新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院   民 事 判 决 书   （2021）新01民终1901号   上诉人（原审被告）：王正新，男，1975年5月5日出生，回族，无固定职业，住新疆维吾尔自治区阿勒泰地区。   委托诉讼代理人：李刚，乌鲁木齐县红山法律服务所法律工作者。   被上诉人（原审原告）：马俊威，男，1960年7月25日出生，回族，无固定职业，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市米**。   委托诉讼代理人：周勇，新疆巨孚律师事务所律师。   上诉人王正新因与被上诉人马俊威合伙合同纠纷一案，不服乌鲁木齐市米东区人民法院（2021）新0109民初956号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月21日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人王正新的委托诉讼代理人李刚，被上诉人马俊威的委托诉讼代理人周勇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   王正新上诉请求：1．撤销原审判决将本案发回重审或驳回被上诉人的诉讼请求；2．本案一、二审案件受理费及邮寄送达费由被上诉人承担。事实和理由：本案一审程序严重违法：1．马俊威一审起诉的案由是民间借贷，上诉人也是按民间借贷出庭应诉。通过庭审，法官当庭确定案由为合伙合同纠纷。民间借贷合同和合伙合同是两个完全不同的法律关系，改变案由后，法官并没有向上诉人释明案由改变后是否需要举证期限、答辩期限，是否需要本案其他合伙人到庭应诉查明事实，是否对管辖权有异议，而是径行按照合伙合同纠纷进行判决，剥夺了上诉人按照合伙合同纠纷的举证权和辩论权，程序严重违法；2．本案一审法院没有管辖权。合伙合同纠纷应该由被告所在地或合同履行地人民法院管辖。本案事实认定错误。一审认定涉案合伙业务尚有15万元工程质量保证金尚未结算，15万元工程质量保证金也是工程合同的一部分应视为全部工程款的一部分，然布尔津县交通局至今尚未全部付清剩余款项，即使《证明》成立，上诉人给被上诉人支付411,209元的条件尚不成就。综上，恳请二审法院查清事实，依法撤销原判，发回重审或驳回被上诉人的一审诉讼请求。   马俊威辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，并未违法法定程序。法院依法送达起诉书和传票，王正新在答辩期间并未就管辖权提出异议，本案并非专属管辖，一审法院有管辖权。双方经过算账，上诉人给被上诉人出具证明是双方的债权凭证。15万元工程保证金没有结算并不影响本案的结算事实。本案涉及工程款已经结算完毕。请求二审法院驳回上诉，维持原判。   马俊威向一审法院起诉请求：1．判令王正新支付欠款411,209元；2．判令王正新支付欠款利息67,561.64元（自2017年12月29日至2020年7月28日，按0.53％／月，共计31个月）；3．诉讼费及邮寄费由王正新承担。以上共计478,770.64元。   一审法院认定事实：2017年马俊威与王正新达成口头合伙协议，共同参与布尔津县第一批村级惠民生（道路建设）项目第二合同段的工程。该工程于2017年8月12日开工，2017年12月3日完工，马俊威负责看工地、支付民工工资、支付砂石料款、采购沥青混合料并发货等事项。2017年12月29日，王正新向马俊威出具证明一份，内容为：兹有王正新负责结算马俊威在布尔津县访汇聚工程款411,209元，在布尔津县交通局付剩余款时，王正新一次性付与马俊威。目前，布尔津县交通局已将剩余的工程款结算完毕。   一审法院认为，马俊威主张本案为民间借贷纠纷，王正新主张为合伙纠纷，经审理查明为合伙纠纷，马俊威在庭审中认可，故本案案由应确定为合伙合同纠纷。   虽然王正新认为马俊威与王正新、案外人王江、马汉青四人为合伙关系，但未提供有效证据证明，王正新所提供的运费结算单上虽有王江和马俊威签字，但仅能证明王江参与工程运营，无法证明四人系合伙关系。王正新认可马俊威实际参与涉案工程的经营管理，认可向马俊威出具的证明。结合王正新陈述，一审法院认为该证明的实质为双方对工程款进行的结算。综合全案证据及当事人陈述，本案中马俊威与王正新构成合伙关系。关于付款条件是否已经具备，因证明的核心内容在于布尔津县交通局支付剩余工程款时，王正新向马俊威支付411,209元。无论王正新本人是否亲自前往，只要布尔津县交通局支付了剩余工程款，那么王正新向马俊威支付欠款的条件即已具备，王正新辩称无法亲自结账故不应向马俊威付款的意见不能成立。故对于马俊威要求王正新支付欠款411,209元的诉讼请求，一审法院予以支持。   至于利息，王正新应向马俊威支付自工程结算后起至2020年7月28日的利息，因双方均无法证明工程结算的具体时间，一审法院依据王正新的陈述以2019年3月17日作为利息起算时间，以中国人民银行同期贷款基准利率与全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率为标准分段计算，应为24,043.9元（411,209元×156天×4.75％，自2019年3月17日至2019年8月19日，411,209元×156天×4.75％，自2019年8月20日至2020年7月28日）。   综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条，第一百零九条、第一百一十二条，《中华人民共和国民法通则》第三十条，《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第55条规定，判决如下：一、王正新向马俊威支付欠款411,209元，于本判决生效后十日内支付；二、王正新向马俊威支付利息24,043.9元（411,209元×156天×4.75％，自2019年3月17日至2019年8月19日，411,209元×156天×4.75％，自2019年8月20日至2020年7月28日），于本判决生效后十日内支付。   二审中，上诉人王正新出示1．王红向马俊威转账50万元的工商银行电子回单及马俊威出示的收条，欲证明已经给马俊威支付过相应款项，马俊威的工程款已经结清；2．新疆凯源工程建设有限公司证明，欲证实合伙系四人合伙，目前工程款尚未结清；3．布尔津县交通运输局情况说明，欲证明工程款尚未结清，尚有15万元违约保证金没有结算，付款条件尚不成就；4．证人王江出庭，欲证明四人合伙且工程款未结清。被上诉人马俊威经质证对上述证据及证人证言均不予认可。合伙是当事人内部之间的合作关系，他人的证明并不能证实，证人王江对于合伙的出资、分配、利润分配、风险承担均不清楚，不能证明合伙关系。工程款基本支付完毕，只剩下违约保证金，不影响工程总体结算。本院对工商银行电子回单、布尔津县交通运输局情况说明的真实性认可，工商银行电子回单能够证明王红与马俊威之间有资金往来，但不能证明马俊威工程款已经结清。对新疆凯源工程建设有限公司道路建设二标段证明不予采信，不能证明合伙的内部事务。证人王江对合伙事务陈述不清，不予采信。对一审查明相关事实，本院予以确认。   本院认为，关于本案一审程序，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十七条之规定，当事人对管辖权有异议的，应当在提交答辩状期间提出，王正新未在答辩期间提出管辖异议，一审法院依法审理并无不当。马俊威依据王正新出具的证明提起民间借贷诉讼，王正新抗辩称双方为合伙关系，一审法院按照合伙合同纠纷进行审理，就合伙关系进行了举证、质证、双方当事人也在法院主持下进行了充分辩论，程序合法，王正新上诉称一审法院未予释明案由与事实不符，本院不予采纳。   关于王正新是否应当依据其出示的证明向马俊威履行相应的给付义务。王正新对证明的真实性不持异议，但主张四人合伙，王正新个人无权出具合伙结算凭据，且付款条件未成就。依据查明事实，王正新、马俊威等合伙修建布尔津县乡村道路，马俊威实际参与合伙经营并在结算单据中签字。在工程竣工，合伙事项已履行完毕后王正新向马俊威出具证明，由王正新负责结算马俊威在布尔津县访汇聚工程款411.209元，在布尔津县交通局付剩余款时，王正新一次性付给马俊威。该证明是王正新真实意思表示，且不违反法律规定，合法有效。该证明是对合伙事项完成后就合伙关系的结算，受法律约束，应当履行。依据布尔津县交通运输局的情况说明，本案中涉及惠民生道路建设由新疆凯源建设工程有限公司中标及实施，中标金额5,115,000元，已支付资金5,027,077.69元。工程款已经支付完毕，履约保证金由中标单位经审计验收合格后自行收回，与本案施工人之间的合伙结算并无关联。上诉人王正新在工程款已经支付完毕的情况下，以履约保证金尚未结算为由主张付款条件未成就的上诉请求不能成立。   综上，王正新的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   本案二审案件受理费7,828.79元（上诉人王正新已预交），由上诉人王正新负担。   本判决为终审判决。   审  判  长   崔晓东   审  判  员   张 睿   审  判  员   潘 涛   二 〇 二 一 年 五 月 十 一 日   书  记  员   袁 洁