山东省泰安市中级人民法院 刑 事 附 带 民 事 判 决 书 （2021）鲁09刑终24号 抗诉机关肥城市人民检察院。 上诉人（原审附带民事诉讼原告人）李某，1989年7月27日出生于山东省肥城市，汉族，大专文化，个体工商户，现住肥城市。 上诉人（原审被告人）赵辉，男，1986年12月20日出生于山东省肥城市，汉族，小学文化，个体工商户，住山东省肥城市。因涉嫌犯故意伤害罪于2020年7月21日被取保候审，2021年1月5日被逮捕。现羁押于肥城市看守所。 辩护人暨附带民事诉讼代理人王化南，山东大仟律师事务所律师。 辩护人暨附带民事诉讼代理人吕惠，山东惠锦律师事务所律师。 肥城市人民法院审理肥城市人民检察院指控原审被告人赵辉犯故意伤害罪、原审附带民事诉讼原告人李某提起附带民事诉讼一案，于2021年1月22日作出（2020）鲁0983刑初231号刑事附带民事判决。宣判后，原审被告人赵辉、原审附带民事诉讼原告人李某不服，提起上诉。肥城市人民检察院提出抗诉，泰安市人民检察院经审查，决定支持肥城市人民检察院的抗诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。泰安市人民检察院指派检察员马骏、刘子如出庭履行职务，上诉人李某，上诉人赵辉及赵辉的辩护人暨附带民事诉讼代理人王化南、吕惠到庭参加诉讼。现已审理终结。 原审判决认定：赵辉和李某均在肥城市王瓜店街道办事处指挥庄社区沿街楼经营汽车美容业务，2020年6月25日16时许，赵辉因怀疑李某抢其客户遂到李某门头找李某，赵辉与李某先争吵，继而相互推揉殴打，期间被告人赵辉殴打李某致其右眼内壁及下壁骨折；李某持扭矩扳手致赵辉头部受伤。经鉴定，李某之损伤构成轻伤一级，赵辉之损伤构成轻微伤。2020年7月23日李某被行政拘留七日并处罚款二百元。 上述事实，有经原审庭审举证、质证并予以确认的下列证据证明： 1、被告人赵辉供述和辩解 2020年6月25日16时许，其一个朋友介绍客户到其洗车店洗车和保养，那个女客户说走错地方了，去了东边洗车店，女客户当时还问东边洗车店老板是不是姓卢的朋友介绍的地方，东边洗车店老板含糊其辞的没说是也没说不是，就把那名女客户留下了。其当时就想去东边李某的洗车店那里说说。其往东走路过哥哥赵某的店时，先和哥哥说了一声李某又截住了一个客户，得过去和李某说说去。然后其就走到了卫生室东边李某的洗车店。其到了地方，就和李某说“哥，你弄的不对啊，这个女的是我伙计给我介绍保养的，你怎么拦下来呢。你怎么抢我客户啊”，李某接着说“××的，谁说给你介绍的”，其接着说“你别骂，我有视频”。其接着听到李某对李某的媳妇说拿家伙去，接着其怕打架就往后退，其看着李某拿着一个扭矩扳手过来就开始砸，其一开始用右手腕挡了一下子，接着李某又用扭矩扳手砸，但是砸空了，其往后躲得时候倒在地上了，李某的扭矩扳手就掉地上了，李某也倒地上了，接着其和李某又都站了起来。李某又拿起扭矩扳手朝其头上砸了一下，其头上接着就流血了，当时其也用拳头还手，但是当时有点晕，具体打李某哪里了也记不清了，后来就被人拉开了。庭审中其供称和李某先发生的争吵，后二人相互推揉，后来李某去拿家伙，其害怕打架就往后退，李某拿着扭矩扳手过来就开始朝其头部砸，其头被砸破后其才还手的。 2、被害人李某陈述 2020年6月25日16时许，一个妇女到其洗车店里洗车保养，女客户让其看了一个微信头像说是熟人介绍的，其说看着面熟，那个女客户也没说别的，就让其把车保养了。其正在给这个女客户洗车的时候，西边洗车店的赵辉到其店里称其抢了赵辉的客户，其说“妈了个逼的你拿出证据来”，接着赵辉就用右拳头朝着其右眼部打了几拳，然后踹了其一脚，其就坐在了门口进车的斜坡上了。其看见赵辉哥哥赵某拿着一个东西就过来了，其认为是来打自己的，接着站起来到洗车店里拿了扭矩扳手出来砸了赵辉头部一下，其扭矩扳手就掉地上了，然后其和赵辉两人又互相扭打在一起，接着其看见赵辉的哥哥赵某也过来动手打，具体打哪里记不清了。赵辉把其摁在地上打，其看见自己的妻子想拿着铁掀过来被人拦住了，之后二人就被别人拉开了，就没再打。其右眼眶骨折、右眉弓挫裂伤是赵辉用拳头打的，左胳膊、左腿软组织挫伤是赵辉将其按在地上擦伤的。 3、证人证言 (1）证人徐某证言证实，2020年6月25日16时许，一个女客户到其洗车店保养车，其丈夫李某问女客户怎么来的，女客户回答是通过朋友介绍的，李某就说“行，既然是介绍来的，我给你保养完，免费给你洗个车”。李某保养完车给女客户洗车的时候，女客户就向西边溜达去了，接着西边洗车店的赵辉就过来了，并说“来你店里洗车的女顾客是上我那里去洗车的，你为什么给我截了，你断我财路”，李某说没抢客户，赵辉就拉着李某往西边拉，拉着拉着，赵辉就一拳打在李某右眼眼眶处，接着李某脸上就流血了，其看见赵辉的哥哥拿着棍状物体过来了，但是没有看见动手，赵辉一直用拳头打李某，李某拿着修车的工具砸了赵辉头部一下子，接着赵辉头也出血了，接着其看见赵辉哥哥也上前，其认为赵辉哥哥是上前给赵辉帮忙的，其接着就拿了个铁锨想过去帮李某，半途被赵辉哥哥抢下来了，其看见赵辉和李某不再打架了，就没再过去，后来警察就来了。 (2）证人张某证言证实，2020年6月25日16时许，其经朋友介绍去指挥庄洗车店洗车，当时其到了指挥庄，就看见一个洗车的，就认为是朋友说的那个洗车店，接着就进去了。其问洗车店老板认得那个朋友么，洗车店老板说不认识，其还让洗车店老板看了看朋友的微信头像，老板说不认识，其知道这里不是朋友介绍的地方，但想着既然都来了，就在这里洗吧。接着就让洗车店老板洗车，然后其就出去溜达着玩了。其一出去就看见西边还有一个洗车店，接着朋友就给其打电话问是否到洗车的地方了，其告诉朋友自己走错地方了，就在那家洗车店把车洗了。接着其就看到西边洗车店老板朝其挥手，其知道这里应该是朋友介绍的洗车店，其就过去了。其告诉这个老板自己走错地方了，在东边洗车店把车洗了，也更换了机油。接着西边这家店来了个修车的，老板就出去了。其在西边店里逛着的时候，听见外面吵架的声音，出去后就看见西边洗车店老板和东边洗车店老板抱在一起拳打脚踢，并且双方额头都流血了，接着西边洗车店老板把东边洗车店老板撂倒在地上了，东边洗车店老板的媳妇拿着铁掀往打架的地方跑被人拦下了，旁边的邻居都在劝架，双方就没再打架。 (3）证人王某证言证实，2020年6月25日16时许，其在铝合金店里喷漆时，赵辉过来和赵某说东边洗车店老板把客户拉走了，赵辉要去给东边洗车店老板说说去。过了一会儿，其丈夫赵某可能是不放心就说过去看看，赵某手里还拿着干活用的铝合金边框。赵某走了一会其寻思着也过去看看。其往东走到卫生室，就看见赵某在东边洗车店旁边的美容店门口站着，其也过去了。当时看着赵辉和东边洗车店老板在理论，赵某站了一会就往西朝铝合金店里走，其不放心还是站在那里。赵辉和东边洗车店老板说着说着就吵吵起来了，接着就拉把起来了。其听着东边洗车店老板说拿刀去，接着东边洗车店老板就去店里拿了一个扭矩扳手跑出来，朝赵辉头上砸了一下子。其一看吓坏了，就赶紧回头喊赵某拉架。赵某赶紧折回来，往回跑，其看着东边洗车店老板举着扭矩扳手追着赵辉砸，赵辉头上也有血，东边老板头上也有血。赵某过来挡住东边洗车店老板手里的扭矩扳手，手里的铝合金边框掉地下了，赵某把东边洗车店老板挡开，又把掉地上的铝合金门框捡起来交给其。接着其看见东边洗车店老板的媳妇拿着铁锹往赵辉这边冲，赵某赶紧过去把铁锹夺下来，之后赵辉和东边洗车店老板就没再打，赵某就报警去了。赵辉头上的伤是东边洗车店老板用扭矩扳手砸的，东边洗车店老板头上的伤怎么造成的其没有看见。 (4）证人赵某证言证实，2020年6月25日16时许，其正在指挥庄沿街楼的铝合金店里干活，其弟弟赵辉过来说东边洗车店的老板把客户抢走了，要过去给东边洗车店老板说说以后别这样。说完赵辉就去找东边洗车店老板。其不放心，还没干完活就从店里出来，当时手里还拿着一个铝合金边框，朝东边走，一直走到东边洗车店旁边的美容店门口，其就没再往东走，在那里站了一会，其妻子王某也过来了。其看着赵辉和东边洗车店老板在那里理论，其看着没有大事，就朝西走想回店里干活。其快走到店里时听见王某喊“打起来了，赵某你赶紧回来拉拉”，其接着就跑回去了，看见东边洗车店老板举着一个扭矩扳手追着赵辉砸，赵辉头上还有血，东边洗车店老板头上也有血。其赶紧抓住东边洗车店老板的手，其自己手上的铝合金边框也掉地上了，其把东边洗车店老板挡开，回头把掉在地上的铝合金边框捡起来给了王某。接着其看见东边洗车店老板媳妇拿着铁掀往赵辉这边冲，其赶紧过去把铁掀夺了下来。之后赵辉和东边洗车店老板就没再打，其上一边报警了。其不清楚赵辉和东边洗车店老板的伤是怎么形成的。 （5）证人冉某1证言证实，2020年6月25日16时许，其到指挥庄沿街楼东边洗车厂那里想换空气滤芯，其刚到就看见西边洗车厂老板过来了，两边老板就在那说话，突然东边洗车厂老板喊了一句“妈了个逼的，你看视频”，接着西边洗车厂老板就用脚踢了东边洗车厂老板腿部一脚，两人就拉把起来了。因为担心自己的孩子害怕，其就没再看，把孩子带一边去了。其再回头看的时候发现东边洗车厂老板右边脸都是血，其一看打的挺厉害，就想着不换空气滤芯了，上车带孩子离开。其上了车，一调头，又看见西边洗车厂老板的头也破了。之后其就赶紧离开了。 (6）证人潘某证言证实，2020年6月25日16时许，其在指挥庄卫生室打完针，想回家来，看见赵辉走到卫生室东边的洗车厂那里和老板说话，过了一会，两个人吵吵起来，洗车厂老板骂了一句，接着赵辉就和洗车厂老板抓把起来了。其有点害怕就进卫生室了，待了二三秒就想着赶紧离开，其一出门就看见洗车厂老板拿着一个铁的棍状物体追着赵辉打，赵辉哥哥赵某拿着一个铝合金管子赶紧跑过去，把赵辉和洗车厂老板拉开了。洗车厂老板的媳妇还拿着铁掀想往打架的地方冲，其没看就赶紧走了。 （7）证人宋某证言证实，2020年6月25日16时许，其在卫生室工作时听见外面有打架的声音，其出来后看见洗车店男老板拿着一个长50公分左右的铁杆，铁杆一头有个像锤头的东西，将赵辉头部砸出血，赵辉接着用拳头朝洗车店老板的脸部掏了一拳，具体部位没有看清，洗车店老板脸上也流血了。后来两个人还是互相打对方，打着打着赵辉把洗车店老板摁倒在地上，其和赵辉哥哥赵某将两人拉开，其给赵辉用纱布包扎了一下，赵某报的警。另赵辉和洗车店男老板动手打架的时候，洗车店女老板拿着铁锨过去时被赵某拦住了。 4、视听资料 指挥庄卫生室监控视频、接受证据材料清单、视听资料制作说明证实，16：29：00赵辉从指挥庄沿街自西向某走出监控范围。16：29：26赵某拿着棍状物体自西向某走出监控范围。16：30：10赵某拿着棍状物体自东向西往回走。16：30：32赵某拿着棍状物体折回，自西向某朝卫生室东边跑。16：30：40赵辉从卫生室东边往西倒退出现在监控范围内，李某举着一个棍状物体追赵辉，想要砸赵辉，赵某拿着棍状物体冲上去进行阻拦，李某往东撤退，赵辉往东追打李某。16：30：47三人向某离开监控范围，长条物品掉在地上。16：30：53赵某出现在监控范围，将物品捡起往东离开。16：31：38赵某拿着铁掀出现在监控内，一个女子拿着赵某的棍状物体自东向西走到卫生室西边离开监控范围。 5、鉴定意见 法医学人体损伤程度鉴定书、伤情照片、鉴定机构和鉴定人资质证书，证实李某由于外伤致右眼眶内壁及下壁骨折，其损伤客观属实，钝性外力作用可以形成，依据《人体损伤程度鉴定标准》第5．2．3g条的规定评定为轻伤一级。赵辉头部皮肤裂创、右上肢皮肤损伤客观属实，钝性外力作用可以形成，依据《人体损伤程度鉴定标准》第5．1．5c、5．11．4a条的规定评定为轻微伤。 6、书证 (1）肥城市公安局受案登记表、发破案经过一份，证实2020年6月25日16时许赵某报警，肥城市公安局王瓜店派出所民警处警，现场李某和赵辉头部均受伤，7月13日经鉴定李某构成轻伤一级，赵辉构成轻微伤。经审查肥城市公安局于2020年7月13日立案侦查。被告人赵辉于2020年7月20日投案。 (2）肥城市公安局行政处罚决定书一份，证实李某因殴打他人于2020年7月23日被肥城市公安局决定行政拘留七日，罚款200元，收缴扭矩扳手一个。 (3）户籍证明、证明等，证实被告人赵辉个人基本信息。原审判决另查明，因被告人的犯罪行为致李某右眼内壁及下壁骨折，李某于2020年6月25日至7月13在肥城矿业中心医院住院治疗，共住院18天，由此产生医疗费9487．98元、住院伙食补助费540元(18天×30元/天）、误工费2087.46(42329元/年：365天×18天）、护理费1800元(18天x100元/天），共计13915．44元。 上述事实，有经原审庭审举证、质证并予以确认的下列证据证明： 1、户口簿，证实附带民事诉讼原告人李某身份信息及护理人员徐某信息。 2、肥城矿业中心医院门诊病历、门诊及住院收费票据、住院病案，证实李某因伤住院治疗及医疗费支出情况。 原审法院认为，被告人赵辉故意伤害他人身体健康，造成一人轻伤一级，其行为已构成故意伤害罪。被告人在案发后主动到案，并如实供述伤害他人的事实，系自首，依法可从轻处罚。因被告人赵辉的犯罪行为给被害人李某造成的损失，应予赔偿。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、第六十七条第一款、第三十六条第一款，《最高人民法院关于适用 宣判后，肥城市人民检察院对刑事部分判决提出抗诉，主要抗诉理由为：1、一审判决认定赵辉构成自首，属于认定法定量刑情节错误，赵辉在犯罪故意方面，将伤害的犯罪故意辩解为正当防卫的合法意图；在犯罪行为方面，将互殴的犯罪行为辩解为制止不法侵害的合法行为，其对犯罪事实不能如实供述，不属于对“行为性质的辩解”，不构成自首。2、赵辉故意伤害致一人轻伤一级，其拒不认罪，不具有自首或坦白情节，不积极赔偿被害人损失，应当判处一年六个月以上有期徒刑。原审法院认定赵辉构成自首，对其从轻处罚，判处一年三个月有期徒刑，量刑不当。 原审被告人赵辉不服一审判决，提起上诉。其主要上诉理由为：1、一审判决认定赵辉构成故意伤害罪，事实不清，证据不足。被害人李某在本案中存在明显过错，其行为是导致本案双方矛盾激化、冲突升级的直接原因；现有证据能够证实赵辉是在受到被害人李某持械攻击后进行的徒手防卫还击，进而造成了李某受伤。2、一审判决认定赵辉不构成正当防卫属于适用法律错误。应以全案的证据所反映的情况为基础，对赵辉的行为进行准确的认定，赵辉的行为完全符合正当防卫的构成要件。3、一审法院在庭审结束后，又允许公诉机关补充证据，属于明显的程序违法。4、附带民事部分，对一审法院计算的损失总额没有异议，但鉴于李某在本案中存在严重过错，赔偿数额应按责任比例进行划分。请求撤销一审判决，依法改判或发回重审。其辩护人提出基本相同的辩护意见。 原审附带民事诉讼原告人李某对附带民事部分判决不服，提出上诉，其主要上诉理由为：一审判决对误工费、住院伙食补助费的计算有误，不支持营养费、交通费不当。请求撤销一审判决，判令赵辉赔偿其全部经济损失。 在二审庭审中，上诉人李某向法庭提交了肥政复决字【2020】第18号肥城市人民政府行政复议决定书，证明是赵辉先动手打人。经质证，检察机关对该复议决定书的真实性没有异议。赵辉认为该行政复议决定不正确，不是其先动手打人，其辩护人对复议决定书的真实性没有异议，认为该复议决定书证明李某在本案中存在重大过错。 经二审审理查明的事实和证据与一审相同。在二审期间，在法院主持下赵辉与李某就民事赔偿达成和解，赵辉赔偿李某人民币13万元，李某对赵辉表示谅解。上述事实有经检察机关质证的和解协议和谅解书予以证实。另外，本院依法委托肥城市司法局对上诉人赵辉判处缓刑对所居住社区的影响进行评估，肥城市司法局调查评估意见为：对赵辉判处缓刑对所居住社区无重大影响。 本院认为，上诉人赵辉故意伤害他人身体健康，造成一人轻伤一级，其行为已构成故意伤害罪。赵辉主动到案，供述了其致伤李某这一主要犯罪事实，构成自首，可从轻处罚。 关于检察机关提出的“赵辉不构成自首、一审对其量刑偏轻”的抗诉意见，经审理认为，赵辉主动投案后，如实供述了其致伤李某的事实，该事实系本案的定罪事实，故应认定赵辉供述了主要犯罪事实，赵辉对其行为性质的辩解不影响自首的成立，一审判决据此认定赵辉构成自首并无不当。故检察机关所提抗诉意见不能成立，不予支持。 关于上诉人赵辉及其辩护人提出“李某在本案中具有明显过错，赵辉系正当防卫”的上诉理由和辩护意见，经审理认为，其一、从案件起因看，不能认定李某具有刑法意义上的过错。根据证人张某的证言，证实其到了李某的洗车店，让李某看了其朋友的微信头像后，就知道不是朋友介绍的地方，但想既然进来了，就在这里把车洗了吧。后赵辉知道张某在李某处洗车后，去李某处交涉，双方发生冲突厮打。从上述过程看，张某明知自己入错店且自愿在店里洗车，不能认定李某抢赵辉的客户，不能认定李某对本案发生具有刑法意义上的过错。其二、从行为过程看，赵辉与李某发生争执后，双方均处于相互激化矛盾的状态，导致二人由言语冲突升级到相互厮打。在这一过程中，双方都具有侵害对方的故意，并在此意图支配下实施侵害对方的行为，双方均不存在正当防卫所要求的防卫意图，故不能认定赵辉的行为属于防卫行为。该上诉理由及辩护意见不能成立，不予采纳。 关于上诉人赵辉及其辩护人提出的“一审法院在庭审结束后允许公诉机关补充证据，属于明显的程序违法”的上诉理由和辩护意见，经审理认为，一审法院审理程序符合刑事诉讼法及相关司法解释的规定，该上诉理由和辩护意见缺乏法律依据，不能成立，不予采纳。 对于附带民事部分，在本案审理过程中，经本院主持调解，双方自愿达成调解协议，调解书经双方当事人签收，已发生法律效力。 综上，原审判决刑事部分认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，量刑适当。鉴于本案系经营矛盾引发，上诉人赵辉有自首情节，二审期间取得了被害人李某的谅解，可依法对其适用缓刑。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项，《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、第六十七条第一款、第七十二条、第七十三条之规定，判决如下: 一、维持肥城市人民法院（2020）鲁0983刑初231号刑事附带民事判决书第一项中对赵辉的定罪部分，即“被告人赵辉犯故意伤害罪”。 二、撤销肥城市人民法院（2020）鲁0983刑初231号刑事附带民事判决书第一项中对赵辉的量刑部分，即“判处有期徒刑一年三个月”。 三、上诉人赵辉犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年三个月，缓刑一年六个月。（缓刑考验期限，自本判决确定之日起计算） 四、附带民事部分按刑事附带民事调解书执行。 本判决为终审判决。 审判长  于建平 审判员  曹丙营 审判员  王 蕾 二〇二一年五月十日 书记员  崔晓元