江苏省启东市人民法院 民 事 判 决 书 （2016）苏0681民初4675号 原告黄小辉，男，1964年8月14日生，汉族，住启东市。 委托代理人张建英，江苏东晋律师事务所律师。 被告江苏南通二建集团有限公司，住所地启东市汇龙镇人民中路683号。 法定代表人杨晓东，该公司董事长。 委托代理人钱元昌、张顺意，上海市亚太长城律师事务所律师。 被告江苏南通二建集团东林建设工程有限公司，住所地启东市汇龙镇人民中路683号。 法定代表人闻志林，该公司经理。 委托代理人李红超，黑龙江智胜律师事务所律师。 委托代理人季蔡平，启东市信誉法律服务所法律工作者。 被告沈飞，男，1964年12月9日生，汉族，住启东市。 原告黄小辉与被告江苏南通二建集团有限公司（以下简称二建集团）、江苏南通二建集团东林建设工程有限公司（以下简称东林公司）、沈飞民间借贷纠纷一案，本院于2016年7月11日立案受理。依法由审判员吴永飞适用简易程序，于2016年8月24日、9月7日公开开庭进行了审理。原告黄小辉及其委托代理人张建英、被告二建集团的委托代理人钱元昌、张顺意、被告东林公司的委托代理人李红超、季蔡平、被告沈飞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告黄小辉诉称，2013年，被告二建集团总承包了青岛康大富源置业有限公司的鑫都汇住宅一期项目工程及青岛盛坤房地产开发有限公司的金桂德府（平度）项目工程。被告二建集团将上述二工程交由其子公司被告东林公司负责具体实施。被告沈飞为上述两工程的项目经理及实际施工人。被告二建集团与被告东林公司为上述两工程项目签订了工程项目履约协议书，被告东林公司与被告沈飞为此工程项目签订了内部履约责任书，上述两工程的所有资金由被告沈飞以被告二建集团、东林公司的名义自筹，所有资金全部由被告二建集团、东林公司进行管理。被告沈飞持被告东林公司出具的企业法人授权委托书、被告二建集团与发包方签订的青岛市建设工程施工合同等与原告商借工程垫付资金，明确借款用于上述两工程，以工程回款及时归还借款及利息。原告核实后于2013年1月至5月合计出借给被告550万元。2013年5月28日，被告向原告出具借条一份，约定资金用于被告东林公司黄岛、平度项目周转，月息2.5%。2013年度，被告已结清利息。2014年度、2015年度，双方约定按月息2%结算。截止2015年12月31日，被告结欠原告本金550万元，利息140万元，合计690万元。2016年度，被告未支付利息。现请求：1、要求三被告归还借款550万元及2015年12月31日结欠的利息140万元。2、要求三被告支付自2016年1月1日至还款之日按欠款本金550万元，约定月息2.5%的利息。3、三被告承担本案诉讼费用。 被告二建集团辩称，1、原告与二建集团不存在民间借贷的基础合同关系，原告起诉要求二建集团对于被告沈飞个人向其的民间借贷债务承担清偿责任，没有任何事实根据。原告出具款项发生于2013年1月6日、3月13日、4月7日，对象是被告沈飞，与二建集团无涉。在2013年5月28日的借条中，被告沈飞是以被告东林公司的身份借款的，被告东林公司与被告二建集团是两个完全独立的企业法人，借条中有关借款用于黄岛、平度项目支付材料费、人工费等的内容，因涉案民间借贷发生时，黄岛、平度两工程项目的施工合同尚未签署而明显不实。2、本案中，原告没有任何证据表明被告沈飞在向原告借款时，系代表二建集团或东林公司的职务行为，被告沈飞向原告借款的个人民间借贷行为并不构成代表二建集团或东林公司的代理行为或者表见代理行为。原告所提供的大量证据，均是被告沈飞在诉前配合提供给原告的，原告与被告沈飞间存在着恶意串通、转移债务的重大嫌疑。二建集团指定下属子公司东林公司承担黄岛、平度两工程项目的具体施工任务，以及可能存在着的被告沈飞与东林公司间内部承包关系，无论其合法如何，均与涉案民间借贷系两个不同的法律关系，与本案无涉。退一步讲，即使被告沈飞向原告所借款项投放其之后内部承包的黄岛、平度两工程项目，这也是被告沈飞作为承包人为自己承包的经营活动筹措和投入资金，而非用于被告二建集团或东林公司的生产经营。且没有证据显示被告沈飞投入其承包经营活动的少量资金来源于原告的民间借贷。综上，请求驳回原告对二建集团的诉讼请求。 被告东林公司辩称，从借款形成时间及相关证据来看，其公司签订的承包合同及出具相关履约协议书等书面资料的时间均晚于原告向被告沈飞出借款项的时间，原告所述被告沈飞持有向原告商借资金（用于工程项目支付材料款、人工费）的相关材料从何而来？原告陈述经其核实工程情况及材料的真实性，留存了复印件，然后出借的款项，那原告留存的复印件从何而来？建设工程施工合同未签订，项目也未开工，何须采购材料、何须支付人工费用。原告及被告沈飞更应清楚其借款的真实性及用途。另外，被告沈飞所持有的《企业法人授权委托书》，是被告东林公司出具给发包单位“青岛康大富源置业公司”的，并非出示给原告的，其内容也很明确，倘若原告在借款时，真的看见了此份授权委托书，那么其更应了解被告沈飞不具有拆借资金的权利。原告在出借款项时，应知还款只能是被告沈飞。综上，本案争议的款项系被告沈飞个人借款，到期未能及时偿还，与原告串通，利用后期成为被告东林公司项目经理的身份，虚构事实，为了让被告二建集团、东林公司承担连带责任，补写的借据。垦请法院依法核实，驳回其诉讼请求。 被告沈飞辩称，1、其对自2013年1月至同年5月从原告处借款550万元的事实予以认可，所借款项均用于支付其以被告二建集团的名义，经被告东林公司同意承接、由其施工的青岛康大鑫都汇及平度金桂德府项目的人工材料机械等费用，因两工程目前已停工未收到工程款暂无资金还款，要求被告二建集团、东林公司同意其申请支付偿还，其同意在上述两项目的工程款中扣除。2、其对原告诉请的截止2015年12月31日所欠利息140万元予以认可。对原告诉请的自2016年1月1日至还款日按借款额550万元按月利率2.5%计息，因前期利息尚未结清，其要求自2016年1月1日起至付款日止按同期银行贷款利息计算，待两项目结算到工程款及相关费用后所欠利息一并支付。3、本案引起的原因：被告东林公司未按与被告沈飞签订的履约书提供借款，且借用被告沈飞施工的项目进行贷款而使被告沈飞无法使用贷款，至被告沈飞的平度项目由于资金短缺而停工，康大鑫都汇项目执行困难、资金不断紧张。被告东林公司在未告知被告沈飞的情况下，自平度项目停工后，单方中止与被告沈飞的履约书，拒绝与被告沈飞的任何联系。经被告二建集团的下属山东公司多次协调毫无结果，造成被告沈飞项目执行更加困难、资金无法正常使用。综上，其保留追究被告东林公司造成被告沈飞经营困难而引起的损失的权利，并要求被告二建集团协调给予被告沈飞继续经营发展的机会，以便还清所欠的全部债务。 经审理查明：2013年1月6日，被告沈飞向原告表示要求借款，原告同意后将现金50万元交付给被告沈飞，被告沈飞向原告出具收到借款的50万元的收条一份。事后，原告委托其哥黄兴分别于2013年3月13日、2013年4月7日向被告沈飞的建设银行卡上汇款400万元、100万元。2013年5月28日，被告沈飞向原告出具借条一份，内容为：今借到黄小辉人民币伍佰伍拾万元，用于南通二建东林公司黄岛、平度项目支付材料费、人工费等资金周转，其中伍拾万元于2013年1月6日借入，400万元于2013年3月13日借入，100万元于2013年4月7日借入，月息2.5%，本年度利息结算时间分别为2013年9月30日、2013年12月30日。利息已付5万元。具借人栏落款内容为：南通二建东林公司沈飞（无被告东林公司盖章）。同时在该借条的下半页，被告沈飞又书写了一份“2013年度借款及利息结算单”，内容为：截止2013年12月31日，本年度利息已结清，尚欠本金550万元，原告同时在该结算单下面签名。2014年12月31日，被告沈飞向原告出具“2014年度借款及利息结算单”一份，内容为：2014年度利息按月息2%，截止2014年12月31日，欠黄小辉本金550万元及未付利息70万元，合计欠款620万元。具借人栏落款内容为：南通二建东林公司经办人沈飞（无被告东林公司公章）。2015年12月31日，被告沈飞又向原告出具“2015年度借款及利息结算单”一份，内容为：2015年度利息按月息2%，截止2015年12月31日，欠黄小辉本金550万元、2014年度未付利息20万元、2015年度未付利息120万元，合计欠款690万元。具借人栏落款内容为：南通二建东林公司项目负责人沈飞。 2013年2月26日，被告东林公司以投标单位的名义出具企业法人授权委托书一份，主要内容为：我闻志林系江苏南通二建集团东林建设工程有限公司的法定代表人，现授权委托江苏南通二建集团东林建设工程有限公司的沈飞为我公司代理人，确以本公司的名义参加青岛康大富源置业有限公司的鑫都汇住宅一期工程的合同洽谈签订。代理人在合同洽谈签订过程中所签署的一切文件和处理与之有关的一切事务，我均予以承认，委托书中同时注明了沈飞的年龄及身份证号码。该企业法人授权委托书落款处由被告东林公司的盖章和闻志林的签名。 2013年3月13日，被告东林公司以投标单位的名义出具企业法人授权委托书一份，主要内容为：本授权委托书声明：我闻志林系江苏南通二建集团东林建设工程有限公司的法定代表人，现授权委托江苏南通二建集团东林建设工程有限公司的沈飞为我公司代理人，确以本公司的名义参加青岛盛坤房地产开发有限公司的金桂德府项目的合同洽谈签订，代理人在合同洽谈签订过程中所签署的一切文件和处理与之有关的一切事务，我均予以承认。委托书中同时注明了沈飞的年龄及身份证号码。该企业法人授权委托书落款处由被告东林公司的盖章。 2013年4月20日，被告二建集团作为承包人与青岛康大富源置业有限公司作为发包人签订了《青岛市建设工程施工合同》一份，约定由被告二建集团承包青岛康大富源置业有限公司的康大·鑫都汇住宅一期项目工程，资金来源自筹，合同总价暂定2亿元，开工日期为2013年5月1日，竣工日期为2014年11月30日（以实际开竣工报告为准），项目经理为被告沈飞。双方还约定了其他相关事项。 2013年11月5日，被告二建集团作为承包人与青岛盛坤房地产开发有限公司作为发包人签订了《青岛市建设工程施工合同》一份，约定由被告二建集团承包青岛平度市金桂德府小区5-9号楼及相应地下车库10号、11楼换热站门卫工程，资金来源自筹，开工日期为2013年11月7日（以实际开工报告为准），竣工日期为2015年3月29日。双方还约定了其他相关事项。 2013年6月20日，被告二建集团的山东分公司作为甲方，与作为乙方的被告东林公司就康大鑫都汇工程签订了《工程项目履约协议书》，约定被告二建集团总承包的康大·鑫都汇工程项目的施工由被告东林公司具体组织实施。被告东林公司已确认二建集团山东分公司就本项目与发包方合同条款中的质量、安全、工期、结算办法、工程款支付方式、违约责任及补充协议等各项约定，被告东林公司有完全的履约能力，履行合同全部责任，对本项目自行管理核算，自负盈亏。双方还约定了各方的职责等内容。 2013年9月3日，被告东林公司就“康大鑫都汇住宅工程”向被告二建集团的山东分公司出具承诺书及项目经理委托书各一份，承诺书的主要内容为：本公司所承建的康大鑫都汇住宅工程项目，需刻制“江苏南通二建集团有限公司康大鑫都汇项目部”印章一枚，该印章仅限于项目部与发包方办理各种工程技术及业务联系，不发生采购材料、租赁设备、确认价款等任何经济行为。该印章由沈飞负责保管，使用时由沈飞批准。项目竣工、资料整理完毕后由我公司收缴封存。我公司对该印章的使用承担全部责任。该承诺中同时明确了二建集团的开户行及帐号等。项目经理委托书的主要内容为：我公司（江苏南通二建集团有限公司东林公司）已承接“康大鑫都汇”工程，委托沈飞为项目经理（联系电话133××××6667），全权代表我公司负责该工程项目全部事宜。我公司对项目经理在项目实施过程中与本项目有关的经济活动和其他各项活动予以认可并提供担保。并对江苏南通二建集团有限公司山东分公司负责。有效期自委托之日起至本项目合同履约完毕。 2013年9月3日，被告二建集团的山东分公司作为甲方，与作为乙方的被告东林公司就金桂德府5＃～11＃楼及配套地库工程签订了《工程项目履约协议书》，约定被告二建集团总承包的金桂德府5＃～11＃楼及配套地库工程的施工由被告东林公司具体组织实施。被告东林公司已确认二建集团山东分公司就本项目与发包方合同条款中的质量、安全、工期、结算办法、工程款支付方式、违约责任及补充协议等各项约定，被告东林公司有完全的履约能力，履行合同全部责任，项目工程款（包括以项目名义、个人名义借款）必须全部汇入被告二建集团的山东分公司帐户，被告东林公司对本项目自行管理核算，自负盈亏。双方还约定了各方的职责等内容。 2013年9月3日，被告东林公司向被告二建集团的山东分公司出具承诺书及项目经理委托书各一份，承诺书的主要内容为：本公司所承建的金桂德府5＃～11＃楼及配套地库工程项目，需刻制“江苏南通二建集团有限公司金桂德府项目部”印章一枚，该印章仅限于项目部与发包方办理各种工程技术及业务联系，不发生采购材料、租赁设备、确认价款等任何经济行为。该印章由沈飞负责保管，使用时由沈飞批准。项目竣工、资料整理完毕后由我公司收缴封存。我公司对该印章的使用承担全部责任。该承诺中同时明确了二建集团的开户行及帐号等。项目经理委托书的主要内容为：我公司（江苏南通二建集团有限公司东林公司）已承接“金桂德府”工程，委托曹红华为项目经理（联系电话138××××6570），全权代表我公司负责该工程项目全部事宜。我公司对项目经理在项目实施过程中与本项目有关的经济活动和其他活动予以认可并提供担保。并对江苏南通二建集团有限公司山东分公司负责。有效期自委托之日起至本项目合同履约完毕。 被告东林公司作为立约方、被告沈飞作为接约方就康大鑫都汇住宅一期项目和金桂德府5＃～11＃楼及配套地库、商业楼工程项目签订了内部履约责任书各一份，该两份内部履约责任书均明确接约方沈飞的承包方式为包工部分包料，其中康大鑫都汇住宅一期项目的施工期限为2013年7月10日至2015年4月30日，金桂德府5＃～11＃楼及配套地库、商业楼工程的施工期限为2013年3月28日至2014年4月30日。 另查明，本案所涉的“康大鑫都汇住宅工程和金桂德府工程”，系由被告沈飞与相关发包单位联系，且最后由被告沈飞实际施工，在施工过程中，其通过项目部向被告二建集团汇过部分款项。 以上事实，由被告二建集团与青岛康大富源置业有限公司签订的《青岛市建设工程施工合同》及与青岛盛坤房地产开发有限公司签订的《青岛市建设工程施工合同》各一份、被告二建集团与被告东林公司签订的《项目履约书》二份、被告东林公司向被告二建集团的山东分公司出具的承诺书、项目经理委托书、被告东林公司以投标单位名义出具的企业法人授权委托书及到庭当事人的庭审陈述等证据在卷予以佐证。 本院认为，根据三被告间签订的多份协议，本案实际情况就是被告沈飞联系到工程后，其挂靠在被告东林公司名下，被告东林公司因资质问题而由被告二建集团出面与相关发包方签订施工合同，而后由被告沈飞组织人员实际施工，自行投资，同时接受被告东林公司、二建集团的相关管理。本案的争议焦点是，被告沈飞向原告借款后，谁应承担还款责任？ 根据查明的相关事实，本院确认本案中应由被告沈飞承担还款责任，被告东林公司、二建集团不承担还款义务，对被告沈飞的还款义务也不负连带责任。理由如下： 1、现有证据不能证明被告沈飞借款系职务行为。首先，被告沈飞与被告东林公司间不存在劳动关系，被告沈飞并非被告东林公司的工作人员。其次，在2013年4月7日，黄兴（原告的哥哥）受原告之托向被告沈飞第二次汇款之前，被告东林公司对被告沈飞虽出具了二份企业法人授权委托书，但内容为授权被告沈飞作为其公司代理人，以公司名义参加鑫都汇住宅一期工程与金桂德府项目的合同洽谈签订，明确代理人在合同洽谈签订过程中所签署的一切文件和处理与之有关的一切事务，均予承认，而对外借款与参与合同洽谈签订及签署文件、处理与之有关事务没有必然的关联性，不能直接得出被告沈飞具有代表委托单位对外借款权限的结论。同时，企业法人授权委托书中又明确了投标单位为被告东林公司，可以表明该授权委托书是用于投标所用，显然无法用于对外借款。被告二建集团相对于康大鑫都汇住宅一期项目和金桂德府5＃～11＃楼及配套地库、商业楼工程项目为总承包方，其承接后将工程发包于被告东林公司，被告沈飞无论在借款前、借款后，均未以被告二建集团的名义向原告出具借据及与原告结息。2013年4月7日借款发生后，被告二建集团、东林公司也均未明确表示对被告沈飞的借款行为予以确认为职务行为，2013年9月3日，被告东林公司向被告二建集团的山东分公司出具的项目经理委托书中，表示其在康大鑫都汇工程中对项目经理（即被告沈飞）在项目实施过程中与本项目有关的经济活动和其他活动予以认可并提供担保，该委托书出具的对象是被告二建集团的山东分公司，并非原告，且明确有效期为自委托之日（即2013年9月3日）至本项目合同履行完毕，对之前的行为无追认的意思表示。故综合本案全部证据，并不能证明被告二建集团、被告东林公司授予被告沈飞对外融资权限，被告沈飞的借款不属于职务行为。 2、被告沈飞的借款行为亦不构成表见代理。所谓表见代理，是指代理人不具备代理权，但是具有代理关系的某些表象，并且这些表象足以使相对人相信其有代理权的情形。《中华人民共和国合同法》第四十九条规定，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。据此，成立表见代理，不仅要求代理人的无权代理行为在客观上具有代理权的表象，而且要求相对人主观上善意无过失相信行为人有代理权。相对人主张构成表见代理，应当承担举证责任。 从被告沈飞向原告出具的借据及事后出具的结息单来看，被告沈飞第一次是以收条的形式，以其个人名义出具。事后均以被告东林公司经办人的身份出具。原告作为从事多年承包建设工程的经营人，其向被告沈飞出借巨额资金时，应当对被告沈飞以被告东林公司经办人的名义出具借据，被告东林公司是否认可进行核实考证，但原告未能进行核实考证。从资金流向来看，原告第一次支付款项是现金直接交付被告沈飞，被告沈飞以个人名义出具收据，后二次原告委托其哥汇入被告沈飞的个人银行卡上，没有证据显示被告东林公司或者被告二建集团知晓并认可该借款行为。退一步讲，即使原告相信被告沈飞有代理权，可以代表被告东林公司对外借款，相关财务往来也应通过被告东林公司的账户或项目部的账户进行。基于前述，原告并不存在善意无过失。 综上，被告沈飞应当归还原告借款并按约支付相应的利息，被告二建集团、东林公司对被告沈飞向原告的借款不承担还款义务。关于利息问题，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条规定，借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持。故双方约定的利率如超过月利率2%（折合年利率24%）的，超过部分无效。原告与被告沈飞结算时按月利率2%结算2015年12月31日前的利息，并不违反上述规定，2015年12月31日以后，相关利率按月利率2%计算。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第九十条、第一百零八条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条之规定，判决如下： 一、被告沈飞应于本判决发生法律效力之日起十日内向原告黄小辉归还借款550万元，利息140万元（算至2015年12月31日），并支付自2016年1月1日起至实际还款之日止以550万元为本金按照月利率2%计算的利息。 二、驳回原告黄小辉的其他诉讼请求。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案受理费60100元，依法减半收取30050元，保全费5000元，合计35050元(原告已预交)，由被告沈飞承担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省南通市中级人民法院，同时向该院预交上诉案件受理费60100元（该院开户行：中行西被闸支行，户名：南通市财政局，帐号：47×××82）。 审判员  吴永飞 二〇一六年十月九日 书记员  施芊伊