广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤03民终22275号上诉人（原审被告，反诉原告）：深装总建设集团股份有限公司（原名：深圳市深装总装饰股份有限公司）。法定代表人：何杰，董事长。委托诉讼代理人：雷鸣，广东创见律师事务所律师。被上诉人（原审原告，反诉被告）：深圳市跨时代建筑工程劳务有限公司。法定代表人：曹江，总经理。委托诉讼代理人：方贤圣，广东普罗米修律师事务所律师。委托诉讼代理人：曾希文，广东普罗米修律师事务所律师。原审第三人：王文胜。原审第三人：李志平。上诉人深装总建设集团股份有限公司（以下简称深装总公司）与被上诉人深圳市跨时代建筑工程劳务有限公司（以下简称跨时代公司）及原审第三人王文胜、李志平建设工程施工合同纠纷一案，不服深圳市罗湖区人民法院(2019)粵0303民初20914号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。深装总公司的上诉请求：1.撤销一审民事判决第一项、第二项、第四项，并依法予以改判；2.判令跨时代公司承担所有诉讼费用。跨时代公司向一审法院起诉请求：1.深装总公司向跨时代公司立即支付外墙脚手架租赁款264000.16元及延期租赁费3297852.24元（自2018年11月1日暂计至2020年5月6日，共552天）；2.由深装总公司承担本案的案件受理费、保全费。深装总公司向一审法院反诉请求：1.判令解除深装总公司与跨时代公司之间签订的《协议书》、《深圳市建筑施工劳务分包合同》；2.判令跨时代公司承担违约责任，并按照合同总价的30%支付违约金727330.29元（合同总结算价为2424434.3元，按照30%计算，违约金为727330.29元）；3.反诉诉讼费用由跨时代公司承担。一审法院认定事实：2017年11月1日，跨时代公司（供方）与深装总公司（需方）就深圳市X钢结构工程项目“外墙脚手架”采购签订《协议书》(编号:GX)及《合同条款补充协议》。根据协议约定，跨时代公司向深装总公司提供脚手架租赁。合同总金额为1830000.5元，付款条件为进场10日后付总款的30%，全部搭建完成且验收合格后付至总款的80%,剩余20%待外架拆除期间付清全部工程款。外墙综合脚手架面积按建筑物凸凹周长每个转角加一米乘以高度计算，每平方米50元。落地防护棚按照投影面积计算，每平方米90元（阻燃每平方米加2元）。以上项目单价按照365天内工期计算，如因工程延期造成超期，需方必须按已搭面积计租给供方每天每平方米租金0.2元，并逐月付清，工期计算是从开始搭架之日起至外架拆除完毕之日止为施工期。协议另对产品质量要求、双方责任等进行了约定。2017年12月4日、2017年12月5日、2018年1月8日、2018年1月9日，案外人陆X分别向跨时代公司转款20万元、20万元、40万元、40万元。跨时代公司、深装总公司均确认，以上四笔款项共计120万元系深装总公司为履行上述协议向跨时代公司支付的脚手架租赁款。2018年1月30日，跨时代公司（劳务分包人）与深装总公司（工程承包人）签订《深圳市建筑施工劳务分包合同》。根据合同约定，深装总公司将深圳市X钢结构工程中的“脚手架搭建、防护棚搭建”项目分包给跨时代公司，劳务作业内容包括：搭设脚手架、挂阻燃安全网、搭设防护棚。分项工程单价为18.1元/m2(暂定面积约82357m2)，合计暂定合同额（含税）为1489998元。开工日期为2017年12月1日（正式开工日期以深装总公司开工令所定日期为准），竣工日期为2018年3月1日，总日历天数为120天。合同第8.5条约定，跨时代公司不得转包，否则深装总公司有权解除合同，跨时代公司承担由此造成的损失，并向深装总公司支付本合同总价30%的违约金。工程全部完工验收合格付至全部工程款的97%，预留3%作为工程质量质保金。合同对其他事项也作出了约定。2018年2月7日、2月8日、4月4日、9月3日，案外人陆X分别向跨时代公司转款63万元、35万元、20万元、20万元。跨时代公司、深装总公司均确认，以上四笔款项共计138万系深装总公司为履行上述劳务分包合同向跨时代公司支付的款项，与跨时代公司诉请的租赁款无关。该合同尾部加盖有跨时代公司、深装总公司的公章，但跨时代公司主张合同内容非其真实意思表示，是跨时代公司的工作人员私下与深装总公司签订的协议。一审庭审中，跨时代公司、深装总公司均确认涉案脚手架、防护棚7层以下系基于双方签订的《协议书》（编号:GX)及《合同条款补充协议》的约定搭建，8-10层系基于双方签订的《深圳市建筑施工劳务分包合同》搭建。跨时代公司确认涉案工程实际由其转包王文胜、李志平具体施工。跨时代公司、深装总公司在施工现场均派有负责人，深装总公司及王文胜、李志平均确认，王文胜、李志平系直接接受深装总公司方的指令施工。三方当事人均确认涉案工程系自2017年11月1日开始搭设，但对完工及交付使用时间各执一词。跨时代公司主张其系在收到案外人陆X于2017年12月4日、12月5日支付的租赁款后涉案工程即交付使用；深装总公司称西南面脚手架于2020年1月22号搭设完成，其他面脚手架于2018年12月30日左右完成；王文胜、李志平称涉案工程系完工一部分、交付一部分，并非统一交付，在2018年7月10日前已经完成涉案工程量80%以上。一审庭审中，三方当事人均确认，涉案工程未完全拆除。跨时代公司、深装总公司对涉案工程的实际工程量争议较大，且均未能举证证明双方在施工前制定有具体的施工方案或在施工后进行过工程结算。故一审法院依跨时代公司申请委托深圳市X工程造价咨询有限公司对涉案工程的工程量进行评估鉴定，该公司于2019年12月4日第一次勘察现场，于2019年12月12日出具第一份工程造价评估报告。因跨时代公司对报告内容提出异议，该公司于2020年1月15第二次勘察现场，对涉案工程进行实际测量，于2020年4月3日出具第二份工程造价评估报告。因跨时代公司、深装总公司对报告内容提出异议，该公司于2020年5月6日向一审法院出具第三份工程造价评估报告，并发函告知一审法院以上三份评估报告系经逐一完善调整，以第三份评估报告为准。该评估报告对涉案工程中的防护棚、外脚手架、阻燃网、屋面天盖网、增加工程项目的工程量进行了分项评估，评估报告附件“表08B”列明具体工程项目的分项实测面积。跨时代公司为此支出评估鉴定费用22300元。跨时代公司依据《协议书》（编号:GX)及《合同条款补充协议》约定的合同总价款及支付条件，按照合同总价款1830000.5元的80%扣除深装总公司已付租赁款120万元后，主张工期内(自开始搭架之日起365天内）的租赁费为264000.16元。跨时代公司另按照评估报告中防护棚、外脚手架及部分增加工程项目的实测面积(详见附表)及前述协议中关于延期租金按已搭面积每天每平方米0.2元计算的约定，主张自2018年11月1日暂计至2020年5月6日的延期租赁费为3297852.24元。跨时代公司确认其主张的延期租赁费包含了7层以下及8-10层的脚手架及防护棚工程。深装总公司认可跨时代公司按照合同总价款1830000.5元的80%计算工期内租赁费，但认为该费用除需扣除其已经支付的租赁款120万外，还应扣除其向实际施工方即本案王文胜、李志平支付的生活费、工资。同时，深装总公司确认其向王文胜、李志平支付的上述费用并未受到跨时代公司的委托。深装总公司仅认可延期租赁费在附表第1-12项范围内计算并认为7层以上工程系依《深圳市建筑施工劳务分包合同》施工，该合同对延期租赁费无约定，故该部分工程不应计算延期租赁费。深装总公司依据《深圳市建筑施工劳务分包合同》第8.5条关于“跨时代公司不得转包”的约定，反诉请求解除其与跨时代公司签订的协议并要求跨时代公司承担违约责任。跨时代公司取得建筑业企业资质，资质类别及等级为：施工劳务不分等级，未申请脚手架工程施工相应的专项资质。深装总公司的企业名称于2018年2月23日由“深圳市深装总装饰股份有限公司”变更为“深装总建设集团股份有限公司”。一审法院认为，本案为建设工程施工合同纠纷。根据住房和城乡建设部印发的《建筑业企业资质标准》（建市[2014]159号），承包脚手架工程施工需取得模板脚手架专业承包资质。本案跨时代公司未取得该项专业承包资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条及第二条之规定，跨时代公司、深装总公司签订的《协议书》（编号:GX)及《合同条款补充协议》、《深圳市建筑施工劳务分包合同》中有关脚手架工程施工的约定无效，但可以参照合同约定支付工程价款。跨时代公司、深装总公司之间签订的上述协议均已实际履行，跨时代公司关于《深圳市建筑施工劳务分包合同》非其真实意思表示的主张，一审法院不予采信。关于跨时代公司依照《协议书》（编号：GX)及《合同条款补充协议》主张的工期内（自开始搭架之日起365天内）租赁费264000.16元。跨时代公司、深装总公司签订的上述协议对总价款及支付条件有明确约定，深装总公司亦认可跨时代公司的计算方式，但抗辩称其向王文胜、李志平支付的生活费、工资应作抵扣。因深装总公司确认其向王文胜、李志平支付的上述费用并未受到跨时代公司的委托，故一审法院对其抗辩不予采纳，深装总公司可另循法律途径解决。跨时代公司诉请深装总公司支付工期内租赁费264000.16元未超出双方协议约定的标准（1830000.5元X80%-1200000元），一审法院予以支持。关于跨时代公司主张的延期租赁费3297852.24元。根据跨时代公司、深装总公司签订的《协议书》(编号:GX)及《合同条款补充协议》，如因工程延期造成超期，即从开始搭架之日起超过365天，深装总公司必须按已搭面积计租给跨时代公司每天每平方米租金0.2元。首先，关于延期租赁费涉及的工程范围。一审法院已委托深圳市X工程造价咨询有限公司对涉案工程的工程量进行评估鉴定，该公司经当事人提出异议后于2020年5月6日出具最终的工程造价评估报告，列明了涉案工程的实测面积。由于该评估鉴定委托程序符合法律规定，评估机构及鉴定人员具备相应资格，评估结论清楚明确，所依据的理由充分，故一审法院予以采信并作为定案依据。深装总公司仅认可延期租赁费在附表第1-12项范围内计算，不认可增加工程共计9999.46m2(附表第18、20、22项）。一审法院认为，增加工程已实际搭建，而深装总公司确认王文胜、李志平系直接接受深装总公司指令施工，故增加工程应计算延期租赁费。深装总公司另抗辩7层以上工程不应计算延期租赁费，虽然跨时代公司、深装总公司均确认7层以上工程系依据《深圳市建筑施工劳务分包合同》搭建，但涉案工程均由跨时代公司承包，7层以上工程系1-7层工程的延续，且已实际搭建并交付深装总公司使用，故一审法院认为7层以上工程亦应计算延期租赁费。跨时代公司按照附表所列防护棚、外脚手架及部分增加工程项目的搭建面积计算延期租赁费，一审法院予以确认。其次，关于延期租赁费的起算时间。根据跨时代公司、深装总公司双方的协议约定，从开始搭架之日起超过365天即为超期。三方当事人均确认涉案工程系自2017年11月1日开始搭设，但对于完工交付时间存在争议且均未能提供相应的证据。深装总公司称西南面脚手架于2020年1月22号搭设完成，其他面脚手架于2018年12月30日左右完成。西南面脚手架至评估机构现场测量之时（2020年1月15日）尚未搭建完成，已在脚手架工程量中扣除（附表第12项），即跨时代公司的诉请并不含西南面脚手架未搭建完成的部分。考虑到西南面脚手架工程在评估鉴定之时尚未完工，而跨时代公司未能举证证明除西南面之外的其他面脚手架工程在2018年11月1日之前（即从开始搭架之日起经过365天）已完工并交付使用，故一审法院对深装总公司自认的其他面脚手架工程在2018年12月30日左右完成予以确认，自2018年12月30日起计算延期租赁费。综上，根据附表所列防护棚、外脚手架及部分增加工程项目的搭建面积共计29872.47m2,深装总公司应向跨时代公司支付2018年12月30日至2020年5月6日的延期租赁费为2951400.04元(29872.47m2x0.2元/m2/天X494天），跨时代公司主张的超出部分，一审法院不予支持。关于后续的延期租赁费，在法庭辩论结束前跨时代公司未提出相关主张，可另循法律途径解决。关于深装总公司诉请解除其与跨时代公司签订的协议并由跨时代公司承担违约责任。本案跨时代公司将涉案工程转包王文胜、李志平施工，但因跨时代公司、深装总公司签订的《协议书》（编号:GX)及《合同条款补充协议》、《深圳市建筑施工劳务分包合同》已实际履行，且深装总公司确认王文胜、李志平系直接接受深装总公司方的指令施工，实质是对跨时代公司转包行为的默认，故深装总公司的上述反诉请求无事实及法律依据，一审法院不予支持。一审法院判决：一、深装总公司应于本判决生效之日起十日内向跨时代公司支付工期内租赁费264000.16元；二、深装总公司应于本判决生效之日起十日内向跨时代公司支付延期租赁费2951400.04元；三、驳回跨时代公司的其他诉讼请求；四、驳回深装总公司的全部反诉请求。如果深装总公司未在本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件本诉受理费35295元，由跨时代公司负担3433元，由深装总公司负担31862元；保全费5000元，由深装总公司负担。跨时代公司已预交的案件本诉受理费31862元、保全费5000元，由一审法院予以退回。深装总公司应在本判决生效之日起七日内向一审法院缴纳案件本诉受理费31862元、保全费5000元，拒不缴纳的，一审法院依法强制执行。反诉受理费5537元，由深装总公司负担（已预交）。评估鉴定费用22300元，由跨时代公司负担2169元，由深装总公司负担20131元。本院经审理查明，一审法院查明的事实清楚，本院予以确认。本院认为，跨时代公司未取得脚手架工程施工专业承包资质，且存在将涉案脚手架工程转包给没有施工资质的原审第三人的情形，故一审法院认定涉案《协议书》、《合同条款补充协议》、《深圳市建筑施工劳务分包合同》中有关脚手架工程施工的约定无效正确，本院予以确认。关于深装总公司应否承担涉案工程中7层以上脚手架等设施的延期租赁费问题。根据双方当事人的陈述，虽然7层以上的脚手架等设施属于超出原《协议书》约定范围外的增加搭建部分，双方就此签订的《深圳市建筑施工劳务分包合同》并未明确约定该部分脚手架等设施的延期租赁费用，但跨时代公司实际已提供相应的脚手架等设施，且已实际搭建完成并交付给深装总公司使用，深装总公司获得了相应的占有使用利益，故一审法院参照双方《协议书》约定标准判令深装总公司支付7层以上脚手架等设施的延期租赁费，裁判处理并无不当。本院对此予以维持。深装总公司关于工程延期的原因系跨时代公司迟延完成全部脚手架安装的主张，没有充分的事实依据，本院不予采信。至于深装总公司上诉对延期租赁费核算中相关工程项目及工程量所提出的问题，一审期间深装总公司已就此向鉴定单位提出了异议并得到了回复，深装总公司没有充分证据证明本案存在应当重新进行鉴定的情形，故本院对深装总公司的前述上诉意见不予采纳。关于深装总公司主张其代付的工人工资应抵扣工期内的租赁费及延期租赁费的问题。由于深装总公司在本案中没有提交充分证据证明其代付行为得到了跨时代公司或跨时代公司具有相应授权权限人员的同意，且该部分代付工资涉及双方对脚手架安装工程的工程款审核结算问题，双方在本案中未对此提出明确诉讼请求，故本院不对此进行审查，深装总公司可另循法律途径主张权利。综上所述，上诉人深装总公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审受理费人民币32523元，由上诉人深装总建设集团股份有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 俞    红审判员 吴  春  泷审判员 邓    媛二〇二一年五月六日书记员 刘尹琳(兼)附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。