新疆维吾尔自治区石河子市人民法院 民 事 判 决 书 （2019）兵9001民初4223号 原告（反诉被告）：新疆金宝建设有限责任公司，住所地新疆石河子市41小区北三路**。 法定代表人：杨源泉，该公司董事长。 委托诉讼代理人：邹文丽，新疆文舵律师事务所律师。 被告：衡水启航体育设施工程有限公司，住所地河，住所地河北省衡水市枣强县中小企业创业园v> 法定代表人：刁庆俊，该公司董事长。 委托诉讼代理人：陈全民，北京盈科（乌鲁木齐）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李宝鑫，北京盈科（乌鲁木齐）律师事务所律师。 被告（反诉原告）：王龙祥，男，1983年6月21日出生，，住河北省衡水市。 第三人：魏云武，男，1969年11月20日出生，汉族，住石河子市。 原告（反诉被告）新疆金宝建设有限责任公司（以下简称金宝公司）与被告衡水启航体育设施工程有限公司（以下简称启航公司），被告（反诉原告）王龙祥，第三人魏云武建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年11月13日作出（2017）兵9001民初6503号民事判决。启航公司不服该判决，向第八师中级人民法院提起上诉。第八师中级人民法院于2019年4月12日作出（2019）兵08民终194号民事裁定，撤销石河子市人民法院（2017）兵9001民初6503号民事判决，本案发回重审。本院依法另行组成合议庭，适用普通程序公开开庭进行了审理。原告金宝公司的委托诉讼代理人邹文丽，启航公司的委托诉讼代理人陈全民、李宝鑫，被告王龙祥，第三人魏云武到庭参加诉讼。庭审过程中，原告金宝公司申请对涉案工程塑胶跑道质量进行鉴定，被告王龙祥提起反诉，本院将本诉和反诉合并审理。本案申请延长审限，现已审理终结。 金宝公司在2017年立案时向本院提出诉讼请求：1.判决解除原、被告双方2015年6月25日签订的《塑胶工程施工合同》；2.判决被告返还原告支付工程款1000000元；3.判决被告赔偿原告损失500000元；4.判令被告承担诉讼费、保全费。2019年11月17日，原告金宝公司向本院提交诉状，向本院提出诉讼请求：１．判令被告立即重做或对质量不合格的塑胶跑道工程予以修复，如不能重做或修复则承担重做或修复费用50万元（系暂定价待鉴定后确定）；２．判令被告承担本案诉讼费、送达费用。事实和理由：2015年6月25日，原、被告签订《塑胶工程施工合同》一份。合同约定，原告将其承建的石河子市体育馆工程单位运动场塑胶跑道工程的施工活动交给被告予以施工建设，单价每平方米160元，施工面积约7600平方米，合同总价款约1216000元；施工期限自2015年7月30日至2015年8月30日；工程质保期8年，预付30000元，材料进场付工程款30%，验收合格后付20%。合同签订后，原告如约付款，先后向被告付款1000000元，但被告未按合同约定期间如期施工，直至2016年8月才初步完工，完工后3天该塑胶跑道就出现大面积起泡、鼓起、脱层，该工程根本无法达到验收的条件。原告多次向被告提出重做或修复质量不合格工程，但被告一直推脱后置之不理。被告的违约行为给原告造成巨大经济损失，由于塑胶跑道工程无法达到竣工验收条件，做甩项处理。现原告要求被告立即返工重做或修复质量不合格的塑胶跑道工程，如不能重做或修复则承担相应的费用，请求判如所请。 启航公司辩称，启航公司施工过程中符合施工规范及设计要求，所使用的工程材料合格，案涉工程验收已交付使用，现场勘验记录表也证明，案涉工程2016年10月竣工。石河子市已将案涉工程对公众开放使用。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定，已交付使用工程，又以质量不符合约定为由主张权利的，不应支持。原告称跑道质量有问题应举证。金宝公司诉称赔偿没有事实和法律依据。 王龙祥辩称，2015年与原告签订劳务合同，使用的时间改为2016年，如期保质保量完成，并经验收，取得建造师的签证和验收单，原告投入使用后3年多不付款，金宝公司分别支付启航公司案涉工程款40万元，第十一中学购销合同货款60万元，不应将其他项目的资金混同到案涉工程中，请求法院依法判决。 魏云武称，应由王龙祥负全部责任，当时魏云武负责案涉项目，由魏云武与王龙祥签订的合同，王龙祥当时是启航公司的法人，款项从魏云武的银行卡汇到王龙祥的银行卡，工程拖到2016年8月都没有完工，金宝公司给王龙祥下整改通知书，体育馆改造验收期间仍在做，王龙祥诉称当年完工不是事实，王龙祥返工一拖再拖，一直拖到2018年。案涉工程没有验收。 王龙祥向本院提起反诉，请求：1.判令反诉被告金宝公司给付拖欠工程款1343015元及利息损失237586.49元（利息按照银行同期贷款利率计算自2016年11月1日至2019年10月25日）；2.判令反诉被告按月利息0.485%支付2019年10月26日起至债务全部履行完毕期间的利息损失；3.判令反诉被告承担本案诉讼费用、保全费、送达费。 金宝公司针对反诉辩称，王龙祥个人不能作为反诉的主体，本诉部分两个被告为启航公司及王龙祥，双方之间合同是和启航公司签订，并不是和王龙祥个人签订，王龙祥个人不能提起反诉请求；针对反诉金宝公司认为工程质量不合格，需要重做或修复，而金宝公司已支付的工程款有1000000元，并非王龙祥反诉状所称40万元；对于利息支付问题，结合工程款支付情况再进一步答辩；请求驳回王龙祥的反诉请求。 第三人魏云武针对反诉称，经过检验验收合格后重新测量，如果合格，该支付的支付，如果不合格，之前支付的1000000元要退还。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：1、原告提供双方2015年6月25日签订《塑胶工程施工合同》，用以证实金宝公司将石河子市运动场改造项目发包给启航公司施工建设，承包合同包工包料，每平方米160元，施工期限自2015年7月至2015年8月30日，但至2016年9月启航公司逾期一年未完工；验收经发包方、施工单位、勘查单位全部单位组织进行验收，现案涉工程未完工，多次通知被告返工，被告不予理睬；双方合同约定保修期8年，2年免费清洗一次，3年免费划线一次，以上启航公司均未做到，原告的诉请主张符合合同约定。启航公司质证认为，原告金宝公司明确承认是分步工程，根据合同第八条约定，明确约定甲方人为损坏不在保修之内；该份合同不能证明被告施工的塑胶跑道存在质量问题。王龙祥质证，根据签订的施工合同，金宝公司一直未履行应尽义务；竣工验收第七条约定，甲方在竣工资料签字盖章，我方进场原告的建造师作为当事方的全权代表，相应的竣工资料也是原告的建造师盖的章，每项分步工程都有建造师验收，金宝公司在工程完工使用3年多说质量不合格，不能证明施工质量有问题。第三人魏云武质证称，合同真实性没有异议，金宝公司履行了合同，也按期支付了工程款，但启航公司未按合同约定履行相应义务。本院对于金宝公司与启航公司签订合同真实性予以确认。2、金宝公司提供建设工程竣工验收监督记录表，用以证明竣工验收需经5家单位验收，该竣工验收监督记录明确载明2016年6月27日塑胶跑道没有竣工。启航公司质证认为工程竣工应该是验收表，而不是行政部门出具的监督记录表；跑道是民用工程，牵扯不到特殊材质，只需要原材料进场报告；竣工报告应该是5方签字，首先施工方自检合格，该记录表是原告单方出具，没有被告签字，是原告单方出具，对于其三性均不认可。王龙祥质证，合同约定由原告验收，施工有完整的分步分项验收单，并有金宝公司监督人员签字、盖章。原告提供的该监督记录表是单方制作，没有我方人员签字，不予认可。第三人魏云武质证，认为验收记录是质检单，建设方组织几方单位验收，分包单位不需要被告启航公司签字。本院对该证据结合其他证据综合认定。3、原告提供2016年7月10日由业主单位、监理单位、施工单位签字的质量整改回执单，用以证明塑胶跑道正在加紧施工，没有施工完毕，需要复测和检测。启航公司质证认为，该证据说明需复测检测的材料已送检，不能证明塑胶跑道存在质量问题。王龙祥质证认为，合同中没有复测的相关规定。第三人魏云武对该证据无异议。4、原告提供现场拍摄照片14张，用以证实塑胶跑道出现起泡、脱层等问题，案涉塑胶跑道存在质量问题。启航公司质证认为该组照片没有拍摄日期，亦无法证实拍摄的是案涉施工跑道，无法证实启航公司施工的跑道有问题，与本案没有关联性。王龙祥质证，对该组证据三性均不认可。认为无法证实拍摄的时间、地点。第、地点云武对该组证据无异议。5、原告提供新疆光明证据科学研究司法鉴定所出具鉴定意见书，用以证明经法院委托所作出鉴定意见案涉工程不合格，需要补充鉴定是否修复或重做。启航公司质证，认为鉴定意见没有明确造成质量原因还是使用原因。且依据证据规定，鉴定机构需双方确认，该鉴定是金宝公司单方委托，与本案关联性不予认可。王龙祥质证，认为该鉴定结果依据原告陈述所作，不能证实与本案关联性。第三人魏云武对该证据无异议。6、被告启航公司提供2016年7月2日塑胶面层分级报审报验表及六份塑胶层检验质量验收记录，用以证实上述资料报给甲方监理单位，证实工程是分步分级验收合格。金宝公司质证，认为该组证据在报审报验表中监理意见是同意报验，并不代表竣工验收合格。第三人魏云武质证，认为被告提供该资料中签字虚假，需予以鉴定。7、被告启航公司提供石河子信息网截屏打印件四页，用以证实案涉跑道项目2018年至2019年即已对公众开放使用。原告金宝公司质证，对于体育馆对外开放事实予以认可，被告证实使用状态，无法证实其质量就是合格的，塑胶跑道是水泥层上的摊铺层，不适用建工司法解释第13条规定，该工程应由鉴定部门出具鉴定报告，且合同约定8年质保期，在质保期内出现问题应当承担责任。第三人魏云武质证认为事实上使用不能证实质量没有问题。8、启航公司出具原材料出厂检验报告，由发包方石河子城市建设投资公司在工程中的检验报告，用以证实塑胶跑道质量合格。原告金宝公司质证，认为在施工中没有见到该报告，取样的时间金宝公司没有参与到检验报告相关活动中，对于检验结论不予认可，且该两份报告形成时间为2016年8月，被告之前未提交，对真实性有异议。第三人魏云武对该组证据不认可。本院对该组证据结合其他证据综合认定。9、启航公司提供2019年12月2日拍摄案涉跑道视频，用以证明跑道工程交付使用后，违规使用，拖拉机等机械在跑道上行驶，并且冬季浇灌成滑冰场使用。金宝公司质证，认为工程质量问题由多种原因造成，没有说因为外因和使用不当造成。第三人魏云武质证认为，2016年案涉跑道出现起泡问题，即通知王龙祥，2017年即提起诉讼。 王龙祥围绕其反诉主张，提供以下证据：1、提交2015年6月25日签订《塑胶工程施工合同》，用以证实合同约定明确验收时间为完工之后2日；第2项验收合格后，甲方在乙方提供的相应竣工资料签字或盖章；验收报告签署后代表乙方已将工程移交给甲方；合同约定收款银行账户，原告未向指定银行打款。金宝公司质证认为，双方施工合同属实，落款处王龙祥并未约定工程款必须进入该账户，该账户约定与证明问题不一致，双方在合同第七条约定竣工验收说明工程全部施工完毕后由业主单位竣工验收，而启航公司施工的仅是其中一项分项工程，子工程不能说竣工验收，必须依据和业主签订的大合同完成竣工验收，本项工程完工2日内签字盖章，质量验收记录和分项审报验表并非合同约定的竣工报告，名称不一样，内容也不一样，同意报验不是竣工资料也不是验收资料，不能证实被告的问题。第三人魏云武没有质证意见。本院对该证据结合其他证据综合认定。2、王龙祥提供2016年9月1日衡水启航公司与石河子第十一中学签订的购销合同，由王龙祥和第三人魏云武签订，王龙祥与第三人魏云武2016年9月5日的微信聊天记录，用以证实案涉跑道工程与石河子市第十一中学工程双方对于支付款项的银行账户进行指定，9月5日支付的款项60万元是支付石河子市第十一中学的货款，而非金宝公司所称跑道工程款已给付100万元（证据详见（2017）兵9001民初6503号案卷第40至61页）。第三人魏云武质证认可石河子市第十一中学工程给付货款60万元，体育馆跑道工程给付40万元。金宝公司质证认为，从签订的购销合同来看，王龙祥以列明的卡号证实是货款没有证明力，且购销合同约定预付款共计70万元，9月5日支付60万元，双方并未按照合同约定条款履行，不能证明是货款，王龙祥提供微信记录是复印件，没有看到其他证据证明，对王龙祥的证明目的不认可。本院对该组证据综合认定。3、王龙祥提供现场拍摄照片及《塑胶跑道专用施工方案审批表》4张，用以证实案涉工程延期是原告金宝公司同意的。金宝公司质证认为，该组证据无法证实王龙祥证明目的，报审表只是证明施工方案的执行情况，照片无法证实关联性，2016年6月3日证明内容是向国税局出具，无法证实与工程的延期交工施工。第三人魏云武质证，认为2016年6月3日向衡水市国税局出具证明，依据王龙祥要求开具，给付款项都是通过魏云武个人银行卡支付给王龙祥个人银行卡，他说开具发票至今未提供，该证据不能证实质量问题。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：金宝公司承建石河子市运动场改造项目。2015年6月25日，金宝公司为发包方（甲方），启航公司为承包方（乙方），签订《塑胶工程施工合同》，工程名称为：市运动场改造项目。承包方式：包工包料13mm自结纹混合型。开工日期2015年7月30日，竣工日期2015年8月30日。工程单价每平方米160元，数量约7600平方米，合同总价款为人民币1216000元整（壹佰贰拾壹万陆千元）。施工中如有超出或不足本工程内容的部分，由乙方或甲方针对该部分提出签证，经对方施工工地代表或法定代表人（或委托代理人）签认。承包方保证按照招标文件的技术规范和要求施工；甲乙双方确定工地代表以及可以签署本工程相关文件的代表1-2名，开工前书面通知对方。双方约定工期为2015年7月30日至2015年8月30日，或者依据甲乙双方协商结果。因甲方原因延期开工或工期延误，则工期顺延。工期顺延时需双方签订补充协议，为签订补充协议时，则甲方认可该工期。第七条竣工验收规定：本工程完成之后2日内。验收合格后，甲方在乙方提供的相应竣工资料或验收报告上签字或盖章。甲方代表应为本合同第三条规定的人员；验收报告签署以后即代表乙方已经把工程移交给甲方。第八条工程保修约定，保修内容、范围，在工程合同范围内的全部内容，保修期内出现工程质量问题由乙方免费保修。保修责任范围：确属乙方施工质量原因造成涂层损坏、脱落、开裂等。甲方使用过程中人为损坏、原设计错误隐患、甲方要求的材料代用原因、第三者故意或非故意损坏、自然灾害及人力不可抗力因素等不在保修范围之内。质量保证期限应在八年以上，并承诺在保证期内每两年免费清洗一次，每三年免费划线一次。第九条付款事项约定，预付材料款叁万元，材料进场付工程款30%（百分之三十），铺设完黑颗粒层付工程进度款30%（百分之三十），工程面层完工后甲方组织验收，验收合格后付工程款20%（百分之二十），工人进行划线。余款划线完毕验收后付15%（百分之十五），5%（百分之五）为质保金。启航公司开户银行衡水商业银行人民支行，账号：50590********。合同落款处加盖双方公司印章，第三人魏云武作为金宝公司委托代理人签字。 2016年6月3日，金宝公司向衡水市国税局出具书面证明，内容为：金宝公司承建的石河子市体育场改造工程，塑胶面层由衡水启航公司承接，2015年天气原因没有施工，现于2016年5月正在施工中。2016年5月1日，启航公司制作塑胶跑道铺设专项方案报审表，双方均在该报审表上盖章；2016年7月1日，启航公司制作塑胶面层分项报审、报验表，双方均在该报审、报验表上盖章。 2016年9月1日，启航公司与石河子第十一中学签订购销合同两份及启航硅PU售后服务标准，第三人魏云武在需方签约代表处签字，上述购销合同对于需方的订货标的、规格、数量、价款及相关要求予以约定；货款结算与付款方式约定，需方所需支付的货款以电汇或自带汇票方式进行结算，需方所需支付的合同项下的所有款项必须按该合同中供方指定的银行账户和账号支付。户名：王龙祥开户银行：工行衡水河东支行卡号：62122604070********。 2015年9月18日，第三人魏云武向王龙祥个人银行账号62170001600********汇款200000元，2016年5月12日，通过第三人魏云武之子魏新振银行账户向王龙祥个人账号汇款150000元，2016年5月16日，通过第三人魏云武之子魏新振银行账号向王龙祥个人账号汇款50000元。2016年7月2日，第三人魏云武向王龙祥个人银行账号62284821322********汇款40400元，2016年7月18日第三人魏云武向王龙祥个人银行账号62122604070********汇款60000元，2016年7月20日，王龙祥向第三人魏云武出具收条，注明：魏云武石河子体育场项目工程款壹拾万元整。2016年9月5日，第三人魏云武通过银行账户向王龙祥个人账号62122604070********汇款600000元，2016年9月18日，第三人魏云武通过个人银行账户向王龙祥个人账号62122604070********汇款300000元（汇款用途十一中材料款），2016年9月30日通过银行账号向王龙祥汇款100000元。 2017年9月15日，金宝公司以建设工程施工合同纠纷案由起诉来院，诉请解除双方2015年6月25日签订《塑胶工程施工合同》，判决被告返还原告支付工程款1000000元，判令被告赔偿原告损失500000元。庭审中，启航公司、王龙祥申请追加第三人魏云武作为第三人参加诉讼。金宝公司申请对案涉塑胶跑道质量进行鉴定，本院委托新疆光明证据科学研究司法鉴定所进行鉴定，新疆光明证据科学研究司法鉴定所出具鉴定意见书：依据现场勘查和数据计算、综合分析：涉案石河子市体育场改造项目塑胶跑道工程存在质量问题如下：1、塑胶面层有多处分层、起泡、脱落现象，不符合规范要求。2、部分区域塑胶面层有大面积表面颗粒不均匀及高低不平现象，不符合规范要求。本院作出（2017）兵9001民初6503号民事判决，启航公司、王龙祥不服该判决，向第八师中级人民法院提起上诉。第八师中级人民法院于2019年4月12日作出（2019）兵08民终194号民事裁定，撤销石河子市人民法院（2017）兵9001民初6503号民事判决，本案发回重审。 庭审过程中，金宝公司申请对于案涉塑胶跑道质量问题成因，通过鉴定确定是修复还是重做再次鉴定，本院委托新疆宏滙建筑建材检测有限公司进行鉴定，新疆宏滙建筑建材检测有限公司出具书面情况说明：一、涉案工程塑胶跑道质量问题的成因无法准确判断，主要原因如下（1）原材检测报告不齐全。（2）无产品封样，原始数据无法取得。二、涉案工程属于一般性质量问题，为塑胶层出现的质量问题而非基础层（沥青混凝土基层）的质量问题。三、因塑胶跑道工程的特殊性，其造成该质量问题的原因可能有多种如：材料质量问题、材料配合比质量问题、外加剂质量问题等，无法对现状成因做出具体分析结论，故是否修复也不能做出准确判断。特此予以书面说明。 另查，王龙祥提供2019年10月29日与启航公司签订书面协议，内容为：衡水启航体育设施工程有限公司与新疆金宝建设有限责任公司关于石河子体育场塑胶跑道项目的一切债权债务及法律责任均由王龙祥个人承担。 本院认为，本案本诉部分的争议焦点为：本案原告各项主张有无事实及法律依据；本案反诉部分的争议焦点为：1.王龙祥个人能否作为反诉主体，2.王龙祥的反诉各项主张有无事实及法律依据。 第一个争议焦点，根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第二百三十二条规定：在案件受理后，法庭辩论结束前，原告增加诉讼请求，被告提起反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求，可以合并审理的，人民法院应当合并审理。结合本案由来及审理经过，金宝公司2017年9月以建设工程施工合同纠纷起诉来院，诉请解除双方2015年6月25日签订《塑胶工程施工合同》，判决被告返还原告支付工程款1000000元，判令被告赔偿原告损失500000元。2019年11月17日，原告金宝公司向本院提交诉状，向本院提出诉讼请求：判令被告立即重做或对质量不合格的塑胶跑道工程予以修复，如不能重做或修复则承担重做或修复费用50万元（系暂定价待鉴定后确定）。对于案涉塑胶跑道工程存在质量问题应由金宝公司承担举证责任，结合本案庭审中双方举证质证意见，双方施工合同第七条竣工验收规定：本工程完成之后2日内。验收合格后，甲方在乙方提供的相应竣工资料或验收报告上签字或盖章。双方均认可案涉塑胶跑道系分步分项工程，且已交付使用数年。庭审中，综合分析两次鉴定意见，对于涉案工程塑胶跑道质量问题的成因无法准确判断，涉案工程属于一般性质量问题，为塑胶层出现的质量问题而非基础层（沥青混凝土基层）的质量问题。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定：建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。本案塑胶跑道工程的特殊性，鉴定机构无法对现状成因做出具体分析结论，是否能修复也不能做出准确判断。本院认为，当事人对于自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。故应由金宝公司承担举证不能的后果。 关于本案反诉部分，结合庭审中双方陈述，启航公司作为合同相对方除案涉塑胶跑道工程外，还存在其他合同关系，2015年6月25日签订《塑胶工程施工合同》时，王龙祥系启航公司的法定代表人，合同主体为启航公司和金宝公司，承担合同权利义务亦应为金宝公司和启航公司。王龙祥所持与启航公司协议，约定案涉塑胶跑道工程债权债务及法律责任均由王龙祥个人承担，且启航公司作为经营主体仍存续经营，王龙祥与启航公司之间的协议是双方内部约定，不具备对外的公示效力。故王龙祥作为反诉主体不适格，王龙祥反诉主张中包含启航公司建设工程施工合同关系及启航公司购销买卖合同关系，案涉塑胶跑道工程基础法律关系是建设工程合同关系，对于施工资质等有要求，故对于王龙祥个人的反诉主张不予支持。 本院认为，当事人对于自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。依据《中华人民共和国合同法》第六条、第六十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第九十条，判决如下： 一、驳回新疆金宝建设有限责任公司的全部诉讼请求； 二、驳回王龙祥的反诉请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件本诉受理费23480元（原告已预交），由原告新疆金宝建设公司自行负担；案件反诉部分受理费1069元（王龙祥已预交），由王龙祥自行承担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于新疆生产建设兵团第八师中级人民法院。 审 判 长  冀鹏超 人民陪审员  宋 华 人民陪审员  周 洁 二〇二一年四月二十六日 书 记 员  晁惠敏 1