贵州省毕节市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）黔05民终1913号上诉人（原审原告）钱庆标，男，汉族，1972年11月1日出生，城镇居民，高中文化，云南省宣威市人，住宣威市。委托代理人（特别授权）施启钊，草海律师事务所律师。被上诉人（原审被告）四川泸州通达路桥有限公司，住所地：四川省泸州市江阳区茜草镇。组织机构代码：20500266-7。法定代表人曹大福，总经理。委托代理人（特别授权）吴延馥，贵州黔坤律师事务所律师。委托代理人卢世伟，贵州黔坤律师事务所律师。上诉人钱庆标与被上诉人四川泸州通达路桥有限公司（以下简称通达公司）建设工程施工合同纠纷一案，贵州省威宁彝族回族苗族自治县人民法院作出（2014）黔威民初字第2384号民事判决后，通达公司不服，向本院提出上诉。本院审理后以（2015）黔毕中民终字第37号民事裁定将本案发回重审。贵州省威宁彝族回族苗族自治县人民法院于2016年2月4日作出（2015）黔威民初字第1664号民事判决后，钱庆标不服，上诉至本院。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。原审原告钱庆标诉称：2010年8月8日，我与被告签订了《承包合同》，由被告将威宁县中水至石门通乡油路C标段通乡油路沥青铺筑工程发包给我承建。合同约定工程质量保证金为工程总价款的5%。现工程已交付使用三年多，经我多次催要，被告拒绝向我支付质量保证金144,106.20元。现请求法院判令被告向我支付工程质量保证金144,106.20元，并承担本案诉讼费。原审被告通达公司辩称：首先，原告钱庆标所铺筑的油路在质量保证期间出现质量问题，依据双方签订的承包合同，我公司扣留质量保证金没有支付给钱庆标合理合法；其次，2010年10月10日，双方签订的补充协议约定工程质量缺陷期间自工程竣工验收合格后一年，工程竣工验收合格日期为2011年6月2日，因此，原告钱庆标起诉的时效至2014年6月2日，原告钱庆标于2014年7月28日起诉至法院，已经超过了诉讼时效。综上所述，请求法院依法驳回原告钱庆标的诉讼请求。原审被告四川泸州通达路桥有限公司反诉称：我公司与钱庆标于2010年8月8日签订《承包合同》，合同约定工程质量保证金为工程总价款的5%（即144,106.20元）。双方于2010年10月10日签订《补充协议书》，补充协议约定钱庆标所承包的油面铺筑工程在质量缺陷期间（即交工验收合格后一年内）出现质量问题，由钱庆标进行修补，若钱庆标不履行修补义务，因此给我公司造成的损失由钱庆标承担。在工程质量缺陷期间，交通局告知我公司工程质量存在缺陷，我公司第一时间通知钱庆标到达现场，要求其对缺陷工程采取相应补救措施，但钱庆标没有履行修补义务。因此，我公司与柳建超签订了《沥青路面修补合同》，对缺陷工程予以修补，并产生修补费用199,580.00元。因钱庆标违反合同约定的行为，导致我公司产生经济损失55,473.80元（修补费用减去工程质量保证金）。请求法院判令钱庆标赔偿我公司经济损失55,473.80元，案件受理费由钱庆标承担。一审开庭前，四川泸州通达路桥有限公司申请撤回反诉。原审经审理查明：2010年8月8日，被告通达公司将威宁县中水至石门××标段××乡油路××沥青路面工程分包给没有资质的自然人原告钱庆标承建，双方为此签订《承包合同》；2010年10月10日，通达公司与钱庆标对《承包合同》未完善部分补充签订了《补充协议书》及《协议书》。依据《承包合同》、《补充协议书》及《协议书》约定，工程量在5万平方米内单价按31.5元∕㎡计算，工程量超过5万平方米的部分单价按36.5元∕㎡计算；通达公司预留钱庆标工程总价款的5%作为质量保证金，待质量缺陷期（交工验收合格后1年）届满后，一次性支付给钱庆标；在质量缺陷期内，因通达公司修建的公路基层出现质量问题，由通达公司负责破损沥青路面的修补，因钱庆标铺筑的沥青路面出现质量问题，由钱庆标负责修补，如果钱庆标不及时对破损沥青路面进行修补，因此给通达公司造成的所有损失由钱庆标承担，且通达公司有权没收质量保证金。另查明，威宁县中水至石门××标段××乡油路××沥青路面工程完工后，经通达公司与钱庆标结算，钱庆标铺筑的沥青路面总面积为88371.962㎡，工程总价款为2,882,124.50元，通达公司扣留了144,106.20元工程款作为质量保证金，其余工程款已由通达公司支付给钱庆标。又查明，威宁县中水至石门C标段通乡油路工程于2011年5月11日经威宁县交通运输局、毕节地区公路规划勘察设计院、毕节地区交通建设工程监理站验收合格，并签发《公路工程交工验收证书》。威宁县中水至石门C标段通乡油路工程质量缺陷期间自2011年5月11日起至2012年5月11日止，在此期间威宁县交通运输管理局于2012年3月22日向通达公司下发了一次公路改造质量缺陷整改通知书，要求对七处破损、龟裂路面进行整改，其中：需整改的沥青路面累计面积为530平方米，整改措施为清除原破损油面，处理好结构层，重新铺油；2012年5月5日经复核检查，通达公司对七处破损、龟裂路面缺陷进行了部分整改，已完成整改的部分路面总面积为403.5平方米。2012年3月23日，被告通达公司在威宁县中水至石门通乡油路改建工程C标段的安全负责人韩定秋与柳建超签订了《沥青路面修补合同》，由柳建超对破损、龟裂沥青路面进行修补；2012年5月5日，韩定秋与柳建超对路面修补工程量进行收方决算，柳建超修补的破损、龟裂沥青路面总面积为2348平方米，修补费用为199,580.00元。原审认为：依法成立的合同受法律保护。本案被告通达公司将威宁县中水至石门××标段××乡油路××沥青路面工程承包给原告钱庆标承建，双方当事人于2010年8月8日签订《承包合同》、于2010年10月10日签订《补充协议书》及《协议书》。我国实施严格的资质管理，钱庆标是没有资质的自然人，根据《中华人民共和国建筑法》第二十八条、第二十九条第三款之规定，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人；禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位，禁止分包单位将其承包的工程再分包。通达公司将工程违法分包给钱庆标施工建设的行为违反了法律的强制性规定。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项之规定，违反法律、行政法规强制性规定的合同无效。为此，本案双方当事人签订的上述合同无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案双方当事人签订的建设工程施工合同虽然无效，但是该工程于2011年5月11日经竣工验收合格，钱庆标在本诉中所主张的质量保证金属于工程款，其有权要求通达公司支付质量保证金。根据《中华人民共和国建筑工程质量保证金管理暂行办法》第八条之规定，缺陷责任期内，由承包人原因造成的缺陷，承包人应负责维修并承担鉴定及维修费用，发包人可按合同约定扣除保证金，并由承包人承担违约责任；由他人原因造成的缺陷，发包人负责组织维修，承包人不承担费用，且发包人不得从保证金中扣除费用。参照本案双方当事人签订的建设工程施工合同及补充协议，工程缺陷责任期自竣工验收合格之日2011年5月11日起至2012年5月11日止；通达公司扣留保证金144,106.20元没有在缺陷责任期限届满后支付给钱庆标，双方均不持异议，本院予以确认。通达公司主张在缺陷责任期内，钱庆标所铺筑的威宁县中水至石门××标段××乡油路沥青路面出现质量问题，在钱庆标不同意对缺陷进行修复后，通达公司另行委托第三方柳建超对工程缺陷进行修复，产生了199,580.00元修补费用；钱庆标则主张其铺筑的沥青路面没有质量问题，沥青路面出现缺陷是因通达公司铺筑的公路基层出现沉陷所致。一审在审理期间向双方当事人释明，要求对所铺筑的沥青路面质量进行鉴定，双方当事人均不同意申请鉴定。依据威宁县交通运输管理局于2012年3月22日向通达公司下发的《公路改造质量缺陷整改通知书》，该通知明确七处破损、龟裂路面的整改措施为清除原破损油面，处理好结构层，重新铺油，由此可知在缺陷责任期内，并非由承包人钱庆标的原因造成缺陷，而是公路结构层原因造成的缺陷，钱庆标不应承担费用，通达公司不得扣除保证金144,106.20元。通达公司称钱庆标在缺陷责任期内未履行修补义务，致使其委托第三方柳建超进行修补并签订《沥青路面修补合同》，经收方决算，修补破损、龟裂沥青路面总面积为2348平方米，修补费用为199,580.00元。但该《沥青路面修补合同》由通达公司在威宁县中水至石门通乡油路改建工程C标段的安全负责人韩定秋与柳建超签订，并没有加盖通达公司公章；第三方柳建超修补破损、龟裂沥青路面经决算总面积为2348平方米，与威宁县交通运输管理局下发的公路改造质量缺陷整改通知书上记载该公司实际修复破损、龟裂沥青路面面积为403.5平方米不符，故对该《沥青路面修补合同》不予认可；另外，钱庆标主张通达公司于2014年9月17日提起的反诉已超过诉讼时效，通达公司提起反诉的诉讼时效期间应自2012年5月11日至2014年5月11日，通达公司的反诉确已超过诉讼时效。因此，对被告通达公司在重审中撤回反诉，应予准许。对于被告通达公司主张原告钱庆标提起的本诉诉讼时效期间自2012年6月2日至2014年6月2日，钱庆标于2014年7月28日向人民法院起诉已超过诉讼时效，不应得到法律的保护。根据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第二十二条之规定，诉讼时效期间届满，当事人一方向对方当事人作出同意履行义务的意思表示或者自愿履行义务后，又以诉讼时效期间届满为由进行抗辩的，人民法院不予支持。本案原告钱庆标起诉被告通达公司返还质量保证金144,106.20元的诉讼时效期间应自2012年5月11日至2014年5月11日，钱庆标于2014年7月28日向法院提起诉讼，诉讼时效期间确已届满，但通达公司提起反诉主张钱庆标应赔偿其由修补产生的费用199,580.00元减去工程质量保证金144,106.20元的经济损失55,473.80元，是为解决纠纷，而自愿向原告钱庆标给予一定的补偿，并非同意支付原告主张的质量保证金，且双方并未对补偿达成一致意见，现被告通达公司请求撤回反诉，原告钱庆标并未提出异议，故对原告钱庆标的诉讼请求，不予支持，对被告称原告的起诉已超过诉讼时效的抗辩理由，应当予以采纳。据此，依照《中华人民共和国建筑法》第二十八条、第二十九条第三款、《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、《中华人民共和国建筑工程质量保证金管理暂行办法》第八条、《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第二十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、驳回原告（反诉被告）钱庆标的诉讼请求。二、准许被告（反诉原告）四川泸州通达路桥有限公司的撤回反诉。本诉案件受理费1,591元由原告（反诉被告）钱庆标负担，反诉案件受理费593元由被告（反诉原告）四川泸州通达路桥有限公司负担。上诉人钱庆标不服一审判决，上诉至本院。请求：撤销贵州省威宁彝族回族苗族自治县人民法院（2015）黔威民初字第1664号民事判决，依法改判被上诉人支付上诉人质量保证金144,106.20元；本案诉讼费用由被上诉人承担。主要事实及理由：一、被上诉人一审提起反诉是同意向钱庆标履行144,106.20元的质量保证金，根据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第二十二条的规定，被上诉人在反诉中作出同意履行质量保证金的意思表示后，又在庭审中以诉讼时效期限届满为由进行抗辩，人民法院应不予支持。一审歪曲部分事实，理解法律错误，请求二审依法支持上诉人的上诉请求。被上诉人通达公司答辩称，适用《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第二十二条的规定，应当满面足三个条件：1、一方时效期间已届满；2、另一方有同意履行义务的意思表示；3、该表示必须向对方当事人作出。被上诉人在反诉状中主张经济损失以及损失的计算方法并不能表示被上诉人有同意支付质保金的意思表示。且被上诉人在重审前已经撤回反诉，现上诉人将已撤回的内容作为上诉依据，其关于诉讼时效的上诉理由不能成立。在质量缺陷期内上诉人修建的路面出现质量问题且拒绝修复，被上诉人扣除质保金有事实和法律依据。二审查明的事实与一审一致，对一审查明的事实本院予以确认。二审当事人争议的焦点是：被上诉人的反诉内容是否是向上诉人作出同意支付质保金的意思表示。本院认为：上诉人与被上诉人在双方签订的补充协议书中约定“甲方在乙方的工程款中预留乙方所承包的合同总价的5%作为质量保证金，待质量缺陷期满后（交工验收合格后1年），甲方一次性支付给乙方”，而涉案路段工程由该项目建设单位威宁县交通运输局于2011年6月2日同意验收，涉案工程质量缺陷期为2011年6月2日至2012年6月2日。根据《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年，法律另有规定的除外。”的规定，上诉人于2014年7月28日向人民法院提起诉讼主张工程质量保证金已经超过法律规定的二年诉讼时效期间，上诉人既没有证据证明其具有《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第十条第一款第（一）项、第十条第一款第（二）项“具有下列情形之一的，应当认定为民法通则第一百四十条规定的‘当事人一方提出要求’，产生诉讼时效中断的效力：（一）当事人一方直接向对方当事人送交主张权利文书，对方当事人在文书上签字、盖章或者虽未签字、盖章但能够以其他方式证明该文书到达对方当事人的；（二）当事人一方以发送信件或者数据电文方式主张权利，信件或者数据电文到达或者应当到达对方当事人的。”规定的向被上诉人提出要求的情形，也没有证据证明被上诉人具有《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第十六条“义务人作出分期履行、部分履行、提供担保、请求延期履行、制定清偿债务计划等承诺或者行为的，应当认定为民法通则第一百四十条规定的当事人一方‘同意履行义务’。”规定的情形。因此，一审对上诉人主张被上诉人支付质量保证金的诉讼请求不予支持符合法律规定。至于被上诉人一审提起反诉，是被上诉人在已经开始的民事诉讼程序中，为抵销、动摇或吞并上诉人的一审诉讼请求，保护自己的民事权利和合法权益，向一审法院提出的反请求，不能认定为被上诉人向上诉人作出同意履行的意思表示。故上诉人认为被上诉人反诉内容是向其作出同意支付质保金的意思表示的上诉理由无事实及法律依据，其上诉请求本院依法不予支持。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百三十九条“人民法院准许本诉原告撤诉的，应当对反诉继续审理；被告申请撤回反诉的，人民法院应予准许。”及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条第一款第（五）项“裁定适用于下列范围：（五）准许或者不准许撤诉。”的规定，通达公司申请撤回反诉，一审应以书面或口头裁定的形式予以准许，其在判决中“准许被告（反诉原告）四川泸州通达路桥有限公司的撤回反诉。”错误；且通达公司已经撤回反诉，一审判决仍将其列为反诉原告不当，本院依法予以纠正。综上，原判决认定基本事实清楚，但准许当事人撤回反诉适用程序错误。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销贵州省威宁彝族回族苗族自治县人民法院（2015）黔威民初字第1664号民事判决；二、驳回上诉人（原审原告）钱庆标的一审诉讼请求。一审案件本诉案件受理费1,591元，二审案件受理费1,591元，共计3,182元由上诉人（原审原告）钱庆标承担；一审反诉案件受理费593元由被上诉人（原审被告）四川泸州通达路桥有限公司承担。本判决为终审判决。审判长 张 雄审判员 张 晶审判员 朱 莉二〇一六年十月二十一日书记员 周海洋