湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鄂01民终3412号上诉人（原审原告暨被告）：詹兆能，男，1990年9月30日出生，汉族，住湖北省蕲春县。委托诉讼代理人：夏海燕，湖北得伟君尚律师事务所律师。委托诉讼代理人：舒超，湖北得伟君尚律师事务所实习律师。上诉人（原审被告暨原告）：上海友而信市场信息咨询有限公司武汉三分公司，营业场所：湖北省武汉市江汉区常青路与后襄河北路交汇处后襄河C地块第1幢1单元22层9、10、11号。负责人：涂颖，该单位区域总监。委托诉讼代理人：龙琳，女，该单位工作人员。被上诉人：(原审被告暨第三人)：友众信业金融信息服务（上海）有限公司武汉三分公司。营业场所:湖北省武汉江汉区解放大道686号武汉世界贸易大厦13层6-8号。负责人：徐红霞，该单位区域总监。委托诉讼代理人：龙琳，女，上海友而信市场信息咨询有限公司武汉三分公司工作人员。上诉人詹兆能、上海友而信市场信息咨询有限公司武汉三分公司（以下简称友而信武汉三公司）因与被上诉人友众信业金融信息服务（上海）有限公司武汉三分公司（以下简称友众信业武汉三公司）劳动争议一案，不服湖北省武汉市江汉区人民法院（2020）鄂0103民初6063号民事判决，向本院提出上诉。本院立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用普通程序，由审判员独任审理。本案现已审理终结。詹兆能上诉请求：1.撤销一审判决，改判被上诉人支付其2016年8月1日-2019年9月15日的加班费26904.62元及2019年的年终奖9000元或发回重审；2.一、二审诉讼费用均由被上诉人承担。事实与理由：一审判决关于加班工资、年终奖适用法律错误，应当予以纠正。1.詹兆能在一审庭审中提交了公司人事部门发送的电子邮件打印件，该邮件均是由友而信武汉三公司在工作日提前制定的周末加班安排及目标，同时还有每个区域根据监控查询得出的本周销售进度追踪表格，该表格明确了区域内员工上下班时间，足以证明公司安排员工加班的客观事实。因该邮箱为工作邮箱，詹兆能离职后无法进入邮箱，导致无法提供加班邮件的原始载体，且在办公室加班的监控录像，詹兆能客观上无法取得该证据，该证据的举证责任应当由被上诉人承担。2.双方的劳动合同系由被上诉人提前预设的格式合同，詹兆能客观上无法变更该合同内容。劳动合同己约定詹兆能的工资由基本工资、绩效工资、奖金、补贴等组成，绩效工资、奖金、岗位补助、补贴按甲方（被上诉人）相关管理制度执行。年终奖也是工资组成的一部分,且被上诉人在一审中并未提出不应当支付詹兆能年终奖的管理制度等规定，被上诉人并无依据和证据证明詹兆能无法取得2019年度年终奖。根据詹兆能提交的完税证明等证据，詹兆能入职后每年年终均获得相应的年终奖金。因被上诉人原因，违法解除詹兆能的劳动合同，导致无法继续在公司工作，无法在年终直接获得该年度的奖金。友而信武汉三公司辩称，关于加班费和年终奖，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，该诉请应维持一审判项。友众信业武汉三公司辩称，詹兆能与我公司无直接劳动关系，我公司与本案无关。友而信武汉三公司上诉请求：判决友而信武汉三公司无需向詹兆能支付2019年9月1日-15日工资差额2554.9元、未休年假工资3706.41元、经济赔偿金82129.92元，由詹兆能承担本案诉讼费。事实与理由:一、友而信武汉三公司已每月足额支付詹兆能工资，无拖欠情形，其要求支付工资差额无理无据。詹兆能2019年9月1日-2019年9月15日共出勤8.5天，实际应发工资为3622.45元，五险一金个人缴纳共计1837.10元，税后扣除1109.1元，税后实发676.25元。二、2019年部分年休假詹兆能自愿放弃，詹兆能请求支付带薪年假的2倍赔偿金不应得到支持。《员工手册》“薪酬福利政策”部分第三点第18条规定：“员工自动放弃年休假的，到期未休的不再延续，公司不予任何补偿”。詹兆能即便仍有未休年假，但因其从未提出书面申请休假，应视为其自动放弃。三、双方劳动关系系协商一致解除，无需支付违法解除劳动合同赔偿金；友而信武汉三公司己于2019年9月6日与詹兆能协商一致调入友众信业武汉三公司航空路营业部门店，双方的劳动关系系已经协商一致解除。四、即便友而信武汉三公司需向詹兆能支付赔偿金，根据核算，詹兆能离职前月平均工资为10395.13元，则友而信武汉三公司应向其支付的赔偿金数额应为31185.39元（10395.13元×3个月）。五、友而信武汉三公司对本案的发生不存在过错，无需负担本案的诉讼费，应由詹兆能承担。詹兆能辩称，除了加班费、年终奖外，一审判决中其他部分认定事实清楚，适用法律正确。友众信业武汉三公司述称，同意友而信武汉三公司的上诉意见。詹兆能向一审法院提出诉讼请求：一、裁决友而信武汉三公司、友众信业武汉三公司向詹兆能支付违法解除劳动合同的经济赔偿金82129.92元；二、裁决友而信武汉三公司向詹兆能支付自2016年8月1日-2019年9月15日的加班费26904.62元（4248.09元+22656.53元）；三、裁决友而信武汉三公司向詹兆能支付2019年9月1日-15日期间的工资报酬6000元及2019年度年终奖9000元；四、裁决友而信武汉三公司支付2016年8月1日-2019年9月15日期间未休年休假工资报酬28320.75元；五、裁决友而信武汉三公司向詹兆能支付2019年3月1日-2019年9月15日期间未签订劳动合同的双倍工资差额95818.24元。友而信武汉三公司向一审法院提出诉讼请求：1.判决友而信武汉三公司无需向詹兆能支付2019年9月1日-15日工资差额5617.23元；2.判决友而信武汉三公司无需向詹兆能支付未休年假工资2517.39元；3.判决友而信武汉三公司无需向詹兆能支付违法解除劳动合同赔偿金82129.92元；4.判令由詹兆能承担本案诉讼费。一审法院认定事实：詹兆能于2016年8月1日入职上海友而信市场信息咨询有限公司深圳第三分公司(以下简称友而信深圳三公司)担任个贷部门门店经理，双方签订书面劳动合同一份，期限自2016年8月1日起至2019年8月1日止。2019年2月26日，詹兆能与友而信深圳三公司签订《劳动合同变更书》一份，约定：自2019年3月1日起将劳动合同主体变更为友而信武汉三公司。2019年8月1日，友而信武汉三公司与詹兆能签订《劳动合同书》，期限自2019年8月1日起至2024年7月31日止，约定詹兆能担任个贷部门门店经理。合同第九条约定：乙方（詹兆能）的劳动报酬由基本工资及绩效工资、奖金、补贴等组成，乙方的基本工资为人民币5600元/月，岗位补助2400元/月；绩效工资、奖金、岗位补助、补贴按甲方（友而信武汉三公司）相关管理制度执行。2019年9月6日，友而信武汉三公司发布《关于友信普惠武汉区域人事异动的公告》，将詹兆能调动至友众信业武汉三公司航空路营业部担任经理，詹兆能收到该公告后不同意调动，仍在原岗位工作。2019年9月15日，友众信业武汉三公司向詹兆能出具《终止劳动关系通知书》一份，以“用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散”为由，通知詹兆能双方劳动关系于2020年9月15日终止。詹兆能离职前12个月的平均工资为13435.73元。另查明，友而信武汉三公司已支付詹兆能2019年9月工资3622.45元（扣除当月五险一金个人缴纳部分1837.1元及2019年10月社会保险个人缴纳部分1109.1元后，实发676.25元）。2019年12月9日，詹兆能向武汉市江汉区人事争议仲裁委员会申请仲裁。该委于2020年1月23日作出江劳人仲裁字（2020）第260号仲裁裁决书，裁决：一、友而信武汉三公司应自本裁决生效之日起十日内一次性向詹兆能支付2019年9月1日至9月15日工资差额5617.23元、年休假工资2517.39元、违法解除劳动合同赔偿金82129.92元。二、驳回詹兆能其他诉讼请求。詹兆能、友而信武汉三公司均不服仲裁裁决，故诉至法院提出上述诉讼请求。一审法院认为，劳动合同履行过程中，友而信武汉三公司正常与詹兆能订立了书面劳动合同，故对詹兆能主张的未签劳动合同二倍工资不予支持。关于违法解除劳动合同经济赔偿金。《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第一款第五项规定：“有下列情形之一的，劳动合同终止：……（五）用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的；”本案中，双方对詹兆能的劳动合同由友众信业武汉三公司于2019年9月15日向詹兆能出具《终止劳动关系通知书》而终止不持异议，终止理由是友众信业武汉三公司航空路营业部办公场所退租，停止营业。但詹兆能劳动合同主体是友而信武汉三公司而非友众信业武汉三公司，友众信业武汉三公司经营状况不影响其劳动合同履行，且友众信业武汉三公司至本案案发时并未解散或注销。故友而信武汉三公司构成违法终止劳动合同。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”的规定，友而信武汉三公司应向詹兆能支付经济赔偿金。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。”《最高人民法院关于审理劳动争议适用法律若干问题的解释（四）》第五条：“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。”《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条：“劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。”的规定，应按詹兆能2018年9月至2019年8月的税前应得工资核算其月均工资（含社会保险、公积金个人缴纳部分及个人所得税），计13435.73元。故友而信武汉三公司应支付詹兆能经济赔偿金94050.11元（13435.73元×3.5个月×2倍），詹兆能仅主张83129.82元，予以照准。友而信武汉三公司要求按实发工资计算经济赔偿金的意见与前述法律规定不符，不予支持。关于未休年休假工资。《中华人民共和国劳动法》第四十五条规定，国家实行带薪年休假制度。劳动者连续工作一年以上的，享受带薪年休假。具体办法由国务院规定。《职工带薪年休假条例》第三条规定，职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天，工作已满10年不满20年的，年休假10天。根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十条之规定，用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工休假天数少于应休年休假天数的，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。本案中，詹兆能于2019年3月1日起与友而信武汉三公司建立劳动关系，于2019年9月15日离职，经折算应享受带薪年休假3天，友而信武汉三公司应支付詹兆能带薪年休假工资3706.41元（13435.73元÷21.75天×3天×200%）。友而信武汉三公司提交的考勤表系复印件，不能证明詹兆能已享受年休假，其主张公司《员工手册》中有不支付年休假工资的规定，但未提交证据证明，且该规定违反法律强制性规定，应属无效，故对其主张不应支付带薪年休假工资的诉讼请求不予支持。2019年3月1日前詹兆能系友而信深圳三公司员工，本案中因该单位注销，詹兆能撤回了对其的起诉；分公司注销后其责任应由总公司承担，故对詹兆能主张的2019年3月1日前的未休年休假工资不予支持，詹兆能可另行向友而信总公司主张权利。关于工资及加班工资、年终奖。友而信武汉三公司于2019年9月15日终止与詹兆能的劳动合同，应支付詹兆能当月工资6177.35元（13435.73元÷21.75天×10天），扣除已支付的3622.45元后，还需支付2554.9元。根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条之规定，用人单位安排劳动者加班的，须支付加班工资。詹兆能提交了公司邮件打印件拟证明其加班时间，但无法提供该电子数据的原始载体，且邮件内容不能证明系友而信武汉三公司安排其加班，故对詹兆能主张的加班工资不予支持。双方劳动合同并未约定年终奖，故对詹兆能主张的年终奖亦不支持。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条、第四十五条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条、第四十七条、第八十二条、第八十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议适用法律若干问题的解释（四）》第五条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》，第二十七条，《职工带薪年休假条例》第三条，《企业职工带薪年休假实施办法》第十条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定，一审法院判决如下：一、友而信武汉三公司于判决生效之日起十日内向詹兆能支付2019年9月1日至9月15日工资差额2554.9元；二、友而信武汉三公司于判决生效之日起十日内向詹兆能支付经济赔偿金82129.92元；三、友而信武汉三公司于判决生效之日起十日内向詹兆能支付未休年休假工资3706.41元；四、驳回詹兆能的其他诉讼请求；五、驳回友而信武汉三公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。减半后案件受理费5元，由友而信武汉三公司、友众信业武汉三公司负担（已付）。二审期间，詹兆能申请追加上海友而信市场信息咨询有限公司为本案被上诉人参加诉讼，本院认为詹兆能的该申请没有法律依据，不予准许。二审期间，各方当事人均未提交新的证据。一审法院查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，第二审人民法院应当针对上诉请求的有关事实及适用法律进行审查。针对各方当事人的争议焦点，本院评判如下：詹兆能主张其应该获得2016年8月1日-2019年9月15日的加班费及2019年的年终奖9000元，应提交充分的证据予以证明。詹兆能在诉讼中没有提交充分证据证明其主张的事实，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，应承担举证不能的不利后果。詹兆能关于其加班费及年终奖的上诉理由，本院不予采纳。友而信武汉三公司上诉请求改判其无需向詹兆能支付2019年9月1日-15日工资差额2554.9元、未休年假工资3706.41元、经济赔偿金82129.92元。对此，本院经审查认为一审法院关于友而信武汉三公司的上述请求的事实认定清楚，适用法律正确，且辨析说理充分，本院不再赘述。友而信武汉三公司的上诉请求不应获得支持。综上，詹兆能与友而信武汉三公司的上诉理由均不能成立，其上诉请求本院均不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20元，由上海友而信市场信息咨询有限公司武汉三分公司和詹兆能各负担10元，詹兆能负担部分予以免收。本判决为终审判决。审判员  赵鹏二〇二一年五月六日法官助理王星戈书记员黄河