福建省泰宁县人民法院民 事 判 决 书（2016）闽0429民初617号原告：李优菡，女，2009年5月出生，住漳州市。法定代理人：李日勇（系李优菡父亲），男，1978年12月出生，住址同上。委托诉讼代理人：江玉基，泰宁县法律援助中心律师。被告：周飞华，男，1975年1月出生，泰宁县。委托诉讼代理人：范丁浩，福建浩歌律师事务所律师。被告：泰宁县群芳贸易有限公司，住所地泰宁县杉城镇金湖东路7号。法定代表人：游伟珍，该公司执行董事。委托诉讼代理人：邓群芳，男，1970年3月出生，该公司总经理，住泰宁县杉城镇。被告：吴太花，女，1982年12月出生，住泰宁县杉城镇。原告李优菡与被告泰宁县西门土菜馆（以下简称西门土菜馆）、泰宁县群芳贸易有限公司（以下简称群芳贸易公司）、吴太花生命权、健康权、身体权纠纷一案，本院于2016年7月11日立案后，依法适用简易程序，于2016年8月17日公开开庭进行了审理。在审理过程中，因西门土菜馆被申请注销，经原告李优菡申请本院依法将被告西门土菜馆变更为周飞华，于2016年9月9日第二次公开开庭进行了审理。原告李优菡的法定代理人李日勇、委托诉讼代理人江玉基、西门土菜馆经营者周飞华及其委托诉讼代理人范丁浩、被告群芳贸易公司的法定代表人游伟珍、被告吴太花第一次开庭时到庭参加诉讼，原告李优菡的委托诉讼代理人江玉基、被告周飞华及其委托诉讼代理人范丁浩、被告群芳贸易公司的委托诉讼代理人邓群芳、被告吴太花第二次开庭时到庭参加诉讼。本案现已审理终结。李优菡向本院提出诉讼请求：判令西门土菜馆、群芳贸易公司、吴太花向李优菡支付各项赔偿款262184.88元（具体计算方法如下：伤残赔偿金按城镇居民人均可支配收入33275元／年×20年×20%=133100元，住院费21506.97元，护理费150元／天×120天=18000元，营养费30元／天×120天=3600元，伙食补贴30元／天×40天=1200元，精神损害赔偿5万元，增生瘢痕切除手术后续治疗费15万元，合计377406.97元，按70%起诉共计264184.88元，扣除西门土菜馆已支付的2000元，还需支付262184.88元）和司法鉴定费1256元（按总额的70%计算），后续康复治疗费按实际产生费用另行起诉。庭审中李优菡将被告西门土菜馆变更为周飞华，并明确要求周飞华、群芳贸易公司、吴太花承担连带赔偿责任。事实和理由：2016年2月19日晚，李优菡与其父亲等人在西门土菜馆处吃饭，约晚上7时左右，吴太花（菜馆服务员）在未提示的情况下端着满满一碗热汤进包间，李优菡刚好从包间出来，两人在门口相撞，滚烫的热汤浇到了李优菡头上，造成李优菡脸部被烫伤。李优菡于次日到泰宁县医院门诊治疗，后转院至位于漳州市的中国解放军第一七五医院治疗，共花费治疗费21506.97元。经福建中博司法鉴定中心鉴定，李优菡脸部7%烫伤并感染，面部瘢痕增生面积达18平方厘米以上，属重度烫伤所致；鉴定为九级伤残，护理期综合评定为120日，营养期综合评定为120日。出事后，西门土菜馆仅支付治疗费2000元。经调查，吴太花为群芳贸易公司派驻西门土菜馆处的啤酒促销人员。周飞华答辩称，一、李优菡在西门土菜馆就餐时，其损伤的后果是因第三人吴太花造成的。同时，西门土菜馆已在店中醒目位置张贴提示提醒监护人就餐时应注意看护好孩子，并且第三人造成李优菡损伤并非西门土菜馆未尽安全保障义务引起的。李优菡主张侵权责任，根据《侵权责任法》第28条和第37条的规定，西门土菜馆不应承担造成李优菡损害的相应赔偿责任。二、吴太花与西门土菜馆未形成雇佣关系，也未形成劳务派遣关系。吴太花系受雇群芳贸易公司，在西门土菜馆提供的服务场所中提供劳务时致李优菡损伤的，其端菜的行为系在西门土菜馆中从事群芳贸易公司的一项雇佣活动，吴太花与西门土菜馆未形成义务帮工关系，其致李优菡损伤的赔偿责任依法应由其雇主承担。三、李优菡在事发时系未满7周岁的未成年人，其监护人应与其相伴，对其安全管护。事发时李优菡的监护人并没有和其在一起；李优菡因没人管护，事发时独自一人低头玩着手机，急急忙忙从就餐的房间跑出来撞到端菜的吴太花，才造成其被烫伤的后果。李优菡的监护人存在过错，对李优菡的损害应承担相应的责任。李优菡要求赔偿义务人承担70%的赔偿责任，与其监护人的过错程度不符。四、李优菡在诉状中所主张的损害赔偿项目的金额过高，其提交的证据不能证明李优菡本人是在城镇居住的，司法鉴定书中关于损伤为伤残9级的鉴定意见没有事实依据，且鉴定时机不合适，关于护理期、营养期和瘢痕切除术后续治疗费的鉴定意见与出院医嘱不符，主张精神损害赔偿5万元也缺乏相应事实和法律依据。综上，周飞华不应承担任何侵权的连带赔偿责任，但可以在合理限度范围内给予适当补偿。群芳贸易公司答辩称，群芳贸易公司是经营啤酒的，吴太花是公司的啤酒促销员，端菜不是她的工作范围，公司没有过错。且李优菡的监护人监管不到位，当时事发时小孩跟家长不在一起，是吴太花带小孩到卫生间做应急处理的，使用土方处理是经监护人同意的，所以监护人本身存在过错。故不同意李优菡的诉讼请求，只同意出于人道主义给予适当赔偿。吴太花答辩称，吴太花只是群芳贸易公司的员工，派到西门土菜馆上班的，吴太花是义务帮西门土菜馆端菜，上班都会提示小孩子不要坐在门口并让家长要看管好自己的孩子，当时吴太花端菜快到门口的时候听到了小孩子在门口的声音，还退了一步，李优菡还是撞上来了，而且吴太花端着一碗热汤也不可能走很快，不可能会撞到小孩。小孩被烫伤后，吴太花都处理完大人还没有过来，说明监护人存在很大的失职。而且当时吴太花有提醒家长去医院，是家长同意使用土方药不去医院。李优菡要求的赔偿金额过高，吴太花不同意赔偿。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据（李优菡提交的常住人口登记卡3份、结婚证复印件1份、泰宁县医院门诊病历1份及处方笺3份、中国人民解放军第一七五医院病历1份、住院收费票据1份、鉴定费发票1份、照片14张；周飞华提供的西门土菜馆的营业执照复印件1份；本院依职权调取的个体工商户登记基本信息1份、内资企业登记基本情况表1份），本院予以确认。对当事人有争议的证据，本院认定如下：1.周飞华提供的照片3张，该照片系在2016年8月份拍摄，因现场已有变动，无法反映事发现场的真实状况，不具有关联性，故不予采信；2.周飞华申请出庭的证人杨希的证言，因证人杨希陈述的部分细节与周飞华、吴太花的陈述存在矛盾，证人证言的真实性无法确认，故不予采信；3.李优菡提供的司法鉴定意见书，该份鉴定结论系福建中博司法鉴定中心接受李优菡家属的委托作出，对于对方当事人提出的作出鉴定时间过早的疑问鉴定人员亦出庭进行了说明，本院认为李优菡治愈出院时疤痕增生已产生，其申请进行司法鉴定时距受伤已有3个多月，鉴定机构及鉴定人员具有鉴定资质，程序未违法，故该份鉴定结论具有真实性、合法性、关联性，可予采信。依据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：李优菡的父亲李日勇系城镇居民，其户籍位于泰宁县杉城镇上北洲路二巷24号。李优菡的户籍于2015年8月25日从李日勇处迁入其母亲李林凤所在的漳州市芗城区悦港路109号新城花园36幢303室。李优菡随同家人在漳州市生活。2016年2月19日晚，因亲友宴请，李日勇带李优菡在泰宁县西门土菜馆就餐，就餐时李日勇与他人在二楼包间，李优菡与其姑姑及几个小孩在一楼包间。当晚约7时许，吴太花两手端着一碗热汤从包间外的大厅上欲走进李优菡就餐的包间，李优菡刚好从包间出来，两人在门外避让不及发生相撞，热汤浇到了李优菡身上，造成李优菡头颈部、前躯、左手等被烫伤。事发后，吴太花带李优菡到卫生间清洗，随后周飞华建议使用其自备的土药处理烫伤，经李日勇同意后李优菡使用了周飞华提供的土药。第二日，李优菡以颈部、额面部开水烫伤致起疱、疼痛为由到泰宁县医院门诊治疗。2016年2月21日，李优菡以因热液烫伤致创面肿痛伴发热至位于漳州市的中国人民解放军第一七五医院住院治疗，入院诊断为7%中度烧伤并感染，住院治疗40天后，在李优菡父母的要求下于2016年4月1日出院，出院情况：目前患者一般情况好，生命征平稳，创面大部分愈合好，新生上皮彤红，局部可见明显疤痕增生，无破溃流脓，无异味，残余创面约1角硬币大小，周围皮缘生长可，无异常渗出。出院医嘱：1.注意休息，适当制动，加强营养；2.剩余创面门诊隔日换药，防初愈创面摩擦受压，保持清洁；3.疤痕涂舒疤坦疤痕凝胶并弹力套加压包扎1年抵制疤痕增生，防止疤痕挛缩；4.据实际情况，需要时行整形手术治疗；5.1年内防日光暴晒；6.烧伤门诊随访1年，1次／每月。此次住院花费住院治疗费21486.51元。2016年6月4日，福建中博司法鉴定中心接受李日勇的委托作出闽中博司鉴定中心（2016）临鉴字第190号法医学司法鉴定意见书，鉴定意见：1.李优菡的伤残程度评定为九级伤残；2.李优菡损伤后的护理期评定为120日，营养期评定为120日；3.李优菡损伤后行增生瘢痕切除术的后续医疗费用评定为15万元整；4.李优菡损伤后的康复治疗费按实际费用为准。该次鉴定费用1900元已由李优菡父亲支付。另查明，西门土菜馆于2016年1月18日开业，于2016年8月15日注销，经营者为周飞华。事发后，周飞华支付李优菡2000元作为治疗费。吴太花系群芳贸易公司的啤酒促销员，被群芳贸易公司派驻在西门土菜馆从事啤酒促销工作，公司曾告知促销员如果派驻酒店有需要可以帮忙。吴太花在西门土菜馆工作期间除了从事啤酒促销之外还有帮助端菜。当事人争议的焦点为吴太花端菜的行为与西门土菜馆之间的关系及吴太花的该行为属个人行为还是职务行为的问题。本院认为，西门土菜馆属于餐饮单位，顾客在其经营场所就餐时，其应当提供将菜品端上餐桌的服务，端菜上餐桌这一工作系西门土菜馆的职责范围。吴太花端菜的行为系接受西门土菜馆的要求，但其不是西门土菜馆的员工，没有端菜上餐桌的义务，西门土菜馆也没有向其支付报酬。故应当认定吴太花端菜的行为系从事义务帮工行为，被帮工人为西门土菜馆。吴太花的该义务帮工行为，系在群芳贸易公司指定工作地点、工作时间内实施，虽然端菜不是啤酒促销员的明确职责，但群芳贸易公司曾告知促销员如果派驻酒店有需要可以帮忙，且该帮工行为有利于公司与西门土菜馆的合作关系，故应当认为吴太花端菜的这一义务帮工行为属执行群芳贸易公司的工作任务的职务行为。李优菡身体受到损害这一侵权行为系由吴太花直接实施的，吴太花从事端菜工作时负有安全注意义务但未能避免损害后果发生，具有重大过错，应对李优菡的损害承担赔偿责任。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定：“为他人无偿提供劳务的帮工人，在从事帮工活动中致人损害的，被帮工人应当承担赔偿责任。被帮工人明确拒绝帮工的，不承担赔偿责任。帮工人存在故意或者重大过失，赔偿权利人请求帮工人和被帮工人承担连带责任的，人民法院应予支持。”西门土菜馆作为被帮工人，应当对吴太花在从事帮工活动中造成李优菡损害的后果承担赔偿责任。吴太花存在重大过错，现李优菡要求帮工人和西门土菜馆承担连带责任，符合法律规定，但由于吴太花实施的帮工行为属从事群芳贸易公司的职务行为，《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条规定：“用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。”故应由群芳贸易公司承担吴太花作为帮工人应承担的侵权责任，吴太花个人不直接向李优菡承担侵权责任。吴太花对自己的过错行为是否承担责任属群芳贸易公司与吴太花之间的内部关系调整范围，群芳贸易公司在承担赔偿责任后可另行主张。本院认为，侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。故李优菡要求赔偿医疗费、护理费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、鉴定费具有法律依据。医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。李优菡在泰宁县医院门诊治疗未提供医疗费收据，故该部分费用不予认定，根据本案证据医疗费用应认定为21486.51元。李优菡为未成年人，根据病情确定护理人员1名，经鉴定机构鉴定护理期为120天，护理费可参照上一年度单位从业人员平均工资标准计算，现李优菡要求按150元／天计算未超过该工资标准，可予支持，护理费确定18000元；李优菡住院期间的伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准计算，李优菡要求伙食补助费按每天30元计算40天符合规定，可予支持，伙食补助费确定为1200元；营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定，经鉴定机构鉴定营养期为120天，故李优菡要求营养费按每天30元计算120天，可予支持，营养费确定为3600元。李优菡因伤致九级伤残，赔偿指数为20%，因其为城镇居民且长期在城镇生活，残疾赔偿金应按2015年度福建省城镇居民人均可支配收入33275元／年的20%计算20年，确定为133100元。综上，李优菡在此次事故中的损失总额为179286.51元（其中：医疗费21486.51、护理费18000元、住院伙食补助费1200元、营养费3600元、残疾赔偿金133100元、鉴定费1900元）。《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条规定：被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。李优菡作为未成年人到餐馆就餐时，从包间离开到大厅时，没有及时观察周围环境而与吴太花相撞，且事发时监护人没有在场，亦未及时送医院治疗，故应认定李优菡具有一定过错，李优菡的监护人应承担监护不力的责任。根据双方过错大小，决定由李优菡的监护人对李优菡的损害承担40%的赔偿责任，其余60%的赔偿责任由赔偿义务人承担。致人精神损害，造成严重后果的，受害人可以要求对方赔偿相应的精神损害抚慰金。结合本案李优菡受伤的具体情况，酌定赔偿义务人赔偿精神损害抚慰金15000元。周飞华作为被帮工人西门土菜馆的经营者应承担赔偿责任，群芳贸易公司作为用工单位应对吴太花的过错行为承担赔偿责任，从吴太花端菜行为对各方的受益程度及吴太花的过错大小综合考虑，本院决定应由周飞华承担损失总额的60%的三分之二及精神损害赔偿的三分之二，群芳贸易公司承担损失总额60%的三分之一及精神损害赔偿的三分之一。即周飞华应赔偿李优菡81714.60元（179286.51元×60%×2／3＋15000元×2／3=81714.60元），群芳贸易公司应赔偿李优菡40857.30元（179286.51元×60%×1／3＋15000元×1／3=40857.30元）。李优菡要求周飞华、群芳贸易公司对赔偿总额承担连带清偿责任，具有法律依据，可予支持。李优菡要求赔偿增生瘢痕切除手术后续治疗费150000元并提供了司法鉴定意见，但因该费用尚未发生，故本院现不予支持，李优菡可在该费用实际发生后另行主张。李优菡提出后续康复费按实际产生费用另行起诉，符合法律规定，可予支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十四条第一款，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十三条、第十八条第一款、第十九条、第二十一条、第二十四条、第二十五条，》第规定，判决如下：一、周飞华应支付李优菡赔偿款81714.60元，扣除已支付的2000元，余款79714.60元应于本判决生效后十日内给付；二、泰宁县群芳贸易有限公司应支付李优菡赔偿款40857.30元，该款应于本判决生效后十日内给付；三、周飞华与泰宁县群芳贸易有限公司对上述一、二项赔偿款互负连带清偿责任；四、驳回李优菡的其他诉讼请求。如周飞华、泰宁县群芳贸易有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费5252元，减半收取计2626元，由李优菡负担1424元，周飞华负担795元，泰宁县群芳贸易有限公司负担407元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于三明市中级人民法院。审判员 江 红二〇一六年十月八日书记员 戴晓军附：一、判决书所引用的主要法律条文1.《中华人民共和国侵权责任法》第六条行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。第二十二条侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。第二十六条被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。第三十四条用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。劳务派遣期间，被派遣的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由接受劳务派遣的用工单位承担侵权责任；劳务派遣单位有过错的，承担相应的补充责任。2.《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十三条为他人无偿提供劳务的帮工人，在从事帮工活动中致人损害的，被帮工人应当承担赔偿责任。被帮工人明确拒绝帮工的，不承担赔偿责任。帮工人存在故意或者重大过失，赔偿权利人请求帮工人和被帮工人承担连带责任的，人民法院应予支持。第十八条受害人或者死者近亲属遭受精神损害，赔偿权利人向人民法院请求赔偿精神损害抚慰金的，适用《》予以确定。精神损害抚慰金的请求权，不得让与或者继承。但赔偿义务人已经以书面方式承诺给予金钱赔偿，或者赔偿权利人已经向人民法院起诉的除外。第十九条医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。第二十一条护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。第二十四条营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。第二十五条残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。受害人因伤致残但实际收入没有减少，或者伤残等级较轻但造成职业妨害严重影响其劳动就业的，可以对残疾赔偿金作相应调整。3.》第十条精神损害的赔偿数额根据以下因素确定：（一）侵权人的过错程度，法律另有规定的除外；（二）侵害的手段、场合、行为方式等具体情节；（三）侵权行为所造成的后果；（四）侵权人的获利情况；（五）侵权人承担责任的经济能力；（六）受诉法院所在地平均生活水平。法律、行政法规对残疾赔偿金、死亡赔偿金等有明确规定的，适用法律、行政法规的规定。二、执行申请提示《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条规定：申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。