河北省承德市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）冀08民终1451号 上诉人（原审被告）：段加明，男，1987年10月2日出生，满族，住承德市双滦区。 委托诉讼代理人：沈鹏，河北华川（宽城满族自治县）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：北京大元装饰工程有限公司，住所地北京市西城区广外大街6号楼地下二层07号。 法定代表人：张峰，职务：总经理。 委托诉讼代理人：刘双利，河北蓝岛律师事务所律师。 原审第三人：王坚，男，1982年11月25日出生，住承德市双桥区。 委托诉讼代理人：王濯，河北旭明律师事务所律师。 原审第三人：承德恒嵘房地产开发有限公司，住所地承德市双桥区偏岭港湾花园12#楼2-404-2。 法定代表人：宋佩璐，职务：经理。 上诉人段加明因与被上诉人北京大元装饰工程有限公司、原审第三人王坚、原审第三人承德恒嵘房地产开发有限公司确认劳动关系纠纷一案，不服河北省承德市双桥区人民法院（2021）冀0802民初82号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月8日立案后，依法组成合议庭，公开开庭对本案进行了审理。上诉人段加明及其委托诉讼代理人沈鹏，被上诉人北京大元装饰工程有限公司的委托诉讼代理人刘双利，原审第三人王坚及其委托诉讼代理人王濯均到庭参加诉讼。原审第三人承德恒嵘房地产开发有限公司经本院依法传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 段加明的上诉请求：1、请求撤销河北省承德市双桥区人民法院（2021）冀0802民初82号民事判决，改判上诉人与被上诉人存在劳动关系。2、诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1、原审法院认定段加明系何某招用属于认定事实不清。何某与上诉人段加明和另一位工友刘某共同在涉案工程从事改电工作，工资标准每平米50元，工作内容相同。何某没有从中获取另外两个工友差额利润的情形，只是介绍段加明到工地共同工作，二人是工友关系，不存在雇佣关系。一审法院没有准许何某和刘某出庭作证，轻信王坚的陈述是错误的。2、被上诉人违法分包，应该承担用工主体责任，确认被上诉人公司与上诉人存在劳动关系。被上诉人公司将涉案工程以包工包料的形式违法分包给不具备施工资质和用工资质的自然人王坚，属于违法分包，应承担用工主体责任。请求二审法院依法改判，支持上诉人的上诉请求。 北京大元装饰工程有限公司辩称，1、上诉人与被上诉人之间不存在事实劳动关系。承德市双桥区双峰寺恒大悦府项目系原审第三人恒嵘公司的房地产开发项目，恒嵘公司将首期Ｓ2商业楼的室内装修工程发包给被上诉人，被上诉人又将装修中的水电项目分包给原审第三人王坚。水电安装的具体工作由王坚安排人员进行，参与水电安装的工作人员依法与被上诉人不会建立劳动关系。至于上诉人是王坚招用还是如王坚陈述将水电施工又转包给案外人何某，何某招用上诉人，都只是雇佣关系，不应影响上诉人与被上诉人之间不存在劳动关系的事实。2、原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系事项的通知》第四条并非认定劳动关系的依据，且不适用于本案。被上诉人是装饰装修企业，并非建筑企业，该通知第四条不适用于本案。请求二审法院依法驳回上诉，维持原审法院判决结果。 王坚述称，上诉人主张系王坚招用上诉人与事实不符。王坚不认识上诉人，上诉人并非王坚招用，上诉人的工资不是王坚发放，上诉人也不接受王坚管理。王坚系自然人，将工程转包给何某，在一审已经提交证据证实。 承德恒嵘房地产开发有限公司未到庭亦未进行答辩。 北京大元装饰工程有限公司向一审法院起诉请求：1、依法确认原、被告之间不存在事实劳动关系；2、本案诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：第三人承德恒嵘房地产开发有限公司将其开发建设的承德市双桥区双峰寺恒大悦府项目中首期Ｓ2商业楼的室内装修工程发包给原告。原告与第三人王坚于2020年9月7日签订《工程全费用承包合同》，将水电项目分包给王坚。王坚又于2020年9月初将电项施工转包给案外人何某。何某招用被告段加明等人参与施工。被告于2020年9月14日在进行施工作业时摔伤。另查明，2019年10月14日，本案被告以本案原告为被申请人，以承德恒嵘房地产开发有限公司、王坚为第三人，向承德市双桥区劳动人事争议调解仲裁委员会申请劳动仲裁，请求确认被告与原告存在劳动关系。上述仲裁委员会于2020年12月24日裁决被告与原告之间存在事实劳动关系。原告不服上述仲裁裁决，向本院提起诉讼。以上事实，有室内精装修工程施工合同、工程全费承包、劳动争议仲裁案卷材料、视听资料及当事人陈述等证据证实。 一审法院认为，劳动关系成立的前提是双方具有建立劳动关系的合意，劳动者受用人单位的用工管理及支配，工资报酬由用人单位制定及负责发放，存在身份上的从属和依附关系。本案中，结合上述已查明的事实，本案所涉室内装修工程历经转包，系由案外人何某招用被告提供劳务。被告与原告之间并没有建立劳动关系的合意，其并不受原告管理，不享有原告的劳动保护、社会保险、工资福利等待遇。因此，本案原、被告之间并不存在建立劳动关系的法律特征。被告主张劳动关系所依据的劳社部发［2005］12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》是行政部门确定责任承担主体的依据，不能作为认定是否存在劳动关系的参照依据。本案可参考全国民事审判工作会议纪要的精神，“发包人将工程发包给承包人，承包人又转包或分包给实际施工人，实际施工人招用的劳动者请求确认与发包人之间存在劳动关系的，不予支持。”依据《中华人民共和国劳动合同法》第三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《劳动和社会保障部》第一条之规定，判决，原告北京大元装饰工程有限公司与被告段加明不存在劳动关系。案件受理费10元，减半收取5元，由被告段加明负担。 本院二审期间，上诉人申请证人何某出庭作证，证明内容为证人何某不是工程承包人，其也是直接干活的工人。何某签字按手印的记载其承包本案所涉电工程项目，支付承包费3000元后，承包合同解除的字条，是上诉人受伤后，何某着急找王坚要钱，王坚书写后要求其签字按手印的，对内容不知情。证人刘某出庭作证，证明内容为，刘某、上诉人和何某都是干活的工人，三人工资平分。上诉人申请两名证人出庭作证，证实上诉人与两名证人均是本案所涉水电工程干活的工人，证人证言真实。被上诉人北京大元装饰工程有限公司质证意见为，两位证人陈述的证明内容与我公司无关。原审第三人王坚质证意见为，证人何某证言不真实，我和他有书面证据，可以证实何某承包的事实。证人刘某我不认识。本院认证认为，证人何某、刘某的证人证言无法证实其系被上诉人直接招用，无法证实上诉人与被上诉人之间存在事实劳动关系，与本案确认劳动关系的事实不存在关联性，本院对两人的出庭证人证言的证明目的不予采信。本院对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，原审第三人承德恒嵘房地产开发有限公司将其开发建设的承德市双桥区双峰寺恒大悦府项目中首期Ｓ2商业楼的室内装修工程发包给被上诉人北京大元装饰工程有限公司，北京大元装饰工程有限公司将该工程的水电项目分包给王坚的事实清楚。上诉人段加明在本案所涉水电项目工程的电项施工中提供了劳动，但因电项施工经历分包，北京大元装饰工程有限公司与段加明并没有建立劳动关系的合意，段加明不受北京大元装饰工程有限公司的管理，段加明的工资亦非由北京大元装饰工程有限公司进行发放。一审法院关于本案段加明与北京大元装饰工程有限公司之间并不存在建立劳动关系的法律特征的判决认定并无不当，本院予以维持。段加明在本案中主张的劳社部发［2005］12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》中的用工主体责任，系行政部门确定责任承担主体的依据，用工主体责任的承担与否，不能作为认定劳动关系的依据使用。北京大元装饰工程有限公司将原审第三人承德恒嵘房地产开发有限公司发包给其的工程中的水电项目分包给不具备用工主体资格的自然人王坚，上诉人段加明在王坚分包的工程中提供劳动时受伤，是否应由北京大元装饰工程有限公司承担用工主体责任项下的工伤赔偿责任，属于工伤行政部门的职权范围。案外人何某、刘某在仲裁审理阶段均出庭作证，在一审庭审中主办人明确询问段加明是否申请何某和刘某出庭作证，段加明明确陈述不需要，一审法院审理本案不存在不准许证人出庭作证的情形，段加明的此项上诉理由不能成立。 综上所述，上诉人段加明的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费人民币10.00元，由上诉人段加明负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 冉雪芳 审 判 员 罗乐平 审 判 员 赵 辉 二〇二一年五月二十日 法官助理 张 浩 书 记 员 刘笑彤