安徽省淮南市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2021)皖04民终669号 上诉人（原审被告）：合肥强瑞餐饮文化管理有限公司凤台分公司，住所地安徽省凤台县凤凰镇凤台一中新校区食堂一楼，统一社会信用代码91340421MA2N41AG02。 法定代表人：陈传忠，职务不详。 委托诉讼代理人：杨广保，安徽喻泉律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：陈长春，男，1963年5月19日出生，汉族，住安徽省安庆市望江县。 被上诉人（原审被告）：合肥强瑞餐饮文化管理有限公司，住所地安徽省合肥市肥西县桃花私营经济区房10幢1号，统一社会信用代码91340123578509698J。 法定代表人：戴强，该公司总经理。 原审被告：陈传忠，男，1982年7月7日出生，汉族，住安徽省淮南市毛集社会发展综合实验区。 委托诉讼代理人：陈冠树，男，住安徽省凤台县，系陈传忠父亲。 上诉人合肥强瑞餐饮文化管理有限公司凤台分公司（以下简强瑞餐饮凤台分公司）因与被上诉人合肥强瑞餐饮文化管理有限公司（以下简称合肥强瑞餐饮公司）、被上诉人陈长春、原审被告陈传忠租赁合同纠纷一案，不服安徽省凤台县人民法院(2020)皖0421民初305号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月3日立案受理后，依法组成合议庭,不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 强瑞餐饮凤台分公司上诉请求：撤销一审判决。事实和理由：1、一审判决适用法律错误。违背了公司法第14条规定“公司可以设立分公司，设立分公司应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照，分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担”。一审判决判令强瑞餐饮凤台分公司退还陈长春的经营款及保证金，违反法律规定；2、一审判决判决程序违法，该一审法院在其申请对一名审判人员回避的情况下开庭审理并作出判决的，且对其回避申请未给答复。导致其未能参加当天的庭审，诉权未能得到保护。根据《中华人民共和国民事诉讼法》47条规定，擅自开庭作出判决，程序上违法；3、一审判决认定事实不清。第一点，关于退还陈长春10000元风险保证金问题，强瑞餐饮凤台分公司收取陈长春的押金，都上交给了合肥强瑞餐饮公司，且出具17万元押金的总收条，一审开庭前，强瑞餐饮凤台分公司已经将17万元押金的收条作为证据递交给了法庭。为查明合肥强瑞餐饮公司是否收取了17万元押金的事实，强瑞餐饮凤台分公司在凤台县城郊法庭门口拨打110，要求警察来验明合肥强瑞餐饮公司出具的收到17万元押金的收条。事实是押金在合肥强瑞餐饮公司账户，一审认定事实显然错误，导致判决错误；第二点，关于退还陈长春营业款额，一审认定事实不清。营业款因合肥强瑞餐饮公司与李会胜之间的诉讼败诉，才导致被淮南市中级人民法院将应该给陈长春的营业款查封。现在已经安徽省高级人民法院（2020）皖民终845号判决解封，钱在凤台一中对公账户里。但是，退还给陈长春营业款数额并非一审判决的数额。每一小吃经营户所使用的卫生费，管理费、水、电、燃气等等费用，凤台一中有精确记录，所以，陈长春的营业款必须要经凤台一中、强瑞餐饮凤台分公司、陈长春、合肥强瑞餐饮公司一起核对才能确定。 合肥强瑞餐饮公司未答辩。 陈长春辩称，我们的窗口费用是上个月扣下个月的，我是2月22号开张，2月份7天扣除3月份费用，只结款一、二千元，陈传忠那里有账，我签字了。3月份做了41274元，扣除4月份费用结了29016元。4-5月份合计55326元，扣除5月份费用3000元，凤台县法院判决应得52326元。陈传忠占用我3、4号窗口费用2、3千元他没有给，合同上写好3、4号窗口属于我专用窗口。陈传忠老婆收了我1万元押金至今未退还，望法院秉公判决。 陈传忠未陈述意见。 陈长春向一审法院提出诉讼请求：1、判决强瑞餐饮凤台分公司、合肥强瑞餐饮公司支付营业款55326元;2、判决强瑞餐饮凤台分公司、合肥强瑞餐饮公司返还收取的押金10000元;3、判决强瑞餐饮凤台分公司、合肥强瑞餐饮公司赔偿其损失10000元;4、本案诉讼费用由强瑞餐饮凤台分公司、合肥强瑞餐饮公司承担。 一审法院认定事实：2019年3月5日，陈长春与陈传忠、强瑞餐饮凤台分公司签订《合肥强瑞餐饮文化管理有限公司凤台分公司凤台一中西校区（一食堂）风味小吃责任书》。合同约定内容包括：经营项目与期限、考核经营管理指标、双方权利与义务、安全约定、保密、保险、违约与处罚等条款及其他附加条款。其中主要内容有：1、陈传忠每月按陈长春营业额的20%收取管理费；2、承包期间水费、电费、燃气费按表计算，卫生费每月收取2200元；3、陈长春承包的窗口为包子、烧麦、鸡蛋，（负责窗口③、④）；4、食品安全责任书签订时间2019年3月5日至2019年7月15日。2019年3月5日，陈长春缴纳了经营风险保证金10000元，李凯旋在收据上的单位盖章处签名。 凤台一中西校区食堂一楼2019年4月分窗口账目表中显示6-3交易额为14837.60元，6-4交易额为27381.90元，6-50交易额2797元，6-51交易额19422元。2019年5月分窗口账目表中显示6-3交易额为10487.40元，6-4交易额为20195元，6-50交易额1081.50元，6-51交易额16549.80元，以上交易额合计为112752.20元。 经向凤台县第一中学查实，2018年8月21日凤台县第一中学（委托方甲方）与合肥强瑞餐饮公司（受托方乙方）签定《凤台一中西校区食堂经营权转让项目委托管理协议》。协议内容共二十二条，另附件六条。其内容包含：经双方友好协商，甲方委托乙方对甲方凤台县第一中学西校区（学生食堂）进行经营管理，特订立本合同。服务期限为三年，合同一年签订一次；合同金额：营业额的7.33%；收款方式：校园师生统一使用“校园一卡通”刷卡消费，校方将在每月末核算当月营业收入，扣除中标金额的当月设备折旧费用，下月5日前返还经营方；委托管理期为自合同生效之日起至2019年8月20日。凤台县第一中学与合肥强瑞餐饮公司分别在甲方和乙方处盖章。 为查明本案事实，一审法院于2020年11月17日对现场进行了勘验。查明陈长春经营的窗口③号所对应的卡机号为3号、50号；④号所对应的卡机号为4号、51号。 一审法院认为，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。陈长春与陈传忠、强瑞餐饮凤台分公司签订“风味小吃责任书”,该协议签订出于双方真实意思的表示且不违反法律行政法规效力性的强制性规定,该协议合法有效,双方均应恪守诚信,依约履行协议。责任书签订后，在2019年5月，强瑞餐饮凤台分公司与他人发生诉讼后，因经营款被冻结，影响了陈长春经营款的领取，从而导致陈长春无法正常经营。关于陈长春主张该窗口是经营早餐与晚餐，陈传忠经营中餐，故在扣除责任书中约定的20%的管理费后，营业款55326元应返还的诉讼请求。本院认为，还应同时扣除陈长春认可的5月份水、电、燃气费合计3000元，剩余52326元应返还给原告陈长春。因陈传忠未到庭答辩，视为其对举证责任及抗辩权利的放弃，故一审法院对于陈长春主张的营业款予以部分支持。对于陈长春主张的押金10000元,该押金在缴纳收据上写明经营风险保证金，在该案中没有证据证明陈长春在经营过程中出现过错，故风险保证金应予以退还。该风险保证金的收款人是李凯旋，李凯旋系强瑞餐饮凤台分公司的工作人员，故该行为应认定为职务行为，退还保证金的责任应由强瑞餐饮凤台分公司承担。关于陈长春要求赔偿损失10000元，因其在庭审中没有提交证据加以证明，故本院难以支持。陈传忠系强瑞餐饮凤台分公司的负责人，因此，在本案中陈传忠不承担返还营业款及风险保证金的责任。强瑞餐饮凤台分公司系合肥强瑞餐饮公司的分公司，依照相关法律规定，因分公司只是总公司的分支机构，其不具有独立法人资格，不能独立承担法律责任。因此，强瑞餐饮凤台分公司以管理的财产承担责任，不足以承担的，由合肥强瑞餐饮公司承担偿还责任。陈传忠经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，应视为其对举证责任及抗辩权利的放弃。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条,《中华人民共和国公司法》第十四条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：1、合肥强瑞餐饮文化管理有限公司凤台分公司、合肥强瑞餐饮文化管理有限公司退还陈长春营业款52326元，经营风险保证金10000元，合计62326元，于本判决生效之日起十五日内履行；2、驳回陈长春其他部分的诉讼请求。案件受理费1684元，由陈长春负担286元，由合肥强瑞餐饮文化管理有限公司凤台分公司负担1398元。 二审中，上诉人强瑞餐饮凤台分公司为证明其上诉请求依法向本院提交了证据。证据一，陈长春2019年2、3、4、5月份营业款月结算单、2019年5月份每天营业收入记账单、陈长春3-5月份领用油清单各一份，拟证明陈长春营业款收入及每月扣款情况。证据二，强瑞餐饮凤台分公司与李国群签订的《风味小吃责任书》一份，拟证明陈长春所承包使用的3、4号窗口并非陈长春专用，陈长春经营早餐和晚餐，李国群经营中餐。 陈长春在本院指定的质证期间未提出质证意见。 本院认证意见：强瑞餐饮凤台分公司提交的陈长春2019年2、3、4、5月份营业款月结算单、2019年5月份每天营业收入记账单、陈长春3-5月份领用油清单，有陈长春签字确认，本院对该份证据的真实性予以认定。该份证据可以证实陈长春经营收入及应扣除各项费用情况。证据二，强瑞餐饮凤台分公司与李国群签订的《风味小吃责任书》，结合陈长春与强瑞餐饮凤台分公司签订的《风味小吃责任书》情况，可以证明陈长春在3、4号窗口经营早、晚餐，李国群在3、4号窗口经营中餐，3、4号窗口并非陈长春专用。 本院二审经审理查明，陈长春在2019年4-5月份经营3、4号窗口早、晚餐期间，4月份营业收入39383元，有陈长春签字确认，按照《风味小吃责任书》约定，应扣除提成、窗口费、照明费、水电费、燃气费，扣除各项费用后，陈长春应得营业款27630元。5月份营业收入29152元，有陈长春每天签字确认。按照《风味小吃责任书》约定，应扣除提成、窗口费、照明费、水电费、领用油费（4-5月领用油4桶，每桶155元），陈长春应得营业款20030元。2019年4-5月份，陈长春合计应得营业款47660元。 二审另查明，一审法院判决后凤台一中向陈长春支付营业款52326元。 本院二审查明其他事实与一审一致。 本院认为，归纳本案二审争议焦点为：一、一审判决对于应返还给陈长春的款项数额认定是否正确；二、强瑞餐饮凤台分公司在本案中是否应承担返还责任；三、一审程序是否违法。 针对上述争议焦点本院分析评判如下： 关于争议焦点一，本院认为，依法成立的合同，具有法律效力，合同双方均应按约定履行。本案中，陈长春与强瑞餐饮凤台分公司签订的《风味小吃责任书》，该责任书系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。根据《风味小吃责任书》的约定，陈长春承包经营的窗口的营业款，扣除其应缴纳的20%的管理费及相应的卫生费、水电费之后的剩余款项系其合法收入，归其所有。根据本案二审期间查明，一审判决对于应由陈长春承担的2019年4月份的水电费、燃气费等费用，以及2019年5月份的卫生费等费用，合计4666元未予扣除，该款应从陈长春的营业款中扣除。经查，一审判决送达双方当事人后，凤台一中已按一审判决认定的陈长春的营业款数额52326元给付了陈长春，因该款陈长春已经获得，故对于陈长春所主张的营业款在本案中不应再判决退还。根据双方签订的《风味责任书》的约定，陈长春缴纳了保证金10000元，陈长春自2019年5月起停止经营，退还保证金的时限已满，故对于陈长春请求退还保证金的诉讼请求应予支持。因一审判决对于应扣除的2019年4月、5月份的水电费等4666元未予扣除，该款可从保证金中予以扣除。综上，一审判决之后，陈长春所主张退还的营业款已从凤台一中获得，故不应再判决退还陈长春营业款。同时，对于应由陈长春分担的各项费用4666元应从未退还的保证金10000元中扣除，余款5334元应退还给陈长春。一审判决对于应退还给陈长春款项的数额认定错误，本院依法予以纠正。 关于争议焦点二，本院认为，《中华人民共和国公司法》第十四条规定：“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。”强瑞餐饮凤台分公司系由合肥强瑞餐饮公司设立的分公司，根据上述法律规定，强瑞餐饮凤台分公司不具有法人资格，其民事责任应由合肥强瑞餐饮公司负担。其次，陈长春向一审法院起诉时，并未要求强瑞餐饮凤台分公司承担责任。一审法院依职权追加强瑞餐饮凤台分公司为本案被告后，陈长春并未变更诉讼请求，要求强瑞餐饮凤台分公司承担责任。故一审法院判决强瑞餐饮凤台分公司承担退还责任于法无据。强瑞餐饮凤台分公司上诉称其不应承担退还责任的理由成立，本院予以支持。 关于争议焦点三，本院认为，一审中，强瑞餐饮凤台分公司提出回避申请，经一审法院院长决定：驳回申请人强瑞餐饮凤台分公司提出的回避申请，该决定书已邮寄送达给强瑞餐饮凤台分公司。故强瑞餐饮凤台分公司上诉称一审法院未对其回避申请做出回复即行判决的理由与事实不符，本院不予采信。 综上所述，一审判决认定部分事实不清，部分判决结果不当，应予纠正。强瑞餐饮凤台分公司的部分上诉请求成立，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销安徽省凤台县人民法院（2020）皖0421民初305号民事判决； 二、合肥强瑞餐饮文化管理有限公司于本判决送达之日起十五日内一次性退还陈长春保证金5334元； 三、驳回陈长春的其他诉讼请求。 如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费1684元，由陈长春负担286元，由合肥强瑞餐饮文化管理有限公司负担1398元；二审案件受理费1358元，陈长春负担102元，由合肥强瑞餐饮文化管理有限公司负担1256元。 本判决为终审判决。 审 判 长 桂华雷 审 判 员 王元元 审 判 员 李 侠 二〇二一年五月二十五日 法官助理 倘余山 书 记 员 许小玄 附相关法律条文： 《中华人民共和国合同法》 六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。 当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。 《中华人民共和国公司法》 第十四条公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。 公司可以设立子公司，子公司具有法人资格，依法独立承担民事责任。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。 人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》 第一条民法典施行后的法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定。 民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。 民法典施行前的法律事实持续至民法典施行后，该法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。