北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2021）京03民终3910号上诉人（原审被告）：北京汇程国际旅行社有限公司，住所地北京市北京经济技术开发区（大兴）旧桥路1号院1号楼-1层-101。法定代表人：朱平球，经理。委托诉讼代理人：邵宗良，北京市方舟律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：朝阳市五洲国际旅行社有限公司，住所地辽宁省朝阳市双塔区朝阳大街三段60号。法定代表人：郑素艳，总经理。委托诉讼代理人：高云凯，辽宁红枫律师事务所律师。上诉人北京汇程国际旅行社有限公司（以下简称汇程公司）因与被上诉人朝阳市五洲国际旅行社有限公司（以下简称五洲公司）合同纠纷一案，不服北京市朝阳区人民法院（2020）京0105民初37499号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。汇程公司上诉请求：撤销一审判决，将本案发回重审或直接改判驳回五洲公司一审全部诉讼请求。事实与理由：一审判决认定事实不清，适用法律有误。一、汇程公司从未明确相关合作方认可机票款及地接款会全退无损，五洲公司也未举证机票款及地接款会全退无损，一审认定基本事实有误。二、退一步讲，假设根据中国或国外政策规定机票款或地接款应当全退，但不等同于机票款和地接款实际能够全退，且汇程公司实际尚未收到上述退款。任何退款不仅基于明确的政策规定支持，还需要相应的退款流程，也要取决于相关合作方是否具备退款能力，在新冠肺炎的严重影响下，全球旅游行业遭受了致命打击，许多企业无法正常经营，沟通交流也存在着极大障碍，具体到本案而言，目前并没有明确的国内外政策支持前述款项应当全额退还，即使应当退还，还需要相关合作方具备退款能力及履行相关的退款流程。本案属国外旅游项目，涉及国外的规定及国外的地接合作方，由于国外疫情目前更加严重，地接企业生存困难，即使应当退款也需要复杂的流程，汇程公司目前也无法通过法律手段维权。一审法院不顾汇程公司并未收到相关合作方退款的实际情况，直接判令汇程公司承担责任明显有误。三、一审法院适用法律有误。一审依据《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第十三条作出判决明显属适用法律错误。首先，该规定第一条明确规定适用范围为“旅游者与旅游经营者、旅游辅助服务者之间因旅游发生的合同纠纷或者侵权纠纷”。而五洲公司属旅游经营者，并非旅游者，该规定明显不适用本案。其次，该规定第十三条规定“游游者请求旅游经营者退还尚未实际发生的费用的，人民法院应予支持”，如前所述，五洲公司不属旅游者，一审法院依据该规定第十三条判决有误。最后，该规定第十三条明确写明退还的是“尚未实际发生的费用”，但汇程公司已经向合作方支付了前述款项，费用已经实际发生，一审法院判决有误。四、判令汇程公司退还前述款项有违公平性原则。五洲公司作为旅游经营者直接向游客收取费用，自已赚取中间差价，而签证费、境外机票款又由游客自认损失。汇程公司认为所有的风险应当由各方公平合理承担，判令汇程公司承担全部责任明显有误。综上，一审法院判决认定事实不清，适用法律有误，恳请二审法院撤销一审判决。五洲公司辩称，本案是因为受到新冠疫情影响产生不可抗力的因素导致合同无法履行，一审中五洲公司已经提交了相应的证据证明五洲公司起诉的款项均可以进行返还，汇程公司以实际未退款为由进行抗辩并不是法律规定的抗辩理由，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求法院维持一审判决，驳回汇程公司的上诉请求。五洲公司向一审法院起诉请求：1.确认双方签订的《报价及付款单》于2020年3月6日解除；2.判令汇程公司返还五洲公司欠款388608元。一审法院认定事实：五洲公司、汇程公司签订了《报价及付款确认单》（2020.1.2），汇程公司向五洲公司提供发团报价及方案：2020年2月9日至2020年2月24日，15人16天大洋洲（澳新15人家庭朋友团），团款费用总合计388608元，其中地接款43050澳元*4.8汇率为206640元、签证费14400元、机票费167568元（含四段境外加飞报价55500元）；《行程说明书》载明2020年2月9日于沈阳机场集合，搭乘南方航空公司航班经广州飞往澳大利亚布里斯班，之后游览黄金海岸、凯恩斯、悉尼、堪培拉、墨尔本、吉朗、芒特甘比尔、蓝湖、阿德莱德，于2020年2月24日搭乘指定航班回国。后附《机票出票确认单》及《捷星和维珍航空团队机票定金确认单》。上述确认单均由汇程公司工作人员徐琴（手机：158XXXXXXXX）发送与五洲公司沟通对接。五洲公司向汇程公司付款情况如下：2019年11月18日支付签证费14400元、2019年11月27日支付机票款108368元、2019年11月29日支付境外机票款59200元、2020年1月3日支付206640元。汇程公司认可收到上述款项共计388608元。一审庭审中，五洲公司、汇程公司均认可该旅游团因新冠肺炎疫情影响取消行程。五洲公司要求汇程公司退还款项包括南航机票款、签证费及境外机票款、地接款。汇程公司表示同意退还五洲公司部分款项，但由于上述费用均已实际支出，且尚未收到合作方退款，故暂时无法退还五洲公司。就款项支出情况，汇程公司举证如下：1.招商银行及中信银行付款凭证，证明已支付机票款164228元；2.地接款发票，证明2020年1月23日以支付地接款40632澳元。五洲公司对上述证据的真实性及证明目的均有异议，主张上述证据不足以证明汇程公司已为该旅游团支付地接款，而且根据《关于南航客票特殊退改的提示》，南方航空公司全额退还机票款。五洲公司提交了其工作人员张晓红与汇程公司工作人员徐琴的微信聊天记录，2020年2月7日徐琴告知内容包括：南航国际段机票全退无损（目前南航的退票业务很多，没有真正执行退款到位，等南航通知），澳洲境外段机票不可退票、不可改期，澳洲地接可退款（境外供应商也未复工，我司在等境外退款通知）。汇程公司称上述微信记录真实性无法核实，即使微信属实，也可以看出所有退款应由合作方实际退还汇程公司后，汇程公司才可退还五洲公司；目前汇程公司未收到任何合作方的退款。一审法院认为，依法成立的合同自成立时生效，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。汇程公司、五洲公司之间的《报价及付款确认单》是双方的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效。根据当事人陈述及主张，该院认为本案争议焦点有二：一是《报价及付款确认单》是否应解除及解除时间；二是如《报价及付款确认单》解除，汇程公司是否应向五洲公司退还款项及金额。该院具体阐释如下：关于争议焦点一：《中华人民共和国民法总则》（以下简称《民法总则》）第一百八十条规定，因不可抗力不能履行民事义务的，不承担民事责任。法律另有规定的，依照其规定。不可抗力是指不能预见、不能避免且不能克服的客观情况。《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第十三条第一款规定，因不可抗力等不可归责于旅游经营者、旅游辅助服务者的客观原因导致旅游合同无法履行，旅游经营者、旅游者请求解除旅游合同的，人民法院应予支持。旅游经营者、旅游者请求对方承担违约责任的，人民法院不予支持。旅游者请求旅游经营者退还尚未实际发生的费用的，人民法院应予支持。本案中，双方之间的合同履行受阻系因新冠肺炎疫情及管控措施引起，应属不可抗力所致。根据查明事实及双方意见，目前情况下，双方之间的合同不存在继续履行的基础，故五洲公司关于解除《报价及付款确认单》的请求，该院予以支持。但从微信记录看，双方至迟于2020年2月7日已就解除及退费问题进行明确沟通，故该院确认双方签订的《报价及付款确认单》于2020年2月7日解除。关于争议焦点二：《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第一百一十七条规定，因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。本案中，五洲公司要求汇程公司退还款项包括南航机票款、签证费及境外机票款、地接款，该院分项阐明。首先，关于南航机票款及地接款，根据《报价及付款确认单》的约定结合汇程公司举证，可认定汇程公司已支付南航机票款108368元、地接款206640元。汇程公司虽以尚未收到合作方的退款为由，暂不退还五洲公司，但汇程公司亦明确相关合作方已明确该两部分费用会全退无损。故五洲公司要求汇程公司退还南航机票款及地接款，该院予以支持。其次，关于签证费及境外机票款，从本案旅游团的出行时间安排看，按照旅游签证办理的一般周期，行程取消时签证应已办理完毕，签证费已实际支出；汇程公司工作人员告知五洲公司的方案中也明确，境外机票不可退票、不可改期；而且五洲公司也曾自认签证费及境外段机票属“客人损失自认”，故五洲公司要求汇程公司退还签证费及境外段机票款的请求，该院不予支持。依照《中华人民共和国民法总则》第一百八十条、《中华人民共和国合同法》第一百一十七条、《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第十三条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、确认五洲公司与汇程公司签订的《报价及付款确认单》于2020年2月7日解除；二、汇程公司于判决生效后7日内退还五洲公司团款315008元；三、驳回五洲公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，双方当事人未提交新的证据。本院对一审法院已查明的事实予以确认。本院认为，结合双方诉辩意见，本案二审争议焦点为：一、五洲公司与汇程公司之间法律关系的性质；二、双方签订的《报价及付款确认单》是否应解除；三、如《报价及付款确认单》解除，汇程公司是否应向五洲公司退还款项及具体金额。关于五洲公司与汇程公司之间法律关系的性质。汇程公司主张双方之间系委托合同关系，而非旅游合同关系，不应适用《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》。本院认为，五洲公司与汇程公司签订的《报价及付款确认单》系双方真实意思表示，五洲公司与汇程公司依法成立合同关系。关于诉争合同性质，首先从合同内容看，案涉《报价及付款确认单》包含旅游行程安排、餐饮、交通、住宿、费用等旅游服务相关内容，具有一般旅游合同的特征；其次，从合同主体看，与典型的旅游者与旅游经营者之间成立的旅游合同不同，五洲公司与汇程公司均为旅游经营者，双方之间的法律关系又具有合作关系的特征，故五洲公司与汇程公司之间成立包含旅游服务与旅游合作的合同关系。在案涉合同未能履行的情况下，五洲公司有权依据合同关系向汇程公司主张权利。关于本案法律适用问题，因本案实质牵涉到旅游者相关权利的实现，汇程公司与五洲公司同作为旅游经营者，与旅游服务紧密相关，故关于案涉合同解除及退还费用的认定，除适用《中华人民共和国民法总则》《中华人民共和国合同法》的一般规定外，为公平公正解决纠纷，旅游合同相关的法律、司法解释及涉疫情相关规范性文件也应当作为裁判的依据。关于双方签订的《报价及付款确认单》是否应解除。《中华人民共和国民法总则》第一百八十条规定，因不可抗力不能履行民事义务的，不承担民事责任。法律另有规定的，依照其规定。不可抗力是指不能预见、不能避免且不能克服的客观情况。《中华人民共和国合同法》第九十四条规定，因不可抗力致使不能实现合同目的，当事人可以解除合同。文化和旅游部于2020年1月24日通知全国旅行社及在线旅游企业暂停经营团队旅游及“机票+酒店”旅游产品，故本案中，双方之间的合同履行受阻系因新冠肺炎疫情及管控措施引起，应属不可抗力所致。根据查明事实及双方意见，目前情况下双方之间的合同不存在继续履行的基础，五洲公司的合同目的无法实现，有权要求解除合同。一审法院认定五洲公司与汇程公司签订的《报价及付款确认单》于2020年2月7日解除并无不当，本院予以确认。关于汇程公司是否应向五洲公司退还款项及具体金额。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。本案二审中涉及争议款项为南航机票款及地接款。《最高人民法院、司法部、文化和旅游部关于依法妥善处理涉疫情旅游合同纠纷有关问题的通知》载明，因疫情或者疫情防控措施导致旅游合同解除的，旅游经营者与旅游者应就旅游费用的退还进行协商。若双方不能协商一致，旅游经营者应当在扣除已向地接社或者履行辅助人支付且不可退还的费用后，将余款退还旅游者。旅游经营者应协调地接社和履行辅助人退费，并提供其已支付相关费用且不能退回的证据，尽力减少旅游者因疫情或者疫情防控措施受到的损失。本案中，汇程公司并未就南航机票款及地接款无法退回提交证据进行证明，且根据在案证据，相关合作方已明确该两部分费用会退还，一审法院判令汇程公司返还南航机票款及地接款并无不当，本院予以确认。汇程公司以尚未收到退款为由主张不予返还相应款项缺乏依据，本院难以支持。综上所述，汇程公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6730元，由北京汇程国际旅行社有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  侯 军审 判 员  田 璐审 判 员  李 淼二〇二一年五月六日法官助理  王梦琦书 记 员  杜 颖