新疆维吾尔自治区喀什地区中级人民法院民 事 判 决 书（2021）新31民终219号 上诉人（原审被告）：喀什凯日旺房地产开发有限公司，住所地：新疆维吾尔自治区喀什市世纪大道工商银行2号楼。法定代表人：麦麦提艾力·沙吾提，该公司经理。委托诉讼代理人：张盛利，新疆红柳律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：陈丽霞，女，1971年7月25日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区。委托诉讼代理人：刘应文，新疆耀光律师事务所律师。原审第三人：沙迪克·热木图拉，男，1949年6月30日出生，维吾尔族，住喀什市。委托诉讼代理人：迪丽努尔·阿布都拉，新疆红柳律师事务所律师。原审第三人：顾景新，男，1974年12月20日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区喀什市。上诉人喀什凯日旺房地产开发有限公司（以下简称凯日旺公司）因与被上诉人陈丽霞、原审第三人沙迪克·热木图拉原审第三人顾景新商品房销售合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区喀什市人民法院（2019）新3101民初913号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月27日立案后，依法组成合议庭，经庭询进行了审理。本案现已审理终结。上诉人凯日旺公司的委托诉讼代理人张盛利，被上诉人陈丽霞及其委托诉讼代理人刘应文，原审第三人沙迪克·热木图拉及其委托诉讼代理人迪丽努尔·阿布都拉，原审第三人顾景新到庭参加庭询。本案现已审理终结。凯日旺公司上诉请求：1．请求撤销原判，驳回被上诉人陈丽霞的原审诉讼请求，给予公正判决；2．请求确认2011年5月30日签订的《商品房（店铺）买卖合同》是与被上诉人陈丽霞和顾景新恶意串通签订的合同并依法给予公正判决；3．请求确认2011年5月30日签订的《商品房（店铺）买卖合同》无效并对被无权处分的商铺予以返还给诉讼第三人沙迪克·热木图拉；4．请求给予判决顾景新要返还被上诉人陈丽霞收取的8万元；5．本案一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：1．原审法院违反了诉讼程序。（1）在原判中未认定对上诉人提交的证据是否采纳的依据，违反了诉讼程序。上诉人在原审中提供一份挂靠协议，涉案店铺的土地使用证，喀什市发改委的报案文件等证据证明涉案商铺的所有权人是本案第三人沙迪克·热木图拉，其只为了办理施工手续而挂靠到上诉人名下的事实。另外上诉人提交了关于顾景新在2016年2月2日与2016年2月19日出具的证据和承诺书，足以证明将原价2万元每平方米的店铺，被上诉人（诉讼第三人）顾景新与被上诉人陈丽霞暗中约定为七千元，合同报价为四千元的事实。上诉人主张顾景新的行为是越权行为，与被上诉人陈丽霞之间签订的合同是无效的。另外对于被上诉人陈丽霞交的商铺款8万元是交给顾景新而顾景新根本没有将该笔钱打入公司账号，说明私自侵吞，与陈丽霞恶意串通，损害上诉人和诉讼第三人沙迪克·热木图拉的合法权益。（2）混淆案件事实，做出相互矛盾的判决，违反诉讼程序。原判中认定顾景新的越权行为，又认定被上诉人陈丽霞向顾景新交了8万元的事实，但没有查清8万元到底是否打入公司账号的情形，没有查清顾景新与陈丽霞为何签订合同四千元，而报价七千元，撇开两位被上诉人的行为在侵犯诉讼第三人合法权益的事实，错误的认定为被上诉人陈丽霞为善意取得的第三人。2．原判决认定基本事实不清，证据不足。（1）我公司根本没有收到顾景新给陈丽霞卖商铺收的8万元，顾景新是利用自己有卖方的权利，使用公司公章之便，与陈丽霞恶意串通，签订商铺买卖合同，其越权处分行为严重损害了我公司和诉讼第三人沙迪克·热木图拉的经济利益。对于顾景新收款行为公司根本不知情，再说顾景新也没有将这笔钱打入公司账号。（2）喀什市西域大道155号院的房屋和店铺是由第三人沙迪克·热木图拉自己盖建的，属于个人财产。对此第三人只委托了顾景新3800平方米的40套房屋的出授权，委托期限是2009年6月10日至2010年6月10日，而陈丽霞与顾景新签合同时问是2011年5月30日，得知，被上诉人陈丽霞与顾景新签订的合同是顾景新的买房权都结束后的时间段。但是在原判中，顾景新的违法行为变成合法，得到了保护，冤枉了我公司和诉讼第三人沙迪克·热木图拉的合法权益。（3）涉案店铺当时的价格2万元每平方米，但是顾景新与陈丽霞签订合同价是四千元，报价七千元，这些事实足以证明顾景新与陈丽霞恶意串通的事实，但是原审法院反而认定为陈丽霞是善意取得的第三人是根本性的错误。根本没有查清顾景新的越权行为不被追认之后陈丽霞应当知道第三人的合法权益在受到侵犯的事实，没有认定陈丽霞应当及时进行撤销权，避免损失更大。而陈丽霞明知顾景新越权处分，还不及时撤销，反而隐瞒公司亲自备案登记，明显在侵犯第三人的财产权，根本不应当认定为善意第三人。3．原判决适用法律错误。根据《民法通则》第66条，《合同法》第48条规定，如超越委托代理权限外的行为，被委托代理人不予承认就不会生效的。但是对于本案没有使用该条款，也没有查清顾景新的行为是否予以追认的事实，错误适用法律，认定表见代理，撇开不被代理人追认的事实，做出错误的判决。总之，法律条文是否准确适用直接影响判决书的公正性。该案件的公正审理需要进一步认真查清被上诉人是否构成恶意串通，被上诉人是否利用违法手段获取的买卖合同，暗中勾结恶意串通，严重侵害我公司和诉讼第三人沙迪克·热木图拉的合法权益。因此，根据《民事诉讼法》第170条第二、三、四项之规定向贵院提起诉讼。请求撤销原判，进行改判，把涉案商铺返还给诉讼第三人沙迪克·热木图拉，给予做出公正的判决。另，我们在原审过程中提出了反诉，但是原审法院以没有提供证据为由驳回了诉讼请求。上诉人认为违背了程序。一审查明案涉商品预售合同，列明了总房款161160元，付款方式注明了分期付款，但未对剩余的一大半的房款81660元如何支付做出约定。但是却明确了合同生效30日内进行预告登记。（房款没有交怎么备案登记）这种仅对上诉人进行约定和限制，但未对买受人陈丽霞履行合同主要义务及支付相应房款做出任何约定，同样也可以看出该份商品房预售合同是被上诉人陈丽霞、顾景新恶意串通后形成的。民法典146条之规定和合同法52条之规定，依法认定陈丽霞与顾景新恶意串通形成的商品房预售合同行为无效、合同无效。原审判决继续履行商品房预售合同，但是同时判决了上诉人在十日内向陈丽霞交付商铺。原审认定陈丽霞已经交付了8万元的房款，但将房款顾景新收的还是上诉人收的事实没有查清。根据商品房预售合同的内容来看，陈丽霞还有81160元未付。同一项判决的内容里又仅仅列明上诉人应该继续履行合同义务，交付房屋，被上诉人陈丽霞应当履行合同的义务又在哪里？所以，原判决结果存在明显的偏听偏信，望二审法院依法予以纠正。陈丽霞辩称，上诉人凯日旺公司的上诉请求没有法律依据和事实依据：1．我们在争议的商铺不仅交了房款，还签了合同，而且向喀什房管局进行了异议登记，异议登记的效力具有法律效力的，预告登记是凯日旺公司派人全程配合登记的，陈丽霞是无权办理的，所以说上诉人说的别人串通的，合同是伪造的说法不成立，合同依法成立的，应该受法律保护。2．本案一审时拖延的时间太长了，本案争议的标的物是2009年11月8日按照双方签订的预售合同，至今我方还没有拿到商铺，我方是2016年向喀什市法院提起诉讼，我们二审今天刚开庭，这个超出了法定规定的法定审限。3．商品房预售合同的三性与本案有关，合同的第一条载明工程规划许可证等所有的手续登记在凯日旺公司名下，凯日旺公司说是合同是无效的说法没有依据的，一审法院也查清了顾景新是公司的授权范围内销售商铺的。沙迪克·热木图拉辩称，我同意凯日旺公司的上诉请求。理由如下：其实顾景新和陈丽霞本来就认识的，他们两恶意串通，损害我的个人权益，陈丽霞买房子的时候到我办公室支付房款，她明知道房子和商铺是归我所有，那为什么不把商铺款向我支付。一审法院认定陈丽霞支付预售款8万元没有事实依据，其实没有证据可以证实陈丽霞与顾景新之间有8万元的往来，我并没有给凯日旺公司授权，且顾景新认可自己确实跟被上诉人陈丽霞签订合同时约定内部价格的情况下，原审偏袒被上诉人陈丽霞认定陈丽霞为善意取得第三人处理不当。涉案商铺是我的个人财产，所有人并不是凯日旺公司，喀什市西域大道155号院内的房屋和店铺是我自己出钱盖建的。只是为了办理施工手续而挂靠到凯日旺房地产开发有限公司。我与顾景新之间只有买卖房屋的委托协议，根本没有销售店铺的权利。但是，在原判中，将顾景新的非法行为认定为合法行为，非法行为得到法律保护，严重损害了我的合法权益。其实陈丽霞与顾景新暗中勾结恶意串通，违反法律的禁止性规定，想侵吞我的合法个人财产，故请求作出公正判决，依法保护我的合法权益。顾景新辩称，法律是以事实为依据的，这件事三方都有过错，我也过错，首先，房子当时的市场价格是4300元左右，房子在备案以后，在喀什房产管理局网上公示，还有15个工作日的网上公示期间；公示期间可能很多人不上网，包括沙迪也没有看，这方面他也过错，当时他及时发现的话我们可以去房产局一起办理手续，如果有异议可以注销备案；陈丽霞当时买商铺时一共卖了4件商铺，已退一间商铺，凯日旺公司主张“顾景新的行为是个人行为，他隐瞒事实，恶意串通，超越权限”没有事实和法律依据，凯日王公司的法人萨吾提·如则是我的合伙人，我们在2008年8月8日一起成立凯日旺公司，当时我是总经理，萨吾提是董事长，当时的凯日旺公司的所有章子（财务章，公章，合同章）都是我去办理的，在2008年到2011年左右公司章子由我来管理，后来热依木·萨吾提（萨吾提的儿子）大学毕业后，我把章子全部交给热依木·萨吾提了，在此期间，包括在2013年公司资质年检全部都由我到自治区建设厅去年检的，而且公司最早的章程写得很清楚，本人是喀什凯日旺公司总经理，在自治区建设厅有备案，我顾景新为凯日旺公司办了许多事，包括凯日旺在建设A号和B号楼时，出了许多力，然后我的所做行为都有萨吾提·如则的授权委托书，我是代表公司，并不代表个人。陈丽霞向一审法院起诉请求：1．依法判令被告继续履行双方之间于2011年5月30日签订的《商品房预售合同》，要求被告在7日内向原告交付购买的商铺并承担违约金1000元；2．依法判令被告承担逾期交房产生的实际损失18万元；3．依法判令被告承担本案诉讼费和其他合理支出。凯日王公司向一审法院反诉请求：1．请求将案涉合同认定无效；2．本案反诉费由反诉被告承担。一审法院认定事实：第三人沙迪克·热木图拉出资开发西域大道155号院，并与被告喀什凯日旺房地产开发有限公司签订挂靠合同，根据挂靠合同与顾景新签订房屋代售委托合同，顾景新以被告的名义与他人签订合同出售部分房屋。原告陈丽霞于2009年6月23日购买商铺向被告喀什凯日旺房地产开发有限公司支付了80000元，被告出具了收款票据。2011年5月30日原告与被告签订《商品房买卖合同》约定：商铺位于客什市西域大道155号院1单元1楼4号，商铺代码为192571，建筑面积40.29平方米，单价为每平方米4000元，总金额161160元，分期付款，被告于2011年5月30日交付商铺，如未按合同交付商铺，按日支付万分之0.05的违约金。原告将买卖合同在房产局进行备案，支付备案费550元，合同生效后，原告未支付剩余房款，被告未交付商铺。第三人将诉讼标的商铺出租给他人，2016年1月原告起诉至法院，被告收到原告诉状后提起了反诉，并申请追加顾景新为第三人。一审法院认为，依法成立的合同受法律保护。原告为购买商铺向被告支付80000元，双方签订《商品房预售合同》，原告要求继续履行合同，原告该项请求妥当，法院予以支持。关于违约金，原告未缴清房款，被告未按约交房，双方均有违约，合同上明确约定违约责任，原告请求被告支付违约损失180000元，原告该请求没有事实依据，原告也未提交关于违约损失的证据，因此原告该项请求法院不予支持。顾景新将楼盘出售给他人也包括原告，被告和顾景新之间有委托合同一事原告不知情。被告和第三人之间的楼盘营销承包合同没有向外公布，原告认为顾景新有权出售楼盘，预付部分房款签订合同，并将合同在房产局备案。合同上加盖了被告的印章，虽然顾景新超越权限出售了商铺，但陈丽霞是善意取得第三人。被告提出，原告陈丽霞和第三人顾景新串通签订买卖合同给被告造成了损失，但对此未向法庭提供证据，因此被告的反诉请求法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百二十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，遂判决：一、被告喀什凯日旺房地产开发有限公司继续履行原、被告于2011年5月30日签订的《商品房预售合同》（编号：KS00027590号），被告喀什凯日旺房地产开发有限公司于判决生效后十日内向原告陈丽霞交付位于喀什市西域大道155号院1单元1楼4（192575）号商铺。二、驳回双方其他诉讼请求。案件受理费3920元，反诉案件受理费3945元，合计7865元，由被告喀什凯日旺房地产开发有限公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人凯日旺公司为支持其上诉请求，向本院提交一份新证据，即喀什恒禧价格评估有限责任公司价格评估报告书。该评估公司于2019年7月5日对案涉商铺分别于2011年5月的价格和2019年6月的价格进行了评估鉴定，分别是7500元每平方米和15500元每平方米。拟证明，当时签订的合同价格明显不正常，可以证明被上诉人陈丽霞和第三人顾景新恶意串通损害上诉人合法权益的事实。陈丽霞质证称，对该份证据三性均不予认可，理由：1．提交的时间不对，该案是我们2016年起诉的，多次开庭，到现在为止未交，到了今天开庭才提交。2.2009年8月份我向公司支付首付款，当时因为特殊原因市场萧条，价格较低，对方公司才找我们卖商铺的。且2011年5月份的价格评估不符合本案事实。3．评估中心的评估报告，评估中心的人员出庭解释，接受质询后才可以作为定案依据的，应该由法院委托评估。沙迪克·热木图拉质证称，对该份证据的三性均予以认可，对证明的内容也认可。顾景新质证称，对该证据的真实性认可，对证明的问题及内容不认可，商铺是房地产随行就市的市场经济，很多房子有价无市，当时卖商铺的时候凯日旺公司也在卖这个商铺。本院认为，因凯日旺公司向本院提交评估报告原件，本院对该组证据的真实性予以确认。凯日旺公司根据该评估结果主张案涉商铺2011年5月每平方米的价格为7500元。双方在案涉合同中关于商铺价格已经有很明确的约定，本案不存在对于价格再次进行评估鉴定的必要，且该评估公司根据单方申请进行评估，程序上评估过程其他当事人未参与，再说陈丽霞为购买案涉商铺向凯日旺公司支付首付的时间为2009年11月8日，该评估公司对案涉商铺于2011年5月的价格进行了评估鉴定，之间有两年的差距，因此该证据与本案不具有关联性，本院对该证据不予采信。凯日旺公司无证据推翻双方在合同中关于商铺单价每平方米4000元的约定。沙迪克·热木图拉向本院提交一份证据。即，于2010年9月27日陈丽霞和杨开贵出具的一份证明。拟证明杨开贵申请办理入住时，杨开贵和陈丽霞自愿将商铺退回的事实。1．证明杨开贵和陈丽霞与凯日旺二分公司之间有一项今后的纠纷与公司无关的约定。2．证明陈丽霞起诉的行为违反书面约定，不守诚实信用原则的事实。上诉人凯日旺公司质证称，对该份证据的三性均认可。理由：1．陈丽霞本人亲口确认签名属实，也就是认可上述内容。2．对上诉人举证证明的问题，从该份证据的内容可以看出，陈丽霞自愿退回商铺，以后要产生纠纷，公司不给他解决，也就是说陈丽霞商铺退回不得反悔，反悔也没有用，公司可以不解决。3．所谓的购买商铺并交钱领取收据的时间是2009年11月9日，该份证明在此之后并无矛盾之处。被上诉人陈丽霞质证称，对该份证据的三性均不予认可，因我没有文化，杨开贵办理入住手续时，他们把我也交去了，我还以为入住手续就签字了。但该证明于2010年9月27日出具的，我们签订合同的时间为2011年5月30日，到房管局备案时间为2014年12月31日，商品房买卖合同办理登记之后，双方不能单方面更改合同。顾景新质证称，对该份证据的真实性、关联性认可。本院认为，因各方当事人对该证据的真实性予以认可，且陈丽霞认可在证据上面签字，本院对该证据的真实性予以确认。根据时间循序来分析，出具证明在先，签订合同在后，双方依据通过后面，即2011年5月30日签订合同的行为否定了该证明的效力，本院对该证据不予采信。本院二审查明的事实与一审法院查明事实一致。本院对一审认定的法律事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：1．该案中沙迪克·热木图拉是否具备提起上的主体资格的问题。2．案涉《商品房预售合同》的效力如何认定？3．案涉上铺的价格如何认定？关于第一个争议焦点。民事诉讼法第五十六条规定：“对当事人双方的诉讼标的，第三人认为有独立请求权的，有权提起诉讼。对当事人双方的诉讼标的，第三人虽然没有独立请求权，但案件处理结果同他有法律上的利害关系的，可以申请参加诉讼，或者由人民法院通知他参加诉讼。人民法院判决承担民事责任的第三人，有当事人的诉讼权利义务……”。该案中沙迪克·热木图拉主张自己与案件的处理结果有直接利害关系，因此有上诉权。.基于其与凯日旺公司之间的内部法律关系，而本案的一审结果凯日旺公司与陈丽霞之间的法律关系，一审判决没有让沙迪克·热木图拉单独或连带承担责任，故他不具有诉的利益，他的相关权利主张可以另案主张。同时他是否提出上诉不影响他在二审中的抗辩权。因此沙迪克的上诉本院不予审理。关于第二个争议焦点。沙迪克·热木图拉以自己的名义办理《建设用地规划许可证》《建设工程规划许可证》，并与上诉人喀什凯日旺公司签订挂靠协议，根据喀什市发展和改革委员会关于基本建设计划的批复自己出资，以凯日旺公司的名义开发案涉项目。该挂靠协议系双方当事人的真实意思表示，不违反法律，行政法规的禁止性规定，合法有效，双方当事人应当按照合同约定的内容履行各自的义务。根据挂靠协议约定，沙迪克·热木图拉向凯日旺公司支付挂靠管理费，案涉项目的所有权仍归沙迪克·热木图拉所有。于2009年6月5日沙迪克·热木图拉与顾景新签订《楼盘营销承包合同》，将晨月小区40套房子的销售权委托给顾景新，代理营销期限为2009年6月10日至2010年3月10日。在此期间，即于2009年11月8日陈丽霞向凯日旺公司支付了80000元，凯日旺公司出具了收款票据。于2011年5月30日凯日旺公司与陈丽霞签订《商品房预售合同》，于2014年12月31日案涉合同在喀什市房地产管理局进行登记备案。关于顾景新未经凯日旺公司同意擅自使用公司公章行为如何认定的问题。凯日旺公司上诉称，顾景新未经过凯日旺公司同意擅自使用本公司公章将本案相关发票、合同、申请登记备案等材料加盖本公司公章，故顾景新的上述盖章行为对我公司没有约束力，案涉合同应认定无效。凯日旺公司未妥善管理公司公章，忽视对公司印章的保管，导致由顾景新擅自使用与陈丽霞签订合同，其以此为由否认公司盖章的法律效力，本院对此不予支持。关于案涉合同的效力问题。该案中根据《楼盘营销承包合同》约定可以认定顾景新超越代理权限将案涉商铺卖给陈丽霞的事实。庭询中顾景新陈述当时在凯日旺公司售楼中心签订案涉合同，凯日旺公司系案涉项目对外公示的开发商，预售许可证也在该公司名下办理，顾景新的代理行为存在诸如合同书、公章、印鉴等有权代理的客观表象形式要素，故陈丽霞有理由相信顾景新有代理权与其签订案涉合同。顾景新以凯日旺公司名义销售案涉商铺的行为具备表见代理的成立要件。凯日旺公司、沙迪克·热木图拉主张，陈丽霞和顾景新恶意串通，不能认定为善意取得第三人，但对此未向法庭提供证据，上诉人的该项请求本院不予支持，原审法院将陈丽霞购买商铺的行为认定为善意取得并无不当。根据《中华人民共和国合同法》第四十九条“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效”之规定，案涉商品房预售合同有效。凯日旺公司上诉请求案涉商品房预售合同认定无效，没有事实及法律依据，本院不予支持。凯日旺公司关于商铺余款问题一审中没有提出同时履行抗辩权，二审期间以反问的方式提出抗辩称，“根据商品房预售合同的内容来看，陈丽霞还有81160元未付。同一项判决的内容里又仅仅列明上诉人应该继续履行合同义务，交付房屋，被上诉人陈丽霞应当履行合同的义务又在哪里？”，其实对此问题一审判决第一项（被告喀什凯日旺房地产开发有限公司继续履行原、被告于2011年5月30日签订的《商品房预售合同》……）已经做出了处理，既然判令双方当事人继续履行合同，双方当事人应按合同约定，严格履行各自的义务，按合同约定陈丽霞向凯日旺公司应支付剩余商铺款，凯日旺公司应向陈丽霞交付商铺。关于第三个争议焦点。凯日旺公司主张案涉商铺2011年5月每平方米的价格为7500元。双方在案涉合同中关于商铺价格已经有很明确的约定，凯日旺公司无证据推翻双方在合同中关于商铺单价每平方米4000元的约定。故凯日旺公司的上述主张本院不予支持。综上所述，喀什凯日旺房地产开发有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。沙迪克·热木图拉预交的二审案件受理费3920元，由本院予以退回。喀什凯日旺房地产开发有限公司预交的二审案件受理费3920元，由喀什凯日旺房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审  判  长   贺   双    龙审  判  员   木也色尔 ·阿不力孜审  判  员   阿卜杜克热木·图尔荪二 〇 二 一 年 五 月十二 日书  记  员   吐尔孙艾  ·买买提