江苏省无锡市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏02民终4964号上诉人（原审被告）：刘锐，男，1991年4月12日生，汉族，住河南省息县。委托诉讼代理人：牛杰盟，北京市京师（无锡）律师事务所律师。上诉人（原审被告）：天津沃趣人力资源有限公司，住所地天津市武清区汽车产业园云景道**汽车大厦**。法定代表人：高东兵，该公司经理。委托诉讼代理人：王学宇，该公司员工。被上诉人（原审原告）：陆立伟，女，1986年11月4日生，汉族，户籍地江苏省宿迁市宿城区，现住江苏省无锡市锡山区。委托诉讼代理人：刘俊杰，江苏居和信律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司南京市分公司，住，住所地江苏省南京市玄武区龙蟠中路**/div>负责人：娄伟民，该公司经理。委托诉讼代理人：赵雅琦，北京德和衡（南京）律师事务所律师。上诉人刘锐、天津沃趣人力资源有限公司（以下简称沃趣公司）因与被上诉人陆立伟、中国人民财产保险股份有限公司南京市分公司（以下简称保险公司）非机动车交通事故责任纠纷一案，不服无锡市锡山区人民法院（2019）苏0205民初5631号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。刘锐上诉请求：撤销一审判决，并依法改判。事实和理由：一、其对本次事故的发生仅是未尽到注意观察义务，属于一般过错，不应当承担本案赔偿责任的70%。二、其系沃趣公司派至美团外卖平台的众包员，事故发生时，其正在从事雇佣活动，所有赔偿责任应由沃趣公司承担。三、即使其依法承担相应赔偿责任，其承担部分也应当由保险公司在保险责任范围内承担赔偿责任。针对刘锐的上诉意见，陆立伟辩称，一审法院已经就刘锐承担主要责任的依据进行了充分的论述，事实清楚，证据充分，刘锐作为直接侵权人，理应承担侵权责任；刘锐虽然受雇于沃趣公司，但刘锐在从事雇佣活动中至其损害具有重大过失，应当与沃趣公司承担连带责任；其同意由保险公司承担保险责任的意见。沃趣公司辩称，在交通事故没有作出责任认定的情况下，根据公平原则，应认定双方同等责任；由其承担赔偿责任无事实依据；为了各方当事人的合法权益，减少诉累，保险公司应在本案中承担赔偿责任。保险公司辩称，本案涉及的案由是侵权责任纠纷，而其与沃趣公司之间为保险合同关系，在没有明确规定的情况下，一个案件不应同时审理两个完全不同的法律关系，其作为被告本身是不适格的。且事故发生时刘锐并不在履行职务的过程中，刘锐的行为造成的损失不属于保险责任赔偿范围。其认为应当由肇事双方承担同等责任。沃趣公司上诉请求：撤销一审判决第一项，改判由刘锐承担赔偿责任。事实和理由：一、互联网送餐业务是一项新型的业务，送餐员在平台注册，下载相应APP软件后成为其名下为平台商家提供送餐服务的人员。此项业务最大的特点是注册人员完全根据自己的实际情况自行决定自己提供服务的时间、地点；自己、地点天是否提供服务，每天提供服务的次数乃至是否提供服务。这一切得以实现的关键是APP中相应的功能，即送餐员打开APP后，平台可以发送相应任务信息，送餐员根据自己的情况，进行抢单或接单。只有送餐员接受相应任务后，其对于送餐员的到店时间、送达最终客户时间等服务质量有相应考核，并予以增加或扣减相应服务费用。而送餐员在接单以前以及接单以后，其及平台对于送餐员并无任何考核。所以，其和送餐员之间的劳务关系只存在于从接单开始到送餐至客户。一审法院认定刘锐系在提供劳务过程中发生事故致人损害属事实认定错误。二、即使在传统雇佣法律关系中，雇员从家至工作地点的过程中发生交通事故，雇员本人可能构成工伤，但是雇员造成第三人伤害的责任仍应该由雇员本人承担，单位并不向第三人承担赔偿责任。本案事故发生时间为14时55分，而当日刘锐最后一单为13时05分，之后再无任何配送记录，众所周知，13时正处在配送高峰期内，在最后一单完成后刘锐没有进行任何的接单行为，没有提供过任何劳务，即使刘锐处于一直可以接取外卖订单的状态，但是可以接取和已经接取在事实和状态上均有着明显的不同，可以接取外卖订单期间发生的事故虽与提供劳务或工作有间接关系，但并非法律上与劳务和工作有直接的因果关系，因此接受劳务的一方或雇主并无承担这期间发生事故的责任的法律依据。事发时既非工作时间，也非工作地点，刘锐的工作路线选择、时间控制亦不受其管理和支配，所以对于刘锐造成的侵害后果应当由刘锐自身承担，其无需从承担赔偿责任。三、根据公平原则，在事实及责任认定不清的情况下，应当认定刘锐承担此次事故的同等责任，而非是主要责任。针对沃趣公司的上诉意见，陆立伟辩称，事发时刘锐驾驶装有美团外卖保险箱的电动自行车在道路上行驶，且刘锐身着美团制服；事故发生地点在刘锐配送范围内；刘锐作为外卖众包骑手，工作中存在抢单等候也是常态；作为众包骑手，刘锐在配送高峰期是没有休息时间的，应考虑刘锐是在配送途中，同时中午高峰期一般是在11时至13时期间，刘锐最后一单虽然显示是在1时05分，也可以说明刘锐确实存在配送行为，但毕竟刘瑞也是人，也有自己需要用餐的生活需要；沃趣公司没有提供相应的证据证明事故发生时刘锐在从事其他的工作。故刘锐事发时属于职务行为。刘锐辩称，其是受聘于沃趣公司的外卖配送员，外卖配送的工作范围主要包括等单、接单、送单，涉案事故发生时正处于一个等单的过程，因此当时属于在从事雇用活动，其他同意陆立伟的意见。保险公司辩称，认可沃趣公司提出的事故发生时刘锐并未在履职过程中，即不应当由保险公司承担责任。陆立伟向一审法院起诉请求：1.判令刘锐、沃趣公司、保险公司赔偿医疗费55278.89元、住院伙食补助费1100元（22天，每天50元）、营养费2700元（90天，每天30元）、护理费9000元（90天，每天100元）、误工费29986.26元（6个月，每月4997.71元）、残疾赔偿金125904.38元【（23836+5636）*1.78*0.12*20年】、精神损害抚慰金15000元【50000元*（0.1+0.0.2）】、交通费2000元、眼镜费1963元、奶粉费3000元。2.本案案件受理费、鉴定费由刘锐、沃趣公司、保险公司负担。一审法院认定事实：一、2018年8月15日14时55分许，刘锐驾驶常熟0605577电动自行车沿锡山区春江路由西往东行驶至有交通信号灯控制的通云路口往南右转弯时，与沿春江路由东往西行驶至通云路口往南左转弯由陆立伟驾驶的常熟0823559电动自行车发生碰撞，造成陆立伟受伤，车辆损坏，事发后刘锐送陆立伟就医，移动车辆未标明位置。因无法查证事发时路面碰撞位置及陆立伟驾驶电动自行车通过有交通信号灯控制的交叉路口按照信号灯指示通行的事实，交警部门出具道路交通事故证明，载明了上述事实。二、审理中，法院调取了案涉事故的交警队案卷，其中：交警队拍摄的事发路口照片显示各个方向均设有人行横道；案涉事故发生当日，交警队依法扣留了常熟0605577电动自行车，交警队拍摄的该电动自行车照片中，该电动自行车装有美团外卖的保温箱；交警部门委托司法鉴定所对案涉车辆的碰撞部位进行了鉴定，经鉴定，常熟0605577电动自行车车头左侧与常熟0823559电动自行车车身右侧前中部碰撞刮擦可以成立。三、案涉事故发生后，陆立伟即被送医治疗，于2018年8月15日入院，行神经内镜下脑血肿清除术+颅骨修补术，于2018年9月5日出院，住院21天，花费医疗费55278.89元。刘锐已垫付医疗费26828.97元。无锡市中西医结合医院司法鉴定所于2019年8月19日作出鉴定意见：1.被鉴定人陆立伟颅脑外伤后精神障碍（器质性神经症样综合征）（日常生活有关的活动能力轻度受限）的伤残等级评定为十级；其颅脑损伤行开颅术后的伤残等级评定为十级；2.被鉴定人陆立伟的误工期评定为180日，护理期评定为90日，营养期评定为90日。陆立伟花费鉴定费4260元。四、陆立伟于2017年9月30日生育儿子陈雨轩。陆立伟提供了其与无锡巨康工业服务外包有限公司（以下简称巨康公司）于2018年1月3日签订的劳动合同，及巨康公司盖章确认的2018年1月至8月的工资签收单，上述工资签收单显示陆立伟在案涉事故发生前的月平均工资为4997.71元。陆立伟另提供了巨康公司出具的证明，载明：兹有我司员工陆立伟于2018年8月15日因交通事故受伤无法继续工作，后续工资及其他待遇停止发放。陆立伟陈述，其工资每月现金发放，未缴纳社保。五、陆立伟提供了金额为1963元的眼镜费发票，陆立伟陈述，其眼镜因交通事故损坏，另行购买眼镜花费1963元，其事故发生前的眼镜也为同等价格，交警部门未在事故证明中载明，主要是因其发生事故后一直处于昏迷状态，无法对其财产损失进行询问。六、沃趣公司在保险公司投保了责任限额为25万元的个人综合责任险，被保险人为刘锐，保险期间为2018年8月15日9时起至2018年8月16日2时止。沃趣公司与保险公司签订的保险业务合作协议中约定，沃趣公司向保险公司投保个人综合责任保险产品仅适用于沃趣公司派至美团外卖平台的众包员，众包员是指负责在规定时间内到指定商家拿餐，并按时送达至卖家指定地点的送餐人员，众包员与沃趣公司间存有劳务关系。以上事实，有道路交通事故证明、交警队案卷、入院记录、出院记录、医疗费发票、病历卡、巨康公司盖章确认的营业执照复印件、劳动合同书、工资签收单、巨康公司出具的证明、出生医学证明、眼镜费发票、司法鉴定意见书、鉴定费发票、电子保单、保险业务合作协议及当事人的陈述等在案佐证。一审法院认为，陆立伟受伤系非机动车之间发生交通事故造成，本案案由应为健康权、身体权纠纷。本案争议焦点应为：1.案涉事故责任如何认定？2.赔偿责任如何认定？3.保险公司在本案中是否承担赔偿责任？关于争议焦点1，法院认为，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任，被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。本案中，刘锐驾驶电动自行车由西往东行驶至路口往南右转弯时，与由东往西行驶至有人行横道的路口往南左转弯由陆立伟驾驶的电动自行车发生碰撞，刘锐驾驶的电动自行车车头左侧与陆立伟驾驶的电动自行车车身右侧前中部碰撞刮擦，造成陆立伟受伤，二车在转弯时碰撞，根据二车碰撞位置，可以推定陆立伟驾驶电动自行车左转弯时先于刘锐进入路口，刘锐驾驶电动自行车右转弯时疏于观察路况、未注意避让，对于损害后果的发生具有较大过错，考虑陆立伟驾驶电动自行车通过路口亦疏于观察路况，对于损害后果的发生亦有一定错过，故综合考虑二人过错，认定由刘锐承担70%的责任即主要责任，由陆立伟承担30%的责任即次要责任。关于争议焦点2，沃趣公司未参加庭审，亦未提交答辩状，视为放弃诉讼权利，由此产生的法律后果自行承担。法院认为，雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任，雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。根据沃趣公司为刘锐在保险公司处投保保险的情况及沃趣公司与保险公司签订的保险业务合作协议内容，可以认定刘锐为沃趣公司派至美团外卖平台的众包员，案涉事故发生在刘锐工作时间内。案涉事故发生时，刘锐在工作时间内驾驶装有美团外卖保温箱的电动自行车在道路上行驶，可以认定其系从事雇佣活动，故本案中，沃趣公司应当承担赔偿责任。因刘锐在案涉事故中承担主要责任，可以认定其存在重大过失，故对于陆立伟因案涉事故遭受的损失，刘锐应与沃趣公司承担连带赔偿责任。对于陆立伟主张的各项赔偿费用，法院根据查明的事实、法定的赔偿范围、标准等，认定如下：1.医疗费55278.89元；2.住院伙食补助费1050元（21天，每天50元）；3.营养费2700元（90天，每天30元）；4.护理费9000元（90天，每天100元）；5.误工费29986.26元（陆立伟主张每月4997.71元提供了劳动合同及工资签收单，予以支持，计算6个月）；6.残疾赔偿金125904.38元【（23836+5636）*1.78*0.12*20年】；7.对于精神损害抚慰金，综合考虑损害结果、过错程度、平均生活水平等因素支持10000元；8.交通费酌定300元；9.对于眼镜费，陆立伟未提供证据证明其受损眼镜价值，但其主张确有合理性，酌定500元；10.对于奶粉费，陆立伟虽未提供相应证据，但考虑到案涉事故发生时陆立伟尚在哺乳期内，结合生活实际酌情支持1000元。上述费用，由刘锐、沃趣公司连带赔偿70%，即由刘锐、沃趣公司连带赔偿医疗费38695.22元、住院伙食补助费735元、营养费1890元、护理费6300元、误工费20990.38元、残疾赔偿金88133.07元，精神损害抚慰金7000元、交通费210元、眼镜费350元、奶粉费700元，合计165003.67元。刘锐已垫付医疗费26828.97元，故扣除该款后，刘锐、沃趣公司还应连带赔偿138174.7元。关于争议焦点3，法院认为，保险人对责任保险的被保险人给第三者造成的损害，可以依照法律的规定或者合同的约定，直接向该第三者赔偿保险金。本案中，陆立伟要求保险公司承担赔偿责任的主张于法无据，亦未有相关合同约定，故法院不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第二十六条，《中华人民共和国保险法》第六十五条第一款，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条、第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条规定，判决：一、刘锐、沃趣公司应于判决生效之日起10日内赔偿陆立伟138174.7元；二、驳回陆立伟的其他诉讼请求。一审案件受理费1730元、诉讼保全费1520元，二项合计3250元，由陆立伟负担1069元（取整），由刘锐、沃趣公司负担2181元（陆立伟同意其预交的上述诉讼费用法院不再退还，由刘锐、沃趣公司于判决生效之日起10日内向陆立伟直接支付）。二审中，当事人未提交新证据。本院对一审法院认定的事实予以确认。本院认为，关于事故责任的问题，刘锐与陆立伟分别驾驶电动自行车发生碰撞事故后，虽然交警部门未作出事故责任认定，但根据对案涉车辆碰撞部位的鉴定意见，刘锐驾驶的电动自行车车头左侧与陆立伟驾驶的电动自行车车身右侧前中部碰撞刮擦可以成立，按照日常生活经验法则可以推定陆立伟驾驶电动自行车左转弯时先于刘锐进入路口，也即事故的发生是由刘锐驾驶电动自行车碰撞陆立伟的电动自行车所造成。尽管双方通过路口时均存在疏于观察路况的可能性，相较而言，刘锐对于损害后果的发生具有较大过错，故一审认定由刘锐承担主要责任、陆立伟次要责任并无不当。刘锐及沃趣公司提出刘锐与陆立伟应承担同等责任的上诉意见，均无事实和法律依据，本院不予支持。关于赔偿责任的问题，刘锐系沃趣公司派至美团外卖平台的众包员，从事互联网送餐业务。尽管送餐员可以根据自己的实际情况，自行决定每天是否提供服务，每天提供服务的时间、地点及次数、地点及次数仅在送餐员接受相应任务后，对送餐员的到店时间、送达最终客户时间等服务质量作相应考核，但送餐业务是包含等单、接单、送单的一个连续的过程，不应将送餐员接单后的送餐行为与等单过程割裂开来。本案事故发生时间为14时55分，当日刘锐最后一单送达时间为13时05分，之后再无任何配送记录。从刘锐当日的接单记录可以看出，刘锐当日共接单5次，工作时间从上午9时56分持续至中午13时05分。通常情况下，送餐员在中午配送高峰期11时至13时期间是没有休息时间的，刘锐自己也存在用餐的生活需要，故不能排除刘锐送完最后一单后回家吃饭的可能性。虽然本案事故发生时间与刘锐最后一单的送达时间有近两小时间隔，但沃趣公司并无证据证明刘锐当日已停止送餐业务。因事故发生时刘锐驾驶的电动自行车装有美团外卖的保温箱，故可以认定刘锐当时处于等单的过程，也即刘锐仍在从事雇佣活动，沃趣公司作为刘锐的雇主应当对雇员在从事雇佣活动中致人损害的后果承担赔偿责任。沃趣公司提出损害后果应由刘锐自身承担，其无需承担赔偿责任的上诉意见，本院不予支持。因刘锐在案涉事故中承担主要责任，可认定其存在重大过失，一审判定刘锐与沃趣公司承担连带赔偿责任，并无不当。刘锐提出其仅是一般过错，所有赔偿责任应由沃趣公司承担的上诉意见，无事实和法律依据，本院亦不予支持。关于保险公司在本案中是否承担赔偿责任的问题，虽然法律规定人民法院审理道路交通事故损害赔偿案件，当事人请求将承保机动车第三者责任商业保险的保险公司列为共同被告的，人民法院应予准许。但本案中，保险公司所承保的是美团骑手意外险，并非是机动车第三者责任商业险，因此，对于刘锐所发生的交通事故保险公司是否应予理赔，本案不予理涉。综上所述，刘锐、沃趣公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1730元，由上诉人刘锐负担865元，由沃趣公司负担865元。本判决为终审判决。审判长  潘志江审判员  孙 宏审判员  杜伟建二０二一年五月七日书记员  李 睿