辽宁省丹东市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）辽06民终629号 上诉人(原审被告)：于天明，男，1964年10月13日出生，汉族，无职业，住丹东市振兴区。 上诉人(原审被告)：江萍，女，1968年9月23日出生，汉族，无职业，住丹东市振兴区。 二上诉人共同的委托诉讼代理人：魏勇，辽宁日成律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：张春林，男，1985年1月1日出生，满族，无职业，住凤城市。 委托诉讼代理人：任忠杰，辽宁乾朗律师事务所律师。 第三人：丹东博恩房地产开发有限公司，住所地丹东市元宝区金山镇金山大街710号。 法定代表人：史国杰，该执行董事。 委托诉讼代理人：徐丰年，男，该公司员工。 上诉人于天明、江萍因与被上诉人张春林以及原审第三人丹东博恩房地产开发有限公司执行异议之诉一案，不服丹东市元宝区人民法院（2020）辽0602民初868号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月2日立案后，依法组成合议庭开庭进行了审理。上诉人于天明、江萍共同的委托诉讼代理人魏勇，被上诉人张春林的委托诉讼代理人任忠杰以及原审第三人丹东博恩房地产开发有限公司的委托诉讼代理人徐丰年到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 于天明、江萍上诉请求：撤销原判，改判驳回被上诉人的异议请求。事实和理由：原审判决适用法律不当。原审判决适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条是错误的。本案应适用该规定第二十九条，而被上诉人没有提供证据证明其所购商品房用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋，所以不能排除执行。 张春林辩称，一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确。 丹东博恩房地产开发有限公司陈述，同意被上诉人的意见。 张春林向一审法院起诉请求：1、依法确认原告与第三人签订的购买丹东市元宝区金山大街1888－Ｂ－31号104室的《商品房买卖合同》合法有效，原告是该房屋的合法权益人；2、原告就执行标的享有足以排除强制执行的民事权益，判决不得执行丹东市元宝区金山大街1888－Ｂ－31号104室房屋。 一审法院认定事实：原告于2013年12月17日与第三人丹东博恩房地产开发有限公司签订了《商品房买卖合同》，约定原告以210万元的价格购买第三人开发的香溪泊岸31号楼104号房屋（金山大街1888－Ｂ－31号104室）。原告当日将购房款210万元交付第三人，并于2015年4月7日交纳相关费用办理了入户手续。 于天明、江萍曾于2018年9月3日向该院提起诉讼，请求判令丹东博恩房地产开发有限公司偿还借款300万元并承担60万元违约金。该院经查明认定，“2016年10月27日，于天明、江萍与丹东博恩房地产开发有限公司经协商后双方签订一份《借款抵押合同》，该合同约定：“一、本合同签订后，出借人向借款人出借人民币（大写）叁佰万元整，（小写）￥300万元。二、借款期限为三个月。自2016年10月27日起至2017年1月27日止（以实际借款到账日期开始计算），期满借款人一次性偿还借款。三、借款利息及利息支付方式。借款利息为月息3.5％，上打一个月利息。如还款日期或每月支付利息时遇到周末或法定节假日可以顺延至上班第一天。四、本合同签订之时，借款人以其所有的，正在销售的房屋金山大街1888-B-16号104室、金山大街1888-D-1号105室抵押给于天明；金山大街1888-B-31号104室、金山大街1888-D-8号105室抵押给江萍（房屋的坐落地、栋号、面积等相关信息，详见商品房买卖合同），作为借款抵押标的物。为确保出借人的合法利益得到保障，借款人在签订本合同的同时，将抵押房屋以出借人于天明和江萍为买受人即办理商品房买卖登记备案（商品房买卖登记备案所需费用，由借款人承担）……”并于2018年10月15日作出（2018）辽0602民初1503号民事判决书，判决丹东博恩房地产开发有限公司偿还于天明、江萍借款本金并承担违约金。因上述案件于天明、江萍申请诉前保全，该院于2018年8月27日作出（2018）辽0602财保52号民事裁定书，将丹东博恩房地产开发有限公司名下分别坐落于丹东市元宝区金山大街1888-B-16号104室、1888-D-1号105、1888-Ｂ-31号104室、1888-D-8号105室房屋四处予以查封。 因张春林于2020年5月8日对执行元宝区金山大街1888-B-31号104室查封提出书面异议。该院于2020年5月21日作出（2020）辽0602执异13号执行裁定书，驳回张春林的异议请求。 一审法院认为：房地产初始登记是对未经登记机关确认其房地产权利，领取房地产权利证书的土地使用权及其建筑物、附着物的所有权进行的第一次登记。在房屋竣工以后90日内，由开发商向登记机关申报。案涉房屋经该院向不动产登记部门查询，截至本次庭审结束时开发单位未对其进行初始登记，故买受人无法进行权利登记。江萍与第三人就案涉房屋签订的《商品房买卖合同》，并非当事人真实意思表示，名为房屋买卖实为借贷的民事法律关系，第三人开发单位仍然是标的物法律意义上的产权人。根据《最高人民法院关于人民法院办理执行和复议案件若干问题的规定》第28条规定：“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持。1、在人民法院查封之前己签订合法的效的书面买卖合同；2、在人民法院查封之前己合法占有该不动产；3、己支付全部价款，或者己按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；4、非因买受人自身原因未办理过户登记。”第29条规定：“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前己签订合法有效的书面买卖合同；（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；（三）己支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。”《最高人民法院关于人民法院办理执行和复议案件若干问题的规定》第28条与第29条规定在适用情形上存在交叉，符合其中一条之规定即可排除申请执行人对相关不动产的执行。第28条规定的适用前提是买受人对在被执行人名下的不动产提出异议，第29条规定的适用前提是买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，二者适用属于选择适用关系。本案原告在法院查封前已与第三人开发公司签订房屋买卖合同，该合同系双方当事人真实意思表示，未违反法律规定，合法有效。原告支付全部价款且办理入户手续，且非因自身原因未办理过户登记。原告以其符合第28条情形，主张自身权利，该院予以支持。原告就执行标的享有足以排除强制执行的民事权益，应判决不得执行丹东市元宝区金山大街1888－Ｂ－31号104室房屋。判决：一、原告张春林与第三人丹东博恩房地产开发有限公司签订的购买丹东市元宝区金山大街1888－Ｂ－31号104室的《商品房买卖合同》合法有效；二、原告张春林就执行标的享有足以排除强制执行的民事权益，不得执行丹东市元宝区金山大街1888－Ｂ－31号104室房屋。案件受理费100元，由第三人丹东博恩房地产开发有限公司承担。 二审期间，各方均未提交新证据。 本院对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，本案审理的焦点是，一审判决适用法律是否错误。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条适用于金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议的情形。而第二十九条则适用于金钱债权执行中，买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议的情形。上述两条文虽然适用于不同的情形，但是如果被执行人为房地产开发企业，且被执行的不动产为登记于其名下的商品房，同时符合了“登记在被执行人名下的不动产”与“登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房”两种情形，则《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条和第二十九条适用上产生竞合。案外人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房请求排除强制执行的，可以选择适用第二十八条或者第二十九条规定。案外人主张适用第二十八条规定的，人民法院应予审查。本案一审判决经审理认为张春林符合该规定第二十八条规定的情形，具有能够排除执行的权利，适用法律并无不当。故对上诉人提出的一审判决适用法律错误的上诉主张，本院不予支持。 另外，关于上诉人主张被上诉人并未实际入住案涉房屋且被上诉人名下还有其他用于居住房屋一节。依据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条，被上诉人是否实际入住或者被上诉人名下是否有其他用于居住房屋不是其可否排除执行应具备的必要条件。故对上诉人的该项主张，本院不予支持。 综上，于天明、江萍的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费100元，由上诉人于天明、江萍负担。 本判决为终审判决。 审判长  张峻峰 审判员  关 爽 审判员  王玉瑛 二〇二一年五月六日 法官助理王杨 书记员刘洋