辽宁省营口市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽08民终1355号上诉人（原审第二被告）：华泰财产保险有限公司营口中心支公司，住所地辽宁省营口市站前区智泉街东3-甲7号。法定代表人：郝德彪，经理。委托诉讼代理人：全婵迪，辽宁恒敬律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：曹庆革，男，1955年4月19日出生，汉族，住大石桥市南楼开发区。被上诉人（原审第一被告）：孙守亮，男，1982年5月19日出生，汉族，住大石桥市。上诉人华泰财产保险有限公司营口中心支公司因与被上诉人曹庆革、孙守亮机动车交通事故责任纠纷一案，不服辽宁省大石桥市人民法院（2021)辽0882民初548号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭对本案进行审理。本案现已审理终结。华泰财产保险有限公司营口中心支公司上诉请求：1、请求贵院依法撤销（2021)辽0882民初548号判决，依法改判第（一）项中关于误工费10294.4元的认定，即不支持其误工费或发回重审。2、请求贵院判令二被上诉人承担本案全部诉讼费用。事实与理由：一审判决认定事实部分不清，适用法律部分错误，具体如下：根据法律规定，误工期最多计算至定残前一日，而（2019)辽0882民初4001号判决己将误工费计算至定残前一日共计221天，并且原告己超过退休年龄，故本次不应产生误工费10294.4元。同时，在庭审中，原告并未提供劳动合同及事故发生日前半年至休息期间届满的工资银行卡流水或工资表，证据不足。故不应支持其误工费，一审法院判定的误工费10294.4元不符合法律规定。曹庆革辩称，一审法院判决正确，请求二审法院维持原判决。孙守亮没有答辩意见。曹庆革向一审法院起诉请求：一、要求被告方赔付原告二次手术及后续治疗费产生的医药费、伙食补助费、误工费、交通费等各项损失合计53427.57元；二、要求被告方承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2020年7月11日17时许，孙守亮驾驶辽Ｈ×××××号中华牌小型轿车沿岫水线由南向北行驶至（岫水线89公里）大石桥市加油站左转弯时，与相对方向由曹庆革驾驶的辽Ｈ×××××铃木牌两轮摩托车相撞，造成曹庆革受伤，两车损坏，形成一起伤人道路交通事故。经大石桥市公安局交通警察大队大公交认定［2018］第137号认定书认定，孙守亮应负本起道路交通事故全部责任；曹庆革无责任。原告因该起交通事故造成的经济损失已经法院已经辽宁省大石桥市人民法院（2019）辽0882民初4001判决书判决交强险限额赔付122000元，商业险赔付127109.05元。原告曹庆革2020年4月23日在大石桥市中心医院进行二次手术，住院29天，经诊断左胫腓骨取出内固定装置取出固定装置、皮肤改变，花费医疗费及门诊费18341.36元；医学诊断书载明：左胫腓骨骨折术后骨性愈合，左小腿术后皮肤坏死；长期医嘱单记载二级护理、普食。原告曹庆革2020年6月13日在大石桥中心医院进行治疗，住院15天，经诊断左胫前部部分皮肤坏死，左胫前皮肤部分缺损，花费医疗费1949.69元，长期医嘱单记载二级护理、普食。原告曹庆革2020年6月30日，入住营口经济开发区南楼开发区医院，住院22天；经诊断，左小腿下段踝前皮肤缺损。入院记录现病史记载“患者自诉2个月前，在大石桥中心医院行胫骨内固定物取出术，术后切口皮肤坏死裂开。经多次治疗创口一直未愈合，今日来我院住院继续治疗”；出院医嘱：1、定期门诊换药复诊；2、左踝继续石膏托固定2周；3、门诊随诊；长期医嘱单记载二级护理、普食，花费医疗费7249.24元。原告住院期间由侄子曹硕护理。另查，第一被告驾驶的辽Ｈ×××××号中华牌小型轿车，该车在第三被告处投保了交强险和商业险50万并不计免赔，本起事故发生在保险合同期间内。一审法院认为，公民的生命权、健康权、身体权应受法律保护。本案系因交通事故引发的人身损害赔偿侵权案件，经大石桥市公安局交通警察大队认定，孙守亮应负本起道路交通事故全部责任，曹庆革无责任。辽Ｈ×××××号中华牌小型轿车，该车在第三被告处投保了交强险和商业险50万并不计免赔，故原告的损失应由第三被告在交强险范围内优先赔付，不足部分由第三被告在商业险范围内赔偿，仍有不足部分由侵权人负担。鉴于华泰财产保险有限公司营口中心支公司已在交强险范围内赔偿曹庆革122000元，商业险限额内赔偿曹庆革127109.05元。因此，本案原告合理损失应在商业险中赔付，仍有不足，不足部分由侵权人负担。原告主张医药费系合理合法的实际花销，本院予以支持。原告主张的伙食补助费、护理费符合法律规定，本院予以支持。原告主张的住院期间营养费，因无明确的住院医嘱记载，本院无法支持。因伤残赔偿金的性质依法不属于收入减少的补偿，二次手术系第一次住院治疗的延续，其期间误工事实存在，原告请求误工费，本院予以支持。交通费虽无票据但系原告实际发生的费用，结合住院天数，本院酌定支持500元为宜。综上，依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十六条，《中华人民共和国保险法》第十条、第十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条，判决如下：一、被告华泰财产保险有限公司营口中心支公司，赔偿原告曹庆革各项经济损失人民币50127.57元；并于本判决发生法律效力之日起十日内履行完毕。（详见赔偿明细表）如未按上述期限履行还款义务，则按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回原告曹庆革其他诉讼请求。案件受理费1135元，减半收取567.5元，由被告孙守亮负担526.5元，原告曹庆革负担41元。本院二审期间，当事人没有提供新的证据，本院审理查明的事实与原审认定的事实相一致。本院认为，本案争议焦点为上诉人应否赔付被上诉人曹庆革二次手术期间误工费。首先，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第七条第一款规定的前提为受害人因伤致残持续误工，此时受害人的误工损失，实际上就是受害人丧失或者部分丧失劳动能力造成的损失，这与伤残赔偿金的赔偿内容是一致。但伤残赔偿金与二次手术误工费存在差别，伤残赔偿金赔偿的是受害人客观上丧失劳动能力或部分丧失劳动能力的损失，而二次手术期间的误工损失是在受害人有劳动能力或存在部分劳动能力的情况下，因住院治疗而无法劳动造成的损失。二者的赔偿内容不同，不能简单用伤残赔偿金来代替被上诉人二次手术期间的误工损失。其次，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第七条规定，“误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天”。本院认为，上述条款本意是误工时间应以医疗机构出具的证明为准，而计算至定残前一天并非强制性规定，故该处用了“可以”。不应据此剥夺被上诉人获得二次手术误工费的权利。最后，伤残赔偿金与二次手术误工费之间确实存在一定交叉。这部分交叉所应获赔的损失在伤残赔偿金中已经得到体现，故在二次手术误工费中应该作相应扣减。原审认定被上诉人二次手术误工费损失10294.4元未见明显不妥，本院依法予以确认。上诉人二次手术误工时长80天，二次手术误工期间伤残赔偿金1636.91元（119494.4元÷16年÷365天×80天），上诉人应赔付被上诉人二次手术期间误工费金额为8657.49元（10294.4元-1636.91元）。综上所述，上诉人华泰财产保险有限公司营口中心支公司上诉请求部分成立，应予部分支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第二项、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十三条规定，判决如下：一、维持辽宁省大石桥市人民法院（2021）辽0882民初548号民事判决第二项；二、变更辽宁省大石桥市人民法院（2021）辽0882民初548号民事判决第一项为华泰财产保险有限公司营口中心支公司赔偿曹庆革48490.66元；上述款项限上诉人于本判决发生法律效力后五日内给付。如未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1135元，减半收取567.5元，由孙守亮负担526.5元，曹庆革负担41元。二审案件受理费57元，由华泰财产保险有限公司营口中心支公司负担47元，由孙守亮负担10元。本判决为终审判决。审判长  段建勇审判员  王 娣审判员  杨名环二〇二一年五月十四日法官助理宫剑书记员韩璐