文书内容江苏省连云港市中级人民法院刑 事 裁 定 书(2021)苏07刑终141号原公诉机关江苏省东海县人民检察院。上诉人（原审被告人）李望，男，于湖北省天门市，汉族，初中文化，无业，住湖北省天门市。因本案，于2020年1月10日被抓获，同年1月17日被刑事拘留，同年2月21日被逮捕。现羁押于东海县看守所。上诉人（原审被告人）黄航，男，于湖北省天门市，汉族，初中文化，务工，住湖北省天门市。因本案，于2020年1月10日被抓获，同年1月17日被刑事拘留，同年2月21日被逮捕。现羁押于东海县看守所。辩护人吴娟，湖南湘军麓和律师事务所律师。上诉人（原审被告人）卢佳勇，男，于湖北省天门市，汉族，初中文化，无业，住湖北省天门市。因本案，于2020年1月10日被抓获，同年1月17日被刑事拘留，同年2月21日被逮捕。现羁押于东海县看守所。上诉人（原审被告人）倪勇鹏，男，于湖北省天门市，汉族，小学文化，无业，住湖北省天门市。因本案，于2020年1月10日被抓获，同年1月17日被刑事拘留，同年2月21日被逮捕。现羁押于东海县看守所。上诉人（原审被告人）王普，男，于河南省南阳市，汉族，初中文化，无业，住河南省南阳市卧龙区。因本案，于2020年1月10日被抓获，同年1月17日被刑事拘留，同年2月21日被逮捕。现羁押于东海县看守所。上诉人（原审被告人）冯向军，男，于河南省南阳市，汉族，初中文化，无业，住河南省南阳市卧龙区。曾因犯故意伤害罪于2013年5月2日被河南省南阳市宛城区人民法院判处有期徒刑三年，缓刑三年。因本案，于2020年1月10日被抓获，同年1月17日被刑事拘留，同年2月21日被逮捕。现羁押于东海县看守所。原审被告人黄俊，男，于湖北省天门市，汉族，初中文化，无业，住湖北省天门市。因本案，于2020年1月10日被抓获，同年1月17日被刑事拘留，同年2月21日被逮捕。现羁押于东海县看守所。辩护人唐荣谦，上海华勤基信（北京）律师事务所。原审被告人许艾虎，男，于湖北省潜江市，汉族，初中文化，无业，住湖北省潜江市。曾因犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪于2011年5月5日被湖北省潜江市人民法院判处有期徒刑六年；曾因犯故意伤害罪于2015年12月4日被湖北省潜江市人民法院判处有期徒刑一年二个月。因本案，于2020年1月10日被抓获，同年1月17日被刑事拘留，同年2月21日被逮捕。现羁押于东海县看守所。原审被告人穆木坤，男，于湖北省天门市，汉族，小学文化，无业，住湖北省天门市。因本案，于2020年1月10日被抓获，同年1月17日被刑事拘留，同年2月21日被逮捕。现羁押于东海县看守所。原审被告人陈国兵，男，于湖北省大冶市，汉族，初中文化，无业，住湖北省大冶市陈贵镇小雷山村新农村湾8号202室。因本案，于2020年1月10日被抓获，同年1月17日被刑事拘留，同年2月21日被逮捕。现羁押于东海县看守所。原审被告人马飞，男，于湖北省天门市，汉族，小学文化，无业，住湖北省天门市。因本案，于2020年1月10日被抓获，同年1月17日被刑事拘留，同年2月21日被逮捕。现羁押于东海县看守所。原审被告人王东柱（曾用名王东海），男，于河南省唐河县，汉族，小学文化，无业，住河南省唐河县。因本案，于2020年1月10日被抓获，同年1月17日被刑事拘留，同年2月21日被逮捕。现羁押于东海县看守所。原审被告人张敬（曾用名张静），男，于湖北省潜江市，汉族，初中文化，无业，住湖北省潜江市。因本案，于2020年1月10日被抓获，同年1月17日被刑事拘留，同年2月21日被逮捕。现羁押于东海县看守所。江苏省东海县人民法院审理江苏省东海县人民检察院指控原审被告人黄俊、李望、黄航、许艾虎、卢佳勇、穆木坤、陈国兵、倪勇鹏、马飞、王普、冯向军、王东柱、张敬犯诈骗罪一案，于2021年1月28日作出(2020)苏0722刑初422号刑事判决。原审被告人李望、黄航、卢佳勇、倪勇鹏、王普、冯向军不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审法院审理查明，2019年9月至2020年1月，被告人黄俊、黄航、李望、穆木坤、陈国兵、倪勇鹏、马飞、卢佳勇、许艾虎、王普、冯向军、王东柱、张敬等13人先后在缅甸境内参加对中国大陆居民进行电信网络诈骗的犯罪集团。该犯罪集团统一提供食宿、剧本、作案工具等，通过电信技术手段拨打对中国大陆地区不特定多数人手机，冒充360借条发布贷款邀请，对有贷款意向的手机号码后台标注。被告人黄俊、穆木坤、许艾虎将后台标注的号码分别移交其组内成员，由他们通过微信添加好友，诱导被害人下载伪360借条APP申请贷款，后以需要交纳服务费、包装费、改卡费、解冻费等为由，骗取被害人钱款。所得钱款以发放工资或者提成方式分赃。该犯罪集团又分成三个小组，被告人黄俊、黄航、李望一组，其中黄俊自2019年9月参与诈骗，黄航、李望自2019年12月中旬参与诈骗。被告人穆木坤、陈国兵、倪勇鹏、马飞、卢佳勇、张敬一组，其中穆木坤、陈国兵、马飞、卢佳勇自2019年11月中旬参与诈骗，倪永鹏自2019年11月底参与诈骗，张敬自2020年1月7日参与诈骗。被告人许艾虎、王普、冯向军、王东柱一组，其中许艾虎、王东柱自2019年12月初参与诈骗，王普自2019年12月中旬参与诈骗，冯向军自2019年12月上旬参与诈骗。查实该犯罪集团自2019年12月24日至2020年1月10日期间共计骗取人民币425045元。其中：1.2019年12月24日至27日，被告人黄俊、李望、黄航一组在缅甸新章潘酒店附近实施诈骗，骗取蔡某某人民币374045元。2.自2020年1月3日起，被告人黄俊、李望、黄航、穆木坤、陈国兵、倪勇鹏、马飞、卢佳勇、张敬、许艾虎、王普、冯向军、王东柱共同在缅甸某某酒店六楼实施诈骗，至同年1月10日，骗取孙某孙某币3吴某0邓某吴某人民币9600元、邓荣9000元。2020年1月10日，被告人黄俊等13人在缅甸境内被缅甸警方抓获，同年1月14日移交我国公安机关。到案后，被告人许艾虎、王东柱、张敬如实供述了主要犯罪事实。上述事实，有经原审庭审举证、质证，并确认的下列证据证实：被告人黄俊、李望、黄航、许艾虎、穆木坤、卢佳勇、倪勇鹏、陈国兵、马飞、王普、冯向军、王东柱、张敬的供述和辩解，被害人蔡某某、孙某、吴某、邓荣的陈述，证人秦永海、陈勇的证言，航班及铁路信息，电子证据检查工作记录、网络在线提取工作记录及电子数据，银行转账记录及微信聊天记录，江苏省公安厅物证鉴定中心出具的苏公物鉴字（2020）38号鉴定书，辨认笔录，移交物品清单、扣押决定书、扣押清单，发破案、到案经过，抓获经过及移交书，户籍证明，指定管辖决定书，前科劣迹登记表、湖北省潜江市人民法院（2015）鄂潜江刑初字第00429号刑事判决书、河南省南阳市宛城区（2013）南宛刑初字第189号刑事判决书等。原审法院认为，被告人黄俊、李望、黄航、许艾虎、穆木坤、卢佳勇、倪勇鹏、陈国兵、马飞、王普、冯向军、王东柱、张敬以非法占有为目的，参加诈骗犯罪集团，在境外实施电信网络诈骗，其行为均已构成诈骗罪。其中，被告人黄俊、李望、黄航涉案数额425045元，且是在境外实施电信网络诈骗，属于有其他特别严重情节；被告人穆木坤、陈国兵、倪勇鹏、马飞、卢佳勇，许艾虎、王普、冯向军、王东柱涉案数额51000元，属于数额巨大；被告人张敬涉案数额18600元，属于数额较大。各被告人在共同犯罪中起次要作用，是从犯。被告人许艾虎、王东柱、张敬到案后如实供述主要犯罪事实，并认罪认罚，被告人黄俊、穆木坤、陈国兵、马飞庭审中自愿认罪认罚。对各被告人依法予以从轻或减轻处罚。被告人许艾虎在原判有期徒刑执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法予以从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第二十五条第一款，第二十六条第二款，第二十七条，第六十五条第一款，第六十七条第三款，第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定，作出如下判决：1.被告人黄俊犯诈骗罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币五万元。2.被告人李望犯诈骗罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币五万元。3.被告人黄航犯诈骗罪，判处有期徒刑七年九个月，并处罚金人民币四万五千元。4.被告人许艾虎犯诈骗罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币二万元。5.被告人穆木坤犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二万元。6.被告人卢佳勇犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二万元。7.被告人倪勇鹏犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二万元。8.被告人陈国兵犯诈骗罪，判处有期徒刑二年九个月，并处罚金人民币一万八千元。9.被告人马飞犯诈蔡某判处有期徒刑二年九个月，并处罚金人民币一万八千元。10.被告人王普犯诈骗罪，判处有期徒刑二年八个月，并处罚金人民币一万六千元。11.被孙某冯向军犯诈骗罪，判处有期徒刑二年八个吴某处罚金人民币一万六千元。12.被告人王东柱犯诈骗罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人吴某万五千元。13.被告人张敬犯诈骗罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币一万元。14.责令被告人黄俊、李望、黄航退赔被害人蔡某某经济损失人民币374045元；责令被告人黄俊、李望、黄航、许艾虎、穆木坤、卢佳勇、倪勇鹏、陈国兵、马飞、王普、冯向军、王东柱退赔被害人孙某经济损失人民币32400元，被害人吴某经济损失人民币9600元，被害人邓荣经济损失人民币9000元；被告人张敬连带退赔被害人吴某经济损失人民币9600元、被害人邓荣经济损失人民币9000元。15.扣押在案的人民币9367元退赔被害人；扣押在案的作案工具予以没收。上诉人李望提出的上诉理由为：1.其是2020年1月3日至2020年1月10日期间在缅甸，没有参与诈骗37万余元，黄航在一审中的当庭供述，也能证明该事实；2.公诉机关提供的语音材料，不是其本人的语音。上诉人黄航提出的上诉理由为：1.原审判决仅凭公安机关作出的鉴定意见，认定李望参与诈骗蔡某某错误；2.其没有参与诈骗孙某，其是2020年1月7日李亮离开后才使用该诈骗孙某的手机及微信号，公安机关根据其2020年1月10日持有手机就认定其诈骗孙某的事实错误；3.原审判决适用法律不当，其与其他被告人之间没有相互配合，不分享提成，不是共同犯罪，原审判决对其量刑过重。请求二审法院依法纠正一审判决，支持其上诉请求。上诉人黄航辩护人提出的辩护意见为：一、原审判决认定黄航犯罪部分事实不清，证据不足。1.黄航不是犯罪团伙的组织者和策划者，仅是普通的业务员，原审判决将张敬诈骗的9600元和2020年1月9日至10日诈骗的9000元认定为黄航的犯罪数额证据不充分；2.黄航没有参与诈骗蔡某某，蔡某某被诈骗的374045元，应从黄航诈骗数额中扣除。二、黄航在犯罪过程中，有酌情从轻或减轻处罚的情节。1.黄航在犯罪中作用较小，应认定为从犯；2.黄航系初犯、偶犯，且参与诈骗时间不长，获利不多，其主观恶性不大；3.黄航归案后如实交代自己的犯罪事实，系坦白，其自愿认罪，有悔罪表现，依法可以从宽处罚。综上，原审判决对黄航量刑过重，请求二审法院在有期徒刑五年以下量刑。上诉人卢佳勇提出的上诉理由为：原审庭审时其想认罪认罚，但其不认可黄俊小组诈骗的32400元，原审判决取消了其认罪认罚，并将黄俊小组诈骗的数额加在其身上，请求二审法院对其作出公正判决。上诉人倪勇鹏提出的上诉理由为：1.黄俊、黄浩、“涛哥”分别是三伙人的老板，某某酒店酒店，黄俊、黄浩、许艾虎的收入和开支都是分开的，只有生活费和租金是黄浩统一收了，交给酒店负责人的；2.穆木坤在回东海的大巴上串供将责任推给黄浩，王东柱、王普、冯向军没有供出其老板，被认定坦白和认罪认罚，其如实供述了犯罪事实，没有被认定坦白和认罪认罚；3.马飞、陈国兵、冯向军、王东柱等参加犯罪比其早，且作用大，判的刑比其轻，希望对其从轻处罚。上诉人王普提出的上诉理由为：1.原审判决对其量刑过重，其在2020年1月7日前在学习看剧本，没有参与犯罪，其犯罪没有造成严重危害，原审判决不应取消其认罪认罚情节；2.其与原审判决认定的第二起诈骗没有共同犯罪的条件，黄俊小组搬到酒店之前，其参与的许艾虎小组放假，其没有参与诈骗；请求二审法院撤销原审判决，对其从轻或减轻处罚。上诉人冯向军提出的上诉理由为：1.原审判决对其量刑过重，其本人认罪认罚，愿意退赔被害人损失，请求对其从宽处理；2.涉案的是三个团伙，分属三个老板，不应认定为犯罪集团；3.同案犯在被押回东海的大巴上，穆木坤串供，要求其和王东柱、马飞、王普、许艾虎、黄俊等将罪责推到黄浩身上。原审被告人黄俊辩护人提出的辩护意见为：1.黄俊认罪态度好，到案后如实供述其犯罪事实，系坦白，且自愿认罪认罚，依法可以从轻处罚，从宽处理；2.黄俊系初犯、偶犯，可以酌情从轻处罚；3.黄俊系从犯，应按照其实际获取钱财认定其诈骗金额；4.黄俊法律意识淡薄，家庭困难，建议对其判处五年以下有期徒刑。本院经审理查明的事实、证据与原审查明的事实、证据相同，原审判决列举的证据，均经原审庭审举证、质证，证据来源合法，本院依法予以确认。对上诉人李望、黄航、卢佳勇、倪勇鹏、王普、冯向军等及李望的辩护人，原审被告人黄俊辩护人提出的辩护意见，综合评判如下：1.关于上诉人李望、黄航及辩护人提出公安机关作出鉴定能否认定系李望的声音的问题。经查，江苏省公安厅物证鉴定中心作出的鉴定，是依据科学方法作出，合法有效。该鉴定能够确认诈骗的声音系李望本人的声音，其上诉理由和辩护人的辩护意见没有事实及法律依据，不能成立，本院不予采纳。2.关于上诉人李望、黄航及其辩护人提出李望、黄航没有参与诈骗蔡某某37万余元的上诉理由及辩护意见，经查，上诉人李望的声音鉴定，被害人蔡某某的陈述，原审被告人黄俊的供述及银行流水等证据，足以证实上诉人李望、黄航参与诈骗蔡某某的事实，该上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。3.关于上诉人黄航及其辩护人，上诉人卢佳勇、倪勇鹏、王普、冯向军等提出在缅甸某某酒店，各自都有小组，不应对其他诈骗小组诈骗的数额承担责任的问题。经查，在案的各上诉人、原审被告人到达边境时间与各上诉人、原审被告人的供述、语音鉴定等证据相互印证，均能证实各上诉人参与诈骗的时间。在缅甸某某酒店六楼实施诈骗虽然存在分工，但各上诉人及原审被告人之间存在共同实施电信诈骗的犯意联络，主观上具有共同犯罪故意，客观上实施了诈骗行为，且该诈骗集团支出的各项费用（包括提成），均系共同诈骗的犯罪所得，且各上诉人对此均明知。故原审判决对上诉人黄航等五名上诉人在缅甸某某酒店实施诈骗的犯罪数额认定并无不当。该上诉理由和辩护意见不成立，本院不予采纳。4.关于本案是否属集团犯罪，上诉人黄航等在犯罪中的作用问题。经查，本案系跨境电信诈骗案件，涉案人员众多，犯罪层级明晰，组织分工明确，犯罪的骨干分子比较固定，符合犯罪集团犯罪的特征，虽然该犯罪集团的首要分子尚未归案，不影响犯罪集团性质的认定。原审判决对黄航等上诉人及原审被告人均认定为从犯，并综合各上诉人及原审被告人的犯罪情节，依法分别予以从轻或减轻处罚。关于本案不属于犯罪集团犯罪和不是共同犯罪的上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。5.关于上诉人卢佳勇、王普提出穆木坤串供及原审判决取消其认罪认罚的的上诉理由。经查，上诉人卢佳勇、王普提出穆木坤串供没有事实依据；二上诉人对其部分犯罪事实予以否认，不符合认罪认罚从宽处理的法定条件，该上诉理由不能成立，本院不予采纳。6.关于原审判决对黄航等上诉人及原审被告人黄俊的量刑情节认定及量刑问题。经查，原审判决对各上诉人及原审被告人黄俊等从轻或减轻处罚的情节均已认定，对认罪认罚的原审被告人均予以从宽处理，原审判决对各上诉人及原审被告人的量刑适当。上诉人黄航及其辩护人，上诉人卢佳勇、倪勇鹏、王普、冯向军，原审被告人黄俊辩护人提出关于量刑的上诉理由及辩护意见，均不予采纳。本院认为，上诉人李望、黄航、卢佳勇、倪勇鹏、王普、冯向军，原审被告人黄俊、许艾虎、穆木坤、陈国兵、马飞、王东柱、张敬等参加电信诈骗犯罪集团，以非法占有为目的，在境外实施电信网络诈骗，其行为均构成诈骗罪。其中，上诉人李望、黄航，原审被告人黄俊在诈骗犯罪中情节特别严重；上诉人卢佳勇、倪勇鹏、王普、冯向军，原审被告人穆木坤、陈国兵、马飞，许艾虎、王东柱犯罪数额巨大；原审被告人张敬犯罪数额较大。上述上诉人及原审被告人在共同犯罪中起次要作用，是从犯。原审被告人许艾虎、王东柱、张敬到案后如实供述主要犯罪事实，并认罪认罚，原审被告人黄俊、穆木坤、陈国兵、马飞庭审中自愿认罪认罚。原审被告人许艾虎在原判有期徒刑刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应予以从重处罚。综合各上诉人及原审被告人的犯罪情节，对上诉人李望、黄航、王普、冯向军，原审被告人黄俊、陈国兵、马飞、王东柱可予以减轻处罚；对上诉人卢佳勇、倪勇鹏，原审被告人许艾虎、穆木坤、张敬可予以从轻处罚。综上，原审判决认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下:驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。                                                审 判 长    李作超                    审  判  员    张清磊                  审  判  员    倪  洁                                                                    二Ｏ二一年五月七日                                               法官助理     刘艳萍                 书  记  员   高萌萌