辽宁省葫芦岛市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽14民终2761号上诉人（原审原告）葫芦岛银行股份有限公司银海支行，住所地葫芦岛市连山区兴工路20-11第**。负责人：祝玉权，该支行行长。委托诉讼代理人：米红丹、吕雨婷，辽宁靳世祥律师事务所律师。上诉人（原审被告）辽宁兴城农村商业银行股份有限公司，住所，住所地兴城市兴海路二段**div>法定代表人：胡士臣，该行董事长。委托诉讼代理人：陆亚夫，辽宁新亘律师事务所律师。被上诉人（原审被告）葫芦岛盈盛经贸有限责任公司，住所地辽，住所地辽宁省葫芦岛市龙港区龙湾大街**楼****v>法定代表人：徐勤光，该公司董事长。委托诉讼代理人：陈竹，女，汉族，1965年12月1日生，现住沈阳市大**，该公司员工。委托诉讼代理人：张洪娇，北京大成（沈阳）律师事务所律师。上诉人葫芦岛银行股份有限公司银海支行（以下简称葫芦岛银行银海支行）、上诉人辽宁兴城农村商业银行股份有限公司（以下简称兴城农商行）因与被上诉人葫芦岛盈盛经贸有限责任公司（以下简称盈盛公司）借款合同纠纷一案，不服连山区人民法院（2019）辽1402民初3377号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月18日立案后，依法公开开庭审理了本案。上诉人葫芦岛银行银海支行的委托诉讼代理人米红丹、吕雨婷，上诉人兴城农商行的委托诉讼代理人陆亚夫，被上诉人盈盛公司的委托诉讼代理人陈竹、张洪娇出庭参加了诉讼。本案现已审理终结。葫芦岛银行银海支行上诉请求:1、依法撤销(2019)辽14民初3377号判决书中第二项判决并改判为辽宁兴城农村商业银行股份有限公司对第一项给付义务承担连带偿还责任。2、依法撤销(2019)辽14民初3377号判决书中第三项判决并改判为辽宁兴城农村商业银行股份有限公司对本案律师费应承担连带偿还责任。3、本案诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1、被上诉人兴城农商行理应承担该案涉全部债务的连带清偿责任。被上诉人兴城农商行与上诉人签订的《银行承担汇票保函》中约定，如果公司未能在规定时间内向葫芦岛银行股份有限公司银海支行偿还敞口部分款项,兴城农商行在保函有效期内收到支付书面通知书后,立即依保函约定规定支付敞口部分款项。”本案中被上诉人兴城农商行在收到上诉人的履约催告函、律师函后,仍未按照保函约定向上诉人支付敞口部分款项,其行为违反了诚实信用原则,造成上诉人的债务不能得以清偿,并因此产生了大量的利息、诉讼费、律师费,因此被上诉人兴城农商行理应对该案涉债务承担连带偿还责任。2、该涉案保函属于《银行承兑汇票合同》的从合同,是作为一项附属性契约而依附于基础交易合同的保函,是随基础性合同《银行承兑汇票合同》的存在而存在,随基础性合同的变化、灭失而发生变化或灭失的。因此,该案涉保函是依附于主合同,可以视为是对主合同的一种担保。那么该保函在主合同合法有效的情况下,转为从属性担保,而从属性担保适用《担保法》的规定。根据《担保法》第二十一条的规定,担保范围为主债权及利息、违约金及实现债权的费用。保证合同另有约定的,按照约定。当事人对保证担保范围没有约定的,或约定不明确的,保证人对全部债务承担责任。本案中,被上诉人兴城农商行开立的保函,是对本金金额限制,而不是对利息、律师费等费用的限制。应视为对担保范围约定不明,故被上诉人兴城农商行应对欠款本金及利息,律师费等上诉人实现债权的费用承担连带偿还责任。兴城农商行上诉请求，依法撤销一审判决,发回重审或依法改判撤销一审判决第二项,确认上诉人案涉担保行为无效。由被上诉人负担本案的上诉费用。事实与理由:一审法院认为兴城农商行向作为受益人的葫芦岛银行银海支行出具《银行承兑汇票保函》,不违反法律规定,合法有效理由主要是,一审法院认为按照《中华人民共和国公司法》第十二条的规定,公司的经营范围由公司章程规定,并依法登记。兴城农商行营业执照经营范围最后一项内容为经国务院银行业监督管理机构批准的其他业务。按照兴城农商行章程规定,股东大会和董事会均有审议批准对外担保的权利,对外担保所涉标的金额未达到或未超过本行最近一期经审查资产总额的15%或5%,无需股东大会或董事会审议。以上充分说明兴城农商行经营范围包括对外担保业务,且本案中兴城农商行出具的2500万元保函无需经股东大会和董事会审议。”根据一审的论述观点,似乎也能倒推出一审法院也是认同上诉人提出的银行超特许经营范围的民事行为应认定无效的观点,只是一审法院认为上诉人兴城农商行的经营范围包括对外担保业务。因此,本案争议的焦点应为上诉人是否具对外担保业务经营权限。上诉人认为,虽然兴城农商行的章程中有关于对外担保的规定,但该章程中关于经营范围一项的规定其实与金融许可证核准范围相同,均明确不含担保业务,因此,该章程中关于担保的规定,要么是流于形式,要么是兴城农商行为未经银监部门核准担保业务后作出的预先拟定。在未经银监部门核准可从事担保业务之前,章程中关于对外担保的规定没有实质意义,也不能作为判断银行经营范围的依据。因为,事实上,金融行业是特许经营行业,不得无证经营或超范围经营金融业务。判断金融机构经营范围的唯一依据就是金融许可证。一审法院仅引用《公司法》第十二条第一款作法律分析,事实上,《公司法》第十二条二款还规定“公司的经营属于法律、行政法规规定须经批准的项目,应当依法经过批准”。因此,公正地裁决本案,还需结合其他法律规定来判断。《商业银行法》第三条规定:商业银行可以经营下列部分或者全部业务:(一)吸收公众存款;(二)发放短期、中期和长期贷款;(三)办理国内外结算;(四)办理票据承兑与贴现;(五)发行金融债券;(六)代理发行、代理兑付、承销政府债券;(七)买卖政府债券、金融债券;(八)从事同业拆借;(九)买卖、代理买卖外汇;(十)从事银行卡业务;(十一)提供信用证服务及担保;(十二)代理收付款项及代理保险业务;(十三)提供保管箱服务;(十四)经国务院银行业监督管理机构批准的其他业务。第二十四条规定：“商业银行有下列变更事项之一的，应当经国务院银行业监督管理机构批准∶(四)调整业务范围;”《银行业监督管理法》第十八条规定:“银行业金融机构业务范围内的业务品种,应当按照规定经国务院银行业监督管理机构审查批准或者各案。需要审查批准或者各案的业务品种,由国务院银行业监督管理机构依照法律、行政法规作出规定并公布。”而中国人民银行制定的《商业银行中间业务暂行规定》第七条规定“适用审批制的中间业务品种包括:（三)担保类业务,包括各用信用证业务”。根据以上法律法规可知,金融行业是特许经营行业,不得无证经营或超范围经营金融业务。对比上诉人的公司章程规定以及辽宁银监局的批复、金融许可证的内容可知,兴城农商行经辽宁银监局核准的业务范围仅有《商业银行法》规定的13种情形中的9种具体业务项目,不含提供信用证服务及担保业务。因此,兴城农商行的案涉保函担保行为,系未经银监机构批准的超范围经营行为,属超范围经营金融特许业务,根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释(一)》第十条“当事人超越经营范围订立合同,人民法院不因此认定合同无效。但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的除外。”的规定,应当认定该担保行为无效。被上诉人作为专业金融机构,对同为金融机构的兴城农商行是否具各对外担保经营权限负有良善审慎的注意义务,其明知应当审查金融许可证,却仅凭章程有相关规定,就放任越权担保行为的发生,显然未尽到善意相对人的注意义务,该担保行为同样也应认定无效。退一步讲,假设该担保行为应当认定有效,对于上诉人所出具的《银行承兑汇票保函》的性质,也应予以依法认定并据担保性质依法裁断。但一审法院在本院认为部分未对保函的担保性质作出法律分析,径行判令上诉人兴城农商行承担直接还款责任。上诉人认为,即便担保有效,上诉人也不应承担直接还款责任。因为,被上诉人对于案涉保函系一般保证担保并无异议,根据《担保法》第十七条二款的规定可知,一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁,并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前,对债权人可以拒绝承担保证责任。这是保证人享有先诉抗辩权的法律依据。虽然《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法)若干问题的解释》第一百二十五条对先诉抗辩权作了限缩解释,赋予一般保证的债权人可以将债务人和保证人一并提起诉讼的权利,但该条规定人民法院应当在判决书中明确在对债务人财产依法强制执行后仍不能履行债务时,由保证人承担保证责任。”被上诉人盈盛公司辩称，一审判决正确，应予维持。葫芦岛银行银海支行向一审法院起诉称：1、依法判令由盈盛公司、兴城农商行立即向葫芦岛银行银海支行偿还垫资本金2500万元及利息(利息按每日万分之五计算从汇票到期之日起至全部清偿之日为止)。2、由盈盛公司、兴城农商行承担本案的诉讼费、保全费、律师费等。事实和理由:2018年3月29日兴城农商行为盈盛公司出具001号不可撤销银行承兑汇票保函,受益人为葫芦岛银行银海支行,担保金额为不超过2500万元。2018年3月30日葫芦岛银行银海支行与盈盛公司签订编号YC01471803300003号银行承兑汇票合同及银行承兑协议。合同及协议签订后葫芦岛银行银海支行已按照合同约定向盈盛公司提供银行承兑汇票5000万元,盈盛公司除按照约定向葫芦岛银行银海支行缴纳保证金2500万元外,未能在汇票到期之日前将剩余应付票款2500万元足额交存葫芦岛银行银海支行,故使葫芦岛银行银海支行产生垫资款2500万元。葫芦岛银行银海支行多次向盈盛公司催款,盈盛公司不予理会,同时也向担保人兴城农商行发出催告函,要求其按照保函约定偿还敞口部分款项2500万元,但兴城农商行亦不予理会。因此请求法院依法支持葫芦岛银行银海支行的诉讼请求。一审法院查明事实,2018年3月30日,葫芦岛盈盛经贸有限责任公司即盈盛公司作为申请人或出票人(甲方),葫芦岛银行银海支行作为承兑人(乙方)签订《银行承兑汇票合同》,第一条乙方承兑的前提条件约定,除乙方全部或部分放弃外,只有满足下列前提条件,乙方才同意对上表所列汇票进行承兑:(一)甲方已按照本协议的约定交存保证金;(二)甲方已按照本协议的约定支付承兑手续费和其他费用;(三)本协议第三条约定的其他担保方式已经生效;(四)双方约定的其他进行承兑的前提条件。第二条承兑费用约定,(一)承兑手续费按票面金额万分之五计算。第三条承兑担保约定,一、保证金,本合同项下的银行承兑汇票保证金比例为票据金额的50%,即贰仟伍佰万元,甲方应于2018年3月30日或之前向乙方交存保证金。足额付清承兑汇票票款之前,甲方不得支用保证金。第四条乙方承兑汇票后,为明确双方的权利义务,双方同意遵守中华人民共和国的法律法规规章,并经协商一致,达成如下条款:一、甲方应于汇票到期日前将应付票款足额交存其在乙方开立的账户,无论持票人或收款人是否提示付款,在汇票到期日均由乙方将票款足额扣划至乙方账户。二、承兑汇票到期日,乙方凭票无条件支付票款。三、乙方凭票支付汇票金额后,甲方尚未支付的部分形成乙方垫款,乙方每天计收万分之五的利息。甲方应归还乙方垫款本金和利息,以及乙方为收回垫款本金和利息而支出的相关费用(包括但不限于诉讼费、财产保全费、执行费、仲裁费、律师代理费、差旅费、评估费、拍卖费等)。第五条违约行为以及违约责任约定,一、甲方的违约行为:(一)未按时足额交存应付票款。(二)未按照本合同第四条的约定归还垫款本息。二、违约责任约定,(一)对于本条第一款第一项规定的违约行为,乙方有权从本合同约定的甲方保证金账户和甲方在乙方和葫芦岛银行内开立的任何账户中扣款以充抵票款。(二)对于本条第一款第二项规定的违约行为,乙方有权从甲方在乙方和葫芦岛银行开立的任何账户中扣划垫款本息,以及乙方为收回垫款本金和利息而支出的相关费用(包括但不限于诉讼费、财产保全费、执行费、仲裁费、律师代理费、差旅费、评估费、拍卖费等)。同日,盈盛公司与葫芦岛银行银海支行签订《银行承兑协议》。2018年3月29日,兴城农商行向作为受益人的葫芦岛银行银海支行出具《银行承兑汇票保函》,内容:根据盈盛公司(申请人)于2018年3月29日(实际签订日期为3月30日)在葫芦岛(地点)与葫芦岛银行银海(地点订的YC01471803300003号银行承兑汇票合同,兴城农商行应申请人的要求,兹开立以葫芦岛银行银海支行为受益人,金额不超过人民币贰仟伍佰万元整的不可撤销的担保函。兴城农商行保证,在葫芦岛银行银海支行按照上述协议规定向申请人提供银行承兑汇票后,申请人将按照协议条款在规定的时间内向葫芦岛银行银海支行偿还银行承兑汇票敞口部分款项。如果申请人未能在规定时间向葫芦岛银行银海支行偿还,兴城农商行保证在保函有效期内收到葫芦岛银行银海支行发出的支付书面通知书后,立即向葫芦岛银行银海支行依本保函规定支付敞口部分款项。本保函自开立之日起生效,有效期截止日为2019年9月29日。到期后180天,无论葫芦岛银行银海支行是否将保函正本退回兴城农商行,本保函均自动失效。葫芦岛银行银海支行按照上述合同和协议约定向盈盛公司提供银行承兑汇票共计5000万元,在汇票到期之日即2019年3月30日,葫芦岛银行银海支行已将5000万元的承兑款无条件支付完毕,扣除盈盛公司交付保证金2500万元,葫芦岛银行银海支行产生垫资款2500万元。2019年3月29日,葫芦岛银行银海支行将履约催告函邮寄给兴城农商行,2019年6月6日葫芦岛银行银海支行将催告函和律师函送达兴城农商行,催告函主要内容:根据你公司2018年3月29日的银行《承兑汇票保函》的相关约定,由于葫芦岛盈盛经贸有限责任公司无法在2019年3月30日前偿付银行承兑汇票敞口部分大写人民币贰仟伍佰万元(2500万元)整,你行应依据保函相关规定无条件向我行支付敞口部分人民币贰仟伍佰万元(2500万元)整。律师函主要内容:2018年3月29日,贵司向葫芦岛银行出具001号《银行承兑汇票保函》,约定为盈盛公司与葫芦岛银行YC01471803300003号《银行承兑汇票合同》敞口部分人民币贰仟伍佰万元承担不可撤销的担保责任。《承兑汇票保函》已经贵司签署,合法、有效;贵公司应按照保函约定按时足额支付葫芦岛银行垫付的款项及相关利息、罚息等费用。为避免给贵司造成经济、信用上的双重损失,望贵司能尽快筹集资金,自收到本律师函之日起5个工作日内,履行还款义务。兴城农商行金融许可证载明:许可该机构经营中国银行业监督管理委员会依照有关法律、行政法规和其他规定批准的业务,经营范围以批准文件所列的为准。辽银监复（2013）289号辽宁银监局关于兴城农商行及分支机构开业的批复第九条载明:核准该行的业务范围为:吸收公众存款;发放短期、中期和长期贷款;办理国内结算;办理票据承兑与贴现;代理发行、代理兑付、承销政府债券;买卖政府债券、金融债券;从事同业拆借;从事银行卡业务(借记卡);代理收付款项及代理保险业务;经国务院银行业监督管理机构批准的其他业务。兴城农商行营业执照载明其经营范围:吸收公众存款;发放短期、中期和长期贷款;办理国内结算;办理票据承兑与贴现;代理发行、代理兑付、承销政府债券;买卖政府债券、金融债券;从事同业拆借;从事银行卡业务;代理收付款项业务;保险兼业代理业务(仅限分支机构经营);经国务院银行业监督管理机构批准的其他业务。空白(依法须经批准的项目,经相关部门批准后方可开展经营活动)。空白(依法须经批准的项目,经相关部门批准后方可开展经营活动)。兴城农商行公司章程第十四条规定,本行的经营范围包括:(一)吸收公众存款;(二)发放短期、中期和长期贷款;(三)办理国内结算业务;(四)办理票据承兑与贴现;(五)代理发行、代理兑付、承销政府债券;(六)买卖政府债券、金融债券;(七)从事同业拆借;(八)从事银行借记卡业务;(九)代理收付款项及代理保险业务;(十)经国务院银行业监督管理机构批准的其他业务。第四十九条规定:股东大会是本行的权利机构,依法行使下列职权,其中第十二项规定:审议批准本行重大对外投资、资产收购或处置、资产抵押、对外担保、委托他人管理本行资金或其它资产等事项,该等事项所涉标的金额应达到或超过本行最近一期经审计资产总额的15%。第一百一十五条规定:董事会依法行使以下职权,其中第七项规定:审议本行除日常经营外重大对外投资、资产收购或处置、资产抵押、对外担保、委托他人管理本行资金或其它资产等事项,该等事项所涉标的金额应达到或超过本行最近一期经审计资产总额的5%,但法律或本章程规定应由股东大会决定的除外。第二百五十八条规定:本章程经股东大会通过,并经中国银行业监督管理机构核准后生效并实施。兴城农商行在庭审中陈述其在本案中出具2500万元保函没有达到或超过本行最近一期经审计资产总额的5%。葫芦岛银行银海支行为本次诉讼支付律师费2万元。一审法院认为,葫芦岛银行银海支行与盈盛公司签订的《银行承兑汇票合同》、《银行承兑协议》系双方真实意思表示,不违反法律、行政法规的强制性规定,合法有效。葫芦岛银行银海支行按照上述协议约定共计将5000万元承兑汇票款项进行了支付,盈盛公司已交付保证金2500万元,尚欠2500万元垫款及利息未给付,盈盛公司应承担给付义务,且盈盛公司对葫芦岛银行银海支行该项主张亦无异议,故盈盛公司应向葫芦岛银行银海支行偿还本金2500万元及利息,利息从汇票到期之日起至全部清偿之日止按照每日万分之五给付。对于葫芦岛银行银海支行要求盈盛公司承担律师费的请求,符合合同约定,且盈盛公司对此表示认可,故涉案律师费2万元,应由盈盛公司负担。兴城农商行向作为受益人的葫芦岛银行银海支行出具《银行承兑汇票保函》,不违反法律规定,合法有效。该保函约定保函系金额不超过2500万元的不可撤销担保函,同时约定,如果盈盛公司未能在规定时间向葫芦岛银行银海支行偿还敞田部分款项,兴城农商行保证在保函有效期内收到支付书面通知书后,立即依保函规定支付敞口部分款项。现盈盛公司未能按照约定偿还涉案敞口部分款项,葫芦岛银行银海支行已向盈盛公司、兴城农商行发出履约催告函、律师函,故兴城农商行应按照上述保函约定在不超过2500万元范围内对上述敞口部分款项承担还款责任。关于兴城农商行称因兴城农商行无担保经营范围则保函无效及未经股东会或董事会表决的抗辩意见,按照《中华人民共和国公司法》第十二条规定,公司的经营范围由公司章程规定,并依法登记。兴城农商行营业执照经营范围最后一项内容为经国务院银行业监督管理机构批准的其他业务。按照兴城农商行章程规定,股东大会和董事会均有审议批准对外担保的权利,对外担保所涉标的金额未达到或未超过本行最近一期经审计资产总额的15%或5%,无需股东大会或董事会审议。以上充分说明兴城农商行经营范围包括对外担保业务,且本案中兴城农商行出具的2500万元保函无需经股东大会和董事会审议。故对兴城农商行上述抗辩意见不予支持。综上所述,葫芦岛银行银海支行的诉讼请求,部分成立,部分予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、《中华人民共和国公司法》第十二条规定,判决如下:一、被告葫芦岛盈盛经贸有限责任公司于本判决生效之日起十日内偿还原告葫芦岛银行股份有限公司银海支行垫款2500万元及利息(以2500万元为基数,自2019年3月30日起至全部清偿之日止,按日利率万分之五计算);二、被告辽宁兴城农村商业银行股份有限公司对第一项给付义务在2500万元范围内向原告葫芦岛银行股份有限公司银海支行承担直接还款责任;三、被告葫芦岛盈盛经贸有限责任公司于本判决生效之日起十日内给付原告葫芦岛银行股份有限公司银海支行律师费2万元。四、驳回原告葫芦岛银行股份有限公司银海支行其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费166800.00元,由被告葫芦岛盈盛经贸有限责任公司负担。本院二审期间，双方当事人均未提供新证据，本院对一审法院查明的事实予以认定。本院认为，葫芦岛银行银海支行与盈盛公司签订的《银行承兑汇票合同》、《银行承兑协议》系双方真实意思表示,不违反法律、行政法规的强制性规定,合法有效，双方均应依约履行。葫芦岛银行银海支行依约支付了5000万元承兑汇票款项,盈盛公司已交付了保证金2500万元,尚欠2500万元垫款及利息未给付,盈盛公司应向葫芦岛银行银海支行偿还本金2500万元及利息。葫芦岛银行银海支行主张由兴城农商行承担律师费的请求,鉴于葫芦岛银行银海支行与盈盛公司签订合同对此已做约定,且盈盛公司对此表示认可,故涉案律师费2万元,应由盈盛公司负担。兴城农商行出具的《银行承兑汇票保函》,不违反法律规定,合法有效。该保函约定保函系金额不超过2500万元的不可撤销担保函,按照保函约定如果盈盛公司未能在规定时间向葫芦岛银行银海支行偿还敞口部分款项,兴城农商行保证在保函有效期内收到支付书面通知书后,立即依保函规定支付敞口部分款项。现盈盛公司未能按照约定偿还涉案敞口部分款项,葫芦岛银行银海支行已向盈盛公司、兴城农商行发出履约催告函、律师函,故兴城农商行应按照上述保函约定在不超过2500万元范围内对上述敞口部分款项承担还款责。按照《中华人民共和国公司法》规定,公司的经营范围由公司章程规定,并依法登记。经审查兴城农商行营业执照经营范围为经国务院银行业监督管理机构批准的其他业务。按照兴城农商行章程规定,股东大会和董事会均有审议批准对外担保的权利,对外担保所涉标的金额未达到或未超过本行最近一期经审计资产总额的15%或5%,无需股东大会或董事会审议。以上充分说明兴城农商行经营范围包括对外担保业务,本案兴城农商行出具的2500万元保函无需经股东大会和董事会审议。综上，对于兴城农商行提出的无担保经营范围则保函无效及未经股东会或董事会表决，不应承担直接还款责任的上诉请求，依法不予支持。对于葫芦岛银行银海支行提出的由兴城农商行对本金2500万元的利息承担连带偿还责任，并由兴城农商行承担律师费的上诉请求，本院依法不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费166800元，由上诉人葫芦岛银行股份有限公司银海支行、上诉人辽宁兴城农村商业银行股份有限公司各负担83400元。本判决为终审判决。审判长  张国军审判员  宋冬梅审判员  刘 伟二〇二一年五月十一日法官助理郑佳木书记员刘晓畅