广东省广州市花都区人民法院刑 事 判 决 书（2016）粤0114刑初969号公诉机关广州市花都区人民检察院。被告人黄东龙，男，1989年12月29日出生于广东省普宁市，汉族，文化程度初中，户籍地广东省普宁市。因涉嫌犯诈骗罪于2016年1月18日被羁押，同日被刑事拘留，同年2月24日被逮捕。现被羁押于广州市花都区看守所。被告人覃智，男，1988年7月28日出生于广西壮族自治区宾阳县，汉族，文化程度初中，户籍地广西壮族自治区宾阳县。因涉嫌犯诈骗罪于2016年1月18日被羁押，同日被刑事拘留，同年2月24日被逮捕。现被羁押于广州市花都区看守所。辩护人江明辉、蔡汉钦，广东粤通律师事务所律师。广州市花都区人民检察院以穗花检公刑诉[2016]823号起诉书指控被告人黄东龙、覃智犯诈骗罪，于2016年6月30日向本院提起公诉。本院于同日立案，并依法适用简易程序，组成合议庭，公开开庭审理本案，在审理过程中，因出现不适宜适用简易程序事项，遂于2016年7月18日转为普通程序，组成合议庭公开开庭进行审理。广州市花都区人民检察院指派代理检察员王卉、检察员罗素君出庭支持公诉，被告人黄东龙、覃智、辩护人江明辉、蔡汉钦到庭参加诉讼。现已审理终结。广州市花都区人民检察院指控：2016年1月18日上午，被告人黄东龙和覃智驾驶租用的粤Ｙ×××××号小轿车去到广州市花都区狮岭镇，在狮岭镇一带行驶的过程中使用1套无线电设备冒充中国移动公司的名义向周围不特定的中国移动客户发送诈骗短信，同日12时许被公安人员人赃并获。公安人员当场在粤Ｙ×××××号小轿车起获无线电设备1套，在被告人黄东龙身上起获苹果6手机1台和中国邮政储蓄卡1张，在被告人覃智身上起获赃款人民币1615.5元。经查，被告人黄东龙、覃智共发送诈骗短信81014条。经鉴定，上述无线电设备属于“伪基站”设备。为证实上述事实，公诉机关提供相应的证据，认为被告人黄东龙、覃智无视国家法律，利用发送短信的手段对不特定多数人实施诈骗，情节特别严重，其行为均触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，应当以诈骗罪追究其刑事责任。结合被告人黄东龙、覃智有犯罪未遂、坦白等情节，建议本院判处被告人黄东龙、覃智有期徒刑四年以上八年以下，均并处罚金。提请本院依法判处。被告人黄东龙对公诉机关指控的犯罪事实和罪名没有异议，请求从轻处罚。被告人覃智对公诉机关指控的犯罪事实和罪名没有异议，请求从轻处罚。辩护人江明辉、蔡汉钦对公诉机关指控被告人覃智犯诈骗罪没有异议，提出如下辩护意见：1、二被告人均属于被雇佣实施诈骗行为，被告人覃智的地位和作用均是低于被告人黄东龙；2、本案没有被害人受骗，未能体现诈骗金额，被告人覃智也没有参与下一步诈骗行为；3、被告人覃智参与本案是为赚取几百元的酬劳，没有诈骗的主观；4、被告人覃智是起次要或者辅助作用，是从犯；5、被告人覃智是犯罪未遂，有坦白情节；6、被告人覃智的犯法所得极少，时间短，危害小，情节轻微；7、被告人覃智是初犯，也有深刻的悔罪表现。建议对被告人覃智减轻处罚，适用缓刑。经审理查明：2016年1月18日上午，被告人黄东龙和覃智驾驶租用的粤Ｙ×××××号小轿车去到广州市花都区狮岭镇，在狮岭镇一带行驶的过程中使用1套无线电设备冒充中国移动公司的名义向周围不特定的中国移动客户发送诈骗短信，同日12时许被公安人员人赃并获。公安人员当场在粤Ｙ×××××号小轿车起获无线电设备1套，在被告人黄东龙身上起获苹果6手机1台和中国邮政储蓄卡1张，在被告人覃智身上起获赃款人民币1615.5元。经查，被告人黄东龙、覃智共发送诈骗短信81014条。经鉴定，上述无线电设备属于“伪基站”设备。上述事实，有公诉机关提供并经法庭质证的以下证据证实：1、抓获经过，证实：公安机关于2016年1月18日12时许，在花都区狮岭镇振兴村火砖屋附近路段抓获被告人黄东龙、覃智。2、搜查证、搜查笔录、扣押笔录、扣押决定书、扣押清单，证实：公安机关在被告人黄东龙处起获苹果6手机1台、中国邮政储蓄银行1张（卡号62×××46）；在被告人覃智处起获现金1615.5元；在涉案小轿车上起获伪基站设备一套（一台苹果4手机，一台诺基亚手机，两个圆柱体，一个黑色机子，一个遥控器）；上述起获物品均已依法扣押。3、中国邮政储蓄银行帐户资料及流水清单，证实：卡号62×××46的户名为黄东龙，该卡于2016年1月17日汇入人民币2000元，同日通过ATM取出2000元。4、穗公网勘[2016]105号电子物证检查工作记录，证实：广州市公安局电子数据检验鉴定实验室工作人员于2016年2月2日9时50分许至2016年2月2日17时许对涉案伪基站设备、手机进行检查的情况。5、广州市无线电监测站出具的检测报告，证实：涉案设备可占用移动通讯运营商的GSM信道频率进行发射，没有无线电设备型号核准，属于非法生产和使用的无线电发射设备，具备模拟移动通讯运营商基站的技术功能，符合《关于依法办理非法生产销售使用“伪基站”设备案件的意见》中“伪基站”设备的定义。6、被告人黄东龙的供述，主要内容：我于2016年1月18日12时45分许，我和覃智驾驶租来的白色新威驰轿车（车牌是粤Ｙ×××××）行驶至狮岭镇一路边（实为振兴北路火砖屋路段），当时覃智正在驾驶车辆，我就坐在副驾驶位置发短信（中国移动的短信）。后有便衣民警驾车将我们截停，随后将我们带回派出所调查。公安机关抓获我时在我们驾驶的白色新威驰轿车搜出了一台黑色物体（听民警说明是主机）、两个黑色的圆柱体（听民警说明是发射器）、一个遥控器、一台黑色苹果4手机、一台诺基亚1110型号的手机以及我个人当时正在使用的一台银色苹果6手机。一台黑色物体、两个黑色的圆柱体、—台黑色苹果4手机、一个遥控器、一台诺基亚1110型号的手机都是上家给我的一套设备，是用来发短信（上家叫我发的中国移动的短信），一台遥控器是控制设备开关电源的，一台诺基亚1110型号的手机是用来备用的，我的一台银色苹果6手机就是与上家联系的。当时设备是处于工作状态。设备坏了的话，就与上家联系，他会和我解决好的。公安机关抓获我时，当时我正在用一台黑色苹果4手机向附近的手机用户发送手机短信。我这一套设备大约是一个星期前，我使用我的一台苹果6手机在一个QQ群（已经删除了，找不到了）玩抢红包游戏，接着有一名QQ号码加我，我添加对方后，对方就问我想不想赚钱，我就说想，对方就说只要按几下就可以，每人每天收入500元，叫我两个人一起做，到时候再租台汽车发短信就可以了。我就答应了。然后我就叫上朋友覃智，告诉他有个这样的赚钱工作，问他做不做，覃智就答应了。接着对方就说寄套设备给我，我就给了他地址（佛山市禅城区一小旅店，具体名字不清楚），过了两天后，我就收到对方快递，然后我和覃智就在佛山禅城一车行租了一台白色的新威驰（车牌是粤Ｙ×××××），然后我就通过QQ与上家联系，上家就教我将那套设备安装好在车上。上家是通过快递（具体快递公司不记得了）寄给我的，但是快递的单据我扔了。快递的单据没有写对方的详细信息。给我设备的老板我不认识她，也没见过她。我和她是在网上QQ认识的，后来她知道我没事做就叫我做了这件事。我不知道她叫什么名字，我也没有和她通过电话，我们都是一直通过QQ联系，都是文字短信的。我有问她为何要发中国移动的短信，但她没有告诉我原因，就叫我做就是了。我是利用苹果4手机连接设备，苹果4上有个安装好的UC软件，点击该软件，直接进入一个360安全卫士GSMS应急方案处理系统，里面有一个系统界面，输入要发的短信内容后，手机就会通过设备向在附近的手机不停的发短信。我发的短信的内容是中国移动(10086)的短信，但具体有什么作用我不知道。我的QQ号码是19×××00，QQ名叫“S”，给我设备的老板QQ号码是15×××81,QQ名是“顺利”，资料显示其是女，20岁，阿富汗，赫拉特。我是用我的一台银色苹果6手机与对方QQ联系的。我和老板的聊天记录已经被我删除了，是该老板叫我每次跟她联系后就立即删除。我们是用QQ联系的，她要求我上班就联系我（一般早上10点上班），下班以及休息都是她说了算。要我发的内容，她就通过QQ编辑好发给我，我就复制她的内容通过苹果4手机操作点击后通过设备发送出去。发送出去后，我就不定时向其报告该发送短信的条数。以此来确定我的工作情况。苹果4手机和设备的情况都是老板事先设置好的，诺基亚手机是备用来的。我发出去都是一些中国移动的短信，短息内容都是“温馨提示：您的话费积分没有兑换即将清零。请及时登录10086ydde．Com下载激活客户端领取216.85元现金礼包【中国移动】。”今天被抓时，已经发送了81014条。我和覃智是2016年1月18日10时许开始，在狮岭镇范围内开始发送该短信的。直至被抓时，已经发出该短信81014条。我是从2016年1月16日才开始发短信的，前两天都是试机阶段，都是发了十几条短信，今天就发了81014条。发的都是10086短信。2016年1月16日至17日都是在佛山市范围发送，都是试发阶段。今天一直都在狮岭范围内发送。我是不知道我们发出去的都是诈骗短信，今天民警抓获我时，我才知道是诈骗短信。我和老板谈好的。她于昨天打了2000元到我的一张中国邮政储蓄银行卡内（62×××46)，说是我和覃智前两天的工资。该卡现在我身上。老板是知道我和覃智做这个事情的，我在QQ中跟她说好的。是两个人工作的。所以工资也是两人的。我每天工作时间不固定，每人工资是500元，但是租车和住宿费用、伙食等是自己出的，算起来大概是300多元一天一人。至今收入600元。现收入的600元已经用于生活开销了。覃智有参与发送中国移动的短信，我们都是轮流发送短信的。一般覃智就负责开车，我就负责发短信，我累了的话，覃智就发短信。覃智会使用该套设备，是我教他的，他就操作了一次，其他都是我发的。覃智没有跟老板联系过，都是我和老板联系的。这几天我都是一直和覃智一起。覃智是广西人，1988年出生，身高约170厘米，中等身材，我和他是打工认识的，他电话是155××××2708。我和覃智不是中国移动公司的工作人员。民警将我身上提取的新鲜尿液经甲基安非他明检测试剂、氯胺酮检测试剂、吗啡检测试剂检测，均呈阴性，证明我没有吸食毒品。我知道利用伪基站发送假冒的中国移动短信是诈骗行为，是东西拿到了以后才知道的，上家叫我们发这些假冒的中国移动信息时才知道的。覃智也和我一样，拿到短信内容知道是诈骗的，我们两人还商量过，同意试着做一下。覃智被抓获时身上的1615.5元是17日晚上，上家把钱打到我卡里，我交给覃智的，是我们两人两天的工资和路费，用剩下的。租车的钱是覃智先出的，上家说做够一个星期，他们就出租车的钱。被告人黄东龙经照片辨认，指认被告人覃智就是伙同其于2016年1月16日至被抓时，驾驶轿车通过设备向周边用户发送中国移动短信的男子；并对“顺利”的QQ账号信息、发出假冒10086诈骗短信81014条、中国邮政储蓄银行卡（62×××46）、白色丰田威驰小轿车一辆（号牌为粤Ｙ×××××）、伪基站设备一套（内有一台手机苹果4、一台诺基亚手机、两个发射器、一台主机、一个黑色遥控器）、非法获利1615.5元、尿检结果的照片进行了签认。7、被告人覃智的供述，主要内容：2016年1月18日中午，我驾驶小轿车载着黄东龙，然后当我们的小轿车行驶到广州市花都区狮岭镇一马路上时（具体路名我没有注意），突然就有两台皮卡车拦住了我们的小轿车，于是就有便衣警察将我和黄东龙抓获了。民警当场在我们所驾驶的汽车的后排座位起获了起获一台用于发送诈骗短信的主机和两个发射器，民警还在副驾驶位置起获了一台直板的诺基亚手机和一台黑色的苹果4手机、一个遥控器（黑色、带红色按钮）。2016年1月11日左右，我的朋友黄东龙就跟我说找我帮他开车，他还说这次开车比我开大货车还赚钱，他就说开一天就有几百元钱给我，他还告诉了我，我只负责开车载着他在路上走就行了，他就负责在小车上发送假冒10086的短信，因为他说比开大货车赚钱，于是我就答应了。1月14日，黄东龙就叫上我和他一起从宾阳坐车到了广东省佛山市了，然后我们两个就找了一家租车公司，并交了3000元押金和1600多元的租金，我们就租用了一台白色的丰田威驰小轿车，然后黄东龙还给了2000元钱，当时他就说他只负责管理发送短信的设备和使用设备发送假冒10086的短信，而上家给了2000元钱给我们作为路费和生活费，黄东龙就称他不想管钱，就让我负责开车和管钱，于是我们就开始驾驶该小轿车上路了，于是从2016年1月15日开始，我就驾驶着那辆租来的威驰小轿车载着黄东龙和设备，我负责开车，黄东龙就在车上负责发送假冒10086的短信。然后我们就一直从佛山往广州开，于2016年1月18日中午就来到广州市花都区狮岭镇，然后我们就被公安机关抓获了。我知道我与黄东龙正在发的是诈骗短信。黄东龙发送的诈骗短信都是假冒10086的。我不清楚黄东龙发送的假冒10086的诈骗短信的具体内容，具体内容我没有看过的。我不清楚我和黄东龙至今共发送了多少条假冒10086的诈骗短信，因为都是黄东龙负责去弄的。民警抓获我和黄东龙后，起获的那台黑色苹果4手机的屏幕上显示我们发送的假冒10086的短信共有81014条。我们驾驶威驰小轿车从佛山到广州，但我对这边的路不熟，我只是知道我们是从佛山、顺德那边往广州这边过来的，具体有经过哪些地方我就不清楚了。我也不清楚是何人让黄东龙使用该设备发送诈骗短信的。我不清楚黄东龙帮上家发送诈骗短信，对方给多少钱黄东龙。我不清楚黄东龙帮上家发送诈骗短信，黄东龙是如何与上家结算工资的，是以发送短信的数量结算，还是以发送了多少天，多少地点来结算的。我没有见过黄东龙的上家。我有看到过黄东龙与对方的电话联系，但我不知道上家的联系电话，只有黄东龙知道。黄东龙的意思是给我300元到400元一天，具体没有说准的，因为他说最后才跟我结工资的，而且每天我们在路上的费用都是由上家已经准备好的了。黄东龙是做主的，他与上家联系和发送假冒10086的短信的，我只是帮他开车的，我还帮他管理2000元的路费。我每天大概工作7小时至8个小时，然后我和黄东龙每天租车约130元钱、油费125元、伙食费约100元、住宿约125元，每天约花480元，至于工资，黄东龙没有具体跟我说，他只是跟我说比开大货车要多。我至今还没有获利的。我听黄东龙说，那4600多元是黄东龙在他老家的时候，上家直接给现金他的，然后路费的2000元钱就是上家将钱打进黄东龙的一张银行卡上面的。我驾驶的小车是一台白色的丰田牌威驰小轿车，车牌是粤Ｙ×××××，该车是我和黄东龙在佛山市的一家租车公司租的，押金3000元，日租大概130元，是使用我的名字从2016年l月14日开始租的。那套设备有一台诺基亚手机，是黑白屏的直板按键手机，具体型号我不清楚，一台黑色苹果4手机，一台黑色的主机，两个黑色的发射器。这台设备我见到黄东龙的时候他已经拿着了，他告诉我是上家给他的，具体怎么给的我就不清楚了。警察扣押了我们剩下的路费共1615.5元人民币，是16张100元面额、1张l0元面额、5张l元面额、1张五毛面额的人民币。我没有吸毒行为。黄东龙，男，年约20多岁，约1.65米高，中等身材，留黑色短发，广东人。我和黄东龙都不是中国移动公司的工作人员。被告人覃智经照片辨认，指认被告人黄东龙就是于2016年1月以每天约300元到400元的工资让其帮他开车，并载着他在佛山市到广州市的道路上，途中他在车上使用一套设备发送假冒10086的诈骗短信的男子；并对非法获利1615.5元、发出假冒10086诈骗短信81014条、伪基站设备一套（内有一台手机苹果4、一台诺基亚手机、两个发射器、一台主机、一个黑色遥控器）、作案白色丰田威驰小轿车一辆（号牌为粤Ｙ×××××和行驶证）、租车合同一份、尿检结果的照片进行了签认。8、户籍材料，证实：被告人覃智、黄东龙的身份信息，二被告人犯罪时均是成年人，具有完全的刑事责任能力。本院认为：被告人黄东龙、覃智无视国家法律，利用发送短信的手段对不特定多数人实施诈骗，发送的短信为81014条，属有其他特别严重情节，其行为均已构成诈骗罪，公诉机关指控的犯罪事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，本院予以支持。依法应当对被告人黄东龙、覃智适用“处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产”的量刑幅度予以处罚。关于辩护人提出被告人覃智属从犯的辩护意见，经查，被告人覃智是明知通过“伪基站”设备发送诈骗短信这一违法行为而予参与，在这违法行为中，被告人覃智有租用车辆、开车、发送诈骗短信、保管及开支违法活动经费等行为，从上述行为可知被告人覃智在共同犯罪中起着积极、明显的作用，故并不属于从犯，对辩护人提出的这一辩护意见，不予采纳，但被告人覃智在共同犯罪所起的作用相对被告人黄东龙小，可在量刑时予以考虑。本案查明的量刑情节包括：1、被告人黄东龙、覃智归案后如实供述，是坦白，可以从轻处罚；2、被告人黄东龙、覃智属犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。本院综合考虑本案的具体事实、社会危害性、二被告人的作用、悔罪态度等情节，决定对被告人黄东龙、覃智均减轻处罚。关于辩护人提出对被告人覃智适用缓刑的辩护意见，因与法不符，不予采纳。为此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十三条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条之规定，判决如下：一、被告人黄东龙犯诈骗罪，判处有期徒刑四年（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年1月18日起至2020年1月17日止），并处罚金五千元（罚金自本判决发生法律效力之次日起一个月内缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳）。二、被告人覃智犯诈骗罪，判处有期徒刑三年四个月（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年1月18日起至2019年5月17日止），并处罚金三千元（罚金自本判决发生法律效力之次日起一个月内缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳）。三、缴获的违法犯罪所得1615.5元予以没收、上缴国库；扣押在案的作案工具“伪基站”设备一套、中国邮政储蓄银行1张（卡号62×××46）、苹果6手机1台予以没收（均由公安机关执行）。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省广州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  何金渭人民陪审员  郭志雄人民陪审员  徐小贞二〇一六年十月十日书 记 员  阳秋林蔡剑慈附法律条文：《中华人民共和国刑法》第二百六十六条：诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。第二十五条第一款：共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。第二十三条：已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。第六十七条第三款：犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己情节，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第五十二条：判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条：罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。第六十四条：犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条诈骗未遂，以数额巨大的财物为诈骗目标的，或者具有其他严重情节的，应当定罪处罚。利用发送短信、拨打电话、互联网等电信技术手段对不特定多数人实施诈骗，诈骗数额难以查证，但具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百六十六条规定的“其他严重情节”，以诈骗罪（未遂）定罪处罚：（一）发送诈骗信息五千条以上的；（二）拨打诈骗电话五百人次以上的；（三）诈骗手段恶劣、危害严重的。实施前款规定行为，数量达到前款第（一）、（二）项规定标准十倍以上的，或者诈骗手段特别恶劣、危害特别严重的，应当认定为刑法第二百六十六条规定的“其他特别严重情节”，以诈骗罪（未遂）定罪处罚。