北京市高级人民法院行 政 判 决 书（2021）京行终1544号上诉人（原审原告）：杭州喜团科技有限公司，住所地浙江省杭州市余杭区仓前街道。法定代表人：胡静波，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：王鑫，北京腾宇律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：国家知识产权局，住所地北京市海淀区蓟门桥西土城路6号。法定代表人：申长雨，局长。委托诉讼代理人：张蕾，国家知识产权局审查员。上诉人杭州喜团科技有限公司（简称喜团公司）因商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2020）京73行初6813号行政判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月22日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。北京知识产权法院查明：一、申请商标1.申请人：喜团公司。2.申请号：第37357911号。3.申请日期：2019年4月8日。4.标志：5.指定使用服务（第35类，类似群3501-3503；3506；3508）：计算机数据库信息系统化；为推销优化搜索引擎；在计算机数据库中更新和维护数据；为商业或广告目的编制网页索引；通过网站提供商业信息；寻找赞助；市场营销；为商品和服务的买卖双方提供在线市场；广告；进出口代理。二、引证商标一1.注册人：上海亨融实业有限公司。2.申请号：第8316196号。3.申请日期：2010年5月20日。4.专用权期限至2021年7月6日。5.标志：6.核定使用服务（第35类，类似群3501-3508）：广告；数据通讯网络上的在线广告；商业管理咨询；替他人推销；人事管理咨询；商业场所搬迁；文字处理；会计；自动售货机出租；寻找赞助。三、被诉决定：商评字[2020]第81111号《关于第37357911号“喜团”商标驳回复审决定书》。被诉决定作出时间：2020年4月14日。该决定认定：鉴于第37252515号“团喜TAKEY”商标（简称引证商标二）已无效，故其与申请商标的权利冲突已不存在。申请商标指定使用的“计算机数据库信息系统化；为推销优化搜索引擎”等全部复审服务与引证商标一核定使用的“广告；寻找赞助”等服务属于同一种或类似服务。申请商标为纯文字商标，与引证商标一在文字构成、呼叫上相同，若共存于市场，使用在类似服务上，易造成消费者的混淆和误认，已构成使用在同一种或类似服务上的近似商标。喜团公司提交的证据不足以证明经其使用申请商标已具有区别于引证商标的可注册性。依照2019年4月23日修改的《中华人民共和国商标法》（简称2019年商标法）第三十条和第三十四条的规定，国家知识产权局决定：申请商标在复审服务上的注册申请予以驳回。四、其他事实2019年8月19日，国家知识产权局作出《商标驳回通知书》，以申请商标与引证商标一、二构成使用在类似服务上的近似商标为由，根据2013年8月30日修改的《中华人民共和国商标法》（简称2013年商标法）第三十条、第三十一条的规定，决定：驳回申请商标的注册申请。喜团公司不服上述驳回通知，于2019年9月19日向国家知识产权局提出复审申请。原审庭审中，喜团公司明确表示对被诉决定作出的程序、申请商标与引证商标一构成使用在相同或类似服务上的近似商标均不持异议，仅认为引证商标一处于撤销程序中，若被撤销，则不再构成申请商标申请注册的在先障碍。北京知识产权法院认为，本案中，至本案审理终结，引证商标一尚处于有效注册状态，构成申请商标申请注册的在先障碍。鉴于喜团公司认可申请商标与引证商标一构成使用在相同或类似服务上的近似商标，故对此原审法院不再赘述。因此，被诉决定认定并无不当，应予支持。综上，北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决：驳回喜团公司的诉讼请求。喜团公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决与被诉决定，判令国家知识产权局重新作出决定。其主要上诉理由是：1.申请商标与引证商标一在外观上差异明显；申请商标指定使用的服务与引证商标一核定使用的服务在《类似商品和服务区分表》上分属不同类似群组，二者在服务目的、内容、方式、对象等方面均不相同，申请商标与引证商标一未构成使用在同一种或类似服务上的近似商标，申请商标的申请未违反2019年商标法第三十条的规定。2.引证商标一因连续三年不使用已被提起撤销申请，请求法院暂缓审理本案。国家知识产权局服从原审判决。经审理查明，原审法院查明事实属实，且有申请商标和引证商标一的商标档案、《商标驳回通知书》、被诉决定、各方当事人在商标评审阶段和原审诉讼阶段提交的证据以及当事人陈述等在案佐证，本院予以确认。本院另查，经与国家知识产权局核实，截至目前，引证商标一仍为合法有效的在先商标。本院认为：2019年商标法第三十条规定：“申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。”类似服务是指在服务的目的、内容、方式、对象等方面相同，或者相关公众一般认为存在特定联系、容易造成混淆的服务。审查判断相关服务是否类似，应当考虑服务的目的、内容、方式、对象等是否相同或者具有较大的关联性。《商标注册用商品和服务国际分类表》《类似商品和服务区分表》可以作为判断类似服务的参考。商标近似是指商标文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似。判断商标是否构成近似，应当以相关公众的一般注意力为标准，既要对商标的整体进行比对，又要对商标主要部分进行比对，且比对应当在比对对象隔离的状态下进行。本案中，参考《类似商品和服务区分表》，申请商标指定使用的“广告”服务与引证商标一核定使用的“广告；数据通讯网络上的在线广告”服务同属3501类似群组；申请商标指定使用的“通过网站提供商业信息”服务与引证商标一核定使用的“商业专业咨询”服务同属3502类似群组；申请商标指定使用的“市场营销；为商品和服务的买卖双方提供在线市场；进出口代理”服务与引证商标一核定使用的“替他人推销”服务同属3503类似群组；申请商标指定使用的“计算机数据库信息系统化；为推销优化搜索引擎；在计算机数据库中更新和维护数据；为商业或广告目的编制网页索引”服务与引证商标一核定使用的“文字处理”服务同属3506类似群组；申请商标指定使用的“寻找赞助”服务与引证商标一核定使用的“寻找赞助”服务相同。以上服务在服务内容、服务方式、服务对象方面多有重合，构成同一种或类似服务。申请商标是由汉字“喜团”构成的文字商标；引证商标一是由汉字“喜团”构成的文字商标，其中“喜”字底部的“口”经过艺术化处理，形似张开的嘴巴。申请商标与引证商标一的文字构成、呼叫和含义相同，在整体外观上高度近似，若共同使用于同一种或类似服务上，相关公众在施以一般注意力隔离观察时，容易认为使用上述商标的服务系来源于同一主体或者两者之间有特定联系，从而产生混淆误认。因此，申请商标与引证商标一已构成使用在同一种或类似服务上的近似商标，申请商标的申请违反了2019年商标法第三十条的规定，不应予以初步审定公告。原审法院对此认定正确，喜团公司的相关上诉理由不能成立，本院不予支持。喜团公司有关引证商标一已被提起连续三年不使用撤销申请的主张并非本案应当中止审理的法定事由。截至本院审理时，引证商标一仍为合法有效的在先注册商标，构成申请商标予以初步审定的在先权利障碍。喜团公司的相关上诉理由不能成立，本院不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。喜团公司的上诉理由均不能成立，对其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一、二审案件受理费各一百元，均由杭州喜团科技有限公司负担（均已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 俞惠斌审 判 员 陈 曦审 判 员 王晓颖二〇二一年五月十七日法官助理 莫嘉敏书 记 员 刘 茜