新疆维吾尔自治区高级人民法院民 事 判 决 书（2021）新民终83号 上诉人（原审原告）：吕坤，男，1981年11月1日出生，汉族，无固定职业，住河南省信阳市平桥区。委托诉讼代理人：马小梅，北京德恒（乌鲁木齐）律师事务所律师。委托诉讼代理人：周凡，北京德恒（乌鲁木齐）律师事务所律师。上诉人（原审被告）：河南展辉建筑工程有限公司，住所地河南省安阳市林州市桂林镇行政街1号。法定代表人：李青瑞，该公司总经理。委托诉讼代理人：吴岚宇，男，该公司副总经理。委托诉讼代理人：宁烁臻，新疆珅盟律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：丁效彦，男，1976年10月5日出生，汉族，无固定职业，住新疆维吾尔自治区哈密市伊州区。委托诉讼代理人：王万全，新疆赛天律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：乌鲁木齐昌融达利商贸有限公司，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市高新区（新市区）城北大道3707号办公区1号。法定代表人：乔昌峰，该公司总经理。委托诉讼代理人：李卓轩，新疆国法律师事务所律师。上诉人吕坤因与上诉人河南展辉建筑工程有限公司（以下简称展辉公司）及被上诉人丁效彦、乌鲁木齐昌融达利商贸有限公司（以下简称昌融达利公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院（2019）新01民初262号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月25日立案后，依法组成合议庭，于2021年3月15日公开开庭进行了审理。上诉人吕坤及其委托诉讼代理人马小梅，上诉人展辉公司的委托诉讼代理人吴岚宇、宁烁臻，被上诉人丁效彦的委托诉讼代理人王万全，被上诉人昌融达利公司的委托诉讼代理人李卓轩到庭参加诉讼。本案现已审理终结。吕坤上诉请求：一、请求依法变更一审判决第一项，改判展辉公司支付吕坤工程款24,034,890.13元；二、请求依法变更一审判决第二项，改判展辉公司支付欠付工程款利息1,817,137.84元（2017年11月30日至2019年6月25日），以及2019年6月26日至2019年8月19日以欠付工程款24,034,890.13元为基数，按照中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算的利息，2019年8月20日至实际履行之日以欠付工程款24,034,890.13元为基数按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息；三、请求依法撤销一审判决第四项，改判丁效彦向吕坤承担案涉工程款及利息的支付责任；四、请求依法撤销一审判决第五项，改判昌融达利公司向吕坤承担案涉工程款及利息的支付责任；五、请求依法判令展辉公司、丁效彦、昌融达利公司承担本案鉴定费用242,871元。事实与理由：一、一审法院认定吕坤已施工工程造价数额有误。吕坤施工的案涉工程造价应为28,478,650.13元，一审判决认定吕坤施工工程价款为19,606,352.82元有误。建银工程咨询有限责任公司（以下简称建银公司）出具的鉴定意见中所列的争议项，属于合同约定的施工范围，吕坤提供的证据证实了全部由其实际施工，该部分造价应当计入工程造价中。建银公司根据一审法院委托对吕坤施工的工程造价进行鉴定，无争议工程造价金额为17,664,650.82元，有争议的工程造价金额为10,813,999.31元，有争议工程造价形成原因系被上诉人认为该部分工程非吕坤施工。鉴定意见作出后，吕坤向一审法院提交了相关证据说明争议工程系吕坤施工，被上诉人未提供证据证实争议的工程由其他人完成。列入前述争议工程中的防水工程、保温隔热工程、钢结构工程等属于吕坤签署的工程施工合同及施工图纸内包含的工程，吕坤对钢结构工程亦提交了支付劳务报酬的收款票据，本案中并没有证据可以反映出上述工程应从施工范围内剔除，相应工程造价应计入吕坤工程款。丁效彦所谓该部分工程并非吕坤施工与事实不符。二、一审法院认定已付款数额有误。吕坤虽向邱辉出具5,500,000元的收条一张，但是该收条并不是吕坤当时已收到的款项，包含了对方允诺将于收条开具后立即支付但尚未支付的款项。丁效彦所提供的付款明细的合计金额没有5,500,000元。本案中不能直接依据该收条所载明的5,500,000元认定相应已付款金额，而应根据实际支付凭据来进行认定，一审对此认定有误。吕坤实际收到工程款4,443,760元，一审法院认定已付款为7,726,960元不当。三、一审法院适用法律错误。昌融达利公司与丁效彦之间存在恶意串通，丁效彦系虚假自认昌融达利公司不存在欠付工程款，双方的行为损害吕坤的利益，一审对此认定有误，应依法予以纠正。从《律师函》内容看，展辉公司的委托代理人为吕坤，非丁效彦，吕坤是实际施工人和展辉公司的委托代理人。吕坤和昌融达利公司是事实上的施工合同关系，其应对吕坤承担直接付款责任。昌融达利公司未取得工程规划许可手续，在没有施工许可的情况下与展辉公司签订的《新联海鲜市场（1号、2号、3号框架楼及钢结构大棚）工程施工合同》（以下简称《工程施工合同》）是无效合同。昌融达利公司作为发包人应对吕坤承担付款责任。即使认定昌融达利公司是案涉工程的发包人，展辉公司是承包人，丁效彦是展辉商贸公司的挂靠人，吕坤系工程转包下的实际施工人。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释〔2018〕20号）第二十四条的规定，昌融达利公司是否欠付展辉公司、丁效彦工程价款不能根据当事人的自认进行确定，应由法院予以查明。四、鉴定费用应根据案件判决结果由当事人分担，吕坤支付了鉴定费用242,871元，应按胜败比例由当事人分担，一审判决对鉴定费用的分担未作处理有误。综上所述，请求二审法院依法改判。展辉公司辩称，一、展辉公司不承担给付责任，不认可吕坤上诉请求。展辉公司在施工中未收到任何一笔款项，吕坤未向展辉公司支付管理费用，吕坤是借用展辉公司的资质。二、同意吕坤上诉请求改判丁效彦、昌融达利公司承担工程款及利息的付款责任。案涉工程未取得任何规划资质和手续，在本案中展辉公司和昌融达利公司签订的主合同中，展辉哈密分公司无建设资质，其签订的《工程施工合同》是无效合同。丁效彦是与吕坤签订《新联海鲜市场（1号、2号、3号框架楼及钢结构大棚）工程施工合同》（以下简称《转包合同》）的相对方，应承担责任。实际上昌融达利公司一直知道无资质的问题，昌融达利公司、丁效彦应当承担给付责任。丁效彦辩称，不认可吕坤第三项上诉请求即改判丁效彦承担本案工程款及利息。一审判决已经认定丁效彦不是工程款支付主体，事实清楚，请求驳回吕坤上诉，维持原判。昌融达利公司辩称，不认可吕坤第四项上诉请求即改判昌融达利公司承担本案工程款及利息。昌融达利公司作为发包方与展辉公司签订《工程施工合同》形成债务关系，展辉公司认可其与昌融达利公司签订《工程施工合同》，也认可昌融达利公司已支付完毕所有工程款。吕坤在一审中主张昌融达利公司在未付工程款的范围内承担责任，而丁效彦、展辉公司确认昌融达利公司已将工程款支付完毕，故昌融达利公司在本案中不应承担责任，请求驳回吕坤上诉请求，维持一审判决。展辉公司上诉请求：请求依法撤销一审判决，改判展辉公司不承担工程款及利息、保全费的支付责任或将本案发回重审。事实与理由：一、案涉《工程施工合同》属无效合同，展辉公司不是本案的适格主体。昌融达利公司未提交证据证实案涉工程办理建设工程规划许可证等规划审批手续，展辉哈密分公司与昌融达利公司签订的《工程施工合同》属无效合同，一审认定《工程施工合同》有效错误。在《工程施工合同》《转包合同》均无效的情况下，吕坤作为实际施工人与昌融达利公司之间形成了建设工程施工合同关系。展辉公司未参与案涉工程中的施工、结算、付款等相关事宜，因此昌融达利公司应向吕坤支付工程款和利息。二、一审判决认定“展辉公司认可昌融达利公司已向其支付了全部工程款。现展辉公司向吕坤已支付工程款7,726,960元。”的事实有误。一审中，丁效彦承认昌融达利公司向其支付了本案全部工程款。展辉公司未参与工程结算，未参与案涉工程对账，未收到工程款，因此，一审法院的上述认定有误。三、丁效彦借用展辉哈密分公司的资质和昌融达利公司签订《工程施工合同》，该合同中约定丁效彦为展辉哈密分公司在该项目的现场代表，负责施工现场的项目管理工作，丁效彦是以展辉哈密分公司现场代表的身份处理《工程施工合同》相关事宜，但因《工程施工合同》无效导致基于该合同产生的展辉哈密分公司与丁效彦之间的委托代理关系无效。展辉哈密分公司从未授权丁效彦与吕坤签订《转包合同》。展辉哈密分公司与丁效彦之间基于《工程施工合同》产生的委托代理关系无效，丁效彦与吕坤签订《转包合同》属于无权代理行为，《转包合同》的法律后果应由丁效彦承担。四、一审法院对《律师函》的认定有误。昌融达利公司表示其未收到该函件，昌融达利公司、丁效彦对该证据均不认可，在没有其他证据相印证的前提下，一审法院认定《律师函》为定案依据有误。五、一审判决适用法律错误，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释〔2018〕20号）第二条规定，案涉《工程施工合同》应属无效；根据《中华人民共和国民法通则》第一百七十一条规定，丁效彦与吕坤签订《转包合同》属于超越代理权限的无权代理行为，应由丁效彦承担《转包合同》法律后果；根据《中华人民共和国合同法》第四百零二条规定，昌融达利公司明知丁效彦与展辉公司的代理关系，故《工程施工合同》约束的是丁效彦和昌融达利公司，向吕坤支付工程款及相关款项的责任应由昌融达利公司和丁效彦承担。一审法院认定《工程施工合同》有效，未判决丁效彦、昌融达利公司承担责任，属适用法律错误。吕坤辩称，不同意展辉公司的上诉请求，合同无效并不影响结算。展辉公司是否实际收到工程款系其与昌融达利公司、丁效彦之间的内部关系，不影响责任的承担。昌融达利公司要求丁效彦挂靠展辉公司并与吕坤签订《转包合同》，展辉公司在本案中借用资质存在过错。一审庭审中，展辉公司认可与丁效彦之间的挂靠关系。展辉公司在一审中对《律师函》明确表示认可，在一审判决其承担责任后，再以《律师函》不真实为由进行上诉违反了禁止反言原则，也与客观事实不符。丁效彦辩称，不同意展辉公司的上诉请求，丁效彦与展辉公司之间是代理关系，一审未认定丁效彦承担责任正确，请求驳回展辉公司上诉，维持原判。昌融达利公司辩称，不认可展辉公司的诉讼请求。展辉公司在一审中自认其与昌融达利公司签订《工程施工合同》的真实性、合法性、关联性，展辉公司在一审中认可昌融达利公司已将工程款支付完毕，一审法院反复释明并确认，现展辉公司上诉认为一审判决其承担支付责任有误，违反了禁止反言原则，也与客观事实不符，请求驳回展辉公司上诉请求，维持原判。吕坤向一审法院起诉请求：1．请求判令展辉公司、丁效彦共同支付吕坤工程款24,576,871元及利息（2017年11月21日至2019年6月25日的资金占用利息1,887,298.89元及以未付工程款为基数按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算自2019年6月26日至工程款清偿完毕之日的资金占用利息）；2．请求判令展辉公司、丁效彦支付财产保全申请费5,000元及邮寄送达费；3．昌融达利公司在欠付工程款范围内对上述款项承担责任。一审法院认定事实：2016年，昌融达利公司将位于乌鲁木齐市城北主干道的新联海鲜市场1号、2号、3号框架楼及钢结构大棚工程发包展辉哈密分公司。同年6月6日展辉哈密分公司的委托代理人丁效彦与吕坤签订《工程施工合同》，合同签订后吕坤组织人员、机械、材料进场施工。施工期间丁效彦、邱辉为展辉哈密分公司的委托代理人。该工程已于2017年11月实际交付使用。本案中因吕坤与展辉公司及丁效彦对案涉工程中，吕坤的施工量及工程款争议较大，经吕坤申请，该院委托建银公司对案涉的位于乌鲁木齐市城北主干道新联海鲜市场1号、2号、3号框架楼及钢结构大棚工程的已完工程量及造价进行评估，建银公司作出建银鉴字（2019）30号工程造价鉴定意见书，根据鉴定意见，吕坤就案涉工程施工部分的工程价款为19,606,352.82元。展辉哈密分公司为展辉公司的分公司，现已注销。展辉公司认可，昌融达利公司已向其支付了全部工程款。现展辉公司向吕坤已支付工程款7,726,960元。一审法院认为，根据《中华人民共和国建筑法》第二十八条“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人”及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第四条“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。”的规定，展辉哈密分公司作为案涉工程的承包人，将案涉工程非法转包，且转包给没有资质的施工人吕坤，其与吕坤签订的《转包合同》违反法律规定，为无效合同。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第十四条“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。”的规定，案涉工程未经过竣工验收，但昌融达利公司已于2017年11月底擅自使用，则转移占有之日，即2017年11月为案涉工程竣工的日期，根据该解释第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”第二十六条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”的规定，结合展辉哈密分公司已被注销，其总公司展辉公司应当承担展辉哈密分公司的权利义务，现吕坤作为案涉工程实际施工人，要求展辉公司作为转包人向其支付工程款合法有据，该院予以支持。从双方提交的证据来看，丁效彦虽向展辉哈密分公司出具了承诺，借用展辉哈密分公司资质，并承诺所有责任由其个人承担，但从展辉哈密分公司2018年3月16日、2019年4月30日出具的两份《律师函》的内容来看，展辉哈密分公司明确丁效彦为其公司的委托代理人，则展辉公司认为丁效彦与展辉哈密分公司是挂靠关系的意见，该院不予采纳，吕坤要求丁效彦承担责任的诉讼请求，该院不予采纳。昌融达利公司作为案涉工程的发包方，展辉公司作为案涉工程的承包人，在该院释明利害关系后，仍均表示已对案涉工程的工程款进行结算并支付完毕，现吕坤认为昌融达利公司与展辉公司之间串通，昌融达利公司未完全支付案涉工程的工程款，但就其主张未向法庭提交证据证实，考虑到吕坤并不是昌融达利公司与展辉哈密分公司签订的《工程施工合同》的相对人，其提出的此项意见该院不予支持，故吕坤要求昌融达利公司承担未支付工程价款范围内的责任的诉讼请求，该院亦不予支持。关于案涉工程的工程款及利息问题，经过鉴定，吕坤于案涉工程应取得工程款为19,606,352.82元，因案涉工程合同无效，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第十八条“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”之规定，案涉工程未竣工验收，但于2017年11月已交付，由吕坤要求支付2017年11月至2019年6月25日之间的工程款利息的诉讼请求该院予以支持。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”的规定，展辉公司应当支付吕坤欠付工程款利息为896,564.17元，吕坤要求展辉公司向其支付利息至工程款清偿之日的诉讼请求，该院予以支持。本案诉讼过程中吕坤因申请财产保全向法院交纳5,000元的财产保全费用，该费用为诉讼给其带来的损失，其要求展辉公司承担，该院予以支持。但其主张的邮寄送达费用，因未向法庭出示其支出此费用的票据，也没有提出具体数额，也未就此项诉讼请求交纳诉讼费用，对其此项诉讼请求，该院不予支持。该院依据《中华人民共和国建筑法》第二十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第十四条、第十七条、第十八条、第二十六条之规定，判决：一、展辉公司向吕坤支付工程款11,879,392.82元；二、展辉公司向吕坤支付欠付工程款利息896,564.17元（2017年11月30日至2019年6月25日），以及2019年6月26日至2019年8月19日以欠付工程款11,879,392.82元为基数按照中国人民银行同期限同档次贷款基准利率计算的利息，自2019年8月20日起至实际履行之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息；三、展辉公司支付吕坤保全申请费5,000元；四、驳回吕坤对丁效彦的诉讼请求；五、驳回吕坤对昌融达利公司的诉讼请求；六、驳回吕坤要求支付邮寄送达费的诉讼请求。以上款项需于判决发生法律效力后十日内一次付清。一审案件受理费174,145.85元（吕坤已预交），吕坤负担90,068.24元，河南展辉建筑工程有限公司负担84,077.61元。本院二审期间，吕坤为支持其上诉请求提交以下证据：证据1，新疆泰石建业投资有限公司混凝土供应对票确认单7张（合计金额1,912,895元）。证实：昌融达利公司给吕坤提供的混凝土，供货时间在2016年7月至11月，甲供材作为已付款扣减的时间也在2016年，早于吕坤出具5,500,000元收条的时间，说明5,500,000元中包括商砼费用2,043,950元。证据2，吕坤与丁效彦电话录音。证实：丁效彦与昌融达利公司在已付款问题上存在串通情形，一审认定昌融达利公司已付清工程款错误。证据3-6，新联市场海鲜区网架结算协议一份、工程结算报告书一份、钢结构及网架照片6张、钢结构完成量一份。证实：钢结构、网架应当计入吕坤已完成工程量，结算发生在吕坤与昌融达利公司之间。证据7，转账凭证3张，证实：吕坤支出鉴定费242,871元。展辉公司质证意见：对证据1-6的真实性、合法性、关联性无法确认。证据2录音中的谈话内容与展辉公司无关。证据7真实性认可，与展辉公司无关。丁效彦质证意见：证据1真实性无法确认，证明问题不认可。收条中的5,500,000元不包括商砼款2,043,950元。证据2真实性无法确认，证明问题不认可。证据3-6真实性均无法确认。证据7真实性无法确认，吕坤一审没有提起关于鉴定费的诉讼请求，一审未予处理正确。昌融达利公司质证意见：证据1真实性认可，供货方是新疆泰石建业投资有限公司，已经与展辉公司结算过，应该是不包含在5,500,000元中。证据2的录音，2020年9月11日是丁效彦与吕坤通话。2020年9月25日录音不是丁效彦声音。证据3、4不认可，与公司留存原件不一致，原件没有吕坤签字，该协议与吕坤无关。证据5的照片不认可，不能证实是吕坤施工。证据6真实性认可，是刘建军笔记本，但内容不完整，笔记本上该页有丁效彦签字，对吕坤证明问题不认可。证据7真实性认可，一审中吕坤没有将鉴定费分担作为一项诉讼请求，一审认定正确。本院认证意见，证据1真实性认可，关联性综合全案予以认定。证据2、3不能证实待证问题。证据3、4真实性认可，但属一审庭审后，吕坤在原结算协议和报告书上补签名字及内容，与本案的关联性不予确认。证据5、6与本案的关联性不予确认。证据7真实性认可。展辉公司为证实其上诉请求，提交以下证据：证据1，中原银行客户存款明细账，证实：2016年10月至2019年4月，展辉公司未收到案涉工程的任何款项。证据2，关于注销展辉哈密分公司的通知，证实：2017年11月30日，展辉哈密分公司的印章已收回展辉公司。证据3，受案回执、律师函、授权委托书，证实：2018年3月16日的《律师函》、授权委托书上加盖的展辉哈密分公司印章是伪造的，展辉公司已经向安阳市林州市公安局建筑业犯罪侦查大队报案并立案。吕坤质证意见：证据1真实性认可，展辉公司承担责任不以实际收到工程款为前提。证据2是展辉公司的内部文件，记载是否真实无法确认，展辉哈密分公司是否上交印章无法证实，对真实性及证明问题不认可。在企查查网站查询展辉哈密分公司在2018年5月15日才核准工商注销。证据3真实性认可，证明内容不认可。授权委托书和《律师函》上不仅有展辉哈密分公司的印章，还有该分公司负责人吴西云的签字，展辉公司的原法定代表人吴岚宇一审中对授权委托书及《律师函》真实性认可，故对受案回执证明内容不认可。丁效彦质证意见：证据1真实性认可，证明问题不认可。证据2真实性无法确认，因是企业内部营业执照注销，是否按照通知注销无法确认。证据3真实性认可，不能证实所要证明问题。昌融达利公司质证意见：证据1真实性认可，证明问题不认可。昌融达利公司受展辉公司委托向邱辉付款，有2017年6月22日的委托书为证。证据2真实性不能确认，属于展辉公司内部工作。证据3受案回执仅写明对展辉公司印章被伪造案受理，该印章是否是案涉《律师函》、授权委托书上加盖的印章无法证实。本院认证意见：对证据1、2、3真实性均予以认可，关联性综合全案予以认定。昌融达利公司提供建设工程规划许可证一份，证实：案涉工程在该规划许可证的地块二和地块三之间。吕坤、丁效彦质证意见：真实性认可，与本案关联性由法院认定。展辉公司质证意见：真实性、合法性、关联性均不认可，项目名称、面积与案涉项目无关。本院认证意见：对证据真实性认可，关联性综合全案予以认定。本院二审查明，一、建银公司于2019年11月18日作出建银鉴字（2019）30号工程造价鉴定意见书，①无争议造价金额为17,664,650.82元；②根据吕坤提供的证据及资料，鉴定争议金额为7,496,870.72元；③根据展辉公司、丁效彦、昌融达利公司提供的证据及资料，鉴定争议金额为3,317,128.59元，具体包括争议项的2、3、4、5、6、8、9、11项。项目造价汇总表中第1项为无争议项，第2-28项为争议项。具体为：1.1#2#3#楼土建、安装、无争议签证、钢构土建（不含规费、文明施工费）17,664,650.82元；2．防水工程550,813.04元；3．保温、隔热工程472,249.07元；4．室内一般楼地面工程353,103.39元；5．门窗工程862,292.84元；6．外墙涂料工程106,514.85元；7.1#2#3#楼下原地面免爆268,826.39元；8.1#2#3#楼（土建、安装、无争议签证）钢构-规费685,486.51元；9.1#2#3#楼（土建、安装、无争议签证）钢构-环境保护费、文明施工费、安全防护费247,156.76元；10．电气工程-配电箱材料费95,016元；11．电气工程-接地系统39,512.13元；12．电气工程-入户电缆36,176.53元；13．电气工程-Z1、Z2总配电箱58,846.24元；14．电气工程-总配电箱Z1、Z2至各商铺分户配电箱AL进线260,160.41元；15．电气工程-低压配电室至1#、2#、3#商铺电缆146,009.23元；16．给排水工程-商铺内给水支管工程量5,368.25元；17．给排水工程-入户套管17,840.01元；18．给排水工程-商铺内洗涤盆36,044.29元；19．给排水工程-入户水表5,155.99元；20．给排水工程-商铺内水表及附件3,162.05元；21．采暖工程-阀门11,313.58元；22．采暖工程-热力入口34,840.9元；23．采暖工程-入户套管4,203.99元；24．采暖工程-散热器13,792.6元；25．钢结构工程5,819,999.32元；26．防火涂料工程510,062.94元；27．室外工程签证单-人员窝工3,552元；28．室内签证工程-设计费166,500元。一审审理过程中，丁效彦提供争议项目证据时对争议第20项认可吕坤施工。二审审理过程中，丁效彦认可争议第7项由吕坤施工，但提出只能认定造价120,000元。二、一审审理过程中，双方当事人经对账，共同确认2016年10月-12月期间，丁效彦向吕坤支付现金或转账计2,216,800元。2017年2月21日，吕坤出具“今收到邱辉付吕坤新联市场海鲜区工地人工费、材料费总合计伍佰伍拾万元整”收条一张。双方当事人均认可5,500,000元中包含2,216,800元。2017年8月30日，昌融达利公司向吕坤转账30,000元。2017年9月12日，昌融达利公司向吕坤转账50,000元。2016年10月15日至2016年11月12日，新疆宏运建设集团有限公司向新疆兄弟恒业商品混凝土工程有限公司购买材料计150,150元。2017年10月25日，甲方昌融达利公司与乙方新疆宏运建设集团有限公司、刘建军、吕坤、王炳顺、朱长城及丙方新疆兄弟恒业商品混凝土工程有限公司签订补充协议，对乙方承建甲方开发项目向丙方采购的商混9,717,369元，其中吕坤购入混凝土150,150元，约定昌融达利公司用名下部分商铺抵付丙方商混款，差额由甲方偿还。各方当事人签字、盖章认可。吕坤认为混凝土款中应扣除47,140元，认可103,010元。2016年7月-2016年11月，新疆泰石建业投资有限公司向居然之家新联海鲜区供混凝土1,912,895元。2018年3月22日，昌融达利公司记账凭证中写明，2017年11月的105号凭证因抵账明细有变动，先调整丁效彦、昌融达利公司自用金额。附件中，调整前丁效彦海鲜区使用商砼2,043,950元（吕坤签字），调整后丁效彦使用商砼数额为2,245,040元。吕坤对甲供材2,043,950元认可。关于5,500,000元收条是否包含甲供材2,043,950元、103,010元。吕坤委托代理人在2020年9月11日询问笔录中，称收条是吕坤提前出具，并非已发生的已付款。5,500,000元项下，就收到2,216,800元。吕坤上诉状中称收条包含了对方允诺的将于收条开具后立即支付但尚未支付的款项。二审庭审中吕坤出示新的证据，以此证实甲供材发生在2016年，早于出收条时间，应包含在5,500,000元中。三、吕坤向建银公司支出鉴定费242,871元。四、2020年12月18日，昌融达利公司取得位于乌鲁木齐绍兴中街3400号，乌鲁木齐地窝堡空港物流中心项目（59,379.44平方米）的建设工程规划许可证。二审庭审中，展辉公司申请对吕坤一审提供的落款时间为2018年3月16日的《律师函》、授权委托书中印章的真伪进行鉴定。本院查明的其他事实与一审法院查明事实一致，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：展辉公司、丁效彦、昌融达利公司应否承担责任；案涉工程款如何认定；已付工程款如何认定；鉴定费应如何负担。关于展辉公司应否承担责任的问题。展辉哈密分公司与昌融达利公司签订《工程施工合同》时，丁效彦是展辉哈密分公司委托代理人，亦是合同约定的展辉哈密分公司项目代表。其将工程转包给吕坤，由吕坤实际施工完毕，展辉公司未提异议，吕坤有理由相信丁效彦的转包行为系代表展辉哈密分公司的行为，相应后果应由展辉哈密分公司承担。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第四条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。”展辉哈密分公司与吕坤签订的《转包合同》违反法律强制性规定，应为无效合同。该解释第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”第十三条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。”第十四条第三项规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。”昌融达利公司于2017年11月擅自使用案涉工程，视为工程质量合格，吕坤有权参照合同约定要求展辉哈密分公司支付工程价款。根据《中华人民共和国民法总则》第七十四条规定：“法人可以依法设立分支机构。法律、行政法规规定分支机构应当登记的，依照其规定。分支机构以自己的名义从事民事活动，产生的民事责任由法人承担；也可以先以该分支机构管理的财产承担，不足以承担的，由法人承担。”展辉哈密分公司已被注销，其产生的民事责任应由展辉公司承担。关于展辉公司申请鉴定的问题。因展辉公司对加盖有展辉哈密分公司印章的《转包合同》真实性一直认可，在一审庭审中对加盖有展辉哈密分公司印章的《律师函》、授权委托书的真实性亦认可，展辉公司上诉后提供的证据不足以证实吕坤可能伪造《律师函》、授权委托书上加盖的展辉哈密分公司印章，对该鉴定申请，本院不予准许。关于昌融达利公司应否承担责任的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释〔2018〕20号）第二十四条规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”昌融达利公司作为发包人，仅在欠付展辉公司工程价款范围内对吕坤承担责任。展辉公司主张《工程施工合同》《转包合同》均无效，昌融达利公司与吕坤建立建设工程合同关系，无合同依据及法律依据，本院不予支持。关于昌融达利公司是否欠付展辉公司工程款的问题。一审中，昌融达利公司提供其与丁效彦签字确认的付款明细表及付款证据，以此证实其与展辉公司已结算，工程款已经付清，展辉公司予以认可，故吕坤要求昌融达利公司在欠付展辉公司工程款范围内向其承担责任的请求不能成立，一审法院未予支持正确，本院予以维持。二审中，展辉公司上诉主张昌融达利公司未支付完工程款，却未提供证据证实，对该上诉主张，本院不予支持。吕坤提供的证据不能证实丁效彦与昌融达利公司存在恶意串通、工程款实际未付清，故其关于昌融达利公司承担全部工程款及利息的主张不能成立，本院不予支持。关于丁效彦应否承担责任的问题。丁效彦系展辉公司哈密分公司委托代理人。虽然丁效彦向展辉哈密分公司出具承诺，对借用展辉哈密分公司资质予以认可，承诺所有责任由其个人承担，但该承诺系丁效彦与展辉公司内部关系，不能对抗吕坤。一审法院认定丁效彦不应承担责任正确，本院予以维持。吕坤关于丁效彦应向其承担全额工程款及利息的主张不能成立，本院不予支持。关于案涉工程款应如何认定的问题。根据建银公司的鉴定意见，案涉工程无争议造价为17,664,650.82元，本院予以确认。有争议部分为2-28项，一审法院对第8、9、10、11、13、14、15、16、17、18、19、21、24项共1,621,702元（932,643.27元＋689,058.73元）予以认定，展辉公司未对上述争议项进行上诉，本院予以确认。对于其余争议项分析如下，争议第2-6项，即防水工程、保温隔热工程、室内一般楼地面工程、门窗工程、外墙涂料工程共2,344,973.19元。一审庭审中，虽展辉公司、丁效彦、昌融达利公司未对鉴定意见提出异议，仅说明对2-6项在争议项部分不持异议，并不代表认可将上述争议项计入吕坤工程款。2-6项虽在案涉合同施工范围内，但昌融达利公司与案外人签订相关施工合同，并进行结算，故不应计入吕坤工程款。争议第7项，即1#2#3#楼下原地面免爆268,826.39元，一方面吕坤向鉴定机构提异议时，对该部分项目由其施工提供了证据，昌融达利公司对该项异议仅是工程量上有出入。另一方面，二审审理过程中，案涉项目代表丁效彦认可该争议项由吕坤施工，本院对该争议项计入吕坤工程款。虽丁效彦认为该项施工造价应为120,000元，却未提供证据证实，本院对其要求调减的理由不予认定。一审法院对争议2-7项能否支持未分析完毕，存在不当，本院予以纠正。争议第12、22、23项，即电气工程-入户电缆、采暖工程-热力入口、采暖工程-入户套管，案涉《转包合同》约定承包范围是施工图纸内的全部内容，而上述争议项均不在施工图纸内，亦无签证予以确认，展辉公司及其项目代表丁效彦不认可，吕坤提供的证据亦不能证实由其施工，一审法院不予计入吕坤工程款正确。争议第20项，给排水工程-商铺内水表及附件3,162.05元，丁效彦一审中认可该部分为吕坤施工，本院予以确认，一审未予支持不当。争议第25项即钢结构工程，丁效彦就钢结构工程与张小春签订施工合同，并进行结算，结算时将已支付的320,000元予以扣除，一审法院认定320,000元由吕坤支付，将该已付款认定为吕坤工程款，其余部分（包含未完工后由案外人继续施工部分）不予计入吕坤工程款正确。争议第26项即防火涂料工程，丁效彦与案外人安成照签订施工合同，并进行结算，一审法院不予计入吕坤工程款正确。争议第27-28项，签证中仅有吕坤单方签字，昌融达利公司未予确认，展辉公司、丁效彦亦不认可，一审法院未予计入吕坤工程款正确。综上，案涉工程款应为19,878,341.26元（17,664,650.82元＋1,621,702元＋320,000元＋268,826.39元＋3,162.05元）。吕坤关于案涉工程价款应为28,478,650.13元的上诉主张部分成立，本院予以支持。关于已付工程款。吕坤于2017年2月出具收条，写明今收到邱辉付吕坤新联市场海鲜区工地人工费、材料费总合计伍佰伍拾万元整。首先，丁效彦提供初步证据证实5,500,000元的构成。其次，吕坤一审中及上诉状中认为打收条时未收到5,500,000元，其中包含了尚未支付的商砼费用2,043,950元、103,010元。庭审中又出示证据，为证实商砼费用发生在2016年，出具收条时已经包含该部分款项，前后陈述矛盾。再次，商砼费用150,150元，是吕坤欠付案外人新疆兄弟恒业商品混凝土工程有限公司，发包人昌融达利公司同意抵账的时间在2017年10月，亦在收条出具以后。最后，商砼费用2,043,950元，不论发包人昌融达利公司与案外人新疆泰石建业投资有限公司是2017年11月达成抵款协议还是2018年3月达成抵款协议，亦均在出具收条之后。故一审法院认定5,500,000元收条中不包括商砼费用2,043,950元、103,010元并无不当。5,500,000元收条中包含已付款2,216,800元，2017年8-9月昌融达利公司向吕坤分别转款支付30,000元、50,000元，各方当事人均无争议，本院予以确认。展辉公司向吕坤已经实际支付工程款7,726,960元（5,500,000元＋2,043,950元＋103,010元＋30,000元＋50,000元）。吕坤关于已付工程款应为4,443,760元的上诉主张不能成立。吕坤施工的案涉工程总价款为19,878,341.26元，已付工程款为7,726,960元，展辉公司欠付吕坤工程款为12,151,381.26元。各方当事人对利息起止时间及利率标准均未提出上诉，本院予以确认。展辉公司应给付吕坤利息（即以欠付工程款12,151,381.26元为基数，自2017年11月30日起至2019年8月19日止按照中国人民银行同期同类贷款利率计算；自2019年8月20日起至实际履行之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。关于鉴定费用，吕坤实际支付鉴定费242,871元，鉴定费用属于诉讼参与人辅助诉讼发生的费用，本院按胜负比例由吕坤、展辉公司负担。综上所述，吕坤的上诉请求部分成立，本院予以支持。展辉公司的上诉请求不能成立，应予驳回。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院（2019）新01民初262号民事判决第三项、第四项、第五项、第六项，即；河南展辉建筑工程有限公司支付吕坤保全申请费5,000元；驳回吕坤对丁效彦的诉讼请求；驳回吕坤对乌鲁木齐昌融达利商贸有限公司的诉讼请求；驳回吕坤要求支付邮寄送达费的诉讼请求；二、变更新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院（2019）新01民初262号民事判决第一项为河南展辉建筑工程有限公司向吕坤支付工程款12,151,381.26元；三、变更新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院（2019）新01民初262号民事判决第二项为河南展辉建筑工程有限公司向吕坤支付工程款利息（即以欠付工程款12,151,381.26元为基数，自2017年11月30日起至2019年8月19日止按照中国人民银行同期同类贷款利率计算；自2019年8月20日起至实际履行之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；四、驳回吕坤其他诉讼请求。以上款项需于本判决生效后十日内支付。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费174,145.85元（吕坤预交），吕坤负担88,284.64元，河南展辉建筑工程有限公司负担85,861.21元。二审案件受理费270,760.23元（吕坤预交172,274.49元，展辉公司预交98,485.74元），由吕坤负担170,478.87元，河南展辉建筑工程有限公司负担100,281.36元。鉴定费242,871元，由吕坤负担73,344.97元，由河南展辉建筑工程有限公司负担169,526.03元。本判决为终审判决。审  判  长   宋  振  芹审  判  员   孙     祎审  判  员   夏迪娅·吾甫尔二 〇 二 一 年 五 月 二 十 一 日法 官 助 理   尚  要  强书  记  员   叶  云  飞