江苏省无锡市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏02民终1523号上诉人（一审被告）：杨建清，男，1957年5月17日生，汉族，住江阴市。委托诉讼代理人：薛志峰，江苏申越律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：江阴市伟新建设工程有限公司，住所地江阴市月城镇健康路39号。法定代表人：丁伟，该公司执行董事。委托诉讼代理人：芮雪蓉，北京市盈科（江阴）律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：陈喜明，男，1965年11月10日生，汉族，住江阴市。上诉人杨建清因与被上诉人江阴市伟新建设工程有限公司（以下简称伟新公司）、陈喜明买卖合同纠纷一案，不服江阴市人民法院（2020）苏0281民初2870号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月9日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。杨建清上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回对其的诉讼请求。事实和理由：1.伟新公司与陈喜明的结算凭证系复印件，所涉混凝土系伟新公司单方所列，反映出的结算价格与2019年4月18日签订的买卖合同约定相比，显著提高了单价，用量也与实际不符，系恶意串通，对其不具有法律约束力。伟新公司应当提供案涉工程所有经过签字的供货凭证，否则应当承担举证不能的法律后果。2.在建设工程合同中，担保支付的作用是预防工程款的支付影响农民工工资的支付，与担保法所规定的担保有本质区别。伟新公司与陈喜明签订的合同中并未将杨建清列为合同任何一方，其在合同上签字只是代扣代付的见证行为，无担保之意。合同中没有明确的金额，缺乏担保成立的有效要件，不具有效力。伟新公司答辩称，一审判决正确，请求二审予以维持。理由如下：1.一审法院认定案涉工程混凝土欠款金额事实清楚、证据充分。伟新公司提供了陈喜明签字的结算单复印件、吴海东签字的结算单原件，两份结算单内容一致，均表明2019年12月合计结欠货款1758395元。陈喜明承认吴海东系其员工，并在吴海东签字的结算单上签字确认。杨建清认为结算单系伟新公司与陈喜明串通而形成，无证据证明。2.《预拌混凝土买卖合同》第四条第5点写明“货款由9号楼老板（杨建清）担保支付”，而非代扣代付，杨建清在该合同上签字确认。双方结算时主合同金额确定，担保金额亦明确，且法律未规定担保金额不明确则担保无效，应当承担担保责任。被上诉人陈喜明未作答辩。伟新公司向一审法院起诉，请求判令：1.陈喜明立即给付伟新公司货款1789665元，并承担该款自起诉之日起至实际给付之日止按照每日万分之四计算的违约金；2.陈喜明承担伟新公司为本案支出的律师费89000元；3.杨建清对陈喜明的上述全部债务承担连带清偿责任。一审法院经审理查明：1.2019年4月18日，陈喜明作为买方（甲方），伟新公司作为卖方（乙方），签订《预拌混凝土买卖合同》，约定陈喜明向伟新公司购买混凝土，合同约定工程名称为青阳中板长9号楼（杨建清），混凝土方量为按实际方量结算，合同履行地为青阳工地项目部，约定混凝土价格：强度等级C40为470元/㎥、C35为460元/㎥、C30为450元/㎥、C25为440元/㎥、C20为430元/㎥、C15为420元/㎥，同时约定非泵减20元/㎥，p6加10元/㎥。合同第三条供货数量及质量的验收确认项下第2款约定：乙方供货到施工现场的混凝土如与发货单载明的数量有差异时，甲方应当即时通知乙方核实；并以书面形式提出真实数量确认结果作为价款结算依据。合同第四条价款结算及支付项下第4款约定：甲方指定陈李建为方量确认签单人；第5款价款付款方式约定：当月付到70%，当年年底付10%，余款20%在次年6月份结清；货款由9号楼老板（杨建清）担保支付。第七款约定：甲方未按本合同约定期限给付价款，乙方有权停止供货，并有权要求甲方立即全额付款，逾期付款的按日万分之四承担责任。乙方实现债权的费用由甲方承担（包括代理费）。合同买方项下有陈喜明签字并加盖江阴市长寿建筑安装工程有限公司第五项目部的方形印章，合同卖方项下代理人一栏有雷良锋签字并加盖伟新公司合同专用章，在陈喜明的签字下方有杨建清的签字确认。2.合同签订后，伟新公司按约交付了混凝土。审理中，各方当事人均认可所用混凝土的案涉工程系由杨建清所在公司发包给陈喜明。3.2019年12月23日，陈喜明与伟新公司就案涉工程签订了结算清单，注明：19年11月份合计结欠1662285元；19年12月份结欠96110元；19年12月份合计结欠1758395元。在结算清单下方有吴海东、雷良锋签字确认。伟新公司分别于2020年1月3日、2020年1月4日为案涉工程运送强度品种为C30方量为5㎥、145.5㎥的混凝土，并由吴海东在送货单下方签字确认，庭审中，各方当事人均认可这批混凝土的单价为450元/㎥。陈喜明自认吴海东系其手下员工，但同时强调吴海东非合同约定的方量确认签单人，吴海东的签字行为仅是认可收到货物，而非是对实际方量的认可。4.审理中，伟新公司自认2020年1月份收到货款50000元。5.2020年3月20日，伟新公司作为甲方，北京市盈科（江阴）律师事务所作为乙方，签订了《民事委托代理合同》，合同约定律师费数额为89000元，支付时间及方式为甲方应于收到一审法律文书之日起7日内向乙方支付律师费，乙方向甲方开具发票。6.审理中，为证明伟新公司提供的混凝土存在质量问题，陈喜明提交了案涉工程现场照片23张，并向一审法院申请对位于江阴市××镇××号××楼××楼××楼的水池所用的混凝土标号进行鉴定；如果存在不同标号，对不同标号的混凝土体积进行鉴定。一审法院依法委托第三方鉴定机构江苏宁鉴科技有限公司进行鉴定。2020年9月24日，江苏宁鉴科技有限公司出具退案函，载明因鉴定申请方逾期未缴费，故决定对该案作退案处理。7．陈喜明提供发货单及称重单，以证明送到工地上的货缺斤少两，大约每16㎥少0.84㎥。伟新公司对此不予认可，认为称重单上没有任何一方的签字，发货单上吴海东签字时也没有关于数量等异议的记载。以上事实，有预拌混凝土买卖合同、结算清单、送货单、民事委托代理合同、江苏省律师服务收费试行标准表、照片、发货单、称重单退卷函及当事人的陈述等证据在卷佐证，一审法院依法予以认定。一审法院认为：当事人应当按照约定全面履行自己的义务。吴海东虽非合同上的混凝土方量确认签单人，但陈喜明认可吴海东系自己的员工，亦认可接收了有吴海东签名的送货单上的货物，应视为陈喜明以自己的实际行动认可方量确认签单人的变更。合同中对于如何认定混凝土方量真实数量有明确约定，陈喜明提交的证据不足以证明伟新公司的混凝土实际方量与送货单上的不符，故对陈喜明关于混凝土数量存在缺斤少两的抗辩意见不予采信。因陈喜明未支付鉴定费用导致对案涉混凝土的质量鉴定无法开展，由此产生的不利后果由其自行承担，故对陈喜明关于混凝土存在质量问题的抗辩意见不予采信。一审法院对2019年12月份陈喜明结欠伟新公司货款金额为1758395元予以认定，对伟新公司于2020年1月3日、4日合计运送混凝土150.5㎥予以认定，按各方认可的混凝土价格450元/㎥，扣除伟新公司自认于2020年1月收到的50000元货款，确定陈喜明结欠伟新公司货款1776120元。买卖合同约定货款由9号楼老板（杨建清）担保支付，该约定对承担担保责任的意思表示是清楚的，故杨建清应当对混凝土货款的支付承担连带保证责任。杨建清在承担保证责任后，有权向陈喜明追偿。买卖合同中对于付款时间有明确约定，陈喜明未付清货款构成违约，应承担违约责任，伟新公司主张的违约金的计算未违反法律的规定，予以支持。伟新公司自愿放弃部分违约金，系处分自身诉权，依法予以准许。买卖合同中明确约定了代理费的承担，且伟新公司与北京市盈科（江阴）律师事务所订立民事委托代理合同，由北京市盈科（江阴）律师事务所指派律师参与本案诉讼，故伟新公司关于律师费损失的诉讼请求，予以支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条，《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十一条第一款、第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、陈喜明应于判决发生法律效力之日起10日内支付伟新公司货款1776120元，并承担以1776120元为基数自2020年7月1日起至实际给付之日止按每日万分之四计算的违约金；二、陈喜明应于判决发生法律效力之日起10日内支付伟新建设工程有限公司律师费损失89000元；三、杨建清对陈喜明应支付的货款1776120元承担连带清偿责任；四、驳回伟新公司的其他诉讼请求。二审中，对于一审法院查明的事实，本院经审理予以确认。本院认为，杨建清应对陈喜明应支付的货款承担连带清偿责任。理由如下：1.杨建清签字确认的《预拌混凝土买卖合同》中明确，货款由杨建清担保支付,但未对担保方式进行明确，故依法按照连带保证承担保证责任。杨建清上诉称主债权不明确、其只是见证的意见与约定不符，本院不予采纳。2.关于2019年12月23日的结算清单，陈喜明认可在清单上签字的吴海东的身份及收货事实，一审法院据此认定陈喜明与伟新公司就案涉工程进行了结算并无不当。杨建清提出存在恶意串通，未能提供依据，本院不予采信。综上所述，杨建清的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费21561元，由上诉人杨建清负担。本判决为终审判决。审判长 顾 妍审判员 毛云彪审判员 韦 苇二〇二一年五月十九日书记员 沈秋月