安徽省宣城市中级人民法院 行 政 判 决 书 (2021)皖18行终69号 上诉人（一审原告）胡道顺，男，1974年11月29日出生，汉族，住安徽省广德市。 委托代理人罗永胜，安徽宣广律师事务所律师。 委托代理人罗辑，安徽宣广律师事务所实习律师。 被上诉人（一审被告）广德市自然资源和规划局，住所地安徽省广德市桃州镇天官山路3号，统一社会信用代码113417230032541450。 法定代表人刘平，该局局长。 委托代理人李文斌。 委托代理人毛凌霞，安徽大旗律师事务所律师。 一审第三人王承德，男，1957年7月26日出生，汉族，住安徽省广德市。 上诉人胡道顺因诉被上诉人广德市自然资源和规划局（以下简称“广德市自规局”）土地行政处罚一案，不服安徽省广德市人民法院（2020）皖1822行初14号行政判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月11日受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。 一审法院审理查明，王承德与案外人夏志祥于2014年12月22日与原广德县柏垫镇粮长村村民委员会达成《关于粮长村区域内废渣加工利用的协议》，约定由王承德、夏志祥投资机械设备，对村、厂（矿）区的废渣物进行加工消除，并利用废弃渣加工建材用品等。协议签订后，因故未能顺利实施。王承德多次找到广德市柏垫镇人民政府（以下简称“柏垫镇政府”），要求恢复生产。经柏垫镇政府协调，王承德从广德盛远建设工程有限公司（以下简称“盛远公司”）的粮长门水库抬田改造工程项目中转包了30亩的清淤工程，盛远公司要求其支付45万元转让费。王承德因缺乏启动资金，遂找到胡道顺，要求其参加其转包的清淤工程项目。胡道顺亦陪同王承德多次到柏垫镇政府及盛远公司的粮长门水库抬田改造工程项目进行实地考察。胡道顺及王承德均认为该清淤工程形式上是清淤，实质上是开采淤土层下面的砂石获利，胡道顺遂同意参与该项目。2018年8月29日，胡道顺（乙方）与王承德儿子王雷（甲方）达成《融资协议》，约定：1、由胡道顺提供启动资金45万元，直接打入盛远公司粮长门水库抬田改造工程项目部刘荣福的指定账户；2、甲方承诺：自开工之日起出售的砂石料中，每吨扣除5元作为胡道顺回笼投资本金，直至融资45万元收回为止。如项目终止或结束，融资本金未全部收回的，由甲方负责补齐。3、给乙方的利益：从开工之日起出售的每吨砂石料中，提取一元作为胡道顺的回报（自45万元本金拿回之后开始计算），至工程结束为止；4、因为乙方不是承包方，所有在工程施工期间发生的任何纠纷和风险与其无关。协议签订后，胡道顺将45万元启动资金直接汇入了刘荣福的指定账户。2018年9月初清淤工程开始后，王承德将清淤工程及开采砂石具体事务交由其儿子王雷负责操作，将上面的淤土运走用于抬田工程，未经依法批准，对淤土层下面的砂石料大肆非法开采，对外出售获利。胡道顺负责统计砂石料过磅数量等事务，并介绍他人购买非法开采出来的砂石料及转卖部分砂石料给他人。该非法开采行为于同年9月底被国土部门制止停顿。2018年11月6日，原广德县公安局在立案侦查刘荣福等人涉嫌非法采矿案时，发现胡道顺、王承德涉嫌非法采矿，于2019年3月13日将案件线索移送至广德市自规局。2019年1月，安徽省地质实验研究所国土资源部合肥矿产资源鉴定检测中心受原广德县水务局的委托，对王承德、胡道顺露天开采河漫滩（砂石）进行了估算，截止2019年1月6日，王承德、胡道顺等人露天开采的河漫滩（砂石）资源量5499.70立方米，约8689.53吨。广德市自规局于2019年11月19日决定对王承德、胡道顺涉嫌非法开采矿产资源（砂石）的违法行为立案查处。同年11月20日，广德市自规局委托广德市价格认证中心对王承德、胡道顺开采的8689.53吨河漫滩沉积物进行价格认定，认定总价为173790.60元。广德市自规局经调查后，认定胡道顺、王承德2018年8月至10月期间，在未取得采矿许可证的情况下，共同在广德市柏垫镇粮长村非法开采砂石8689.53吨，并销售获利。2020年3月4日，广德市自规局召开了违法案件审理会议，认为王承德、胡道顺的上述行为违反了《中华人民共和国矿产资源法》第三条第一款、第二款、第三款和《中华人民共和国矿产资源法实施细则》第五条的规定，应当依照《中华人民共和国矿产资源法》第三十九条第一款，《中华人民共和国矿产资源法实施细则》第四十二条第（一）项和《安徽省国土资源系统实施土地行政处罚自由裁量权标准（试行）》的规定，拟作出如下处罚决定:没收开采矿产资源（砂石）违法所得173790.6元，并处以违法所得20%的罚款即34758.12元，罚没款共计208548.72元。2020年3月5日，广德市自规局作出《行政处罚告知书》和《行政处罚听证告知书》，并于同年3月9日依法向王承德、胡道顺依法进行了送达。王承德、胡道顺未在规定期限内向该局提出陈述申辩意见和听证申请。2020年3月17日，广德市自规局作出涉案《行政处罚决定书》，并于同年3月21日向王承德、胡道顺邮寄送达了该决定书，但没有邮件回执证明王承德、胡道顺确已收到《行政处罚决定书》。胡道顺在行政起诉状中自认其于2020年10月9日收到了涉案《行政处罚决定书》复印件。王承德当庭陈述，其已于2020年11月知道了涉案行政处罚决定内容。胡道顺不服该行政处罚决定，于2020年11月19日提起本案诉讼。请求：撤销广德市自规局所作广自然资规执罚〔2020〕7号行政处罚决定。 一审法院认为，一、根据《中华人民共和国矿产资源法》第三十九条：“违反本法规定，未取得采矿许可证擅自采矿的，擅自进入国家规划矿区、对国民经济具有重要价值的矿区范围采矿的，擅自开采国家规定实行保护性开采的特定矿种的，责令停止开采、赔偿损失，没收采出的矿产品和违法所得，可以并处罚款……”和第四十五条第一款：“本法第三十九条、第四十条、第四十二条规定的行政处罚，由县级以上人民政府负责地质矿产管理工作的部门按照国务院地质矿产主管部门规定的权限决定……”的规定，广德市自规局具有作出涉案行政行为的法定职权。二、关于广德市自规局作出的涉案行政处罚决定是否合法正确之焦点问题，评判如下：1.从王承德转包盛远公司的粮长门水库抬田改造工程项目中30亩的清淤工程，盛远公司要求王承德给付45万元转让费的事实来看，按常理，王承德转包得到清淤工程项目，本应得到清淤工程报酬，但却要向盛远公司支付转让费，可以认定其真实目的是非法开采淤土层下面的砂石对外销售获取利益，而非真正清淤。2.因王承德缺乏启动资金，找到胡道顺，要求其出资参与其转包的清淤工程项目。胡道顺亦陪同王承德多次到柏垫镇政府及盛远公司的粮长门水库抬田改造工程项目进行实地考察，其明知清淤只是形式，实质上是非法开采淤土层下面的砂石获利，认为投资风险不大，遂同意参与，并实际出资45万元。通过《融资协议》“1.由胡道顺提供启动资金45万元，直接打入盛远公司粮长门水库抬田改造工程项目部刘荣福的指定账户；2.甲方承诺：自开工之日起出售的砂石料中，每吨扣除5元作为胡道顺回笼投资本金，直至融资45万元收回为止。如项目终止或结束，融资本金未全部收回的，由甲方负责补齐。3.给乙方的利益：从开工之日起出售的每吨砂石料中，提取一元作为胡道顺的回报（自45万元本金拿回之后开始计算），至工程结束为止”的内容来看，因王承德缺乏启动资金，需要胡道顺提供资金，胡道顺明知必须要非法开采砂石对外销售获利，才能收回投资资本，并在主观上追求非法开采利益最大化。该出资行为虽称“融资借贷”，但不符合民间借贷的法律特征。故胡道顺提供启动资金，帮助王承德实施非法采矿活动，并从中获利，且到现场负责过磅计量等具体事务，其参与非法开采砂石资源的故意和目的非常明显，广德市自规局认定其与王承德共同实施非法开采矿产资源行为，具有事实根据。3.王承德、胡道顺依法未经批准，实施开采淤土层下面砂石资源，广德市自规局认定其行为违反了《中华人民共和国矿产资源法》第三条第一款、第二款、第三款和《中华人民共和国矿产资源法实施细则》第五条的规定，并无不当。该局依照《中华人民共和国矿产资源法》第三十九条第一款，《中华人民共和国矿产资源法实施细则》第四十二条第（一）项，《安徽省国土资源系统实施土地行政处罚自由裁量权标准（试行）》之规定，作出的案涉行政处罚决定，适用法律正确，量罚适当。三、关于广德市自规局作出的行政处罚决定程序是否合法的问题。该局收到公安机关移送的违法线索后，经领导批准予以立案，经调查取证和集体讨论拟对当事人作出行政处罚，并依法履行了行政处罚前告知和听证告知程序义务，在当事人未在法定期限内提出陈述申辩理由和听证申请的情况下，作出涉案行政处罚决定，保障了当事人陈述、申辩的权利，符合《中华人民共和国行政处罚法》的一般程序规定。四、关于胡道顺的起诉是否超过法定起诉期限的问题。广德市自规局虽然于2020年3月21日向胡道顺及王承德邮寄了《行政处罚决定书》，但无证据证明当事人确实收到该决定书，应当承担举证不能的法律后果，应采信胡道顺关于同年10月份收到《行政处罚决定书》复印件和王承德于同年11月份知道行政处罚内容的事实，故胡道顺的起诉没有超过诉讼期限。但需要严肃指出的是，广德市自规局没有认真跟踪寄出的《行政处罚决定书》以确认当事人是否实际收到，一寄了事，实属程序意识淡薄，执法作风不够严谨。望今后注意改正提高，把握好每一道程序关，杜绝类似情况再现。综上，广德市自规局所作涉案行政处罚决定，证据确凿，适用法律正确，程序合法，量罚适当。虽在送达《行政处罚决定书》程序上存在瑕疵错误，鉴于胡道顺及王承德已实际知道涉案行政处罚决定，并在法定期限内提起行政诉讼，该程序瑕疵错误，对其权利未产生实际影响，为避免行政程序空转，对广德市自规局作出的行政处罚决定，依法予以维持其效力。胡道顺的诉讼请求，没有事实根据和法律依据，依法不予支持。该院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决：驳回胡道顺关于撤销广自然资规执罚〔2020〕7号行政处罚决定的诉讼请求。案件受理费50元，由胡道顺负担。 胡道顺不服上述判决，向本院上诉称，一、一审判决认定事实错误。1.一审判决认定“第三人王承德因缺乏启动资金，遂找到本案原告胡道顺，要求其参加其承包的清淤工程”错误，事实是:王雷承包了案涉清淤工程后，因缺乏启动资金，遂由其父亲王承德向其提出借款与王雷用于其承包的清淤工程。2.一审判决认定“胡顺道亦陪同第三人王承德多次到柏垫镇政府及盛远公司的粮长门水库抬田改造工程项目实地进行考察，原告胡道顺及第三人王承德均觉得该清淤工程形式上是清淤，而实质上是开采土层下面的砂石获利，原告于是同意参与”错误，事实是:其为了了解王雷借款的用途，几次陪同王承德到柏垫镇政府及工程项目所在地了解情况，王承德称王雷开采砂石已取得柏垫镇政府的许可，此种情况下，其才同意向王雷出借款项。3.一审判决认定“胡顺道遂与第三人王承德儿子王雷于2018年8月29日达成《融资协议》。协议约定：……2.第三人承诺：自开工之日起出售的砂石料中，从中每吨扣除5元作为回笼投资本金，直至融资45万元收回为止。如项目终止或结束，融资本金未全部收回的，由第三人负责补齐……”错误，与《融资协议》不符，前述约定内容系其与王雷之间的约定，而非王承德。4.一审判决认定“2018年9月初清淤工程开始后，王承德将清淤工程及开采砂石具体事务交由其儿子王雷负责操作，将上面的淤土运走用于抬田工程，未经依法批准，对淤土层下面的砂石料大肆非法开采，对外出售获利”错误。根据承包协议，王雷系案涉清淤工程的承包人，故应是王雷直接操作实施非法开采行为，而非王承德将工程交由王雷负责操作。二、一审判决评判错误。1.本案非法采砂者为王雷，而非王承德。2.其与王雷系民间借贷关系，并非合伙关系。三、一审判决适用法律错误。1.实际进行砂石开采的人为王雷，广德市自规局不处罚王雷，反而处罚王承德，属处罚对象错误。2.其与王雷系民间借贷关系，广德市自规局将其作为处罚对象，没有法律依据。3.其虽然在砂石销售过程中参与收取销售票据的行为，但这仅是提供一般劳务，目的在于了解所开采砂石的数量情况，以便收回自己的出借资金，并非合伙。请求：1.撤销一审判决；2.改判撤销广自然资规执罚〔2020〕7号行政处罚决定。 广德市自规局辩称，1.王雷与王承德系父子关系，前期的工程处理均由王承德负责，后期，王雷系受其父王承德的委托办理相关手续，且王雷应否受到处罚与本案无关。2.根据《融资协议》第2、3条约定的内容可知，双方对于共同出资、共同经营、共享收益、共担风险具有明确的意思表示，且胡道顺对案涉项目承担了一定的管理职责。即使存在所谓的保底条款，也只是优先保护胡道顺本金的回笼，但胡道顺并非单纯收取利息，该融资协议实际上是一种保证胡道顺收益为前提进而进行收益分配的混合契约，故可认定胡道顺与王承德系合伙经营关系。请求:驳回上诉，维持原判。 王承德述称，清淤工程已经柏垫镇政府允许，故并非非法开采砂石，且《融资协议》的签订主体是王雷与胡道顺，故其与胡道顺非合伙关系。请求：依法裁判。 经审查，本院对一审判决认定的案件事实予以确认。 本院认为，《中华人民共和国矿产资源法》第三十九条规定：“违反本法规定，未取得采矿许可证擅自采矿的，擅自进入国家规划矿区、对国民经济具有重要价值的矿区范围采矿的，擅自开采国家规定实行保护性开采的特定矿种的，责令停止开采、赔偿损失，没收采出的矿产品和违法所得，可以并处罚款……”。本案中，1.根据胡道顺于2019年3月9日在广德市公安局所作笔录“这件事情还要从2018年上半年开始说起，当时是王承德碰到我，……他讲到他正在准备在梁长门水库承包一块地搞清淤挖砂石，……当时我为什么要参与呢，因为当时王承德让我出资，跟他一起搞这个工程……，后来经过几个月的了解，他们也通过柏垫镇政府协调好了，也跟刘荣福签了协议了，当时协议是王雷签的，我看都搞好了，就准备出资合伙搞这个工程……”及其于2019年5月16日在广德市自规局所作笔录中“我投资的钱是直接打到刘荣福的账户上的，我和王承德的儿子王雷签订了融资协议，约定开采出来的沙土我按每吨5元提成，到收回我投资的钱后再按每吨1元提成”的陈述内容可知，胡道顺对于共同开采砂石并出售获利一事是明知的。2.虽然案涉协议系王雷签订，但该项目实际系由王雷家庭经营，王承德为王雷父亲，且王承德实际参与了前期考察、找相关部门协调等事项，故胡道顺及王承德提出王承德不是共同开采行为人的意见不能成立，广德市自规局认定胡道顺和王承德在未依法取得采矿许可证的情况下，共同开采砂石并获利，有相应的事实根据和法律依据。3.广德市自规局经立案、调查、集体讨论、处罚前告知依法享有陈述、申辩及听证的权利等程序，作出案涉行政处罚决定，处罚程序合法。 综上，胡道顺的上诉理由不能成立，对其上诉请求本院不予支持。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，依法应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人胡道顺负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  谢 贞 审 判 员  满先进 审 判 员  严荣荣 二〇二一年五月十日 法官助理  王 娜 书 记 员  余亚琴 附：本判决适用的相关法律依据 《中华人民共和国行政诉讼法》 第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定； ……