贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）黔27民终600号 上诉人（原审原告）：李桂蓉，女，1960年8月5日生，汉族，住惠水县。 委托诉讼代理人：刘玉祥，系李桂蓉之夫。 委托诉讼代理人：李军，贵州惠正律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：罗贵生，男，1956年3月22日生，汉族，住惠水县。 委托诉讼代理人：张楼，贵州桥城律师事务所律师。 委托诉讼代理人：邓宗勇，贵州桥城律师事务所实习律师。 被上诉人（原审被告）：梁国翠，女，1965年12月6日生，汉族，住惠水县。 被上诉人（原审被告）：王江惠，男，1956年4月17日生，汉族，住惠水县。 被上诉人（原审第三人）：罗浩，男，1989年10月14日生，汉族，住惠水县。 被上诉人（原审第三人）：惠水恒升村镇银行股份有限公司，住所地惠水县涟江街道人民北路金域城市广场。 法定代表人：李驹，该公司董事长。 委托诉讼代理人：陈祥超，贵州岳秀律师事务所律师。 上诉人李桂蓉因与被上诉人罗贵生、梁国翠、王江惠、罗浩、惠水恒升村镇银行股份有限公司（以下简称惠水恒升银行）合同纠纷一案，不服贵州省惠水县人民法院（2020）黔2731民初1582号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月18日立案受理后，依法组成合议庭于2021年4月2日公开开庭进行了审理。上诉人李桂蓉委托诉讼代理人刘玉祥、李军，被上诉人罗贵生、王江惠，被上诉人惠水恒升银行委托诉讼代理人陈祥超到庭参加诉讼。被上诉人梁国翠、罗浩经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 李桂蓉上诉请求：1.依法撤销惠水县人民法院（2020）黔2731民初1582号民事判决，改判支持李桂蓉的一审诉讼请求；2.一、二审诉讼费由罗贵生、梁国翠、王江惠承担。事实及理由：一、一审判决自相矛盾。一审判决既然认可李桂蓉与罗贵生、王江惠签订的《协议书》至今尚未解除，李桂蓉享有合同抗辩权，那么，李桂蓉要求合同相对人履行合同的请求就应该得到支持。二、一审判决认定事实错误。一审判决认定李桂蓉未按协议约定支付50%的购房款，违约在先，系认定事实错误。李桂蓉未能按约定付款，责任在罗贵生，李桂蓉并未违约。1.李桂蓉从未到过罗贵生、王江惠的建房工地，不知道建房进度，罗贵生、王江惠也从未告知李桂蓉房屋是何时修至第三层楼，也没有催促李桂蓉交付50%的购房款，尽管如此，李桂蓉仍于2011年9月以借款的形式支付了2万元的购房款给罗贵生。此外，罗贵生、王江惠在房屋竣工后将门面、住房交给李桂蓉的行为可以认定罗贵生、王江惠认可交房前李桂蓉没有支付50%的购房款行为并不违约。李桂蓉接收房屋后，曾多次找罗贵生付款，而罗贵生多次拒绝。2.一审判决仅凭王江惠的陈述，就认定“王江惠曾多次向李桂蓉催交房款未果，李桂蓉至今亦未交付房款（双方发生诉讼后，罗贵生、王江惠亦不再收取李桂蓉房款）”，并以此认定李桂蓉违约错误。王江惠陈述曾催李桂蓉交房款是事实，但王江惠催款时叫李桂蓉交款给罗贵生，后罗贵生多次拒绝收房款，李桂蓉又找到王江惠，拟将购房款交给王江惠，但王江惠也拒绝收款，这一事实王江惠当庭认可，一审却不予认定有断章取义之嫌。且发生诉讼后，罗贵生、王江惠从未向李桂蓉提出付款的事，李桂蓉何来付款及付款给谁之说。三、李桂蓉要求履行合同，获得案涉门面及房屋的权利证书的诉求，目前不存在障碍。首先，罗贵生、梁国翠将案涉门面及房屋赠与罗浩的行为已被黔南州中级人民法院（2020）黔27民终2461号判决确认无效，罗浩通过赠与取得案涉门面和房屋的物权凭证不受法律保护，应当依法注销。其次，惠水恒升银行的抵押权无效或不成立。抵押权须建立在合法物权的基础上，而罗浩用不受法律保护的物权凭证在惠水恒升银行设立抵押权，该抵押无效。惠水恒升银行与罗浩在设立抵押权过程中，违反《担保法》等法律法规，未尽审慎的审查义务，造成的不利后果应自行承担。故惠水恒升银行的抵押权应被涤除。第三，李桂蓉要求履行合同，自然愿意按《协议书》支付案涉门面和房屋的价款。一审判决不予支持李桂蓉的诉求错误。 罗贵生二审辩称，一、一审判决并不矛盾。一审判决认定《协议书》至今尚未解除并不必然推导出必须继续履行《协议书》的结论。二、李桂蓉违约是不争的事实。李桂蓉称不知建房进度，但其知道交房，在建房过程中罗贵生允许李桂蓉延期付款，不等于允许其一直延期，持续违约。三、李桂蓉违约在先，罗贵生将房屋赠与第三人罗浩，主观上、客观上都不可能过户给李桂蓉。（2020）黔27民终2461号判决没有事实和法律依据，罗贵生将申请再审。况且撤销赠与登记是行政诉讼范围，房管局对所有权人赠与资格进行形式审查并无过错，赠与登记不可能被撤销。惠水恒升银行与罗浩就涉案房屋签订的《个人抵押借款合同》同样不可能被确认无效。罗贵生现不同意李桂蓉按《协议书》支付房款。 王江惠辩称，房屋建好交给李桂蓉后，王江惠催款催了几次，但李桂蓉说与王江惠无关，她只认罗贵生。后来李桂蓉又联系王江惠说要交钱，但因时间太长，王江惠就没有收了。李桂蓉没有按时交纳房款，是违约方，而且还把门面出租获取了利益，请求驳回李桂蓉的上诉请求。 惠水恒升银行辩称，惠水恒升银行到房管部门查询，房管部门明确记载罗浩是案涉房屋的所有权人，不存在银行没有尽到审查义务。整个抵押过程是合法的，没有违法法律规定，抵押登记合法有效。 梁国翠、罗浩二审未答辩。 李桂蓉向一审法院起诉请求：1、判令罗贵生、王江惠履行2010年12月10日与李桂蓉签订的《协议书》，将《协议书》中确定的房屋及门面出售给李桂蓉；2、本案诉讼费用由罗贵生、王江惠及罗浩承担。重审期间，李桂蓉变更诉讼请求为：1、判令罗贵生、王江惠履行合同义务，将李桂蓉实际占有并管理使用的房屋及门面过户登记至李桂蓉名下，明确李桂蓉对案涉房屋及门面享有所有权，李桂蓉按约定将剩余购房款支付给罗贵生、王江惠。2、诉讼费由罗贵生、王江惠承担。 一审法院认定事实：2010年12月10日，罗贵生、王江惠作为甲方，李桂蓉作为乙方，双方签订《协议书》，由李桂蓉等人将位于惠水县和平镇人民北路（原农委侧面）一幅土地330平方米转让给罗贵生、王江惠建房，协议约定：1、由罗贵生、王江惠给予李桂蓉等户共计补偿37万元，并一次性付清，方可办理相关转让手续和动工；2、该幅土地有三分之一的面积归李桂蓉所有，经甲、乙双方协定，由甲方建房后，卖给李桂蓉住房一套，门面一个，宽3.4平方米（甲方建房的中套，住房如要大套，按原价补偿差价），购房价格为每平方米600元（按住房、门面实际面积计算）；3、甲方房屋建到三楼后，乙方付给甲方门面和住房总价的50％，余下部分待甲方办理好门面、住房使用权，房产证等相关手续交给乙方后，乙方将余额尾款全部付给甲方；4、建房由甲方罗贵生、王江惠共同修建，在修建过程中乙方不得参与；5、以上四条协议如有甲、乙双方任何一方违反，要给予造房总面积总价的50％的赔偿。协议签订后，罗贵生、王江惠按约定将土地转让款付清后开始建房，所建房屋于2012年6月竣工，共计建成住房15套、门面3间，为便于出售，罗贵生、王江惠协商后将建成房屋及门面的产权分别登记在罗贵生及王江惠名下，案涉住房（国土证号码：惠国用（2013）字第09XXX-××号，房屋所有权证号：惠房权证和平镇字第××号）和门面（国土证号码：惠国用（2013）字第09XXX-××号，房屋所有权证号：惠房权证和平镇字第××号）登记在罗贵生名下，此后，罗贵生、王江惠先后将建成的14套住房及2间门面售出。案涉的住房及门面因已约定由李桂蓉出资购买，罗贵生、王江惠便于2012年6月按约定将案涉房屋及门面交付李桂蓉管理使用，李桂蓉收到罗贵生交付的房屋及门面进行装修后，于2012年10月将门面出租，2015年将住房出租收取收益至今。房屋及门面交付李桂蓉后，王江惠曾多次向李桂蓉催交房款未果。李桂蓉至今亦未交付房款（双方发生诉讼后，罗贵生、王江惠亦不再收取李桂蓉房款），2016年3月17日，罗贵生、梁国翠与罗浩签订《赠与协议书》，将上述案涉房屋及门面赠与其子即本案第三人罗浩，双方于同日到惠水县公证处办理了《赠与协议书》公证，2016年3月28日罗贵生将案涉房屋及门面的所有权变更过户登记至罗浩名下。过户后案涉门面产权证号为惠房权证和平镇字第××号，住房产权证号为20××XX号。2016年9月6日，罗贵生以签订协议系受李桂蓉胁迫为由向一审法院提起诉讼，要求解除协议书，一审法院审理后于2016年12月18日作出（2016）黔2731民初1104号判决，驳回罗贵生诉请。2017年4月24日，罗浩将案涉房屋及门面作为抵押物向惠水恒升银行抵押贷款80万元，并于2017年5月3日办理了抵押登记，该笔贷款期限为2017年4月24日起至2020年4月23日止，该笔贷款罗浩至庭审结束尚未偿还。现李桂蓉以罗贵生、王江惠的行为侵犯其合法权益为由，诉至法院，诉请如前。一审另查明，2011年9月20日，罗贵生曾向李桂蓉借款20000元，并向李桂蓉出具《借条》，借条载明“此款次年2月归还，到时此款也可作为购房款”。2019年5月13日李桂蓉就案涉房屋及门面办理了异议登记。 一审法院认为，本案焦点为，一、双方签订的合同是否已经解除；二、能否履行合同将案涉房屋过户登记至李桂蓉名下，由李桂蓉享有所有权。一、关于合同是否已经解除的问题。合同解除需建立在合同成立并有效的前提下，满足合同解除条件并按法律规定的程序进行，首先就本案而言，李桂蓉与罗贵生、王江惠于2010年12月10日签订的《协议书》系双方真实意思表示，合同因双方意思真实而成立，合同成立后罗贵生、王江惠在该土地上经审批建房并将建成的房屋出售完毕（案涉房屋除外），合同已不存在无效情形，庭审中双方对此亦无异议，一审法院予以确认。合同成立生效后双方本应按约定履行好各自义务，但李桂蓉在罗贵生、王江惠按约交付房屋后，未按约定期限支付房款，构成违约并导致双方履约发生矛盾。矛盾发生后，双方未能就合同是否履行或者解除等问题进行协商处理，而从2012年罗贵生、王江惠交付房屋至2016年9月6日罗贵生单独提起解除合同之诉期间，罗贵生亦未有证据证实已按法定解除的条件和程序，就合同解除问题履行了向李桂蓉的通知义务，根据《中华人民共和国合同法》第九十六条“当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张合同解除的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力”的规定，合同解除应以明示的方式向合同相对方发出通知，法律在赋予解除权人行使权利的同时，亦赋予了相对方合同解除的知情权和异议救济权，而第三人罗浩并非合同相对方，罗贵生家庭成员内部赠与并过户登记行为，显然不符合该条规定的精神，因此，对罗贵生辩解，因李桂蓉未付款后，其已于2016年3月28日通过赠与的方式将案涉房屋过户给其子罗浩，用事实行为解除了合同的意见，因无法律依据，一审法院不予采纳。况且，案涉房屋系罗贵生与王江惠合作建设取得，系二人共同享有的财产。合同的履行与否或者解除应由双方共同协商处置，庭审中并无证据显示王江惠与罗贵生就合同解除问题达成合意，更无证据显示王江惠同意罗贵生将案涉房屋赠与其子的行为，罗贵生的该行为和辩解，亦损害王江惠的权利。不符合法律规定。因此，罗贵生辩解理由不能成立，双方合同至今尚未解除。二、关于能否履行合同将案涉房屋过户登记至李桂蓉名下，由李桂蓉享有所有权的问题。首先，根据庭审查明，双方签订合同后，李桂蓉未按合同约定时间支付房款，在罗贵生、王江惠交付房屋后的催收中仍未按时在合理期限支付，导致双方合同履行发生矛盾，该事实有庭审中王江惠的陈述在卷，并经庭审质证，足以认定。后罗贵生将案涉房屋过户登记至罗浩名下，罗浩用案涉房屋到惠水恒升银行处贷款并办理抵押登记，就案涉房屋设定了抵押权，该抵押权至本案庭审结束未消灭或者涤除。针对李桂蓉来说，李桂蓉请求出现了权利履行障碍而在事实上不能履行。其次，根据合同权利义务对等的原则，因李桂蓉未按约定付款，并经催收后未在合理期限内支付，从李桂蓉主张合同履行及案涉房屋权属确认的角度根据合同法的规定进行考量，李桂蓉尚未享有合同项下的合同权利及案涉房屋的物权期待权，相对于李桂蓉来说，在现有条件下，李桂蓉主张履行合同及确认案涉房屋权属的请求因无法律依据而存在障碍不能进行。李桂蓉享有的应是合同抗辩权。因此，李桂蓉主张，在现有条件下不能成就。故对其请求一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款、第六十七条、第九十六条第一款、第一百一十条第（一）项，《中华人民共和国物权法》第六条、第九条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：驳回李桂蓉的诉讼请求。案件受理费六十元，由李桂蓉承担。 本案二审期间，李桂蓉向本院提交了（2020）黔27民终2461号、（2020）黔2731民初2862号民事判决书各一份，用以证明罗贵生、梁国翠及罗浩签订的赠与协议无效，罗浩取得房屋产权证的依据是赠与协议，既然赠与协议已经被法院认定无效，罗浩取得的房屋产权证也无效。 罗贵生、王江惠对该组证据无异议。惠水恒升银行对该组证据真实性无异议，对证明目的有异议，认为目前为止房屋所有权人仍登记在罗浩名下，所有权人未被撤销。 罗贵生向本院提交2010年12月13日的协议书一份，该协议书系罗贵生、王江惠与杨正刚、李桂蓉及惠水县和平镇星光村南门组签订，用以证明修建房屋所在的土地与李桂蓉无关。 李桂蓉对该证据真实性无异议，但认为达不到罗贵生的证明目的。王江惠、惠水恒升银行对该证据无异议。 本院认为，李桂蓉提交的证据真实、合法，且与本案具有关联，本院予以确认。罗贵生提交的证据，虽各方当事人未对真实性提出异议，但该证据与本案争议的待证事实无关联，且达不到罗贵生的证明目的，本院不予确认。 二审查明的事实与一审查明的事实一致。另查明，1.一审法院于2019年11月21日立案受理李桂蓉诉罗贵生、罗浩、梁国翠及第三人王江惠、惠水恒升银行确认合同无效纠纷一案，该案中，李桂蓉诉请要求确认罗贵生、梁国翠与罗浩于2016年3月17日签订的赠与协议无效，一审法院作出（2019）黔2731民初2862号民事判决，支持了李桂蓉的诉讼请求。后罗贵生不服，向本院提出上诉。本院于2020年10月29日作出（2020）黔27民终2461号民事判决，驳回上诉，维持原判。 2.案涉门面建筑面积为62平方米，住房建筑面积为139.96平方米。李桂蓉、罗贵生、王江惠均认可李桂蓉应付购房款为121200元。 本院认为，李桂蓉与罗贵生、王江惠于2010年12月10日签订的《协议书》合法有效，当事人应遵守诚实信用原则，严格履行合同约定之义务。案涉房屋建成后，罗贵生、王江惠将案涉房屋交付李桂蓉管理使用，但李桂蓉并未依约按时支付购房款，其行为构成违约。罗贵生、王江惠可依法向李桂蓉主张违约责任。李桂蓉支付购房款虽然存在逾期违约行为，但从罗贵生2016年9月6日向一审法院起诉解除《协议书》的诉讼中有关“李桂蓉却屡屡以已经废除的协议要求罗贵生继续履行卖房义务”的陈述及王江惠认可李桂蓉曾向其要求支付购房款的陈述看，李桂蓉有继续履行合同的意愿，在《协议书》未解除的情况下，双方应当继续履行合同。但罗贵生在2016年9月6日诉讼解除《协议书》前即已将案涉房屋赠与其子罗浩，显然有违诚实信用原则。李桂蓉同意一次性支付剩余购房款，在此情况下，其有权要求继续履行其与罗贵生、王江惠于2010年12月10日签订的《协议书》。关于案涉《协议书》是否能继续履行的问题。罗贵生、梁国翠与罗浩于2016年3月17日签订的赠与协议虽已被生效判决确认无效，但案涉房屋仍然存在抵押权。李桂蓉主张惠水恒升银行未尽审慎审查义务，抵押权应为无效，对此本院认为，在办理抵押贷款时，罗浩为案涉房屋登记的所有权人，根据不动产物权公示公信原则，惠水恒升银行有理由相信罗浩系案涉房屋的所有权人，惠水恒升银行已尽到了合理的审查和注意义务，并无主观过错，其已依法取得案涉房屋的抵押权，李桂蓉的该项主张不能成立。根据《中华人民共和国物权法》第一百九十一条第二款的规定，抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。在案涉房屋设定了抵押权的情况下，涤除抵押权是办理过户登记的前提条件，而罗浩至今未向惠水恒升银行清偿债务，案涉房屋仍处于被抵押状态。经本院向李桂蓉释明，其表示为便于本案《协议书》能继续履行，愿意代罗浩偿还罗浩在惠水恒升银行的贷款本息，以涤除抵押权。李桂蓉代偿完毕罗浩在惠水恒升银行的贷款本息后，可依照法律规定向罗浩行使追偿权。综上，李桂蓉应将剩余购房款101200元（121200元-20000元）一次性支付给罗贵生、王江惠，罗贵生、王江惠应将案涉房屋过户登记至李桂蓉名下。 综上所述，李桂蓉的上诉请求成立，应予支持。一审判决适用法律有误，导致判决结果不当，应予纠正。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国物权法》第一百一十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、撤销贵州省惠水县人民法院（2020）黔2731民初1582号民事判决； 二、上诉人李桂蓉与被上诉人罗贵生、王江惠继续履行双方2010年12月10日签订的《协议书》； 三、被上诉人罗浩应于本判决生效后三十日内注销产权证号为惠房权证和平镇字第××号、第××号房屋抵押登记，逾期未办理的，上诉人李桂蓉可在被上诉人罗浩逾期之日后三十日内代偿被上诉人罗浩在被上诉人惠水恒升村镇银行股份有限公司的抵押借款，涤除抵押权； 四、被上诉人罗贵生、王江惠应在抵押权涤除后十五日内协助上诉人李桂蓉办理惠房权证和平镇字第××号、第××号房屋的产权过户登记手续； 五、上诉人李桂蓉应于抵押权涤除后十五日内一次性支付被上诉人罗贵生、王江惠购房款101200元； 六、驳回上诉人李桂蓉的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费60元，二审案件受理费200元，均由罗贵生承担。 本判决为终审判决。 审判长  莫玉魁 审判员  吴美岭 审判员  万 青 二〇二一年五月八日 书记员  詹 劭