江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏03民终1738号上诉人（原审原告）：刘宗理，男，1978年7月12日生，汉族，住邳州市。委托诉讼代理人：石启雷，江苏恒久律师事务所律师。委托诉讼代理人：石启仁，上海市华荣律师事务所律师。上诉人（原审被告）：徐州一诺矿山设备有限公司，住所地徐州市翟山农贸市场综合楼102室。法定代表人：朱希金，经理。委托诉讼代理人：刘晔，女，该公司员工。委托诉讼代理人：柳淑杰，江苏义行律师事务所律师。原审第三人：邳州市园林绿化服务中心，住所地邳州市长江路沙沟新区行政中心8号楼。法定代表人：杜祥明，该中心主任。上诉人刘宗理、上诉人徐州一诺矿山设备有限公司（以下简称一诺公司）因与原审第三人邳州市园林绿化服务中心（以下简称园林绿化中心）合同纠纷一案，不服邳州市人民法院（2019）苏0382民初10951号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月4日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人刘宗理及委托诉讼代理人石启雷、石启仁，上诉人一诺公司的委托诉讼代理人刘晔、柳淑杰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。刘宗理上诉请求：1、撤销江苏省邳州市人民法院(2019)苏0382民初10951号民事判决书，发回重审或者查明事实直接改判。2、一诺公司承担一审、二审诉讼费用。事实与理由：一、一审认定事实不清、认定事实错误，应认定的不予认定，不应认定的胡乱认定。一审“从资金投入看——据此可知一诺公司实际用于涉案工程的资金数额应为155426833元”整个认定过程完全错误。涉案工程自2014年12月8日正式施工，至2015年2月17日邳州市园林局才在上诉人的申请下支付30万元的进度款。在此期间的工程开支费用来源，上诉人从张汉恩处借35万元，胡朝飞处借10万元，交给邳州市园林局4万元保证金，加上其他的大概是10万元左右。在工程开工后乃至结束后，除邳州市园林局支付的241万元绝大部分(有20余万元被刘晔截留、提取)用于支付工程材料款、施工款外，上诉人以邳州市大榆树风情街与徐州龟山商业街工程所得利润101万元抵偿上诉人在桃花岛强电工程上欠顺晟公司的材料款、施工款。目前，涉案工程尚欠甄健康近150万元材料款与胡朝飞20余万元的劳务款，顶在上诉人的头上。从一诺公司提供的公司银行公户上看，在邳州市园林局2015年2月17日支付30万元之前，公户余额仅5000余元，邳州市园林局每有款打入，均迅速转出，不是转入刘晔尾号8815(上诉人持有该卡接收、支付工程款项)卡内，就是转入刘晔尾号3416(该卡为刘晔本人持有)卡内，还有直接支付给顺晟公司、辛立军个人等。经短暂操作后，一诺公司公户余额不是归0就是剩余很小的余额。一诺公司的银行公户上支付的均是邳州市园林局提供的工程进度款，没有从其公户提供款项用于涉案工程。从一诺公司提供的刘晔尾号为8815农行卡上看，得不出一诺公司通过该卡内款项投资涉案工程。该卡自2014年11月底交给上诉人使用，当时余额为463.56元。其后该卡在上诉人手中使用，上诉人借款、接收邳州市园林局支付至一诺公司银行公户经刘晔操作转至该卡，用于上诉人支付工程的各项开支。一诺公司举证通过刘晔交通银行信用卡刷卡投入工程资金。上诉人承认在工程期间是持有刘晔的信用卡套现资金用于工程，但还信用卡的款项的人是上诉人，还款的款项来源最终还是邳州市园林局的支付款。一诺公司提供刘晔向上诉人支付宝转账以证明投资。上诉人明确收到支付宝金额。但上诉人不认为是一诺公司的投资款。一诺公司在庭中举出一份虚假的10万元借据。上诉人认可刘晔借款总额为10万元给自己使用，上诉人没有给刘晔出具借条。刘晔给上诉人支付宝转账金额，不是一诺公司投资，而是上诉人借刘晔10万元中的一部分。一诺公司在庭中还称支付部分现金，但没有提供任何证据。综前述几个方面，一诺公司银行公户没有资金注入工程，刘晔的银行卡看不出有款投入工程，刘晔的交通银行信用卡套现的资金均是上诉人偿还，刘晔支付宝及刘晔3416卡转入上诉人5万元是上诉人借其10万元的总额。邳州市园林局一共向一诺公司公户支付162万元，经刘晔操作截留20余万元，实投工程上的也只有140万元左右。二、一审法院对法律关系认定错误，必然判决结果错误。上诉人起诉的案由是挂靠经营合同纠纷，一诺公司认为其是工程承包人、投资人，主张上诉人只是其聘请的项目经理，并在另案里诉上诉人不当得利。显然，不仅上诉人不认可与一诺公司是合伙关系，而且一诺公司亦不认可与上诉人之间是合伙经营关系。合伙强调的是共同出资、共同经营、共负盈亏、共担风险。在该案上看不到一诺公司人员投入、资金投入、共同经营、共担风险、共负盈亏。一诺公司虽实质为刘晔设立、实控，但在法律层面刘晔不是一诺公司员工，刘晔也不是代表一诺公司同上诉人合作、合伙。刘晔与上诉人是在婚恋网相识，刘晔在一定程度上参与涉案工程是因与上诉人的特殊关系，其并不是代表公司也不是其个人与上诉人合伙。刘晔在涉案工程上帮上诉人做些辅助工作，提供一定帮助是与上诉人约定酬劳的：初是要求上诉人给买辆奥迪轿车，后又改要求支付80万元酬劳。当时上诉人表示要看最终利润情况。刘晔并不出资、不负责盈亏、不担风险，刘晔与上诉人之间也不是合伙关系。针对刘宗理的上诉，一诺公司答辩称：1、对于涉案工程的所有投资均是一诺公司支付。一诺公司对该工程的支出远不止一审法院认定的金额。刘宗理陈述的借款只是其个人陈述，既无借条也无转账记录。即便确有借款的事实存在，也无法证明刘宗理的个人借款与涉案工程之间有何关系。刘宗理所举的所有证据都无法证明其与一诺公司之间是挂靠关系，更不能证明其对工程直接投资。2、一诺公司为该工程的施工单位。园林局打入一诺公司的钱款，即为一诺公司的合法财产，一诺公司有权决定所有款项的支配，无论是直接支付刘宗理还是通过刘晔支付刘宗理是一诺公司对其财产的自由处分。刘晔的信用卡在工地由刘宗理套现使用。一审中一诺公司已经提供了刘晔偿还信用卡的记录，且刘晔作为卡主在无相反证据推翻的情况下，首先应认定为该信用卡为刘晔所偿还。刘宗理向刘晔借款11万元，经徐州市中级人民法院二审后已经作出终审判决。与本案一诺公司举证的10万元借条是两码事。关于一诺公司通过刘晔支付刘宗理现金的证据，在一审提交的录音中有明确体现，我公司还将继续提供刘宗理收取一诺公司现金的证据。3、一诺公司与刘宗理之间确非合伙关系，在一诺公司的上诉状中也做了阐述，一诺公司与刘宗理不认为双方是合伙关系。本案应围绕一审归纳的争议焦点刘宗理与一诺公司之间是否为挂靠合同关系进行审理。不应采取和稀泥方式，在关键事实未查清的情况下，以合伙关系各判50%。草率结案。一诺公司上诉请求：1、撤销江苏省邳州市人民法院(2019)苏0382民初10951号民事判决书，驳回刘宗理的诉讼请求。2、一、二审诉讼费、保全费由刘宗理承担。事实和理由：一、一审法院认定一诺公司与刘宗理系合伙关系有误。第一，无论是本案一审还是(2018)苏0382民初9689号案件中，刘宗理均是以实际施工人身份提起诉讼，刘宗理和一诺公司均未陈述双方曾有“合伙的合意”。实际上，一诺公司是建设施工合同的签订主体、工程的投资主体。一审法院却在基本案件事实没有查清的情况下采取“和稀泥”的方式认定双方为合伙关系。第二，一审法院归纳本案争议焦点第2项即为“原告与被告之间是否存在挂靠合同关系”。各方对该争议焦点均无异议，因此一审法院应紧密围绕归纳的争议焦点审理本案，而不应超出争议焦点范围。第三，刘宗理以挂靠关系主张权利，而一审法院却以“合伙关系”作出判决。“挂靠关系”还是“合伙关系”的不同认定必然对裁判结果和裁判理由产生重大影响。但一审法院并未依据上述规定将双方是否为合伙关系作为焦点进行审理，亦未保障当事人对该焦点的辩论权。二、一审法院举证责任分配有误。第一，对于刘宗理以一诺公司名义交纳的工程投标保证金12万元。该12万投标保证金系经刘宗理手以一诺公司名义缴纳，一诺公司又是案涉建设工程施工合同的相对方和投标保证金的缴纳义务人，应推定该12万元系一诺公司的资金缴纳，如果刘宗理认为该12万元系用其自有资金缴纳，其应提供相应的证据证明，但一审法院却将该举证责任强加给一诺公司。第二，对于刘晔的5271号交通银行信用卡，刘晔系该信用卡的卡主及还款义务人，因该信用卡所产生的还款首先应推定为卡主刘晔所偿还。如果刘宗理认为是其代为偿还，应提供相应的证据。一审法院却再次将该举证责任强加给一诺公司。第三，一审法院在外债不明的情况下先行对案涉工程的利润进行了平均分配，而一诺公司系案涉工程合同主体，一旦外债明确时也是承担外债的责任人，因此，一审法院的认定实际上优先保障了刘宗理获得利润并使刘宗理免于第一时间承担外债，该认定对一诺公司明显不公平。三、一审法院认定事实不清。第一，自2015年2月16日起，一诺公司向刘晔账户支付882310元，而非一审法院认定的875300元；第二，2015年2月14日至2016年9月14日刘晔通过支付宝陆续向刘宗理账户转账共计48000元，而非一审法院认定的47000元。第三，一审法院认定“刘晔5271交通银行信用卡从2015年初至2015年下半年曾在刘宗理手中使用”没有任何证据支持。第四，一审法院选取刘晔与刘宗理的聊天记录中对刘宗理有利的“合伙”的表述，断章取义认定为双方系合伙关系。首先，刘宗理提供的该组聊天记录系复印件，当庭未交一诺公司质证，因刘晔的原始聊天载体已经不存在，无法核实刘宗理提供的该组证据的真实性。一审法院在一诺公司不认可真实性的情况下，依然采信该组证据，且未在判决中陈述采信的理由。其次，该组证据中同样有刘晔所说的“至于你说的工程，是一诺公司与园林签定的合同，怎么是你的工程了?真的太可笑了”、“你必须首先要搞清楚，你只是公司授权在此项目施工阶段的负责人”。一审法院对上述对一诺公司有利的话视而不见，断章取义进行节选。四、一审法院在计算双方在回收工程款外对工程的投资时，采取两种不同的计算方式，得出对一诺公司极为不利的认定。第一，无论投标保证金系何方所出资，投标保证金均不应算入工程的投资。该12万投标保证金，最终园林绿化中心退还给一诺公司，而一审法院却将该12万元的投标保证金认定为刘宗理对工程的投资。第二，一审法院计算一诺公司在回收工程款外的投资时，采取的计算方式为一诺公司实际用于案涉工程的资金数额减去回收的工程款，但计算刘宗理在回收工程款外的投资时直接认定12万元的投标保证金，并未减去刘宗理从园林绿化中心私自收取的91万工程款。如果按照与一诺公司同样的计算方式，刘宗理在回收工程款外的投资应为：12万一91万=-79万。前已阐述，12万投标保证金不应算入工程的投资，实际上刘宗理也未提交任何有效证据证明其对工程有投资。五、一审法院对工程的成本计算方式有误。计算公式为：241万+54268.33元+12万=2584268.33元。该种计算方式明显错误。刘宗理私收的91万在其没有任何证据的情况下，被一审法院直接认定为全部投入到工程成本中，导致对一诺公司极为不利的结果。六、一审法院利润分配有误。一诺公司是案涉工程合同主体，并且工程投资全部由一诺公司完成，根据合同相对性原则，仅一诺公司有权获得工程利润，刘宗理无权要求获取工程利润。针对一诺公司的上诉，刘宗理答辩称：一、对一诺公司关于认定一诺公司与刘宗理系合伙关系有误的观点，我认可。我也不认为是合伙关系。双方没有合伙的合意，没有说共同投资、共担风险、共享盈亏。我主张跟一诺公司是挂靠关系，刘宗理是实际施工人，所有的工程都是由刘宗理独自投资、组织人力完成的，所有的工程款都应该由刘宗理享有。一审法院在刘宗理诉请以及庭审焦点都是挂靠关系的情况下，没有组织双方就合伙关系进行举证、质证、辩论，即判决为合伙关系，确实是错误的。二、就保证金12万元的缴纳应该由谁举证的问题。在一审中间刘宗理已经举证80000元钱是顺晟公司垫付，自己交40000元钱的现金。对这12万元的保证金，一诺公司是不知晓的。刘宗理已经尽了举证义务。一诺公司应该对自己投入的资金进行举证，举证责任分配并没有错误。关于信用卡的还款，信用卡是刘晔交给刘宗理使用的，使用期间取现消费以及还款，都是由刘宗理完成的，卡在他手上，他进行消费，进行取现，进行还款。刘晔主张还款，应该由刘晔进行举证，举证责任分配没有问题。三、一审认定事实有问题。对有些数字的计算及往来款项的定性，存在问题。刘宗理向一审法院提出诉讼请求：1、判令一诺公司给付刘宗理应得的工程款5011651.37元；2、诉讼费用由一诺公司负担。一审法院查明：一诺公司成立于2009年1月15日，其法定代表人原为刘晔之母蒋荣花，刘晔为公司员工。2015年1月20日，一诺公司为刘宗理出具授权委托书一份，委托刘宗理代理一诺公司参加“邳州市桃花岛公园提档升级10KV配电工程项目”的投标。2015年2月16日，一诺公司与原邳州市园林局（现为园林绿化中心）签订《建设工程施工合同》，承建“邳州市桃花岛公园提档升级10KV配电工程”，该合同加盖“徐州一诺矿山设备有限公司合同专用章”，同时刘宗理在委托代表人处签名。该合同约定：工程无预付款，工程完工后付至合同价60%工程款，通过邳州市供电公司验收合格、办理完送电申请、正常运行且待审计局审计结束后一周内付至合同价款的80%，合同价20%余款待质保期结束后1个月内付清。合同签订后，刘宗理在现场负责项目施工。施工过程中刘宗理与刘晔之间就工程施工事宜存在大量邮件往来，刘晔亦参与了工程部分事务的协商。合同签订前，刘宗理以一诺公司名义交纳工程保证金12万元。自2015年2月16日起，园林绿化中心陆续向一诺公司付款162万元（含返还的保证金12万元），向刘宗理账户付款7万元，向刘宗理控制的刘宗艳账户付款84万元，合计253万元。一诺公司陆续向刘宗理支付768000元，向刘晔支付875300元（其中向尾号“8815”的卡支付22万元，向尾号“3416”的卡支付655300元），直接向徐州顺晟电器设备有限公司支付36万元。2014年7月19日至2014年12月8日刘晔通过支付宝陆续向刘宗理账户转账支付共11000元，2015年2月14日至2016年9月14日刘晔通过支付宝陆续向刘宗理账户转账支付共47000元。刘晔尾号“8815”的农行卡自2014年11月份至2015年上半年曾在刘宗理手中使用（刘晔称2015年2月17日曾收回，第二天又交给刘宗理），尾号“3416”的农行卡一直在刘晔手中使用。尾号“8815”的农行卡于2015年2月17日入账22万元以后，于当日向他人转支13万元，向尾号“3416”卡转账2万元，现支6万元。尾号“3416”的农行卡于2015年1月12日向刘宗理转账5万元，于2016年4月13日向刘宗艳转账1万元，于2016年9月23日向刘宗理转账156000元，于2015年1月4日向尾号“8815”的卡转账5106元，于2015年4月2日向尾号“8815”卡转账6万元。另外，刘晔尾号为“5271”的交通银行信用卡自2015年初至2015年下半年曾在刘宗理手中使用，对于该信用卡的还款情况，刘宗理称系其自行偿还，刘晔称系刘晔代为偿还，从刘晔提供的支付宝流水看，自2015年8月至2016年2月29日，刘晔通过支付宝累计偿还7162.33元。刘晔还陈述其尾号为“8956”的民生银行信用卡亦在刘宗理手中使用，但刘宗理未予认可。2016年5月5日，案涉工程初验合格。2018年1月25日，工程验收合格。2018年12月20日，案涉工程经审定造价为7221651.37元。2018年11月22日，一诺公司现任法定代表人朱希金向公安机关控告刘宗理涉嫌职务侵占。徐州市公安局泉山分局于2019年3月27日作出不予立案通知书，认为没有犯罪事实，决定不予立案。刘宗理于2019年2月22日在公安机关询问时陈述：“……全部是我出资的，到目前为止我已出资了150万元，还欠100多万元的外债。我向刘晔借了一次13万元左右用于该项目，我当时就给她打了一张借条……”刘晔于2019年3月19日在公安机关询问时陈述：“……工程总投资约260万元左右，不算园林局结算给我们的162万元，我们先后累计投入189万元，其中公司自有资金179万元，向朋友借了10万元……”。2018年10月30日，刘宗理曾以园林绿化中心为被告提起建设工程施工合同之诉，要求园林绿化中心向其支付工程欠款4811651.37元，案号为（2018）苏0382民初9689号。该案诉讼过程中，一诺公司作为有独立请求权的第三人参加诉讼，要求园林绿化中心向其支付工程款560万元。一审法院于2019年5月30日作出裁判，以刘宗理主体不适格为由驳回刘宗理的起诉，判令园林绿化中心向一诺公司支付工程款4811651.37元。该案裁判文书已发生法律效力。2020年4月28日，一诺公司以刘宗理为被告提起不当得利之诉，要求刘宗理返还工程款91万元并支付利息，案号为（2020）苏0382民初2525号，该案尚在审理中。另查明：2015年5月24日刘宗理与刘晔的通话录音显示：“刘宗理：哎那什么工程上的事情我还是抱着原有的态度……投入多少钱，我们花了多少钱，我们有多少钱的利润，这都是有数的……你有必要都这个时候来斤斤计较吗……”。2017年10月23日刘宗理与刘晔的聊天记录显示：“刘宗理：关于公司与合作人的利润分红说明本公司在邳州市桃花岛公园10KV供电工程后期完成资金结算后，除去公司代理人刘晔出资五十万元（含刘宗理向刘晔出具的及借条以及所有费用），另外向公司代理人刘晔支付本次工程净利润的百分之二十（含施工期间所收到的所有款项，以代理人银行卡转账为准），公司不再收取其他任何费用……”。刘晔：“我到底出资多少钱？你出资多少钱？工程的净利润是多少？都算计到我的房产了？园林局来的工程款不属于你拿的钱，这一点你要清楚。我的车被你个人一两年，工程开了两三年”。刘宗理：“你不用再胡搅蛮缠了，这是一个依据，你不愿意出就是有什么预谋，正常履行义务谁能惦记你什么东西”。刘晔：“做这个工程时你对我说是咋分成的”？……刘晔：“那天只是话赶话，才说的，工程是我们共同做的，我相信你我都不会不承认彼此的付出的…”一审法院认为，首先，本案一审的被告、第三人均与（2018）苏0382民初9689号案件不同，刘宗理提起诉讼所依据的基础法律关系亦不相同，不构成重复诉讼，应予以受理。其次，关于双方当事人之间实质权利义务的问题。因双方当事人未签订书面合同，对于双方之间构成何种法律关系存有争议，对此，应在综合考量全案证据的基础上依法作出认定。从双方当事人提供的施工合同、购销合同、电子邮件等证据看，案涉工程刘宗理在现场负责，但一诺公司员工刘晔也参与了管理。双方均具有实际施工人的对工程施工管理的特征。从资金投入看。刘宗理称资金均系其投入，但其关于在回收工程款之外另行投入了资金的主张，除保证金12万元外，仅凭其提供的购销合同、证人证言、部分书面证明，证据并不充分。一诺公司称资金系其投入，但从各方之间的付款流水看，其从第三人园林绿化中心回收的资金数额为162万元（含保证金12万元），其直接支付给刘宗理的资金数额为768000元，直接支付给徐州顺晟电器设备有限公司的数额为36万元，支付给刘晔的数额为875300元，但刘晔尾号为“8815”的银行卡曾经在一段时间内在刘宗理手中使用，分析刘晔“8815”、“3416”两张卡的资金流水，刘晔实际交给刘宗理使用的资金数额应为481106元，加上刘晔通过支付宝付给刘宗理的5.8万元，为539106元。对于刘宗理使用的刘晔名下尾号“5271”交通银行的信用卡，因自2015年初至2015年下半年在刘宗理手中使用，刘晔对其代为还款的主张应承担举证责任，对其通过支付宝偿还的7162.33元应予以确认，对于其主张的通过现金偿还的部分，因无充分证据证明，刘宗理又不予认可，无法确认。对于刘晔名下尾号“8956”的民生银行信用卡，刘晔虽称也由刘宗理使用，但鉴于刘宗理未予认可，无法确认。因此，刘晔实际支付给刘宗理的数额应为546268.33元。另外，保证金12万元系经刘宗理手向第三人交纳，一诺公司称该款实际系其出资，但未提供充分证据证明，故该款应认定为刘宗理交纳。据此可知一诺公司实际用于案涉工程的资金数额应为1554268.33元（768000+360000+546268.33-120000），超出其回收的工程款54268.33元。但是，根据刘宗理、刘晔在公安机关的陈述内容，案涉工程实际投入的数额应为260万元左右，故双方关于资金系己方单独投入的陈述与事实不符。从双方聊谈记录看，2015年5月24日刘宗理在通话中的陈述，明确提到“我们花了多少钱，我们有多少钱的利润，这都是有数的”。其在2017年10月23日的聊天记录中也明确提到了利润分红事宜，而刘晔在2017年10月23日聊天记录中也提到“做这个工程时你对我说是咋分成的？”、“工程是我们共同做的……”，再结合双方关于工程管理、资金投入等方面的协作方式，应当认定双方就案涉工程实为合伙关系，而非挂靠合同或劳动合同、雇佣合同关系。因双方未举证证明利润如何分配，酌定利润由双方各享有50%。对于外欠债双方也未举证证明如何负担，根据法律规定应由双方均担，但现有证据并不足以证明外欠债的具体数额，本案无法处理，双方可待债务明确时另行处理。双方关于己方实际投资额的证据亦不充分，凭现有证据仅能认定一诺公司在回收款以外投资了54268.33元，刘宗理在回收款以外投资了12万元。关于工程施工成本，园林绿化中心拨付的工程款总额为241万元，一诺公司投资54268.33元，刘宗理投资12万元，共计2584268.33元，该数额与双方在公安机关陈述的总投资额数额相当，故认定成本数额为2584268.33元。案涉工程经审计造价为7221651.37元，扣除工程成本2584268.33元（含刘宗理投资款12万元、一诺公司投资款54268.33元）后利润为4637383.04元，刘宗理和一诺公司应各享有2318691.52元。据此，刘宗理应得2438691.52元，一诺公司应得2372959.85元。根据生效裁判文书，园林绿化中心应将工程余款4811651.37元支付给一诺公司，一诺公司应当将刘宗理的应得款2438691.52元返还刘宗理。刘晔与刘宗理之间的借贷纠纷与本案非同一法律关系，本案不予理涉。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第三十五条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条规定，判决如下：一、徐州一诺矿山设备有限公司于判决生效之日起十日内给付刘宗理2438691.52元。二、驳回刘宗理的其他诉讼请求。二审中，刘宗理提交新证据：证据一、银行转款凭证三张（原件），转款人是刘宗艳，转入户名分别为张汉恩和胡朝飞。证实刘宗理已还张汉恩19万元、胡朝飞99999元，转款人刘宗艳是刘宗理的胞妹，印证刘宗理借张汉恩和胡朝飞的钱。证据二、（2021）苏03民终1192号判决书（复印件），本案认定一诺公司的投资款被该份判决书认定为借款，一审法院认定错误。一诺公司发表质证意见：对证据一真实性无异议，通过该份证据只能证明刘宗艳在2017年9月28日将款项转入张汉恩和胡朝飞账户，与刘宗理没有直接关联性，即便刘宗艳的卡在刘宗理中使用，也只能证明刘宗艳或者刘宗理与案外人的银行转账关系，不能证明刘宗理对涉案工程的投资。对证据二真实性无异议，该案中双方当事人为刘宗理和刘晔个人，刘晔与一诺公司没有关联性，是刘宗理以个人名义向刘晔个人的借款，借款金额为11万元，借款发生时间在2014年5月25日，而在本案一审中，一诺公司提交的借款与刘宗理方陈述的（2021）苏03民终1192号案件根本不是同一笔借款。一诺公司提交新证据：证据一、江苏省淮安市淮安公证处出具的公证书一份，证明1、刘宗理是一诺公司因该工程在邳州临时雇佣的人员，双方洽谈的工资数额最初每月3000元，刘宗理认可收到3000元工资；2、2015年1月25日刘宗理认可收取一诺公司公司现金共计66万元，套取刘晔信用卡12万元用于工程，刘宗理仅是工程的项目经理，3、刘宗理认可投标保证金使用一诺公司的款项缴纳。4、刘晔将该工程最早联系的设计院和工作人员的邮箱等告知刘宗理。证据二、（2014）邳官民初字第0650号判决书一份，在该案审理查明部分查明刘宗理和孙新芸是夫妻关系。证据三、刘晔与自称孙新芸的通话录音一份，证明刘宗理曾对其配偶陈述过给一诺公司打工，每月3000元。可以证明刘宗理和一诺公司存在雇佣关系，刘宗理在涉案工程上仅是项目经理。刘宗理发表质证意见：一诺公司所举证据均为在一审前已经存在的证据，不是新证据。其在之前庭审中均未举出，根据证据规则，不能得到认定。对方提供的证据形式是公证书，对于公证书本身真实性、合法性无异议。但是公证书所公证的是刘晔提供的设备的内容，原始载体上的内容真实性不是公证所能证实的。按照一诺公司的说法，当时跟刘宗理没有成立关系，只是意向，但是备注已经是项目经理刘宗理，不符合日常经验法则。另外，关于“3000元工资已经打给你了”的内容，需要一诺公司从公户向刘宗理发放工资的证据来印证，而不是单纯的靠信息来证明。二审另查明，根据淮安市淮安公证处2021年2月26日出具的公证书证明的内容，刘宗理于2014年9月2日通过其手机号码138××××3361向刘晔的手机发送短信，主要内容为：刘晔，你打给我的工资3000元，收到了，我手机上显示。刘宗理于2015年1月19日通过其手机号码138××××3361向刘晔的手机发送短信，主要内容为：投标保证金，我就用前几天你给我买电缆、水泥砂浆等材料及支付工人工资的那十几万现金，先交投标保证金了。刘宗理于2015年1月25日通过其手机号码138××××3361向刘晔的手机发送短信，主要内容为：“我共收到你前期从公司拿来的现金50万元加上你后期拿来的现金16万元以及套现你的信用卡12万元，共计78万元，其中14万元用于交投标保证金，现场用了56万元，另外我用于业务开销有11万多元”。其他事实与一审查明事实一致。根据诉辩双方的诉辩意见，经双方当事人确认，本案二审期间的争议焦点是：1、刘宗理和一诺公司之间的法律关系如何认定。2、刘宗理和一诺公司对于案涉工程的资金投入如何认定。3、案涉工程的工程款如何分配。本院认为：关于刘宗理和一诺公司之间的法律关系如何认定的问题。刘宗理称其与一诺公司之间是挂靠关系，但不能举证双方之间的挂靠协议等直接证据予以佐证。根据刘宗理与刘晔的微信和短信往来，该工程是一诺公司联系取得，刘宗理具体负责现场施工管理，刘晔亦参与了施工管理。根据资金往来凭证，该工程并非刘宗理投资建设，刘宗理系使用一诺公司给付的现金或转账的资金用于工程开支。故，刘宗理与一诺公司之间不具备挂靠施工的基本条件。刘宗理主张其和一诺公司之间构成挂靠关系，不予采纳。一诺公司称其与刘宗理之间是雇佣关系，虽提供了工程开始施工前刘晔与刘宗理的短信往来证明双方之间曾协商工资待遇等事宜，但双方之间并未签订劳动合同，一诺公司未为刘宗理缴纳社保，亦举证不出支付工资的直接证据。故一诺公司主张双方是雇佣关系，亦不应予以支持。综合一诺公司授权刘宗理参与工程投标，刘宗理参与施工合同签订、负责现场管理及开支等事实，以及刘宗理与刘晔的微信、短信往来记录，可以认定双方之间就案涉工程实际是一种合作施工关系，即一诺公司负责提供资金，刘宗理负责现场管理。一审认定刘宗理与一诺公司之间构成合伙关系，较符合本案实际情况，二审予以确认。关于刘宗理和一诺公司对于案涉工程的资金投入问题。关于刘宗理的资金投入，根据刘宗理发送给刘晔的短信可知，刘宗理在2015年1月25日前是用一诺公司及刘晔给付的现金或套现刘晔的信用卡支付工程开支。根据资金往来凭证，在园林绿化中心付款后，刘宗理系使用一诺公司向刘宗理个人账户或刘宗理持有的他人账户转账的款项用于支付工程开支。刘宗理称其从案外人处借款45万元用于工程，没有提供直接证据证实，不予采信。一审认定刘宗理投入12万元用于缴纳投标保证金，与刘宗理2015年1月19日发送给刘晔的手机短信内容不符，二审对于该笔投资款不予认定。综上，根据现有证据，不能认定刘宗理对案涉工程有资金投入。关于一诺公司的资金投入，根据一、二审查明的事实，具体包括：1、刘宗理自认的从刘晔处收到的前期现金50万元，加上后期现金16万元，以及套现刘晔的信用卡12万元，共计78万元。2、一诺公司向徐州顺晟电器设备有限公司支付设备款36万元。3、一诺公司向刘宗理转账支付768000元，向刘宗理持有的刘晔尾号“8815”的卡转账支付22万元。4、刘晔通过支付宝向刘宗理账户转账支付共58000元（11000元+47000元）。5、刘晔尾号“3416”的农行卡于2015年1月12日向刘宗理转账5万元，于2016年4月13日向刘宗艳转账1万元，于2016年9月23日向刘宗理转账156000元，于2015年1月4日向尾号“8815”的卡转账5106元，于2015年4月2日向尾号“8815”卡转账6万元。其中应扣除“8815”号卡向“3416”号卡转回的2万元。综上，经计算，一诺公司对案涉工程投入资金合计2447106元。关于案涉工程的工程款如何分配的问题。案涉工程审计造价为7221651.37元，扣除一诺公司的投资款2447106元，下余金额为4774545.37元。基于一诺公司负责提供资金，刘宗理负责现场管理的合伙关系，一审酌定双方五五分成相对公平，二审对该分配标准予以确认。对4774545.37元按照五五分成，刘宗理应得2387273元。刘宗理已直接从园林绿化中心领取的910000元应从分成金额中扣减，故一诺公司还应向刘宗理支付1477273元（2387273元-910000元）。综上所述，根据二审新证据，一诺公司的上诉请求部分成立，予以支持。刘宗理的上诉请求不能成立，不予支持。依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条、《中华人民共和国民法通则》第三十二条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、变更邳州市人民法院（2019）苏0382民初10951号民事判决第一项“被告徐州一诺矿山设备有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告刘宗理2438691.52元”为“被告徐州一诺矿山设备有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告刘宗理1477273元”；二、撤销邳州市人民法院（2019）苏0382民初10951号民事判决第二项，即“驳回原告刘宗理的其他诉讼请求”；三、驳回刘宗理的其他诉讼请求。如义务人未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费46882元，保全费5000元，合计51882元，由刘宗理负担36582元，徐州一诺矿山设备有限公司负担15300元。刘宗理预交的二审案件受理费46882元，由刘宗理负担33062元，徐州一诺矿山设备有限公司负担13820元。徐州一诺矿山设备有限公司预交的二审案件受理费26310元，由刘宗理负担18550元，徐州一诺矿山设备有限公司负担7760元。本判决为终审判决。审 判 长  张 伟审 判 员  苏 团审 判 员  胡元静二〇二一年五月十四日法官助理  董新西书 记 员  赵 莹