辽宁省锦州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽07民终614号上诉人（原审原告）：张宇，男，1986年10月14日出生，汉族，公安干警，住辽宁省锦州市经济技术开发区。委托诉讼代理人：龙楠、闫玺臣，辽宁卓政（锦州）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：辽宁东一房地产开发有限公司，住所地辽宁省沈阳市和平区中山路70号。法定代表人：黄兴武，该公司总经理。委托诉讼代理人：吴昊，该公司职员。原审第三人：中国银行股份有限公司锦州分行，住所地辽宁省锦州市凌河区解放路五段25甲。负责人：孙井泽，该行行长。委托诉讼代理人：侯艳伟，辽宁英泰律师事务所律师。委托诉讼代理人：孙永成，辽宁英泰律师事务所律师。上诉人张宇因与被上诉人辽宁东一房地产开发有限公司、原审第三人中国银行股份有限公司锦州分行商品房预售合同纠纷一案，不服锦州市太和区人民法院（2020）辽0791民初276号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。张宇上诉请求：1、请求二审法院撤销锦州市太和区人民法院（2020）辽0791民初276号民事判决书第三项，依法改判支持上诉人一审全部诉讼请求；2、判令被上诉人承担全部诉讼费用。事实与理由：一审法院认定事实不清，适用法律错误。一、一审法院认为“依据该团购说明的性质，原告要求继续履行团购说明的诉讼请求依据不足”的观点是错误的。（一）团购说明应当认定为商品房买卖合同。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条“商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同”以及《商品房销售管理办法》第十六条之规定，本案团购说明已经载明了被上诉人名称、商品房基本状况、销售方式、房屋价款、付款方式、房屋面积确定方式、交房日期、违约责任以及其他事项，被上诉人亦按照团购说明收取了购房款，根据上述法律规定，团购说明应当认定为商品房买卖合同。一审法院认为“团购说明中未明确约定原、被告之间在履行房屋买卖过程中的权利义务及违约责任”与事实不符，团购说明已经载明了被上诉人逾期交房的违约条款。而且，团购说明不可能完全明确《商品房销售管理办法》第十六条规定的全部内容，否则就与商品房买卖合同本身无异。同时，团购说明也未约定上诉人与被上诉人需要再行签订商品房买卖合同，双方亦一直按照团购说明实际履行。因此，认定团购说明为商品房买卖合同具有事实依据和法律依据。（二）一审法院认为团购说明系要约邀请，是错误的。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件司法解释》第三条“商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请，但是出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所做的说明和允诺具体确定，并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的，应当视为要约。该说明和允诺即使未载入商品房买卖合同，亦应当视为合同内容，当事人违反的，应当承担违约责任”之规定，被上诉人在团购说明中对于案涉房屋的交房日期、违约条款等作出了具体说明和允诺，上诉人也正基于该说明允诺才决定购买案涉房屋，被上诉人的说明允诺对上诉人购买案涉房屋有重大影响。因此，根据法律规定，团购说明应当认定为要约，该说明中的交房日期及违约条款亦视为双方应当履行的内容。（三）一审法院认为“依据团购说明的性质，原告要求继续履行团购说明的诉讼请求依据不足”的观点，是错误的。上诉人与被上诉人一直是按照团购说明实际履行的，双方均同意按照该说明及销控价格表的约定计算房屋总价款，证明该说明有可履行内容。若否定双方已经实际履行的团购说明，认定不能继续履行或不可履行，将违背双方当事人真实意思表示。同时，如果认定团购说明不能继续履行或不具有可履行内容，那么意味着被上诉人可以不履行其在团购说明中承诺的内容，其完全可以随意涨价，拖延交房，这将严重损害市场交易秩序，助长违约当事人不诚实守信、违背契约精神的现象，造成交易一方交易时的不安全性和不确定性，与诚实信用基本原则相违背。因此，团购说明及销控价格表载明的内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。团购说明具有可履行内容，被上诉人应当继续履行。二、一审法院认为“原告依据现有证据要求被告给付2013年11月1日开始至房屋交付时止的违约金证据不足”的观点，是错误的。（一）通过以上论述，被上诉人应当依约履行团购说明。现被上诉人逾期交房，其应当按照团购说明中的违约条款承担违约责任。（二）即使认定团购说明系广告或宣传资料，被上诉人也应当按照团购说明承担违约责任。1、根据《商品房销售管理办法》第十四条“房地产开发企业、房地产中介服务机构发布商品房销售宣传广告，应当执行《中华人民共和国广告法》、《房地产广告发布暂行规定》等有关规定，广告内容必须真实、合法、科学、准确”之规定，房地产开发企业在售楼广告中作出许诺以后，一旦与购房人形成事实买卖关系，房地产开发企业就应当履行广告许诺的义务。本案中，团购说明及销控价格表系被上诉人对外销售房屋作出的承诺，其应当保证内容真实有效。被上诉人发出团购说明的行为说明其同意按照团购说明及销控价格表中的事项履行，并自愿接受团购说明及销控价格表的约束。因此，因被上诉人逾期交房，其应当按照团购说明承担违约责任。2、一审法院认为上诉人与被上诉人未签订商品房买卖合同或其他关于房屋买卖的书面协议，依据团购说明不能具体明确交房日期及违约责任，与事实不符。团购说明已经载明了具体交房日期及被上诉人逾期交房的违约条款，并且根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件司法解释》第三条“商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请，但是出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所做的说明和允诺具体确定，并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的，应当视为要约。该说明和允诺即使未载入商品房买卖合同，亦应当视为合同内容，当事人违反的，应当承担违约责任”以及《商品房销售管理办法》第十五条“房地产开发企业、房地产中介服务机构发布的商品房销售广告和宣传资料所明示的事项，当事人应当在商品房买卖合同中约定”之规定，上诉人因看到团购说明所载的交房日期及违约条款等内容才决定购买案涉房屋并交纳房款，假使认定上诉人与被上诉人需要签订商品房买卖合同，那么根据上述法律规定，被上诉人在团购说明中所明示的交房日期及违约责任等条款的说明和允诺也应当在商品房买卖合同中约定，如不载入买卖合同的，亦应当视为合同内容。因此，无论是认定继续履行团购说明，亦或是认定双方需要签订商品房买卖合同，被上诉人均应按照团购说明所载内容承担逾期交房的违约责任。现被上诉人为逃避逾期交房的违约责任，随意变更、否定允诺，该行为已经严重损害了作为消费者的上诉人的合法权益，法律不应保护不诚信当事人的违约行为。（三）一审法院认为“案涉楼房尚处于未经验收合格”、“被告交付房屋的义务必须在验收合格后进行”，即已经认定案涉房屋现不具备交付使用条件，那么上诉人依据团购说明中被上诉人允诺交房日期及违约条款内容，向被上诉人主张自2013年11月1日起至房屋实际交付时止的违约金，具有事实依据和法律依据。同时，因房屋未经验收，不具备交付条件，所以一审法院依据被上诉人提供的锦绣蓝湾小区B25号楼房入住账单，认定2015年7月开始B25号楼房部分业主已经办理房屋交付入住手续，驳回上诉人违约金请求的观点错误，也与其认定相互矛盾。三、上诉人有权要求第三人解除抵押。上诉人于2011年8月交付了第一笔购房款13万元，2012年9月1日参加了公证选房确认了上诉人购买房屋的具体门牌号。而被上诉人将案涉房屋抵押给第三人日期为2012年11月，即上诉人购买在先，被上诉人抵押在后。上诉人作为购房消费者基于生存权享有的权利应当优先于抵押权人，现上诉人名下无房产，为保护消费者合法权益，上诉人要求第三人解除抵押。四、一审判决适用法律错误。一审判决未适用《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》等规定认定团购说明的性质，系适用法律错误。同时，判决已经引用《合同法》第一百零七条、第一百一十四条关于违约金的条款，却未判决被上诉人承担违约责任错误。综上，一审法院认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院依法改判支持上诉人上诉请求。关于判决第一项中支付剩余房款的判项在本案中被上诉人没有提起反诉，因被上诉人对上诉人应当承担违约责任，所以上诉人认为应当用违约金与房款相互抵销。辽宁东一房地产开发有限公司答辩称，请法院驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决。中国银行股份有限公司锦州分行述称，同意一审判决。我行的抵押权系有效合法设立，抵押权的解除是房产部门的行政权能，不属于人民法院审理民事案件的调整范围。张宇向一审法院起诉请求：1、要求被告继续履行团购方案；2、判令被告支付原告因被告逾期交付房屋违约金69237元（2013年11月1日—2020年3月31日），自2020年4月1日起，以295504元为基数，按照日0.1‰计算至房屋交付之日止；3、请求法院判令坐落于辽宁省锦州经济技术开发区房屋归原告所有；4、请求法院判令被告向原告交付房屋及钥匙，并为原告办理入住、网签、房屋交付、不动产登记等手续；5、请求法院判令第三人为原告解押辽宁省锦州经济技术开发区房屋；6、判令被告承担本案诉讼费用。诉讼中，张宇变更诉讼请求第一项及第二项，变更的诉讼请求是要求被告继续履行团购说明；判令被告支付原告因逾期交付房屋违约金，计算标准为房屋实际测绘面积×单价3060元为房屋总价款，以房屋总价款为基数，按照日万分之一自2013年11月1日计算至房屋交付之日止。一审法院认定事实，2011年，被告东一公司做出“锦绣蓝湾B14#、B15#、B16#、B25#楼团购说明”及“B14、25(高层)销控价格表”，团购说明中载明团购时间：自2011年月日始，至2011年月日止；团购面积及价格：1、每户面积及总价详见《销控价格表》。附表中每户住宅面积为规划面积，最终的房屋建筑面积以锦州市公共事业与房产局测绘中心实际测量面积为准。2、起价：2360元/平方米，总金额：以房产局最终测绘面积×单价=总价款。在其他需说明事项中第2款载明，楼计划于2013年10月30日交房，如未按期交房，我公司按每日房款的0.1‰付滞纳金。2011年8月22日，原告张宇缴纳团购房款130000元，被告东一公司出具了收款收据；同日，被告东一公司出具“东一·锦绣蓝湾B14#、B15#、B16#、B25#楼认购单”一份，编号为0097，认购单中姓名一栏内姓名是原告张宇，本次交款金额为130000元；2012年8月23日，原告张宇缴纳团购房款130000元，被告东一公司出具了收款收据。2012年8月15日，被告东一公司做出选房活动说明，载明选房时间是2012年9月1日早8点。原告张宇选中的楼房号为B25-1-15-1(29)。销控价格表中载明该户楼房的单价为每平方米3060元，房屋总价款为295504元。原、被告因案涉房屋产生纠纷协商未果，双方未签订商品房买卖合同。原告所购买的锦绣蓝湾小区高层B25号楼房中的其他部分业主于2015年7月开始办理了入住手续。另查，被告开发的锦州经济技术开发区锦绣蓝湾项目B25号楼尚未进行综合竣工验收。2012年7月23日，被告东一公司与第三人中行锦州分行签订了抵押合同，编号分别为锦司2012年抵字0723-2号，被告以抵押合同所载的抵押物清单中的土地使用权和住宅在建工程为贷款提供抵押担保，并在锦州市房屋产权监理处办理了抵押登记，抵押期间为2012年7月23日至2016年7月22日。第三人在2017年11月22日诉被告偿还借款，锦州市中级人民法院以（2017）辽07民初57号和辽宁省高级人民法院以（2018）辽民终459号民事判决书，判决被告偿还中行锦州分行贷款29870000元及利息149,320.77元（利息计算至起诉时止），第三人中行锦州分行有权对被告提供的抵押物折价或拍卖，变卖所得价款优先受偿。一审法院认为，被告东一公司作出团购说明是针对不特定的人群所发出的，应当视为是被告东一公司为销售房屋所做出的销售广告或宣传资料，该团购说明的性质应当为要约邀请。原告张宇依据该团购说明向被告东一公司交付了购房款，被告东一公司收取了原告张宇缴纳的购房款，双方在事实上形成了商品房买卖关系。原告张宇要求被告继续履行团购说明，因该团购说明中载明的计划交付房屋时间是2013年10月30日，原告提起诉讼时已经超过团购说明载明的房屋计划交付时间及房款交付时间，且该团购说明中未明确约定原、被告之间在履行房屋买卖过程中的权利义务及违约责任，依据该团购说明的性质，原告要求继续履行团购说明的诉讼请求依据不足，本院依法不予支持。关于原告要求被告支付违约金的诉讼请求，依据原、被告双方提供的证据，在被告出具的团购说明中载明是计划在2013年10月30日交房，现双方未签订商品房买卖合同或其他关于房屋买卖的书面协议，仅依据该团购说明不能确定原、被告双方约定了具体明确的交付房屋日期及违约责任，依据被告提供的锦绣蓝湾小区B25号楼房入住账单，在2015年7月开始B25号楼房的部分业主已经办理了房屋交付入住手续，原告依据现有证据要求被告给付2013年11月1日开始至房屋交付时止的违约金证据不足，本院依法不予支持。原、被告双方虽然未签订商品房买卖合同，但在原告交付购房款，被告收取了原告缴纳的购房款且确定了原告购买的具体房屋房号的情况下，原、被告双方事实上已经形成了商品房买卖关系。关于原告要求确认案涉房屋归原告所有的诉讼请求，本院认为，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，应当依照法律规定登记，未经登记，不发生效力。在案涉楼房尚处于未经验收合格亦未经产权部门登记的客观情况下，人民法院不宜对未建成房屋进行物权确认。关于原告要求解除抵押的诉讼请求，被告东一公司与第三人中国银行锦州分行之间签订的抵押合同不违反法律规定，案涉房屋已在房屋产权管理部门办理了抵押登记，抵押权已在抵押登记时设立，该抵押登记行为属于行政行为，对于抵押权的解除不属于人民法院民事案件调整范围，故对原告的该项诉讼请求本案不予调整。关于原告要求被告交付房屋及钥匙，并为原告办理入住、网签、房屋交付、不动产登记等手续的诉讼请求，原告作为买受人应当履行交付房款的义务，被告应当按照国家相关法律法规及时履行交付房屋等合同义务。被告交付房屋的义务必须在验收合格后进行。受上述国家强制性法律规范的限制，人民法院无法确认实际交付时间。但被告应当尽快将涉案建筑工程进行验收，以履行房屋交付的义务；因案涉房屋尚未进行综合验收，且该房屋办理了抵押登记，原告在抵押登记未涂销时不能要求办理不动产登记；被告作为房地产开发企业应尽快将其开发项目依法经相关职能部门验收合格，依法履行涂销案涉房屋抵押登记的义务，并在条件完备的情况下协助买受人办理网签、不动产权利登记的合同义务。综上，依据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国物权法》第六条、第九条、《中华人民共和国城市房地产管理法》第二十七条，《中华人民共和国建筑法》第六十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百三十四条、第一百四十二条规定，判决如下：一、被告辽宁东一房地产开发有限公司应在原告张宇缴纳剩余购房款并且涉案建设工程竣工验收合格后，向原告张宇交付锦州市经济技术开发区房屋。二、被告辽宁东一房地产开发有限公司在符合行政法规对于办理房屋产权登记条件下，协助原告张宇办理坐落于锦州市经济技术开发区房屋的网签、不动产权证；三、驳回原告张宇的其他诉讼请求。案件受理费765元（已减半收取），由被告辽宁东一房地产开发有限公司负担。本院二审期间，上诉人张宇向本院提交了证据，锦州市太和区人民法院（2019）辽0791民初297号民事判决，拟证明被上诉人辽宁东一房地产开发有限公司在2018年9月6日作出承诺，四期房屋在2019年10月底办理房产证。被上诉人未依据团购说明记载的2013年10月30日之前交付，也没有按照其公开承诺履行，被上诉人存在严重的多次违约行为。被上诉人辽宁东一房地产开发有限公司质证意见为判决需要庭后核查，判决与本案无关。上诉人并未签订合同，即使真实性没有问题的情况下，也没有关联性。第三人中国银行股份有限公司锦州分行质证意见为，关联性不予以认可，该份证据涉及案外人，与上诉人的案情、时间不一致。该份判决与本案案情不一致，本院不予采信。经审理查明，原审判决认定“我公司按每日房款的0.1‰付滞纳金”有误，应为“我公司按每日总房款的0.1‰付滞纳金”，原审判决认定其他事实属实，本院予以确认。本院认为，上诉人张宇提出应支持其全部诉讼请求，上诉人第一项诉讼请求为要求被上诉人辽宁东一房地产开发有限公司继续履行团购说明。庭审中经本院询问上诉人要求被上诉人具体如何履行，上诉人称其他诉讼请求即为其要求上诉人具体履行的内容，不包括诉讼请求之外的履行内容。上诉人第二项诉讼请求为要求被上诉人支付逾期交付房屋的违约金。团购说明并非双方当事人签订的认购、订购、预定等协议，不能认定为商品房买卖合同。因双方当事人未签订商品房买卖合同，团购说明的内容自然也不构成合同内容。虽然团购说明中对于计划交房时间及逾期交房的滞纳金标准有说明，但因上诉人与被上诉人之间并未签订商品房买卖合同就双方当事人的权利、义务进行约定，上诉人也未交付全部购房款，故上诉人仅依团购说明要求被上诉人支付违约金，证据不充分，本院不予支持。上诉人第三项诉讼请求为要求判令坐落于辽宁省锦州经济技术开发区房屋归上诉人所有，因上诉人尚未交付全部房款，且无法确认该房屋具备产权交付条件的情况下，对上诉人该项诉讼请求本院不予支持。上诉人第四项诉讼请求要求判令被上诉人向上诉人交付房屋及钥匙，并为上诉人办理入住、网签、房屋交付、不动产登记等手续的诉讼请求，原审法院已经依法作出了判决，对上诉人的权利按法定程序、条件进行了保护。上诉人第五项诉讼请求要求法院判令第三人为上诉人解押辽宁省锦州经济技术开发区房屋，上诉人对案涉房屋的全部权利尚未固化，其权利是否优先于原审第三人的权利不能确定，故上诉人该项诉讼请求不予支持。综上，上诉人张宇的上诉理由本院不予支持。综上所述，上诉人张宇的上诉请求不成立，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1530元，由上诉人张宇负担。本判决为终审判决。审判长  周天颖审判员  赵洪全审判员  郭慧峰二〇二一年五月十三日法官助理郭建华书记员李响