黑龙江省牡丹江市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）黑10民终268号上诉人（原审原告）：牡丹江市金瑞气体有限公司，住所地黑龙江省牡丹江市。法定代表人：宋春玲，该公司执行董事。委托诉讼代理人：王琪红，牡丹江市西安区立新法律服务所律师。被上诉人（原审被告）：王洪升，男，1976年5月18日出生，汉族住黑龙江省牡丹江市委托诉讼代理人：张冕，黑龙江国大律师事务所律师。上诉人牡丹江市金瑞气体有限公司（以下简称金瑞公司）与被上诉人王洪升劳动争议、人事争议一案，不服黑龙江省牡丹江市阳明区人民法院（2020）黑1003民初275号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月20日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人金瑞公司及其委托诉讼代理人王琪红，被上诉人王洪升及其委托诉讼代理人张冕到庭参加诉讼。本案现已审理终结。金瑞公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判或发回重审；2.本案一、二审诉讼费用由王洪升承担。事实和理由:金瑞公司因疫情防疫需要而对王洪升工作进行的临时安排，没有变更劳动合同和降低合同工资。当日，金瑞公司先是电话通知王洪升，王洪升挂断电话，再打就拒接，此情形系金瑞公司而后进行微信通知和短信通知的前提。金瑞公司工作人员通过单位办公微信群通知王洪升临时调整岗位事宜，而王洪升回复“不干了”，便退出微信群，再打电话也拒接，金瑞公司法定代表人才通过短信方式通知王洪升。在王洪升明确表明“不干了”、不再上班的情况下，金瑞公司仍然做到了企业的责任，为王洪升缴纳社保。而王洪升的行为严重违反了劳动法、劳动合同法的精神，同时，该工作调整也根本成立不了劳动合同法意义上的变更。在企业拟调整劳动者工作岗位时，劳动者若不同意可以表达不同意调整，但不能以此不再上班和工作。综上，一审判决认定事实错误，违反法定程序，适用法律错误，请求依法纠正，支持金瑞公司的上诉请求。王洪升辩称，原审判决认定事实清楚，证据充分，程序合法并且保护了王洪升的合法权益，请求二审法院维持原判，驳回金瑞公司的上诉请求。金瑞公司向一审法院起诉请求：１.请求判令不向王洪升支付经济补偿金73170.00元；２.本案诉讼费用由王洪升承担。一审法院认定事实：2006年12月1日金瑞公司成立，2006年12月29日王洪升与金瑞公司签订了《劳动合同书》，约定王洪升担任司机岗位（工种）工作。后王洪升与金瑞公司陆续签订5份《劳动合同书》。其中2018年5月14日，双方签订无固定期限劳动合同，期限自2018年3月1日起，约定王洪升从事司机（岗位）工作，工资标准为1500.00元每月（实际工资高于该标准），合同约定“经甲乙双方协商一致，可以变更本合同约定的内容，并以书面形式确定。”2020年3月8日，金瑞公司电话、短信及微信通知王洪升工作岗位及工资标准变更事宜，短信内容为“王洪升，打电话你拒接只能短信通知你明天来单位把大门，矿工（实际应为旷工）三天，开除。”微信群通知内容为“公司决定，因工作需要门岗缺人现在通知王洪升3月9日到液化气站把大门，早上7:30分到4点下班，工资执行门岗工资标准。”当日，王洪升在微信群回复“不干了。”此后至王洪升申请仲裁前未到金瑞公司单位上班，金瑞公司亦没有单独打电话安排王洪升工作。2020年4月16日，王洪升就申请金瑞公司支付工资、解除劳动合同经济补偿金、事业保险待遇损失及申请金瑞公司为王洪升出具解除劳动合同证明，并为其办理社会保险关系转移手续向牡丹江市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。2020年5月28日，牡丹江市劳动人事争议仲裁委员会作出牡劳人仲字[2020]第118-1号仲裁裁决书（终局裁决）及牡劳人仲字[2020]118-2号仲裁裁决书（非终局裁决）。金瑞公司对牡劳人仲字[2020]118-2号仲裁裁决第二项不服，向一审法院提起诉讼。另查明，金瑞公司、王洪升均认可在双方劳动合同解除或者终止前十二个月王洪升的平均工资为仲裁裁决中表述的5420.00元每个月。一审法院认为，本案的争议焦点是：1.金瑞公司与王洪升解除劳动关系的具体原因是什么；2.金瑞公司请求不向王洪升支付经济补偿金73170.00元，是否有事实和法律依据。经一审庭审释明，除经济补偿金外，双方对于提起仲裁的其他请求表示已解决或不主张，故一审法院仅对金瑞公司诉讼请求的事项进行审查，不对仲裁裁决书所表述的申请人全部请求进行审查。关于金瑞公司与王洪升解除劳动关系的具体原因是什么，金瑞公司通过电话、短信、微信群告知的方式将因故调整王洪升的岗位及工资的决定传达给王洪升，其收到此决定后回复“不干了”，经一审庭审调查，王洪升因岗位调整后工资低且与其专业不对口明确表示不同意，此后王洪升未到金瑞公司上班，金瑞公司亦未给王洪升单独打电话安排工作。《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条规定：“用人单位与劳动者应当按照劳动合同的约定，全面履行各自的义务。”第三十五条规定：“用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式。”王洪升诉前已与金瑞公司签订无固定期限劳动合同，劳动合同对王洪升的岗位、工资进行了约定，双方应当按照合同约定全面履行各自义务，金瑞公司在未与王洪升协商一致的情况下，以公司名义“决定”王洪升岗位调整及工资标准变更，系金瑞公司与王洪升解除劳动关系的直接原因。关于金瑞公司请求不向王洪升支付经济补偿金73170.00元，是否有事实和法律依据，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第一项规定：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的。”第四十六条第一项规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的。”《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十五条第二项规定：“用人单位有下列情形之一，迫使劳动者提出解除劳动合同的，用人单位应当支付劳动者的劳动报酬和经济补偿，并可支付赔偿金：（二）未按照劳动合同约定支付劳动报酬或者提供劳动条件的。”劳动者的劳动岗位和劳动报酬属于用人单位应当按照合同约定提供的劳动条件。本案中，金瑞公司对王洪升劳动岗位和劳动报酬在未与劳动者协商一致的情况下，以“决定”形式擅自进行变更，在仲裁庭审笔录中金瑞公司亦表示“给申请人调整了工作岗位，薪酬待遇按新岗位的工资执行，但是申请人需要在新岗位工作多久我没说，看申请人表现再调回司机岗位”，可以看出，金瑞公司调整王洪升工作岗位及薪酬，返回司机工作岗位的条件系其“表现”，而非因防疫需要临时调整，致使王洪升无法履行劳动合同，并于2020年3月8日提出“不干了”，被迫作出解除劳动合同的意思表示，进而提起劳动仲裁。故金瑞公司属于“未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的”情形，劳动者王洪升依法可以解除劳动合同并要求金瑞公司支付经济补偿金。《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”经一审庭审调查，双方一致认可王洪升在劳动合同解除前十二个月的平均工资为5420.00元，王洪升在金瑞公司工作起止时间为2006年12月至2020年3月，故金瑞公司应向王洪升支付经济补偿金5420.00元/月×13.5个月=73170.00元。一审判决：1.牡丹江市金瑞气体有限公司于本判决生效之日起十五日内支付王洪升经济补偿金73170.00元；2.驳回牡丹江市金瑞气体有限公司的诉讼请求。本院二审期间，上诉人金瑞公司举示证据如下：牡丹江市金瑞气体有限公司规章制度1页、会议纪要1页。欲证明：金瑞公司严格要求职工服从领导安排，不旷工，无故旷工三日按自动离职处理，证明王洪升严重违反金瑞公司规章制度，在2019年该制度已经经过全体员工包括王洪升在会议纪要签字，并于当天在墙壁上粘贴了该规章制度。王洪升对形式要件有异议，对证明问题有异议。这组证据不是新证据，该组证据证明内容王洪升不清楚，会议纪要上王洪升的签字不是本人签署，这份证据能够体现王洪升是因为被单方解除劳动合同离开金瑞公司的，王洪升不清楚其中内容。本院认为，该份证据不足以证明王洪升违反单位的规章制度，因此本院对该份证据不予采信。金瑞公司提供证据二，解除劳动合同备案登记表、用人单位劳动用工备案职工名册、解除劳动关系收到个人档案及明细说明各1页。欲证明：王洪升与金瑞公司于2020年6月5日以劳动者提前30日以书面形式通知用人单位解除劳动合同，而不是依《中华人民共和国劳动法》第三十八条第一款第一项而解除劳动合同，金瑞公司不应支付经济补偿金73170元。王洪升对形式要件无异议，对证明问题有异议，这份证据是劳动仲裁结束后，王洪升为了领取失业险签署的，其中提到的劳动者提前30日以书面形式通知用人单位该情况不属实，王洪升是金瑞公司开除离职的，而不是自动辞职，王洪升要求金瑞公司出示王洪升提前30日通知用人单位解除劳动通知或辞职报告。另此份证据不是新证据，在一审前该证据就已经形成，但是在原审期间金瑞公司没有向原审法院提交。本院认为，该份证据发生时间在劳动仲裁结束后，并不足以证明王洪升主动提出离职，因此本院对该组证据不予采信。金瑞公司提供证据三，王志红劳动合同。欲证明：王洪升因疫情调动门岗职务，工资按基本工资1500元，实开工资是基本工资加绩效和证明王志红是押运员。王洪升对形式要件和证明问题均有异议，这组劳动合同与本案无关，该合同是否是由案外人王志红签署不清楚，无法核实真实性，会议记录是金瑞公司单方工作记载，不属于证据不能证实案件的情况，这些证据都不属于新证据。本院认为，该份证据与本案没有关联性，本院对该组证据不予采信。金瑞公司提供证据四，王洪升与吴建勇、刘占江、刘建智三人电话录音光碟、去吉林运输乙炔明细。欲证明：证明王洪升作为大车司机的职务在2020年3月10日按轮流方式其应去吉林运输乙炔，而在2020年3月10日其无故旷工，影响了金瑞公司工作人员正常工作调动。王洪升对形式要件和证明问题均有异议，这组证据与本案无关，无法确定通话人吴建勇等人的真实身份，该组证据能够证实金瑞公司是违法解除劳动合同的，在劳动仲裁和原审中王洪升明确向法庭陈述在2020年3月8日通过电话和微信告知王洪升工作岗位变动是门岗，说明3月8日开始进入公司就没有给王洪升安排运输工作，金瑞公司在该组证据中陈述3月10日王洪升是旷工说明没有如实向法庭陈述情况并且以虚构事实的方式违法解除与王洪升之间的劳动合同关系。这组证据不是新证据。本院认为，该份证据不足以证明王洪升无故旷工的问题，故本院对该组证据不予采信。金瑞公司申请证人王志红出庭作证，王志红证明其是金瑞气体公司的押运员，跟司机去吉林市拉乙炔，从2019年12月份开始，刘占江去的第一趟，吴建勇去的第二趟，邹辉去的第三趟，吴建智去的第四趟，7月份是吴建智去的，9月份是吴建勇去的，11月份是吴建勇去的，去年一共就拉了这几次，每趟不一定什么时间去。金瑞公司对证人证言没有异议。证人已经证实金瑞公司提供的证据一规章制度已经粘贴在墙上，所有的工人都能看到。王洪升对证人证言有异议，证人不能证实本案的争议焦点，但能够证实王洪升在金瑞公司是司机岗位。本院认为，该证人证言与本案没有关联性，故本院对该证人证言不予采信。根据当事人的陈述、法庭调查、辩论及查阅原审卷宗材料，本院认定一审判决已查明的事实。本院认为，本案的争议焦点为金瑞公司与王洪升解除劳动合同的原因及金瑞公司是否应当向王洪升支付解除劳动合同经济补偿金。首先，《中华人民共和国劳动合同法》第三十五条规定：“用人单位与劳动者协商一致可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式。”本案中，金瑞公司与王洪升并未就岗位调整达成一致书面意见即决定将王洪升工作岗位进行调整，故一审法院认定双方因岗位及工资标准发生变更导致双方解除劳动合同并无不当。其次，关于金瑞公司是否应当支付解除劳动合同经济补偿金的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第一项规定：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的。”第四十六条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的。”本案中，金瑞公司在未与王洪升协商一致的情况下变更其职位，致使双方无法继续履行劳动合同，故一审法院认定金瑞公司应当向王洪升支付解除劳动合同经济补偿金73170元并无不当。综上所述，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人牡丹江市金瑞气体有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 吴**刚审 判 员 杨弘智审 判 员 杨耀然二〇二一年五月十七日法官助理 赵 萱书 记 员 孟令欣