呼和浩特市中级人民法院   民事判决书   （2021）内01民终774号   上诉人（原审被告）：呼和浩特市建筑工程有限责任公司，住所地内蒙古呼和浩特市玉泉区锡林南路甲23号。   法定代表人：王某，该公司董事长。   委托诉讼代理人：杨某，内蒙古经纬天融律师事务所律师。   被上诉人（原审原告）：陈某，住内蒙古呼和浩特市。   委托诉讼代理人：张某，内蒙古盛乐律师事务所律师。   上诉人呼和浩特市建筑工程有限责任公司（以下简称呼市建工公司）因与被上诉人陈某建设工程合同纠纷一案，不服和林格尔县人民法院（2020）内0123民初1101号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月4日立案后，依法组成合议庭，经阅卷、调查和询问当事人，本院依法不开庭进行了审理，并向当事人予以释明。本案现已审理终结。   呼市建工公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回陈某一审的全部诉讼请求；2.本案的诉讼费由陈某负担。事实与理由：一、一审法院认定拖欠的劳务费存在错误，依法应予纠正。陈某所施工的工程截止到2017年时只欠38万元，已经在2017年7月支付3万元，2018年1月30日通过和林电厂代付27万元，现在只欠8万元。因陈某所做的防水工程在质保期内存在质量问题，出现多处漏水，多次通知其维修，但均遭拒绝。无奈呼市建工公司只能另行雇佣他人进行维修，产生的维修费用8万元，应当予以核减，故此不应继续支付。二、一审法院判决认定的垫付材料款61279.07元及人工费6050元没有依据，不应得到支持。1、对于所谓材料款，仅有一张料单，没有其他出库入库、合同等证据佐证，没有证据证明是购买的事实存在，也不能证明材料用在工地；同时陈某本身就是在工地施工，自身购买材料也是非常正常的事情，没有证据证明就是代替工地项目部购置，不能任何人签字都要由呼市建工公司买单，故此一审法院对此判决缺乏依据。2、关于一审认定的工程外垫付的6050元人工费，是否实际发生为哪些人垫付垫付的什么款都没有任何的证据支持，一审法院却仅凭一面之词予以支持，明显错误。3、庭审已经查明，建筑材料的购买人并非是呼市建工公司，合同具有相对性，只对合同双方发生效力，对合同以外的第三人不发生效力。而连带责任是一种严格的法律责任，必须基于法律的规定或当事人的约定方发生效力。本案为买卖合同关系，不是建设工程施工合同纠纷，一审法院突破合同相对性判决呼市建工公司承担责任，显然没有依据。   陈某辩称，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，驳回呼市建工公司的上诉请求。2016年4月16日至2016年8月，陈某与呼市建工公司对外代表张伟签订了防水外墙保温等相关施工合同，陈某负责呼市建工公司单身公寓防水保温外墙保温装修、抹灰贴砖等工程，工程竣工后，双方结算后，呼市建工公司截至2017年8月份尚欠陈某劳务费38万元，通过电厂支付了27万后，尚欠11万元。施工过程需要，陈某从呼市建工公司处调了工人，最终由陈某替呼市建工公司垫付了工资，呼市建工公司工地的工长姜洪明为陈某出具证明来证明该事实的存在，并且加盖项目部章来进一步确认该事实。关于陈某的上述陈述，就双方签订的施工合同结算单证明等证据可以予以佐证，而结算单证明，除了呼市建工公司项目章以外，其工长姜洪明的签字，足以证明姜洪明是呼市建工公司处工作人员的事实。陈某施工过程中，为了顺利完成工程，陈某垫资购买的施工材料共计61279.07元，包括清单上有呼市建工公司处工长姜洪明及保管员王月海签字，证明呼市建工公司购买的原材料用在了陈某工地的事实，假如呼市建工公司自己所承包的项目用料不可能有交给项目部人员，照常理也能推断出61279.07元是陈某替呼市建工公司购买材料。   陈某向一审法院起诉请求：1.依法判令呼市建工公司支付陈某工程款11万元，人工费6050元，材料款61279.07元；2.依法判令呼市建工公司支付陈某逾期利息（滞纳金）27852元（以116050元为基数，从2018年1月30日计算至2019年1月29日，后续滞纳金按月利率2%计算至支付全部工程款之日止）；3.依法判令呼市建工公司支付陈某材料款逾期利息6089.22元（从2016年8月27日计算至2019年8月26日，后续利息按中国人民银行同期同类贷款年利率6%计算至本金全部偿还之日止）。   一审法院认定事实：2016年4月16日，2016年5月29日，2016年8月15日和2016年8月20日，陈某与呼市建工公司签订了《防水承包合同》、《建筑工程装修合同书》两份及《外墙保温及涂料合同书》，陈某对呼市建工公司承建的北方联合电力有限责任公司和林发电厂单身公寓楼的防水、外墙保温及装修等工程负责提供劳务，双方在合同中对工程施工面积及计价标准均有明确约定。施工结束后，呼市建工公司对陈某所施工的屋面防水、卫生间防水、外墙保温涂料、地砖、墙砖、楼梯理石板、踢脚线、理石窗台板、室内外抹灰、卫生间防水等出具工程结算单，工程款总计1413312.7元，工程经验收后已使用。后经陈某催要，呼市建工公司支付了其部分工程款，尚欠11万元，至今未支付。一审法院另查明，在施工期间，陈某垫付外购材料款61279.07元，工程外维修垫付人工费6050元，呼市建工公司均未支付陈某。   一审法院认为，陈某与呼市建工公司签订的合同的实质系劳务分包合同，本案应属劳务合同纠纷。劳务合同法律中，接受劳务者一方支付提供劳务者一定报酬，未支付的，提供劳务者一方有权要求其支付报酬，现呼市建工公司未能完全履行合同义务，应当承担继续履行的责任。呼市建工公司主张2017年7月付劳务费3万元及剩余8万元已抵顶防水维修费用的抗辩理由因无证据支持，不予采信。关于陈某垫付的其他人工费6050元及垫付外购材料款61279.07元均属呼市建工公司应支出的费用，故也应一并支付给陈某。陈某诉请的利息，因双方没有约定，不予支持。综上所述，陈某合理合法的诉请，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条、《中华人民共和国民法通则》第八十四条的规定，判决：一、呼和浩特市建筑工程有限责任公司于判决生效后十五日内支付陈某劳务费116050元、材料款61279.07元，合计177329.07元；二、驳回陈某的其他诉讼请求。案件受理费3976元，由呼和浩特市建筑工程有限责任公司负担。   本院二审期间，陈某向法庭提交了承诺书、还款协议、欠款明细表，拟证明截至2017年8月份呼市建工公司尚欠陈某劳务费38万元的事实，以及一审中呼市建工公司向法庭提供的只拖欠陈某劳务费35万元的证据，也就是已经支付3万元的说法不成立，其提供的证据系属于伪造证据。呼市建工公司对该证据的证据意见为：三性均不认可，与本案无关联性，同时欠款明细中欠38万元的事实我们认可，但我们已经支付，且核减8万元，对另外的证据，与本案无关联性。对一审法院另查明，在施工期间，陈某垫付外购材料款61279.07元，工程外维修垫付人工费6050元，呼市建工公司均未支付陈某的事实，不予确认。除以上证据外，二审法院查明的其他事实与一审法院查明的事实基本一致。   本院认为，本案的争议焦点为：原审判决判令呼市建工公司支付陈某劳务费116050元、材料款61279.07元是否有事实及法律依据。   根据陈某提供的“欠款明细表”可认定，呼市建工公司至今仍欠陈某工程款38万元，双方对38万元的工程款均不持异议，本院予以确认。   根据呼市建工公司出具的“代发工资委托书”明确载明委托北方联合电力有限责任公司和林发电厂代呼市建工公司支付陈某班组工人工资27万元；核减后呼市建工公司还应支付陈某工程款11万元。呼市建工公司认为拖欠陈某工程款11万元已核减完毕，但又未提供相应的证据予以证明其支付陈某3万元的凭证以及因陈某在施工中产生质量问题导致呼市建工公司另雇他人维修的8万元的证据予以佐证，应承担举证不能的不利后果。故原审判决认定呼市建工公司还应支付陈某11万元的工程款符合法律规定，本院应予支持。   关于陈某垫付的其他人工费6050元，根据陈某提供的“墙地砖后期由甲方自行维修共计玖个工，共3150元，出据人：姜洪明”凭据，该工票未列明出具的时间，是何时产生的费用，是否已包含在结算单中。从内容上看甲方应该是呼市建工公司，与陈某不存在关联性，亦未显示陈某实际垫付；退一步讲，即使有上述事实，墙地砖的维修也应属陈某的合同义务，对此是否需另外计算人工费没有证据证明。根据陈某出具的另两张工票，载明工作时间均在2017年4月4日至4月7日，工作内容为台阶抹面，出票人姜洪明，落款时间为2017.4.11。如前所述，两张工票是否已包含在结算单中，该部分费用是否是合同外费用需要另行单独计算，无证据证明。故陈某主张垫付工人工资6050元的请求，不能成立，本院不予支持。故原审法院对该项的认定有误，本院应予纠正。   2016年4月16日陈某与呼市建工公司和林电厂项目部签订的《防水承包合同》中约定的承包方式为陈某包工包料等，陈某提供的2016年5月12日的“销售清单”中载明的客户为和林外30公里，正是案涉工地，该时间正在合同履行期内，该销售清单中的材料本应由陈某购买，不存在垫付的可能。故陈某主张垫付材料款的请求，不能成立，本院不予支持。   2016年8月20日陈某与呼市建工公司签订的《外墙保温及涂料合同书》中载明的承包方式为：包工、包料；但根据陈某提供的三张销售清单的时间分别为2016年8月26日、2016年11月16日，该销售清单中载明的：“挤塑板”、“玻璃棉管”、“保湿管”的用途均属履行该合同的材料，该时间正在合同履行期内。根据合同约定：承包方式为包工包料供应，所以该材料应由陈某供应，不存在陈某垫付外购材料款的情形。故原审判决对该项的认定有误，本院应予纠正。   综上所述，呼和浩特市建筑工程有限责任公司的上诉请求部分成立。依据《中华人民共和国合同法》第八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：   一、撤销和林格尔县人民法院（2020）内0123民初1101号民事判决；   二、呼和浩特市建筑工程有限责任公司于判决生效后十五日内支付陈某劳务费110000元；   三、驳回陈某的其他诉讼请求。   如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。   一审案件受理费3976元，减半收取1988元（陈某已预交），由陈某负担。二审案件受理费3976元（呼和浩特市建筑工程有限责任公司已预交），由呼和浩特市建筑工程有限责任公司负担3105元，由陈某负担871元。   本判决为终审判决。   审判长 窦 双   审判员 鄂晓红   审判员 戴玉英      二〇二一年五月六日   法官助理 于文硕   书记员 郝辰炜