湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鄂01民终3405号上诉人（原审原告）：华戈，男，1972年2月29日出生，汉族，住湖北省武汉市硚口区。法定代理人：华某（系华戈之父），男，1942年12月22日出生，汉族，住湖北省武汉市硚口区。委托诉讼代理人：丁雪松，湖北赞达律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄牧川，湖北赞达律师事务所律师。上诉人（原审被告）：招商银行股份有限公司武汉分行。住所地：湖北省武汉市江汉区云霞路188号。负责人：文行赤，该分行行长。委托诉讼代理人：符娱珺，女，该公司员工。委托诉讼代理人：黄礼，女，该公司员工。上诉人华戈、上诉人招商银行股份有限公司武汉分行（以下简称招行武汉分行）因劳动争议一案，均不服湖北省武汉市江汉区人民法院（2018）鄂0103民初11674号民事判决，分别向本院提起上诉。本院于2021年2月19日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理了本案。本案审理过程中，上诉人华戈申请撤回上诉，本院依法予以准许。本案现已审理终结。招行武汉分行上诉请求：1.撤销一审判决第一、二、三项；2.改判驳回华戈的全部诉讼请求；3.由华戈承担本案所有诉讼费用。事实与理由：一、劳动关系终止时间认定错误。1.一审法院认定的劳动关系终止时间缺乏事实依据。2011年8月华戈因患精神疾病开始病休，2015年3月招行武汉分行已电话告知华戈将继续完成2011年因其患病中止的开除流程，双方劳动关系至2015年3月终止，但因华戈拒不配合办理相应手续，故无法提供经华戈确认的书面证明。但一审法院仅凭华戈提供的偷录且截取的录音及存在明显“指导”痕迹的个人手写的《关于医疗期满后重新上岗的申请书》（以下简称申请书）（申请书的书写时间为2018年3月22日）即认定“根据申请书载明的内容以及自提交申请书后双方一直就解除劳动合同事宜在进行协商”，并据此认定“招行武汉分行于2018年3月16日提出与华戈解除劳动合同”。招行武汉分行在仲裁及一审庭审过程中多次声明该录音系截取，刻意删减了招行武汉分行在谈判中明确声明双方劳动关系已于2015年3月终止，但可基于华戈的个人现状和实际困难给予适当帮助的内容，且尽管是经“指导”手书的申请书，华戈也没有否认招行武汉分行2015年3月已明确电话告知将不再向其发放工资，一审法院认定的“自提交申请书后双方一直就解除劳动合同事宜在进行协商”的事实，招行武汉分行更是完全不知情。2.一审法院认定的劳动关系终止时间与相关指导文件精神不符。根据《湖北省劳动人事争议仲裁委员会关于印发〈全省劳动人事争议疑难问题研讨会会议纪要〉的通知》（鄂劳人仲【2014】2号）第五条，“因各类原因，劳动者长期未向用人单位提供劳动，用人单位也不向劳动者支付劳动报酬等相关待遇，即使没有证据显示用人单位已对劳动者作出了离职的处理，也不应认定双方仍然存在劳动关系，双方另有约定的除外。此类劳动者因即将达到法定退休年龄，要求用人单位补缴基本养老保险费的，仲裁机构可不予支持。”即使因华戈拒不配合招行武汉分行办理相应手续、招行武汉分行无法提供经华戈确认的书面证明，但事实上已长期不存在任何劳动关系特征，一审法院不应认定双方在此期间仍然存在劳动关系。综上，一审法院在缺乏事实依据及证据的情况下，仅凭华戈的一面之词便认定双方劳动关系存续至2018年3月存在严重的事实认定错误。二、双方劳动关系解除事由认定有误，招行武汉分行无需向华戈支付经济补偿金及医疗补助费。2011年6月，华戈进行**活动时被公安民警当场查获，根据《招商银行员工违规行为处理规则》第二条规定，劳动者存在赌博、斗殴、卖淫、嫖娼、吸毒的，予以辞退；情节严重的给予开除处分。招行武汉分行于2011年7月为华戈办理解除劳动合同手续，并于2011年7月28日完成流程审批签发了《解除或终止劳动合同通知书》。在招行武汉分行办理解除劳动合同手续期间，华戈至武汉市精神病医院开具了病情证明书，证明其患有精神分裂症，主张招行武汉分行不能与其解除劳动合同，招行武汉分行在给予了华戈适当的医疗期后继续完成了开除流程，双方劳动关系解除的事由系因华戈严重违反用人单位规章制度，招行武汉分行对华戈予以辞退，一审法院对于双方劳动关系解除的事由认定有误，招行武汉分行无需向华戈支付经济补偿金及医疗补助费。三、一审法院判决招行武汉分行补发2015年5月至2018年3月16日的病假工资缺乏事实和法律依据。1.双方劳动关系2015年3月已经终止，要求招行武汉分行补发工资的判项缺乏事实与法律依据。2.即使双方劳动关系继续存续，一审法院认定的“在未对华戈进行劳动能力鉴定的情况下停发其病假工资，无事实及法律依据”，并据此要求招行武汉分行补发病假工资的要求也极不合理。首先，劳动能力鉴定并非用人单位义务，劳动者及其亲属完全可以自行申请；其次，2015年3月因华戈严重违纪，招行武汉分行对华戈进行辞退，并不需要为华戈申请鉴定；再次，若真如华戈所言其“多次提出上岗申请”、一直在积极联系招行武汉分行要求恢复劳动，招行武汉分行至今也从未收到过华戈“可以恢复劳动”的任何证明或文件。而事实上，华戈所谓的“多次提出的上岗申请”仅仅是于2018年3月22日经“指导”手书的一张申请书。3.即使双方劳动关系继续存续，华戈医疗期满后从未提交能够恢复劳动的相关证明、更未向招行武汉分行提交过请病假的相关申请。根据劳动部《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第53条规定，工资是“劳动报酬”，系劳动者完成一定工作任务后获得的回报，没有提供正常劳动当然不能要求用人单位支付工资。该意见第54条也明确了“最低工资”是指劳动者在法定工作时间内履行了正常劳动义务的前提下，由其所在单位支付的最低劳动报酬。劳动者没有提供正常劳动的，不能要求用人单位支付最低工资。综上，即使双方劳动关系在2015年4月至2018年3月仍旧存续，华戈享受的医疗期已满，在此期间未提供任何劳动、从未向招行武汉分行提交可以恢复劳动的证明、更不存在办理病假手续，一审法院判决招行武汉分行需要补发病假工资没有法律和事实依据。四、即使招行武汉分行需要向华戈支付经济补偿金及医疗补助费，一审认定的计算标准亦存在错误。华戈自2011年8月开始病休，其月工资计算标准应以2010年8月至2011年7月的工资（即华戈提供的个人流水中2010年9月至2011年8月的金额）为准，依其提供的银行流水计算，其月工资标准应为11,221.62元。一审法院采用的11,584.26元作为工资标准基数未经核算，与事实不符。华戈辩称，一审认定劳动关系终止时间有异议，2020年12月作出限制民事行为能力人司法鉴定之后双方劳动关系才解除；劳动关系解除事由是华戈患精神分裂症，不具备继续工作的能力，并非违反劳动纪律开除，招行武汉分行也没有依据规章制度履行；病假工资的问题，华戈未能上班是因为招行武汉分行未安排工作，招行武汉分行应支付最低工资或生活费；按照工资流水并扣除社保后计算的平均工资，一审计算准确。请求驳回招行武汉分行的上诉请求。华戈向一审法院起诉请求：1.招行武汉分行继续履行与华戈签订的《劳动合同》，为华戈安排合理工作岗位；2.招行武汉分行向华戈补发2015年5月至2018年5月的工资428,617.62元；3.招行武汉分行为华戈补缴2015年4月至今的养老保险、2016年1月至今的医疗保险、生育保险、工伤保险、失业保险及2011年7月至今的住房公积金；4.本案诉讼费由招行武汉分行承担。审理中，华戈将其诉讼请求变更为：1.招行武汉分行支付华戈经济赔偿金625,550元；2.招行武汉分行支付华戈经济补偿金312,775元；3.招行武汉分行补发2015年5月至今工资764,561.16元；4.招行武汉分行支付华戈医疗补助费69,505.56元；5.招行武汉分行为华戈补缴2015年4月至今的养老保险、2016年1月至今的医疗保险、生育保险、工伤保险、失业保险及2011年7月至今的住房公积金。一审法院认定事实：华戈于1993年7月进入招行武汉分行工作，双方签订无固定期限劳动合同。2011年6月24日，武汉市公安局江汉区分局作出汉公（权）行决字【2011】第984号公安行政处罚决定书，以华戈存在违反治安管理的行为，决定给予华戈行政拘留10日的处罚。同年9月5日，武汉市精神病医院司法鉴定所受江汉区公安分局民权街派出所委托，对华戈的精神状态进行鉴定。同年9月16日，武汉市精神病医院司法鉴定所出具武精医鉴字201109268号鉴定意见书，诊断华戈为精神分裂症。同年9月20日，武汉市公安局江汉区分局作出汉公（权）行撤字【2011】第001号撤销公安行政处罚决定书，决定撤销“汉公（权）行决字【2011】第984号”公安行政处罚决定书对华戈作出的处罚决定。华戈自2011年8月开始病休，招行武汉分行每月向华戈支付病假工资，直至2015年3月。对此，招行武汉分行称华戈的医疗期于2015年3月31日终结，招行武汉分行已口头通知华戈解除双方劳动关系。华戈则称招行武汉分行从未通知华戈解除劳动合同。招行武汉分行于2015年4月起停缴华戈的养老保险，2016年1月起停缴医疗、生育、工伤、失业保险。华戈2010年7月至2011年6月期间的月均工资为12,794.1元（含社保、公积金个人缴纳部分），2015年3月的病假工资为1,880.50元。2018年6月12日，华戈向武汉市劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请。同年8月30日，该仲裁委作出了武劳人仲裁字【2018】第263号仲裁裁决书，裁决：驳回华戈的仲裁请求。华戈不服，诉至法院。2019年经华戈申请，一审法院委托武汉市精神病医院司法鉴定所，对华戈的民事行为能力进行鉴定。2020年12月4日，武汉市精神病医院司法鉴定所出具武精司鉴字【2020】第11427号鉴定意见书，鉴定意见为评定华戈为限制民事行为能力。审理中，华戈提交EMS存单联（邮寄关于医疗期满后重新上岗的申请书）、录音，拟证明华戈多次要求招行武汉分行安排工作，双方的劳动合同尚未解除；2018年3月招行武汉分行提议解除劳动合同，但华戈未予同意。对于上述证据，招行武汉分行认可已收到华戈的关于医疗期满后重新上岗的申请书，但认为录音是在招行武汉分行及相关经办人员不知情的情况下录制，且部分声音极为模糊，不应将其作为认定本案事实的依据，根据能够听清楚的部分也无法证明劳动合同尚未解除，华戈要求安排工作也是其父亲自述内容。招行武汉分行提交公安行政处罚决定书、招商银行员工违规行为处理规则、解除或终止劳动合同通知书、关于医疗期满后重新上岗的申请书等证据，拟证明因华戈的重大违纪行为，招行武汉分行于2011年7月拟开除华戈。华戈对于上述证据中的招商银行员工违规行为处理规则、解除或终止劳动合同通知书的真实性有异议，认为系其内部规章制度，没有经过民主法律程序，也没有进行过公示，对劳动者没有法律效力；解除或终止劳动合同通知书未向华戈送达，华戈对此不知情。招行武汉分行提交关于医疗期满后重新上岗的申请书（主要内容为：2015年初，招行武汉分行电话通知华戈医疗期满，自2015年4月起招行武汉分行不再发放工资，华戈父亲多次提出要求安排工作，招行武汉分行一直未予安排，直到2018年3月16日招行武汉分行相关部门约谈华戈，口头向华戈提出目前没有合适的工作安排，只有解除劳动合同，给予经济补偿，……华戈认为侵犯其合法权益，并要求继续履行劳动合同，安排合适的工作重新上岗，并补发停发的生活费、停缴的五险一金及其他福利待遇），拟证明招行武汉分行曾于2015年初电话通知华戈医疗期满，并将于2015年3月终止劳动关系。华戈对该证据的真实性无异议，但认为不能证实招行武汉分行曾电话通知将于2015年3月终止劳动关系。一审法院认为，华戈原为招行武汉分行员工，因患精神疾病于2011年8月开始病休，招行武汉分行向华戈发放病假工资，直至2015年3月，后再未发放。对此，招行武汉分行称系因华戈医疗期满，招行武汉分行已口头告知华戈终止劳动合同，并提交“关于医疗期满后重新上岗的申请书”拟证明其主张，但该申请书仅载明2015年初，招行武汉分行电话通知华戈医疗期满，以及招行武汉分行于2018年3月16日约谈华戈，口头提出没有合适的工作安排，只有解除劳动合同，给予经济补偿，并未载明招行武汉分行于2015年3月通知华戈终止劳动合同的内容。因此，根据上述申请书载明的内容以及自提交申请书后双方一直就解除劳动合同事宜在进行协商，可以认定招行武汉分行于2018年3月16日提出与华戈解除劳动合同。现华戈经鉴定为限制民事行为能力，其同意解除与招行武汉分行劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条第二项、第四十七条、第九十七条第三款及《湖北省劳动合同规定》第二十八条、第三十九条的规定，招行武汉分行应向华戈支付解除劳动合同的经济补偿金。因解除劳动关系前华戈存在病假期间，该期间工资发放非正常出勤情况下的工资，故应按其解除前十二个月正常出勤期间即2010年7月至2011年6月期间的月均工资12,794.1元标准计算其经济补偿金，考虑到华戈主张其月均工资为11,584.26元，该数额在12,159.5元范围内，故按该数额计算，即260,645.85元（11,584.26元×22.5个月）。故对华戈要求招行武汉分行支付经济补偿金312,775元的诉讼请求，予以部分支持；对华戈要求招行武汉分行支付华戈经济赔偿金625,550元的诉讼请求，不予支持。招行武汉分行以华戈医疗期满，在未对华戈进行劳动能力鉴定的情况下停发其病假工资，无事实及法律依据，应向华戈补发2015年5月至2018年3月16日期间的病假工资，即62,127.6元【1,800.5元×34个月+（1,800.5元÷21.75天×11天）】。故对华戈要求招行武汉分行补发2015年5月至今工资764,561.16元的诉讼请求，予以部分支持。华戈所患疾病系精神疾病，并因此疾病解除劳动合同，招行武汉分行应向华戈支付医疗补助费69,505.56元。故对华戈要求招行武汉分行支付华戈医疗补助费69,505.56元的诉讼请求，予以支持。华戈要求招行武汉分行为其补缴2015年4月至今的养老保险、2015年1月至今的医疗保险、生育保险、工伤保险、失业保险及2011年7月至今住房公积金的诉讼请求，不属法院受案范围，不予处理。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条第二项、第四十七条、第九十七条第三款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，一审法院判决：一、招行武汉分行于判决生效之日起十日内向华戈支付解除劳动关系经济补偿金260,645.85元；二、招行武汉分行于判决生效之日起十日内向华戈补发2015年5月至2018年3月16日期间的病假工资62,127.6元；三、招行武汉分行于判决生效之日起十日内向华戈支付医疗补助费69,505.56元；四、驳回华戈的其他诉讼请求。减半收取案件受理费5元由华戈负担（免交）。二审期间，双方均未提交新证据。一审法院认定的事实属实，本院予以确认。本院认为，华戈患精神疾病，且经司法鉴定为限制民事行为能力人。武汉招行分行作为用人单位，应对华戈的精神心理健康进行关心，并谨慎妥善处理双方的劳动关系。根据《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》第七条的规定，企业职工非因工致残和经医生或医疗机构认定患有难以治疗的疾病，医疗期满，应当由劳动鉴定委员会参照工伤与职业病致残程度鉴定标准进行劳动能力的鉴定。被鉴定为一至四级的，应当退出劳动岗位，解除劳动关系，并办理退休、退职手续，享受退休、退职待遇。招行武汉分行在华戈的医疗期期满后，未按照上述规定对华戈进行劳动能力鉴定，并根据劳动能力的鉴定结论处理双方之间的劳动关系，而是电话告知华戈其将继续完成2011年因其患病中止的开除流程。本院认为，招行武汉分行的上述行为不符合法律规定，其主张双方劳动关系已于2015年3月终止的理由没有法律依据。2018年3月16日，招行武汉分行约谈华戈，口头向华戈提出目前没有合适的工作安排，只有解除劳动合同，给予经济补偿，华戈亦同意解除劳动合同，一审法院据此判决招行武汉分行向华戈支付经济补偿金并无不当。根据本案查明的事实，2011年9月16日华戈即被医院诊断为精神分裂症，同年9月20日，武汉市公安局江汉分局撤销了对华戈的处罚决定，招行武汉分行认为双方解除劳动关系的事由系华戈严重违反用人单位规章制度，其无需向华戈支付经济补偿金及医疗补助费没有事实与法律依据，本院不予采信。劳动者在病休期间，用人单位应当根据劳动合同的约定向劳动者支付病假工资，一审法院判决招行武汉分行向华戈补发2015年5月至2018年3月16日期间的病假工资符合法律规定，招行武汉分行上诉主张其不应补发华戈病假工资的理由不能成立。因招行武汉分行已于2016年1月起停缴了华戈的医疗保险，一审法院判决招行武汉分行向华戈支付医疗补助费并无不当。招行武汉分行未举证证明一审法院计算的经济补偿金及医疗补助费计算标准存在错误，一审法院按照华戈正常出勤期间的月平均工资计算经济补偿金及医疗补助费亦无不当。综上，招行武汉分行的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由招商银行股份有限公司武汉分行负担。本判决为终审判决。审判员  陈蔚红二〇二一年五月十二日法官助理贺玉琼书记员徐梦窈