湖南省郴州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）湘10民终1040号上诉人（原审原告）：蒋安邵，男，1983年6月13日出生，汉族，住湖南省郴州市苏仙区。委托诉讼代理人：蒋结民（蒋安邵之父），住湖南省郴州市北湖区。委托诉讼代理人：刘益槟，湖南奋斗者律师事务所律师。上诉人（原审被告）：郴州市盛林建材有限公司，住所地湖南省郴州市苏仙区青年大道6号雅景新村2栋3号门面。法定代表人：唐皓然，该公司总经理。委托诉讼代理人：谢祚艳，女，该公司员工。委托诉讼代理人：黄永，湖南水正兰律师事务所律师。上诉人蒋安邵与上诉人郴州市盛林建材有限公司（以下简称郴州盛林建材公司）劳动争议一案，不服湖南省郴州市苏仙区人民法院（2020）湘1003民初3185号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月13日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷和通知各方当事人到庭接受询问调查后，不开庭对本案进行了审理。上诉人蒋安邵及其委托诉讼代理人蒋结民、刘益槟，上诉人郴州盛林建材公司的委托诉讼代理人谢祚艳到庭接受调查询问。本案现已审理终结。蒋安邵上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持蒋安邵的一审诉讼请求;2.本案一、二审诉讼费用由郴州盛林建材公司负担。事实和理由：1.蒋安邵的工资应当按每月7500元计算。蒋安邵向一审法院提交的工资发放表、同事的证人证言等证据可以证明蒋安邵每月的工资收入在7500元左右。郴州盛林建材公司不能提供完整的工资表，应承担举证不能的法律后果。2.郴州盛林建材公司应支付蒋安邵经济补偿金。《工伤保险条例》第三十七条第二项赋予了职工有主动解除劳动合同的权利，符合劳动合同法第四十六条第七项规定，属于行政法规规定的解除劳动合同的其他情形。3.《工伤保险条例》第三十八条关于工伤职工工伤复发，确认需要治疗的，享受本条例第三十条、第三十二条和第十三条规定的工伤待遇的规定，蒋安邵在申请劳动仲裁后发生的医疗费仍属于工伤产生的医疗费用，属于工伤医疗待遇支付范畴。一审法院以双方解除劳动关系时终止工伤保险关系为由，对双方解除劳动关系后的医疗费不予支持，属于适用法律错误。郴州盛林建材公司辩称，郴州盛林建材公司的答辩意见与其上诉意见一致。郴州盛林建材公司上诉请求：1.撤销一审判決，依法改判驳回蒋安邵部分不合理的诉讼请求，或者发回重审。具体为:改判郴州盛林建材公司与蒋安邵于2019年5月17日解除劳动关系；改判伙食补助费为810元(10元/天×81天)、停工留薪期工资为60,816元(5068元/月×12月)；2.本案一、二审诉讼费由蒋安邵负担。事实和理由:一审法院认定部分事实不清，适用法律不当。1.蒋安邵于2018年5月16日受伤住院，出院后与郴州盛林建材公司多次协商支付补偿金和解除劳动关系，虽然蒋安邵于2020年8月23日申请劳动仲裁解除劳动关系，但停工留薪期最长不超过一年，故应当认定郴州盛林建材公司与蒋安邵于2019年5月17日已解除劳动关系。2.工伤的住院伙食补助费标准不能参照交通事故赔偿中的标准。根据《湖南省工伤职工住院治疗工伤伙食补助费和到外地就医途中交通食宿费支付标准规定》的相关规定，住院伙食补助费标准应为10元/天，住院81天，应认定为810元。3.停工留薪期工资。根据《工伤保险条例》和《湖南省实施办法》的相关规定，工伤的停工留薪期最长不超过一年。本案中，一审法院认定停工留薪期为24个月，明显不符合法律规定，故蒋安邵停工留薪期的工资应认定为60,816元(5068元/月×12月)。4.依法改判其他不合理的判决。蒋安邵辩称，1.郴州盛林建材公司与蒋安邵解除劳动合同时间应当以蒋安邵向劳动仲裁机构申请劳动仲裁之日即2020年8月23日。2.一审法院参照湖南省工作人员出差补助计算伙食补助费正确。3.一审法院认定蒋安邵停工留薪期为24个月，符合相关法律规定。蒋安邵向一审法院起诉请求：1.判令解除蒋安邵与郴州盛林建材公司之间的劳动关系，由郴州盛林建材公司支付一次性伤残补助金97,500元（计算方式：13个月×7500元/月=97,500元）、一次性工伤医疗补助金112,500元（计算方式：15个月×7500元/月=112,500元）、一次性伤残就业补助金112,500元（计算方式：15个月×7500元/月=112,500元），以上三项合计322500元；2.判令郴州盛林建材公司支付蒋安邵工伤医疗费用238,874.42元；3.判令郴州盛林建材公司支付蒋安邵护理费17,460元（住院97天，97天×180元=17,460元）；4.判令郴州盛林建材公司支付蒋安邵住院伙食补助费9700元（每天100元，97天×100元=9700元）；5.判令郴州盛林建材公司支付蒋安邵停工留薪期工资180,000元（24个月×7500元=180,000元）；6.判令郴州盛林建材公司支付蒋安邵工伤鉴定费及鉴定检查费1669.50元；7.判令郴州盛林建材公司支付蒋安邵工伤异地就医食宿、交通费（含交通费、餐费）6083.50元；8.判令郴州盛林建材公司支付蒋安邵解除劳动关系经济补偿金30,000元（7500元/月×4个月=30,000元，蒋安邵在郴州盛林建材公司工作4年）。以上一至八项合计806,287.42元，减去郴州盛林建材公司垫付的50,000元医疗费，还需支付756,287.42元。一审法院认定事实：2017年6月19日，郴州盛林建材公司与蒋安邵建立劳动关系，2018年5月16日8时许,蒋安邵在郴州盛林建材公司安排的东田金湾二期10号栋工地工作时,不慎被机器搅伤。受伤后,蒋安邵在郴州市第一人民医院住院治疗68天（2018年5月16日至2018年7月22日），出院诊断：右尺桡骨骨干骨折(开放性)；右前臂皮肤多处撕裂伤并皮肤缺损(中厚皮片移植术术后)；右上肢肌腱损伤(多根屈、伸指肌腱断裂、部分肌腱缺损)；右前臂桡动脉损伤(撕裂并缺损）；右前臂桡神经损伤(浅支)。出院情况：患者未诉特殊不适,精神饮食可,大小便正常,无畏寒发热,无胸闷气促,无咳嗽咳痰，查体:患者右腕背伸受限,敷料清洁固定,已拆线,右前臂皮片存活良好,色粉红,皮瓣尖端颜色血运可。出院后，该院建议蒋安邵至长沙治疗,后在湖南省财贸医院住院治疗13天（2019年1月15日至2019年1月28日）,出院情况:患者未诉特殊不适,无畏寒发热,无胸闷气促,无咳嗽咳痰。精神、睡眠、食欲可,大小便正常。查体:四测正常,右前臂纱布包扎,纱布整洁干燥;右前臂稍肿胀,外固定支架固定,外固定支架针道口无红肿及分泌物,右前臂尺侧窦道已闭合,右前臂桡侧窦道引流通畅。出院诊断:1.右侧尺桡骨骨折术后骨折不连接；2.右侧尺桡骨慢性骨髓炎；3.右前臂肌肉和肌腱损伤(多根屈、伸肌腱断裂、部分肌缺损)；4.右前臂桡动脉损伤(撕裂并缺损)；5.右前臂桡神经损伤(浅支)；6.失用性骨质疏松；7.右侧尺桡骨内外固定术后。花费医疗费185,199.82元（郴州盛林建材公司已支付50,000元。另郴州盛林建材公司称还支付了20,000元，但未提交证据，蒋安邵也未认可）；在湖南省职业病防治院住院15天（2020年11月12日至2020年11月27日），花费53,674.6元。蒋安邵提交了罗某某的护理收据两份，内容为收到蒋安邵（2018年5月16日至2018年7月22日，2019年1月15日至2019年1月28日）的护理费14,580元和收到蒋安邵（2020年11月12日至2020年11月27日）的护理费2880元；提供出租车票据19张共计237元，普通火车硬座票31张共计1565.5元，普通火车硬卧票3张共计313.5元，餐费收据一张计3968元。2018年7月13日，郴州市苏仙区劳动人事争议仲裁委员作出苏劳人仲案裁字[2018]第32号仲裁裁决书，确定蒋安邵与郴州盛林建材公司之间存在事实劳动关系。2018年10月16日,郴州市人力资源和社会保障局认定蒋安邵的受伤为工伤。2020年7月16日,湖南省劳动能力鉴定委员会鉴定蒋安邵的伤残等级为七级伤残，2020年8月10日，经郴州市劳动能力鉴定委员会鉴定，蒋安邵可延长停工留薪期12个月（2018年5月16日-2020年5月15日）。蒋安邵为此花费鉴定费用（含检查费）1669.5元。2020年8月23日，蒋安邵向郴州市苏仙区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决解除与郴州盛林建材公司的劳动关系等九项内容，郴州市苏仙区劳动人事争议仲裁委员会于2020年11月27日作出苏劳人仲案裁字[2020]第36号仲裁裁决:蒋安邵与郴州盛林建材公司于2020年8月23日解除劳动关系等,蒋安邵不服该裁决，于2020年12月14日诉至人民法院。另查明，蒋安邵在郴州盛林建材公司的工资系计件多劳多得，2017年7月的工资为8630元，2017年8月的工资为7798.88元，2017年9月的工资为7653.94元，2017年12月的工资为5634.75元，2018年1月的工资为4958.29元，蒋安邵认可2018年2月和3月未上班没有工资，2018年4月的工资为3464.16元，2018年5月的工资为1894.32元，2017年10月和11月的工资缺失，郴州盛林建材公司称因公司曾经被盗而缺失。一审法院认为，郴州市人力资源和社会保障局认定蒋安邵所受的伤害为工伤后,蒋安邵依法应享受工伤保险待遇,蒋安邵、郴州盛林建材公司于2018年7月13日才由郴州市苏仙区劳动人事争议仲裁委员会确定双方之间存在事实劳动关系。可认定郴州盛林建材公司未为其职工购买工伤保险，由郴州盛林建材公司按照工伤保险待遇项目和标准赔付。本案争议焦点一：蒋安邵与郴州盛林建材公司何时解除劳动关系。《劳动部办公厅关于劳动者解除劳动合同有关问题的复函》(1995年12月9日劳办发[1995]324号)中确定：劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位,既是解除劳动合同的程序,也是解除劳动合同的条件。劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位,解除劳动合同,无需征得用人单位的同意。蒋安邵于2020年8月23日向郴州市苏仙区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求解除与郴州盛林建材公司的劳动关系时起，即启动了劳动者解除劳动合同的程序，超过三十日，蒋安邵、郴州盛林建材公司即解除劳动关系。故一审法院确定蒋安邵与郴州盛林建材公司于2020年9月22日解除了劳动关系。本案争议焦点二：蒋安邵的工资为多少。蒋安邵提供了两个月的工资及员工证明拟证明其每月平均工资为7500元，但该拟证内容与事实不符，故不予采纳；郴州盛林建材公司提供的员工工资资料部分缺失，由此计算出的郴州盛林建材公司员工的月平均工资结论亦不准确，故按照2017年度统筹地区职工平均工资计算，确认蒋安邵的月平均工资为5068元（郴州地区2017年度城镇非私营单位在岗职工月平均工资）。一审法院认定蒋安邵享受工伤保险待遇的损失有：1.医疗费：蒋安邵共提供医疗方面的票据238,874.42元，因蒋安邵与郴州盛林建材公司于2020年9月22日解除了劳动关系，该时止，终止工伤保险关系，故解除劳动关系后的医疗费用53,674.6元不再支持，解除劳动关系前的医疗方面的票据共185,199.82元，已付50,000元，还需支付135,199.82元；2.一次性伤残补助金65,884元（5068元/月×13个月﹦65,884元），一次性工伤医疗补助金76,020元（5068元/月×15个月﹦76,020元），一次性就业补助金76,020元（5068元/月×15个月﹦76,020元）;3.护理费，住院期间的护理费按郴州地区2017年度城镇非私营单位商务服务业的标准计算，即42,562元/年÷365天×81天﹦9445元；4.伙食补助费按《湖南省省直机关差旅费管理办法》（湘财行〔2014〕15号）每人每天100元的标准确定为8100元（100元/人/天×81天）；5.停工留薪期工资为121,632元（5068元/月×24个月﹦121,632元）；6.鉴定费为1669.5元；7.异地就医食宿、交通费（含交通费、餐费），蒋安邵到外地就医，医疗机构虽出具了证明，但未报经办机构同意，故不予支持；8.解除劳动关系经济补偿与工伤待遇中的一次性工伤医疗补助金、一次性就业补助金性质相同，故不予支持。以上合计493,970.32元。综上，一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第七十三条第一款第三项、第三款、第四款，《中华人民共和国劳动合同法》第三十七条，《中华人民共和国工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十四条、第三十七条、第六十二条，湖南省实施《工伤保险条例》第二十三条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决：“一、原告蒋安邵与被告郴州市盛林建材有限公司于2020年9月22日解除劳动关系；二、由被告郴州市盛林建材有限公司在本判决生效后三十日内给付原告蒋安邵工伤保险待遇损失493,970.32元（其中医疗费135,199.82元、一次性伤残补助金65,884元、一次性工伤医疗补助金76,020元、一次性就业补助金76,020元、护理费9445元、伙食补助费8100元、停工留薪期工资121,632元、鉴定费1669.5元）；三、驳回原告蒋安邵其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费10元，减半收取5元，由被告郴州市盛林建材有限公司负担。”本院二审期间，蒋安邵依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院认定如下：蒋安邵提交的医疗费71.5元的票据和交通费299元的票据，拟证明二审期间发生的医疗费和交通费，应在本案中一并处理。该费用系在双方解除劳动关系后发生的，本院不予采信。本院经审理查明，除对一审查明的事实予以确认外，另查明，蒋安邵在二审中陈述其向劳动仲裁机构申请解除劳动关系的原因系为了获得郴州盛林建材公司的补偿用于后续治疗。本院认为，本案争议的焦点是：一、双方当事人解除劳动关系的时间如何确定；二、蒋安邵的工资标准如何确定；三、一审判决认定的伙食补助费、停工留薪期工资是否正确；四、蒋安邵主张的经济补偿金是否应予支持；五、蒋安邵关于其于2020年11月12日至11月27日住院的医疗费用应由郴州盛林建材公司承担的主张应否予以支持。关于争议焦点一。《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条规定：“用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。”第三十七条规定：“劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同。劳动者在试用期内提前三日通知用人单位，可以解除劳动合同。”本案中，案涉事故发生后，蒋安邵于2020年8月23日向郴州市苏仙区劳动人事仲裁委员会申请解除与郴州盛林建材公司的劳动关系，一审判决认定双方解除劳动关系时间以蒋安邵在仲裁程序申请解除劳动关系的时间为节点，超过三十日为准，即2020年9月22日，并无不当。郴州盛林建材公司关于双方解除劳动关系时间为2019年5月17日的主张，无事实和法律依据，本院不予支持。关于争议焦点二。根据《工伤保险条例》第六十四条规定，计算工伤保险待遇所涉及的本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害前12个月平均缴费工资。本案中，蒋安邵在郴州盛林建材公司工作期间，无固定工资，工资实行计件计算，多劳多得。同时从双方提供的工资情况看，月工资差额较大，且蒋安邵从郴州盛林建材公司领取工资不足12个月。鉴于此，一审法院按照郴州地区2017年度城镇非私营单位在岗职工月平均工资5068元为基数作为计算标准，并无不当。蒋安邵关于应以每月7500元计算其工伤保险待遇的主张的证据不足，本院不予支持。关于争议焦点三。1.伙食补助费。一审法院按国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准，认定蒋安邵伙食补助费标准为100元/天，并无不当。2.停工留薪期工资。根据《工伤保险条例》第三十三条第二款规定“停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇。”本案中，经郴州市劳动能力鉴定委员会鉴定，蒋安邵可延长停工留薪期12个月即2018年5月16日-2020年5月15日，共24个月。故，一审判决认定蒋安邵的停工留薪期为24个月，并以此计算停工留薪期的工资，具有事实和法律依据。郴州盛林建材公司关于蒋安邵停工留薪期工资应为12个月的主张不能成立，本院不予支持。关于争议焦点四。《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；（七）法律、行政法规规定的其他情形。”本案中，蒋安邵因受伤原因，提出解除与郴州盛林建材公司的劳动关系，不符合用人单位应当向劳动者支付经济补偿的情形。故，一审法院对蒋安邵的该项诉请不予支持，并无不当。关于争议焦点五。如前所述，双方当事人于2020年9月22日解除劳动关系。劳动关系终止后，职工不再享有工伤保险待遇。此时，用人单位需要按照工伤保险条例相关规定支付一次性工伤医疗补助金。一次性工伤医疗补助金属于职工自愿终止劳动关系后，对工伤职工可能发生工伤复发或后续就医的一种医疗费用经济补偿。蒋安邵于2020年11月12日至11月27日住院的医疗费用发生在双方解除劳动关系之后。故，一审判决对蒋安邵要求郴州盛林建材公司承担该项医疗费的请求不予支持，并无不当。综上所述，蒋安邵的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元,予以免交。本判决为终审判决。审 判 长 李红兵审 判 员 陈新德审 判 员 孟晋忠二〇二一年五月十二日法官助理 曹 晰书 记 员 高幸丽附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。