黑龙江省高级人民法院民 事 判 决 书（2016）黑民终405号上诉人（原审原告）：中山市鸿邦制漆有限公司，住所地广东省中山市南头镇汲水管理区。法定代表人：粱仲华，该公司总经理。委托诉讼代理人：王军屹，该公司法律顾问。委托诉讼代理人：杨俊利，北京市国睿律师事务所律师。上诉人（原审被告）：黑龙江大阳房地产开发股份有限公司，住所地黑龙江省哈尔滨市平房区建安街******。法定代表人：牟永江，该公司董事长。委托诉讼代理人：澎湃，北京德和衡（哈尔滨）律师事务所律师。上诉人中山市鸿邦制漆有限公司（以下简称鸿邦公司）与上诉人黑龙江大阳房地产开发股份有限公司（以下简称大阳公司）因土地使用权转让协议纠纷一案，不服哈尔滨市中级人民法院（2014）哈民一民初字第30号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月9日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人鸿邦公司的委托诉讼代理人杨俊利，上诉人大阳公司的委托诉讼代理人澎湃到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。鸿邦公司上诉请求：1.维持一审判决主文第一项、第二项；2.撤销一审判决主文第三项；3.依法追究大阳公司违约责任，赔偿鸿邦公司损失500万元；4.诉讼费由大阳公司承担。事实与理由：根据《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条规定，承担民事责任的方式赔偿损失、支付违约金可以合并适用。一审判决对大阳公司在协议履行中存在的违约行为给予了公正认定，但只选择了支付违约金的单一责任方式，导致鸿邦公司因大阳公司违约造成的经济损失得不到依法应有的赔偿。本案大阳公司违反协议约定，在胜诉后没有依照协议约定将270亩土地使用权交付鸿邦公司，侵占了鸿邦公司的财产，取得了270亩土地使用权转让费的不当得利，鸿邦公司有权依照法律规定，要求大阳公司给付可得利益损失。大阳公司辩称，一审判决认定事实错误，根据已经查明的事实，鸿邦公司未按土地转让协议约定的时间内支付定金，最终导致合同失效，因此大阳公司不应承担一审判决判令支付赔偿款的责任。而且一审判决同时支持了鸿邦公司的返还定金和支付违约金的诉讼请求，违反法律规定，应予撤销。大阳公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回鸿邦公司诉讼请求或发回重审，诉讼费由鸿邦公司承担。事实与理由：1.鸿邦公司存在违约行为，鸿邦公司坚称未按合同约定支付后续款项的原因是大阳公司下落不明，但合同法明确规定债务人可以通过提存的方式来进行救济。鸿邦公司既不按约定履行合同，又不进行自我救济的做法违约意图明显，大阳公司不应承担返还定金及支付违约金的义务。2.双方签订《土地使用股权转让协议书》时，标的物为登记在香港丰大投资有限公司（以下简称丰大公司）名下的480亩土地中的270亩土地，土地的位置、形状均不确定，且大阳公司当时并无处分权。因此，双方签订的协议应为无效合同。3.鸿邦公司举示的授权书、承诺书可以证实，大阳公司与鸿邦公司存在委托合同关系，大阳公司为确保再审胜诉，委托鸿邦公司全面协调处理关系，作为交换条件，大阳公司以较低价格将土地转让给鸿邦公司。根据双方协议约定，支付转让款的交付条件为大阳公司与丰大公司案件一审胜诉之后，因此，鸿邦公司对于诉讼应当具有高度注意义务，其因未能接到一审判决通知而未履行支付转让款200万元的抗辩理由不能成立。4.一审判决认定现该宗土地每亩单价已大幅上涨，大阳公司将土地退还给香港丰大公司已获得了巨大的经济利益，没有证据证明，鸿邦公司举示的证据法院没有采信，一审判决关于土地升值的认定无证据支持。5.一审判决诉讼程序违法。鸿邦公司的初始诉讼请求为继续履行合同，支付飞机票等费用4万元。一审法院在鸿邦公司未提出变更请求，大阳公司也未答辩的情况下，直接判决大阳公司返还定金，支付违约金，违反了民事诉讼不告不理原则，剥夺了大阳公司诉讼权利。6.双方合同约定合同签订后5日内将80万元定金汇入指定账户，但鸿邦公司汇入后两笔款项的时候已经超过5日，根据合同约定，协议已经失效，大阳公司有权不继续履行合同。鸿邦公司辩称，1.鸿邦公司按照双方签订的协议书及授权书约定，积极协助大阳公司进行诉讼工作，并按照大阳公司指令将定金80万元汇入指定账户。大阳公司在胜诉后，单方停止协议履行，采取躲避手段，造成鸿邦公司无法按照协议约定向大阳公司交付200万元定金，鸿邦公司采取向大阳公司公证发函及到大阳公司住所地寻找大阳公司，要求履行协议。大阳公司上诉称鸿邦公司没有提存，违约在先错误。根据双方签订的协议，大阳公司有义务依照诉讼进展阶段，通知鸿邦公司履行付款义务。但大阳公司一审及终审胜诉后，没有履行告知义务，鸿邦公司没有义务进行提存。鸿邦公司穷尽一切可能与大阳公司联系以便履行付款义务的行为就是合法履行合同义务，合同法规定的提存不是债务人履行债务的唯一选择，鸿邦公司作为债务人有权中止履行付款义务。2.双方签订的协议合法有效。虽然双方签订合同时，大阳公司并没有取得270亩土地使用权，但双方协议约定大阳公司办理土地转让是大阳公司终审胜诉后进行，最终大阳公司依照法院判决取得了270亩土地使用权，双方约定的履行条件已经成就，大阳公司主张合同无效没有法律依据。3.根据双方签订的协议和大阳公司出具的授权书、承诺书，鸿邦公司只是协助、协调案件，但并不受大阳公司委托代表大阳公司参加诉讼。因此鸿邦公司在大阳公司故意隐瞒情况下，无法获得审判结果。相反根据双方签订的协议，可以确定大阳公司有义务按照诉讼进展阶段，通知鸿邦公司履行付款义务。4.虽然一审法院没有认定鸿邦公司关于土地增值的证据，但一审法院并没有否认案涉土地现在每亩单价已经大幅上涨，大阳公司将土地退还丰大公司已经获得了巨大的经济利益，一审法院认定大阳公司退还丰大公司土地的行为构成根本违约正确。鸿邦公司向一审法院起诉请求：1.大阳公司双倍返还定金160万元；2.大阳公司给付违约金500万元；3.或继续履行鸿邦公司与大阳公司签订的《土地使用股权转让协议书》；4.案件受理费由大阳公司承担。庭审期间鸿邦公司明确诉讼请求为：1.要求大阳公司继续履行《土地使用股权转让协议书》；2.要求大阳公司给付鸿邦公司飞机票、火车票费用4万元；案件受理费由大阳公司负担。一审法院认定事实：2010年8月28日，经中间人介绍，鸿邦公司与大阳公司在大阳公司住所地签订了《土地使用股权转让协议书》，约定：一、本协议书所转让的标的为大阳公司与丰大公司签订的合作合同所应享有的登记于丰大公司名下的坐落于广东省江门市新会区大泽镇第一水库周边的270亩土地使用权。二、本协议书的转让费用按亩33万元计算，合计8910万元。三、如大阳公司与丰大公司的合作合同纠纷案件最终结果所确认大阳公司应享有的土地使用权大于270亩，多余部分仍按每亩33万元计算，由鸿邦公司向大阳公司支付。四、本协议书签订后，鸿邦公司在五个工作日内向大阳公司支付80万元人民币作为定金，大阳公司与鸿邦公司双方不再调整土地使用权的转让价格：如果超过五个工作日大阳公司没有收到定金本协议自动失效。五、在大阳公司与香港丰大投资有限公司的合作合同纠纷案件一审胜诉后，鸿邦公司应于一审判决下达后10日内，再向大阳公司支付定金200万元；在大阳公司与香港丰大投资有限公司的合作合同纠纷案件终审胜诉后，鸿邦公司在10个工作日内向大阳公司支付土地使用转让费4000万元人民币，大阳公司为鸿邦公司办理土地使用权转让手续，费用全部由鸿邦公司支付；在大阳公司办理土地使用权转让手续过程中，鸿邦公司再向大阳公司支付人民币3000万元，在大阳公司与鸿邦公司办结土地使用权转让手续后，鸿邦公司应在10个工作日内向大阳公司支付余款1630万元人民币，即结清土地转让费8910万元人民币，大阳公司将士地转让手续交给鸿邦公司。六、在大阳公司与香港丰大投资有限公司的合作合同纠纷案件终审胜诉后，大阳公司协助鸿邦公司办理土地使用权转让的变更享宜，并负责出具相关手续。办理土地使用权转让手续的一切费用及相关税费由鸿邦公司承担。七、如鸿邦公司在本协议书签订后，未能按本协议书的约定事项履行，鸿邦公司所支付的定金不予返还，如大阳公司与香港丰大投资有限公司的合作合同纠纷案件终审胜诉后，大阳公司单方终止本协议书，未将土地使用权转让与鸿邦公司，大阳公司除返还鸿邦公司所支付的定金外，额外向鸿邦公司支付500万元（或等值土地）违约金。八、本协议书自鸿邦公司支付定金之日起生效。九、本协议书未尽事宜应由双方另行协商，签订补充协议，与原协议具有同等法律效力。2010年8月29日，大阳公司单方给鸿邦公司出具授权书，授权鸿邦公司（梁仲华）全面协助、协调，处理案件有关的一切事宜及垫付费用。2010年8月29日，大阳公司向鸿邦公司出具付款委托书，内容为：大阳公司委托鸿邦公司将该款分别汇入如下三人的个人帐户，分别是：1.汇入张静茹个人帐户30万元，开户行：中国银行哈尔滨南通大街支行。帐号：1739********。2.汇入房磊个人帐户20万元，开户行：中国银行哈尔滨霁虹工程分理处。帐号：1689********。3.汇入周长河个人帐户30万元，开户行：中国银行珠海分行。帐号：60138221000********。上述汇款大阳公司认可。特此委托。鸿邦公司接到该付款委托书后，按《协议书》第四条及大阳公司出具的委托书要求分别于2010年9月3日、2010年9月7日、2010年9月8日将上述款项汇入大阳公司指定的账户。2011年12月10日，广东省江门市中级人民法院作出（2010）江中法民一重字第2号判决，确认大阳公司对丰大公司名下的位于江门市新会区大泽镇第一水库周边土地享有280亩的份额。丰大公司不服该判决，向广东省高级人民法院提起上诉，广东省高级人民法院于2012年8月16日作出（2012）粤高法民一终字第57号判决，维持了广东省江门市中级人民法院（2010）江中法民一重字第2号民事判决结果。该判决大阳公司经与丰大公司诉讼后，争议土地最终判归大阳公司所有，广东省高级人民法院的终审判决生效时间为2012年9月6日。大阳公司依据上述民事判决，向广东省江门市中级人民法院申请执行，后大阳公司与丰大公司达成执行和解协议，广东省江门市中级人民法院于2013年3月13日作出（2012）江中法执字第179-2执行裁定书，确认：一、丰大公司名下的位于江门市新会区大泽镇第一水库周边，证号为新府国用(1993)字第0300587号和新府国用（出1994）字第2100099号土地使用权及相应的其他权利全部归黑龙江大阳房地产开发股份有限公司所有。二、大阳公司可持本裁定书到财产管理机构办理相关产权登记手续，本裁定送达后即发生法律效力。2013年10月25日，广东省江门市中级人民法院作出（2012）江中法执字第179-5执行裁定书，以大阳公司与丰大公司达成和解协议，当事人申请撤回本案申请执行，不需要法要强制执行为由，裁定：终结广东省高级人民法院（2012）粤高法民一终字第57号民事判决的执行。大阳公司并未向法庭陈述其与丰大公司该次和解协议的内容。2014年10月13日，广东省江门市中级人民法院作出（2012）江中法执字第179-6执行裁定书，解除对本案争议土地280亩土地的查封。2013年末，案外人唐建波、江门市新会区粤航投资有限公司作为原告，起诉周卫华国、吴继忠、丰大公司合资、合作纠纷，并申请对本案争议土地诉讼保全（轮候）。广东省江门市新会区人民法院于2013年12月20日作出民事裁定书，查封了本案争议的土地。大阳公司申请查封的该宗土地解封后，广东省江门市新会区人民法院于2013年12月20日作出民事裁定书自然接续查封。2014年5月14日，鸿邦公司向一审法院提出财产保全申请，要求对大阳公司在广东省江门市新会区大泽镇五和村第一水库附近土地新府国用（1993）字第0300587号的194000平方米和证号为新府国用（出1994）字第2100099号的27109平方米的土地中的20亩采取保全措施，一审法院于2014年5月27日轮候查封了该争议之地。2014年江门市国土资源局新会分局给鸿邦公司出具调查答复，称争议土地由广东省江门市新会区人民法院正式查封，并将上述两宗登记在丰大公司名下的剩余全部国有建设用地使用权裁定过户给申请执行人江门市新会区粤航投资有限公司名下。2012年9月26日，鸿邦公司为履行双方签订的协议，以特快专递的方式向大阳公司发出公函，要求大阳公司提供开户行、账号。大阳公司庭审中承认收到了鸿邦公司要求履行的公函，但当时认为鸿邦公司未按合同约定给付土地使用权转让款，也就未按公函要求向鸿邦公司提供开户行、账号。自2012年1月至2014年2月，鸿邦公司多次派人乘飞机、坐火车前来哈尔滨市及大阳公司法定代表人牟永江住所地牡丹江寻找大阳公司。鸿邦公司员工出庭作证，期间曾找到大阳公司经理张静茹及法定代表人牟永江，大阳公司均以土地价格上涨且土地不能买卖，双方签订的协议无效为由拒绝继续履行协议。后因大阳公司住所地发生变化，鸿邦公司找不到大阳公司，2013年12月鸿邦公司以大阳公司法定代表人牟永江构成诈骗罪到哈尔滨市公安局香坊分局报案，公安机关以双方当事人纠纷为民事纠纷为由未予立案。鸿邦公司在与大阳公司就继续履行协议不能达成一致意见的情形下，于2014年5月7日起诉至法院。一审法院认为，双方当事人签订的《土地使用股权转让协议书》是其真实意思表示，协议内容不违反法律禁止性规定，但该协议自身约定了生效条件，即鸿邦公司交付定金后生效，同时约定了履行条件，即大阳公司与丰大公司诉讼终审胜诉。鸿邦公司已经依约交付了定金，故按照双方的协议约定及法律规定，上述协议应已生效。双方约定的土地最终大阳公司依照法院判决取得了土地使用权，因此，双方约定的履行条件亦已成就。鸿邦公司依照协议约定支付了定金80万元，大阳公司相继接收了鸿邦公司的三笔定金。虽然鸿邦公司并未完全按照协议约定的时间支付80万元定金，但大阳公司收取了80万元定金，并未提出异议，因此，可以认定鸿邦公司履行了合同约定的给付定金的义务。按照双方签订的协议约定，在大阳公司与香港丰大投资有限公司的合作合同纠纷案件一审胜诉后，鸿邦公司应于一审判决下达后10日内，再向大阳公司支付定金200万元；在大阳公司与香港丰大投资有限公司的合作合同纠纷案件终审胜诉后，鸿邦公司在10个工作日内向大阳公司支付土地使用转让费4000万元人民币，大阳公司为鸿邦公司办理土地使用权转让手续，费用全部由鸿邦公司支付。因大阳公司为案件当事人，其有义务按照诉讼进展阶段，通知鸿邦公司履行付款义务，按照双方先前已经发生过的付款方式，即大阳公司明确告知鸿邦公司付款账户及收款人并出具委托书。但在大阳公司与丰大公司诉讼一审及终审胜诉后，大阳公司并未履行上述告知义务。另，大阳公司给鸿邦公司出具的承诺表明，大阳公司认可通过诉讼取得争议之地使用权后，双方再补签协议，大阳公司在承诺中并未提及要求鸿邦公司按照协议的约定交付土地使用权转让款。相反，庭审期间，鸿邦公司举示书证及证人出庭作证，表明鸿邦公司曾在大阳公司发函及多次派人到大阳公司住所地及法定代表人住所地寻找大阳公司，要求履行协议。上述事实说明鸿邦公司要求履行双方签订协议的态度是积极和客观的，而大阳公司存在怠于履行的情形。大阳公司在经过诉讼已依法取得争议之地使用权的情形下，却将争议之地退还给丰大公司，其行为构成根本违约，导致其与鸿邦公司的协议不能履行。按照双方签订的协议第七条约定：如鸿邦公司在本协议书签订后，未能按本协议书的约定事项履行，鸿邦公司所支付的定金不予返还，如大阳公司与丰大公司的合作合同纠纷案件终审胜诉后，大阳公司单方终止本协议书，未将土地使用权转让与鸿邦公司，大阳公司除返还鸿邦公司所支付的定金外，额外向鸿邦公司支付500万元（或等值土地）违约金。大阳公司即应按照该约定承担责任。双方争议的土地价格签订协议时约定为每亩33万元，现该宗土地每亩价格已经大幅上涨，大阳公司将土地退还给丰大公司已经获得了巨大的经济利益，大阳公司是在衡量履行还是违约其利益能最大化的前提下，作出了对其利益最大化的选项。因此，无论从协议约定上看，还是从公平原则出发，大阳公司均应按照双方的约定承担责任。基于鸿邦公司要求履行的土地已经不能履行，鸿邦公司的诉讼请求履行协议包括如土地不能履行后的选项，而该选项是双方当事人在协议中约定的，故鸿邦公司诉请履行协议无需再分项请求、重新调整。关于鸿邦公司请求大阳公司给付差旅费4万元问题，因大阳公司对鸿邦公司派员到哈尔滨找人要求履行协议一事并不认可，且就该部分损失双方在协议内未有约定，因此，对鸿邦公司该项请求不予支持。综上，经审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第四十五条、第六十条、一百零七条、第一百一十四条之规定，判决：一、大阳公司于本判决生效后10日内返还鸿邦公司定金80万元；二、大阳公司于本判决生效后10日内给付鸿邦公司违约金500万元；三、驳回鸿邦公司其他诉讼请求。案件受理费58000元、保全费5000元，由大阳公司负担。本院二审期间，鸿邦公司举示一份证据：广东省地方税收通用发票（电子）1张，开票日期为2014年6月26日。内容为：付款方江门市新会区粤航投资有限公司，收款方丰大公司，开票项目说明：转让土地地址为新会区大泽镇第一水库周边荒山土地，转让土地面积213333.33平方米，转让金额352000000元。意在证明大阳公司将土地返还给丰大公司后，丰大公司将土地出售给大阳公司关联公司，大阳公司与丰大公司恶意串通，从中收取巨额收益。大阳公司质证认为，该证据产生于一审庭审前，不属于民事诉讼法规定的新的证据，且该证据为复印件，对证据的真实性有异议。对证明的问题，该证据不能证明大阳公司与丰大公司存在恶意串通的情形，也不能证实大阳公司与江门的公司存在关联交易，其内容与本案没有关联性。本院认证认为，该证据为复印件，大阳公司对证据的真实性有异议，且该证据虽然显示丰大公司转让土地价格超过大阳公司与鸿邦公司合同约定价格，但并不能证明鸿邦公司所主张的大阳公司与丰大公司存在恶意串通的问题，亦不能证明大阳公司将土地退还丰大公司过程中获得的利益数额，本院对该证据不予采信。本院经审查确认一审法院认定的事实。本院认为，关于鸿邦公司与大阳公司签订的《土地使用股权转让协议书》效力问题。鸿邦公司与大阳公司签订的转让协议是双方真实意思表示，不违反法律法规的效力性强制性规定，合法有效。大阳公司在合同签订时虽然没有取得案涉土地的使用权，但无权处分并不当然导致合同无效。广东省高级人民法院作出（2012）粤高法民一终字第57号生效民事判决，确认案涉土地归大阳公司所有。根据物权法第二十八条规定，因人民法院的法律文书导致物权变更的，自法律文书生效时发生效力。因此，大阳公司在广东省高级人民法院（2012）粤高法民一终字第57号民事判决生效之日，即取得案涉土地的使用权。大阳公司以其在签订合同时没有取得案涉土地的使用权为由主张合同无效，没有事实及法律依据，本院不予支持。关于大阳公司与鸿邦公司在合同履行过程中是否存在违约行为问题。鸿邦公司最终汇入大阳公司定金80万元的时间虽然超过合同约定的五日期限，但大阳公司接受了80万元定金，并未提出异议，其在二审诉讼期间以鸿邦公司没有按期支付定金为由主张合同失效，不能成立。关于鸿邦公司未按合同约定支付定金问题，合同中虽然约定在大阳公司与丰大公司一审胜诉后支付200万定金，但是对于如何支付并未作出明确规定。大阳公司作为与丰大公司纠纷案件当事人，有义务将案件进展情况及胜诉情况告知鸿邦公司。大阳公司主张委托鸿邦公司协助、协调诉讼，鸿邦公司有理由知道一审判决结果及时间，但该委托书并未授权鸿邦公司作为委托代理人参加诉讼，只授权协调诉讼，并不能证明鸿邦公司必然知晓案件结果。且鸿邦公司支付80万元定金时，依大阳公司要求汇入的是个人账户，大阳公司在胜诉后应履行告知鸿邦公司汇款账户的义务。大阳公司在一审及二审期间并未举示其在与丰大公司案件胜诉后，通知鸿邦公司案件结果并要求鸿邦给付款项的凭据，其上诉主张鸿邦公司没有依照约定支付合同价款，存在违约行为，没有事实及法律依据，本院不予支持。大阳公司在与丰大公司案件胜诉后，未通知鸿邦公司支付合同剩余价款，反而将案涉土地退还丰大公司，并获得了丰大公司的补偿款，直接导致本案合同不能履行，属于根本违约，应按照双方合同约定承担违约责任。大阳公司上诉主张其不承担违约责任，并未主张违约金过高应给予调整。且违约金过高的举证责任在于大阳公司，大阳公司亦未举示相关证据证明违约金过分高于实际损失，一审法院判决大阳公司依照合同约定返还鸿邦公司80万元定金并支付500万元违约金并无不当。关于鸿邦公司主张大阳公司赔偿损失500万元应否支持问题，一审鸿邦公司起诉请求大阳公司双倍返还定金160万元，给付违约金500万元。诉讼期间鸿邦公司变更请求，要求大阳公司继续履行合同，给付鸿邦公司飞机票、火车票费用4万元。后经一审法院释明，鸿邦公司明确要求大阳公司承担违约责任，并给付机票、车票款4万元。一审审理过程中，鸿邦公司并未提出要求大阳公司赔偿损失500万元的诉讼请求，一审法院对此未予审理并无不当。鸿邦公司二审提出新的赔偿损失诉讼请求，大阳公司庭审中明确表示不同意赔偿损失，本院对该诉讼请求不予审理。鸿邦公司如认为合同约定的违约金不足以弥补其实际损失，可另诉主张权利。综上所述，鸿邦公司与大阳公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费116000元，由中山市鸿邦制漆有限公司负担58000元，由黑龙江大阳房地产开发股份有限公司负担58000元。本判决为终审判决。审 判 长  王广厚代理审判员  李艳梅代理审判员  王成慧二〇一六年十月三十一日书 记 员  刘 丹