江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏03民终3268号上诉人（原审被告）：紫金财产保险股份有限公司徐州中心支公司，住所地江苏省徐州市铜山区嘉源大厦7楼。负责人：范海玲，该支公司总经理。委托诉讼代理人：杨雯，该公司员工。被上诉人（原审原告）：朱呈清，男，1941年6月5日生，汉族，住江苏省徐州市鼓楼区。委托诉讼代理人：王凯，江苏佑本律师事务所律师。原审被告：朱柯存，男，1997年8月26日生，汉族，住江苏省沛县。原审被告：汪明东，男，1970年2月28日生，汉族，住江苏省沛县。上诉人紫金财产保险股份有限公司徐州中心支公司（以下简称紫金保险公司）因与被上诉人朱呈清及原审被告朱柯存、汪明东机动车交通事故责任纠纷一案，不服江苏省徐州市鼓楼区人民法院（2021）苏0302民初192号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。紫金保险公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审，并由被上诉人负担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：一、朱呈清医疗费中的非医保部分扣除应予以支持。紫金保险公司认为非医保条款并不是免责条款，从非医保条款内容可见，该条款只是免除了部分保险人的责任，属于限责条款。保险合同的核心是风险的承担，保险公司基于不同的险种、不同费率精算基础上的考量。通过精算设定合理的保费和保险责任，去实现合同双方的权利义务的相对公平。此条款的设定有利于防范道德风险，致使被保险人尽到应有的谨慎和义务，从而降低保险事故的发生几率。在目前各家保险公司使用的统版条款均是经过中国保监会审核或备案的，属于高度专业的金融机构机构监管行为。一审中紫金保险公司提出的答辩观点法院没有审理，非医保用药部分应予以支持扣除。二、一审法院对于同责赔付比例按70%判决比例过高。根据《道路交通安全法》第119条第4项规定“非机动车”是指以人力或者蓄力驱动，上道路行驶的交通工具，以及虽有动力装置驱动但设计最高时速、空车质量、外形尺寸符合有关国家标准的残疾人机动轮椅车、电动自行车等交通工具，结合《机动车运行安全技术条件》(GB7258-2004)(注：现为GB7258-2012)对轻便摩托车的定义“无论采用何种驱动方式，其最高设计车速不大于50Km/h，且若使用内燃机，其排量不大于50ml的两轮或三轮车辆，包括两轮轻便摩托车和三轮轻便摩托车，但不包括最高设计车速不大于20Km/h的电驱动的两轮车辆”，对此类车辆的交通事故及其交通违法行为，按照机动车进行处理。根据《电动自行车通用技术条件(GB17761—I999)》第3条规定，”电动自行车”是指以蓄电池作为辅助能源，具有两个车轮，能实现人力骑行、电动或电助动功能的特种自行车，且主要技术性能要符合最高车速应不大于20km/h，整车质量(重量)不大于4OKG的要求。本案原告所有的电动三轮车无脚踏装置，无法实现人力骑行，而是靠电动力装置驱动上道路行驶的轮式车辆，且整车质量大于40KG，明显不符合上述电动自行车的特征。机动车与非机动车必须经技术检验检测，被紫金保险公司未对涉案车辆委托检测鉴定，一审法院认定非机动车依据不足。车辆定性的职权是标准化部门，涉案车辆即使按照非机动车，根据同等责任不应超60%计算。综上，请求二审法院支持上诉，依法裁判。朱呈清辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。朱柯存、汪明东未到庭应诉，亦未提交答辩意见。朱呈清向一审法院起诉请求：判令朱柯存、汪明东紫金保险公司支付其医疗费322870.58元。一审法院查明：2020年8月30日9时37分，汪明东驾驶苏Ｃ×××××号小型轿车，沿环城路由东向西行驶至环城路与前进路交叉口东100米人行横道处，遇朱呈清驾驶电动三轮车，由北向南横过机动车道时发生交通事故，致朱呈清受伤，两车损坏。该事故经公安交警部门认定，汪明东负同等责任，朱呈清负同等责任。事故发生当日，朱呈清即被送至徐州市肿瘤医院住院治疗，入院诊断：急性重型颅脑损伤、双额颞顶硬膜外血肿、双侧额颞顶硬膜下血肿、脑挫伤、创伤性蛛网膜下腔出血、左顶骨骨折、左颞顶头皮血肿、左颧骨骨折、左肩胛骨骨折、吸入性××、应激性溃疡、高血压Ⅲ级极高危组、2型糖尿病、脑梗死、胆囊结石，经治疗，朱呈清于2020年10月8日出院，出院诊断：急性重型颅脑损伤、脑疝、双额颞顶硬膜外血肿、双侧额颞顶硬膜下血肿、脑挫伤、创伤性蛛网膜下腔出血、左颞顶头皮血肿、左顶骨骨折、左颧骨骨折、左肩胛骨骨折、应激性溃疡、吸入性××、高血压Ⅲ级极高危组、2型糖尿病、陈旧性心肌梗死、心房颤动、双肾囊肿、脑梗死、胆囊结石、双侧额颞部硬膜下积液，出院医嘱：“1、外院继续综合康复治疗，定期复查头胸CT、痰培养、血常规、肝肾功能、凝血功能、电解质等；2、加强营养、加强陪护；3、转院途中注意神志、瞳孔及生命体征变化，做好抢救准备工作；……6、神经外科、神经内科、心内科、呼吸科、内分泌科、骨科、泌尿外科、普外科等相关科室定期复查，不适随诊。”出院当日，朱呈清转至徐州仁慈医院住院治疗，入院诊断：1、颅内损伤伴有延长的昏迷；2、左颞顶骨骨折；3、吸入性××；4、多发性脑梗塞；5、双侧额颞顶硬膜下积液；6、高血压3级极高危；7、2型糖尿病；8、陈旧性心肌梗死；9、心房颤动，经治疗，朱呈清于2020年11月17日出院，出院诊断同入院诊断，出院医嘱：建议康复医院继续治疗。出院当日，朱呈清转至徐州澳洋华安康复医院住院治疗，入院诊断：1、创伤性脑出血、昏迷；2、高血压3级（很高危）；3、2型糖尿病；4、脑梗死；5、陈发性心房纤颤；6、痛风；7、气管造口状态；8、肺部感染，经治疗于2020年12月7日办理出院手续，后继续在该院住院治疗至2021年1月8日，出院诊断：1、创伤性脑出血、昏迷；2、高血压3级（很高危）；3、2型糖尿病；4、脑梗死；5、陈发性心房纤颤；6、气管造口状态；7、肺部感染；8、陈旧性心肌梗死，出院医嘱：“1、患者预后差，加强基础护理，监测血压、血糖，定期复查血常规、肝肾功能、糖化血红蛋白、电解质、心肌酶、颅脑CT、胸部CT等。……3、不适随诊。”朱呈清自事故发生至2021年1月8日共计住院131天，因门诊及住院共计产生医疗费324352.96元，其中汪明东垫付3482.38元，紫金保险公司在交强险内垫付10000元、道路救助基金垫付39508.26元。苏Ｃ×××××号车辆行驶证登记所有人为朱柯存，该车辆在紫金保险公司投保了交强险及商业三者险1500000元，并投保不计免赔率险，事故发生在保险期间。一审法院认为：行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，应当先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；不足的部分，机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，有证据证明非机动车驾驶人、行人有过错的，根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任，机动车方应当承担的责任可由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿，仍有不足的，由侵权人承担赔偿责任。本案中，苏Ｃ×××××号车辆在紫金保险公司同时投保交强险及商业三者险，故应先由紫金保险公司在交强险限额内予以赔偿，不足部分由紫金保险公司在商业三者险范围内根据保险合同按比例予以赔偿，仍有不足的，因无证据证明朱柯存存在承担赔偿责任的法定情形，故由汪明东承担赔偿责任。对于赔偿比例，根据公安交警部门责任认定，朱呈清及汪明东均有过错，综合事故成因及当事人过错程度，该院认定苏Ｃ×××××号机动车一方承担70%的赔偿责任。侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。本案中，有票据证实的医疗费为324352.96元，且有门诊病历、住院病案、住院费用明细予以佐证，各当事人对上述证据的真实性亦不持异议，该院予以确认。紫金保险公司抗辩医疗费应扣除10%的非医保用药，但未向该院举证证明不承担10%的非医保存在合同约定，也未就超过“基本医疗保险同类医疗费用标准”的费用向该院举证，故对紫金保险公司的该抗辩，该院不予采信。紫金保险公司已在交强险内支付10000元，交强险外的314352.96元（324352.96元-10000元）应由紫金保险公司在商业三者险范围内赔偿其中的70%即220047.07元。因汪明东为朱呈清垫付医疗费3482.38元，故由紫金保险公司向汪明东支付3482.38元，用以偿还其垫付的费用；因紫金保险公司道路救助基金为朱呈清垫付医疗费39508.26元，故赔偿款应优先偿还道路救助基金垫付的该费用。故紫金保险公司还应向朱呈清赔偿医疗费177056.43元（220047.07元-3482.38元-39508.26元）。综上，遂判决：一、紫金财产保险股份有限公司徐州中心支公司于判决生效后十日内向朱呈清赔偿医疗费177056.43元；二、紫金财产保险股份有限公司徐州中心支公司于本判决生效后十日内向汪明东支付3482.38元；三、驳回朱呈清的其他诉讼请求。案件受理费2022元、减半收取1011元，保全费1520元，合计2531元，由朱呈清负担1781元，由汪明东负担750元。二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院二审查明的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为：最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第六条规定：“医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。”紫金保险公司对于在本次事故中承担保险理赔责任无异议，但是其主张应在其支付的商业险保险金中应扣除非医保用药费用，故应由其承担相应的举证责任，但紫金保险公司不能举证证明其所主张的非医保用药的具体种类和对应数额，而且伤者在治疗过程中对如何救治及具体用药种类并不能主动做出选择，故一审法院驳回紫金保险公司该项主张具有事实及法律依据，本院予以维持。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。”紫金保险公司主张朱呈清驾驶的车辆为机动车，处理本次交通事故的公安部分并未认定朱呈清驾驶的车辆为机动车，故一审法院未认定朱呈清驾驶的车辆为机动车并无不当，本院予以维持。《江苏省道路交通安全条例》第五十二条规定：“……（二）机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，非机动车驾驶人、行人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任；有证据证明非机动车驾驶人、行人有过错的，按照以下规定减轻机动车一方的赔偿责任：……3、非机动车驾驶人、行人负事故同等责任的，减轻百分之三十至百分之四十……”。在本案中，一审法院判令紫金保险公司在商业险范围内承担70%的赔偿责任符合上述法律规定，本院予以维持。综上，紫金财产保险股份有限公司徐州中心支公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2022元，由紫金财产保险股份有限公司徐州中心支公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 史善军审 判 员 王素芳审 判 员 张 洁二〇二一年五月八日法官助理 张 静书 记 员 彭 璐