吉林省吉林市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）吉02民终622号上诉人（原审原告）：张德富，男，1962年2月10日出生，汉族，无职业，住吉林省吉林市船营区。被上诉人（原审被告）：许传新，男，1966年1月15日出生，汉族，无职业，住吉林省永吉县。委托诉讼代理人：武晓光，吉林市船营区黄旗街道法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：永吉县北大湖镇北来顺商场，住所地吉林省永吉县北大湖镇五里河大街三委2-27-34-0-1。经营者：许新龙，男，1988年7月18日出生，汉族，住吉林省永吉县北大湖镇五里河一村14社。委托诉讼代理人：许传新，系许新龙父亲，住吉林省永吉县。被上诉人（原审被告）：三九工程开发总公司永吉县分公司，住所地吉林省永吉县经济开发区吉桦路91-540号。法定代表人：温建恒，该公司经理。原审第三人：吉林市锦龙房地产开发有限公司，住所地吉林省吉林市船营区北极街999号香山景园三号楼16号网点。法定代表人：张伟，该公司总经理。委托诉讼代理人：杨识宇，吉林吉建宇律师事务所律师。上诉人张德富因与被上诉人许传新、永吉县北大湖镇北来顺商场（以下简称北来顺商场）、三九工程开发总公司永吉县分公司（以下简称三九永吉分公司）及原审第三人吉林市锦龙房地产开发有限公司（以下简称锦龙公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服吉林省永吉县人民法院（2020）吉0221民初760号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月20日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人张德富，被上诉人许传新及其委托诉讼代理人武晓光，被上诉人北来顺商场的委托诉讼代理人许传新，被上诉人三九永吉分公司的法定代表人温建恒，原审第三人锦龙公司的委托诉讼代理人杨识宇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张德富上诉请求：1.撤销原审判决，依法改判支持张德富诉请。2.判令许传新给付张德富所欠工程款合计10,644,687元及利息。事实与理由：原审未按照发回重审的要求查明工程款给付情况。吉林市中级人民法院（2017）吉02民终2522号民事判决已查清2013年6月29日签订的施工合同是2012年施工合同的延续补充，补充合同的第二项已明确说明该工程是跨年工程，因原合同中明确约定结算方式，所以没有也不需要约定工程造价问题。该补充合同是许传新打印好的，当时在永吉县银行门前的车里，让张德富在合同上先签字，然后再给张德富50万元的开工费用。既然没有约定结算方式，就是按原来合同约定结算方式执行。2013年4月22日给张德富的继续施工通知书中也明确按原合同执行。许传新、北来顺商场辩称，原审程序、实体均正确，请求驳回上诉，维持原判。张德富实际完成工程量是决定工程价款数额的必要条件，原审对此论述清楚。许传新不反对适用固定价款方式计价，但前提是工程量的确定。在工程量严重事实不清的情况下，张德富单方制作的工程结算书不应采信。本案应当通过司法鉴定来确定工程量，计算工程价款。张德富坚持不做鉴定，应当承担举证不能的不利后果。三九永吉分公司辩称，同意张德富的上诉意见。三九永吉分公司与凯达公司都是许传新找的，张德富是三九永吉分公司找的，是许传新同意的，然后张德富和许传新签的合同。张德富是实际干活的。锦龙公司述称，锦龙公司在本案不应承担任何责任。张德富的上诉状中并未要求锦龙公司承担任何责任，而且锦龙公司的意向性协议已经解除，但解除之后，许传新至今没有将定金损失双倍返还，锦龙公司一直在主张此权利。张德富原审诉讼请求：1.判令许传新给付张德富工程款6,944,057元及利息（利息自2013年12月18日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算到实际给付之日止）；2.判令许传新给付张德富工程款3,445,834.30元及利息（利息自2014年1月1日至2015年12月31日以3,226,651.52元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2016年1月1日起至判决生效之日止，以3,445,834.30元为基数按照中国人民银行同期同类贷款利率计算）；3.判令许传新给付张德富到期质保金54,795.70元，混凝土补偿费20万元。原审认定事实：2011年11月12日，许传新（甲方）与三九永吉分公司（乙方）签订《建筑工程合作开发协议》，约定：甲、乙双方就合作开发永吉县五里河镇农贸市场商品房建筑工程达成如下协议：工程项目为农贸市场内商住楼、车库等，建筑面积约12,000平方米，工程造价约1,800万元，各项建筑开工手续齐全后，甲乙双方另行签订补充协议等。2011年12月1日，许传新委托温建恒代理其办理永吉县北大湖镇集贸市场内一栋6层建筑物等的相关开发建设项目审批手续，并为温建恒出具授权委托书。2012年6月29日，三九永吉分公司（甲方）与张德富（乙方）签订《开发建楼施工合同书》，约定：工程名称为农贸大厅（三层）、综合楼（六层）、车库（一层）；工程地点为永吉县北大湖镇五里河集贸市场内；工程内容全部按设计图纸施工，综合楼工程报价建筑面积每平方米一层框架1,500元，二层以上砖混每平方米1,230元，农贸大厅工程报价一、二层每平方米1,500元，三层每平方米1,400元；合同工期约120天，开工日期2012年7月7日，竣工日期2012年11月7日；并对其他事项进行了约定，许传新在该合同书上工程开发商处签字、捺印。2012年7月1日，三九永吉分公司发出建筑施工入场通知单，通知张德富于2012年7月1日正式入场施工，许传新在该通知单上签字。2012年10月18日，许传新（甲方）与三九永吉分公司（乙方）签订《建筑工程合作开发协议》终止协议及终止《建筑工程合作开发协议》补充协议，双方终止了2011年11月12日签订的《建筑工程合作开发协议》，约定协议终止后前期一切工程费用、债权、债务，签订之日起工程所发生的一切经济和法律事宜由许传新承担。2013年5月19日，吉林市凯达建设工程有限责任公司（以下简称凯达公司）中标永吉县北大湖镇五里河大街东商住综合楼建设工程，建设单位为吉林市嘉鑫房地产开发有限公司（以下简称嘉鑫公司）。2013年5月20日，嘉鑫公司（甲方）与凯达公司（乙方）签订《建设工程施工合同》，双方合作开发永吉县北大湖镇商住综合楼建设工程，合同约定：工程名称为农贸大厅商住楼等建筑工程，工程地点为永吉县北大湖镇五里河大街农贸市场内，工程内容为农贸大厅、商住楼等项目，建筑面积约12,000平方米（按实际发生计算），合同价款约1,000万元（按实际发生计算），合同开工日期2013年5月20日，竣工日期2014年12月31日，经公安机关鉴定该合同上凯达公司公章与凯达公司公章不一致。2013年6月，许传新（甲方）与张德富（乙方）签订《工程承包协议书》，约定：永吉县北大湖镇集贸市场综合楼等工程，因工程跨年，甲方于6月29日向乙方支付工程款伍拾万元用于开工，双方协商本年工期自2013年7月1日起至2013年9月30日止；承包形式为包工包料，承包范围双方协商及其他相关事项。2013年11月15日，许传新垫付北来顺商场税费366,079元。2013年11月，张德富建设的北来顺商场（三层）、综合楼六层竣工，并向建设管理部门报请竣工验收。综合楼一层建筑面积921.18平方米，二层至六层建筑面积5,849.11平方米，总面积6,770.29平方米。2018年6月18日，许传新向公安机关报案称其签订的合同上存在公章造假。2018年8月3日，吉林市公安机关司法鉴定中心出具（吉市）公（刑）鉴（文检）字[2018]56号鉴定文书，结论：检材建筑工程施工合同上凯达公司印文（原件）与样本凯达公司印文（原件）不是同一枚印章盖印的。2018年9月20日，吉林市公安机关司法鉴定中心出具（吉市）公（刑）鉴（文检）字[2018]69号鉴定文书，结论：检材建筑工程竣工报告上的凯达公司印文（原件）、检材建筑工程施工合同末页上凯达公司印文（原件）与样本凯达公司印文（原件）不是同一枚印章盖印的。2019年7月11日，永吉县公安局北大湖派出所向许传新出具受案回执，告知许传新其举报的永吉县北大湖镇温建恒伪造公司印章案已受理。2020年9月17日，永吉县公安局向许传新出具立案告知书，告知其永吉县北大湖镇温建恒伪造公司印章案符合立案条件，已立案侦查。至本案开庭时，案件尚无侦查结果。另查明，张德富与许传新针对案涉工程诉讼过程如下：（一）张德富诉许传新、北来顺商场等建设工程施工合同纠纷一案，永吉县人民法院于2016年5月24日作出（2015）永民一初字第1032号民事判决。北来顺商场不服，提起上诉。2016年9月22日，吉林市中级人民法院作出（2016）吉02民终1894号民事裁定，撤销（2015）永民一初字第1032号民事判决，发回永吉县人民法院重审。永吉县人民法院于2017年6月8日作出（2017）吉0221民初5号民事判决。张德富不服，提起上诉。2017年12月20日，吉林市中级人民法院作出（2017）吉02民终2522号民事判决。北来顺商场不服，向吉林省高级人民法院申请再审，该院于2018年6月21日作出（2018）吉民申1636号民事裁定，驳回北来顺商场的再审申请；许传新亦不服，向吉林省人民检察院申请监督，该院于2019年3月22日作出吉检民（行）监[2019]22000000034号不支持监督申请决定书。2019年12月9日，吉林市中级人民法院作出（2019）吉02民再52号民事裁定，撤销吉林市中级人民法院（2017）吉02民终2522号民事判决及永吉县人民法院（2017）吉0221民初5号民事判决，发回永吉县人民法院重审。（二）张德富诉许传新、三九永吉分公司等建设工程施工合同纠纷一案，永吉县人民法院于2016年6月8日作出（2015）永民一初字第1031号民事判决。许传新不服，提起上诉。2016年11月28日，吉林市中级人民法院作出（2016）吉02民终1804号民事判决。许传新不服，向吉林省高级人民法院申请再审，该院于2017年11月20日作出（2017）吉民申2261号民事裁定，驳回许传新的再审申请；许传新仍不服，向吉林市人民检察院申请监督，该院于2018年3月22日作出吉市检民（行）监[2018]22020000003号不支持监督申请决定书。2020年1月20日，吉林市中级人民法院作出（2020）吉02民再3号民事裁定，撤销吉林市中级人民法院（2016）吉02民终1804号民事判决及永吉县人民法院（2015）永民一初字第1031号民事判决，发回永吉县人民法院重审。原审认为，《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项规定：“有下列情形之一的，合同无效：……（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：……（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；”第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付价款的，应予支持。”许传新作为案涉工程的实际开发商，张德富作为案涉工程的实际施工人，均是没有资质，借用其他建筑公司名义发包、承包的工程，依据法律规定，许传新与张德富之间签订的建设施工合同无效。但案涉工程许传新、张德富均认可已经在2013年11月竣工并验收，故张德富作为实际施工人，要求许传新给付工程款的请求应予支持。关于案涉工程款数额问题。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。”张德富主张按照合同固定价款结算工程款，并单方制作了工程结算书，但该结算书许传新不予认可，张德富亦未提交证据证明该结算书其已经向许传新作出通知说明并送达给许传新，故该结算书不具有法律效力，对结算书上计算的工程款数额，不予确认。张德富主张的合同固定单价系其与三九永吉分公司在《开发建楼施工合同书》中约定，后三九永吉分公司与许传新终止了《建筑工程合作开发协议》，许传新按照合同约定承接三九永吉分公司的一切权利义务。因案涉工程出售未成功，许传新与张德富在2013年就案涉工程重新签订《工程承包协议书》，协议书中没有按固定价款结算工程款的约定。从案涉工程签订的一系列合同来看，张德富在按照固定价款合同完成部分工程施工之后，又重新签订没有约定固定价款的工程承包合同，完成案涉工程建设，故案涉工程的工程款应按照实际的工程量定价，张德富要求全部按照合同固定价款计算工程款不符合事实及合同约定，不予支持。庭审中，经向张德富及许传新释明后，其二人在规定时间内均未提出工程造价鉴定申请。依据双方当事人提交的证据及庭审查明的事实，无法确定案涉工程款的具体数额。依据民事案件举证责任规定，张德富主张支付工程款，其负有证明自己诉讼主张的证明责任，但其提交的证据不能证明工程款数额，对此应由张德富承担举证不能的不利后果。综上，因张德富未提交充分证据证明其主张的工程款数额，故应驳回张德富的诉讼请求。关于许传新提交的证据问题。许传新提交第三组证据中，有部分是张德富认可在工程款中予以扣除的，但因双方工程款的数额无法认定，故对许传新提交的上述证据暂不予确认。原审判决主文：驳回张德富的全部诉讼请求。永吉县人民法院（2020）吉0221民初760号案件受理费36,405元，由张德富负担；永吉县人民法院（2020）吉0221民初762号案件受理费60,408元，由张德富负担。本院审理过程中，许传新提供证人裴英林出庭作证称，张德富和许传新均未给付裴英林砂石款195,000元。张德富质证称，证人是砂石供应商，往来上百万元，说的十几万是怎么来的不清楚。我与裴英林有整个结算单，当时有协议，整个账归许传新偿还。许传新、北来顺商场、三九永吉分公司质证称，没有意见。锦龙公司质证称，具体情况不清楚。因张德富对该笔砂石款不予认可，本院对该证言不予采信。对于许传新在原审时提供的第三组证据，其中张德富予以认可扣除工程款的部分，本院予以确认。张德富不予认可的部分，在本判决论理部分综合进行评判。因各方当事人对原审判决认定事实均未提出异议，本院对原审判决认定事实予以确认。另查明：许传新与许新龙为父子关系。案涉农贸大厅工程一层、二层建筑面积均为2,078.28平方米，三层建筑面积为2,069.84平方米。本院审理过程中，张德富认可许传新已付工程款数额为3,919,218元。张德富同意下列款项从总工程价款中予以扣除：王兆友189,114元、周新元356,114元、宋明慧698,945元、张程明196,560元、刘长虹等20人的人工费42,040元、刘海波等7人的人工费1,400元、刮大白人工费38,000元、王会109,945元，合计1,632,118元。关于刘永施工项目的工程价款，张德富认可1,346,689元，并同意从工程总造价中予以扣除。许传新交纳税费366,079元。本院认为，关于案涉合同效力问题，原审判决认定正确，本院依法予以确认。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付价款的，应予支持。”第十三条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；……”第二十二条规定：“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。”张德富、许传新均认可案涉工程已经完成竣工验收，张德富作为实际施工人，向发包人许传新主张工程款，应予支持。本院审理过程中，张德富、许传新均认可按照2012年6月29日合同计算工程款。依据该合同约定，农贸大厅（三层）的计价方法为：一、二层每平方米1,500元；三层每平方米1,400元。故农贸大厅总价款应为9,132,616元（2,078.28平方米×2层×1,500元/平方米＋2,069.84平方米×1,400元/平方米）。综合楼（六层）的计价方法为：一层建筑面积921.18平方米，每平方米1,500元；二、三、四、五、六层的建筑面积为5,849.11平方米，每平方米1,230元。故综合楼总价款为8,576,175.30元（921.18平方米×1,500元＋5,849.11平方米×1,230元）。本院审理过程中，张德富认可的许传新已付工程款及同意扣除的工程款应从工程总造价中予以扣除。许传新交纳的税费366,079元，依照双方合同约定，应由张德富承担。关于许传新主张给付国映红房屋抵扣张德富200万元工程款的问题。因张德富对于许传新提供的有关国映红的房屋认购协议真实性没有异议，且许传新提供了抹账协议、永吉县人民法院（2018）吉0221民初887号民事裁定，能够确认许传新以房屋抵扣200万元工程款的事实存在。张德富对此虽不予认可，且主张认购协议未履行，但未提供证据加以佐证。本院对许传新此项主张予以支持。关于许传新主张2015年5月29日240万元工程款收据应予扣除的问题。因许传新提供的工程款收据上有张德富签字确认，且提供了马洪君、苗学章、杨晓英、王金英、郭荣等人签订的房屋认购协议以及永吉县人民法院（2018）吉0221民初965、966、967号民事判决，上述证据相互印证，能够确认许传新以房屋抵扣240万元工程款的事实成立。本院对许传新此项主张予以支持。关于许传新主张为张德富借款提供担保而被锦龙公司申请查封北来顺商场的问题，因其仅提供了吉林市昌邑区人民法院作出的执行裁定，并无其他证据证实许传新已经实际履行了生效判决，许传新主张扣除工程款缺乏法律依据不予支持。关于许传新主张尚一兵施工部分的工程款有151,778元未给付，应予扣除的问题。许传新提供的证据能够证实尚一兵施工工程价款为844,778元，张德富实际给付尚一兵70万元，未全额给付。对于许传新此项主张予以支持。关于许传新主张其垫付商混款63,960元和3,000元应予扣除的问题。许传新提供了结算单、票据及录音等证据，张德富不予认可，但未提供证据反驳。本院对于许传新此项主张予以支持。关于许传新主张在永吉县劳动保障部门押金10万元代张德富给工人开支，应予扣除的问题。有永吉县劳动保障监察大队出具的证明及行政事业单位资金往来结算票据、农村信用社现金交款单予以证实，足资认定。张德富亦认可该笔款项从工程款中扣除，对许传新此项主张予以支持。关于许传新主张裴春雨砂子款195,000元由其进行结算，应予扣除的问题。张德富在此前庭审时曾主张结算完毕，但未提供证据证实；本次一审时又主张材料未经其手，不知道用在哪，前后陈述自相矛盾，不予采信。对许传新此项主张予以支持。关于许传新主张的未完工程价款合计385,454元，应予扣除的问题。对此，许传新虽提供了照片及与郭荣签订的工程分包协议书一份、与张程明签订的施工合同书一份。首先，从两份协议中的施工内容来看，与许传新主张的未完工程项目、价款均不相符；其次，许传新未能提供相关工程的结算协议或结算收据佐证；再次，张德富同意扣除的工程款中已经包含了张程明196,560元，与许传新提供的与张程明签订的施工合同书中约定工程款金额完全相同；此外，张德富同意扣除的款项中亦包含刮大白人工费38,000元。基于前述分析，结合案涉工程已经竣工验收移交，许传新主张扣除未完工程价款缺乏充分证据证实，不予支持。许传新主张存在未完工程亦无充分证据证明，对于许传新主张本案工程量事实不清，应进行相应鉴定后再确认工程造价的请求不予支持。关于许传新主张与刘永结算工程款1,725,500元，张德富同意扣除1,346,689元，有差额378,811元，应予扣除的问题。许传新提供了刘永出庭作证，张德富虽不认可，但无相反证据反驳，对许传新此项主张予以支持。关于许传新主张13万元砖款的问题。有收条为凭，且张德富在此前庭审时曾同意扣除，予以支持。关于许传新主张借款利息的问题。因许传新未能提供证据原件，且无充分证据证明确实存在此项损失。张德富对此不予认可，对许传新此项主张不予支持。关于许传新主张应在出卖建筑物后给付工程款，因2012年6月29日合同第十一项原则约定：“工程所需资金由乙方全额垫付，甲方将乙方承建的建筑物抵押给乙方，出售的房屋售房款先支付土地出让金外，再优先付给乙方工程款……”经查，案涉工程并未抵押在乙方名下，许传新主张在出卖建筑物后给付工程款既不符合合同约定，亦与法律规定相悖。许传新的此项主张不予支持。关于张德富主张的混凝土补偿费20万元，张德富提供了《关于施工使用商砼的紧急安排意见》，许传新对此未提出异议，予以支持。综上，许传新拖欠张德富工程款数额为5,222,138.30元（9,132,616元＋8,576,175.30元＋20万元－3,919,218元－1,632,118元－1,346,689元－366,079元－200万元－240万元－151,778元－63,960元－3,000元－10万元－195,000元－378,811元－13万元）关于张德富主张的到期质保金54,795.70元，因双方约定的质量保修期限已满，许传新应予返还。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”。第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；……”因案涉工程于2013年11月竣工，对于张德富主张利息的请求予以支持。双方约定质量保修金为工程总价款的3%，即537,263.74元=17,908,791.30元（9,132,616元＋8,576,175.30元＋20万元）×3%。根据双方约定预留质量保修金为工程竣工后一年，故一年内不应计算利息。故张德富主张的利息应当分段计算，即自2013年12月18日起至2014年11月30日止，以4,684,874.56元（5,222,138.30元－537,263.74元）为基数计算，2014年12月1日起至本判决生效之日止，以5,222,138.30元为基数计算。张德富请求欠付工程款的利息给付至实际给付之日止超出其原审诉讼请求，对于超出部分再审不予审理。综上所述，张德富上诉理由部分成立，对合理部分予以支持。原审判决认定事实部分不清，适用法律有误，本院依法改判。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十三条、第十七条、第二十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第四百零五条之规定，判决如下：一、撤销吉林省永吉县人民法院（2020）吉0221民初760号民事判决；二、许传新于本判决生效之日立即给付张德富工程款5,222,138.30元；三、许传新于本判决生效之日立即给付张德富欠付工程款的利息，以4,684,874.56元（5,222,138.30元－537,263.74元）为基数自2013年12月18日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率为标准计算至2014年11月30日止；以5,222,138.30元为基数自2014年12月1日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率为标准计算至2019年8月19日止；以5,222,138.30元为基数自2019年8月20日起按照全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率为标准计算至本判决生效之日止；四、驳回张德富原审其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费96,813元，由张德富负担49,375元，由许传新负担47,438元；二审案件受理费44,026元，由张德富负担22,453元，由许传新负担21,573元。本判决为终审判决。审 判 长 张笑飞审 判 员 毕雪松审 判 员 丛军霞二〇二一年五月十日法官助理 刘 洋书 记 员 杨 楠