北京市高级人民法院行 政 判 决 书（2021）京行终620号上诉人（原审原告）：义乌市张莎日用品厂，住所地浙江省金华市。法定代表人：张修平，总经理。委托诉讼代理人：邵丹丹，重庆固德律师事务所律师。委托诉讼代理人：古婷婷，女，汉族，1991年11月30日出生，重庆固德律师事务所实习律师，住重庆市渝北区。被上诉人（原审被告）：国家知识产权局，住所地北京市海淀区蓟门桥西土城路6号。法定代表人：申长雨，局长。委托诉讼代理人：刘婷，国家知识产权局审查员。上诉人义乌市张莎日用品厂（简称张莎日用品厂）因商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2020）京73行初13468号行政判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月7日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。北京知识产权法院审理查明：一、诉争商标1.申请人：张莎日用品厂。2.申请号：40733155。3.申请日期：2019年8月30日。4.标志：5.指定使用商品（第5类，类似群0505）：消灭有害动物制剂；杀昆虫剂；灭鼠剂；灭幼虫剂；驱虫用香；杀虫剂；防蛀剂；卫生球；防蛀纸；蚊香（统称复审商品）。二、引证商标（一）引证商标一1.注册人：天津市元利泰钢管有限公司。2.注册号：834212。3.申请日期：1994年6月7日。4.专用期限至：2026年4月27日。5.标志：6.核定使用商品（第5类，类似群0505）：卫生球；樟脑饼。（二）引证商标二1.注册人：东莞市紫楠胶带制品有限公司。2.注册号：10920912。3.申请日期：2012年5月16日。4.专用期限至：2025年4月6日。5.标志：6.核定使用商品（第1类，类似群0102；0105；0107；0109；0112-0114；0116）：工业用淀粉；植物用微量元素制剂；定影液（摄影）；农业用肥；工业用嫩肉剂；纸浆；焊接用化学品；皮革整理用油。（三）引证商标三1.注册人：德尔未来科技控股集团股份有限公司。2.注册号：3779204。3.申请日期：2003年10月31日。4.专用期限至：2025年8月27日。5.标志：6.核定使用商品（第1类，类似群0101-0102；0104-0107；0109；0113；0115）：工业用固态气体；表面活性化学剂；杀虫用化学添加剂；科学用化学制剂（非医用和兽医用）；工业用化学品；工业用粘合剂；肥料；食品储存用化学品；传真纸。（四）引证商标四1.注册人：江西林产清洁品有限公司。2.注册号：12209751。3.申请日期：2013年3月4日。4.专用期限：2025年3月20日。5.标志：6.核定使用商品（第5类，类似群0505）：防蛀剂；防蛀纸；驱虫用香；杀虫剂；卫生球。三、被诉决定：商评字[2020]第217646号《关于第40733155号“DEER及图”商标驳回复审决定书》。被诉决定作出时间：2020年8月17日。国家知识产权局以诉争商标的注册申请违反了2019年施行的《中华人民共和国商标法》（简称2019年商标法）第三十条的规定为由，作出被诉决定，决定：驳回诉争商标在复审商品上的注册申请。四、其他事实在原审诉讼阶段，张莎日用品厂提交了作品登记证书、外观设计专利证书、外观设计专利权评价报告、商标使用情况图片、订货合同作为新证据。经原审法院查明，截至原审开庭审理时，关于引证商标一的连续三年不使用撤销决定尚未生效。北京知识产权法院认为：诉争商标指定使用的复审商品与各引证商标核定使用的商品构成同一种或类似商品。诉争商标的主要文字识别部分“DEER”与引证商标一至三的主要文字识别部分相近，构成近似标志。诉争商标的主要图形识别部分与引证商标四的主要图形识别部分在整体视觉效果方面相近，构成近似标志。诉争商标与各引证商标共存易造成相关消费者的混淆误认，构成使用在同一种或类似商品上的近似商标。另外，引证商标一仍为有效状态，其权利状态确定与否对本案结论并无实质性影响，本案情况不符合中止审理的法定条件。诉争商标与各引证商标构成2019年商标法第三十条规定的使用在同一种或类似商品上的近似商标。北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回张莎日用品厂的诉讼请求。张莎日用品厂不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决及被诉决定，并判令国家知识产权局重新作出决定，其主要上诉理由是：一、引证商标一已被撤销并公告，不再构成诉争商标获准注册的在先权利障碍；二、诉争商标与引证商标二至四的构成要素、显著识别部分、呼叫方式等差异明显，消费者施以一般注意力即可区分，不会产生混淆误认，诉争商标与引证商标二至四均不构成近似商标；三、引证商标二至四正处于撤销程序中，权利状态不稳定，请求中止审理本案；四、诉争商标经长期使用与大量推广宣传，已经与张莎日用品厂建立起唯一对应关系，能够与引证商标二至四进行区分。国家知识产权局服从原审判决。经审理查明：原审法院查明的事实属实，且有诉争商标档案、各引证商标档案、被诉决定、行政阶段和原审诉讼阶段的证据材料及当事人陈述等在案佐证，本院对此予以确认。另查，国家知识产权局于2021年1月6日发布第1726期商标公告显示，引证商标一因连续三年不使用，在全部商品上的注册被撤销。以上事实，有第1726期商标公告在案佐证。本院认为：2019年商标法第三十条规定，申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。类似商品是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费群体等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系的商品。认定商品或者服务是否构成类似，应当以相关公众对商品或服务的一般认识综合判断。商标近似是指商标文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品来源产生误认，或者认为其与他人在先注册商标具有特定联系。判定商标是否构成近似，应当以相关公众的一般注意力为标准，既要考虑商标标志构成要素及其整体的近似程度，也要考虑相关商标所使用商品的关联程度，以是否容易导致混淆作为判断标准。本案中，引证商标一在全部商品上的注册被撤销，不再构成诉争商标获准注册的在先权利障碍。诉争商标指定使用的复审商品与引证商标二至四核定使用的植物用微量元素制剂、杀虫用化学添加剂、杀虫剂等商品在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费群体等方面相同或相近，属于同一种或类似商品。诉争商标由英文字母“DEER”及鹿图形组成。引证商标二由中文文字“鹿頭牌”、英文字母“DEERBRAND”及鹿图形组成，引证商标三由英文字母“Der”组成，引证商标四由中文文字“雪松鹿”及鹿图形组成。诉争商标与引证商标二至四在读音、含义、图形的构图及整体结构等方面相近，构成近似标志。诉争商标与引证商标二至四若使用在前述同一种或类似商品上，相关公众在隔离观察并施以一般注意力的情况下，容易认为商品来源于同一主体或者商品提供者之间具有特定关系，从而导致混淆、误认。因此，诉争商标指定使用在复审商品上，与引证商标二至四构成2019年商标法第三十条所指的使用在同一种或类似商品上的近似商标。国家知识产权局和原审法院对此认定正确。张莎日用品厂的相关上诉理由不能成立，本院不予支持。商标申请驳回复审案件属于商标授权行政诉讼，当事人仅为国家知识产权局及商标申请注册人，故此类案件对诉争商标与引证商标是否近似的认定，应当从商标标志及服务的基本属性出发进行判断，通常对商标的使用情况、知名度及主观意图等因素不予考虑。加之，张莎日用品厂提交的证据不足以证明诉争商标经宣传和使用已能够与引证商标二至四相区分。张莎日用品厂的相关上诉理由不能成立，本院不予支持。至本案二审审理终结，张莎日用品厂并未提交关于引证商标二至四最终效力发生变化的证据。本案系商标授权行政案件，主要审查被诉决定的作出是否合法，鉴于引证商标二至四为合法有效的在先商标，可以用来评判诉争商标是否可以获准注册。张莎日用品厂请求中止审理本案的理由并非《中华人民共和国行政诉讼法》及相关司法解释规定的情形，对张莎日用品厂的相关上诉主张，本院不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，依法应予维持。张莎日用品厂的上诉理由均缺乏事实和法律依据，对其上诉请求，本院不予支持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一、二审案件受理费各一百元，均由义乌市张莎日用品厂负担（均已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  潘 伟审 判 员  亓 蕾审 判 员  闻汉东二〇二一年五月六日法官助理  万 迪法官助理  杨 琦书 记 员  季依欣