江苏省无锡市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏02民终1391号上诉人（原审被告）:中国平安财产保险股份有限公司江阴中心支公司，住所地江阴市澄江中路******（各半层）。负责人：王海峰，该支公司总经理。委托诉讼代理人：潘秋红，江苏滨江律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：孔建新，男，1968年3月19日生，汉族，住江阴市。被上诉人（原审原告）：胡世荣，女，1983年9月29日生，汉族，住江阴市。上诉人中国平安财产保险股份有限公司江阴中心支公司（以下简称平安公司）因与被上诉人孔建新、胡世荣机动车交通事故责任纠纷一案，不服江阴市人民法院（2020）苏0281民初11890号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。平安公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审。事实和理由：一、医疗费应当扣除10%的非医保用药。交强险及商业三者险条款明确约定非医保用药其公司不承担赔偿责任，商业险相关条款其公司已经通过加粗加黑的的形式进行了提示、说明。二、孔建新的伤残等级评定不合理。司法鉴定意见书载明，根据2019年8月8日及2019年12月4日的CT片显示，孔建新颅内出血已吸收，说明其恢复情况良好。本案事故发生于2019年7月25日，一审法院委托鉴定机构鉴定的时间为2020年9月7日，鉴定之日距离事发之日有一年之久，如此长的时间结合其本人的恢复速度及能力，孔建新不足以构成脑外伤所致精神障碍、日常生活有关的活动能力轻度受限的十级伤残。但鉴定机构在鉴定时未要求孔建新提供鉴定日间隔较短的片子，也未要求其补充相关CT片的前提下即认定其伤残等级，以此所做的伤残等级不合理，申请重新鉴定。三、一审判决诉讼费、鉴定费由其公司承担6512元且不符合保险合同约定。即使其公司应承担部分诉讼费用，该金额根据胜败诉比例计算也过高。被上诉人孔建新、胡世荣未作答辩。孔建新向一审法院起诉请求：判令平安公司赔偿损失300975元，并承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2019年7月25日，胡世荣驾驶苏Ｂ8××**小型轿车，沿江阴市人民东路由东向西行驶至花鸟市场人行横道线地段时，车辆前部与由北向南行走的孔建新相撞，造成孔建新受伤。江阴市公安局交通警察大队于当日出具道路交通事故认定书，认定胡世荣负此事故的全部责任。孔建新受伤后至医院住院治疗30天，花费医疗费25441.86元。无锡中诚司法鉴定所根据法院的委托于2020年9月25日出具司法鉴定意见书，鉴定意见认为孔建新面部条状瘢痕形成、累计长度20cm以上（未达30cm）评定为九级残疾，脑外伤致精神障碍、日常生活有关的活动轻度受限评定为十级残疾；其误工期180日，护理期90日，营养期90日为宜。申请鉴定人孔建新支付了鉴定费5560元。另查明，胡世荣为涉案车辆向平安公司投保了交强险和第三者商业险100万元含不计免赔。一审法院认为：一、关于赔偿责任的确定。机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足的部分，机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，非机动车驾驶人、行人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任；同时投保机动车交强险和第三者责任商业保险的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿。本案中，胡世荣驾驶车辆致孔建新受伤，负事故的全部责任，机动车一方应当承担的责任，应由保险人平安公司在交强险及商业险范围内承担赔偿责任。二、关于孔建新损失范围的认定。1、根据孔建新提供的医疗费发票及住院期间的用药清单，平安公司主张孔建新的医疗费为25441.86元，予以确认。但平安公司主张孔建新的牙齿治疗费6000元应按3000元计算，未提供相应证据，依法不予采信。平安公司主张医疗费应扣除10%的非医保用药，没有证据证明，亦不予采信。2、双方对营养费没有异议，予以确认。3、孔建新主张住院期间伙食补助费按50元/天计算，并无不当，予以确认。平安公司主张30元/天的标准，不予采纳。4、根据孔建新的受伤程度，认定按100元/天的标准计算护理费用。孔建新主张按120元/天及平安公司主张按80元/天的标准均不予采纳。5、平安公司否认司法鉴定意见认为孔建新不构成十级残疾，没有依据，不予采纳。故孔建新的残疾赔偿金应当确定为230824.7元，孔建新的该主张，予以确认。关于精神损害抚慰金，根据相关规定结合孔建新的伤残程序，依法确定为11000元，孔建新主张22000元及平安公司主张10000元，均不予以采纳。6、孔建新主张交通费1000元没有证据证明，酌情认定为350元。综上，孔建新的损失如下：医疗费25441.86元、营养费2700元（30元/天×90天）、住院期间伙食补助费1500元（50元/天×30天）、残疾赔偿金230824.7元、精神损害抚慰金11000元，护理费9000元（100元/天×90天）、交通费350元，合计280816.56元，平安公司在交强险中赔偿12万元（其中包括精神损害抚慰金），其余商业险范围内赔偿。鉴定费属于诉讼费用，诉讼费用由败诉方依法承担，平安公司主张不承担诉讼费及鉴定费，不予采纳。据此，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国保险法》第十四条,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款之规定，判决如下：一、平安公司应于判决发生法律效力之日起十日内在保险范围内赔偿孔建新损失280816.56元。二、驳回孔建新的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2004元减半收取1002元、鉴定费5560元，合计6562元，由孔建新负担50元、平安公司负担6512元。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审法院认定的事实予以确认。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，应承担不利的后果。本案中：关于非医保用药。平安公司未就医疗费中非医保用药的构成及超出基本医疗保险同类医疗费用的金额进行举证，在未尽到上述举证责任的情况下，平安公司笼统要求在医疗费中扣除10%比例作为非医保用药费用不予赔偿，缺乏依据，本院不予采纳。关于残疾等级鉴定。经法院委托司法鉴定，虽然鉴定人员通过阅2019年8月8日及2019年12月4日ＣＴ片显示孔建新颅内出血已吸收，但在法医××检查（调查）中发现孔建新“存在记忆障碍（以即刻为主），智能有所下降，意志要求无”等，认为孔建新存在脑外伤所致精神障碍；对比事故前后、后日常生活、工作和社会活动等能力，认为孔建新日常生活有关的活动能力轻度受限，据此评定孔建新构成脑外伤所致精神障碍、日常生活有关的活动能力轻度受限的十级残疾。现平安公司对上述残疾等级不认可，认为ＣＴ片显示孔建新颅内出血已吸收，说明其恢复情况良好，不足以构成残疾，该意见不足以推翻鉴定意见，本院对其公司该上诉意见不予采纳，对其公司要求重新鉴定的申请不予准许。关于诉讼费用。诉讼费用依法根据当事人胜、败诉情况确定负担，平安公司上诉主张根据保险合同约定其公司不应负担诉讼费用，与法律规定不符，本院不予支持。综上所述，平安公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。但平安公司二审提出根据一审胜、败诉情况，一审判决确定其公司应负担的诉讼费用金额过高，经重新核算，一审判决确实存在诉讼费用核算错误，本院予以调整。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一审案件受理费2004元减半收取1002元、鉴定费5560元，合计6562元（已由孔建新预交），由孔建新负担440元、平安公司负担6122元；二审案件受理费400元（已由平安公司预交），由平安公司负担。前述一、二审诉讼费用相抵后，平安公司于判决发生法律效力之日起十日内支付孔建新61**元本判决为终审判决。审 判 长  薛 崴审 判 员  张朴田审 判 员  杨 曦二〇二一年五月十日法官助理  杨志书 记 员  查玉婷