辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽02民终2219号上诉人（原审被告）：大连花卉苗木绿化工程有限公司，住所地大连市甘井子区华北路39-1。法定代表人：王琛，公司董事长。委托诉讼代理人：何穆，女，公司员工。委托诉讼代理人：曲利君，辽宁恒信律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：陈喜红，女，1973年4月15日出生，汉族，住址大连市甘井子区。委托诉讼代理人：周权（陈喜红配偶），男，汉族，1968年8月22日生，住大连市沙河口区。被上诉人（原审被告）：大连胜通房屋开发公司，住所地大连市西岗区长白街10号303室。法定代表人：雷明振。上诉人大连花卉苗木绿化工程有限公司因与被上诉人陈喜红、大连胜通房屋开发公司恢复原状纠纷一案，不服大连市甘井子区人民法院（2019）辽0211民初6860号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月9日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。大连花卉苗木绿化工程有限公司上诉请求：撤销一审判决并驳回被上诉人全部诉讼请求。事实与理由：1.一审判决适用法律错误。被上诉人基于同样事实与理由此前对上诉人提起的诉讼已经被大连市甘井子区人民法院(案号：2017辽0211民初10560号)及大连市中级人民法院(案号：2018辽02民终6970号)判决驳回其诉讼请求。被上诉人本次因同一事实与理由再次对上诉人起诉构成重复起诉。法院应当驳回被上诉人针对上诉人的起诉。法律依据是：最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第二百四十七条“当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉：(一)后诉与前诉的当事人相同；(二)后诉与前诉的诉讼标的相同；(三)后诉与前诉的诉讼。请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。当事人重复起诉的，裁定不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉，但法律、司法解释另有规定的除外。”一审法院认为被上诉人此次起诉不构成重复起诉，系对上述司法解释理解错误。2.一审判决事实认定错误，错误推翻生效判决已经认定的事实。上述大连市中级人民法院(案号：2018辽02民终6970号)生效判决已经确定以下事实：(1)被上诉人现有证据不能证明上诉人系案涉凿墙设门的具体行为人。(2)被上诉人采取的同小区内其他楼房面积对比计算公摊面积的做法没有法律依据，进而导致其关于案涉“凿墙设门”行为侵犯其公摊面积的主张缺乏事实依据。(3)在被上诉人本次起诉并未提供任何新的证据情况下，一审判决违背生效判决已经认定的事实，判令上诉人承担责任，显然是事实认定错误。综上所述，一审判决法律适用错误、事实认定错误，请二审法院支持上诉人上诉请求。陈喜红辩称,不同意上诉人的上诉请求。上诉人目前交房六年来还是产权单位，根据备忘录抵债协议书来看，目前案涉公建还是没有进行产权过户，作为产权单位有监管义务。被上诉人对其诉请与另案中诉请部分相同但其提出诉请的事由并不相同，另案中被上诉人诉称上诉人是改造墙体的行为人，因其不能提供上诉人苗木公司系案涉凿墙具体行为人的证据而不被支持诉请，被上诉人以上诉人苗木公司现在还是案涉公建产权单位，其没有尽到监管责任为由，对上诉人及胜通公司作为共同侵权人提出诉请，故被上诉人对上诉人起诉不构成重复起诉。关于上诉人苗木公司是否应与胜通公司共同承担恢复原状的责任。被上诉人认为上诉人苗木公司虽提供其与胜通公司的备忘录已证明案涉公建被抵顶的事实，但即使二者间对案涉公建的权属约定属实，该备忘录无法证实二者间债权债务关系是否导致案涉公建权属发生变更，就目前苗木公司自述情况其仍为案涉公建登记权属人，且根据其提供的通知，其在备忘录形成后仍向胜通公司发出通知，并称未经其同意，可见，苗木公司仍在行使登记物权人的相关权利，即使苗木公司未直接实施对案涉公建的侵权行为，其作为案涉公建登记主体，仍与其允许使用案涉公建并实施侵权行为的胜通公司共同承担恢复原状的责任。大连胜通房屋开发公司未予答辩。陈喜红向一审法院起诉请求：请求判令两被告恢复原状，赔偿经济损失1944元。一审法院认定事实：1.原告曾于2017年11月30日向一审法院起诉被告苗木公司，以“被告擅自将原告居住的12号楼2单元1楼过道两侧墙壁上凿墙设门，将公建改造成住宅非法占有和利用原告的公摊面积对外出租谋取利益”为由，诉请判令：被告苗木公司恢复墙壁原状、赔礼道歉、停止侵害及赔偿原告经济损失10325.50元。一审法院作出（2017）辽0211民初10560号民事判决书，以“本案系恢复原状纠纷，恢复原状纠纷是指当物受到毁损时，物权人要求侵害人采取措施将物恢复原来状态的纠纷。依据原告所提交的证据，不能证明案涉的凿墙设门行为是被告大连花卉苗木绿化工程总公司所实施”为由，判决：驳回原告陈喜红的诉讼请求。原告不服提起上诉，后大连市中级人民法院作出（2018）辽02民终6970号民事判决书，以“本案系恢复原状纠纷案件，上诉人在二审中主张被上诉人的凿墙设门行为侵害其公摊面积，且被上诉人利用该面积违法经营获利。关于侵权主体问题，上诉人一方面对被上诉人关于将案涉房屋抵债给案外胜通公司的主张不予认可，另一方面在上诉状中表述‘被上诉人与大连胜通房屋开发公司存在债权债务纠纷，也是众所周知的事实，因此，发生将涉案房屋抵债行为’，依据上诉人的该表述，结合被上诉人一审提供的‘以房抵债’的相关证据，本案现有证据不能确认被上诉人系案涉凿墙设门的具体行为人，上诉人对此应承担举证不利的法律后果。同时，上诉人采取的同小区内其他楼房面积对比计算公摊面积的做法没有法律依据，进而致使其关于案涉‘凿墙设门’行为侵犯其公摊面积的主张欠缺事实依据，故不予支持。上诉人关于案涉房屋为物业管理用房的主张，物业服务用房的所有权属于全体业主所有，上诉人以个人名义就其主张的物业管理用房行使权利不当，不予支持”为由，判决：驳回上诉，维持原判。2.2014年10月16日，原告与被告苗木公司（原名称大连花卉苗木绿化工程总公司）签订了《经济适用住房买卖合同》。约定：原告购买被告苗木公司位于大连市甘井子区建筑面积75.55平方米的经济适用住房。合同签订后，原告如约交纳了房款，被告苗木公司亦将房屋交付原告，但被告苗木公司至今未能办理权属登记。3.关于原告诉请恢复松源街12号2单元一楼楼道的具体情况，原告称原一楼楼道内两侧均为墙壁，后被告为使一楼的公建达到住宅使用目的，将一楼两侧墙壁“凿墙设门”安装两扇入户门，通过这种方式，在公建里的人可以与业主共同使用走廊楼道。原告称现公建由被告胜通公司使用并出租他人使用。被告苗木公司提供其于2015年9月3日向大连胜通房屋开发公司（王珉）发出的一份《关于停止擅自砸墙施工的通知》，内容为：“你单位未经我公司同意，擅自将‘城建花木公寓’小区22#楼2门洞的一、二层公建房砸墙开门与2门洞连通，造成安全隐患。我公司要求你单位立即停止施工，并在接到本《通知》十日内将其恢复原貌。否则，由此引起的一切后果由你单位自行承担。”被告苗木公司称该通知是对22号楼张贴的通知，对案涉12楼其也发出过此类通知。4.被告苗木公司称改造墙壁部分的公建权属登记在被告苗木公司名下，但其提供2015年1月19日与被告胜通公司签订的《备忘录》拟证明：二被告在《备忘录》中约定被告苗木公司同意用公建房（B-1建筑面积1302.14㎡，A-2建筑面积待定）以每平方米5500元的价格用抵减被告胜通公司利润的方式抵给被告胜通公司，由被告胜通公司负责销售（另签协议）。该《备忘录》的真实性在二被告间合资、合作开发房地产合同纠纷一案【案号为（2019）辽0203民初362号】中予以审查认定。被告苗木公司称案涉公建即在上述抵顶的公建范围中，现属被告胜通公司所有。一审法院认为，原告提供其与被告苗木公司签订《经济适用住房买卖合同》并已合法占有合同项下建筑物专有部分，虽其所有房屋尚未办理所有权登记，但属于《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称“《解释》”）第一条所规定的业主。另根据《解释》第三条之规定，建筑物的外墙（基本结构部分）、通道（公共通行部分）属于业主共有。现案涉被改造为门的墙体位于12号楼2单元一楼楼道内，属于包括原告在内的业主共有部分。《解释》第十四条第一款规定：“建设单位或者其他行为人擅自占用、处分业主共有部分、改变其使用功能或者进行经营性活动，权利人请求排除妨害、恢复原状、确认处分行为无效或者赔偿损失的，人民法院应予支持。”被告苗木公司虽辩称原告作为业主无权起诉主张共有权利，应由业主委员会或物业公司起诉，但被告苗木公司并未举证证明案涉小区已成立业主委员会。且原告称案涉墙壁被改造为门已持续五年，在这期间其多次向执法部门举报但因为提起民事诉讼则被告知由法院来解决。故原告作为业主在共有部分被改造且其他具有管理职能的主体长期未予要求停止的前提下诉请对共有部分恢复原状符合法律规定，且本案中原告也未如（2018）辽02民终6970号二审案件中继续主张物业用房的意见。关于恢复原状的主体。被告苗木公司称进行改造的主体及房屋使用人均为被告胜通公司，且提供2015年的通知作为佐证，被告胜通公司经合法传唤无正当理由拒不到庭视为放弃抗辩的权利，一审法院依庭审中原、被告提交的证据认定其为改造墙体的行为人，其应负恢复原状的责任。关于被告苗木公司是否应承担责任。首先，原告的起诉是否属重复起诉一节，本案中原告的诉请与另案中诉请部分相同，但其提出诉请的事由并不相同。另案中原告诉称被告苗木公司是改造墙体的行为人，因其不能提供确认被告苗木公司系案涉凿墙设门的具体行为人的证据而不被支持诉请。本案中，原告以“被告苗木公司现在还是案涉房屋的产权单位，其没有尽到监管责任”为由对被告苗木公司及被告胜通公司作为共同侵权人提出诉请，故原告对被告苗木公司的起诉不构成重复起诉。关于被告苗木公司是否应与被告胜通公司共同承担恢复原状的责任，被告苗木公司虽提供其与被告胜通公司的《备忘录》以证明案涉公建被抵顶的事实，即使二被告间对案涉公建的权属约定属实，但该《备忘录》无法证明被告间债权债务关系是否最终导致案涉公建的物权权属发生变更，就目前被告苗木公司自述情况，其仍为案涉公建的登记权属人。且根据其提供的通知，其在《备忘录》形成后仍向被告胜通公司发出通知并称“未经我公司同意”，可见被告苗木公司仍在行使登记物权人的相关权利，那么即使被告苗木公司未直接实施对共有部分的侵权行为，其作为案涉公建的权属登记主体，应与其允许使用案涉公建并实施侵权行为的被告胜通公司共同承担恢复原状的责任。关于原告所主张的损失赔偿，并非共有部分被改造所造成的直接损失，不予支持。依照《中华人民共和国物权法》第八十三条，《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第三条、第十四条、第十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第二百四十七条规定，判决：一、被告大连花卉苗木绿化工程有限公司、大连胜通房屋开发公司于本判决生效之日起三十日内恢复坐落于大连市甘井子区洞两侧被改造为入户门的墙体原状。二、驳回原告陈喜红的其他诉讼请求。案件受理费50元，由被告大连花卉苗木绿化工程有限公司、大连胜通房屋开发公司共同承担并支付原告。因向被告大连胜通房屋开发公司公告送达法律文书而产生的全部公告费用（以卷宗内公告费微信缴纳记录、发票所载金额为准，原告现已预交公告起诉状、传票等公告费260元），由被告大连胜通房屋开发公司负担并支付原告。二审中，当事人没有提交新证据。当事人对一审查明的事实无异议，本院予以确认。本院认为，关于被上诉人的起诉是否属重复起诉。本案中被上诉人的诉请与另案中诉请并不相同，不构成重复起诉。另案中，被上诉人以上诉人大连花卉苗木绿化工程有限公司是改造墙体的直接侵权行为人为由提起诉请，后因被上诉人不能提供确认大连花卉苗木绿化工程有限公司系改造墙体行为人的证据而被驳回诉请。本案中，被上诉人以“上诉人还是案涉公建的产权单位，其没有尽到监管责任”为由对上诉人及大连胜通房屋开发公司作为共同侵权行为人提出诉请，故被上诉人的起诉不构成重复起诉。关于上诉人是否应与大连胜通房屋开发公司共同承担恢复原状的责任。上诉人虽提供其与大连胜通房屋开发公司的《备忘录》，以证明案涉公建被抵顶的事实，但该《备忘录》无法证明案涉公建的物权权属是否最终因抵债而发生变更。且在《备忘录》形成后，上诉人作为案涉公建的登记权利人，其向大连胜通房屋开发公司发出通知称“未经我公司同意”，可见上诉人仍在行使登记物权人的相关权利，因此，即使上诉人未直接实施对共有部分的侵权行为，其作为案涉公建的权属登记主体，应与其允许使用案涉公建并实施侵权行为的大连胜通房屋开发公司共同承担恢复原状的责任。综上所述，大连花卉苗木绿化工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人大连花卉苗木绿化工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  隋广洲审判员  高明伟审判员  胥涛勇二〇二一年五月八日书记员  张 丹