贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）黔27民终887号 上诉人（原审被告）：贵州路桥集团有限公司，住所地贵州省贵阳市。 法定代表人：吴飞，该公司董事长。 委托诉讼代理人：高峻逸，贵州公达律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：贵州广联建筑劳务有限公司，住所地贵州省贵阳市。 法定代表人：汤裕广，该公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：唐玲玲，贵州筑安黔起律师事务所律师。 委托诉讼代理人：代卫祥，男，1978年10月1日生，汉族，住贵州省贵阳市，该公司股东。 上诉人贵州路桥集团有限公司（以下简称路桥公司）因与被上诉人贵州广联建筑劳务有限公司（以下简称广联劳务公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省独山县人民法院（2020）黔2726民初836号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 路桥公司上诉请求：1、撤销原审判决第一项、第二项，改判驳回广联劳务公司的诉讼请求；2、本案一、二审案件受理费、鉴定费由广联劳务公司承担。事实及理由：一、一审认定事实错误，路桥公司与广联劳务公司在劳务分包合同中对工程单价、工程量的确定及工程价款的支付均进行了约定，广联劳务公司施工的工程质量尚未验收合格，无权向路桥公司主张工程款，且本案工程款条件未成就。在广联劳务公司提交的证据不符合劳务合同约定的确认工程量条件情况下，一审认定广联劳务公司完成工程量41517.8㎡缺乏事实依据；二、一审在路桥公司已提交证据证明案涉绿化工程质量验收不合格，业主单位下发整改通知的情况下，未对工程质量进行司法鉴定即认为广联劳务公司施工验收合格不当。同时，对路桥公司提出的质量鉴定申请未予同意却对广联劳务公司提出的工程单价鉴定予以同意，有失公允，损害了路桥公司的诉讼权利。 广联劳务公司二审未作答辩。 广联劳务公司向一审法院起诉请求：1、判令路桥公司支付广联劳务公司边坡绿化工程款1234114元；2、判令路桥公司支付广联劳务公司违约金87689.95元；3、由路桥公司承担本案诉讼费。 一审认定事实：2016年4月20日，路桥公司向贵州三独高速公路建设有限公司承接三都至独山×××合同段施工任务后，2018年7月2日，广联劳务公司（乙方）与路桥公司三都至独山高速公路总承包XXX合同段项目经理部（以下简称项目部）（甲方）签订《工程施工劳务分包合同》，合同主要约定：1、工程名称为路桥公司集团有限公司三都至独山高速公路总承包XXX合同段200章路基边坡绿化工程，工程地点Ｋ38＋000-Ｋ46＋078.458路基边坡绿化工程（含独山东互通、紫林山服务区及独山枢纽互通）；2、包干方式为：采取乙方包劳务、包零星材料及机具设备；3、工期：从2018年5月20日至2018年9月20日，共120天；4、工程合同价根据劳务施工作业包干单价和暂定工程数量计算，估算总价为1753799元，工程最终结算数量以项目经理部收方计价小组根据施工现场实际施工数量收方为准；工程劳务分包工程清单：（1）208-1-ａｌ挂网喷播植草（含灌木籽）（上边坡）24元／㎡；（2）208-1-ｆ植生板植草（含灌木籽）61元／㎡；（3）208-1-ａ喷射厚层基材植被（挂网）65元／㎡；5、付款方式：每月20日前由乙方提出工程劳务结算申请，由甲方对乙方上月完成的合格数量进行现场收方，经甲乙方双方签字确认后予以结算，待建设单位支付相应款项到位，当期结算款扣除合同条款约定中的应扣款项后支付乙方；乙方按照建设单位和双方约定的工期完成合同内工程，待工程缺陷责任期满后向乙方无息返还甲方扣留款项（质量保证金、安全风险抵押金、环保风险抵押金和农民工工资保证金）的50%，剩余50%在行政主管部门竣工审计完成后予以返还；6、违约责任：乙方所承包的工程，若进度或质量达不到甲方要求，甲方有权终止本协议，对造成的工程损失由乙方承担；施工质量验收不合格，乙方负责无偿修整或返工，直到达到质量规定标准；分项工程未达标，乙方向甲方收取相应分项工程包干费额外的5%作为违约金。合同签订后，广联劳务公司组织人员按照约定及项目部提供的施工图进场施工，2018年9月1日至2019年1月11日项目部的工作人员进行现场验收，并制作“路桥公司集团有限公司三独高速公路第5合同段施工班组计价工程量现场验收原始记录”9份，原始记录记载主要内容为：“合同编号为XXX，所属工区为一工区，劳务班组为代卫祥，项目名称为挂网喷播植草（上边坡），工程总数量为41517.8㎡，其中3361㎡注明为第一次喷播植草完成后，边坡坍塌后重新喷播植草”，随后，路桥公司自行以20596㎡按“植生板植草”（含灌木籽）61元／㎡计算即工程款为1256356元、以20922㎡按“挂网喷播植草”24元／㎡计算即工程款为502128元，两项工程款共计1758484元，路桥公司已按合同约定将此款支付广联劳务公司。又查明，2019年5月30日，贵州三独高速公路建设有限公司向路桥公司发出《工程变更令》，要求对XXX合同段的部分边坡植草种类及工程量进行变更。一审审理中，根据广联劳务公司的申请及路桥公司同意，并通过人民法院诉讼资产网随机摇号抽取广西建通工程咨询有限责任公司对涉案边坡绿化工程单价定额进行司法鉴定，广西建通工程咨询有限责任公司根据双方提供的资料及现场勘查并于2020年9月25日出具建通价鉴字（2020）0925号《工程造价鉴定意见书》，鉴定意见为：根据现有送鉴资料，我公司对广联劳务公司与路桥公司建设工程施工合同纠纷一案中边坡绿化工程单价鉴定的推断性意见为65元／㎡。鉴定费37000元，广联劳务公司已垫付。 一审法院认为，依法成立的合同受法律保护，双方当事人应依约履行义务。本案中，广联劳务公司与项目部签订的《工程施工劳务分包合同》，系双方真实意思表示，不违反法律的禁止性规定，应为有效，项目部为路桥公司设立不具备主体资格的工作部门，项目部所进行民事法律行为产生的权利义务关系由路桥公司享有和承担。合同签订后，广联劳务公司已按合同约定履行义务，实施的涉案工程内容及工程量亦经路桥公司签收，并已移交发包方投入使用，应视该工程为验收合格，工程数量为41517.8㎡；该涉案工程单价经广西建通工程咨询有限责任公司鉴定为65元/㎡，鉴定机构的鉴定程序合法、实体正确，应予认可；一审审理中广联劳务公司自认按61元/㎡计算，不损害他人利益，属对权利的处分，应予以支持；路桥公司对广联劳务公司所实施的工程量20922㎡仅按24元/㎡计算，违反了客观事实及合同约定，应予调整即按61元/㎡计算，故此项工程款应为1276242元（20922m×61元/㎡），扣除已支付该项工程款502128元，应补差774114元。余下工程量20596㎡，路桥公司已按61元/㎡计算，符合双方的约定，应予确认。广联劳务公司主张质保金及余款460000元，按双方“乙方按照建设单位和双方约定的工期完成合同内工程，待工程缺陷责任期满后向乙方无息返还甲方扣留款项（质量保证金、安全风险抵押金、环保风险抵押金和农民工工资保证金）的50%，剩余50%在行政主管部门竣工审计完成后予以返还”的约定，广联劳务公司未提供路桥公司收取保证金具体数额及行政主管部门竣工审计完成的证据，故该主张不予审理，待条件成熟，广联劳务公司可另行主张权利；广联劳务公司主张违约金87689.95元，双方未约定违约应承担违约金，且该工程款差额经鉴定后才明确，不存在逾期支付工程款事实，故该主张，不予支持。路桥公司辩称涉案工程业主已要求变更，广联劳务公司仍按原设计施工，所造成的损失由广联劳务公司自行承担，而路桥公司提供的证据显示业主向路桥公司发出工程变更令的时间在广联劳务公司完成涉案工程之后，故该工程变更令对广联劳务公司不发生效力，该辩称不予支持；路桥公司辩称涉案工程质量不合格，因该工程已经路桥公司现场验收并投入使用，且该工程亦受天气、降水的影响，故路桥公司提出质量鉴定，不予支持，工程质量应以现场验收时间点为准。综上，路桥公司尚欠广联劳务公司工程款774114元，依法应支付广联劳务公司。本案鉴定费37000元，由路桥公司承担，广联劳务公司已预交，路桥公司应支付广联劳务公司。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第二百六十九条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、路桥公司应在判决生效之日起30日内向广联劳务公司支付工程款人民币774114元；二、路桥公司应在判决生效之日起30日内向广联劳务公司支付鉴定费人民币37000元；三、驳回广联劳务公司的其他诉讼请求。本案案件受理费16696元，减半收取8348元，由广联劳务公司负担3348元，由路桥公司5000元。 本案二审期间，当事人未提交新证据。经审理，二审查明事实与一审查明事实一致。 本院认为，一审认定路桥公司、广联劳务公司签订的《工程施工劳务分包合同》有效，双方均无异议，本院予以确认。本案的争议焦点为案涉工程款应当如何认定及支付条件是否成就的问题。首先关于案涉工程款的认定问题。广联劳务公司提交了施工班组计价工程量现场验收原始记录、计价工程量清单、施工图等主张工程量为41518㎡，路桥公司项目部于2018年9月1日至2019年1月11日进行现场验收后制作“路桥公司集团有限公司三独高速公路第5合同段施工班组计价工程量现场验收原始记录”9份，载明工程总数量为41517.8㎡，与广联劳务公司主张的工程量基本一致，一审认定工程量为41518㎡并无不当。对于工程单价，双方在合同中虽然有明确约定，但根据不同的施工工艺区分了多个不同的单价，双方对于广联劳务公司完成的工程量的施工工艺存在分歧，一审据此委托鉴定机构对工程单价进行鉴定，从而确定广联劳务公司完成的工程总造价并无不当。经查，鉴定机构资质合法、鉴定程序合法，该鉴定报告依法可作为本案的定案依据。广联劳务公司主张工程单价按61元/㎡计算工程量，低于鉴定报告载明的65元/㎡，一审判决按61元/㎡计算工程量符合法律规定，应予维持。其次，关于工程款支付条件是否成就的问题。经审理查明，案涉工程已移交路桥公司投入使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第十三条规定“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持”，上诉人路桥公司现以案涉工程质量未经验收合格为由主张工程款支付条件未成就，本院不予支持。路桥公司如认为工程质量不合格，可依法在双方约定的工程缺陷责任期内另行向广联劳务公司主张权利。 综上，上诉人贵州路桥集团有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费11900元，由上诉人贵州路桥集团有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  刘国红 审判员  倪 安 审判员  袁丽娟 二〇二一年五月十七日 法官助理陈艳 书记员齐雯