安徽省宿州市埇桥区人民法院 刑 事 判 决 书 （2016）皖1302刑初766号 公诉机关安徽省宿州市埇桥区人民检察院。 被告人赵某，男，1968年5月23日出生安徽省宿州市，汉族，初中文化，宿州运陆饮料有限公司法定代表人，住宿州市埇桥区。因犯拒不支付劳动报酬罪于2016年3月22日被淮北市濉溪县人民法院判处有期徒刑刑二年三个月，2016年5月17日刑满释放。因涉嫌犯合同诈骗罪于2016年6月2日被宿州市公安局埇桥分局刑事拘留，2016年6月15日被逮捕。现羁押于宿州市看守所。 辩护人周义林，安徽云飞律师事务所律师。 宿州市埇桥区人民检察院以宿埇检刑诉（2016）766号起诉书指控被告人赵某犯合同诈骗罪，于2016年9月2日向本院提起公诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。宿州市埇桥区人民检察院指派检察员刘军出庭支持公诉，被告人赵某及其辩护人周义林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 宿州市埇桥区人民检察院指控：被告人赵某于2013年3月21日成立宿州运陆食品饮料有限公司（注册资本为100万元，在出资后抽逃）后，在未取得宿马工业园土地使用权的情况下，谎称自己在宿马工业园有土地约百亩，并对外招标建厂房。2013年3月27日，被告人赵某与朱某签订了建筑工程承包协议，并于2013年4月1日、4月2日分两次诈骗朱某工程保证金共计100万元。至案发，该工程因不实际存在故无法开工。该款后被被告人赵某挥霍。 2016年6月2日，宿州市公安局埇桥分局在赵某家中将其抓获。 针对上述指控，公诉机关当庭出示了证人证言、被害人陈述、被告人供述、合同书、刑事判决书等相关证据予以证实，认为被告人赵某行为构成合同诈骗罪，建议适用《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第（五）项之规定，对被告人赵某在有期徒刑十年至十二年幅度内量刑，并处罚金。 被告人赵某当庭辩称，公诉机关指控犯罪数额存在误差，其认为数额应为60多万。其辩护人的辩护意见是，被告人赵某涉案数额应认定为65万。 经审理查明：2013年3月21日，被告人赵某在宿州马鞍山现代产业园区成立“宿州运陆食品饮料有限公司”。后被告人赵某在仅取得宿州马鞍山现代产业园区用地意向的情况下，以其需要建厂房为由，对外进行厂房建筑工程招标。2013年3月27日，被告人赵某与被害人朱某签订了厂房建筑工程承包协议，于2013年4月1日、4月2日分两次以收取工程保证金为由，骗取被害人朱某共计人民币100万元。期间，被告人赵某从该保证金中将现金10余万元以监理费名义转交他人。2013年6月18日，被告人赵某撤回向宿州马鞍山现代产业园区用地申请。在被害人朱某追要下，被告人赵某载案发前通过他人退还被害人朱某5万元，并将皖Ｌ×××××牌号“别克”牌小型轿车作价20万抵押给被害人朱某。 上述事实，有公诉机关当庭提交，并经法庭质证、认证的下列证据予以证明： 一、书证 （一）宿州运陆饮料有限公司企业基本信息及公司股东出资信息、董事、监事、经理信息，证明宿州运陆饮料有限公司法定代表人赵某，2013年3月21日成立，赵某持股70%，曹某持股30%，赵某任董事及经理，曹某任监事。 （二）宿州马鞍山现代产业园管理委员会出具的宿州运陆饮料有限公司场地证明，证明宿州运陆食品有限公司坐落在宿州马鞍山现代产业园区管委会5号办公楼内。无偿使用三年。 （三）验资事项说明，证明宿州运陆饮料有限公司由赵某、曹某共同出资组建。截至2013年3月19日，赵某实际缴纳出资额人民币70万元，曹某实际缴纳出资额人民币30万元。 （四）协议书，证明被告人赵某与被害人朱某于2013年3月27日签订的建筑工程承包协议，协议约定被害人朱某支付给被告人赵某工程保证金人民币150万元。 （五）收条及银行转账凭证，证明2013年4月1日，赵某收到朱某银行转账及现金共计人民币86万元。2013年4月2日，赵某收到朱某现金人民币14万元。 （六）银行账户明细，证明2013年3月19日，闵某账户转账到赵某账户100万元；2013年3月19日，赵某账户转70万验资款到宿州运陆饮料有限公司账户，曹某账户转30万验资款到宿州运陆饮料有限公司账户；2013年3月25日，宿州运陆饮料有限公司转账到赵某账户100万元；2013年3月25日，赵某账户转账至闵某账户100万元；2013年4月11日，赵某账户转账至宿州马鞍山投资有限公司账户50万元；2013年8月19日，安徽马鞍山投资有限公司账户转账至赵某账户32.23万元。 （七）退款申请及退款申请的审核意见、转账凭证，证明2013年6月18日，被告人赵某因融资款项迟迟不到，决定退出（注销）运陆饮料有限公司，并承办注销退出公司一切事项。2013年7月29日，宿州马鞍山现代产业园区财政局同意被告人赵某申请，决定退款给宿州市运陆饮料有限公司缴纳的保证金，除去缴纳契税17.766万元，应退款32.234万元。 （八）宿州市公安局刑警大队经济犯罪侦查中队出具情况说明，证明2016年6月14日，赵某及其宿州运陆饮料有限公司在宿马现代产业园区无土地招拍挂手续，仅有一个拿地建厂的意向，在收到宿州马鞍山投资有限公司退还宿州运陆饮料有限公司的土地保证金后赵某和其宿州运陆饮料有限公司与宿马现代产业园区的土地无任何关系。 （九）宿州市国土资源局查询结果回复，证明未在电子台账上查询到宿州运陆饮料有限公司的土地登记信息。 （十）皖Ｌ×××××号小型汽车信息查询单，证明皖Ｌ×××××号“别克”牌小型汽车所有人为赵某。 二、被害人朱某陈述，证明2013年3月份，丁某告诉他，赵某在宿马工业园办一个饮料厂，厂房工程想交给他做。3月27日前后，他和赵某在“上岛咖啡”见面签的合同，当时还有丁某、刘某、张某在场，赵某要求他交150万元钱的工程保证金。赵某提供了一份营业执照给他看。2013年4月1日，他用家属申某银行账户62×××93卡，向赵某的6217001740000380133卡内打款811000元，用他外甥的卡取现金49000元，4月2日，丁某和刘某拿他的银行卡取了14万元钱的现金交给赵某，二次赵某共给他打了100万的收条。宿马工业园虽然同意给赵某的饮料厂准备一块厂房用地，但是因为按正常的土地出让手续需要缴纳650万元的土地出让金，赵某只给宿马工业园交了50万元的保障金，土地招拍挂时，因赵某没交钱导致土地流拍。然后他向赵某要求退还保证金，赵某不接打电话，2013年6月13日前后，赵某还了5万元现金给刘某，另外还押了一部20万元别克君威给刘某。他交过保证金后一直不能进场施工，他到管委会问才知道赵某在宿马园区没有取得土地使用权，根本无法办厂。 三、证人证言 （一）证人刘某的证言，证明2013年3月初，他通过张某认识赵某。2013年3月10日前后，赵某表示想在宿马工业园买一百亩地用来建饮料厂，厂房用地园区管委会基本同意给了，但是得走招标的土地出让程序。2013年3月下旬，他介绍朱某给赵某建厂房，在上岛咖啡馆赵某和朱某签工程承包合同，赵某是甲方，盖的章是“宿州市运陆食品饮料有限公司”，朱某是乙方，盖的章是“安徽方圆建设公司宿马分公司”，合同约定：乙方垫资300万后，甲方付款80%，乙方需缴纳保证金150万元，余款按月进度支付。签合同之前，赵某提供了一份营业执照，朱某只是看了一下这份营业执照并没有复印留底。签完合同后，赵某就催着要150万元的工程保证金，朱某说先给100万，进场后再给剩下的钱，2013年4月1日，朱某通过银行转账转了86万元钱给赵某，4月2日，朱某给了丁某一张工行的卡，他和丁某一起去银行取了14万元钱的现金然后送给了赵某。宿马工业园虽然基本同意给赵某的饮料厂准备一块厂房用地，但是因为按正常的土地出让手续需要缴纳650万元钱的土地出让金，赵某用朱某给的100万保证金的钱，交给宿马工业园50万元的用地保证金，等到土地招拍挂的时候赵某因为没钱，厂房用地他没钱也没拍下来，后来赵某写书面申请向宿马园区要50万保证金。他和朱某报案后知道，赵某的宿州市运陆食品有限公司是个“皮包公司”没什么资金基础，营业执照是刚办的，公章是刚刻的，公司也没任何业绩。他们要求赵某退还100万，赵某不接打电话，2013年6月13日前后，赵某还了5万元现金给他，另外还押了一部价值20万的别克英朗给他，这25万经朱某同意由他支配。 （二）证人丁某的证言，证明2013年3月份前后，他通过刘某得知赵某在宿马工业园成立饮料厂，他和刘某想做赵某工程监理，找赵某谈，后刘某又把朱某介绍给赵某建厂房，赵某和朱某签订了工程建设合同，朱某先给赵某100万元的工程保证金，2013年4月份前后，朱某通过银行转账给赵某打了一笔工程保证金,然后朱某又把银行卡交给刘某和他，让他们去银行取钱，拿到朱某保证金后，赵某给刘某10万元监理费。后来他听宿马工业园的人说，赵某没钱去办买地手续，导致那块土地要流拍了。朱某和刘某联系赵某要退钱，赵某一直推脱。赵某曾经交50万元给宿马工业园，后来这笔钱被赵某私自领走了。 四、被告人赵某的供述，证明宿州市运陆饮料有限公司在2013年3月份由他注册成立，他是法人代表，股东是他前妻曹某，注册资金100万元。这100万元是一个姓闵的帮他注册验资的。曹某不知道他注册这个公司。他给姓闵的2.6万元全权处理注册资金的事，注册用的100万也是姓闵的钱，公司注册成功后，姓闵的把100万抽走了。这个公司是他找人合资的，他本人没有什么钱。朱某承包他建厂的工程，2013年4月1日他们在宿州汴河路的上岛咖啡签的合同，朱某给他100万元工程保证金，第一次转给他80多万元，隔了一天，朱某把钱打给刘某，刘某取的现金给的他，他给朱某打了100万元的收条。建厂需要可行性报告，再拿地，再投资建厂，建这个厂需要八十几亩地，设备需要150万元左右，还有其他投资200多万元，他自己没有钱，他准备从机械厂赊设备，再找合伙人投资。收到朱某100万元保证金之前已经和宿马园区领导沟通过，当时有用地意向，但还没有给他土地，也没有办理拿地的正式手续。2013年4月11日，他给宿马园区打了五十万元的钱作为土地意向款，这笔钱是朱某给他的工程保证金里的钱，后被宿马园区扣除十七、八万元的税费，还给他32万元左右，被刘某扣了15万元的监理费，张某1拿了10万元钱，他又买了一辆20万的别克车，剩下的钱被他花了。车他给刘某了，宿马园区返还的32万元被他用于淮北濉溪工程了。他收到宿马工业园区的退款后，没有把退款的事情告诉朱某，他也没有告诉朱某无法建厂的事，他把朱某交给的100万元工程保证金用做个人能消费、借款了。 五、其他相关证据 （一）户籍证明，证明被告人赵某出生于1968年5月23日，身份证号码。 （二）案发及抓获经过，证明2013年10月24日，被害人朱某报案称，2013年3月27日，宿州夹沟镇人赵某诈骗他人民币100万元，遂案发。2016年6月2日上午，宿州市公安局埇桥分局夹沟派出所在五柳村赵某的家中将被告人赵某抓获。 （三）刑事判决书，证明2016年3月22日，安徽省濉溪县人民法院于以（2014）濉刑初字第00373号刑事判决书判决，被告人赵某犯拒不支付劳动报酬罪，判处有期徒刑二年三个月，并处罚金十万元。2016年5月17日刑满释放。 本院认为，被告人赵某以非法占有为目的，明知自己无履约能力，在签订合同过程中骗取被害人朱某人民币75万元，数额巨大，其行为构成合同诈骗罪。公诉机关指控的罪名成立，本院予以支持。针对公诉机关对被告人赵某合同诈骗数额为人民币100万指控，经查，被告人赵某在案发前，已经退还被害人财物价值人民币25万元，该事实有被告人赵某供述与证人赵某证言及被害人朱某陈述相互印证，足以认定，该25万元应从合同诈骗的总额中予以扣除，即被告人赵某合同诈骗的数额应为75万元。对被告人赵某辩称其诈骗数额只有60多万及其辩护人提出犯罪数额应认定为65万的意见，经查，被害人朱某分二次共给被告人赵某工程保证金100万元，被告人赵某在收到100万元后，将其中10余万元以其他名义支付给他人，应系赃款的去向与被害人朱某无关，不应从合同诈骗的总额中扣除，故对被告人赵某及其辩护人上述意见，本院均不予采纳。被告人赵某归案后，能如实供述自己的罪行，可从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第（五）项、第六十七条第三款、第六十一条、第六十四条之规定，判决如下： 一、被告人赵某犯合同诈骗罪，判处有期徒刑六年六个月。罚金人民币十万元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年6月2日起至2022年12月1日止。罚金限于判决生效第二日起十日内缴纳）。 二、责令被告人赵某退赔被害人朱某人民币七十五万元。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向安徽省宿州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  刘小强 代理审判员  马东梅 人民陪审员  张敬权 二〇一六年十月二十五日 书 记 员  王溪闻 附：相关法律条文： 《中华人民共和国刑法》 第二百二十四条有下列情形之一，以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产： （一）以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同的； （二）以伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的产权证明作担保的； （三）没有实际履行能力，以先履行小额合同或者部分履行合同的方法，诱骗对方当事人继续签订和履行合同的； （四）收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿的； （五）以其他方法骗取对方当事人财物的。 第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己的罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。