上海市静安区人民法院 民 事 判 决 书 （2015）闸民一(民)初字第5729号 原告何伟，男，1967年3月25日出生，汉族，住上海市黄浦区。 委托代理人胡关荣，上海市秋实律师事务所律师。 委托代理人陈峥，上海善法律师事务所律师。 被告华升建设集团有限公司，住所地浙江省绍兴市。 法定代表人司焕明，职务董事长。 委托代理人郭波，上海市南星律师事务所律师。 原告何伟与被告华升建设集团有限公司(以下简称华升公司)财产损害赔偿纠纷一案，原上海市闸北区人民法院于2015年12月28日立案受理，依法适用简易程序，由审判员金晶独任审判，于2016年3月14日公开开庭进行审理，原告何伟的委托代理人胡关荣、陈峥、被告华升公司的委托代理人郭波到庭参加诉讼。诉讼中，原上海市闸北区人民法院因“撤二建一”被撤销，2016年3月30日起本案由上海市静安区人民法院继续审理。后本案转为普通程序，组成合议庭于2016年9月19日公开开庭进行审理，原告何伟的委托代理人胡关荣、陈峥到庭参加诉讼，被告华升公司经本院合法传唤未到庭。本案现已审理终结。 原告何伟诉称：2006年1月27日，原告与上海泰苑房地产发展有限公司(以下简称泰苑公司)签订《房地产抵押协议》一份，约定由原告向泰苑公司出借人民币(以下币种同)2360万元，泰苑公司以其土地使用权作抵押并于同日办理抵押登记。2007年7月，原告因民间借贷纠纷起诉泰苑公司，后该案经调解结案，并由上海市第二中级人民法院出具(2007)沪二中民三(商)初字第95号民事调解书，确认泰苑公司应向原告支付本金、利息以及违约金，并以原设定的土地使用权抵押担保上述调解书的履行且有优先受偿权。因泰苑公司怠于履行生效调解书，原告于2007年10月申请强制执行，法院在执行过程中查封、拍卖了前述土地使用权，扣除相关费用后获得执行款5500万元。鉴于泰苑公司存在众多债权人，2010年6月二中院作出分配方案，确认原告从5500万元的执行款中优先受偿XXXXXXXX元。在二中院制定分配方案前后，被告不断以各种形式和理由向二中院提出执行异议申请，但均被驳回。2010年9月，被告在没有事实与法律依据的情况下，断然在二中院提起执行分配方案异议之诉，要求法院推翻原分配方案，并判决对(2007)沪二中执字第1147号案件中拍卖泰苑公司所得款项按照各申请执行人债权比例进行分配，其提起执行分配方案异议之诉的目的在于推翻(2007)沪二中民三(商)初字第95号民事调解书，否定本案原告享有的抵押权和优先受偿权。由于被告向二中院提出了执行分配方案异议之诉，二中院提存了原告应分得的XXXXXXXX元，致使原告应获得的执行款因被告滥诉无故拖延。2011年12月12日，被告变更诉请，明确表示承认原告抵押权，并同意对执行款XXXXXXXX元中的2360万元先行发放，但又对该抵押权抵押范围项下的其他费用不予认可。2011年8月16日，二中院正式立案，并于2012年2月12日作出(2011)沪二中民四(商)初字第49号民事判决书，驳回被告的全部执行异议诉讼请求。但由于被告的滥诉行为导致本该于2010年7月发放给原告的执行款，自2010年8月16日至2012年2月被提存。而原告于2009年12月在天津注册成立房地产开发公司，因项目投入很大，原告不得不对外借款，并承担相应的借款利息，原告客观上存在经济损失。请求判令被告赔某原告银行贷款利息损失XXXXXXX.90元、律师费10000元、调查取证支出的费用3154元。 被告华升公司辩称：不同意原告诉请。本案系债权人之间对债务人财产分配的争议，并不存在对其他债权人权利的损害，虽然最终执行分配异议之诉维持了二中院的执行分配方案，但正是该判决确认了执行分配方案的正确性。执行异议之诉起因系债权人对分配方案的正确性存在争议，故依据法律程序予以解决，该程序的启动不应当认定为一方当事人对其他各方当事人的侵权，本案中也不存在原告财产权利受到损害的事实。 经审理查明，2007年原告何伟因民间借贷纠纷向上海市第二中级人民法院起诉案外人泰苑公司，该案经调解结案，上海市第二中级人民法院作出(2007)沪二中民三(商)初字第95号民事调解书，调解内容为：一、何伟、泰苑公司双方一致确认：泰苑公司在2007年8月27日前向何伟一次性支付总计XXXXXXXX元(包括结欠的本金XXXXXXXX元；因泰苑公司违反2006年1月27日《房地产抵押借款协议》所需支付的违约赔某金XXXXXXX元；被告需支付《借款协议书》项下确认的借款起始日2006年7月27日至2007年8月27日的利息XXXXXXX元；以及泰苑公司自愿补偿何伟自2006年7月27日到2007年8月27日的损失赔某金XXXXXXX元。二、如泰苑公司到2007年8月27日仍未能清偿，则泰苑公司需按本金部分XXXXXXXX元每月支付利息380000元，并每月支付赔某金180000元。两项合计，泰苑公司需每月支付560000元至实际履行之日止。三、双方原《借款协议书》下的房地产抵押关系仍然有效。即泰苑公司承诺原来设定抵押的土地使用权继续对本调解书项下所有的款项承担抵押担保责任。如泰苑公司到期未能清偿，则何伟有权以泰苑公司提供抵押的登记证明号为南XXXXXXXXXXXX的房地产他项权利证明项下的房产以折价、变卖、拍卖所得的款项优先受偿。四、案件受理费减半收取108248元，暂由何伟负担。如泰苑公司按期履行还款义务，则何伟在本案过程中发生的诉讼费用108248元和律师费120000元由何伟自行承担；如泰苑公司未按期履行还款义务，则何伟在本案过程中发生的诉讼费用和律师费由泰苑公司负担。五、双方就本案无其他争执。 2007年华升公司因工程承包产生纠纷作为申请人向上海仲裁委员会申请仲裁，三名被申请人为泰苑公司、季龙根、上海芦潮港房地产开发经营有限公司。该案经调解结案，2007年8月23日，上海仲裁委员会作出(2007)沪仲案字第0542号调解书，确认上述三名被申请人应共同支付华升公司1566万元，不付则华升公司可申请人民法院执行。 2010年5月11日，上海市第二中级人民法院向上海市第一中级人民法院发出公函一份，载明如下主要内容：在执行(2007)沪二中民三(商)初字第95号案件的过程中，拍卖了南汇区周浦镇8街坊12/2丘地块，最后成交价为5600万元。申请执行人何伟提出要求发放执行款4910.6848万元(其中调解书款项XXXXXXXX元，双倍罚息443.86万元)，理由是抵押权优先受偿。针对上述请求，如相关案件各方在收到函后15日内无异议的，法院将对拍卖款项依法处置。 2010年6月30日，上海市第二中级人民法院再向上海市第一中级人民法院发出公函一份，具体列明了分配的对象与数额：何伟作为第一抵押权人，可以分得XXXXXXXX元(利息算至拍卖款到账日)，蒋咏生作为第二抵押权人，可以分得XXXXXXX元(利息算至拍卖款到账日)。除去评估费、抵押优先权、预留优先权数额后剩余548352元，由多名一般债权人(具体的债权人名称与数额在此处不一一列出)按比例清偿，清偿率为1.528%。其中华升公司一般债权为1566万元，可以分得239284.80元。针对上述方案，如相关案件各方在收到函后10日内无异议的，法院将对拍卖款项依法处置。该份公函送达华升公司之后，华升公司于同年7月15日提出了书面异议。上海市第二中级人民法院于2011年8月16日受理了华升公司的执行分配方案异议之诉，华升公司请求对泰苑公司土地使用权拍卖所得按照各债权人的债权比例进行分配。上海市第二中级人民法院于2012年1月12日出具民事判决书，判决：“原告华升建设集团有限公司全部诉讼请求不予支持。”后原告何伟诉至法院作如上诉请。 诉讼中，原告提供(2007)沪二中民三(商)初字第95号民事调解书、(2007)沪二中执字第1147号公函、(2011)沪二中民四(商)初字第49号民事判决书等证据为证。 本案争议焦点在于被告华升公司提出执行分配方案异议之诉，是否系滥用诉权，侵犯了原告何伟的合法权益。本院认为，侵权责任的构成要件在于侵权行为、过错、损害事实以及因果关系。《最高人民法院关于适用执行程序若干问题的解释》规定了债权人对执行分配方案有异议的，可以提出书面异议，异议遭到反对，可以向执行法院提起诉讼。上述规定明确了债权人的相关诉权，本案被告华升公司作为泰苑公司的债权人，其债权通过上海仲裁委员会作出(2007)沪仲案字第0542号调解书予以确认，华升公司据此向上海市第二中级人民法院提出执行分配方案异议之诉主体适格，而执行分配方案异议之诉亦是确认执行分配方案正确与否以及相关债权人救济权利的合法途径。只有在被执行人与案外人恶意串通，申请执行人因此受到损害的情况下，申请执行人可以提起诉讼要求被执行人、案外人赔某。但就本案而言，原告提供的相关证据无法证明华升公司与泰苑公司存在恶意串通的情形，也不足以证明华升公司存在侵权行为，故对原告的相关诉讼请求，本院难以支持。被告华升公司经本院合法传唤未到庭，本案依法缺席审理。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第五条、《最高人民法院关于适用执行程序若干问题的解释》第二十五条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下： 原告何伟的全部诉讼请求，不予支持。 案件受理费人民币26179.40元(原告何伟已预缴)，由原告何伟负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第二中级人民法院。 审 判 长  金 晶 代理审判员  刘鲁宁 人民陪审员  张庭建 二〇一六年十月二十一日 书 记 员  袁真根 附：相关法律条文 一、《中华人民共和国民法通则》 第五条公民、法人的合法的民事权益受法律保护，任何组织和个人不得侵犯。 二、《最高人民法院关于适用%26lt;中华人民共和国民事诉讼法%26gt;执行程序若干问题的解释》 第二十五条多个债权人对同一被执行人申请执行或者对执行财产申请参与分配的，执行法院应当制作财产分配方案，并送达各债权人和被执行人。债权人或者被执行人对分配方案有异议的，应当自收到分配方案之日起十五日内向执行法院提出书面异议。 第二十六条债权人或者被执行人对分配方案提出书面异议的，执行法院应当通知未提出异议的债权人或被执行人。 未提出异议的债权人、被执行人收到通知之日起十五日内未提出反对意见的，执行法院依异议人的意见对分配方案审查修正后进行分配；提出反对意见的，应当通知异议人。异议人可以自收到通知之日起十五日内，以提出反对意见的债权人、被执行人为被告，向执行法院提起诉讼；异议人逾期未提起诉讼的，执行法院依原分配方案进行分配。 三、《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。 四、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》 第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。 没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。