山东省威海市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鲁10民终1314号上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司威海中心支公司，住所地威海市高山街28号（怡和写字楼）一至二层。主要负责人：方兴，总经理。委托诉讼代理人：于乐洋，山东隆润律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张雪梅，女，1958年8月20日出生，汉族，住威海火炬高技术产业开发区。委托诉讼代理人：路继德（系张雪梅之夫），住址同上。原审被告：林莉莉，女，1984年12月30日出生，汉族，住威海火炬高技术产业开发区。原审被告：刘彦良，男，1970年9月12日出生，汉族，住威海火炬高技术产业开发区。原审被告：华海财产保险股份有限公司威海中心支公司，住所地威海火炬高技术产业开发区文化西路198号5楼。主要负责人：王皓，总经理。委托诉讼代理人：梁哲维，男，系该公司员工。上诉人中国平安财产保险股份有限公司威海中心支公司（以下简称平安财险威海支公司）因与被上诉人张雪梅及原审被告林莉莉、刘彦良、华海财产保险股份有限公司威海中心支公司（以下简称华海财险威海支公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服威海市环翠区人民法院（2021）鲁1002民初2072号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。平安财险威海支公司上诉请求：1.撤销原判决第二项中误工费9000元的内容；2.改判残疾赔偿金为40212.49元(42329×19×10%/2)，扣减一个十级伤残赔偿金8042.51元；3.二审诉讼费由张雪梅承担。事实和理由：1.事故发生时张雪梅已年满60周岁，有退休金收入，其提供的证据只能证实事故发生前曾短时间内从事家政服务，且未提供充分证据证实其家政服务收入为每月3000元。2.张雪梅诉前委托鉴定其伤情构成两处十级伤残，其中一项系因胫骨平台骨折没有取内固定，导致膝关节活动度部分受限。张雪梅撤诉后再次起诉时已将内固定取出，其活动度受限情况大为改善，不应当评定为十级伤残。张雪梅辩称，不同意平安财险威海支公司的上诉请求。法律并未禁止受害人60岁之后继续工作获得收入来提高生活质量，一审中张雪梅已就其收入情况提供了相关证据。张雪梅的膝关节活动度在取出内固定之后并未得到改善，其就此咨询过医生，是否取内固定并不会对此产生影响，现在活动仍不方便。林莉莉述称，请求法院依法裁判。华海财险威海支公司述称，其已履行赔偿义务，请求法院依法判决。刘彦良未予述辩。张雪梅向一审法院起诉请求：1.判令林莉莉、刘彦良赔偿张雪梅医疗费194761.51元、住院伙食补助费13300元、误工费24000元、护理费16625元、残疾赔偿金96510元、交通费1000元、后续治疗费100000元、精神损害抚慰金40000元、鉴定费2860元，以上合计489056.51元；2.华海财险威海支公司、平安财险威海支公司分别在交强险及商业险责任限额内承担上述赔付责任；3.本案诉讼费由林莉莉、刘彦良、平安财险威海支公司、华海财险威海支公司负担。一审法院认定事实：2019年8月8日13时24分许，林莉莉持证驾驶鲁Ｋ×××××小型轿车，沿青岛路由南向北行驶至青岛路与胶州路交叉路口向西左转时，与沿青岛路由北向南超速行驶的刘彦良持证驾驶的鲁Ｋ×××××小型越野客车相撞，致使鲁Ｋ×××××小型越野客车驶入青岛路西侧人行道，与人行道站立的张雪梅相撞后，车辆驶入青岛路西侧绿化带内，造成林莉莉、刘彦良、张雪梅受伤、车辆及绿化带、人行道隔离墩受损的交通事故。经威海市公安局交通警察支队第三大队事故认定书认定，林莉莉与刘彦良承担事故同等责任，张雪梅不承担事故责任。事故发生后，张雪梅先后三次至威海市中医院住院治疗，诊断为左胫骨平台骨折、头皮撕裂伤等，后于2020年10月31日入住威海卫人民医院取除骨折内固定装置，住院共计133天，期间花费住院费共计173838.25元、门诊费及复查费共计14323.46元、自购药品费3600元，以上合计191761.71元。华海财险威海支公司和平安财险威海支公司分别各为张雪梅垫付医疗费10000元，道路交通事故社会救助基金垫付医疗费71113元。林莉莉、刘彦良、平安财险威海支公司、华海财险威海支公司对张雪梅的无医嘱用药及自购药品有异议，对威海卫医院住院清单中理疗费、反复做××肝炎测定的费用不认可。2020年4月8日，威海恒源司法鉴定所根据张雪梅的委托对其伤残等级、误工时间、护理人数及时间、后续治疗费进行鉴定，鉴定意见为：1.张雪梅左膝关节符合十级伤残，体表瘢痕符合十级伤残；2.张雪梅误工时间为240天，伤后需一人护理120天；3.张雪梅后续治疗取内固定物费用约15000元，瘢痕需定期外用药物康复及手术整形修复治疗费用约需100000元或以实际合理支出为准。张雪梅支出鉴定费2860元。平安财险威海支公司对上述张雪梅自行委托鉴定中误工时间、护理人数及时间有异议，申请重新鉴定，一审法院将上述鉴定事项委托威海鉴通司法鉴定所进行鉴定，2020年9月24日，威海鉴通司法鉴定所出具鉴定意见：1.张雪梅损伤的误工时间为6个月（包括住院取内固定前后）；2.其伤后120天内需1人护理（包括住院期间）。平安财险威海支公司支出鉴定费780元。张雪梅陈述其事故前从事家政保姆工作，月工资3000元，并提交家政服务合同、证明两份，林莉莉、刘彦良、平安财险威海支公司、华海财险威海支公司对误工费有异议，认为张雪梅超退休年龄，应提交工资流水等证据证实其实际损失。张雪梅主张其伤后护理人员系朱明正与路遥轮流护理，二人在威海高技术产业开发区明正房产信息中心从事房产销售，主张护理费应按山东省房地产销售同行业工资标准计算，林莉莉、刘彦良、平安财险威海支公司、华海财险威海支公司对此有异议，认为保险公司在勘察时护理人员系张雪梅之夫路继德，且张雪梅也未提交证据证实朱明正及路遥因护理导致实际损失情况。另查明，林莉莉驾鲁Ｋ×××××77号车辆在华海财险威海支公司投保交强险及商业三者险100万元含不计免赔，刘彦良驾鲁Ｋ×××××00号车辆在平安财险威海支公司投保交强险及商业三者险100万元含不计免赔，事故发生在保险期间内。本次事故中有三位伤者，林莉莉、刘彦良向一审法院明确表示放弃参与交强险分配。一审法院认为，林莉莉与刘彦良驾驶车辆相撞，致使刘彦良驾驶的车辆与人行道上的张雪梅相撞，致张雪梅受伤，交警在事故认定书中对事故现场情况和责任划分予以查明和认定，林莉莉与刘彦良承担事故的同等责任，张雪梅不承担责任，一审法院对此予以认定。综合考虑各方过错程度，以林莉莉、刘彦良各承担事故责任比例50%为宜。事故发生时，林莉莉驾鲁Ｋ×××××77号车辆在华海财险威海支公司投保交强险及商业三者险，刘彦良驾鲁Ｋ×××××00号车辆在平安财险威海支公司投保交强险及商业三者险，应由各自保险公司在交强险责任限额内予以赔偿，超出交强险部分根据责任比例应由商业三者险在赔偿范围内负担。关于各项损失赔偿数额。关于医疗费，虽然林莉莉、刘彦良、平安财险威海支公司、华海财险威海支公司对张雪梅费用清单中理疗费、××肝炎测定费不认可，但未提交证据证实其抗辩主张，且张雪梅的诊疗范围及用药的决定权在医疗机构，而林莉莉、刘彦良、平安财险威海支公司、华海财险威海支公司无证据证实医疗机构诊疗存在不合理之处，故对于该抗辩，一审法院不予采纳；关于林莉莉、刘彦良、平安财险威海支公司、华海财险威海支公司对非医嘱自购药品不予认可的抗辩，在威海市中医院出院记录中载有“重组牛碱性成纤维细胞生长因子凝胶外用，每日一次……可以自行购买正规渠道相关药物治疗烫伤增生瘢痕”，且张雪梅自购药品与其瘢痕伤情有关联性，故对张雪梅该部分主张，一审法院予以支持；结合张雪梅的门诊病历、住院病案、费用清单及收费票据等，张雪梅的医疗费数额为191761.71元，其中华海财险威海支公司、平安财险威海支公司、道路交通事故社会救助基金已经垫付的医疗费，应予扣除。关于住院伙食补助费，张雪梅住院天数133天，参照本地国家机关一般工作人员出差伙食补助标准100元/天，住院伙食补助费为13300元。关于误工费，虽张雪梅已超退休年龄，但综合其提交的证据并经一审法院电话调查，能够证实事故发生前从事家政工作，确有劳动能力，参考鉴定意见的误工时间，误工费为18000元（3000元/月×6个月）。关于护理费，平安财险威海支公司虽抗辩保险公司派员勘察时护理人员系张雪梅丈夫，但张雪梅住院多次且时间较长，其勘察不能完全反映护理情况，张雪梅主张其护理人系朱明正和路遥轮流护理，虽朱明正系威海高技术产业开发区明正房产信息中心的经营者，但其未提交证据证实其经营及收入情况，故其主张按房地产销售同行业工资标准计算护理费，于法无据，一审法院酌定护理费为14400元（120元/天×120天）。关于残疾赔偿金，张雪梅因本次事故构成的伤残等级根据鉴定意见为两处十级伤残，各方对诉前鉴定的伤残等级无异议，故张雪梅主张残疾赔偿金96510元的诉讼请求，一审法院予以支持。关于交通费，考虑张雪梅住院时间较长且多次复查，确需支出一定交通费，对其主张交通费1000元的诉讼请求，一审法院予以支持。关于精神损害抚慰金，张雪梅因本次事故构成伤残，确给其造成精神损害，但其主张精神损害抚慰金40000元过高，一审法院酌定支持精神损害抚慰金2000元。关于后续治疗费，张雪梅已行内固定物取出术，现涉及其瘢痕需定期药物康复及手术整形修复治疗，应以实际发生为准。关于鉴定费，诉前张雪梅委托鉴定机构花费鉴定费2860元，该费用是为确定具体损失产生的，应由事故侵权人按责任比例负担。因此，张雪梅各项损失数额为医疗费191761.71元（含华海财险威海支公司已垫付10000元、平安财险威海支公司已垫付10000元、道路交通事故社会救助基金垫付医疗费71113元）、住院伙食补助费13300元、误工费18000元、护理费14400元、残疾赔偿金96510元、交通费1000元、精神损害抚慰金2000元、鉴定费2860元，以上共计339831.71元。综上，张雪梅部分诉讼请求理由正当，一审法院予以支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第（六）项、第十六条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十三条之规定，判决：一、华海财产保险股份有限公司威海中心支公司在交强险责任限额内赔偿张雪梅医疗费10000元、误工费9000元、护理费7200元、残疾赔偿金48255元、交通费500元、精神损害抚慰金1000元，以上共计75955元，扣除已经垫付的医疗费10000元，尚需赔付张雪梅65955元；二、中国平安财产保险股份有限公司威海中心支公司在交强险责任限额内赔偿张雪梅医疗费10000元、误工费9000元、护理费7200元、残疾赔偿金48255元、交通费500元、精神损害抚慰金1000元，以上共计75955元，扣除已经垫付的医疗费10000元，尚需赔付张雪梅65955元；三、华海财产保险股份有限公司威海中心支公司在商业三者险责任限额内按50%责任比例赔偿张雪梅剩余医疗费85880.855元、住院伙食补助费6650元，共计92530.855元，扣除道路交通事故社会救助基金垫付医疗费35556.5元，尚需另行赔偿张雪梅56974.355元；四、中国平安财产保险股份有限公司威海中心支公司在商业三者险责任限额内按50%责任比例赔偿张雪梅剩余医疗费85880.855元、住院伙食补助费6650元，共计92530.855元，扣除道路交通事故社会救助基金垫付医疗费35556.5元，尚需另行赔偿张雪梅56974.355元；五、林莉莉赔偿张雪梅鉴定费1430元；六、刘彦良赔偿张雪梅鉴定费1430元；七、驳回张雪梅的其他诉讼请求。上述款项均于判决生效后十日内履行完毕。上述三、四项中道路交通事故社会救助基金垫付的医疗费，华海财产保险股份有限公司威海中心支公司及中国平安财产保险股份有限公司威海中心支公司应分别直接支付至道路交通事故社会救助基金账户内。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3635元，由张雪梅负担1363元，华海财产保险股份有限公司威海中心支公司负担1123元，中国平安财产保险股份有限公司威海中心支公司负担1123元，林莉莉负担13元，刘彦良负担13元；鉴定费780元（中国平安财产保险股份有限公司威海中心支公司已预交），由张雪梅、华海财产保险股份有限公司威海中心支公司、中国平安财产保险股份有限公司威海中心支公司各负担260元。以上款项（含案件受理费）汇入张雪梅在中国建设银行威海世昌支62×××022402账户中。二审中，当事人未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，关于误工费，张雪梅发生事故致伤时虽已超过60周岁，但就事故前工作、收入及误工情况提交了相应证据，并经一审法院予以核实，证实其事发前从事家政服务工作。且张雪梅主张的工作情况与其年龄及身体状况相适应，收入标准亦未明显超出本地区同类行业一般标准。结合双方当事人的举证情况，一审对此予以支持，并无不当，本院予以维持。关于伤残等级，经张雪梅诉前自行委托鉴定，其左胫骨平台骨折致左膝关节功能丧失达25%以上，构成十级伤残。平安财险威海支公司虽有异议，但一审时并未就此申请鉴定，亦未举证证实张雪梅取内固定的事实对其左膝关节功能产生了改善的效果并致其不再构成十级伤残。故平安财险威海支公司仅以主观推断无法推翻现有鉴定意见。一审对张雪梅的伤残等级予以认定，并据此支持其残疾赔偿金，并无不当，本院予以维持。综上，平安财险威海支公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1231元，由中国平安财产保险股份有限公司威海中心支公司负担。本判决为终审判决。审判长  时述森审判员  金永祥审判员  潘 慧二〇二一年五月二十一日法官助理赵娟书记员唐亚敏