北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书(2021)京03民终4678号上诉人(原审原告、反诉被告)：刘振林，男，1948年7月23日出生，住河北省保定市唐县。委托诉讼代理人：刘云平（刘振林之子），1989年11月24日出生，住北京市通州区。委托诉讼代理人：张建忠，男，1958年11月17日出生，汉族，河北省保定市唐县齐家佐乡北庄子村村委会推荐。上诉人(原审被告、反诉原告)：赵海涛，男，1964年10月2日出生，住北京市顺义区。委托诉讼代理人：邵力力（赵海涛之妻），1964年10月27日出生，，住北京市顺义区。上诉人刘振林因与上诉人赵海涛建设工程施工合同纠纷一案，不服北京市顺义区人民法院（2019）京0113民初3820号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。刘振林上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持刘振林一审诉讼请求，驳回赵海涛一审反诉请求；2.鉴定费由赵海涛承担或者鉴定公司返还；3.一、二审诉讼费赵海涛承担。事实和理由：一、造价鉴定存在贿买嫌疑，赵海涛的行为及造价鉴定公司所出具的鉴定报告存在大量可疑之处，一审法院未进行充分调查。鉴定公司未能履行其鉴定责任，未进行实质性鉴定，始终未响应刘振林多次提出的质疑，因此应当退还刘振林缴纳的56000元鉴定费用并支付相关利息或由赵海涛承担。1.赵海涛申请造价鉴定未经摇号流程，直接向刘振林选定的造价鉴定公司再次付费，明显具有指向性，不符合法律流程，重复缴纳鉴定费构成变相贿买。2.造价鉴定公司出具的五次鉴定报告中面积均不同，且依次递减。3.造价鉴定公司在鉴定方式上存在严重问题，始终未按照一般预算流程进行鉴定，而是采用面积数*2000元/平米的计算方式，刘振林从未要求采用该方式进行鉴定。4.在争议造价一栏里，针对刘振林的鉴定结果四次金额均不同。5.增项工程中，旧楼顶层阁楼的拆除工程始终未被纳入鉴定，一审法院未计算在内。6.造价鉴定结果存在大量漏项、工程量及价格严重偏低的情况。7.造价鉴定公司首次鉴定报告为1362.15平米，再加上合同中一层大厅被扣减的面积约98平米，符合总面积为1459.64平米，但鉴定公司和一审法院却未将此面积计算在内。二、一审法院关于混凝土及护坡砌砖、止水钢板、护坡抹灰及回填土等工程的事实认定有误。1.赵海涛存在贿买他人在法庭作伪证的行为。2.一审法院举证责任分配及证据采信有悖常理。一审法院认为刘振林未能提供有效证据证明混凝土款项已包含在收条款内，因此支持赵海涛的主张，即在刘振林方主张的工程款中扣减混凝土款项，此种审理方式为有责推定。关于对护坡砌砖、止水钢板、护坡抹灰及回填土等工程，一审法院未经任何调查与核实，直接采信该人证词，将该部分工程从刘振林施工内容中划出。三、一审法院未就跑水定损鉴定意见的违法性作出认定。跑水损失的鉴定仅仅是做了当下市场价格调查，未提供相关物品损坏程度的详细说明，未调查当年价格，未考虑折旧，未提供发生泡水事实的细节说明，把推断当事实按照同款最高价评估，且本着沾水即全损的原则进行评估，不客观、不公正。赵海涛擅自在收条上添加文字，制造伪证，以证明刘振林承诺给予100平方米的工程款作为跑水赔偿，一审法院未对其造假行为进行惩罚。四、一审法院在认定工程质量问题时严重缺乏公正性与客观性。1.一审法院片面地以国家标准施工规范约束承包人，却忽略了发包人不符合国家标准施工规范的行为，导致承包人的权利与义务不对等，将“梁与柱轴线偏移度、柱子垂直度不符合国家标准”的责任全部归咎于承包人是明显不合理，不合规，也不合法。2.一审法院忽略发包人越权管理导致造成施工毫无计划性，施工节奏不断被打乱，大大增加施工难度，业主与工人矛盾不断恶化，工人施工情绪恶化，施工环境恶化等问题。3.地下一层至一层楼梯间柱子与梁、二层柱子、三层地梁顶部被剔除问题应由赵海涛承担全部责任。4.质量鉴定存在小题大做，修复造价鉴定存在虚高的问题，并且赵海涛申请的修复造价鉴定与刘振林申请的工程造价鉴定的鉴定方式是两套标准，一审法院未考虑双重标准的不公正性。5.混凝土强度的国家标准为C30，刘振林完成的强度为C47，远远高于国家标准，赵海涛所谓的楼体存在安全隐患是毫无根据。五、一审法院责任范围认定有误，将非刘振林责任范围的工程认定为刘振林责任。刘振林从未承认1.2.2及1.3.2属于刘振林施工范围，既然合同已经被认定为无效，就不应该从合同中进行推导，该项是否属于刘振林施工范围应该依据造价鉴定公司所提的方案进行推导，但由于造价鉴定公司未进行实质性鉴定，且法院未采取任何监督和强制措施督促鉴定公司履行其鉴定责任，造成鉴定报告不能执行该项功能。六、一审法院关于跑水事件录音的事实认定不合理。刘振林文化程度极低，近似文盲，根本无法准确应对赵海涛的诱导性提问，且语音版文件与文字版文件在语言含义上有明显差异。赵海涛辩称，不同意刘振林的上诉请求和事实理由。1.赵海涛与鉴定公司并无存在任何关系，鉴定程序是合法的。2.刘振林在施工过程中存在大量未完成部分。四份鉴定报告是本案认定事实的依据，应该得到法院的支持。赵海涛上诉请求：1.请求撤销一审判决，改判支持赵海涛在一审的全部反诉请求，驳回刘振林一审的全部诉请；2.一、二审的诉讼费、鉴定费、评估费等全部费用由刘振林承担。事实和理由：1.一审法院认为“刘振林在施工过程中末按图纸施工，应视为赵海涛放弃对刘振林施工与图纸不符提出异议”是一审法院在事实认定上的错误。2.一审法院判决以赵海涛未向法院提供直接证据证明漏水的原因而不遵循司法鉴定报告的认定所做出的判决是错误的。3.一审法院不遵循四份司法鉴定报告断章取义，主观意断，造成了一审判决在认定本案事实上存有大量的错误。刘振林辩称：不同意赵海涛的上诉请求和事实理由。一、刘振林按照程序选定鉴定公司，赵海涛未遵守法律流程。二、鉴定公司的鉴定结果有明显不合理之处，一审法院没有充分考虑，包括建筑面积是固定的，但是一审中做的5次造价鉴定面积均不一样，鉴定方式是面积数乘以单价，此种鉴定方式无法说明建设范围，违背鉴定初衷；一审造价鉴定存在大量漏项，刘振林多次提出异议，一审法院不予以采纳，包括工程中隐藏阁楼的拆除费用在造价鉴定没有显示；混凝土中实际工程量46平方米，鉴定公司只鉴定出16平方米，鉴定公司连基本造价费不计算，对材料进行加工的更不能覆盖了，缺项漏项压低价格，减少面积数不合理，一审法院未予考虑；刘振林跟发包方口头约定面积是1050平米，大厅按照两层计算，每平米2000元，而鉴定公司按照1平米计算。刘振林向一审法院起诉请求：1.判令赵海涛向刘振林支付工程款972037元；2.判令本案诉讼费、鉴定费由赵海涛承担。赵海涛向一审法院提出反诉请求：1.判令解除2017年12月24日赵海涛与刘振林签订的《建筑工程施工合同》；2.判令刘振林赔偿赵海涛违约金20万元；3.判令刘振林赔偿赵海涛因工程质量不合格造成的经济损失1917035.6元；4.判令刘振林赔偿赵海涛在施工过程中因漏水给赵海涛造成的经济损失784200元；5.判令刘振林退还赵海涛工程款376781.66元；6.判令本案所有诉讼费用、鉴定费用由刘振林承担。一审法院认定事实：2017年12月24日，赵海涛（甲方）与刘振林（乙方）签订《建筑工程施工合同》。刘振林持有的合同约定：一、工程施工地为北京市顺义区××号。二、施工工期自2017年8月27日至2018年5月30日止。三、工程款：甲、乙双方依图纸共计1050平米，工程款为210万元（每增加一平米为2000元）。四、施工范围为：拆除原有的部分房屋（拆除部分由甲、乙双方协商）。建筑部分按图纸施工（增加部分的面积、位置由甲、乙双方协商）。包括二次结构。乙方交工时应完成水（包括冷水、热水）、电管安装完成。地下管道、整体保温、挂瓦、外墙涂料、水泥屋面、建筑防水，外墙围挡。乙方交房时应按照商品楼的毛坯房正常交房，不包括门窗。五、工程质量执行国家标准。六、在施工过程中，出现安全问题一切责任由乙方承担。赵海涛持有的合同第四条中没有写水泥屋面，水泥屋面位置处为沙子灰墙面、地面找平，其余内容基本与刘振林持有的合同约定一致，只是个别用词略有不同。双方均认可涉诉工程未取得建设工程规划许可证等规划审批手续，合同文字由赵海涛书写。在此情况下，本院释明双方签订的《建筑工程施工合同》无效，刘振林表示其认为合同第三条有效，第四条无效，且表示如法院认定合同无效，其诉讼请求不予变化；赵海涛坚持认为合同有效，且表示如法院认定合同无效，其反诉请求不予变化，且要求参照合同约定计算工程价款。刘振林认可合同范围内工程其是包工包料。双方确认刘振林实际于2017年8月27日进场施工，后于2017年12月24日签订合同，涉诉工程未竣工验收、赵海涛未投入使用，赵海涛已支付刘振林工程款2373000元。为支持其诉请及反诉答辩，刘振林提交如下证据：1.结构专业施工图设计图纸，证明《建筑工程施工合同》中约定的1050平方米的构成情况为一层225.7平方米、二层184.15平方米、三层358.72平方米、地下室280平方米。刘振林称该图纸系赵海涛向其提供。赵海涛认可该证据的真实性、证明目的，并表示刘振林应按照图纸施工，但施工的面积不是图纸的面积，实际施工有增有减。2.刘振林自行绘制的图纸四张，证明刘振林施工时增加的面积。赵海涛不认可该证据的真实性、证明目的，称刘振林施工过程中未向其提供该图纸。3.照片一组，证明刘振林施工现场情况。赵海涛认可该证据的真实性、证明目的，并表示照片反映出刘振林未完工。4.刘振林自行制作的合同施工范围项目以外的零活工程的预算表，证明刘振林依赵海涛的要求额外完成的零活工程及拆除工作情况，产生相应费用260757元、165000元。刘振林认可该费用中的165000元所涉三层阁楼拆除已经在《建筑工程施工合同》签订前拆除完毕，签订合同时刘振林提出要求单独计算拆除三层阁楼的工程款，但赵海涛告知不会亏待就没有在合同中明确，合同约定的拆除范围只包含一层、二层拆除；260757元中所涉的拆除部分亦已在合同签订前完成。刘振林表示合同中约定的拆除范围是双方口头协商的由赵海涛指认后由刘振林拆除。赵海涛不认可该证据的真实性、证明目的，表示该部分工程部分已经隐蔽，其无法核实刘振林是否实际施工，且即使刘振林实际施工，也属于合同范围内，因为在合同履行期间刘振林未向其提出要增加施工项目增加工程款。赵海涛称合同中约定的拆除部分双方协商的含义是指具体怎么拆由双方商定具体的位置。5.视频3段，证明涉案工程已竣工。赵海涛认可该证据的真实性，不认可证明目的，称从视频可以看出工程未完工。为支持其反诉诉请及本诉答辩，赵海涛提交如下证据：1.收条一组，证明赵海涛支付刘振林工程款2343000元。收条显示，刘振林于2018年4月1日、2018年5月27日、2018年5月12日、2018年6月23日、2018年7月22日分别收到邵力力给付的工程款2028000元、100000元、100000元、100000元、15000元。刘振林认可该证据的真实性、证明目的。2.承诺书，证明逾期未完工的违约金标准以及刘振林承诺的交房标准。承诺书内容为：“金宝花园112号房从7月22日至8月2日房屋建设全部完成（标准是跟开发商交房一致，院里院外），如没在8月2日完成每日罚款5千元整，2018.7.22，刘振林”。其中“院里院外”四个字是在“交房一致”后插入的内容。赵海涛表示刘振林签字前已经存在“院里院外”四个字。赵海涛称其第二项反诉请求的违约金即据此主张的延期完工违约金。刘振林认可该证据的真实性，不认可证明目的，且表示刘振林签字时不存在“院里院外”四个字。刘振林称该承诺书系赵海涛胁迫其签订，但就胁迫未提交证据证明，并表示承诺8月2日完成的是合同外的散水、贴石材、砌围墙。3.收条，证明刘振林收到工程款3万元，双方结算面积应以检测报告为依据，扣除100平方米工程款用于补偿赵海涛因刘振林施工过程中跑水给赵海涛造成的沙发经济损失，合同约定的价格包括拆除原有的房屋部分。收条内容为：“今收到邵力力工程款叁万元，此款用于建造南向三层房沿。待检测报告出来后双方进行最终结算。同时扣除100平米的工程款用于补偿因跑水给邵力力造成的损失（沙发）。每平米2000元包括拆除。刘振林。2018.8.15”。赵海涛认可“每平米2000元包括拆除”是刘振林签字后赵海涛添加的，但表示该添加内容征得刘振林同意。刘振林认可该证据的真实性，不认可证明目的，在第一次质证时刘振林表示“每平米2000元包括拆除”是刘振林签字后赵海涛添加的，对此不予认可，庭后提交书面质证意见时称“（。沙发）”亦为刘振林签字后擅自添加，在2020年12月14日庭前会议时表示“同时扣除”以后部分均为赵海涛事后添加。4.收据、建设银行交易明细、微信记录、工商银行汇款单，证明赵海涛垫付了部分材料款，含上下水管的材料以及新建楼体散水材料、围墙砖、外墙砖、台阶石。刘振林认可收据、建设银行交易明细的真实性，不认可微信记录、工商银行汇款单的真实性，称冷热水管道、围墙、台阶、外墙贴砖不是其施工范围，其主张了相应增项款。5.房屋面积测算技术报告书及测算底稿，证明双方同意于2018年8月14日对刘振林施工的房屋面积进行测绘，且双方在场并在测绘面积单上签字。测算报告显示建筑总面积为1254.86平方米。刘振林认可该证据的真实性，不认可证明目的，称刘振林签字是刘振林认可实际施工的尺寸，但根据该尺寸计算并非是测算报告中的面积。6.2018年11月28日谈话录音，证明刘振林施工的工程质量未达到合同约定的标准以及刘振林未施工完毕，跑水由刘振林造成，且刘振林同意针对跑水造成沙发损失减去100平米的工程款。谈话录音的部分内容为：赵海涛：您说您去年年底把我们家水给淹了。刘振林：我承认这个。赵海涛：您把沙发给我淹了，刨100平米是不是？刘振林：这事知道。赵海涛：是不是您说刨100平米。刘振林：嗯。赵海涛：然后说等以后将来有什么损失咱们再说，是不是？刘振林：不说事了。赵海涛：……这外边您拿那铲车给人铲了，现在物业找我们，这块得给人修复，是不是，当时是不是咱们说了。刘振林：是，是这么说的……等过了年我也上来人，给你弄行吧。刘振林认可该录音的真实性，不认可证明目的。刘振林表示录音中其没有承认要赔偿跑水损失，嗯只是表示其在听内容，不代表认可赵海涛陈述内容，刘振林在录音中承认的是跑水的事实，并未认可跑水是刘振林的责任。7.照片一组、2017年12月22日拍摄的视频，证明因刘振林施工过程中导致跑水，造成财产损失的情况。赵海涛称漏水是2017年11月21日晚上，2017年11月22日早上发现的。2019年3月4日庭审时，赵海涛表示漏水是由于刘振林施工使用了三层的水管，冬季用火烧水管，烧几次导致水管裂了就跑水了，赵海涛发现刘振林烧水管后多次口头制止，跑水后刘振林对水管进行了处理；赵海涛并表示签合同时没有把漏水事宜写到合同里是因为双方谈得特别好，当时就谈了刘振林赔偿沙发20万元即减工程款20万元，想着刘振林第二年还接着干就没写到合同里。2020年12月14日庭前会议时赵海涛表示漏水是由于刘振林施工使用的水龙头没关导致，并称其无法明确到底是水管烧裂了漏水还是水龙头没关导致漏水。赵海涛称沙发是从达芬奇公司购买的收藏品，大概于2007年、2008年购买，购买价三十多万元。刘振林不认可该证据的真实性、证明目的，未提交反驳其真实性的证据。2019年3月4日庭审时，刘振林称漏水是由于原有房屋三层水管阀门跑水，跑水的阀门其施工没有使用，但在2017年11月21日其应赵海涛要求对该原有的水管及阀门做了保温。2020年12月14日庭前会议时刘振林表示其不知道漏水原因，漏水部位是三层原有卫生间的水龙头，且其2017年11月21日因入冬撤场，是撤场后漏水，其施工中未使用过漏水的水龙头。8.张某、高天华的证言，证明刘振林在2018年8月28日还未完工，施工过程中刘振林用三层的自来水管进行施工，2017年12月21日凌晨自来水跑水给赵海涛造成损失。赵海涛称张某是其朋友、高天华是涉诉小区物业公司工作人员。高天华出庭陈述：我在金宝花园物业上班，经常去看施工；三层水管接了一个大白管，我问赵海涛为什么接管，赵海涛说因为施工队水不够用接水；我去现场时看见施工队用三层水管施工，所以后来问了赵海涛。刘振林不认可证言的真实性、证明目的。9.收据一张、对账单、微信聊天记录、银行历史明细清单、张雷出庭证言，证明在刘振林施工过程中对于混凝土款由赵海涛支付了部分，只有地下室底板的混凝土款为刘振林支付，其余涉诉建筑所用的混凝土款都是赵海涛支付的，一共支付了129405元。刘振林仅认可该组证据中银行历史明细清单的真实性，不认可其余部分的真实性，不认可证明目的。刘振林认可涉诉工程的全部混凝土款应由其支付，表示部分混凝土款项确实是赵海涛付的，至于刘振林和赵海涛分别付了多少无法核实，并称混凝土款已经包含在刘振林2018年4月1日出具的收条中，但就此未提交证据证明。10.沈秀兵出庭证言，证明地下室隐蔽工程是沈秀兵做的，包括垒砖，砌墙，也证明隐蔽工程是要按照图纸施工，如果超过图纸范围外，需要赵海涛签字确认，对此刘振林知情。刘振林不认可证言的真实性、证明目的。11.2018年8月2日录像三份，证明刘振林接受了施工图纸应当按照图纸施工，但是刘振林完成的工程与图纸不一样，没有达到图纸的要求，赵海涛发现刘振林没有达到图纸要求后要求刘振林整改，但是至今未整改。刘振林认可该证据的真实性，不认可证明目的，称录像仅能反映双方在施工现场就相关情况沟通。12.建筑专业施工图设计图纸、结构专业施工图设计图纸、给排水专业施工图设计图纸、电气施工图、供热管道施工图，证明刘振林应按照该五套图纸施工，结构、水、电刘振林没有按照图纸施工，施工时赵海涛发现刘振林没有按图纸施工其提出异议，刘振林没有回复也没有整改；图纸外的部分刘振林按照赵海涛指示施工。刘振林认可该证据的真实性，不认可证明目的，认可其于施工前收到该部分图纸。诉讼中，刘振林申请对其完成的合同内工程价款以及增项的工程价款进行造价鉴定，赵海涛申请对顺义区金宝花园112号房屋未完工部分造价进行鉴定。经北京市高级人民法院随机确定，本院确定由北京润恒国金工程咨询有限公司进行鉴定，刘振林就此交纳鉴定费56000元，赵海涛就此交纳鉴定费20000元。北京润恒国金工程咨询有限公司出具了《工程造价鉴定意见书》，后双方提出异议，该公司出具了《工程造价补充鉴定意见书》、回复函及补充异议回复。2020年11月25日《工程造价补充鉴定意见书》认定：1.1.1根据图纸按计量规范计算建筑面积为1299.43平方米，按合同单价2000元/平方米，鉴定造价合计为2598860元。1.2争议造价：1.2.1若与刘振林陈述一致，在鉴定意见1.1.1条造价基础上增加此部分造价，合计29853.95元。1.2.2若与赵海涛陈述一致，在鉴定意见1.1.1条造价基础上扣减此部分造价，合计338335.24元。1.3单独列项造价：1.3.1根据刘振林征求意见稿异议回复单独列项，此项若与刘振林陈述一致，则在鉴定意见1.1.1条造价基础上增加此部分造价，合计105759.91元。1.3.2根据赵海涛征求意见稿异议回复单独列项，此项若与赵海涛陈述一致，则在鉴定意见1.1.1条确认部分减少造价114161.42元。鉴定机构注明本工程计价及取费标准按照北京市相关文件规定执行。2020年12月3日《工程造价补充鉴定意见书》认定：1.1.1根据图纸按计量规范计算建筑面积为1289.06平方米，按合同单价2000元/平方米，鉴定造价合计为2578120元。后本院通知鉴定机构按照双方合同约定的价格对赵海涛主张的1.2.2、1.3.2所述部分作出造价。鉴定机构出具回复函，认定1.2.2赵海涛陈述未施工内容测算金额为312858.6元，1.3.2赵海涛陈述未施工内容测算金额为109596.94元。刘振林主张1.2.1、1.3.1所涉工程均为增项工程，其中1.2.1中包含围墙砖墙、室外大门导轨基层、成品栅栏、有梁板（老虎窗）、直形楼梯、楼梯（与图纸相比增加的量）、瓦屋面、现浇混凝土板拆除（拆除三层阁楼）的费用。赵海涛认可刘振林施工了1.2.1中的内容，但主张瓦屋面是刘振林施工中破坏了非施工部分的阳台的瓦应自行修复，老虎窗未经其确认，直形楼梯、楼梯均为合同内施工内容。刘振林主张的1.3.1中包含旧楼外墙加分隔条抹灰喷涂、新建围墙基础、天然气管道挖沟等。赵海涛不认可该部分为增项，称天然气管道挖沟由他人完成，但就此未提交证据证明，认可旧楼外墙加分隔条抹灰喷涂是对原有房屋的外墙进行了涂料喷涂。刘振林就其余鉴定造价所提异议未提交证据证明。鉴定机构计算的1.2.2部分包含了未在地下室防水使用耐根穿刺防水卷材、给排水及采暖工程未施工部分，以及电气工程未施工部分（含普通灯具、排气扇、浴霸、荧光灯、电子门锁、可视对讲室外机、电缆、配线、配电箱等）。鉴定机构计算的1.3.2部分包含了围墙砖主材费、屋面排水管、屋面透气管、室内防水、管道穿楼面封堵、钢板网、采光井玻璃天棚、散水及台阶材料费、恢复步道砖等。关于步道砖，赵海涛称施工时刘振林损坏了一部分，现鉴定机构计算的恢复步道砖的费用是对院外步道整体重做的人工和材料的造价，因为时间太久，无法找到与原来步道砖匹配的地砖，只能全部买新的重做。刘振林称1.2.2所涉项目非其施工范围，1.3.2所涉项目部分为隐蔽工程其已经施工，部分非其施工范围。赵海涛申请对刘振林已完工部分是否存在质量问题进行鉴定，经双方协商，本院委托北京市建筑工程研究院建设工程质量司法鉴定中心进行鉴定。赵海涛为此交纳鉴定费10万元。该鉴定单位出具了《司法鉴定意见书》及建议修复方案。《司法鉴定意见书》认定：1、一层F-G×1/1梁与F×1/1圆柱……等梁柱偏移情况不符合相关规范的要求，影响钢筋锚固及梁柱节点受力，影响构件承载力。2、二层G×1矩形柱与东侧梁的相对位置不符合设计图纸要求，影响钢筋锚固及梁柱节点受力，影响构件承载力。3、地下一层F×1/02柱、三层编号21～23地梁等构件部分截面被剔除，钢筋截断或外露，影响原构件承载力与耐久性。4、一层、二层A×1/1-1/01、A×1/01-1/02位置对应柱子上、下层位置不一致，影响主体结构竖向传力。5、一层北侧外墙与地梁边缘悬空100mm不符合设计图纸要求。6、墙、柱混凝土强度满足设计图纸要求。7、一层F×1/01柱、二层E×1/01柱等柱子垂直度不符合相关规范要求。8、梁、板混凝土保护层厚度不符合规范要求。9、多处混凝土外观质量不符合规范要求。10、地下一层部分墙面、二层G×5柱顶部平整度不符合规范要求。11、二层F-G×3梁轴线与下部填充墙轴线偏移120mm。12、二层F-G×1/02梁南侧端部、E-F×1/02梁南侧端部有剔凿修补痕迹。13、一层E×1/02柱外包有抹灰饰面层；一层G×1/1柱、G×1/01柱有修补痕迹。14、一层E×1/1柱上部周长为1210mm，下部周长为1230mm。15、一层至地下一层楼梯间位置地面与楼梯第一级踏步顶面的高差为70mm。16、一层电梯井进深尺寸不符合规范要求。17、一层LB2底板标高不符合设计图纸要求（一层LB2底板标高与设计标高相差30公分左右）。18、外墙饰面层开裂不符合规范要求。19、三层编号为24、25小天窗板底有漏水痕迹。20、房屋北、南、西侧立面雨水管型号不符合设计图纸要求。21、二、三层污水排水做法不一致。22、线盒锈蚀、线盒安装不平齐不符合规范要求。23、二层电线金属套管锈蚀。双方对鉴定结论及修复方案提出异议，后鉴定机构出具回复函。鉴复（B19149）-1回复函中认定：现场检测记录表记录“双方共同确认南侧花园地下室顶板防水卷材材料与其他部位一致”，该做法与设计图纸不一致，不符合设计要求，修复方案为拆除原南侧花园地下室顶板防水层，按照设计图纸重新施工。赵海涛对最终鉴定结论及修复方案无异议。刘振林不认可最终鉴定结论及修复方案，且认为部分问题是按照赵海涛要求施工所致，不应由其承担责任，刘振林同意对部分问题予以修复，但不同意按修复方案进行修复。赵海涛不同意刘振林修复，其对刘振林施工存在质量问题部分申请修复造价鉴定。经北京市高级人民法院随机确定，一审法院确定由北京永达信工程造价咨询有限公司进行鉴定，赵海涛就此交纳鉴定费5万元。北京永达信工程造价咨询有限公司出具了《工程造价鉴定意见书》，认定：涉诉工程造价结果为1838352.87元（含企业管理费、利润、规费、税金），结论中未计入二层电线金属套管的工程量造价、二层F-G×3梁下填充墙及二层、三层污水管部分的修复造价。刘振林不认可鉴定结论。赵海涛对鉴定结论提出异议，北京永达信工程造价咨询有限公司出具了回复函，认定：（1）对二层电线金属套管的拆除及恢复，依据补充图纸进行补充鉴定，费用为2387.13元。（2）修复方案在拆除及修复过程中均未涉及周边建筑的拆除，故我司在造价鉴定意见书中无法将此部分计入可确定部分。经过现场踏勘，在拆除及恢复顶板、柱子及梁时，对部分外围护结构上的窗及梁上的墙体确有影响，故我司按照常规施工方案，对部分外窗及墙体进行拆除并恢复，此部分费用计入不确定部分。（3）对二层F-G×3梁下填充墙及二层、三层污水管部分修复方案未明确给出修复方法，故我司对此亦无法做出相应修复造价鉴定。经过现场踏勘，我司按照常规施工方案，对三层污水管进行拆除并恢复，对二层F-G×3梁下填充墙进行拆除并恢复，此部分费用计入不确定部分。上述（2）、（3）两部分费用共计76295.6元。赵海涛认可该修复造价结论，刘振林对此不予认可。一审诉讼中，赵海涛申请对漏水造成的财产损失进行评估。经北京市高级人民法院随机确定，一审法院确定由北京中必达资产评估有限责任公司进行评估，赵海涛就此交纳评估费8800元。该公司出具了《装修及财产损失价值评估报告》，认定对包含壁布、壁纸、房间壁纸、进口复合木地板、墙砖、边条、内墙涂料、达芬奇水晶灯、达芬奇实木手拼花镀金桌子、音箱、座钟、实木楼梯、二层复合木地板、电线、垃圾清运费在内的19项进行了评估，评估值为584200元。刘振林不认可评估结论，赵海涛予以认可。诉讼中，刘振林明确其诉讼请求计算方式为：完成面积1459.64平方米，按照每平方米2000元计算工程款以及刘振林提交的前述证据4所涉及的增项款减去赵海涛已付工程款。赵海涛明确其第五项反诉请求计算方式为：根据鉴定结论刘振林应得工程款为2578120元减去已付工程款，再减去2020年11月25日《工程造价补充鉴定意见书》中1.2.2、1.3.2载明的数额，以及赵海涛垫付的混凝土款129405元。一审法院认为，刘振林与赵海涛签订的《建筑工程施工合同》虽系双方当事人的真实意思表示，但涉诉建设工程未取得建设工程规划许可证等规划审批手续，故双方所签订之该合同应属无效。根据相关法律规定，办理建设工程规划许可证的法定义务主体是发包方，赵海涛作为发包方未办理建设工程规划许可证即将工程发包建设，是导致合同无效的过错方。在合同无效的情况下，赵海涛反诉所提解除双方签订的合同、给付违约金的反诉请求，于法无据，一审法院不予支持。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条规定，建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：（一）修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持；（二）修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的，也应承担相应的民事责任。涉诉工程并未竣工验收且赵海涛亦未实际投入使用双方即产生争议，赵海涛申请对刘振林已完工部分是否存在质量问题进行鉴定，一审法院委托北京市建筑工程研究院建设工程质量司法鉴定中心进行鉴定，该鉴定中心出具的《司法鉴定意见书》、建议修复方案、回复函，刘振林虽不认可，但并未提交反驳证据，而赵海涛对鉴定结论并无异议，故一审法院对《司法鉴定意见书》、建议修复方案、回复函予以采信。根据该鉴定结论，刘振林已完工部分存在施工不符合相关规范且与图纸不相符的情况。鉴于双方矛盾分歧较大，且刘振林不同意按修复方案进行修复，赵海涛亦不同意刘振林修复，故应由刘振林赔偿修复费用为宜，对赵海涛申请的修复造价鉴定一审法院予以准许。北京永达信工程造价咨询有限公司出具的《工程造价鉴定意见书》及回复函，刘振林虽不认可但并未提交反驳证据，而赵海涛对鉴定结论并无异议，一审法院对《工程造价鉴定意见书》及回复函予以采信。考虑到涉诉工程本身并未取得建设工程规划许可证，涉诉工程属于超过一千平方米的较大型工程，赵海涛对于刘振林并无施工资质属明知，而且赵海涛亦自认在施工过程中发现刘振林没有按图纸施工，而鉴定所认定的一层北侧外墙与地梁边缘悬空100mm、一层LB2底板标高与设计标高相差30公分左右等情况亦非需要严苛的建筑专业知识才能发现，作为发包人对此应具有识别能力，但赵海涛在上述问题产生后持续履行合同且在2018年8月15日仍向刘振林支付工程款，应视为赵海涛放弃对刘振林施工与图纸不符提出异议，而刘振林作为施工方，应按照相应的规范施工确保工程质量合格，故对赵海涛主张的因工程质量不合格造成的经济损失一审法院酌情支持519964元，对赵海涛反诉请求过高部分，一审法院不予支持。虽然双方签订的合同无效，但双方均是按照合同约定的价格主张工程款支付以及返还，刘振林在鉴定前亦同意按照2000元每平方米的单价进行鉴定，故在赵海涛已经主张了涉诉工程修复价款的情况下，刘振林亦有权参照合同约定主张工程款。刘振林虽不认可北京润恒国金工程咨询有限公司出具的鉴定结论，但并未就其异议提交相应的证据，故一审法院对《工程造价鉴定意见书》、《工程造价补充鉴定意见书》、回复函及补充异议回复予以采信。双方对合同约定的施工范围存有争议，而双方就各自主张的施工范围并未提交充分的证据予以证明，一审法院将严格按照双方签订的《建筑工程施工合同》中约定的施工范围的文字含义来界定刘振林的合同内施工范围。双方均认可施工前赵海涛给付了刘振林包含供热管道施工图、电气施工图在内的五套图纸，但根据合同第四条的约定，其上并未写明采暖工程属于刘振林施工范围，且在2019年3月22日赵海涛向一审法院提交的关于刘振林未完工的说明中亦未陈述采暖工程未完工，合同中仅约定了建筑部分按图纸施工，并未明确其余部分亦按相应图纸施工，故赵海涛主张采暖工程属于刘振林未完工部分，依据不足，一审法院不予采信。对于电气部分，合同中仅约定电管安装完成，而赵海涛提供的电气施工图中不仅包含了电管安装的内容，还包含了灯具、排气扇、浴霸、配电箱、电线等一系列施工内容，北京润恒国金工程咨询有限公司鉴定的1.2.2所涉电气工程部分是依据电气施工图的施工内容进行的相应计算，故赵海涛依据鉴定结论中的电气工程款要求自刘振林应得工程款中全部扣除，依据不足，一审法院根据本案查明情况酌情扣减。合同中约定的交房时应按照商品楼的毛坯房的标准正常交房，应理解为是对交房标准的约定，对属于合同内的工程刘振林施工应达到毛坯房标准。关于散水、台阶、门楼，在赵海涛提供的建筑专业施工图设计图纸、结构专业施工图设计图纸中均体现了该部分内容，故刘振林主张该部分为增项，依据不足，一审法院不予支持。由于该部分属于合同范围内工程，而刘振林系包工包料，故对于该部分赵海涛所支付的材料费，有权从刘振林应得工程款中扣除。赵海涛认可刘振林主张的旧楼外墙加分隔条抹灰喷涂是对原有房屋的外墙进行了涂料喷涂，赵海涛主张该部分系合同约定范围内，但就此未提交证据证明，一审法院对此不予采信。赵海涛称刘振林主张的天然气管道挖沟由他人完成，但就此未提交证据证明，故一审法院将该部分计算为刘振林的增项。关于刘振林主张的增项中的止水钢板、护坡砌砖、护坡抹灰、回填土均属于隐蔽工程，刘振林并未提交证据证明其确实施工且赵海涛对此予以确认，故刘振林主张该部分增项款，一审法院不予支持。关于刘振林主张的有关拆除项目的增项款，由于双方在合同中约定的是拆除部分双方协商确定，而双方均未提交证据证明双方协商的具体内容，故一审法院依据本案查明情况对刘振林主张的拆除款项增项酌情支持，对其诉请过高部分，一审法院不予支持。赵海涛提交的收条中虽然载明“每平米2000元包括拆除”，但赵海涛亦认可系刘振林签字后自行添加，赵海涛主张刘振林对该添加内容认可，但未提交证据证明，且刘振林对此不认可，故一审法院对赵海涛的该主张不予采信。双方均认可涉诉合同文字由赵海涛书写，围墙与合同中所写的“外墙围挡”明显含义不同，赵海涛主张围墙包含在合同范围内，依据不足，一审法院对此不予采信，对刘振林主张围墙部分的增项款予以支持。赵海涛提交的承诺书中“院里院外”系添加内容，刘振林不认可其签字时即存在，赵海涛就此未提交证据证明，且根据该内容亦不能推导出围墙属于合同内施工范畴。赵海涛主张瓦屋面是刘振林施工中破坏了非施工部分的阳台瓦应自行修复，但就此未提交证据证明，故刘振林有权主张该部分增项款。由于涉诉工程赵海涛亦认可存在其指示施工的情形，而截至本案诉前，赵海涛并未提交证据证明对刘振林施工的老虎窗及1.2.1中的楼梯、直形楼梯提出异议，故刘振林有权主张该部分增项款。关于赵海涛主张的步道砖部分，根据2018年11月28日谈话录音，刘振林认可系其损坏且同意维修，但赵海涛现主张的是全部重新更换的费用，而刘振林实际是部分损坏，故对该费用一审法院酌情支持。对于赵海涛主张的1.2.2、1.3.2应当扣款部分，一审法院根据刘振林的自认，考虑到部分工程属于隐蔽工程，以及双方合同约定情况，酌情扣减刘振林应得工程款，赵海涛主张数额过高部分一审法院不予支持。关于赵海涛主张的混凝土款，刘振林认可赵海涛支付了部分，并主张混凝土款已经包含在刘振林2018年4月1日出具的收条中，但就此未提交证据证明，一审法院根据赵海涛提交的支付混凝土款的银行历史明细清单扣减相应款项。赵海涛就此主张过高部分，一审法院不予支持。综上，考虑到刘振林已完成的合同内部分及增项部分价款，扣减赵海涛已付工程款、赵海涛主张的未完工部分价款、垫付部分混凝土款及赔偿步道砖损坏价款，赵海涛还应支付刘振林工程款117379元。刘振林就工程款诉讼请求过高部分，一审法院不予支持。赵海涛要求退还工程款的反诉请求一审法院不予支持。关于赵海涛主张的漏水损失，赵海涛并未提交直接证据证明漏水的原因，考虑到涉诉漏水事故部位双方并未严格区分管理责任，而刘振林在2018年11月28日谈话录音中认可赔偿漏水损失20万元，并未同意赔偿其他损失，而赵海涛在2019年3月4日庭审时亦认可双方就漏水达成的赔偿事宜就是赔偿沙发损失20万元，并未明确刘振林需赔偿其他损失，故赵海涛现要求赔偿其余损失，于法无据，一审法院不予支持。一审法院认定刘振林就漏水事宜需赔偿赵海涛经济损失20万元。据此，一审法院于2020年12月29日判决：一、赵海涛于判决生效之日起七日内给付刘振林工程款十一万七千三百七十九元；二、刘振林于判决生效之日起七日内赔偿赵海涛因工程质量不合格造成的经济损失五十一万九千九百六十四元；三、刘振林于判决生效之日起七日内赔偿赵海涛漏水经济损失二十万元；四、驳回刘振林的其他诉讼请求；五、驳回赵海涛的其他反诉请求。如果未按判决指定的期限履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院二审期间，各方当事人未向本院提交新证据。本院经审理查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，本案系建设工程施工引发的争议，发包方与承包方对涉案工程存在多项争议。一审程序中，当事人对于涉案工程启动了多项鉴定，包括质量问题、修复费用、修复造价等鉴定。其中，刘振林对赵海涛申请未完工部分造价鉴定程序并未提出异议，鉴定机构的选定亦系双方通过摇号方式予以确定，故一审法院的鉴定程序符合法律规定。刘振林虽上诉主张对多项鉴定内容均存在异议，但均未能针对其异议提交反驳证据，故一审法院采信鉴定结论并无不妥，本院对刘振林对于鉴定所提异议，不予支持。对于工程质量问题。在双方对于涉案工程质量未明确约定施工标准时，应以国家标准作为施工规范，以保证涉案工程符合建筑质量要求。关于刘振林上诉主张涉案工程增项问题。当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。虽双方合同约定每增加一平方米的工程款为2000元，但刘振林应首先对施工中存在上述增项内容提供证据，现刘振林虽主张存在止水钢板、护坡砌砖，护坡抹灰等隐蔽工程，但刘振林未能举证证明涉案工程存在上述施工，施工过程中双方亦未就增项施工范围进行确认，故其应承担举证不能的法律后果，一审法院对其主张存在上述施工未予支持，并无不当。关于赵海涛上诉主张的漏水损失。据已查明事实，双方在2018年11月28日的录音中就跑水所造成的损失进行商谈，赵海涛录音中称刘振林把沙发淹了，并称刨100平米，赵海涛并未主张其他财产损失，刘振林对跑水事实亦未予以否认，故一审法院结合2019年3月4日赵海涛的庭审陈述，认定双方已就漏水造成的损失系针对沙发的赔偿，并就损失数额达成一致，并无不当，赵海涛上诉主张漏水造成其他损失，本院不予支持。关于赵海涛上诉主张刘振林施工质量问题。首先，赵海涛作为发包人未办理涉案工程建设工程规划许可手续，主观上存在明显过错。其次，在刘振林的施工过程中，赵海涛自认已发现刘振林没有按图纸施工，但仍然向刘振林支付工程款，亦未举证证明其对已发现问题明确向刘振林提出异议，但涉案工程经鉴定确存在质量问题，故赵海涛主张的因质量问题造成的经济损失应予支持。一审法院结合赵海涛的过错以及是否及时主张权利等情节，酌情认定刘振林应赔偿的经济损失数额，并无明显不当，本院予以维持。综上所述，刘振林、赵海涛的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费46544元，由刘振林负担21872元（已交纳），由赵海涛负担24672元（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  沈 放审 判 员  万丽丽审 判 员  玄明虎二〇二一年五月十八日法官助理  向 玗书 记 员  任 宇