河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫01民终5519号上诉人（原审被告）：郑州新兴置业有限公司，住所地：新郑市龙湖镇学府路南侧、轩辕路东侧林溪湾A1号楼1层。法定代表人：耿军伟，执行董事。委托诉讼代理人：李经浩，公司员工。委托诉讼代理人：路小洒，公司员工。被上诉人（原审原告）：中国工商银行股份有限公司郑州南阳路支行，住所地：郑州市惠济区南阳路128号附1号。负责人：陈婧，行长。委托诉讼代理人：孔伟，该支行员工。委托诉讼代理人：许愿，上海锦天城（郑州）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：李振严，男，汉族，1988年7月18日出生，住河南省太康县。上诉人郑州新兴置业有限公司（以下简称新兴置业）因与被上诉人中国工商银行股份有限公司郑州南阳路支行（以下简称工商银行南阳路支行）、李振严金融借款合同纠纷一案，不服河南省郑州市惠济区人民法院（2021）豫0108民初1367号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法开庭审理了本案。上诉人新兴置业委托代理人路小洒、被上诉人工商银行南阳路支委托代理人许愿，到庭参加诉讼。被上诉人李振严未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。新兴置业上诉请求：1．依法撤销原审判决第二项，改判驳回工商银行南阳路支行要求新兴置业对李振严欠付的贷款本金、利息、罚息等全部债务承担连带清偿责任的诉讼请求；2．本案一、二审诉讼费用及保全费用由被上诉人承担。事实和理由：一、本案房产抵押权已经自预告登记之日起设立，一审判决认定本案房产抵押权未成立属于事实认定及适用法律错误。本案房产已于2016年3月24日办理了预售商品房抵押权预告登记，且已经办理房屋所有权首次登记。一审法院仅在事实查明部分查明本案房屋于2016年3月24日办理了预售商品房抵押权预告登记，未查明本案房屋所有权已经完成首次登记这一重要且关键的事实，由此错误的认定本案房产的正式抵押权未成立，一审判决认定事实和适用法律错误。二、因本案房产抵押权已经自预告登记之日起设立，故工商银行南阳路支行已无权要求新兴置业对李振严欠付的贷款本金、利息、罚息等全部债务承担连带清偿责任，一审判决新兴置业承担清偿责任属于法律适用错误，应当予以纠正。本案债权既有李振严本人提供的物的担保，又有新兴置业提供的保证，且在合同中对物的担保与人的担保实现顺序未做明确约定的情况下，工商银行南阳路支行应先就李振严本人提供的物的担保，也即房产抵押权实现债权。综上，请求依法支持上诉人的上诉请求。工商银行南阳路支行辩称，目前案涉房屋正式抵押登记尚未办理完毕，且工商银行南阳路支行也未收到正式抵押的他项权证书，不能免除新兴置业的连带保证责任。新兴置业主张所依据的担保制度司法解释重点强调的是工行银行南阳路支行是否应对预告抵押的房产享有抵押权的问题，是为了统一理论与实践操作才制定的，此处抵押权的成立与否并不影响新兴置业按照借款担保合同的约定继续承担连带保证责任。合同约定保证人对合同项下的全部贷款本金、利息、罚息、复利、违约金、补偿金、贷款人实现债权的费用和借款人所有其他应付费用承担阶段性连带保证责任。目前正式抵押登记手续尚未办理完毕，故新兴置业主张先就李振严房屋实现债权，不能直接要求新兴置业承担保证责任没有事实和法律依据。李振严无答辩意见，庭后未提交书面答辩状。工商银行南阳路支行向一审法院起诉请求：1．依法判决李振严向工商银行南阳路支行偿还借款本金466602.06元及利息1818.98元（利息含罚息和复利，暂计算至2021年1月21日止，此后利息、罚息、复利等按照《个人购房借款/担保合同》约定标准计算至全部贷款本息还清之日止）；2．本案案件受理费、保全费、公告费等诉讼费用由新兴置业、李振严共同承担；3．判令新兴置业对上述第1、2项诉讼请求承担连带清偿责任；4．依法判决工商银行南阳路支行对李振严名下位于龙湖镇学府路南侧、轩辕路东侧康桥溪棠907号楼1单元20层2003房产拍卖、变卖或折价所得价款享有优先受偿权。原审法院查明事实：2016年3月23日，工商银行南阳路支行（贷款人）与李振严（借款人、抵押人）、新兴置业（保证人）签订《个人购房借款/担保合同》，约定：贷款人根据借款人的申请，同意向其发放个人购置住房贷款，金额为人民币50.8万元；本合同项下贷款用于购买坐落于郑州市××镇××南侧、××路东侧康桥溪棠907号楼1单元20层2003的房产；借款期限为360个月，即自2016年3月23日起至2046年3月23日止，实际放款日与到期日以借款凭证为准，借款凭证为本合同的组成部分，与本合同具有同等法律效力；贷款利率以贷款发放时适用的中国人民银行公布的同期同档次贷款利率为基准利率，据此确定的利率以借款凭证记载为准，并按下列公式换算：月利率=年利率/12，日利率=年利率/360；借款人未按合同约定日期（包括被宣布提前到期）偿还的贷款，贷款人有权按罚息利率按日计收利息，对不能按时支付的利息，按罚息利率计收复利，罚息利率在合同约定利率的基础上加收50%确定；借款人采用按月等额本息还款方法；借款人连续三个月或累计六次未按时足额偿还贷款本息，或发生其他违约情形的，贷款人有权宣布本合同和贷款人与借款人之间其他合同项下未偿还的借款和其他融资款项立即到期，要求借款人立即清偿未偿还款项以及所产生的利息、罚息及其他费用；贷款人为实现本合同项下债权及担保权利而产生费用，包括但不限于律师费、评估费、拍卖费等由借款人承担，贷款人为保障自身利益先行垫付的费用，贷款人有权随时向借款人追偿，并从贷款人垫付之日起计收活期存款利息；抵押人自愿向贷款人提供抵押担保，抵押担保范围包括：本合同项下全部贷款本金、利息、罚息、复利、违约金、补偿金、贷款人实现债权的费用和借款人所有其他应付费用；保证人对本合同项下全部贷款本金、利息、罚息、复利、违约金、补偿金、贷款人实现债权的费用和借款人所有其他应付费用承担连带责任保证，但满足正式抵押登记手续已办理完毕，且贷款人收到记载有上述正式抵押登记信息的房屋他项权证书条件的，保证人对该项条件满足之日后到期的借款人的债务免除保证责任；保证期间为本合同项下贷款到期之日起两年，贷款人依据合同约定宣布贷款提前到期的，保证期间为贷款提前到期之日起两年等内容。2016年3月24日，工商银行南阳路支行依约向李振严发放了贷款50.8万元。李振严将其名下位于郑州市××镇××南侧、××路东侧康桥溪棠907号楼1单元20层2003的号房屋办理预售商品房抵押权预告登记，权利人为工商银行南阳路支行，抵押金额50.8万元。工商银行南阳路支行提交的交易流水载明：截止2021年1月21日，贷款本金余额为466602.06元，积欠利息为1818.98元，本息共计468421.04元。原审法院认为，工商银行南阳路支行与李振严、新兴置业签订的《个人购房借款/担保合同》是各方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，原审法院予以确认。李振严未按照合同约定按时足额偿还贷款本息，构成违约，工商银行南阳路支行有权宣布本合同项下借款全部到期，并要求借款人立即归还借款本息及相关费用，故工商银行南阳路支行要求李振严偿还借款本金466602.06元及利息1818.98元（利息含罚息和复利，暂计算至2021年1月21日，此后利息、罚息、复利等按照《个人购房借款/担保合同》约定标准计算至全部贷款本息还清之日止）的诉讼请求，原审法院予以支持。郑州新兴置业有限公司依法应当对上述款项承担连带保证责任。另因涉案房产办理的是预告抵押登记，并不是正式抵押，故对工商银行南阳路支行主张的抵押权不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第三十一条、第三十三条，《中华人民共和国物权法》第一百八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第二十条之规定，判决：一、李振严于判决生效后十日内向工商银行南阳路支行偿还贷款本金466602.06元及利息1818.98元（利息含罚息和复利，暂计算至2021年1月21日，之后的利息、罚息、复利按照《个人购房借款/担保合同》约定的标准计算至被告清偿全部债务之日止）；二、新兴置业对上述款项承担连带清偿责任，新兴置业承担清偿责任后有权向李振严追偿；三、驳回工商银行南阳路支行的其他诉讼请求。如果未按判决确定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费已减半收取4163元，保全费2862元，由李振严、新兴置业负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。新兴置业提交涉案房屋不动产权证书一份，证明涉案房屋进行了首次登记，抵押权自2016年3月24日起已经设立。本院经审理查明：涉案《个人购房借款／担保合同》第30.3条约定，主债权同时存在一个或多个物的担保或第三人保证的，不论相关物的保证是由借款人提供还是由第三人提供，担保人同意贷款人自行选择实现担保的顺序，即贷款人可以选择先就任何物的担保实现债权，或先要求保证人承担保证责任，或同时要求借款人与保证人、物的担保人同时履行担保责任，担保人放弃针对贷款人选择清偿顺序的抗辩权。其他查明事实与原审查明事实相一致。本院认为：涉案《个人购房借款/担保合同》约定在本合同第20.2条约定的正式抵押登记手续已办理完毕，且贷款人收到记载有上述正式抵押登记信息的房屋他项权证书后，保证人对该项条件满足之日后到期的借款人的债务免除保证责任。合同约定新兴置业免除阶段性连带责任保证义务的条件明确，目前涉案房屋并未正式办理完毕抵押登记手续，工商银行南阳路支行并未取得房屋他项权证书，阶段性连带责任保证的解除条件并未成就，新兴置业以工商银行南阳路支行的抵押权依法已经设立为由不应继续承担保证责任的主张不成立。根据《个人购房借款/担保合同》30.3条约定，主债权同时存在一个或多个物的担保或第三人保证的，担保人放弃针对贷款人选择清偿顺序的抗辩权；故新兴置业上诉应对涉案房屋价值之外不足部分承担保证责任的主张亦不成立。关于工商银行南阳路支行是否对涉案房屋拍卖、变卖或折价所得价款享有优先受偿权，工商银行南阳路支行并未上诉，系该行对诉讼权利的合法处分。综上所述，新兴置业的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8326元，由郑州新兴置业有限公司负担。本判决为终审判决。审判员  石红振二〇二一年五月十三日书记员  郭富莹