辽宁省丹东市中级人民法院 行 政 裁 定 书 （2021）辽06行终62号 上诉人（原审原告）：林正仟，男，1963年6月28日出生，汉族，系个体工商户，住浙江省瑞安市。 委托代理人：刘科，系辽宁维禹律师事务所律师。 委托代理人：杨巍，系辽宁维禹律师事务所实习律师。 上诉人（原审被告）：丹东市自然资源局，住所地丹东市新城区中心南路11-39号。 负责人：袁家锐，系该局局长。 委托代理人：刘建军，男，1970年8月6日出生，汉族，系该局执法支队科员，住丹东市振兴区。 委托代理人：马生亮，系辽宁中天律师事务所律师。 上诉人（原审第三人）：姚春莲，女，1946年7月30日出生，汉族，无职业，户籍地丹东市元宝区，现住丹东市元宝区。 委托代理人：彭云利，系辽宁博阳律师事务所律师。 上诉人林正仟、姚春莲、丹东市自然资源局因撤销行政通知并履行法定职责一案，不服丹东市元宝区人民法院（2020）辽0602行初13号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理本案。上诉人林正仟及其诉讼代理人刘科、杨巍，上诉人丹东市自然资源局的委托代理人马生亮，上诉人姚春莲的委托代理人彭云利到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原审根据原告、被告、第三人举证并经庭审质证认定：2004年5月24日原告与原丹东市规划和土地资源局签订《国有土地使用权出让合同》。2004年6月4日原告取得地号为2013001，使用面积146.4平方米，坐落于丹东市元宝区××丹东国用（2004）字第062013001号《国有土地使用证》。2016年8月11日原告向丹东市城乡规划局投诉举报姚春莲，要求丹东市城乡规划局依法责令被投诉人姚春莲限期拆除在其土地使用权范围内的丹东市元宝区××号房屋及临时建筑。2016年9月14日丹东市城乡规划局元宝分局向原告作出投诉回复，该投诉回复没有对原告的请求作出任何处理决定，原告向本院提起诉讼，要求被告履行责令第三人限期拆除房屋的法定职责。后被告于2017年7月11日作出通知，答复新安街15号房屋有《公有房屋租赁合同》，房屋承租方为姚春莲，至于《公有房屋租赁合同》的合法性，分局暂无权认定。涉及房屋修缮事宜，由房产部门管理。原告不服向本院提出诉讼，本院于2017年11月13日作出（2017）辽0602行初30号行政判决，判决责令丹东市城乡规划局自本判决生效后六十日内对原告林正仟“请求丹东市城乡规划局依法责令被投诉人姚春莲依法拆除丹东市元宝区××号的房屋”投诉是否符合《城乡规划法》的请求履行法定职责。丹东市城乡规划局不服提出上诉，丹东市中级人民法院于2018年2月23日作出（2018）辽06行终16号《行政判决书》判决“驳回上诉，维持原判”。原告依据生效判决，向本院申请强制执行。在执行期间丹东市城乡规划局于2018年4月18日向林正仟作出涉案《通知》，原告不服，向法院提起行政诉讼。 另查，2017年原告林正仟起诉丹东市住房和城乡建设委员会，请求确认对第三人姚春莲与丹东市房屋建设总公司商品房开发经营管理公司签订的《公有房屋租赁合同》的监证无效。丹东市振兴区人民法院于2017年7月3日作出（2017）辽0603行初24号行政裁定书，以原告提起行政诉讼超过法定起诉期限为由，驳回原告林正仟的起诉。 在此次诉讼期间，原告林正仟要求对涉案房屋的形成年代进行司法鉴定，鉴定结论能够证明涉案建筑的外墙始建于2000年之前，东、西、北方向的内道墙体，大致建于2013年至2016年之间，南侧墙体不属于涉案房屋，与原告房屋相邻。同时第三人提供的刘俊全的证明，能够证明在改建过程中将15号建筑的间壁墙和南面与林正仟房屋相邻的墙体予以拆除。鉴定结论能够证明其外道墙体虽建于2000年以前，但不能证明外道墙体为第三人所称的房屋墙体。原告要求对第三人所持的《公有房屋租赁合同》文字形成时间进行鉴定，被告及第三人拒绝鉴定，第三人称房屋租赁契约无法找到，不能提供鉴定。因《公有房屋租赁合同》的形成时间被告和第三人拒绝鉴定，对《公有房屋租赁合同》的真实性、合法性无法得到认证。因此，被告及第三人就涉案房屋是否合法建设没有相关证据予以佐证，不能证明房屋合法存在的事实，因此《通知》认定事实不清。本院于2019年10月25日作出（2019）辽0602行初2号《行政判决书》，判决：“一、撤销被告丹东市自然资源局于2018年4月18日作出的《通知》；二、被告丹东市自然资源局于本判决生效后六十日内重新作出对新安街15号建筑是否应予拆除的行政行为。”被告丹东市自然资源局及第三人姚春莲不服，上诉至丹东市中级人民法院，丹东市中级人民法院于2019年12月26日作出（2019）辽06行终180号《行政判决书》，判决：“驳回上诉，维持原判。”判决生效后，被告丹东市自然资源局未在法定期限内履行判决义务，原告林正仟向本院申请强制执行。在本院执行期间，被告丹东市自然资源局于2020年7月3日作出《通知》，原告不服提起行政诉讼。 原审法院认为，根据《中华人民共和国城乡规划法》第九条第二款规定：“任何单位和个人都有权向城乡规划主管部门或者其他有关部门举报或者控告违反城乡规划的行为。城乡规划主管部门或者其他有关部门对举报或者控告，应当及时受理并组织核查、处理。”第十一条第二款：“县级以上人民政府、城乡规划主管部门负责本行政区域内的城乡规划管理工作”，被告对原告的投诉举报具有履行法定职责的职权，其作出的《通知》是在人民法院判决其履行法定职责后做出的行为，具有可诉性。被告丹东市自然资源局作出的《通知》以依据《房屋安全鉴定报告》中所述新安街15号房屋主体墙，系2000年前建造。对于修缮、装修的管理职责不在《城乡规划法》监管范围内，并以新安街15号房屋有《公有房屋租赁合同》，不是违法建筑为由，认为责令限期拆除，不具有事实和法律依据，所以不能履行限期拆除程序及其他处罚程序。本院认为，被告丹东市自然资源局作出的《通知》的行为，不属于本院（2019）辽0602行初2号判决“被告丹东市自然资源局于本判决生效后六十日内重新作出对新安街15号建筑是否应予拆除的行政行为。”判项中所判定的行政行为，没有作出是否应予以拆除的具体行政行为。以“不能履行拆除程序及其他处罚程序”作为履行了法院判决其重新作出行政行为的行为，缺乏事实和法律依据。本院在（2019）辽0602行初2号行政判决中已对《公有房屋租赁合同》的合法性、真实性无法得到认证，作出表述。被告及第三人以《公有房屋租赁合同》被法院生效判决所认定，但在其提供的生效的法院判决、裁定中，没有法院对《公有房屋租赁合同》的合法性作出认定。在本次诉讼中，第三人仍以《公有房屋租赁合同》丢失为由拒绝鉴定。被告在本次作出《通知》期间，在没有对《公有房屋租赁合同》合法性作出认证的情况下，仍以涉案房屋有《公有房屋租赁合同》作为认定事实依据，属认定事实不清。因此，被告丹东市自然资源局作出的被诉《通知》的行为，不属于履行了法院判决所判定的要求其对新安街15号房屋作出是否应予以拆除的行政行为。被告作出《通知》的行为能够导致被告不履行或者拖延履行法定职责，属没有履行法院判决所判定的作出行政行为的情形，应确认《通知》违法。关于原告所诉“请求确认第三人姚春莲在丹东市元宝区××号私自建筑物违法，判令其自行拆除，恢复原状（原有棚厦）；责令被告丹东市自然资源局对该违法建筑依法作出拆除的行政行为。”的请求，因对违法建筑的认定及拆除属被告职权范围，不应由人民法院认定，原告的请求本院不予支持。综上，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（三）项的规定，判决被告丹东市自然资源局于2020年7月3日作出的《通知》违法。案件受理费50元由被告丹东市自然资源局承担。 上诉人林正仟上诉称，上诉人向一审法院提交的证据能够证明2001年7月11日上诉人经过丹东市拍卖行依法购得丹东市食品饮料公司坐落于丹东市××街××号118平方米房屋一处，产权房屋面积为60平方米。2004年上诉人取得丹东市规划国土资源局颁发的国有土地使用证，取得了面积为146.4平方米，公用分摊面积30平方米，并交付土地出让金113300元。第三人的涉案棚厦系2014年在上诉人取得合法使用权的土地上建造，属于违章建筑。上诉人曾向原丹东市城乡规划局（现丹东市自然资源局）举报要求对其进行处理。2019年1月2日上诉人要求丹东市自然资源局对丹东市元宝区××号房屋作出予以拆除的决定，经法院判决要求丹东市自然资源局于判决生效后60日内重新作出是否应予拆除的行为。丹东市自然资源局于2020年7月3日向上诉人林正仟送达了一份通知。上诉人认为该《通知》违法应当被撤销，故诉至法院请求撤销。一审法院却作出了确定该《通知》违法的行政判决。上诉人请求的是撤销之诉，并不是确认之诉，人民法院审理行政案件也应该本着不告不理的原则，故一审法院作出确认该《通知》违法的行政判决是错误的，应当作出撤销该《通知》的行政判决。现一审判决确认《通知》违法，势必影响原判决书的执行，使本案纠纷得不到合法有限的解决。故请求二审法院撤销丹东市元宝区人民法院（2020）辽0602行初13号行政判决，撤销丹东市自然资源局于2020年7月3日作出的《通知》，请求二审法院依法判令丹东市自然资源局依职权确认第三人违法在丹东市元宝区××号私自搭建物违法，并令其拆除恢复，请求二审法院依法判令丹东市自然资源局对该违建筑依法作出拆除的行政行为。 上诉人姚春莲上诉称，涉案房屋建造年代事实清楚、证据确实充分，且已经被司法鉴定结论所确认。上诉人与丹东房建总公司于1993年8月12日签订《公有房屋租赁合同》经过多次诉讼，是合法真实有效的。原审法院判决认定上诉人本次诉讼，没有提交《公有房屋租赁合同》原件，导致无法鉴定，进而否定该合同的真实性，作出确认丹东市自然资源局作出的《通知》违法，没有事实和法律依据。故请求二审法院撤销一审法院的判决，依法维持丹东市自然资源局作出的《通知》。 上诉人丹东市自然资源局上诉称，涉案《公有房屋租赁合同》已被生效法律文书确认为真实合法，一审法院认定该合同的真实性、合法性无法得到认证，系认定事实错误。《公有房屋租赁合同》的认定职责，依据《行政许可法》应由房屋证照管理部门认定，并不是上诉人单位。一审法院行政判决，认定上诉人在没有对《公有房屋租赁合同》合法性作出认证的情况下，仍以涉案房屋有《公有房屋租赁合同》作依据，属于事实不清为由，确认上诉人作出涉案《通知》违法，属于混淆了行政机关职责。涉案房屋不适用现行有效的《城乡规划法》，不能认定为违法建筑，上诉人不能作出限期拆除程序及其他处罚程序，只能向林正仟作出告知性的行政行为。一审认定上诉人作出涉案《通知》违法属于事实认定错误，请求二审法院撤销一审判决，改判驳回林正仟的诉讼请求。 本院认为，根据一审卷宗上诉人姚春莲提交的刘俊全出具的证明可知，本案系刘俊全为了营业需求，将新安街15号原有的间壁墙和南面与林正仟房屋相邻的墙体拆除，使该房屋与相邻林正仟房屋打通，进而引发纠纷与诉讼。上诉人在2016年8月11日向丹东市城乡规划局（机构改革后职权划归“丹东市自然资源局”）投诉举报姚春莲，其诉求是要求丹东市城乡规划局依法责令被投诉人姚春莲限期拆除在其土地使用权范围内的丹东市元宝区××号房屋及临时建筑。原审对涉案新安街15号房屋原有实际状况，以及两处房屋打通的行为是否构成对涉案房屋的改扩建，是否经过批准，将两处房屋打通的具体行为是否是姚春莲所为或还有其他行为人等事实未予查明，属于事实不清，因而判决被告丹东市自然资源局于2020年7月3日作出的《通知》违法，缺乏事实依据。 此外，一审法院在判决中认定丹东市自然资源局依据姚春莲的《公有房屋租赁合同》作出本案被诉的《通知》属于认定事实不清，却依据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（三）项的规定，作出确认违法的行政判决，一审判决认定事实、论述理由与判决结果不相符，应予以撤销。综上，原审判决认定事实不清、适用法律不当，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款（三）项的规定，裁定如下： 一、撤销丹东市元宝区人民法院（2020）辽0602行初13号行政判决； 二、发回丹东市元宝区人民法院重审。 审判长  张广林 审判员  李 莉 审判员  仲莉宇 二〇二一年五月十七日 法官助理张泓泉 书记员高婧涵