文书内容辽宁省葫芦岛市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽14民终774号上诉人（原审被告）：葫芦岛通宝房地产开发有限公司，住所地绥中县绥中镇新兴街。法定代表人：徐忠，该公司总经理。委托诉讼代理人：刘涛，男，1987年12月7日生，汉族，该公司员工，住河北省唐山市滦县。委托诉讼代理人：王丽新，北京金诚同达（沈阳）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：沈阳龙发铝塑门窗工程有限公司，住所地沈阳市于洪区造化镇刘家村。法定代表人：刘波，该公司总经理。委托诉讼代理人：刘艳红，辽宁龙德律师事务所律师。上诉人葫芦岛通宝房地产开发有限公司因与被上诉人沈阳龙发铝塑门窗工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服绥中县人民法院（2019）辽1421民初770号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人葫芦岛通宝房地产开发有限公司的委托诉讼代理人刘涛、王丽新、被上诉人沈阳龙发铝塑门窗工程有限公司的委托诉讼代理人刘艳红到庭参加诉讼。本案现已审理终结。葫芦岛通宝房地产开发有限公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审或依法改判，驳回被上诉人的诉讼请求并判令被上诉人承担诉讼费用。事实及理由：一审法院判令上诉人支付违约金、认定竣工日期有误，属于认定事实不清。依据鉴定结论可确定被上诉人提供的窗户存在注胶不合格的情况，也是导致漏水的原因，其本身存在违约情形，上诉人要求其进行修复而被上诉人不予修复的情况下，我方有先履行抗辩权。被上诉人提供的楼窗不符合合同约定，其应承担违约责任，担责方式为采取补救措施，对楼窗进行修复，清除漏水隐患，并赔偿上诉人因此所受损失，该费用应直接从工程款中进行抵扣。上诉人曾提交竣工验收备案书四张作为证据，充分证明了本案工程竣工验收的时间，而一审法院仍根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条之规定，仅以2017年初交付使用，据此认定2017年1月年为案涉工程竣工时间，属于认定事实不清。案涉断桥铝合金门窗漏水问题与被上诉人的施工质量存在因果关系，被上诉人存在合同违约，上诉人不应返还工程质量保证及并支付全部工程款。二、一审法院判决上诉人负担工程量及工程造价鉴定费43600元、工程质量鉴定费24800元，上诉人并非过错方，也并无任何违约行为，不应当承担诉讼费用。上诉人对工程质量鉴定产生的鉴定费24800元，非因被上诉人原因未能提交正规票据，一审法院判令上诉人自行承担工程质量的鉴定费明显依据不足；且被上诉人对于工程质量这一问题上系“败诉方”，诉讼费用应由其承担。沈阳龙发铝塑门窗工程有限公司辩称,鉴定报告结论显示我方安装的窗户没有质量问题，关于注胶问题合同中无约定，也没有证据证明注胶情况是漏水的原因。鉴定意见和绥中县建筑工程质量检测中心的检测报告都证明了答辩人的案涉工程符合合同约定，答辩人以此为借口不予验收和结算尾款不符合诚信原则。我方预交的鉴定费应当由上诉人承担；因质量鉴定的结论不能证明答辩人的工程有质量问题，故上诉人预交的鉴定费应由上诉人承担。一审适用法律正确，应予维持。沈阳龙发铝塑门窗工程有限公司向一审法院起诉请求：1.请求被告给付工程款398586.33元；2.请求被告给付违约金65894.80元（自2015年11月8日起至开庭之日2020年7月28日止）；3.由被告承担本案的诉讼费用。事实与理由：2014年9月1日，原告和被告签订鑫阳金园10#、11#、14#、15#楼断桥铝合金门窗工程合同书。合同对于地点位于辽宁省绥中县的鑫阳金园10#、11#、14#、15#楼断桥铝合金门窗工程的承包方式、工期、质量标准、工程单价、总款付款方式以及违约责任做了约定。合同约定总价款1442186.30元，但最后以现场实际发生量结算。工程于2015年9月29日全部安装完成并验收合格，根据工程的实际发生量，工程总决算价款为1455006.79元。根据合同约定该工程为进度给款。2015年10月8日原告申请决算，但被告一直没有给予决算，截止到目前尚欠398586.33元没有给付。目前，鑫阳金园10#、11#、14#、15#楼已经交付使用。根据合同第八条，甲方没有按期给付工程款按每日万分之一给付违约金，据此，被告应给付违约金为36831.78元。关于工程款的问题，原告多次找被告索要，被告一直没有给付。根据法律的相关规定，诉至法院，请求法院给予公正的判决。一审法院认定事实：2014年9月1日，原告沈阳龙发铝塑门窗工程有限公司为乙方，被告葫芦岛通宝房地产开发有限公司为甲方，双方签订《鑫阳金园10#、11#、14#、15#楼断桥铝合金门窗工程合同书》，合同约定：“一、工程名称：鑫阳金园10#、11#、14#、15#楼断桥铝合金门窗工程。二、合同地点：辽宁省绥中县。三、施工范围：10#、11#、14#、15#楼断桥铝合金门、窗制作、安装、调试。四、承包方式：包工、包料（不含纱窗）、制作、安装。五、型材选用、工艺流程及工程工期要求（甲方指定）：……2.工期：2014年9月1日—2015年6月30日，乙方应当完成本合同约定的全部工程的安装、检测（以甲方现场施工进度相符），并经甲方的竣工验收合格……七、工程单价、总价及付款方式：1.门窗综合单价485.00元/㎡，面积约2973.58㎡，本合同单价为固定综合单价，不受市场因素影响，单价不再调整。2.总造价：人民币约1442186.30元……（以甲方财务要求发票为准）以现场实际发生量结算。完工后按GB50500-2008国家标准进行洞口面积的竣工结算。3.付款方式：（1）窗框安装后付工程总造价的30%，按单体楼支付；（2）扇、五金件安装完成后付工程总造价的30%，按单体楼支付；（3）玻璃全部封闭完成后付工程总造价的20%，按单体楼支付；（4）工程竣工验收合格办理结算后，支付到合同结算价款的95%；（5）预留5%的合同结算价款作为工程保修金（竣工验收合格之日算起，第一年付3%，第二年付2%）……八、甲乙双方责任：（一）甲方责任……7.甲方应在收到乙方的竣工结算文件后30日内给与结算。甲方严格按照付款方式付款，如有违约，延期支付的货款按每日万分之一付给乙方违约金……十、保修期限：自竣工验收合格之日起，保修期两年，玻璃认为破损不再保修范围内……”该合同还对工程质量标准、甲乙双方责任、验收标准、违约责任、合同争议等内容进行了约定。合同签订后，原告沈阳龙发铝塑门窗工程有限公司依照合同约定进行了施工。2014年10月28日、2015年5月20日、2015年7月8日、2015年9月29日，原、被告双方对鑫阳金园10#楼断桥门窗签订《工程确认单》。2014年10月24日、2015年5月20日、2015年7月8日、2015年9月29日，原、被告双方对鑫阳金园11#楼断桥门窗签订《工程确认单》。2014年11月27日、2015年7月8日、2015年9月29日，原、被告双方对鑫阳金园14#楼断桥门窗签订《工程确认单》。2014年10月18日、2015年5月20日、2015年7月8日、2015年9月29日，原、被告双方对鑫阳金园15#楼断桥门窗签订《工程确认单》。上述对鑫阳金园10#、11#、14#、15#楼铝合金门窗最后确认合格时间为2015年9月29日。2014年12月1日，绥中县建筑工程质量检测中心针对案涉工程出具《建筑外窗（门）气密、水密、抗风压性能检测报告》，载明案涉鑫阳金园工程10#、11#、14#、15#楼断桥铝平开窗均属国标GB/7106-2008标准。原告施工后，原告沈阳龙发铝塑门窗工程有限公司与被告葫芦岛通宝房地产开发有限公司未对工程进行竣工验收，也未签认结算单。原告提供的《工程结算单》未有被告方签字或盖章确认。后案涉工程断桥铝合金门窗出现漏水的质量问题。2015年2月13日，被告向原告给付工程款706420.46元，2016年2月5日给付50000.00元，2016年4月26日给付100000.00元，2017年4月24日给付200000.00元。原告为剩余工程款将被告诉至法院，请求依法裁判。另查明，2019年经葫芦岛市中级人民法院委托辽宁兴连工程造价咨询有限公司对本案案涉工程鑫阳金园10#、11#、14#、15#的断桥铝合金门窗的工程量即洞口面积进行鉴定，鉴定结论为：“本次鉴定结果为2996.65㎡，计算后工程造价为1453377.19元。”再查明，2020年经葫芦岛市中级人民法院委托大连产品质量检验检测研究院有限公司，对被申请人提供的门窗是否符合合同标准进行鉴定，根据鉴定意见书，合同书中未见对样窗、铝型材角接件接缝处注胶及排水孔的相关约定，也未见其他和样窗、铝型材角接件接缝处注胶及排水孔相关的技术要求的附件，国标GB/T8478-2008《铝合金门窗》中没有对排水孔的要求。鉴定现场没有原、被告双方确认的样窗，合同书中未约定对铝型材角接件接缝处注胶的相关约定，鉴定过程中对实际组角注胶情况进行实际描述。鉴定结论为：“1.现场抽取作为鉴定样品的2樘铝合金窗每个开启扇处均留有一处排水孔，符合使用要求；2.现场抽取作为鉴定样品的2樘铝合金窗，窗框右下角组角均未注胶，其余窗框组角注胶良好；所有窗扇内侧组角注胶不良，外侧无注胶孔，型材组角未注胶。”一审法院认为，建设工程施工合同是指发包方（建设单位）和承包方（施工人）为完成商定的施工工程，明确相互权利、义务的协议。原告沈阳龙发铝塑门窗工程有限公司与被告葫芦岛通宝房地产开发有限公司签订了《鑫阳金园10#、11#、14#、15#楼断桥铝合金门窗工程合同书》，系双方真实意思表示,且不违反法律、行政法规的强制性规定,应属合法有效,双方均应履行各自义务。原告沈阳龙发铝塑门窗工程有限公司完成施工并经竣工验收，被告葫芦岛通宝房地产开发有限公司应当给付原告工程款并承担给付迟延履行工程款产生的利息的违约责任。关于案涉工程竣工验收时间问题，被告提供的绥中县住房和城乡建设局出具《辽宁省房屋建筑和市政基础设施工程竣工验收备案书》，载明竣工验收时间为2017年10月18日，系鑫阳金园10#、11#、14#、15#楼整体竣工验收时间，并非案涉铝合金门窗工程验收时间。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条：“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。”案涉工程未经竣工验收，庭审中被告承认案涉铝合金门窗工程于2017年年初交付使用，应认定竣工日期为2017年1月。关于被告欠付原告工程款数额的认定，被告于2015年2月13日向原告给付工程款706420.46元，于2016年2月5日给付50000.00元，于2016年4月26日给付100000.00元，于2017年4月24日给付200000.00元，共计给付原告1056420.46元工程款。根据鉴定结论案涉工程造价为1453377.19元，故被告欠付工程款数额为1453377.19元-1056420.46元=396956.73元。根据双方合同约定付款方式，工程竣工验收合格办理结算后，支付到合同结算价款的95%，预留5%的合同结算价款作为工程保修金（竣工验收合格之日算起，第一年付3%，第二年付2%），案涉工程于2017年1月交付使用，现被告应给付原告全部工程款。关于被告葫芦岛通宝房地产开发有限公司提出的原告施工存在漏水等质量问题的抗辩，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条：“有下列情形之一，承包人请求发包人返还工程质量保证金的，人民法院应予支持：（一）当事人约定的工程质量保证金返还期限届满。（二）当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自建设工程通过竣工验收之日起满二年。（三）因发包人原因建设工程未按约定期限进行竣工验收的，自承包人提交工程竣工验收报告九十日后起当事人约定的工程质量保证金返还期限届满；当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自承包人提交工程竣工验收报告九十日后起满二年。发包人返还工程质量保证金后，不影响承包人根据合同约定或者法律规定履行工程保修义务。”在本案鉴定过程中，鉴定结论未表明案涉铝合金门窗漏水问题与原告方施工质量存在因果关系，故被告该抗辩本院无法支持，对于工程质量部分，被告返还工程质量保证金、支付全部工程价款后，不影响原告根据合同约定或法律规定履行工程保修义务，被告可另行处理。关于原告主张被告违约问题，双方合同约定甲方应在收到乙方的竣工结算文件后30日内给与结算。甲方严格按照付款方式付款，如有违约，延期支付的货款按每日万分之一付给乙方违约金。根据双方合同约定付款方式，工程竣工验收合格办理结算后，支付到合同结算价款的95%，预留5%的合同结算价款作为工程保修金（竣工验收合格之日算起，第一年付3%，第二年付2%）。本案竣工时间为2017年1月，被告应给付工程款1453377.19元×95%=1380708.33元，被告已给付1056420.46元，故截至2017年1月被告还应给付工程款为1380708.33元-1056420.46元=324287.87元，截至2018年1月，被告还应给付原告质保金43601.32元，截至2019年1月，被告还应给付原告质保金29067.54元。故本案违约金问题，被告应自2017年2月起以324287.87元为基数按照每日万分之一标准向原告支付违约金至2018年1月末，从2018年2月起以324287.87元+43601.32元=367889.19元为基数按日万分之一标准向原告支付违约金至2019年1月末，自2019年2月以324287.87元+43601.32元+29067.54元=396956.73元为基数按照每日万分之一标准向原告支付违约金至给付之日止。关于鉴定费问题，工程量及工程造价鉴定费43600.00元，由被告葫芦岛通宝房地产开发有限公司承担。关于门窗工程质量鉴定，被告预交鉴定费，未提供鉴定费发票，由被告自行承担。综上所述，原告沈阳龙发铝塑门窗工程有限公司合理的诉讼请求，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百七十九条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条之规定，判决如下：被告葫芦岛通宝房地产开发有限公司于本判决生效之日起十五日内给付原告沈阳龙发铝塑门窗工程有限公司工程款396956.73元，并自2017年2月起以324287.87元为基数按照每日万分之一标准向原告支付违约金至2018年1月末，从2018年2月起以367889.19元为基数按日万分之一标准向原告支付违约金至2019年1月末，自2019年2月以396956.73元为基数按照每日万分之一标准向原告支付违约金至给付之日止。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8267.00元，工程量及工程造价鉴定费43600.00元（原告预交），工程质量鉴定费（被告预交），由被告葫芦岛通宝房地产开发有限公司负担。本院对一审法院认定的事实予以确认。本院认为，《鑫阳金园10#、11#、14#、15#楼断桥铝合金门窗工程合同书》系双方当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性、效力性规定，为有效合同。故双方应按合同约定享有权利，履行义务。按照葫芦岛通宝房地产开发有限公司承认在沈阳龙发铝塑门窗工程有限公司完成施工后的铝合金门窗在2017年年初交付使用，一审认定竣工日期为2017年1月并判令上诉人给付工程款并自2017年2月起支付违约金并无不当。被上诉人提供的楼窗在鉴定意见的实际描述中存在注胶不良、未注胶的实际情况，且出现了漏水的实际问题，因修复问题上诉人已经另诉；因鉴定工程质量问题而产生的鉴定费24800元虽在二审期间提供了发票，但鉴定意见费用的负担应当视质量问题的裁判结果并由承担修复责任的一方承担，故在本案中无法予以处理。一审法院对该费用处理不当，故对一审案件受理费部分纠正为：案件受理费8267.00元，工程量及工程造价鉴定费43600.00元（原告预交），由被告葫芦岛通宝房地产开发有限公司负担。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8267.00元，由葫芦岛通宝房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  白文革审判员  唐铁刚审判员  薛 丽二〇二一年五月二十一日            本件与原本核对无异      书记员  顾妤诺本判决援引的相关法律条款：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。