江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏03民终2126号上诉人（原审原告）：吴学胜，男，1953年11月1日生，汉族，住徐州市泉山区。委托诉讼代理人：刘建业，江苏红杉树律师事务所律师。上诉人（原审被告）：徐州市云龙区住房和城乡建设局，住所地徐州市云龙区和平大道66号。负责人：于立起，该局局长。委托诉讼代理人：朱倩，该局工作人员。委托诉讼代理人：裴建平，江苏智临(徐州高新区)律师事务所律师。原审第三人：徐州世茂置业有限公司，住所地徐州市三环东路18号金三环汽配市场E2-02南侧301-305。法定代表人：许世坛，该公司执行董事。上诉人吴学胜、上诉人徐州市云龙区住房和城乡建设局（云龙区住建局）与原审第三人徐州世茂置业有限公司（以下简称世茂公司）房屋拆迁安置补偿合同纠纷一案，两上诉人均不服铜山区人民法院（2019）苏0312民初6638号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月9日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人吴学胜及委托诉讼代理人刘建业,上诉人云龙区住建局的委托诉讼代理人朱倩、裴建平到庭参加诉讼，本案现已审理终结。吴学胜上诉请求：原审判决认定事实错误，请求二审法院依法撤销原审判决并予以改判。事实与理由：一、原审判决采纳江苏大正房地产土地造价资产资信评估有限公司的鉴定结论错误。首先、鉴定结论(价值时点为2017年10月10日，平均单价为14643元/m²)明显低于市场价值。在2011年12月份，上诉人与云龙区住建局签订拆迁调换协议时双方就约定了案涉房产的优惠价为不超过2万元，并且在2011年12月17日上诉人与案外人杨传清以单价2万元的价格进行了房产交易，在时过六年之后价格反而低了五六千元，明显不当。鉴定人江苏大正房地产土地造价资产资信评估有限公司与云龙区住建局存在利害关系，江苏大正房地产土地造价资产资信评估有限公司的主管部门是徐州市住建局，并且其与云龙区住建局存在大量的业务关系，因此该鉴定结论不应当作为定案依据。由于原审法院采纳了不当的鉴定结论，导致其判决中关于上诉人第一项、第二项诉请的计算标准错误。二、原审判决“本院推定云龙区住建局通知吴学胜等人上房时间为2013年6月28日”错误。原审法院想当然认定“在2013年6月28日之后，吴学胜以水、电未独立出户为由拒绝上房”没有事实依据。在原审中，云龙区住建局没有提供任何证据证明其曾经通知过上诉人上房，云龙区住建局仅提供一份上访材料的复印件，该复印件中落款处有“吴学胜”字样，上诉人当庭表示从未见过该材料，更没有签过字，要求云龙区住建局出具材料原件对笔迹进行司法鉴定，而云龙区住建局并没有提供原件导致无法进行鉴定。事实是云龙区住建局以上诉人没有补缴33.03平方米房屋差价为由一直拒绝上诉人上房，直到2019年4月26日才安排上房。云龙区住建局在原审中的答辩理由是“涉案部分房屋延期交付的原因主要有三点……二是吴学胜违反协议约定不支付差额款，住建局正当行使同时履行抗辩权，不构成违约……”，即云龙区住建局明确表示在上诉人“吴学胜违反协议约定不支付差额款”的情况下，其行使同时履行抗辩权不向上诉人履行交付房屋的义务。该事实也与云龙区住建局在原审中提出反诉、第三人在(2017)苏0312民初字9022号案件中的陈述“第三人仅为配合云龙区住建局之工作，第三人未收到云龙区住建局的通知，相应责任与第三人无关”以及上诉人提供的其与第三人时任总经理张伟的录音相印证。而原审判决已经认定了上诉人无需向云龙区住建局补缴差额款，云龙区住建局所谓的同时履行抗辩权也没有了法律和事实依据。因此，逾期交房违约金应当计算至2019年4月26日上诉人上房之日。三、原审判决诉讼费负担错误。原审判决根据判决结果确定了案件受理费的负担数额，但是在判决驳回云龙区住建局反诉请求的情况下，却判决反诉费用由吴学胜负担，明显不当。针对吴学胜的上诉，云龙区住建局答辩称：答辩观点同上诉意见。云龙区住建局上诉请求：1、撤销一审判决第一项，依法改判上诉人不需要支付吴学胜货币补偿及违约金1217346元，并由上诉人支付吴学胜逾期交房违约金139270.11元。2、依法撤销一审判决第三项，依法改判吴学胜向上诉人按照每平方米12000元的标准补缴33.03平方米房屋差价396360元及利息(利息以396360为本金按照同期人民银行贷款利率自2013年6月29日至实际给付之日)。3、本案一、二审诉讼费均由吴学胜承担。事实和理由：一审判决支付吴学胜货币补偿及违约金是错误的。(一)现有证据不能证明住建局对他人的补偿标准高于对吴学胜的补偿。协议第六条第五款约定的是“甲方保证与其他被拆迁户补偿安置标准一致”，不是保证与其他被拆迁户补偿“被拆房与安置房两房的面积之比”一致。其他被拆迁户的安置情况能够否定对吴学胜补偿标准低于他人的观点，一审也认可“补偿安置标准不能仅以面积比例作为唯一内容”，住建局不存在对吴学胜补偿低于他人的违约行为，不应承担相应的违约责任。(二)本案房屋拆迁安置补偿合同的标的为商业门面房，而非普通住宅与住宅征收安置不同，商业地产应当充分考虑它的区位优势。四套调换房屋面积合计为449.84平方米，比吴学胜所有的原房屋面积513.79平方米少63.95平方米，比约定的调换房屋面积416.81平方米多余33.03平方米。在商业地产概念中，区位优势会导致价格巨大差异，面积因素不是衡量补偿标准的主要因素或者说是唯一因素。(三)用于产权调换的房屋位于3号楼东半部沿主干道，区位优势巨大，属于商业外街的拐角黄金地段，其价值并不是用面积差距来衡量的。吴学胜愿意使用513.79平方米的房屋来置换416.81平方米的房屋，恰恰充分考虑了用于产权调换房产的区位优势所带来的商业价值。(四)纵观整个安置项目，沿街门面房的安置比例均为1：0.81，因此并不存在所谓的违约情形。比如杨传清(外街东)、乔菁(外街中)、石彩霞(外街中)处在外街区域的安置比例均为1：0.81，而对于3号楼内街安置户的安置面积才会达到1：1之上(如王竹亭、李雪健、张铭等安置户)。吴学胜作为第一位签约的安置户，获得了优先选房的机会，上诉人深知吴学胜与其他安置户均系老邻居，非常熟悉，因此，上诉人没有必要也不可能冒着严重违约的风险来欺骗吴学胜。(五)协议第六条第5款自身就存在约定不明的缺陷该条款性质上是拆迁补偿安置标准的违约责任条款，对上诉人是否应当承担赔偿责任有着重要意义。第六条第5款记载的是其他协议高于本协议标准的描述，补偿标准在协议条款中并未明示之，考虑哪些因素亦未明示之。该条款是一个主观性条款，存在约定不明的缺陷。(六)上诉人的拆迁房屋置换活动并不以盈利为目的，而是为了更好的打造兵马俑城市名片，提高城市品位。公平补偿房屋是拆迁置换的一项基本原则，最终要达到上诉人所代表的社会公共利益和私人利益之间达到一种公平状态，单纯以房屋面积衡量补像标准是否公平，忽略了房屋的价值，显然违背了社会公平的朴素价值观。因此，双方订立协议对补偿标准的约定的真实依据应当回归至房屋的“价值因素”，而非“面积因素”，协议中所形成的面积差是吴学胜对所调换房屋的“价值选择”，是其真实意思的表示，而非欺骗、隐瞒。因此，对于补偿安置标准是否超过其他被拆迁户的判断上，不应当以面积作为认定的唯一标准，应当以更为专业的价格评估机构作为认定其价值的因素，进而有利于对安置标准的争议做出正确的判断。二、一审判决超过139270.11元之外的逾期交房违约金是错误的。涉案部分房屋廷期交付的原因主要有三点：一是吴学胜超出协议约定以水电不能独立出户为由拒不上房；二是吴学胜违反协议约定不支付差额款，住建局正当行使“同时履行抗辩权”不构成违约；协议中约定的调换房屋共四套，实际449.84平方米，比应调换的面积多33.03平方米，吴学胜应当补差价，上诉人向吴学胜要求33.03平方米的差价，吴学胜不愿意支付；三是吴学胜迟迟不来办理交接手续。101室吴学胜实际占有使用，102室吴学胜卖给杨传清了，301、302号迟延交房的过错在于吴学胜，住建局不承担违约责任。同时，吴学胜没有采取正确方式来解决矛盾，而是采取信访、拖延上房等方式将矛盾、责任转移到政府机关。退一步讲，即使上诉人存在违约行为，吴学胜也应当采取适当措施防止损失的扩大，没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。三、一审未判决吴学胜向上诉人补缴33.03平方米房屋差价是错误的。上诉人和吴学胜之间签订的《房屋拆迁产权调换协议》，该协议合法有效，而且上诉人对他人的补偿标准并没有高于对吴学胜的补偿。而上诉人提供的房屋，比约定的房屋面积多33.03平方米，因此吴学胜应当按照《房屋拆迁产权调换协议》的内容向上诉人补缴房屋差价。针对云龙区住建局的上诉，吴学胜答辩称：云龙区住建局的上诉请求与事实没有依据。其第一点理由已经被生效法律文书证实，原审判决进行货币补偿是有法律和事实依据的。第二项理由认为吴学胜以水电也不能独立过户为由，拒不上房，是没有事实依据的。第三项请求有吴学胜补交33平方米房屋差价，反而印证了上诉人的上诉理由成立。吴学胜向一审法院提出诉讼请求：1、判令云龙区住建局另行向吴学胜交付产权调换房屋145.47平方米（其中按照1:1的标准赔偿吴学胜96.98平方米，另承担50%的违约责任即48.49平方米），如不能交付，则按市场价值约每平方米2.5万元的标准赔偿吴学胜；2、判令云龙区住建局支付逾期交房违约金11081267元（以513.79平方米为基数，按协议签订时房屋市场价值每平方米2万元计算，2012年12月31日至2013年6月30日计181天，按银行同期贷款利率5.6%计算，2013年7月1日至2019年4月30日计2129天，按照每日房屋市场总价的万分之五计算）；3、本案诉讼费由云龙区住建局承担。云龙区住建局向一审法院提出反诉请求：1、请求判令吴学胜向云龙区住建局按照每平方米12000元的标准，补交33.03平方米房屋差价396360元及利息（以396360元为本金，按照同期人民银行贷款利率，自2013年6月29日计算至吴学胜实际支付之日。）；2、反诉费用由吴学胜负担。一审法院查明，2011年12月14日，吴学胜（作为乙方）与云龙区住建局（作为甲方）签订《房屋拆迁产权调换协议》，主要内容为：一、甲方因汉之源项目土地整理需要，于2007年取得了徐建拆字第3号《房屋拆迁许可证》，实施房屋拆迁。乙方所有的房屋属于该拆迁许可证核准的拆迁范围内。二、乙方房屋坐落于徐州市，商业用途，建筑层数三层，建筑面积513.79平方米。三、甲方以房屋产权调换的方式对乙方进行一次性综合置换补偿，置换的房屋为期房，坐落于世茂广场商业外街3号楼东半部，建筑层数为3层，产权房屋调换建筑面积约416.81平方米。如因分割需要最终建筑面积大于协议安置补偿面积的部分，乙方按照优惠价购买，每平方米不超过2万元……五、乙方在本协议签订三日内，将房屋交于甲方拆除，并将产权证、土地相关手续原件交于甲方。甲方在2012年12月31日前将产权调换房屋交付给乙方……甲方逾期交房的或逾期办理登记的，每拖延一日甲方按照产权调换房屋市场总价的同期银行贷款利息支付违约金。如果2013年6月30日仍未交房，每日按房屋市场总价的万分之五向乙方支付违约金。……六、如本协议的履行中出现如下情况，甲方应按不低于产权调换房屋市场价向乙方支付货币补偿，同时另行给予50%赔偿。1、……5、本协议甲方保证与其他被拆迁户补偿安置标准一致，如有其他协议高于本协议补偿标准，超过补偿标准的部分，甲方给乙方加倍补偿。……该协议签订后，吴学胜的房屋被拆除。后第三人开发建设了涉案项目工程，工程名称为商业外街1#、3#号楼，开工日期为2012年7月1日，竣工日期为2013年5月10日，竣工验收备案日期为2013年6月13日。房屋具备交房条件后，云龙区住建局通知吴学胜办理交房手续，同时因办理产权证的需要，要求吴学胜与第三人签订商品房买卖合同。另外，云龙区住建局要求吴学胜补交超过补偿面积约33.03平方米的差价。吴学胜对于补交差价有异议，也不同意办理上房手续。2013年10月28日，吴学胜、杨传清、王竹婷等8户拆迁户信访反映拆迁后被安置在世茂商业广场，因电表、水表未独立出户导致吴学胜延期上房四个月，要求商谈解决此问题，如不解决不同意上房。后双方对此问题多次协商，未达成一致，吴学胜未办理上房手续。2015年4月份，吴学胜申请借用商业外街三栋1单元101号房产，经云龙区住建局同意，第三人将101号房产借给吴学胜使用。2013年6月29日（实际签订日期为2016年），吴学胜与第三人签订三份商品房买卖合同，约定吴学胜购得世茂广场商业外街三栋1单元101、301、302号房产，建筑面积为218.26平方米、113.57平方米、41.04平方米，单价均为12000元。2019年4月26日，徐州市中级人民法院组织吴学胜与云龙区住建局双方对商业外街三栋1单元301、302号房产进行了交付。2019年5月14日，吴学胜办理了上述101和301号房产的不动产登记。2020年6月30日，经一审法院委托，江苏大正房地产土地造价资产咨询评估有限公司对涉案的商业外街3号楼1-101、301号房产的一层、二层、三层平均单价进行鉴定，价值时点为2017年10月10日（原一审立案时间）。经鉴定，平均单价为14643元/㎡，其中一层单价为24271元/㎡,二层单价为11165元/㎡，三层单价为8495元/㎡。另查明，2011年12月17日，吴学胜与杨传清签订房屋买卖置换协议书一份，约定杨传清购买吴学胜的拆迁安置房屋75平方米，单价2万每平方米，吴学胜协助办理房产手续。后经吴学胜协助，2016年1月14日，杨传清与第三人签订一份商品房买卖合同，约定杨传清购得世茂广场商业外街三栋1单元102号房产，面积76.97平方米，单价12000元，并办理了交房手续。以上四套调换房屋面积合计为449.84平方米，比吴学胜所有的原有房屋面积513.79平方米，少63.95平方米；比约定的调换房屋面积416.81平方米，多余33.03平方米。再查明，2016年3月28日，徐州市云龙区人民法院受理了杨传清诉云龙区住建局房屋拆迁安置补偿合同纠纷一案，案号（2016）苏0303民初1535号，杨传清诉称其与云龙区住建局因世茂广场商业外街的安置问题有纠纷，诉请判令云龙区住建局承担逾期交房违约金、拆迁安置补偿金。该院经审理后认为云龙区住建局自认中包含有补偿标准达到1：1.0085的比例，认定杨传清主张相邻沿街房屋面积补偿比例高于对其的补偿标准的事实存在，故作出判决：1、云龙区住建局向杨传清支付逾期交房违约金38795.5元、违约赔偿金444912元。2、驳回杨传清其他诉讼请求。云龙区住建局不服提出上诉，徐州市中级人民法院作出（2017）苏03民终4768号民事判决，驳回上诉，维持原判。一审法院认为，吴学胜和云龙区住建局签订《房屋拆迁产权调换协议》是双方真实意思的表示，应认定为有效，双方均应按照合同的约定履行义务。关于吴学胜的第一项诉请，上述《房屋拆迁产权调换协议》中云龙区住建局向吴学胜保证其与其他被拆迁户的补偿安置标准一致，如出现不一致的情况，云龙区住建局按照不低于产权调换房屋市场价向吴学胜支付货币补偿，同时另行给付50%的赔偿。根据徐州市云龙区人民法院的生效判决，可以确认确有其他拆迁户的补偿安置标准高于吴学胜，达到1：1.0085。虽然补偿安置标准不能仅以面积比例作为唯一内容，但在补偿安置标准确有差异的情况下，云龙区住建局应承担证实吴学胜的补偿标准不低于其他被拆迁户的证明责任，因云龙区住建局未能完成这一举证证明责任，应承担不利的法律后果，即应视为云龙区住建局存在补偿安置标准不一致的违约行为。因双方约定的补偿方式是货币补偿，不存在补足房屋面积的约定，故云龙区住建局应按照房屋面积差额乘以产权调换房屋市场价格得出的金额向吴学胜承担违约责任。吴学胜原有房屋面积为513.79平方米，协议约定的四套产权调换房屋面积为416.81平方米，实际交付面积449.84平方，差额63.95平方米，结合鉴定报告，产权调换房屋的平均单价为14643元/㎡，经计算，云龙区住建局应支付吴学胜货币补偿936420元。协议另约定云龙区住建局加付50%的赔偿，该约定属于违约金性质，云龙区住建局要求对该部分进行调整，根据相关法律规定，结合吴学胜的实际损失，酌情判令云龙区住建局加付30%的违约金，即936420元×30%=280926元。以上合计1217346元。关于吴学胜的第二项诉请，《房屋拆迁产权调换协议》约定云龙区住建局应于2012年12月31日前将产权调换房屋交付给吴学胜，逾期交房按照产权调换房屋市场总价的同期银行贷款利率支付违约金。2013年10月28日，吴学胜等人信访材料中有“延期上房四个月”的陈述，在云龙区住建局未举证的情况下，再结合2013年6月13日涉案产权调换房屋才竣工验收的事实，推定云龙区住建局通知吴学胜等人上房的时间为2013年6月28日。云龙区住建局逾期交付房屋应依约承担违约责任。对于逾期交房违约金的计算问题，如前所述，云龙区住建局不存在补足房屋面积的义务，故吴学胜主张按照513.79㎡的标准计算逾期交房违约金无事实依据，按照云龙区住建局实际交付的产权调换房屋面积449.84㎡为计算依据，差额部分已判令住建局支付违约金，根据鉴定出的产权调换房屋的市场平均单价，违约金的计算基数应为6587007.12元（449.84㎡×14643元/㎡），计算期间应自2013年1月1日起至2013年6月28日止，经计算，逾期交房违约金应为182386.91元。在2013年6月28日之后，吴学胜以水、电未独立出户为由拒绝上房，没有事实及法律依据，故对吴学胜主张的在此之后的逾期交房违约金不予支持。关于云龙区住建局的诉讼请求，《房屋拆迁产权调换协议》约定“如因分割需要最终建筑面积大于协议安置补偿面积的部分，乙方按照优惠价购买每平方米不超过2万元”，双方协议安置补偿面积为416.81㎡，最终建筑面积为449.84㎡，差额部分33.03㎡。因云龙区住建局并未按双方协议中与其他拆迁户补偿标准一致的约定补偿吴学胜房屋，与吴学胜拆迁的房屋尚差63.95㎡，因此云龙区住建局的反诉请求不成立。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十三条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：一、徐州市云龙区住房和城乡建设局于判决生效后十日内支付吴学胜货币补偿及违约金1217346元，支付吴学胜逾期交房违约金182386.91元，合计1399732.91元；二、驳回吴学胜的其他诉讼请求；三、驳回徐州市云龙区住房和城乡建设局的反诉请求。二审查明的事实与一审查明事实一致。根据诉辩双方的诉辩意见，经双方当事人确认，本案二审期间的争议焦点是：1、云龙区住建局是否存在补偿安置标准不一致的违约情形，应否向吴学胜赔偿损失。2、云龙区住建局是否构成逾期交房。3、一审的鉴定结论应否采信。4、住建局反诉要求吴学胜补交房屋差价应否予以支持。5、一审诉讼费分担是否妥当。本院认为，关于云龙区住建局是否存在补偿安置标准不一致违约情形的问题。在杨传清诉云龙区住建局房屋拆迁安置补偿合同纠纷一案（一审案号2016苏0303民初1535号、二审案号2017苏03民终4768号）中，云龙区住建局自认有其他被拆迁户的补偿标准达到1：1.0085的比例。该补偿安置标准高于吴学胜的补偿安置面积比例，应视为云龙区住建局存在补偿安置标准不一致的违约行为。根据双方签订的《房屋拆迁产权调换协议》的约定，在补偿安置标准不一致时，云龙区住建局应向吴学胜承担违约责任。故一审法院判令云龙区住建局按照1:1的安置面积比例对吴学胜进行货币补偿并酌情加付30%的违约金合计1217346元，不违反双方合同的约定，应予维持。关于云龙区住建局是否构成逾期交房的问题。《房屋拆迁产权调换协议》约定云龙区住建局应于2012年12月31日前将产权调换房屋交付给吴学胜。案涉房屋于2013年6月13日通过竣工验收后方具备交付条件，已超过合同约定的上房时间，故云龙区住建局构成逾期交房。一审法院根据吴学胜等人2013年10月28日的信访材料中“延期上房四个月”的陈述，推定云龙区住建局通知吴学胜等人上房的时间为2013年6月28日，符合案件事实，二审予以确认。按照云龙区住建局实际交付的产权调换房屋面积449.84㎡，自2013年1月1日起至2013年6月28日止的逾期交房违约金为182386.91元。关于一审的鉴定结论应否采信的问题。一审法院接受当事人委托，通过当事人选取的鉴定机构对房屋单价进行鉴定，程序合法，鉴定结论应予采信。吴学胜上诉主张鉴定机构与云龙区住建局存在利害关系没有依据，不予采纳。关于云龙住建局反诉要求吴学胜补交房屋差价应否予以支持的问题。因云龙区住建局存在补偿安置标准不一致的违约情形，其应按照1:1的安置比例对吴学胜进行安置。云龙区住建局对吴学胜的实际调换房屋面积449.84平方米并未达到1:1的安置比例，其主张对吴学胜多安置33.03平方米的理由不能成立，反诉要求吴学胜补交多安置房屋差价没有依据，不应予以支持。关于一审诉讼费分担的问题。云龙区住建局的反诉请求不成立，故其缴纳的反诉案件受理费应自行负担。一审判令吴学胜负担反诉案件受理费缺乏依据，二审予以调整。综上所述，上诉人吴学胜及徐州市云龙区住房和城乡建设局的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一审本诉案件受理费94756.8元，鉴定费30146元，共计124902.8元，由徐州市云龙区住房和城乡建设局负担64902.8元，吴学胜负担60000元。反诉案件受理费4539元，由徐州市云龙区住房和城乡建设局负担。吴学胜预缴的二审案件受理费4539元自行负担。徐州市云龙区住房和城乡建设局预缴的二审案件受理费24254元自行负担。本判决为终审判决。审判长 张 伟审判员 胡元静审判员 苏 团二〇二一年五月二十四日书记员 赵 莹