北京市高级人民法院行 政 判 决 书（2021）京行终1545号上诉人（原审原告）：安徽省沃瑞网络科技有限公司，住所地安徽省合肥市高新区。法定代表人：姚海军，总经理。委托诉讼代理人：汤锋，安徽权祯律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：国家知识产权局，住所地北京市海淀区。法定代表人：申长雨，局长。委托诉讼代理人：方莉园，国家知识产权局审查员。上诉人安徽省沃瑞网络科技有限公司（简称沃瑞公司）与被上诉人国家知识产权局因商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2020）京73行初8811号行政判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月22日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。北京知识产权法院查明：一、诉争商标1．申请人：沃瑞公司。2．申请号：38956266。3．申请日期：2019年6月18日。5．指定使用服务（第35类、类似群3501-3504；3506-3508）：计算机网络上的在线广告；寻找赞助等（统称复审服务）。二、引证商标（一）引证商标二1．注册人：北京兴业安居房地产经济中心。2．申请号：6457600。3．申请日期：2007年12月24日。4．专用期限至2020年7月6日。6．核定使用服务（第35类、类似群3501-3504；3506-3508）：广告；寻找赞助等。（二）引证商标三1．注册人：河南锦堂动保科技有限公司。2．申请号：9366714。3．申请日期：2011年4月20日。4．专用期限至2022年5月6日。6．核定使用服务（第35类、类似群3501-3503；3506-3507）：广告等。（三）引证商标五1．注册人：上海百瑞资产管理有限公司。2．申请号：17549890。3．申请日期：2015年7月30日。4．专用期限至2026年9月20日。6．核定使用服务（第35类、类似群3501-3503；3507）：广告等。（四）引证商标六1．注册人：科尔珠宝股份有限公司。2．申请号：12252227。3．申请日期：2013年3月12日。4．专用期限至2025年3月27日。6．核定使用服务（第35类、类似群3501-3504）：为零售目的在通讯媒体上展示商品等。三、被诉决定：商评字[2020]第131607号《关于第38956266号“百瑞地产网”商标驳回复审决定书》。被诉决定作出时间：2020年5月22日。国家知识产权局以诉争商标的申请注册构成2019年4月23日修正的《中华人民共和国商标法》（简称2019年商标法）第三十条所指情形为由，决定：驳回诉争商标在复审服务上的注册申请。沃瑞公司不服被诉决定，于法定期限内向北京知识产权法院提起行政诉讼。四、其他事实原审庭审中，沃瑞公司明确表示对被诉决定作出的程序、被诉决定关于诉争商标指定使用的服务与各引证商标核定使用的服务属于同一种或类似服务的认定均不持异议。原审法院另查，引证商标五、六均因无正当理由连续三年不使用在全部服务上的注册被撤销，相关公告均发布在第1718期《注册商标撤销公告》中；引证商标二虽然到期未续展，但尚未过宽展期。北京知识产权法院认为，引证商标五、六已被撤销，不再构成诉争商标申请注册的在先权利障碍。引证商标二虽然到期未续展，但尚未过宽展期，截至原审法院审理终结引证商标二、三尚处于有效注册状态，构成诉争商标申请注册的在先权利障碍。诉争商标与引证商标三均包含显著识别汉字部分“百瑞”，同时其与引证商标二的显著识别汉字部分“佰瑞”呼叫相同，文字构成相近，故诉争商标与引证商标二、三构成近似。鉴于诉争商标指定使用的服务与引证商标二、三核定使用的服务均构成类似，故引证商标五、六不再构成诉争商标申请注册的在先障碍的情形对本案审理结果并无实质影响。北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决：驳回沃瑞公司的诉讼请求。沃瑞公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决及被诉决定，并判令国家知识产权局重新作出决定，其主要上诉理由为：1．诉争商标与引证商标三的呼叫及外观等方面区别明显，未构成近似商标；2．诉争商标经过宣传和使用与沃瑞公司形成了唯一对应关系，引证商标三未在市场上使用，诉争商标与引证商标三共存不会导致相关公众对服务的来源产生混淆、误认；3．引证商标二、五、六已经被撤销，引证商标三将被撤销，不再构成诉争商标申请注册的在先权利障碍。国家知识产权局服从原审判决。经审理查明：原审法院查明的事实属实，且有诉争商标档案、各引证商标档案、被诉决定及当事人陈述等证据在案佐证，本院予以确认。二审诉讼中，沃瑞公司提交了商评字[2021]第20271号《关于“百瑞茗酒BAIRUIMINGJIU”商标撤销复审决定书》，用以证明引证商标三已被撤销，不再构成诉争商标申请注册的权利障碍。另查，截至本案审理时，引证商标三仍为有效注册商标。引证商标二因连续三年不使用在全部服务上的注册被撤销，撤销公告发布于2020年12月13日第1723期《注册商标撤销公告》上。再查，诉争商标指定使用在第35类的“计算机网络上的在线广告；广告策划；为零售目的在通信媒体上展示商品；通过网站提供商业信息；为商品和服务的买卖双方提供在线市场；替他人推销；人力资源咨询；为商业或广告目的编制网页索引；有关会计的咨询和信息；寻找赞助”服务上。上述事实，有第1723期《注册商标撤销公告》等证据在案佐证。本院认为，2019年商标法第三十条规定：“申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。”原审庭审中，沃瑞公司明确表示对诉争商标指定使用的服务与各引证商标核定使用的服务属于同一种或类似服务不持异议，本院经审查对此予以确认。商标近似是指商标的文字字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似。认定商标是否近似，既要考虑商标标志构成要素及其整体的近似程度，也要考虑商标的显著性、所使用商品或服务的关联程度等因素，以是否容易导致混淆作为判断标准。本案中，诉争商标为“百瑞地产网”，引证商标三由中文“百瑞茗酒”及拼音字母“BAIRUIMINGJIU”构成，诉争商标与引证商标三均包含“百瑞”，故诉争商标与引证商标三在文字构成及呼叫等方面相近。诉争商标与引证商标三若同时使用在广告等同一种或类似服务上，易使相关公众认为其服务来源于同一主体或者其来源主体之间存在某种特定联系，从而产生混淆、误认。商标申请驳回复审案件属于商标授权行政程序，当事人仅为国家知识产权局及商标申请注册人，故此类案件对诉争商标与引证商标是否近似的认定，应当从商标标志及商品或服务的基本属性出发进行判断，通常对商标的使用情况、知名度及主观意图等因素不予考虑，且在案证据亦不足以证明诉争商标经过使用能够与引证商标三相区分。因此，国家知识产权局及原审法院认定诉争商标与引证商标三在广告等服务上构成2019年商标法第三十条规定的使用在同一种或类似服务上的近似商标并无不当。诉争商标指定使用的人力资源咨询、寻找赞助服务与引证商标三核定使用的广告等服务在《类似商品和服务区分表》中不属于同一群组，且在功能、用途等方面存在差别，故诉争商标在人力资源咨询、寻找赞助服务上与引证商标三同时使用不易使相关公众对商品来源产生混淆、误认，诉争商标在人力资源咨询、寻找赞助服务上的注册与引证商标三未构成使用在同一种或类似商品上的近似商标。《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第二十八条规定：“人民法院审理商标授权确权行政案件的过程中，商标评审委员会对诉争商标予以驳回、不予核准注册或者予以无效宣告的事由不复存在的，人民法院可以依据新的事实撤销商标评审委员会相关裁决，并判令其根据变更后的事实重新作出裁决。”国家知识产权局及原审法院认定诉争商标与引证商标二构成使用在同一种或类似服务上的近似商标并无不当。但由于引证商标二在全部服务上的注册被撤销，故引证商标二不再构成诉争商标申请注册的权利障碍。在诉争商标是否应予核准注册的事实基础发生变化的情况下，本院对被诉决定及原审判决予以撤销。由于相关事实系发生在二审诉讼中，并非国家知识产权局及原审法院的审理依据，故案件受理费应由沃瑞公司负担。综上，国家知识产权局需就诉争商标的注册申请重新进行审查。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第二项、第三款之规定，判决如下：一、撤销北京知识产权法院（2020）京73行初8811号行政判决；二、撤销国家知识产权局作出的商评字[2020]第131607号《关于第38956266号“百瑞地产网”商标驳回复审决定书》；三、国家知识产权局就安徽省沃瑞网络科技有限公司针对第38956266号“百瑞地产网”商标提出的驳回复审申请重新作出决定。一、二审案件受理费各一百元，均由安徽省沃瑞网络科技有限公司负担（均已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 刘晓军审 判 员 王晓颖审 判 员 宋 川二〇二一年五月十九日法官助理 李双阳书 记 员 王译平