湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂01民初795号原告：舒华，男，汉族，1972年12月23日出生，住广东省深圳市宝安区，委托诉讼代理人：章元亨，上海赢火虫律师事务所律师。被告：广东腾越建筑工程有限公司湖北分公司，住所地：湖北省咸宁市咸安区长安大道84号。负责人：夏文，该分公司经理。委托诉讼代理人：苏卫东，北京仁人德赛（武汉）律师事务所律师。委托诉讼代理人：程怡彪，北京仁人德赛（武汉）律师事务所律师。被告：广东腾越建筑工程有限公司，住所地：广东省佛山市顺德区北滘镇工业大道18号。法定代表人：杨宝坚，该公司总经理。委托诉讼代理人：姚祥炜，该公司员工。委托诉讼代理人：陈少杰，该公司员工。被告：武汉生态城碧桂园投资有限公司，住所地：湖北省武汉市洪山区华山镇特1号。法定代表人：王明远，该公司董事长。委托诉讼代理人：李业，该公司员工。委托诉讼代理人：罗杰灵，该公司员工。原告舒华与被告广东腾越建筑工程有限公司湖北分公司（以下简称腾越建筑湖北分公司）、广东腾越建筑工程有限公司（以下简称腾越建筑公司）、武汉生态城碧桂园投资有限公司（以下简称武汉碧桂园公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年2月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。原告舒华的委托诉讼代理人章元亨，被告腾越建筑湖北分公司的委托诉讼代理人苏卫东、程怡彪，腾越建筑公司的委托诉讼代理人陈少杰，武汉碧桂园公司的委托诉讼代理人李业到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告舒华向本院提出诉讼请求：1、被告腾越建筑湖北分公司、腾越建筑公司向原告支付工程款28495978.1元；2、被告腾越建筑湖北分公司、腾越建筑公司向原告支付工程管理奖励费67000元、原告代付的工伤赔偿款136406.94元；3、被告腾越建筑湖北分公司、腾越建筑公司向原告支付工程款利息（以28495978.1元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率自竣工之日2014年12月1日起计算至实际清偿之日止）；4、被告武汉碧桂园公司在未付工程款范围内对上述债务承担清偿责任；5、三被告承担本案诉讼费用、鉴定费。事实与理由：被告腾越建筑湖北分公司承建武汉碧桂园公司开发的湖北武汉生态城碧桂园二期叠翠台工程项目。2013年7月20日，腾越建筑湖北分公司与原告签订《武汉生态城碧桂园二期叠翠台三区工程项目承包协议》，协议约定由原告承包叠翠台三区87—132#别墅工程项目，约2.37万平方米，以工程量清单综合单价包干方式计价。2013年3月，原告按照被告要求赶工期，实际产生赶工费5503995.01元。2014年12月1日，诉争工程竣工，2014年12月20日，诉争工程通过工程质量综合验收。后原告向腾越建筑湖北分公司提交了工程结算的相关资料，工程总造价为55114348.8元（其中工程造价49610353.8元，赶工费5503995.01元），而腾越建筑湖北分公司至今仍未对工程进行结算，截至起诉之日，腾越建筑湖北分公司仅支付工程款20757586.15元，代扣付2039886.22元，代付材料款3820898.34元，尚欠原告工程款28495978.1元。此外，原告在施工过程中管理到位，腾越建筑湖北分公司给予奖励67000元。承包协议第十条约定，原告用工必须以腾越建筑湖北分公司名义办理工伤保险，相关工伤保险费已在应付的工程款中由该公司代扣，但因该公司原因未办理参保手续，工人熊道明发生工伤后无法获得工伤保险赔偿，原告为此额外支出赔偿款136406.94元。腾越建筑湖北分公司迟延履行合同义务，未对工程进行决算也未按合同约定支付工程款，损害了原告的合法权益。腾越建筑湖北分公司是腾越建筑公司的分公司，腾越建筑公司应对分公司的债务承担连带清偿责任，武汉碧桂园公司作为开发商，应当在未付工程款范围内对上述两被告的债务承担清偿责任。为维护原告的合法权益，特向法院提起诉讼，请求判如所请。腾越建筑湖北分公司、腾越建筑公司辩称，案涉工程签订的施工合同约定案涉工程完全由原告承担施工任务和所有费用，经过鉴定，原告认可已经支付的工程款，原告起诉状中也认可了应当承担的税金和管理费、材料资金占用费，原告在其诉状中所称的代扣付的203万余元，就是税金、管理费和资金占用费，本案的未付工程款应该是鉴定报告的确定部分金额减去现金支付的工程款和腾越建筑湖北分公司支付的相关款项、税金、管理费、资金占用费，由腾越建筑湖北分公司向原告支付。原告所称的奖励款经对账确认只有58000元，工伤保险也应该按合同约定由原告自行承担。鉴定费用应当按照鉴定的确定性及被告尚未支付部分的比例由原告自行承担。本案的诉讼时效已经过了。武汉碧桂园公司辩称，一、武汉碧桂园公司与原告没有合同关系，不是适格的当事人，不应承担责任。二、武汉碧桂园公司不欠本案工程款，不应承担责任。原告、被告均向本院提交了证据，对双方当事人未提出异议的证据，本院经核对，予以确认。原告提交的证据4工作联系单虽系复印件，但根据被告认可的结算资料签收单该单据原告已经提交给被告，故本院对该证据予以认定。对其余单方制作的材料及无原件的证据，本院不予采信。经原告申请，本院委托湖北长江工程造价咨询事务有限责任公司对武汉生态城碧桂园二期叠翠台一区87—132#别墅及配电房工程造价（含赶工费）进行鉴定。原告对鉴定报告的确定性意见没有异议，对不确定性意见认为应该也计入本案的工程造价；被告认为应按确定性意见计价；武汉碧桂园公司不发表意见。经审理查明：2013年被告武汉碧桂园公司（发包人）与被告腾越建筑湖北分公司（承包人）签订《碧桂园建设工程施工合同补充协议（一）》，武汉碧桂园公司将武汉生态城碧桂园二期低层住宅工程发包给腾越建筑湖北分公司建设施工，包括土建工程、安装工程等，总建筑面积约144381.31平方米。上述合同签订后，腾越建筑湖北分公司将其中部分工程分包给原告舒华。双方于2013年7月20日签订《武汉生态城碧桂园二期叠翠台三区工程项目承包协议》，舒华作为承包协议的乙方，腾越建筑湖北分公司作为承包协议的甲方，双方约定：第二条乙方承包内容：武汉生态城碧桂园二期叠翠台三区工程项目（约2.37万平方米）施工总承包（包括土建毛坯工程具体以甲方提供的施工图和施工总承包合同范围为准）。包含87#—132#共46栋别墅及配电房1个。第三条承包方式甲方对乙方施工实行全面管理，乙方对承包范围内工程实行包施工、包材料、包机械、包质量、包工期、包验收通过、包税费等；同时受乙方委托代材料采购其中钢材由甲方统一采购和供应，费用在乙方工程款中扣除：商品砼、水泥等由乙方与供应商签订合同，乙方委托甲方对以上材料款代扣代缴。3.1.单体土建工程的承包方式3.1.1分部分项工程采用工程量清单综合单价包干；3.1.2模板及脚手架的措施费用采用综合单价包干；除模板及脚手架外的措施费（含其它项目费）采用建筑面积单方造价包干；3.2桩基础工程、室内精装修（或简装修）工程采用全费用综合单价包干的承办方式。第五条合同价款的结算方式按总包合同第一部分协议书“六、工程承包方式”中相关条款执行，具体详见总包合同6.3。5.1.1土建工程的结算方式5.1.1.1.G45-D、G49-D、G82、G146、C2配电房户型（不含桩基基础工程）土建工程分部分项工程量清算综合单价分别按照总承包合同中的承包人投标的低层住宅户型的分部分项工程量清单综合单价包干，工程量按经发包人确认的竣工图及合同约定进行计算。G45-D、G49-D、G82、G146、C2配电房户型（不含桩基基础工程）的模板及脚手架按总承包合同中的承包人投标的低层住宅户型的模板及脚手架综合单价包干，工程量按各栋经发包人确认的竣工图计算。G45-D、G49-D、G82、G146、C2配电房户型（不含桩基基础工程）的除模板、脚手架外的措施项目费（含其他项目费）按总承包合同中的承包人投标的低层住宅户型除模板、脚手架外的措施项目费（含其他项目费）按总承包合同约定的综合单价包干乘以各栋的建筑面积作为此部分措施费，不予调整。按以上计价原则计算工程造价乘以报价系数作为结算造价。第七条其他费用1、合同约定由业主直接发包的分项工程，乙方不计取管理费，只收取施工设备、机械设施等配合使用费，按所直接发包的分项工程总价。2、在施工过程中甲方批准采取技术措施费用，工程量和费用按实计算。第八条工程款的支付3、工程款（进度款）具体节点及支付方式详见总包合同附件17。5、各种对乙方的违约金、罚款及合同规定应扣款项在当期工程进度款或应付给乙方的其他款项中扣除。第十三条质量保修期及保修金的返还13.1自工程竣工验收满1年之日起15个工作日内，发包方将质量保修金的50%免息返还承包人；13.2自工程竣工验收满2年之日起15个工作日内，发包人将质量保修金的30%免息返还承包人；13.3自工程竣工验收满5年之日起15个工作日内，发包人将质量保修金的20%免息返还承包人。第二十一条补充说明本合同未明确事宜均按照总包合同（碧施合字（2013）—第274—1号）相关条款执行。《碧桂园建设工程施工合同补充协议（一）》（碧施合字（2013）—第274—1号）专用条款33工程竣工结算33.2在通过全部工程竣工验收和配合发包人全面工程验收并办理工程交接手续、办完竣工资料移交手续，发包人、承包人双方进行工程结算，发包人收到承包人递交完整竣工结算资料（含此后提供的补充资料）后60天内完成初审，通过对数确认结算造价后，双方在结算书上签字。结算审核完毕后，双方签订终审结算书，办理结算手续。承包人在接到发包人发出的终审结算书15天内不答复或未提出异议的，即按照发包人提出的终审结算书结算。33.4.1在结算手续办理完毕之日起15天内支付至该部分结算总价的95%。工程开工报告显示，2013年2月至7月间，腾越建筑湖北分公司分包给舒华的上述46栋别墅工程具备开工条件，监理单位审批同意开工。舒华组织人员开始施工，工程于2014年12月1日竣工，于2014年12月30日验收合格交付使用。2015年5月29日，舒华向腾越建筑湖北分公司移交工程结算资料。武汉碧桂园公司向腾跃建筑湖北分公司的工程款支付义务已履行完毕。腾跃建筑湖北分公司与舒华在庭审中确认已支付的无争议工程款为28621584.98元。腾越建筑湖北分公司认可奖励费用58000元。本案在审理过程中，舒华向本院申请对案涉的武汉生态城碧桂园二期叠翠台一区87—132#别墅及配电房工程造价（含赶工费）进行鉴定。本院委托湖北长江工程造价咨询事务有限责任公司进行，该公司于2020年12月17日作出长江价鉴（2020）112号《工程造价鉴定意见书》，鉴定意见分为确定性意见和不确定性型意见，其中确定性意见为武汉生态城碧桂园二期叠翠台一区87—132#别墅及配电房工程造价36370628.49元，不确定性意见金额为3607302.91元，不确定性意见包含土方工程按大开挖方式计算的差价与按合同约定方式计算的差价为1105435.44元，变更及增加工程造价1992522.35元，配电箱造价509345.12元。未鉴定项目包含施工配合费及赶工费，原因皆为根据现有鉴定资料，鉴定人无法作出该项鉴定意见。另查明，2015年2月12日，舒华委托腾跃建筑湖北分公司将工程进度款1602337.94元及工程进度款2496492.74元，总计4098830.68元汇入朱胤亮账号，代发民工工资。同日，腾越建筑湖北分公司通过农业银行向朱胤亮个人账户转账2496492.74元，注明交易摘要为工程款。腾越建筑湖北分公司提交三方签字确认的武汉大汉钢铁贸易有限公司送货单七张，货款总金额共计1432964.83元，送货单载明以武汉大汉钢铁贸易有限公司、腾越建筑湖北分公司及承包队三方签字确认为准，并作为钢材款的交接凭证和结算依据。2013年7月3日，腾越建筑湖北分公司、武汉大汉钢铁贸易有限公司、舒华三方签字确认的花山生态城碧桂园项目部对账单载明品名螺纹钢，收货单位腾越建筑湖北分公司，供货单位武汉大汉钢铁贸易有限公司，应收款126318.28元，腾越建筑湖北分公司并提交了与该对账单相对应的武汉大汉钢铁贸易有限公司送货单一张。2015年8月14日，腾越建筑湖北分公司与舒华关于生态城一期关于应付款项、应扣款项及实付工程款的确认中，税金及管理费列为应扣款项，在对账差异中已扣税金金额1453663.64元，已扣管理费金额755149.94元，备注为待定。还查明，案涉工程在腾越建筑湖北分公司与舒华签订的项目承包协议中载明的名称为武汉生态城碧桂园二期叠翠台三区工程，但工程备案名称为武汉生态城碧桂园二期叠翠台一区工程，两者实为同一工程。本案争议的焦点为：1、鉴定意见书中的不确定性项目及施工配合费、赶工费是否应计入工程造价；2、有争议的代扣代付金额为多少；3、工程款的利息起算时间；4、工伤赔偿款应否在本案中处理。本院认为，被告腾越建筑湖北分公司与原告舒华签订《武汉生态城碧桂园二期叠翠台三区工程项目承包协议》，将第三人碧桂园公司发包的武汉生态城碧桂园二期低层住宅部分工程分包给无资质的自然人舒华，该分包行为违反法律规定，故案涉《武汉生态城碧桂园二期叠翠台三区工程项目承包协议》应为无效合同。但工程已竣工验收交付使用，质量合格，故合同无效不影响双方参照合同约定进行工程款的结算。双方就工程款的支付已达成一致的部分，即腾越建筑湖北分公司已向舒华支付工程款28621584.98元以及奖励费用58000元，本院予以确认。舒华主张的其余奖励费用，因未提供原件，本院不予支持。关于焦点1，鉴定意见书中的不确定性意见项目分为土方工程、鉴定资料为复印件部分以及配电箱三部分。关于土方工程，按照工程实际采用的大开挖方式计算土方工程造价为1348135.11元，按照合同约定的开挖方式计算土方工程造价为242699.67元，两种施工方式的差额为1105435.44元。因舒华与腾越建筑湖北分公司签订的承包协议中并没有关于土方结算为固定方式，其不随土方工程施工方案的调整而调整等内容的明确约定。舒华关于系五方签字确认对开挖方式进行现场变更的意见，本院予以采信。故土方工程的造价本院按照大开挖方式予以确定。关于鉴定资料为复印件部分，该部分资料虽为复印件，但是舒华提交了腾越建筑湖北分公司签收该部分资料的证据原件，鉴定人亦在庭审中陈述若有签收原件，则应将该部分计入工程造价。舒华提供了被告签收该部分资料的证据，仅因复印件而不计入工程造价的因素消除，本院采纳鉴定人的庭审陈述意见，将该部分计入工程造价。关于配电箱，根据现有鉴定材料，鉴定人无法确定该部分是否为甲供，因此本院将配电箱的造价509345.12元计入工程造价。关于施工配合费及赶工费，舒华提出的配合费、赶工费，鉴定人认为根据现有鉴定材料，无法作出该项鉴定意见。故舒华主张349265.86元配合费，5503994.91元赶工费，现有证据不充分，本院不予支持。因此，根据工程造价鉴定意见书，本院认定武汉生态城碧桂园二期叠翠台一区87—132#别墅及配电房工程造价为36370628.49元+3607302.91元=39977931.4元。关于焦点2，2015年2月12日，舒华出具委托书要求腾越建筑湖北分公司将工程进度款2496492.74元汇入朱胤亮账号代发民工工资，腾越建筑湖北分公司并提交了收款人及汇款金额均对应的农业银行电子回单，故对腾越建筑湖北分公司受托代付该笔款项，本院予以认定。武汉大汉钢铁贸易有限公司送货单经三方签字确认，送货单亦明确载明作为钢材款的交接凭证和结算依据，且与发票金额相对应，故送货单金额1432964.83元及126318.28元作为腾越建筑湖北分公司已代付款项，本院予以确认。舒华关于不能确定是本案工程使用及缺乏付款委托书的意见，本院不予采纳。税金与管理费在双方的对账中属于应扣款项，腾越建筑湖北分公司提交了完税证明，因此税金及管理费本院认定为腾越建筑湖北分公司已代付，舒华应承担的部分以工程造价为基数按照4.62%及2.40%计算，即39977931.4元×4.62%=1846980.43元，39977931.4元×2.40%=959470.35元。因此，双方有争议的代扣代缴金额，本院确定为2496492.74元+1432964.83元+126318.28元+1846980.43元+959470.35元=6862226.63元。关于焦点3，《武汉生态城碧桂园二期叠翠台三区工程项目承包协议》对工程款的支付约定为详见总包合同附件17，附件17为履约银行保函格式，与工程款的支付无涉，故合同对此约定不明确。因此95%工程款的利息应自工程交付之日，即自2014年12月30日开始计算。剩余工程款的5%本院认定为质保金，根据承包协议，自工程竣工验收满1年之日起15个工作日内，免息返还质保金的50%；自工程竣工验收满2年之日起15个工作日内，免息返还质保金的30%；自工程竣工验收满5年之日起15个工作日内，免息返还质保金的20%。本案工程在2014年12月30日竣工验收合格，故工程50%质保金应在2016年1月19日前免息返还，30%质保金应在2017年1月18日前免息返还，20%质保金应在2020年1月17日前免息返还，质保金的利息应自上述三个返还日起算。关于焦点4，舒华以腾越建筑湖北分公司未代缴工伤保险费，要求该公司在本案中向其支付工伤赔偿款136406.94元。对舒华的该项诉讼请求，本院不予支持。一则，本案为建设工程施工合同纠纷，工伤赔偿不属于合同纠纷，两者不是同一法律关系。二则，调解是双方互谅互让协商的结果，舒华以《人民调解协议书》中确认的金额向腾越建筑湖北公司主张未代缴工伤保险费的责任，法律依据不足。分支机构以自己的名义从事民事活动，产生的民事责任由法人承担。腾越建筑湖北分公司欠付的工程款及利息、工程奖励费应由腾越建筑公司承担。故腾越建筑公司应向舒华支付的工程款为39977931.4元－28621584.98元－6862226.63元=4494119.79元及利息（以4494119.79元×95%=4269413.8元为基数自2014年12月30日起至2019年8月19日止按照中国人民银行同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至付清之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；以4494119.79元×5%×50%=112352.99元为基数自2016年1月19日起至2019年8月19日止按照中国人民银行同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至付清之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；以4494119.79元×5%×30%=67411.8元为基数自2017年1月18日起至2019年8月19日止按照中国人民银行同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至付清之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；以4494119.79元×5%×20%=44941.2元为基数自2020年1月17日至付清之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算），应支付的工程奖励费为58000元。武汉碧桂园公司未欠付工程款，舒华关于武汉碧桂园公司的诉讼主张不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百七十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：一、广东腾越建筑工程有限公司在本判决生效之日起十日内向舒华支付工程款4494119.79元及利息（以4269413.8元为基数自2014年12月30日起至2019年8月19日止按照中国人民银行同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至付清之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；以112352.99元为基数自2016年1月19日起至2019年8月19日止按照中国人民银行同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至付清之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；以67411.8元为基数自2017年1月18日起至2019年8月19日止按照中国人民银行同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至付清之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；以44941.2元为基数自2020年1月17日至付清之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、广东腾越建筑工程有限公司在本判决生效之日起十日内向舒华支付工程奖励款58000元；三、驳回舒华的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费185297元，由原告舒华负担142080元，被告广东腾越建筑工程有限公司负担43217元；保全费5000元，由被告广东腾越建筑工程有限公司负担。鉴定费602426元，由被告广东腾越建筑工程有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于湖北省高级人民法院。审判长 李 娜审判员 刘 隽审判员 蹇鹏飞二〇二一年五月八日书记员 毛亚坤