中华人民共和国 湖北省武汉市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2016）鄂01民终3228号 上诉人（原审被告）：湖北广域投资发展有限公司，住所地湖北省武汉市江汉区中山大道佳丽广场第17层11-13号。 法定代表人：张青，董事长。 委托诉讼代理人：陈文广，湖北九畴律师事务所律师。 委托诉讼代理人：朱忠良，湖北九畴律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：约翰?海因里希?格纳（英文名：JOHANNHEINRICHGERNER）。 委托诉讼代理人：乔文豹，上海大邦律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王瑶璐，上海大邦律师事务所律师。 上诉人湖北广域投资发展有限公司（以下简称广域公司）因与被上诉人约翰?海因里希?格纳侵害商标权纠纷一案，不服中华人民共和国湖北省武汉市江汉区人民法院（2014）鄂江汉知民初字第00243号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭于2016年7月5日、8月18日公开开庭审理了本案。上诉人广域公司的委托代理人陈文广、朱忠良，被上诉人约翰?海因里希?格纳的委托代理人王瑶璐到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 广域公司上诉请求：（一）依法撤销（2014）鄂江汉知民初字第00243号民事判决；（二）依法改判驳回被上诉人的全部诉讼请求；（三）依法判令由被上诉人承担本案一审、二审诉讼费用。事实与理由：（一）被上诉人主体不适格。被上诉人提交的涉案商标的商标注册证、商标申请权转让协议、注册商标转让协议等证据显示涉案商标的权利人名为约翰·海因里希·格纳，但护照号分别为8773043295和CG01FJNVR，均与被上诉人所持护照上显示的号码CG030RYNH不同。被上诉人提交的“德国驻上海领事馆出具的证明”与“《公证书》(2015)沪卢证字第829号”均不能最终证明编号为8773043295号和CG01FJNVR的德国护照均系被上诉人本人的合法身份证明。一审法院在没有其他有效证据加以证明的情况下，轻率地作出不同护照号所应对的不同主体均系本案被上诉人错误。（二）上诉人使用被控侵权图案的行为不构成对涉案商标的侵害。1、被上诉人提供的证据材料既不能证明上诉人是将被控侵权图案当做商标来使用，也不能证明被控侵权图案用于标注与涉案商标核准使用的相类似的商品和服务。上诉人在其自营的场所内将被上诉人诉称的图文标识仅作为装饰性图案使用，而非为了混淆或错误指示被上诉人的商品或服务来源，更未消陨被上诉人的商品或服务价值，也未对被上诉人的商业利益造成事实上的侵犯或损害。2、被上诉人注册商标核准使用的商品和服务分别属于商标注册申请国际分类第30类、第32类、第43类；上诉人使用的图文标识实际使用在餐具、餐盘、桌椅、菜单、广告牌等物品之上，根据我国商标注册分类表的划分，前述载体分别属于商标分类表的第7类、第8类、第16类、第21类之中。上诉人实际使用的图文标识与被上诉人注册的商标完全不属于同种商品和服务，也不属于类似商品和服务。上诉人在被上诉人注册商标保护的商品和服务品种范围外使用图文装饰的行为，没有侵入被上诉人的权利保护范围，根本不会让相关公众产生混淆或误认，不构成商标法中规定的侵权。（三）上诉人使用与涉案商标近似的图案有正当理由。《三皇冠一三零八（上海）实业有限公司中外合资经营企业合同》约定被上诉人将成为案外人三皇冠一三零八（上海）实业有限公司董事长/法定代表人，并将其拥有的与主营业务相关的所有注册及未注册商标和标识、品牌及品牌代理权等概括性地独家授权给上海三皇冠公司使用。基于对被上诉人签署合法有效的《三皇冠一三零八（上海）实业有限公司中外合资经营企业合同》的基本信赖，上诉人同上海三皇冠公司签订了《商标许可和咨询协议》并实际支付了许可和咨询费用。上述《商标许可和咨询协议》签订后，上诉人法人股东武汉锅炉集团广域经济发展有限责任公司依协议向被上诉人及其代理人所指定的上海晶冠企业管理有限责任公司和陆升（上海）陶瓷有限公司采购涉案相关物品，被上诉人及其代理人均到上诉人经营的现场进行了包括装饰装修以及经营格局部署的指导工作，一直未对现场出现的被上诉人诉称的图文标识提出过任何质疑。其后，由于被上诉人本人的原因，致使《三皇冠一三零八（上海）实业有限公司中外合资经营企业合同》未能如期履行，导致《商标许可和咨询协议》的履行出现始料未及的障碍，其一切责任均在被上诉人本身。诉讼过程中，上诉人广域公司补充上诉理由称：上诉人经营场所内使用的图案是否来源于三皇冠公司授权是判断上诉人是否存在侵权行为的重要案件事实，本案应追加《商标许可和咨询协议》签订方BrauereiDreiKronen1308GmnH、成都明昊文化传播有限公司以及三皇冠一三零八（上海）实业有限公司为本案第三人参加诉讼。上诉人一审中请求法院依法追加三皇冠公司和上海晶冠企业管理有限责任公司为本案第三人参加诉讼，但一审法院却未予以追加。 被上诉人约翰·海因里希·格纳辩称：一审判决事实认定清楚，证据充分，适用法律正确，请求维持一审判决。（一）被上诉人主体适格。一审中被上诉人已经提交证据证明德国公民在一生中有多本护照，且每本都不相同，被上诉人是涉案五个商标的商标专用权人。（二）上诉人侵犯了被上诉人的商标专用权。上诉人在经营场所及服务物品上使用被诉侵权标识系为了彰显身份，具有使消费者区别餐厅的作用，属于商标法意义上的使用。（三）上诉人所称《商标许可和咨询协议》签署方并非上诉人和被上诉人，该协议只涉及一个商标，被上诉人与三皇冠公司并没有正式签订商标许可协议，三皇冠公司并未取得涉案商标许可权。4、BrauereiDreiKronen1308GmnH、成都明昊文化传播有限公司以及三皇冠一三零八（上海）实业有限公司与本案没有利害关系，不应追加为本案的第三人。 约翰·海因里希·格纳向一审法院起诉请求：一、立即停止侵犯第6635373号    商标、第10130423号    商标、第7670343号    商标、第7670245号商标、第7670269号商标专用权的行为；二、广域公司赔偿经济损失人民币100,000元；三、广域公司赔偿因侵权行为而支付的合理开支人民币45,217.8元；四、广域公司承担本案诉讼费用。 一审法院认定事实： 一、涉案商标取得及其知名度的情况。1、第6635373号    商标取得情况：2010年3月28日，约翰?海因里希?格纳注册取得第6635373号商标，核定使用商品啤酒，有效期限至2020年3月27日。2、第10130423号    商标的取得情况：2014年3月17日，约翰?海因里希?格纳经国家商标局核准，自天津皇冠一三零八餐厅管理有限公司处受让取得第10130423号商标，核定使用商品包括啤酒；麦芽啤酒；克瓦斯淡啤酒（非酒精饮料）；制啤酒用麦芽汁；麦芽汁（发酵后成啤酒）。3、第7670343号    商标、第7670269号商标、第7670245号商标取得情况：2013年8月16日，约翰?海因里希?格纳与天津宝瀛源服饰有限公司签订《注册商标转让协议》，协议约定天津宝瀛源服饰有限公司将第7670343号、第7670269号、第7670245号商标转让给约翰?海因里希?格纳，并约定在过渡期内约翰?海因里希?格纳有权无偿在中国范围内以任何方式专有使用注册商标，未经约翰?海因里希?格纳同意或许可，转让方不得自己或以任何形式授予或者许可他人使用注册商标。后约翰?海因里希?格纳于2015年9月3日经国家商标局核准取得第7670343号、第7670269号、第7670245号注册商标，其中第7670343号商标核定使用商品可可；咖啡；未烘过的咖啡；加奶咖啡饮料；咖啡饮料；茶饮料；面包；三明治；汉堡包；冰淇淋，有效期限自2011年3月28日至2021年3月27日；第7670269号商标核定使用商品住所（旅馆、供膳寄宿处）；备办宴席；咖啡馆；餐厅；饭店；自助餐馆；快餐馆；酒吧；流动饮食供应；茶馆，有效期限自2010年12月28日至2020年12月27日；第7670245号商标核定使用商品啤酒；麦芽啤酒；克瓦斯淡啤酒（非酒精饮料）；制啤酒用麦芽汁；麦芽汁（发酵后成啤酒）；无酒精果汁；苏打水；果茶（不含酒精）；奶茶（非奶为主）；纯净水（饮料），有效期限自2010年11月21日至2020年11月20日。4、涉案商标使用及宣传情况：约翰?海因里希?格纳曾与天津宝瀛源服饰有限公司、北京金融街丽思卡尔顿酒店、北京兆泰置地（集团）股份有限公司分别签订《许可和咨询协议》，授权上述公司使用相关商标在中国经营啤酒屋；在《CHINADAILY中国日报BEIJINGWEEKENDGUIDE》（OCTOBER11-12，2008、SEPTEMBER6-7,2008），《CITYWEEKEND城市周报》（July3-16）进行了品牌宣传。 二、广域公司经营情况及其购买、使用载有涉案标识的物品的情况。广域公司成立于2014年3月25日，主要从事餐饮管理等业务，公司股东由武汉锅炉集团广域经济发展有限责任公司、邬红华、张毅玮组成。2015年9月28日，该公司法定代表人由邬红华变更为张青。2014年9月12日，广域公司设立武汉天地分公司，负责人张琳，营业场所湖北省武汉市江岸区武汉天地一期A4-1-1、4-1-2、4-2-1、4-3-1室，经营范围大型餐馆、预包装食品批发兼散装食品批发兼零售等。据（2014）泸卢证经字第2712号公证书记载，通过百度搜索查询“湖北广域投资发展有限公司”，分别点击“湖北广域投资发展有限公司2014年最新招聘信息—武汉58同城”及“湖北广域投资发展有限公司—网邻通”，页面中公司介绍信息显示“武汉DK1308是由湖北广域投资发展有限公司斥资2000余万兴建，位于武汉市江岸区武汉天地商圈4号楼”等内容。广域公司庭审自认位于武汉市江岸区中山大道1620号武汉天地4号楼“DK德国自酿啤酒坊”系广域公司投资经营。广域公司提供如下证据证明获得约翰?海因里希?格纳的许可支付了商标许可咨询费用，并向约翰?海因里希?格纳指定公司购买相关涉案物品：1、《商标许可和咨询协议》及汉口银行客户回单各一份。该协议于2013年12月20日签订，甲方为BrauereiDreiKronen1308GmbH、成都明昊文化传播有限公司，乙方为邬红华，协议内容为：（1）项目咨询服务，乙方应立即根据协议向甲方交付所有经甲方确认为提供咨询服务所必须的计划、信息和数据。甲方应开始协议预期的完整项目的生产计划，包括自酿啤酒坊、餐厅、西点咖啡区以及运营业务；（2）许可和咨询费，被许可方应向许可方支付固定费用，金额为人民币392,000元，该金额应为许可方收到的净额；（3）期限和终止，本协议应自签署日起生效并在签署日后十年内持续有效。附件A中所列的授权给乙方的商标包括第6635373号    注册商标。2014年1月3日，武汉锅炉集团广域经济发展有限责任公司于2014年1月3日通过汉口银行向成都明昊文化传播有限公司股东殷昊昊付款人民币392,000元。2、证人张琳所作证言：其本人参与了涉案啤酒坊的筹备，期间与三皇冠公司的工作人员罗尼及约翰?海因里希?格纳本人有过多次联系沟通，约翰?海因里希?格纳曾来过涉案啤酒坊多次，未就餐厅内涉案标识的使用提出过异议，广域公司向三皇冠公司的股东之一成都明昊文化传播公司支付了商标许可费人民币392,000元；3、《销售合同书》三份及《啤酒保鲜桶销售合同》一份。上述合同甲方为武汉锅炉集团广域经济发展有限责任公司，乙方为上海晶冠企业管理有限公司，双方约定甲方向乙方采购啤酒杯、咖啡杯金额为人民币11,596元；纸杯垫金额为人民币10,000元；进口玻璃杯人民币10,840元；5L橡木啤酒保鲜桶人民币34,500元。武汉锅炉集团广域经济发展有限责任公司通过汉口银行分别于2014年3月21日、2014年3月25日向上海晶冠企业管理有限公司付款人民币90,798元、人民币56,096元。4、《购销合同》一份，合同甲方为武汉锅炉集团广域经济发展有限责任公司，乙方为陆升（上海）陶瓷有限公司，合同约定甲方向乙方采购价值人民币349,625.40元的瓷器。武汉锅炉集团广域经济发展有限责任公司于2014年3月21日通过汉口银行向陆升（上海）陶瓷有限公司付款人民币174,812.70元。5、武汉锅炉集团广域经济发展有限责任公司出具的情况说明一份，内容为：因需要与三皇冠一三零八（上海）实业有限公司采购进口玻璃杯、进口纸杯垫、啤酒杯、咖啡杯、5L橡木啤酒保鲜桶等签订合同，考虑到湖北广域公司当时的三位出资人一致同意以法人股东即武汉锅炉集团广域经济发展有限责任公司的名义对外签订合同并进行价款的支付。上述材料实际用于湖北广域公司投资经营的位于武汉市江岸区中山大道1620号武汉天地4号楼“DK德国自酿啤酒坊”内。6、（2014）鄂长江内证字第10961号公证书一份。根据公证书的记载，申请人张琳在公证人员的见证下登录“13907198976@139.com邮箱”，点击发件人为“Ronny”的邮件，显示“武汉物料合同”、“Fw：Re：武汉的工作函”等邮件。 三、约翰?海因里希?格纳主张的被诉侵权行为表现。经约翰?海因里希?格纳申请，2014年8月26日，湖北省武汉市中星公证处公证员胡全华、刘畅随同约翰?海因里希?格纳的委托代理人孙巾淋，来到位于湖北省武汉市江岸区中山大道1620号武汉天地4号楼的“DK德国自酿啤酒坊”，孙巾淋在该啤酒坊点餐消费并支付餐费后取得了消费清单一张。公证员胡全华使用手机相机对孙巾淋的上述取证过程中实际所见内容进行了拍照，共取得照片二十六张。公证书所附照片显示，在圆形木制餐盘使用有标识、在广告牌、菜单及餐盘上使用有    、标识，在杯垫上使用有    标识，在木制酒桶、酿酒设备、酒杯、餐椅、方形木制餐具上使用有标识，在餐盘上使用有标识。中星公证处为此出具（2014）鄂中星内证字第16532号公证书，并将拍摄的二十六张照片作为公证书的附件。2014年8月12日，约翰?海因里希?格纳委托代理人通过顺丰速运向位于湖北省武汉市江岸区中山大道1620号武汉天地4号楼寄送过告知商标侵权的函件，寄送结果显示为拒收。 四、约翰?海因里希?格纳维权合理支出的情况。约翰?海因里希?格纳为证明其为制止广域公司侵权行为所支付的合理费用，提供以下证据：1、约翰?海因里希?格纳与北京市世泽师事务所上海分所签订的《聘用协议》及律师费发票，支出律师费人民币30,000元；2、上海市卢湾公证处、武汉市中星公证处出具的公证费发票各1张，金额共计人民币4,500元；3、约翰?海因里希?格纳委托代理人1人来武汉进行证据保全公证的差旅费人民币3,391.1元，立案差旅费共计人民币3,296.3元，第一次开庭差旅费人民币3,034.4元，第二次开庭的差旅费人民币996元。 一审法院认为，本案系侵犯商标专用权引发的侵权纠纷，侵权行为发生在中华人民共和国境内。根据《中华人民共和国民法通则》第一百四十六条“侵权行为的损害赔偿，适用侵权行为地法律”的规定，本案适用中华人民共和国法律。 （一）关于约翰?海因里希?格纳的权利主体资格。约翰?海因里希?格纳所提交的商标权利证据中确实存在护照号码不一致的情形，约翰?海因里希?格纳通过提交补充证据，说明其因另案诉讼被限制出境，无法在本案审理期间出具由德国有关政府机构证明其本人原始身份信息的证据，同时出具德国驻中国使领馆的证明，证实德国公民在其一生中会有多本护照，且每本护照上的护照号都不相同。约翰?海因里希?格纳所主张的五个涉案商标，均在有效期内并经国家商标局核准，依法享有商标专用权。因此，约翰?海因里希?格纳可以其名义提起诉讼，具有诉讼主体资格。对广域公司关于约翰?海因里希?格纳不具有诉讼主体资格，无权提起诉讼的抗辩理由，不予采纳。 （二）关于广域公司在其经营的DK德国自酿啤酒坊内使用涉案标识是否侵犯涉案商标专用权。结合具体诉争商标分析：1、广域公司圆形木制餐盘上使用的标识与第6635373号    商标相比，视觉上基本无差异，构成商标近似；广域公司在广告牌和菜单上使用的    标识与第10130423号    商标相比，图形构图和整体结构相似，除下方的字母不一样之外，其他部分相似度极高，构成商标近似；广域公司在餐盘上使用的标识与该商标在视觉上基本无差异，构成近似；广域公司在餐盘上使用的标识中完整包含了第7670245号商标，且在整个标识中间部分突出显示了上述商标，上述商标构成了广域公司标识的主要部分，构成商标近似；第6635373号、第10130423号、第7670245号注册商标核准使用商品类别均为第32类啤酒等商品，由于广域公司武汉DK德国自酿啤酒坊是以售卖德国自酿啤酒为主的餐厅，店内的装潢、餐具、酿酒设施等很自然地会使相关公众认为与啤酒存在特定联系，足以使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与约翰?海因里希?格纳注册商标指向的商品有特定联系，广域公司在其经营的啤酒餐厅内使用上述标识的行为属于在类似商品上使用与注册商标相同或近似的商标，构成了商标侵权。2、广域公司在餐盘上使用的标识完整包含了第7670269号商标，且在整个标识中间部分突出显示了上述商标，上述商标构成了广域公司标识的主要部分，构成商标近似；该商标核定服务项目为第43类，而广域公司在其经营的啤酒餐厅内的餐盘等物品上使用标识，与该商标核定服务项目属于相同服务，广域公司的行为属于在相同服务上使用与注册商标近似的标识，容易导致相关公众对二者服务上的混淆或误认，构成对第7670269号注册商标的侵权；3、第7670343号    商标核准使用的商品为第30类包括可可、咖啡、未烘过得咖啡、加奶咖啡饮料、咖啡饮料、茶饮料、面包、三明治、汉堡包、冰激凌，而广域公司以售卖啤酒为主，按照《商标注册用商品与服务国际分类表》的分类，两者属于分类表中的不同大类。广域公司在杯垫、木质酒桶上使用涉案标识与第7670343号商标核准注册的第30类商品之间并不存在特定联系，不会使相关公众对广域公司餐饮服务与核准使用的商品造成误认或联想，第7670343号商标与广域公司在杯垫上使用的    标识、木质酒桶等物品上使用的标识，并不会造成相关公众的混淆，不构成对第7670343号注册商标的侵权，对约翰?海因里希?格纳主张广域公司侵犯其第7670343号注册商标专用权的诉讼请求不予支持。 因本案双方均非商标咨询与许可协议的签署主体，协议许可方也并非涉案商标的权利人，在许可协议中也只涉及第6635373号    注册商标，其他四个商标均未涉及，该协议签订后，约翰?海因里希?格纳亦并未同三皇冠公司签订商标许可协议，对广域公司有关其与约翰?海因里希?格纳之间存在商标咨询与许可协议，客观上不存在侵权行为的辩称主张不予支持。同时，广域公司未提供载有涉案标识的餐具及酿酒设备销售合同原件，且提供的转账凭证无法与销售合同复印件相对应，广域公司在购买前也明知涉案商标已经核准注册，需取得授权后方可使用，广域公司的购买行为不等同于其取得商标使用权，对广域公司系按照三皇冠公司指示购进载有涉案侵权标识的餐具及酿酒设备，不应承担赔偿责任的辩称主张亦不予支持。 （三）关于广域公司应承担的民事责任。广域公司未经权利人许可，在相同或类似商品上使用与第6635373、10130423、7670245号注册商标近似的标识，在相同的服务上使用与第7670269号注册商标近似的标识，已经构成侵害注册商标专用权的行为，应当承担立即停止侵权即停止使用涉案侵权标识以及赔偿损失的民事责任。一审法院综合考虑上述商标知名度、使用情况，广域公司经营规模，侵权行为的性质、时间、范围、主观过错程度等因素后确定赔偿数额。对约翰?海因里希?格纳主张的公证费予以支持，律师费根据本案诉讼标的、工作量及相关收费标准酌情予以支持，对差旅费根据相关出差标准规定及本案具体情况酌情予以支持。 综上，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条、《中华人民共和国商标法》第三条第一款、第四条第二款、第五十二条第（二）项、第六十三条第一款、第三款、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条、第九条、第十条、第十一条、第十六条第一款、第二款、第十七条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定，判决：一、广域公司立即停止侵害第6635373号    商标、第10130423号    商标、第7670245号商标、第7670269号商标的注册商标专用权；二、广域公司于判决生效之日起十日内赔偿约翰?海因里希?格纳经济损失及其为制止侵权行为而支出的合理费用共计人民币80,000元；三、驳回约翰?海因里希?格纳的其他诉讼请求。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。广域公司二审提交以下证据：证据1、上海市杨浦区法院（2014）杨民三（知）初字第366号判决书，拟证明法院查明事实确认《三皇冠一三零八（上海）实业有限公司中外合资经营企业合同》附录一第1条约定BrauereiDreiKronen1308GmbH及其关联方将其所拥有的所有注册及未注册商标在三皇冠公司存续期间内以独家授权的方式提供给公司出于主营业务的目的在区域内使用，并允许公司在开展主营业务时许可给第三方使用；三皇冠公司有权许可广域公司使用被上诉人商标的权利。证据2、上海知识产权法院（2015）沪知民终字第600号民事裁定书，拟证明上海市杨浦区法院（2014）杨民三（知）初字第366号判决书已经发生法律效力。证据3、武汉锅炉集团广域经济发展有限责任公司的情况说明，拟证明武汉锅炉集团广域经济发展有限责任公司以法人股东的名义依照《商标许可和咨询协议》的约定，按照三皇冠公司的要求，向三皇冠公司指定的相关单位采购上诉人经营场所内的相关物品。证据4、湖北广域投资发展有限公司的证明材料，拟证明其为《商标许可和咨询协议》中的被许可方。证据5、三皇冠公司运营总裁林国平发给上诉人的函件，拟证明：1、广域公司经营场所的设计、装饰是由三皇冠公司和三皇冠一三零八德国有限公司完成；2、三皇冠公司及三皇冠一三零八德国有限公司为广域公司经营场所提供设计、装饰是依据《商标许可和咨询协议》的约定。证据6、被上诉人给邬红华的文件，拟证明被上诉人任执行董事的三皇冠一三零八德国有限公司自称依照建筑及装饰设计协议参与了上诉人经营场所的设计。证据7、被上诉人在武汉视察上诉人餐厅建设时的照片，拟证明被上诉人实际参与了上诉人餐厅的筹建工作。 约翰?海因里希?格纳对广域公司二审提交的证据发表以下质证意见：证据1、2的真实性予以认可，关联性不予认可，认为：1、即使存在该份判决书，仅可证明被上诉人和案外人之间有商标侵权纠纷，该案纠纷与本案无关；2、上诉人只截取《合资合同》附录一第1条的后半部分，而省略了前半部分关于商标许可协议的签署是《合资合同》的生效要件，鉴于商标许可协议至今尚未签署，该《合资合同》附录一第1条的规定尚未生效；3、即使该《合资合同》生效，上诉人并没有提供证据证明上海三皇冠公司已经对外进行了许可，更没有任何证据证明已经向上诉人进行了许可；证据3的真实性予以认可，关联性不予认可，认为即使存在该份证据，武汉锅炉集团广域经济发展有限责任公司代表上诉人的对外采购行为也并不能证明上诉人使用涉案商标的合法性；证据4的真实性、关联性不予认可，该证明材料是上诉人自身做出的声明，证明力微弱；证据5的真实性、关联性不予认可，即使存在该证据，也是三皇冠公司发给案外人邬红华、张琳的函件，并非上诉人所称的发给“上诉人”的函件；证据6的真实性、关联性不予认可，该函件没有上诉人的任何签字确认；即使存在该函件，本函件发出的对象是邬先生，函件内容是关于双方“建筑及装修设计协议”合同款项支付的事宜，与本案上诉人的证明目的没有任何关联性；证据7的的真实性、关联性不认可，认为无法辨认照片中的人物和拍摄地址，即使被上诉人出现在这些照片中也并不能证明被上诉人实际参与了上诉人餐厅的筹建工作。 约翰?海因里希?格纳二审提交一份证据，第7670269号“    ”商标（第43类）、第7670245号“    ”商标（第32类）、第7670343号“    ”商标（第30类）的商标状态，拟证明上述三个商标在2015年9月3日已全部完成商标转让程序，被上诉人已取得该三个商标的专用权。 广域公司对该份证据的真实性、合法性及关联性有异议，认为无法证明上述商标的真实情况。 对当事人二审提交的证据，本院认证如下：1、广域公司提交的证据1、2同其上诉理由相关，真实性可以核实，对其证据效力予以确认，至于能否证实广域公司获得合法授权使用涉案商标，将另行评判；证据3、4系广域公司及其股东就本案事实所作陈述，该陈述内容能为其一审已提交的证据相佐证，对其证据效力予以确认；证据5、6、7与广域公司主张的被上诉人和三皇冠公司参与了广域公司经营场所筹建的事实相关，证据内容与广域公司一审提交的其他证据及当庭陈述相一致，对其证据效力予以确认。约翰?海因里希?格纳提交的证据与本案主张权利的商标法律状态相关，真实性可以核实，对其证据效力予以确认。 二审经审理查明，一审判决事实查明第(四)部分有关涉案商标使用情况中对三份授权许可协议的许可方为约翰?海因里希?格纳的描述有误，应分别为BrauereiDreiKronen1308GmbH，DreiKronen1308AsiaPacific(HK)Co.,BrauereiDreiKronen1308GmbH。一审法院查明的其他事实基本属实，本院予以确认。 二审另查明：BrauereiDreiKronen1308GmbH、成都明昊文化传播有限公司作为甲方与邬红华作为乙方在2013年12月20日签订的《商标许可和咨询协议》前言部分叙及，甲方将在上海成立一家合资公司（“许可方”），乙方将在武汉设立一家有限责任公司（“被许可方”）,许可方将是协议附录A所列商标的所有人，许可方将向被许可方提供使用商标的有限许可；第6.1条约定，许可方将授予被许可方在湖北省武汉市内排他且不可转让地使用商标的权利；第7.1条约定，被许可方应向许可方支付固定费用，金额为392000元；协议第14.1条约定，乙方应在签署日后的十四天内向甲方指定账户支付固定费用。甲方在收到固定费用后，将向乙方或被许可方提供协议项下将由许可方提供的咨询服务；第14.2条约定，当许可方和被许可方都成立后，双方应当将本协议项下的所有权利义务全部让渡给许可方和被许可方，为此双方应当终止本协议并且促使许可方和被许可方订立一份与本协议实质一致的新协议；第14.3条约定，一旦许可方和被许可方订立新协议，则甲方无义务再提供咨询服务，且甲方应当将固定费用归还至被许可方的银行账户，并且被许可方应当在收到该等固定费用后的三个工作日内向许可方支付固定费用。 2014年1月28日，BrauereiDreiKronen1308GmbH作为甲方与成都明昊文化传播有限公司作为乙方签署《三皇冠一三零八（上海）实业有限公司中外合资经营企业合同》（简称合资合同）,该合同第3.3.2条约定，该合同以所有最终协议均已有效签署并生效为条件。合同附录一最终协议清单所列应签署的协议包括甲方或其关联方与合资公司签署的商标许可协议等四项协议。附录一第1项还约定，根据商标许可协议，甲方及其关联方将其所拥有的与主营业务相关的所有注册及未注册商标和标识、品牌及品牌代理权等（具体如合同附录三所列），在公司存续期内以独家授权的方式提供给公司出于主营业务的目的在区域内使用，并允许公司在开展主营业务时许可第三方使用。合资合同第1.1条约定，甲方关联方至少包括约翰?海因里希?格纳（护照号码CG030RYNH）等。2014年4月17日，三皇冠公司登记成立，其法定代表人为约翰?海因里希?格纳，但未有证据显示其与约翰?海因里希?格纳另行签订了专门的商标许可协议，三皇冠公司和广域公司也未能按《商标许可和咨询协议》第14.2条约定签订新的商标许可协议。 还查明：约翰?海因里希?格纳系德国BrauereiDreiKronen1308GmbH的负责人。2015年3月，德意志联邦共和国驻中华人民共和国上海总领事馆出具证明，称德国公民的护照号在护照更新时会变更，约翰?海因里希?格纳目前所持护照号码为CG030RYNH。该证明随附有约翰?海因里希?格纳此前持有的编号为8773043295护照复印件及编号为CG01FJNVR的护照复印件。广域公司提交的照片显示，约翰?海因里希?格纳参与了广域公司经营餐厅的前期筹建工作。 本院认为： 本案二审争议焦点为：1、一审未追加三皇冠公司等作为第三人参加诉讼是否存在程序错误；2、约翰?海因里希?格纳是否有权提起本案诉讼；3、广域公司是否取得使用涉案商标的合法授权；4、广域公司使用被控侵权标识的行为是否构成商标侵权。 关于争议焦点1：一审未追加三皇冠公司等作为第三人参加诉讼不存在程序错误。《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条第二款规定，对当事人双方的诉讼标的，第三人虽然没有独立请求权，但案件处理结果同他有法律上的利害关系的，可以申请参加诉讼，或者由人民法院通知他参加诉讼。就本案而言，本案系侵害商标权纠纷，被诉侵权行为系由广域公司独立实施，相关侵权后果亦仅由广域公司自行负担，并不直接涉及到三皇冠公司等案外民事主体。对广域公司有关其经营场所使用的标识系经三皇冠公司合法授权的抗辩主张，本院认为可以根据其提交的证据直接进行审查判断，而不必以追加三皇冠公司等作为本案第三人参加诉讼为条件。 关于争议焦点2：约翰?海因里希?格纳有权提起本案诉讼。根据商标注册证及有关商标转让手续文件的记载，第6635373号商标的注册权利人为约翰?海因里希?格纳（护照号8773043295），第10130423号、第7670343号、第7670245号和第7670269号商标的受让人为约翰?海因里希?格纳（护照号CG01FJNVR），而依据德意志联邦共和国驻中华人民共和国上海总领事馆出具的证明及随附护照信息可以证实，上述商标的注册人及受让人与约翰?海因里希?格纳（CG030RYNH）系同一人，只是护照编号不同而已。在约翰?海因里希?格纳能够提供与商标权属证明文件相应的身份证明文件，而广域公司未能提供任何相反证据否认的情况下，可以确认约翰?海因里希?格纳对涉案商标享有权利，有权提起本案诉讼，对广域公司的该项上诉理由不予支持。 关于争议焦点3：广域公司并未取得使用涉案商标的合法有效授权。根据《中华人民共和国商标法》第四十三条第一款的规定，商标注册人可以通过签订商标使用许可合同，许可他人使用其注册商标。由于商标使用许可涉及到许可使用的商标及注册证号、许可使用范围、许可使用期限、许可使用商标标识提供方式、许可人对被许可人使用其注册商标的监督等诸多问题，有关商标使用许可通常系商标权人与被许可人通过签订书面合同的方式实现。当事人之间仅有许可使用的初步意思表示而未能签订正式的书面合同，又未有实际履行许可合同行为的，不能确定双方当事人之间存在许可使用关系。具体到本案，根据广域公司股东邬红华与BrauereiDreiKronen1308GmbH、成都明昊文化传播有限公司签订的《商标许可和咨询协议》之约定，将由BrauereiDreiKronen1308GmbH、成都明昊文化传播有限公司合资成立的公司即三皇冠公司与广域公司签订一份新的商标许可协议。而截至本案诉讼时，双方并未签署该份商标许可协议，不能确认三皇冠公司已明确授权同意广域公司使用涉案商标。其次，也不能确认约翰?海因里希?格纳已同意由三皇冠公司对外许可他人使用涉案商标。虽然合资合同附录一约定BrauereiDreiKronen1308GmbH或其关联方应与三皇冠公司签订商标许可协议，将其所拥有的所有注册及未注册商标和标识、品牌及品牌代理权等以独家授权的方式提供给三皇冠公司使用，并允许三皇冠公司在开展主营业务时许可第三方使用。但截至本案诉讼时，广域公司未能提交三皇冠公司与BrauereiDreiKronen1308GmbH或约翰?海因里希?格纳签订的商标许可协议，不能确定约翰?海因里希?格纳已同意三皇冠公司许可广域公司使用涉案商标。在缺乏明确的商标授权许可协议的情况下，仅凭约翰?海因里希?格纳本人曾参加广域公司经营餐厅前期筹建工作的事实也不能认定其不可撤销的同意广域公司使用其商标。因此，对广域公司有关其使用涉案商标具有正当理由的上诉主张，本院不予支持。至于广域公司股东邬红华等因履行《商标许可和咨询协议》所受损失，可以另案向有关当事方主张。 关于争议焦点4：广域公司域公司使用被控侵权标识的行为构成商标侵权。根据商标法第五十七条第（一）和第（二）项之规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的，或者未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或近似的商标，容易导致混淆的，均属侵犯注册商标专用权。商标法司法解释第十一条第三款规定，商品与服务类似，是指商品与服务之间存在特定联系，容易使相关公众混淆。经审查，1、广域公司未经权利人的许可，在店内广告牌和菜单上使用的标识    ，与第10130423号    商标的图形构图和整体结构近似，属于未经权利人许可在与商品相类似的服务上使用近似商标，构成侵权；2、广域公司在瓷质餐盘上使用的标识，与第10130423号    商标视觉上基本无差别，属于未经权利人许可在与商品相类似的服务上使用相同商标，构成侵权；3、广域公司在杯垫上使用的    标识以及在木质酒桶、酿酒设备、酒杯、餐椅、方形木制餐具上使用的标识，两标识上方图形与第10130423号    商标相同，属于未经权利人许可在与商品相类似的服务上使用近似商标，构成侵权；4、广域公司在瓷质餐盘上使用的标识，该标识中部突出显示了第7670245号、第7670269号商标，分别属于未经权利人许可在与商品相类似的服务上使用近似商标，以及在相同服务上使用与注册商标近似标识的行为，亦构成侵权；5、广域公司在圆形木制餐盘上使用的标识与第6635373号    商标相比，两者在视觉上基本无差别，属于未经权利人许可在与商品相类似的服务上使用相同商标，构成侵权；6、广域公司在杯垫上使用的    标识与第7670343号    商标在整体视觉效果上基本无差别，其在木质酒桶、酿酒设备、酒杯、餐椅、方形木制餐具上使用的标识与第7670343号    商标的图形部分相同、主要文字近似，但因第7670343号商标核定使用类别为第30类，而广域公司并不提供与第30类商品相关的服务，不能认定广域公司侵犯该项商标权。 至于广域公司有关被控侵权标识使用在餐具、餐盘、桌椅、菜单、广告牌等物品之上，与涉案商标核定使用类别不同，也不属于类似商品和服务的上诉理由，本院认为，广域公司经营场所的餐具、餐盘、桌椅、菜单、广告牌等物品系作为营业用具使用而非作为商品对外销售，该等物品上所使用的标识具有标明经营者身份和服务提供者的作用，而涉案第6635373号商标、第10130423号商标、第7670245号商标核定使用商品类别为第32类啤酒，广域公司提供的餐饮服务与该三个商标核定使用的啤酒商品之间存在直接联系，其未经许可使用与上述商标相同或近似的商标，容易导致相关公众对服务提供者产生混淆。而涉案第7670269号商标核定使用服务类别为第43类备办宴席、餐厅等，广域公司未经许可在餐饮服务用具上使用与该商标近似的标识，属于在相同服务商使用近似商标。因此，对广域公司的该项上诉主张亦不予支持。 综上所述，广域公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决援引法条时将《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）项误引为第五十二条第（二）项，本院予以纠正。但因一审判决裁判结果正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项和《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3058元，由上诉人湖北广域投资发展有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  赵千喜 审判员  余 杰 审判员  熊艳红 二〇一六年十月三十一日 书记员  张 莉