湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鄂01民终1208号上诉人（原审原告）：王琼，女，1979年11月27日出生，汉族，住武汉市硚口区，委托诉讼代理人：肖敏，湖北法辉律师事务所律师。委托诉讼代理人：高凤姣，湖北法辉律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：武汉长亚航运有限公司，住所地武汉市新洲区阳逻开发区红岗村。法定代表人：张才雄，该公司董事长。委托诉讼代理人：于瑶，北京天达共和（武汉）律师事务所律师。上诉人王琼因与被上诉人武汉长亚航运有限公司（以下简称长亚航运公司）劳动合同纠纷一案，不服湖北省武汉市江汉区人民法院（2020）鄂0103民初2109号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理。本案现已审理终结。王琼上诉请求：1．撤销一审判决，依法改判长亚航运公司支付王琼违法解除劳动合同的双倍赔偿金共计97,584元（4,066元/月×12×2）以及医疗补助费48,792元；2．一、二审案件诉讼费用由长亚航运公司负担。事实与理由：1．一审认定事实不清，王琼于2000年8月到长亚航运公司上班，从事管理员工作，双方签订无固定期限劳动合同。一审法院认定双方于2000年8月至2019年8月31日期间存在劳动关系，但经查，长亚航运公司为王琼缴纳养老保险的起始时间为2001年1月，缴纳医疗保险的时间为2004年9月，长亚航运公司在劳动关系存续期间并未按照王琼的工资比例足额缴纳社会保险。2．一审适用法律错误，2018年1月23日王琼因视网膜病变开始休假，2019年7月收到长亚航运公司催促上班的通知，王琼向长亚航运公司出具了医院开具的病历和病休证明，证明其因无法正常视物仍在治疗当中。2019年7月30日，长亚航运公司向工会致函，以因王琼的行为严重违反了公司考勤管理规定，为严肃劳动纪律，拟与王琼解除劳动关系，后长亚航运公司以王琼严重违反劳动纪律及公司规章制度视为旷工为由，解除了双方的劳动关系。长亚航运公司并非是适用《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第一项规定，以劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的为由解除劳动关系，故一审法院审理方向错误，认定事实不清，适用法律错误。长亚航运公司答辩认为：长亚航运公司虽然未上诉，但一审法院认定符合经济补偿金的给付情形有误，不应支付经济补偿金和赔偿金，但鉴于未上诉，请求驳回上诉，维持原判。王琼诉至一审法院，请求判令：1．长亚航运公司支付王琼违法解除合同的双倍赔偿金共计97,584元（4,066元/月×12×2）；2．长亚航运公司支付王琼医疗补助费48,792元（4,066元/月×12）。一审法院认定事实，王琼2000年8月进入长亚航运公司，从事管理员岗位工作，工作地点为汉口沿江大道68号湖北省航务大厦。长亚航运公司2001年1月起开始为王琼缴纳基本养老保险费，2004年9月起开始为王琼缴纳医疗保险等社会保险费。2008年1月1日双方签订了无固定期限劳动合同。2018年1月23日王琼因中心性浆液性脉络膜视网膜病变开始病休。2019年6月28日、7月24日、7月29日长亚航运公司先后三次通知王琼，其法定医疗期至2019年7月22日届满，要求其返岗上班。王琼未正常到岗上班，仍向长亚航运公司提交病情证明书，表明其仍在治疗过程中，医院要求其休息，但未进行劳动能力的鉴定。2019年7月30日，长亚航运公司向其工会致函，以因王琼的行为严重违反了公司考勤管理规定，为严肃劳动纪律，拟与王琼解除劳动关系。2019年8月2日，长亚航运公司向王琼致函，函件内容为：“王琼：自你从2018年元月23日起开始请病假，根据劳动法及公司相关管理，依据你的工龄，你的医疗期限为18个月，到2019年7月22日到期。按照规定，你应于7月23日按时到公司上班。公司已于6月28日、7月24日、7月29日连续三次书面通知你本人到公司上班。但至第三次书面通知期满（7月31日）你仍未到公司上班，连续旷工已达7天。根据《中华人民共和国劳动合同法》第39条和第40条以及武汉长亚航运有限公司的相关规定，武汉长亚航运有限公司决定解除与你签订的劳动合同，解除劳动合同的时间2019年8月31日。”2019年10月9日，王琼向武汉市江汉区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：1．确认王琼与长亚航运公司2000年8月至2019年8月期间存在劳动关系；2．裁决长亚航运公司支付王琼违规解除劳动合同的经济赔偿金97,584元；3．长亚航运公司支付王琼医疗补助费48,792元。同年11月27日，该委作出了江劳人仲裁字［2019］第1439号仲裁裁决书，裁决：一、确认王琼与长亚航运公司2000年8月至2019年8月31日期间存在劳动关系；二、驳回王琼的其他仲裁请求。王琼不服，诉至一审法院，请求依诉予判。一审法院认为，武汉市江汉区劳动人事争议仲裁委员会作出的江劳人仲裁字［2019］第1439号仲裁裁决书，裁决确认王琼与长亚航运公司2000年8月至2019年8月31日期间存在劳动关系后，双方均未对此提起诉讼，视为双方均认可该裁决事项，对此，予以照准，即确认王琼与长亚航运公司2000年8月至2019年8月31日期间存在劳动关系。长亚航运公司于2019年8月31日解除与王琼的劳动合同，解除事由为医疗期满后，长亚航运公司多次通知王琼上班，但王琼仍未上班。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。”的规定，长亚航运公司以上述事由解除与王琼的劳动合同，应向王琼支付解除劳动合同的经济补偿金。本案王琼要求长亚航运公司支付解除劳动合同的赔偿金不符合法律规定，故对王琼要求长亚航运公司支付王琼违规解除合同的双倍赔偿金共计97,584元的诉讼请求，不予支持。关于王琼要求长亚航运公司支付医疗补助费48,792元的诉讼请求，因王琼未进行劳动能力鉴定，长亚航运公司应否向王琼支付医疗补助费需待劳动部门进行鉴定，不予处理。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第一项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，一审判决：一、王琼与长亚航运公司2000年8月至2019年8月31日期间存在劳动关系；二、驳回王琼的诉讼请求。减半收取案件受理费5元由王琼负担（免交）。二审期间，双方当事人均未向本院提交新证据。二审查明：双方当事人庭审时均确认长亚航运公司是以严重违反公司规章制度，旷工为由解除劳动关系。双方确认劳动关系解除前12个月平均工资为2,038元（2018年8月至2019年7月）；长亚航运公司向本院提交王琼2017年1月至12月工资发放情况汇总表，自行核算该期间月均工资为4,836元，王琼诉请以4,066元作为核算基数。经审查，除上述事实外，本案对一审查明的其他事实予以确认。本院认为：本案的争议焦点为长亚航运公司以王琼医疗期已满且未按时返岗构成旷工为由径行解除双方劳动关系，是否属于违法解除劳动关系并应支付赔偿金的问题。关于双方劳动关系解除合法性，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第四十四条的规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位承担法定的举证责任。故关于解除劳动关系的合法性问题，应由用人单位对解除劳动关系的事由和解除依据的合理性与合法性、处理程序的合法性等问题提供相应的证据。本案中，王琼虽对公司规章制度提出异议，但未提供实质性证据证明制度未经过民主议定程序和予以公示，王琼认为未组织其学习，不知晓规章制度，对其不适用，但遵守劳动纪律是劳动者的应有之义，长亚航运公司在解除之前也向工会致函，征求工会意见，故王琼以该项理由主张违法解除的主张不成立。王琼的医疗期于2019年7月22日届满后，后相继于2019年7月22日、8月13日、8月24日向长亚航运公司提交过由武汉市中医医院出具的病情证明书及病休证明，表示因病情原因仍无法正常视物且还在治疗当中故无法正常到岗，此时可知王琼的病情已不能从事原工作，其并非无故缺勤。长亚航运公司未举证证明后续要求王琼提供其他病休补充资料并另行安排王琼工作，且在王琼未做劳动能力鉴定的情况下，直接以王琼医疗期已满未按时返岗构成旷工为由，径行解除双方劳动关系，缺乏相应的事实与法律依据，故本院认定长亚航运公司系违法解除劳动关系。关于赔偿金的计算标准问题，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条的规定，月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。故本案应以2019年8月王琼被解除劳动关系前12个月的平均工资2,038元作为核算标准，王琼要求以2018年1月病休之前的12个月平均工资作为核算标准的主张，依据不足。鉴于王琼诉请以12年为计算标准，视为对自身权益的处分，本院核算长亚航运公司应向王琼支付违法解除劳动关系的赔偿金48,912元（2,038元×12×2）。根据《劳动部关于实行劳动合同制度若干问题的通知》第22条以及相关规定，因王琼目前未进行劳动能力鉴定，长亚航运公司应否向王琼支付医疗补助费，在本案中不予处理。综上，王琼的上诉请求部分成立，本院予以部分支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、维持湖北省武汉市江汉区人民法院（2020）鄂0103民初2109号民事判决第一项，即：“一、王琼与武汉长亚航运有限公司2000年8月至2019年8月31日期间存在劳动关系”；二、撤销湖北省武汉市江汉区人民法院（2020）鄂0103民初2109号民事判决第二项，即：“二、驳回王琼的诉讼请求”；三、武汉长亚航运有限公司于本判决生效之日起十五日内向王琼支付违法解除劳动关系赔偿金48,912元；四、驳回王琼的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，减半收取5元，由王琼负担，予以免收；二审案件受理费10元，由王琼负担，本院予以免收。本判决为终审判决。审判员  陶歆二〇二一年五月十八日法官助理廖正国书记员吴桐