河北省衡水市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）冀11民终794号 上诉人（原审原告）：张俊礼，男，1977年8月18日出生,汉族，现住衡水市。 委托诉讼代理人：封宇翔，河北秋华律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：中广核生物燃气河北有限公司。住所地：衡水市高新区衡井线与滏阳二路交叉口东南角。 法定代表人：周新安，该公司总经理。 委托诉讼代理人：洪佳伦，该公司员工。 委托诉讼代理人：钟坤峰，该公司员工。 上诉人张俊礼因与被上诉人中广核生物燃气河北有限公司(以下简称中广核公司)劳动争议一案，不服河北省衡水市桃城区人民法院（2020）冀1102民初4015号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人张俊礼及其委托诉讼代理人封宇翔、被上诉人中广核公司的委托诉讼代理人洪佳伦、钟坤峰均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 张俊礼上诉请求:1、撤销桃城区人民法院作出的（2020）冀1102民初4015号民事判决；2、中广核公司向张俊礼支付延时加班工资及休息日加班工资47972.1元；3、判令中广核公司向张俊礼支付2018年10月至2020年3月的工资差额200000元；4、判令中广核公司因拖欠劳动报酬等原因解除双方之间的劳动关系，向张俊礼支付经济补偿金57207.8元；5、判令中广核公司承担本案全部诉讼费。事实和理由：一、一审判决关于未休年休假工资报酬的审理违反“不告不理”的基本司法原则。张俊礼在一审诉讼请求并未涉及未休年休假工资报酬，中广核公司也没有起诉或提出反诉，法院无权变更、撤销当事人的诉讼请求，所以一审判决对未休年休假工资报酬进行认定和判决是错误的。而且，一审判决认定“未休年休假的工资报酬”并非是工资或劳动报酬，完全是对法律法规的曲解，不符合立法本意，也损害了张俊礼作为劳动者的基本权利，其推理过程和计算结果也是错误的。二、张俊礼已完成加班事实及拖欠加班工资的举证责任，中广核公司应当支付拖欠的延时加班工资及休息日加班工资。一审法院没有考虑到劳动者举证的实际困难，对劳动者的举证过于苛求，在张俊礼已经提交了中广核公司法定代表人签字认可的22张《员工加班申请表》且根据记载的内容可以证明加班内容是张俊礼的本职工作时，却通过偷换概念的方式不认定张俊礼加班的事实是错误的。客观的讲，张俊礼即使是在“值班”，但“值班”的时长和劳动强度完全和加班相当，那么就应当认定是加班，中广核公司也应当支付加班工资。更主要的是，张俊礼是使用中广核公司提供的制式《员工加班申请表》并按照加班的程序进行了审批，证明当事人双方的真实意思是关于加班问题的确认，并不是值班。结合中广核公司计发工资时有值班津贴的项目可以证明，中广核公司对于加班和值班的事实和待遇是明知的，一审法院将加班认定为值班是强加于人，有失公正。三、一审判决未支持张俊礼工资差额，违背了按劳分配原则，明显错误。一审判决无视张俊礼在2018年10月至2020年3月期间担任工程项目临时负责人的额外付出和超值劳动且日常绩效考核为优秀的事实，直接驳回张俊礼有关工资差额200000元的请求是不公正的。四、中广核公司应当支付解除劳动合同经济补偿金。中广核公司拖欠张俊礼包括未休年休假工资报酬、加班工资、工资差额等劳动报酬的事实是客观存在的，张俊礼依法与之解除劳动合同，应当获得经济补偿金。 中广核辩称，张俊礼的上诉理由不能成立，请求维持一审判决。 张俊礼向一审法院起诉请求:1、判令解除与中广核公司之间的劳动关系；2、判令中广核支付经济补偿金57207.8元及支付延时加班工资及休息日加班工资47972.1元及判令未休年休假补偿30845.6元及支付2020年5月至双方解除劳动关系的工资20802元；3、判令中广核公司支付2018年10月至2020年3月的岗位补贴200000元；4、要求中广核公司为张俊礼缴纳社保及公积金至解除双方劳动关系止。 一审法院认定事实：张俊礼于1998年8月参加工作。2016年4月15日，张俊礼入职中广核公司，从事土建工程师工作。当日，张俊礼与中广核公司签订《劳动合同书》一份，合同期限自2016年4月15日至2017年4月13日。2017年4月15日，张俊礼与中广核公司重新签订《劳动合同书》一份，合同期限自2017年4月15日至2022年4月14日。2018年12月26日，中广核公司聘任张俊礼为工程项目部临时负责人。中广核公司按月向张俊礼支付工资至2020年6月，并为张俊礼缴纳社会保险及住房公积金至2020年6月，其中，张俊礼2018年度月平均工资为8515元，2019年度月平均工资为8691元，2020年度月平均工资为8454元。2020年5月27日，张俊礼向河北衡水高新技术产业开发区劳动人事争议调解仲裁委员会申请仲裁并立案，要求：1、解除申请人（张俊礼）与被申请人（中广核公司）之间的劳动关系；2、被申请人支付经济补偿金57207.8元、延时加班工资及休息日加班工资47972.1元、未休年休假经济补偿30845.6元、2020年5月至解除双方劳动关系期间工资；3、被申请人向申请人支付2018年10月至2020年3月岗位补贴200000元；4、被申请人为申请人缴纳社保及公积金至解除劳动关系之日；5、仲裁费用由被申请人承担。该委员会于2020年7月16日作出冀衡开劳人仲案字[2020]2号仲裁裁决书，裁决：一、申请人张俊礼与被申请人中广核公司2020年6月30日解除劳动关系；二、被申请人中广核公司自本裁决生效后三日内支付申请人张俊礼未休年休假工资17121元；三、对于申请人张俊礼要求被申请人中广核公司缴纳住房公积金的仲裁请求，不予受理；四、对于申请人张俊礼的其他仲裁请求不予支持。张俊礼不服，诉至本院。 一审法院认为，张俊礼、中广核公司双方均认可存在劳动关系，本案案由系劳动争议，本案属于法院受案范围。现张俊礼要求解除与中广核公司的劳动关系，中广核公司同意解除，故对张俊礼的该项诉讼请求，本院予以准许。双方均认可劳动关系解除的时间为2020年6月30日，本院予以确认。张俊礼认可中广核公司为其缴纳社保及住房公积金至2020年6月、已支付2020年5月、2020年6月工资，撤回上述两项诉讼请求，是行使其诉讼权利的行为，本院予以支持，故不再理涉。关于延时加班工资及休息日加班工资是否应当支付的问题，应以张俊礼在非工作时间的工作属于加班还是值班来进行判断。加班一般是指用人单位由于生产经营需要，经与工会和劳动者协商后，安排劳动者在法定工作时间以外继续从事本职工作。而值班通常是单位因安全、消防、假日防火、防盗或为处理突发事件、紧急公务处理等原因，临时安排或根据制度在夜间、公休日、法定休假日等非工作时间内安排与劳动者本职无关联的工作，或虽与劳动者本职工作有关联，但为非生产性的责任，值班期间可以休息的工作。张俊礼仲裁申请书中载明：张俊礼所在项目于2016年7月5日开工建设，期间中广核公司要求人员轮流值班，24小时不间断值守。另根据张俊礼提供的22张加班申请表载明事由为“工地施工，需要监督检查”，载明时间其中17张是从17:00到第二天8:30、2张是从8:30到第二天的8:30、1张是从17:30到第二天的8:30、1张是从8:30到当天的17:30、1张是从8:10到当天的18:00。结合中广核公司提供的有张俊礼签字的工程项目部值班方案载明“项目部轮流值班制”可以相互印证，张俊礼所诉的“加班”是对施工工地的监督、检查，并非生产性工作，且具有周期性和轮流性，故张俊礼在非工作时间的工作应认定为值班。值班不能直接等同于加班，不应由用人单位支付加班费。但值班期间劳动者虽并不直接从事劳动，却需要处理一些事务，担负一定的责任，故安排劳动者值班应当向劳动者支付报酬，因劳动法等相关法规中并无值班费或者值班津贴的标准，故应按照用人单位相应的规章制度执行，本案中张俊礼并未主张支付值班报酬，且张俊礼不认可被告知或收到其有关值班津贴相关制度，故对张俊礼的该项诉讼请求，本院不予支持。关于张俊礼要求按照正式工程项目部负责人的工资标准支付岗位补贴的问题，张俊礼在被聘任为工程项目部临时负责人后，双方并未对张俊礼的工资标准进行重新约定，故应按照原工资标准发放工资。另张俊礼主张按照正式的工程项目部负责人的工资标准发放工资，但未提供证据证明其在相同的岗位、工作内容，付出了与正式负责人同样的劳动工作量并且取得了相同的工作业绩，综上，对张俊礼的该项诉讼请求本院不予支持。因中广核公司并不存在欠付张俊礼延时加班工资及休息日加班工资的情形，亦不存在未向张俊礼发放岗位补贴的情形，故张俊礼据此要求解除劳动关系，要求中广核公司支付解除劳动关系经济补偿金，于法无据，本院不予支持。关于未休年休假工资报酬的问题，在《企业职工带薪年休假实施办法》中表述为“未休年休假的工资报酬”，并非是工资或者劳动报酬，这就表明二者是有区别的，归根结底，年休假并非一定以“金钱”的形式出现，它还是一种假期，一种休息的权利。法律规定未休年休假工资报酬，一方面是出于对有的公司特殊情况的考虑，另一方面300%本身也包含惩罚的含义。综上，首先，未休年休假工资报酬既然是一种惩罚，既然已经作出了“罚”，就不能再以同一理由作经济补偿金的第二次“罚”。故对张俊礼以中广核公司未发放未休年休假工资报酬为由要求中广核公司支付解除劳动关系经济补偿金的诉讼请求，本院不予支持。其次，劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受一年的仲裁时效期间的限制，但因为年休假工资报酬不属于劳动报酬，故应当受一年仲裁时效期间的限制。张俊礼主张自入职中广核公司至劳动关系解除之日即2020年6月30日，一直未休年休假，考虑到年休假可以集中、分段和跨年度安排的特点，因此劳动者每年未休带薪年休假应获得年休假工资报酬的时间从第二年的12月31日起算，因张俊礼于2020年5月27日申请仲裁并立案，故其2018年1月1日之前的未休年休假工资报酬已经超过一年的仲裁时效，故本院不予支持。再次，根据《企业职工带薪年休假实施办法》及《职工带薪年休假条例》规定，单位确因工作需要不能安排职工休年休假的，经职工本人同意，可以不安排职工休年休假。对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬。中广核公司未提供证据证明已经安排张俊礼休年休假，且中广核公司辩称因张俊礼未申请休年休假视为放弃休假申请，于法无据，故对中广核公司关于不应向张俊礼支付未休年休假工资报酬的抗辩，本院不予支持。张俊礼1999年8月参加工作截至2019年已经工作满20年，根据《职工带薪年休假条例》第三条规定，中广核公司应按照张俊礼日工资收入的300%支付张俊礼2018年1月1日至2020年6月30日期间未休年休假工资报酬，张俊礼主张年休假天数2018年按照5天计算、2019年按照1天计算、2020年按照5天计算，不违反法律规定，本院予以支持。张俊礼2018年未休年休假工资报酬应为3915（8515元÷21.75天×5天×200%）元；张俊礼2019年平均工资应在扣除2019年10月31日工资中包含的704元加班费及2019年6月29日补发的一次性奖金11575元之后计算，故2019年未休年休假工资报酬应为799（8691元÷21.75天×1天×200%）元；2020年未休年休假工资报酬应为3887（8454元÷21.75天×5天×200%）元，共计8601元。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十一条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《职工带薪年休假条例》第三条之规定，遂判决：一、张俊礼与中广核生物燃气河北有限公司之间的劳动关系于2020年6月30日解除；二、中广核生物燃气河北有限公司于本判决生效后三日内支付张俊礼未休年休假工资报酬8601元；三、驳回张俊礼的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5元，由中广核生物燃气河北有限公司负担。 本院二审期间，张俊礼提交了证据一、2016年至2017年张俊礼的工资卡银行交易明细共10页，用于证明其上述期间内的工资情况；证据二、《致全体员工的一封信》，用于证明中广核公司裁员，应对张俊礼进行经济补偿；证据三、张志坤书面证人证言一份，用于证明《员工离职手续办理明白纸》的存在。经质证，中广核公司对证据一的真实性、合法性无异议，但对与本案的关联性不予认可。对证据二的真实性认可，对关联性不予认可。对证据三不予认可。根据张俊礼的申请，中广核公司提交了张俊礼2018年度工资明细、2019年10月张俊礼工资条及发放加班费依据共4张。经质证，张俊礼认为2018年工资明细并非原始数据，其中1月份的工资不属实，其他月份工资正确；2019年10月计发704元加班费的依据和工资条上面的数据是正确的，认可704元系休息日加班费的性质，同时认为该加班依据的事由与张俊礼提交的员工加班申请表中的事由一致，审批人也一致，也证明了张俊礼在履行部门经理职责。本院认证意见为：因中广核公司对张俊礼提交的证据一、证据二的真实性无异议，故本院对其真实性予以确认。证据三书面证人证言，因证人未到庭接受质证，中广核公司亦不认可，故本院对证明三的证明力不予认定。中广核公司提交证据与张俊礼提交的银行卡工资发放流水数额一致，故本院对上述证据的真实性予以确认。 经二审审理，除“2018年12月26日，被告聘任原告为工程项目部临时负责人”、“并为原告缴纳社会保险至2020年6月”外，本院对一审查明事实的其他事实予以确认。另查明：中广核公司于2018年12月26日印发《关于冀宏伟等三人的任职通知》，其中载明“张俊礼为工程项目部临时负责人，聘任自2018年9月26日履职之日起生效；”。中广核公司已为张俊礼缴纳社会保险至2020年11月。张俊礼在二审中撤回对未休年休假工资不告不理的上诉请求。 本院认为，二审庭审中，张俊礼撤回对未休年休假工资不告不理的上诉请求是对其权利的处分，不违反法律规定，本院予以准许。另张俊礼称一审判决对未休年休假的推理过程和计算结果是错误的。经核算，一审计算方式及数额正确，故予以维持。二审庭审后，张俊礼对一审法院针对未休年休假一事主动适用仲裁时效提出异议，但其在上诉状中并未主张该事项，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，……”的规定，本院不予理涉。 关于中广核公司应否支付张俊礼延时加班工资和休息日加班工资的问题。张俊礼于2016年4月15日入职中广核公司，其主张中广核公司给付自入职以来的延时加班工资及休息日加班工资，并提供了员工加班申请表、员工考勤签到表、项目加班表（含津贴签到表）予以证实，中广核公司对员工考勤表、项目加班表(含津贴签到表)的真实性无异议，虽对员工加班申请表有异议，但此表从形式上看，与中广核公司提交的2016年公司管理制度中“员工加班申请表”格式一致；从内容上看，其与员工考勤表、项目加班表相互印证，且明确载明申请的内容为加班，并有相关领导的签字审批；亦与中广核公司所称的值班方案并不冲突，中广核公司无相关证据予以反驳，故应对张俊礼提交的员工加班申请表的证明效力予以确认。一审法院未认定上述加班申请表的证明效力显与事实不符，本院予以纠正。中广核公司二审中称张俊礼主张上述事项已超过仲裁时效，不应支持。经查，张俊礼于2020年5月27日申请仲裁并立案，而双方当事人均认可双方解除劳动关系的时间为2020年6月30日，故张俊礼申请劳动仲裁是在劳动关系存续期间内。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第四款：“劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；”的规定，中广核公司的上述主张不能成立，本院不予采信。张俊礼在法定工作时间以外继续为中广核公司提供了劳动，中广核公司应支付相应的加班工资。关于张俊礼加班时间的计算问题。张俊礼的举证足以证明中广核公司的工作人员需要加班的，应填写员工加班申请表，并履行审批手续后方可加班。故张俊礼的加班情况应以员工加班申请表记录的加班时间为准。经核算，张俊礼2016年延时加班46.5小时，2017年延时加班232.5小时，2017年休息日加班57小时，2018年休息日加班10小时。张俊礼主张的其他加班时间因无相应的员工加班申请表予以佐证，一审法院认定为值班并无不当，本院予以维持。关于加班工资数额如何计算的问题。中广核公司应按照《中华人民共和国劳动法》第四十四条规定的加班工资标准予以支付。根据双方一、二审提交的银行交易明细及工资明细，经核算张俊礼2016年月平均工资7446元，2017年月平均工资为7794元，2018年月平均工资为8515元。故张俊礼2016年延时加班工资为2984.82元（7446元÷21.75天÷8小时×46.5小时×150%），2017年延时加班工资为15621.59元（7794元÷21.75天÷8小时×232.5小时×150%），2017年休息日加班工资为5106.41元（7794元÷21.75天÷8小时×57小时×200%），2018年休息日加班工资为978.74元（8515元÷21.75天÷8小时×10小时×200%），以上合计24691.56元。张俊礼上诉称加班工资应依据当年的应发月工资计算，因其主张无法律依据，本院不予支持。 关于张俊礼要求中广核公司支付2018年10月至2020年3月的工资差额20万元应否支持的问题。张俊礼上诉称自2018年9月26日被聘任为临时项目负责人，身兼两职，付出了更多的工作时间，中广核公司应给其相应的岗位待遇。但张俊礼未提供证据证明双方对其上述期间的工资标准进行了重新约定，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，一审法院未支持张俊礼要求中广核公司补足工资差额的主张于法有据，本院予以维持。张俊礼在二审中申请中广核公司提供李棋等人的工资收入情况，因与本案无关联性，故本院不予准许。 关于张俊礼要求中广核公司支付经济补偿金57207.8元应否支持的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（二）项“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（二）未及时足额支付劳动报酬的；”、第四十六条第（一）项规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；”。本案中,中广核公司未及时足额支付张俊礼加班工资，按照上述法律规定应当向张俊礼支付经济补偿金，一审未予支持欠当，本院予以纠正。双方对一审法院认定的张俊礼入职时间为2016年4月15日、解除劳动合同的时间为2020年6月30日均无异议。根据双方提交的工资明细及银行卡流水核算张俊礼在解除劳动合同前12个月的月平均工资为8589元。故依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条的规定，中广核公司应当支付张俊礼4.5个月的经济补偿金即38650.5元（8589元×4.5）。张俊礼上诉称应按N+1的方式计算经济补偿，但其未提供证据予以证实，且无法律依据，故本院不予采纳。 综上所述，张俊礼的部分上诉请求成立，本院予以支持。一审判决结果欠当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、维持河北省衡水市桃城区人民法院（2020）冀1102民初4015号民事判决第一、二项； 二、撤销河北省衡水市桃城区人民法院（2020）冀1102民初4015号民事判决第三项； 三、被上诉人中广核生物燃气河北有限公司于接本判决之日起三日内支付上诉人张俊礼加班费24691.56元、经济补偿金38650.5元； 四、驳回张俊礼的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费5元、二审案件受理费10元，共计15元，均由被上诉人中广核生物燃气河北有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  高树峰 审判员  吕国仲 审判员  刘万斌 二〇二一年五月七日 书记员  杨文杉