贵州省高级人民法院民 事 判 决 书（2016）黔民终207号上诉人（原审被告）：贵州宝光能源有限责任公司，住所地：贵州省习水县洪都世纪城5号楼二楼。法定代表人：周学杰，该公司副总经理。委托诉讼代理人：雷长霞，女，汉族，1989年9月13日出生，住重庆市沙坪坝区，该公司员工。委托诉讼代理人：周永松，贵州乾锋律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：重庆巨能建设集团建筑安装工程有限公司，住所地：重庆市渝中区长江二路177号附11号六栋。法定代表人：程洪，该公司总经理。委托诉讼代理人：张德容，男，汉族，1965年10月1日出生，重庆市渝北区，该公司职工。委托诉讼代理人：莫华林，重庆康渝律师事务所律师。上诉人贵州宝光能源有限责任公司（以下简称宝光公司）与被上诉人重庆巨能建设集团建筑安装工程有限公司（以下简称巨能公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省遵义市中级人民法院（2013）遵市法民二初字第8号民事判决，向本院提起上诉，本院于2016年3月28日立案后，依法适用普通程序，开庭进行了审理，上诉人宝光公司委托诉讼代理人与被上诉人巨能公司委托诉讼代理人到庭参加诉讼。本案现已审理终结。宝光公司上诉请求：1、撤销贵州省遵义市中级人民法院（2013）遵市法民二初字第8号民事判决第一项；2、维持贵州省遵义市中级人民法院（2013）遵市法民二初字第8号民事判决主文第二项；3、改判上诉人宝光公司支付被上诉人巨能公司工程款26,750.21元；4、本案一、二审诉讼费、鉴定费由巨能公司承担。事实及理由：1、一审判决认定工程款总额为8,870,902.51元与事实不符，实际工程款应依据《施工合同》的约定，确定为7,000,000元。2、一审判决认定工程款的鉴定依据《司法鉴定意见书》，其内容明显违反《施工合同》的相关约定内容、本案基本事实和鉴定基本规范，存在明显的程序和实体错误，不具有客观性和真实性，不应作为本案定案依据。3、上诉人实际支付工程款5,888,249.79元，一审仅认定4,800,000元错误，应予纠正。4、被上诉人工期延误245日，应依照施工合同第三部分第三条第四款关于“每逾期一天支付违约金3000元”和第六款关于“不能按时完成计划工期，结算时总价下浮5%”的约定，扣除延期工期违约金735,000元，并下浮工程款5%，即下浮700万元×5%＝35万元，共计1,085,000元。综上所述，涉案工程款700万元，扣除已付款5,888,249.79元、承担违约金1,085,000元，还应支付26,750.21元。巨能公司辩称：对于工程款的认定，由于上诉人一直没有找我方鉴定，一审《司法鉴定意见书》是有资质的鉴定机构作出的，尊重鉴定结果，对于8,870,000元没有提起上诉。一审提交了相关证据证明已付款的情况，已达成过协议。一审巨能公司起诉请求：1、判令宝光公司立即向巨能公司支付工程款6,041,337.22元，并自2013年4月1日起按银行同期贷款利率向巨能公司支付延期付款的利息（利息计算标准为6,733,934.22元×5.6%/年×实际拖延时间），直到付清本金为止，息随本清；二、判令宝光公司支付巨能公司留守人员工资48,000元以及设备滞留费74,000元，共计122,000元；三、判令宝光公司支付按时履行合同的奖励款570,596.70元；四、判令宝光公司赔偿巨能公司诉讼损失费（律师代理费）40,000元；五、判令宝光公司承担本案诉讼费。一审法院认定事实：2011年11月29日，巨能公司中标承建宝光公司田坝（原双龙）煤矿井巷刷扩工程。同年12月５日，宝光公司作为发包人、巨能公司作为承包人签订了《施工合同》，约定：开工日期为2011年12月24日，竣工日期为2012年3月24日，合同总日历天数90天（不含索赔顺延工期）；工程质量标准执行GB50213-2010《煤矿井巷工程质量验收规范》，质量要求为合格；承包范围和内容为田坝煤矿井巷工程刷扩工程量清单内容及相关的附属工程等；合同价款为（暂定价）650万元，最终以实际结算价款为准；工程价款、工程结算与支付方式按施工图预算、签证以及设计变更；合同外所增加的工程量以宝光公司签证为准；工程进度款按每月进度款的80%支付，支付时间为巨能公司报结算资料后20个工作日内；本标段工程竣工验收合格，巨能公司按照约定条款编制竣工结算书，经监理方审核，宝光公司签证认可的竣工结算总额计算工期奖惩，结算总额扣减宝光公司累计支付的进度款、材料款和质量保证金后，宝光公司按通用条款第九条32.1至33.6付足工程款的95%，并在30天内一次性支付给巨能公司；余款作为质量保修金，在工程保修期满，且无质量问题后一个月内付清；取费方式采取中煤建协字（2007）90号文《煤炭建设井巷工程预算定额2007基价》、《煤炭建设井巷工程辅助费综合定额》及配套文件全额计取；工程竣工后，由巨能公司提出书面验收申请，经宝光公司有关管理人员审批同意，10天内由宝光公司组织有关人员进行验收；质保期为一年。《施工合同》签订后，宝光公司所属的贵州省习水双龙煤矿于2011年12月23日发出开工通知书，要求2011年12月24日开工，巨能公司接到开工通知书后按期开工，主体工程及附属工程于2012年11月24日竣工。同年11月31日，巨能公司向宝光公司报送竣工验收报告，并对宝光公司要求整改的部分质量缺陷进行整改，同年12月31日再次向宝光公司递交《单位工程竣工报告》。2013年1月9日，该工程经验收后确认质量合格。同年1月20日，巨能公司向宝光公司递交了竣工资料。同年1月22日，宝光公司接收该工程并使用，对工期及质量未提出异议。同年2月25日，巨能公司按宝光公司要求通过邮寄方式将结算资料寄给宝光公司，报审工程总价为11,411,934.22元。后宝光公司对巨能公司报送的相关资料文件未审定，也未支付工程余款。巨能公司向宝光公司多次发出催款函，要求宝光公司支付工程欠款。同年10月31日，巨能公司以前述诉讼请求诉至法院。一审开庭审理时，巨能公司将第一、三、五项诉讼请求变更为：判令宝光公司立即支付工程款4,489,407.54元，并自2013年4月1日起按银行同期贷款利率支付延期付款的利息（利息计算标准为4,489,407.54元×5.6%/年×实际拖延时间），直到付清本金为止，息随本清；判令宝光公司支付按时履行合同的奖励款464,470.37元（9,289,407.54元×5%）；判令宝光公司承担本案诉讼费及鉴定费用。在一审审理过程中，巨能公司申请对涉案工程造价进行鉴定。一审法院依法委托重庆谛威工程造价咨询有限公司进行了鉴定，该公司作出谛威工咨（2015）造价鉴字第7号《司法鉴定意见书》，鉴定结论为：涉案工程竣工结算金额为8,870,902.51元。庭审中，宝光公司对巨能公司主张的已付工程款480万元予以认可，同时认为该款是截至巨能公司起诉时的金额，主张起诉后还产生了费用，但未提交相关证据。一审法院认为：根据双方当事人的诉辩理由，本案争议的焦点是：一、涉案《施工合同》的效力及双方当事人的履约情况；二、宝光公司是否存在违约行为；三、涉案工程款数额及利息计算方式，巨能公司主张的第二、三、四项诉讼请求是否成立；四、涉案工程是否存在质量问题，是否应扣减工程款。关于第一个焦点，即涉案施工合同效力及双方当事人的履约情况。一审法院认为，《施工合同》为合法有效的合同。巨能公司在签订《施工合同》后按期进场施工，该工程已经竣工验收并已交付宝光公司使用，而宝光公司已支付了部分工程款，并已接收了该项完工工程和相关资料。关于第二个焦点，即宝光公司是否存在违约行为的问题。经一审法院审查，宝光公司在履约过程中，存在延迟支付工程款的违约行为，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条关于“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”的规定，宝光公司应向巨能公司承担违约责任，支付尚欠工程款等相关款项。关于第三个焦点，即涉案工程款数额及利息计算方式以及巨能公司主张的第二、三、四项诉讼请求是否成立的问题。对相关款项，一审法院作如下确认：一、关于尚欠工程款及利息问题：（一）关于尚欠工程款：1、关于应付工程款（即涉案工程结算总金额）：重庆谛威工程造价咨询有限公司作出的谛威工咨（2015）造价鉴字第7号《司法鉴定意见书》以及《司法鉴定意见书（补充）》鉴定程序合法，鉴定机构、鉴定人员具备相关的鉴定资质，一审法院对鉴定结论予以认定，以此作为认定本案事实的依据。重庆谛威工程造价咨询有限公司在第一次鉴定基础上作出的补充鉴定确定涉案工程竣工结算金额为8,870,902.51元，即宝光公司应支付给巨能公司的工程款。2、关于已付工程款，巨能公司主张宝光公司已支付工程款480万元，宝光公司对此予以认可，一审法院据此认定已付工程款为480万元。虽然宝光公司认为该款系截至巨能公司起诉时支付的金额，主张起诉后还产生了费用，但未向一审法院提交相关证据予以证明，一审法院不予支持。根据《施工合同》约定，质保期为一年，现质保期已逾一年，故不应从工程款中扣减5%的质保金。据此计算尚欠工程款为：应付工程款-已付工程款＝8870902.51元－4800000元＝4070902.51元。根据《中华人民共和国合同法》第一百零九条关于“当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬”、第二百八十六条关于“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款”的规定，宝光公司应向巨能公司支付尚欠工程款4,070,902.51元。(二)关于尚欠工程款利息问题。经一审法院审查，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条关于“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”的规定，巨能公司主张宝光公司应支付欠付工程价款利息的请求符合上述法律规定，一审法院予以支持。由于双方在合同中对该利息的计付标准未作约定，涉案工程已于2013年1月22日交付给宝光公司，应以此时间为利息起算时间，由于巨能公司起诉主张自2013年4月1日起算利息，系其对自己权利的处分，对此主张一审法院予以准许，故以2013年4月1日作为利息起算时间，计算至本判决确定的付款之日止。综上所述，一审法院对巨能公司提出的宝光公司尚欠工程款及利息即该公司所持第一项诉讼请求予以支持，宝光公司应向巨能公司支付尚欠工程款4,070,902.51元以及利息（自2013年4月1日起至本判决确定的付款之日止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息）。二、关于留守人员工资、设备滞留费、奖励款及诉讼损失费（律师代理费）的问题。（一）关于留守人员工资、设备滞留费。经一审法院审查，涉案工程已经验收合格并交付宝光公司使用，巨能公司即应告知人员退场并撤走相关设备，加之宝光公司于2013年4月21日向巨能公司发出通知，要求巨能公司撤走人员和设备，故巨能公司并无在工地留守人员和滞留设备的必要，且巨能公司提交的证据不足以证明产生了相关费用，对巨能公司所主张的该笔费用一审法院不予支持。（二）关于奖励款。经审查，巨能公司所持该项主张并不符合《施工合同》的相关约定，对该项请求不予采信。（三）关于诉讼损失费（律师代理费）。由于双方在签订《施工合同》时未对律师费进行约定，法律亦无相关规定，且该笔费用与宝光公司的违约行为没有必然的因果关系，故对巨能公司提出的诉讼损失费（律师代理费）一审法院不予支持。关于第四个焦点，即涉案工程是否存在质量问题，是否应扣减工程款的问题。经一审法院审查，涉案工程已于2013年1月9日经验收合格，并未确认存在质量问题，不应扣减工程款。宝光公司主张工程质量不合格并未提交相应的证据予以证明，一审法院对该主张不予采纳。综上所述，一审法院依据相关法律规定，判决如下：一、由被告贵州宝光能源有限责任公司于本判决生效后三十日内支付原告重庆巨能建设集团建筑安装工程有限公司工程款4070902.51元，并按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算利息（自2013年4月1日起至本判决确定的付款之日止）；二、驳回原告重庆巨能建设集团建筑安装工程有限公司的其他诉讼请求。义务人如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费55622元、鉴定费183943元，共计239565元,由原告重庆巨能建设集团建筑安装工程有限公司承担47913元，由被告贵州宝光能源有限责任公司承担191652元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对于当事人二审争议的事实，本院认定如下：宝光公司提交第一组证据：煤炭工业西安工程造价管理站《关于煤炭建设井巷工程辅助费综合定额巷道刷大支护辅助费计算公式问题的复函》，证明目的为巷道二次刷大并支付辅助费计算公式有误。巨能公司质证认为：出具本复函的主体不是法定的机构，出具鉴定复函的主体是西安某管理站与一审的管理机构，不是同一主体，没有约束力。该复函是2016年3月的复函，一审没有该证据，是单方委托，不予认可。本院认为，该组证据是煤炭工业西安工程造价管理站对宝光公司能源函[2016]3号的复函，与本案一审认定的事实没有关联性，本院不予采信。第二组证据：工程款支付情况凭证号2012-3-49#、2012-9-9#、2012-9-132#、2012-10-38#、2012-11-17#、2012-12-19#、2012-12-25#、2013-2-39#、2015-1-1#九份银行转账票据共计3,296,140元，2012-5-62#、2012-8-48#、2013-2-40#三份银行承兑共计1,300,000元及相应收条。证明宝光公司已支付工程款共计4,596,140元。巨能公司质证意见：对2012-12-19#、2013-2-40#两笔不予认可，不能证明支付情况。本院认为，2012-3-49#、2012-9-9#、2012-9-132#、2012-10-38#、2012-11-17#、2012-12-19#、2012-12-25#、2013-2-39#、2015-1-1#八份银行转账票据共计3296140元，2012-5-62#、2012-8-48#两份共计800000元，上诉人提供了支付流水，收款人也出具了《收条》予以佐证，且双方当事人对上诉票据均无异议，本院予以确认。2012-12-19#虽系习水县田坝煤矿有限公司支付给习水县财政非税收入汇缴结算账户（90,000元），但有《说明》表明系习水县安监局因安全隐患作出9万元罚款，经协商由巨能公司承担，并手写“同意由我部承担，张德容，2012.12.25”印证。据此，本院对2012-12-19#票据予以确认。2013-2-40#银行承兑汇票系复印件，无法与原件、原物核对，且该银行承兑汇票（500,000元）系2013年2月1日出具，与上诉人提供的2012年2月4日出具《收条》虽然数额一致，但时间不同，因此，对该份证据不予采信。第三组证据：《习水县田坝煤矿有限公司电费分摊协议》、《电费扣款通知书》、《炸材扣款通知书》、《耗材扣款通知书》、《工程认证确认单》、《重庆巨能建安公司租用设备表》、《田坝煤矿项目部房屋使用面积统计表》、《2012年度社会保险参保人员名单》、《说明》。证明目的：双方在施工工程中的扣款明细。巨能公司质证意见：对电费、炸材、耗材、石粉、甲供设备租金、甲供住房租金、施工方在甲方澡堂洗澡费用予以认可，2012年甲方代缴社保费用不予认可。本院对双方当事人无争议的上述证据予以确认，扣款的金额为984,701.45元。对于《2012年度社会保险参保人员名单》、《说明》及银行流水账单有巨能公司签字盖章，所交社保的人员也系该公司的施工人员，本院对该证据予以确认。二审查明案件事实与一审判决查明事实基本一致，本院对一审查明的事实予以确认。另查明，宝光公司通过银行转账、银行承兑方式已支付巨能公司工程款4,096,140元，通过扣除电费、炸材、耗材等费用抵充工程款1,292,109.79元。共计5,388,249.79元。本院归纳二审的争议焦点为：1、《司法鉴定意见书》应否采信；2、宝光公司要求支付工期延误违约金，并按合同约定下调结算总价能否支持。（一）关于《司法鉴定意见书》应否采信的问题。本院认为，本案不需要重新鉴定。一审法院委托鉴定的机构具有相应的鉴定资质，鉴定程序合法，并经过质证、辩论、答疑的过程，鉴定机构对当事人提出的异议的合理部分在一审过程中已予以修正，鉴定所采信的证据材料经双方质证且无明显违法之处。二审中上诉人对鉴定意见的异议不能提供充分的证据予以证明。因此，一审中《司法鉴定意见书》作为认定案件事实的依据，本院予以确认。对于上诉人要求本院重新鉴定的请求，不予准许。（二）关于宝光公司要求支付工期延误违约金，并按合同约定下调结算总价能否支持的问题。本院认为，本案工程工期虽存在顺延情况，但宝光公司主张本案工程工期延误，要求巨能公司支付工期延误违约金，下调结算总价的理由不能成立，本院不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第二百八十三条规定，发包人未按照约定的时间和要求提供原材料、场地、资金、技术资料的，承包人可以顺延工程日期，并有权要求赔偿停工、窝工。合同双方在《施工合同》第三部分专门条款第8条约定工期顺延的相关情形，并且约定工期为90天。在实际的履行过程中，工程于2011年12月24日开工，2012年12月24日竣工，该工期虽晚于约定的竣工日期，但巨能公司提供的各季度的《进度请款说明书》、《工程认证确认书》，可以证明本案工程存在停窝工、停工整改期、停电等情形，巨能公司在办理签证的期限内已向发包方提出了顺延工期的要求，有权顺延工期。又根据《施工合同》第二部分第13.2约定：“承包人在13.1款情况发生后14天内，就延误的工期以书面形式向工程师提出报告。工程师在受到报告后14天内予以确认，逾期不予确认也不提出修改意见，视为同意顺延工期”。巨能公司在工程施工中，已提交多份《进度请款说明书》《工程认证确认书》，并在2012年12月31日提交《单位工程竣工报告》汇总说明了工期存在延期、延期原因及延期时间，宝光公司对上述施工过程中形成的材料均未提出异议或者修改意见，根据双方合同约定，可以确认宝光公司同意巨能公司提出的工期顺延时间。因此，对于宝光公司认为工期延误245日，应调整工程总价款及支付违约金的主张，本院不予支持。综上，因上诉人宝光公司二审提供了新的证据证明已付款情况，本院最终确认宝光公司通过银行转账、银行承兑方式已支付巨能公司工程款4,096,140元，通过扣除电费、炸材、耗材等费用抵充工程款1,292,109.79元，共计5,388,249.79元。本案工程总造价为8,870,902.15元，宝光公司已支付工程款5,388,249.79元，故尚欠工程款3,482,652.36元。另因上诉人宝光公司的过错，其一审未按期提供二审中才提交的新的证据，导致本案二审改判，故本院决定一审案件受理费按照一审判决执行，二审案件受理费由上诉人宝光公司负担。综上所述，宝光公司的上诉请求部分成立。本院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持贵州省遵义市中级人民法院（2013）遵市法民二初字第8号民事判决第二项；二、撤销贵州省遵义市中级人民法院（2013）遵市法民二初字第8号民事判决第一项；三、由贵州宝光能源有限责任公司于本判决生效后三十日内支付重庆巨能建设集团建筑安装工程有限公司工程款3,482,652.36元，并按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算利息（自2013年4月1日起至本判决确定的付款之日止）；四、驳回贵州宝光能源有限责任公司的其他上诉请求。一审案件受理费55622元、鉴定费183943元，共计239565元,由重庆巨能建设集团建筑安装工程有限公司承担47913元，由贵州宝光能源有限责任公司承担191652元。二审案件受理费39,367元，由贵州宝光能源有限责任公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  贾鸿雁代理审判员  李 婕代理审判员  陈 荣二〇一六年十月二十四日书 记 员  赵 琳