新疆维吾尔自治区喀什地区中级人民法院民 事 判 决 书（2021）新31民终214号 上诉人（原审被告）：贾崇运，男，1970年9月7日出生，汉族，喀什市农和旺农资有限责任公司法定代表人，住新疆维吾尔自治区喀什市。委托诉讼代理人：印玉燕，新疆诚丹律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：天津市捷康化学品有限公司，住所地天津市武清区汊沽港村东侧1号。法定代表人：杨国毅，该公司总经理。被上诉人（原审原告）：赵中钦，男，1966年9月14日出生，汉族，天津捷康化学品有限公司业务人员，住山东省巨野县。两被上诉人共同委托诉讼代理人：刘丹丹，新疆正嘉律师事务所律师。上诉人贾崇运因与被上诉人天津市捷康化学品有限公司（以下简称：捷康公司）、赵中钦买卖合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区喀什市人民法院（2020）新3101民初2060号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月20日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、法庭调查和询问当事人并征得当事人同意，经合议庭合议后认为符合不开庭审理条件，进行书面审理。本案现已审理终结。贾崇运上诉请求：一、撤销喀什市人民法院（2020）新3101民初2060号民事判决中的第一项判决，依法改判上诉人向被上诉人捷康公司支付68033.6元（是在一审让我们支付282993.6元的基础上扣掉214960元，214960元的构成为溢价损失100680元＋20000元利息＋17600元运费＋76680元40%啶虫脒的款项，76680元的由来为，40%啶虫脒单价360元/件，共有213件，360＊213=76680元）。二、本案一、二审诉讼费用由法院依法判令承担。事实和理由：上诉人因不服喀什市人民法院（2020）新3101民初2060号民事判决书，特提起上诉。理由如下：一审判决认定事实不清，导致判决错误一、一审判决对上诉人与被上诉人间签订的协议及订货单的理解与认定有误。一审判决认定，上诉人签收了被上诉人发来的订货单中未注明的货物，故认定双方在实际履行中变更了协议，从而被上诉人只是在供货质量方面有违约行为，而在供货品种及数量上没有违约行为，继而上诉人的溢价损失及利息损失等未给予支持抵扣。这样的判决背离了当事人双方签订协议及订货单的真实意思表示及农药市场的交易规律，使受害方的合法权益未得到保护，是不公正的判决。农药的销售与农作物在不同时节发生的病虫害等息息相关，一一对应。而且市场上的农药的供给及价格也会因季节不同而产生较大波动也是常有的事，而作为销售农药及农资的销售商为规避风险及备货考虑都是提早订自己农民客户需要的农药用于销售。故本案中上诉人与被上诉人签订协议并同时附订货单，双方的真实意思表示很明确，即：上诉人先付15万元，被上诉人要供给上诉人40万元的货，上诉人根据其客户的需求必备的货双方在订货单中给予了明确，40万元货中订货单中的货品及数量、单价都给予了确定，也正是出于规避市场风险提早按需备货的考虑。且作为订货一方将必备货物备好后，剩余由被上诉人供应其它货品，用15万元流动资金备足40万元的货品即可基本满足一段时间的销售和资金周转。但如果按一审判决认定的事实，那么，双方签订订货单的意义何在？40万元的货，随便被上诉人发什么，那么这符合常识和逻辑吗？这符合农业、农资规律吗？显然，一审判决对此事实的认定是错误的。而事实是，被上诉人正是因为订货单中70%啶虫咪市场价格飙升，远远高于订货单中的价格，故而其背信弃义，不按订货单中的货品、数量发货，致使上诉人为满足自己农民客户的当季农药需求，不得不高价又从他处备货，造成上诉人溢价损失100680元；这是其一；其二，被上诉人违约行为也致使上诉人流动资金匮乏，不得不借款用于补货，损失20000元利息。这些都是被上诉人违约造成的，这些损失都应由被上诉人承担，应从其货款中扣除。另被上诉人发来的40%啶虫脒（捷猛）213件是无保质期或保质期已过的农药且该批次农药存在包装标示与实际重量不符的情况，对此答辩人向被答辩人反映，其说后面将货款减掉，一审对被上诉人的这一质量违约行为也已认定，故这部分货款（76680元）也应当从总货款中扣除。关于运费，按照行业惯例及双方一直以来的交易习惯都是由供货方承担。本案中运费为17600元，被上诉人是知道的，并且在诉讼前，双方算账时，都是给予从货款中扣除的，但在法庭上，被上诉人却对此不给予认可，法院也未将此运费扣除，这是错误的。综上，敬请二审法院公正审理本案。捷康公司、赵中钦辩称，原审判决事实清楚，证据确实充分，程序合法，适用法律正确，判决结果正确，请求二审法院驳回答辩人的上诉请求，并维持原判。一、答辩人与被答辩人签订合法有效的《协议书》和《订货单》双方的买卖合同关系已经成立，答辩人已经向被答辩人提供了价值432993.6元的农药及相关产品，被答辩人收到答辩人提供的货物后，在对应的送货单上均签署了名字，认可收到对应价值的货物。因此，被答辩人有义务向答辩人支付未付货款。二、答辩人先后分六次向被答辩人发货合计金额432993.6元的农药及附属产品，被答辩人每次收到货物后也在送货单上进行签名确认，答辩人无任何违约行为，被答辩人也无任何证据证明其对答辩人发送的货物存有不满，因此被答辩人拖欠答辩人货款的行为构成根本性违约，除向答辩人支付剩余货款外，还应当向答辩人赔偿逾期付款损失即逾期利息。三、关于被答辩人的溢价损失及借款产生的利息，是被答辩人的个人行为，与答辩人无关。四、关于运费双方无约定由答辩人承担，因此与答辩人无关。关于上诉人新增加的76680元的诉讼请求的问题，答辩人认为上诉人的该项上诉请求无事实与法律依据，双方发生农药产品的买卖时间是2016年，结合最后一期的送货时间是2016年5月17日至今天为止，已过去4年多时间。对应的农药产品即使上诉人能够原样退还给答辩人，也早已过了农药的保质期。另外，上诉人没有证据证实在当时收到的啶虫脒是存在质量瑕疵或相关问题的，结合正常的交易习惯、交易规律，在收到货物时，如产生任何质量问题，应在合理期限内如7天内联系答辩人更换货物或退货，但本案的上诉人却是在4年以后才提出，因此其上诉理由根本不可信，不应得到二审法庭的支持。捷康公司、赵中钦向一审法院起诉请求：1．判令被告支付欠原告货款282993.6元，逾期支付利息50938.8元，追讨货款交通住宿费10000元，律师代理费16000元，合计359932.4元；2．由被告承担本案诉讼费。事实与理由：第一原告系经营化工农药的公司，第二原告系第一原告的销售代表。2016年3月20日第二原告代表第一原告与被告签订协议书及订货单。约定被告在原告处订购农药及附属产品价值共计402400元，协议约定被告先行打款150000元后原告再给被告发货。协议签订后被告向原告公司财务人员转账150000元后，原告公司分六次向被告发货合计金额432993.6元的农药产品。被告每次收到原告发来的货物后都在送货单上签名确认。然被告仅在支付15万元后，剩余282993.6元货款经原告多次催要，被告至今却以种种理由推脱不予支付。原告为此多次从天津、山东赶来催收欠款，已给原告造成了重大经济损失。现原告无奈委托律师代为诉讼，请求法院依法查明事实，支持原告的诉讼请求。一审法院认定事实：1．2016年，原告赵中钦作为原告天津市捷康化学品有限公司的销售人员，与被告签订协议书一份，上载明：“乙方给甲方订货肆拾万元，先付款壹拾伍万元再发货，甲方赵中钦，乙方贾崇运”。同日，原告赵中钦与被告贾崇运共同写明订货单一份，上载明：“毒死蜱100件×360=36000；20％护刺100件×320=32000；倍得利100件×480=48000；40％啶虫脒200×360=72000；70％啶虫脒200×640=12800；甲维盐100件×250=25000；70％吡虫啉50×340=17000；毒辛100×250=25000。合计402400，甲方赵中钦，乙方贾崇运”。该订货单一式两份，原件由被告持有，复印件由原告持有。原件与复印件经对比，被告持有的原件中的“70％啶虫脒”处，原为“70％啶虫脒200×640=12800”，被涂改为“200×560=11200”。其余原件与复印件均一致。2．2016年4月11日，被告按照合同约定向原告公司转账15万元。该货款由原告方委托天津市施普乐农药有限公司代收，该15万元原告天津市捷康化学品有限公司已确认收到。3．2016年4月12日至2016年5月17日期间，原告天津市捷康化学品有限公司分六次向被告共计发出货款价值432993.6元的农药产品。被告均在送货单中对清单中的货品以画对钩（√）的方式对货品进行核对，并以签字的方式确认收到货物。4．原告天津市捷康化学品有限公司为要回货款，与新疆正嘉律师事务所签订民事案件委托代理合同，约定新疆正嘉律师事务所接受原告天津市捷康化学品有限公司的委托，指派刘丹丹律师为原告与被告买卖合同纠纷一案的一审代理人，为此原告天津市捷康化学品有限公司向律师事务所支付代理费16000元。原告天津市捷康化学品有限公司支付完代理费后，新疆正嘉律师事务所向原告天津市捷康化学品有限公司开具了发票。另查明：1．原、被告共同确认的订货单中，虽然载明所订货款合计为402400元，但以未涂改的订货单复印件中载明的计算方式计算，各类药品总价为383000元，以经涂改的订货单原件中载明的计算方式计算，各类药品总价为367000元。2．订货单中所载明的“倍得利”，系书写错误，应当为“多普及”。“多普及”的订货价为480元，“倍得利”的订货价为194．4元。3．六张送货单中所载明的商品名后所写的“（长虹）”为工厂代号，以区别生产地。4．订货单中的“毒死蜱”在送货单中体现的商品名为“乐斯乐”；订货单中“20％护刺”在送货单中体现的商品名为“护刺”；订货单中“倍得利”在送货单中体现的商品名为“倍得利”；订货单中“40％啶虫脒”在送货单中体现的商品名为“捷猛”；订货单中“70％啶虫脒”在送货单中体现的商品名为“刺猛A”；订货单中“甲维盐”在送货单中体现的商品名为“壹拳”；订货单中“70％吡虫啉”在送货单中体现的商品名为“美乐乐”，订货单中“毒辛”在送货单中体现的商品名为“培根”。一审法院认为，法院认为本案的争议焦点为：一、原告所主张被告欠付原告的货款是应当以原、被告共同确认的订货单中载明的药品清单为计算依据还是应当以实际送货清单为计算依据；二、原、被告在交易中双方是否存在违约行为，是否应当对违约行为产生的损失进行赔偿；三、原告所主张的因追讨货款而支出的交通住宿费及律师代理费是否应当由被告负担。关于第一个争议焦点：原告所主张被告欠付原告的货款是应当以原、被告共同确认的订货单中载明的药品清单为计算依据还是应当以实际送货清单为计算依据。首先，原、被告共同确认的订货单中，虽然载明所预定的货款合计为402400元，但以未涂改的订货单复印件中载明的计算方式计算，各类药品总价为383000元，以经涂改的订货单原件中载明的计算方式计算，各类药品总价为367000元。其次，在计算总价出现错误的同时，该订货单还存在将订购的“多普及”写成“倍得利”的书写错误。因此，不论订货单的涂改是基于真实意思表示与否，均可看出订货单中存在订购货款总价不明、订购商品名称不明的情况。同时被告虽提出了原告违反合同约定，没有按照书面的订货单中所约定的内容发货的意见，但经与送货单对照，2016年4月30日被告核对并签收了订货单中所书写错误其实被告并未订购的“倍得利”、2016年5月12日被告核对并签收了订货单中虽未写明但实际希望订购的“多普及”、2016年5月13日被告核对并签收了并不存在订货单中的“白飞飞”、2016年5月17日被告核对并签收了并不存在订货单中的“寻击”，可以看出双方虽然签订了订货单，但实际并没有按照订货单进行履行。根据《中华人民共和国合同法》第三十条之规定：“承诺的内容应当与要约的内容一致。受要约人对要约的内容作出实质性变更的，为新要约。有关合同标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、履行地点和方式、违约责任和解决争议方法等的变更，是对要约内容的实质性变更。”通过送货单可以看出，双方已经在实际交易中对原订货单中的要约内容产生了实质性的变更。同时根据《中华人民共和国合同法》第六十一条之规定：“合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。”虽然该订货单存在订购货款总价不明、订购商品名称不明的情况，但原、被告双方均未就该订货单签订书面的补充协议，且双方在交易中对合同的要约内容产生了实质性的变更，故应当按照法律规定，结合当事人的交易习惯，确定以实际送货清单为计算依据，而不是依据存在计算错误、标的商品名书写错误且产生了实质性变更的订货单来计算未付清的货款。因原告赵中钦为原告天津市捷康化学品有限公司的业务人员，结合业务人员的代理行为，故货款应当由被告向原告天津市捷康化学品有限公司进行支付，支付的价款为282993.6元（被告实际收货价款432993.6元-已付货款150000元=282993.6元）。关于第二个争议焦点：原、被告在交易中双方是否存在违约行为，是否应当对违约行为产生的损失进行赔偿。原告虽然没有按照订货单进行发货，但被告已经在送货单中核对并签字予以确认，如上文所述，原、被告的行为属于合同的变更，故原告没有按照订货单中的约定进行发货的行为不能视为违约，因此对被告所提出的因原告没有按照订货单发货致使被告为资金周转产生了借贷利息损失2万元、从案外人处高价购买农药进行销售产生溢价损失100680元的意见不予采纳，对被告提出70％吡虫啉订货单中原定单价每件340元，但发货以620元每件发货因此多计算14000元的意见不予采纳。至于原告提出的被告未支付货款的行为属于违约，应当支付逾期货款利息50938.8元的请求，法院结合被告提出的抵扣货款的意见综合进行说明。双方的买卖合同中，原告的义务为向被告提供符合约定质量的农药产品，被告的义务为按照收到足额保质农药的数量，按照约定价款向原告支付货款。但在本案中，参照被告提交的三份“捷猛”样品证据，两份“捷猛”样品中未写明生产日期和生产批号，一份2016年收到的“捷猛”样品的生产日期为2017年12月。可以看出原告向被告提供的货物并没有达到约定的质量标准。因此被告提出了抵扣质量不符的农药的货款共计76680元的意见。虽然原告的供货存在瑕疵，但被告应当通过退换货物、向市场监督管理部门反映等合法渠道维护自身权益，而不应当采取自行出售存在质量问题的货物或向原告要求以降低购买货物价格的方式降低损失。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十九条之规定：“当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。”因此原告虽然存在供货质量的违约行为，但被告方的错误维权方式自行扩大了损失，故被告虽然收到了存在质量瑕疵的货物，但我院对其受损的权益，不予保护。因此对被告提出抵扣质量不符的农药的货款共计76680元的意见不予采纳。虽然被告未按照约定足额支付货款，且其自行扩大了损失，但该违约行为并不能被原告提供瑕疵货物的违约行为所覆盖，因此应当认定原告违约，故法院对原告主张的被告因违约应当支付逾期货款利息50938.8元的请求不予支持。关于第三个争议焦点：原告所主张的因追讨货款而支出的交通住宿费及律师代理费是否应当由被告负担。原告赵中钦虽然提交了相关证据证实了原告赵中钦实际产生了各类交通、住宿费用，但在法庭核查原告身份时，原告提交的身份证居所地为住山东省巨野县，原告赵中钦的确认送达地址为新疆喀什地区喀什市，且原告赵中钦作为天津市捷康化学品有限公司的业务员，即使原告赵中钦为催讨货款实际发生了交通费用，交通途经地与差旅住宿地也应当在山东省巨野县、喀什市、天津市三地产生。但原告赵中钦提交的住宿费用产生于阿克苏市，提交的火车票中出发地与目的地为吐鲁番、阿克苏、巴楚、库尔勒等地；提交的汽车票据中出发地与目的地多为巴楚、麦盖提等地；提交的飞机票据途经地为郑州-乌鲁木齐-喀什市，虽然原告提出了目的地为喀什，郑州、乌鲁木齐为途经中转的意见，但从飞机票登机时间上来看，为2019年5月18日、2019年6月20日、2019年8月11日等日期，不符合飞机途经中转在时间上的连贯性。因原告所提交的证据无法证明其住宿费、交通费实际为催讨货款产生，故法院对原告提出的追讨货款交通住宿费10000元的请求不予支持。至于律师费16000元，因原告方自身存在违约行为，且双方并未对律师费进行约定，在本案中的律师费亦不属于原告为主张债权而支出的必要费用，故法院对原告主张的要求被告支付律师费16000元的请求不予支持。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第三十条、第六十条、第六十一条、第一百零九条、第一百一十九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定判决如下：被告贾崇运于判决生效之日起十日内向原告天津市捷康化学品有限公司支付货款282993.6元；驳回原告天津市捷康化学品有限公司、原告赵中钦的其他诉讼请求。如果被告未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取计3349.49元，由原告天津市捷康化学品有限公司负担715.99元。由被告贾崇运负担2633.5元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。贾崇运为证实其上诉请求，向本院出示一份新证据，为赵中钦出具给上诉人结算清单一份，拟证明：该清单中显示的6批货17600元运费款应由被上诉人承担。捷康公司和赵中钦质证称，对该证据的真实性、合法性、关联性均不予认可，具体为1．就证据性质而言，是在一审开庭前取得的，并非从他处调取的。因此根据民事诉讼法证据规则的规定，丧失了证明效力。2．该清单上既没有捷康公司的签章，也没有赵中钦的签字，因此不能证实该份证据系赵中钦出具，也不能达到上诉人的证明目的。因该证据中无被上诉人任何一方的签字或盖章，对该证据无法证实是被上诉人出具，故本院对该证据的真实性不予认可。本院二审查明的事实与一审法院查明事实一致。本院对一审认定的法律事实予以确认。另查明，通过庭审双方陈述，贾崇运与被上诉人之间存在多次交易，双方之间并无订立书面合同的交易习惯，均以双方口头沟通后，以收到货以后的实际发货单为结算依据。对于40%的啶虫脒是否存在质量问题，贾崇运没有提交相关证据予以证实，同时，贾崇运自认质量有问题的原因主要是数量不够，并没有相关政府部门因该批次的农药出现质量问题接受他人投诉后对其进行处罚，也认可自身承担对农民的赔偿方式为“在年底结算时，有几万元抹掉几千块钱”。本院认为，本案的争议焦点为：1．被上诉人在履行70%啶虫脒买卖合同时是否存在违约行为，是否应当对上诉人所称的100680元溢价损失和20000元利息承担相应责任？2．在213件的40%啶虫脒买卖合同中被上诉人是否存在违约行为，该部分合同价款76680元是否应当支付？3．双方之间农药买卖合同的运费应如何承担？关于争议焦点一，民事主体从事民事活动，应当遵循诚实信用原则，秉持诚实，恪守承诺。从双方之间的交易行为来看，双方虽定有书面合同，对农药的品种、价格进行了约定，但如同一审所述，从合同的实际履行上看，实际供货的农药的品种、类型、价格均发生了不止一种的变更，结合双方自认的交易习惯，双方应对合同内容发生了实质性地变更，贾崇运对实际收到的农药的品种、进行了签字确认，应视为对双方之间对买卖合同达成了新的合意。且根据双方之间的交易习惯，双方之间的主要交易模式是口头达成合意后，以收到货以后的实际发货单为结算依据，故本案中认定双方就合同内容达成了新的合意也较为符合双方之间的交易习惯。退一步讲，即便70%啶虫脒的价格出现上涨，但捷康公司也在其他农药供货中对贾崇运进行了弥补，贾崇运也表示了接受。且贾崇运本身系农药的批发零售商，并非最终端的消费者，即便70%啶虫脒的供货价出现了上涨，也必然造成其市场价相应的上涨，其市场的涨价行情并未给贾崇运带来实际发生的损失。如贾崇运认为其与最终端消费者之间也形成了价格锁定，即最终端的消费者以70%啶虫脒未涨价之前的低价锁定了该农药价格，并在该农药涨价后强行要求贾崇运以原有的低价进行销售，由此造成了贾崇运的损失，贾崇运应当提交相关的证据予以证实，但贾崇运也未提交相关的证据，故本院对贾崇运主张的100680元溢价损失不予支持。关于20000元利息损失的问题。诚然，如70%啶虫脒的供货价出现了上涨，必然造成贾崇运进货时的资金压力增大，贾崇运为了满足市场的需求，必然要准备更多的资金进行进货，贾崇运如需筹备更多资金，确有可能发生借贷或拆借等融资行为，但其融资的途径并非只有民间借贷一种，且借贷后资金的用途主要是为了扩大经营而非弥补损失，借贷的利息不能当然由捷康公司全部承担。再退一步讲，即便20000元利息确有发生也确实为了弥补损失，但由此给贾崇运带来的损失也远也不足以抵消其拖欠货款不付资金占用利息而带来的获利，故，即便贾崇运确有此20000元的利息损失，从本案的公平角度衡量，本院亦不予以支持。关于争议焦点二，贾崇运并无证据证明40%啶虫脒存在质量问题，应当承担举证不能的责任，贾崇运在收到货物后应当及时支付货款。同时贾崇运也认可该批次的农药再次销售给他人后，也没有相关部门因该批次农药的质量问题对其进行过处罚，仅在销售完毕年底结账是存在少量的打折行为。退一步讲，即便40%啶虫脒确实存在单瓶质量不足额的情况，由此给贾崇运带来的损失也远也不足以抵消其拖欠货款不付资金占用利息而带来的获利，故，贾崇运应当向捷康公司及时支付该部分76680元货款。关于争议焦点三，涉案农药17600元运费的承担问题，贾崇运认为运费是其垫付后，在其所欠货款中予以扣除，对此赵中钦也在一审中自认“我公司具有交易习惯，客户可以持运费支付凭证来我公司报销运输费”，但贾崇运应当举证证明其支付运费的具体数额，且双方之间并非第一次交易，对于运费如何承担问题，应当早有交易习惯可循，贾崇运如确向运货的第三方支付了运费，应当保留好相关凭证，但在一、二审中，贾崇运仅有自身的陈述，并无其他证据可以佐证运费实际发生的数额，贾崇运应当承担对其举证不利的责任，本院对贾崇运要求扣除17600元运费的上诉请求不予支持。综上所述，贾崇运的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3065.6元，由贾崇运负担。本判决为终审判决。审  判  长   陈   晓    东审  判  员   阿卜杜克热木·图尔荪审  判  员   胡   美    媛二 〇 二 一 年 五 月 八 日书  记  员   乔   林    娟