湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鄂01民终3406号上诉人（原审原告暨被告）：杜海刚，男，1987年10月13日出生，汉族，住武汉市汉南区。委托诉讼代理人：刘维彬，湖北我们律师事务所律师。上诉人（原审被告暨原告）：武汉吉利优行科技有限公司，住所地武汉市硚口区古田二路1588号3-315。法定代表人：郑则阚，该公司总经理。委托诉讼代理人：秦梦怡，女，该公司员工。委托诉讼代理人：舒婉婷，女，该公司员工。上诉人杜海刚与上诉人武汉吉利优行科技有限公司（以下简称吉利优行公司）劳动争议一案，均不服湖北省武汉市硚口区人民法院（2020）鄂0104民初4542号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月19日立案后，依照《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理，本案现已审理终结。杜海刚上诉请求：一、变更第二项判决为吉利优行公司支付杜海刚停工留薪期工资差额51,852.35元。二、变更第三项判决为吉利优行公司支付杜海刚生活护理费57,355元。三、撤销第八项判决，改判吉利优行公司支付杜海刚一次性伤残补助金差额23,169元。四、撤销第九项判决，改判吉利优行公司赔偿杜海刚工伤医疗费及住院伙食补助费损失28,170.44元。五、撤销第十项判决，改判吉利优行公司支付杜海刚2018年未休年休假工资1,099元。事实和理由：杜海刚提供的银行流水和曹操出行APP截屏等证据显示，杜海刚2018年7月实发工资为4,615.66元，加上代扣代缴的税费572.17元、电补工资618.39元及克扣的绩效工资167.74元，当月应发工资为5,973.96元。原审法院认定杜海刚当月应发工资为4,962.99元(4,245.66元+167.74元+549.59元)，事实认定错误。杜海刚提供的个人社会保险参保缴费情况查询单显示，2018年7月，吉利优行公司为杜海刚缴纳工伤保险的工资基数为3,399.6元，大幅低于杜海刚当月应发工资5,973.96元。原审法院以杜海刚所举证据不足以证明吉利优行公司缴纳工伤保险费基数不实为由，不予支持一次性伤残补助金差额的判决，事实认定和适用法律错误。杜海刚提供的2019年6月21日电话录音显示，吉利优行公司确认给予杜海刚12个月停工留薪期，但未制作书面的停工留薪期确认通知书。吉利优行公司提供的《湖北省工伤职工停工留薪期确认通知书》系吉利优行公司在2019年6月21日以后制作，并随同2019年7月11日制作的《关于杜海刚医疗期满以及今后工作安排的通知信》一同邮寄给杜海刚。《湖北省工伤职工停工留薪期确认通知书》由吉利优行公司单方制作，显示的制作日期为“2019年3月29日”，杜海刚的停工留薪期截止日期亦为“2019年3月29日”。吉利优行公司于2019年7月向杜海刚出具该停工留薪期确认通知书，显然是为了排除杜海刚申请延长停工留薪期的权利，并逃避向杜海刚支付停工留薪期待遇的义务。该停工留薪期确认通知书的内容虚假，不应作为认定案件事实的依据。原审法院认定吉利优行公司于2019年3月29日出具《湖北省工伤职工停工留薪期确认通知书》，并以杜海刚未在停工留薪期届满前提出延期申请为由，不予支持12个月停工留薪期工资差额的判决，事实认定和适用法律错误。《工伤保险条例》第三十三条第三款规定“生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责”。原审法院关于杜海刚在住院期间之外的护理费不予支持的判决，适用法律错误。杜海刚2018年8月6日至2019年7月30日期间的工伤医疗费用共计91,496.09元，其中工伤保险基金支付80,848.43元，杜海刚自付10,647.66元。杜海刚自付的工伤医疗费用属于其在为吉利优行公司提供劳动过程中遭受工伤事故造成的损失，应当由吉利优行公司承担。《工伤保险条例》未规定超出工伤保险基金支付范围的医疗费用由用人单位承担，亦未规定由劳动者承担。原审法院以《工伤保险条例》无相关规定为由，不予支持吉利优行公司赔偿杜海刚自付工伤医疗费的判决，适用法律错误。吉利优行公司于2019年8月19日与杜海刚违法解除劳动合同，之后未再为杜海刚缴纳工伤保险费，也未为杜海刚办理工伤保险待遇报销手续，杜海刚无法继续享受工伤保险待遇，吉利优行公司应当予以赔偿。关于杜海刚2019年8月12日至12月16日期间的工伤医疗费、工伤门诊挂号费及住院伙食补助费是否报销的事实，应当由吉利优行公司承担举证责任。原审法院以杜海刚未举证证明工伤保险基金不予报销2019年8月12日至12月16日工伤医疗费、工伤门诊挂号费及住院伙食补助费为由，不予支持吉利优行公司赔偿杜海刚相关工伤保险待遇损失的判决，事实认定和适用法律错误。杜海刚提供的武汉市职工社会保险缴费明细查询单显示，其在入职吉利优行公司以前的累计工作年限超过一年，依据《企业职工带薪年休假实施办法》第四条：“年休假天数根据职工累计工作时间确定。职工在同一或者不同用人单位工作期间，以及依照法律、行政法规或者国务院规定视同工作期间，应当计为累计工作时间”，和第五条：“职工新进用人单位且符合本办法第三条规定的，当年度年休假天数，按照在本单位剩余日历天数折算确定，折算后不足1整天的部分不享受年休假。前款规定的折算方法为：（当年度在本单位剩余日历天数÷365天）×职工本人全年应当享受的年休假天数”规定，杜海刚2018年享有2天年休假。原审法院以杜海刚所举证据不能证明连续工作满一年为由，不予支持杜海刚2018年未休年休假工资的判决，系事实认定和适用法律错误。吉利优行公司答辩称，1.根据停工留薪期通知书的内容，2018年8月6日至2019年3月29日，公司按照劳动合同约定金额足额发放给杜海刚，无需支付停工留薪期差额。2.杜海刚停工留薪期期间，并未向公司提出护理要求，也未提交实时诊断康复医疗凭证。公司因无法了解杜海刚实际意愿和康复情况下，多次通过书面形式希望了解其实时情况，杜海刚仅向公司提出延长医疗期请求，而公司接到杜海刚请求后已酌情延长52天医疗期。另，杜海刚停工留薪期间，公司仍依法缴纳工伤保险，相关费用公司向管辖区人社局办理，并将工伤待遇全额支付给杜海刚，故公司无需支付上述费用。3.公司依照劳动合同法第四十条第一款规定，与杜海刚解除劳动合同，并愿意支付一次性伤残就业补助金。针对杜海刚第三项上诉请求，公司要求维持一审判决。4.针对杜海刚第四项上诉请求，公司要求维持一审判决。5.针对杜海刚第五项上诉请求，公司要求维持一审判决。吉利优行公司上诉请求：一、改判吉利优行公司支付杜海刚住院期间的护理费为17,680元。二、改判吉利优行公司解除与杜海刚的劳动关系，不再继续履行。三、改判吉利优行公司无需支付杜海刚2019年8月到2020年4月期间的工资12,600元。四、改判吉利优行公司退还剩余车辆保证金9,975元。事实与理由：一、一审法院在“关于护理费”部分，明确住院期间之外的护理费“因劳动能力鉴定委员会未鉴定需要生活护理，不予支持”但在最后计算护理费时却又计算包括住院之外的护理费，属于逻辑和计算错误，应当依法改判。二、杜海刚拒绝沟通，长期脱岗的行为已致使劳动合同客观上无法履行，继续履行就变成杜海刚不服从公司的任何安排而公司仍需支付其基本工资的现状，一审法院判决继续履行不符合客观情况，违反基本的公平正义。第一，杜海刚虽受到工伤，其实际享受的停工留薪和医疗期已远超法律上限的2年时间，但其本并未按照法律规定的程序去申请延长。第二，一审法院认定了杜海刚的停工留薪期为8个月（2018年8月6日到2019年3月29日），吉利优行公司实际给与杜海刚的期间延长到了2019年8月16日，期间发放了基本工资，超过一审法院认为按照最低工资的80%标准发放。第三，杜海刚已经享受完毕停工留薪期、以及公司给与额外延长的医疗期限，关键在于在公司连续三次书面通知希望了解杜海刚身体康复情况，工作打算和要求返岗，未得到杜海刚的任何回复，作为劳动者，上班是基本的义务，服从公司的工作安排是劳动者的基本义务。第四，公司在迫不得已的情况下与杜海刚于2019年8月19日解除劳动合同，并愿意支付杜海刚经济补偿等应付费用，双方劳动合同已经解除，吉利优行公司无需支付2019年8月至2020年4月的工资。三、一审法院对车辆保证金的定性错误，公司司机与公司单独签订《车辆使用协议》，该协议并非为双方所签订的劳动合同的附件，系平等的民事主体之间的借用使用关系，不受劳动法方面的法律约束和调整。该保证金并非劳动合同所约定的内容，并非履行劳动合同的担保，保证金仅是针对财产本身所收取，并非因为招聘本身是否录用、是否履行劳动合同而设置押金或担保，而是为驾驶员安全使用车辆设置的担保，客观上能够约束驾驶员谨慎驾驶，合理使用车辆，故不属于法律禁止的范畴，应当认定为不违反法律规定的有效条款。由于网约车B2C行业的特点，出于对资产安全管控和管理的基本逻辑，双方签订《车辆使用协议》，就司机使用车辆的期限、车辆信息、财产保证金、权利义务，车辆保险及车辆事故的赔偿等进行了明确约定。根据该协议约定，收取的1万元财产保证金，用于保证驾驶员按照合同约定使用车辆，保证车辆安全，在因驾驶员造成车损和人身伤亡时，在责任范围内承担赔偿责任等。根据协议第二条2.1项规定，提前解除劳动合同的，该协议自动解除，且车辆保证金在《车辆使用协议》解除之日起20个工作日无息退还，杜海刚归还车辆时需要处理车辆维修、违章等应由杜海刚承担的费用事宜。根据《车辆使用协议》，退还保证金的时间自动顺延，直至杜海刚配合处理车辆事宜且办理完退车手续。请二审法院劝导吉利优行公司及时配合公司处理车辆事宜且办理完退车手续，以便公司进行车辆保证金退还流程。杜海刚答辩称，1.杜海刚主张的护理费指的是停工留薪期间的护理费，一审法院判定不予以支持的依据的是劳动鉴定委员会未鉴定需要护理。但是鉴定委员会鉴定的需要护理的护理费是停工留薪期满之后的，由工伤保险基金支付。杜海刚主张停工留薪期内护理费依据的是工伤保险条例第33条第3项第3款规定，一审法院支持少了，按照工伤保险条例应全额支付停工留薪期内的所有护理费。2.针对吉利优行公司第二项上诉请求，一审法院判决正确，用人单位属于违法解除劳动关系，应该与杜海刚继续履行劳动合同。3.针对吉利优行公司第三项上诉请求，一审判决部分正确，停工留薪期满之后的工资按照病假工资支付，但是停工留薪期内，应当全额支付。4.针对吉利优行公司第四项上诉请求，一审法院判决正确，用人单位违法收取的保证金应当全额退还。杜海刚一审诉讼请求：一、吉利优行公司支付杜海刚2018年7月工资差额167.74元；二、吉利优行公司支付杜海刚2018年未休年休假工资1,099元；三、吉利优行公司支付杜海刚停工留薪期工资差额51,852.35元；四、吉利优行公司支付杜海刚生活护理费57,355元；五、吉利优行公司支付杜海刚一次性伤残补助金差额23,169元；六、吉利优行公司赔偿工伤医疗费、住院伙食补助费及交通费损失28,350.44元；七、吉利优行公司继续履行劳动合同，并支付杜海刚2019年8月至2020年4月期间的工资15,750元；八、吉利优行公司向杜海刚退还车辆保证金10,000元。吉利优行公司一审诉讼请求：一、吉利优行公司无须支付杜海刚2018年7月工资差额167.74元；二、吉利优行公司无须支付杜海刚停工留薪期工资差额24,083.43元；三、吉利优行公司无须支付杜海刚护理费15,460元；四、吉利优行公司无须支付杜海刚一次性伤残补助金差额11,554.2元；五、吉利优行公司无须支付杜海刚2019年8月至2020年4月工资14,000元、工伤医疗费16,745.28元、工伤门诊挂号费57.5元、救护车费用180元、住院伙食补助费720元；六、吉利优行公司已于2018年8月19日依法与杜海刚解除劳动合同；七、杜海刚配合吉利优行公司处理车辆事宜且办理完退车手续后20个工作日退还车辆保证金；八、本案诉讼费用由杜海刚承担。一审法院经审理认定事实如下：杜海刚于2018年6月29日入职吉利优行公司从事驾驶员工作。双方签订了一份期限为2018年6月29日至2021年6月28日的劳动合同，合同约定试用期6个月，自2018年6月29日起至2018年12月28日止，试用期基本工资为1，750元每月。吉利优行公司为杜海刚缴纳了社会保险。2018年8月6日杜海刚工作时受伤。杜海刚2018年8月6日至2018年8月24日在武汉市第一医院住院18天，2018年8月24日至2018年9月4日在武汉市第四医院住院11天，2018年11月6日至2018年11月20日在武汉市第四医院住院14天,2019年5月6日至2019年7月30日在武汉市第一医院住院86天，2019年8月12日至2019年8月23日在武汉市第四医院住院11天，2019年8月23日至2019年9月3日在武汉市第四医院住院11天，2019年12月2日至2019年12月16日在武汉市第四医院住院14天。武汉市工伤保险医疗费用结算清单显示，杜海刚第一次医疗费用61,377.44元，基金支付53,940.78元，个人支付0元，自费费用7,436.66元；杜海刚第二次累计住院床日86天，医疗费用30,118.65元，基金支付26,907.65元，个人支付0元，自费费用3,211元。杜海刚在2018年8月6日、2018年9月4日两次支付救护车费用共计180元。2019年8月12日至2019年9月3日、2019年12月2日至2019年12月16日杜海刚在武汉市第四医院花费医疗费16,745.28元和门诊挂号费57.5元。杜海刚住院期间，吉利优行公司未派人护理，也未支付护理费。2018年8月7日杜海刚与武汉市武昌区保团家政服务部签订陪护协议，约定陪护费为每天180元。2018年8月25日杜海刚与武汉市硚口区信赖家政服务部签订陪护协议，约定陪护费为每天140元。2018年9月5日杜海刚与武汉市硚口区信赖家政服务部签订陪护协议，约定陪护费为每天150元。2019年5月6日杜海刚与武汉市硚口区信赖家政服务部签订陪护协议，约定陪护费为每天150元。杜海刚支出陪护费共计57,355元。2018年11月2日武汉市东西湖区人力资源和社会保障局认定杜海刚所受伤害为工伤。2019年3月29日武汉市劳动能力鉴定委员会审定杜海刚工伤致残等级为九级。同日吉利优行公司出具《湖北省工伤职工停工留薪期确认通知书》，确认杜海刚停工留薪期为8个月（自2018年8月6日至2019年3月29日）。2019年7月11日吉利优行公司作出关于杜海刚医疗期满以及今后工作安排的通知信，通知杜海刚医疗期为3个月，从2019年3月30日至2019年6月30日止，因杜海刚医疗期已依法享受完毕，请杜海刚于2019年7月15日之前到公司补办请假手续并提交凭证证明，告知是否可以返回工作岗位等。2019年7月17日吉利优行公司作出关于杜海刚医疗期满以及今后工作安排的通知信（二），通知杜海刚停工留薪期已依法享受完毕，经研究同意延长杜海刚的医疗期自2019年6月29日至2019年8月16日，请杜海刚于2019年8月17日返岗工作并补办休假手续，如不能从事原工作将另外安排工作，逾期未返岗，将依法解除劳动合同。2019年7月15日杜海刚向吉利优行公司提交延长停工留薪期或延长请假申请。2019年8月13日杜海刚向吉利优行公司邮寄请假单、住院证及工伤人员继续治疗申请表。2019年8月14日吉利优行公司作出关于杜海刚医疗期满以及今后工作安排的通知信（三），通知杜海刚延长医疗期已满，2019年8月16日之后的请假无法批准，请杜海刚于2019年8月17日返岗工作，如不能从事原工作将另外安排工作，逾期未返岗，将依法解除劳动合同。该份通知同时载明“杜海刚的工伤医疗及康复待遇、住院伙食补助和一次性伤残补助金共计85，397.18元已于2019年7月23日打款至杜海刚的个人账户。”2019年8月19日吉利优行公司以杜海刚患病或非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由本公司另行安排的工作为由解除与杜海刚的劳动合同。2019年12月23日杜海刚向武汉市硚口区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委作出硚劳人仲裁字[2020]第170号仲裁裁决，裁令：一、吉利优行公司支付杜海刚2018年7月工资差额167.74元、停工留薪期工资差额24,083.43元、护理费15,460元、一次性伤残补助金差额11,554.2元、2019年8月至2020年4月工资14,000元、工伤医疗费16,745.28元、工伤门诊挂号费57.5元、救护车费用180元、住院伙食补助费720元，以上合计82,968.15元；二、吉利优行公司退还杜海刚车辆保证金10,000元；三、吉利优行公司继续履行与杜海刚的劳动合同；四、驳回杜海刚其他仲裁请求。另查明，吉利优行公司收取杜海刚车辆保证金10,000元。吉利优行公司支付杜海刚停工留薪期工资共计13,383.77元，并支付一次性伤残补助金30,596.4元。2018年7月杜海刚排名为C+,根据吉利优行公司规定，排名C+对应绩效工资为2,600元。薪资明细显示杜海刚2018年7月实发绩效工资为2,432.26元。杜海刚2018年7月电补工资为549.59元，吉利优行公司未支付2018年7月电补工资。银行流水显示杜海刚2018年7月实发工资为4,245.66元。2018年、2019年湖北省居民服务、修理和其他服务业在岗职工人均年平均工资收入分别为35,214元、38,897元。一审法院认为，一、关于2018年7月工资差额。双方关于工资差额争议在于绩效工资。绩效工资属于工资组成部分，用人单位应及时足额支付。杜海刚7月排名为C+，应享有绩效工资2600元，但吉利优行公司仅支付绩效工资2432.26元。吉利优行公司所举证据不能证明其扣除绩效工资有相应事实和法律依据，根据《中华人民共和国劳动法》第五十条“工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人。不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资”规定，吉利优行公司应支付2018年7月工资差额167.74元（2,600-2,432.26）。二、关于停工留薪期工资差额。《湖北省工伤职工停工留薪期管理办法》第十条规定“停工留薪期满，因伤情尚未稳定或未痊愈，不能恢复工作，需要延长停工留薪期的，工伤职工或者其近亲属、用人单位应在停工留薪期满前5个工作日内向统筹地区劳动能力鉴定委员会申请延长停工留薪期，并提交签订服务协议的医疗机构出具的诊断证明或者休假证明，经统筹地区劳动能力鉴定委员会确认，可以延长停工留薪期。未在停工留薪期满前向统筹地区劳动能力鉴定委员会提出延长停工留薪期申请的，停工留薪期到期终止”。杜海刚受伤后，公司确定其停工留薪期为8个月，停工留薪期满后杜海刚未向劳动能力鉴定委员会申请延长停工留薪期，杜海刚主张其停工留薪期为12个月，缺乏事实和法律依据，不予支持。根据《工伤保险条例》第三十三条“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付”规定，扣除公司已支付停工留薪期工资，吉利优行公司应支付杜海刚停工留薪期工资差额26,375.43元[（4245.66+167.74+549.59）×8-13328.57]。三、关于护理费。杜海刚工伤住院治疗期间，吉利优行公司未派人护理，应当支付住院期间护理费。杜海刚主张住院期间之外护理费，因劳动能力鉴定委员会未鉴定杜海刚需要生活护理，不予支持。2018年8月6日至2018年8月24日、2018年8月24日至2018年9月4日、2019年5月6日至2019年7月30日杜海刚住院期间，自行聘请陪护机构护理，上述期间护理费以陪护协议约定标准计算。除上述期间之外的杜海刚住院期间护理费，本院按照2018年、2019年湖北省居民服务、修理和其他服务业在岗职工人均年平均工资收入计算。经核算，住院期间护理费金额为22,867.09元[180×18+140×11+150×86+35,214÷365×14+38,897÷365×（11+11+14）]。四、关于一次性伤残补助金。根据《工伤保险条例》第三十七条“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资，十级伤残为7个月的本人工资”之规定，吉利优行公司已为杜海刚缴纳工伤保险，一次性伤残补助金应由工伤保险基金支付。杜海刚主张公司为其缴纳的工伤保险费基数低于其应发工资，从而导致一次性伤残补助金待遇降低。工伤保险费缴费基数由社保经办机构核定，现杜海刚所举证据不足以证明吉利优行公司缴纳的工伤保险费基数不实，对杜海刚一次性伤残补助金差额的诉请，不予支持。吉利优行公司诉请不支付一次性伤残补助金差额，予以支持。五、关于工伤医疗费、门诊挂号费、住院伙食补助费、交通费、救护车费用。根据《工伤保险条例》第三十条“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病进行治疗，享受工伤医疗待遇。职工治疗工伤应当在签订服务协议的医疗机构就医，情况紧急时可以先到就近的医疗机构急救。治疗工伤所需费用符合工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准的，从工伤保险基金支付。工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准，由国务院社会保险行政部门会同国务院卫生行政部门、食品药品监督管理部门等部门规定。职工住院治疗工伤的伙食补助费，以及经医疗机构出具证明，报经办机构同意，工伤职工到统筹地区以外就医所需的交通、食宿费用从工伤保险基金支付，基金支付的具体标准由统筹地区人民政府规定”之规定，吉利优行公司为杜海刚缴纳了工伤保险，杜海刚工伤医疗费符合工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准的，依法由工伤保险基金予以支付。本案中，杜海刚第一次住院和第二次住院产生医疗费，工伤保险基金已经报销，现杜海刚主张公司承担工伤保险基金未予报销的医疗费，无法律依据，不予支持。2019年8月12日至2019年12月16日杜海刚在武汉市第四医院共花费医疗费16,745.28元、门诊挂号费57.5元，杜海刚主张因吉利优行公司于2019年8月19日单方解除劳动关系，导致上述期间医疗费、门诊挂号费、住院伙食补助费、交通费无法报销，吉利优行公司应当承担上述期间医疗费、门诊挂号费、住院伙食补助费。杜海刚未举证证明工伤保险基金不予报销上述期间的医疗费、门诊挂号费、住院伙食补助费，故杜海刚诉请公司支付医疗费、门诊挂号费、住院伙食补助费，不予支持。吉利优行公司诉请不支付杜海刚工伤医疗费16,745.28元、工伤门诊挂号费57.5元、住院伙食补助费720元，予以支持。关于交通费，杜海刚主张的交通费实为救护车费用，杜海刚就医产生救护车费用180元，并提供了救护车费用的票据，吉利优行公司应当支付杜海刚救护车费用180元。五、关于劳动关系解除问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的”和第四十二条“劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同：（二）在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的”杜海刚发生工伤，致残等级为九级，属于部分丧失劳动能力。吉利优行公司以杜海刚患病或非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由本公司另行安排的工作为由解除双方劳动关系，违反《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条规定，构成违法解除。吉利优行公司请求判令杜海刚已于2018年8月19日依法与吉利优行公司解除劳动合同，无事实和法律依据，不予支持。关于继续履行劳动合同的问题，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金”之规定，吉利优行公司违法解除双方劳动关系，现杜海刚要求继续履行劳动合同，因不存在劳动合同客观上不能履行的情形，双方劳动合同尚未到期，为了保护工伤职工的合法权益，吉利优行公司应当继续与杜海刚的劳动合同。六、关于2019年8月至2020年4月的工资。因吉利优行公司2019年8月19日单方解除劳动关系，2019年8月20日至2020年4月期间双方劳动关系属于中止状态。鉴于2019年8月20日至2020年4月期间杜海刚治疗工伤，未向公司提供劳动，吉利优行公司应按照病假工资标准支付工资。根据劳动部关于印发《关于贯彻执行＜中华人民共和国劳动法＞若干问题的意见》的通知59．职工患病或非因工负伤治疗期间，在规定的医疗期间内由企业按有关规定支付其病假工资或疾病救济费，病假工资或疾病救济费可以低于当地最低工资标准支付，但不能低于最低工资标准的80％。加之吉利优行公司未支付2019年8月1日至8月19日的工资，故吉利优行公司应支付杜海刚2019年8月至2020年4月工资12,600元（1,750×80%×9）。七、关于2018年未休年休假工资。根据《职工带薪年休假条例》第二条“机关、团体、企业、事业单位、民办非企业单位、有雇工的个体工商户等单位的职工连续工作1年以上的，享受带薪年休假（以下简称年休假）”之规定，杜海刚2018年6月入职吉利优行公司，其所举证据不能证明其连续工作满一年，对其2018年未休年休假工资诉请，不予支持。八、关于车辆保证金。《中华人民共和国劳动合同法》第九条规定：用人单位招用劳动者，不得扣押劳动者的居民身份证和其他证件，不得要求劳动者提供担保或者以其他名义向劳动者收取财物。吉利优行公司收取车辆保证金，违反上述法律规定，其应当向杜海刚退还车辆保证金10,000元。吉利优行公司诉请杜海刚配合公司处理车辆事宜且办理完退车手续后20个工作日退还车辆保证金，于法无据，不予支持。依照《中华人民共和国劳动法》第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第九条、第四十二条、第四十八条，《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条，《职工带薪年休假条例》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，一审法院判决如下：一、吉利优行公司于判决生效之日起十日内支付杜海刚2018年7月工资差额167.74元；二、吉利优行公司于判决生效之日起十日内支付杜海刚停工留薪期工资差额26,375.43元;三、吉利优行公司于判决生效之日起十日内支付杜海刚暨住院期间护理费22,867.09元；四、吉利优行公司于判决生效之日起十日内支付杜海刚2019年8月至2020年4月工资12,600元；五、吉利优行公司于判决生效之日起十日内支付杜海刚救护车费用180元；六、吉利优行公司于判决生效之日起十日内退还杜海刚车辆保证金10,000元；七、吉利优行公司于判决生效之日起十日内继续履行与杜海刚的劳动合同；八、吉利优行公司无须支付杜海刚一次性伤残补助金差额11,554.2元；九、吉利优行公司无须支付杜海刚工伤医疗费16,745.28元、工伤门诊挂号费57.5元、住院伙食补助费720元；十、驳回杜海刚其他诉讼请求；十一、驳回吉利优行公司其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，减半收取5元，由吉利优行公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。吉利优行公司向本院提交路边停车费欠缴凭证，拟证明杜海刚有25元的停车费欠缴，所以公司仅需返还保证金9,975元。杜海刚发表如下质证意见，关于25元的停车费，2018年7月2日及7月20日的两笔共计6元没有异议。2018年8月6日的19元产生于工伤事故发生后，车辆已经移交公司，不应当由杜海刚承担。经审核，本院对吉利优行公司提交的上述证据真实性予以确认，对与本案的关联性以及是否采信将结合本案其他证据、客观事实综合审查判断。二审中，杜海刚自认2017年12月到2018年6月没有工作，自己在流动窗口缴纳社保。二审审理查明，一审查明的事实除吉利优行公司在停工留薪期内发放的工资金额外属实，本院依法予以确认。本院认为，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。一审判决吉利优行公司向杜海刚支付2018年7月份工资差额167.74元及救护车费用180元，双方当事人均未提起上诉，视为服判。工伤职工在停工留薪期内原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。杜海刚2018年6月29日入职，8月6日即发生工伤事故，无法计算月平均工资，故一审法院采用2018年7月份工资作为计算杜海刚相关工伤待遇的标准，并无不当。杜海刚上诉主张其2018年7月实发工资为4,615.66元，加上代扣代缴的税费572.17元、电补工资618.39元及克扣的绩效工资167.74元，当月应发工资为5,973.96元。一审认定杜海刚当月应发工资为4,962.99元(实发工资4,245.66元+克扣的绩效工资167.74元+电补工资549.59元)错误。双方当事人均认可当月工资次月25日之前发放，且劳动合同中也有上月工资次月25日前发放的原则约定。经查，吉利优行公司于2018年7月5日发放40元、7月12日发放80元，7月19日发放100元、7月26日发放150元、8月2日发放110元、8月9日发放75元、8月15日发放4,060.66元，直至9月13日发放928.49元，故一审认定2018年7月实发工资4,245.66元（即8月2日发放110元+8月9日发放75元+8月15日发放4,060.66元=4,245.66元），有事实依据。杜海刚主张其2018年7月实发工资为4,615.66元，系其将吉利优行公司于2018年7月5日支付的40元、7月12日支付的80元、7月19日支付的100元、7月26日支付的150元也计入了2018年7月工资，与劳动合同的约定及双方当事人确认的当月工资下月发放不符。杜海刚二审调查时称“部分工资及时支付，按周支付。电补工资及时支付”，经查，杜海刚一审提交的曹操出行APP截屏“我的账户”补贴明细显示，在2018年7月吉利优行公司于7月5日补贴70.52元、7月12日补贴142.15元、7月19日补贴149.81元、7月27日补贴187.11元，以上合计补贴549.59元，杜海刚上诉主张其2018年7月份电补工资为618.39元系其将7月12日补贴142.15元、7月19日补贴149.81元、7月27日补贴187.11元、8月2日补贴139.32元相加，与其所称的电补工资及时支付不符。一审认定杜海刚2018年7月份电补工资549.59元，有事实依据。吉利优行公司差欠杜海刚2018年7月份绩效工资差额167.74元，一审判决后，双方当事人均未提出上诉，视为服判。如将劳动者的应发工资作为计算工伤待遇的标准，确实应当将实发工资加上代扣代缴的相关税费，但因停工留薪期内不可能存在加班，应扣除加班费项目。杜海刚一审提交了银行流水及曹操出行APP截屏，吉利优行公司一审提交了工资表。经本院比对，杜海刚提交的曹操出行APP截屏薪资明细与吉利优行公司提交的工资表构成一致，即2018年7月1日至31日基本工资1,750元、绩效工资2,432.26元、加班工资450.57元、补扣93.61元、社会保险357.16元、个人所得税34.41元、税后扣款86.99元、实发工资4,525.66元（以上金额合计）。杜海刚亦是按照该薪资明细主张其税费扣款572.17元，如以该薪资明细核算杜海刚的工资福利待遇则为4,792.42元（应发工资扣除加班费后4,075.09元+克扣的绩效工资167.74元+电补工资549.59元），低于一审作为计算杜海刚工伤待遇的2018年7月工资福利待遇4,962.99元（实发工资4,245.66元+克扣的绩效工资167.74元+电补工资549.59元），吉利优行公司对一审将4,962.99元作为计算基数，判决其向杜海刚支付停工留薪期工资差额，并未提起上诉，视为服判。本院对一审以4,962.99元作为计算停工留薪期工资标准，不予调整。杜海刚上诉主张其停工留薪期为12个月，吉利优行公司在停工留薪期内未支付其停工留薪期工资13,328.57元。2015年2月1日起施行的《湖北省工伤保险实施办法》第二十五条规定省、市级劳动能力鉴定委员会除负责工伤职工劳动功能障碍程度和生活自理障碍程度的等级鉴定外，对包括“停工留薪期延长确认”在内的事项进行技术确认或鉴定，故用人单位、劳动能力鉴定委员会、人民法院均可初次确认停工留薪期，但停工留薪期延长确认系劳动能力鉴定委员会的专属职权。杜海刚一审提交的电话录音只能证明公司工作人员与杜海刚就“停工留薪期算到12个月”进行过协商，杜海刚在2019年7月15日的申请也是申请办理延长停工留薪期或延长病假，故应当以用人单位《湖北省工伤职工停工留薪期确认通知书》载明的内容为准，杜海刚称吉利优行公司并非在2019年3月29日出具《湖北省工伤职工停工留薪期确认通知书》，并以吉利优行公司一审提交的2019年7月11日EMS邮寄单上有手写《湖北省工伤职工停工留薪期确认通知书》内容，作为吉利优行公司逃避支付停工留薪期工资的证据。结合杜海刚一审提交的2019年6月份电话录音，7月份申请等内容，本院依法认定杜海刚的主张不能成立。杜海刚上诉主张吉利优行公司在停工留薪期内未发放一审认定的停工留薪期工资13,328.57元。根据杜海刚自行提交的银行流水显示吉利优行公司自2018年9月13日至2019年9月11日支付其各种款项合计16,231.91元，杜海刚在一审提交的工资计算表格也自认吉利优行公司自2018年9月13日至2019年8月15日向其发放了15,479.65元。主张停工留薪期差额51,852.35元。双方当事人对杜海刚的停工留薪期存在争议，如前所述，本院依法确认杜海刚的停工留薪期为8个月。经查，银行流水显示2018年9月13日到2019年4月30日杜海刚收到吉利优行公司支付9,978.37元,本院认定吉利优行公司在杜海刚停工留薪期内已支付9,978.37元，一审计算吉利优行公司应向杜海刚支付的停工留薪期工资差额金额有误，本院依法予以纠正。吉利优行公司应向杜海刚支付的停工留薪期工资差额29,725.55元[（4245.66+167.74+549.59）×8-9,978.37]。关于护理费的问题。杜海刚2018年8月6日至2018年8月24日在武汉市第一医院住院18天，2018年8月24日至2018年9月4日在武汉市第四医院住院11天，2018年11月6日至2018年11月20日在武汉市第四医院住院14天。停工留薪期满后，2019年5月6日至2019年7月30日在武汉市第一医院住院86天，2019年8月12日至2019年8月23日在武汉市第四医院住院11天，2019年8月23日至2019年9月3日在武汉市第四医院住院11天，2019年12月2日至2019年12月16日在武汉市第四医院住院14天。杜海刚工伤住院治疗期间，吉利优行公司未派人护理，应当支付住院期间护理费。杜海刚上诉主张住院期间之外护理费，因劳动能力鉴定委员会未鉴定杜海刚需要生活护理，不予支持。吉利优行公司上诉主张一审判决了停工留薪期满后的住院期间护理费，于法无据。杜海刚的停工留薪期满后，又分别于2019年5月6日至2019年7月30日住院86天，2019年8月12日至2019年8月23日住院11天，2019年8月23日至2019年9月3日住院11天，2019年12月2日至2019年12月16日住院14天。该期间住院系杜海刚为工伤事故康复治疗所需，一审判决用人单位支付住院期间的护理费，并无不当。本院对一审关于吉利优行公司支付杜海刚住院期间护理费22,867.09元判项，依法予以维持，对杜海刚及吉利优行公司的上诉请求，均不予支持。杜海刚上诉主张因吉利优行公司未按照其实际工资标准缴纳工伤保险，要求吉利优行公司向其支付一次性伤残补助金差额。该诉讼请求的实质是不认可社会保险机构核定的工伤待遇。根据《社会保险行政争议处理办法》第六条第一款第五项的规定，对经办机构核定其社会保险待遇标准有异议的，公民、法人或者其他组织可以申请行政复议。因此，该项诉请不属于人民法院受理劳动争议案件的范围。本案中，杜海刚亦未提交证据证明其工伤待遇标准进行了重新核定，即未提供证据证明因用人单位的原因导致其工伤待遇存在差额。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第一条第五项规定“劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失发生的纠纷”，该条款明确人民法院受理劳动者社保损失案件的前提是社会保险经办机构不能补办。现杜海刚并未提交社保经办机构对其作出认定社保补办补缴不能具体行政行为的相关证据，杜海刚就此提起劳动争议诉讼，人民法院应不予受理该项诉讼请求。一审法院对杜海刚的该项诉请不予支持，实体处理并无不当。杜海刚上诉主张吉利优行公司向其支付在停止缴纳工伤保险费之后的工伤医疗费、工伤门诊挂号费及住院伙食补助费。如前所述，工伤保险待遇系法定待遇，有相应的支付主体和支付审核流程，杜海刚上述诉请的实质系有关社会保险待遇损失的问题，在其未提交社保经办机构对其作出认定社保补办补缴不能具体行政行为的相关证据情况下，杜海刚就此提起劳动争议诉讼，人民法院应不予受理该项诉讼请求。一审法院对杜海刚的该项诉请不予支持，实体处理并无不当。杜海刚上诉主张吉利优行公司向其支付工伤保险基金已支付之外的医疗费。一审法院根据《工伤保险条例》的规定，不予支持其诉请，适用法律正确，本院依法予以维持。杜海刚上诉主张2018年2天的未休年休假工资。《企业职工带薪年休假实施办法》第三条规定“职工连续工作满12个月以上的，享受带薪年休假（以下简称年休假）”。杜海刚2018年6月29日份入职吉利优行公司前，2017年12月到2018年6月处于失业状态，不符合连续工作满12个月享受带薪年休假的法定条件，用人单位无需支付未休年休假工资。杜海刚的该项上诉请求，本院依法不予支持。关于劳动关系的解除及吉利优行公司是否应当支付杜海刚2019年8月到2020年4月期间的工资问题。一审法院根据双方当事人的诉辩、提交的证据对本案事实进行了认定，并在此基础上依法作出一审判决，合法合理，且理由阐述充分，本院予以确认。本院审理期间，吉利优行公司既未有新的事实与理由，也未提交新的证据予以佐证自己的主张，故本院认可一审法院对事实的分析认定，即对吉利优行公司的上诉请求，不予支持。关于关于车辆保证金。吉利优行公司收取车辆保证金，违反劳动合同法的强制性规定，应当予以退还。吉利优行公司二审提交的停车费欠缴凭证，2018年8月6日的19元产生于工伤事故发生后，车辆已经移交公司，不应当由杜海刚承担。2018年7月2日及7月20日的两笔共计6元，确系杜海刚使用车辆时产生，虽《车辆使用协议》约定的收取车辆保证金条款无效，但不影响其他条款的效力，该协议第4.3条明确约定停车费应当由车辆使用人承担，故吉利优行公司主张该6元停车费从应当退还的车辆保证金中予以抵扣，本院依法予以准许。吉利优行公司诉请杜海刚配合公司处理车辆事宜且办理完退车手续后20个工作日退还车辆保证金，于法无据，不予支持。吉利优行公司应当向杜海刚退还车辆保证金9,994元。综上，杜海刚的部分上诉请求成立，吉利优行公司的上诉请求不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、维持湖北省武汉市硚口区人民法院（2020）鄂0104民初4542号民事判决第一、三、四、五、七、八、九项（一、被告暨原告武汉吉利优行科技有限公司于判决生效之日起十日内支付原告暨被告杜海刚2018年7月工资差额167.74元；三、被告暨原告武汉吉利优行科技有限公司于判决生效之日起十日内支付原告暨被告杜海刚住院期间护理费22,867.09元；四、被告暨原告武汉吉利优行科技有限公司于判决生效之日起十日内支付原告暨被告杜海刚2019年8月至2020年4月工资12,600元；五、被告暨原告武汉吉利优行科技有限公司于判决生效之日起十日内支付原告暨被告杜海刚救护车费用180元；七、被告暨原告武汉吉利优行科技有限公司于判决生效之日起十日内继续履行与原告暨被告杜海刚的劳动合同；八、被告暨原告武汉吉利优行科技有限公司无须支付原告暨被告杜海刚一次性伤残补助金差额11,554.2元；九、被告暨原告武汉吉利优行科技有限公司无须支付原告暨被告杜海刚工伤医疗费16,745.28元、工伤门诊挂号费57.5元、住院伙食补助费720元）；二、撤销湖北省武汉市硚口区人民法院（2020）鄂0104民初4542号民事判决第二、六、十、十一项（二、被告暨原告武汉吉利优行科技有限公司于判决生效之日起十日内支付原告暨被告杜海刚停工留薪期工资差额26,375.43元;六、被告暨原告武汉吉利优行科技有限公司于判决生效之日起十日内退还原告暨被告杜海刚车辆保证金10,000元；十、驳回原告暨被告杜海刚其他诉讼请求；十一、驳回被告暨原告武汉吉利优行科技有限公司其他诉讼请求）；三、武汉吉利优行科技有限公司于本判决生效之日起十日内支付杜海刚停工留薪期工资差额29,725.55元;四、武汉吉利优行科技有限公司于本判决生效之日起十日内退还原告暨被告杜海刚车辆保证金9,994元；五、驳回杜海刚其他诉讼请求；六、驳回武汉吉利优行科技有限公司其他诉讼请求如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。减半后的一审案件受理费5元，二审案件受理费10元，均由武汉吉利优行科技有限公司负担。本判决为终审判决。审判员  陈祥二〇二一年五月十日法官助理贺玉琼书记员张媛