成都市新都区人民法院 民 事 判 决 书 (2016)川0114民初3512号 原告陈端贵，男，1972年2月2日出生，汉族，住四川省内江市东兴区，现居住地：成都市成华区青龙乡一里塘村4组。 委托代理人刘杰，四川应天缘律师事务所律师，特别授权代理。 被告李兵，男，1986年10月24日出生，汉族，住四川省资阳市乐至县。 委托代理人王萍，成都市新都区泰兴法律服务所法律工作者，一般授权代理。 被告蒋维敏，男，1991年4月20日出生，汉族，住四川省资阳市乐至县。 被告蒋全洪，男，1984年9月10日出生，汉族，住四川省中江县。 原告陈端贵与被告李兵、蒋维敏、蒋全洪提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2016年7月29日立案后，依法适用简易程序，于2016年8月2日、2016年10月11日公开开庭进行了审理。原告陈端贵及其委托代理人刘杰、被告李兵及其委托代理人王萍、被告蒋维敏、被告蒋全洪均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告陈端贵的诉讼请求为：三被告应连带赔偿原告残疾赔偿金209640元、误工费40000元、住院伙食补助费500元、营养费300元、护理费1200元、交通费3000元、鉴定费1000元、陈琰鑫被扶养人生活费26987.8元、精神损害抚慰金15000元；诉讼费由被告承担。事实与理由为：2014年3月1日开始，被告就雇佣原告到其开办的家具厂从事木工工作，并与原告签订了《协议》，劳务报酬按件计算。该家具厂位于成都市新都区，原告加班每月的劳务报酬在10000元以上。2016年1月16日，原告按被告的安排操作机器时，右手被机器压伤。被告将其送往成都军区八一骨科医院治疗，经诊断，原告右环小指完全离断伤；右示环小指开放伤并血管神经肌腱损伤；右示中环不指开放性粉碎性骨折；右小指末节离断缺失。在未作伤残鉴定下，三被告就匆忙作出只赔偿17万元的协议，且分五年期付款，对原告应赔偿的其他项目也未约定。2016年4月28日，原告经成都蓉城司法鉴定中心鉴定为七级伤残，此后，原告与被告进行协商赔偿，然而被告却找理由拒绝。原告作为其雇佣人员，因从事雇佣劳务劳务而受伤，原告的次子陈炎鑫，现年十多岁，需要原告抚养，故向法院起诉请求保护原告的合法权益。 被告李兵辩称，1、双方不存在雇佣关系，是承揽关系；2、原告陈端贵自身在工作中操作不当，存在过错；3、被告李兵已出于人道主义给付原告60911.25元。 被告蒋维敏辩称，1、我和原告陈端贵无任何关系，不应承担责任；2、我和李兵是朋友关系，我做不完的工作交给李兵。 被告蒋全洪辩称，我和被告李兵是朋友关系，在2015年之前双方存在业务往来，做不完的工作交给李兵，工作结算是各自结算；在2015年5月以后完全无任何往来，我和原告陈端贵无任何关系。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据双方对真实性、合法性、关联性予以确认的证据，本院对案件事实作如下认定：1.原告陈端贵系木工，李兵系一处家具加工作坊的经营者（该作坊位于成都市新都区，未进行工商登记）。2014年3月1日原告陈端贵（乙方）与被告李兵（甲方）签订了一份《协议》，该协议约定：“①工资不保底工资每月30号算账12号发放，一月借一次②抗倍特防潮板每套14元（包括打包厂部卫生节节板归类算尺寸）③小便隔板手封边机封5元（包括幼儿园隔板圆大角）④意外险100元（公司买）⑤有事提前请假。附加：此协议单价方面双方不可随意变更，不然任何一方可以终止协议。”；2.2016年1月16日，陈端贵在操作机器时受伤，就所受伤害其（乙方）与被告蒋全洪、蒋维敏、李兵三人（甲方）达成了一份《赔偿协议》，协议内容为：“①经双方协定，人员陈端贵于2016年1月16日在厂操作机器，由于疏忽造成右手受伤，达成如下协议，共计赔付170000元整，大写拾柒万元整。由5年支付，支付方式如下：①2016年-2017年初，支付现金40000元整，另计保险10000元整，合计50000元整。②2017年-2018年初，支付现金40000元整。③2018年-2019年初，支付现金30000元整。④2019年-2020年初，支付现金30000元整。⑤2020年-2021年初，支付现金20000元整。双方签字生效。”在庭审中，原告陈端贵以显失公平为由要求撤销该份协议，被告李兵、蒋全洪、蒋维敏对此均予以同意。3.陈端贵受伤后被送往中国人民解放军成都军区骨科医院治疗，并于2016年1月25日出院，2016年4月28日，成都蓉城司法鉴定中心对陈端贵所受伤残依据《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》（GB/T16180-2014）作出鉴定意见：“被鉴定人陈端贵右手损伤鉴定为七级伤残。”4.陈端贵育有一子陈焱鑫，为成都市成华区和谐学校在校学生。该学校系成都市成华区教育局批准的以招收外来民工子女为主的公益性民办全日制学校。5.本院委托成都联合司法鉴定中心对陈端贵的伤残等级参照《道路交通事故受伤人员伤残评定标准》（GB18667-2002）进行重新鉴定，成联鉴[2016]临字274号司法鉴定意见书的鉴定结论为：“2016年1月16日，被鉴定人陈端贵因外伤致右中环小指完全离断伤，右示中环小指开放伤并血管神经肌腱损伤、右示中环小指开放性粉碎性骨折、右小指末节离断缺失，经手术治疗出院，目前右示指近节指远端骨折内固定术后活动功能障碍、右中环小指部分缺如，其伤残等级评定为九级。”6.在庭审中，双方当事人对本案陈端贵的下列损失无异议：误工天数70天、住院伙食补助费300元、营养费300元、护理费1200元（其中被告李兵垫付1000元）、交通费500元、鉴定费1000元（原、被告对此费用各愿承担500元）、被扶养人生活费年限7年和系数0.2、残疾赔偿金104820元。7.被告李兵给付原告陈端贵现金10000元。 本院认为，对于本案的争议焦点归纳为：1.原告陈端贵与被告李兵系雇佣关系还是承揽关系；2.被告蒋维敏、被告蒋全洪是否应对原告陈端贵所受九级伤残与被告李兵共同承担连带责任；3.本案陈端贵的损失赔偿项目（针对有争议的误工费标准、被扶养人生活费标准、精神损害抚慰金）；4.雇主与雇员各自过错的认定与赔偿问题。现本院逐一论述： 一、本案原告陈端贵与被告李兵之间系雇佣关系而非承揽关系。 雇佣和承揽的区别在于：雇佣关系中雇主对雇员存在身份上的支配关系和从属关系，而承揽关系侧重的是工作成果，但双方没有身份上的约束。根据原告陈端贵与被告李兵于2014年3月1日所签订的协议可看出，原告陈端贵的工作场所由李兵提供，陈端贵是连续性地提供劳务，报酬是定期结算，而且协议也专门约定陈端贵有事需提前请假（存在管理与被管理的关系），综合上述因素本院认定原告陈端贵与被告李兵之间形成雇佣关系。 二、被告蒋维敏、被告蒋全洪对原告陈端贵受九级伤残的损失与被告李兵不承担连带民事赔偿责任。 原告陈端贵陈述“三被告都是家具厂的老板，他们在共同安排原告进行工作，在事发时三个老板都参与了此过程，在2016年3月3日三被告经过协商与原告达成了赔偿协议，三被告都签了字，原告要求撤销此协议是显示公平，不是视为放弃蒋全洪和蒋维敏的责任，所以我们认为三被告应承担连带责任。”根据该陈述，我们可以归纳原告陈端贵要求此二被告承担连带责任有两点理由：一是被告蒋维敏、被告蒋全洪与被告李兵均为原告陈端贵的雇主；二是原告陈端贵仅是要求撤销《赔偿协议》的内容，但不撤销对该协议的签署主体民事赔偿责任。本院对此作如下评议：《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”根据该规定，本案主张雇佣关系成立的原告陈端贵应就其与被告蒋全洪、被告蒋维敏均形成雇佣关系承担举证责任。首先，现有证据不足以证明被告李兵、被告蒋全洪、被告蒋维敏三人之间形成了合伙关系，本院对原告主张三被告均为家具加工作坊的老板的意见不予采纳；其次，根据意思自治原则，对于原告和三被告均同意撤销的《赔偿协议》，本院不再对本案《赔偿协议》是否符合合同可撤销事由作出评价，而对该协议产生了被撤销的法律后果予以确认。《中华人民共和国合同法》第五十六条规定：“无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。合同部分无效不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。”根据该规定，《赔偿协议》被撤销后再无法律约束力，原告陈端贵无权依据《赔偿协议》要求被告蒋全洪、被告蒋维敏承担民事赔偿责任；再者，《赔偿协议》对甲、乙双方为何种法律关系未有任何体现，在无其他证据予以佐证情况之下，仅凭该协议不足以证明被告蒋维敏、被告蒋全洪是基于其与原告陈端贵形成雇佣关系而达成的赔偿协议。基于上述三点理由，本院对于原告陈端贵关于被告蒋维敏、被告蒋全洪对原告陈端贵所受九级伤残应当与被告李兵共同承担连带责任的主张不予支持。 三、对有争议的损失赔偿项目的认定。 关于误工费标准问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第三款规定：“受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”本案原告陈端贵每月计件取得收入，并非固定收入，其未有关于其最近三年平均收入状况的证据举出，故本院参照上一年度四川省制造行业平均工资43311元/年计算其误工费。 关于被扶养人生活费标准问题。原告陈端贵所举出的成都市成华区和谐学校教导处出具的证明，三被告对该证据真实性无异议。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十条规定：“一方当事人提出的下列证据，对方当事人提出异议但没有足以反驳的相反证据的，人民法院应当确认其证明力：（一）书证原件或者于书证原件核对无误的复印件、照片、副本、节录本；……”根据该规定，本院对于该证明的证据三性予以确认。上述证据能够证明陈焱鑫并未在其户籍所在地生活，而是在成都市就学，故本院认定陈焱鑫的被扶养人生活费按照上一年度城镇居民人均消费性支出19277元/年计算。 关于精神损害抚慰金问题。根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条第一款：“第十条精神损害的赔偿数额根据以下因素确定：（一）侵权人的过错程度，法律另有规定的除外；（二）侵害的手段、场合、行为方式等具体情节；（三）侵权行为所造成的后果；（四）侵权人的获利情况；（五）侵权人承担责任的经济能力；（六）受诉法院所在地平均生活水平。”之规定，本院酌情确定精神损害抚慰金为5000元。 四、被告李兵应对原告陈端贵于2016年1月16日受伤承担全部民事赔偿责任。 雇主对雇员在雇佣活动中所受的伤害承担何种责任问题，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。……”之规定为无过错责任原则；而根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”之规定，确定为过错责任原则。在新法优于旧法原则下，应确定为过错责任原则。鉴于雇主对雇员的职业活动负有安全注意和劳动保护的职责义务，对于雇员在雇佣活动中所受的伤害，雇主存在当然过错。在对雇主责任的影响上，鉴于雇主享有对雇员选用的决定权也应当承担雇员存在操作疏忽之可能风险，故雇员在日常工作中的操作过失应予排除。故本案被告李兵所提出的关于因原告陈端贵自身在工作中操作不当，应减轻其雇主责任之抗辩，本院不予采纳。 综上，本院核定原告陈端贵于2016年1月16日受伤产生如下损失：残疾赔偿金104820元、误工费8306.22元（43311元/年÷365天×70天）、住院伙食补助费300元、营养费300元、护理费1200元（其中被告李兵已垫付1000元）、交通费500元、鉴定费500元、被扶养人陈焱鑫生活费26987.8元（19277元/年×7年×20%）、精神损害抚慰金5000元，合计147914.02元。对于上述损失，鉴于被告李兵已垫付护理费1000元和10000元现金，故其还应当给付原告陈端贵136914.02元。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条、第二十八条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下： 一、被告李兵于本判决发生法律效力之日起15日内赔偿原告陈端贵136914.02元； 二、驳回原告陈端贵的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省成都市中级人民法院。 代理审判员  唐韵 二〇一六年十月十七日 书 记 员  唐倩