文书内容山东省日照市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鲁11民终779号上诉人（原审原告）：郭文凤，男，1958年7月12日出生，汉族，居民，住日照市东港区。委托诉讼代理人：万斌，山东律苑律师事务所律师。委托诉讼代理人：秦四锋，山东律苑律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：郑淑英，女，1962年1月9日出生，汉族，居民，住日照市东港区。被上诉人（原审被告）：肖致全，男，1966年7月20日出生，汉族，居民，住日照市东港区。二被上诉人共同委托诉讼代理人：厉芳，山东天蓝律师事务所律师。上诉人郭文凤因与被上诉人郑淑英、肖致全民间借贷纠纷一案，不服日照市东港区人民法院（2020）鲁1102民初7418号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月8日立案受理后，依法组成合议庭公开进行了审理，现已审理终结。郭文凤上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判或发回重审；2.一、二审诉讼费由郑淑英、肖致全承担。事实与理由：一、一审法院认定郭文凤自2019年1月至今作为原告起诉的民间借贷案件包括本案共计7件错误。通过判决书第七页第四段中列明的7件案件分别为：1.(2019)鲁1191民初374号；2.(2019)鲁1102民初699号；3.(2019)鲁1121民初1037号；4.(2019)鲁1121民初680号；5.(2020)鲁1102民初2294号；6.(2020)鲁1102民初5359号；7.(2020)鲁1102民初7418号。其中，(2019)鲁1191民初374号案件与(2019)鲁1121民初680号案件所依据的系同一案件事实，在(2019)鲁1191民初374号中郭文凤单独起诉担保人张洋要求其承担担保责任被驳回诉讼请求后，郭文凤又向五莲县人民法院将借款人徐召辉、担保人张洋一并起诉，案号为(2019)鲁1121民初680号。由此可见，该两案系同一案件，应当视为一个案件进行处理，即郭文凤作为原告起诉的民间借贷案件包括本案共计6件(含本案)，一审法院认定为7件错误。二、一审法院认定郭文凤与郑淑英、肖致全之间的借款合同无效错误。根据《日照市中级人民法院》“职业放贷人系同一原告一年之内在本院起诉民间借贷案件5件以上，或同一原告一年之内在不同法院合计起诉民间借贷案件10件以上，或近三年来在全市不同法院合计起诉15件以上”的规定，郭文凤作为原告起诉的民间借贷案件为6件(含本案)，2019年郭文凤作为原告起诉的案件为2件(日照市东港区人民法院1件，五莲县人民法院1年)，2020年起诉案件为4件(日照市东港区人民法院3件，五莲县人民法院1件)。郭文凤作为原告在同一法院一年内起诉的案件不超过5件，亦在不同法院一年内起诉的案件未超过10件，其不符合日照市中级人民法院关于职业放贷人的规定，因此，一审法院认定郭文凤系职业放贷人，并认定郭文凤与郑淑英、肖致全之间的借款合同无效，属适用法律错误。三、郭文凤与郑淑英、肖致全之间借款合同真实有效，应当得到保护。郑淑英、肖致全在向郭文凤借款系双方真实意思表示，且郭文凤向被上诉支付了出借款项，系郑淑英、肖致全逾期不偿还借款，过错在先。打击职业放贷人，确认借款合同无效，系为保护正常的借贷关系，但并非是保护欠款不还的行为。郑淑英、肖致全拒绝偿还债务已达到一年半之久，导致郭文凤巨额损失，并且以郭文凤为职业放贷人的理由拒绝偿还借款本金及利息，显然是一种耍赖行为，该行为不应当得到保护。因此，应当认定郭文凤与郑淑英、肖致全之间的借款合同有效。四、一审法院对郭文凤主张的对抵押物享有优先受偿权不予支持错误。以上已论述，郭文凤并非职业放贷人，其与郑淑英、肖致全之间的借款合同应当认定为有效，同时，郑淑英、肖致全以案涉房屋为本案借款设立抵押系其真实意思表示，且涉案借款未偿还完毕，因此郭文凤具有案涉房屋的抵押权，并享有优先受偿权。五、一审法院认定合同约定的律师费由郑淑英、肖致全承担丧失法律约束力，未予支持存在错误。郑淑英、肖致全向郭文凤借款属实，自2019年2元份至今郑淑英、肖致全未对案涉借款本金或利息进行任何偿还，其行为已经构成严重违约，同时郭文凤以诉讼的方式向郑淑英、肖致全索要出借款项，并聘请了律师，支付了律师费，该费用属于为索要借款支付的必要费用，因此，一审法院未支持律师费错误。郑淑英、肖致全辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，郭文凤的上诉请求不能成立。郭文凤系职业放贷人的相关事实已由日照市中级人民法院（2020）鲁11民终2849号、日照市东港区人民法院（2021）鲁1102民初2113号案件查证属实，郭文凤自2014年起向社会上不特定主体发放贷款，其出借资金具有反复性、经常性，借款目的具有营业性，出借数额巨大，且其不具备经营资质，属于职业放贷人范围。故其在本案中与郑淑英、肖致全签订的借款合同无效，一审法院判决正确。郭文凤向一审法院提出诉讼请求：一、判令郑淑英、肖致全偿还借款80万元及利息和违约金（庭审中明确利息为月息2分，自2019年2月1日开始计算至实际付清之日止，同时放弃违约金）；二、依法确认郭文凤对郑淑英、肖致全所有的位于日照市，不动产权证号鲁（2018）日照市不动产证明第0037601号房屋拍卖变卖后享有优先受偿权；三、郑淑英、肖致全支付律师费27000元；四、诉讼费等由郑淑英、肖致全承担（庭审中明确为案件受理费）。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，一审法院组织当事人进行了证据交换和质证。郭文凤向一审法院提交证据如下：证据一、借条一份、电子银行转账汇款凭证两份，证明双方存在借款关系，约定诉讼费、律师费等郑淑英、肖致全承担，约定月息3%；其中55万元转到陆利峰账户，25万元转至郑淑英、肖致全名下；证据二、不动产证明一份，鲁2018日照市不动产证明第0037601号以及日照市不动产登记中心查询结果证明原件，证明郑淑英、肖致全将其所有的日照市荣域世家003幢1单元1-301抵押给郭文凤，为该笔借款提供担保；证据三、出院记录一份，证明郑淑英、肖致全向郭文凤借款时郭文凤正在医院住院，系郑淑英、肖致全祈求向郭文凤借款，为偿还其向陆利峰借款，解决其对外欠款的事实；证据四、委托代理合同，律师费发票，日照银行智能柜台客户凭条原件各一份，证明郭文凤为索要欠款支付律师费27000元；证据五、抵押合同一份。郑淑英、肖致全质证认为：对证据一借条形式上属于格式合同，约定借款月息3%属于高利息，佐证了郭文凤是未取得放贷资格、以民间借贷为业的自然人，本协议应属无效，借条第六条约定因本借条发生争议提交日照开发区法院处理，但人为的将开发区划掉，郑淑英、肖致全对郭文凤提交东港区法院管辖权有异议；对转账凭证真实性无异议；对证据二不动产登记证明真实性无异议，但本案借条涉嫌无效，故抵押合同无效；证据三出院记录与本案无关联性，不能证实郭文凤主张；对证据四真实性无异议，但律师费过高，在证据一借条无效的情况下，对双方律师费等的约定也应无效；对证据五放弃质证。郑淑英、肖致全一审提交如下证据：证据一、郑淑英尾号9731的建设银行转账记录，证明2018年10月31日即本案借款发生之日，郑淑英、肖致全即向郭文凤银行账户转账24000元，系郭文凤以利息的名义收取，该24000元应从郭文凤出借本金中予以扣除；证据二、郑淑英尾号9731的建设银行转账记录三份，证明郑淑英、肖致全于2018年11月30日、2018年12月30日、2019年1月30日、分别向郭文凤还款24000元，共计还款72000元；证据三、郑淑英、肖致全从全国裁判文书网上查询到的郭文凤涉及的民间借贷案件共检索到32份法律文书（在裁判文书网输入郭文凤名称查询），不包括人民法院调解的案件，郭文凤属于职业放贷人范畴。郭文凤质证称：证据一、证据二属实，系郑淑英、肖致全向郭文凤支付的利息，该金额与本金80万元、月息3%，即24000元相符；证据三不能证明其所主张的事实，包含很多执行裁定等裁判文书，郑淑英、肖致全应当提供证据证明对外放款并起诉的件数符合日照市中级人民法院关于职业放贷人一年五件、两年十件的标准。对于郭文凤提交的证据一、二、三、四、五，郑淑英、肖致全对其真实性均无异议，一审对其真实性予以确认；对郑淑英、肖致全提交的证据一、二，郭文凤对其真实性均无异议，一审对其真实性予以确认，对郑淑英、肖致全提交的证据三，郑淑英、肖致全对其真实性未提出异议，对其真实性予以确认，对于其关联性及证据效力在后续分析中予以认定。根据当事人陈述和经审查确认的证据，一审法院认定事实如下：2018年10月31日，郑淑英向郭文凤借款，并出具借条，载明：本人郑淑英（身份证号：3728321962××××××××），今借到郭文凤人民币捌拾万元整（小写：￥800000.00元整）；借款期限自2018年10月31日起至2019年1月30日止；1.借款月利息3%，必须每月30日前归还；2.本借款是家庭为投资项目经营创收而用的，(经营周转)；3.本借款是本人与妻子协商一致同意的；4.为维护权益向违约方追偿的一切费用(包括律师费、诉讼、交通费、保全费、差旅费、鉴定费等等)均由违约方承担；5.通信地址：大学城德胜路文华园小区4号楼4单元101室(通信地址可作为送达催款函、对账单、法院送达诉讼文书的地址，因载明的地址有误或未及时告知变更后的地址，导致相关文书及诉讼文书未能实际被接受的、邮寄送达的，相关文书及诉讼文书退回之日即视为送达之日)；6.因本借款发生争执协商不成，提交日照市开发区人民法院裁定、拍卖处理。郑淑英、肖致全在借款人处均签字捺印。该借条下方手写内容为：款打伍拾伍万元整，账户62×××11工商银行，户名陆利峰，剩余款项打给本人郑淑英。同日，郭文凤与肖致全、郑淑英签订借款抵押合同，合同约定了借款金额人民币捌拾万元整、担保范围为本合同项下的贷款本金、利息、逾期利息、违约金及贷款人实现债权的所有费用、抵押物为坐落于日照市荣域世嘉003幢1单元1-301号的不动产。2018年11月2日，双方就涉案房屋办理了抵押登记。涉案位于日照市荣域世嘉003幢1单元1-301号房屋郭文凤于2018年11月2日办理涉案房产抵押登记以前，已存在在先的抵押登记，抵押权人是交通银行股份有限公司日照分行，抵押金额为86万元。2018年10月31日，郭文凤通过其日照银行账户按约向郑淑英尾号0681的账户转账25万元，向郑淑英、肖致全指定的陆利峰尾号6211账户转账55万元。后郑淑英于2018年10月31日即本案借款发生之日向郭文凤转账24000元（郑淑英、肖致全主张该笔转账系郭文凤以利息的名义收取，该24000元应从郭文凤出借本金中予以扣除）、于2018年11月30日向郭文凤转账24000元、于2018年12月30日向郭文凤转账24000元、于2019年1月30日向郭文凤转账24000元，郭文凤主张上述转账均系归还利息。同时查明，郭文凤与山东律苑律师事务所签订委托代理合同，郭文凤接受山东律苑律师事务所委托指派的秦四锋律师、万斌律师为其与郑淑英、肖致全民间借贷纠纷一案提供诉讼代理服务，郭文凤为此支出律师费27000元。还查明，自2019年1月1日至今，在本市郭文凤作为原告的起诉的民间借贷案件包括本案共计7件，案号分别为（2019）鲁1191民初374号、（2019）鲁1102民初699号、（2019）鲁1121民初1037号、（2020）鲁1121民初680号、（2020）鲁1102民初2994号、（2020）鲁1102民初5359号、（2020）鲁1102民初7418号。一审法院认为，合法的借贷关系受法律保护。本案中，郭文凤与郑淑英、肖致全达成借贷合意并按约出借款项，后郑淑英、肖致全未偿还涉案借款的相关事实有郭文凤提供的借条、银行电子回执等予以佐证，予以确认。而根据《中华人民共和国银行业监督管理法》第十九条“未经国务院银行业监督管理机构批准，任何范围或者个人不得设立银行业务金融机构或者从事银行业金融机构的业务活动”、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十条“当事人超越经营范围订立合同，人民法院不因此认定合同无效。但违反国家强制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的除外”、《中华人民共和国合同法》第五十二条“有下列情形之一的，合同无效：……（五）违反法律、行政法规的强制性规定”之规定，本案郭文凤于2019年1月份至本案判决前，其作为原告提起的民间借贷、企业借贷诉讼累计7件（包含本案），即郭文凤通过向社会不特定对象提供资金赚取高额利息，出借行为具有反复性、经常性，借款目的也具有营业性，未经批准，擅自从事经常性的贷款业务，属于从事非法金额业务活动，故涉案借贷合同无效。而根据《中华人民共和国合同法》第五十八条，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还。因涉案借贷合同无效，且该合同约定的利率过高，不宜按照郭文凤主张的月利率3%计付利息，酌定按照同期同档次银行贷款利率计付利息。郭文凤于2018年10月31日向郑淑英、肖致全指定的账户转账800000元，同日，郑淑英向郭文凤转账24000元。郭文凤认可该24000元系支付利息,该行为等同于预扣利息。根据《合同法》第二百条之规定，应认定实际出借的款项为776000元，故对郭文凤要求郑淑英、肖致全偿还的本息分析如下：一、郑淑英、肖致全已还本息部分            2018年各月              年利率              借款本金（元）              本期利息（元）              还款金额（元）              还款本金（元）              还款利息（元）              尚欠本金（元）                  11月              4.35%              776000               2813              24000              21187              2813              754813                  12月              4.35%              754813              2736              24000              21264              2736              733549                  1月              4.35%              733549              2659              24000              21341              2659              712208      二、郑淑英、肖致全欠付本息部分双方均认可郑淑英、肖致全偿还利息至2019年1月，因自2019年8月20日起，中国人民银行已经授权全国银行间同业拆借中心公布贷款市场报价利率，故自2019年2月1日起郑淑英、肖致全欠付利息分两部分计算：1.自2019年2月1日起至2019年8月19日止的利息，以712208元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计付；2.自2019年8月21日起至实际付清之日止，以712208元为基数，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付。关于违约金，双方并未有任何关于违约金的约定，且郭文凤放弃违约金的诉讼请求，系其对自己权利的处分，予以准许。根据《中华人民共和国担保法》第五条第一款规定：担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定。借款合同无效，抵押合同作为从合同亦应无效。郭文凤要求对抵押物享有优先受偿权的诉求没有法律依据，不予支持。郭文凤与郑淑英、肖致全在合同中约定了律师费由郑淑英、肖致全负担，但该约定因合同无效而一并丧失法律拘束力，故郭文凤提出律师费的主张无合同依据，不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、第一百九十六条，《中华人民共和国担保法》第五十四条第一项，《中华人民共和国银行业监督管理法》第十九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(一)》第十条，最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，一审法院判决:一、郑淑英、肖致全于判决生效之日起七日内返还郭文凤本金712208元及利息（利息分两部分计算：1.自2019年2月1日起至2019年8月19日止的利息，以712208元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计付；2.自2019年8月21日起至实际付清之日止，以712208元为基数，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付）；二、驳回郭文凤要求郑淑英、肖致全承担律师费27000元的诉讼请求；三、驳回郭文凤要求确认其对郑淑英、肖致全所有的位于日照市荣域世嘉003幢1单元1-301号房屋【鲁（2016）日照市不动产权第0009701】拍卖、变卖价款享有优先受偿权的诉讼请求；四、驳回郭文凤本案的其他诉讼请求。一审案件受理费11800元，减半收取5900元，由郑淑英、肖致全负担。二审中，双方当事人均未提交新证据，本院对一审查明的事实予以确认。经本院审查另查明:经检索法官一体化工作平台，郭文凤作为原告在2014年1月至2021年5月份在全市法院涉民间借贷纠纷一审民事案件（不包括执行、鉴定、再审）共28件，诉讼本金金额达600万元，每年均起诉涉民间借贷案件；在2019年1月至2020年1月两年间对三个以上不同借款人起诉民间借贷案件共计7件，诉讼本金金额达245万元，其中，(2019)鲁1191民初374号案件与(2019)鲁1121民初680号案件据以起诉的是同一笔借款事实，该两起案件诉讼本金分别为20万元。本院认为，认定职业放贷不应该仅看借贷的频次，还应当看借贷的数额、借贷行为是否具有经常性、反复性，放贷是否具有有偿、营利性，是否向不特定主体放贷等。本案中，郑淑英、肖致全郭文凤作为未取得合法放贷资格的自然人，其在2019年1月至本案一审判决前作为原告起诉的民间借贷案件已达到6件，诉讼本金金额达200多万元，且自其起诉提供的借条看均约定高额利息，另外，其作为原告在2014年4月至2021年1月在全市法院涉民间借贷纠纷一审案件共28件，每年均起诉涉民间借贷案件，仅诉讼本金金额高达600万元，其出借资金具有反复性、经常性，且借款目的具有营利性，出借数额巨大，其未经批准，擅自从事经常性的贷款业务，一审认定其违法从事非法金融业务活动，认定涉案合同无效并无不当。双方虽在合同中约定律师费由郑淑英、肖致全负担，但该约定因合同无效而无效，一审未支持律师费并无不当。综上，上诉人郭文凤的上诉理由不成立，其上诉请求本院不予支持。一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第二款、第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11800元，由上诉人郭文凤负担。本判决为终审判决。审判长  公衍义审判员  王林林审判员  李晓艳二〇二一年五月十二日书记员  苏小雨