湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）湘01民终4433号上诉人（原审原告）：罗英，女，1969年7月12日出生，汉族，住湖南省长沙市天心区。委托诉讼代理人：张丰民，男，1968年12月24日出生，汉族，住河南省临颍县，系罗英丈夫。被上诉人（原审被告）：湖南绿恒保洁服务有限公司，住所地湖南省长沙市雨花区曲塘路圭塘一小区A31栋1楼东户。法定代表人：魏金叶，总经理。委托诉讼代理人：刘周合，湖南瀛启律师事务所律师。委托诉讼代理人：欧阳汉城，男，1965年4月9日出生，汉族，住河南省开封市禹王台区，系公司副总经理。上诉人罗英因与被上诉人湖南绿恒保洁服务有限公司（以下简称绿恒保洁公司）劳动争议纠纷一案，不服湖南省长沙市雨花区人民法院（2020）湘0111民初8599号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月22日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。罗英上诉请求：请求撤销一审判决，发回重审或依法改判。事实与理由：一、一审法院审理程序严重违法。1、无故、随意将简易程序转普通程序；2、2020年11月16日开庭质证时审判员与绿恒保洁公司均未到场，双方没有提供新证据；3、2020年12月10日庭审绿恒保洁公司缺席，最后陈述阶段审判长突然离席，庭审结束后，审判长允许绿恒保洁公司进入被告席，意图继续审理程序。二、一审认定事实不清，适用法律错误。1、罗英属于自由职业人员还没达到退休年龄，也没领取过养老金；2、绿恒保洁公司作伪证；3、罗英与绿恒保洁公司之间形成了事实上的劳动关系，双方之间从来没有签订过任何劳动协议、劳动合同、聘用协议之类的书面文件，罗英已经为绿恒保洁公司提供了劳动。绿恒保洁公司答辩称：原判认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，请求予以维持。一、一审法院认定罗英与绿恒保洁公司之间的法律关系为劳务关系，事实清楚、证据充分，适用法律正确。关于罗英主张的解除劳动关系、支付加班费、双倍工资以及赔偿金的请求：本案中，一审法院依法查明了罗英于2019年9月入职绿恒保洁公司从事保洁工作时，已经年满50周岁，且其在一审法院第一次庭审中自述已享受了养老保险待遇，虽在第二次庭审中又否认其第一次庭审的自认，但未提供相反证据予以反证。原判根据上述事实和《国务院关于工人退休、退职的暂行办法》第一条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条规定，参照【2015】民一他字第6号《最高人民法院民一庭关于达到或者超过法定退休年龄的劳动者（含农民工）与用人单位之间劳动关系终止的确定标准问题的答复》的规定，按劳务关系处理绿恒保洁公司与罗英之间发生的争议，并无不当。因为劳务关系不受《中华人民共和国劳动法》和《中华人民共和国劳动合同法》的调整，所以罗英向绿恒保洁公司主张解除劳动关系、支付加班费、双倍工资及赔偿金的请求，于法无据。二、双方之间既为劳务关系，一审判决驳回其诉讼请求认定事实清楚，适用法律正确。关于罗英主张的支付消杀费、垫付的费用、物业公司补发的工资600元等诉讼请求，一审法院向罗英释明罗英与绿恒保洁公司之间系劳务关系，但罗英拒绝变更案由，坚持要求按劳动争议案件处理。一审法院根据上述事实，依法驳回罗英的诉讼请求，适用法律正确。而且，罗英的该部分主张并未经过劳动仲裁和一审诉讼实际审理。综上，请求维持原判。补充：第一点，罗英所说的高东香案中证人所述作出的证据与本案无关，并不是所有的聘用协议，均是由原主管向书元所代签。第二点，罗英、张群均已享受退休待遇，并领取养老保险，以上事实均有证据予以证明，在一审判决中均已认定。罗英向一审法院起诉请求：1、解除罗英、绿恒保洁公司之间的劳动关系；2、判令绿恒保洁公司支付其拖欠罗英一个月工资4100元、2019年9-10物业补发的工资600元及2020年2月的专职消杀费400元、3月份少发的工资300元，共计5400元；3、判令绿恒保洁公司支付罗英节假日、周末休息日加班费12872元；4、判令绿恒保洁公司支付罗英每月超时加班费4230元；5、判令绿恒保洁公司因未与罗英签订劳动合同应支付的双倍工资27800元；6、判令绿恒保洁公司支付因违法辞退罗英赔偿金8200元；7、判令绿恒保洁公司返还罗英垫付的各种费用3876元；8、判令绿恒保洁公司为罗英交纳在职期间的社会保险金。一审法院认定事实：罗英于2019年9月入职绿恒保洁公司处。一审案件诉讼中，绿恒保洁公司提供了其与罗英签订的《聘用协议》一份，《聘用协议》载明：罗英系内退或退养人员，绿恒保洁公司同意聘用罗英；聘用期限为2019年9月5日起至2020年9月4日止；罗英服务岗位为保洁主管；罗英工资为每月3800元（含基本工资1580元，社保保险及其他费用2220元）；绿恒保洁公司的有关规章制度系聘用协议的一部分，罗英已充分了解本协议的所有内容并自愿遵守绿恒保洁公司的有关规章制度；并就双方权利、义务、争议管辖等进行了约定。《聘用协议》落款处有罗英签字，一审案件诉讼中，罗英否认该签字系其本人书写，但未提交司法鉴定申请。罗英入职后，绿恒保洁公司向罗英发放了2019年9月工资3532元、10月工资3532元、11月工资3500元、12月工资3800元、2020年1月工资4400元、2020年2月工资4100元、2020年3月工资3800元。2020年4月工资未予发放。2020年5月1日起，罗英未再为绿恒保洁公司工作，双方工作关系实际解除。关于解除原因，罗英陈述：因绿恒保洁公司承包的项目到期，且绿恒保洁公司项目到期后虽口头陈述等5月份安排罗英去其他小区工作，但罗英未等到通知。绿恒保洁公司则陈述：其5月后通知罗英去其他项目工作，但罗英未按通知前往。罗英、绿恒保洁公司就上述陈述均未提供证据予以佐证。一审案件诉讼中，罗英陈述：2019年9月、10月及2020年3月，本案所涉项目的物业公司将向罗英支付的每月300元款项支付至绿恒保洁公司处，但绿恒保洁公司未支付给罗英。绿恒保洁公司则陈述：其未收到上述费用。罗英还主张：2020年2月，绿恒保洁公司欠付罗英因新冠肺炎疫情产生的消杀费用400元。绿恒保洁公司则述称：该消杀费用已支付给绿恒保洁公司。但绿恒保洁公司未就其已支付消杀费用提供证据。一审案件诉讼中，绿恒保洁公司提供了罗英工作期间的打卡考勤记录，打卡考勤记录显示，罗英2019年9月打卡16.5日、10月打卡29日、11月打卡26日、12月打卡30日、2020年1月打卡18日、2月未打卡、3月打卡10日、4月打卡27日。罗英就上述打卡考勤记录提供意见称：该打卡考勤记录不准确，没有打卡的时间均系打卡机故障无法打卡。一审案件诉讼中，罗英、绿恒保洁公司一致确认罗英工作期间为绿恒保洁公司支付了垫付费用3876元，该费用绿恒保洁公司尚未返还给罗英。另，一审案件诉讼中，罗英在第一次庭审中陈述其已享受养老保险待遇。罗英离职后向长沙市雨花区劳动人事争议仲裁委员会提出了劳动仲裁申请，该会认为罗英已超过法定退休年龄，故决定不予受理。之后，罗英遂诉至一审法院，请求判如所请。一审案件诉讼过程中，一审法院对罗英进行了释明，并询问罗英是否变更本案诉讼案由为劳务合同纠纷。罗英拒绝变更案由，坚持要求按劳动争议案件处理。一审法院认为，本案焦点问题在于：罗英、绿恒保洁公司间构成何种法律关系。《国务院关于工人退休、退职的暂行办法》第一条规定：全民所有制企业、事业单位、党政机关、群众团体的工人，女性年满50周岁的，且连续工龄满10年的，应当退休。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条规定：用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。该案中，罗英入职绿恒保洁公司处时已年满50周岁。而且罗英其自述已享受了养老保险待遇。罗英虽在第二次庭审中又否认其第一次庭审中做出的自认，但未提供相反证据予以反证，一审法院对罗英否认自认的意见不予采纳。再且，罗英与绿恒保洁公司签订的《聘用协议》已明确约定罗英系退养人员，双方系聘用关系。罗英虽否认《聘用协议》上其签名的真实性，但未申请司法鉴定、也未提供相应证据予以反证，故一审法院对罗英的否认意见不予认定。综上，罗英、绿恒保洁公司间的法律关系应当认定为劳务关系。同时，因罗英在经一审法院释明后，拒绝变更案由，坚持要求按劳动争议案件处理，故关于罗英、绿恒保洁公司间劳务关系，一审法院在该案中不予处理。罗英可待双方法律关系明确后另行主张权利。据此，依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条之规定，判决如下：驳回罗英的诉讼请求。一审案件诉讼费10元，由罗英负担。二审期间，绿恒保洁公司向本院提交下列证据：证据一、长沙轩昂环保科技有限公司《证明》，拟证明罗英自2020年5月1日起在案外人长沙轩昂环保科技有限公司上班。证据二、万科物业长沙公司湘水熙园物业服务中心《证明》，拟证明绿恒保洁公司与万科物业湘水熙园项目的服务合同到期后，罗英即转入长沙轩昂环保科技有限公司，并继续留在项目上班。本组证据结合绿恒保洁公司向一审法院提交的《聘用协议》可以证明，罗英与绿恒保洁公司签订了书面的《聘用协议》，协议到期后并未续约，罗英随即入职长沙轩昂环保科技有限公司，并继续留在原项目上班。罗英发表质证意见如下：证据一的真实性有异议，这个证据是绿恒保洁公司篡改的轩昂公司的证据，不能作为证据使用。该证据在高东香与绿恒保洁公司劳动争议一案在雨花区法院开庭时出示的与该证据是有出入的。其中有两点可以指出来的：1、在一审法院出示的该证据是夏全发。2、在雨花区法院出示的是“张家胜”，而在中院这里出示的是“张家胜男”，两个名字有改动。绿恒保洁公司作为被上诉人是没有任何权利篡改轩昂公司的证据，因此该证据是无效的。证据二，轩昂的黄老板说是绿恒保洁公司通过欺骗手段获取的证据。1、物业服务中心既不是人，也不是独立的法人，没有作证的资格，主体不适格。既没有权利能力，也没有行为能力，因此该证言是无效的。2、就该中心证明的内容来看，该证明的内容也是虚假的。首先绿恒保洁公司在撤场后是否对罗英等人进行安置，完全是当事人自己的事情，是罗英等人的权利，这个权利不可能其他任何单位和个人进行剥夺。2020年5月1号绿恒保洁公司撤场跑路后，罗英等人作为普通的保洁员是不知情的，在罗英等人讨要拖欠工资的情况下方知绿恒保洁公司已跑，轩昂公司接替。部分员工迫于生活无奈，被迫留在湘水熙园项目部上班，这并不意味着绿恒保洁公司已经对员工进行了妥善安置，而不承担赔偿责任。所谓的湘水熙园物业服务中心既没有作证的资格，也没有作证的能力，其证言的内容完全是虚假的，罗英等人不予认可。聘用协议当事人都不知情，没有签署过。在一审已经当庭驳斥，对方也没有否认，也没有进一步提交证据证实。夏全发与李学莲的聘用协议在一审中未予以质证。关于聘用协议，绿恒保洁公司既然主张罗英等人与其签订有聘用协议，既然主张这个事实就应当根据民诉法谁主张谁举证的原则，在罗英等不认可该协议的情况下，应当进一步提出证据证明该协议是真实、有效的，否则应当承担举证不能的法律责任。本院经审查认为，上述证据对本案的实体处理不产生影响，本院不予采信。本院审理查明的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为：根据当事人的诉辩意见，本案争议焦点主要是罗英与绿恒保洁公司之间是否成立劳动关系。具体分析如下：根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条规定：“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。”，本案中，罗英于2019年9月入职绿恒保洁公司工作时已年满50周岁，且其已作为灵活就业人员依法享受养老保险待遇。罗英在超过法定退休年龄，依法享受养老保险待遇后，又与绿恒保洁公司建立用工关系，双方之间的法律关系性质应按劳务关系处理。罗英主张其未享受职工基本养老保险待遇，不属于《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条规定的适用范围。本院经审查认为，《中华人民共和国社会保险法》第十条规定：“职工应当参加基本养老保险，由用人单位和职工共同缴纳基本养老保险费。无雇工的个体工商户、未在用人单位参加基本养老保险的非全日制从业人员以及其他灵活就业人员可以参加基本养老保险，由个人缴纳基本养老保险费。公务员和参照公务员法管理的工作人员养老保险的办法由国务院规定。”、第二十条规定：“国家建立和完善新型农村社会养老保险制度。新型农村社会养老保险实行个人缴费、集体补助和政府补贴相结合。”、第二十二条规定：“国家建立和完善城镇居民社会养老保险制度。省、自治区、直辖市人民政府根据实际情况，可以将城镇居民社会养老保险和新型农村社会养老保险合并实施。”，上述规定可知，根据就业状况、户籍类型的不同，我国基本养老保险分为三类：职工基本养老保险、城镇居民社会养老保险、新型农村社会养老保险。其中，职工基本养老保险与城镇居民社会养老保险在参保人和缴费义务均存在区别。职工基本养老保险的参保人分为两类，一是职工，即用人单位的从业人员；二是无工作单位或工作单位不固定的劳动者，包括无雇工的个体工商户、未在用人单位参加基本养老保险的非全日制从业人员以及其他灵活就业人员。城镇居民社会养老保险则是针对未参加其他社会养老保险制度，未就业的城镇居民所建立的一项社会养老保险制度。其对象条件包括非农业户籍、未就业、未参加其他社会养老保险项目。这一制度的建立为一些收入较低，不能以灵活就业身份参加职工养老保险的城镇居民提供了参加社会养老保险的途径，实现了养老保险制度的全覆盖，有利于全面社会保障体系的建设。我国现阶段，三类养老保险在资金来源、缴费基数、发放基数、发放功能方面等存在较大差异。城镇居民社会养老保险、新型农村社会养老保险具有社会福利性质，其在养老功能方面明显弱于职工养老保险。因此，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条规定的：“已经依法享受养老保险待遇”应理解为已经依法享受职工养老保险待遇，而不包括城镇居民社会养老保险和新型农村社会养老保险。本案中，罗英以灵活就业人员的身份参保，系职工基本养老保险的第二种类型，依法享受职工养老保险待遇，属于《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条规定的适用范围。综上，罗英与绿恒保洁公司之间不成立劳动关系，罗英主张解除劳动关系、支付加班费、双倍工资及赔偿金的诉讼请求，缺乏法律依据，本院不予支持。另：罗英主张一审程序违法的问题，经审查，一审程序虽然存在部分瑕疵，但并未影响罗英的诉讼权利和实体利益，不构成严重违法，罗英要求发回重审的上诉请求，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，罗英的上诉请求和理由均不成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由罗英负担。本判决为终审判决。审判长  张玉霞审判员  孟宝慧审判员  王 芳二〇二一年五月十七日书记员  文 慧附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。