广东省汕头市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤05民终413号上诉人（原审原告、反诉被告）：惠州福广实业有限公司，住所地惠州市惠阳区×××××××××金碧蓝湾一期写字楼13层03号房，统一社会信用代码914××××××××175516M。法定代表人：陈连东，执行董事。委托诉讼代理人：刘剑仁，广东君一律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：广东东楚建设有限公司，住所地汕头市濠江区×××××××××××××，统一社会信用代码914×××××××××××220K。法定代表人：王晓林，总经理。委托诉讼代理人：肖滇，广东腾翔律师事务所律师。委托诉讼代理人：郑惠娜，广东腾翔律师事务所律师。上诉人惠州福广实业有限公司（以下简称福广公司）、上诉人广东东楚建设有限公司（以下简称东楚公司）因买卖合同纠纷一案，不服汕头市濠江区人民法院（2019）粤0512民初562号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月2日立案后，依法组成合议庭，于2021年4月14日公开开庭进行了审理。上诉人福广公司的托诉讼代理人刘剑仁，上诉人东楚公司的委托诉讼代理人肖滇、郑惠娜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。福广公司上诉请求：1.将一审判决第一项东楚公司应支付的逾期付款违约金559922.59元改判为598079.17元（比一审判决增加38156.58）；2.撤销一审判决第二项，改判为福广公司无需承担逾期交货及少交货的违约责任；3.上诉费由东楚公司承担，一审诉讼费随之相应进行调整。事实与理由：1.关于东楚公司应承担的逾期付款违约金，一审判决采纳了福广公司对鉴定结论的异议意见和辩论意见，支持该违约金责任应从违约之日以比率1‰/日计算至货款实际付清之日，该裁判理由符合双方合同约定和法律规定。然而，按照该裁判思路计算出的正确结果应为598079.17元，一审判决认定的559922.59元系计算错误，少判38156.58元，请求二审法院予以核算纠正。2.关于一审判决第二项，该部分存在对事实认定错误和法律适用错误。（1）从《专项审计报告》及其《更正说明》充分体现，截止至东楚公司下单之日2018年5月13日，其累计欠款为1280824.87元。东楚公司在此前的4月15日就负有付清拖欠1280824.87元货款的义务；而福广公司的交货义务却在5月13日之后的3天以内。东楚公司应履行的义务在先，福广公司应履行的义务在后，双方义务履行的顺序先后分明。同理，东楚公司在2018年8月17日下单时，其截止至8月16日已经累计欠款946011.56元，而福广公司的交货义务在8月17日之后的3天以内。也是东楚公司应履行的义务在先，福广公司应履行的义务在后。（2）一审判决认为福广公司“并未明确表示要求东楚公司付清尚欠货款后才可发货”且“未选择解除合同，而是自行削减供货量，与日常交易习惯相悖”。依先履行抗辩权规则，福广公司有权拒绝对方相应的履行要求，即履行时间和履行数量的不完全抗辩，并非行使中止履行或终止履行之完全抗辩。至于“习惯”，只有在法律无规定时，才可适用习惯规则。（3）一审判决认为在5月13日和8月17日两次交易中，“福广公司接收东楚公司订单，双方未就变更订单内容协商一致”，违背事实。双方以微信方式进行要约承诺的过程中，当福广公司陈连东提出抗辩时，东楚公司郑旭森以OK符号表示认可，就是双方就变更订单内容达成了一致。（4）关于少交货，一审判决认为在合同约定的钢材供应期内，福广公司应当承担补交货的责任。这一认定不符合客观实际。钢材供应的数量应根据不同项目不同施工期的实际需求量（即所谓工程进度）进行供应，需方也正是根据此现实需要进行下单的。需不需要补交，必须根据不同工地的施工进度，由需方确定并通知供方；并不是只要在合同约定的总供应期内，就可以随意补交。东楚公司并无向福广公司下达补交通知。一审判决认为“若福广公司未按订单数量供货，东楚公司需因此向其他方订购同样规格的货物作为替代，或者等候福广公司补交货物后再进行施工……故可以参照逾期交货的违约责任。”对于此处的假设，都需要东楚公司进行举证和提出诉请，证明其因为福广公司少交货导致其另行采购成本增加，或者因为等候福广公司补交而延误了工期和造成损失，法院才能根据实际损失和诉请进行判决。东楚公司既无此举证，也无此诉请。一审判决径直将少交货行为直接适用逾期交货违约金计算方法且将违约期延续到合同约定的总供应期结束判决支付违约金，无事实依据和法律依据。且一审判决将送货批次中相差零点几吨或者两三吨都作为违约行为进行定性和判决，违背生活常识。钢材供应按车数和吨数进行装运，而厂家按的是一捆一捆计算吨数的，装车时都是整捆整捆进行装车的，不能拆散装车，每一捆均有可能出现一定的误差，导致整车出现一定的误差，这是实际作业中不可避免的正常误差现象，不能与具有违法性的违约行为相提并论。故，一审判决第二项没有事实依据和法律依据，依法不能成立。东楚公司答辩称，福广公司的上诉没有事实和法律依据。1.《专项审计报告》所评定的逾期付款违约金数额是正确的，福广公司的主张没有依据，也没有提供反驳的证据予以佐证；2.按一审判决查明的事实，福广公司事实上存在逾期交货和少交货的情形，一审法院判决其承担相应的违约责任有事实和法律依据，请二审法院驳回福广公司的全部上诉请求。东楚公司上诉请求：1.判决撤销一审判决第一项，依法改判；2.判决撤销一审判决第五项，改判支持东楚公司的反诉请求；3.一、二审案件诉讼费用由福广公司承担。事实与理由：1.我国民法典规定了司法酌减规则，福广公司主张东楚公司逾期支付货款造成违约，诉请东楚公司支付逾期付款违约金，东楚公司逾期支付货款造成福广公司的损失是一种利息损失，根据《中华人民共和国民法典》第五百八十四条和《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释（法释〔2020〕17号）》第十八条的规定，逾期付款损失按照逾期罚息利率标准计或者根据违约行为发生时LPR标准为基础，加计30—50%计算，按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率4.65%计算，也即该损失最高不超过年利率6.375%（4.65%上浮50%），相较而言，按双方合同约定，违约金按未付钢材货款的日1‰计，则年利率高达36.5%，超过法定违约逾期付款损失的80%以上。涉案合同约定的违约金过分高于东楚公司逾期付款造成福广公司的损失是客观存在的事实，请二审法院依法对约定过高的违约金予以适当减少。2.根据一审查明的事实“合同签订后，福广公司依照东楚公司的要求陆续供货，东楚公司陆续偿还部分货款。福广公司与东楚公司分别于2018年7月23日、8月4日、10月15日、10月22日就不同项目供货情况进行对账，对账后东楚公司陆续偿还货款，直至2019年全额还清货款。”可以看出，东楚公司与福广公司虽在合同中就货款结算及付款期限进行约定，但在合同实际履行过程中，双方并未按照合同约定执行，合同双方在实际履行过程中，已经对货款结算及付款期限进行了变更，而且合同双方在之后交易中均无对此变更提出异议。根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释（法释〔2020〕17号）》第十八条“买卖合同对付款期限作出的变更，不影响当事人关于逾期付款违约金的约定，但该违约金的起算点应当随之变更。”的规定，关于东楚公司逾期付款违约金的起算点应从双方实际对账次日起计算，然而，《专项审计报告》关于逾期付款违约金计算部分是按照合同约定的“结算手续办理完毕后，需方在当月15日前付已结算上月货款的80%，剩余20%货款于送货顺延的第三个月内付清”作为逾期付款违约金的起算点计算，显然按该方法计算出的逾期付款违约金与一审判决查明认定的事实自相矛盾，是错误的。同时，按照双方合同的约定，产品单价并不包括开具发票的10%税点，《专项审计报告》将包含10%税点的款项全部认定为货款，继而用于计算逾期付款违约金也是错误的。故一审法院认定“东楚公司应付的逾期付款违约金应为559922.59元”事实错误，请二审法院撤销该项判决，并依法改判。3.涉案合同明确约定，供方应于收到需方货款后的十个工作日内开具发票给需方，供方向需方收取发票总金额的10%作为税点。然而，在双方对账后，东楚公司已支付福广公司全部款项（包括10%税款），但福广公司收款后，直到一审判决至今，仍未将尚欠东楚公司的总金额达2317311.03元的增值税专用发票开具给东楚公司，一直持续占用东楚公司该款项中10%税点的资金至今，福广公司未依约开具发票已造成违约，因福广公司未依约开具发票造成东楚公司10%税点资金被占用的损失也是客观事实存在，《专项审计报告》也审计确认逾期开具增值税专用发票所占用的10%税点资金的利息为14719.8元。4.本案东楚公司支付给福广公司的款项总金额10,584,244.79元，但福广公司在收到款项后，却没有依约在十个工作日内开具相应发票给东楚公司，截至一审判决尚有总金额2317311.03元货款未开具发票，根据《专项审计报告》显示，因福广公司未能向东楚公司开具应缴增值税额共计2317311.03元的相应增值税专用发票，导致东楚公司无法抵扣缴增值税额319629.11元。故本案因福广公司未能向东楚公司开具应缴增值税专用发票造成的进项税金损失是客观存在的，鉴定机构也已就该损失具体数额进行评定，请二审法院依法支持东楚公司的反诉请求。福广公司答辩称，1.东楚公司提出来的法律依据主要是民法典第585条以及最高院法释（2020）17号第18条的规定，东楚公司对法律的理解错误，上述法条的适用条件已经规定的非常明确，是买卖合同对逾期付款违约金或者违约金的计算方法没有进行约定才能适用上述法条的规定。但是本案双方当事人在合同中对于逾期付款和逾期交货这两种行为明确约定了违约金的计算方法，因此本案不适用上述法条。2.东楚公司提出逾期付款造成的守约方损失只是一种利息损失，显然是没有法律依据的，也不符合经济社会的客观实际，作为企业来说，及时收回应收款变成企业的流动资金，并不等同于企业存在银行的存款。3.根据最高院九民会议纪要第50条的规定，合同一方在诉讼中要求人民法院对所谓过高的违约金进行调整，提出主张的一方当事人负有证明违约金过高的举证责任，但是东楚公司没有举证证明双方约定的逾期付款违约金和逾期交货违约金的计算标准存在过高的情形。4.关于东楚公司提到的双方在合同履行过程中对付款期限进行了变更，该主张没有任何事实依据，东楚公司没有提供任何证据证明双方对付款期限进行变更，而且《专项审计报告》对于违约金按照合同约定的起算点进行计算，东楚公司在一审诉讼中是认可的。5.东楚公司提到的10%税点应予计算利息的问题是没有法律依据的。按照合同约定，10%税点资金实际上就是合同的含税价，或者说含税货款，既然是货款那么东楚公司就应当支付，而且也没有理由计算利息。6.东楚公司提到欠开增值税专用发票的税额应作为损失的问题没有法律依据，一审判决的理由是正确的，福广公司基于东楚公司拖欠货款的事实暂时停开发票，只是基于东楚公司的过错而采取的一种暂时的措施，依照法律规定，福广公司作为销售方，必须承担开具发票的义务，而且福广公司也愿意在东楚公司付清所有货款的前提下予以补开。因此，该税额不能成为东楚公司主张民事损失的范畴。福广公司向一审法院起诉请求：1.判令东楚公司依照合同向福广公司承担因其迟延支付货款应予承担的违约金603761.51元；2.案件诉讼费用由东楚公司承担。东楚公司向一审法院提起反诉请求：1.判令福广公司向东楚公司退还未按约定开具增值税专用发票金额的10%的税点款项231731.1元；2.判令福广公司向东楚公司赔偿因未按约定开具增值税专用发票造成东楚公司的进项税金损失319629.11元，以及因未能及时抵扣进项税金造成进项税金资金利息损失（暂计至2019年9月30日为8574.06元）；3.判令福广公司向东楚公司支付逾期开具增值税专用发票所占用的10%税点资金的利息（暂计至2019年9月30日为14719.8元）；4.判令福广公司向东楚公司支付因其逾期交货及未按订单数量供货的违约金（暂计至2019年9月30日为263839.35元）；5.案件诉讼费（包括本诉及反诉）由福广公司承担。一审法院认定事实：2017年5月1日，福广公司与东楚公司签订《广东东楚建设有限公司钢材采购战略合同》（合同编号：WZ-DCJS-17001），约定东楚公司向福广公司购买盘圆、盘螺、螺纹钢、盘螺、螺纹钢等材料；单价以需方订货日《我的钢铁网www.mysteel.com》广州市场建筑钢材价格行情表当日发布的对应钢厂价格为基准：螺纹钢定尺12米材不上浮不下浮计，盘圆、盘螺上浮80元/吨计算，如遇周末或节假日订货（钢材网站周末与节假日期间不更新价格）的情况下，双方按周末或节假日前一天网站单价为准，如遇订货过程中出现钢材规格网站无报价，双方按相近品牌协商价格为准；螺纹钢以理论重量计重，计重标准按国家标准钢材理论计重表执行；盘圆、盘螺按过磅重量计重，以供方提供随车出厂磅单数量为准，需方以现场地磅复核，如双方磅差相差3‰以内，则以供方提供随车出厂磅单共同签认数量计量结果，如双方磅差相差3‰以外，则以需方现场磅单共同签认数量计量结果；产品单价含运费、装卸车费，不含税（如需方要求供方开具增值税专用发票，供方应于收到需方货款后的十个工作日内开具发票给需方，供方向需方收取发票总金额的10%作为税点）；钢材采供总供应期：2017年5月1日至2018年12月30日止，需方应于项目开始钢材供应前与供方确定，该项目是否纳入双方供应合同内，纳入双方钢材供应合同内的项目，以双方盖章确认为准；交货时间以需方指定人员的通知为准，供方保证在收到需方订单后3天内将货物送到需方指定地点，特殊规格钢材到货时间由双方另行协商交货时间；实行按月结算，供方当月交付的产品经需方验收合格后，次月1日至5日凭有效的验收单到需方结算；结算手续办理完毕后，需方在当月15日前付已结算上月货款的80%，剩余20%货款于送货顺延的第三个月内付清，以此类推，直至合同履行完毕；非需方原因，如供方未按时（超过约定时间24小时）将货物送到施工现场，需方有权向供方计收违约金（每天按该批未供应到场钢材货款的千分之一计收违约金，违约金起算日为双方约定的到货截止时间第二日）或拒收超过约定时间到场的货物，并有权向其他供货商订购，由此需方采购成本增加的部分将在下月货款内扣除，且保留追究供方给需方造成经济损失的权力；需方延期支付货款，每天按累计未付钢材货款的千分之一计收违约金，违约金起算日为双方约定的付款时间第七天起开始计算。合同签订后，福广公司依照东楚公司的要求陆续供货，东楚公司陆续偿还部分货款。福广公司与东楚公司分别于2018年7月23日、8月4日、10月15日、10月22日就不同项目供货情况进行对账，对账后东楚公司陆续偿还货款，直至2019年全额还清货款。双方因东楚公司未偿还逾期付款违约金发生争议，福广公司遂于2019年6月3日提起诉讼。另查明，东楚公司于2018年5月13日向福广公司要求供货φ32E螺纹钢100吨、φ28E螺纹钢100吨，福广公司于2018年5月14日供应φ32E螺纹钢66.718吨、φ28E螺纹钢66.754吨。东楚公司于2018年8月17日向福广公司要求供货φ32E螺纹钢60吨、φ28E螺纹钢50吨、φ16E螺纹钢10吨，福广公司于2018年8月21日供应φ32E螺纹钢36.392吨、φ28E螺纹钢26.121吨、φ16E螺纹钢11.372吨。东楚公司于2018年8月17日向福广公司要求供货φ32E螺纹钢40吨、φ28E螺纹钢20吨，福广公司于2018年8月27日供应φ32E螺纹钢36.392吨、φ28E螺纹钢23.218吨。东楚公司认为福广公司存在少发货、逾期交货的违约情形，应按合同约定向东楚公司支付违约金。此外，东楚公司认为其支付给福广公司的货款中包含10%的开票税点，福广公司未开增值税专用发票造成了其因为无法抵扣成本而多交企业所得税，福广公司应予赔偿。遂于2019年12月18日提起反诉。一审审理过程中，东楚公司申请对下列项目进行鉴定：1.逾期付款合理违约金的数额；2.福广公司逾期供货及未按订单数量供货的合理违约金数额；3.因福广公司未开具增值税专用发票造成未能抵扣进项税金所造成抵扣进项税金资金利息损失；4.逾期开具增值税专用发票所占用的10%税点资金的利息损失；5.因福广公司未按约定开具增值税专用发票造成的进项税金损失。经一审法院委托，汕头市立真会计师事务所有限公司（以下简称立真公司）于2020年11月2日出具汕立真师查字（2020）224号《专项审计报告》，鉴定意见为：1.本案逾期付款违约金的数额为573466.47元；2.福广公司逾期供货及未按订单数量供货的违约金数额为263839.35元；3.因福广公司未开具增值税专用发票造成未能抵扣进项税金所造成抵扣进项税金资金利息损失为8574.06元；4.逾期开具增值税专用发票所占用的10%税点资金的利息为14719.8元；5.因福广公司未按约定开具增值税专用发票造成的进项税金损失金额为319629.11元。2020年11月26日，立真公司出具《更正内容及说明》，更正鉴定意见为：1.本案逾期付款违约金的数额为496562.31元（其中部分逾期付款款项2183896.25元自2018年12月31日起至2019年2月1日止共33天的违约金，按年4.35%计算，为8708.3元）；2.福广公司逾期供货及未按订单数量供货的违约金数额为120408.54元（其中截至2018年12月30日止的违约金按日1‰计算，为100695.31元;自2018年12月31日起至2019年9月30日止的违约金按年4.35%计算，为19713.23元）；3.因福广公司未开具增值税专用发票造成未能抵扣进项税金所造成抵扣进项税金资金利息损失为22417.28元；4.逾期开具增值税专用发票所占用的10%税点资金的利息为14719.8元；5.因福广公司未按约定开具增值税专用发票造成的进项税金损失金额为319629.11元。东楚公司为此支付鉴定费20800元。因福广公司对立真公司出具的审计报告有异议，为此书面申请鉴定机构的鉴定人员出庭接受质证。法院依法通知鉴定机构派鉴定人员出庭并回答福广公司对审计报告的疑问，鉴定人员当庭确认漏计了两笔逾期付款违约金，分别为4475.99元及20078.9元，且审计报告附件3中关于2018年3月31日的一笔应付款66707.32元的逾期付款违约金计算错误。以上漏计及计算错误情况均已在《更正内容及说明》中予以更正。福广公司为此垫付了鉴定人员出庭费用8750元。一审法院认为，本案系买卖合同纠纷。双方当事人签订《钢材采购战略合同》，系双方真实意思表示，不违反法律强制性规定，合法有效，双方当事人均应按约定全面履行合同义务。关于福广公司主张的逾期付款违约金问题。双方合同约定按月结算，至双方进行对账，东楚公司已经拖欠福广公司部分货款，遂应当在对账后立即清偿全额货款，但东楚公司陆续还款至2019年，未按约定时间支付货款，已构成违约，应当依照合同约定承担违约责任。合同明确约定“需方延期支付货款，每天按累计未付钢材货款的千分之一计收违约金，违约金起算日为双方约定的付款时间第七天起开始计算”，双方对逾期付款违约金的约定具有惩罚违约的功能，东楚公司与福广公司在订立合同时应当注意到逾期付款违约金条款，且应积极履行付款义务以期免于承担违约责任，但东楚公司仍逾期支付货款造成违约，故应承担相应的法律后果，其提出违约金过高，主张予以调整，但未能提交证据佐证违约金过分高于造成的损失，法院不予支持。关于东楚公司应承担的逾期付款违约金数额问题。东楚公司的逾期付款行为侵害了福广公司的合法权益，其侵害状态持续至付清货款之日止，不因合同约定的供货期届满而灭失。福广公司对立真公司出具的《专项审计报告》中关于逾期付款违约金计算部分提出的异议，在庭审过程中经出庭鉴定人员核实无误，可以认定异议成立，且立真公司也予以更正，法院予以采纳。但立真公司出具的《更正内容及说明》中，以合同约定的供货期届满之日，即2018年12月30日为界线分段按不同标准计算东楚公司应付的逾期付款违约金，缺乏依据，故对2018年12月31日起至2019年2月1日止部分逾期付款违约金的鉴定意见，法院不予采纳。对2018年12月31日起至2019年2月1日止应付未付款的逾期付款违约应按日1‰的标准计算，故结合立真公司出具的《更正内容及说明》关于逾期付款违约金部分以及福广公司与立真公司在庭审过程的核对，东楚公司应付的逾期付款违约金应为559922.59元，福广公司主张超出法院认定范围部分，法院不予支持。关于东楚公司主张的逾期交货、少交货违约金问题。双方合同约定，福广公司保证在收到东楚公司订单后3天以内将货物送到指定地点。福广公司对东楚公司主张的2018年5月13日、2018年8月17日两次少交货行为，认为系行使先履行抗辩权，不构成违约。法院认为，双方签订的合同系对双方一定期限内的买卖行为进行的概括性约定，在合同约定供货期限内，福广公司应当按照东楚公司的订单需求按时足额供货，东楚公司应按供货数额按时足额支付货款，福广公司与东楚公司互负义务，双方不存在履行义务的先后之分，且福广公司辩称在上述两次收到东楚公司订单时，向东楚公司表示其拖欠货款，但并未明确表示要求东楚公司付清尚欠货款后才可发货，故福广公司主张行使先履行抗辩权，理由不能成立。且福广公司在被拖欠货款的情况下，未选择解除合同，而是自行削减供货量，与日常交易习惯相悖。在2018年5月13日、2018年8月17日的两次交易中，福广公司接收东楚公司的订单，双方未就变更订单内容协商一致，福广公司应当按订单按时足额向东楚公司交付货物，但福广公司未按东楚公司的订单需求发货，其行为已经构成违约。东楚公司于2018年8月17日第二次要求福广公司供货，福广公司未按合同约定于收到订单后三天内供货，已构成违约，故福广公司应承担相应的违约责任。对于未按订单数量供货的违约责任问题，法院认为，在双方合同约定的钢材供应期内，福广公司应当承担补交货物的违约责任，供应期满后，已经丧失履行补交货物义务的必要性，福广公司则应承担赔偿损失的违约责任，但双方约定的供货期满后，关于按照订单数量供货的约定已经终止，福广公司应承担的违约责任也应当终止。双方合同虽没有明确约定福广公司未按订单数量供货的违约责任，但若福广公司未按订单数量供货，东楚公司需因此向其他方订购同样规格的货物作为替代，或者等候福广公司补交货物后再进行施工，与逾期交货的后果一致，差别仅在于逾期交货存在补交货的行为，而少交货没有补交行为，故可以参照双方合同关于逾期交货的违约责任约定要求福广公司承担未按订单数量供货的违约责任。东楚公司主张福广公司按照逾期交货的违约金标准承担逾期交货、未按订单数量供货的违约责任，有事实和法律依据。立真公司出具的《专项审计报告》及《变更内容及说明》中，关于合同约定供货期满后，即2018年12月30日后计算的少交货、逾期交货违约金部分，缺乏依据，法院不予采纳。故福广公司应承担合同约定供货期内的逾期供货及未按订单数量供货的违约金数额计至2018年12月30日为100695.31元。东楚公司主张超出范围部分，法院不予支持。关于东楚公司主张福广公司退还部分税点及支付占用税点资金利息的问题。法院认为，纳税系法定义务，双方合同明确约定东楚公司向福广公司支付10%的税点，该部分资金实际属于福广公司应纳税款，双方对税款承担作出了约定，不违反法律规定，合法有效。福广公司作为销售方，应当向东楚公司开具增值税发票，东楚公司要求福广公司开具增值税发票，必然需要按照双方约定向福广公司支付10%的税点，福广公司亦明确表示向东楚公司补开发票，故东楚公司不存在资金损失，东楚公司的该两项主张，缺乏事实依据，法院不予支持。关于东楚公司主张的进项税金损失及进项税金资金利息损失问题。根据法律规定，一般纳税人销售货物或者提供应税劳务，应向购买方开具增值税专用发票，由购买方抵扣增值税进项税额。依照《中华人民共和国发票管理办法》的规定，应当开具而未开具发票，或者未按照规定的时限、顺序、栏目，全部联次一次性开具发票的，由税务机关责令改正，可以处1万元以下的罚款；有违法所得的予以没收。福广公司未能按照规定时限开具相应发票，依照该规定应当由税务机关责令其改正，并对其作出相应处罚。且没有证据证明福广公司丧失开具增值税专用发票的资质，故东楚公司仍有待福广公司开具增值税专用发票后抵扣增值税进项税额的权利，故福广公司未予东楚公司开具增值税专用发票仅造成增值税进项税额暂时不能抵扣，并不必然导致东楚公司产生经济损失。东楚公司主张因福广公司未能及时开具相应的增值税专用发票致使其无法抵扣税款产生损失，要求福广公司承担赔偿责任，缺乏事实和法律依据，法院不予支持。但福广公司未能及时开具相应增值税专用发票必然会导致东楚公司未能及时抵扣进项税金而造成抵扣进项税金资金的利息损失，故东楚公司主张福广公司应赔偿其抵扣进项税金资金的利息损失8574.06元（暂计至2019年9月30日），法院予以支持。鉴定意见中福广公司的主张获得支持部分，鉴定费用由东楚公司承担；东楚公司的主张获得支持部分，鉴定费用由福广公司承担；对鉴定人员出庭的费用，由于鉴定意见有瑕疵，需要鉴定人员出庭，故鉴定人员的出庭费用由其自行承担。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条、第六十四条第一款以及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：1.东楚公司应于判决发生法律效力之日起十日内向福广公司支付逾期付款违约金559922.59元；2.福广公司应于判决发生法律效力之日起十日内向东楚公司支付逾期供货及未按订单数量供货的违约金100695.31元；3.福广公司应于判决发生法律效力之日起十日内赔偿东楚公司抵扣进项税金资金利息损失8574.06元（暂计至2019年9月30日）；4.驳回福广公司的其他诉讼请求；5.驳回东楚公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉受理费9837.62元，由福广公司负担714.31元，东楚公司负担9123.31元。福广公司已预交的案件受理费9837.62元，法院予以退回9123.31元。东楚公司负担的案件受理费714.31元，应于判决发生法律效力之日起10日内向法院交纳；拒不交纳的，法院将依法强制执行。反诉受理费（减半收取）6092.47元，由东楚公司负担5298.62元，福广公司负担793.85元。东楚公司已预交案件受理费5282.86元，仍应补足交纳案件受理费15.76元；福广公司负担的案件受理费793.85元，均应于判决发生法律效力之日起10日内向法院交纳；拒不交纳的，法院将依法强制执行。鉴定费20800元，由福广公司承担151.84元，由东楚公司承担20648.16元。福广公司承担的鉴定费151.84元，应于判决发生法律效力之日起10日内径付东楚公司。鉴定人员出庭费用由鉴定机构自行承担，立真公司应于判决发生法律效力之日起10日内向福广公司退还垫付的鉴定人员出庭费用8750元。二审中，当事人没有提交新证据。本院经审理查明，一审判决查明的事实与本案证据一致，本院予以确认。本院认为，本案系买卖合同纠纷。本案二审争议的焦点是：一、如何认定逾期付款违约金的计算方式及金额；二、如何认定逾期交货及少交货的违约责任；三、如何认定逾期开具增值税专用发票的违约责任。关于逾期付款违约金的计算方式及金额的认定问题。福广公司与东楚公司签订的涉案合同约定“实行按月结算，供方当月交付的产品经需方验收合格后，次月1日至5日凭有效的验收单到需方结算；结算手续办理完毕后，需方在当月15日前付已结算上月货款的80%，剩余20%货款于送货顺延的第三个月内付清，以此类推，直至合同履行完毕；”“需方延期支付货款，每天按累计未付钢材货款的千分之一计收违约金，违约金起算日为双方约定的付款时间第七天起开始计算。”根据《中华人民共和国合同法》第一百六十一条的规定，买受人应当按照约定的时间支付价款。福广公司和东楚公司在履行涉案合同的过程中，东楚公司存在逾期付款的事实，双方当事人对此并无异议，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条的规定，东楚公司应当根据违约情况向福广公司支付一定数额的违约金。但双方当事人对逾期付款违约金的计算标准、起算时间、逾期付款金额的范围等问题存在争议。本院认为，首先，东楚公司主张按日1‰计算违约金标准过高并要求法院进行调整，因本案所涉交易为货物买卖，且福广公司和东楚公司在诉讼中均未能举证证实因东楚公司延期支付货款所遭受的具体损失，故从常理判断，东楚公司延期支付货款导致福广公司产生的损失主要为款项利息损失。虽然福广公司与东楚公司在合同中达成延期支付货款每天按累计未付钢材货款的千分之一计收违约金的合意，但每日千分之一折算年利率为36.5%，超出了同期合法的民间融资利率保护范围，在福广公司未能举证证实其还有其他违约造成的损失的情况下，综合合同签订和履行情况、逾期付款的金额比例和时间等违约情节、当事人过错程度以及预期利益等因素，根据公平原则和诚实信用原则，本院酌情将违约金计算标准调整为按累计未付钢材货款年利率24%计。福广公司上诉主张一审判决认定的以日1‰标准计算出的逾期付款违约金559922.59元系计算错误，正确的计算结果应为598079.17元，但福广公司并未提供证据予以证明，本院经核算也未发现一审判决计算错误，福广公司该项主张，本院不予采纳。故在一审判决认定的以日1‰（年36.5%）的标准计算出的违约金559922.59元基础上，重新计算出东楚公司应付的逾期付款违约金为559922.59元24%36.5%368168.28元。东楚公司上诉主张调低违约金计算标准，理由成立，本院予以支持。其次，涉案合同明确约定“需方延期支付货款，每天按累计未付钢材货款的千分之一计收违约金，违约金起算日为双方约定的付款时间第七天起开始计算”，立真公司出具的《专项审计报告》与《更正内容及说明》，系按照合同约定的付款时间第七天起开始计算违约金，符合双方当事人的合同约定。东楚公司上诉主张违约金的起算时间应以对账日次日为准，但是，福广公司与东楚公司签署的《钢材供货对账单》并未对合同约定付款期限作出变更，因此，东楚公司上诉主张调整违约金起算时间，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。再次，东楚公司上诉主张不应将10%税点的款项全部认定为逾期付款的范围，但是，按照合同约定，东楚公司应向福广公司支付的货款中包含10%的税点，因此，该部分款项也属于逾期付款的范围，应纳入逾期付款违约金的计算范围中，东楚公司的前述主张，缺乏事实依据和法律依据，本院不予支持。因此，一审判决认定逾期付款违约金起算时间、逾期付款金额的范围并无不当，但双方约定的逾期付款违约金计算标准明显过高，本院根据东楚公司的请求予以酌情调低，并对一审判决认定的逾期付款违约金数额进行纠正。关于逾期交货及少交货的违约责任问题。福广公司在2018年5月13日、2018年8月17日两个订单中，存在未按订单数量供货的事实。福广公司上诉主张其少交货行为属于行使先履行抗辩权，但未提供证据证明其向东楚公司明确表示要求东楚公司先付清尚欠货款后才可发货，或者双方当事人就变更订单数量达成一致协议，而是擅自减少供货数量，不符合双方的合同约定，因此，福广公司少交货的行为应属合同约定的逾期交货情形，根据合同约定应承担逾期交货违约金责任。福广公司上诉主张无需承担逾期交货或少交货的违约责任，缺乏事实依据和法律依据，本院不予支持。涉案合同约定如供方未按时供货，“需方有权向供方计收违约金（每天按该批未供应到场钢材货款的千分之一计收违约金，违约金起算日为双方约定的到货截止时间第二日）”，因东楚公司未能举证证实因福广公司逾期供货及未按订单数量供货所遭受的具体损失，根据合同权利义务对等的原则，基于前述对双方约定的逾期付款违约金计算标准的调整，本院酌情将逾期供货及未按订单数量供货的违约金计算标准调整为按逾期供货及未按订单数量供货货款的年利率24%计，则福广公司应承担逾期供货及未按订单数量供货的违约金数额计为100695.31元24%36.5%66210.61元。关于逾期开具增值税专用发票的违约责任问题。福广公司向东楚公司销售货物，依法应按时足额向东楚公司开具增值税专用发票。福广公司未按时足额向东楚公司开具增值税专用发票，东楚公司可依照规定向税务机关寻求救济，要求福广公司补开增值税专用发票。福广公司未依约向东楚公司开具增值税专用发票，导致东楚公司未能及时抵扣进项税金，进而造成东楚公司抵扣进项税金资金的利息损失，该部分损失一审判决已经进行认定并支持东楚公司的该部分反诉请求。东楚公司上诉主张其还存在10%税点资金的利息损失及进项税金损失，但是，东楚公司主张的10%税点资金系按照合同约定应由东楚公司支付的，而东楚公司主张的进项税金损失在福广公司向东楚公司开具增值税专用发票后可予抵销，因此，东楚公司上诉主张福广公司承担10%税点资金的利息损失及进项税金损失，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。一审判决关于逾期开具增值税专用发票的违约责任认定正确，本院予以维持。综上所述，福广公司、东楚公司的上诉请求部分成立，成立部分，本院予以支持；不成立部分，本院予以驳回。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第二项，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下：一、维持汕头市濠江区人民法院（2019）粤0512民初562号民事判决第三项；二、撤销汕头市濠江区人民法院（2019）粤0512民初562号民事判决第四项、第五项；三、变更汕头市濠江区人民法院（2019）粤0512民初562号民事判决第一项为广东东楚建设有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内向惠州福广实业有限公司支付逾期付款违约金368168.28元；四、变更汕头市濠江区人民法院（2019）粤0512民初562号民事判决第二项为惠州福广实业有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内向广东东楚建设有限公司支付逾期供货及未按订单数量供货的违约金66210.61元；五、驳回惠州福广实业有限公司的其他诉讼请求；六、驳回广东东楚建设有限公司的其他反诉请求；七、驳回惠州福广实业有限公司的其他上诉请求；八、驳回广东东楚建设有限公司的其他上诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉受理费9837.62元，由惠州福广实业有限公司负担3838.73元，广东东楚建设有限公司负担5998.89元。惠州福广实业有限公司已预交案件受理费9837.62元，一审法院予以退回5998.89元。广东东楚建设有限公司负担的案件受理费5998.89元，应于本判决发生法律效力之日起10日内向一审法院交纳；拒不交纳的，一审法院将依法强制执行。反诉受理费（减半收取）6092.47元，由广东东楚建设有限公司负担5549.09元，惠州福广实业有限公司负担543.38元。广东东楚建设有限公司已预交案件受理费5282.86元，仍应补足交纳案件受理费266.23元；惠州福广实业有限公司负担的案件受理费543.38元，均应于本判决发生法律效力之日起10日内向一审法院交纳；拒不交纳的，一审法院将依法强制执行。鉴定费20800元，由惠州福广实业有限公司承担3396.34元，广东东楚建设有限公司承担17403.66元。惠州福广实业有限公司承担的鉴定费3396.34元，应于本判决发生法律效力之日起10日内径付广东东楚建设有限公司。鉴定人员出庭费用由鉴定机构自行承担，汕头市立真会计师事务所有限公司应于本判决发生法律效力之日起10日内向惠州福广实业有限公司退还垫付的鉴定人员出庭费用8750元。二审案件受理费15014.67元，由惠州福广实业有限公司负担4279.46元，广东东楚建设有限公司负担10735.21元。惠州福广实业有限公司已预交二审案件受理费9855.09元，本院予以退回5575.63元；广东东楚建设有限公司已预交二审案件受理费14421.93元，本院予以退回3686.72元。本判决为终审判决。审判长  姚焕丹审判员  翁晓红审判员  江炯坤二〇二一年五月十八日书记员  姚晓銮