辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)辽01民终6667号上诉人（原审被告）：东北大厦酒店集团有限公司东北大厦分公司，住所地沈阳市沈河区哈尔滨路99号。法定代表人：王新春，该公司总经理。委托诉讼代理人：张从文，北京隆安律师事务所沈阳分所律师。上诉人（原审被告）：东北大厦酒店集团有限公司，住所地沈阳市沈河区北站路122号。法定代表人：徐威，该公司总经理。委托诉讼代理人：张从文，北京隆安律师事务所沈阳分所律师。被上诉人（原审原告）：赵磊，男，1970年3月26日出生，汉族，住沈阳市和平区。委托诉讼代理人：李凤，辽宁省企业法律顾问协会法律工作者。原审被告：中智沈阳经济技术合作有限公司，住所地沈阳市沈河区北站路61号。法定代表人：王红，该公司总经理。委托诉讼代理人：杨丽红，该公司员工。上诉人东北大厦酒店集团有限公司东北大厦分公司、东北大厦酒店集团有限公司因与被上诉人赵磊、原审被告中智沈阳经济技术合作有限公司劳动争议纠纷一案，不服沈阳市沈河区人民法院（2020）辽0103民初9957号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。东北大厦酒店集团有限公司东北大厦分公司上诉请求：撤销一审判决第一项、第二项，依法改判或发回重审。东北大厦酒店集团有限公司上诉请求：撤销一审判决第一项、第二项，依法改判或发回重审。被上诉人赵磊答辩意见：一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决。中智沈阳经济技术合作有限公司答辩意见：认可上诉人诉请，同一审答辩意见。赵磊向一审法院提出的诉讼请求：1、请求依法确认原告与被告存在劳动合同关系；2、请求被告支付原告在其工作期间的延时加班工资49920元（6.5年*12个月*64小时*10元/小时工资）；3、请求因被告违法解除劳动合同，支付原告赔偿金46139元。一审法院认定事实如下：2013年11月4日原告赵磊入职到被告处从事保安工作，原、被告双方未签订书面的劳动合同，自2013年12月至2015年12月系由辽宁信诚人才服务有限公司沈阳分公司为原告发放工资，自2016年1月至2020年6月1日，由被告中智沈阳公司为原告发放。2016年7月1日前原告工作时间为“白白夜夜休休”，白班时间为早八晚六，夜班时间为晚六早八，2016年7月2日起工作时间为“白夜休休”，白班时间为早八晚五，夜班时间为晚五早八。上班时间共有4次用餐时间。2019年11月前工资为2570元，2019年11月后工资为3500元。2020年6月1日，东北大厦分公司通知原告不用再去上班。东北大厦分公司为原告发放工资至2020年6月。2020年6月8日原告向沈阳市沈河区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，该仲裁委员会于当日出具沈河劳人仲不字（2020）383号不予受理通知书，原告对该不予受理通知书不服，起诉来院。另查明，2011年12月6日被告东北大厦分公司成立。2018年9月20日辽宁瑞心酒店集团有限公司东北大厦分公司变更为东北大厦酒店集团有限公司东北大厦分公司。2019年1月至5月原告的月平均工资为3259元。一审法院认为，原告自入职起就在被告东北大厦分公司工作，虽然工资的发放主体发生变更，但原告均未与发放工资的用人单位签订劳动合同。赵磊自入职至离职，其工作地点、工作岗位从未发生变化，东北大厦分公司在赵磊入职后将其转给辽宁信诚人才服务有限公司沈阳分公司和中智沈阳公司为其发放工资，但不能证明赵磊与两家派遣公司存在劳动关系，故一审法院认定王斌与东北大厦分公司存在劳动关系。关于赵磊主张的延时加班费问题，根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条（一）的规定，用人单位休息日安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬。自2013年11月4日至2016年7月1日期间赵磊的工作时间每月上班工作时间为240小时，自2016年7月2日以后赵磊的工作时间为“上24小时，休息48小时”，即实行三班倒的工作制，每月工作时间为240个小时，被告东北大厦分公司并未提供相关证据证明原告工作时长，一审法院对原告主张予以确认。赵磊上班时的用餐时间为每餐半个小时，赵磊全天用餐时间为2小时，在综合计算工时的情况下，法定工作时长为166.64小时，根据保安员的工作性质、特点，在夜班期间不可能全部处于工作状态，应有长期处于等待的情况，因此认定原告24小时全部为工作期间不妥，一审法院酌定赵磊月加班20小时。被告虽提供工资明细表证明其已支付加班费，但该工资明细并无原告方签字确认，一审法院对此不予确认。故东北大厦分公司应给付赵磊2013年11月4日至2020年5月31日的延时加班费36091元（详见明细表）。关于赵磊要求东北大厦分公司支付违法解除劳动合同赔偿金46139元的问题，本案原告主张系被告主动离职，但并未提交相关证据对此予以证明，一审法院对此不予认可。依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条、第八十七条规定，东北大厦分公司应向赵磊支付违法解除劳动合同的经济赔偿金，关于具体金额问题，因赵磊在东北大厦分公司工作了6年零7个月，故东北大厦分公司应向王斌支付解除劳动合同的经济补偿金45626元（3259元×7个月×2）。关于被告东北大厦集团公司应否承担民事责任的问题，因被告东北大厦分公司无注册资本，且其是被告东北大厦集团公司的分公司，故被告东北大厦集团公司应与其所属分公司共同承担责任。一审法院判决如下：一、被告东北大厦酒店集团有限公司东北大厦分公司、东北大厦酒店集团有限公司于本判决生效之日起十日内一次性给付原告赵磊延时加班工资36091元；二、被告东北大厦酒店集团有限公司东北大厦分公司、东北大厦酒店集团有限公司于本判决生效之日起十日内一次性给付原告赵磊违法解除劳动合同经济赔偿金45626元；三、驳回原告赵磊的其诉讼请求。如被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告东北大厦酒店集团有限公司负担。本院经审理查明，一审判决书所称“王斌”应为“赵磊”，本院予以更正。对一审法院认定的其他事实，本院予以确认。本院认为，赵磊自入职起就在东北大厦分公司工作，虽然工资的发放主体发生变更，但赵磊均未与发放工资的用人单位签订劳动合同。赵磊自入职至离职，其工作地点、工作岗位从未发生变化，东北大厦分公司在赵磊入职后将其转给辽宁信诚人才服务有限公司沈阳分公司和中智沈阳公司为其发放工资，但不能证明赵磊与两家派遣公司存在劳动关系，故本院认定赵磊与东北大厦分公司存在劳动关系。关于赵磊主张的延时加班费问题，根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条（一）的规定，用人单位休息日安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬。自2013年11月4日至2016年7月1日期间赵磊的工作时间每月上班工作时间为240小时，自2016年7月2日以后赵磊的工作时间为“上24小时，休息48小时”，即实行三班倒的工作制，每月工作时间为240个小时，东北大厦分公司并未提供相关证据证明原告工作时长，一审法院对赵磊主张予以确认正确。赵磊上班时的用餐时间为每餐半个小时，赵磊全天用餐时间为2小时，在综合计算工时的情况下，法定工作时长为166.64小时，根据保安员的工作性质、特点，在夜班期间不可能全部处于工作状态，应有长期处于等待的情况，因此认定赵磊24小时全部为工作期间不妥，一审法院酌定赵磊月加班20小时妥当。东北大厦酒店集团有限公司东北大厦分公司虽提供工资明细表证明其已支付加班费，但该工资明细并无赵磊方签字确认，一审法院对此不予确认正确。故东北大厦分公司应给付赵磊2013年11月4日至2020年5月31日的延时加班费36091元。关于赵磊要求东北大厦分公司支付违法解除劳动合同赔偿金46139元的问题，本案东北大厦酒店集团有限公司东北大厦分公司主张系赵磊主动离职，但并未提交相关证据对此予以证明，一审法院对此不予认可正确。依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条、第八十七条规定，东北大厦分公司应向赵磊支付违法解除劳动合同的经济赔偿金，关于具体金额问题，因赵磊在东北大厦分公司工作了6年零7个月，故东北大厦分公司应向赵磊支付解除劳动合同的经济补偿金45626元（3259元×7个月×2）。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费，由上诉人负担。本判决为终审判决。审判长  孙卓审判员  李娜审判员  赵卫二〇二一年五月十日法官助理黄琳书记员刘伟娜