江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏03民终1746号上诉人（原审被告）：许海飞，男，1994年10月5日出生，汉族，住徐州市铜山区。被上诉人（原审原告）：李嫚，女，1988年3月28日出生，汉族，住邳州市。上诉人许海飞因与被上诉人李嫚合伙协议纠纷一案，不服徐州市铜山区人民法院（2020）苏0312民初4596号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人许海飞、被上诉人李嫚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人许海飞上诉请求：撤销一审判决，依法改判或者发回重审；一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定“合伙显然已不能达到合伙目的”，被上诉人要求退出合伙符合法律规定，无事实依据。首先，一审法院以上诉人“我想年底之前把店面筹备起来”的聊天记录即认定上诉人和被上诉人约定于2019年底筹备好经营场所有误。“我想”只是对合伙的规划，而不能据此认定“至2020年4月仍没有实现合伙经营”。其次，上诉人没有将店面开起来是受到疫情的不可抗力的影响，上诉人一直在尽心筹备合伙项目，是被上诉人违反诚信原则，中途要求退伙，一审法院忽视被上诉人的错误和疫情的不可抗力的影响，认定合伙已经不能达到合伙目的错误。二、一审法院认定“被告同意原告的合伙出资钱有多少先拿多少，剩下的什么时候有什么时候支付被告”错误。合伙无法按规划进行系被上诉人不支付剩余8万元违反合伙协议导致，被上诉人退出合伙无依据。上诉人说“钱你有多少先拿多少剩下的下个月再议”并不是同意被上诉人可随时支付，而是上诉人为催促其及时支付剩余应付资金的无奈之举。三、一审法院判决上诉人返还被上诉人合伙出资，却未扣除上诉人为筹备合伙支出的费用错误，该支出应当由被上诉人共同负担。被上诉人自述合伙筹备事宜交由上诉人安排，上诉人为筹备合伙，支付了店面定金（店面后未租赁成功，定金损失），预给了厨师三个月工资，每月4000元，付出了大量时间和精力。而被上诉人对于此费用是明知的，也曾主动询问上诉人账算得怎么样了，因此，上诉人为筹备合伙支出的费用被上诉人应与上诉人一同承担。李嫚辩称，一、被上诉人与上诉人之间没有合伙协议，即没有合同说10万元要何时付清，不存在诚信问题。在没有合伙协议、没有见过第三个合伙人的情况下，被上诉人不会直接将10万元出资全部给上诉人。且被上诉人也不是合伙的唯一出资人，被上诉人是出于信任才给了上诉人2万元钱做筹备工作。二、上诉人承诺要在2019年底将店面筹备起来，但是一直到2020年4月也没有筹备起来。后被上诉人多次询问，上诉人只推说“三至五月是龙虾的旺季，过后再开就没有意思了”，然后就不再回复被上诉人消息，也拒绝与被上诉人见面。等被上诉人再找时却推说钱已经花掉了，但是没有提供任何花费的转账记录、单据、协议书等证据。三、上诉人告诉另一个合伙人是个厨师，以技术入股，但被上诉人从未见过此人。况且既然另一个合伙人是以技术入股，却要给付合伙人工资，而且在店没有开的情况下给三个月工资，这显然是不合常理的。李嫚向一审法院起诉请求：判决许海飞退还入股资金20000元；案件受理费等诉讼费用由许海飞承担。一审法院认定事实：1.许海飞传票传唤无正当理由拒不到庭，视为放弃质证、抗辩等权利。上述录音、账单详情、微信聊天记录能够相互印证，对其形式真实性予以确认。2.微信聊天记录（2019年11月11日）显示内容有：（许海飞)你有实力吗？出10万，带你赚钱。（李嫚）什么时候要钱，我问别人要钱。（许海飞)你真想干吗？（李嫚）嗯嗯，废话。（许海飞)干。（李嫚）好。（许海飞)10万。（李嫚）嗯。（许海飞)然后赚钱，大家平分。（李嫚）你赚大头，我赚小头就行。（许海飞)我想年底之前把店筹备起来。（李嫚）嗯嗯。（许海飞)自愿合伙出资，一起共事龙虾餐饮生意，这事说死了。（李嫚）说死了，我跟你说了，确定。（许海飞)收到，确认。从上述聊天记录可知，2019年11月11日，李嫚、许海飞达成自愿合伙出资，一起共同经营龙虾餐饮生意的协议，协议约定由李嫚支付许海飞合伙出资100000元，于2019年底前筹备好店面经营场所。3.微信聊天记录（2019年11月15日）显示内容有：（许海飞)钱你有多少先拿多少，剩下的下月再议，什么时候什么有时候给我。（李嫚）你准备什么时候弄？（许海飞)132××××Ｘ880，你转的时候备注好。（李嫚）咋备注？（许海飞)自愿出资金从事龙虾馆生意，亏盈自负。（李嫚）嗯，好。微信聊天记录（2019年11月15日）还显示，李嫚支付许海飞20000元。从上述聊天记录可知，许海飞同意李嫚的合伙出资钱有多少先拿多少，剩下的什么时候有什么时候支付许海飞。当日，李嫚支付许海飞20000元。4.微信聊天记录（2019年12月10日）显示内容有：（许海飞)这店的厨师在徐州圈很有名……明年和我们合伙，我硬生生用人品拽来的，有机会我带你去试试他的菜做得真不错，大厨就是大厨，在徐州算得上一流。（李嫚）好的。从上述聊天记录可知，李嫚、许海飞同意要求邀请另外一个人加入合伙。5.微信聊天记录（2019年12月14日）显示，许海飞拍摄一些图片，告知李嫚“我先交定金占个坑，别到最后都让人租走了，2019年12月14日下午3点33分，铜山万达附近”，李嫚表示同意。从上述聊天记录可知，李嫚同意许海飞要求先下租金租赁经营场所。6.微信聊天记录（2020年4月份）显示内容有：（李嫚）海飞，咱这个店今年我看是来不成了吧，龙虾都上市那么久了。在不，海飞，咱店现在不开的话，先转给我不，我想等着急用。微信聊天记录（2020年5月15日至5月23日）显示内容有：（李嫚）在不，海飞，我那钱你准备什么时候给我呢？我准备买房子，现在需要定存……这是我们的转账记录，你看看，都半年了。（许海飞)你要这样说，所有的聊天记录都在。从上述聊天记录可知，李嫚、许海飞合伙约定于2019年底前筹备好店面经营场所，至2020年4月，双方合伙并没有实现龙虾的合伙经营。李嫚于2020年5月份要求许海飞退回合伙出资20000元，遭到许海飞拒绝。7.微信聊天记录（2020年5月22日至5月23日）（许海飞)我为了这个龙虾馆付出那么多，亏了钱。（李嫚）我们3人合伙的龙虾店没开啊，店都没找好呢。（李嫚）海飞，账算的怎么样了，拍照发我看下……（许海飞)忙一天，带你所谓的老公，这一套那一套，恐吓我，把我害得那么惨。（李嫚）我已经报警了。从上述聊天记录可知，许海飞认为其为合伙亏了钱，李嫚则认为3人合伙的龙虾店没开，并要求许海飞将账拍照发给李嫚，未得到许海飞回应。据此，一审法院确认如下事实：2019年11月11日，李嫚、许海飞达成自愿合伙出资，一起共同经营龙虾餐饮生意的协议，协议约定由李嫚支付许海飞合伙出资100000元，于2019年底前筹备好店面经营场所。许海飞同意李嫚的合伙出资钱有多少先拿多少，剩下的什么时候有什么时候支付许海飞。当日，李嫚支付许海飞20000元。李嫚、许海飞同意要求邀请另一人加入合伙。2019年12月14日微信显示，许海飞拍摄一些图片发送李嫚，告知李嫚先交定金，防止房屋让他人租走了，李嫚同意许海飞要求先交定金租赁经营场所。李嫚、许海飞合伙约定于2019年底前筹备好店面经营场所，至2020年4月，双方合伙并没有实现龙虾的合伙经营。李嫚于2020年5月份要求许海飞退回合伙出资20000元，遭到许海飞拒绝。许海飞认为其为合伙亏了钱，李嫚则认为3人合伙的龙虾店没开，并要求许海飞将账拍照发给李嫚，未得到许海飞回应。李嫚出示的录音显示，李嫚曾找许海飞协商解决双方纠纷未果等等。一审法院认为，1.虽然微信聊天记录中，李嫚、许海飞均表示同意邀请案外人加入合伙，但案外人加入合伙需得到案外人的同意，以达成合伙协议。从双方的聊天记录并不能证明合伙人除李嫚、许海飞外还有案外人，且许海飞答辩意见也未提及合伙人除李嫚、许海飞外还有案外人。据此，一审法院确认诉争所涉合伙的合伙人是李嫚、许海飞。2.李嫚、许海飞合伙协议约定于2019年底前筹备好店面经营场所，但经营场所并未在2019年底前筹备好。至2020年4月，双方合伙并没有实现合伙经营。对此，许海飞抗辩称是因为受疫情影响。在合伙未能在2019年底前筹备好经营场所，许海飞抗辩主张受疫情影响的情况下，至2020年4月双方合伙仍没有实现合伙经营，合伙显然已不能达到合伙目的，且李嫚、许海飞对合伙期限没有约定或约定不明确，李嫚要求退出合伙符合法律的规定。3.许海飞抗辩称，许海飞一直至在为龙虾店的选址、开业、经营做出努力，投入大量人力、财力、物力，并在微信聊天记录中认为合伙亏了钱。根据《中华人民共和国民法通则》第三十四条的规定，个人合伙的经营活动，由合伙人共同决定，合伙人有执行和监督的权利。李嫚在微信聊天记录中要求要求许海飞将账拍照发给李嫚，许海飞有回复称“把我害得那么惨”等，应当认定许海飞对此予以拒绝。微信聊天记录显示仅仅许海飞主张进行了合伙事务的支出，许海飞对此负有举证责任。本案中，许海飞经一审法院两次传票传唤均未到庭参加诉讼，也未提供证据证明其在合伙期间为合伙事务支出的支出凭证等，许海飞消极应诉，相关不利的法律后果应由其承担。据此，许海飞无证据证明合伙存在支出及数额，应当认定合伙并未进入实质经营阶段，合伙未出现盈亏，合伙账务不存在不清楚不能结算的情况。李嫚退伙后，许海飞应当相应款项支付李嫚。李嫚要求许海飞支付20000元的诉请成立，应予支持。许海飞抗辩称李嫚应当按照合伙初的约定补齐剩余的80000元等，因合伙期限为不定期，不予采信。遂依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条的规定，判决：许海飞于判决生效后十日内支付李嫚20000元。案件受理费300元，由许海飞负担。二审期间，上诉人许海飞申请请证人宋某,4出庭作证，拟证明证人曾陪许海飞一起寻找店面、李嫚和许海飞存在一起开龙虾店的事实。上诉人李嫚质证认为证人对具体的细节不太清楚，证人证言不真实，因双方前期说好的是合伙开店，但合伙开店的钱不能只由被上诉人出。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。首先，依据双方的协商，双方约定合伙经营龙虾餐饮，据此，确定店面作为经营场所是双方合伙的基本条件，但直到本案判决前，上诉人也未能提供证据证明双方确定了经营场所，一审判决据此认定双方合伙已不能达到合伙目的并无不当。其次，许海飞主张其为龙虾店的选址等投入人力、财力、物力，但是直到本案判决前也未提供证据证明其在合伙期间为合伙事务有具体的支出明细。许海飞还主张其预给了厨师三个月工资，每月4000元，也没有具体的打款明细,也没有其他证据予以佐证。另外，经营场所都没有确定下来，上诉人主张其支付了厨师三个月工资，也与常理不符。再次，根据《中华人民共和国民法通则》第三十四条的规定，个人合伙的经营活动，由合伙人共同决定，合伙人有执行和监督的权利。李嫚在微信聊天记录中要求要求许海飞将账拍照发给李嫚，但是许海飞也未提供相应的支出账单，该不利法律后果应由许海飞承担。一审法院据此认定合伙并未进入实质经营阶段并无不妥。最后，许海飞还主张李嫚应当按照合伙初的约定补齐剩余的80000元，因双方对于最终出资期限没有约定，且双方准备合伙阶段双方通过微信对于出资数额进行了变更；上诉人也没有证据证明事后双方对此又进行了协商或约定，许海飞的该项上诉主张也没有证据支持。综上所述，许海飞的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费300元，由上诉人许海飞负担。本判决为终审判决。审判长 王 超审判员 孙守明审判员 费 蜜二〇二一年五月六日书记员 吴雨臻