辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽02民终3878号上诉人(原审原告)：金先军，男，1984年10月16日出生，汉族，住河南省民权县。委托诉讼代理人：王焰炯，辽宁翊鼎律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：湖北凌志装饰工程有限公司，住所地湖北省武汉市汉阳区郭琴路6号。法定代表人：欧阳德志，董事长。委托诉讼代理人：李永强，辽宁和昌律师事务所律师。上诉人金先军因与被上诉人湖北凌志装饰工程有限公司提供劳务者受害责任纠纷一案，不服大连市中山区人民法院（2019）辽0202民初6272号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月29日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人金先军的委托诉讼代理人王焰炯，被上诉人湖北凌志装饰工程有限公司的委托诉讼代理人李永强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。金先军上诉请求：撤销一审判决，裁定发回重审。事实与理由：一审法院经审理查明后认为：“从原告提供的证据和被告当庭陈述事实可以认定原告与被告存在雇佣关系，……。”故上诉人不属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围。依据《辽宁省高级人民法院民事审判工作座谈会会议纪要》[辽高法（2019）120号]第十二条第二款规定：“因工伤事故造成的伤残，应当适用《职工工伤与职业病致残程度标准》，雇员在从事雇佣活动中造成的伤残，比照适用该标准”。一审法院以《人体损伤程度鉴定》标准作为上诉人的伤残鉴定标准，如果依此标准，上诉人不构成伤残等级，得不到相应的赔偿。上诉人是在从事雇佣活动中遭受人身损害，并不是被他人打伤，也不是被车撞伤，理应适用《辽宁省高级人民法院民事审判工作座谈会会议纪要》的规定，以《职工工伤与职业病致残程度标准》作为鉴定依据。湖北凌志装饰工程有限公司辩称，上诉人是否构成工伤、是否达到工伤伤残，均未经法定程序和部门作出认定。双方的陈述和辩解以及其他相关证据均可以证实双方为雇佣关系而非劳动关系，故一审未依据劳动法规认定事实和作出判决适当。上诉人未经劳动争议处理程序而直接向人民法院提出诉讼要求损害赔偿，系其对其私权利的合法处分行为，人民法院包括鉴定机构，亦无权直接依据劳动法规和《劳动能力和伤残等级鉴定标准》等就是否工伤、工伤伤残等级等事项作出认定和鉴定，上诉人理应对自己的处分行为承担相应后果。上诉人提出依据省高院会议纪要12条规定以《职工工伤与职业病致残程度标准》进行鉴定，而不应依据《人体损伤致残程度分级》标准，属于适用法律错误的主张。省高院会议纪要发布于2009年4月，不属于规范的法律法规范畴，是地方性法院审理相关案件的指导性文件，其原文是“比照适用”，而《人体损伤致残程度分级》标准，是由最高检、最高法、公安部、国安部、司法部联合发布的部门规章，正式实施于2017年1月1日，其规定是“取消《道路交通事故受伤人员伤残评定》标准，自2017年1月1日后所有交通事故案件、故意伤害案件、雇员损害等所有人身损害致伤的鉴定标准统一适用《人体损伤致残程度分级》，工伤除外”，因此无论从规定的效力等级还是适用时间上说，本案都应当适用《人体损伤致残程度分级》标准，而不应适用省高院会议纪要规定。金先军向一审法院起诉请求：判令赔偿原告残疾赔偿金1万元，具体数额及赔偿项目待司法鉴定后再予以变更。一审法院认定事实：被告湖北装饰公司在中山区东港保利天禧房屋开发项目。2019年6月1日至6月12日，被告雇佣原告金先军在保利天禧项目从事电焊工作，6月16日，原告身感疼痛，到大连市第二人民医院就诊，CT报告单确诊原告第10肋骨骨折。同年6月27日，原告再次到大连友谊医院检查，报告单显示原告左第10肋骨骨折。2019年6月20日，原告找到被告要求支付工资和伤残金，被告支付原告工资2510元；同年6月28日被告再次支付原告补贴款3000元。因原、被告未就伤残金达成一致意见，原告诉请法院并申请司法鉴定。经原、被告同意，选定大连顺德法医司法鉴定所以《人身损害程度鉴定标准》对原告伤情等级进行鉴定。10月10日，大连顺德法医司法鉴定所出具了大顺鉴[2019]医鉴字第229号《司法鉴定意见书》，意见为：被鉴定人金先军的损伤不构成伤残等级，休治时间为伤后45天，鉴定费为1720元。原告收到《司法鉴定意见书》之后，认为鉴定标准不应适用《人身损害程度鉴定标准》，而应适用《职工工伤与职业病致残程度伤残鉴定标准》，并再次向法院提出重新鉴定申请，被告不同意原告再次鉴定申请。一审法院认为，从原告提供的证据和被告当庭陈述事实可以认定原告与被告存在雇佣关系，原告受伤后被告陪同原告到医院就诊，并支付补贴款，说明被告对原告的摔伤情况了解，并积极配合治疗，对此应认定原告在被告单位工作时受伤，原告属于提供劳务期间受伤，被告湖北装饰公司作为接受劳务一方，应承担赔偿责任，故对原告摔伤系是提供劳动过程中发生的损害予以确认。原告首次申请司法鉴定，法院按照人体损伤标准进行。在鉴定结果出来后，原告又不同意按照人体损伤标准鉴定，向法院申请重新鉴定，要求以职工工伤和职业致残标准进行鉴定，按照《辽宁省高级人民法院民事审判工作座谈会会议纪要》第十二条第二款应适用《职工工伤与职业病致残程度》的规定。该条款具体内容为：“因工伤事故造成的伤残，应当适用《职工工伤与职业病致残程度》标准，雇员在从事雇佣活动中造成的伤残，比照适用该标准。”比照适用需要符合一定条件规定，也就是最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围的，不适用本法。”适用职工工伤鉴定标准的基础是劳动者与用人单位建立了劳动关系，且该鉴定机构是由国家指定的机构，即劳动能力鉴定委员会鉴定，而非社会鉴定机构或其他鉴定部门。工伤鉴定标准只适用由劳动仲裁标准进行鉴定，本案原告与被告之间是否存在工伤事故，原告无据证实，也不属于法院鉴定范畴。故本案不应适用工伤鉴定标准对原告身体损害程度进行司法鉴定，案涉鉴定机构按照《人体损伤程度鉴定标准》鉴定并无不当，一审法院对大连顺德法医司法鉴定所出具的大顺鉴[2019]医鉴字第229号《司法鉴定意见书》予以确认。原告再次申请司法鉴定一审法院不予支持。根据大连顺德法医司法鉴定所出具《司法鉴定意见书》结论：被鉴定人金先军的损伤不构成伤残等级；休治时间为伤后45天。休治期间的生活补助费用应按照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准给予补偿，按照辽宁省大连市标准100元/天，45天即是4500元。鉴于被告已经支付原告3000元补贴款，相互抵扣，被告还应支付原告1500元整。综上，一审法院依据《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条之规定，判决如下：一、被告湖北凌志装饰工程有限公司于本判决生效之日起十日内一次性支付原告金先军休治期间剩余费用1500元整；二、驳回原告的其他诉讼请求。本案诉讼费50元由被告承担，鉴定费1720元由原告承担。本院经审理查明：一审判决查明事实属实，本院予以确认。本院认为，本案争议焦点为司法鉴定应适用的鉴定标准问题。本案系提供劳务者受害责任纠纷，属于侵权导致人身损害类案件，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部《人体损伤致残程度分级》1.范围：“本标准适用于人身损害致残程度等级鉴定”，故案涉司法鉴定意见书适用《人体损伤致残程度分级》作为鉴定标准进行鉴定并无不当，对上诉人关于鉴定标准的上诉主张，本院不予支持。综上所述，金先军的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人金先军负担。本判决为终审判决。审判长  司玉峰审判员  郑福一审判员  金 艳二〇二一年五月十九日书记员  程添莹