内蒙古自治区兴安盟中级人民法院刑事判决书（2021）内22刑终43号原公诉机关乌兰浩特市人民检察院。上诉人（原审被告人）杜景波，男，1989年7月5日出生，公民身份号码×××，汉族，高中文化，个体，户籍地云南省楚雄彝族自治州楚雄市东瓜镇，户籍地云南省楚雄彝族自治州，捕前住云南省红河彝族哈尼族自治州弥勒市教师和谐家园1号楼3单元401室。2020年4月10日因涉嫌犯诈骗罪被乌兰浩特市公安局刑事拘留，同年5月16日被执行逮捕。现羁押于乌兰浩特市看守所。指定辩护人周雪婷，内蒙古奥斯律师事务所律师。乌兰浩特市人民法院审理乌兰浩特市人民检察院指控原审被告人杜景波诈骗一案，于2021年1月16日作出（2020）内2201刑初349号刑事判决。宣判、送达后，原审被告人杜景波不服，提出上诉。本院依法组成合议庭审理本案。2021年4月13日和5月12日，本院公开开庭审理本案，兴安盟检察分院指派检察员包丽媛出庭履行职务，上诉人杜景波及其指定辩护人周雪婷到庭参加诉讼。现已审理终结。乌兰浩特市人民法院判决认定，1.2020年1月份，被告人杜景波在“闲鱼”APP上以出售苹果手机为由先后骗取被害人杨某人民币0.93万元、被害人於某雨人民币1万元、被害人任某华人民币0.805万元。2.2018年3月份，杜景波以办理信用卡为由骗取被害人杨某福人民币1万元。3.2019年10月份，杜景波以办理贷款为由骗取被害人穆某人民币4.07万元。上述事实有下列经当庭举证、质证的证据予以证实：1.被害人陈述（1）杨某陈述，2020年1月上旬，我想在“咸鱼”APP上购买一部iphone11。卖家把微信号和支付宝号发给我，并告诉我手机售价0.8万元和100元的快递保价费。我把0.81万元通过支付宝转给他后，他说发货了，但没给快递订单号。一周后我联系卖家，他说可以退款，我说再等几天。又等了三四天，他说退款，转账出错了。他又说“有国行版手机，比零售价低，如果想要，再补0.12万元；不要继续退款。”我在微信上又给他转了0.12万元。等了三四天，他说“疫情严重，快递发出去又退回来了。”我又让他退款，他答应了，但一直没给退，后来也不回微信了。我的支付宝昵称“卟颜”，实名杨某，支付宝号150XXXXXXXX；卖家昵称“昂大爺”，实名杜景波，账号看不见。我的微信昵称Cynthia,微信号×××；卖家微信号×××；我的咸鱼昵称“一梦思念I”；卖家咸鱼昵称“摇头左”。（2）任某华陈述，2020年1月3日12时许，我在“咸鱼”APP上向“、1俊”购买一部iphone11proMax手机，对方希望支付宝转账付款，不走“咸鱼”平台。我通过支付宝给对方转账0.805万元后，对方一直未给发货，之后把我微信屏蔽了，我意识到被骗，就报警了。我的支付宝账户×××；对方支付宝账户356764745×××@qq.com。我的“咸鱼”昵称“小泽马里奥利奥”，账号×××；对方“咸鱼”昵称“摇头左”，账户“、1俊”。我的微信账号×××；对方微信账号×××。对方邮政储蓄银行账户×××。（3）於某雨陈述，2020年1月2日13时30分许，我浏览“咸鱼”网站，想买手机。我通过微信和电话和卖家联系，谈妥以1万元的价格购买iphone11pro，通过支付宝转给卖方1万元。对方承诺一个星期发货。几天后，对方说让别人发货了，他再去联系。1月10日，我向卖家表示不想买了，对方说联系发货人，对方给他钱后，他就退款。一直未退款。1月19日16时30分，我联系卖家，他发了一张转账截图，表示给我转账了，但我没收到。对方表示可能银行系统出问题延迟了。一直没退款。1月31日，联系卖方，没有回应，打电话变成空号。对方微信号×××，支付宝号356764745×××@qq.com，手机139XXXXXXXX；我的微信账号×××，支付宝账号×××。对方发过身份证信息：杜景波，1989年7月5日，身份证号码前几位53292。（4）杨某福在侦查机关陈述，2018年3月份，微信好友D.Ia（×××）发出“办理信用卡联系他”，我把身份证信息和征信报告提供给他，他要定金1万元。4月28日14时20分给他微信转账1万元，他让我等一个半月。两个月后他说没办好，一直到现在没办下来，发信息也不回。那男的说叫杜景波，是谷芹村人。杨某福2020年11月21日在其自述材料中陈述，其2018年4月28日因办理高额信用卡被骗1万元，是通过微信转的钱。杜景波说钱给上线王丽丽（电话159XXXXXXXX）了。我给对方打电话，对方说不是王丽丽，不认识杜景波。（5）穆某陈述，2019年10月28日，朋友（马达137XXXXXXXX）说有认识人能贷款，他把那人微信推荐给我。我跟那人聊天，他说帮我办车贷，联系广州那边人，手续费0.67万元，一星期办下来。我把证照全部给了他。11月14日，他说交按揭贷款前三期费用，又转给他两笔，一笔1万元，一笔0.5万元。11月25日，他又联系我转钱，没说理由，我又转给他1.5万元。之后，联系他，办不了退钱。12月20日，他电话关机，我觉得不对，就报案了。我转给他3.67万元，其间我朋友（周颖134XXXXXXXX）说也要办，让我给他垫0.4万元，给他转过去了。总共给那人转了4.07万元。1.5万元是从信用社转的，别的是微信转账。对方微信号×××，叫杜景波，电话139XXXXXXXX、133XXXXXXXX。2.证人证言（1）段某的证言证实，我与杜景波是朋友，他没有正经职业。2019年6月左右，我和张某合伙开了一个回收二手手机店，杜景波要卖给我一个手机，因价钱不合适没买，就介绍给其他手机店了。杜景波好像要卖0.28万元，是二手苹果手机。他还向我借过3.5万元，没还。最近很多人找他要债。（2）余某磊的证言证实，2016年认识的杜景波。他经常在朋友圈发可以帮人办按揭贷款的信息。前段时间穆某想贷款，我把杜景波的微信给他了。开始杜景波说贷款办下来给我点儿介绍费，直接找穆某要，我说不要。几天后，穆某打电话说给杜景波打了0.6万多元。过了几天，穆某找我借钱，说办贷款手续费不够，我跟他说你被骗了，快去报警。报警后，我在微信上问杜景波关于穆某贷款的事儿，他回我一句：“关你什么事！”就把我微信删了。3.书证（1）微信截图证实，被害人杨某、於某雨、任某华、杨某福、穆某向被告人杜景波转款的事实。（2）2020年7月9日乌兰浩特市公安局铁西派出所出具的办案说明证实，杜景波供述收取穆某4.07万元后其通过名下尾号7908的中国邮政储蓄卡转给曾国林办理贷款。经调取其2019年10月至2020年4月交易流水，未发现有转款记录，且无法查证“曾国林”此人；杜景波供述收取杨某福1万元人民币转给“老张”，无法查证此人。（3）临时羁押证明书证实，2020年4月10日18时至2020年4月14日10时35分羁押于弥勒市看守所。（4）2020年12月28日乌兰浩特市公安局铁西派出所出具的办案说明证实，抓捕和羁押过程中，没有刑讯逼供行为。（5）乌兰浩特市看守所出具的入所健康检查表证实，杜景波未有特殊不适情况。4.扣押决定书证实，公安机关扣押杜景波玫瑰金色vivo手机1部、银色苹果平板1部、华硕笔记本电脑1部、苹果XS手机1部等。5.被告人杜景波供述，我在“咸鱼APP”上发布信息，乌兰浩特的杨某、上海的於某雨、咸阳的小泽购买手机了。杨某转给我0.92万元、小泽0.805万元、於某雨1万元。开始没想骗他们，后来没货，钱也花了，没钱给他们退。我的微信和支付宝绑定的邮政银行卡（尾号6457908）。2018年3、4月份，我在朋友圈发布消息代办银行卡，杨某福找到我办理额度较高的银行卡，他把身份证照片和征信报告给了我，我向他要了1万元定金，他通过微信转给我的。我找高腾科技有限公司的经理“老张”办，把钱转给“老张”了。我没有能力办。没办下来，钱也没退。“马达”叫余某磊，是我朋友。穆某要买车，“马达”把我的微信给了穆某。穆某说买车，不取车，直接用车抵押贷款。我联系了广州曾国林，曾国林说他有车，可以做。之后，我向穆某收取手续费和买车前三期费用计4.07万元。微信转账收款后把钱转给曾国林了。我一直联系曾国林，贷款一直没下来。我和曾国林是网友，见过他的照片。没给穆某退款。我没能力办贷款。乌兰浩特市人民法院认为，被告人杜景波以非法占有为目的，采用虚构事实的方法，骗取他人钱款人民币7.805万元，数额巨大，其行为已构成诈骗罪，应予惩处。公诉机关指控罪名成立。被告人杜景波关于其与杨某怄气、与於某雨、任某华一直联系、只是杨某福办理信用卡、穆某办理贷款的中间人的辩解意见，经查，其上述辩解意见均无事实根据，且被害人杨某、於某雨、任某华、杨某福、穆某的陈述和公安机关出具的办案说明均证明了杜景波虚构事实诈骗他人钱款的事实，故对该辩解意见，不予采纳。其辩护人任子安的相关辩护意见亦无证据佐证，不予采纳。杜景波当庭提出办案民警对其有刑讯逼供行为，经查，办案单位出具的办案说明和看守所出具的入所健康检查表证明，民警未有刑讯逼供行为，杜景波被羁押至看守所时肢体活动正常。综上，根据被告人杜景波的犯罪事实、性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十四条之规定，判决：一、被告人杜景波犯诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币20000元；二、对扣押在案的被告人杜景波用于诈骗的作案工具玫瑰金色vivo手机1部、银色苹果平板1部、华硕笔记本电脑1部、苹果XS手机1部，予以没收；三、责令被告人杜景波对其犯罪所得人民币7.805万元予以退赔给本案被害人（杨某0.93万元、於某雨1万元、任某华0.805万元、杨某福1万元、穆某4.07万元）。上诉人杜景波提出其主观上不具有非法占有的故意，客观上并未虚构事实、占有被害人财物，一审认定事实不清、证据不足，一审判决没收的作案工具中只有vivo手机用于与被害人聊天，其他与案件无关，请求二审依法处理等上诉意见。辩护人对一审认定的部分犯罪数额提出异议，同时认为杜景波无前科劣迹、愿意退赔，请求二审从轻处罚。经审理查明，2018年3月份，杜景波以办理信用卡为由骗取被害人杨某福人民币10000元。2019年10月份，杜景波以办理贷款为由骗取被害人穆某人民币39700元。2020年1月份，被告人杜景波以在“闲鱼”APP上出售苹果手机为由分别骗取被害人杨某人民币9200元、被害人於某雨人民币10000元、被害人任某华人民币8050元。众被害人分别报案，上诉人杜景波于2020年4月9日被抓获归案。检察机关二审提供了上海市公安局徐汇分局、弥渡县公安局和西安市公安局长安分局移送案件通知书及乌兰浩特市公安局出具的办案说明以证实乌兰浩特市公安局对本案具有管辖权及本案提取笔录中所涉及的转账记录截图均提取自杜景波的金色苹果XS手机等事实。上述证据经二审开庭出示、质证，本院予以采信。对其他经一、二审开庭质证的扣押决定书、微信截图、办案说明等书证、被害人杨某等人陈述、证人段某等人证言、被告人杜景波供述等证据，本院予以确认。本院认为，上诉人杜景波以非法占有为目的，虚构事实，隐瞒真相，骗取他人钱款，数额巨大，其行为构成诈骗罪。原审判决定罪准确。针对上诉人杜景波提出的一审认定扣押财物均为作案工具，判决没收不当的上诉意见，经查，扣押决定书、提取笔录及乌兰浩特市公安局在二审期间出具的办案说明可证实，案发后侦查机关在杜景波持有的金色苹果XS手机中提取转账记录，该部手机用于作案，应予没收；在案无证据可证实其他扣押物品用于犯罪，一审判决全部没收不当，本院予以纠正。针对辩护人关于犯罪数额所提出的意见，经查，被害人杨某陈述，其分别通过微信和支付宝向杜景波转账人民币8100元、1200元，杜景波关于收取杨某钱款总额的供述时而为人民币9300元、时而为人民币9200元，而书证微信转账记录和支付宝转账记录证实，杨某分别通过支付宝和微信分三次转账总计人民币9200元，综合以上证据，涉及杨某的诈骗数额应认定为人民币9200元，一审认定此起事实数额有误，本院予以纠正；被害人穆某2019年12月30日报案时陈述其被骗取人民币36700元，帮朋友周某转给杜景波4000元，共计40700元，2020年11月1日接受询问时穆某陈述被骗数额为40700元，案发前杜景波通过微信转账方式向其退还1000元；杜景波一审开庭时当庭供述穆某的朋友不办卡了，便将4000元归到了穆某转来的钱款中，对指控的40700元无异议，并供述穆某后期向其借款1000元；综合上述证据，可认定上诉人杜景波以办理贷款为由骗取穆某40700元，案发前退还1000元，故此起事实犯罪数额应认定为39700元，一审认定有误，本院予以纠正。对上诉人杜景波及其辩护人提出的以上相关意见，本院予以采纳。原审综合全案情节所作出的判决量刑适当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（三）项，《最高人民法院关于适用的解释》第四百四十九条，《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十四条之规定，判决如下：一、维持乌兰浩特市人民法院（2020）内2201刑初349号刑事判决第一项，即被告人杜景波犯诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币20000元；二、撤销乌兰浩特市人民法院（2020）内2201刑初349号刑事判决第二项，即对扣押在案的被告人杜景波用于诈骗的作案工具玫瑰金色vivo手机1部、银色苹果平板1部、华硕笔记本电脑1部、苹果XS手机1部，予以没收；三、撤销乌兰浩特市人民法院（2020）内2201刑初349号刑事判决第三项，即责令被告人杜景波对其犯罪所得人民币78050元予以退赔给本案被害人（杨某9300元、於某雨10000元、任某华8050元、杨某福10000元、穆某40700元）；四、对扣押在案的上诉人杜景波用于诈骗的作案工具苹果XS手机1部，予以没收；扣押的玫瑰金色vivo手机1部、银色苹果平板1部、华硕笔记本电脑1部由扣押机关依法处理；五、责令上诉人杜景波向被害人杨某退赔人民币9200元，向於某雨退赔人民币10000元，向任某华退赔人民币8050元，向杨某福退赔人民币10000元，向穆某退赔人民币39700元。本判决为终审判决。审判长 张 健审判员 于可欣审判员 敏 杰二〇二一年五月十三日法官助理 王丽文书记员 边姝心