新疆维吾尔自治区高级人民法院民 事 判 决 书（2021）新民终104号 上诉人（原审原告）：新疆日月昌房地产开发有限公司，住所地新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州霍尔果斯市亚欧北路28号琪瑞大厦624室。法定代表人：张枫，该公司总经理。委托诉讼代理人：杨延根，浙江舜江律师事务所律师。委托诉讼代理人：闫东，新疆新勤律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：阿克苏金利房地产开发有限责任公司，住所地新疆维吾尔自治区阿克苏市乌喀公路993公里处。法定代表人：祝秋萍，该公司董事长。委托诉讼代理人：杨福宏，新疆天山律师事务所律师。上诉人新疆日月昌房地产开发有限公司（以下简称日月昌公司）因与被上诉人阿克苏金利房地产开发有限责任公司（以下简称金利公司）民间借贷纠纷一案，不服阿克苏地区中级人民法院（2020）新29民初13号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月2日立案后，依法组成合议庭，于2021年4月22日公开开庭进行了审理。上诉人日月昌公司的委托诉讼代理人杨延根、闫东，被上诉人金利公司的法定代表人祝秋萍及其委托诉讼代理人杨福宏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。日月昌公司上诉请求：撤销一审判决，改判金利公司向日月昌公司支付违约金425万元；金利公司承担本案的保全申请费0.5万元、保全保险费2万元。事实和理由：一审法院认定事实错误。一、日月昌公司与金利公司2018年6月7日签订的《房地产开发合作协议》（以下简称合作协议）是商事法律关系，而非民事法律关系。签订该协议的目的是在双方完全自愿的基础上合作开发“阿克苏丝路名城小区”项目，按照约定的比例分配利润并分担风险，性质是房地产合作开发关系而非借贷关系。合作协议第二条合作方式第一款明确约定，双方共同合作开发阿克苏丝路名城小区项目，共同管理、共享利润、共担风险；第二款明确约定，日月昌公司以2,000万元投资作为合作条件。第三条收益分配第一款明确约定，双方按项目股份6：4比例分配利润，在项目取得预售许可证并取得商品房预售款时，预售款优先用于支付本项目应付工程款，如有剩余，剩余部分偿付日月昌公司的投资本金；第二款明确约定，日月昌公司分配利润以6,000万元为限，当日月昌公司分配利润不足6,000万元时，由金利公司从其利润中补足给日月昌公司。上述约定可证明，日月昌公司与金利公司是合作开发关系。二、金利公司存在违约行为，日月昌公司依据合作协议的约定要求金利公司承担违约责任应得到支持。1．金利公司存在两种不同的违约行为，产生两种不同的违约责任形式，均应由金利公司承担。其一是金利公司违反合作协议第四条第一款约定，即保证承诺项目前期的拆迁、安置、补偿手续和费用都由金利公司解决，不存在任何债务纠纷和诉讼，否则由于金利公司承诺不实造成第三方阻拦无法正常施工或诉讼，产生的误工损失及其他相关损失皆由金利公司承担。按照合作协议第五条第二款，因任何一方违反本合同约定造成另一方损失的，违约方除赔偿另一方损失外，同时承担项目总价款5％的违约金。其二是金利公司违反合作协议第四条第三款约定，所有项目预售款必须在收缴后3日内打入共管账户，否则视为违约，并由违约方按违约金额逾期每日8％向另一方支付滞纳金。2．合作协议在双方自愿基础上达成，双方自愿达成违约责任承担条款，其目的在于制裁迟延履行或不履行的违约行为，金利公司的违约行为具有主观严重恶意，应依双方约定按照惩罚性违约金性质支持日月昌公司的违约金上诉请求。3．双方签订的合作协议和《账户管理协议》中的违约金条款，不以实际损失为前提，只要当事人一方违约就应当按照约定支付违约金。金利公司恶意隐瞒事实，将房屋销售款占为己有，应当按照协议约定的惩罚性违约金责任赔偿日月昌公司。综上所述，合作协议不违反法律强制性规定，合法有效，日月昌公司依据协议约定要求金利公司承担违约责任合法合规，事实清楚，证据充分，请二审法院查明事实，支持其上诉请求。金利公司辩称，请二审法院依法驳回上诉，维持原判。一、双方之间的法律关系为借款合同关系，而非房地产开发合作关系。合作协议第二条第一款虽约定双方共同管理、共享利润、共担风险，但这个条款被第三条“收益分配”、第四条“特别约定”中的保底利润、优先收回投资本金等具体内容所替代。实际上，日月昌公司并没有承担共同管理和共担风险的责任，仅享受固定回报和利润，是金利公司单方管理并承担开发风险。根据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2005〕5号）第十四条、第二十六条规定，结合双方合作协议第三条的有关收益分配约定，双方的法律关系应属于借款合同。民商事法律关系属于同一体系，日月昌公司所称双方之间系商事法律关系而非民事法律关系无意义。二、双方之间的借贷合同应为无效合同。1．民间借贷中，出借人的资金必须是自有资金。依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（法释〔2020〕6号）第十四条规定，套取金融机构信贷资金又高利转贷给借款人，且借款人事先知道或者应当知道的，人民法院应当认定民间借贷合同无效。实践中，只要出借人在签订借款合同时存在尚欠银行贷款未还事实的，一般可以认为满足了上述规定的“借款人事先知道或者应当知道”这一要件。2．日月昌公司作为出借人，应当提供证据证明其出借资金为自有合法资金。首先，合作协议中，日月昌公司支付的2,000万元借款不是日月昌公司的自有资金，系案涉项目被长业建设集团有限公司（以下简称长业公司）违法分包后，从实际施工人处收取的保证金。长业公司转包工程违法，所收取保证金亦属违法，该款项来源不合法。其次，日月昌公司于2018年9月与扬州中胤建设工程有限公司签订《建筑工程合作协议》，从该公司收取了2,000万元保证金和投资款，至2019年8月，日月昌公司欠付工程款约为3,300万元，双方进入诉讼。再次，日月昌公司与扬州中胤建设工程有限公司合作开发建设的霍尔果斯市万丰广场项目欠政府基础设施配套费438万元未缴纳，被霍尔果斯市住建局催缴，欠农民工工资约340万元未付，被霍尔果斯市人社局督查。最后，上海日月昌集团有限公司因涉嫌非法集资被上海市公安局松江分局立案侦查，日月昌公司被列为犯罪嫌疑人之一，2019年5月9日，日月昌公司在新疆霍尔果斯市的财产已被上海市公安局松江分局查封。从上述情形可知，日月昌公司根本没有资金实力向金利公司出借款项，案涉2,000万元借款或者来源于项目保证金，或者来源于上海日月昌集团有限公司非法集资款，不是其自有合法资金。三、金利公司不存在违约行为。1．金利公司与案外第三人是否存在经济纠纷与民间借贷合同的履行并无必然关联。2．金利公司收取客户的认购金是否存入双方约定的监管账户也与民间借贷合同的履行没有必然关联。3．根据案涉项目所在地住建局的要求，所有房地产开发企业收取的房款必须进入当地住建局的监管账户。另，日月昌公司向金利公司交付的资金也没有进入共管账户，共管约定没有实际上履行。4．案涉土地并未因诉讼、查封、或者未登记在金利公司名下而导致工程停工或者无法开发。四、如前所述，双方的法律关系为民间借贷，日月昌公司不要求解除合同，归还借款，而以合作开发关系要求支付违约金及滞纳金没有事实及法律依据。违约金产生的前提是有违约行为存在，滞纳金产生的前提必须有迟延归还本金的事实存在，日月昌公司不要求本金却仅主张滞纳金缺乏依据。日月昌公司向一审法院起诉请求：1．判令金利公司支付违约金425万元（8,500万元×5％）；2．判令金利公司承担滞纳金损失3,385万元；3．判令金利公司承担本案的保全申请费0.5万元、保全保险费2万元。一审法院认定事实：2018年6月7日，金利公司（甲方）与日月昌公司（乙方）签订合作协议，该协议约定：双方自愿就丝路名城小区开发项目（协议中简称本项目）签订如下合作协议。一、工程概况：1．工程名称：阿克苏丝路名城小区；2．工程地点：阿克苏市；3．施工范围：高层住宅、地下车库、多层商业及配套设施；4．建筑面积：暂定约198000㎡。二、合作方式：1．甲乙双方共同合作开发阿克苏丝路名城小区项目，共同管理、共享利润、共担风险；2．甲方为项目占地的部分拆迁、安置、补偿，办理设计、报建、建审、施工图、项目所需各类许可手续以及项目土地使用权作为合作条件，占本项目60％的股份；3．乙方出资2,000万元至本项目作为合作条件，占本项目40％的股权，投资回报率以6,000万元为限（不含本金2,000万元）。该款项不计息，用于缴纳本项目土地出让金、办理本项目报建手续和项目费用等使用，不得挪作他用。该款项分两期支付，甲乙双方设立共管账户管理该款项，以及管理本项目后续资金。在双方共管账户设立后3日内乙方支付1,000万元，在2018年6月20日前后支付1,000万元，上述共计2,000万元款项存入共管账户；4．甲乙双方于2018年6月11日前在建设银行设立共管账户。三、收益分配：1．在项目取得预售许可证并取得商品房预售款时，预售款优先用于支付本项目应付的工程款，如有剩余，剩余部分用于偿付乙方的投资本金【偿付标准为：每开发一期（5万㎡左右）偿付乙方投资本金1,000万元，两期偿付完毕】。每期项目预售款在优先支付工程款、乙方的投资本金后，剩余销售款甲乙双方按项目股份6：4的比例再进行利润分配，乙方每期分回款项以1,500万元为限额。甲方分回款项，由甲方任意支配，乙方不得干预。2．乙方在本项目的利润以占总利润40％为计，6,000万元为限；甲方承诺，乙方保底利润6,000万元，超过6,000万元部分利润归甲方所有，利润不足6,000万元的，从甲方利润中补足给乙方；本项目建筑面积约为20万㎡，项目分四期开发，每期开发约5万㎡，每开发一期，本项目预售款回笼资金在支付完上述款项后，乙方可分取利润1,500万元。若项目销售不佳，项目自持物业过多，经乙方书面同意后，以项目开盘价等值公寓和住宅房产冲抵利润。四、特别约定：1．甲方保证并承诺，项目前期的拆迁、安置、补偿手续和费用都由甲方解决完毕，不存在任何债务纠纷和诉讼，否则由于甲方承诺不实造成项目被第三方拦阻无法正常施工或诉讼，由此造成的误工损失及其他相关损失皆由甲方赔偿，造成项目无法正常进行超过30天的，乙方有权解除合同后收回投资金额2,000万元，并由甲方按占用借款期间2％月息向乙方承担损失。2．甲乙双方承诺，每期项目预售款在优先支付工程款、乙方的投资本金后，剩余销售款甲乙双方按项目股份6：4的比例再进行利润分配，乙方每期分回款项以1,500万元为限额。售房款的给付顺序，任何一方不得违反上述约定，若有违背，则由违约方向守约方支付项目总造价5％的违约金，并承担应付而未能按约定支付数额每日5％的滞纳金，直至按约定付完相应款项为止。3．所有项目预售款必须在收缴后3日内全部打入共管账户，否则视为违约，并由违约方按违约金额逾期每日8％向另一方支付滞纳金。4．共管账户的管理及使用协议另行补充约定，并与本协议具有同等法律效力。五、其他约定：1．甲乙双方指定长业公司为本项目工程总承包方。2．因任何一方违反本合同约定造成另一方损失的，违约方除赔偿另一方损失外，同时承担项目总价款5％的违约金。3．双方发生争议无法解决时，由项目地法院管辖。4．本合同自双方签章之日起生效，本合同正本一式四份，签章各方各执两份。合同签订后，日月昌公司于2018年6月14日至2018年8月28日期间分7笔向金利公司的乌鲁木齐银行阿克苏华能支行的账户×××转账2,000万元，其中2018年6月14日支付的400万元及2018年8月9日支付的200万元款项用途标注为投资款，其余5笔款项用途均标注为借款。双方虽开设了共管账户，但该账户在日月昌公司向金利公司支付投资金以及后期金利公司收取客户商品房认购金时均未实际使用。案涉工程按双方约定由金利公司与长业公司签订建设施工合同后，长业公司又将工程分包给徐桂林等案外人。案涉工程部分完工后，金利公司对商品房进行认购并收取了认购金；后因案件纠纷等原因，截至2020年10月26日金利公司已退还53名客户认购金2,090,392.23元。一审审理期间，金利公司、日月昌公司、长业公司、徐桂林等还存在其他诉讼案件：1．长业公司诉金利公司建设工程施工合同纠纷一案，一审法院正在审理中，涉及工程款等标的额为87,655,569元；2．阿克苏良信粮油购销集团有限责任公司诉金利公司等合同纠纷一案，一审法院判决后，已上诉至新疆维吾尔自治区高级人民法院，涉及补偿款等债权标的额为51,424,179元；3．阿克苏良信粮油购销集团有限责任公司诉金利公司债权人代位权纠纷一案，一审法院判决后，已上诉至新疆维吾尔自治区高级人民法院，涉及债权标的额为68,436,392元；4．日月昌公司、上海日月昌集团有限公司与扬州中胤建设工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案，新疆维吾尔自治区高级人民法院伊犁哈萨克自治州分院于2020年11月12日向金利公司送达（2020）新40民初24号民事裁定书及（2020）新40执保27号协助执行通知书，冻结了日月昌公司在金利公司2,000万元投资金及利润收益款；5．徐桂林诉长业公司建设工程施工合同纠纷一案，阿克苏市人民法院判决后，徐桂林、长业公司均不服，提出上诉，该案在一审法院二审审理中，涉及工程保证金标的额为6,282,373元。一审法院另查明，2015年6月10日，金利公司与阿克苏市国土资源局签订《国有建设用地使用权出让合同》，约定：阿克苏市国土资源局将坐落于阿克苏市乌喀路南侧土地编号为2015-G-11居住兼容商业用土地52,771.28平方米出让金利公司，出让人同意在2015年6月10日前将出让土地交付受让人。出让价款为1,916万元，分三期支付，2016年7月30日缴纳575万元，2018年6月30日缴纳383万元，2018年12月30日缴纳958万元。受让方应在约定付清全部土地出让金后，持出让合同和出让金缴纳凭证等相关证明材料，申请出让国有建设用地使用权登记。土地开发建设总面积为158,313平方米，于2015年6月25日前开工，2017年6月25日前竣工。双方还对该土地使用权转让、出租、抵押及违约责任等进行了约定。合同签订后，土地一直未登记在金利公司名下，但金利公司依据该合同占有、开发上述土地，2018年6月22日金利公司分期将土地出让金1,916万元支付完毕。2017年至2020年间，阿克苏市人民法院、阿克苏地区中级人民法院、阿克苏市公安局因阿克苏地区金谷油脂有限公司、李雷等案件将案涉土地查封，后金利公司提出执行异议，现案涉土地已解除查封。2020年9月2日，金利公司办理并取得新（2020）阿克苏市不动产第×××号、第×××号、第×××号权属证书，土地面积共计为51,710.69平方米。一审中，双方多次协商，一审法院组织调解，后日月昌公司向一审法院提交了和解协议两份，但双方最终未能达成一致意见并签订相关协议。一审中，经询问实际损失，日月昌公司称因金利公司违约其存在以下实际损失：1.2,000万元投资经过日月昌公司董事会、股东会监管，发生的管理成本费用；2．日月昌公司派驻到案涉工程人员工作、差旅费、住宿费、交通费等；3．在工程施工中支付拖欠的民工工资；4．与金利公司协调解决纠纷，多次与政府、建设主管等部门发生的较大费用。以上费用日月昌公司并无确定的损失数额，亦未提交相关证据。日月昌公司在案件审理期间还向一审法院申请财产保全，并缴纳保全申请费0.5万元，向保险公司支付保全保险费2万元。一审法院认为，本案争议焦点为：一、双方签订的合作协议性质应如何认定；二、金利公司是否存在违约，如违约是否应当向日月昌公司支付违约金425万元及滞纳金3,385万元；三、本案保全申请费0.5万元、保全保险费2万元是否应由金利公司承担。一、关于合作协议性质问题。《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2005〕5号）第十四条规定：“本解释所称的合作开发房产合同，是指当事人订立的以提供出让土地使用权、资金等作为共同投资，共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的协议。”本案中，金利公司以项目占地的部分拆迁、安置、补偿、办理设计、报建、建审、施工图、项目所需各类许可手续以及项目土地使用权作为合作条件，日月昌公司出资2,000万元至案涉项目作为合作条件。合作协议虽有共同管理、共享利润、共担风险的约定，但从该协议其他主要条款中可看出日月昌公司是要以2,000万元投资获取6,000万元的固定利润回报，因此合作协议实质上并无共享利润、共担风险的基本内容，故双方不属于合作开发房地产合同关系。对日月昌公司关于双方合作协议实为合作开发房地产合同的主张，一审法院不予采纳。《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2005〕5号）第二十六条规定：“合作开发房产合同约定提供资金的当事人不承担经营风险，只收取固定数额货币的，应当认定为借款合同。”日月昌公司与金利公司虽在合作协议中约定，日月昌公司享有案涉项目60％的股份，金利公司享有案涉项目40％的股份，案涉项目销售款在支付工程款、日月昌公司投资本金后，按照6：4的比例进行利润分配，但在上述约定后双方亦约定金利公司要保证日月昌公司6,000万元的保底利润，因此无论案涉项目利润如何，日月昌公司均享有6,000万元的投资回报。金利公司认为依据合作协议约定双方系借款合同关系的答辩主张，符合法律规定，一审法院予以采纳。另金利公司提交的证据不足以证实日月昌公司向其所付2,000万元不是日月昌公司的自有合法资金，对金利公司主张双方合作协议无效的答辩意见，一审法院不予采信。二、关于金利公司是否违约以及是否应当承担违约金、滞纳金问题。关于违约，首先，合作协议约定双方于2018年6月11日前设立共管账户，双方共管账户设立后3日内日月昌公司向金利公司支付1,000万元，在2018年6月20日前支付1,000万元，上述共计2,000万元款项存入共管账户。但在协议履行中，日月昌公司未按照约定时间向金利公司支付款项，双方亦未按照约定时间设立共管账户，日月昌公司亦未将款项打入共管账户。双方在账户设立及使用方面均存在过错，致使共管账户未按时设立及使用，故对日月昌公司认为金利公司在共管账户方面构成违约的意见，一审法院不予采纳。其次，合作协议约定，金利公司承诺工程项目前期的拆迁、安置、补偿手续和费用都由其解决完毕，不存在任何纠纷。从查明的案件事实看，金利公司就工程项目前期的拆迁、安置、补偿手续和费用与阿克苏良信粮油购销集团有限责任公司存在重大经济纠纷，金利公司有违诚信，构成违约。最后，因双方过错共管账户未按时设立并使用，故对日月昌公司认为金利公司出售案涉工程商品房未将售房款打入共管账户构成违约的意见，一审法院不予采纳。同时从查明的事实可知金利公司对外存在大量债务，亦无其他收入，不具有大额款项支付能力，故对金利公司主张其将收取的商品房认购金已支付案涉工程款的意见，一审法院予以采信。综上，金利公司虽存在违约，但案涉土地并未因诉讼、查封或土地未登记在金利公司名下致使工程停工或无法开发，因此对日月昌公司认为案涉土地未登记在金利公司名下、土地被司法机关查封无法正常开发使用，给其造成巨大损失的意见，一审法院不予采信。日月昌公司所称的实际损失亦不是因为金利公司上述违约行为所造成，且本案双方系借款合同关系，日月昌公司现不主张金利公司向其归还借款本息，而依据合作协议请求金利公司向其支付违约金425万元及滞纳金3,385万元无事实及法律依据，故对日月昌公司的该部分诉讼请求，一审法院不予支持。三、《诉讼费用交纳办法》第二十九条规定，诉讼费用由败诉方负担，日月昌公司的诉讼请求，一审法院未予支持，案件保全申请费0.5万元及保全保险费2万元，应由日月昌公司自行负担，故对其要求金利公司承担案件保全申请费0.5万元及诉讼保险费2万元的诉讼请求，一审法院不予支持。综上所述，日月昌公司的诉讼请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2005〕5号）第十四条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条的规定，一审法院判决：驳回日月昌公司的诉讼请求。一审案件受理费194,300元，由日月昌公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。日月昌公司为证实其上诉主张提交以下证据：第一组证据：长业公司与金利公司民事起诉状1份。证明目的：合作协议已实际履行，该协议存在很大风险。合作协议约定，利润不足6,000万元的，从甲方利润中补足给乙方，如果案涉工程没有利润，则6,000万元就会存在不能取回的风险。金利公司质证意见：真实性认可，对证明观点不认可，该证据不能否定合同约定条款，不能否定双方之间是借款合同关系。第二组证据：1．长业建设集团有限公司新疆分公司（以下简称长业新疆分公司）与游兴周签订的《丝路名城建筑工程劳务施工合作协议》；2．长业新疆分公司与许峰宁签订的《丝路名城建筑工程劳务施工合作协议》；3．长业公司与新疆中泰塑可塑材料科技有限公司签订的《钢材销售框架合同》；4．长业公司与阿克苏远方新型建材有限公司签订的《商品混凝土购销合同》（复印件）；5．长业新疆分公司与许峰宁签订的《建设工程施工劳务水电分包合同》；6．长业新疆分公司与吉顺明、邓玉龙签订的《建设工程施工劳务水电分包合同》；7．长业新疆分公司与刘传建签订的《建设工程施工劳务水电分包合同》；8．长业公司与新疆欣怡岩土工程勘察设计有限公司签订的《建设工程勘察合同（二）》；9．长业新疆分公司与案外人签订的租赁合同11份。证明目的：履约保证金的主体是长业新疆分公司。长业公司承包工程后提供主材钢筋、水泥等，其余由长业新疆分公司负责实施。长业新疆分公司签订合同的委托代理人是张金同，案涉合作协议中日月昌公司的委托代理人也是张金同，说明日月昌公司履行合作协议是由张金同全程管理案涉工程。金利公司质证意见：对与游兴周、许峰宁签订的劳务分包协议、建设工程勘察设计合同、混凝土购销合同的真实性认可，对关联性不予认可。对其余证据的真实性、合法性、关联性均不认可。张金同代表长业新疆分公司作为施工代表签订了数份合同，但是并没有代表项目的建设单位实际参与工程管理。上述证据对方当事人对真实性没有异议的，本院对其真实性予以采信。对合法性、关联性有异议的，本院将根据当事人的质证意见、相关法律规定及本案其他证据综合认定。本院二审查明的事实与一审查明事实一致，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：1．双方当事人签订的合作协议的性质和效力应如何认定；2．日月昌公司要求金利公司承担违约金425万元是否有事实及法律依据；3．金利公司是否应当承担保全申请费0.5万元、保全保险费2万元。关于双方签订的合作协议的性质及效力应如何认定的问题。根据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2005〕5号）第十四条规定：“本解释所称的合作开发房地产合同，是指当事人订立的以提供出让土地使用权、资金等作为共同投资，共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的合同。”第二十六条规定：“合作开发房地产合同约定提供资金的当事人不承担经营风险，只收取固定数额货币的，应当认定为借款合同。”本案中，双方在合作协议中虽约定共同管理、共享利润、共担风险。但金利公司合作条件为项目占地的部分拆迁、安置、补偿，办理设计、报建、建审、施工图、项目所需各类许可手续以及项目土地使用权；日月昌公司合作条件为出资2,000万元；双方当事人指定长业公司为总承包方。日月昌公司主张在出资2,000万元外，还进行了管理，并提交数份分包合同予以证实，经审查，案外人张金同签订相关分包合同时系施工方长业公司的委托代理人，并非代表建设方进行管理，故对日月昌公司关于在出资外还进行管理的主张，本院不予认定。合作协议第三条第二款约定，日月昌公司在本项目的利润以占总利润40％为计，6,000万元为限；甲方承诺，乙方保底利润6,000万元，超过6,000万元部分利润归金利公司所有，利润不足6,000万元的，从甲方利润中补足给日月昌公司。上述约定表明，金利公司仅出资2,000万元，固定收取6,000万元投资回报，不承担案涉项目经营风险，故一审法院认定双方不是共同经营、共担风险的合作开发房地产合同，而是借款合同关系，事实和法律依据充分，本院予以维持。日月昌公司关于案涉项目可能没有利润，导致投资款本金及约定6,000万元利润无法收回，双方属共担风险的主张，因该风险属于投资行为本身的风险，并不属于案涉项目后期建设、销售过程中可能发生的经营性风险，日月昌公司有关共担风险的主张，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（法释〔2020〕6号）第一条规定，民间借贷，是指自然人、法人和非法人组织之间进行资金融通的行为。因此，借款合同纠纷案由项下的企业借贷纠纷纳入民间借贷纠纷，故本案案由应为民间借贷纠纷。一审法院认定本案案由为借款合同纠纷不够准确，本院予以纠正。合作协议系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律、法规的强制性规定，合法有效，双方应按约履行。金利公司提供的证据虽能证实日月昌公司收取过保证金，对外存在大量债务，但并不能证实日月昌公司出借2,000万元系套取金融机构信贷资金又高利转贷给金利公司的情形，一审法院对金利公司主张合作协议无效的意见未予支持正确，本院予以维持。关于日月昌公司要求金利公司承担违约金425万元是否有事实及法律依据的问题。日月昌公司主张，金利公司未按约定将项目预售款在3日内打入共管账户存在违约；金利公司因项目前期拆迁、安置、补偿手续和费用存在债务纠纷及诉讼，造成的误工损失及其他损失应由金利公司承担。金利公司违约给日月昌公司造成损失的，金利公司除赔偿日月昌公司损失外，同时承担项目总价款5％的违约金425万元（8,500万元×5％）。本院具体分析如下，合作协议约定，双方当事人于2018年6月11日前设立共管账户。日月昌公司在双方共管账户设立后3日内支付1,000万元，在2018年6月20日前支付1,000万元，上述共计2,000万元款项存入共管账户。所有项目预售款必须在收缴后3日内全部打入共管账户，否则视为违约，并由违约方按违约金额逾期每日8％向另一方支付滞纳金。根据上述约定，设立共管账户是双方当事人的义务。而协议实际履行中，案涉共管账户并未按照约定时间设立和使用，日月昌公司亦未在约定的时间将款项打入共管账户，故日月昌公司对于共管账户未按时设立及使用亦有一定责任。日月昌公司关于金利公司未按时将预售款打入共管账户构成违约的主张，本院不予支持。其次，合作协议约定金利公司保证项目前期拆迁、安置、补偿手续和费用不存在债务和诉讼，否则由于承诺不实造成项目被第三方拦阻无法正常施工或诉讼，由此造成的误工损失及其他损失由金利公司承担。本案中，金利公司虽与案外人因案涉项目拆迁款、工程款问题发生诉讼，但日月昌公司未提供证据证实项目被第三方阻拦无法施工，亦未提供证据证实因诉讼造成工程误工。日月昌公司关于金利公司因承诺不实，造成第三方阻拦无法正常施工或因诉讼造成误工，存在违约的主张，本院不予支持。因双方当事人属民间借贷关系，日月昌公司未主张金利公司向其归还借款本息，而依据合作协议请求金利公司向其支付违约金425万元，无事实及法律依据，一审法院未予支持正确，本院予以维持。关于金利公司应否承担保全申请费0.5万元、保全保险费2万元的问题。双方当事人并未就保全申请费及保全保险费的负担进行约定。依照《诉讼费用交纳办法》第二十九条确定的“诉讼费用由败诉方负担”之原则，本案的保全申请费0.5万元及保全保险费2万元，应由败诉方日月昌公司负担。日月昌公司主张上述费用应由金利公司负担，无合同及法律依据，本院不予支持。一审法院对此项诉讼请求认定正确，本院予以维持。综上所述，日月昌公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费41,000元，由新疆日月昌房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审  判  长   宋振芹审  判  员   孙 祎审  判  员   李 李二 〇 二 一 年 五 月 二 十 五 日法 官 助 理   许 芳书  记  员   叶云飞