湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）湘01民终4278号上诉人（原审被告）：湖南格塘建筑工程有限公司，住所地：湖南省长沙市岳麓区望城坡街道湘仪路佳和园503。法定代表人：何仲德。委托诉讼代理人：阮文，湖南华湘律师事务所律师。委托诉讼代理人：周小同，湖南华湘律师事务所律师。上诉人（原审第三人）：张钊，男，1969年10月22日出生，汉族，住南京市鼓楼区。委托诉讼代理人：罗娉婷，湖南湘融律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：陈伟群，女,1968年4月8日出生，汉族，住长沙市雨花区。委托诉讼代理人：陈志伟，湖南君见律师事务所律师。委托诉讼代理人：蔡军，湖南君见律师事务所律师。上诉人湖南格塘建筑工程有限公司（以下简称格塘公司）、张钊因与被上诉人陈伟群合同纠纷一案，不服湖南省长沙市岳麓区人民法院（2020）湘0104民初11759号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。上诉人格塘公司提出上诉请求：1.请求撤销原审判决第一项，并改判为格塘公司向陈伟群支付工程款755,673.26元；2.请求判令由被上诉人承担本案全部诉讼费用。事实与理由：原审判决认定开具发票是行政管理行为而不予支持上诉人请求扣除利润所得税后支付款项系认定事实错误，上诉人已提起结算纠纷，说明涉案项目已不存在其他费用支付，则剩余款项均为利润。该部分的税费在支付工程款时扣除系双方合同明确约定的内容，故应当列入结算之中予以扣除。涉案《项目施工管理责任合同书》第六条明确约定乙方即《被上诉人与第三人》必须及时按月向甲方（即上诉人）提供用于该项目能冲抵成本的其他合法税票，由甲方同意做出成本核算账目。如因乙方未提供或提供不合法的票据，导致计征利润所得税的由乙方承担。在支付工程款时由甲方代收代缴，标准为利润所得税=（工程款—管理费-材料发票金额）乘以百分之二十五。一审查明上诉人处现仅有1,066,600元工程款，所以上诉人和第三人应当承担的税费为266,650元。另被上诉人起诉的时候申请冻结了被上诉人160万元的资金，按《项目施工管理责任合同书》第三条乙方责任第8项约定，上诉人应支付冻结部分资金的利息44,276.74元。因此上诉人应支付款项为755,673.26元。张钊辩称：1.开税票不影响上诉人向我方支付工程款。在合同约定中间由实际施工人开票之后我方会提供相应的发票。因此上诉人可以直接支付该款项。陈伟群辩称；1.格塘公司上诉称“说明涉案项目已不存在其他费用支付，则剩余款项均为利润。”的说法不能成立。第一，工程结算需要双方合对和补充相关账目今儿计算出具体金额。第二、涉案工程的《工程结算书》可知，涉案工程的业主方与格塘公司的结算方式是合同包干单价的方式，并未涉及工程成本。第三、在建筑行业，挂靠施工的施工成本事实际施工人承担的，但是建筑行业存在的水费劳务费等必须先行给付但是没有发票或者发票后开的成本在最终结算的时候由实际施工人以其他票据冲抵。2.一审已查明的需要提交的税票为47.67万元，而不是106.66万元。3.答辩人不应支付冻结资金利息，本案的诉讼是因为格塘公司在答辩人多次请求对账都拒绝的情况下，答辩人迫于无奈才通过诉讼途径主张自己的合法权益，不属于《项目施工管理责任合同书》中约定的情形，答辩人不应支付冻结资金利息。4.本案应付款106.66万元是答辩人与格塘公司多次对账并让步利益达成的，格塘公司出尔反尔多次不守诚信。法院不应支持其诉讼请求。上诉人张钊提出上诉请求：1.撤销湖南省长沙市岳麓区人民法院做出的（2020）湘0104民初11759号民事判决书。2.依法改判被上诉人格塘公司将剩余的工程款106.66万元支付给上诉人；3.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由:一、本案涉案工程主要系上诉人承包，格塘公司应当向其支付剩余工程款。涉案工程由张钊全权负责，陈伟群只是代付了其中的一些材料，且除了涉案工程款之外其他的工程款都是格塘公司直接支付给张钊。二、二审法院审理程序不当，遗漏了上诉人提出的要求格塘公司将工程款支付给张钊的诉讼请求。陈伟群辩称：1、陈伟群是涉案工程的实际施工人，有权向格塘公司主张本案未付的工程余款。陈伟群从建设方处承包了涉案工程并在前期垫付了涉案工程材料款和招标代理费等款项，是涉案工程的实际施工人。2、张钊上诉状中称一身遗漏其请求不是事实。张钊参与了庭审且在庭审笔录上签了字，且在第二次庭审中经过多次传唤没有参与庭审，足以证明庭审笔录真实性。张钊以一审书记员漏记诉讼请求为借口故意拖延诉讼浪费司法资源，其不诚信的行为不应当被支持。3、将本案工程余款106.66万元给陈伟群合乎情理和公平原则。张钊在其2018年3月第一次起诉离婚前就从涉案工程中转走了3875444.96元。从其他几个工程项目中共计转走工程款上签万元，导致多个工程因此停工。一审法院的判决应当依法予以支持。格塘公司辩称：我方认为对上诉的事实无异议，但是应当扣除税费及利息。陈伟群向一审法院提出诉讼请求：1.令格塘公司向陈伟群支付拖欠的工程款1600000元；2.案案件受理费、保全费由格塘公司承担。一审法院认定事实：2017年10月20日，格塘公司与湖南振业房地产开发有限公司签订《长沙振业城三期C组团桩基础工程（二标段）》施工合同，合同编号:长沙振业城三期合字（2017）03-009号（C组团），合同约定由格塘公司负责长沙振业城三期C组团桩基础工程的工程承包工作，合同总价为10575900元，同日，陈伟群、第三人张钊与格塘公司签订内部承包合同，合同约定前述工程承包范围内的施工工作全部由陈伟群与第三人负责。2019年2月，湖南振业房地产开发有限公司与格塘公司进行工程结算。格塘公司尚有106.66万元工程款未支付给陈伟群与第三人。另查明，陈伟群与第三人于2011年1月18日结婚，一审法院于2020年8月3日判决陈伟群与第三人离婚，该案现在二审中。第三人张钊在诉讼过程中，未提出明确请求。一审法院认为，陈伟群与第三人不具备建设工程施工资质，陈伟群、第三人和格塘公司签订的合同无效，但涉案工程已经由陈伟群与第三人施工完毕，并由湖南振业房地产开发有限公司验收，且与格塘公司办理了工程结算，现格塘公司尚有106.66万元工程款尚未支付给陈伟群与第三人，陈伟群主张获取工程款于法有据，格塘公司应向陈伟群支付工程款106.66万元，对陈伟群要求格塘公司支付工程款的诉讼请求一审法院予以支持。格塘公司辩称陈伟群需提供相应的成本发票后才可付款，但开具发票是一种行政管理行为而非合同法法定的抗辩事项，故对格塘公司的该项辩称，一审法院不予采纳，当事人可通过其他合法途径解决。第三人张钊在诉讼期间没有提出具体诉讼请求，格塘公司将工程款支付给陈伟群后，由陈伟群与第三人另行处理。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条之规定，判决：一、限格塘公司在判决生效后三日内支付陈伟群工程款106.66万元；二、驳回陈伟群的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取9600元，财产保全费5000元，由陈伟群负担案件受理费2400元，由格塘公司负担案件受理费7200元、财产保全费5000元。二审中，双方均未提出新证据，对一审法院查明的案件事实本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：1、格塘公司支付的工程款是否应当扣除所得税；2、格塘公司要求支付冻结资金的利息是否于法有据；3、本案一审法院判决向陈伟群支付工程款是否正确。关于争议焦点一：根据格塘公司与张钊、陈伟群签订的《项目施工管理责任合同书》第六条：乙方（张钊、陈伟群）必须及时按月向甲方（格塘公司）提供用于该项目能冲抵的其他合法税票，由甲方统一作出成本核算账目。如因乙方未提供或者提供不合法票据，导致计征利润所得税由乙方承担。在支付工程款由甲方代收，标准为利润所得税=（工程款-管理费-材料发票金额）×25%。而格塘公司在一审庭审中亦认可有47.65万元未开具发票，故格塘公司要求对106.66万元按照25%扣除税费本院不予支持，本案中双方在合同中明确约定如因张钊、陈伟群未提供或者提供不合法票据，导致计征利润所得税由张钊、陈伟群承担。而格塘公司尚未提交其实际代替张钊、陈伟群支付税费的相关依据，且陈伟群明确表示愿意继续履行开具发票的合同义务，故格塘公司要求扣除税费266650元的上诉请求本院不予支持，格塘公司可待陈伟群未履行开具发票义务或有证据证明其代付税款后另行提起诉讼。关于争议焦点二：根据《项目施工管理责任合同书》第三条乙方责任第八项中载明的内容分析，该合同主要涉及为因为涉及案外人债务导致格塘公司账户被冻结后张钊、陈伟群所应承担的赔偿责任，该条款所列权利、义务与格塘公司、张钊、陈伟群之前合同纠纷无涉，本案主要为格塘公司延期支付工程款所导致纠纷引起，格塘公司要求按照该条款约定要求张钊、陈伟群支付利息本院不予支持；关于争议焦点三：张钊、陈伟群现仍然未经生效法律判决确认解除婚姻关系，故双方财产属于共同共有关系，该工程款属于双方婚内财产范围，张钊、陈伟群作为本案实际施工人均有权向格塘公司主张权利，张钊、陈伟群之间夫妻共同财产如何分配可待另案离婚诉讼中予以分割。综上所述，湖南格塘建筑工程有限公司、张钊的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费19200元，由湖南格塘建筑工程有限公司负担11357元、张钊负担7843元。本判决为终审判决。审判长  柳江**审判员  姚贤辅审判员  符建华二〇二一年五月十日书记员  孙 娇湖南省长沙市中级人民法院民事判决书（2021）湘01民终4278号上诉人（原审被告）：湖南格塘建筑工程有限公司，住所地：湖南省长沙市岳麓区望城坡街道湘仪路佳和园503。法定代表人：何仲德。委托诉讼代理人：阮文，湖南华湘律师事务所律师。委托诉讼代理人：周小同，湖南华湘律师事务所律师。。上诉人（原审第三人）：张钊，男，1969年10月22日出生，汉族，住南京市鼓楼区。委托诉讼代理人：罗娉婷，湖南湘融律师事务所律师被上诉人（原审原告）：陈伟群，女,1968年4月8日出生，汉族，住长沙市雨花区。委托诉讼代理人：陈志伟，湖南君见律师事务所律师。委托诉讼代理人：蔡军，湖南君见律师事务所律师。上诉人湖南格塘建筑工程有限公司（以下简称格塘公司）、张钊因与被上诉人陈伟群合同纠纷一案，不服湖南省长沙市岳麓区人民法院（2020）湘0104民初11759号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。上诉人格塘公司提出上诉请求：1.请求撤销原审判决第一项，并改判为格塘公司向陈伟群支付工程款755,673.26元；2.请求判令由被上诉人承担本案全部诉讼费用。事实与理由：原审判决认定开具发票是行政管理行为而不予支持上诉人请求扣除利润所得税后支付款项系认定事实错误，上诉人已提起结算纠纷，说明涉案项目已不存在其他费用支付，则剩余款项均为利润。该部分的税费在支付工程款时扣除系双方合同明确约定的内容，故应当列入结算之中予以扣除。涉案《项目施工管理责任合同书》第六条明确约定乙方即《被上诉人与第三人》必须及时按月向甲方（即上诉人）提供用于该项目能冲抵成本的其他合法税票，由甲方同意做出成本核算账目。如因乙方未提供或提供不合法的票据，导致计征利润所得税的由乙方承担。在支付工程款时由甲方代收代缴，标准为利润所得税=（工程款—管理费-材料发票金额）乘以百分之二十五。一审查明上诉人处现仅有1,066,600元工程款，所以上诉人和第三人应当承担的税费为266,650元。另被上诉人起诉的时候申请冻结了被上诉人160万元的资金，按《项目施工管理责任合同书》第三条乙方责任第8项约定，上诉人应支付冻结部分资金的利息44,276.74元。因此上诉人应支付款项为755,673.26元。张钊辩称：1.开税票不影响上诉人向我方支付工程款。在合同约定中间由实际施工人开票之后我方会提供相应的发票。因此上诉人可以直接支付该款项。陈伟群辩称；1.格塘公司上诉称“说明涉案项目已不存在其他费用支付，则剩余款项均为利润。”的说法不能成立。第一，工程结算需要双方合对和补充相关账目今儿计算出具体金额。第二、涉案工程的《工程结算书》可知，涉案工程的业主方与格塘公司的结算方式是合同包干单价的方式，并未涉及工程成本。第三、在建筑行业，挂靠施工的施工成本事实际施工人承担的，但是建筑行业存在的水费劳务费等必须先行给付但是没有发票或者发票后开的成本在最终结算的时候由实际施工人以其他票据冲抵。2.一审已查明的需要提交的税票为47.67万元，而不是106.66万元。3.答辩人不应支付冻结资金利息，本案的诉讼是因为格塘公司在答辩人多次请求对账都拒绝的情况下，答辩人迫于无奈才通过诉讼途径主张自己的合法权益，不属于《项目施工管理责任合同书》中约定的情形，答辩人不应支付冻结资金利息。4.本案应付款106.66万元是答辩人与格塘公司多次对账并让步利益达成的，格塘公司出尔反尔多次不守诚信。法院不应支持其诉讼请求。上诉人张钊提出上诉请求：1.撤销湖南省长沙市岳麓区人民法院做出的（2020）湘0104民初11759号民事判决书。2.依法改判被上诉人格塘公司将剩余的工程款106.66万元支付给上诉人；3.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由:一、本案涉案工程主要系上诉人承包，格塘公司应当向其支付剩余工程款。涉案工程由张钊全权负责，陈伟群只是代付了其中的一些材料，且除了涉案工程款之外其他的工程款都是格塘公司直接支付给张钊。二、二审法院审理程序不当，遗漏了上诉人提出的要求格塘公司将工程款支付给张钊的诉讼请求。陈伟群辩称：1、陈伟群是涉案工程的实际施工人，有权向格塘公司主张本案未付的工程余款。陈伟群从建设方处承包了涉案工程并在前期垫付了涉案工程材料款和招标代理费等款项，是涉案工程的实际施工人。2、张钊上诉状中称一身遗漏其请求不是事实。张钊参与了庭审且在庭审笔录上签了字，且在第二次庭审中经过多次传唤没有参与庭审，足以证明庭审笔录真实性。张钊以一审书记员漏记诉讼请求为借口故意拖延诉讼浪费司法资源，其不诚信的行为不应当被支持。3、将本案工程余款106.66万元给陈伟群合乎情理和公平原则。张钊在其2018年3月第一次起诉离婚前就从涉案工程中转走了3875444.96元。从其他几个工程项目中共计转走工程款上签万元，导致多个工程因此停工。一审法院的判决应当依法予以支持。格塘公司辩称：我方认为对上诉的事实无异议，但是应当扣除税费及利息。陈伟群向一审法院提出诉讼请求：1。判令格塘公司向陈伟群支付拖欠的工程款1600000元；2。本案案件受理费、保全费由格塘公司承担。一审法院认定事实：2017年10月20日，格塘公司与湖南振业房地产开发有限公司签订《长沙振业城三期C组团桩基础工程（二标段）》施工合同，合同编号:长沙振业城三期合字（2017）03-009号（C组团），合同约定由格塘公司负责长沙振业城三期C组团桩基础工程的工程承包工作，合同总价为10575900元，同日，陈伟群、第三人张钊与格塘公司签订内部承包合同，合同约定前述工程承包范围内的施工工作全部由陈伟群与第三人负责。2019年2月，湖南振业房地产开发有限公司与格塘公司进行工程结算。格塘公司尚有106.66万元工程款未支付给陈伟群与第三人。另查明，陈伟群与第三人于2011年1月18日结婚，一审法院于2020年8月3日判决陈伟群与第三人离婚，该案现在二审中。第三人张钊在诉讼过程中，未提出明确请求。一审法院认为，陈伟群与第三人不具备建设工程施工资质，陈伟群、第三人和格塘公司签订的合同无效，但涉案工程已经由陈伟群与第三人施工完毕，并由湖南振业房地产开发有限公司验收，且与格塘公司办理了工程结算，现格塘公司尚有106.66万元工程款尚未支付给陈伟群与第三人，陈伟群主张获取工程款于法有据，格塘公司应向陈伟群支付工程款106.66万元，对陈伟群要求格塘公司支付工程款的诉讼请求一审法院予以支持。格塘公司辩称陈伟群需提供相应的成本发票后才可付款，但开具发票是一种行政管理行为而非合同法法定的抗辩事项，故对格塘公司的该项辩称，一审法院不予采纳，当事人可通过其他合法途径解决。第三人张钊在诉讼期间没有提出具体诉讼请求，格塘公司将工程款支付给陈伟群后，由陈伟群与第三人另行处理。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条之规定，判决如下：一、限格塘公司在本判决生效后三日内支付陈伟群工程款106.66万元；二、驳回陈伟群的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费减半收取9600元，财产保全费5000元，由陈伟群负担案件受理费2400元，由格塘公司负担案件受理费7200元、财产保全费5000元。二审中，双方均未提出新证据，对一审法院查明的案件事实本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：1、格塘公司支付的工程款是否应当扣除所得税；2、格塘公司要求支付冻结资金的利息是否于法有据；3、本案一审法院判决向陈伟群支付工程款是否正确。关于争议焦点一：根据格塘公司与张钊、陈伟群签订的《项目施工管理责任合同书》第六条：乙方（张钊、陈伟群）必须及时按月向甲方（格塘公司）提供用于该项目能冲抵的其他合法税票，由甲方统一作出成本核算账目。如因乙方未提供或者提供不合法票据，导致计征利润所得税由乙方承担。在支付工程款由甲方代收，标准为利润所得税=（工程款-管理费-材料发票金额）×25%。而格塘公司在一审庭审中亦认可有47.65万元未开具发票，故格塘公司要求对106.66万元按照25%扣除税费本院不予支持，本案中双方在合同中明确约定如因张钊、陈伟群未提供或者提供不合法票据，导致计征利润所得税由张钊、陈伟群承担。而格塘公司尚未提交其实际代替张钊、陈伟群支付税费的相关依据，且陈伟群明确表示愿意继续履行开具发票的合同义务，故格塘公司要求扣除税费266650元的上诉请求本院不予支持，格塘公司可待陈伟群未履行开具发票义务或有证据证明其代付税款后另行提起诉讼。关于争议焦点二：根据《项目施工管理责任合同书》第三条乙方责任第八项中载明的内容分析，该合同主要涉及为因为涉及案外人债务导致格塘公司账户被冻结后张钊、陈伟群所应承担的赔偿责任，该条款所列权利、义务与格塘公司、张钊、陈伟群之前合同纠纷无涉，本案主要为格塘公司延期支付工程款所导致纠纷引起，格塘公司要求按照该条款约定要求张钊、陈伟群支付利息本院不予支持；关于争议焦点三：张钊、陈伟群现仍然未经生效法律判决确认解除婚姻关系，故双方财产属于共同共有关系，该工程款属于双方婚内财产范围，张钊、陈伟群作为本案实际施工人均有权向格塘公司主张权利，张钊、陈伟群之间夫妻共同财产如何分配可待另案离婚诉讼中予以分割。综上所述，湖南格塘建筑工程有限公司、张钊的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费19200元，由湖南格塘建筑工程有限公司负担11357元、张钊负担7843元。本判决为终审判决。审判长柳江**审判员姚贤辅审判员符建华二0二一年五月七日书记员孙娇