辽宁省辽阳市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2021）辽10刑终74号原公诉机关辽阳市文圣区人民检察院。上诉人（原审被告人）刘兴杰，男，1993年2月11日出生，汉族，中专文化，无职业，户籍所在地云南省昆明市禄劝彝族苗族自治县，捕前住云南省昆明市官渡区。因本案于2019年11月5日被刑事拘留,同年11月21日被执行逮捕，现羁押于辽阳市看守所。辩护人朱春光，系北京市炜衡（沈阳）律师事务所律师。上诉人（原审被告人）董涵，女，1994年6月4日出生，汉族，中专文化，无职业，户籍所在地云南省楚雄彝族自治州楚雄市，捕前住云南省昆明市官渡区。因本案于2019年11月5日被取保候审，2020年11月15日被执行逮捕，现羁押于辽阳市看守所。辩护人席晨，系北京市炜衡（沈阳）律师事务所律师。辽阳市文圣区人民法院审理辽阳市文圣区人民检察院指控被告人刘兴杰、董涵犯非法经营罪一案，于2020年10月30日作出（2020）辽1003刑初89号刑事判决。宣判后，被告人刘兴杰、董涵均不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。辽阳市人民检察院指派检察员朱琳出庭履行职务，上诉人刘兴杰及其辩护人朱春光、上诉人董涵及其辩护人席晨到庭参加了诉讼。现已审理终结。原审法院认定，2017年9月至案发，被告人刘兴杰伙同被告人董涵，以营利为目的，在明知没有《药品生产许可证》、《药品经营许可证》不得经营药品的情况下，通过微信昵称BOSS(微信号×××)、世杰(微信号×××)的微信号从微信昵称出入平安(微信号×××)、岁月静好(微信号×××)、灼灼其华(微信号×××)的微信号使用者处购进新版痛风特效药等10余种治疗痛风、风湿、胃病的药品。刘兴杰、董涵在云南省昆明市官渡区家中，利用微信昵称BOSS(微信号×××)、世杰(微信号×××)、上善若水(微信号×××)微信号发朋友圈展示药品、联系买家。然后将所购药品以平均每瓶25元的价格通过快递销售到全国各地，其中部分药品销售给辽阳市文圣区小屯镇的吴某。被告人刘兴杰、董涵通过微信以每瓶12元的价格共购进涉案药品价值794823元；已销售的购进总价：购进药品794823元-公安机关依法扣押184瓶×进价12元/瓶=792615元；销售总价：已销售的购进总价792615元÷进价12元/瓶×销价25元/瓶＝1651281元；非法获利：销售总价1651281元-进购总价792615元=858666元。2019年5月6日、11月13日，经辽阳市市场监督管理局《关于认定“新版痛风特效药”为假药的函》、《关于鉴定“新版痛风特效药”等8个品种的产品真伪的函》、《关于核查“高效骨痛康”、“一步定痛丹”真伪的函》，认定：“新版痛风特效药”、“新版痛除根特效药”、“坐骨神经痛丸”、“瓦族痛除根”、“虎骨蛇粉风湿断根王”、“新版骨刺丹特效药”、“瓦族特效胃药”、“特效胃药”、“高效骨痛康”、“一步定痛丹”，应按假药论处。2019年12月20日，辽阳市市场监督管理局出具《关于认定刘兴杰家中依法扣押的新版痛风特效药等10个品种的产品是否为药品、是否为假药的函的复函》，新版痛风特效药等10个品种的产品依据新修订的《中华人民共和国药品管理法》第二条第二款予以认定药品，但不予认定为“假药或按假药论处”。2020年4月16日，昆明市官渡区市场监督管理局证实刘兴杰、董涵未在昆明市官渡区市场监督管理局申请办理过药品零售企业《药品经营许可证》。2019年11月5日，公安机关将刘兴杰、董涵抓获归案。随案移送的被扣押的物品有：华为手机1部、VIVO手机1部、苹果手机1部、便携式标签打印机1部、笔记本电脑1部、中国邮政快递包裹单307个。被公安机关扣押的未移送的赃物：新版痛风特效药114瓶、瓦族特效胃药23瓶、新版痛除根特效药17瓶、瓦族痛除根2瓶、新版骨刺丹特效药16瓶、高效骨痛康4瓶、一步定痛丹5瓶、特效胃药1瓶、坐骨神经痛丸1瓶、风湿断根王1瓶、坐骨神经痛丸包装6个、黑蚂蚁腰间盘突出冷敷贴1片。原审法院经公开开庭审理，并对本案涉案证据进行了庭审质证，并根据被告人刘兴杰、董涵的具体犯罪事实、情节及社会危害性，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一款、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第六十四条、《最高人民法院最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第七条之规定，认定：被告人刘兴杰犯非法经营罪，判处有期徒刑六年六个月，并处罚金人民币一百万元。被告人董涵犯非法经营罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币八十六万元。依法追缴被告人刘兴杰、被告人董涵的违法所得人民币858666元。依法没收随案移送的被扣押物品：华为手机1部、VIVO手机1部、苹果手机1部、便携式标签打印机1部、笔记本电脑1部、中国邮政快递包裹单307个。未随案移送的被扣押的赃物：新版痛风特效药114瓶、瓦族特效胃药23瓶、新版痛除根特效药17瓶、瓦族痛除根2瓶、新版骨刺丹特效药16瓶、高效骨痛康4瓶、一步定痛丹5瓶、特效胃药1瓶、坐骨神经痛丸1瓶、风湿断根王1瓶、坐骨神经痛丸包装6个、黑蚂蚁腰间盘突出冷敷贴1片，由扣押单位辽阳市公安局食品药品犯罪侦查支队依法没收。上诉人刘兴杰的上诉理由：原审判决认定我获利的数额错误，我大概获利了五十万元左右，原判量刑过重，罚金太高，请求依法改判。辩护人的辩护意见：原审判决量刑过重，对比同类案例获利50万均在六年以下量刑，请求依法改判。上诉人董涵的上诉理由：原审判决认定事实错误，我在共同犯罪中起的作用较小，系从犯，但原审判决未认定，量刑过重。辩护人的辩护意见：上诉人董涵在共同犯罪中作用较小，参与的犯罪活动也较少，系从犯，原审判决量刑过重，请求二审法院依法改判。出庭检察员意见：原判认定事实清楚，证据确实充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法，建议驳回上诉，维持原判。经本院审理查明，原判认定上诉人刘兴杰、董涵的犯罪事实清楚，并有扣押清单、搜查笔录、调取证据清单、接受证据清单、随案移送清单、辽阳市市场监督管理局案件移送函、辽阳市市场监督管理局关于鉴定产品真伪的函、微信转账记录、购进药品数量、价格明细、销售假药部分物流信息、指认照片、药品照片、情况说明、手机提取微信聊天记录截图、关于刘兴杰、董涵部分销售药品情况明细、昆明市官渡区市场监督管理局关于对协查刘兴杰、董涵登记药品经营资质情况的回复以及公安机关出具的案件来源、到案经过、户籍信息、补充侦查报告等书证，证人郑某1、吴某、张某1、邱某1、鲍某、沈某、杨某1、向某、仝中成、李某1、夏某、林某、刘某1、郭某1、肖某1、杨某2、张某2、张某3、黄某1、冉某、李某2、李某3、陈某1、邱某2、庄某、吕某、罗某1、王某1、张某4、张某5、付某1、赵某1、田某1、杨某3、陈某2、余某1、黄某2、汤某、王某2、王某3、张某6、叶某、陈某3、姚某、王某4、汪某1、张某7、王某5、段某、刘某6、李某4、余某2、陈某4、杨某4、江某、朱某1、王某6、肖某2、罗某2、刘某2、方某、徐某1、郑某2、李某5、胡某、钟某1、张某8、曾某、秦某、邹某、黄某3、严某、张某9、王某7、孙某、廖某、薛某1、屈某、王某8、靳某、田某2、陈某5、翟某、马某1、肖某3、马某2、余某3、王某9、陶某1、宋某、付某2、李某6、汪某2、杨某5、艾某、崔某、李某7、杜某、刘某3、闫某、汪某3、太秋林、熊某、王某10、曹某、陆某、骆某、黄某4、占某、卓某1、卓某2、彭某、王某11、张某1杨某6、刘某4、赵某2、冼剑明、谢某、张某11、薛某2、袁某、张某1邓某1、覃某、梁某、刘某5、党某、李某8、王某12、陶某2、杨某7、钟某2、张某13、徐某2、王某13、黄某5、张某14、赵某3、王某14、张某1邓某2、张某16、郭某2、郑某3等人的证言，原审被告人刘兴杰、董涵的供述、辨认、检查笔录、光盘四张等证据在卷佐证，足资认定。上述事实、证据，均经二审庭审举证、质证，本院依法予以确认。上诉人刘兴杰、董涵及二辩护人在本院审理期间未提供新证据。本院认为，上诉人刘兴杰、董涵违反《中华人民共和国药品管理法》，未取得药品经营许可证，非法经营药品，情节特别严重，其行为均已构成非法经营罪，依法应予惩处。上诉人刘兴杰、董涵到案后如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。关于上诉人刘兴杰及其辩护人提出的原判认定上诉人营利数额错误，量刑过重的上诉理由及辩护意见，经查，有微信转账记录、购进药品数量、价格明细、销售假药部分物流信息、指认照片、药品照片、情况说明、手机提取微信聊天记录截图、关于刘兴杰、董涵部分销售药品情况明细、上诉人刘兴杰、董涵在侦查机关的供述等证据在卷佐证，足资认定上诉人刘兴杰、董涵销售“新版痛风特效药”等药品非法获利858666元的事实，原审法院根据其具体犯罪事实、情节、悔罪表现对其量刑符合罪刑责相适应原则，故对其上诉理由及辩护意见不予采纳。关于上诉人董涵及其辩护人提出的上诉人构成从犯，原审量刑过重的上诉理由及辩护意见，经查，有手机提取微信聊天记录截图、上诉人刘兴杰、董涵在侦查机关的供述等证据在卷佐证，足资认定上诉人董涵在共同犯罪中参与销售药品的各个环节，二人作用相当，不宜区分主从，原审法院根据上诉人董涵的具体犯罪行为、社会危害性、悔罪表现等情节对其量刑符合罪刑责相适应原则，故对其上诉理由及辩护意见不予采纳。综上，原审判决认定事实清楚，证据确实充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 孙 凯审判员 朱薇薇审判员 李洪军二〇二一年五月十日法官助理崔莹书记员赵中华附：本案裁定所依据的相关法律《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。