辽宁省葫芦岛市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)辽14民终741号上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司锦州市分公司，住所地辽宁省锦州市古塔区西街里**。负责人：于波，该公司经理。委托诉讼代理人：周明亮，辽宁凯阳律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：苏建国，男，1979年3月18日出生，汉族，工人，住辽宁省葫芦岛市龙港区。委托诉讼代理人：张博，辽宁易木律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：张雪，女，1985年2月5日出生，汉族，锌厂工人，住辽宁省葫芦岛市连山区。上诉人中国人民财产保险股份有限公司锦州市分公司（以下简称人财保公司锦州市分公司）因与被上诉人苏建国、张雪机动车交通事故责任纠纷一案，不服葫芦岛市龙港区人民法院（2020）辽1403民初35号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月24日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人人财保公司锦州市分公司的委托诉讼代理人周明亮，被上诉人苏建国的委托诉讼代理人张博，被上诉人张雪到庭参加诉讼。本案现已审理终结。人财保公司锦州市分公司上诉请求：撤销一审判决，将本案发回重审或依法改判减少赔偿；上诉费用由张博、张雪承担。事实与理由：1、原审法院对本案部分事实认定错误，应予改正。（1）因苏建国提交的住院病志明确记载自身患有颈椎间盘突出、颈椎管狭窄等疾病与交通事故无关，在原审审理过程经过法院准许，经过双方共同选定葫芦岛古城司法鉴定所对苏建国伤残等级及交通事故的过错参与度，其鉴定意交通事故的过错参与度为主要过错参与度，其自身应承担次要过错参与度。应当在判决伤残赔偿时扣除自身过错30%的赔偿责任，即应减少76368元。（2）本案从时间和地点苏建国为上下班途中发生交通事故，应属工伤范围，不应扣减工资。所提交事故发生前工资单并未提交事故发生后工资停发的工资单，无法证实际工资被停发，并且三个月实际收入分别为3631.45、3631.45和4531.45元，平均为3938.17元，超判1929.76元。原审判定数额标准错误，并且未核实是否本人工资被停发及社保被扣减。并且所涉及其他各项赔偿数额过高，超过苏建国的实际损失，应当予以减少。2、原审法院判决适用法律错误，应予改正。依据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条规定，被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。原审法院对该条款理解错误，苏建国个人体质状况对交通事故发生虽未被《道路交通事故认定书》认定构成过错，但该认定书仅为民事证据之一，其自身所患疾病在认定构成伤残等级时存在次要过错参与度，判决赔偿数额时应当减少赔偿，而不应一概否定。原审时苏建国所主张的最高人民法院第24号指导案例，其裁判理由，“我国交强险立法并未规定在确定交强险责任时应依据受害人体质状况对损害后果的影响作相应扣减，对于受害人符合法律规定的赔偿项目和标准的损失，均属交强险的赔偿范围，参照“损伤参与度”确定损害赔偿责任和交强险责任均没有法律依据。”本案与此案件情节不同不应照搬适用，其一，事故发生双方均为机动车，苏建国不属于行人。其二、本案伤残赔偿金已超过交强险赔偿限额，适用商业三者险。而商业三者险是依据过错承担相应赔偿责任，二险种存在显著区别。其三苏建立所患颈椎间盘突出和颈椎管狭窄等为严重疾病，并非自己年纪大衰老导致。审理判决错误参照该案例判决，理由牵强应属适用法律错误。请求二审法院依法改判。苏建国答辩称，1、人财保公司锦州市分公司所述的误工理由不成立。本案苏建国已经依法向一审法院举证了误工证明，前三个月工资表，经备案的劳动合同，工商信息，误工证明中明确工资标准和停发、扣发情况，工资表中应发工资2018年10月份为4000元，11月份为4000元，12月份为4900元，并非人财保公司锦州市分公司所称的工资标准，不应按照其所称的实发工资计算误工损失，应按照应发工资标准确定误工损失。人财保公司锦州市分公司主张本案属于工伤与本案无关，并且苏建国也未在单位获得任何误工补偿，原审没有全额支持苏建国误工主张，我方对一审法院判决予以认可。2、人财保公司锦州市分公司主张苏建国承担百分之三十责任无法律依据，根据最高院指导案例24号明确说明不应因个人体质状况对交通事故导致的伤残存在一定影响而自负相应责任，因苏建国不存在减轻或免除加害人赔偿责任的法定情形，即个人体质状况不属于对损害发生存在过错，不适用侵权责任法26条。指导案例在超出交强险部分也未进行责任划分，因此商业险部分也应当全额赔偿。指导案例所称个人体质状况包含自身疾病和身体衰老，人财保公司锦州市分公司主张减轻赔偿责任没有法律依据，苏建国当庭提交南票区法院判例一份，证实该案是同类型损伤参与度，法院支持，根据葫芦岛各基层法院和中院的审判判例如本案进行比例划分同案不同判违反最高法司法解释。综上所述，请求二审驳回上诉，维持原判。张雪答辩称，同意苏建国代理人意见。苏建国向一审法院起诉请求：判令人财保公司锦州市分公司、张雪赔偿苏建国各项经济损失54万元；由人财保公司锦州市分公司、张雪承担诉讼费用。一审法院查明，2019年1月11日7时17分许，张雪驾驶辽Ｐ×××**小型汽车，在辽宁省葫芦岛市龙港区龙港区政府路口与苏建国驾驶车牌号为辽Ｐ×××**普通摩托车发生交通事故，造成苏建国受伤及车辆损坏。2019年1月15日葫芦岛市公安局交通警察支队事故处理大队出具第211400420198000127号道路交通事故认定书，认定张雪负此事故的全部责任，苏建国无责任。苏建国于2019年1月11日至2019年1月23日在葫芦岛市第二人民医院住院治疗。经诊断为脑外伤后神经症反应；头皮血肿；颈肩部软组织挫伤；右上肢软组织挫伤；右下肢软组织挫伤；颈椎间盘突出颈椎管狭窄；颈6-7间盘髓核游离，脊髓受压，实际住院12天，住院期间二级护理。2019年1月22日至2019年6月19日苏建国在葫芦岛市中心医院住院治疗，经诊断为颈部脊髓损伤。实际住院148天，住院期间一级护理3天，二级护理145天。苏建国住院期间，人财保公司锦州市分公司向其垫付医疗费1万元。2019年8月20日，苏建国委托葫芦岛滨城法医司法鉴定所对其身体致残程度、二次手术费、三期鉴定。2019年9月16日，该鉴定所出具葫滨法司鉴所【2019】残鉴字第436号，鉴定意见为：苏建国身体致残程度为七级；苏建国误工期为180天；营养期为60天；护理期为60天；苏建国二次手术费约需1万元。人财保公司锦州市分公司对该鉴定所出具的鉴定结论不予认可，并于2020年3月17日向一审法院申请重新鉴定。经葫芦岛市中级人民法院委托，双方共同选定葫芦岛古城法医司法鉴定所对苏建国伤残等级及交通事故的过错参与度、合理住院天数、误工期、护理期、营养期进行鉴定。2020年12月9日，该鉴定所出具葫古司鉴所【2020】临鉴字第144号司法鉴定意见书，鉴定意见为：苏建国因交通事故致颈部脊髓损伤，伤残等级为七级；交通事故的过错参与度为主要过错参与度；苏建国住院天数在正常合理范围内；苏建国身体损伤后误工160日，护理160日，营养90日。苏建国、张雪对该鉴定报告结果均未提出异议，人财保公司锦州市分公司认为伤残等级过高，但未在指定期限内提出书面复核或重新鉴定申请。经庭审质证及一审法院审查，结合苏建国提供的证据并采纳当事人双方合理意见，认定苏建国的合理经济损失有：医疗费79837.32元（89837.32元-1万元）、伙食补助费15900元【100元/天×（12天+148天-1天）】、营养费4500元（50元/天×90天）、二次手术费1万元、误工费22933.33元【（4000元+4000元+4900元）÷3个月÷30天×160天】、护理费20975.64元【46970元÷365天×（157天×1人+3天×2人）】、交通费1590元（10元/天×159天）、残疾赔偿金254560元（31820元×40%×20年）、精神抚慰金16000元、被扶养人生活费44406元（22203元×10年÷2人×40%）、车辆损失费500元，合计471202.29元。另查明，案涉辽Ｐ×××**小型汽车实际驾驶人为张雪，该车在人财保公司锦州市分公司处投保了交强险及第三者责任险50万及不计免赔，事故发生在保险期间内。上述事实，有双方当事人陈述、事故责任认定书、病志、诊断书、费用清单、医疗费票据、鉴定意见书、户口本、结婚证、独生子女证、误工证明、劳动合同、工资表、身份证复印件、照片、保险代抄单、垫付医疗费凭证等证据材料载卷，经庭审质证可以认定。一审法院认为，公民的生命健康权受法律保护，公民、法人由于过错造成他人人身损害的，应当承担赔偿责任。第211400420198000127号道路交通事故认定书的责任认定符合事实和法律，且双方当事人均无异议，可以作为定案依据。苏建国的合理损失由人财保公司锦州市分公司在保险限额内承担赔偿责任，诉讼费由张雪承担。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十七条第二款规定，当事人对鉴定书的内容有异议的，应当在人民法院指定期间内以书面方式提出。人财保公司锦州市分公司虽称鉴定结论伤残等级过高，但未在指定期限内提出异议或申请重新鉴定，根据该法律规定一审法院对双方共同选定的葫芦岛古城法医司法鉴定所作出的伤残等级七级及误工160日、护理160日、营养90日的鉴定结论予以采信。苏建国明确要求以其提供的损失明细为准主张其损失，是其对自身诉讼权利的处分，一审法院予以准许，并根据苏建国损失明细所列项目对其合理损失进行核定。苏建国主张的医疗费，应扣除人财保公司锦州市分公司垫付的医疗费1万元，苏建国第二次庭审提交的检查费、诊查费票据系其为进行鉴定花费的必要医疗费用应予采信，经计算医疗费为79837.32元；苏建国住院时间（第一次2019年1月11日至2019年1月23日；第二次2019年1月22日至2019年6月19日）存在重合的情况，应扣减一天，认定苏建国住院天数为159天（12天+148天-1天），并以此天数计算伙食补助费为15900元，交通费酌定为1590元；苏建国主张的营养费，一审法院酌定按照每天50元标准计算为4500元；苏建国主张的二次手术费1万元，有其自行委托鉴定机构出具的鉴定报告为证，人财保公司锦州市分公司未对此项申请重新鉴定，故对于该项请求，一审法院予以支持；苏建国主张的伤残赔偿金、护理费，数据合理，有证据予以证明，一审法院予以支持；苏建国主张的误工费，有劳动合同、误工证明、工资表等证据，能够证明事故发生前苏建国工作情况，但苏建国月收入不固定，人财保公司锦州市分公司虽主张按照实发工资计算原告误工费，但苏建国应发工资中包含个人缴纳保险费用，该部分费用亦属于苏建国因误工减少的收入，故一审法院酌定以其提供的事故发生前三个月应发工资的平均值作为计算其每月工资收入的基数，经计算其误工费为22933.33元；苏建国主张的精神抚慰金过高，根据苏建国伤残等级，一审法院酌定精神抚慰金为16000元；苏建国主张的被扶养人生活费，根据证据可知扶养年限为10年，经计算被扶养人生活费为44406元；苏建国主张的车辆损失费，根据交通事故认定书中所载，苏建国车辆受损，但其未提供证据证明其所受损失的金额，故一审法院酌定车辆损失费为500元。苏建国各项经济损失合计471202.29元，由人财保公司锦州市分公司在保险限额内承担赔偿责任。《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条规定，被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。本案中，人财保公司锦州市分公司抗辩称鉴定报告结论为“交通事故的过错参与度为主要过错参与度”，苏建国自身疾病是导致伤残认定的组成部分，应当减少人财保公司锦州市分公司的赔偿责任，一审法院认为虽然苏建国的体质状况对损害结果的发生有一定的影响，但这不是侵权责任法规定的过错，苏建国不应因个人体质状况对交通事故导致的伤残存在一定影响而自负相应的责任，不存在减轻或者免除加害人赔偿责任的法定情形，故对于人财保公司锦州市分公司的抗辩，一审法院不予采信。综上所述，依照《中华人民共和国保险法》第十四条、第二十三条,《中华人民共和国侵权责任法》第十五条、第十六条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十七条第二款规定，判决：中国人民财产保险股份有限公司锦州市分公司于判决生效后十日内在保险限额内赔偿苏建国各项经济损失合计471202.29元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3200元,由张雪负担2856元，由苏建国负担344元。本院二审期间，当事人均未向本院提交新的证据。对当事人二审争议的其他事实，本院认定如下：与一审判决认定的事实一致。本院认为，关于本案是否应当根据鉴定部门出具的伤残损伤参与度减轻人财保公司锦州市分公司赔偿苏建国的伤残赔偿金数额问题。本案中，道路交通事故责任认定书认定张雪负此事故的全部责任，苏建国无责任，苏建国在这起交通事故中没有过错，故案涉肇事车辆的保险人人财保公司锦州市分公司应在商业三者险中承担全部赔偿责任。苏建国因本次交通事故被评定为伤残七级、交通事故的过错参与度为主要过错参与度，虽然苏建国的个人体质状况对损害后果的发生具有一定的影响，但这不是侵权责任法等法律规定的过错，苏建国不应因个人体质状况对交通事故导致伤残存在一定影响而自负相应责任。故对人财保公司锦州市分公司的该上诉请求，不予支持，一审法院对此项判决正确，本院予以维持。关于是否应当扣减工资和苏建国的工资标准问题。苏建国向一审法院提供了经备案的劳动合同，工商信息，误工证明，事发前三个月的工资表即2018年10月份为4000元，11月份为4000元，12月份为4900元，一审法院按照上述应发工资标准确定误工损失，并无不当。故对人财保公司锦州市分公司的该上诉请求，依法不予支持。综上所述，人财保公司锦州市分公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3200元，由中国人民财产保险股份有限公司锦州市分公司负担。本判决为终审判决。审判长 陈 瞳审判员 朱 丹审判员 李春学二〇二一年五月六日法官助理孙敬伟书记员王田芃本判决援引的相关法律条款：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条“第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。”