彭梵、我、宋某、赵某2。我出资68万，彭梵出资202万，宋某出资5万、赵某2出资4万。宋某、赵某2所占股份中含有技术股。我在沃某当物流中心主任时，权限较高，能接触到供应商信息和客户资料信息，我把信息下载到U盘上保存。嘉净源公司采购原材料和联系客户都是参照我下载的那些资料信息。我们在刮膜机及覆膜机上均用到了沃某公司的核心技术秘密，这两块技术是沃某经过很多次研发才完善的。这两块技术我们三人都了解，我比宋某和赵某2要差一些，现场工艺流程赵某2最了解。反渗透膜的来源是由武胜门市提供，该门市以彭梵名义出资，实际上是嘉净源公司的生产基地，宋某负责设备，赵某2负责化学工艺。我和赵某2会讨论化学工艺方面的问题。我在沃某工作时，生产和销售部搞过，因工作原因，PS溶液、水相、油相溶液的配制原来我都知道，水相现在还记得住，PS、油相比较复杂，现已记不清楚了。在武胜门市反渗透膜生产的过程中，PS、水相、油相、LP/ULPPVA、刮膜机、覆膜机走膜图的技术均运用了，这些技术主要来源于我们在沃某公司所掌控的技术，个人也有一些资料。在我们成某2嘉净源公司之前，彭梵和我商量做反渗透膜生产时，因为打算找赵某2、宋某和我们一起做，害怕引起和沃某公司之间的专利权纠纷，彭梵就问我怎么办，我就告诉他沃某公司化学方面有过期专利，设备方面没有专利，你可以找一个过期专利。实际上我也明白，给他出这个主意是减少诉讼纠纷，反渗透膜的生产除了专利还涉及诸多商业秘密，不是找个把专利就能解决问题。我们武胜门市已经批量生产一段时间后，彭梵才告诉我，他买了一份专利，买专利前后我们的生产没有什么变化。2、被告人赵某2供述：我、宋某、叶某东、彭梵四个在贵阳吃饭时商量成某2公司来经营水处理设备及原器件（包括反渗透膜）。由于当时我、叶某东、宋某刚从沃某公司辞职出来，与沃某公司签订得有竞业限制协议。我们知道我们不能做这方面的东西，于是大家就说提供一个人出来，以这个人的名义来成某2公司，我想了一会后，我就把我岳母的身份证提供出来，以我岳母的名义去成某2公司。我岳母唐某2在重庆嘉净源商贸公司占19.5％的股份。在四川省广安市武胜县生产反渗透膜的门市是我和宋某在负责，宋某负责机械设备的操作、维护及维修，并且管理工人，我负责工艺配方（溶液配制）和操作流程。我在武胜门市负责配料、工艺操作、PS溶液配制等，没有使用沃某的技术秘密，我的技术是来自各种书籍、期刊杂志、公知渠道等及我自己研发创造。武胜门市是2012年初开始生产反渗透膜的。我们买上海应用技术学院膜工艺专利是为了技术储备，避免专利上的一些纠纷，生产时也用了该专利。在工艺配方及操作流程上，我们在武胜生产反渗透膜门市与沃某公司的是不一样的，我的工艺配方和操作流程都比对过沃某公司的工艺配方和操作流程，我比对的目的是为了做出改动，达到和沃某公司工艺配方、操作流程不一样，避免和沃某公司产生纠纷。制作反渗透膜在大致原理上和沃某公司的都一样的，就是刮膜、覆膜、涂胶水等几个步骤。这些原理武胜门市生产反渗透膜和沃某公司的原理是一样的，实际操作就有差别了。公安机关在我家里搜查到刻有沃某公司工艺配方操作流程的几张光盘，我当时（记不清楚具体时间）刻光盘是为了保存一些工艺配方和操作流程的数据，后来在武胜生产反渗透膜的时候，我研究自己的工艺配方和操作流程拿来比对过。我只做家用膜，都是用一套机器设备做的，各种型号在工艺上会有一点细微调整。做出来后怎么具体贴型号标签我不清楚。具体共生产了多少支反渗透膜我也不清楚，因为管理是宋某在做，至于发货环节，我听谭某1说他负责把货从武胜送到重庆，其他的我就不清楚了，膜的销售情况我也不知道。3、被告人宋某的供述：2011年2月份彭梵（彭某4）打电话给我，邀我一起开公司，办厂生产反渗透膜，我就问彭梵有哪些人，给我什么条件，彭梵就讲给我19.5%的股份，其他问题彭梵搞定，我只管出技术，不投一分钱，我就答应了。过了几天，彭梵打电话给我、叶某东、赵某2我们四人就在大营坡一家餐馆吃饭，开始商量开公司办厂的事，彭梵提出方案，由彭梵出资五十万（名义上谭某215.5万，唐某2（赵某2的丈母娘）9.75万，彭某2（我的丈母娘）9.75万，梵常英（叶某东的丈母娘）15万，彭梵占31％的股份，赵某219.5％的股份，我占19.5％的股份，叶某东占30％的股份。当时我们三人都因签了与沃某公司的竞业限制的协议，所以我们都是以我们三人的丈母娘的名字入股的。我负责办厂的设备设计和调试生产，赵某2负责产品的配料，叶某东负责销售，彭梵负责销售和原材料的采购（彭梵之前就是给沃某公司提供原材料的），我们没有意见后就达成了。后来我就复印我丈母娘的身份证给彭梵。2011年4月11日重庆嘉净源商贸公司在重庆成某2，我在2011年4月15日就从沃某公司离职了，到2011年5月份时候，我们就在彭梵的老家广安市武胜县租了一间粮站仓库作为厂房（彭梵租的），还办了营业执照叫彭梵水处理加工门市，然后我就在重庆钢材市场陆续加工水箱、烘箱，购买搅拌器，机床。在2012年3月份我把机械设备调试好后，赵某2就来配料，我们就开始生产了。请了当地的工人，还请了一名驾驶员谭某1，就一直生产到现在。我们生产反渗透膜的规格分别是50加仑、75加仑、100加仑、200加仑、300加仑。我们生产的产品没有名称，都是根据厂家的要求做名称。我们组装生产反渗透膜的设备没有图纸，都是凭在沃某公司时研究设备的记忆。我原来在沃某公司工作对加工反渗透膜设备有一定的了解，同时我也查阅了大量的相关资料，所以我知道这套设备怎么做。如果没在沃某公司工作对生产反渗透膜的设备有所了解我可能做不出来生产反渗透膜的设备，即使能做出来，也要有工艺人员配合我才能做出来。我和赵某2没有出资入股重庆嘉净源商贸有限公司。重庆嘉净源商贸有限公司是彭梵一手办理的。我和赵某2的股份是彭梵他们给我们的，他们给我们股份的要求是用我们的技术，帮他们生产产品（反渗透膜）出来，前提是要把他们的投资收回后我们参与分红。他们的投资没有收回来时，他们每月只给我和赵某25000元作为工资。反渗透膜的技术主要是赵某2掌握的配方工艺，技术流程，如果没有配方工艺，技术流程，我做的生产反渗透膜的设备就是一堆废铁，没有我的设备，他们也生产不出反渗透膜。我在武胜门市内使用的电脑里有沃某公司的机械设备图，这套图纸是沃某公司实验室一套生产反渗透膜图纸，我在沃某公司上班期间就有了的。我在制造机械设备过程中参考了沃某公司的这些图纸。刮膜机和覆膜机的制造也参考了沃某公司的刮膜机和覆膜机图纸。我们具体生产了多少货记不清了，但是我笔记本电脑中有发货记录，那个记录就是记录了我们生产反渗透膜总的一个发货量统计。这些都是我电脑上统计的发货量，虽然发货量有17万余支，但是销售和退货了多少我不知道，因为我不负责销售。在这张生产、发货表中，绝大多数都是接到客户的订货通知和要求后，我们武胜门市才开始生产反渗透膜。我制作生产、发货表的目的是每个月和彭梵对账，表上记录的生产发货情况和实际情况基本是一致的。重庆青青雅舍的住处是叶某东租的，我做武胜门市生产设备时就住在叶俊东的房子里，离开时图纸忘了拿走，从该处搜出的五张半图纸是我的。以上证据，均经庭审一一举证、质证，可以作为本案定案依据，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点是：1、涉案经营信息及技术信息是否属于沃某公司的商业秘密；2、被告人是否实施了侵犯商业秘密的行为；3、三被告人的行为是否给沃某公司造成了重大损失或造成特别严重后果，贵州致远司法鉴定所作出的《关于贵阳时代沃某科技有限公司用于生产反渗透膜产品的专有技术研发成本及该项技术许可使用费损失的鉴定报告》、《关于叶某东等人侵犯贵阳时代沃某科技有限公司商业秘密生产销售反渗透膜产品扣除技术贡献后的不当获利金额的鉴定报告》，能否作为本案的定案依据。关于焦点一，涉案经营信息及技术信息是否属于沃某公司的商业秘密。《中华人民共和国刑法》第二百一十九条第三款、第四款规定：“商业秘密，是指不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。权利人，是指商业秘密的所有人和经商业秘密所有人许可的商业秘密使用人”。本案中，被害单位沃某公司的商品供、销渠道、客户名单、价格等相关经营信息及配方、工艺流程、图纸，具体包括：1、PS溶液配制配方、工艺参数及配制作业流程；2、LP/ULPPVA配制配方、工艺参数及配制作业流程；3、专用设备中刮膜机图及履膜机图样；4、小线3复膜总图、小线刮膜改造总图和02刀槽图图纸等技术信息是沃某公司多年的经营过程中开发形成、实验研究的成果，并未对外披露，难以从公知渠道获得，具有非公知性。沃某公司运用其技术信息生产的反渗透膜已经在市场上销售，为公司带来经济利益，目前公司拥有多个系列多个规格品种的复合反渗透膜产品，该公司的反渗透膜产品已远销多个国家和地区，在国内和国际市场上均具有较强竞争力，其在经营过程中不断开发的商品供、销渠道、客户名单、价格等相关经营信息为其建立固定客户，建立相互信赖，减少采购、销售等费用，增加销售额度等起到积极的作用，其价值性和实用性是显而易见的，要得到上述技术信息和经营信息，需要投入相应的人力、物力。沃某公司制定了一系列保密措施，与员工签订相应的保密协议，明确了其技术信息、经营信息的保护范围、期限、具体的步骤，明晰了员工的保密义务，可见沃某公司对本案所涉的经营信息及技术信息采取了相应的保密措施。另司法鉴定结论，是有权进行鉴定的专业机构或人员接受司法机关委托，对某项专业问题进行科学分析后得出的结论。2013年2月26日广东省专利信息中心知识产权司法鉴定所作出鉴定意见书《关于贵阳时代沃某科技有限公司的反渗透膜生产工艺、配方及生产设备是否为商业秘密的鉴定》，2013年11月14日四川西部知识产权司法鉴定所作出《商业秘密司法鉴定意见书》，这两家单位受公安机关委托，就沃某公司上述技术信息是公知技术还是商业秘密这一专业问题，运用自己的专门知识和相关技术手段进行检测、分析后作出结论，广东省专利信息中心知识产权司法鉴定所、四川西部知识产权司法鉴定所均具有知识产权司法鉴定资质，其鉴定人员均具有司法鉴定人执业证，该案被告人的辩护人也未举证证明该鉴定程序违法，该鉴定结论明确载明：1、PS溶液配制配方、工艺参数及配制作业流程；2、LP/ULPPVA配制配方、工艺参数及配制作业流程；3、专用设备中刮膜机图及履膜机图样，上述技术信息是沃某公司反复试验研究的技术成果，可指导产品生产，在公知渠道及其销售产品中均很难获取，具有“不为公众所知悉”的性质；具有价值性和实用性；权利人对此采取了相应的保密措施，属于商业秘密中的技术秘密。沃某公司的小线3复膜总图、小线刮膜改造总图和02刀槽图图纸属于商业秘密。此结论与本案其他证据相互印证，能够证明本案涉案经营信息及技术信息属于沃某公司的商业秘密。关于第二个焦点，被告人是否实施了侵犯商业秘密的行为。《中华人民共和国刑法》第二百一十九条第一款、第二款规定：“下列行为属于侵犯商业秘密的行为：（一）以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密的；（二）披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密的；（三）违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密的。明知或者应知前款所列行为，获取、使用或者披露他人的商业秘密的，以侵犯商业秘密论”。本案被告人彭梵明知叶某东、赵某2、宋某系沃某公司员工，并与沃某公司之间签有保密协议，还伙同叶某东、赵某2、宋某商议设立嘉净源公司，且作为经营者登记成某2武胜门市部，与叶某东、赵某2、宋某分工合作共同生产、销售与沃某公司相同的反渗透膜。而叶某东、赵某2、宋某三人的情况如下：叶某东原系沃某公司的西南区销售经理，其违反保密制度，从该公司电脑系统复制客户信息，并连同供应商资料、价格信息等其他涉密资料私自保存，其与彭梵、赵某2、宋某成某2嘉净源公司之后，将相关信息告知彭梵，嘉净源公司在经营过程中，相关采购单位和销售客户与沃某公司有重合，可以证实嘉净源公司使用了叶某东提供的相关经营信息。赵某2原系沃某公司的工艺研究工程师，其熟悉和了解分离膜材料，膜和膜组器及膜过程的研究和产业化工作，熟悉公司反渗透膜材料的研究开发和改性、膜配方的设计和优化、成膜机理、膜制备工艺开发及优化、组器制作工艺开发及优化、膜结构与性能、膜组器技术中试放大、膜组器制作工艺设备等方面的研究成果，系PS溶液配制作业程序及配料单（2008年版及2010年版）、LP/ULPPVA配制作业程序（2010年版）的编制人。其违反保密制度，在辞职期间将沃某公司的上述技术秘密中的PS溶液、LP/ULPPVA配制配方、工艺参数及配制作业流程等私自拷贝。经查，被告人赵某2于2004年7月大学毕业即进入沃某公司工作，直至其2011年5月辞职离开沃某公司，此期间其并没有其他的工作经验及其他的技术来源；彭梵购买专利技术的时间是2012年11月，而此前赵某2已经生产了数月，已有产品，购买该专利前和购买后其生产并未发生任何变化。以上事实足以证实赵某2在武胜门市部生产反渗透膜的过程中，使用了其在沃某公司掌握的相关技术信息。被告人宋某原系沃某公司电气工程师，在职期间，主导负责根据反渗透膜生产工艺自主开发核心设备的电气控制系统研发和编程。其违反保密制度，将沃某公司的上述技术秘密中的小线3复膜总图、小线刮膜改造总图和02刀槽图图纸私自拷贝，在武胜门市部设计制作生产反渗透膜设备的过程中，其参考了上述图纸，使用了沃某公司的技术秘密。因此，在叶某东、赵某2、宋某违反沃某公司保密制度，使用其所掌握的沃某公司商业秘密进行反渗透膜生产的情况下，被告人彭梵的行为系侵犯他人商业秘密的行为。关于被告人彭梵称其不知道叶某东、赵某2、宋某与沃某公司之间签有保密协议的辩解，首先，证人康某证实其告诉过彭梵沃某过公司员工都签有《保密协议》；其次，同案被告人叶某东供述其告诉过彭梵，其和宋某、赵某2都与沃某公司签了《保密协议》和《竞业限制协议》，彭梵为此还约了他在重庆当律师是表哥，叶某东、赵某2、宋某还将其与沃某公司签的《保密协议》和《竞业限制协议》全部拿给彭梵表哥看过；第三，被告人彭梵在2008年至2012年系沃某公司标签供应商，了解沃某公司生产反渗透膜的技术在国内处于领先水平，其与叶某东、赵某2、宋某设立嘉净源公司就是生产反渗透膜，其为成某2公司投资了172万元；第四，被告人彭梵购买专利的时间是2012年11月，而此前赵某2已经生产了数月，已有产品，购买该专利前和购买后其生产并未发生任何变化。这些事实足以证实被告人彭梵对于叶某东、赵某2、宋某与沃某公司之间签有保密协议的事实是知道的，其明知嘉净源公司生产、销售反渗透膜所使用的技术信息和经营信息属于沃某公司的商业秘密。关于本案的第三个焦点，被告人伙同叶某东、赵某2、宋某实施的行为是否给沃某公司造成了重大损失或造成特别严重后果，贵州致远司法鉴定所作出的《关于贵阳时代沃某科技有限公司用于生产反渗透膜产品的专有技术研发成本及该项技术许可使用费损失的鉴定报告》、《关于叶某东等人侵犯贵阳时代沃某科技有限公司商业秘密生产销售反渗透膜产品扣除技术贡献后的不当获利金额的鉴定报告》，能否作为本案的定案依据。本案中，贵州致远司法鉴定所作出《关于贵阳时代沃某科技有限公司用于生产反渗透膜产品的专有技术研发成本及该项技术许可使用费损失的鉴定报告》（黔致远司评鉴字【2013】001号），其鉴定结论为：沃某公司从2006年7月至2011年5月累计发生的用于生产反渗透膜的专有技术（包括PS溶液配制配方及其工艺参数及配制流程、LP/ULPPVA配制配方及其工艺参数及配制流程、小线3覆膜总图纸、小线刮膜改造总图、02刀槽图图纸）研发成本为2614.25万元，沃某公司该项专有技术许可使用费损失金额不低于2614.25万元。因该技术现在仍属于沃某公司所有，被告人叶某东、赵某2、宋某已不再继续使用该技术，且被告人等在实施侵犯他人商业秘密行为的过程中，仅是自己使用该技术，本案中并没有该技术信息已经丧失其秘密性的相关证据，故研发成本不宜计入因被告人侵犯商业秘密行为给沃某公司造成的直接经济损失的数额。该鉴定报告不能作为认定本案被害单位损失的依据。权利人的商业秘密被侵犯，最直接的损失是其产品市场份额的减少，市场份额的减少必然导致其利润的减少。本案中被告人已利用沃某公司的技术信息及经营信息生产了17余万支反渗透膜产品并已基本销售，故应当以沃某公司在正常的销售价格下的利润来计算其损失，即应以武胜门市部的生产支数乘以沃某公司在正常的销售价格下的利润得出沃某公司因被告人等侵犯其商业秘密所造成的损失。根据贵州致远司法鉴定所《关于叶某东等人侵犯贵阳时代沃某科技有限公司商业秘密生产销售反渗透膜产品扣除技术贡献后的不当获利金额的鉴定报告》，该鉴定报告计算了被告人等从2012年2月到2013年3月间生产销售的ULP1812-50、ULP1812-75、ULP2012-100、ULP2812-200四种反渗透膜产品扣除技术贡献后的不当获利金额为262.83万，因该鉴定报告扣除了技术贡献，故该鉴定报告不能单独作为本案中被害单位的损失依据。该鉴定报告中援引了黔致远司会鉴字[2013]03号《司法会计鉴定报告》，该《司法会计鉴定报告》对沃某公司2012年度至2013年1月至3月期间的各型号反渗透膜销售单支毛利进行了鉴定，载明了ULP1812-50G、ULP1812-75G、ULP1812-100G、ULP1812-200G在2012年度及2013年1-3月的合理的单支销售利润，经计算武胜门市部的该四种反渗透膜生产支数乘以沃某公司在该期间正常的销售价格下的利润得出沃某公司因被告人等侵犯其商业秘密所造成的损失为375.468万元。综上，被告人叶某东、赵某2、宋某违反与沃某公司保密协议的约定、违反沃某公司有关保守商业秘密的要求，使用了其所掌握的沃某公司的商业秘密，三被告人共同实施了侵犯他人商业秘密的行为，造成商业秘密的权利人375.468万元的经济损失，造成特别严重后果，其行为均已构成侵犯商业秘密罪，应依法处罚。公诉机关指控被告人叶某东、赵某2、宋某犯侵犯商业秘密罪罪名成某2，本院予以确认。《中华人民共和国刑法》第二百一十九条规定：“有下列侵犯商业秘密行为之一，给商业秘密的权利人造成重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金;造成特别严重后果的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金：……”《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第七条规定：“实施刑法第二百一十九条规定的行为之一，给商业秘密的权利人造成损失数额在五十万元以上的，属于‘给商业秘密的权利人造成重大损失’，应当以侵犯商业秘密罪判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。给商业秘密的权利人造成损失数额在二百五十万元以上的，属于刑法第二百一十九条规定的‘造成特别严重后果’，应当以侵犯商业秘密罪判处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金”。本案被告人叶某东、赵某2、宋某实施了共同侵犯他人商业秘密的行为，导致商业秘密的权利人375.468万元的经济损失，造成特别严重后果。被告人叶某东、赵某2、宋某在实施本案侵犯商业秘密犯罪过程中，彼此分工合作，被告人叶某东与现未到案的彭梵邀约被告人赵某2、宋某，在出资成某2嘉净源公司，销售产品的过程中，其地位、作用大于被告人赵某2、宋某，故对三被告人应按照各自在共同犯罪中的地位、作用依法处罚。被告人叶某东的辩护人所提其认罪态度较好的辩护理由成某2，本院在量刑时已予以考虑。被告人叶某东、宋某的辩护人所提应对二被告人适用缓刑的辩护意见，本院综合考虑本案犯罪的情节及后果，本案并不符合适用缓刑的条件，其辩护意见不能成某2，本院不予采纳。被告人赵某2的辩护人所提指控被告人赵某2犯侵犯商业秘密罪证据不足的辩护意见，根据前述对本案焦点的分析可以证实该辩护意见不能成某2，本院不予采纳。据此，为严肃国家法制，保护知识产权权利不受侵犯，根据被告人的行为性质、危害后果、认罪态度等，依照《中华人民共和国刑法》第二百一十九条、第二十五条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十一条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第七条第二款、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第四条之规定，并经本院审判委员会讨论决定，判决如下：被告人彭梵犯侵犯商业秘密罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币2万元；（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年11月5日起至2019年11月4日止。罚金限判决生效之日起一个月内缴纳）。如不服本判决，可在接到判决书之次日起十日内，通过本院或直接向贵州省高级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  甘 炫审 判 员  刘晓玲代理审判员  刘永菊二〇一六年十月十八日书 记 员  龙珍珍