新疆维吾尔自治区高级人民法院民 事 裁 定 书（2021）新民申726号再审申请人（一审本诉原告、反诉被告，二审上诉人）：山西约翰芬雷设计工程有限公司，住所地山西省太原市。法定代表人：尚爱民，该公司董事长。委托诉讼代理人：朱赤浩，北京市安衡律师事务所律师。委托诉讼代理人：肖泽军，上海市锦天城律师事务所律师。被申请人（一审本诉被告、反诉原告，二审上诉人）：哈密市和翔工贸有限责任公司，住所地新疆维吾尔自治区哈密市。法定代表人：尚文凯，该公司总经理。委托诉讼代理人：路万朋，男，该公司员工。委托诉讼代理人：刘麟，北京德恒（乌鲁木齐）律师事务所律师。再审申请人山西约翰芬雷设计工程有限公司（以下简称约翰芬雷设计公司）与被申请人哈密市和翔工贸有限责任公司（以下简称和翔公司）缔约过失责任纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区哈密市中级人民法院作出的（2020）新22民终701号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。约翰芬雷设计公司申请再审称，一、原一、二审判决认定该案属于缔约过失责任明显缺乏证据证明。本案双方已经形成了稳定可持续履行的建设工程施工合同关系。通过原审查明事实，一是我公司已于2017年4月18日收到中标通知书，双方已经完成了要约和承诺，形成了建设工程施工合同关系。二是中标后我公司已经为和翔公司完成了部分设计工作，双方已经进入建设工程合同实际履行阶段。三是中标后，我公司已经为建设单位组织了合同约定的设备招标，建设单位也派人参加，并参加对方组织的技术会议，双方已经持续深入，进入到建设工程合同深入履行阶段。综上，从双方合意、合同履行，本案属于建设工程施工合同纠纷。二、一审法院不支持利润损失，二审法院推翻司法鉴定意见，以投标文件中投标标价定设计费损失明显不当，缺乏法律依据。一审法院以本案属于缔约过失责任为由，对我方的利润损失6112527.51元不予认定。事实上，本案属于建设工程施工合同纠纷，违约方应当承担我方的利润损失。二审法院同样以缔约过失责任为限，不予支持我方的利润损失，双方已经形成了建设工程施工合同关系，相对方应当对守约方的利润损失进行赔偿。关于设计费损失：一审法院认定该部分的损失为3001500元是正确的，二审法院按对一审法院经过司法鉴定认定的设计费损失3001500元在没有法律依据的情形下进行改判。即使是缔约过失责任，也应当以实际损失为限，本案损失部分，一审法院已经委托了新疆嘉思特价格评估中心鉴定，并作出鉴定结论。二审法院一方面认定双方属于缔约过失责任，一方面又依据和翔公司在投标阶段的报价，认定设计费为120万元，该设计费只是我方综合权衡整个项目得到履行后的综合协调，并非我方的实际设计费损失。二审法院据此改判依据不足。综上，被申请人违反诚实信用原则，损害我方合法权益，特此依法申请再审。和翔公司答辩称，一、案涉合同未成立，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。案涉项目是EPC总承包模式的建设工程项目，双方对招投标程序后未签订合同的问题发生争议，应当适用《中华人民共和国招标投标法》的规定，招标人和中标人应当签订书面合同。同时，根据案涉招标文件第四章第1.5项之约定：“发包人与承包人在合同书上签字并盖章后，合同生效”，无论是根据法律规定或者是双方约定，案涉合同并未成立。二、设计费损失120万元已经是顶格判决，再审请求无事实和法律依据。约翰芬雷设计公司在投标文件中对勘察设计费投标价为120万元，费用清单中包括了工程地质勘查、施工图设计、非标设计、施工图预算编制、竣工图，合并报价120万元。因案涉合同未成立，约翰芬雷设计公司实际发生的仅为前期工作，费用清单中的施工图预算编制、竣工图都没有进行，二审法院在认定设计费用时已经按照投标价格全部予以支持，足以补偿约翰芬雷设计公司的实际损失和履行合同可得利润。约翰芬雷设计公司提出的不平衡报价问题，如果其采取此种手段投标，那么现在应当由其承担相应的法律后果。三、约翰芬雷设计公司主张的可得利益损失不存在。案涉项目为EPC总承包模式的交钥匙工程，固定总价本就存在利润风险，更何况案涉项目并未全面实际履行，是否盈利及盈利多少均具有不确定性，本案实际情况是2017年-2018年钢材价格、人工费价格均发生了暴涨，约翰芬雷设计公司主张的可得利益损失不存在也不具有可预见性。本院经审查认为，本案双方当事人争议的焦点为：一、和翔公司在约翰芬雷设计公司中标后未与其签订书面合同应当承担何种性质的法律责任的问题；二、二审判决和翔公司向约翰芬雷设计公司赔偿损失120万元有无事实和法律依据。一、和翔公司在约翰芬雷设计公司中标后未与其签订书面合同应当承担何种性质的法律责任的问题。根据《中华人民共和国招标投标法》第四十六条第一款规定：“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。”该法第四十五条规定：“中标人确定后，招标人应当向中标人发出中标通知书，并同时将中标结果通知所有未中标的投标人。中标通知书对招标人和中标人具有法律效力。中标通知书发出后，招标人改变中标结果的，或者中标人放弃中标项目的，应当依法承担法律责任。”招标人一旦宣布确定中标人，就构成对中标人的承诺。承诺作出后，招标人和中标人各自都有权利要求对方签订合同，也有义务与对方签订合同。因此，约翰芬雷设计公司于2017年4月18日收到《中标通知书》后，《中标通知书》对约翰芬雷设计公司、和翔公司具有法律约束力，双方形成了由招投标文件所确定的权利义务关系，本案双方当事人的权利义务，应当依照和翔公司的《招标文件》、约翰芬雷设计公司的《投标文件》、中标通知书及相关证据予以认定。根据和翔公司的《招标文件》第7.5.2条约定：“发出中标通知书后，招标人无正当理由拒签合同的，招标人向中标人退还中标保证金；给中标人造成损失的，还应当赔偿损失。”现和翔公司未按照中标通知书的约定与约翰芬雷设计公司订立书面合同，应属违约行为，应当依法承担违约责任。二、二审判决和翔公司向约翰芬雷设计公司赔偿损失120万元有无事实和法律依据。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款规定：“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。”本案事实发生在民法典施行前，故本案适用当时的法律、司法解释的规定。《中华人民共和国合同法》（1999年3月15日颁布，1999年10月1日起施行）第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”对于损失赔偿额的确定，《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”本案中，根据原审查明事实，《招标文件》第二章投标人须知规定：投标人须知前附表中1.5费用承担和设计成果补偿对应为“不补偿”。1.5费用承担和设计成果补偿1.5.1投标人准备和参加投标活动发生的费用自理。1.5.2约定招标人对符合招标文件规定的未中标人的设计成果进行补偿的，按投标人须知前附表规定给予补偿，并有权免费使用未中标人设计成果。约翰芬雷设计公司在投标文件中《投标报价汇总表》对勘察设计费投标价为120万元，勘察设计费清单中包括了工程地质勘查，施工图设计、非标设计、施工图预算编制、竣工图合计报价是120万元，其余报价清单部分不包含设计类费用。故可知本案中，如双方之间合同得以履行完毕，约翰芬雷设计公司得以获得合同项下利益为在120万元的基础上扣减相应成本，但所得利润不能超过合同报价。约翰芬雷设计公司提出意见称，招标文件上的设计费与其主张的设计费损失并非同一概念，该公司主张的设计费损失是基于合同不能履行情况下的实际损失，而招标文件中的设计费报价仅为在合同进入到履行阶段后的施工图纸部分设计工作，鉴定报告中设计包括三个阶段，招标文件中仅是施工图纸部分。还提出工程总价为8700万元的案涉项目设计类费用不可能仅有120万元的主张。对此，人民法院在计算和认定可得利益损失时，应当综合运用可预见规则、减损规则、损益相抵规则以及过失相抵规则等，从非违约方主张的可得利益赔偿总额中扣除违约方不可预见的损失、非违约方不当扩大的损失、非违约方因违约获得的利益、非违约方亦有过失所造成的损失以及必要的交易成本。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十条规定：“当事人签订的建设工程施工合同与招标文件、投标文件、中标通知书载明的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款不一致，一方当事人请求将招标文件、投标文件、中标通知书作为结算工程价款的依据的，人民法院应予支持。”根据该司法解释，和翔公司与约翰芬雷设计公司最终虽未签订书面合同并继续履行合同，但本案双方当事人的权利义务，应当依照和翔公司的《招标文件》、约翰芬雷设计公司的《投标文件》、中标通知书及相关证据予以认定，现有证据无法证实双方就设计类费用达成其他协议，约翰芬雷设计公司主张设计费用应当以其他方式计算没有依据。对于约翰芬雷设计公司依据鉴定结论主张的可得利益损失6112527.51元，鉴定结论系双方在纠纷已经产生后作出，且鉴定所得金额远超过《招标文件》报价，亦不符合可预见性原则。综上所述，原审法院按照约翰芬雷设计公司《招标文件》中设计类费用的报价120万元作为和翔公司赔偿损失的依据并无不当。综上，约翰芬雷设计公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款之规定，裁定如下：驳回山西约翰芬雷设计工程有限公司的再审申请。审  判  长   祁 万 杰审  判  员   伊   利审  判  员   葛 瀚 文二 〇 二 一 年 五 月 十 四 日法 官 助 理   毛 静 怡书  记  员   傲云才次克