辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽01民终6911号上诉人（原审原告）：崔英伟，男，1961年9月7日出生，汉族，住沈阳市和平区。委托诉讼代理人：徐广顺、贾煜，系辽宁百涛律师事务所律师。上诉人（原审被告）：沈阳浑南置业房地产开发有限公司，住所地沈阳市浑南新区富民南街29-B4号29乙-2室。法定代表人：钱永宽，系该公司总经理。委托诉讼代理人：潘卓亚，系辽宁遵正律师事务所律师。委托诉讼代理人：齐微微，系辽宁遵正律师事务所律师。原审第三人：沈阳天北建筑安装工程公司，住所地沈阳市沈河区万柳塘路东51号48栋。法定代表人：孙宝安，系该公司总经理。委托诉讼代理人：杨光，男，1962年9月25日出生，汉族，系公司员工，住沈阳市铁西区。上诉人崔英伟与上诉人沈阳浑南置业房地产开发有限公司（下称浑南置业）、原审第三人沈阳天北建筑安装工程公司（下称天北公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服沈阳市浑南区人民法院（2019）辽0112民初4834号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭，对案件进行了公开审理。本案现已审理终结。崔英伟上诉请求:撤销原判，依法改判支持浑南置业支付工程款6775249.66元及，利息从2013年7月15日开始计算至实际给付之日。理由：一、一审砌体植筋费用应计入工程造价。二、已付款泰友混凝土部分一审认定1589342元，实际上崔英伟付了30万元，已付款应为1289342元。补充上诉意见：泰友混凝土实际供应量为4845立方米，货款为1586870元，实际由沈阳大材物资贸易公司以转账支票支付30万元，天北公司支付1289342元。东电电控三箱货款，共计15万元，已由我方支付完毕。三、利息应从竣工验收2013年7月15日开始计算至实际给付之日。浑南置业辩称：不同意崔英伟的上诉请求，我公司的施工图纸主体结构设计说明中明确要求预埋钢筋，原告应该按照图纸施工，其采用更贵的植筋方式施工，产生的额外费用应该自行承担，与我方无关。2、我公司支付的1589342元都是向天北开具的支票，天北背书后支付给泰友混凝土，崔英伟支付的部分与我公司支付给天北公司，天北公司又背书给泰友的部分货款不重叠，现在没有证据证明崔英伟到底使用了多少泰友混凝土公司的混凝土。1589342元不是崔英伟与泰友的结算金额。3、现在没有证据证明崔英伟与东电的最终结算金额，其所述的找到了付款凭证15万元也是我公司向天北开具了支票后，天北公司背书后支付给东电，因此二者不发生重叠。4、利息部分的意见同我方的上诉意见。浑南置业上诉称：1、请求撤销浑南区人民法院作出的(2019)辽0112民初4834号民事判决书，依法改判；2、判决本案诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、原审法院委托鉴定程序违法。我公司与辽宁中天建设(集团)有限公司的(2017)辽0112民初3445号，与河南国基建设集团有限公司的(2018)辽0112民初4836号建设工程施工合同纠纷案件，以及本案均确认沈阳维华工程管理有限公司为鉴定机构。三个案件摇号都能摇中同一家鉴定机构的概率微乎其微，明显是摇号鉴定过程程序违法。而且该鉴定机构出具的鉴定意见，工程造价均与政府审计的价格差距巨大，明显偏离市场价格。案涉工程是政府投资的回迁项目，上诉人与第三人签订的合同包含5栋楼，同合同中其他3栋楼与案涉工程是相同的总包单位，建筑形式与户型也都相同，另外三栋楼经政府审计价格为1278元平米，上诉人已经依据该价格与施工单位最终结算。而被上诉人施工主体经鉴定后法院认定价格为1411元平米，此价格明显高于政府审计的市场价格，与实际情况不符，造成政府产生巨大的财政负担。如果该判决生效，会导致尚盈丽城及尚盈丽景其他几十个建筑商不再接受政府审计结果，而是起诉至法院以获得更高的经济利益。二、原审法院未予准许工程质量鉴定申请，导致本案一审认定事实不清。上诉人在向原审法院递交《工程造价鉴定报告复议申请书》的同时，向原审法院递交了两份《申请书》，要求对外墙面抹灰工程是否施工，采暖与非采暖保温房间隔墙保温砂浆是否施工及施工质量进行鉴定，原审法院未予准许即认定被上诉人进行了施工，是错误的。三、原审法院认定沈阳维华工程管理有限公司作出的工程价款鉴定书中争议项依据不足，造成工程价款过高。1、硬覆盖费用不应由浑南置业公司承担。根据涉案合同6.3条第二款约定“临时道路及走道的布置须经甲方批准。甲方可发出关于布置和修筑临时道路的指示，乙方须遵从此等指示且对于施工场区内道路不得收取额外费用”。根据该条约定，乙方不得对施工场区内道、路收取额外费用，硬覆盖道路属于施工场区内道路，故不应再予以收费。而且关于该部分工程款的增加，被上诉人未能出示工程变更签证单，证明我方同意额外支付硬覆盖费用，因此没有额外收费的依据。而且，该道路修建的目的是为了便于原告施工建设，节约施工成本，原告不能一方面缩减成本，另一方面又将缩减成本的支出转嫁到发包方身上。而且案涉工程是在2011年签订的施工合同，不应按照2013年的结算文件规定标准计取费用。2、关于对拉螺拴，马凳筋的费用，上诉人在招标文件中明确该项费用包含在措施费中，为包死价，结算时不再予以调整。双方签订的合同第9页第5.2条c项也明确约定本合同签订后，措施项目、其他项目中的总承包服务费的合同价格固定不变，所以不应当再行计费。合同约定乙方已经在投标阶段充分理解了甲方在招标文件中为其设定的所有义务、责任和条件，并在其投标价格中做了充分考虑，故招标文件对乙方沈阳天北建筑安装工程公司具有约束力。原审法院认为该部分属于措施项目缺项，与招标文件约定不符，属事实认定错误。3、模板工程量差是招标文件中措施费明细表模板项目，本合同签订后，措施项目、其他项目中的总承包服务费的合同价格固定不变。乙方已经在投标阶段充分理解了甲方在招标文件中为其设定的所有义务、责任和条件，并在其投标价格中做了充分考虑；政府需缴纳的安措费已包含在措施包干费中，故不应重复计取。4、回填土费用。关于案涉工程回填土施工，上诉人与天北公司签订了《尚盈.丽城项目场内回填工程协议书》，并向天北公司支付了回填土费用。而且该部分工程也经政府审计做出了审计报告，天北公司在该份审计报告上加盖了公章表示确认。现被上诉人因与第三人的违法分包关系，再次向上诉人主张该部分工程内容的工程款，原审法院仅以天北公司单方面的陈述，就认定该部分工程由上诉人施工是错误的。而且我公司已向天北公司支付了回填土费用，如果天北公司及法院均认为该工程内容是由被上诉人施工，也应由天北公司向上诉人支付回填土费用，而不应判决我公司就同一工程内容再次支付工程费用。5、采暖与非采暖保温房间隔墙保温。虽然上诉人向被上诉人出具了工作联系单，要求被上诉人施工。但被上诉人并未按照工作联系单内容施工。在鉴定机构现场踏堪时，上诉人将墙面砸开后，并未见保温砂浆层。鉴定机构表示其只能按照书面材料进行鉴定，无法对工程是否施工及工程质量进行鉴定。因此上诉人向原审法院递交《申请书》，申请对保温砂浆是否施工及施工质量进行鉴定，但原审法院未予准许。在这种情况下，原审认定上诉人应支付采暖与非采暖保温房间隔墙保温工程费用是错误的。6、施工电梯及人工降效。合同和招标文件中已明确约定，本合同签订后，措施项目、其他项目中的总承包服务费的合同价格固定不变。乙方已经在投标阶段充分理解了甲方在招标文件中为其设定的所有义务、责任和条件，并在其投标价格中做了充分考虑；政府需缴纳的安措费已包含在措施包干费中。故不应重复计取，措施费为固定总价，结算时不予调整。故不应重复计取。7、采暖工程补充安措费是招标文件中措施费明细表中脚手架项目，合同约定：本合同签订后，措施项目、其他项目中的总承包服务费的合同价格固定不变。乙方已经在投标阶段充分理解了甲方在招标文件中为其设定的所有义务、责任和条件，并在其投标价格中做了充分考虑；政府需缴纳的安措费已包含在措施包干费中。故不应重复计取。四、原审法院认定已付款存在错误。2016-11-14供暖移交扣款现金3478元，贺庆友维修扣款金额15884元，都是因为被上诉人及第三人未能履行维修义务而实际发生的费用，原审法院应予支持。五、原审法院适用法律错误。违法分包是法律明令禁止的行为。第三人与我公司签订协议后，将案涉工程违法分包给不具备施工资质的被上诉人进行施工。被上诉人与上诉人之间没有签订任何合同，被上诉人自称是实际施工人突破合同相对性向上诉人主张权利。而法律允许实际施工人突破合同相对性向发包人主张权利，是为了保护农民工的权益，所以这种突破是受限制的突破，发包人只需要在欠付工程款范围内对建设单位欠付实际施工人的工程款承担清偿责任，实际施工人无权向发包人主张工程款利息。因此，原审法院判决上诉人向被上诉人支付利息是错误的。原审法院已查明，第三人向被上诉人收取7.5%的管理费。因此，第三人欠付被上诉人的工程款应该扣除该笔费用。原审法院仅因第三人同意该笔费用由被上诉人接收，就判决上诉人向被上诉人支付该笔款项是错误的。这种做法，扩大了法院允许的突破合同相对性的范围，也变相纵容了法律禁止的违法分包行为，导致发包人的权益得不到保护，而且有可能造成第三人与被上诉人偷税漏税的后果。崔英伟辩称：鉴定程序合法，结论基本正确。案涉工程已竣工使用多年，早已过质保期，质量鉴定失去意义。工程硬覆盖是必然发生的费用，且有浑南置业现场人员和监理人员签字确认。回填土费用不仅有费用支出凭证，也有浑南置业现场人员及监理签字确认，且施工合同约定的项目。采暖与非采暖房机按隔墙保温工程量系由答辩人根据上诉人的工作联系单施工完成的，由浑南置业方现场人员签证确认。关于对拉螺栓、马凳、模板量差、施工电梯及人工降效、采暖工程补充安措费均系应当取费的工程措施费。原审原告向一审法院起诉请求：1、请求判令被告向原告支付工程款11,880,172.00元及利息3,340,456.86元（利息从2013年7月15日起计算至2018年8月1日，应计算至实际给付之日，按中国人民银行同期同类贷款利率计算）；2、诉讼费用由被告承担。一审法院查明事实：2011年2月，被告浑南置业公司就浑南新城农民回迁房工程（高三地块施工）第二标段施工工程进行发包招标，第三人天北公司于2011年3月28日向被告发送投标文件，报价81,504,651.08元，其中：17#1,813,305.73元、18#14,700,204.46元、19#13,026,431.64元、26#20,885,342.10元、27#14,779,367.15元，工期443天，并附工程量清单报价表。后第三人天北公司中标，取得上述工程承包资格。被告浑南置业公司（甲方）与第三人天北公司（乙方）于2011年4月16日签订《施工总承包工程施工合同》，约定乙方天北公司承包被告浑南置业公司开发的尚盈丽城项目工程二标段（17#、18#、19#、26#、27#）工程，工程地点位于沈阳市浑南新区，建筑面积66707.46平方米，工期为2011年4月16日至2012年7月30日，承包采用工程量清单计价，总金额暂定为81,504,651.08元。其中18#建筑面积12407.60平方米，27#建筑面积12407.60平方米，均为剪力墙结构，分别为27层。合同专用条款第3条对工程内容约定：主体工程，包括主体结构工程、墙体及粗装修工程、基坑回填及夯实工程、地下室、卫生间、屋面防水工程、给排水工程及暖通工程、电气工程、预留预埋工程、设备基础工程及被告指派的其他工程；对被告制定的下列项目工程进行协调管理并提供配合，单体内配合项目包括桩基工程、土方工程、门窗工程、通风工程、消防系统、电梯供货及安装工程、外墙涂料、单体内弱点及智能化系统工程、发电机组安装工程、钢化玻璃雨蓬；单体外配合项目包括室外给水工程、雨污水工程、道路工程、车库地平漆、交通划线、室外景观环境工程、单体外弱点及智能化系统工程、煤气内、外系统工程、变配电工程、有限电视工程、采暖配套工程；其他附属工程。合同专用条款第5条约定，A.合同总价中的工程量，为图纸可见范围内的全部施工承包的工程量。工程量以乙方与受被告委托的咨询单位最终核定后的工程量为准。乙方应充分核算施工图纸工作量，并就图纸可见范围内工作量，与被告委托咨询单位核对并达成一致，对可能出现的工作量差或工作量清单未列项已经充分考虑并认可。依据经签字确认的工程量结合承包人的综合单价报价计算出合同总价，该总价经签字确认作为结算计价，结算时不再调整；B、合同总价的分部分项工程量清单中所有工作子目的综合单价（指根据本合同约定对方投标时可能存在不合理单价进行修正和调整后的综合单价）为在合同文件约定的风险范围内的固定综合单价。被告不接受乙方基于任何工作子目单价在投标时的组价不当（包括但不限于工作子目对应的工作内容理解的偏差、工料机消耗量水平的确定、生产要素市场的判断、取费等）或任何其他差错而主张的任何损失或索赔；C、本合同签订后，措施项目、其他项目中的总承包服务费的合同价格固定不变。乙方已经在投标阶段充分理解了被告在投标文件中为其设定的所有义务、责任和条件，并在其投标价格中做了充分考虑；政府所需缴纳的安措费已包含在措施包干费中；D、甲供材料中如有新增材料、替换材料的未定损耗率，执行08辽宁省定额损耗率；E、工程设计冬季施工的人工机械降效、除雪、水砂石加热、混凝土保温覆盖等费用已包含在措施费用中，除此之外增加的冬施费用被告将予以补偿。合同一般条款第5条约定：（1）本工程无预付款。（A）有地下室部分，第一次付款：地下室顶板砼工程全部施工完成，达到土方回填条件后，付至已完工程量造价的75%；第二次付款：主体形象工程达到10层后，被告向乙方支付±0.00以上部分已完工程量造价的75%的工程款，其余付款：每月按工程形象进度支付当月完成工程量造价的75%（其中主体施工阶段当月须完成五层及以上，否则延期至下月付款），工程竣工并移交档案后28天内，被告向乙方支付至工程总造价的85%。（B）无地下室部分，主体形象工程达到10层后，被告向乙方支付已完工程量造价的75%（其中主体施工阶段当月须完成五层及以上，否则延期至下月付款），工程竣工并移交档案后28天内，被告向乙方支付至工程总造价的85%。（C）各付款节点已完工程量均不含该部分甲供材料及设备款。（D）甲指材料中，如乙方在与供货商约定的合同节点内，未履行合同付款的，被告有权以支付第三人工程款的形式代替乙方支付价值材料款。（2）结算完毕，从竣工验收之日起，6到15个月内，经物业公司、沈阳浑南置业集团总部客服部确认无质量问题后，陆续付款至结算价的95%，保留5%质量保证金按要求支付。（3）进度款：每月5日前由施工单位及被告、监理共同确认计划形象进度上报当月完成工程量，当月25日前集团与公司预算部审核完毕，待项目总经理每月30日组织相关人员确认实际形象进度与计划进度相符后支付，否则顺延至下月末。（4）本工程的质量保证金：工程竣工结算后，按有关规定留存结算总价的5%价款作为质量保证金。工程竣工两年后两个月内按竣工结算价2%并扣除乙方保修违约责任发生费用予以结算支付，工程竣工三年后两个月内按竣工结算价1%并扣除乙方保修违约责任发生费用予以结算支付，工程竣工5年后如无质量后续问题，则两个月内按竣工结算价2%扣除乙方保修违约责任发生费用付清余额。在5%质保金中的2%渗漏保证金使用说明：屋面、外墙、外墙门窗周围、卫生间容易发生渗漏，故乙方竣工结算价的2%作为渗漏保证金。发生渗漏索赔时可从此款支出。若保证金余额不足，乙方在接到被告书面通知后五天内补足索赔金额。保修期为5年。质保期内，业主或物业公司发生保修，被告联系乙方进行维修，维修负责人写明为原告，并记载原告办公电话、手机号码。2012年9月21日，被告浑南置业公司与第三人天北公司签订《补充协议》（简称补充协议1），约定：1、施工结算的工程进度款按原合同执行；2、外脚手架及吊车撤场完毕，工程竣工验收合格，第三人配合原告办理完《房屋建设工程质量监督报告》和《房屋建筑工程竣工验收备案》后，因被告原因造成办理上述证件时间延后，第三人移交经档案馆确认合格的档案后28天内，支付至已完工程量的85%，结算完成后第三人按结算额开具全额发票。经政府审计部门审计后，从竣工验收之日起6-15个月内，开发公司工程部及物业公司确认无质量问题后，陆续支付至审结的95%，保留5%的质量保证金，按集团统一质保金付款方式执行。被告浑南置业公司与第三人天北公司另签订《补充协议》（简称补充协议2），约定1、结算方式确定为固定综合单价结算方式进行结算，即：工程计算金额=经双方按照正式施工图纸核定并确认后的合同价款±工程量清单内可调列项的调整价款+按合同约定的可调材料价差+按合同约定的可调人工价差±变更、签证造价+增加项目-减少项目+奖励-违约金；2、未尽事宜以原合同为准，本补充协议与原合同相冲突之处以本补充协议为准。该补充协议没有写明签订日期，但有双方公司印鉴。第三人承建尚盈丽城项目工程二标段（17#、18#、19#、26#、27#）工程后，将其中的18#、27#主体工程（包括土建、电气、水暖等）转包给原告崔英伟施工（另外三栋17#、19#、26#由案外人唐贤利施工），开工时间为2011年4月15日，竣工时间为2013年7月15日。原告和第三人均认可双方之间系挂靠关系，工程实际施工及拨付款行为均由原告进行，第三人仅提供资质并收取工程款7.5%的税管费。原告就工程款结算事宜与被告未达成一致意见，故诉至法院。根据原告所述，被告预算部于2013年6月27日向第三人发送结算通知函，要求第三人在10天内进行工程价款结算，该函实际由原告接收。2013年7月10日，原告向被告提交结算资料（1本），报价44,333,817.29元。后在被告的要求下，原告于2014年10月10日将工程资料分类后再次报送，包括：建筑、装饰工程概（结）算书，金额为282,87,678.30元；采暖工程概（结）算书，金额为1,273,598.64元；给排水工程概（结）算书，金额为1,556,749.42元；电气工程概（结）算书，金额为2,550,788.88元；增加及变更部分工程概（结）算书，金额为12,929,424.00元，以上共计46,598,239.24元。被告对原告所述其于2013年7月10日提交过金额为44,333,817.29元的结算资料一事不予认可，只认可原告于2014年10月10日提交了4本结算资料，不包括增加及变更部分工程概（结）算书，且以建筑装饰、采暖、给排水、电气4本工程概（结）算书（共计3,366,815.24元）为基础，向辽宁丰泽工程造价咨询有限公司提起结算造价审核。辽宁丰泽工程造价咨询有限公司于2018年1月15日作出辽丰结审字[2018]063号结算审核报告，审定金额32,431,019.43元。之所以结算过程长达三年多之久，经向该造价咨询公司核实，是因为被告没有出具完整的结算资料，最后只能依据被告已经提交的资料出具结算报告。在结算审核报告第三部分中亦说明“我公司（辽宁丰泽工程造价咨询有限公司）与施工方核对完一轮工程量后，存在争议说回去补充资料，再没来人，我公司多次催促还是没来，因此价格并未核对”。原告参与了该次结算的前期过程，据其所述是因为被告不出具结算说明、不给竣工图纸，且强迫其签订“最终结算造价以政府（或其委托的）结算造价审计单位审定盖章确认金额为唯一计算依据”的《施工合同补充协议》而其不从，故而导致结算过程后期原告及第三人没有实际参与。被告（沈阳市东陵区（浑南新区）白塔街道办事处）于2018年3月6日向广东长信德工程咨询有限公司提起结算造价二次审核，该咨询有限公司于2018年5月10日作出结算审核报告，审定金额为31,521,614.51元。二次结算审核报告中附被告提供的《关于尚盈丽城结算方式情况说明》（2018年1月28日），载明：依据《施工总承包工程施工合同》专用条款5.2A条及专用条款5.2B条约定,采用固定总价的前提是被告和第三人双方对合同范围内工程量的认可，达成一致意见。但由于工程时间紧迫，为不影响回迁安置居民按时回迁，双方在合同签订前未能对工程量进行确认，故合同专用条款5.1条约定合同为暂定总价，应按固定综合单价、以实际发生量进行结算。原告对上述二份结算审核报告均有异议，认为上述报告缺乏证据形式要件和实质要件，系被告单方委托制作，没有施工单位及原告参与及确认，存在诸多不实之处，结算金额亦不全面准确，并申请要求对工程造价进行司法鉴定。鉴于被告提供的上述两份报告系被告单方组织制作，在报告所依据的基础材料、报告的形式要件、报告的形成时间、报告的具体内容及金额等方面，各方当事人均存在较大争议，本着客观公正、诚实信用原则，本院同意原告的申请，对涉案工程造价进行司法鉴定。经司法委托，沈阳维华工程管理有限公司于2020年10月20日作出（2020）辽01造价鉴94号鉴定意见书，鉴定结论为35,815,786.00元，其中无争议项为32,269,789.00元，有争议项为3,545,997.00元。争议项有：1、设计变更6,318.00元；2、硬覆盖50,141.00元；3、砌体植筋费用228,328.00元；4、措施项目缺项（对拉螺栓、马凳筋）564,580.00元；5、模板工程量差564,580.00元；6、回填土费用154,120.00元；7、挤塑板调差86,022.00元；8、采暖与非采暖房间隔墙保温320,026.00元；9、施工电梯31,728.00元；10、人工降效1,027,639.00元；11、采暖工程补充安措费35,065.00元;12、给水水费费用133,396.00元；13、工程排污费59,837.00元；14、分包工程配合费180,452.00元。原告对无争议项没有异议，对有争议项金额没有异议，且认为有争议项的各项工程均为原告实际施工完成，争议项金额32,269,789.00元应全部计入工程造价。被告除对有争议项挤塑板调差86,022.00元没有异议外，对鉴定意见书的无争议项和有争议项均有异议，并提出鉴定复议申请。沈阳维华工程管理有限公司经会同原、被告重新复核及现场勘查后，于2020年11月13日作出（2020）辽01造价鉴94号复议意见书，复议结论为35,638,103.00元，其中无争议项为32,087,466.00元，有争议项为3,550,637.00元。争议项有：1、设计变更6,318.00元；2、硬覆盖50,141.00元；3、砌体植筋费用228,328.00元；4、措施项目缺项（对拉螺栓、马凳筋）668,345.00元；5、模板工程量差564,580.00元；6、回填土费用153,519.00元；7、挤塑板调差86,022.00元；8、采暖与非采暖房间隔墙保温320,026.00元；9、施工电梯31,728.00元；10、人工降效1,027,639.00元；11、采暖工程补充安措费35,065.00元;12、给水水表费用133,395.00元；13、工程排污费60,317.00元；14、分包工程配合费180,452.00元；15、人工清槽4,762.00元。原告、被告及第三人对已付款进行了对账，当事人对2011年度已付工程款14,979,561.82元没有异议，对2012年度已付工程款7,176,374.95元没有异议，对2013-2017年度已付工程款4,693,849.57元没有异议，上述合计26,849,786.34元。争议项有：原告对2011-11-23#泰友混凝土280,000.00元、2012-9-287#泰友混凝土1,197,402.00元、2015-9-149#泰友混凝土11,940.00元、2016-8-35#泰友混凝土100,000.00元有异议，认为四笔款项为外委工程款，不应计入支付给原告的工程款；对2012-12-166宏达管业174,703.83元、2013-5-63宏达管业14,165.17元有异议，认为该笔费用应为156,716.00元；对2013-4-139电费4,540.00元、2013-5-130电费5,927.00元、2013-6-78电费2,899.00元、2013-7-167电费2,517.00元、2013-8-138电费1,026.00元、2013-9-253电费825.00元、2013-10-227电费1,200.00元、2013-11-281电费1,600.00元、2013-12-218电费1,300.00元有异议，认为原告于2013年3月撤场，此后电费不应支付；对2013-7-167主体人工费有异议，认为应扣除应急电源费43,020.00元；对2015.8.19城科检测现金/税点2537为27,907.00元（25,370.00元）有异议，认为该笔资金已由原告支付；对2016.6.48#东电电控电气三箱101,789.00元有异议，认为不应计入原告工程款；对2016-11-14供暖移交扣款现金3,478.00元、贺庆友维修扣款金额15,884.00元有异议，不予认可。一审法院认为：经招投标程序后，被告与第三人签订《施工总承包工程施工合同》，该合同系双方真实意思表示，内容不违反国家法律强制效力性规定，双方均应按照合同约定履行各自的权利和义务。但第三人在承包项目后，将其中的18#、27#主体工程整体转包给原告，原告作为自然人，不具备建设工程施工资质，该转包行为无效。但鉴于原告提供管理人员工资、支付农民工工资凭证、支付材料机械款凭证、第三人天北公司收取税费凭证、伤亡事故赔偿凭证、设计图纸、签证单、竣工验收手续等证据，综合各方当事人在庭审中的相关论述，能够证明原告有实际组织施工、收支工程款项、参与工程款结算等行为，可认定其为实际施工人，第三人对此亦予以认可。现工程已施工完毕，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条的规定，原告有要求被告在欠付工程款范围内支付工程款项的权利，被告亦有在欠付工程款范围内支付工程价款的义务。被告提供的辽宁丰泽工程造价咨询有限公司结算审核报告，没有建设单位、施工单位意见及签章认证，没有建设工程造价专员相关资质证明，结算所依据的基础资料并不完整；被告提供的广东长信德工程咨询有限公司结算审核报告没有报告编号，没有施工单位意见及签章认证，没有委托单位“沈阳市东陵区（浑南新区）白塔街道办事处”公章认证，没有建设工程造价专员名单、签章及相关资质证明。报告第三页第六项特殊说明中，“经与建设单位沟通，建设单位联系不上沈阳北方建设股份有限公司，由于委托单位要求本项目时间紧迫所以我方（广东长信德工程咨询有限公司）单方面出报告”，存在应予勘误之处，“沈阳北方建设股份有限公司”并非本案所涉相关当事人。本案原告及第三人在诉讼过程中积极主张权利，建设单位“联系不上施工单位”的表述存有疑问。本次诉讼第一次庭审时间为2019年6月5日，被告自述工程造价正在审计过程中、审计尚未结束，这与该报告的出具时间（2018年3月6日）存在矛盾之处，有后补虚构嫌疑。综上，在没有明确证据证明原告及第三人怠于履行结算义务的前提下，被告单方委托并制作结算审核报告，在形式要件上存在诸多重大瑕疵，且当事人对结算依据及结论有很大争议，故本院不予采信。经原告申请，本院依法委托沈阳维华工程管理有限公司对工程造价进行司法鉴定，复议结论为35,638,103.00元，其中无争议项为32,087,466.00元，有争议项为3,550,637.00元。原告对上述造价金额没有异议。被告对无争议项亦提出异议，鉴于其提出的异议意见在复议申请中已经提出，鉴定单位在复议意见书中均已进行明确答复并做出相应调整，本院对无争议项内容予以确认。关于有争议项：1、设计变更6,318.00元。原告提供设计修改（补充）通知单、现场工作实测单为证，其上有设计号，有审定人、专业负责人、校对人、修改人签字，有项目总负责人孙福春签字及监理单位签章确认，内容详实完备，被告并未提交相反证据，本院确认该价款计入工程造价；2、硬覆盖50,141.00元。原告提供费用统计表为证，有建设方及监理方工作人员签字。被告认为根据《施工总承包工程施工合同》第21页第6.3条款约定“临时道路及走道的布置须经甲方（被告）批准。甲方可发出关于布置和修筑临时道路的指示，乙方（第三人）须遵从此等指示且对于施工厂区内道路不得收取额外费用”。经向鉴定单位核实，临时道路和硬覆盖功能基本一致，临时道路计入安全文明施工费，不再另外计取，但硬覆盖按照2013年相关结算文件规定标准应按实计取费用。《施工总承包工程施工合同》对临时道路和硬覆盖没有作出明确区分，被告亦未提供有力证据反证原告没有在施工工程中进行硬覆盖处理，鉴于原告实际采取硬覆盖措施，存在实际费用支出，本院认为应按实计取，确认该价款计入工程造价；3、砌体植筋费用228,328.00元。根据《2011年辽宁省建设工程结算工作会议纪要》第2项，“按设计或施工规范要求可采用预埋处理的，如实际施工采用了植筋工艺，不得计取植筋费用。如设计、施工规范或相关部门要求不能采用预埋工艺，而采用植筋的，经发包人同意，可计取植筋费用。”本案被告提供的设计图纸中明确要求采用预埋处理工艺，现原告未提供证据证明原告采取植筋工艺是经发包人同意而采取的措施，被告亦予以否认，原告应承担举证不能的责任，该价款不计入工程造价；4、措施项目缺项（对拉螺栓、马凳筋）668,345.00元。被告认为措施费用、其他项目中的总承包服务费的合同价格固定不变，措施费为固定总价，不应重复计取。原告提供施工图设计、情况说明、（2017）第3445号民事判决书，用以证明原告实际采取了上述施工举措。经向鉴定单位核实，该项目是混凝土及钢筋使用过程中必须采取的辅助程序，但在第三人提交的招标清单措施项目中没有列明。投标清单仅为招投标过程中的初步材料，被告与第三人在中标后负有对投标清单内容进行核对的义务而未实际履行，不能因某个项目因疏忽等原因没有在投标清单中列明而否定原告实际施工的工作成果。拉螺栓、马凳筋属于必然发生的措施项目，原告确有实际成本支出，故本院确认该价款计入工程造价；5、模板工程量差564,580.00元，经向鉴定单位核实，模板工程量列在措施项目中，《施工总承包工程施工合同》约定措施费不变，按照图纸计算的实际模板工程量比投标清单中所列明的模板工程量大，所以单独列明。原告提供被告在广东长信德工程咨询有限公司审核结算造价时所附的被告制作的《关于尚盈丽城结算方式情况说明》（2018年1月28日），载明：双方在合同签订前未能对工程量进行确认，故合同专用条款5.1条约定合同为暂定总价，应按固定综合单价、以实际发生量进行结算的方式进行结算。模板工程价差并非因单价问题或者原告自身原因产生，而是基于设计图纸计算的实际工程量对比投标清单中列明的工程量发生重大变化而产生的价差，鉴于被告与第三人（原告）在中标后负有对投标清单内容进行核对的义务而未实际履行，被告在结算时亦同意按照实际发生工程量对工程价款予以调整，原告已实际按照图纸施工完毕，确有成本支出，本院确认该价款计入工程造价；6、回填土费用153,519.00元。《施工总承包工程施工合同》约定工程项目包括基坑回填及夯实工程，原告提供支付回填土费用的支票存根为证，存根上载明“尚盈18#、27#土方回填款全部结清”。被告认为该项不是原告施工，而是第三人天北公司的项目经理夏维一施工。经考证，被告与第三人（夏维一）签订《尚盈.丽城项目场内回填工程协议书》时间为2012年4月2日，工程验收时间为2013年7月。经向鉴定单位核实，根据涉案工程施工进度，应在2011年年底或2012年年初完成土方回填，回填之后才能搭脚手架进行较高层的施工。原告提供工程验收报告，证明其与2011年9月10日完成地基基础并验收合格，其自述此后即进行了土方回填。经向第三人天北公司核实，其认可原告实施了土方回填行为。综上，被告提供的证据不符合案涉工程施工进程客观规律，不足以证明案涉土方回填非原告施工，本院确认该价款计入工程造价；7、挤塑板调差86,022.00元，当事人无异议，本院确认该价款计入工程造价；8、采暖与非采暖保温房间隔墙保温320,026.00元。有原告提供的工作联系单为证，有建设单位人员签名确认，被告没有提供相反证据。本院确认该价款计入工程造价；9、施工电梯31,728.00元。经向鉴定单位核实，施工电梯是高层建筑施工的常用设备，投标清单中没有列明该项，但应为实际发生。被告与第三人在中标后负有对投标清单内容进行核对的义务而未实际履行，被告亦同意在结算时按照实际发生工程量对工程价款予以调整，投标清单中虽漏列该项，但应为原告实际施工过程中必然发生的费用，其存在成本支出，故本院确认该价款计入工程造价；10、人工降效1,027,639.00元。投标清单中仅列明电气工程人工降效，未计取土建和水暖工程人工降效。人工降效属于高层建筑工程必然发生的现象，是根据定额子项目必须计取的费用。被告与第三人在中标后负有对投标清单内容进行核对的义务而未实际履行，仅在电气工程计算而未在土建和水暖工程计算人工降效费用，属于因疏漏原因造成的计算错误，本院确认该价款计入工程造价；11、采暖工程补充安措费35,065.00元。经向鉴定单位核实，采暖工程补充安措费包括脚手架搭拆费及高层建筑增加费等，是按照定额子项目应当计取的项目，应当计入工程价款。该项在投标清单中并未列明，被告与第三人在中标后负有对投标清单内容进行核对的义务而未实际履行，应为因疏漏原因造成的计算错误，本院确认该价款计入工程造价；12、给水水表费用133,395.00元。原告认为给水水表由其安装，但未提供证据予以证明，被告提供其与沈阳浑南水务集团有限公司签订的《尚盈丽城东区给水工程水表安装合同》（2012年10月12日）及支付凭证，用以证明水表由沈阳浑南水务集团有限公司安装。在原告没有提供有力证据的前提下，该价款不计入工程造价；13、工程排污费60,317.00元，原告并未提供支付排污费的相关凭证，该价款不计入工程造价；14、分包工程配合费180,452.00元。《施工总承包工程施工合同》第9页5.3H②款约定，“除招标文件约定的甲委工程外，如甲方另行增加的甲委工程需乙方配合的，按增加项目工程造价的2%计取配合费；合同范围内甲方调整取消的工程项目配合费将按该项目所占需配合项目总费用的百分比扣除。”经向鉴定单位核实，分包项目不再涉案工程鉴定范围内，其提供的数据是以案涉工程造价而非以分包工程造价作为基数进行的计算，数字并不准确，仅为参考。原、被告均未提供分包工程具体清单及相应证据，原告应承担因举证不能造成配合费金额无法确认的相应法律后果。该价款不计入工程造价，原告可在核查掌握分包工程配合费相应证据后另行诉讼主张该部分价款；15、人工清槽4,762.00元。经向鉴定单位核实，该项费用是按照定额子目计算的，清槽一般是在挖完大开槽土方后，对基坑约300毫米厚的土层进行的人工平整，一般由总包单位施工。被告提供与第三人（项目经理王科平、吕海瀛）签订的《土方施工合同》及支付凭证，用以证明土方开挖系由第三人委派的王科平等完成而非原告，上述合同标的与本案所涉人工清槽费用金额相差巨大，没有明确区分大开槽土方与清槽，不能确定其中包含清槽费用，且经向第三人核实，第三人认可人工清槽系原告所为。本院确认该价款计入工程造价。综上，确认案涉工程总造价为35,035,611.00元（32,087,466.00元+6,318.00元+50,141.00元+668,345.00元+564,580.00元+153,519.00元+86,022.00元+320,026.00元+31,728.00元+1,027,639.00元+35,065.00元+4,762.00元）。关于已付款，当事人无争议项共计4,693,849.57元，关于当事人有争议项：1、2011-11-23#泰友混凝土280,000.00元、2012-9-287#泰友混凝土1,197,402.00元、2015-9-149#泰友混凝土11,940.00元、2016-8-35#泰友混凝土100,000.00元。被告提供相关财务记账凭证、收款收据、支票存根为证，原告对真实性没有异议，故本院对上述混凝土款共计1,589,342.00元计入被告向原告支付的工程款项予以确认；2、2012-12-166宏达管业174,703.83元、2013-5-63宏达管业14,165.17元。被告提供相关财务记账凭证、收款收据、支票存根为证，上面标有“宏达”字样，原告对真实性没有异议，确认其有支付宏达管业材料款的义务、收款收据亦为其提供，故本院对上述给付宏达管业的货款共计188,869.00元计入被告支付给原告的工程款项予以确认；3、2013-4-139电费4,540.00元、2013-5-130电费5,927.00元、2013-6-78电费2,899.00元、2013-7-167电费2,517.00元、2013-8-138电费1,026.00元、2013-9-253电费825.00元、2013-10-227电费1,200.00元、2013-11-281电费1,600.00元、2013-12-218电费1,300.00元。原告主张其于2013年3月份撤场，并未提供证据予以证明，被告亦未提供证据证明原告于2013年12月才撤场。原、被告均认可工程竣工时间为2013年7月15日，故本院对2013年7月之前（含7月）的电费15,883.00元计入被告应支付原告工程款项予以确认，对2013年8月之后的电费不予支持；4、43,020.00元应急电源费，被告提供收款收据和记账凭证，原告亦予以认可，故本院对该款项计入已付工程款予以确认；5、2016.6.48#东电电控电气三箱101,789.00元，被告提供付款请示及支票存根为证，原告认为其已向东电电控支付101,789.00元，但未提供其与东电电控公司结算证据，不能否认被告代为支付部分款项，故本院对该款项计入已支付原告工程款予以确认；6、2015.8.19城科检测现金/税点2537为27,907.00元（25,370.00元），被告并未提供已支付检测费的相关证据，本院不予认可；7、2016-11-14供暖移交扣款现金3,478.00元、贺庆友维修扣款金额15,884.00元，被告提供工作联系单、扣款单及维修任务单等证据，但未提供其要求原告或第三人协助配合而原告或第三人拒绝履行协助配合义务的相关证据，亦未提供相应支付凭证，本院不予支持。综上，被告已支付原告工程款共计28,788,689.34元。本案工程竣工时间为2013年7月15日，现已超过质保期，第三人亦同意相关税管费由原告接收，故被告应将剩余工程款6,246,921.66元支付给原告。关于原告要求被告支付利息损失的诉讼请求，原告认可被告于2013年6月27日向第三人发送要求结算函，期间被告就结算材料形式与原告进行沟通，并于2014年10月向造价咨询机构提出造价结算申请，且经过了二次造价审核。虽然其单方委托进行的造价审核历时较长且报告存在严重瑕疵，但没有明确证据标明被告在此期间因主观原因怠于履行结算义务。《施工总承包工程施工合同》及投标文件中载明的案涉18#、27#工程合同内价款为29,479,571.61元,被告实际支付款项已超过合同约定价款的95%，被告亦没有怠于支付工程进度款行为。因在本案诉讼过程中经司法鉴定确定工程最终结算造价，故本院仅对原告起诉之日至实际给付之日止，以银行同期贷款利率（LPR利率）计算的利息损失,予以支持。一审判决：一、被告沈阳浑南置业房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内，向原告崔英伟支付工程款6,246,921.66元；二、被告沈阳浑南置业房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内，向原告崔英伟支付工程款6,246,921.66元的利息（自2018年8月1日起至2019年8月19日，按照中国人民银行同期贷款利率计算；自2019年8月20日起至实际给付之日止，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；三、驳回原告崔英伟的其他诉讼请求。案件受理费113,124.00元，由被告沈阳浑南置业房地产开发有限公司负担55,529.00元，由原告崔英伟负担57,595.00元。保全费5,000.00元、鉴定费250,000.00元，由被告沈阳浑南置业房地产开发有限公司负担。二审期间崔英伟提交新证据：一、发票、收据、转账支票。二、转账支票、进账单。上述两组证据用以证明泰友混凝土公司的货款和东电电控公司的货款已由崔英伟支付。三、混凝土合格证，用以证明混凝土工程量。浑南置业提交新证据：图纸，用以证明设计的是预埋钢筋，不应该支付植筋费用。本院对原审查明的事实予以确认。本院认为，关于崔英伟的上诉主张。一、砌体植筋费用问题，因施工图纸主体结构设计说明中明确要求预埋钢筋，崔英伟应该按照图纸施工，其采用更贵的植筋方式施工，产生的额外费用应该自行承担。崔英伟虽主张系浑南置业要求其变更，但并未提供证据证明，根据2011年辽宁省建设工程结算工作会议纪要的相关内容，崔英伟的主张本院无法支持。二、关于向泰友混凝土付款问题，因一审认定浑南置业支付的款项系向天北公司开具的支票，天北公司背书后支付给泰友混凝土，现二审期间崔英伟举证其向泰友混凝土支付的部分并不能否认浑南置业支付的部分，故崔英伟该项主张本院不予支持。三、关于向东电付款的问题，浑南置业公司提供的2016年6月16日收款收据上载明101789元，该收据加盖了天北公司的财务专用章，并有崔英伟签字确认，一审认定为已付款并无不当，本院予以维持四、关于利息问题。双方约定经政府审计部门审计后，从竣工验收之日起6-15个月内，开发公司工程部及物业公司确认无质量问题后，陆续支付至审结的95%，保留5%的质量保证金，按集团统一质保金付款方式执行。现工程已经交付多年，政府审计部门审计后的条件尚未成就，应视为双方合同约定不明，崔英伟主张按照竣工时间2013年7月15日起计算，经本院询问，浑南置业认可工程交付时间是2013年11月29日并提交楼体移交协议予以佐证，本院认为，一审按照起诉之日起算不妥，按照司法解释的相关规定应当自工程交付之日作为利息起算点。关于浑南置业的上诉主张。一、关于原审委托鉴定的问题，因卷宗记载原审通过随机选定鉴定机构的方式确定鉴定机构，浑南置业经通知未到场，故浑南置业主张一审委托鉴定违法问题并不属实，本院对其该项主张不予支持。二、关于工程质量鉴定的问题，因工程于2013年7月通过竣工验收，现已过质保期，浑南置业提出的质量鉴定申请对案件审理没有实质意义，一审法院未予准许并无不当。三、硬覆盖问题，崔英伟提供费用统计表为证，有建设方及监理方工作人员签字。浑南置业虽然否认郝炬系其公司员工，但鉴于鉴定单位表示临时道路和硬覆盖功能基本一致，临时道路计入安全文明施工费，不再另外计取，但硬覆盖按照2013年相关结算文件规定标准应按实计取费用。《施工总承包工程施工合同》对临时道路和硬覆盖没有作出明确区分，鉴于崔英伟实际采取硬覆盖措施，存在实际费用支出，一审认为应按实计取，本院予以维持。四、关于回填土问题，崔英伟提供支付回填土费用的支票存根为证，存根上载明“尚盈18#、27#土方回填款全部结清”。浑南置业认为该项不是崔英伟施工，而是第三人天北公司的项目经理夏维一施工。一审法院经向天北公司核实，其认可崔英伟实施了土方回填行为，结合崔英伟提供了回填土发生的相应费用的证据以及浑南置业提供的证据时间与本案工程不符的事实，本院对浑南置业的该项主张不予支持。五、关于采暖与非采暖保温房间隔墙保温的问题，因浑南置业向崔英伟发过工作联系单，并且工程已经验收合格，崔英伟已经完成基本的举证义务，在浑南置业没有证据证明崔英伟未实施上述施工的情况下，本院对浑南置业的该项主张不予支持。六、关于对拉螺栓、马镫、模板量差、施工电梯及人工降效、采暖工程补充安措费的问题，一审法院经咨询鉴定机构的意见，上述内容均必然发生的措施项目或实际支出成本的项目，故本院确认该价款计入工程造价。七、关于维修扣款的问题，因浑南置业未提供证据证明崔英伟或天北公司拒绝维修的证据，对浑南置业该项主张本院不予支持。八、关于工程款利息问题，因工程已于2013年交付，浑南置业应当自工程交付之日支付工程款利息。九、关于管理费的问题，因天北公司对此笔费用未提异议，且表示如欠发票可以开具，故本院对此部分管理费不予调整。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、维持沈阳市浑南区人民法院（2019）辽0112民初4834号民事判决第一项；二、撤销沈阳市浑南区人民法院（2019）辽0112民初4834号民事判决第三项；三、变更沈阳市浑南区人民法院（2019）辽0112民初4834号民事判决第二项为：沈阳浑南置业房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内，向崔英伟支付工程款6,246,921.66元的利息（自2013年11月29日起至2019年8月19日，按照中国人民银行同期贷款利率计算；自2019年8月20日起至实际给付之日止，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；四、驳回当事人的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费113,124.00元，由沈阳浑南置业房地产开发有限公司负担57,595.00元，由崔英伟负担55,529.00元。保全费5,000.00元、鉴定费250,000.00元，由沈阳浑南置业房地产开发有限公司负担。二审案件受理费226,248元，由崔英伟负担80,000元，沈阳浑南置业房地产开发有限公司负担146,248元。本判决为终审判决。审判长 刘 冬审判员 王 纪审判员 王彦艳二〇二一年五月十八日法官助理王兵书记员杨俊驰本案判决所依据的相关法律《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；