安徽省肥东县人民法院 民 事 判 决 书 （2016）皖0122民初2972号 原告：合肥新龙建材有限公司，住所地安徽省合肥市包河区淝河镇黄巷村。组织机构代码证74305991-9。 法定代表人：郑敏，公司经理。 委托代理人：成鹤松，该公司法务经理。 被告：王本元，男，1962年5月10日出生，汉族，住安徽省肥东县。 被告：安徽祥住置业有限公司，住所地安徽省合肥市肥东县店埠镇新街七号。统一社会信用代码91340122672633628H。 法定代表人：王伟，公司经理。 委托代理人：于长江，安徽胜悦律师事务所律师。 原告合肥新龙建材有限公司（以下简称新龙公司）与被告王本元、安徽祥住置业有限公司（以下简称祥住公司）买卖合同纠纷一案，本院于2016年6月29日立案后，依法由审判员唐礼金适用简易程序公开开庭进行审理。原告新龙公司法定代表人郑敏、委托代理人成鹤松、被告王本元、被告祥住公司委托代理人于长江到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 新龙公司向本院提出诉讼请求：1、判令两被告共同偿还所欠原告混凝土款1600937元，并承担以此为本金从2012年1月1日始以银行同类贷款利率四倍计算利息及违约金至实际履行时止；2、两被告承担本案诉讼费用。 事实和理由：2010年3月28日，被告王本元取得祥住公司在肥东县实际承包建筑施工后，与原告新龙公司为购买预拌混凝土签订了《合肥市预拌商品混凝土购销合同》，合同双方规定了混凝土供应要求、价格等。其中，对预拌混凝土付款方式约定为，在浇筑商品砼五层，买受人应付已浇筑量的50%款给原告，六至十一层时给付已浇筑量50%,结构验收付总款的70%，竣工验收付总款的90%，余款在三个月内付清。合同还约定，买受人给付货款若违约则按未付款的日万分之五承担违约责任。该合同签订时被告王本元在购买方最后落款书写是“安徽省春城建设工程有限公司泰昌嘉园1＃、2＃项目部”，并在“业务联系人”栏写上自己的姓名，但所签安徽省春城建设工程有限公司一直未在合同上签字或盖章；被告祥住公司对该混凝土货款在合同上签署自己为担保人。原告已于2011年初完成合同约定的全部商品砼，被告王本元所收原告砼的数量与货款，双方即时验收对账认可，总货款为2780937元。然而，被告王本元承建的泰昌嘉园1、2号楼早已竣工验收并出售。被告王本元至今才支付原告混凝土货款计1180000元，仍欠1600937元。该余欠货款在索要中，被告间相互推诿，拒绝履行，原告数年来在不停索要该余欠混凝土货款过程中，方得知对被告王本元所欠原告的混凝土货款，被告王本元已与被告祥住公司之间有约定，且双方对泰昌嘉园1、2号楼的工程款也已实际在约定与结算中。被告王本元挂靠的安徽省春城建设工程有限公司2016年5月20日向原告出具说明，证明被告应给付原告货款的事实。由于被告迟迟不予偿还，严重影响原告的生产经营。无奈之下，原告只有依据民诉法的规定诉诸法院，请求判如上请。 被告王本元辩称：在本案涉及的肥东县泰昌嘉园1、2号楼小区是以安徽省春城建设工程有限公司的名义签订合同，答辩人行使的仅是代理人的代理权，产生的权利义务均应由春城公司承担。与答辩人无关。（见商品混凝土购销合同）。在实际履行过程中，由春城公司向答辩人出具该公司建字【2011】22号的任命书，任命答辩人系涉案小区的现场管理负责人，可见答辩人是为春城公司的项目进行管理，并非系答辩人私人项目。 退一万步说，即使是答辩人挂靠春城公司对外签订合同，新龙公司也应将春城公司作为被告，因为春城公司的挂靠行为是违法的。但本案答辩人与春城公司并非是挂靠关系。 上述，不论是在法律上还是在客观事实上，涉案的工程产生的权利义务与答辩人无关，答辩人所参与的签字确认，均是履行春城公司赋予答辩人的职权范围内。应由春城公司承担权利义务。 被告祥住公司辩称：祥住公司不应被作为被诉主体（理由同王本元），其与原告之间没有关联性，既不是购销合同主体，也不是债务担保人，同时也无债权转让事实的发生；从原告提交购销合同本身来看，利息或违约金约定过高；从原告提交的证据来看，应该是超过法定诉讼时效；综上，请求法院驳回原告的诉讼请求。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。双方均提交了《合肥市预拌商品混凝土购销合同》，所载内容一致，且在合同的骑缝处都加盖了新龙公司合同专用章，所不同的是合同落款处，新龙公司提供的合同在落款甲方的位置只有“安徽省春城建设工程有限公司泰昌嘉园1#、2#项目部”字样，而王本元提供的合同在落款处除有“安徽省春城建设工程有限公司泰昌嘉园1#、2#项目部”字样外，还加盖了安徽省春城建设工程有限公司印章，对该证据的真实性各方均不持异议，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：1、原告提供的“工程结算单”记载了混凝土的实际使用时间和使用方量，并依此计算出总货款为2780937元，扣除已给付的1180000元，两被告还应履行1600937元，并承担以此为本金从2012年1月1日始以银行同类贷款利率四倍计算利息及违约金至实际履行时止。被告王本元对签字确认的实际使用时间和使用方量及已给付数额1180000元予以认可，但具体金额要依合同，即使用混凝土当时合肥市场公布的价格为准进行计算；被告祥住公司同意王本元的意见，并提出违约金约定和利息要求明显过高。2、对被告是否适格的问题，原告明确放弃追加安徽省春城建设工程有限公司为本案被告。其提供了安徽省春城建设工程有限公司2016年5月20日出具的《说明》、泰昌嘉园1、2号楼《工程款支付明细》、祥住公司写给王本元的《承诺》，依此证明泰昌嘉园1、2号楼工程系被告王本元挂靠安徽省春城建设工程有限公司的个人项目；被告王本元提交了安徽省春城建设工程有限公司【2010】05号任职通知、建字【2011】22号任命书、2011年6月6日的《法人授权书》、《确认书》、2011年6月8日的《证明》及2009年7月1日祥住公司和安徽省春城建设工程有限公司签订的《建设工程施工合同》等，证明自己的行为是职务行为，工程款支付明细注明给付王本元，实则是为了区分公司与祥住公司的其他项目，本院综合以上证据，结合《合肥市预拌商品混凝土购销合同》，认为王本元的证据形成锁链，予以支持。3、被告祥住公司在庭审中辩称：被告祥住公司的担保责任不能成立。其理由是：1）、依据《中华人民共和国担保法》第10条之明确规定“企业法人的分支机构、职能部门不得作为保证人，企业法人的分支机构拥有法人书面授权的，可以在授权范围内提供保证。”本案中原告没有举证证明被告祥住公司为其分支机构授予的关于为本案所涉合同提供保证的书面授权。因此被告祥住公司的保证责任不能成立；2）、依据《中华人民共和国担保法》第25条规定，“一般保证的保证人与债权人未约定保证期间的，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未对债务人提起诉讼或申请仲裁的，保证人免除保证责任；债权人提起诉讼或者申请仲裁的，保证期间适用诉讼时效中断的规定。”《中华人民共和国担保法》第26条规定“连带责任保证的担保人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行其届满之日起六个月内要求保证人承担责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。”可见，无论是一般保证还是连带保证，在没有约定保证期限的情况下债权人都应当自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。否则保证人免除保证责任。本案中，在没有约定保证期限的情况下，原告应当自主债务履行期届满之日起六个月内（即2012年11月20日之前）诉讼或仲裁，要求保证人承担保证责任。因此，原告由于未能在法律规定的期间内主张被告祥住公司的保证责任，祥住公司的保证责任免除，并据此请求法院驳回原告诉讼请求。经本院查实“安徽省肥东县泰昌置业有限公司（祥住公司变更前名称）工程部”系临设机构，并非被告祥住公司所称的分支机构、职能部门，它在施工现场代行的是公司的全部职责，其签章行为构成表见代理，故对被告祥住公司的辩称理由不予支持；双方签订的《合肥市预拌商品混凝土购销合同》第五条约定：乙方供砼至五层，甲方支付已浇筑砼总款50%，6-11层甲方支付乙方砼款50%；结构验收付总款70%，竣工验收付总款的90%，余款三个月内付清。泰昌嘉园1、2号楼的竣工验收是2012年2月20日，在原告提供的所有证据中，只有其自称的2011年5月6日《收款收据》记载的320000元系被告祥住以房抵债外，没有其他证据证明原告在法定期限内向担保人主张权利的事实，对被告祥住公司提出的保证期间已过，不承担保证责任的辩称予以支持。 本院认为：公民、法人可以通过代理人实施民事法律行为。代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施民事法律行为。被代理人对代理人的代理行为，承担民事责任。本案中王本元代理的是安徽省春城建设工程有限公司的行为，其民事责任应由安徽省春城建设工程有限公司承担，原告要求王本元承担法律责任没有法律依据；一般保证的保证人与债权人未约定保证期间的，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未对债务人提起诉讼或申请仲裁的，保证人免除保证责任；债权人提起诉讼或者申请仲裁的，保证期间适用诉讼时效中断的规定。连带责任保证的担保人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行其届满之日起六个月内要求保证人承担责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。本案中，原告新龙公司未提供证据证明其在法定期间向被告祥住公司主张担保责任，祥住公司的保证责任免除。 综上所述，原告新龙公司提出的1、判令两被告共同偿还所欠原告混凝土款1600937元，并承担以此为本金从2012年1月1日始以银行同类贷款利率四倍计算利息及违约金至实际履行时止；2、两被告承担本案诉讼费用的诉讼请求，本院不予支持。依据《中华人民共和国民法通则》第六十三条、《中华人民共和国担保法》第二十五、二十六条的规定，判决如下： 驳回原告合肥新龙建材有限公司的诉讼请求。 案件受理费27607元，减半收取为13803.5元，由原告合肥新龙建材有限公司承担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于安徽省合肥市中级人民法院。 审判员  唐礼金 二〇一六年十月八日 书记员  梁 璐 附法律条文： 《中华人民共和国民法通则》 第六十三条公民、法人可以通过代理人实施民事法律行为。 代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施民事法律行为。被代理人对代理人的代理行为，承担民事责任。 依照法律规定或者按照双方当事人约定，应当由本人实施的民事法律行为，不得代理。 《中华人民共和国担保法》 第二十五条一般保证的保证人与债权人未约定保证期间的，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。 在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未对债务人提起诉讼或申请仲裁的，保证人免除保证责任；债权人提起诉讼或者申请仲裁的，保证期间适用诉讼时效中断的规定。 第二十六条连带责任保证的担保人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行其届满之日起六个月内要求保证人承担责任。 在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。