江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏03民终2024号上诉人（原审被告)：靖卫东，男，1966年8月4日出生，汉族，住徐州市泉山区。被上诉人（原审原告)：苏州高新（徐州）乐佳物业管理有限公司，统一社会信用代码913203000618978867，住所地徐州市泉山区三环南路**。法定代表人：张晓峰，该公司总经理。委托诉讼代理人：陈红喜，江苏元封律师事务所律师。委托诉讼代理人：王子懿，江苏元封律师事务所律师。上诉人靖卫东因与被上诉人苏州高新（徐州）乐佳物业管理有限公司（以下简称乐佳物业公司）物业服务合同纠纷一案，不服徐州市泉山区人民法院(2020)苏0311民初2417号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭公开审理了本案。上诉人靖卫东，被上诉人乐佳物业公司的委托诉讼代理人陈红喜、王子懿到庭参加诉讼。本案现已审理终结。靖卫东上诉请求：撤销一审判决，依法改判。事实和理由：1.靖卫东不交纳诉争物业费具有合法的理由，并已提供了充分的相关证据予以证实，而乐佳物业公司作为物业服务提供方，负有保管物业管理档案资料的职责，但乐佳物业公司未提供任何有关涉案万悦城小区24栋楼的报修、维修等书证，未提供任何反驳证据。一审期间，靖卫东曾两次申请一审法院责令乐佳物业公司提交其所控制的上述书证，一审法院均未予任何答复。2.一审法院违法采取依职权的方式向乐佳物业公司的董紫阳调取证人证言，因董紫阳系乐佳物业公司的在职员工，且董紫阳陈述内容并非其亲身经历，与客观事实不符，董紫阳的证言与案件处理结果具有直接的利害关系，依法应不予采信，而一审法院确据此作为定案主要依据，存在明显不当。3.董紫阳的证人证言，没有经庭审质证，直接作为定案依据予以采信，一审法院诉讼程序违法。乐佳物业公司辩称，1.一审中，乐佳物业公司提供的相关证据证明，物业公司已按照物业合同约定的标准，提供了相关物业服务。至于靖卫东所主张的房屋漏水问题，其并未提供证据予以证实，且靖卫东的财产损失与本案诉争的物业费，并非同一法律关系范畴，靖卫东可另案解决。2.一审法院依职权调取的证据，是为了补强靖卫东举证的录音材料，不属于一审定案依据，并不需要组织质证。综上所述，一审认定事实清楚、适用法律正确，靖卫东的上诉没有事实和法律依据，请求二审法院依法驳回靖卫东的上诉，维持原判。乐佳物业公司向一审法院起诉请求：1.请求依法判令靖卫东支付所欠物业管理服务费6897.8元、公共能耗费2225.1元、违约金（滞纳金）4609.4496元，合计13732.3496元；2.诉讼费由靖卫东负担。一审法院认定事实：靖卫东是万悦城小区********房屋的所有权人，该房屋建筑面积为117.93平方米。2013年10月21日，乐佳物业公司（甲方）与被告靖卫东（乙方）签订了《“万悦城”前期物业服务协议》，约定甲方提供服务的受益人为本物业的全体业主和物业使用人，全体业主和物业使用人均应对本协议履行相应的责任。为保证物业管理的延续性，该协议管理服务期暂定为3年，在此期间，如业主大会续聘或另聘物业服务企业并签订新的物业管理服务协议自行终止。甲方的权利义务：对房屋共用部位、共用设施设备、绿化、环境卫生、保安、交通等项目进行维护、修缮、服务与管理；负责编制房屋、附属建筑物、构筑物、设备、绿化等年度维修养护计划和大中修方案并组织实施。乙方按所购房屋建筑面积自交付之日起按每月每平方米1.55元标准交纳。乙方办理交付手续时应向甲方预交一年物业服务费，之后按年度向甲方支付物业服务费。乙方应在交付之日满一年前30日向甲方缴纳下一个年度物业服务费用，逾期未交，将按每日千分之三收取违约金。乙方办完上房手续后，如不入住，则应及时向甲方书面告知，写明空置时间，甲方工作人员和乙方共同查验水、电表后予以确认，物业服务费可按每月每平方1.08元标准交纳，否则，无论乙方房屋是否空置、出租或自用，乙方均应按照管理规定缴费标准支付物业服务费。公共能耗费：物业的电梯、水泵、消防等设备运行电费及公共照明、公共用水等费用，由物业服务企业单独列账，按计量表合理、公开分摊，按实际发生的费用收费向乙方合理分摊，能耗费的标准暂定每月每平方米0.5元。无论乙方房屋是否空置、出租或自用，乙方均应按实足额支付能耗费用。靖卫东于2015年8月接收涉案房屋，并按照每月每平方米1.55元的标准交纳了一年的物业管理服务费。乐佳物业公司为万悦城小区提供物业管理服务，因靖卫东欠缴后续物业服务费及公共能耗费，乐佳物业公司遂诉讼至一审法院，主张2016年8月1日至2019年9月30日的物业管理服务费及公共能耗费。庭审中，靖卫东提供了两份录音拟证明：乐佳物业公司在提供物业服务过程中存在重大瑕疵，造成靖卫东损失，乐佳物业公司同意赔偿其损失；双方之间存在乐佳物业公司先赔偿靖卫东损失，靖卫东再缴纳物业费的口头协议。其中黄成燕（24号楼301室业主的母亲）与董紫阳于2018年7月2日上午11点32分的通话录音部分内容显示：…（黄成燕）“对，还俺楼上，确实是你的问题，你知道不，都反映，从刚开始就反应，反应一年两年，到现在都第三年了”；（董紫阳）“原来老杜他们弄那些事儿，弄得，哎，让我怎么说，咱说了又不算。我给他们说了，我给他们说得很清楚的，我说的，你不要再让我向人家要物业费，我不会去的。”…（黄成燕）“问题是这么长时间了，其实，你要明明白白说，好比说，这八千块钱我不赔，不赔之后抵物业费，咱也有个年限，到哪天哪月，对不，该剩的之后咱再交，这样也行…”；（董紫阳）“我给你说，怎么弄得不，最主要是啥，原来他们给地产说的，什么孙工，那个什么叫杜，说好的，也提上去了，说好的要给人赔钱，都定好的，东西都是有过的，然后回来那，到我再去问的时候那，杜工那也说了，说案子已经走到哪了，我说那管，那你赶紧尽快。”…（黄成燕）“咱之前这么长时间了，后期能续几年续几年，这样那咱都大大方方的，咱住的也安生，显得咱给弄得咱不讲理、占便宜的来，对不。”；（董紫阳）“恩，那没有，…我给你讲，他现在就是所有欠费的，知道不，他是准备走起诉程序，他们就是万科那种，超过一年不交物业费的，就可以到法院去起诉。”。另一份胡海涛（涉案房屋业主）与董紫阳于2019年2月21日上午10点25分的通话录音部分内容显示：…（胡海涛）“…上次不是一直说等你们这边赔偿完之后，我们这边立马就交物业费吗？”；（董紫阳）“恩，赔偿完了呀。”；（胡海涛）“没赔偿呀，到现在没赔偿呢。”…（胡海涛）“…今天怎么还寄个什么律师函过来了，什么拖欠物业费的事。”；（董紫阳）“律师函他是由公司统一下达的。”；…（董紫阳）“那个它里面如果有什么具体原因的话，肯定咱得把事解决完了之后再弄这个。”；（胡海涛）“对，咱们一直都有口头协议的，对吧”；（董紫阳）“对对对”；…（胡海涛）“我今天早上又给那个就是叫什么施工方吧，就是你们让他来找我的，我就问他，你说这个赔偿你说过了春节再说，现在春节过了，…你打算什么时候赔偿到位…”。为了查明案件事实，一审法院依职权于2020年11月23日就本案的相关情况向董紫阳进行询问，董紫阳陈述：乐佳公司购买万科公司的“睿服务”，然后我们于2016年10月12日入驻万悦城小区，服务至2019年11月份；董紫阳是万悦城小区24号楼1单元的物业管家；万悦城小区24号楼1单元301室、401室因楼栋外部排水管道出现问题造成该两户墙面浸水，室内装修损害的事情是发生在万科公司进驻之前，董紫阳来之前该排水管已经修好。这两家和地产公司请的第三方施工单位的杜工协商的赔偿事宜，当时我叫杜工到这两家去过，杜工拿着这两家给的资料谈赔偿的事情，并说赔偿已经在走程序了；睿服务期间，物业公司没有承诺过由物业公司赔偿这两家的损失。我们只是协调地产公司，由地产公司解决赔偿事情。就董紫阳所知，一直都是第三方杜工走的赔偿程序，这两家的赔偿材料都在第三方杜工手里；这两家受损是因房屋质量造成的，和物业公司无关，物业公司没有做出在赔偿款未到位之前，这两家可以不缴纳物业费的承诺；关于靖卫东提供的2018年7月2日、2019年2月21日的两份录音材料，董紫阳表示具体的情形记不清了，确实有打电话这个事情，在这个录音材料里董紫阳没有明确表示过赔偿之后再交物业费的承诺。董紫阳作为现场服务人员，这两家主张的损害赔偿的事情已经发生很久，也和这两家做过多次沟通，也建议这两家找开发商协商。物业公司也多次找他们催要物业费。一审法院认为，业主应当根据物业服务合同的约定交纳物业费用；经书面催交，业主无正当理由拒绝交纳或者在催告的合理期限内仍未交纳物业费，物业服务企业请求业主支付物业费的，人民法院应予以支持。本案中，双方签订的物业服务合同不违反法律、行政法规有关规定，真实有效，予以确认。乐佳物业公司对靖卫东所属的万悦城小区提供了物业服务后，有权依据合同约定向业主收取物业费，靖卫东作为该小区24栋1单元4层1号房屋的业主应及时交纳物业费。关于靖卫东辩称因涉案楼栋外水管漏水导致其室内装修损失，乐佳物业公司承诺赔偿其损失，现在乐佳物业公司未赔偿其损失的情况下，靖卫东有权拒绝履行物业费的主张，结合靖卫东提供的录音材料及法庭向董紫阳调查结果可以看出，靖卫东就其主张的损失一直在与涉案房屋开发企业所请的第三方施工单位的工作人员进行协商赔偿事宜，乐佳物业公司仅是靖卫东与施工单位之间的联络人，乐佳物业公司未承诺赔偿靖卫东损失，故靖卫东的抗辩意见不予采纳。关于靖卫东主张双方之间存在赔偿到位后，再交纳物业费的口头协议的主张，靖卫东提供的录音材料中董紫阳对此没有明确表述，且乐佳物业公司对此不予认可，故靖卫东的抗辩意见不予采纳。靖卫东对于其自2016年8月1日起至2019年9月30日止未交纳物业费的事实及其房屋面积按照117.11平方米进行计算均无异议，故靖卫东尚欠乐佳物业公司的物业服务费应为：1.55元/平方米/月×117.11平方米×38个月=6897.8元，公共能耗费为：0.5元/平方米/月×117.11平方米×38个月=2225.1元。根据靖卫东提供的证据及同类案件中查明的事实，乐佳物业公司为万悦城小区提供物业管理服务时在公共部位的维护等方面存在瑕疵，在乐佳物业公司诉请的基础上，酌定支持6897.8元×0.8+2225.1元=7743.34元。对于乐佳物业公司主张的违约金，因本案争议系因物业服务引发，双方就物业服务内容及各自权利义务沟通不畅，靖卫东未能正常缴纳物业费具有一定的客观原因，对此诉请不予支持。综上，遂判决：一、靖卫东于判决生效后十日内支付乐佳物业公司2016年8月1日至2019年9月30日的物业服务管理费5518.24元、公共能耗费2225.1元，合计7743.34元；二、驳回乐佳物业公司的其他诉讼请求。二审中，当事人未提交新证据。本院对原审查明的事实予以确认。本院认为，关于一审诉讼程序是否适当的问题。经查，一审法院基于案情调查需要，于2020年11月23日对案外人董紫阳，就是否存在乐佳物业公司先赔偿靖卫东损失，靖卫东再缴纳物业费的口头协议等问题进行询问并形成《询问笔录》，后一审法院未就上述《询问笔录》组织双方进行庭审质证，一审诉讼程序存在瑕疵。但是否存在上述口头协议，靖卫东并未提供充分的相关依据予以证实，乐佳物业公司亦不予认可，且案外人董紫阳否认存在口头协议，正如靖卫东关于“我们这个事情（口头协议）是发生在2016年的6月份，董子阳是2016年的10月12日才进驻，……董子阳10月12日才来。他（董子阳）怎么能对他不知晓的事情来作证，……”“（口头协议）这个事情是万科之前的事情，口头协议是和物业公司前任经理沟通好的”所述，董紫阳的陈述意见采信与否，并不影响本案实体处理。一审法院在靖卫东尚未完成双方存在口头协议的举证证明责任的情况下，结合乐佳物业公司在公共部位维护等方面存在的瑕疵，酌情予以扣减，支持了乐佳物业公司物业费的部分诉请，符合案情实际，本院依法予以确认。综上，上诉人靖卫东的上诉请求不能成立，应予驳回。一审裁判正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费408元，由上诉人靖卫东负担。本判决为终审判决。审 判 长  费 蜜审 判 员  王 超审 判 员  孙守明二〇二一年五月十八日法官助理  嵇海勇书 记 员  杨 帆