北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2021）京02民终3396号上诉人（原审被告）：北京圣山伟业电线电缆有限公司，住所地北京市丰台区马家楼1号南城京开五金建材批发市场南区E道35-36号。法定代表人：吴志远，经理。委托诉讼代理人：孙宝锋，男，北京圣山伟业电线电缆有限公司员工。被上诉人（原审原告）：禹州装饰工程（北京）有限公司，住所地北京市海淀区。法定代表人：廖如炳，总经理。委托诉讼代理人：吴林，男，禹州装饰工程（北京）有限公司员工。上诉人北京圣山伟业电线电缆有限公司（下称圣山伟业公司）因与被上诉人禹州装饰工程（北京）有限公司（下称禹州装饰公司）承揽合同纠纷一案，不服北京市丰台区人民法院（2020）京0106民初529号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。圣山伟业公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回禹州装饰公司全部诉讼请求或发回重审；本案一审、二审诉讼费用全部由禹州装饰公司承担。事实和理由：一审法院事实认定不清，适用法律错误。首先，禹州装饰公司提交的数量清单我公司不认可，对其上市场工作人员签字的真实性有异议；我公司已尽到了初步验收的义务，双方未完成工程量的结算系因禹州装饰公司不配合；一审判决所记载的关于数量清单的其他证据我公司也不认可。其次，就我公司欠其公司工程款禹州装饰公司应承担举证责任，一审判决我公司承担举证责任是错误的。禹州装饰公司辩称，同意一审判决，不同意圣山伟业公司的上诉意见。禹州装饰公司向一审法院起诉请求：1.判令圣山伟业公司支付工程尾款308000元；2.判令圣山伟业公司支付违约金92400元；3.诉讼费由圣山伟业公司承担。一审法院认定事实：2017年8月28日，需方（甲方）圣山伟业公司与供方（乙方）禹州装饰公司签订《不锈钢玻璃隔断加工安装合同》一份，载明：“项目名称：京开易购五金建材市场玻璃隔断安装工程，工程地点：京开易购五金建材市场。经甲乙双方协商，就乙方承包玻璃隔断加工安装一事订立以下合同条款：一、制作、选材：不锈钢板材、镀锌方钢、钢化玻璃。二、数量及价款。数量10000平米，单价280元，总价2800000元，大写贰佰捌拾万元整，不含税（以现场实际发生工程量为结算依据）。三、期限。本工程乙方在收到货款后10月1日前完工。四、付款方式：合同签字生效后预付总工程款的20%，第一批不锈钢板到现场付总工程款的30%，玻璃送货之前付工程款的25%。工程完工验收付总工程款的20%。工程完工七日内为验收期，超过验收期即视为验收合格，余下5%作为质量保证金，质保期为8个月，过质保期即付清质保款……七、违约责任。乙方按期交工，每延一日按10000元付违约金，甲方未按期付款，每延一日按10000元付违约金。”圣山伟业公司分三次向禹州装饰公司支付工程款560000元、840000元、700000元，共计2100000元。庭审中，禹州装饰公司称虽然合同约定的工程量为10000平米，但是实际完成的工程量为8600平米，并提交京开易购五金建材市场工作人员签字确认的数量清单予以证明。圣山伟业公司对此不予认可，称经与京开易购五金建材市场沟通得知禹州装饰公司完成的工程量仅为7000平米左右，且存在质量问题，但未向法院提交任何证据予以证明。另外，禹州装饰公司称完工时间为2018年4月中旬，市场开业时间是2018年6月。圣山伟业公司未对完工时间作出具体说明，但认可市场开业时间是2018年6月。一审法院认为，禹州装饰公司与圣山伟业公司之间签订的《不锈钢玻璃隔断加工安装合同》，不违反法律法规的强制性规定，应属合法有效，双方当事人均应全面履行合同义务。在禹州装饰公司加工安装义务履行完毕之后，圣山伟业公司应及时组织验收，其怠于履行验收义务的行为构成违约，应承担违约责任。圣山伟业公司以未进行结算为由拒不支付工程尾款，理由不成立，法院不予采信。禹州装饰公司提交的数量清单显示其实际安装的工程量为8600平米，完成了初步的举证义务，圣山伟业公司对此虽不认可，但未提交任何证据推翻该份数量清单，应承担举证不能的相应法律后果。故禹州装饰公司要求圣山伟业公司支付工程尾款308000元的诉讼请求，法院予以支持。禹州装饰公司还主张圣山伟业公司应按照工程款总额30%的标准支付违约金，无事实及法律依据，因双方当事人在合同中约定的违约金给付标准过高，法院酌情予以调整为自立案之日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的标准计算违约金，故对禹州装饰公司要求圣山伟业公司支付违约金的诉讼请求，其合理部分法院予以支持，具体数额以法院认定为准。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零九条、第一百一十二条、第一百一十四条之规定，判决：一、北京圣山伟业电线电缆有限公司于判决生效之日起十日内给付禹州装饰工程（北京）有限公司工程尾款308000元；二、北京圣山伟业电线电缆有限公司于判决生效之日起十日内给付禹州装饰工程（北京）有限公司违约金（以308000元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的标准，自2020年1月13日起计算至付清之日止）；三、驳回禹州装饰工程（北京）有限公司其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院二审期间，圣山伟业公司提交日期为2021年2月3日有市场董事长张玉锁签字的安装面积清单，欲证明实际工程量为7582.228平方米。禹州装饰公司对该证据的真实性、关联性和证明目的均不认可，称工程市场已使用多年，此时测量的数量不能代表当时的数量，其公司一审提交的数量清单是经市场认可的。关于京开易购五金建材市场、圣山伟业公司和禹州装饰公司之间的关系，圣山伟业公司称从形式上看是其公司从京开易购五金建材市场承包本案安装工程，后与禹州装饰公司签订承揽合同；事实上是其公司与禹州装饰公司共同从京开易购五金建材市场承包本案安装工程。经询，圣山伟业公司称禹州装饰公司提交的数量清单上由京开易购五金建材市场签字的人员是市场的工作人员，但对数量清单内容的真实性以及证明目的不予认可。本院另查明，一审期间，鉴于双方对工程量的分歧，禹州装饰公司申请就工程量进行鉴定，后鉴定机构因案涉建设工程造价的诉求委托人提供的证据材料未达到鉴定的最低要求，鉴定无法进行，出具不予受理通知书。二审期间，本院组织双方进行调解，双方曾共同到市场欲进行实际测量，但因无法进入现场而未能进行，最终双方未能协商一致。本院审理期间，圣山伟业公司向本院提交证据保全申请书，申请对案涉安装工程现场采取保全措施。本院认为案涉工程已投入使用近三年，结合案涉工程系玻璃隔断安装、一审中鉴定机构对工程量鉴定未予准许的事实以及本案具体情况，本院对其该项申请不予准许。本院经审理查明的其他事实与一审法院查明事实无异。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，禹州装饰公司主张实际工程量为8600平方米，并提交其公司工作人员与京开易购五金建材市场工作人员签字确认的数量清单等证据予以证明且详细说明了清单形成的过程。圣山伟业公司虽对该清单不予认可，但一审中并未提交任何证据予以证明，二审中虽提供有市场方张玉锁签字的安装面积清单予以佐证，但是，该清单系2021年2月制作，此时已距市场2018年6月开业案涉工程投入使用近三年。综合圣山伟业公司所述双方与京开易购五金建材市场之间的关系、合同中有关工程验收的约定、双方有关质量问题的陈述以及双方举证质证的情况，本院认为，圣山伟业公司提交的安装面积清单不足以反驳禹州装饰公司提交的数量清单等证据，禹州装饰公司主张的事实具有高度可能性，本院予以采信。一审法院根据双方举证质证情况对禹州装饰公司提交的数量清单予以采信并判决圣山伟业公司支付禹州装饰公司工程尾款308000元及相应违约金，并无不当，本院予以确认。综上所述，圣山伟业公司的上诉理由不能成立，其上诉请求应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7306元，由北京圣山伟业电线电缆有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 王艳芳审 判 员 李蔚林审 判 员 王 琪二〇二一年五月十八日法官助理 刘欣宇书 记 员 梁 佳