湖北省宜昌市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鄂05民终873号上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司宜都支公司，住所地湖北省宜都市陆城长江大道24号，统一社会信用代码91420581882594428K。负责人：刘鑫海，该公司总经理。委托诉讼代理人：胡守强，湖北仁辉律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：李长江，男，1986年2月23日出生，汉族，户籍地湖北省长阳土家族自治县，现住陕西省西安市未央区。被上诉人（原审被告）：程磊，男，1990年7月6日出生，汉族，住湖北省宜都市。被上诉人（原审被告）：宜都市双盛劳务工程有限公司，住所地湖北省宜都市红花套镇红花套村七组，统一社会信用代码91420581063535504T。法定代表人：刘士洪，该公司总经理。委托诉讼代理人：胡庆彬，男，该公司员工。上诉人中国人民财产保险股份有限公司宜都支公司（以下简称人民财保宜都支公司）因与被上诉人李长江、程磊、宜都市双盛劳务工程有限公司（以下简称双盛公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服湖北省宜都市人民法院（2020）鄂0581民初2139号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月18日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。人民财保宜都支公司上诉请求：撤销一审判决，依法予以改判或发回重审（不服金额为138755.05元）。事实和理由：一、一审法院事实认定不清。其一，在一审过程中，保险公司就李长江的伤残程度提出重新鉴定申请，而一审法院仍采纳了原鉴定机构的鉴定结论，属事实不清。其二，关于被扶养人生活费。由于李长江提供的证据不符合《民事诉讼法司法解释》第一百一十五条的规定，人民法院应不予采纳，同时，李长江也未向一审法院提供其被扶养人无生活来源的证据，因此，一审法院支持李长江主张的被扶养人生活费，属事实认定错误。其三，李长江因道路交通事故受伤住院97天，一审认定其误工期长达721天，且李长江没有向一审法院提供其持续误工的证明，针对其误工标准，也没有出具纳税证明。因此，一审认定的李长江的误工期限和误工标准，明显不合理、合法。二、一审法院审理程序违法。一审中，保险公司己明确提出李长江的伤残程度不符合伤残等级十级的认定标准，并提交了重新鉴定的书面申请，一审法院理应依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条、第四十一条之规定，启动重新鉴定程序。但一审法院未启动重新鉴定程序，对于保险公司申请重新鉴定的理由和法律依据也未给出任何说明。综上，一审法院认定事实不清，程序违法，导致实体处理错误，请求二审法院依法支持保险公司的诉请。李长江辩称：一、李长江申请的司法鉴定合理合法有正规手续，鉴定机构也是有资质的，因此，该鉴定结论也应该是有效的。近期李长江去医院复查，医院告知可能还需要再次手术，还存在后续治疗的问题。二、关于被扶养人生活费。李长江父亲60多岁，有高血压，母亲50多岁，有糖尿病，现在没有哪个单位接受这么大年纪的人工作，的确没有收入来源，他们只是普通农民，也没有退休工资，所有的收入来源都是李长江一人提供。女儿今年只有12岁，也是依靠李长江抚养。因此，李长江主张的被扶养人生活费应当得到支持。三、关于误工损失。李长江在一审已提交了误工证明和工资证明、工作考勤等，都可以证明李长江存在误工损失。保险公司要求提交纳税证明，李长江只是开铲车的司机，和农民工没有区别，提供不了纳税证明。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。程磊辩称：事故发生的时候陈磊驾驶车辆的保险在有效期内，程磊的驾驶证件也都齐全，应当由保险公司来理赔。请求二审法院维持原判。双盛公司辩称：一审法院认定事实清楚，请求二审法院驳回上诉，维持原判。李长江向一审法院起诉请求：1.判令程磊、双盛公司按照70%的责任比例连带赔偿李长江各项损失共计489297.43元；2.判令人民财保宜都支公司在交强险和商业三者责任险范围内直接赔付李长江上述损失，双盛公司已经支付的部分由人民财保宜都支公司直接予以返还。一审法院查明的事实：李长江自述，2018年8月16日,程磊驾驶双盛公司的鄂Ｅ×××××号自卸货车行使至254省道39km+220m处,与李长江驾驶的鄂Ａ×××××号小车发生碰撞,造成两车受损、李长江受伤的交通事故。经宜都市公安局交通警察大队认定,程磊负本次事故的主要责任,李长江负次要责任。事故发生后李长江左大腿严重受伤,左股骨骨干骨折,先后到宜都××××人民医院、宜昌市中心人民医院及北京积水潭医院手术治疗四次,共住院治疗97天后出院,住院期间的医疗费双盛公司已支付。2020年8月7日，经长阳土家族自治县清江司法鉴定所鉴定,李长江伤残等级为十级，护理时间评定为自受伤之日起由一人护理300日，营养时间为自受伤之日起150日，后续治疗费为20000元。据查,双盛公司于2018年3月12日为鄂Ｅ×××××号自卸货车在人民财保宜都支公司投保了交强险及第三者商业保险（限额100万元）及不计免陪率险,本次事故发生在保险期间内,人民财保宜都支公司应承担相应的赔偿责任。程磊系双盛公司聘请的司机,双方存在雇佣关系,故双盛公司应承担连带赔偿责任,事故发生后双盛公司已向李长江共计支付了医疗费12万元。陈磊、双盛公司、人民财保宜都支公司对李长江自述的交通事故发生、受伤住院治疗、交警的责任认定及投保的事实无异议。对李长江主张的赔偿项目，人民财保宜都支公司认为：1.残疾赔偿金，由于李长江的左股骨骨折及内固定均未及膝关节,且2020年的医学影像检查报告单显示其左股骨骨折线基本消失、骨痂长成、关节间隙可,在2020年的复查中也未见其存在骨不连的相关记载,故鉴定结论认定李长江因道路交通事故受伤导致膝关节障碍,左膝关节活动功能部分受限,功能丧失达25%,评定伤残等级为十级,该鉴定结论依据明显不足。故对其伤残等级申请重新鉴定，同时对依此评定的护理时间、营养时间、后期治疗费用亦申请重新鉴定。如果鉴定后构成伤残，应该按照2020年度农村标准计算相关损失，因为李长江是农业户口。2.护理费，护理时间过长，部分不认可，标准按照2020年居民服务业标准计算。3.误工费，工资表应该提供银行流水，来证实发放数额的真实性，标准不认可；误工天数应该按照医嘱。4.被扶养人生活费，只能按照农村标准计算，因为被扶养人属于农业户口。5.辅助器具，没有医嘱不认可。6.鉴定费，费用收取不合法，同时保险公司也不承担鉴定费。7.交通费，根据李长江住院情况，酌情认可1500元。8.精神损害赔偿金10000元，过高，如果李长江构成十级伤残，保险公司认可2000元。9.租床费属于护理费的支出范围，重复计算，不认可。复印费不是赔偿项目之列，计算不合法。10.医疗费，应该扣减非医保用药17830.30元。11.住院伙食补助费，天数认可，标准认可每天30元。12.营养费，天数认可97天，标准认可每天20元。13.后续治疗费认可15000元。14.财产损失，应根据保险公司定损情况认定。交通事故发生后保险公司已支付医疗费1万元，应从赔偿款中扣减。程磊、双盛公司认为：1.程磊是公司雇请的司机，事故发生系履行职务行为。事故发生在保险期限内，陈磊作为肇事司机证照齐全没有其他违法行为，对于李长江的损失应该判令由保险公司赔偿；2.事故发生后双盛公司为李长江垫付医疗费12万元。一审法院认为：各方当事人承认李长江在本案中主张的交通事故受伤住院治疗、投保的事实以及交警责任认定的事实，一审法院对此事实予以确认。对交通事故双方的责任比例，程磊驾驶车辆发生事故时系履行职务行为，所产生的后果依法应由双盛公司承担。根据交警的责任认定，一审法院确定由李长江承担30%的责任，双盛公司承担70%的责任。对李长江主张的赔偿明细，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的相关规定，认定如下：1.医疗费，依据李长江提供的票据，李长江主张178303.31元未超过一审法院核定的数额，一审法院予以支持。保险公司抗辩应扣减非医保用药，因其未提供相关证据佐证其观点，一审法院不予支持。后续治疗费20000元，系后期取内固定必然发生的费用，一审法院予以支持。2.住院伙食补助费4850元（97天×50元/天）符合法律规定，一审法院予以支持。3.营养费，依据医嘱及鉴定意见，营养期限认定150天，标准酌情按30元/天认定，则营养费计算为4500元。4.残疾赔偿金，李长江的伤残鉴定，鉴定部门于2020年7月21日受理，鉴定部门在阅片后，结合李长江的实际伤情，李长江多次手术后，左下肢制动时间较长，导致膝关节障碍，鉴定部门依据李长江鉴定时左膝关节被动活动度，认定功能丧失达25%以上而评定为十级伤残，并无不合理之处。况且，李长江目前仍为跛腿状态。其左股骨骨折及内固定虽未及膝关节，鉴定之后2020年9月7日X光片报告单记载骨折线也基本消失、骨痂长成，但这些情况并不影响其膝关节障碍的形成，以致功能丧失达25%以上，故对保险公司要求重新鉴定的申请，因其理由不充分，一审法院不予支持。对残疾赔偿金的计算标准，李长江虽然为农村户籍，但其受雇于江苏润鹏建设工程有限公司，长年在建筑工地从事装载机驾驶员工作，按月领取工资；李长江与妻子刘敏的共同居住地位于陕西省西安市××二环××阳光××365小区，同时其女儿李鑫颖亦长期居住于长阳龙津星城22号楼。综合上述情况，能够说明其主要居住生活在城镇，其按城镇标准主张残疾赔偿金不违反法律规定，一审法院予以支持，则残疾赔偿金计算为75202元（37601元/年×20年×10%）。被扶养人生活费，李长江作为扶养人，已按城镇标准认定残疾赔偿金，其被扶养人生活费赔偿标准依法亦应按城镇标准计算，故女儿（2009年2月4日出生）的生活费计算为9247.70元（26422元/年×7年×10%÷2），父亲（1959年12月30日出生）的生活费计算为50201.80元（26422元/年×19年×10%），母亲（1963年12月4日出生）的生活费计算为52844元（26422元/年×20年×10%），被扶养人生活费计112293.50元，该项费用依法计入残疾赔偿金，则残疾赔偿金总额为187495.50元。5.护理费，护理期限，依据李长江的病情及鉴定意见确定为300天；对已支付的护理费，李长江未提供首次住院需两人护理的相关依据，故对其中两人护理期间产生的3720元不予支持，则住院97天已支付的护理费认定为12540元（16260元-3720元），余下203天按照每天117元计算为23751元符合法律规定，一审法院予以支持，则护理费合计为36291元。6.误工费，李长江提供了2015年10月至2018年8月15日的月工资表及劳动合同，每月基本工资为8000元，加上加班补助，每月工资总额均在8455元-10170元之间，根据其提供的工资表，计算其月平均工资为9194元；误工期，因李长江历经多次住院和手术治疗，且构成残疾，处于持续误工状态，误工期依法可计算至定残日前一天即721天，李长江按23个月零20天计算不违反法律规定，一审法院予以支持，则误工费计算为217591元[（23个月×9194元/月）+（9194元/月÷30天×20天）],李长江计算有误，予以纠正。7.辅助器具，轮椅368元、坐便器179元、拐杖78.98元，计625.98元属李长江康复治疗所必需，具有合理性，一审法院予以支持。8.鉴定费15004元,李长江提供了票据,一审法院予以认定。9.交通费，李长江在宜昌市中心人民医院住院治疗三次，共住院79天，交通费一审法院酌情认定2000元；到北京治疗其提供了相应交通费票据，结合其病情，对其主张的2252.70元予以支持，则交通费合计为4252.70元。10.精神损害赔偿金，依据李长江多次手术治疗、残疾程度及自身过错，酌情认定3000元。11.护工的租床费410元、复印费426元不属法律规定应赔偿的项目，一审法院不予支持。12.财产损失，李长江提供了上海泛华天衡保险公估有限公司湖北分公司对其车辆损失的评估报告，该报告根据出险地市场行情确定其车辆损失为128047元，并附有损失具体明细、单价、现场照片、公司营业执照及评估人员资质，具有真实性、合法性、关联性，一审法院予以采信。保险公司认为应以其定损为依据，但其未提供相关证据，一审法院不予采纳。以上1-12项合计799960.49元，先由保险公司在交强险分项限额内赔付计122000元，余下损失因双盛公司承担70%责任，由保险公司在商业三者险限额内赔付474572.34元（677960.49×70%）。因双盛公司已支付12万元，由保险公司返还，则保险公司赔付给李长江的费用为476572.34元（122000元+474572.34元-120000元），扣减其已支付的1万元，还应赔付466572.34元。《保险法》第六十四条规定，鉴定费属于为查明和确定保险标的的损失程度所支付的必要的、合理的费用，应由承保商业三者险的保险公司承担，故对保险公司抗辩鉴定费不应由其承担的意见一审法院不予采纳。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第十九条、第二十二条、第三十四条第一款、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国保险法》第六十四条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条规定，判决：一、人民财保宜都支公司支付李长江保险赔款466572.34元，支付双盛公司垫付款120000元，计586572.34元，于判决生效之日起五日内将此款汇至一审法院标的款账户；二、驳回李长江的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2746元，减半收取计1373元，由李长江负担33元，双盛公司负担1340元。二审当事人双方均未提交新证据。经审理查明，一审法院认定的事实属实，本院予以确认。本院认为，本案当事人二审争议的主要焦点问题是：一、一审法院对于人民财保宜都支公司要求重新鉴定的申请未予支持是否符合法律规定。二、一审法院对于李长江主张的被扶养人生活费、误工费的认定是否符合相关法律规定。关于焦点一。人民财保宜都支公司向一审法院书面申请重新鉴定的主要理由是：李长江的左股骨骨折及内固定均未及膝关节，且2020年的医学影像检查报告显示其左股骨骨折线基本消失、骨痂长成、关节间隙可，在2020年的复查中也未见其存在骨不连的相关记载。故李长江提交的鉴定意见书认定其左膝关节活动功能部分受限，功能丧失达25%，伤残等级为十级的鉴定结论，与医院记录记载不符，鉴定结论依据明显不足。本院经审查李长江提交的长阳土家族自治县清江司法鉴定所作出的法医学司法鉴定意见书，该鉴定意见书记载：李长江因车祸受伤致“左股骨干损伤严重，导致骨不连，但未出现骨折端硬化，继续经过手术治疗，现已出现骨痂生长，由于多次手术后，左下肢制动时间较长，导致膝关节障碍，目前左膝关节活动功能部分受限，功能丧失达25%，其损伤程度评定为十级伤残。”从该鉴定意见书记载的内容可见，鉴定机构认定李长江构成十级伤残的主要事实依据是“由于多次手术后，左下肢制动时间较长，导致膝关节障碍，左膝关节活动功能部分受限”，该认定与李长江多次住院，住院时间累积达97天，鉴定时仍然跛行的客观事实相符，人民财保宜都支公司所主张的“李长江骨折及内固定是否伤及膝关节”，以及“是否仍存在骨不连”的情况，并非鉴定机构定残的主要依据。因此，人民财保宜昌支公司以“鉴定结论与医院记录记载不符，鉴定结论依据明显不足”为由，申请重新鉴定，其理由不能成立。一审法院未依其申请启动重新鉴定程序并不违反相关法律规定。关于焦点二。李长江系独子，其定残时，其父亲已年满60岁、母亲已年满56岁，均已达到法定退休年龄，且二人户籍在农村，因照顾李长江女儿读书而搬迁至长阳××自治县××口镇居住，没有证据证明其在城镇有其他生活来源。一审法院据此判决支持二人的被扶养人生活费并无明显不当。根据李长江提供的住院病历资料可以看出，其2018年8月16日受伤住院治疗后，由于术后左股骨不连接、不愈合，之后又三次住院接受手术治疗，最后一次到北京积水潭医院住院治疗时间是2019年9月19日至10月7日，出院医嘱全休一个月，也就是说在2019年11月7日之前，李长江一直处于住院接受治疗、休养，再住院、再休养的状态，这期间李长江持续误工是客观事实。李长江原工作单位江苏润鹏建设工程有限公司出具的证明，也印证了其2018年8月16日事故发生后，该单位已与其解除劳动合同，其实际存在误工的事实。但李长江在治疗休养结束后的第八个月，即2020年7月才到鉴定机构进行鉴定显然超出了合理期限，一审法院将鉴定机构定残前一日认定为李长江误工期限的最后一天显然也超出了合理范围，应予以纠正。根据李长江最后一次在北京积水潭医院住院的出院医嘱，李长江误工期限的最后一天计算至2019年11月7日更为客观合理，因此，其误工期限应从一审判决认定的721天相应调整为447天，即从2018年8月16日计算至2019年11月7日。至于李长江受伤前的收入状况，李长江在一审虽已提交了其与原工作单位签订的劳动合同、原工作单位出具的证明、营业执照、以及2015年10月至2018年8月的月工资表等证据，证明其在受伤前有固定收入。对为何未提供工资银行流水，李长江也作出了解释，称由于工作地点均在工地，也长期住在工地，取钱不方便，所以要求单位以现金形式发放工资。经审查，本院认为，由于李长江未提供工资银行流水，本院据此不能确认其工资发放数额的真实性。李长江虽对其工资以现金形式发放作出了解释，但其解释并无相关证据予以佐证，也与现实中通用的工资发放形式不符，不足以证明其主张的客观真实性。因此，一审法院依据李长江提供的前述证据确定其误工费标准依据不足，应予以纠正。结合李长江系装载机驾驶员的职业，其误工费标准可参照2020年度湖北省建筑业在岗职工年平均工资收入确定，即年平均工资收入总额为57477元。综合以上分析，本院对李长江的误工损失作如下调整，即从一审认定的217591元，核减为70389.64元（57477元÷365天×447天），其各项损失总数因此也应从一审认定的799960.49元，核减为652759.13元。上述损失先由人民财保宜都支公司在交强险分项限额内赔付122000元，余下损失因双盛公司承担70%责任，由人民财保宜都支公司在商业三者险限额内赔付371531.39元[（652759.13元-122000元）×70%]。因双盛公司已支付的12万元，由人民财保宜都支公司返还，则人民财保宜都支公司赔付给李长江的费用为373531.39元（122000元+371531.39元-120000元），扣减其已支付的1万元，还应赔付李长江363531.39元。综上，一审判决对于李长江误工期限的认定超出合理范围，误工费标准的认定依据不足，本院予以纠正。人民财保宜都支公司的部分上诉请求本院予以支持。据此，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销湖北省宜都市人民法院（2020）鄂0581民初2139号民事判决；二、由中国人民财产保险股份有限公司宜都支公司于本判决生效后十日内支付李长江赔偿款363531.39元；三、由中国人民财产保险股份有限公司宜都支公司于本判决生效后十日内支付宜都市双盛劳务工程有限公司前期垫付的款项120000元；四、驳回李长江的其他诉讼请求。上述二、三项款项合计483531.39元，由中国人民财产保险股份有限公司宜都支公司一并汇至湖北省宜都市人民法院标的款帐户（收款单位：湖北省宜都市人民法院，帐号：1807072029201502865，开户行：工行湖北三峡分行宜都支行）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。一审案件受理费2746元，减半收取1373元，由李长江负担433元，宜都市双盛劳务工程有限公司负担940元；二审案件受理费994元，由中国人民财产保险股份有限公司宜都支公司负担194元，李长江负担800元。本判决为终审判决。审判长  陈继雄审判员  曹 斌审判员  聂丽华二〇二一年五月七日书记员  王彩霞