沈阳市浑南区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）辽0112民初348号 原告（反诉被告）：曹佳临，男，1965年9月22日出生，汉族，住沈阳市沈河区。 委托诉讼代理人：纪永成，系辽宁鼎晟律师事务所律师。 被告（反诉原告）：东北金城建设股份有限公司，住所地沈阳市铁西区凌空二街四号甲。 法定代表人：张亚龙，系总经理。 委托诉讼代理人：朱建光，男，1976年9月9日出生，满族，系该公司法务处长，住沈阳市和平区。 原告（反诉被告）曹佳临与被告（反诉原告）东北金城建设股份有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2013年7月22日立案受理后，被告于2013年10月15日提出反诉，本院依法进行了合并审理，并于2015年12月16日做出（2013）东陵民二初字第496号民事判决书。宣判后原、被告均不服该判决，上诉至沈阳市中级人民法院。沈阳市中级人民法院于2016年6月28日做出（2016）辽01民终2429号民事裁定书，将该案发回本院重审。本院于2016年11月1日重新受理后，于2018年3月1日做出（2016）辽0112民初9618号民事判决书，被告对该判决不服，上诉至沈阳市中级人民法院。沈阳市中级人民法院于2019年9月16日做出（2018）辽01民终6001号民事裁定书，将该案发回本院重审。本院于2020年1月9日再次受理后，依法适用普通程序，公开开庭审理了本案。原告（反诉被告）曹佳临及其委托诉讼代理人纪永成，被告（反诉原告）东北金城建设股份有限公司的委托诉讼代理人朱建光到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告向本院提出如下诉讼请求：1、被告给付原告工程款2,884,022.4元及利息（自2010年10月2日起至实际支付之日止，按照银行同业拆借利息计算）；2、被告承担本案诉讼费。 事实和理由：2010年6月26日，原告以挂靠的辽宁光大建设工程有限公司名义与被告签订了一份施工合同，施工地点在沈阳市东陵区大甸子，工程名称为浑南地铁停车场人工挖孔桩基础工程，具体为运用组合车库1-12轴，咽喉区及综合楼三项总体工程，工程内容为孔桩桩位点的测量定位及工程放线、成孔、护壁、钢筋笼制作与安装、浇筑混凝土、编制合格桩基础工程档案、配合地基复查等桩基础工程的相关施工内容，开工日期为2010年6月25日，中途因施工情况进行调整，最后原告按期完成了施工。被告向原告支付了9笔工程款及部分材料款，共计6,047,638元，尚欠原告2,944,407.98元。原告多次索款未果，现诉至法院。 被告辩称，一、原告主张的工程款数额无事实根据。1、2010年6月26日，被告与辽宁光大建设工程有限公司签订浑南地铁停车场人工挖孔桩工程合同，约定工程单价560元/立方米。后经法院查实，涉案工程合同是原告冒用辽宁光大建设工程有限公司名义与被告签订。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同案件适用法律的解释》规定，作为没有资质的自然人签订的施工合同是无效的。自然人施工工程只能按实际完成的工程情况直接取费，与有资质建筑企业应当计取的人工费、材料费、机械设备费、税金、管理费等费用有本质区别。合同约定工程单价每立方米560元只是针对合同订立的相对人辽宁光大建设工程有限公司而言。原告是冒用该公司名义，实质是原告作为自然人履行的合同，工程单价就不应当按照560元计算，鉴定机构按560元每立方米计算工程单价是错误的。2、原告没有按图纸和规范要求进行护壁施工，大部分护壁是假的，只抹了一部分水泥砂浆。尤其是2-3模以下均没有护壁，也没有按合同规定使用C30混凝土。在原审庭审期间，原告一直没有出示混凝土厂家有被告现场工程技术人员签字的混凝土小票，因此在计算原告实际工程量时，应当扣除孔桩护壁的混凝土量。对原告提供的两份孔桩记录，其中一份是王军凯签字的记录，原告承认是伪造的。另一份记录表有监理黄威、夏文杰等人签字，因夏文杰并非技术人员，只是现场文员，无权签字。黄威等人也并非监理工程师，只是现场监理员，按照合同约定现场签证必须由甲方王军凯、项目经理李延山及监理工程师王明铁签字才有效。因此上述两份记录是无效，不能作为证据使用。 二、原告在施工期间存在逾期完工的事实，应向被告赔偿损失。合同约定工期为30天。原告于2010年7月1日进场施工，至2010年10月9日完工，实际施工101天，逾期完工71天。原告逾期完工，应承担违约赔偿责任。根据合同第十五条约定，原告应按照合同总价的千分之三承担违约赔偿金，故原告应向被告赔偿损失2,382,521.33元。 三、原告主张支付工程款利息无事实和法律依据。最高人民法院《关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定，利息从应付工程价款之日计付，当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间。（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。根据该规定，双方当事人对利息有约定，应当从其约定。双方合同对付款时间已有约定，且原告于2010年10月9日完工，原告存在逾期交工的事实，故原告主张从2010年10月2日支付利息没有事实和法律依据。 四、原告应向被告交付孔桩施工档案资料。根据合同法第六十条规定，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。交付孔桩施工档案资料是原告履行施工合同的附随义务。由于原告不能交付施工档案资料造成涉案工程无法进行综合验收，对此原告应承担交付资料或者因无法提供档案资料赔偿给被告的损失。 反诉原告向本院提出如下反诉请求：1、反诉被告赔偿反诉原告逾期竣工违约金2,382,521.33元；2、反诉被告向反诉原告交付工程档案资料，如果不能交付则赔偿反诉原告损失160,000元；3、反诉被告承担本案全部诉讼费用。在审理中，反诉原告明确其反诉请求，1、逾期竣工违约金为逾期天数71天*工程总造价8,240,209.6元*日千分之三；2、要求反诉被告依据合同第9.17条款交付资料有综合办公楼、咽喉区、1—12轴的人工挖孔桩的竣工档案资料。 事实和理由：2010年6月，反诉原告与反诉被告冒用的“辽宁光大建设工程有限公司”签订“浑南地铁停车场人工挖孔桩基础工程”合同。2010年7月1日反诉被告开始施工，由于反诉被告施工能力有限导致反诉被告未能按合同约定的30天工期完工，直到2010年10月9日反诉被告实际施工了101天后才完工，逾期完工天数高达71天。2012年，反诉原告才知道反诉被告冒用“辽宁光大建设工程有限公司”名义和资质与反诉原告签订合同，这一事实经法院查证并予以确认。由于反诉被告作为自然人，无工程施工资质，导致反诉原告施工的地铁二号线停车场工程在验收、结算中无法正常办理竣工验收、施工资料归档及结算工作。反诉被告给反诉原告造成巨大损失，应承担违约赔偿责任，故提起反诉。 反诉被告辩称，不同意反诉原告的反诉请求。 一、根据反诉被告于2010年7月18日提交给反诉原告的1—12轴施工方案记载，明确该地段的施工地质情况。因为原地质已经对孔桩进行过施工，后进行过回填，因此地质条件已经不符合原设计施工方案要求。反诉被告重新提出新的施工方案，要求对方予以确认。2010年8月17日，反诉原告的工程师高飞给予回复，同意按此方案施工，遇到个别坍塌严重的桩孔，特别处理，并做好共同记录。该施工方案明确提出最长工期为65天。依据该施工方案，反诉被告没有逾期完工。 二、因反诉原告并未向反诉被告提交规划蓝图，不具备向反诉原告交付档案的条件。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，依据经审查确认的证据及当事人陈述，结合庭审情况，认定本案事实如下： 2010年7月1日，原告曹佳临以辽宁光大建设工程有限公司的名义与被告东北金城建设股份有限公司签订《建设工程施工合同》一份，主要约定，原告为被告施工浑南地铁停车场人工挖孔桩基础工程，具体为运用组合车库1-12轴，咽喉区及综合楼三项总体工程，工程内容为孔桩桩位点的测量定位及工程放线、成孔、护壁、钢筋笼制作与安装、浇筑混凝土、编制合格桩基础工程档案、配合地基复查等桩基础工程的相关施工内容，开工日期为2010年6月25日，总工期30天；合同第4条造价和结算原则约定：工程单价为560元/立方米（含税）。包含工程内容：人工挖孔、护壁成型、桩心砼浇筑、钢筋笼、措施费等完成本工程的全部工作。价格组成：材料价格按C30商砼300元/立方米、钢筋150元/立方米计算。各项人工费、机械费、挖土方共90元/立方米，其他20元/立方米。工程量计算原则：桩芯及护壁按设计图纸计算工程量为准，桩长按被告、原告和监理三方共同确认实际桩长（施工记录）为准。结算时以完成合格的实际桩根数和实际混凝土体积及钢筋量，由被告工程师和项目经理对工程量进行书面确认后报公司经营部审核，再报送财务部门结算，最终结算额，以经被告确认的实际工程量为准。第5条付款方式约定：工程款由原告垫付，工程全部完工后支付完成实际工程量的60%-70%，验收合格后付至实际工程量价款的90%，余款一年之内付清；工程竣工后，原告提交桩基竣工技术档案资料；施工用水原告打井解决、电费挂总表计量，电费由原告交纳，临时用电未接通前，被告提供柴油发电机，按有关管理部门规定由被告代缴，按实际发生额由原告承担，每月由双方专业管理人员对实际发生水电费用进行确认，在结算款中扣除。合同第6.1条约定被告驻工地代表为现场工程师高飞。合同第九条约定组合车库、咽喉区、综合楼每个单体工程竣工后三天内，原告向被告交付8套完整合格的工程竣工档案等相关资料。第10条隐蔽工程及中间验收约定：隐蔽工程在隐蔽前，原告质检员按有关规定提前向监理申请验收，经监理书面确认合格后，原告方可进行下一道工序。若验收不合格，原告在限定时间内修改后重新验收。合同第13条变更及签证约定：工程签证必须由原告将工程签证单以书面的形式正式提出，并经被告工程师及项目负责人签字；工程签证必须有监理单位现场工程师、总监、建设单位现场工程师、现场负责人等签字后才能够生效。第15条违约责任约定：由于原告的原因使本工程不能按照本补充协议约定的竣工日期或应当顺延的日期竣工时，每延迟一天，原告应按照本合同价款的日千分之三向被告支付违约金，并赔偿被告因此受到的全部损失。 合同签订后，原告于2010年7月1日开始施工，2010年10月9日施工完毕，被告为原告出具了《地铁二号线浑南停车场综合楼孔桩施工记录表》、《地铁二号线浑南停车场咽喉区G1-G13轴孔桩记录表》等，至原告起诉之日被告已付工程款60,990,980元，双方因剩余工程款发生纠纷，原告诉至法院。 另查明，在（2013）东陵民二初字第496号案件审理中，被告申请对《地铁二号线浑南停车场综合楼孔桩施工记录表》、《地铁二号线浑南停车场咽喉区G1-G13轴孔桩记录表》中监理黄威的签名是否是其本人所签进行笔迹鉴定，经辽宁九州司法鉴定所鉴定“由于送检材料不充分，且未能补充符合要求的鉴定材料”退回，被退回后经辽宁仁和司法鉴定中心继续鉴定，该鉴定所于2014年12月12日出具《鉴定意见书》，结论为“检材上的6个‘黄威’签名笔迹都是黄威本人所写”。被告对该鉴定结论不服提出复议申请，辽宁仁和司法鉴定中心复议结论为“检材上的6个‘黄威’签名笔迹与样本上的‘黄威’签名笔迹倾向认定是同一人所写”。 再查明，在（2013）东陵民二初字第496号案件审理中，原告申请对其施工量及增加的工程量进行工程造价的鉴定，经辽宁天泓工程项目管理有限公司鉴定，结论为工程总量为14,714.66立方米，按合同价格工程总造价为8,240,209.6元，原告提出混凝土增加量为1,312.13立方米，该部分工程总造价为734,792.8元，被告提出不含税价格为453.52立方米。补充说明内容，（1）对于原告提供的鉴定资料，被告认为不能作为鉴定依据；（2）依据合同工期在2010年7月，按辽宁省造价信息，HPB235钢筋4,100元、每吨（钢筋直径10㎜、8㎜），HPB335钢筋3,900元每吨（16㎜、20㎜）。（3）原告方依据“1轴－12轴的施工方案”，主张其在施工过程中“护壁砼就得浪费掉1800立方米，钢筋浪费掉90吨”，并提供单方签证记录证明此项实际发生混凝土增加量1,312.13立方米，此项需法院根据实际情况最终裁定。（4）被告方主张金城与光大合同中约定的价格为综合单价，且施工中存在诸多因素，故依据其提供的“情况说明”及“分部分项工程量清单计价表”，同意支付施工方按直接费每立方米453.52元计算，因鉴定所无法对合同中双方的真实意愿及现场实际施工情况进行判断，此项需法院根据实际情况最终裁定。原、被告均对该鉴定结论不服，并提出复议，复议结论为工程量仍为14,714.66立方米，税金数额为每立方米18.65元。 庭审中，原告提交了一份2010年7月18日原告以辽宁光大建设工程有限公司的名义出具的《1轴-12轴的施工方案》，约定了“施工进度计划：正常情况下：（1）开工后第20天，完成桩成孔，（2）开工后第35天，完成桩砼浇筑。非正常情况下：（1）开工后第50天完成桩成孔。（2）开工后第65天，完成桩芯砼浇筑”。由被告的现场工程师“高飞”于2010年8月17日签署了意见，内容如下：“同意按此方案施工，遇到个别坍塌严重桩孔，特别处理，并做好共同记录”。原告同时提交了有“高飞”签字的《现场签证单》9张，用以证明因孔桩坍塌导致其施工量增加。被告对上述施工方案上的高飞的签字真实性提出异议，对上述9张签证单上高飞签字及项目章真实性提出异议，并申请鉴定。经本院询问高飞本人，高飞表示，施工方案没有问题，意见是助手按高飞意见写的，施工方案上的签字像是高飞签的，不敢确定，同时签证单是助手签的，但是签证单上记载增加厚度不对。后被告不再要求对高飞签字进行笔迹鉴定，依然要求对项目章进行鉴定。原告提出，被告公司项目章管理混乱，有多枚项目章。 本院认为，根据法律规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签订的建设工程施工合同应属无效合同。本案中，原告曹佳临借用辽宁光大建设工程有限公司的名义与被告东北金城建设股份有限公司签订的建设工程施工合同应属无效合同。 根据法律规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。 在本案中，原、被告均对原告已实际施工、且施工工程被告已经接收并投入使用、被告已向原告支付工程款6,090,980元的事实无异议，因此本院对上述事实予以确认。 本案争议焦点之一系，工程单价问题。原告认为按合同约定的工程单价即每立方米560元计算，被告则认为工程单价不应按照每立方米560元计算，而应扣除各种税款。对此本院认为，被告提供的合同中，约定的工程单价为560元/立方米元（含税），而原告提供的合同中，则在含税前有一个手写的“不”字，但该添加的“不”字并未经过双方盖章确认，因此本院确认工程单价按照560元/立方米（含税）计算。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，即“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”，因此，无论该工程单价是否含税，原告请求按照合同约定支付工程款的，应予支持。同时，在本院给定的时限内，被告亦未能向本院提举出其已就涉案工程缴纳税金的证据，故对被告提出工程单价不应按照560元计算的抗辩，本院不予支持。 依据辽宁天泓工程项目管理有限公司出具的工程造价鉴定报告，原告施工工程总量为14,714.66立方米，按照合同约定工程单价（每立方米560元）计算，原告施工工程总造价为8,240,209.6元。 本案争议焦点之二系，原告主张的增量工程问题。原告为了证明其主张，向本院提供了九份签证单，工程量共计1,312.13立方米，甲方工程负责人处均有“高飞”签字及被告的项目章。经本院对高飞进行询问，高飞陈述称，签证单是高飞的助手签字，但是签证单上的数字全都不对，没有增加厚度。对于签证单，被告明确表示不再申请对高飞签字进行笔迹鉴定，只申请对项目章真伪进行鉴定。而项目章是否被相关人员私刻以及项目章的数量，目前并无证据排除，因此签证单上项目章真伪鉴定并无必要，并且高飞助手签字，应视同高飞本人签字。尽管高飞认为数字全都不对及没有增加厚度，但无论是被告还是高飞，均未能提举出相应证据予以证明，故本院对该九份签证单的真实性予以认定。 根据合同约定工程单价按560元/立方米计算，增量工程款为734,792.8元，再加上鉴定造价8,240,209.6元，共计8,975,002.4元。被告已付工程款6,090,980元，故对原告请求给付工程款2,884,022.4元的诉讼请求，本院予以支持。 本案争议焦点之三系，开、竣工时间问题，被告主张原告于2010年6月25日开始施工，但其并未能向法庭提交证据对该主张予以证明。依据被告提供的《人工挖孔桩工程技术、安全、质量、交底》文件可知，2010年6月28日双方才进行技术交底工作。另外，依据被告提交的《挖孔桩灌注桩基础工程施工记录》显示，原告开始挖掘时间为2010年7月1日，故对原告主张的2010年7月1日开始施工，本院予以确认。 关于竣工时间，原告主张其于2010年10月2日竣工，但其仅提交了一份《人工挖孔混凝土灌注桩检验批质量验收记录》，因被告对该证据的真实性不予认可，原告亦未提供其他证据对竣工时间予以佐证，故本院对原告的该项主张不予认可。依据被告自认，工程竣工时间为2010年10月9日。因原、被告双方均未举证对工程验收时间、工程交付时间予以证明，故被告应自工程竣工后及时给付工程款，但因其未能及时给付，故被告应自2010年10月10日起按中国人民银行同期贷款利率向原告支付利息。 本案争议焦点之四系，原告是否存在逾期竣工的情形问题。 原告向本院提举了有被告工程师高飞签字的“1轴-12轴的施工方案”，可以证明非正常情况下施工工期应为65天，同时还提供了高飞签字的九张签证单，用以证明孔桩坍塌工程量增加。经本院对高飞进行询问，高飞陈述称，“施工方案上的签字像是我签的，但是不敢确认；意见内容是我助手按我的意见书写的”，现被告亦不要求对高飞签字的真伪进行鉴定，因此本院对该施工方案予以确认。虽然合同约定涉案工程总工期应为30天，但施工方案中被告同意非正常情况下施工工期65天，因此本案原告实际施工按65天计算，结合原告的开、竣工期间即2010年7月1日至2010年10月9日，实际工期为101天，应认定原告逾期竣工逾期36天。 本案争议焦点之五系，逾期竣工违约金问题。根据法律规定，合同无效、被撤销或者终止的，不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款的效力。原告以辽宁光大建设工程有限公司的名义与被告签订的建设工程施工合同属无效合同，不影响违约金条款效力。按照合同约定的日千分之三计算逾期竣工损失，36天*8,240,209.6元*日千分之三，为889,942.6元，超过按工程款2,884,022.4元的30%计算的数额865,206.7元，本院依法调整为865,206.7元。被告（反诉原告）要求逾期竣工损失2,382,521.33元，本院予以部分支持。 本案争议焦点之六系，原告（反诉被告）应否向被告（反诉原告）交付工程档案资料，如果不能交付则赔偿反诉原告损失160,000元的问题。本院认为，在审理中，反诉被告抗辩称“因反诉原告并未向反诉被告提交规划蓝图，不具备向反诉原告交付档案的条件”，可见，反诉被告已明确表明其不能向反诉原告交付工程档案资料。现反诉原告的反诉请求则是“如反诉被告不能交付则赔偿其损失160,000元”，但反诉原告未能向法庭提交其损失160,000元的证据，故对被告的该项反诉主张本院不予支持。 本案争议焦点之七系，关于被告主张原告施工工程未做护壁，应在结算工程款时对护壁量予以扣除问题。本院认为，原告施工的工程，被告已接收使用，且在接收时并未对此提出异议，同时在案件审理过程中，被告亦未提供相应证据对该主张予以证实，故对被告的该主张本院不予支持。 综上所述，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第五十一条、第六十四条第一款、《中华人民共和国合同法》第五十七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条规定，判决如下： 一、被告东北金城建设股份有限公司于本判决生效之日起十日内，向原告曹佳临支付工程款2,884,022.4元； 二、被告东北金城建设股份有限公司于本判决生效之日起十日内，向原告曹佳临支付工程款的利息（以2,884,022.4元为基数，自2010年10月10日至2019年8月19日止按中国人民银行同期贷款利率，自2019年8月20日至清偿之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）； 三、原告（反诉被告）曹佳临于本判决生效之日起十日内，向被告（反诉原告）东北金城建设股份有限公司支付逾期竣工损失865,206.7元； 四、驳回原告曹佳临的其他诉讼请求； 五、驳回被告（反诉原告）东北金城建设股份有限公司的其他反诉请求。 案件受理费42,798元，由原告曹佳临负担12,926元，被告东北金城建设股份有限公司负担29,872元；反诉费12,930元，由原告曹佳临承担6,704元，由被告东北金城建设股份有限公司负担6,226元。鉴定费110,000元（原告已垫付），原告曹佳临，被告东北金城建设股份有限公司各负担55,000元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于辽宁省沈阳市中级人民法院。 审 判 长  张 埜 审 判 员  丁 威 人民陪审员  林赫海 二〇二一年四月九日 法官助理邢利利 书记员林艳艳