上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2015）沪一中民三（民）终字第1942号上诉人（原审被告）上海顺良塑料制品有限公司，住所地上海市闵行区华友路159号。法定代表人黄四进，总经理。委托代理人林峰，上海林峰律师事务所律师。被上诉人（原审原告）杨建华，女，1967年10月25日出生，汉族，户籍地四川省蓬安县柳滩乡响水滩村三组12号。委托代理人董时华，上海信亚律师事务所律师。上诉人上海顺良塑料制品有限公司（以下简称顺良公司）因劳动合同纠纷一案，不服上海市闵行区人民法院（2015）闵民一（民）初字第1767号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年9月16日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。原审法院认定，杨建华系外省市户籍来沪从业人员，于2001年6月1日进入顺良公司处工作。双方签订的最后一期劳动合同为自2010年1月1日起的无固定期限劳动合同。劳动合同约定，杨建华担任操作工一职。就劳动报酬，劳动合同约定，杨建华每月工资由底薪960元、全勤奖30元、津贴68元、金额浮动的技术津贴和绩效所得组成。顺良公司于2014年10月9日为杨建华办理了社会保险个人账户转出手续。2014年10月31日，杨建华以本案诉请事项为由向上海市闵行区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。庭审中，顺良公司提供了2014年9月的考勤表，并陈述，考勤表中载明的2014年9月4日、5日两天缺勤系指杨建华虽出勤，但消极怠工。该会于2014年12月4日作出闵劳人仲（2014）办字第7306号仲裁裁决，裁决顺良公司支付杨建华2014年9月1日至同年9月23日期间的工资1，327.82元，对杨建华的其他仲裁请求，不予支持。杨建华不服上述裁决，遂诉至原审法院，要求判令：1、顺良公司支付杨建华违法解除劳动合同的赔偿金94，863.16元；2、顺良公司支付杨建华2014年9月1日至同年9月26日期间的工资3，000元；3、顺良公司为杨建华进行职业健康检查。原审法院另认定，2014年8月31日，杨建华前往上海市闵行区中心医院就诊，初步诊断为特指软组织疾患。该院开具了建议自2014年9月1日至同年9月3日休息的病情证明单。2014年9月11日，杨建华向顺良公司递交请假单，以手痛复查为由申请于2014年9月11日至同年9月13日休两天病假，顺良公司予以准许。2014年9月15日，杨建华向顺良公司递交请假单，申请于2014年9月15日下午20时起至同年9月23日下午16时止休年休假。顺良公司予以准许。2014年9月24日，杨建华委托同事向顺良公司递交请假单，以手痛休养为由申请于当日8时至同年11月24日16时止休病假，顺良公司认为请假时间过长、且本人未来请假，未批准此次请假。原审庭审中，杨建华陈述，其实际工作至2014年9月14日。同年9月28日顺良公司以在厂区张贴处罚通知的方式，解除了与其的劳动关系。同事将此处罚通知拍成照片后，当晚以QQ形式转发给其。为此，杨建华提供了处罚通知打印件，并就QQ照片当庭进行了演示，显示QQ照片的发送日期为2014年9月28日。处罚通知显示加盖有顺良公司公章，并有顺良公司法定代表人的签名。该通知内载“操作员杨建华9月24日至9月26日无故没来上班，根据公司规定，连续旷工三天的，按立即解除劳动合同处理”。对上述证据的真实性，顺良公司不予认可。顺良公司表示，杨建华实际工作至2014年9月1日。杨建华在职期间的考勤方式系打卡考勤兼班组长手工统计。其未做出过解除行为，杨建华一直不来上班，以自己的行为表示解除劳动合同。故其之后为杨建华办理了社会保险转移手续。顺良公司于原审庭审中提供了杨建华2014年9月的手工考勤统计表。统计表显示杨建华于2014年9月1日出勤后，再无出勤记录。对此统计表，杨建华不予认可。原审庭审中，杨建华陈述，其于2014年9月期间在老家治疗，对此顺良公司是清楚的。顺良公司若不批准杨建华请假，应给予杨建华合理的时间由老家返回上海上班。原审庭审中，杨建华提供了蓬安县红十字医院病情证明书原件，显示杨建华因右下肺炎于2014年9月21日至该院就诊，建议休息一周左右。杨建华表示该病情证明书对应的病史记录及医疗费发票都已作为报销材料向其他单位提供，故现其无法提供。对病情证明书，顺良公司不予认可，并陈述其不清楚2014年9月，杨建华是否在老家。原审庭审中，顺良公司提供了员工手册，该员工手册内载连续旷工三天或一年内旷工七天，可给予大过或立即解除。对于员工手册，杨建华表示没有看到过，故不予确认。诉讼中，顺良公司提供了杨建华2013年9月至2014年9月期间的工资单，显示杨建华每月工资由底薪、岗位工资、全勤奖、工龄工资、津贴、绩效工资、夜班费等组成。工资单显示自2014年6月起，杨建华每月工资由底薪1，880元、全勤奖100元、工龄工资130元及金额不固定的绩效工资、夜班费、津贴等组成。经计算，杨建华2013年9月至2014年8月期间平均应发工资为3，887.11元／月。对上述工资单的实发金额，杨建华予以认可，对于工资组成，杨建华不予认可。原审庭审中，杨建华陈述，其解除劳动关系前上推十二个月平均工资为3，650元／月。其在职期间从事的岗位系有毒有害工作岗位，但无法提供相应证据。诉讼中，杨建华确认已收到顺良公司按仲裁裁决所支付的工资1，327.82元。原审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。就杨建华主张顺良公司支付其违法解除劳动合同的赔偿金94，863.16元之诉请，顺良公司否认做出过解除行为。然顺良公司已于2014年10月9日为杨建华办理了社会保险转出手续。虽然顺良公司对杨建华提供的处罚通知打印件，不予认可。但杨建华就该处罚通知当庭进行了演示，显示杨建华于2014年9月28日收到此处罚通知的照片，结合顺良公司于2014年10月9日为杨建华办理社会保险转出手续一节，原审法院采信杨建华所提供的处罚通知。根据处罚通知载明的内容，顺良公司已于2014年9月28日以杨建华于同年9月24日至26日旷工为由解除了双方间的劳动关系。然根据现有证据可以认定，杨建华于2014年9月24日委托同事向顺良公司递交了请假单。顺良公司系以“请假时间过长、且本人未来请假”为由，未批准此次请假。从顺良公司的书面批复来看，其已知晓杨建华近期请假，只是因杨建华未本人前来请假以及杨建华的请假时间过长为由未予准假。顺良公司须预留时间留待杨建华的同事将顺良公司的意见转告杨建华以及杨建华重新递交书面请假手续。在顺良公司留出合理时间仍未见杨建华重新递交书面请假手续后方能起算旷工期间。本案中，杨建华系于2014年9月24日委托同事向顺良公司递交了请假单，顺良公司将此日亦统计在旷工三天内，以此为据解除与杨建华的劳动合同，显属不妥。顺良公司应支付杨建华违法解除劳动关系的赔偿金。经计算，顺良公司本应支付杨建华的赔偿金高于杨建华主张之金额，现杨建华仅要求顺良公司支付其违法解除劳动合同的赔偿金94，863.16元，与法不悖，原审法院予以准许。就杨建华主张顺良公司支付其2014年9月1日至同年9月26日期间的工资3，000元之诉请，顺良公司已支付杨建华1，327.82元，故就此已支付部分，原审法院不再予以处理。就3，000元剔除已支付部分，经计算，原审法院认为，并不存在差额。就杨建华主张顺良公司为杨建华进行职业健康检查之诉请，原审法院认为，杨建华虽陈述其系从事接触职业危害的作业的劳动者，然就此并未提供任何充分有效之证据以印证。故杨建华此项诉请，因缺乏依据，原审法院实难支持。据此，原审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第二条第一款、第四十八条之规定，于二○一五年八月二十五日作出判决：一、上海顺良塑料制品有限公司于判决生效之日起十日内支付杨建华违法解除劳动合同的赔偿金94，863.16元；二、驳回杨建华的其他诉讼请求（不包括本案不予处理部分）。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告上海顺良塑料制品有限公司负担。原审法院判决后，顺良公司不服，向本院提出上诉称：1、原审法院遗漏杨建华存在严重欺诈的事实，杨建华提供的蓬安县红十字医院病情证明书显示其因右下肺炎至该院就诊，建议休息一周左右，与其向顺良公司请假理由完全不一致。杨建华请假时的陈述是虚假的，属于欺诈行为。2、杨建华仅提供外地县级医院的病情证明单，无化验单、医疗费票据予以佐证，其病情明显是虚构的。3、杨建华2014年9月4日至10日期间未来上班，也无病假单，存在旷工事实。4、社保转出行为不应被认定为顺良公司解除劳动合同，而是所有劳动合同解除的必然结果，不能如实反映劳动合同解除的主体。5、法院不应采信QQ发送的照片。QQ发送的照片属于视听资料，根据证据规则，当事人应当提供相关资料的原始载体。本案中，该视听资料是第三人提供的，因此质证时，应当要求第三人携带原始载体出庭进行质证。原审法院仅凭杨建华提供QQ发送的照片，而采信其陈述是没有依据的。6、原审法院片面强调请病假程序的合理性，完全忽视请病假理由的真实性。杨建华请病假时的理由并无医嘱休息的依据。其最后一次就医后三日还不愿向公司说明就医的真实情况，顺良公司实在不知原审法院要求的合理时间应是多长。本案中，原审法院要求顺良公司承担因杨建华失信行为而导致的过错赔偿责任，显属不当。综上，请求二审法院依法撤销原审判决第一项，依法改判驳回杨建华在原审时提出的要求顺良公司支付违法解除劳动合同赔偿金的诉讼请求。被上诉人杨建华辩称：原审法院已认定顺良公司向杨建华作出解除劳动关系的意思表示，顺良公司未给予杨建华合理返回工作岗位的时间即解除劳动合同，属于违法解除。现不同意顺良公司的上诉主张，请求二审法院依法驳回上诉，维持原审法院判决。经审理查明，原审法院认定的事实无误，本院依法予以确认。二审审理中，顺良公司向本院补充提供加班绩效统计表及工资明细，旨在证明顺良公司支付给杨建华的工资中包含了加班工资，故在计算赔偿金时应扣除加班工资。杨建华对上述证据认为系顺良公司单方制作，对真实性均不予认可。本院认为，鉴于上述证据系顺良公司单方制作，并未让杨建华签字确认，故对其证明力不予认定。本院认为，首先，关于解除事实。杨建华在原审时提供了QQ照片以证明顺良公司于2014年9月28日解除了劳动合同，并称该照片系顺良公司在厂区张贴了处罚通知，其同事将该处罚通知拍照后以QQ形式发给其。顺良公司则否认张贴过处罚通知。对此本院认为，因照片中的处罚通知仅为影印件，并非原件，且也并非顺良公司拍照后发给杨建华，照片中的公章及签名是否顺良公司的公章及法定代表人的签名均无法通过司法鉴定的方式以判断真伪，故在无其他证据佐证的情况下，仅凭照片并不足以证明顺良公司出具并张贴了处罚通知。原审法院认定顺良公司于2014年9月28日实施了解除行为，缺乏依据。其次，关于顺良公司为杨建华办理了社会保险转移手续是否可认定顺良公司解除了双方的劳动合同。诚如顺良公司所称，社保转出行为是劳动合同解除后用人单位的附随义务，并不直接反映劳动合同解除的主体。但顺良公司作为实施该行为的一方，应当就其实施该行为的原因承担举证责任。现顺良公司主张因杨建华一直不来上班，以自己的行为表示解除劳动合同，故公司才为其办理了社保转移手续。但劳动合同的解除应当是一方或双方以明示的方式向相对方作出解除的意思表示，法律并未规定当事人可以用默示的方式解除劳动合同，也不存在劳动者以自动离职的方式解除劳动合同的解除方式。故顺良公司以杨建华一直未上班来主张杨建华实施了解除行为，缺乏依据。在杨建华未作出解除劳动合同意思表示的情况下，顺良公司将杨建华的社保关系转出的行为可推定顺良公司一方解除了劳动合同。顺良公司未就其解除的正当性及合法性提供证据证明，应承担不利后果，故顺良公司违法解除的事实成立，应当承担违法解除的赔偿责任。第三，关于赔偿金的计算基数。鉴于顺良公司未就所发杨建华每月工资中包含了加班工资提供充分有效的证据予以证明，原审法院根据杨建华解除劳动合同前十二个月的平均工资收入作为赔偿金计算基数，并无不当。综上所述，顺良公司的上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。上诉案件受理费10元，由上诉人上海顺良塑料制品有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  郑东和代理审判员  周 寅审 判 员  徐晓炜二〇一六年十月十日书 记 员  赵亚琼附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……