北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书(2021)京03民终4679号上诉人(原审原告)：高鹏举，男，195710月15日出生，汉族，无职业，住北京市昌平区。被上诉人(原审被告)：北京邺泰建筑工程有限公司，住所北京市怀柔区渤海镇怀沙路536号。法定代表人：王书香，总经理。委托诉讼代理人：王明强，北京欣国律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵记，男，1981年8月27日出生，汉族，无职业，住内蒙古巴彦淖尔市。被上诉人(原审被告)：赵记，男，1981年8月27日出生，汉族，无职业，住内蒙古巴彦淖尔市。委托诉讼代理人：王明强，北京欣国律师事务所律师。原审被告：北京金隅加气混凝土有限责任公司，住所北京市房山区窦店镇亚新路16号。法定代表人：刘权，执行董事。委托诉讼代理人：闫景春，男，1974年2月26日出生，汉族，该公司职员。上诉人高鹏举因与被上诉人北京邺泰建筑工程有限公司（以下简称邺泰公司）、赵记，原审被告北京金隅加气混凝土有限责任公司（以下简称金隅公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服北京市通州区人民法院（2019）京0112民初28961号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月18日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。高鹏举上诉请求：撤销一审判决，发回重审，赵记与邺泰公司承担本案一二审诉讼费。事实和理由：原审判决未查清案件事实。一、关于工程量的计算，高鹏举认为应以鉴定结论中《泰禾结算表》为依据认定工程量，该表由高鹏举及发包方金隅公司的签字认可，是经泰禾与金隅公司审计确认，所有一、二期分包认可工程量，在本案庭审中，金隅公司亦多次表示，该工程量是和邺泰公司结算的依据，并以此《泰禾结算表》1596368元，为依据向邺泰公司进行了结算支付1570000元。该表完全可以认定高鹏举的工程量。但原审法院仅以赵记、邺泰公司自己出具的《泰和一号街区项目一期1oft内隔墙板安装竣工面积汇总表》由自己公司现场管理人员证言，没有双方现场测量签字认可，就认定了高鹏举的工程量和造价，不符合基本建设规范，有失公平，明显与事实不符。二、对单价的认定，高鹏举认为应以鉴定结论中《泰禾结算表》列出的32.5元每平方米来计算，原审法院认为“原告高出连鹏举系个人施工并非企业行为，其实际支出低于正规分包企业”的推论本身就是荒谬的，原审法院将单价调整为31.25元每平方米是没有依据的。邺泰公司：同意一审法院判决，不同意高鹏举的上诉请求。其实邺泰公司基本上不拖欠高鹏举的劳务费，但是高鹏举在本案中多次编造证据来欺骗一审法院。一审法院错误的判决给了高鹏举10万多元。高鹏举向一审法院起诉请求：1．判决邺泰公司与赵记共同给付高鹏举劳务人工费308625.59元；2．判决邺泰公司、赵记自2017年1月1日起至给付之日止按照银行同期贷款利率标准向高鹏举支付利息；3．判令邺泰公司、赵记按劳动合同法第八十五条、最高院司法解释及有关规定，国务院《保障农民工工资支付条例》，赔偿高鹏举100％劳务人工费；4．鉴定费由邺泰公司、赵记承担33000元；5．诉讼费由邺泰公司、赵记承担。一审法院认定事实：2015年12月，金隅公司（甲方、承包人）与邺泰公司（乙方、劳务分包人）签订《加气板安装施工劳务分包合同》，主要约定：双方根据泰禾一号街区项目LOFT内隔墙供货及安装工程施工合同，订立本分包合同。工程名称：泰禾一号街区。工程地点：北京市通州台湖。分包范围：100厚墙板安装（施工至界面剂层）。承包方式：固定单价，包人工、机械、辅材一次包干。工程合同固定单价40元／平米。合同价款的计价方法：单价＊安装墙面面积-其他扣款。固定单价内容包括但不限于：安装辅材、人工费、机械费、安全措施费、现场管理费、利润、施工工人工伤保险费、税金以及工人加班费、现场坏损耗等费用。结算方式：结算面积按照总包、监理验收合格面积计算。承包人向劳务分包人支付每次与总包验收及结算安装劳务款的70％，剩余30％全部工程验收合格后结算。最后结算时，扣除总安装劳务费的5％作为质保金，待承包人与总包签订的质保期满后一个月内结算。开工日期：2015年11月20日，竣工日期2016年1月5日，总日历天数45天，随总包要求的施工进度调整而调整。甲方代表刘权，乙方代表赵记。合同还约定了其他内容。上述《加气板安装施工劳务分包合同》签订后，邺泰公司将部分隔墙板劳务安装工程分包给了高鹏举，施工形式为清工辅料。2015年11月15日，高鹏举组织人员进场施工，2016年1月15日高鹏举完工撤场。高鹏举与赵记、邺泰公司均认可涉案隔墙板劳务安装工程于2016年竣工验收。庭审中，关于邺泰公司与赵记的关系，高鹏举主张赵记与邺泰公司系挂靠关系，但并未向法庭举证予以证明；赵记与邺泰公司均不予认可，并均主张赵记系邺泰公司的项目经理。关于邺泰公司已支付的工程款，高鹏举在起诉状中、2019年9月26日谈话笔录中以及2020年1月15日谈话笔录中均认可邺泰公司及赵记已给付其工程款50万元。2020年12月2日谈话笔录中，高鹏举称邺泰公司及赵记已给付的50万元中1万元系王红胜给付其工人唐友萍受伤的补偿款，还有给现场干零活的工人韩来支付工资6765元，扣除这两笔款项，认可邺泰公司给付的工程款数额为483235元。为证明上述两笔应扣除的款项，高鹏举向法院举证提交了一份日期为2016年6月21日的《协议书》以及一份《2016年次渠一期用工明细》予以证明。邺泰公司及赵记对高鹏举主张扣除上述两笔款项的意见以及高鹏举举证提交的上述《协议书》及《2016年次渠一期用工明细》均不予认可，并均主张邺泰公司已给付高鹏举劳务费50万元。本案诉讼过程中，因双方对高鹏举的施工量、安装人工费和辅料费的价格无法达成一致。2019年10月30日，高鹏举申请对泰禾一号街区一期工程11地块1#1-8层、2#1-8层、3#1-8层、4#1-8层、6#1-8层，18号地块的1#1-8层、2#1-8层、3#楼1-8层隔墙板安装工程量、安装人工费（运板、立板、糊网格布、堵底缝、清垃圾）辅料的利润结算价格进行鉴定。经法院随机摇号确定北京中兴恒信工程造价咨询有限公司为本案的鉴定机构。2020年9月21日，北京中兴恒信工程造价咨询有限公司出具《工程造价鉴定意见书》（以下简称《鉴定意见书》），鉴定意见为：1．按照《泰禾结算表》（高鹏举与北京金隅加气混凝土有限责任公司签字认可）计算工程量，造价鉴定价为791860.59元；2．按照高鹏举提供的施工图纸计算工程量，造价鉴定金额为797980.46元；3．按照赵记、邺泰公司提供的《泰和一号街区项目一期loft内隔墙板安装竣工面积汇总表》计算工程量，造价鉴定金额为628909.18元。《鉴定意见书》附件《单位工程费用表》载明：工程造价32.3，其中分部分项工程费29.71（其中人工费27.84），措施项目费0.48，利润2.11。高鹏举对于《鉴定意见书》质证意见予以认可，邺泰公司与赵记对于《鉴定意见书》质证意见均不予认可，并质证称高鹏举系个人施工，不应将利润计算在内，应以人工费27.84元／㎡认定为单价标准。庭审中，高鹏举表示只要求邺泰公司和赵记承担责任，不要求金隅公司承担责任。上述事实，有《加气板安装施工劳务分包合同》、《泰禾结算表》、施工图纸、《泰和一号街区项目一期1oft内隔墙板安装竣工面积汇总表》、《工程造价鉴定意见书》、鉴定费发票及双方当事人当庭陈述等证据在案予以佐证一审法院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。本案中，金隅公司与邺泰公司签订《加气板安装施工劳务分包合同》后，邺泰公司将部分隔墙板劳务安装工程分包给了高鹏举，可以认定高鹏举向邺泰公司提供了相应的隔墙板安装劳务，在此情形下，邺泰公司理应给付高鹏举相应的劳务费。但需要指出的是，因高鹏举并未取得相应的劳务分包企业资质，其与邺泰公司之间的劳务分包合同应为无效。高鹏举主张赵记与邺泰公司系挂靠关系，并要求二者承担共同给付劳务费的义务，赵记与邺泰公司均不予认可，高鹏举并未就其该项主张充分举证予以证明，故对于高鹏举的该项主张，证据不足，一审法院不予采纳。关于高鹏举完成的工程量，高鹏举主张按照其举证提交的《泰禾结算表》认定其实际施工的工程量，邺泰公司与赵记均不予认可，并主张应按照赵记向法庭举证提交的《泰和一号街区项目一期loft内隔墙板安装竣工面积汇总表》中统计的高鹏举完成工程量作为认定标准。对此一审法院认为，高鹏举举证提交的《泰禾结算表》仅有高鹏举一方签字确认，并无邺泰公司及赵记盖章或签字确认，故对于高鹏举主张的应按《泰禾结算表》认定其实际施工的工程量的意见，证据不足，一审法院不予采纳。结合查明的涉案隔墙板安装劳务实际施工情况以及证人冯某、王某证言可以认定，在高鹏举班组基本完工后，邺泰公司组织人员对于高鹏举班组实际施工量进行了现场测量确认，故一审法院认为应以邺泰公司及赵记主张的《泰和一号街区项目一期loft内隔墙板安装竣工面积汇总表》中统计的高鹏举完成的工程量作为高鹏举完成工程量的认定依据。关于劳务费单价问题，高鹏举主张施工前与赵记约定的劳务费单价为35元／㎡，并认可鉴定结论确定的32.3元／㎡。邺泰公司与赵记均不予认可，并主张与高鹏举约定的劳务费单价为27元／㎡，对此一审法院认为，高鹏举系个人施工并非企业行为，其实际支出低于正规分包企业，故一审法院对于《鉴定意见书》中利润部分，依法进行相应调整。综合上述分析，一审法院依法确认高鹏举劳务费单价为31.25元／㎡。关于邺泰公司已给付的工程款数额，高鹏举主张应扣除日期为2016年6月21日的《协议书》中的1万元以及《2016年次渠一期用工明细》中的6765元，邺泰公司与赵记均不予认可，并均主张邺泰公司已给付高鹏举劳务费50万元。对此一审法院认为，高鹏举举证提交的《协议书》及《2016年次渠一期用工明细》并无邺泰公司与赵记盖章及签字确认，故一审法院对于高鹏举主张扣除2016年6月21日的《协议书》中的1万元以及《2016年次渠一期用工明细》中的6765元的意见，依法不予采纳。高鹏举主张利息损失，因高鹏举与赵记、邺泰公司双方并未签订书面合同，未对劳务费支付时间进行明确约定，双方亦未进行结算，故现高鹏举的该项诉讼请求，于法无据，一审法院不予支持。高鹏举主张判令赵记、邺泰公司按照有关规定赔偿100％劳务人工费，该项系高鹏举主张其诉讼请求成立的理由之一，不构成一项独立的诉讼请求。邺泰公司与赵记辩称应按27元／㎡的单价计算，依据不足，一审法院不予采信。判决如下：一、北京邺泰建筑工程有限公司给付高鹏举劳务费101194元，于判决生效之日起七日内执行清；二、驳回高鹏举的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5929元，由高鹏举负担3605元（已交纳）；由北京邺泰建筑工程有限公司负担2324元，于判决生效之日起七日内交纳。鉴定费33000元，由北京邺泰建筑工程有限公司负担，于判决生效之日起七日内交纳。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。高鹏举向本院提交三份证人证言，证明工程所有的辅料都是其提供的，邺泰公司、赵记不认可该三份证言,金隅公司对证据未发表意见,。本院认为:结合本案双方当事人陈述及本案中查明的事实,本案二审的争议焦点为涉案工程量的认定以及工程单价的认定。首先，对于工程量的认定。对此，高鹏举提交并主张作为认定依据的《泰禾结算表》仅有高鹏举一方签字确认，并无邺泰公司及赵记盖章或签字确认，法院对此难以采信。一审结合查明的涉案隔墙板安装劳务实际施工情况以及证人冯某、王某证言，认定在高鹏举班组基本完工后，邺泰公司组织人员对于高鹏举班组实际施工量进行了现场测量确认，故据此认定应以邺泰公司及赵记主张的《泰和一号街区项目一期loft内隔墙板安装竣工面积汇总表》中统计的高鹏举完成的工程量作为高鹏举完成工程量的依据，并无不当。其次，对于工程单价的认定。一审中针对工程价格进行了鉴定，但考虑高鹏举系个人施工并非企业行为，其实际支出低于正规分包企业，故一审法院对于《鉴定意见书》中利润部分，依法将单价酌情调整为31.25元／㎡，处理正确，应予维持。综上所述，高鹏举的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5929元，由高鹏举负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 马立红审 判 员 周艳雯审 判 员 何灵灵二〇二一年五月十七日法官助理 仵 霞法官助理 高玉珠书 记 员 任 宇