新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）新23民终689号 上诉人（原审原告）：韩鲁，男，1992年2月11日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州昌吉市。 被上诉人（原审被告）：奇台县枫尚壹品装饰工程有限公司，住所地新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州奇台县木东路1区7丘9幢（北山矿业综合楼）。 法定代表人：李国军，该公司副总经理。 委托诉讼代理人：候岩海，该公司总经理。 委托诉讼代理人：甄作刚，新疆疆奇律师事务所律师。 上诉人韩鲁因与被上诉人奇台县枫壹品装饰工程有限公司劳动争议一案，不服新疆维吾尔自治区奇台县人民法院（2021）新2325民初24号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月2日立案后，依法组成合议庭，于2021年4月14日公开开庭进行了审理。上诉人韩鲁，被上诉人奇台县枫尚壹品装饰工程有限公司（以下简称枫尚壹品装饰公司）的委托诉讼代理人候岩海、甄作刚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 韩鲁上诉请求：对（2021）新2325民初24号民事判决书依法改判，改判被上诉人支付工资24,360元、工作日加班工资9,310.3元、节假日（双休日）加班工资12,413.7元、节假日加班工资9,827.5元、未签订劳动合同期间的双倍工资180,000元。事实和理由：1.一审认定上诉人在被上诉人处工作时间为2019年3月3日至2019年12月3日错误。上诉人的工作期间应当是2019年3月3日至2019年12月26日。上诉人在2019年12月3日提出辞职，至2019年12月26日工作交接完毕，2019年12月27日正式离职，被上诉人应足额支付之前所有的提成工资、赔偿2019年12月3日至2019年12月27日之间的未签订劳动合同双倍工资。2.原审法院认定上诉人的工资每月3000元，并按照每月3000的标准判令被上诉人支付未签订劳动合同期间的双倍工资与法律不符。上诉人每月工资是20,000元。被上诉人以现金形式发放工资并保存工资表，被上诉人拒不提供工资表应推定上诉人每月工资20,000元，并以20,000元/月计算未签订劳动合同双倍工资。3.一审不认可上诉人加班错误。上诉人不掌握被上诉人的考勤记录，在一审庭审中上诉人已经提交了部分的聊天记录、证人证言证实上诉人每周上班六天、调休一天，法定节假日也依照“上六休一”的方式进行上班。被上诉人拒不提供考勤记录，应当承担不利后果。 枫尚壹品装饰公司辩称，请求驳回上诉人的上诉请求。1.被上诉人已全部结清了上诉人的工资。2.被上诉人有严格的规章制度，加班有明确的时间、地点，签字后才生效，上诉人没有提供加班表。因工作性质、环境，装饰装修公司加班加点是正常的。上诉人作为一个设计师对累积剩下的工作自己加班完成是正常。被上诉人根据管理需求开早会、中会、晚会符合法律规定。上诉人主张的工资以及加班费与事实不符。3.一审判决对未签订劳动合同双倍工资已做了明确表述。 韩鲁向一审法院起诉请求：1．被告向原告返还由原告在工作期间垫付的材料款、制图费8,376.66元；2．被告支付一个月的经济补偿金3000元；3．被告向原告给付剩余工资24,360元；4．被告向原告支付工作日加班工资9,310.3元；5．被告向原告支付节假日加班工资12,413.7元；6．被告向原告支付法定节假日加班工资9,827.5元；7．被告赔偿未签订劳动合同期间的双倍工资180,000元。 一审法院认定事实：原告韩鲁于2019年3月3日至2019年12月3日在被告处工作9个月，原、被告未签订书面劳动合同。在工作期间，原告工资底薪为3000元，一个月工资是底薪加提成，原告已领取9个月底薪工资。原告于2019年12月离职，但被告至今未给原告发放提成工资。一审法院认为，本案争议的焦点问题为：1．被告向原告返还由原告在工作期间垫付的材料款，制图费8,376.66元；2．被告支付一个月的经济补偿金3000元；3．被告向原告给付剩余工资24,360元；4．被告向原告支付工作日加班工资9,310.3元；5．被告向原告支付节假日加班工资12,413.7元；6．被告向原告支付法定节假日加班工资9,827.5元；7．被告赔偿未签订劳动合同期间的双倍工资180,000元，以上合计247,288.16元的诉请是否成立。本案原、被告存在劳动关系。合法成立的劳动关系受法律保护。根据劳动法和劳动合同法等相关法律法规的规定，用人单位与劳动者应当按照劳动合同约定，全面履行各自的义务。被告作为用人单位应当返还原告在工作期间为完成工作任务支出的费用8,376.66元。按照《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条规定：用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。第四十六条规定：有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿，下列情形中第二款：用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除合同并与劳动者协商一致，解除劳动合同的。第四十七条规定：经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。被告应支付原告经济补偿期限为2019年3月3日至2019年12月3日，共9个月，核算为一个月工资，计算为3000元×1月=3000元予以支持。按照《中华人民共和国劳动合同法》八十二条规定：用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。原告自2019年3月3日至2019年12月3日工作期间，未与被告签订书面劳动合同。被告应支付原告未签订劳动合同二倍工资3000元×8个月×2-24,000元=24,000元（原告已领取9个月底薪，每月3000元，合计24,000元）故法院予以支持。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。劳动者主张加班费的应当就加班事实的存在承担举证责任。故法院不予支持原告的3、4、5、6项诉讼请求。遂判决：一、被告奇台县枫尚壹品装饰工程有限公司于判决生效后二十日内向原告韩鲁返还垫付的材料款、制图费8,376.66元。二、被告奇台县枫尚壹品装饰工程有限公司于判决生效后二十日内向原告韩鲁支付经济补偿3000元。三、被告奇台县枫尚壹品装饰工程有限公司于判决生效后二十日内向原告韩鲁支付未签订书面合同工资24,000元。四、驳回原告韩鲁其他诉讼请求。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。 上诉人提交证据：1.银行流水一份，拟证实：被上诉人发放了上诉人2019年8月一半的工资36,000元。2.与被上诉人会计孙玉秀、前台宋丽娟、出纳袁嘉欣通话录音各一份，拟证实：被上诉人掌握工资表、考勤表，加班是事实，被上诉人未给上诉人缴纳社保，上诉人工作时间为2019年3月至2019年12月。被上诉人对银行流水的真实性、关联性不认可，8月份的工资不在上诉人的诉求范围内，银行流水上面的转账人与被上诉人无关，转账属于私下行为，与本案无关；对三段录音的真实性、合法性、关联性不认可，上诉人提交的与孙玉秀的通话录音中对方没有表明身份，无法确定是否与被上诉人有关系，录音中说的考勤表和工资表与上诉请求无关，上诉人工资都已经发放完毕，上诉人没有加班；对上诉人工作时间认可，对没有缴纳社保认可，被上诉人对未干满一年的员工不缴纳社保；上诉人未干满一年属于临时用工，每月按出勤天数结清工资。本院对银行流水真实性予以确认，对关联性不予确认；对通话录音真实性不予确认。 被上诉人提交以下证据：1.定金明细表一份，拟证实：上诉人在公司任职期间谈成装修业务一共有46户，其中11户交定金并实际签订合同、35户交定金但未签订合同（35户中有29户未装修被上诉人退还了定金）。2.开工工地表一份，拟证实：上诉人和11户客户签订合同后随意许诺条件，之后没有进行维护就离职了，造成公司损失60余万元。3.机票购买信息一份，拟证实：上诉人培训完后未交接工作就离职了。4.杨艳军手写情况说明一份、微信聊天记录截屏一张、微信转账记录截屏两张、杨艳军身份证复印件一张、杨艳军建设银行卡复印件一张。5.上诉人请假条9张。6.上诉人2019年4月至12月工资表33张、考勤表14张。上诉人质证认为，对定金明细表、开工明细表的真实性、合法性、关联性不认可，定金确实收了，客户是否退定金是客户的事情，开工工地表与本案无关；对机票购买信息的真实性认可，是出差行为，但不存在被上诉人所说上诉人培训三天后即离职，上诉人一直工作到2019年12月底；对杨艳军手写情况说明、微信聊天记录截屏、微信转账记录截屏、杨艳军身份证复印件、杨艳军建设银行卡复印件的真实性、合法性、关联性认可，上诉人让杨艳军帮忙转账的36,000元中27,302元是工资，是现金发放的，是上诉人已经领取的2019年8月部分工资，但领取的27,302元并不是2019年8月的全部工资；对请假条的真实性、合法性、关联性认可，是上诉人签的字；对2019年4、5、6、7、8、10、11、12月工资表认可，是上诉人签的字，但领取的实发工资数额不是真实工资，存在扣发提成或者未核算的设计费，上诉人主张了24,360元，但实际应为二十余万元；对2019年9月由胡文利代签的工资表不认可，同月上诉人给别人代签字了，不可能不给上诉人自己签而让胡文利代签工资表；对2019年4、8、9、12月考勤汇总表的真实性、合法性、关联性不认可，上诉人未签字；对2019年5、6、7月考勤汇总表认可，上诉人签字了；对2019年10月两份考勤汇总表中出勤30天的表认可，对出勤25天的表不认可；对2019年6月、11月考勤表认可；对2019年8月考勤表不认可，上诉人未签字。本院对定金明细表、开工明细表、对机票购买信息关联性不予确认；对杨艳军手写情况说明、微信聊天记录截屏、微信转账记录截屏、杨艳军身份证复印件、杨艳军建设银行卡复印件、请假条的真实性、合法性、关联性予以确认；对2019年4月至12月工资表的真实性予以确认；对2019年4月至9月考勤汇总表的真实性予以确认，对2019年10月上诉人出勤30天的考勤汇总表予以确认，对2019年10月上诉人出勤25天的考勤汇总表不予确认；对2019年6月、8月、11月、12月的考勤表予以确认。 一审查明基本事实正确，本院予以确认。本院另查明：被上诉人每月考勤从上月26日至本月25日计算。上诉人2019年3月26日至4月25日出勤31天，2019年4月26日至5月25日出勤28.5天，2019年5月26日至6月25日出勤25天、休假5天，2019年6月26日至7月25日出勤24.5天，2019年7月26日至8月25日出勤25.5天、休假4天，2019年8月26日至9月25日出勤30天，2019年9月26日至10月25日出勤25天，2019年10月26日至11月25日出勤27天、休假3天，2019年11月26日至12月3日出勤8天。 本院认为，本案争议焦点：被上诉人是否欠付上诉人工资24,360元；上诉人主张的工作日加班工资9,310.3元、节假日（双休日）加班工资12,413.7元、法定节假日加班工资9,827.5元、未签订劳动合同期间的双倍工资180,000元能否成立。 关于被上诉人是否欠付上诉人工资24,360元的问题。根据被上诉人提交的工资表可以看出2020年4月至12月已经向上诉人支付了工资。上诉人主张被上诉人欠付其工资24,360元，但未提交充分证据证实，一审法院驳回上诉人该项诉讼请求并无不当。 关于上诉人主张的工作日加班工资的问题。上诉人提交微信聊天记录证实其工作日加班，但微信聊天记录无法证实上诉人主张的其每月19天均加班3小时的请求，且上诉人为装修设计师岗位，根据其工作特点，工作时间具有灵活性。故一审对上诉人主张被上诉人支付工作日加班工资9,310.3元的请求不予支持，并无不当。 关于上诉人主张的节假日（双休日）加班工资的问题。2019年3月3日至2019年12月3日期间的双休日共79天，根据被上诉人二审提交的考勤表、考勤汇总表可以确定上诉人在此期间双休日请假1天，非双休日调休休假12天，故上诉人主张的双休日加班时间应为66天。因双方约定工资底薪为3000元，故上诉人双休日加班工资为18,206.8元（3000元/月÷21.75天×66天×200%）。上诉人请求双休日加班工资12,413.7元，本院按照12,413.7元支持。 关于上诉人主张的法定节假日加班工资的问题。2019年3月3日至2019年12月3日期间的法定休假日共7天，故被上诉人应支付上诉人法定节假日加班工资2,896.5元（3000元/月÷21.75天×7天×300%），对上诉人请求的法定节假日加班工资超出部分不予支持。 关于上诉人主张未签订劳动合同期间的双倍工资180,000元的问题。上诉人认为其月工资为20,000元，但其仲裁和一审均以月工资3000元作为工资基数主张经济补偿金和加班工资，且对其基本工资为3000元并无异议。根据被上诉人提交的工资表显示，上诉人工资由底薪、设计费、提成组成。其中每月底薪为3000元属于按月支付的工资组成项目，具有连续性、稳定性特征，金额相对固定，属于劳动者正常劳动的应得工资，应作为未订立劳动合同双倍工资差额的计算基数。其中设计费、提成不固定、非常规性发放，不应作为未订立劳动合同双倍工资差额的计算基数。一审支持上诉人未签订劳动合同双倍工资24,000元并无不当。上诉人韩鲁认为其一直工作至2019年12月27日，但其提交的2019年12月5日的微信聊天截屏仅显示客户来源为韩鲁，并不能证实其2019年12月5日工作的事实，也不能证实其工作至2019年12月27日。 综上所述，韩鲁的上诉请求部分成立，本院予以支持。本院依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条、《工资支付暂行规定》第十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持新疆维吾尔自治区奇台县人民法院（2021）新2325民初24号民事判决第一、二、三、四项，即“一、被告奇台县枫尚壹品装饰工程有限公司于判决生效后二十日内向原告韩鲁返还垫付的材料款、制图费8,376.66元。二、被告奇台县枫尚壹品装饰工程有限公司于判决生效后二十日内向原告韩鲁支付经济补偿3000元。三、被告奇台县枫尚壹品装饰工程有限公司于判决生效后二十日内向原告韩鲁支付未签订书面合同工资24,000元。四、驳回原告韩鲁其他诉讼请求。”； 二、被上诉人奇台县枫尚壹品装饰工程有限公司于判决生效后二十日内向上诉人韩鲁支付双休日加班工资12,413.7元； 三、被上诉人奇台县枫尚壹品装饰工程有限公司于判决生效后二十日内向上诉人韩鲁支付法定节假日加班工资2,896.5元。 一审案件受理费10元，二审案件受理费10元，合计20元，由被上诉人奇台县枫尚壹品装饰工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 本案生效后，负有履行义务的当事人须依法按期履行判决，逾期未履行的，应向执行法院报告财产状况，并不得有高消费及非生活和工作必需的消费行为。本条款即为执行通知，违反本条规定的，本案申请执行后，人民法院可依法对相关当事人采取列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审 判 长 高   玉   莲 审 判 员 马   雪   静 审 判 员 阿孜古丽·司马义 二〇二一年五月六日 法官助理 孙   有   静 书 记 员 丁      燕