广东省茂名市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤09民终3063号上诉人（原审被告）：茂名富城房地产开发有限公司，住所地：茂名市茂南区茂南大道东72号大院第2层27号房02室。法定代表人：陈庆南，董事长。委托诉讼代理人：朱海涛，广东格方（长沙）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：中国银行股份有限公司茂名分行，住所地：茂名市油城五路13号。负责人：阳海文，行长。委托诉讼代理人：陈海明，男，汉族，1974年11月24日出生，被上诉人（原审被告）：谢家乐，男，汉族，1982年10月27日出生，被上诉人（原审被告）：曾晓晨，女，汉族，1989年9月10日出生，上诉人茂名富城房地产开发有限公司（下称富城房产公司）因与被上诉人中国银行股份有限公司茂名分行（下称中行茂名分行）、谢家乐、曾晓晨借款合同纠纷一案，不服广东省茂名市茂南区人民法院（2019）粤0902民初4551号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人的委托诉讼代理人朱海涛、被上诉人中行茂名分行的委托诉讼代理人陈海明、被上诉人谢家乐到庭参加诉讼。本案现已审理终结。富城房产公司上诉请求:1.依法撤销一审判决；2.依法改判富城房产公司无须对谢家乐、曾晓晨的债务承担连带清偿责任；3.依法改判富城房产公司无须承担一审案件受理费、公告费；4.依法判决中行茂名分行、谢家乐、曾晓晨承担二审诉讼费。事实和理由：一、上诉人的阶段性担保责任的保证责任已免除，中行茂名分行无权要求上诉人承担连带担保责任。1.中行茂名分行怠于办理抵押权登记，恶意延长了上诉人的保证期间，有违《担保法》精神，亦有违诚实信用原则。首先，根据三方签订的《个人一手住房贷款合同》的约定，上诉人承担阶段性连带责任保证，是自借款人借款之日起至办妥本合同下贷款所购房屋抵押登记手续并且贷款人收到他项权证之日止。该合同第十八条规定：“所购房屋为期房的，借款人应本合同签署后90日内与贷款人到有关登记部门办理预告抵押登记，在该期房竣工交付取得房屋所有权证书后180日内办理正式抵押登记。”其次，2019年1月23日，上诉人就已取得案涉房屋的分户不动产产权证，而中行茂名分行仅在2015年3月24日与谢家乐、曾晓晨办理了预告商品房抵押权预告登记后，就没有与谢家乐、曾晓晨办理抵押权登记权证直至起诉之日。因此，中行茂名分行因自身原因怠于行使自己的权利、履行自己的义务，导致上诉人的保证期限延迟，违背了阶段性保证的约定本意，明显是故意增加上诉人的担保责任。2.中行茂名分行与谢家乐、曾晓晨的房屋抵押关系事实成立，且办理了抵押预告登记。因此，债务人已经提供了物的担保，应当优先以物的担保实现债权。3.谢家乐、曾晓晨断交贷款的原因与上诉人无关，上诉无须承担责任。因此，中行茂名分行应当立即办理案涉房屋的抵押权证，就案涉房屋的抵押实现债权，上诉人无须对谢家乐、曾晓晨的债务承担连带清偿责任。被上诉人中行茂名分行辩称：1.上诉人要求免责无依据，根据借款合同第18条，借款人谢家乐与银行办理抵押预告，开发商期房合同显示在180日内正式办理抵押登记，即房产证系谢家乐与开发商办理好的情况下银行才可以办理抵押登记，开发商有权利义务协助业主办理房产证。2.中行茂名分行与谢家乐只系办理了预告登记，未办妥他项权证，权利义务未完成。3.谢家乐、曾晓晨断交贷款与中行茂名分行无关，上诉人直至办理他项权利证前都有担保义务。被上诉人谢家乐辩称：1.谢家乐于2017年8月1日已将涉案房屋转让给车子成，并且己经交付给车子成装修入住，只因开发商当时还没有办出不动产权证，所以未能过户。现车子成已居住且已实际占有使用涉案房屋，因此一审认定涉案房屋责任人只有三方的事实是错误的，车子成应该是该房屋的责任人之一，本案应该通知车子成前来应诉，并不是在车子成不知情的情况下进行裁定。2.一审判决不公，因为一审直接判决涉案房屋由开发商回购，并没有说明谢家乐交付给开发商的购房首期款怎样返还、返还多少给谢家乐。而谢家乐跟开发商沟通后，开发商告知谢家乐还要倒贴钱给开发商，再者车子成又要谢家乐赔偿其所有损失。这样对谢家乐一个普通家庭来说承受不了。综上所述，恳请发回重审，并通知车子成前来进行应诉，再作出合理的判决。被上诉人曾晓晨不作答辩。中行茂名分行向一审法院起诉请求：1.判令解除中行茂名分行与谢家乐、曾晓晨签订的《个人一手住房贷款合同》；2.判令谢家乐、曾晓晨立即偿还中行茂名分行贷款本金421999.68元、利息32305.73元、罚息2762.88元，合计457068.29元(利息按照中国人民银行同期贷款基准利率暂计至2019年7月19日，罚息按照前述利率水平加收50%暂计至2019年8月8日，实际的利息和罚息应计付至被告清偿全部欠款为止)；3.判令富城房产公司对其担保的贷款本金及其利息承担连带清偿责任；4.中行茂名分行对位于*的贷款抵押物享有优先受偿权；5.由谢家乐、曾晓晨、富城房产公司承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2014年12月8日，谢家乐、曾晓晨向中行茂名分行提交了《个人房屋贷款申请表》，申请贷款金额440000元用于购买1804房。2015年2月16日，中行茂名分行(贷款人)与谢家乐、曾晓晨、富城房产公司(开发商)签订《贷款合同》，主要约定合同项下个人住房贷款金额为440000元，贷款期限为30年；贷款采用浮动利率，浮动周期为12个月，即从贷款人实际放款日起每12个月重新定价一次，第一个浮动周期内，贷款月利率为5.125‰；还款方式为等额本息还款；若借款人未按约定期限还款，就逾期部分，从逾期之日起按照逾期贷款罚息利率按日计收利息，直至清偿本息为止，逾期贷款罚息利率为本合同约定的贷款利率水平上计收50%；借款人以本合同项下贷款所购房屋向贷款人提供抵押担保，所购房屋为期房的，借款人应在本合同签署后90日内与贷款人到有关登记部门办理预告抵押登记，在该期房竣工交付使用取得房屋所有权证书后180日内办理正式抵押登记；保证人(开发商)提供阶段性连带责任保证；依法需要办理抵押登记的，在本合同签订后90日内，抵押人与抵押权人应到有关登记部门办理抵押登记手续，本合同项下抵押物的抵押期限从本合同签署之日起至本合同履行期限届满之日后贰年止，即从2015年2月16日起至2047年2月16日止；本担保项下担保范围为本合同项下借款人全部债务，包括本金、利息(包括利息、复利、罚息)、违约金、损害赔偿金、贷款人实现债权的费用(包括但不限于诉讼费、律师费、公证费、执行费等)、因借款人违约而给贷款人造成的损失和其他所有应付费用；本合同项下贷款在本担保之外同时存在其他物的担保或保证的，不影响贷款人本担保项下的任何权利及其行使；借款人未按期归还贷款本息的，贷款人有权终止或解除本合同，全部、部分终止或解除借款人与贷款人之间的其他合同；依法及本合同约定对抵押房屋行使抵押权，行使其他担保物权，要求保证人承担保证责任；本合同项下保证期间为借款人债务履行期届满之日起两年，若主债务为分期履行的，则保证期间为自本合同生效之日起至最后一期债务履行期届满之日后两年，若保证人提供阶段性连带责任保证的，则自借款人办妥本合同项下贷款所购房屋抵押登记手续并且贷款人收到他项权证之日起，保证人在本合同项下不再发生新的保证义务和责任，但对于在该日之前已到期的本合同项下债务，以及该日之前发生保证人或/及借款人违约而引起的本合同项下的债务，保证人仍应承担相应的违约责任或/及保证责任。同时对其他权利义务进行了约定。同日，谢家乐、曾晓晨向中行茂名分行出具了《抵押声明书》，声明愿意以1804房为本案的贷款作抵押。2015年3月19日，中行茂名分行向谢家乐、曾晓晨发放了贷款440000元。2015年3月24日，各方当事人到房产管理部门就1804房办理了预购商品房抵押权预告登记手续。2019年1月23日，富城房产公司到房产管理部门就1804房办理了《不动产权证书》，编号为粤(2019)茂名市不动产权第0008757号。谢家乐、曾晓晨使用借款后未能依约还款，截至2019年8月8日，谢家乐拖欠借款本金421999.68元及利息32305.73元，罚息2762.88元。一审法院另查明：谢家乐与曾晓晨为夫妻关系，本案借款发生于夫妻关系存续期间。一审法院认为：各方当事人之间签订的《个人房屋贷款申请表》、《贷款合同》、《抵押声明书》等均系各方当事人的真实意思表示，内容没有违反法律、行政法规的强制性规定，均为有效合同，各方当事人均应依约履行。谢家乐未能依约及时足额偿付借款本息，已构成违约。现中行茂名分行请求解除案涉《贷款合同》及请求谢家乐、曾晓晨偿付借款本金421999.68元及利息32305.73元，罚息2762.88元(暂计至2019年8月8日，此后利息、罚息按合同约定计至贷款本息实际清偿之日止，以上利息、罚息总计不超过年利率24%为限)，具有合同和法律依据，应予支持。关于本案的抵押担保及保证问题。首先，案涉房产设定的是预告登记，预告登记权利人为中行茂名分行，但依照《中华人民共和国物权法》第二十条的规定，预告登记与抵押权登记具有不同的法律性质和法律效力，预告登记并未使登记权利人中行茂名分行获得现实的抵押权，而是待房屋建成交付借款人后该行就案涉房屋设立抵押权的一种预先的排他性保全。由于案涉房屋的产权至今未登记至谢家乐、曾晓晨名下，抵押权设立登记无法完成，依照《中华人民共和国物权法》第一百八十七条“抵押权自登记时设立”的规定，中行茂名分行所主张的抵押权并未设立，其请求对案涉房屋行使抵押权没有法律依据。故中行茂名分行请求确认1804房产抵押有效，要求优先受偿，没有法律依据，不予支持。由于1804房的抵押权未设立，富城房产公司根据《借款合同》的约定，需对以上述债务承担连带保证责任。根据《中华人民共和国担保法》第三十一条规定，富城房产公司在承担保证责任后，有权向债务人即谢家乐、曾晓晨追偿。谢家乐、曾晓晨经一审法院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，视为放弃诉讼权利，自行承担举证不能和放弃诉讼权利的不利后果，本案依法适用缺席判决。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第三十一条，《中华人民共和国物权法》第十四条、第二十条、第一百八十七条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、解除中行茂名分行与谢家乐、曾晓晨、富城房产公司签订的编号为JGIVAA20140210号《个人一手住房贷款合同》；二、限谢家乐、曾晓晨于本判决发生法律效力之日起十日内共同偿付借款本金421999.68元及利息32305.73元，罚息2762.88元(暂计至2019年8月8日，此后利息、罚息按合同约定计至贷款本息实际清偿之日止，以上利息、罚息总计不超过年利率24%为限)给中行茂名分行；三、富城房产公司对上述第二项债务在谢家乐、曾晓晨名下位于*的房产办理正式抵押登记的不动产登记证明前承担连带清偿责任；四、驳回中行茂名分行的其他诉讼请求。案件受理费8156元，公告费390元，合计8546元，由谢家乐、曾晓晨、富城房产公司负担。二审中，被上诉人谢家乐提交与车子成之间就本案房屋的买卖合同及收据。富城地产公司及中行茂名分行对此均不予确认。一审判决查明的事实，经本院审查，予以确认。本院认为，本案为借款合同纠纷。根据当事人的诉辩意见，本案二审争议焦点为：富城地产公司对涉案债务是否需要承担连带清偿责任。首先，根据三方签订的《个人一手住房贷款合同》第十八条以及《个人一手住房贷款合同通用条款》第四条关于“富城房产公司提供的担保方式为阶段性连带责任保证，自借款人办妥本合同项下贷款所购房屋抵押登记手续并且贷款人收到他项权证之日起，保证人在本合同项下不再发生新的保证义务和责任，但对于在该日之前已到期的本合同项下债务，以及该日之前发生保证人或/及借款人违约而引起的本合同项下的债务，保证人仍应承担相应的违约责任或/及保证责任”的约定，富城房产公司免除担保责任的条件是“自借款人办妥本合同项下贷款所购房屋抵押登记手续并且贷款人收到他项权证之日起”。即从中行茂名分行收到涉案房屋抵押权登记的他项权证之日起，富城房产公司才不再承担担保责任。其次，涉案房屋虽然办理了抵押预告登记，但该预告登记与抵押权设立登记具有不同的法律性质。根据《中华人民共和国物权法》第二十条：“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。”的规定，该预告登记仅是为保障将来实现物权而作的一种登记，并非抵押权登记本身，故中行茂名分行并未获得房屋现实的抵押权，不能对涉案房屋行使优先受偿权。第三，虽然三方签订的《个人一手住房贷款合同》第十八条还规定“所购房屋为期房的，借款人应本合同签署后90日内与贷款人到有关登记部门办理预告抵押登记，在该期房竣工交付取得房屋所有权证书后180日内办理正式抵押登记。”但是，而到目前为止，涉案房屋的产权仍未发证登记到谢家乐、曾晓晨名下，中行茂名分行也就无法办理涉案房屋抵押权登记。第四，富城房产公司在本案诉讼中也没有提供证据证明中行茂名分行怠于办理涉案房屋抵押权登记手续从而导致其承担的保证期限延迟。因此，造成涉案房屋未能办理抵押权设立登记的责任不能归责于中行茂名分行，三方签订的《个人一手住房贷款合同》约定的“借款人办妥合同项下贷款所购房屋抵押登记手续并且贷款人收到他项权证”的条件尚未成就，富城房产公司仍需按合同约定对涉案债务承担连带清偿责任。故富城房产公司的上诉主张依据不足，本院不予支持。综上所述，富城房产公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8156元、公告费300元，均由上诉人茂名富城房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 陈琪奕审 判 员 陈春何审 判 员 赖慧嫦二〇二一年五月十日法官助理 曾维海书 记 员 梁 哲朱华倩