吉林省白山市中级人民法院   民事判决书   （2021）吉06民终326号   上诉人（原审原告）：毕家旭，男，1976年1月18日生，汉族，无职业，住吉林省靖宇县。   委托诉讼代理人：李海艳，吉林彦智律师事务所律师。   上诉人（原审被告）：靖宇县大华制冷设备有限公司，住所地吉林省靖宇县靖宇镇。   法定代表人：邓洪涛，经理。   委托诉讼代理人：金琨，吉林泉成律师事务所律师。   上诉人毕家旭、靖宇县大华制冷设备有限公司（以下简称大华公司）劳动争议一案，不服靖宇县人民法院（2020）吉0622民初1073号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月26日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。   毕家旭上诉请求：1.请求撤销吉林省靖宇县人民法院(2020)吉0622民初1073号的民事判决，依法改判或发回重新审理。2.判令大华公司承担本案一、二审的有关诉讼费用。事实与理由：一审法院认定事实错误，一审法院在判决书第3页下数第9行认定的事实错误。因为毕家旭7月份是20号开始工作，约定试用期工资3000元一个月，到7月末工资1000元。大华公司是8月9日给毕家旭微信转款1000元。8月份工资5000元大华公司是在9月10日转款的。9月份工资大华公司是在10月6日转款的。结合三次开工资的时间，可以推断出大华公司的开资日期习惯，就是下个月月初开上个月的工资。大华公司在法庭上辩解说：“9月10日给毕家旭转款应该转4000元，40天的工资，为什么转5000呢，因为毕家旭向他要的多要1000元，”毕家旭认为其辩解是不能成立的。结合2020年10月6日大华公司与毕家旭的聊天记录，大华公司说：“你的工资按当时说的学的会的在这干活4到8千，学不会不在我这干活3000元工资，你学的差不多了不给我干了，对不起算我看错人了，工资只能给你每月3000，上个月的5000扣回2000,再给你1000互不相欠”通过这段聊天记录，明显可以看出大华公司给毕家旭开的8月工资就是5000元，跟毕家旭所说的因为他学的快，大华公司口头承诺8月工资5000元相互认证，同时也与大华公司所辩解的多要一千元的说法相悖。综上，毕家旭认为该案件一审法院事实认定不清，请求撤销一审法院的民事判决，改判或者发回重新审理，保护毕家旭的合法权益。   大华公司辩称，毕家旭与大华公司约定的试用期工资是每月3000元，毕家旭在大华公司并未转正，大华公司支付毕家旭的工资也是按照每月3000元标准支付的，一审法院对此项事实的认定是正确的，毕家旭的上诉无事实及法律依据，应予驳回。   大华公司上诉请求：1.请求依法撤销靖宇县人民法院（2020）吉0622民初1073号民事判决书，将本案发回重审。2.若不发回靖宇县人民法院重审，大华公司请求依法撤销靖宇县人民法院（2020）吉0622民初1073号民事判决书第二项判决内容，改判大华公司支付毕家旭二倍工资4000元。3.本案二审诉讼费由毕家旭承担。事实及理由：1.一审法院未查明大华公司与毕家旭未签订书面劳动合同的原因，根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》（国务院令第535号）第五条的规定，若是因为毕家旭的原因而没签订书面劳动合同，则大华公司无需支付经济补偿金，只需按毕家旭实际工作时间，支付相应的劳动报酬即可。且一审法院作为认定案件事实的靖劳人仲不字（2020）57号《不予受理通知书》这一证据，未经过大华公司与毕家旭举证质证，一审审判程序存在违法情形，故应将本案发回重审。2.根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》（国务院令第535号）第六条、第七条的规定，二倍工资的起算时间点为用工之日起满一个月的次日，一审法院在计算大华公司支付毕家旭二倍工资的起算时间点为自用工之日起算，是错误的，应予以纠正，故请求依法改判大华公司支付毕家旭二倍工资4000元。综上所述，一审法院未能查明大华公司与毕家旭之间未签订书面劳动合同的原因，即判定上诉人承担不利后果，事实认定不清，且存在程序违法的情形，故应发回重审；若本案不发回重审，亦应根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》的相关规定，改判大华公司支付毕家旭二倍工资额为4000元，而不是7000元。   毕家旭辩称，大华公司的法定代表人邓洪涛在58同城发布招聘广告，要求有喷涂经验。毕家旭从事喷漆行业20多年，就打电话应聘，当时口头约定如果能干，工资4000元到8000元。邓洪涛说毕家旭刚来，头一个月按3000元开资，干的好马上涨工资。毕家旭从2020年7月20日开始给大华公司干活，在抚松县北岗镇干活时邓洪涛夸毕家旭干活好，说从8月份开始按5000元开资。8月9日邓洪涛给毕家旭转了1000元，是7月份工资。9月10日转了5000元，是8月份工资。9月末毕家旭不干了，邓洪涛生气就只转了1000元，邓洪涛说毕家旭不干了不能按以前5000元工资，按3000元工资。其实10月份也应该开5000元。我们在微信上有聊天记录，毕家旭每天都加班，很少有正常下班的时候。大华公司没有证据证明没有签订书面合同是毕家旭造成的，因此应承担二倍工资。大华公司与毕家旭在仲裁时已经开庭审理，大华公司也到场，仲裁出具的不予受理通知书也已经送达到大华公司。一审法院庭审时大华公司也参加了，因此大华公司对一审程序提出异议，没有任何依据。对一审判决多支付一个月工资无异议。   毕家旭向一审法院起诉请求：依法解除毕家旭与大华公司的劳动关系，大华公司给付拖欠毕家旭的工资4000元，大华公司给付毕家旭二倍工资款11000元，总计15000元。事实和理由：2020年7月20日，毕家旭在网上看到大华公司招聘聚胺脂发泡喷涂工信息，前去应聘，谈好试用期1个月，月工资为3000元，转正后工资5000-8000元。毕家旭从20日工作到月末时，大华公司评价毕家旭技术好，提前结束试用期，从8月份直接转正。8月份大华公司给毕家旭开了5000元工资，9月15日因大华公司法人辱骂毕家旭，毕家旭工作到月末，结算工资时大华公司只给了1000元工资，尚欠4000元，并否认毕家旭提前转正的事实，多次协商均无法解决，因为大华公司违反劳动法没有跟毕家旭签劳动合同，且克扣工资，为了维护毕家旭的合法权益，根据法律规定诉至法院，请依法作出公正判决。   一审法院查明，毕家旭于2020年7月20日到大华公司工作，2020年8月9日，大华公司法人邓洪涛向毕家旭转账1000元，2020年9月10日，大华公司法人邓洪涛向毕家旭转账5000元，2020年10月6日，大华公司法人邓洪涛向毕家旭转账1000元，毕家旭在大华公司工作时间为2020年7月20日至2020年9月30日。大华公司经营范围包括冷库保温，聚氨酯喷涂为冷库保温，毕家旭工作期间在大华公司承包工程处工作。大华公司与毕家旭约定初期工资为3000元。2020年11月10日，靖宇县劳动人事争议仲裁委员会作出靖劳人仲不字（2020）57号不予受理通知书。   一审法院认为，劳动合同是一种特殊的雇佣从属契约，大华公司作为经注册的用人单位，毕家旭在大华公司承包工程处工作，并且大华公司法人向毕家旭转账支付工资，属于大华公司员工，双方虽未签订书面劳动合同，但已形成事实劳动关系，毕家旭于2020年9月30日后未到大华公司工作，毕家旭请求解除劳动关系，予以支持。大华公司认为毕家旭为学徒，其承包工程为大华公司法人个人承包，但因其法人不具备资质，应当视为工程为大华公司承包，故对大华公司的答辩意见，不予支持。因双方均未提供证据证明毕家旭的试用期（学习期）时长，且毕家旭提供的微信截图及转账记录不能证明大华公司同意为毕家旭每月支付5000元工资，故对毕家旭的工资按双方约定的初期工资3000元计算，毕家旭在大华公司工作时间为2020年7月20日至2020年9月30日，共计2个月10天，大华公司为毕家旭支付工资7000元，符合双方约定，毕家旭请求大华公司支付拖欠工资4000元，不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”毕家旭请求大华公司支付二倍工资，予以支持，毕家旭工作2个月10天，应支持7000元，请求11000元，超出部分，不予支持。综上所述，依照上述法律及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决，一、原告毕家旭与被告大华公司解除劳动关系。二、被告大华公司于本判决生效后立即支付原告毕家旭二倍工资7000元。三、驳回原告毕家旭的其他诉讼请求。   本案中，当事人未提供新证据，本院二审查明的事实与一审法院查明的事实相同。   本院认为，本案为民事二审案件，本院依法只针对上诉人的上诉请求和上诉理由进行审理。关于毕家旭上诉主张毕家旭的工资为5000元并非3000元的问题。2020年10月6日的聊天记录载明“你的工资按当时说的，学的会在这干活4到8千，学不会不在这干活3000元工资，你学的差不多了不给我干了，对不起，算我没看对人，工资只能给你每月3000，上个月的5000扣回2000在给你1000互不相欠。”，结合2018年9月10日大华公司法定代表人邓洪涛向毕家旭实际转账5000元的事实可以认定，毕家旭转正后的工资应为5000元。大华公司抗辩毕家旭“未转正”仍按照试用期每月3000元标准，与事实不符，本院不予采信，一审法院认定毕家旭的工资为每月3000元不当，本院予以纠正。毕家旭于2020年7月20日到大华公司工作，2020年8月9日，大华公司向毕家旭支付1000元，2020年9月10日，大华公司向毕家旭支付5000元，2020年10月6日，大华公司向毕家旭支付1000元，毕家旭在大华公司工作时间为2020年7月20日至2020年9月30日，故大华公司还应支付毕家旭9月份剩余工资4000元。   关于大华公司上诉主张，一审法院未查明大华公司与毕家旭未签订书面劳动合同的原因，一审程序违法，本案应发回重审的问题。本案一审中大华公司未能提供证据证明未签订劳动合同系毕家旭的原因，故对大华公司该项主张，本院不予支持。关于大华公司上诉主张，一审计算支付二倍工资的起算时间点错误，应为自用工之日起满一个月的次日开始起算的问题。依照《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并与劳动者补订书面劳动合同；劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，并依照劳动合同法第四十七条的规定支付经济补偿。前款规定的用人单位向劳动者每月支付两倍工资的起算时间为用工之日起满一个月的次日，截止时间为补订书面劳动合同的前一日。”、《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。”的规定，大华公司未与毕家旭签订劳动合同，其向毕家旭支付两倍工资的时间应为用工之日起满一个月的次日。故本院对大华公司该上诉主张予以支持，一审法院适用法律错误，本院予以纠正。毕家旭在大华公司工作时间为2020年7月20日至2020年9月30日，因此，支付两倍工资的时间应为2020年8月21日至2020年9月30日，毕家旭工资为每月5000元，故大华公司应支付毕家旭未签订劳动合同两倍工资6666.67元。   综上所述，毕家旭、大华公司的上诉请求部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条，《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：   一、维持靖宇县人民法院（2020）吉0622民初1073号民事判决第一项；   二、撤销靖宇县人民法院（2020）吉0622民初1073号民事判决第二项、第三项；   三、靖宇县大华制冷设备有限公司于本判决生效后立即支付毕家旭剩余工资4000元、未签订劳动合同双倍工资6666.67元，合计10666.67元；   四、驳回毕家旭其他诉讼请求。   一审案件受理费10元，二审案件受理费20元，共计30元，由靖宇县大华制冷设备有限公司负担20元，由毕家旭负担10元。   本判决为终审判决。   审判长 刘巍丹   审判员 郭惠靖   审判员 丛金海      二〇二一年五月十八日   书记员 宋 晗