湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鄂01民终2994号上诉人（原审被告）：周杰，男，1963年2月20日出生，汉族，住武汉市江夏区，委托诉讼代理人：肖平，湖北和开胜律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：武汉宏德房地产开发有限公司，住所地武汉市江夏区纸坊街古驿道180号。诉讼代表人：湖北长江产权流动破产清算服务有限公司，该公司破产管理人。委托诉讼代理人：代俊平，湖北今天律师事务所律师。上诉人周杰因与被上诉人武汉宏德房地产开发有限公司（以下简称宏德公司）返还原物纠纷一案，不服湖北省武汉市江夏区人民法院（2019）鄂0115民初3157号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。周杰上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或改判驳回宏德公司的一审全部诉讼请求；2.本案一审、二审诉讼费用由宏德公司承担。事实与理由：一、一审法院认定事实、适用法律错误。2013年11月28日，宏德公司与周杰就工程进行结算为443180元，即宏德公司应向周杰支付工程款443180元。后周杰多次到宏德公司催要工程款，但宏德公司一直以没有现金支付为由，要求并以自己在建的宏德嘉园二期16号楼房屋进行抵扣工程款，至2014年年底左右宏德嘉园二期16号建成，房屋符合入住条件。周杰再次找宏德公司催要工程款，宏德公司再次表示以宏德嘉园二期16栋一套房屋进行工程款的抵顶结算，宏德公司在2014年年底由于到公司讨账的人太多，后便没有再签订买卖房屋的合同，且存在宏德公司以16号楼房屋抵顶工程款的现象。退一步而言，若周杰没有取得宏德公司的同意，周杰于2015年3月即在到宏德公司物业处办理了案涉即宏德嘉园16号楼3单元1301室房屋的入住，期间周杰还缴纳了3万元的水电安装费和电梯费，另宏德公司法定代表人王公桥于2015年5月2日将公司事务委托张东方处理，且宏德公司是直到2016年11月18日才被清算。若周杰没有取得宏德公司的同意，如何能在物业处办理相关手续领取房屋钥匙入住涉案房屋呢？同时周杰的工程款比宏德公司期间出售的房屋价格略高，且从其办理入住至宏德公司被清算长达近2年的时间，宏德公司也没有要求周杰腾退房屋。二、案涉房屋为周杰自主的唯一一套住房，若要求其腾退该房、且判决要求周杰就其与宏德公司的工程款另行主张，将造成周杰无处居住、经济困难。周杰于2015年3月经宏德公司同意在宏德嘉园物业管理处办理了涉案房屋的入住手续，并缴纳的相关水电表入户及装修、押金等费用后，装修入住至今。一审判决仅以无买卖房屋合同及没有证据证明经宏德公司合意而认定无权占有，显然是与客观事实及常理相违背的。综上所述，一审判决认定事实、适用法律错误，周杰有权占有案涉房屋，且为维护社会稳定，请求依法纠正一审错误，以维护法律的尊严，维护周杰的合法权益。宏德公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。宏德公司向一审法院起诉请求：1.判令周杰返还宏德嘉园16号楼3单元1301室房屋，并予以腾退；2.如返还原物不能，判令周杰按评估价支付购房款；3.判令周杰承担本案的诉讼费用。审理过程中，宏德公司明确放弃第2项诉讼请求。一审法院认定事实：宏德公司开发了武汉市江夏区宏德嘉园小区，包含了案涉的宏德嘉园小区16号楼3单元1301室房屋。宏德公司因资不抵债，且不能清偿到期债务，湖北省武汉市江夏区人民法院于2016年11月18日作出鄂0115破申3号民事裁定书，裁定受理蔡自爱对宏德公司的破产清算申请，同年11月25日指定湖北长江产权流动破产清算服务有限公司为破产清算管理人。武汉市江夏区纸坊街古驿道宏德嘉园16号楼因违反规划超建7层，被有关行政机关认定为违章建筑，没有办理预售许可证，暂无法办理房屋权属证书。2013年9月10日，武汉龙凯建筑材料有限公司和宏德公司签订了一份《土方工程合同》，双方均盖了公章，宏德公司的代表人陈鹰签了名，周杰作为武汉龙凯建筑材料有限公司的代表人签了名，合同约定了由武汉龙凯建筑材料有限公司对宏德嘉园16号楼南边道路土方工程进行施工，工期为10个工作日，土方外运单价按55元／立方米计算，淤泥外运按80元／立方米计算，毛渣垫层按75元／立方米计算，每车按28立方计算，由宏德公司复核，付款方式：签订合同之日凭税务发票付3万；完成场地平整、铺设毛渣垫层道路及临时排水沟挖完后再凭税务发票付10万；土方工程全部完工后，据实结算、凭税务发票付清尾款等内容。2013年11月28日，宏德公司与武汉龙凯建筑材料有限公司对宏德嘉园16号楼南边土方工程进行了结算，工程款合计443180元，双方均盖了章，同时周杰作为武汉龙凯建筑材料有限公司的代表人，在结算单上签了名，审核人系陈鹰签的名。宏德公司认可陈鹰系公司的项目负责人。结算后，因宏德公司未付工程款，周杰于2015年3月占有了宏德嘉园16号楼3单元1301室房屋，并对房屋进行了装修，使用至今。本案审理过程中，武汉龙凯建筑材料有限公司向一审法院出具了一份证明，认可周杰作为宏德嘉园16号楼南边道路土方工程的实际施工人，工程款的结算和收取都由周杰本人负责。周杰于2020年9月16日向宏德公司的管理人申报了宏德嘉园16号楼南边道路土方工程款债权1169995元（其中本金443180元，利息726815元）等事实和证据，一审法院予以确认并在卷佐证。对双方有争议的事实：一、宏德嘉园16号楼南边道路土方工程的实际施工人问题。武汉龙凯建筑材料有限公司出具的证明上明确说明，周杰系宏德嘉园16号楼南边道路土方工程的实际施工人，负责工程款的结算和收取，且合同和结算单的签名处均有周杰的签名，故一审法院认可周杰系宏德嘉园16号楼南边道路土方工程的实际施工人。二、宏德嘉园16号楼南边道路土方工程的结算价款问题。武汉龙凯建筑材料有限公司与宏德公司签订的《土方工程合同》对工程量的计算有明确约定，且核算由宏德公司负责，而结算单上有宏德公司盖章及宏德公司项目负责人作为审核人的签名，表明宏德公司对宏德嘉园16号楼南边道路土方工程的结算金额是审核过且认可的，故宏德公司提出工程款应审计的说法，与合同约定不符，也与其公司自认的事实不符，没有法律依据，不予支持。宏德嘉园16号楼南边道路土方工程的结算价款应以2013年11月28日宏德公司与武汉龙凯建筑材料有限公司签订的结算单上的443180元为准。三、宏德公司是否已向周杰支付了工程款160000元的问题。根据宏德公司提交的财务凭证、银行转让凭证和收条，显示宏德公司从2013年10月28日到2014年1月22日期间，陆续向周杰支付了160000元（2013年10月28日支付20000元、2013年11月11日支付60000元、2013年12月31日支付30000元、2014年1月22日支付50000元）。周杰辩称双方结算前的付款不包含在结算款内，结算后的付款未收到，但未提交证据予以反驳，不予采信，至于双方结算日期前的付款是否应在结算价款中予以扣减，不是本案受理范围，双方可另行处理。一审法院认为，双方诉争的宏德嘉园16号楼3单元1301室房屋系宏德公司开发，宏德公司对案涉房屋有处分权，周杰要取得案涉房屋的所有权，应与宏德公司达成出售或抵债的合意，依法履行登记义务。宏德公司与武汉龙凯建筑材料有限公司签订的《土方工程合同》合法有效，宏德公司应该按照合同支付工程款，现武汉龙凯建筑材料有限公司认可由周杰收取工程款，故宏德公司应向周杰履行支付工程款的义务，双方形成的是债权债务关系，而非物权关系。因宏德公司与周杰没有签订买卖房屋的合同，周杰也没有提交证据证明宏德公司同意以案涉房屋抵扣工程款的意思表示，故周杰在没有与宏德公司达成出售或抵债的合意，履行物权变更登记的情况下，仅以宏德公司欠付工程款为由，而占有使用案涉房屋系无权占有，应向权利人即宏德公司返还案涉房屋，对宏德公司提出的周杰返还、腾退案涉房屋的诉讼请求，符合法律规定，予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国物权法》第三十四条规定，判决：周杰于一审判决生效之日起五日内腾退武汉宏德房地产开发有限公司开发的宏德嘉园小区16号楼3单元1301室房屋，并同时将该房屋返还给武汉宏德房地产开发有限公司。一审案件受理费500元，由周杰负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。周杰向本院提交湖北省武汉市江夏区人民法院（2020）鄂0115民初3161号民事判决书一份，拟证明：宏德公司存在以口头管理的方式以购房款抵相关的公司债务及工程款结算的情形。经质证，宏德公司对该证据的真实性无异议，但对证明目的有异议，认为该证据不属于二审中的新证据，根据民事诉讼法的规定，法院的判决不属于证据，一审的判决结果有违现行法律，尤其是关于破产案件审理中的在房屋未得到竣工验收备案证的情况下，认可的以房抵债。宏德公司认为对本案没有参考意义，在一个案件中本院查明的事实不能作为另一案件的证据予以提供，且与本案无关联。本院认为，周杰向本院提交的该证据不能达到证明目的,本院不予采信。宏德公司未向本院提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，宏德公司与武汉龙凯建筑材料有限公司签订的《土方工程合同》合法有效，宏德公司应该按照合同约定支付工程款，因武汉龙凯建筑材料有限公司认可该工程款由周杰收取，周杰与宏德公司之间形成债权债务关系。债的抵销，需要有明确的意思表示，周杰没有提交证明宏德公司同意以案涉房屋抵扣工程款的明确意思表示的证据，仅以认为双方之间有债权债务关系，占有使用宏德公司所有的房屋，为无权占有使用，宏德公司有权要求周杰予以返还案涉房屋，一审判决周杰返还、腾退案涉房屋符合法律规定，本院予以维持。周杰上诉认为，从其办理入住至宏德公司被清算长达近2年的时间，宏德公司也没有要求周杰腾退房屋，其占有为有权占有的理由缺乏事实和法律依据不能成立，其上诉请求本院不予支持。综上所述，周杰的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币500元，由周杰负担。本判决为终审判决。审判长  陈继红审判员  方 红审判员  刘鑫荣二〇二一年五月十二日法官助理李一凡书记员罗虹