新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院   民 事 判 决 书   （2021）新01民终1432号   上诉人（原审被告）：中天建设集团有限公司，住所地浙江省东阳市吴宁东路**。   法定代表人：庄严，中天建设集团有限公司董事长。   委托诉讼代理人：朱冠琪，上海煊宏律师事务所律师。   被上诉人（原审原告）：王瑞娃，女，1971年1月4日出生，汉族，无固定职业，住甘肃省西和县。   委托诉讼代理人：张云鹏，新疆珅盟律师事务所律师。   被上诉人（原审被告）：东阳市乔信建筑劳务有限公司，，住所地浙江省金华市东阳市南马镇人民南路**   法定代表人：金国镇，东阳市乔信建筑劳务有限公司总经理。   委托诉讼代理人：秦建，男，东阳市乔信建筑劳务有限公司劳务负责人。   上诉人中天建设集团有限公司（下称中天公司）因与被上诉人王瑞娃、被上诉人东阳市乔信建筑劳务有限公司（下称乔信公司）确认劳动关系纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市沙依巴克区人民法院（2020）新0103民初7272号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月1日立案后，依法组成合议庭，于2021年4月28日公开开庭进行了审理。上诉人中天建设公司的委托诉讼代理人朱冠琪、被上诉人王瑞娃的委托诉讼代理人张云鹏、被上诉人乔信公司的委托诉讼代理人秦建到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   中天公司上诉请求：撤销一审判决，改判王瑞娃与乔信公司之间存在事实劳动关系。事实和理由：1．本案中王瑞娃申请认定劳动关系显然是基于自己在建筑工地受伤这一事实和受伤后向劳动部门申请认定工伤而向人民法院起诉主张确认事实劳动的。这就足以说明本案确认事实劳动关系只适宜认定在2019年11月22日王瑞娃受伤当日与谁建立事实劳动关系，又因为一审既然查明2019年7月王瑞娃才到受伤工地从事建筑劳务工作的。那么在2019年7月份之前的事实劳动关系状况与本案并无关联。一审法院以2019年7月份之前我公司和王瑞娃之间存在所谓事实劳动关系并借此推定2019年7月份之后也存在事实劳动关系于法无据且不符合事实。2.王瑞娃受伤的工地即乌鲁木齐市沙区友好北路碧桂园项目工地，该工地开工的时间是在2019年7月5日以后，而在2019年7月5日我公司将该工地劳务施工部分分包给具有相应资质的乔信公司，并签订有《建筑劳务作业分包合同书》及其补充协议，约定将该涉案工地的建筑施工劳务全部发包给乔信公司，并且根据国家相关部门和地方相关部门要求，本着对建筑工地农民工工资负责并且能确保将属于农民工的工资发放到农民工本人手中，经过和乔信公司协商确认由乔信公司和我公司共同以中天公司名义在银行建立建设工地农民工工资专款专用账户，属于农民工的工资直接从该账户支付，王瑞娃的也包括在内。因此该账户实际上属于农民工工资专用账户，并非我公司自己的真正经营账户，该账户虽然是以我公司名义开立，但该账户的钱本质属于乔信公司临时所有并且必须发放给农民工的工资专用款，目的是为了防止乔信公司在收到农民工工资后转款走人，以致农民工拿不到工资而引起不必要的负面影响，也符合将农民工工资落实到位的政策要求。一审法院把该账户的工资发放直接作为衡量事实劳动依据显然是不合理不合法，我公司认为这是对建筑市场农民工工资发放的特殊问题不清楚不了解所致。3．对于《建筑劳务作业分包合同书》及其补充协议，王瑞娃未举证反驳该证据的证明效力，说明该合同及其补充协议是真实的，且实际履行。王瑞娃系涉案工地的建筑劳务输出人员，而我公司又将涉案工地的建筑施工劳务全部分包给乔信公司，我公司并不存在单独雇佣王瑞娃从事建筑劳务的事实基础和事实空间。故一审法院在肯定建筑施工劳务分包合同真实性的基础上再认定工地农民工与建筑工程的总承包方存在基于劳务输出类型的劳动关系，这种认定既不符合客观事实也违背客观规律。乔信公司认可该客观事实，王瑞娃亦无证据反驳该客观事实。一审法院认定我公司与王瑞娃之间存在事实劳动关系既没有事实依据也没有法律依据，更没有充分证据支撑。4．一审法院依据原劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发［2005］12号）第一条规定判决我公司和王瑞娃存在事实劳动关系显然属于适用法律不准确和错误，本案的案情并不适用该通知的第一条规定，而应该适用该通知的第四条特殊针对建筑施工、矿山企业的规定。而根据该通知第四条的规定建筑施工单位将工程即使是发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，也仅仅是规定建筑施工单位作为发包方承担用工主体责任，用工主体则不属于劳动法概念，一审法院在适用上述通知的时候未注意到该通知的特别规定，而仅仅适用一般规定，本案具体案情明显存在适用法律不准确和适用法律原则性错误的问题。5.王瑞娃受伤之后我公司也高度重视该问题，已经将应该针对给予乔信公司的建筑劳务分包合同款项暂扣不予发放，等该案有定论后再视情况决定。对于王瑞娃的工伤待遇问题其没有必要担心从乔信公司处得不到。本案中乔信公司是完全具备用工主体资格，因此应当承担用人单位的法律责任，一审判决我公司是用人单位和王瑞娃存在事实劳动关系是错误的，故请求二审法院依法改判。   王瑞娃辩称，不同意中天公司的上诉请求。一审判决认定事实清楚，我经人介绍到中天公司提供劳动，先后在其承建的万科兰乔圣菲项目和碧桂园·江山府项目工作。2019年11月22日下午，我在工地工作时受伤，由中天公司项目部工作人员送至医院救治。中天公司支付了住院医疗费，也结清了我2019年工资，我与乔信公司从未有过事实和法律上的关系，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回中天公司的上诉请求。   乔信公司辩称，我公司2019年7月20日承包中天公司的项目，2019年7月20日后所有的劳务人员是受我们管理，王瑞娃是2019年9月到的工地，其之前在其他地方，2019年9月1日其被划归到我公司打考勤，发放工资，其受伤后是由我公司项目上的人送至医院也是我公司支付的工资，我公司与中天公司有专门设立的账户，用来发放工资等，王瑞娃从2019年9月1日起属于我公司管理。   王瑞娃向一审法院起诉请求：确认与中天公司之间存在事实劳动关系。   一审法院认定事实：2019年3月28日起，王瑞娃经人介绍到中天公司承包的万科兰乔圣菲项目提供劳动。同年7月，中天公司安排王瑞娃到中天公司承包的碧桂园·疆山府项目劳动。同年11月22日下午，王瑞娃在工地劳动时受伤，中天公司项目部工作人员将王瑞娃送至医院救治。中天公司支付了王瑞娃的住院医疗费和部分生活费。同年12月26日，中天公司结算并支付了王瑞娃2019年3月至11月工资44178.5元。王瑞娃与中天公司未签订劳动合同。2019年6月14日，乔信公司成立。同年7月5日，中天公司与乔信公司签订《建筑劳务作业分包合同书》，约定，中天公司将碧桂园·疆山府项目劳务分包给乔信公司。王瑞娃与乔信公司未签订劳动合同。2020年4月26日，王瑞娃向乌鲁木齐市劳动人事争议仲裁委员会（以下简称仲裁委）申请仲裁要求：确认王瑞娃与中天公司存在劳动关系。2020年7月14日，仲裁委作出乌劳人仲字（2020）第266号仲裁裁决：驳回王瑞娃的申请请求。该裁决书送达后，王瑞娃不服诉至一审法院。一审法院认为，劳动者的合法权益应得到保障。本案争议焦点是，王瑞娃与中天公司是否存在劳动关系。原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（以下简称《通知》）第一条规定：用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。本案查明的事实是，王瑞娃系中天公司招用的劳动者，并非乔信公司招用的劳动者，中天公司招用王瑞娃在先，乔信公司成立在后。王瑞娃从事的是中天公司安排的有报酬的劳动，且王瑞娃提供的劳动是中天公司业务的组成部分。因此，中天公司和王瑞娃符合《通知》规定的劳动关系成立的条件。中天公司和乔信公司辩称王瑞娃与乔信公司存在劳动关系，对该主张中天公司和乔信公司举证不足，一审法院不予认定。综上所述，王瑞娃的诉讼请求，具有事实和法律依据，一审法院予以支持。一审法院判决：王瑞娃与中天公司存在事实劳动关系。   本院二审期间，中天公司提交1.乔信公司的考勤表、工资表用以证明王瑞娃受乔信公司的管理指派，与乔信公司存在劳务关系；2.中天公司施工日志和乌鲁木齐市路智兴监理公司监理日志，用以证明碧桂园·疆山府项目劳务作业是由乔信公司承包完成；3.网上银行劳务费支付电子回执单，用以证明中天公司与乔信公司履行了劳务作业分包合同；4.病例，用以证明王瑞娃的医疗费虽是我公司支付，但我公司仅是作为发包单位承担农民工工资发放和垫付的责任，不能因为我公司给付的款项即认定劳动关系；5.补充协议和建设工程农民工工资专用账户开立证明，用以证明我公司开立农民工工资专用账户，监督乔信公司给农民工发放工资。王瑞娃认为1.中天公司提交的乔信公司的考勤表、工资表，是制式表格，没有任何人员签字，存在诉讼中一次性后补的情况，对考勤表、工资表的三性不予认可；2.中天公司施工日志和乌鲁木齐市路智兴监理公司监理日志，从笔迹以及纸张的新旧程序上显示是一次性形成，且与本案无关，故对施工日志和监理日志的三性均不予认可；3.病例的真实性认可，结合一审中的证人证言及医疗费支付情况，可以证明王瑞娃受伤后，送其就医及缴纳费用的均是中天公司人员，与乔信公司无关；4.电子回执单，在一审法院庭审时已出示过，最早的汇款时间为2020年6月4日，发生在本案仲裁审理之后，该证据与本案无关；5.建设工程农民工工资专用账户开立证明在一审法院庭审时已出示过，对真实性没有异议，但与本案无关。补充协议在一审法院庭审时也出示过，与中天公司在仲裁审理时出示的补充协议时间不同，按该补充协议签订时间，乔信公司尚未取得建筑企业资质证书和安全生产许可证，故对补充协议的三性均不认可。乔信公司对中天公司提供的证据没有意见，对王瑞娃提出的补充协议日期不一致的情况，乔信公司坚持以该公司在仲裁审理期间提供的补充协议为准。经当庭询问，乔信公司“一般发放工资的时候在工资表上确认”的陈述，与中天公司提交的乔信公司制式表格的考勤表、工资表，没有人员签字的情况相矛盾，且乔信公司对于同月份中，考勤表记载人员出勤天数或小时不同，但工资发放数额无差别的情况，也未作出合理解释。本院认为，乔信公司当庭陈述与该公司考勤表、工资表显示情况不一致，且工资表不符合财务凭证的要求，对中天公司提交的乔信公司考勤表、工资表的真实性，本院不予确认。中天公司施工日志记载2019年11月22日“现场在7#楼车库东侧一名乔信劳务的工人掉到地下，伤势比较严重”，乌鲁木齐市路智兴监理公司监理日志记载同日“7#楼有1总包劳务工人，出现高坠工伤，情况严重，要求总包单位立即处理好人员伤情，并组织相关人员对事故进行调查。”，即监理日志记载的是总包劳务工人，中天公司仅凭该公司单方记载的施工日志，并不足以证明王瑞娃系乔信公司劳务人员的主张，故对于中天公司提交的施工日志、监理日志，本院亦不予确认。对于中天公司提交的网上银行劳务费支付电子回执单、病例、补充协议和建设工程农民工工资专用账户开立证明，因上述证据已在一审庭审中提交并经质证认证，本院不再重复认证。   本院对一审法院查明事实予以确认。   本院认为，本案争议焦点：中天公司主张王瑞娃与乔信公司之间存在劳动关系的上诉请求有无事实及法律依据。劳动者由用工单位招用，劳务派遣单位未与劳动者订立书面劳动合同，工作期间劳动者工资、社会保险费由劳务派遣单位发放、缴纳，劳动者对劳务派遣不知情，主张与用工单位存在劳动关系的，应予支持。本案中，王瑞娃提交的证人证言、银行账户明细、任志洪项目部直属班工资单、事故发生后中天公司在相关管理部门的情况说明、事情经过、询问笔录以及建筑企业信息报送册等证据相互印证，可以证明王瑞娃由中天公司招用，在工作中，受中天公司的指派和管理提供劳动，并由中天公司支付劳动报酬，王瑞娃提供的劳动亦是中天公司业务的组成部分，该情形符合劳动关系建立的基本特征，且王瑞娃与乔信公司并未签订书面劳动合同，中天公司与乔信公司也不能提供证据证明，王瑞娃知晓劳务派遣的情况，在此情形下，一审法院认定王瑞娃与中天公司存在劳动关系，合法有据，本院予以维持。中天公司要求改判王瑞娃与乔信公司存在劳动关系的上诉请求，没有证据印证、缺乏基本事实，本院不予采信。   综上所述，中天公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费10元，由中天建设集团有限公司负担（已付）。   本判决为终审判决。   审  判  长   王宏   审  判  员   王晴   审  判  员   胡颖   二 〇 二 一 年 五 月 二 十 二 日   书  记  员   王珊