江苏省如皋市人民法院 民 事 判 决 书 （2016）苏0680民初803号 原告（反诉被告）靖江市艾特装饰工程有限公司，住所地靖江市百富绅财富广场（二期）5幢102室。 法定代表人张晓亮，总经理。 委托代理人张晓斌，江苏骥江律师事务所律师。 被告（反诉原告）翟伟，男，1989年2月15日生，汉族，住本市。 委托代理人张霞，如皋市磨头法律服务所法律工作者。 原告靖江市艾特装饰工程有限公司与被告翟伟建设工程合同纠纷一案，本院立案受理后，依法先由审判员赵剑波适用简易程序公开进行了审理。后因案情复杂转普通程序，并依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告靖江市艾特装饰工程有限公司的特别授权委托代理人张晓斌，被告翟伟及其特别授权委托代理人张霞到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原告（反诉被告）靖江市艾特装饰工程有限公司诉称，原、被告于2015年10月18日签订施工合同一份，合同约定由原告为被告经营的位于本市长江镇丽泽路的网吧进行装修，合同总金额为130000元。在签订合同后，原告按约对该网吧进行了装修。在装修过程中，被告要求增加部分装修项目，同时也要求减少了原合同中的部分装修项目。其中增加项目的装修工程款为45048元，减少项目所涉及的工程款为7169元。原告均按被告要求装修完毕。然而被告却未按合同约定支付装修工程款，截至目前原告仅支付工程款104000元，仍结欠原告63879元。现请求判令被告立即给付原告装饰工程款63879元，并承担本案的诉讼费用 被告（反诉原告）翟伟辩称，1、原告所述的2015年10月18日签订施工合同是事实，合同中约定装修工程总价款定死价是130000元；2、原告起诉被告给付装饰工程款63879元与事实不符，原告没有按照合同予以装修，在规定的竣工期一直没有完工，原告已经过付被告工程款22132元；3、原告诉状中陈述的增项减项部分不符合实际，原告在被告的网咖中装修工程没有完工，没有进行验收，双方未对装修工程款进行结算，根据2015年10月18日施工合同中第三条第5款约定及原被告双方和金色家园科技有限公司签订的金管家装修服务三方合同7.4条约定，如果有增项减项需被告同意确认签订工程项目变更单，在本案施工合同实际履行中，被告没有同意增项减项，没有签字确认工程项目变更单，因此原告没有计算增项减项的依据，如果原告按照合同约定按期完工，双方应该按照合同约定报死价130000元结账，原告自认的减项部分可以证明原告逾期没有完工已经违约，应该承担违约责任，原告自认的减项部分仅是施工合同中未完成项目中的一部分，还有其他部分没有完工，没有完工的部分应该在合同总价款130000元进行扣减；4、在施工合同的履行过程中，原告逾期没有完工，应该承担违约责任，施工合同的违约条款约定，由于乙方（原告）逾期竣工的，每逾期一天乙方按甲方（被告）已付款的1%向甲方支付违约金，首先原告公司在2015年12月3日约定的竣工期没有完工，为了催促原告尽快完工，双方在2015年12月18日形成如皋翟总网咖整体方案，方案可对于完工时间又进行了约定，拿到消防证后四天全部结束，否则工程不能完工，按照原先合同处理，被告网咖消防证取得的时间是2015年12月28日，根据约定原告公司应该在2016年1月2日前完工，但实际原告公司仅进行部分施工，在双方约定的完工时间内没有完工就撤离工地，终止合同的履行，按照约定应该以原合同中的违约条款，由原告公司承担违约责任。5、原告装修是为如皋市新太空网络服务有限公司进行装修，被告是代表公司的一个职务行为，原告已经装修的部分系为公司服务，因此本案的被告主体不适格，应该由该公司承担相应的给付责任。被告针对原告的起诉现提起反诉，要求被反诉人（原告）返还反诉人（被告）装饰工程款22132元，被反诉人（原告）因其造成装饰工程逾期，支付反诉人（被告）违约金49920元（104000元*1%*48天）；反诉费由被反诉人（原告）承担。综上，请求法院在本诉中驳回原告的诉讼请求，支持被告的反诉。 经审理查明，2015年10月18日原告靖江市艾特装饰工程有限公司（乙方）与被告翟伟（甲方）签订《靖江市艾特装饰工程有限公司施工合同》一份，约定由甲方将位于本市长江镇丽泽路98号兴港城西侧32室居室装修工程发包给乙方，施工面积240平方米，承包方式包工包料，合同总价格130000元，双方认可此价格为一次性报死价。工期自2015年10月18日开工至2015年12月3日竣工，工期45天。工程款支付：合同签订五天内26000元，合同签订十五天内26000元，合同签订二十五天内26000元，合同签订三十五天内26000元，合同签订四十五天内13000元，10%余款的支付依据甲乙双方约定执行。本工程乙方负责采购供应的材料、设备，应为符合设计要求的合格产品，并应按时供应至现场，甲方应办理验收手续。如乙方供应的材料、设备发生质量问题或规格差异，甲方应及时向乙方书面提出，乙方仍表示使用的，由此造成工程损失的，责任由乙方承担。乙方供应的材料抵现场后，经乙方验收由乙方负责保管，由于保管不当造成的损失，由乙方负责赔偿。乙方供应的材料、设备如不符合质量要求或规格有差异，应禁止使用。如已使用，对工程造成的损失由乙方负责。如乙方提供的材料、设备系伪劣商品，应按材料、设备价款的双倍补偿给甲方。本工程由乙方设计施工方案，经甲方同意后，由乙方按设计方案施工。甲方提供的材料、设备质量不合格而影响工程质量，其返工费用由甲方承担，工期顺延。由于乙方原因造成质量事故，其返工费用由乙方承担，工期不变。在施工过程中，甲方提出设计修改意见及增减工程项目时须提前与乙方联系，在签订《工程项目变更单》后，方能进行该项目的施工，由此影响竣工日期甲乙双方商定。工程验收甲乙双方应及时办理隐蔽工程和中间工程的检查与验收手续，甲方不能按预约规定日期参加验收，由乙方组织人员进行验收，甲方应予承认。事后若甲方要求复验，乙方应按要求办理复验。工程竣工乙方应提前三天通知甲方验收，甲方应自接到通知三日内组织验收，并办理验收移交手续。工程保修期一年，保修期从竣工验收签章之日起算。由于乙方原因逾期竣工的，每逾期一天，乙方按甲方已付款的1%向甲方支付违约金等。同日原告作为乙方，被告作为甲方，金色家园科技有限公司作为丙方签订了《金管家装修服务三方合同》，主要内容：丙方作为甲乙装饰装修施工合同以外的中立第三方，按合同的约定为甲乙双方提供本合同约定范围之内的金管家服务，工程期限开工日期2015年10月18日，竣工日期2015年12月3日。工程价款130000元，承包方式为全包。付款方式依据甲乙双方签订的装修合同约定，甲方按以下方式（甲乙签订的施工合同第五条）向丙方平台支付工程款用于监管，丙方平台在T+2日内转账给乙方。在施工期间对合同约定的工程内容如需变更，甲乙双方须在变更项目施工前协商一致，共同签署书面工程变更单，并告知丙方。同时调整相关工程费用及工期。工程变更单是竣工结算和顺延工期的依据。乙方提供给甲方的施工预算清单中未提及到的项目，乙方未经甲方确认即施工的，甲方有权拒付任何费用。工程完工丙方参与验收，工程竣工日以丙方指派的工作人员签字确认的日期为准，甲方未申请竣工验收的，自乙方通知验收并送达甲方之日起30日内，甲方未向乙方及丙方提出异议的，自第31日起视为竣工验收合格。丙方所提供的金管家服务在竣工验收后全部自动终止。被告翟伟在甲方处签名，原告工程负责人王海如在乙方处签名，金色家园科技有限公司在丙方处盖章。合同签订后，原告开始进行了施工，施工过程中为处理工程上出现的问题，双方于2015年12月18日达成了《如皋翟总网咖整体方案》，主要内容：二楼北包厢-包厢南墙墙面批黑，白色绘画顶上加灯4只。矮墙-桑拿板处理。二楼南包厢-不动南墙面加灯4只。二楼大厅-加灯2只。楼梯间-红砖壁纸补贴全部，除上楼左手边的墙。一楼-一楼南墙面相框块做齿轮，墙面到顶深咖色剩下南墙批原水泥色，西南角用铁丝网造型，用25方管做框，西墙刷天蓝色。一楼包厢-墙上面80㎝放5个托架，南墙1个，西墙2个，北墙2个，其中北墙中间挂3道铁链，24㎝的墙面处理如下，北墙贴航海图，南墙刷蓝色，西墙壁纸。吧台-吧台背景墙批水泥色，待设计。门外-原墙黑色墙面上亮光漆。电脑桌-桌面裂缝处理，注拿到消防证后四天时间全部结束，否则工程不能完工，按照原定合同给予处理。原告的施工人员在设计师处签名，被告在业主处签名。2015年12月28日被告以如皋市新太空网络服务有限公司领取了皋公消安检字[2015]第0066号《公众聚集场所投入使用、营业前消防安全检查合格证》。施工过程中被告按进度共计给付原告工程款104000元。后因余款被告未付，原告于2016年1月19日向本院起诉，要求判如所请，审理中被告提出反诉，要求原告返还工程款22132元，支付逾期违约金49920元。 另查明，如皋市新太空网络服务有限公司于2015年9月29日工商注册登记成立。原告工商注册登记的经营范围为建筑装饰工程、道路及桥梁工程、土石方工程、园林绿化工程施工；水电安装、大型设备安装、建筑物采暖系统安装服务；室内装饰设计；建材、五金产品、家用电器销售（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）。原告未取得室内外装饰工程的资质。 上述事实，有原、被告的当庭陈述、原、被告提供的书面证据材料等证据在卷证明，可以认定。 本院认为，建筑企业是指土木工程、建筑工程、线路管道设备安装工程、装修工程的新建、扩建、改建活动的企业。建筑企业取得相应等级的资质证书后，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。原被告签订《装饰工程施工合同》，原告为被告经营的网吧进行室内装修。原告工商注册登记的经营范围有室内外装饰工程设计、施工，该注册登记也同时明确涉及资质的凭资质证书经营，但原告并未取得装修工程施工资质，故原告作为承包人未取得建筑施工企业装修资质与被告签订的《装饰工程施工合同》应认定为无效。室内装饰工程施工合同无效，但工程施工结束后被告已经开始使用，施工人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。被告抗辩装修工程未经验收，但按照《金管家装修服务三方合同》及《如皋翟总网咖整体方案》的规定，原被告在原告撤离施工现场后，原告应通知被告进行验收，原告未通知的，被告应通知金色家园科技有限公司及原告到场提出验收意见，确认原告的实际工程量及质量、施工期限是否符合约定，但被告在未按上述合同履行相关手续的情况下就继续进行施工并开始使用，应视为原告的装修工程已验收合格，被告以此为由拒绝付款理由不能成立。关于工程价款，合同约定的工程总价款为一次性报死价130000元，原告主张存在增减项，被告不予认可，原告虽提供了由自己单方制作的结算清单、增减项清单，但根据双方的施工合同及三方合同约定，其增减施工项目应共同签署书面工程变更单，并告知丙方金色家园科技有限公司，工程变更单是竣工结算和顺延工期的依据。本案原告并未能就存在变更增减项提供经双方认可的证据，故对原告存在增减项的主张本院不予采信。对本案被告主张的原告未能完成部分工程，除原告认可的电脑桌不全外，被告无证据能证明，审理中被告在否认原告所提供的《基础工程结算单》中所列项目时，被告又不能提供原告应施工的具体内容；另被告单方所列原告未完成的工程清单，并为此支付了为完成该部分工程的款项，但被告未能举证证明这些未完成的工程属于合同中原告应完成工程的项目；故被告反诉原告支付其未完成工程的款项48132元，依据不足。至于双方约定的电脑桌，原告的证人即现场施工工人亦证实，施工中约定的电脑桌应为57张，但实际到网吧的没有57张，且该电脑桌存在开裂质量问题，施工结束后对电脑桌开裂质量问题未全部处理好，而被告认为原告实际提供的电脑桌是27张，该电脑桌至今在被告处，对在被告处的电脑桌数量究竟是多少双方未能举证，根据证据规则，对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的一方承担举证责任，因原告未尽举证义务，故应按被告认可的电脑桌27张计算，按照双方认可的每张电脑桌500元（材料300元+人工200元）计算，原告未履行的电脑桌30张，总价为15000元应从合同总价款中扣除。至于已履行的27张电脑桌存在的质量问题，双方签订的《如皋翟总网咖整体方案》及原告提供的证人能证明原告未能完全维修结束，考虑到目前究竟有多少未能维修及存在多大的质量问题，双方均不能确定，加之电脑桌已在被告处近一年，本院酌情从原告已供的电脑桌27张总额13500元中扣减10%即1350元，电脑桌由被告自行进行维修。综上，被告还应给付原告工程款9650元（130000元-104000元-15000元-1350元）。对于被告反诉原告，要求原告支付工程逾期履行的违约金，因本案原被告双方所签订的装修合同无效，另外原被告双方在未按《金管家装修服务三方合同》及《如皋翟总网咖整体方案》履行相关工程交付手续的情况下，被告就擅自另聘他人继续进行装修，并开始使用，致现已无法确定工程是否逾期、原告施工的工程量是否符合约定、工程逾期过错一方及如何计算逾期履行合同时间等，审理中被告又未尽举证责任，故被告要求原告支付违约金的主张，本院难以支持。据此，依据《中华人民共和国民法通则》第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第一项、第十三条之规定判决如下： 一、被告翟伟于本判决生效后立即给付原告靖江市艾特装饰工程有限公司装修工程款9650元。 二、驳回原告靖江市艾特装饰工程有限公司的其他诉讼请求。 三、驳回反诉原告翟伟的诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费1395元，反诉费1600元，由原告（反诉被告）靖江市艾特装饰工程有限公司负担1345元，反诉原告（被告）翟伟负担1650元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省南通市中级人民法院，同时向该院预交上诉案件受理费2995元（该院开户行：中国银行南通市西被闸支行，户名：南通市财政局，账号：47×××82）。 审 判 长  赵剑波 人民陪审员  章瑞祥 人民陪审员  单祝友 二〇一六年十月十日 书 记 员  许 燕