上海市浦东新区人民法院民 事 判 决 书（2016）沪0115民初27133号原告：商清华，女，1971年2月15日生，汉族，住安徽省安庆市。委托诉讼代理人：王寒，上海市嘉诚律师事务所律师。委托诉讼代理人：张滔，上海市嘉诚律师事务所律师。被告：上海申馨市场营销服务有限公司，住所地上海市虹口区。法定代表人：黄建国，经理。委托诉讼代理人：葛嘉琴，女。被告：上海雀巢产品服务有限公司，住所地上海市浦东新区。法定代表人张国华(CHEUNGKWOKWAH)。第三人：上海申馨人力资源外包服务有限公司，住所地上海市虹口区曲阳路XXX号XXX楼。法定代表人：白冰青。原告商清华与被告上海申馨市场营销服务有限公司(以下至判决主文前简称申馨营销公司)、被告上海雀巢产品服务有限公司(以下至判决主文前简称雀巢公司)、第三人上海申馨人力资源外包服务有限公司(以下至判决主文前简称申馨外服公司)劳动合同纠纷一案，本院于2015年4月7日立案受理后，依法适用简易程序，于2016年5月5日公开开庭进行了审理。后依法转为普通程序，于2016年8月5日公开开庭进行了审理。原告商清华及其委托代理人王寒、张滔，被告申馨营销公司的委托代理人葛嘉琴均到庭参加诉讼。被告雀巢公司、第三人申馨外服公司经法院合法传唤无正当理由均拒不到庭参加诉讼，本案依法缺席审理。本案现已审理终结。原告商清华向本院提出诉讼请求：1、被告申馨营销公司支付2013年11月20日至2015年11月6日平时、国定节假日加班费人民币76,085元；2、被告申馨营销公司支付2015年度未休年休假工资1,201元；3、被告申馨营销公司支付原告办理健康证费用150元；4、被告申馨营销公司支付违法终止劳动合同赔偿金32,640元；5、被告雀巢公司对上述4项请求承担连带责任。事实和理由：2011年1月4日，原告由广东省广州市达生人力资源服务有限公司派遣至被告雀巢公司处从事雀巢产品促销工作。原告每月平均工资为3,264元。最后一份劳动合同期限至2016年12月31日。在职期间，原告工作时间为上午7：00至晚上23：00，做一休一；每月有两次较长时间的加班，工作时间为7：00至次日早上6：00或9：00；且每月亦有两次在休息日的开会加班，每次为半天时间，但两被告未支付相应的加班费用。2015年11月6日，被告申馨营销公司以不合理的理由向原告作出《终止劳动合同通知书》，原告认为，被告申馨营销公司的终止行为违法，应依法承担相应的赔偿责任。被告申馨营销公司向本院提出诉讼请求：被告不支付原告违法终止劳动合同赔偿金29,373.30元。事实和理由：原告于2013年8月1日进被告处工作，双方签订期限自2013年8月1日起至工作任务完成时终止的劳动合同，约定原告担任产品顾问。后因出现了劳动合同终止的情形，被告于2015年11月6日终止与原告的劳动合同。被告认为，对于诉请1，被告已经按照原告上班时间足额支付了加班费，不存在差额。对于诉请2，被告同意支付原告2015年4天未休年休假工资1,021.41元。对于诉请3，被告同意支付办理健康证费用150元。对于诉请4，被告依据劳动合同约定终止劳动合同并非违法终止，不应向原告支付违法终止劳动合同赔偿金。被告雀巢公司提交书面答辩意见，称原告与被告申馨营销公司签订劳动合同，履行被告申馨营销公司与被告雀巢公司达成的促销项目外包服务。原告不是被告雀巢公司员工，被告雀巢公司不应承担用工单位的连带责任。第三人申馨外服公司未提交书面答辩意见。原告及被告申馨营销公司围绕诉讼请求依法提交了证据，对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。据此，本院认定如下事实：原告于2011年9月13日与第三人雀巢外服公司签订劳动合同，期限自2011年9月8日至工作任务完成时终止，工作岗位为促销员，每月工资为1,305元，原告的工作岗位实行综合计算工时工作制。2013年8月1日、2014年1月1日原告与被告申馨营销公司分别签订期限分别自2013年8月1日、2014年1月1日至工作任务完成时终止的劳动合同，约定原告担任产品顾问，工作地点为上海各类商场、超市等类型的工作场所，每月工资按原劳动报酬待遇执行，并约定被告申馨营销公司根据业务需要安排原告加班或原告申请并经其主管书面批准同意加班的，被告申馨营销公司按国家或地方的规定安排原告调休或支付相应的加班工资。且约定基于被告申馨营销公司与被告雀巢公司签某某服务合同，原告代表被告申馨营销公司为客户提供服务并不意味原告与客户之间存在任何雇佣或用工关系。2015年11月6日，被告申馨营销公司以“您于2011年9月与本公司签订以完成一定任务为期限的劳动合同，现因出现了劳动合同终止的情形”为由通知原告当日终止劳动合同。原告于2015年11月19日向上海市浦东新区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁,2016年1月7日，上海市浦东新区劳动人事争议仲裁委员会依法追加申馨外服公司为第三人参加诉讼,原告要求：1、被告申馨营销公司支付2015年10月1日至11月6日的工资4,014元，被告雀巢公司承担连带责任；2、被告申馨营销公司支付2013年11月7日至2015年11月6日加班费76,085元，被告雀巢公司承担连带责任；3、被告申馨营销公司支付2015年4天未休年休假工资1,201元，被告雀巢公司承担连带责任；4、被告申馨营销公司支付办理健康证费用150元，被告雀巢公司承担连带责任；5、被告申馨营销公司支付违法终止劳动合同赔偿金32,640元，被告雀巢公司承担连带责任。2016年3月3日，上海市浦东新区劳动人事争议仲裁委员会作出如下裁决：(一)被告申馨营销公司支付原告2015年度4天未休年休假折薪1,021.41元；(二)被告申馨营销公司支付原告违法终止劳动合同赔偿金29,373.30元；(三)被告申馨营销公司支付原告办理健康证费用150元；(四)原告的其余请求，不予支持。原告与被告申馨营销公司均不服裁决，分别诉至法院。另查明，原告每月基本工资1,631元，2015年9月起调整为2,000元，原告每月工资收入中除基本工资外，另有金额不等的奖金、加班工资及工龄补贴；原告自2011年9月8日起在家乐福联洋店工作，2015年4月1日起在家乐福新里程店工作。家乐福联洋店营业时间为7：30至22：30，家乐福新里程店营业时间为7：00至22：30。2015年8月始，被告申馨营销公司对员工实行手机APP考勤。再查明，被告申馨营销公司经上海市虹口区人力资源和社会保障局审批同意自2013年8月11日至2016年8月10日期间促销员、产品顾问、理货员、营业员、保洁员等岗位实行以季为周期的综合计算工时工作制。审理中，双方确认原告终止劳动合同前12个月的月平均工资为3,023元，原告确认按3,023元/月为基数主张其2015年4天未休年休假工资及违法终止劳动合同赔偿金。有关本案争议事实，原告提供如下证据：1、原告与案外人广州达生人力资源服务有限公司签某某劳动合同2份，证明原告自2011年1月4日担任促销员，其在被告申馨营销公司入职时间应为2011年1月4日；2、家乐福超市供应商驻场促销员证，证明原告被派遣至家乐福超市为被告申馨营销公司促销产品；3、手机截屏照片，证明被告申馨营销公司自2015年8月起其通过手机APP对员工实行考勤；4、原告与公司姓苏督导的微信截屏，证明原告存在加班事实；5、证人范祖容于2015年11月26日出具证词，证明原告入职时间为2011年1月4日，原告在职期间存在加班事实。被告申馨营销公司提供如下证据：1、服务合同1份，证明被告申馨营销公司自2013年8月起承接被告雀巢公司的产品咨询顾问工作；2、2015年8月至2015年11月考勤表及部分GPS定位截屏打印件，证明原告上班时间是7：30至22：00，原告实际打卡时间与上班时间有出入，存在未到岗及在岗打卡的情况；3、2013年11月至2015年10月工资明细，证明原告每月工资发放情况；4、范祖容劳动合同，证明证人范祖容与原告参与不同项目工作，其不能证明原告实际上班情况。经质证，被告申馨营销公司对原告提供的证据1的真实性有异议，表示合同主体不是被告申馨营销公司及关联企业，与本案无关联；对证据2表示无法确认，认可原告离职前在家乐福新里程店担任产品顾问，系被告申馨营销公司员工，对证据3至6的真实性有异议，确认2015年8月始公司采用手机APP考勤制度，原告提供的APP截屏照片的真实性无法确认，也无法确认微信号为公司员工以及微信内容。因证据1系原告与案外人签某某劳动合同，原告未提供其他证据予以印证，本院不予确认，且该证据不能达到原告在被告申馨营销公司的工作年限自2011年1月4日起算的证明目的。因证据2未加盖本案被告及第三人的公章或印章，本院不予确认。因证据3、4不具有证据形式要件，且无法确认微信聊天成员及聊天内容，本院不予确认。因证人范祖容未庭作证，本院对证据5不予确认。原告对被告申馨营销公司提供的证据1至3的真实性有异议，但对考勤表上记载的到岗、离岗时间予以认可，对考勤表上记载的到岗、离岗GPS误差不予认可，但确认存在未到岗打卡及在岗打卡情况，表示其上班时间是7：00，下班时间是23：00，其下班考勤时间在11点之前，是怕忘记打卡而提前考勤，上班超过7：00打卡是因为有时信号不好，需要换个地方才能登录。确认被告申馨营销公司每月以银行转账方式支付工资，并发短信告知员工，但表示2014年11月、2015年1月、4月其没有收到短信通知，2014年9月、12月、2015年2月短信通知内容与工资单有出入。因证据1与原告和被告申馨营销公司劳动合同中约定的内容相印证，原告虽否认，但未提供反驳证据，故本院予以确认。因证据2系被告单方面制作，部分GPS定位截屏打印件不具有证据的形式要件，本院不予确认。因证据4系被告申馨营销公司与案外人签某某劳动合同，与本案无涉，本院不予确认。对证据3的认定，将在本院认为部分予以阐述。经查，根据被告申馨营销公司提供的2013年11月至2015年10月原告工资明细记载，被告申馨营销公司每月支付原告加班工资分别为2013年11月、12月、2014年3月、7月、8月、2014年11月至2015年1月、3月至6月各504元，2014年1月、2015年2月各729元、2014年2月、4月至6月、9月至10月各617元，2015年8月504.20元，2015年9月971.72元、10月1,032.07元。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。被告申馨营销公司于2015年11月6日以出现劳动合同终止情形为由通知原告终止劳动合同，但其未就劳动合同终止情形客观存在提供证据予以证明，被告申馨营销公司终止劳动合同之行为应属违法终止。用人单位违反《劳动合同法》规定解除或者终止劳动合同的，应当依照《劳动合同法》第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。关于原告的工作年限问题。原告主张其自2011年1月4日起在被告申馨营销公司工作，工作年限应当自2011年1月4日起连续计算，该主张遭被告申馨营销公司否认，被告申馨营销公司表示原告于2011年9月8日与第三人申馨外服公司签订劳动合同，由第三人申馨外服公司派遣至其处工作，工作年限应当自2011年9月8日起算。因原告提供的劳动合同是与案外人签某某，原告未能提供其由案外人派遣至被告申馨营销公司工作，实际为被告申馨营销公司提供劳动的相关证据，故原告关于自2011年1月4日起算工作年限之主张，本院难以采纳。本院采纳被告申馨营销公司之主张，确认原告在被告申馨营销公司处工作年限自2011年9月8日起算。庭审中，原告及被告申馨营销公司均确认原告终止劳动合同前12个月的月平均工资为3,023元，则被告申馨营销公司应支付原告违法终止劳动合同赔偿金27,207元。原告及被告申馨营销公司均确认原告2015年4天年休假未休，则被告申馨营销公司应支付原告2015年4天未休年休假工资1,112元。基于被告申馨营销公司对仲裁裁决其支付原告办理健康证费用150元不持异议，本院对该裁决主项予以确认。关于原告的工作时间问题。原告自2011年9月8日起在家乐福超市为被告申馨营销公司工作。2015年4月前原告在家乐福联洋店工作。原告主张其做一休一，工作时间为7：00至23：00，扣除2小时的吃饭时间，一天工作14小时，被告申馨营销公司主张原告做一休一，工作时间是7：30至22：00，扣除2小时的吃饭时间，一天工作12.5小时。另，原告主张2015年8月前公司对员工实行上网考勤，该主张遭被告申馨营销公司否认，被告申馨营销公司表示2015年8月前未实行打卡考勤制度，其根据原告的工作时间按每月超时约36小时标准支付原告加班费，因原告未提供有效证明被告申馨营销公司实行打卡考勤制度，原告上述之主张，本院难以采信。2015年8月始公司对员工实行手机APP考勤，通过手机定位进行打卡考勤。被告申馨营销公司主张因原告存在未到岗及离岗后再打卡之情形，考勤记录上记载的到岗、离岗时间并不能真实反映原告上、下班时间，因原告主张的工作时间与实际打卡时间有出入，且原告亦确认存在下班回家后再打卡的情况，故本院难以按考勤记录记载的上岗、离岗时间来确认原告工作时间。基于双方对原告的工作时间各执一词，但均未提供有效证据证明，故本院按照原告工作场所家乐福超市联洋店、新里程店的营业时间确定原告的工作时间，家乐福联洋店营业时间为7：30至22：30，家乐福新里程店营业时间为7：00至22：30。由此，本院认定2015年4月前原告做一休一，工作时间为7：30至22：30，扣除2小时的吃饭时间，一天工作13小时，2015年4月起原告做一休一，工作时间为7：00至22：30，扣除2小时的吃饭时间，一天工作13.5小时。关于平时、国定节假日加班问题。原告主张除其正常工作超时外，其每月有2天的工作时间是7：00至次日7：30，扣除2小时的吃饭时间，工作时间为22.5小时，另每月休息日有2次开会，每次4小时，存在加班事实，该主张遭被告申馨营销公司否认，被告申馨营销公司表示双方合同约定公司根据业务需要安排原告加班或原告申请并经其主管书面批准同意加班的，公司根据相关规定安排原告补休或支付加班工资，原告在职期间，被告申馨营销公司从未安排原告每月2天延时至次日7：30，也不存在每月休息日开会2次之事实，因原告未提供有效证据证明被告申馨营销公司安排其加班或其向被告申馨营销公司申请并经同意的相关证据，故原告该主张，本院难以采信。根据原告做一休一及一天工作的时间，本院确认2013年11月20日至2015年11月6日期间平时加班678.5小时、国定节假日加班158小时。关于加班工资支付问题。被告申馨营销公司主张其每月按约超时36小时，2015年8月按1,361元/月工资标准，2015年8月始按2,000元/月工资标准支付原告加班工资，公司每月通过手机短信方式发送员工工资明细，原告应知晓其每月工资构成，原告从未提出异议。原告对2014年9月之前的应付工资总额予以认可，主张2014年9月起除2014年11月、2015年1月、4月外，每月均会收到被告申馨营销公司通过手机发送的工资明细短信，但其中2014年9月、12月、2015年2月仅有工资总额及扣除社保个人承担部分的构成内容，其余月份与被告提供的工资明细构成内容一致。本院认为，原告每月基本工资1,631元，2015年9月起调整为2,000元，原告每月工资收入中除基本工资外，另有金额不等的奖金、加班工资及工龄补贴。根据原告确认的每月工资总额及部分月份的工资明细，结合原告的每月工资构成，被告申馨营销公司主张每月支付加班费的数额具有较高的可信度，本院对被告申馨营销公司提交的2013年11月至2015年10月工资明细的真实性予以确认。原告以其部分月份未收到短信及收到部分月份的短信内容仅有工资总额为由否认被告支付加班工资的金额，本院难以认可。综上，本院酌定2013年11月20日至2015年10日31日期间已支付加班工资13,215元。根据相关规定，经劳动保障行政部门批准实行综合计算工时工作制的用人单位，劳动者综合计算工作时间超过法定标准工作时间的，应当视为延长工作时间，并按照不低于劳动者本人小时工资标准的150%支付工资；用人单位在法定休假节日安排劳动者工作的，按照不低于劳动者本人日或小时工资标准的300%支付工资。2013年11月20日至2015年11月6日期间，原告存在延时加班678.5小时、国定节假日加班158小时，被告申馨营销公司应支付原告该期间的延时加班工资、国定节假日加班工资15,856.04元，扣除已支付加班费13,215元，被告申馨营销公司还应支付原告2013年11月20日至2015年11月6日期间加班费差额2,641.04元。本案原告与被告申馨营销公司签订劳动合同，双方建立劳动关系，被告申馨营销公司提供其与被告雀巢公司签某某服务合同，主张其与被告雀巢公司系业务承包关系，原告虽对被告申馨营销公司提供的服务合同的真实性有异议，但未能提供反驳证据，而双方劳动合同中明确约定基于被告申馨营销公司与被告雀巢公司签某某服务合同，原告代表被告申馨营销公司为客户雀巢公司提供服务，并不意味原告与客户之间存在雇佣或用工关系，原告亦无证据证明被告申馨营销公司与被告雀巢公司之间系劳务派遣关系，被告雀巢公司为其用工单位，原告主张被告雀巢公司为其用工单位，要求被告雀巢公司对被告申馨营销公司支付款项承担连带责任的诉讼请求，本院不予支持。被告雀巢公司、第三人申馨外服公司经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，放弃应诉抗辩权利，应依法承担因此而产生的法律后果。依照《中华人民共和国劳动法》第三条第一款、《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下：一、被告上海申馨市场营销服务有限公司于本判决生效之日起五日内支付原告商清华办理健康证费用150元；二、被告上海申馨市场营销服务有限公司于本判决生效之日起五日内支付原告商清华2015年度4天未休年休假工资1,112元；三、被告上海申馨市场营销服务有限公司于本判决生效之日起五日内支付原告商清华违法终止劳动合同赔偿金27,207元；四、被告上海申馨市场营销服务有限公司于本判决生效之日起五日内支付原告商清华2013年11月20日至2015年11月6日期间加班费差额2,641.04元;五、驳回原告商清华的其余诉讼请求。负有金钱给付义务的当事人，如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，免予收取。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。审 判 长  薛 瑾人民陪审员  樊大林人民陪审员  陆振华二〇一六年十月十日书 记 员  孙倩雯附：相关法律条文一、《中华人民共和国劳动法》第三条劳动者享有平等就业和选择职业的权利、取得劳动报酬的权利、休息休假的权利、获得劳动安全卫生保护的权利、接受职业技能培训的权利、享受社会保险和福利的权利、提请劳动争议处理的权利以及法律规定的其他劳动权利。……二、《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。三、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。四、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。