文书内容江苏省无锡市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)苏02民终2087号上诉人（原审被告）:中国平安财产保险股份有限公司宜兴中心支公司，住所地宜兴市宜城街道人民南路266号义源大厦3楼。负责人：张双喜，该中心支公司总经理。委托诉讼代理人：戴汉川，江苏沁园春律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：蒋梦伊，女，1993年2月1日生，汉族，住宜兴市。被上诉人（原审被告）：沈国伟，男，1969年12月10日生，汉族，住宜兴市。上诉人中国平安财产保险股份有限公司宜兴中心支公司（以下简称平安保险）因与被上诉人蒋梦伊、沈国伟机动车交通事故责任纠纷一案，不服宜兴市人民法院（2020）苏0282民初10678号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。平安保险上诉请求：撤销一审判决，依法改判。事实与理由：1.被上诉人应该承担本案10%的非医保用药。2.一审判决平安保险承担的诉讼费部分应由被上诉人承担。3.对鉴定的伤残等级不予认可，要求重新鉴定。蒋梦伊、沈国伟未予答辩。蒋梦伊向一审法院起诉请求：1.判令平安保险、沈国伟赔偿其各项损失296076.93元。2.由平安保险、沈国伟承担诉讼费和鉴定费。一审法院认定事实：事故经过和责任认定及车辆所有人、保险情况同诉讼请求所述。事故发生当日，蒋梦伊即被送往宜兴市人民医院治疗，经诊断为双侧股骨髁上骨折、L1腰椎骨折、头面部、右肘软组织挫裂伤，在该院行双侧股骨髁上骨折切开复位钢板内固定术，于2018年8月18日出院，出院医嘱为，腰背肌功能锻炼、双膝关节屈伸功能锻炼等。2020年1月4日，蒋梦伊至该院取内固定，于2020年1月9日出院。蒋梦伊共住院治疗19天，其中12天由护工护理，支付护理费2160元（180元/天*12天）。对于其中96731.93元医疗费，双方均无异议。经鉴定，蒋梦伊因交通事故致第1腰椎压缩性骨折（椎体前上缘见碎骨块及多条骨折线）、双侧股骨髁上粉碎性骨折、面部软组织挫裂创等，其第1腰椎压缩性骨折（椎体上缘见碎骨块及多条骨折线、椎体局部压缩已达1/3），评定为十级伤残，误工期360天，护理期150天，营养期120天。蒋梦伊定残时27周岁。平安保险已付交强险10000元。上述事实，有蒋梦伊提供的道路交通事故认定书、驾驶证复印件、行驶证复印件、保险单复印件、门诊病历、出院记录、医疗费发票、用药清单、护理费凭证、鉴定意见书及一审法院庭审笔录等证据在卷佐证。审理中，双方对蒋梦伊如下赔偿项目存在争议：一、医疗费。1.外购药2268元。蒋梦伊提供了金额为438元的人血白蛋白、金额为194元的麦芽糊糖结晶果糖饮品、金额为1090元的骨全素、金额为546元的德莫林发票；蒋梦伊还提供了宜兴市人民医院出具的医疗证明书，载明建议购买以上药品。2.膝关节支具299元。蒋梦伊提供了相应金额的购买发票，并提出该支具系其在九如城康复医院治疗时根据医生建议配置的。3.减张器、疤痕贴1240元。蒋梦伊提供了2020年1月10日相应金额的购买发票以及当日上海交通大学附属第九人民医院的门诊病历，病历中有双下肢疤痕的诊断及减张器外用的医嘱。4.日用品38元。蒋梦伊提供了收款收据一份。5.中药费1080元。蒋梦伊提供了中医骨科诊所的收款收据一份。6.康复费50元。蒋梦伊提供了无具体收款单位的收款收据一份。7、医美费用21500元。蒋梦伊提供了杭州美艾医疗美容门诊部有限公司出具的医疗费发票一张。平安保险、沈国伟对以上医疗费均不予认可。二、误工费。蒋梦伊主张按事故发生前3个月平均工资（2526.3元+2526.3元+2672.3元）/3个月=2575元/月计算。据此，蒋梦伊提供了如下证据：1.宜兴市美术馆的事业单位法人证书。2.劳务派遣劳动合同书，载明蒋梦伊与宜兴市诚信人力资源服务所2017年1月1日至2022年12月31日存在劳务派遣合同关系。3.宜兴市美术馆出具的证明，载明蒋梦伊系该单位员工，2018年8月3日因交通事故受伤请假在家休息一年，休息期间工资奖金停发。4.宜兴市美术馆出具的蒋梦伊2018年5-7月发放工资结算明细表，载明实发金额分别为2526.3元、2526.3元、2672.3元。5.宜兴市美术馆出具的蒋梦伊2018年1月发放工资结算明细表，载明其包含2017年终考核奖4900元在内，该月实发工资7176.3元。平安保险、沈国伟经质证认为，蒋梦伊未提供工资发放的银行交易流水，其认可误工费按2020元/月计算。一审法院认为，蒋梦伊的各项损失，首先应由平安保险在交强险限额内赔偿，超出交强险限额的部分，因本起事故是机与行人之间发生的交通事故，机动车方沈国伟在本起事故中承担全部责任，应承担100%的赔偿责任。沈国伟应承担的部分，应由平安保险根据商业三者险保险合同的约定予以赔偿。对于双方无异议的项目及金额一审法院予以确认。对于双方存在争议的赔偿项目，一审法院认定如下：医疗费中外购药2268元，有购买发票及医疗证明书予以证明，一审法院予以支持。蒋梦伊在宜兴市人民医院内固定术后出院医嘱为膝关节功能锻炼，故其购买膝关节支具的299元系因康复需要产生的必要费用，一审法院予以支持。减张器、疤痕贴1240元有门诊病历予以佐证，一审法院予以支持。日用品38元，非治疗康复费用，一审法院不予支持。中药费1080元、医美费用21500元、康复费50元，蒋梦伊未提供就诊资料予以佐证，一审法院均不予支持。平安保险提出要求扣除10%非医保用药，因未能提供非医保用药清单和替代用药清单，故一审法院对该抗辩意见不予采信。护理费，参照本地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准，并结合蒋梦伊实际支付情况，其中12天按120元/天计算，138天按100元/天计算。误工费，蒋梦伊提供的证据足以证明其事故发生前的工作及收入状况，其主张按事故发生前3个月平均工资计算误工费，一审法院予以支持。平安保险对鉴定意见中伤残等级有异议，因鉴定机构及其相关鉴定人员均具备相应鉴定资质，鉴定程序合法，所作鉴定意见亦有相应依据佐证，平安保险虽持有异议，但未能提供相反证据否定鉴定意见，故对其抗辩意见一审法院不予采纳。蒋梦伊构成十级伤残，伤残赔偿系数为0.1。诉讼费和鉴定费应由败诉方负担，平安保险关于其公司不承担诉讼费和鉴定费的辩解缺乏法律依据，一审法院不予支持。具体赔偿项目(住院伙食补助费简称住院伙补、精神损害抚慰金简称精神抚慰金）、相应证据、计算方法（标准）与金额（单位：元）等见下表：            具体      项目              主张              证据、计算方法              一审法院认定                  医疗费              123206.93              医疗费票据等      96731.93+2268+299+1240              100538.93                  住院      伙补              950              50元/天*19天              950                  营养费              3600              30元/天*120天              3600                  交通费              500              一审法院酌定              500                  护理费              27000              12天*120元/天+138天      *100元*天              15240                  误工费              30900              360天*2575元/月              30900                  残疾赔      偿金              104920              20年*52460元/年*0.1              104920                  精神抚      慰金              5000              一审法院酌定，交强险中优先支付              5000                  原告总      损失              296076.93                            261648.93                  赔偿      计算              交强      险:120000-10000（已付）=110000              死亡伤残              110000                  医疗费用              10000                  财产损失              0                  三者险：（261648.93-120000）*100%              141648.93                  平安保险赔偿蒋梦伊：      110000+141648.93=251648.93              251648.93      一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第六条、第十六条、第二十二条、第四十八条，《中华人民共和国保险法》第六十五条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条的规定，判决：一、平安保险于判决发生法律效力之日起十日内赔偿蒋梦伊251648.93元。二、驳回蒋梦伊对沈国伟的诉讼请求。三、驳回蒋梦伊的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案诉讼费4481.4元，其中案件受理费1880元减半收取计940元、鉴定费3541.4元。由蒋梦伊负担672.46元，由平安保险负担3808.94元（蒋梦伊同意其预交的诉讼费用中的剩余部分3808.94元，由平安保险向其直接支付，一审法院不再退还，平安保险在判决生效之日起十日内向蒋梦伊支付3808.94元）。二审期间，双方当事人均未提交新证据，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案中平安保险主张由被上诉人承担10%的非医保用药费用，但并未举证证明医疗费中非医保用药的构成及超出基本医疗保险同类医疗费用的金额，故对平安保险的该上诉意见本院不予支持。诉讼费用由败诉方负担，部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额。平安保险称其不应承担一审诉讼费的上诉意见缺乏法律依据，本院不予支持。本案鉴定所及鉴定人员均具有鉴定资质、鉴定程序合法，平安保险虽对鉴定意见不予认可，但未提供相反证据，故平安保险关于鉴定意见的上诉请求，本院不予支持。综上所述，平安保险的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1880元，由平安保险负担。本判决为终审判决。审判长 薛 崴审判员 诸佳英审判员 杨 曦二〇二一年五月十七日书记员 李 蒙