湖南省益阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）湘09民终557号 上诉人（原审被告、反诉原告）：益阳乐嘉旅游开发有限责任公司，住所地益阳市资阳区长春镇。 法定代表人：何运才，该公司董事长。 委托诉讼代理人：颜伟，湖南弘一律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：上海写意视觉科技有限公司，住所地上海市宝山区新二路999弄148号3号门484室。 法定代表人：张勇，该公司执行董事长。 委托诉讼代理人：俞帅斌，上海市嘉华律师事务所律师。 上诉人益阳乐嘉旅游开发有限责任公司（以下简称乐嘉公司）因与被上诉人上海写意视觉科技有限公司（以下简称写意视觉公司）装饰装修合同纠纷一案，不服湖南省益阳市资阳区人民法院（2019）湘0902民初2628号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月17日立案后，依法组成合议庭通过阅卷和询问当事人进行了审理。上诉人乐嘉公司之委托诉讼代理人颜伟，被上诉人写意视觉公司之委托诉讼代理人俞帅斌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 乐嘉公司上诉请求：一、请求撤销（2019）湘0902民初2628号民事判决第一项、第二项，改判驳回一审中写意视觉公司的诉讼请求，或者在乐嘉公司应付工程款中依法核减写意视觉公司未完成合同约定工程内容工程款及竣工验收单所列需整改项目整改费；二、请求依法撤销（2019）湘0902民初2628号民事判决第三项、第五项，改判支持一审中乐嘉公司的反诉请求；三、本案一审、二审诉讼费用均由写意视觉公司承担。事实与理由：一、按案涉工程未支付的合同含税总价向写意视觉公司支付工程款显失公平。合同总价对应的是写意视觉公司完成合同约定的全部工程内容，但写意视觉公司未完成合同约定的全部工程内容。2017年9月1日的工程移交单明确载明：“……我方已完成合同约定工程内容（大美洞庭展项除外），现将其移交贵方，自正式营业时间（9月1日）起进入工程质保期。”2、本案案涉工程2017年8月29日的竣工验收单载明：附件中的内容在规定日期内整改合格后同意验收合格。写意视觉公司未整改即向乐嘉公司移交案涉工程，对竣工验收单所列需整改项目的整改费，一审法院未予以核实并在工程款中核减。二、一审法院判令乐嘉公司按案涉工程未支付的合同含税总价向写意视觉公司支付工程款证据不足。案涉工程因写意视觉公司未完成合同约定的全部工程内容，已发生工程价款未经双方预决算为不确定金额，写意视觉公司又未提供已发生工程价款的证据，亦未向一审法院申请对已发生工程价款进行鉴定。三、一审法院判令乐嘉公司向写意视觉公司支付工程价款利息没有事实依据。因已发生工程价款未确定，工程价款利息也无事实依据。四、调减工期延误违约金证据不足。工期延误系写意视觉公司自身原因导致，且其在一审中未提供证据证明工期延误违约金过高。 写意视觉公司辩称：写意视觉公司于2017年已完成了涉案工程并交付，乐嘉公司于2017年7月1日正式开馆投入使用，写意视觉公司已在合同期间完成施工，不存在延误工程，一审法院认定的基本事实正确，乐嘉公司上诉请求不成立。违约金的比例应以实际损失为准，但乐嘉公司实际损失并没有达到15%的比例，故乐嘉公司主张按照合同总价的30%计算违约金更无事实依据。 写意视觉公司向一审法院起诉请求：1、请求判决乐嘉公司支付项目款人民币1085636元；2、请求判决乐嘉公司支付迟延支付工程款的利息：以927072元（1085636元减去158564元）为基数自2017年7月1日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期贷款基准利率计算为90104.16元，自2019年8月20日起按照LPR（全国银行间同业拆借中心发布的贷款市场报价利率）计算利息至实际履行日止，暂计算至起诉日2019年11月20日利息为9853.63元，该部分利息总和为103957.79元；质保金的利息以158564元为基数从质保期届满日2019年9月1日起算至实际履行日，按LPR暂计算2019年11月20日利息为1463.79元。以上两项利息总和为105421.58元；3、本案诉讼费、保全费由乐嘉公司承担。 乐嘉公司向一审法院反诉请求：1、判决解除乐嘉公司与写意视觉公司签订的“洞庭湖湿地体验馆”造景设计制作合同；2、判决写意视觉公司赔偿乐嘉公司经济损失（具体金额以鉴定金额为准）；3、判决写意视觉公司向乐嘉公司支付工期延误违约金951381元；4、本案反诉诉讼费、鉴定费由写意视觉公司承担。 一审法院认定事实：2017年3月23日，写意视觉公司（原上海写意建筑设计有限公司）与乐嘉公司签订《益阳市“洞庭湖湿地体验馆”项目造景设计制作工程合同》。合同约定：项目地点是湖南省资阳区长春镇云梦方舟园区内。合同含税总价3171272元。服务方式为综合总价包干。如果有设计变更，另行结算。施工时间：开工日期暂定2017年4月1日，以实际进场开工日期为准，施工时间为65天。双方约定，如遇下列情况，经甲方（乐嘉公司）代表签字后，工期按实际相应顺延：甲方不能按合同规定在开工预定日交出施工场地或障碍物未清理，或施工用水、电未通等必要施工条件的；因甲方提出的对设计图纸的更改，影响进度或增大工程量；由甲方提供之工程材料或设备，未能按乙方（上海写意建筑设计有限公司,即现在的写意视觉公司）计划进场，或向乙方交验时发现有缺陷需要更换而耽误施工进度；因非乙方原因或不可抗力因素的影响造成停工；因甲方原因对相关分包商（空调、消防、土建，钢结构等）的确认时间而影响整个项目的进度的情况下，工期按照实际情况顺延。因甲方原因不能按时保证现场的全面开工的前提下工期将要按照实际情况产生顺延。因甲方原因未及时按约足额付款，双方协商后工期按照实际情况相应顺延。付款方式为：合同签订后5个工作日内支付1585636元（50%）；隐蔽工程验收合同，主要设备材料进场，甲方验收确认后支付792818元（25%）；项目竣工后、并经由甲方验收合格后5个工作日内支付634254元（20%）；项目交付使用后，甲方留存158564元（5%）作为质保金，质保期满后，甲方确认无工程质量问题，无息返还。乙方在收到甲方工程款后2个工作日内，须提供符合甲方要求之增值税专用发票。项目（造景）的免费保修期为两年，以项目验收日起算。合同第8.1.5条，乙方须本项目施工完成后提出验收申请（包含提交合同规定的竣工资料）、甲方须在七个自然日内要给予安排验收，逾期视为验收合格。施工完毕，工程未经验收甲方投入使用同样视同验收合格。合同第10.4条，如因乙方原因导致工期逾期，由乙方承担违约责任，乙方须承担合同金额每日5‰的违约金。 合同签订后，上海写意数字图像有限公司（系写意视觉公司的关联公司）于2017年4月19日进场施工，2017年7月1日，洞庭湖湿地体验馆开始对外营业，2017年8月29日，建设单位、监理单位、审计单位、施工单位组织对洞庭湖湿地体验馆的装饰装修、造景艺术工程、多媒体（不包括大美洞庭展项）进行验收，竣工验收单上开工日期为2017年4月9日，竣工验收日期为2017年8月29日，验收结论为：附件内的问题在规定日期内整改合格后同意验收合格。2017年9月1日，上海写意数字图像有限公司将工程移交给乐嘉公司，移交内容记载：装饰装修及图文版面、艺术造景、多媒体设备及内容，我方已完成合同约定的工程内容（大美洞庭展项除外），现将其移交贵方，自正式营业时间（9月1日）起进入工程质保期。 乐嘉公司的付款情况：2017年3月20日支付500000元；4月18日支付785636元；4月26日支付了300000元；5月16日支付500000元；拱门、空飘费用扣款1000元；湿地体验馆地面固化28000元；以上共计2114636元。现仍有1056636元没有支付。 一审法院认为：一、乐嘉公司应否支付项目工程款以及支付数额。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持”；第十四条规定：“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期”。由此可知，在建设工程已经竣工验收合格的情况下，应当以竣工验收合格之日为竣工日期，工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，应转移占有建设工程之日为竣工日期，案涉造景设计工程（除大美洞庭展项）于2017年8月29日竣工验收，验收结论为附件内的问题在规定日期内整改合格后同意验收合格，2017年9月1日，写意视觉公司将造景设计工程（大美洞庭展项除外）移交给乐嘉公司使用，已验收部分应当视为合格。大美洞庭展项虽未经验收，但根据新闻报道以及乐嘉公司官方发布的售票信息，洞庭湖湿地体验馆包括大美洞庭展项已于2017年7月1日开始向公众营业，已投入使用，发包人擅自使用涉案工程后又主张工程质量不符合约定，于法无据，一审法院对乐嘉公司的该项抗辩意见不予采信，综上，一审法院认定工程竣工验收合格日期为2017年9月1日，工程于该日进入质保期。工程款支付、质保金返还条件均已成就，根据合同的约定：合同含税总价3171272元。服务方式为综合总价包干。如果有设计变更，另行结算。乐嘉公司已支付工程款2114636元，还应当支付工程款（包括质保金）1056636元。支付时间：乐嘉公司应当于工程竣工验收合格后五日内即2017年9月6日前支付工程款898072元，于质保期满后即2019年9月1日后返还质保金158564元。二、乐嘉公司应否支付项目工程款利息。涉案工程于2017年9月1日竣工验收合格，付款条件已成就，乐嘉公司应当按照合同的约定支付工程款，于2017年9月6日前支付898072元，于2019年9月1日工程质保期届满，乐嘉公司未提出质量异议，应当返还质保金158564元。乐嘉公司一直未付，应当支付逾期付款利息，工程款的利息以898072元为基数自2017年9月7日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期贷款基准利率计算为76178.96元，自2019年8月20日起按照LPR计算利息至起诉之日2019年11月20日利息为9647.5元，之后的利息按照LPR计算至实际履行日止；关于质保金的利息，因合同约定质保期满，质保金无息返还，故质保金的利息应当自主张返还质保金次日即2019年11月21日起以158564元为基数按照LPR计算至实际履行日止。乐嘉公司以未足额向其开具增值税发票为由拒绝支付剩余工程款，不应承担逾期付款的违约责任，因开具发票与支付工程款并不能形成对待给付，写意视觉公司未向其开具足额发票不能构成拒绝支付工程款的理由，故对乐嘉公司的该项抗辩不予支持。三、是否应解除“洞庭湖湿地体验馆”项目造景设计制作合同，写意视觉公司应否赔偿乐嘉公司的经济损失。双方签订的“洞庭湖湿地体验馆”项目造景设计制作合同是双方真实意思表示，符合法律规定，合法有效。乐嘉公司以未完成合同约定的全部工程内容并向乐嘉公司移交的工程系竣工验收不合格工程，还通过远程关闭案涉工程系统使用权，导致洞庭湖湿地体验馆未能营业，致使合同目的不能实现为由，请求解除合同。根据查明的事实，案涉工程已验收的部分，验收合格，且投入使用，未验收的大美洞庭展项已投入使用，发包人擅自使用涉案工程后又主张工程质量不符合约定，于法无据，一审法院对乐嘉公司的该项反诉理由不予支持；关于写意视觉公司是否通过远程关闭案涉工程系统使用权，乐嘉公司未提供证据予以证实，对该反诉理由亦不予支持。故对乐嘉公司请求解除“洞庭湖湿地体验馆”项目造景设计制作合同并要求写意视觉公司赔偿损失的反诉请求不予支持。四、写意视觉公司应否支付乐嘉公司工期延误违约金以及违约金数额。“洞庭湖湿地体验馆”项目造景设计制作合同6.1条约定的施工时间为：开工日期暂定2017年4月1日，以实际进场开工日期为准，施工时间为65天。“竣工验收单”、“工程移交单”显示：案涉工程开工日期为2017年4月9日，写意视觉公司向乐嘉旅游公司移交工程的日期为2017年9月1日。案涉工程实际施工时间为145天，延误80天。虽写意视觉公司辩称施工过程中存在因乐嘉公司的原因导致的窝工，及因乐嘉公司迟延付款工期延误责任由乐嘉旅游公司承担责任。但“洞庭湖湿地体验馆”项目造景设计制作合同2.2条约定：如遇下列情况，经甲方（乐嘉公司）代表签字后，工期按实际相应顺延。如写意视觉公司辩称的事实存在，工期是否顺延及顺延多久应由双方以书面形式确认，但写意视觉公司并未提供双方确认的工期顺延证据，应承担举证不能的法律后果。故写意视觉公司应向乐嘉公司支付工期延误违约金，合同约定的工期延误违约金为日5‰计算，若按合同约定标准计算违约金金额为：3171272元×5‰×80天=1268508.8元，虽乐嘉公司按合同总金额的30%（即951381元）要求写意视觉公司支付违约金，但也明显过高，写意视觉公司也请求一审法院予以调减，一审法院依法酌情调整为按照合同总额的15%支付工期延误违约金475690.8元。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百一十四条、第二百七十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十四条、第十六条第一款、第十七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条第一款第一项，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、乐嘉公司于判决生效后七日内支付写意视觉公司工程价款1056636元；二、乐嘉公司于判决生效后七日内支付写意视觉公司暂计算至2019年11月20日的工程价款利息85826.46元（76178.96元+9647.5元），之后的利息以1056636元为基数按LPR（全国银行间同业拆借中心发布的贷款市场报价利率）的标准从2019年11月21日计算至实际付清之日止；三、写意视觉公司于判决生效后七日内支付乐嘉公司工期延误违约金475690.8元；四、驳回写意视觉公司其他诉讼请求；五、驳回乐嘉公司其他反诉讼请求。本诉案件受理费15743.22元，保全费5000元，合计20743.22元，由写意视觉公司负担951元，由乐嘉公司负担19792.22元。反诉案件受理费13313.81元，由写意视觉公司负担6656.9元，由乐嘉公司负担6656.91元。 二审中，当事人没有提交新证据。 二审查明的事实与一审查明的事实一致。 本院认为，本案二审争议的焦点为：1、一审认定乐嘉公司支付写意视觉公司工程价款是否正确；2、一审判决工程款利息及调减违约金是否正确。 一、关于一审认定乐嘉公司支付写意视觉公司工程价款是否正确的问题。 乐嘉公司提出“写意视觉公司未完成合同所约定的全部工程项目，未对验收单列明的整改项目进行整改”的上诉理由。本院对此认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持”；第十四条规定：“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期”。2017年9月1日，写意视觉公司将造景设计工程（大美洞庭展项除外）移交给乐嘉公司使用，已验收部分应当视为合格。大美洞庭展项虽未经验收，但已于2017年7月1日开始向公众营业，已投入使用，发包人擅自使用涉案工程后又主张工程质量不符合约定，缺乏法律依据。故一审法院认定写意视觉公司已成全部工程，并按照合同价款扣减已支付款项，计算未支付款项为1056636元正确。另乐嘉公司认为写意视觉公司擅自关闭案涉工程系统使用权，导致其不能正常营业，合同目的不能实现。因乐嘉公司的该主张未提交证据予以证实，即使乐嘉公司未营业，也无法根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十条第二、四项推定出其未营业的原因为“写意视觉公司关闭系统使用权”，故本院对该主张不予支持。 二、关于一审判决工程款利息及调减违约金是否正确的问题。 本案写意视觉公司与乐嘉公司对付款时间进行了约定，乐嘉公司应当按照合同的约定支付工程款，于2017年9月6日前支付898072元，于2019年9月1日工程质保期届满，乐嘉公司未提出质量异议，应当返还质保金158564元。一审法院按照中国人民银行同期贷款基准利率及LPR分段计算工程款898072元和质保金158564元的利息不违反法律规定，应予支持。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。”乐嘉公司主张按照合同总价款的30%计算违约金，一审中写意视觉公司请求予以调减。本院认为，对于写意视觉公司延误工期的违约金，应该综合考虑到合同的履行情况，本案中写意视觉公司已经完成了工程项目，一审法院酌情将违约金调整为合同总价的款的15%，即475690.8元并无不当。 综上所述，上诉人乐嘉公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费26449.13元，由上诉人益阳乐嘉旅游开发有限责任公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 徐光辉 审 判 员 陈运泉 审 判 员 昌 丹 二〇二一年五月十七日 法官助理 李 健 书 记 员 徐 婷