江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏03民终228号上诉人（原审被告）：浙江锦天建设工程有限公司，住所地浙江省兰溪市女埠街道上街新区。法定代表人：龚福寿，该公司执行董事。委托诉讼代理人：鲍国银，浙江金哲律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：郭继峰，男，1974年11月1日出生，汉族，住江苏省徐州市丰县。委托诉讼代理人：邵云群，江苏红杉树律师事务所律师。原审被告：郑海坤，男，1962年3月2日出生，汉族，住浙江省兰溪市。上诉人浙江锦天建设工程有限公司(以下简称锦天公司)因与被上诉人郭继峰、原审被告郑海坤建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省丰县人民法院（2018）苏0321民初7760号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年01月05日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人锦天公司的委托诉讼代理人鲍国银，被上诉人郭继峰的委托诉讼代理人邵云群到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人锦天公司上诉请求：1.请求二审法院依法撤销一审判决，并改判驳回郭继峰的一审诉讼请求；2.由郭继峰承担本案相关诉讼费用。事实和理由：一、一审判决认定事实存在错误。1.锦天公司从未自认过郑海坤挂靠在锦天公司处经营，一审判决认定缺乏事实依据。锦天公司之所以被牵扯进案涉工程，系因徐州亿家圆投资有限公司前法定代表人郑海明的请求，由于该公司开发建设丰县中阳壹号项目并自行施工，但缺少建筑企业的施工资质，才要求锦天公司为其签订施工合同仅供备案之用。而在实际施工中，锦天公司从未参与过施工管理，也从未收取或支付过工程款，该工程均由郑海坤、郑海兵施工和管理。而郑海坤、郑海兵与锦天公司之间，从未签订过承包合同，未收取过任何管理费，无挂靠的事实。2.锦天公司提交的两份判决书可作为本案的判决依据，但一审判决未予采信，显失公平。首先，(2018)浙0781刑初71号刑事判决书认定郑海坤伪造中阳壹号项目部印章，一审判决竟以锦天公司未提供该判决的生效证据而不予采信，这显然加重了锦天公司的举证责任。本案郭继峰所提供的《外墙保温班组施工协议》正是加盖了伪造的中阳壹号项目部印章，该协议对锦天公司无约束力；其次，(2019)苏0321民初6329号民事判决书虽尚未生效，但基础事实与本案相一致，归责逻辑也应该一致，本案裁判结果与该判决裁判结果相左，违背同案同判的裁判原则。二、一审判决适用法律错误。1.首先，一审判决违背了合同相对性原则。一审判决既已认定郑海坤、郑海兵系合同相对人，则应严格依据合同相对性这一基本原则进行判决。锦天公司并非合同相对人，应与本案完全无关；其次，锦天公司就合同不能履行并无过错。锦天公司从未收取过工程款，也不参与工程监管，工程款项都是由徐州亿家圆投资有限公司和郑海坤、郑海兵自行支付和结算，更无法对郑海坤的履约行为进行监管；再次，一审判决判令锦天公司承担连带责任缺乏法律依据。即便存在工程挂靠情形，也没有法律或司法解释明文规定要求施工企业须为工程债务承担连带责任。2.一审判决违背了同案同判的原则。在一审法院(2019)苏0321民初6329号判决书中已认定“浙江锦天建设工程有限公司中阳壹号项目部”印章系由郑海坤伪造而成，锦天公司对此并不知情且事后未进行认定或追认，相关协议或合同对锦天公司不发生法律约束力。鉴于郑海坤自行向郭继峰出具了欠条，则应由郑海坤向其承担付款责任，而与锦天公司无关。两个案件事实上和证据上存在相似，法律关系上也一致，根据同案同判的审判原则，一审判决本应参照该案作出类似的判决，驳回对锦天公司的诉讼请求。三、一审程序错误。本案一审系于2020年1月进行了第一次开庭，而郭继峰在第一次开庭时并未进行完整的举证，仅提供了一份由郑海坤出具的欠条，未提供其他关联性证据。在2020年5月，一审法院向锦天公司送达了郭继峰补充提交的《外墙保温班组施工协议》等证据，并就此专门为郭继峰的补充证据而再次进行开庭。郭继峰在立案后长达1年多的时间内内未补充提交证据，而经一审第一次开庭后才提交其他证据，明显违反了关于举证程序的相关规定。四、一审诉讼主体错误。1、原告主体错误。郭继峰系以徐州润骋保温材料有限公司的名义承揽业务，协议乙方落款处亦盖印了该公司公章，故该合同的乙方主体应认定为徐州润骋保温材料有限公司。一审法院以郭继峰系实际投资人的名义来认定其主体资格，无任何相应的法律依据。此外，《外墙保温班组施工协议》中乙方抬头一栏写明的是郭政武外墙保温班组，一审判决认定相关户籍信息事实缺乏足够的依据。2、必要共同被告郑海兵缺失。《外墙保温班组施工协议》中签订人员系郑海兵，一审判决据此认定郑海兵系合同相对人，则应该依法追加郑海兵为本案共同被告，一审遗漏了郑海兵，导致责任分担存在错误。综上所述，一审判决判令锦天公司承担连带责任缺乏事实及法律依据，请求二审法院依法查明相关案件事实，依法改判驳回郭继峰对锦天公司的诉讼请求。被上诉人郭继峰辩称：一、锦天公司是涉案工程的承包人。2011年7月28日，徐州亿家园投资有限公司与锦天公司签订建设工程施工合同，约定位于丰县凤城宾馆东面的丰县中阳壹号商业广场工程，由锦天公司承包。二、锦天公司对郑海坤、郑海兵以及公司的名义进行涉案工程的施工是明知的且认可的。首先，在河北仁安消防安全工程有限公司诉锦天公司建设工程施工合同纠纷一案中，锦天公司在该案诉讼中答辩称2011年12月15日答辩人与河北仁安消防安全工程有限公司签订的消防施工合同，约定的工程款为293万元，已经支付235万元，剩余58万元未付。从此答辩内容可以看出，锦天公司对郑海坤以其公司的名义施工的行为是明知的且认可的，该事实已经（2015）丰民初字第2091号判决书所确认，后锦天公司对该判决向徐州市中级人民法院申请再审。在2016年7月21日听证中，锦天公司陈述，郑海坤与徐州亿家园投资有限公司的法定代表人郑海平是亲兄弟。同时和锦天公司的法定代表人也是同一个地方的，系朋友关系，所以同意借用锦天公司的资质，从此陈述，可以明确锦天公司出借公司资质的事实；其次，在山东美达集团股份有限公司诉锦天公司施工合同纠纷一案中，进一步确认丰县中阳壹号商业广场的承包人为锦天公司，锦天公司对于郑海坤等人以锦天公司的的名义施工的行为明知，锦天公司出借资质与他人承揽工程，也应对他人所欠工程款承担连带清偿责任的事实。三、2012年5月14日，郭继峰与锦天公司签订的外墙保温班组施工协议，在签订的主体上与上述两起纠纷说涉及所涉及的合同是一致的。合同签订后，郭继峰已经组织人力、物力对涉案工程进行了施工，锦天公司也已经向郭继峰支付了部分工程款，尚欠的部分由郑海坤出具了欠条，虽然一审锦天公司提供了证据证明郑海坤私刻了锦天公司中阳壹号项目部的印章，所签订的合同也因此无效，但不能否认双方存在事实上、法律上的建设工程施工合同关系，也不影响对锦天公司应当承担连带责任的认定，所以锦天公司有义务向郭继峰支付工程款。四、关于一审程序是否违法的问题。郭继峰认为由于本案的案情较为复杂，一审法院为查明案件事实真相，要求双方当事人就案件事实继续举证，不存在程序违法的问题。综上，答辩人认为锦天公司系涉案工程的承包人，且对郑海坤以其公司的名义施工是明知且认可的，锦天公司出借资质为郑海坤施工提供了支持，故应对产生的后果承担责任。郭继峰已经按照协议的约定对锦天公司承包的部分工程进行了施工，故锦天公司应承担连带清偿责任。一审法院判决并无不当，请求二审法院维持一审判决。原审被告郑海坤未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩状。郭继峰向一审法院提出诉讼请求：1.判令郑海坤、锦天公司支付工程款426000元及利息；2.本案诉讼费由郑海坤、锦天公司承担。一审法院认定事实如下：2011年7月28日，徐州亿家圆投资有限公司作为发包人、锦天公司作为承包人，签订建设工程施工合同一份，约定位于丰县凤城宾馆东面的丰县“中阳壹号”商业广场工程，包括附属工程、园林绿化工程、设备安装工程，价款5500万元，施工期限自2011年7月28日至2013年1月28日。2015年12月16日，一审法院对河北仁安消防安全工程有限公司徐州分公司诉锦天公司、徐州亿家圆投资有限公司建设工程施工合同纠纷一案作出（2015）丰民初字第2091号民事判决后,锦天公司对上述判决向徐州市中级人民法院请再审，在2016年7月21日听证中，锦天公司陈述，郑海坤与徐州亿家圆投资有限公司法定代表人郑海明系亲兄弟，同时，和锦天公司的法定代表人也是同一个地方的，系朋友关系，所以同意借用锦天公司的资质，但工程全部由徐州亿家圆投资有限公司实际施工，对于徐州亿家圆投资有限公司与锦天公司签订的并经备案的施工合同认可。2012年5月14日，郭继峰以徐州润骋保温材料有限公司名义与锦天公司中阳壹号项目部签订外墙保温班组施工协议，约定锦天公司中阳壹号项目部将丰县中阳壹号工程1#～7#楼的外墙保温工程发包给郭继峰施工。郭继峰在签订协议及施工时，无建筑施工资质。郭继峰收取了部分工程款后，郑海坤于2015年8月10日向郭继峰出具了欠条，内容为：今欠郭继峰中阳壹号外墙保温工程款肆拾贰万陆仟元整（￥426000元）。一审法院认为：第一，关于和郭继峰形成施工合同的相对方问题。和郭继峰签订外墙保温班组施工协议时加盖的是锦天公司中阳壹号项目部印章，郑海兵个人在负责人处签名，并非锦天公司公章，结合郑海坤以个人名义向郭继峰出具欠条的事实，可以认定该施工协议名义上的合同当事人是徐州润骋保温材料有限公司和锦天公司，而实际投资享有权利、履行相关义务的合同当事人是郭继峰和郑海兵、郑海坤，郭继峰作为实际的投资者系涉案合同的施工人，其实质上的合同相对方是郑海兵、郑海坤。由于郭继峰无建筑资质，涉案合同为无效合同。对于合同无效的，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。造成损失的，还应当根据其过错程度赔偿损失。第二，关于郑海坤、锦天公司应否承担付款责任及如何承担付款责任问题。郑海兵、郑海坤系施工合同的履行义务的实际承担者，郭继峰在本案中起诉郑海坤，郑海坤也以个人名义出具了欠条，郑海坤应当承担支付工程款的义务。根据锦天公司的自认，郑海坤等挂靠其公司经营，由于郑海坤对外以锦天公司名义签订施工合同，让包括郭继峰在内的产生信赖才得以签订施工合同，但挂靠行为本身因违反法律的强制性规定而无效，锦天公司作为被挂靠人对于合同的不能履行因为被挂靠具有重大过错，故，锦天公司应当对郑海坤施工行为产生的债务承担连带责任。涉案合同虽然无效，但郑海坤已经出具欠条认可欠款事实，郭继峰要求被告支付剩余工程款的诉讼请求，应当予以支持。关于郭继峰支付利息的请求，由于欠条未约定支付期限，郭继峰作为债权人随时可以要求被告履行付款义务，但应当给予合理的期限，由于郭继峰未举证证明向郑海坤主张权利的时间，一审法院酌情从起诉之日即2018年11月23日至月底作为合理的履行期限，在2019年8月19日之前按同期中国人民银行公布的贷款基准利率计付，2019年8月20日之后按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际付清之日，郭继峰超过部分的诉讼请求无事实和法律依据，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，一审法院判决：一、郑海坤于本判决发生法律效力后十日内支付给郭继峰工程款426000元及相应利息（利息以426000元为基数，支付自2018年12月1日起至实际付清止的利息，在2019年8月19日之前按同期中国人民银行公布的贷款基准利率计付，2019年8月20日之后按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付），浙江锦天建设工程有限公司负连带责任；二、驳回郭继峰的其他诉讼请求。案件受理费7990元（郭继峰预交）、公告费460元，合计8450元，由郑海坤、浙江锦天建设工程有限公司共同负担。本院二审期间，双方当事人均未提交新的证据。本院二审除确认一审法院查明的事实外，另查明：针对上诉人浙江锦天建设工程有限公司与被上诉人徐州市晟明电气制造有限公司（以下简称晟明公司）、徐州亿家圆投资有限公司（以下简称亿家圆公司）买卖合同纠纷，不服江苏省丰县人民法院(2016)苏0321民初5155号民事判决上诉一案，本院2019年5月20日作出的（2018）苏03民终3438号民事判决认定如下事实：浙江省兰溪市人民检察院起诉指控被告人郑海坤犯伪造公司印章罪，于2018年2月11日向浙江省兰溪市人民法院提起公诉，浙江省兰溪市人民法院经审理后作出（2018）浙0781刑初71号生效刑事判决，判决被告人郑海坤犯伪造公司印章罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年六个月（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）。该院在该案中审理查明：2011年7月28日，亿家圆公司与锦天公司签订《建设工程施工合同》，由锦天公司承建亿家圆公司开发的江苏省丰县“中阳壹号”历史文化商业街区工程项目，包括附属工程、园林绿化工程、设备安装工程，项目经理是施晓军，实际施工管理人为被告人郑海坤及其胞弟郑海兵。该院另查明：被告人郑海坤在未经注册登记的情况下，虚设并使用“浙江锦天建设工程有限公司中阳壹号项目部”名称，私刻“浙江锦天建设工程有限公司中阳壹号资料专用章”各一枚，在“中阳壹号”项目施工管理过程中，被告人郑海坤使用上述二枚印章与第三方签订合同。在本院受理的（2017）苏03民终3859号锦天公司上诉山东美达建工集团股份有限公司建设工程施工合同纠纷一案中，本院经审理查明：2015年12月16日，丰县人民法院对河北仁安消防安全工程有限公司徐州分公司诉锦天公司、亿家圆公司建设工程施工合同纠纷一案作出（2015）丰民初字第2091号民事判决，在该案审理过程中，河北仁安消防安全工程有限公司徐州分公司提供了工程款支付协议、消防工程决算汇总表、补充协议等证据，上述三份协议中均由郑海坤签名并在该签名上加盖“浙江锦天建设有限公司”印章。该判决确定锦天公司支付工程款，并由亿家圆公司按照约定承担连带责任。后锦天公司对上述判决向本院申请再审，在2016年7月21日听证中，锦天公司陈述，郑海坤与亿家圆公司法定代表人郑海明系亲兄弟，同时，和锦天公司的法定代表人也是同一个地方的，系朋友关系，所以同意借用锦天公司的资质，但工程全部由亿家圆公司实际施工，对于亿家圆公司与锦天公司签订的并经备案的施工合同认可，没有收取任何费用。在上述案件审理过程中，锦天公司收到了法院邮寄送达的诉状副本及开庭传票等法律文书，知道这个案件诉讼的事情，但亿家圆公司再三向锦天公司承诺会妥善处理，所有的款项均会支付完毕，不会影响到锦天公司，就没有派人到庭参加诉讼。本院于2016年11月11日作出（2016）苏03民申201号民事裁定，驳回锦天公司的再审申请。针对上诉人张磊与被上诉人锦天公司、原审被告郑海兵因建筑设备租赁合同纠纷，不服江苏省丰县人民法院（2019）苏0321民初6329号民事判决上诉一案，本院于2020年7月9日作出（2020）苏03民终1852号民事判决，改判锦天公司向张磊支付租金、工资款及逾期付款损失。根据诉辩双方的诉辩意见，经双方当事人确认，本案二审期间的争议焦点是：1.锦天公司应否就案涉工程价款承担连带清偿责任。2.一审程序是否存在错误。3.本案是否存在诉讼主体错漏的问题。本院认为：根据查明事实，锦天公司虽与亿家圆公司签订施工合同，承建丰县“中阳壹号”历史文化商业街区工程项目，但其并未实际施工，仅系出借资质的建筑企业，实际施工管理人为被告人郑海坤及其胞弟郑海兵，锦天公司与郑海坤、郑海兵之间构成挂靠与被挂靠的关系。郭继峰以徐州润骋保温材料有限公司名义与锦天公司中阳壹号项目部签订案涉外墙保温班组施工协议，其系实际完成案涉外墙保温工程的施工主体。一、关于锦天公司应否就案涉工程价款承担连带清偿责任的问题。《最高人民法院关于适用的解释》第五十四条规定：“以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人。”对于挂靠人以被挂靠人的名义承接工程后，又将工程进行违法转包、分包，实际施工人是否有权请求挂靠人、被挂靠人就欠付工程款承担连带清偿责任的问题，应当区分情形处理：若挂靠人以其自己的名义对外签订合同的，由挂靠人承担付款责任；若挂靠人以被挂靠人的名义与实际施工人对外签订合同的，且合同所涉及的是与项目施工相关的民事行为，则应由挂靠人与被挂靠人承担连带清偿责任。本案的争议问题即为，挂靠人郑海坤、郑海兵以锦天公司中阳壹号项目部的名义对外签订案涉外墙保温班组施工协议，在实际施工人郭继峰完成工程施工后，锦天公司应否就郑海坤、郑海兵欠付郭继峰的工程价款承担连带清偿责任或共同偿还责任。本院认为，锦天公司应当就案涉工程价款承担连带清偿责任。首先，锦天公司明知郑海坤等人以其名义开展案涉工程施工。在一审法院审理的（2015）丰民初字第2091号案件中，河北仁安消防安全工程有限公司徐州分公司曾提供工程款支付协议、消防工程决算汇总表、补充协议等证据，锦天公司在上述三份证据上加盖公章，郑海坤亦在代表人一栏签名，以上证据可以说明锦天公司曾在案涉工程施工过程中授权郑海坤作为其代理人与河北仁安消防安全工程有限公司徐州分公司进行工程决算，其对郑海坤等人以其名义进行施工的情况应是明知且认可的。其次，郑海坤、郑海兵以项目部名义签订案涉施工协议，所从事的是与项目施工相关的民事行为。根据查明事实，郑海坤、郑海兵以锦天公司中阳壹号项目部名义与郭继峰以案外人徐州润骋保温材料有限公司名义所签订的案涉外墙保温班组施工协议所约定的施工范围为丰县中阳壹号工程1#-7#楼外墙保温工程，该施工范围包括在锦天公司承包范围内，郑海坤、郑海兵以项目部名义签订案涉协议的行为亦在项目部职能范围内，与工程项目施工具有事实上的关联。再次，锦天公司出借资质的行为本身具有违法性，其具有一定的过错。《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款规定：“…禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”锦天公司违法出借资质应当承担相应的法律后果，在郑海坤、郑海兵以其名义从事民事行为的过程中所产生的债务，亦应当由锦天公司承担连带责任。综上，一审判决锦天公司对郑海坤、郑海兵欠付实际施工人郭海峰的工程价款承担连带责任并不违反法律规定，本院予以维持。二、关于一审程序是否违法的问题。锦天公司上诉认为，一审法院采纳郭继峰在举证期限外提供案涉外墙保温班组施工协议等证据违反法定程序。对此，本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零二条规定：“当事人因故意或者重大过失逾期提供的证据，人民法院不予采纳。但该证据与案件基本事实有关的，人民法院应当采纳，并依照民事诉讼法第六十五条、第一百一十五条第一款的规定予以训诫、罚款。当事人非因故意或者重大过失逾期提供的证据，人民法院应当采纳，并对当事人予以训诫。”经查，一审法院并未指定举证期限，且案涉外墙保温班组施工协议等证据与案件基本事实有关，一审法院对此组织质证，并未违反上述法律规定。锦天公司主张一审程序违法的理由不能成立，本院不予支持。三、关于本案是否存在诉讼主体错漏的问题。锦天公司上诉认为，郭继峰并不具备一审原告主体资格，且本案遗漏必要共同被告郑海兵。本院认为，首先，徐州润骋保温材料有限公司向一审法院出具《说明》一份，证明案涉协议的签订及履行、案涉工程的投资及施工均为郭继峰完成，因案涉工程所产生债权债务与徐州润骋保温材料有限公司无关，郭继峰与徐州润骋保温材料有限公司系借名关系，郭继峰系实际履行案涉协议义务、享有权利的合同主体，有权作为一审原告提起本案诉讼；其次，当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利，郭继峰在本案一审过程中未将郑海兵列为被告系其自由行使诉讼权利的体现，应受法律保护，且是否追加郑海兵为共同被告并不会影响锦天公司应当承担的责任，本案并不存在遗漏必要共同被告的情况。综上所述，上诉人锦天公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7990元，由浙江锦天建设工程有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 潘全民审 判 员 张 伟审 判 员 胡元静二〇二一年五月六日法官助理 徐文轩书 记 员 陆滢冰