山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）鲁01民终4465号上诉人（原审原告）：崔科明，男，1965年10月30日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：刘振起，山东圣义律师事务所律师。委托诉讼代理人：单迎盼，山东圣义律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：袁绪连，男，1947年11月24日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：赵振强，山东齐鲁律师事务所律师。原审第三人：崔连璧，男，1942年5月17日出生，汉族，住济南市。上诉人崔科明因与被上诉人袁绪连、原审第三人崔连璧土地承包经营权出租合同纠纷一案，不服济南市长清区人民法院（2014）长民初字第1298号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月17日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。崔科明上诉请求：1、撤销原审判决，改判被上诉人支付上诉人土地租金1600元及被破坏土地的损失12361元。2、判令被上诉人承担本案全部诉讼费用。事实与理由：一、案外人崔连山的调查笔录内容失实。一审法院对同是出租人却没有起诉的案外人崔连山进行了调查，调查结果作为了认定案件焦点“袁绪连是否已支付了2012年10月至2013年12月期间的租金”的重要证据。但是崔连山本人对此笔录提出异议，一方面笔录内容与自己当时想表达的意思不符，另一方面笔录上面一些内容，自己并没有陈述过，为此向上诉人出具了证明，证明其陈述的过程及其想表达的意思。二、法院应当采纳山东新业价格评估有限公司作出的价格评估结论书，并要求被上诉人赔偿损失。该评估结论书是经过双方同意在法院的主持下进行的有效鉴定。法院不予采纳的理由一：缺乏依据。上诉人请求判令被上诉人支付被破坏土地损失主要依据是，当事人双方在《土地租赁合同补充协议》第五条约定被上诉人有恢复土地原状的义务。理由二：鉴定树种单一。结论书以当时遗留的树种作为参照系进行鉴定的，后遭到被上诉人反对，认为土地上还种过其他树种，但是并没有提供有效的证明。土地上遗留的树种是最接近事实的，根据谁主张，谁举证的原则，如果有其他树种理应由被上诉人提供证据证明。就算土地上的植物种类有待探讨，鉴定结果7万余元也能证明被上诉人植树裸根出售带来的失土损失是很严重的，而且损失的土壤是表层最有活力的土壤。理由三：上诉人应当知晓被上诉人使用过程中必然会发生损耗，有合理容忍的义务。关于这一点，当事人双方在《土地租赁合同补充协议》第五条中明确约定了被上诉人有恢复土地原状的义务，就是说被上诉人理应承担这部分损失，而且这么大的损失也不是一句合理损耗就能概括的。综上，上诉人请求判令被上诉人支付被破坏土地的损失有理有据，被上诉人理应承担这部分责任。袁绪连辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。崔连山的调查笔录无论是从法律效力还是客观公正性上都可以作为证据确认。上诉人称崔连山当时所述不实，其中必有隐情，因崔连山所在的郭庄村书记就是原审第三人崔连璧的儿子，不排除崔连山是在外界的干扰下推翻原来的证言。鉴定报告是在假设存在失土事实的情况下作出的损失认定，但失土事实并未经法院确认，也未经双方当事人确认，因此鉴定结论中的基础事实是不存在的，鉴定结论是靠推理的方法依据土地上现存的单一的树而得出的，其依据无客观真实性。本案的起因是上诉人及崔连璧为获取更大的土地补偿在与被上诉人租赁合同未到期的情况下违约解除，将被上诉人赶出所租赁土地，请二审法院依法公正判决。崔连璧述称，请求法院依法判决。崔科明向一审法院起诉请求：1、依法判令袁绪连支付尚欠租金1600元；2、袁绪连赔偿失土损失12361元；3、由袁绪连承担诉讼费用。一审法院认定事实：案外人崔玉杰（已亡故）、崔连长（已亡故）、崔连山、崔连泉、本案原告崔科明和与本案合并审理的基于同一土地承包经营权出租合同引发的其他八起案件的原告崔科震、王昭法、崔科兴、崔科顺、王兰美、崔连林、崔连义、崔科君（系崔连长之子）均系郭庄村委会村民。2002年9月18日，案外人崔玉杰、崔连长、崔连山、崔连泉和本案原告崔科明以及其他八起案件的原告中除崔科震、崔科君之外的共计十一人共同委托崔连璧与袁绪连签订《土地租赁合同》一份。该合同由崔连璧与袁绪连签字，并附有上述十一人签字按印确认的租用土地明细表一份，主要约定：一、前述十一人将位于郭庄村的共计51.22亩承包地出租给袁绪连用于园林花卉、苗木及其他植物种植和养殖生产经营；二、租期为20年（按周年计算），2002年10月1日至2012年9月30日的租金为每亩每年600元，租金按年支付，应于每年10月1日至10日期间一次性付清；逾期未付，按天计收年租金10‰的违约金；2012年10月1日以后的年租金由双方根据实际情况协商确定；三、袁绪连应按时足额支付土地租金和电费，如袁绪连出现违约行为，已支付租金不予退回，并追加一年的租金；四、因国家占地、城市规划等非双方责任造成合同无法继续履行，袁绪连投资形成的地上物的赔偿应及时支付袁绪连；五、本合同未包含的内容或因情况变化需增添条款，双方可协商并签订协议，与本合同具有同等效力；六、出租人委托崔连璧作为总代表负责协调双方及其他社会关系。2005年11月1日，崔科明与袁绪连在郭庄村委会、村民代表崔连水和崔连璧的参与下签订《土地租赁合同补充协议》一份。该协议由崔科明与袁绪连分别签字，并加盖了郭庄村委会公章，村民代表崔连水和崔连璧亦签字见证，主要约定：经郭庄村委会全体村民代表会议2/3以上和该村委会同意，经协商就2002年9月18日签订的《土地承包合同》作如下变更：一、崔科明将承包地8.15亩出租给袁绪连；二、租期为20年（按周年计算），2002年10月1日至2005年9月30日的租金为每亩每年600元；2005年10月1日至2012年9月30日的租金为每亩每年700元，租金按年支付，应于每年10月1日至10日期间一次性付清；2012年10月1日以后的年租金由双方根据实际情况协商确定；逾期未付，按天计收年租金10‰的违约金；三、合同履行过程中，袁绪连不得将土地转租他人。合同期满后，袁绪连应退还土地并恢复原状；四、本补充协议与原合同未更改内容具有同等法律效力。2005年11月20日，长清天恒法律服务所应当事人申请对上述补充协议进行了见证。2012年间，因建设开发需要，袁绪连承租的承包地中部分土地被征收，崔科明等人为获取占地补偿款开始在已出租给袁绪连的承包地上栽种果木。2013年12月，袁绪连在清理完承租土地上的附属物后便退出经营，由崔科明等人收回土地并栽种果木。2014年2月27日，崔科明等土地承包经营权出租人和崔连璧共同署名并按印向袁绪连发出告知书一份。该告知书指出：袁绪连在2014年1月清除完承租土地上的附属物后未再使用租赁土地，且自2013年12月后未再支付租金；鉴于袁绪连的上述行为，双方签订的《土地租赁合同》和《土地租赁合同补充协议》在袁绪连收到告知书之日起解除；袁绪连应在三日内将承租土地修复平整或赔偿土方损失80608.30元和一年的经济损失20097元，否则崔科明等人将向法院提起诉讼。2014年3月11日，崔科明等九名土地承包经营权出租人作为共同原告为要求袁绪连平整承租土地并赔偿损失向法院提起诉讼，即（2014）长民初字第585号案件，但最终撤回起诉。2014年5月22日，崔科明再次向袁绪连发出通知一份。该通知指出：袁绪连于2014年1月清除完承租土地上的附属物后，在未通知崔科明的情况下不再租赁土地，亦不支付租金；为此，崔科明要求袁绪连支付自2012年10月1日起至2014年1月的租金，并按约定将承租土地恢复原状，同时解除相应合同。2014年6月4日，崔科明等九名土地承包经营权出租人分别向一审法院提起诉讼，要求袁绪连支付租金并赔偿损失。诉讼中，袁绪连申请证人张守礼出庭作证，拟证明其已支付了截至2013年12月的土地租金。证人张守礼系袁绪连雇佣在承租土地上从事经营管理的工作人员，崔科明与崔连璧对张守礼的身份均予认可，其主要证明：自2002年9月袁绪连承租土地伊始，其便受袁绪连雇佣负责承租土地的生产管理工作。2012年9月19日，经其与袁绪连和崔连璧协商，确认2013年的土地租金按每亩每年1000元为准。同年10月8、9日间，其与袁绪连将2013年的租金交付给崔连璧，连同每亩3400元的土地补偿款，共计交给崔连璧不足九万元（具体数额不清楚）现金。2013年9月19日，其与袁绪连和崔连璧、崔科君、崔科兴、崔连林等人协商此后租金事宜，确认2013年10月、11月和12月的租金以每亩每月100元为准。同年10月3日至9日间，其与袁绪连将上述三个月的租金交付崔连璧。在合同履行过程中，袁绪连均是将全部土地租金交付崔连璧，再由崔连璧分发给崔科明等人。同时，其表示知晓崔玉杰、崔连长死亡的事实，亦知晓袁绪连承租土地中有崔科明及崔科君的承包地。此外，为查明当事人双方争议的租金支付问题，一审法院向案外人崔连山进行了调查了解。如前所述，崔连山亦为委托崔连璧与袁绪连签订《土地租赁合同》的土地承包经营权出租人之一，但其未提起相关诉讼。崔连山指出：其将承包地出租给袁绪连属实，除2002年的租金系其本人领取外，其余年份的租金均由崔连林代领并捎回。2013年10月，其最后一次收取了此后三个月的租金。2014年1月，其将出租的承包地收回。袁绪连认为，崔连山作为土地出租人之一所述的租金收取情况可证实其确已支付了2013年12月之前的全部租金。崔科明则主张根据崔连璧所述，崔连山收取的租金系崔连璧代为支付。为此，袁绪连提出要求崔科明本人出庭接受询问的申请。一审法院依法向崔科明发出本人出庭通知，但崔科明未亲自到庭参加庭审。为查明当事人双方争议的承租土地状况，一审法院组织进行了现场勘验并拍摄了照片。根据现场勘验情况显示，袁绪连承租的土地分村北和村南两个地块，其中村北地块的部分承租地被国家依法征收，村南地块未被征收。崔科明等人已在上述土地上栽种果木，土地平整，不存在坑洼之状。崔科明等人提出因袁绪连承租土地期间出售苗木时均系带土出售，造成了土壤流失和活力层减少，故申请就失土损失和地力减损情况进行评估。一审法院核准崔科明等人的该项申请后，依法委托山东新业价格评估有限公司进行了评估。2015年4月20日，山东新业价格评估有限公司作出山东新业价评字[2015]第057号价格评估结论书，指出：采用市场法，以2015年4月9日为价格评估基准日，委托评估的失土损失数额为71850元；因条件所限，无法对活力层减少、地力损失情况进行评估。崔科明依据上述评估报告明确其要求赔偿的损失金额为12361元，并放弃了要求恢复土地原状的诉讼请求。袁绪连对上述评估报告不予认可，认为该报告的认定缺乏事实依据，并申请鉴定人出庭接受询问。一审法院遂向山东新业价格评估有限公司所发出鉴定人员出庭通知，鉴定人之一艾传新到庭参加诉讼。鉴定人艾传新指出，评估报告系以现场存留的女贞树作为参照系，依据女贞树的培育周期、密植程度和移栽过程中所带土球大小的差异情况确定的失土数量，再根据市场调查和咨询确定土壤的单价，通过综合调整后最终确认失土价值。该评估报告系依据园林绿化的通用标准而作出。另查明，袁绪连承租土地期间，均是采取预付方式支付租金。袁绪连将租金全部交付崔连璧，再由崔连璧分发给崔科明等土地承包经营权出租人。一审法院认为，涉案《土地租赁合同》和《土地租赁合同补充协议》均系当事人双方的真实意思表示，内容不违反法律的强制性规定，合法有效，予以认定。袁绪连依据上述合同和补充协议约定，自2002年9月起开始承租相应土地直至2013年12月退出土地，并已付清2012年10月1日之前的租金，事实清楚，当事人双方均予认可，予以确认。因袁绪连承租土地均系郭庄村委会集体所有的发包给该村农户的承包地，袁绪连系通过与土地承包经营权人签订租赁合同的方式取得土地使用权，符合《中华人民共和国农村土地承包法》第三十二条规定的土地承包经营权流转方式，故本案应为土地承包经营权出租合同纠纷，而非立案时确定的土地租赁合同纠纷，予以更正。本案争议焦点有二：一是袁绪连是否已支付了2012年10月至2013年12月期间的租金；二是崔科明要求赔偿失土损失的诉讼请求是否合法合理。关于焦点一，即袁绪连是否已支付了2012年10月至2013年12月期间的租金。首先，崔科明等九名土地承包经营权出租人在第一次向法院提起诉讼（（2014）长民初字第585号案件）之前曾向袁绪连发出告知书，明确指出袁绪连自2013年12月之后未再交纳租金。崔科明等九人与崔连璧在上述告知书中共同签字并按印，其作为土地租金的收取人和代收人在作出前述陈述时不可能同时均出现错误的意思表示。崔科明等人的委托代理人称系由于沟通不足造成错误理解而形成前述陈述，明显不符合日常生活经验法则，难以令人采信。其次，案外人崔连山作为向袁绪连出租承包地的土地承包经营权出租人之一明确认可已收取了截至2013年12月的全部租金，并于2014年1月收回承包地。因袁绪连支付土地租金均是交付崔连璧后，再由崔连璧予以分发，不存在直接向崔科明等人支付租金的情况，故崔连山的陈述亦可佐证袁绪连确已支付了截至2013年12月的全部租金。崔科明委托代理人虽称崔连山已收取的租金系崔连璧垫付，但未提供证据予以证明，不予采信。再次，当事人双方均认可袁绪连承租土地期间系采取预付方式支付租金。如袁绪连确未支付2012年10月1日之后的租金，则崔科明等人本应及时向袁绪连主张权利或直接收回土地，但在此后长达一年半之久的时间内，崔科明等人迟迟未主张相应权利，亦未采取阻止袁绪连继续使用土地的自救措施，且在第一次向法院起诉时也未提出存在欠付租金的情况。崔科明等人的上述表现明显有违常理，不得不令人对其主张的欠付租金的事实产生合理怀疑。最后，根据《最高人民法院关于适用的解释》第一百一十条之规定，人民法院认为有必要的，可以要求当事人本人到庭，就案件有关事实接受询问。负有举证证明责任的当事人拒绝到庭，待证事实又欠缺其他证据证明的，人民法院对其主张的事实不予认定。鉴于崔科明等人前后矛盾的陈述和上述不合理的行为，一审法院认为崔科明等人有必要亲自到庭接受询问，但经合法传唤，崔科明等人均未到庭，故对崔科明等人所主张的欠付租金的事实不予认定。涉案合同履行过程中，袁绪连承租的部分土地面临征收，崔科明等人为获取土地补偿款于2012年开始在已出租给袁绪连的承包地上自行栽种果木。2013年底，袁绪连在清理完毕承租土地的附属物后便退出土地，由崔科明等人收回土地并自行耕种。结合一审法院认定的上述租金支付情况，一审法院认为双方之间虽未形成解除土地租赁合同的书面材料，但从当事人双方协商确认土地租金支付至2013年12月而非继续按年支付，且袁绪连退出土地后，由崔科明收回土地并自行耕种的实际行为来看，当事人双方应已就合同解除达成一致意见，即涉案《土地租赁合同》、《土地租赁合同补充协议》于2013年12月底解除。关于焦点二，即崔科明等人要求赔偿失土损失的诉讼请求是否合法合理。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条之规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。故涉案《土地租赁合同》和《土地租赁合同补充协议》经当事人协商解除后，在双方未就善后事宜的处理达成合意的情况下，其均有权要求对方赔偿因解除合同而给自身所造成的损失。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。由此，崔科明应对其主张的失土损失情况承担举证责任。基于以下理由，一审法院认为崔科明所主张的失土损失，证据不足，不应予以支持。第一、袁绪连承租土地系用于种植花卉苗木等农业用途，并未改变土地性质。崔科明等人在2012年政府征收土地之际便开始在已出租给袁绪连的承包地上种植果木，在收回土地后亦延续了栽种果木的传统，没有改变土地用途。崔科明等人虽主张存在失土损失，但未提交证据证明购买土壤进行回填的事实。相反，崔科明等人在袁绪连退出承租土地前即开始栽种果木，可以证实袁绪连未对承租土地造成根本性破坏，保持了土地可供种植的状态。故崔科明等人主张的失土损失，没有直接证据予以证实，不予认定。第二、在花卉苗木移植过程中，因保护根茎需要而带土移栽系众所周知之事实。在此过程中，由于出售苗木和补栽苗木的大小差异可能造成部分土壤流失，但袁绪连出于获取更大利润之目的，为保证新栽苗木存活和成长而购进土壤、肥料以保持和提升地力亦符合日常生产经验法则，具有较高可能性。故如要评估土壤流失情况，则前述两者均须纳入考察范围。同时，不同品种苗木的密植程度、生长周期和根部形状不一，移栽时携带土球的大小亦存在较大差异。故如要评估土壤流失情况，则必须了解历年苗木种植情况。换而言之，要评估土壤流失情况，需调查清楚“种什么”和“怎么种”。本案中，山东新业价格评估有限公司作出的价格评估结论书系以单一的女贞树作为参照物，通过市场评估法对失土损失进行的理论上的评估。该评估报告所依据的事实未经当事人双方确认，缺乏相应的调查材料支撑，亦未注意到前述评估注意事项，故得出评估结论存在客观依据不足、过于主观的倾向，不能作为证明崔科明实际损失的证据使用。第三、崔科明等人作为承包地的出租人，应当知晓土地在使用过程中必然发生地力的自然损耗（含土壤合理流失），其对此负有合理的容忍义务。在崔科明等人已实际收回土地并用于种植果木，且无证据证明袁绪连承租土地期间对土地造成了根本性破坏，由崔科明等人耗费人力物力进行修复的情况下，崔科明等人仅凭理论上的土壤流失评估报告要求袁绪连予以赔偿，于实无据，于情不合，亦有违诚实信用的法律原则。综上所述，崔科明要求袁绪连支付租金并赔偿损失的诉讼请求，证据不足，不予支持。本案经调解未果，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条和《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第一百零八条、第一百一十条之规定判决：驳回崔科明的诉讼请求。案件受理费266元，由崔科明负担。本院二审期间，上诉人崔科明申请证人崔连山出庭作证，以证实一审法院对崔连山所做的调查笔录与其本人要表达的意思完全相反，很多内容并非崔连山所陈述。证人崔连山出庭作证称，一审法院对其所做的调查笔录中崔连山的签名系其本人所签，其在笔录中所称的收到的租赁费实际是为孩子结婚而向其哥哥借用的买家具的钱，对于袁绪连是否欠租赁费已经记不清了；其知道一审法院找其调查就是问的最后一年租赁费的事，其当时说的是没有收到租赁费；其收取租赁费是收到了2014年阳历年，之后就没有再收到。经质证，被上诉人袁绪连对上述证人证言的真实性没有异议，并认为证人是在误导下出庭作证，从证人的后部分证言可以确认其给一审法院所出具的证言是真实的，租金确实支付至2013年12月。原审第三人崔连璧经质证认为证人证言属实。本院认为，对于崔连山的证言，其在二审中的陈述虽然前后矛盾，但其最后实际也认可租赁费收取至2014年阳历年，这与其在一审法院向其调查时所陈述的收取租赁费至2013年12月相吻合。故崔连山的证言无法证实上诉人崔科明的主张。结合2014年2月27日崔科明等出租人及崔连璧共同署名并按印向袁绪连发出的告知书，亦载明袁绪连自2013年12月后未再支付租金。据此，可以认定袁绪连已实际交纳租赁费至2013年12月。上诉人崔科明主张2012年10月至2013年12月期间的租金，证据不足，原审法院不予支持并无不当。对于失土损失的问题，袁绪连在实际经营涉案土地的过程中，有移植苗木所带土壤的情况，亦有对涉案土地整理、施肥的情况，因此，涉案土地的土量系一个动态的过程。最终的失土量应当以合同签订时的土量减去合同解除时的土量的方法予以计算，但由于合同签订时双方未对当时的土量进行测量，现已不可能通过这种方法计算。山东新业价格评估有限公司作出的山东新业价评字[2015]第057号价格评估结论书仅依据现存女贞树种植情况进行理论上的失土测算，其考虑因素单一，无法反映出涉案土地的实际种植情况和土量的实际变化情况，故无法计算出实际失土量，一审法院对该评估结论书不予采信，进而不支持崔科明主张的失土损失并无不当。综上所述，上诉人崔科明的上诉理由均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费266元，由上诉人崔科明负担。本判决为终审判决。审 判 长  邵举强代理审判员  马立营代理审判员  曹 强二〇一六年十月十五日书 记 员  邢春艳