云南省玉溪市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）云04民终401号上诉人（原审被告）：郝玉才，男，1957年6月10日生，汉族，居民，住云南省玉溪市红塔区。委托诉讼代理人：王丽兰（系郝玉才之妻），1963年7月13日生，汉族，居民，住址同上。代理权限：特别授权代理。被上诉人（原审原告）：刘加武，男，1963年5月15日生，汉族，农民，住云南省峨山彝族自治县。原审被告：王传会，男，1965年9月15日生，汉族，居民，住云南省玉溪市红塔区。原审被告：云南杰联市政工程有限公司。住所地：昆明市高新区兴盛园**。法定代表人：李文贵，总经理。上诉人郝玉才因与被上诉人刘加武及原审被告王传会、云南杰联市政工程有限公司（以下简称杰联公司）建设工程合同纠纷一案，不服云南省峨山彝族自治县人民法院(2015)峨民一初字第444号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年6月20日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人郝玉才及其委托代理人王丽兰，被上诉人刘加武到庭参加诉讼。原审被告王传会、杰联公司经合法传唤未到庭参加诉讼，本院依法进行缺席审理。本案现已审理终结。郝玉才上诉请求：1、撤销一审判决，改判上诉人支付刘加武工程款44118.3元；2、本案全部诉讼费用由刘加武承担。事实和理由：上诉人对一审认定的涉诉工程承包、转包、施工、结算及增加扣减工程量的情况无异议，仅对支付工程款情况不认可，除已认定的18万元外，还有6万元也应认定为已付工程款。1、上诉人文化水平较低，不可能认识到要求刘加武、柏发金提供书面委托手续才预支工程款，因从双方协商涉诉工程开始，刘加武和柏发金都是一起，施工协议中刘加武的签名也是柏发金代签，对柏发金代签的施工协议刘加武予以认可，可证明签订及履行本案施工协议过程中刘加武和柏发金存在委托代理关系，所以当刘加武于2014年10月7日、10月21日及2015年1月29日让柏发金来支取6万元工程款时，上诉人才会相信柏发金是代刘加武来领工程款。2、刘加武的陈述自相矛盾，最初刘加武说不认识柏发金，后又承认施工协议是柏发金代签，柏发金也说明了是刘加武生病才委托其支取6万元工程款，其二人的关系只有刘加武清楚。3、本案实际系刘加武第二次起诉，第一次起诉时刘加武在诉状中自认已付工程款为19万元，后庭审中刘加武看到上诉人提供的借条不是其本人所签，为达到多收款的目的，刘加武撤诉后又再次起诉，该事实可以证实刘加武对3张借条的否认存在瑕疵，应由刘加武举证说明为何发生变更。刘加武辩称，要求上诉人按其一审起诉主张的金额支付相应的款项。王传会、杰联公司未作答辩。刘加武向一审法院起诉请求：1、判令郝玉才、王传会、杰联公司连带支付拖欠工程款139737.7元；2、本案诉讼费由郝玉才、王传会、杰联公司承担。一审法院认定事实：杰联公司是具备施工主体资格的单位，其通过竞投方式取得建设施工工程项目后，将该项目转包给无资质的郝玉才施工。郝玉才从杰联市政公司处承包了“上厂至省道213线国防公路改建工程”后，于2014年8月8日与刘加武签订《上厂至省道213线国防公路改建工程水沟施工协议》。郝玉才将其中的上厂至甸尾段K7+760M至K9+800M的C15片石混凝土水沟、上厂至甸尾段K7+760M至K9+202.10M的M7.5毛石挡土墙、上厂至甸尾段K7+760M至K9+202.10M的管道、涵洞安装工程分包给刘加武施工。2015年2月8日，王传会接受郝玉才的委托和刘加武做了工程结算，工程结算单载明：“工程名称：上厂至省道213线国防公路改建工程1、C15片石水沟(包工包料)718.51m3×270元／m3=193997.70元；2、M7.5毛石挡土墙(包工包料)431.34m3×220元／m3=94894.80元；3、管涵安装1000.00元；合计结算金额：289892.50元大写：贰拾捌万玖仟捌佰玖拾贰元伍角。发包人王传会，承包方刘加武。2015年2月8日。”2014年11月至2015年2月间，刘加武以借款方式向郝玉才共借取了工程款180000元。2015年10月13日，刘加武施工的K8+440M-800M路段左侧，经峨山县建制村通畅工程建设指挥部路基检测组作沟底破坏性检查，原设计值为30厘米，实测值为18厘米。一审庭审中，刘加武自愿放弃对王传会、杰联公司的诉讼请求，要求由郝玉才承担支付工程款的义务，郝玉才对此无异议。经郝玉才对工程结算清单核实，对第2项“M7.5毛石挡土墙”的工程量愿意增加计算6.89m3(即由原来的431.34m3增加到438.23m3)；经刘加武对工程结算清单核实，对其施工的C15混凝土水沟路段的返工工程量愿意扣减27m3(即由原来的718.51m3扣减为691.51m3)。一审法院认为，刘加武自愿放弃要求王传会及杰联公司承担责任的诉讼请求系其真实意思表示，且郝玉才无异议，予以准许。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据《合同法》第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的……”，第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”本案中，杰联公司将通过竞投方式取得的工程转包给郝玉才，郝玉才又转给刘加武施工，郝玉才与刘加武均不具备市政工程施工的资质，故双方于2014年8月8日签订的《上厂至省道213线国防公路改建工程水沟施工协议》无效。工程完工后，郝玉才委托王传会与刘加武进行结算，并出具工程结算单，该工程结算单应作为双方之间的结算依据，对合格部分的工程款应予支持。针对结算单第1项，郝玉才主张因刘加武施工部分路段垫层厚度未达到设计高度，其找他人进行返工，返工工程量为27m3，要求扣减该部分工程款，刘加武经核实后予以认可，予以确认。针对结算单第2项，刘加武要求将毛石挡土墙的工程量从原来的431.34m3变更为567m3，理由是经其测算高于结算方量，但郝玉才仅同意增加6.89m3，因刘加武的主张系其单方测算所得，不予支持。郝玉才同意增加方量，也即多支付工程款，对刘加武而言是有利的，予以采纳。针对结算单第3项双方均无异议，应予确认。故本案中，双方对工程结算单作变更后的工程量及相应价款应为：1、C15片石水沟(包工包料)为691.51m3(718.51m3-27m3)×270元/m3=186707.70元；2、M7.5毛石挡土墙(包工包料)为438.23m3(431.34m3+6.89m3)×220元/m3=96410.60元；3、管涵安装1000.00元；以上三项合计284118.30元。郝玉才主张已通过借支方式支付刘加武工程款24万元，但刘加武仅认可收到18万元。经审查郝玉才提交的借条，借款人为“刘加武、柏发金”于2014年10月7日、10月21日、2015年1月29日出具的三份借条并非刘加武书写，刘加武不认可收到该三份借条中载明的款项，且郝玉才不能提交证据证实柏发金收款是受刘加武委托，故以上三份借条中载明的6万元不应认定为已支付刘加武的工程款，由此确认刘加武收到的工程款为18万元，扣减后，郝玉才还应支付刘加武工程款104118.30元。综上，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条之规定，判决：“一、由被告郝玉才于判决生效后30日内一次性支付原告刘加武工程款104118.30元。二、驳回原告刘加武的其他诉讼请求。”本院二审期间，郝玉才围绕上诉请求依法提交了如下证据并申请证人李某到庭作证：1、《借据证明》一份，证明支付6万元给柏发金与刘加武有关；2、李某出具《关于上厂至省道213线国防公路改建工程项目排水沟、挡土墙分包的情况说明》一份，证明付款给刘加武、柏发金的情况。本院组织当事人进行了证据交换和质证。经质证，刘加武对借据说明的真实性表示不清楚，认为与其无关，对李某出具的情况说明及所作的陈述均不认可；郝玉才对李某的陈述无异议；王传会、杰联公司对上述证据及李某的陈述均无异议。经审查，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条规定，下列证据不能单独作为认定案件事实的依据：……（二）与一方当事人或者其代理人有利害关系的证人出具的证言；……（五）无正当理由未出庭作证的证人证言。郝玉才提交的《借据证明》系打印而成，因柏发金未到庭，本院无法进行核实，对该证明本院不予认定；李某系郝玉才出纳，出具的情况说明中载明的刘加武委托柏发金收取6万元款项的内容与其当庭的陈述不一致，本院亦不予认定。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：郝玉才与刘加武对一审认定“2014年11月至2015年2月间，刘加武以借款的方式向郝玉才共借取了工程款180000元”的事实不予认可，郝玉才主张实际为19万元，刘加武则表示仅有17万元。经审查，一审结合郝玉才提交的借条及刘加武的陈述认定已支付的款项为18万元依据充分，郝玉才、刘加武提出异议但未提交相反证据证明，本院均不予采信。另，刘加武对一审认定“2015年10月13日，刘加武施工的K8+440M-800M路段左侧，经峨山县建制村通畅工程建设指挥部路基检测组作沟底破坏性检查，原设计值为30厘米，实测值为18厘米”的事实也提出异议，但其亦未提交相反证据证据证明，本院亦不予采信。对一审认定的其余案件事实各方均无异议，本院予以确认。本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条规定，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。根据上述规定，二审应围绕上诉人郝玉才的上诉请求进行审理，对刘加武要求按照起诉金额支付工程款的答辩意见本院不予审查。经二审审查，一审认定刘加武所做工程的工程款共计284118.3元符合法律规定和本案实际，且郝玉才无异议，本院予以确认。现本案二审的争议焦点是郝玉才提出已付工程款为24万元的主张是否成立。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案郝玉才主张除一审认定的18万元外，其还于2014年10月7日、10月21日和2015年1月29日分别支付刘加武2万元、3万元、1万元，合计支付6万元款项，对此刘加武不予认可，在此情况下，应由郝玉才对向刘加武支付款项的事实承担举证责任。经审查，郝玉才对上述6万元款项系支付给柏发金，相应借条并非刘加武出具，签名也非刘加武所签的事实不持异议，但主张柏发金系代刘加武收取。对此郝玉才未提交有效证据证明，也未能证明刘加武与柏发金存在委托收款关系，故本案现有证据不能证实郝玉才已将6万元款项支付给刘加武的事实，郝玉才要求进行扣减的主张依据不足，应由其承担举证不能的法律后果。综上所述，郝玉才的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1300元，由郝玉才负担。本判决为终审判决。本案生效判决书确定的履行期限届满，当事人向人民法院申请强制执行的期间为二年。审 判 长  段 娟代理审判员  吴佳黛代理审判员  李福爱二〇一六年十月三十一日书 记 员  邹 欣