河南省信阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫15民终1268号上诉人（原审被告）：曹蕊玮，男，1978年1月27日生，汉族，住河南省新郑市。委托诉讼代理人：管麒麟，河南紫鼎律师事务所律师。代理权限：特别授权。被上诉人（原审原告）：余继成，男，1948年12月22日生，汉族，住光山县。被上诉人（原审原告）：李本凤，女，1950年8月11日生，汉族，住光山县，（二原告系夫妻关系）。二被上诉人共同委托诉讼代理人：余全友，河南人天律师事务所律师。代理权限：特别授权。上诉人曹蕊玮因与被上诉人余继成、李本凤提供劳务者受害责任纠纷一案，不服河南省光山县人民法院（2020）豫1522民初3258号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月5日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人曹蕊玮的委托诉讼代理人管麒麟、被上诉人余继成及余继成、李本凤的委托诉讼代理人余全友到庭参加诉讼。本案现已审理终结。曹蕊玮上诉请求:一、撤销一审判决,依法改判驳回被上诉人的诉讼请求或发回重审。二、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由:一审法院认定事实不清,适用法律错误,上诉人不应承担赔偿责任。首先，一审法院认定余某在驾驶和管理车辆时,与曹蕊玮与余某本人形成雇佣劳动关系,并依照《中华人民共和国侵权责任法》等判决曹蕊玮承担相应的赔偿责任,上诉人认为属认定事实不清,适用法律错误。《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见》第47条规定“对造成合伙经营亏损有过错的合伙人,应当根据其过错程度相应的多少承担责任。”本案中余某作为合伙人,并作为合伙事务管理人直接参与合伙事务的直接经营,双方约定的工资系对余某作为合伙事务管理人直接经营合伙事务的报酬,并不形成雇佣劳动关系。上诉人曹蕊玮并不参与实际经营,对于事故的发生曹蕊玮也没有任何过错,系余某违反操作规程引起,故曹蕊玮不应承担赔偿责任。其次,依照《最高人民法院关于个人合伙成员在从事经营活动中不慎死亡其他成员应否承担民事责任问题的批复》(1987年10月10日)“对于没有过错的合伙人,不应负赔偿责任。作为合伙经营的受益人之一,给予死者家属适当的经济补偿,既合情理,也符合有关法律规定的精神。至于具体补偿多少,请根据实际情况酌定”。该批复的案例与本案基本事实相符,曹蕊玮作为合伙经营的受益人之一可以给予余某家属适当的补偿,但不应承担赔偿责任。综上,上诉人认为一审法院认定事实不清,适用法律错误,请求二审法院驳回被上诉人的诉讼请求或发回重审,维护上诉人的合法权益。二审庭审中，上诉人补充上诉理由：一审程序严重违法，遗漏车辆挂靠单位安徽省大喜物流有限责任公司。被上诉人答辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决公正。被答辩人以本案合伙关系中经营亏损及经营活动中不慎死亡的民事责任承担提出被答辩人不应承担赔偿责任的法律依据，答辩人认为是对本案定性的曲解。本案余某是受曹蕊玮的雇佣前往湖北省玖峰新型粉体股份有限公司拉煤灰，出售给光山县祥瑞混凝土公司，所赚利润全部归曹蕊玮所有，余某不得分文，并且有余某与曹蕊玮之间的合伙协议和开支收入结算单佐证。这就充分说明余某与曹蕊玮形成了雇佣劳动关系，原审依据双方雇佣关系存在的事实依法作出判决完全是正确的。请求驳回上诉，维持原判。对上诉人增加的理由，被上诉人称，在一审两次开庭上诉人均没有申请追加被告，原审程序合法。余继成、李本凤向一审法院起诉请求：1、被告曹蕊玮赔偿二原告因余某死亡造成的损失420874.68元（其中安葬费3万元、死亡赔偿金684019.4元、父母赡养费57729.95元、处理事故误工费2万元、精神抚慰金5万元，合计841749.35元，由被告赔偿50%）；2、由被告曹蕊玮承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：原告余继成、李本凤系死者余某父母。2020年5月25日，余某（甲方）与本案被告曹蕊玮（乙方）签订合伙协议，约定：甲乙双方合伙出资购买重型半挂牵引运输车壹辆，甲方余某以货币方式出资人民币拾叁万元，占出资额的50%；乙方曹蕊玮以货币方式出资人民币拾叁万元，占出资的50%，双方共出资贰拾陆万元；合伙事务管理人及其他合伙人的权利：1、余某为合伙事务管理人。其权限是：对外开展粉煤灰及水泥运输业务……3、支付合伙债务，月工资9000元。在合伙事务履行期间，余某既是合伙事务的管理人，又兼任运输车辆的司机。2020年7月10日，余某驾驶其与被告合伙购买的车辆前往湖北随州广水市湖北玖峰新型粉体股份有限公司装运煤灰，在未佩戴安全帽、系好安全带情况下，余某上到运输车辆顶部实施盖压盖作业，因操作不当摔落地面致头部受伤，经抢救无效死亡。2020年8月18日，被告曹蕊玮与余某哥哥余恩辉对其二人合伙期间购买车辆运费收入、开支进行结算，余某2020年5月29日至2020年7月10日驾驶车辆运营所产生的司机工资为10666元，即每月8000元，该款由余某自行支付4000元，被告曹蕊玮支付4000元。余某安葬期间，被告曹蕊玮给付二原告现金5000元。事故发生后，本案二原告与湖北玖峰新型粉体股份有限公司达成了调解协议，协议约定：一、被申请方现一次性补偿申请方现金肆万元整；二、被申请方两次共计补偿的玖万捌仟元为因余某意外坠亡所承担的全部赔偿及人道主义援助，被申请方的全部法律及人道责任已全部到位；三、申请方不得再向被申请方提出任何补偿或赔偿要求。另查明，二原告婚后生育婚生子余某、余恩辉二人。以上事实，有原被告提供的身份证复印件、合伙协议、人民调解协议书、收据若干张、结算单复印件及原被告当庭陈述等证据在卷证实，可以认定。一审法院认为，本案的争议焦点为余某担任货车司机的行为性质应当如何认定。依据余某与曹蕊玮签订的合伙协议、余某哥哥余恩辉与曹蕊玮签署的开支收入结算单，以及余某作为合伙期间的驾驶员驾驶车辆进行营运的事实，余某在驾驶和管理车辆时与被告曹蕊玮及余某本人形成雇佣劳动关系，其在雇佣期间死亡造成的损失应按提供劳务者受害责任纠纷处理。依据相关法律规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害的，根据各自的过错承担责任，本案中，作为雇主的被告曹蕊玮和余某对车辆运营过程中的安全事项未尽到法定管理职责，应承担主要民事责任，死者余某作为随车司机，在进行盖车盖作业时违反操作流程、未尽到充分的安全注意义务，导致事故发生，应承担次要责任。综合本案情况，本院酌定曹蕊玮、余某作为雇主承担70%的赔偿责任，余某作为雇员自担30%的赔偿责任。因曹蕊玮和余某又系合伙关系，对其二人作为雇主承担的70%的赔偿责任应由二人平均分担。对原告主张的损失，本院认定如下：1、关于丧葬费，本院确认按河南省在岗职工平均工资一半的标准予以计算，即27998.5元（55997元/年÷2）；2、关于死亡赔偿金，二原告提交的缴纳水电费票据及物业公司出具证明，能够证实余某长期居住于城镇，且主要经济收入来源于城镇，其死亡赔偿金应按照城镇居民人均可支配收入标准予以计算，即684019.4元（34200.97元/年×20年）；3、关于二原告主张的父母赡养费57729.95元，本院予以支持；4、关于原告主张的处理事故的误工费损失20000元，因原告已主张丧葬费，且未对该误工损失提供证据，对该费用本院不予支持；5、对原告主张的精神抚慰金50000元，本院予以支持。综上，原告余继成、李本凤各项经济损失具体为：1、安葬费27998.5元（55997元/年÷2）；2、死亡赔偿金684019.4元（34200.97元/年×20年）；3、赡养费52729.95元（11545.99元/年×10年÷2人）；4、精神损失费50000元。以上合计814747.85元，该损失应由曹蕊玮、余某承担70%，即570323.495元，实际应由被告曹蕊玮承担的损失为285161.7元（570323.495÷2），扣除曹蕊玮已经给付的5000元后，曹蕊玮还应当支付二原告赔偿款280161.7元。关于被告曹蕊玮辩称湖北玖峰新型粉体股份有限公司的赔偿款98000元应依法在本案赔偿项中冲减的意见，经审查湖北玖峰新型粉体股份有限公司与死者余某亲属签订的协议，该98000元款项定义为补偿款，具有法外补偿性质，不影响二原告依法向被告主张权利。综上，二原告的诉讼请求部分成立，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第十八条、第二十二条、第二十六条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第三项之规定，判决：一、被告曹蕊玮于本判决生效之日起十日内赔偿原告余继成、李本凤各项经济损失共计280161.7元；二、驳回原告余继成、李本凤的其他诉讼请求。案件受理费7613元，由原告余继成、李本凤负担2284元，由被告曹蕊玮负担5329元。二审中上诉人提交证据有：1、涉案车辆的行车证。2、死者和安徽省大喜物流公司签订的车辆买卖协议。证明本案所涉车辆的所有人是安徽大喜物流有限公司，该公司与余文斌形成劳动关系，死者的死亡对物流公司来说属于工伤，应当按照工伤的处理程序处理。本案一审程序出现严重错误。还有两份司法解释文件，证明挂靠公司和挂靠车辆的司机形成劳动关系，如果司机在工作中伤亡属于工伤。第二，合伙人在合伙经营过程中造成合伙人伤亡的，另外的合伙人按照过错程度进行适当的补偿而不是赔偿。一审程序违法，应当先进行劳动仲裁再向法院起诉。被上诉人质证称，对行车证真实性没有异议，但不能达到上诉人的证明目的。协议事实存在，但是没有过户，从协议中可以看出来，是分期付款并不是挂靠。司法解释中写是否构成工伤，没有规定挂靠单位是属于工伤，不能达到证明目的。两份司法解释与本案没有关系。本院认为，上诉人提交的证据1在一审已经提交，不属于新证据。证据2显示安徽省大喜物流公司（出售方）与死者余某（购买方）签订的是案涉车辆的买卖协议，不是挂靠协议，该证据达不到上诉人的证明目的。二审查明的事实与一审查明的事实一致，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，从上诉人与死者余某签订的合伙协议及上诉人与余某哥哥余恩辉签字认可的结算单可以认定，余某生前与上诉人之间除合伙关系外，还担任两人合伙期间的驾驶员，额外领取司机的报酬，一审根据查明的事实认定余某在驾驶和管理车辆时与上诉人曹蕊玮及余某本人形成雇佣劳动关系有事实依据，本院予以确认。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。一审根据双方的过错程度及双方的双重法律关系，根据法律规定确认双方的责任比例适当。上诉人称一审程序严重违法，遗漏车辆挂靠单位安徽省大喜物流有限责任公司。经查，涉案车辆的行车证所有人虽是安徽省大喜物流有限责任公司，但余某与安徽省大喜物流有限责任公司签订的是车辆买卖协议，协议对车辆、及车辆的有关证照、手续交付、车辆过户等相关事项有明确约定，上诉人称车辆系挂靠无事实依据，上诉人该上诉理由不能成立。综上，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7613元，由上诉人负担。本判决为终审判决。审判长  沈继红审判员  郑 佳审判员  彭 晨二〇二一年五月七日法官助理徐中亚书记员黄佳琦