安徽省黄山市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）皖10民终353号 上诉人（原审被告）：青岛威尔塑料机械有限公司，住所地山东省胶州市胶西工业园平成东路中段。 法定代表人：刁爱玲，执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：丁瑜，山东海康律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：胡维民。 委托诉讼代理人：方军贵，安徽昌法律师事务所律师。 上诉人青岛威尔塑料机械有限公司（以下简称青岛威尔公司）因与被上诉人胡维民加工合同纠纷一案，不服黄山市屯溪区人民法院（2020）皖1002民初482号民事判决，向本院提出上诉。本院于2021年4月22日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 青岛威尔公司上诉请求：一、请求撤销黄山市屯溪区人民法院作出的（2020）皖1002民初482号民事判决，发回重审或依法改判。二、判决由胡维民承担本案诉讼费用。 事实和理由：一、根据合同约定，胡维民应当预付总货款的30%即30万元作为订金，但胡维民仅支付了10%，本身已构成违约。青岛威尔公司提交的录音笔录可证明其曾经多次催促胡维民提货，但胡维民因其自身原因一直未履行合同约定。由于胡维民违约在先，其提出解除合同，应当承担全部法律责任。二、根据《合同法》第二百六十八条规定，定作人可以随时解除承揽合同,造成承揽人损失的,应当赔偿损失。胡维民于2020年8月13日向一审法院起诉，请求解除2017年11月10日签订的《加工定做合同》，此时已过合同约定交付日期2年零8个月之久,青岛威尔公司早已将设备生产完毕,并存放在仓库中，该设备已具有合同约定的价值,故《加工定做合同》可以作为认定青岛威尔公司损失的有力证据,加之在这长达2年零8个月的时间内设备仓储费已远远不止胡维民支付的10万元订金。胡维民违反诚实信用原则,给青岛威尔公司造成了严重损失,一审判决既未考虑加工定做的设备生产完毕及合同约定的价款,也未考虑设备多年未使用产生的贬值,更未考虑设备生产完毕后的仓储费用,其判决解除2017年11月10日签订的《加工定做合同》并归还胡维民订金8万元,严重损坏青岛威尔公司的合法利益。 胡维民答辩称：一、青岛威尔公司认为胡维民违约在先不成立。双方签订的《加工定做合同》系青岛威尔公司提供，其中约定了胡维民预付总货款30%作为订金，但经双方协议，青岛威尔公司的代理人同意按照胡维民的要求收取订金，由刘某在胡维民持有的合同上将30%手写改成10%。合同签订盖章后，胡维民当场将银行卡交由青岛威尔公司，后者在POS机刷取10万元后，再未催促胡维民再付订金，因此不存在胡维民违约在先的问题。同时，青岛威尔公司一审中提交的录音笔录是2018年11月19日的，该录音不能证明青岛威尔公司在合同签订后45个自然日内多次催促胡维民初验提货，所以青岛威尔公司认为胡维民违约在先，解除合同后应承担法律责任的观点是完全不能成立的。二、青岛威尔公司严重违约导致合同无法履行。青岛威尔公司在上诉状中陈述其早已将设备生产完毕存放在仓库的说法是不能成立的。“早已”是模糊的时间概念，设备何时生产入库无法确定，且青岛威尔公司没有提供设备生产完毕和入库单据的证明。同时如果青岛威尔公司是45个自然日内生产完毕，那么其为何不通知胡维民初验和提货？由此可证实青岛威尔公司在合同签订后45个自然日内设备没有生产完毕，无法通知胡维民初验提货，而是在2018年11月19日电话中说生产完毕，此时早已超过合同约定的45个自然日初验提货的日期。故青岛威尔公司严重违约，导致双方合同无法履行，胡维民解除合同的责任应由青岛威尔公司承担。 胡维民向一审法院提出诉讼请求：一、判令解除胡维民与青岛威尔公司2017年11月10日签订的《加工定做合同》；二、判令青岛威尔公司返还胡维民合同订金10万元；三、诉讼费由青岛威尔公司承担。 一审法院经审理查明：2017年11月10日,胡维民（定作方、甲方）与青岛威尔公司（承揽方、乙方）签订了一份《加工定做合同》（合同编号：20171110），约定胡维民向青岛威尔公司定做挤出生产线，具体合同标的为：木塑墙板生产线(300mm和600mm)1台、木塑墙板生产线(600mm)1台、木塑线条生产线1台、塑料混料机(变频)1台、塑料磨粉机1套、塑料破碎机1台、600模具1台、300模具1套、线条模具10套、墙板冷胶包覆机1套、线条冷胶包覆机1台、分切机1台。合同总价款为100万元。交货期限及包装物流为：货品包装采用乙方默认出厂包装,需保证运输途中的货品安全和完好性；自乙方收到甲方订金之日起,乙方需在45个自然日内完成上述所约定的设备生产及现场验收,现场初步验收后,物流发货,期间所产生的物流费用由甲方承担。结算方式及付款条件为：双方签订合同后,甲方预付总货款的30%,作为订金；在约定的交货期限内,乙方完成设备定制,甲方到乙方现场进行初验收;初验收合格后,甲方付合同额95%提货,余款5%设备验收合格后由调试人员带回。合同约定的验收时限及标准为：乙方需提前7日通知甲方进行初验收准备,甲方需在到达乙方现场后3日内完成初验收,并提出异议,逾期视为初验收合格；设备到达甲方后,乙方应在10日内按预定方案完成设备安装调试,并通知甲方进行终验收;甲方需在7日内完成终验收,并提出异议,逾期视为终验收合格，设备连续运转24个小时或者制品产生销售行为同样视为承揽方设备合格。执行本合同发生争议时,由双方协商解决,协商或调解失败的,交由原告所在地的司法机关处理。但双方未就违约责任作出约定。 一审法院另查明：合同签订后，胡维民于合同签订的当日仅向青岛威尔公司指定账户转账汇款10万元订金。胡维民向一审法院提交了其所保存的一份《加工定做合同》，合同3.1“甲方预付总货款的30%，作为订金。”已被人手改为“10%”，胡维民陈述是在双方达成了将订金数额从30%降至10%的情况下，青岛威尔公司经办人手改的，但青岛威尔公司对此不予以认可，并提交了该公司保存的另一份合同原件，该合同原件显示未有任何修改。 一审法院再查明：2018年11月19日，青岛威尔公司经办人电话通知胡维民付款提货，而胡维民则认为超过合同约定的交货时间近一年，定做的机器设备对其已经没有意义了，要求解除双方的《加工定做合同》，青岛威尔公司返还其已支付的合同订金10万元，但青岛威尔公司至今未返还订金。故胡维民诉至法院。 一审法院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当本着诚实信用的原则，按照约定履行自己的义务。本案中，青岛威尔公司与胡维民签订的《加工定做合同》，系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效，双方均应按照合同履行各自的义务。 关于案涉《加工定做合同》是否应当被解除问题。合同载明签订合同后甲方预付总货款的30%,作为订金；乙方自收到甲方订金之日起需在45个自然日内完成所约定的设备生产及现场验收,现场初步验收后,物流发货。但胡维民仅向青岛威尔公司预付了总货款的10%，即10万元作为订金，而青岛威尔公司在收到上述订金后，既无证据证明其向胡维民提出了异议，亦无证据证明其在45个自然日内完成所约定的设备生产及现场验收，故双方对合同的未能实际履行均存在着过错。胡维民认为双方签订合同至今已三年多，再履行合同已毫无意义，诉请要求解除双方之间的《加工定做合同》,根据《中华人民共和国合同法》第二百六十八条“定作人可以随时解除承揽合同，造成承揽人损失的，应当赔偿损失。”的规定，故一审法院对胡维民的该项诉请，予以支持。因青岛威尔公司虽提出解除合同给其造成损失，但并未提交其相应损失的证据，胡维民在案件审理过程中同意给予青岛威尔公司2万元作为解除合同的补偿，系对其自身权利的处分，不违反法律规定，一审法院予以准许。 关于胡维民要求青岛威尔公司返还其10万元订金的诉请，青岛威尔公司辩称应不予返还订金，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第一百一十八条“当事人交付留置金、担保金、保证金、订约金、押金或者订金等，但没有约定定金性质的，当事人主张定金权利的，人民法院不予支持”的规定,故双方合同中约定的订金不属于定金性质,不适用定金罚则。胡维民给付订金后,由于双方没有实际履行合同,青岛威尔公司再占用胡维民的订金依据不足，应予返还。扣除胡维民自愿给予青岛威尔公司的2万元补偿款后，青岛威尔公司应返还胡维民8万元订金。故对胡维民的该项诉请，一审法院部分予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第五条、第八条、第六十条、第九十四条、第九十六条、第九十七条、第二百六十八条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第一百一十八条，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条、第二十条、第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条、第一百四十八条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、解除胡维民与青岛威尔塑料机械有限公司于2017年11月10日签订的《加工定做合同》；二、青岛威尔塑料机械有限公司于本判决生效之日起十日内归还原告胡维民订金8万元；三、驳回胡维民的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2300元，由胡维民负担460元，由青岛威尔塑料机械有限公司负担1840元。 二审期间，青岛威尔公司提交以下证据： 案涉产品状态的直播视频一段。证明：案涉产品早已按照合同约定生产完毕，因胡维民自身因素未及时付款提货，致使案涉产品一直保管在青岛威尔公司处。 胡维民的质证意见：对该视频的关联性不予认可。青岛威尔公司专营机器设备，而机器设备都是通用的，仓库里存储的设备可能是其他人定制后未提取。 本院认证意见为：青岛威尔公司不能证明直播视频中的机器设备确属胡维民所定制的案涉设备，其关联性无法核实，因此本院对其证明目的不予认可。 二审中，胡维民申请方某、汪某出庭作证。证明：双方签订合同时，青岛威尔公司负责磋商的刘经理将合同上的订金30%改为10%，并且胡维民通过POS机刷卡的方式支付了订金10万元。 青岛威尔公司的质证意见：对上述两位证人证言的真实性不予认可。方某、汪某与胡维民是同学关系，其所作的证言真实性存疑，且签合同现场根本不存在POS机。 本院认证意见为：方某、汪某二人与胡维民存在利害关系，其二人所作的证言无法单独证明系青岛威尔公司将合同订金修改为10%，且又无其他证据予以佐证，故对两位证人证言的真实性不予认定。 双方所举其他证据与一审相同，相对方质证意见同一审。 二审查明的事实与一审一致，本院予以确认。 本院认为，综合双方当事人举证、质证和诉辩意见，本案二审的争议焦点为：一、青岛威尔公司与胡维民签订的《加工定做合同》是否应当被解除；二、青岛威尔公司是否应当返还胡维民订金8万元。 关于争议焦点一。本案系民法典实施前的法律事实引发的民事纠纷案件，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条规定，应当适用当时的法律、司法解释的规定。根据《中华人民共和国合同法》第二百六十八条规定：定作人可以随时解除承揽合同，造成承揽人损失的，应当赔偿损失。据此，如果自合同生效以后，至承揽人完成其工作、交付工作成果并且定作人支付报酬以前的这一段时间内，由于主观、客观情况的变化，定作人不再需要承揽人完成承揽工作，则定作人可以随时解除承揽合同。故一审判决解除青岛威尔公司与胡维民签订的《加工定做合同》并无不当。 关于争议焦点二。根据《中华人民共和国合同法》第二百六十八条规定，定作人应当赔偿因其解除承揽合同给承揽人造成的损失。本案中，青岛威尔公司虽主张因胡维民未及时履行合同义务给其造成损失，但并未提交充分证据证明其实际损失具体数额，鉴于一审中胡维民自愿给予青岛威尔公司2万元补偿款，故一审法院判令青岛威尔公司归还胡维民订金8万元亦无不当。 综上，青岛威尔公司的上诉理由及请求不能成立，本院不予支持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条，《诉讼费用交纳办法》第二十九条的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1800元，由上诉人青岛威尔塑料机械有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 宋浩之 审 判 员 孙 健 审 判 员 蒋 薇 二〇二一年五月十日 法官助理 孟 洁 书 记 员 孙 菱 附：相关法律条文 一、《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。 二、《诉讼费用交纳办法》 第二十九条诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外。 部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额。 共同诉讼当事人败诉的，人民法院根据其对诉讼标的的利害关系，决定当事人各自负担的诉讼费用数额。