北京市高级人民法院行 政 判 决 书（2021）京行终1096号上诉人（原审被告）：国家知识产权局，住所地北京市海淀区蓟门桥西土城路6号。法定代表人：申长雨，局长。委托诉讼代理人：徐金艳，国家知识产权局审查员。上诉人（原审第三人）：东莞佰鸿电子有限公司，住所地广东省东莞市高埗镇高龙东路8号。法定代表人：廖宗仁，执行董事。委托诉讼代理人：王青，北京高沃律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：深圳市正胜科技有限公司，住所地广东省深圳市福田区华强北街道福虹路华强花园C座6d。法定代表人：洪贤杰，执行董事。委托诉讼代理人：王鑫，北京腾宇律师事务所律师。委托诉讼代理人：童国玉，男，汉族，1994年5月5日出生，北京腾宇律师事务所实习律师，住陕西省西安市长安区。上诉人国家知识产权局、东莞佰鸿电子有限公司（简称佰鸿公司）因商标权撤销复审行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2019）京73行初15950号行政判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月11日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。2021年5月11日，国家知识产权局的委托诉讼代理人徐金艳、佰鸿公司的委托诉讼代理人王青、深圳市正胜科技有限公司（简称正胜公司）的委托诉讼代理人王鑫、童国玉接受了本院询问。本案现已审理终结。北京知识产权法院审理查明：一、诉争商标1.注册人：正胜公司。2.注册号：5496467。3.专用期限至：2029年7月6日。4.标志：“佰鸿bowher”。5.核定使用的商品（第9类，类似群0901；0906-0909；0913）：计算机周边设备；霓虹灯广告牌；闪光灯（信号灯）；手提电话；电视机；摄像机；集成电路；光电管；半导体器件；闪光灯（摄影）（统称复审商品）。二、被诉决定：商评字[2019]第268403号《关于第5496467号“佰鸿bowher”商标撤销复审决定书》。被诉决定作出时间：2019年11月11日。国家知识产权局认定：在案证据不能证明诉争商标在2015年6月13日至2018年6月12日期间（简称指定期间）进行了商业使用，决定：诉争商标予以撤销。三、诉争商标的使用证据在原审诉讼中，国家知识产权局提交了诉争商标档案，正胜公司和佰鸿公司提交了其在评审程序中证据复印件等作为证据。原审另查一，（2020）深宝证字第14141号公证书（简称第14141号公证书）显示，华强电子网的供应商中选择正胜，网页显示正胜公司名称，交易记录显示2017年间有大量标注有“佰鸿”“bowher”的LED、发光二极管商品交易记录。（2020）深宝证字第14144号公证书（简称第14144号公证书）显示，淘宝网的卖家“千牛卖家中心”正胜，网页显示原告名称，交易记录显示2017年-2018年间有大量标注有“佰鸿”的贴片LED、贴片发光二极管商品交易记录。原审另查二，正胜公司认可现有证据主要是在发光二极管、LED商品上的使用。北京知识产权法院认为：正胜公司在原审诉讼阶段提交的证据显示，在指定期间，正胜公司在网店上有大量关于“佰鸿”“bowher”的贴片LED、贴片发光二极管等商品的交易信息。而发光二极管可以简称为LED，是半导体器件的一种。故在案证据可以证明诉争商标于指定期间在“半导体器件”商品上进行了商业使用。光电管、集成电路属于广义上的半导体器件之一，均为“电器用晶体及碳素材料、电子、电器通用元件”类商品，在功能用途、生产商、销售渠道、销售对象等方面相同，构成类似商品。故诉争商标在发光二极管、LED商品上的使用，可以视为在“光电管、集成电路”商品上的使用。诉争商标核定使用的除前述商品以外的商品，为使用前述商品的、面向最终消费者的商品，属于下游产品，与前述商品在生产商、销售渠道、消费对象等方面有所区分，诉争商标在发光二极管等商品上的使用不能视为在除“光电管、集成电路、半导体器件”以外的核定商品上的使用。北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十八条、第七十条第一项的规定，判决：一、撤销被诉决定；二、国家知识产权局重新作出决定。国家知识产权局不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，维持被诉决定，其主要上诉理由是：正胜公司证据中的“发光二极管”商品并非诉争商标核定使用的商品。《类似商品和服务区分表》（简称区分表）中明确有“发光二极管（LED）”商品。区分表中也明确有诉争商标核定使用的“半导体器件”商品。原审法院认定诉争商标在“半导体器件；光电管；集成电路”进行了使用存在错误。佰鸿公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决和被诉决定，判令国家知识产权局重新作出决定，其主要上诉理由是：1.诉争商标实际使用的“发光二极管”商品与核定使用的“半导体器件；光电管；集成电路”不属于类似商品。正胜公司在“发光二极管”商品上的使用不应被认定为对“半导体器件；光电管；集成电路”商品的使用。且正胜公司提交的证据不足以证明其在“半导体器件；光电管；集成电路”商品上的使用。2.区分表在2010年增加了“发光二极管”商品，正胜公司未及时补充注册，应由其承担不利后果。3.诉争商标在“半导体器件；光电管；集成电路”商品上存在连续三年未使用的情形。诉争商标在全部复审商品上的注册应予撤销。正胜公司服从原审判决。经审理查明：原审法院查明的事实属实，且有诉争商标档案、被诉决定、行政程序和原审诉讼程序中的证据材料以及当事人陈述等在案佐证，本院对此予以确认。另查一，诉争商标于2006年7月24日申请注册。尼斯分类第八版（2002年文本）的《类似商品和服务区分表》（简称区分表）中不存在“发光二极管”商品，第十版区分表（2010年文本）中增加了“发光二极管”商品，减少了“光电管”商品。另查二，二审诉讼中，各方当事人均认可诉争商标于指定期间在“发光二极管”商品上进行了实际使用。以上事实，有各方当事人在行政阶段和原审诉讼中提交的证据在案佐证。本院认为：2014年施行的《中华人民共和国商标法》（简称2014年商标法）第四十九条第二款规定，注册商标没有正当理由连续三年不使用的，任何单位或者个人可以向商标局申请撤销该注册商标。本案中，诉争商标于2006年7月24日申请注册，参考第八版区分表，“发光二极管”商品并不属于区分表中规范商品名称，根据其物理属性、功能、用途、生产部门和消费渠道等方面进行判断，其应当属于半导体器件、光电管商品的下位概念，鉴于各方当事人在二审诉讼中均认可诉争商标于指定期间在“发光二极管”商品上进行了实际使用，故作为“发光二极管”商品的上位概念，在案证据可以证明诉争商标于指定期间在“半导体器件、光电管”商品上进行了实际使用。“半导体器件、光电管”与“集成电路”商品构成类似商品，故可以维持诉争商标在“集成电路”商品上的注册。“半导体器件、光电管”与“计算机周边设备；霓虹灯广告牌；闪光灯（信号灯）；手提电话；电视机；摄像机；闪光灯（摄影）”并不属于类似商品，且正胜公司并无证据证明诉争商标于指定期间在上述商品上进行了真实、有效的商业使用，故不能维持诉争商标在“计算机周边设备；霓虹灯广告牌；闪光灯（信号灯）；手提电话；电视机；摄像机；闪光灯（摄影）”商品上的注册。原审判决相关事实认定并无不当，本院予以确认。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，结论正确，应予维持。国家知识产权局、佰鸿公司的上诉理由不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一审案件受理费一百元，由深圳市正胜科技有限公司负担（已交纳）；二审案件受理费一百元，由国家知识产权局和东莞佰鸿电子有限公司分别负担（均已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  亓 蕾审 判 员  闻汉东审 判 员  宋 川二〇二一年五月十八日法官助理  朱 彤书 记 员  谢京辉