浙江省杭州市江干区人民法院民 事 判 决 书（2016）浙0104民初3870号原告杭州佳益建设劳务承包有限公司，住所地浙江省杭州市江干区凯旋路**。法定代表人蔡银美，该公司总经理。委托代理人胡宏，浙江五联律师事务所律师。被告洪嫩林，男，汉族，1964年11月29日出生，户籍所在地浙江省桐庐县。委托代理人罗来平，浙江渡平律师事务所律师。第三人杭州铁路水电工程公司，，住所地浙江省杭州市上城区江城路**法定代表人周鑫强。原告杭州佳益建设劳务承包有限公司（以下简称佳益公司）为与被告洪嫩林、第三人杭州铁路水电工程公司（以下简称铁路水电公司）劳动争议纠纷一案，于2016年5月10日向本院起诉。本院受理后，依法由审判员钱姣独任审判，于2016年7月21日、9月13日公开开庭进行了审理。原告佳益公司的委托代理人胡宏，被告洪嫩林的委托代理人罗来平，第三人铁路水电公司的法定代表人周鑫强两次庭审均到庭参加诉讼，被告洪嫩林第二次庭审到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告佳益公司诉称，2014年1月，原告与被告签订《劳务派遣劳动合同》一份，合同期限自2014年1月1日至2015年12月31日，派遣被告至用工单位铁路水电公司（第三人）从事外线电力工工作。2014年11月27日原告接第三人正式书面通知，因第三人工程业务减少和人员剩余，要求自2015年1月1日起终止与被告的劳务协议。为此，原告向被告进行了正式告知并经协商后于2014年11月27日向被告发出《提前终止劳动合同通知书》一份，之后，经原告及第三人与被告协商并经被告同意，为不影响其继续就业同时根据被告意愿，决定将被告介绍至与第三人有业务合作的上海申铁杰能信息科技有限公司杭州维保部工作，经原被告双方协商同意解除劳动合同并由原告补偿被告26744元的经济补偿金。2014年12月26日，被告到第三人处工作后，原告正式向被告发出解除劳动合同的《杭州佳益建设劳务承包有限公司通知》一份，被告在通知书上进行签认后，原告向其支付了26744元的经济补偿金，双方劳动合同依法解除和终止。2015年12月25日，被告向江干区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，无理指责原告单方面违法解除劳动合同，并要求原告支付赔偿金69400余元。现原告不服仲裁裁决，请求：确认原告与被告的劳动合同已经依法解除，原告不承担支付“违法解除劳动合同赔偿金”69400元的责任。被告洪嫩林辩称，被告从1993年8月1日开始到2014年12月26号一直在第三人处工作。从2014年1月1日开始，第三人要求被告与原告签订劳务派遣合同，并且在2014年12月26日，原告单方面违法解除劳动合同，被告对此不同意。关于赔偿金的计算，被告的工作年限是22年多，计算基数是按照被告2014年全年的平均工资4006.35元，现只主张了一部分即96152.4元，减掉已支付的26744元，得出结果是69408.4元。第三人铁路水电公司述称，被告在2001年1月1日至2006年12月31与我方签订劳动合同，从2007年开始到2013年的12月31日与杭州铁路劳务公司签订劳动合同，2014年1月1日起与原告签订劳动合同。2014年，我公司经营发生困难，2014年11月，我方与被告及原告协商一致后，三方同意解除劳动关系。第三人通过业务关系向上海申铁杰能信息科技有限公司推荐了被告。按劳动法要求，原告与被告协商后可提前解除劳动合同，在这期间，被告经第三方推荐正式与上海申铁杰能信息科技有限公司签订新的劳动合同后，原告才发出了解除劳动通知书，并按要求进行了补偿。第三人同意原告的起诉意见。原告佳益公司提交了以下证据：1.仲裁裁决书一份，拟证明该裁决裁定原告向被告支付赔偿金69400元，原告不服该裁决依法提起诉讼。2.劳务派遣劳动合同一份，拟证明原告与被告签订，自2104年1月1日起两年，派遣被告至第三人从事外线电力工工作。3.通知一份，拟证明2014年11月27日第三人发出通知，因工程业务减少和人员剩余，要求自2015年1月1日起终止与被告的劳务协议。4.提前终止劳动合同通知书一份，拟证明2014年11月27日，因第三人工程业务减少需要人员减少，原告正式向被告发出该书面通知书，被告进行了签字确认。5.佳益公司通知一份，拟证明2014年12月26日，原告正式向被告发出解除劳动合同的通知，前提是原告与第三人和被告协商为被告介绍了工作后，被告要签订新的劳动合同才发出该通知的，被告在通知书上进行了签认，双方劳动合同依法解除和终止。6.情况说明一份，拟证明被告是经本案第三人推荐到上海申铁杰能信息科技有限公司工作的，且必须与新的劳务派遣公司签订新的劳动合同。7.劳动合同书一份，拟证明被告与原告解除劳动合同的同时，与前锦网络信息技术（上海）有限公司签订了2015年1月1日起的两年劳动合同，被派遣至第三人推荐的上海申铁杰能信息科技有限公司工作。8.试用员工转正申请表（附员工履历表等）一份，拟证明被告从2014年12月29日起就开始接受上海申铁杰能信息科技有限公司的培训；9.营业执照一份，拟证明上海申铁杰能信息科技有限公司的主体资格。上述证据经庭审质证，对佳益公司提交的证据1-5，铁路水电公司均无异议，洪嫩林对证据1-3的三性无异议，对佳益公司提交的证据5，洪嫩林认可签收过，但认为其在证据4、5上签字只是代表签收并没有同意解除劳动合同；本院认为，证据1-3能证明佳益公司欲证明的事实，予以确认，证据4、5的真实性可予确认。对佳益公司提交的证据6-9，铁路水电公司均无异议，洪嫩林对证据6有异议，对7-9的真实性、合法性无异议，对关联性及证明对象有异议；本院认为，证据6属证人证言，证人未到庭作证，故不予确认，证据7-9的真实性可予确认，但不足以证明原、被告解除劳动关系的原因。被告洪嫩林提交了以下证据：1、劳动合同一组、安全合格证一份，拟证明自2000年开始被告在第三人处工作。2、银行明细一份，拟证明被告年收入为48076.24元。3、工商银行明细、工商银行存折各一份，拟证明被告的工资发放情况。4、建设银行个人活期明细信息一份，拟证明被告被解除劳动合同前12个月的月平均工资为4006.35元。5、佳益公司通知一份（2014年12月26日），拟证明原告单方违法解除劳动合同，原告在仲裁阶段提交的该通知与本案庭审中提交的不一致。6、仲裁庭审笔录一份，拟证明仲裁庭审情况。7、通话录音一份，拟证明案外人朱国生未介绍工作。上述证据经庭审质证，对洪嫩林提交的证据1，佳益公司仅认可洪嫩林与其签订的劳动合同，对其他证据不清楚，铁路水电公司均无异议；本院认为，上述证据能证明洪嫩林欲证明的事实，予以确认。对洪嫩林提交的证据2、4，佳益公司、铁路水电公司认可洪嫩林主张的离职前12个月的平均工资金额，本院予以确认。对洪嫩林提交的证据3，佳益公司、铁路水电公司认为与其无关，本院认为，该证据的真实性可予确认，但与本案争议并无关联。对洪嫩林提交的证据5、6，佳益公司、铁路水电公司对三性无异议，但认为洪嫩林在两份解除劳动合同通知书上均签名；本院认为，上述证据的真实性可予确认。对洪嫩林提交的证据7，佳益公司、铁路水电公司认为不符合事实；本院认为，该证据证明力不足，不予确认。第三人铁路水电公司提交了以下证据：1、关于与洪嫩林协商解除劳动合同的情况经过一份，拟证明第三人与原告、被告就提前解除劳动合同一事，经过三方协商一致2、杭州东站候车大楼电力设备代运行管理协议一份，拟证明铁路水电公司与上海申铁杰能信息科技有限公司是业务合作单位，有向其推荐洪嫩林的便利和机会；3、进入要害部门人员登记表一份，拟证明2014年11月28日我公司人事干事前往杭州东站，就三方经过协商确定下来的2014年11月27日的《提前终止劳动合同通知书》递交给洪嫩林，履行提前30天解除劳动合同的通知义务，洪嫩林在通知上进行了签名确认。上述证据经庭审质证，对铁路水电公司提交的证据，佳益公司均无异议，洪嫩林认为证据1仅为陈述，不是证据，对证据2、3的真实性无法判断；本院认为，证据1属铁路水电公司陈述，不具有证明力，证据2、3不足以证明第三人与原告、被告就提前解除劳动合同一事已协商一致，本院对证据1-3均不予确认。综上，本案事实认定如下：洪嫩林自2001年1月1日起与铁路水电公司签订劳动合同，约定由洪嫩林在铁路水电公司从事电力工工作，双方签订的最后一份劳动合同期限自2006年1月1日起至2006年12月31日止。自2007年1月1日起，洪嫩林与杭州铁路劳务公司签订劳动合同，由杭州铁路劳务公司派遣洪嫩林至铁路水电公司工作，合同期自2007年1月1日起至2013年12月31日止，工作岗位为电力工。后洪嫩林与佳益公司签订劳动合同，由佳益公司派遣洪嫩林至佳益公司工作，合同期限自2014年1月1日至2015年12月31日止，工作岗位为外线电力工。2014年11月27日，铁路水电公司向佳益公司出具《通知》一份，载明：“因本公司工程业务减少，人员剩余，劳务派遣人员洪嫩林，自2015年1月1日起，终止劳务协议”。同日，佳益公司向洪嫩林出具《提前终止劳动合同通知书》一份，载明：“您和我公司签订的劳动合同将于2015年12月31日到期，由于铁路水电公司工程业务减少，需要减少人员，按照《劳动合同法》的相关规定，我公司决定于2014年12月31日与您解除劳动合同，请您在2014年12月25日前按规定办理人事手续……”2014年12月26日，佳益公司向洪嫩林出具杭佳建人（2014）字第746号《通知》，载明：我公司员工洪嫩林（身份证8）于2007年1月1日派遣至铁路水电公司工作，合同期至2015年12月31日，因用工单位生产经营发生变化，需要减少人员，按《劳动合同法》规定，解除与洪嫩林同志的劳动合同，并支付经济补偿金26744元。2014年12月29日，洪嫩林至上海申铁杰能信息科技有限公司培训。2015年1月1日，洪嫩林与前锦网络信息技术（上海）有限公司签订劳动合同书一份，约定劳动合同期限自2015年1月1日起至2016年12月31日，用工单位为上海申铁杰能信息科技有限公司。另查明，洪嫩林离职前12个月的平均工资为4006元。2015年1月15日，佳益公司支付洪嫩林经济补偿金26744元。再查明，洪嫩林曾以佳益公司为被申请人、铁路水电公司为第三人向杭州市江干区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，仲裁请求与本案诉讼请求一致。2016年4月15日，杭州市江干区劳动人事争议仲裁委员会作出江劳人仲案字[2015]第789号仲裁裁决，裁决被申请人佳益公司支付申请人洪嫩林违法解除劳动合同赔偿金69400元。嗣后，佳益公司不服上述裁决，遂向本院起诉。本院认为，洪嫩林与杭州铁路劳务公司签订劳动合同，由杭州铁路劳务公司派遣洪嫩林至铁路水电公司工作，故洪嫩林系被派遣劳动者，铁路水电公司系用工单位，佳益公司系用人单位。依据《劳务派遣暂行规定》，用工单位因生产经营发生严重困难的，可以将被派遣劳动者退回劳务派遣单位，劳务派遣单位重新派遣时维持或者提高劳动合同约定条件，被派遣劳动者不同意的，劳务派遣单位可以解除劳动合同。现洪嫩林被铁路水电公司退回后，佳益公司未对洪嫩林进行重新派遣而直接以用工单位生产经营发生变化、需要减少人员为由解除与洪嫩林的劳动合同，属于违法解除劳动合同。佳益公司及铁路水电公司主张两公司与洪嫩林系协商一致解除劳动合同，缺乏足够证据证明，且洪嫩林在佳益公司向其出具的解除劳动合同通知书上签名并不能证明其同意佳益公司解除劳动合同。故佳益公司作为用人单位，应向洪嫩林支付违法解除劳动合同赔偿金，本院对佳益公司提出不予支付“违法解除劳动合同赔偿金”69400元的诉讼请求不予支持。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条第（一）条规定，非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，新用人单位向劳动者提出解除劳动合同，在计算支付经济补偿金或赔偿金的工作年限时，原用人单位的工作年限可以合并计算为新用人单位的工作年限。本案中，与洪嫩林签订劳动合同的用人单位主体多次变更，但其工作场所一直在铁路水电公司，工作岗位亦一直为电力工，属于上述非因劳动者本人原因从用人单位安排到新用人单位的情况，原用人单位未支付经济补偿，新用人单位在支付洪嫩林赔偿金时应一并计算其在原用人单位的工作年限。现洪嫩林要求按工作年限12年主张赔偿金，属于其处分自身权利，本院予以支持，又因洪嫩林离职前12个月的平均工资为4006元，故佳益公司应支付的赔偿金为96144元（4006*12*2）。又因佳益公司已支付经济补偿金26744元，佳益公司还应支付赔偿金69400元（96144-26744）。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、四十八条、八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条第（一）条，《劳务派遣暂行规定》第十二条、十五条、二十一条规定，判决如下：一、原告杭州佳益建设劳务承包有限公司支付被告洪嫩林违法解除劳动合同赔偿金69400元，于本判决生效之日起十日内付清；二、驳回原告杭州佳益建设劳务承包有限公司的全部诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。按规定减半收取的案件受理费人民币5元，由原告杭州佳益建设劳务承包有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院，并向浙江省杭州市中级人民法院预交上诉案件受理费人民币10元；对财产案件提起上诉的，案件受理费按照不服一审判决部分的上诉请求预交。（开户银行：工商银行湖滨支行，帐号********，户名：浙江省杭州市中级人民法院）。在上诉期满后七日内未交纳的，按自动撤回上诉处理。审 判 员 钱姣二〇一六年十月二十七日代书记员 金山