北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2021）京03民终5022号上诉人（原审被告）：北京万泉缘出租汽车有限责任公司，住所地北京市平谷区东高村镇南宅村友谊路**。法定代表人：刘书英，经理。委托诉讼代理人：余燕，北京市兰台律师事务所律师。委托诉讼代理人：王帅，北京市兰台律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：孙连奎，男，1962年7月29日出生，汉族，住北京市延庆区。委托诉讼代理人：张玉文，北京中昂律师事务所律师。上诉人北京万泉缘出租汽车有限责任公司（以下简称万泉缘公司）因与被上诉人孙连奎劳动争议一案，不服北京市平谷区人民法院（2020）京0117民初7252号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月21日立案后，依法由审判员李淼独任审理。上诉人万泉缘公司的委托诉讼代理人余燕、王帅，被上诉人孙连奎及其委托诉讼代理人张玉文到庭参加诉讼。本案现已审理终结。万泉缘公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法确认万泉缘公司与孙连奎2013年6月至2014年11月之间不存在劳动关系；2.请求判决万泉缘公司无需给付孙连奎2018年、2019年未休年休假工资11685.6元；3.请求依法判决万泉缘公司无需给付孙连奎违法解除劳动合同赔偿金268280元；4.一、二审诉讼费用由孙连奎承担。事实与理由：一、根据《劳动争议调解仲裁法》第27条的规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。一审法院不应确认万泉缘公司与孙连奎2013年6月至2014年11月之间存在劳动关系。此期间早已超过仲裁时效，故一审法院适用法律错误。二、北京万泉缘出租汽车有限责任公司与北京渔阳出租汽车集团有限公司（以下简称渔阳公司）均为独立的法人企业，不存在关联关系，故一审认定事实错误，适用法律不当。三、孙连奎主动向万泉缘公司提出解除劳动合同，万泉缘公司同意解除，双方解除劳动合同为协商一致解除。在用人单位与劳动者均无法证明离职原因，按照相关法律规定应视为双方协商一致解除劳动合同，故万泉缘公司无需给付孙连奎违法解除劳动合同赔偿金。四、孙连奎的年假已休，孙连奎应举证证明其未休年假，在孙连奎未提供任何证据的情况下一审法院直接认定其未休年假属于认定事实错误，适用法律不当。四、2001年1月1日至2013年5月孙连奎与渔阳公司签订承包协议，没有建立劳动关系，所以工作年限不应当合并计算至其与万泉缘公司的工作年限。渔阳公司与万泉缘公司是独立的用工主体，不应连续计算工作年限。孙连奎辩称，同意一审判决，不同意万泉缘公司的上诉请求。根据2001年以来的社保缴纳情况可以看出，渔阳公司与万泉缘公司存在交叉用工，认可一审判决认定的工作年限。孙连奎向一审法院起诉请求：1．请求依法撤销北京市平谷区劳动人事争议仲裁委员会作出的京平劳人仲字［2020］第1505号《裁决书》；2．请求法院依法判令孙连奎、万泉缘公司自2001年1月1日至2020年2月4日存在劳动关系：3．请求法院依法判令万泉缘公司支付孙连奎2020年2月1日至2月4日拖欠工资1298元；4．请求法院依法判令万泉缘公司支付孙连奎2018年、2019年未休年假工资19476元；5．请求法院依法判令万泉缘公司支付孙连奎违法解除劳动合同经济赔偿金268280元。一审法院认定事实：2018年11月1日，万泉缘公司与孙连奎签订《劳动合同书》，合同期限自2018年11月1日至2020年10月31日止。孙连奎与万泉缘公司均确认双方劳动合同已于2020年2月4日解除，孙连奎主张万泉缘公司裁员，人事经理口头向其提出解除劳动合同，并提交了录音证据，万泉缘公司主张系孙连奎个人原因离职。孙连奎提交的个人养老保险缴费明细显示，2001年1月至2013年5月其由渔阳公司缴纳社保费用。2013年6月至2014年11月其由万泉缘公司缴纳社保费用。2014年12月2018年10月其由渔阳公司缴纳社保费用。2018年11月至2019年12月其由万泉缘公司缴纳社保费用。万泉缘公司和渔阳公司的共同出资人均曾为李广友和李伟杰，两公司分别在2016年和2018年变更法定代表人为刘书英，渔阳公司为北京祥龙旅游客运有限公司的出资人。孙连奎主张其离职前12个平均工资为7060元。一审法院认为，应结合双方签订劳动合同的情况和缴纳社保记录确定用人单位和劳动者之间的劳动关系。因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。孙连奎主张万泉缘公司裁员，人事经理口头向其提出解除劳动合同，并在仲裁时提交了录音证据，万泉缘公司主张系孙连奎个人原因离职但未能提交证据予以证明，故一审法院认定万泉缘系违法解除劳动合同。故应向孙连奎支付违法解除劳动合同赔偿金。关于孙连奎的工作年限，一审法院认为劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限。故一审法院认定孙连奎的工作年限为19年1个月。万泉缘公司作为用人单位应就孙连奎离职前12个月的平均工资承担举证责任，万泉缘公司未能举证，应承担不利的后果。孙连奎主张其离职前12个月的平均工资为7060元，一审法院结合其提交的银行明细对此予以采信。孙连奎主张的违法解除劳动合同赔偿金在法定标准范围内，一审法院予以支持。关于孙连奎主张的2020年2月1日至2020年2月4日的工资一审法院认为，孙连奎认可的《网约车专用支出凭单》复印件载明上述期间工资领款人签字为孙连奎，故一审法院对孙连奎的上述期间工资主张不予支持。关于孙连奎主张的2018年、2019年未休年休假工资，一审法院认为，万泉缘公司作为用人单位主张孙连奎已休年休假但未能提交证据证明应承担不利的法律后果，故应该支付孙连奎未休年休假工资，具体金额以一审法院核实的为准。但2018年前十个月对应的未休年休假工资向万泉缘公司主张没有事实和法律依据，一审法院不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条之规定，判决：一、孙连奎与北京万泉缘出租汽车有限责任公司2013年6月至2014年11月、2018年11月1日至2020年2月4日之间存在劳动关系；二、北京万泉缘出租汽车有限责任公司于判决生效后十日内给付孙连奎2018年、2019年未休年休假工资11685.6元；三、北京万泉缘出租汽车有限责任公司于判决生效后十日内给付孙连奎违法解除劳动合同赔偿金268280元；四、驳回孙连奎的其他诉讼请求。如果未按照判决指定的期限履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，万泉缘公司向本院提交以下证据：证据一，《2011年出租汽车驾驶员承包协议书》；证据二，承包金缴纳凭证及收据；证据三，上车验收单，证据一至三共同用以证明2011年2月24日，孙连奎与渔阳公司签订承包协议，建立承包关系，不存在劳动关系，承包协议约定孙连奎享有按合同约定承包车辆进行经营、承担盈亏风险的权利。本院依法组织当事人进行证据交换和质证。孙连奎发表质证意见如下：上述证据真实性认可，合法性、关联性、证明目的不认可。该证据发生时间是2011年，一审判决时间2020年12月，本案并非一审判决后产生的新证据，二审法院不应采纳。证据一第一页明确约定协议标的为出租车一辆，该协议内容是车辆运营管理和承保金额约定，并非是双方劳动关系还是承包关系的约定。根据出租车行业的特殊性，孙连奎与公司不只有承包协议书，也会同时签订劳动合同，该承包协议只能证明孙连奎承包车辆进行运营，不能证明双方之间存在的关系性质是承包关系。从承包协议的内容看，存在劳动时间和社会保险缴纳和按时支付工资等约定。因此可以确定双方存在劳动关系而非承包关系。孙连奎未向本院提交新证据。对上述证据是否予以采信，本院将结合案件事实进行综合认定。本院对一审法院经审理查明的事实予以确认。本院认为，本案二审争议焦点为：一、万泉缘公司与孙连奎2013年6月至2014年11月之间是否存在劳动关系；二、万泉缘公司是否应支付孙连奎2018年、2019年未休年休假工资；三、万泉缘公司是否应支付孙连奎违法解除劳动合同经济赔偿金。关于争议焦点一，万泉缘公司主张孙连奎的该项请求已过仲裁时效，但因确认劳动关系属于确认之诉，不受仲裁申请时效限制，故本院对其该项主张不予采纳。根据孙连奎的社保缴纳情况和银行流水记录，一审法院认定孙连奎与万泉缘公司2013年6月至2014年11月之间存在劳动关系并无不当，本院依法予以确认。关于争议焦点二，《企业职工带薪年休假实施办法》第十条规定：“用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工年休假天数少于应休年休假天数，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。用人单位安排职工休年休假，但是职工因本人原因且书面提出不休年休假的，用人单位可以只支付其正常工作期间的工资收入。”根据上述规定，用人单位有义务提供证据证明为劳动者安排了年休假。同时，《工资支付暂行规定》第六条第三款规定：“用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查。用人单位在支付工资时应向劳动者提供一份其个人的工资清单。”本案中，万泉缘公司应当对已安排孙连奎休年休假负举证责任，万泉缘公司未能举证证明，故一审法院据此认定万泉缘公司应支付孙连奎未休年休假工资并无不当。关于争议焦点三，万泉缘公司主张双方系协商一致解除劳动关系，但未提交证据予以证明，故本院对其该项主张不予采纳。万泉缘公司主张孙连奎的工作年限不应连续计算，并提交渔阳公司与孙连奎的《出租汽车驾驶员承包协议书》、上车验收单，欲证明万泉缘公司与孙连奎之间存在承包关系而非劳动关系。但该协议书中存在关于工作时间、加班、休假等约定，该证据不足以证明双方不存在劳动关系，本院对该证据不予采信。据此，一审法院认定万泉缘系违法解除劳动合同，应向孙连奎支付违法解除劳动合同赔偿金，工作年限连续计算并无不当，本院依法予以维持。综上所述，万泉缘公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由北京万泉缘出租汽车有限责任公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 员  李 淼二〇二一年五月十三日法官助理  王雯雯书 记 员  刘 爽