河南省平顶山市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫04民终910号上诉人（原审被告、反诉原告）：周口鑫恒装饰工程有限公司，住所地河南省周口市商水县阳城大道新城广场****，统一社会信用代码，91411623MA454HBP14。法定代表人：徐保平，经理。委托诉讼代理人：李新卓，河南盐都律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：李合良，男，汉族，住河南省项城市。委托诉讼代理人：韩文成，河南豫东律师事务所律师。上诉人周口鑫恒装饰工程有限公司（以下简称鑫恒公司）因与被上诉人李合良建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省叶县人民法院（2020）豫0422民初2009号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月7日立案后，依法组成合议庭，公开进行了审理。上诉人鑫恒公司的委托诉讼代理人李新卓，被上诉人李合良及其委托诉讼代理人韩文成参加诉讼。本案现已审理终结。鑫恒公司上诉请求：依法撤销叶县人民法院（2020）豫0422民初2009号民事判决，发回重审或改判驳回被上诉人李合良对鑫恒公司的诉讼请求，支持鑫恒公司的诉讼请求。事实和理由：一审法院认定事实不清，证据不足，适用法律错误。首先，一审法院在审理时将工程款和所谓的铁塔代购款审理合并审理实属错误。其次，一审法院在李合良提供的证据即信号塔安装工程建设承包协议中多处违反合同的约定，即第三条明确李合良不能转包本工程，以及第六条李合良应当保证施工质量并严格按照施工图纸施工；第十一条按照龙马公司的支付方式支付款；在上述款项中李合良多次违反规定导致所建工程不合格。1.李合良在出具的所谓5G信号塔基础施工结算单中施工队伍为郭队、小林队等施工队字样可以看出其存在转包的情节；2.李合良存在没有按照施工图纸施工存在偷工减料的情节，按照施工图纸的要求在出土外露部分应当铺设网面筋被上诉人减料没有铺设，同时按照设计要求以及李合良提供的混凝土强度即C30，在发包单位进行实际验收时的检验报告，混凝土强度均不合格，详见鑫恒公司在一审中提供的平顶山市建设工程检测技术中心的报告；3.按照鑫恒公司和李合良的约定，工程款的支付按照龙马公司的支付方式支付，本案中李合良施工的工程不合格导致工程无法按期结算，其要求支付工程款的期限并未到。三、一审法院在工程存在质量问题没有整改的情况作出支付工程款实属错误，且违反民事诉讼法第一百七十条第一款第三项即（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；同时根据最高人民法院发布《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十四条当事人对工程造价、质量、修复费用等专门性问题有争议，人民法院认为需要鉴定的，应当向负有举证责任的当事人释明。当事人经释明未申请鉴定，虽申请鉴定但未支付鉴定费用或者拒不提供相关材料的，应当承担举证不能的法律后果。四、因李合良未按照图纸进行施工目前给鑫恒公司所造成的损失暂算67900元（含李合良给鑫恒公司200万外的暂定损失，200万元铁塔款已经返还160万元），后期损失待理算后再主张。五、一审法院遗漏鑫恒公司2019年5月30日受李合良的委托转给张希望50000元，以及2019年6月3日李合良的950000元，以及李合良欠付工人工资向实际工人代发的工程款160000元等情况并没有查清，同时鑫恒公司在该工程中为李合良购买合同约定的预埋件款项并没有进行审理。李合良辩称，一、双方的合同中对代购铁塔款的返还和工程款的支付有明确约定，故一审法院按照合同进行审理并无不当。二、李合良在施工过程中不存在转包行为，结算单中注明的“郭队”和“李队”是李合良的施工队，是干活的人，不是承包人。关于工程款的支付，合同明确约定铁塔基础验收完成以后，在75日内甲方把工程款一次性付清给乙方。2019年7月10日，李合良案涉20个铁塔已经验收完毕，验收结果为合格，故鑫恒公司应当支付工程款。三、关于质量问题，鑫恒公司未提供证据证明存在质量问题。关于鑫恒公司所称的2019年6月3日转给李合良的95万元问题，是李合良完工的另外5个铁塔工程款及代购款。鑫恒公司转给张希望的5万元和向实际施工人代发的工程款16万元，与本案无关。张希望与李合良没有关系，李合良也从未委托鑫恒公司付款。李合良向一审法院起诉请求：一、依法判决鑫恒公司支付工程款160万元和代购铁塔款200万元；二、诉讼费用由鑫恒公司承担。一审法院认定事实：2019年3月23日，李合良（乙方）与鑫恒公司（甲方）签订《信号塔安装工程承包协议》一份，载明：“七、工程造价：信号塔基础固定价格为／元，基础上面的单管45米铁塔固定价格为／元，包括安装所有费用在内，基础和基础以上的单管45米铁塔都为税后价格，不含任何税收。基础和基础以上的45米单管铁塔总造价为大写壹拾玖万元整为结算固定价格。甲方和铁塔厂需提供厂家发票，其它高度的铁塔价格另行协商，本工程不参与审计。图纸以外的工程量另行结算。自本协议签订之日起，乙方需向甲方预交铁塔代购费100万元（大写：壹佰万元），10个基站为一个批次订塔所需的材料费用。八、施工队只垫付每个基站10万元的铁塔和预埋件材料采购的费用，施工方面所需配套设施（其中铁塔、基础预埋件、运输、安装、测试、配电柜、外线引入等等，全部材料和施工均由甲方承担）。十、工程验收：本工程结算方式为5个结算，自乙方竣工之日起三日内，乙方向甲方提前交付竣工报告和施工图片，甲方应于三日内签字认可。如不能及时签证视为合格。十一、工程款的结算：铁塔结算方式为每五个结算一次，按五个基站的全额付工程款，当基础完工后甲方45天内完成铁塔安装，付给乙方总工程款的60％。如果没有安装也视为安装完成，甲方不得以任何理由推迟验收。5个铁塔基础验收完成以后，在75日内甲方把工程款项一次性付清（信号塔的基础按甲方提供的图纸施工）给乙方。甲方：徐保平公司全称：周口鑫恒装饰工程有限公司乙方：李合良”。另查明，1.李合良于2019年6月6日通过中国银行向徐保平转账100万元，附言显示为代购信号铁塔款，于2019年6月12日通过中国银行向徐保平汇款100万元，附言显示为借款；2.李合良提供的施工结算单五份，均显示“初次检验合格，可结算”，且徐保平均予以签字确认，并加盖有周口鑫恒装饰工程有限公司的公章，上述结算单共计款342万元。3.2019年8月20日，徐保平向赖年洪转账100000元；2019年9月7日，徐保平向陈汝金转账200000元；2019年9月24日，徐保平向李奕臻转账200000元；2019年12月9日14时44分20秒，徐保平向李合良转账100000元；2019年12月9日14时45分25秒，徐保平向李合良转款100000元。上述转款共计700000元。李合良对上述几笔转账的质证意见为，“对证据5-1到5-6，发生在2019年7月10日之前的计算，不冲抵本案的工程款及代购材料款，有40万是属于支付的工程款，在起诉标的中已经扣除了，有20万是还的借款，其他的都不认可，与我无关”。一审法院认为，本案中，鑫恒公司与李合良签订了《信号塔安装工程建设承包协议》约定，“基础和基础以上的45米单管铁塔总造价为19万元。施工队垫付每个基站10万元的铁塔和预埋件材料采购的费用”，而鑫恒公司出具的五张结算单中显示20个信号塔基础施工的可结算单价为17.1万元，共计342万元。李合良起诉要求鑫恒公司支付代购铁塔款为200万，工程款为160万，理由是为建设20个信号塔已向鑫恒公司预先垫付每个基站的铁塔费用200万元，而基座（即基础工程）每个计款9万，共计180万，扣除鑫恒公司已付款的20万元之外，还应再支付李合良160万元的工程款。一审法院认为，关于200万元铁塔代购款问题。本案的证据显示李合良确系向周口鑫恒装饰工程有限公司转账200万元，虽然其中有一笔100万的转账附言中显示为借款，但结合本案案情及证据，能够认定该100万元款项系李合良转给周口鑫恒装饰工程有限公司的铁塔代购款。但李合良当庭认可鑫恒公司曾偿还其借款20万元，应予以扣除。关于160万元工程款问题。李合良认为应按照涉案合同中约定的款项，每个基础工程为9万元，20个基础工程共计款180万元，扣除鑫恒公司已支付的20万元之外，剩余160万元工程款均应由鑫恒公司支付。鑫恒公司在2019年8月20日-12月9日期间，曾向多名案外人共计转账70万元，李合良当庭认可收到60万元，并明确其中40万是偿还的工程款，虽然李合良称这些款项是发生在2019年7月10日之前的结算款项，但实际上这些转账时间最早的也发生在2019年8月20日，李合良的解释不符合实际。李合良提交的五份结算清单中，有鑫恒公司加盖的公章和徐保平的签字，但显示结算单价为17.1万，扣除李合良认为的200万元铁塔代购款后，剩余142万元工程款，且应扣除鑫恒公司已支付的40万元工程款。关于鑫恒公司的反诉请求，因其经传票传唤未到庭参加诉讼，故视为其撤回反诉请求，一审法院已另行作出民事裁定，对此予以处理。鑫恒公司辩称，李合良擅自转包，且建设的工程质量不符合要求，应按照该公司与安徽省萧县龙马建筑安装有限公司所签协议进行，证据不足，一审法院对该辩解理由不予采信。综上所述，李合良主张鑫恒公司支付工程款1020000元、代购铁塔款1800000元的诉讼请求，理由正当、证据充分，一审法院予以支持，其他诉讼请求，理由及证据均不足，不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第二百八十六条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、周口鑫恒装饰工程有限公司于判决发生法律效力之日起十日内支付原告李合良工程款1020000元和代购铁塔款1800000元，共计2820000元；二、驳回李合良的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费35600元，由周口鑫恒装饰工程有限公司负担27887元，由李合良负担7713元。反诉案件受理费1497元，减半收取计748.5元，由周口鑫恒装饰工程有限公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：二审中，徐保平到庭，认为李合良提交的结算单为复印件，在结算单原件背面双方签字认可待安徽省萧县龙马建筑安装有限公司与鑫恒公司结算完毕后，再向李合良付款。李合良对徐保平的该陈述不予认可，但认可结算单原件在陈汝丰处，陈汝丰拒绝将原件交付给李合良。本院认为，本案中，李合良认可其提交的结算单为复印件，则结算单复印件能否作为鑫恒公司支付工程款的依据，是事实上的争议焦点之一。鑫恒公司的徐保平称结算单的原件背面记载有支付工程款条件的内容，且经过双方签字确认，李合良则对此予以否认。由于双方对结算单原件背面是否有关于付款条件的约定各执一词，且李合良认可该结算单是复印件，该结算单原件又在其雇佣人员陈汝丰处，故在李合良未向本院提交结算单原件以核实其背面是否有关于付款条件的约定及是否有双方签字确认的内容的情况下，其应当承担举证不能的法律后果。综上，由于李合良未提供结算单原件进行核实，故本院暂无法认定结算单复印件可以作为认定鑫恒公司应当向李合良支付工程款的证据。李合良可以在持有结算单原件后，根据实际情况另行解决工程款问题。关于铁塔代购款问题，李合良与鑫恒公司签订的《信号塔安装工程建设承包协议》第七条约定，自协议签订之日起，李合良需向鑫恒公司预交铁塔代购费100万元，而非250万元或200万元。李合良于2019年6月6日向徐保平转账的100万元，附言中记载的内容为“代购信号铁塔款”，而李合良于2019年6月12日向徐保平转账的100万元，附言为“借款”。结合双方所签合同约定的内容及相关转账凭证上所载附言的内容，无法认定李合良向徐保平转账的200万元，全是铁塔代购款，而只能认定2019年6月6日向徐保平转账的100万元为铁塔代购款，该款鑫恒公司应予返还。2019年6月3日，徐保平向李合良转账95万元，对该款的性质，双方说法不一，李合良称是结算的前5个信号塔基站的工程款，其中包含铁塔代购款50万元，但李合良未提供充分有效证据证明该主张。由于徐保平称该95万元是出借给李合良的款项，且李合良于2019年6月12日向徐保平转账的100万元附言亦为借款，故针对该两笔款项，双方可另行解决，李合良自认其已经收到鑫恒公司支付的工程款40万元，但鑫恒公司认为该40万元是返还的铁塔代购款。由于双方均未提供充分有效证据证明该款的性质，结合李合良未提供结算单原件的事实，本院认定该40万元是鑫恒公司返还的铁塔代购款，该款应从鑫恒公司应返还的100万元铁塔代购款中扣除。至于鑫恒公司或徐保平向案外人支付的款项，因李合良不予认可，且鑫恒公司未提供充分有效证据证明其向案外人所付款项经李合良授权，故本院暂不予认定。李合良于2019年3月28日向安徽省萧县龙马建筑安装有限公司转账的50万元，由于鑫恒公司不认可曾委托李合良向安徽省萧县龙马建筑安装有限公司付款，李合良也未提供鑫恒公司或徐保平的委托付款手续，故本院无法认定该款应由鑫恒公司返还。针对该款，李合良可另行解决。综上，鑫恒公司应当向李合良返还的铁塔代购款为60万元。综上所述，周口鑫恒装饰工程有限公司的上诉请求部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销河南省叶县人民法院（2020）豫0422民初2009号民事判决；二、周口鑫恒装饰工程有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内支付李合良款项60万元；三、驳回李合良的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费35600元，由周口鑫恒装饰工程有限公司负担6052元，由李合良负担29548元；反诉案件受理费1497元，减半收取计748.5元，由周口鑫恒装饰工程有限公司负担；二审案件受理费29360.00元，由李合良负担22900元，由周口鑫恒装饰工程有限公司负担6460元。本判决为终审判决。审判长 宋红彦审判员叶跃辉审判员李泉钦二〇二一年五月七日书记员 张      皓      硕