北京市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2021）京01民终2973号上诉人（原审原告、被告）：陈峥，男，住北京市西城区。委托诉讼代理人：王明，北京市世纪律师事务所律师。委托诉讼代理人：王雷，北京市世纪律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告、原告）：麒麟合盛网络技术股份有限公司，住所地北京市海淀区信息路2号(北京实创高科技发展总公司2-2号D栋1-8层)二层207A室。法定代表人：李某，董事长。委托诉讼代理人：李朋非，男，麒麟合盛网络技术股份有限公司员工。上诉人陈峥因与被上诉人麒麟合盛网络技术股份有限公司（以下简称麒麟合盛公司）劳动争议一案，不服北京市海淀区人民法院（2020）京0108民初27595号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月24日立案后，依法组成合议庭不开庭进行了审理。本案现已审理终结。陈峥上诉请求：撤销一审判决第一项、第三项，改判麒麟合盛公司支付违约解除劳动合同赔偿金26000元，麒麟合盛公司支付2019年8月6日至2020年1月21日期间平日延时、休息日、法定节假日加班费100000元，麒麟合盛公司承担本案一、二审诉讼费用。事实与理由：麒麟合盛公司应支付陈峥违法解除赔偿金26000元，代通知金与违法解除经济赔偿金性质不同，麒麟合盛公司亦未在仲裁或诉讼中要求返还，不应直接抵扣。陈峥提交的证据可以证明存在加班事实，麒麟合盛公司掌握加班事实存在的证据，麒麟合盛公司不提交应当承担不利后果。麒麟合盛公司辩称，同意一审判决，不同意陈峥的上诉请求和理由。陈峥向一审法院起诉请求：麒麟合盛公司1、支付陈峥违法解除劳动合同赔偿金26000元；2.支付陈峥2020年1月1日至2020年1月31日期间工资1000元；3.支付陈峥2019年8月6日至2020年1月21日期间平日延时、休息日、法定节假日加班费共计100000元；4.承担本案诉讼费用。麒麟合盛公司向一审法院起诉请求：1.麒麟合盛公司无需支付陈峥违法解除劳动合同赔偿金26000元；2.陈峥承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：陈峥于2019年8月6日入职麒麟合盛公司，月工资标准为13000元。麒麟合盛公司（甲方）与陈峥（乙方）签订期限自2019年8月6日至2022年8月31日期间的劳动合同，试用期自当日至2020年2月5日，并约定陈峥从事行政经理岗位工作，载明“4.1工作时间。甲方安排乙方执行以下第A种工时制度：A、标准工时制度。乙方每天工作时间8小时，每周四十小时（不包括乙方上下班路程时间及午餐休息时间）……4.2甲方不鼓励乙方延长工作时间。执行标准工时制度或综合计算工时制度的，乙方应在工作时间内完成甲方规定的工作任务。甲方可根据工作需要依法安排乙方加班。乙方因工作原因确需加班的，应当按照规定履行审批手续，否则不视为加班。……6.1劳动报酬：乙方的劳动报酬详见乙方签字确认的《薪酬确认书》。……6.4乙方发薪日期为每月10日，……乙方收到甲方发放的劳动报酬后，如对所发劳动报酬金额等有异议的，应在5个工作日内向甲方提出，逾期未提出的，视为乙方认可甲方所发劳动报酬，乙方不持异议……8.3乙方在合同有效期内有如下情形之一的，甲方有权立即解除本合同，且不予支付任何经济补偿：……2）严重违反甲方的规章制度的；3）严重失职，营私舞弊，给甲方造成重大损害的；……8.5劳动关系存续期间，乙方有包括但不限于以下行为之一的，视为严重违反甲方的规章制度。……2）个人价值观与公司价值观严重不符，即价值观考核低于B级……4）营私舞弊，工作不负责，擅离职守，怠慢工作，擅自变更工作流程，未履行岗位职责等，给公司造成损失在10000元人民币（含）以上的行为……”。陈峥正常工作至2020年2月11日，当日麒麟合盛公司向陈峥作出《解除劳动合同通知书》载明“第1条根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条及相关规定，乙方严重失职，给公司造成巨大损失，我公司决定自2020年2月11日起与乙方解除劳动合同，不存在任何劳动关系。严重失职的具体表现：1）乙方在10月中旬开始处理公司选址搬家工作，在处理过程中出现工作疏漏后，自1月7日起一直没有在对此项工作进行跟进及汇报，现公司必须延期1-2个月房租，给公司造成巨大损失；2）乙方在日常工作中，对于交代的工作推三阻四，制造各种困难无法执行。第2条乙方在甲方的最后工作日为2020年2月11日，乙方工资结算至2020年2月11日。……第4条乙方办理完毕上述离职交接手续后，甲方向乙方支付代通知金12588.6元。随2020年2月薪资一起发放……”针对《解除劳动合同通知书》中所载陈峥严重失职的具体指向，麒麟合盛公司提举了以下证据：1.电子邮件截屏打印件，显示2020年1月7日，陈峥向其上级领导刘某发送主题为“APUS选址汇报文件”称“根据您的建议，我调整了一下，请您查阅”。邮件附件《选址排期计划》显示时间跨度自1月4日始至4月30日止，其中1月4日至1月19日显示为“办公场地待选推荐”（15天），1月19日至2月20日，为“合同谈判、签约、装修公司招标、空间设计”（24天）。麒麟合盛公司主张陈峥2020年1月一项重要工作是公司的选址搬迁，需要选定公司的迁址及后续的装修搬家事宜，由于实际选址过程中没有按应有时间线推进，未能在1月4日至1月19日完成选址，陈峥在2020年1月15日与中介进行过沟通，之后便没有管，存在重大纰漏。陈峥认可该证据的真实性，但表示其并无选址的决定权，其负责报送选址计划，其1月9日向公司法定代表人李某上报了计划，1月10日带老板看房，麒麟合盛公司当前的经营地址融新科技中心A座22层、23层，即为其在职期间选的地址。麒麟合盛公司认可其公司当前经营地址为融新科技中心A座22层、23层，但表示即便陈峥向公司法定代表人上报了计划，不代表在法定代表人回复前陈峥无需开展工作，因陈峥谈判过程迟延，导致公司晚了一两个月才搬到当前的经营地址。2.电子邮件截屏打印件，显示：（1）2020年2月19日刘某向案外房产经纪公司工作人员发送邮件称“1、关于我司陈峥在寻址中与您沟通的相关信息确认，还请您如实确认回复，感谢您：1.陈峥最后与您沟通的时间点是什么时候？2、关于此项租赁工作是否一直是陈峥与您对接？3、此项租赁工作的紧迫度，以及时间点怎么跟您描述的？4、关于‘每日优先项目’的沟通是否是刘某主动沟通的，陈峥有没有联系过问此事。”对方逐一回复称“1、最后一次沟通2020年1月15日；2.关于租赁工作一直是与陈峥对接，陈峥说选址事情由他负责；3.说4月底到期，搬入办公；4.每日优先项目是坤总主动找我带看，并且一直与坤总进行沟通，陈峥联系过我问坤总是不是去看了每日项目。”（2）2020年2月19日刘某向案外另一房产经纪公司工作人员发送邮件询问前述问题1-3，对方通过电子邮件逐一回复称“1、最后主动联系到我的日期是2020年1月15日（见微信截图）；2.此次选址的工作主要是由陈峥和我在对接，刘总您也与我电话联系沟通过此事；3.紧迫程度已告知，现址到期日为2020年4月份。”陈峥不认可该证据的真实性，但表示中介在邮件中确认其无谈判权，谈判系由刘某负责，其带老板看房之后工作便结束了，需待刘某谈完价格后再开展后续工作，其不知晓刘某的谈判时间。麒麟合盛公司认可刘某是陈峥的上级领导，但表示即使刘某、李某有决定权，陈峥也应去询价并持续沟通，查看价格有无压缩可能并持续推动工作，而非看完房就不用管了。陈峥则主张公司由内审部门，不允许其接触价格谈判，其在看房前已将询价结果告知，公司认为满意方才实际看房，并就己方主张提举了以下证据：1.微信对话记录截屏打印件，其中：（1）陈峥与麒麟合盛公司员工潘某微信对话记录显示“1月7日，陈：潘姐您好，本周五我同李总一同去待选职场实地考试，烦请您给我一份公司主要干部名单，便于确定一同现场考察人员，谢谢。潘：好稍等，你要自己定吗还是怎么样。陈：我把名单提交李总，由李总确定人选。潘：我给你建议……”（2）陈峥与李某微信对话记录显示“陈：李总好：一、关于选址考察工作本周五上午9:30开始，计划考察三个待选职场，顺序为：1.电通创意广场；2.太极大厦；3.融新科技中心；二、参加人员均已通知完毕……李：蓝图、浦欣不需要”。2.电子邮件截屏打印件，其中：（1）2020年1月14日，刘某向陈峥发送电子邮件称“陈峥：附件表格的方案对比是根据公司情况做的几种方案，你详细看绿色部分……”。后刘某向陈峥发送电子邮件称“我根据陈峥今天给的基础又改了一版，请大家看看。”（2）2020年1月17日，刘某向陈峥发送电子邮件显示“寻址情况汇报会议纪要。会议时间：2020年1月17日上午10:30，会议地点：茶室。会议人员：于某、武某、刘某、陈峥……三、会议结论：1.与待选职场洽谈协商预期成交价，但不表露我司真实租赁意向；2.与SOHO物业斡旋，在未取得合适价格前，不表露真实续租意向；3.如租赁融新，促成最后成交价在7.5-8元（租金单价）……”陈峥表示其只是笼统问价格，没有定价权与决策权，1月17日的会议纪要中已载明了价格。麒麟合盛公司认可上述证据的真实性，并表示不否认1月7日至1月9日期间陈峥仍在工作，但不认可其实际推进迁址的项目，且中介称1月15日之后陈峥与中介之间没有任何沟通。双方均确认陈峥已收到麒麟合盛公司支付的代通知金12588.6元。麒麟合盛公司表示支付原因系尽管辞退陈峥，但希望后续双方不因辞退产生纠纷，并表示如其公司需向陈峥支付违法解除劳动合同赔偿金，应扣除已经支付的代通知金。陈峥则表示不清楚公司向其支付代通知金原因，违法解除情形下公司无需支付代通知金，代通知金与违法解除劳动合同赔偿金性质不同，麒麟合盛公司应当另案主张，不同意从中抵扣。双方均确认麒麟合盛公司2020年1月扣除陈峥绩效工资1040元，麒麟合盛公司主张扣除原因系陈峥当月绩效评级为C，并就己方主张提举了以下证据：1.《录用意向书》及《APUS录用通知书回执》，载明“陈峥先生：……三、您的薪酬（以下所提及的所有薪酬均含税）情况如下：1.月基本工资10400元；2.月绩效工资2600元，绩效工资与个人当月绩效评价结果挂钩，试用期前三个月不和绩效考核挂钩，从第四个月开始与绩效考核结果挂钩；……”《APUS录用通知书回执》载明“我已阅读并理解以上协议条款，并接受所有条款的约定。”落款显示“陈峥”签字字样。陈峥认可该证据的真实性。2.绩效评估申请表，显示被考核人陈峥，（1）2019年10月-2019年12月期间，各月综合评分（自我）分数分别为85、85、86，综合评分（管理）分数分别为85、86、85，管理确认评级均为“B”,发起人附言均显示“系统自动发起”，处理人意见区显示经过刘某、潘某、潘某2审批“同意”及“陈峥”确认。（2）2020年1月，综合评分（自我）分数为96，综合评分（管理）分数为60，管理确认评级为“C”，未显示发起人附言及处理人意见区内容。麒麟合盛公司主张因陈峥2020年1月在公司迁址工作中存在重大纰漏故绩效评分为60分，绩效工资按照60%标准发放，并表示其公司每月都将工资明细发送到员工邮箱，如有异议员工可直接回复邮件，陈峥并未就此事按照工资确认流程向HR进行反馈并就绩效考核情况进行沟通。陈峥不认可该证据的真实性。陈峥在职期间执行每天工作8小时，每周工作40小时的标准工时制。陈峥主张麒麟合盛公司为互联网公司，实行“996”工作制，每天工作时间为上午9时至12时，下午13时至21时，期间无晚餐时间，公司提供小零食补餐，其所在的行政部作为服务部门需延长工作时间，工作时间为每天8：30至22:00，每天工作13小时，每周工作6天，麒麟合盛公司未向其支付平日延时、休息日及法定节假日加班工资。陈峥就己方主张提举了以下证据：1.个人考勤记录网页截屏打印件，显示2019年8月6日至2020年1月17日考勤情况，其中每日行政班时间为“9:30上班，18:30下班”，平日多数签退时间早于22:00，多数休息日默认为“休息”且并无签到签退记录，全部法定节假日默认为“休息”且并无签到签退记录。陈峥表示其无法提供该证据原始载体。2.微信对话记录，陈峥主张系其与麒麟合盛公司人事潘某之间的对话。载明“2019年10月10日，潘：我们现在晚上10点还有吃的吗？陈：有，每天都放。潘：哦郭涵说没看到。我问一下。陈：潘姐放心，保证每天都放……”陈峥主张麒麟合盛公司每天给加班员工补餐，并出示该证据原始载体。3.“APUS行政支撑”群聊对话记录，载明“刘某：创业文化的执行标准……3，愿意投入，在未达成目标的时候，能够主动有效的加班，高效的996……”另显示就每日巡检情况的对话内容。陈峥主张其离职后被清出了群聊，无法出示原始载体，并表示刘某要求高效“996”,此外其每天需待其他员工下班后其需补餐、巡检后方能下班，其入职时公司人事和刘某均告知其每天需早晚各巡检一次，每次约半小时，巡检完毕后其需向刘某汇报。麒麟合盛公司不认可上述证据的真实性，并表示陈峥每周工作5天，每天上班时间为上午9点30分至12点30分上班，下午13点30分至18点30分下班，每周安排陈峥巡检5次，每天上午9:30至10：00，上午巡检有硬性要求，下班后根据自己的情况自行安排巡检，公司无硬性要求，且行政部门有轮岗。巡检内容在办公区域看一下有无角落有问题需要物业和保洁介入。陈峥认可巡检的工作内容，但表示巡检并无轮岗，包括其在内每次都有2人负责巡查，每周6天，每天巡查2次。麒麟合盛公司主张其公司未安排陈峥周六上班，并主张双方劳动合同明确约定因工作原因确需加班的，需履行审批手续，并就己方主张提举网页截屏打印件，显示为加班申请表。陈峥不认可该证据的真实性。陈峥以要求麒麟合盛公司支付工资、加班工资、违法解除劳动合同赔偿金、年终奖金为由，向北京市劳动人事争议仲裁委员会提出申请，该委作出京劳人仲字[2020]第671号裁决书，裁决如下：一、自裁决书生效之日起十五日内，麒麟合盛公司支付陈峥违法解除劳动合同赔偿金二万六千元整；二、驳回陈峥的其他仲裁请求。陈峥与麒麟合盛公司均不服该裁决，于法定期限内向法院提起诉讼，陈峥起诉在先。一审法院认为，关于违法解除劳动合同赔偿金一节。麒麟合盛公司以陈峥严重失职为由将其辞退，针对辞退行为是否具备事实和法律依据，法院审查认定如下：首先，现有证据显示，直至2020年1月17日陈峥仍在从事公司迁址相关工作，房产经纪公司确认陈峥最后沟通时间亦为2020年1月15日，而麒麟合盛公司辞退中所载“自1月7日起一直没有在对此项工作进行跟进及汇报”之情形，显然与事实不符。其次，现有证据不足以证明因陈峥行为导致麒麟合盛公司搬迁延期或给其公司实际造成损失。最后，麒麟合盛公司未提举有效证据证明陈峥存在“在日常工作中，对于交代的工作推三阻四，制造各种困难无法执行”的行为。综上，法院认为麒麟合盛公司将陈峥辞退，缺乏事实与法律依据，构成违法解除劳动合同，经核算，应向陈峥支付违法解除劳动合同赔偿金26000元，麒麟合盛公司已向陈峥支付代通知金12588.6元，系针对同一辞退行为而支付的补偿，故应作以抵扣。综上，麒麟合盛公司应向陈峥支付违法解除劳动合同赔偿金差额13411.4元。关于绩效工资差额一节。双方均确认麒麟合盛公司扣发陈峥2020年1月绩效工资1040元。麒麟合盛公司主张扣除依据系因陈峥当月绩效评价结果为C级，故按照60%标准发放，但其公司作为劳动关系中具有管理责任的一方，未举证证明扣发陈峥绩效工资具备事实与合法有效的规章制度依据，应当自行承担相应不利后果，故法院认定麒麟合盛公司扣除陈峥2020年1月绩效工资缺乏事实依据，陈峥主张按照1000元标准主张当月绩效工资差额，法院对此不持异议。综上，麒麟合盛公司应向陈峥支付2020年1月1日至2020年1月31日绩效工资差额1000元。关于加班费一节。劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。本案中，其一，陈峥自行提举的个人考勤记录网页截屏打印件显示内容，与其主张其每周工作6天，每天工作13小时且存在法定节假日加班的主张不符，且仅凭打卡记录亦无法证明用人单位安排其加班之事实；其二，经审查陈峥提举的微信对话记录的内容，无法证明麒麟合盛公司安排其加班的事实；其三，陈峥提举的软件群聊记录为电子证据，在其未出示原始载体予以核对，且麒麟合盛公司不予认可的情况下，法院对该证据不予采信。综上，陈峥未提举有效证据证明麒麟合盛公司安排其提供加班劳动，应承担举证不能的法律后果。综上，陈峥要求麒麟合盛公司支付2019年8月6日至2020年1月21日期间平日延时、休息日、法定节假日加班费的请求缺乏依据，法院不予支持。一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、第四十七条、第四十八条、第八十七条之规定，判决：一、麒麟合盛网络技术股份有限公司于判决生效之日起十日内，向陈峥支付违法解除劳动合同赔偿金差额13411.4元；二、麒麟合盛网络技术股份有限公司于判决生效之日起十日内，向陈峥支付二〇二〇年一月一日至二〇二〇年一月三十一日期间绩效工资差额1000元；三、驳回陈峥的其他诉讼请求。二审中，双方当事人均未提交新证据。另经本院查明，麒麟合盛公司在二审庭审中陈述，其公司认可陈峥提交的OA系统个人考勤记录网页截屏打印件，该证据显示陈峥签到时间多为08:30以后，签退时间则从18:37到22:23不等。此外，陈峥认可其没有填写过加班申请表，但其认为麒麟合盛公司不存在加班审批流程，同时公司不让填写加班申请。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。就违法解除劳动合同赔偿金一节，麒麟合盛公司以陈峥严重失职为由将其辞退，但其提交的证据不足以证明陈峥存在严重失职行为，一审法院认定麒麟合盛公司解除违法处理正确，本院予以确认。据此，麒麟合盛公司应支付陈峥违法解除劳动合同赔偿金26000元，鉴于麒麟合盛公司已支付陈峥代通知金12588.6元，而违法解除赔偿金与代通知金均针对同一辞退行为，在麒麟合盛公司提出抗辩要求抵扣的情况下，应当进行抵扣，故一审法院认定麒麟合盛公司向陈峥支付违法解除劳动合同赔偿金差额13411.4元处理并无不当，本院予以维持。就加班费一节，首先双方在劳动合同中明确约定“因工作原因确需加班的，应当按照规定履行审批手续”,但二审中陈峥认可其并未填写过加班申请表。其次，陈峥主张其每周工作六天、每天工作时间为早8:30至晚22:00，但其提交的考勤记录网页截屏打印件显示的签到、签退时间与其主张无法对应，且绝大多数双休日和法定节假日均显示休息。其三，打卡记录显示的是劳动者签到或签退时间，不能直接等同于加班时间，因此仅凭打卡记录无法证明陈峥加班的事实。其四，陈峥提交微信对话记录、“APUS行政支撑”软件群聊记录均不足以证明其具体的加班时间，不能作为本院认定其具体加班事实的依据。综上，本院对陈峥主张的平日延时、休息日及法定节假日加班费的主张不予采信。综上所述，陈峥的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费十元，由陈峥负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  朱 华审 判 员  张 瑞审 判 员  张建清二〇二一年五月十八日法官助理  甄乾龙书 记 员  王晓逊