福建省宁德市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2016)闽09民终895号 上诉人（原审原告）：张金华，男，1986年2月3日出生，汉族，住福建省宁德市东侨区。 委托诉讼代理人：刘端伟，福建宁鼎律师事务所律师。 委托诉讼代理人：高燕树，福建迈瑞律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：陈芬，女，1975年11月14日出生，汉族，住福建省宁德市蕉城区。 被上诉人（原审被告）：刘从爱，男，1972年7月29日出生，汉族，住福建省宁德市蕉城区。 上诉人张金华与被上诉人陈芬、刘从爱民间借贷纠纷一案，不服蕉城区人民法院（2016）0902民初259号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月25日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 张金华上诉请求：撤销原审判决，并依法改判二被上诉人共同偿还借款本金267500元及从实际借款金额之日起至实际还款之日止的利息。事实和理由：一、原审判决对借款本金数额认定错误。2014年7月15日，陈芬向张金华借款本金25万元，按月利率2.5%计算预先扣除三个月利息18750元，实际借款231250元；2014年10月15日，陈芬又向其借款20万元，也按月2.5%计息预先扣除三个月利息15000元，实际借款185000元，再加上陈芬原先结欠张金华其他款项1万多元，张金华实际汇给陈芬二笔合计397500元。原审庭审中因张金华认为陈芬已经提交了银行汇款凭证，其并未核对自己的汇款凭证，对自己的实际汇款金额误认为仅39万元，而经庭后核实才得知实际汇款金额为397500元。二、原审判决对本案借款的利息部分未作判决认定错误，且在未对张金华是否主张利息的诉讼请求进行释明。陈芬向张金华借款二笔，虽然在原二份《私人房屋抵押借款协议》中没有约定利息，但在另外二份同一时间的《私人房屋抵押借款协议》中实际约定了25万元一年的利息75000元（按月利率2.5%计算）;20万元一年的利息6万元（按月利率2.5%计算），只是张金华认为月利率2.5%属高利贷，将借款利息转换成本金的形式而已，并且在庭审中陈芬与张金华一致确认二笔款项预先扣除了三个月的利息。张金华将借款利息作为本金一并起诉，并未放弃对借款利息的诉讼请求，张金华自己对庭审程序的无知，一审审理中对此，有义务向张金华释明是否诉请本金45.5万元中属于利息的部分分别计算一并主张，仅就本金部分进行判决是错误的。 陈芬、刘从爱未作答辩。 张金华向一审法院起诉请求：请求判令二被告共同返还借款45.5万元。 一审法院认定事实：1.2014年7月15日，陈芬出具《私人房屋抵押借款协议》及借据各两份，约定向张金华借款25万元、7.5万元，其中7.5万元系25万元借款一年的利息款。2014年10月15日，陈芬又出具《私人房屋抵押借款协议》及借据各两份，约定向张金华借款20万元、6万元，其中6万元系20万元借款一年的利息款。协议签订后，张金华通过转账方式支付借款39万元。后经催讨，陈芬返还借款13万元，尚余26万元未还；2.陈芬、刘从爱系夫妻关系。 一审法院认为： 依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定履行自己的义务。被告陈芬向原告借款39万元，已偿还13万元，尚欠26万元，事实清楚，证据充分，被告应当偿还。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十四条规定：“债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理……”。被告陈芬向原告借款系发生在俩被告夫妻关系存续期间，应认定为被告陈芬与被告刘从爱夫妻共同债务，原告要求被告陈芬、刘从爱共同偿还借款的诉讼请求，予以支持。原告认为被告实际向其借款45万元，未能提供证据证明不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、《中华人民共和国合同法》第八条第二款、第二百一十条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决：一、被告陈芬、刘从爱应于本判决生效之日起三日内共同偿还原告张金华借款26万元。二、驳回原告张金华的其他诉讼请求。案件受理费8125元，减半收取4063元，原告负担1463元，被告陈芬、刘从爱负担2600元。 二审中，当事人没有提交新证据。根据当事人的陈述，本院另查明，陈芬、刘从爱截止于2015年8月4日共偿还借款本金13万元。 对当事人二审争议的事实，本院认定如下： 1、关于实际借款本金数额的问题。根据陈芬原审提供的《牡丹灵通卡账户历史明细清单》中张金华向其账户汇款的记录显示：2014年7月15日张金华向其转账二笔分别为10万元和131250元；2014年10月15日张金华向其转账166250元，以上三次转账合计397500元。依照《中华人民共和国合同法》第二百一十条规定，“自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。”，故本案实际借款金额应认定为397500元。原审判决关于借款本金为39万元的事实认定有误，应予纠正。陈芬于2015年8月4日前偿还借款本金13万元应从中予以扣除。 2、关于本案借款是否有约定利息的问题。根据一审查明的事实，陈芬于2014年7月15日与同年10月15日，分别出具《私人房屋抵押借款协议》及借据各两份，借款金额为25万和7.5万元、20万元和6万元。从同一天书写的借据金额上看，7.5万元与25万元按照月利率2.5%一年的利息款数额恰好一致，6万元与20万元按照月利率2.5%一年的利息款数额恰好一致；从借据的借款期限看，期限亦为一年，与借款一年的实际计息期限一致；况且张金华与陈芬、刘从爱没有特殊关系，双方签订《私人房屋抵押借款协议》而又未约定利息，不符合常理；再结合张金华于2014年7月15日按月利率2.5%在约定25万元本金中预先扣除三个月的利息款18750元，仅实际支付给陈芬借款231250元的这种收取“砍头息”的行为，根据日常经验法则进行综合审查判断，可以认定本案借款存在利息约定，7.5万元与6万元系由25万元与20万元借款一年的利息款结算而成，双方约定的借款利息为2.5%/月。原审既认定7.5万元与6万元系25万元与20万元借款一年的利息款，又未认定双方存在利息约定存在矛盾，应予改判。 3、关于本案可支持的利息。双方约定借款月利率为2.5%，依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条的规定，已超过年利率24%的尚未支付的利息给付标准，本院现将尚未支付的利息调整为按照月利率2%计付。对于本案利息应分段计付，2014年7月15日至2014年10月14日利息为13875元（231250元×3个月×2%/月），2014年10月15日至2015年8月4日的利息应为75536元（397500元×2%/30天×289天），故2015年8月4日前的利息合计89411元。至于2015年8月4日之后的利息，应以267500元（397500-130000）为基数，从2015年8月5日起按照月利率2%计付至款项清偿之日止。 综上所述，本院认为，借款合同属实践合同，自出借人提供借款时生效。本案借款本金应认定为397500元，并约定月利息2.5%。张金华关于本案借款存在利息约定且实际借款金额应为397500元的上诉主张，本院应予支持。一审认定事实有误，应予纠正。尽管张金华一审中将一年利息款7.5万元和6万元作为借款一并提起诉讼，但该部分利息款仍包含于其一审主张的45.5万元诉讼请求之中，本案查明事实后，应在张金华一审诉讼请求范围内予以一并判决，即判决陈芬、刘从爱所支付的借款本息总额不得超过张金华一审的诉讼请求45.5万元。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下： 一、撤销蕉城区人民法院（2016）0902民初259号民事判决； 二、被上诉人陈芬、刘从爱应于本判决生效之日起三日内共同偿还上诉人张金华借款267500元及利息（其中2015年8月4日前的利息款为89411元，之后的利息以267500元为基数，按照月利率2%，从2015年8月5日起计算至实际还款之日止，本案借款本息总额以45.5万元为限）； 三、驳回上诉人张金华原审的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期限的债务利息。 一审案件受理费8125元，减半收取4063元，由原告张金华负担513元，被告陈芬、刘从爱负担3550元；二审案件受理费4200元，由被上诉人张金华负担2087元，被上诉人陈芬、刘从爱负担2113元。 本判决为终审判决。 审 判 长  郑 彦 审 判 员  陈富强 代理审判员  陆学宇 二〇一六年十月二十五日 书 记 员  叶婷婷 附：本案适用的主要法律条文及申请执行提示 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》 第二十六条借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。 借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持。