江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏03民终1762号上诉人（原审原告）：张博，男，1969年5月13日出生，汉族，住新沂市。委托诉讼代理人：栗子豪，江苏金长城律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：杨德高，男，1971年11月28日出生，汉族，住新沂市。委托诉讼代理人：张彩梅，系杨德高配偶，1974年9月11日出生，汉族，住新沂市。被上诉人（原审被告）：陈兵，男，1983年12月17日出生，汉族，住新沂市。被上诉人（原审被告）：王连军，男，1979年8月17日出生，汉族，住新沂市。被上诉人（原审被告）：周路路，男，1987年3月7日出生，汉族，住邳州市。被上诉人（原审被告）：顾振，男，1985年9月19日出生，汉族，住新沂市。原审第三人：王维珍，女，1962年12月17日出生，汉族，住新沂市。上诉人张博因与被上诉人上诉人张博因与被上诉人张彩阳、张文文、杨德高、陈兵、王连军、周路路、原审被告王维珍民间借贷纠纷一案，不服江苏省新沂市人民法院(2020)苏0381民初3675号民事判决，向本院提起上诉。杨德高、陈兵、王连军、周路路、原审被告王维珍民间借贷纠纷一案，不服江苏省新沂市人民法院(2020)苏0381民初3675号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月18日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。张博上诉请求：请求二审法院撤销原判，依法改判或发回重审。事实与理由：一、一审判决不应适用《中华人民共和国担保法》第二十六条之规定，该条款适用的前提是连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间，本案应当适用《最高人民法院关于适用(中华人民共和国担保法》若干问题的解释》第三十二条第二款：“保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起二年”的法律规定。本案中，涉案借款合同附件2的担保承诺书中写明：“如借款人延续使用，本承诺书继续有效，担保人继续承担担保责任，无需另行签订担保手续，直至借款人本息还清为止”借款合同及担保承诺书中约定了保证人承担保证责任的保证期间为直至借款人本息还清为止，所以并非一审法院认定的未约定保证期间，而是保证期间约定不明，故应当适用两年的除斥期间。二、一审判决事实认定不清。1.按照两年除斥期间计算，如果借期按2010年5月21日至2010年8月21日计算，那么保证期间应当截止到2012年8月20日，新沂市人民法院立案日期为2011年6月份，在保证期间内，保证人不能免除保证责任。2.2011年6月22日新沂法院立案受理(2011)新民初字第1545号王维珍诉张彩阳、张文文、杨德高、陈兵、王连军、周路路民间借贷纠纷一案，王维珍提交的民事诉状落款时间2011年3月16日，该日期并非真正的起诉时间，王维珍于2011年年初曾向新沂市人民法院起诉提交材料，但被新沂法院立案庭拒收，当时的工作人员称，新沂法院内部规定，要求先行调解，调解不成才准予立案，当时法院没有收起诉状，后没有调解成功，才再次提交民事诉状，并更改落款时间为2011年3月16日。从立案的实际时间来讲，王维珍向法院主张要求保证人承担保证责任并未超期。3.张博曾在2010年8月至2011年2月期间与中间人多次找到借款人和被上诉人索要借款，并要求被上诉人承担保证责任，并非一审法院所称在保证期间内没有主张过权利，故一审判决事实认定不清。另外，一审人民陪审员袁勇在(2016)苏0381民再9号案件中与张博曾作为原被告，打过多年官司，双方纠纷已深，很有可能影响案件的审理，应当回避而未回避，程序上不合法。杨德高、王连军、周路路辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。张博向一审法院起诉请求：1.依法判决杨德高、陈兵、王连军、周路路、顾振共同承担担保责任，给付张博担保本金50万元并自2010年5月21日起以50万元为基数按年利率24%支付张博利息；2.案件受理费、保全费由杨德高、陈兵、王连军、周路路、顾振承担。事实和理由：2010年5月21日，借款人张彩阳、张文文因生产经营借款62万元，约定借款月利率2%，杨德高等人为其提供连带责任担保。由于借款人未偿还借款，担保人未承担担保责任，王维珍依法起诉，在诉讼中，法院认为实际借款人为张博，借款数额为本金50万元，另外借款人张彩阳构成非法吸收公众存款罪。现张博依法起诉，请求依法判决杨德高、陈兵、王连军、周路路、顾振承担担保责任。一审法院审理查明：2010年5月21日，张彩阳、张文文作为借款人，王维珍作为贷款人，杨航、杨德高、陈兵、王连军、周路路、顾振作为担保人，签订《借款合同》一份。该合同主要载明：1.借贷主体：贷款人系王维珍，借款人系张彩阳、张文文；担保人系杨航、杨德高、陈兵、王连军、周路路、顾振。2.借款金额为62万元，借款用途为生产经营，借款利息为年利率24%；3.借款期限为3个月，自2010年5月21日至2010年8月21日止。实际日期以借款人收到款项并立据时间为准。本次借款到期后，借款人可以延续使用此借款，担保人继续承担担保责任，无需另行签订担保手续。具体使用期限见附件1（借款续用合同书）。合同32条另约定担保责任为：如果借款人所借款到期后不能及时或无能力偿还贷款人本息时，担保人愿承担连带责任偿还贷款人本息。如借款人延续使用担保人继续承担担保责任，直至借款人本息还清为止。2010年5月21日，张彩阳出具收到条一份，载明数额为62万元。一审中，张博及第三人王维珍均述称借款合同中王维珍的名字系张博代签。涉案借款系王维珍通过张博出借款项给张彩阳、张文文使用。2010年5月21日当日，杨航、杨德高、陈兵、王连军、周路路、顾振作为担保人另签订担保承诺书，约定：本人自愿为借款人张彩阳、张文文借款作担保，如果借款人借款到期后，不能及时或无能力偿还贷款人本息时，担保人愿承担连带责任偿还贷款人本息。如借款人延续使用，本承诺书继续有效，担保人继续承担担保责任，无需另行签订担保手续，直至借款人本息还清为止。张博因担保人未承担担保责任，提起诉讼。一审法院另查明，该院于2011年6月22日立案受理（2011）新民初字第1545号王维珍诉张彩阳、张文文、杨德高、陈兵、王连军、周路路民间借贷纠纷一案。该案件中王维珍提交的民事诉状落款时间为2011年3月16日。2020年1月17日，该院就张彩阳犯非法吸收公众存款罪、合同诈骗罪一案作出（2019）苏0381刑初791号刑事判决，判决中对于被告人张彩阳非法吸收公众存款罪中关于向张博借款的数额作出认定：经查，被告人张彩阳供述其与杨航二人向张博借款50万元，月息8分，借款三个月，周路、陈兵等人担保，其与担保人当时签订借款合同是空白的，62万是张博自己填上去的；张博陈述其从王维珍处转62万借给张彩阳，杨航担保，其中三次打款共计50万元，一次现金12万元；张博提交的存款、转款凭证3张显示共计50万元；王维珍与张彩阳及担保人签订的借款合同显示借款62万元，借款三个月，年利率24%；担保人周路路、陈兵、杨德高均证实当时签了空白合同。综上，张博提出现金给付12万元无证据印证，多名证人证实借款合同的内容系后期填写，该合同真实性无法确认，根据现有证据可以认定被告人张彩阳向张博借款50万元。应张博的申请，该院查封杨德高所有的位于新沂市（保全价值为100万、房产证号为10××89）。查封期限为三年；查封王连军所有的位于新沂市新安街道巨融国际豪园10号楼2单元402室房产一套（保全价值为70万、房产证号为20××11）。查封期限为三年。一审法院认为：涉案纠纷争议焦点是张博要求担保人承担保证责任是否超过了保证期间。杨航、杨德高、陈兵、王连军、周路路、顾振作为担保人签订的借款合同及担保承诺书中虽约定承担连带保证责任，但未约定保证期间，故张博有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任，即自2010年8月21日起至2011年2月21日止。同时，担保期间为除斥期间，不因任何事由发生中止、中断、延长的法律后果。涉案借款还款期限为2010年8月21日。经查（2011）新民初字第1545号卷宗,王维珍提交的民事起诉状落款时间2011年3月16日及立案日期2011年6月22日，均已经超过了保证人承担责任的担保期限,故张博要求杨航、杨德高、陈兵、王连军、周路路、顾振承担保证责任的请求证据不足,该院不予支持。综上，该院依照《中华人民共和国合同法》第一百九十八条，《中华人民共和国担保法》第六条、第十八条、第二十六条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回张博的诉讼请求。案件受理费20100元、保全费5000元，合计25100元，由张博负担。二审期间张博为证明其上诉主张，申请马某,4出庭作证，马光明陈述涉案借款是经其介绍的，其只是把借款人带到张博办公室，后续的事情其都不清楚。后来张博找其一起到新沂检察院赵担保人催款，但记不清具体时间了。张博经质证，认为马某,4系涉案借款介绍人，张博向保证人催款时其也在场，能够证明张博曾积极要求保证人承担保证责任。杨德高、王连军、周路路均认为证人证言不真实。本院认为，虽然证人马某,4陈述其曾跟随张博向保证人催款，但该证言系孤证，且无法说明具体催款日期，故证人证言不足以证明张博曾在保证期间内向保证人主张权利。杨德高、王连军、周路路二审期间未向本院提交新证据。本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为：涉案50万元借款系张彩阳非法吸收公众存款行为的构成，且张彩阳在刑事程序处理过程中陈述该50万元系其与杨航的共同借款，在无法偿还的情况下由张博提议另由张彩阳寻找保证人提供担保，故结合涉案借款已涉案犯罪及张彩阳的相关陈述，涉案民间借贷合同应认定为无效，从合同担保合同亦无效。因此，在各担保人就主合同无效不具有过错的情况下，担保人亦应免责。因此，张博要求保证人承担保证责任的上诉主张不能成立，本院依法不予采信。另外，因张博一审中对人民陪审员并未申请回避，故一审法院依法开庭审理并判决并不存在程序违法之处。因此，张博二审对一审审理程序提出异议，本院依法不予支持。综上，上诉人上诉请求无事实及法律依据，本院依法不予支持。原审判决结果正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20100元，由上诉人张博负担。本判决为终审判决。审判长 徐 峰审判员 谢立华审判员 孟文儒二〇二一年五月十三日书记员 刘思蒙