云南省保山市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）云05民终348号上诉人（原审原告）：赵子梅，女，1976年10月15日生，汉族，云南省保山市隆阳区人，住云南省保山市隆阳区。委托诉讼代理人：刘鑫玉，云南法予和律师事务所律师，特别授权代理。委托诉讼代理人：梁锦银，云南德天律师事务所律师，特别授权代理。被上诉人（原审被告）：云南保山鹏程建筑工程有限责任公司。住所地：云南省保山市隆阳区建设路79号。统一社会信用代码：91530500709898188D。法定代表人：赵陶钧，该公司执行董事。委托诉讼代理人：杨双桥，云南吉昌律师事务所律师，特别授权代理。上诉人赵子梅因与被上诉人云南保山鹏程建筑工程有限责任公司（以下简称“鹏程建筑公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服保山市隆阳区人民法院（2020）云0502民初5582号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月15日立案后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人赵子梅及其委托诉讼代理人刘鑫玉、梁锦银，被上诉人鹏程建筑公司的委托诉讼代理人杨双桥到庭参加诉讼。本案现已审理终结。赵子梅上诉请求：撤销原判，依法改判支持上诉人一审全部诉讼请求；本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：1.一审法院认定事实严重错误，案涉工程实际施工人为上诉人赵子梅，并非被上诉人所辩称的案外人“余国春”，余国春仅是案涉项目部分工程的劳务分包人。案涉全部工程均是由上诉人亲自组织施工、购买材料、安排劳务、协助竣工验收的。上诉人系借用被上诉人公司资质进行施工，双方是挂靠关系，并非委托关系。一审法院错误认定案涉工程不是由上诉人组织施工，与客观事实严重违背，应予以纠正并改判。2.自2016年7月27日开始，农户或业主将工程款拨付到被上诉人公司，被上诉人会将全部款项支付给上诉人赵子梅或赵子梅指定的账户。整个项目施工中，所有材料、工程设备、施工班组、劳务人员均是由赵子梅进行安排、组织，同时被上诉人提交的《结算书》《工程结算审定表》上均是赵子梅签字。上诉人根据合同法及相关法律规定，有权向被上诉人索要案涉工程款，与劳务分包人余国春无任何关系。3.上诉人主张的1395861.88元工程款，双方均认可与业主的最终结算价为162万余元，扣除前期已经拨付的15万元预付款，此次业主方拨付的金额为147万余元。虽然被上诉人抗辩双方未进行最终结算，但根据双方一直的交易习惯，双方是不用做任何结算的，且上诉人已经同意扣减相应的税费、标书制作费等合理费用。4.被上诉人一审抗辩的水寨乡易地搬迁扶贫项目建设施工垫资问题，应由其承担举证不能的法律后果，案涉工程被上诉人未垫付任何资金。5.被上诉人一审抗辩实际施工人是案外人余国春，不应属于本案审理范围，且案外人余国春是上诉人找来的劳务施工班组，上诉人与余国春之间关于《C户型劳务成本合同》项下的权利义务是上诉人与余国春另外的法律关系。鹏程建筑公司辩称：上诉人在上诉状中所列的事实，大部分系上诉人赵子梅与被上诉人鹏程建筑公司在其他工程项目中的合作关系，与本案没有关联性。就案涉工程而言，上诉人与被上诉人不存在挂靠关系，上诉人更不是案涉工程的实际施工人。鹏程建筑公司委托赵子梅对案涉工程质量技术进行监督，赵子梅主张鹏程建筑公司支付案涉工程款没有事实依据。原审法院认定部分事实有误，但适用法律及判决结果正确，请求二审驳回上诉，维持原判。赵子梅向一审法院起诉请求：1.判令鹏程建筑公司支付赵子梅工程款1395861.88元，并支付自起诉之日起至实际付清工程款之日止的利息，利息按银行同业拆借利率计算；2.判令鹏程建筑公司承担本案诉讼费、保全费、保全担保手续费等实现债权的全部费用。一审法院认定事实：2016年4月25日，鹏程建筑公司与保山市隆阳区水寨乡人民政府签订了建筑工程施工合同，保山市隆阳区水寨乡人民政府将隆阳区水寨乡水沟文化服务中心大楼建设工程发包给鹏程建筑公司施工，结算的工程价款为1223638.61元。2017年8月5日，保山市隆阳区水寨乡人民政府与鹏程建筑公司签订建设工程施工合同，保山市水寨乡人民政府将隆阳区综合文化服务中心附属建设及装修工程发包给鹏程建筑公司施工，结算的工程价款为400969.37元。2016年5月30日，赵子梅与鹏程建筑公司签订《工程质量安全责任承包合同》，约定鹏程建筑公司承建的水寨乡水沟村熊硐易地扶贫搬迁项目委托赵子梅负责工程的质量安全。工程通过业主方保山市隆昇农业开发有限公司的验收，业主方经审计后将两个项目的全部工程款1474607.98元汇入鹏程建筑公司对公账户。经赵子梅多次催要，扣除鹏程建筑公司前期付给赵子梅的部分款项外，鹏程建筑公司尚有1474607.98元工程款未支付给赵子梅，该款项扣除标书制作费用6000元及税费72746.10元后，鹏程建筑公司应将剩余的1395861.88元的工程款支付给赵子梅，但鹏程建筑公司一直以各种理由拒绝支付给赵子梅。赵子梅认为，案涉工程全部由赵子梅垫资进行施工，鹏程建筑公司无任何理由占用相应的工程款，且由于鹏程建筑公司不及时支付工程款，导致赵子梅自行垫资支付了大量农民工工资、材料款等费用，给赵子梅造成了严重的经济困难。为维护自身合法权益，赵子梅向一审法院起诉，请求如诉称。一审法院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”，第三款规定“人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据”。2016年5月30日赵子梅与鹏程建筑公司签订的《工程质量安全责任承包合同》，约定鹏程建筑公司承建的水寨乡水沟村熊硐易地扶贫搬迁项目委托赵子梅负责工程的质量安全，系双方之间的委托关系，赵子梅主张双方系挂靠关系无相应证据证实，一审法院不予采信。赵子梅主张其为实际施工人垫资施工的主张，无相应的工程施工垫资证据予以证实，并与鹏程建筑公司提交的资金垫资情况相互矛盾，赵子梅的该主张依法不能成立，一审法院不予采信。赵子梅要求鹏程建筑公司支付工程款1395861.88元及利息、实现债权的费用无事实和法律依据，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第三款，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条、第九十一条规定，判决：驳回赵子梅的全部诉讼请求。二审中，上诉人赵子梅提交以下证据：第一组：隆阳区水寨乡人民政府出具的《情况说明》、隆阳区民委员会出具的《情况证明》。欲证实隆阳区熊硐易地扶贫搬迁项目包括水沟村综合大楼及附属工程在内的全部建设项目均由上诉人赵子梅负责组织施工，赵子梅系隆阳区综合文化服务中心大楼及附属工程的实际施工人。第二组：保山市隆阳区德鑫标砖制造有限公司、隆阳区永豪五金经营部、诚信钢材、弥渡县张家荣水泥制品加工厂分别出具的《情况说明》及居民身份证复印件。欲证实隆阳区综合文化服务中心大楼全部建筑材料均由上诉人赵子梅付款购买，该四家单位均与被上诉人鹏程建筑公司无业务往来，赵子梅是实际施工人。第三组：证人赵某、袁某、邱某、罗某分别出具的情况说明及居民身份证复印件。欲证实该四人到隆阳区综合文化服务中心务工，工资均由上诉人赵子梅支付，该四人从未与被上诉人鹏程建筑公司打过交道，也不认识该公司的人，赵子梅是实际施工人。第四组：民事起诉状、传票、庭审笔录、工程结算单。欲证实上诉人赵子梅将案涉部分劳务项目承包给余国春施工，余国春在另案中起诉赵子梅支付劳务费，赵子梅是实际施工人。第五组：云南增值税专用发票、建设银行客户回单、借款合同。欲证实上诉人赵子梅系案涉工程的实际施工人，所有工程款项均由赵子梅核对确认，并且工程尾款是按照相关政府部门要求先由赵子梅借给政府部门，然后才拨付。被上诉人鹏程建筑公司认为上述证据不属于二审新证据。对第一组、第二组、第三组证据真实性、关联性、合法性及证明目的均不予认可；对第四组、第五组证据的真实性、合法性认可，对关联性及证明目的不予认可。被上诉人鹏程建筑公司未提交新的证据。本院认为，上诉人提交的证人证言不足以证明案件争议事实，本院不予采纳；其余证据与一审在案证据能相互印证，证实上诉人赵子梅承揽了案涉工程。二审审理过程中，上诉人赵子梅提出隆阳区熊硐易地扶贫搬迁项目包括水沟村综合大楼及附属工程在内的全部建设项目均由上诉人赵子梅负责组织施工，一审判决对此未予认定属认定事实错误。被上诉人鹏程建筑公司提出一审认定鹏程建筑公司尚有1474607.98元工程款未支付给赵子梅，扣除标书制作费用6000元及税费72746.10元后，鹏程建筑公司应将剩余的1395861.88元的工程款支付给赵子梅错误。上诉人、被上诉人对一审认定的其余事实无异议，对双方当事人均无异议的事实，本院予以确认。针对赵子梅对一审认定事实提出的异议，本院认为，结合一、二审在案证据，能认定赵子梅对案涉工程进行了承揽。关于鹏程建筑公司应支付给赵子梅的工程款项，系一审赵子梅的陈述意见，在无充分证据证实的情况下不应作为案件事实予以认定。一审判决对上述事实认定错误，本院予以纠正。本院认为，本案二审争议焦点为：1.赵子梅与鹏程建筑公司是否系挂靠施工关系？2.赵子梅主张的应付工程款及利息是否成立？在建设工程施工领域，挂靠（借用资质）是指单位或个人以其他有资质的施工单位的名义承揽工程的行为。在挂靠施工情况下，挂靠人不具有施工资质，但实际上以被挂靠人名义承接工程、组织人员筹集资金进行施工，被挂靠人则不实际参与合同的订立、履行，仅为名义上的施工人。被挂靠人虽与发包方订立建设工程施工合同，但并非真实的合同主体，建设工程施工合同真实的主体是发包方和挂靠人。而本案上诉人赵子梅主张其通过挂靠鹏程建筑公司施工，但并未提供证据证明其与鹏程建筑公司有挂靠施工的合意。在赵子梅二审提交的证据中，也陈述建材供应人、工地务工人员“与鹏程建筑公司无业务往来”“从未与鹏程建筑公司打过交道，也不认识该公司的人”。因此，从建设工程合同订立过程及实际履行情况来看，也不能证明赵子梅以鹏程建筑公司名义签订施工合同并以该公司名义进行施工，与挂靠施工中“以被挂靠人名义”不符，对上诉人赵子梅主张的挂靠鹏程建筑公司施工本院不予支持。对于鹏程建筑公司与赵子梅是否存在转包关系，本院认为，对于转包与挂靠而言，两者的区别主要在于转包是由承包人先与发包人签订施工合同，然后再签订转包合同；而挂靠往往是挂靠人先与被挂靠人达成挂靠协议，再由挂靠人以被挂靠人的名义与发包人签订施工合同，然后由挂靠人进行工程施工及管理。本案中，鹏程建筑公司在一审答辩状中陈述，水寨乡水沟文化服务中心大楼建设工程、水寨乡水沟村综合文化服务中心附属建设及装修工程由鹏程建筑公司中标，在赵子梅请求下，鹏程建筑公司将案涉两个工程交给赵子梅施工，鹏程建筑公司以借款方式对案涉工程垫资建设，后得知赵子梅以鹏程建筑公司名义将工程转包给余国春实际施工。在上诉人、被上诉人签订的《工程质量安全责任承包合同》第十一条“乙方责任范围”中，也有赵子梅作为乙方应“严格按照业主对工程质量要求组织施工队伍进行施工建设”“灵活自主开展项目施工活动”等由赵子梅进行工程施工的约定。鹏程建筑公司在一审中提交了《工程款往来统计表》及支付凭证，其主张支付给赵子梅的借款、工程材料款、工程款中包含案涉工程款。基于上述事实分析，结合在案其他证据，本院确认赵子梅承揽了本案工程，是基于鹏程建筑公司的转包行为。鹏程建筑公司与赵子梅实质上系转包建设工程关系，双方转包行为违反国家效力性强制性规定，本院依法确认无效。本案鹏程建筑公司承建的两个工程约定了明确的总价，案涉工程已经业主方验收,审定工程结算后将两个项目全部工程款拨付给鹏程建筑公司，赵子梅有要求鹏程建筑公司支付工程价款的权利。赵子梅与鹏程建筑公司就转包工程未签订书面合同，双方对案涉工程亦未进行结算，对赵子梅主张的鹏程建筑公司已付工程款数额、应扣除的标书制作费、税款等鹏程建筑公司均不认可；同时，鹏程建筑公司在诉讼中亦提出垫资的事实。赵子梅在上诉状中主张双方不需要结算，在代理人二审代理词中主张起诉的工程款数额经上诉人与被上诉人公司会计结算过缺乏事实依据，均不能成立。在双方对案涉工程价款结算前，仅凭在案证据难以确定应付工程款数额，对赵子梅要求支付工程款本息的诉讼请求本院不予支持。综上，上诉人赵子梅的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实错误但判决结果正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费17362元，由上诉人赵子梅负担。本判决为终审判决。审判长 何延武审判员古颖审判员 田      旭二〇二一年五月十四日书记员 邱   建   军