辽宁省高级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽民终87号上诉人（原审被告）：丹东市元宝区汇源百货商店，住所地辽宁省丹东市元宝区新柳商业城一楼A座138号。经营者：荣国胜，该商店业主。委托诉讼代理人：彭云利，辽宁博阳律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：上海家化联合股份有限公司，住所地上海市保定路527号。法定代表人：张东方，该公司董事长。委托诉讼代理人：杨秀枫，辽宁盛税律师事务所律师。上诉人丹东市元宝区汇源百货商店（以下简称“汇源商店”）因与被上诉人上海家化联合股份有限公司（以下简称“家化公司”）侵害商标权纠纷一案，不服辽宁省丹东市中级人民法院（2020）辽06民初195号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。汇源商店上诉请求：1.撤销一审判决，驳回家化公司的诉讼请求。2.一、二审诉讼费由家化公司承担。事实与理由：1.一审法院采信异地保全证据，没有法律依据。（1）案涉需要鉴定的“样品”需依照法定程序取得，而本案“样品”不是。《公证法》第25条、《公证执业机构管理办法》第10条、《公证程序规则》第13条、第14条明确规定了公证处的执业范围，公证机构必须在依法核准的范围内实施公证行为，目的是保证公证行为的合法性、真实性。依据上述规定，家化公司的代理人与公证处在丹东实施的异地公证行为无效，一审法院采信缺乏法律依据。（2）依据《公证程序规则》第30条、第31条，公证员实施公证保全证据行为时，对双方争议的样品封存，应由公证员、购买方、出售方三方签字确认后封存，并对双方做询问笔录，保证公证行为的合法性、真实性。而公证处在现场保全证据时，却未告知售货方任何原因，其证据保全违反《公证法》《公证程序规则》《公证执业机构管理办法》，不符合法定程序。且公证员随身携带公证处的没有防伪标识的公章在现场封存所谓样品，并再次违法将所谓样品交由家化公司保管，行为违法。（3）公证书中的高志刚是沈阳分公司的工作人员，并不是上海盛衡知识产权代理公司的工作人员，其实施的代理行为无效。沈阳分公司是在本案发生以后成立的。国家工商信息网记载：上海盛衡知识产权代理有限公司2019年3月20日成立，沈阳分公司是2019年11月26日成立。2.一审法院采信家化公司所谓“花露水样品”鉴定结论缺乏事实证据和法律依据。鉴定结论属于证据的一种，依据《民事诉讼法》第76条、《民事诉讼证据若干规定》，诉讼程序中的鉴定由法院依法委托司法鉴定机构作出科学鉴定，并接受双方当事人及法庭的质询。直到本案开庭时，法庭才向汇源商店出示所谓的“样品”，并代替鉴定机构对所谓“样品”真假予以认定。而本案却是公证员将所谓公证保全的“样品”交由家化公司后，汇源商店以鼻子闻一下和眼睛看一下就得出鉴定结论。且本案家化公司同时起诉多名商家业主，但向法庭提供所谓的鉴定结论是套印出来一模一样的，一审法院认为汇源商店没有提出相反证据，即予采信缺乏法律依据。3.一审法院判决汇源商店赔偿损失及制止侵权的合理费用10000元没有事实和法律依据。从家化公司提供所谓购买花露水的时间来看，是在时隔一年后提起的诉讼，至始至终，汇源商店与家化公司及公证人员都某任何接触，更未收到书面或口头制止侵害商标权通知。家化公司这种所谓的维权行为，是“碰瓷式的维权”，其目的不是为了制止侵权行为，而是为了讹诈商家业主。且依据违法的公证行为和无法律依据的鉴定结论要求10000元赔偿，依法不应得到支持。家化公司未提交书面答辩意见。家化公司向一审法院起诉请求判令：1.汇源商店停止侵犯家化公司第1116603号注册商标专用权的行为，立即停止销售侵权产品；2.汇源商店赔偿经济损失10000元；3.汇源商店赔偿因制止侵权而支付的合理费用5000元（含诉讼代理费3000元、公证费2000元）；4.由汇源商店承担本案的诉讼费。一审法院认定事实：家化公司系第1116603号“六神”文字商标的商标注册人,该商标注册有效期限自1997年10月7日至2007年10月6日止，经续展注册有效期至2027年10月6日,核定使用商品为第3类:香皂；药皂；消毒皂；浴液；香波；洗面奶；洗手液；洗发软皂；洗涤剂；沐浴露；化妆品；护肤品；雪花膏；化妆用护肤剂；花露水；爽身粉；痱子粉；去头皮水；发乳；牙膏。2002年3月22日,国家工商行政管理总局商标局认定家化公司注册并使用在花露水商品上的"六神"商标为驰名商标。2019年7月10日，受家化公司委托，上海盛衡知识产权代理有限公司的委托代理人高志刚向辽宁省沈阳市公证处申请进行保全证据公证。2019年7月27日，辽宁省沈阳市公证处公证员王某1公证人员陶某1同高志刚来到辽宁省丹东市“新柳商业城”，对上述地点进行了拍照，取得照片一张，公证人员陶某2自带手机的“高德地图”软件在该店门口进行定位并截屏，取得截屏一张，后随同高志刚到新柳商业城内，见一标有“汇源商行A-138”的商铺，对上述店面进行了拍照，取得照片一张。高志刚在该店内以12元的价格购买了标有“六神”字样的驱蚊花露水一瓶，商家为高志刚出具收款凭证一张，收据显示商品名称为花露水，加盖了“丹东市元宝区汇源百货商店发票专用章”。购买行为结束后，公证人员陶某3上述所购物品进行拍照，取得照片三张，并将上述所购物品进行了密封保存带回公证处。2019年9月17日，家化公司的工作人员冯骏杰与高志刚共同来到辽宁省沈阳市公证处，在公证员王某2、公证人员陶某4现场监督下，冯骏杰对现场拆封后的上述所购物品进行鉴定，出具了《上海家化联合股份有限公司产品鉴定书》，公证人员对上述所购物品再次进行密封并加贴密封签后拍照，取得照片两张。2019年10月16日，辽宁省沈阳市公证处出具了（2019）辽沈大东证民字第4283号公证书证明上述公证过程，附照片八张、收款凭证复印件一张、《上海家化联合股份有限公司产品鉴定书》复印件一份。并证明上述附件与原件相符。在一审庭审过程中,经现场拆封该公证处封存实物,内有180ml的“驱蚊花露水”一瓶，产品的包装瓶上印有"六神"字样,在隔离的状态下，将被控侵权产品与家化公司享有的“六神”注册商标相比较，二者在字体、文字方向、大小比例上均构成相同。家化公司出具的《上海家化联合股份有限公司产品鉴定书》，鉴定结论为产品的气味、包装的印刷色泽均不符合该公司的标准，非该公司生产的产品，属于侵犯该公司注册商标专用权的假冒产品。家化公司的委托人上海盛衡知识产权代理有限公司向辽宁省沈阳市公证处支付了2000元公证费。家化公司的委托人上海盛衡知识产权代理有限公司与辽宁盛税律师事务所签订委托代理合同，约定的每个案件的代理费为3000元。一审法院认为，家化公司是第1116603号注册商标的商标权人，该注册商标在注册有效期内，其注册商标专用权依法应受保护。《中华人民共和国商标法》第五十六条规定，注册商标的专用权，以核准注册的商标和核定使用的商品为限；第五十七条第一项、第三项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的，以及销售侵犯注册商标专用权的商品的，均属于侵犯注册商标专用权的行为。本案中，辽宁省沈阳市公证处出具的（2019）辽沈大东证民字第4283号公证书可以证明案涉侵权“六神”花露水是从汇源商店处购买的。案涉侵权的“六神”花露水在家化公司案涉注册商标的核定使用范围内。在隔离状态下，将被控侵权商品外包装上的“六神”标识与家化公司的“六神”注册商标相比较，二者在视觉上基本无差别，构成相同。根据家化公司出具的鉴定报告，被控侵权产品的气味和包装印刷色泽均不符合家化公司的标准，不是该公司生产的产品。汇源商店虽不认可用于鉴定的产品是其销售的并对鉴定报告不予认可，但未提供相反的证据予以证明，故应当认定汇源商店销售了侵害家化公司“六神”注册商标专用权的商品，应当承担停止侵权、赔偿损失的法律责任。关于汇源商店提出的公证程序不合法问题，根据《公证程序规则》第二十八条、第五十四条的规定，公证机构派员外出核实需要两人，而未限制两人的身份均为公证员。本案公证书取证系由一名公证员、一名公证人员共同进行，并未违反法律规定。本案证据保全公证属于异地公证，涉案公证书是对涉案被控侵权产品的购买过程及公证过程记载，用以证明涉案被控侵权产品是汇源商店处购买的事实，与公证时现场取得的单据、照片、公证封存的实物等证据形成完整的证据链，能够证明公证书所要证明事实的真实性，公证处异地公证不影响公证事实的真实性，应认定为有效证据。关于封存的证据交由家化公司代理人保管问题，公证处将购买的实物进行了封存，并在外包装上加盖了公证处的公章以防止被拆封，庭审中，经双方当事人核实，封存包装及加盖的公章均完整，故虽然封存实物是由家化公司保管的，但不影响封存实物的真实性和完整性。另外，公证处进行证据保全公证，没有通知汇源商店的义务。综上，对汇源商店的该辩解意见，不予采纳。关于赔偿数额，《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款、第三款规定：侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五百万元以下的赔偿。本案中，家化公司未能举证证明因汇源商店侵权而遭受的损失数额，或汇源商店因侵权行为所获得利润数额，综合考虑家化公司商标的知名度和影响力、汇源商店经营规模、侵权产品价值，家化公司支付的公证费、律师费等因素，确定赔偿数额为10000元（含维权合理费用）。综上，对家化公司拟诉讼请求中合理的部分，予以支持，不合理的部分，不予支持。依照《中华人民共和国商标法》第五十六条、第五十七条第一项及第三项、第六十三条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第一款、第十条、第十六条第一款及第二款、第十七条、第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《公证程序规则》第二十八条、第五十四条之规定，判决：一、汇源商店立即停止销售侵害家化公司第1116603号注册商标专用权的商品的行为；二、汇源商店于本判决生效之日起十日内赔偿家化公司经济损失及为制止侵权行为而支出的合理费用10000元；三、驳回家化公司的其他诉讼请求。案件受理费175元，由家化公司负担58元，汇源商店负担117元。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为：关于汇源商店主张的异地保全证据公证行为无效的问题。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十条规定：“下列事实，当事人无须举证证明：……（七）已为有效公证文书所证明的事实……第六项、第七项事实，当事人有相反证据足以推翻的除外。”本案中，关于汇源商店主张依据《公证法》第二十五条、《公证执业机构管理办法》第十条、《公证程序规则》第十三条、第十四条规定，公证处异地公证无效的意见。上述法律和部门规章规定了公证机构应当在其执业区域内进行公证业务，但对跨区域执业作出的公证书的效力问题并未涉及，公证机构跨区域执业应属行政程序处理的问题，但所做出的公证书并不因此导致必然无效。虽然辽宁省沈阳市公证处跨区域执业在程序上存在一定瑕疵，但因汇源商店没有提供证据推翻公证事项的真实性，故一审法院对公证书所证明的事实予以确认并无不当。关于汇源商店主张依据《公证程序规则》第三十条、第三十一条规定，公证处未告知汇源商店，封存样品及将样品交由汇源商店保管不符合法定程序的意见。《公证程序规则》第三十条规定：“在向当事人、公证事项的利害关系人、证人或者有关单位、个人核实或者收集有关公证事项的证明材料时，需要摘抄、复印（复制）有关资料、证明原件、档案材料或者对实物证据照相并作文字描述记载的，摘抄、复印（复制）的材料或者物证照片及文字描述记载应当与原件或者物证相符，并由资料、原件、物证所有人或者档案保管人对摘抄、复印（复制）的材料或者物证照片及文字描述记载核对后签名或者盖章。”第三十一条规定：“采用现场勘验方式核实公证事项及其有关证明材料的，应当制作勘验笔录，由核实人员及见证人签名或者盖章。根据需要，可以采用绘图、照相、录像或者录音等方式对勘验情况或者实物证据予以记载。”本案中，公证处现场依法取得单据、照片并封存实物，在外包装上加盖公证处的公章防止被拆封，由核实人员及见证人签章，交由家化公司保管并无违反法定程序行为，故对家化公司该项主张本院不予支持。关于汇源商店主张高志刚为沈阳分公司而非上海盛衡知识产权代理公司的工作人员，代理行为无效的意见。高志刚系何公司的工作人员并不影响上海盛衡知识产权代理有限公司对其的授权委托代理行为及效力，故对家化公司该项主张本院不予支持。关于汇源商店主张的所谓“花露水样品”鉴定结论缺乏事实和法律依据的问题。《国家工商行政管理总局关于鉴定使用注册商标的商品真伪问题的批复》（商标案[1997]458号）规定：“使用注册商标的商品真伪，应由该注册商标的合法使用人或者法定检验机构鉴定。在双方鉴定结构不一致的情况下，如果注册商标合法使用人能提供有效证据证明其结论是真实合法的，则应以注册商标合法使用人的鉴定结论为准。”本案中，一审法院在隔离状态下将被控侵权商品与注册商标相比较，根据家化公司出具的鉴定报告，在汇源商店未提供相反证据推翻鉴定结果的情况下，认定汇源商店销售了侵害家化公司“六神”注册商标专用权的商品并无不当，故对汇源商店该项主张本院不予支持。关于汇源商店主张的一审判决其赔偿损失及制止侵权的合理费用10000元缺乏事实和法律依据的问题。《中华人民共和国商标法》第六十三条规定：“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。人民法院为确定赔偿数额，在权利人已经尽力举证，而与侵权行为相关的账簿、资料主要由侵权人掌握的情况下，可以责令侵权人提供与侵权行为相关的账簿、资料；侵权人不提供或者提供虚假的账簿、资料的，人民法院可以参考权利人的主张和提供的证据判定赔偿数额。权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五百万元以下的赔偿。”一审法院在家化公司未能举证证明因汇源商店侵权而遭受的损失数额，或汇源商店因侵权行为所获得的利润数额，综合考虑家化公司商标的知名度和影响力、汇源商店经营规模、侵权产品价值、家化公司支付的公证费、律师费等因素，确定赔偿数额为10000元（含维权合理费用）并无畸高畸低，应予维持，故对汇源商店该项主张本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由丹东市元宝区汇源百货商店负担。本判决为终审判决。审判长  贺立春审判员  刘善超审判员  张岩松二〇二一年五月六日法官助理王珊珊书记员王佳