安徽省蚌埠市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2021)皖03民终671号 上诉人(原审被告):上海同音照明设计有限公司,住所地上海市宝山区逸仙路2816号1幢1层A4228室，统一社会信用代码913101137437827362。 法定代表人:汪幼江,该公司执行董事。 委托诉讼代理人：周锦峰，安徽径桥（蚌埠）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：万钧，安徽径桥律师事务所律师。 被上诉人(原审原告):安徽新能置业有限公司，住所地安徽省蚌埠市东海大道2609号新能大厦27层2704室至2707室，统一社会信用代码913403005744089100。 法定代表人：肖叶均，该公司总经理。 委托诉讼代理人：王国蓉，安徽易润律师事务所律师。 上诉人上海同音照明设计有限公司（以下简称同音照明公司）因与被上诉人安徽新能置业有限公司（以下简称新能置业公司）建设工程合同纠纷一案，不服安徽省蚌埠市蚌山区人民法院(2020)皖0303民初5800号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月8日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 同音照明公司上诉请求：1.撤销原判并驳回新能置业公司的诉讼请求；2.新能置业公司承担一、二审诉讼费用。事实与理由：1.案涉新能大厦夜景照明工程已经于2016年1月25日完工并通过验收，是合格的。同音照明公司提供的拍摄时间为2016年11月9日的视频显示案涉新能大厦夜景照明工程施工完毕，不存在新能置业公司诉称的“验收时许多灯管不亮，色彩不统一等情况”，灯管符合设计要求。新能置业公司提供的2018年7月23日《工程联系单》载明“该工程于2016年11月25日虽已完成并通过验收”，即该公司对案涉工程于2016年11月25日已完成并通过验收这一事实是认可的。同音照明公司提供的《竣工验收书》显示新能置业公司与同音照明公司于2017年1月10日签发了《竣工验收书》，新能置业公司在该《竣工验收书》上意见为“控制开关位置不合理，亮化灯光昏暗、个别灯具接收信号弱”，并在建设单位处签字盖章，并未提及“验收时许多灯管不亮，色彩不统一等情况”。2.新能置业公司提供的《竣工验收书》涉嫌伪造证据，不能作为认定案件事实的依据。新能置业公司提供的《竣工验收书》意见栏签字时间为2017年9月16日。但该《竣工验收书》与同音照明公司提供《竣工验收书》落款时间均为2017年1月10日，且两份《竣工验收书》中周劲松的签字笔迹不同。新能置业公司提供的《竣工验收书》意见一栏的内容显然是后添加上去的。3.新能大厦夜景照明工程目前的色彩不统一系第三方造成，且因第三方的装修完全覆盖了新能大厦夜景照明工程导致维修不能，其要求同音照明公司承担责任没有依据。通过2018年7月5日新能置业公司员工程静的邮件可以反映出，杨毅向新能置业公司提出案涉夜景照明工程系蚌埠市瀚海酒店管理有限公司经营“维也纳酒店”在新能大厦的装修过程中擅自剪断回路电源线与信号主线这一情况，新能置业公司领导在知道此事后，没有提出反对意见。杨毅于2018年9月3日向维也纳酒店出具的收条系维修人员的人工费和辅材费。同音照明公司提供的证人证言证明了蚌埠市瀚海酒店管理有限公司经营“维也纳酒店”在新能大厦的装修过程中擅自剪断回路电源线与信号主线这一情况。新能置业公司应当为同音照明公司维修人员提供可以施工的场所和便利条件，因第三方原因导致目前色彩不统一无法维修，要求同音照明公司承担责任没有依据。 新能置业公司辩称，一、案涉照明工程经过两次验收，均未达到设计要求和方案效果，同音照明公司至今未完成不合格问题的整改和维修。上诉人所称的《竣工验收书》仅是竣工验收申请书。《竣工验收书》的“完成工程内容情况”一栏记载：现已完成全部合同施工内容......经自检合格，请予以验收。“竣工验收意见”一栏记载：已完工，灯光开关设置不合理，部分灯管不亮、色彩不统一。可见，该《竣工验收书》仅是竣工验收申请书，新能置业公司工程部在验收时，已列明案涉工程存在的不合格问题，这也是同音照明公司作为施工人应当整改的内容。两份《竣工验收书》均未记载“验收合格”字样。案涉工程于2016年11月25日完工，同音照明公司于2017年1月申请竣工验收。经验收，案涉工程存在“控制开关设置不合理，亮化灯光昏暗、个别灯具接收信号弱”等不合格问题需要整改。后于2017年9月第二次验收，但仍然存在开关设置不合理，部分灯管不亮、色彩不统一等不合格问题。可见，案涉工程经过两次验收，均未达到设计要求和方案效果，故，两份《竣工验收书》均未记载“验收合格”。“竣工验收意见”一栏记载的内容与上诉人出具的《关于工程尾款的支付与整体维修的承诺函》的内容一致，能够互相印证，证明上诉人在验收后一直未履行整改和维修义务。同音照明公司未依据施工合同的约定向新能置业公司移交工程竣工资料，亦未交付案涉照明工程。依据双方签订的《夜景照明工程施工合同》第七条约定，由甲方（答辩人）按行业及设计要求及相关规范标准验收。验收合格后，办理竣工验收手续并将工程竣工资料提供给甲方。由于两次验收均未达到设计要求和方案效果，同音照明公司亦未按照“竣工验收意见”予以整改和维修，本案工程不合格。故，同音照明公司并未依据合同约定向新能置业公司移交工程竣工资料，亦未交付案涉照明工程。两份《竣工验收书》均由同音照明公司、新能置业公司盖章确认，合法有效。同音照明公司关于新能置业公司伪造《竣工验收书》的上诉理由，明显不能成立。二、同音照明公司单方出具的《关于工程尾款的支付与整体维修的承诺函》已确认案涉工程存在的不合格问题直到2018年7月未完成整改。如上所述，案涉工程经过两次验收均不符合设计要求，验收时提出的不合格问题，同音照明公司亦未完成整改和维修，新能置业公司即扣留45000元工程尾款未结清。此后，同音照明公司以资金紧张、无法购置维修灯具为由，请求新能置业公司先行结清工程尾款后再行整改和维修。2018年7月23日，同音照明公司自愿向新能置业公司出具《关于工程尾款的支付与整体维修的承诺函》（下称“承诺函”）确认：该工程仍有许多灯管不亮、色彩不统一等不合格之处未整改完成。在未完成整改前，新能置业公司一次性结清工程尾款45000元。同音照明公司收到工程款后，对该工程进行全面检测维护，部分灯具返厂检修，15日内完成并通电运行正常达到方案效果。如不能按期完成，自愿退回45000元工程款并承担每天1000元罚款。可见，截至2018年7月23日，案涉照明工程存在的不合格问题未完成整改，未能通电运行正常达到方案效果。三、同音照明公司迟延履行合同的主要义务，其关于因第三人原因造成违约的上诉理由，依法不能成立。同音照明公司作为案涉工程的施工单位，向新能置业公司交付合格的照明工程是其最基本的合同义务。而自案涉工程第一次验收即2017年1月之后，同音照明公司一直未完成整改和维修义务。2017年9月第二次验收，仍然存在开关设置不合理，部分灯管不亮、色彩不统一等不合格问题。2018年7月，同音照明公司单方出具《承诺函》，亦确认案涉工程存在许多灯管不亮、色彩不统一等不合格问题未完成整改。2020年3月，新能置业公司委托律师向同音照明公司寄送《律师函》，要求其限期履行《承诺函》的承诺，对工程存在的不合格问题进行整改，但其仍未履行。依据《民法典》第五百九十三条，“当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当依法向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定处理。”第五百九十条规定，“当事人迟延履行后发生不可抗力的，不免除其违约责任。”据此，同音照明公司一再拖延拒不履行整改和维修义务，导致案涉工程至今未达到设计要求和方案效果。在迟延履行后，又以第三人的原因造成不能履行合同义务进行抗辩，显然不能成立。况且，根据新能置业公司一审举证的《收条》，该第三人的大厦外墙亮化工程改造亦是同音照明公司施工，改造完成后还收取了该第三人改造的材料及人工费用，理应达到该照明工程的设计要求。综上所述，同音照明公司的上诉理由，没有事实根据和法律依据。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。 新能置业公司向一审法院起诉请求：1.同音照明公司按照《关于工程尾款的支付与整体维修的承诺函》内容对蚌埠国电新能大厦夜景照明工程履行整改、检修义务并达到验收合格标准；2、同音照明公司向新能置业公司退还工程款45000元，并向新能置业公司支付违约金137000元（以1000元/日标准自2018年8月16日起暂计算至2018年12月31日，要求支付至该工程整改完毕验收合格之日止）；3、同音照明公司承担本案诉讼费用。 一审法院认定事实：2015年11月18日，同音照明分公司（乙方）为承建蚌埠国电新能大厦夜景照明工程与新能置业公司（甲方）签订了《蚌埠国电新能大厦夜景照明工程施工合同》，主要内容：第一条、严格按甲方的项目提供的施工图纸及认可的效果图和灯具品牌，乙方进行蚌埠国电新能大厦夜景照明工程的灯具、电线、电缆、控制箱、防水电源、辅材、安装、调试等全部的施工内容。第二条、本工程合同价（含税）30万元为包干价，合同外另行计算。另免费增加屋顶东西两侧投光灯及阳台部分吸顶灯。第六条、付款方式，乙方灯具材料进场并出具厂家相关资料后，经甲方验收合格，甲方支付乙方材料费30%，乙方工程完工初次亮灯付造价的30%。经甲方验收整改合格后，办理竣工资料交接手续后，甲方支付工程结算款的30%，工程结算款的10%作为质保金，质保金在竣工验收合格一年退5%，贰年后一月内付清（无息）。第七条、验收、1、由甲方按行业及设计要求及相关规范标准验收。2、合同内容履行结束验收合格后，办理竣工验收手续并将工程竣工资料提供给甲方。第八条、售后服务、4、在保修期内不得出现大范围和频繁的灯具损坏，否则视为乙方工程质量不合格，甲方有权要求乙方无条件全部返工并更换灯具品牌。合同签订后，同音照明分公司进行了施工，新能置业公司分两次支付工程款24万元。2017年1月10日，同音照明分公司与新能置业公司盖章确认了《竣工验收书》，竣工验收意见为“控制开关设置不合理、亮化灯光昏暗、个别灯具接收信号弱”。2018年7月23日，同音照明分公司的杨毅给新能置业公司出具了《关于工程尾款的支付与整体维修的承诺函》，内容为“该工程于2016年11月25日虽已完成并通过验收，但仍有许多灯管不亮、色彩不统一等不合格之处未整改完成，经双方协商决定：在未完成整改前，新能置业公司同意一次性结清工程尾款计45000元。本公司收到工程款后，对该工程进行全面检测维护，部分灯具返厂检修，15日内完成并通电运行正常达到方案效果，如不能按期完成，自愿退回45000元工程款并承担每天1000元的罚款。”2018年7月31日，新能置业公司向同音照明分公司支付了该工程尾款45000元。但同音照明分公司至今未按照承诺函内容进行整改。新能置业公司认为同音照明分公司构成违约，诉讼来院。另查明，2020年5月29日，同音照明分公司经蚌山区市场监督管理局批准注销。 一审法院认为，新能置业公司与同音照明分公司签订的《蚌埠国电新能大厦夜景照明工程施工合同》合法有效，双方应当按照合同的约定履行义务。同音照明分公司已经注销，同音照明公司依法应当承担合同义务。本案中，同音照明公司未能提供相应的证据证明案涉工程已经验收合格并交付新能置业公司使用的事实。同音照明公司出具的《关于工程尾款的支付与整体维修的承诺函》系双方对施工合同的违约责任的补充约定。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条规定“因承包人的过错造成建设工程质量不符合约定，承包人拒绝修理、返工或者改建，发包人请求减少支付工程价款的，应予支持。”同音照明公司未按照承诺函履行整改维修义务，新能置业公司主张其退还部分工程款45000元及承担违约金，应当予以支持。庭审过程中同音照明公司申请的证人证明案涉的亮化工程已经维修不能。故新能置业公司主张同音照明公司对案涉工程履行整改、检修义务并达到验收合格标准的诉讼请求，该院不予支持。关于违约金的数额认定问题。该院综合案涉工程的履行情况及合同总价，酌定同音照明公司支付新能置业公司违约金10万元。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、《中华人民共和国公司法》第十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、被告上海同音照明设计有限公司退还原告安徽新能置业有限公司工程款45000元，于本判决生效之日起十日内付清；二、被告上海同音照明设计有限公司支付原告安徽新能置业有限公司违约金10万元，于本判决生效之日起十日内付清；三、驳回原告安徽新能置业有限公司的其他诉讼请求。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行质证。 同音照明公司提供:蚌埠市美化亮化办公室出具的《关于“关于商请出具情况说明的函”的复函》，证明目的：案涉亮化工程已经实际投入使用，且能够正常运营。 新能置业公司发表质证意见：1.对真实性、合法性、关联性均有异议，该证明无法人单位盖章和法定代表人签名，不符合单位证明的法律形式，不具有合法性。蚌埠市美化亮化办公室只是某个政府单位的部门，不具备出具证明的资质；2.该份复函不能证明涉案工程已经验收合格，新能置业公司在一审向法院提供的证据有照片、视频，能够证明案涉工程目前灯光混乱，会出现红色、蓝色、黄色、绿色等不同色彩，不符合设计要求和方案效果。根本无法正常使用，即使在政府强制要求下的亮化，也是色彩不统一的情况。该份证据达不到证明目的，与本案不具有关联性。 二审中，同音照明公司以维也纳酒店装修过程中擅自剪断回路电源线及线路主线造成案涉亮化工程控制信号传输混乱、动态效果不一，装修设施将亮化工程完全覆盖住，案涉亮化工程已经不能进行检修为由，申请本院对案涉新能大厦照明工程进行现场勘验。本院勘验情况和结果：维也纳酒店内有部分案涉灯管被装修覆盖。 同音照明公司发表质证意见：案涉灯管被覆盖住足以证实同音照明公司的上诉意见，且正是因为案涉灯管被覆盖住，所以无法将灯管拆下来进行编码，无法统一色彩。 新能置业公司发表质证意见：本次现场勘验不能证明同音照明公司上诉所称，是由于维也纳酒店装修时剪断照明线路、覆盖照明工程导致其对于案涉照明工程维修不能。且即使由于第三人原因造成维修不能，也是同音照明公司延迟履行后发生的情况，同音照明公司不能免责，仍应向新能置业公司承担违约责任。 本院认证如下：蚌埠市美化亮化办公室出具的复函仅载明蚌埠市美化亮化办公室对全市亮化设施开启情况进行检查的情况，达不到同音照明公司的证明目的，本院对此证据不予采信。现场勘验证明部分照明工程被装修覆盖，但不能证明维也纳酒店装修过程中擅自剪断回路电源线及线路主线。 同音照明公司对一审判决认定事实中“2018年7月23日，同音照明分公司的杨毅给原告出具了《关于工程尾款的支付与整体维修的承诺函》”有异议，认为不是承诺函，是工程联系单，且该工程联系单是新能置业公司拟定要求杨毅签字并非杨毅向新能置业公司出具。对认定事实中“同音照明分公司至今未按照承诺函内容进行整改。”认为表述不够准确，是新能置业公司未提供施工场所和条件，导致案涉工程未能维修，对其他认定事实无异议。新能置业公司对一审判决认定事实无异议。对双方当事人均无异议的一审法院审理查明事实部分，本院依法予以确认。 本院认为，根据双方当事人的诉辩意见，本案的争议焦点为：1.案涉工程是否已于2016年11月25日验收合格、是否存在质量问题；2.新能置业公司提供的《竣工验收书》是否涉嫌伪造证据；3.同音照明公司是否应当退还工程款45000元并支付违约金。 关于第一个争议焦点。同音照明公司提供的2017年1月10日《竣工验收书》中“完成工程内容情况”一栏载明“经自检合格，请予以验收”，新能置业公司在“竣工验收意见”一栏书写“控制开关设置不合理，亮化灯光昏暗，个别灯具接收信号弱”。在2018年7月23日杨毅签名的《工程联系单》载明“该工程于2016年11月25日虽已完成并通过验收，但仍有许多灯管不亮、色彩不统一等不合格之处未整改完成”，上述两份证据所载明内容均反映案涉亮化工程于2016年11月25日未验收合格且存在质量问题。同音照明公司上诉认为案涉照明工程已验收合格，但并未提供证据予以证明，此节上诉理由没有事实依据，本院不予采信。 关于第二个争议焦点。同音照明公司提供的《竣工验收书》和新能置业公司提供的《竣工验收书》落款日期均为2017年元月10日，“竣工验收意见”一栏填写内容不一致，新能置业公司周劲松的签字笔迹不同，但两份《竣工验收书》均有同音照明公司加盖公章。故，同音照明公司上诉认为新能置业公司提供的《竣工验收书》系新能置业公司单方制作、涉嫌伪造证据依据不足。 关于第三个争议焦点。根据《竣工验收书》所载内容，在2017年元月10日对案涉照明工程进行验收时已发现工程存在质量问题。此后同音照明公司未对该《竣工验收书》载明质量问题及时予以修理。2018年7月23日，同音照明分公司杨毅在《工程联系单》上签字确认，同音照明公司承诺“收到工程款后，对该工程进行全面检测维护，部分灯具返厂维修，15日内完成并通电运行正常达到方案效果，如不能按期完成，自愿退回45000元工程款并承担每天1000元的罚款”。该《工程联系单》明确约定了如不能按时完成维修的违约责任。现同音照明公司未履行《工程联系单》约定的维修和整改义务，以第三方原因导致维修不能为由，上诉认为其不应承担责任。但同音照明公司对于案涉工程是否已维修不能、是否因第三方原因造成，并未提供充分证据予以证明，故，同音照明公司应对其迟延履行承担违约责任。一审法院综合案涉工程的履行情况及合同总价，酌定同音照明公司支付新能置业公司违约金10万元并无明显不当。 综上所述，同音照明公司的上诉请求不能成立。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3200元，由上海同音照明设计有限公司负担（已交纳）。 本判决为终审判决。 审 判 长 顾咏君 审 判 员 石克链 审 判 员 胡玉巧 二〇二一年五月六日 法官助理 王 璐 书 记 员 邵春玲 附：相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。