贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）黔27民终894号 上诉人（一审被告）：四川金海建设有限公司，住所地四川省泸县经济开发区。 法定代表人：冯建华，该公司总经理。 委托诉讼代理人：白禄，北京瀛和律师事务所律师。 被上诉人（一审原告）：刘加明，男，汉族，1957年11月6日生，四川省富顺县人，住四川省富顺县。 委托诉讼代理人：王雯征，贵州义文律师事务所律师。 委托诉讼代理人：叶思颖，贵州义文律师事务所实习律师。 一审被告：唐厚彬，男，汉族，1972年2月17日生，四川省富顺县人，住四川省富顺县。 一审被告：贵州鉴诚房地产开发有限公司，住所地贵州省瓮安县雍阳镇河滨社区半月山巷安置房1号楼5-1号。 法定代表人：李明松，该公司总经理。 委托诉讼代理人：黄家华，贵州公达律师事务所律师。 上诉人四川金海建设有限公司（以下简称金海公司）因与被上诉人刘加明及一审被告唐厚彬、贵州鉴诚房地产开发有限公司（以下简称鉴诚公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省瓮安县人民法院（2020）黔2725民初2791号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月23日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本院于2021年5月11日组织双方进行法庭调查，上诉人金海公司委托诉讼代理人白禄，被上诉人刘加明委托诉讼代理人王雯征，一审被告唐厚彬及一审被告鉴诚公司委托诉讼代理人黄家华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 金海公司上诉请求：撤销（2020）黔2725民初2791号民事判决，驳回刘加明针对金海公司的诉讼请求，本案案件受理费全部由刘加明承担。事实及理由：一、虽然合同约定包工包料，但实际履行过程中，几乎所有材料都是由金海公司委托赵光锋及鉴诚公司采购，刘加明只能主张人工费用，但一审判决在金海公司已提供基本证据证明材料款由鉴诚公司支付的情况下，仍认定刘加明在获得包工包料的施工利润不当。二、在金海公司与刘加明对涉案工程量及工程款未达成结算协议的情况下，一审判决将第三方机构永明项目管理有限公司出具的统计表作为认定本案工程量及工程款的依据不当。因为永明项目管理有限公司并不是本案委托的司法鉴定机构，既不是金海公司委托，也不是刘加明委托，而是由鉴诚公司在破产重组过程中委托。且该统计表的数据金海公司不认可。三、没有施工资质的施工主体借用有资质的建筑施工企业名义签订的建设工程施工合同无效，借用资质人以自己名义将工程分包、转包他人施工，实际施工人原则上仅可以向借用资质人主张工程价款。刘加明明知唐厚彬与金海公司是挂靠关系，其也知道履行合同的真实交易人是唐厚彬，而非金海公司，应认定刘加明与唐厚彬直接存在合同关系，由唐厚彬直接承担责任。故刘加明对金海公司的诉讼请求应当驳回。 刘加明辩称，刘加明完成的工程量是230多万元，第三方审核报告对刘加明不利，而且结合一审证据看，金海公司主张已向案外人支付的材料款仅18万余元，一审超额支持了材料款。由此，一审判决对金海公司有利，刘加明并没有上诉，已经作了让步，请求驳回金海公司上诉，维持原判。 唐厚彬述称，对一审认定的材料款有异议，其他没有异议。材料是案外人采购的，都是由我与他们对接。 鉴诚公司述称，鉴诚公司不是合同相对方，对金海公司、唐厚彬与刘加明之间发生的合同关系不清楚。 刘加明向一审法院起诉请求：1.判令金海公司、唐厚彬支付刘加明工程款2151866.9元，并以2151866.9元为基数从2018年11月起按照年利率6%计算资金占用费至全部款项付清之日止，鉴诚公司对上述款项承担连带给付责任；2.本案诉讼费用由金海公司、唐厚彬、鉴诚公司承担。 一审法院认定事实：鉴诚公司原企业名称为贵州君诚集团中科鑫诚房地产开发有限公司，金海公司系鉴诚公司位于瓮安县工程的承包人，唐厚彬系金海公司该工程项目负责人。金海公司将其承建的瓮安县工程的水电安装劳务工程分包给刘加明施工。2016年6月18日，金海公司瓮安县北部新城项目部作为甲方，刘加明作为乙方，唐厚彬代表金海公司瓮安县北部新城项目部与刘加明签订了《水电安装施工合同》，并加盖了“四川金海建设有限公司瓮安县北部新城项目部”公章，该合同约定由刘加明对金海公司承建的瓮安县北部新城一期1号、2号、8号地块的水电进行安装。第四条约定：1.承包总价：以图纸平方面积计算总价（或公司与开发商结算面积计算总价）。2.以施工图纸为依据，按建筑面积及变更和甲方签证据实结算。1、2＃楼每平方米60元，8＃地块每平方米68元。承包方式：包工、包料、包辅材。3.消防预埋施工另外结算，转换层以下每平方米6元，转换层以上至封顶每平方米5元，包工、包料只负责前期主体预埋，后期施工与乙方无关。4.临电范围（负责临时水电及主体移动二级箱和及其设备电路安装，二级箱以后及其临时水电安装及维修不在乙方范围）。5.工程主材：品牌，主材由乙方推介三个贵州知名品牌甲方任选其一，但甲方及建设单位不得指定供货商。6.承包范围（1）包工（包前后期预埋及后期安装）；（2）包料（包公共照明、主水主电进户、内外排水及给水避雷材料）；（3）电缆桥架及六平方五芯电缆以上材料不在包料范围，不含六平方五芯电缆。第十条约定工程款的支付，乙方预埋主体工程15层甲方按工程总款的10%付给乙方。预埋主体封顶时甲方按总工程款的40%付给乙方购材料。以后甲方按工程量月进度80%支付乙方。竣工验收后甲方按总余的97%付乙方，预留3%作为保修金。第十三条约定了违约责任，如乙方不履行自己的各项任务，造成工期延误和工程损失，应对甲方的损失给予赔偿，工期不予顺延。如甲方不履行自己的各项义务，造成乙方的损失给予赔偿，工期应给予顺延。前述合同签订后，刘加明遂组织工人进场施工。2018年9月21日，一审法院裁定受理鉴诚公司破产重整案，并指定贵州公达律师事务所为鉴诚公司破产管理人。至鉴诚公司申请破产重整前，刘加明为此停工。 2017年8月1日，金海公司瓮安北部新城项目部与案外人赵光锋签订了《供应合同》，该合同约定，由案外人赵光锋向金海公司承建的瓮安北部新城一期1、2号楼及8号地6、7、8号楼供应黄砂、石子、石粉、加气砖、小米砖、标砖、水泥等建筑材料。刘加明在施工过程中自己采购了一部分水电材料，后经刘加明、金海公司、鉴诚公司各方协商，水电材料及建筑材料由案外人赵光锋供应，由金海公司委托鉴诚公司代为向案外人赵光锋支付建筑材料款及水电材料款。另外，鉴诚公司受金海公司委托，代为向刘加明支付工程款36万元，该款支付于刘加明女婿邓定平的银行账户。 一审法院另查明，鉴诚公司破产重整后，因与金海公司对后续工程施工未达成一致意见，鉴诚公司破产管理人贵州公达律师事务所委托案外人永明项目管理有限公司对瓮安县北部新城商住楼1号地块（1、2号楼）及8号地块6、7、8号楼工程已完工部分的工程款进行了审计核定，其中1号地块1号楼水、电、通风结算审计的工程总费用为2743887.67元，已完成工程费用为698508.85元，未完成工程费用为2045378.82元；1号楼消防工程总费用1714872.41元，已完成工程费用342974.48元，未完成工程费用1371897.93元。1号地块2号楼水、电、通风工程总费用2479500.54元，已完成工程费用913374.52元，未完成工程费用1566126.02元，2号楼消防工程总费用1497800.09元，已完成工程费用299560.02元，未完成工程费用1198240.07元。8号地块6、7、9号楼水、电、通风工程总费用1068591.17元，已完成部分53350.73元，未完成部分1015240.44元。6、7、10号楼消防工程总费用1036432.55元，已完成部分0元，未完成部分1036432.55元。开庭审理后，刘加明向一审法院补充提交了一份永明项目管理有限公司《瓮安县北部新城1＃、2＃、6／7／8＃楼安装工程（水、电、通风）分项统计》表，其中1＃楼水工程的总费用77117.51元，已完成316169.73元，未完成454947元；电工程的总费用1502709.40元，已完成382339.13元，未完成1120370.27元；通风工程总费用470060.76元，已完成0元，未完成470060.76元。2＃楼水工程总费用669792.81元，已完成351054.92元，未完成318737.89元；电工程总费用1400069.57元，已完成562319.6元，未完成837749.97元；通风工程总费用409638.16元，已完成0元，未完成409638.16元；6／7／8＃楼水工程总费用379930.6元，已完成38786.54元，未完成341144.06元；电工程总费用543211.74元，已完成14564.19元，未完成528647.55元；通风工程总费用145448.83元，已完成0元，未完成145448.83元。瓮安县北部新城1＃、2＃、6／7／8＃楼水电安装工程已完成部分审计核定的总费用为1665234.1元。从鉴诚公司提交的《记账凭证》中所附的唐厚彬与案外人赵光锋对账确认的《北部新城一期1、2号楼及8号地材料采购对账函》中所列材料明细，赵光锋采购的水电安装工程相关材料总计为248346.57元。 一审法院认为，鉴诚公司已将瓮安县的工程发包给金海公司施工，金海公司又将涉案工程的水电安装工程劳务分包给刘加明施工。根据以上事实，刘加明与金海公司之间的水电安装工程劳务分包合同关系成立，在鉴诚公司申请破产重整前，刘加明已按合同约定对涉案工程进行了一部分施工，对刘加明已完成的水电安装工程，金海公司应向刘加明支付工程款。因刘加明、金海公司对刘加明已完成的水电安装工程的工程量未进行结算，根据刘加明及鉴诚公司提供的永明项目管理有限公司的《结算审计报告》所审计核定的工程款金额，刘加明已完成的水电安装项目工程的工程价款总计为1665234.1元，一审法院对该审计金额予以认定，唐厚彬及金海公司虽对该审计的工程款不认可，但未提供证据予以证明，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”之规定，应由金海公司及唐厚彬承担举证不能的法律后果。从鉴诚公司提供的《记账凭证》中所附的唐厚彬与案外人赵光锋签字核对的《北部新城一期1、2号楼及8号地材料采购对账函》中所列材料明细，赵光锋供应的水电安装工程的相关材料价款合计约为248346.57元，故金海公司还应支付刘加明的工程款应从审计核定的水电安装项目工程的工程价款1665234.1元中扣减鉴诚公司已代付的工程款36万元，以及赵光锋提供的水电材料款248346.57，金海公司还应支付刘加明水电安装工程的工程款为1056887.53元。对于刘加明诉请金海公司从2018年11月起按照年利率6%计付至全部工程款付清时止的资金占用费问题。刘加明与金海公司签订的合同约定“乙方预埋主体工程15层甲方按工程总款的10%付给乙方。预埋主体封顶时甲方按总工程款的40%付给乙方购材料。以后甲方按工程量月进度80%支付乙方。竣工验收后甲方按总余的97%付乙方，预留3%作为保修金”。双方在合同中对工程总款并未进行约定，对预埋主体封顶时间也未进行约定，其约定的给付时间并不明确，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条第三项“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”之规定，故刘加明诉请给付资金占用费的期限应自2020年7月29日其向一审法院提起诉讼之日开始计算，至金海公司将涉案工程款支付完毕之日止。因刘加明与金海公司未对工程价款利息进行约定，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算”之规定，中国人民银行发布的2020年（一至五年期）贷款基准利率为年利率4.75%，因此，一审法院确定本案支付资金占用费标准为年利率4.75%，对刘加明诉请超过部分，不予支持。对于刘加明主张的消防预埋工程款，其未提供充分证据予以证明，不予支持。唐厚彬系金海公司北部新城项目部负责人，其实施的民事法律行为代表金海公司，依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十条第一款“执行法人或者非法人组织工作任务的人员，就其职权范围内的事项，以法人或者非法人组织的名义实施民事法律行为，对法人或者非法人组织发生效力”之规定，唐厚彬的职务行为所产生的民事责任应由金海公司承担，其不应承担给付工程款的义务。另外，鉴诚公司并不是案涉劳务分包合同的相对方，故鉴诚公司不应承担本案给付水电安装工程工程款的责任。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条第三项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》之规定，判决：一、限四川金海建设有限公司于本判决生效后十五日内支付刘加明工程款人民币一百零五万六千八百八十七元五角三分（小写：1056887.53元）及逾期付款的资金占用费（资金占用费按照年利率4.75%从2020年7月29日计付至工程价款清偿时止）；二、驳回刘加明的其余诉讼请求。本案诉讼费减半收取人民币12621元，由刘加明承担6816元，四川金海建设有限公司承担5805元。若义务人未按判决指定的期限履行义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 二审中，各方当事人均未提交新的证据。二审查明的事实与一审查明的事实一致。另查明，唐厚彬代表金海公司瓮安县北部新城项目部与案外人赵光锋签字确认的《北部新城一期1、2号楼及8号地材料采购对账函》（2017年11月1日至2017年11月30日）载明：水电材料，元、水电材料31227.15元、水电材料296元、水电材料195元、水电材料（斜三角）146.2元；《北部新城一期1、2号楼及8号地材料采购对账函》（2017年12月1日至2017年12月31日）载明：水电材料71元、水电材料40元、水电材料310元、水电材料1273元，电线卡、钢丝网9150元，公牛插座、电缆线83元，胶水700元、线卡2172元、电炉498元、水电材料276元、电缆线300元、扁八线卡210元、50铝管102.62元、精工铝线450元、水电材料58359.54元、扁八线卡420元；《北部新城一期1、2号楼及8号地材料采购对账函》（2018年1月1日至2018年1月31日）载明：扁八线卡3150元、胶水700元、20B线管208元，直节、弯头、螺丝4280.38元，弯头、水管14493.96元、线卡2100元，三通、水管594.4元；《北部新城一期1、2号楼及8号地材料采购对账函》（2018年2月1日至2018年3月31日）载明：水电材料51884.4元、联塑冷水管200元；《北部新城一期1、2号楼及8号地材料采购对账函》（2018年4月1日至2018年4月30日）载明：螺纹、线材50761.83元，联塑管材422.75元、联塑胶水652.2元、都匀水表等72.26元，电线、胶布552元，32线管卡253元、32线管卡650元；《北部新城一期1、2号楼及8号地材料采购对账函》（2018年5月1日至2018年5月31日）载明：联塑PPR-32弯头710元、联塑管材1031.88元、电缆3264元、联塑管材2450.72元、联塑管材1417.68元、水电材料177.6元，以上案涉项目相关水电材料总计为248346.57元。 本院认为，关于永明项目管理有限公司出具的《结算审计报告》中的《瓮安县北部新城1#、2#、6/7/8#楼安装工程（水、电、通风）分项统计》能否作为本案定案依据的问题。首先，《结算审计报告》系鉴诚公司破产管理人委托永明项目管理有限公司作出，永明项目管理有限公司与本案各方当事人并无直接利害关系，鉴诚公司作为案涉工程的总发包人对该《结算审计报告》并不持异议；其次，金海公司对永明项目管理有限公司审计的瓮安县北部新城1#、2#、6/7/8#楼水、电、通风安装工程已完成的工程价款不予认可，但其并未提供任何证据予以反驳，也未申请工程价款鉴定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，本院对金海公司的该项上诉主张不予支持。 关于应付工程款如何认定的问题。根据金海公司与刘加明签订的《水电安装施工合同》约定，刘加明承包案涉水电安装工程的方式为包工、包料、包辅材。同时，根据查明的事实来看，部分水电材料款系鉴诚公司代为向案外人赵光锋支付，故金海公司应付刘加明的工程款以刘加明已完工的工程款扣除已付工程款及鉴诚公司代付的水电材料款来确定，符合本案的客观事实。金海公司主张刘加明只能主张人工费用，对此本院认为，一方面，金海公司未能提供充分证据证明案涉水电安装工程所需水电材料均系其提供或委托他人采购，在鉴诚公司提交的向赵光锋付款凭证所附的材料采购对账函中，用于案涉工程的相关水电材料已经计算扣出；另一方面，其也未能提供证据证明双方对人工费用另有约定，故金海公司的该项上诉主张无事实依据，本院不予支持。 关于金海公司是否应承担本案责任的问题。案涉《水电安装施工合同》系金海公司瓮安县北部新城项目部与刘加明签订，唐厚彬仅作为代理人在合同上签字，故该合同的相对人应为金海公司和刘加明。虽然唐厚彬与金海公司均认可双方存在挂靠关系，但从合同履行情况来看，唐厚彬均是以金海公司名义实施民事法律行为，因此产生的法律后果应由金海公司承担。故金海公司关于其不应承担本案责任的上诉主张，于法无据，也有违合同相对性原则，本院不予支持。 综上，金海公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费25242元，由四川金海建设有限公司承担。 本判决为终审判决。 审判长  莫玉魁 审判员  吴美岭 审判员  万 青 二〇二一年五月十七日 书记员  詹 劭