辽宁省清原满族自治县人民法院 民 事 判 决 书 （2020）辽0423民初387号 原告：王金杰，男，1972年2月29日出生，汉族，无职业，住辽宁省抚顺市新抚区。 委托诉讼代理人：刘明静，女，1973年10月29日出生，满族，抚顺国家电网职工，住辽宁省抚顺市新抚区，社区推荐。 委托诉讼代理人：石云峰，辽宁皓日律师事务所律师。 被告：抚顺市华盛建筑工程有限公司，住所地辽宁省抚顺市顺城区永城街1-1号楼3号门市。 法定代表人：王海峰，该公司董事长。 委托诉讼代理人：隆斌，该公司法务部职员。 委托诉讼代理人：孙玥，北京市世纪（大连）律师事务所律师。 被告：抚顺市金源科技机械制造有限公司，住所地辽宁省清原满族自治县清原镇马前寨村。 法定代表人：司贵成，该公司董事长。 委托诉讼代理人：呂玉蒙，辽宁民威律师事务所律师。 委托诉讼代理人：高波，辽宁民威律师事务所律师。 原告王金杰与被告抚顺市华盛建筑工程有限公司（以下简称华盛公司）、抚顺市金源科技机械制造有限公司（以下简称金源公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年2月13日作出（2016）辽0423民初1673号民事判决，被告华盛公司不服，提起上诉，抚顺市中级人民法院于2018年12月17日作出（2018）辽04民终920号民事判决，维持本院的一审判决中部分内容，撤销了部分内容，并重新确定了判决的金额。后被告华盛公司不服二审判决，向辽宁省高级人民法院申请再审，省高院于2019年8月27日作出(2019)辽民申1677号民事裁定，指令抚顺市中级人民法院再审。2019年12月25日，市中院作出（2019）辽04民再47号民事裁定，再审认为，原审认定的事实不清，予以发回重审。本院于2020年3月6日立案后，依法适用普通程序，另行组成合议庭公开开庭进行了审理。原告王金杰的委托诉讼代理人刘明静、万炳石与被告华盛公司的法定代表人王海峰、委托诉讼代理人隆斌、孙玥，被告金源公司的破产管理人辽宁民威律师事务所的委托诉讼代理人呂玉蒙到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 王金杰向本院提出诉讼请求：一、判令华盛公司给付工程款6,117,129.23元及相应利息；二、判令金源公司在拖欠的工程款范围内承担给付责任；三、诉讼费由二被告承担。事实与理由：华盛公司与金源公司于2010年7月20日签订了一份《建设工程施工合同》，工程名称金源公司2号车间，工程内容土建工程，建筑面积18629.51平方米，工程总造价13,413,247.20元，同年11月16日修订为13,040,657.00元。在专用条款六合同价款支付采用可调价方式确定。2014年5月26日，双方签订补充协议，将结算方式补充为依照甲方提供的图纸及08定额以及施工当期的造价信息按时结算。三份协议均对设计变更和现场签证作了规定。2010年9月14日，华盛公司与王金杰签订了一份施工项目承包协议，将华盛公司承包的2号车间工程转包给王金杰施工，其内容与二被告之间签订的合同内容相一致外，该协议第二条发包方工作（6）中规定，协助承包方作好工程款的回收、工程预结算工作；第三条承包方工作（2）中规定，承办人应认真履行发包方与建设方签订的合同及补充协议约定的内容和要求；（3）中规定，承包方按工程结算总造价的8%向公司上交管理费；（5）中规定，符合工程项目质量保修并支付保险金；（6）中规定，工程款进户，公司扣留税费后余款由承包方自行支付；第四条补充条款中规定，工程总造价13,040,657.00元。同日，王金杰开始施工，2011年7月份该工程完工。施工期内，华盛公司分7次给付工程款950万元，并按8%扣掉管理费；经清原劳动监察大队扣划金源公司150万元，并经华盛公司直接支付工人工资，两项计1100万元。从双方的协议上可以看出没设专用条款，但从条款上可以证明华盛公司把与金源公司的工程款结算约定给了王金杰。另从该协议的实际履行上看，王金杰向华盛公司的主张有事实及法律依据。 望法院排除干扰和误导，依法公正判决。 华盛公司辩称，原告诉请于法无据，依法应驳回原告的讼请。理由如下： 1、华盛公司是具有合法资质的建筑企业，与金源公司签署的合同合法有效。合同专用条款第六项约定了可调价格，所有合同约定不违反法律法规，且与原告毫不相干。 2、华盛公司与原告签署的承包协议属无效协议，原告利用无效协议去绑架有效合同，没有任何法律依据。辽宁省高院（2019）辽民申1677号民事裁定书亦认定，原告与被告之间不构成挂靠关系，应为转包关系。原告系无资质的自然人已成定局，根据最高院的解释规定：“承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；凡是没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的建设工程施工合同，一律无效”。由此可见，承包协议系无效协议。无效合同自始没有法律约束力，不能产生当事人预期的法律后果。根据该解释的规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。注意，只是“参照”，而非“按照”。司法解释制定者是采用“折价补偿”的方式处理无效合同的。最高院裁判规则是，没有资质的施工人不应获得比合同有效时更多的利益，涉案工程款应当依据双方合同约定结算；当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。本案中，协议只约定了一个固定价款。省院辽民申1677号民事裁定书中认定，原告与华盛签订的承包协议为固定价格。如为可调价格，必须约定工程的计取规范，人工费的取费标准、工程材料的取价方法，否则无法结算。虽然协议约定原告按照华盛与金源签订的合同内容执行，但仅指“工作内容”，并不包括工程价款。原告主张按照华盛与金源之间的合同确认权利义务关系，违反了合同相对性原则，协议是固定包死价格，原告无权享有据实结算或造价鉴定的结果。 3、原告反复变更诉请及事实与理由，其自我反言足以证明起诉缺乏事实与法律依据。原告最早的诉请是依据合同的1304万元，其中没有支付4,413,247.20元，增加工程2,627,808.03元，计6,551,370.78元。在前诉2016年的1673号案庭审时，将其变更为695.52万元，理由为金源公司与华盛公司案中司法鉴定工程价款18.632.240.23元应作为结算依据；本次原告再次变更为5,263,319.29元，再开庭又6,117,129.23元，理由为依照协议主张该工程余款及利息。原告反复变更诉请，多次对事实与理由反言，足以证明原告对诉请无法提供证据加以证明。 4、涉案工程系华盛公司与金源公司的合同。该工程前期由董晓波进场施工，收尾及竣工验收工作均由华盛完成，公司应当获得工程取费。2010年，华盛公司项目经理董晓波与金源公司副总司贵林联系，并签订了合同。随后董晓波进场施工，在桩基础施工近一半时，原告才进场接续施工。2011年11月，在工程未完工情况下，原告携最后一笔工程款逃逸，华盛公司组织收尾工程及维修、整理归纳竣工档案及验收等工作。华盛公司与金源公司的鉴定结论是包括税金、社会保障费、住房公积金、意外伤害保险、定额测定费、排污费、固定资产使用费、财务费、工程前期投入及企业利润等工程取费，所以应当获得取费，而原告为自然人，依据建设施工合同司法解释第4条，原告作为违法转包的自然人，除收取工程建设成本和个人劳动报酬外，不能获得非法收益。同时，建设部【2003】206号文件《关于印发建筑安装工程费用项目组成的通知》、《辽宁省施工企业规费计取管理办法》、辽宁省08年《建设工程费用标准》等规定对利润、税金、劳保费、管理费也作出同样规定，原告如取得鉴定造价中的上述费用，没有任何法律依据。 5、贵院（2016）0423民初555号民事判决书扣除的工程质量保修金应由原告承担。由于原告未按规定变更，造成防水材料无法满足屋面使用要求而大面积漏水且无法修复，致使555号判决中扣除质量保修金931,612.00元，该款应对原告的结算款中扣除。 6、向原告支付利息缺乏事实和法律依据。原告自2011年11月跑路后，一直未与答辩人结算、对账，而一审法院在无法确认是否欠款的前提下就判决利息，无事实与法律依据。而二审法院无视事实，改判至竣工验收的次日起计算暨2012年8月11日起计息至付清之日止，与最高院的解释第18条（三）款相违背。 7、金源公司现已进入破产程序，答辩人已经为原告偿还了200余万元的巨额外债，不能再背负500余万元的欠款债务。原告从2011年末跑路至今，寻找不到，工程也没有施工完毕，未按照约定交付竣工报告和竣工资料，也未向被告提交结算文件，后续工程由华盛公司负责施工与维护，涉及的案件十余起，企业账户被冻结，其诈骗行为给答辩人造成了极大的经济和精神压力，极坏的社会影响。请求合议庭从维护企业和广大职工的利益出发，驳回原告的诉求。 综上所述，555号判决中的鉴定结论、判决结果与原告主张无关，恳请人民法院依法驳回原告的诉讼请求。 金源公司辩称，原告诉我公司支付工程款一事不成立，也不知情。我公司只能对合同相对人华盛公司有给付义务。 本案在重新审理期间，原告王金杰围绕其诉请向本院依法提交了证据，被告华盛公司为反驳其诉请，亦向本院提交了证据。被告金源公司未举证。本院组织双方当事人当庭进行了证据交换和质证。 关于原告王金杰提交的证据，各方质证意见及本院认定如下： 证据一：王金杰与华盛公司于2010年9月14日签订的施工项目承包协议，拟证明双方签订的是可变工程造价协议，价格是暂定价，价格随华盛公司与金源公司的合同价格变化而变化。被告华盛公司对协议的真实性予以认可，但根据法律规定该协议不具有合法性，但能证明案涉工程总造价为13,040,657.00元，其为固定包死价格，但不能证明王金杰将工程施工完毕。被告金源公司不清楚，只知道华盛公司是承包方。 本院认为无论从协议字面还是案涉工程的来源、协议的签订过程看，华盛公司与王金杰之间的关系更符合承包关系的特征。而且省高院、市中院的裁定已对此予以认定，本院亦认可该认定。但依据相关法律规定，该协议依法应是无效的。鉴于建设合同的特殊性，虽然合同无效，但是承包人的劳动和建筑材料均已经物化到建筑工程中，加之建筑工程经验收合格，根据相关司法解释可以参照协议约定计算工程款。双方在该协议的第一条第7项约定，承包合同价款及结算方式详见本合同第四条“补充条款”，该补充条款约定工程造价：壹千叁佰零肆万零陆佰伍拾柒元整（13,040,657.00元）。相较于该协议其他条款的打印方式，手写的上述补充条款应具有特别条款的性质，故本案应该依据该约定计算案涉协议工程的总价款。 证据二：本院的(2016)辽0423民初1673号民事判决书、抚顺市中级人民法院(2018)辽04民终920号民事判决书，拟证明原、被告的整体关系、往来确定的清清楚楚。被告华盛公司认为两份判决都已经被法院撤销，不属于证据，达不到原告的主张和目的，对判决内容不评论。被告金源公司不清楚他们的事。 本院认为上述两个判决已被抚顺市中级人民法院裁定撤销，故不能作为认定案件事实的依据。对该两证不予采信。 证据三：金源公司2#厂房补充协议书，拟证明金源2#车间已经验收合格并交付使用。被告华盛公司认为该协议施工内容为补充工程，不是整个工程，不能达到证明目的。金源公司认为其与此协议无关。 本院采信被告华盛公司的质证意见。 证据四：孙悦宏冒领工资明细，拟证明孙悦宏等人冒领工资的事实，华盛公司未尽到审慎审查义务，应承担多领的部分。被告华盛公司认为，举证期限已过，不应再举证。该证据系原告方自行制作的，还是复印件。孙悦宏不到庭作证，不具有合法性。关于原告拖欠农民工工资一节，已由清原满族自治县人民政府有关部门确认，有异议可向政府复议。 本院认为，该证据均为复印件，无法核实其真实性，无法采信。原告称工资款被冒领的陈述意见与本案非同一性质的法律关系，可另行寻求解决途径。 另，在本院审理的(2016)辽0423民初1673号民事案件中，原告提供的后增加工程部分情况说明上附有华盛公司工程部长李维臣的证明。依此，本院对原告称后增加工程由其施工予以认可，并结合补充协议书及工程鉴定报告确定工程造价。 被告华盛公司提交的证据，各方质证意见及本院认定如下： 证据一、本院(2016)辽0423民初555号民事判决以此证明生效判决认定已付王金杰涉案工程款1100万元，同时扣除甲供材料979,629.00元，保修金931,612.00元。甲供材是由原告施工使用，保修金也因原告施工质量问题被扣，因此该费用应由原告承担。 原告认为，对1100万元中收到950万没异议，剩下150万是农民工工资，由华盛公司发放，但其中给崔广利（音）的28万元、孙耀洪（音）的11万元两笔不认可，和这两个人没任何合同关系。甲供材、保修金扣除没异议。被告金源公司对证据的真实性无异议。 本院认为关于支付150万元工资的事实在已经生效的抚顺市中级人民法院(2019)辽04民终1275号民事判决中已经查明。加之该案在发回重审后，王金杰在2020年5月1日提供的补充诉状中亦称华盛公司两项合计给付1100万元，可以得出王金杰认可华盛公司代支付工资150万元，该款应在应付款中予以扣减。 证据二：在金源施工期间，2013年税率是7.49%的完税证明，华盛收取管理费8%的费用，拟证明只剩0.51%，即6万多元。跨两年工程，公司安排的安全员、质检员、档案员工资都不够。王金杰认为与其无关联。被告金源公司不清楚。 本院认为，该证据拟证明的事项与本案无关，不予采信。 证据三：关于2号楼厂房工程拖欠农民工工资处理办法，拟证明华盛公司与金源公司代原告支付涉案工程农民工工资150万元，该款项应视为华盛支付原告的工程款，该证与555号判决相互印证，足以证明华盛公司支付原告工程款1100万元，且原告对555号判决书认定的事实没有异议，150万元工资是由金源公司转付给清原人社局劳动监察大队，领款人员都是拿着王金杰出具的欠条经由监察大队核对后实名制发放。 原告王金杰认为，对555号判决不持异议，但150万元代付工资需华盛公司提供证据证明去向。被告金源公司对150万元发放的真实性无异议。 本院对上述事实及意见已在证据一中予以阐述，不再赘述。 证据四：抚顺市中级人民法院(2019)辽04民终1275号民事判决书，拟证明1、该判决证明支付王金杰工程款950万元，支付工人工资150万元，一审与二审查明的事实一致。2、华盛为涉案工程进行了后续的施工及收尾，证明原告涉案工程没有完工。3、555号判决也是基于被告从事后续的施工有关，该判决中的司法鉴定是金源公司与华盛公司之间的。 王金杰认为，收尾工程由华盛公司完成需要提供有效证据证明。被告金源公司对此不清楚。 本院认为，关于150万元农民工工资一节，同此前的论述。关于收尾工程一节，抚顺市中级人民法院(2019)辽04民终1275号民事判决认为，华盛公司与金源公司签订建设工程施工合同后，又与王金杰签订了施工项目承包协议，王金杰与华盛公司之间无论是挂靠关系还是转包关系，王金杰在另案诉讼中均就该项工程全部价款提起主张，根据审理查明，华盛公司在该项工程中垫付了相关人工费用并进行了收尾工程的施工，华盛公司实际支付的相关费用应由王金杰负担。该判决同时认为，关于华盛公司主张的收尾工程及维修费用182,381.00元，虽提供了大量证据材料，但多数证据材料均系单一的、不完整的证据材料。其中由清原满族自治县建筑工程质量检测中心于2012年7月10日向华盛公司开具的金源2号车间检测费12,000.00元的发票系正规发票，载明用于检测费，华盛公司主张该检测费系华盛公司为办理竣工验收手续替王金杰支付，故应由王金杰向华盛公司支付。其余证据材料因不能形成完整证据链，中级法院不予采信。就收尾工程，从该终审判决可以得出市中级法院已经处理完毕，本案就此不再重复审理。 证据五:竣工验收备案书，拟证明验收的工程名称、建筑面积、结构类型、用途等。各方对此证没有异议。 本院对此证予以采信。 在庭审中，双方认可的本院(2016)辽0423民初555号民事判决、抚顺市中级人民法院(2019)辽04民终1275号民事判决、竣工验收备案书等证据及由此证明的相关甲供材金额979,629.00元、扣减维修金931,612.00元等事实，本院予以确认。 本院认为，结合全案，有以下4个争议焦点： 焦点（一）：案涉纠纷中王金杰与华盛公司之间法律关系的定性。挂靠关系一般表现为实际施工人借用建筑企业的资质进行施工，有资质的建筑企业从中收取挂靠费，代缴税费等。而转包、分包关系则一般表现为有资质的建筑企业将其承揽的建筑工程转包、分包给实际施工人，从中赚取差价。华盛公司与金源公司签订的建设工程施工合同，约定的是暂定价，而华盛公司与王金杰签订的协议名称本身就标明系承包协议，协议第一条工程概况第7项约定的是承包合同价款及结算方式，详见本合同第四条“补充条款”。华盛公司作为建筑企业，王金杰作为实际施工人，应该对当前中国的建筑市场的状况有所了解，双方在签合同时，没有证据表明，双方对挂靠和承包的关系分不清楚，说明在签订合同当时，双方认可签订的协议是承包合同，而不是挂靠合同。同时，双方的法律关系问题在省高级法院、市中级法院发回的重审裁定书中均予以认定为承包关系，本院对此予以认同。 焦点（二）：王金杰与华盛公司间于2010年9月14日签订的施工项目承包协议中的工程价款到底是固定价还是暂定价。本案，双方在全篇为打印协议的第一条工程概况第7项约定，承包合同价款及结算方式详见本合同第四条“补充条款”，该协议第四条补充条款手写约定，工程造价：壹千叁佰零肆万零陆佰伍拾柒元整。付款方式……。本院依据上述协议内容和手写的签订方式，以及单独列为一项内容来看可以认定双方约定了工程总造价，且没有对价格争议约定解决方案，应认定该造价的约定为特别约定条款。据此，双方的约定应为固定价，即俗称的“包死价”。 焦点（三）：支付的150万农民工工资如何认定问题。该问题同此前的阐述。 焦点（四）：关于王金杰与华盛公司甲供材、质保金的问题。关于双方之间的甲供材实质为作为发包公司的甲方金源公司向作为承包公司的乙方华盛公司在案涉工程施工期间依双方签订的施工合同向工程提供的材料，而华盛公司与王金杰在协议第三条承包方工作第5项中亦约定，“在承包期内，承包方不得私自转卖或倒运发包方或建设单位供应材料、设备，否则，发包方加倍扣款”。在重审庭审中，王金杰对该甲供材用于涉案工程、供料金额及由其承担均无异议。本院认为该甲供材用于案涉工程，应在给付的工程价款中予以扣减。 关于质保金，在已经生效的抚顺市中级人民法院(2019)辽04民终1275号民事判决中以涉案工程屋顶出现漏水未完好修复为由判决华盛公司为此承担质保责任，扣留合同约定的全部质保金931,612.01元，华盛公司认为工程已转包给王金杰，并由其实际施工，工程质量出现瑕疵，该扣留的质保金应由王金杰全部承担，应在给付的工程价款中扣除同等金额一节，本院认为在华盛公司与王金杰间签订的承包协议中，只约定“同时负责工程质量的保修并支付保修费”。由于该项约定过于模糊，虽然王金杰对承担该质保金无异议，但应视为是在以工程造价为可变价格的基础上的自认，故对华盛公司就该款项全部由王金杰承担的辩解意见不予支持。而应依王金杰承包工程价款在鉴定造价总价中的比例承担。 本院依据双方提供的证据，质证意见以及当庭陈述等，对案件事实认定如下： 2010年7月20日，建设单位金源公司（原名为抚顺金源科技电气有限公司）与施工单位华盛公司签订建设工程施工合同，承建金源公司2号车间，合同价款13,413,247.20元（720/㎡以实际结算为准）。王金杰与华盛公司于2010年9月14日签订了施工项目承包协议。该协议约定：发包方:抚顺市华盛建筑工程有限公司，承包方:抚顺市华盛建筑工程有限公司，施工项目承包人王金杰。 第一条:工程概况1.工程名称:金源科技电气限"4司2号电间2.工程内容:框架(排)单层，建筑面积18629.5㎡(以实际面积为准)3.承包范围和方式:按公司与建设单位所签工程承包范围执行。……。第二条:发包方工作……。2.认真履行与建设单位签订的《建设工程施工合同》及合同补充条款内容的规定，并按其要求约束承包人。……。6.协助承包方做好工程款的回收和工程预决算工作。第三条:承包方工作1.负责其所属项目经理部人、财、物的安排和使用，并享有自主权，施工所需的机械、设备、工具、用具等由承包方自行解决。2.承包方应认真执行发包方与建设单位签订的《建设工程施工合同》及补充协议中约定的内容及要求，同时与公司职能部门签订责任状并认真履行。如有违反，造成一切后果由承包者负责。3.承包方按工程结算总造价的8%向公司上缴营业税、附加税及管理费，发包方代扣代缴，否则，造成的后果由承包方负责。如建设单位要求属地纳税，管理费应由承包方直接上交公司。否则，公司不予开收据或发货票。5.在承包期内，承包方不得私自转卖或倒运发包方或建设单位供应材料、设备，否则，发包方加倍扣款。跨年工程必须进行年终盘点结工程竣工验收后，档案资料和竣工结算应编制齐全，经验收合格后交公司一套。同时负责工程质量的保修并支付保修费。6.承包方应负责建设单位工程款的回收工作，建设单位转入工程款（如各料款、进度款和结算款等)时，承包方应会同公司财务人员代公司收据一同去取款，并将支票存入公司帐户，待款进户公司扣留税费后，余款由承包方自行支配。转入公司帐户的款项如被法院查封，由发包方负责。如建设单位转入的款项承包方私自转存他户而不进公司帐户，公司有权将余款全部转入公司帐户，所造成的一切后果由承包方全部承担，且所扣款项不顶应上缴公司的管理费。……。14……。第四条:补充条款工程造价:壹千叁佰零肆万零陆佰伍拾柒元整（大写)，付款方式:基础完付工程总造价20%，钢筋混凝土框架安装完付至工程总造价的70%，工程竣工付至工程总造价的95%。 上述协议由发包方华盛公司盖章并由法定代表人签名，王金杰作为承包方签名。 协议签订后，原告进场，并依协议内容进行施工。期间，王金杰施工使用的建材中含有甲供材979,629.00元。同时，在双方协议外，原告后又对增加的钢结构、污水池、消防工程、排水工程、电气工程等工程进行了施工。2011年11月20日，案涉的金源公司2号车间工程竣工验收。2012年1月，金源公司出具房屋建筑工程竣工验收报告书，结论为工程质量评定合格。工程竣工验收合格并投入使用后，金源公司与华盛公司没有进行工程决算，华盛公司与王金杰也没有进行工程决算。 期间，华盛公司先后给付王金杰7次工程款，累计9,500,000.00元。2012年1月19日，因案涉工程拖欠工人工资，经清原满族自治县劳动保障监察大队处理，华盛公司代原告支付工人工资1,500,000.00元。 2016年3月15日，华盛公司对金源公司就工程价款向本院提起诉讼，要求其支付拖欠的工程款及利息。期间，华盛公司申请工程造价鉴定，经辽宁万融工程造价咨询有限责任公司鉴定报告鉴定：金源公司2号车间土建工程金额为18,020,923.95元，增加工程金额为477,833.48元，变更及签证工程金额为133,482.80元，工程总价为18,632,240.23元。本院审理后，于2017年4月25日作出（2016）辽0423民初555号民事判决书，扣除甲供材979,629.00元及已支付工程款11,000,000.00元，保修金931,612.00元，金源公司再给付华盛公司5,720,999.22元及利息从2017年1月13日开始至本判决确定的给付之日止，该判决已发生法律效力。 辽宁省高院（2019）辽民申1677号民事裁定书认定，原告王金杰与被告华盛公司之间不构成挂靠关系，应为转包关系。本院亦认为，该协议无论从证据还是依此查明的事实上看，与省高院、市中院的认定一致，双方应是承包关系。但依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：承包人未取得或者超越资质等级的；没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；……。也就是说凡是没有资质或超越资质等级的的实际施工人与他人签订的建设工程施工合同一律无效。本案，王金杰作为无建筑施工企业资质的自然人，其向华盛公司承包了华盛公司与金源公司的建筑合同中的全部建设项目，该协议依法应系无效协议。无效合同自始没有法律约束力，不能产生当事人预期的法律后果。合同法第58条规定，合同无效或者被撒销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。但在建设工程领域，施工合同具有其特殊性，即合同履行的过程就是将劳动和建筑材料物化在建筑产品的过程。与之相对应的，发包人取得的财产虽然在形式上是承包人建设的工程，但实际上是承包人对工程建设投入的劳务及建筑材料。因此，对于经竣工验收合格的建设工程，施工合同被确认无效后，因无法适用返还的方式使合同恢复到签约前的状态，所以只能按照折价补偿的方式处理。而建筑市场中关于工程价款的计算标准较多，方法也复杂多样。对此，最高院施工合同解释第2条确立了“可以参照合同约定结算”的原则,为司法实践中案件的裁判提供了依据。如果背离合同约定的工程价款计价方式，无论采取何种标准补偿承包人，均有不当之处，无法很好平衡承发包双方的利益。况且，承包人为了能够顺利承揽工程一般会采取低价中标的方式。如此一来，造成合同约定的价格往往远低于工程定额标准和政府公布的市场信息价。如果无效合同按照定额或市场信息价结算工程款，可能会诱使承包人恶意主张合同无效，以期获得比合同有效时更多的利益。这显然有悖于无效合同处理原则及司法解释希冀达到规范建筑市场的初衷。根据该条规定，建设工程施工合同被确认无效后，只要建设工程经竣工验收合格，承包人便有权请求发包人按照合同约定支付工程款。同时，从尊重当事人意思自治，平等保护当事人的合法权益的角度出发，发包人同样可以主张按合同约定支付工程款。因此，在建设工程施工合同无效、建设工程经竣工验收合格的情况下，无论发包人或承包人选择与否，均应参照合同约定支付工程款，除非双方当事人另行协商一致以其他方式结算工程款。 据此，结合本案，双方的协议不仅违反最高院的有关司法解释，亦违反建筑法第28条关于禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人的规定。王金杰与华盛公司签订的施工项目承包协议因违反法律的强制性规定而无效。涉案协议被确认无效后，如果采取据实结算即华盛公司与金源公司纠纷案中的鉴定结论作为结算方式，会造成无效合同比有效合同的工程价款高出许多，这不仅超出了当事人签订合同时的预期，也会导致合同当事人即王金杰反而因无效合同获得额外利益。因此，除非双方当事人另行协商一致达成新的结算合意，否则，均应当参照合同约定进行结算。而且，本案参照合同约定结算工程价款有法律依据。按照最高院的司法解释的规定，确立了建设工程施工合同无效而建设工程经竣工验收合格的情形下，可参照合同约定结算工程价款的折价补偿原则。加之，本案工程项目未有重大设计变更，因此不存在据实结算的基础。涉案工程从签订合同开工到实际建设完成，双方就此均没有异议，故对王金杰提出的计算建设价款方式的主张不予支持。 综合本案案情，结合上述相关法律规定及省、市两级法院的再审意见对以上均已明确且本院亦认同，本案应当参照双方签订的施工项目承包协议的工程价款约定计算工程价款。 对该工程施工过程中增加工程部分，本院综合一审及重审中双方提供的证据，可得出双方对此约定的是可变价格，对此已有造价鉴定报告结论为凭，本院依鉴定意见中的相关数额确定增加工程及变更部分的工程价款，并加到应付款总额中。 综上，该案剩余应付款计算方式如下： 双方协议约定的工程总造价13,040,657.00元，后增加工程造价477,833.48元，变更及签证工程造价133,482.80元。期间，华盛公司给付王金杰7次工程款，计9,500,000.00元，垫付工人工资1,500,000.00元，两项计11,000,000.00元；甲供材价款979,629.00元；扣减的质保金依王金杰承包工程价款在鉴定造价总价中的比例由王金杰承担，即931,612.00*13,040,657.00元／18,020,923.95元，为674,151.48元。以上均应在应付款中予以扣除。另协议约定，王金杰按工程结算总造价的8%向华盛公司上缴营业税、附加税及管理费，因华盛公司给付的9,500,000.00元已扣除该项收费，故应就剩余的未付款项作相应扣减。 以上归纳为：工程总造价13,040,657.00元+增加工程造价477,833.48元+变更工程造价133,482.80元-已付的工程款9,500,000.00元-垫付的工人工资1,500,000.00-甲供材979,629.00-剩余的应上缴的营业税、附加税及管理费（13,040,657.00-9,500,000.00）*8%即283,252.56元-应负担的质保金674,151.48=714,940.24元。即被告华盛公司应再给付原告王金杰工程款714,940.24元；被告金源公司在拖欠的工程价款内承担给付责任。 综上所述，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《中华人民共和国合同法》第五十八条、第二百七十二条第二款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十条第一款第（六）项，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条、第九十二条、第一百零五条之规定，判决如下： 一、被告抚顺市华盛建筑工程有限公司于判决生效后十五日内给付原告王金杰剩余工程款714,940.24元； 二、被告抚顺市金源机械制造有限公司在其拖欠被告抚顺市华盛建筑工程有限公司工程价款数额内对原告王金杰承担给付责任； 三、驳回原告的其他诉讼请求。 如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费60,486.00元，保全费5,000.00元，计65,486.00元，由原告王金杰负担55,486.00元，被告华盛公司负担10,000.00元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于辽宁省抚顺市中级人民法院。 审判长  李俊宏 审判员  姜 悦 审判员  刁 妍 二〇二一年五月七日 书记员  王 微