贵州省毕节市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）黔05民终1943号上诉人（原审原告）六盘水嘉鑫建筑装饰工程有限公司，住所地：贵州省六盘水市钟山经济开发区明湖路19号2栋附23号。法定代表人刘宏军，总经理。被上诉人（原审被告）贵州六点半食品股份有限公司，住所地：贵州省大方经济开发区同心大道12号。法定代表人周智，总经理。委托代理人（特别授权）黄成业，广西双贺律师事务所律师。上诉人六盘水嘉鑫建筑装饰工程有限公司（以下简称嘉鑫公司）与被上诉人贵州六点半食品股份有限公司（以下简称六点半公司）确认解除合同效力纠纷一案，贵州省大方县人民法院作出（2015）黔方民初字第1282号民事判决后，六点半公司不服提起上诉。本院以（2015）黔毕中民终字第1865号民事裁定书，将本案发回重审。贵州省大方县人民法院重新审理后作出（2016）黔0521民初341号民事判决，嘉鑫公司不服，上诉至本院。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。原审原告嘉鑫公司诉称：原告与被告于2014年6月25日签订一份《总承包施工管理合同》，该合同的性质不是工程承包合同而是行纪合同。对于原告不具有施工资质被告在签订合同之前就已经知晓，双方签订的合同中也表明被告知晓这一事实。双方签订的《总承包施工管理合同》不具有合同解除的法定和约定情形，被告无权解除该合同，双方的合同应继续履行，为维护自己的合法权益，特向人民法院提起诉讼，请求依法确认被告于2015年4月17日向原告发出的《关于解除总承包施工管理合同的通知》无效，本案诉讼费由被告承担。原审被告六点半公司辩称：原、被告签订的合同不是简单的管理合同，也不是行纪合同关系，而是建设工程合同，是同时存在委托设计合同、施工合同、委托管理合同三种合同法律关系，原告承担设计义务、施工义务、管理义务。原告并没有相应的工程管理资质、工程施工资质、总包资质、工程设计资质，就不能履行合同约定的管理义务、施工义务、设计义务、总包义务，原告无法实际履行合同义务，构成严重违约，被告的合同目的不能实现，被告有权解除合同。因此，原告的起诉没有事实和法律依据，请求依法驳回原告的诉讼请求。原审经审理查明：2014年6月25日，被告六点半公司作为发包人（甲方），与原告六盘水嘉鑫公司作为总承包人（乙方）签订《总承包施工管理合同》，合同约定工程项目名称为大方年产十万吨豆奶建设项目，总承包施工管理模式及内容为：甲方委托乙方组建总承包项目管理部，在甲方的领导下，对项目实施总承包管理，包括：1、乙方负责整个项目的设计任务；2、乙方负责整个项目的施工组织及管理工作，负责配合甲方完成整个项目的建设；3、乙方负责对工程设计、监理、各分包单位的总协调工作，并对施工进度，施工质量，施工现场环保卫生，工程资料、安全文明施工管理等进行协调管理，并对施工过程中的施工安全负总责；4、采取以包工、包料、包工期、包质量、包安全的方式由乙方施工总承包；5、采购的工程材料由甲方指定或经过甲方认可，方可使用于施工。总包管理费收取办法及用途约定：1、总承包单位只对分包单位收取管理费用，总包单位按各分包单位合同总价的2%收取总包管理费；2、作为乙方总包实施过程的管理补偿，总包管理费主要用来支付总包现场管理人员工资及经营过程所产生的各种管理费用。进度款支付约定及支付办法第3条约定：对各分包单位的工程款项，由乙方负责按相关合同约定支付给各分包单位。如果乙方无故拖欠各分包单位的工程款项，为了不影响工程进度、工期，甲方有权经核定相关工程款后，将原定于付给乙方的工程款，直接代乙方向各个分包单位支付工程款项，乙方无条件接受。合同约定总包项目启动资金由乙方自筹解决。合同还约定了双方的权利和义务，其中乙方的义务为签订分包合同，并对分包单位施工工程质量负责等。2015年4月17日，被告六点半公司向原告嘉鑫公司发出了《关于解除总承包施工管理合同的通知》，认为嘉鑫公司不具有总承包施工资质和设计资质，无能力履行合同，通知嘉鑫公司解除《总承包施工管理合同》。原告嘉鑫公司于2015年5月1日复函，不同意解除《总承包施工管理合同》，并于2015年6月4日向法院提起诉讼，请求确认六点半公司《关于解除总承包施工管理合同的通知》无效。另查明：原告嘉鑫公司营业执照上载明的经营范围为：建筑装饰工程设计与施工；工业民业建筑施工，户外广告，园林绿化，消防监控工程施工，家具板材加工，工程招标代理服务、工程现场管理服务；建筑钢材模板租赁（以上项目中涉及行政许可的凭许可证、资质证从事经营）。原审认为：原告嘉鑫公司与被告六点半公司签订的《总承包施工管理合同》，名为管理合同，但从双方在合同中约定的内容看，应为建设工程施工合同。而从原告嘉鑫公司营业执照上载明的经营范围可以看出，原告嘉鑫公司不具有建设工程施工的资质。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”的规定，双方所签订的《总承包施工管理合同》为无效合同。合同解除权应当在合同有效的前提下行使，而双方签订的合同为无效合同，被告六点半公司向原告嘉鑫公司发出解除合同的通知不具有事实基础，被告六点半公司对无效合同行使解除权不当。原告嘉鑫公司提起诉讼，请求人民法院确认被告贵州六点半公司解除合同的通知无效，其目的是要继续履行双方签订的《总承包施工管理合同》。而该《总承包施工管理合同》为无效合同，根据《中华人民共和国合同法》第五十六条的规定，无效合同自始无效，对各方均无法律约束力，也就不存在履行问题。因此，六盘水嘉鑫公司请求确认被告贵州六点半公司于2015年4月17日发出的《关于解除总承包施工管理合同的通知》无效的诉讼请求不具有事实依据和法律依据，故不予支持。据此，根据《中华人民共和国合同法》第五十六条的规定，判决如下：驳回原告六盘水嘉鑫建筑装饰工程有限公司的诉讼请求。案件受理费100.00元，由原告六盘水嘉鑫建筑装饰工程有限公司负担。上诉人嘉鑫公司不服一审判决，上诉人至本院。请求撤销贵州省大方县人民法院（2016）黔0521民初341号民事判决，改判支持上诉人的一审诉讼请求；本案诉讼费用由被上诉人承担。主要事实及理由：一、虽然从涉案合同的工作范围来看，该合同似乎具有承包施工的内容，但是任何工程承包合同都会有承包总价款的约定，而本案中上诉人收取的也仅仅是合同约定的2%管理费用。且根据合同约定工程收入是由分包单位获取，分包单位又须由被上诉人确定。因此，根据双方合同约定，上诉人签订合同并非是上诉人进行建筑工程的施工，而是上诉人为被上诉人与有建筑工程施工资质的第三方成立合同关系进行联系，涉案合同的性质并不是建筑工程施工合同，而是管理合同，甚至仅是委托性质的管理合同。一审判决认定涉案合同无效是错误的，且即使对于有属于建设施工条款的条文认定为无效，但并不能因此对具有管理内容的条款均认定无效，条文部分无效并不影响其他条文的有效性，一审不做性质上的区分将本应有效的条款认定为无效，违背了意思自治原则，且使得被上诉人借解除合同达到毁约的目的得以实现。二、上诉人仅就被上诉人单方发出的《关于解除总包施工管理合同的通知》的效力问题请求人民法院裁判，而不是就涉案合同的效力问题请求人民法院裁判。即使涉案合同无效，也应该支持行使解除权的行为无效，因此被上诉人单方发出的《关于解除总包施工管理合同的通知》的行为就是无效行为。三、涉案合同是管理性质的，一审适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同案件适用法律问题的解释》属适用法律错误。被上诉人六点半公司未进行答辩。二审查明的事实与一审一致，对一审查明的事实本院予以确认。二审当事人争议的焦点是：一、涉案《总承包施工管理合同》的性质及效力应如何认定；二、上诉人确认《关于解除总承包施工管理合同的通知》无效的诉请应否得到支持。本院认为：关于涉案《总承包施工管理合同》的性质及效力应如何认定的问题。上诉人与被上诉人签订的《总承包施工管理合同》虽名为管理合同，但从“采取以包工、包料、包工期、包质量、包安全的方式由乙方施工总承包”、“甲方指定乙方为唯一总包施工单位（除前期平场土石方工程与甲方供生产设备外），不得再与另外的施工企业单独签订施工合同（或协议），所有建设工程款汇入乙方公司指定账户”、“乙方负责整个项目的设计和施工任务”、“乙方负责承建的项目清单内容（工程量据实结算，增减项目由双方签字）”等合同内容来看，该合同实质上是上诉人承建涉案工程并进行建设工程施工或分包建设工程，符合建设工程总承包合同的特征，涉案合同的性质应为建设工程施工合同。而上诉人并无工程建设总承包资质、施工资质及建筑工程管理资质，一审依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”的规定，认定双方签订的《总承包施工管理合同》为无效合同并无不当。上诉人认为一审认定涉案合同的性质及效力错误的上诉理由不能成立，本院不予采纳。关于上诉人确认《关于解除总承包施工管理合同的通知》无效的诉请应否得到支持的问题。合同解除权的行使必须是以合同有效成立作为前提，而上诉人与被上诉人签订的《总承包施工管理合同》属无效合同，自始对合同当事人不具法律约束力。对该合同当事人只能依法予以确认而不能要求解除。被上诉人向上诉人发出《关于解除总承包施工管理合同的通知》本身缺乏事实基础，故上诉人请求确认缺乏事实基础的通知的效力亦无事实及法律依据。对上诉人的上诉请求本院不予支持。综上，原判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元由上诉人六盘水嘉鑫建筑装饰工程有限公司承担。本判决为终审判决。审判长 张 雄审判员 张 晶审判员 朱 莉二〇一六年十月二十一日书记员 周海洋