北京市高级人民法院行 政 判 决 书（2021）京行终625号上诉人（原审第三人）：沈静，女，汉族，1987年7月25日出生，住北京市东城区。委托诉讼代理人：汪婷婷，北京市联德律师事务所律师。委托诉讼代理人：尹艳雯，北京市联德律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：上海盛大网络发展有限公司，住所地中国（上海）自由贸易试验区。法定代表人：陈天桥，执行董事。委托诉讼代理人：姜向阳，北京市安理律师事务所律师。委托诉讼代理人：潘永寿，男，汉族，1970年8月14日出生，北京市安理律师事务所实习律师，住北京市朝阳区。原审被告：国家知识产权局，住所地北京市海淀区。法定代表人：申长雨，局长。委托诉讼代理人：张爽，国家知识产权局审查员。上诉人沈静因商标权撤销复审行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2020）京73行初4071号行政判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月7日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。北京知识产权法院审理查明：一、诉争商标1.原申请人：盛大计算机（上海）有限公司（简称盛大计算机公司）2.现注册人：上海盛大网络发展有限公司（简称上海盛大公司，于2018年4月6日受让）。3.注册号：8968933。4.申请日期：2010年12月20日。5.专用期限至2022年2月13日。6.标志：“G及图”。7.核定使用商品（第9类，类似群0901；0908；0913；0923）：计算机软件（已录制）；电子出版物（可下载）；计算机游戏软件；计算机程序（可下载软件）；计算机；电视游戏交互式遥控器；与外接显示屏或监视器连用的游戏机；与外接显示屏或监视器连用的娱乐器具；动画片；唱片（统称复审商品）。二、被诉决定：商评字[2020]第18398号《关于第8968933号“G及图”商标撤销复审决定书》。被诉决定作出时间：2020年1月20日。被诉决定认定：在案证据不足以证明诉争商标于2015年7月6日至2018年7月5日期间（简称指定期间）在复审商品上进行了真实、有效的商业使用。国家知识产权局决定：诉争商标的注册予以撤销。三、其他事实行政阶段，上海盛大公司提交了以下主要证据：1.商标使用许可合同：诉争商标原注册人盛大计算机公司和上海盛大公司分别许可上海数龙科技有限公司使用诉争商标；2.使用图片；3.百度搜索页面；4.互联网页面保全公证书：登录www.sdo.com网站，进入“盛大游戏”网站，其页面顶部显示诉争商标，网站包括“热血传奇”等游戏的介绍并提供游戏下载，公证时间2018年12月13日；5.经公证的旧书网截图及光盘照片：登录“孔夫子旧书网”，其上销售有《沙城志-传奇世界国家地理（10周年官方正式授权珍藏版）》，光盘照片显示诉争商标；6.盛大游戏官网关于其参加展会的新闻动态报道，参展时间为2017年，展会照片显示诉争商标。原审诉讼阶段，上海盛大公司主张国家知识产权局漏审的证据包括《沙城志-传奇世界国家地理》光盘照片、GAMESKY.COM对上海盛大公司参加CHINAJOY的报道及照片等。上海盛大公司补充提交了以下主要证据（编号续前）：7.《沙城志-传奇世界国家地理》封面、封底、光盘照片、购书记录和支付凭证：封面和光盘显示诉争商标，封底显示版次为2013年7月第1次印刷，购书时间为2020年4月9日；8.著作权登记证书；9.上海盛大公司参加2017年和2018ChinaJoy中国国际数码互动娱乐展览会的合同、发票、照片、视频、链接，合同约定“现场和宣传请用盛大游戏”；10.（2018）沪东证经字第2690号公证书（简称第2690号公证书）：登录www.sdo.com网站，网站页面显示诉争商标，该网站提供游戏软件的下载，公证时间为2018年1月26日。11.游戏周边照片、制作订单等；12.《龙之谷》动画片及相关网页截图，根据爱奇艺网站播放界面的截图，该动画片于2015年上映，播放时显示诉争商标。沈静主张第2690号公证书没有记载在保全公证前对电脑清洁进行过检查以及操作电脑时是否已经连接互联网，故对该公证书的内容不予认可。北京知识产权法院认为：被诉决定是国家知识产权局审查上海盛大公司于行政阶段提交的全部证据的基础上作出的，只是在证据罗列的文字表述上进行了概括总结，不存在上海盛大公司主张的漏审情况。根据上海盛大公司提交的第2690号公证书，上海盛大公司于指定期间通过www.sdo.com网站在“计算机游戏软件”商品上对诉争商标进行了使用，虽然第2690号公证书没有记载在保全公证前对电脑清洁进行过检查以及操作电脑时是否已经连接互联网，但考虑到证据4互联网页面保全公证书载明上海盛大公司曾于2018年12月13日亦对该网站内容进行过公证，加之证据2、3、6、9上海盛大公司参加2017年、2018年ChinaJoy中国国际数码互动娱乐展览会的合同、发票、报道及使用照片等，可推知上海盛大公司在2017年-2018年期间确实在“计算机游戏软件”商品上对诉争商标进行了真实、有效的商业使用。至于诉争商标在“动画片、与外接显示屏或监视器连用的游戏机”等其余复审商品上的使用情况，上海盛大公司提交的证据12《龙之谷》动画片播放界面截图显示诉争商标，且诉争商标核定使用的“动画片、与外接显示屏或监视器连用的游戏机”等其余复审商品与“计算机游戏软件”商品存在较大关联性，构成同一种或类似商品，故应予以维持。北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第一项之规定，判决：一、撤销被诉决定；二、国家知识产权局重新作出决定。沈静不服原审判决，向本院提起上诉，请求：撤销原审判决，维持被诉决定，其主要上诉理由为：一、第2690号公证书在公证前没有检查取证设备的清洁性及网络接入情况，证据4互联网页面保全公证书公证时间超出指定期间，两份公证书均有明显重大瑕疵，不属于有效证据。二、原审判决关于证据2、3、6、9的认定不当，证据2、3并非与展会有关的证据，证据6、9不足以证明诉争商标进行了实际使用。三、证据12《龙之谷》动画片播放界面截图显示时间为2020年，未在指定期间，不能证明诉争商标在指定期间的使用。“动画片、与外接显示屏或监视器连用的游戏机”等其余复审商品与“计算机游戏软件”商品未构成类似商品。上海盛大公司、国家知识产权局服从原审判决。经审理查明：原审法院查明的事实属实，且有诉争商标档案、被诉决定、相关证据及当事人陈述等在案佐证，本院对此予以确认。二审诉讼阶段，上海盛大公司明确表示提交的在案证据系诉争商标在“计算机游戏软件、动画片”商品上的使用证据，认可诉争商标核定使用的《类似商品和服务区分表》（简称区分表）第0908、0913类似群商品与“计算机游戏软件、动画片”商品在区分表中不属于同一类似群，认为上述商品在功能、用途、销售渠道、消费群体等方面相同、相近或存在较大关联，构成类似商品。上海盛大公司补充提交了以下主要证据（编号续前）：13.哔哩哔哩、乐视、秒拍网关于2016年盛大游戏展台彩排及2016年、2017年参加中国国际数码互动娱乐展览会的宣传视频；14.搜狐娱乐《龙之谷》动画，显示：诉争商标、2014年7月9日试映；15.搜狐、爱奇艺《龙之谷》电影，显示：诉争商标、在搜狐视频上传时间为2013年8月6日，在爱奇艺视频上传时间为2016年8月23日；16.上海盛大公司参加各种展会报道以及获得的荣誉；17.上海盛大公司参加展会的照片。沈静认可证据13-16的真实性，但不能证明待证事实，不认可证据17的真实性。国家知识产权局对证据13-17未发表质证意见。另查一，第2690号公证书载明该公证行为系该公证处公证人员在公证处的保全证据取证室操作公证处的电脑进行的公证。另查二，证据9部分链接的视频显示：视频上传时间在指定期间，内容为上海盛大公司参加2016年ChinaJoy，其展台有诉争商标标志以及计算机游戏软件。以上事实，有上海盛大公司在二审诉讼阶段提交的证据、第2690号公证书、证据9及谈话笔录在案佐证。本院认为，本案的争议焦点为在案证据能否证明诉争商标于指定期间在复审商品上进行了真实、合法、有效的商业使用。2013年商标法第四十九条第二款规定，注册商标成为其核定使用的商品的通用名称或者没有正当理由连续三年不使用的，任何单位或者个人可以向商标局申请撤销该注册商标。商标局应当自收到申请之日起九个月内做出决定。有特殊情况需要延长的，经国务院工商行政管理部门批准，可以延长三个月。商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。诉争商标在核定使用商品上构成使用的，可以维持与该商品类似的其他核定使用商品上的注册。本案中，第2690号公证书未记载公证人员在保全公证前检查取证设备的清洁性及网络接入情况，沈静虽主张据此应不予采信第2690号公证书。考虑到相关操作过程系该公证处公证人员在公证处的保全证据取证室操作公证处的电脑进行，沈静并未提交证据证明公证时必须进行上述操作，亦未提交相反证据，且证据4互联网页面保全公证书显示上海盛大公司于2018年12月13日对该网站内容亦进行了公证。故第2690号公证书虽有瑕疵，但原审法院对第2690号公证书予以采信并无不当。第2690号公证书载明www.sdo.com网站网页于指定期间显示诉争商标以及计算机游戏软件，结合证据4互联网页面保全公证书可以证明诉争商标于指定期间在“计算机游戏软件”商品进行了实际使用。证据9部分链接的视频显示了诉争商标及“计算机游戏软件”商品，上传时间在指定期间，可予以佐证。证据12、14、15《龙之谷》动画片播放界面截图显示诉争商标，显示该动画片系在指定期间之前已经制作完成且上映，在部分视频网站上传时间在指定期间或之前，且于指定期间在搜狐、爱奇艺等网站仍可观看，可以证明诉争商标于指定期间在“动画片”商品上进行了实际使用。证据2为自制证据，证据3为网页证据，未显示诉争商标，证据6为网页证据，均不足以证明诉争商标进行了实际使用。原审判决对此认定错误，但并不影响上述结论。上海盛大公司在二审诉讼阶段明确表示提交的在案证据系诉争商标在“计算机游戏软件、动画片”商品上的使用证据，本院经审查予以确认。诉争商标核定使用的“计算机软件（已录制）、电子出版物（可下载）、计算机程序（可下载软件）、计算机”商品与“计算机游戏软件”均属于区分表第0901类似群，构成类似商品，诉争商标在“计算机软件（已录制）、电子出版物（可下载）、计算机程序（可下载软件）、计算机”商品上的注册可予维持。原审判决对此认定正确，本院予以支持。诉争商标核定使用的“与外接显示屏或监视器连用的游戏机、与外接显示屏或监视器连用的娱乐器具、唱片”商品属于区分表第0908类似群，“电视游戏交互式遥控器”商品属于区分表第0913类似群，均与“计算机游戏软件、动画片”商品不属于区分表同一类似群，亦未构成交叉检索。上海盛大公司提交的证据亦不能证明诉争商标于指定期间在“与外接显示屏或监视器连用的游戏机、与外接显示屏或监视器连用的娱乐器具、唱片、电视游戏交互式遥控器”商品上进行了实际使用，故诉争商标在“与外接显示屏或监视器连用的游戏机、与外接显示屏或监视器连用的娱乐器具、唱片、电视游戏交互式遥控器”商品上的注册应予撤销。原审判决对此认定错误，本院予以纠正。综上，原审判决部分认定事实和适用法律错误，但结论正确，可予维持。沈静的主要上诉理由不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一审案件受理费一百元，由上海盛大网络发展有限公司负担（已交纳）；二审案件受理费一百元，由沈静负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  陶 钧审 判 员  吴 斌审 判 员  曹丽萍二〇二一年五月七日法官助理  郝 晴书 记 员  张 倪