新疆生产建设兵团第二师中级人民法院 民 事 判 决 书 (2016)兵02民终164号  上诉人（原审原告）：陈奇，男，1963年出生，住新疆库尔勒市。 委托诉讼代理人：徐宝巨，新疆正通律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：新疆环宇建设工程（集团）有限责任公司，住所地：新疆铁门关市和谐路1号政府4楼。 法定代表人:王建民，该公司董事长。 委托诉讼代理人:马中嫣，新疆天雪律师事务所律师。 上诉人陈奇因与被上诉人新疆环宇建设工程（集团）有限责任公司（以下简称环宇公司）劳动争议纠纷一案，不服新疆生产建设兵团库尔勒垦区人民法院（2016）兵0201民初127号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月27日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人陈奇的委托诉讼代理人徐宝巨，被上诉人环宇公司的委托诉讼代理人马中嫣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人陈奇上诉请求：请求二审法院撤销一审判决，改判支持其一审诉讼请求。事实与理由：1.一审判决认定事实错误。陈奇完成了环宇公司承建的铁门关市养老院5、6号楼工程的安全施工组织设计工作，陈奇在环宇公司工作，双方存在劳动关系。根据原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定，环宇公司将铁门关市养老院5、6号楼工程承包给了周昆林，环宇公司应承担用工主体责任。2.一审判决适用法律错误。根据《国务院办公厅关于全面治理拖欠农民工工资问题的意见》规定，环宇公司应向陈奇支付工资。 被上诉人环宇公司辩称，1.双方之间不存在劳动关系，其不应承担用工主体责任。涉案工程的负责人为李国飞，而非周昆林，环宇公司与周昆林之间没有任何关系，陈奇要求环宇公司支付工资，无法律依据；2.陈奇在一审中主张与环宇公司存在劳动关系，二审中又以农民工工资的管理规定主张工资，一、二审诉请的理由相互矛盾。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 上诉人陈奇向一审法院起诉请求：判令环宇公司向其支付工资170000元。 一审法院认定事实：陈奇提交证据1：证人徐某、倪某的证言，证实陈奇在环宇公司承建的涉案铁门关市养老院工程担任技术员，年薪120000元，两证人均是涉案养老院工程工地上的工人。环宇公司对证据1的质证意见：证人未出庭作证，对该证言的真实性、合法性、关联性及要证明的问题均不予认可，该证言不能证实双方之间存在劳动关系。 对证据1一审法院认定如下：证人未出庭作证，不符合证据的形式要件，对其要证明的问题一审法院不予采信。 陈奇提交证据2：安全施工组织设计（方案）审批表（新疆铁门关市养老院5#、6#项目部）一份、安全施工组织设计报审表（新疆铁门关市养老院6#楼）一份，证实：该表的编制人员是陈奇，陈奇虽然没有与环宇公司签订书面劳动合同，但双方之间存在劳动关系。环宇公司对证据2的质证意见：对真实性及要证明的问题均不予认可。 对证据2一审法院认定如下：对证据2的真实性一审法院予以认定，虽然该证据中的编制人是陈奇，但陈奇未提供其他证据印证双方之间存在劳动关系，该证据不足以证明双方之间的劳动关系，故对证据2要证明的问题一审法院不予认定。 陈奇提交证据3：陈奇与周昆林通话录音一份，证实：2015年2月初（春节前），周昆林承认已向陈奇支付70000元工资，拖欠50000元工资并承诺过完年向陈奇支付，周昆林是环宇公司承建的涉案工程的项目负责人，环宇公司与陈奇之间存在劳动关系及环宇公司拖欠原告50000元工资的事实。环宇公司对证据3的质证意见：周昆林不是环宇公司的员工或项目负责人，即使该录音是真实的，也不能证明双方之间存在劳动关系及该证据形成的时间，故对证据3的真实性、合法性、关联性及要证明的问题均不予认可。 对证据3一审法院认定如下：对录音中周昆林的身份陈奇未提供其他证据予以印证，对该证据的真实性及要证明的问题一审法院不予认定。 陈奇提交证据4：第二师铁门关市劳动争议仲裁委员会不予受理通知书一份、仲裁申请书一份，证实：2016年1月8日，陈奇向第二师铁门关市劳动争议仲裁委员会申请仲裁，2016年2月4日，该仲裁委员会以陈奇的申请超过仲裁申请时效为由不予受理，陈奇按规定依法起诉。环宇公司对证据4的质证意见：真实性认可，但仅能证明陈奇因超过仲裁时效，仲裁委不予受理，不能证实陈奇的主张。 对证据4一审法院认定如下：对真实性予以认定。该不予受理通知书中载明陈奇于2016年2月1日送来仲裁申请书，故对证据4中仲裁申请书证明的2016年1月8日申请仲裁的事实一审法院不予认定。陈奇不服该裁决依法向一审法院起诉，对证据4证明的其他问题一审法院予以认定。 环宇公司向本院提交：《建设工程施工合同书一份》，证实：涉案“二师铁门关市养老院工程”是环宇公司承建，该工程的项目负责人（项目经理）是李国飞。陈奇对该证据质证的意见：对该证据的真实性认可，对证明的问题不予认可，无法证实双方之间不存在劳动关系。 对该证据一审法院认定如下：该合同书为原件，对真实性一审法院予以认定，该合同书中记载的项目经理是李国飞，对其要证明的问题一审法院予以认定。 一审法院认为：关于本案争议焦点一：双方之间是否存在劳动关系。首先，环宇公司不是陈奇的用工主体，环宇公司承建的二师铁门关市养老院工程的项目经理是李国飞，不是陈奇诉称的周昆林。其次，陈奇主张其担任涉案工程技术员的工资数额、工资的发放均由陈奇与周昆林商定，环宇公司并未参与，故本案应是陈奇与周昆林之间的纠纷，陈奇与环宇公司之间并不存在劳动关系。 关于本案争议焦点二：环宇公司是否拖欠陈奇工资170000元。因陈奇与环宇公司之间不存在劳动关系，故陈奇主张环宇公司支付其170000元工资的诉讼请求，无事实及法律依据，一审法院不予支持。 关于本案争议焦点三：陈奇的诉讼请求是否超过仲裁时效，因陈奇与环宇公司之间不存在劳动关系，故本案不适用仲裁时效。 综上，陈奇的诉讼请求无事实及法律依据。依照《中华人民共和国劳动合同法》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回原告陈奇的诉讼请求。案件受理费10元，由原告陈奇负担。 本院二审期间，双方当事人没有提交新证据。二审经审理查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。 本院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第三条明确规定，建立劳动关系必需遵循自愿原则。自愿是指订立劳动合同完全是出于劳动者和用人单位双方的真实意志，是双方协商一致达成的，任何一方不得将自己的意志强加给另一方。本案中，环宇公司与陈奇未签订劳动合同，根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2005〕12号）第二条的规定：用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。陈奇并未通过环宇公司办理招聘录用手续，环宇公司亦未向其支付及承诺支付劳动报酬。环宇公司承建的涉案工程的项目负责人是李国飞，无证据证实涉案工程承包给了周昆林，上述事实足以认定陈奇与环宇公司之间无建立劳动关系的合意，故一审法院认定陈奇与环宇公司之间不存在劳动关系正确，本院予以确认。陈奇主张其与环宇公司之间存在劳动关系的上诉理由无事实及法律依据，本院不予支持。 最高人民法院《关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”陈奇主张周昆林系涉案工程的实际施工人、环宇公司应向其支付工资170000元。为此，陈奇提交了安全施工组织设计报审表、安全施工组织设计（方案）审批表及其与“周昆林”的通话录音等证据。上述证据不能证实周昆林系涉案工程的实际施工人；安全施工组织设计报审表、安全施工组织设计（方案）审批表仅能证实陈奇为编制人；通话录音的真实性因周昆林非本案当事人未参加诉讼而无法确定，通话内容也不能确定周昆林欠款的具体数额。结合陈奇在庭审中自认周昆林已向其支付了70000元劳动报酬的事实，综合分析认定，陈奇提交的证据不足以证明其该项主张，应承担不利的后果。故对陈奇请求依据《国务院办公厅关于全面治理拖欠农民工工资问题的意见》之规定，判令环宇公司支付170000元工资主张，本院不予支持。 中华人民共和国民事诉讼法一百七十条综上所述，上诉人陈奇的上诉请求不能成立,应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《》第第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元（上诉人陈奇已预交），由上诉人陈奇负担。 本判决为终审判决。 审判长  张富强 审判员  盛云华 审判员  吴 燕 二〇一六年十月二十四日 书记员  马 超