宁夏回族自治区银川市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）宁01民初825号原告：马玉忠，男，回族，1973年6月15日出生，住宁夏回族自治区宁夏回族自治区吴忠市。委托诉讼代理人：徐建华，宁夏昊德律师事务所律师。被告：宁夏回族自治区农垦建设实业总公司，住所地宁夏回族自治区银川市金凤区贸易巷**。法定代表人：杨怀林，系该公司总经理。委托诉讼代理人：王宁刚，宁夏瀛智律师事务所律师。委托诉讼代理人：李曰倩，宁夏综义律师事务所律师。原告马玉忠与被告宁夏回族自治区农垦建设实业总公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2016年10月20日立案后，依法适用普通程序，于2017年4月20日公开开庭进行了审理，原告马玉忠及其委托诉讼代理人徐建华、被告宁夏回族自治区农垦建设实业总公司的委托诉讼代理人王宁刚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。马玉忠向本院提出诉讼请求：1.依法判令被告返还原告投标保证金175万元，并承担利息至被告返还保证金之日（2013年4月1日至2016年10月31日按月息2%计算共143.5万元）；2、依法判令被告与原告进行工程结算并支付原告工程款700万元，以最终结算数据为准，并支付拖延支付的利息30万元（从2014年2月24日至起诉之日，以本金700万元，利息按银行同期贷款利率为标准计算，该金额高于我方主张的30万元，对于超出30万元的利息部分，我方放弃主张），以上共计1048.5万元；3、本案案件受理费由被告承担。事实和理由：2013年3月以来，被告承包了宁夏西夏苑房地产开发有限公司开发的建设工程项目，然后，通过内部招投标的方式确定实际施工人，原告参加了招投标，并按要求缴纳了投标保证金。原告中标后以其本人和第五项目部的名义与被告签订了三份施工合同，承建了宁夏职业教育基地拆迁安置区（B区）16＃、17＃、23＃、28＃楼工程、农垦创业城（金地花园）8＃楼地上工程、地、地下室及所属车库工程工过程中，被告将外墙保温、门窗、电梯、防水等分项直接外包给其他人施工。合同签订后，原告积极组织施工，被告分别于2014年5月至2016年5月陆续将工程验收并交付业主使用。至今，被告扣留原告投标保证金175万元不予返还，同时也不与原告进行工程结算，经原告核算，现被告拖欠原告工程款700万元。原告认为，被告扣留投标保证金不予返还及拖欠工程款的行为严重损害了原告的合法权益，另外，被告扣留原告投标保证金应当承担利息，被告不及时支付工程款应当承担相应责任。为维护原告的合法权益，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条的规定，特向贵院提起诉讼，请求依法判决。宁夏回族自治区农垦建设实业总公司答辩称：一、关于投标保证金。1、在招标文件中，明确规定，原告领取投标进场通知书后，投标保证金自动转为信誉保证金，其中包含0.6‰的招标服务费和2‰的意外人身保险是不予退还的；2、原告在施工过程中，多次拖欠人工工资及材料费，按照双方约定，被告有权从信誉保证金中予以扣除，且剩余信誉保证金在原告有上述违约行为的情况下，被告有权不予退还，同时原告迄今拒绝办理结算手续，亦不具备合同约定的退还条件。3、原告未能按期完工，已严重违反合同约定，按照双方约定，其应当承担违约金；此外，原告在施工过程中多次向被告借款，现被告主张予以抵扣。二、关于工程款。1、涉案工程竣工后，被告多次要求原告前来办理结算手续，但原告拒不办理。2、被告迫于原告的人身威胁，现已超付工程款；3、由于原告拒不办理结算手续，被告已将原告起诉至银川市金凤区人民法院，并已经开庭进行审理，原告再行向贵院起诉，有违《民事诉讼法》里的"一事不再理"原则，本案应当驳回原告的起诉。审理中，当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人对证据进行了质证。马玉忠为支持其主张，向本院提交如下证据：证据一：收据四份（复印件），证明原告在投标时以现金方式分别于2013年3月19日向被告缴纳投标保证金50万元，2013年11月1日缴纳投标保证金42万元，2013年11月3日缴纳投标保证金30万元，于2013年3月26日缴纳农民工保证金60.5万元，共计182.5万元。证据二：宁夏职业教育基地拆迁安置区（B区）工程项目施工合同一份(复印件)；证明1.原被告双方于2013年4月20日签订施工合同一份，约定由原告对被告承包的宁夏××区）工程16＃、17＃、23＃、28＃楼进行施工。2.因原告作为承包人未取得建筑施工企业资质且工程系非法转包，故该合同为无效合同。证据三：农垦创业城D区工程项目施工合同一份(复印件)；证明1.原被告双方于2013年11月30日签订施工合同一份，约定由原告对被告承包的农垦创业城D区地下室（正负零）以及所属地下车库工程进行施工。2.因原告作为承包人未取得建筑施工企业资质且系非法转包，故该合同为无效合同。证据四：农垦创业城（金地花园）工程项目施工合同一份(复印件)；证明1.原被告双方于2014年4月25日签订施工合同一份，约定由原告对被告的农垦创业城（金地花园）8＃楼主体工程进行施工。2.因原告作为承包人未取得建筑施工企业资质且系非法转包，故该合同为无效合同。证据五：建筑分项工程施工合同一份（电工分项复印件）；证明1.根据被告的要求，原告与曹海建于2013年4月20日签订建筑分项工程施工合同一份，约定将宁夏职业教育基地拆迁安置区（B区）工程项目16#、17#、23#、28#楼的电气工程分项以包工包料的形式分包给曹海建施工，根据该合同的约定，原告应付曹海建工程款为2418747.03元。2.由于原告与曹海建均不具备建设工程施工资质，故该合同为无效合同。证据六：建筑分项工程施工合同一份（水暖分项复印件）；证明1.根据被告的要求，原告与刘岳于2013年4月20日签订建筑分项工程施工合同一份，约定将宁夏职业教育基地拆迁安置区（B区）工程项目的16#、17#、23#、28#楼的水暖分项工程以包工包料的形式分包给刘岳施工，根据该合同的约定，原告应付刘岳工程款为1598811.65元。2.由于原告与刘岳均不具备建设工程施工资质，故该合同为无效合同。证据七：建设工程决算造价审查定案单三份（复印件）;证明原告为被告实际施工履行了双方签订的《施工合同》约定的义务。同时证实了被告对工程项目宁夏职业教育基地拆迁安置区（B区）16＃、17＃、23＃、28＃楼工程审定的工程价款为32055710.86元，农垦创业城D区地下室（正负零）以及所属地下车库工程审定的工程价款为7519996.3元，农垦创业城（金地花园）8＃楼地上工程审定的工程价款为13531417.12（原告未签字确认），合计审定工程价款为53107124.28元。证据八：第五项目部（马玉忠）付款明细对账单5页（复印件）；证明1.被告自2013年4月到2014年12月陆续向原告供应钢材共2668.716吨，从原告工程款中扣取钢材款13668082.32元，每吨钢材均价5121.59元。2.证实被告向原告供应商混19980.38m3，从原告工程款中扣取商混款6489914.80元，每立方米商混均价324.81元。3.证实被告扣取原告工程款2727152元用于支付曹海建电气分项工程款，结合证据五证实被告多扣取原告工程款308404.97元（实扣款2727152-应扣款2418747.03）支付曹海建工程款。4.证实被告扣取原告工程款1804654.80元用于支付刘岳水暖分项工程款，结合证据六证实被告多扣取原告工程款205843.15元（实扣款1804654.80-应扣款1598811.65）支付刘岳工程款。5.结合证据六证实原告已将水暖工程以包工包料的形式外包给刘岳，原告不可能再使用到水暖管件等建材，被告扣取原告工程款494323.82元用于支付水暖管件等建材材料款明显错误。6.证实被告扣取原告工程款124261.76元用于支付工会经费，被告扣款没有依据，原告不应当承担工会经费。7.证实被告扣取原告工程款50000元施工违规罚款，因被告无处罚权，扣款于法无据。8.证实被告扣取原告工程款1715542.37元用于支付外墙保温、涂料分项款，该扣款明显超出市场价格，给原告造成了损失。同时，因为该分项工程为被告直接发包给施工单位进行施工，该施工单位在施工中使用了原告的设备，并且原告也对施工进行了管理，故即使被告可以扣除，但应当向原告支付设备使用费和施工管理费共343108元（1715542.37×20%）。9.证实被告扣取原告工程款438568.05元用于支付防水工程款，因为该分项工程为被告直接发包给施工单位进行施工，该施工单位在施工中使用了原告的设备，并且原告也对施工进行了管理，故即使被告可以扣除，但应当向原告支付设备使用费和施工管理费共87713元（438568.05×20%）。10.证实被告于2015年6月扣取原告工程款50万元，该款项没有实际支付给原告。11.证实原告在该对账单上签署"全部材料确认量，不认价"的意见，表明原告自始不认可被告提供材料的价格。证据九：银川市万宝伟华物资有限公司出库单4张、欠款协议2张，银川市大河商贸有限责任公司结算单2张（复印件）；证明原告在施工过程中按照被告的要求到银川市万宝伟华物资有限公司和银川市大河商贸有限责任公司提取钢材时，高线φ8、φ10为每吨3440元，螺纹钢φ12为每吨3770元，远远低于被告扣除原告钢材价款时的价格每吨5121.59元（见证据八），被告按照每吨5121.59元扣除原告钢材款的行为损害了原告的合法权益。宁夏回族自治区农垦建设实业总公司对原告所交证据的质证意见：证据一的真实性无异议，对证明目的有异议，已退还7.5万元。证据二、三、四真实性认可，对证明目的有异议，该合同系被告内部的工程承包合同，对双方的具体权利义务有明确的约定。同时即便合同无效，根据有关法律规定，不影响有关合同结算条款的法律效力。证据五三性均不认可，原被告合同约定，严禁分包转包，该合同与本案的争议无关。证据六三性均不认可，原被告合同约定，严禁分包转包。该合同与本案的争议无关。证据七三性均认可，对证明目的有异议，该证据的16#、17#、23#、28#工程的决算造价为3182904.64元，其中扣减外墙造价226706.22元。合计审计的工程价款为52880418.06元。证据八的真实性有异议，对于原告提供的对账单和被告持有的对账单不一致的内容不认可，对其他部分认可。对证明目的的质证意见庭后提交。证据九三性均不认可，本案涉案合同约定，工程结算由甲方提供主材，工程招标做工程预算时，按照当时的市场价格，将主材价款含在了工程预算总造价。宁夏回族自治区农垦建设实业总公司为支持其抗辩提交如下证据：证据一（1-1）：招标公司证明、招投标文件资料，证明1、原告马玉忠通过招投标承揽原告宁夏××区工程、农垦创业城D区第八标段8#楼及地下车库工程、农垦创业城D区第八标段8#楼基础及所属车库工程的事实；2、原告马玉忠签收有关招标文件，对有关文件内容清楚知悉。证据二：施工合同（8号楼主体结构、职教基地16#、17#、23#、28#楼工程、农垦创业城8#楼地下室地下车库工程）；《宁夏建设工程计价定额（2008上）》第273-308页，证明1、原告与被告之间的工程承包合同关系的事实；2、合同采用一次性包干价的事实；3、合同双方有关具体的权利义务以及有关工程结算、支付方式、施工管理、工程质保金等方面的具体约定。4、涉案工程所用的甲供主材的计价方式为"平进平出"、定额单价标准。即在工程造价预算时计入多少，在结算时，按同一标准扣除。证据三：工程验收记录，证明涉案工程已竣工通过验收的事实。证据四：结算增减项核定单、工程预（决）算造价审查定案单（2份）（其中，包括教育基地B区16#、17#、23#、28#；农垦创业城D区第八标段8#住宅楼及所属车库地下室（±0.00）以下工程），证明1、工程在实际施工过程中发生了工程量增减，并由原告签字确认。2、原告承包的教育基地B区16#、17#、23#、28#工程已经完成工程决算。经决算，总造价为32055710.86元。其中，应扣减外墙瓷砖变更涂料造价226706.22元，扣减后总造价为31829004.64元；3、农垦创业城D区第八标段8#住宅楼及所属车库地下室（±0.00）以下工程决算价格为为：7519996.3元。4、原告马玉忠对结算造价审查定案单签字认可的事实。证据五：宁夏农垦建设实业总公司工程项目决算及对账通知；创业城8#楼工程结算审核定案报告，证明1、被告要求原告前来对账的相关事宜；2、创业城8#楼工程交工后原告拒不前来决算，经被告核定该工程造价为：13531417.12元。证据六：授权委托书，证明原告马玉忠委托李成签字确认财务对账及工程预结算核实的事实。证据七：付款明细对账单、第五项目部（马玉忠）付款明细对账单（马兆保签字）、原始付款记账凭证（复印件），证明1、截止2016年1月28日对账时止，被告已累计向原告支付工程款及垫支各项费用共计53642317.76元的事实。2、第五项目部（马玉忠）的施工员马兆保签字确认已付工程款40120元的事实。3、被告农垦公司不欠付原告马玉忠工程款且已超付的事实。证据八：建总字（2013）06号、宁工字（2006）29号，证明1、双方合同中明确约定按照建总字（2013）06号代扣税金。2、代扣工会经费是有关行政机关规范性文件明确要求企业执行的。证据九：工会经费缴纳明细统计及缴费凭证、代缴税款明细统计及缴费凭证，证明被告根据有关合同约定及规范性文件规定要求代扣代缴工会经费165825.62元、税款1829662.46元。证据十：存货出库单，证明1、被告马玉忠在施工过程中，领用甲供钢材，对所用钢材、商砼的数量、价格签字确认的事实。2、被告马玉忠对合同约定的甲供主材采用"平进平出"的方式从预算总造价中扣除，是没有异议的。证据十一：借款单，证明原告在施工过程中，以借款形式，借支工程款130万，应在应付工程款中扣除的事实。证据十二：第五项目部（马玉忠）付款明细对账单，证明1、马玉忠签字确认农垦建设实业总公司代付有关人工工资等费用1007820元的事实。2、马玉忠存在违反合同约定，拖欠农民工工资的事实，农垦公司有权依据合同约定从保证金中扣除相应款额，并要求其承担违约责任的事实。证据十三：银川市公安局金凤区分局行政处罚决定书、出警记录、突发事件快报，证明原告马玉忠反复以人身安全相威胁，采取不正当手段索要工程款，迫使原告在未进行工程结算时，不断向原告付款，致使多付工程款的事实。证据十四：民事起诉状、案件受理通知书、民事裁定书，证明1、工程竣工验收后，拒不到被告公司办理工程款支付结算，一味采取不正当手段索要工程款，被告被逼无奈，于2016年6月向金凤区人民法院提出诉讼，要求原告办理工程结算的事实。2、就相同的工程结算争议，早被告在本案立案几个月之前，已起诉至金凤区人民法院并已进行过开庭审理。原告就相同的事实和诉求，另案起诉至银川市中级人民法院，违反了"一事不再理"民事诉讼法原则，本案应当驳回原告马玉忠的起诉。马玉忠对宁夏回族自治区农垦建设实业总公司提交证据的质证意见：证据一、证据二、证据三的三性及证明目的均无异议。证据四真实性认可，字是我签的，但对扣减的价格不认可。证据五真实性认可，通知是被告给原告回复的，因原告对总造价不认可，所以原告拒绝签字。证据六的真实性和关联性无异议，对合法性有异议，是被告逼迫原告出具的授权委托书。证据七中的以下证据提出异议，其他证据无异议：1、第47号、102号因没有原件无法核实，不予认可。2、第59号是活动房的价格，我们无法确认。3、第120号的证据是原告与车胜利之间的民间借贷关系，被告替原告向车胜利支付原告欠车胜利的欠款50万元，被告应当从车胜利处收回原告给车胜利出具的借据，现因被告未能提供原告给车胜利出具的借据，故该笔款的支付原告不予认可。4、该组证据中关于钢材和商混的价格明显高于市场价格，给原告造成了损害，原告不予认可。5、该组证据中给曹海建、刘岳支付工程款明显高于原告与这两人之间签订的施工合同约定的价格，也未征得原告的同意，损害了原告的利益，原告不予认可。凭证上的签字是我签的，涉及到工程款我都认可，涉及到甲供材的虽然我签字，但对价格不认可。证据八中的建总字（2013）06号的三性及证明目的均不认可。该证据系被告单方制作，且未给原告送达，原告对文件内容不知情，该证据对原告没有约束力。对宁工字（2006）29号的因被告未能提交原件，故对证据的真实性提出质疑。该证据即使是真实的，也因该证据规定的缴纳工会费用的主体是被告而非原告，故不能以此证据来扣除原告的工会费用。证据九的三性无异议，该费用应当由被告承担而不应当由原告承担。证据十的三性无异议，但原告不认可该证据表明的钢材的单价，该单价远远高于市场价格，按此单价计算直接损害了原告的合法权益，请法庭考虑根据原告提供的钢材单价来认定工程价款。证据十一的三性及对证明目的均无异议。证据十二因无原始凭证无法核实，故不予认可。证据十三的三性认可，证明目的不认可。证据十四的三性均认可，对证明目的有异议。本案与金凤区法院受理案件是两层法律关系，不属于同一事实，不存在违反一事不再理的民诉法原则。上述原、被告出示的证据，经各方质证，原告提交的证据一、二、三、四、七，被告对证据的真实性认可，对证明目的不认可，本院对上述证据予以采信，并作为认定事实的依据；原告提交的证据五、六，被告对证据的三性均不认可，因该两份证据系复印件，无相对方证实，但该两份证据与被告提交的对账单中的付款给曹海建、刘岳的工程款有关，本院仅对该两份证据反映的事实予以认定,对证明目的不予采信；原告提交的证据八，被告对证据八对账单和被告持有的对账单不一致的内容不认可，但对与被告持有的对账单一致的部分认可，本院对原告提交的该份对账单与被告提交的对账单结合采信。原告提交的证据九，被告对三性均不认可，结合原、被告签订的合同，本院对该证据不予采信；被告提交的证据一、二、三、十一，原告对上述证据的三性及证明目的均无异议，本院予以采信；被告提交的证据四、五、九、十、十三、十四，原告对真实性认可，但对证据目的不认可，本院对上述证据反映的事实予以采信；被告提交的证据六，原告对证据的真实性和关联性无异议，对合法性有异议，但原告无证据予以反驳，本院对该证据予以采信。原告对被告提交的证据七部分有异议，本院对该证据反映的事实予以采信；原告对被告提交的证据八的三性及证明目的均不认可，因该证据系被告单方制作，本院对证据不予采信；被告提交的证据十二，原告虽对被告未提供原件提出异议，被告表示证据中所反映的款项由其公司代为支付，原告予以同意并认可，本院对该证据予以采信。本院确认如下事实：2013年3月21日，宁夏西夏苑房地产开发有限公司为开发建设金阳花园B区工程项目，制做《关于金阳花园B区工程项目投标报价工程内容减项做法的说明》，对项目投标报价的依据、土建工程项目内容做法、土建工程项目做法定价等予以说明，在土建工程项目做法定价第9项、第10项中对钢材价格、商品砼做出说明。2013年3月1日，被告宁夏农垦建设实业总公司向各投标单位发出《关于建设项目投标保证金缴纳的管理办法》，规定：各投标人参与公司建设项目投标前，按建筑面积应缴纳足额的投标保证金。投标人所交纳的投标保证金，没有中标的10日内无息退还，中标单位在进场通知书签订后自动转入信誉保证金。包括1、施工信誉保证金（无息），待工程竣工完成后，中标人办理所有结算手续，将剩余的保证金无息返还。2、农民工管理保证金按中标合同价，交纳2%的农民工施工确保工资发放的保证金（无息），待工程竣工后确定农民工工资全部发放，中标人办理完所有结算手续，将剩余的保证金无息返还。3、收取工程中标价招标服务费，应交纳0.6‰的招标服务费（不予退还）。4、施工单位应交纳意外人身保险费，按工程中标价2‰交纳（不予退还）。原告马玉忠以第五施工项目部负责人参与了该项目的招投标，并向被告出具了承诺书。2013年3月19日、3月26日，原告马玉忠分别缴纳投标保证金50万元、农民工保证金605000元。2013年3月27日，被告向原告发出《建设项目施工进场通知书》，项目名称：宁夏××区标段16#、17#、23#、28#楼，中标价30592861.32元。2013年4月20日，被告（发包方、甲方）与原告马玉忠（第五施工项目部、承包方、乙方）签订《宁夏职业教育基地拆迁安置区（B区）工程项目施工合同》，合同约定：二、工程内容范围：宁夏职业教育基地拆迁安置区（B区）十标段16#、17#、23#、28#楼，建筑面积22760.7平方米，依据施工图及修改图所反映的土建、给排水、电气、室内暖管以及保温、防水确认的定包价的全部内容。五、明确分部分项工程项目计算价格：8、依据施工图所反映的预算定额含量的钢材，按照《宁夏2008建筑工程计价定额》上册（273－308页），钢筋工程定额单价计入，公司统一供应。实行平进平出的方式，不再计取材差。按钢材用量价格另行计取1.2%的采购运逾装卸费（钢筋款额费用转入施工项目部承担，甲方有权从合同总造价中予以扣除）。9、建设项目所用商品砼，依据施工图不同部位砼强度等级标号。全部按320元/立方米计取供应,不再计取材差以及商品砼损耗的差额费率。（所用商品砼的款额费用全部转入施工项目部承担，甲方有权从合同总造价中予以扣除）。六、工程变更，施工期间所需要发生的现场签证项目，必须经甲方建设工程管理领导小组确认核定后方可有效。按预算直接费，计取税金列入工程决算，不再计取材差和取费。八、工程造价。3、宁夏职业教育基地拆迁安置区（B区）十标段16#、17#、23#、28#楼，建筑面积22760.7平方米，依据施工图所反映的土建、给排水、电气、室内暖管以及保温、防水确认的定包价的内容做法，确定的项目价格，对照工程量清单、施工图要求，明确取消项目的全部内容，公开投标报价为一次性包干价（最终结算价）30592861.22元人民币。4、工程款税金、人工工资的计取方式，依据工程中标造价项目内容，按预算定额人工工资含量计取。其余的工程款额、购买材料，全部实行发票付款方式进行支付。九、付款方式与结算。1、基础工程按每月完成的形象进度支付60%，主体工程、装饰工程每月按完成的进度支付70%，建设项目按合同工期竣工验收后，按工程总价付至80%。在办理工程施工资料备案手续完成90天内，双方核定结算。按照建设工程保修办法规定扣除工程总价5%保修费，剩余款额一次结算，土建（非主体结构）、采暖、给排水、保温、电气、保修期两年，防水工程为五年。十一、违约责任。甲方未按合同约定支付工程款的，每逾期一日，按未付款金额的万分之二，承担逾期付款违约金。乙方违反本合同约定的任何一款，承担工程总造价20%的违约责任等。2013年10月29日，被告宁夏农垦建设实业总公司为开发建设农垦创业城（金地花园）项目工程，发出《宁夏农垦建设实业总公司建设项目（分部分项）工程招标通知书》，对参与农垦创业城项目施工的投标单位的投标做出要求。同日，被告发出《关于"农垦创业城"建设项目选择施工队伍的规定》，规定中关于交纳管理信誉保证金，按中标项目建筑面积交纳。农民工保证金2%、工程招标交易服务费0.6‰、意外人身保险费1.2‰（不退），按中标工程造价交纳。所交纳的信誉保证金(无息),待工程竣工完成后30天内进行核定,将剩余保证金返还。同时，对工程项目主材供应方式做出规定。原告马玉忠以第五项目部名义参与投标，并出具承诺书。2013年11月1日、3日，原告马玉忠分别缴纳投标保证金42万元、30万元。2013年11月10日，被告向原告马玉忠发出建设工程确认进场通知书，确认马玉忠第五施工项目部中标，项目名称宁夏农垦创业城D区第八标段8#楼基础及所属车库工程，中标价：按工程分项内容项目，实际施工面积核定确认投标数额7175091.7元。定标工程内容要求范围：依据宁夏农垦创业城工程，施工图所反映的工程项目内容，严格执行公司的制度要求，以承诺工期、质量、安全、农民工交纳信誉保证金按施工面积交纳117元/㎡；按中标总价交纳2%的农民工保证金，中标总价交纳1.2‰意外伤害保险费以及0.6‰的招标服务费（不退），合计33元/㎡,签订工程合同,进场施工。2013年11月30日，原告马玉忠以第五项目部的名义与被告签订《农垦创业城D区工程项目施工合同》，合同约定：一、1、工程名称：农垦创业城D区地下室（正负零）以下及所属地下车库工程。五、工程变更，施工期间所需要发生的现场签证项目，必须经甲方建设工程管理领导小组确认核定后方可有效。按预算直接费，计取税金列入工程决算，不再计取材差和取费。七、工程造价。2、依据施工图所反映的预算定额含量的钢材，按《宁夏2008建筑工程计价定》上册（273－308页），钢筋工程定额单价计入，由甲方统一供应，采用平进平出的方式结算，不再计取材差，严禁乙方自行采购。3、按工程项目内容依据预算定额含量所用钢筋价格，统一按1.2%计取采保运逾费。4、按工程结构不同部位，所采用商品砼强度等级统一按330元/立方米计价，全部按实际入模量进行核定，不再计取商品砼的损耗系数，采用平进平出的计算方式，不再计取材差。6、农垦创业城D区第八标段8#楼地下室（正负零）以下及所属地下车库工程，建筑面积4618.76平方米，依据施工图（除核定减项外的项目）所反映的全部内容，经公开投标报价、承诺，确定项目内容做法，采用工程量清单计价方式，双方共同核定确认的包干价为人民币7175091.70元，（建施图、电气、给排水、套管等内容以及砼坡道的工程项目，另行核定计取）。八、付款方式与结算。1、基础工程按每月完成的形象进度支付60%，主体工程、装饰工程每月按完成的形象进度支付70%，建设项目按合同工期竣工验收后，按工程总价付至80%（包括产品设备、材料款、电费、用水资源费、环境污染费、城建管理费）。在办理工程施工资料备案手续完成90天内，双方核定结算。按照建设工程保修办法规定扣除工程总价5%保修费，余款额一次结算，土建（非主体结构）、采暖、给排水、保温、电气，保修期两年，防水工程为五年。十二、合同工期。开竣工日期2013年11月5日至2014年1月15日完成。2014年4月8日，被告宁夏农垦建设实业总公司制定《创业城±0.00以上工程项目招标要求》，对创业城A、D区正负零以上工程项目内容做法投标报价予以说明，并在第五条工程类别、材差的确定中对施工钢材、商品砼的计价进行了说明。2014年4月1日，被告以建总字[2014]08号文下发了《建设工程项目选择施工队伍的规定》，规定中对各施工项目部应交纳的工程保证金、工程项目主材供应方式等进行了规定。2014年4月25日，原告马玉忠（乙方）以第五项目部的名义与被告（甲方）签订《农垦创业城（金地花园）工程项目施工合同》，合同约定：二、工程内容范围：1、农垦创业城（金地花园）第八标段8#楼主体结构工程。五、工程材料确定。对钢材、商品砼的供应做了明确约定。八、工程造价。2、农垦创业城（金地花园）第八标段8#楼主体结构工程，建筑面积9967.29平方米；8#楼负一、负二层储藏间二次结构及装饰工程；地；地下车库二次结构及装饰工程依据施工图核定减项外的项目）所反映的全部内容，经公开投标报价、承诺，确定项目内容做法，采用工程量清单计价方式，双方共同核定确认造价。正负零以上工程造价为13108376.49元，地，地下储藏间二次结构及装饰造价5059765元，地，地下车库二次结构及装饰造价为1846893元，三项内容合计总造价为13799042.57元，为一次性包干价。合同第九条约定了付款方式与结算与前述合同一致。《宁夏2008建筑工程计价定额》第273－308页规定的钢筋价格为平均价5000元/吨左右。上述三份合同签订后，原告马玉忠以第五项目部的名义对上述工程进行了施工。2014年6月1日，宁夏职业教育基地拆迁安置区（B区）16#、17#、23#、28#楼竣工，2015年4月15日经竣工验收交付；2015年12月25日，农垦创业城（金地花园）8#住宅楼竣工，2016年6月20日经竣工验收交付。2014年2月26日，宁夏职业教育基地拆迁安置区（B区）16#、17#、23#、28#楼工程经建设工程决算造价审查定案，并出具定案单，审定后总价32055710.86元，扣减外墙瓷砖变更涂料造价226706.22元，结算审定价为31829004.64元。2014年2月26日，农垦创业城D区第八标段8#住宅楼及所属车库地下室（±0.00）以下工程经建设工程决算造价审查定案，并出具定案单，审定后总价7519996.3元。原告马玉忠在上述两份定案单上签字确认。2016年1月27日，宁××园）8#楼工程经建设工程决算造价审查定案，并出具定案单，审定后总价13531417.12元，其中正负零以上土建安装工程及装饰工程造价12819831.04元、地、地下储藏间二次结构及装饰工程造价5059765元、地、地下车库二次结构及装饰工程造价1846893元，原告马玉忠未在该审定单上确认签字。2015年12月25日，被告宁夏农垦建设实业总公司向原告马玉忠发出《工程项目决算及对账通知》，通知马玉忠尽快办理对账及结算手续。原告马玉忠授权委托李成为代理人，对宁夏职业教育基地拆迁安置区（B区）、农垦创业城D区工程项目（第八标段地下室）、农垦创业城（金地花园）工程项目第八标段8#楼等工程进行财务对账及工程预结算核实，处理有关事宜，办理相关签字手续。委托期限2016年1月6日至2016年6月30日。经原告委托的李成经与被告对第五项目部（马玉忠）付款进行对账，李成对截至2015年12月31日前已付款项135笔签字，计金额52193341.56元。该对账单还反映2015年12月前未进入工程成本费用的13笔款项计金额1007820元。原告马玉忠在此后与被告对上述对账单再次核对时予以签字，马玉忠对其中扣工会会费248523.52元、施工中罚款50000元不予认可，对付款明细中一笔50万元（车胜利领款）未签字认可；原告马玉忠对明细中领用钢材计12笔计金额13668082.32元，以每吨钢材均价5121.59元计价过高对金额不认可，仅对领用钢材量认可；对领用商混计金额6489914.80元，以每立方米商混均价324.81元计价过高，对金额不认可，仅对领用商混量认可；对被告转防水工程款两笔分别为396013.62元、42554.43元、转外墙保温工程计五笔分别为436795.70元、43534.93元、782401.34元、58950元、47780.40元、转项目部瓷砖款四笔分别为191547元、79769.60元、73332元、51744元、花岗岩款一笔为92607.19元、安全网款一笔为37400元、临时活动房款一笔为154612.53元、装饰材料款一笔为5400元，在对账单中以只认可工程量，不认可扣取价款进行了签字。同时，原告马玉忠同意对2015年12月31日前未进入工程成本费用计13笔共1007820元由被告代为支付，并签署意见。因原告马玉忠与被告宁夏农垦建设实业总公司对工程款支付存在争议，被告根据双方的对账清单核算的已付款金额已超付为由向银川市金凤区人民法院提起诉讼，原告马玉忠在被告起诉后，亦以被告未返还保证金、欠付工程款为由向本院提起诉讼，请求1.依法判令被告返还原告投标保证金175万元，并承担利息至被告返还保证金之日（2013年4月1日至2016年10月31日按月息2%计算共143.5万元）；2、依法判令被告与原告进行工程结算并支付原告工程款700万元，以最终结算数据为准，并支付拖延支付的利息30万元（从2014年2月24日至起诉之日，以本金700万元，利息按银行同期贷款利率为标准计算，该金额高于原告主张的30万元，对于超出30万元的利息部分，原告放弃主张），以上共计1048.5万元；3、本案案件受理费由被告承担。审理中，被告认可原告已交保证金182.5万元，但称已退7.5万元，剩余175万元保证金，在招标文件中，明确规定，原告领取投标进场通知书后，投标保证金自动转为信誉保证金，其中包含0.6‰的招标服务费和2‰的意外人身保险是不予退还的；原告迄今拒绝办理结算手续，亦不具备合同约定的退还条件；此外，原告在施工过程中多次向被告借款，现被告主张予以抵扣。对此，被告提交证据证明2016年1月20日至4月5日期间，原告马玉忠先后向被告借款四笔共计130万元，用于支付其欠款。原告马玉忠对借款130万元予以认可。同时，被告还提交部分未与马玉忠对账的凭证，欲证明经原告马玉忠项目部马兆保经手的供材价款40120元应由马玉忠承担。审理中，经对原告马玉忠及被告宁夏农垦建设实业总公司提交的付款明细对账单进行质证，原告马玉忠对对账单的异议除与其在对账时的意见一致外，另对对账明细清单中质证时被告未能提供原件的第47号、102号凭证，以没有原件无法核实，不予认可。并对该组证据中被告扣取原告工程款2727152元用于支付曹海建电气分项工程款，以原告与曹海建签订的合同约定应付的工程款为2418747.03元，被告多扣取原告工程款308404.97元；被告扣取原告工程款1804654.80元用于支付刘岳水暖分项工程款，以原告与刘岳签订的合同约定应付的工程款为1598811.65元，被告多扣取原告工程款205843.15元，给曹海建、刘岳支付工程款明显高于原告与曹海建、刘岳之间签订的施工合同约定的价格，损害了原告的利益，不予认可。同时，原告马玉忠认可凭证上有其签字的，涉及到工程款原告马玉忠均予认可，涉及到甲供材的虽然其签字，但对价格不认可。同时，原告马玉忠以该分项工程为被告直接发包给施工单位进行施工，该施工单位在施工中使用了原告的设备，并且原告也对施工进行了管理，故即使被告可以扣除，但应当向原告支付设备使用费和施工管理费共343108元（1715542.37×20%）。原告马玉忠提交2013年4月20日，原告马玉忠与案外人曹海建、刘岳分别签订的《建筑分项工程施工合同》，欲证明马玉忠将宁夏职业教育基地拆迁安置区（B区）16#、17#、23#、28#楼电气工程分包给曹海建，将水暖工程分包给刘岳，在与曹海建的合同中约定：马玉忠在曹海建分包价格内每平方米收取6元管理费，工程造价按建筑平米，每平米电气工程造价16#楼43.97元/㎡，17#、23#、28#楼56元/㎡。马玉忠在与刘岳签订的合同中约定：马玉忠在刘岳分包价格内每平米收取6元管理费，工程造价按建筑平米，每平米16#楼给排水4.95元/㎡、采暖20元/㎡，17#楼排水33元/㎡、采暖16元/㎡，23#、28#楼排水33元/㎡、采暖16元/㎡。被告对上述两份合同及欲证明的目的不予认可。本院认为，被告宁夏农垦建设实业总公司将宁夏职业教育基地拆迁安置区（B区）16#、17#、23#、28#楼工程、农垦创业城D区第八标段8#住宅楼及所属车库地下室（±0.00）以下工程、农垦创业城（金地花园）8#住宅楼工程先后承包给原告马玉忠进行施工，原告马玉忠以第五项目部的名义与被告签订建设工程施工合同，原告马玉忠无施工资质，且与被告无劳动合同关系，双方签订的合同为无效合同。虽原、被告签订的建设工程施工合同无效，但涉案工程已经竣工验收并交付使用，原告作为施工人有权向被告主张工程款。本案争议的焦点为涉案工程的造价、工程款支付及保证金问题。关于涉案工程造价问题。本案中，涉案建设工程施工合同虽然无效，但仍应参照合同中关于工程材料、工程价款等条款的约定结算工程款。根据原、被告签订的三份合同均约定涉案三项工程为一次性包干价，并对施工中所使用的钢材、商品砼的供应、价格做出明确约定，实行平进平出的方式，不再计取材差，同时约定按钢材用量价格另行计取1.2%的采购运逾装卸费。现原告所承包的三项工程中，宁夏职业教育基地拆迁安置区（B区）16#、17#、23#、28#楼工程经建设工程决算造价审查定案，审定后总价32055710.86元，扣减外墙瓷砖变更涂料造价226706.22元，结算审定价为31829004.64元。农垦创业城D区第八标段8#住宅楼及所属车库地下室（±0.00）以下工程经建设工程决算造价审查定案，审定后总价7519996.3元。原告马玉忠在上述两份定案单上签字确认。原告马玉忠在本案审理中虽对上述两项工程造价的审定有异议，但其所提异议应不予采信。宁××园）8#楼工程经建设工程决算造价审定后总价13531417.12元，其中正负零以上土建安装工程及装饰工程造价12819831.04元、地、地下储藏间二次结构及装饰工程5059765元、地、地下车库二次结构及装饰工程造价1846893元。原告马玉忠未在该审定单上确认签字，并在审理中提出异议，但在本案审理中，原告马玉忠未就该审定造价与被告进一步协商，亦无证据证明该项工程的造价高于双方合同约定的包干价。因该审定造价与原、被告所签订合同中关于双方共同核定确认造价，正负零以上工程造价为13108376.49元，地，地下储藏间二次结构及装饰造价5059765元，地，地下车库二次结构及装饰造价为1846893元，三项内容合计总造价为13799042.57元，为一次性包干价的约定，相差267625.45元。对于审定造价与合同约定价相差267625.45元，被告亦未就此提交证据予以证实，故对宁××园）8#楼工程造价以原、被告双方合同约定的造价13799042.57元予以确定。综上，原告所实施的上述三项工程总计工程总造价为53148043.51元。关于涉案工程已付款问题。审理中，根据原、被告双方提交的已付款明细对账单记载反映截至2015年12月31日前已付款项135笔，计金额52193341.56元；2015年12月前未进入工程成本费用的13笔款项计金额1007820元。除原告马玉忠与被告进行对账及审理中马玉忠所提质证意见有异议的款项外，原告马玉忠认可的付款及原告马玉忠同意对2015年12月31日前未进入工程成本应由马玉忠支付的费用计13笔共1007820元由被告代为支付。原告马玉忠对已付款明细中下列款项存在争议。1、关于被告扣工会会费248523.52元。因被告与原告马玉忠及第五项目部无劳动合同关系及隶属关系，双方签订的合同中也无原告马玉忠应缴纳工会会费的约定，原告马玉忠对被告此项扣款提出的异议，应予支持；2、关于施工中罚款50000元。原、被告签订的合同中约定了因施工延误应承担违约金，根据被告提交的已付款明细及相应的凭证，原告马玉忠向被告分别出具因未能在规定时间完成工作，自愿接受公司处罚各3万元、2万元，故该两笔款项计5万元具有违约金的性质，原告对被告扣其5万元所提异议，应不予支持；3、关于被告支付给车胜利50万元款项。原告马玉忠质证称被告替原告向车胜利支付原告欠车胜利的欠款50万元，被告应当从车胜利处收回原告给车胜利出具的借据，被告未能提供原告给车胜利出具的借据，故该笔款的支付原告不予认可。根据被告提交的付款凭证反映2015年6月10日由马玉忠填写的付款汇签单申请工程款50万元，并注此款付给邓小艳，同日被告开出转账支票（支票存根30106422）金额50万元，由车胜利代领，故对原告不认可该笔款项50万元的理由不予采信；4、关于原告马玉忠领用钢材计金额13668082.32元、领用商混计金额6489914.80元。马玉忠称被告计价金额过高，其只认可所供材料量，不认可单价；原、被告双方在所签订的三份工程施工合同中对工程所用钢材、商混已明确约定，并实行平进平出，不再计取材差，且被告提交的凭证载明原告在收货时，收货单对数量、单价均有载明，原告并签字确认，故马玉忠对被告所供应钢材、商混的计价所提异议不予支持；5、关于被告转防水工程款两笔分别为396013.62元、42554.43元。付款明细所附相应凭证第14笔载明金阳花园B区防水工程马玉忠项目部结算应付工程款396013.62元，马玉忠在该结算表上签字确认，凭证第98笔载明金地花园D区屋面、卫生间防水工程马玉忠项目部结算应付工程款42554.43元，马玉忠在该结算表上签字确认，马玉忠在审理中所提只认量，不认价的异议，应不采信；6、关于转外墙保温工程计五笔分别为436795.70元、43534.93元、782401.34元、58950元、47780.40元。付款明细所附相应凭证第17笔载明职业教育基地拆迁安置B区（金阳花园B区）外墙苯板马玉忠项目部费用为99601.2元、337194.5元，计436795.70元；凭证第18笔载明金阳花园B区外墙苯板马玉忠项目部费用为43534.93元；凭证第27笔载明金阳花园B区外墙涂料、保温工程量确认单金额为782401.34元；凭证第61笔载明金地花园苯板、砂浆供应量确认表马玉忠项目部费用为58950元；凭证第49笔载明金阳花园B区外墙苯板、粘接剂马玉忠项目部费用为31280.4元、16500元，共计47780.40元，上述五笔费用，马玉忠分别在费用表上签字确认，现马玉忠所提只认量、不认价的异议，应不予采信；7、关于转项目部瓷砖款四笔分别为191547元、79769.60元、73332元、51744元、花岗岩款一笔为92607.19元。付款明细所附相应凭证第19笔载明外墙磁砖供应表载明马玉忠项目部费用为171827元、19720元，计191547元；凭证第69笔金地花园D区楼梯间瓷砖供货价格表载明马玉忠项目部费用73332元；上述两笔由马玉忠签字确认；凭证第10笔金阳花园B区各项目瓷砖供应数量确认表载明马玉忠项目部费用79769.6元，由项目部马洋签字确认，凭证第103笔金地花园2015年外墙砖马玉忠项目部费用51744元，由项目部马兆保签字确认；凭证第70笔金地花园D区楼梯间花岗岩供货价格表载明马玉忠项目部费用92607.19元，由马玉忠签字确认，上述五笔供货，马玉忠在对账及质证中以只认量、不认价，对供货价格提出异议，因上述费用分别由马玉忠及其项目部工作人员签字确认，故对马玉忠提出的异议应不予采信；8、关于安全网款一笔37400元。付款明细所附相应凭证第54笔安全立网分配明细确认单载明马玉忠项目部应担费用37400元，马玉忠在该确认单上签字确认，马玉忠以只认量、不认价提出异议，应不予采信；9、关于分配临时活动房款154612.53元。付款明细所附相应凭证第59笔农垦创业城工程活动房屋分配表载明马玉忠项目部费用为154612.53元，该表反映工程活动房已分配各项目部分摊，马玉忠以只认量、不认价提出异议，应不予采信；10、关于装饰材料款5400元。付款明细所附相应凭证第110笔农垦创业城（金地花园）苯板、砂浆供应数量确认表载明马玉忠项目部费用5400元，由项目部马兆保签字确认，马玉忠以只认可工程量、不认可扣取价款提出异议，应不予采信；11、关于扣取原告工程款2727152元用于支付曹海建电气分项工程款。付款明细所附相应凭证所载明的由被告从马玉忠第五项目部付曹海建款项及供应材料款共计五笔计金额为3060952元，现马玉忠以其与曹海建签订的分包协议约定的工程款低于被告付款，但被告对分包协议不予认可，且被告在向曹海建支付上述付款及扣款时马玉忠均签字确认，故马玉忠所提异议应不予采信；12、关于扣取原告工程款1804654.80元用于支付刘岳水暖分项工程款。付款明细所附相应凭证所载明的由被告从马玉忠第五项目部付刘岳款项及供应材料款项，马玉忠质证时以其与刘岳签订的分包协议约定的工程款低于被告付款，但被告对分包协议不予认可，且被告在向刘岳支付上述付款及扣款时马玉忠已签字确认，双方对账时马玉忠也予确认，故马玉忠所提异议应不予采信；13、关于马玉忠对对账单47号、102号凭证，以没有原件无法核实，不予认可。根据付款明细所附相应凭证第47笔费用计966391元对应曹海建材料款，凭证102笔款项19796.92元对应刘岳材料款，上述两笔款项，马玉忠在对账时也予确认，应不予采信。马玉忠除对上述付款有异议外，对其余付款予以认可。关于马玉忠诉称被告将其承包的工程中外墙保温装饰、防水等工程分包给其他施工人施工，并从工程总价款中向分包施工人支付工程款，应向马玉忠支付相应的配合费，因原、被告在签订的施工合同中对被告将马玉忠承包的工程中的相应工程施工进行分包未约定，亦未约定应向马玉忠支付配合费，但按照建设工程施工惯例配合费应予支付，由于配合费的支付涉及到分包施工人，需原、被告及具体分包施工人协商，故本案中不作调整。综上，除马玉中有异议的被告扣工会会费，对原告所提异议予以支持，并从被告已付工程款中扣除，马玉忠对其他付款所提异议，不予支持。扣除马玉忠有异议的工会会费248523.52元，被告已付工程款为51944818.04元（52193341.56元－248523.52元）。另，2015年12月前未进入工程成本应由马玉忠支付的费用计13笔款项计金额1007820元，原告马玉忠在与被告对账及审理中均同意由被告代其向相关施工人员支付。故被告已付款项及马玉忠同意由被告代为支付的费用共计为52952638.04元。涉案宁夏职业教育基地拆迁安置区（B区）16#、17#、23#、28#楼于2014年6月1日竣工，农垦创业城（金地花园）8#住宅楼于2015年12月25日竣工，按照合同关于保修期的约定，涉案三项工程均还在保修期内，应按合同约定扣除5%的保修费，涉案三项工程总造价53148043.51元，应扣保修费为2657402.17元，扣除保修后，被告应付原告马玉忠的工程款为50490641.34元，被告已付工程款为51944818.04元（不含原告马玉忠同意由被告代付的款项13笔计1007820元），故原告主张被告欠付其工程款的诉请不能成立，本院不予支持。关于原告诉请的保证金。原告主张被告应返还其交纳的保证金175万元，被告对剩余175万元保证金未退还予以认可，但辩称在招标文件中，明确规定，原告领取投标进场通知书后，投标保证金自动转为信誉保证金，待结算后退还，其中包含0.6‰的招标服务费和2‰的意外人身保险是不予退还的；此外，原告在施工过程中多次向被告借款，现被告主张予以抵扣。经查，原告在投标时虽对交纳保证金做出承诺，但被告未提交证据证明其已按招标文件代原告交纳2‰的意外人身保险，故对被告扣除2‰的意外人身保险的辩解不予采信，但原告应按中标价0.6‰的约定交纳招标服务费，招标服务费为30940元（51566995.49元×0.6‰）；另被告提交证据证明原告先后向被告借款四笔共计130万元，用于支付其欠款，被告主张予以抵扣。原告马玉忠对借款130万元予以认可。对被告要求抵扣的意见予以采纳；上述款项抵顶后被告尚欠419060元。因原、被告约定保证金待工程竣工结算后退还，鉴于，本案中扣除保修费后被告已超付相应工程款，故对原告主张由被告返还其保证金的诉请，本院不予支持。综上，原告马玉忠的诉讼请求不能成立，应予以驳回。依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十二条之规定，判决如下：驳回原告马玉忠的诉讼请求。案件受理费84710元（缓交），由原告马玉忠负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于宁夏回族自治区高级人民法院。审 判 长  陈勇军审 判 员  杨巧玲代理审判员  黑 琴二〇一七年十月十日书 记 员  袁 萍