新疆维吾尔自治区高级人民法院 民 事 判 决 书 （2016）新民终546号 上诉人（原审原告）：江苏广宇建设集团有限公司。住所地：江苏省靖江市江平路20号。 法定代表人：蔡永进，该公司董事长。 委托代理人：张荣，新疆赛天律师事务所律师。 委托代理人：朱峰，男，汉族，1974年1月28日出生，住江苏省靖江市，系该公司员工。 被上诉人（原审被告）：库尔勒福星房地产开发有限责任公司。住所地：库尔勒市青年路北二巷13号。 法定代表人：李真，该公司总经理。 委托代理人：吴传知，该公司员工。 上诉人江苏广宇建设集团有限公司（以下简称广宇公司）因与被上诉人库尔勒福星房地产开发有限责任公司（以下简称福星公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区巴音郭楞蒙古自治州中级人民法院于2015年12月23日作出的（2014）巴民二初字第43号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月4日立案后，依法组成合议庭，于2016年9月2日公开开庭审理了本案。上诉人广宇公司委托代理人张荣、朱峰，被上诉人福星公司委托代理人吴传知到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原审法院审理查明：2007年6月原审原告广宇公司中标原审被告福星司开发建设的福顺花园库尔勒林业局1号综合楼工程，侯乃清系原审原告广宇公司工程项目经理。同年6月16日双方签订一份建设工程施工合同，约定：原审原告承包原审被告开发建设的福顺花园库尔勒林业局1号综合楼，承包范围：土建、采暖、给排水、电路及通风消防图纸内所有工程；开工日期：2007年6月16日，竣工日期：2008年8月31日；工程暂定价998万元。侯乃清作为原审原告广宇公司的委托代理人在合同上签字。同时，侯乃清还在工程质量保修书上在广宇公司法定代表人一栏签字。 2007年7月16日原审原告委托代理人侯乃清与原审被告委托代理人徐车发（一审笔误，应为徐东升）协商一致，作出如下会议纪要：1、地下室面积框架按50%计算，多层地下室不计算面积。2、结算方式：地上一层底商框架部分及高层框架部分按1100元/平米（包干）；多层部分二至六层砖混结构按710元/平米（包干）。3、付款方式：地下室至三层楼面完付款80万元；二层至四层楼面完付款80万元；六层封顶付款80万元；框架高层封顶付款80万元；进入装修施工付款80万元；进入土建装修付款100万元；进入外装修、门面装修及电气设备安装付款100万元；进入交工验收阶段付款100万元；房款转工程款150万元随时办理；交工后一个月内付款150万元；4、C段如开不了工按比例扣除工程款；剩余工程款在交工后一年内付清；图纸以外工程量另行计算。 原审庭审中双方均认可原审原告广宇公司的实际工程量为：A段地上6层、地下1层，B段地上11层、地下1层，C段地上17层、地下1层。并且认可已完成工程的建筑面积分别为：A段地下一层119.3平方米，地上一层510.91平方米，2-6层2135.55平方米；B段地下一层560.87平方米，地上1-11层7065.13平方米；C段地下一层775.77平方米，地上1-17层9959.05平方米；总建筑面积为21,126.63平方米。 因原审原告广宇公司拖延工期，原审被告福星公司及业主库尔勒市林业局多次通知其整改，原审被告于2010年9月11日在巴音郭楞日报上刊登公告通知原审原告解决工程遗留问题。原审被告福星公司在庭审中提交产品销售服务合同、视频安防工程合同、工业品买卖合同、电梯销售合同、排污管道安装工程协议、工程承包合同，拟证实经原审被告福星公司通知后，原审原告广宇公司仍然未完成采暖、给排水、电路及通风消防等附属工程，该部分工程系由福星公司自行完成。 原审庭审中，原审原告广宇公司认可侯乃清系工程负责人，并实际经营管理涉诉工程。庭审中双方认可已支付工程款22,747,058.11元。原审中广宇公司主张对工程量及工程价款进行鉴定，原审法院向原审原告广宇公司明确只同意对工程量进行鉴定，不同意对工程价款进行鉴定，在原审法院向原审原告广宇公司释明如果该部分鉴定未被法院采信则由其承担后果后，原审原告广宇公司仍然坚持对工程价款进行鉴定。 原审法院认为，双方签订的建设工程施工合同系双方真实意思的表示，且不违反法律、法规的禁止性规定，属有效合同。原审原告广宇公司在施工过程中增加了部分工程量，经原审原告广宇公司的委托代理人（项目经理）侯乃清与原审被告福星公司的项目经理徐东升协商一致，对工程价格进行了约定，应当按照该约定计算工程价款。原审原告广宇公司认为其并未给予侯乃清协商工程价格的权限，并且该约定损害了广宇公司的利益，不认可该约定。因中标时确定涉诉工程的项目经理为侯乃清，签订合同时侯乃清分别作为原审原告广宇公司委托代理人及法定代表人签字，因此原审被告福星公司有理由相信侯乃清享有协商工程价格的权限；并且庭审中原审原告也认可侯乃清系涉诉工程负责人，并实际经营管理涉诉工程，故侯乃清的行为构成表见代理，该约定对于原审原告广宇公司具有拘束力。按照该约定计算，土建部分工程价款应为21,539,991.5元。 关于合同约定的采暖、给排水、电路及通风消防等附属工程，原审原告广宇公司主张该部分工程系由其完成。原审法院经查实，原审被告福星公司及业主多次通知原审原告整改，并在巴音郭楞日报上刊登公告通知原审原告广宇公司解决工程遗留问题。原审被告福星公司庭审中提交了附属工程的数份合同，原审法院认为将该部分举证责任应当分配给原审原告广宇公司，原审原告广宇公司无证据证实其完成了以上附属工程，因此对于附属工程的诉求原审法院不予支持。 原审被告福星公司已支付工程款22,747,058.11元，实际已超付工程款，对原审原告广宇公司要求支付工程款及逾期付款利息的请求不予支持。关于鉴定费的问题，原审法院认为，已向原审原告释明如果该部分鉴定未被法院采信则由原审原告承担后果，故该费用应由原审原告广宇公司自行承担。遂判决：驳回原审原告江苏广宇建设集团有限公司的诉讼请求。案件受理费107,840元由原审原告江苏广宇建设集团有限公司负担。 上诉人广宇不服原审判决，上诉称：请求撤销（2014）巴民二初字第43号民事判决书或改判支持我方的诉讼请求；一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、原审法院认定事实错误。原审法院对其提供的证据没有充分认定，认定采暖、给排水、电路及通风消防等工程由被上诉人福星公司完成认定错误，对工程造价结算关系识别错误，采信被上诉人孤证。涉案工程发生重大变更，工程量单价必须调整，原审法院按照固定单价进行计算错误。二、原审法院引用法律不明，适用法律错误。认定侯乃清表见代理错误，侯乃清的个人行为或许构成职务行为但不构成表见代理。《会议纪要》签订的时间、地点不明确，侯乃清的个人行为无效。原审法院委托对工程造价进行鉴定，但鉴定结论不予认可，自相矛盾。 被上诉人福星公司针对上诉人广宇公司的上诉，答辩称：固定单价是双方认可的计价方式，对于侯乃清的行为是原审认定的表见代理或是职务行为，被上诉人均认可。原审法院已明确告知上诉人同意对工程量进行鉴定，而不是对工程造价进行鉴定。对于变更工程C段的单价在会议纪要里已明确约定。 上诉人广宇公司在二审中未提交新证据。 被上诉人福星公司在二审中未提交新证据。 本院查明的事实与原审查明的事实一致，本院予以确认。 本院认为，双方对涉案工程量21,126.63㎡，被上诉人福星公司向上诉人广宇公司付款22,747,058.11元无异议。2007年7月27日在巴州建设局备案的上诉人广宇公司与被上诉人福星公司签订的建设工程施工合同承包人处盖有上诉人广宇公司的公章，在委托代理人处有侯乃清的签字。在福顺花园库尔勒市林业局1#综合楼建设工程施工招标投标书中联系人一栏处为侯乃清，2009年元月5日、6日侯乃清所打的两份收条均载明收款人为江苏广宇集团公司。以上证据证明侯乃清乃就涉案工程上诉人广宇公司的施工负责人。上诉人广宇公司上诉称侯乃清在《会议纪要》上的签字无效，并认为侯乃清没有协商工程价格的权限。2007年6月16日侯乃清作为上诉人广宇公司的委托代理人在建设施工合同上的签字已表明其身份，因此，2007年7月16日侯乃清作为上诉人广宇公司的项目经理与被上诉人福星公司委托代理人徐东升商定工程价格并在《会议纪要》签字，被上诉人福星公司有理由相信侯乃清有委托代理权，故原审法院认定侯乃清行为构成表见代理并无不当，本院予以确认。2007年7月16日，双方代表在自愿、协商的基础上形成了《会议纪要》，对涉案工程结算方式进行了明确约定，即：地上一层底商框架部分及高层框架部分按1100元/平米（包干）；多层部分二至六层砖混结构按710元/平米（包干）。同时约定,若C段不能按时开工,按比例扣除工程款。本案中，双方对该会议纪要的真实性均无异议，会议纪要是双方对涉案工程单价、付款方式、结算方式等方面的具体约定，系双方真实意思表示，对于双方均有约束力。双方对涉案工程量并无异议，原审法院按照会议纪要约定的单价来计算工程款为：A段（510.91㎡×1100元/㎡+2135.55㎡×710元/㎡）+B段（560.87㎡×550元/㎡+7065.13㎡×1100元/㎡）+C段（775.77㎡×550元/㎡+9959.05㎡×1100元/㎡）=21,539,991.5元。如果将双方签订的备案合同约定的单价来计算，未变更部分的价款998万，变更部分按照会议纪要约定的单价计算，涉案工程款为11,381,628.5元，均低于被上诉人福星公司已付款。故足以认定被上诉人福星公司已付款22,747,058.11元实际已超付的事实。 关于合同约定的采暖、给排水、电路及通风消防等附属工程是否由上诉人广宇公司完成的问题。本院庭审中，上诉人广宇公司并未提供证据证实其完成了上述工程，被上诉人福星公司原审中提交了附属工程的数份合同及登报上公告通知上诉人广宇公司解决工程遗留问题的证据，进一步证实采暖、给排水、电路、通风消防等附属工程并非由上诉人广宇公司完成。本案中，就涉案工程方厦公司作出的鉴定结论中包含涉案工程的土建、主体工程及电气、采暖、给排水、消防等附属工程，工程总造价30,416,225.68元。其中上诉人广宇公司完成的部分（A段建筑工程、B段土建工程、C段建筑工程）的造价为22,045,153.92元，亦低于被上诉人福星公司已付款。且原审法院在上诉人广宇公司申请鉴定前明确告知只同意对涉案工程量进行鉴定，但上诉人广宇公司仍坚持申请鉴定，故该费用应由其自己承担。 综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律准确，应予以维持。上诉人广宇公司的上诉请求无事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费107,840元（上诉人广宇公司已预交），由上诉人广宇公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 易 湘 虎 代理审判员 库西塔尔 代理审判员 赵 亚 丽 二〇一六年十月三十一日 书 记 员 田 忠 顺