湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鄂01民终3352号上诉人（原审被告）：中国人民解放军32715部队。住所地：湖北省武汉市黄陂区滠口街冯树岭村103号。负责人：许从胜，主任。委托诉讼代理人：闫飞，湖北汉升昌律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：吴永山，男，1954年1月13日出生，汉族，住湖北省武汉市江夏区。委托诉讼代理人：张志玲，湖北衡法弘律师事务所律师。委托诉讼代理人：叶滨，湖北衡法弘律师事务所律师。上诉人中国人民解放军32715部队（以下简称32715部队）因与被上诉人吴永山劳动争议一案，不服湖北省武汉市江夏区人民法院（2020）鄂0115民初5400号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月19日立案后，依据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，本案依法由审判员王伟进行独任审理，现已审理终结。32715部队上诉请求：1.撤销原审判决，依法改判或发回重审；2.本案一、二审诉讼费由吴永山承担。事实和理由：一、一审判决事实认定错误，32715部队与吴永山之间的劳动关系存续期间应为1989年3月至2014年1月，而非一审判决认定的1989年3月至2020年3月。二、一审法院以湖北省人力资源和社会保障厅《关于审理劳动争议案件若干问题处理意见》[鄂人社发35号]第九条第十五项规定判决32715部队向吴永山支付养老保险损失189,100元属于事实认定错误和适用法律错误。首先，吴永山在一审中并未提交关于养老保险损失的证据，一审法院认定189,100元的养老保险损失缺乏事实依据；其次，湖北省人力资源和社会保障厅《关于审理劳动争议案件若干问题处理意见》[鄂人社发35号]第十二条第二十一项明确规定：“本意见仅适用劳动争议仲裁机构处理劳动争议案件。”从该条可知，本意见的适用机构有明确限定，即只有劳动争议仲裁机构才能以此意见作为裁决依据，但本案作出判决的是人民法院，而非劳动仲裁机构，因此，一审法院超出了此意见规定的适用主体。三、双方劳动关系已于2014年1月终止，吴永山起诉时已超过了法定诉讼时效。吴永山辩称，双方之间存在劳动关系，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。吴永山向一审法院起诉请求：1.确认双方自1989年3月至2020年5月期间存在劳动关系；2.判令32715部队向吴永山补偿未缴纳社保的养老保险损失189,100元。一审法院认定事实：1989年3月，吴永山入职湖北省军区所属的位于江夏区大花岭油库，从事保安工作，双方未签订书面劳动合同，湖北省军区未为其缴纳社会保险费。2016年大花岭油库转隶至32715部队，此后，双方签订了书面用工合同，约定工资3,050元/月。2020年3月，32715部队通知吴永山解除聘用关系。2020年7月29日，吴永山向武汉市江夏区劳动人事争议仲裁委员会递交了仲裁申请书，请求裁决：一、确认双方于1989年3月至2020年5月期间存在劳动关系；二、由32715部队向吴永山支付未缴纳社保的养老保险损失189,100元。武汉市江夏区劳动人事争议仲裁委员会于2020年9月17日作出夏劳人仲不字【2020】第40号不予受理案件通知书，以吴永山申请仲裁时已年满66岁，超过法定退休年龄，不符合劳动关系用工主体，申请人主体不适格为由决定不予受理。一审另查明，因双方签订的书面劳动合同、工资发放记录等相关材料均已丢失，经双方当事人咨询社会保险部门，此种情况下，吴永山的社会保险费已无法补缴，但双方当事人对于合同约定内容及工资发放情况均予以认可。一审法院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定：用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。双方对于2016年大花岭油库转隶后吴永山的用工单位主体和双方劳动关系由32715部队承继不持异议，故双方劳动关系自1989年3月建立。关于劳动关系终止时间，《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条规定：“有下列情形之一的，劳动合同终止：（一）劳动合同期满的；（二）劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的；……”《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条规定：“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议的，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳动关系处理。”本案中，吴永山至2014年1月虽已达法定退休年龄，但其未依法享受基本养老保险待遇或领取退休金，法律法规亦未禁止超过法定退休年龄的人员成为劳动关系的主体，故吴永山与32715部队的劳动关系并不能以其达到法定退休年龄而当然终止。结合劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”，以及该通知第二条第一款规定：“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可以参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。”2014年之后，吴永山仍受32715部队管理，从事部队安排的有报酬的劳动，32715部队定期向其发放固定工资。2020年3月，32715部队通知吴永山解除劳动关系，而吴永山未能提交证据证明其工作至2020年5月的事实，故依法确认双方自1989年3月至2020年3月期间存在劳动关系。关于是否应当支付未缴纳社保的养老保险损失的问题。依据《中华人民共和国社会保险法》第十条第一款“职工应当参加基本养老保险，由用人单位和职工共同缴纳基本养老保险费”以及《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题解释（三）》第一条“劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予以受理”的规定，因32715部队未为吴永山缴纳社会保险，且已无法补缴，造成吴永山无法享受社会养老保险待遇，对其损失应由32715部队承担。依据湖北省人力资源和社会保障厅《关于审理劳动争议案件若干问题处理意见》[鄂人社发（2009）35号]第九条“……;（十五）对因政策性原因无法补办、补缴的，应裁定用人单位分别不同社会保险险种，补偿劳动者相应损失：养老保险，可裁决用人单位按劳动者和本单位工作年限，工作每满一年，计发2个月本人申请仲裁前12个月平均工资的补偿费。本人申请仲裁前12个月平均工资高于当地上年度职工平均工资的，以当地上年度职工平均工资为计发基数”的规定，32715部队应向吴永山补偿不能补办社会保险手续而导致的养老保险损失3,050元×31年×2个月＝189,100元。综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第七条、第四十四条，《中华人民共和国社会保险法》第十条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条之规定，一审法院判决：一、确认吴永山与中国人民解放军32715部队于1989年3月至2020年3月期间存在劳动关系；二、中国人民解放军32715部队于判决生效之日起十日内向吴永山支付养老保险损失189,100元；三、驳回吴永山的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由中国人民解放军32715部队负担。本案二审期间，双方当事人均未提交新证据。一审认定的事实属实，本院予以确认。本院认为，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，第二审人民法院应当针对上诉请求的有关事实及适用法律进行审查。结合双方当事人的诉辩意见以及本案的相关证据，本案争议的焦点：一、双方之间劳动关系是否存续至2020年3月；二、32715部队是否应向吴永山支付养老保险损失189,100元；三、本案是否已过诉讼时效。本院对此评判如下：一、双方之间劳动关系是否存续至2020年3月经查，32715部队在一审中自认双方从1989年3月至2020年3月期间存在劳动关系，并签字确认。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三条第一款规定：“在诉讼过程中，一方当事人陈述的于己不利的事实，或者对于已不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。”本院确认32715部队与吴永山自1989年3月至2020年3月期间存在劳动关系。2014年1月后，吴永山虽已超过法定退休年龄，但其仍在大花岭油库工作，还未依法享受基本养老保险待遇。2016年大花岭油库转隶后吴永山的用工单位主体和双方劳动关系由32715部队承继，32715部队应当知道吴永山已年满60周岁仍安排其工作，未提出终止劳动关系，表明32715部队有继续履行劳动关系的意思表示，且法律并未禁止用人单位与已达法定退休年龄的劳动者形成的劳动关系，在劳动者已达法定退休年龄时而当然终止，直至2020年3月，32715部队通知吴永山解除聘用关系。故本院认为双方之间劳动关系应当存续至2020年3月。32715部队上诉称双方从2014年1月至2020年3月为劳务关系，本院不予支持。二、32715部队是否应向吴永山支付养老保险损失189,100元《最高人民法院关于裁判文书引用法律、法规等规范性法律文件的规定》第四条规定：“民事裁判文书应当引用法律、法律解释或者司法解释。对于应当适用的行政法规、地方性法规或者自治条例和单行条例，可以直接引用。”以及第六条规定：“对于本规定第三条、第四条、第五条规定之外的规范性文件，根据审理案件的需要，经审查认定为合法有效的，可以作为裁判说理的依据。”本案中，原审法院引用湖北省人力资源和社会保障厅《关于审理劳动争议案件若干处理意见》[鄂人社发（2009）35号]的规定进行裁判符合上述法律规定。因32715部队未为吴永山缴纳社会保险，且已无法补缴，根据《关于审理劳动争议案件若干处理意见》[鄂人社发（2009）35号]第九条“……;（十五）对因政策性原因无法补办、补缴的，应裁定用人单位分别不同社会保险险种，补偿劳动者相应损失：养老保险，可裁决用人单位按劳动者和本单位工作年限，工作每满一年，计发2个月本人申请仲裁前12个月平均工资的补偿费。本人申请仲裁前12个月平均工资高于当地上年度职工平均工资的，以当地上年度职工平均工资为计发基数”的规定，本院认为原审判决32715部队向吴永山支付养老保险损失189,100元（3,050元×31年×2个月）并无不当。三、本案是否已过诉讼时效32715部队于2020年3月与吴永山解除劳动关系，吴永山于同年7月29日申请劳动仲裁，其未超过一年的仲裁时效。且32715部队在一审时未提出诉讼时效的抗辩，二审中也未提交新的证据证明诉讼时效已过，根据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第三条“当事人在一审期间并未提出诉讼时效抗辩，人民法院不予支持，但其基于新的证据能够证明对方当事人的请求权已过诉讼时效期间的情形除外”的规定，32715部队上诉称本案已过诉讼时效，本院不予支持。综上所述，32715部队的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由中国人民解放军32715部队负担。本判决为终审判决。审判员  王伟二〇二一年五月十一日书记员  胡雪