新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院   刑 事 裁 定 书   （2021）新01刑终107号   原公诉机关新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市米东区人民检察院。   上诉人（原审被告人）沈春华，男，1986年7月1日出生于广东省韶关市仁化县，汉族，初中文化程度，无固定职业，捕前住广东省韶关市仁化县。因本案于2019年7月26日被刑事拘留，同年8月30日被逮捕。现羁押于乌鲁木齐市第一看守所。   指定辩护人谢银萍，新疆启丰律师事务所律师。   上诉人（原审被告人）夏泉，男，1994年4月9日出生于安徽省泾县，汉族，大学专科文化程度，无固定职业，捕前住安徽省泾县。因本案于2019年7月26日被刑事拘留，同年8月30日被逮捕。现羁押于乌鲁木齐市第一看守所。   辩护人任振宇，新疆大典律师事务所律师。   辩护人宁玮，新疆大典律师事务所实习律师。   上诉人（原审被告人）沈晓灵，男，1989年11月8日出生于广东省韶关市仁化县，汉族，初中文化程度，无固定职业，捕前住广东省韶关市仁化县55号。因本案于2019年7月26日被刑事拘留，同年8月30日被逮捕。现羁押于乌鲁木齐市第一看守所。   指定辩护人赵树勇，新疆国法律师事务所律师。   上诉人（原审被告人）李献忠，男，1990年4月25日出生于广东省阳山县，汉族，高中文化程度，无固定职业,捕前住广东省乳源瑶族自治县。因本案于2019年7月26日被刑事拘留，同年8月30日被逮捕。现羁押于乌鲁木齐市第一看守所。   指定辩护人杨萍，新疆国法律师事务所律师。   上诉人（原审被告人）沈彭辉，男，1993年9月2日出生于广东省韶关市仁化县，汉族，初中文化程度，无固定职业，捕前住广东省韶关市仁化县。因本案于2019年7月26日被刑事拘留，同年8月30日被逮捕。现羁押于乌鲁木齐市第一看守所。   指定辩护人刘延敏，新疆国法律师事务所律师。   上诉人（原审被告人）沈伟东，男，1995年6月27日出生于广东省韶关市仁化县，汉族，初中文化程度，无固定职业，捕前住广东省韶关市仁化县。因本案于2019年7月26日被刑事拘留，同年8月30日被逮捕。现羁押于乌鲁木齐市第一看守所。   指定辩护人阿衣古丽·吐尔逊，新疆苏碧律师事务所律师。   原审被告人熊顺德，男，2000年3月7日出生于广东省韶关市仁化县，汉族，初中文化程度，无固定职业，捕前住广东省韶关市仁化县。因本案于2019年7月26日被刑事拘留，同年8月30日被逮捕。现羁押于乌鲁木齐市第一看守所。   原审被告人邓志涛，男，1996年8月2日出生于广东省韶关市仁化县，汉族，初中文化程度，无固定职业，捕前住广东省韶关市仁化县。2019年7月26日因本案被刑事拘留，同年8月30日被逮捕。现羁押于乌鲁木齐市第一看守所。   新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市米东区人民法院审理新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市米东区人民检察院指控原审被告人沈春华、夏泉、沈晓灵、熊顺德、李献忠、沈彭辉、沈伟东、邓志涛犯诈骗罪一案，于2020年12月29日作出（2020）新0109刑初105号刑事判决。原审被告人沈春华、夏泉、沈晓灵、李献忠、沈彭辉、沈伟东不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。   原审判决认定，被告人沈春华2019年2月知悉张磊（另案处理）将开播一个期货投资平台的直播间，可以签约做代理商，为平台拉投资客户，平台扣除10%的手续费，剩余部分按双方约定的比例分成。被告人沈春华找到被告人夏泉、沈晓灵共同从事该项活动，三人分别出资10,000元为实施诈骗活动的启动资金；同时由被告人沈春华找到被告人熊顺德、沈彭辉、沈伟东，被告人沈晓灵找到被告人李献忠，沈伟东又找到被告人邓志涛作为业务员，承诺所得赃款首先按照业务员拉入的客户支付其14%的提成（同时给每个业务员可获得团伙全部获利1%的提成奖励），2019年3月在被告人夏泉租住的广州市黄埔区金碧世纪花园27栋1单元1203室开始实施诈骗活动。   （一）团伙具体分工如下：   被告人沈春华按照上线张磊的要求，下载特殊软件“suig”（具有每隔5-10分钟就会自动清理掉聊天记录的功能）与张磊对接，按照上家的指示负责购买股民个人信息、分配各自角色，接受上家指导教授各种话术。被告人沈春华通过QQ加入张磊设置的代理商对接QQ群内，并在该群内接收平台的涨跌信息，另外通过该QQ发送团伙应得分成的对账单。冒充讲课老师向客户解答、分析、推荐产品。   被告人夏泉负责团伙内财务，租赁房屋、采购设备、并按上线要求在“郑州肉类商品交易所”平台注册（会员编码133302040471）后投入80,000元（沈春华提供50,000元、夏泉提供30,000元）、绑定本人银行卡（开户行：广州市天河高新区支行），同时被告人夏泉负责通过QQ联系与上家设置的主播对接群，转发上家提供的理财直播链接、老师讲课的文件。在微信群里冒充讲师助理组织人员听课，冒充不同的客户恭维讲课老师水平高。   被告人沈晓灵负责通过QQ与上家对接“平台客服”群接受上家的操作指导，并扮演“郑州肉类商品交易所”客服经理“许强”的角色，为所有拉来的投资客户开户，开户时上家会提供一个专属链接（该团伙拉来的客户会员编码都是13330204XXXX，后四位随机生成），平台通过该专属链接分辨客户的代理商并以此为依据计算并支付提成。   2019年3月，被告人熊顺德（微信号×××，昵称：小熊）、被告人沈彭辉（微信号×××、×××）、被告人沈伟东（使用微信×××）、被告人李献忠（微信昵称：赵云鹏）、被告人邓志涛（微信号×××，昵称：雨过天晴），使用被告人沈春华、夏泉、沈晓灵提供的电脑、手机、电话卡、微信号码，采取打电话或者通过电话号码直接加微信的方式，把联系到的客户拉进被告人沈春华、夏泉、沈晓灵创建的以股票交流为名的微信群里（被告人沈春华、夏泉、沈晓灵也从事拉客户行为），拉进群后被告人沈春华根据上家提供的信息每天在群里给客户讲解股票知识和投资建议。2019年4月10日左右，被告人沈春华开始在群里推荐直播平台链接，并要求其他团伙成员使用提供的其他微信号码在群内伪装成客户把更多的人拉去看直播，同时安排其他团伙成员在“云峰财富”、“天门财金”等直播平台内当托，负责称赞老师讲课好，拉近客户对老师之间的信任。2019年4月20日，直播平台的老师说向客户推荐"郑州肉类商品交易所"平台，并让客户投资同时直播老师还会每天给些建议让怎么投资。投资“郑州肉类商品交易所”的客户，被告人沈春华会安排所有团伙成员单独建立微信群，继续引导客户投资并安排其他人员继续吹捧或引诱客户投资以获取更大利益。   （二）具体的犯罪活动流程为：   被告人沈春华通过网络购买了股民信息（信息里包含股民的电话号码和姓氏）、手机卡、微信号、QQ号码等作案使用工具，同时通过雇佣网上专门添加微信好友的人员，安排被告人熊顺德、沈伟东、沈彭辉、李献忠、邓志涛五人以推荐股票知识、购买策略等为诱饵采取打电话或者通过手机号码搜索加微信方式将股民添加为好友，后期再拉入一个由被告人沈春华和沈晓灵建立的微信群中（被告人沈春华使用微信号：×××，昵称：年华，冒充推荐股票的老师）。   首先，在微信群内发送大量投资赚钱的信息，另外根据上线张磊安排人员发送的理财直播链接（由上线制作有关直播视频），让股民去直播链接观看股票购买知识并推荐个股等吸引股民关注。过一段时间后直播平台讲师以股票行情不好，考察并向股民推荐“郑州肉类商品交易所”投资平台。   之后，当股民提出要进行投资时，被告人提供下载安装的链接并由被告人沈晓灵冒充客服经理以帮助股民注册等理由将新投资的股民拉入其在平台的架构内。被告人沈春华等人将在“郑州肉类交易所”平台内注册的客户重新拉入到一个新建立的微信群内，该群内由被告人沈春华冒充直播链接讲师“林凯轩”（微信号×××、昵称“刀山剑林”），被告人夏泉冒充讲师助理“皊皊”（微信号：×××，昵称：皊皊）、被告人沈晓灵冒充“郑州肉类商品交易所”客服经理“许强”（微信号：×××，昵称：客服经理-许强），被告人熊顺德、沈伟东、沈彭辉、李献忠、邓志涛冒充其他股民并在该微信群内持续发送投资平台挣钱的信息等进一步诱惑股民投资平台，同时根据上家提供的“郑州肉类商品交易所”模拟电脑平台，伪造盈利模拟图然后发送到群里。客户注册成功后先入金（往平台公户转账），通过平台交易软件买进卖出（平台的两个产品一个是黑玫香猪肉，另一个是阿胶片），被告人沈春华继续按照上线的指示通过微信群继续发送所谓指导“郑州肉类商品交易所”买涨买跌信息，让客户在自己的交易软件上对商品买进卖出。   （三）犯罪团伙具体犯罪行为及获利情况：   被告人夏泉使用其在“郑州肉类商品交易所”平台内设置的编码是133XXXXXXXX会员账号，接收平台返利。2019年5月10日，“郑州肉类商品交易所”通过公司平安银行账户向夏泉会员账号绑定的银行卡分五笔打入886,457元（五笔钱分别是190,000元、190,000元、190,000元、190,000元、126,457元）。   被告人沈春华、夏泉、沈晓灵根据上家提供的客户投资亏损对账单及被告人熊顺德、沈彭辉、沈伟东、李献忠、邓志涛五名业务员的具体拉客户的情况，按照事先承诺的拉客户的亏损的14%及全部收益的1%奖励分别给五名业务员分发赃款。被告人夏泉通过银行转账方式向五名业务员共计发放129,532.6元，其中熊顺德发给32,962.2元（因熊顺德4月下旬至5月上旬私自离开团伙，将其拉入的客户“淡漠冯”亏损的14%提成削减为7%），沈彭辉发给9,049.6元（因其拉入的客户“秋雨”亏损后向平台投诉导致部分返利被扣，削减部分提成），沈伟东发给17,412元（拉入客户有施迪莲、瑞雪飘飘，协助拉入客户淡漠冯、烈少等），李献忠发给67,072.3元（拉入客户三人，其中一人亏损600,000元），邓志涛发给3,036.5元（未拉成功客户，仅按照1%收益分红）；剩余756,924.4元由被告人沈春华、夏泉、沈晓灵各自分得200,000元，另外156,924.4元作为团伙开销和运作的资金未发放。   （四）案件查获情况   2019年5月以来，陆续有多人向有关部门反映“郑州肉类商品交易所”平台存在违规违法问题。2019年5月31日郑州市公安局冻结该平台1500091195235账户内资金28,092,781.72元予以冻结，导致该平台不能正常出金。2019年6月10日，张磊传话给被告人沈春华，称平台出不了金，要求将客户资料，使用过的手机、QQ、微信等全部资料销毁，并更换办公场地。被告人沈春华、夏泉、沈晓灵商议后，决定除将使用的资料予以销毁，部分手机予以丢弃处理外，要求被告人熊顺德、沈伟东、沈彭辉、李献忠、邓志涛暂时中止有关活动。   2019年6月10日，被害人冯某发现“郑州肉类商品交易所”平台无法出金，继而发现原有推荐老师“林凯轩”、老师助理“皊皊”、客服经理“许强”等人失联，其陆续投入的1,081,600元，除73,100元提现取回，其余1,008,500元无法取回，遂向乌鲁木齐市公安局报案。2019年6月29日，乌鲁木齐市公安局对冯某被诈骗案立案侦查。2019年7月25日，乌鲁木齐市公安局刑事侦查支队民警在广州市黄埔区珠江村内抓获被告人沈春华、夏泉、沈晓灵、李献忠；由广州市公安局天河区分局民警协助在广州市天河区珠村中东下街1号之五401房内将被告人邓志涛、沈伟东、熊顺德、沈彭辉抓获。公安机关民警依法扣押被告人李献忠的银色红辣椒6手机1部，黑色红辣椒S6手机1部，黑银色华为MATE20手机1部，黑色长城牌电脑主机箱1台；被告人沈伟东的粉色小米手机1部，白色华为荣耀手机1部，白色苹果8手机1部，黑色长城牌电脑主机箱1台，工商银行卡1张，民生银行卡1张，佛山农商银行卡1张，招商银行卡1张，顺德农商银行卡1张，邮政储蓄银行卡1张；被告人夏泉的金色华为手机1部，蓝色华为手机1部，银色OPPO手机1部，银白色联想牌笔记本电脑1台，红黑色相间联想牌笔记本电脑1台，农业银行卡1张，平安银行卡1张，U盘1个；被告人沈彭辉的粉色小米手机1部，银色苹果手机1部，金色华为手机1部，白色小米手机1部，工商银行卡1张，中国银行卡1张，交通银行卡1张；被告人熊顺德的银灰色小米手机1部，黑色华为P30手机1部，黑色长城牌电脑主机箱1台，建设银行卡1张，邮政储蓄银行卡1张，中信银行卡1张，工商银行卡1张；被告人沈晓灵的银灰色小米手机1部，金黄色苹果手机1部，银色华为手机1部，金色苹果6S手机1部，银色联想牌笔记本电脑1台，工商银行卡1张，光大银行卡1张；被告人沈春华的金色苹果6S手机1部，金色苹果6手机2部，银黑色苹果X手机1部，粉色小米手机1部，银色苹果牌笔记本电脑1台；被告人邓志涛的金色OPPO手机1部，华为黑色P20手机1部，白色华为荣耀手机1部，银灰色小米手机2部，黑色长城牌电脑主机箱1台，工商银行卡1张。   扣押物品中用于实施犯罪的工具：被告人沈春华的金色苹果6S手机1部，金色苹果6手机2部，银黑色苹果X手机1部，粉色小米手机1部，银色苹果牌笔记本电脑1台；被告人夏泉的金色华为手机1部，蓝色华为手机1部，银色OPPO手机1部，银白色联想牌笔记本电脑1台，红黑色相间联想牌笔记本电脑1台，U盘1个；被告人沈晓灵的银灰色小米手机1部，金黄色苹果手机1部，银色华为手机1部，金色苹果6S手机1部，银色联想牌笔记本电脑1台；被告人熊顺德的银灰色小米手机1部；被告人沈彭辉的粉色小米手机1部，银色苹果手机1部，金色华为手机1部，白色小米手机1部；被告人沈伟东的粉色小米手机1部，白色苹果8手机1部；被告人邓志涛的金色OPPO手机1部，华为黑色P20手机1部，银灰色小米手机1部；被告人李献忠的银色红辣椒6手机1部，黑色红辣椒S6手机1部，黑银色华为MATE20手机1部；黑色长城牌电脑主机箱4台。   2019年6月27日，郑州市公安局南阳路分局委托广东中科司法鉴定所对“郑州肉类商品交易所”平台的后台数据（会员信息、资金出入、资产包交易等情况）进行鉴定分析。2019年10月12日，广东中科司法鉴定所出具中科法鉴（2019）电鉴字第116号司法鉴定意见书，鉴定意见：1.“郑州肉类商品交易所”平台的各个关键数据表在时间范围内上是基本吻合的，平台总会员数量为9040个。2.会员可在平台进行充值和提现，所有会员的“银行入金”总额628,431,140.14元，“银行出金”总额600,327,860.77元。3.会员可在平台进行商品的交易，商品类型共11种。分析发现所有11种商品的交易中均存在自成交的现象，存在自成交行为的会员账号共40个。在商品名称为“阿胶片”和“黑玫香猪肉”的交易中，成交数量×单价×10=成交金额，其他商品的交易中，成交数量×单价=成交金额。此外会员在没有足够可用的资金且未从平台借款的情况下，可以直接购买超过可用资金金额的商品，并在后续的交易中卖出，根据商品价格变动获利或亏损。4.最终“郑州肉类商品交易所”平台中，所有会员可用资金余额小计28,026,203.05元，商品持仓价值小计-2,147,483,648元，资产总值总计-2,147,483,648.05元。排除发行账号后，余下会员可用资金月小计28,024,051.84元，商品持仓价值小计3,238,865元，资产总值总计31,262,916.84元。   乌鲁木齐市公安局米东区分局根据郑州市公安局南阳路分局分享的“郑州肉类商品交易所”平台的后台数据，结合被告人供述平台特有的返利规则（贸易商1333，被告人沈春华团伙使用夏泉13330204XXXX项下人员），统计出被告人沈春华、夏泉、沈晓灵团伙在“郑州肉类商品交易所”涉及的被害人情况，具体如下：   张某会员编码1333020xxxxx，入金10,500元，出金10,410元，亏损90元；   汤某会员编码1333020xxxxx，入金350,000元，出金348,800元，亏损1,200元；   张某会员编码1333020xxxxx，入金4,900元，出金3,560元，亏损1,340元；   徐某会员编码1333020xxxxx，入金11,100元，出金6,340.24，亏损4,759.76元；   尚某会员编码1333020xxxxx，入金30,000元，出金23,245.3元，亏损6,754.7元；   刘某会员编码1333020xxxxx，入金40,000元，出金33,240元，亏损6,760元；   王某会员编码1333020xxxxx，入金17,000元，出金8,432.7元，亏损8,567.3元（平台留存0.04元）；   张某会员编码1333020xxxxx，入金15,001元，出金4,335.88元，亏损10,665.12元；   沈某会员编码1333020xxxxx，入金23,000元，出金11,085元，亏损11,915元（平台留存0.25）；   周某会员编码1333020xxxxx，入金58,200元，出金41,820元，亏损16,380元；   刘某会员编码1333020xxxxx，入金32,000元，出金10,836.92元，亏损21,173.08元；   刘某会员编码1333020xxxxx，入金22,200元，出金0，亏损22,200元（平台留存2,679.27元）；   蔡某会员编码1333020xxxxx，入金25,000元，出金900元，亏损24,100元（平台留存40.42元）；   王某会员编码1333020xxxxx，入金40,000元，出金15,282.17元，亏损24,717.83元；   杜某会员编码1333020xxxxx，入金70,000元，出金40,962.56元，亏损29,037.44元；   贺某会员编码1333020xxxxx，入金54,500元，出金1,500元，亏损53,000元（平台留存7,793.33元）；   施某会员编码1333020xxxxx，入金100,000元，出金37,678.37元，亏损62,321.63元；   韩某会员编码1333020xxxxx，入金76,200元，出金1,437.73元，亏损74,762.27元；   余某会员编码1333020xxxxx，入金110,000元，出金20,257.95元，亏损89,742.05元；   董某会员编码1333020xxxxx，入金119,000元，出金29,175.53元，亏损89,824.47元；   戴某会员编码1333020xxxxx，入金193,300元、出金300元，亏损193,000元（平台留存23,802.17元）；   何某会员编码1333020xxxxx,入金640,000元，出金0元，亏损640,000元（平台留存181,733.15元）；   冯某会员编码1333020xxxxx,入金1,081,600元，出金73,100元，亏损1,008,500元（平台留存595,086.34元）。   上述23名被害人在“郑州肉类商品交易所”平台共计入金3,123,501元，减去出金后亏损共计2,400,810.65元，被告人沈春华、夏泉、沈晓灵等八人从“郑州肉类商品交易所”平台获取非法所得共计886,457元，平台内尚留存811,134.97元，剩余部分均被沈春华上家非法占有。扣除平台留存的811,134.97元，八名被告人实际诈骗数额为1,589,675.68元。   （五）另经公安机关查明：   郑州肉类商品交易所有限公司成立于1992年12月1日，注册资本1亿元整，法定代表人白某，股东为河南省xx有限公司、河南xx投资管理有限公司、河南xx贸易有限公司。2017年11月2日郑州肉类商品交易所有限公司委托代理人王某办理变更公司经营范围（原经营范围：咨询服务；信息服务；批发零售；预包装食品；百货、五金交电、化工产品、建材的批发零售）事项，增加预包装食品销售（含冷藏冷冻食品），散装食品销售（含冷藏冷冻食品，不含散装热食销售）等项目。   2012年11月河南省人民政府根据《国务院关于清理整顿各类交易场所切实防范金融风险的决定》（国发[2011]38号）等文件对郑州肉类商品交易所进行了清理整顿，认为该交易所进行肉类商品现货交易，交易商实名注册、避免匿名交易；交易模式确定为现货挂牌、现货竞买、现货竞卖，交易流程中不存在集中竞价与电子撮合；交易成功后直接进入现货交收程序，不存在做市商行为，并于2013年12月27日向中国证监会清理整顿各类交易所部际联席会议出具《河南省人民政府关于保留郑州肉类商品交易所并备案的函》后，于2014年3月18日决定保留郑州肉类商品交易所有限公司经营资格。   河南省食品公司设立郑州肉类商品交易所有限公司以来，郑州肉类商品交易所平台（与郑州肉类商品交易所有限公司一套人马两块牌子）没有实际运营。2016年11月公司的实际负责人雇佣王某到公司负责运营肉类商品交易平台，王某又将该平台运营业务交给了河南xx文化传播有限公司张某实际运营（签订了2016年11月24日-2019年11月26日三年的协议，由河南xx文化传播有限公司独立运营，但需使用郑州肉类商品交易所有限公司申请的平安银行资金通道运营）。前期经营失败后，张某于2017年11月与杨某负责的河北xx信息技术有限公司达成委托运营协议，由河北xx信息技术有限公司具体负责发展代理商，同时约定客户在平台上交易的手续费（亏损）中的10%由河北xx信息技术有限公司（6%）和河南xx文化传播有限公司（4%）所有，剩余90%均归代理商所有。杨某聘秦某作为河北xx信息技术有限公司的总经理开展业务（2019年3月前往河南xx文化传播有限公司就职）。2019年1月以周某为代表的广东籍商人与河南xx文化传播有限公司、河北xx信息技术有限公司达成协议，要求成为郑州肉类商品交易所平台代理商（交易代码13xx开头），并明确提出全权代理“阿胶片”和“黑玫香猪肉”两种商品并设立独立板块运营。2019年4月，郑州肉类商品交易所运营方接到大量客户投诉，称在网上“云峰财富直播间”听林某等老师讲课推荐投资郑州肉类商品交易所“阿胶片”和“黑玫香猪肉”两种商品后亏损，郑州肉类商品交易所有限公司责成张某、杨某负责处理，张某、杨某安排公司职工并与周某指派的律师解决客户投诉并负责对部分客户的亏损进行返还工作。2019年4月，张某、杨某、秦某与周某等人达成一致，采取系统录入“阿胶片”仓单并由周某一方购买方式进行赃款再分配，张某、杨某、秦某及河南某文化传播有限公司、河北某信息技术有限公司其他负责人由此获取大量资金予以挥霍。   广州市天河区看守所2019年8月12日出具羁押证明，证实夏泉、沈晓灵、邓志涛、沈彭辉、李献忠、沈伟东、熊顺德、沈春华八人因涉嫌诈骗案于2019年7月26日至2019年8月12日临时羁押在广州市天河区看守所。   2020年6月8日，被告人沈春华、熊顺德、李献忠、沈彭辉、沈伟东、邓志涛自愿签署了《认罪认罚具结书》。   被告人夏泉退缴违法所得200,000元，被告人李献忠退缴违法所得67,072.30元，被告人沈晓灵退缴违法所得20,000元。   原判认定上述事实有经过举证、质证的被害人报案材料及陈述、相关书证、鉴定意见、电子数据检查笔录、认罪认罚具结书、被告人供述等证据证实。   原审法院认为，被告人沈春华、夏泉、沈晓灵、熊顺德、李献忠、沈彭辉、沈伟东、邓志涛以推荐投资项目为名，主动通过网络平台购买的被害人信息联系被害人，采取冒充讲课讲师、推荐虚假投资获利数额、冒充客户等手段骗取被害人信任，在被害人投资后由其上家操控平台造成被害人亏损后，与上家按分成比例非法占有被害人的亏损资金，诈骗数额1,589,675.68元，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。《中华人民共和国刑法》第二百六十六条规定：“诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。”公诉机关的指控成立，原审法院予以支持。多人共同实施电信网络诈骗，犯罪嫌疑人、被告人应对其参与期间该诈骗团伙实施的全部诈骗行为承担责任。在其所参与的犯罪环节中起主要作用的，可以认定为主犯；起次要作用的，可以认定为从犯。本案中，八名被告人共同对多名被害人实施电信网络诈骗，应对其参与期间该诈骗团伙实施的全部诈骗行为承担责任，并依法严惩。被告人沈春华、沈晓灵、夏泉共同组织、策划、安排、实施犯罪活动，在共同犯罪中起主要作用，系主犯；被告人沈春华在三名主犯中所起作用较大，量刑时依据三名被告人在本案中所起的作用及参与程度分别进行处罚。被告人熊顺德、李献忠、沈彭辉、沈伟东、邓志涛在被告人沈春华、沈晓灵、夏泉的安排下实施犯罪活动，在共同犯罪中起次要或者辅助作用，系从犯，应按五名被告人在本案中所起的作用及参与程度分别进行处罚，依法减轻处罚。被告人沈春华、熊顺德、李献忠、沈彭辉、沈伟东、邓志涛到案后能如实供述自己的罪行，且自愿认罪认罚，依法可以从轻处罚。被告人夏泉、沈晓灵到案后能如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。被告人夏泉退缴违法所得200,000元、被告人李献忠退缴违法所得67,072.30元、被告人沈晓灵退缴违法所得20,000元，量刑时可以结合三名被告人的退缴情节酌情从轻处罚。对八名被告人的辩护人提出从轻、减轻处罚的辩护意见，原审法院予以采纳。被告人沈晓灵的辩护人张翔提出八名被告人基于合法有效的民事法律关系取得886,457元返点提成款，不构成诈骗犯罪。经审理查明，八名被告人使用虚假身份、虚构投资获利的事实骗取被害人的信任，使被害人陷入错误认识后投资，之后再通过上家操控平台造成被害人亏损，被告人与上家按比例非法占有被害人的亏损资金。被告人主观上具有虚构事实进行诈骗的故意，客观上共同实施了上述诈骗行为，非法占有被害人的财物，符合诈骗罪的构成要件，其行为均已构成诈骗罪，且诈骗数额特别巨大。被告人沈晓灵的辩护人张翔提出的此项辩护意见，原审法院不予采纳。被告人沈晓灵的辩护人相法卿提出涉案金额不明，可能出现虚高的数额。本案结合已收集的被害人陈述，被告人的供述，司法鉴定意见书，经查证属实的银行账户交易记录、平台第三方支付结算账户交易记录、郑州肉类商品交易所有限公司客户出入金明细、电子数据等证据，综合认定被害人人数及诈骗资金数额等犯罪事实，足以作为定案的依据。对被告人沈晓灵的辩护人相法卿提出的此项辩护意见，原审法院不予采纳。结合八名被告人的犯罪情节、认罪态度、悔罪表现和社会危害性。原判依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第五十二条、第五十三条第一款、第六十三条第一款、第六十四条、第六十七条第三款，《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》第二条第（六）项及第（八）项、第六条第（一）项，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定判决：一、被告人沈春华犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币五万元；二、被告人沈晓灵犯诈骗罪，判处有期徒刑十年零六个月，并处罚金人民币四万元；三、被告人夏泉犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币三万元；四、被告人熊顺德犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币一万元；五、被告人李献忠犯诈骗罪，判处有期徒刑三年零六个月，并处罚金人民币八千元；六、被告人沈伟东犯诈骗罪，判处有期徒刑三年零六个月，并处罚金人民币五千元；七、被告人沈彭辉犯诈骗罪，判处有期徒刑三年零六个月，并处罚金人民币四千元；八、被告人邓志涛犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币三千元；九、扣押的作案工具手机25部、笔记本电脑4台、电脑主机箱4台、U盘1个（附清单），依法予以没收，并上缴国库；十、扣押的被告人熊顺德华为P30手机1部，被告人沈伟东华为荣耀手机1部，被告人邓志涛华为荣耀手机1部、小米手机1部，依法予以返还；十一、扣押的银行卡18张（附清单），依法予以返还；十二、被告人夏泉退缴的违法所得200,000元、被告人李献忠退缴的违法所得67,072.30元、被告人沈晓灵退缴的违法所得20,000元，依法向各被害人发还；十三、责令被告人沈春华、夏泉、沈晓灵、熊顺德、李献忠、沈彭辉、沈伟东、邓志涛继续退赔各被害人损失（附清单）。   宣判后，上诉人沈春华上诉提出，1.原判认定诈骗金额1,589,675.68元，其中河北某信息技术有限公司拿走6%，即95,380元；河南某传播有限公司拿了4%，即63,589元；除去给其与其他被告人的返佣886,457元，剩余的544,251元被上家拿走，上述拿钱的单位、人员应当各自承担各自的责任，不应由其与其他被告人承担全部1,589,675.68元的责任；2.其系受张磊蒙骗参与犯罪，被害人的亏损不是其掌控的，是被害人在平台上自行操作买卖及上家操控平台所致。其没有直接参与被害人损失资金的分配，按照上家的要求和指示实施犯罪行为，在共同犯罪中起辅助作用，应认定为从犯；3.其自愿认罪，如实供述罪行，具有坦白情节；4.其提供上家联系方式，及时抓获上家归案，应属立功。综上，原判量刑过重，希望二审法院予以改判。   辩护人提出，1.上诉人沈春华到案后如实供述参与的犯罪事实；2.在一审中当庭自愿认罪且有真诚悔罪表现；3.系初犯、偶犯，无犯罪前科；4.主观恶性较小，涉案时间短，在接到张磊的通知要求删除所有客户信息时，主动联系被害人冯某让其赶紧报案，沈春华的行为是为了帮助被害人减少损失。综上，建议二审法院对上诉人沈春华减轻处罚。   上诉人夏泉上诉提出，1.本案中被害人出现资金不能取出现象不是其所控制的；2.其系下属公司的员工，按照上级张磊安排执行公司指令，应属从犯，按照其非法所得20万量刑；3.客户资金不能正常出入时，其及时通知客户报案处理；4.原判对其量刑偏重，与米东区法院（2019）新0109刑初72号判决的量刑不成比例；5.其将获利20万元全部退赃，沈晓灵只退赃2万元，但二人刑期没有区别。综上，原判对其量刑过重，希望二审法院予以改判。   辩护人提出，1.上诉人夏泉认罪态度好，对犯罪事实供认不讳；2.积极退赃，认罪认罚，足额缴纳罚金，可以减轻处罚；3.无前科，系初犯、偶犯，虽被认定为主犯，但参与程度不高，应当从轻处罚；4.本案中夏泉等人的行为只是诈骗环节中的一个小环节，是最低端、收益最低的环节，本案系多因一果，应综合分析、确定各自应承担的责任。综上，建议对夏泉从轻处罚。   上诉人沈晓灵上诉提出，1.原判认定其系主犯与事实不符。其不是发起人，不是组织者、管理者，整个过程都是上家张磊和沈春华策划、安排、实施的；2.原判认定诈骗金额1,589,675.68元不正确。本案中其与其他被告人实际所得为886,457元，其余703,218.68元由上家张磊等人取得，不应由本案中其与其他被告人承担责任；3.涉案金额计算不正确。客户交易会产生手续费、持仓过夜费等合法支出，应当从涉案金额中扣除；4.原判认定被害人人数不准确，证据不充分。原判认定被害人23人，但报案、立案的被害人只有6人，其余17人未报案，没有证据证实损失情况。综上，原判对其量刑过重，希望二审法院改判。   辩护人提出，1.上诉人沈晓灵主观恶性较小，其行为没有造成严重的社会后果；2.归案后认罪态度好，如实供述罪行，自愿认罪；3.本案中起意诈骗的不是沈晓灵，公司的成立和交易平台的建设、运营、收益的分配均不是沈晓灵决定的，沈晓灵仅是客服人员，也不是积极参与者，系从犯；4.沈晓灵没有犯罪前科，系初犯、偶犯，可以从轻处罚；5.沈晓灵愿意退赔被害人的损失，具有悔罪表现。综上，希望二审法院对沈晓灵依法改判，减轻处罚。   上诉人李献忠上诉提出，开始其并不知道郑州肉类交易平台可以被操控，其一直认罪认罚，积极配合办案单位，并已退还所得赃款，原判量刑过重。   辩护人提出，1.上诉人李献忠在共同犯罪中起次要、辅助作用，系从犯；2.李献忠归案后如实供述，属坦白；3.李献忠系初犯、偶犯，诈骗所得均退赔。综上，原判对李献忠量刑过重，应当判处三年以下有期徒刑。   上诉人沈彭辉上诉提出，1.其系初犯，自愿认罪认罚，认罪态度好，社会危害性小，有悔罪意愿；2.其父亲患有淋巴癌；3.其在犯罪中起次要、辅助作用。综上，原判量刑过重。   辩护人提出，1.上诉人沈彭辉如实交代罪行，具有坦白情节，一审庭审中当庭自愿认罪，系初犯、偶犯、从犯；2.沈彭辉的父亲患有淋巴癌，需要有人挣钱照顾。综上，建议对沈彭辉减轻处罚。   上诉人沈伟东上诉提出，其刚进入公司时并不知道要实施诈骗，其只是一名业务员，获利少，原判量刑过重。   辩护人提出，1.无证据证明上诉人沈伟东与其他被告人主观上具有诈骗的共同故意；2.沈伟东客观上没有实施虚构事实，隐瞒真相的犯罪行为。综上，原判认定沈伟东犯诈骗罪事实不清，证据不足，沈伟东不构成诈骗罪。   经审理查明，原判认定上诉人（原审被告人）沈春华、夏泉、沈晓灵、李献忠、沈彭辉、沈伟东、原审被告人熊顺德、邓志涛以推荐投资项目为名，主动通过网络平台购买的被害人信息联系被害人，采取冒充讲课讲师、推荐虚假投资获利数额、冒充客户等手段骗取被害人信任，在被害人投资后由其上家操控平台造成被害人亏损后，与上家按分成比例非法占有被害人的亏损资金1,589,675.68元的事实正确，有经过一审庭审举证、质证的相关证据证实，本院予以确认。   关于上诉人沈伟东的辩护人提出，沈伟东主观上无诈骗故意，客观上未实施诈骗行为，原判认定沈伟东犯诈骗罪事实不清，证据不足，沈伟东不构成诈骗罪的辩护意见。经查，上诉人沈伟东对其犯罪行为供认不讳，并且有同案犯沈春华、沈晓灵、夏泉等的供述、侦查机关对沈伟东使用的手机进行电子勘验形成的报告等证据相互印证，足以证实上诉人沈伟东伙同他人实施诈骗犯罪行为的事实。辩护人此项辩护意见不能成立，本院不予采纳。   本院认为，上诉人沈春华、夏泉、沈晓灵、李献忠、沈彭辉、沈伟东、原审被告人熊顺德、邓志涛以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，以投资为名骗取他人钱款1,589,675.68元，其行为均构成诈骗罪，且诈骗数额特别巨大。本案系共同犯罪，上诉人沈春华、夏泉、沈晓灵在共同犯罪中起主要作用，系主犯，且沈春华在主犯中相对作用最大。上诉人李献忠、沈彭辉、沈伟东、原审被告人熊顺德、邓志涛在共同犯罪中起次要或辅助作用，系从犯，根据各上诉人、原审被告人犯罪情节、悔罪表现应当减轻处罚。上诉人沈春华、夏泉、沈晓灵、李献忠、沈彭辉、沈伟东归案后，均能如实供述犯罪事实，可以从轻处罚。原审被告人熊顺德、邓志涛归案后，均能如实供述犯罪事实且认罪认罚，可以从轻处罚。上诉人夏泉、沈晓灵、李献忠在案发后均不同程度退缴违法所得，可根据退缴情节分别从轻处罚。   关于上诉人沈春华、沈晓灵提出，不应由二人与其他被告人承担全部1,589,675.68元的责任的上诉理由。本院认为，上诉人沈春华、沈晓灵在共同犯罪中起主要作用，系主犯，根据我国法律规定，对于主犯应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚，因此，沈春华、沈晓灵应当对其所参与的本案全部诈骗数额承担责任。二人此项上诉理由不能成立，本院不予采纳。   关于上诉人沈春华提出，其在共同犯罪中起辅助作用，应认定为从犯的上诉理由。本院认为，根据本案在案证据，可以证实沈春华与沈晓灵、夏泉共同组织、策划、安排、实施犯罪活动，在共同犯罪中起主要作用，系主犯。其此项上诉理由不能成立，本院不予采纳。关于上诉人沈春华提出，其提供上家联系方式，及时抓获上家归案，应属立功的上诉理由。本院认为，沈春华向侦查机关提供上家联系方式，系其如实供述犯罪事实的具体表现之一，不属立功。其此项上诉理由不能成立，本院不予采纳。关于上诉人沈春华、沈晓灵提出，原判量刑过重；辩护人提出建议对上诉人沈春华、沈晓灵减轻处罚的上诉理由及辩护意见。本院认为，原判根据沈春华、沈晓灵在犯罪中所起的作用、诈骗的金额、以及如实供述、认罪认罚、是否退赃等情节，在法定幅度内对其处刑并无不当。沈春华、沈晓灵无法定减轻处罚情节，不应减轻处罚。二上诉人及其辩护人此项上诉理由与辩护意见不能成立，本院不予采纳。   关于上诉人夏泉提出，其属从犯，按照其非法所得20万量刑的上诉理由。本院认为，根据本案在案证据，可以证实夏泉与沈春华、沈晓灵共同组织、策划、安排、实施犯罪活动，在共同犯罪中起主要作用，系主犯。且本案系共同犯罪，根据我国刑法规定，对于主犯应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚，因此，夏泉应当对其所参与的本案全部诈骗金额承担责任，而不仅是其非法所得。其此项上诉理由不能成立，本院不予采纳。关于上诉人夏泉提出，原判对其量刑偏重，与米东区法院（2019）新0109刑初72号判决的量刑不成比例；辩护人提出对夏泉从轻处罚的上诉理由及辩护意见。本院认为，原判根据夏泉在犯罪中所起的作用、诈骗的金额、以及如实供述、认罪认罚、是否退赃等情节，在法定幅度内对其处刑并无不当。米东区法院（2019）新0109刑初72号判决中共有5名被告人，诈骗金额297万余元，第一被告人系主犯因具有认罪认罚、退赔取得被害人谅解等情节被判处有期徒刑十二年，并处罚金八万元。第二至第四名被告人也系主犯，但因具有自首、认罪认罚、退赔取得被害人谅解等情节，被减轻处罚。因此，该案和本案在是否具有法定减轻处罚、是否取得被害人谅解等情节方面存在不同，不具有可比性。上诉人夏泉及其辩护人此项上诉理由与辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于上诉人夏泉提出，其将获利20万元全部退赃，被告人沈晓灵只退赃2万元，但二人刑期没有区别的上诉理由。本院认为，在共同犯罪中，夏泉的作用与沈晓灵基本相当，原判根据二人在犯罪中的作用、认罪悔罪表现、退赃情况等情节，对沈晓灵判处的主刑及附加财产刑均重于夏泉，体现了二人退赃不同的差别。其此项上诉理由不能成立，本院不予采纳。   关于上诉人沈晓灵提出，原判认定其系主犯与事实不符，其不是发起人，不是组织者、管理者；其辩护人提出沈晓灵系从犯的上诉理由及辩护意见。本院认为，在案证据证实，沈晓灵与沈春华、夏泉分别出资1万元作为实施诈骗活动的启动资金，后又将李献忠拉入犯罪团伙，向其他同案犯提供作案工具，又实施通过QQ与上家对接“平台客服”群接受上家的操作指导，并扮演客服经理的角色，为所有拉来的投资客户开户等具体犯罪行为，在共同犯罪中起主要作用，应认定为主犯。上诉人沈晓灵及其辩护人此项上诉理由与辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于上诉人沈晓灵提出，涉案金额计算不正确，客户交易会产生手续费、持仓过夜费等合法支出，应当从涉案金额中扣除的上诉理由，本院认为，被害人因受到沈晓灵等人的欺骗，产生错误认识，并基于错误认识进行投资，在交易过程中产生手续费、持仓过夜费等费用系整个诈骗事实的组成部分，应当计入诈骗金额。其此项上诉理由不能成立，本院不予采纳。关于上诉人沈晓灵提出，原判认定被害人人数不准确，报案、立案的被害人只有6人，其余17人未报案，没有证据证实损失情况的上诉理由，本院认为，根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》第六条第一款的规定，办理电信网络诈骗案件，确因被害人人数众多等客观条件的限制，无法逐一收集被害人陈述的，可以结合已收集的被害人陈述，以及经查证属实的银行账户交易记录、第三方支付结算账户交易记录、通话记录、电子数据等证据，综合认定被害人人数及诈骗资金数额等犯罪事实。因此，本案结合已收集的被害人陈述、被告人的供述、司法鉴定意见书、经查证属实的银行账户交易记录、平台第三方支付结算账户交易记录、郑州肉类商品交易所有限公司客户出入金明细、电子数据等证据，综合认定被害人人数及诈骗资金数额等犯罪事实并无不当。其此项上诉理由不能成立，本院不予采纳。   关于上诉人李献忠、沈彭辉、沈伟东提出，原判量刑过重；李献忠的辩护人提出建议对上诉人李献忠判处三年以下有期徒刑、沈彭辉的辩护人提出对上诉人沈彭辉减轻处罚的上诉理由及辩护意见。本院认为，原判根据李献忠、沈彭辉、沈伟东在犯罪中所起从犯的作用、诈骗的金额、以及如实供述、认罪认罚、退赃情况等情节，在法定幅度内对三人处刑并无不当。三人及其辩护人此项上诉理由与辩护意见不能成立，本院不予采纳。   综上，原判认定事实清楚，定罪量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项规定，裁定如下：   驳回上诉，维持原判。   本裁定为终审裁定。   审  判  长   陈       琛   审  判  员   谭       红   审  判  员   刘   玉   涛   二 〇 二 一 年 五 月 十 四 日   书  记  员   艾孜买提·艾尼娃尔