辽宁省丹东市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2021）辽06刑终72号 原公诉机关辽宁省丹东市振兴区人民检察院。 上诉人（原审被告人）邓云升，男，1998年8月10日出生于辽宁省丹东市，汉族，初中文化，无固定职业，住辽宁省丹东市振安区。因涉嫌犯非法经营罪于2018年10月16日被抓获，次日被刑事拘留，同年11月23日被逮捕，现羁押于辽宁省东港市看守所。 辩护人许文东，辽宁凡响律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）李娜，女，1997年12月25日出生于辽宁省凤城市，满族，初中文化，无固定职业，住辽宁省凤城市。因涉嫌犯非法经营罪于2018年10月16日被抓获，次日被刑事拘留，同年11月23日被逮捕，现羁押于辽宁省丹东市看守所。 辩护人于庆海，辽宁凡响律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）齐国旭，男，1996年8月1日出生于辽宁省凤城市，满族，初中文化，无固定职业，住辽宁省凤城市。因涉嫌犯非法经营罪于2018年10月16日被抓获，次日被刑事拘留，同年11月16日被监视居住，2019年9月17日被逮捕，现羁押于辽宁省丹东市看守所。 辩护人湛贵学，辽宁凡响律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）邹德双，男，1995年10月7日出生于辽宁省宽甸满族自治县，满族，初中文化，无固定职业，住辽宁省宽甸满族自治县。因涉嫌犯非法经营罪于2018年10月16日被抓获，次日被刑事拘留，同年11月16日被监视居住，2019年6月27日被逮捕，现羁押于辽宁省丹东市看守所。 辩护人董力华，辽宁凡响律师事务所律师。 原审被告人关青林，男，1991年1月4日出生于辽宁省凤城市，满族，初中文化，无固定职业，住辽宁省凤城市。因涉嫌犯非法经营罪于2018年12月12日被丹东市公安局振安分局决定被监视居住，2019年6月27日被逮捕，现羁押于辽宁省丹东市看守所。 丹东市振兴区人民法院审理丹东市振兴区人民检察院指控原审被告人关青林、邓云升、李娜、齐国旭、邹德双犯非法经营罪一案，于2020年7月31日作出（2019）辽0603刑初210号刑事判决，并于同日公开宣告判决。宣判后，原审被告人邓云升、李娜、齐国旭、邹德双不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。合议庭经审阅本案卷宗材料，审查上诉人邓云升、李娜、齐国旭、邹德双的上诉状以及辩护人的辩护意见，认为本案不属于依法必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。合议庭依法讯问了上诉人邓云升、李娜、齐国旭、邹德双，听取了辩护人的意见，核实了全案证据，对一审认定的事实和适用法律进行了全面审查，现已审理终结。 丹东市振兴区人民法院认定，2018年4月至10月16日间，被告人关青林在丹东市振兴区等地，在不具有出售彩票资质的情况下，雇佣被告人邓云升、李娜、齐国旭、邹德双等人，在陌陌交友软件上冒充美女拉拢他人向关青林等人购买以山东体育彩票11选5为规则的彩票，后根据玩家所选数字在“天天彩票”网站上进行投注，从中赚取“天天彩票”给付的中奖数额16%的提成。其中，关青林分得提成的70%，其余被告人平分提成的30%。其中，关青林系该非法经营彩票场所的经营人，齐国旭、邹德双负责在交友软件上拉拢他人购买非法彩票等工作，李娜负责收取玩家投注资金及发放中奖资金等资金管理工作，邓云升负责根据客户所选数字在“天天彩票”网站上进行投注等工作。 经辽宁公信会计事务所有限公司鉴定：1.关青林非法经营彩票投注金额总计13846717.20元，提成总额为1087394.18元；2.邓云升参与投注金额总计5709119.20元；3.李娜参与投注金额合计4437779.20元；4.齐国旭参与投注金额合计4323858.10元；5.邹德双参与投注金额合计3180388.10元。 2018年10月16日，被告人邓云升、李娜、齐国旭、邹德双在丹东市振兴区被公安机关抓获；2018年12月11日，被告人关青林主动到公安机关投案。 丹东市振兴区人民法院认为，被告人关青林、邓云升、李娜、齐国旭、邹德双以谋取非法利润为目的，违反国家规定，在未经国家相关部门批准的情况下，非法从事彩票经营活动，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为符合我国刑法关于非法经营罪的构成要件，应当以非法经营罪追究上述五名被告人相应的刑事责任。被告人关青林案发后主动投案并如实供述自己的犯罪事实，有自首情节，可对其依法从轻处罚；被告人邓云升、李娜、齐国旭、邹德双在共同犯罪中起次要和辅助作用，系从犯，且在到案以后如实供述自己的犯罪事实，有坦白情节，可分别对其依法从轻处罚。根据被告人关青林、邓云升、李娜、齐国旭、邹德双的犯罪事实、情节及社会危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第一款、第三款、第六十四条的规定，判决认定被告人关青林犯非法经营罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币十万元；认定被告人邓云升犯非法经营罪，判处有期徒刑五年二个月，并处罚金人民币五万元；认定被告人李娜犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币四万元；认定被告人齐国旭犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币四万元；被告人邹德双犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币三万元（各被告人罚金于判决生效后十日内缴纳）。被告人关青林、邓云升、李娜、齐国旭、邹德双违法所得人民币1087394.18元依法予以追缴（于判决生效后十日内缴纳）。 上诉人邓云升的上诉理由是：上诉人受关青林的雇佣，为其利用他人向“天天彩票”投注赚取提成提供帮助，关青林不是“天天彩票”的运营人，也不在运营中获利，不是非法经营的真正主犯，上诉人对关青林的帮助行为在非法经营中的作用和社会危害性较为轻微，且鉴定意见对涉案数额有重复计算情形，因此，原审认定上诉人邓云升犯罪情节特别严重没有事实和法律依据，量刑过重，应依法改判。 上诉人李娜的上诉理由是：上诉人从事犯罪工作时间短，作用小，且如实供述，系从犯，原判刑期过重，罚金过高，没有判决具体退缴数额，应予纠正。 上诉人齐国旭的上诉理由是：上诉人受关青林的雇佣，为其利用他人向“天天彩票”投注赚取提成提供帮助，关青林不是“天天彩票”的运营人，也不在运营中获利，不是非法经营的真正主犯，上诉人对关青林的帮助行为在非法经营中的作用和社会危害性较为轻微，且鉴定意见对涉案数额有重复计算情形，因此，原审认定上诉人齐国旭犯罪情节特别严重没有事实和法律依据，量刑过重，应依法改判。 上诉人邹德双的上诉理由是：上诉人受关青林的雇佣，为其利用他人向“天天彩票”投注赚取提成提供帮助，关青林不是“天天彩票”的运营人，也不在运营中获利，不是非法经营的真正主犯，上诉人对关青林的帮助行为在非法经营中的作用和社会危害性较为轻微，且鉴定意见对涉案数额有重复计算情形，因此，原审认定上诉人邹德双犯罪情节特别严重没有事实和法律依据，量刑过重，应依法改判。 上诉人邓云升、李娜、齐国旭、邹德双的辩护人提出的辩护意见是：本案被告人与涉案非法网站的经营者没有发行、销售彩票的共同主观故意，也没有从该网站的销售金额中获得任何提成，上诉人邓云升、李娜、齐国旭、邹德双的涉案行为不符合非法经营罪的构成要件，不应以非法经营罪论处。2、本案被告人并不是从投注总额中获利，一审将参与投注金额认定为非法经营数额不当。3、上诉人邓云升、李娜、齐国旭、邹德双系从犯，获利较小，且有坦白情节，原判量刑过重，应对其减轻处罚。 丹东市振兴区人民法院在判决书中列举了认定本案事实的证据，相关证据均已在一审开庭审理时当庭出示并经质证。本院经依法全面审查，对一审判决认定的事实以及所列证据予以确认。 针对上诉人邓云升、李娜、齐国旭、邹德双所提上诉理由及辩护人所提辩护意见，根据本案的事实、证据及相关法律规定，本院评判如下： 关于邓云升、李娜、齐国旭、邹德双的辩护人提出本案被告人与涉案非法网站的经营者没有发行、销售彩票的共同主观故意，也没有从该网站的销售金额中获得任何提成，上诉人邓云升、李娜、齐国旭、邹德双的涉案行为不符合非法经营罪的构成要件，不构成非法经营罪的辩护意见，经查，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条规定：未经国家批准擅自发行、销售彩票构成犯罪的，以非法经营罪定罪处罚。本案中，原审被告人关青林在不具有出售彩票资质的情况下，雇佣上诉人邓云升、李娜、齐国旭、邹德双等人，利用交友软件拉拢他人向关青林等人购买以山东体育彩票11选5为规则的彩票，并根据玩家所选数字在“天天彩票”网站上进行投注，从中赚取“天天彩票”给付的中奖数额提成。关青林及其同案被告人吸引他人购买其销售的“黑彩”，再向“天天彩票”网站上进行投注的行为扰乱了彩票行业的市场秩序，完全符合上述法律规定，原审以非法经营罪处罚正确，邓云升、李娜、齐国旭、邹德双的辩护人的辩护意见不能成立，本院不予采纳。 关于上诉人邓云升、李娜、齐国旭、邹德双提出鉴定意见中对涉案数额有重复计算的情形以及他们的辩护人提出几名上诉人并不是从投注总额中获利，一审将参与投注金额认定为非法经营数额不当的上诉理由和辩护意见，经查，本案中的鉴定意见是具有鉴定资质的人员在独立、客观、公正的原则下,依据本案被告人在职期间电脑截图页面上记载的金额统计后作出的，内容客观真实，业已经过庭审质证，结合其他证据，依法可作为定案证据予以采纳。上诉人及同案被告人关青林吸引他人购买其销售的“黑彩”，再向“天天彩票”网站上进行投注，原审以其销售及再投注的金额认定为非法经营数额并无不当。上诉人邓云升、李娜、齐国旭、邹德双及他们的辩护人的上诉理由和辩护意见没有事实和法律依据，本院不予采纳。 关于上诉人邓云升、李娜、齐国旭、邹德双及他们的辩护人提出几名上诉人系从犯，获利较小，且有坦白情节，原判量刑过重，应减轻处罚的上诉理由和辩护意见，经查，本案中各上诉人非法经营数额三百多万至五百多万不等，属于情节特别严重的，原审充分考虑了几名上诉人的具体犯罪事实、情节及社会危害程度，分别对其判处了适当的刑罚，量刑并无不当。上诉人邓云升、李娜、齐国旭、邹德双及他们的辩护人的上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。 本院认为，上诉人邓云升、李娜、齐国旭、邹德双以及原审被告人关青林以谋取非法利润为目的，违反国家规定，在未经国家相关部门批准的情况下，非法从事彩票经营活动，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为构成非法经营罪，且系共同犯罪。被告人关青林案发后主动投案并如实供述自己的犯罪事实，有自首情节，可对其依法从轻处罚；上诉人邓云升、李娜、齐国旭、邹德双在共同犯罪中起次要和辅助作用，系从犯，且在到案以后如实供述自己的犯罪事实，有坦白情节，可分别对其依法从轻处罚。综上，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  徐文峰 审判员  葛 英 审判员  王连友 二〇二一年五月八日 法官助理王渝淇 书记员张鋆楠