江苏省连云港市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏07民终766号上诉人（原审被告、反诉原告）：考克兰（江苏）热能设备有限公司，住所地江苏省连云港市赣榆区墩尚镇。法定代表人：丰伟，该公司总经理。委托诉讼代理人：卢童英，江苏同科律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：东海县润茂建筑工程有限公司，住所地江苏省东海县石榴街道办事处。法定代表人：孙克永，该公司总经理。委托诉讼代理人：洪立东，江苏连城律师事务所律师。委托诉讼代理人：王山华，男，汉族，住江苏省连云港市海州区浦南镇。原审第三人：连云港市赣榆区墩尚镇人民政府，住所地江苏省连云港市赣榆区墩尚镇驻地。负责人：周洁，该镇镇长。委托诉讼代理人：赵利，江苏传扬律师事务所律师。上诉人考克兰（江苏）热能设备有限公司（以下简称考克兰公司）因与被上诉人东海县润茂建筑工程有限公司（以下简称润茂公司）、原审第三人连云港市赣榆区墩尚镇人民政府（以下简称墩尚镇政府）建设工程施工合同纠纷一案，不服连云港市赣榆区人民法院（2019）苏0707民初7430号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月18日受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人考克兰公司上诉请求：1、依法撤销一审判决第二、四项，发回重审或者依法改判（第二项中上诉人应赔偿的损失为655920.755，故上诉人对其中的733045.095元不服；第四项被上诉人应赔偿上诉人反诉请求损失186372元，上诉人共计对一审判决中的919417.095元不服）；2、由被上诉人承担一、二审诉讼费用。事实与理由：一、一审法院认定润茂公司与考克兰公司名为项目合作、实为建设工程施工合同关系，属错误认定。双方签订的《项目合作协议书》中明确约定双方的出资方式，上诉人以其所有的国有土地使用权作为投资合作的条件，被上诉人以该项目所需的建设开发资金及项目支持团队作为合作条件并在此基础上向上诉人支付200万元整作为项目保证金，负责开发建设及房屋销售，同时双方约定上诉人享有项目销售的53%的收益，被上诉人享有项目销售47%的收益，明显属于联营合同纠纷，并且该案一直以联营合同纠纷受理并审理，唯独在判决书中认定为建设工程施工合同纠纷。一审法院以上诉人向被上诉人支付了430500元款项就认定为上诉人向被上诉人支付430500元工程款，有悖常理。2020年1月20日支付的300000元，是春节来临因被上诉人欠付多个班组人工工资多次信访，后由墩尚镇政府领导多方协调，上诉人为了化解矛盾、配合政府工作提前退还被上诉人的保证金300000元，后由被上诉人出具收条，而非一审认定上诉人向被上诉人支付的工程款。其余130500元款项，上诉人在一审审理过程中也作出的详细的说明，均非一审认定支付工程款。被上诉人在起诉状中已经明确阐述双方采取的是合作开发的形式，明确认可双方应系联营合同关系，一审法院按照建设工程施工合同纠纷进行处理，明显超出当事人意思自治范畴。二、关于塔吊费用使用天数问题，一审法院超出鉴定报告的范围胡乱认定。一审中评估机构以及对现场勘查过程中的笔误作出合理的说明和解释，并且涉案项目从开始施工到停工前后时间大约两个月，两台吊机的使用时间在120天左右符合一定的现实情况，上诉人在本着化解矛盾的基础上自认126天实际已经超出吊机的实际使用时间，一审认定被上诉人向塔吊工作人员支付工资来认定塔吊使用至2019年5月份，首先该证据并未提交法庭质证，不能作为证据使用，即使存在使用的情况，该塔吊也是使用消防池及4号钢结构工程，但该两处工程，上诉人与被上诉人已经单独进行结算或另行处理，对于上述两工程中塔吊使用期限属于重复计算，事实认定明显错误。三、上诉人按照被上诉人的指示支付案外人季某银30000元款项，该部分款项属于代被上诉人支付，应计算在上诉人已支付被上诉人的款项之内，但一审对该部分未能予以认定，属事实认定不清。被上诉人在庭审中明确认可季某银系桩基的实际施工人，并且考克兰公司所有的施工项目中只有涉案项目的桩基由季某银施工，故上诉人向其支付的款项只能是代被上诉人支付涉案工程有关的款项。四、一审未支持上诉人的反诉请求，明显事实认定不清，法律适用错误。上诉人与被上诉人之间是联营合同关系，围墙的损失是双方在联营的过程中，被上诉人未经上诉人同意擅自拆除造成的，应由被上诉人承担。电费是涉案项目建设过程中实际发生的，由上诉人先行垫付，被上诉人应依法承担相应的责任。综上所述，一审法院迫于政府以及被上诉人信访的压力，作出了有悖事实、法律的错误判决，显失公平正义，请求二审法院查明事实并依法改判或发回重审。被上诉人润茂公司答辩称，上诉人的上诉请求无事实及法律依据，一审判决认定事实清楚、证据确实充分、适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉人的全部上诉请求。原审第三人墩尚镇政府述称，第三人和涉案工程没有直接的权利义务关系，请求二审法院根据案件实际情况予以判决。润茂公司向一审法院起诉请求：1、判令解除双方签订的《项目合作协议书》；2、判令考克兰公司向润茂公司退还保证金80万元;3、判令考克兰公司赔偿润茂公司直接经济损失合计2480434.21元及款项实际给付之日止的利息(从2019年1月13日停工日期起按银行同业拆借利率标准);4、本案诉讼费用由考克兰公司承担。考克兰公司向一审法院反诉请求：1、判决润茂公司赔偿各项损失合计186372元及利息(利息按照186372元为基数从反诉之日即2020年1月7日起按照全国银行业同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际支付之日止);2、本案诉讼费用由润茂公司承担。一审法院认定事实：2018年，润茂公司与考克兰公司签订《项目合作协议书》，本项目位于连云港市赣榆区××镇××××××号，项目暂定名为“考克兰企业职工生活区”，项目用地面积13320平方米(约20亩)，规划用地性质为工业用地，土地使用年限50年。项目总建筑面积约10000平方米，地上3层（具体以留纸为准）；双方采用合作开发的形式，共同开发该项目。约定由考克兰公司以所有的国有土地使用权及相关审批手续费用作为双方投资合作的条件，负责办理项目前期的土地出让、图纸设计、规划审批、施工许可等相关手续，并承担相关费用；由润茂公司提供建设开发资金及项目支持团队作为合作条件，并支付考克兰公司200万元作为项目保证金（实际支付保证金160万元），负责开发建设，且负责房屋销售，承担相关费用，双方约定考克兰公司享有项目销售的53%的收益，润茂公司享有项目销售47%的收益，涉案工程竣工后由第三人负责提供房产证明。考克兰公司的关联公司江苏欧立可环保科技有限公司(其法定代表人系考克兰公司法定代表人丰伟的妻子)与墩尚镇政府于2018年10月27日签订合同书，双方约定，江苏欧立可环保科技有限公司（也就是考克兰）在墩尚镇政府属地注册设立投资公司，承担项目建设运行，投资公司名称以工商注册为准;项目一(规划用地20亩):临港设备产业园邻里中心；项目二(40亩):企业职工安置小区项目，拟建设住房面积18000平米，主要用于园区企业职工安置等。项目三(60亩)开发工业集中区;项目拟分二期实施，预计三年内全部建设完成。墩尚镇政府负责立项、协助申报相关材料，申请报批相关文件、对项目二(涉案工程)已建成房屋，负责提供房产证等内容。《项目合作协议书》签订后，润茂公司投入资金及人力对涉案工程进行了建设，所建工程有：7栋基础及主体（局部3层、已完2层）、11栋桩基、渣土道路回填、场地回填土；2019年1月13日该项目因未经建设规划主管部门审批停工。连云港市赣榆区住房和城乡建设局以考克兰公司未经建设规划主管部门审批，擅自改变规划方案，将二期的车间四、车间六、仓库(上述三项均没有经规划审批)改建为二层楼房及一栋长72米，宽18米车间。目前在建7栋，其中2栋二层正在施工，5栋一层已建成，该行为违反《中华人民共和国城乡规划法》、《江苏省城乡规划条例》等有关规定，属违法建设，已对考克兰公司下达《停工通知书》。后该违法建筑被政府部门拆除。四号钢结构工程不在涉案工程内，润茂公司、考克兰公司双方另单独签订合同，未被拆除。润茂公司在建设上述工程中，因润茂公司建设的房屋地基在围墙下，需拆除围墙才好施工，润茂公司在经考克兰公司同意的情况下，拆除了围墙，考克兰公司又向外扩了一些重新建了围墙。经原考克兰公司双方协商对工程产生的人工费、材料费、机械配套费由连云港市正昊工程咨询有限公司作出了连正价鉴（2020）005号工程造价鉴定报告，鉴定造价为：2370353.41元（含4号钢结构167511.9元）。其中4号钢结构167511.9元、7栋基础及主体（局部3层、已完2层）1850411.77元、11栋桩基273049.99元；渣土道路回填、场地回填土79379.75元，共计2370353.41元。涉案工程造价为：2202841.51元（2370353.41元-167511.9元）。润茂公司为此次评估支付评估费30000元。考克兰公司已退还润茂公司保证金80万元，尚有保证金80万元没有退还。考克兰公司已支付上述款项共计1420220元，扣除已付四号钢结构工程款189720元及退还的保证金800000元，已支付润茂公司涉案建设工程款共计430500元。对于鉴定报告中塔吊费用天数原被双方产生争议，润茂公司方认为两个塔吊使用时间分别为126天、104天，鉴定报告中只给予了126天漏算了104天，而104天塔吊的使用额为41490.8元，而考克兰公司认为两个塔吊的使用时间共为126天；经查，根据混凝土对账单两台塔吊的浇筑时间分别为2018年11月14日、2018年11月19日，而最后一次送混凝土的时间为2019年1月19日，后来塔吊一直在使用，从润茂公司支付塔吊工作人员的工资看，一直使用到2019年5月份，且本院于2020年10月28日组织双方现场勘查塔吊仍在现场，故两台塔吊使用时间为一个104天，一个126天，使用费用符合本案实际，本院予以支持；润茂公司认为其发放了技术员徐宾的工资18660元、看场龙恒昌5720元、做饭5160元、代账会计朱玉珍4500元、现金会计王彬彬15000元、租用集装箱在现场办公使用费23600元，上述费用为涉案工程产生的人员工资和办公费用，考克兰公司应予赔偿，本院认为涉案工程所产生的人工费和材料费、机械配套费已在评估报告中进行了评估，润茂公司该主张无事实和法律依据，本院不予支持；润茂公司主张四号钢结构的损失及利润，本院认为原考克兰公司协商鉴定的四号钢结构工程并不是本案的涉案工程，不在双方签订的《项目合作协议书》约定范围内，双方单独签订了合同，不是本案的处理范围，故对该主张，本院不予处理，润茂公司可另行诉讼；关于考克兰公司提交的收条一张，欲证明按照润茂公司的要求向案外人季某银支付3万元工程款，润茂公司对此不予认可，本院认为该收条与涉案工程无关联性，本院对此不予采信；本院认为，润茂公司与考克兰公司签订《项目合作协议书》约定考克兰公司提供国有土地使用权及相关手续费用作为双方投资合作的条件，润茂公司提供建设该项目所需的建设资金，并进行施工，且考克兰公司已支付工程款430500元，故双方名为项目合作，实为建设工程施工合同关系。据连云港市赣榆区住房和城乡建设局颁发的中华人民共和国建设用地规划许可证（地字第），涉案工程用地系考克兰公司取得的国有出让土地（性质为工业用地），在未取得建设工程规划许可的情况下，考克兰公司擅自将工业用地进行商业开发，欲将建成的楼寓向他人进行销售，从中获取商业利润，涉案工程已被连云港市赣榆区住房和城乡建设局认定为违法工程被拆除，原考克兰公司双方签订的《项目合作协议书》违反了《中华人民共和国城乡规划法》、《中华人民共和国土地管理法》的强制性规定，合同无效。合同无效，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任；考克兰公司在没有办理建设工程规划许可证的情况下，擅自改变规划用途，与润茂公司签订合同，让润茂公司施工建设房屋，导致涉案工程被认定为违法建筑被拆除，考克兰公司具有较大过错；润茂公司明知考克兰公司没有取得规划建设工程许可证仍进行施工，亦具有一定过错，综合全案，考克兰公司应承担涉案工程损失的80%，即(2202841.51元+41490.8元+30000元评估费)×80%=1819465.85元，润茂公司自行承担涉案工程损失的20%，即(2202841.51元+41490.8元+30000元评估费)×20%=454866.46，考克兰公司已付润茂公司涉案建设工程款430500元应予扣减，故考克兰公司还应给付润茂公司涉案工程款1388965.85元。润茂公司主张自2019年1月13日(停工日)起至实际给付之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计算利息损失，可按润茂公司起诉时全国银行间同业拆借中心公布的2019年8月份一年期贷款市场报价利率4.25%计付，对润茂公司该请求中合法部分，本院予以支持。关于反诉润茂公司要求考克兰公司赔偿各项损失共计186372元及利息的诉讼请求，因围墙系反诉考克兰公司为了建设房屋需要经过反诉同意拆除的，否则无法施工，考克兰公司又向外扩了些重新建设围墙，且反诉润茂公司提供的承包人收取的承包费收据、围墙砖、水泥、沙购买票据、电费票据等不足以证明反诉润茂公司的主张，故对反诉润茂公司的诉讼请求，本院不予支持。综上，对润茂公司诉讼请求中合法部分，本院予以支持，对反诉润茂公司的诉讼请求，本院不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第(五)项、第五十八条、第二百六十九条、《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条、《中华人民共和国土地管理法》第五十六条之规定，一审法院判决：一、考克兰公司应于判决发生法律效力之日起十日内向润茂公司退还保证金800000元；二、考克兰公司应于判决发生法律效力之日起十日内赔偿润茂公司涉案工程损失1388965.85元及利息（自2019年1月13日起至实际给付之日止，按年利率4.25%计算）；三、驳回润茂公司的其他诉讼请求；四、驳回考克兰公司的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延期间的债务利息。一审本诉案件受理费36235元，由润茂公司负担14619元，由考克兰公司负担21616元;反诉案件受理费4027.44元，由考克兰公司负担；保全费5000元，由考克兰公司负担。二审期间，各方当事人均未向本院提交新证据。本院经审理查明，一审判决查明的事实属实，本院依法予以确认。本案二审争议焦点为：1、上诉人考克兰公司与被上诉人润茂公司之间的法律关系如何认定；2、塔吊费用如何认定；3、上诉人考克兰公司支付给案外人季某银3万元款项应否认定为已付款；4、上诉人考克兰公司反诉主张的损失186372元应否予以支持。关于第一个争议焦点。本院认为，涉案《项目合作协议书》虽约定了项目销售收益的分成比例，但同时亦约定了润茂公司支付考克兰公司项目保证金和负责建设涉案工程，后考克兰公司在涉案工程施工期间向润茂公司支付了部分工程款，说明双方就施工涉案工程已形成建设工程施工合同关系，而非上诉人考克兰公司主张的联营关系。一审法院认定双方当事人就涉案工程施工为建设工程施工合同关系，并以此认定双方的责任并无不当，本院对此予以维持。关于第二个争议焦点。本院认为，一审法院结合现场勘查情况和润茂公司所举证据，认定塔吊使用时间并无不当，本院对此予以维持。关于第三个争议焦点。本院认为，上诉人考克兰公司虽主张支付给案外人季某银的3万元系按照润茂公司的指示付款，但未能举证证明润茂公司的指示付款行为，且考克兰公司在转款备注中备注为王某燕转至季某银转给王山华四号钢结构。因四号钢结构工程不属于本案争议工程范围内，故本院对上诉人考克兰公司关于该3万元系支付涉案工程款项的上诉理由不予采纳。关于第四个争议焦点。关于考克兰公司主张的围墙损失，本院认为，需拆除围墙才能施工涉案工程，应当认定考克兰公司对于拆除围墙进行施工是知晓和同意的，故考克兰公司关于润茂公司应承担围墙损失的上诉理由不能成立，本院不予采纳。关于考克兰公司主张的电费损失，本院认为，考克兰公司所举电费票据不能证明系润茂公司施工涉案工程所产生的电费，故本院对考克兰公司的该主张不予支持。综上所述，上诉人考克兰公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费12994.17元，由考克兰（江苏）热能设备有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  程 晨审 判 员  王学明审 判 员  张淑媛二〇二一年五月十三日法官助理  徐林杉书 记 员  王 冰法律条文附录《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。