上海市闵行区人民法院民 事 判 决 书（2015）闵民二(商)初字第2353号原告：上海都市工业设计中心有限公司，注册地上海市张江高科技园区。法定代表人：陆慧君，该公司董事长。委托诉讼代理人：蔡克亮，北京大成(上海)律师事务所律师。被告：张峰，男，1984年8月5日出生，汉族，户籍地浙江省。被告：上海德威五金制品有限公司，注册地上海市闵行区。法定代表人：董服龙，该公司总经理。委托诉讼代理人：沈轩羽，上海合勤律师事务所律师。第三人：上海景孵电子信息科技有限公司，注册地上海市闵行区景联路XXX号XXX幢XXX区XXX楼XXX室。法定代表人：蔡新国，该公司董事长。委托代理人，蔡克亮，北京大成(上海)律师事务所律师。原告上海都市工业设计中心有限公司(以下简称都市公司)与被告张峰、被告上海德威五金制品有限公司(以下简称德威公司)、第三人上海景孵电子信息科技有限公司(以下简称景孵公司)损害公司利益责任纠纷一案，本院于2015年10月30日立案受理后，依法适用简易程序审理，后因无法直接或以邮寄方式向被告张峰送达诉讼文书，故适用普通程序并组成合议庭，以公告方式向被告张峰送达诉讼文书，于2016年8月25日公开开庭进行了审理。原告都市公司的委托代理人蔡克亮，被告德威公司的法定代表人及其委托诉讼代理人沈轩羽，第三人景孵公司的委托代理人蔡克亮到庭参加了诉讼。被告张峰经本院传票传唤无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审判。本案现已审理终结。原告都市公司提出诉讼请求：1.判令被告张峰赔偿第三人案件受理费损失人民币(币种下同)26,780.84元；2.判令被告张峰赔偿第三人律师费损失100,000元；3.判令被告德威公司对第一、二项诉请承担连带责任。事实和理由：原告系第三人的股东，持有该公司55%的股权。被告张峰担任第三人的董事长、法定代表人，同时亦为第三人的股东，持有该公司45%的股权。根据原告与被告德威公司于2012年3月12日签订的《协议书》之约定，张峰系代德威公司持有景孵公司的股权并由其委派为景孵公司董事长(法定代表人)，被告德威公司“承诺对法定代表和董事长的行为予以担保，如果有关行为给景孵公司或者戊方造成损失的”，由德威公司负连带责任。张峰担任第三人董事长、法定代表人期间，因德威公司严重违反其与第三人签订的《上海电子物联产业园经营管理委托协议书》及其附属合同、协议、长期拖欠第三人巨额款项，并于2014年下半年擅自单方终止合同履行，给第三人造成巨额损失，第三人为了继续履行合同并挽回损失，特向上海市闵行区人民法院提起诉讼，法院于2015年6月30日受理该案。张峰违反公司法及章程应对第三人承担的忠实义务，于2015年7月27日代表第三人向法院申请撤诉，给第三人造成案件受理费26,780.84元、律师费100,000元等损失。同时，给第三人造成债权无法及时回收等其他更大的损失尚在统计中，原告保留进一步追究张峰相应责任的权利。原告于2015年9月8日、2015年9月16日发函给第三人监事苏玲，请求其就此向法院起诉，但监事未起诉，故涉诉。被告张峰未答辩。被告德威公司辩称，不同意原告诉请。原告和德威公司作为第三人的股东，原告与德威公司曾签订的协议约定，涉及任何第三人及股东利益的相关事项均应由公司股东一致表决同意的决议才有效。原告未告知公司未经股东会决议擅自以第三人名义提起诉讼而产生的费用应由原告自行负担。第三人聘请律师的费用系由原告单方聘请，未告知德威公司，也未形成书面股东会决议，应由原告自行负担。且第三人已重新提起相关诉讼，并聘请同一律师提供服务，故该笔律师费用相应的法律服务已被享受，不存在损失。张峰虽是德威公司委派的董事，但张峰作为第三人的法定代表人是由原、被告共同决定的，张峰对原告在未召开股东会及形成一致决议的情况下起诉的行为，向法院申请撤诉，纠正了原告错误行为，也是其作为法定代表人的职权，未给第三人造成损失，并无不当。第三人对原告诉请无异议。原告为支持其诉请，向本院提供了以下证据：1.民事裁定书、民事起诉状，法律服务合同一组，证明第三人与德威公司的合同争议向法院提起诉讼，张峰以第三人法定代表人名义提出撤诉，给景孵公司造成诉讼费、律师损失；2.《请求书》、EMS快递单、户籍资料一组，证明原告要求景孵公司的监事苏玲就张峰损害第三人利益的行为提起诉讼，但苏玲至今未提起诉讼，原告已经经过了提起诉讼的前置程序；3.《协议书》一份，证明德威公司委托张峰代持景孵公司股权，并委托张峰为第三人的法定代表人，张峰的行为由德威公司予以担保，如果张峰的行为造成第三人损失，由德威公司承担连带责任，同时约定张峰应该按照第三人的章程规定通过股东会行使权利，不能以董事长的身份随意行使权利，而张峰撤诉时未经股东会授权；4.委托书确认书一份、证明张峰委托德威公司的法定代表人董服龙代为行使公司董事的权利；5.第三人工商登记信息表一份，证明张峰、苏玲、德威公司的法定代表人董服龙之间存在利害关系，德威公司不得擅自代表景孵公司行事，并为张峰提供连带保证；6.第三人章程及修正案一份，证明苏玲作为监事，系由张峰提名，二者存在利害关系，张峰与德威公司之间存在利害关系；7.律师费增值税发票、网上银行电子回单一组，证明第三人与德威公司之间的合同争议案件，产生律师费100,000元；8.EMS快递退件、EMS快递凭证、EMS官网查询记录一组，证明原告三次书面通知第三人监事苏玲起诉董事长张峰，其中两份邮件被退，一份寄往苏玲在德威公司办公地址的邮件被签收，德威公司的法定代表人董服龙和苏玲是夫妻关系，苏玲是德威公司的财务负责人；9.第三人工商档案信息一组，证明苏玲自公司成立起一直担任公司监事，诉讼过程中，第三人法人于2016年3月由张峰变更为蔡新国。被告德威公司对原告上述证据的质证意见如下：对证据1中民事裁定书、民事起诉状的真实性无异议，对法律服务合同的真实性不能确认；对证据2中户籍资料、对证据8中EMS快递退件、EMS快递凭证的真实性无异议，但对证据2和证据8中其余证据的真实性无法核实；对证据3至证据7的真实性无异议，但原告擅自起诉损害了德威公司的利益，所产生的律师费应由其承担；对证据9的真实性无异议。第三人对原告上述证据均无异议。被告张峰未向本院提供证据。被告德威公司向本院提供情况说明一份，证明原告控制一个网银UK，德威公司指派一人控制一个UK，放在一起才能支付，但2014年11月20日原告将德威公司的UK骗走，将公章和人员也转走。原告、第三人对德威公司上述证据的真实性不予认可，对于第三人的UK在何处需核实，但始终未向本院提供核实结果。第三人未向本院提供证据。本院对以上证据认证如下：以上证据真实、合法，且与本案有关联，本院予以确认。经对原、被告提供的证据进行质证、认证，并结合双方当事人的陈述，本院确认事实如下：景孵公司于2011年12月30日设立，目前工商登记的股东为原告和张峰。2011年9月6日，景孵公司选举苏玲为公司监事。2011年9月6日的公司章程记载：……第二十四条股东会的决议须经代表二分之一以上表决权的股东通过。股东会会议作出修改公司章程、增加或者减少注册资本的决议，以及公司合并、分立、解散或者变更公司形式的决议，必须经代表三分之二以上表决权的股东通过有效。……第三十六条公司实行总经理负责制。公司设总经理一名，在公司存续期间，在乙方推荐的人选中选任、由董事会决定聘任或者解聘。总经理每届任期为三年，任期届满，可以连任。总经理对董事会负责，行使下列职权：1、主持公司的生产经营管理工作，组织实施董事会决议；2、组织实施公司年度经营计划和投资方案；3、拟定公司内部管理机构设置方案；4、拟定公司的基本管理制度；5、制定公司的具体规章；6、组建、改建公司的管理团队；7、董事会授予的其他职权。总经理列席董事会会议。……2012年3月12日，德威公司作为甲方、上海红富士商务服务有限公司作为乙方、董服龙作为丙方、苏玲作为丁方，原告作为戊方，共同签订《协议书》，记载：根据甲方与戊方签订的《红富士科技信息产业园投资合作协议书》及其他相关协议的规定，协议各方在平等、自愿的基础上，经协商一致，就甲方拥有的上海市闵行区景联路XXX号物业的变更经营管理主体一事达成如下协议：1、鉴于目前红富士园区运营管理公司——第三人已成立，……各方同意甲方现将基地物业全权委托第三人实施孵化器、加速器及园区建设运营管理等相关事宜，并于第三人签订《上海电子物联产业园经营管理委托协议书》。2、甲方与第三人签订《上海电子物联产业园经营管理委托协议书》后，各方同意甲方与乙方约定的相关合同内容中乙方权利和义务一并转移至第三人。原甲方与乙方签订的《红富士科技信息产业园经营管理委托协议书》及其他相关协议同时解除。3、本协议生效后，原协议各方签订的有关戊方参股乙方及乙方作为园区经营管理主体的《补充协议》同时作废。4、由于甲方委托张峰持股并委派张峰为第三人法定代表人，因此，第三人法定代表人(或者董事长)必须按第三人股东会及董事会的相关规定行使权力，不得私自以法定代表人或者董事长代表公司行使权力，以确保第三人和甲、戊方利益不受损害；对本协议及相关协议内容的变更、补充以及涉及任何第三人、公司股东利益的全部相关事项，均须有第三人股东一致表决同意的股东会决议方为有效。对此，甲方承诺对法定代表人和董事长的行为予以担保，如果有关行为给第三人或者戊方造成损失的，由甲方负责连带责任。2015年5月13日，有第三人景孵公司(甲方)与北京大成(上海)律师事务所(乙方)共同盖章的《法律服务合同》记载：乙方接受甲方聘请，指派蔡克亮律师担任甲方代理律师。着手金100,000元，本合同生效之日起十个工作日内支付。2015年6月30日，本院受理以景孵公司作为原告，要求德威公司继续履行《上海电子物联产业园经营管理委托协议书》及其附属合同、协议；支付原告代垫费用、服务费、赔偿损失等案件。2015年7月27日，景孵公司的法定代表人张峰向本院提出撤诉申请。本院出具(2015)闵民二(商)初字第1476号《民事裁定书》，准许景孵公司撤回起诉，并负担26,780.84元案件受理费。2015年9月7日，原告致函第三人监事苏玲，要求：一、纠正公司董事长张峰损害公司利益的行为，督促董事长张峰代表公司向人民法院起诉德威公司；二、就公司法定代表人张峰，违反对公司承担的忠实义务代表公司向法院申请撤诉给公司造成的损失向人民法院提起诉讼。庭审中，双方确认，(2015)闵民二(商)初字第1476号案件诉讼中第三人的法定代表人为张峰；(2015)闵民二(商)初字第1476号案件之后，第三人又重新向法院提起诉讼。原告称，提起(2015)闵民二(商)初字第1476号案件时，并非由张峰代表第三人提起诉讼，根据实践，起诉前未由董事会或股东会决议，由总经理做出起诉，并加盖公司公章；(2015)闵民二(商)初字第1476号案件中，律师事务所为第三人制定了诉讼方案、整理了证据、进行了调查和诉讼相关法律问题的咨询，故撤诉后所支付的100,000元律师费未退，重新起诉后仍由原来的律师事务所代理。被告称，第三人为原告、德威公司共同投资设立，均对第三人享有经营管理权，双方发生矛盾后原告擅自将账册、公章带走，导致德威公司对第三人失控。本院认为，原告要求张峰向第三人赔偿相应的诉讼费用、律师费损失，故本案本质为侵权纠纷。根据侵权行为的构成要件，张峰需构成侵权，必须符合以下条件：一、被告实施了加害行为；二、第三人产生损失；三、第三人的损失与被告的加害行为之间存在因果关系。首先，张峰是否实施了加害行为。原告认为，张峰向法院申请撤诉的行为损害了第三人的利益。被告认为，第三人提起相关诉讼本身未经相应法定程序，张峰只是纠正了违法行为。本院认为，根据民事诉讼意思自治原则，向法院起诉的应为原告的真实意思表示。本案中，(2015)闵民二(商)初字第1476号案件系以第三人名义提起诉讼。但该起诉的意思是否能够代表第三人的真实意思。据原告称，起诉系由总经理决定，并持第三人公章即向法院提起诉讼。故提起(2015)闵民二(商)初字第1476号案件诉讼，并未经过公司决策机关的决策，虽然起诉由总经理决定，但第三人的章程中并未对总经理具有决定提起相关诉讼的职权进行授权。因此，(2015)闵民二(商)初字第1476号案件诉讼的提起并不能代表第三人的真实意思。而张峰虽系德威公司委派作为法定代表人，但并不排除其作为公司法定代表人对公司具有忠实和勤勉义务。提起诉讼本身并非第三人的意思，则张峰向法院撤诉的行为，也并未违背第三人的意思，并非其对第三人实施的加害行为。其次，第三人是否有损失，且损失与张峰的行为之间是否存在因果关系。原告要求二被告承担案件受理费和律师费的损失。德威公司对此不予认可。本院认为，关于律师费，原告称(2015)闵民二(商)初字第1476号案件中，律师事务所为第三人制定了诉讼方案、整理了证据、进行了调查和诉讼相关法律问题的咨询。因此，第三人支付律师费后已获得相应的法律咨询服务,案件撤诉后，第三人仍聘请了原来的律师事务所就案件重新提起诉讼，故并不存在损失。并且，提起(2015)闵民二(商)初字第1476号案件本非第三人的真实意思。对于原告要求二被告赔偿律师费的诉讼请求，本院不予支持。关于案件受理费，因以第三人名义提起(2015)闵民二(商)初字第1476号案件诉讼并非第三人的真实意思表示。本案中，原告也不能证明诉讼费的支付系由原告和德威公司共同操作，故系争案件受理费的产生与张峰申请撤诉的行为之间并无直接的因果关系。对于原告要求二被告赔偿案件受理费的诉讼请求，本院亦不予支持。综上所述，因原告不能证明第三人提起(2015)闵民二(商)初字第1476号案件系第三人的真实意思表示，故亦不能证明张峰向法院撤诉的行为损害第三人的利益。被告张峰经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，应视为其放弃质证及抗辩的权利，因此产生的法律后果由其自行承担。据此，原告的诉请不符合《中华人民共和国公司法》第一百四十七条、第一百四十八条、第一百四十九条，本院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下：驳回原告上海都市工业设计中心有限公司的全部诉讼请求。案件受理费2,835.62元，由原告上海都市工业设计中心有限公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。审 判 长  杨亦兵代理审判员  张文星人民陪审员  邢美新二〇一六年十月三十一日书 记 员  夏晓燕附：相关法律条文一、《中华人民共和国公司法》第一百四十七条董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程，对公司负有忠实义务和勤勉义务。董事、监事、高级管理人员不得利用职权收受贿赂或者其他非法收入，不得侵占公司的财产。第一百四十八条董事、高级管理人员不得有下列行为：（一）挪用公司资金；（二）将公司资金以其个人名义或者以其他个人名义开立账户存储；（三）违反公司章程的规定，未经股东会、股东大会或者董事会同意，将公司资金借贷给他人或者以公司财产为他人提供担保；（四）违反公司章程的规定或者未经股东会、股东大会同意，与本公司订立合同或者进行交易；（五）未经股东会或者股东大会同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务；（六）接受他人与公司交易的佣金归为己有；（七）擅自披露公司秘密；（八）违反对公司忠实义务的其他行为。董事、高级管理人员违反前款规定所得的收入应当归公司所有。第一百四十九条董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。二、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。