新疆维吾尔自治区克孜勒苏柯尔克孜自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）新30民终103号 上诉人（原审被告）：新疆鸿泽矿业有限公司。住所地新疆维吾尔自治区克孜勒苏柯尔克孜治州乌恰县金鑫市场。 法定代表人：贾琳，该公司董事长。 委托诉讼代理人：王新生，新疆天地合律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：新疆天杰网架钢结构有限公司，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市水磨沟区六道湾路390号商住楼A2栋3层3单元304号。 法定代表人：陈玉林，该公司总经理。 委托诉讼代理人：王耀忠，男，该公司员工。 上诉人新疆鸿泽矿业有限公司（以下简称鸿泽公司）因与被上诉人新疆天杰网架钢结构有限公司（以下简称天杰公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区乌恰县人民法院（2020）新3024民初209号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月13日立案后，依法成合议庭，于2021年4月22日公开开庭进行了审理。上诉人鸿泽公司的委托诉讼代理人王新生，被上诉人天杰公司的委托诉讼代理人王耀忠到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 鸿泽公司上诉请求：1．依法撤销（2020）新3024民初209号民事判决第二、三项并予以改判；2．案件受理费、保全费、鉴定费、担保费均由天杰公司承担。事实和理由：2014年8月26日，双方签订一份《建设工程承包合同》，合同明确约定由天杰公司承揽鸿泽公司乌恰县铜矿选矿厂工程钢结构的制作与安装、彩板制作与安装项目，钢结构制作与安装每吨6820元，采板制作与安装每平方米150元，而天杰公司实际完成了磨浮车间的制作与安装，精矿库只完成了制作没有安装，2号、3号、4号皮带廊既没有制作更没有安装。2016年8月15日，鸿泽公司向天杰公司送达工作联系单明确告知工程暂时停工，合同仍然继续有效，天杰公司没有答复并予以默认，没有提出任何异议。所以说天杰公司要求支付违约金的理由是不能成立的。一审判决认定鸿泽公司违约显然是错误的，缺乏事实根据。天杰公司没有全面的保质、保量完成工程任务，更没有经过验收，工程质量是否合格都是未知数，一审判决却不顾这些客观情况仍然作出错误的认定，显失公平、公正。天杰公司在第一次起诉时要求鸿泽公司支付工程款6229253元，而第二次起诉时反而要求支付6577410元，根据事实来推断，应该以6229253元为准。天杰公司将钢结构的制作与安装、彩板的制作与安装工程项目委托给第三方即疏勒县齐鲁钢结构有限公司（以下简称齐鲁公司）加工制作，天杰公司及齐鲁公司的工程量确认单都明确认定为6229253元，并且都盖有公章，该确认单是相互印证的、客观的、真实的，也是不可否认的事实。天杰公司出具鸿泽公司盖有公章的确认单，鸿泽公司对其真实性不予认可，况且该确认单没有负责人签字，该确认单是一个孤证，没有其他相关证据加以印证，所以不能作为认定事实的依据。而一审判决却将天杰公司出具的孤证提供给鉴定公司，反而没有将鸿泽公司向法庭出具的齐鲁公司的确认单、天杰公司自己的确认单提供给鉴定公司，并且置鸿泽公司书面指出鉴定公司的结论错误于不顾，将鸿泽公司提供的证据视而不见，偏听天杰公司，有失法律的公平、公正。故提起上诉，请依法作出公正判决。 天杰公司辩称，一审判决审判程序合法，认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回鸿泽公司的上诉请求。双方签订的合同合法有效，合同约定的工期为两个月。我公司提起诉讼时请求的金额为6229253元，本案上次发回重审后，一审法院征求双方意见，委托鉴定机构进行鉴定，鉴定出的金额超出我公司当时的诉讼请求金额，我公司才变更了诉讼请求的金额。违约金也是根据双方合同的约定来进行计算的。关于第三方工程确认单，鸿泽公司提交的是复印件，我公司不认可，该复印件没有鸿泽公司的公章，也没有我公司的盖章，因此当时我公司不认可该确认单的效力。 天杰公司向一审法院起诉请求：1．依法判令解除双方签订的建设施工承包合同；2．判决鸿泽公司支付工程款6577408.76元；3．判令鸿泽公司支付违约金1065540元（6577408.76元×0.01％×1620天）；4．依法判令鸿泽公司支付鉴定费72210元；5．依法判令鸿泽公司支付保全费5000元；6．依法判令鸿泽公司支付担保费10857.77元。 一审法院认定事实：2014年8月26日，天杰公司作为承包方，与发包方鸿泽公司签订《建设工程承包合同》，合同约定：工程名称为鸿泽矿业乌恰县铜选矿厂工程钢结构的制作与安装、彩板制作与安装；工程地址在乌恰县，工程总建筑面积暂定9000平方米；合同采用固定单价，以实际完成的工程量结算工程价款，暂估工程量在合同附表1中记载为钢结构715吨，彩板29329平方米。双方约定的固定单价为钢结构6820元／吨，彩板150元／平方米，以上单价均包含各种辅材（包括门窗）、人工、运费、管理费、税金、其他费用等所有与钢结构、彩板制作与安装相关的费用，暂定总价为9200000元。工程价款按工程进度支付，支付方式为：合同签订后20日内，发包方支付合同暂估价的30％预付款，计人民币2760000元；钢结构制作完毕支付合同暂估价的20％；钢结构安装完毕支付合同暂估价的25％；工程完工支付合同暂估价的22％；预留保修金3％。工程价款的结算方式为：工程竣工验收后，双方根据验收结果确定工程结算价款。合同还约定了违约责任，即工程不能按合同规定的质量、工期交付使用的，承包方偿付日1％的逾期违约金；因发包方拖欠工程款影响工程进度，造成承包方的停工、窝工损失的，由发包方承担所有实际损失；工程中途停建、缓建或由于设计变更以及设计错误的返工、停工等，发包方应采取措施弥补或减少损失，同时，赔偿承包方由此造成的停工、窝工、返工、倒运、人员和机械设备调迁、材料和构件积压等的实际损失，每日按总价款的0.01％计算。合同履行过程中，鸿泽公司于2014年9月29日向天杰公司出具已完成工作量确认单，确认了天杰公司已完成的鸿泽公司乌恰县铜选矿厂精矿库、磨浮车间、2#皮带廊、3#皮带廊、4#皮带廊的钢结构与彩板制作的工程量，其中磨浮车间制作完成的钢结构及彩板已安装完毕。当天，鸿泽公司通知天杰公司暂停施工。工程停工期间，鸿泽公司于2014年11月18日支付天杰公司工程款200000元，12月19日支付工程款500000元，累计支付工程款700000元。2016年7月14日，天杰公司向鸿泽公司发出工作联系单，经天杰公司单方计算工程总价为6929253元，除去已支付700000元，还欠付6229253元，请求鸿泽公司确认，但是鸿泽公司一直未予以答复。直至2016年8月15日才向天杰公司送达工作联系单，确认工程虽暂时处于停工状态，但双方签订的建设工程承包合同仍然有效。庭审中，天杰公司申请对涉案工程的造价进行鉴定，法院依法予以准许。双方当事人无法通过协商选定鉴定机构，法院依法在人民法院诉讼资产网发布公示信息，公开摇号确定新疆新华远景工程造价咨询有限公司为涉案工程造价的鉴定机构。2020年9月23日，法院依法委托新疆新华远景工程造价咨询有限公司对天杰公司建设完成的工程造价进行鉴定，2020年11月30日，新疆新华远景工程造价咨询有限公司出具新华远景价鉴［2020］第047号鉴定意见书，鉴定意见为：天杰公司涉及鸿泽公司乌恰县铜选矿厂中精矿库、磨浮车间、2#皮带廊、3#皮带廊、4#皮带廊的钢结构与彩板制作的工程量，合计总金额为7277408.76元。鉴定费72210元，由天杰公司预付。由于鸿泽公司申请鉴定人出庭，鉴定人于2020年12月28日出庭接受了双方当事人的质询。 一审法院认为，当事人依法享有自愿订立合同的权利，依法成立的合同受法律保护。天杰公司与鸿泽公司签订的建设工程承包合同，是双方的真实意思表示，且内容不违反法律法规的强制性规定，对其效力法院依法予以确认。该工程从2014年停工至今，天杰公司提出解除合同，鸿泽公司同意解除，法院对天杰公司要求解除合同的诉讼请求，依法予以支持。本案系双方当事人因建设工程价款的支付而产生的诉讼纠纷，讼争的主要焦点是工程价款的数额问题及如何承担违约金的问题。关于工程价款的数额问题。依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照合同的约定全面履行各自的义务。天杰公司依照合同约定的工程内容完成了相应的工作任务，鸿泽公司就有义务按照合同约定支付天杰公司相应的工程价款。根据鸿泽公司出具的已完成工程量确认单的记载，天杰公司已完成钢结构制作任务，其中磨浮车间完成了钢结构安装任务，其他车间只完成材料加工未安装完毕。根据鉴定机构出具的鉴定意见，涉案工程中已完成并安装部分的工程量和已完成未安装部分工程的总造价为7277408.76元。出具鉴定意见的鉴定机构具有建设工程造价鉴定相应资质等级，鉴定程序合法，鉴定意见所依据的证据系经过双方当事人当庭质证，且经法院审核予以确认的证据，鉴定结论客观公正，法院依法予以采纳。理由是：鸿泽公司在鉴定机构接受法院委托鉴定事项后补充提交的工程确认单、工作联系单等证据均系天杰公司单方出具，未经鸿泽公司确认的证据，证据形式不符合法律规定，法院对此均不予确认，故以上证据不能作为鉴定依据。对于鸿泽公司提出未到施工现场部分的工程量不应计算在天杰公司已完成的工程量中的辩称意见，法院不予采纳。因鉴定意见书中已经将制作与安装、运输进行分离，且在鸿泽公司签章确认的工程量确认单中，对该部分工程量已完工的事实进行了确认，鉴定机构据此作出的鉴定意见依据充足。综上所述，扣除鸿泽公司已支付的工程款700000元，其还应支付天杰公司工程款6577408.76元。关于如何承担违约金的问题。天杰公司依据双方签订的《建设施工承包合同》中第七条第（二）款第2项“工程中途停建、缓建或由于设计变更以及设计错误的返工、停工等，应采取措施弥补或减少损失。同时，赔偿承包方由此造成的停工、窝工、返工、倒运、人员和机械设备调迁、材料和构件积压等的实际损失，每日按总价款的0.01％计算”的约定，主张鸿泽公司应承担违约责任，根据其所依据的合同条款的表述，其真实意思表示是要求鸿泽公司承担停工后产生的损失。双方在合同中已约定了工程停工期间的损失由鸿泽公司每日按照欠付工程总价款0.01％的标准承担赔偿责任，鸿泽公司就应当履行合同约定的义务。天杰公司主张停工损失自2014年10月20日起计算至2019年4月20日止，为1065540元（6577408.76元×0.01％×1620天﹦1065540元），故天杰公司的该项主张合法有据，法院依法予以支持。一审法院判决：一、解除天杰公司与鸿泽公司之间签订的《建设施工承包合同》；二、鸿泽公司于判决生效之日起十日内支付天杰公司工程款6577408.76元；三、鸿泽公司于判决生效之日起十日内支付天杰公司违约金1065540元。案件受理费65917元，案件保全费5000元，鉴定费72210元，担保费10857.77元，合计153984.77元，由鸿泽公司负担。 二审中，双方当事人没有提交新证据。 本院查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院对一审认定的事实予以确认。 另查明，涉案工程因鸿泽公司资金不足，鸿泽公司于2014年9月29日通知天杰公司停工。 本院认为，本案二审争议焦点为：1．本案一审法院依申请委托第三方出具的鉴定意见能否作为本案认定事实和判决的依据；2．鸿泽公司是否存在违约行为，应否承担违约责任。本案中，天杰公司与鸿泽公司签订的《建设工程承包合同》是双方的真实意思表示，内容不违反法律法规的强制性规定，合法有效。天杰公司起诉请求解除《建设工程承包合同》，一审判决予以解除，鸿泽公司上诉亦未提出异议，本院应予维持。鸿泽公司于2014年9月29日通知天杰公司停工，并向天杰公司出具已完成工作量确认单，鸿泽公司对确认单真实性不认可，认为应以其提交的有齐鲁公司盖章确认的已完成工作量确认单作为鉴定依据，因鸿泽公司对其盖章确认的已完成工作量确认单并未提出该确认单不真实、不合法、与本案无关联性的反驳证据，一审法院确认该证据的证明效力正确；而鸿泽公司提供的仅有齐鲁公司盖章的已完成工作量确认单，并无本案双方当事人的盖章确认。据此，一审法院采信有鸿泽公司盖章的确认单，并以此确认单作为鉴定依据并无不当。一审法院依天杰公司的申请，委托新疆新华远景工程造价咨询有限公司对涉案工程进行造价鉴定，出具的新华远景价鉴［2020］第047号鉴定意见书，鉴定机构及鉴定人员具备相应的鉴定资质，且鉴定程序合法，一审以此鉴定意见作为认定本案事实的依据，并据此判决鸿泽公司向天杰公司支付工程款6577408.76元并无不当。涉案工程未竣工验收而中途停工系因鸿泽公司违约所致，而非因天杰公司违约。现天杰公司已完成合同部分工程，但鸿泽公司未按合同约定支付工程款进度款，且在工程停工后既不复工也不支付相应工程款，其行为已构成违约，应当承担违约责任。鸿泽公司提出工程尚未竣工验收合格，尚未达到支付工程款的条件，不应支付工程款及违约金的主张，依据不足，本院不予支持。一审法院按照双方合同约定判决鸿泽公司支付违约金1065540元正确，并判决由鸿泽负担本案诉讼费、鉴定费及采取保全措施产生的相关费用并无不当，本院应予维持。鸿泽公司履行完毕涉案工程款后，天杰公司应按已完成工作量确认单将已加工完成的H型钢、彩钢板等交付鸿泽公司。 综上所述，鸿泽公司的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费65301元，由上诉人新疆鸿泽矿业有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 刘        磊 审 判 员 热娜古丽阿布都卡德尔 审 判 员 古力米克  热莫合旦 二〇二一年五月十五日 法官助理 尼 里 帕  艾 尔 肯 书 记 员 热 依 拉 艾 斯 哈 尔