辽宁省丹东市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）辽06民终593号 上诉人（原审原告）：宫艳，女，1956年11月7日出生，汉族，农民，户籍地东港市，现住丹东市振安区。 委托诉讼代理人：王青山，辽宁圣权律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：张秋梅，女，1976年8月28日出生，汉族，农民，现住辽宁省东港市。 委托诉讼代理人：刘景共，辽宁蓝月律师事务所律师。 第三人：东港市十字街镇坎子下村村民委员会。 法定代表人：周远东，该村村委会主任。 上诉人宫艳因与被上诉人张秋梅、第三人东港市十字街镇坎子下村村民委员会（以下简称坎子下村委会）物权保护纠纷一案，不服辽宁省东港市人民法院（2020）辽0681民初3616号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月24日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人宫艳上诉请求：一、撤销东港市人民法院（2020）辽0681民初3616号民事判决；二、改判确认《转让协议》有效，支持上诉人一审的诉讼请求；三、被上诉人承担案件受理费。庭审中，上诉人变更上诉请求为：一、一审第一项诉讼请求变更为确认转让协议有效，被上诉人返还侵占上诉人山地西至4米，南至4米合计225.4平方米及山地上的板栗树；二、一审第三项诉讼请求变更为被上诉人自行恢复原状，清除2009年3月1日后栽种的板栗树118棵（具体棵树以司法鉴定为准）；或赔偿上诉人自行恢复原状所产生的费用暂定3000元（具体数额以司法鉴定为准）；三、撤销一审第二项判令被上诉人赔偿上诉人重新安葬祖坟的费用10000元和精神损失费10000元、第四项判令被上诉人赔偿上诉人板栗损失暂定10000元、第五项判令被上诉人赔偿上诉人风景树损失暂定5000元的诉讼请求，保留另案提起诉讼的权利。事实与理由：一、一审判决认定基本事实不清。一是涉案《转让协议》是在上诉人与张振和就上诉人祖坟遭受侵权发生纠纷的背景下，由村民组和村民调解委员会与双方当事人调解的情况下签订的，是经过第三人坎子下村委会同意并起草、鉴证，第三人确认该协议真实有效，该事实一审判决没有认定。二是上诉人自2009年3月1日签订《转让协议》之日起，实际履行协议约定缴纳承包费至今的事实没有认定。三是上诉人已经按约定实际履行协议，双方没有因转让费发生过纠纷的事实没有认定。四是张振和违约和被上诉人侵权的事实没有认定。二、一审判决适用法律错误，涉案《转让协议》有效。一是转让费条款是否缺失或是否再行协商一致，不是涉案《转让协议》成立的要件。自该《转让协议》成立至今，双方未曾就转让费发生过纠纷。二是根据《中华人民共和国合同法》第四十四条的规定，除非有法定情形或者当事人约定的生效条件，否则依法成立的合同自成立时生效。涉案《转让协议》没有法律、法规规定的应当办理批准、登记等生效的情形，双方没有对合同生效约定附条件，因此，涉案《转让协议》应自成立时生效，上诉人应自2009年3月1日起取得涉案板栗山的承包经营权。三是涉案《转让协议》约定的当事人具体，转让标的明确，荒山四至面积明确，一审判决驳回上诉人的诉讼请求没有事实与法律依据。三、涉案《转让协议》约定转让的荒山四至清楚、明确，协议中明确约定“不得栽植任何树木，维持现状”，张振和违约、被上诉人非法占有，应当承担责任。 被上诉人张秋梅辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确。一、上诉人与案外人张振和签订转让协议时，双方未协商转让费金额，上诉人也未向张振和支付转让费，转让费是转让合同主要条款，该条款未达成，《转让协议》未成立。二、《转让协议》属于双务合同，第三方鉴证并非合同生效的必然条件，双方未就转让费这一合同主要条款达成合意，上诉人没有向张振和交付转让费，没有履行义务，其主张涉案林地使用权及地上物的所有权，没有事实和法律依据。三、上诉人未向第三人交纳承包费，其主张林地使用权，违反公平原则。四、上诉人与张振和未达成合意，双方未履行合同。上诉人的上诉请求没有事实及法律依据，请求驳回上诉人的上诉请求。另外，不同意上诉人在二审中对其第二、第四和第五项诉讼请求撤回起诉。 第三人下坎子村委会未出庭亦未提交书面陈述意见。 宫艳向一审法院起诉请求：一、请求依法确认转让协议有效，被告返还占有的原告山地225.4平方米及山地上的板栗树；二、请求判令被告赔偿重新安葬祖坟的费用10000元，精神损失费10000元；三、请求判令被告赔偿原告自行清除板栗树118棵，并自行恢复原状产生的费用暂定3000元；四、请求判令被告赔偿原告板栗损失（被告私采原告板栗）暂定10000元；五、请求判令被告赔偿原告风景树损失暂定5000元。事实与理由：2009年3月1日，原告与案外人张振和签订一份转让协议，该协议约定张振和将其承包的荒山转让给原告，并约定转让时间、双方义务、违约责任等。该转让协议经第三人同意并已备案。2013年张振和去世，被告张秋梅系张振和的侄女，私自占有经营转让的板栗山。占用原告板栗山地225.4平方米。转让的板栗山中原有原告家祖坟一座，被告将祖坟推掉铲平变为耕地，原告需重新安葬祖坟，产生相关费用及精神损失费。双方签订的转让协议约定张振和不得再栽种树木维持现状。张振和及被告违反协议约定，先后栽植板栗树118棵，原告需自行清除118棵板栗树恢复土地原状，产生相关损失。出让方张振和在2013年已去世，原告取得涉案板栗山后每年向村里缴纳承包费，板栗收益应归原告所有，但被告从张振和去世后一直私自采摘涉案板栗山板栗，给原告造成板栗损失。被告在原告的山地上栽种板栗树将原告家祖坟上的风景树砍伐10棵，给原告造成相关损失。 一审法院认定事实：案外人张振和（2013年已去世）承包经营下坎子村板栗山一处，板栗山中有原告的祖坟一处。原告方与张振和曾因板栗山中祖坟处栽植板栗树的问题多次发生争议，后经过所在村委会，原告宫艳与张振和于2009年3月1日签订《转让协议》一份。该协议约定的主要内容为：张振和自愿将承包的自家房东头荒山转让给宫艳；转让时间2009年3月1日到2029年12月31日；转让费双方自行协商；张振和有权将现有的板栗树继续经营管理，不得再栽植任何树木，维持现状，在经营现有的板栗树时，不得擅自破坏坟茔；自受让之日起承包费由宫艳承担。双方在协议中还约定了其他事项。协议签订后，张振和仍继续经营涉案板栗山，2013年4月张振和去世，被告张秋梅（张振和侄女）经营涉案板栗山至今。现原告主张依据转让协议原告已取得涉案板栗山的承包经营权，被告张秋梅无权经营涉案板栗山，被告张秋梅存在侵害原告承包经营权以及栽植板栗树、铲平祖坟、砍伐风景树等系列侵权行为，被告张秋梅对原告的主张予以否认。 一审法院认为，本案原告主张的诸多相关物权侵权纠纷中除祖坟侵权纠纷外，其余相关物权侵权纠纷原告的请求权基础均基于2009年3月1日原告与张振和签订的转让协议。原告主张转让协议有效，依据该转让协议已取得涉案板栗山的承包经营权，被告存在侵害原告承包经营权及系列相关物权的侵权行为，被告应承担侵权责任。被告主张该转让协议双方未就转让费达成一致，因而转让协议不成立。双方关于转让协议的效力之争系本案的焦点问题。对此焦点问题一审法院认为，合同成立是指双方对合同主要条款达成一致形成合意，对合同主要条款达成一致形成合意是合同成立的要件。本案中原告与张振和签订的转让协议中载明转让费双方自行协商，现原告未提供证据证明原告与张振和已就转让费协商一致达成合意，以现有证据不能确认双方已就转让费条款协商一致形成合意，而转让费条款系承包经营权转让合同的主要条款，因此应确认原告与张振和签订的《转让协议》尚未成立，合同未成立则原告未取得涉案板栗山的承包经营权。原告主张双方在协议中约定由张振和继续经营涉案板栗山，由此说明经营收益就是转让费并予以抵顶，对此被告予以否认。从双方签订的协议内容看，协议中并无原告主张的经营收益抵顶转让费的约定，转让费在协议中是单独约定的条款，因此原告的该主张不能成立。因原告未取得涉案板栗山的承包经营权，因此原告主张的相关侵权事实则不能成立，原告关于被告应承担相关侵权责任的诸诉讼请求缺乏事实和法律依据，不能支持。关于原告主张的祖坟侵权问题，张振和承包村委会的涉案板栗山时，板栗山中已存在原告的祖坟，张振和及被告在经营板栗山时不应侵害原告祖坟的相关权益。本案原告主张被告存在铲平祖坟、砍伐祖坟处的风景树的侵权事实，被告对此予以否认，原告未提供证据证明该主张，因此以现有证据不能确认原告主张的该事实成立，原告的该项请求亦难以支持。 一审法院判决：驳回原告宫艳的诉讼请求。案件受理费380元，由原告承担。 二审中，上诉人宫艳向本院提供证据如下： 证据一、律师调查笔录。证明：涉案转让协议第二条约定的转让费双方自行协商的内容是基于双方当事人共同意思表示，是协议约定内容之一，该约定符合《中华人民共和国民法典》第四百七十条条关于合同的内容由当事人约定的规定，涉案承包山的权属归村民组。调查笔录被调查人赵艺是涉案转让协议的起草人，转让协议上有他的盖章。 证据二、证明。证明：第三人已经收取上诉人的承包费，上诉人已经实际履行协议约定的义务。 证据三、照片6张。证明：照片显示涉案承包山西至四米、南至四米均被被上诉人侵占改为耕种玉米，合计侵占面积是225.4平方米，山地中有上诉人家祖坟若干，各祖坟均被板栗树覆盖，并有去年新嫁接的板栗树苗若干。可以证明被上诉人侵权。该照片是在2020年11月28日上诉人代理人接受委托后到现场拍的照片，明确反映了新嫁接的板栗树和2009年3月之后栽种的板栗树栽种在马家祖坟中央，是侵权行为，承包地已经由上诉人承包。 被上诉人张秋梅的质证意见为：对证据一不予认可，调查笔录内容是否是赵艺陈述，被上诉人不认可，赵艺是证人，应当出庭作证。该证据不能证明《转让协议》有效。对证据二不予认可，上诉人一审庭审提交过交纳租金的收据，但该收据是在提起本案诉讼后形成的，不全面，对该证据的质证意见同一审庭审意见一致。对证据三不予认可，该照片是上诉人单方制作。被上诉人在张振和去世后接管涉案林地，该照片没有载明拍摄时间，涉案山地是用于栽树的，被上诉人不存在侵权行为，关于上诉人主张的祖坟问题，没有事实依据。 第三人坎子下村委会未进行质证。 本院的认证意见为：对上诉人宫艳提供的证据一，因该证据系案外人赵艺对涉案当事人诉争事实的陈述，赵艺未出庭作证，且被上诉人对该证据的真实性不予认可，本院不予采信。对上诉人宫艳提供的证据二，因该证据并非原件，出具证明的主体未出庭作证，且被上诉人对该证据的真实性不予认可，本院不予采信。对上诉人宫艳提供的证据三，因该证据系上诉人自行拍摄，且该照片不能显示涉案山地前后对比状态，不能证明上诉人的主张，本院不予采信。 上诉人宫艳二审中向本院申请对东港市十字街镇坎子下村三组马家祖坟（张秋梅房东北）山林（张振和与宫艳转让协议四至范围内）自2009年3月1日至今栽种的板栗等树木棵树以及清除这些树木所需要费用的数额进行司法鉴定。 本院对一审法院查明的事实予以确认。另查明：涉案山地系东港市十字街镇坎子下村第三村民组集体所有。上诉人宫艳系东港市十字街镇坎子下村坎子上村民组（第一村民组）村民。 本院认为，《中华人民共和国民法典》自2021年1月1日起实施,《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款规定,“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。”由于本案双方争议的《转让协议》签订于2009年3月1日，故该《转让协议》是否成立、生效应适用民法典施行前、民事行为发生时的法律、司法解释进行裁判。《中华人民共和国合同法》第三十二条规定：“当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。”第六十一条规定：“合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。”第六十二条第二项规定：“当事人就有关合同内容约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，适用下列规定：……（二）价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行；依法应当执行政府定价或者政府指导价的，按照规定履行。……”涉案《转让协议》系上诉人宫艳与案外人张振和就涉案山地承包经营权转让事项所订立的书面协议，该协议经上诉人宫艳和案外人张振和签字，故该协议自双方签字时成立。虽然该《转让协议》中约定“转让费双方自行协商”，如当事人就转让价款产生争议，可根据前述《中华人民共和国合同法》第六十一条、六十二条规定处理，但对转让费没有约定并不影响涉案《转让协议》成立。 2004年修订的《中华人民共和国土地管理法》第十五条第二款规定：“农民集体所有的土地由本集体经济组织以外的单位或者个人承包经营的，必须经村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意，并报乡（镇）人民政府批准。”上诉人宫艳与案外人张振和2009年3月1日签订的《转让协议》约定的土地系东港市十字街镇坎子下村第三村民组集体所有，上诉人宫艳系东港市十字街镇坎子下村坎子上村民组（第一村民组）村民，案外人张振和将涉案山地承包经营权转让给上诉人宫艳，未经东港市十字街镇坎子下村第三村民组村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意，亦未经乡（镇）人民政府批准，故该《转让协议》无效。上诉人宫艳不能基于该无效的《转让协议》取得涉案山地的承包经营权，其上诉主张被上诉人张秋梅返还涉案土地、被上诉人自行恢复原状，清除2009年3月1日后栽种的板栗树118棵或赔偿上诉人自行恢复原状所产生的费用，没有事实依据，本院不予支持。对于上诉人宫艳二审中申请对东港市十字街镇坎子下村三组马家祖坟（张秋梅房东北）山林（张振和与宫艳转让协议四至范围内）自2009年3月1日至今栽种的板栗等树木棵树以及清除这些树木所需要费用的数额进行司法鉴定的请求，本院亦不予准许。 关于上诉人宫艳主张被上诉人张秋梅返还涉案山地西至4米，南至4米合计225.4平方米山地上的板栗树一节，因上诉人宫艳在本案中并未提供有效证据证明该板栗树系宫艳所有，故对其该项请求，本院亦不予支持。 关于上诉人宫艳二审中申请对其一审第二、第四、第五项诉讼请求撤回起诉一节。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十八条规定：“在第二审程序中，原审原告申请撤回起诉，经其他当事人同意，且不损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的，人民法院可以准许。准许撤诉的，应当一并裁定撤销一审裁判。”二审中，被上诉人张秋梅在庭审中明确表示不同意上诉人宫艳在二审中就前述诉讼请求撤回起诉，依据前述法律规定，对上诉人宫艳的该项请求，本院不予准许。因上诉人宫艳并未提供有效证据证明其前述请求，一审判决驳回该部分请求并无不当。 综上所述，宫艳的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，虽适用法律不当，但判决结果并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费760元，由上诉人宫艳负担。 本判决为终审判决。 审判长  黄日宏 审判员  李大为 审判员  李 欣 二〇二一年五月二十一日 法官助理槐福鹏 书记员王秀文