河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫01民终5562号上诉人（原审被告）：南阳建工集团，住所地南阳市汉画路118号。法定代表人：鞠兰，系该公司总经理。委托诉讼代理人：李浩然，河南振山律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：河南金恒基地产发展有限公司，住所地中牟县商都大道南金帝城。法定代表人：马全林，系该公司总经理。委托诉讼代理人：马全国，男，系该公司工作人员。委托诉讼代理人：董鹏，河南官渡律师事务所律师。上诉人南阳建工集团因与被上诉人河南金恒基地产发展有限公司（以下简称金恒基公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省中牟县人民法院（2021）豫0122民初322号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月28日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。南阳建工集团上诉请求：1.撤销原判，改判驳回金恒基公司的诉讼请求；2.本案诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院适用法律错误，签订于2013年4月24日的《商业住宅楼工程承包协议》、签订于2018年6月15日的《建设工程施工合同》及签订于2020年1月18日的《工程承包补充协议》因违反了法律法规的强制性规定应被认定为无效合同，一审法院认定上述合同有效并判令解除与法律规定相违背。大一广场城市综合体项目按照法律规定属于应当招投标的项目，但被上诉人并未进行招投标。且该项目还进行了临建和围挡施工。因此，双方于2013年签订的《商业住宅楼工程承包协议》和之后签订的《建设工程施工合同》及2020年签订的《工程承包补充协议》，因违反了最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条、《中华人民共和国招标投标法》第四十三条、《工程建设项目招标范围和规模标准规定》，应认定为无效。虽然被上诉人提交了《直接发包通知书》，但发展改革委关于印发《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》的通知自2018年6月6日起施行，且针对的是之后的项目，而本案项目是2013年的项目，对本案并不适用，因此，应当适用之前的法律规定，本案双方所签订的合同因违反了法律的强制性规定而无效。在双方签订的协议系无效的情况下，被上诉人要求确认合同解除及办理解除合同备案手续依法不应当予以支持。二、一审法院认定事实错误，被上诉人要求上诉人撤出施工场地应当同时履行相应的付款义务。被上诉人要求上诉人撤离施工场地与被上诉人按照工程量向上诉人支付工程款的义务系同时履行义务，依照《民法典》第五百二十五条、第七百八十三条、第八百零八条规定，上诉人对于已经完成的工作成果享有留置权或者拒绝交付的权利，所以，在被上诉人没有支付工程款的情况下，上诉人为了维护自己的利益，拒绝将养护人员与相应设备撤离施工场地的措施是合理的。同时，双方签订的《商业住宅楼工程承包协议》以及之后签订的合同应被认定无效，双方当事人对争议问题即撤离施工场地的解决需要合理期限进行协商，在协商期间上诉人占据施工现场的行为也属于合理事由。因此，对于被上诉人要求上诉人撤离施工的请求依法不应当予以支持。三、一审法院置施工现场安全情况于不顾，判令上诉人撤离施工场地，将导致重大安全责任事故和农民工讨薪的社会稳定问题。一审法院在本院认定事实部分认定：案涉施工现场有上诉人的工人在降水，有上诉人的降水设备和管理人员。由于施工现场有大型的基坑，需要每天进行降水施工以保障基坑的稳固，同时，该基坑紧邻高层住宅，若停止降水施工将导致重大安全责任事故。又由于被上诉人没有支付工程款，农民工工资问题也将成为重大的社会问题。所以，一审法院的判决脱离了施工现场安全情况。综上，一审法院适用法律及认定事实错误，请求二审法院依法予以改判。金恒基公司辩称：一、上诉人提到的《工程建设项目招标范围和规模标准规定》于2018年3月被国务院废止，2018年6月6日起施行的《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》中明确规定，案涉工程并不属于必须要招投标的项目，况且以《中华人民共和国民法典》规定来看，涉案的《商业住宅楼工程承包协议》《建设工程施工合同》及《工程承包补充协议》所约定的内容系上诉人与被上诉人的真实意思表示，其内容不违反法律、行政法规的强制性规定，更不违背公序良俗，是合法有效的。中牟县建设工程招标办公室向被上诉人出具的《郑州市建设工程非国有投资项目直接发包通知书》显示，大一广场城市综合体项目符合直接发包条件，予以备案，直接发包也是针对本案工程项目而言的，而非之前的项目或之后的项目，因为案涉工程前前后后本身也就这一个项目。目前，相关部门连“直发包”备案的形式也取消了，对于那些无须招投标的工程直接签合同即可。另外，《商业住宅楼工程承包协议》确实是在2013年签的，但签订后上诉人一直未按该协议的约定如期履行义务，退一万步讲，即便是按照以前的法律规定来认定2013年签订的《商业住宅楼工程承包协议》属无效，但根据《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第八条规定，民法典施行前成立的合同，适用当时的法律、司法解释的规定合同无效而适用民法典的规定合同有效的，适用民法典的相关规定。因此，本案合同当然为有效合同。二、上诉人认为一审法院认定事实错误，被上诉人要求上诉人撤出施工场地应当同时履行相应的付款义务，并无事实和法律依据。首先，如上所述案涉合同均为有效合同，关于工程款支付方式的问题，双方签订的《商业住宅楼工程承包协议》第六条已明确约定了付款节点，上诉人已完成的工程量远远未达到双方约定的付款节点。其次，《商业住宅楼工程承包协议》中付款节点的约定便是双方履行顺序的约定，即上诉人先履行约定义务达到付款节点后，被上诉人对已完成的工程量进行付款。因此，上诉人引用《民法典》第五百二十五条、第八百零八条的规定来要求被上诉人支付工程款及拒绝撤离施工现场并不符合相关规定。上诉人曾于2019年11月14日向被上诉人单方承诺“在后期施工过程中如因我公司单方原因造成持续停工一月以上，由此造成的所有停工损失由我方独立承担并愿意自动离场”，故，无论从哪方面考量，上诉人的上诉请求均无法得到支持。三、上诉人认为撤离施工现场将会导致重大安全责任事故完全不切合实际，只是其单方遐想,为了拒绝撤离现场而找这个理由实在是过于牵强。如果上诉人能够及时撤场的话，被上诉人自然会自行安排相关人员参与施工现场的安全维护工作，实际上当其他建筑公司听说被上诉人起诉了上诉人要求解除合同时，有多个承包商前来找被上诉人洽谈案涉工程项目的承包事宜，且随时可进场接管这个“烂摊子”，并保证保障现场的一切安全施工事宜。正是因为上诉人既不履行合同义务，又不撤离现场，才实实在在影响了施工进度，同时也将会影响新的施工方进场，因此事每天都在扩大不必要的损失，所以只有在上诉人撤场后被上诉人才可以更好地保护现场安全，切实避免安全事故发生。综上，上诉人的上诉请求于法无据，请求法院查明事实，依法驳回上诉。金恒基公司向一审法院起诉请求：1.依法确认原、被告双方于2013年4月24日签订的《商业住宅楼工程承包协议》、2018年6月15日签订的《（GF-2017-0201）建设工程施工合同（大一广场城市综合体工程）》、2020年1月18日签订的《工程承包补充协议》均已解除；2.依法判令被告配合原告办理合同解除备案手续；3.依法判令被告立即撤离施工现场。一审法院认定事实：2013年4月24日，金恒基公司为甲方，南阳建工集团为乙方，签订《商业住宅楼工程承包协议》，主要内容为：一、工程名称为大一广场，工程地点为中牟县新城商都大道南、宝峰街路东，开工日期以甲方通知十日内进场，竣工日期从验槽之日共计720天，承包方式总承包，包工、包料、包质量、包安全、包文明施工。总合同价款约人民币450000000元。承包范围为施工图纸涉及的土建、电梯、消防、水电安装（含水、电、暖通）及土方、护坡、降水、桩基、装修装饰等项目及图纸审查和图纸会审纪要所有内容（六层架空的钢结构，以甲方通知，按实际施工图纸为准）。协议还约定了其他内容。2018年6月5日，中牟县建设工程招投标办公室向金恒基公司出具了《郑州市建设工程非国有投资项目直接发包通知书》，显示，金恒基公司申请将大一广场城市综合体直接发包给南阳建工集团。招投标监督机构意见为：大一广场城市综合体项目符合直接发包条件，予以备案。2018年6月15日，金恒基公司（发包人），南阳建工集团（承包人），双方签订《（GF-2017-0201）建设工程施工合同》，合同主要内容为第一部分《合同协议书》：一、工程名称为大一广场城市综合体，地点为中牟县新城区商都大道南、宝峰街东、万胜路北，工程内容为施工图纸内的所有内容及招标文件和招标答疑，工程承包范围为施工图纸所含内容及招标文件及招标答疑。二、合同工期：计划开工日期为2018年8月15日，计划竣工日期为2020年8月4日。三、工程质量符合合格标准。四、合同价为297087708.1元，其中文明施工费8912631.243元；合同价格形式为固定总价。五、项目经理刘言。六、合同文件包括当事人就该项合同文件所作出的补充和修改，属于同一类内容的文件，应以最新签署的为准。合同第二部分《通用合同条款》，主要内容为：7暂停施工，因承包人原因引起的暂停施工，承包人应承担由此增加的费用和延误的工期，且承包人在收到监理人复工指示后84天内仍未复工的，视为16.2.1项第（7）约定的承包人无法继续履行合同的情形。16.2.1项第（7）承包人明确表示或者以其行为表明不履行合同主要义务的。16.2.3除专用合同条款另有约定外，出现第16.2.1项第（7）约定的违约情况时，或监理人发出整改通知后，承包人在指定的合理期限内仍不纠正违法行为并致使合同目的不能实现的，发包人有权解除合同。合同第三部分《专用合同条款》，主要内容为：一、1.其他合同文件包括2012年4月24日签订的商业住宅楼工程承包协议；发包人确认的双方有关工程的洽谈记录或会议记录。2.发包人代表为刘小山。3.项目经理刘言。12.付款周期按2013年4月24日签订的工程承包协议执行；发包人支付进度款的期限按2013年4月24日签订的工程承包协议执行。合同还约定了其他内容。2018年6月25日，金恒基公司为甲方，南阳建工集团为乙方，签订《附加协议》主要内容为：甲方于2018年6月份办理开工许可证，甲乙双方需签订新的施工备案合同，该施工备案合同仅是为了办理施工手续使用，不代表甲乙双方的真是合作意愿，甲乙双方的合作仍以2013年双方签署的合同为基础据实调差据实结算。2020年1月18日，金恒基公司为甲方，南阳建工集团为乙方，签订《河南中牟大一广场城市综合体工程承包补充协议》，该协议约定了工程名称、合同价款及调整，工程款支付方式等内容。原告金恒基公司与被告南阳建工集团均称，双方实际履行的合同是2013年4月24日签订的《商业住宅楼工程承包协议》。原被告均称双方于2018年6月15日签订的《（GF-2017-0201）建设工程施工合同》是为了备案而签订的。合同签订后，2013年，被告南阳建工集团开始施工准备工作，原告金恒基公司称2017年被告进场施工。原、被告均称2020年6月份起案涉工程一直停工。现案涉施工现场有被告南阳建工集团的工人在降水，有被告的降水设备，被告现场的有管理人员。2020年7月3日，原告金恒基公司向被告南阳建工集团发出《关于大一广场城市综合体项目合同解除通知书》，主要内容为：南阳建工集团承建的大一广场城市综合体项目，自2019年4月30日打桩以来，一直存在资金短缺，组织不力，内部管理不规范等问题，工程不能顺利进行。2019年多次停工时间超过“一个月”期限。在2020年3月25日第二次施工以来，又有多次停工，超过“一个月”期限，给我公司造成巨大损失。现正式通知贵公司：自动撤离现场，双方正式解除合同。原告提交的邮寄单据查询进度显示，2020年7月5日，被告南阳建工集团已收到上述解除通知书。2020年12月31日，南阳建工集团向金恒基公司发出《工作联系函》，主要内容为：按贵公司通知合同解除效力自2020年7月3日起正式生效，深基坑的安全自双方合同解除之日起我方就不再负责。一审法院认为，当事人协商一致，可以解除合同。合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。本案中，原告金恒基公司于2020年7月3日向被告南阳建工集团发出了《关于大一广场城市综合体项目合同解除通知书》，要求解除与被告南阳建工集团的合同；2020年12月31日，南阳建工集团向金恒基公司发出《工作联系函》，显示：按贵公司通知合同解除效力自2020年7月3日起正式生效。被告南阳建工集团以《工作联系函》的方式表示同意解除与金恒基公司之间的合同，故原告金恒基公司要求确认原被告双方于2013年4月24日签订的《商业住宅楼工程承包协议》、2018年6月15日签订的《（GF-2017-0201）建设工程施工合同》、2020年1月18日签订的《工程承包补充协议》均已解除的诉讼请求，予以支持。合同解除后，被告南阳建工集团应撤离施工现场，并配合原告金恒基公司办理合同解除备案手续，故原告金恒基公司要求被告撤离施工现场，并配合原告金恒基公司办理合同解除备案手续的诉讼请求，予以支持。被告南阳建工集团辩称，双方签订的商业住宅楼工程承包协议，建设工程施工合同及工程承包补充协议，因违反了招标投标法的规定，属于无效协议，根据原告提交的中牟县建设工程招投标办公室向金恒基公司出具的《郑州市建设工程非国有投资项目直接发包通知书》显示，招投标监督机构意见为大一广场城市综合体项目符合直接发包条件，予以备案。故被告南阳建工集团的该辩称意见，证据不足，不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条、第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决如下：一、确认原告河南金恒基地产发展有限公司与被告南阳建工集团于2013年4月24日签订的《商业住宅楼工程承包协议》、2018年6月15日签订的《（GF-2017-0201）建设工程施工合同》、2020年1月18日签订的《工程承包补充协议》均已解除；二、被告南阳建工集团于判决生效之日起十五日内配合原告河南金恒基地产发展有限公司办理合同解除备案手续；三、被告南阳建工集团于本判决生效之日起十五日内撤离施工现场。案件受理费50元，由被告南阳建工集团负担。本院二审期间，南阳建工集团未向本院提交新证据。金恒基公司向本院提交以下证据：承诺书一份及施工计划表2页。拟证明上诉人曾承诺如因其单方原因造成持续停工1月以上，造成的所有停工损失由上诉人独立承担，并愿意自动离场。南阳建工集团质证认为：对证据真实性没有异议，但该证据不能证明被上诉人的证明目的。在上诉人出具该承诺书后，被上诉人并未允许进行复工。所以该承诺书中所承诺的期限并没有履行的条件，被上诉人依据该承诺书要求上诉人离场没有依据。本院对金恒基公司二审提交证据的真实性予以确认。本院查明的事实与一审法院查明的事实相同。本院另查明：2017年8月24日，中牟县城乡规划局就大一广场城市综合体工程项目向被上诉人颁发了《建设工程规划许可证》；2018年8月2日，中牟县城乡建设管理局就大一广场城市综合体工程项目颁发了《建设工程施工许可证》。上诉人认可被上诉人在办理了《建设工程施工许可证》后通知上诉人进场施工。本院认为，双方当事人在2013年4月24日签订《商业住宅楼工程承包协议》时，金恒基公司尚未取得案涉工程的建设工程规划许可证和施工许可证。合同签订后，南阳建工集团进行了围挡等施工准备。2018年8月金恒基公司办理了《建设工程施工许可证》后通知南阳建工集团进场施工。根据2018年6月5日中牟县建设工程招标投标办公室出具的《郑州市建设工程非国有投资项目直接发包通知书》，能够印证案涉工程不属于必须进行招投标的工程。南阳建工集团称大一广场城市综合体工程项目属于应当招投标的项目而未经招投标，主张双方当事人签订的《商业住宅楼工程承包协议》《建设工程施工合同》《工程承包补充协议》无效，其理由不足，本院对南阳建工集团的该项上诉主张不予支持。南阳建工集团已收到金恒基公司发出的《关于大一广场城市综合体项目合同解除通知书》，并在2020年12月31日向金恒基公司发出的《工作联系函》中认可合同解除，故一审法院确认双方签订的《商业住宅楼工程承包协议》《建设工程施工合同》《工程承包补充协议》均已解除，并无不当。合同解除后，南阳建工集团应当及时撤离施工现场。金恒基公司应当充分做好案涉工程项目现场深基坑的监测和安全维护及施工现场的安全保障工作，防止出现安全隐患。综上所述，南阳建工集团的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由南阳建工集团负担。本判决为终审判决。审判长  李传炜审判员  马增军审判员  曹逢春二〇二一年五月十七日书记员  陈明真