新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院   刑 事 裁 定 书   （2021）新01刑终113号   抗诉机关新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市沙依巴克区人民检察院。   上诉人（原审被告人）刘玉军，男，1972年8月26日出生于江苏省海安县，汉族，初中文化程度，新疆恒通光源电力技术有限公司法定代表人，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市天山区。2019年8月22日因本案被刑事拘留，同年9月28日被执行逮捕。现羁押于乌鲁木齐市第一看守所。   辩护人张立敏，新疆聂子律师事务所律师。   辩护人邹山银，新疆鼎卓律师事务所律师。   原审被告人沈秀霞，女，1970年10月30日出生于江苏省海安县，汉族，小学文化程度，新疆恒通光源电力技术有限公司员工，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市天山区。2019年8月22日因本案被刑事拘留，同年9月28日被执行逮捕。2021年2月28日被取保候审。   辩护人芦文雯，新疆鼎卓律师事务所律师。   新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市沙依巴克区人民法院审理新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市沙依巴克区人民检察院指控原审被告人刘玉军、沈秀霞犯对非国家工作人员行贿罪一案，于2021年2月8日作出（2020）新0103刑初137号刑事判决。宣判后，新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市沙依巴克区人民检察院提起抗诉，新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市人民检察院支持抗诉；原审被告人刘玉军不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市人民检察院指派检察员赵高出庭履行职务。上诉人刘玉军及其辩护人张立敏、邹山银，原审被告人沈秀霞及其辩护人芦文雯到庭参加诉讼。现已审理终结。   原审判决认定，1.2010年左右，被告人刘玉军利用其在从事某公司低压供电工程时认识的欧某〔另案处理〕的关系，在欧某的介绍下挂靠具有高压电力工程施工资质的某2公司，从而得到了某公司名下几家关联子公司开发的工程项目的高压电力项目的施工机会，并在欧某的关照下，取得了这些公司开发的包括乌鲁木齐市沙依巴克区某小区等工程的高压电力工程的施工项目。之后被告人刘玉军为答谢欧某的帮助和关照，为了更多的获取某公司名下关联子公司的高压电力工程项目，刘玉军自己及安排其妻子沈秀霞从2015年至2017年间向欧某多次给予财物，金额达436万元人民币。欧某接受刘玉军、沈秀霞给予的财物后，其作为电气主管在审核刘玉军施工的高压电力工程时，没有很好地履行审核职责。经侦查机关委托第三方工程项目管理公司对刘玉军、沈秀霞施工的包括乌鲁木齐市沙依巴克区某小区等28个涉案工程的工程量进行重新审核，认定被告人刘玉军、沈秀霞施工的涉案高压电力工程均不同程度存在验收工程量与现场实际情况偏差过大、虚报工程量等问题。   2.2015年至2017年间，被告人刘玉军为感谢时任某公司综合业务部部长陈某跳过正常的工程款支付程序，提前向其支付以某2公司名义进行施工的相关高压电力工程项目的工程款，同时为感谢陈某在负责工程款结算时能够顺利进行结算并在结算工程款折抵篮球票时能够让其结算的工程款不折抵篮球票，安排被告人沈秀霞向陈某给予财物，金额达26万元人民币。   原审法院另查明，2019年8月20日，某公司发现相关涉案线索后向公安机关报案。同年8月21日，公安机关立案侦查，同日，经侦查人员电话传唤，被告人刘玉军、沈秀霞主动到侦查机关接受调查，如实供述了本案犯罪事实。2020年12月21日，陈某因犯非国家工作人员受贿罪被法院判处有期徒刑二年，缓刑二年。   上述事实有经庭审举证、质证，原审法院予以确认的以下证据予以证实：某公司报案材料，被告人刘玉军、沈秀霞的供述，证人梁某、欧某、王某1、木某、高某1、高某2、龚某、谢某、陈某、张某、姬某、高某3、王某2、董某的证言，辨认笔录，某公司非招采项目电力工程审核决算审批流程，涉案工程施工合同、预（决）算及相关财务凭证等材料，工程款支付请款单，篮球票折抵情况说明及明细，银行卡交易明细，某公司及相关公司隶属关系情况说明，欧某、陈某任职材料，工程结算审核报告，刑事判决书，到案经过、人口信息表等，足以认定。   原审法院认为，被告人刘玉军、沈秀霞为谋取不正当利益，向公司工作人员给予财物，数额达462万元人民币，数额巨大，二被告人的行为均已构成对非国家工作人员行贿罪，公诉机关指控二被告人犯对非国家工作人员行贿罪的事实及罪名成立，原审法院予以支持。关于被告人刘玉军、沈秀霞的辩护人主张应从欧某行贿款项中扣除部分欧某介绍其挂靠某2公司感谢费的意见，因欧某介绍刘玉军挂靠有资质的公司进行施工及后续给予其在承揽、施工涉案工程上提供帮助是一系列的整体行为，不应将其割裂来看，且被告人刘玉军、沈秀霞给予欧某财物的原因、目的是多重的、混合的，不宜再行区分，故对被告人刘玉军、沈秀霞辩护人的该项辩护意见，原审法院不予采纳。被告人刘玉军、沈秀霞辩护人主张欧某存在索贿行为，因仅有被告人刘玉军、沈秀霞供述证明，无其他证据印证，法院对此不予认定。侦查机关委托第三方有资质的单位对涉案工程进行审核，经其对施工图纸材料及现场情况进行审核，涉案工程验收工程量与现场实际情况存在偏差的事实能够认定，原审法院对此予以认定。被告人刘玉军、沈秀霞共同实施行贿行为，系共同犯罪，在实施犯罪过程中，被告人刘玉军决定并安排被告人沈秀霞实施具体行贿行为，起主要作用，系主犯，被告人沈秀霞起次要、帮助作用，系从犯。被告人沈秀霞的辩护人主张其系从犯的辩护意见成立，原审法院予以采纳。我国刑法及相关司法解释规定，为谋取不正当利益，给予公司、企业或者其他单位的工作人员以财物达200万元以上的，属数额巨大，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。被告人刘玉军、沈秀霞经侦查人员电话传唤后能够主动到案，后如实供述了自己的罪行，当庭亦自愿认罪，均具有自首情节，据此对被告人刘玉军可以从轻处罚，被告人刘玉军的辩护人以此要求对其从轻处罚的意见成立，原审法院予以采纳。被告人沈秀霞系从犯，具有自首情节，应当减轻处罚，同时鉴于其有悔罪表现，没有再犯罪的危险，宣告缓刑对其所居住的社区无重大不良影响，可以宣告缓刑。被告人沈秀霞的辩护人以此建议对其减轻处罚并适用缓刑的意见成立，法院予以采纳。综上，为维护国家对公司、企业的正常管理秩序和市场竞争秩序，对被告人刘玉军适用《中华人民共和国刑法》第一百六十四条第一款、第二十五条第一款、第二十六条、第六十七条第一款；对被告人沈秀霞适用《中华人民共和国刑法》第一百六十四条第一款、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第一款、第七十二条第一款、第七十三条之规定，判决：一、被告人刘玉军犯对非国家工作人员行贿罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币十万元。二、被告人沈秀霞犯对非国家工作人员行贿罪，判处有期徒刑二年零六个月，缓刑三年，并处罚金人民币五万元。   抗诉机关称，1.原审法院认定“刘玉军、沈秀霞具有自首情节”错误。本案中，刘玉军在侦查机关对其进行前四次讯问中均表示不存在行贿行为，沈秀霞在前两场讯问中也表示不存在行贿行为，直到2019年9月17日才供述犯罪事实。但侦查机关在2019年8月21日已取得受贿人欧某的有罪供述及证人梁某的有罪指控，并调取了相关行贿款的转账记录。两人均系在侦查机关掌握主要犯罪事实后才进行有罪供述，故原审法院认定两人系自首于法无据，原审庭审笔录中记载公诉人发表了认定两人自首情节的意见，系记录错误；2.原审判决认定“沈秀霞系从犯”错误。两人在行贿过程中，由刘玉军提议、沈秀霞实施，两人系分工配合，且所得工程款由两人共同获得和使用，两人作用相当，系共同犯罪，且沈秀霞在共同犯罪作用突出，不应认定为从犯；3.原审法院适用法律错误，导致量刑畸轻。沈秀霞行贿数额高达462万元，系数额巨大，应当判处三年以上十年以下有期徒刑，原审法院错误认定其自首和从犯，对沈秀霞在法定刑以下判处刑罚略显不当。为维护司法公正，惩治犯罪，特提出抗诉。   新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市人民检察院支持抗诉意见与抗诉机关的意见一致。   刘玉军提出上诉称，1.原审法院认定其行贿462万元中有一部分转账属于感谢欧某帮助其挂靠在某2公司获得承揽工程资格的感谢费，原审法院没有将感谢费和行贿款进行区分；2.原审法院采纳《结算审核报告》中的涉案工程验收工程量与实际情况存在偏差，其中测量距离是以百度地图为准，无法确定电缆的实际长度；3.欧某存在索贿行为；4.其归案后能如实供述自己的犯罪事实，系坦白没有认定。综上，其认罪认罚，原审法院量刑过重，请求二审法院从轻处罚。   其辩护人提出，上诉人刘玉军经侦查机关传唤到案后如实供述，其自愿认罪，抗诉机关的抗诉理由不能成立，原审法院对其量刑过重。请求二审法院考虑本案实际情况，结合事实及证据，给刘玉军公正的法律评价。   原审被告人沈秀霞的辩护人提出，1.原审法院认定沈秀霞系从犯，且具有自首情节，对其减轻处罚，并使用缓刑，适用法律正确，量刑适当，原公诉机关的抗诉理由不能成立，建议二审法院驳回抗诉，维持原判。   本院审理查明的事实与原审法院认定的上诉人刘玉军、原审被告人沈秀霞犯对非国家工作人员行贿罪的事实一致。有原审法院经庭审举证、质证的证据予以证实，在二审庭审中，上诉人刘玉军、原审被告人沈秀霞对行贿事实及行贿金额均无异议，本院予以确认。   本院认为，上诉人刘玉军、原审被告人沈秀霞为谋取不正当利益，向非国家工作人员给予财物，数额达462万元人民币，两人均已构成对非国家工作人员行贿罪，且数额巨大，应依法惩处。   针对抗诉机关的意见、上诉人刘玉军及其辩护人提出的上述理由和辩护意见，结合查明的事实和证据，本院综合评判如下：   1.针对抗诉机关的意见，本院认为：（1）抗诉机关提出原审法院认定“刘玉军、沈秀霞具有自首情节”系错误的意见。经查，侦查机关对刘玉军的前四次讯问、对沈秀霞的前两次讯问中，两人均表示不存在行贿行为。在侦查机关已取得受贿人欧某的有罪供述、证人梁某的有罪指控，并调取了相关行贿款的转账记录后才供述行贿事实。《中华人民共和国刑法》第六十七条规定：“犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。”《最高人民法院印发〈关于处理自首和立功若干具体问题的意见〉的通知》第二条关于“如实供述自己的罪行”的具体认定中规定：犯罪嫌疑人自动投案时虽然没有交代自己的主要犯罪事实，但在司法机关掌握其主要犯罪事实之前主动交代的，应认定为如实供述自己的罪行。本案中，上诉人刘玉军、原审被告人沈秀霞均在司法机关掌握其主要犯罪事实之后才交代，不应认定为自首。原审法院认定两人构成自首存在错误，予以纠正。抗诉机关的意见成立，本院予以采纳；（2）抗诉机关提出原审判决认定“沈秀霞系从犯”系错误的意见。经查，两人在行贿过程中，有刘玉军提议、沈秀霞实施，两人系共同犯罪。但行贿的意思表示由刘玉军提出，行贿的数额由刘玉军确定，沈秀霞是在刘玉军的指使下实施行贿行为。刘玉军在共同犯罪中起主要作用，系主犯，沈秀霞在共同犯罪中起次要、帮助作用，系从犯。原审法院认定沈秀霞系从犯正确，抗诉机关的此项抗诉意见，本院不予采纳。（3）抗诉机关提出原审判决适用法律错误，导致对原审被告人沈秀霞量刑畸轻的意见。经查，沈秀霞行贿数额462万元，系数额巨大，应当判处三年以上十年以下有期徒刑。虽不构成自首，但其在共同犯罪中系从犯，应当比照主犯从轻、减轻处罚或免除处罚。据此，原审法院对沈秀霞减轻处罚，在法定刑以下量刑符合法律规定，抗诉机关的此项抗诉意见，本院不予采纳。   2.针对上诉人刘玉军及其辩护人主张应从向欧某行贿款项中扣除部分欧某介绍其挂靠某2公司感谢费的上诉理由及辩护意见。经查，在案证据显示，刘玉军原从事低压电气工程，并无高压电气工程的施工资质，先由欧某介绍其挂靠有施工资质的单位，再由其承揽欧某所在单位即某公司的在建小区高压电气工程，最终由欧某在工程验收上给刘玉军提供帮助。刘玉军给予欧某财物的行为是各个环节的一个组成部分，不应将其割裂来看，上诉人刘玉军、原审被告人沈秀霞给予欧某财物的原因、目的是多重的、混合的，不宜再行区分。故上诉人刘玉军及其辩护人提出的该上诉理由及辩护意见，本院不予采纳。上诉人刘玉军提出原审法院采纳《结算审核报告》中的涉案工程验收工程量与实际情况存在偏差，其中测量距离是以百度地图为准，无法确定电缆的实际长度的上诉理由。经查，在案证据显示，侦查机关委托第三方有资质的单位对涉案工程进行审核并出具《结算审核报告》，确定上诉人刘玉军、原审被告人沈秀霞承接的涉案工程中实际验收工程量与现场实际情况存在偏差。因施工电缆已埋于地下，其采用百度地图进行现场测量虽无法精准反映施工线缆的具体长度，但可以反映出实际施工电缆的基本情况，且与证人木某·司马义的证言相互印证，可以证实。故上诉人刘玉军提出的该上诉理由，本院不予采纳。因上诉人刘玉军提出欧某存在索贿行为的上诉理由无其他证据予以印证，刘玉军提出的该上诉理由，本院不予采纳。   综上，上诉人刘玉军、原审被告人沈秀霞到案后能如实供述，具有坦白情节，当庭亦自愿认罪，依法可以从轻处罚。原审被告人沈秀霞系从犯，应当比照主犯从轻、减轻处罚或免除处罚，鉴于其有悔罪表现，没有再犯罪的危险，宣告缓刑对其所居住的社区无重大不良影响，可以宣告缓刑。原判认定事实清楚，定罪准确，虽对自首认定有误，但量刑适当，审判程序合法，本院予以支持。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项之规定，裁定如下：   驳回新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市沙依巴克区人民检察院的抗诉和上诉人刘玉军的上诉，维持原判。   本裁定为终审裁定。   审  判  长   宋仁伟   审  判  员   梁士辉   审  判  员   宋 超   二 〇 二 一 年 五 月 十 二 日   书  记  员   刘 蕊