新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）新23民终661号 上诉人（原审原告）：昌吉中檀房地产咨询有限公司，住所地新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州昌吉市。 法定代表人：毛居森，系该公司总经理。 委托诉讼代理人：王岩，男，该公司职工。 委托诉讼代理人：王明明，新疆昌年律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：奇台县阿力马斯房地产开发有限公司，住所地新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州奇台县。 法定代表人：亚森·伊敏，系该公司总经理。 委托诉讼代理人：哈斯耶提·伊敏，女，该公司职工。 委托诉讼代理人：李强，新疆航迪律师事务所律师。 上诉人昌吉中檀房地产咨询有限公司（以下简称中檀公司）与上诉人奇台县阿力马斯房地产开发有限公司（以下简称阿力马斯公司）因商品房委托代理销售合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区奇台县人民法院（2020）新2325民初1840号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月1日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人中檀公司的委托诉讼代理人王岩、王明明，上诉人阿力马斯公司的委托诉讼代理人哈斯耶提·伊敏、李强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 中檀公司上诉请求：撤销原审判决第三项，并依法改判支持上诉人的一审全部诉讼请求。事实与理由：一审法院认定事实错误，上诉人主张的销售35套房屋均有证据证明，法院以上诉人提交的认购协议是复印件为由没有采信，但认购协议原件由阿力马斯公司持有，我公司不可能提供原件。原审判决认定两套房屋实际上没有在奇台县房产管理局备案是没有任何依据的。我公司持有的只是认购协议复印件，购房合同由阿力马斯公司持有，故我公司只要能够证明房源已经销售，阿力马斯公司应该按照合同约定支付佣金。阿力马斯公司没有向法庭提交相反的证据证明该房屋没有销售或者不是我公司销售。原审法院认定，我公司主张的两套房屋佣金是合同期限超过之后所销售的是不符合客观事实的。该两套房屋我公司在合同期内销售，因疫情原因于2020年3月份完成备案手续，该两套房屋应算到我公司销售业绩。关于违约金，原审法院认定销售80套房屋为销售任务，认定我公司存在违约，但合同约定的销售80套房屋只是计算佣金的标准不是销售任务，故我公司不存在违约行为，应支持我们关于违约金的诉讼请求。因阿力马斯公司的严重违约导致我公司诉讼，故法院应支持我公司关于律师费的诉讼请求。一审法院遗漏了我公司关于保全费及保险费的诉讼请求。综上所述，请求二审法院根据查明的事实，作出公正判决。 阿力马斯公司辩称，请求法庭驳回上诉人中檀公司的上诉请求，维持原审判决第三项。中檀公司在一审中最初主张的是27套房的佣金，后又变更为35套，二审开庭时变更为34套，这说明中檀公司对已销售的房屋自己都不确认。我公司只认可佣金申请表记载的五套。 阿力马斯公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回中檀公司一审的全部诉讼请求。事实与理由：原审判决认定合同期限内所销售房屋为21套，佣金为275461.83，对此认定事实错误。本案合同期限内所销售的房屋应该为5套，佣金为53,132.58元。我公司已支付的策划费100,000元应折抵佣金。除此之外，中檀公司再无销售任何楼房。原审当中原审法院在房管局调取的房源登记信息备案表，不能作为定案依据。我公司常年销售房，有在2019年7月20日之前所销售的房屋登记在2019年7月20日至2020年2月29日期间的，所以双方的任务量应当以2019年12月9日以中檀公司销售佣金申请表为准。合同期内登记并不等于是中檀公司所销售。原审判决我公司支付交通费1,070元，不符合法律规定，该费用应由中檀公司自行承担。综上所述，原审判决认定事实错误，导致了错误判决，请求二审法院在查清事实的基础上，撤销原判决，改判支持我公司的上诉请求。 中檀公司辩称，上诉人阿力马斯公司的上诉请求没有任何事实和法律依据。关于2019年12月17日的佣金申请表一事，在双方签订的销售代理合同中有明确约定，双方的结算方式是按月结算，在月初的7日之内支付佣金，可是在长达七个月的销售代理合同履行期间，阿力马斯公司与我公司仅对了一次账。我公司投入了大量的人力和物力策划销售，故策划费不能折抵佣金。因此请求法院驳回上诉人阿力马斯公司的上诉请求。 中檀公司向一审法院起诉请求：1．要求阿力马斯公司支付佣金455，614.32元；2．请求依法判令阿力马斯公司支付违约金76，508.21元；3．要求阿力马斯公司承担交通费1,070元，本案的律师费、保全费及保险费由阿力马斯公司承担。 一审法院认定事实：被告阿力马斯公司（甲方）委托原告中檀公司（乙方）为阿力马斯项目销售代理，原、被告双方于2019年7月20日签订了《阿力马斯项目销售代理合同》。合同约定，被告委托原告销售奇台县阿力马斯当代名筑小区二期住宅项目，销售项目总建筑面积为17755㎡，约120套（最终可销售套数以双方签订的可售房源为准），项目销售策划时间为2019年7月20日至2020年2月29日。双方对销售房屋约定为，合同期内所有与购房者签订的《商品房买卖合同》及其附件和补充协议，均由甲方最终审核、签字、盖章，甲方承担生效的《商品房买卖合同》的履行责任，双方对原告的销售佣金结算方式约定为，按照销售完成比列计算，按月以每月末为结算周期，按单套签订的（商品房买卖合同）成交额核算支付。佣金结算方式及支付方式约定为，现金或转账为主，包括首付款，银行下账及公积金到款、销售按月核算计提，月末后制表核算，双方指定审核人签字确认并于扎帐后七日内，由乙方项目负责人与甲方指定人员（或财务）就乙方上月应结佣金款明细表（做结款依据）一式三份对账签字确认报给甲方，甲方在接到该明细表的7个工作日内，（即在每月的7日之内）将佣金一次性支付给乙方指定账户。双方对佣金的结算约定为，原告完成基本销售签约80套按3％计得，达到81套以上按4％计提，计提该阶段佣金同时结算完成销售80套甲方预留1％佣金，在7日内核算并核发预留款给乙方。销售佣金的结算办法为，按单套（商品房买卖合同）签约总价计算，客户签订缴纳首付款，以实收款据实结算，按揭客户，报银行审批放款后即视为销售成功，按单套合同成交额100％结算，一次性付款客户缴纳不低于50％房款并签订商品房买卖合同即结算实收款部分，剩余50％以实际到账月核算后据实结算。双方对溢价分成约定为，溢价分成：乙方拟定一房一价表，超出基础均价的溢价收益双方同意按7：3分单方占70％，乙方占30％。乙方溢价分成所得款与结算的月度销售佣金同时结算。代理佣金及策划费约定由乙方提供结款增值税专用发票。甲方不能按时支付乙方佣金，每延迟十日按银行同期贷款利率的四倍支付违约金，超过30日，乙方有权停止销售工作，甲方应承担乙方在此期间支出的全部费用（包括但不限于乙方所有员工工资、社保、交通通信费、差旅费、住宿费等等）。合同签订后，原告为被告代理销售房屋。再查明，原告主张的销售被告房屋有35套，原告庭审中向法院提交了两份与认购方签订的认购协议复印件，但该房屋实际上没有在奇台县房产管理局备案，且没有向法院提交相应的买卖合同，庭审中被告不认可认购协议，故一审法院不予确认原告所主张的两套房屋的佣金。庭审中，原告承认重复计算一套房屋的佣金，故一审法院应当扣除重复计算一套房屋的佣金。关于原告主张合同期限超过之后所销售的两套房屋的佣金，因原告没有向一审法院提交关于销售该房屋的相关证据且合同已到期，故一审法院不予确认该两套房屋的佣金。原告主张剩余九套房屋的佣金没有向一审法院提交相关证据，一审法院不予以确认。总上，一审法院认定原告公司在合同期间销售了被告公司委托的21套房屋，按照合同约定总房成交价为9,182,061元，佣金为275,461.83元。另查明，中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心公布，2020年2月20日公布的贷款市场报价利率为，1年期4.05%。 一审法院认为，本案争议焦点为：1．原告销售佣金数额如何认定；2．合同双方是否违约，违约责任如何认定。本案为商品房委托代理销售合同纠纷。依法成立的合同，受法律保护，当事人应依约全面履行自己的义务。本案中，原、被告所签的“奇台县阿力马斯当代名筑小区二期住宅项目销售代理合同”系双方当事人真实意思表示，内容亦不违反法律、法规的强制性规定，应为有效，双方均应恪守。诉讼中，中檀公司为证明其诉讼主张，向法院提交了《客户认购协议书》，奇台县房产管理局的《阿力马斯公司销售房源登记信息备案表》可以证明中檀公司完成了相应的代理销售工作，奇台县房产管理局所备案的房屋销售中，所对应的房屋并非中檀公司代理销售，但根据合同约定，双方在合同期限内的业绩算原告佣金，故一审法院认定合同期限内所销售26套房屋归原告佣金即275，461.83元。合同中双方约定原告在合同期限内约销售80套房屋，但没有明确约定达不到80套房屋不算佣金，且约定了销售80套以内的佣金是3％，故被告不能原告未能达到合同约定的销售80套任务为由拒绝履行给付佣金的责任。关于被告辩称合同约定被告销售80套楼房任务，但实际上没有完成销售80套屋，只销售5套房屋，我方向原告已支付佣金100，000元，扣除5套房屋的佣金，剩余46，867.42元应当退还的主张，无充分证据证实，一审法院不予支持；一审庭审中，原告主张被告应承担交通费1,070元，提供相应的交通费票据并在合同中约定，故一审法院予以支持，关于原告主张被告承担相应的律师费，双方在合同中约定该费用的承担方式，但该费用未实际发生，故一审法院不予以支持；对于原告中檀公司主张的违约金问题。根据中檀公司的主张，其诉求的逾期付款违约金实为其资金被占用的利息损失，由于按照合同约定原告中檀公司未能完成销售80套房屋，故本案中双方都存在违约情形，故原告主张的违约金不予以支持。综上所述，原告诉请有理部分，一审法院予以支持；无理部分，一审法院予以驳回。遂判决：一、被告奇台县阿力马斯房地产开发有限公司于判决发生法律效力之日起十日内向原告昌吉中檀房地产公司支付2019年7月20日至2020年2月29日期间欠付的代理佣金275，461.83元；二、被告奇台县阿力马斯房地产开发有限公司于判决发生法律效力之日起十日内向原告昌吉中檀房地产公司支付交通费1,070元。三、驳回原告昌吉中檀房地产公司的其他诉讼请求。 本院二审期间，双方当事人围绕着诉讼请求提交了证据，本院组织双方当事人进行质证。双方无争议的证据即财产保全费票据二张、诉讼财产保全责任保险费票据一张、记载通话录音的光盘一张、《阿力马斯二期剩余房源》一份的合法性、真实性、关联性本院予以确认并在卷佐证。针对双方有争议的证据本院认定如下： 一、中檀公司提交《昌吉回族自治州住房公积金管理中心还款明细》二张、办理住房公积金相关材料七张、购房款收据二张、中国工商银行业务回单一张，拟证实中檀公司主张的8套房销售后，购房人办理公积金贷款的事实。经质证，阿力马斯公司对该组证据的真实性无异议，关联性不认可，称上述房屋不在中檀公司销售范围内。本院对该组证据的真实性予以确认，因11号楼不在中檀公司销售范围内，故对11号楼销售的一套房屋相关办理公积金贷款手续的关联性不予确认，其余证据的关联性本院予以确认； 二、中檀公司提交微信聊天记录一组、照片12张，拟证实中檀公司按照合同约定履行策划义务的事实。经质证，阿力马斯公司对聊天记录的真实性及关联性均不予认可，对12张照片的真实性无异议，关联性不予认可，称中檀公司为销售房屋打广告是合同义务，但其没有进行策划。本院对微信聊天记录的真实性不予确认，12张照片的真实性及关联性予以确认； 三、中檀公司提交《奇台县劳动人事争议仲裁用人单位提交材料》一组、《关于昌吉中檀房地产咨询有限公司委派阿力马斯项目管理人员从业经历的说明》一份、《奇台古城人家项目销售代理合同》一份、中檀·阿力马斯销售部员工花名册一份，拟证实中檀公司按照合同约定安排销售人员及该公司具有多年的销售房资格的事实。经质证，阿力马斯公司对该组证据的真实性及关联性均不予认可。因该组证据不能证实中檀公司按照合同约定组建不少于10人的销售队伍的事实，故本院对该组证据的证明力不予确认； 四、阿力马斯公司提交房源表一份，证实中檀公司主张的35套房屋中11号楼的两套房屋不在双方约定的销售范围内的事实。经质证，中檀公司对该证据的真实性无异议，拟证实的问题不认可，称11楼的两套房屋当时通过双方协商与房源内的两套房屋替换。本院对该证据的真实性予以确认，虽中檀公司主张11号楼的两套房屋与房源表中的两套房屋替换，但对此未向法庭提交相关证据证实其主张，故阿力马斯公司通过该证据所证实的问题本院予以确认； 五、阿力马斯公司提交房屋认购协议9份，拟证实中檀公司主张的35套房屋中的9套房屋由阿力马斯公司销售，因此不能认定为中檀公司的销售业绩的事实。经质证，中檀公司对该组证据的真实性无异议，但证实的问题不认可。本院对该组证据的真实性予以确认，因双方签订的销售代理合同明确约定，在合同规定范围内，无论双方任何一方的正常销售业绩，都属于中檀公司的销售业绩，并计提销售佣金，故阿力马斯公司所证实的问题本院不予确认； 六、阿力马斯公司提交房屋认购协议8份、房屋顶账申请书7份及相关顶账手续8份，拟证实中檀公司主张的35套房屋中的八套属于顶账房，按照双方约定顶账房不属于中檀公司销售业绩的事实。经质证，中檀公司对该组证据的真实性无异议，证实的问题不认可，称所有的顶账房要在中檀公司的同意下进行，上述八套房屋顶账事宜中檀公司不知情。本院认为，因双方签订的销售代理合同明确约定，顶账房不属于中檀公司的销售业绩，故该组证据的真实性、关联性及证实的问题本院予以确认。 本院对一审查明的事实：“本院认定原告公司在合同期间销售了被告公司委托的21套房屋，按照合同约定总房成交价为9,182,061元，佣金为275,461.83元。”不予确认。其他一审查明的事实本院予以确认。 二审另查明：中檀公司在合同期内销售阿力马斯公司委托的16套房屋，按照合同约定16套房屋佣金为205,399.68元。中檀公司在一审期间支付财产保全费3,468元（898元＋2,570元）及财产保全责任保险费1,000元。 本院认为，本案争议焦点为：1．中檀公司已代理销售房屋数量如何认定；2．双方是否存在违约行为；3．阿力马斯公司是否应当承担律师费、财产保全费及财产保全责任保险费。中檀公司与阿力马斯公司签订的《阿力马斯项目销售代理合同》约定该项目全程销售策划日期为2019年7月20日至2020年2月29日，合同签订后阿力马斯公司按照约定向中檀公司支付策划费100,000元，中檀公司对该项目进行策划并开始销售房屋。合同期满后，双方对已销售房屋数量存在争议中檀公司起诉至法院。中檀公司作为原审原告应向法庭提交相应的证据证实其主张。现中檀公司主张的35套已销售房屋中有一套房屋为重复计算且经核实因购房人自身原因没有购买该房，8套房屋为顶账房（10-2-401，12-3-1501,12-1-1301,12-2-201,12-2-1102,12-3-802，12-2-1001,12-3-701），两套房屋不在中檀公司销售范围内（11-2-1102,11-2-202），还有7套房屋中檀公司向法庭提交的证据不能证实中檀公司已销售该7套房屋，故本院认定中檀公司主张的35套房屋中应减去上述19套房屋，在双方签订的合同期内中檀公司代理阿力马斯公司销售16套房屋，佣金为205,399.68元。 对于争议焦点二，阿力马斯公司没有按照合同约定向中檀公司支付佣金，其行为已构成违约，应承担违约责任，但二审中，中檀公司认可后期没有按照合同约定组建不少于10人的销售队伍，本院认为，销售人员的组建直接影响销售业绩，中檀公司的行为亦构成违约，因本案中双方都存在违约行为，故中檀公司主张的违约金本院不予支持。 对于争议焦点三，中檀公司主张阿力马斯公司承担律师费，但未向法庭提交相关证据证实其主张，应承担举证不能的不利后果，故中檀公司的该项上诉请求本院不予支持。对于财产保全费及财产保全责任保险费，该两项费用为中檀公司为诉讼活动实际支出的费用，阿力马斯公司未按时履行合同义务导致诉讼，故应承担该两项费用，中檀公司的该项上诉请求本院予以支持。一审法院判决阿力马斯公司承担交通费1,070元并无不当，本院予以支持。阿力马斯公司称策划费100,000元折抵佣金的主张，没有事实及法律依据本院不予支持。 综上所述，一审适用法律正确，认定事实部分有误，本院予以纠正。上诉人中檀公司的部分上诉请求成立，本院对上诉人中檀公司的部分上诉请求予以支持。上诉人阿力马斯公司的上诉请求不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民法典》第六十一条、第四百九十条、第五百零二条、第五百零九条、第五百七十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持新疆维吾尔自治区奇台县人民法院（2020）新2325民初1840号民事判决第二项，即“二、被告奇台县阿办马斯房地产开发有限公司于判决发生法律效力之日起十日内向原告昌吉中檀房地产公司支付交通费1,070元”；第三项，即“三、驳回原告昌吉中檀房地产公司的其他诉讼请求”； 二、变更新疆维吾尔自治区奇台县人民法院（2020）新2325民初1840号民事判决第一项为：“被告奇台县阿力马斯房地产开发有限公司于判决发生法律效力之日起十日内向原告昌吉中檀房地产公司支付2019年7月20日至2020年2月29日期间欠付的代理佣金205,399.68元”； 三、上诉人奇台县阿力马斯房地产开发有限公司于判决发生法律效力之日起十日内向上诉人昌吉中檀房地产咨询有限公司支付财产保全责任保险费1，000元。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费4,565.96元（减半收取）及财产保全费3,468元，由上诉人奇台县阿力马斯房地产开发有限公司负担案件受理费2,206.02元及财产保全费1,552.35元，由上诉人昌吉中檀房地产咨询有限公司负担案件受理费2,359.94元及1,915.65元；二审案件受理费10，597.88元，由上诉人昌吉中檀房地产咨询有限公司负担6，185.83元，由上诉人奇台县阿力马斯房地产开发有限公司负担4,412.05元。 本判决为终审判决。 本案生效后，负有履行义务的当事人须依法按期履行判决，逾期未履行的，应向执行法院报告财产状况，并不得有高消费及非生活和工作必需的消费行为。本条款即为执行通知，违反本条规定的，本案申请执行后，人民法院可依法对相关当事人采取列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审 判 长 沙合 达提 审 判 员 吴鲁 苏旦 审 判 员 热 阿 娜 二〇二一年五月七日 法官助理 阿丽吐古丽 书 记 员 古力 努尔