天津市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2021）津03民终2060号上诉人（原审被告）：天津住宅集团建设工程总承包有限公司，住所地天津市河**珠江道**。法定代表人：胡井远，董事长。委托诉讼代理人：邓刚，天津津凡诚律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张雷雷，男，1987年7月21日出生，汉族，住天津市静海区。委托诉讼代理人：王小刚，天津平实律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：天津市普丰房地产开发有限公司，，住所地天津市滨海新区海滨街幸福路**法定代表人：王金辉，董事长。委托诉讼代理人：余代明，男，该公司经理。上诉人天津住宅集团建设工程总承包有限公司（以下简称住总公司）因与被上诉人张雷雷、天津市普丰房地产开发有限公司（以下简称普丰公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服天津市滨海新区人民法院（2020）津0116民初35114号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月1日立案后，依法组成合议庭。经过阅卷、询问当事人，依据法律规定，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。住总公司上诉请求：1、依法撤销一审判决，改判驳回张雷雷的一审全部诉讼请求或将本案发回重审；2、本案一、二审诉讼费由张雷雷、普丰公司承担。事实与理由：1、涉案《维修协议》为无效协议，住总公司不应按该协议与张雷雷进行结算。《维修协议》项目部处虽加盖了住总公司大港油田港西新城D2地块经济适用房项目专用章，但是该章已经过有效期，且该章不能对外签订经济合同，故该《维修协议》为无效协议。如依据该协议进行结算，协议中明确规定住总公司只对张雷雷的工程量单进行确认，对于工程总价款及施工人员单价无权进行确认。且协议中约定费用在建设方给付住总公司工程款后，全额支付给张雷雷。建设方未向住总公司支付工程款，故住总公司向张雷雷的付款条件未成就。2、张雷雷提交的《维修工程出勤表》、《工程材料采购单》不应作为结算依据。《维修工程出勤表》、《工程材料采购单》并未经住总公司相关人员或项目部人员确认签字、盖章，真实性不能确认，一审法院在未核实工程量的情况下，仅仅依据该两份材料确认住总公司支付款项数额缺乏依据。3、一审法院仅判决住总公司向张雷雷支付款项，并未考虑发票问题，显失公平。一审判决认定工程款数额，与实际工程量不对应，且认定的款项中包括税金等费用。一审法院在判决住总公司向张雷雷支付款项时，未考虑到张雷雷应向住总公司开具发票的问题。张雷雷作为个人，如无法开具发票，将导致住总公司无法冲抵税金，给住总公司造成增值税、所得税损失，一审判决全额支付张雷雷工程款，侵害了住总公司的合法利益，显失公平。4、一审法院没有查明全部案件事实。承担案涉工程的维修责任主体，一审法院没有查清。查明上述事实后，住总公司不应承担责任。补充：1、材料单和出勤表，不能作为双方结算的依据，并且张雷雷在一审提交的收据中有部分收据中记载的供货单位名称不存在。2、由于张雷雷是个人，因此在材料单以及出勤表中记载的税金不应当给付。3、关于水电费，张雷雷在施工中使用了水电，水电费应当以鉴定结果计算的水电费为准。4、本案尚不满足付款条件，原因是普丰公司没有向住总公司支付全部工程款。5、出勤表中记载的人工单价320元，超出当时的市场价格，应当以鉴定结论为准。张雷雷二审辩称，一审判决查明事实清楚，适用法律正确，判决结果公正、廉明，恳请二审法院依法驳回住总公司的上诉请求，维持一审判决。事实与理由：1、住总公司的项目经理曾华贵符合表见代理行为的相关规定。⑴，张雷雷作为个人承包工程项目是受曾华贵领导指挥并管理，在涉案项目中，住总公司只有曾华贵一个项目经理，并且施工过程均受其管理和指挥。⑵，涉案项目中总包方为住总公司，对外公示项目经理亦是曾华贵，在涉案工程项目相关人员中，均知道其项目经理就是曾华贵。⑶，曾华贵掌管住总公司公章，虽然现时有效期有限制，但是不影响其能代表住总公司对外履行职务行为的表象。2、住总公司项目经理曾华贵对外与张雷雷所签订的一切手续均应认定为住总公司的行为，项目经理在项目工程中对外代表公司签订手续，符合行业相关交易习惯。3、涉案维修协议虽为无效协议，但并不影响住总公司与张雷雷早已形成的实际施工合同关系，以及涉案项目早已验收合格并投入使用的事实。4、涉案维修工程出勤表以及工程材料采购单系真实发生的相关费用，并且上述两份证据均由住总公司项目经理曾华贵和其工长马坤签字确认。由于涉案项目系维修工程，故此住总公司项目经理曾华贵核对后签字确认的行为依法有效，并且符合交易习惯。5、住总公司一审时声称曾华贵、马坤并非其项目经理和工长的说法与事实严重不符。一审时法院亲自调查过，前述2人的社保记录显示均为住总公司员工，并且张雷雷可提供人证来证实当时住总公司的项目经理为曾华贵、马坤。6、关于发票问题，由于张雷雷施工时口头与住总公司项目经理曾华贵协商过，所有费用均不含发票，故此双方签订协议手续均未提及发票问题，且张雷雷作为个人施工队，明显不具备开票资质，这个事实，住总公司是事先知晓的，故此涉案工程款并未将税款包含在内。7、是否开具发票属于单独的法律关系，住总公司可以通过另案解决的方式向张雷雷再次进行协商解决，与住总公司应当支付工程款的义务并无直接关系。8、一审判决虽然没有判令普丰公司承担相应的连带给付责任有些瑕疵，但是张雷雷自愿放弃向普丰公司追责的诉讼权利（仅限于本案二审放弃诉权，如发回重审则依然追究普丰公司承担连带责任），张雷雷恳请二审法院本着最优和节省司法资源的原则依法维持一审判决。普丰公司二审辩称，住总公司提出普丰公司没有向其支付保修金，不完全正确，保修费用支付一部分，剩下一部分，原因有两个：1，保修的手续没有全部办完；2，资金被其他法院执行过，现在普丰公司有执行的材料。综上，不同意住总公司的上诉请求，同意一审判决。张雷雷向一审法院起诉请求：1．判令住总公司支付张雷雷工程款1978864.5元；2．普丰公司在欠付住总公司工程款范围内承担连带给付责任；3．诉讼费由住总公司、普丰公司承担。一审法院认定事实：2019年3月26日，张雷雷与大港油田港西新城D2地块经济适用房项目部签订《维修协议》，载明：“公司为尽快在年底能够收回工程款，要求项目部按照普丰公司的要求，对普丰公司所开发的大港油田港西新城D2地块经济适用房项目进行最后的维修工作，维修内容包括20栋高层外檐墙面、散水、屋面、走道等公共区域，屋内檐顶棚、墙地面、厕厨、窗口防水及地下室等部位区域。经公司领导研究决定，综合考虑同意项目部选择本工程的原分包队张雷雷队，对需要维修的部位及时进行维修。因为维修工作，工程量以及单价无法准确计量，项目部派专人对维修工作所需人员、机械及工程所需的材料采购每天做好记录，并双方签字确认，按当时的市场价，结算完成后，签订合同，费用在普丰公司最后的工程款给付天津住总后，全款支付给张雷雷队。项目部和张雷雷队认可后，方可进场施工。”张雷雷在施工队处签字，项目部处加盖了住总公司大港油田港西新城D2地块经济适用房项目专用章。但该章注明仅限工作联系、资料报审使用，对外签订经济合同无效，且在加盖时已过有效期。张雷雷自述：“2019年3月中旬，住总公司项目经理曾华贵电话联系他，说需要维修，让他过去看看。”由于当时不能确定工程量和单价，应张雷雷要求，二人于2020年3月26日签订了上述《维修协议》，曾华贵手中只有项目专用章。维修内容是大港油田港西新城D2地块经济适用房项目20栋楼的外檐墙面、散水、屋面、公共区域，及1228户的内檐顶棚、墙地面、厨厕、窗口防水等部位，按照普丰公司和住总公司的维修单进行维修，2019年4月份进场，2019年11月份退场，最多时20多人，少的时候10多个人，人工一天320元，材料费由工长马坤确认后实际产生多少报销多少。张雷雷提交《2019年春阳南里小区维修情况记录表》、送货单、收据、照片等证据予以证明，上述材料上均有马坤签字。张雷雷提供9张《大港油田港西新城D2地块春阳南里维修工程出勤表》和1张《大港油田港西新城D2地块春阳南里维修工程材料单》显示：2019年4月份至11月份期间累计4365个工，人工单价320元，共计1522512元；陆续产生材料费共计456352.48元，以上合计1978864.48元。曾华贵、马坤、张雷雷分别作为项目负责人、项目工长、现场施工负责人在上述表格上签字。一审庭审中，住总公司对材料费中的物业费和车辆维修费有异议，张雷雷解释当时口头约定物业费由住总公司支付，维修费是施工的时候外墙涂料掉到车上产生的费用，口头约定由住总公司支付，有项目负责人签字确认。一审法院向曾华贵、马坤电话询问，二人表示分别是住总公司涉案工程的项目负责人和工长，对张雷雷就涉案工程做维修工作并签字确认了上述表格的事实均无异议。一审法院认为，张雷雷按照住总公司指示对涉案工程进行维修，双方实际形成建设工程施工合同关系，因张雷雷不具有相应的施工资质，该合同不符合相关法律规定，应属无效。工程完工后，住总公司对张雷雷施工的工程经过了竣工结算，无事实证明张雷雷施工的工程存在质量问题，故张雷雷有权向住总公司主张尚欠的人工费和材料费。一审庭审中，住总公司虽对其中部分费用有异议，但《大港油田港西新城D2地块春阳南里维修工程出勤表》和《大港油田港西新城D2地块春阳南里维修工程材料单》所载1978864.48元是经住总公司项目负责人签字确认的数额，应予认定。住总公司逾期支付工程款已构成违约，应承担违约责任，张雷雷要求住总公司支付欠付工程款具有事实和法律依据，应予支持。张雷雷要求普丰公司承担连带责任无事实和法律依据，对此诉讼请求，一审法院不予支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、判决生效之日起十日内，天津住宅集团建设工程总承包有限公司给付张雷雷工程款1978864.48元；二、驳回张雷雷其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取计11305元，由天津住宅集团建设工程总承包有限公司负担。二审审理期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。张雷雷向本院提供证人曹某、张某的证言，证明涉案项目住总公司的项目经理就是曾华贵，工长是马坤，证明关于人工费以及材料款及产生费用的事实。住总公司对上述证据的质证意见为：对证人所述内容的真实性、合法性、关联性均不认可，尤其是张某的证言，在询问中其对所谓收料单，也就是在一审中的供货单中的价格和数量，如此大额的数量，其只管收货，也没有经过张雷雷的签字，认为结算单收据、送货单就是虚假的。另外关于送货单中的货物价款是否实际给付，也没有证据支持。张某回答每天工资多少钱的时候，含糊其词还要看手机，才能说出来详细的数，觉得作为职业农民工来说是不正常的。普丰公司对上述证据无异议。二审期间，住总公司及普丰公司均未向本院提供证据。本院对张雷雷提供证据的认证意见如下：两位证人系张雷雷曾经雇佣的员工，与本案有利害关系，对上述证人证言，本院不予确认。本院二审经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院对一审查明的事实予以确认。本院二审经审理查明，住总公司于2012年1月至2021年4月为曾华贵缴纳基本养老保险、基本医疗保险、失业保险、工伤保险、生育保险；住总公司于2018年6月至2020年5月为马坤缴纳基本养老保险、基本医疗保险、失业保险、工伤保险、生育保险。即2019年4月至11月，本案讼争维修工程施工期间，曾华贵、马坤均为住总公司工作人员。二审庭审中，住总公司向本院提交书面《鉴定申请书》，申请本院依法委托有资质的鉴定单位对案涉坐落于大港油田港西新城D2地块经济适用房项目维修工程已完工程量及单价是否为2019年12月的市场价进行鉴定。本院认为，本案为建设工程施工合同纠纷，双方当事人的争议焦点为：1、住总公司欠付张雷雷本案讼争工程款的付款条件是否成就；2、一审判决认定本案讼争工程款的数额是否符合事实及法律规定。关于焦点1，住总公司欠付张雷雷本案讼争工程款的付款条件是否成就。二审期间，住总公司对张雷雷已经向其交付维修工程的事实无异议，截至目前未发现质量问题，本院认定本案讼争维修工程款的付款条件已经成就，住总公司上诉主张普丰公司尚欠住总公司部分工程款，本案讼争工程款的付款条件未成就，不符合事实及法律规定，本院不予支持。关于焦点2，一审判决认定本案讼争工程款的数额是否符合事实及法律规定。经二审查明，张雷雷向一审法院起诉住总公司主张本案讼争维修工程款的证据：9张《大港油田港西新城D2地块春阳南里维修工程出勤表》和1张《大港油田港西新城D2地块春阳南里维修工程材料单》上均有住总公司工作人员曾华贵、马坤分别作为项目负责人和项目工长与张雷雷作为现场施工负责人共同签字确认，且均签署意见为“以上情况属实”。上述出勤表中对累计总工数4365个工和人工单价320元约定明确，上述材料单中对维修施工中所需的材料名称、单位、数量、单价、不含税总价、税金、含税总价约定明确，上述出勤表和材料单上均有住总公司工作人员曾华贵、马坤签字确认，应视为对张雷雷维修工程款的认可。但上述出勤表中记载人工费含税总价为1522512元，其中税金为125712元，上述材料单中记载含税总价为456352.48元，其中税款为37680.48元。二审中，张雷雷称与住总公司协商本案维修工程中，双方口头约定本案维修工程款不含税，且张雷雷为个人，也无法开具税票，故一审法院判决住总公司给付张雷雷工程款1978864.48元，数额有误，本院应予纠正，应在双方确认的人工费和材料款中减去相应税款，住总公司应给付张雷雷工程款1815472元。住总公司上诉主张不认可本案讼争维修工程款数额，本院予以部分支持。关于住总公司提出的申请鉴定已完工程量及单价问题，本院认为，因双方上述出勤表和材料单中对出工总人数及人工单价、维修工程所用材料已经明确约定数量及单价，住总公司的该鉴定申请，不符合法律规定，本院不予准许。二审期间，张雷雷向本院申请财产保全，预交保全费5000元，其表示自愿承担该费用，本院予以照准。综上所述，住总公司的上诉请求部分成立，本院予以部分支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销天津市滨海新区人民法院（2020）津0116民初35114号民事判决；二、天津住宅集团建设工程总承包有限公司于本判决生效后十日内给付张雷雷工程款1815472元；三、驳回天津住宅集团建设工程总承包有限公司的其他上诉请求；四、驳回张雷雷的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费11305元，由上诉人天津住宅集团建设工程总承包有限公司负担10372元，由被上诉人张雷雷负担933元；二审案件受理费22610元、保全费5000元，由上诉人天津住宅集团建设工程总承包有限公司负担20743元，由被上诉人张雷雷负担6867元。本判决为终审判决。审判长 李 权审判员 阎 涛审判员 李兴明二〇二一年五月二十五日法官助理周昊书记员吴宝玉附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文：1、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款：第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。2、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：……（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；……