陕西省咸阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2021)陕04民终1752号 上诉人（原审原告）：吴肇庆，男，汉族，1993年1月13日出生，现住陕西省咸阳市渭城区，公民身份号码：61040XXXX301132018。 委托诉讼代理人：刘涛，陕西磐宇律师事务所律师。 委托诉讼代理人：董瑞，陕西磐宇律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：咸阳宏晔房地产开发有限公司。住所地：陕西省咸阳市渭城区内。统一社会信用代码：XXXXXXXXXXXXXX7771。 法定代表人：杨晔，该公司董事长。 委托诉讼代理人：陈亚娟，女，汉族，1973年4月12日出生，住陕西省咸阳市渭城区，公民身份号码:61040XXXX304121208，该公司员工。 委托诉讼代理人：郭雪维，女，1987年12月8日出生，汉族，住陕西省咸阳市渭城区，公民身份号码：61040XXXX71208452X，该公司员工。 上诉人吴肇庆与被上诉人咸阳宏晔房地产开发有限公司（以下简称宏晔公司）因房屋买卖合同纠纷一案，不服咸阳市渭城区人民法院(2020)陕0404民初4341号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月19日立案后，依法组成合议庭，经征得双方当事人同意，在与上诉人吴肇庆委托诉讼代理人董瑞、被上诉人宏晔公司的委托诉讼代理人陈亚娟、郭雪维谈话后，对本案不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 吴肇庆上诉请求：1、撤销一审判决第二项，并依法改判被上诉人向上诉人按每月5000元的标准支付从2019年10月1日至实际交房之日的违约金；2、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决因上诉人未参与谈判而认定被上诉人不适用该赔付标准属认定事实不清,每月5000元标准支付违约金适用上诉人，在被上诉人持续违约的情况下，应按每月5000元标准对上诉人进行赔付至交房之日。二、一审判决适用法律错误。本案中上诉人与其他业主案件事实相同，法院应统一适用法律，保持裁判一致，而一审法院未支持上诉人要求2019年1月1日至实际交房之日每月5000的赔付标准，不符合客观事实和法律规定，故上诉人请求依法改判，支持上诉人全部上诉请求。 宏晔公司辩称，对于咸阳市住房和城乡建局的答复行为我方已提起行政诉讼，该案正在审理之中。5000元的赔偿标准并不确定，因而对该请求不应予以支持。对于前期所签订的《合同》及《协议》，在签订正式《商品房买卖合同》时公司已将原件全部收回。双方对原合同内容进行了变更，公司不再承担该阶段违约责任。 吴肇庆向一审法院提出诉讼请求：1、请求依法判令被告支付原告违约金45000元（暂计算至起诉之日，实际计算至交房之日止）;2、诉讼费由被告承担。 一审法院查明事实：原、被告于2016年7月5日签订《商品房团购合同》，约定原告预购被告宏晔仁和天地的2幢1单元10901号房屋，并约定被告应在2017年4月30日前交付房屋。原告在签订团购合同当日交纳了首付款154231元，2019年5月31日签订了《个人购房抵押（保证）借款合同》，原告向银行贷款300000元支付给被告。2019年4月25日，原告吴肇庆与被告宏晔公司签订《咸阳市商品房买卖合同》，约定原告购买被告宏晔公司上述房屋，双方约定总价款为454231元，并约定2019年9月30日前交房，逾期交房90日内，按照全部房价款的日万分之0.1支付违约金。逾期交房超过90日，买受人有权退房。要求继续履行的，按照全部房价款的日万分之0.1支付违约金。2019年1月15日，被告公司与业主代表经过协商，由被告公司签署《会议协商备忘录》，宏晔公司承诺2019年9月30日交房，若因宏晔地产原因未在约定日期交房，宏晔地产每月每户赔付业主5000元现金，按月支付；关于网签合同约定的2019年1月1日至2019年9月30日期间违约赔付标准按网签合同赔付标准执行；待2019年9月30日交房后双方协商解决2018年12月31日前的未按时交房违约补偿问题。后宏晔公司未按照《会议协商备忘录》承诺的时间交房。原告等业主向咸阳市住房和城乡建设局投诉，2020年1月15日，咸阳市住房和城乡建设局出具《关于群众投诉仁和天地项目延期交房问题的答复意见书》，确认上述备忘录的内容。 一审法院认为，原、被告签订的《商品房买卖合同》，系双方自愿签订，体现了双方真实意思，不违反法律及行政法规强制性效力规定，为有效合同。原告依照合同约定履行了付款义务，但被告未按照合同约定的期限履行交房义务，构成违约，应承担违约责任。案涉的《商品房买卖合同》对违约金计算方式进行了约定：逾期交房，宏晔公司以原告已支付的房款为基数，按照日万分之0.1向原告支付违约金。我国《合同法》规定，当事人协商一致，可以变更合同。合同当事人达成变更后的协议后，按变更后的内容履行。本案中，原、被告虽然于2016年7月5日签订了《团购合同》，但2019年4月25日双方签订的《咸阳市商品房买卖合同》对之前的合同内容进行了修改，双方应按照变更后的合同内容履行。2019年1月15日，被告宏晔公司与业主代表经过协商，达成合意，宏晔公司继而签署了《会议协商备忘录》，该备忘录内容对原合同内容进行了变更，宏晔公司承诺2019年9月30日未交房，每户每月赔付5000元。但原告吴肇庆未提交证据证明其参与过谈判协商，故备忘录内容对其不适用。综上，被告应向原告支付以已付购房款454231元为基数，从2019年10月1日至实际交房之日，按照日万分之0.1计算违约金。依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十八条、第一百一十九条、《中华人民共和国合同法》第八条、第七十七条、第一百零七条、第一百一十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告咸阳宏晔房地产开发有限公司向原告吴肇庆支付2019年10月1日至实际交房之日，每日万分之0.1计算的违约金；二、驳回原告吴肇庆其他诉讼请求。案件受理费925元，减半收取462.5元，由被告咸阳宏晔房地产开发有限公司承担。 二审中，咸阳宏晔房地产开发有限公司提交如下证据：1、宏晔仁和天地项目停工证明文件、咸阳市中级人民法院（2019）陕04民初99号《民事裁定书》，欲证明宏晔公司自2017年年底至2020年5月按政府要求停工271天。宏晔公司的银行存款及相关财产因诉讼被查封，本案逾期交房因多种原因引发，宏晔公司不应承担全部责任，逾期交房的天数应予以扣减；2、宏晔公司向咸阳市住建局递交的《关于陕西省咸阳市宏晔·仁和天地项目业主投诉咸阳宏晔房地产开发有限公司的回复》、秦都区人民法院受理案件通知书，欲证明宏晔公司向咸阳市住建局明确表明按照《商品房买卖合同》承担逾期交房违约责任，咸阳住建局单方出具的答复意见书不是宏晔公司的真实意思表示，其已提起行政诉讼，请求撤销该文件，本案也应中止审理。吴肇庆质证认为，对停工证明文件、民事裁定书的证明目的均不予认可，停工证明没有提交原件，真实性存疑。停工系其与工程承包方的建设工程纠纷，与本案无关。宏晔公司应就交房时间有自身的预判，现出现逾期交房情况系自身原因所致，与业主无关。依据合同交房时间及之前所签订的团购合同、延期交房协议约定的交房时间，宏晔公司主张的停工时长远超应予向业主交房时间，故停工时间并不能作为其抗辩理由。关于民事裁定书系宏晔公司与案外人之间的民间借贷纠纷，与本案无关，其出现资金紧张问题系自身经营问题，不能对抗向业主承担违约责任。行政案件现进入二审状态，宏晔公司并未提交一审判决，对本案的事实亦无影响。合议庭评议认为，对上诉人宏晔公司提交的第一组证据，其所提交的停工证明文件大多发生在案涉合同签订之前，其中一部分停工证明亦是因宏晔公司自身原因达不到施工条件所致，且能够看出上诉人宏晔公司是在充分知晓存在施工障碍的情况下与刘某某、薛妮签订的案涉合同，约定了交付日期。对于因其他案件导致公司账户被冻结或财产被查封，均不属不可抗力，故该组证据不能达到应扣减逾期交房天数的证明目的；对宏晔公司提交的第二组证据，因该案涉及的《答复意见书》只是一审认定宏晔公司逾期按照每月5000元标准承担损失的其中一份证据，不构成应当中止审理的情形。 本院二审查明事实与一审查明事实一致，本院予以确认。 本院认为，本案的争议焦点为：宏晔公司承担2019年10月1日至实际交房之日，每日按万分之0.1计算违约金是否正确？ 按照查明事实，上诉人与被上诉人宏晔公司于2019年4月25日签订《咸阳市商品房买卖合同》明确约定，宏晔公司向上诉人交房时间为2019年9月30日前，逾期交房90日内，宏晔公司按照全部房价款的日万分之0.1支付违约金，该约定属双方真实意思表示，不违反法律及行政法规强制性效力规定，为有效协议。后宏晔公司在约定期限交房未履行交房义务，构成违约，应按照协议约定按照总房款日万分之0.1向上诉人支付2019年10月1日至实际交房之日违约金，故原审判决就宏晔公司支付违约金的标准正确，本院依法予以维持。至于上诉人认为上诉人与其他业主案件事实相同，法院应保持裁判一致，判决宏晔公司按照每月5000的赔付标准向上诉人支付违约金之上诉理由，经审查，业主代表因迟延交房事由在与宏晔公司交涉过程中，双方已于2019年1月15日签署了《会议协商备忘录》，该备忘录中宏晔公司承诺2019年9月30日未交房，每户每月赔付5000元。而上诉人与宏晔公司2019年4月25日签订《咸阳市商品房买卖合同》，上诉人在明知宏晔公司与其他业主达成备忘录情况下，仍与宏晔公司在买房合同中约定违约金赔付标准，应属上诉人与宏晔公司的自愿选择，该违约金赔付标准对双方具有约束力，原审法院认定对上诉人违约金的赔付标准不适用备忘录内容并无不当，本院依法予以维持。 综上所述，吴肇庆的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人吴肇庆负担。 本判决为终审判决。 审判长  李春丽 审判员  张作儒 审判员  王丽丽 二〇二一年五月七日 书记员  郑 洁