江西省浮梁县人民法院刑 事 判 决 书（2016）赣0222刑初19号公诉机关浮梁县人民检察院。被告人孙先锋，男，1967年3月3日出生于江西省九江县，汉族，大学文化，原景德镇博智陶瓷有限公司总经理，家住江西省九江市浔阳区，暂住景德镇市。因涉嫌职务侵占罪于2013年6月6日被景德镇市公安局陶瓷科技园分局刑事拘留，同年6月26日被景德镇市公安局陶瓷科技园分局取保候审，2014年6月18日由浮梁县人民检察院继续取保候审，现在家。辩护人陈新泽，男，江西惟民律师事务所律师。辩护人许加林，男，江西民群律师事务所律师。被告人李直鑫，男，1962年5月13日出生于江西省九江市，汉族，高中文化，原景德镇博智陶瓷有限公司出纳，家住江西省九江市浔阳区。因涉嫌职务侵占罪于2013年6月18日被景德镇市公安局陶瓷科技园分局取保候审，2014年6月18日由浮梁县人民检察院继续取保候审，现在家。被害单位景德镇博智陶瓷有限公司，住所地：江西景德镇陶瓷工业园区唐英大道。诉讼代理人刘维良，男，1955年10月12日出生于江西省鄱阳县，汉族，博士文化，大学教授，住江西省景德镇。系景德镇博智陶瓷有限公司原法定代表人。诉讼代理人余林媚，女，江西景德律师事务所律师。被告人孙先锋不服本院于2015年10月26日作出的（2015）浮刑初字第38号刑事判决，向景德镇市中级人民法院提出上诉，景德镇市中级人民法院于2016年1月27日裁定该案发回本院重新审判。本院依法另行组成合议庭，二次公开开庭审理了本案。浮梁县人民检察院指派检察员鄢丽萍出庭支持公诉，被告人孙先锋及其辩护人陈新泽、许加林、被告人李直鑫、被害单位诉讼代理人刘维良、余林媚等到庭参加了诉讼。期间，延长审限二个月。现已审理终结。浮梁县人民检察院指控：2011年10月17日，被告人孙先锋与刘维良、邱某、陈某达成协议入股景德镇博智陶瓷有限公司（以下“简称博智公司”），并约定将公司注册资本增资至500万元人民币，其中被告人孙先锋出资100万元人民币受让公司20%的股权。次日博智公司董事会决议：聘孙先锋为公司总经理，李直鑫担任公司监事、出纳。2011年10月28日和11月7日，被告人孙先锋从其个人独资经营的景德镇市来恩瓷厂（以下简称“来恩公司”）分二笔将99.998万元人民币汇入博智公司景德镇农商银行账户；2011年11月，被告人李直鑫按照被告人孙先锋的安排，陆续从博智公司账户上支出13.6万元人民币用于支付来恩公司费用。另2011年11月7日被告人李直鑫按照被告人孙先锋的安排从博智公司账户取出20万元人民币存入孙先锋景德镇农商银行个人账户，并陆续从该账户上支出11.1万元用于支付来恩公司费用。对此，公诉机关提供了被害人的报案及陈述、证人证言、被告人供述及相关书证等证据，认为二被告人的行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百七十二条之规定，应以挪用资金罪追究二被告人的刑事责任。其中，被告人李直鑫主动到公安机关投案自首，并与孙先锋家属共同退缴全部赃款。请依法判处。被告人孙先锋辩称，指控经过属实。但自其入股博智公司后，该公司由其独立经营、自负盈亏，其不构成挪用资金罪。其辩护人的辩护意见是：1、主观方面，孙先锋没有犯罪故意，其履行承包经营合同的调度资金行为，属于正常的民事行为，博智公司与孙先锋签订承包协议明确双方签字盖章生效，即从2010年10月20日始生效，至于协议中“承包经营起始日期为本公司正式投产日期”条款。只是承包方孙先锋缴纳给发包方纯利润的起算日。承包方从来恩公司搬来设备、原材料及半成品，这些物资现仍存放在博智公司，还从来恩公司汇入40万元作为运营资金，发包方董事长刘维良也将公司行政章、财务公章、法人印章交给孙先锋，故孙先锋主观上完全有理由相信其有权利处分其所带入博智公司的设备、原料及40万元运营资金，不存在明知是公司资金而故意挪用的主观故意。2、客观方面，孙先锋不具备挪用资金的客观要件。首先，孙先锋汇入博智公司的60万元不属于公司的资金，因这60万元未通过公司章程修正案并经登记机关明确为股东自然人投入公司股金，且没有证据表明公司向股东借贷，故不属于公司资产；其次，孙先锋汇入博智公司的近40万元也不属于公司所有。虽董事会纪要约定孙先锋100万元购买三股东20%的股权，同时公司注册资本增资200万元，达到500万元，但该纪要并未实施，按照公司章程，公司注册资本仍为300万元，孙先锋收购股金为60万元，另三股东均未按比例增资至500万元，故孙先锋后汇入的40万元也不属于增资资本；另外，孙先锋与博智公司签订的承包协议已经发生效力，虽孙先锋于2012年4月22日签订股权转让协议，但未履行法定变更登记手续，股权转让未依法完成，其承包经营合同未终止，承包期间的债权债务未清算。3、孙先锋没有以“个人名义或个人决定以单位名义将博智公司资金供其他单位使用并谋利”，不具有《刑法》中所规定的挪用资金罪的情形。故孙先锋挪用的不是博智公司的资金。综上，应宣告被告人孙先锋无罪。被告人李直鑫辩称，对指控的事实经过无异议，但主观上其没有挪用钱的故意，客观上，其也没有将公司资金挪用至自己账户，请求宣告无罪。经审理查明，博智公司于2009年11月2日成立，注册资本为300万元人民币，由股东刘维良、邱高信、陈某分别出资105万元、150万元、45万元，分别占公司35%、50%、15%的股份。刘维良担任博智公司董事长，邱高信任总经理。2010年9月16日，博智公司股东邱高信将其名下的股份转让给其哥哥邱某，并办理了相关转让手续，董事会聘邱某任总经理。2011年10月17日，博智公司董事会纪要：被告人孙先锋入股博智公司，成为该公司新股东及董事会董事，刘维良出让名下5%的股权、邱某出让名下10%的股权、陈某出让名下5%的股权，合计20%的股权，股金为人民币100万元由被告人孙先锋购买，出让后，各股东股权如下：刘维良30%、邱某40%、陈某10%、孙先锋20%；并约定将公司注册资本增资至500万元人民币。2011年10月18日被告人孙先锋与另三位股东召开博智公司董事会，制定了公司章程并作出董事会决议，博智公司的投资总额及注册资本均为人民币300万元。各股东出资占股比例为：刘维良出资90万元、占股权30%，邱某出资120万元、占40%，陈某出资30万元、占10%，孙先锋出资60万元、占20%，刘维良担任董事长及公司法定代表人，董事会聘孙先锋为公司总经理，李直鑫任公司监事。2011年10月20日，博智公司作为发包方与被告人孙先锋（承包方）签订经营目标责任书，明确承包方独立核算，自主经营，自负盈亏，责任书经双方签字盖章生效，承包经营起始日期为该公司正式投产日期。但至本案案发，该公司一直未正式投产。2011年10月28日和11月7日，被告人孙先锋从其个人独资经营的来恩公司分别汇入人民币50万元和人民币49.998万元至博智公司景德镇农商银行账户。之后，被告人李直鑫按照被告人孙先锋的安排，陆续从博智公司账户上支出13.6万元人民币用于支付来恩公司费用。其中2011年11月11日，被告人李直鑫转账5.6万元人民币至袁某用于支付来恩公司模具款、2011年11月17日转账3万元人民币至章某1用于支付来恩公司泥土款、2011年11月25日开具现金支票5万元人民币给杨某用于支付来恩公司泥土款和燃气费等。2011年11月7日被告人李直鑫按照被告人孙先锋的安排从博智公司账户取出20万元人民币存入孙先锋景德镇农商银行个人账户，并从该账户上支出11.1万元用于支付来恩公司费用。其中2011年11月7日被告人李直鑫转账2.5万元人民币至章某2用于支付孙先锋个人欠款、2011年11月10日刷卡支付来恩公司燃气费2.6万元人民币、另被告人李直鑫在该账户取现金3万元人民币给郑致钢用于支付来恩公司釉款、取现金1万元人民币用于支付来恩公司厂长江孟利工资、取现金2万元人民币给付某用于支付来恩公司泥土款。2012年3月25日，博智公司董事会决议，股东邱某、陈某分别将自己名下的全部股份转让给刘维良，并签订股权转让协议。修订公司章程，刘维良出资240万元占公司80%股权，孙先锋出资60万元占20%股权。2012年3月26日，股东会议决议，该公司不设立董事会，刘维良担任执行董事及法定代表人主管公司财务和技术，孙先锋担任公司总经理，主管公司生产和销售。同年4月22日，股东会决议及股权转让协议，被告人孙先锋将自己名下20%的股份（股金计人民币60万元）转让给刘维良。并协议约定，刘维良付给孙先锋股金和追加投资款及其增值款共计人民币110万元。变更后，博智公司为刘维良个人独资公司。2012年6月13日、15日，刘维良分别从其个人帐户和博智公司账户转账110万元给被告人孙先锋。案发后，被告人李直鑫于2013年6月18日到公安机关投案自首，并与被告人孙先锋家属将涉案赃款人民币24.7万元全部退缴并移送至本院。认定上述事实的证据如下：（一）报案报告1、博智公司的报案报告称，2011年10月，孙先锋投资100万元入股博智公司时，提出其妻舅李直鑫担任公司出纳。自2011年10月至2012年1月止，李直鑫在担任公司出纳期间，经从银行对账单中发现有25万元资金被李直鑫擅自分三次开现金支票取出（2011年11月7日取20万元，11月25日取3万元和2万元）拒不交出，请求公安机关查处。2、博智公司原法定代表人刘维良的报案陈述，博智公司于2009年11月2日成立，注册资本为人民币300万元，股东有陈某、邱高信和其三人组成。出资情况是，其出资105万元占公司35%股份，陈某出资45万元占公司15%股份，邱高信出资150万元占公司50%股份，由其任法人代表，公司成立时，请了张建友任公司出纳。2010年9月16日，邱高信将他的股份全部转让给了他的哥哥邱某，并办理了股权转让。后公司开始建设，买土地、设备、建工厂。因资金不足，其又追加了94万元，邱某追加了102万元，陈某追加了8.5万元。到孙先锋入股之前，公司实际投入了500多万元。2010年11月份，公司请了罗慧珍任会计。2011年10月18日孙先锋正式入股博智公司，入股资金人民币100万元。其中60万元购买公司原始股20%股份，即邱某出让10%股份，其与陈某各出让5%股份，但三位股东均未将受让股金取走，当作投资了，这些股金一直在公司账户上。因其三位股东都已追加投资了，按股份平均摊，孙先锋要拿出40万元追加投资款。孙先锋于2011年10月28日转50万元到公司，同年11月7日转49.998万元到公司。出资后，任公司总经理，并提名其妻舅李直鑫任出纳，公司决议，正式投产之后，才算孙先锋承包经营，但公司一直未投产，所以，孙先锋没有正式承包经营，公司财务章一直由出纳保管，法人代表章由其本人保管，但2011年10月27日左右，其去北京期间，为方便公司用钱，将法人代表章交给李直鑫保管了一段时间。在孙先锋入股的情况下，办理了各类证件，包括土地、工厂建筑许可证等证件，但还是无法生产，要生产就还要追加投资，但股东都拿不出钱，就开始有人退股了，最开始是邱某与陈某在2012年3月25日提出退股，其收购了他二人的股份。最后孙先锋也提出退股，在2012年4月22日其又收购了孙先锋的股份。其就问出纳李直鑫要公司账本，直到5月份李直鑫给了其一份出纳的复印件账本和凭证票据，经会计做账，发现账目不对，有20多万元现金在李直鑫个人手中未移交，就问他要公司账上的钱，他说钱都给了孙先锋，孙先锋则不接电话，也不碰面。另陈述2011年10月20日，其与邱某、陈某作为公司董事与孙先锋签订了《经营目标责任书》。半个月后，孙先锋从来恩瓷厂运了一些壶具半成品、旧石膏模具、注浆、倒浆槽等工具至博智公司，这些东西与博智公司要生产的远红外线产品没有关系，其是后来才知道孙先锋将博智公司24.7万元钱用于来恩瓷厂的债务、材料款、燃气费等。（二）证人证言1、证人陈某的陈述，博智公司是其与刘维良、邱某三人于2009年11月份合伙创办的，邱高信（邱某的弟弟）出资人民币150万元，其与刘维良以技术和设备作价150万元人民币出资，其出资45万元，占15%股份，公司没有出具出资证明，只是开了一张收据。除了设备，在公司建设中，其陆续支付了几万元，这些公司财务上都有帐。2011年10月份，孙先锋入股100万元，任总经理，公司经营由他主管，资金也由他使用，但必须由董事长审核、签字。其就让出了5%的股份，只占公司10%股份，但其没有得到这5%的股金，所以之后其没有再追加投资。孙先锋入股后，董事会开会决定，经营的事等后续银行贷款200万元到了之后再考虑。后在办理贷款期间，多次召开董事会，要求孙先锋拿出经营方案让董事会讨论，但孙说方案在他脑子里，不方便拿出来，讨论经营的事就不了了之。在2012年3月份其撤股，将名下10%的股份转让给了刘维良。另陈述孙先锋入股的100万元，他可以随意支配，但必须用于博智公司。2、证人邱某的陈述，2009年底，其弟弟邱高信与刘维良、陈某合伙出资成立博智公司，邱高信出资150万元占公司50%的股权，刘维良和陈某出一套价值150万元的设备，刘维良占公司35%的股权，陈某占公司15%的股权。2011年5、6月份，其弟弟邱高信因工作忙不过来，将他名下50%的股权全部转让给其，刘维良继续任董事长，其任总经理，负责基础建设。由于当时公司没钱了，经公司董事会议商量吸入孙先锋为新股东，并由其让股10%、刘维良和陈某各让股5%给孙先锋，孙先锋出资60万元收购公司20%的股权，另追加投资40万元，总计出资100万元。其10%的股权转让金为30万元，放在公司账户上，故其实际投资为207万元左右，所以就无需再追加投资。但刘维良、陈某一直未出追加投资款，最终公司注册资金没有追加至500万元。另外，按博智公司相关规定，只要总经理将钱用在博智公司上，且经董事长同意或默许就可以从博智公司取钱。其不知道来恩公司，来恩公司与博智公司并无关系，事后才知道来恩公司是孙先锋名下的公司。3、证人袁某的陈述，2009年底和2010年上半年，孙先锋找其订制了二批电水壶模具，价值人民币5.6万元。2011年11月份，因急需用钱，找孙先锋讨账，孙先锋带其到银行转账，看到他用博智公司的章子，才知道有博智公司，但其与博智公司没有供货关系。4、证人章某1的陈述，2011年底，因来恩瓷厂欠其泥土款太多，就叫孙先锋付泥土款。当时孙先锋说他办了一个大公司叫博智公司并带其去看了一次，之后在11月底收到一笔3万元的转账，是从博智公司转账过来的。5、证人杨某（原来恩瓷厂负责人）的陈述，来恩公司在2007年成立，为孙先锋独资成立，原来叫来恩瓷厂，聘用其为厂内负责人。2011年7月份，李直鑫到来恩瓷厂负责财务。2011年11月25日，在孙先锋的安排下，李直鑫从博智公司开了两张现金支票（一张金额为人民币2万元，另一张为人民币3万元）给其，并在李直鑫的陪同下到银行取现了。该5万钱用于来恩公司支付泥土款，燃气费及税务杂志费，这些都是孙先锋安排的。另陈述来恩公司与博智公司没有任何关系。其与孙先锋是两姨夫，李直鑫是二人的舅子。（并向侦查机关提供了使用该5万元的工作日志）。6、证人章某2的陈述，2010年年底，孙先锋说公司发不出工资，向其借了3万元钱。2011年11月份，孙先锋还了其2.5万元，当时是汇到其个人账户上的。7、证人郑致钢的陈述，其从2010年开始给孙先锋的来恩瓷厂供釉料。2011年底，接李直鑫电话，让其去来恩拿欠的釉料款，当时是拿了3万元钱。8、证人付某的陈述，其于2010年5、6月份开始为来恩瓷厂供高白泥。2011年11月份，孙先锋向其支付了一笔2万元的泥土款。（三）书证1、扣押决定书、扣押清单、发还清单、移送清单，证实公安机关于2013年6月26日从孙先锋、李直鑫处扣押赃款人民币26万元。2014年元月20日退回孙先锋人民币1.3万元。2014年1月21日移送赃款人民币24.7万元至浮梁县人民检察院。2、博智公司的银行对账单、进账、转账单、电汇凭证及现金支票存根及孙先锋的银行账户明细，证实：1、孙先锋于2011年10月28日从来恩公司汇50万元人民币至博智公司，同年11月7日汇49.998万元人民币至博智公司，同日，李直鑫从博智公司取出现金20万元人民币存入孙先锋在景德镇市农商行的个人账户。2、2011年11月11日从博智公司转账5.6万元人民币至袁某账户，同年11月17日汇款3万元人民币至章某1账户，同年11月25日杨某用现金支票在博智公司账户领取现金人民币5万元。3、2011年10月28日，孙先锋、李直鑫分二笔从博智公司账户取出人民币50万元存入孙先锋尾号为5942个人账户，2011年11月7日，李直鑫再次从博智公司账户取出人民币20万元存入孙先锋尾号为5942的个人账户。4、孙先锋个人账户从2011年10月28日至2011年11月17日期间的存取款情况，其中2011年11月7日转账支付章某2人民币2.5万元、11月10日刷卡消费2.6万元及取现情况。4、博智公司现金流水账，银行存款流水账，李直鑫的出纳日记账，证明李直鑫任博智公司出纳后，公司的收支状况。5、合作协议书、企业法人营业执照、博智公司董事会决议、公司章程、股权转让协议和转账单，证实（1）2009年10月18日，合伙人刘维良、邱高信、陈某协议合作成立博智公司，2009年11月2日该公司成立，注册资金人民币300万元。（2）2010年9月16日，邱高信将其名下50%的股份转让给了邱某。（3）董事会纪要证实2011年10月17日，孙先锋入股博智公司，邱某将其名下10%、刘维良名下5%、陈某名下5%的股份（共计20%股份）转让给孙先锋，股金人民币100万元。受让后公司股份为：刘维良占30%、邱某占40%、孙先锋占20%、陈某占10%，并约定公司注册资本增资人民币200万元，达到人民币500万元，全体股东按出资比例在一个月内追加各自投资，待后续资金到位后再通过验资在工商局办理增资变更手续。（4）2011年10月18日公司章程及董事会决议，公司投资总额及注册资本为人民币300万元，各股东出让后比例：刘维良出资90万元，占股权30%、邱某出资120万元，占40%、陈某出资30万元、占10%、孙先锋出资60万元、占20%，增补孙先锋为董事会董事，并聘孙先锋为总经理，同意李直鑫担任公司监事。（5）2012年3月25日、26日，邱某和陈某分别将自己名下的全部股份转让给刘维良。（6）2012年3月25日修订公司章程，公司投资总额及注册资本为人民币300万元，其中刘维良出资人民币240万元，占股权80%、孙先锋出资人民币60万元，占股权20%，刘维良任公司执行董事及法人代表，孙先锋任总经理，李直鑫担任监事。（7）2012年4月22日，股东会决议及协议书、股权转让协议地、进账单，孙先锋将自己名下20%的股权，股金计人民币60万元，转让给刘维良，并协议约定，刘维良付给孙先锋股金和追加投资款及其增值款共计人民币110万元，款到后办理变更手续。2012年6月13日、15日，刘维良从个人账户和博智公司账户转账共计人民币110万元至孙先锋。6、博智公司经营目标责任书，记载：2011年10月20日，孙先锋作为承包方与发包方博智公司签订2012—2014年经营目标责任书。责任书约定，发包方组成的股东出资额达到人民币500万元，提供200万元以上的流动资金，由承包方独立核算，自主经营，自负盈亏，本经营目标责任书经双方签字盖章生效，承包经营起始日期为公司正式投产日期。7、验资报告、现金交款单、收据及出资证明，证实2009年10月29日，刘维良出资人民币105万元、陈某出资人民币45万元、邱高信出资人民币150万元成立博智公司。2009年10月28日至2011年10月25日，刘维良出资人民币199.5万元（其中：股金90万元，追加投资109.5万元），股份比例30%；2009年10月29日至2011年12月2日，邱某出资人民币252元（其中：股金120万元，追加投资132万元），股份比例40%；2009年10月27日至2011年11月28日，陈某出资人民币53.5万元（其中：股金30万元，追加投资23.5万元），占股比例10%；2011年10月28日至2011年11月7日，孙先锋出资人民币100万元（其中：股金60万元，追加投资40万元），占股比例20%。8、博智公司于2013年8月12日出具的情况说明，记载（1）各股东的出资情况，（2）《经营目标责任书》明确“承包经营起始日期为公司正式投产日期”，（3）孙先锋擅自将来恩瓷厂物品存放博智公司。9、公安机关出具的情况说明，证实孙先锋于2013年6月6日被公安机关抓获，李直鑫于2013年6月18日到公安机关投案自首。同年6月26日，被告人李直鑫及孙先锋家属向公安机关退赃人民币26万元，公安机关退回孙先锋人民币1.3万元，余款人民币24.7万元随案移送。10、常住人口信息及浔阳楼派出所的证明，证实孙先锋出生于1967年3月3日，身份证号码：3604211967********；李直鑫出生于1962年5月13日，身份证号码：3604211962********；二人在该所辖区居住期间，未发现有违法犯罪记录。11、邱某书面证词，称其他股东均受到刘维良的欺骗才投资博智公司的。（四）被告人供述1、被告人孙先锋的供述，对起诉书指控挪用博智公司的数额及用途无异议，其妻子是李直鑫的亲妹妹，其入股博智公司时，出资人民币100万元，占公司20%的股份，其中60万元为入股股金，40万元为追加投资款，任该公司总经理，刘维良任董事长，李直鑫任出纳。2011年10月20日，其承包经营博智公司，因其在高新区有一独资企业“来恩瓷厂”资金紧张，就通过转账及开现金支票的方式从博智公司取了几笔钱用于来恩瓷厂，但这些钱均是其安排李直鑫具体办理的，每次其都告诉了李直鑫钱的用途，刘维良也同意的，但其私人购买了近40万元左右的博智公司急需的生产设备放在博智公司，这些设备搬来时公司股东都知道。后来其将股份卖给刘维良，得到了入股金100万元及10万元的利息，但在其准备投产期间用了好多钱，公司都没报销，也没有计入公司投资款，而刘维良的费用都在公司报销了，且计入公司投资款，各股东出售股份给刘维良时均未进行清算，所以没有交出博智公司的账本及印章。2014年3月20日笔录，供述其汇入博智公司的40万元属承包启动资金，签订承包经营后，其他股东出资没有按约达500万元，也未提供200万元以上的流动资金。2014年6月5日笔录中，孙先锋供述，其入股的40万元开始是作为增资款，但其他股东都没有按约增资，其承包后，征求各股东同意将这40万元作为启动资金的，其与其他股东都没得到过出资证明。2016年5月24日笔录，供述2011年11月底，其签订承包协议后，从来恩瓷厂将陶瓷壶半成品1万个、陶瓷壶模具1万套、烤花窑2个及气泵、注浆台、推坯车、料板、托饼等设备运至博智公司，这些设备是签订承包协议之前购买的，从博智公司账户挪用的24.7万元用于来恩瓷厂的原料、设备供应商。2、被告人李直鑫于2013年6月18日到公安机关投案称，其于2011年8月受妹夫孙先锋之邀到来恩瓷厂上班，2011年10月到博智公司担任出纳，确实用博智公司账户上的资金支付了孙先锋名下的来恩瓷厂开支，但都是孙先锋安排的，这些钱的用途在出纳日记账上是没有体现的，因来恩瓷厂是孙先锋名下的，不便于记录在博智公司帐上去，为了便于支付公司的日常开支，其与刘维良、孙先锋商量从博智公司账上转出一部分钱放在孙先锋在农商银行的个人账户，再从这个账户转出。2014年3月20日笔录供述，孙先锋入股博智公司后，没有报销过日常开支，其他股东也没有增资到500万元并提供200万元的流动资金。从2011年10月份起，在来恩瓷厂孙先锋的办公室，刘维良、孙先锋及其三人当面，将博智公司三个章交由其保管，直到刘维良将博智公司卖了后，才交还刘维良。2014年5月26日笔录供述，2011年，孙先锋以来恩公司资产抵押贷款人民币100万元，分二次汇入博智公司作为孙先锋的投资款。孙先锋承包后，将设备、模具、原材料运至博智公司准备生产，但没有去估价。孙先锋退出后，其仍在博智公司担任出纳，因公司没有解除聘用关系，且工资没有支付，所以没有及时交账本给刘维良，其他股东从孙先锋处受让的股金也没有转走。本院认为，被告人孙先锋、李直鑫共同利用各自职务上的便利，挪用博智公司资金24.7万元供其他单位使用，数额较大，超过三个月未还，二被告人的行为均已构成挪用资金罪，属共同犯罪。公诉机关指控的犯罪事实和罪名成立。被告人孙先锋辩解其入股博智公司后，该公司由其独立经营、自负盈亏，其不构成挪用资金罪的意见。经查，被告人孙先锋入股博智公司后，虽与博智公司签订承包协议，由其独立经营，自负盈亏，但承包协议中明确规定，承包经营的起始日期为公司正式投产日。而至案发，该公司仍未正式投产。故其亦未实际承包经营博智公司，被告人孙先锋在此情形下利用担任公司总经理的职务便利，将博智公司的资金挪用给其它单位使用，数额较大，且超过三个月未归还，该行为符合挪用资金罪的构成要件。故对被告人孙先锋的辩解不予采纳。归案后，能如实供述自己的犯罪事实，具有坦白情节，依法可予从轻处罚。其辩护人认为孙先锋汇入博智公司的100万元不属该公司的财物，且其中有40万元是启动资金，孙先锋有权处分，请求宣告孙先锋无罪的意见。经查，博智公司于2011年10月17日的董事会纪要载明，孙先锋出资100万元人民币购买博智公司20%的股权（其中邱某让出自己名下10%的股权，刘维良和陈某均让出自己名下5%的股权），全体股东按出资比例一个月内追加各自投资款，公司注册资金增至500万元人民币，资金到位办理工商变更登记。2011年10月18日董事会决议孙先锋购买20%的股权，股金为人民币60万元。被告人孙先锋于2011年10月28日和2011年11月7日两次共计汇入99.998万元至博智公司账户后，股东邱某、刘维良和陈某并未将股权转让金共计60万元人民币（在公司注册资金尚未达到人民币500万元时，按注册资本300万元人民币计算）提走，而是留在公司账上供公司经营使用，故该60万元的股权转让金仍归博智公司所控制。被告人孙先锋汇入博智公司剩下的另39.998万元，按照2012年4月22日，被告人孙先锋与刘维良签订的协议书：孙先锋在博智公司占有20%股权转让给刘维良，股金人民币60万元以及追加投资款由刘维良受让，刘维良支付孙先锋股金和追加投资款、增值款共计人民币110万元，结合证人邱某、刘维良的证言、进账单、收据等证据分析，该39.998万元应认定为被告人孙先锋的追加投资款。综上，被告人孙先锋汇入博智公司的99.998万元资金所有权归博智公司所有，属博智公司财物。被告人孙先锋利用其担任博智公司总经理的职务便利，指使博智公司监事兼出纳的被告人李直鑫将博智公司的资金挪至孙先锋个人独资的来恩公司使用，侵害了博智公司资金的使用收益权且数额较大，超过三个月未归还，构成挪用资金罪，故辩护人的辩护意见不予采纳。被告人李直鑫的辩解与查明的事实不符，亦不予采纳。鉴于案发后被告人李直鑫及孙先锋家属主动退缴全部赃款，可酌情予以从轻处罚。被告人李直鑫作为公司出纳在共同犯罪中按公司总经理被告人孙先锋的授意实施犯罪，起辅助作用，属从犯，犯罪情节轻微，且在案发后能主动投案自首，依法可以免予刑事处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十二条第一款、第二十五条第一款、第二十七条、第三十七条、第四十二条、第六十七条第一、三款、第七十二条第一款、第七十三条第一、三款、第六十四条、《最高人民法院最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款、第六条之规定，判决如下：一、被告人孙先锋犯挪用资金罪，判处拘役六个月，缓刑十个月。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）。二、被告人李直鑫犯挪用资金罪，免予刑事处罚。三、扣押在案的赃款人民币24.7万元，返还被害单位景德镇博智陶瓷有限公司。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内通过本院或者直接向江西省景德镇市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本四份。审 判 长  方 俊审 判 员  但 娟人民陪审员  吴筱兰二〇一六年十月三十一日代书 记员  许 颖《中华人民共和国刑法》条文：第二百七十二条第一款：公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人，数额较大、超过三个月未还的，或者虽未超过三个月，但数额较大、进行营利活动的，或者进行非法活动的，处三年以下有期徒刑或者拘役；挪用本单位资金数额巨大的，或者数额较大不退还的，处三年以上十年以下有期徒刑。第二十五条第一款：共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻。减轻处罚或者免予处罚。第三十七条：对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚。第四十二条：拘役的期限，为一个月以上六个月以下。第六十七条第一款：犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。第三款：犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第七十二条第一款：对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：（一）犯罪情节较轻；（二）有悔罪表现；（三）没有再犯罪的危险；（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。第七十三条第一款：拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。第三款：缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。第六十四条：犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。《最高人民法院最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》条文：第十一条第二款：刑法第二百七十二条规定的挪用资金罪中的“数额较大”“数额巨大”以及“进行非法活动”的数额起点，按照本解释关于挪用公款罪“数额较大”“情节严重”以及“进行非法活动”的数额标准的二倍执行。第六条：挪用公款归个人使用，进行营利活动或者超过三个月未还，数额在五万元以上的，应当认定为刑法第三百八十四条第一款规定的“数额较大”；数额在五百万元以上的，应当认定为刑法第三百八十四条第一款规定的“数额巨大”。具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百八十四条第一款规定的“情节严重“：（一）挪用公款数额在二百万元以上的；