文书内容湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鄂01民终3850号上诉人（原审被告）：武汉东方建设集团有限公司，住所地：武汉市黄陂区蔡家榨街。法定代表人：王治德，该公司董事长。委托诉讼代理人：李健，湖北炽升律师事务所律师。特别授权。被上诉人（原审原告）：潘旺红，男，汉族，1967年11月9日出生，住武汉市黄陂区。委托诉讼代理人：陶红，湖北元申律师事务所律师。特别授权。上诉人武汉东方建设集团有限公司（以下简称东方建设公司）与被上诉人潘旺红合同纠纷一案，不服湖北省武汉市黄陂区人民法院（2020）鄂0116民初420号民事判决，向本院提起上诉，本院于2021年3月1日受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。上诉人武汉东方建设集团有限公司的上诉请求：一、请求判令撤销（2020）鄂0116民初420号民事判决，并依法改判：驳回潘旺红一审中的全部诉求。二、一审、二审诉讼费用由潘旺红承担。事实与理由：一、一审期间未对经法院批准调取的证据进行质证就先行判决，程序错误，应当依法撤销原判。在一审期间，东方建设公司依法向法院申请调取东方建设公司与蔡少斌（潘旺红认可的工程款结算人）部分账户以查明东方建设转账资金流向，一审法院在2020年11月24日批准并签发了调查令，东方建设公司在规定时间内（2020年11月24/25/26日）依法调查取得了上述证据（证据证明通过蔡少斌账户多次将东方公司转款转给潘旺红、宜城铁湖大道道路及排水工程项目工程材料供应商及其包工头支付人工工资），该证据是证明本案潘旺红与蔡少斌共同承包宜城铁湖大道项目基本事实重要证据，但该证据还未进行质证就先行判决且在判决书中并未将该证据罗列和记载，一审判决违反民诉法，应当依法撤销。二、一审法院认定基础事实错误。（一）对潘旺红提交的《建筑（市政、安装）工程承包经营合同书》（以下简称承包合同）签订的合同主体认定错误。在一审判决书第5页第三段，经审理查明，“潘旺红（承包人）与东方建设公司签订《建筑（市政、安装）工程承包经营合同书》，由潘旺红承包经营宜城市××大道××路及排水工程项目”。而根据上述合同书显示，承包人处还有蔡少斌的签名。在宜城市××大道××路及排水工程项目与东方建设公司就项目工程款结算中全部是由蔡少斌与东方公司进行的，且本案实际履行过程中潘旺红也未向法院提交其独立投资完成宜城市××大道××路及排水工程项目施工的证据证明其独立实际施工人，因此蔡少斌与潘旺红系本项目的合伙人，共同承包上述项目，二者须臾不可分离，无论是在项目实际施工中，还是在权利义务享有与承担等各方面，属于不可分割的合伙人。本案一审判决罔顾了潘旺红和蔡少斌两个合伙人二者不可割裂这一重大基本事实，仅认定潘旺红系项目承包人，造成了案件裁判结果与本案事实真相的背离。一审中东方建设公司也举出了关于二人属于项目合伙人的大量明确证据，潘旺红提供的证据也证明宜城市××大道××路及排水工程项目所有事项均由蔡少斌实施，所有证据均指向蔡少斌与潘旺红系共同承包人。一审法院背离了这一基础事实，仅认定潘旺红为合同承包人，遗漏了诉的权利主体，显系事实认定错误，亦属程序错误。（二）载有潘旺红签名的《武汉东方建设集团有限公司与宜城铁湖大道项目工程结算其他约定》（以下简称结算约定），属当事人意思自治，法院理应采信该基础事实，并作为认定本案的证据。2019年1月16日，由潘旺红签名的结算约定中明确载明：“五、东方公司借款465万元，按借款时间进行计算，月利息为2%计息结算，还款方式先息后本，直至该款结清为止。六、武汉东方建设集团有限公司与铁湖大道项目工程结算时，在70%工程款结算及铁湖项目向东方借款本息结算扎帐时间为2017.9.17日止，铁湖项目在70%工程款结算后还欠东方公司的欠款则在铁湖项目2017.9.17的回款中扣除结算，在2017.9.17回款还清铁湖借款本息后余下的工程款，武汉东方则按月利息2%进行计息结算，直至结算付清为止。”由上述结算约定可知，作为承包协议的结算条款的特别约定，东方建设公司与潘旺红不仅有承包协议约定结算方式，同时还有时间在后的特别约定：即基于项目借款产生的对待给付债务，以抵消债权债务的方式，东方集团有权在扣除潘旺红和蔡少斌两合伙人借款后，再行按照应付的工程价款与潘旺红和蔡少斌两合伙人进行结算支付。需要再次明确提出的是，作为结算条款的组成部分，该结算约定与承包协议之结算条款相比属于专用条款与普通条款的关系，在各方对于结算有争议时，应当优先适用该专用条款。然而一审法院仅凭上述承包协议，未将结算约定的结算方式纳入结算当中，便想当然的得出了裁判结果，严重损害了东方建设公司的合法权益，显属事实认定不清，致使本案裁判结果严重失实。基于上述事实分析，原一审判决书判决之第一项属于在违背双方结算约定，未查清涉案当事人、未查清结算特别条款之约定前提基础下所做出的错误判决项。三、本案之潘旺红、蔡少斌两合伙人与东方集团的承包合同，依照法律规定已经由相关判决书的一审和二审判决书认定为无效合同，该所谓的主张利息损失之诉求不能获得法院支持，一审法院判决书第二项中所称的“工程款利息”属于错误之判决！与本案相关联的判决书详见（2018）鄂0116民初5988号一审判决书第7页第六行之本院认为，鄂01民终6811号予以确认该承包合同无效。依照上述两份判决书，依据民法基本理论，无效民事行为不发生民事行为欲发生之效力，不对相关当事人产生合法关系所产生的信赖利益保护，而《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下筒称司法解释），亦对于上述民法基本原理予以确认。依照司法解释第六条“当事人对垫资没有约定的，按照工程欠款处理，当事人对垫资利息没有约定的，承包人请求支付利息，不予支持”，本条系司法解释对于无效民事行为的违法利益不予保护的一种确认，但是一审法院援引的第十七条和第十八条显系援引错误，原一审判决在援引该司法解释第十七条和第十八条是前提错误，适用该利息保护的前提是合法的民事行为所产生的法定孳息损失，而非法无效合同并不存在所谓的利息损失保护，这显然是对该司法解释的误读和错误援引。其次，东方建设集团与宜城建设公司之间所签署的合同系合法有效合同，其应能获得完整的法律保护，基于该前提事实，原一审判决所提及的宜城建设公司的支付时间之约定作为东方建设集团应向潘旺红支付工程款的时间起点之判定亦属错误。沿用上述法理，合法合同之保护属于完整的民法保护体系，东方建设集团被宜城建设公司所拖欠工程款，应按照双方之合同约定付款。而非法合同之保护首先看非法合同的合同相对方之间是否有约定，如有明确之约定，亦按照该约定支付，而不能援引所谓的合法合同之约定参照适用于非法无效合同，更不能作为其支付时间起点，作为裁判作为所谓的利息损失之计算起点。最后，基于无因亦无果的基本逻辑推论，如果不查清事实、不纠正一审裁判之错误认定，本案不仅实体公正丧失，也剥夺了当事人的程序公正求告权。东方建设公司为还交易全过程之真实，已经提起审判监督程序，通过再审纠正原工程款案件、借款案件的错误裁判。需要郑重声明的是，本案首先要纠正一审错误，其次要尊重法律，再次要还原基础事实，不能任由案件一错再错，造成当事人诉累的同时，损害国家司法机关的司法权威。综上所述，东方建设公司认为，一审法院事实认定错误，程序违法、适用和援引法律错误。东方建设公司请求二审法院撤销一审判决，依法改判，判决驳回潘旺红一审中提出的全部诉讼请求。潘旺红辩称，本案起因是武汉中院（2019）鄂01民终6811号民事判决书确认东方公司应该按其收到宜城公司工程款的比例支付给潘旺红，剩下的工程款现在应该支付。对于东方建设公司的第一点上诉理由，调取的蔡少斌账户的证据与本案无关。对第二点上诉理由，武汉中院（2019）鄂01民终6811号、（2020）鄂01民终141号民事判决都明确认定蔡少斌不是潘旺红的合伙人。对第三点上诉理由，根据相关司法解释明确指出，工程竣工验收合格后，无效合同应当参照合同条款支付工程款，对于利息有约定的从约定，没约定的应当依据央行的同期贷款利率计算利息。请求驳回上诉维持原判。潘旺红向一审法院提出诉讼请求：1、判令东方建设公司给付工程款3013770元；2、判令东方建设公司支付因未如约支付工程款给潘旺红造成的损失11605158元（自应付之日起，以3013770元为基数，按月利率2%计算至2019年11月18日止）；3、案件诉讼费和保全费、执行费由东方建设公司承担。庭审中，潘旺红变更第一、二项诉讼请求：1、判令东方建设公司给付工程款3021292元；2、判令东方建设公司支付因未如约支付工程款给潘旺红造成的损失11992380元（自应付但未付工程款为基数，自应付之日起按月利率2%计算至2019年11月18日止）。一审法院认定事实如下：一、东方建设公司（乙方）与宜城市建设投资经营有限公司（甲方，以下简称宜城建设公司）签订《宜城市开发区道路工程项目BT模式施工合同》，由宜城建设公司将包括铁湖大道在内的四条道路市政工程以包工包料的形式发包给东方建设公司，工程总造价14628.11万元，其中：铁湖大道4863.12万元。合同约定：工程除重大设计变更需要增加工程量外，其他一律不予变更增加工程量。在施工中若因设计变更发生工程量变化的，应由业主、设计、监理、施工单位现场共同确定，并报市政府批准后纳入工程结算。本工程结算工程量按经市政府批准后实际发生工程量据实结算。计价方式按《湖北省2008年市政工程量清单计价规范》，材料价格按襄阳市政建设工程价格信息2012年12月份的宜城地区价计取，部分地产材料按宜城地区惯例价格计取，人工费按鄂建文[2012]85号文件调整。合同还约定工程计息及付款方式：一、计息方式，本工程项目由甲方按国家的同期贷款利率标准承担建设周期及回购期的利息。建设周期按三个月计算，利率为年息5.6%，计息基础为第一个月按工程总造价的三分之一计息，第二个月按工程总造价的三分之二计息，第三个月按总造价计息。工程总造价为14227.02万元（合同价款减去甲方供材料款401.09万元）。建设期利息为132.78万元（14227.02×1/3×5.6%/12+14227.02×2/3×5.6%/12+14227.02×5.6%/12）。回购期为三年，年利率为年息6%，基准日为2013年12月26日，一年后按4:3:3比例，采取逐年递减的方式计算。二、付款方式，以现金结算。以2013年12月26日为基准日，次年同日即2014年12月26日及第三年、第四年的同日甲方分别按4:3:3的比例向乙方支付工程款。支付金额的计算方式为：            期间              减去甲方供材后工程总造价（万元）              当年应付比例              当年应付本金（万元）              当年应付建设期利息（万元）              当年回购期计息基础（万元）              利率              当年应付回购期利息（万元）              当年应付本息合计（万元）              备注                  第二年              14227.02              40%              5690.8              132.78              14227.02              6%              853.62              6677.2              工程最终总造价以市政府批准的审计决算价为准。                  第三年              14227.02              30%              4268.11                            8536.21              6%              512.17              4780.28                  第四年              14227.02              30%              4268.11                            4268.11              6%              256.09              4524.2                  合计                                          14227.02              132.78                                          1621.88              15981.68      合同还约定，关于铁湖大道等的其他工程，即综合管沟工程、绿化工程等附属工程，若乙方通过招标程序合法竞得后，工程中标价必须低于08定额下浮15%后的拦截价，工程由乙方垫资建设。工程竣工验收后，甲方按4:3:3比例分三年回购，不计息。二、潘旺红（承包人）与东方建设公司签订《建筑（市政、安装）工程承包经营合同书》，由潘旺红承包经营宜城市铁湖大道道路及排水工程项目。合同约定：承包范围为东方建设公司与宜城建设公司签订的本工程施工合同之全部内容约定条款，各种施工机械、设备、工具及周转材料由承包人自理。工程实行自负盈亏。全部资金由承包人自行出资。合同还约定结算金额及结算方式：（1）根据宜城市开发区道路工程项目BT模式，宜城建设公司与东方建设公司签订的施工合同为依据，宜城建设公司对铁湖大道道路及排水工程结算金额为4863.12万元加签证增减数额待定，具体数额以双方结算及宜城市审计局审计数额为准。（2）付款方式：以现金结算，以2013年12月26日为基准日，次年同日即2014年12月26日支付，东方建设公司第一年对承包人支付40%，第二年支付30%，第三年支付30%，含利息支付。（以宜城建设公司实际付款金额为依据进行支付）。合同还约定：东方建设公司按照实做实结的总造价4.5%提取承包人的企业管理费，企业管理费按当时开票金额从到账金额逐笔逐批扣缴。税金由公司代扣代缴。税金提取的办法按当时开票金额从到账金额逐笔逐批计取，工程竣工验收后，再与建设单位核实工程总造价进行最后结算。承包人收取工程款必须经过公司开出正规收据和发票，其款项必须进入公司指定账户。……。合同最后说明：甲供材料款从结算款中扣减。三、潘旺红、东方建设公司均确认东方建设公司在涉案工程中对潘旺红按照10.66%收取企业管理费和代扣缴税金；确认铁湖大道工程中甲供水泥款为145.16万元；确认铁湖大道工程款中4717.96万元（4863.12万元-145.16万元）计算利息，利息总计581.88万元。四、2017年6月16日，经宜城市审计局审计，包括铁湖大道在内的四个BT项目道路、绿化及管线等工程，审计结算造价为217432902.74元。其中，铁湖大道工程审计结算造价为51064036.75元，审计增加2432836.75元。宜城建设公司应向东方建设公司支付工程款217432902.74元和利息17546600元（16218800元+1327800元），合计234979502.74元。东方建设公司应向潘旺红支付工程款51064036.75元和利息5818800元，合计56882836.75元，扣除甲供材料款1451600元和税费6063710.4元（56882836.75元×10.66%），东方建设公司实应向潘旺红支付49367526.35元。五、2019年8月5日，武汉市中院已发生法律效力的（2019）鄂01民终6811号民事判决书查明，宜城建设公司已向东方建设公司支付总工程款的93.88%，东方建设公司亦应将潘旺红所得工程款付至93.88%，东方建设公司已向潘旺红支付工程款28248524元。判决确认，东方建设公司向潘旺红支付工程款18105232.85元（占总工程款的93.88%）。六、宜城建设公司向东方建设公司付款及东方建设公司向潘旺红支付工程款。1、2015年2月16日，东方建设公司将宜城建设公司支付的4000万元中2905.67万元在四个BT项目道路中进行分配，其中铁湖大道分得工程款966.14万元，扣除代付沥青款255万元、代付人工款195.0224万元、已领工程款365万元外，下余151.1176万元东方建设公司未向潘旺红支付。回款时间为2015年1月22日。2、2015年12月8日，东方建设公司将宜城建设公司支付的2000万元中1440万元在四个BT项目道路中进行分配，其中铁湖大道分得工程款424.83万元，扣除代付沥青款124.83万元、已领工程款300万元，东方建设公司向潘旺红支付完毕。回款时间为2015年12月4日。3、2016年1月14日，东方建设公司将宜城建设公司支付的2000万元中1440万元在四个BT项目道路中进行分配，其中铁湖大道分得工程款424.83万元，扣除代付沥青款196.17万元、已领工程款150万元外，下余78.66万元东方建设公司未向潘旺红支付。回款时间为2016年1月4日。4、2016年1月16日，东方建设公司将宜城建设公司支付的4976万元中3771.51万元在四个BT项目道路中进行分配，其中铁湖大道分得工程款1012.1万元，扣除代付沥青款614万元，下余398.1万元东方建设公司未向潘旺红支付。回款时间为2015年6月1日。5、2016年2月5日，东方建设公司将宜城建设公司支付的2000万元中1440万元在四个BT项目道路中进行分配，其中铁湖大道分得工程款424.83万元，已领工程款424.83万元，东方建设公司向潘旺红支付完毕。回款时间为2016年2月4日。6、2016年8月16日，东方建设公司将宜城建设公司支付的394万元在整个道路市政工程中进行分配，其中铁湖大道分得工程款141.7589万元，已领工程款100万元外，下余41.7589万元东方建设公司未向潘旺红支付。回款时间为2016年8月11日。7、2017年9月18日，宜城建设公司向东方建设公司支付3936万元，2018年2月8日，东方公司向潘旺红支付工程款100万元。依比例测算，东方建设公司应向潘旺红支付758.876691万元，扣除已支付100万元，下余658.876691万元未支付。8、2018年10月26日，宜城建设公司向东方建设公司支付2500万元，依比例测算，东方建设公司应向潘旺红支付482.010094万元，东方建设公司未向潘旺红支付。9、2019年10月31日、2019年11月20日，一审法院根据已生效的（2019）鄂01民终6811号民事判决书，将东方建设公司在宜城建设公司的应付工程款共计1436万元全部扣划至一审法院，潘旺红受偿款为13474838.80元。七、宜城建设公司至2019年11月20日已经向东方建设公司支付了铁湖大道在内的四条道路市政工程全部工程款项。东方建设公司已经按照与潘旺红的合同约定，向潘旺红支付了工程款28248524元，判决给付18105232.85元，共计46353756.85元，还应付款3013769.5元。上述事实，有《宜城市开发区道路工程项目BT模式施工合同》、《建筑（市政、安装）工程承包经营合同书》、《审计建议书》、结算对账单、结算清单、（2018）鄂0116民初5988号民事判决书、（2019）鄂01民终6811号民事判决书、宜城建设公司出具的付款明细表及当事人的陈述等证据证实。一审法院认为，东方建设公司与潘旺红签订《建筑（市政、安装）工程承包经营合同书》，名为承包经营合同，实为东方建设公司将涉案的铁湖大道道路及排水工程转包给潘旺红。故东方建设公司与潘旺红签订的《建筑（市政、安装）工程承包经营合同书》无效。因潘旺红所付出的劳务、所使用材料都已物化到具体工程中，且工程已经竣工并投入使用，故潘旺红可以要求东方建设公司参照合同约定支付工程价款。宜城建设公司已经向东方建设公司支付全部工程款，东方建设公司亦应该按双方约定向潘旺红支付工程款。东方建设公司已经向潘旺红支付了工程款28248524元，判决给付18105232.85元，共计46353756.85元，还应付款3013769.5元（49367526.35元–46353756.85元）。故对潘旺红主张东方建设公司支付剩余工程款3021292元的请求，一审法院予以部分支持。潘旺红主张东方建设公司支付因未如约支付工程款造成的损失，其实质是要求东方建设公司支付拖欠工程款利息损失，此项利息损失在性质上属于法定孳息，与工程价款具有附随性。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”第十八条规定“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间……”。本案中，案涉工程付款时间约定为2014年12月26日支付工程款40%，2015年12月26日支付工程款30%，2016年12月26日支付工程款30%，含利息支付。且以宜城建设公司实际付款金额为依据进行支付。因宜城建设公司实际付款时间相对滞后，故一审法院以宜城建设公司付款时间为依据确定东方建设公司向潘旺红应付工程款时间节点。前期付款金额以东方建设公司与潘旺红结算确定的金额为依据，后期付款金额以未付工程款占宜城建设公司已支付金额的比例来确定；双方对欠付工程款利息标准未作约定，潘旺红主张按月利率2%标准计算无合法依据，应按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。故一审法院对上述请求，予以部分支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第十八条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条规定，判决一、武汉东方建设集团有限公司于本判决生效后十日内向潘旺红支付工程款3013769.5元；二、武汉东方建设集团有限公司于本判决生效后十日内向潘旺红支付工程款利息（以151.1176万元为基数，自2015年1月22日计算至2019年11月18日；以78.66万元为基数，自2016年1月4日计算至2019年11月18日；以398.1万元为基数，自2015年6月1日计算至2019年11月18日；以41.7589万元为基数，自2016年8月11日计算至2019年11月18日；以658.876691万元为基数，自2017年9月18日计算至2019年11月18日；以482.010094万元为基数，自2018年10月26日计算至2019年11月18日。2019年8月19日前利率标准按中国人民银行发布的同期同类贷款利率为标准，2019年8月20日后按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率为标准计算）；三、驳回潘旺红的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行支付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费109514元、财产保全费5000元，共计114514元，由潘旺红负担69307元，武汉东方建设集团有限公司负担45207元。二审中，双方当事人均未提供新证据。经审理查明，一审查明事实属实，本院予以确认。本院认为，无论潘旺红与蔡少斌是否为合伙关系，潘旺红系《建筑（市政、安装）工程承包经营合同书》的合同当事人并实际施工，东方建设公司应当支付工程款。而上诉人东方建设公司主张调取的证据，证明目的是为了证明蔡少斌也是案涉工程合伙人之一，基于前述事由，一审判决未采纳上诉人东方建设公司申请调取的证据并无不当。对于《建筑（市政、安装）工程承包经营合同书》无效后潘旺红的利息损失是否应得到支持的问题。合同无效的法律后果是包括违约金在内的合同条款均归于无效且自始无效。但是合同无效后造成的损失并不属于违约责任的范畴，利息属于法定的孳息。因此一审判决认定东方建设公司应当支付潘旺红未支付工程款部分的利息损失并无不当。综上所述，武汉东方建设集团有限公司的上诉请求不能成立，应当予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费109514元，由武汉东方建设集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  张海鹏审判员  龚志国审判员  胡丹丹二〇二一年五月十四日法官助理张欣书记员王汐雯