辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)辽01民终5556号上诉人（原审原告、并案被告)）：李元智，男，汉族，1975年10月11日生，住沈阳市皇姑区。委托诉讼代理人：张雨，系辽宁欣合律师事务所律师。被上诉人（原审被告、并案原告）：沈阳市电信规划设计院股份有限公司，住所地：沈阳市铁西区滑翔路25号。法定代表人：王启扬，系该公司总经理。委托诉讼代理人：卢珊，系辽宁申扬律师事务所律师。上诉人李元智因与被上诉人沈阳市电信规划设计院股份有限公司劳动争议纠纷一案，不服沈阳市铁西区人民法院（2020）辽0106民初字第9522号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。李元智上诉请求：撤销沈阳市铁西区人民法院（2020）辽0106民初字第9522号民事判决书，被告支付违法解除劳动合同赔偿金121410元（2001年8月1日至2020年4月29日，工资4100元，19年，2倍，共计155800元，已支付34390元），支付少发工资112988元（2018年4月至2020年4月29日，25个月）。沈阳市电信规划设计院股份有限公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决。李元智向一审法院起诉请求：被告支付违法解除劳动合同赔偿金121410元（2001年8月1日至2020年4月29日，工资4100元，19年，2倍，共计155800元，已支付34390元），支付少发工资112988元（2018年4月至2020年4月29日，25个月）。一审法院认定事实：原告于2001年8月1日入职被告公司，任设计员工作。2010年11月5日原被告签订《劳动合同书》，约定原告从事通信设计工作；按被告公司制定的工资分配制度支付乙方工资；合同期限2010年11月5日至2015年11月4日；2015年11月5日双方又签订期限为五年的《劳动合同书》一份，原告仍从事设计工作；执行标准工时制；被告按其制定的工资分配制度支付原告工资。2017年4月被告公司实行员工内部待岗制度，对不能胜任本职工作，或违反公司规章制度尚有调整教育余地或因公司机构调整、撤并、双选、竞聘等原因引起员工结构性过剩，员工停止现岗位工作，等待重新定岗。被告公司制定了《员工内部待岗管理办法（试行）》。2018年3月19日被告通知原告待岗，到综合部报到等候安排。自2018年1月起原告的工资标准为2080元（1680元岗位工资+400元津贴），和数额不等的午餐补助，2018年4月至2019年10月还每月扣薪460元，2019年11月至2020年4月每月扣薪270元，因此，应发工资仅略高于沈阳市最低工资标准。被告未对原告进行业务培训，也未安排过试岗或重新上岗。2017年7月7日被告公司制定《考勤管理办法（试行）》，组织员工进行学习，原告在学习回执表上签字承诺遵守该管理制度。2020年4月27日，被告公司致函本单位工会，因原告严重违反规章制度决定提前解除与原告的劳动合同并终止与其劳动关系，当日工会复函，同意公司依据有关法律法规和公司规章制度解除与原告的劳动关系。4月29日，被告公司制作《通知函》，通知原告“你于2019年1月至12月30日期间迟到104次，其中11月、12月全月迟到，当次迟到、早退超过半小时记旷工12次，当月迟到、早退累计超过3次记旷工26次，总计旷工38次，严重违反公司《考勤管理办法（试行）》第十三条，十五条规定和劳动合同补充内容，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第（二）项规定与你解除劳动合同，后续流程见解除劳动合同通知书。”同日被告公司制作《解除劳动合同通知书》，内容为：“您于2001年8月1日起就职于本公司，现通知您，您与我公司2015年11月5日签订的为期五年的劳动合同于2020年4月29日提前解除，劳动关系同时解除，请于2020年4月29日前按公司规定及时办理工作交接等相关手续。”次日，被告公司通过转账方式给原告中国光大银行卡支付39390元，其中解除劳动合同补偿金34390元，原告补缴的养老保险费和论文奖励合计5000元。原告收到解除劳动合同通知书后，于5月12日向沈阳市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求被告支付其违法解除劳动合同赔偿金121410元、少发的2018年4月至2020年4月29日期间工资112988元。6月30日仲裁委员会作出沈劳人仲字（2020）433号仲裁裁决书，裁决被告十五日内支付原告2001年8月1日至2020年4月29日违法解除劳动合同的赔偿金差额44650元（2080元/月×19个月×2倍-34390元）,对原告其它请求事项不予支持。原被告均不服该裁决，分别向一审法院提起民事诉讼。因被告迟于原告起诉，故一审法院裁定其案件并入本案中审理。一审法院认为，劳动者的合法权益依法受法律保护。关于被告（并案原告）的单方解除与原告（并案被告）劳动合同关系行为是否违法问题我国劳动合同法第三十九条第（二）项规定，劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（二）严重违反用人单位的规章制度的；被告主张系因原告多次迟到早退，累计旷工38次严重违反《考勤管理办法》，因而依据办法规定，解除与原告的劳动合同。被告在解除前先致函公司工会组织征求工会的意见，获工会同意后，方作出解除决定，并通知了原告。因被告单位于同日分别制作了《通知函》和《解除劳动合同通知书》，《通知函》中详尽说明了原告的违纪事实，也即其解除劳动合同的理由，《解除劳动合同通知书》仅简单告知解除的时间和原告需要办理的事项。原告称其未收到《通知函》因而不知晓被解除劳动合同的原因，故申请仲裁时以被告违法解除而主张支付赔偿金。但根据被告向工会发出的函件可知，被告征求工会意见时，已说明了其解除与原告劳动合同的具体原因为原告严重违反用人单位的规章制度；另外，被告同日制作的两份通知，下半部均有“签收回执”部分，原告收到被告的通知后没有签收也未回交被告，现主张仅收到《解除劳动合同通知书》而未收到《通知函》，不具有合理性，一审法院不予支持。被告基于原告多次迟到累记旷工38次构成严重违纪而依照本公司的《考勤管理办法》规定，解除与原告的劳动关系，被告提供了其《考勤管理办法》系经民主程序制定且已向原告公示的证据，因此，《考勤管理办法》可以作为本案审理依据；对于原告的严重违纪事实被告提供了考勤记录证据，原告认为根据《考勤管理办法》第五条规定，被告单位人力资源部门每月需与员工确认，方可作为考勤的依据，原告在岗期间从来没有确认过自己的考勤表，故对考勤记录证据的真实性不予认可。但《考勤管理办法》第五条规定的内容为：公司人力资源部负责考勤全面管理工作，各部门负责人对本部门员工的考勤负直接管理责任。每月各部门负责人要对公司考勤系统中的考勤数据进行核实、审批，员工每月核对本人的考勤记录，如有异议应向部门负责人或公司人力资源部说明情况，经确认属实方可调整考勤信息，截至次月的前5个工作日内员工对本人考勤信息提出异议，则认定员工对考勤记录无异议。该条规定是指员工在对考勤有异议的情况下可向部门说明，经确认属实可以调整考勤信息，并非原告所述需与员工确认方可作为依据，因此，原告主张考勤记录不真实依据不足，一审法院不予支持。对考勤记录中记载原告迟到的事实予以认定。《考勤管理办法》第十三条规定，员工不得迟到、早退，若当月迟到、早退累计超过三次，或当次迟到、早退超过半小时均按旷工处理。第十五条规定，连续旷工达十天及以上或一年内旷工累计达二十天及以上的员工视为严重违反公司规章制度，公司将依法与其解除劳动合同。原告一年中确有多达百次的迟到早退事实，累计旷工远超规定的20次，原告亦学习过、知悉公司的考勤管理规定，被告依据该规定解除与原告的劳动合同并无不当，无违法之处，因此，原告要求被告支付其赔偿金一审法院不予支持。另外，用人单位支付劳动者经济补偿或赔偿金均是我国劳动合同法中的规定，而劳动合同法于2008年1月1日生效，因而原告要求自2001年8月1日起即计算赔偿金缺乏法律依据，2001年8月1日至2007年12月31日期间的工作年限不应作为赔偿金的计算年限。关于原告（并案被告）要求被告（并案原告）支付少发的2018年4月至2020年4月20日期间工资112988元问题我国劳动合同法第十七条规定，劳动合同应当具备劳动合同期限、工作内容和工作地点、劳动报酬等条款。因此，调整或变更工作岗位、劳动报酬属于变更劳动合同约定行为。本案原告2018年4月待岗，在被告出具的《员工待岗通知书》上签字确认，符合劳动合同法第三十五条“用人单位与劳动者协商一致可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同应当采用书面形式。”的规定，原告待岗后工资有所降低，为仅略高于沈阳市最低工资标准，自2018年4月以来原告的工资按减少后的标准发放，双方虽没有采用书面形式约定，但被告从未提出过异议，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的意见（四）》第十一条“变更劳动合同未采用书面形式，但已经实际履行了口头变更的劳动合同超过一个月，且变更后的劳动合同内容不违反法律、行政法规，国家政策以及公序良俗，当事人以未采用书面形式为由主张劳动合同变更无效的，人民法院不予支持”的规定，原告主张少发工资应补发差额112988元的诉求，依据不足，一审法院不予支持。一审法院判决：驳回原告（并案被告）李元智要求被告（并案原告）沈阳市电信规划设计院股份有限公司支付其违法解除劳动合同赔偿金121410元、支付其少发工资112988元的诉讼请求。案件受理费20元由原告负担。本院对一审法院认定的事实予以确认。本院认为，关于沈阳市电信规划设计院股份有限公司解除与李元智劳动合同关系行为是否违法问题。沈阳市电信规划设计院股份有限公司主张系因李元智多次迟到早退，严重违反经民主程序制定且已向李元智公示的《考勤管理办法》，因而依据办法规定，解除与原告的劳动合同。沈阳市电信规划设计院股份有限公司在解除前先致函公司工会组织征求工会的意见，获工会同意后，方作出解除决定，并通知了李元智。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第（二）项“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（二）严重违反用人单位的规章制度的”之规定，沈阳市电信规划设计院股份有限公司解除与李元智劳动合同关系合法。李元智抗辩沈阳市电信规划设计院股份有限公司在其待岗期间没有给其安排试岗培训，这不能成为其旷工违反单位规章制度的合理理由，本院不予采信。关于李元智要求沈阳市电信规划设计院股份有限公司支付少发的2018年4月至2020年4月20日期间工资112988元问题。《中华人民共和国劳动合同法》第十七条规定，劳动合同应当具备劳动合同期限、工作内容和工作地点、劳动报酬等条款。因此，调整或变更工作岗位、劳动报酬属于变更劳动合同约定行为。本案原告2018年4月待岗，在沈阳市电信规划设计院股份有限公司出具的《员工待岗通知书》上签字确认，符合劳动合同法第三十五条“用人单位与劳动者协商一致可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同应当采用书面形式。”的规定，李元智待岗后工资有所降低，为仅略高于沈阳市最低工资标准，自2018年4月以来李元智的工资按减少后的标准发放，双方虽没有采用书面形式约定，但沈阳市电信规划设计院股份有限公司从未提出过异议，故李元智主张少发工资应补发差额112988元的诉求，依据不足，一审法院不予支持正确。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费，由上诉人负担。本判决为终审判决。审判长 孙 卓审判员 李 娜审判员 孙晓芳二〇二一年五月十四日法官助理黄琳书记员刘伟娜