湖南省岳阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)湘06民终1208号上诉人（原审被告、反诉原告）：白尊朋，男，1973年12月27日出生，汉族，现住八××台××小区。委托诉讼代理人：李中波，湖南昌言（岳阳）律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：张年卫，男，1971年2月10日出生，汉族，现住岳阳市岳阳楼区。委托诉讼代理人：王助杰，岳阳楼区中诚法律服务所法律工作者。上诉人白尊朋因与被上诉人张年卫建设工程合同纠纷一案，不服湖南省岳阳市岳阳楼区人民法院（2020）湘0602民初5670号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月8日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。白尊朋上诉请求：1、撤销一审判决；2、对案外人杨建高收取的8000元应作为被上诉人的工程款予以核减。3、依法改判支持上诉人的反诉请求；4、诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：1、一审法院将上诉人支付的8000元不作为工程款系认定事实错误。本案工程现场施工系案外人杨建高，杨建高系被上诉人的亲戚，上诉人已被告知工程款可以支付给杨建高，且大部分工程款都是支付给杨建高。2、一审法院对上诉人的反诉请求不予支持系认定事实错误。被上诉人安装的玻璃，施工工艺不符合标准，且一直发生破损修补，造成损失。安装工艺本身存在问题，玻璃质量不存在问题。一审法院未准许对安装工艺施工存在质量问题及与玻璃破损后果之间是否存在因果关系进行鉴定错误。张年卫辩称，1、一审认定事实清楚。上诉人应支付工资36486元。另上诉人主张的损失不能证明系被上诉人安装所造成。且玻璃安装材料系由上诉人提供，玻璃破碎的证据系2016年至2019年，而实际安装施工系2013年。2、双方合同约定保质期仅一年，安装质量并无问题。3、安装并非工艺而是技能，安装仅存在合格和不合格，玻璃破碎有很多原因，一审法院不准许鉴定是减少诉累。张年卫向一审法院起诉请求：1、请求依法判令被告支付劳务工资50431元；2、被告承担本案诉讼费用。白尊朋向本院提出反诉请求：1、判令张年卫赔偿因安装质量问题给白尊朋造成的损失74570元；2、反诉费用由张年卫承担。一审法院认定事实：2013年3月12日，张年卫（乙方）与白尊朋（甲方）签订《工程施工合同》一份，约定张年卫承包畔湖湾廉租房观光电梯点式玻璃幕墙的制作与安装，采用包工不包料方式，包工包含钢结构制作安装及刷防锈漆和面漆，玻璃的安装和打胶工作。承包单价按实际可见面积125元/㎡计算。付款方式根据施工进度付款，乙方完成钢结构的制作和安装累计付款总工程的25%，玻璃安装完成付款25%，工程整体完成验收合格（完工后不得超过三十天验收，否则视为验收）付款47%，保质金3%一年后付清。工期要求在签订合同之日起三个月内完成。如因甲方原因或不可抗力因素，工期顺延。双方责任，合同签订之日甲方应当向乙方提供施工图，如无图纸，甲方应确认乙方的制作方法。甲方负责提供乙方施工期间所需水、电、住宿及施工用脚手架和施工配套设施。乙方在施工过程中做好对甲方材料的收验工作。乙方应确保产品和安装质量达到国家质量验收合格标准。合同还约定了其它事项。签订合同后，张年卫即组织人员进行现场施工，白尊朋分期分批向张年卫支付147410元。张年卫陈述2014年年底完成施工交付使用，白尊朋陈述2016年年底完成施工交付使用。双方未就实际可见面积进行过确认，未进行结算。庭审中双方确认实际可见面积共1471.17㎡。白尊朋于2016年5月4日支付案外人杨建高8000元，认为是向张年卫支付的工程款，张年卫以未经过其本人同意为由不认可。白尊朋主张因张年卫的施工工艺不符合相关标准，导致玻璃经常出现破碎的现象。白尊朋由此支付了天虹玻璃公司破损补片5570元、2018年9月支付黄昌盛玻璃安装款4000元。白尊朋另提供岳阳美派家具美容有限公司证明一份，内容为“颜友平收到畔湖湾名苑电梯幕墙玻璃防爆防紫外线贴膜，包工包料工程款贰拾陆万元整（￥260000.00）”。白尊朋主张该款已由发包方支付，发包方为防止安全隐患，支付岳阳美派家具美容有限公司幕墙玻璃防爆防紫外线贴膜费用26万元，白尊朋同意承担13万元，在工程款结算时予以抵扣，现工程款未结算，要求张年卫支付一半费用6.5万元。白尊朋庭审后提出要求对案涉玻璃安装是否存在质量问题及与玻璃破碎后果是否存在因果关系进行鉴定的书面申请，理由是为明确玻璃破碎的后果是否与张年卫的安装有关。一审法院认为，张年卫与白尊朋签订《工程施工合同》，双方均不具备相关资质，系无效合同。依照合同实际履行情况，张年卫完成安装并交付使用，白尊朋应当支付工程款。根据双方确认的实际可见面积1471.17㎡，按约定的125元/㎡单价计算，白尊朋共应支付张年卫183896元（1471.17㎡2×125元/㎡）。已付147410元双方不持异议，2016年5月24日白尊朋支付给案外人杨建高的8000元，非支付给合同相对方，白尊朋未举证证明杨建高系接受张年卫的委托进行收款。故对白尊朋主张是向张年卫支付8000元的意见一审法院不予采纳，白尊朋还应支付张年卫36486元（183896元-147410元）。白尊朋反诉主张因张年卫施工工艺不符合标准，要求张年卫赔偿损失74570元。就其主张，白尊朋提供了安装图片、玻璃破损照片、与案外人杨建高的聊天记录、供货单等证据，前述证据均不能证明张年卫的安装工艺与玻璃破损间存在因果关系，不能排除其它原因导致玻璃破损。白尊朋庭审后提出要求对案涉玻璃安装是否存在质量问题及与玻璃破碎后果是否存在因果关系进行鉴定的书面申请，未依法在举证期间届满前提出此项申请，故对白尊朋要求鉴定的申请不予准许。白尊朋要求张年卫赔偿74570元损失的反诉请求，缺乏事实依据，一审法院不予支持。综上，依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款、《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、限白尊朋于判决生效后十日内支付张年卫欠款36486元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回张年卫其他诉讼请求。三、驳回白尊朋的反诉请求。案件受理费1061元，由张年卫负担293元，白尊朋负担768元。反诉案件受理费833元，由白尊朋负担。本院二审期间，双方当事人均未提交新的证据。经审理查明，涉案工程的玻璃由被上诉人安排案外人杨建高安装。被上诉人完成涉案工程离场时，玻璃并无质量问题。本院二审查明的其余事实与一审法院查明的一致。本院认为，一、关于案外人杨建高于2016年5月24日收取上诉人的8000元是否应作为被上诉人工程款予以抵扣的问题。因涉案玻璃实际由杨建高安装，杨建高系由被上诉人安排在现场安装施工。从上诉人支付款项的对象及时间来看，上诉人于2013年3、4、6月，2014年1月、2015年2月、3月多次向杨建高支付款项，对此被上诉人均无异议，且杨建高出具的条据上也无被上诉人的签字。而被上诉人在杨建高收款前后亦多次向上诉人收取了款项，其在最后一笔在2017年1月，距上诉人支付杨建高8000元时间亦相差不远。可见上诉人向杨建高支付款项是得到了上诉人的认可且杨建高可代表被上诉人收款。现被上诉人仅不认可2016年5月24日上诉人向杨建高所支付的款项，其在没有提交充分证据证明已明确告知上诉人不能向杨建高付款或上诉人支付的该笔款项系其与杨建高有其他经济往来的情形下，一审法院不予认定该笔款项不当，本院予以纠正。故上诉人还需向被上诉人支付工程款28486元（36486元-8000元）。二、关于上诉人主张涉案玻璃安装质量问题。上诉人提出玻璃安装存在质量问题而主张损失并申请玻璃破碎原因鉴定。经一审法院查明，涉案玻璃安装完毕后已由被上诉人向上诉人进行了交付。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持”的规定，本案所安装玻璃已经交付使用，虽然未竣工验收，但对于已交付使用的事实表明双方认可现状交付，且上诉人亦表示在被上诉人安装完毕离场时玻璃并无相关问题。另即使按照上诉人所提交的玻璃破碎照片也系2018年拍摄，亦超过了双方所约定的一年质保期。故虽然上诉人提出涉案工程存在质量问题，并在原审中申请质量鉴定，但在涉案玻璃已交付使用多年、质保期已经届满的情况下，上诉人又以质量问题要求赔偿相关损失缺乏事实与法律依据。另原审法院未进行质量鉴定亦无不当。综上，对上诉人的此项主张，本院不予支持。综上所述，白尊朋的部分上诉请求成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持湖南省岳阳市岳阳楼区人民法院（2020）湘0602民初5670号民事判决第二、三项；二、变更湖南省岳阳市岳阳楼区人民法院（2020）湘0602民初5670号民事判决第一项为：限白尊朋于本判决生效后十日内支付张年卫欠款28486元。如果未按本判决指定的期间履行义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定办理。一审案件受理费1061元，由张年卫负担293元，白尊朋负担768元。一审反诉案件受理费833元，由白尊朋负担。二审案件受理费1864元，由白尊朋负担1564。张年卫负担300元。本判决为终审判决。审判长 程 鹏审判员 许 进审判员 王欣辉二〇二一年五月八日书记员 刘 叶