北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2021）京03民终7555号上诉人（原审被告、反诉原告）：刘全友，男，1975年5月26日出生，住河南省确山县。委托诉讼代理人：牛林凤，北京盈科（天津）律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：孙玉红，女，1974年3月13日出生，住北京市海淀区。原审被告（反诉原告）：陈白鸽，女，1982年3月15日出生，住河南省确山县。上诉人刘全友因与被上诉人孙玉红及原审被告陈白鸽合同纠纷一案，不服北京市朝阳区人民法院（2019）京0105民初28325号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。刘全友上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回孙玉红的全部诉讼请求或发回重审；2.一、二审诉讼费由孙玉红承担。事实和理由：一、原审认定《承诺书》有效属适用法律错误，刘全友签署《承诺书》违反法律强制性规定，应认定无效。根据《民法典》第143条规定，因《承诺书》陈述的所有亏损全部由刘全友承担，和孙玉红无关，具有保底条款性质，违反法律强制性规定及公平原则，违反市场经济基本规律和资本市场规则，破坏金融秩序，应认定无效。1.《证券法》第144条规定，证券公司不得以任何方式对客户证券买卖的收益或者赔偿证券买卖的损失做出承诺。根据《中国银行业监督管理委员会关于严禁信托投资公司信托业务承诺保底的通知》第2条和第3条的规定：“信托投资公司不得以信托合同、补充协议或其他任何方式向信托当事人承诺信托财产本金不受损失或者保证最低收益。信托投资公司应当在其营业场所显著位置对不得承诺保底的有关规定进行公示，并在签订信托合同时，以书面形式向当事人申明上述内容。信托投资公司在推介信托产品或办理信托业务时，不得暗示或者误导信托当事人信托财产不受损失或者保证最低收益。”该条款规定与信托公司签订合同时的保本条款无效，我国法律虽未明文规定个人之间的保本条款是否有效，但从股市风险和合同的公平性原则上讲，保本条款明显侵害了双方的利益，故在个人委托理财合同中保本条款应认定为无效。2.合同本身的主体是否适格。证券法规定，未经中国证监会许可，任何机构和个人不得从事证券、期货投资咨询业务，及证券投资咨询机构不得从事代理投资人从事证券买卖，不得与投资人约定分享投资收益或分担投资损失。公民个人接受委托为他人操纵股票投资，违反法律、法规对于证券服务机构从业的强制性规定，委托炒股一方当事人不适格，故该委托无效。二、对于《承诺书》的无效刘全友与孙玉红均有过错，应当各自承担相应的责任。《合同法》第五十八条规定：合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。刘全友并未因操作孙玉红股票账户取得财产，不存在返还的情形，孙玉红自己本身有炒股经验，对于股票操作规范明知，仍然委托刘全友操作其股票账户，对于《承诺书》的无效亦有过错。因此对于损失情况，孙玉红也应承担相应责任。对于违反法律强制性规定的无效双方过错程度相同，故孙玉红应对损失承担50%的责任。三、原审认定刘全友应当对孙玉红股票账户2017年10月15日至2018年12月24日的损失承担赔偿责任系事实认定不清。刘全友出具的《承诺书》明确写明：操作日期2017年10月15日至2018年10月14日，利润孙玉红分60%，刘全友分40%，如果操作亏损，所有亏损全部由刘全友承担，和孙玉红无关。孙玉红提供的2018年12月24日微信聊天记录不能证明刘全友于2018年10月14日到期后仍在持续操作孙玉红账户。孙玉红提供的2018年9月26日微信聊天记录可以看出，在合作期即将届满时，双方已就合作事项提前沟通收尾工作，任何一方都未提出延长期限。合作期满后刘全友确实未再继续操作孙玉红股票账户，双方于2018年12月24日见面沟通的是刘全友操作股票期间即2017年10月15日至2018年10月14日的亏损赔偿事宜。孙玉红与刘全友二人均有账户密码，均可操作账户，即便在2018年10月14日以后，刘全友依然可以操作账户，也不能证明期间产生的损失就由刘全友造成的。账户实际控制权在孙玉红手里，孙玉红修改密码后刘全友便无法操作，孙玉红明知在合作期限届满时账户已经有亏损的情况而不去及时止损，因此，对于后续损失扩大部分刘全友不应承担责任。综上，刘全友出具的《承诺书》中承诺的期限截止至2018年10月14日，后续损失刘全友并未承诺一并承担。且2018年10月15日至2018年12月24日的损失不是由刘全友造成的，刘全友不应承担赔偿责任。孙玉红辩称，同意一审判决，不同意刘全友的上诉请求、事实与理由。一审送达文书的时候孙玉红不在北京，孙玉红收到判决时已经错过上诉期，所以二审没来得及上诉。陈白鸽述称，这事与陈白鸽无关，不发表意见。孙玉红向一审法院起诉请求：1.判令陈白鸽、刘全友偿还孙玉红本金305万元并支付逾期付款违约金（以前述本金为基数，自2018年12月25日起至实际返还之日止，按年利率9%的标准计算）；2.判令陈白鸽、刘全友支付律师费2万元；3.陈白鸽、刘全友承担本案诉讼费用。刘全友向一审法院提出反诉请求：孙玉红支付54万元分红款。陈白鸽向一审法院提出反诉请求：确认孙玉红与陈白鸽签署的《合作协议》因未成立而未生效，确认《承诺书》无效。一审法院认定事实：2016年4月15日，孙玉红作为甲方、陈白鸽作为丙方签署《合作协议》。协议约定：乙方为刘全友；甲方开具专用股票账户并提供资金，乙方负责买卖操作股票，丙方负责对甲方账户的损失提供担保，承担无限连带责任；三方约定账户盈利10%以内的所有利润归甲方所有，超出10%的收益的60%归甲方所有，超出10%的盈利的剩余部分的20%归乙方所有，超出10%盈利的剩余部分的20%归丙方所有；账户本金的损失由乙方负责补足，乙方不能及时补足（三方结算日后7日内）资金时，丙方自愿为乙方向甲方承担不可撤销履约还款连带保证责任；甲方有权利变卖担保物以补足亏损及保底收益不足部分；丙方向甲方承诺将承担一系列由此引起的主债权及利息等经济损失、违约金、损害赔偿金、实现抵押权的费用及法律责任；本协议自三方签字之日起3日内，丙方向甲方提供抵押物，甲方有权利将该产权房屋做抵押手续，取得他项权证，丙方需全力协助办理；乙方可以使用上述股票账户内资金总额购买上海或深圳证券交易所交易的股票，甲方有权根据资金需要与乙方协商从股票账户内提取资金并同期结算收益；亦有权修改密码限制买卖，控制风险；若甲方认为损失额度超出总投资额及担保额度时，甲方有权利强行平仓并要求乙方补充资金；乙方对账户进行股票买卖等操作产生的一切风险和后果均由乙方承担，与甲方无关；甲方提供资金500万元全额到账的当日开始计算；合作期限约定为1年，甲乙任何一方若对资金划转有异议，以甲方指定银行账户的账单为准双方不再出具收据。该协议上乙方刘全友未签字。为证明刘全友对《三方协议》的签署知情且同意，孙玉红提交了电子邮件予以证明。该证据显示：2016年4月14日，孙玉红向刘全友的电子邮箱发送了主题为“合作协议—清洁版”的电子邮件。刘全友认可收到该邮件，但不认可协议内容，并称因其不同意协议内容，故最终未在协议上签字。刘全友向孙玉红出具《承诺书》，载明：刘全友承诺操作孙玉红账户×××资金592万元，操作日期2017年10月15日至2018年10月14日；利润孙玉红分60%刘全友分40%；如果操作亏损，所有亏损全部由刘全友承担，和孙玉红无关；合作期间到期，如果不够592万元，到期由刘全友补齐。关于操作的账户，孙玉红主张要求刘全友赔偿损失的系融资融券账户×××，刘全友则认为双方约定的是×××的普通股票账户。孙玉红表示普通股票账户2017年10月15日资金不足592万元，因此不可能是普通股票账户。为证明刘全友操作了尾号27的融资融券账户，孙玉红提交了股票交易明细及微信聊天记录予以证明。其中×××的股票账户2017年10月15日净资产为4149990.72元。诉讼中，孙玉红称：真正的委托操作是2017年10月15日，之前刘全友操作过孙玉红的股票账户，但不是委托关系，当时刘全友向孙玉红介绍一只股票，孙玉红称不会操作，刘全友因此提出代为操作让孙玉红看看刘全友的水平，因此在2017年10月15日之前刘全友对账户有过操作记录。刘全友则认为自2016年4月开始操作，当时口头约定四六分成，刘全友对此未提供证据予以证明。关于案件所涉金额的操作期间，孙玉红认为是2017年10月15日至2018年12月25日，刘全友则认为是2017年10月15日至2018年10月14日。为此，孙玉红提交了与刘全友的微信聊天记录。聊天记录显示：2018年12月24日上午11:08，孙玉红称“我希望赶在15:00前，清理账户”，“如果实在困难，我就等18:00”，刘全友回复“6点您定个地方”。关于账户情况，孙玉红提交的万联证券股份有限公司出具的交易明细显示：资产账户×××，2017年10月15日，净资产5783154.78元；2018年10月25日，净资产4250364.64元；2018年12月24日净资产3056336.96元；2018年12月25日，净资产2845554.44元。2019年3月24日，孙玉红作为甲方、北京市中闻律师事务所作为乙方签订了《委托代理合同》，约定：甲方因与刘全友、陈白鸽合同纠纷一案，乙方接受甲方委托，指派律师为一审阶段、二审阶段（如有）和执行阶段（如有）的代理人；一审、二审及执行阶段代理费20000元，甲方应于合同签订之日起3日内支付。2020年8月11日，北京市中闻律师事务所开具了金额为20000元的律师费发票。一审庭审中，孙玉红表示要求陈白鸽承担的连带保证责任。一审法院认为：案件的争议焦点：一、《合作协议》是否成立；二、《承诺书》中保底条款的效力如何认定、刘全友是否应承担亏损额及亏损额如何确定；三、陈白鸽是否应就刘全友的付款承担连带保证责任；四、孙玉红主张的违约金及律师费是否应予支持；五、刘全友主张的分成款是否有依据。关于争议焦点一，一审法院认为，首先，我国《合同法》规定，当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。《合作协议》为三方协议，且主要义务承担人为乙方刘全友，丙方陈白鸽提供的担保责任也是建立在刘全友操作孙玉红股票账户的前提下，而刘全友并未在《合作协议》上签字。孙玉红虽称其向刘全友发送了电子邮件，但其发送时间在前，孙玉红与陈白鸽签订《合作协议》在后，无法由此认定刘全友对《合作协议》予以认定。其次，从协议履行情况来看，孙玉红认可其真正委托刘全友的时间是2017年10月15日，并表示之前并未委托刘全友，而协议签订于2016年4月15日，相隔一年半之久，此其一；其二，协议约定陈白鸽以房产为刘全友的股票操作提供抵押担保，但实际上双方也并未就陈白鸽的房屋办理抵押登记；由此可以看出，双方也未实际履行该协议。综上，《合作协议》并未生效。关于陈白鸽提出的《合作协议》未生效的反诉请求，一审法院予以支持。关于争议焦点二，刘全友出具《承诺书》，承诺对孙玉红的账户亏损承担补足责任。对该条款的效力，一审法院认为，自然人之间委托理财保底条款系当事人在彼此之间设定权利、义务，该约定并未损害国家、集体及其他第三人的利益。法院应尊重其意思自治，不轻易打破合同的稳定性。故一审法院认定刘全友与孙玉红之间约定的保底条款有效，进而认定刘全友向孙玉红出具的《承诺函》合法有效，双方当事人均应严格遵照履行。故刘全友应当对孙玉红的账户亏损承担赔偿责任。对于陈白鸽要求确认《承诺函》无效的反诉请求，一审法院不予支持。关于操作期间，一审法院认为虽然《承诺书》约定操作期间至2018年10月14日，但从孙玉红提交的微信聊天记录可以看出，至2018年12月24日，刘全友仍在继续操作孙玉红的股票账户。故刘全友应当对孙玉红股票账户2017年10月15日至2018年12月24日的损失承担赔偿责任。关于具体金额，虽然刘全友出具的《承诺书》载明当时账户资产592万元，但根据孙玉红提交的资产明细可以看出，2017年10月15日账户净资产为5783154.78元，因此应当以账户实际资产为基准计算损失金额；至2018年12月24日双方进行结算，应当以此日期进行计算，孙玉红以2018年12月25日净资产额进行计算没有依据；至2018年12月24日，账户的净资产为3056336.96元；以此计算损失额为2726817.82元。刘全友应当赔偿孙玉红该部分损失；超出该金额的部分，一审法院不予支持。关于争议焦点三，首先，刘全友向孙玉红出具《承诺书》，约定二人对股票操作的利润进行分成，同时约定刘全友对账户亏损承担赔偿责任；而陈白鸽并未在《承诺书》上签字，该《承诺书》对陈白鸽没有约束力。故孙玉红无权依据《承诺书》要求陈白鸽承担赔偿责任。其次，孙玉红与陈白鸽签字的《合作协议》，因协议未生效，故孙玉红也无权依据该协议要求陈白鸽承担赔偿责任。综上，孙玉红无权要求陈白鸽就其亏损额承担赔偿责任。关于争议焦点四，《承诺书》未曾约定违约金，也未就律师费作出约定，孙玉红要求刘全友支付违约金和律师费，没有依据，一审法院不予支持。关于争议焦点五，一审法院认为，刘全友未能提供证据证明双方对2016年的股票操作分成款进行了约定，其应当承担举证不能的后果。因此，刘全友要求孙玉红向其支付2016年分成款的反诉请求，没有事实依据，一审法院不予支持。据此，一审法院于2020年12月30日作出判决：一、确认孙玉红与陈白鸽签字的《合作协议》未生效；二、刘全友于判决生效之日起十日内向孙玉红支付2726817.82元；三、驳回孙玉红的其他诉讼请求；四、驳回陈白鸽的其他反诉请求；五、驳回刘全友的全部反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为：《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款规定，民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。本案中，双方的合同签订及履行均发生于民法典施行前，应当适用《中华人民共和国合同法》的相关规定。《中华人民共和国合同法》第六十条第一款规定，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。第一百零七条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。根据双方当事人的诉辩意见，本案二审的争议焦点在于刘全友向孙玉红出具《承诺书》的效力以及刘全友操作股票的具体期间问题。关于争议焦点一，《承诺书》的效力问题。《中华人民共和国合同法》第五十二条规定，有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。本案中，根据各方的陈述及《承诺书》的具体内容，可知刘全友与孙玉红成立委托理财合同关系，具体为孙玉红将其股票账户交由刘全友操作，盈利双方六四分成，亏损由刘全友全部承担。本院认为，上述自然人之间达成的委托理财合同，无需具备委托理财资质，亦与公共利益、金融秩序无涉，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应恪守履行。刘全友提出《承诺书》无效的上诉意见，缺乏法律依据，本院不予采纳。关于争议焦点二，刘全友操作股票的具体期间问题。虽然《承诺书》约定操作期间为2017年10月15日至2018年10月14日，但从孙玉红提交的微信聊天记录可以看出，至2018年12月24日，刘全友仍在继续操作孙玉红的股票账户。因此，刘全友应当对孙玉红股票账户2017年10月15日至2018年12月24日的损失承担赔偿责任。一审法院以孙玉红账户实际资产为基准计算损失金额，具有事实与法律依据，本院予以确认。刘全友上诉提出损失应计算至2018年10月14日，与事实不符，本院不予采纳。综上所述，刘全友的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费28615元，由刘全友负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  贾 旭审 判 员  张玉娜审 判 员  姜 君二〇二一年五月十四日法官助理  徐军军书 记 员  陈 玥