河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫01民终5281号上诉人（原审被告）：祁志强，男，1982年5月17日出生，汉族，住河南省滑县。委托诉讼代理人：冯振国，北京康达（郑州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：袁香丽，北京康达（郑州）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：苏剑武，男，1987年12月7日出生，汉族，住河南省巩义市。被上诉人（原审原告）：王万超，男，1971年1月6日出生，汉族，住河南省巩义市。被上诉人共同委托诉讼代理人：杨银辉，河南星光律师事务所律师。原审被告：张上春，男，1983年1月25日出生，汉族，住河南省滑县。上诉人祁志强与被上诉人苏剑武、王万超及原审被告张上春建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省郑州市中原区人民法院（2021）豫0102民初662号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。祁志强上诉请求：一、请求撤销一审民事判决书，依法改判为驳回被上诉人的一审全部诉讼请求；二、一审、二审诉讼费用、保全费及其它费用均由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决根据被上诉人提交的施工合同认定被上诉人王万超在工程施工过程中垫资给上诉人祁志强材料款800000元以及垫支付涉案工程税金252101.81元，判决上诉人祁志强返还被上诉人王万超工程垫付款1052101.81元，事实认定不清，证据不足。（一）1、本案的基本事实为：本案的发包方为中建三局，承包人为河南伟美佳建筑工程有限公司（下称伟美佳公司），伟美佳公司又与河南可尚装饰工程有限公司（下称可尚公司）、王万超于2019年4月1日签订了施工合同（下称合同1)。上诉人祁志强与被上诉人王万超约定共同负责工程建设，共同受益。2019年4月11日，经张上春（一审被告）、苏剑武（一审原告）协商，将该项目以每平方米180元的单价承包给张上春，甲方为苏剑武，乙方为张上春。2019年7月至8月，经张上春、祁志强（一审被告，可尚公司法定代表人）、苏剑武、王万超（一审原告）协商，将该项目的承包单价调整为每平方米185元，甲方为苏剑武，乙方为张上春（下称185元合同）。2019年9月19日，经张上春、祁志强、苏剑武、王万超协商，由祁志强和张上春负责该工程的人工，并确定清工价格为每平方米85元并协助购买材料，签订合同甲方为苏剑武，乙方为张上春和祁志强（下称85元合同）。2、依据《中华人民共和国合同法》第121条的规定，合同责任的承担应当坚持合同相对性原理。在建设工程施工合同纠纷中，即使存在多次转包、违法分包的情形，亦应坚持该原理。转包合同、违法分包合同关系中的实际施工人主张工程款，应当以不突破合同相对性为基本原则。被上诉人王万超一审诉请要求返还工程款的相对方应该是伟美佳公司，与上诉人祁志强没有任何关系。且可尚公司作为实际施工人也保留向伟美佳要求支付剩余工程款的权利。因此，被上诉人王万超一审诉请缺乏事实依据和法律依据，应驳回其诉讼请求。3、一审判决认定二原告和二被告签订的《施工合同》（上述85元合同和185元合同）为无效合同，但又依据“该合同”约定的垫付款项和金额条款要求上诉人支付给被上诉人80万元材料款及税金，事实认定不清。首先，本案的实际施工人是可尚公司和王万超，施工过程中，可尚公司与王万超如何约定，是他们为履行建设施工合同而使用的施工组织方式，系他们之间的内部约定。他们之间最终的约定也是真实履行的合同就是前述85元合同。被上诉人一审立案提交的施工合同（85元合同）和一审庭审中提交的施工合同（185元合同）不一致。依据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》第229条的规定，一审法院应当责令被上诉人说明理由或提供相应证据。但一审法院并未查清施工合同的签订情况，也未查清哪份合同是真实履行的合同，事实认定不清。4、一审法院对被上诉人提交的《郑州博物馆轻质隔墙工程王万超支付祁志强工人工资及附材费用明细表》（下称明细表）重复计算予以扣除8万元数额计算错误。该明细表虽有上诉人祁志强的签名，不代表祁志强收到这些款项。该明细表中上诉人祁志强明确承认且收到的只有该表1-25项和28项共计652000元＋922211元＝1574211元。这些款项中被上诉人王万超仅支付给上诉人祁志强112000元，其余1462211元（1574211-112000)系伟美佳公司支付给可尚公司的工人工资及材料款，其中19万元系河南伟美佳支付给可尚的垫支付材料款（该19万元转账备注显示款项或货款，其他都是显示劳务费或工人工资），且上诉人祁志强自2019年3月31日至2020年5月20日左右共替王万超、伟美佳公司垫付材料款、租赁费、上楼费、机械费等各项费用共计1231499.13元，即上诉人祁志强和可尚公司共收到伟美佳公司工人工资1574211-190000-1231499.13=152711.87元。根据证据《分供方最终结算量确认单》显示，该工程结算量18204.94平方米（暂计），依据上述85元合同约定，每平方米85元，伟美佳公司和被上诉人王万超应支付给上诉人祁志强1547419.9元（暂计），伟美佳公司和被上诉人尚欠上诉人人工费1394708.03元（1547419.9-152711.87=1394708.03)(暂计），上诉人保留向伟美佳和被上诉人追偿的权利。（二）一审判决认定二原告和二被告签订的《施工合同》（上述85元合同和185元合同）为无效合同，但又依据“该合同”约定的垫付款项和金额条款要求上诉人支付给被上诉人80万元材料款及税金，证据不足。1、一审中被上诉人并未提交证据证明其已支付给上诉人80万元材料款，一审法院在未审查证据的基础上直接认定上诉人返还被上诉人80万材料款，是错误的，也是违反《中华人民共和国民事诉讼法》第64条的规定的。2、一审法院仅以被上诉人提交的一份《证明》（该证明系河南伟美佳公司出具，证明该公司收到材料供应单位和机械租赁公司开具的进项税额）就认定上诉人返还被上诉人税金381724.69-129622.88=252101.81元，证据不足。被上诉人并未提交其垫支付税金的证据，依据《民事诉讼法》解释第90条的规定，应承担对其不利的后果。二、一审法院依据《中华人民共和国合同法》第58条判令上诉人返还被上诉人工程垫付款1052101.81元，适用法律错误。首先，如前所述，合同无效后，返还财产的前提是因该合同取得财产。上诉人并未因该合同取得财产，何来返还？其次，建设工程施工合同的特殊之处在于，合同的履行过程，是承包人将劳动及建筑材料物化到建设工程的过程，在合同被确认无效后，即使需要返还财产，也只能按照折价补偿的方式予以返还。最后，本案中，被上诉人王万超作为涉案工程的承包人之一，明知自己不具有相应资质，依然承接该工程，具有过错，应当赔偿可尚公司因此受到的损失。且被上诉人王万超（一审原告）、苏剑武（一审原告）、张上春（一审被告）恶意串通，损害可尚公司的利益，上诉人作为可尚公司的法定代表人，保留向他们追偿的权利。另补充，上诉请求增加或裁定将本案发回原审法院重审。本案属于建设工程施工合同纠纷，除了适用合同法，也应适用最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第二条，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的应予支持的规定，及最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释二第11条，当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同结算工程价款的，人民法院应予支持。实际履行的合同难以确定，当事人请求参照最后签订的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持的规定。一审判决遗漏了必须参加诉讼的当事人，伟美佳公司和可尚公司，导致事实认定不清。本案由界定为建设工程施工合同纠纷，涉案工程的发包人、总承包人、分包人、实际施工人分别是谁，上诉人与被上诉人属于何种法律关系，一审并未查清。代理人认为在审理建设施工合同案件时，涉及了发包人和承包人的权利和义务，且各方与涉案工程均有利害关系，应当让各方均参与到本诉中一并审理，以便于查清案件事实，在一个案件中解决多方矛盾，更好地达到案结事了的社会效果。依据伟美佳公司和可尚公司签订的施工合同第六条约定，双方商定本合同本工程合同承包价格包工包料，含税价为以中建三局合同价格为准，面积以中建三局实际结算面积为准，严格按照甲方和中建三局签订的大合同为准。甲方在没有收到中建三局的付款时，不给予乙方付款。被上诉人一审提交了分供方最终结算书和分供方最终结算量确认单。这两份证据只有伟美佳公司的盖章，并无中建三局的确认，且目前该涉案工程已经实际交付使用。中建三局是否给伟美佳公司结算尚未可知，伟美佳公司与可尚公司结算也未完成。一审判决把为每家支付给可尚公司和上诉人的款项，认定为王万超垫支付的工程款，事实认定不清，证据不足，也剥夺了伟美佳公司的权利。即使上诉人要返还多收取的款项，返还的对象也不是王万超。一审判决认定上诉人返还王万超80万元材料款及税金，事实认定错误，也剥夺了伟美佳公司和可尚公司的权利。王万超、苏剑武辩称:一审判决认定事实清楚，证据确实充分，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持原判。一、上诉人的上诉理由不能成立，本案涉案的工程是郑州博物馆新馆轻钢龙骨耐火石膏板隔墙工程，本案的基本事实是2019年4月1日，王万超代表河南可尚装饰有限公司与伟美佳公司签订了施工合同。涉案的工程是伟美佳公司在中建三局承包的工程，王万超与可尚公司的名义签订合同后，于19年的4月11日又将该工程发包给可尚公司的法定代表人祁志强，双方签订了施工合同，本案当中涉及到两份合同，一份是85元的合同，一份是185元的合同。一审法院在审理本案的时候针对两份合同专门进行了一次庭审，查明了两份合同的基本情况，85元的合同是双方不认可的合同，也就是说截止目前双方当事人都没有85元这份合同的原件。85元的合同当时双方就都已经撕毁了。一审法院依据的是双方签订的185元的合同，该185元的合同的形成是上诉人和被上诉人四个人同时都签了字的合同，并且85元的合同上面的修改的部分也是上诉人祁志强所作的修改，并且在一审的时候，上诉人和被上诉人均向法庭提交了185元合同的原件。按照上诉人的说法，如果是85元的包清工合同的话，那么作为被上诉人王万超根本不需要再向上诉人的工人支付工资，因为包清工完全就是工钱，上诉人支付工钱就可以了。但是涉案的合同履行过程当中，王万超不断向上诉人支付了部分的工程款，而且向上诉人的工人也支付了工人工资等，同时在一审中上诉人所在的公司就是可尚公司，包括祁志强给被上诉人出具的有委托书，要求伟美佳公司将工程款全部转入王万超的个人账户，工程款全部是由王万超与伟美佳公司进行了结算。因此不存在上诉人所说的双方的法律关系是包清工的法律关系。关于双方的法律关系在一审审理过程当中也已经做了详细的调查，卷宗都有记录。二、关于本案的法律适用问题，根据最高人民法院相关的司法解释，也就是刚才上诉人所说的司法解释，合同的无效并不影响结算条款的无效用，应当按照结算条款来进行结算。所以说一审法院判决上诉人返还被上诉人王万超垫付的工程款80万元以及税金是完全正确的，希望二审法院予以维持。张上春述称，驳回上诉人上诉请求，一审判决处理正确。苏剑武、王万超向一审法院起诉请求：1.请求依法判令被告祁志强返还原告工程款1223915.79元；2.被告张上春对上述款项承担连带清偿责任；3.本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：一、2019年4月1日，原告王万超代表河南可尚装饰工程有限公司（乙方）与河南伟美佳建筑工程有限公司（甲方）签订《施工合同》一份，双方在该份合同中主要约定：工程概况：1.工程名称为郑州博物馆新馆轻钢龙骨耐火石膏板隔墙工程；2.工程地点为郑州市陇海西路与富民路交叉口；3.承包内容为博物馆新馆轻钢龙骨耐火石膏板隔墙；4.承包范围为以中建三局大合同为准；5.承包方式为包工包料。关于价格和结算的约定：1.双方商定本工程合同承包价格包工包料含税价为以中建三局合同价格为准，面积以中建三局实际结算面积为准；2.本承包价格包含材料费、人工费、机械费、进退场、垃圾清运费等；3.税金为如果甲方给中建三局开工程款发票（销项），乙方当月应提供相应的材料或劳务增值税专用发票（进项），抵扣（销项减进项）后剩余的增值税及附加税税金由乙方全部承担。关于违约责任的约定为乙方须自行完成本施工任务，严禁乙方将本项目再次进行分包或转包。二、2019年4月10日，河南可尚装饰工程有限公司出具一份《委托书》，显示：河南可尚装饰工程有限公司现委托河南伟美佳建筑工程有限公司将此工程所有款项转入王万超指定账户。三、2019年4月11日，原告苏剑武、王万超作为发包方（甲方）与被告张上春、祁志强作为承包方（乙方）签订《施工合同》一份，合同约定：双方约定的第一项工程概况和上述《施工合同》相同；双方约定原告苏剑武和被告张上春为驻工地代表；双方约定的价格和结算为双方商定本工程合同承包价格包工包料包验收合格含税价每平方米185元，大写壹佰捌拾伍元每平方米。庭审中，被告祁志强对上述《施工合同》的真实性无异议，但认为该份合同第二页系以前合同版本的组装。四、由被告祁志强（××）签名、负责人周兴超签名并加盖河南伟美佳建筑工程有限公司公章的一份《分供方最终结算书》，显示：最终结算不含税4241385.85元；税率9%，税金381724.69元。五、由被告祁志强与周兴超签名并加盖河南伟美佳建筑工程有限公司公章的一份《分供方最终结算量确认单》，显示：最终确认结算量18204.94平方米。六、2020年11月20日，由被告祁志强签名的《郑州博物馆轻质隔墙工程王万超支付祁志强工人工资及附材费用明细表》一份。庭审中，被告祁志强对上述明细表上是自己的签名并书写内容“以上交付款项属实”的真实性无异议，但对该明细表中其中个别列项和金额有异议，经该院组织双方到庭对账确认：重复计算予以扣除8万元。七、被告祁志强提交的2019年9月19日的一份录音证据，拟证明被告祁志强和原告王万超协商改过双方原签订的《施工合同》，把每平方米185元改成85元（工费），原告王万超对此份证据的质证意见是认可“有，写错了作废”。一审法院认为：该案争议的焦点是二原告和二被告签订的《施工合同》效力问题以及原告提交的该份合同第二页和当初立案时版本不统一问题。关于二原告和二被告签订的《施工合同》效力问题，根据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第二款之规定，禁止分包单位将其承包的工程再分包。依据原告提交的河南伟美佳建筑工程有限公司与河南可尚装饰工程有限公司签订的《施工合同》约定的相关条款，结合庭审中原、被告双方的陈述以及其他相关联证据可以认定二原告与二被告签订的涉案施工合同系再分包合同违反上述法律、法规的强制性规定，符合《中华人民共和国合同法》第五十二条第五款规定的合同无效情形，故该份施工合同为无效合同。被告关于原告提交的二原告和二被告签订的《施工合同》和立案时提交的合同版本不一致问题，认为双方应以每平方米85元包工价格结算的辩称，因涉案原、被告双方签订的施工合同被认定为无效，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条之规定，应结合双方提交的其他有效证据进行结算和返还，故对被告的此项辩称该院不予采信。根据原、被告双方签订的施工合同约定的垫付款项和金额和双方庭审中的陈述原告王万超在该工程施工过程中垫支付给被告祁志强材料款800000元以及垫支付涉案工程税金381724.69元-129622.88元=252101.81元，该院予以认定。故二原告请求判令被告祁志强返还垫付工程款（含税金），该院支持800000元+252101.81元=1052101.81元。原告诉求的多余部分该院不予支持。关于被告张上春的主体资格问题，因涉案款项的确认和接收均发生在原告王万超和被告祁志强两人之间，庭审中原告也同意放弃对被告张上春的起诉，故被告张上春不承担本案还款责任。综上，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第五款、第五十八条、第二百七十二条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款之规定，判决：一、被告祁志强于本判决生效后十日内返还原告王万超工程垫付款1052101.81元；二、驳回原告王万超、苏剑武其他的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7931元（已减半收取），由原告王万超、苏剑武共同负担1143元，由被告祁志强负担6788元。二审期间，张上春提交其和祁志强的录音（光盘），证明185元是王万超承包给祁志强的，包工包料，祁志强确实应该退给王万超。祁志强发表质证意见，真实性、合法性无异议，关联性有异议，证明目的有异议。在该份录音中，上诉人虽提到185元合同的事情，并不代表他对该份合同的认可，也不代表真实履行的是185元合同。因为185元合同确实曾经商量过，上诉人与张上春既是同乡，又是其介绍张上春来该项工程干活的，上诉人只是出于善意提醒一下张上春。而且上诉人和张上春是合伙关系，共同负责该项工程的人工，共同受益共担风险，但一审庭审中王万超主动要求不让张上春承担责任，这明显是王万超、苏剑武与张上春串通，用伪造的合同，在不要求张上春承担责任的情况下，要求上诉人承担相应的责任和赔偿后，王万超、苏剑武与张上春三人再分配。三人恶意串通，损害上诉人利益。同时，从张上春提供的该份录音也可以充分证明以下事实：1、该项工程中的合同变更情况属实，张上春曾经签订了180元的施工合同，后每平方米价格增加5元，变更为每平方米185元。再之后，上诉人看到王万超独断专行，对购买材料和工人安排上都要统管的情况下，上诉人考虑到自身利益和为了照顾张上春，经与王万超商议，由张上春和上诉人按照每平方米85元清工的价格承包了该工程的人工，同时合同中约定协助购买材料。2、上诉人作为可尚公司法定代表人，与王万超共同承揽了该项工程，双方是合作关系，在承揽该项工程时商定共同负责共同受益，上诉人应得伟美佳公司与可尚公司签订施工合同的利润和作为管理人员的工资。3、因王万超购买材料明显超出预算以及管理不善等原因，导致该项工程未取得预期收益，在与伟美佳公司负责人周兴超多次沟通后，周兴超曾口头允诺将其它工程介绍给上诉人承包，以解决该工程未取得收益的问题。王万超、苏剑武发表质证意见，祁志强是非常清楚是依据185元的合同在履行，并且向他的合伙人张上春做了如实陈述，自认多拿了王万超将近100万，是对事实的一个认可，能够证明本案的事实。本院经审查认为，鉴于祁志强对张上春提交录音的真实性无异议，本院对该录音的真实性予以认可。本院经审理查明的事实与一审法院认定的事实相同。本院认为，当事人对自己提出的主张有责任提供证据。祁志强上诉称，伟美佳公司与可尚公司、王万超于2019年4月1日签订的施工合同，祁志强与王万超约定共同负责工程建设，共同受益，后祁志强与王万超约定并实际履行的是清工价格为每平方米85元的合同。王万超称，其是借用可尚公司的资质与伟美佳公司签订合同，后其将工程承包给张上春、祁志强，约定包工包料包验收合格含税价每平方米185元，王万超称有85元（工费）的合同，但写错了作废。185元合同与85元合同中，约定承包方式系包工包料，合同承包价格系包工包料包验收合格，承包价格包含材料费、材料运输费、工人食宿、工资、协调费、机械费、进退场、垃圾清运费等。结合合同的约定内容、祁志强在《郑州博物馆轻质隔墙工程王万超支付祁志强工人工资及附材费用明细表》签字确认“以上交付款项属实”、双方庭审中的陈述王万超在该工程施工过程中垫支付给祁志强材料款的相关情况，以及二审中张上春提交录音的相关情况，一审法院认定祁志强应向王万超返还多垫付的工程款，并无不当。涉案工程《分供方最终结算书》载明最终结算不含税4241385.85元，税率9%，税金381724.69元，一审法院结合伟美佳公司出具的证明载明开具进项税额129622.88元，认定祁志强负担税金252101.81元并无不当。祁志强上诉主张，一审法院仅以伟美佳公司提交的证明认定错误，但未提交充分证据证明其主张，对该上诉理由，不予采纳。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费14269元，由上诉人祁志强负担。本判决为终审判决。审判长 周 金审判员 黄智勇审判员 张晶晶二〇二一年五月十二日书记员 李明雪