四川省凉山彝族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）川34民终298号 上诉人（原审被告）：四川精鼎通信工程有限公司。住所地：四川省成都市武侯区。 法定代表人：苏忠利，该公司执行董事、总经理。 委托诉讼代理人：李洪伟，重庆石松律师事务所律师，代理权限为特别授权。 被上诉人（原审原告）：杨世海，男，1973年3月出生，汉族，重庆市永川区人，住重庆市永川区。 委托诉讼代理人：袁明亮，重庆进明律师事务所律师，代理权限为特别授权。 被上诉人（原审第三人）：刘定国，男，1965年1月出生，汉族，重庆市永川区人，住重庆市永川区。 被上诉人（原审第三人）：赖仲军，男，1972年6月出生，汉族，重庆市永川区人，住重庆市永川区。 被上诉人（原审第三人）：赖汝志，男，1965年10月出生，汉族，重庆市永川区人，住重庆市永川区。 上诉人四川精鼎通信工程有限公司（以下简称精鼎公司）因与被上诉人杨世海、刘定国、赖仲军、赖汝志劳务合同纠纷一案，不服四川省甘洛县人民法院(2020)川3435民初78号民事判决，向本院提起上诉。本院于20201年2月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人精鼎公司上诉请求：1.依法撤销四川省甘洛县人民法院(2020)川3435民初78号民事判决，并驳回一审原告的诉讼请求；2.本案的诉讼费由一审原告承担。事实与理由:一、一审审理程序违法。首先,本案不应当适用简易程序进行审理。一是本案属于撤诉后再起诉的案件,撤诉本身就说明该案并不适用简易程序;二是上诉人在一审第一次开庭审理前提起了反诉并同时申请追加第三人;三是本案不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十七条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百五十六条规定的适用简易程序审理的条件,其次,既然适用简易程序进行审理,就应当按照简易程序的审限进行审理。但本案的立案时间是2020年4月8日,判决的时间是2020年9月2日,一审超了3个月的审限。再次,根据《最高人民法院关于诉讼代理人查阅民事案件材料的规定》第五条的规定，诉讼代理人在诉讼中可以查阅案件审判卷和执行卷的正卷中的起诉书、答辩书、庭审笔录及各种证据材料等案件材料。但在一审两次开庭审理结束时，一审法院对上诉人的代理人要求对庭审笔录拍照或复印的申请，均当庭拒绝。一审法院侵犯了代理人的执业权利，违反了上述法律规定。最后,一审在本案中不受理上诉人提起的反诉，却未出具书面裁定,仅在法庭口头裁定，至上诉人无法上诉，侵犯了被告的上诉权。二、一审认定事实错误。第一、一审中,原告自己承认收到的款项有两笔,而一审法院只认可一笔。对于各方均承认的银行转账,不予认可的理由不明。本案并非劳务合同关系,是建设工程合同法律关系。第二、被上诉人没有履行任何手续擅自退场，一审法院却认定其按照协议于2017年7月退场，无事实依据。第三、一审法院认定上诉人及第三人辩称的工程未进行验收结算,要求驳回原告的诉讼请求的意见均不成立，即认定上诉人与被上诉人及第三人之间已经结算,无依据。根据2019年1月30日的承诺书约定的内容，表明该承诺书签订的目的是防止被上诉人趁春节来临再次聚众(施工班组)上访;其次,需要其提供与第三人赖仲军、刘定国之间的结算书后才能支付。而且依据建设工程施工合同司法解释的规定,只有在转包人赖仲军、刘定国欠付的前提下,被上诉人才有权要求上诉人支付工程款。本案中,被上诉人既未提供其与第三人之间的结算书,也未证明第三人欠付其工程款,更未提供任何施工资料,因此其无权要求上诉人支付款项。第四、被上诉人对其主张仅提交了承诺书，未提交其他证据，相反上诉人和第三人提供了充分的证据证明被上诉人施工的工程质量不合格，且擅自退场,以及第三人在原告施工期间已经预支给原告足够的工程款,按照案涉合同的约定被上诉人至今仍无权主张任何款项。但是,一审法院却在忽视合同条款的前提下，错误地判决支持被上诉人的诉求，事实不清,证据不足。三、一审适用法律错误。第一、一审认定本案属于劳务合同法律关系不当,应当属于建设工程合同法律关系。就案涉《通信工程劳务承包协议》的名称及内容均具备了建设工程类合同的要件，不符合《中华人民共和国民法典》第九百六十三条、第一仟零六十二条、第一仟一百九十一条、第一仟一百九十二条的规定劳务合同的条件。本案中,被上诉人杨世海属于公民,其在案涉工程中提供的并非法律意义上的劳务,而是对案涉工程的管理工作，如果认定其提供的属于劳务,那么就应该获得与其付出的劳务相对应的劳务报酬,其主张的并非是其个人劳务报酬,而是建设工程的工程款。上诉人一审提起的反诉符合反诉的构成要件，一审没有受理让另案主张，导致两案反诉的后果是出现了明显的矛盾,上诉人的反诉请求另案审理时，一审法院却认为是属于建设工程合同，本案却为劳务合同纠纷。从案由上来说,建设工程合同纠纷与劳务合同纠纷属于并列的同级案由,二者具有明显的区别。第二、本案应当适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)(二)》的规定,一审法院适用了《中华人共和国民法通则》的规定及所引用的法律条款明显不当。无论是《合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条,还是《民事诉讼法》第六十四条第一款,均是对双方权利义务的约束,而本案中,被上诉人也明显违反了上述条款的规定,但一审法院却支持了其诉求。第三、本案上诉人只是在名义上与被上诉人签订了合同，但被上诉人实际上是与第三人形成了建设工程转包关系。即便判决上诉人承担责任,也应当在第三人欠付工程款的范围内承担,不应当直接承担责任。综上,请求二审法院在查明案件事实的基础上依法判决撤销原审判决，并驳回一审原告的诉讼请求。当庭补充，1、本诉反诉应当合并审理，一审却没有。2、上诉人已经向杨世海超付劳务工资13，824.6.00元，上诉人也另案起诉。 被上诉人杨世海辩称，依法驳回上诉人的上诉请求,维持原判。一审法院查明事实清楚,证据充分,适用法律正确,上诉人的上诉请求无事实和法律依据,陈述的事实和理由不成立。一、上诉人和被上诉人签订的《通信工程劳务合同承包协议》,双方的权利义务关系明确。2019年1月30日,上诉人向杨世海出具承诺书,载明杨世海施工的劳务班组结算费用金额,上诉人如期将177，790.00元支付给被上诉人。现被上诉人仅对承诺书中双方确认无争议的未支付部分的款项266，686.20元主张权利,案件事实清楚,有相应证据佐证且无任何争议。一审适用简易程序审理合法,且该案也并不属于不适用简易程序审理的案件范围。上诉人对此提起上诉不能成立。二、上诉人提出的一审查明事实错误，实质是上诉人自己根本没有弄明白案件的事实,故意拖延时间,恶意阻却向被上诉人支付劳务费。三、上诉人的承诺书载明的金额即双方无争议的金额444，476.20元，不管案由如何,被上诉人仅就确认的欠付金额主张权利,应该得到支持,上诉人的上诉请求和事实理由不能成立,依法驳回其上诉请求维持原判。 被上诉人刘定国辩称，1.杨世海与上诉人签订合同，承包甘洛移动工程建设项目，杨世海收了5万和177，790.00元，王明宗2.7万元，余尚兵103，480.00元，余尚兵3万元，李邓平1万元，杨世海总共收了436，946.00元，杨世海的施工队工领取光缆816.55公里，实际使用了135.957公里，已退还689.593公里，折合价值129万。在2019年年前2018年底审理时，余尚兵、王明宗到场，在庭审中承认了是杨世海现场的管理人员，李邓平、张秀兰、段益平是杨世海施工班组成员。不是杨世海所述的王明宗不是他的人员，不是杨世海所述的钱只要不是打给他本人的都不认，不是杨世海所述的只有不是他签的字，收的材料他就不认。2、杨世海当庭承诺没有做结算。3、杨世海从进场到退场，所有工程都没有完结。他们是2017年7月左右全部退完了。4、杨世海49万的收款，结算的理由不成立的，因双方都没有结算。5、上诉人的上诉理由成立。 被上诉人赖仲军、赖汝志未到庭，未答辩。 原审原告杨世海向一审法院起诉请求：1.依法判决被告支付甘洛县移动公司光缆建设项目民工工资及各种赔偿垫付款、仓库管理费用共计522，174.00元及资金占用利息（利息以522，174.00元为基数，从2019年2月2日起按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息至付清为止），截止2020年2月的利息为22，192.00元，合计544，366.00元；2.由被告承担本案诉讼费。庭审中，原告变更第一项诉讼请求：当庭放弃主张二搬二转费29，100.00元以及3%库房管理费，请求被告支付劳务费402，286.20元。 一审法院认定的事实：2017年3月7日，杨世海（乙方）与精鼎公司（甲方）签订了《通信工程劳务承包协议》，协议对工程概况（工程地点、承包范围）、承包名称单价表、付款方式，杨世海、精鼎公司双方职责等内容进行了明确约定。上述协议签订后，杨世海按照协议约定带领其施工队于2016年10月进入甘洛县精鼎公司指定的区域施工，2017年7月退场。2019年1月30日，杨世海、精鼎公司双方签订《承诺书》，《承诺书》载明：“我（承诺单位）四川精鼎通信工程有限公司作出如下承诺：我公司承诺在2019年2月2日之前按照协商好的施工劳务费支付到你指定的银行账户上，如果在该时间前聚众上访，我公司停止支付施工劳务费；如我公司在2019年之前未按照协商好的施工劳务费支付到你指定的银行账户上，可到相关部门上访。我（承诺人）承诺在2019年2月2日前，不到相关部门上访，如若上访，贵公司停付相关施工劳务费。待与赖仲军、刘定国之间工作量、材料等核实清楚，并输出双方签字确认的结算书后，四个月内结清剩余施工劳务费。杨世海：①王明宗：179,695.80元，②李邓平：131,683.40元，③漆山程：173,652.40元，④杨代建：9,444.60元，前期已支50,000.00元，444,476.20元，本款暂支付40%，即177,790.00元。承诺单位：四川精鼎通信工程有限公司。承诺人：杨世海。承诺日期：2019年1月30日”。杨世海与精鼎公司签订上述《承诺书》后，精鼎公司法定代表人苏忠利于2019年2月2日向杨世海转款177,790.00元。 另查明，第三人赖仲军系精鼎公司于2015年至2016年间涉案项目的承包人。 一审法院认为，本案争议的焦点如下：一、杨世海是否有权向精鼎公司主张劳务费？二、精鼎公司是否应当向杨世海;支付劳务费？杨世海与精鼎公司签订《通信工程劳务承包协议》，双方已形成劳务合同关系，杨世海按照协议约定于2016年10月组织施工班组进入甘洛县精鼎公司指定的区域施工，于2017年7月退场。2019年1月30日，杨世海与精鼎公司签订《承诺书》并加盖了精鼎公司的鲜章，表明精鼎公司对其所欠杨世海劳务费的事实和金额均予以认可。承诺书中双方已确认劳务费金额为444，476.20元，精鼎公司法定代表人苏忠利于2019年2月2日向杨世海转款177，790.00元，精鼎公司尚欠杨世海劳务费266，686.20元。杨世海有权对精鼎公司未支付的劳务费进行主张，故杨世海的诉讼请求合理部分，该院予以支持。精鼎公司未支付尚欠款，应承担支付资金占用利息的民事责任，故杨世海要求精鼎公司支付资金占用利息的诉讼请求，该院予以支持。利息应按照中国人民银行同期同类贷款利率计算。第三人刘定国、赖仲军、赖汝志不承担支付义务。精鼎公司及刘定国、赖仲军、赖汝志辩称案涉工程未进行验收结算，要求驳回杨世海诉讼请求的意见均不成立，该院不予采纳。 综上，依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：1.被告四川精鼎通信工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告杨世海劳务费266，686.20元及利息（以266，686.20元为基数，自2019年2月2日起至2019年8月19日按中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至劳务费付清止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；2.驳回原告杨世海其他诉讼请求。 案件受理费4，622.00元，原告杨世海、被告四川精鼎通信工程有限公司各自负担2，311.00元。 本院二审期间，被上诉人杨世海未提交新证据，上诉人精鼎公司围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证，并认定如下： 上诉人精鼎公司举证：四川省甘洛县人民法院（2020）川3435民初322号民事判决书和送达回证各一份。拟证明一审上诉人作为被告提起了反诉，一审法院没有受理，并没有书面裁定，要求上诉人另案起诉。在另案诉讼中，一审法院在程序中存在瑕疵，该案案由为建设工程施工合同纠纷，送达回证载明的案由却是“机动车交通事故责任纠纷”。 被上诉人杨世海的质证意见：对真实性无异议，不能达到上诉人的证明目的，该判决书仅能证实上诉人就案涉项目涉及的光缆主张权利的事实，不能证明上诉人陈述提起反诉未受理，未下书面裁定书。送达回证载明的案由实质上对案件事实没有影响，就是工作上的失误。 被上诉人刘定国的质证意见：对三性无异议。 被上诉人赖仲军、赖汝志未到庭，未发表质证意见。 本院认证意见：上诉人所举证据客观真实，证实了上诉人的主张未在本案中作为反诉一并审理，进行了另案主张的事实，对此，本院予以采信。但上诉人证明原审法院审理的（2020）川3435民初322号一案程序存在瑕疵的证明目的，与本案无关联，且送达回证载明案由有误，并未影响上诉人参加诉讼，也未影响其实体权利。对该证明目的，本案中不予采信。 本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院对一审判决认定的事实予以确认。同时，根据当事人陈述和经审查确认的证据，对当事人二审争议的事实，本院补充认定如下：2016年10月11日，刘定国代表上诉人与被上诉人杨世海双方就冕宁县移动通信工程签订了一份《通信工程劳务承包协议》。该协议签订后，双方未履行，而是由杨世海于2016年10月到甘洛县，对本案所涉甘洛县的移动通信工程进行施工。在施工过程中于2017年3月7日，由赖仲军代表上诉人与杨世海签订了本案的《通信工程劳务承包协议》。故出现杨世海先进场施工，后签订协议的情况。 另查明，上诉人在本案审理中拟提起反诉的主张，其于2020年7月10日以杨世海为被告，刘定国、赖仲军、赖汝志为第三人向一审法院另行起诉，请求：判决杨世海返还超付的工程款13，824.60元；返还剩余施工光缆680.593千米，或若不能返还，则支付相应折价款1，290，905.00元及资金占用利息；承担该案诉讼费、保全费、保全担保费和律师费。一审法院审理后，于2020年9月14日作出（2020）川3435民初322号民事判决，以上诉人在该案中所举证据不充分为由，判决驳回其诉讼请求。 再查明，上诉人作为本案原审被告，在一审中两次申请追加第三人参加诉讼。其中，于2020年5月18日申请追加赖仲军、刘定国为第三人参加本案诉讼，于2020年6月5日申请追加赖汝志为第三人参加本案诉讼。 本院认为，本案当事人争议的焦点为：一审法院审理本案的程序是否违法；上诉人是否还应当支付被上诉人杨世海的劳务费，金额为多少。 关于一审法院审理本案的程序是否违法的问题。首先，上诉人提出一审法院未在本案中受理其反诉请求，又未作出书面裁定，剥夺了其上诉权，程序违法。虽然上诉人一审中的反诉请求可在本案中一并审理，一审未予受理又未作出书面裁定，存在一定的瑕疵，但上诉人已另案主张，并未影响其实体权利。其次，上诉人提出本案为杨世海撤诉后再起诉的案件，且其在第一次开庭前提起了反诉并申请追加第三人参加诉讼，故本案不符合适用简易程序审理的法律规定，且一审适用简易程序审理却未在简易程序的审限内审结，程序违法。但是，一方面，上诉人提出的以上情形，不属于《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百五十七条规定的不适用简易程序审理的案件。另一方面，被上诉人提起本案诉讼的主要证据是双方签订的案涉《通信工程劳务承包协议》和《承诺书》，根据该两份证据所载明的内容，本案基本事实清楚，权利义务关系明确，符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十七条第一款规定的适用简易程序审理的情形。而且，双方当事人对一审适用简易程序审理本案，在一审中均未提出异议。一审超过简易程序的审限审结本案，是因上诉人在一审中两次申请追加第三人参加本案诉讼，追加第三人后，一审人民法院需依法给予被追加的当事人答辩和举证的时间，且一审简易程序的审理期限到期后，双方当事人并未提出异议，一审法院依法办理了相关的审限变更审批手续，且延长后的审理期限未超过《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百五十八条规定的六个月。再次，上诉人提出一审法院对其庭审结束时复制庭审笔录的请求，以需要经主管人员的同意为由予以拒绝，侵犯了代理人的执业权利，程序违法。一审承办法官仅是告知其复制相关案件材料，需按该院管理制度履行相应的手续，并非拒绝其复制，且上诉人及其委托诉讼代理人可随时阅卷和复制，不存在侵犯其代理人执业权利的情形。综上，一审法院审理本案虽然在程序上有一定瑕疵，但上诉人提出的上述理由，不属于《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十五条规定的严重违反法定程序的情形，且未影响当事人的实体权利。上诉人提出一审程序违法的上诉理由，不能成立，本院不予采信。 关于上诉人是否还应当支付被上诉人杨世海的劳务费，金额为多少的问题。首先，不论刘定国、赖仲军和赖汝志与上诉人系何关系，本案《通信工程劳务承包协议》系赖仲军代表上诉人与杨世海签订，《承诺书》是上诉人与被上诉人杨世海相互作出承诺。即案涉《通信工程劳务承包协议》及《承诺书》的相对方就是上诉人与杨世海双方。且是双方真实的意思表示，不违反国家法律、行政法规的强制性规定，真实有效，双方当事人应全面履行自己的义务。根据案涉协议的名称及约定工程所需主要材料由上诉人提供，杨世海主要提供劳务的内容，以及承诺书中明确上诉人支付给杨世海的是劳务费的内容显示，上诉人与杨世海之间系劳务合同关系，并非建设工程施工合同关系。而且，虽然杨世海个人无法单独完成案涉工程的劳务，但其组织工人进行施工，即使其本人未参与工程施工劳动，其组织管理也是提供劳务的一种行为的方式，且其是代表所组织的工人班组对完成案涉工程所提供的劳务主张报酬。上诉人提出本案系建设工程合同关系，杨世海只是完成对案涉工程的管理工作，并非法律意义上的劳务，其本案主张的是工程款非劳务报酬，本案应适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定的上诉理由，与查明的事实不符，本院不予采信，提出改判驳回杨世海的诉讼请求的上诉请求，不能成立，本院不予支持。其次，上诉人提出杨世海所完成工程存在质量问题，双方尚未进行验收结算，《承诺书》是在迫于怕对方组织民工上访讨薪的情况下出具，且对承诺书中补充结算金额部分不予认可。但是，根据上诉人在出具《承诺书》双方结算后，既未依法向人民法院或仲裁机构申请变更或撤销该《承诺书》，相反其法定代表人还按承诺时间和补充结算的金额及双方约定该次暂付比例折算的金额向杨世海予以支付的事实，证实双方进行了结算，且该结算是真实属实的。对应付金额为多少的问题。上诉人提出其向杨世海支付了两笔款，一审法院只认定了出具《承诺书》后支付的一笔，对另一笔5万未予以认定，不合理。但经审查，各方确认5万元系2017年1月23日支付。双方结算出具《承诺书》在支付此款之后，且在《承诺书》添加结算的部分中亦扣减了5万元。故一审法院确定上诉人应付杨世海的劳务费金额，以双方《承诺书》结算确认的金额444，476.20元扣减出具该《承诺书》后上诉人已支付的177，790.00元的余额266，686.20元正确。对此，本院予以确认。 综上所述，上诉人四川精鼎通信工程有限公司的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4，622.00元，由上诉人四川精鼎通信工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  杨发蓉 审判员  郑 坚 审判员  刘志涛 二〇二一年五月二日 书记员  唐 春