辽宁省鞍山市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽03民终1746号上诉人（原审被告）：张力，女，1962年5月23日出生，汉族，住辽宁省鞍山市铁**。被上诉人（原审被告）：鞍山戴维物业管理有限公司。住所地：辽宁省鞍山市千山区大孤山镇花麦屯村。法定代表人：王春海，经理。委托诉讼代理人：赵琳，该公司项目经理。委托诉讼代理人：周华，该公司出纳。上诉人张力因与被上诉人鞍山戴维物业管理有限公司（以下简称戴维物业公司）物业服务合同纠纷一案，不服鞍山市铁东区人民法院（2020）辽0302民初3407号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月7日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。张力上诉请求：撤销鞍山市铁东区人民法院（2020）辽0302民初3407号民事判决，并依法予以改判。2、一审、二审诉讼费由戴维物业公司承担。事实与理由：一审法院基于张力与戴维物业公司所签订的《前期物业服务合同》的内容，判令张力对相应的物业管理服务费和电梯费进行足额支付。但一审忽视了戴维物业公司对于《前期物业服务合同》存有违约行为，其判决排除了戴维物业公司一方的责任，明显有损于张力一方的合法权益。戴维物业公司的违约行为主要有以下两方面。一、根据《前期物业服务合同》第二章第三条:“对物业区域内违反有关治安、环保、物业装饰装修和使用等方面法律、法规、规章的行为，应当及时告知、建议、劝阻，并向有关部门报告”，戴维物业公司未能按照《前期物业服务合同》的约定提供相应的物业管理服务。张力是2016年入住该物业小区，当年已交物业费。2017年7月，张力楼下业主违建两个一大一小的阳光房，戴维物业公司不但不加以制止，还纵容楼下，大阳光房盖是32块玻璃砖，夏天热辐射非常强。主卧旁边小阳光房直接可以跨进张力的屋里，非常不安全。张力多次找戴维物业公司沟通，戴维物业公司没有处罚权，让张力自己找城管。小阳光房城管拆除了，大的阳光房没有拆除，因为楼下建的时候造价很高，张力考虑邻里之间关系，都拆了激怒了楼下怕有过激行为，房盖用黑遮阳网遮上就行了。过了很长时间，楼下才买了一小块遮阳网，房盖很多没有覆盖，夏天太阳晒玻璃砖温度特别高，楼下建房的时候，把玻璃砖放在草坪上，半天时间草坪全捂黄了，可想而知，玻璃砖的热量反射到屋里温度要多高，张力又多次找到戴维物业公司恳求帮助协调，让楼下买一块大的遮阳网全部覆盖上。至今戴维物业公司置之不理，不给协调，没有按《前期物业服务合同》去履行职责和义务。根据《前期物业服务合同》第七章第十七条：“不得擅自占用本物业区域内公用部分”，不能践踏占用绿化用地。戴维物业公司给张力楼下提供在物业区域内放狗舍的地方。楼下养了三条大型犬，每天早晨5点多钟就嗷嗷的叫，邻居、物业保安可以作证。而且每天要闻狗屎、狗尿的腥臭味。张力每天就是在这种环境下痛苦的生活，整天生气、上火、哭，眼睛开始疼痛，视力明显下降，去医院检查视力，左眼0.6,右眼0.06。医生诊断：眼底黄斑水肿、阻塞，脖子里长了很多疙瘩，医生诊断：甲状腺弥漫××变。正因为戴维物业公司这种违约行为，给张力无论在精神上还是在经济上造成很大的损失和伤害。在一审诉讼过程中，张力曾向一审法院阐述过相关事实理由，但一审法院还是判令张力按照《前期物业服务合同》约定的金额，足额支付相应费用，张力不能接受。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条:“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行，采取补救赔偿损失等违约责任”之规定，并按照《中华人民共和国物业管理法》第三十五条：“物业服务企业应当按照服务合同的约定提供相应的服务，物业服务企业未能履行物业服务合同的约定，导致业主人身、财产安全受到损害的，应当依法承担相应的法律责任”。亦正因如此，一审法院判决张力全额支付相关的物业管理费明显不公正。综上所述，一审判决并未考虑戴维物业公司存在违约行为，忽视了戴维物业公司在本次物业纠纷中应付的责任，此判决显失公正。应予纠正。张力请二审法院在查明事实的基础上，予以改判。戴维物业公司辩称，服从原审判决。戴维物业公司向一审法院起诉请求：1、判令张力给付戴维物业公司2017年9月28日至2019年9月27日期间的物业服务费4666元(123.04m2×1.58元/m2/月×24月=4666元)和2017年9月28日至2019年9月27日的电梯费720元(30元/月×24月=720元)共计5386元，及滞纳金(滞纳金从2017年9月28日起计算，按实际缴纳之日止，按每日3%计算)；2、判令张力承担一审的诉讼费用。一审法院认定事实：2015年9月27日，鞍山中宇房屋开发有限公司与戴维物业公司签订《前期物业服务合同》，约定：由戴维物业公司为张力所在的欧洲小镇小区的房产提供物业服务，委托服务期限定为5年，住宅物业管理服务费1.58元/月/平方米，商铺物业服务费2元/月/平方米，电梯费30元/月/户，装修垃圾清运费100平方米以下380元/户，100平方米以上420元/户。第七条第2款约定物业服务费每年缴纳一次，第一年的物业服务费，业主于房屋交付前交纳，以后每年的物业服务费，业主必须于每年首个十日内交纳。第三款约定，逾期交纳物业管理服务费的，乙方可以从逾期之日起每日加收应缴费用的3%的滞纳金，乙方有权对拖欠物业管理费的业主提出诉讼或作出其他追讨行动，直至该欠款业主清偿全部欠款、滞纳金及手续费为止。乙方为追讨物业管理费而发生的各项费用由物业管理账户支出。另查，张力系欧洲小镇小区24号楼1单元2层1号房屋的业主，其房屋建筑面积为123.04平方米，其尚未交纳自2017年9月28日至2019年9月27日期间的物业服务费4666元和2017年9月28日至2019年9月27日期间的电梯费720元。一审法院认为，依法成立的合同受法律保护。戴维物业公司与张力签订《前期物业服务合同》系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，张力作为欧洲小镇的业主，应受上述合同约束。因戴维物业公司履行了提供物业管理与服务的义务，张力作为欧洲小镇的业主亦接受了戴维物业公司提供的物业服务，张力应当按照合同约定履行交纳物业费的义务，其不交纳物业费的行为已构成违约，应承担相应的违约责任，故对戴维物业公司要求张力给付拖欠的2017年9月28日至2019年9月27日期间的物业服务费4666元和2017年9月28日至2019年9月27日期间的电梯费720元。关于戴维物业公司要求张力支付物业滞纳金的诉讼请求。该院认为，张力明确提出抗辩意见及证据，戴维物业公司在提供物业服务中存在一定瑕疵，故对上述诉讼请求，该院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下：一、张力于该判决生效之日起十日内给付鞍山戴维物业管理有限公司自2017年9月28日起至2019年9月27日期间的物业服务费4666元；二、张力于该判决生效之日起十日内给付鞍山戴维物业管理有限公司自2017年9月28日起至2019年9月27日期间的电梯费720元；三、驳回鞍山戴维物业管理有限公司其他诉讼请求。如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费50元，减半收取25元，由张力负担。本院二审期间，张力向本院提供的新证据有：医院出具的病历和报告单及照片一组，用以证明张力住宅楼下一楼业主建阳光房和饲养三条大狗，导致其上火发生眼病去医院。戴维物业公司提供的证据有：二组照片和一份微信截屏，第一组照片为13张照片用以证明一楼业主已经将阳光房遮盖，而且戴维物业公司将此事投诉到民心网，要求综合执法部门配合物业来拆扒阳光房，戴维物业公司并不是不作为。第二组照片为1张养狗照片和微信截屏用以证明一楼业主养狗的情况，戴维物业公司已和一楼业主多次沟通，并上报到执法部门派出所。戴维物业公司对张力提供的证据质证意见是真实性无异议，但不能证明是因为搭建阳光房引起眼睛病变。一楼搭建阳光房，戴维物业公司进行了制止，并且已经报到综合执法部门，已经拆掉了一部分阳光房。一楼业主已经搭建一个遮阳网，张力认为效果不好，一楼业主重新更换了遮阳网，并不是张力所说的不作为。关于养狗扰民这种行为，也报到了派出所，派出所民警也配合物业公司与一楼业主沟通，对一楼业主养狗进行制止。张力对戴维物业公司提供的证据质证认为，对真实性没有异议。但与本案没有关联性。对于戴维物业公司提供的上述证据张力均不予认可。本院的认证意见是，张力提供的医院病历和报告单，与本案不具有关联性，本院不予采信。对于双方当事人提供的其他证据可以证明戴维物业公司对一楼业主建设阳光房和饲养大型犬的行为履行了一定的管理义务，本院予以采信。本院对一审查明的事实予以确认。另查明，2015年9月28日，张力与戴维物业公司签订《前期物业服务合同》，一审法院认定2015年9月27日，鞍山中宇房屋开发有限公司与戴维物业公司签订《前期物业服务合同》错误，本院予以纠正。本院认为，张力与戴维物业公司签订的《前期物业服务合同》合法有效。双方当事人均应按照合同约定履行义务，戴维物业公司已经为案涉小区提供了物业服务，业主张力应按合同约定履行缴纳物业费的义务。根据《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第六条“业主拒绝交纳物业费需要基于正当理由，一般限于物业服务企业不履行物业服务合同，或者履行合同存在重大瑕疵等情形。”的规定，可知业主只有在戴维物业公司不履行物业服务合同，或者履行合同存在重大瑕疵等情形时才可以拒交物业费。关于张力提出其楼下业主建设阳光房违章建筑，戴维物业公司没有尽到管理义务一节。本院认为，因戴维物业公司不是行政机关，不具有行政执法权，对于小区内的违章建筑，戴维物业公司没有权利擅自拆除。现有证据可以证明戴维物业公司在2019年末已经将小区违建情况上报给相应的行政机关。并且本案审理期间，就如何进一步改善阳光房反光问题，戴维物业公司组织一楼业主与张力进行协商。因本案诉请给付的是2017年9月28日至2019年9月27日期间的物业费及电梯费，但戴维物业公司未能提供一楼业主在2017年建设阳光房时及时制止和予以上报的相应证据，故戴维物业公司在此项服务上没有完全尽到管理义务，张力的此点上诉理由成立。关于张力提出戴维物业公司放任楼下业主饲养大型犬，不行使管理义务一节。本院认为，根据《前期物业服务合同》的约定，戴维物业公司具有防止本物业服务区域内违反有关治安、环保、物业装饰装修和使用等方面的规章制度的行为，对违反法律法规规定的行为及时向有关行政管理部门报告的义务。本案中戴维物业公司已经就一楼业主养狗一事，与业主进行沟通，并且已经向派出所报告，也配合派出所对一楼业主进行沟通，表明戴维物业公司已履行了其义务，所以张力以楼下业主饲养大型犬为由拒交物业费的理由不能成立。综上，本案中，戴维物业公司为张力所在的欧洲小镇小区提供了物业服务，张力也享受到戴维物业公司的物业服务，戴维物业公司的物业服务并不构成重大瑕疵，张力仍需缴纳物业费。但鉴于在张力家楼下一楼业主建阳光房一事上，戴维物业公司并没有及时全面履行合同义务，故本院在一审法院对于戴维物业公司主张滞纳金的请求不予支持的基础上，酌情确定张力向戴维物业公司给付物业费4666元×70%=3266.2元。综上所述，上诉人张力的上诉请求部分成立，本院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持鞍山市铁东区人民法院（2020）辽0302民初3407号民事判决第二项，即：张力于本判决生效之日起十日内给付鞍山戴维物业管理有限公司自2017年9月28日起至2019年9月27日期间的电梯费720元；二、撤销鞍山市铁东区人民法院（2020）辽0302民初3407号民事判决第三项；三、变更鞍山市铁东区人民法院（2020）辽0302民初3407号民事判决第一项为：张力于本判决生效之日起十日内给付鞍山戴维物业管理有限公司自2017年9月28日起至2019年9月27日期间的物业服务费3266.2元；四、驳回鞍山戴维物业管理有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费50元，减半收取25元，由张力和鞍山戴维物业管理有限公司各承担12.5元。二审案件受理费50元，由张力和鞍山戴维物业管理有限公司各承担25元。本判决为终审判决。审判长  闫相夷审判员  戴艳丽审判员  马 宁二〇二一年五月八日法官助理闫亚书记员王佳策