山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)鲁01民终3234号上诉人（原审原告）：马素峰，男，1979年1月4日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：徐小惠，山东元序律师事务所律师。委托诉讼代理人：帅玉志，山东元序律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：山东济华燃气有限公司，住所地济南市。法定代表人：范杰民，董事长。委托诉讼代理人：王鹏，山东众成清泰（济南）律师事务所律师。委托诉讼代理人：王文文，山东众成清泰（济南）律师事务所律师。原审第三人：刘廷祥，男，1973年4月24日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：李忠军，济南槐荫舜城法律服务所法律工作者。上诉人马素峰因与被上诉人山东济华燃气有限公司及原审第三人刘廷祥侵权责任纠纷一案，不服济南市市中区人民法院（2020）鲁0103民初9030号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月22日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任进行了审理，本案现已审理终结。马素峰上诉请求：1.撤销济南市市中区人民法院（2020）鲁0103民初9030号民事判决书，发回重审或判决支持马素峰的诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用由山东济华燃气有限公司承担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误，山东济华燃气有限公司应当承担赔偿责任。1、一审判决认为“现有证据不足以证明马素峰摔倒与该坑洼路面间存在因果关系”是错误的。依据济南市公安局交通警察支队市中区大队出具的《道路交通事故证明》，马素峰因涉案道路瑕疵导致受伤的事实是明确的。该《道路交通事故证明》载明，2020年2月27日6时15分许，马素峰驾驶电动车沿省道103线望岳路红符路口由东向西行驶至红符路43号灯杆处，自己不慎摔倒，造成马素峰受伤。虽然道路交通事故证明有马素峰自己不慎摔倒的表述，因为事故证明对单方事故的表述均为“个人不慎摔倒”，故事故证明并非对所涉具体行为人相应责任作出认定，更不属于对道路管理者责任、肇事者单位责任、过错、因果关系等问题作出判断，并不具有最终的责任划分效力，法院应在此基础上全面判断并作出最终的划分。山东济华燃气有限公司主张马素峰未尽到足够的注意义务，对自身受伤存在一定过错，但结合当时的视线灰暗，马素峰虽未注意到山东济华燃气有限公司在道路上挖掘的土坑，但如山东济华燃气有限公司未在道路上挖掘该土坑，则马素峰不会因此摔伤甩出5米之外。故，根据《道路交通安全法》第一百零五条之规定“道路施工作业或者道路出现损毁，未及时设置警示标示、未采取防护措施，或者应当设置交通信号灯、交通标示、交通标示线而没有设置或者应当及时变更交通信号灯、交通标示、交通标线而没有及时变更，致使通行的人员、车辆及其他财产遭受损失的，负有相关职责的单位应当依法承担赔偿责任”，及《民法典》第一千二百五十八条之规定“在公共场所或者道路上挖掘、修缮安装地下设施等造成他人损害，施工人不能证明已经设置明显标志和采取安全措施的，应当承担侵权责任”的法律规定，山东济华燃气有限公司亦应当承担侵权责任。山东济华燃气有限公司未尽管理职责、亦未设置警示标志，存在明显的过错，且该不作为与本起事故发生之间存在直接因果关系，对马素峰的损害，山东济华燃气有限公司理应承担相应民事责任。一审判决以证据不足驳回马素峰的诉讼请求，显属认定事实错误。2、本案事故发生在红符路，红符路为东西走向，事故发生路段有一条自南向北的坑洼路面，该坑洼路面己影响正常通行，该坑洼路面下为天然气管道，为山东济华燃气有限公司天然气管道施工工程中的一部分，造成坑洼路面的原因为管道铺设后没按道路建设要求回填所致。道路形成坑洼后，山东济华燃气有限公司作为天然气管道施工工程的建设方未在危险地段设置警示警告标志具有明显过错，最终导致马素峰在通过该路段时发生事故，山东济华燃气有限公司应当承担责任。3、关于山东济华燃气有限公司在一审中认为坑洼路面为刘廷祥自行开挖，应由刘廷祥承担责任的问题。天然气管道的铺设事关市政公共事业的建设和安全，山东济华燃气有限公司既然为天然气管道工程的建设方，对天然气管道的铺设应当严格遵循规划，从何处走管，如何开挖，都必须符合相关规定。既然山东济华燃气有限公司同意为刘廷祥开通天然气，就应当将天然气管道铺设到刘廷祥的用气地点，刘廷祥的用气地点之前的管道铺设工程都应当由山东济华燃气有限公司负责完成，山东济华燃气有限公司利用自身垄断地位与刘廷祥签订用气协议书，约定由刘廷祥开挖燃气沟槽以及路面恢复等，将责任转嫁他人，即使该协议有效，也只约束其与刘廷祥，不应及于马素峰。山东济华燃气有限公司未尽到相应监督监管职责，导致施工路段开挖后未恢复到施工前状态，并对道路通行形成障碍影响。根据《民法典》第一千一百六十五条之规定“行为人因过错侵害他人民事权益造成损害的，应当承担侵权责任”，山东济华燃气有限公司应当与刘廷祥共同承担侵权责任。4、根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第一百零八条之规定“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在”。一审法院完全忽略民事行为的高度盖然性，从刑事侦查角度出发确认案件事实的因果关系，显然违反民事诉讼法的立法本意及法律规定。就本案而言，山东济华燃气有限公司因铺设天然气管道需要在涉案道路上进行挖掘，但并没有设置明显标示或者其他安全措施，致使马素峰行至该处，发生事故受伤，结合事故证明可以证实马素峰受伤事件和马素峰的侵权行为之间存在因果关系。二、一审判决遗漏当事人违反法定程序。根据《民事诉讼讼法》第一百三十二条规定：必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼的，人民法院应当通知其参加诉讼。一审法院在已查明济南市市中区公路管理局已被注销的情况下，依法应当通知其权利义务的承继者参加诉讼，一审法院没有通知，违反法定程序，应当依法发回重审。三、一审法院适用法律错误。如前所述，一审判决以证据不足驳回马素峰的诉讼请求，属认定事实错误。由此，一审法院依据《最高人民法院关于适用》第九十条的规定，判决驳回马素峰的诉讼请求，属适用法律错误。补充意见：一审判决在举证责任分配上适用法律错误，本案是因城市道路施工造成道路缺陷导致马素峰事故发生，依据侵权责任法第八十五条以及最高人民法院人身损害赔偿的司法解释应当适用过错推定原则，在山东济华燃气有限公司不能证明自己有过错的情况下，应当由山东济华燃气有限公司承担侵权责任，一审判决将举证责任全部转嫁给马素峰，适用法律错误。一审判决在证明标准的适用上适用法律错误，本案属于民事侵权案件，在马素峰已经提供了交警部门的事故证明以及相关的损失证明等证据的情况下，人民法院应当依据高度盖然性的民事证明标准，对此予以认定，一审判决将刑事审判证明思维代入民事审判，属于适用法律错误。一审法院认为马素峰的摔倒与坑洼路面间不存在因果关系，认定事实错误，一审庭审时山东济华燃气有限公司在答辩以及庭审意见中均认可了马素峰的摔倒与该坑洼路面间存在直接因果关系，其仅是辩称该坑洼路面是因刘廷祥自行开挖，应当由刘廷祥承担责任，因此山东济华燃气有限公司对于马素峰摔倒与路面缺陷存在因果关系予以认可，但马素峰对其认为应当由刘廷祥承担责任的辩解不予认可，理由如下：首先根据山东济华燃气有限公司在一审时提交的其与刘廷祥签订的用气协议书第一条，甲方的施工范围为包括燃气管道焊接、安装、施工，提供通气气源等工作，以及山东济华燃气有限公司在一审中自认其向刘廷祥预留了燃气的支管，并在授权指示刘廷祥按照相关规定对于管道进行开挖后，在该管道内由济华燃气进行了燃气管道的焊接、安装等施工工程，即山东济华燃气有限公司将燃气管道的施工范围扩展至涉案事故发生地，其对于施工后的道路具有修缮、回填、保证安全的义务，并且应当在相关地点设置明显的标识，并采取安全措施，防止造成他人损害。因山东济华燃气有限公司未采取上述措施致使马素峰受到侵害，应当承担直接侵权责任，至于其与刘廷祥之间的协议，属于双方的内部约定，不具有对抗善意第三人的效力，对马素峰不产生约束力，因此马素峰认为一审法院认定事实错误，应当予以纠正，认定山东济华燃气有限公司承担马素峰的赔偿责任。综上，第一，马素峰在涉案被挖掘的没有回填或回填不到位的路面摔伤的；第二、该被挖掘的坑洼的路面是铺设天然气管道所形成的，山东济华燃气有限公司对天然气管道以及设施具有管理和维护的职责；第三，天然气沟槽是山东济华燃气有限公司许可刘廷祥挖掘所致。山东济华燃气有限公司应当承担责任山东济华燃气有限公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回马素峰的上诉。首先，马素峰未提交证据证明坑洼路面系因开挖回填燃气管道形成，事故地点频繁有大车经过，整个红符路路面在修整前已被大车压致坑洼不平，影响通行。其次，马素峰提供的证据不足以证明其受伤与坑洼路面存在因果关系，应当承担举证不能的后果。马素峰在上诉状中所称安全标志系在施工中应树立的，马素峰在受伤时工程早已完工，坑洼路面并非管道开挖回填形成。再次，即使坑洼系因管道铺设形成，而马素峰受伤处坑洼路面系由刘廷祥自行开挖、自行回填，应由刘廷祥承担相应责任，马素峰受伤与山东济华燃气有限公司无关。最后，马素峰驾驶无牌无证二轮摩托车上路，因个人原因不慎摔倒，应自行承担责任。刘廷祥述称，除马素峰所驾驶的车辆应为机动车外，认可一审法院其他事实认定，一审认定事实清楚。马素峰发生事故系自己不慎摔伤，与刘廷祥无关。因此应由马素峰自行承担责任。一审法院的判决结果是正确的，请求法院予以维持。对山东济华燃气有限公司所答辩的第三条意见，刘廷祥不予认可，山东济华燃气有限公司以自认和推断的形式所作陈述是不正确的。马素峰向一审法院起诉请求：1.判令山东济华燃气有限公司、济南市市中区公路管理局赔偿马素峰医疗费43,607.14元、误工费20,862元、护理费9851.5元、后续治疗费20,000元、营养费9000元、伤残赔偿金270,905.6元、住院伙食补助费2500元、交通费1000元、鉴定费3000元、精神损害抚慰金16,000元，以上共计396,723.24元；2.诉讼费用由山东济华燃气有限公司、济南市市中区公路管理局承担。一审法院认定事实：济南市公安局交通警察支队市中区大队道路交通事故证明（济公交证字【2020】第370103-300676787号）载明“交通事故时间：2020年2月27日06时15分许。交通事故地点：省道103线望岳路红符路口西侧43号路灯杆处。车辆基本情况：斯麦特红色电动二轮车所有人马素峰。调查交通事故得到的事实：1、2020年02月27日16时12时许，接122报警，在省道103线望岳路红符路口路西侧有一电动二轮车发生事故，骑电动二轮车人受伤且已送往医院，请速到现场。2、经调查事故发生的时间为2020年02月27日06时15分许。3、事故现场位于省道103线望岳路红符路口西侧43号路灯杆处，该处东侧5米处有一块坑洼路面，道路呈东西走向，路宽5.5米，沥青路面，视线良好。4、2020年02月27日06时15分许，马素峰驾驶斯麦特红色电动二轮车沿省道103线望岳路红符路口由东向西行驶至红符路43号灯杆处，自己不慎摔倒，造成马素峰受伤、车辆损坏的道路交通事故。5、道路交通事故现场图、数码鹰的现场录像、道路交通事故现场照片、道路交通事故勘查笔录。6、马素峰的询问笔录。7、其它与该事故有关的证据。”。根据山东银丰司法鉴定所司法鉴定意见书，马素峰脾切除术后构成八级伤残，多发肋骨骨折构成十级伤残，伤后误工期限为180天，护理期限为60天，住院期间2人护理，其余时间1人护理，营养期限为90日，后续治疗费需20,000元。另查明，山东济华燃气有限公司发包，山东铭正建筑装饰工程有限公司承包，对红符路中压天然气土建工程进行施工，工程内容为：本工程约1126米长，主要包括燃气沟槽土石方开挖、石粉包管、水泥稳定碎石混合料回填、余土外运、管道砌挡墙防护、阀门井的制作、路面恢复等全部土建工程内容。山东铭正建筑装饰工程有限公司于2020年8月12日出具《关于红符路西仙村刘廷祥门口支管管沟开挖证明》，该证明陈述“2019年5月时，我公司与山东济华燃气有限公司签订红符路第一段土建施工合同施工，施工时，途经西仙村，西仙村民刘廷祥提出有燃气需求，向西仙村民刘廷祥家预留支管由西仙村民刘廷祥负责开挖回填燃气沟槽，并协调周边关系，山东济华燃气有限公司负责安装天然气管道。向西仙村民刘廷祥家预留燃气沟槽，不包含在合同中，非我公司负责，由西仙村民刘廷祥自己负责。”2019年7月5日，山东济华燃气有限公司（甲方）与刘廷祥（乙方）共同签署《红符路中压天然气西仙村刘廷祥用气协议书》，双方约定施工地点为济南市市中区红符路至西仙村刘廷祥，甲方施工范围包括燃气管道安装焊接施工，提供通气气源，乙方施工范围包括燃气沟槽土石方开挖、石粉包管、水泥稳定碎石混合料回填、余土外运、阀门井的制作、路面恢复等约30米长全部土建施工。根据山东省事业单位监督局监督管理网公示的信息（http：//sydwjg.sdbb.gov.cn/website/searchAction!unitInfo.actionunit.unit_id=43187&certificate.certificate_id=1000014399），济南市市中区公路管理局统一社会信用代码为12370103761852291X，宗旨和服务范围系负责全区的公路管理和维护，住所地市中区建设路30号，法定代表人陈军，举办单位济南市市中区住房和城乡建设局（济南市市中区人民防空办公室），单位状态为已注销。就该单位已注销事宜，一审法院已向马素峰释明，马素峰表示仍坚持将该局列为被告之一进行诉讼。一审法院认为，根据马素峰提出的诉讼主张，本案案由应当确定为侵权责任纠纷，被告或第三人要负担侵权责任，应当具备四要件，即侵权行为、损害结果、因果关系和主观过错。本案中，根据交警作出的事故认定书，该事故发生系由于马素峰个人不慎原因导致。虽然根据现场照片显示，在马素峰二轮车摔倒附近位置，有一段坑洼路面，但现有证据不足以充分证明马素峰摔倒与该坑洼路面间存在因果关系，且该路面从现场照片来看，只有部分坑洼，剩余部分路面不存在该问题，故马素峰证据不充分，其诉讼主张不能成立，诉讼请求不予支持。已注销的法人其诉讼能力消灭，且其他当事人不存在诉讼主体资格问题，故一审法院直接作出驳回诉讼请求判决，不再制作裁定驳回起诉。综上所述，马素峰诉讼请求一审法院不予支持。依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：驳回马素峰的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费50元，减半收取25元，由马素峰负担；鉴定费3000元，由马素峰负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。马素峰提交：证据一、山东省医疗住院收费票据原件2张以及山东省医疗门诊收费票据原件1张，证明马素峰因涉案事故在千佛山医院治疗，个人承担医疗费用43607.14元；证据二、济南农村商业银行交易明细原件一份，证明自2019年8月至2020年1月，马素峰的月平均收入为3477元；证据四、陪护人徐花勋身份证及结婚证复印件各一份，证明陪护人徐花勋为马素峰的配偶，马素峰住院期间以及出院后由其陪护；证据四、陪护人马素剑身份证复印件一份，证明陪护人身份。马素剑为马素峰的弟弟；证据五、鉴定费发票原件一份，证明为确定马素峰伤残级别、护理期限及人数、后续治疗费等，马素峰申请一审法院委托鉴定，支出的鉴定费用3000元。山东济华燃气有限公司质证意见：对证据一的真实性无异议，但马素峰的受伤与山东济华燃气有限公司无关；对证据二的真实性无异议，但无法证明其证明目的；对证据三的真实性无异议，无法证明徐花勋系陪护人，更无法证明其相关的护理费主张；对证据四的质证意见同证据三；对证据五的真实性无异议，但马素峰的受伤与山东济华燃气有限公司无关，该费用不应由山东济华燃气有限公司承担。刘廷祥质证意见：质证意见同山东济华燃气有限公司的质证意见。另补充一、马素峰单纯的医药费单据不能作为有效证据使用，没有病历予以对应记载。二、对证据二提交的银行流水只是查询到2020年1月31日，此后没有出具和打印自2020年1月31日以后是否发放工资的证据，无法证明其实际减少收入，该证据无法证明马素峰的证明目的。另外马素峰的受伤是因自己造成，与刘廷祥无直接法律关系，刘廷祥对其不承担任何责任。本院认证意见：山东济华燃气有限公司、刘廷祥对以上证据的真实性无异议，本院对证据一、二、三、四、五的真实性予以确认。结合马素峰一审提交的病历材料，证据一能够证明马素峰支付医疗费共计43607.14元，本院予以采信。证据二无法证明事故发生后马素峰收入实际减少情况，对其证明观点，本院不予采信。对证据三、证据四，结合山东银丰司法鉴定所司法鉴定意见，本院对马素峰住院期间主张由徐花勋、马素剑陪护，出院后由徐花勋陪护予以确认。证据五能够证明马素峰因本案事故支出鉴定费用3000元，本院予以采信。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案争议的焦点问题是，本案事故责任应如何认定。本案中，根据济南市公安局交通警察支队市中区大队出具的道路交通事故证明，马素峰驾驶电动二轮车，沿省道103线望岳路红符路口由东向西行驶至红符路43号灯杆处，不慎摔倒。该处东侧5米处有一块坑洼路面。从道路交通事故证明中的事故现场照片来看，坑洼路面呈南北走向，坑洼处与平坦处交错分布，横跨红符路部分道路，剩余路面不存在该问题。交警部门出具的道路交通事故证明中亦记载，本案事故系马素峰自己不慎摔倒。综合本案现有证据，无法认定马素峰摔倒与该处坑洼路面存在因果关系。马素峰主张山东济华燃气有限公司承担赔偿责任证据不足，一审判决驳回其诉讼请求并无不当。应予维持。另据一审法院查明，济南市市中区公路管理局已被注销，且该单位与本案被告并非必须共同进行诉讼的当事人，马素峰主张一审法院审理程序违法的上诉理由于法无据，不能成立。综上所述，马素峰的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人马素峰负担。本判决为终审判决。审 判 员  孙 磊二〇二一年五月十三日法官助理  李文宁书 记 员  李 敏