成都市双流区人民法院民 事 判 决 书（2016）川0116民初4963号原告：成都市麓山公馆餐饮有限公司，住所地：成都市天府新区华阳街道麓山大道1段**心怡·紫晶城****。法定代表人：李海亮。委托诉讼代理人：侯浩，四川蜀正律师事务所律师。委托诉讼代理人：罗亮，四川蜀正律师事务所律师。被告：郭福明，男，1972年10月22日出生，汉族，住四川省丹棱县。委托诉讼代理人：王坤，四川益正律师事务所律师。原告成都市麓山公馆餐饮有限公司(以下简称麓山公司)与被告郭福明劳动合同纠纷一案，本院于2016年7月13日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告麓山公司的委托诉讼代理人侯浩、罗亮，被告郭福明的委托诉讼代理人王坤到庭参加诉讼。本案现已审理终结。麓山公司向本院提出诉讼请求：1.判令原告不承担支付被告工资差额78221.26元的责任；2.判令原告不承担支付被告经济补偿金36675元的责任。事实和理由：被告于2012年2月22日进入原告公司从事厨师工作。2013年5月1日，原、被告签订《厨师长合作协议》，对岗位、工资等重新进行了约定。2015年2月11日，原、被告签订《厨师长合作协议补充协议》，对原协议第六条经营任务重新进行了约定。2016年3月13日，被告因“有事处理”请假7天。事假期满后，被告至今拒不到岗。原告认为成都市劳动人事争议仲裁委员会（以下简称仲裁委）作出的仲裁裁决部分错误，应予以纠正，理由如下：一、原告不应当支付二倍工资差额。被告于2012年2月22日进入原告公司，从事厨师职务。进入公司后双方未签订劳动合同。根据《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称劳动合同法）第十四条的规定，用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。即原、被告于2013年2月23日签订了无固定期限劳动合同，根本不存在劳动期限届满的问题。2013年5月1日原、被告签订的《厨师长合作协议》是对岗位、工资等重新进行的约定，并非签订的劳动合同。即使认定该协议为劳动合同，其协议约定的劳动期限与劳动合同法第十四条的规定相抵触，应属无效条款。根据劳动合同法第八十二条规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”即使按该规定支付二倍工资也应当支付2012年3月22日至2013年2月22日的二倍工资。但该期间的二倍工资已过诉讼时效。仲裁委支付二倍工资的裁决依法无据。二、原告不应当支付经济补偿金。原告未给被告购买社保是因为被告自行购买了社保。原告多次要求并通知被告暂停个人缴费，以原告名义为其购买，但被告均拒绝，导致原告不能为其购买社保。被告于2013年5月14日书面要求自行购买社保，并要求原告将应为其购买社保的款项直接支付给被告。原告不应当承担未购买社保的不利后果。原告每月以现金的形式发放给了被告，已承担了购买社保的经济责任。被告从未以原告未为其购买社保为由向原告提出解除劳动合同，相反，被告于2016年3月13日向原告请事假七天，事假期满后，被告拒不到岗无故旷工，按照原告制定并公示的《麓山河畔酒楼员工手册》第5.5条的规定，被告连续旷工3天，已经自动离职。被告自动离职，原告不应当支付经济补偿金。原告故诉至法院，提出前述诉讼请求。郭福明辩称：原告起诉的事实和理由均不成立，请求依法驳回原告的诉讼请求。一、关于二倍工资，原告错误的将“视为已签订固定期限劳动合同”等同于签订了书面固定期限合同，依据劳动合同法第八十二条第二款规定，原告应双倍支付工资。二、被告与原告之间的劳动关系分为三个阶段，2012年2月22日进入原告公司至2013年5月1日签订《厨师长合作协议》，双方属于事实劳动关系，没有签订劳动合同；2013年5月1日至2015年4月30日建立了劳动合同关系；2015年5月1日至2016年3月18日止被告解除劳动合同之间属于事实劳动关系，因此三个阶段中被告的权益应当区别对待，第一个阶段已过诉讼时效，在仲裁中也未主张，因此原告在起诉状中陈述的理由与仲裁的主张不一致，说法是错误的。关于《厨师长合作协议》是否属于劳动合同，被告已向法院提交了证据，该合作协议上对工资和权利义务都进行了约定，这应该属于为期两年的劳动合同。关于经济补偿金，原告至今未在社会保险部门办理购买保险登记，按照法律规定用人单位应在规定期限为员工购买社保，原告方未为被告方购买保险违反了法律规定，责任在原告自身。请求维持仲裁裁决，驳回原告诉讼请求。本院经审理认定事实如下：2012年2月22日，被告郭福明进入原告麓山公司从事厨师工作，双方未签订书面劳动合同。2013年5月1日，原告麓山公司作为甲方，被告郭福明作为乙方，双方签订了《厨师长合作协议》，协议约定的主要内容为：“甲方聘用乙方为麓山河畔酒楼厨师长，聘用期为贰年，从2013年5月1日起至2015年4月30日止；甲方每月15日支付乙方基本工资6千元（含全勤奖），管理工资1500元，社保补贴500元（乙方自愿放弃甲方购买社保，由乙方出资自行购买，甲方支付给乙方的待遇中已经包含有社保补贴）；……；乙方及所聘员工须严格遵守甲方《员工手册》之行为规范；……；甲方为乙方制定的菜品销售任务为每月菜品实收金额达到50万元，超过部分1万元奖励200元；菜品毛利率为应收金额的58%-60%，如毛利率低于58%，按500元每个百分点处罚，高于60%，按500元每个百分点奖励，均在工资中体现（经营任务每年调整一次）；……”。2013年5月14日，被告郭福明向原告出具《承诺书》，该《承诺书》系打印范本，被告填写了入职时间、职位两项内容，并在承诺人处签名、注明日期。《承诺书》载明：“本人于2012年2月22日入职贵公司，职位是厨师。本人入职公司时，公司已向我告知应按法律法规缴纳各项社会保险费用，公司也一直要求给予本人缴纳社会保险，但经本人慎重考虑，向公司申请发放社会保险补助金，由本人自行购买社会保险，故请贵公司不要为我办理社会保险（含养老、医疗、失业、工伤、生育保险等），即本人自愿放弃贵公司为本人缴纳社会保险的权利。本人在此承诺：因本人自愿放弃公司为本人缴纳社会保险的权利而产生的一切后果均由本人自行承担，与贵公司无关。本人承诺不得以此为由要求解除与贵公司的劳动合同，不得要求贵公司任何经济补偿。承诺人：郭福明”。2015年2月11日，原、被告双方签订了《厨师长合作协议补充协议》，该补充协议内容为：“由原协议（麓山公馆餐饮有限公司签订的厨师长合作协议，于2013年5月1日签订）的菜品实收金额每月50万以上，超一万奖励厨师长200元调整为菜品实收金额60万以上超一万奖励厨师长200元。于2015年5月1日开始执行，以后如再有调整另行补充，补充协议一式两份于签订之日即时生效”。原告在该补充协议上加盖公章，被告签名。2016年3月12日，原告麓山公司作出对被告郭福明调任的通知，载明郭福明因自身原因不适合继续担任厨师长职务，公司决定自次日起将郭福明从厨师长岗位调整至楼面主管岗位。2016年3月13日，郭福明向公司提交《请假条》，载明因事需请假7天（从3月14日至3月20日）。期满后被告郭福明未回原告麓山公司上班。2016年3月24日，被告郭福明向仲裁委申请仲裁，请求：1、裁决解除申请人与被申请人的劳动关系；2、裁决被申请人向申请人支付2015年5月1日至2016年3月18日未签订劳动合同双倍工资差额81500元；3、被申请人向申请人支付解除劳动合同经济补偿金40750元；4、被申请人为申请人补缴社会保险费。2016年6月30日，仲裁委作出成劳人仲委裁字（2016）第1310号仲裁裁决书，认定麓山公司与郭福明的劳动关系已于2016年3月18日实际解除，并裁决麓山公司支付郭福明二倍工资差额78221.26元和经济补偿金36675元。仲裁裁决书分别于2016年7月1日、7月4日向被告和原告送达。2016年7月13日，麓山公司不服仲裁裁决诉至本院，提出前述请求。原、被告一致认可被告郭福明担任厨师长期间每月平均工资为8150元；该期间被告郭福明未缴纳社会保险费，郭福明自行办理了医疗保险。对双方有争议的证据和事实，本院评判如下：原告麓山公司提交了于2016年3月22日、3月23日、3月24日制作的三份《通告》及照片两张，《通告》载明被告无故旷工至3月24日已连续三天，属自动离职，照片证明该《通告》向全体员工宣读。被告郭福明提交了向原告发出的解除劳动关系书面材料及短信和微信记录照片（日期为2016年3月21日、22日），用于证实郭福明于2016年3月31日起采取书面和短信、微信等方式告知原告麓山公司，因原告未为被告购买社会保险，且无故调薪调岗，被告依据法律规定与原告解除劳动关系。原、被告双方对对方提交的上述证据材料均不予认可。从本案的事件发生原因来看，被告郭福明因对原告调整其工作岗位不满，向原告请假，在假期届满时不愿继续在原告处工作，故向原告麓山公司相关领导发信息提出因未购买社会保险要求解除劳动关系。原告麓山公司在收到被告郭福明解除劳动关系的信息后，采取了发《通告》载明被告郭福明无故旷工的应对措施，并认为郭福明系无故旷工自动离职。本院综合本案情况，对原、被告提供的上述证据真实性均予以认可，对其证明内容和证明目的在本院认为中再做评价。本院认为，本案争议焦点为：一、《厨师长合作协议》是否属于劳动合同，《厨师长合作协议》签订前后的原、被告的劳动关系如何认定，原告是否应当支付二倍工资差额；二、原、被告之间的劳动合同解除的事由如何认定，原告是否应当支付经济补偿金。对第一个争议焦点，本院认为，被告郭福明于2012年2月22日进入原告公司至2013年5月1日期间，双方并未签订书面劳动合同，依照劳动合同法第十四条第三款“用人单位用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同”的规定，自2013年2月22日起，原、被告间应视为已订立无固定期限劳动合同。但在2013年5月1日，原、被告签订了《厨师长合作协议》，该协议包含了原、被告双方的身份信息、工作岗位、劳动报酬、合同期限等事项，其内容完全符合劳动合同法第十七条关于劳动合同内容的规定，故依法应当认定为劳动合同，且系一份固定期限劳动合同。对于已形成无固定期限劳动合同关系后双方是否还能重新签订固定期限劳动合同的问题，劳动合同法第三条规定：“订立劳动合同，应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则。依法订立的劳动合同具有约束力，用人单位与劳动者应当履行劳动合同约定的义务”。根据上述法律规定，劳动合同的订立基于合法、公平、平等自愿、协商一致等基础，原、被告签订的《厨师长合作协议》符合上述条件，且不具有劳动合同法第二十六条关于劳动合同无效的情形，也不违反法律、法规的强制性规定，应属合法有效的劳动合同，双方已通过签订此合同改变了之前的无固定期限劳动合同，因此，原、被告的劳动关系应当受新签订的劳动合同约束。被告郭福明自认前述期间已超过诉讼时效，也不再主张该期间内的相关权益，故可以认定双方签订《厨师长合作协议》之前并不存在劳动争议。原、被告签订的《厨师长合作协议》期限至2015年4月30日届满，双方发生争议期间为2015年5月1日至劳动合同解除之时。被告主张在此期间双方并未续签新的劳动合同，且期间未满一年，原告应支付二倍工资差额。原告认为双方于2015年2月11日签订的《厨师长合作协议补充协议》系对基于原协议而签订，系原协议的补充，也属于劳动合同。本院认为，《厨师长合作协议补充协议》仅是依据原协议第六条的约定对经营任务进行调整的书面文件，其不具备劳动合同法规定的内容要素，不符合劳动合同的基本形式要件，不应当认定为劳动合同。据此，本院确认双方自原固定期限劳动合同到期后未签订新的劳动合同，依据劳动合同法第八十二条第一款之规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”，因此，原告麓山公司应当向被告郭福明支付二倍工资。仲裁委认定双方劳动关系已于2016年3月18日解除，原告在起诉时并未就此提出异议，故本院确认双方劳动关系于2016年3月18日解除。则原告麓山公司应当支付二倍工资差额的期间为应续签劳动合同之日起一个月至劳动合同解除之日，即2015年6月1日至2016年3月18日，共计9个月17天，其中2016年3月中工作日为13天，故二倍工资的计算方式为9个月×8150元/月+13天×（8150元/月÷21.75天）=78221.26元。关于第二个争议焦点，原、被告双方劳动合同解除是基于原告违反法律规定导致被告行使单方解除权还是因被告违反公司管理制度的问题。劳动合同法第三十八条第一款第三项规定：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：……(三)未依法为劳动者缴纳社会保险费的……”，根据上述法律规定，用人单位如未依法为劳动者缴纳社会保险费，劳动者拥有单方解除劳动合同的权利。本案中，原告麓山公司并未为被告郭福明缴纳社会保险费，因此，郭福明享有法律赋予的单方解除劳动合同的权利。原告称将社会保险费用发放给了被告，且被告也出具承诺书要求不缴纳社保，故该责任不在原告方。本院认为，《中华人民共和国劳动法》第七十条规定：“国家发展社会保险事业，建立社会保险制度，设立社会保险基金，使劳动者在年老、患病、工伤、失业、生育等情况下获得帮助和补偿”；第七十二条规定：“社会保险基金按照保险类型确定资金来源，逐步实行社会统筹。用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费”。上述法律规定系强制性规定，即用人单位为劳动者缴纳社会保险费是其法定义务，该义务不得经由与劳动者约定而免除，劳动者与用人单位关于将社会保险费用发放至工资中的约定或承诺因违反法律强制性规定，均属无效，故对原告的上述主张，本院不予采信。在原告麓山公司未缴纳社会保险费的前提下，被告郭福明依法享有解除劳动合同权利，并应当获得相应的经济补偿金。原告麓山公司以被告郭福明无故旷工为由作出解除劳动合同的处理，其实质为应对被告郭福明行使对劳动合同的单方解除权后作出的对应措施，该处理决定在被告郭福明行使解除权之后，不具备相应的法律后果。因此，被告在原告处工作的时间为2012年2月22日至2016年3月18日，根据劳动合同法第四十六条和第四十七条的规定，经济补偿金应为8150元/月ⅹ4.5个月=36675元。被告郭福明向原告出具的《承诺书》中关于不要求缴纳社会保险费、放弃相关权利的内容均是预先打印的范本，郭福明仅填写了入职时间、职位并签名。在用人单位与劳动者管理与被管理的关系中，用人单位处于更为强势的地位，被告郭福明主张该《承诺书》打印范本系由原告提供符合常理，本院予以确认。因此，被告填写了该《承诺书》并不足以证明被告在未缴纳社会保险上存在过错，原告应足额支付经济补偿金36675元。综上所述，原告要求判决不支付工资差额和经济补偿金的诉讼请求，与法律规定不符，本院不予支持。对被告的抗辩意见，本院予以采纳。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三条、第十四条第三款、第三十八条第一款第三项、第四十六条、第四十七条、第八十二条第一款、《中华人民共和国劳动法》第七十条、第七十二条的规定，判决如下：一、原告成都市麓山公馆餐饮有限公司于本判决生效后五日内支付被告郭福明工资差额78221.26元；二、原告成都市麓山公馆餐饮有限公司于本判决生效后五日内支付被告郭福明经济补偿金36675元；如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取计5元，由原告成都市麓山公馆餐饮有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省成都市中级人民法院。代理审判员  周艳飞二〇一六年十月九日书 记 员  王 洁