山东省临沂市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2021)鲁13民终2834号 上诉人（原审被告）：于洪民，男，1969年11月10日出生，汉族，住临沂高新区。 委托诉讼代理人：邓云龙，临沂经济开发芝麻墩法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审原告）：刘静彩，女，1961年3月15日出生，汉族，住临沂高新区。 委托诉讼代理人：孟祥如，临沂高新区直法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）：临沂金盟建筑安装有限公司，住所地临沂高新区西朱隆村0027号1号楼。 法定代表人：顾文海，经理。 委托诉讼代理人：王西德，临沂金盟建筑安装有限公司职工。 委托诉讼代理人：顾锂江，临沂金盟建筑安装有限公司职工。 被上诉人（原审被告）：顾文海，男，1968年1月6日出生，汉族，住临沂高新区。 上诉人于洪民因与被上诉人刘静彩、顾文海、临沂金盟建筑安装有限公司(以下简称金盟公司)提供劳务者受害责任纠纷一案，不服临沂高新技术产业开发区人民法院（2020）鲁1391民初800号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 于洪民上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回被上诉人刘静彩对上诉人的诉讼请求；2.由被上诉人负担本案一审、二审的诉讼费用。事实和理由：一、一审法院认定事实不清，适用法律错误。本案中，上诉人与被上诉人刘静彩之间不存在雇佣关系，在庭审中被上诉人的陈述足以证实，于洪民履行的职责属于职务行为，于洪民受雇于金盟公司。被上诉人金盟公司副经理（技术员）朱某证实，金盟公司承包罗西街道公厕，由于洪民带领干活记工，然后将记工工时报给金盟公司，金盟公司支付雇佣人员的工资。同时朱某和于洪民均在工地上一起安排施工，从一审法院整个审理查明及当事人陈述均能证实上诉人与被上诉人刘静彩之间不存在雇佣关系。另外，在被上诉人刘静彩受伤后，被上诉人金盟公司给刘静彩垫付部分医疗费，足以说明了被上诉人刘静彩与金盟建公司之间存在雇佣关系，同时证明上诉人与被上诉人刘静彩之间不存在雇佣关系。而一审法院以于洪民在金盟公司代支工资的行为作为认定被上诉人刘静彩与上诉人之间存在雇佣关系，该认定于法无据。于洪民受金盟公司的安排、委托找人干活，所招人员怕金盟公司不给支付工资便要求于洪民代支工资，根据朱某在支款单签字情况和朱某在工地安排施工情况也证实了上诉人的行为是职务行为。二、责任承担问题，在本案中，被上诉人刘静彩与金盟公司、顾文海形成雇佣劳务关系，作为雇主应当承担主要赔偿责任，而一审法院判决上诉人承担责任显然歪曲事实，没有任何法律依据。 刘静彩辩称，一审判决事实清楚，适用法律正确，请求法院驳回上诉人的上诉请求，维持一审原判。金盟公司属于发包方或分包方，与雇主承担连带责任。金盟公司是一人公司，顾文海作为公司的股东，应当承担连带责任。 金盟公司辩称，一审判决事实清楚，适用法律正确，请求法院驳回上诉人的上诉请求，维持一审原判。 刘静彩向一审法院起诉请求：1.请求贵院依法判决三被告赔偿原告医疗费7010元、误工费21000元、护理费6600元、伤残赔偿金169316元、精神抚慰金5000元，合计208926元；2.该案的诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：2019年11月，被告顾文海与被告于洪民商量承包事宜，因价格不统一，被告顾文海让被告于洪民先找人干着，最后根据情况向于洪民支付款项。随后，被告于洪民去劳务市场找人干活，其中包括原告刘静彩。原告刘静彩遂到被告金盟公司承包的位于罗西街道办事处三个公厕建设项目务工，工资以日计算。2019年12月2日，原告刘静彩在劳务过程中从梯子摔下受伤。当日，刘静彩被送到临沂高新医院进行抢救并于同日转入临沂市人民医院住院治疗5天。原告刘静彩在临沂高新医院花费医疗费3898.45元，该费用由被告金盟公司垫付；在临沂市人民医院花费医疗费7010元，该费用由原告刘静彩支付。原告刘静彩出院后委托临沂民信法医司法鉴定所对其伤残等级、误工期、护理期、营养期进行鉴定，该鉴定所于2020年3月7日出具鉴定意见为：刘静彩的伤情构成九级伤残，误工期为150日，护理期为60日，营养期为60日。现原、被告因赔偿问题发生纠纷，原告遂诉至法院。诉讼中，被告金盟公司、顾文海申请对原告的伤残等级、误工期、护理期、营养期及旧伤对构成伤残等级的影响程度进行重新鉴定，临沂新光法医司法鉴定所于2020年7月28日出具鉴定意见为：刘静彩本次损伤致二椎体压缩性骨折评定为九级伤残；胸3及腰1椎体符合新鲜骨折，右侧第10、11肋骨符合陈旧性骨折，旧伤对伤残等级不存在直接影响；刘静彩本次外伤后的误工期自受伤之日起为150日，护理期为60日，营养期为60日。 一审法院对被告金盟公司的施工员朱某所作调查笔录中，朱某陈述：“2019年，金盟公司承包了罗西街道办事处发包的罗西三个公厕的建设项目。当时顾文海与于洪民谈项目的时候，我在场，当时顾文海说项目分包给于洪民，于洪民当时并未明确表示同意与否，只是说回去考虑考虑，当天没有签合同。过了两三天，于洪民又去公司，于洪民说价格低，又进行协商，后来顾文海说让于洪民找人，顾文海说如果说330元／平方能挣着，就按照这个价格承包，如果于洪民干不着，就给于洪民记零工，最终给他一部分钱，但最终多少没说。后来，于洪民就答应依照这两种方案去干了，到最后结算的时候才能确定于洪民是否能以330元／平方挣得。用工时，于洪民跟我商量着具体每天用几个人，然后再由于洪民去具体找人。每天记工情况，我记一份，于洪民也记一份，但我只是用脑子记着，于洪民会记得比较详细，而且过一段时间，于洪民会给我一份齐全的用工情况，全部都是于洪民报给我，我核对之后报给公司，公司核对后支付工资，由于洪民去领发给工人。没有我单独记工并报给公司的情况。当时记工的情况里并不包括于洪民的。于洪民负责找人来干活，找来人后，有时于洪民忙，就不在施工现场，于洪民忙完了，就回到施工现场，于洪民基本上都在施工现场。施工现场具体分工是于洪民分工，现场指挥于洪民不在的情况下，我会安排一下，于洪民在，我就不安排了。现场用的工具多数都是于洪民出的，有于洪民自己的带来的，如小车，铁锨，也有于洪民租的，主要有脚手架。公司主要也就出个电盘，电缆线。”“事发当天，于洪民把大约5个工人带到现场，大约8点多，他有事走了，因为当天有点冷，路面有点滑，我到了十点才安排工人工作。”。 被告金盟公司系自然人独资的有限责任公司，法定代表人和股东为顾文海，具备建筑工程施工总承包叁级、钢结构工程专业承包叁级资质。 被告金盟公司、顾文海提交被告于洪民支款单四张，其中2019年11月10日、2019年11月15日、2019年12月4日分别预支人工费20000元、20000元、5000元；2019年12月10日的支款单显示金盟公司向于洪民支付54000元，并在该支款单手写部分载明“2019.11.15，2万；2019.11.10，2万；19.12.4，5千；12.10号出总单子共计54000元，剩下的9000支现金。”四张支款单的付款单位经办人均由朱某签字确认，支款人处由于洪民签字确认。 一审法院认为，根据《中华人民共和国侵权责任法》第二条规定，侵害民事权益，应当依照本法承担侵权贵任。第二十六条规定，被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻对侵权人的责任。第三十五条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。本案中，原告在起诉状及庭前会议中均认可其受雇于被告于洪民，后在庭审中又主张其系受雇于被告金盟公司，因原告对自身主张前后不一致，故一审法院结合双方证据及庭审情况，综合认定原告刘静彩系受雇于被告于洪民。具体理由如下：被告金盟公司承包涉案项目后，被告金盟公司法定代表人顾文海与被告于洪民商谈承包事宜，虽双方对承包的价格没有达成一致意见，但双方均认可对于被告于洪民的款项最终按照涉案项目工程量来结算，可见于洪民并非金盟公司的雇员；从人员的召集、考勤、现场分工及工资发放情况来看，原告刘静彩系由被告于洪民召集来从事涉案项目，现场分工及记工情况也主要以于洪民为主，劳务人员的工资发放也均由于洪民代领并发放，且在于洪民提交的每日记工情况及代领工资中并不包含于洪民自身的考勤及工资，故被告于洪民与原告刘静彩身份并不一样，刘静彩实际系受于洪民雇佣，于洪民作为雇主应当承担责任。关于责任比例，刘静彩作为完全民事行为能力人，应预见到高处作业的风险，在工作过程中未尽到相应注意义务，对自身所受伤害亦应承担相应责任。故综合本案的各种因素，被告承担原告受伤损失的70%为宜，原告应自担损失的30%。 关于金盟公司和顾文海是否应承担赔偿责任的问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款的规定，发包人或者分包人知道或者应当知道接受发包或者分包的雇主没有相应资质或者安全生产条件的应当与雇主承担连带赔偿责任。本案中，不论被告金盟公司将涉诉公厕工程分包给没有施工资质的于洪民，亦或被告于洪民承揽了涉案工程，刘静彩施工过程中发生安全生产事故，金盟公司就其已尽到提供安全生产条件未能提供充分的证据证明，金盟公司都应当就刘静彩的损失承担连带赔偿责任。另，根据《中华人民共和国公司法》第六十三条规定，一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任。可见，作为一人公司股东的顾文海应承担金盟公司财产独立于自己财产的举证责任，否则应承担连带责任。本案中，顾文海并未提交任何关于公司财产独立的证据，故应对金盟公司债务承担连带责任。 关于赔偿数额问题。对于原告刘静彩在临沂市人民医院花费医疗费7010元，有相应的医疗费发票、住院病例、用药明细等予以佐证，予以支持，被告于洪民应承担部分为4907元。对于误工费21000元（140元×150天），原告未提交证据证实受伤前固定收入情况，结合鉴定意见书载明的误工期150日，予以支持17395.5元（150天×115.97元/天），被告于洪民应承担部分为12176.85元。对于护理费6600元（60天×110元/天），原告未提交相关护理人员的相关信息，原告系临沂高新区罗西办事处满沟屯村居民，故护理费应参照城镇标准计算，结合鉴定意见书载明的护理期天数，原告主张的护理费未超法律标准，予以支持，被告于洪民应承担部分为4620元。对于伤残赔偿金169316元，结合原告的伤残等级，予以支持，被告于洪民应承担部分为118521.2元。对于精神损失费5000元，根据本案的实际情况及当事人的过错责任，一审法院确定被告于洪民应支付精神损失费为2000元。综上，被告于洪民应支付原告刘静彩医疗费4907元、误工费12176.85元、护理费4620元、伤残赔偿金118521.2元、精神损失费2000元，合计142225.05元。又因原告刘静彩在临沂高新医院花费医疗费3898.45元，已由被告金盟公司予以垫付，但按照责任比例，被告于洪民应承担部分为2728.92元，原告刘静彩应承担部分为1169.53元，故原告刘静彩承担的该部分费用应从总费用中予以扣减，故被告于洪应支付原告刘静彩各项损失共计141055.52元（142225.05元-1169.53元）。 一审法院判决：一、被告于洪民于判决生效后十日内赔偿原告刘静彩各项经济损失共计141055.52元：；二、被告临沂金盟建筑安装有限公司、被告顾文海对第一项赔偿款承担连带赔偿责任；三、驳回原告刘静彩的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4460元，由原告刘静彩负担1450元，由被告于洪民、临沂金盟建筑安装有限公司、顾文海负担3010元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人于洪民提交三份证据，证据一，证人何某、于某的身份证复印件，证明何某和于某的身份信息；证据二，何某、于某的出具的证明证人证言各一份（证人于某出庭作证），证明刘静彩和于洪民之间不存在劳务雇佣关系，而是和金盟公司存有雇佣关系；证据三，是上诉人与金盟公司副总经理朱某的录音资料一份，证明朱某承认于洪民并没有承包公厕工程，于洪民、刘静彩均受雇于金盟公司，于洪民属于职务行为的事实。 刘静彩质证称，对于证据一，证人的身份信息没有异议。证据二是证人证言，对于出庭作证的证人所说没有异议。对于证据三的录音，对于这个证明的事实，于洪是否属于职务行为还是雇佣关系，仅从录音上无法证实。 金盟公司质证称，对于证据一无异议，对于证据二的证人证言有异议，刘静彩、何某、于某都不是金盟公司的员工。对于证据三的录音资料有异议，金盟公司未给于洪民、刘静彩发放过工资，于洪民结算的是工程款不是工资，且该录音断断续续听不清楚，不能证明其目的。 本院对上诉人提交证据的认证意见将结合其他证据在本院认为部分一并论述。其他一审查明的事实予以确认。 本院认为，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条关于“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，本院二审诉讼过程中仅针对于洪民上诉请求范围进行审查，无争议的问题不予审查。 关于刘静彩、于洪民与金盟公司之间的关系。第一，在于洪民提交的记工记录中没有自己的工时及工资等内容，显然于洪民区别与其他劳务人员。第二，于洪民的支款明细显示2019年11月10日支取人工费20000元，2019年11月15日支取人工费20000元，2019年12月4日预支人工费5000元，2019年12月16日又向金盟公司出具了总额为54000元的收据。结合于洪民提交的工时记录及计算明细，自2019年10月30日至2019年12月16日于洪民共记录工资及相关项目费用款项总额为51100元，以上款项中并不包含于洪民的个人工资。因此于洪民支取的款项应为劳务分包的相关费用。第三，根据证人朱某在一审调查中的陈述可知：即使于洪民没有按照每平方330元计算工程款，金盟公司也会在最后结算的时候在另向于洪民支付部分费用。而上诉人二审中提交的通话录音并不完整，且部分通话内容不清晰，与一审法院对朱某本人所作的调查笔录相比，证明力较低，本院不予采纳。因此于洪民与金盟公司之间不成立雇佣关系，而是劳务分包关系。第四，上诉人为证明刘静彩与金盟公司存在雇佣关系，提供了二份证人证言。对于证人证言的证明内容，结合刘静彩系由于洪民在劳务市场招揽至涉案项目进行施工，刘静彩的记工、工作安排、工资发放均由于洪民负责等事实，本院认为虽然工资的来源系金盟公司，但工资的来源并不能代表法律关系，综合本案证据及事实，于洪民与刘静彩之间成立雇佣关系。 综上所述，于洪民的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4460元，由上诉人于洪民负担。 本判决为终审判决。 审判长  邵泽毅 审判员  马 骏 审判员  李大军 二〇二一年五月八日 书记员  刘 欣