四川省凉山彝族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）川34民终760号 上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司四川分公司简阳营销服务部，营业地址四川省成都市简阳市简城镇建设中路421号附387-403号。 负责人：刘靖波，该营销服务部经理。 委托诉讼代理人：徐卫东，四川能言律师事务所律师，代理权限为特别授权。 被上诉人（原审原告）：梁淑芬，女，1948年10月出生，汉族，居民，现住四川省西昌市。 委托诉讼代理人：李广，四川月城律师事务所律师，代理权限为特别授权 委托诉讼代理人：张书书，四川月城律师事务所律师，代理权限为一般代理。 被上诉人（原审被告）：赵静，女，1984年3月出生，汉族，居民，住四川省西昌市。 上诉人中国平安财产保险股份有限公司四川分公司简阳营销服务部（以下简称保险公司）因与被上诉人梁淑芬、赵静机动车交通事故责任纠纷一案，不服四川省西昌市人民法院（2020）川3401民初4873号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人保险公司的委托诉讼代理人徐卫东，被上诉人梁淑芬及其委托诉讼代理人李广、张书书，被上诉人赵静到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 保险公司上诉请求：1.撤销四川省西昌市人民法院（2020）川3401民初4873号民事判决，依法改判按照15%比例扣除非医保用药，对精神损害抚慰金不予支持；2.由被上诉人承担本案诉讼费用。事实和理由：1.上诉人在一审中明确提出“如果和被上诉人不能就非医保用药扣减达成一致，提出申请鉴定。”，但是一审法院并没有对此作出处理，一审判决违反了四川省高级人民法院机动车交通事故责任纠纷案件审理指南和凉山州中级人民法院关于2019年度道路交通事故责任纠纷相关赔偿费用计算标准的通知中关于非医保用药扣除的相关规定。在非医保用药不能确定的情况下，当事人可以协商或者委托鉴定，不能达成协议或者不申请鉴定的，人民法院可以综合案件具体情况酌定非医保部分扣除比例，扣除比例最高不超过15%；2.精神损害抚慰金10000.00元太高，被上诉人伤残等级仅为十级，属于最低伤残等级，凉山州境内发生的道路交通事故的常规处理中，只有达到六级以上才会支持精神损害抚慰金。 梁淑芬辩称，保险合同中关于非医保用药不理赔的条款属于免责条款，保险公司在订立合同时应当作出足以引起投保人注意的提示，未作提示或者未明确说明的，该条款不产生效力。上诉人在一审中既未提出鉴定申请也未举证证明被上诉人的医疗费中哪些属于非医保用药，因此，上诉人应当承担未申请鉴定和举证不能的责任。根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条的规定，精神损害的赔偿数额可以根据侵权行为所造成的后果确定，本案中，答辩人因本次交通事故受伤后，因州一医院无法治疗被迫转院到成都市第二人民医院治疗，治疗时间长达117天，住院期间多次手术，均未能让伤势恢复原状，至今难以行走，实际后果十分严重，给答辩人的身体和精神造成的损害十分巨大，10000.00元的精神损害抚慰金根本无法弥补答辩人的巨大损失。综上所述，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，恳请二审法院驳回上诉，维持原判。 赵静辩称，对上诉人关于按照15%比例扣除非医保用药的上诉主张有异议，答辩人投保时保险公司并没有明确和答辩人说过此事。至于精神损害抚慰金请法院依照法律规定处理。 梁淑芬向一审法院起诉请求：1.请求判令赵静赔偿交通事故人身损害赔偿费用150851.00元，保险公司在保险责任范围内承担赔偿责任，其中精神损害抚慰金30000.00元在交强险内优先确认赔付。2.依法判令本案诉讼费由赵静和保险公司承担。 一审法院认定事实：2019年10月21日08时，赵静驾驶川ＷＺ××××号小型客车在三岔口东路南坛菜市场路段违反双实线掉头时将行人梁淑芬撞倒，造成梁淑芬受伤的道路交通事故。此次事故经西昌市公安局交通警察大队交警勘验现场，作出第513401420190005912号《道路交通事故认定书（简易程序）》认定：赵静承担此次事故的全部责任，梁淑芬无责任。赵静所有的川ＷＺ××××号小型客车在保险公司处购买交强险和100万元第三者责任险（含不计免赔），事故发生在保险期限内。 梁淑芬受伤后被送往凉山州第一人民医院治疗，住院69天（2019年10月21日至12月29日），诊断为：1、左内踝皮肤软组织坏死，2、左三踝骨折切开复位钢板螺钉内固定术后伤口坏死缺损伴钢板肌腱外露，3、左内踝骨折，4、左腓骨下段粉粹性骨折，5、左踝关节半脱位，6、左小腿、左踝擦挫伤，7、原发性高血压极高危层。出院当天原告转入成都第二人民医院住院治疗47天（2019年12月30日至2020年2月15日）。入院诊断：1、左小腿车祸伤后皮肤组织坏死；2、左小腿慢性溃疡；3、左腓骨内固定物外露伴感染；4、左胫腓骨骨折钢板螺钉内固定术后；5、左下肢车祸伤后肌腱损伤；6、左踝垂足畸形，左腓总神经损伤？7、左踝关节僵硬；8、肾上腺皮质功能减退症；9、高血压2级；10、慢性支气管炎；11、双肺慢性细菌性肺炎；12、动脉粥样硬化；13、腔隙性脑梗塞；14、右乳腺占位病变，性质待查；15、脑萎缩；16、下肢静脉功能障碍，返流；17、胆囊肿。医嘱：要求门诊随访治疗，后期行内固定取出术后植皮皮瓣修整术，出院后全休四周，需人员陪护。出院后梁淑芬根据医嘱在凉山州第一人民医院复查7次，医生要求休息时长97天（2020年3月15日至6月19日），无护理医嘱。梁淑芬住院产生医疗费113395.08元（其中梁淑芬垫付10563.10元、保险公司预付68448.00元、赵静垫付34383.98元），保险公司在2019年10月22日直接支付凉山州第一人民医院1万元未用于梁淑芬医治中。梁淑芬在成都医治期间支付护工费9540.00元。事故发生后赵静垫付护理费10826.00元和支付现金10000.00元给梁淑芬。审理中赵静表示超出国家规定的护理费2966.00元[（10826.00元+9540.00元）-（69天+47天）×150元/天]和梁淑芬诉求出院后97天护理费11640.00元（97天×120.00元/天×1人），合计14606.00元由自己全部承担。梁淑芬转院去成都赵静支付梁淑芬交通费4000.00元，但审理中梁淑芬未提供转院产生的交通费依据，同时诉讼请求中给梁淑芬未主张交通费赔偿,赵静表示该费用在本案中不予充抵，由其持票直接向保险公司理赔。2020年6月3日，梁淑芬的损伤经四川鼎诚司法鉴定中心凉山分所鉴定为九级伤残，取内固定需治疗费15000.00元，鉴定费1900.00元。事故发生后梁淑芬购买轮椅，花费188.00元。同时查明梁淑芬系城镇户籍，在四川鼎城司法鉴定中心凉山分所定残之日梁淑芬年满71岁。 一审法院认为，赵静未遵守驾驶车辆行驶中不得在双实线处调头的规定，造成车辆撞伤梁淑芬，因此应承担本次交通事故的民事赔偿责任。梁淑芬在本次事故中无任何过错，不应承担任何责任。西昌市公安局交通警察大队作出的交通事故认定符合法律规定，与事实相符，一审法院予以采信。综上，赵静承担全部民事赔偿责任。赵静驾驶川ＷＺ××××号小型客车在保险公司购买交强险和第三者责任险，根据保险合同的约定，保险公司应当在保险限额内承担赔偿责任。 梁淑芬要求赔偿医疗费、护理费、残疾赔偿金、营养费、伙食补助费、鉴定费、处理事故人员误工费、残疾辅助器具费符合法律规定，但计算有误，一审法院将依法计算。梁淑芬因本次交通事故受伤致残，身体多处骨折，身心受到很大伤害，其要求赔偿精神抚慰金符合法律规定，但其要求过高，一审法院酌情考虑为10000.00元。按照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》及四川省上一年度相关统计数据确定：一、医疗费113395.08元和后续治理费15000.00元。交通事故中，受害人在通常情况下不会无故服药，也不会服用与本身病情无关的药物，且其治疗需用何种药物是由医生根据病人的病情决定的，受害人和被告赵静对此不能控制也没有理由去控制；另很多疾病对药物的需求不同，患者有时是需要使用没有纳入社保用药范围，故不可将该费用归入被保险人拒赔的理由。并且审理中保险公司并未提供扣减自费药品费用的证据，因此医疗费不应扣减自费药品费，梁淑芬产生的医疗费128395.08元由保险公司在保险限额内承担相应的赔偿责任。二、护理费，本次交通事故造成梁淑芬伤势过重，住院期间卧床制动，其吃喝拉撒均在床上，根据实际情况需要人员护理。因此计一人护理，住院116天、院外有医嘱护理28天，护理期共计算144天，按照规定住院期间150.00元/天、出院休息期间护理120.00元/天的标准计算，是20760.00元（116天×150.00元/天×1人+28天×120.00元/天×1人），该费用由保险公司承担。梁淑芬超出国家规定的护理费标准支付的费用2966.00元和梁淑芬主张无医嘱院外护理97天的费用11640.00元（97天×120.00元/天×1人），合计14606.00元，因审理中赵静同意由自己承担，根据自愿原则赵静承担14606.00元。梁淑芬的护理费共计35366.00元。三、残疾赔偿金，梁淑芬系城镇户籍，因此梁淑芬的残疾赔偿金按照2019年四川省的城镇居民人均可支配收入36154.00元/年的标准计算。梁淑芬的损伤经四川鼎城司法鉴定中心凉山分所鉴定为九级伤残，定残之日梁淑芬年满71岁，残疾赔偿金计算为65077.20元（36154.00元/年×9年×20%）。四、鉴定费，保险公司根据保险合同的约定，不承担赔偿责任，鉴定费1900.00元由赵静承担赔偿责任。五、营养费，按照30.00元／天的标准，梁淑芬按住院116天，是3480.00元（30.00元/天×116天）。六、住院伙食补助费，梁淑芬住院116天（西昌69天，成都47天），按照西昌市30.00元／天和成都市50.00元/天的标准计算为4420.00元（30.00元/天×69天+50.00元/天×47天）。七、处理事故人员误工费，依照无固定收入人员的误工费145.00元的标准计算计算为1305.00元（3人×3天×145.00元/天）。八、精神抚慰金10000.00元。九、辅助器具费188.00元，梁淑芬受伤购买轮椅符合梁淑芬的伤情所需，因此该费用一审法院予以支持。以上九项共计250131.28元，由保险公司承担233625.28元(250131.28元-鉴定费1900.00元-护理费14606.00元），扣除已支付的68448.00元，余额165177.28元。由赵静承担16506.00元（鉴定费1900.00元+护理费14606.00元）。综上保险公司直接支付梁淑芬126473.30元（250131.28元-保险公司已垫付医疗费102831.98元-护理费10826.00元-现金10000.00元），支付赵静38703.98元（医疗费34383.98元+护理费10826.00元+现金10000.00元-自己应承担16506.00元）。 依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第三十五条之规定，判决：一、由被告中国平安财产保险股份有限公司四川分公司简阳营销服务部在保险限额内赔偿原告梁淑芬126473.30元，在本判决生效后20日内给付；二、由被告中国平安财产保险股份有限公司四川分公司简阳营销服务部在保险限额内赔偿被告赵静38703.98元，在本判决生效后20日内给付。简易程序减半收取案件受理费1658.50元，由原告梁淑芬负担267.50元，被告赵静负担1391.00元。 二审中，当事人没有提交新证据。各方当事人对一审法院查明的事实均无异议，对一审法院查明的事实本院予以确认。上诉人保险公司在二审中向本院提交书面申请，要求对本案非医保用药项目费用进行鉴定，本院未予准许。另查明，上诉人保险公司一审中针对其答辩提出的按照20%比例扣除非医保用药的主张既未提供证据予以证明，也未提出鉴定申请。 本院认为，保险公司赔偿的医疗费可以根据保险合同扣除非医保费用部分，在非医保部分费用不能确定的情况下，当事人可以就非医保费用进行协商或委托鉴定。就非医保部分协商或者委托鉴定的前提是要根据双方保险合同的具体约定，而本案中上诉人保险公司就其扣减非医保用药的主张既没有提供保险合同证明相关约定内容，也没有举证证明就该约定向投保人履行了提示和告知义务，因此本案就非医保用药进行鉴定的前提条件不成立，没有委托鉴定的必要。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”的规定，对上诉人保险公司二审中提出的委托鉴定申请，本院未予准许，对上诉人关于改判按照15%比例扣减非医保用药的上诉请求本院不予支持。根据本院查阅一审庭审笔录，上诉人保险公司关于其一审中明确提出“如果和被上诉人不能就非医保用药扣减达成一致，提出申请鉴定。”，但是一审法院并没有对此作出处理的上诉理由与事实不符，对此上诉理由本院不予采纳。 关于精神损害抚慰金是否应当支持的问题，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。”的规定，本案适用《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》法释（〔２００１〕７号）第十条第一款“精神损害的赔偿数额根据以下因素确定：（一）侵权人的过错程度，法律另有规定的除外；（二）侵害的手段、场合、行为方式等具体情节；（三）侵权行为所造成的后果；（四）侵权人的获利情况；（五）侵权人承担责任的经济能力；（六）受诉法院所在地平均生活水平。”的规定，被上诉人梁淑芬在本次交通事故中不存在过错，且作为七十余岁的老年人，遭受交通事故以及住院接受手术治疗导致遭受精神损害的后果客观存在，一审法院根据侵权人的过错程度、侵权行为所造成的后果结合当地平均生活水平将精神损害抚慰金酌定为10000.00元并无不当，对上诉人关于改判不支持精神损害抚慰金的上诉请求本院不予支持。 综上所述，中国平安财产保险股份有限公司四川分公司简阳营销服务部的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3317.00元，由上诉人中国平安财产保险股份有限公司四川分公司简阳营销服务部负担。 本判决为终审判决。 审判长 马 燕 审判员 江毅夫 审判员 蒋 强 二〇二一年五月七日 书记员 田尚齐