辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽01民终4544号上诉人（原审原告）：张宝煦，男，1970年3月28日出生，汉族，住沈阳市皇姑区。委托诉讼代理人：庞艳春，沈阳市公共法律服务中心指派律师。上诉人（原审被告）：普利司通（沈阳）轮胎有限公司，住所地沈阳经济技术开发区沈西六东路53号。法定代表人：早川·弘昭，该单位总经理。委托诉讼代理人：王欢，辽宁良友律师事务所律师。上诉人张宝煦与上诉人普利司通（沈阳）轮胎有限公司因与劳动争议一案，不服沈阳经济技术开发区人民法院（2019）辽0191民初3927号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月4日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人张宝煦及其委托诉讼代理人庞艳春，被上诉人委托代理人王欢到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张宝煦上诉请求：1、请求撤销一审判决，依法改判普利司通（沈阳）轮胎有限公司支付违法解除劳动合同赔偿金42万元；2、一、二审诉讼费用由普利司通（沈阳）轮胎有限公司承担。事实理由：1、一审法院认定事实不清。张宝煦于1989年8月参加工作，被分配到沈阳第三橡胶厂。1996年3月19日，沈阳第三橡胶厂作为投资人投资成立沈阳三泰轮胎有限公司。张宝煦被留用在沈阳三泰轮胎有限公司，后沈阳三泰轮胎有限公司变更为普利司通（沈阳）轮胎有限公司。张宝煦一直工作至2019年1月19日，在普利司通（沈阳）轮胎有限公司处工作29年5个月，普利司通（沈阳）轮胎有限公司应向张宝煦支付经济赔偿金41.3万元。普利司通（沈阳）轮胎有限公司辩称：普利司通（沈阳）轮胎有限公司成立于1996年3月19日，张宝煦入职时间为1996年8月。普利司通（沈阳）轮胎有限公司是合法解除劳动合同，不应支付经济赔偿金。普利司通（沈阳）轮胎有限公司上诉请求：1、请求撤销一审判决，将本案发回重审或依法改判普利司通（沈阳）轮胎有限公司不需支付违法解除劳动合同赔偿金31.5万元；2、一、二审诉讼费用由张宝煦承担。事实理由：1、一审法院认定事实严重错误。庭审中，普利司通（沈阳）轮胎有限公司提交的监控录像足以证明张宝煦在2018年内存在多次脱岗在30分钟以上的行为。因公司的吸烟室与保安更衣室相连，且保安更衣室是封闭的，想从保安更衣室出来必须经过吸烟室侧面的走廊，张宝煦经常在吸烟室逗留。从监控中显示，2018年12月4日，张宝煦于14时20分28秒进入吸烟室进行吸烟逗留，于14时49分59秒离开吸烟室进行更衣室，于15时24分31秒离开更衣室，再次进行吸烟室，于15时35分18秒离开，共计脱岗88分钟。2018年12月12日，张宝煦于14时29分36秒进行更衣室，于15时29分19秒进入吸烟室，于15时39分42秒离开吸烟室，脱岗时间长达74分钟。张宝煦离职前十二个月工资并非7000元。2018年7月，公司与张宝煦就脱岗情况进行了面谈，制作了《关于张宝煦的面谈记录》，张宝煦承认存在脱岗的情况并签字确认。2018年8月，普利司通（沈阳）轮胎有限公司对张宝煦作出严重警告的处罚，张宝煦书面签字表示接受并同意。嗣后，张宝煦仍然存在多次脱岗30分以上的情况，普利司通（沈阳）轮胎有限公司于2019年1月对张宝煦再次作出严重警告的处罚，并根据《就业规程》第6章惩戒规定（1）、（2）的规定，在通知工会后，对张宝煦予以惩戒解雇。普利司通（沈阳）轮胎有限公司系依据公司规章制度，依法与张宝煦解除劳动合同并无不当。目前新冠疫情依然严峻，企业面临前所未有的困难，请求法院依法裁决，维护普利司通（沈阳）轮胎有限公司的合法权益。张宝煦辩称：普利司通（沈阳）轮胎有限公司依据的《就业规程》没有经过职工代表大会，没有经过民主议定程序，不应作为职工奖惩的依据。普利司通（沈阳）轮胎有限公司所陈述的2018年12月4日和12日的脱岗情况不存在，张宝煦因身体不适，去医务室找医生进行检查。医务室在吸烟室旁边，所以在那里等待医生。且普利司通（沈阳）轮胎有限公司设置吸烟室，即允许员工在吸烟室里吸烟，张宝煦在吸烟室里吸烟不构成脱岗。工资表在用人单位，一审中普利司通（沈阳）轮胎有限公司没有提供相关证据，一审法院提交我方提供的前12个月平均工资计算赔偿金并无不当。普利司通（沈阳）轮胎有限公司是违法解除劳动合同应当给予赔偿。原告张宝煦向一审法院提出诉讼请求：请求依法判令被告支付原告违法解除劳动合同赔偿金42万元。一审法院经审理查明，原告于1996年8月入职被告公司，从事质量管理工作。2018年3月23日，被告公司作出《处罚申请表》载明，品质保证课员工张宝煦在进行劳动纪律检查时发现，在2月14日——3月16日期间工作时间进行录像调查时发现，其每天都有脱岗现象，违反《就业规程》第七章惩戒细则（3）-14工作时间内未经批准擅自离开工作岗位30分钟以上或从事与工作无关的事，给予严重警告处罚，加处扣除罚款，金额相当于本人月基本工资的20%的处分及等级降一格。2018年7月9日，被告公司与原告就原告脱岗情况进行面谈，制作《关于张宝煦的面谈记录》一份，载明原告承认有脱岗的情况，原告予以签字确认。2018年8月7日，被告公司作出《处分通知书》一份，载明品质保证课员工张宝煦，因脱岗30分钟以上、从事与工作无关的事，违反公司《就业规程》第七章惩戒细则-严重警告-14工作时间内未经批准擅自离开工作岗位30分钟以上、从事与工作无关的事。公司决定给予如下处分：严重警告、等级降一格。原告予以签字确认。2019年1月9日，被告公司作出《处罚申请表》载明，品质保证课员工张宝煦，12月本人休假后复工，经常发现其不在岗位工作，对其12月3日——12月14日期间的工作时间进行录像调查时发现，其经常有长时间脱岗现象，违反《就业规程》第七章惩戒细则（3）-14工作时间内未经批准擅自离开工作岗位30分钟以上或从事与工作无关的事，给予严重警告处罚，由于2018年7月，张宝煦受到严重警告，故一周年内共计受到2次严重警告，给予惩戒解雇。同日，被告公司又与原告就原告脱岗情况进行面谈，制作《关于张宝煦的面谈记录》一份，原告未承认有脱岗的情况，亦未签字确认。同日，被告公司作出《处分通知书》一份，载明品质保证课员工张宝煦，因脱岗30分钟以上、从事与工作无关的事，违反公司《就业规程》第七章惩戒细则-严重警告-14工作时间内未经批准擅自离开工作岗位30分钟以上、从事与工作无关的事。公司决定给予如下处分：严重警告、等级降一格。原告未予签字确认。同日，被告公司向公司工会发出《惩戒解雇张宝煦告知工会函》载明，员工张宝煦，身份证号2101021970××××××××。因脱岗；工作态度不好、工作不认真，明显消极怠工，2018年至2019年一年内累计受到严重警告二次，警告一次，公司决定予以惩戒解雇。工会意见：已知。同日，被告公司又作出《处分通知书》一份，载明品质保证课员工张宝煦，因2018年至2019年一年内累计受到严重警告二次，警告一次。根据公司《就业规程》，公司决定给予如下处分：惩戒解雇。原告未予签字确认。同日，被告公司作出《解除劳动合同通知书》，载明因原告违反公司《就业规程》的原因，公司决定与原告解除劳动合同。原告在《解除劳动合同通知书送达回执》上签字“仅代表接到通知，不代表同意处理”。另查明，庭审中，原告主张其解除劳动合同前十二个月平均工资为7000元，被告主张庭后核实，但未答复法庭，亦未提交原告工资表等证据。再查明，第六章惩戒规定（1）惩戒的累计计算周期，均以受到第一次处罚日算起，一周年为一个计算周期，超过一周年重新累计。累计惩戒：累计二次批评视为一次警告，累计一次批评一次警告或累计二次警告视为一次严重警告，累计二次严重警告给予惩戒解雇。第七章惩戒细则（3）违反以下行为之一的，处以【严重警告】14.工作时间内未经批准擅自离开工作岗位30分钟以上或从事其他与工作无关的事。该《就业规程》经过民主程序制定，2016年3日，被告接受《就业规程》培训，并签字确认。还查明，原、被告因解除劳动合同事宜发生争议，原告向沈阳经济技术开发区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：违法解除劳动赔偿金42万元。该委于2019年6月24日作出沈开劳人仲字﹝2019﹞24号仲裁裁决书，裁决：“对申请人的仲裁申请不予支持”，原告不服该裁决，向一审法院提起诉讼。一审法院认为，劳动者的合法权益受法律保护。根据《劳动争议调解仲裁法》第六条规定，发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。被告公司作为主张原告违反被告《就业规程》中累计二次严重警告给予惩戒解雇规定的一方，应当对原告工作时间内未经批准擅自离开工作岗位30分钟以上或从事与工作无关的事，受到二次严重警告的事实承担举证责任。被告提供的其于2018年7月9日制作的《关于张宝煦的面谈记录》，载明了原告承认有脱岗的情况，原告予以签字确认；其于2018年8月7日作出的《处分通知书》，载明原告违反的具体规定，原告予以签字确认。该院予以采信。但被告提供的其于2019年1月9日作出的《关于张宝煦的面谈记录》原告未承认有脱岗的情况，亦未签字确认，《处分通知书》原告亦未签字确认，该院不予采信。根据被告提供的监控录像无法确认原告工作时间内未经批准擅自离开工作岗位30分钟以上或从事与工作无关的事，被告据此给予原告严重警告的处分，缺乏事实及法律依据，该院不予采信。综上，被告以原告累计受到二次严重警告，给予惩戒解雇，证据不足，被告与原告解除劳动合同系违法解除，被告应当支付原告违法解除劳动合同赔偿金。原告于1996年8月入职被告公司，于2019年1月9日被被告公司解除劳动合同，解除劳动合同前十二个月平均工资为7000元，故被告应当支付原告违法解除劳动合同赔偿金315,000元(7000元×22.5个月×2)。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条的规定，判决如下：“一、被告普利司通（沈阳）轮胎有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告张宝煦违法解除劳动合同赔偿金315,000元；二、驳回原告张宝煦的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告普利司通（沈阳）轮胎有限公司负担。”在二审中，张宝煦向本院提交了《劳动合同制工人录用登记表》、外商投资企业变更登记通知书和批复，拟证明张宝煦于1989年8月入职沈阳第三橡胶厂，其工作年限应从1989年8月计算。普利司通（沈阳）轮胎有限公司对上述证据的真实性没有异议，对关联性提出异议。普利司通（沈阳）轮胎有限公司向本院提交了张宝煦离职前12个月平均工资表，证明张宝煦平均工资为6138.94元（不含交通补助每月150元）。张宝煦对该证据没有异议。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院另查明，张宝煦离职前十二个平均工资为6288.94元。本院认为，劳动者的合法权益应受法律保护。本案的争议焦点是普利司通（沈阳）轮胎有限公司解除与张宝煦的劳动关系是否为违法解除，应否向张宝煦支付违法解除赔偿金。《劳动合同法》规定，劳动者严重违反用人单位的规章制度，用人单位可以解除劳动合同。本案中，普利司通（沈阳）轮胎有限公司工会委员会提交的《情况说明》、《会议纪要》等证据可以证明《就业规程》经过民主协商议定程序，张宝煦亦在该《培训签订表》上签字，证明张宝煦对该规程是知悉的，故《就业规程》对张宝煦具有约束力。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第四十四条规定：“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”本案中，普利司通（沈阳）轮胎有限公司提交了监控录像，拟证明张宝煦在2018年12月4日和8日存在脱岗30分钟以上行为。该监控录像只能显示张宝煦进出吸烟室和保安更衣室的时间。普利司通（沈阳）轮胎有限公司在庭审中确认公司设有医务室，医务室在吸烟室和保安更衣室附近。张宝煦主张2018年12月4日和8日其因身体不适到医务室看病，因医生不在，故在吸烟室和保安更衣室等待。此时为冬季，虽然不能从吸烟室和保安更衣室进入医务室，但由于吸烟室和保安更衣室在医务室附近，可以在此观察医务室的情况，张宝煦主张在吸烟室和保安更衣室等待看病具有一定的合理性。2019年1月9日，普利司通（沈阳）轮胎有限公司与张宝煦进行面谈，形成面谈记录。在面谈记录中张宝煦陈述去医务室没有人然后在保安更衣室等待。普利司通（沈阳）轮胎有限公司没有提交证据证明其对张宝煦的抗辩进行了调查，张宝煦陈述不属实，抗辩不成立。本院认为，在普利司通（沈阳）轮胎有限公司未经调查的情况下，仅依据监控录像不能证明张宝煦存在两次脱岗30分钟以上的行为，故一审法院认定普利司通（沈阳）轮胎有限公司系违法解除劳动合同应向张宝煦支付经济赔偿金并无不当，本院对普利司通（沈阳）轮胎有限公司的该项上诉请求不予支持。关于经济赔偿金数额。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定，发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。张宝煦主张其于1989年8月分配到沈阳第三橡胶厂，工作所限应当连续计算。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条规定：“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限。原用人单位已经向劳动者支付经济补偿的，新用人单位在依法解除、终止劳动合同计算支付经济补偿的工作年限时，不再计算劳动者在原用人单位的工作年限。”普利司通（沈阳）轮胎有限公司成立于1996年3月19日，张宝煦未提交证据证明其是非本人原因调入普利司通（沈阳）轮胎有限公司的，张宝煦应对此承担不利后果，本院对张宝煦的上诉请求不予以支持。普利司通（沈阳）轮胎有限公司在二审时提交了张宝煦离职前十二个月工资表，因普利司通（沈阳）轮胎有限公司每月固定为张宝煦发放补助150元，该补助亦应计算到工资基数中，故张宝煦离职前十二个平均工资为6288.94元，普利司通（沈阳）轮胎有限公司应当向张宝煦给付违法解除赔偿金283002.30元(6288.94元×22.5个月×2)，一审法院计算有误，本院予以纠正，本院对普利司通（沈阳）轮胎有限公司上诉中合理的部分予以支持。综上所述，上诉人张宝煦的上诉请求不能成立，应予驳回。上诉人普利司通（沈阳）轮胎有限公司的上诉请求部分成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项，判决如下：一、撤销沈阳经济技术开发区人民法院（2019）辽0191民初3927号民事判决第二项；二、变更沈阳经济技术开发区人民法院（2019）辽0191民初3927号民事判决第一项为：普利司通（沈阳）轮胎有限公司于本判决生效之日起十日内支付张宝煦违法解除劳动合同赔偿金283002.30元；三、驳回张宝煦和普利司通（沈阳）轮胎有限公司其他上诉请求。如果普利司通（沈阳）轮胎有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延期履行期间的债务利息。一、二审案件受理费30元，均由普利司通（沈阳）轮胎有限公司承担。本判决为终审判决。审判长 程 慧审判员 徐文彬审判员 朴海花二〇二一年五月十七日法官助理黄琳书记员石双