北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2021）京02民终6080号上诉人（原审原告）：北京市陶然亭搬家有限公司南巡分公司，住所地北京市西城区益民巷甲14号。负责人：盛守民，总经理。委托诉讼代理人：牛海亮，北京友森律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：任苏堂，男，1965年10月9日出生，汉族，住山西省潞城市。委托诉讼代理人：郭彩英（任苏堂之妻）。委托诉讼代理人：赵燕，北京市宝盛律师事务所律师。原审第三人：河南大唐人力资源服务有限公司，住所地河南自贸试验区郑州片区（郑东）普惠路80号1号楼1单元16层1624号，实际经营地河南自贸试验区郑州片区（郑东）普惠路80号1号楼1单元16层1625号。法定代表人：王占杰，董事长。上诉人北京市陶然亭搬家有限公司南巡分公司（以下简称陶然亭搬家南巡分公司）因与被上诉人任苏堂、原审第三人河南大唐人力资源服务有限公司（以下简称河南大唐公司）劳动争议一案，不服北京市西城区人民法院（2019）京0102民初9073号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。陶然亭搬家南巡分公司上诉请求：撤销一审判决，改判我公司与任苏堂在2018年3月2日至2018年12月28日期间不存在劳动关系。事实和理由：一、一审法院认定事实错误。1.我公司将搬家业务劳务外包，客观真实，证据确凿。我公司2018年9月开始将搬家运输装卸业务外包给河南大唐公司，双方签订了外包协议，并支付了外包费用，有外包合同和银行流水予以证明。2.任苏堂与我公司解除劳动关系协议内容真实合法。任苏堂亲笔签字的解除劳务雇佣关系协议书，由我公司起草完全符合逻辑。且不管由谁起草，内容真实合法且双方同意认可。任苏堂作为成年人识字且具有辨别能力，其同意并签字能够证明内容真实客观存在。3.任苏堂工资从2018年9月开始由河南大唐公司发放，有银行流水和证人证言予以证明。一审认定我公司与任苏堂存在劳动关系，但是薪水由河南大唐公司发放，自相矛盾，与事实不符。二、一审法院适用法律不当。我公司劳务外包并未违反相关法律规定。搬家公司有财务、司机、业务开发、搬运工等多个工种。搬运工普遍按工作量计发报酬，人员流动频繁，基本都是劳务工，有的一人同时在多家公司工作，今天来明天走属于常态，完全符合辅助性临时性的工作性质，北京地区将此工作进行劳务外包属于通常做法，符合法律规定。任苏堂辩称，同意一审判决，请予维持。河南大唐公司述称，同意一审判决，请予维持。我公司与陶然亭搬家南巡分公司签的是代发工资协议，陶然亭搬家南巡分公司转账给我公司，让我公司给其公司的劳动者代发工资，第一次代发工资的时间是2018年10月15日。我公司只收取代发工资的费用，即从代发工资的金额中扣除2%。我公司是人力资源公司，不可能做搬家业务，没有派过员工到陶然亭搬家南巡分公司工作，我公司与任苏堂没有签过劳动合同。陶然亭搬家南巡分公司向一审法院起诉请求：判决我公司2018年3月2日至2018年12月28日与任苏堂不存在劳动关系。一审法院认定事实：任苏堂于2018年3月2日入职陶然亭搬家南巡分公司担任搬运工，双方未签订书面合同。2018年8月30日，任苏堂在陶然亭搬家南巡分公司草拟并打印的《协议书》上签字，该协议主要内容为2018年9月起与陶然亭搬家南巡分公司不存在任何关联，也不存在任何未了结的债权债务纠纷。2018年9月1日，陶然亭搬家南巡分公司作为甲方与河南大唐公司（即乙方）分别签订《劳务外包协议》及《劳动关系外包协议》。上述协议均约定：甲方将（地面推广）和市场调研等外包给乙方进行劳务服务；劳务外包服务内容包括（一）甲方发包给乙方的劳务工作项目及需用人数（由甲方书面确认）附件一，（二）甲方对乙方承包的劳务工作的要求及标准（由甲方书面确认）附件一，（三）乙方提供劳务服务的地点为北京地区及甲方涉及到的区域，（四）以上服务内容如需变动，可由甲乙方协商后书面确认变动内容及费用。庭审中陶然亭搬家南巡分公司出具劳动合同复印件，以证明任苏堂与河南大唐公司在2018年9月签有书面劳动合同，任苏堂对此不予认可，陶然亭搬家南巡分公司表示无法提供原件。双方均表示2018年9月后任苏堂的工作场所、工作内容没有任何变化。2018年10月10日，任苏堂在工作中受伤。任苏堂出具的北京银行明细单显示：2018年5月24日陶然亭搬家南巡分公司代发工资3419元、6月25日陶然亭搬家南巡分公司代发工资3000元、7月26日陶然亭搬家南巡分公司代发工资3394元、8月25日陶然亭搬家南巡分公司代发工资3360元、2018年10月16日张寅汇款2500元。陶然亭搬家南巡分公司认可曾向任苏堂发放过工资，但表示该款实际应为劳务费，就劳务费的具体标准及任苏堂的工作量陶然亭搬家南巡分公司未能进行任何说明。陶然亭搬家南巡分公司向法院出具的北京银行客户回单显示：2018年10月15日陶然亭搬家南巡分公司分两次向河南大唐公司账户汇款，附言均为劳务外包款项。当日河南大唐公司分两次向张寅转账，摘要均为“劳务费-北京市陶然亭搬家有限公司南巡分公司”。2018年11月7日、11月14日、11月23日陶然亭搬家南巡分公司分四次向河南大唐公司账户汇款，2018年12月10日、12月17日陶然亭搬家南巡分公司分三次向河南大唐公司账户汇款，均为支付劳务外包款项。诉讼中，北京九牛人力资源管理有限公司（以下简称九牛公司）向法院出具情况说明表示，张寅曾系该公司培训顾问，已于2018年12月31日因个人原因离职，该公司从未与河南大唐公司签署过任何形式的协议或开展过业务合作。张寅曾到庭陈述“我原来是九牛公司的员工，我会用我的个人账户发工资。大唐的对公账户把钱打到我个人光大银行卡上，我再把钱通过建行的卡转给员工。我给任苏堂发了2个月的工资，我经手的是9、10月的工资分别是10月、11月发的。”陶然亭搬家南巡分公司未向法院提供员工名册及工资明细单。陶然亭搬家南巡分公司的经营范围为搬家运输服务。河南大唐公司的经营范围为：劳务派遣；企业管理咨询；建筑劳务分包；职业中介、职业指导、职业供求信息服务；人力资源管理咨询服务；人力资源外包。2018年12月，任苏堂申请劳动仲裁要求确认与陶然亭搬家南巡分公司在2018年3月2日至2018年12月28日期间存在劳动关系。2019年1月17日，北京市西城区劳动人事争议仲裁委员会作出京西劳人仲字［2019］第426号裁决书，确认陶然亭搬家南巡分公司、任苏堂在2018年3月2日至2018年12月28日期间存在劳动关系。陶然亭搬家南巡分公司不服仲裁裁决，诉至一审法院。一审法院认为，根据相关法律规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照工资支付凭证或记录等。用人单位应当按照工资支付周期编制工资支付记录表，并至少保存二年备查。用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。陶然亭搬家南巡分公司既未向法院提供职工名册亦未提供工资支付记录，其主张向任苏堂支付的为劳务费，但就劳务费的具体计件标准及数量等均未向法院提供任何证据，且任苏堂银行明细单已注明“代发工资”，故对陶然亭搬家南巡分公司的该项意见不予采信。双方均认可任苏堂于2018年3月2日入职，法院对此不持异议。主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任。任苏堂从事的搬运服务系陶然亭搬家南巡分公司单位业务组成部分，陶然亭搬家南巡分公司亦履行了用人单位为其支付工资的法定义务，陶然亭搬家南巡分公司为任苏堂指定工作场所、提供劳动工具或设备，任苏堂根据陶然亭搬家南巡分公司的工作指派完成其交付的工作任务，双方之间符合建立劳动关系的法律特征。陶然亭搬家南巡分公司提供的任苏堂与河南大唐公司的《劳动合同》系无法核对原件的复印件，无法与原件核对的复制件不能单独作为认定案件事实的依据，故法院对此不予采信。陶然亭搬家南巡分公司与河南大唐公司约定的服务内容为地面推广和市场调研，并未涉及搬家服务，且陶然亭搬家南巡分公司并未提供外包协议所涉及的附件，无法确认与本案具有关联性。根据劳动合同法的规定，劳动合同用工是我国的企业基本用工形式。劳务派遣用工是补充形式，只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。其中临时性工作岗位是指存续时间不超过六个月的岗位；辅助性工作岗位是指为主营业务岗位提供服务的非主营业务岗位；替代性工作岗位是指用工单位的劳动者因脱产学习、休假等原因无法工作的一定期间内，可以由其他劳动者替代工作的岗位。陶然亭搬家南巡分公司的主营业务为搬家运输服务，河南大唐公司的经营范围为劳务派遣等，陶然亭搬家南巡分公司主张任苏堂与河南大唐公司存在劳动关系既无事实依据，亦违反了相关法律规定，故对此不予采信，故对陶然亭搬家南巡分公司的诉讼请求不予支持。河南大唐公司经法院公告传唤，未到庭应诉，法院依法缺席判决。一审法院判决：一、北京市陶然亭搬家有限公司南巡分公司与任苏堂在2018年3月2日至2018年12月28日期间存在劳动关系。二、驳回北京市陶然亭搬家有限公司南巡分公司的诉讼请求。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。辨别劳动关系与劳务关系应主要从双方主体地位及人身依附性强弱属性、关系的稳定性、报酬计算及发放方式等方面考虑。陶然亭搬家南巡分公司、任苏堂均认可任苏堂自2018年3月2日开始在陶然亭搬家南巡分公司从事搬家运输装卸工作，陶然亭搬家南巡分公司虽主张双方系劳务关系而非劳动关系，但任苏堂从事的搬家运输业务是其公司业务组成部分，陶然亭搬家南巡分公司为任苏堂指定工作场所、提供劳动工具或设备、作出工作安排、支付劳动报酬等，任苏堂根据陶然亭搬家南巡分公司的工作指派完成工作任务，双方具备劳动关系的主体地位，人身依附性较强，上述情形符合建立劳动关系的法律特征。陶然亭搬家南巡分公司虽主张向任苏堂支付的为劳务费，但其公司向任苏堂转账支付时注明为“代发工资”，且转账时间和金额较为稳定，与劳务关系以完成一定工作量作为计算依据且结算方式多为即时结清明显不同，其公司既无法说清系代何单位发放工资，亦未就劳务费的具体计件标准及数量等提供证据予以证明。故陶然亭搬家南巡分公司关于其公司与任苏堂2018年3月2日至2018年8月31日期间系劳务雇佣关系的主张，无事实和法律依据，本院不予支持。一审法院认定陶然亭搬家南巡分公司、任苏堂在此期间存在劳动关系，处理正确。关于陶然亭搬家南巡分公司称自2018年9月开始其公司将搬家运输装卸业务外包给河南大唐公司，故2018年9月1日至2018年12月28日任苏堂与河南大唐公司存在劳动关系、与其公司不存在劳动关系的主张。因陶然亭搬家南巡分公司提供的任苏堂与河南大唐公司的《劳动合同》系无法核对原件的复印件，任苏堂、河南大唐公司均不认可真实性，该证据不能单独作为认定案件事实的依据。陶然亭搬家南巡分公司与河南大唐公司在外包协议中约定的服务内容为地面推广和市场调研，未涉及任苏堂从事的搬家运输装卸业务，且陶然亭搬家南巡分公司未提供外包协议所涉及的附件，无法确认与本案具有关联性。另，陶然亭搬家南巡分公司虽称已将搬家运输装卸业务外包，但该业务系其公司的核心主营业务，陶然亭搬家南巡分公司并未从该业务的具体运营管理中退出，而是仍直接对员工进行管理、安排具体工作；河南大唐公司的经营范围中无此业务，且河南大唐公司并未招用、管理劳动者，亦未提供劳动条件、组织劳动者完成经营工作，故本案的实际情况并不符合劳务外包的相关规定。综上，陶然亭搬家南巡分公司主张任苏堂与河南大唐公司存在劳动关系，事实及法律依据均不足。结合陶然亭搬家南巡分公司与任苏堂均表示2018年9月后任苏堂的工作场所、工作内容没有任何变化的事实，本院对陶然亭搬家南巡分公司关于2018年9月后其公司与任苏堂不存在劳动关系的主张不予支持。一审法院综合本案情况，认定任苏堂与陶然亭搬家南巡分公司于2018年3月2日至2018年12月28日期间存在劳动关系，并无不当。综上所述，陶然亭搬家南巡分公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由北京市陶然亭搬家有限公司南巡分公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  张 洁审 判 员  窦江涛审 判 员  王晓云二〇二一年五月十日法官助理  金 铭书 记 员  陈 津