江苏省泰州市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)苏12民终710号上诉人（原审被告）：江苏雅德莱木质家具制造有限公司，统一社会信用代码91321204MA1W7G317K，住所地泰州市姜堰区经济开发区唐宁村8组。法定代表人：尹桂云，该公司总经理。委托诉讼代理人：陆水珠，江苏律友律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈旭旗，江苏律友律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：周洋，女，1987年1月12日生，汉族，住泰州市海陵区。上诉人江苏雅德莱木质家具制造有限公司（以下简称雅德莱公司）因与被上诉人周洋劳动争议纠纷一案，不服江苏省泰州市姜堰区人民法院（2020）苏1204民初4311号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月1日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。上诉人雅德莱公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审；本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审判决认定事实不清，适用法律不当。1.被上诉人周洋自2019年3月起至上诉人处工作，担任公司会计一职，每月工资标准为3500元，而非一审判决认定的4200元。被上诉人主张的每月700元是奖金，系上诉人根据公司经营状况及被上诉人工作表现等决定是否发放，并非每月固定发放，不应当认定为工资的组成部分。一审判决上诉人补发2019年9月—2020年1月期间少发的工资3500元明显不合理，该3500元并非少发的工资，而是5个月的奖金，应根据劳动者的具体工作表现酌定是否发放，并非强制发放。2.因被上诉人周洋一直在江苏佳宸建设工程有限公司（以下简称佳宸公司）缴纳社会保险，与原用人单位仍保留劳动关系，上诉人无法再与其签订书面劳动合同，更无法为其缴纳社保。本案中，被上诉人周洋与原用人单位仍保留劳动关系，与上诉人建立新的用工关系，虽可以按照劳动关系处理，但其要求上诉人支付未签订劳动合同的二倍工资及解除劳动合同经济补偿金的诉讼请求不应予以支持。3.即便上诉人应当与被上诉人签订书面劳动合同并为其缴纳社保，根据被上诉人的实际工资发放情况，其在上诉人处已工作满一年，也应当以每月3500元的标准计算11个月的二倍工资以及1.5个月的解除劳动合同经济补偿金。超过一年，双方之间视为签订无固定期限的劳动合同，不应再支付二倍工资。4.被上诉人系主动提出离职，并非上诉人辞退，双方已经形成无固定期限劳动合同关系，故上诉人按理无需支付任何补偿金。5.被上诉人已在原用人单位缴纳了生育保险，按照法律规定，其可以在产假结束后在该单位享受相关生育保险待遇，被上诉人要求上诉人支付生育期间工资的请求明显缺乏事实和法律依据。被上诉人周洋辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求驳回上诉人的上诉请求，维持原判。1.2019年3月入职时双方约定的工资标准就是每月4200元，我跟佳宸公司一开始就不认识，上诉人将我的社保挂靠在佳宸公司，所以从2019年9月之后就一直在佳宸公司缴纳社保，但我与佳宸公司并无劳动合同关系。2.每月700元奖金是固定的，半年发放一次，一审中已经提交证据证明上诉人公司法定代表人审批签字。3.不是我主动要求离职，而是我休产假期间，上诉人催促我去上班，我休息了不到三个月就去上班了。上班第二天上诉人就与我协商降薪事宜，工资从原先的每月4200元降至3000元，让我考虑一下，不同意就辞职。我邮寄给上诉人公司的解除劳动合同协议书对方没有签字，是被迫离职。4.我上班时间比原先谈的要长，上班早下班晚，也没有享受哺乳假。疫情不是我造成的，不能降低我的工资待遇。周洋向一审法院起诉请求：判令雅德莱公司支付1.未足额支付劳动报酬违法解除劳动合同经济赔偿金6300元；2.自2019年4月至2020年2月未签订劳动合同二倍工资差额46200元；3.三期工资18900元（含2020年2月孕期工资4200元，2020年4月1日至7月17日产假工资14700元）；4.2019年9月至2020年2月奖金4200元。以上合计75600元。一审法院认定事实：周洋于2019年3月到雅德莱公司从事会计工作，双方未签订书面劳动合同。工作期间，雅德莱公司按月支付周洋工资。2020年春节后因受新冠××疫情影响雅德莱公司于2020年2月28日复工，次日周洋到雅德莱公司上班。同年3月16日周洋开始休产假。同年6月15日周洋休完产假返雅德莱公司上班。后雅德莱公司与周洋协商降薪事宜，将周洋工资降至3000元/月，周洋不同意。2020年6月26日周洋向雅德莱公司寄送“解除劳动合同协议书”，内容为因雅德莱公司未为周洋缴纳社会保险费用，以及未足额支付工资，立即与雅德莱公司解除劳动合同，雅德莱公司支付周洋2019年9月至2020年2月奖金4200元，2020年2月和2020年4月至6月工资16800元，经济补偿、三期工资、未签订劳动合同双倍工资差额、补缴社保费用等，雅德莱公司收到该协议。周洋于2020年7月申请劳动仲裁，因超过审限，仲裁委员会决定终结审理，周洋提起本案诉讼。另查明：1.雅德莱公司职工当月工资次月发放。周洋自2019年3月入职雅德莱公司后，雅德莱公司通过银行打卡方式每月支付周洋工资3500元至2020年1月。2020年2月份工资未发放。2020年5月支付周洋2020年3月份工资3500元。2020年4月至6月产假期间工资未发放；2.2019年10月19日雅德莱公司发放周洋4200元，该款备注为（2019年）3月至8月奖金。2019年9月至2020年2月奖金4200元（每月700元）“费用报销审批单”，雅德莱公司法定代表人尹桂云在该审批表上签字，未支付；3.2019年10月至2020年9月周洋在佳宸公司参加社会保险。2020年11月9日，佳宸公司法定代表人沈秋红出具盖有该公司印章的“情况说明”载明：“周洋的养老保险费用从2019年9月至今一直在我公司缴纳。由于周洋不在我公司上班，属于停薪留职，其社保费用均是由我公司代为垫付。周洋2020年3月生育子女，其生育保险津贴14901.68元由社保局转入我公司帐户，周洋表示此费用存在我公司由其缴纳社保费用。”一审法院认为，对于周洋提出的各项诉讼请求，分别评判如下：关于周洋主张违法解除劳动合同经济赔偿金之请求，本案实质系因雅德莱公司与周洋协商降薪事宜未果之后，致周洋向雅德莱公司邮寄“解除劳动合同协议书”，故应当认定为周洋单方通知解除。因雅德莱公司在劳动合同履行期间未足额支付周洋劳动报酬，故应当支付周洋经济补偿。关于经济补偿计算标准（月工资标准）双方当事人有分歧，周洋在雅德莱公司工作的一年多时间内，雅德莱公司除每月发放周洋工资3500元外，另以奖金形式每半年结算一次，前六个月已结算支付，后六个月已经法定代表人签字确认未支付。因此，该“奖金”其性质属于工资款，应计入周洋工资，即每月4200元。雅德莱公司应向周洋支付的经济补偿计算为4200元/月*1.5个月=6300元；关于周洋主张未签订劳动合同二倍工资差额之请求，《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款规定的未签订书面劳动合同的二倍工资法律责任属于惩罚性赔偿，用以规制用人单位应当签订而故意不与劳动者签订书面劳动合同的违法行为。本案中，周洋自2019年3月入职雅德莱公司后，雅德莱公司一直未与周洋签订书面劳动合同，其行为构成违法，雅德莱公司应当承担支付二倍工资差额的法律责任，具体计算为：4200元/月*11个月=46200元；关于周洋主张补发2019年9月至2020年2月工资（奖金）、2020年2月份工资之请求，基于上述认定，由于雅德莱公司已发周洋2019年9月至2020年1月工资17500元（3500元/月），余款以奖金形式每半年结算一次，且该期间内结算“审批单”已经雅德莱公司法定代表人签字确认，故雅德莱公司应补发周洋该期间内工资3500元（700元/月*5个月）；2020年2月因受新冠××病毒疫情影响雅德莱公司至同年2月底复工，根据《江苏省工资支付条例》的相关规定，雅德莱公司仍应全额支付周洋一个工资支付周期内（2020年2月）工资4200元。关于周洋主张产假工资之请求，根据相关规定，女职工在产期期间享受产假待遇，用人单位应按约定工资全额支付女职工产期工资。社保基金支付给用人单位的产假津贴，正是为保证用人单位生育女职工及时享受产假待遇。本案双方劳动关系存续期间，因雅德莱公司未为周洋缴纳社会保险费用，而是指定其他用人单位参保，周洋实际亦未享受到该产假待遇，故雅德莱公司应当支付周洋产假工资。周洋主张产假期限为2020年4月1日至同年7月17日，但周洋于同年6月26日单方提出解除劳动合同，解除劳动合同之后未休完的产假要求雅德莱公司支付缺乏法律依据。因此，雅德莱公司应向周洋支付产期工资计算为：87天（2020年4月1日至同年6月26日）/30天=2.9个月*4200元/月=12180元。因该生育保险待遇不可重复享受，故周洋不能再向参保单位主张该待遇。一审判决：一、雅德莱公司于判决生效后十日内支付周洋经济补偿6300元，未签订劳动合同二倍工资差额46200元，补发2019年9月至2020年1月少发工资3500元，2020年2月工资4200元，产假工资12180元，合计72380元；二、驳回周洋其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由周洋承担。二审中，双方当事人均未提交新证据。二审审理查明的案件事实与一审一致，本院予以确认。本院认为，结合双方的诉辩意见及庭审陈述，本案二审的争议焦点是：一、被上诉人的月工资标准是3500元还是4200元；二、被上诉人是否与佳宸公司存在劳动关系，还是仅挂靠佳宸公司缴纳社会保险费用；三、被上诉人是主动离职还是被迫提出解除劳动合同关系，上诉人应否支付解除劳动合同经济补偿金；四、上诉人是否应当向被上诉人支付未签订书面合同二倍工资；五、上诉人应否向被上诉人支付生育期间的工资待遇。关于争议焦点一，被上诉人周洋每月工资标准的确定问题涉及到双方在形成劳动关系中如何协商确定劳动报酬事宜。根据《劳动合同法》第十条及第十七条规定的内容可知，建立劳动关系，应当订立书面劳动合同，且在双方签订的劳动合同中应当明确约定包含工资标准在内的劳动报酬，用人单位应按劳动合同规定的标准支付劳动者工资。就本案而言，周洋于2019年3月到雅德莱公司从事会计工作，双方并未签订书面劳动合同，现就工资标准发生争议。雅德莱公司主张应以每月支付的3500元为周洋实际工资标准，而周洋主张除此之外每月还有700元奖金半年发放一次，2019年3月至8月奖金已发，2019年9月至2020年2月奖金4200元雅德莱公司法定代表人尹桂云也已经在“费用报销审批单”上签字确认，仅是尚未实际支付。本院认为，工资是指用人单位依据劳动合同的规定，以各种形式支付给劳动者的工资报酬，而奖金是指支付给职工的超额劳动报酬和增收节支的劳动报酬，根据《国家统计局关于工资总额组成的规定》第四条的规定可知，奖金是工资总额的组成部分。具体到本案中，周洋已提供相应的证据证明其每月工资应为4200元，而雅德莱公司虽予以否认，但未能提供相关证据予以推翻。其次，二审中，上诉人雅德莱公司自述对于奖金为何固定每月700元以及发放的标准及依据并无单位规章制度予以规定，只要日常工作没有重大失误便可发放，事实上周洋工作并未造成公司损失，如果其继续在雅德莱公司工作，则该部分奖金可以发放，但其现已离职便不应发放。可见，就上诉人雅德莱公司陈述的所谓奖金而言，并无证据证明应予扣发，故其应当向周洋发放。因此，一审认定周洋每月工资应为4200元，具有事实依据，并无不当。关于争议焦点二，结合双方所举证据及查明的案件事实，周洋于2019年3月到雅德莱公司从事会计工作，而自2019年10月开始，周洋才在佳宸公司参加社会保险。通过该节事实可知，本院难以认定周洋是先与佳宸公司形成劳动关系后，再与雅德莱公司建立新的用工关系。同时佳宸公司出具的“情况说明”载明周洋不在其公司上班，社保费用由该公司代为垫付，故周洋陈述其与佳宸公司并未形成劳动关系，仅是挂靠缴纳社会保险费用的内容更加可信，且雅德莱公司对周洋陈述的该部分内容也未能提供充分的证据予以反驳或作出合理的解释说明。因此，仅凭现有证据材料，本院难以认定周洋与佳宸公司形成了劳动关系。关于争议焦点三，用人单位主张劳动者自动离职，由用人单位就劳动者自动离职的事实负举证责任，用人单位不能举证证明的，由其承担不利后果。本案中，周洋于2020年6月15日休完产假返回雅德莱公司上班后，双方协商降薪事宜未果，后周洋于同年6月26日向雅德莱公司寄送“解除劳动合同协议书”。一审据此认定周洋系单方通知解除劳动合同关系，存在被迫离职情形，并无不当。同时，雅德莱公司也未能提供相关证据证明周洋系自动离职，且周洋对此并不认可。根据《劳动合同法》第三十八条第一款第(二)项及第四十六条的规定，用人单位未及时足额支付劳动报酬的，劳动者可以此为由解除劳动合同并可向用人单位主张经济补偿金。本案中，雅德莱公司存在未及时足额支付周洋工资的情形，周洋以此为由解除劳动合同并主张经济补偿金，具有事实和法律依据，应予支持。因此，周洋于2019年3月入职至2020年6月劳动关系解除，雅德莱公司应支付的经济补偿金为1.5个月*4200元/月=6300元。关于争议焦点四，《劳动合同法》第八十二条第一款规定用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。本案中，周洋自2019年3月入职雅德莱公司后，雅德莱公司一直未与周洋签订书面劳动合同，且无证据显示周洋系故意拒绝或拖延与公司签订劳动合同，也无单位相关文件内容具备了劳动合同的基本构成要件，故双方之间的主要权利义务包括工资待遇、岗位特点、业绩考核等均未能在劳动关系存续期间予以明确。一审按照每月工资4200元的标准判决雅德莱公司支付周洋11个月的二倍工资差额共计46200元，于法有据，并无不当。关于争议焦点五，用人单位已经缴纳生育保险费的，其职工享受生育保险待遇。本案双方劳动关系存续期间，因雅德莱公司未为周洋缴纳社会保险费用，而是指定其他用人单位参保，且相应的生育保险津贴已由社保经办机构转入佳宸公司账户，周洋作为女职工在产期期间应当享受相应的产假待遇但实际并未享受到，故雅德莱公司应按约定工资标准全额支付周洋产期工资。鉴于双方劳动关系已于2020年6月26日解除，故一审认定雅德莱公司向周洋支付的产期工资应截止至双方劳动关系解除之日，经计算为：87天（2020年4月1日至同年6月26日）/30天=2.9个月*4200元/月=12180元，并无不当。同时因该生育保险待遇不可重复享受，故周洋不能再向参保单位主张该项待遇。综上所述，上诉人雅德莱公司的上诉请求依法不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人江苏雅德莱木质家具制造有限公司负担（已交）。本判决为终审判决。审判长  刘艳生审判员  潘贻杰审判员  鲁兵兵二〇二一年五月二十日书记员  蒋 琳