山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)鲁01民终3847号上诉人（原审被告）：张贻聪，男，1985年12月22日出生，汉族，户籍地山东省邹城市。委托诉讼代理人：赵翠春，泰和泰（济南）律师事务所律师。委托诉讼代理人：张小亮，泰和泰（济南）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘江，男，1968年7月7日出生，汉族，户籍地四川省资中县。委托诉讼代理人：荣俊通，山东鲁翼律师事务所律师。委托诉讼代理人：董海瑞，山东鲁翼律师事务所实习律师。原审被告：济南泉鑫旺建筑劳务有限公司，住所地济南市。法定代表人：付杰生，董事长。委托诉讼代理人：穆华翔，泰和泰（济南）律师事务所律师。上诉人张贻聪因与被上诉人刘江、原审被告济南泉鑫旺建筑劳务有限公司（以下简称泉鑫旺公司）劳务合同纠纷一案，不服济南市历城区人民法院（2020）鲁0112民初5562号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月7日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理。本案现已审理终结。张贻聪上诉请求：1、请求依法撤销济南市历城区人民法院(2020)鲁0112民初5562号民事判决，改判张贻聪支付刘江劳务费194262.46元，并以194262.46元为基数，自2020年7月31日起至实际履行之日止，按同期全国银行间拆借中心公布的贷款市场报价利率支付利息；2、请求依法改判刘江承担鉴定费15000元；3、请求依法纠正一审保全费用的承担，并由刘江承担二审诉讼费。事实与理由：一、一审判决违反证据认证规则，认定事实错误。首先，张贻聪已支付刘江人工费344850元，一审法院仅认定319900元，对剩余24950元未予认定，属认定事实错误。本案中刘江于2018年10月11日出具的收条虽载明已累计收到人工费169900元，但张贻聪也举示充足证据证明在此之前张贻聪及其妻子累计支付刘江及其儿媳共计194850元，其中扣除刘江认可的14万现金，剩余54850均为微信或支付宝转账，可证实刘江确已足额收到上述款项，足以证明前述收条中169900元的记载核算有误。据此，在刘江不能证明收取其余24950元存有其他合法事由的情况下，该24950元应作为已付人工费予以扣除，一审判决未予认定并扣除，认定事实错误。其次，一审法院委托进行的劳务费结算单价司法鉴定，违反《最高人民法院关于人民法院民事诉讼中委托鉴定审查工作若干问题的规定》(以下简称《委托鉴定规定》)，不应予以采信，且判令张贻聪承担鉴定费15000元明显不当。《委托鉴定规定》第1条第1款第4项规定，严格审查拟鉴定事项是否属于查明案件事实的专门性问题，应当由当事人举证的非专门性问题，人民法院不予委托鉴定。本案争议的劳务费结算单价问题，刘江主张为13.5元/平方米，张贻聪主张按施工内容不同分别为11.5元/平方米、10元/平方米。可见，双方对于约定固定单价并无异议，仅是对执行价格存有争议，此问题不涉及专门性问题，属于“应当由当事人举证的非专门性问题”。《委托鉴定规定》第1条第2款规定，拟鉴定事项所涉鉴定技术和方法争议较大的，应当先对其鉴定技术和方法的科学可靠性进行审查。所涉鉴定技术和方法没有科学可靠性的，不予委托鉴定。在当事人就结算单价发生争议的情形下，固然可以参照案涉劳务合同履行时的劳务市场平均价格，但如何确定当时的劳务市场平均价格缺乏一个科学可靠的评估方法。况且，实践中，结算单价系当事人经协商达成合意的结果，具有极强的主观性，难以予以评判。为此，张贻聪在一审中提出不予准许鉴定的异议，但一审法院未予准许。案涉工程存在层层转包，其途径为开发商中海置业—承包人济南二建集团工程有限公司（以下简称济南二建集团）第九工程分公司—分包人泉鑫旺公司和张贻聪—劳务提供者刘江，鉴定意见所确定的劳务费单价系依据建设工程定额标准得出，该单价应为承包人济南二建集团第九工程分公司与开发商中海置业之间的结算参考依据。鉴定人员出庭接受质询亦明确答复，若张贻聪与济南二建发生争议，亦适用同样标准进行鉴定，即所得鉴定结果为张贻聪承包价格。由此可知，在张贻聪再行转包给刘江时，相应价格肯定低于鉴定价格。因此，该项鉴定结论与案涉争议焦点明显不存在直接关联性，不应予以采信，相应鉴定费应由刘江自行承担。再者，即便采信该鉴定结论，刘江对于该鉴定的发生亦具有与张贻聪同样的过错，鉴定费亦应由双方平均承担。最后，一审判决案涉劳务费计算单价为13.5元，证据不足，应分别按11.5元/平方米、10元/平方米计算。一审判决无视建设工程施工造价得出的鉴定价格已超出张贻聪包工包料之承包价格的事实，未考虑理性经济人赚取利差的因素，在刘江未能证明约定结算单价为13.5元/平方米的情况下，仅以该价格低于鉴定价格直接子以采信，既混淆了建设工程施工合同纠纷和劳务合同纠纷不同的价格评判标准，又违反了市场经济交易法则。劳务市场关于单价多为双方之间进行约定，如在固定价格结算情形下允许鉴定，将会使承包人故意低价承揽，高价结算，谋取违法利益的行为得到法律支持，势必会影响正常的市场秩序，造成诚实信用缺失。若未来类似的劳务合同纠纷案件适用本案标准裁判，势必会造成劳务市场混乱。二、一审判决适用法律错误，应予纠正。本案当事人并未签订书面合同，双方就人工费结算标准存不同意见，且一直未予结算，更未约定付款时间。因此，在对付款时间没有约定，且人工费一直未结算的情况下，应从刘江起诉之日即2020年7月31日起计算逾期付款利息。一审判决自2020年1月1日起计算逾期付款利息，于法无据，请求予以纠正。刘江辩称，一审判决事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持原判。泉鑫旺公司辩称，根据合同相对性原则，张贻聪与刘江的债务纠纷与我公司无关。刘江向一审法院起诉请求：1.判令张贻聪、泉鑫旺公司支付刘江劳务费(工程款)计48万元及利息(以48万元为基数，自2020年1月1日起计算至实际清偿之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算)；2.本案诉讼费、保全费等费用由张贻聪、泉鑫旺公司承担。一审法院认定事实：2018年5月5日、2018年6月10日，济南二建集团九分公司与泉鑫旺公司先后签订《建设工程施工劳务分包合同1、2号楼室内装饰装修工程》及《分包合同补充协议（二）》，约定将中海华山珑城东一地块1号、11号住宅楼室内装修工程分包给泉鑫旺公司，1号楼地下1层、地上18层；11号楼地下1层、地上9层，分包范围为图纸设计及变更范围内的内墙抹灰、地面、面砖镶贴。2019年6月24日，上述1号楼、11号楼经过综合验收并备案登记。2020年1月7日，泉鑫旺公司将其在上述合同中对济南二建集团的债权转让给张贻聪，双方签订《债权转让协议》。另查明，上述合同系张贻聪挂靠泉鑫旺公司与济南二建集团九分公司签订，张贻聪系涉案合同的实际施工人。2020年1月14日，张贻聪以济南二建集团九分公司、济南二建集团欠付工程款为由，提起诉讼，一审法院于2020年8月10日作出（2020）鲁0112民初725号民事判决，判令济南二建集团支付张贻聪工程款445306.4元及利息。该民事判决已经生效。本案中，刘江主张，2018年4月20日，张贻聪让刘江带工人到涉案华山珑城工地做内墙抹灰，施工内容为1号楼、11号楼，约定人工费为13.5元/平方米，施工方式为包清工，完工后由张贻聪支付劳务费。对此，张贻聪认可双方存在口头劳务合同关系，施工方式确为包清工，但施工范围为1号楼2层-18层，11号楼仅施工完成第2层，其他楼层由张贻聪同时安排其他人员进行施工；劳务单价应为：内墙面抹灰劳务为11.5元/平方米，内墙保温10元/平方米。关于已付劳务费的金额，张贻聪主张其已通过微信、支付宝及济南二建集团代付方式支付刘江344850元，此外还以存款的方式向刘江支付5万元，为刘江购买生产生活用具支付1.5万元；对此，刘江只认可其出具收条的169900元及张贻聪微信转账1万元，认可济南二建集团代付的14万元，对其他款项不予认可。本案的争议焦点为：一、刘江的劳务施工范围；二、涉案劳务人工费单价；三、刘江已收到人工费的金额。关于焦点一刘江的劳务施工范围，一审认定刘江的抹灰施工范围为1号楼2-18层、11号楼1至9层。双方对鲁舜华鉴字（2020）第030号鉴定报告书中确认的工程量均予认可，该鉴定报告载明1号楼工程量为：1、水泥砂浆内墙面一19702.51平方米，2、刮腻子保温内墙面4970.73平方米，3、刮腻子保温内墙面481.65平方米，4、涂料内墙一1366.89平方米，5、涂料内墙二3984.87平方米，合计30506.65平方米；2号楼工程量为：1、水泥砂浆内墙面一11866.49平方米，2、刮腻子保温内墙面3563.73平方米，3、刮腻子保温内墙面530.10平方米，4、涂料内墙一772.75平方米，5、涂料内墙二2809.27平方米，合计19542.34平方米。根据该鉴定报告及庭审中双方认可的刘江1号楼的施工工程量计算方式，一审认定刘江对1号楼的抹灰劳务施工量为28811.84平方米（30506.65平方米/18层*17层），11号楼的抹灰劳务施工量为19542.34平方米。关于焦点二涉案劳务的人工费单价，查明如下：刘江主张双方口头约定抹灰劳务单价按13.5元/平方米计算，张贻聪不予认可，认为若按13.5元单价计算，其会赔钱，刘江主张的单价不符合实际；张贻聪主张刮腻子保温内墙面（分户墙）、刮腻子保温内墙面（楼梯间）、涂料内墙一（抹灰）为10元/平方米，涂料内墙二（抹灰）、水泥砂浆内墙面一为11.5元/平方米，刘江对此不予认可，认为该价格过分低于市场价格。案件审理中，双方对各自主张的价格未提供证据予以证实，对劳务单价亦未达成一致意见。为此刘江申请对劳务人工费单价进行鉴定，一审依法委托山东富程建设项目管理有限公司进行鉴定，2020年11月9日作出富程鉴字（2020）11-01号济南中海华山东片区一地块房地产开发项目（一期）1号住宅楼、11号住宅楼的水泥砂浆内墙面劳务费单价鉴定意见书，结论为：水泥砂浆内墙面一（抹灰），涂料内墙二（抹灰）单价15.32元/平方米；刮腻子保温内墙面（分户墙），刮腻子保温内墙面（楼梯间），涂料内墙一（抹灰）单价16.98元/平方米。该鉴定意见经质证，刘江对鉴定报告无异议，认可该价格符合市场劳务价格，但自愿仍然按13.5元/平方米主张劳务费。张贻聪对鉴定意见提出异议，认为：1、鉴定人确定劳务费单价的标准适用错误，人工费的构成完全不同于劳务市场形成的劳务费，应通过市场调研方式确定案涉劳务合同履行时的劳务市场平均价格，而非直接套用定额工程造价标准确定。2、鉴定的劳务费单价组成有误，刘江投入和主张的仅为人工费，不应计取工程管理费和利润。3、鉴定的劳务费单价严重不合理，鉴定结果严重高于双方主张的劳务费单价，鲁舜华鉴字【2020】第030号鉴定报告中保温工程包工包料（不含税）价格为15元/平方米、17元/平方米，而该鉴定结果中只包清工的单价就已达16.98元/平方米，即张贻聪赔上原材料的钱将工程包给刘江，完全超出当事人预期，并且，其第二、三、四项（刮腻子保温）劳务单价高出了第一、五项（砂浆抹灰）劳务单价，与合同以及之前的鉴定报告完全相反；再次，案涉工程存在层层转包，其途径为开发商中海置业、承包人济南二建集团第九工程分公司、分包人泉鑫旺公司和张贻聪、劳务提供者刘江。鉴定机构做出的《工程造价鉴定意见书》所确定的劳务费单价系依据定额标准得出，该单价应为分包人泉鑫旺公司、张贻聪与承包人济南二建集第九工程分公司之间的结算参考依据。在张贻聪再行转包给刘江时，应当进行利益削减。鉴定机构在未考虑上述因素的情况下，作出刮腻子保温的纯劳务单价等同于分包时包工包料的结算价，不符合市场经济规律。综上，鉴定做出的《工程造价鉴定意见书》在评估过程中，未考虑劳务市场价格因素，适用标准错误，且鉴定结果超出委托范围，其意见的有效性和科学性存在重大瑕疵，不应予以采纳。对张贻聪提出的异议，山东富程建设项目管理有限公司做出如下答复：一、关于确定劳务费单价的标准、劳务费单价组成问题的说明。本次鉴定中，鉴定人根据刘江及张贻聪在现场勘验时共同确认的涉案工程施工时间及施工工序内容为依据，劳务费单价采用施工同期的《山东省建筑、装饰工程消耗量定额》（2016）、价目表执行2018年省价目表（增值税一般计税），人工单价执行施工同期济建标字[2017]1号文件（土建95元/工日，装饰103元/工日）按照定额组价确定劳务费单价，未计入定额中的利润，因刘江仅提供劳务即人工费，因此，鉴定人在定额组价后仅计入了人工费对应的管理费，材料、机械等对应的管理费未计入，且通过鉴定人对劳务市场价格的调查与上述定额方式确定的劳务费基本相符，综上所述，鉴定人认为按上述方式定额组价方式确定的单价是合理的。二、关于劳务费的合理性问题。1、本次鉴定中，司法鉴定委托书中第二、三、四项施工工序为：5厚抗裂砂浆复合耐碱玻璃纤维网格布、20厚玻化微珠保温浆料层；第一、第五项施工工序为：6厚1：2水泥浆压实沫光、9厚1：3水泥浆找平。两者相对比，首先，第二、三、四项施工工序厚度为25mm厚，比第一、第五项施工工序厚度15mm厚10mm，其次，第二、三、四项施工工序明显比第一、第五项施工工序复杂，因此，第二、三、四单价高于第一、第五项单价是合理的。2、在双方没有对劳务费单价进行约定的情况下，鉴定人按照委托人的委托，仅对劳务费单价进行鉴定，至于是否与《建设工程施工劳务分包合同》相符不属于鉴定人考虑的内容，且，在建设工程施工领域不平衡报价大量存在，有一部分价格低于成本价（市场价），有一部分价格远高于成本（市场价），因此，不能以《建设工程施工劳务分包合同》中的某一项单价低于市场价就认为市场价是错误的。经审查，一审认为，山东富程建设项目管理有限公司及鉴定人员的资质及鉴定范围符合规定，鉴定程序合法，鉴定依据工程施工时间、施工工序内容，采用定额组价方式确定劳务费，鉴定方法科学，一审对该鉴定意见的证据效力予以认定，在双方对各自主张的单价均无证据证实的情况下，可参考该鉴定意见认定的劳务单价，鉴于刘江主张的价格低于鉴定意见所认定的单价，视同刘江放弃部分权益，一审对其主张的13.5元/平方米的单价予以认定。关于焦点三张贻聪已付刘江人工费金额。查明如下：张贻聪为证明其通过微信、支付宝支付刘江204850元，提交2018年10月11日刘江出具的收到169900元的收条1份、微信转账凭证打印件7页、支付宝转账凭证打印件7页，明细1份，上述证据拟共同证明张贻聪向刘江支付204850元人工费；另有刘江在本案中提交的证据二，可证明济南二建集团代其支付刘江人工费14万元，以上共计支付344850元，此外以自动存款机存款的方式向刘江支付5万元，施工期间为刘江购买生产生活用具支出1.5万元，上述两笔费用无证据提交。经质证，刘江认可收条所载169900元已收到，但认为该收条是对2018年10月11日之前收到的全部款项汇总后出具的，张贻聪提交的2018年10月11日之前的微信、支付宝转账明细中的款项已包含在收条中，不该重复计算，对该部分微信及支付宝转账明细不予认可；对张贻聪2018年10月29日的微信转账1万元事实予以认可；对济南二建集团代付14万元款项予以认可，但认为收到该笔款项后，又以现金方式支付张贻聪管理费及税费2.5万元，但对支付张贻聪2.5万元的事实无证据提交；对张贻聪主张给其存款5万元及为其购置生活生产用品花费1.5万元的事实不予认可。经审查，2018年10月11日刘江出具的收条载明“今收到济南二建华山珑城东一片区1号楼11号楼张贻聪付该工程人工费169900元支付方式现金。在10月11号之前的人工费”。刘江认可收条所载款项169900元已收到，一审对该事实予以确认；刘江认可收到2018年10月29日张贻聪微信转账1万元，一审对该事实予以确认；刘江认可收到济南二建集团代付人工费14万元，一审对该事实予以确认。经审查，张贻聪提交的微信及支付宝转账凭证并据此制作的明细表1份，载明2018年6月15日至6月15日孟凡芳转账给“泓宇妈咪”4000元，2018年6月30日至9月6日张贻聪多次转账给刘江60850元，另于2018年10月11日支付现金13万元，综上张贻聪认为实际支付刘江194850元，与欠条所载169900元差额24950元，该差额未计入欠条。据此，一审认为，张贻聪认可2018年10月11日的收条款项是多次微信、支付宝转账及现金支付的总和，与刘江主张的收条金额形成方式一致。收条是收款人应付款人的要求而出具，其目的在于明确双方债权债务，因此该收条应当是刘江与张贻聪对2018年10月11日之前全部付款的汇总确认，张贻聪提交的微信、支付宝转账证据，时间均在欠条形成之前，且无转账备注不能体现转款性质，其主张有24950元转账金额未计入欠条，经审查，转账记录中并无金额与之相对应的转账款项，张贻聪对此亦未明确说明，因此一审对张贻聪主张欠条金额169900元之外另付24950元的事实不予认定。张贻聪主张向刘江账户存款5万元，为其购置物品花费1.5万元，因刘江不予认可，张贻聪对此亦未提交证据证明，故对其主张事实不予确认。综上，一审确认张贻聪已付刘江人工费319900元（16.99万元+1万元+14万元）。根据上述查明事实，刘江的劳务施工面积为48354.18平方米（28811.84平方米+19542.34平方米），人工费单价为13.5元/平方米，应付人工费为652781.43元，张贻聪已付人工费319900元，尚欠332881.43元。一审法院认为，刘江与张贻聪之间存在口头劳务合同关系，因人工费产生纠纷，故本案案由应为劳务合同纠纷。刘江与张贻聪的口头劳务合同为双方真实意思表示，合法有效，双方均应诚信履约。刘江如约提供劳务，涉案1号楼及11号楼亦于2019年6月24日经过综合验收并备案登记，至此，张贻聪应当及时与刘江结算并支付相应费用，拖延付款违约，应当赔偿刘江利息损失。对刘江要求张贻聪支付人工费48万元的诉讼请求，一审部分支持332881.43元;对刘江要求张贻聪自2020年1月1日起，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息损失的诉讼请求予以支持。刘江与泉鑫旺公司之间不存在合同关系，刘江亦非法律意义上的实际施工人，因此其要求泉鑫旺公司承担付款责任，无事实及法律依据，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、限张贻聪于判决生效之日起十日内支付刘江人工费332881.43元；二、限张贻聪于判决生效之日起十日内支付刘江利息损失（以332881.43元为基数，自2020年1月1日起至实际履行之日按同期全国银行间拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；三、驳回刘江的其他诉讼请求。案件受理费4250元，刘江负担1303元，张贻聪负担2947元；财产保全申请费2720元、鉴定费15000元由张贻聪负担。二审中，当事人没有提交新证据。一审认定的事实属实，本院予以确认。另，张贻聪主张2018年10月11日之前共付款194850元，包括收条载明的169900元，及微信、支付宝转账的24950元。刘江称，2018年10月11日向张贻聪打过收条，收到10月11日之前的人工费169900元，当时双方对此予以确认，张贻聪所称的24950元为应由张贻聪承担的材料费、基建费、房租等。本院认为，关于张贻聪已支付刘江劳务费的数额。张贻聪虽举证证实在2018年10月11日之前通过微信、支付宝等向刘江或其亲属转账付款194850元，但刘江依据2018年10月11日收条仅认可收款169900元，对此，本院认为，张贻聪在多次付款的情况下接受刘江出具的收条，应视为双方就2018年10月11日之前的款项收付达成一致，刘江对于差额部分也作出了解释，因此，对于张贻聪所称差额部分24950元应予扣除的主张，本院不予采信。一审确认张贻聪已支付刘江劳务费319900元，应予确认。关于本案人工费单价问题。因刘江与张贻聪未签订书面劳务合同，审理中就该问题双方各执一词，不能通过协商形成一致意见，刘江就此提出对人工费单价进行鉴定的申请，一审依法委托山东富程建设项目管理有限公司进行鉴定并出具鉴定意见书，张贻聪对该鉴定意见有异议，鉴定机构已对其异议进行答复。据此，一审委托所作鉴定程序合法，鉴定依据充分，一审采信该鉴定意见，并判决由张贻聪负担鉴定费，并无不当。同时，结合刘江对于本案人工费单价问题的陈述，一审按13.5元/平方米确定张贻聪应付款数额，亦无不当。关于利息计算，刘江与张贻聪虽未约定付款时间，但涉案楼房装修工程在2019年6月24日即经过综合验收，一审判决自2020年1月1日起算利息损失，符合本案实际情况。综上所述，张贻聪的上诉请求不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4185元，由上诉人张贻聪负担。本判决为终审判决。审判员  马立营二〇二一年五月十日书记员  邢春艳