辽宁省朝阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽13民终970号上诉人（原审原告）：石凤民，男，1966年3月4日出生，汉族，无职业，住朝阳县。被上诉人（原审被告）：刘亚光，男，1967年5月20日出生，汉族，无职业，住朝阳市双塔区。委托诉讼代理人：翟永芝，辽宁帅旗律师事务所律师。原审第三人：朝阳巨翔建筑工程有限公司，住所地朝阳县柳城街道郭家村。统一社会信用代码91211215525789516。法定代表人：张庆林，总经理。原审第三人：朝阳市第二十四中学，住所地朝阳市龙城区大平房镇。统一社会信用代码12211303MB0P61594R。法定代表人：吕士勇，校长。上诉人石凤民因与被上诉人刘亚光，原审第三人朝阳巨翔建筑工程有限公司（以下简称巨翔公司）、朝阳市第二十四中学（以下简称二十四中学）合伙协议纠纷一案，朝阳市双塔区人民法院于2019年7月11日作出（2019）辽1302民初679号民事判决。石凤民不服，提起上诉。本院于2019年11月12日作出（2019）辽13民终2163号民事裁定，撤销朝阳市双塔区人民法院（2019）辽1302民初679号民事判决，将本案发回重审。朝阳市双塔区人民法院于2020年12月25日作出（2020）辽1302民初974号民事判决。石凤民仍不服，提起上诉。本院于2021年2月19日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人石凤民，被上诉人刘亚光及其委托诉讼代理人翟永芝到庭参加诉讼。本案现已审理终结。石凤民上诉请求：1、撤销一审法院（2020）辽1302民初974号民事判决；2、发回重审或对本案改判。事实和理由：一审判决认定事实不清。1、一审法院没有查明建设工程施工合同是谁签订的，虽然朝阳华宇工程招标代理有限公司通知巨翔公司确定为中标人，但签订建设工程施工合同时中标人并没有出人，是上诉人提前同二十四中学联系。上诉人是巨翔公司代理人，实际签订建设工程施工合同是上诉人和被上诉人。被上诉人不是巨翔公司受委托人，其单独同二十四中学签订建设工程施工合同是无效的。理由：（1）被上诉人没有资质；（2）不是受委托人。2、一审法院对上诉人提供的五盘光盘，庭审中没有播放，这五盘光碟的录音被上诉人承认我俩是合伙人。一审法院对上诉人提供的录音摘抄没有采信，这就灭失了上诉人同被上诉人合伙承建中学校舍的建筑事实。3、一审法院对给上诉人的3万元认为是劳务费，没有事实依据。上诉人雇的工人每日都是100-200元工资。被上诉人根据什么标准给上诉人3万元呢？4、一审法院认为“被告将原告垫付的16万元材料款付给原告，并在原告的催要下给付了3万元的合伙工程款。”被上诉人没有得到巨翔公司授权，无权给施工人员和上诉人材料款16万元和3万元工资。这也能说明上诉人被上诉人之间是合伙关系。5、造价26万元工程款并不是另一项《二十四中学校舍维修协议》的款项，而是第一项“建设工程施工合同”增加的项目。此工程都是上诉人带人进行施工的，不能分开计算。一审法院已经认定3万元是工程合伙收益，这就说明同被上诉人是合伙关系，不需要其他证据加以证明。所以，一审法院认为被上诉人对上诉人所称合伙关系及合伙事务取得收益26万的事实不予认定的定论相互矛盾。6、一审法院认为2018年5月4日刘海东支取校舍维修款26万元。对该事实上诉人有异议，没有证据证明刘海东支取了26万元校舍维修款，刘海东既不是承包人，也不是合伙人，更不是施工人，他不是被挂靠单位的领导，没有被挂靠单位的授权委托书，上诉人不认识这个人。认定刘海东支取了26万元应该是无效、违法的，是虚假的，是被上诉人伪造的。综上所述，上诉人与被上诉人之间是合伙关系。被上诉人刘亚光辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回。原审第三人巨翔公司、二十四中学未作答辩。石凤民向一审法院起诉请求：1、被告立即给付原告合伙建筑大平房中学食堂等工程应得工程款10万元；2、诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2016年8月10日，第三人巨翔公司为原告石凤民出具授权委托书一份，内容为：本授权委托书声明我张庆林系巨翔公司（投标人名称）法定代表人，现授权委托石凤民为我公司的代理人，以本公司的名义参加二十四中学校舍维修改造工程（工程名称）的招标活动，代理人在整个招投标期间所签署的一切文件和处理与之有关的一切事物，我均承认。2016年8月14日，朝阳华宇工程招标代理有限公司向巨翔公司发出中标通知书，确定其为中标人。同日，二十四中学（发包方）与巨翔公司（承包方）签订《建设工程施工合同》，工程名称为二十四中学校舍维修改造，开工日期为2016年8月15日，竣工日期为2016年9月8日，合同价款540,520.66元。同年10月22日，二十四中学（甲方）与刘海东（乙方）签订《二十四中学校舍维修协议》，工程内容为学校校舍室外铺设彩砖及其维修、建设下水管道及其暖气管道、打两口水井，工程地点二十四中学，承包方式为包工包料，工程总造价260,600元。2018年5月4日，刘海东支取校舍维修款260,600元。原告在诉讼中主张上述工程系原、被告合伙挂靠巨翔公司承建，其投入160,000元用于购买材料，工程结束后收益260,000元，被告仅将原告垫付的160,000元材料款给付原告，并在原告的催要下给付了合伙收益工程款30,000元。被告称其与原告不存在合伙关系，其二人均系打工者，其给付的30,000元系替巨翔公司支付原告的人工费，原告垫付材料款属实，已给付原告，被告也垫付材料款，都是垫付后由公司报销。庭审中，原告申请的证人出庭作证时陈述：其曾在案涉工程中打工，当时听找他干活的人说该工程系原、被告合伙干的。被告申请的证人出庭作证时述称，其曾是巨翔公司的项目经理，案涉工程系其提供信息由被告联系的，实际施工也是被告找人干的。原告称，案涉两个合同系一个工程，第一个合同签订后又增项了，第二个合同系增项合同，第二个合同系假做，其承包人刘海东并不存在。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任。主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。本案，原告主张与被告存在合伙关系且共同施工了案涉工程，但被告予以否认。原告未能提供书面的合伙协议，其提供的证据亦不能证明其与被告存在合伙关系，故对原告的主张，难以支持。原告的其他主张只有本人陈述，无证据予以佐证，亦难以成立。综上所述，原告石凤民的诉请，缺少事实依据，其可待证据充分后另行主张权利。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十一条规定，判决：驳回原告石凤民的诉讼请求。案件受理费2,300元，由原告石凤民负担。二审查明，2016年8月10日，巨翔公司为石凤民出具授权委托书一份，主要内容“张庆林系巨翔公司（投标人名称）法定代表人，现授权委托石凤民为我公司的代理人，以本公司的名义参加二十四中学校舍维修改造工程的招标活动，代理人在整个招投标期间所签署的一切文件和处理与之有关的一切事物，我均承认。”2016年8月14日，朝阳华宇工程招标代理有限公司向巨翔公司发出《中标通知书》，确定巨翔公司为中标人。同日，二十四中学（发包方）与巨翔公司（承包方）签订《建设工程施工合同》一份，合同约定工程名称为二十四中学校舍维修改造，开工日期为2016年8月15日，竣工日期为2016年9月8日，合同价款为540,520.66元。2016年10月22日，二十四中学与案外人刘海东签订《二十四中学校舍维修协议》一份，工程内容为学校校舍室外铺设彩砖及其维修、建设下水管道及其暖气管道、打两口水井，承包方式为包工包料，工程总造价260,600元。2018年5月4日，二十四中学通过开具银行转账支票方式支付刘海东“校舍维修款”260,600元。原始会计账目记载“账付刘海东校舍维修款260,600元。”二十四中学出具一份《情况说明》，内容为“关于中学食堂增项工程；此工程中部分项目于2017年施工，施工人刘海东，未见其他负责人。”2017年，刘亚光支付石凤民垫付的工程材料款16万元。2018年，刘亚光支付石凤民3万元。诉讼期间，石凤民提供了其记录的材料、用工清单。本案诉讼期间，石凤民提供了其去刘亚光家中与刘亚光的对话录音。2018年11月15日对话部分录音内容：“石凤民：那一共不是26万吗？刘亚光：你就别说这事了，给你拿点钱就完事了。你要说细算我把账都给你拿出来，都不挣钱这活。石凤民：那花多钱我这都有账，那去了花多钱咱就剩多钱呗。刘亚光：行，那你要算，我就拢，拢完就算，我就慢慢想。石凤民：那算吧。刘亚光：那就算吧，那你就等着。石凤民：后面那个你不个人单干了吗？刘亚光：那单干了，我给你跑80趟，整那个啥玩意，你不自己也偷摸干去了吗？石凤民：没挣钱咱俩就？刘亚光：就指着增项。刘亚光：不用说老石，那啥主体我那也有账，我这差不了。主体那块咱俩就没剩下钱，当时咱俩对完的，就剩下26万那啥增项那个，你知道吗？石凤民：80万块钱都在这搁着呢，那钱干啥了？刘亚光：你不用说了，你回家等着。算得了，对有账的。石凤民：对呀，这不有总账呢么？刘亚光：现在主要问题26万这个吧，咱们主体能保本就不错了，当时咱俩是这么算的吧，承认吧这个。石凤民：对。刘亚光：你不用哼哼，我心里清楚，你不管咋的咱俩搭一回伙，你也不应该干啥呀，再说账还没算呢。”2018年11月20日对话部分录音内容：“石凤民：还剩下多少钱？刘亚光：那你算呗，账在这搁着呢。石凤民：剩下10万块钱。刘亚光：还剩下10万块钱了。石凤民：你刚才不说是16万呢吗？刘亚光：你算去。刘亚光：给你拿3万块钱得了。石凤民：3万块可不中。刘亚光：你现在账剩下多少钱哪，你看，就我账上6万块钱。石凤民：你就账上剩下6万块钱了。刘亚光：账刚才不都给你算了，你算算剩下多少钱，我这活就不挣钱了，就当给你那啥了。石凤民：可别逗我乐了你，挣多少钱你自己知道。你给我拿5万块钱吧。刘亚光：5万块钱拿不了，拿不了。石凤民：那咋着也挣10万块钱。刘亚光：你再自己好好算算。”2018年11月22日对话部分录音内容：“那你打算给我多少钱？刘亚光：剩多少钱给多少钱呗。一平分就得呗，剩多钱就完事吧。刘亚光：不是，我就问你你知道我就剩2万块钱吧？给你6万，你说是。石凤民：哎呀。刘亚光：中了，不给你犟那些事……”。上述事实，有授权委托书、中标通知书、建设工程施工合同、录音资料、当事人陈述等证据在卷佐证。本院认为，本案争议焦点：一是石凤民与刘亚光之间是否存在合伙关系的问题；二是刘亚光应支付石凤民合伙收益的数额认定问题。关于石凤民与刘亚光合伙关系的认定问题。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十一条规定“人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：（一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任。”本案中，石凤民为主张其与刘亚光之间就案涉工程存在合伙关系提供了录音证据佐证该事实，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十三条规定“证据包括：（四）视听资料。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百一十六条第一款规定“视听资料包括录音资料和影像资料。”应当认定石凤民就其与刘亚光对案涉工程存在合伙关系的基本事实完成了举证证明责任。对话录音中，刘亚光明确叙述其与石凤民存在搭伙关系，且刘亚光对录音内容的真实性未提供证据推翻该事实，应当认定石凤民与刘亚光之间就案涉工程存在合伙关系。关于刘亚光应支付石凤民合伙收益数额的认定问题。首先，对话录音中，双方虽然对合伙收益10万元数额或者16万元数额未达成一致意见，但刘亚光同意支付给石凤民3万元，说明双方对合伙收益分配已经进行了协商，刘亚光对分配数额进行了初步确认；其次，对话录音中，刘亚光承认案涉工程价款为80万元，即两项工程总计801，120.66元价款（计算方式540,520.66元＋260,600元）应认定为合伙收益计算总额。刘亚光虽然没有同意石凤民向其要求支付5万元的合伙收益，但其作为实际施工人，在诉讼中未提供账目佐证案涉工程的实际合伙收益数额，应当承担民事责任。石凤民虽然在诉讼中提供的证据不足以佐证合伙收益达到26万元的事实，但根据双方存在合伙关系的事实，且刘亚光在对话录音中同意分配合伙收益，故对石凤民在与刘亚光协商期间主张的5万元合伙收益数额，本院予以支持。综上所述，石凤民的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零六条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、撤销朝阳市双塔区人民法院（2020）辽1302民初974号民事判决；二、被上诉人刘亚光于本判决生效后十五日内给付上诉人石凤民合伙收益5万元；三、驳回上诉人石凤民的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2300元。二审案件受理费2300元，合计4600元，由上诉人石凤民负担2300元，被上诉人刘亚光负担2300元。本判决为终审判决。审判长  王文沅审判员  孙树立审判员  郭敬明二〇二一年五月十一日书记员  张 吉（法官助理代）