云南省个旧市人民法院民 事 判 决 书（2016）云2501民初887号原告：兰上书，男，1954年12月27日生，汉族，个体工商户，住个旧市。委托诉讼代理人：李红宁，云南衡炜律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。被告：邓国章，男，1975年2月9日生，汉族，个体工商户，住个旧市。原告兰上学与被告邓国章合同纠纷一案，本院于2016年6月21日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告兰上学及其委托诉讼代理人李红宁，被告邓国章到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告兰上学向本院提出诉讼请求：1、请求确认原告与被告自2011年9月26日至2016年2月存在实际承包关系；2、请求判令被告邓国章支付原告承包费及相关费用共计174527元。事实和理由：原告与被告系同乡，多年来被告一直跟随原告工作。2009年下半年，出于对被告的赏识，原告与被告商定，由原告出资，由被告负责经营，共同成立“亚枫管业经营部”，双方合伙所得利润的50%作为被告的报酬。因经营部未建立账务制度，不便于共同管理，故双方协商终止合伙关系，并对合伙期间的账务进行了清算，在此基础上双方于2011年9月18日签订了《亚枫管业经营部承包协议书》，约定由原告将“亚枫管业经营部”承包给被告进行经营，承包期限自2011年9月26日至2012年9月25日，承包费用为每年35000元，同时，原告将经营部价值270000元的流动资产、小车一辆及货物、家俱等用具交付被告使用。协议签订后，被告于2012年1月21日支付原告承包费13000元后未再支付。承包期限届满后，被告提出其愿按原承包协议的约定继续承包经营部，原告表示同意。2016年2月，双方协商解除承包关系，被告归还原告价值96679元的存货，原告收回经营部，并自2016年3月开始自行经营。因个旧市倘甸廉租房工程施工，原告自2011年10月至2016年1月陆续从被告经营的亚枫管业经营部购买材料，需支付被告材料款139982元，2016年4月9日，原告从被告经营的“公牛装饰开关”门市购买公牛插座开关，需支付被告材料款395元，两项合计140377元。2016年5月，在经营部聘请的龙会计的参与下，双方对承包及货款抵扣事宜进行了结算，由于被告执意要扣除30000元的“工资”，导致双方未能协商一致。因被告实际承包经营至2016年2月，共产生承包费154583元，加上被告应归还给原告的流动资金270000元，合计424583元，扣除被告已支付的承包费13000元及被告已退还给原告价值96679元的存货后，再用原告欠被告的上述材料款140377元对上述欠款进行抵扣后，被告实际还应支付原告174527元。被告邓国章辩称，原、被告双方签订《亚枫管业经营部承包协议书》、约定承包期限自2011年9月26日至2012年9月25日、承包费用每年35000元的情况属实，但协议签订时双方并未对经营部的资产进行清点，原告未提供270000元的流动资产相关的交付明细，其并未收到该流动资产，该270000元不应归还。因街道位置不佳，在承包协议期限届满前的2012年8月其就提出将经营部归还给原告，但原告口头表示愿意在原来每年35000元的基础上减少5000元承包费，由被告继续承包经营部，其表示同意。后其经营至2015年9月就未再经营，故其实际承包期限仅为2011年9月25日至2015年9月。2016年2月，双方协商结算，但因原告不愿接收价值20000余元的存货及不愿承担双方共同经营期间产生的人工工资，结算未能达成一致，但其已退还给原告价值96679元的存货，并将经营部交还原告经营，虽然2015年10月至2016年2月的商铺租金系其交纳，但该期间并未营业，不同意支付该期间的承包费，其仅应支付承包费125000元（其中2011年9月26日至2012年9月25日按每年35000元计算，自2012年9月至2015年9月按每年30000元计算），扣除其于2012年1月21日已支付给原告的13000元，实际只应给付112000元。同意原告以其尚欠被告倘甸廉租房工程中购买的材料款139982元及欠被告“公牛装饰开关”门市的公牛插座款395元进行债务抵扣的意见，另外，原告尚欠其州技校的材料款798元，双方共同经营时采购了1400元的管材，被告支付了其中的700元，上述材料款798元及被告支付的700元管材费应一并抵扣。另外，在2009年9月至2011年9月双方共同经营期间，产生人工工资100800元，其中被告个人的工资为72000元（3000元／月×24个月），其聘请的小工工资为36000元（1500／月×24个月），如原告坚持要求归还270000元流动资产，由应在扣除上述工资后再行抵扣，即270000元减去100800元余152000元，加上其应支付给被告承包费112000元，共计应支付原告264000元，用原告尚欠被告的倘甸廉租房工程材料款139982元及公牛插座款395元进行抵扣后，再扣除其已退还给原告的存货的价值96679元后，其仅应再支付原告36944元。兰上学围绕诉讼请求依法提交了:1、身份证复印件一份，证明原告是合格的诉讼主体。2、《亚枫管业经营部承包协议书》原件一份，证明双方约定，由被告承包亚枫管业经营部，期限暂定一年，年承包费为35000元，同时，原告将经营部价值270000元的流动资产交付被告使用。3、《收据》一份，证明原告收到被告预交的承包费13000元。4、《库存材料明细表》复印件一份，证明2016年2月下旬，原告收回经营部，被告归还原告价值96679元的存货。5、商铺租金发票复印件3份，证明自2016年3月起，原告独立经营，并承担经营部租金等费用。6、个旧市公牛装饰开关经营部销售单原件一份，证明2016年4月，原告向被告购买公牛插座一个，价值395元，双方同意抵扣。7、证人龙某证言一份，证明在原、被告合伙经营期间，其根据被告提供的单据于2011年1月30日制作了2009年1月至2011年1月30日期间的资产负债表，亚枫管业经营部流动资产338486.43元，包含现金74048.90元，库存商品257907.53元，其他应收款6530元（包含杨明5000元、金鑫水行30元、左学平500元、云房物管1000元），固定资产20000元；负债：包含实收资本为270000元，本年利润12657.13元，预收账款20000元，应付账款55811.3元，该资产负债表真实、准确，没有虚假的账目；承包协议书是按原、被告双方的意愿草拟的，在双方签订协议时其作了证明人。经质证，被告对证据1、3、4、5、6无异议；对证据2，认可承包期限及承包费用，但没有资产交付明细，不认可原告将经营部价值270000元的流动资产交付被告使用；对证据7，证人邓国章围绕诉讼请求依法提交了：1、《资产负债表》（2011年1月30日）复印件一份，证明资产负债表上无员工资的支出，该负债表不真实。2、《说明》复印件一份，证明原告为约束被告，让被告书写了欠原告100000元借款的说明，被告未收到该100000元借款。3、《收据》复印件一份，证明被告支付原告13000元承包费。4、《售后服务卡》原件两份，证明原告欠被告州技校材料款798元，该款项真实存在。经质证，原告对证据1的真实性、关联性、合法性无异议，认为该资产负债表不原、被告双方共同聘请的会计所作，账目真实可靠，不认可原告的证明目的；证据2，写该份《说明》的目的只是为了约束被告，款项实际并未交付，该说明与后来的承包协议无关；对证据3无异议；对证据4的真实性无异议，但认为该材料款产生在双方合伙经营期间，不是产生在被告承包经营期间，与本案无关。本院认为，原告提交的证据1、3、4、5，被告无异议，本院予以采信；证据6，被告无异议并同意进行债务抵消，本院予以采信；证据2，被告对承包期限、承包费用无异议，本院对双方签订承包协议、约定承包期限、费用的事实予以确认，但原告未提供交付270000元流动资产的证据，原告在庭审中陈述其是在2009年8月27日至2009年12月25日分多次以支付租金、货款、运费、工资、电话费等不同款项的形式交付的，其中部分款项并不属于流动资产，且该期间尚在双方合伙期间，并不能证实2011年9月18日双方签订合同时原告交付了270000元流动资产给被告，且被告对此不予认可，对该项证明目的，本院不予采信；证据7，因证人所述的资产负债表形成于2011年1月30日，并不能反映协议签订时亚枫管业经营部的资产情况，本院不予采信。被告提交的证据1，形成时间为2011年1月30日，不能反映双方终止合伙关系及双方签订承包协议时亚枫管业经营部的资产、负债情况，本院不予采信；证据2，与本案无关，本院不予采信；证据3，原告无异议，予以采信；证据4，原告对其真实性无异议，本院予以采信。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2009年9月，原告与被告协商共同成立“亚枫管业经营部”，由原告出资，被告负责经营，2011年9月18日，双方终止合伙关系，并签订《亚枫近业经营部承包协议书》，约定由原告将位于个旧市面积为39平方米的铺面（包括经营部内现有的流动资金270000元，固定资产小车一辆及货物、家俱用具；工商营业执照正、副本；国税、地税税务登记证正、副本）承包给被告管理使用，承包期限自2011年9月26日起至2012年9月25日止，承包期满时双方应提前一个月进行协商承包，并办理续包手续；承包费用为35000元每年，由被告于2011年12月26日前付上半年承包费17500元，剩余承包费于2012年5月26日前付清；承包期间的房租费、电费、水费等由被告向相关部门交纳；承包期间，被告应维护亚枫管业经营部的资金、财产不得丢失。同时，原告将经营部价值270000元的流动资产、小车一辆及货物、家俱等用具交付被告使用。协议签订后，被告于2012年1月21日支付原告承包费13000元后未再支付。承包期限届满后，经双方协商，被告继续承包经营亚枫管业经营部，2016年2月，双方协商解除承包关系，被告归还原告价值96679元的存货，由原告收回经营部，原告从2016年3月自行经营并承担商铺租金。因个旧市倘甸廉租房工程施工，原告自2011年10月至2016年1月陆续从被告经营的亚枫管业经营部购买材料，需支付被告材料款139982元，2016年4月9日，原告从被告经营的“公牛装饰开关”门市购买公牛插座，需支付被告材料款395元，两项合计140377元。臧曦原系恋爱关系，被告王秀美系被告臧曦的母亲。2016年6月14日，原告办理了卡号为62×××91的工商银行卡一张，2016年6月17日，原告与中腾信上海公司及中腾信红河分公司签订《借款咨询服务协议》，委托该公司向中航信托公司贷款88773.14元，由原告向中腾信上海公司及中腾信红河分公司分别支付借款咨询服务费20107.17元、3565.97元，合计23773.14元，原告授权该公司可从原告的上述工商银行账户扣划相关费用；同日，原告与中航信托股份有限公司签订了《借款合同》，约定原告向该公司借款88773.14元，款项由该公司发放至原告的上述工商银行账户。贷款发放前，原告将其上述银行卡交由被告臧曦持有。2016年6月21日，中航信托公司向原告发放了贷款88773.14元，同日，中腾信上海公司及中腾信红河分公司从原告的账户中扣划了咨询服务费23773.14元，同日，被告臧曦从原告的银行卡内取出5000元后存于其个人卡号为62×××96的银行账户后，通过该账户向原告转账4500元。同日，被告臧曦与父亲孙国阳共同前往福建，并用原告的上述工商银行卡向福建喜相逢汽车公司支付了订金5000元，2016年6月24日，被告臧曦的父亲孙国阳（乙方）与福建喜相逢汽车公司湖里分公司（甲方）签订了《融资租赁合同》一份，约定乙方以租用、留购为目的，以以租代购的方式承租甲方购买的“闽Ｄ×××××”号现代朗动领先型车一辆，被告臧曦用原告的上述银行卡支付了该车的第一期租金及保险合计30700元。原告的银行卡至今仍被被告持有，期间被告使用该卡多次取款及消费，至2016年7月8日，该卡内尚余19.90元。2016年7月6日，经原告催要，两被告向原告出具欠条，载明：“本人臧曦欠杨淑现款￥109558.15元，大写壹拾万零玖仟伍佰伍拾捌元壹角伍分，在条件不允许的情况下，可按叁拾陆期还款，第一个月3368.15元，第二个月开始还3034.06元，如果在三年内有钱，可以一次性还清”，被告臧曦、王秀美分别在欠条上签字、按手印。本院认为，借款合同是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同，自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效，出借人将特定资金账户支配权授权给借款人的，自借款人取得对该账户实际支配权时借款合同生效。被告臧曦使用原告的银行卡取款及消费，两被告向原告出具欠条，双方形成了自然人之间的借款合同关系，且已生效，两被告应按欠条的约定履行偿还借款本息的义务。根据法律规定，欠条上载明的借款金额，一般认定为本金，但本案中，被告臧曦于中航信托公司向原告发放贷款前持有原告杨淑卡号为62×××91的工商银行卡，此时该卡内尚无资金可供支配，2016年6月21日中航信托公司向原告发放了贷款88773.14元，被告于此时取得对该卡的实际支配权，但同日中腾信上海公司及中腾信红河分公司从原告的账户中扣划了咨询服务费23773.14元，故该卡内被告臧曦实际可支配的金额为65000元，2016年6月21日至2016年7月8日期间，被告使用原告的工商银行卡多次取款及消费，扣除被告臧曦于2016年6月21日转账给原告的4500元及卡内尚存的余额19.9元后，故被告实际使用原告银行卡的金额为60480.1元，2016年7月6日被告臧曦向原告出具欠条，欠条载明了被告臧曦欠原告现款109558.15元，因双方对被告臧曦实际使用原告的银行卡消费60480.1元无异议，故109558.15元应认定为本金60480.1元与利息49078.05元之和，故原告主张偿还借款本金64980.1元的诉讼请求部分合理，本院对其中合理部分的60408.1元予以支持，根据欠条的约定，两被告在条件不允许的情况下，可按叁拾陆期还款，第一个月3368.15元，第二个月开始还3034.06元，如果在三年内有钱，可以一次性还清，但被告至今未按约定履行偿还原告借款的合同义务，构成违约，故原告可要求两被告在履行期限届满前偿还全部债务；欠条约定的借款期限为三年，利息为49078.05元、月利率为2.25%，年利率超过了24%，不符合法律的规定，现原告主张按月利率1.89%计算，系原告自行处分其诉讼权利，不违反法律的规定，本院对原告主张的利息的计算方式予以支持，但原告主张的系三年的利息，现原告要求两被告提前还款，所产生的利息应按实际发生的计算，故被告应按月利率1.89%向原告支付自2016年7月6日至借款本金还清之日止的利息。被告臧曦抗辩其是不想把恋爱关系弄僵才出具欠条，被告王秀美抗辩其系受原告诱骗而签字，但均未能提供相应的证据证实，应承担举证不能的不利后果，对其辩解，本院不予采纳，被告王秀美在欠条上还款人处签字应视为其愿意与被告臧曦共同还款，故两被告应共同偿还欠原告的借款。另，被告辩解原告将“闽Ｄ×××××”号车辆开走后导致其没有营运收入，无力支付购车租金而违约，致使其已支付给福建喜相逢汽车公司湖里分公司的首付款及保险共计35700元不能退还，并需交纳违约金20000元，给其造成损失55700元，该损失应由原告承担，本院认为，合同具有相对性，《融资租赁合同》约束的是孙国阳与福建喜相逢汽车公司湖里分公司，孙国阳是否违约及是否因原告的原因导致违约与本案不属同一法律关系，不是本案审理的范围，对其辩解，本院不予采纳。综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零八条、第一百九十六条、第二百零五条、第二百一十条、第二百一十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第九条第四款、第二十五条、第二十九条，最高人民法院《关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下：由被告臧曦、王秀美共同偿还原告杨淑借款本金60480.1元、利息3429.22元(自2016年7月6日至2016年10月6日止)，共计63909.32元,及自2016年10月7日起至借款还清之日止的利息（以借款本金60480.1元为基数，按月利率1.89%计算），款于判决发生法律效力之日起十五日内付清。案件受理费2491元，适用简易程序，减半收取1246元，由原告负担547元，由被告臧曦、王秀美共同负担699元（该款原告已预交，由被告在给付案款时一并给付原告）。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于红河哈尼族彝族自治州中级人民法院。审判员 王 义二〇一六年十月二十八日书记员 李思杰