湖南省邵阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）湘05民终606号 上诉人（原审被告）：谢飞雄。 委托诉讼代理人：张雪峰，广东东方昆仑律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：李枝荣。 上诉人谢飞雄因与被上诉人李枝荣合同纠纷一案，不服湖南省邵东市人民法院于二○二○年十二月十五日作出的（2020）湘0521民初4358号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月22日立案后，依法组成合议庭，于2021年3月29日公开开庭进行了审理。上诉人谢飞雄的委托诉讼代理人张雪峰、被上诉人李枝荣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 谢飞雄上诉请求：撤销原判，将本案发回重审或者依法改判驳回李枝荣的诉讼请求；本案一、二审诉讼费由李枝荣承担。事实与理由：一、原审认定事实不清，证据不足，定性错误。1.谢飞雄与李枝荣之间是委托代理关系，而不是合伙关系；2.李枝荣有义务对自己投资的项目进行风险把控，某有限公司（以下简称某公司）与案涉50万元投资款有直接的利害关系，原审未将某公司追加为本案第三人参加诉讼，遗漏了诉讼责任主体；3.原审未查清双方合伙意向、具体合伙协议、投资风险比例、具体分伙与退伙清算等事实，造成本案合伙事实不清，主要证据不足。二、原审适用法律不当。原审适用《中华人民共和国合同法》第六十条、第四百零一条、第四百零四条法律规定不当。李枝荣投资的50万元尚在某公司“某”项目中，无证据表明谢飞雄已将50万元拿回，且也没有协议约定或法定义务要求谢飞雄应向李枝荣交付50万元本息。 李枝荣辩称，本案实际是借贷关系而非合伙关系，李枝荣只与谢飞雄发生法律关系，谢飞雄无任何证据证明已将李枝荣的资金投入到某公司。原审判决处理正确，请求依法驳回上诉，维持原判。 李枝荣向一审法院起诉请求：判决谢飞雄返还李枝荣投资款500000元，并支付李枝荣投资利息1100000元（利息按月利息2分计算到2020年3月27日，后期利息另计）。 一审法院认定事实：李枝荣与谢飞雄系朋友关系，2011年3月27日，谢飞雄邀请李枝荣去广东惠州投资房地产。李枝荣投入500000元，由谢飞雄给李枝荣出具收据，收据上约定暂定2年算账，2年到期后，谢飞雄未与李枝荣结算，李枝荣未收回本金及相应回报。李枝荣遂多次向谢飞雄催讨，谢飞雄仍未与李枝荣结算，2018年5月21日，李枝荣到谢飞雄投资所在地惠州催收该款，谢飞雄再次写下收条，收条的内容是：谢飞雄于2011年3月27日收到李枝荣人民币伍拾万元整，投入谢飞雄在某地某项目内，李枝荣多次催问，因项目未完工故一直未结账，现经双方协商达成如下协议：一、谢飞雄向李枝荣保证共投入到某337.50万元（其中李枝荣占50万元），二、待项目有起色后（或完工后）一定主动与李枝荣联系结账。三、如有变动，本着诚恳的宗旨，再与联系。四、现项目建设基本完工，定于2018年12月前结账。此后双方仍未结算。在2018年12月后，谢飞雄在李枝荣的催促下付给李枝荣50000元，因余款未付，李枝荣遂提起本案诉讼。另查明，谢飞雄投入某项目的资金337.50万元于2010年10月20日已经到位，李枝荣的资金2011年3月27日投入后由谢飞雄使用。2013年1月4日，谢飞雄已实际从某公司退回股金150万元。2013年12月9日，谢飞雄将其余在某公司某中的股份全部转给赵某某。2020年谢飞雄提供股权转让补充协议证实股份转让给赵某某，其尚有63.50万元股金由赵某某代持。一审法院认为，本案系合伙纠纷。李枝荣基于朋友关系对谢飞雄产生信任，将款项投资到谢飞雄投资的项目中，双方应共享权利，共担义务。谢飞雄在2011年3月27日写下的欠条约定暂定2年算账，即可理解该合伙事务的预计时间为2年，2年内即要退回本金。在合伙投资的事务中，因谢飞雄全程参与投资事项，应将合伙的事务向李枝荣公开，本案谢飞雄于2013年1月4日就退回了股金150万元，应该将退回的股本金按比例返回给李枝荣，2013年12月9日，谢飞雄又将全部股金转出去，应视为谢飞雄在某公司已没有股金，此时，谢飞雄应将李枝荣投入的全部股金返还给李枝荣或者将股金转让的情况告知李枝荣，谢飞雄没有尽到告知义务，结合双方原投资2年结算时间约定，可以视为双方共同对外投资关系终止，李枝荣解除委托谢飞雄对外投资合同关系，谢飞雄此时应将李枝荣投资款予以返还给李枝荣。2020年谢飞雄提供股权转让补充协议证实股份转让给赵某某，其尚有63.50万元股金由赵某某代持。该证据系谢飞雄事后补充且未告知李枝荣，不能证实李枝荣与谢飞雄仍在外有投资股金63.50万元。李枝荣基于自己的投资本金未收回，要求双方在2018年12月结算，但谢飞雄此时仍未将2013年1月4日收回150万元股金及将股金转出去收回股金的事实告知李枝荣，有违诚实信用。李枝荣再次与谢飞雄约定于2018年年前结账，因谢飞雄未与李枝荣结账，根据谢飞雄此前股金收回及转让事实，谢飞雄已经占用了李枝荣的资金。谢飞雄未与李枝荣结账，已经违约，李枝荣起诉要求按月利率2%支付利息，没有合同约定，可以按占用资金计算资金占用费，资金占用费可参照年利率0.6%计算。综上，根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第四百零一条、第四百零四条之规定，判决：一、限谢飞雄于判决生效后10日内支付李枝荣投资款50万元，资金占用费6万元（资金占用费参照年利率0.6%自2018年12月30日计算至2020年12月30日止，此后资金占用费按年利率0.6%计算至还清之日止），扣除谢飞雄已经支付的5万元，由谢飞雄支付李枝荣投资款本金50万元，资金占用费1万元；二、驳回李枝荣的其他诉讼请求。如谢飞雄未在判决指定的期间内履行给付金钱义务，则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3000元，由谢飞雄承担。 二审中，谢飞雄提交了某公司“某”项目财务清算核查情况说明一份，拟证明某公司开发的“某”项目处于亏损状态。李枝荣认为其与某公司之间无任何法律关系，对该证据不发表质证意见。本院经审查认为，该证据与本案所查明的事实之间不具有关联性，对该份情况说明不能作为本案认定案件事实的证据予以采信。本院经审理查明的事实与一审查明的一致，对原判认定的事实本院予以确认。 本院认为，本案系合同纠纷。本案二审的争议焦点为：一、原判认定的事实是否正确；二、原判程序是否违法，是否遗漏了必要的诉讼主体。 关于争议焦点一。李枝荣与谢飞雄之间虽然没有签订书面协议，但李枝荣通过现金及银行转账的方式向谢飞雄交付50万元，谢飞雄在收到该款项后，向李枝荣出具收条，载明:“今收到李枝荣人民币伍拾万元（500000.00元），参与谢飞雄项目投资，暂定两年算账，收款人谢飞雄，2011年3月27日。”从该收条载明的内容来看，谢飞雄收取李枝荣的50万元款项应当是用于谢飞雄在某公司的项目投资，但在某公司股东协议书中，李枝荣不是登记股东，其与谢飞雄之间也没有另行签订合伙协议，李枝荣与谢飞雄之间不构成合伙投资关系，原判认定本案为合伙关系不当。本案中，谢飞雄在2010年10月20日就已将股金337.50万元全部缴付到位，而谢飞雄收到李枝荣案涉款项的时间为2011年3月27日，谢飞雄提出已将案涉50万元实际投入到某公司某项目的主张与日常生活经验法则相悖。谢飞雄另称其在2013年12月19日转让给赵某某的187.50万元股份中有63.50万元系由赵某某代为持有，其中包含李枝荣的投资款50万元，但未能提供有效证据予以佐证，不能证明其按约履行了委托事务。故谢飞雄在未完成委托事务的情况下继续占用案涉款项无合法依据，一审法院据此判决谢飞雄将案涉50万元投资款返还李枝荣并承担相应的资金占用利息正确。 关于焦点二。根据查明的事实，谢飞雄在收取李枝荣的50万元款项时，其应投入某公司项目的股金337.50万元已全部缴付到位，某公司并未直接收取李枝荣的款项，也未将李枝荣登记为股东，某公司与本案之间没有任何法律关系，一审法院结合本案实际情况，未将某公司列为第三人参加诉讼并未遗漏必要的诉讼主体。 综上所述，一审判决定性虽有瑕疵，但适用法律和处理并无不当。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费6000元，由上诉人谢飞雄负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  罗 松 审 判 员  申 杰 审 判 员  李 鹏 二〇二一年五月十一日 法官助理杨碧波 代理书记员  龙良璐 附相关法律条文： 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》 第三百三十四条原判决、裁定认定事实或者适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确的，第二审人民法院可以在判决、裁定中纠正瑕疵后，依照民事诉讼法第一百七十条第一款第一项规定予以维持。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； ……