辽宁省盘锦市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）辽11民终535号 上诉人（原审原告、反诉被告）：山东达驰电气有限公司，住所地山东省菏泽市成武县东郊工业园区。 法定代表人：包龙卿，该公司总经理。 诉讼代表人：山东达驰电气有限公司破产管理人，经山东省成武县人民法院指定由山东牡丹会计师事务所有限公司与北京德衡（济南）律师事务所联合担任。 委托诉讼代理人：毕金营、张笑尘，山东达驰电气有限公司破产管理人工作人员。 上诉人（原审被告、反诉原告）：泛亚维德新能源科技(盘锦)有限公司，住所地辽宁省盘锦市兴隆台区兴业街30号高新技术开发区科技孵化器6层616室。 法定代表人：崔利民，该公司经理。 委托诉讼代理人：张晓光、葛惠彪，北京市安理律师事务所律师。 原审被告：泛亚维德新能源科技(北京)有限公司，住所地北京市顺义区高丽营镇文化营村北(临空二路1号科技创新功能区)。 法定代表人：崔利民，该公司经理。 委托诉讼代理人：张晓光、葛惠彪，北京市安理律师事务所律师。 上诉人山东达驰电气有限公司（简称达驰公司）、泛亚维德新能源科技(盘锦)有限公司（简称泛亚盘锦公司）因与原审被告泛亚维德新能源科技(北京)有限公司（简称泛亚北京公司）买卖合同纠纷一案，盘锦市兴隆台区人民法院于2019年6月20日作出（2019）辽1103民初2692号民事判决，双方当事人均不服提起上诉，本院于2019年12月3日作出（2019）辽11民终1003号民事裁定，撤销盘锦市兴隆台区人民法院（2019）辽1103民初2692号民事判决书，发回重审。盘锦市兴隆台区人民法院于2021年2月4日作出（2020）辽1103民初62号民事判决，达驰公司不服，向本院提起上诉。本院于2021年4月7日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人达驰公司的委托诉讼代理人毕金营、张笑尘、上诉人泛亚盘锦公司、泛亚北京公司的共同委托诉讼代理人张晓光、葛惠彪到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 达驰公司上诉请求：1、撤销一审判决第二项，改判泛亚盘锦公司在一审判决第二项基础上，向达驰公司支付因合同根本违约造成的直接损失1403670.08元；2、由泛亚盘锦公司承担本案所有诉讼费用。理由：一审判决关于达驰公司所遭受的损失认定事实有误，请求二审法院依法查清相关事实。案涉合同原系达驰公司与泛亚盘锦公司签订的合法有效的合同，因泛亚盘锦公司违约导致案涉合同无法继续履行，直接导致达驰公司解除与其他供应商签订的合同，并赔偿其他供应商1403670.08元，以上损失系泛亚盘锦公司根本违约造成，应由泛亚盘锦公司承担赔偿责任。具体损失包括以下三部分：第一部分：为履行案涉合同，达驰公司于2018年1月11日与保定天威线材制造有限公司（以下简称保定天威线材）签订单号为DC-2018-0111A/B的《订货合同》（合同号处标明“Y180019”，即华润盘锦热电项目的达驰内部编号），向保定天威线材订购导线一批，合同金额2812070.5元；同日，达驰公司向保定天威线材发送的《导线采购单》中标明：用户“华润盘锦热电”、合同号“Y180019”、型号“SFPZ11-170000/220”（此处型号与案涉合同中的变压器型号只是写法上的不同，实质上两种型号均是指同一项目合同的同一产品，详见达驰公司补充提供的《关于Y180019泛亚维德公司华润盘锦热电厂深度调峰项目工程变压器型号的情况说明》，下同）。后因案涉合同无法继续履行、达驰公司被迫与保定天威线材解除《订货合同》，因保定天威线材己安排加工生产，双方于2018年12月10日签订《合同解除协议》并测算损失，达驰公司赔偿由此给保定天威线材造成的实际损失936965.73元，保定天威线材于2018年12月18日向达驰公司开具等额发票。第二部分：为履行涉案合同，达驰公司于2018年1月16日与保定天威恒通有限公司（以下简称保定天威恒通）签订《产品购销合同》，合同金额603000元，合同第一条标明“华润盘锦热电厂深度调峰电蓄能项目工程”。后因案涉合同无法继续履行给保定天威恒通造成损失。成武县人民法院（2019)鲁1723民初1919号生效文书第三页认定：“本院认定如下事实：2018年1月10日，因被告（达驰公司）承接180019华润盘锦热电深度调峰电蓄能项目工程，被告从达驰公司（保定天威恒通）处订购3套…为此，原、被告于2018年1月16日签订一份产品购销合同，合同约定：上述设备总价款为60.3万元……”并作出判决：达驰公司支付保定天威恒通经济损失和仓库保管费共计378300元；案件受理费由达驰公司承担3487元。第三部分：为履行案涉合同，达驰公司于2018年1月12日与大连北方互感器集团有限公司（以下简称大连互感器）签订编号为Bjl8010012的《定做合同》，合同金额64980元；2018年1月，达驰公司供应部采购存档的《主材单》中记载：互感器（大连北方），用户“华润盘锦热电”、合同号“Y180019”、型号“SFPZ11-170000/220”。后经大连市普兰店区人民法院做出（2019)辽0214民初4606号生效判决书，判决：达驰公司向大连互感器支付定做报酬85697元、逾期付款利息（以20717元为本金，从2018年1月1日起至欠款付清之日止；以64980元为本金，从2018年1月31日起之欠款付清之日，按年利率7.125%计算）及律师费6498元；达驰公司承担案件受理费及保全费2122元。根据该判决，20717元为达驰公司与大连互感器2017年12月31日前发生的业务欠款；64980元为编号B_I18010012的《定做合同》产生的欠款，按照判决书确定的利息计算方式，至2020年6月29日（达驰公司被裁定破产日），该64980元产生利息11317.35元。综上所述，上述合同中载明的相关材料均系案涉合同设备相关联之原料或配件，达驰电气与供应商签订的相关采购合同中载明的产品型号均与涉案合同中设备型号相吻合，系达驰公司为履行与被上诉人之间买卖合同而采购，与本案具有紧密关联。现由于被上诉人根本违约，致使达驰公司被迫与供应商解除合同，并赔偿损失，故上述损失应由泛亚盘锦公司予以赔偿，现请求二审法院依法查明事实的基础上，改判支持达驰公司的上述请求。 泛亚盘锦公司辩称，达驰公司自认案涉产品没有实际生产，案涉合同并未实际履行，其并不存在实际损失；我方不认可达驰公司与保定天威线材之间所称经济损失的真实性，其诉称的该损失应予驳回。达驰公司提交的与该项损失相关的证据均为复印件，我方对证据的三性均不认可；我方不认可达驰公司与保定天威恒通、大连互感器之间所称经济损失与本案的关联性，其诉称的该项损失应予驳回。 泛亚北京公司述称，同意泛亚盘锦公司答辩意见，同意一审判决结果。 泛亚盘锦公司上诉请求：1、依法判令撤销原审判决第二项、第四项的内容；2、依法判令本案一、二审案件受理费由达驰公司承担。事实和理由：1、一审判决认定“对公证书记载的原告此部分损失1997641.88元予以认可”，属于事实不清。案涉《公证书》仅能证明达驰公司在厂区仓库内存放有绝缘材料、铁芯、焊接材料等变压器配件，无法证明这些配件均是因达驰公司为履行案涉《工业品买卖合同》产生的、专属于泛亚盘锦公司盘锦项目的配件材料。案涉《公证书》中并未记载达驰公司的损失金额为1997641.88元；2、一审判决仅以达驰公司单方进行的消耗测算统计，认定达驰公司存在实际损失1997641.88元，属于认定事实不清，适用法律错误。达驰公司单方进行的消耗测算统计数据来源不明，不能作为损失认定的依据。《公证书》并未体现消耗测算统计表内容，也不能作为损失认定的依据；3、一审判决适用法律错误，适用民事诉讼法的举证责任规则不当加重了泛亚盘锦公司的举证责任。达驰公司应提供充分证据证明其已实际履行案涉《工业品买卖合同》并且存在损失，否则应当由其承担举证不能的不利后果；3、一审法院以泛亚盘锦公司“不同意鉴定”为由，认可案涉《公证书》具有证明力，属于适用法律错误。 达驰公司辩称，《公证书》中记录的配件及半成品均是按照达驰公司与泛亚盘锦公司签署的买卖合同、技术协议约定的技术参数及要求采购、加工生产的，且案涉变压器是泛亚盘锦公司定做，达驰公司无法作其他用途使用，造成达驰公司重大经济损失；一审判决对公证书中达驰公司批量采购原材料进行生产加工配件及半成品损失认定事实清楚，应予维持，但公证书中记载的互感器，因系达驰公司专门采购，并不在达驰公司损失测算范围，一审判决认定的1997641.88元并不包括互感器的损失，对于互感器的损失，应按76297.35元（合同金额64980元+截至2020年6月29日利息11317.35元）赔偿；泛亚盘锦公司依据2018年4月23日达驰公司向泛亚盘锦公司发送的函中的一句话“请贵公司进款支付剩余的预付款，以便我公司安排生产，从而满足贵公司的交货要求”，即判定达驰公司未生产，属于对函内容的曲解。 泛亚北京公司述称，同意泛亚盘锦公司上诉意见。 达驰公司向一审法院起诉请求：1、支付自逾期之日至付清之日期间的逾期付款违约金784240元(暂计算至2018年8月16日，2018年8月16日以后的违约金以未支付的616万元预付款为基数，按照日万分之五计算至付清之日)；2、继续履行双方签订的工业品买卖合同；3、承担达驰公司支出的保全担保保险费、保全申请费、案件的受理费等诉讼费用。2020年8月10日，达驰公司书面申请变更诉讼请求：1、解除涉案工业品买卖合同；2、判令泛亚盘锦公司赔偿因解除合同给达驰公司造成的实际损失6679884.61元；3、泛亚北京公司与泛亚盘锦公司对达驰公司承担连带责任；4、承担达驰公司支出的保全担保保险费、案件的受理费等诉讼费用。 泛亚盘锦公司向一审法院反诉请求：判令达驰公司向泛亚盘锦公司退还已收取的预付款200万元及自2018年3月27日起至其实际退还之日止的利息(利率按照中国人民银行同期贷款利率4.75/年计算)。 一审法院认定事实：2017年12月31日，达驰公司与泛亚盘锦公司签订了《工业品买卖合同》，合同编号：DC20171231-086，双方在合同中约定，泛亚盘锦公司从达驰公司购买变压器三台，型号SFPZ-170000/230，变压器单价为680万元，总价款2040万元人民币，交货时间为合同生效后55天，具体交货日期以买受人书面通知为准；结算方式、时间及地点：本合同签订后五个工作日内支付总金额40%的预付款，发货前支付总金额的40%，到货并经买受人验收合格后支付总金额的10%，剩余10%的质保金，在质保一年期满后无息返还；每次付款前出卖人应向买受人提供增值税专用发票，否则买受人有权拒付款项且不视为违约。合同第十三条同时约定了违约责任：买受人逾期付款，每日按照合同总金额的万分之五向出卖人支付违约金；出卖人逾期交货的，每日按照合同总金额的万分之五向买受人支付违约金；逾期交货超过15日或产品存在质量问题在买受人通知后10日内未修复的，买受人有权单方解除合同，并且出卖人应向买受人支付合同总价款20%违约金。合同签订后，2018年3月26日，泛亚盘锦公司通过银行给达驰公司电汇变压器预付款200万元。2018年4月23日，达驰公司向泛亚盘锦公司发函，要求尽快支付剩余的预付款以便安排生产，泛亚盘锦公司未再支付货款,达驰公司亦未向泛亚盘锦公司交付货物。2020年6月19日，达驰公司进入破产程序。2020年9月18日，达驰公司就仓库及生产车间内已生产加工的三台变压器（半成品）及库存材料，向山东省成武县公证处申请保全证据公证，该公证处出具（2020）鲁成武证民字第1322号《公证书》，有变压器外壳、绝缘材料、铁芯、焊接材料等配件，达驰公司经消耗测算，各部分损失为：绝缘材料损失656164.88元、铁芯损失21160.96元、焊接材料损失1304595.21元、油漆车间材料成本15720.83元，共计1997641.88元。现上述三台变压器（半成品）及库存材料在达驰公司处保存。 原审另查：2018年3月8日，华润电力（盘锦）有限公司与泛亚盘锦公司签订了《华润盘锦热电厂深度调峰项目合同》，租赁泛亚盘锦公司投资、建设、运营的调峰设备并支付设备租赁费用。泛亚盘锦公司成立了“盘锦项目组”负责调峰项目的建设和运营。2018年5月30日，泛亚北京公司对华润盘锦热电厂调峰项目“盘锦项目组”负责人进行了调整，新的负责人为薛海毅，与盘锦项目有关的工作，均由薛海毅全权负责。2018年6月14日，泛亚北京公司函告达驰公司，其原项目组人员以及与达驰公司的联系人不再负责项目的联系与接洽，其行为亦不代表公司行为，新的联系人为周正。2018年6月19日，泛亚盘锦公司与华润电力（盘锦）有限公司签订了《解除合作合同协议书》，终止了《华润盘锦热电厂深度调峰项目合同》。2018年10月10日，泛亚盘锦公司与华润电力（盘锦）有限公司签订重新签订了《华润盘锦热电厂深度调峰项目合同》，双方继续合作运营盘锦调峰项目。 一审法院认为，达驰公司与泛亚盘锦公司基于买卖合同关系未能实际履行形成纠纷。本案的争议焦点是：1、达驰公司与泛亚盘锦公司签订的《工业品买卖合同》是否应予解除，泛亚盘锦公司在履行合同中是否存在违约，达驰公司请求泛亚盘锦公司承担因解除合同给其造成的损失6679884.61元有无事实和法律依据；2、泛亚北京公司与泛亚盘锦公司是否存在公司人格混同，应否承担连带责任；3、泛亚盘锦公司主张达驰公司退还预付款200万元及利息是否应予支持。 关于合同解除及泛亚盘锦公司的违约问题。达驰公司与泛亚盘锦公司签订的《工业品买卖合同》系双方的真实意思体现，此买卖合同关系未违反国家法律强制性规定，应属有效。但泛亚盘锦公司购买案涉变压器是用于华润电力（盘锦）有限公司的“华润盘锦热电厂深度调峰项目”，该项目的主体工程已经完工，重新采购的变压器已经安装完毕，泛亚盘锦公司与达驰公司签订的《工业品买卖合同》已不具备继续履行的客观条件，继而当事人通过合同达到的交易目的已无法实现，根据合同法第九十四条的规定，应予解除。泛亚盘锦公司在其与达驰公司签订的《工业品买卖合同》未依法解除的情况下另行购买涉案产品，以其行为表明不再履行涉案合同，且达驰公司起诉要求继续履行合同在先，盘锦市兴隆台区人民法院在（2018）辽1103民初2692号案件中已于2018年9月28日向泛亚盘锦公司送达起诉状副本，泛亚盘锦公司与华润电力（盘锦）有限公司重新签订“调峰项目合同”是2018年10月10日，泛亚盘锦公司无证据证明就涉案《工业品买卖合同》解除通知达驰公司或与之进行协商，故应认定泛亚盘锦公司构成根本违约。 关于达驰公司请求泛亚盘锦公司承担因解除合同给其造成的损失6679884.61元是否成立问题。达驰公司主张在订立合同后即安排生产，提交的一系列定货合同及其他供应商起诉其赔偿损失的判决书，以证明存在损失。泛亚盘锦公司认为达驰公司未进行生产亦未交付标的物，不存在损失，但未提供充分证据证明达驰公司不存在损失或达驰公司涉嫌合同欺诈未进行生产，故应认定泛亚盘锦公司的根本违约行为导致达驰公司发生了一定的损失。达驰公司是变压器专业生产厂家，本案是买卖合同纠纷，达驰公司向其他供应商定购原材料以及加工生产支出的成本，是其自身生产经营行为，其费用和价值已转化在生产形成的产品中，故合议庭认为，达驰公司的直接损失应是已生产加工的三台变压器（半成品）及库存材料，达驰公司就此向山东省成武县公证处申请保全证据公证，该公证处出具（2020）鲁成武证民字第1322号《公证书》，记载有变压器外壳、绝缘材料、铁芯、焊接材料等配件，原告经消耗测算的各部分损失为：绝缘材料损失656164.88元、铁芯损失21160.96元、焊接材料损失1304595.21元、油漆车间材料成本15720.83元，共计1997641.88元。达驰公司申请公证虽在诉讼后且单方进行，但公证本身具备客观性、合法性，泛亚盘锦公司、泛亚北京公司质证虽不予认可，但未提供相反证据予以反驳，达驰公司表示泛亚盘锦公司、泛亚北京公司不认可的情形下可进行司法鉴定，泛亚盘锦公司、泛亚北京公司亦表示不同意鉴定，审查公证书内容，不存在违法之处，公证书具有证明力，对公证书记载的达驰公司此部分损失1997641.88元予以认可。兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则，酌定以此损失额1997641.88元为基础，上浮30%作为达驰公司的实际损失，即1997641.88元×130%=2596934.44元，泛亚盘锦公司应当予以赔偿，达驰公司应将三台变压器的半成品及库存材料交付给泛亚盘锦公司。对于达驰公司主张的因保全发生的费用2200元，因其并未向法院申请财产保全，不属于支出的必要诉讼费用，不予支持。 关于泛亚北京公司是否应承担连带责任问题。达驰公司主张泛亚盘锦公司与泛亚北京公司人格混同，泛亚北京公司应承担连带赔偿责任。根据公司法理论，认定公司人格与股东人格是否混同，最根本的判断标准是否具有独立意思和独立财产，最主要的表现是公司的财产与股东的财产是否混同且无法区分。庭审中，泛亚北京公司提供了泛亚盘锦公司2018年、2019年的审计报告以及开户许可证、劳动合同等证据，证明两家公司不存在人格混同，达驰公司虽不予认可，但未能提供确实有效的证据证明其该项主张，故其诉请泛亚盘锦公司、泛亚北京公司存在公司人格混同不成立，泛亚北京公司不应承担连带责任。 关于泛亚盘锦公司主张达驰公司返还预付款200万元问题。根据合同法理论，预付款不具有惩罚性，在合同解除的情形下，违约方承担的是违约责任，而预付款应当返还，故达驰公司应当返还泛亚盘锦公司预付款200万元。因合同解除是泛亚盘锦公司根本违约所致，对其主张的利息损失不予支持。 综上，原审法院经审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第一款第（四）项、第一百零七条、第一百一十三条、第一百三十条、《中华人民共和国公司法》第六十三条、《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十九条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、山东达驰电气有限公司与泛亚维德新能源科技(盘锦)有限公司签订的《工业品买卖合同》予以解除；二、泛亚维德新能源科技(盘锦)有限公司于一审判决生效后十日内一次性赔偿山东达驰电气有限公司经济损失2596934.44元；三、山东达驰电气有限公司于一审判决生效后十日内一次性返还泛亚维德新能源科技(盘锦)有限公司预付款200万元；四、山东达驰电气有限公司于一审判决生效后十日内一次性将三台变压器的半成品及库存材料交付给泛亚维德新能源科技(盘锦)有限公司，交付内容以（2020）鲁成武证民字第1322号《公证书》记载为准；五、驳回山东达驰电气有限公司及泛亚维德新能源科技(盘锦)有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费58559元，山东达驰电气有限公司承担18260元，泛亚维德新能源科技(盘锦)有限公司承担40299元；反诉费11400元，山东达驰电气有限公司承担。 二审期间，双方当事人未提供新证据。本院对一审认定的事实予以确认。 本院认为，关于达驰公司请求泛亚盘锦公司给付直接损失1403670.08元的问题。因达驰公司是变压器专业生产厂家，在其与泛亚盘锦公司签订买卖合同后，达驰公司向其他供应商定购原材料以及加工生产支出的成本，是其自身生产经营行为，其费用和价值已转化在生产形成的产品中，达驰公司的直接损失应是已生产加工的三台变压器（半成品）及库存材料，达驰公司上诉请求的损失并非直接损失，加之一审已经根据公平原则和诚实信用原则，酌定以直接损失额1997641.88元为基础，上浮30%作为达驰公司的实际损失。故对达驰公司的上诉请求，本院不予支持。关于达驰公司实际损失金额的问题。根据达驰公司提交的（2020）鲁成武证民字第1322号公证书、变压器绝缘材料消耗表及照片、铁芯、焊接材料明细表及照片等证据，可以证明达驰公司为生产案涉变压器所造成的直接损失，共计1997641.88元，虽然泛亚盘锦公司主张公证书中的保全材料无法证明系达驰公司履行案涉合同所产生的库存材料，同时对消耗测算的损失不认可，但泛亚盘锦公司并没有提供相关证据，且不同意对保全材料进行鉴定，故一审法院对达驰公司该部分损失认定为1997641.88元，同时要求达驰公司以《公证书》记载内容为准交付泛亚盘锦公司案涉变压器半成品及库存材料并无不当。故对泛亚盘锦公司的上诉请求，不能予以支持。 综上所述，上诉人达驰公司、泛亚盘锦公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费，山东达驰电气有限公司预交的17433.03元，由山东达驰电气有限公司负担，泛亚维德新能源科技(盘锦)有限公司预交的58559元，由泛亚维德新能源科技(盘锦)有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  马晓梅 审判员  张彦东 审判员  孙继晨 二〇二一年五月十二日 法官助理苗苗 书记员李宜伦 附法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。