辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽01民终4041号上诉人（原审原告、并案被告）：沈阳农心食品有限公司，住所地沈阳经济技术开发区**街**。法定代表人：辛东原，该公司总经理。委托诉讼代理人：陈杰，女，该单位员工。委托诉讼代理人：曾爽，女，该单位员工。被上诉人（原审被告、并案原告）：耿平平，女，1982年1月23日出生，汉族，住沈阳市铁**。委托诉讼代理人：彭陈清，辽宁博功律师事务所律师。上诉人沈阳农心食品有限公司因与被上诉人耿平平劳动争议纠纷一案，不服沈阳经济技术开发区人民法院（2019）辽0104民初3495、3450号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。现已审理终结。沈阳农心食品有限公司上诉请求：撤销一审判决，改判上诉人支付被上诉人经济补偿金34470.94元，诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：因被上诉人身体原因，无法胜任车间操作工的岗位，上诉人调整其工作岗位到车间清洁岗，但调岗后被上诉人身体状况仍然无法胜任新岗位，上诉人提前30天通知被上诉人解除劳动合同合法，不应支付其赔偿金。耿平平辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉维持原判。沈阳农心食品有限公司向一审法院提出诉讼请求：一、判令原告不向被告支付经济赔偿金68941.88元，而依法改判原告向被告支付经济补偿金34470.94元；二、判令原告无需向被告支付2017年11月病假工资1196元；三、由被告承担本案诉讼费。耿平平向一审法院提出诉讼请求：一、判令被告支付原告失业保险金32280元；二、判令被告配合原告办理失业证；三、确认沈开劳人仲字（2018）465号裁决：被告支付给原告经济赔偿金73312.96元，2017年10月、11月病假工资2035.12元；四、本案诉讼费用由被告承担。一审法院经审理查明：耿平平于2005年2月入职沈阳农心食品有限公司从事生产线工人一职，双方于2012年1月1日签订无固定期限劳动合同，沈阳农心食品有限公司为耿平平缴纳社会保险。沈阳农心食品有限公司在生产日志中记载，耿平平曾于2015年10月19日、2017年10月23日及2018年5月22日的生产工作中发生晕厥，沈阳农心食品有限公司将其送至医院就诊。2017年10月24日，耿平平因身体原因向单位提交《员工休职申请表》，载明：“本人因身体原因，已不能再正常从事公司安排的工作，特向公司提出休职申请，休止时间为1个月。起始日期为2017.10.24，终止日期为2017.11.23。因休职期间本人不出勤，工资即为零。”2018年10月19日，沈阳农心食品有限公司向耿平平送达《解除劳动合同通知书》，载明：“公司因不能胜任工作原因决定与你解除劳动合同，现就有关事项通知如下：1、限您于2018年11月19日前到公司人事部门办理解除劳动合同相关手续，一边办理社会保险停保转移。逾期不办理，视为本人放弃，责任自负。”另查明，耿平平离职前12个月平均工资为2464.21元。再查明，耿平平与沈阳农心食品有限公司因解除劳动合同赔偿金等事宜发生争议，耿平平向沈阳经济技术开发区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请：1、支付违法解除赔偿金113733.48元；2、支付工资2423.03元；3、支付失业保险金损失32280元。该委于2019年5月24日作出沈开劳人仲字〔2019〕465号仲裁裁决书，裁决：1、沈阳农心食品有限公司支付耿平平经济赔偿金68941.88元；2、沈阳农心食品有限公司支付耿平平2017年11月病假工资1196元；3、对耿平平其他诉讼请求不予支持。耿平平及沈阳农心食品有限公司对该仲裁裁决均不服，故分别诉至一审法院。一审法院认为，劳动者的合法权益受法律保护。关于沈阳农心食品有限公司应否支付耿平平经济赔偿金的问题，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。本案中，沈阳农心食品有限公司提供的证据,仅能证明耿平平在工作期间发生过晕厥,此后耿平平被调至其他岗位,并无证据证明耿平平存在不能胜任工作的情况。沈阳农心食品有限公司以耿平平不能胜任工作为由解除与耿平平劳动关系的行为缺乏事实依据,不符合相关法律规定,属违法解除，应向耿平平支付违法解除劳动合同赔偿金。耿平平解除劳动合同前平均工资为每月2464.21元,结合其工作年限，沈阳农心食品有限公司应支付其违法解除劳动合同赔偿金68941.88元（2462.21×14×2）。关于沈阳农心食品有限公司是否拖欠耿平平病假工资的问题，因耿平平因病休假前向沈阳农心食品有限公司提交的《员工休职申请表》时已表明工资为零，属于对自身权利的处分，故在此期间沈阳农心食品有限公司无需支付耿平平病假工资。对于耿平平要求沈阳农心食品有限公司支付其病假工资的诉讼请求，一审法院不予支持。关于沈阳农心食品有限公司应否支付耿平平失业金损失的问题，根据相关法律规定，用人单位应当为失业人员出具终止或者解除劳动关系的证明，告知其按照规定享受失业保险待遇的权利。本案中，沈阳农心食品有限公司向耿平平送达《解除劳动合同通知书》时已履行告知义务，但耿平平并未及时办理，导致其无法领取失业保险金，沈阳农心食品有限公司并无过错。故对于耿平平要求沈阳农心食品有限公司支付其失业金损失的诉讼请求，一审法院不予支持。关于耿平平主张沈阳农心食品有限公司配合其办理失业证的问题，向仲裁委员会提出仲裁申请是向人民法院提起诉讼的前置程序，因耿平平该项诉讼请求未经劳动仲裁前置程序，故一审法院不予审理。一审法院判决：一、原告（并案被告）沈阳农心食品有限公司自本判决发生法律效力之日起十五日内支付被告（并案原告）耿平平违法解除劳动合同赔偿金68941.88元；二、驳回原告（并案被告）沈阳农心食品有限公司、被告（并案原告）耿平平其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由沈阳农心食品有限公司负担。本院二审期间，当事人未提供新证据，本院对一审判决认定的事实予以确认。本院认为，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定，发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。本案因上诉人解除被上诉人劳动合同引发纠纷，应由上诉人就解除劳动的合法性承担举证责任。被上诉人原为车间操作工，曾出现多次因在工作岗位晕倒就医的情况，2017年10月被上诉人提出不适应操作工的岗位，申请调整工作岗位，2018年1月上诉人将其调岗至车间清洁岗。被上诉人主张上诉人2018年6月才调岗至车间清洁岗，主要证据为2018年1月至5月的工资含加班费。上诉人主张2018年1月已经调岗至车间清洁岗，偶尔安排被上诉人临时从事操作工的工作，被上诉人工作强度降低，被上诉人工资有加班费系被上诉人随车间工作时间早8点至晚8点在岗产生，2018年5月被上诉人再次出现身体不适后不再安排其延时工作，此后被上诉人工资中没有加班费，上诉人提供了生产日志记录予以证明。上诉人的解释符合常理，且提供的证据证明力明显强于被上诉人提供的证据。调岗后被上诉人2018年5月、6月、9月多次出现眩晕及身体不适，被上诉人的身体状况确实影响其车间清洁岗工作，而且继续在车间工作也有安全隐患，无法胜任车间清洁岗位。上诉人因被上诉人不能胜任原工作岗位，调整其工作岗位后仍不能胜任工作解除被上诉人劳动合同符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第（二）项规定，不属于违法解除劳动合同，但应依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条支付被上诉人经济补偿金34470.94元（2462.21元×14个月），一审判决认定上诉人违法解除被上诉人劳动合同、应支付被上诉人经济赔偿金不当，本院予以纠正。上诉人的上诉请求成立，本院予以支持。综上所述，上诉人的上诉请求成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、撤销沈阳经济技术开发区人民法院（2019）辽0104民初3495、3450号民事判决；二、沈阳农心食品有限公司自本判决发生法律效力之日起十五日内支付耿平平解除劳动合同经济补偿金34470.94元；三、驳回沈阳农心食品有限公司、耿平平其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一、二审案件受理费30元，由沈阳农心食品有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  马晨光审判员  刘风霞审判员  郝梦思二〇二一年五月十二日法官助理杨多多书记员谢媛