文书内容江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏03民终2037号上诉人（原审被告）：徐州搜城纪文化传媒有限公司，住所地徐州市鼓楼区新天地汇邻湾广场4号楼1-111。法定代表人：李磊，该公司总经理。委托诉讼代理人：胡洁，江苏苏彭律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：王忠耀，男，1995年3月25日出生，汉族，住徐州市云龙区。上诉人徐州搜城纪文化传媒有限公司因与上诉人王忠耀劳动争议一案，不服江苏省徐州市鼓楼区人民法院（2020）苏0302民初525号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人徐州搜城纪文化传媒有限公司的委托诉讼代理人胡洁，被上诉人王忠耀到庭参加诉讼。本案现已审理终结。徐州搜城纪文化传媒有限公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判或者发回重审，并由被上诉人承担一、二审诉讼费用。事实和理由：2018年3月至2018年10月，王忠耀在徐州市深度品牌策划有限公司工作，2018年10月16日方才与徐州搜城纪文化传媒有限公司建立劳动关系，故一审判决认定事实错误。王忠耀辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。王忠耀向一审法院起诉请求：1、判令被告支付拖欠的工资9420元；2、判令被告支付未签订书面劳动合同的双倍工资差额54780元；3、判令被告支付经济补偿金5478元及赔偿金5478元；4、判令被告支付加班工资19040元。一审法院认定事实：2018年3月5日，王忠耀进入徐州搜城纪文化传媒有限公司工作，但徐州搜城纪文化传媒有限公司未与王忠耀签订书面劳动合同。2018年12月24日，徐州搜城纪文化传媒有限公司与王忠耀协商一致解除劳动合同。此后，王忠耀将徐州搜城纪文化传媒有限公司列为被申请人，向徐州市鼓楼区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，请求事项为：“被申请人支付申请人拖欠工资9460元、未签订劳动合同双倍工资54780元、经济补偿金5478元及赔偿金5478元、加班工资19040元。”2019年7月16日，徐州市鼓楼区劳动人事争议仲裁委员会针对上述请求事项中的经济补偿金作出徐鼓劳人仲案字[2019]第28-1号仲裁裁决书，裁决如下：“自本裁决生效之日起十日内，被申请人一次性支付申请人解除劳动合同经济补偿金2583元（15500÷3÷2）。”同日，徐州市鼓楼区劳动人事争议仲裁委员会针对其余请求事项作出徐鼓劳人仲案字[2019]第28-2号仲裁裁决书，裁决如下：“一、自本裁决生效之日起十日内，被申请人一次性支付申请人未签订书面劳动合同二倍工资11000元（7400+3600）；二、对申请人的其他仲裁请求不予支持。”王忠耀对上述裁决结果不服，向本院提起诉讼。另查明，徐州搜城纪文化传媒有限公司向王忠耀发放工资情况如下：2018年3月5日至2018年3月31日为2160元、2018年4月为4100元、2018年5月为4100元、2018年6月为8820元、2018年7月为3000元、2018年8月为4640元、2018年9月为3000元、2018年10月为4500元、2018年11月7400元、2018年12月1日至2018年12月24日为3600元。此外，徐州搜城纪文化传媒有限公司安排王忠耀每周六均正常上班，具体日期如下：2018年3月10日、2018年3月17日、2018年3月24日、2018年3月31日、2018年4月7月、2018年4月14日、2018年4月21日、2018年4月28日、2018年5月5日、2018年5月12日、2018年5月19日、2018年5月26日、2018年6月2日、2018年6月9日、2018年6月16日、2018年6月23日、2018年6月30日、2018年7月7日、2018年7月14日、2018年7月21日、2018年7月28日、2018年8月4日、2018年8月11日、2018年8月18日、2018年8月25日、2018年9月1日、2018年9月8日、2018年9月15日、2018年9月22日、2018年9月29日、2018年10月6日、2018年10月13日、2018年10月20日、2018年10月27日、2018年11月3日、2018年11月10日、2018年11月17日、2018年11月24日、2018年12月1日、2018年12月8日、2018年12月15日、2018年12月22日。其中，2018年4月28日属于劳动节放假前的正常工作日、2018年9月29日系国庆节放假前的正常工作日。再查明，徐州搜城纪文化传媒有限公司成立于2017年12月20日，经营范围为：国内各类广告设计、制作、发布、代理；图文设计、制作；动漫及衍生产品设计服务；影视策划、品牌策划、文化艺术交流活动策划、企业形象策划、展览展示服务、公司礼仪服务、会议服务、摄影服务、摄像服务；网站建设；企业营销策划；商务信息咨询服务；照相器材、服装、道具销售、租赁；日用品、文具用品、办公用机械、工艺品、礼品、电子产品销售。李磊系徐州搜城纪文化传媒有限公司的法定代表人，并任执行董事；杨明明系徐州搜城纪文化传媒有限公司的监事，二人系主要管理人员。2018年9月20日，徐州搜城纪文化传媒有限公司的股东由李磊、张帅、丁凯、杨明明变更为李磊、张帅、杨明明。2019年1月16日，徐州搜城纪文化传媒有限公司的股东变更为李磊、张帅。2019年6月24日，徐州搜城纪文化传媒有限公司的股东变更为李磊。还查明，徐州市深度品牌策划有限公司成立于2016年11月3日，经营范围为：品牌策划、文化艺术交流活动策划、企业形象策划；国内广告设计、制作、发布、代理；图文设计、制作；展览展示服务、庆典礼仪服务、会议服务、摄影服务；日用品、文具用品、办公用品、工艺品、礼品、服装、鞋帽、电子产品销售；网站建设；室内外装饰工程设计、施工。丁凯系徐州市深度品牌策划有限公司的法定代表人，并任执行董事；李磊系徐州市深度品牌策划有限公司的监事，二人系主要管理人员。2018年9月21日，徐州市深度品牌策划有限公司的股东由丁凯、李磊变更为丁凯。此外，徐州市深度品牌策划有限公司以出具证明的形式明确表示从未招用过王忠耀，且徐州搜城纪文化传媒有限公司在成立之初曾借用部分办公场所从事经营活动，并使用了徐州市深度品牌策划有限公司的制式应聘登记表及工资发放单。在该审理过程中，王忠耀确认其就第一项诉讼请求以及第二项诉讼请求中的赔偿金部分不再向徐州搜城纪文化传媒有限公司主张相关权利，且其余诉讼请求均以徐州搜城纪文化传媒有限公司向其实际发放工资情况作为计算依据。一审法院认为：一、关于原、被告之间的劳动关系及存续情况的认定。因原、被告均认可自2018年10月16日至2018年12月24日存在劳动关系，双方仅就自2018年3月5日至2018年10月15日是否存在劳关系有争议，故就该期间的劳动关系认定如下：首先，原告在该期间具有完全的劳动权利能力和行为能力，被告在该期间系具有用工主体资格的用人单位，因此，双方均符合法律、法规规定的劳动关系主体资格。其次，原告至被告处应聘、入职的相关事宜系其与李磊、杨明明商谈、办理的，鉴于二人在被告处任职情况，能够认定原、被告存在建立劳动关系的合意。再次，虽然被告未与原告签订书面劳动合同，但是原告自2018年3月5日起按照被告的指示从事相关工作，工作内容系被告经营业务的主要组成部分，且原告要接受被告的管理、指挥和监督，由被告按月核发相应报酬；故原、被告在该期间存在事实劳动关系。对此，被告虽抗辩李磊在该期间系徐州市深度品牌策划有限公司的股东，并任该公司监事，其对原告的招聘、发放工资等行为系代表的徐州市深度品牌策划有限公司，原告在该期间与徐州市深度品牌策划有限公司存在劳动关系，但被告针对其上述抗辩理由未能提供证据予以证实。并且，根据被告与徐州市深度品牌策划有限公司及相关人员的实际情况，结合徐州市深度品牌策划有限公司出具的证明，被告提供的载有原告相关信息的徐州市深度品牌策划有限公司的制式应聘登记表及工资发放单恰恰能够印证原、被告于2018年3月5日建立劳动关系，李磊系代表被告向原告发放的工资。综上，确认原、被告自2018年3月5日至2018年12月24日存在劳动关系。二、关于被告向原告发放工资情况的认定。原告在庭审中对被告向其实际发放工资的情况予以了详细说明，并提供了李磊通过支付宝、微信、网银向其转账的账单明细及截屏，以及原告确认的杨明明通过支付宝向其转账的账单明细予以印证。对此，被告仅认可原告主张的2018年10月1日至2018年12月24日的实发工资情况，对于原告主张的其余期间的工资及相应转款凭证不予认可，但未能提供证据予以反驳。一审法院认为原告作为普通劳动者，在工作过程中留存或现阶段收集相关证据，受其客观条件限制，而相关的分配制度、支付制度，均由作为用人单位的被告所掌控，相应期间的劳动管理、工资发放、财务资料等亦均由被告掌控，本应由被告负举证责任，鉴于上述被告的抗辩及举证情况，应由被告承担相应不利后果。因此，对于原告主张的被告向其实发工资情况予以采信。三、关于未签订书面劳动合同的双倍工资差额的认定。根据《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第八十二条的规定，用人单位应当自用工之日起一个月内与劳动者订立书面劳动合同，超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。就本案而言，原、被告自2018年3月5日至2018年12月24日存在劳动关系，但被告始终未与原告订立书面劳动合同，在被告未能举证证明系原告自身原因导致未订立书面劳动合同的情况下，被告应按照上述规定向原告每月支付二倍的工资。因此，原告虽主张未签订书面劳动合同的双倍工资差额的期间为2018年3月5日至2018年12月24日，但根据原、被告之间的劳动关系建立及存续情况，仅能认定被告应向原告支付2018年4月5日至2018年12月24日的未签订书面劳动合同的双倍工资差额。鉴于被告在该期间向原告发放工资的情况，原告亦主张以此作为计算未签订书面劳动合同的双倍工资差额的依据，认定被告应向原告支付该期间的未签订书面劳动合同的双倍工资差额42453.10元（计算方式如下：4100元÷21.75天/月×18天＋4100元+8820元+3000元+4640元+3000元+4500元+7400元+3600元=42453.10元）。四、关于经济补偿金的认定。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六的规定，用人单位向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿金。就本案而言，被告向原告提出了解除劳动合同，且被告与原告协商一致于2018年12月24日解除劳动合同，故被告应向原告支付经济补偿金。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条的规定，经济补偿按照劳动者在用人单位的工作年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付，六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿，且上述工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。因原告在被告处工作年限为2018年3月5日至2018年12月24日，故被告应按照1个月工资标准向原告支付经济补偿金。对于月工资标准，根据原、被告之间的劳动关系存续情况，结合原告主张以被告向其实际发放工资情况作为认定月工资标准的依据，认定以2018年4月至2018年11月的月平均实发工资4945元作为月工资标准（因原、被告于2018年3月5日建立劳动关系，故被告向原告发放的2018年3月工资系非足月工资，不再计入月工资标准的计算）。综上，被告应向原告支付经济补偿金4945元。五、关于加班工资的认定。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第九条的规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。就本案而言，原告主张其在被告处工作期间每周六均正常上班，即扣除2018年4月28日、2018年9月29日系法定节假日放假前的正常工作日外，原告每周六均在被告处加班。原告对此提供的证据虽不足以充分证明上述加班事实，但结合被告在2020年11月23日的庭审陈述，能够认定原告在周六要按照被告的安排参加工作会议，并继续从事相关工作。在此情形下，被告未能对原告的加班情况进行明确，更未提供相关考勤材料，仅是抗辩其向原告发放的工资已包含加班工资且原告存在周六从事非被告安排的工作情况，却未能就此提供证据予以证实，故被告应承担不利后果。综上，认定原告按照被告的安排每周六加班（2018年4月28日、2018年9月29日除外）。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十一条以及《江苏省工资支付条例》第二十条的规定，用人单位安排劳动者在休息日加班且不能在六个月之内安排同等时间补休的，应按照不低于本人工资的百分之二百支付加班工资。就本案而言，被告未能举证证明其已就原告在休息日加班的情况安排补休，故被告应当按照上述规定向原告支付加班工资。鉴于被告向原告实际发放工资的情况，原告亦主张以此作为计算加班工资的依据，认定被告应向原告支付休息日的加班工资17648.83元（计算方式如下：2018年3月，休息日加班4天，2160元÷20天×4天×200%=864元；2018年4月，休息日加班3天，4100元÷21.75天×3天×200%=1131.03元；2018年5月，休息日加班4天，4100元÷21.75天×4天×200%=1508.05元；2018年6月，休息日加班5天，8820元÷21.75天×5天×200%=4055.17元；2018年7月，休息日加班4天，3000元÷21.75天×4天×200%=1103.45元；2018年8月，休息日加班4天，4640元÷21.75天×4天×200%=1706.67元；2018年9月，休息日加班4天，3000元÷21.75天×4天×200%=1103.45元；2018年10月，休息日加班4天，4500元÷21.75天×4天×200%=1655.17元；2018年11月，休息日加班4天，7400元÷21.75天×4天×200%=2721.84元；2018年12月，休息日加班4天，3600元÷16天×4天×200%=1800元；以上合计17648.83元）。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条、第三十一条、第三十六条、第四十六条、第四十七条、第八十二条、《江苏省工资支付条例》第二十条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，遂判决：一、徐州搜城纪文化传媒有限公司于判决生效后七日内向王忠耀支付未签订书面劳动合同的双倍工资差额42453.10元、经济补偿金4945元、加班工资17648.83元，合计65046.93元；二、驳回王忠耀的其他诉讼请求。本院二审期间，当事人没有提交新证据。二审查明的事实与一审判决查明的事实一致。本院认为，依据在卷录音、短信截图等证据，可以认定被上诉人王忠耀应聘、入职由李磊、杨明明负责商谈、办理，王忠耀的工作由李磊、杨明明指挥、管理和考核，工资亦由李磊、杨明明发放，且王忠耀从事的“非凡艺美”项目亦由徐州搜城纪文化传媒有限公司承揽。结合王忠耀在职期间，李磊系徐州搜城纪文化传媒有限公司的法定代表人，并任执行董事，杨明明系徐州搜城纪文化传媒有限公司的监事的事实，综合徐州市深度品牌策划有限公司出具未曾招聘王忠耀的证明，一审法院认定双方当事人自2018年3月5日至2018年12月24日存在劳动关系，并无不当。徐州搜城纪文化传媒有限公司虽就此提出上诉，但不能提供新的证据，本院不予支持。综上所述，徐州搜城纪文化传媒有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本判决为终审判决。审判长  陈玉浩审判员  李 琳审判员  吴晓志二〇二一年五月十三日书记员  杨 帅