湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鄂01民终3432号上诉人（原审被告）：孙腹海，男，1985年6月30日出生，汉族，住湖北省武汉市汉阳区。委托诉讼代理人：张锦天，湖北兆信律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：尹正科，男，1963年12月13日出生，汉族，住湖北省黄陂区。委托诉讼代理人：尹维佳，尹正科之子，1989年4月12日出生，汉族，住湖北省麻城市。委托诉讼代理人：昌子敬，湖北弘愿律师事务所律师。原审被告：湖北东佑建设工程有限公司，住所地湖北省武汉经济技术开发区碧桂园泰富国际一期1号楼7层C16号。法定代表人：喻泽东，总经理。委托诉讼代理人：郭号天，该公司员工。上诉人孙腹海因与被上诉人尹正科、原审被告湖北东佑建设工程有限公司（以下简称东佑公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服湖北省武汉市江岸区人民法院（2019）鄂0102民初11293号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。孙腹海上诉请求：1、请求对尹正科的伤残等级重新进行司法鉴定；2、撤销原判，依法改判。事实和理由：1、孙腹海与尹正科之间不存在雇佣劳动关系。孙腹海借用东佑公司资质承接两套房屋现浇楼板工程后，将其中一套房屋的现浇工作交由尹福兵来做，孙腹海与尹福兵之间存在事实上的加工承揽关系。尹福兵在工程收尾阶段找来同乡尹正科帮忙，孙腹海对此并不知情，尹正科实际是向尹福兵提供劳务；2、孙腹海对武汉福田爱民司法鉴定中心司法鉴定结果不予认可。根据该鉴定中心出具的鉴定意见，尹正科所受外伤构成9级伤残，其外伤如果真严重，不可能只住院20余日，也不可能恢复如此之快并参加庭审。孙腹海与东佑公司对该鉴定意见提出质疑，并要求重新鉴定，但一审法院并未允许重新鉴定的申请；3、一审法院判令孙腹海承担70%的责任不合理。尹正科作为木工，常年从事室内装饰施工，应当具备基本的安全意识，其在拆除模板过程中因自身不规范操作摔落是导致自身损害的直接原因，其对自身损害的发生负有主要过错，应当承担主要责任。尹正科辩称，1、孙腹海应当根据一审判项进行上诉，其申请重新鉴定没有法律依据。其在一审中没有申请重新鉴定，二审中不应当同意其重新鉴定申请。2、尹正科受雇于孙腹海，为其提供劳务，孙腹海没有提供足够的安全保障，没有提供适于施工的劳动条件，且没有对尹正科进行安全培训，应当承担相应责任。一审判决孙腹海承担70%的赔偿责任正确。3、一审认定事实清楚，证据充分，请求驳回上诉，维持原判。东佑公司述称，其对孙腹海的上诉没有意见。尹正科向一审法院提出诉讼请求，请求判令东佑公司、孙腹海连带赔偿各项损失合计261,417元，并承担本案的诉讼费。一审法院认定事实如下：东佑公司经营范围为房屋建筑工程、建筑装饰工程、工程幕墙工程、钢结构工程、模板脚手架工程、房屋拆除工程、劳务分包工程等。2019年4月29日，东佑公司与东湖设计装饰公司签订《装饰工程承揽合同》，东湖设计装饰公司将“金桥汇二期别墅（两套）精装现浇楼板工程”发包给东佑公司。孙腹海作为东佑公司授权代表在合同上签字，且负责该工程的施工。2018年始，孙腹海与尹福兵即存在劳务合作关系，孙腹海将其承接的部分施工交由尹福兵完成，尹福兵或自己完成，或邀约其他工人共同完成，孙腹海按其交给尹福兵的工作量与尹福兵结算劳务费，尹福兵再与其他工人按工作量均分劳务费。孙腹海承接案涉金桥汇二期两套房屋的现浇楼板工程后，雇佣尹福兵完成其中一套房屋的模板铺设工作。2019年5月21日，孙腹海要求尹福兵尽快完成收尾工作，尹福兵因自己没有时间，遂邀约尹正科、尹秋生（案外人）到工地做工。到达工地后，尹福兵交待尹正科等人等待孙腹海，随即便离开了工地。等待过程中，孙腹海电话指示尹福兵可先拆除以前铺好的木方，尹正科接到尹福兵的通知后，在现场没有施工梯的情况下，走到模板层，直接站在模板木方上作业，导致木方断裂，尹正科从高处坠落摔伤。孙腹海到达工地后，将尹正科送至医院治疗。治疗期间，孙腹海通过尹福兵向尹正科给付了10000元，尹福兵亦向尹正科给付了5000元。2019年6月10日，尹正科出院，出院诊断结论为腰3椎体压缩性骨折伴椎管狭窄，脊髓震荡伤，右跟骨骨折。尹正科住院20天，自行支付医疗费48701元。2019年7月15日，尹正科委托武汉福田爱民司法鉴定中心对其伤残程度等进行司法鉴定，并支付鉴定费2300元。该中心于2019年7月20日作出武福爱（2019）临鉴字第1525号《司法鉴定意见书》，结论为：尹正科所受外伤构成九级伤残；建议给予后续治疗费20000元或以实际发生为准；自受伤之日起，误工期时间180日，护理时间90日，营养时间90日；鉴定费用2300元。一审法院认为：孙腹海雇佣尹福兵为其承接的工程完成模板铺设工作，因工作需要，尹福兵邀约尹正科等人共同完成工作，孙腹海与尹正科之间形成劳务关系。孙腹海认为其与尹福兵之间属承揽合同关系而并非劳务关系，但承揽合同是指承揽人按照定作人的要求完成一定的工作，定作人接受承揽人完成的工作成果并给付约定报酬的合同，承揽合同的标的是定作人要求承揽人完成并交付的工作成果；而劳务关系是指一方向他方提供劳务，他方给付报酬的法律关系，劳务关系的标的是劳务，是一种行为。孙腹海雇佣尹福兵完成模板铺设工作，尹福兵提供的劳务服务，孙腹海的此节抗辩观点于法无据，一审法院不予采纳。尹正科受雇于孙腹海从事劳务活动，孙腹海应为其提供适于施工的劳动条件，并进行安全保护。尹正科在从事雇佣活动中遭受人身损害，作为接受劳务一方的孙腹海对此应承担相应民事赔偿责任。尹正科在从事工作中未对自身安全尽到注意义务，其自身对受伤结果的发生存在过错，一审法院酌定孙腹海作为雇主承担70%的赔偿责任，尹正科自行承担30%的责任。东佑公司作为从事建筑行业的企业，具有建筑模板的施工资格，其认为己方没有施工资质的抗辩观点没有法律依据，一审法院不予采纳。东佑公司承接案涉工程后，将工程承包给没有相应资质及安全生产条件的孙腹海，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款：“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”的规定，东佑公司应对尹正科的损失承担连带赔偿责任。根据尹正科的诉讼请求及证据，一审法院依法核定尹正科的损失（取整）为：1、医疗费48701元；2、误工费26505元；3、住院伙食补助费1000元（50元/天×20天）；4、护理费9591元（38,897元/年÷365天×90天）；5、营养费酌定4500元；6、交通费酌定500元；7、伤残赔偿金137820元（34,455元/年×20年×20%）；8、后期治疗费20000元；9、法医鉴定费2300元，共计250917元。以上损失由孙腹海承担70%即175641.9元，因尹正科的损伤构成九级伤残，孙腹海应向尹正科支付精神损害抚慰金4000元。综上，孙腹海应向尹正科支付赔偿款179641.9元，扣除孙腹海已给付的10000元，孙腹海实际应支付尹正科赔偿款169641.9元，东佑公司对上述款项承担连带赔偿责任。尹正科超出部分的诉请于法无据，一审法院不予支持。依据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款、第十七条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决如下：一、孙腹海于判决生效之日起5日内向尹正科支付赔偿款169641.9元；二、湖北东佑建设工程有限公司对上述项款项承担连带赔偿责任；三、驳回尹正科的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5221元，由尹正科负担1328元，孙腹海、湖北东佑建设工程有限公司负担3893元。二审中，双方当事人均未提交新的证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，一、关于孙腹海与尹正科之间是否存在雇佣关系。孙腹海主张系尹福兵承揽案涉房屋的现浇工作后，自行雇请尹正科帮工，其与尹福兵之间系加工承揽关系，而尹福兵与尹正科之间才是雇佣关系，但其并未提供证据证明其与尹福兵之间存在加工承揽关系，也未提供证据证明对施工人员作出了限定性要求，且尹福兵在一审中也出庭对相关事实进行了陈述，一审法院根据相关证据综合分析认定孙腹海与尹正科之间形成劳务关系具有事实依据，本院予以维持。二、关于重新鉴定问题。孙腹海主张案涉鉴定意见系尹正科单方鉴定所为，但其一审时并未提交重新鉴定申请书，故关于其重新鉴定的申请，缺乏法律依据，本院不予准许。三、关于赔偿责任比例。孙腹海作为雇主，其雇佣尹正科从事案涉劳务活动，应当为其提供适于施工的劳动条件，并进行保护，但其并未提供证据证明其提供了相应的劳动安全保护并进行安全培训，其应当对尹正科的损害后果承担主要责任，一审法院根据本案实际情况酌情认定孙腹海承担70%的赔偿责任，尹正科自担30%的损害责任并无明显不当，本院予以维持。综上所述，孙腹海的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5221元，由孙腹海负担。本判决为终审判决。审判长 潘 捷审判员 李斌成审判员 叶 钧二〇二一年五月十二日法官助理刘霞书记员郭璞