北京市高级人民法院行 政 判 决 书（2021）京行终1473号上诉人（原审原告）：杭州美美科技有限公司，住所地浙江省杭州市萧山区。法定代表人：刘华均，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：王青，北京高沃律师事务所律师。委托诉讼代理人：康瑜，河北悦群律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：国家知识产权局，住所地北京市海淀区蓟门桥西土城路**。法定代表人：申长雨，局长。委托诉讼代理人：张潇文，国家知识产权局审查员。上诉人杭州美美科技有限公司（简称美美公司）因商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2020）京73行初8283号行政判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月22日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。北京知识产权法院查明：一、申请商标1.申请人：美美公司。2.申请号：第37723217号。3.申请日期：2019年4月23日。4.标志：5.指定使用的商品（第5类0501；0503；0506群组）：婴儿尿布；一次性婴儿尿布；婴儿尿裤；医用去污剂；抗菌洗手液；空气净化制剂；卫生消毒剂；净化剂；抗菌剂；消毒湿巾。二、引证商标（一）引证商标一1.申请人：陈兆柱。2.申请号：第11466317号。3.申请日期：2012年9月10日。4.专用期限：2014年5月7日至2024年5月6日。5.标志：6.核定使用的商品（第5类0501-0503；0506群组）：医用保健袋；哺乳用垫；衣服和纺织品用除臭剂；消毒剂；婴儿食物。（二）引证商标二1.申请人：环球一品贸易（福州）有限公司。2.申请号：第15703355号。3.申请日期：2014年11月14日。4.专用期限：2016年3月14日至2026年3月13日。5.标志：6.核定使用的商品（第5类0501；0505-0507群组）：止痒水；蚊香；消毒纸巾；出牙剂。（三）引证商标三1.申请人：苏州佳泽生物科技有限公司（简称佳泽公司）。2.申请号：第19141984号。3.申请日期：2016年2月23日。4.专用期限：2017年3月28日至2027年3月27日。5.标志：6.核定使用的商品（第3类0301-0307；0309-0310群组）：化妆品；洗面奶；清洁制剂；香精油；研磨剂；牙膏；香水；动物用化妆品；空气芳香剂；擦亮用剂。（四）引证商标四1.申请人：环球一品贸易（福州）有限公司。2.申请号：第9135105号。3.申请日期：2011年2月21日。4.专用期限：2012年5月21日至2022年5月20日。5.标志：6.核定使用的商品（第5类0501-0503；0505-0507群组）：婴儿食品；婴儿奶粉；鱼肝油；止痒水；净化剂；蚊香；消毒纸巾；出牙剂。（五）引证商标五1.申请人：优果联品牌管理有限公司。2.申请号：第27611504号。3.申请日期：2017年11月21日。4.专用期限：2019年7月14日至2029年7月13日。5.标志：6.核定使用的商品（第16类1601；1603-1607；1609群组）：纸；纸巾：纸或纸板制广告牌；印刷品；海报；宣传画；包装纸；纸制或纸板制盒；包装用纸袋或塑料袋（信封、小袋）；纸箱；保鲜膜；包装用塑料膜。（六）引证商标六1.申请人：左大维。2.申请号：第28227516号。3.申请日期：2017年12月21日。4.专用期限：2018年12月21日至2028年12月20日。5.标志：6.核定使用的商品（第16类1601；1603；1606；1609；1611；1614-1615；1619群组）：纸；卸妆用薄纸；印刷出版物；保鲜膜；纸制或塑料制垃圾袋；家具除外的办公必需品；纸餐巾；书写工具；文具或家用胶带；教学材料（仪器除外）。三、被诉决定：商评字[2020]第115331号《关于第37723217号“MEIMEI”商标驳回复审决定书》。被诉决定作出时间：2020年5月12日。该决定认定：申请商标指定使用的婴儿尿布、医用去污剂等商品与引证商标一、二、三、四、五核定使用的消毒纸巾、消毒剂、空气芳香剂等商品属于同一种或者类似商品。申请商标“MEIMEI”与引证商标一、二、四、五英文文字“MEIMEI”及引证商标三英文文字“MeiMeiU”、引证商标六“meimi”字母构成相同或相近。申请商标与引证商标一、二、三、四、五在上述商品上并存，易使相关公众对商品来源产生混淆误认，已构成使用在同一种或者类似商品上的近似商标。美美公司提交的证据不足以证明申请商标经使用可与引证商标一、二、三、四、五相区分。其他商标注册情况不是申请商标获准注册的当然依据。依照2019年4月23日修改的《中华人民共和国商标法》（简称2019年商标法）第三十条和第三十四条的规定，国家知识产权局决定：申请商标的注册申请予以驳回。四、其他事实2019年12月14日，国家知识产权局作出《商标驳回通知书》，以申请商标与引证商标一至六构成使用在类似商品上的近似商标为由，根据2019年商标法第三十条的规定，决定：驳回申请商标的注册申请。美美公司不服上述驳回通知，于2019年12月27日向国家知识产权局提出复审申请。原审诉讼中，美美公司提交了7份新证据，证据1为国家企业信用信息公示系统关于引证商标三权利人佳泽公司的档案，用以证明引证商标三权利人已被注销；证据2-7用以证明申请商标经过使用，具有一定知名度和影响力。原审庭审中，美美公司明确认可申请商标指定使用的商品与各引证商标核定使用的商品构成同一种或类似商品。北京知识产权法院认为，鉴于美美公司认可申请商标指定使用的商品与各引证商标核定使用的商品构成同一种或类似商品，原审法院对此不再评述。本案中，引证商标三权利人佳泽公司的登记档案情况显示，该公司已被工商行政管理机关核准注销，其作为法律主体的资格已经灭失。且并无证据证明引证商标三权利人在注销前对商标权利进行处理或许可他人使用，即目前引证商标三已无权利主体。引证商标三虽为在先有效商标，但因其权利人已被注销，申请商标与引证商标三共存不会造成相关公众的混淆误认，申请商标与引证商标三不构成近似商标。美美公司的相关主张成立，应予支持。申请商标由字母组合“MEIMEI”构成。引证商标一由字母组合“meimei”及汉字“每美”组成。引证商标二由字母组合“MeiMei”及图组成。引证商标四由字母组合“MeiMei”、汉字“媄媄”及图组成。引证商标五由字母组合“MEIMEI”、汉字“美莓”及图组成。引证商标六由字母组合“meimi”构成。申请商标与各引证商标在文字构成、呼叫等方面相近，相关公众在隔离比对状态下施以一般注意力不易区分，应认定为近似商标。申请商标与引证商标一、二、四、五、六若共同使用在上述同一种或类似商品上，易造成相关公众混淆，从而对商品来源产生误认，已构成使用在同一种或类似商品上的近似商标。因申请商标在全部复审商品上与引证商标一、二、四、五、六构成使用在同一种或类似商品上的近似商标，引证商标三权利人被注销对本案的审理结果无影响。本案中，只有美美公司提交证据试图证明申请商标知名度强，而各引证商标权利人并未参与本案。因美美公司的证据均为单方证据，其提交的证据不足以证明申请商标在复审商品上经使用已可与引证商标一、二、四、五、六相区分。美美公司的相应主张缺乏法律依据，不予支持。美美公司主张引证商标一处于连续三年不使用撤销程序中，希望法院中止审理。因截至本案开庭审理时引证商标一的撤销程序尚未终结，不属于中止审理的当然依据。引证商标一仍为有效商标，仍构成申请商标获准注册的障碍。美美公司的上述主张缺乏法律依据，不予支持。商标授权审查因各案事实情况不同可能结论各异，各引证商标共存的情况，并非本案申请商标获准注册的当然依据。美美公司的相关主张缺乏法律依据，不予支持。此外，被诉决定中虽然列出了第28227516号引证商标，但未将该引证商标简称为引证商标六，也未对其是否与申请商标构成使用在相同或类似商品上的近似商标进行评述。经原审法院与国家知识产权局核实，上述情况为国家知识产权局适用引证商标简称时的笔误，国家知识产权局表示引证商标六应为本案引证商标，并认为引证商标六与申请商标构成使用在相同或类似商品上的近似商标。鉴于被诉决定中确实列出了引证商标六，且引证商标六的认定对本案审理结果并无影响，原审法院认定引证商标六与申请商标构成使用在相同或类似商品上的近似商标。被诉决定上述瑕疵不影响驳回申请商标注册申请结论的正确性。综上，北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决：驳回美美公司的诉讼请求。美美公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决和被诉决定，判令国家知识产权局重新作出决定。其主要上诉理由是：1.引证商标一处于连续三年不使用注册商标撤销行政程序中，权利状态不稳定，若引证商标一核定使用的“消毒剂”商品被撤销，其将不再构成申请商标在“卫生消毒剂”商品上核准注册的权利障碍，请求法院中止审理本案。2.申请商标与引证商标一、二、四、五、六在构成要素、呼叫、含义、显著识别部分、视觉效果、整体外观等方面存在明显差异，未构成近似商标标志，未违反2019年商标法第三十条的规定。3.引证商标二、五、六已予以核准注册并共存，根据审查一致性原则，申请商标亦应予以核准注册。4.申请商标经过广泛使用与宣传，已在行业内具有较高知名度与影响力，与美美公司形成唯一对应关系，应予核准注册。国家知识产权局服从原审判决。经审理查明，原审法院查明事实属实，且有申请商标和各引证商标的商标档案、《商标驳回通知书》、被诉决定、各方当事人在商标评审阶段及原审诉讼阶段提交的证据以及当事人陈述等在案佐证，本院予以确认。二审诉讼中，美美公司向本院提交了下列证据材料：国家知识产权局于2021年2月27日发布的第1733期《注册商标撤销公告》，载明第11466317号商标（即本案引证商标一）因连续三年不使用，在“消毒剂”商品上被撤销。以上事实，有美美公司提交的证据材料等在案佐证。本院认为：2019年商标法第三十条规定：“申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。”《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第二十八条规定：“人民法院审理商标授权确权行政案件的过程中，商标评审委员会对申请商标予以驳回、不予核准注册或者予以无效宣告的事由不复存在的，人民法院可以依据新的事实撤销商标评审委员会相关裁决，并判令其根据变更后的事实重新作出裁决。”类似商品是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费群体等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品。认定商品是否类似，应当以相关公众对商品的一般认识综合判断。《商标注册用商品和服务国际分类表》《类似商品和服务区分表》可以作为判断类似商品的参考。商标近似是指商标文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似。判断商标是否构成近似，应当以相关公众的一般注意力为标准，既要对商标的整体进行比对，又要对商标主要部分进行比对，且比对应当在比对对象隔离的状态下进行。鉴于美美公司在原审庭审中明确认可申请商标指定使用的商品与各引证商标核定使用的商品构成同一种或类似商品，本院经审查予以确认。鉴于引证商标一因连续三年不使用已在“消毒剂”商品上被撤销并依法公告，故其在上述商品上不再构成申请商标申请注册的在先权利障碍。鉴于引证商标三的权利人已被注销，其作为法律主体的资格已经灭失。在案并无证据证明引证商标三的权利人在清算中已对其商标权利进行处理，亦无证据证明引证商标三已经提交转让申请、被核准转让或存在授权使用等仍然能够发挥来源识别作用的情形。商标的基本功能在于区分不同商品或者服务的来源，只有使用商标的商品进入流通领域，商标的识别功能才能发挥。即使引证商标三尚未注销，但由于其权利主体的缺失，该商标无法进入流通领域，该商标区分商品或者服务来源的功能亦随之丧失，不再构成申请商标申请注册的权利障碍。本案中，申请商标是由“MEIMEI”构成的文字商标。引证商标一是由“meimei每美”构成的文字商标，其中左数第四个字母“m”与“每”“美”均经过艺术化处理；引证商标二是由“MeiMei”及左上角三条斜线、右下角小草状图案构成的图文组合商标；引证商标四是由“MeiMei媄媄”与该字母部分左下角、右上角处两只小绵羊图案构成的图文组合商标；引证商标五是由“美莓MEIMEI”与草莓状图案构成的图文组合商标；引证商标六是由“meimi”构成的文字商标。申请商标“MEIMEI”完整包含于引证商标一“meimei每美”、引证商标四的文字部分“MeiMei媄媄”、引证商标五的文字部分“美莓MEIMEI”且与引证商标一、四、五的汉字部分读音相同，与引证商标二的文字部分“MeiMei”文字相同，与引证商标六仅相差一个字母“E”且首尾部分相同，申请商标与引证商标一、二、四、五、六在文字构成、呼叫、含义、整体外观等方面近似，相关公众在施以一般注意力隔离观察的情况下对申请商标与引证商标一、二、四、五、六难以进行区分，因此，申请商标与引证商标一、二、四、五、六已分别构成近似商标标志。美美公司的相关上诉理由不能成立，本院不予支持。申请商标指定使用的“卫生消毒剂”商品与引证商标一、二、四、五、六核定使用的全部商品在《类似商品和服务区分表》中分属不同类似群组，且在功能用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面差异较大，未构成同一种或类似商标。因此，申请商标在“卫生消毒剂”商品上与引证商标一、二、四、五、六未构成使用在同一种或类似商品上的近似商标，未违反2019年商标法第三十条的规定，应当予以初步审定公告。美美公司的相关上诉理由成立，本院予以支持。申请商标指定使用的“婴儿尿布；一次性婴儿尿布；婴儿尿裤；医用去污剂；抗菌洗手液；空气净化制剂；净化剂；抗菌剂；消毒湿巾”商品与引证商标一、二、四、五、六核定使用的商品构成同一种或类似商品，在申请商标与引证商标一、二、四、五、六已构成近似商标标志的情况下，上述商标若共同使用在同一种或类似商品上，相关公众在施以一般注意力的情况下，容易认为使用上述商标的商品系来源于同一主体或者两者之间有特定联系，从而产生混淆误认。因此，申请商标指定使用在“婴儿尿布；一次性婴儿尿布；婴儿尿裤；医用去污剂；抗菌洗手液；空气净化制剂；净化剂；抗菌剂；消毒湿巾”商品上与引证商标一、二、四、五、六构成使用在同一种或类似商品上的近似商标，违反了2019年商标法第三十条规定的情形，不应予以初步审定公告。商标评审遵循个案审查原则，美美公司所述引证商标二、五、六的注册情况与本案不同且未经司法审查，不能成为本案申请商标应予初步审定的当然理由。美美公司的相关上诉理由不能成立，本院不予支持。本案为商标驳回复审行政纠纷，引证商标权利人无法参与到审理程序中，亦无法提交引证商标显著性和知名度的相关证据，若仅依据申请商标的显著性和知名度判断其与引证商标是否能够相区分，对引证商标权利人有失公平。因此，申请商标标志与引证商标标志是否近似的判断应着眼于标志本身，以商标申请时的状态为准，不宜考虑申请日之后的使用情况和知名程度。美美公司在本案中提交的证据亦不足以证明在各引证商标的申请日之前，申请商标在“婴儿尿布；一次性婴儿尿布；婴儿尿裤；医用去污剂；抗菌洗手液；空气净化制剂；净化剂；抗菌剂；消毒湿巾”商品上经过使用已具有一定知名度并足以与各引证商标相区分。美美公司的相关上诉理由不能成立，本院不予支持。鉴于申请商标是否应予核准注册的事实基础发生变化，即本案中的权利障碍已经部分消失，本院对被诉决定及原审判决的结论予以纠正，国家知识产权局应当基于这一事实，就申请商标是否符合2019年商标法第三十条的规定重新进行判断。因本案系二审诉讼中出现新情况导致改判，故本案一、二审诉讼费用均应由美美公司负担。综上，基于影响申请商标注册的重要事实发生变化，本院对美美公司的上诉请求予以支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条、第八十九条第一款第（二）项及第三款，《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第二十八条之规定，判决如下：一、撤销北京知识产权法院（2020）京73行初8283号行政判决书；二、撤销国家知识产权局作出的商评字[2020]第115331号《关于第37723217号“MEIMEI”商标驳回复审决定书》；三、国家知识产权局就杭州美美科技有限公司针对第37723217号“MEIMEI”商标所提商标驳回复审申请重新作出决定。一、二审案件受理费各一百元，均由杭州美美科技有限公司负担（均已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 俞惠斌审 判 员 陈 曦审 判 员 王晓颖二〇二一年五月十七日法官助理 莫嘉敏书 记 员 刘 茜