上海市浦东新区人民法院民 事 判 决 书（2016）沪0115民初24047号原告：王守辉，男，1973年7月5日生，汉族，户籍地安徽省，现住上海市浦东新区。委托诉讼代理人：钟俊，上海新沪律师事务所律师。委托诉讼代理人：李顺昌，上海新沪律师事务所律师。被告：朱士颍，男，1987年10月19日生，汉族，住安徽省。委托诉讼代理人：屠江南，江苏致达律师事务所律师。委托诉讼代理人：丁旭姣，江苏致达律师事务所律师。原告王守辉诉被告朱士颍民间借贷纠纷一案，本院于2016年4月1日立案受理后，依法适用简易程序，后因采用民诉法规定的其他方式无法向被告送达诉讼文书，故采取公告送达，并依法转为普通程序。在公告送达期间，被告主动来本院应诉。本案分别于2016年5月26日、7月11日公开开庭进行审理，原告王守辉及其委托代理人钟俊(参加第一次庭审)、李顺昌(参加第二次庭审)，被告朱士颍及其委托代理人屠江南(参加第二次庭审)均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告王守辉向本院提出诉讼请求：1、被告归还原告借款10万元及其中6万元自2015年3月22日至同年12月21日的利息计9,000元(按照每月1,000元计算)；2、诉讼费由被告负担。事实与理由：被告系原告外甥。2015年3月20日，被告称服装店周转困难，打电话向原告借款6万元，当时原告向朋友案外人丁某某借款6万元，约定利息每月1,000元，并让丁某某直接汇入被告账户。同月22日，丁某某将6万元直接汇入被告账户，现原告已将借丁某某的借款本息均已偿还。同年8月10日，被告又打电话向原告借款4万元，原告遂汇款4万元给被告。现原告向被告催要借款，被告置之不理，至今未偿还。被告朱士颍辩称：原告确系被告的舅舅。被告确实拿到了原告交付的10万元，其中的6万元是2015年夏天被告因为做服装生意向原告借款，口头约定五个月后归还。后来在2015年7、8月份，因被告与哥哥、原告一起合伙开饭店，总投资需要35万元，当时口头约定被告哥哥投资50%，被告与原告各投资25%，当时说好原告汇款给被告5万元的，但后来原告手头只有4万元，故仅转账了4万元，与35万元的25%投资相差47,500元，过了几天因为投资项目启动需要钱，被告就向原告催要，原告说要晚几天，被告后来又催原告，因为双方发生口角，原告提出不再与被告兄弟合伙，要求将前面转账的4万元转化为借款，与之前的6万元总计10万元借款。被告未同意4万元转化为借款。现在饭店有亏损，原告应当承担。故不同意原告的诉讼请求。原告提供如下证据材料以证明自己的诉讼主张：1、交通银行上海分行转账凭证，证明2015年3月22日案外人丁某某向被告汇款6万元，该6万元是原告向丁某某借款后再出借给被告，由丁某某直接向被告汇款。经质证，被告对该证据的真实性没有异议，并确认其知道原告为其向丁某某借款6万元，该6万元已经收到。2、中国农业银行明细对账单、补发入账证明申请书，证明原告向被告转账4万元，这4万元也是被告向原告借款。被告对该证据的真实性没有异议，并确认收到原告的该笔4万元，但认为这不是借款，而是被告支付的与被告兄弟合伙开饭店的投资款。3、案外人丁某某的情况说明，证明原告向丁某某借款的金额、利息及去向等。被告对该证据无异议，确认原告每月向丁某某支付1,000元利息其是知道并同意的。4、丁某某作为原告证人出庭作证，其确认原告证据3是其出具，内容属实。被告对该证人陈述无异议，并称其还打电话给证人致谢。5、王守浩作为原告证人出庭作证，其称原告是其弟弟，被告是其外甥；2015年高温天，其曾与原告一起到常州向被告催讨10万元，当时被告答应等店里的羽绒服出售后到年底归还6万元，剩余4万元等被告挣了钱后慢慢还。被告对该证人的陈述有异议，认为该证人确实与原告一起来常州，但不是催款，而是协商开饭店的事宜。6、王法影作为原告证人出庭作证，其称其曾听其叔叔即原告说其表哥即被告欠10万元的事情；今年两三个月之前其曾陪原告到被告处，去调解被告欠原告10万元的事情，当时被告不同意还款，认为这个钱有其他用处，具体其不清楚，所以最后没有调解成功。被告认为该证人没有讲实话，当时他们来常州就是调解合伙开饭店的事情。7、王守堂作为原告证人出庭作证，其称其是原告的哥哥、被告的外甥，其知道被告向原告借了10万元钱，但被告向原告借款的时候其不在场，是事后听原告说的；2015年12月21日左右，其曾陪原告至被告处催款，被告不给，原告就说要起诉被告，被告为什么不给钱没说原因，其也不清楚。8、王海报作为原告证人出庭作证，其称其是原告哥哥王守良的儿子，其知道被告向原告借了10万元钱；去年6月左右，其和原告以及马厂长一起吃饭的时候，听他们说起原告为了借钱给被告向马厂长借了6万元，后来被告为了做生意，原告又打了4万元给被告；被告向原告借钱时其不在场，其是听原告说的；去年12月20日左右，其陪着原告一起到被告处催款，被告答应今年1月10日之前归还10万元。原告的7、8证据经质证，被告认为两位证人对借款和投资的事情并未亲眼所见，也未亲身参与，且证人与原告存在亲戚关系，证明力较低；也没有其他书证印证，证明力不应认定。因此，该证言不能证明原、被告之间的借贷关系，原告给付被告的款项是投资款。被告提供如下抗辩证据以证明自己的抗辩主张：1、装饰合同，证明2015年8月13日被告哥哥朱士洲与一家装饰公司签订了建筑装饰合同，装修原、被告及被告哥哥合伙大饭店。原告对该证据的真实性、关联性均有异议，与本案无关，不能证明原告与被告及被告哥哥存在合伙关系。2、录音光盘及整理稿，证明2016年5月原告哥哥王守良在与被告哥哥朱士洲的谈话中提及原、被告合伙投资开饭店，原告中途反悔要求退回投资款，王守良提出原告中途退伙是有过错的。经质证，原告认为该录音资料是否取得被录音人同意不得而知，故对该录音资料取得的合法性持有异议；该录音资料的被录音人是谁，该录音是否经过剪辑都无法确认；该录音说话内容不清晰，被录音人也没有认可该借款是借款之外的用途，也不能证明被告所欠借款是投资款或其他款项，而不是借款；该录音资料是在本案诉讼中形成，录音人具有诱导的针对性，故对双方说话的真实性有异议。3、被告哥哥朱士洲作为被告证人出庭作证，其称2015年7月，被告找其要一起开个小饭店，因为资金不够，其与被告就打电话给舅舅即原告，要求资金周转一下，提出不是合伙也可以借款，原告当场回答你们向外人借款还不如三个人一起开饭店。后来原告就赶到常州，三个人一起选店址，原告将店址照片发给被告的舅妈，被告舅妈也赶到常州。后来在吃中饭的时候，大家谈起了合伙开饭店的事情，当时其通过朋友招聘的饭店的前台服务员也在场，大家预计饭店总投资35万元，其出资50%，原、被告各出资25%。第二天，原告回去即汇款给被告4万元(原告本来说好是汇款5万元的)，被告将4万元又给了其用于饭店经营。原告在汇款后一周又打电话给其，告知不愿意参与合伙了，此时饭店已经在装修，资金已经投入，其也已经辞职，故不同意原告退伙，双方就开始互相扯皮。由于资金不足，装修跟不上，就想在房屋租赁期间将店面转让，后来到续交房租时原告不同意续交房租，最后饭店在2016年初关门，执照也被注销了。审理中，其确认饭店核准名称为渔虾跳川菜馆，是个体工商户性质，业主为其。原告认为该证人陈述不属实。4、潘小英作为被告证人出庭作证，其称，其是饭店的前台，饭店名称为渔虾跳川菜馆，其知道原告在饭店里有投资，因为当时三方谈投资时其在场，饭店是原、被告及被告哥哥三人合伙开的。原告认为该证人是否是饭店前台无法核实，陈述内容也不属实。5、被告父亲朱树宝作为被告证人出庭作证，其称第一次在常州调解原、被告的事情其在场，时间大约在2015年12月，当时王守堂说起投资饭店时说好被告哥哥投资50%，原、被告一共50%；被告原来因为做生意向原告借了6万元，投资饭店原告应该出资87,500元，但原告实际仅出资4万元，应该补47,500元，所以被告收到的10万元扣除87,500元，被告只要返还原告12,500元并加上5,000元利息，本来调解成功了，原告答应了，回去后原告就反悔了，被告也就没有返还原告余款。经质证，原告认为该证人是被告的父亲，证明力非常差，该证人是某某陈述。原告对被告提供的证据表示当时被告的父亲打电话给其，说被告在常州开饭店，问其有无钱借给被告，后来其去了常州，是考察被告的饭店决定是否借钱给被告，后来其借款给被告，被告就用于饭店的经营。基于上述证据及质证意见，本院确认如下事实：原、被告系亲戚关系，被告系原告外甥。2015年3月22日，原告向被告汇款6万元。同年8月10日，被告又向原告汇款4万元。现原告主张该10万元系被告向原告的借款，故诉至本院，要求被告归还。审理中，原、被告一致确认原告向被告汇款的6万元系原告向案外人丁某某所借，原告每月向丁某某支付利息1,000元，共支付了9个月，共9,000元。丁某某作为原告证人亦证明该事实，确认收到了原告支付的9,000元利息，并确认6万元本金原告也已经于2015年12月底归还其。被告本人对应归还原告6万元借款及相应利息9,000元无异议，之后被告委托代理人认为该6万元借款在2015年8月原、被告及被告哥哥三方合伙后已经转化为合伙投资款，故也不应该归还原告。本院认为，被告对收到原告款项10万元没有异议，故本院予以确认。本案争议焦点在于系争10万元的性质是借款还是合伙投资款。现原告主张这10万元系被告向原告借款，而被告抗辩其中6万元起先是被告向原告借款，后来因原、被告与被告哥哥合伙开饭店，故已转化为合伙投资款，4万元本身就是被告支付的合伙开饭店的投资款。对此，本院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。原告主张与被告之间存在民间借贷关系，虽然没有能够提供借款合同、借据等作为直接证据，但提交了款项实际支付的相应证据，即应当视为其对于与被告之间存在借贷关系的事实完成了初步举证。此时，被告提出双方之间款项支付的其他事实基础，则需对其主张予以举证证明。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十七条规定：“原告仅依据金融机构的转账凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩转账系偿还双方之前借款或其他债务，被告应当对其主张提供证据证明。被告提供相应证据证明其主张后，原告仍应就借贷关系的成立承担举证责任。”本案中原告依据10万元的银行转账凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩系原告支付的合伙投资款或已经转化为合伙投资款，依法应当提供相应证据证明。被告为证明该主张，提供了装饰合同、录音资料及证人证言等，本院对被告提供的证据综合认证分析。首先，被告抗辩原、被告等之间存在合伙关系，但没有书面的合伙协议；被告主张的原、被告等合伙投资的渔虾跳川菜馆，被告哥哥确认是个体工商户性质、业主为被告哥哥，并不是合伙性质；被告提供的装饰合同只能证明被告哥哥曾经在2015年8月委托装潢公司对相关工程进行装潢，不能证明该工程就是合伙工程。应该说，被告提供的证据从单一证据看，没有直接的证明力。但是，在审判实践中个人合伙没有签订书面协议、未进行合伙登记是比较常见的。原告也确认被告当时在常州开饭店需要资金，原告为此曾去常州考察被告的饭店，这说明当时确实有被告准备开饭店之事，原、被告所述的系争法律事实发生的起因、背景一致，只不过原告主张是借款，被告认为是合伙。其次，原告自己的证人王法影证明其曾陪同原告到被告处调解被告欠原告10万元钱的事情，当时被告认为这个钱有他用不同意还钱；原告自己的证人王守堂也证明其曾陪同原告去被告处催要10万元钱，被告不愿意还钱，原因未说；其他原、被告的亲戚分别担任原、被告的证人也证实几次至被告处做双方的调解工作，多位证人的陈述可以看出被告不还钱是因为双方有争议，所以双方亲戚要帮助调解，不是借款那么简单。再次，本案系争6万元、4万元同样都只有转账凭证、没有借款合同或借据，但被告本人主动到法院应诉时确认6万元借款及9,000元利息，对4万元抗辩是合伙投资，即对两笔款项的性质作出不同的陈述(之后被告委托律师后才抗辩6万元也转化为合伙投资款)，应该说被告本人第一次的陈述是比较真实的。综合上述事实，本院认为已经能够证明系争4万元款项被告拖欠不还，是事出有因，不是借款那么简单。那么原告应就借款关系的成立承担进一步的举证责任。但原告没有进一步举证证明，应当承担举证不能的法律后果。对于原告主张的6万元借款，本院认为，首先，原告主张于2015年3月20日向被告出借款项6万元，提供了银行转账凭证以及证人丁某某的证明及证言。被告确认该6万元借款是原告为了其向丁某某所借，需要每月向丁某某支付1,000元利息；并表示对于归还原告6万元借款及9,000元无异议。但在被告委托诉讼代理人之后，抗辩该笔6万元借款已经转化为合伙投资款，被告前后两次陈述不一致又未作出合理解释。其次，根据被告自己及其哥哥的陈述，原、被告及被告哥哥三人商定被告首期投资5万元，后来原告实际汇款4万元，在之后几天或一星期内原告就提出了反悔，所以不存在6万元借款转化为投资款的合意，且即使按照被告及其哥哥的陈述，本案系争的10万元金额也超过了被告及其哥哥所述的原告应该投资的总额。因此，被告抗辩6万元转化为合伙投资款没有事实依据，本院不予采信。综上，合法的借贷关系受法律保护。被告借款6万元后至今未归还原告，应承担相应的经济责任。原告主张6万元借款本金的9个月借款利息共9,000元，在法律规定的范围内，被告对此也无异议，本院予以支持。原告主张4万元也是借款没有充分证据证明，本院无法采信。依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条,《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告朱士颍应于本判决生效之日起十日内归还原告王守辉借款本金6万元；二、被告朱士颍应于本判决生效之日起十日内支付原告王守辉借款利息9,000元;三、驳回原告王守辉的其他诉讼请求。负有金钱给付义务的当事人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2,480元，公告费260元，由被告朱士颍负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。审 判 长  张恋华人民陪审员  陶义才人民陪审员  尹瑗芳二〇一六年十月十一日书 记 员  刘苏雯附：相关法律条文一、《中华人民共和国合同法》第二百零六条借款人应当按照约定的期限返还借款。对借款期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，借款人可以随时返还；贷款人可以催告借款人在合理期限返还。（注：第六十一条合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。）二、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予以支持。……三、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。……第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。……四、《最高人民法院关于适用%26lt;中华人民共和国民事诉讼法%26gt;的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外，在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。