山东省威海市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)鲁10民终627号上诉人（原审被告）：威海韶镛置业有限公司，住所地威海市皇冠花园39-1号二层。法定代表人：吴慧军，董事长。委托诉讼代理人：苏丽雅、杨凯，山东齐鲁（威海）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：华东岩土工程集团有限公司，住所地威海市环翠区新威路17-1、17-2号。法定代表人：柳治富，董事长。委托诉讼代理人：朱凤海，山东海明达律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘涛，男，系该公司经理。原审被告：吴慧军，男，1969年3月8日出生，汉族，住威海经济技术开发区。委托诉讼代理人：苏丽雅、杨凯，山东齐鲁（威海）律师事务所律师。上诉人威海韶镛置业有限公司（以下简称韶镛公司）因与被上诉人华东岩土工程集团有限公司（以下简称华东公司）及原审被告吴慧军建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省威海经济技术开发区人民法院(2020)鲁1092民初2639号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月18日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。韶镛公司上诉请求：1.判令撤销威海经济技术开发区人民法院(2020)鲁1092民初2639号民事判决第一项、第二项；2.改判韶镰公司向华东公司支付工程款438286.28元；3.一、二审案件的案件受理费均由华东公司承担。事实和理由：一审法院认定事实不清，适用法律错误。1.一审判决认定韶镰公司与华东公司签订的《以房抵顶工程款协议》中约定的解除条件已经成就是错误的，华东公司要求解除该抵顶协议完全没有事实和法律依据。造成抵顶房产没有交付、没有办理过户手续的根本原因是华东公司的违约行为所致。首先，双方签订的基坑支护《工程施工合同书》、《工程施工合同书》、《以房抵顶工程款协议》明确约定了以房产抵顶工程款及如何抵顶。韶镰公司于2017年9月28日就已经取得案涉工程“湾景大厦”的《商品房预售许可证》，具备与购房人签订《商品房买卖合同(预售)》并办理网签备案手续的条件，完全可以与华东公司或其指定的第三方签订《商品房买卖合同(预售)》。但是，在该协议签订后，华东公司既没有与韶镰公司完成工程价款的结算，更没有确定并告知韶镰公司将抵顶房产最终转让或过户至何人名下，导致抵顶房产的《商品房买卖合同(预售)》一直没有签订并备案。其次，抵顶房产没有交付并不是韶镰公司不能交付，而是华东公司不想要房子了才拒绝接收。如果韶镰公司确实存在迟延履行交付义务的情形，华东公司拟行使解除权，根据合同法第九十四条的规定，华东公司首先应当催告韶镰公司履行交付义务，经催告后韶镰公司仍没有交付，华东公司才能行使解除权，但华东公司从没有催告过韶镰公司反而以此为由行使解除权，则完全不符合合同法约定的情形。抵顶房产不能过户完全是因为华东公司不履行交付竣工验收资料的义务才导致韶镰公司无法完成综合验收、无法完成初始登记，进而无法为华东公司办理抵顶房产的过户，华东公司作为违约方没有法定解除及约定解除的依据。2.扣除《以房抵顶工程款协议》中约定的5063679元以房抵顶款后，韶镰公司欠付的工程款数额为438286.28元，并非5501965.28元。因华东公司原因，工程造价在一审诉讼过程中才得以确认，因此，韶镰公司不应对此承担逾期付款违约金等违约责任。华东公司辩称，1.案涉工程已经竣工验收合格，韶镛公司应当支付工程款；2.华东公公司曾于2020年6月29日向韶镛公司的工地代表鞠振宇寄送结算书，韶镛公司拒收并由此导致延期决算及验收，其自负全部责任；3.按照双方签订的建设工程施工合同及以房抵顶工程款协议的约定，韶镛公司应当限期向华东公司交付房屋及办理过户手续，否则华东公司有权解除合同，现韶镛公司未能依约履行交房和办证义务，华东公司依照合同约定有权解除案涉以房抵顶工程款协议；4.韶镛公司在2020年11月27日便已经取得了竣工验收登记备案证，其主张华东公司在2020年12月10日交付竣工验收资料明显错误，属虚假陈述；5.韶镛公司未能举证证实用以抵顶工程款的三套房屋目前是否具备抵顶条件，案涉抵顶协议合同目的已经无法实现，应予解除。吴慧军述称，同意韶镛公司的上诉意见。华东公司向一审法院起诉请求：1.判令韶镛公司支付工程款5324974.83元；2.判令韶镛公司支付违约金1966677元(以5324974.83元为基数，自2017年3月19日起至起诉之日止，以每日千分之三计算)；3.判令吴慧军对韶镛公司上述债务承担连带责任。2020年12月18日，华东公司将诉讼请求变更为：1.解除双方于2019年6月24日签订的《以房抵顶工程款协议》；2.判令韶镛公司以现金方式支付工程款5501965.28元；3.判令韶镛公司支付以5501965.28元为基数，自2017年3月19日起至起诉之日止，按每日3‰计算的违约金。一审法院认定事实：华东公司原名称为威海市水利岩土工程有限公司，于2018年12月28日变更为现名称，其具有地基基础工程专业承包壹级资质。2015年4月20日，华东公司与韶镛公司经协商签订一份《工程施工合同书》，约定：华东公司承包韶镛公司开发建设的湾景大厦基坑支护等工程的施工，估算造价为1100万元，最终以结算造价为准；韶镛公司以湾景大厦房屋抵顶不超过60万元的工程款；韶镛公司应于华东公司完成止水幕工程施工后3日内支付75%约225万元工程款，止水幕完成后，每月支付当月工程造价75%的工程款；现场完工，华东公司按实际发生工程量向韶镛公司提交结算资料，韶镛公司收到结算资料后30日内审结完毕并支付剩余工程款，否则视为认可华东公司提交的结算结果并付清剩余工程款；韶镛公司逾期付款，按工程造价的每日0.03%向华东公司支付违约金；凡一方按联系地址、收件人等发送的资料及文件等均视为发送方已经完成了有关资料、文件等的送达义务，无论另一方接收与否均视为另一方已经接收、并产生相应法律效力。2015年6月24日，双方签订了一份《补充协议》，约定上述基坑工程韶镛公司按固定总价425万元发包给华东公司施工，但不包括降水井及降水工程施工。2016年5月23日，华东公司与韶镛公司经协商又签订一份《工程施工合同书》，约定：华东公司为韶镛公司湾景大厦桩基础工程的预制方桩基础进行施工，估算造价为300万元，最终以结算造价为准；华东公司现场施工完成，应向韶镛公司提交结算资料，韶镛公司应于收到结算资料后30日内审结完毕，逾期视为认可华东公司提交的结算结果；本工程款韶镛公司全部以湾景大厦住宅楼房进行抵顶，抵顶房屋价格以开盘价格为准；本合同签订后韶镛公司立即支付100万元，因韶镛公司未按2015年4月20日合同及2015年6月24日补充协议支付工程款，韶镛公司承诺本桩基工程过半时，韶镛公司支付坑基支护工程款80万元，韶镛公司完成本桩基工程80%时韶镛公司再支付基坑支付工程款100万元，华东公司完成桩基工程7日内，韶镛公司支付基坑支付工程的全部工程款；韶镛公司若不能按上述节点支付工程款，华东公司有权暂停本工程和湾景基坑支付工程施工，停工期间韶镛公司承担华东公司的一切有关的经济损失，并应按本桩基工程总造价的每日0.3%向华东公司支付违约金；韶镛公司承诺在2018年12月30日前与华东公司或华东公司指定第三方办理房屋的房证和土地证等过户手续，若韶镛公司原因未能办理，本桩基工程付款方式改为现金支付，并且韶镛公司还应承担自桩基工程验收合格之日起每日0.3%的违约金；吴慧军自愿对韶镛公司所应负的义务承担保证责任。合同约定的其他事项，与2015年4月20日《工程施工合同书》相同。上述施工合同签订后，华东公司依约进行了施工。2015年10月8日、2016年6月21日、2017年2月14日，韶镛公司分别支付华东公司工程款80万元、100万元、180万元，合计360万元。2017年4月15日，华东公司将全部工程经竣工验收后，交付韶镛公司。2019年6月24日，华东公司与韶镛公司签订一份《以房抵顶工程款协议》，约定：韶镛公司以其开发建设的位于威海经济技术开发区大庆路60号403、409、1107室房屋抵顶欠付华东公司的工程款，抵顶房屋总价5063679元；韶镛公司应于2020年6月30日前将上述房产交付华东公司，并于交付之日起30日内协助华东公司将抵顶房屋登记在华东公司或华东公司指定的第三人名下；韶镛公司每逾期一日应向华东公司支付本合同总价款0.03%的违约金，超过30日仍未办理，华东公司有权解除本协议，有权要求韶镛公司仍以现金方式给付拖欠的工程款，并支付自协议签订之日起至履行完毕之日止银行同期贷款利率二倍的利息。2020年6月29日，华东公司以EMS快递邮寄方式于向韶镛公司项目经理鞠振宇寄送了案涉工程结算书，但韶镛公司均拒收。一审诉讼过程中，韶镛公司于2020年11月3日向华东公司发出一份《收房及交付竣工验收资料通知》，要求华东公司在2020年11月10日前交付案涉工程竣工验收资料，并接收抵顶房屋。2020年12月3日，华东公司、韶镛公司对华东公司施工的全部工程造价确定为9101965.28元，其中基坑支护工程造价为5985935.68元、桩基础工程造价为3116029.60元。另查，2017年9月28日，韶镛公司开发建设的湾景大厦项目办理了《商品房预售许可证》；2020年11月27日，湾景大厦取得了《竣工验收登记备案证》。一审法院认为，本案争议焦点为：一、华东公司与韶镛公司签订的《工程施工合同书》及《补充协议》、《以房抵顶工程款协议》的效力；二、华东公司要求韶镛公司以货币支付工程款是否合理；三、华东公司主张的违约金及吴慧军的担保责任应如何确定。关于第一个争议焦点，华东公司与韶镛公司经协商签订的《工程施工合同书》及《补充协议》、《以房抵顶工程款协议》，均系当事人真实意思表示，且不违反法律、行政法规禁止性规定，合法有效，双方均应严格履行。华东公司施工的工程，已完成竣工验收并交付韶镛公司，韶镛公司应按约定支付工程款，工程款数额应以双方共同确认的9101965.28元计算，韶镛公司已支付360万元，尚欠5501965.28元，韶镛公司应当给付。关于第二个争议焦点，华东公司与韶镛公司签订的《以房抵顶工程款协议》约定，韶镛公司剩余工程款以其开发建设的湾景大厦房屋抵顶，同时约定韶镛公司应于2020年6月30日前交付房屋，逾期30日，华东公司有权解除抵顶协议，有权要求以货币清偿工程款，此为双方约定的解除合同条件。根据本案查明的事实，双方在2016年5月23日签订的《工程施工合同书》中已有关于以房抵顶工程款的约定，韶镛公司并承诺在2018年12月30日前办理抵顶房屋的房证和土地证等过户手续，若韶镛公司原因未能办理，工程款付款方式改为现金支付，但因抵顶房屋此时尚未验收，韶镛公司未能履行，双方又于2019年6月24日签订了《以房抵顶工程款协议》。并且华东公司于2020年6月30日向韶镛公司邮寄了工程结算书，催告韶镛公司进行结算，但韶镛公司拒收，存在多次严重违约行为。华东公司起诉时即要求韶镛公司以货币清偿工程款，是以解除抵顶协议作为前提，此时双方约定的解除抵顶协议的条件已成就。诉讼中，华东公司又明确要求解除抵顶协议，其主张已通过诉讼方式通知韶镛公司，双方签订的《以房抵顶工程款协议》已解除，华东公司要求韶镛公司以货币清偿工程款，理由正当，予以支持。第三、根据《以房抵顶工程款协议》约定，抵顶协议解除后，韶镛公司应自该协议签订之日起计付违约金。华东公司主张的违约金明显超过因韶镛公司违约给其造成的经济损失，韶镛公司申请减少，应适当予以减少。根据本案的具体情况，违约金以同期银行贷款利率或贷款市场报价利率的1.3倍计算为宜。吴慧军自愿对韶镛公司的债务承担保证责任，不违反法律规定，予以确认。因当事人未约定保证方式，根据《中华人民共和国担保法》第十九条“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。”的规定，吴慧军应按连带责任保证承担保证责任，吴慧军承担保证责任后，有权向韶镛公司追偿。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第九十三条第二款、第九十七条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国担保法》第十九条、第三十一条规定，判决：一、威海韶镛置业有限公司支付华东岩土工程集团有限公司工程款5501965.28元；二、威海韶镛置业有限公司以5501965.28元为基数计付华东岩土工程集团有限公司违约金(自2019年6月24日起至2019年8月19日止，按中国人民银行同期贷款基准利率的1.3倍计算；自2019年8月20日起至2020年10月9日止，按全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率的1.3倍计算)；三、吴慧军对威海韶镛置业有限公司上述债务中的桩基础工程款3116029.60元及违约金承担连带清偿责任，吴慧军承担保证责任后有权向威海韶镛置业有限公司追偿。判决于生效之日起20日内履行完毕。如果未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费62842元减半收取计31421元，由华东岩土工程集团有限公司负担5632元，威海韶镛置业有限公司、吴慧军负担25789元。本院二审期间，当事人未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，双方签订的以房抵顶工程款协议系当事人的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应依约履行合同义务。案涉抵顶协议最终没有实际履行，双方对未履行合同的原因和过错存在争议，并各自认为对方存在违约行为，但双方均未提供合同未履行的直接证据，而从合同约定的内容看，韶镛公司应当在规定的期限内向华东公司履行交房和办理产权变更登记手续之义务，案涉房屋直至2020年11月27日才取得了《竣工验收登记备案证》，即在合同约定的2020年6月30日前交房及交付之日起30日内协助办证的期限内，案涉房屋尚不具备办证条件，韶镛公司主张系华东公司怠于提供收房人及延期交付验收资料，对此未能提供证据证实，无法认定华东公司在履行抵顶协议时存在过错。同时，华东公司在2020年6月29日向韶镛公司寄送案涉工程结算书，但韶镛公司拒收，一定程度上表明韶镛公司存在怠于履行合同义务之情形，也对工程验收产生一定影响，而在韶镛公司不予结算的情况下，华东公司享有一定程度的抗辩权，韶镛公司现以华东公司逾期交付竣工资料导致验收延迟，既没有提供证据证实，也于法无据。综合以上事实，本院认定虽然双方缺乏导致抵顶协议无法履行的直接证据，但从实际履行情况以及合同约定的内容看，华东公司履行了建设工程的合同义务，也积极尝试和韶镛公司结算，其证据更具优势，韶镛公司仅提出了部分抗辩理由，未能对无法办理交房和过户进行有力举证，应当承担举证不力的法律后果，在此情况下，一审认定韶镛公司未能履行合同义务存在违约并无明显不妥，根据抵顶协议的约定，华东公司依法享有合同解除权，韶镛公司应当向华东公司支付工程款。综上所述，威海韶镛置业有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费47246元，由韶镰公司威海韶镛置业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 蒋 涛审判员 郑华章审判员 于 晶二〇二一年五月十日法官助理王莉书记员安圆圆