西安铁路运输中级法院 行 政 判 决 书 （2021）陕71行终557号 上诉人（原审被告）西安市长安区XX街道办事处，住所地长安区。 法定代表人任卫东，主任。 委托代理人何忠涛，工作人员。 委托代理人李骁，陕西云德律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）方小强，男，1980年9月10日出生，汉族，公民身份号码XXXXXXXXXXXXXXXXXX，现住西安市长安区。 委托代理人张建彩，北京创为律师事务所律师。 委托代理人刘卓韬，北京创为律师事务所律师。 上诉人西安市长安区XX街道办事处(以下简称韦曲街办)因与被上诉人方小强行政强制一案，不服西安铁路运输法院（2020）陕7102行初2894号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 原审法院经审理查明，方小强在长安区XX街道XX村居住，其原有房屋因地铁建设被拆除后又自行在该村建有房屋。2020年3月19日，长安区人民政府及西安国家民用航天产业基地管委会发布《关于新寨子村房屋征收工作通告》，房屋征收工作由西安国家民用航天产业基地管委会委托韦曲街办具体负责实施。韦曲街办接到XX村委XX线索”后，于2020年6月25日召开专题会议，认定包括方小强在内的19户存在违法建设行为。2020年7月29日，韦曲街办向方小强作出《责令限期改正通知书》，认为方小强未取得“乡村建设规划许可证”的情况下在新寨子村违法建设住宅。该行为违反了《中华人民共和国XX乡规划法》第四十一条、《西安市XX乡规划条例》第五十四条之规定，责令其在二日内改正，因方小强未自行纠错，2020年7月31日，韦曲街办向方小强作出《限期拆除决定告知书》，限方小强二日内自行拆除；2020年8月3日，韦曲街办作出《限期拆除决定书》,要求方小强自行拆除房屋；2020年8月6日，韦曲街办作出《催告通知书》，催促方小强二日内拆除案涉房屋，并告知方小强有陈述和申辩的权利；同日，韦曲街办又作出《强制拆除公告》，告知方小强逾期不自行拆除的将被强制拆除；2020年8月12日，韦曲街办作出《强制执行决定书》,决定对方小强房屋予以强制拆除，并告知方小强对此决定书不服，可以提起复议或诉讼；同日，韦曲街办组织人员强制拆除了方小强的房屋。方小强认为韦曲街办拆除方小强房屋违法，侵害了其合法权益，诉至法院。 另查明，韦曲街办委托“陕西中立检测鉴定有限公司”于2020年7月23日对案涉房屋进行检验，鉴定结论为：住房结构的安全性鉴定评级结果为D级，安全性严重不符合《民用建筑可靠性鉴定标准》规定，严重影响整体承载，必须立即采取措施。建议进行拆除处理。 再查明，方小强向西安市长安区人民政府提起要求撤销韦曲街办于2020年8月3日作出的《限期拆除决定书》的复议申请，复议机关于2020年11月23日作出长政复决字[2020]第22号《行政复议决定书》，认为韦曲街办作出的《限期拆除决定书》程序明显不当，确认违法。 原审法院认为，本案的争议焦点为韦曲街办拆除方小强位于新寨子村的房屋的行为是否违法。首先，《XX乡规划法》第六十五条规定，“在乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的，由乡、镇人民政府责令停止建设、限期改正；逾期不改正的，可以拆除”。故韦曲街办具有在乡、村庄规划区内拆除违法建设的职权。关于韦曲街办拆除方小强房屋的程序方面，韦曲街办虽辩称其对方小强房屋的拆除行为系因其所建房屋未取得乡村建设规划许可证，系违法建设，且被鉴定为危房，韦曲街办系在方小强拒不履行自行拆除义务时予以强制拆除。但根据《中华人民共和国行政强制法》第三十五条、第三十六条、第三十七条、第三十八条之规定，行政机关作出强制执行决定前，应当事先将书面催告书送达当事人，催告当事人履行义务，当事人收到催告书后有陈述和申辩的权利。经催告，当事人逾期仍不履行行政决定且无正当理由的，行政机关可以作出强制执行决定。当事人在法定期限内不申请行政复议或提起行政诉讼，又不履行强制决定的，方可强制执行。本案韦曲街办自2020年7月31日向方小强作出“限期拆除决定告知书”至同年8月12日便实施了强制拆除行为，未保证方小强陈述和申辩的权利，且拆除行为系在方小强已向复议机关提起要求撤销韦曲街办作出的《限期拆除决定书》的申请过程中作出，故韦曲街办的强制拆除行为违反法定程序。综上，韦曲街办拆除方小强位于新寨子村房屋的行为违反法定程序，但因涉案房屋已被整体拆除，已不具有可撤销内容，依法应当确认违法。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第(一)项之规定,判决如下:确认西安市长安区XX街道办事处于2020年8月12日强制拆除方小强位于西安市长安区XX街道XX村房屋的行为违法。案件受理费50元,由韦曲街道负担。 上诉人韦曲街办不服一审判决上诉称：1、上诉人是依法对违法建筑进行查处，按照法定程序进行的执法行为，并非强制征收行为，作出的《强制执行决定书》法律依据正确、定性准确、处罚适当、程序合法应当予以维持。2、上诉人已依法告知方小强陈述、申辩的权利，其未进行陈述、申辩，不应认定上诉人未保障方小强陈述、申辩的权利。上诉请求:依法撤销（2020）陕7102行初2894号《行政判决书》，维持上诉人作出的《强制执行决定书》；一、二审的诉讼费用由被上诉人承担。 被上诉人方小强辩称：1、诉讼的是被上诉人的强拆行为是否合法而非强制执行决定书是否适用法律正确，涉案房屋因被纳入征收范围，被上诉人并未与上诉人达成协议，因此强制拆除实体违法，上诉人在强制拆除前并未通知被上诉人，强拆程序违法；2、方小强的原宅基地上的房屋虽然在地铁项目已经签订安置补偿协议，但涉案房屋是拆迁办口头答应给方小强进行宅基地置换，方小强在建设房屋的过程中也向韦曲街办等单位提交建房手续，因新寨子村处于建设过程中，房屋审批手续被搁置；3、上诉人已对被上诉人涉案房屋进行评估，由此可证实上诉人实际认可被上诉人案涉房屋的合法性。 本院经审理查明的事实与一审判决认定事实一致的，予以确认。 本院认为，本案的争议焦点为韦曲街办拆除方小强位于新寨子村房屋的行为是否违法。《中华人民共和国XX乡规划法》第六十五条规定，在乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的，由乡、镇人民政府责令停止建设、限期改正；逾期不改正的，可以拆除。故韦曲街办具有在乡、村庄规划区内拆除违法建设的职权。 根据《中华人民共和国XX乡规划法》的相关规定,在规划农村地区,村民进行住宅建设的,应当向乡镇人民政府提出申请,由乡镇人民政府报规划行政主管部门核发乡村建设规划许可证,未取得乡村建设规划许可证进行建设的应当认定为乡村违法建设。具体到本案,从现有证据来看,被拆除的涉案建筑系方小强户原有房屋因地铁建设被拆除后又自行在该村建的房屋，未依法取得乡村建设规划许可证等合法手续。根据《中华人民共和国行政强制法》第三十五条、第三十六条、第三十七条、第三十八条、第四十四条规定,行政机关实施强制行为应当遵守正当程序原则。经查，2020年7月31日，韦曲街办向方小强作出《限期拆除决定告知书》，限方小强二日内自行拆除；2020年8月3日，韦曲街办作出《限期拆除决定书》,要求方小强自行拆除房屋；2020年8月6日，韦曲街办作出《催告通知书》，催促方小强二日内拆除案涉房屋，并告知方小强有陈述和申辩的权利；同日，韦曲街办又作出《强制拆除公告》，告知方小强逾期不自行拆除的将被强制拆除，2020年8月12日，韦曲街办作出《强制执行决定书》,决定对方小强房屋予以强制拆除，并告知方小强对此决定书不服，可以提起复议或诉讼，同日韦曲街办组织人员强制拆除了方小强的房屋。从查明的事实可以看出，在被上诉人依法享有的法律救济期限尚未届满之时，上诉人即实施了强制拆除行为，违反正当程序原则。故原审认为上诉人的拆除行为系在方小强已向复议机关提起要求撤销韦曲街办作出的《限期拆除决定书》的申请过程中作出，判决确认强制拆除行为违法并无不当，本院予以认可。 综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，依法应予维持。上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元（上诉人已预交），由上诉人西安市长安区XX街道办事处负担。 本判决为终审判决。 审判长  侯文锋 审判员  孙 毅 审判员  左 昆 二〇二一年五月十三日 书记员  寇江勇 1