北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书(2021)京03民终4143号上诉人（原审原告、原审被告）北京橙天三六零剧场管理有限公司，住所地北京市朝阳区东直门外小亮马桥安家楼村6号楼2层208室。法定代表人：孔敏茹，总经理。委托诉讼代理人：陈晶晶，北京新儒律师事务所律师。上诉人（原审被告、原审原告)：郭艺，男，1973年10月3日出生，汉族，无业，户籍所在地长春市绿园区。上诉人北京橙天三六零剧场管理有限公司（以下简称橙天剧场公司）因与上诉人郭艺劳动争议一案，不服北京市朝阳区人民法院（2020）京0105民初52108号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。橙天剧场公司上诉请求：撤销一审判决第一、二项，改判橙天剧场公司无需支付郭艺违法解除劳动合同赔偿金63552元。事实和理由：橙天剧场公司与郭艺于2019年4月21日签署《劳动合同书》，合同期限自2019年4月21日至2022年4月20日，郭艺的工作部门是剧目制作部，工作职务为鼓手，职务目的为完成360剧场乐队鼓手工作。因郭艺不能胜任工作，橙天剧场公司发出辞退通知书，双方的劳动关系于2020年4月20日解除。橙天剧场公司与郭艺解除劳动合同没有违反法律规定，无需支付违法解除赔偿金。郭艺针对橙天剧场公司的上诉辩称，不同意橙天剧场公司的上诉意见，坚持郭艺的上诉请求。郭艺上诉请求：1.撤销一审判决，改判橙天剧场公司向郭艺支付违法解除劳动合同赔偿金351450元；2.一、二审诉讼费由橙天剧场公司承担。事实和理由：一、郭艺非因本人原因从原用人单位安排到新用人单位，其工作年限应当合并计算。根据《劳动合同法实施条例》第十条规定，劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限。另根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条第二款第（四）项规定，用人单位及其关联企业与劳动者轮流订立合同，应当认定属于“劳动者非因本人原因从原用人单位安排到新用人单位工作”。本案中，郭艺于2015年10月10日入职北京腾乐投资顾问有限公司（以下简称腾乐公司），签订期限为自2015年10月10日至2016年10月9日的劳务合同，后与腾乐公司签订期限为自2016年10月10日至2017年10月10日的劳动合同，到期后续签期限为自2017年10月10日至2018年10月10日的劳动合同。2018年5月1日，腾乐公司、闪食代（北京）食品有限公司（以下简称闪食代公司）与郭艺签订三方协议，约定郭艺的用工主体变更为闪食代公司，工龄连续计算。同时，闪食代公司与郭艺签订劳动合同，期限为自2018年5月1日至2018年10月10日。2018年10月11日，郭艺与北京橙天华音音乐制作有限公司（以下简称橙天华音公司）签订期限为2018年10月11日至2019年10月10日的劳动合同。2019年4月21日，郭艺与橙天剧场公司签订期限为自2019年4月21日至2022年4月20日止的劳动合同。从劳动合同的签订时间来看，上述各份合同签订的时间是连贯的，从劳动合同的签订主体来看，上述各公司均属于橙天娱乐集团公司，系关联公司。从劳动合同的签订时间及签订主体可以明显看出，郭艺非因本人原因从原用人单位到新用人单位进行工作，故其工作年限应当合并计算。二、橙天剧场公司及其关联公司与郭艺在三方协议中明确工龄连续计算。2015年10月10日，郭艺入职腾乐公司。2018年5月1日，腾乐公司、闪食代公司与郭艺签订《三方协议》，约定郭艺的用工主体变更为闪食代公司。该协议第三条明确约定将郭艺在腾乐公司的工作年限计入闪食代公司的工作年限中。三、郭艺虽与橙天剧场公司的关联公司签订解除协议，但原用人单位并未支付其经济补偿，故原用人单位的工作年限应当合并计算为新用人单位。四、解除劳动合同协议书系格式条款，对郭艺不具有约束力。同时，橙天华音公司已于2019年7月16日注销，故郭艺的工作年限应当合并计算。2019年4月20日，橙天华音公司与郭艺签订《解除劳动合同协议书》，该协议书明确载明“自本协议生效之日起，乙方放弃与甲方签订的劳动合同有关的和基于该劳动合同的一切权利，并保证不通过任何方式或途径实现或主张这些权利”的内容。橙天华音公司作为格式条款提供方未能遵循公平原则确定双方之间的权利和义务，而拟定“免除用人单位的法定责任、排除劳动者权利”情形的内容，故该内容无效。且橙天华音公司已于2019年7月16日注销，郭艺已无法就其与橙天华音公司之间的劳动争议事项另行起诉。橙天剧场公司针对郭艺的上诉辩称，不同意郭艺的上诉意见，坚持橙天剧场公司的上诉意见。解除劳动关系的协议不是格式条款，是双方协商一致达成的解除协议，只要不违反法律、行政法规的强制规定，且不存在欺诈、胁迫情形的，应当认定为有效。橙天剧场公司向一审法院提出诉讼请求：不支付郭艺违法解除劳动合同赔偿金63552元。郭艺向一审法院提出诉讼请求：橙天剧场公司支付违法解除劳动合同赔偿金351450元。一审法院认定事实：一、入职时间及劳动合同签订情况：郭艺主张：2015年10月10日入职腾乐公司，签有期限为自2015年10月10日至2016年10月9日的劳务合同，后与腾乐公司签订期限为自2016年10月10日至2017年10月10日的劳动合同，到期后签订期限为自2017年10月10日至2018年10月10日的劳动合同，2018年5月1日因腾乐公司告知其公司准备注销，与郭艺协商将劳动关系转移至闪食代公司，腾乐公司、闪食代公司与郭艺三方签订三方协议，约定“乙方（郭艺）同意在与甲方（腾乐公司）解除原合同的第二天起与丙方（闪食代公司）建立劳动关系”，闪食代公司于2018年5月1日与郭艺签订劳动合同，期限为自2018年5月1日至2018年10月10日，后郭艺与橙天华音公司于2018年10月11日签订期限为2018年10月11日至2019年10月10日的劳动合同，郭艺于2019年4月21日与橙天剧场公司签订期限为自2019年4月21日至2022年4月20日止的劳动合同，上述各公司均属于橙天娱乐集团公司，系关联公司，工龄应连续计算。郭艺就其主张提交其分别与腾乐公司、闪食代公司、橙天华音公司、橙天剧场公司之间签订的劳动合同，腾乐公司、闪食代公司与郭艺签订的三方协议，其中腾乐公司、闪食代公司与郭艺签订的三方协议约定“…2、甲方（腾乐公司）与丙方（闪食代公司）同属橙天娱乐集团旗下子公司。3、现因甲方业务调整至丙方，甲方不再设立乙方所在岗位，经甲、乙（郭艺）双方协商，就解除原合同达成一致意见。…二、甲、乙双方自原合同解除之日起，乙方确认已经获得了由此所产生的全部收益，双方就劳动关系存续期间的权利义务关系及原合同解除事宜不存在或将发生任何纠纷和争议”。橙天剧场公司对上述证据的真实性均予以认可，证明目的均不予认可，主张郭艺与腾乐公司之间劳动合同的签订日期是2016年10月10日，与郭艺主张2015年10月10日入职相矛盾，认可郭艺与橙天剧场公司于2019年4月21日签订期限为自2019年4月21日至2022年4月20日止的劳动合同，与其他单位签订的劳动合同和三方协议均与其无关，郭艺每一次变更劳动合同主体均签有三方协议，之前的劳动关系均是相衔接的，但与其未签订三方协议，且合同内容也不一样，岗位、报酬和工作地点均发生变更，故工作年限不应合并计算。橙天剧场公司就其主张提交橙天华音公司与郭艺之间的解除劳动合同协议书，载明“…经双方平等协商一致，同意自2019年4月21日起解除双方自2018年10月11日签订的期限自2018年10月11日至2019年10月10日止的劳动合同…自本协议生效之日起，乙方（郭艺）放弃与甲方（橙天华音公司）签订的劳动合同有关的和基于该劳动合同的一切权利，并保证不通过任何方式或途径实现或主张这些权利”，落款处有郭艺签字，落款日期为2019年4月20日。郭艺对上述证据的真实性予以认可，证明目的不予认可，主张橙天华音公司与橙天剧场公司之间系关联公司，其与橙天华音公司解除劳动关系后，橙天华音公司亦未按照约定支付解除劳动关系经济补偿，解除劳动关系次日即与橙天剧场公司签订劳动合同，工作地址、工作内容等均未发生改变，故其认为工龄应连续计算。一审另查，橙天剧场公司曾用名为北京橙得意广告有限公司，橙天华音公司于2019年7月16日注销，闪食代公司于2019年3月19日注销。二、合同期满时间：2022年4月20日。三、劳动者工作岗位：鼓手。四、工时制度及每月工资数：不打卡、不记考勤；月工资数为37761.9元。五、解除劳动关系的原因：2020年4月17日橙天剧场公司人事通过电子邮件和邮寄的形式向郭艺发送辞退通知书，载明“鉴于您不能胜任本职工作，公司决定于2020年4月20日终止与您的劳动关系”。郭艺主张：不认可解除理由，公司是违法解除，如果是不胜任工作，应当先进行调岗。橙天剧场公司主张：工作不存在考核，没有不能胜任工作的证据提交，也没有调岗和培训。六、申请仲裁时间：2020年4月17日。七、仲裁请求：郭艺主张：1.橙天剧场公司支付违法解除劳动合同赔偿金453132元；2.橙天剧场公司支付2015年10月10日至2019年5月21日期间住房公积金280056元；3.橙天剧场公司支付2016年10月至2017年7月工资差额2883.87元；4.橙天剧场公司支付2017年8月至2018年5月期间10个月的工资差额3482元。八、仲裁结果：2020年6月11日，北京市劳动人事争议仲裁委员会作出京劳人仲字[2020]第954号裁决书，裁决：1.橙天剧场公司支付郭艺违法解除劳动合同赔偿金63552元；2.驳回郭艺的其他仲裁请求。以上事项中，双方有争议的事项为第一项、第五项，其他事项双方无争议。一审法院认为，本案争议焦点系橙天剧场公司解除与郭艺之间的劳动关系是否合法及郭艺的工龄能否延续计算。关于工龄能否延续计算，郭艺虽主张其与腾乐公司、闪食代公司、橙天华音公司、橙天剧场公司之间的工龄应连续计算，但根据其所提交的腾乐公司、闪食代公司与郭艺签订的三方协议显示自原合同解除之日起，郭艺确认已经获得了由此所产生的全部收益，双方就劳动关系存续期间的权利义务关系及原合同解除事宜不存在或将发生任何纠纷和争议，且郭艺与橙天华音公司之间所签订的解除劳动合同协议书亦明确郭艺放弃与橙天华音公司签订的劳动合同有关的和基于该劳动合同的一切权利，并保证不通过任何方式或途径实现或主张这些权利，郭艺所提交的证据均未显示工龄连续计算，而显示其与橙天华音公司之间的劳动关系已经协商解除，郭艺虽主张公司人事告知其工龄可连续计算，但就其主张未提交相应证据，故该院对其主张不予采信。郭艺可就其与橙天华音公司之间的劳动争议事项另行诉讼。关于劳动关系解除情况，橙天剧场公司虽主张郭艺不能胜任工作，但就其主张未提交相应证据，其以此为由解除劳动关系无事实及法律依据，该院对此不予支持，因郭艺工资已超过2018年北京市法人单位从业人员月平均工资的三倍，仲裁裁决橙天剧场公司支付郭艺违法解除劳动合同赔偿金63552元不高于法律规定标准，该院对此予以支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条之规定，判决：一、橙天剧场公司自判决生效之日起7日内支付郭艺违法解除劳动合同赔偿金63552元；二、驳回橙天剧场公司的其他诉讼请求；三、驳回郭艺的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审期间，双方均未提交新的证据。本院对一审法院已查明的事实予以确认。本院认为，发生劳动争议，当事人应对自己提出的主张提交充分证据佐证，与争议事项有关的证据属于用人单位掌握的，用人单位应当提供，未能提交或提交的证据不足以证明其主张的，应承担举证不能的法律后果。二审期间，双方争议的焦点问题是：一、橙天剧场公司解除与郭艺之间的劳动关系是否合法；二、郭艺工龄能否连续计算。关于橙天剧场公司解除与郭艺之间的劳动关系是否合法。橙天剧场公司虽上诉主张郭艺不能胜任工作，但橙天剧场公司未能就其主张的解除事由及制度依据提交充分证据证明，一审法院认定其构成违法解除，并判令橙天剧场公司给付郭艺违法解除劳动关系赔偿金63552元并无不当，本院予以确认。关于郭艺工龄能否连续计算的问题。根据腾乐公司、郭艺与闪食代公司签订的《三方协议》，其中明确郭艺确认已经获得了由此所产生的全部收益，双方就劳动关系存续期间的权利义务关系及原合同解除事宜不存在或将发生任何纠纷和争议。根据郭艺与橙天华音公司签订的《解除劳动合同协议书》，其中明确郭艺放弃与橙天华音公司签订的劳动合同有关的和基于该劳动合同的一切权利，其与橙天剧场公司劳动合同中亦未显示工龄连续计算的相关约定，故一审法院未采信郭艺关于将在腾乐公司、闪食代公司、橙天华音公司的工作年限计入到橙天剧场公司的主张并无不当，本院予以确认。综上所述，橙天剧场公司与郭艺的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20元，由北京橙天三六零剧场管理有限公司负担10元（已交纳），由郭艺负担10元（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  侯 军审 判 员  田 璐审 判 员  李 淼二〇二一年五月六日法官助理  王梦琦书 记 员  杜 颖