贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）黔01民终1556号上诉人（原审被告、反诉原告）：贵州宗昌电子商务有限公司，住所地贵州省贵阳市高新技术产业开发区长岭南路**天一国际广场第********。法定代表人：杜超，该公司总经理。委托诉讼代理人：李文琦，北京盈科（贵阳）律师事务所律师。委托诉讼代理人：王乾應，北京盈科（贵阳）律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：汇川区旭斌装饰工作室，住所，住所地贵州省遵义市汇川区昆明路盛世唯一国际**楼**div>经营者：罗旭斌，男，1973年11月8日出生，汉族，住贵州省遵义市汇川区。委托诉讼代理人：袁河，贵州名城律师事务所律师。委托诉讼代理人：罗祖微，贵州名城律师事务所律师。上诉人贵州宗昌电子商务有限公司（以下简称“宗昌公司”）因与被上诉人汇川区旭斌装饰工作室（以下简称“旭斌工作室”）装饰装修合同纠纷一案，宗昌公司不服贵阳市观山湖区人民法院(2019)黔0115民初4441号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人宗昌公司的委托诉讼代理人李文琦、王乾應，被上诉人旭斌工作室的委托诉讼代理人袁河、罗祖微到庭参加诉讼。本案现已审理终结。宗昌公司上诉请求：1.撤销原审判决第一、二、五项；2.改判被上诉人向上诉人支付逾期竣工违约金554400元；3.改判被上诉人向上诉人支付修复费用175839元。事实和理由：1.案涉工程总工程款并未确定，一审法院认定工程款总价为1320000元无事实依据。案涉合同对于工程款的约定并非固定总价包干，最终款项需据实结算。一审过程中，被上诉人亦不认可案涉项目为1320000元包干，并申请鉴定，后又撤回鉴定申请，根据“谁主张谁举证”的原则，被上诉人应当对工程量及工程总价款承担举证责任，其在能通过工程造价确认工程量及工程总价款的情况下放弃鉴定，其应当承担不利后果。2.案涉工程客观存在质量问题，被上诉人作为施工方应当承担质量修复责任，且在实际使用前已经多次提出质量问题，一审法院驳回上诉人关于质量修复费用的诉请系法律适用错误。被上诉人作为施工单位应对施工涉案工程质量负责，在保修期内，上诉人多次要求被上诉人承担保修责任，被上诉人均拒绝；在诉讼过程中，经法院指定鉴定机构鉴定，案涉工程质量问题的修复费用为175839元，施工单位应对造成的损失承担赔偿责任。3.上诉人在本案反诉中诉请的违约金已经经过调减，一审法院在未查明上诉人损失的情况下酌定仅支持60000元违约金无事实及法律依据。一审已查明案涉工程客观存在逾期竣工情况，关于本案违约金计算标准，案涉合同系双方真实意思表示，法院应当尊重双方当事人意思自治，违约金是否调整的举证责任由违约方承担，本案中，在被上诉人未举证的情况下，仅凭合同约定的违约金过高即达到法院调减的效果，显然违背调减违约金的立法本意，降低了违约成本，不利于促进诚信社会构建、即使认定本案违约金约定过高，也应当以实际损失来进行判断，逾期竣工不但造成了租金的直接损失，还造成了公司信誉降低、业务订单丢失等不可估量的间接损失。按照案涉房屋同地段毛坯房屋租金100元每平方米每月计算，案涉工程逾期交付的租金损失为521010元。基于此，一审法院仅酌定支持6万元违约金无事实及法律依据。旭斌工作室辩称，原判认定事实清楚，适用法律准确。1.被上诉人认可工程总造价为132万元进行结算。根据双方签订的《天一国际广场金字玖号写字楼装修合同》约定，案涉工程款为1320000元。案涉工程虽有增项部分，但被上诉人为息诉止纷，认可工程总价以132万元进行结算。2.上诉人对案涉工程提前入住并实际使用多年，视为已经竣工验收合格。根据装修合同第7.2条约定及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定，案涉工程已完成交付且已使用三年之久。3.鉴定报告和评估报告做出的结论无效。对案涉工程质量进行鉴定和价格进行评估的两家鉴定机构均不具备合法的鉴定资质，其鉴定报告和评估报告得出的结论是无效的，对被上诉人不产生法律约束力。4.一审对违约金计算标准予以酌情调减正确。迟延交付系上诉人不断变更工程量导致，工期本应顺延，违约责任不应由被上诉人单方承担，且上诉人未按合同约定支付尾款至今3年时间也存在违约，考虑到案涉工程款的欠付事实及双方违约情况，予以酌情调减，符合本案实际。旭斌工作室向一审法院起诉请求：1、判令被告立即支付拖欠原告的工程款453711元；2、判令被告承担违约金27222.66元（暂从2018年5月31日起至2019年5月31日止按6%每年的资金占用费计算，期限以实际付清款项之日为准）；3、诉讼费用由被告承担。宗昌公司向一审法院反诉请求：1、反诉被告向反诉原告承担逾期竣工违约金554400元；2、反诉被告对“天一国际广场金字玖号写字楼装饰装修工程”进行质量修复，并承担修复费用，修复费用暂计50000元；3、反诉被告向反诉原告提交“天一国际广场金字玖号写字楼装饰装修工程”的竣工图、水电布置图以及建筑材料、构配件的质量合格证件资料和试验检验报告等施工资料；4、反诉案件受理费、鉴定费等诉讼费用由反诉被告承担。一审法院认定事实，2017年8月27日，旭斌工作室依合同约定开始为宗昌公司装修天一国际广场金字玖号写字楼，工期为2017年8月27日至2017年10月31日，工程款为1320000元，付款方式为分六期付款，第五期为工程总价7%，在整体工程完工后支付，第六期为工程总价3%，在工程验收后支付。宗昌公司未按约划拨工程款，应按日向旭斌工作室支付延迟部分工程款千分之三的违约金；因旭斌工作室责任延误工期的，应按日向宗昌公司支付本合同工程造价千分之三的违约金。2018年5月，在装修工程未经双方验收的情形下，宗昌公司暂时使用天一国际广场金字玖号写字楼。宗昌公司共向旭斌工作室支付工程价款1188000元，之后双方因工程价款发生纠纷，旭斌工作室向一审法院提起诉讼。另查明，旭斌工作室完成的装修工程存在多处质量问题，旭斌工作室向宗昌公司支付了7000元的维修费用。在诉讼过程中，旭斌工作室主张有新增工程，但提供的证据均系复印件。旭斌工作室申请对工程质量及工程款进行鉴定，但又撤回鉴定申请。旭斌工作室主张宗昌公司于2017年12月擅自使用天一国际广场金字玖号写字楼，但其提供的证人证明该工程2018年2月份仍然未完工，且在起诉状中自认宗昌公司使用时间2018年5月，宗昌公司也自认使用时间为2018年5月。一审法院认为，在装饰装修合同中，合同当事人未按合同约定全面诚实履行义务，应当承担违约责任。工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以工程存在质量为由主张修复费用的，不予支持。双方对违约金约定过高的，应予调整。当事人对自己的主张承担举证责任。本案中，关于工程价款，原告（反诉被告）主张有新增工程，工程总价为321711元。因其提供的新增工程方面的证据均系复印件，一审法院不予采信。原告（反诉被告）撤回对工程质量及工程总价的鉴定申请，应当承担举证不力责任。因此，对原告（反诉被告）主张的新增工程的事实，一审法院不予确认。对工程总价，一审法院认定为1320000元，扣除被告（反诉原告）已实际向原告（反诉被告）支付的1188000元，被告（反诉原告）还应向原告（反诉被告）支付工程款132000元。关于交付时间，原告（反诉被告）主张被告（反诉原告）于2017年12月擅自使用，但其提供的证人证明该工程在2018年2月尚未全部完工，故对原告（反诉被告）的该项主张，一审法院不予支持。因原告（反诉被告）在起诉书中自认被告（反诉原告）擅自使用的时间为2018年5月，被告（反诉原告）对此也无异议，一审法院认定交付使用时间为2018年5月。关于原告（反诉被告）主张的逾期交付违约金。因原告（反诉被告）并未按约定竣工交付，且工程存在质量问题，其行为已违约，被告（反诉原告）拒绝支付剩余10%工程价款并无不当，故对原告（反诉被告）的该项诉请，一审法院不予支持。关于被告（反诉原告）主张的逾期交付违约金，因双方约定过高，一审法院酌情调整为60000元。关于被告（反诉原告）主张的修复费用，因其于2018年5月未经双方竣工验收擅自使用，一审法院不予支持。关于装饰装修工程竣工图、水电布置图、建筑材料购配件的合同证据资料和试验检验报告等施工资料的交付。原告（反诉被告）主张已向被告（反诉原告）交付，但未提供证据佐证，一审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告(反诉原告)贵州宗昌电子商务有限公司于本判决生效之日起十日内向原告(反诉被告)汇川区旭斌装饰工作室支付工程款132000元；二、原告(反诉被告)汇川区旭斌装饰工作室于本判决生效之日起十日内向被告(反诉原告)贵州宗昌电子商务有限公司支付逾期交付违约金60000元；上述两项相抵销后，被告(反诉原告)贵州宗昌电子商务有限公司还应向原告(反诉被告)汇川区旭斌装饰工作室支付工程款72000元。三、被告(反诉原告)贵州宗昌电子商务有限公司于本判决生效之日起十日内向原告(反诉被告)汇川区旭斌装饰工作室交付天一国际广场金字玖号写字楼装修装饰工程竣工图、水电布置图、建筑材料购配件的合同证据资料和试验检验报告等施工资料；四、驳回原告(反诉被告)汇川区旭斌装饰工作室的其他诉讼请求；五、驳回被告(反诉原告)贵州宗昌电子商务有限公司的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费减半收取4257元，由原告汇川区旭斌装饰工作室负担2838元，被告贵州宗昌电子商务有限公司负担1419元。反诉案件受理费减半收取5022元，由反诉原告贵州宗昌电子商务有限公司负担4422元，反诉被告汇川区旭斌装饰工作室负担600元。评估鉴定费60000元，由被告(反诉原告)贵州宗昌电子商务有限公司负担。二审期间，宗昌公司提供《工作联系函》复印件1份。拟证明同地段租金70-120元/元/月/㎡，合同所约定的违约金并不高。旭斌工作室质称，对该证据的真实性无异议，对合法性和关联性存在异议。作为天一广场的客服中心，没有出具同地段租金的标准资质，做出的询问价格无法律依据；双方违约金系由合同约定，询价的租金价格无法律依据，因而无关联性。另查明，2017年8月27日，宗昌公司（甲方）与旭斌工作室（乙方）签订《天一国际广场金字玖号写字楼装修合同》，约定：工程款132万元，另附预算表作为附件，若变更施工内容或材料等，变更部分对应的工程款应按实际发生另计；指派汤怀科为旭斌工作室驻工地代表等内容，关于工期，双方约定：在施工期间对合同约定的工程内容如需变更，甲乙双方需协商一致，共同签署书面变更单，同时调整相关工程费用及工期。工程变更单是竣工结算和顺延工期的依据，因设计变更或非甲乙双方原因造成的停水、停电、停气、即不可抗力的因素，影响工期相应顺延，甲乙双方均不承担该责任。合同还约定甲方提前入住视为验收合格，甲方应自行承担工程有关的质量问题，但乙方仍应承担合同的保修责任。在旭斌工作室提供的《醉墨堂装修工程预算书》上载明了相关装修项目的单价及工程量，最后合计工程总价为1369050元。又查明，旭斌工作室现场代表汤怀科一审中出庭证实，案涉装修工程存在木质柜子改为不锈钢展柜，变更地面青石板为瓷砖，背景墙更换、改门、增加阳光房面积等新增项目，但双方并未制作签证单。再查明，2018年2月4日，原告现场负责人汤怀科在宗昌公司出具的《装修问题汇总》上签字，装修问题汇总表上载明有案涉装饰装修工程存在红酒柜缺一块顶、空调无法使用、插线板未安装完全，厕所地漏、排气扇无法处理，办公间边线清理、发黄处理，楼梯扶手补漆，玻璃缝太大等问题。一审诉讼过程中，经宗昌公司申请，一审法院委托云南达峰工程质量检测鉴定有限公司，对案涉装饰装修工程质量进行鉴定。2020年4月20日，云南达峰工程质量检测鉴定有限公司出具《建筑司法检测鉴定报告》，载明，案涉工程存在地板破损不平整，地板间，地板间填缝不密实。地板面层安装偏差及空鼓率不满足《建筑地面工程施工质量验收规范》的要求装存在缝隙，门框被刮伤及门套泡沫填充不密实现象、电梯门处墙体面层色泽不均匀，电梯开关安装处洞口未封堵，；墙体返碱，墙体渗水，踢脚板线脱落，墙角存在多余油漆，墙脚存在缝隙，抹灰开裂；吧台大理石开裂，大理石板材间填缝存在缝隙等情况，鉴定结论为案涉装饰装修工程部分装饰（检测项目）工程质量不合格。2020年6月16日，贵州精诚房地产估价有限责任公司对案涉装饰装修修复工程造价进行评估，评估评估修复费用为175839元。宗昌公司及旭斌工作室对该份评估报告均不予认可。二审查明的其余事实与一审判决一致。本案事实，有《天一国际广场金字玖号写字楼装修合同》、《醉墨堂装修工程预算书》、照片及截图、《醉墨堂装修工程增项说明》、《工作联系函》等证据在卷佐证，并经庭审核实，本院予以确认。本院认为，依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款：“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外”之规定，因本案纠纷由民法典施行前的法律事实引起，故本案适用当时的法律、司法解释作为裁判依据。依法成立的合同，对双方当事人均具有法律约束力。旭斌工作室履行了为宗昌公司装修案涉房屋的合同义务，宗昌公司应履行按约定支付装修工程款的义务。宗昌公司上诉主张案涉工程总价并非1320000元包干价，最终款项需据实结算。从《醉墨堂装修工程预算书》载明的项目来看，装修工程合计总价应为136900元，双方在合同中已将工程总价确定为1320000元，这也符合装修工程习惯做法。一审中，旭斌工作室主张工程有增项部分，结合现场代表汤怀科证词来看，工程存在部分变更和增加，本应就实际造价进行鉴定，但旭斌工作室撤回了对工程造价进行鉴定的申请，故一审法院以合同约定的工程价1320000计算工程造价，本院认为并无不妥。宗昌公司上诉主张案涉工程存在质量问题，旭斌工作室应承担质量修复费用。本院认为，首先宗昌公司对案涉工程已经于2018年5月入住并实际使用，根据《天一国际广场金字玖号写字楼装修合同》约定，甲方提前入住，视为验收合格，甲方应自行承担工程有关的质量问题，但乙方仍应承担合同的保修责任，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任”，据此，宗昌公司接收使用房屋应视为其认可工程质量，案渉工程已经竣工验收合格。其次，案涉工程确实存在一定质量瑕疵，但鉴定报告无法区分质量问题系因施工原因或因使用原因导致，且双方对修复费用的评估报告均不予以认可，故本院对该项上诉主张不予支持。宗昌公司上诉主张违约金过低不足以弥补其实际损失，本院认为，案涉工程有变更和增加，依照合同约定，工期也相应顺延，另外，宗昌公司亦未支付工程尾款，结合本案实际，一审酌情支持违约金60000元亦为合理，本院对该项上诉主张不予支持。另，但本案中系宗昌公司一审反诉要求旭斌工作室提交竣工图、水电布置图以及建筑材料、构配件的质量合格证件资料和试验检验报告等施工资料，一审判决却将交付资料的权利义务主体对调，应系笔误，本院对此予以更正。综上所述，上诉人贵州宗昌电子商务有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、维持贵阳市观山湖区人民法院(2020)黔0115民初4441号民事判决第一项、第二项；二、撤销贵阳市观山湖区人民法院(2020)黔0115民初4441号民事判决第四项、第五项；三、变更贵阳市观山湖区人民法院(2020)黔0115民初4441号民事判决第三项为：汇川区旭斌装饰工作室于本判决生效之日起十日内向贵州宗昌电子商务有限公司交付天一国际广场金字玖号写字楼装修装饰工程竣工图、水电布置图、建筑材料购配件的合同证据资料和试验检验报告等施工资料；四、驳回汇川区旭斌装饰工作室的其他诉讼请求；五、驳回贵州宗昌电子商务有限公司的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费用10044元，由上诉人贵州宗昌电子商务有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 刘 妍审判员 邹爱玲审判员 邓禹雨二〇二一年五月十三日法官助理沈祥凤书记员李连睿