江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)苏03民终1930号上诉人（原审原告）：乔永华，男，1956年4月21日生，汉族，住徐州市铜山区。委托诉讼代理人：戴任全，江苏金朝阳律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：郑礼园，男，1977年4月3日生，汉族，住江苏省灌南县。原审被告：高中峰，男，1962年11月10日生，汉族，住徐州市铜山区。上诉人乔永华因与被上诉人郑礼园、原审被告高中峰建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省徐州市铜山区人民法院（2020）苏0312民初423号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人乔永华及其委托诉讼代理人戴任全到庭参加诉讼。本案现已审理终结。乔永华上诉请求：撤销一审判决，依法改判被上诉人支付上诉人65975.5元。事实与理由：一审认定事实错误，上诉人建造了涉案造型墙，被上诉人理应向其支付工程款。一审判决逻辑推理错误。涉案的造型墙不包括在主体工程中，被上诉人理应支付该造型墙部分的工程款。一审判决引用相关生效判决中查明的事实，虽与本案具有关联性，但是不能推定出涉案工程包括在主体工程中，更不能推定出涉案工程款已经结算完毕。综上，请求二审法院查明事实，作出公正的判决。乔永华向一审法院提起诉讼请求：请求郑礼园、高中峰支付工程款84624元，利息25387元，合计110011元；案件受理费由郑礼园、高中峰承担。一审法院查明：乔永华无相关施工资质，2013年8月20日，乔永华与高中峰、郑礼园签订施工协议一份，协议约定由乔永华以清包工的形式承建位于徐州市铜山区农贸市场的土建工程，工程为地上二层，建筑面积为12804.83平方米（如增加工程量按实计算），框架混合结构，施工内容包括图纸内所有工程内容（不包括水、电、消防、门窗、油漆、涂料、防水、装潢、镶贴。其中油漆、涂料、防水分项工程施工另行按实计算，价格按同等条件优先执行），工资结算按工程进度付款，工资价格按建筑面积每平方米叁百元计算，具体付款办法：1、基础±0付工程总款的10%；2、主体一层完成付工资总款的25%；3、主体二层完成付工程总款的25%，主体工程结束验收合格付工程总款的10%，余款25%三个月内付清。留5%作为一年保质金，期满后结清，如果工程达不到验收合格标准，甲方不予付款。同时约定高中峰和乔永华在2012年12月2日所签订的关于承建涉案市场的合同同时废止。此外该合同还对安全责任、工程质量、工程期限、违约责任、争议解决方式等内容进行了约定。乔永华在乙方代表人处签字捺印，高中峰在甲方代表人处签字捺印，郑礼园在投资方代表人处签字捺印。合同签订后，乔永华实际进行了施工，施工完毕后已实际交付给高中峰、郑礼园，并且该建筑物已被高中峰、郑礼园实际使用。另查明，郑礼园作为原告曾于2017年11月22日以民间借贷纠纷为由起诉高中峰、第三人乔永华，要求偿还350000元借款及利息64750元，一审法院在审理过程中，乔永华到庭称：“抵房是事实，至于35万元的借款怎么产生的我不清楚，抵房确实是2014年9月份。原来高中峰给我打的欠条是30万元，后来高中峰在我这又借了1万元和2万元。我把这33万元借条给郑礼园，然后我就得到这套房子。这套房子对外售价是35万元。”后一审法院以郑礼园、高中峰存在合作关系，在双方未清算账目的情况下，仅凭借条不能证明双方的借贷关系，并于2018年4月10日以（2017）苏0312民初10376号民事判决书，判决驳回郑礼园的诉讼请求。该判决中还认定：“该工程（即本案涉案工程）前期施工时高中峰尚欠第三人乔永华工程款35万元未给付，经高中峰、郑礼园及第三人协商，用该农贸市场中建成的房屋一处作价35万元抵偿给乔永华”。后郑礼园不服该判决上诉至徐州市中级人民法院，徐州市中级人民法院审理后于2018年12月4日以（2018）苏03民终4078号民事判决书判令驳回上诉，维持原判。又查明，乔永华曾于2018年3月7日以建设工程施工合同纠纷为由起诉高中峰、郑礼园，要求高中峰、郑礼园支付相关工程款。在该案中，经乔永华申请，法院委托徐州方正会计师事务所有限公司对涉案工程的建筑面积进行司法鉴定，经鉴定该公司于2018年9月8日出具工程造价鉴定报告书，认定：铜山区郑集镇东农贸市场工程建筑面积为14476.84平方米，南北大通道实际应计建筑面积为910.69平方米，天井实际应计建筑面积为819.55平方米，三层变量增加造型墙部分不计算建筑面积。后乔永华申请撤回起诉，法院于2019年5月15日以（2018）苏0312民初2332号民事裁定书裁定准许乔永华撤回起诉。后乔永华认为实际施工的面积超出图纸面积，要求高中峰、郑礼园支付该部分的工程款以及一些其他费用。于2019年5月20日诉至法院，法院作出（2019）苏0312民初6070号民事判决书，判决驳回乔永华的诉讼请求。后乔永华上诉至徐州市中级人民法院，二审法院在判决书中另查明，2013年11月8日，被上诉人郑礼园对于乔永华提交的签证单“郑集商贸城手扶电梯占地面积，8M道路、柱、梁、碎石、地面等建筑面积增加”签字确认，主要内容为手扶电梯占地面积为100平方米，8M过道，上有梁、柱、地平、斜坡都属于乔永华施工，建筑面积为317平方米，合计417平方米，应加入建筑面积，列入计算总建筑面积价款项。2014年1月19日，乔永华作为施工人制作要求支付工程款的签证单一份，签字确认工程面积是13216.78平方米。2016年2月5日，上诉人乔永华与被上诉人的委托人韦庆华经郑集镇人民政府工作人员主持调解，达成调解处理协议，主要内容为：一、合同内工程款、刮大白欠款106350元、防水欠款47790元、主体欠款295199元，以上合同内总欠款449339元。今天给兑现工资款225000元，余款用郑集镇东街农贸市场门面房A13号、A6号共2套，抵扣给乔永华作为工资款。售房手续及合同当场给办好，交给乔永华。二、关于合同外屋面增加变更工资款94500元，增加电梯口独立柱上下二层工资款58000元，暂扣质保金219000元，以上总款371827元整，用市场门面房A18、A24、A7号，共3套做抵押工资款，售房合同书交给镇人大张广东主席保管。待乔永华屋面防水维修好经历一场雨四处不阴水视为合格，合格后欠款10日内一次付清371827元。如不能付清所欠工资暂扣款，用所抵押门面房A18、A24、A7号作为工资款抵给乔永华，并给办好售房合同手续交给乔永华，双方自愿，互不反悔，签字后生效。协议签订后，乔永华保证工人不再上访，如出现一切后果由乔永华承担。如欠款方不能履行协议，一切后果由欠款方承担全部责任。调解处理协议上约定抵扣的A6、A7、A13、A18、A24号门面房已实际抵付给乔永华。上诉人乔永华在一审中举证了二审中举证的证据八欠条，并明确该420000元“被告已支付，应包含在被告出具的收条内”。在2019年9月2日庭审中乔永华陈述“合同内，他给的面积是12804.83平方，签字认可的，电梯100平方通道317平方，这部分面积的钱被告已经支付过了，但是不能计算在主体内”。二审中，乔永华亦认可合同约定的建筑面积12804.83平方米、签证的317平方米的建筑面积和电梯基础100平方米，都按合同约定的每平方300元支付过工程款了。双方均认可主体工程于2014年9月28日全部验收。二审法院于2020年9月5日作出（2020）苏03民终377号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。上述判决书已生效。诉讼过程中，经乔永华申请，法院委托徐州方正会计师事务所有限公司对“铜山区郑集商贸城二层以上的造型墙建成所需的人工工资的数额”进行鉴定，该公司于2020年8月25日作出鉴定报告，鉴定结论为：铜山区郑集商贸城二层以上的造型墙建成所需的人工工资的数额为65975.5元。一审法院认为，乔永华主张的涉案工程三层变量的工程款应包含于涉案工程主体工程款之内，而涉案工程的主体工程款高中峰、郑礼园已经给付完毕，乔永华现再行起诉要求给付三层变量工程款没有事实和法律依据，法院不予支持。理由如下：根据（2017）苏0312民初10376号民事判决书、（2018）苏03民终4078号民事判决书、（2019）苏0312民初6070号民事判决书、（2020）苏03民终377号民事判决书中所查明的事实，能够看出涉案的徐州市铜山区郑集东农贸市场工程系作为一个整体，由乔永华作为清包工进行施工，乔永华提交的合同中没有约定三层变量的工资另行结算，根据行业规则与常理，三层变量应包含在主体工程款中进行结算。乔永华不能提供证据证明其诉称的三层变量未包含在主体工程中，且其在上述已生效判决中亦未提出三层变量系独立于主体工程外的工程，其仅提出刮大白、防水不包含在主体工程中，现乔永华另行起诉亦不能提供三层变量作为独立工程、由双方另行达成合意签订合同等证据，高中峰、郑礼园对乔永华的诉请亦不予认可，且郑礼园提供的图纸中有关于三层女儿墙的规划，证明乔永华在施工之前在约定300元每平方米时就是明知涉案工程存在女儿墙的事实，即主体工程300元每平方米已涵盖了建设三层女儿墙的工程。法院认为乔永华虽陈述三层女儿墙在实际施工时做了部分设计更改，但因乔永华未举证证明更改了多少，亦未举证对更改的部分双方另外约定了工程价款，乔永华应自行承担举证不能的不利后果。法院认为，双方对工程款的约定，系按照建筑面积进行整体结算，乔永华诉称的三层变量的工程款应包含在总工程款当中，乔永华在上述案件审理过程中认可工程款的计算方式系按照300元每平方，按照涉案工程主体建筑总面积予以计算。经查明涉案总工程款已经结算完毕，故包含在总工程款中的三层变量工程款亦已经结算完毕。关于乔永华认为，根据2018年9月8日工程造价鉴定报告书中认定“三层变量增加造型墙部分不计算建筑面积”，故高中峰、郑礼园应另行给付工程工资。法院认为，虽然该鉴定报告中认定三层变量增加造型墙部分不计算建筑面积，但并不代表需另行付款，因三层变量的造价工资是与主体工程是密不可分的一个整体，应系包含在主体总工程款之内的部分。双方约定乔永华承建涉案工程的主体为300元每平方，应包含乔永华将涉案工程从地基盖到三层变形墙，300元每平方包含了每一面墙、柱子、地面等设施，乔永华不应将其中任何一面墙、柱子或者地面等设施单独拿出来进行计算并主张权利。再者，法院认为乔永华关于本案诉讼的逻辑顺序有误，其应根据双方对于三层变量是否有过另行约定价款的事实来提交证据维护自身的合法权益，而不是在鉴定报告的字里行间抠字眼找漏洞，进行歪曲理解，再以诉讼的方式来谋取利益。即不能因鉴定报告称“三层变量增加造型墙部分不计算建筑面积”从而理所当然的得出高中峰、郑礼园对三层变量没有付款的逻辑顺序，不计面积与是否已经付款或者是否应当另行付款是两个完全不同的概念，不应混为一谈。综上所述，乔永华的诉讼请求因其提供的证据不能证明其主张，且无事实和法律依据，应依法予以驳回。高中峰经法院合法传唤未到庭，视为放弃相关诉讼权利。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三条的规定，一审法院判决驳回乔永华的诉讼请求。一审案件受理费2500元，鉴定费5000元，由乔永华负担。根据双方当事人的诉辩主张，本案二审期间争议焦点为:上诉人要求被上诉人支付涉案工程款65975.5元是否有事实和法律依据。二审中，上诉人提交如下证据材料：证据1.现场签证复印件，内容为被上诉人增建女儿墙，由被上诉人工地负责人田瑞峰填写的增加工程量的单据，并由被上诉人韦庆华经理签字认可，还有合同甲方高中峰的签字。证明增加工程量是由被上诉人认可的，同时，此证据还能证明原先被上诉人在二层上面做了钢结构，因此，是一个平台，因为钢结构影响附近老百姓的采光没有建成，所以增加了建筑女儿墙的部分。证据2.田瑞峰的两份证明，证明由于被上诉人本要求做钢结构设计，后因钢结构无法建造，又根据被上诉人要求增加屋面，建筑造型墙，高度为4-6米。本院二审查明事实与一审一致。本院认为，上诉人主张被上诉人应向其支付涉案工程款65975.5元，无事实及法律依据。理由如下：1.根据行业规则，女儿墙（造型墙）应包含在涉案工程主体工程中，即属于合同内的工程内容。上诉人主张该部分独立于合同外，无相关证据予以证明，且被上诉人亦不予认可，本院不予支持。2.关于鉴定报告中载明的“三层变量增加造型墙部分不计算建筑面积”问题，不计算建筑面积并不等同于该部分工程独立于主体工程之外，需另行支付工程款。3.被上诉人提交的工程图纸亦包含了三层造型墙部分，即使上诉人主张该部分进行了设计修改，但不能否认该部分工程属于主体工程之内的事实。4.上诉人并未提交有效证据证明双方就上诉人主张的该部分工程进行了单独约定，故上诉人主张该部分属于合同外内容，需单独计算工程款，证据不足。综上，因上诉人主张的造型墙工程包含在主体工程中，而双方就主体工程已经结算完毕，故上诉人主张被上诉人支付涉案工程款65975.5元，无事实及法律依据，本院不予支持。一审就该部分工程的相关认定并无不当。综上所述，上诉人乔永华的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1450元，由乔永华负担。本判决为终审判决。审 判 长 潘全民审 判 员 张 伟审 判 员 胡元静二〇二一年五月二十一日法官助理 孙晓明书 记 员 赵 莹