重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）渝01民终6887号上诉人（原审被告）：重庆惠今科技有限公司，住所地重庆市黔江区城东街道办事处文汇路666号1单元2-1-3-5，统一社会信用代码915001120830981880。法定代表人：张小勇，总经理。委托诉讼代理人：董其伟，男，公司员工。上诉人（原审被告）：陶文豪，女，1986年10月8日出生，汉族，住重庆市渝北区。委托诉讼代理人：赵阳，重庆坤源衡泰律师事务所律师。委托诉讼代理人：屈浩，重庆坤源衡泰律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：重庆兴农融资担保集团有限公司，住所地重庆市渝北区龙山街道龙山路70号1幢，统一社会信用代码915000005828358674。法定代表人：刘壮涛，董事长。委托诉讼代理人：黄德强，重庆溯源律师事务所律师。委托诉讼代理人：邱萧忆，重庆溯源律师事务所律师。原审被告：重庆晟惠信息服务有限公司，住所地重庆市黔江区新华大道西段7号5-19，统一社会信用代码91500114MA5UBWGN0C。法定代表人：熊德明，总经理。原审被告：深圳市惠今惠信金融服务有限公司，住所地深圳市前海深港合作区前湾一路1号A栋201室，统一社会信用代码91440300342711056X。法定代表人：熊开香，总经理。原审被告：重庆惠百世实业集团有限公司（曾用名“重庆惠百世实业有限公司”），住所地重庆市北部新区赛迪路2号(办公楼)A-26-1，统一社会信用代码91500114MA5U74QD4G。法定代表人：张小勇，执行董事兼总经理。原审被告：重庆朗用网络科技有限公司，住所地重庆市黔江区城东办事处河滨东路北段636号B栋总层数7房号1-1-1，统一社会信用代码91500114MA5U76EY5T。法定代表人：曾裕萍，总经理。原审被告：张小勇，男，1986年12月6日出生，汉族，住重庆市渝北区。原审被告：熊开香，女，1964年1月3日出生，汉族，住重庆市开州区。原审被告：曾裕萍，女，1951年10月12日出生，汉族，住重庆市大渡口区。上诉人重庆惠今科技有限公司（以下简称惠今公司）、陶文豪因与被上诉人重庆兴农融资担保集团有限公司（以下简称兴农融资担保公司），原审被告重庆晟惠信息服务有限公司（以下简称晟惠信息公司）、深圳市惠今惠信金融服务有限公司（以下简称惠今惠信公司）、重庆惠百世实业集团有限公司（以下简称惠百世公司）、重庆朗用网络科技有限公司（以下简称朗用公司）、张小勇、熊开香、曾裕萍追偿权纠纷一案，不服重庆市渝北区人民法院（2020）渝0112民初7622号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月14日立案后，依法组成合议庭并组织双方当事人进行了多次调查询问。惠今公司的委托诉讼代理人董其伟，陶文豪的委托诉讼代理人赵阳、屈浩，兴农融资担保公司的委托诉讼代理人黄德强、邱萧忆（包括前委托诉讼代理人李秀明）到庭参加诉讼。本案现已审理终结。惠今公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审，一审、二审诉讼费由兴农融资担保公司承担。主要事实和理由：案涉主债务是否依法成立，是否属于兴农融资担保公司的保证担保范围，截止兴农融资担保公司代偿时是否负有清偿该债务的责任等基本事实，对判令兴农融资担保公司是否正确履行保证义务并享有追偿权的前提事实。但一审法院未在查清前述事实的情形下，仅依据证明力明显不能支撑兴农融资担保公司诉讼请求的证据作出一审判决，导致本案基本事实不清、适用法律错误，应予撤销。1.一审认定案涉主债务的相关基本事实不清。案涉被担保的主债务合同，是惠今公司推荐的消费分期客户（债务人）通过兴农融资担保公司下属兴农鑫公司名下“贷贷兴隆平台”，基于P2P方式与出借人（债权人）订立的借款合同。唯因该等借款合同发生的债务方属惠今公司与兴农融资担保公司约定担保的主债务。然而一审诉讼中，兴农融资担保公司既未举示被担保的债权人同意订立相关借款合同的相关证据，也未举示该等债权人实际提供出借款项的证据，故一审法院未查明主债务合同是否成立、有效这一基本事实，即认定兴农融资担保公司完成了代偿行为享有追偿权，认定事实明显缺乏主张证据。惠今公司发现一审认定为兴农融资担保公司代偿的款项中包含了部分债务人因清偿而消灭的债务，即一审认定的兴农融资担保公司实际代偿金额141.639417万元确有错误。兴农融资担保公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。陶文豪述称，同意惠今公司的上诉理由。陶文豪上诉请求：撤销原判，改判驳回兴农融资担保公司对陶文豪的全部诉讼请求，本案一、二审诉讼费由兴农融资担保公司承担。主要事实和理由：1.一审认定案涉主债务合同及担保合同合法有效系适用法律错误。一审在此基础上判令陶文豪承担连带保证责任明确错判。经查，兴农鑫公司是兴农融资担保公司下属的控股子公司，并同时是P2P互联网融资平台-贷贷兴隆的运营方。银监会、工信部、公安部、国家互联网信息办公室联合发布的《网络借贷信息中介机构业务活动管理暂行办法》第十条明令禁止包括兴农鑫公司在内的网络借贷信息中介机构实施“建资金池”“发放贷款”等严重扰乱金融秩序、危害国家金融安全的违法行为。本案中，兴农鑫公司不仅违规建立资金池，而且以资金池中款项向惠今公司的消费分期客户（债务人）发放借款，即根据《中华人民共和国合同法》第五十二条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十四条第（五）项的规定，兴农融资担保公司诉称的主债务合同系无效合同。根据担保债务的主从关系原理，案涉主债务合同无效，兴农融资担保公司出具的担保书亦无效。兴农融资担保公司不负有向兴农鑫公司代偿的法定义务，兴农融资担保公司无权就其支付的款项向惠今公司主张清偿，更无权向陶文豪等反担保保证人主张追偿。2.一审认定事实不清。兴农鑫公司与惠今公司消费分期客户之间存在大量借贷关系，期间惠今公司的消费分期客户实际清偿的金额及惠今公司代偿的金额与逾期债务品迭后剩余债务余额多少及至本案诉讼时该部分债务是否已清偿完毕等事实，一审并未查清。兴农融资担保公司辩称，同对惠今公司上诉的答辩意见。惠今公司述称，答辩意见同陶文豪的答辩意见。兴农融资担保公司向一审法院起诉请求：1.判决惠今公司立即向兴农融资担保公司清偿代偿本金12191198.24元以及前述款项付清时止的资金占用费（以4157007.58元为基数，自2018年9月26日起至付清之日止，按日利率千分之一的标准计算；以8034190.66元为基数，自2019年9月6日起至付清之日止，按日利率千分之一的标准计算）；2.判决惠今公司立即向兴农融资担保公司清偿行使追偿权及要求其承担反担保责任产生的各项费用（包括但不限于担保费、律师费50000元及律师风险代理费等）以及自各项费用发生之日起至前述款项付清时止的资金占用费（以前述实际产生的各项费用之和为基数，按每日千分之一计算）；3.判令晟惠公司、惠今惠信公司、惠百世公司、朗用公司、张小勇、陶文豪、熊开香、曾裕萍对上述债务承担连带清偿责任；4.判决本案案件受理费、保全费、公告费等诉讼费用均由各被告负担。一审法院认定事实：2017年10月，兴农融资担保公司与惠今公司签订编号为CQXNRZDB2017-119的《最高额融资担保委托合同》（下称委托合同），约定惠今公司的消费分期客户因向重庆兴农鑫电子商务有限公司（下称兴农鑫公司）名下的“www.ddxlong.com”（贷贷兴隆平台）注册的投资人申请融资借款，特委托兴农融资担保公司为其分期客户于2017年11月至2018年11月期间（不超过1年）向融资人借得的合计不超过人民币1亿元的融资债务提供连带责任保证担保。同时，委托合同约定由惠今公司、惠今惠信公司、惠百世公司、朗用公司、晟惠公司、张小勇、陶文豪、熊开香、曾裕萍为兴农融资担保公司提供连带责任保证反担保。2017年10月，兴农融资担保公司与惠今公司、晟惠公司、惠今惠信公司、惠百世公司、朗用公司及张小勇、陶文豪、熊开香、曾裕萍分别签订编号为CQXNRZDB2017-119-2、CQXNRZDB2017-119-3《最高额保证反担保合同》，主要约定：由惠今公司、晟惠公司、惠今惠信公司、惠百世公司、朗用公司、张小勇、陶文豪、熊开香、曾裕萍为兴农融资担保公司与惠今公司签订的委托合同项下的代偿提供连带保证责任反担保。担保范围包括代偿资金、行使追偿权发生的各项费用（包括但不限于诉讼费、律师费、保全担保费等）、要求承担反担保责任所发生的各项费用及资金占用费（按日息千分之一计算）等，保证期间为保证人按照主合同承担保证责任之日起另加三年。上述提供保证反担保的公司均出具了股东会决议，同意为本案提供保证反担保。根据兴农融资担保公司与惠今公司于2017年10月签订的委托合同的约定，惠今公司的消费分期客户与兴农鑫公司签署《借款合同》，兴农融资担保公司根据《借款合同》的约定，向兴农鑫公司出具相应的《不可撤销担保书》，同意就相应借款承担连保证责任担保。2017年至2018年，惠今公司代理其消费分期客户向兴农鑫公司进行借款融资，兴农融资担保公司为其借款提供了连带责任保证担保。上述借款到期后，消费分期客户未按约偿还借款，兴农融资担保公司对剩余欠款进行代偿。2018年9月25日，兴农鑫公司出具《扣划兑付准备金通知书》等文件，确认截至2018年9月24日，惠今公司代理的消费分期客户在兴农鑫公司的借款共计欠付336318.64元，兴农融资担保公司于2018年9月26日全额代偿。2019年9月6日，兴农鑫公司出具《扣划兑付准备金通知书》等文件，确认2018年9月25日至2019年9月5日期间，惠今公司代理的消费分期客户在兴农鑫公司的借款共计欠付1080075.53元，兴农融资担保公司于2019年9月6日全额代偿。2020年6月15日，兴农融资担保公司将诉讼请求第一项变更为：判令惠今公司立即向原告清偿代偿本金1416394.17元及资金占用费（以336318.64元为基数，自2018年9月26日起至付清之日止，按日利率千分之一的标准计算；以1080075.53元为基数，自2019年9月6日起至付清之日止，按日利率千分之一的标准计算）。另，兴农融资担保公司为实现本案债权委托律师代为参加诉讼并于2020年5月27日支付律师费5万元。兴农融资担保公司采取诉讼保全于2020年6月10日支付了保全担保费8000元。一审法院认为，当事人分别签订的合同或协议均系各方当事人的真实意思表示，内容亦未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。各方当事人应当按照约定行使权利、履行义务。本案中，到庭被告均未举示证据佐证其抗辩意见，故对各被告的辩称意见一审不予采纳。兴农融资担保公司按约代偿1416394.17元，已履行其合同义务。惠今公司逾期还款，其行为已构成违约，应当按照合同约定向兴农融资担保公司偿还代偿款本金并支付资金占用费，兴农融资担保公司主张资金占用费按照日息千分之一，超过法律规定的上限，一审调整为按年利率24%支持兴农融资担保公司关于资金占用费的主张。关于律师费，兴农融资担保公司为实现本案债权支付律师费5万元，根据合同约定，该笔费用应由惠今公司承担，故对兴农融资担保公司要求惠今公司支付律师费5万元及资金占用费（从2020年6月11日起，以5万元为基数，按照年利率24%计算至付清时止）。关于诉讼费以及保全费的资金占用损失，诉讼费的承担系由人民法院依法决定，兴农融资担保公司要求各被告承担该笔费用的资金占用损失于法无据，故对该项诉讼请求一审不予支持。晟惠公司、惠今惠信公司、惠百世公司、朗用公司、张小勇、陶文豪、熊开香、曾裕萍分别与兴农融资担保公司签订《最高额保证反担保合同》，向兴农融资担保公司提供连带责任保证反担保，现兴农融资担保公司在保证期间要求其承担保证责任，符合担保法及司法解释的规定，对此一审予以支持。深圳市惠今惠信金融服务有限公司、重庆惠百世实业集团有限公司、重庆朗用网络科技有限公司、张小勇、熊开香、曾裕萍经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，应承担不举证、质证、辩论的法律后果。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、重庆惠今科技有限公司于判决生效之日起十日内偿还重庆兴农融资担保集团有限公司代偿款本金1416394.17元以及资金占用费（自2018年9月27日起，以代偿款本金336318.64元为基数；自2019年9月7日起，以代偿款1080075.53元为基数，均按年利率24%计算至付清时止）；二、重庆惠今科技有限公司于判决生效之日起十日内偿还重庆兴农融资担保集团有限公司律师费5万元、保全担保费8000元及资金占用费（律师费的资金占用损失从2020年5月28日起，保全担保费的资金占用损失从2020年6月11日起，均按照年利率24%计算至付清时止）；三、重庆晟惠信息服务有限公司、深圳市惠今惠信金融服务有限公司、重庆惠百世实业集团有限公司、重庆朗用网络科技有限公司、张小勇、陶文豪、熊开香、曾裕萍对重庆惠今科技有限公司所负的上述第一项、第二项债务承担连带清偿责任；四、驳回重庆兴农融资担保集团有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费117740元，减半收取58870元，保全费5000元，合计63870元，由重庆兴农融资担保集团有限公司负担48000元，重庆惠今科技有限公司、重庆晟惠信息服务有限公司、深圳市惠今惠信金融服务有限公司、重庆惠百世实业集团有限公司、重庆朗用网络科技有限公司、张小勇、陶文豪、熊开香、曾裕萍共同负担15870元。二审中惠今公司举示如下证据：垫付明细表、借款合同（该两份证据系兴农融资担保公司一审提交）、系统扣款记录系统截图、请款表、提前结清报表、重庆三峡银行网上银行业务专用凭证、扣款详情单（以上证据均为复印件），拟证明从兴农融资担保公司举示的代偿明细中，以项目编号2017-16-18为例，该公司主张系其代偿金额的组成部分之一，但根据该项目编号下属的借款人、借款信息查询，我司系统扣款记录显示该款项已由我司收取还款支付给兴农鑫公司，因此不可能出现在兴农融资担保公司的代偿组成中。因此，我司有理由怀疑兴农融资担保公司将部分已经还款的消费分期客户的款项不实纳入了代偿金额中。兴农融资担保公司质证认为，不属于二审新证据，为惠今公司单方出具且系复印件，不认可真实性，与惠今公司在代偿确认书的内容相矛盾，对合法性、关联性不认可。陶文豪质证认为，对证据真实性、合法性、关联性及证明目的均无异议，同意惠今公司的证明目的。就惠今公司举示的前述证据，本院认为，该组证据为复印件，且除了垫付明细表、借款合同外的证据均系惠今公司单方出具，兴农融资担保公司不认可其真实性，难以达到其证明目的，故对前述证据本院不予采信。二审中，兴农融资担保公司提交《申请法院调查取证申请书》，申请本院向重庆市渝北区人民法院调取（2020）渝0112民初22419号案件的卷宗材料，以便核实本案代偿金额。经合议庭评议准许，本院调取了一审法院前述案件的民事起诉状、答辩状、庭审笔录、证据等材料，并组织当事人进行质证。兴农融资担保公司质证认为，对该组证据的真实性、合法性、关联性及证明目的均无异议，代偿确认书中确认的金额12292928.82元，是本案两笔代偿金额336318.64元加1080075.53元及该组证据显示的另案金额10876534.7元就是惠今公司确认的代偿金额。惠今公司质证认为，对该组证据的真实性无异议。代偿确认书是惠今公司出具，但是之前没有出具过类似的代偿确认书，公司与兴农融资担保公司是合作关系，是其拿过来让我们盖章，我司并未对兴农融资担保公司代偿的金额进行确认，也没有核对，兴农融资担保公司没有提供相应的核对资料。兴农融资担保公司提供的索偿通知书及明细表是兴农融资担保公司和兴农鑫公司签订，不能确认实际代偿了这么多金额，没有银行凭证，包括渝北区法院这个案件他们也没有提供银行代偿凭证。二审开庭我司有提交相应材料，是对应的列举的项目明细编号，某一项的代偿金额跟我司核对后，这些项目编号项下的客户已经把钱还给兴农鑫公司，但兴农融资担保公司还在主张代偿。陶文豪质证认为，对该组证据的真实性、合法性、关联性无异议，但证据没有完整调取，特别是第三次庭审指向惠今公司代偿依据所涉的那部分银行转账凭证、银行流水明细等证据没有调取到。就已调取的证据，坚持之前的质证意见，不同意兴农融资担保公司的证明主张。该案第三次庭审主审法官重点核查了代偿相关事实，兴农融资担保公司主张代扣款项的来源是对兴农鑫公司所缴的保证金，但保证金是2015年9月30日缴付，兴农鑫公司与惠今公司的客户发生交易时间是2016年以后，该案主审法官追问保证金为何先于本案合作业务交纳，兴农融资担保公司说其与兴农鑫公司一直有业务合作关系，法院责令其提交保证金账户资金变动的相关流水以补强证明该保证金与本案关系，但兴农融资担保公司至今没有向一审法院提供保证金的变动流水情况，这部分内容详见该案第三次庭审笔录第7-9页。渝北法院前三次开庭还涉及被担保的主债务是否合法成立的问题，对于案涉担保的主债务合同是否成立，兴农鑫公司是否是适格被担保人的事实，渝北法院在调查，但兴农融资担保公司对该事实未完成举证。由于前述证据系本院依法调取，且当事人对证据真实性并无异议，故本院予以采信。根据二审新证据及当事人陈述，本院查明如下事实：二审中，兴农融资担保公司明确认可其与兴农鑫公司系母子公司关系。另查明，兴农融资担保公司作为原告，以惠今公司、惠今惠信公司、惠百世公司、朗用公司、张小勇、陶文豪、熊开香、曾裕萍为被告，提起追偿权纠纷，以《最高额融资担保委托合同》（编号CQXNRZDB2016-129）《最高额保证反担保合同》（编号CQXNRZDB2016-129-2）等为依据，向重庆市渝北区人民法院起诉要求惠今公司立即清偿代偿本金10876534.7元及资金占用利息等，并判令惠今惠信公司等承担连带清偿责任，该案案号为（2020）渝0112民初22419号。就此，兴农融资担保公司主张：本案证据显示的代偿金额336318.64元及1080075.53元，加上前述22419号案件中的代偿金额10876534.7元，即是惠今公司在代偿确认书中确认的金额12292928.82元。就该主张，惠今公司、陶文豪不予认可，认为兴农融资担保公司的代偿主张缺乏保证金账户扣划的银行转账凭证等证据证明。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，兴农融资担保公司行使追偿权，应当以其举证证明已经实际完成代偿行为为前提。关于代偿的证据，兴农融资担保公司虽举示了索偿通知书、扣划兑付准备金通知书、代偿证明等证据，但如兴农融资担保公司所述，代偿系以兴农鑫公司扣划保证金方式完成，但兴农融资担保公司举示的保证金缴存证据显示支付时间为2015年9月30日，与本案合同发生时间相隔两年，时间差距较大，且该转款凭证摘要为“人行往来账”，无法体现与保证金缴存的关联性。关于保证金的扣划，兴农融资担保公司举示的证据限于其与兴农鑫公司的函件往来证据，二审中其虽通过申请法院调取证据等方式对代偿金额组成进行了说明，但兴农融资担保公司亦明确认可其与兴农鑫公司系母子公司，存在直接利害关系，具有让人怀疑的合理性，且惠今公司等已明确提出对代偿真实性的质疑。现兴农融资担保公司并未进一步举示保证金扣划的财务凭证、银行划款凭证等补强证据以证明代偿行为的真实性。兴农融资担保公司虽主张惠今公司在《代偿确认书》中认可其代偿行为，但惠今公司作为反担保人之一，其确认行为并不当然对其他反担保人产生法律效力，也不能免除兴农融资担保公司对代偿这一基本事实的证明责任，且惠今公司、陶文豪二审中对代偿事实亦提出了明确抗辩。综上，本院认为，兴农融资担保公司就其代偿行为并未完成其证明责任，应当承担举证不能的不利后果，对其要求支付代偿款及资金占用费等主张，本院不予支持。二审中，惠今公司提交《司法审计鉴定申请书》《关于申请法院向兴农鑫公司调取案涉主债务相关证据的申请书》，陶文豪提交《律师调查令申请》，本院认为，由于兴农融资担保公司未完成其证明责任，故前述申请并无必要，故对前述申请事项，本院不予准许。综上所述，因二审出现新证据，一审判决应予改判。依照《中华人民共和国合同法》第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销重庆市渝北区人民法院（2020）渝0112民初7622号民事判决；二、驳回重庆兴农融资担保集团有限公司的全部诉讼请求。一审案件受理费117740元，减半收取58870元，保全费5000元，合计63870元，由重庆兴农融资担保集团有限公司负担；重庆惠今科技有限公司预缴二审案件受理费20888.04元，由重庆兴农融资担保集团有限公司负担；陶文豪预缴二审案件受理费19994.19元，由重庆兴农融资担保集团有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  钟 拯审 判 员  陈 娟审 判 员  汪 骞二〇二一年五月六日法官助理  钟 慧书 记 员  文 苑书 记 员  袁世航