山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）鲁02民终5690号 上诉人（原审原告）：青岛金安答暖通工程有限公司，住所地青岛市黄岛区。统一社会信用代码：91xx14。 法定代表人：郭德芹，总经理。 委托诉讼代理人：韩德俊，山东青衡律师事务所律师。 委托诉讼代理人：吴志杰，山东青衡律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：刘xx，男，1976年4月12日出生，汉族，住山东省诸城市。 上诉人青岛金安答暖通工程有限公司（以下简称金安答公司）因与被上诉人刘xx劳动争议一案，不服青岛市黄岛区人民法院（2021）鲁0211民初2846号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 金安答公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判不支付刘xx一审判决确定的各项工伤待遇、经济补偿金或发回重审；2.一、二审诉讼费用由刘xx负担。事实和理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误。一、刘xx系金安答公司劳务人员，在2018年5月13日至2018年7月30日期间提供劳务，共计56天。刘xx受伤后，一直未到金安答公司工作，双方一直不存在法律和事实劳动关系。一审认定双方劳动关系于2020年6月9日解除，并以此计算经济补偿金年限，属于事实认定错误。支付经济补偿金的月平均工资应以劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资为标准，刘xx受伤后，一直未到金安答公司工作，故金安答公司不应支付其经济补偿金24609.38元。二、一审认定刘xx受伤前月平均工资为9843.75元，属于认定事实错误。金安答公司在2018年5月13日至2018年7月30日期间支付刘xx26250元，包括劳务费、车辆租赁费、邮费、住宿费、材料费等，并非工资，一审认定刘xx受伤前月平均工资为9843.75元属于认定事实错误。且刘xx文化水平低，不具有管理才能，月平均工资9843.75元明显不符合常理。一审认定金安答公司应支付刘xx停工留薪期工资29531.25元、一次性伤残补助金88593.75元，属于事实认定错误。三、2018年3月20日，巨涛海洋船舶工程服务（大连）有限公司在平安养老保险股份有限公司为刘xx投缴保险，保险期间为2018年3月18日至2019年3月17日，保险项目包含意外医疗责任：意外医疗保障40000元等、工伤意外残疾责任600000元。刘xx受伤发生在该保险公司保险期间，可见刘xx并非金安答公司员工，且保险公司已赔付相关费用。因此，金安答公司不应支付刘xx工伤待遇相关费用。综上，一审判决违反公平原则，损害了当事人的合法权益，请求依法改判。 刘xx未答辩。 金安答公司向一审法院提出诉讼请求：1.金安答公司不支付刘xx停工留薪期工资29531.25元、住院伙食补助费120元、护理费480元、一次性伤残补助金88593.75元、一次性工伤医疗补助金4527元、一次性伤残就业补助金76332元、经济补偿金24609.38元；2.由刘xx承担本案诉讼费用。 一审法院认定事实：金安答公司于2014年8月6日注册成立。2018年7月30日，刘xx在工作中发生事故伤害被送到青岛阜外心血管病医院住院治疗6天，于2018年8月5日出院，被诊断为“1、肾挫伤；2、肋骨骨折”。 刘xx发生事故伤害后曾与金安答公司之间是否存在劳动关系等发生争议向仲裁委员会申请仲裁，仲裁委员会依法作出裁决后，金安答公司不服该裁决结果向一审法院提起诉讼，一审法院作出判决确认金安答公司与刘xx自2018年5月13日至2018年7月30日期间存在劳动关系、金安答公司支付刘xx2018年6月13日至2020年7月30日期间未签订劳动合同的二倍工资差额15468.75元。该判决书载明：双方均认可刘xx2018年5月13日至2018年7月30日期间的工资为26250元，刘xx累计在金安答公司工作56天，2018年6月13日至2020年7月30日工作33天，故2018年6月13日至2020年7月30日期间工资应为15468.75元（26250元÷56天×33天）。金安答公司不服该判决，向青岛市中级人民法院提起上诉。2019年11月12日，青岛市中级人民法院作出判决，驳回上诉，维持原判。 2020年1月17日，刘xx向金安答公司寄送《解除劳动关系通知书》，以金安答公司“未支付工伤待遇、未缴纳社会保险费、未签订书面劳动合同、未提供劳动条件、未足额支付劳动报酬等原因”为由，提出于2020年6月9日解除双方之间的劳动关系。2020年1月19日，刘xx之伤被青岛市黄岛区人力资源和社会保障局认定为工伤。2020年5月8日，刘xx之伤经青岛市劳动能力鉴定委员会鉴定为伤残9级。 另查明，刘xx在金安答公司工作期间，金安答公司没有为刘xx缴纳社会保险费。金安答公司已支付刘xx工资至2018年7月30日。经核算，刘xx受伤前的月平均工资为9843.75元。 金安答公司对刘xx停工留薪期3个月有异议，但不申请鉴定。 刘xx向青岛新海岸新区青岛市黄岛区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：1.确认双方劳动关系于2020年6月10日解除；2.金安答公司支付刘xx一次性伤残补助金126562.50元、一次性工伤医疗补助金44527元、一次性伤残就业补助金76332元、2018年7月30日至2018年10月29日期间的停工留薪期工资42187.50元、待岗工资217875元、护理费700元、住院伙食补助费700元、经济补偿金35156.25元。一审庭审中，刘xx称待岗工资的起止日期为2018年10月30日至2020年6月9日。2020年11月10日，青岛西海岸新区青岛市黄岛区劳动人事争议仲裁委员会作出青黄劳人仲案字[2020]第2744号仲裁裁决书，裁决：一、确认刘xx与金安答公司之间的劳动关系于2020年6月9日解除；二、金安答公司支付刘xx2018年7月30日至2018年10月29日期间的停工留薪期工资29531.25元、住院伙食补助费120元、护理费480元、一次性伤残补助金88593.75元、一次性工伤医疗补助金44527元、一次性伤残就业补助金76332元、经济补偿金24609.38元；三、驳回刘xx的其他仲裁请求。金安答公司对仲裁裁决书不服，诉至一审法院。 一审法院认为，金安答公司对仲裁裁决双方劳动关系于2020年6月10日解除未起诉，视为认可仲裁裁决的该项内容，一审对金安答公司与刘xx劳动关系于2020年6月10日解除予以确认。 金安答公司对刘xx停工留薪期3个月有异议，但不申请鉴定，一审认定刘xx享受3个月的停工留薪期。根据《工伤保险条例》（国务院令第586号）第三十三条“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付”、《山东省工伤职工停工留薪期管理办法》（鲁劳社〔2006〕15号）第四条“对于多部位或多组织器官受到伤害的，以对应的各停工留薪期中最长的期限作为该工伤职工的停工留薪期。各受损伤部位停工留薪期的时间不得累加”之规定，刘xx于2018年7月30日发生事故伤害，其所受伤害部位对应的停工留薪期最长期限为3个月，故刘xx的停工留薪期应至2018年10月29日期满，金安答公司应支付2018年7月30日至2018年10月29日期间的停工留薪期工资29531.25元（9843.75元/月×3个月）。对刘xx要求支付停工留薪期工资29531.25元的请求，一审法院予以支持。 根据《青岛市人民政府办公厅关于工伤保险有关问题的通知》（青政办字〔2011〕143号）第十条“自2011年1月1日起，职工住院治疗工伤期间的伙食补助费，按住院自然天数，每人每天20元的标准核定”之规定，刘xx因工受伤住院治疗6天，金安答公司应支付刘xx住院伙食补助费120元（20元×6天）。 根据《工伤保险条例》（国务院令第586号）第三十三条“生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责”、参照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条“护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数”之规定，刘xx因工受伤共住院治疗6天，故金安答公司应按当时护工标准支付护理费480元（80元/天×6天），对刘xx要求支付护理费480元的请求，一审法院予以支持。 根据《工伤保险条例》（国务院令第586号）第三十七条“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：……九级伤残为9个月的本人工资”之规定，刘xx之伤经鉴定为伤残9级，故金安答公司应支付刘xx一次性伤残补助金88593.75元（9843.75元×9个月）。根据《山东省贯彻〈工伤保险条例〉实施办法》（鲁政发〔2011〕25号）第二十五条“……工伤职工被鉴定为七级至十级伤残的，劳动合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动合同，以其解除或终止劳动合同时统筹地区上年度职工月平均工资为基数，支付本人一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金的具体标准……九级7个月……一次性伤残就业补助金的具体标准为：……九级12个月……未参加工伤保险的，一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金，由用人单位支付”之规定，因刘xx提出于2020年6月9日解除双方之间的劳动关系，故金安答公司应以青岛市2019年度在岗职工社会平均工资6361元为基数支付刘xx一次性工伤医疗补助金44527元（6361元×7个月）及一次性伤残就业补助金76332元（6361元×12个月）。对刘xx要求支付一次性工伤医疗补助金44527元、一次性伤残就业补助金76332元，一审法院予以支持。 根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同……（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的”、第四十六条“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的”之规定，因金安答公司存在未依法为刘xx缴纳社会保险费等情形，故刘xx据此提出解除劳动关系并要求支付经济补偿金，符合法律规定。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿”之规定，截至刘xx提出解除劳动关系之日，刘xx在金安答公司工作两年以上不满两年半，故金安答公司应支付刘xx2.5个月的经济补偿金24609.38元（9843.75元/月×2.5个月）。对刘xx要求支付经济补偿金24609.38元的请求，一审法院予以支持。 综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条，《工伤保险条例》第三十条第三款、第三十三条、第三十七条，参照《山东省贯彻〈工伤保险条例〉实施办法》（鲁政发〔2011〕25号）第二十五条，《山东省工伤职工停工留薪期管理办法》（鲁劳社〔2006〕15号）第四条，《青岛市人民政府办公厅关于工伤保险有关问题的通知》（青政办字〔2011〕143号）第十条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条之规定，一审判决：一、确认刘xx与青岛金安答暖通工程有限公司之间的劳动关系于2020年6月9日解除；二、青岛金安答暖通工程有限公司于判决生效之日起10日内向刘xx支付2018年7月30日至2018年10月29日期间的停工留薪期工资29531.25元、住院伙食补助费120元、护理费480元、一次性伤残补助金88593.75元、一次性工伤医疗补助金44527元、一次性伤残就业补助金76332元、经济补偿金24609.38元；三、驳回青岛金安答暖通工程有限公司的请求。如果未按判决指定期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5元，由青岛金安答暖通工程有限公司负担。 经审理查明，本院查明的事实与一审一致。 本院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。本案中，本院生效判决确认金安答公司与刘xx之间存在劳动关系，刘xx所受伤害已被依法认定为工伤，且进行了劳动能力鉴定，因此刘xx作为工伤职工应当依法享受相应的工伤待遇。生效判决已认定双方存在劳动关系及刘xx的月平均工资数额，生效判决具有既判力，金安答公司主张与刘xx不存在劳动关系、双方系劳务关系、刘xx受伤前月均工资数额并非9843.75元，其上述主张与生效判决认定相悖，且金安答公司未提交充分、有效的证据予以证明，故本院对其双方之间不存在劳动关系及刘xx月均工资并非9843.75元的主张不予支持。因金安答公司未依法为刘xx缴纳包括工伤保险在内的社会保险费，违反了工伤保险条例及劳动合同法的相关规定，刘xx有权据此解除劳动关系并主张经济补偿金及各项工伤待遇，一审判令金安答公司支付刘xx相应的工伤待遇及解除劳动关系的经济补偿金，并无不妥，本院予以确认。金安答公司以案外人已为刘xx购买商业保险且保险公司已赔付刘xx相关费用为由主张不应支付刘xx各项工伤待遇，缺乏事实与法律依据，本院不予支持。 综上所述，上诉人金安答公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人青岛金安答暖通工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 马 喆 审判员 孙向东 审判员 齐 新 二〇二一年五月八日 法官助理 于遨洋 书记员 贾 立