河北省邢台市中级人民法院 民 事 裁 定 书 （2021）冀05民终1450号 上诉人（原审原告）：董桂鹏，男，1983年8月10日出生，汉族，住河北省邢台市清河县凯旋城西区。 委托诉讼代理人：董焕刚，男，1962年11月27日出生，汉族，高中文化，经商，住清河县，系上诉人的叔叔。 委托诉讼代理人：齐增林，河北振环律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：苏廷喜，男，1960年2月17日出生，汉族，住邯郸市永年县。 被上诉人（原审被告）：杨洪亮，男，1971年3月10日出生，汉族，住邯郸市鸡泽县。 被上诉人（原审被告）：薛占杰，男，1981年10月6日出生，汉族，住邯郸市永年县。 被上诉人（原审被告）：苏自林，男，1973年4月28日出生，汉族，住邯郸市永年县。 被上诉人（原审被告）：李季瑛，女，1971年6月26日出生，汉族，住邯郸市永年县。 被上诉人（原审被告）：邯郸市嘉烨房地产开发有限公司，住所地邯郸开发区文明路9号工商联会馆4号楼14层。 法定代表人：苏廷喜，系该公司董事长。 上诉人董桂鹏因与被上诉人薛占杰、苏自林、李季瑛、邯郸市嘉烨房地产开发有限公司（以下简称嘉烨公司）、苏廷喜、杨洪亮民间借贷纠纷一案，不服河北省清河县人民法院（2020）冀0534民初382号之二号民事裁定，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。 董桂鹏上诉请求，撤销一审裁定，指令一审人民法院审理本案或中止诉讼。事实理由：首先、从事实上看，本借款不属于非法吸收公众存款性质。嘉烨地产的法定代表人苏廷喜和我叔叔董焕刚是同学关系，他们经常走动，彼此北常了解，由此我与苏廷喜也熟悉，借款用于苏廷喜企业暂时周转，利息也是他说的，苏廷喜在借款时也未向补会公开宣传。该借款是苏廷喜从几百里外的邯郸专门找到清河借用的，对象明确具体。根据《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第二款的规定，未向社会公开宣传，在亲友或者单位内部针对特定对象吸收资金的，不属于非法吸收或者变相吸收公众存款。所以本借款不属于非吸。第二、如确需等待公安机关的审查结论，应中止诉讼。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第七条：民间借贷纠纷的基本案件事实必须以刑事案件的审理结果为依据，而该刑事案件尚未审结的，人民法院应当裁定中止诉讼。根据该条规定，如本案须以刑事案件审理结果为依据，也应中止诉讼，而不应驳回。 被上诉人薛占杰、苏自林、李季瑛、嘉烨公司、苏廷喜、杨洪亮未提交答辩意见。 董桂鹏向一审法院起诉请求：依法判决被告苏廷喜、杨洪亮、薛占杰、苏自林、李季瑛、嘉烨公司共同连带偿还原告借款本金624万元及至借款还清为止的利息至起诉日利息为300万元。 一审法院认定事实：原告原系河北冀岩水泥有限公司的股东，原告系因叔叔董焕刚和被告苏廷喜是朋友关系而认识。2014年7月28日，由董焕刚介绍，原告与被告苏廷喜、杨洪亮、薛占杰、苏自林、李季瑛、嘉烨公司签订保证担保借款合同，约定六被告借原告1,000万元，收款账户为苏自林的农行账号，借款期限为2014年7月29日至2014年9月27日，月利率为2%，每月29日前付清利息，保证人为邯郸市商联担保有限公司、邯郸市金鼎房地产开发有限公司。原告还让六被告在“借贷客户须知”上签字，须知的主要内容为除借款合同约定的事项外，原告又加收了每月2%的服务费。2014年7月29日，原告分两笔向被告苏自林银行卡打入460万元和500万元，总计960万元，苏廷喜为原告出具借款1,000万元的收条。借款到期后，原告未将本金收回。自2014年8月29日至2017年9月30日被告分42笔转给原告7,481,520元。其中2014年10月8日，被告偿还200万元，10月17日偿还20万元，次日偿还40万元，当月31日偿还7万元，连同2016年9月29日至2017年1月14日被告转给原告的10笔共计367万元，原告计入了偿还的本金，扣减了30笔计2,960,760元的利息，6笔计850,760元的服务费。原告于2017年9月20日向本院起诉借款人和保证人。2017年12月6日，邯郸市永年区公安局根据公司账目向本院致函，内容为2017年8月13日该局对嘉烨公司涉嫌非法吸收公众存款立案侦查，在侦查过程中发现嘉烨公司于2014年7月28日非法吸收董桂鹏资金1,000万元。根据2014年3月25日《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》第七条之规定，人民法院在审理民事案件或者执行过程中，发现有非法集资犯罪嫌疑的，应当裁定驳回起诉或者中止执行，并及时将有关材料移送公安机关或者检察机关。公安机关、人民检察院、人民法院在侦查、起诉、审理非法集资刑事案件中发现与人民法院正在审理的民事案件属于同一事实，或者被执行的财物属于涉案财物的，应当及时通报相关人民法院，人民法院经审查认为确属涉嫌犯罪的，依照前款规定处理。本院于2017年12月8日作出（2017）冀0534民初1820号民事裁定书，驳回原告的起诉。原告认为涉案借款不属于非法吸收公众存款的范围，又向本院对借款人提起诉讼。被告嘉烨公司认为，涉案资金属于非法吸收公众存款罪的范围，应由公安机关处理，驳回原告起诉，被告偿还的欠款都应计入本金。被告嘉烨公司庭审时提交了2020年10月8日以邯郸市永年区公安局出具给贺炳天的拘留通知书，主要内容为2020年10月9日21时将涉嫌非法吸收公众存款罪的苏廷喜刑事拘留，羁押在永年区看守所，以证明本案属于涉嫌非法吸收公众存款。 一审法院认为，被告苏廷喜、杨洪亮、薛占杰、苏自林、李季瑛经合法传唤未到庭，视为放弃质证权。原、被告对对方提交的证据无异议，予以采信。被告嘉烨公司提交的2020年10月8日的拘留通知书，1.证明目的是本案涉嫌嘉烨公司非法吸收公众存款罪。嘉烨公司涉嫌非法吸收公众存款与本案并无必然联系，但不据此认定本案涉嫌非法吸收公众存款；2.在开庭审理后被告嘉烨公司才提供被告苏廷喜的下落，此前，本院已邮寄送达开庭传票给苏廷喜和嘉烨公司，地点都是嘉烨公司经营地点，签收人都是嘉烨公司的员工王天宇，时间均为2020年9月18日。嘉烨公司已收到本院邮寄的开庭传票并委托代理人到庭参加诉讼，证明王天宇已将两个开庭传票邮件转给苏廷喜，认定苏廷喜也收到了开庭传票。被告苏廷喜有充分的时间为参加诉讼做准备。如果被告苏廷喜愿意参加诉讼，也应于拘留后告知公安机关，由公安机关在开庭审理前与本院联系，以确定开庭地点。现嘉烨公司出具了委托授权手续，而苏廷喜没有到庭参加诉讼，也没有委托邯郸市永年区公安机关说明情况，说明苏廷喜不愿意参加诉讼，认定苏廷喜为无故不到庭。最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）法释[2010]18号第一条规定，违反国家金融管理法律规定，向社会公众，包括单位和个人吸收资金的行为，同时具备下列四个条件的，除刑法另有规定的以外，应当认定为刑法第一百七十六条规定的非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款：一、未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金；二、通过媒体推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传；三、承诺在一定期限内以货币实物、股权等方式还本付息或者给付回报；四、向社会公众即社会不特定对象吸收资金。未向社会公开宣传，在亲友或单位内部针对特定对象吸收资金的，不属于非法吸收或者变相吸收公众存款。原告和被告之间的借款，是通过原告的叔叔与被告苏廷喜系同学关系建立后形成熟人关系的行为，不属于苏廷喜或者其作为法定代表人的嘉烨公司与不特定人员之间的行为，不属于《解释》前款第一、二、三、四项的规定，而属于后款规定。原告没有向公安机关申报，主观上否认参与涉嫌非法吸收公众存款。公安机关是根据嘉烨公司审计账目名册的统计向我院发函，以引起注意，并非生效裁判文书。邯郸市永年区公安局依据嘉烨公司账目通知原告到案，不必然构成原告作为嘉烨公司非法吸收公众存款的参与人。从特征上看，原告排除在涉嫌非法吸收公众存款罪参与人之外。根据2014年3月25日《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》第七条之规定，人民法院也有审查、甄别是否属于涉嫌犯罪的职责。但是，毕竟邯郸市永年区公安局尚未认定原告是否属于其受理的刑事案件涉嫌非法吸收公众存款的参与人。原告应等待公安机关出具结论后再行起诉。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十四条第三项、第一百五十四条第一款第三项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百零八条第三款规定，一审法院裁定：驳回原告董桂鹏的起诉。 本院认为，人民法院应当保障当事人依法享有的起诉权利。对符合起诉条件的起诉必须受理，对不符合起诉条件的不予受理。上诉人董桂鹏依据借款合同起诉符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九规定的起诉形式要件，人民法院应当依法审理。本案在嘉烨公司涉嫌非法吸收公众存款案刑侦结束前即驳回当事人起诉系法律适用不当，本院予以纠正。 依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十一条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十二条规定，裁定如下： 一、撤销河北省清河县人民法院（2020）冀0534民初382号之二民事裁定； 二、本案指令河北省清河县人民法院审理。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 温立营 审 判 员 李 涛 审 判 员 葛丽娟 二〇二一年五月十三日 法官助理 杜安龙 书 记 员 郝 岩