江西省上饶市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)赣11民终890号上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司鄱阳支公司，住所地江西省鄱阳县鄱阳镇人民北路57号109-112号。负责人：张剑，该公司经理。委托诉讼代理人：周剑树，江西锦成律师事务所律师，一般代理。被上诉人（原审原告）：谭文华，男，1965年8月5日出生，汉族，住江西省余干县。委托诉讼代理人：汤印大，豫章律师事务所律师，一般代理。被上诉人（原审被告）：应龙生，男，1958年11月13日出生，汉族，住江西省鄱阳县。被上诉人（原审被告）：应华明，男，1986年10月13日出生，汉族，住江西省鄱阳县。上诉人中国平安财产保险股份有限公司鄱阳支公司（以下简称平安财保鄱阳支公司）因与被上诉人谭文华、应龙生、应华明机动车交通事故责任纠纷一案，不服江西省鄱阳县人民法院(2020)赣1128民初3912号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人平安财保鄱阳支公司上诉请求：1.请求改判原审多判决的保险金计人民币127620.7元；2.本案二审上诉费用由被上诉人承担。事实和理由：1.被保险车辆赣Ｅ×××××在事故发生时超过年检有效期，未按规定检验，依据机动车第三者责任保险条款第二十四条：“在上述保险责任范围内，下列情况下，不论任何原因造成的人身伤亡、财产损失和费用，保险人均不负责赔偿：（三）被保险机动车有下列情形之一者：1、发生保险事故时被保险机动车……，或未按规定检验”约定，被保险机动车发生事故时只要存在未按规定检验的情形，不论任何原因造成的损失，保险人商业三者险不承担赔偿责任。原审法院认为肇事车辆虽然检验期在事故前，并不能证明没有年检与事故发生有因果关系，属于条款理解错误。依据《道路交通安全法》第十三条：“对登记后上道路行驶的机动车，应当依照法律、行政法规的规定，根据车辆用途、载客载货数量、使用年限等不同情况，定期进行安全技术检验”，因机动车上路行驶的高风险性，在未进行安全技术检验之前,任何人都无法确定车辆安全性能是否合格，《道路交通安全法》第二十一条规定“驾驶人驾驶机动车上道路行驶前，应当对安全技术性能进行认真检查；不得驾驶安全设施不全或者机件不符合技术标准等具有安全隐患的机动车”，上述规定为禁止性法律规定，保险法司法解释二第十条规定：“保险人将法律、行政法规中的禁止性规定情形作为保险合同免责条款的免责事由，保险人对该条款作出提示后，投保人、被保险人或者受益人以保险人未履行明确说明义务为由主张该条款不生效的，人民法院不予支持”，第十一条第一款：“保险合同订立时，保险人在投保单或者保险单等其他保险凭证上，对保险合同中免除保险人责任的条款，以足以引起投保人注意的文字、字体、符号或者其他明显标志作出提示的，人民法院应当认定其履行了保险法第十七条第二款规定的提示义务”。上诉人机动车第三者责任保险条款第二十四条以黑色加粗字体作出提示，机动车综合商业保险单重要提示栏第3点亦明确载明“请详细阅读承保险种对应的保险条款，特别是责任免除和赔偿处理”，原审判决认定上诉人免责事由未尽提示及明确说明的义务，判决商业三者险承担赔偿责任属于适用法律错误，请求二审法院依法改判上诉人商业三者险不承担赔偿责任。2.被上诉人谭文华住院11天，出院医嘱建议全休三个月，一审中并未有效的工作及收入减少的证据材料，结合其农村居民户籍性质，依据最高院关于审理人身损害赔偿的司法解释及上饶市中级人民法院关于试行机动车交通事故责任纠纷案件的指导意见，误工费依法应参照江西省私营单位农林牧渔业平均工资87.41元天计算101天计8828,41元，一审判决误工费参照城镇非私营单位农林牧渔业平均工资129元／天计算180天为23220元错误，多计算保险金14391.59元。3.被上诉人谭文华的医疗费用，依据交强险条例第三十二条“医疗机构应当参照国务院卫生主管部门组织制定的有关临床诊疗指南，抢救、治疗道路交通事故中的受伤人员”之规定，以及机动车第三者责任保险条款第二十六条“下列人身伤亡、财产损失和费用，保险人不负责赔偿：（六）超出《道路交通事故受伤人员临床诊疗指南》和国家基本医疗保险同类医疗费用标准的费用部分”之约定，应扣除非医保费用由被上诉人应龙生承担，原审判决上诉人可依据合同的约定向合同相对方另行主张不当，增加了诉累，且应龙生在本案中垫付了26985元医疗费，故非医保费用金额应在本案中一并予以扣除。4.被上诉人提交的江西神州司法鉴定中心出具的【2020】临鉴字第Ｂ019号司法鉴定意见书依法不应采信，鉴定前未征得赔偿义务人意见，也并未通知赔偿义务人参与见证，鉴定材料在鉴定前也未经各方质证，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十四条之规定，未经质证的材料不应作为鉴定的根据，上诉人在一审中申请对伤残等级进行重新鉴定完全符合法律规定，一审法院未予准许明显违反法律规定，请求二审依法予以纠正，被上诉人谭文华的各项损失应待重新鉴定后再行依法计算，其伤残结合伤情不会高于十级。5.鉴定费3800元属于诉讼费范畴，《诉讼费用交纳办法》第二章规定的是“诉讼费用交纳范围”，关于鉴定费的交纳规定在该章的第12条，属于诉讼参与人辅助诉讼的费用。《诉讼费用交纳办法》第29条，诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿负担的除外，部分胜诉的，人民法院可以根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额。因鉴定费用属于诉讼费用，当然也应根据第29条的规定确定最终由谁来负担，原审判决上诉人承担不当。且鉴定费金额3800元包括伤残等级、后续治疗费、误工期、护理期、营养期五个项目，上述五个项目是按项收费，误工期、护理期、营养期依法不属于鉴定的范畴，其相对应的鉴定费依法应由被上诉人谭文华自行承担。综上，被上诉人谭文华的损失应为：1.医疗费68397,11元；2.营养费1000元；3,住院伙食补助费440元；4.护理费12420元；5.误工费8828,41元；6.残疾赔偿金31592元（15796元／年×20年×10%）；7.残疾辅助器具费1600元；8,精神损害抚慰金3000元；9.交通费220元；10.后续治疗费15000元；11.电动车损失500元，合计142997.52元，上诉人在交强险限额内承担68160.41元，超出的74837,11元，因上诉人商业三者险不承担赔偿责任，应由被上诉应龙生承担。一审判决上诉人承担195781.11元不当，多计算保险金127620.7元，请求二审依法予以纠正。如最终法院认定上诉人商业三者险需承担赔偿责任，医疗费至少应扣除15%非医保费用由被保险人方应龙生承担。鉴定费属于诉讼费范畴，上诉人不予承担。被上诉人谭文华答辩称，一、原审法院对商业三者险承担赔偿责任的认定无误。答辩人在交通事故中受到人生损害，有依法获得赔偿的权利。鄱阳县公安局交警大队认定原审被告应龙生承担事故全部责任，事实清楚、程序合法、适用法律正确。原审被告应龙生作为本次交通事故的直接侵权人并负事故的全部责任，应承担赔偿责任。被答辩人上诉称“被保险车辆赣Ｅ×××××在事故发生时超过年检有效期，未按规定检验，依据机动车第三者责任保险条款第二十四条的约定，其不负保险责任”，根据合同相对性的原则，保险合同责任的承担问题由合同双方确定，答辩人不作赘述。二、原审根据医疗及康复时间计算答辩人相关损失费用正确。根据江西神州司法鉴定中心提供的鉴定意见以及南昌大学第一附属医院出院医嘱，答辩人的误工期为180天，一审法院以2019年城镇非私营单位分行业人员“农、林、牧、渔业”为参照计算是正确的。答辩人提供的租房合同以及证人证言证明答辩人拥有固定工作及固定收入，每月固定收入为4200元，所以误工费为23220元（129＊180）。三、被答辩人平安财保鄱阳支公司称非医保用药部分不属于保险理赔范围，答辩人认为该上诉条款没有事实依据，且非医保用药多少与答辩人无关。四、根据《道路交通事故处理规定》第三十七条，第一款：需要进行检验、鉴定的，公安机关交通管理部门应当自事故现场调查结束之日起三日内委托具备资格的鉴定机构进行检验、鉴定。鄱阳县公安局交警大队为查明具体损失，便于处理事故赔偿问题，有权委托江西神州司法鉴定中心对答辩人伤残等级、三期、后续医疗费进行评定，且程序合法，事实清楚、证据充分。原审法院认定伤残等级为九级，误工期为180日、护理期为90日、营养期为90日，后续治疗费为15000元准确无误。五、根据《中华人民共和国保险法》第六十四条：保险人、被保险人为查明和确定保险事故的性质、原因和保险标的的损失程度所支付的必要的、合理费用，由保险人承担。答辩人认为鉴定费属于查明事实所必要的合理费用，其中误工费、护理费、营养费三个项目均是为了查明保险标的程序的必要项目，理应由保险人承担，即鉴定费应由平安财保鄱阳支公司承担。综上所述，原审法院认定事实清楚，判决合法、合理，请求二审法院依法驳回上诉人的诉讼请求，维持原判。被上诉人应龙生未到庭答辩。被上诉人应华明未到庭答辩。谭文华向一审法院起诉请求：一、请法院依法判决被告应龙生、应华明赔偿原告医疗费、护理费、误工费、残疾赔偿金等损失合计263566.54元，被告平安财保鄱阳支公司在保险范围内对原告医疗费、护理费、误工费、残疾赔偿金等损失承担保险理赔责任（1、医疗费：63412.54元-被告垫付19000元=44412.54元；2、营养费90天×30元∕天=2700元；3、住院伙食补助费11天×50元∕天=550元；4、护理费138元∕天×90天=12420元；5、误工费180天×130元∕天=23400元；6、残疾赔偿金36546元∕年×4年=146184元；7、残疾辅助器具费1600元；8、精神抚慰金10000元；9、鉴定费3800元；10、交通费2000元；11、后续治疗费15000元；12、电动车损失1500元，以上合计263566.54元）；二、本案的诉讼费由三被告承担。一审法院认定事实：2019年12月20日，被告应龙生驾驶赣Ｅ×××××号小型轿车，沿306省道由芦田乡西岸村往鄱阳县城（由东往西）方向行驶，当日8时20分许，行驶至306省道217公里＋550米商贸城（大吉超市门口）路口路段，恰遇原告谭文华驾驶二轮电动车，从其右前方人行横线上由北往南横过道路，两车相遇时，赣Ｅ×××××号小轿车车头部位与电动车右侧后部车身，在人行横线上发生碰撞，导致原告谭文华受伤及两车不同程度损坏的一起交通事故。2020年1月22日，江西省鄱阳县公安局交通警察大队作出《道路交通事故认定书》认定：当事人应龙生承担全部责任，当事人谭文华不承担责任。事故发生后，原告谭文华被送往鄱阳工业园区医院、鄱阳县人民医院治疗。当日，原告谭文华被转至南昌大学第一附属医院住院治疗11天，共花费医疗费68397.11元（4985元＋63109.11元＋303元），被告应龙生垫付26985元。2020年7月27日，原告谭文华的伤情经江西神州司法鉴定中心《司法鉴定意见书》鉴定为：被鉴定人谭文华的伤残等级为九级；后续治疗费为壹万伍仟元（内固定取出费用）；自受伤之日起，误工期为180日、护理期为90日、营养期为90日。原告谭文华花费鉴定费3800元。庭审中，被告平安财保鄱阳支公司申请对原告谭文华的伤残等级及护理期限、误工期限进行重新鉴定，经一审法院审查，不予准许。事故发生时，被告应龙生驾驶赣Ｅ×××××号小型轿车车主为被告应华明，该车在被告平安财保鄱阳支公司投保了交强险及金额为100万元的商业三者险并不计免赔。另查明，原告谭文华属农村户口，受伤前在其女婿徐祥生开办的“江西佳洁卫浴有限公司”帮工，该公司坐落于鄱阳县。一审法院认为，原告谭文华在交通事故中受到人身损害，有依法获得赔偿的权利。鄱阳县公安局交通警察大队认定被告应龙生承担事故全部责任，事实清楚、程序合法、适用法律正确，予以确认。被告应龙生作为本次交通事故的直接侵权人并负事故的全部责任，应承担赔偿责任。被告应华明作为肇事车车主，应对被告应龙生的赔偿责任，承担连带责任。被告应华明与被告平安财保鄱阳支公司机动车保险合同关系成立，且内容不违反法律行政法规强制性规定，属有效合同，被告平安财保鄱阳支公司应按法律规定和合同约定在交强险和商业险责任限额内进行赔偿。被告平安财保鄱阳支公司举证称商业三者险因被告应龙生驾驶的赣Ｅ×××××号小型轿车未按规定检验，故保险公司不赔。一审法院认为，肇事车辆虽然检验期在事故前，并不能证明没有年检与事故发生有因果关系，根据《中华人民共和国保险法》第十七条第二款之规定：“对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明，未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力”。本案中，被告平安财保鄱阳支公司未尽到提示及明确说明的义务，对被告平安财保鄱阳支公司的意见不予采纳；被告平安财保鄱阳支公司辩称非医保用药部分不属于保险理赔范围，该辩称没有事实依据，且非医保用药多少与原告无关，保险公司可依据合同的约定向合同相对方另行主张；被告平安财保鄱阳支公司还辩称不承担鉴定费用，一审法院认为鉴定费属于查明事实所必要的合理费用，《中华人民共和国保险法》规定由保险人承担，故其抗辩理由不成立。综上，依据采信的有效证据结合原告谭文华的诉请，对原告谭文华的损失作如下认定：1、医疗费68397.11元；2、营养费1000元（5000元×20%）；3、住院伙食补助费440元（11天×40元／天）；4、护理费12420元（90天×138元／天）；5、误工费可参照2019年城镇非私营单位分行业人员“农、林、牧、渔业”年平均工资每天129元（47217元／年÷365天），误工期按原告主张的180天计算，误工费为23220元；6、残疾赔偿金63184元（15796元／年×20年×20%）；7、残疾辅助器具费1600元；8、精神损害抚慰金6000元；9、鉴定费3800元；10、交通费220元（11天×20元／天）；11、后续治疗费15000元；12、电动车损失酌定500元。综上，原告谭文华经济损失合计195781.11元，由被告平安财保鄱阳支公司在交强险和第三者责任险限额范围内予以赔偿。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第四十八条，《中华人民共和国保险法》第六十四条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条之规定，判决如下：原告谭文华因本案交通事故产生的各项经济损失195781.11元，由被告中国平安财产保险股份有限公司鄱阳支公司在交强险及商业三者险限额内予以赔偿。上述款项于本判决生效之日起十日内付清，鉴于被告应龙生已垫付原告谭文华医疗费用26985元，被告中国平安财产保险股份有限公司鄱阳支公司实际支付原告谭文华171423.11元（195781.11元-垫付26985元＋案件受理费2627元），支付至户名谭文华，开户行中国农业银行鄱阳支行芦田营业所，账号62×××78；支付被告应龙生24358元（26985元-2627元），支付至户名应龙生，开户行工商银行鄱阳支行，账号62×××52。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2627元，由被告应龙生负担。二审中，当事人双方未向本院提交新的证据。本院二审经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。本院认为，一、关于本案被保险车辆赣Ｅ×××××在事故发生时超过年检有效期，未按规定检验，发生事故后保险公司是否应承担赔偿责任的问题。本院认为，本案肇事车辆虽然检验期在事故前，但无证据证明案涉车辆没有年检与事故发生有因果关系，且本案事故发生在保险期内，根据《中华人民共和国保险法》第十七条第二款之规定：“对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明，未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力”。本案中，上诉人未能提供充分证据证明其对《机动车综合商业保险条款》中的责任免除条款尽到了提示及明确说明的义务，故对上诉人认为商业三者险其不承担赔偿责任的上诉意见，本院不予支持。二、关于被上诉人谭文华误工费的计算问题。本院认为，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条的规定，本案被上诉人的误工费应参照2019年城镇私营单位分行业人员“农、林、牧、渔业”年平均工资每天87.41元（31905元／年÷365天），误工期按司法鉴定意见书确定的180天计算，误工费为15733.8元，故上诉人该上诉意见部分成立，本院予以支持。原审判决认为误工费参照2019年城镇非私营单位分行业人员“农、林、牧、渔业”年平均工资每天129元（47217元／年÷365天）计算不妥，应予纠正。三、关于非医保用药费用是否应扣除的问题。经查，上诉人未提交扣除非医保用药费用的免责条款生效的证据，也未提供被上诉人医药费中属于非医保用药的具体项目和数额，且非医保用药费用多少与被上诉人谭文华无关，上诉人可依据合同的约定向合同相对方另行主张，故对上诉人主张应扣除非医保用药费用的上诉请求，本院不予支持。四、关于一审法院不准许上诉人申请重新鉴定是否符合法律规定的问题。本院认为，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条规定，当事人申请重新鉴定的，存在下列情形之一的，人民法院应当准许：（一）鉴定人不具备相应资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定意见明显依据不足的；（四）鉴定意见不能作为证据使用的其他情形。本案中，不存在上述司法解释规定的情形，故一审法院不予准许重新鉴定符合法律规定，上诉人认为一审法院不予准许重新鉴定违反法律规定和被上诉人谭文华的各项损失应待重新鉴定后再行依法计算的上诉意见，与法律规定不符，本院不予支持。五、关于鉴定费是否应由上诉人承担的问题。本院认为，根据《中华人民共和国保险法》第六十四条的规定，鉴定费系查明本案案件事实和确定事故赔偿金额所必要的、合理的费用，应由保险人承担，上诉人认为其不应承担鉴定费的上诉意见不成立，本院不予采纳。综上，对被上诉人谭文华的各项损失本院作如下认定：1、医疗费68397.11元；2、营养费1000元（5000元×20%）；3、住院伙食补助费440元（11天×40元/天）；4、护理费12420元（90天×138元/天）；5、误工费应参照2019年城镇私营单位分行业人员“农、林、牧、渔业”年平均工资每天87.41元（31905元/年÷365天），误工期按司法鉴定意见书确定的180天计算，误工费为15733.8元；6、残疾赔偿金63184元（15796元/年×20年×20%）；7、残疾辅助器具费1600元；8、精神损害抚慰金6000元；9、鉴定费3800元；10、交通费220元（11天×20元/天）；11、后续治疗费15000元；12、电动车损失酌定500元。故，被上诉人谭文华各项经济损失合计188294.91元，由上诉人平安财保鄱阳支公司在交强险和第三者责任险限额范围内予以赔偿。综上，上诉人平安财保鄱阳支公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第四十八条，《中华人民共和国保险法》第六十四条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条之规定，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、撤销江西省鄱阳县人民法院(2020)赣1128民初3912号民事判决；二、被上诉人谭文华因本案交通事故产生的各项经济损失188294.91元，由上诉人中国平安财产保险股份有限公司鄱阳支公司在交强险及商业三者险限额内予以赔偿；三、驳回上诉人中国平安财产保险股份有限公司鄱阳支公司其他上诉请求。上述款项于本判决生效之日起十日内付清，鉴于被上诉人应龙生已垫付被上诉人谭文华医疗费用26985元，上诉人中国平安财产保险股份有限公司鄱阳支公司实际支付被上诉人谭文华163936.91元（188294.91元-垫付26985元＋案件受理费2627元），支付至户名谭文华，开户行中国农业银行鄱阳支行芦田营业所，账号62×××78；支付被上诉人应龙生24358元（26985元-2627元），支付至户名应龙生，开户行工商银行鄱阳支行，账号62×××52。二审案件受理费2852.41元，由上诉人中国平安财产保险股份有限公司鄱阳支公司负担2802.41元，由被上诉人谭文华负担50元。本判决为终审判决。审判长  周富华审判员  蔡 霞审判员  杜依霖二〇二一年五月八日书记员  叶华生