湖南省衡阳市石鼓区人民法院 刑 事 判 决 书 （2016）湘0407刑初98号 公诉机关衡阳市石鼓区人民检察院。 被告人陈远志，男，1967年9月28日出生于湖南省衡阳县，汉族，高中肄业，经商，户籍所在地湖南省衡阳县洪市镇礼梓村礼梓组15-35号，住广州市海珠区基立北街3号左侧801户。2010年6月25日因犯容留他人吸毒罪被广州市海珠区人民法院判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币二千元，2010年9月11日刑满释放。因涉嫌犯诈骗罪于2015年1月5日被衡阳市公安局石鼓分局抓获，次日被刑事拘留，同年2月12日被逮捕，同年4月1日被取保候审。经本院决定，于2016年5月5日由衡阳市公安局石鼓分局执行逮捕。现羁押于衡阳市看守所。 辩护人康青青，湖南居安律师事务所律师。 辩护人王晓丹，湖南纲维律师事务所律师。 衡阳市石鼓区人民检察院以石检公诉刑诉〔2016〕61号起诉书指控被告人陈远志犯诈骗罪，于2016年5月5日向本院提起公诉。本院于同日立案受理，依法适用普通程序，组成合议庭，于2016年8月3日公开开庭审理了本案。书记员倪奇担任记录。衡阳市石鼓区人民检察院指派检察员罗华出庭支持公诉，被害人谢桂兰、被告人陈远志及其辩护人康青青、王晓丹到庭参加诉讼。经衡阳市中级人民法院批准，本案延长审限三个月。本案现已审理终结。 衡阳市石鼓区人民检察院指控，2013年4月23日，被告人陈远志虚构"广东省佛山市空军医院腰颈椎病治疗中心"建设项目，以投资该项目可获得高额利润为由，骗取被害人谢桂兰人民币20万元。被告人陈远志将所得款项用于赌博、吸食毒品等个人开销。案发后，被告人陈远志退还被害人谢桂兰人民币20万元，取得了其谅解。为了证明上述指控，公诉机关当庭讯问了被告人，宣读、出示了借条等书证、证人证言、被害人谢桂兰的陈述以及被告人的供述和辩解等证据。公诉机关认为，被告人陈远志诈骗他人钱财，数额巨大，其行为构成诈骗罪。被告人陈远志系累犯。建议对被告人陈远志判处四年以上五年以下有期徒刑，并处罚金。提请本院依法判处。 被告人陈远志辩称，对公诉机关指控的犯罪事实和罪名均有异议，其和被害人谢桂兰是二十多年的朋友，平时有经济往来，向谢桂兰借钱出具了借条，其有能力偿还该借款，其行为不构成诈骗罪。被告人陈远志的辩护人辩称，被告人陈远志没有非法占有的目的，其与被害人谢桂兰之间系民间借贷关系，其行为不构成诈骗罪。即使被告人陈远志编造了借钱的理由，没有按时归还借款，也仅仅构成民事欺诈，而非诈骗罪。 经审理查明，2013年4月下旬，被告人陈远志电话联系被害人谢桂兰，谎称需要资金投资承包"广东省佛山市空军医院腰颈椎病治疗中心"建设项目，以向被害人谢桂兰借款的形式让被害人谢桂兰向其银行账号转账20万元，并承诺4天内偿还借款。2013年4月23日，被告人陈远志将借条以拍照的形式通过QQ发送给被害人谢桂兰，随后被害人谢桂兰转账给被告人陈远志20万元。被告人陈远志将该款项以转账支取和现金支取的形式在三日内全部取出，用于偿还赌债、吸毒等，挥霍一空。被告人陈远志承诺的还款期限届满后，被害人谢桂兰催促其还款，被告人陈远志先以各种理由搪塞，之后失去联系。2014年12月29日，被害人谢桂兰通过朋友得知被告人陈远志根本没有搞什么所谓的项目，将钱用于赌博和吸毒的情况后，向公安机关报案。被告人陈远志归案后，于2015年4月28日主动退赔了被害人谢桂兰20万元，之后还将其与被害人谢桂兰之前的债务等15万元予以归还。另查明，被告人陈远志因未履行2009年至2012年期间的多份法院生效判决书及仲裁裁决书，被衡阳市中级人民法院纳入失信被执行人名单。 上述事实，有控辩双方提供，并经庭审举证、质证的下列证据证实： 1、被害人谢桂兰的陈述，证明2013年3月，被告人陈远志向其借了5万元现金。2013年4月20日左右，被告人陈远志打电话给她，称其在广州谈好了一个项目准备签合同，还差20万元的资金，邀请她一起参与所谓的谈好的项目，并承诺只要资金一到位在一个星期内能获得10万元的利润，被告人陈远志承诺在星期五（4月26日）将该20万元和3月份所借的5万元一并偿还给她。之后她通过网上银行转账20万元到被告人陈远志的农业银行账号上，被告人陈远志通过QQ发送了一张包含3月份的5万元借款、20万元投资款和10万元利润共计35万元的借条的照片给她。她当时要求被告人陈远志提供所投资项目的合同等证明，但被告人陈远志未予提供。到了承诺还款的日期，被告人陈远志未还款，她便与被告人陈远志联系，陈远志总是称事情还没有完全办好，过几天一定还钱，但是到后来就一直联系不上了。之后她通过朋友得知被告人陈远志根本没有搞什么所谓的项目，钱基本上花在赌博和吸毒上了； 2、证人张仲平（系广州军区空军后勤部卫生处处长）的证言，证明被告人陈远志没有找过他帮忙联系承包医院项目，其部队根本不存在被告人陈远志所说的广东省佛山市空军医院，也没有腰颈椎病治疗中心，其当处长以来未与被告人陈远志打过交道； 3、证人余占洋的证言，证明2014年上半年其听被害人谢桂兰说，被告人陈远志于2013年4月劝说谢桂兰投资25万元，并称可以如期归还本金及利润共计35万元，但是被告人陈远志一直没有归还该笔资金，并且人已经完全失去联系，于是余占洋在2014年6、7月特意跑到广州市去找被告人陈远志，但未找到。其在被告人陈远志所在的广州市通过各方面调查得知被告人陈远志从2013年至今并没有参与投资任何项目，也没有做任何生意，就连之前经营的酒店也已转让给别人，并且其得知被告人陈远志6、7年前便沉迷于赌博和吸毒，经济开销基本用于赌博和吸毒，到处欠钱，连陈远志最好的朋友都难找到他； 4、中国农业银行湖南省分行个人账户明细查询单，证明被害人谢桂兰于2013年4月23日通过银行转账20万元至被告人陈远志的农业银行账号上； 5、中国农业银行银行卡交易明细清单，证明被告人陈远志收到被害人谢桂兰20万元后的取款情况； 6、借条，证明被告人陈远志向被害人谢桂兰出具一张借款金额为35万元的借条，其承诺在星期五即4月26日归还； 7、证明，证明中国人民解放军广州军区空军后勤部卫生处于2015年1月28日出具证明称广州军区空军所属医疗单位无"佛山市空军医院"及"佛山市空军医院颈腰椎病治疗中心"； 8、衡阳市中级人民法院（2012）衡中法执字第211—215号执行决定书、衡阳仲裁委员会裁决书及民事判决书，证明被告人陈远志因未履行法院作出的多份生效判决及衡阳仲裁委员会作出的仲裁裁决，被衡阳市中级人民法院纳入失信被执行人名单； 9、刑事判决书、刑满释放证明书，证明被告人陈远志因犯容留他人吸毒罪于2010年6月25日被广州市海珠区人民法院判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币二千元，2010年9月11日刑满释放的事实； 10、行政处罚决定书、吸毒人员查获详细信息，证明被告人陈远志系吸毒人员； 11、收条、谅解书，证明被告人陈远志退还给被害人谢桂兰20万元，被害人谢桂兰对其予以谅解； 12、证明，证明截止2015年11月28日，被告人陈远志已将借条上载明的35万元归还给被害人谢桂兰； 13、户籍资料，证明被告人陈远志的身份情况； 14、到案说明，证明被告人陈远志的到案情况； 15、被告人陈远志的供述与辩解，证明被告人陈远志于2013年4月以需要资金投资承包"广东省佛山市空军医院腰颈椎病治疗中心"为由，向被害人谢桂兰借款20万元，其承诺在借款的四天内偿还，并承诺合同签下来后不会亏待谢桂兰，在此期间其未作任何投资。其从2007年开始赌博，在外欠了几十万元赌债，其从2008年开始吸毒。其收到谢桂兰20万元后，将钱用于偿还赌债和吸毒。 以上证据，本院予以确认。 本院认为，被告人陈远志以非法占有为目的，采取虚构事实的方式骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控被告人陈远志犯诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名成立，本院予以支持。被告人陈远志及其辩护人辩称，被告人陈远志没有非法占有的目的，其行为不构成诈骗罪。经查，被告人陈远志在欠下巨额外债的情况下，虚构事实，以借为名，骗取被害人谢桂兰20万元，并将骗得的款项全部用于偿还赌债和吸毒，可认定其主观上具有非法占有的目的，其行为符合诈骗罪的构成要件。故对被告人陈远志及其辩护人的辩解、辩护意见，本院不予采纳。被告人陈远志曾因犯容留他人吸毒罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后五年内再犯本罪，系累犯，依法应当从重处罚。案发后，被告人陈远志退赔了全部赃款，取得了被害人的谅解，可以酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十五条第一款、第五十二条、第五十三条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条的规定，判决如下： 被告人陈远志犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币一万元（限判决生效后十日内缴纳）。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2016年5月5日起至2019年2月7日止。） 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖南省衡阳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  唐 誉 人民陪审员  李树藻 人民陪审员  何世军 二〇一六年十月二十日 书 记 员  倪 奇 校对责任人：唐誉打印责任人：倪奇 本判决所适用的法律条文： 《中华人民共和国刑法》第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。 第六十五条第一款被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。 由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。 《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条诈骗公私财物价值三千元至一万元以上、三万元至十万元以上、五十万元以上的，应当分别认定为刑法第二百六十六条规定的"数额较大"、"数额巨大"、"数额特别巨大"。 各省、自治区、直辖市高级人民法院、人民检察院可以结合本地区经济社会发展状况，在前款规定的数额幅度内，共同研究确定本地区执行的具体数额标准，报最高人民法院、最高人民检察院备案。