河北省承德市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）冀08民终1391号 上诉人（原审原告）：马桂芹，女，1966年2月8日出生，汉族，住河北省承德市滦平县。 委托诉讼代理人：徐维远，河北华川律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：抚宁区城关刘冰劳务服务部，住所地河北省秦皇岛市抚宁区抚宁镇抚绣路东侧健北小区16-1号。 经营者：刘冰，男，1990年2月6日出生，汉族，住河北省秦皇岛市抚宁区。 上诉人马桂芹因与被上诉人抚宁区城关刘冰劳务服务部劳动争议一案，不服河北省滦平县人民法院（2021）冀0824民初100号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月23日立案后，依法组成合议庭，公开开庭对本案进行了审理。上诉人马桂芹的委托诉讼代理人徐维远，被上诉人抚宁区城关刘冰劳务服务部的经营者刘冰均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 马桂芹的上诉请求：1、撤销河北省滦平县人民法院于2021年3月9日做出的（2021）冀0824民初100号民事判决；2、确认上诉人与被上诉人之间存在劳动关系；3、请求判决被上诉人支付未给上诉人缴纳社会保险25%的经济补偿金人民币10000.00元；4、请求判决被上诉人支付上诉人一次性伤残补助金、一次性伤残就业补助金、一次性工伤医疗补助金、停工留薪期工资、护理费、交通费、鉴定费、营养费、伙食补助费等合计人民币189000.00元。事实和理由：2020年4月19日开始，上诉人马桂芹到被上诉人承揽的承德市滦平县涝洼乡涝洼村路边绿化工程中工作，工作岗位是打草工，每日工资160元。2020年6月9日上诉人打草作业时受伤，住院14天，期间被上诉人支付了医疗费。上诉人工作期间，被上诉人未给上诉人缴纳社会保险也未与上诉人签订劳动合同，上诉人受伤后被上诉人未支付上诉人工伤保险待遇。一审审理期间，上诉人提交的证据一上诉人工作服照片、证据四滦平县人民法院判决、证据五上诉人与被上诉人通话录音，这些证据符合证据三性。其中证据一能证明被上诉人所做所为，证据二能证明滦平县法院未做到同案同判，证据三综合案件事实证明被上诉人伙同案外人张某进行了虚假诉讼。被上诉人一审提交的与案外人张某的承包合同能证明被上诉人虚假诉讼，证据二张某证人证言，张某未出庭一审法院却认定了这份证据，违法常规，不符合证据三性；证据三工资表证明了是被上诉人已支付上诉人工资而不是案外人。综上，上诉人为被上诉人提供了劳动，已经秦皇岛中迈园林工程有限公司和（2020）冀0824民初2907号民事判决确定，被上诉人对上诉人进行了管理，上诉人受伤试音被上诉人当场示范而造成受伤，上诉人与被上诉人之间存在事实劳动关系。被上诉人支付了上诉人工资待遇，也为上诉人支付了医疗费用，还为上诉人提供了工作服，一审法院认定事实不清，根据《最高人民法院2010行他字第10号答复》规定，一审法院适用法律错误。 抚宁区城关刘冰劳务服务部辩称，劳动仲裁和一审已经驳回上诉人的请求，双方之间不存在劳动关系，上诉人所拍的图片是后期处理的不能作为证据使用。关于上诉人的工资是张某发放的，我只是负责监督和建议，具体怎么安排工作都是张某安排，服从张某管理。我是承包给了张某的，我们之间有合同。 马桂芹向一审法院起诉请求：1．请求确认原告与被告存在劳动关系；2．请求判决被告支付未给原告缴纳社会保险25%的经济补偿金人民币10,000.00元；3．请求判决被告支付原告一次性伤残补助金、一次性伤残就业补助金、一次性工伤医疗补助金、停工留薪期工资、护理费、交通费、鉴定费、营养费、伙食补助费等合计人民币189,000.00元。 一审法院认定事实：2020年4月1日被告与张某签订承包合同书，约定被告将从秦皇岛中迈园林工程有限公司承接的园林工程施工部分项目发包给张某，张某承接后自行招聘管理所雇用的人员并向其发放劳动报酬，合同中约定了双方的权利与义务。自2020年4月，原告等人到被告刘冰服务部承揽的秦皇岛中迈园林工程有限公司位于滦平县涝洼村路边绿化工程中工地工作，工作项目是操作打草机打草等绿化工作，工作中原告等工作人员都统一穿着印有“中迈园林”字样的工作服，刘冰负责监督指导工作，2020年6月9日下午1时许，原告在使用打草机作业清理工作中，被打草机打伤，后送至滦平县中医院住院治疗，诊断为左手中指开放性骨折，左手环指皮肤裂伤，住院14天，刘冰为原告垫付了医疗费。事故发生后张某将原告马桂芹的劳务费6640.00元以现金形式发放给原告。另查明，2020年12月29日，滦平县劳动人事争议调解仲裁委员会以滦劳人仲案字（2020）399号不予受理通知书，通知原告因主体不适格（申请人已经超过法定劳动年龄），不予受理。再查明，被告抚宁区城关刘冰劳务服务部系个体工商户，经营者为刘冰。 一审法院认为，本案的争议焦点是原、被告是否存在事实劳动关系，对于原、被告双方是否存在劳动关系，认定劳动关系，应从两方面进行考量，其一是形式要件，即双方是否签订了书面劳动合同，其二是实质要件，即双方之间是否存在事实劳动关系。事实劳动关系是指劳动者与用人单位之间没有订立书面劳动合同，但双方实际享有、履行了劳动法所规定的劳动权利和义务而形成劳动关系。参照劳社部［2005］12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：一、用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；二、用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动。三、劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。结合本案原被告的庭审陈述及本案其他证据，原告提供的证据无法证明与被告之间完全存在以上符合事实劳动关系的情形，也无法证明原告接受被告单位的监督管理或者双方有建立劳动关系的合意。发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据，否则应承担举证不能的法律后果。因此，原告主张与被告存在事实劳动关系的诉讼请求，事实依据以及证据不足，本院不予支持。即原、被告之间不存在事实劳动关系，因原告的其他诉讼请求是建立在双方存在劳动关系基础之上的，因原告不能证明与被告之间存在劳动关系，故对原告的其他诉讼请求本院不予支持。根据《中华人民共和国劳动法》第二条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条、第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款判决，驳回原告马桂芹的诉讼请求。案件受理费10.00元，减半收取5.00元，由原告马桂芹承担。 本院二审期间，被上诉人抚宁区城关刘冰劳务服务部申请证人张某出庭作证，证明证人张某从抚宁区城关刘冰劳务服务部承包了本案所涉工程项目，上诉人马桂芹系证人张某雇佣的，劳动报酬已经发放给马桂芹，马桂芹受伤后的医疗费系刘冰垫付，现已经在双方的承包费中扣除。抚宁区城关刘冰劳务服务部与马桂芹之间不存在事实劳动关系。马桂芹的质证意见为，对证人张某的陈述不予认可，其在一审就应出庭，现二审出庭作证不属于新证据，张某和被上诉人之间存在利益关系。本院认证认为，证人张某二审本人出庭作证，接受了质询，其证人证言具备合法性、真实性和关某，能够作为认定本案事实的证据使用，本院对张某出庭作证的证人证言予以采信。本院对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，上诉人马桂芹主张其与抚宁区城关刘冰劳务服务部存在劳动关系，其应就自己主张的劳动关系存在的案件基本事实承担举证责任。一审法院关于结合本案上诉人与被上诉人的庭审陈述及本案其他证据，上诉人提供的证据无法证明与被上诉人之间完全存在符合事实劳动关系的情形，也无法证明上诉人接受被上诉人单位的监督管理或者双方有建立劳动关系的合意的判决认定并无不当，本院予以维持。上诉人主张的已经发生法律效力的河北省滦平县人民法院作出的（2020）冀0824民初2907号民事判决书中认定的事实，能够证实上诉人与被上诉人存在劳动关系。但结合证人张某二审出庭作证的证人真言和被上诉人与张某签订的承包合同书，此两份证据足以证实被上诉人将其承接的园林工程施工部分项目发包给张某，张某承接后自行招聘管理所雇用的人员并向其发放劳动报酬的事实。上诉人主张与被上诉人之间存在劳动关系的上诉请求不能成立，本院不予支持。上诉人关于经济补偿金的上诉请求，因上诉人与被上诉人之间关于劳动关系的基础法律关系无法确认，上诉人关于工伤待遇的上诉请求，因未有相关行政部门的认定，本院对上诉人此两项上诉请求亦不予支持。 综上所述，上诉人马桂芹的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费人民币10.00元，由上诉人马桂芹负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 冉雪芳 审 判 员 罗乐平 审 判 员 赵 辉 二〇二一年五月十三日 法官助理 张 浩 书 记 员 陈 铖