辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽01民终5700号上诉人（原审原告）：程琳，女，1980年2月16日出生，满族，住址：沈阳市沈河区。委托诉讼代理人：何立峰，辽宁宝铎律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：冯克维，女，1968年9月14日出生，汉族，住址：沈阳市大东区。委托诉讼代理人：张利，辽宁蓝田律师事务所律师。上诉人程琳与被上诉人冯克维劳动争议纠纷一案，不服沈阳市大东区人民法院(2020)辽0104民初11516号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月18日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。程琳上诉请求：1、请求法院依法判令撤销一审民事判决书或改判支持上诉人原审诉讼请求2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：上诉人于2020年11月10向沈阳市大东区人民法院提出诉讼，要求被上诉人承担法定假日加班费、双倍工资差额部分、双休日加班费等各项费用合计117,916.11元，原审法院认定上诉人出售皮草制品大部分时间均为节假日及休息时间，并且以此为由判决被上诉人支付2019年10月节假日加班工资1200元，上诉人提出的双倍工资差额部分的时效中断条件，原审法院不予认可，上诉人提出的举证责任倒置，原审法院不予认可，并且由此驳回了上诉人的诉讼请求，上诉人在原审法院庭审中提交了部分工作打卡记录，并且被上诉人对于打卡记录的真实性、有效性和关联性没有提出异议，在此情况下，原审法院要求上诉人提供全部的打卡记录明显属于加重上诉人的举证责任，上诉人无法举证，且最高人民法院在劳动争议案件举证责任相关司法解释中已经明确表明了，如用人单位不能举证自己无过错，则用人单位需承担举证不利的后果，原审法院认定了上诉人的工作性质，认定了上诉人的工作时间大部分为节假日和休息日，却以没有证据支持为由驳回上诉人的诉讼请求，属于认定事实不清，对于上诉人提出的双倍工资差额部分的主张和主张所产生的诉讼时效中断条件不予认可属于适用法律错误。冯克维答辩称:同意一审判决。程琳向一审法院起诉请求：1、请求判令被告支付原告加班费62,666.67元；2、请求判令被告支付原告法定假日加班费13,999.44元；3、请求判令被告支付原告双倍工资差额部分41250元。一审法院认定事实：原告于2015年9月30日入职沈阳市沈河区京成服装店，该服装店系被告冯克维注册成立的个体工商户。2019年9月6日，沈阳市沈河区京成服装店申请注销，注销后原告继续在冯克维处工作。原告于2020年2月18日离职。原告入职后，双方没有签订劳动合同。被告认可原告的工资构成为每月基本工资2600元和养老保险补助300元加个人提成奖金。2019年十一期间原告在法定节假日加班工作3天。又查，2020年10月27日，本案原告向沈阳市沈河区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，被申请人为沈阳市沈河区京成服装店，申请事项为：1、请求判令被申请人支付原告加班费62666.67元；2、请求判令被申请人支付原告法定假日加班费13999.44元；3、请求判令被申请人支付原告双倍工资差额部分41250元。该委以申请事项不符合《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条受理范围的规定，对原告的申请不予受理，并作出沈河劳人仲不字[2020]722号不予受理通知书。一审法院认为，被告冯克维系沈阳市沈河区京成服装店的个体经营者，在沈阳市沈河区京成服装店注销后，应由被告冯克维依法承继沈阳市沈河区京成服装店的权利和义务。关于未签订书面劳动合同的工资差额问题，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条的规定，用人单位应当自用工之日起1个月内与劳动者订立书面的劳动合同，用人单位自用工之日起超过1个月不满1年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。被告应当向原告支付2015年10月30日至2016年10月29日期间的双倍工资差额。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条的规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。被告抗辩原告该项诉讼请求已过诉讼时效，该院予以认可，原告该项诉讼请求，该院不予支持。关于原告主张的延时及休息日加班费的问题。原告系售卖皮草制品的销售员，其工作特点决定了出售皮草制品大部分时间均为休息时间及节假日，而且其工资主要由销售提成构成，且原告每月平均工资已经很高，原告对其工资构成及加班事实也是明知的，原告再主张加班费有悖诚信原则，该院不予支持。关于原告主张法定节假日加班诉请。2019年十一期间，原告有3天为法定节假日加班，被告应当依法向原告支付3倍工资。关于原告工资标准问题，虽原告举证的工资条不能明确具体日期，但被告自认原告的工资标准为每月基本工资2600元和养老补助300元加个人提成奖金。因原、被告双方均无证据证明提成奖金具体数额，该院以原告每月工资2900元计算。被告应向原告支付2019年10月加班工资1200元（2900÷21.75×3×300%）。原告主张其它法定节假日加班诉请，因没有证据支持，该院不予认定。综上所述，一审法院根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：“一、被告冯克维于本判决书生效后十日内向原告程琳支付2019年10月法定节假日加班工资1200元；二、驳回原、被告的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由被告冯克维承担。”二审中，双方当事人均未提交对案情事实具有实质影响的新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，劳动者的合法权益应受法律保护。关于上诉人主张被上诉人应当向其支付2015年10月30日至2016年10月29日期间的未签订书面劳动合同双倍工资差额问题。未签订书面劳动合同双倍工资不是劳动者正常劳动应当获得的劳动报酬，性质上属于对用人单位的惩罚金，适用《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款的规定，即劳动争议申请仲裁的时效期间为一年，仲裁时效从2016年10月30日起算，上诉人于2020年10月27日申请仲裁，已经超过一年期限，上诉人未提交证据证明其存在仲裁时效中止、中断的情形，一审法院认定上诉人该项诉讼请求已过诉讼时效并无不当，本院予以维持。关于上诉人主张被上诉人应向其支付加班费问题。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第四十二条规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”依据上述法律规定，上诉人应当对此承担举证责任。本案中，被上诉人对上诉人实行考勤管理，上诉人向法院提交了部分上诉人及其他员工的考勤记录，这意味着上诉人有条件能够获取考勤记录。被上诉人已于2019年9月6日注销，被上诉人不能提交其经营时的考勤记录并无过错，一审法院依据上诉人提交的考勤记录判决被上诉人向上诉人支付3天的法定节假日加班费并无不当。上诉人的工资主要由销售提成构成，即多劳多得。上诉人从2015年9月30日入职至2020年2月18日离职以来，其工作时间没有任何改变，上诉人没有提交证据证明其在该期间向被上诉人主张过延时和休息日加班费，一审法院不予支持上诉人延时和休息日加班费是妥当的，本院对上诉人该项上诉请求亦不予以支持。综上所述，上诉人程琳的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人程琳负担。本判决为终审判决。审判长 程 慧审判员 徐文彬审判员 朴海花二〇二一年五月十一日法官助理黄琳书记员石双