江苏省连云港市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏07民终956号上诉人（原审被告）：刘丽华，女，汉族，住江苏省连云港市赣榆区青口镇文化社区西关路93-4号。委托诉讼代理人：吴新波，江苏瑞里特律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：邵雪，女，汉族，住江苏省南京市玄武区翠岭居1幢二单元403室。委托诉讼代理人：邱斌，江苏邱斌律师事务所律师。委托诉讼代理人：张涛，江苏邱斌律师事务所律师。原审被告：连云港雅堂居健康管理有限公司，住所地江苏省连云港市赣榆青口镇文化社区西关路93-4号。法定代表人:刘丽华，该公司经理。委托诉讼代理人：吴新波，江苏瑞里特律师事务所律师。原审第三人：秦波，男，汉族，住江苏省连云港市海州区苍梧路53-48号楼1单元1001室。上诉人刘丽华因与被上诉人邵雪、原审被告连云港雅堂居健康管理有限公司（以下简称雅堂居公司）、原审第三人秦波合伙合同纠纷一案，不服连云港市赣榆区人民法院（2020）苏0707民初6577号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人刘丽华上诉请求：请求依法查明案件事实，发回重审或者改判驳回被上诉人的诉讼请求;一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定事实严重错误。1.关于合同违约问题。本案中，刘丽华与邵雪及第三人秦波于2020年3月15日签订合作协议，协议书明确约定邵雪向上诉人支付50000元合作定金，且协议约定该定金支付后如被上诉人违约，则定金不退。签订协议当日，邵雪向刘丽华支付了定金50000元，但邵雪在2020年3月22日用微信信息方式向上诉人表示不再履行合作协议。根据协议约定，邵雪用明示的方式表示不再履行合同，其己经构成合同违约，支付的合作定金不应当返还。2.关于协议是否解除问题。一审法院认定本案合同己经解除，违反本案事实和法律规定。本案中，在邵雪主动提出不再继续履行合同之时，刘丽华与邵雪之间的法律关系和法律责任己经固定，从刘丽华提交的完整微信聊天记录可以看出，邵雪主动违约后还无理不饶人，多次使用暴力语言攻击、恶意中伤上诉人，并多次到上诉人处进行骚扰，可谓做到了歇斯底里。在此种情况下，根据法律规定，当事人在诉前所做的让步不能作为法院诉讼案件审理过程中定案的依据。况且，根据完整的微信聊天记录可以看出邵雪违约后为达到索要定金的目的，可谓使用了浑身解数，而一审错误判决恰恰成为支持了恶意违约行为还能获利的典型判例。二、一审判决程序严重错误。作为本案重要当事人的第三人秦波，与本案合作协议书有重要关系，首次开庭其没有到场，后法院主动联系第三人到法院做谈话，而本案第二次开庭时第三人又未到场。那么，本案第三人的传票送达程序、第二次开庭程序、对谈话笔录进行质证的程序严重违法。并且，既然一审法院能够联系第三人到法院谈话，那么在一审案件第二次开庭时法院应当并且能够通知第三人到庭参加诉讼，在上诉人开庭审理过程中多次要求一审法院传第三人到庭接受质证和质询，一审法院仍然置之不理。被上诉人邵雪辩称：1.关于合同违约问题，在协议签订后，三方除邵雪注资50000元外，其余两人均未履行，且合同的解除系三方协商解除，不存在合同的违约问题，无论50000元的性质是定金还是订金，待合同解除后，上诉人同意返还，其性质已经发生变化。2.一审法院程序并没有错误，虽秦波在第一次开庭时未出庭，但庭前依法向一审法院提供了答辩状，阐明了事情的经过，事后因需要再次向秦波核实，通知秦波谈话也没有错误。原审被告雅堂居公司辩称，同刘丽华上诉意见。第三人秦波未作陈述。邵雪向一审法院起诉请求：1.判决雅堂居公司返还意向金50000元及诉后利息(按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计付)；2.判令刘丽华对上述债务承担连带责任;3.本案诉讼费及律师费由雅堂居公司、刘丽华承担。一审法院认定事实：雅堂居公司系刘丽华一人独资的有限责任公司。2020年3月15日，邵雪与刘丽华及第三人秦波商谈合作事宜，三人共同签订《合伙人合作协议》，协议条款中约定全体合伙人一致同意可提前终止协议；协议中关于出资的约定，三人各出资50万元入股，各占三分之一，于2020年3月15日支付定金50000元,如2020年10月31日未交完款,则终止本合作协议,且定金不退还;邵雪于2020年3月15日日向雅堂居公司账户转款50000元;后邵雪向刘丽华要求返还50000元，刘丽华于2020年5月18日表示有第三人秦波在场就退款；刘丽华于2020年8月23日与邵雪通过微信聊天也答应退款,但是第三人秦波欠其款应还或者让邵雪担保秦波不会再失信；后邵雪找秦波，秦波同意解除协议，便与邵雪一起去找刘丽华退款，刘丽华避而不见;第三人秦波在一审法院谈话中表示三人协议已解除。一审法院认为，邵雪与刘丽华、第三人秦波签订的《合伙人合作协议》均系合同当事人真实意思表示，合法有效,本案系当事人签订合伙协议中产生的纠纷,案由应为合伙合同纠纷,而不是缔约过失责任纠纷;邵雪在支付定金50000元后,要求退还,刘丽华表示有第三人秦波在场就退款,另表示退款,但是第三人秦波欠其款应还或者让邵雪担保秦波不会再失信,根据双方协商过程，刘丽华已经同意解除合同，邵雪找秦波一起找刘丽华退款,说明三人均同意合伙人合作协议解除，三人已就解除合同形成合意,刘丽华对合同解除后,第三人秦波欠其款应还或者让邵雪担保秦波不会再失信未达成一致意见,该分歧可通过事后协商或诉讼解决,但不影响就解除合同已形成的合意。合同解除后,刘丽华应退还50000元给原告;邵雪要求诉后利息,可按照邵雪起诉时即2020年10月份一年期贷款市场报价利率3.85%计算利息;雅堂居公司虽系刘丽华一人独资的有限责任公司，虽然邵雪应刘丽华要求将50000元汇入该公司账户，但邵雪要求雅堂居公司承担还款责任无法律依据；邵雪主张律师费,未提供相关证据予以证实,故对该诉讼请求,不予支持。第三人秦波经传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼,视为对其质辩等诉讼权利的放弃，不影响案件的审理。综上,一审法院依据《中华人民共和国合同法》第九十三条第一款、第九十七条、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款之规定，判决刘丽华应于判决生效之日起十日内退还邵雪50000元及利息(利息自2020年10月28日起至实际支付之日止,按年利率3.85%计算);驳回邵雪的其他诉讼请求。一审案件受理费1050元，减半收取525元，由刘丽华负担二审期间，各方当事人均未提交新证据。本院经审理查明，一审法院认定事实属实，本院予以确认。二审另查明，邵雪与刘丽华在2020年3月22日的微信聊天中提出“撤股”。刘丽华一审期间举证的《合伙人合作协议》有四页，仅协议首页甲乙丙三方身份证号码内容为手写，无协议签订方最后签章页。关于没有协议最后一页，刘丽华称最后一页被秦波偷走；邵雪称三方均同意协议解除，刘丽华同意退还50000元，最后一页在刘丽华的办公室当场撕掉了。本案二审争议焦点为：1.一审法院的审理程序是否存在不当之处；2.上诉人刘丽华是否应向被上诉人邵雪返还50000元款项及利息。关于争议焦点1，本院认为，邵雪在本案中并未要求第三人秦波承担责任，一审法院在庭审前均通知各方当事人到庭参加诉讼，秦波一审期间虽未到庭参加诉讼，但其在一审期间提交了答辩状并在谈话笔录中陈述意见，一审法院的审理程序并无明显不当之处，刘丽华认为一审法院审理程序严重违法的上诉理由不能成立。关于争议焦点2，本院认为，邵雪、刘丽华、秦波三人签订的涉案《合伙人合作协议》在出资内容中仅对邵雪的出资时间进行约定，协议约定全体合伙人一致同意可以提前终止。刘丽华在与邵雪微信聊天中提供雅堂居公司账号信息后，邵雪于2020年3月15日向雅堂居公司转款50000元。邵雪在2020年3月22日与刘丽华的微信中提出“撤股”，即邵雪主张解除涉案协议，刘丽华在一审庭审中认可三人合作事宜并没有实质性开展，邵雪举证的视频及微信聊天中刘丽华亦同意退款，秦波在谈话中也陈述三方签订的协议没有履行，协议已经解除，且刘丽华一审举证的协议并无协议方签章的最后一页。因此，一审法院认定邵雪、刘丽华、秦波三人已达成解除涉案协议的合意并无不当。刘丽华认可协议并未实际履行，一审法院认定协议解除后刘丽华应向邵雪返还50000元款项及利息符合法律规定。综上，上诉人刘丽华的上诉请求不成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1050元，由上诉人刘丽华负担。本判决为终审判决。审 判 长 曹守军审 判 员 丁燕鹏审 判 员 仕玉发二〇二一年五月六日法官助理 李文晓书 记 员 王艺璇法律条文附录《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。