辽宁省锦州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽07民终937号上诉人（原审原告）：刘素琴，女，1964年11月4日出生，满族，农民，住辽宁省。上诉人（原审被告）：北镇市青岩节能设备制造有限公司，住所地辽宁省北镇市罗罗堡镇罗罗堡村**。法定代表人：宋博，该公司经理。委托诉讼代理人：许长学，辽宁卫华律师事务所律师。上诉人刘素琴因与上诉人北镇市青岩节能设备制造有限公司（以下简称青岩公司）买卖合同纠纷一案，均不服辽宁省北镇市人民法院（2020）辽0782民初757号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人刘素琴、上诉人北镇市青岩节能设备制造有限公司的委托诉讼代理人徐长学到庭参加诉讼。本案现已审理终结。刘素琴上诉请求：一、请求维持一审退货及诉讼费、鉴定费承担部分；二、请求按消协法要求青岩公司三倍赔偿，即4500元的三倍13500元；三、二审诉讼费用由青岩公司承担。事实和理由：一审法院认为，产品生产者责任纠纷是指因产品存在缺陷，造成了他人人身、财产遭受损害，产品的生产者应当承担民事责任所引发的纠纷。本案争议为被告生产的锅炉是否存在质量问题及不能使原告地热供暖，故本案案由并非产品生产者责任纠纷，而为买卖合同纠纷。被上诉人是锅炉制造厂家，并不是简单的买卖合同，并且厂家亲自上我家考察，他说需要买300平的锅炉，还说买他的锅炉还省煤，还好烧，保证屋子22-23°C。锅炉是他们制造安装的，安装完以后不但费煤，连76平米的地热黑天白天烧4-5天都不热，这是欺骗行为。盖乐普（大连）有限公司出具了技术分析意见，案涉常压锅炉存在地热带不起来问题的原因为案涉常压锅炉上方原设计出烟口被堵死，燃烧室内煤释放的热能未有效经过上方锅炉胆，直接由水平方向后改造的排烟口排出，热能损失严重，造成地热带不起来。厂家把一台地热根本带不起来的锅炉给我安上，管我要钱，是明显的欺骗行为。我认为被上诉人的锅炉有问题，以次充好，欺骗消费者，还找种种理由不给维修，不给退货，请求二审法院支持我的上诉请求。青岩公司辩称，案由不是当事人定的，是法院定的。对案由有异议，上诉状也没有提出，所以案由不能更改，本案仍然是买卖合同纠纷，我方同意承担诉讼费用。青岩公司上诉请求：一、请求撤销一审判决，发回重审或者依法驳回刘素琴的诉讼请求；二、一、二审诉讼费由刘素琴承担。事实和理由：一审法院的判决事实不清、证据不足、适用法律不当。1、刘素琴认为地热带不起来是锅炉质量问题要求退货、退钱和赔偿损失没有事实和法律依据，一审法院支持被上诉人的主张是错误的。上诉人出售给刘素琴的常压锅炉是经过国家科技部专家检验检测论证，经过辽宁省中小企业厅认定的“专精特新”产品，是经过北镇市锅炉检验所检测合格并出具检验报告的合格产品。从2010年1月开始生产销售至现在投放市场三千多台没有出现任何质量问题，没有任何用户投诉过质量问题。2、刘素琴在采购锅炉时多次到公司调查观看，经上诉人的工作人员明确介绍讲解，对锅炉的质量、标准、性能、效率都是明知的，经过专业人员安装并当场试炉运行成功后交付被上诉人使用的，安装后锅炉升温正常。时至今日没有证据证明锅炉温度不够，仅凭刘素琴的亲妹妹刘某、侄女女婿李某心作证说温度不够，因为亲属关系没有法律效力。鉴定部门没有对锅炉能否带动地暖供热作出科学鉴定，该锅炉完全有能力带动地热供暖，刘素琴陈述不能带动地热没有事实和科学证据。鉴定机构应当将锅炉安装到地热设备上实测供热性能，检测出口供热指数是多少，回流温度指数是多少的科学数据做依据。可是因为鉴定机构不具备检测仪器，在《技术分析意见书》第二页记录检测仪器设备只有钢卷尺和游标卡尺，只凭这两种尺是不能检测出锅炉的供暖能力的。因此检测机构只凭肉眼观望摆放在院内的锅炉，主观臆测推定热能损失严重是不适当的。3、(2019)辽0782民初435号判决已经认定涉案锅炉的质量没有问题。4、锅炉地热带不起来是刘素琴的过错造成的，与上诉人无关。锅炉原设计出烟口在锅炉上方，刘素琴非得要求将出烟口改为下方，刘素琴自己出具设计方案，用微信将设计方案转给上诉人，上诉人按照刘素琴的要求将出烟口改为下方。将出烟口改为下方并没有影响锅炉的供暖能力，上出烟口和下出烟口立卧两用符合设计标准，不影响供热效率。下出烟口通过炕洞即可暖炕又可暖屋，与地暖供热目的相同。盖乐普科技(大连)有限公司(原大连理工大学司法鉴定中心工程质量司法鉴定所)出具的《技术分析意见书》鉴定结论是：“案涉常压锅炉存在地热带不起来问题的原因为案涉常压锅炉上方原设计出烟口被堵死，燃烧室内燃煤释放的热能未有效经过上方锅炉胆，直接由水平方向后改造的排烟口排出，热能损失严重，造成地热带不起来的现象”。鉴定部门的鉴定结论排除了锅炉存在质量问题，而是锅炉使用人违反操作规程，堵死上出烟口造成的。在一审庭审中刘素琴承认自己堵死了上排烟口，只要将排烟口放开，锅炉就能正常供暖。因此地热带不起来是刘素琴的过错造成的，与上诉人及锅炉质量没有关联性，刘素琴应承担全部责任，上诉人没有过错，不承担任何责任。5、按照法律规定，鉴定人有义务出庭接受咨询，没有明确规定收取出庭费用。而本案法庭承办人员却要求上诉人交纳4000元出庭费用适用法律不当，鉴定人员收取上诉人已经交纳的4000元出庭费用为不当得利，应当返还。本案是重复起诉。北镇市法院两个判决书内容相同，主体相同，诉讼请求相同，案由相同。在原审诉讼中，刘素琴应当申请锅炉质量鉴定而没有申请，前诉判决后，刘素琴上诉都没有申请锅炉鉴定，自己放弃了该项权利，单独起诉是重复起诉。刘素琴辩称，锅炉质量本身有问题，对方上诉理由不成立，对方生产的锅炉没有达到温度。刘素琴向一审法院起诉请求：一、退货；二、被告按锅炉价格6622元三倍赔偿原告共计19866元；三、本案诉讼费用由被告负担。一审法院认定事实：原告因新建的房屋需要利用地热供暖，于2018年10月25日与被告达成了锅炉买卖协议。约定原告向被告购买锅炉一台，价格为4500元。原告于当日向被告支付定金1000元。由于原告房屋内的排烟通道已修建完成，原告要求被告锅炉必须利用已有的排烟通道。涉案锅炉的出烟口位于上方，原告房屋的排烟通道位于下方，故被告在涉案锅炉侧面重做排烟口，并于2018年11月18日下午将涉案锅炉安装到原告家中。后原告在锅炉内烧煤，但地热不供暖。被告于2019年2月19日起诉至本院，要求原告给付剩余价款。本院于2019年3月21日做出（2019）辽0782民初435号民事判决书，判决原告给付被告锅炉价款余款3500元。原告不服，上诉至辽宁省锦州市中级人民法院。该院于2019年9月26日做出（2019）辽07民终1735号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。该案执行案号为（2020）辽0782执283号，原告于2020年向被告给付剩余价款3500元，执行案件已结案。本案诉讼过程中，经原告申请，本院委托辽宁省锦州市中级人民法院摇号选择盖乐普科技（大连）有限公司对涉案锅炉无法使地热供暖的原因进行鉴定，为实现鉴定目的，对涉案锅炉进行了切割处理，鉴定意见为“案涉常压锅炉存在地热带不起来问题的原因为案涉常压锅炉上方原设计出烟口被堵死，燃烧室内煤释放的热能未有效经过上方锅炉胆，直接由水平方向后改造的排烟口排出，热能损失严重，造成地热带不起来的现象”。原告支付鉴定费11100元。被告要求鉴定人员出庭，支付出庭咨询费4000元。一审法院认为，产品生产者责任纠纷，是指因产品存在缺陷，造成了他人人身、财产遭受损害，产品的生产者应当承担民事责任所引发的纠纷。本案争议为被告生产的锅炉是否存在质量问题及不能使原告地热供暖，故本案案由并非产品生产者责任纠纷，而为买卖合同纠纷。消费者权益保护法第二十三条第一款规定：经营者应当保证在正常使用商品或者接受服务的情况下其提供的商品或者服务应当具有的质量、性能、用途和有效期限；但消费者在购买该商品或者接受该服务前已经知道其存在瑕疵，且存在该瑕疵不违反法律强制性规定的除外。本案被告虽按原告要求改造了涉案锅炉的出烟口，但确保涉案锅炉在正常使用的情况下具有使地热供暖的性能仍是其法定义务。合同法第一百四十八条规定：因标的物质量不符合质量要求，致使不能实现合同目的的，买受人可以拒绝接受标的物或者解除合同。买受人拒绝接受标的物或者解除合同的，标的的毁损、灭失的风险由出卖人承担。现涉案锅炉不具有使地热供暖的性能，应认定不符合质量要求，合同目的不能实现。原告要求解除合同存在事实及法律依据。因鉴定而导致涉案锅炉的毁损，应由被告承担。消费者权益保护法第五十五条第一款规定：经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的三倍；增加赔偿的金额不足五百元的，为五百元。没有证据证明被告对原告存在欺诈行为，原告要求被告赔偿三倍损失没有事实及法律依据，本院不予支持。合同法第九十七条规定：合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。原告要求退货存在事实及法律依据，本院予以支持。被告应返还原告已支付的锅炉价款4500元，原告要求被告给付6622元没有事实及法律依据，本院不予支持。鉴定费11100元系原告合理损失，应由被告承担赔偿责任。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第九十七条、第一百四十八条、《中华人民共和国消费者权益保护法》第二十三条第一款、五十五条第一款的规定，判决如下：一、被告北镇市青岩节能设备制造有限公司于本判决生效后5日内将涉案锅炉取回；二、被告于本判决生效后5日内返还原告刘素琴锅炉价款4500元，并给付原告刘素琴鉴定费损失11100元，共计15600元；三、驳回原告刘素琴其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费296元，减半收取148元（原告预交），由被告北镇市青岩节能设备制造有限公司负担。本院二审期间，双方当事人均未提交新的证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审判决认定事实属实，本院予以确认。另查明，上诉人青岩公司曾就案涉锅炉尾款以上诉人刘素琴为被告向北镇市人民法院提起诉讼。北镇市人民法院以（2019）辽0782民初435号民事判决判令刘素琴向青岩公司支付锅炉尾款3500元。刘素琴不服，上诉至本院。本院以（2019）辽07民终1735号民事判决驳回上诉，维持原判。但本院判决书中，针对刘素琴要求退货的上诉请求，认为“因一审中上诉人（刘素琴）并未提起反诉，故不属于二审程序的审查范围，本院不予调整。上诉人可依据相关证据另行提起诉讼。”。同时查明，一审法院组织庭审中，上诉人青岩公司陈述到上诉人刘素琴家中现场考察过，此节事实与青岩公司的员工陈大雅在一审出具的证明中的内容一致。同时查明，上诉人青岩公司主张涉案锅炉是按照上诉人刘素琴设计并通过微信发送的图纸进行的改造，但并不能就此提供证据证明。再查明，上诉人青岩公司在本院庭审过程中，拟提供涉案锅炉外表的视频资料，证实锅炉原先设计的顶部排烟口属于可进行开、关活动的，是刘素琴家自行将顶部排烟口堵死，导致地热不热。因上诉人刘素琴对上述事实无异议，故未提交该视频资料。但刘素琴主张因锅炉从侧面另行改造排烟口，顶部排烟口往屋内漏烟，是青岩公司让其将排烟口堵死的，但无证据证明。同时查明，上诉人青岩公司生产的涉案锅炉原设计是顶部为排烟口，是利用重力热管及液体蒸发吸热和冷凝液化放热过程，实现对地热供暖系统热能传输，从而实现供热功能。因刘素琴家新建房屋地热烟道属于“地烟”，而非涉案锅炉原设计的从房屋顶部排烟，故上诉人对青岩公司对锅炉排烟后进行了改造。最后查明，上诉人青岩公司在一审法院审理过程中，虽对盖乐普科技（大连）有限公司作出的上诉人刘素琴家地热不热的原因的鉴定结论存有异议并申请了鉴定人出庭，但未向一审法院申请重新鉴定。上述事实，有原审卷宗所载证据、当事人庭审陈述载卷为凭，并经庭审质证，本院予以确认。本院认为，根据双方当事人之间矛盾产生的事实、原因，足以认定是上诉人刘素琴向上诉人青岩公司购买的锅炉达不到家庭地热供暖的目的而产生的纠纷，并非系对涉案锅炉本身质量的纠纷。故一审法院经审理，认定该案法律关系为买卖合同并无不当。本案中，从双方当事人对事实的陈述中，上诉人刘素琴购买锅炉的目的是用于家庭地热的取暖。上诉人青岩公司作为涉案锅炉的生产、销售厂家，在与上诉人刘素琴达成锅炉买卖合同后，不仅仅负有向上诉人刘素琴交付其所购锅炉的合同义务，同时负有对锅炉的安装、调试并保证上诉人刘素琴购买的锅炉实现利用地热取暖目的的附随合同义务。在上诉人青岩公司向上诉人刘素琴提供的锅炉未能达到带动地热供暖目的时，上诉人刘素琴有权依照合同法的规定解除合同。合同解除后，依照《中华人民共和国合同法》第九十七条的规定“合同解除后，尚未履行的，中止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”故一审法院在认定双方合同解除后，判令上诉人青岩公司取回涉案锅炉，并支付上诉人刘素琴支出的锅炉费用4500元及鉴定费11100元，应是对上诉人刘素琴实际损失的赔偿，而非是简单意义上的返还。关于上诉人刘素琴主张按照《中华人民共和国消费者权益保护法》的三倍赔偿问题。本院认为，《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十五条规定的按“消费者购买商品的价款或者接受服务的费用”三倍赔偿的前提是“经营者提供商品或者服务有欺诈行为的”。本案中，上诉人青岩公司为上诉人刘素琴提供的锅炉是经政府相关职能部门检验合格的产品，只是因涉案锅炉原设计的排烟口在锅炉的上部，正常使用过程中，应是通过房屋屋顶的烟道将烟排出，但上诉人刘素琴购买锅炉时，其新建房屋的地热的烟道属于“地烟”，故上诉人青岩公司才根据上诉人刘素琴家已建好的烟道，对锅炉排烟口进行了改造，其行为是为了实现双方合同的目的，而非存在欺诈行为。故一审判决对上诉人刘素琴的该项诉求未予支持，并无不当。关于上诉人青岩公司主张的“没有证据证明锅炉温度不够，仅凭被上诉人的亲妹妹刘某、侄女女婿李某心作证说温度不够，因为亲属关系没有法律效力”问题。本院认为根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九十条第三项规定“与一方当事人或者其代理人有利害关系的证人陈述的证言”不能单独作为认定事实的根据。但本案中，证人刘某、李某心虽系上诉人刘素琴的亲属，具有利害关系，但证人证明的事实与上诉人刘素琴对事实的陈述、刘素琴与上诉人青岩公司宋博的微信聊天截图的内容及盖乐普科技(大连)有限公司出具的《技术分析意见书》鉴定结论相互印证，具有高度盖然性，足以认定涉案锅炉安装后未达到地热供暖的合同目的，故对上诉人青岩公司的该项上诉理由，依法不予支持。关于盖乐普科技(大连)有限公司就涉案锅炉存在地热带不起来的问题作出的《技术分析意见书》的鉴定意见能否采纳问题。本院认为，盖乐普科技(大连)有限公司是依法接受人民法院委托，就涉案锅炉存在地热带不起来的问题作出的《技术分析意见书》，虽上诉人青岩公司对鉴定意见持有异议并申请了鉴定人出庭作出解释、说明，但并未向一审法院申请重新鉴定，故在上诉人青岩公司无证据推翻《技术分析意见书》的鉴定意见情形下，一审判决采信该鉴定意见并无不当。关于本案是否属于重复起诉问题。本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十七条的规定，构成重复起诉是指当事人提起的诉讼事项同时符合以下条件：（一）后诉与前诉的当事人相同；（二）后诉与前诉的诉讼标的相同；（三）后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉的判决结果。本案中，虽然后诉与前诉的当事人相同，但后诉与前诉的诉讼标的并不相同，前诉的诉讼客体为给付之诉，是上诉人青岩公司向上诉人刘素琴主张剩余货款；后诉的诉讼客体为确认之诉，系上诉人刘素琴针对上诉人公司青岩公司履行合同后，未实现合同目的主张的合同解除。故前诉与后诉的诉讼标的不同。同时，上诉人刘素琴在北镇市人民法院审理（2019）辽0782民初435号民事案件时，已经抗辩地热不热，没有达到合同目的并要求退货。在一审法院未支持后，上诉人刘素琴以同样理由提起上诉。本院（2019）辽07民终1735号民事判决虽未支持刘素琴的上诉请求，但判决同时赋予上诉人刘素琴可就其主张“另行提起诉讼”的权利。故本案不属于重复起诉。关于上诉人青岩公司主张“鉴定部门的鉴定结论排除了锅炉存在质量问题，而是锅炉使用人违反操作规程，堵死上出烟口造成的”一节。本院认为，上诉人青岩公司生产的涉案锅炉原设计的排烟口是在锅炉顶部，只是因上诉人刘素琴家已建好的地热的排烟口属于“地烟”，故上诉人青岩公司是根据上诉人刘素琴家的客观情况对锅炉进行的改造。即使锅炉的原排烟口系上诉人刘素琴自行堵死，亦不能减轻上诉人青岩公司作为锅炉生产方对涉案锅炉不能实现地热取暖目的的责任。因为首先上诉人青岩公司作为涉案锅炉的生产方，其对上诉人刘素琴家欲使用涉案锅炉带动地热取暖的事实是明知的；其次，上诉人青岩公司作为涉案锅炉的改造方，对锅炉原设计顶部排烟口的目的是明知的；再次，涉案锅炉设计排烟口的目的是将锅炉燃烧时产生的烟排出室内，在上诉人青岩公司已根据上诉人刘素琴家实际情况另行改造排烟口且不采用房屋顶部排烟，亦未告知刘素琴家锅炉原排烟口不能堵死的情形下，上诉人刘素琴为防止锅炉燃烧产生的烟排入室内，而将涉案锅炉顶部的排烟口并无不当。上诉人将不能实现合同目的归责于上诉人刘素琴将锅炉上部排烟口堵死所致与事实相悖；最后，上诉人青岩公司作为专业生产锅炉的厂家，是在现场实际考察后对锅炉进行的改造。其对改造后的锅炉能否实现合同目的负有完全的责任，不能苛责于上诉人刘素琴已建成的不同于他人的“地烟”的排烟的方式及日常用户对锅炉取暖的设计原理的无知，而减轻其应承担的责任。故对上诉人青岩公司的上述主张，依法不予支持。综上所述，上诉人刘素琴、北镇市青岩节能设备制造有限公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费296元，由上诉人刘素琴负担184元；上诉人北镇市青岩节能设备制造有限公司负担112元。本判决为终审判决。审判长 高 帆审判员 王玉龙审判员 王金业二〇二一年五月十七日法官助理文涛书记员高俊格