河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫01民终5214号上诉人（原审被告）：郑州昊天餐饮管理服务有限公司，住所地河南省郑州市郑东新区农业东路与众意西路交叉口紫金苑小区10号院3号楼2单元1层15号。法定代表人：张蓓蓓，总经理。委托诉讼代理人：贾嫚玉，河南良承律师事务所律师。委托诉讼代理人：焦帅帅，河南良承律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：赵晨，男，1990年1月3日出生，汉族，住河南省焦作市解放区。委托诉讼代理人：肖正，河南豫和律师事务所律师。委托诉讼代理人：回忆，河南豫和律师事务所律师。原审第三人：林涛，男，1979年8月6日出生，汉族，住郑州市金水区。上诉人郑州昊天餐饮管理服务有限公司(以下简称昊天公司)因与被上诉人赵晨民间借贷纠纷一案，不服河南省郑州市管城回族区人民法院（2021）豫0104民初536号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月26日立案后，依法对本案公开开庭进行了审理。上诉人昊天公司的委托诉讼代理人贾嫚玉、焦帅帅，被上诉人赵晨及其委托诉讼代理人肖正、回忆到庭参加诉讼。原审第三人林涛经本院合法传唤，未到参加诉讼。本案现已审理终结。昊天公司上诉请求：1.撤销原审判决，驳回赵晨的诉讼请求；2.本案诉讼费由赵晨承担。事实和理由：一、一审法院认定昊天公司与赵晨之间存在借贷关系有误。本案赵晨起诉上诉时，一审法院是按照合伙合同纠纷进行审理。在审理中，一审查明昊天公司与赵晨之间并未实际发生合伙法律关系，双方之间的《投资入股分红协议》并未实际履行，该事实认定与昊天公司一审答辩意见一致。但直接认定昊天公司与赵晨之间存在借贷关系无事实及法律依据。实际上，昊天公司原法定代表人林涛与赵晨签订《投资入股分红协议》的真实目的为“以承诺允许赵晨投资入股的方式骗取赵晨的借款”(因其个人债务问题，直接向赵晨借款担心赵晨不会出借)；故其假借昊天公司名义与赵晨签订该协议时无论是林涛还是昊天公司均为虚假的意思表示，投资合伙的合同目的不能实现，该协议最终并未履行。而赵晨向林涛转账35万元，实际上导致林涛与赵晨之间产生新的借贷关系，且林涛也承认向赵晨借款，该借贷关系应明显区别于昊天公司与赵晨签订的《投资入股分红协议》。鉴于昊天公司从未同意林涛对外借款，也并未以公司名义对外签订借款合同，故林涛与赵晨之间产生的借贷关系与昊天公司无任何关系。合伙关系与借贷关系具有明显区别，一审法院因《投资入股分红协议》未履行而直接认定昊天公司与赵晨为借贷关系错误。二、原判决认定林涛收到赵晨的案涉资金由林涛个人使用无证据证明，与案件事实不符。一审中，林涛提交多份转账记录证明，林涛收到赵晨借款后即归还其他债权人，用作偿还其个人债务，但原审判决认定“第三人述称，其收到原告的案涉资金由其个人使用，未提供相应证据，本院不予采纳。”对此，昊天公司十分怀疑一审是否认真审查林涛所提交的证据材料。在有证据可以证明借款用途为林涛个人使用的情况下，应当认定林涛为实际借款人。三、赵晨向林涛出借的款项，实际用款人为林涛，要求昊天公司承担该债务无法律依据。林涛已经承认其为实际借款人，且有证据证明借款用途为偿还其他债务，昊天公司并未针对林涛的该笔借款签订任何借款协议或借条，也并未使用该借款，也不是该债务的担保人。此外，林涛假借昊天公司名义与赵晨签订《投资入股分红协议》使昊天公司与赵晨之间产生合伙关系，与林涛、赵晨之间实际产生的借贷关系为两个独立的不可混淆的法律关系，且协议并未履行，昊天公司与赵晨之间应当自投资协议解除后即终止合伙关系。至于林涛与赵晨之间的借贷关系，即便林涛至今仍为昊天公司的法定代表人，昊天公司亦不应当承担任何责任。综上，请重新认定昊天公司与赵晨及林涛之间的法律关系，维护昊天公司的合法权益。赵晨辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，昊天公司上诉理由不成立。一、赵晨与昊天公司之间存在借贷关系，事实清楚，关系明确。昊天公司与赵晨签订的《投资入股分红协议》，名为投资入股的合伙关系，实为民间借贷的法律关系，赵晨与昊天公司及原法定代表人林涛签订《投资入股分红协议》后，赵晨按照林涛的要求将借款汇入林涛的个人账户，林涛认可收到赵晨的汇款系《投资入股分红协议》约定的投资款，并将该款项用于公司日常经营中的结算商户营业款和押金。昊天公司与赵晨签订了《分红协议》，林涛上述签订协议并收取借款的行为是履行职务行为。因此，昊天公司与赵晨之间民间借贷关系依法成立，昊天公司应向赵晨履行还款义务。二、赵晨与林涛不存在借贷关系。首先，昊天公司于2013年12月17日注册成立，原法定代表人林涛与现任法定代表人张蓓蓓曾系夫妻关系，双方于2020年4月份办理离婚登记。昊天公司与赵晨签订《投资入股分红协议》时，两人尚未离婚，均为昊天公司的股东且100%控股，《分红协议》约定的款项数额、支付时间与赵晨出借给昊天公司的款项数额、出借时间一致，即双方签订协议后赵晨履行了约定的出借款项的义务，且该款项实际用于昊天公司日常经营。昊天公司未履行所谓的投资协议。其次，赵晨于2018年就在昊天公司任副总经理，全程参与了《分红协议》约定项目的管理和经营工作，且昊天公司原法定代表人林涛和现法定代表人张蓓蓓通过个人银行卡转账等方式于2018年至2020年期间向赵晨发放劳动报酬，现昊天公司法定代表人张蓓蓓陈述其对借赵晨款完全不知情，与事实不符。再次，昊天公司将林涛的职务行为混淆为个人行为，属于适用法律错误，《民法典》第六十一条第三款明确规定“法人章程或者法人权力机构对法定代表人代表权的限制，不得对抗善意相对人。综上，请求驳回上诉，维持原判。赵晨向一审法院起诉请求：1.判令解除原、被告双方签订的《投资入股分红协议》；2.判令被告返还原告投资款40万元，并于2019年2月26日至2020年2月26日以该项目总利润150万元为基数分红7％，分红款为105000元；3.本案诉讼费用全部由被告承担。一审法院认定事实：2018年8月11日，原告（乙方）与被告昊天公司（甲方）签订《投资入股分红协议》一份，主要约定：1.甲方承包经营河南机电职业学院一楼东和郑州旅游职业学院2食堂2楼，河南机电职业学院窗口约28个，郑州旅游职业学院窗口整改后约33个，上述两个学院甲方共计投入420万元；2.乙方投资20万元，以转账方式一次性汇入甲方指定账户，乙方具有收益分红权，乙方只分红河南机电职业学院和郑州旅游职业学院两个项目的收益分红，后期发展的新项目可根据双方意愿重新补签合作分红协议，每年9月20日和12月30日为分红日，乙方投资20万元占两个项目分红的8%，两个项目总利润在150万元左右，具体利润以窗口出租合同为准，合同先以3年为准，项目到期后如顺利续签，乙方则占两个项目分红的7%；3.公司项目后期发展信息及所有决策，乙方具有知情权，双方协商后由甲方最终决策；4.协议有效期暂定三年，从双方代表签字之日起计算，即从2018年8月11日至2021年8月11日止，在合同期限，若乙方有个人原因，乙方具有撤资权，需向甲方说明情况，甲方需返还乙方原始投资金额等。该协议签订后，原告于2018年8月15日、9月5日、9月6日分别以银行转账方式向被告的法定代表人即本案第三人林涛支付5万元，共计15万元。2019年2月26日，原告（乙方）再次与被告昊天公司（甲方）签订《投资入股分红协议》一份，该协议除约定每年3月20日和6月20日为分红日、合同期限从2019年2月26日至2020年2月26日外，其余约定内容均与2018年8月11日签订的《投资入股分红协议》相同。该协议签订后，原告于2019年2月28日以银行转账方式向被告的法定代表人即本案第三人林涛支付20万元。2018年8月11日协议履行过程中和2019年2月26日协议履行期满后，原告要求被告及第三人退还投资款并支付分红款未果，引起争讼。另查明：1.昊天公司于2013年12月17日注册成立，法定代表人为林涛，股东为林涛（占股60%）、张蓓蓓（占股40%）。2019年11月25日，法定代表人变更为张蓓蓓，股东变更为张蓓蓓（占股95%）、宋志强（占股5%）；2.庭审过程中，原告称2018年8月11日投资入股分红协议签订后，其通过银行汇款向被告的法定代表人即本案第三人林涛支付15万元、以现金方式支付5万元，第三人林涛对现金支付5万元不予认可，原告亦未提供相应证据证明其以现金方式向第三人支付5万元；3.庭审过程中，原、被告及第三人都认可两次签订的《投资入股分红协议》均未进行过结算，原告主张被告向其分过红，但不能提供分红的具体数额，第三人主张未向原告支付过分红；4.原告与第三人除案涉借款资金外，存在大量其他资金往来。一审法院认为，合伙合同是两个以上合伙人为了共同的事业目的，订立的共享利益、共担风险的协议。本案中，《投资入股分红协议》仅约定了原告的投资数额和固定的回报比例，并未对经营的风险和债务的负担进行约定，并且约定了在合同履行期间原告因个人原因具有撤资权，被告需返还原告原始投资金额，该约定与合伙合同终止前合伙人不得请求分割合伙财产的法律规定相悖。因此，原、被告之间签订的《投资入股分红协议》，名为投资入股，实为民间借贷。第三人作为被告时任的股东和法定代表人与原告签订《投资入股分红协议》后，原告按照其要求将借款汇入其个人账户，其认可收到原告的案涉汇款系《投资入股分红协议》约定的投资款，由此可以认定原告向被告支付了借款35万元，原、被告之间的民间借贷关系依法成立。基于两份协议中原告可撤回出资的约定，被告在原告要求其偿还借款的情况下，被告应当偿还原告借款本金35万元。关于利息，原、被告约定原告的分红占项目利润的7%，但项目的利润系原、被告双方的预估，不具有确定性，且原、被告截至目前也未对项目利润进行清算。故原、被告对利息约定不明确，被告应当根据借款数额和借款时间按照贷款市场报价利率向原告支付利息。原告其他诉讼请求，没有相应的事实根据和法律依据，一审法院不予支持。被告辩称，其未收到原告在协议中约定的投资款，截至目前该协议并未实际履行，第三人从原告处获得资金系用于办理其个人事务，与本案查明的事实不符，被告亦未提供相应的证据予以证明，一审法院不予采信。第三人述称，其仅收到原告30万元，与本案查明事实不符，一审法院不予采信，第三人述称，其收到原告的案涉资金由其个人使用，未提供相应证据，一审法院不予采纳。综上，依照《中华人民共和国民法典》第六百八十条、第九百六十七条、第九百六十九条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告郑州昊天餐饮管理服务有限公司于判决生效之日起十日内偿还原告赵晨借款本金35万元并支付利息（利息以5万元为基数自2018年8月15日起、以5万元为基数自2018年9月5日起、以5万元为基数自2018年9月6日起、以20万元为基数自2019年2月28日起，均计算至2019年8月19日，按中国人民银行规定的同期同类贷款利率计付。自2019年8月20日至实际清偿之日，以35万元为基数，按全国银行间同业拆借中心发布的一年期贷款市场报价利率计付）；二、驳回原告赵晨的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8850元，减半收取计4425元，保全费2520元，由被告郑州昊天餐饮管理服务有限公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的相关事实予以确认。本院认为，昊天公司原法定代表人林涛以昊天公司名义与赵晨分别于2018年8月11日、2019年2月26日签订两份《投资入股分红协议》，约定赵晨向昊天公司项目投资分红，赵晨按照约定的转账支付方式实际汇入昊天公司指定账户共计35万元。根据以上协议约定，赵晨仅是将款项投入昊天公司，定期收回投资回报，而不参与昊天公司项目的经营，也不承担项目亏损风险和其他法律责任，且赵晨有随时撤回投资权，故赵晨与昊天公司实质是建立了民间借贷法律关系，昊天公司应偿还赵晨本金35万元及相应利息。昊天公司有关一审认定昊天公司与赵晨之间存在借贷关系有误、实际用款人为林涛等上诉理由，没有事实和法律依据，本院不予采纳。综上所述，昊天公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8850元，由上诉人郑州昊天餐饮管理服务有限公司负担。本判决为终审判决。审判员  董忠智二〇二一年五月十四日法官助理崔峨书记员李明玉