河南省许昌市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫10民终836号上诉人（原审被告）：张宝山，男，1968年9月18日出生，住河南省鄢陵县。委托诉讼代理人：梁红庆，河南循规律师事务所律师。上诉人（原审被告）：张长举，男，1967年9月24日出生，住河南省鄢陵县。委托诉讼代理人：李静雅，河南崔克伟律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：查会军，男，1958年8月4日出生，住河南省鄢陵县。委托诉讼代理人：查丽防，女，1981年7月16日出生，住河南省扶沟县。系查会军女儿。委托诉讼代理人：徐凤珍，河南刘鹏律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：张喜兆，男，1965年9月13日出生，住河南省鄢陵县。上诉人张宝山与上诉人张长举、被上诉人查会军、张喜兆健康权纠纷一案，经河南省鄢陵县人民法院审理，作出（2020）豫1024民初3351号民事判决，张宝山与张长举均不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。张宝山的上诉请求：撤销原审判决，1.明确上诉人应当承担的责任，上诉人不应对雇主张长举承担连带责任。2.上诉人已支付医疗费10万元，应当在区分责任的基础上明确是否退还。3.雇主张喜兆选用没有资质的张长举施工应当承担过错责任。4.查会军在事故发生已经年满60周岁，从事高空作业，没有尽到安全义务，法院认定承担30%责任过低。5.对于司法鉴定，上诉人认为对护理期等评定明显不当，因为查会军在起诉前本人已经能够上地活动，根本不需要护理。事实与理由：一审判决对查会军如何受伤没有查明，查会军称是上诉人开吊车吊的预制板将其从二层楼上推下，上诉人不予认可，根据当时的情况楼板不可能把他推下。退一步讲，即使与上诉人吊的楼板有关，根据现场情况查会军应当承担更大责任，一审判决其承担30%责任过低。一审判决对查会军和张长举之间的责任划分，让上诉人与张长举承担连带责任没有法律依据。张喜兆选用不具资质的施工企业，对事故发生应当承担相应责任。查会军辩称，1.本案一审判决事实清楚，但划分责任不当，请求依法改判：上诉人张长举承担90%的民事赔偿责任，上诉人张宝山与上诉人张长举承担连带责任。一审被告张喜兆应承担10%民事赔偿责任。2.张宝山上诉称其不应和张长举承担连带责任，答辩人承担30%的过错责任过低，护理期限过长，这一上诉理由不能成立。张长举和张宝山是雇佣关系，互负连带责任，查会军在本案中不存在过错，不应承担过错责任，且护理期限的司法鉴定是科学的。张长举辩称，我们认为一审对于查会军受伤原因及过程认定事实清楚，查会军受伤系张宝山的过错所导致，张长举对该事故无过错，不应承担赔偿责任，应由张宝山承担全部赔偿责任，对于张宝山其他关于责任认定和护理这一项无异议。张喜兆辩称，农村低层建筑没有资质在农村是普遍的。张长举上诉请求：1.撤销原审判决，依法发回重审或在查清事实后，依法改判上诉人不承担任何赔偿责任。2.本案一切诉讼费用由被上诉人负担。事实与理由：1.本案原审法院认定本案基本事实错误，漏列诉讼主体。张喜兆并不是把建房活动承包给上诉人个人，而是承包给上诉人所在的建房队，上诉人只是组织、协调人，既不是包工头，更不是雇主，建房报酬由建房队组成人员平均分配，一审法院认定该建房工程是上诉人个人承包，认定事实错误。上诉人所在的建房施工队，找张宝山的吊车吊楼板，二者之间构成的是承揽合同关系，而不是雇佣合同关系。查会军受伤后果，与张宝山的过错行为具有因果关系，与上诉人无任何关系，不应承担责任。原审认定上诉人与张宝山承担连带责任没有法律依据。查会军受害赔偿，应由张宝山、查会军和张喜兆三方以各自的过错责任进行分担，不应将上诉人列为承担责任的主体。上诉人为查会军垫付的医疗费是5000元，而不是4500元，查会军医药费新农合报销部分没有查清和扣减，事实不清。查会军受伤后与张宝山、张喜兆和建房队主要人员协商，达成一致意见，只赔偿医疗费，其他损失查会军自愿放弃，现其起诉要求的损失范围超出之前的约定，不应支持。2.原审法院认定本案的基本事实错误，直接导致适用法律错误和判决结果错误。查会军辩称，上诉人上诉理由不成立。张长举领的建房班，查会军的工资是上诉人张长举发放。张喜兆一审陈述其房屋工程也是承包给了张长举，上诉人张宝山一审陈述是张长举雇佣他吊运楼板，工资每天500元，由张长举向他支付。一审中上诉人张长举无故不到庭，故意逃避责任，上诉理由不成立。张长举称答辩人放弃医疗费之外的赔偿请求，该主张不成立。张宝山辩称，1.张宝山与张长举之间是雇佣关系，是张长举找的张宝山。2.张宝山认为一审对查会军如何受伤未查明，查会军自称是张宝山开吊车的预制板从二楼掉下，因张宝山在楼下对这一事实并未看到，况且当时是吊二层楼板的第二块板，据当时实际情况，楼板是不可能把查会军推到楼下的，查会军的摔伤可能是本人不注意摔伤。张喜兆辩称，我的房屋包给张长举，张长举建筑队的利益分配不在我的范围之内，当时是张长举自己找的人，安全与我无关。查会军向一审法院起诉请求：1、判令三被告赔偿原告医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、精神抚慰金、交通费、鉴定费等共计318743元；2、本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2018年，被告张喜兆自建两层住宅，将该工程以包工不包料的方式承包给被告张长举进行施工，原告查会军受雇于被告张长举在该工程中进行施工。2018年11月24日，被告张长举雇佣被告张宝山，由被告张宝山驾驶其所有的吊车为该工程上预制楼板，当日上午7时左右，被告张宝山驾驶吊车上第一块楼板时，所吊楼板将在二楼干活的原告查会军推下楼并导致其摔伤。原告查会军受伤后被送到鄢陵县人民医院治疗，因伤势严重又转至河南省洛阳正骨医院住院治疗39天（2018年11月24日至2019年1月2日），诊断为：胸椎骨折；急性不完全性瘫痪。后又转至鄢陵县中医院住院治疗31天（2019年1月2日至2019年2月2日）。出院后又到河南省洛阳正骨医院进行二次手术，住院治疗8天（2020年6月4日至2020年6月12日）。原告查会军受伤后，共花费医疗费134452.32元。2020年9月11日，许昌建安司法鉴定所作出司法鉴定意见书，鉴定意见为：被鉴定人查会军外伤致胸12椎体骨折并脊髓损伤遗留截瘫评定为六级伤残，其护理期评定为至评残前一日，营养期评定为至评残前一日，其护理依赖程度评定为构不上护理依赖。原告查会军支付鉴定费2400元。事故发生后，张宝山支付查会军10万元，张长举支付查会军4500元。张长举无建筑资质，张宝山在事故发生时无吊车操作资质。另查明，2019年河南省农村居民人均纯收入为15163.75元，2019年河南省居民服务业和其他服务业年平均工资为46858元。一审法院认为，公民的健康权受法律保护。行为人因过错分割他人民事权益，应当承担民事责任。被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。雇员因故意或重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担责任。但定作人对定作、指示或者造作有过失的，应当承担赔偿责任。本案查会军、张宝山受雇于张长举从事建房及上楼板等工作，双方形成了事实上的劳务关系。张喜兆将两层房屋建筑工程承包给张长举，双方形成了事实上的承揽关系。查会军在从事劳务活动中受伤为多方原因导致，结合本案具体情况，对各方责任予以划分。张长举作为雇主，对员工的工作活动负有安全注意和劳动保护的义务，因其未能提供施工安全的必要措施和条件，该院酌定其承担70%的责任。张宝山受雇于张长举，其在从事劳务过程中，未尽到安全注意的义务，且在不具备操作资质的情形下操作吊车，存在重大过错，其应与张长举承担连带责任。张喜兆将其低层农村建房工程交由张长举施工，不存在对承揽人选任的过失，本身亦没有过错，不应承担责任。查会军作为具有完全行为能力的成年人，应当具备一定的安全意识，尽到相应的注意及安全防护义务，查会军对自身安全未尽到必要的注意义务，应承担一定的过错责任，该院酌定其自负30%的责任。原告查会军的具体损失有：1、医疗费134452.32元；2、误工费27211.61元（15163.72元÷365天×655天）；3、护理费82093.46元（46858元÷365天×655天，原告请求未超出上述数额，故按原告请求）；4、住院伙食补助费4050元（50元×81天）；5、营养费13100元（20元×655天）；6、交通费3000元；7、残疾赔偿金128891.62元（15163.72元×17年×50%）；8、鉴定费2400元。以上共计395199.01元，被告张长举、张宝山应连带赔偿原告查会军276639.31元。该次事故造成原告查会军6级伤残，给原告造成了身体及精神上的创伤，故原告查会军要求被告给付精神抚慰金20000元，该院予以支持。被告张长举、张宝山共应连带赔偿原告查会军296639.31元，扣除被告张长举、张宝山已给付的104500元，被告张长举、张宝山还应赔偿原告192139.31元。原告住院发票中的统筹支付部分，因原告已向该院提起侵权之诉，应当由原告自行退还医保机构，或由医保机构依法追回，若统筹支付受益人有违医保报销之规定，拒不退还或涉嫌骗保等违法行为的，应由医保机构依法主张权利或采取法定方式予以惩处。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条、第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条、第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告张长举于本判决生效之日起十五日内赔偿原告查会军医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、残疾赔偿金、鉴定费、精神抚慰金等共计192139.31元。被告张宝山对上述款项承担连带赔偿责任；二、驳回原告查会军的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6082元，减半收取3041元，由原告查会军负担969元，由被告张长举、张宝山负担2072元。二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：张长举提供的张玉民证言因其未出庭作证，证言无法核实，对该证言不予采信。张长举提供的出庭证人张得民、张长海证言无其他相关证据印证，且与本案争议焦点无直接关联性，本院不予采信。本院经审理查明事实与一审一致。本院认为，查会军受雇于张长举在张喜兆建房工地进行施工，被张宝山驾驶的吊车推下楼摔伤，该事实有查会军提供的录音、病历、鉴定意见及各方当事人陈述予以证明，查会军受伤事实清楚。张宝山作为直接侵权人应对查会军受伤造成的损失承担赔偿责任，因张宝山系张长举雇佣在工地从事上楼板工作，且张宝山并不具备操作吊车的相应资质，张长举也未在施工现场尽到安全保障义务，张长举及张宝山对查会军损害后果的发生均存在过错，一审法院判决二上诉人承担连带赔偿责任具有事实和法律依据，并无不当。查会军作为完全民事行为能力人，在施工现场未尽到安全注意义务，自身对损害后果的发生也存在一定过错，一审法院结合案件客观实际及各方过错程度，酌定由张长举、张宝山承担70%、查会军承担30%的责任符合公平原则，并无不当。张长举主张不应由其个人承担责任，应由建房队承担责任，缺乏事实和法律依据，查会军医疗费新农合保险报销部分，一审判决已对查会军自行退还医保机构或由医保机构依法追回作出说明，且与上诉人承担赔偿责任不存在关联性，张长举上诉理由不成立，本院不予支持。张宝山对责任承担主体及查会军伤情鉴定结论提出异议，但并未提供足以反驳的证据，上诉理由不能成立，本院不予支持。综上，张宝山与张长举上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。张宝山上诉二审案件受理费4143元，由张宝山负担；张长举上诉二审案件受理费4143元，由张长举负担。本判决为终审判决。审判长  王秋霞审判员  蒋家康审判员  陈 晖二〇二一年五月六日书记员  柴妍冰