湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鄂01民终3188号上诉人（原审原告、原审反诉被告）：家贝扬建材（武汉）有限公司，住所地武汉市硚口区古四侧路16号集中商业栋B-3-13.14号。法定代表人：陈汉玲，该公司总经理。委托诉讼代理人：刘延汉，该公司员工。委托诉讼代理人：赖远，湖北楚尚律师事务所律师。被上诉人（原审被告、原审反诉原告）：武汉信有为金属制品有限公司，住所地武汉市东西湖区十四支沟西、东吴大道南1栋101号01室（6）。法定代表人：余敏刚，该公司总经理。委托诉讼代理人：朱凡，湖北怡达律师事务所律师。上诉人家贝扬建材（武汉）有限公司（以下简称家贝扬公司）与被上诉人武汉信有为金属制品有限公司（以下简称信有为公司）买卖合同纠纷一案，不服武汉市东西湖区人民法院（2020）鄂0112民初3758号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。家贝扬公司上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判支持家贝扬公司在一审的全部诉讼请求，或将本案发回重审；2、判令由信有为公司承担一审、二审的诉讼费用。事实和理由：一、一审法院认定事实不清，家贝扬公司与信有为公司在《铝单板购销合同》中约定的收货人为夏某2，而非夏某1。因此一审过程中，夏某1的陈述不能作为认定案件事实的关键证据。最关键的问题是一审法院并没有依职权要求夏某2出庭查明本案事实。根据家贝扬公司与信有为公司签订《铝单板购销合同》中第四条交货时间、方式第二款的约定，需方（家贝扬公司）指定的收货人为夏（电话181××××8707）。经核实，该手机号为夏某2所有。然而，一审法院却未依法通知夏某2出庭作证，仅仅通知了夏某1出庭作证，而夏某1仅为现场工人，在工地现场的权限仅为在信有为公司委托的物流单位提供的发货清单上签字，以便物流单位在运送货物至现场后及时将发货清单交回信有为公司，其并不负责清点运至现场的货物数量，定期清点货物数量的责任一直以来都是由现场负责人夏某2负责。另外，夏某1在自述中也承认，其是接受夏某1的委托在发货清单上签字的，但是其并未提供经过夏某2认可的授权依据，无法核实其授权的真实性。家贝扬公司在起诉之前，曾多次向信有为公司沟通核对送货数量的事宜，但信有为公司均置之不理，而且一审过程中，夏某2未出庭作证，一审法院仅凭夏某1的证言径直认定家贝扬公司己收到信有为公司发出的货物且足额，属于认定事实不清。二、一审法院在审理过程错误分配举证责任，适用法律错误，导致家贝扬公司的合法权益受损。根据家贝扬公司与信有为公司签订《铝单板购销合同》中第四条交货时间、方式第5款的约定：家贝扬公司当天对该批次货的数量、颜色验收，验收合格后，家贝扬公司或家贝扬公司指定的收货人应在信有为公司的发货单上签字交与信有为公司。根据该条约定及交易习惯，夏某1虽非是家贝扬公司指定的收货人，但其在发货清单上签字后也根据惯例将发货单交由信有为公司带回。信有为公司一直不向人民法院提供收货单，不知是为何原因？因此，根据举证责任的分配原理及举证能力的强弱，信有为公司应承担证明已向家贝扬公司发货（发货数量、发货时间等）案件事实的举证责任，而一审法院却将此举证责任分配与家贝扬公司，无端增加了家贝扬公司的举证负担，导致家贝扬公司举证不能，有违举证责任的分配原理，适用法律错误，侵害了家贝扬公司的合法权益。综上，一审法院没有查明本案事实，也没有按照法律依法裁判，属于事实认定不清、适用法律错误，请求二审法院予以纠正。基于此，家贝扬公司为维护自己的合法权益特提起上诉，请贵院依法裁判。信有为公司辩称，信有为公司已向家贝扬公司交付了30万余元的货物及发票，交货义务已经全部履行完毕。一审认定事实清楚，适用法律正确，应当维持原判，驳回家贝扬公司的上诉请求。一审法院认定事实，2020年7月13日，家贝扬公司（甲方）与信有为公司（乙方）签订《铝单板购销合同》，约定乙方向甲方供应常规铝单板，供货项目名称为东西湖区人民医院，数量为3000平方米，单价为152元/平方米，共计456000元；定金为136800元，在最后一批应付货款中抵扣，每批次均款到发货；指定收货人为夏；乙方不按时交货，应向甲方每日支付延迟发货部分货款总额的千分之一作为违约金等。2020年7月13日至2020年8月5日期间，家贝扬公司向信有为公司支付货款共计300303.60元，信有为公司开具了相对应的增值税专用发票，并在发票中载明货物名称、单位、数量、单价、金额、税率、税额等信息。另查，交易时信有为公司会制作发货清单，后另行雇佣司机送货，货到后由现场工人夏某1在发货清单中签名。夏某1于一审庭后接受调查时陈述：我哥哥夏某2是家贝扬公司现场负责人，工作地点是东西湖区人民医院，夏某2让我去该公司工作，我受夏某2委托签收发货清单，家贝扬公司肯定知道这件事情；信有为公司提交的送货单、发货清单中我的签名，都是我本人所签，我把货物取完就签名，不清点；签名的单据在我这里，我搬家遗失了，签名后会跟家贝扬公司或夏某2说一下，单据给他们看了，除我之外，其他人应该没有单据了；我签过2020年7月31日的总送货单，其中载明送了八批次货物，我还签过2020年7月21日的发货清单，其中载明送了九批次货物，第九批货物727片是色差问题退回后重新送来的一批货物。家贝扬公司、信有为公司均认可夏某1的证言。两家公司均拒绝就已供货铝单板的面积进行司法鉴定。因双方发生争议，分别诉至一审法院，要求如各自诉称。两家公司为本次诉讼各支出律师费10000元。一审法院认为，第一，关于家贝扬公司是否收到货物的问题。家贝扬公司主张退还货款的理由为未收到货物。但根据发货清单及夏某1的证言可知，信有为公司多次向家贝扬公司送货，且由夏某1签收。虽然夏某1仅为现场工人，且签收货物的权限来自于其兄夏某2的委托，但夏某1在证言中亦陈述，家贝扬公司肯定知道此事。家贝扬公司知道却不反对，应视为认可。故家贝扬公司主张的未收到货物的诉请，与事实不符，一审法院不予采信。第二，关于家贝扬公司收到的货物是否足额的问题。鉴于两家公司均否认持有发货清单的原件。而根据夏某1的陈述，签名的发货清单均在夏某1处，签名后会跟家贝扬公司或夏某2说，单据给他们看了，除夏某1外，其他人应该没有单据了，故证明已供货面积的举证责任应由夏某1所代表的家贝扬公司承担。但家贝扬公司提交的证据不足以证明信有为公司尚欠其货物，应承担举证不能的后果。综上，家贝扬公司的诉请证据不足，一审法院对其诉请均不予支持。鉴于此，信有为公司因本次诉讼所支持的律师费10000元，应由家贝扬公司负担。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、驳回家贝扬公司的全部诉讼请求；二、家贝扬公司于本判决生效之日起十日内支付信有为公司律师费10000元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2977元（已减半收取）、保全费2022元（家贝扬公司均已预缴）、反诉费25元（已减半收取，信有为公司已预缴），以上共计5024元，由家贝扬公司负担。本院二审期间，家贝扬公司向本院提交的证据有：1、发货清单2份，拟证明经家贝扬公司与夏某1核实，截至2020年6月4日，家贝扬公司向信有为公司下订单6次，共采购的铝单板数量为2604片，而信有为公司仅向家贝扬公司发货6次，共计数量为2262片，尚差342片铝单板；2、证人夏某1及夏某2的证言，拟证明信有为公司在一审时提交的日期为2020年7月21日第七批发货清单上面备注：发货记录等手书部分的内容，系信有为公司事后补签伪造的，与本案事实情况严重不符；夏某1在上面签字确认的是第七批发货的数量，签字时间为2020年7月24日，而上面手书部分其中“第九批7.25727件”所要表达的是2020年7月25日的发货数量，很明显，夏某1不可能知道第二天发货的数量，明显系信有为公司事后补写上去的。经本院组织质证，信有为公司对证据1真实性无异议，证明目的有异议，认为信有为公司已经向对方履行了送货义务，一审法院也向夏某1核实，夏某1表示每次送货都是送给他的，单据也在他手上，但部分单据遗失了，信有为公司提供的证据足以证明履行了送货义务，并不是对方所述没有收到货物。对证据2中夏某1的证人证言不予认可，认为证人所述与一审中相矛盾，双方合同约定先付钱后发货，送华时给发货清单，由司机将单据和货物送到对方，对方签字后单据留给对方，司机将单据拍照带回，信有为公司没有原件，司机是信有为公司委托第三方的司机，一审中司机也到过庭的，货物90%都是他送的，一共送过12批次，最后一次是2020年8月5日；信有为公司统计批次方式与家贝扬公司不同，信有为公司以公司内部下单统计第几批次。对证据2中夏某2的证人证言不反对，证明目的有异议，不足以证明信有为公司未交货，且家贝扬公司工程中并不是只使用信有为公司一家的材料，双方是先收钱后发货的，家贝扬公司付钱后如果未收货还继续付钱则违背常理。家贝扬公司对一审查明的“夏某1在一审庭后接受调查时陈述：除夏某1之外，其他人应该没有单据了”、“夏某1还签过2020年7月21日的发货清单，其中载明送了九批次货物，第九批货物727片是色差问题退回后重新送来的一批货物”事实有异议，认为一审中对信有为公司提交的发货清单、付款凭证、发票未质证，这些都是夏某1在一审中当庭陈述的，夏某1是家贝扬公司申请的证人，但家贝扬公司没有认可上述内容，此外对其他查明事实无异议。信有为公司对一审查明的事实亦无异议。对当事人争议的事实，本院认定如下：针对家贝扬公司对一审查明事实部分的异议，经核实，2021年1月11日一审调查笔录记载内容看，证人夏某1在一审法院中证人证言的陈述包括：“夏某2系夏某1的哥哥，在家贝扬公司做现场负责人，哥哥让我也去工地打工”；“对信有为公司提供的相关单据上只要有夏某1签字都属实，收货时负责把货物取完，没有清点，只签收就可以”；“夏某1收下了相关单据原件（但因为搬家单据都丢失了），其他人应该都没有单据，7月21日的单据上写第9批720余片就是色差退回去，后来重送的那一批货”；“单据的事跟家贝扬公司或夏某2说过，也给他们看过的，但时间长又搬家就忘记了”；“因为夏某2生病了才让夏某1签字的，家贝扬公司也知道的”等内容；家贝扬公司当庭表示认可证人证言。此外，家贝扬公司在一审中对信有为公司提交的发货清单、付款凭证、发票均有质证记录。故，家贝扬公司对一审查明事实所述的异议均不能成立。一审查明的事实属实，本院予以确认。二审另查明事实如下：一、案涉《铝单板购销合同》第四条第5点约定，货到工地，需方当天对该批次货的数量、颜色清点验收，验收合格后，家贝扬公司或家贝扬公司收货人应在信有为公司提供的发货单（供货单）上签字交与信有为公司。若信有为公司货物送达后超过当日内，家贝扬公司未予以验收或提出书面异议的，视为对质量及数量、颜色均验收合格，货物在工地所造成的一切损失及风险由家贝扬公司承担。（备注：样板是试验室制作，与产品颜色有轻微的偏差，供货产品按实际颜色为准）。此外，该合同第二页的第四条旁空白处和第四条第2点中手书内容为：第一批交货时间15日晚上，5天第一批交完（17日前）；第二批10天。需方指定收货人夏，电话181××××8707、132××××1666刘总。二、家贝扬公司于2020年7月13日、2020年7月16日、2020年7月17日、2020年7月24日、2020年7月30日、2020年8月3日、2020年8月5日向信有为公司分别支付款项10万元、5万元、91117.7元、15081元、16175.2元、15462.7元、12467元，共计300303.60元。信有为公司于2020年7月13日、2020年7月17日、2020年7月23日、2020年8月7日开具《湖北增值税专用发票》共5张，金额共计300303.60元。三、2020年9月3日，家贝扬公司与湖北楚尚律师事务所签订《委托合同》。为此，家贝扬公司支付律师咨询费1万元。2020年11月1日，信有为公司与湖北怡达律师事务所签订《委托代理合同》，约定代理费1万元。同年11月4日，该律师事务所开具《湖北增值税专用发票》一张，金额为1万元。本院认为，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。关于家贝扬公司以合同约定的收货人为夏某1，而非夏某2，认为一审法院未依职权通知证人夏某2到庭查明事实的观点。本院认为，家贝扬公司上述观点不能成立，理由阐述如下：1、当事人对自己提出的主张应当及时提供证据，证据包括书证、物证、证人证言等。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，可依法申请人民法院调查，由人民法院审查申请调查收集的证据与待证事实的意义和关联性、必要性，决定是否准许。2、依据《最高人民法院关于适用的解释》第九十六条第一款“民事诉讼法第六十四条第二款规定的人民法院认为审理案件需要的证据包括：（一）涉及可能损害国家利益、社会公共利益的；（二）涉及身份关系的；（三）涉及民事诉讼法第五十五条规定诉讼的；（四）当事人有恶意串通损害他人合法权益可能的；（五）涉及依职权追加当事人、中止诉讼、终结诉讼、回避等程序性事项的，以及第一百一十七条第二款：符合本解释第九十六条第一款规定情形的，人民法院可以依职权通知证人出庭作证”，一审法院围绕当事人的争议焦点，结合审理中当事人的陈述及其他证据，认定本案的事实程序合法，并无不当。本案不存在需要人民法院依职权调取证据的情形。关于家贝扬公司以一审法院举证责任分配和适用法律错误为由，请求支持一审全部诉讼请求的观点。本院认为，家贝扬公司的理由不能成立，本院不予支持。理由阐述如下：第一，2020年11月30日一审庭审笔录中记载：一审法院询问家贝扬公司“要求退货款的理由？”，家贝扬公司答“因为家贝扬公司支付了货款，但是信有为公司没有足额发货，不清楚信有为公司发了多少货”；一审法院又询问“怎么知道没有足额发货？”，家贝扬公司答“因为现场没有那么多货”。说明信有为公司并不是收了货款后未送货。第二，2020年12月10日一审调查笔录中记载：一审法院询问家贝扬公司“上次庭审让你方核实总共供货数量，你方是否核实？”，家贝扬公司答“无法核实”；一审法院又询问“你方主张700多片返工有何证据？”，家贝扬公司答“没有证据”；一审法院又询问“现在所有的板子有多少平方是信有为公司提供的产品？”，家贝扬公司答“不知道”。说明虽然家贝扬公司主观认为存在缺货，但并未准确掌握缺货的数量及规格、或面积或价款。故，根据一审法院上述两点调查情况看，至少说明家贝扬公司作为购买方对自身已收取信有为公司所供货物的数量、规格或面积、价款并不清晰，仅其主观认为存有缺货未供，缺乏客观依据。第三，2020年12月10日一审调查笔录中记载：1、证人刘延汉，男，1976年2月4日出生，系家贝扬公司的采购经理。主要陈述：与信有为公司之间系先付款后发货，现场指定夏某2签收，但不清楚夏某2签字的有多少？夏某1是现场的工人。此外，因现场施工需要还找了另外一个公司供货，共有两家公司（含信有为公司）一起供货。2、证人何某，男，1988年7月27日出生，司机。主要陈述：常年为家贝扬公司送货，但不是家贝扬公司的员工，送货过程是先由信有为公司装货，再与夏工联系卸货清点数量，将送货单交由夏工签字后，由夏工保留，我拍照片发回至信有为公司即完成任务。送货时，夏工没有就数量、质量提出异议。故，上述证人证言可以说明，除信有为公司之外还有案外一家公司也向家贝扬公司的现场供货，而信有为公司的送货方式包括委托第三方送货。第四，2021年1月11日一审调查笔录中记载：1、证人夏某1，男，1980年4月18日出生。主要陈述：“夏某2系夏某1的哥哥，在家贝扬公司做现场负责人，哥哥让我也去工地打工”、“对信有为公司提供的相关单据上只要有夏某1签字都属实，收货时负责把货物取完，没有清点，只签收就可以”、“夏某1收下了相关单据原件（但因为搬家单据都丢失了），其他人应该都没有单据，7月21日的单据上写第9批720余片就是色差退回去，后来重送的那一批货”、“单据的事跟家贝扬公司或夏某2说过，也给他们看过的，但时间长又搬家就忘记了”、“因为夏某2生病了才让夏某1签字的，家贝扬公司也知道的”。2、一审法院询问家贝扬公司“上一次调查时，你公司提到返厂的719余片，为何证人夏某1陈述已通过第9批签收了？”，家贝扬公司答：“至今刘延汉都没见过总共9批的单子”。同时，证人夏某1、何某、刘延汉均向一审法院出具了《保证书》，分别作为证人向人民法院保证如实提供证言，如有意作伪证或者隐匿罪证的，愿负法律责任。故，通过上述证人证言的陈述，家贝扬公司主张信有为公司缺货未供的观点因证据不足，本院不予采信。本院认为，家贝扬公司作为原告，对自己提出的诉讼请求所依据的事实应当提供证据加以证明。一审法院结合夏某1等人的证言及当事人提交的其他证据，分配由家贝扬公司就自身观点应承担进一步举证责任的处理，并未违反法律规定，举证责任的分配并无不当。且，从现有证据分析，家贝扬公司亦未申请司法鉴定的情况下，一审法院已组织当事人围绕各证据的真实性、合法性以及与待证事实的关联性进行质证，并针对证据有无证明力和证明力大小进行说明和辩论，一审程序合法，适用法律并无不当。一审法院按照法定程序，全面、客观地审核证据及证人证言，综合认定因证据不足，家贝扬公司应自行承担举证不利的后果，实体处理并无不当。二审中，虽然证人夏某1再次到庭陈述意见，但其内容与一审陈述明显存在矛盾之处，对此夏某1并未作出合理性解释，亦未提交新出现的证据足以证明的情况下，本院不予采信。而证人夏某2的陈述，正好证明夏某1系受其委托负责现场缺货、收货、清点、签单的，并将夏某1的电话告诉信有为公司送货的司机，进一步与夏某1一审所述内容，及本案认定的事实、法律责任相吻合。综上所述，家贝扬公司的上诉请求及理由均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5954元，由上诉人家贝扬建材（武汉）有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 代 娟审判员 任 文审判员 易齐立二〇二一年五月十三日法官助理吴倩书记员徐莹