湖南省岳阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）湘06民终1115号上诉人（原审原告、反诉被告）:岳阳市文化产业发展有限公司（原名岳阳日报文化产业有限公司），住所地湖南省岳阳经济技术开发区岳阳大道36号岳阳日报传媒集团大厦607-610室。法定代表人：李健雄，执行董事。委托诉讼代理人：马会，湖南金州（岳阳）律师事务所律师。委托诉讼代理人：胡雨薇，湖南金州（岳阳）律师事务所实习律师。上诉人（原审被告、反诉原告）:湖南尚鼎国际传媒有限公司，住所地湖南省岳阳市南湖新区南湖游路246号天鹅湖6栋2201房。法定代表人：汪友华，执行董事。委托诉讼代理人：徐筱杉，湖南奉宪律师事务所律师。上诉人岳阳市文化产业发展有限公司（以下简称岳阳文化公司）、湖南尚鼎国际传媒有限公司（以下简称尚鼎公司）因合同纠纷一案，不服湖南省岳阳市岳阳楼区人民法院(2020)湘0602民初7265号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月2日立案后，依法组成合议庭，经当事人同意，经过阅卷、调查和询问当事人，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。岳阳文化公司上诉请求：一、撤销一审判决，改判尚鼎公司向岳阳文化公司支付保底经营费用1808363元及滞纳金129502元（以1808363元为基数，自2020年8月15日起按日万分之五计算，暂算至2021年1月7日为129502元，后继续算至实际付款之日止）；二、案件诉讼费用由尚鼎公司承担。事实和理由：一、一审判决认定尚鼎公司向岳阳文化公司支付保底经营费用1808363元。1.岳阳东站改造工程被拆除的5块灯箱应减少的保底经营费用416714元。因岳阳东站改造工程被施工方拆除的A3.C13.C14.K1.K2灯箱广告位，应参照与广铁公司的合同按照广告媒体受影响权重占比调整计费。根据被拆除广告位面积占总面积的比重及总价格，因被拆除灯箱应减少租金为416714元，一审判决认定减少47万元有误。2.岳阳文化公司恢复了2块灯箱，恢复部分的灯箱保底经营费为35077元尚鼎公司应予支付。岳阳文化公司于2020年5月恢复了C13、C14两块灯箱广告位，并交付给尚鼎公司使用至今，尚鼎公司应向岳阳文化公司支付相关费用。尚鼎公司尚未支付的保底经营费为219万元（已扣除补充协议中的27万元），扣除被拆除部分灯箱的保底经营费，再加上恢复部分灯箱的费用，尚鼎公司还应支付保底经营费1808363元。二、尚鼎公司未按《战略合作经营合同》约定的期限支付足额保底经营费的行为构成违约，应向岳阳文化公司支付滞纳金。该合同明确约定逾期支付保底经营费用应按日千分之一追缴滞纳金。如前所述，尚鼎公司还应向岳阳文化公司支付1808363元，但尚鼎公司至今未支付，岳阳文化公司有权按日万分之五计算滞纳金。拆除灯箱属于政府行为，系不可抗力造成，不能归责于岳阳文化公司，岳阳文化公司不存在违约行为，且岳阳文化公司已将被拆除部分灯箱的费用在保底经营费中扣除，其他正常使用部分灯箱的保底经营费用因尚鼎公司未按期支付应按约承担相应违约责任。尚鼎公司辩称，尚鼎公司应付给岳阳文化公司的保底经营费已经2020年10月19日双方协议确定为68万元，这是双方结算的凭据。在该协议中，还明确约定互不追究违约责任，也就不存在岳阳文化公司所称滞纳金的问题。尚鼎公司上诉请求：撤销一审判决，改判尚鼎公司向岳阳文化公司支付保底经营费68万元（争议金额172万元-68万元=104万元），并判令岳阳文化公司向尚鼎公司支付违约金19万元。一、一审判决认定事实错误。关于尚鼎公司与岳阳文化公司的业务往来，双方已于2020年10月19日进行全面结算，结算结果为尚鼎公司应付岳阳文化公司68万元，该结算凭据应作为认定事实的依据。但一审判决对此未予采信，在遗漏应抵扣金额的情况下错误认定尚鼎公司向岳阳文化公司支付保底经营费172万元。二、一审判决适用法律错误。1.东站改造项目属于国家投资建设项目，需经过系列法定公示、评估、审批程序，且项目实施对第三方造成影响的评估和救济是整个项目评估的重要内容，不存在不能预见、不能避免且不能克服的情形，因此不构成不可抗力。2.涉案合同标的物灭失在先，尚鼎公司的付款义务到期后，不存在双方相互违约的情况。3.一审判决认定“岳阳文化公司因政府原因导致合同标的物5块广告灯箱不能交付使用构成违约……”的同时，又认定“应当部分或全部免除岳阳文化公司的责任”自相矛盾。综上，请求二审法院驳回岳阳文化公司的上诉请求。岳阳文化公司辩称，一、尚鼎公司主张仅支付68万元的保底经营费于法无据。涉案《合作经营和》及《补充协议》系双方真实意思表示，对双方具有约束力。2020年10月19日双方虽进行过协商，但最终并未达成一致意见。尚鼎公司提供的《合同解除协议书》系其单方起草、盖章，岳阳文化公司并未签字盖章，也未同意该结算方案。且岳阳文化公司在2020年10月21日发出的《工作联系函》中也明确表示，协商时确定的68万元是双方初步意向，岳阳文化公司还需通过集体讨论才能确定。从68万元数额本身看，岳阳文化公司在协商时作出较大的妥协让步，但最终方案未被讨论通过。因此，尚鼎公司主张以《合同解除协议书》及《工作联系函》结算保底经营费没有任何依据。二、因政府原因导致5块灯箱被拆除属于不可抗力，岳阳文化公司无需承担违约责任。涉案《合作经营和》第十条第四款约定，因不可抗力原因造成尚鼎公司损失的，岳阳文化公司不承担责任，岳阳文化公司按实际时间顺延给尚鼎公司；如尚鼎公司不愿意顺延时间，则保底经营费按实际使用时间计算，多退少补。虽然合同约定的5块广告灯箱于2019年被拆除，但属于政府行为，非岳阳文化公司所为，不能归责于岳阳文化公司。岳阳文化公司不存在违约行为，无需承担违约责任。综上，请求二审法院驳回尚鼎公司的上诉请求。岳阳文化公司向一审法院起诉请求：1.判令尚鼎公司立即支付保底经营费1845192元，并支付滞纳金91823元（以200000为基数，自2018年12月1日起按日万分之五计算，暂计算至2020年9月16日，滞纳金为65500元，后计算至实际付款之日止；以1645192为基数，自2020年8月15日起按日万分之五计算，暂计算至2020年9月16日，滞纳金为26323元，后计算至实际付款之日止）；2.案件诉讼费用由尚鼎公司承担。尚鼎公司向一审法院反诉请求：1.责令岳阳文化公司返还已收取反诉人的全部租金635万元，并承担违约金190.5万元；2.确认尚鼎公司与岳阳文化公司之间签订的《战略合作经营合同》以及相应的补充协议已于2020年10月19日已解除。3.驳回被反诉人的全部本诉请求。一审法院认定事实：岳阳文化公司与岳阳日报传媒集团有限责任公司均系岳阳日报社独资设立。2018年10月8日，岳阳日报传媒集团有限责任公司与广州铁路文化广告有限公司签订《广告代理协议》，约定广州铁路文化广告有限公司将岳阳东站站内灯箱广告媒体的经营权交由岳阳日报传媒集团有限责任公司代理广告业务,共计66块灯箱媒体,面积共计899.66㎡,其中41块灯箱媒体、面积630.37㎡由岳阳日报传媒集团有限责任公司用于发布商业广告,剩余25块灯箱媒体、面积269.29㎡用于发布公益广告。2018年11月21日，岳阳文化公司（甲方）与尚鼎公司（乙方）签订《高铁岳阳东站灯箱广告媒体战略合作经营合同》（以下简称为合作经营合同），合同约定所有文广公司批复的岳阳东站灯箱广告媒体商业部分交付乙方保底战略合作经营；第四条约定“保底经营费用：三年，第一年（2018年12月1日至2019年12月1日）灯箱广告位的保底经营费用合计人民币共430万元。第二年（2019年12月1日至2020年12月1日）灯箱广告位的保底经营费用合计人民币共451万元。……”第五条约定“付款方式：乙方第一年的保底经营费在本合同签订之日起的10个工作日内先支付230万元保底经营费用给甲方，余款200万元于2019年8月15日前支付。2020年的保底经营费用于2019年12月1日前支付230万元，余款221万元于2020年8月15日前支付；……”第九条第三款约定“如乙方不能按时交纳保底经营费用，……除向乙方追回应交纳的保底经营费用外按每逾期一天向乙方追缴千分之一的滞纳金。”之后，双方分别于2019年2月25日、10月30日各签订一份《补充协议》，约定因甲方占用广告画面，由岳阳文化公司补偿尚鼎公司共计227万元，该款中的200万元在2019年8月1日乙方应付款项中减免，27万元在2020年8月1日乙方应付款项中减免，双方约定乙方应于2019年12月1日前支付的租赁费用提前至2019年11月1日前支付。尚鼎公司于2018年11月30日付给岳阳文化公司115万元，12月3日付款55万元，12月5日付款60万元，2019年10月30日付款200万元，2020年1月16日付款5万元，共计435万元。为缓解岳阳东站出站通道人流拥挤、候车厅面积较小等问题，提升岳阳东站的窗口形象，2018年8月13日，岳阳市发改委对岳阳东站出站口改造、北侧站房加盖项目进行了立项批复（岳发改审[2018]59号）。岳阳市交通建设投资集团有限公司为此分别于2019年7月29日和10月15日致函岳阳文化公司，为配合上述项目的建设，要求岳阳文化公司拆除A3、C13、C14、K1、K2灯箱，岳阳文化公司按通知拆除了上述灯箱。此后，岳阳文化公司于2020年5月份恢复了C13、C14两个广告位，但该两个广告位不在原址。在此期间，尚鼎公司委托湖南奉宪律师事务所于2020年元月6日向岳阳文化公司出具律师函，就A3、C13、C14、K1、K2灯箱被拆除一事提出，由岳阳文化公司书面承诺，在东站改造工程完工后第一时间恢复被拆除的广告灯箱，并重新向尚鼎公司交付；被拆除的灯箱恢复并重新交付之前尚鼎公司暂停向岳阳文化公司支付一切费用；由岳阳文化公司赔偿因灯箱被拆除导致尚鼎公司向广告客户支付的违约赔付款；自灯箱拆除之日起至重新交付之日止的履约期限无条件足额顺延。尚鼎公司还要求岳阳文化公司在三日内作出书面承诺，逾期则依法解除合同，并要求岳阳文化公司承担相应的违约责任。……岳阳文化公司于2020年7月10日复函称，广告位的拆除属于不可抗力，在广告位拆除时已进行沟通和说明，双方应在友好协商的前提下解决相关问题；广告位拆除后，曾多次邀请尚鼎公司与文广公司三方联合勘验现场以求补救措施及解决办法，尚鼎公司不予配合；对广告位缺失期间的经营补偿问题应根据合同条款、缺失时间、政府和广铁政策等多方面因素共同评估确定补偿办法。尚鼎公司于2020年7月20日出具《业务沟通函》称岳阳文化公司将广告位拆除归于不可抗力没有法律依据，并表示不能接受岳阳文化公司提出的建议和意见等。2020年9月4日，岳阳文化公司委托湖南金州（岳阳）律师事务所向尚鼎公司发送《律师函》要求尚鼎公司支付保底经营费用余款221万元，尚鼎公司于2020年9月7日复函认为岳阳文化公司在合同标的物已经灭失的情况下仍主张合同费用没有依据。2020年9月25日，尚鼎公司向岳阳文化公司发送《解除合同告知函》：自即日起解除前述《合作经营合同》及其关联的《补充协议》。为方便财务结算，合同解除基准日定为2020年10月9日。……双方互不追究违约责任。一审法院受理岳阳文化公司于2020年10月9日提起的诉讼后，岳阳文化公司（甲方）与尚鼎公司（乙方）于2020年10月19日经过谈判与磋商，由尚鼎公司制作《合同解除协议书》载明“一、自2020年10月19日起解除原合同及其关联的《补偿协议》。自原合同及其关联的《补偿协议》解除之日起，除已被拆除的5块灯箱外，余下岳阳东高铁站内广告灯箱媒体乙方已全部交还给甲方，任何一方无异议。二、合同解除后，履行期间产生的各种费用计算至2020年10月19日止，具体明细如下：……2、5）、站内被拆除灯箱五块（C13、C14、K1、K2、A3），甲方应补偿乙方47万元；综上1、2所列明细，甲、乙双方各自应向对方支付的款项互相递减之后，乙方还应向甲方支付租金68万元。……七、本协议自双方签字盖章之日起生效。”尚鼎公司在该协议上盖章。2020年10月21日，岳阳文化公司对尚鼎公司发出《工作联系函》，表示经集体研究决定原则上同意由尚鼎公司一次性支付68万元处理，但同时提出尚鼎公司应按合同约定的租金标准承担一个月招商期的租金。尚鼎公司不同意承担招商期的租金。一审法院认为,岳阳文化公司与尚鼎公司签订的《高铁岳阳东站灯箱广告媒体战略合作经营合同》及两份《补充协议》，系双方当事人真实意思表示，内容不违反国家法律法规的禁止性规定，合法有效，对双方具有法律约束力。根据合同约定，尚鼎公司应于合同签订之日起的10个工作日内先支付第一年的保底经营费230万元给甲方，余款200万元于2019年8月15日前支付。2020年的保底经营费用于2019年12月1日前支付230万元，余款221万元于2020年8月15日前支付。至岳阳文化公司起诉之日，尚鼎公司应向岳阳文化公司支付保底经营费用共计881万元，而尚鼎公司实际支付435万元，加上双方在《补充协议》中约定的因灯箱占用由岳阳文化公司补偿尚鼎公司的227万元，合计662万元，尚差219万元；另外，因岳阳东站改造，造成5块灯箱被拆除，尚鼎公司对此无过错，岳阳文化公司应适当减少尚鼎公司的租金，根据双方于2020年10月19日的协商情况，确定尚鼎公司应付租金减少47万元；两项相抵尚鼎公司还应向岳阳文化公司支付保底经营费用172万元。尚鼎公司未按时足额支付保底经营费用，构成违约，应承担相应的违约责任；但鉴于尚鼎公司逾期付款是因为在合同履行过程中，因第三方原因造成合同标的物灭失，尚鼎公司对此无过错，岳阳文化公司存在违约给被告造成一定损失，尚鼎公司因此拒绝支付余款，具有一定合理性，对岳阳文化公司要求尚鼎公司支付违约金的主张不予支持。至于尚鼎公司以岳阳文化公司存在违约行为，双方已于2020年10月19日就合同解除达成一致为由提出的确认合同及补充协议已于2020年10月19日已解除、岳阳文化公司返还已收取的全部租金635万元并承担违约金190.5万元反诉要求不能成立。合同解除分为合意解除和法定解除两种情况，本案双方显然就合同解除并未达成一致，不构成合意解除；至于岳阳文化公司因政府行为导致合同标的物5块广告灯箱不能交付使用构成违约，但鉴于对岳阳东站的改造是为了缓解岳阳东站出站通道人流拥挤、候车厅面积较小等问题，提升岳阳东站的窗口形象，属于民生工程，双方均应积极响应与配合；另外，岳阳政府对岳阳东站改造的改造行为属于不能预见、不能避免并不能克服的客观情况，应部分或全部免除原告的责任，加之合同标的物广告灯箱共计66块，案涉C13、C14、K1、K2、A3仅占其中极少部分，该部分被拆除，并不影响合同目的的实现，且已对该部分广告灯箱被拆除的赔偿问题作出处理，合同应当继续履行，但双方可根据被拆除灯箱实际恢复情况，就租金作出适当变更。综上，根据《中华人民共和国合同法》第八条、第九十三条、第九十四条、第一百零七条、第一百一十四条、第一百一十七条、第一百二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、限被尚鼎公司自判决生效之日起十日内向岳阳文化公司支付172万元保底经营费用；如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；二、驳回岳阳文化公司的其他诉讼请求；三、驳回尚鼎公司的所有反诉请求。一审案件本诉案件受理费22233元，由岳阳文化公司负担2000元，尚鼎公司负担20233元；反诉案件受理费34792.5元，由尚鼎公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。尚鼎公司提交的2020年12月18日《告知函》，虽具有真实性，但无法达到岳阳文化公司证明双方在此之前早已解除涉案合作合同的目的，本院不予采信。本院对一审判决查明的事实予以确认。另查明，岳阳日报文化产业有限公司于2020年8月28日更名为岳阳市文化产业发展有限公司。本院认为，本案二审争议焦点在于：一、涉案保底经营费用应如何认定；二、岳阳文化公司与尚鼎公司是否分别构成违约，并应否因此承担相应违约责任。关于焦点一，在涉案《合作经营合同》及《补充协议》的履行过程中，5块灯箱被拆除，按约应核减相应经营费用。双方在上述合同中对灯箱经营费用的具体计算方式并未作明确约定，但之后双方就此进行协调时，曾形成由尚鼎公司制作的初步意向性协议，即《合同解除协议书》中载明：“站内被拆除灯箱五块，岳阳文化公司应补偿给尚鼎公司47万元”，结合涉案保底经营费用总额、灯箱媒体总数及合同实际履行时间，一审判决认定对于该5块灯箱核减经营费用47万元，并无不当。岳阳文化公司主张参照其与第三方签订的合同约定，按照广告媒体受影响权重占比调整计费，应核减416714元的上诉理由没有事实依据，本院不予支持。自5块灯箱被拆除，尚鼎公司与岳阳文化公司由此产生纷争，截至本案诉讼之日，双方亦未曾达成一致意见，岳阳文化公司称其曾于2020年5月份恢复两个广告位，但未提供有效证据证明已将恢复的广告位交付尚鼎公司，尚鼎公司对此亦不予认可，故岳阳文化公司要求尚鼎公司向其支付恢复部分灯箱的保底经营费用35077元的上诉请求不能成立。因《合同解除协议书》并未得到岳阳文化公司的签字确认，该合同未能最终成立并生效，对双方不具有法律约束力，故尚鼎公司主张以该合同为双方结算凭据，认定尚鼎公司应支付保底经营费用68万元缺乏依据，本院不予支持。关于焦点二，《中华人民共和国合同法》第六十七条规定：“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行请求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行请求。”本案中，岳阳文化公司负有按约向尚鼎公司交付灯箱媒体的义务，而后5块灯箱被拆除，合同标的物的部分灭失导致尚鼎公司合同目的不能完全实现，由此尚鼎公司对于支付余款的履行义务具有一定抗辩权。岳阳文化公司以尚鼎公司未能按约支付余款为由主张逾期违约金的上诉理由不能成立。5块灯箱的拆除系因政府原因造成，岳阳文化公司亦及时通知尚鼎公司，该违约情形不能归责于岳阳文化公司，且一审判决已对拆除的5块灯箱经营费用进行核减，故尚鼎公司要求岳阳文化公司向其承担违约赔偿责任的上诉请求不能成立。综上所述，岳阳文化公司、尚鼎公司的上诉请求均不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费岳阳市文化产业发展有限公司预交21075元，湖南尚鼎国际传媒有限公司预交15870元。由岳阳市文化产业发展有限公司负担2009元，退还岳阳市文化产业发展有限公司19066元；由湖南尚鼎国际传媒有限公司负担15870元。本判决为终审判决。审判长  何蓓审判员  华雷审判员  邓怡二〇二一年五月十日法官助理徐艳书记员胡悦附相关法条:《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。