河南省安阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫05民终1647号上诉人（原审原告）：杨志强，男，1977年1月2日出生，汉族，住安阳市北关区。委托诉讼代理人：邢文宏，安阳市关区中兴法律服务所法律工作者。上诉人（原审被告）：河南城建建设集团有限责任公司。住所地：安阳市北关区人民大道东段路北18号。法定代表人：高玉春，该公司董事长。委托诉讼代理人：胡保建，河南锐创律师事务所律师。原审被告：安阳东部置业有限公司。住所地：安阳市平原路与邺城大道交叉口西北角（安阳市中原高新技术创业服务中心302号）。法定代表人：杨学军，该公司董事长。委托诉讼代理人：杨永明，该公司员工。委托诉讼代理人：王军彦，河南上合律师事务所律师。上诉人杨志强、上诉人河南城建建设集团有限责任公司（以下简称城建建设集团公司）、原审被告安阳东部置业有限公司（以下简称东部置业公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省安阳市文峰区人民法院（2020）豫0502民初1276号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人杨志强上诉请求：1.依法撤销一审判决第一项、第三项中逾期付款计算利息起始日错误部分，请求改判为双方同意解除合同日（2012年4月13日）为逾期付款计算利息的起始日，差额部分为838821.17元；2.本案上诉费由被上诉人承担。事实和理由：一、双方同意解除合同时间为2012年4月13日，详见合同解除通知。依据《民法典》第157条、第507条规定，合同解除后被上诉人所欠上诉人工程款、合同履约保证金就应当及时予以返还。被上诉人长达8年拒之不付，占用上诉人巨额款项获取利益，依法应从合同解除之日起支付逾期付款利息。二、上诉人在历次庭审中均对被上诉人保留诉权（详见（2014）文民一初字第988号民事判决书、（2016）豫民再508号民事判决书），一审判决以省高院判决之日作为逾期付款计算利息的起始日，无事实和法律依据，违反了法律规定的从应付款之日起计算逾期付款利息的规定。城建建设集团公司辩称，杨志强的全部诉请超过诉讼时效，其上诉不应支持。如果从解除合同2012年4月13日起，杨志强的诉讼时效从该日起计算，退一步讲，一审法院认为其不向城建主张权利，从实际主张权利之日起起算是对他放弃权利的确认。关于上诉人称保留诉权，不超时效也是错误的。保留诉权不等于行使权利，不符合最高院司法解释中认定时效中断的法定条件，二审法院应依法驳回其上诉请求。东部置业公司辩称，杨志强一审时撤回要求东部公司承担责任的诉请，对其上诉不再发表意见。上诉人城建建设集团公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回杨志强的诉讼请求。事实和理由：一、杨志强的诉讼请求均超过诉讼时效是不争的事实，一审法院未支持上诉人的抗辩理由错误。一审已经查明在2014年的诉讼中就已经释明杨志强应当向上诉人主张权利，但杨志强明确表示不向上诉人主张权利，其保留诉讼权利，直至2020年才将上诉人作为被告向法院提起诉讼，早已超过诉讼时效丧失胜诉权。保留诉讼权利通俗的讲，就是我知道你应该或可能承担责任但现在不向你主张权利，这是一种怠于行使权利的行为，该行为既不是起诉行为也不是向上诉人主张权利的行为，不符合最高人民法院关于民事案件诉讼时效司法解释规定的引起诉讼时效中断或延长的情形，依法应当支持上诉人提出的超过了诉讼时效、丧失了胜诉权的抗辩理由。二、一审法院将（2014）文民一初字第988号判决中的鉴定意见直接作为本案中杨志强主张的依据，属于以鉴代审。该鉴定结论上诉人在之前的诉讼中提出了异议，但由于上诉人及一审被告均不承担责任，故没有必要对该鉴定进一步提出异议，在此情况下判决书生效，生效判决书具有约束力的部分是判决主文部分的驳回杨志强的诉讼请求，其他不具有约束力，不应直接作为定案的依据。该鉴定意见中明显包括了杨志强作为个人施工所不具有保险费、管理费等费用，即使有也是上诉人作为施工企业在计费时应当扣除的费用，不应作为杨志强的计费内容。故直接将鉴定结论作为本案定案依据错误。三、一审没有考虑本案中上诉人与杨志强之间的关系及特殊约定，判决上诉人承担工程款利息及停工损失也明显不当。1、杨志强系挂靠上诉人施工，上诉人不承担被上诉人的任何损失，相反杨志强还应当给上诉人缴纳管理费，上诉人无义务承担所谓的损失。2、杨志强以上诉人名义签订的施工合同9页中明确约定发包人资金困难的可以以房抵款并计付利息，不得中途停工或不交付工程，否则视为违约。本案的事实是由于东部置业资金困难没有及时拨付工程款，杨志强中途停工，且占有工地，在东部置业及上诉人多次通知退出工地时拒不结算、拒不退出工地，所谓的停工损失完全是其自己的违约行为造成，不应由上诉人承担责任。3、上诉人履行了通知杨志强结算的义务，其拒不结算，应承担不利的后果，现一审法院却支持其拒不结算的行为，进而获取所谓的拖欠工程款的利息，明显导致利益失衡，该损失属于杨志强因自己的行为扩大的损失，无权要求上诉人承担。四、杨志强主张的履约保证金及利息也均不应支持。杨志强违约停工，履约保证金应当扣除。退一步讲，施工实践中的履约保证金均是无息退还，即使退也不应支持利息。五、杨志强主张的鉴定费属于重复起诉，原生效判决中上诉人、杨志强及第三人均是案件当事人，该鉴定费的诉求已被驳回，该部分诉求应受（2014）文民一初字第988号判决书的约束。杨志强辩称，1、本案诉讼不超时效，2019年9月4日，河南省人民检察院作出了不支持监督申请决定书，证明杨志强一直在主张自己的权利。2019年12月27日向文峰区法院提起本案诉讼，按照法律规定，城建建设集团公司辩称诉讼时效已过不能成立。2、一审判决依据（2014）文民一初字第988号已生效文书认定的事实作为定案依据，并无不当。3、根据双方合同约定，城建建设集团公司未按合同约定支付工程款及保证金，导致本案停工及损失，依据合同约定和合同法58条规定，杨志强要求赔偿迟延支付利息有法律依据。4、城建建设集团公司主张保证金及利息不应支持错误。城建建设集团公司拒不支付合同约定的工程进度款造成本案停工及诉讼，合同的履约保证金因合同解除应予返还，杨志强此项主张符合法律规定及双方约定，请求二审法院驳回城建建设集团公司的上诉请求。东部置业公司辩称，同意城建建设集团公司上诉意见。杨志强向一审法院起诉请求：1.判令被告城建建设集团公司支付原告工程款2172264.64元及迟延支付的违约利息；2.判令被告城建建设集团公司支付原告停工、误工损失740631.06元；3.判令城建建设集团公司返还原告工程履约保证金81万元及迟延支付的违约利息，被告东部置业公司承担被告城建建设集团公司返还原告工程履约保证金81万元及迟延支付违约利息的连带责任；4.本案诉讼费、（2014）文民一初字第988号案件鉴定费44945.21元由被告城建建设集团公司承担。一审庭审中，杨志强当庭放弃其第3项诉讼请求中要求东部置业公司承担返还履约保证金及违约利息的诉讼请求。一审法院认定事实：1、东部置业公司（原告、反诉被告）与杨志强（被告、反诉原告）、城建建设集团公司（被告）建设工程施工合同纠纷一案，一审法院于2012年9月25日立案，东部置业请求判令解除其与城建建设集团公司之间签订的《建设工程施工合同》，判令杨志强立即退出施工现场，退场后30日内扣除违约金后据实结算；杨志强请求判令解除其与东部置业公司之间签订的《建设工程施工合同》，东部置业公司支付所欠其的工程款2784077元、履约保证金810000元及利息149263元，并赔偿其因停工所造成的损失1059579元[损失包括工地看护费、临时设施费的补偿、剩余材料（半成品）费用、周转材料停滞补偿、施工机械停滞补偿、违约金、可得利益]，以上共计4802919元；一审法院于2014年5月19日作出（2012）文高民初字第188号民事判决。东部置业公司和杨志强对上述判决不服，均提出上诉。安阳市中级人民法院于2014年9月1日作出（2014）安中民二终字第1362号民事裁定，裁定“一、撤销安阳市文峰区人民法院（2012）文高民初字第188号民事判决；二、发回安阳市文峰区人民法院重审”。发回重审后，东部置业于2014年12月12日向一审法院提出撤诉申请，一审于当日作出（2014）文民一初字第988号民事裁定，裁定“准许原告（反诉被告）安阳东部置业有限公司撤回对被告（反诉被告）杨志强、被告河南城建建设集团有限公司的起诉”。于2015年3月25日作出（2014）文民一初字第988号民事判决，杨志强不服提出上诉。安阳市中级人民法院于2015年8月14日作出（2015）安中民二终字第1142号民事裁定，裁定“一、撤销（2014）文民一初字第988号民事判决；二、驳回杨志强的反诉”。杨志强向河南省高级人民法院申诉，河南省高级人民法院于2016年12月19日作出（2016）豫民再508号民事判决，判决“一、撤销河南省安阳市中级人民法院（2015）安中民二终字第1142号民事裁定；二、维持安阳市文峰区人民法院（2014）文民一初字第988号民事判决”。杨志强不服河南省高级人民法院（2016）豫民再508号民事判决，向河南省人民检察院申请监督，河南省人民检察院于2019年9月4日作出豫检民（行）监[2017]41000000384号不支持监督申请决定书。2、（2014）文民一初字第988号民事判决已查明：2010年12月7日，东部置业公司作为发包人与城建建设集团公司作为承包人签订了《建设工程施工合同》，城建建设集团公司副总经理王吉民在该合同上签字，杨志强作为项目经理亦在该合同上签字，约定由城建建设集团公司承建东部置业公司开发的安阳市人民大道改造第五分区汪家店片区城中村改造项目DB7-2-7-1地块第一标段（1#.2#）。杨志强作为该地块6号楼实际施工人依照合同第40条的约定代表城建建设集团公司向东部置业公司交纳了125万元的履约保证金。杨志强于停工前已将工程施工至正负零以上，城建建设集团公司先后支付杨志强工程款125万元及退还其履约保证金44万元。杨志强于2012年3月7日向监理方河南高达置业管理咨询有限责任公司送达了《关于东方明珠DB7-2-7-1地块6号楼返还工程履约保证金及支付工程款问题》的通知，由其安全监理员李庆签收，后杨志强停止施工。该6号楼工程由他人重新负责施工，现已施工至26层，工程主体已完工。东部置业公司在庭审中称已将该工程款及履约保证金支付于城建建设集团公司，城建建设集团公司对此予以认可；城建建设集团公司称杨志强系该工程的实际施工人。2014年4月25日，东部置业公司股东由城建建设集团公司、杨学军及尚永军变更为杨学军、尚永军。安阳市汪家店永明路街道办事处汪家店村民委员会于2015年2月26日作出证明，内容为汪家店城中村改造项目东方明珠DB7-2-7-1（安置II）地块6#楼工程，建设单位为东部置业公司、施工单位为河建建设集团公司、监理单位为河南高达置业管理咨询有限责任公司。（2014）文民一初字第988号庭审前及审理过程中，杨志强经法院释明后，均称本案不要求城建建设集团公司承担民事责任，但保留对城建建设集团公司的诉权。应杨志强申请，法院对其施工完成工程量的工程造价、停工损失进行委托鉴定，安阳同心工程造价咨询有限责任公司于2013年10月31日作出安阳同心造价【2013】价鉴字第2008号司法鉴定意见书，鉴定意见为：东方明珠DB7-2-7-1地块6号楼工程造价鉴定结果为4082480.41元，其中东方明珠6号楼工程造价为3341849.35元（其中截桩头2700.39元，正负零以下已完工程造价2824299.94元，正负零以上已完工程造价434907.33元，脚手架费24714.94元，垂直运输费30238.17元，搅拌站安拆及场外运输费24988.77元），停工损失费为740631.06元【其中临时设施补偿费130765.97元，剩余材料（半成品）费用109537.98元，工地看护费29200元（80元/天），周转材料停滞费补偿188989.22元（217.78元/天），施工机械停滞补偿82625.50元（226.37元/天），砼搅拌站停滞补偿43986.60元（120.51元/天），砼泵停滞补偿155525.80元（460.14元/天）】。后该鉴定所于2014年3月28日作出安阳同心造价【2013】价鉴字第2008号补正司法鉴定意见书，鉴定意见为：本补正报告共调整金额80415.29元，其中模板工程调整金额62518.95元，基础筏板钢筋材料价格调整17896.34元。综上，杨志强所施工的工程造价共计为3422264.64元。杨志强花费鉴定费44945.21元。该生效判决认为，东部置业公司作为发包方与城建建设集团公司作为承建方签订的建设工程施工合同，由城建建设集团公司承建安阳市人民大道改造第五分区汪家店片区城中村改造项目DB7-2-7-1地块第一标段（1#.2#），杨志强作为项目经理亦在该合同中签字，现杨志强要求确认东部置业公司与城建建设集团公司签订的合同无效，由于安阳市汪家店永明路街道办事处汪家店村民委员会亦作出证明，证明汪家店城中村改造项目东方明珠DB7-2-7-1（安置II）地块6#楼工程，建设单位为东部置业公司、施工单位为城建建设集团公司，且杨志强并非该合同的签订双方当事人，无权要求确认该合同无效。该合同签订后，杨志强作为6#楼的实际施工负责人进行施工，于停工前已将工程施工至正负零以上，城建建设集团公司先后支付杨志强工程款125万元及退还其履约保证金44万元，杨志强施工的工程款应为3422264.64元，扣除城建建设集团公司已支付的工程款125万元，尚有工程款2172264.64元未支付，杨志强因与城建建设集团公司之间的纠纷而停工造成的损失，从2012年3月7日计算至2013年3月7日，该停工损失为740631.06元。东部置业公司称东方明珠项目工程款已全部支付城建建设集团公司，城建建设集团公司对此予以认可，杨志强应向城建建设集团公司主张工程款。杨志强经法院释明后，均称本案不要求城建建设集团公司承担民事责任，但保留对城建建设公司的诉权。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决驳回杨志强的诉讼请求。3、被告承建建设集团公司当庭认可杨志强以其名义向被告东部置业公司缴纳保证金125万元，该125万元已退还东部置业公司，其已退还原告44万元；东部置业公司当庭认可杨志强以城建建设集团公司名义向其交纳保证金125万元，其已将该125万元退还城建建设集团公司。4、被告城建建设集团公司提交2014年12月13日杨志强书写的证明1份，该证明内容为“今证明关于杨志强承当承包东方明珠DB7-1-7-1地块6#楼施工期间所产生的材料费和工人工资与河南城建建设集团有限公司无关。有杨志强承担施工期间（一层以下）所产生的材料费用及人工工资（我所产生的全部债务），所产生的民事责任由本人承担。杨志强2014年12月13日”。杨志强对该份证据的真实性无异议，认为其是案涉项目的实际施工人，是原告对工程材料费用和人工工资，包括全部债务，所有的民事责任自行承当，不能证明城建建设集团拖欠本项目的工程进度款及违约损失与原告主张的事项无关联。被告东部置业公司对该份证据无异议，认为该份证明是在原告撤离施工现场后，针对案涉工程另外诉讼过程中所形成，本案原告主张的损失包括的是因租赁材料和看管形成的损失，该证明当中所表述的材料费用、人工工资及债务，应包含本案其所主张的停工损失。一审法院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据，当事人未能提供证据或证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。杨志强在（2012）文高民初字第188号民事案件中以对案涉工程主张工程款、停工、误工损失、履约保证金主张权利，杨志强并未放弃其诉权，故二被告提出杨志强的诉讼请求已超过诉讼时效的意见，不予采纳。已生效的（2014）文民一初字第988号民事判决对城建建设集团公司未支付杨志强的工程款2172264.64元、停工损失740631.06元及未退还杨志强的履约保证金81万元均已查明，故被告城建建设集团应当支付杨志强工程款2172264.64元、停工损失740631.06元、履约保证金81万元。关于原告杨志强主张的迟延支付工程款、履约保证金利息损失，因杨志强在（2012）文高民初字第188号案件及发回重审后（2014）文民一初字第988号案件中，均未向城建建设集团公司主张权利，且在（2014）文民一初字第988号案件审理过程中，杨志强在经法院释明后，仍不要求城建建设集团公司承担民事责任，故杨志强请求自合同解除之日起按照中国人民银行同期贷款利率计算逾期付款利息至履行完毕之日止的诉讼请求，不予支付；（2014）文民一初字第988号民事判决被河南省高级人民法院（2016）豫民再508号民事判决维持后，城建建设集团公司欠付杨志强工程款、履约保证金的数额、义务即已明确，但其仍未向杨志强履行支付工程款、退还履约保证金的义务，故确认被告城建建设集团公司应自（2014）文民一初字第988号民事判决生效之日即2016年12月19日起支付杨志强逾期付款利息，其中2016年12月19日至2019年8月19日期间的逾期付款利息按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，2019年8月20日至款项付清之日止的逾期付款利息按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。原告杨志强当庭放弃其第3项诉讼请求中要求被告东部置业公司承担返还履约保证金及逾期付款利息的诉讼请求，不违反法律规定，予以确认。杨志强因确定案涉工程款及停工损失支付的鉴定费44945.21元，被告城建建设集团公司应予承担。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条规定，判决：一、被告河南城建建设集团有限责任公司应于本判决生效之日起十日内支付原告杨志强工程款2172264.64元及逾期付款利息，利息以2172264.64元为基数，2016年12月19日至2019年8月19日期间的逾期付款利息按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，2019年8月20日至款项付清之日止的逾期付款利息按照全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算；二、被告河南城建建设集团有限责任公司应于本判决生效之日起十日内支付原告杨志强停工损失740631.06元；三、被告河南城建建设集团有限责任公司应于本判决生效之日起十日内返还原告杨志强履约保证金810000元及逾期付款利息，利息以810000元为基数，2016年12月19日至2019年8月19日期间的逾期付款利息按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，2019年8月20日至款项付清之日止的逾期付款利息按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；四、被告河南城建建设集团有限责任公司应于本判决生效之日起十日内支付原告杨志强鉴定费44945.21元；五、驳回原告杨志强的其他诉讼请求。二审中，当事人没有提交新证据。本院认定的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，本案的争议焦点为案涉债权是否超过诉讼时效及杨志强一审诉讼请求应否予以支持。诉讼时效制度的基本价值不仅在于督促权利人及时行使权利，更在于平衡权利人和义务人的利益关系。诚实信用原则是民商法的基本原则，债务人依法、依约履行债务是诚实信用原则的根本要求。《中华人民共和国民法总则》第一百九十五条规定，权利人提起诉讼或者申请仲裁，诉讼时效中断，从中断、有关程序终结时起，诉讼时效期间重新计算。根据上述规定，判断本案债权是否超过诉讼时效需要查明的首要问题是，在诉讼时效期间内，债权人是否曾主张过债权、是否存在诉讼时效中断导致诉讼时效期间重新计算的情形。杨志强在文峰区法院（2012）文高民初字第188号及后续民事案件历次审理中对案涉工程款、停工损失、履约保证金主张权利的行为符合诉讼时效中断的情形，导致诉讼时效重新计算。因此，城建建设集团公司主张本案超过诉讼时效的意见，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（法释〔2001〕33号）第十条规定，已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实，当事人无须举证证明，当事人有相反证据足以推翻的除外。文峰区人民法院（2014）文民一初字第988号生效民事判决书查明事实中，结合安阳同心造价【2013】价鉴字第2008号司法鉴定意见书、安阳同心造价【2013】价鉴字第2008号补正司法鉴定意见书，认定城建建设集团公司未支付杨志强工程款2172264.64元、停工损失740631.06元，未退还杨志强履约保证金81万元。本案一审法院依据该生效裁判文书所确认的事实直接作出裁判并无不当，城建建设集团公司主张该鉴定意见不能作为定案依据，且无相反证据予以推翻，就其主张本院不予支持。杨志强因确定案涉工程款及停工损失支付的鉴定费，城建建设集团公司作为债务的最终责任承担者，理应承担。文峰区人民法院（2014）文民一初字第988号民事案件与本案中，杨志强起诉要求承担鉴定费用的责任主体不同，诉讼标的不同，不符合《最高人民法院关于适用的解释》（法释〔2015〕5号）第二百四十七条关于重复起诉的规定，城建建设集团公司认为支持杨志强主张的鉴定费属于重复起诉，本院不予支持。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。城建建设集团公司至今仍未向杨志强履行支付工程款、退还履约保证金的义务，一审判决城建建设集团公司支付逾期付款利息并无不当，城建建设集团公司主张不应支付逾期利息的意见，本院不予支持。杨志强在（2014）文民一初字第988号民事案件中，经文峰区法院庭审前及审理过程中多次释明，仍坚持不要求城建建设集团公司承担民事责任，其对自身损失的扩大存在过错，一审法院确认（2014）文民一初字第988号民事判决生效之日即2016年12月19日为支付逾期付款利息起算日并无不当，杨志强该项诉讼请求，本院不予支持。综上，上诉人杨志强、河南城建建设集团有限责任公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费49130.94元，由上诉人杨志强负担12188.21元，上诉人河南城建建设集团有限责任公司负担36942.73元。本判决为终审判决。审判长 王 冰审判员 毛晓燕审判员 赵锐平二〇二一年五月七日书记员 赵 洋