广东省中山市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤20民终3446号上诉人（原审原告）：肖琳，女，1980年11月3日出生，汉族，住湖南省临湘市××××××××××××。委托诉讼代理人：佘丽霞，女，1975年3月2日出生，苗族，住中山市东区×××××××××××。上诉人（原审被告）：中山市合生宏景房地产有限公司，住所地广东省中山市火炬开发区中山六路188号合生帝景苑1幢2层02卡，统一社会信用代码914420006682063752。法定代表人：林滔。委托诉讼代理人：陈琪璋，广东恒生律师事务所律师。委托诉讼代理人：林添财，广东恒生律师事务所律师。上诉人肖琳与上诉人中山市合生宏景房地产有限公司（以下简称合生公司）商品房预售合同纠纷一案，均不服广东省中山市第一人民法院（2020）粤2071民初30573号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月28日受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。肖琳向一审法院起诉请求：1.合生公司向肖琳支付自2020年2月4日起至合生公司将办理权属登记需由其提供的资料到产权登记机关备案且取得不动产登记受理通知书之日止的逾期办证违约金（以总房价1202500元为基数，按年利率6%的标准计算）；2.合生公司向肖琳支付自2018年5月19日起至2019年3月21日止的逾期办证违约金60487.4元（以总房价1202500元为基数，按年利率6%的标准计算）。一审法院经审理判决如下：合生公司于判决发生法律效力之日起七日内向肖琳支付逾期办证违约金39297元。如果合生公司未按判决指定的期间履行上述债务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2458元，减半收取1229元，由肖琳负担782元，由合生公司负担447元（肖琳已预交，合生公司负担部分于判决生效之日起七日内迳付给肖琳）。肖琳上诉请求：依法改判合生公司应当按年利率6%的标准向肖琳计付逾期办证违约金，即请求在一审判决所支持的逾期办证违约金的金额上增加16841.6元。事实与理由：一审法院作出“酌定违约金按年利率4.2%的标准持续计算”的判决，显失公平，违反法定程序，适用法律错误。一、一审法院违反法定程序，违法适用释明权。二、一审法院在案件事实清楚、有诸多同案判决、有诸多法规可依的情况下，滥用自由裁量权，其酌定按4.2%的标准计算违约金的判决显示公平。三、一审法院滥用自由裁量权，出现同案同请求却不同判的情况。针对肖琳的上诉，合生公司二审期间未作答辩。合生公司上诉请求：撤销一审判决，改判为合生公司按照合同约定的已付购房款每年1%的标准承担逾期办证违约金，违约金金额不应当超过已付购房款的5%的上限，且逾期办证期限应扣除2019年1月4日至规划验收通过之日止的期间。事实与理由：一审法院对逾期办证事实认定错误。1.肖琳阻挠合生公司积极推进办证事宜，是造成逾期办证的原因之一。针对由肖琳原因造成的逾期办证期间，合生公司应当予以免责，免责期限为2019年1月4日至规划验收通过为止。一审庭审过程中，合生公司主张部分业主（包括肖琳在内）阻挠合生公司积极推进办证事宜，并提供了相关证据进行证明。政府主管机关不予行政许可，主要是因为业主反对并怂恿其他业主反对规划方案变更造成，进而造成了逾期办证。因四期原来的规划设计方案不符合现行新的规划设计规范和政策规定要求，合生公司已经在2018年12月24日向中山市城乡规划局火炬开发区分局申请变更合生帝景苑商住小区四期规划设计方案。该设计方案已经在2019年1月4日通过规划局的初审，出具《合生帝景苑商住小区规划设计方案的公示》，在第四期入口处进行20个工作日的公示，相关权利人可以在此期间进行陈述、申辩或申请听证，但没有人在此期间提出上述请求，该规划变更已经生效，下一步即可办妥规划验收。但是，根据规划部门的意见，涉案小区规划验收还要征询包括肖琳在内的三分之二的业主的意见后方可办理。但肖琳等业主一方面通过反对规划验收以阻碍拖延涉案项目的验收进程，另一方面却利用所拖延的验收进程的时间段作为延期办证时间索要高额延期办证违约金，从而与合生公司积极推进办证构成明显的利益冲突。因此，即使存在逾期办证的情形，一审法院也应当清楚造成逾期办证的现状，业主也有一定的原因。但是，一审法院并未将业主阻挠合生公司推进办证作为焦点事实进行审查，属于事实认定不清。而且，肖琳已经占有并使用涉案房屋，其主张的违约金已经超过了涉案房屋价格的5%。在高额违约金的刺激下，肖琳肯定会选择这种不需要任何付出，就可以免费住房甚至免费得一套房的维权做法。在此情形下，肖琳必然不会同意规划变更的验收。肖琳的上述行为有违诚信原则，于情于理均不应得到法律支持。在存在如此严重的利益冲突的情形下，法院应当遵循公平、公正原则，免除因肖琳拒绝配合办理规划变更造成规划验收、竣工备案及产权登记迟延期间的违约责任。免除责任期间应从2019年1月4日开始计算至规划验收通过为止。2.政府变更验收条件导致合生公司需变更规划验收条件，但政府在办理规划变更过程中却又违法增设规划变更许可条件要求三分之二业主签字同意程序，业主为了追逐违约金而不予配合签字致使无法验收，因政府原因导致延期办证、延期交楼等期间责任应予以免除。涉案四期小区在2015-2017年期间，合生公司已经两次申请规划验收，其不能通过规划验收主要是由于建筑设计规范变更等造成建筑面积测量数据、出让合同容积率与实际建设容积率不符等客观历史原因导致。合生公司根据原城乡规划局的要求，已经在2018年11月和2019年6月两次申请规划变更，但均未获得许可，规划局反馈要求合生公司拿到三分之二业主对变更方案签名同意才能核准通过，但根据《城乡规划法》第50条及《广东省城乡规划条例》第29、43条等相关规定，对申请建设工程规划许可证的内容及修建性详细规划、建设工程设计方案的总平图的变更，不需要前置取得利害关系人（即业主）同意，只需听取业主意见，不需要前置取得三分之二业主签名同意。现政府单方又增设业主签字程序明显违反前述规定，并且因业主已开始起诉合生公司索要延期交楼和延期办证违约金，在巨大的可得利益面前，合生公司根本不可能拿到业主签字。故此，因政府违法增设业主签字程序导致规划验收无法完成责任不在合生公司，相应的延期办证、延期交楼等期间责任应予以免除。3.合生公司一直积极推动规划验收流程，分别在2018年11月、2019年6月、2019年11月三次启动规划变更程序，但小区业主却以规划之外的额外要求阻挠进程推动，不予配合并有意阻挠规划变更进程，业主故意阻挠导致逾期办证、逾期交楼的期间责任应予免除。4.新型冠状病毒肺炎疫情的爆发导致合生公司因不可抗力而无法继续规划验收进程，疫情期间应予免责。在全民抗击疫情的当前，合生公司需配合国家防疫防控政策，导致无法继续推进验收流程，属于不可抗力事件导致，目前疫情仍在持续，由此造成规划验收、竣工备案及产权登记迟延期间的违约责任应予免除。免除责任期间应从2020年1月23日开始计算至新型冠状病毒肺炎疫情消除为止。5.一审法院没有查明本案是因政府原因及小区业主不予配合导致的，错误判决合生公司仍应对此承担违约责任，并超越双方合同约定的违约金标准进行裁判，严重损害合生公司的合法利益。6.一审法院一方面认可合同条款关于违约金条款合法有效，另一方面又违反合同约定进行调整违约责任的承担，无事实依据及法律依据。（1）合同约定的逾期办证违约金的承担方式。合同第十四条约定：“如因出卖人的责任，买受人不能在规定期限内取得房地产权属证书的，双方同意按下列第4项处理：从逾期之日起，每满一年出卖人按已付购房款的1%向买受人支付违约金，逾期超过一年，买受人有权提出退房，出卖人除按已付购房款的1%支付违约金外，还需退还买受人已付的购房款。”根据上述合同的约定，如合生公司未能在规定期限内取得房地产权属证书的，每满一年应按已付购房款的1%向肖琳支付违约金。合生公司在合同中已对上述条款的文字以加黑加粗及下划线着重提示，肖琳在阅读合同文本后依旧选择与合生公司签订合同，即该约定是双方的真实意思表示，合法有效，双方均应严格依照合同约定主张权利及行使义务。一审法院在判决书中也认定合同及补充协议的上述条款合法有效。（2）一审法院不应当将违约金标准调整为按年利率4.2％计算。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十八条规定：“当事人依照合同法第一百一十四条第二款的规定，请求人民法院增加违约金的，增加后的违约金数额以不超过实际损失额为限。”《中华人民共和国民事诉讼法》第64条规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”根据上述规定，肖琳主张违约金低于实际损失要求增加的，应举证证明因合生公司原因逾期办证给其造成的实际损失的数额，但是肖琳未提交任何证据证明相关的事实，因此应承担举证不能的不利后果，即合生公司仍然应当按照合同约定的按照已付购房款的1%每年向肖琳支付逾期办证违约金。但是一审法院在未查明肖琳因逾期办证造成的实际损失，也未查明逾期办证也有肖琳自身原因造成的情况下，直接在判决书中认定逾期办证违约金按照房价款每年1%、违约金总额不超过购房款5％较低标准难以保障业主利益。故一审法院在未查明造成逾期办证的事实及原因、未落实法律规定的应当由肖琳承担的举证责任的情况下，不对造成逾期办证的双方过错进行区分的情况下，擅自将合同约定的已付房价款的1%每年调整为按年利率4.2％支付逾期办证违约金，无事实依据及法律依据，极大的加重了合生公司的负担，侵害了合生公司的合法权益。如不予纠正，将对其他尚未进入诉讼程序的业主起到不好的示范作用，使合生公司的损失不断扩大，故依法应当予以纠正。（3）补充协议已经明确约定，双方在合同项下的违约责任上限为已付购房款的5%。合同补充协议一第15条约定：“双方因违反本合同约定而产生的利息、赔偿款及违约金数额合计不超过总购房价的5%，但本协议另有约定的除外。”本案并不存在合同约定违约金上限无法保障业主合法权益的情形，业主未提交任何证据证明其实际损失超过购房款5%，该上限约定足以弥补业主的损失。（4）一审法院判决合生公司按年利率4.2％承担违约金，同时又不适用5%的违约金上限，实质上合生公司承担了“双重惩罚”，极大的加重了合生公司的责任。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失。”《最高人民法院印发的通知》（法发〔2009〕40号）第6点规定：“……应当根据合同法规定的诚实信用原则、公平原则，坚持以补偿性为主、以惩罚性为辅的违约金性质，合理调整裁量幅度。”因此，即使要对合生公司进行“惩罚”，也应当遵循合同约定的已付购房款5%的违约责任上限，而不应当对合生公司实施“双重惩罚”。因此，在肖琳未提供任何证据证明其实际损失的情况下，一审法院突破其认为“合法有效”的商品房买卖合同及其补充协议约定的条款，直接适用该“双重惩罚”，超出法律赋予其的自由裁量权，判决合生公司承担远远超出合同约定的违约责任，加重了合生公司的责任，对合生公司是极其不公平，也超出了合同法规定的“损失补偿原则”，应当依法予以纠正。7.合生一直积极推动规划验收及办证事宜，并已经在2020年9月4日取得竣工验收备案登记证，在2020年9月22日取得涉案楼盘的大确权，并通知小区业主办理产权证，合生公司履行完办证义务，肖琳主张违约金标准不足以惩戒和弥补其损失，但又未提供任何证据证明其损失扩大，一审法院不应当支持肖琳的该请求。综上所述，一审法院认定事实不清、适用法律错误，且未充分尊重当事人的意思自治，超出法律赋予的自由裁量权进行裁判，严重侵害了合生公司的合法权益。因此请求依法撤销一审判决，依法进行改判，支持合生公司的上诉请求，以保护合生公司的合法权益。针对合生公司的上诉，肖琳辩称：一、一审法院认定事实清楚，适用法律正确。由于合生公司建筑设计规划变更导致不能在规定期限内取得房地产权证书，合生公司应当承担相应的违约责任。二、新冠疫情是在合生公司违约后发生，合生公司不能以此作为免除其支付相应期间逾期办证违约金的合法理由。三、一审法院基于合生公司逾期数年的事实，基于肖琳一审的合法诉求作出不设上限的判决合理合法，如果支持固定违约金上限，就会纵容违约方在支付固定的违约成本后无限期地违约，永久性不予办理产权登记，不能起到督促合生公司尽早结束违约行为的作用。四、在肖琳明确提出上调违约金计算标准的诉求下，一审判决按年利率4.2％的标准计付逾期办证违约金，正是一审法院正确认定事实和适用法律的体现。综上，合生公司的上诉请求不能成立，依法应予驳回。本院二审期间，双方当事人均未向本院提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院另查明：1.涉案《中山市商品房买卖合同》第十条约定：“该商品房预售后，出卖人不得擅自变更该商品房项目的规划、设计。确需变更的，出卖人应书面征得买受人同意。不同意变更的买受人可要求终止买卖合同……。”2.在本院审理的系列案中当事人提交的证据：（1）中山市城乡规划局火炬开发区分局于2019年2月19日出具的《关于合生帝景苑小区项目规划验收发现问题的回复》（中开规［2019］21号），载明：“经核查，中山市合生宏景房地产有限公司开发的合生帝景苑小区规划验收发现问题如下：一、项目的竣工计容面积超出报建批复的计容面积。二、地下车库布局有改变，地下车库停车位及地面停车位的布局有调整变化。三、在小区绿地率没减少情况下，小区内部道路、绿化布局有调整变化。四、A-4、A-5、A-6、A-7、A-8、A-9、A-10栋架空层没有布置绿化，B2-7栋首层的电房改为架空层。”（2）中山市自然资源局于2019年6月3日出具的《中山市自然资源局不予行政许可通知书》显示，合生公司申请“办理建设工程规划许可证-内容调整及变更报建施工图纸”，不予许可的理由为“我局共收到85户业主反对该公示方案，反对的业主数量超过已销售户数的三分之一，按照相关法律法规，不予变更规划许可。”并同时告知合生公司，如不服该决定，可申请行政复议或提起行政诉讼。（3）《合生帝景苑商住小区规划设计方案的公示》显示，中山市城乡规划局火炬开发区分局于2019年1月4日就合生公司申请该分局变更合生帝景苑商住小区第四期规划设计方案进行公示，并载明“公示期内，该项目的相关利害关系人可以携带身份证、房地产权属证书等资料到火炬开发区规划分局查询相关情况，提交陈述、申辩意见书或者听证申请书。”（4）《捍卫家园，不得不争！——致合生帝景苑业主的一封公开信》主要载明涉案小区四期的八位业主在2019年5月3日下午与合生公司新来的区域总经理胡道证进行沟通的情况，并在公开信的最后呼吁“每一位业主群策群力，合力而为，共同敦促开发商在不过分损害业主权益的前提下把房产证办下来，让整个小区长治久安，和谐安宁。”（5）《信访函》（申诉函）显示涉案小区业主在2019年5月5日向省委第二巡视组及中山市委投诉举报中山市火炬开发区规划局领导及工作人员的工作态度及作风问题以及规划部门违规、违法的问题。本院认为，本案为商品房预售合同纠纷。根据双方当事人的上诉请求以及所依据的事实和理由，本案二审的争议焦点为一审判决确定合生公司应支付的逾期办证违约金是否妥当。对此，本院分析如下：合生公司上诉主张一审判决确定其支付逾期办证违约金的期间及计算标准不当。关于合生公司应支付逾期办证违约金的期限问题。合生公司上诉主张，法院在计算其应向业主支付的逾期办证违约金时，应免除从2019年1月4日起至规划验收通过之日止期间的逾期办证违约金；应免除从2020年1月23日起至新型冠状病毒肺炎疫情消除之日止期间的逾期办证违约金。理由包括：1.规划部门适用新的技术标准进行验收；2.规划部门要求进行规划验收的前置程序，即取得涉案小区三分之二业主的签名同意；3.涉案小区业主不配合签名同意规划变更；4.涉案小区业主要求增设涉案小区物业用房；5.受新型冠状病毒疫情影响，合生公司无法继续推进验收流程。本院认为，合生公司的上述上诉理由均不能成立，理由在于：第一，关于规划部门验收标准调整的问题。虽然合生公司主张涉案商品房所在建设工程项目规划验收因设计规范调整以及政府违规增设变更条件等原因导致不能通过规划验收，但合生公司对此未能提供证据佐证其该主张。同时，根据《关于合生帝景苑小区项目规划验收发现问题的回复》的内容可知，涉案小区存在建设项目的竣工计容面积超出报建批复的计容面积，改变地下车库的及地下车库停车位、地面停车位的布局，改变小区内部道路、绿化的布局，栋架空层没有布置绿化以及电房改为架空层等规划变更的问题。此部分问题显然系合生公司未严格按照规划报建资料进行施工所造成的，相关不利后果亦应由合生公司自行承担。而合生公司提交的《合生帝景苑商住小区规划设计方案的公示》、《中山市自然资源局不予行政许可通知书》亦显示，涉案小区规划的变更系合生公司主动向规划部门提出申请，内容包括变更报建施工图纸、总平面图。所以，从本案现有证据来看，涉案小区规划验收未获通过，系合生公司自身原因所致。此外，即使合生公司所述的上述情况属实，合生公司作为专业的房地产开发商，其应预见到其开发的建设工程项目办理规划验收时标准发生改变的可能性，其以此为由主张免除相应期间的逾期办证责任，理据不足，本院不予支持。第二，关于合生公司所述，涉案小区业主拒不配合其办理规划变更手续的问题。因业主与合生公司签订的商品房预售合同明确约定，商品房预售后，合生公司不得擅自变更该商品房项目的规划、设计，确需变更的，合生公司应书面征得买受人同意。故涉案小区业主在选购涉案小区的商品房后，对于涉案小区规划的调整享有决定权，即涉案小区业主既可同意合生公司调整涉案小区的规划，也可反对规划的调整。合生公司以涉案小区业主拒不配合其办理规划变更手续为由，主张免除其相应期间的逾期办证责任，实质上系要剥夺双方合同约定的涉案小区业主对于小区规划调整的决定权，有违诚信原则。同时，合生公司作为开发商，其保证涉案小区的规划在商品房预售后不发生改变，亦系其作为商品房的开发商所理应承担的义务。此外，合生公司一审提交的《公开信》、《申诉函》、《中山市自然资源局不予行政许可通知书》等证据显示涉案小区业主曾与合生公司协商涉案小区规划变更等问题、向相关职能部门举报规划部门不作为、乱作为等问题以及向规划部门表达不同意调整小区规划并要求增设物业用房的意见，此系涉案小区业主行使其申诉、举报权及异议权的表现，业主提出的异议、诉求和建议是否被采纳，决定权在相关职能部门，若合生公司认为相关职能部门接受业主提出的异议或者受理业主申诉的行为不当，可另行向相关职能部门提出异议或主张权利，但合生公司不能以此为由主张免除其应承担的相应期间的逾期办证责任。第三，关于合生公司主张的新型冠状病毒疫情影响导致其因不可抗力而无法继续推进验收流程。如前所述，合生公司未能在双方约定的办证期限内及时履行递件办证义务，其行为已构成违约。虽然2020年爆发了新型冠状病毒疫情确实对企业的生产及经营活动产生一定的影响，但该疫情系在合生公司违约后发生，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十七条关于“当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任”的规定，合生公司不能以此作为免除其支付相应期间的逾期办证违约金的合理理由。关于合生公司应支付逾期办证违约金的计算标准的问题。本案中，虽然合生公司已向业主交付了涉案商品房，业主已可以对涉案商品房行使占有、使用的权能。但业主因合生公司的违约行为，未能及时取得涉案商品房的完整物权，致使其对涉案商品房的处分受到限制。而根据日常生活经验可知，房屋是否具有房产证与产权人户籍的迁入及子女入学等事宜具有密切联系。因此，虽然在开发商逾期办证的情况下，买受人遭受损失的数额往往难以确定，但买受人因合生公司的违约行为受到的损失客观存在。及时按合同约定为业主办理房屋权属登记是合生公司重要的合同义务，如仍按已付房价款1%/年、违约金总额不超过购房款5%的较低标准支付固定的逾期办证违约金，显然不能保障业主的合法权益，不足以督促合生公司尽早履行办证义务。在业主已明确提出上调违约金计算标准的诉求的情况下，一审法院将违约金的计算标准酌定按年利率4.2％计算，并无不当，本院予以维持。对于肖琳上诉主张按年利率6％的标准计算逾期办证违约金无事实及法律依据，本院不予支持。另，对双方当事人未上诉的部分，本院不予审查。综上，肖琳与合生公司的上诉理据不足，本院不予支持。一审判决认定基本事实清楚，适用法律正确，处理结果并无不当，应予维持。为此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1115元，由肖琳负担221元，中山市合生宏景房地产有限公司负担894元。本判决为终审判决。审 判 长  刘满星审 判 员  黎 妙审 判 员  卢俊辉二〇二一年五月十一日法官助理  隋 越李秀连书记员刘梦依