辽宁省锦州市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)辽07民终324号上诉人（原审被告、反诉原告）：上海巴安水务股份有限公司，上海市青浦区章练塘路666号。法定代表人：张春霖，公司董事长。委托诉讼代理人：阮小青，该公司法务。被上诉人（原审原告、反诉被告）：徐州天达网架幕墙有限公司，住所地徐州市北三环华润路新台子工业园。法定代表人：姜颖辉，公司总经理。委托诉讼代理人：李芳，辽宁吉伟律师事务所律师。上诉人上海巴安水务股份有限公司因与被上诉人徐州天达网架幕墙有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服辽宁省锦州市古塔区人民法院（2020）辽0702民初535号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月2日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人上海巴安水务股份有限公司委托诉讼代理人阮小青、被上诉人徐州天达网架幕墙有限公司委托诉讼代理人李芳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上海巴安水务股份有限公司上诉请求：1、请求撤销辽宁省锦州市古塔区人民法院作出的（2020)辽0702民初535号民事判决书第一项和第三项；2、请求改判上诉人支付工程款83万元及增项部分金额（以生效判决认定的金额为准）的95%，质量保证金26万元及增项部分金额（以生效判决认定的金额为准）的5%在被上诉人履行保修义务后支付；3、请求判令被上诉人向上诉人办理交工竣工手续（应交付的资料包括但不限于钢结构施工记录、钢构件射线探伤报告，钢结构防腐涂料厚度检测报告、施工资料移交书、钢结构竣工图、施工单位工程竣工报告、房屋建筑工程质量保修书等）；4、请求判令被上诉人对其制作安装的钢结构屋架存在的质量问题进行维修至完好，并承担维修费用；5、本案诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由:一、被上诉人未就其主张的工程增项部分的工程量和计算依据进行举证，一审法院直接认可被上诉人单方计算，事实认定不清。根据双方于2016年8月31日签订的《铜结构制作安装承包合同》第二条第3款，“本工程除非增加施工面积，其他任何情况都不在增加费用”。根据双方于2017年8月16日签订的防火涂料《程合同》，施工面积并未增加。因此，案涉工程并不存在增加工程款的情况。退一步说，即便增设的马道属于工程总包价格外的工程增项，但是对于增设马道部分的工程量，被上诉人并未在施工签证中提及，也未在一审中提交证明工程量的其他证据。在上诉人一再对被上诉人的单方计算提出异议、并在调解时建议其委托专业机构进行核算的情况下，上诉人也没有申请鉴定。而且，增项部分在双方合同中并没有相同或可比照的计算依据。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量”之规定，被上诉人未就其主张的工程增项部分的实际工程量以及计算依据进行举证，其单方计算不应作为事实认定的基础，其应承担自身举证不能的不利后果。二、对于在工程保修期内发生的工程质量问题，施工单位应当承担维修责任。一审法院以工程已竣工验收为由，未予受理上诉人提出的质量鉴定申请，并直接驳回上诉人的维修诉求，适用法律错误。即便案涉工程所属的锦凌供水厂项目已于2019年6月28日启动试供水，依据建设工程施工合同司法解释第14条第3款规定之精神，可视为涉案工程已经竣工验收并交付使用，但不能排除被上诉人在涉案工程保修期内的修复义务。即涉案工程交付使用后，上诉人在保修期内因被上诉人施工质量而引起的渗漏问题仍有权向上诉人提出修复的请求。上诉人、被上诉人双方合同第五条第3款约定：乙方按照国家有关规程施工，保证……不漏雨。保修期内发生施工造成的质量问题，由乙方无偿进行返修。根据《建设工程质量管理条例》第四十条“在正常使用条件下，建设工程的最低保修期限为：（一）基础设施工程、房屋建筑的地基基础工程和主体结构工程，为设计文件规定的该工程的合理使用年限；（二）屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏，为5年；……建设工程的保修期，自竣工验收合格之日起计算”之规定，案涉工程的保修期应自2019年6月29日开始，根据钢结构的使用功能性质，至少为期5年。上诉人书面通知被上诉人质量问题是在2020年5月29曰，仍在案涉工程的保修期内，但被上诉人对上诉人的通知未有任何响应，依法上诉人有杈要求被上诉人履行保修义务。因此，擅自使用未经竣工验收的工程，并不排除工程保修期内的保修责任。一审法院以工程已竣工验收为由，未予受理上诉人提出的质量鉴定申请，并直接驳回上诉人的维修诉求，适用法律错误。三、质量保修金应在保修期满且被上诉人履行完保修义务后才能支付给被上诉人。根据双方《铜结构制作安装承包合同》第三条第7款，质量保修金应在保修期满且无质量问题后十五日内支付给被上诉人。而被上诉人在上诉人多次向其提出问题后，均置之不理，并不符合返还质量保修金的条件。一审法院将质量保证金直接判付给被上诉人，不符合双方的合同约定。四、被上诉人资料并未交全，依法应当就未交付的资料及时交付上诉人。被上诉人虽在庭审中提交了部分资料，但并不完整，尚有钢结构施工记录、钢构件射线探伤报告，钢结构防腐涂料厚度检测报告、施工资料移交书、钢结构竣工图、施工单位工程竣工报告、房屋建筑工程质量保修书等未交付上诉人。根据《建设工程文件归档整理规范》等国家标准，被上诉人应当就未交付的资料及时交付上诉人。综上，一审法院判决认定事实不清，适用法律错误，为维护上诉人合法权益，特向贵院提起上诉。望判如所请。徐州天达网架幕墙有限公司答辩称，原审法院认定的事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法予以维持。一、上诉人应该按照合同约定和法律规定将剩余的全部工程款支付给答辩人并依法支付逾期利息。根据双方签订的《铜结构制作安装承包合同》第3条，工程款的支付是按照7个节点支付的，该工程经上诉人确认于2017年9月20日已全部完工，质量保修期为一年，自工程完工后，一年内无质量问题，上诉人应于保修其满后15日内一次性支付全部质保金。可是上诉人并未按照合同约定的节点支付工程款，也未在质保期内提出任何质量问题。在2019年6月28日，该工程已交付业主使用，此时距工程完工已进两年，在此期间，上诉人也从未向答辩人提到该工程存在质量问题。根据合同第6条约定，工程如果使用，视为工程合格，现在工程早已使用，也不存在质量问题，因此上诉人应将剩余的工程款及质保金全部支付给答辩人，并按照法律规定支付逾期利息。又根据消防合同第5条约定是答辩人提供全额增值税发票，项目完工后支付80%，通过消防验收后支付20%。答辩人是2017年9月20日工程完工后，就为上诉人开具了增值税发票，现工程已交付业主使用，已通过消防验收，所以消防工程的工程款也应该全额支付。上诉人请求按照95%支付工程款及增项部分金额以及扣除质保金及增项部分金额的5%是没有任何合同约定和法律依据的。二、上诉人因内部管理混乱，造成材料丢失，在本案中，又要求答辩人提供材料，并办理交工竣工手续进行抗辩是不能成立的。答辩人只是专项分包单位，在施工过程中，有建设单位、监理单位、总包方和上诉人的随时监管和监督，而且在每个节点都有相应的检测，所用的材料都必须得经过监理和上诉方的确认，并提供质量合格书之后才能使用，所以现上诉人要求答辩人提供这些材料，是拖延支付工程款的一个借口。另外，这些材料在施工现场，答辩人已交付给上诉方的项目经理刘杰，因上诉人人员变动造成材料丢失，属于内部管理的问题，上诉人的该理由是不成立的。三、上诉人要求对答辩人制作安装的钢结构屋架存在质量问题进行维修，并承担维修费用的请求，也没有事实和法律依据。在原审时，答辩人提供了大量的检测报告，已经足以证明所施工的钢架结构完全符合质量要求，上诉方未提供任何证据证明工程存在质量问题，因此上诉人的该项主张是不能成立的。四、关于增项工程的费用问题，按照合同约定，上诉方应该提供脚手架及垂直运输，但在具体的施工中，上诉方未提供，所以答辩人为了施工进度，和节约开支，搭设了局部满堂脚手架，该项工程是经项目经理刘杰确认，对工程量和费用是认可的，故上诉人应该支付。对于增设的马道也是经过建设监理单位确认，所增加的施工项目，答辩人按照实际计算出的费用也应该由上诉人承担。综上原审法院判决是正确的，请求二审法院予以维持。徐州天达网架幕墙有限公司向一审法院起诉请求：1、要求被告上海巴安公司给付原告拖欠的建设工程款4848000.37元，并自2019年6月1日起以4848000.37元为基数，按照银行同期贷款利率支付利息；2、要求被告上海巴安公司给付原告垫付的4500元检验费；3、要求被告上海巴安公司给付原告税费188260.78元；4、诉讼费由被告承担。上海巴安水务股份有限公司向一审法院提出反诉请求：1、请求判令反诉被告徐州天达公司向反诉原告办理交工竣工手续（应交付的材料包括但不限于钢结构用钢材、钢结构用防火涂料的出厂合格证书、质量保证书、防火涂料的检测报告或法定机构出具的有效证明文件、钢材、防火涂料、焊接材料进场复试报告，钢结构施工记录、钢构件射线探伤报告，钢结构防腐、防火涂料厚度检测报告、施工资料移交书、钢结构竣工图、施工单位工程竣工报告、房屋建筑工程质量保修书等）；2、请求反诉被告徐州天达公司对其制作安装的钢结构屋架存在的质量问题进行维修至完好，并承担维修费用；3、判令反诉被告承担反诉费用。一审法院审理查明：原、被告自2016年8月18日开始沟通协商锦州市锦凌水库供水工程合同具体内容，双方于2016年8月31日签订《钢结构制作安装承包合同》，约定由原告徐州天达公司承建锦州市锦凌水库供水工程过滤间、絮凝沉淀间、污泥处理间等车间的球形钢屋架，合同价款540万元。2016年9月6日原告收到中国远东国际招标公司辽宁分公司下发的中标通知书，记载该工程中标总价为人民币8791550.44元。双方于2017年8月16日另签订锦州市锦凌水库供水工程的消防工程合同，约定合同价款为50万元人民币，工期25天。该工程在施工过程中增加了马道70米以及脚手架及垂直运输，以上项目增加工程费用330652.75元（其中马道费用24100.75元、脚手架及垂直运输费用306552元）。被告先后支付原告工程款共计481万元。另查，2017年10月12日原告支付检验费4500元，2019年4月15日原告开具相关税费合计188260.78元。原告于2017年9月完成案涉工程施工，2019年6月28日该工程已交付业主使用。另外，被告于2020年5月29日函通知原告要求对该工程进行检修，并交付项目工程合同相关的施工资料。本院所确认的上述事实，有原告提供的《钢结构制作安装承包合同》、《消防工程合同》，联系单、工程支付审批表、增值税专用发票、完税证明、检测报告、检验费收据，被告提供的告知函及双方当事人陈述笔录在案为凭，这些证明材料已经开庭对质及本院的审查，可以采信。一审法院认为，本案原、被告签订的《钢结构制作安装承包合同》、《消防工程合同》系双方真实意思表示，内容不违反法律规定，应认定合法有效，双方均应按合同约定履行。关于原告主张按中标价格确定工程价款一节，因原、被告双方在中标前已就案涉工程的实质性内容进行沟通协商，并签订承包合同，存在串标的情形，根据《中华人民共和国招标投标法》第四十三条规定：“在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判”，故原告此主张本院不予支持，案涉工程价款应以双方承包合同约定为准。关于增加马道70米、脚手架、垂直运输以及检验费问题，因根据原、被告双方签订的合同第二条第1、3、5项的约定：脚手架、垂直运输由被告提供；增加面积可增加费用；探伤及检测的一切费用由被告负责。故原告此项主张本院予以支持。关于税费的问题，根据《中华人民共和国税收征收管理法实施细则》第四十九条的规定：“承包人应当就其生产、经营收入和所得纳税，并接受税务管理”，具体到本案，依法纳税是承包方徐州天达网架幕墙有限公司的法定义务，故原告的此项请求本院不予支持。关于案涉利息问题，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”；第十八条的规定：“利息从应付工程款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；”因该工程已于2019年6月28日交付业主使用，故被告应自该日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率支付利息。关于原告主张建筑材料厚度增加，应增加工程款的问题，根据原、被告双方签订的合同第二条第3项的约定：“本合同除非增加面积，其他任何情况都不再增加费用”，而建筑材料厚度增加，并不是建筑面积增加，故对原告的此项请求本院不予支持。关于反诉原告要求反诉被告徐州天达公司交付竣工相关材料的主张，反诉被告陈述所有资料已交付给反诉原告的项目经理刘杰，并当庭提交竣工报告等部分材料复印件，反诉原告未提供证据证明其此项主张，故本院不予支持。关于反诉原告要求反诉被告对其制作安装的钢机构屋架存在的质量问题进行维修至完好，并承担维修费用一节，因反诉原告并未提供证据证明该工程有质量问题，且工程已交付业主使用。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。”本案中，业主已经使用了该建筑物，故反诉原告的此项请求本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国招标投标法》第四十三条；《中国人民共和国合同法》第四十四条第一款、第五十二条第（二）项、第一百零七条；最高人民法院《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十七条、第十八条；《中国人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：一、被告上海巴安水务股份有限公司于本判决生效后十日内给付原告徐州天达网架幕墙有限公司工程款1425152.75元，并自2019年6月29日起支付逾期利息（2019年6月29日至2019年8月19日按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，2019年8月20日至欠款实际付清之日按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准计算）。二、驳回原告徐州天达网架幕墙有限公司的其他诉讼请求。三、驳回反诉原告上海巴安水务股份有限公司的诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费47085元，由原告徐州天达网架幕墙有限公司负担33773元，由被告上海巴安水务股份有限公司负担13312元；反诉费100元，由反诉原告上海巴安水务股份有限公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审法院查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，本案争议焦点是：一、上诉人应否给付被上诉人工程增项部分的工程款；二、案涉工程是否因存在质量问题而扣除工程的质量保证金，被上诉人应维修至完好并承担维修费用；三、被上诉人是否还需与上诉人办理工程交工竣工手续。关于争议焦点一，原审结合上诉人与被上诉人双方签订的《钢结构制作安装承包合同》《消防工程合同》及双方提供的卷载证据，依据相关法律规定，认定案涉钢结构工程及消防工程总价款为590万元，符合事实及法律规定，并无不当。现二审中，当事人争议的是工程增设的马道部分的工程款应否给付。经查，根据双方承包合同的约定，工程除非增加施工面积，其他任何情况都不再增加费用。增设的马道，作为联系（核定）的事项，被上诉人在2017年8月1日的技术核定联系单中向上诉人有提及并附图请予确认，该联系单中有被上诉人、上诉人的锦凌水库供水工程项目部及工程总承包单位、监理单位均加盖公章。且总承包单位及上海巴安水务股份有限公司锦凌水库供水工程项目部在马道布置图上亦加盖公章。故增设马道的工程款24100.75元，上诉人虽认为被上诉人在施工签证中没有提及工程量系被上诉人单方计算得出的，但未提供该工程款对应的工程量有虚报部分并与实际不符的证据予以证明。故原审依据承包合同的内容，支持被上诉人该部分工程款的诉求，并无不当。关于争议焦点二，案涉工程的质量问题，当事人双方在《钢结构制作安装承包合同》中有约定，质量保修期为一年。上诉人二审中认为根据钢结构的使用功能性质，保修期应为5年的诉讼观点，显然与双方依据契约自由原则订立的合同内容不一致，且上诉人既认可合同内容又否定质保期部分的约定，不能获得法律的支持。上诉人认为工程存在质量问题，在一审中提交于2020年5月27日拍摄的七张照片及2020年5月29日向被上诉人发出的催告函一份。经本院审查，原审认定案涉工程在2019年6月28交付业主使用，双方当事人均予以认可。现上诉人在原审及本院二审中，均未提交业主向其反馈就已接收使用的工程出现渗漏等质量问题的相关证据。故上诉人提供的上述证据，不能起到案涉工程存在质量问题的证明作用。故上诉人主张给付被上诉人的工程款应当扣除约定的质量保证金，以及被上诉人应当进行维修并承担维修费用的上诉请求，缺乏事实依据及证据支持，本院不予采纳。关于争议焦点三，被上诉人在原审陈述已将案涉工程的竣工等所有材料交付给上诉人的工程项目经理刘杰，并提供相关材料的复印件，对此，上诉人未提供证据予以反驳，原审法院未支持上诉人的该项主张，并无不妥。现本院二审中，上诉人亦未针对该诉讼请求提供证据予以证明。故依据相关法律规定，上诉人不能提供支持其诉讼请求或者反驳对方当事人诉讼请求的证据，其上诉请求，本院不予支持。综上所述，上海巴安水务股份有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7003元，由上诉人上海巴安水务股份有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 门 辉审判员 安剑凌审判员 韩晓武二〇二一年五月十日法官助理周雨薇书记员李丹妮