河南省平顶山市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫04民终1070号上诉人（原审原告）：上海超越食品有限公司，住所地上海市金山区。法定代表人：吴厚铎，总经理。委托诉讼代理人：李勇，上海泽度律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：汝州市朝阳食品有限公司，住所地河南省汝州市。法定代表人：何向阳，董事长。委托诉讼代理人：何世良，男，该公司工作人员。上诉人上海超越食品有限公司（以下简称超越公司）因与被上诉人汝州市朝阳食品有限公司（以下简称朝阳公司）买卖合同纠纷一案，不服汝州市人民法院（2020）豫0482民初7573号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。超越公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持超越公司的一审诉讼请求；本案诉讼费用由朝阳公司承担。事实和理由：一、朝阳公司履行合同义务不符合约定，超越公司有权解除合同并要求其承担违约责任。本案中，超越公司向朝阳公司采购“何师傅大月饼”共350箱，超越公司履行付款义务后，朝阳公司提供的月饼质量却不合格，保质期内大批霉变，无法食用，导致合同目的无法实现。合同法规定，当事人一方有违约行为致使不能实现合同目的，可以解除合同；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。二、一审法院认定事实不清。一审判决认为朝阳公司没有收到变质月饼，超越公司在双方协商未果的情况下进行了处置，这种判定与事实不符。事实上，超越公司发现月饼变质后第一时间通知朝阳公司，并将变质月饼的照片发送微信告知，且邮寄一盒月饼给朝阳公司。超越公司采取积极措施回收市场上流通的月饼，并集中储存管理，相关照片通过微信告知朝阳公司，并多次通知对方迅速前来处理，运回月饼。朝阳公司生产、销售不合格的商品，作为过错方应积极采取措施，召回产品，消除不良影响，这是朝阳公司应承担的责任与义务。一审判决认为超越公司在协商未果的情况下进行了处置，实际情况是超越公司一直在积极沟通，朝阳公司一直回避，直至朝阳公司拉黑电话、微信不回复，导致双方无法协商沟通，无法得到妥善处理。无法有效协商的原因、责任均在朝阳公司一方，超越公司已经完全履行了己方责任，如果朝阳公司履行自己的法定职责，不会是这个局面。三、一审判决中举证责任的归置不合理。一审判决认为超越公司不能证明月饼出现问题的具体原因及有质量问题月饼的具体数量，因此不予支持其诉请，这加重了超越公司的举证责任，完全忽略了朝阳公司的举证责任。本案为买卖合同纠纷，朝阳公司提供的标的物有问题，导致合同目的不能实现，应当承担违约责任。超越公司的举证责任仅限于证明月饼出现质量问题，至于证明是什么原因造成的不是超越公司的责任，超越公司不是专业人士，也无法准确判断具体原因。证明出现问题月饼的数量也不是超越公司的举证责任，任何部门、单位验货都是抽检，部分商品出现问题，足以导致合同目的不能实现。超越公司的经销方也是发现了月饼变质将货物退回，超越公司并不能要求其全部打开检验才允许退回，这是交易市场的惯例准则。超越公司将月饼回收管理后，拍照给朝阳公司确认，如果朝阳公司质疑，当时可以派人清点数量，但是朝阳公司未采取任何行动。一审判决认为不排除月饼质量出现问题系超越公司收到后在储存、销售、运输过程中不符合要求所造成，因此不支持超越公司诉请。这种说法也错误归置了举证责任，超越公司提供月饼变质的证明，如果朝阳公司认为是超越公司的原因造成的，朝阳公司应该提供证据证明，这是朝阳公司的举证责任。一审判决中没有体现朝阳公司任何一点举证责任，该判决用“不排除……”这样的推论性语言来判定超越公司应该承担责任，对超越公司不公平，超越公司也难以信服。四、一审判决的部分依据是未经过审理查明的事实。一审判决中称，超越公司本地销售40箱月饼，提供的销售单是上海硕越商贸有限公司（以下简称硕越公司）的，2020年9月9日的赔付收条与销售时间有矛盾，所以不支持超越公司的相关诉讼请求。上述证据疑点庭审中均未提及。如果一审法院认为这些有疑问，应当是在庭审中查明事实，超越公司有相应的证据说明情况。但是一审中并没有审理查明这些问题，没有听取超越公司的解释说明，突然作为超越公司的问题写进判决书，这是不合常规的，对超越公司也是不公正的。五、一审判决没有正确适用法律，没有维护当事人的合法权益。1．食品安全法规定，食品生产者发现其生产的食品不符合食品安全标准或者有证据证明可能危害人体健康的，应当立即停止生产，召回已经上市销售的食品。根据法律规定，召回不合格食品的责任在生产方。本案中，超越公司已经代朝阳公司将月饼回收集中管理，朝阳公司作为生产者应该将月饼运回销毁，这是法定义务。一审判决无视朝阳公司的义务，却认为超越公司应该将月饼送回给朝阳公司，这是不合法、也不合常规的。2．合同法第一百四十八条规定，因标的物质量不符合质量要求，致使不能实现合同目的的，买受人可以拒绝接受标的物或者解除合同。买受人拒绝接受标的物或者解除合同的，标的物毁损、灭失的风险由出卖人承担。本案中，朝阳公司没有按照超越公司的通知取回标的物，毁损的风险应由朝阳公司承担。一审法院判决由超越公司承担风险责任没有正确适用法律。3．侵权责任法规定，产品投入流通后发现存在缺陷的，生产者、销售者应当及时采取警示、召回等补救措施。未及时采取补救措施或者补救措施不力造成损害的，应当承担侵权责任。本案中，合同过错方是朝阳公司，超越公司在发现月饼变质后，积极采取回收、赔付、告知、协商等多项措施，朝阳公司却一直逃避责任，未采取任何行动，为免于承担责任甚至拉黑超越公司，这样的行为不具备一个合法企业应有的基本素质。4．产品质量法规定，因产品存在缺陷造成人身、他人财产损害的，受害人可以向产品的生产者要求赔偿，也可以向产品的销售者要求赔偿。属于产品的生产者的责任，产品的销售者赔偿的，产品的销售者有权向产品的生产者追偿。一审判决不支持超越公司向朝阳公司追偿赔偿款于法无据。法律的立法宗旨是保护守法者，惩戒违法者，通过法律的实施促进生产经营良性有序地运行。一审判决没有体现这样的立法目的。守法者积极履责，遭受巨大经济损失，无处补偿。违约者消极应对、逃避责任却没有任何法律成本和经济成本，反而从中受益，朝阳公司对自己的违约和逃避行为没有任何愧疚和反思。食品行业关系民生，食品安全至关重要，朝阳公司生产销售不合格、变质食品的行为，如果没有通过司法途径纠正，朝阳公司没有足够的反思改进，有理由相信类似行为可能会再次发生，更多的变质、有害食品可能会流入市场，后果更为严重。综上，一审判决没有体现法律公正，没有纠正、惩戒不合法的行为，没有维护超越公司的合法权益。朝阳公司辩称，超越公司的上诉理由不能成立。一、超越公司所说的食品安全法律规定是片面理解，根据食品安全法第六十三条的规定，由于食品经营者的原因造成食品出现质量问题的，由食品经营者负责召回。二、超越公司违约在先，导致朝阳公司产品出现质量问题，所以不应由朝阳公司承担合同法的相关违约责任。一审判决正确，请求驳回上诉，维持原判。超越公司向一审法院起诉请求：1．判令朝阳公司返还超越公司货款54800元；2．判令朝阳公司向超越公司支付货物运费2000元；3．判令朝阳公司向超越公司支付因货物变质产生的赔偿费用1800元；4．本案诉讼费用由朝阳公司承担。一审诉讼过程中，超越公司增加诉讼请求：判令朝阳公司支付运费1806.7元，包括进门费100元、运输费1706.7元（运往日本），以及利润损失费29200元。一审法院认定事实：2020年7月底，超越公司法定代表人吴厚铎与朝阳公司员工何世良因在漯河食品会上相识，陆续通过微信沟通洽谈，后达成合作意向。超越公司于2020年8月4日通过微信支付朝阳公司3000元，订购朝阳公司月饼200箱，价值32000元。2020年8月15日，朝阳公司开始出库，出库单显示超越公司于2020年8月18日已收183件。一审庭审中，超越公司认可实际收到200箱。期间2020年8月14日，超越公司通过银行转账向朝阳公司支付29000元。2020年8月16日，应超越公司要求，朝阳公司通过微信向超越公司发送书面授权书一份，授权书内容为：“兹由汝州市朝阳食品有限公司（授权方）为‘何朝阳’（商标注册证号/申请号：9635671）的生产经销商（线下渠道及网络渠道）。特授权‘上海超越食品有限公司（经营人：吴厚铎）’（被授权方）为上述品牌在上海地区的全渠道经销商。授权期间：自2020年8月15日至2021年1月1日。授权方承诺以上授权合法、真实、有效，可使与被授权方开展相关合作的第三方信赖该授权行事。授权方：汝州市朝阳食品有限公司授权日期：2020年8月15日。”2020年8月31日，超越公司又通过银行转账向朝阳公司支付22830元，订购朝阳公司月饼150箱，价值22800元。朝阳公司出库单显示2020年9月3日出库，超越公司9月4日收货。超越公司提供的证据显示，超越公司将收到朝阳公司第一批月饼中的181箱销售给黄灿华，每箱240元，总价43440元，黄灿华通过海润物流公司装船水运发往了日本，第二批150箱亦销售给黄灿华并已装箱，发往日本前又退回。双方微信聊天记录显示：2020年9月4日晚上10点17分，超越公司收到黄灿华反馈月饼发霉信息后，开始通过微信向朝阳公司进行反馈。9月5日上午9点多，朝阳公司回复：“收回来吧。”后双方通过微信协商该事宜。9月9日中午12点多，朝阳公司回复：“我说了，发霉的话，你提供变质的产品，我有多少接收多少，没有出现问题的我一概不予理会。”后超越公司陆续通过微信向朝阳公司发送相关信息，朝阳公司未再回复。朝阳公司至今未收到超越公司退回的任何涉案月饼，微信中超越公司向朝阳公司发送有部分发霉月饼图片。超越公司另提供硕越公司销售单两张及部分自称系顾客收到月饼发霉赔款收条两张，其中，2020年9月22日销售单显示收货单位为四川北路淳欣，500g大月饼30件（4800元），2020年9月25日销售单显示收货单位为老同盛，500g大月饼10箱（1600元）；一张收条内容为“收到月饼发霉赔款800元整（何师傅老月饼），购买地址四川北路淳欣食品店。胡仲江2020年9月9日”。超越公司称卖给老同盛及淳欣的是第一批剩的19箱及第二批退回的货物，现在收到朝阳公司的月饼除181箱已经发往日本正在办理销毁处理手续，其余的全部销毁了，销毁是给收废品的免费拉走了。因双方纠纷未果，超越公司具状起诉，并在一审庭审中补充诉讼请求：判令朝阳公司支付运费1806.7元，包括进门费100元、运输费1706.7元（运往日本），以及利润损失费29200元。一审法院认为，买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。本案中，超越公司、朝阳公司通过微信达成合作意向，超越公司支付订金，朝阳公司按超越公司要求生产月饼并发货，超越公司收到订购货物并支付剩余货款，该事实双方均没有异议。现因超越公司收到货物后销售过程中月饼质量出现问题，双方产生纠纷。结合本案实际情况，超越公司、朝阳公司双方达成买卖协议时，朝阳公司给超越公司授权书中载明朝阳公司授权超越公司为“何朝阳”（商标注册证号/申请号：9635671）品牌在上海地区的全渠道经销商。后因超越公司收到朝阳公司月饼后又销售给他人通过水运运往日本，其中第一批已到日本，第二批装箱后发往日本前又退回，未销往日本的月饼超越公司称又在上海本地进行销售。现月饼质量出现问题，因月饼作为食品，其储存、运输有其特定的要求，超越公司现有证据不能证明月饼质量出现问题具体原因及出现质量问题月饼具体数量，不排除月饼质量出现问题系超越公司收到后储存、销售、运输过程不符合要求所造成；且发现月饼质量出现问题后，双方沟通过程中朝阳公司亦明确回复超越公司提供变质的产品，有多少朝阳公司接收多少，至今朝阳公司未收到任何变质月饼，超越公司在与朝阳公司协商未果的情况下自行进行了处置。另，超越公司称在上海本地销售了40箱月饼，提供的销售单为硕越公司销售单，与超越公司无关；且提供的日期为2020年9月9日的收条上面显示“收到月饼发霉赔款800元整（何师傅老月饼），购买地址四川北路淳欣食品店”，而硕越公司销售给四川北路淳欣店的销售单时间为2020年9月22日，时间相互矛盾。故超越公司要求朝阳公司返还货款、支付运费、赔偿损失等诉讼请求证据和理由不足，不予支持。综上所述，一审依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：驳回原告上海超越食品有限公司的诉讼请求。案件受理费2040元，减半收取1020元，由原告上海超越食品有限公司负担。本院二审期间，超越公司提交硕越公司营业执照复印件、硕越公司法定代表人严义芳与超越公司法定代表人吴厚铎的结婚证复印件及硕越公司出具的证明各1份，拟证明硕越公司法定代表人严义芳与超越公司法定代表人吴厚铎是夫妻，吴厚铎是硕越公司的总经理，两家公司实际上是一家公司，实际经营管理者都是超越公司法定代表人吴厚铎，超越公司使用硕越公司销售单进行记载，上面没有加盖硕越公司的公章，实际的销售主体是超越公司。本院组织当事人进行了质证。朝阳公司对该3份证据真实性均无异议，但认为不能证明硕越公司和超越公司是一家公司，只能证明该两个公司的法定代表人是夫妻关系。本院经审查认为，朝阳公司对该3份证据真实性均无异议，本院予以确认。据此，可以认定超越公司和硕越公司的法定代表人是夫妻关系。除此外，本院对一审判决认定的基本事实予以确认。本院认为，根据双方的诉辩意见，当事人二审的争议焦点是超越公司的一审诉讼请求有无事实和法律依据，一审判决不予支持其诉讼请求是否正确。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，朝阳公司系专业食品生产企业，依法办理有食品生产许可证。从当事人提交的双方微信聊天记录看，在发生涉案食品买卖合同关系前，超越公司要求朝阳公司寄样品，2020年8月2日朝阳公司向超越公司邮寄了样品，8月4日超越公司收到，之后，双方协商了月饼的品种、数量、价格、包装、付款方式等具体事宜，8月18日完成第一批月饼交易，9月4日完成第二批月饼交易。超越公司主张涉案月饼食品存在质量问题，诉请判令超越公司返还货款，赔偿有关损失，应承担相应的举证责任。根据超越公司提交的微信聊天记录等证据材料可以认定，2020年9月4日晚，超越公司收到黄灿华反映月饼发霉信息，后向朝阳公司进行反馈；9月5日上午，朝阳公司回复“收回来吧”，之后双方通过微信进行了协商，超越公司要求朝阳公司派人到上海解决问题，双方未达成一致意见。9月9日中午12点多，朝阳公司回复：“我说了，发霉的话，你提供变质的产品，我有多少接收多少，没有出现问题的我一概不予理会。”之后，未再回复超越公司的微信，并自9月14日拉黑了超越公司的电话。另可认定，微信中超越公司反映的主要是第一批月饼中通过海运发往日本的蛋黄莲蓉月饼发生霉变问题。关于该两批月饼的最终下落，超越公司称发往日本的181箱月饼在日本办理销毁手续，剩余的169箱自行销毁，但未提供证据证明，朝阳公司不予认可。综合本案事实和证据，可以认定通过海运销往日本的蛋黄莲蓉月饼有发霉现象。依一般常识，海上湿度应当比较大，海运用时也比较长，海运食品应当有符合要求的包装和存储条件。超越公司未提供证据证明通过该方式运输月饼符合该食品“请置于阴凉干燥处，避免阳光直接照射”的存放条件，亦未提供充分证据证明其他月饼也存在发生霉变问题，不能认定系朝阳公司的原因造成该月饼发生霉变。同时，超越公司未通过食药监部门对该两批月饼进行检验，也未提供证据证明其向朝阳公司邮寄了霉变月饼样品，其称该两批月饼已经销毁亦无证据证明。故一审判决认为超越公司现有证据不能证明月饼质量出现问题具体原因及出现质量问题月饼具体数量，以证据和理由不足不予支持其诉讼请求并无不当，超越公司的上诉理由不能成立。综上所述，超越公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定基本事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2040元，由上海超越食品有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  陈国锋审判员  石天旭审判员  李 洁二〇二一年五月十二日法官助理张立永书记员王奚晨附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。