新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）新23民终671号 上诉人（原审被告）：王付雷，男，1969年1月18日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州阜康市。 委托诉讼代理人：吴玉梅，新疆益一律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：徐付引，男，1970年5月11日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州阜康市。 委托诉讼代理人：陈海丽（系徐付引之妻），住新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州阜康市。 被上诉人（原审被告）：赵云，男，1973年12月1日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州阜康市。 被上诉人（原审被告）：邵珠稳，男，1969年3月22日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州昌吉市。 被上诉人（原审被告）：昌吉市中东建设工程有限公司，住所地新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州昌吉市西外环路124号中东钢材市场1号楼。 法定代表人：薛亮亮，该公司经理。 委托诉讼代理人：徐龙，男，该公司员工。 上诉人王付雷因与被上诉人徐付引、赵云、邵珠稳、昌吉市中东建设工程有限公司（以下简称中东建设）劳务合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区昌吉市人民法院（2020）新2301民初912号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月2日立案后，依法组成合议庭，于2021年4月13日公开开庭进行了审理。上诉人王付雷的委托诉讼代理人吴玉梅，被上诉人徐付引及其委托诉讼代理人陈海丽到庭参加诉讼，被上诉人赵云、邵珠稳、中东建设经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 王付雷上诉请求：撤销新疆维吾尔自治区昌吉市人民法院（2020）新2301民初912号民事判决，将本案发回重审或依法改判王付雷向徐付引赔偿劳务费损失36,948.71元、徐付引承担鉴定费3,646.82元，王付雷承担鉴定费2,333元。事实和理由：一、一审法院认定案件事实不清，人工费数额认定有误。被上诉人徐付引系清包劳务，在施工过程中仅提供劳务，上诉人仅需依照鉴定意见中载明的人工费36,948.71元向其支付劳务费，一审法院按照包括材料费、机械费、管理费在内的鉴定造价105,030.46元判决上诉人向被上诉人徐付引支付劳务费，没有事实依据。案涉合同中虽约定了徐付引施工内容包括红线外避雷焊接，在实际施工过程中，徐付引并未完成红线外避雷焊接项目，仅打了垫层，避雷焊接项目施工并未开始。一审法院以现场有红线外避雷焊接项目为由，直接认定红线外避雷焊接劳务费22,744.31元没有事实依据。上诉人王付雷以包工包料方式承包案涉水电安装工程，且在施工过程中垫付了工程款。王付雷与邵珠稳结算的临水临电金额包含人工费、材料费、机械费、主材费、设备费、管理费、措施费等费用，被上诉人徐付引承包方式是清包工，只负责劳务施工，一审法院认定被上诉人徐付引临水临电施工劳务费54,900元没有任何事实和法律依据。二、一审法院遗漏了本案责任主体。被上诉人赵云应与上诉人承担连带付款责任。案涉工程由中东建设发包给被上诉人邵珠稳，邵珠稳又将案涉工程发包给赵云和王付雷，王付雷与赵云系合伙关系。一审中赵云辩称其为王付雷的现场管理人员，对于案涉合同的事项其不清楚，与事实不符，其亦未提交证据证明其是上诉人委托的现场管理人员。案涉《水电安装工程施工协议》《水电安装工程施工补充协议1》《水电安装工程施工补充协议2》《施工安全责任协议书》、关于郁金香小镇5#、7-15#楼地下车库及8#、9#、15#楼商业工程项目的《维修协议》，均是徐付引与赵云签订，赵云是以上合同的相对方，一审法院却认定赵云不承担任何付款责任显属不当。被上诉人邵珠稳、中东建设作为施工工程受益者，其应在受益范围内支付相应的价款。在水电工程施工过程中，王付雷垫付了大量的人工费、材料费、机械费、主材费、设备费、管理费、措施费等费用，涉案工程虽于2019年12月9日结算完毕，但邵珠稳、中东建设至今未向上诉人王付雷支付任何款项。依据相关法律规定，中东建设系涉案工程的总承包人，将承建的工程违法分包给没有资质的自然人，其具有重大过错，应当承担连带付款责任，一审法院判决中东建设不承担任何责任，没有任何事实和法律依据。三、一审判决适用法律错误。本案应当适用《民法典》的相关规定，一审法院依据《中华人民共和国合同法》第五十二条、第六十条、第二百七十二条的规定无法充分支撑判决的内容。徐付引没有证据证明其实际工作量，应当承担举证不利的后果，一审法院主观推测认定被上诉人徐付引的工作量，判决上诉人向被上诉人徐付引支付大额劳务费，违反了《中华人民共和国民事诉讼法》规定，直接侵害了上诉人的合法权益。 徐付引辩称，请求驳回上诉人的上诉请求。案涉工程造价系鉴定机构根据清包工的情况核算得出。徐付引已经按照图纸要求做了红外线外避雷焊接工程，鉴定机构在勘查现场时也确定了此部分存在。徐付引认可地基防雷面积约为一万平米、红外线外避雷焊接费用22,744.31元。临水临电的施工全部都是徐付引带领工人进行的施工，一审提交的2019年12月9日邵珠稳给王付雷出具的水电结算书中载明临水临电结算价格为54,900元，但王付雷在其出具的关于水电班组徐付引劳务承包具体事项中给出的临水临电价格为15,000元。鉴定机构进行鉴定时，徐付引提供了临水临电的具体施工天数及人数。同时，一审法院遗漏了部分事项，上诉人从中东建设代为支付徐付引的劳务工资中克扣了3,000元，用以发放上诉人总工的工资，此款应由上诉人向徐付引支付。2019年12月9日，邵珠稳已向王付雷出具了水电结算书，2019年12月26日，王付雷又向中东建设上交关于水电班组的劳务承包具体事项，证明徐付引所施工部分工程已交工。案涉工程2019年11月7日正式停工后，徐付引多次找上诉人结算工程劳务费，上诉人均以种种理由推脱，被上诉人被逼无奈才提起诉讼，故本案系因上诉人的原因导致，案件受理费应由上诉人承担。在工程施工前，王付雷、赵云、徐付引达成口头协议，由徐付引租房，王付雷承担租房费用，待工程结束后由王付雷支付相应费用，因此工人的住宿费用亦应由王付雷承担。 赵云向本院提交答辩状称，赵云与王付雷系雇佣关系，赵云系上诉人的项目现场管理人。一审中上诉人提交的证据均系王付雷单独与徐付引达成，与赵云无关。2019年12月9日，邵珠稳与王付雷所签署的水电结算清单经王付雷本人签字认可，赵云并不知情。上诉人存在恶意拖欠工资的行为，其应当支付赵云在案涉工程中垫付的材料款及现场管理劳务费。 邵珠稳、中东建设未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见。 徐付引向一审法院起诉请求：1．判令解除原告与被告之间签订的《水电安装工程施工协议书》；2．判令被告支付工程款238,107元；3．判令被告支付垫付材料费645元；4．判令被告支付工人工资65,000元；5．判令被告支付农民工住宿费18,000元；6．判令被告支付违约金19,305.12元；7．判令被告支付诉讼相关费用。 一审法院认定事实：2018年7月13日，中东建设与邵珠稳签订《建筑工程施工协议书》一份，将位于昌吉市西外环与滨河路交汇处郁金香小镇5#、7～15#楼地下车库及8#、9#、15#楼商业工程发包给邵珠稳施工。2018年8月1日，邵珠稳与王付雷签订《水电安装工程施工协议》。同日，赵云与徐付引签订《水电安装工程施工协议》，将邵珠稳发包给王付雷的水电安装工程中的劳务部分再分包给徐付引。包括：室内外所有一切给水和强电、图纸中所有的水电安装工程包含的全部内容，临水、临电和安装、日常安全巡查，保障工程用水用电安全及时。此外还约定了给排水部分和电器部分的施工内容。承包方式为包工不包料、包施工机械、包质量、包进度、包安全文明施工、包验收合格、包竣工。在协议第11页工程结算末尾赵云手写“每平方米48元，包给乙方，无其他费用”。2019年9月11日，王付雷给徐付引通过微信发图片一张，图片标题为“和谐郁金香地库水电工程量”，内容为“1．地基防雷大约1万平米，每平米1元，10,000元；2．负一层电预埋大约3000平方，每平方10元，30,000元；3．负一层弱电预埋大约3000平方，每平方5元，15,000元。共计55,000元，需要支付70％工程款，共合计38,500元。”2019年9月12日，昌吉市金盾劳务有限公司工资发放表，徐付引签字确认收到50,000元。邵珠稳签字同意支付。2019年9月13日，徐付引填写一份单据报销凭证，报销水电安装材料费645元，赵云签字同意。2019年12月9日，邵珠稳给王付雷出具水电结算书一份，确定预埋结算价为125,102.44元，临水临电结算价为54,900元，合计180,002.44元。2019年12月24日，徐付引和王付雷对实际预埋面积确认为5,120.8平方米。2019年12月26日，王付雷向徐付引出具书写文字一份“关于水电班组徐付引对劳务承包具体事项，总包工程全部交工（中东建设公司验收合格）价格为48元／平方米（具体工程以合同为准）。因多种原因造成工程中途停工，当前所做对有强电、弱电、消防的预埋和预留，工地的临水临电的施用。施工面积经三方确认同意为5120.8平米。消防、弱电、强电预埋邵珠稳给出的价格5.5元／平方。经寻市场价格地下停车库弱电、消防、强电预埋和后期强电穿线和灯开关插座安装价格为15元／平方，单项预埋价格为8元／平方，目前工程进度为预埋阶段，每平方8元，预埋工费总计40,986.4元。临水临电到目前邵珠稳没有给出价格，王付雷给出价格总计15,000元，工程人工总造价55,986.4元。以上予借给徐付引11,000元，后来中东公司发放工人工资50,000元，合计61,000元。注：王付雷把临水临电、所有材料交给徐付引，一级配电箱1组、二级配电箱5个，三级配电箱20个，工地临时活动箱5个，临水水管600米，电线电缆等。工程停工后，徐付引没有按数交回，所造成损失由徐付引负责。”2020年1月9日，因工人工资问题徐付引向昌吉市人社局反映，昌吉市人社局告知其向劳动监察大队申请办理。2020年5月22日，中东建设与邵珠稳签订《解除协议书》。另查明，王付雷、邵珠稳向徐付引出具补偿书一份，内容“徐付引水电班组郁金香地下车库施工中，产生一些误工费用，本人邵珠稳、王付雷本着互助友好协力做好施工，自愿出资30,000元给予补偿，完工后一次性付清（邵珠稳贰万，王付雷壹万）”。本案在审理过程中，经徐付引申请对施工的弱电、强电、消防、给排水四项预埋、预留的价格及避雷焊接的价格，临水、临电使用面积及价格，工人宿舍水电安装的面积及价格进行鉴定。鉴定结果：（1）地下车库及商业楼的强电、弱电、消防、给排水的预埋、避雷焊接，金额105,030.46元；（2）工人宿舍楼水电安装4,000元（有争议）；（3）红线外避雷焊接22744.31（有争议）；（4）临水临电，按徐付引主张推断为94,000元，按王付雷主张推断为14,081.35元。徐付引支付鉴定费4,000元，晒图费1,980.20元。一审法院认为，1．关于合同是否解除。王付雷委托赵云与徐付引签订的《水电安装工程施工协议》，故合同的相对方是王付雷和徐付引。王付雷将邵珠稳转包工程中的劳务再分包给没有资质的个人，双方签订的合同因违反法律规定而无效。故，对于徐付引主张解除合同的诉讼请求法院不予支持。2．关于徐付引主张的工程款。双方签订的合同虽然名为工程施工协议，但根据承包方式以及双方陈述可知，徐付引提供的系清包劳务，故徐付引与王付雷之间系劳务合同法律关系。合同无效后，对于徐付引参照已施工部分的劳务费主张赔偿损失，法院依法予以支持。关于已施工部分劳务费数额，双方争议较大。双方认可已施工面积为5120.8平米，已施工内容为弱电、强电、消防、给排水四项预埋及避雷焊接、临水临电、工人宿舍楼的水电项目，经鉴定（1）地下车库及商业楼的强电、弱电、消防、给排水的预埋、避雷焊接，金额105,030.46元；（2）工人宿舍楼水电安装（有争议），按徐付引主张推断4,000元，按王付雷主张推断400元；（3）红线外避雷焊接22,744.31元（是否应计算在内有争议）；（4）临水临电（有争议），按徐付引主张推断为94,000元，按王付雷主张推断为14,081.35元。对此法院认为，关于第一项金额105,030.46元，王付雷认为徐付引系清包工，只认可人工费36,948.71元，其他费用不认可。徐付引则认为鉴定机构给出的工资标准92元过低，应当按照300-400元计算。经与鉴定人员进一步沟通，105,030.46元是根据清包工的情况进行了核算，故王付雷的抗辩法院不予支持。对徐付引认为工资标准92元过低，因定额与市场劳务价格的确存在差异，且鉴定人员在核算价格时已综合考虑了各种费用在内，故对徐付引的抗辩法院不予支持。综上，对第一项金额105,030.46元法院予以采信。关于红线外避雷焊接22,744.31元，王付雷称红线外并无避雷焊接项目，但根据鉴定部门现场勘察此部分的确存在，故对该部分内容法院予以确认。关于工人宿舍楼水电安装费用和临水临电的争议在于双方所陈述的工期不同，但均未提供相应的证据印证工期具体是多少天，鉴定部门系按照双方陈述的工期推算了相关费用。在无法还原案件事实的情况下，只能根据其他证据进行推算。2019年12月9日，邵珠稳给王付雷出具水电结算书一份，确定预埋结算价为125,102.44元，临水临电结算价为54,900元，合计180,002.44元。虽然邵珠稳与王付雷之间的结算不能约束第三人徐付引，但至少可以印证已施工部分的工程款大致数额。如果按照双方约定计算完工后劳务费总金额应为245,798.40元（48元每平方米＊5,120.8平方米），现徐付引并未施工完毕，可确认的金额为127,774.31元（105030.46＋22744.31），与邵珠稳和王付雷结算的预埋价格基本相当。至于临水临电，双方各执一词且金额差距巨大。考虑到，如果认定临水临电金额为94,000元，则劳务费将达到225,774.77元，基本上与完工劳务费价格相当。如果认定临水临电金额为14,081.35元，又低于王付雷和邵珠稳结算的临水临电金额。法院认为酌定临水临电价为54,900元较为恰当。关于工人宿舍水电施工，徐付引主张20个工日，王付雷主张2个工日，根据现场勘验情况来看，工人宿舍只接了一些电线和3个日光灯、4个开关、1个配电箱、1个插座、9个小龙头，若认定20个工日显然过长，认定2个工日较为恰当。故对于工人宿舍水电施工，法院认定金额为400元。综合上述意见，法院对于鉴定结果部分采信，认定徐付引提供劳务的总金额为183,074.77元。减去王付雷已经支付的50,000元，剩余133,074.77元应当由王付雷进行支付。王付雷始终认为还支付10,000元现金给徐付引，但徐付引不认可，王付雷无法提供凭证予以证实该款项的支付，故对于王付雷要求扣减10,000元的抗辩意见法院不予支持。3．关于徐付引主张的材料费645元，其提交由赵云签字确认的材料费报销单据，由于赵云代表王付雷签订了合同，徐付引有理由相信赵云可代为确认垫付材料费用。故，此部分费用法院予以支持。4．关于徐付引主张的工人工资和住宿费，实际上是主张因工期延误造成的损失。此部分损失系徐付引单方计算，没有经过对方确认，但王付雷和邵珠稳曾经书面承诺向徐付引赔偿损失，王付雷10,000元，邵珠稳20,000元，其二人应当履行自己的承诺。故，对此部分主张法院支持30,000元。对于徐付引主张往返阜康和昌吉交通费44元，由于此款系发生徐付引为王付雷提供劳务期间，即便真实发生也不应当单独进行计算，故对该项损失法院不予支持。5．关于徐付引主张的违约金，因双方签订的合同无效，故对于违约金主张法院不予支持。6．关于徐付引主张中东建设承担付款责任，因徐付引与王付雷之间系劳务合同关系，本案不适用建设工程司法解释第二十六条的规定，故对其该项主张法院不予支持。关于徐付引主张赵云承担责任，因赵云系受王付雷的委托签订合同，故其在本案中不承担付款责任。7．关于鉴定费用5,980.20元，由被告王付雷和被告邵珠稳根据胜负比例进行分担。综上所述，原告徐付引的诉讼请求部分成立，法院予以支持。遂判决：一、被告王付雷于判决生效后十日内向原告徐付引赔偿付劳务费损失133,074.77元；二、被告王付雷于判决生效后十日内向原告徐付引支付垫付材料费643元；三、被告王付雷于判决生效后十日内向原告徐付引赔偿损失误工损失10,000元；四、被告邵珠稳于判决生效后十日内向原告徐付引赔偿损失误工损失20,000元；五、鉴定费及晒图费5,980.20元，由被告王付雷承担5,421.20元，由被告邵珠稳承担559元，与上述款项一并给付原告徐付引；六、驳回原告徐付引的其他诉讼请求。 二审中，当事人均未向本院提交证据。 二审查明事实与一审查明事实一致，本院对一审查明事实予以确认。 本案争议焦点为：1．本案中的付款责任应当由谁承担；2．案涉劳务费数额应如何认定。 本院认为，案涉《水电安装工程施工协议》虽系赵云与徐付引签订，但王付雷认可该工程系由其从邵珠稳处承包后，将劳务部分单包给徐付引施工，其虽主张与赵云系合伙关系，但并未提供证据证实其与赵云之间合伙关系的存在，故一审法院认定赵云系受王付雷委托与徐付引签订《水电安装工程施工协议》，协议的相对方为王付雷和徐付引并无不当。王付雷和徐付引签订的《水电安装工程施工协议》名为工程施工协议，实为劳务合同，该协议虽因违反徐付引没有劳务资质而属无效合同，但对于徐付引已完成的工作量，王付雷理应支付劳务费。王付雷主张中东建设、邵珠稳应在欠付工程款范围内承担责任，因中东建设、邵珠稳与徐付引之间并无合同关系，故王付雷的该项主张缺乏法律依据，本院不予支持。 关于劳务费数额的认定问题，王付雷主张一审法院认定的地下车库及商业楼的强电、弱电、消防、给排水的预埋、避雷焊接的劳务费105,030.46元系包含人工费、材料费、机械费、主材费、管理费、措施费等费用的总和，案涉工程系清包劳务工程，劳务费应为鉴定意见中的单项人工费即36,948.71元。本院经询问鉴定人，天丰基鉴字（2020）第128号鉴定意见书中所载地下车库及商业楼的强电、弱电、消防、给排水的预埋、避雷焊接建筑工程造价105,030.46元系根据清包工的情况核算得出，其中所涉人工费、材料费、机械费等费用均为劳务费的组成部分，故一审法院认定地下车库及商业楼的强电、弱电、消防、给排水的预埋、避雷焊接项目的劳务费为105,030.46元并无不当，本院对王付雷的该项主张不予支持。王付雷又主张一审法院认定其向徐付引支付红线外避雷焊接费用22,744.31元缺乏事实依据，经审查，鉴定机构现场勘验时确实存在红线外避雷焊接项目，王付雷向徐付引微信发送的图片亦可反映地基防雷的工程量约为10,000平方米，大于双方合同约定的施工面积5,120.8平方米，故一审法院确认王付雷向徐付引支付红线外避雷焊接费用22,744.31元并无不当，本院予以维持。王付雷再主张邵珠稳与王付雷结算的临水临电价款54,900元中包含材料、机械、设备、管理等费用，王付雷与徐付引之间不应以该价款结算。经审查，王付雷虽主张其与邵珠稳结算的临水临电价款中包含材料、机械等费用，但其并未提供证据证明临水临电项目中实际发生材料费、机械费等费用，亦未提供证据证明其所主张的费用系由其自行支付。一审法院结合邵珠稳与王付雷之间的结算情况、王付雷与徐付引之间的价款约定以及施工面积等因素，酌定案涉临水临电劳务费用为54,900元亦无不当，本院予以维持。一审法院根据王付雷、邵珠稳在本案中的胜负比例确认王付雷承担鉴定费及晒图费5,421.2元、邵珠稳承担鉴定费及晒图费559元于法有据，本院亦予以维持。 综上所述，王付雷的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项、第一百七十四条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3,070元，由王付雷负担。 本判决为终审判决。 本案生效后，负有履行义务的当事人须依法按期履行判决，逾期未履行的，应向本院报告财产状况，并不得有高消费及非生活和工作必需的消费行为。本条款即为执行通知，违反本条规定的，本案申请执行后，人民法院可依法对相关当事人采取列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审 判 长  杨 洁 审 判 员  胡 婧 审 判 员  马少飞 二〇二一年五月七日 法官助理  王壮森 书 记 员  王 璐