天津市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2021）津01民终1408号上诉人（原审原告）：马振增，男，1962年9月24日出生，汉族，农民，住天津市蓟州区。委托诉讼代理人：马英彬（父子关系），住天津市津**。委托诉讼代理人：潘志刚，天津光明律师事务所律师。上诉人（原审被告）：天津万事兴建工集团有限公司，住所地天津市蓟州区人民东路南侧（大毛庄南侧）。法定代表人：周奥雷，董事长。委托诉讼代理人：王义忠，天津益清律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨延涛，天津益清律师事务所律师。上诉人马振增、天津万事兴建工集团有限公司（以下简称万事兴公司）因劳动争议纠纷一案，不服天津市蓟州区人民法院（2020）津0119民初8650号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月20日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。马振增上诉请求：1．撤销一审判决，改判支持马振增的一审全部诉讼请求；2．诉讼费用由万事兴公司承担。事实和理由：一审法院适用法律有误，马振增的上诉请求应予支持。万事兴公司上诉请求：1．撤销一审判决，改判万事兴公司无需支付停工留薪期工资67284元、停工留薪期满至定残前工资6895.97元及一次性伤残就业补助金37938元；2．诉讼费用由马振增承担。事实和理由：一审法院适用法律有误，万事兴公司的上诉请求应予支持。马振增辩称，驳回万事兴公司的上诉请求，支持马振增的上诉请求。万事兴公司辩称，驳回马振增的上诉请求，支持万事兴公司的上诉请求。马振增向一审法院起诉请求：1.判令万事兴公司给付医疗费2875.65元、护理费18516元、营养费4500元、住院伙食补助费2700元、交通费1000元；2.判令万事兴公司给付停工留薪期工资96000元、停工留薪期满至鉴定前工资9333.5元、鉴定后至解除劳动关系期间伤残津贴24000元；3.判令万事兴公司给付一次性伤残就业补助金94500元；4.诉讼费用由万事兴公司承担。一审法院认定事实：万事兴公司承建蓟州区2018年幼儿活动站基础设施安全提升工程，并以该工程项目为包括马振增在内的施工人员缴纳了社会保险费（工伤保险）。2018年11月16日早7时许，马振增由家中骑摩托车去万事兴公司承揽的蓟州区出头岭镇东店子村幼儿园建设工地上班途中，沿通往西代甲庄村乡村公路由西向东行驶至水库东路2公里800米处时发生交通事故，经公安蓟州分局交警支队认定马振增负事故次要责任。后马振增于2019年3月7日申请工伤认定，天津市蓟州区人力资源和社会保障局受理后，于2019年4月19日作出认定工伤决定书，认定马振增属于工伤。同日，天津市蓟州区劳动能力鉴定委员会作出工伤职工停工留薪期确认通知，确认马振增停工留薪期为6个月，其中不稳定期为1个月、恢复期为5个月，自2018年11月16日至2019年5月15日。2019年6月13日，天津市蓟州区劳动能力鉴定委员会作出延长停工留薪期鉴定结论书，同意延长停工留薪期3个月，自2019年5月16日至2019年8月15日。2019年9月10日，天津市蓟州区劳动能力鉴定委员会再次作出延长停工留薪期鉴定结论书，同意延长停工留薪期3个月，自2019年8月16日至2019年11月15日。2019年12月20日，天津市蓟州区劳动能力鉴定委员会作出劳动能力鉴定结论书，鉴定结论为：马振增符合伤残等级标准六级。经申报，天津市社会保险基金管理中心蓟州分中心支付马振增一次性伤残补助金89712元、其他待遇7032.8元、一次性工伤医疗补助金58710元，合计155454.8元。双方于2020年5月21日解除劳动关系，马振增（申请人）于2020年6月29日申请劳动仲裁，要求万事兴公司（被申请人）给付：1.医疗费2875.65元、护理费18516元、营养费4500元、住院伙食补助费2700元、交通费1000元；2.停工留薪期工资96000元、停工留薪期满至鉴定前工资9333.5元、鉴定后至解除劳动关系期间伤残津贴24000元；3.一次性伤残就业补助金94500元。2020年10月13日，天津市蓟州区劳动人事争议仲裁院作出津蓟劳人仲裁字〔2020〕第222号裁决书，裁决：1.被申请人支付申请人伤残津贴16821元、停工留薪期满至劳动能力鉴定期间的工资6541.5元；2.对申请人的其他请求不予支持。因对仲裁裁决不服，成讼。马振增于2019年11月25日起诉刘超、王迎春、英大泰和财产保险股份有限公司唐山中心支公司机动车交通事故责任纠纷一案。2019年12月9日，（2019）津0119民初12811号民事判决书，判决：一、英大泰和财产保险股份有限公司唐山中心支公司在交强险赔偿限额内赔偿马振增医疗费10000元、残疾赔偿金92260元、精神损害抚慰金10000元、交通费1500元、误工费6240元，共计120000元；二、英大泰和财产保险股份有限公司唐山中心支公司在商业三者险赔偿限额内赔偿马振增医疗费33028.17元、住院伙食补助费2700元、误工费12276元、护理费18516元、营养费4500元、鉴定费4560元，共计75580.17元的70%，即52906.12元；三、马振增返还王迎春垫付的救护费及医疗费共计2000元。该判决书已发生法律效力。一审法院认为，职工因工作遭受事故伤害，享受工伤保险待遇。本案中，双方当事人对于马振增受事故伤害经认定为工伤的事实、以及万事兴公司为马振增缴纳工伤保险，且工伤保险基金已支付马振增相应工伤保险待遇合计155454.8元的事实均无异议，但对于万事兴公司应否支付马振增工伤保险待遇以及马振增主张的工伤保险待遇范围和金额如何确定的问题存在争议。对此，作如下分析评判：关于第一个争议焦点。《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第八条第三款规定，职工因第三人的原因导致工伤，社会保险经办机构以职工或者其近亲属已经对第三人提起民事诉讼为由，拒绝支付工伤保险待遇的，人民法院不予支持，但第三人已经支付的医疗费用除外。据此，被侵权人因第三人侵权造成工伤并从第三人处获得赔偿后，仍可主张工伤保险待遇。本案中，马振增系由于第三人的原因造成工伤，已生效判决书判决支持马振增赔偿款158346.12元后，工伤保险基金已支付马振增相应工伤保险待遇合计155454.8元。万事兴公司认为工伤保险基金已向马振增足额支付，故不应再向马振增支付相应工伤保险待遇。但是一方面，根据《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第八条第三款规定并参考《第八次全国法院民事商事审判工作会议（民事部分）》相关条款，马振增因第三人侵权造成工伤并从第三人处获得赔偿后，仍可主张工伤保险待遇；另一方面，经审查，工伤保险基金向马振增支付的待遇为一次性伤残补助金、其他待遇及一次性工伤医疗补助金。上述各项工伤保险待遇并未包括用人单位应支付的部分。现马振增主张用人单位应支付的相应工伤保险待遇，理据充分，予以支持。关于第二个争议焦点。《中华人民共和国社会保险法》第三十九条规定：因工伤发生的下列费用，按照国家规定由用人单位支付：（一）治疗工伤期间的工资福利；（二）五级、六级伤残职工按月领取的伤残津贴；（三）终止或者解除劳动合同时，应当享受的一次性伤残就业补助金。据此，马振增有权向万事兴公司主张治疗工伤期间的工资福利、伤残津贴以及一次性伤残就业补助金。除此之外，马振增要求万事兴公司给付医疗费2875.65元、住院伙食补助费2700元、交通费1000元以及营养费，于法无据，不予支持。关于停工留薪期内的生活护理一节，《工伤保险条例》第三十三条第三款规定，生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。本案中，由于马振增未举证证明其符合上述条款规定情形，且在（2019）津0119民初12811号机动车交通事故责任案件中，马振增已主张150日护理费并得到支持，现马振增再次主张150日护理费，属于重复主张，不予支持。根据《中华人民共和国社会保险法》第三十九条及《工伤保险条例》相关规定，确定万事兴公司应向马振增支付的工伤保险待遇包括：停工留薪期工资、停工留薪期满至定残前工资、伤残津贴、一次性伤残就业补助金。对于上述工伤保险待遇具体标准及数额，作如下评判：停工留薪期待遇。根据《工伤保险条例》第三十三条第一款规定，职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。本案中，双方当事人对于马振增经认定停工留薪期合计12个月的事实以及万事兴公司未支付马振增停工留薪期待遇的事实均无异议，予以确认。关于马振增月工资数额一节，双方均认可马振增工资以现金形式发放，无银行流水可查。马振增主张其月工资8000元，为此申请证人金某、林某出庭作证。经质证，万事兴公司认为两位证人均是马振增招聘，存在利害关系，且证人证言均是基于他人陈述，故对证人证言不予认可。万事兴公司主张马振增日工资200元，月工资应为4350元（200元×21.75日），但未提交证据证明。证人证言具有主观性，不能直接证明马振增月工资情况，且马振增未提交其他证据进行佐证，故不予采信。由于双方对马振增月工资数额各执一词，但均未能提交有力证据佐证各自的主张，基于马振增工资无银行流水可查的实际情况，再结合万事兴公司按照5607元为基数以建设项目名义为包括马振增在内的施工人员缴纳工伤保险费的事实，参照津社保〔2017〕58号文件认定以马振增发生工伤时上年度职工月平均工资5607元为标准计算其停工留薪期待遇。故此，万事兴公司应给付马振增停工留薪期工资共计67284元（12个月×5607元）、停工留薪期满至定残前工资6895.97元。2.伤残津贴。根据《工伤保险条例》相关条款规定，伤残津贴的标准为：六级伤残为本人工资的60%。本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12月平均月缴费工资。本案中，马振增于2018年11月16日发生交通事故，后经认定为工伤，并于2019年12月20日经鉴定符合伤残等级标准六级。经审查，万事兴公司按照5607元为缴费基数以建设项目名义为包括马振增在内的施工人员缴纳工伤保险费，不低于统筹地区职工平均工资的60%，故按照5607元为本人工资标准计算马振增伤残津贴。再结合当事人均认可双方的劳动关系已于2020年5月21日解除的事实，万事兴公司应给付马振增2019年12月20日至2020年5月21日期间的伤残津贴16821元（5607元×60%×5个月）。3.一次性伤残就业补助金。根据《工伤保险条例》第三十六条第二款规定，经工伤职工本人提出，该职工可以与用人单位解除或者终止劳动关系，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。本案中，双方解除劳动关系时马振增距法定退休年龄不足三年。参照《天津市工伤保险若干规定》第二十九条规定的相关内容，一次性伤残就业补助金的具体标准为本市上年度职工平均工资的3至18个月，六级伤残为15个月。工伤职工解除劳动（聘用）合同或者终止劳动（人事）关系时，距法定退休年龄不足三年的，一次性伤残就业补助金按金额的40%支付。据此，万事兴公司应给付马振增一次性伤残就业补助金37938元（6323元×15个月×40%）。一审法院依照《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十六条、第六十四条规定，判决：一、由被告天津万事兴建工集团有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内向原告马振增支付停工留薪期工资67284元、停工留薪期满至定残前工资6895.97元、伤残津贴16821元、一次性伤残就业补助金37938元，合计128938.97元；二、驳回马振增的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的利息。案件受理费10元，减半收取计5元，由被告负担。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。马振增因工作遭受事故伤害，应享受工伤保险待遇。马振增系由于第三人的原因造成工伤，现生效判决书判决虽已支持马振增赔偿款，工伤保险基金亦已支付马振增相应工伤保险待遇，但万事兴公司做为用人单位亦应依法支付相应工伤保险待遇。一审法院依法判令万事兴公司向马振增支付停工留薪期工资、停工留薪期满至定残前工资、伤残津贴及一次性伤残就业补助金，无不当，本院应予维持。关于马振增主张的护理费一节，工伤职工停工留薪期内的生活护理应由用人单位负责，马振增的护理期限及数额已经生效判决予以确认，万事兴公司应予支付。马振增的其他上诉请求，依据不足，本院不予支持。综上所述，马振增的上诉请求部分成立。天津万事兴建工集团有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持天津市蓟州区人民法院（2020）津0119民初8650号民事判决第二项及诉讼费负担部分；二、变更天津市蓟州区人民法院（2020）津0119民初8650号民事判决第一项为由上诉人天津万事兴建工集团有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内向上诉人马振增支付停工留薪期工资67284元、停工留薪期满至定残前工资6895.97元、伤残津贴16821元、一次性伤残就业补助金37938元，停工留薪期内的生活护理费18516元，合计147454.97元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的利息。二审案件受理费共计20元，由上诉人马振增、天津万事兴建工集团有限公司各负担10元。本判决为终审判决。审判长 尹 来审判员 魏道博审判员 李志锋二〇二一年五月十四日书记员 张 蓓附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文：1．《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款：第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。……2．《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：……（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；……