贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）黔01民终3785号上诉人（原审原告）：郭宾生，男，汉族，1952年10月27日出生，住所地贵州省贵阳市云岩区。上诉人（原审原告）：程立杰，男，汉族，1977年8月20日出生，住所地贵阳市云岩区。共同委托诉讼代理人：王军，贵州公达律师事务所律师，执业证号1520120140289250。被上诉人（原审被告）：广州市林华园林建设有限公司，住所地广州市白云区广园中路景泰东四巷二号三楼301、302室。法定代表人：林良秋，该公司董事长。委托诉讼代理人：郑宾，广东创杰律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄丽春，广东创杰律师事务所律师助理。被上诉人（原审被告）：贵阳金阳建设投资（集团）有限公司，住所地贵阳市观山湖区北京西路38号1单元21-28楼。法定代表人：曾军，该公司党委书记、董事长。委托诉讼代理人：潘黔刚，贵州北斗星律师事务所律师，执业证号15201201310138254。委托诉讼代理人：张怡，贵州北斗星律师事务所律师，执业证号15201200011471434。原审第三人：李科，男，1978年5月30日出生，汉族，住贵州省贵阳市云岩区。上诉人郭宾生、程立杰因与被上诉人广州市林华园林建设有限公司（以下简称林华公司）、贵阳金阳建设投资（集团）有限公司（以下简称金阳公司）、原审第三人李科建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省贵阳市观山湖区人民法院（2015）筑观法民初字第3000号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月2日立案后，依法组成合议庭对本案进行审理。本案现已审理终结。郭宾生、程立杰上诉请求：1、请求撤销贵阳市观山湖区人民法院（2015）筑观法民初字第3000号民事判决，改判被上诉人与原审第三人连带支付上诉人苗木款5371368.5元及利息（利息从2011年4月10起按中国人民银行公布的金融机构人民币贷款基准利率（1—3年期）标准计算至苗木款支付完毕之日止）；2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1、签订《园林景观工程（苗木采购及种植）合同》时李科携林华公司《中标申请书》与二上诉人协商案涉工程苗木采购事宜，二上诉人有理由相信原审第三人李科有权代表被上诉人林华公司。双方签订前述合同后，林华公司与李科签订《观山公园合作协议》，将工程交由李科管理，并授权李科作为项目部负责人，李科在涉案工程施工过程中签收二上诉人提供的苗木及结算签字的行为均代表林华公司。并且林华公司现场负责人郝柯及工作人员王正平也对苗木进行了签收确认，林华公司亦向二上诉人支付苗木款证明林华公司作为合同相对人实际履行了李科与二上诉人签订的合同。综上，原审认定上诉人与李科签订的合同对林华公司不产生法律效力系事实认定错误，原判未对前述事实的相关证据予以认定亦属错误。2、原审认定金阳公司不承担向上诉人支付工程款的义务系认定事实错误。一审中金阳公司并未向法庭提交证据证明其已向林华公司支付完毕全部工程，并且认可仍有剩余款项须在财政审计结束后再支付，故根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，金阳公司应当在欠付林华公司工程价款范围内对二上诉人承担责任。林华公司辩称，1、二上诉人称李科与其在2009年6月8日签订涉案《园林景观工程（苗木采购及种植）合同》时携带了我公司的工程《中标通知书》构成表见代理，但是并没有提交任何证据证明；2、李科并无我公司的书面授权，在与我公司签订合作协议之前签订的相关合同及履行合同的行为若需要我公司承担责任，则需要我公司作为被代理人进行追认，而并非二上诉人所称的由代理人李科自行追认，因此二上诉人称第三人李科对涉案合同项目下苗木款结算签字的行为应视为我公司的追认，无事实和法律依据；3、我公司并未直接向二上诉人支付过包括苗木款在内的任何款项，二上诉人所称的银行账户是李科一直在使用，账户下的资金往来为其个人行为，并且在转账中也看不出是涉案苗木款，二上诉人的亲属也并非涉案合同的相对人，其与我公司名下或者李科控制的银行账户之间的往来与本案无关，另二上诉人无法举证明现场签收苗木的郝柯、王正平为我公司员工，因此不能认定为我公司的行为。金阳公司辩称，1、我方不是本案苗木款采购种植合同的当事人，基于合同的相对性，该合同的权利义务与我公司无关。2、二上诉人认为其系B标段的实际施工人没有事实和法律依据，实际施工人是总承包人转包或非法分包的转包人或分包人，B标段的分包人是林华公司，其与二上诉人之间没有合同关系，也就不存在转包或者非法分包的情形，故二上诉人并不是实际施工人，其无权向金阳公司主张权利，原审判决针对金阳公司不承担付款义务的判决内容合理合法，应当维持。李科述称，金阳公司和林华公司所称不属实，林华公司是挂户公司，我挂靠林华公司，林华公司向我收取管理费，我作为项目负责人，就找来二上诉人来具体实施工程。金阳公司原景观部老总张荣荣以及其他工作人员可以证明。林华公司扣除管理费之后应该把剩下的钱支付给实际施工人。一审法院认定事实：被告林华公司2009年4月中标观山公园绿化工程B标段项目后，2009年7月1日林华公司与发包人金阳公司签订《观山公园绿化工程B标段施工合同》，协议签订后2009年8月27日被告林华公司（甲方）又与第三人李科（乙方）签订了《观山公园合作协议》，主要内容包括：一、承包内容，甲方将观山公园绿化工程B标段项目承包给乙方，乙方代表甲方全权履行甲方与业主签订的观山公园绿化工程B标段合同的全部内容，包括与该项目有关的一切债权债务。二、承包方式，按该项目实际发生额，乙方向甲方交纳该项目总造价的2.0%的管理费，税费及其他一切费用由乙方负责。三、双方责任1、本项目所需的投标保证金（40万元），履约保证金（中标金额的10%）由乙方负责支付。乙方在甲方领取中标通知书后五日内必须将本项目的履约保证金汇入甲方帐户，甲方在收到本款项后2天内将本履约保证金汇入发包人帐户。2、甲方全力配合乙方，同意在贵阳设立该工程项目部、开设项目银行帐户，该帐号由乙方独立使用，利息归乙方所有，乙方必须严格执行财务制度，实行专户专用，严禁利用该帐户为他人兑换现金及非法转帐，如违反规定，一切责任由乙方承担。3、贵阳项目部公章及项目财务专用章由甲方派人管理，乙方使用印章时须作好登记，使用期限随合同期限。在使用期间，乙方只能将此印签作为与工程的业务联系之用，不得将外单位及他人作证明、抵押、贷款及担保，否则，由此造成的一切责任由乙方承担。4、乙方以甲方或项目部名义与第三方签订合同，均应得到甲方事先书面授权。使用项目部印章签订的合同必须由项目负责人（李科）签名方有效，并由李科全面负责所签合同的全部债权债务。……七、本协议是在原《合作协议》的基础上将1%的管理费改为2%，其他条款保持不变。2009年6月5日李科（甲方）与郭宾生、程立杰（乙方）签订《园林景观工程（苗木采购及种植）合同》，约定：第一条承包范围及承包方式1、工程承包范围为贵阳市金阳新区观山公园建设工程B标段工程量清单植物部分采购及种植；2、工程承包方式：本工程项目采用包工包料的方式承包，无预付款。以｛甲、乙双方确认的工程量清单苗木采购总价±设计变更增加或减少苗木的采购总价｝×1.25为计算方式，乙方不承担其他任何税费。（注：苗木采购价的组成为购苗木款＋苗木运输费）……第二条合同价款2.1本工程以人民币计价支付2.2合同价款捌佰万元……第五条工程款支付5.1合同生效进场施工到发生工作量后，根据甲方的进度款申报情况，甲、乙双方协商额度支付进度款给乙方。5.2工程竣工验收合格后，甲方按｛甲、乙双方确认的工程量清单苗木采购总价±设计变更增加或减少苗木的采购总价｝×1.25－已拨付工程进度款的结算方式，结算后支付工程款给乙方。……第七条竣工验收提移交、工程结算……7.2A、工程验收合格后，乙方向甲方提出书面工程结算申请，甲方在60个工作日内审核结算。合同签订后，郭宾生、程立杰按照约定进行苗木采购及种植。2012年1月8日李科在观山公园绿化工程B标段苗木采购单汇总表上签字确认“情况属实”，该表上总计金额10,531,368.50元（其中苗木总金额8,425,094.80元，管理费2,106,273.70元），2012年8月23日李科在观山公园绿化工程B标段苗木付款对账单上签字“上述数额计算属实无误”，该对账单显示已向郭宾生、程立杰支付的金额为516万元。2010年12月23日贵阳市金阳新区观山公园建设工程B标段经建设单位、勘察单位、设计单位、施工单位、监理单位验收合格。2012年2月4日金阳公司委托评审机构四川大明工程建设管理咨询有限公司贵州分公司对贵阳市金阳新区观山公园建设工程B标段的基本建设工程结算审查核定工程价款，经审定工程价款为28,063,572.02，补充结算审定价款为1,000,397.33元，现正待政府财政的审计中。贵阳市金阳新区观山公园建设工程B标段工程金阳公司已支付林华公司工程款2420万元。两原告因被告未支付尚欠苗木款遂诉来法院，请求：1、判决被告承担连带责任，支付尚欠原告的苗木款5,371,368.5元及利息（从2011年4月10日起按中国人民银行公布的金融机构人民币贷款基准利率（1-3年期）标准计算至苗木款支付完毕之日止，利随本清）2、诉讼费由被告承担。庭审中，法院向原告释明第三人李科于本案民事责任的有关问题时，原告称“如果涉及李科的责任，要求李科承担责任”。一审法院认为，本案的争议焦点有二，一是以权利义务关系的类型作为划分标准时，讼争合同系何种合同的认定问题；二是讼争合同的权利义务主体尤其是义务承担主体的认定问题。关于焦点一，首先，买卖合同是指出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同；而建设工程是指土木工程、建筑工程、线路管道和设备安装工程及装修工程。其次，案涉合同内容包含有建设工程B标段工程量清单植物部分的采购及种植，换言之，该合同不是简单的苗木买卖关系，故于本案而言，法院认为属建设工程分包合同法律关系。关于焦点二，本案共牵涉有三份合同，其一为被告金阳公司与被告林华公司签订的工程施工合同，该合同不违反法律的强制性规定，应为有效合同；其二为李科与林华公司签订的合作协议，因李科系自然人，并无相关建筑工程施工资质，该协议违反建筑法关于工程施工资质的强制性规定，为无效合同；其三为两原告与被告李科签订的《园林景观工程（苗木采购及种植）合同》,系均不具备建筑工程施工资质的自然人之间签订的关于工程分包的合同，该合同亦违反法律的强制性规定，为无效合同。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”的规定，观山公园B标段绿化工程已经验收合格，两原告按照《园林景观工程（苗木采购及种植）合同》施工完毕后，可以请求应得工程款，但该款应由谁支付即《园林景观工程（苗木采购及种植）合同》的权利义务应由谁承担成为本案争议焦点中的焦点。讼争合同签订的双方系原告郭宾生、程立杰与第三人李科，而李科有关民事行为的法律后果能否及于被告林华公司，法院进行如下分析：一、从李科与林华公司签订的《观山公园合作协议》来看，李科是该公司贵阳市金阳新区观山公园建设工程B标段工程项目负责人，但该合同的签订时间是2009年8月27日，而原告与李科签订合同的时间是2009年6月5日，即李科与原告签订苗木采购及种植合同时其并不是该项目负责人；二、原告认为李科在成为项目负责人后认可了自己和原告签订的合同为林华公司与原告签订的合同，根据《中华人民共和国合同法》第四十八条第一款“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人的名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。”，李科签订该合同时并不能代表林华公司，李科作为项目负责人后不能对自己之前签订的合同追认为公司签订的合同；三、李科与林华公司签订的《观山公园合作协议》中也明确约定李科以林华公司或项目部名义与第三方签订合同，均应得到林华公司事先书面授权，原告及李科均没有提供林华公司的书面委托书，而且合同的对账、结算均是李科个人签字确认，没有项目部的印章，也没有证据证明林华公司事后对该合同进行了追认。以上三点足以说明李科在与两原告签订合同时其不是林华公司的项目部负责人，李科的行为不能代表被告林华公司，该合同不能对林华公司产生法律效力。根据合同相对性原则，讼争合同所涉权利、义务应当由签订合同的双方来享有、承担，即原告所诉请的苗木款应当由第三人李科支付，被告林华公司、金阳公司在本案中不承担向两原告支付工程款的义务。原告诉请的苗木款5,371,368.50元，已经李科签字确认，故予以支持。对于原告诉请资金占用费的主张，虽双方在苗木采购及种植合同中并未约定，但可以适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”、第十八条“利息从应付工程价款之日记付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”的规定。案涉工程2010年12月23日经验收合格，2012年1月8日李科已签字确认总金额，原告主张从2011年4月10日计算，法院予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项“有下列情形之一的，合同无效：（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据《合同法》第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；……”、第二条、第十七条、第十八条之规定，判决：一、第三人李科于本判决生效之日起三十日内支付原告郭宾生、程立杰苗木款人民币5,371,368.50元及利息(利息按照中国人民银行同期同类贷款基准利率标准，从2011年4月10日计算至本判决履行期限届满之日止)；二、驳回原告郭宾生、程立杰的其他诉讼请求。案件受理费53,296元，由第三人李科负担。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，当事人没有提交新证据。二审另查明：郝柯和王正平作为涉案项目现场工作人员在郭宾生、程立杰的苗木供应单上签字，在林华公司报给金阳公司的施工进度月报表中的施工单位现场代表或负责人处均有郝柯或王正平的签字，并加盖了广州市林华园林建设工程有限公司观山公园绿化工程B标段项目部公章。林华公司主张其与李科约定项目部公章在涉案工程使用，故前述签字行为并不能证明郝柯和王正平是林华公司聘用的。金阳公司主张其只对林华公司。林华公司认可其公司账户向郭宾生、程立杰支付过款项，但其主张账户是李科在管理使用，其并不知晓该转账。贵阳市金阳新区观山公园建设工程B标段的基本建设工程已经政府财政审计完毕，但金阳公司与林华公司尚未结算完毕。林华公司与李科之间没有进行结算。本院认为，根据郭宾生、程立杰的上诉理由及案件审理情况，本案的争议焦点为：林华公司是否应当向郭宾生、程立杰支付工程款；金阳公司是否应当在欠付林华公司工程价款范围内对郭宾生、程立杰承担责任。对此本院认定如下：首先，李科与林华公司签订《观山公园合作协议》的时间虽然早于李科与郭宾生、程立杰签订《园林景观工程（苗木采购及种植）合同》的时间，但是郭宾生、程立杰实际对涉案工程进行了绿化施工，在郭宾生、程立杰履行施工义务的过程中，李科已于2009年7月1日基于其与林华公司签订的协议成为林华公司在涉案工程的项目部负责人。虽然李科不能因此将自己之前签订的合同追认为林华公司签订的合同，但一方面，从《观山公园合作协议》中“一、承包内容，甲方将观山公园绿化工程B标段项目承包给乙方，乙方代表甲方全权履行甲方与业主签订的观山公园绿化工程B标段合同的全部内容，包括与该项目有关的一切债权债务。二、承包方式，按该项目实际发生额，乙方向甲方交纳该项目总造价的2.0%的管理费，税费及其他一切费用由乙方负责”等内容来看，李科与林华公司之间非转包关系而系内部挂靠关系。另一方面，郝柯和王正平作为涉案项目现场工作人员在郭宾生、程立杰的苗木供应单上签字，而在林华公司报给金阳公司的施工进度月报表中郝柯和王正平又作为施工单位即林华公司现场代表或负责人签字，并加盖了涉案工程的项目部公章，不论二人是否为林华公司直接聘用，林华公司已以前述方式实际认可了郝柯、王正平的行为，由此可以认定郝柯、王正平签收苗木的行为代表林华公司项目部；同时，林华公司名下账户向郭宾生、程立杰支付过款项，林华公司主张账户是李科在管理使用，其并不知晓该转账，但李科与林华公司签订的《观山公园合作协议》并不具有对外抗辩力，对郭宾生、程立杰而言其有理由从账户外观上相信该转账为林华公司的支付行为。林华公司以前述行为实际认可了李科与郭宾生、程立杰签订的《园林景观工程（苗木采购及种植）合同》，更加印证李科与林华公司之间存在挂靠关系。综上，李科与林华公司之间系挂靠关系，并且双方实际从事了挂靠与被挂靠行为，该行为违反了法律的效力性强制规范，双方对此均有过错。林华公司作为被挂靠人应当就挂靠事项对外承担法律后果，具体到本案中即为林华公司应当就涉案项目部的工程款承担支付责任。第二，李科与林华公司签订的合作协议及李科与郭宾生、程立杰签订的合同因违反法律的效力性强制规范而无效，但郭宾生、程立杰对涉案工程进行了施工，故郭宾生、程立杰系涉案工程的实际施工人。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”及第二十六条第二款“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”规定，观山公园B标段绿化工程已经验收合格，李科就涉案项目工程款进行了签字确认，未付工程款为10531368.50元-5160000元=5371368.5元，李科作为挂靠人首先应当依此金额向郭宾生、程立杰支付工程款，林华公司作为被挂靠人应当就此工程款向郭宾生、程立杰承担连带责任。对该工程款的利息起止时间及计算标准各方均未提出上诉，本院予以维持，即利息按照中国人民银行同期同类贷款基准利率标准，从2011年4月10日计算至本判决履行期限届满之日止。金阳公司与林华公司尚未结算完毕，故金阳公司作为发包人应当在欠付林华公司工程价款范围内对郭宾生、程立杰承担支付工程款的责任。综上所述，郭宾生、程立杰的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国建筑法》第二十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项项规定，判决如下：一、维持贵州省贵阳市观山湖区人民法院（2015）筑观法民初字第3000号民事判决第二项；二、变更贵州省贵阳市观山湖区人民法院（2015）筑观法民初字第3000号民事判决第一项为：李科于本判决生效之日起三十日内支付郭宾生、程立杰苗木款5371368.50元及利息(利息按照中国人民银行同期同类贷款基准利率标准，从2011年4月10日计算至本判决履行期限届满之日止)，广州市林华园林建设有限公司对前述款项承担连带责任。三、贵阳金阳建设投资（集团）有限公司在欠付广州市林华园林建设有限公司工程价款范围内对郭宾生、程立杰承担支付工程款的责任。一审案件受理费按一审判决执行；二审案件受理费53296元，由广州市林华园林建设有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  彭伦禹代理审判员  邓禹雨代理审判员  李 娜二〇一六年十月二十八日书 记 员  付映妤