辽宁省葫芦岛市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽14民终736号上诉人（原审原告）：张欢，女，1986年4月6日出生，满族，个体，住葫芦岛市龙港区。委托诉讼代理人：徐克章，辽宁朗元律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：郭立莹，女，1978年6月5日出生，汉族，银行职员，住葫芦岛市龙港区。委托诉讼代理人：韩玲玲，辽宁兴连律师事务所律师。上诉人张欢因与被上诉人郭立莹民间借贷纠纷一案，不服葫芦岛市龙港区人民法院（2020）辽1403民初2457号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月24日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。上诉人张欢及其委托诉讼代理人徐克章，被上诉人郭立莹及其委托诉讼代理人韩玲玲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张欢上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持张欢的诉请或将本案发回重审；由郭立莹承担本案一、二审诉讼费及保全费。事实和理由：1、一审法院在案由释明上作了错误引导。一审庭审时，法官提示在案由选择上是选择立案案由“金融借款合同纠纷”，还是选择“民间借贷纠纷”。张欢选择了“民间借贷纠纷”。原因为：第一，张欢与郭立莹之间开始是委托理财关系，当普顿外汇平台不能向张欢返还本息时，张欢终止了委托理财关系，郭立莹按照原来的承诺，愿意承担张欢理财亏损的100万元(因为郭立莹坚信普顿外汇平台不返本返息是在暂时的)，并以借条的形式予以确定。郭立莹出具借条的行为已构成债的加入，与张欢形成了新的债权债务关系。第二，借条上的50万元是郭立莹主动向张欢借的钱，为张欢投资理财、挣钱还张欢150万元(后期偿还了285000元)。借条签订后张欢虽然没有履行现实交付，但张欢同意郭立莹从应返还给张欢的270万元理财(委托郭立莹的另一理财产品)本金中扣除。郭立莹返还理财本金时只返还了220万元，其中50万元已被郭立莹扣除。该交付方式属于民法中的简易交付，完全符合法律规定，理应认定为民间借贷关系，郭立莹承担民间借贷的保证责任。第三，张欢与郭立莹的委托理财关系属于保本保息理财，根据最高人民法院《关于委托理财案件的若干法律问题的指导意见》，“当事人双方在委托理财合同中约定保证本息固定回报条款，属‘名为委托、实为借贷’之情形，应认定双方成立借款合同关系，以借款合同纠纷确定案由，并适用相关法律、行政法规和司法解释的规定”张欢与郭立莹之间委托理财关系应属于上述情形。由于张欢与郭立莹的纠纷不可能是“金融借款合同纠纷”，一审法官让张欢在案由上“二选一”，张欢只能选择“民间借贷纠纷”(这里包含了100万的担保和借款50万委托投资理财)。如果张欢选择的案由不符合案件事实，不能涵盖借条所涉的150万元，法官应进一步释明，但一审法官未释明却作了错误引导。根据最高人民法院法[2011]42号的通知：“当事人起诉的法律关系与实际诉争的法律关系不一致的，人民法院结案时应当根据法庭查明的当事人之间实际存在的法律关系的性质，相应变更案件的案由。”一审法官没有这样做，直接驳回张欢的诉讼请求，违反法律相关规定。张欢认为，150万元包含了两个性质不同的款项、涉及两个诉争法律关系，可确定一个大案由：合同纠纷。按照法[2020]347号规定，新案由为：“债务加入纠纷”和“民间委托理财合同纠纷”。如果该案由仍与案件事实不符，由二审法院进一步释明引导。2、一审法院审理该案不符合民间借贷纠纷的一般程序，双方当事人对其自愿打的借条没有作出合理解释，也没有证据支持法院审理民间借贷纠纷，首先应搞清借条是不是郭立莹所打，150万元是如何形成、如何支付给郭立莹的，郭立莹是否收到了150万元，如果没收到，为何要打150万借条。一审中，郭立莹否认向张欢借过150万元，依然强调她是在受胁迫的情况下打的借条。受胁迫的理由：“怕张欢去她单位闹、怕她家人知道”。郭立莹这一辩解，已经被葫芦岛市龙港区人民法院(2020)辽1403民初539号及葫芦岛市中级人民法院(2020)辽14民终1574号生效民事判决书所否认。那么，郭立莹没有向张欢借钱，为啥给张欢打150万元借条?一审法院并没对借条的形成原因进行依法审理，也没有采信上述已生效的法院判决。相反，张欢用支、收的银行流水及微信聊天记录等证据，证明了150万元的形成过程。即郭立莹按照事先对张欢的承诺，自愿承担为张欢理财所亏损的100万元，并以借条的方式确定由郭立莹承担，又向张欢借50万元用于投资理财翻本还张欢的钱(后以理财返款的形式还了张欢28.5万)。张欢作为原告完成了自己的举证义务。郭立莹辩称：“这50万不是借款，是张欢委托我理财翻本的本金，数额也不是50万，实际上是452530元，且该钱款扣除返还的285000元，只剩下167530元。”按照郭立莹的辩解，既然未借50万，为什么借条是由50万、100万组成?而不是其他数额?对此，郭立莹解释不能自圆其说，应承担举证不能的法律后果。但一审时对郭立莹为何给张欢打150万元借条的原因始终没有审查。一审判决忽略了重要的二点：一是，借条是张欢不在场的情况下(张欢当时在天津)，郭立莹当着张欢的姐姐张新的面主动打的借条。通过借条上的文字叙述，如不能作出合理解释，拿不出相应证据，依法应作出有利于相对方(张欢)的解释才正确。二是，该判决否认了葫芦岛市龙港区人民法院(2020)辽1403民初539号及葫芦岛市中级人民法院(2020)辽14民终1574号生效民事判决书，即：“借条不能认定是在受胁迫的情况下形成的”。一审判决实际等于否认了借条的合法性。3、一审法院对案涉借条中150万元的性质认定存在错误，既不符合事实，也不符合法律规定首先，案涉借条是郭立莹自愿给张欢打的，打借条时没有受到任何胁迫、欺骗，也不存在显失公平。这已被生效的法院判决所认定。郭立莹系完全民事行为能力人，且是银行工作多年的老员工，应该知道打借条的法律后果，因为郭立莹承诺我保本保息，才承担张欢理财亏损的100万元。郭立莹又向张欢借50万元，再理财翻本，也为郭立莹偿还承诺张欢的100万，体现的是郭立莹为张欢保本保息、双方形成了新的委托理财关系。这是借条150万形成的原因。该借条是郭立莹的真实意思表示，且不违反法律法规强制性规定，该民事法律行为应认定为有效。其次，一审法院认定50万借款“从郭立莹应返还其投资款中扣除的，此情形不符合民间借贷的一般习惯”，该认定不符合法律规定。从张欢银行卡流水和微信聊天记录可知，张欢分五次将270万元转入郭立莹亲属的账号中，委托郭立莹帮助理财。张欢决定撤资后，该项理财盈利47470元(郭立莹核算的盈利额)，但郭立莹共返给张欢2247470元，其中还应返还的50万作为借款由郭立莹扣下。基于此次借款，郭立莹给张欢打了150万的借条(含前期主动承担的100万元的损失)。郭立莹借钱的目的是想继续购买理财产品，以便还张欢前期亏损的100万元。这与借条所载的借款数额及借款目的完全相符。但一审法院因郭立莹不认可，便否认了这一事实，而且还认为“此情形不符合民间借贷的一般习惯”。根据《民法典》226条的规定，上述情形属于典型的简易交付方式。由于郭立莹借款之前已经占有张欢270万的理财本金未归还，张欢同意郭立莹在该款项中扣除，便完成了交付，借款合同即生效。该交付方式在民间借贷中并不少见，也完全符合法律规定。第三，一审法院认定“张欢自认100万元系其投资普顿外汇亏损款，而非实际向郭立莹的出借款”，该认定忽视了亏损款已转化了新的债权债务关系的事实。按照张欢与郭立莹委托理财关系及事先承诺，张欢后来的理财亏损，是郭立莹自愿承担的100万元，并以签订借条的方式加以确认，则表明双方对投资理财款进行了结算处理，委托理财关系已经终结，郭立莹的行为已经构成了并存的债务承担，根据《民法典》552条的规定，张欢有权要求郭立莹在自愿承担的债务范围内承担连带债务。另外，根据《民法典》第7条规定，“民事主体从事民事活动，应当遵循诚信原则，秉持诚实，恪守承诺。”郭立莹以借条形式，与张欢达成的补偿协议系双方当事人的真实意思表示，内容合法，不违反法律禁止性规定，不违反公序良俗，应受到法律保护，郭立莹理当履行其到期债务。第四，借条中的150万实际包含了100万元的欠款和50万元的借款。但郭立莹打借条时没有作明确区分，其责任并不在张欢。如果是张欢起草借条，将会注明：150万借款，其中100万是郭立莹自愿承担为张欢投资理财亏损的钱；另外50万元，是郭立莹向张欢借的投资理财款(郭立莹将从应返还给张欢的理财款中扣取)。郭立莹向张欢打借条时，我未在现场，借条的内容均由郭立莹起草，作为银行系统的老员工，对借条和欠条的法律区别应比我专业，对借条性质的认定双方出现歧义时，应根据150万元款项形成的原因做出有利于非合同起草人认定，而不能机械地认为借条项下的款项未现实交付，即认为该借条不生效。如果法院如此认定，将导致借条可以随便打、其内容可以随意写，只要未现实交付借款，借条即不生效。综上，一审就案由问题审理程序违法，判决完全按照郭立莹的辩解认定案件事实，惘顾了客观事实和证据，且适用法律不当。根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民法典》有关担保制度的解释第36条和最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第53条的规定，请二审依法改判，支持张欢诉讼请求或发回重审。郭立莹答辩称，1、本案案件事实清楚，张欢是依据郭立莹2019年12月21日向其出具的《借条》诉至法院。该借条载明是郭立莹因急需资金周转特向张欢借到150万元。显然，该借条约定的资金郭立莹并未实际收到，通过张欢一审时陈述可知，双方根本没有实际发生过借贷关系。2、张欢看到借款关系不成立后，又试图主张双方是委托理财关系。本案涉及两笔理财，第一笔100万元的普顿外汇理财，根据一审时双方举证、质证情况，双方根本不存在委托理财合同关系。郭立莹曾向法庭提交了从2018年12月9日开始的微信聊天记录。该微信记录可以证明的是张欢有余钱，总是试图向寻找挣钱的机会，一再问郭立莹做了哪些理财产品，郭立莹在张欢一再追问的前提下，告诉自己正在投资普顿外汇理财，并且告知这个不是银行的理财产品，是外汇投资。让张欢先少理投资，观察看看，谨慎入市。张欢之所以分五次投资，正是因为郭立莹的告知，所有投资均有风险，让其自己谨慎投资。郭立莹仅是知道张欢投资，该投资款项也是汇入平台账户内，所得516221.89元收益也是转入张欢自己账户内。因此，双方对于该笔理财根本不存在委托关系。另外，张欢在本次投资亏损的数额不是100万元，而是883588.11元。3、第二笔50万元的投资理财形成过程。2019年12月，张欢曾向郭立莹投资过一个不对外开放的270万元理财。张欢因普顿外汇的失利，在该理财还未到赎回期就要求郭立莹赎回理财产品。郭立莹找人接盘了该理财，向其返还了2247470元。因这期间，张欢闹到郭立莹单位，逼迫郭立莹帮助其理财翻本，强制郭立莹让其用剩余的452530元为其翻本。这才有了后一笔50万元理财的事实。该理财产品在一审时张欢也承认给其返回了285000元，所以该理财的亏损也仅是167530元。4、张欢主张郭立莹是属于债的加入或债务承担，并无法律依据，也与客观事实不符。郭立莹向其出具的是借条，并不是债务承担协议书或债的加入承诺书。张欢自己投资理财亏损与郭立莹无关。另外，张欢亏损不是150万元，仅是100万元出头，郭立莹更不可能超额承担债务。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。张欢向一审法院起诉请求：判令郭立莹偿还张欢1215000元，并以1215000元为基数，从2020年3月22日起，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算支付利息至清偿完毕止；由郭立莹承担本案诉讼费。一审法院认定事实：张欢原系郭立莹在银行工作期间的客户。2018年12月，郭立莹告知张欢普顿外汇收益不错，张欢在郭立莹的指导下自愿购买了相应的产品。张欢于2018年12月19日至2019年6月11日，分8笔将1399810元汇入厦门拓善达商贸有限公司等6个第三方平台账户中，自2019年1月16日起至2019年11月8日止，第三方账户分34笔将投资收益共计516221.89元打入张欢账户。后普顿外汇未能继续回款。张欢称对于其投资普顿外汇的损失郭立莹承诺帮其承担其中的100万元。2019年12月，张欢继续委托郭立莹购买理财产品，张欢于2019年12月6日及12月11日分5笔将270万元汇入郭立莹指定的张凯、牛振之账户，而后张欢决定撤资，郭立莹通过郭凤彬账户向张欢返款共计2247470元。张欢称郭立莹应当返还其的本金为270万元，利息47470元，共计2747470元，而郭立莹实际返还2247470元，差额50万元（2747470元-2247、470元）应为郭立莹向其借款。郭立莹对此不予认可，称差额应为452530元并不是借款而是张欢委托其继续理财的投资款。2019年12月21日，郭立莹向张欢出具《借条》，载明：今因急需资金周转，特向张欢借到现金壹佰伍拾万元，借款日期2019年12月21日至2020年3月21日（借款3个月），定于2020年3月21日全部归还，以此为据。经庭审可知，该《借条》涉及的150万元款项中的100万元系因投资普顿外汇过程中所产生的，50万元为投资270万元过程中产生的。《借条》签订后，张欢称郭立莹向其偿还借款共计285000元，郭立莹对数额予以认可，但对款项性质不予认可，称285000元系张欢委托其继续理财所得的收益。现张欢因郭立莹未偿还借款，故诉至法院，要求判如所请。上述事实，有双方当事人陈述、银行流水、微信聊天记录、借条等证据材料载卷，经一审法院庭审质证可以认定。一审法院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实应当提供证据加以证明。经庭审可知，张欢自认100万元系其投资普顿外汇亏损款，而非实际向郭立莹的出借款；张欢主张的50万元，其称该50万元确实没有实际给付郭立莹而是从郭立莹应返还其投资款中扣除的，此情形不符合民间借贷的一般习惯，郭立莹对此亦予以否认，以上两种情形与郭立莹为其出具《借条》中所载“今因急需资金周转，特向张欢借到现金壹佰伍拾万元”所体现的借款目的、借款给付方式均不相符，无法证明双方之间存在真实的借贷关系，张欢依据民间借贷关系主张权利，一审法院无据支持。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：驳回张欢的诉讼请求。案件受理费15735元,保全费2770元，合计18505元，由张欢负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：与一审判决认定的事实一致。本院认为，一审庭审时，张欢明确表示本案应以民间借贷纠纷予以审理，一审法院确定本案案由为民间借贷纠纷，并无不当。经审理可知，郭立莹向张欢出具的150万元《借条》为两笔款项组成，第一笔款为100万元，系张欢投资普顿外汇产生的亏损；第二笔款为50万元，系张欢投资270万元购买理财产品，返本付息后产生的差额。该两笔款项均与案涉《借条》所载明的借款用途和借款给付方式不符。张欢主张郭立莹承诺为其承担投资普顿外汇亏损的案涉100万元，郭立莹对此予以否认，张欢亦无充分的证据予以证明。关于第二笔款50万元，郭立莹除对金额不予认可外，亦主张该笔款不是借款而是张欢继续委托其投资理财的投资款。张欢虽以案涉《借条》诉请郭立莹偿还所涉借款，但是从双方当事人的陈述及本案现有证据来看，难以认定张欢与郭立莹之间具有借贷合意。现有证据不能证明本案存在真实的民间借贷法律关系。一审法院判决驳回张欢诉请，并无不当。如果张欢认为双方之间存在其他法律关系，可以另行主张权利。综上所述，张欢的上诉请求，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费15735元，由张欢负担。本判决为终审判决。审判长  郭彪审判员  陈瞳审判员  朱丹二〇二一年五月十七日法官助理孙敬伟书记员王田芃本判决书援引的相关法律条款：1、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条“第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……”