辽宁省本溪市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2021）辽05行终41号 上诉人（原审原告）本溪市天文广告装饰工程有限公司，住所地本溪市明山区牛心台镇下牛社区2组。 法定代表人周德文，经理。 委托诉讼代理人李**、王红杰，均为该公司工作人员。 上诉人（原审第三人）刘秀玲，女，1973年8月18日出生，汉族，本溪市人，明山区嘉珍发型工作室经营者，现住本溪市明山区。 被上诉人（原审被告）本溪市住房和城乡建设局，住所地本溪市明山区峪明路336栋。 法定代表人董培峥，局长。 委托诉讼代理人雷冰，本溪市住房和城乡建设局法规科工作人员。 委托诉讼代理人韩钰，辽宁晓云律师事务所律师。 上诉人本溪市天文广告装饰工程有限公司（以下简称天文公司）诉被上诉人本溪市住房和城乡建设局（以下简称市住建局）、原审第三人刘秀玲责令限期拆除决定案，本溪市明山区人民法院作出（2020）辽0504行初28号行政判决，天文公司、刘秀玲均不服，提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，于2021年4月8日公开开庭审理了本案。上诉人天文公司的法定代表人周德文及委托诉讼代理人李**、王红杰，被上诉人市住建局的委托诉讼代理人韩钰、雷冰及原审第三人刘秀玲均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原审法院经审理查明，原本溪市城市管理综合行政执法局于2019年3月14日对原告下达了“限期拆除通知书”，认定原告在其公司门前，擅自搭建构（建）筑物的行为（修建台阶），违反了《本溪市城市市容和环境卫生管理条例》及《本溪市城市市容和环境卫生管理条例》的有关规定，原告对此不服，提起行政诉讼。法院以该行政行为认定事实不清，主要证据不足为由，撤销该行政行为，并责令其重作。被告本溪市住房和城乡建设局于2020年3月25日作出本住建限拆决字【2020】第2105010120200325001号责令限期拆除决定。该决定的主要内容，经查，本溪市天文广告装饰工程有限公司在明山区胜利路新新家园66号楼天文公司门前实施扩建台阶的违法建设行为，违反了《本溪市城市市容和环境卫生管理条例》第十三条第一款之规定，依据该条例第四十九条第一款之规定，责令其将扩建的台阶于七日内自行拆除。逾期不拆除的，将依法强制拆除。原告对此不服，认为被告所认定的事实不清，证据不足，提起行政诉讼，请求法院依法撤销该行政行为，案件受理费由被告负担。 原审法院认为，本案争议的焦点即原告本溪市天文广告装饰工程有限公司所购买的胜利路新新家园66栋4号门市房门前的台阶，是否属于违法建设。从证据方面看，被告按照设计图纸重新勘测，并结合相关部门出具的证明，认定案涉台阶部分系违建，事实清楚，证据确凿。关于原告提出的该违建行为不是其所为的问题，不应是被处罚人。从开发商辽宁实华（集团）房地产开发有限公司出具的情况说明中可以看出，其自认是通过更改原方案进行建设的。由此可见，该行为是辽宁实华（集团）房地产开发有限公司所为，但实际利益的承受者和使用者是原告。因此，被告认定原告系该行政相对人具有事实证据和法律依据。所以，关于原告的此项主张，不予支持。关于第三人刘秀玲提出要求拆除挡土墙和仓房的问题。从照片中可以看出，挡土墙和仓房不是独立存在的建筑物。他们都是依附于案涉台阶而存在的。所谓挡土墙是案涉台阶的堵头而形成的一面墙。所谓仓房是依附案涉台阶下方的空间而产生，不是独立存在的构筑物。因此，案涉台阶不存在的话，所谓的挡土墙和仓房也就不存在了。关于第三人刘秀玲认为责令限期拆除决定中认定拆除案涉台阶级数少的问题。第三人刘秀玲认为，该行政行为认定拆除案涉台阶级数少了。但就此问题，从卷中的证据看，其提出的请求主要证据不足，被告作出的行政行为所认定的事实清楚，证据确凿。关于被告请求驳回原告诉讼请求的辩解意见，具有事实和法律依据，予以采纳。关于原告请求撤销该行政行为的主张，不具有事实证据和法律依据，不予支持。判决：驳回原告本溪市天文广告装饰工程有限公司的诉讼请求。案件受理费五十元，由原告本溪市天文广告装饰工程有限公司负担。 上诉人天文公司的上诉请求是撤销原判，发回重审。一、二审诉讼费由被上诉人承担，理由：一是原审法院审判程序严重违法，原审法院在没有依法送达《追加第三人参加诉讼变更举证期限通知书》给当事人的情况下，就追加第三人参加诉讼，程序违法剥夺了上诉人的举证权，故意侵害上诉人权利。上诉人刘秀玲没有诉讼主体资格，不能参加本案诉讼，也不能提起上诉。二是上诉人门前的台阶，在购房时即已存在，所以不存在上诉人违法扩建台阶的行为。辽宁实华（集团）房地产开发公司于2018年8月6日出具的《情况说明》就能证实。另外，本建函【2018】110号复函能证明新新家园66栋4号门市房前的台阶，在竣工验收时就存在，符合规划要求。 被上诉人市住建局对天文公司的上诉请求及理由辩称：答辩人为查明事实再次开展调查取证工作，按照2005年10月14日原始竣工图，对案涉台阶及相关建筑现场标注原台阶及构筑物的具体位置，最终确定被答辩人天文公司的部分建筑属违建事实清楚。违章建筑实际利益的使用者和受益者是天文公司。因此被上诉人将天文公司认定为行政相对人进行处罚，具有事实和法律依据，答辩人在此基础上作出强制拆除违法建筑的决定，应当予以维持。 上诉人刘秀玲的上诉请求是：要求被上诉人依据图纸拆除天文公司违建，申请法院审查认定：违建所依据的测绘图纸是否具有法律效力和证明效力、被上诉人确认的违建范围是否正确、是否有遗漏，原判依据有误，所认定的违建范围小于实际违建范围。理由：一是被上诉人提供的认证说明中所依据的图纸，也就是本溪市规划设计院出具的测绘图纸（竣工图），只是一张**面图没有立面图，是孤立的证据材料，不能实事求是、全面完整、公正严谨的说明实际情况，不是依法审定的建筑工程竣工规划验收图纸。认定违建应依据依法审定的建筑工程竣工规划验收图纸总平面图和总立面图、本溪市城建档案管理处出具的新新家园依法备案的竣工验收图总平面图和总立面图以及自然资源局出具的规划审批图纸。这三组图纸是不同单位出具的内容一致的证据，证明效力优于孤立的测绘图纸证据。三组图纸内容一致，任何一组图纸均显示没有天文公司门前的大台阶、仓房和挡土墙，任何一组图纸都可以证明天文公司门前大台阶，仓房、挡土墙全部都是违建的事实。 二是上诉人申请法院对开发办认证说明中所依据的拆违图纸进行质证。本溪市城乡规划局2018年17号文件陈述：案涉建筑在竣工验收后没有对其进行审批，应以竣工验收图纸为准。自然资源规划局并没有说应以没有监理签字的测绘图为准，建筑工程所有图纸的验收审核，依据的标准是自然资源局的规划审批图纸。而测绘图纸上显示有超出规划审批图纸的扩建部分，就不能依法竣工验收。自然资源局2019年19号回复中陈述竣工验收后没有二次变更审批手续，自然资源局已认定说明扩建部分是违建，住建局开发办还依据测绘图纸认定A点B点扩建部分合法，相互矛盾。测绘图测出是违建的部分却被住建局开发办用来作为证明违建是合法建筑的依据，显有错误。上诉人经申请信息公开，由本溪市房地产综合开发管理办公室出具了“建筑工程竣工规划验收总平面图和总立面图”，该图纸有监理签字并加盖“建筑设计方案审查专用章”，是依法审定的建筑工程竣工规划验收图纸，该竣工验收总平面图显示，没有天文公司门前大台阶、仓房、挡土墙，说明本溪市规划设计院提供的测绘图纸上的天文公司门前台阶、仓房、挡土墙全部是违法建筑。测绘图纸不全面、不完整、有缺失，不具备权威性，依据测绘图纸所认定的违建范围小于实际范围。 三是原审法院认为上诉人提供的3号证据没有注明该证据的出处，无法辨别该图纸的真实性，未予认定。而上诉人认为上诉人对3号证据的图纸已经注明出处，并当庭进行说明：是由上诉人经依法申请信息公开，被告知到本溪市住建局保障中心房地产开发服务中心持身份证进行查阅。因图纸太大，无打印设备，是由上诉人用手机拍照打印并标注图纸是开发办出具，并由上诉人到出具图纸的原开发办去要求补盖单位公章并注明出处，但开发办工作人员说可申请法院调取，申请法院调阅以保证真实性。 四是原审开庭时，住建局代理人出具了市档案馆的案涉建筑立面图图纸，陈述认定违建不依据城建档案馆依法备案的图纸。该主张违反了城乡规划法、档案法当中关于工程竣工按国家标准审核验收的图纸，也是工程竣工验收最终司法解释的依据。上诉人提供的盖有公章的市城建档案馆出具的案涉建筑竣工验收备案图纸是按国家标准审核验收的合法图纸，与建筑工程竣工规划验收图纸的内容相同，法律效力也相同，应当作为依据。开发办《认证说明》所依据的测绘图纸中超出规划审批图纸范围的部分都是违法建筑，测绘图纸上显示有改建的部分，也必须有变更审批手续，没有变更审批手续的都属于违法建筑。 五是开发办2号认证说明所依据的图纸，既不是依法审定的竣工验收图纸也不是市档案馆依法备案的，按国家标准审核验收的竣工验收图纸，导致认定拆违不全面，剩余的未予认定的违章建筑造成了嘉珍美发无法安装牌匾的影响和产生经营损失的后果。 六是原判陈述台阶拆了仓房就不存在了，这不符合实际情况，开发办《认证说明》所依据的测绘图纸体现仓房占用了上诉人房屋外墙，侵害上诉人权益。嘉珍美发申请现场勘验确认仓房位置。 被上诉人市住建局对上诉人刘秀玲的上诉请求和理由辩称：对刘秀玲提出拆除挡土墙和仓房的问题。挡土墙和仓房不是独立存在的建筑物，二者均依附于案涉台阶而存在。案涉台阶被拆除后，挡土墙和仓房自然就不存在。刘秀玲认为拆除案涉台阶阶数少的问题没有提供足够的证据予以证明，被上诉人依照设计图纸重新勘查，勘测并结合相关部门出具的证明，认定案涉台阶系违建，并责令实际使用人限期拆除，应当予以维持。 原审被告本溪市住房和城乡建设局向原审法院提供了作出该行政行为的证据、依据：1、（2019）辽0504行初26号行政判决书、撤销行政强制执行决定书，证明被告曾经做出的限期拆除决定被法院判决撤销并重新作出行政行为。2、本溪市房地产综合开发管理办公室文件本开办发【2020】2号《关于胜利路新新家园66栋4号门市门前台阶及相关构筑物的认证说明》及图纸、现场照片，证明对原告公司门前的台阶进行了实地勘验并得出拆除部分台阶的结论。3、2020年3月24日执法人员制作的现场勘验笔录，证明被告对案涉台阶进行现场勘验并确认最终的数据。4、《责令限期拆除公告》及送达回证，证明被告重新作出限期拆除决定后进行公告并送达。被告本溪市住房和城乡建设局还向本院提交了法律依据《本溪市城市市容和环境卫生管理条例》，证明自己有法定职权，作出的该行政行为程序合法、适用法律正确。 原审原告天文公司向原审法院提供的证据：1、辽宁实华房地产出具的《情况说明》，证明实华公司在施工建设过程中更改了原施工方案，修建了现在的这个台阶，并不是原告所为。2、执法支队于2018年10月30日作出的调查结果，证明该台阶在竣工验收时就存在。3、杜尧的询问笔录，证明该台阶系实华公司施工建设的。4、市建委本建函【2018】110号复函，证明新新家园66栋4号门市房前的台阶及相关构筑物（挡土墙）在竣工验收时就存在，符合规划要求，证明被告要求拆除的台阶在竣工验收时就已经存在。 原审第三人刘秀玲向原审法院提供的证据：1、本溪市自然资源局和本溪市住建局出具的信息公开答复意见书一组，证明该台阶没有规划审批手续，同时也没有二次规划变更手续。2、本溪市城乡规划局出具的本规函【2018】17号文件，该建筑在竣工验收后其没有对其进行审批，应以竣工验收的图纸为准。3、图纸4张（从档案馆调取的由本溪振华建筑工程有限公司于2005年6月编制的“新新家园”项目竣工图两张（立面展开图一张、总平面位置图一张）、从本溪市自然资源局调取的由大连星辰建筑设计有限公司于2004年4月绘制的“新新家园”项目设计图纸两张（立面展开图一张、总平面位置图一张，均加盖“本溪市城乡规划建设委员会建筑设计方案审查专用章”），证明原规划设计方案及竣工图中没有台阶、仓房、挡土墙。 本院对前述证据认证如下：对原审被告提供的1号证据，能够证明本案行政行为的由来，2号证据能够证明作出行政行为的依据，其中绘制于2005年10月14日的《新新家园竣工图》属于书证，具有较强证明力，现场勘查照片和3号证据现场勘查笔录，与“竣工图”相互印证，能够证明天文公司门前台阶的现状与竣工时台阶状况发生了改变的事实，4号证据能够证明行政行为程序合法，均应采信。 原审原告提供的3号证据杜尧（辽宁实华（集团）房地产开发公司副经理）询问笔录，客观陈述了新新家园建设过程，具备真实性，应予采信。2号证据执法支队的调查结果及4号证据原本溪市城乡规划建设委会本建函（2018）110号“复函”，两份证据系被人民法院撤销的行政行为所依据的证据，而原审被告经重新调查已作出新的行政行为，故不能作为认定本案的依据。原审原告出具的1号证据《情况说明》，因该证据属于企业法人出具的证人证言，证人证言内容与原审被告提供的《新新家园竣工图》内容不符，而《新新家园竣工图》属书证，书证的证明效力高于证人证言，结合天文公司提供的3号证据杜尧陈述的进户后的改动实华公司不知道，也不会跟实华公司说的内容，《情况说明》不能证明天文公司进户后对竣工时的原始台阶未进行改扩建，故对原审原告提供的《情况说明》不予采信。 原审第三人提供的1、2号证据，因本案的审查客体是对天文公司违法扩建行为作出的处罚决定，故该证据涉及到的规划审批事宜与天文公司的行为不具备关联性，予以排除。3号证据图纸四张，其中的设计图2张，如前所述，与本案不具备关联性，予以排除。竣工图2张，所反映的相关附属设施情况与原审被告提供的竣工图不符，而原审原告提供的竣工图编制时间早于原审被告提供的竣工图的测量时间，而测量时间在后的图纸更具有客观性，故对原审第三人提供的由本溪振华建筑工程有限公司编制的竣工图两张不予采信。 前述证据均经庭审质证，已随卷移送本院。 本院二审期间，上诉人天文公司申请本院调取第三人刘秀玲是否是本溪市明山区胜利路66栋负一层5号房屋所有权人的证据，以证明刘秀玲是否具有第三人主体资格。本院认为，刘秀玲经营嘉珍发型工作室所用的商业用房位于新新家园负一层，与天文公司购买的商业用房相邻，其作为房屋使用人，即使不是房屋所有权人，也与本案被诉的限期拆除决定存在利害关系，在本案中具有以第三人身份参加诉讼的资格，且天文公司申请调取的证据也不属于事实证据，故决定不予调取。上诉人刘秀玲也申请本院调取新新家园建筑设计规划审批图纸（总平面图和总立体图）及新新家园建筑工程竣工规划验收图纸（总平面图和总立体图），理由是两组图纸系认定违建的重要合法依据。本院认为，因刘秀玲要求行政机关查处的是天文公司的违法行为，该公司对其入户后的有关行为承担责任，故上诉人提及的涉规划相关内容不属本案审理范围。刘秀玲申请调取的有关规划的相关证据与本案不具备关联性，决定不予调取。 本院经审理查明：天文公司于2006年1月购买了新新家园一层的商业用房，刘秀玲经营嘉珍发型工作室所用的商业用房位于新新家园负一层，与天文公司购买的商业用房相邻。刘秀玲认为天文公司违法修建门前台阶及挡土墙导致其经营用房的牌匾被遮挡无法悬挂，故要求原本溪市城市管理综合执法局对天文公司的违法行为进行查处。原本溪市城市管理综合行政执法局于2019年3月14日对天文公司下达了“强制拆除决定”，认定天文公司在其公司门前，擅自搭建构（建）筑物的行为（修建台阶），违反了《本溪市城市市容和环境卫生管理条例》及《本溪市城市市容和环境卫生管理条例》的有关规定，天文公司对此不服，提起行政诉讼。该案审理中，原审法院认为行政机关认定事实不清，主要证据不足，作出（2019）辽0504行初26号行政判决，撤销该强制拆除决定，并责令重作。原本溪市城市管理综合行政执法局作出前述强拆拆除决定后，中共本溪市委文件《中共本溪市委本溪市人民政府转发的通知>的通知》（本委发〔2018〕37号）确定：组建市住房和城乡建设局，将市城乡规划建设委员会、市房产局、市人民防空办公室（市民防局）的职责整合，组建市住房和城乡建设局，作为市政府工作部门，加挂市城市管理综合行政执法局、市人民防空办公室牌子。后组建成立的市住建局于2020年3月25日作出本住建限拆决字【2020】第2105010120200325001号责令限期拆除决定。该决定的主要内容：经查，本溪市天文广告装饰工程有限公司在明山区胜利路新新家园66号楼天文公司门前实施扩建台阶的违法建设行为，违反了《本溪市城市市容和环境卫生管理条例》第十三条第一款之规定，依据该条例第四十九条第一款之规定，责令其将扩建的台阶于七日内自行拆除。逾期不拆除的，将依法强制拆除。天文公司对此决定不服，认为责令限期拆除决定认定事实不清，证据不足，提起行政诉讼，请求法院依法撤销该行政行为，诉讼费由被上诉人负担。 再查，刘秀玲也对市住建局向本溪市天文广告装饰工程有限公司下达的本住建限拆决字【2020】2105010120200325001号责令限期拆除决定持有异议，并于2020年8月13日向原审法院提起了行政诉讼，请求法院判决由市住建局重新下达拆除决定。该案承办法官考虑到天文公司已经以市住建局为被告提起行政诉讼，请求依法撤销该拆除决定（即本案之诉），刘秀玲作为第三人参与此案诉讼。因此，原审法院对刘秀玲作为原告而提起的诉讼以没有诉的利益及诉讼请求不属于受案范围为由，裁定驳回刘秀玲起诉。该裁定已发生法律效力。 本院认为，本案的争议焦点：一是被诉决定认定上诉人天文公司存在违法行为并予以处罚证据是否充分；二是上诉人刘秀玲提出的案涉房屋在规划审批方案中没有台阶，而现在出现台阶，与规划不符一节应否在本案中予以解决；三是原审追加刘秀玲作为第三人参加诉讼是否存在程序违法。 关于上诉人天文公司是否存在扩建台阶的违法行为一节，被上诉人经现场勘查、测量，并对照竣工图纸，其提供的证据能够认定天文公司门前台阶现状比竣工时的台阶状况发生改变，天文公司作为案涉台阶所附属的商业用房的买受人、台阶的管理人和使用人，虽否认实施了扩建台阶行为却不能对台阶的改变进行合理说明，行政机关以此认定天文公司有实施扩建台阶的违法建设行为并予以处罚，事实清楚、证据充分，符合日常生活经验。上诉人天文公司辫称台阶的建设单位辽宁实华（集团）房地产开发有限公司出具《情况说明》，如前所述，该《情况说明》与被上诉人提供的《新新家园竣工图》内容不符，不予采信。天文公司还称行政机关先后作出相互矛盾的认定和处理，此情况系行政机关执行生效行政判决、重新进行调查、认定的结果，行政机关依据新的证据对案涉情况作出新的认定及处罚，并无不当。 关于上诉人刘秀玲称被上诉人仅依据竣工图来认定案涉台阶属违建，认定的违建范围不够、有缺失，应当依据规划审批和规划验收图纸认定及处理一节，因刘秀玲要求被上诉人查处的是天文公司的违法行为，该公司应对其入户后的行为承担责任，涉规划相关内容不属本案审理范围。至于仓房能否因台阶拆除而被拆问题，属执行被诉决定的内容，也不属于本案审理范围。 关于原审追加第三人是否违法及刘秀玲是否有权上诉问题，经查，原审法院认为上诉人刘秀玲系与案涉行政处罚决定有利害关系的公民，通知其以第三人身份参加本案诉讼，符合《中华人民共和国行政诉讼法》第二十九条一款规定。因原审原告系对原审被告作出的行政行为不服提起诉讼，故其举证工作应针对原审被告的行政行为是否合法进行，追加第三人并不影响原审原告及原审被告双方的举证及应诉工作。上诉人提出原审法院追加第三人未送达《变更举证期限通知书》属程序违法没有法律依据。第三人刘秀玲认为原判结果减损其权益，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第二十九条二款规定，其有权提起上诉。故上诉人关于原审法院追加第三人程序违法及刘秀玲无权上诉的主张不成立。 综上，两上诉人的上诉理由均不成立，对上诉请求均予驳回，原判结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费共一百元（两上诉人各预交五十元），由上诉人本溪市天文广告装饰工程有限公司负担五十元，由上诉人刘秀玲负担五十元。 本判决为终审判决。 审判长  褚铁莉 审判员  蒋天飞 审判员  张树海 二〇二一年五月十日 书记员  王梁宏 附：本案适用相关法律条款 《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条：人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；