湖北省阳新县人民法院民 事 判 决 书(2020)鄂0222民初716号原告：明廷凤，男，1953年9月7日出生，汉族，住阳新县。委托诉讼代理人：周慧平，湖北文光律师事务所律师。代理权限：特别授权。被告：阳新县军垦农场，住所地：阳新县军垦农场率洲街67号。法定代表人：谢作富，场长。委托诉讼代理人：郭衍胜，湖北才俊律师事务所律师。被告阳新县建业建筑工程有限公司，住所地:阳新县兴国镇法定代表人：梅玉国，经理。被告：汪孝星，男，1956年10月4日出生，汉族，住阳新县。委托诉讼代理人：黄朝军，湖北富川律师事务所律师。代理权限：特别授权。原告明廷凤诉被告汪孝星、阳新县军垦农场、阳新县建业建筑工程有限公司合同纠纷一案，本院于2020年1月20日立案后，依法组成合议庭，适用普通程序公开开庭进行了审理。原告明廷凤及其委托诉讼诉讼代理人周慧平、被告汪孝星、阳新县军垦农场委托诉讼代理人郭衍胜到庭参加了诉讼，被告阳新县建业建筑工程有限公司经本院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告明廷凤向本院提出诉讼请求：1,判令被告立即支付工程款350,000元；被告阳新县军垦农场在未给付的工程款范围内承担给付责任；2，由被告承担本案全部诉讼费用。事实与理由：2012年12月6日，被告汪孝星挂靠并以被告阳新县建业建筑工程有限公司名义与被告阳新县军垦农场签订了一份《合同书》。被告阳新县军垦农场将率洲湖绿化景观工程发包给被告阳新县建业建筑工程有限公司承建，工程建设方式为包工包料、乙方带资建设。后被告汪孝星又将该工程的2#景观台、1#、3#景观台面部火烧板以及外立面改造工程分包给原告承建。原告于2013年1月开工建设，并于2014年1月21日竣工，并经被告阳新县军垦农场验收合格。2019年2月1日，阳新县审计局作出《审计报告》，对率洲湖绿化景观工程造价进行审计。同年11月1日，被告阳新县军垦农场与被告阳新县建业建筑工程有限公司对该工程尚欠工程款1,167,329.14元予以确认。被告阳新县军垦农场于2020年1月19日向被告汪孝星支付工程款830,000元。原告作为该工程实际施工人，自承建该工程以来，除被告阳新县军垦农场向原告支付工程款450,000元外，余款350,000元三被告均拒绝支付,并互相推诿，导致至今未付。被告阳新县军垦农场辩称,被告阳新县军垦农场已于2020年1月19日与本案所涉工程的实际施工者汪孝星结清工程款。原告要求被告阳新县军垦农场再次支付工程款没有法律依据，阳新县军垦农场也没有重复支付工程款的义务，请求驳回原告对被告阳新县军垦农场的诉讼请求。被告阳新县建业建筑工程有限公司未答辩。被告汪孝星辩称,被告汪孝星与原告之间没有任何建筑工程施工合同关系。根据合同相对性原则，原告将被告汪孝星作为本案被告参与诉讼不符合法律规定，被告汪孝星不是适格诉讼主体。即使被告阳新县军垦农场与被告汪孝星存在工程款结算支付的法律关系，也只能由阳新县军垦农场对被告汪孝星行使追偿权，而不是由原告直接要求被告汪孝星支付工程款。故请求驳回原告对被告汪孝星的诉讼请求。当事人围绕诉讼请求依法向本院提交了证据,本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，本院认定如下：1，对原告提交的阳新县人民法院（2019）鄂0222民初5544号民事判决书复印件。经庭审核实，该证据的真实性、合法性、关联性符合法律规定。因此，本院对该证据证明的事实予以认定。2，对原告提交的阳新县军垦农场出具的证明。经庭审核实，该证据的真实性、关联性符合法律规定,但合法性不符合法律规定，因阳新县军垦农场与本案有利害关系，是本案的被告之一，其出具的证明的内容对本案有重大影响。因此，本院对该证据证明的事实不予认定。3，对原告提交的借支单、领款单。经庭审核实，该证据的真实性、合法性、关联性符合法律规定。因此，本院对该证据证明的事实予以认定。4，对原告提交的明道发、刘合知、吴风智、郑安成出具的证人证言。经庭审核实，该证据的真实性、合法性、关联性符合法律规定，且有工程验收报告、现场照片等证据相互印证。因此，本院对该证据证明的事实予以认定。5，对原告提交的工程结算书。经庭审核实，该证据的真实性、合法性、关联性符合法律规定。因此，本院对该证据证明的事实予以认定。6，对原告提交的现场照片。经庭审核实，该证据的真实性、合法性、关联性符合法律规定。因此，本院对该证据证明的事实予以认定。7，对原告提交的工程验收报告。经庭审核实，该证据的真实性、合法性、关联性符合法律规定。因此，本院对该证据证明的事实予以认定。8，对被告阳新县军垦农场提交的被告汪孝星的承诺书。经庭审核实，该证据的真实性、关联性符合法律规定，但合法性不符合法律规定。因此，本院对该证据证明的事实不予认定。9，对被告阳新县军垦农场提交的支付工程款票据。经庭审核实，该证据的真实性、合法性、关联性符合法律规定。因此，本院对该证据证明的事实予以认定。本院经审理认定事实如下：自2012年3月开始，原告在被告阳新县军垦农场的率洲湖绿化景观工程的工地施工。2012年12月6日，被告阳新县建业建筑工程有限公司授权被告汪孝星作为其代理人参加率洲湖绿化景观工程的投标，并于同年12月17日中标，中标价为5,979,066.29元。2012年12月17日，被告阳新县军垦农场与被告阳新县建业建筑工程有限公司签订了一份《合同书》。合同约定：被告阳新县军垦农场将率洲湖绿化景观工程交由被告阳新县建业建筑工程有限公司承建；工程建设方式为“包工包料、乙方带资建设”；结算以及付款方式为“按甲、乙双方协定所有施工内容竣工验收合格后，由乙方提供工程结算税务发票，甲方除预留总工程款的10%作为保修金外，一次性付清工程款”等。合同签订后，被告汪孝星挂靠被告阳新县建业建筑工程有限公司的资质在工地施工，为工程的实际施工人。被告汪孝星于2013年1月实际开工建设，工程于2014年1月21日竣工，并经被告阳新县军垦农场验收合格。2019年2月1日，经阳新县审计局审计,审定工程造价总金额为5,947,588.14元。该工程造价总额其中包含被告汪孝星实际施工的工程、原告实际施工的工程、案外人明道柳等实际施工的工程。原告实际施工的工程造价为834,073.78元。另查明，在施工过程中，原告向被告阳新县军垦农场借支、预支工程款450,000元；被告汪孝星向被告阳新县军垦农场借支、预支工程款2,600,000元；案外人明道柳、吴远腾、王贤和向被告阳新县军垦农场借支、预支了部分工程款；以上合计4,780,259元。阳新县人民法院（2019）鄂0222民初5544号民事判决书生效后，被告阳新县军垦农场向被告汪孝星支付工程款837,329.14元，向案外人王太平、明瑞松支付欠款300,000元。合计1,167,329.14元。2019年10月24日，被告汪孝星向被告阳新县军垦农场出具承诺书一份。约定：被告承诺负责与在率洲湖景观工程其他的施工队结算，与军垦农场无关；结算完毕后发现还有借条，经核实属于率洲湖景观工程施工期并为工程借支使用，被告必须认可。事后，原告找被告结算工程款无果，多次找三被告催讨工程款无果，遂诉至法院。本院认为，本案的争议焦点之一是原告是否为建设工程的实际施工人。本案中，原告自2012年3月开始，应被告阳新县军垦农场的邀约在被告阳新县军垦农场的率洲湖绿化景观工程的工地施工，直至该工程施工完毕，且经被告阳新县军垦农场验收合格。虽然原告与被告阳新县军垦农场以及被告阳新县建业建筑工程有限公司之间没有签订书面的承包、分包或者转包协议，但原告所施工的工程为被告阳新县军垦农场所认可，应视为被告阳新县军垦农场接受了原告的劳动成果。因此，原告是涉案工程的实际施工人。本案的争议焦点之二是原告向谁主张权利。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（一）第四十三条规定：实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案的第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，在被告阳新县建业建筑工程有限公司中标之前，被告阳新县军垦农场将该工程部分工程交给原告施工是引起纠纷的根源之一。被告阳新县建业建筑工程有限公司中标后，虽然未与原告签订书面分包协议，但原告施工的工程为被告阳新县建业建筑工程有限公司所接受认可，发包人即被告阳新县军垦农场对原告施工的工程也予以接受认可；并且，原告施工的工程经发包人即被告阳新县军垦农场验收合格且被审计在总工程量之内。因此，原告依据上述法律规定向被告阳新县建业建筑工程有限公司以及被告阳新县军垦农场主张权利符合法律规定。被告汪孝星同为本案涉案工程的实际施工人，与原告不同的是，被告汪孝星挂靠被告阳新县建业建筑工程有限公司的资质施工。被告汪孝星与原告之间没有合同关系，不存在违法分包或者转包情形。虽然被告汪孝星承诺与包括原告在内的其他实际施工人进行结算，但被告汪孝星与原告结算工程款没有事实依据和法律依据，该承诺显然不符合法律规定，也不符合事实。原告与被告汪孝星之间没有任何权利义务关系，原告要求被告汪孝星与其结算工程款和要求被告汪孝星承担支付工程款义务缺乏事实和法律依据。故对原告要求被告汪孝星支付工程款的诉讼请求，本院不予支持。本案的争议焦点之三是原告的工程款以何为计算标准。本案中，虽然被告阳新县军垦农场与原告之间没有合同关系，但原告为工程的实际施工者，被告阳新县军垦农场也予以认可。虽然被告阳新县建业建筑工程有限公司与原告没有书面协议，但原告实际施工的工程为被告阳新县建业建筑工程有限公司所接受认可，并被审计在总工程量之内。按照法律规定，原告实际施工的工程被告阳新县军垦农场应与工程承包人即被告阳新县建业建筑工程有限公司进行工程款结算。因双方未结算工程款，经阳新县审计局对所有工程进行审计的结果可以参照作为认定总工程量和总工程款的依据，所以，包括原告在内的实际工程量和实际工程款可以以该审计结果为计算工程款的依据。法律规定，实际施工者可以向发包人主张在欠付的工程款的范围内承担责任。但实际施工者请求发包人支付工程款应在其实际施工的工程量或者实际工程款范围内，而不应超出其实际施工的工程款主张要求支付工程款的权利。结合上述事实和法律规定，参照审计结果，对原告实际施工的工程造价为834,073.78元的事实，本院依法予以认定。原告在庭审中自认原告向被告阳新县军垦农场借支、预支工程款450,000元的事实，本院依法予以认定。综上，被告阳新县建业建筑工程有限公司欠付原告工程款384,073.78元的事实，本院依法予以认定。对原告要求被告阳新县建业建筑工程有限公司向原告支付工程款384,073.78元的诉讼请求，本院依法予以支持。对原告要求被告阳新县军垦农场在未支付的工程款范围内承担给付责任的诉讼请求，因符合法律规定，本院依法予以支持。被告阳新县建业建筑工程有限公司经本院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，视为放弃相应诉讼权利，不影响本案的审理。综上，依照《中华人民共和国民法典》第一百一十八条、第五百零九条第一款、第五百七十七条、第五百七十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（一）第一条、第十九条第二款、第二十条、第四十三条的规定，判决如下：一、被告阳新县建业建筑工程有限公司于本判决生效后十日内向原告明廷凤支付工程款384,073.78元。被告阳新县军垦农场在未支付的工程款范围内承担上述工程款的给付责任。二、驳回原告明廷凤的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6,550元，财产保全费2,270元，合计8,820元，由被告阳新县建业建筑工程有限公司负担。如不服本判决，可以在本判决书送达之日起十五日内，向本院提交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省黄石市中级人民法院（上诉人应在提交上诉状时按照上诉标的额预交上诉案件受理费，款汇湖北省黄石市中级人民法院，开户银行：中国农业银行团城山支行，账号：17×××18。上诉人在上诉期届满后七日内仍未预交上诉费用的，按自动撤回上诉处理）。审 判 长  成传军人民陪审员  柯于桂人民陪审员  董文娟二〇二一年五月八日书 记 员  徐 新