新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院   民 事 判 决 书   （2021）新01民终1740号   上诉人（原审被告）：河南开宇建筑有限公司，住所地河南省安阳市北关区中华路北段中原高新区建筑企业总部。   法定代表人：李慧杰，该公司董事长。   委托诉讼代理人：李昌强，新疆广泽律师事务所律师。   被上诉人（原审原告）：乌鲁木齐嘉仁禾商贸有限公司，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市米东区米东南路西三巷1151号华凌钢材区19排1号商铺。   法定代表人：赵朝建，该公司总经理。   委托诉讼代理人：蒋婷婷，北京盈科（乌鲁木齐）律师事务所律师。   原审被告：程海长（曾用名程海常），男，1970年8月24日出生，汉族，无固定职业，住新疆维吾尔自治区昌吉市。   上诉人河南开宇建筑有限公司（以下简称开宇公司）因与被上诉人乌鲁木齐嘉仁禾商贸有限公司（以下简称嘉仁禾公司）及原审被告程海长买卖合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市米东区人民法院（2020）新0109民初4012号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月14日立案后，依法组成合议庭于2021年4月21日公开开庭进行了审理。上诉人开宇公司的委托诉讼代理人李昌强、被上诉人嘉仁禾公司的法定代表人赵朝建及其委托诉讼代理人蒋婷婷到庭参加诉讼。原审被告程海长经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   开宇公司上诉请求：撤销一审判决第一、二、四项，改判我公司向嘉仁禾公司支付货款83,998.84元。事实和理由：一、一审认定嘉仁禾公司自2015年至2016年给我公司供货及垫付运费合计3,000,187.17元有误。该金额是一审法院依据嘉仁禾公司提交的票据和2016年5月八钢出厂价计算所得，嘉仁禾公司提供的八钢出厂价为含税价，并且其从未给我公司提供过发票。一审按照八钢出厂价认定钢材单价有误，并未考虑合同履行情况。首先，嘉仁禾公司提供的钢材并非正规厂家货物，存在缺斤少两。其次，虽然双方在合同中约定钢材价格按照八钢2016年5月10日出厂价为准，但因嘉仁禾公司提供的钢材不是正规厂家货物且为含税价格，故钢材单价应按2016年5月市场价格计算，嘉仁禾公司实际给我公司供货及垫付运费为2,588,043.84元。二、我公司通过与新疆豫能商贸有限公司、姚瑞签订三方抵账协议以以物抵债的方式向嘉仁禾公司支付734,045元，嘉仁禾公司对该协议认可，一审对该款未作为已付款扣减有误。三、吨位不够的8万元应予扣减。综上，我公司尚欠83,998.84元未付，已付款金额远超合同约定的付款比例，故不应承担逾期付款的利息。   嘉仁禾公司辩称，双方签订的买卖合同合法有效。合同明确约定货物的单价数量以及计算方式。开宇公司称通过以物抵债方式抵扣货款734,045元不属实，以物抵债协议并无我公司盖章确认，与本案不具有关联性。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。   程海长未到庭、未提交书面意见。   嘉仁禾公司向一审法院起诉请求：1．判令开宇公司支付货款1,279,261.59元；2．判令开宇公司支付2017年12月20日至2020年9月15日期间的逾期利息541,806.46元，并按照年息13.48％支付2020年9月16日至实际履行完毕之日的利息；3．判令开宇公司支付嘉仁禾公司垫付的运费30,925.58元；4．判令程海长对上述债务承担连带责任。   一审法院认定事实：2015年4月起，程海长以开宇公司的名义陆续从嘉仁禾公司购买建筑材料。其中：2015年4月10日供货金额为76,272元、2015年4月16日供货金额为55,671.4元、2015年4月26日供货金额为112,001.26元和5,028元、2015年4月27日供货金额为101,391.2元和23,634.6元、2015年4月28日供货金额为6,960.2元、2015年4月29日供货金额为803.2元、2015年5月8日供货金额为367,451.5元、2015年5月15日供货金额为215,638.09元、2015年5月20日供货金额为26,752元、2015年5月24日供货金额为2,950元，2015年合计供货金额为994,553.45元。2016年4月15日，开宇公司授权程海长办理豫能大厦及豫能国际联运地下汽车库工程等事宜，委托权限自签字之日起至上述事项办完为止。2016年5月14日，嘉仁禾公司（供方）与开宇公司（需方）签订一份钢材买卖合同，约定由嘉仁禾公司为开宇公司承建的新疆维吾尔自治区昌吉市中央商务区豫能大厦工程供应钢材。运输方式及到达地和费用负担，1．供方按需方要求的货物规格及型号送至河南能源昌吉工地，运费由需方承担；2．货到需方工地现场，卸车及安全责任由需方负责并承担全部责任；3．供方货物进场，由需方收货人程海长或宋同号签收，收货人按供方的发货单据详单当场验收并确认货物的数量、规格及单价，供需双方经确认无误后签字。结算方式及单位：以八钢2016年5月10日出厂价为准，以双方实际发生金额结算，双方约定在货到工地先付总货款的50％，剩余货款2016年8月20日前付清，超出一天按总吨计算每吨每天加价5元，超出30天总货款另加银行同期贷款3.5倍。双方可送货定期对账，对账单与供方送货单据具有同等法律效力，本合同经手人负有无限连带担保责任，无限连带担保责任期限为本合同全部履行完毕。另该合同中，补充增加第十一条款内容为：付款时至9月15日，不加违约金（余款）。该条款系手写添加，并加盖了印章。该合同加盖的是河南开宇建筑有限公司豫能大厦项目部项目专用章，同时由程海长在经办人处签名。2016年供货情况分别为：2016年5月15日供货金额为189,448.92元和180,296.07元、运费8,253.9元；2016年5月26日供货金额为230,910.93元和211,944.56元及216,335.01元、运费9,332.415元；2016年5月29日供货金额为183,145.55元和193,437.76元、运费5,256.45元；2016年6月4日供货金额为177,376.7元、运费2,616.435元；2016年7月19日供货金额为220,260.47元、运费3,075.165元；2016年8月13日供货金额为171,552.17元、运费2,391.21元。2016年合计供货金额为1,974,708.14元、运费金额为30,925.575元。上述货款金额均以嘉仁禾公司留存的出库通知单（代欠条）上注明的数量、单价作为核算依据，且该通知单上均有开宇公司的工作人员宋同号及程海常的签名。据程海长讲他是2017年才在出库通知单上签名的。开宇公司、程海长陆续向嘉仁禾公司支付货款金额为169万元。2020年9月28日，新疆豫能商贸有限公司（甲方）、开宇公司（乙方）、姚瑞（丙方）达成一份三方抵账协议，其主要内容：甲方与乙方于2015年8月15日签订《豫能大厦施工安装合同》，乙方承包甲方“豫能大厦”项目，现处于甲方支付乙方工程款阶段。同时甲方销售商品房给丙方，对丙方享有债权，鉴于甲、乙、丙三方互存债权债务关系，为满足三方合作需要，根据《中华人民共和国合同法》等法律法规的相关规定，甲、乙、丙三方经友好协商就丙方以房抵款抵偿甲方应付乙方工程款事宜，达成本协议：甲方销售商品房于丙方，该商品房坐落于昌吉市豫能国际小区，房号9-1-103，建筑面积112.93平方米，单价6,500元／平方米，总房款734,045元。该协议代表甲方签字的是杨新亮、代表乙方签字的是杨计昌，另有姚瑞的签名。针对该份抵账协议，嘉仁禾公司质证意见是如果双方能调解解决，可以考虑折抵涉案货款。根据嘉仁禾公司提供的新疆八一钢铁股份有限公司线材、圆钢、螺纹钢产品出厂价格表（列表价格自2016年5月10日起执行）记载：低碳热轧盘条高线：直径6.5-10HPB300，含税价3,110元；直径6.5-10（LS），含税价3,110元；直径6.5-10（LZ），含税价3,160元；直径12-14HPB300，含税价3,070元。热轧光圆钢筋：直径10HPB300，含税价3,230元；直径12-14HPB300，含税价3,180元；直径16HPB300，含税价3,320元；直径18-22HPB300，含税价3,370元；直径25Q235A，含税价3,370元；直径28-32Q235A，含税价3,470元；直径36以上Q235A，含税价3,570元。带肋钢筋盘条：直径8HRB400E，含税价3,240元；直径10-12HRB400E，含税价3,240元；直径14-16L400中，含税价3,360元；直径8HRB500E，含税价3,490元；直径10-12HRB500E，含税价3,490元。热轧带肋钢筋：直径12HRB400E，含税价3,339元；直径14HRB400E，含税价3,310元；直径16-25HRB400E，含税价3,060元；直径28-32HRB400E，含税价3,339元；直径36以上HRB400E，含税价3,440元；直径12HRB500E，含税价3,590元；直径14HRB500E，含税价3,560元；直径16-25HRB500E，含税价3,310元；直径28-32HRB500E，含税价3,590元；直径36以上HRB500E，含税价3,690元。又查，2020年9月23日，法院依据嘉仁禾公司的申请依法作出（2020）新0109财保212号民事裁定书，裁定冻结被申请人开宇公司在新疆豫能商贸有限公司的应收账款及质保金1,851,993.63元。为此，嘉仁禾公司预交申请费5,000元，为本案财产保全支付诉讼保全责任保险费2,778元。   一审法院认为，嘉仁禾公司与开宇公司签订的钢材买卖合同，系双方当事人真实意思的表示，内容未违反有关法律规定，合法有效，双方均应按照合同约定履行各自的义务。合同签订后，嘉仁禾公司按约供货，开宇公司也实际签收并确认供货量及价款。现根据嘉仁禾公司的供货单核算，2015年度嘉仁禾公司供货金额为994,553.45元，2016年供货金额为1,974,708.14元，另有嘉仁禾公司垫付运费30,925.58元，三项合计3,000,187.17元，扣除开宇公司已支付货款169万元，下欠货款及垫付运费1,310,187.17元，应由开宇公司承担继续给付及赔偿利息损失的法律责任。故对嘉仁禾公司要求开宇公司支付剩余货款1,279,261.59元，以及垫付运费30,925.58元的诉讼请求，予以支持。对于利息请求，由于合同结算方式及单价条款中有“剩余货款2016年8月20日前付清……超出30天总货款另加银行同期贷款3.5倍”的约定，但之后又补充一条款即“付款时至9月15日，不加违约金（余款）”，通过对比两条款约定的内容来看，显然后面补充条款系对前述条款关于剩余货款付款时间及逾期承担责任的方式进行了补充说明，显然该补充条款在承担逾期付款责任方式较前述约定较轻，现嘉仁禾公司仍以原违约责任条款来要求开宇公司支付3.5倍的逾期付款利息，明显与补充条款约定不符，应予以更正，但即便未约定逾期付款违约金或违约金的计算方法，在开宇公司逾期付款的情况下，嘉仁禾公司仍可要求开宇公司赔偿逾期付款利息损失，该利息损失可以全国银行间同业拆借中心公布贷款市场报价利率4.65％为基础，参照逾期罚息利率标准计算。另外，嘉仁禾公司为本次诉讼支出的诉前保全申请费5,000元，属于其合理损失，应由开宇公司承担。但因嘉仁禾公司与开宇公司并未就诉讼保全责任保险费的承担方式事先约定，且该笔费用并非必要支出，故对嘉仁禾公司要求开宇公司支付诉讼保全责任保险费2,778元，不予支持。鉴于程海长在明知合同中存在“本合同经手人负有无限连带担保责任”条款约定的情况下，仍以开宇公司经办人的身份在需方落款处签名，应视为其自愿对开宇公司因涉案合同所负债务承担连带责任。虽说涉案合同中对保证期间约定为“本合同全部履行完毕”，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十二条第二款关于“保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期限届满之日起2年”的规定，涉案保证期间应自双方约定的2016年9月15日付清剩余货款的最后期限起算两年。但因程海长认可其是2017年才在嘉仁禾公司的出库通知单上签名的，可视为嘉仁禾公司在保证期间向保证人程海长主张了债权，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十四条第二款关于“连带责任保证的债权人在保证期间届满前要求保证人承担保证责任的，从债权人要求保证人承担保证责任之日起，开始计算保证合同的诉讼时效”的规定，现嘉仁禾公司提起本案诉讼未过保证合同的诉讼时效，故嘉仁禾公司要求程海长对本案债务承担连带责任的诉讼请求，具有事实和法律依据，予以支持。但在程海长承担保证责任后，有权向债务人开宇公司追偿。由于涉案合同中明确约定“由需方收货人程海长或宋同号按供方的发货单据详单当场验收并确认货物的数量、规格及单价，供需双方经确认无误后签字”，而事实上，涉案的供货单也是货到现场后的2016年5月至8月由宋同号先签收，后直至2017年才由程海长负责审核再签名，符合合同中供需双方经确认无误后签字的约定，且自签字之日起至今已近三年时间，期间程海长未提出任何异议，可视为程海长在签字时已对嘉仁禾公司供货单上所列明的货物数量、规格及单价均予以确认。何况，嘉仁禾公司提供的发货单据上所注明单价与2016年5月10日新疆八一钢铁股份有限公司出厂价基本一致，也与合同约定相符。故开宇公司要求对2016年供货价款进行价格评估的意见，因无反证证据予以证明，故不予准许。至于开宇公司抗辩的三方抵账协议的问题。因该三方协议中并无嘉仁禾公司的人员参与，也没有加盖嘉仁禾公司的印章，庭审中，嘉仁禾公司也仅是同意如若本案能达成调解协议的情况下，可考虑折抵涉案货款的问题，然而本案未能调解解决，况且该三方协议又涉及案外当事人的合法权益。因此，在嘉仁禾公司未对该三方协议予以追认的情况下，对开宇公司要求以三方协议约定的房屋折抵涉案货款的意见，不予支持。一审法院判决：一、河南开宇建筑有限公司向乌鲁木齐嘉仁禾商贸有限公司支付货款1,279,261.59元；二、河南开宇建筑有限公司向乌鲁木齐嘉仁禾商贸有限公司支付逾期付款利息212,661.25元（1,279,261.59元×4.65％×1.3倍÷12个月×33个月，自2017年12月20日起至2020年9月15日止），同时支付以4.65％×1.3倍的利率为基准，自2020年9月16日起至实际付清期间的利息；三、河南开宇建筑有限公司向乌鲁木齐嘉仁禾商贸有限公司支付垫付运费30,925.58元；四、河南开宇建筑有限公司向乌鲁木齐嘉仁禾商贸有限公司支付保全申请费5,000元；五、程海长对河南开宇建筑有限公司的上述债务承担连带清偿责任；在程海长承担保证责任后，有权向债务人河南开宇建筑有限公司追偿；六、驳回乌鲁木齐嘉仁禾商贸有限公司要求河南开宇建筑有限公司支付诉讼保全责任保险费2,778元的诉讼请求。   本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。   开宇公司提交如下证据：1.2021年4月17日我方代理人与姚瑞的电话通话录音，用以证明新疆豫能商贸有限公司、嘉仁禾公司、我公司及姚瑞之间互相欠款，经协商由新疆豫能商贸有限公司用一套房屋抵债，因嘉仁禾公司欠姚瑞钱，故将该房屋抵给姚瑞，三方签订抵债协议，姚瑞已和该房屋的房地产开发商签订房屋买卖合同。2.2015年5月出库单，用以证明我公司退货2,080元，该款应予扣减。嘉仁禾公司的质证意见为：1．对录音证据的真实性、合法性、关联性均不予认可，录音内容无法反映与本案有关，谈话中提及的三方协议中的各方均为案外人，与本案无关，通过该录音不能排除开宇公司与姚瑞之间存在债权债务关系，开宇公司所称的抵债协议并无我方盖章确认。2．对出库单的真实性、合法性、关联性均不予认可，出库单上并无我公司盖章且其内容无法反映货物是否退回，无法显示发货方和收货方，与本案无关。本院对上述证据在本院认为中结合本案其他事实予以认定，程海长未到庭视为放弃质证权利。   本院对一审查明的事实予以确认。   二审中开宇公司当庭明确其对一审认定款项的异议为：1．应当扣除货款2,969,261.59元的13%的税费即386,004元；2．扣除房款734,045元；3．扣除已付款169万元。综上，开宇公司欠款为190,138.17元，应付利息31,608.09元。   本院认为，一、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”开宇公司上诉称嘉仁禾公司提供的货物存在质量问题，未能提交有效证据证明，本院不予采信。二、开宇公司称在合同履行过程中因嘉仁禾公司未提供发票，双方改变了合同约定，故应当按照2016年5月市场价格结算。本院认为，开宇公司与嘉仁禾公司约定按照八钢2016年5月10日出厂价结算，双方应当按约履行。开宇公司称双方改变了合同约定，缺乏事实及法律依据，本院不予采信。八钢2016年5月10日出厂价格表中为含税价格且双方对扣除税款并未另行约定，故对开宇公司称应当按照扣除货款13%的税款的理由，本院不予采信。三、二审中开宇公司提交的录音证据，本院对其真实性无法确认，即或其内容属实，通过该证据及一审中开宇公司提交的无嘉仁禾公司盖章的三方抵账协议亦无法证明嘉仁禾公司同意以房屋折抵货款734,045元的事实，本院对录音证据的真实性、合法性、关联性均不予认可。对开宇公司上诉称应在涉案货款中扣减房款734,045元的上诉理由，本院不予支持。四、开宇公司提交的出库单，其中并无本案当事人名称，无法反映与本案具有关联性，对其真实性、合法性、关联性，本院均不予认可，对开宇公司称应扣减货款2,080元的上诉请求，本院不予支持。   综上所述，开宇公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项、第一百七十四条规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费1,899.97元（开宇公司已预交），由开宇公司负担。   本判决为终审判决。   审  判  长   谭建艳   审  判  员   黄淑梅   审  判  员   王朋坤   二 〇 二 一 年 五 月 十 二 日   书  记  员   杨文新