新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院   民 事 判 决 书   （2021）新01民终1766号   上诉人（原审被告）：丁心齐，男，1964年1月14日出生，汉族，无固定职业，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市。   委托诉讼代理人：马丽芳，新疆四维律师事务所律师。   被上诉人（原审原告）：新疆众志伟业轻型建材有限责任公司，住所地新疆维吾尔自治区昌吉州阜康市产业园西区荣达路桥项目东侧东西四线北侧乌准铁路南侧。   法定代表人：柯飞，该公司经理。   被上诉人（原审被告）：新疆拓达建筑安装有限公司，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市水磨沟区红山路293号。   法定代表人：张文学，该公司总经理。   委托诉讼代理人：王军祥，新疆视观律师事务所律师。   委托诉讼代理人：李燕，新疆视观律师事务所律师。   上诉人丁心齐因与被上诉人新疆众志伟业轻型建材有限责任公司（以下简称众志伟业公司）、新疆拓达建筑安装有限公司（以下简称拓达公司）买卖合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市水磨沟区人民法院(2019)新0105民初1834号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月16日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人丁心齐及其委托诉讼代理人马丽芳，被上诉人拓达公司的委托诉讼代理人王军祥到庭参加诉讼。被上诉人众志伟业公司经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。   丁心齐上诉请求：撤销一审判决第一、二、三项，依法改判驳回众志伟业公司的全部诉讼请求。事实与理由：一、一审判决认定事实错误。一审法院仅凭拓达公司提交的2014年7月10日承诺书认定丁心齐系涉案工程的实际施工人,系与众志伟业公司之间存在买卖合同关系是错误的。拓达公司提交的仅有丁心齐签字的承诺书,所有内容是拓达公司打印的,且内容矛盾,拓达公司也没有提交其他证据可以印证该承诺书内容的真实性及双方按其内容已履行的事实。丁心齐向一审法院提交的2013年10月1日两份乌鲁木齐建设工程造价施工合同备案登记表、文明提供验收单、承诺书、廉政协议、工程联系单、2014年8月28日百商托斯卡纳新疆拓达建筑安装有限公司工资表两份、报告、申请书、函、回函、授权委托书以及已生效的(2017)新01民终1486号民事判决书、(2019)新01民终2172号民事判决,其中加盖拓达公司公章的乌鲁木齐建设工程造价施工合同备案登记表上明确写明施工单位联系人是丁心齐,加盖拓达公司公章并有拓达公司会计王江花签字的2014年8月28日百商托斯卡纳新疆拓达建筑安装有限公司工资表上也写明丁心齐为负责人。已生效的(2019)新01民终2172号民事判决书第10页法庭调取证据:“2019年8月14日,本院工作人员向百商集团(涉案工程发包方)托斯卡纳项目工程部经理徐乐进行调查”,形成询问笔录及通话笔录各一份。在该笔录中,徐乐陈述:涉案工程先期与百商集团沟通的是丁心齐,丁心齐是项目负责人,拓达公司曾出具过授权委托书给丁心齐及马克强,授权丁心齐参与项目生产及与我公司对接的权限"”。这些证据可以充分证实丁心齐不是涉案工程的实际施工人,其系拓达公司为承建涉案工程临时聘用的项目负责人,负责涉案工程的人财物基的管理及对外相关事务。故丁心齐出具“证明”的行为系履行职务行为,丁心齐与众志伟业公司不存在买卖合同关系。二、众志伟业公司起诉的涉案买卖合同的相对方是拓达公司,不是丁心齐。《蒸压加气混凝土砌块购销合同》中候园作为代理人签订了购销合同,丁心齐提交的加盖拓达公司公章并有拓达公司会计王江花签字的2014年8月28日百商托斯卡纳新疆拓达建筑安装有限公司工资表上也写明侯园为拓达公司承建的涉案工程的材料员,众志伟业公司陈述蒸压加气混凝土砌块是送至拓达公司承建的涉案工程所在的工地上,众志伟业公司是清楚丁心齐是代表拓达公司向其出具证明,而不是欠条,并注明是拓达公司承建的涉案工程所欠货款。综上,可以证实本案中买卖合同的相对方是拓达公司,一审法院推定丁心齐是本案中买卖合同的相对方,应承担给付货款及利息是错误的。请求二审法院在查明事实基础上，依法支持我方的上诉请求。   拓达公司辩称，丁心齐在上诉状中陈述与客观事实不符，丁心齐的上诉没有事实和法律依据，丁心齐与众志伟业公司之间存在买卖合同关系，丁心齐认为其系履行职务行为的说法不成立，丁心齐与我公司没有劳动关系，一审法院认定正确。   众志伟业公司未到庭，但提交书面答辩意见认为，一审中拓达公司承认丁心齐系涉案工程项目经理，丁心齐购买的混凝土砌块实际用到拓达公司承揽的工程上，应当由丁心齐和拓达公司共同承担支付货款的责任。   众志伟业公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令拓达公司、丁心齐向众志伟业公司支付货款296,616元;2.判令拓达公司、丁心齐向众志伟业公司支付2014年12月1日至2018年8月31日期间的利息78,084元（296,616元×中国人民银行同期贷款月利率5.85%ox45个月),合计374,700元。   一审法院认定事实：2014年6月30日，众志伟业公司作为供货方签订《蒸压加气混凝土砌块购销合同》，合同需方处未填写需方名称，侯园作为需方委托代理人在合同末页签名,众志伟业公司的业务员侯丽君、陆训在供方委托代理人处签名。合同约定供货项目名称为乌市水区观园路托斯卡纳小镇1-13#楼，约定了产品名称、规格、单价,数量以实际交货数量为准,按实结算;付款方式为供方第一次拉够300立方米,需方按总货款80%付款，压20%货款，第二次拉够300立方米全部付清,以此类推,等工程完工结清压款，如违约罚总款15%罚款;本合同自双方签字之日起生效,至货款付清日为止。2014年11月28日,众志伟业公司与丁心齐对货款进行结算后形成《证明》，载明:“今有新疆托达建筑工程有限公司百商托斯卡纳小城工地1-13号别墅用新疆众志伟业轻型建材有限责任公司加气块共计1,612.17立方米,每方215元,共346,616元，已付伍万元整,余款欠296,616元。”丁心齐在《证明》上签署“情况属实,还余296,616元未付,贰拾玖万陆仟陆佰壹拾陆元整。工地负责人:丁心齐”。   一审法院认为，本案的争议焦点为:1.本案是否已过诉讼时效;2.本案买卖合同相对方如何确认，众志伟业公司要求拓达公司和丁心齐共同承担付款责任有无事实和法律依据;3.货款数额及利息数额如何确定。一、关于本案是否已过诉讼时效的问题。《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条第一款规定“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年。法律另有规定的，依照其规定。”第一百九十五条规定:“有下列情形之一的,诉讼时效中断,从中断、有关程序终结时起,诉讼时效期间重新计算:(一)权利人向义务人提出履行请求;（二)义务人同意履行义务;(三)权利人提起诉讼或者申请仲裁;(四)与提起诉讼或者申请仲裁具有同等效力的其他情形。”本案中,《蒸压加气混凝土砌块购销合同》约定的最后一笔货款的付款时间为工程完工结清。对于涉案工程的完工时间,拓达公司称大约在2018年11月竣工,丁心齐称其2016年退出该工程时尚未完工,诉讼时效期间应自2018年11月起算,且丁心齐认可众志伟业公司一直在向其索要货款但具体时间记不清楚了,由此可见,至众志伟业公司提起本案诉讼时，未超过诉讼时效期间。二、关于本案买卖合同相对方如何确认的问题。由于建筑市场不规范,普遍存在出借资质、挂靠施工的情况。在建筑材料供应商是卖方起诉时,由于名义施工人作为被挂靠公司有一定的偿债能力,卖方都希望将其作为买卖合同的相对方,这时需要出卖人举证证明交易的相对方是谁,因此众志伟业公司应当举证证明与其进行交易的相对方是谁。第一,《蒸压加气混凝土砌块购销合同》中未载明需方的名称,侯园作为需方的委托代理人在合同上签字,而众志伟业公司并不清楚侯园是代表拓达公司还是丁心齐在合同中签字,并称侯园向其联系供货事宜时只说明向托斯卡纳小镇1-13号楼项目供货,众志伟业公司在签订合同时对涉案项目的承建单位是谁并不知晓。第二,众志伟业公司在庭审中确认,侯园在签订合同以及丁心齐在出具《证明》时，乃至购销合同的整个履行过程中,侯园和丁心齐均未向其提交过授权委托书或者与拓达公司存在劳动关系的相关证明文件。拓达公司认可其承建了百商公司开发建设的托斯卡纳小城工程，并将托斯卡纳小城一期1-13号楼、27号楼工程项目发包给丁心齐施工的事实。丁心齐认可与众志伟业公司进行对账并在《证明》上签字，但认为其签字的行为系履行拓达公司职务的行为，而从丁心齐于2014年7月10日向拓达公司出具的《承诺书》中的内容可见，丁心齐系涉案工程的实际施工人,双方不存在劳动关系，故无法认定丁心齐在《证明》中签字的行为系得到拓达公司授权的职务行为。第三，在众志伟业公司不能证明丁心齐经授权或职务行为，则需审查丁心齐在与众志伟业公司的交易行为中是否构成表见代理。表见代理是指行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同,相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。其构成要件为行为人有权利的外观,无代理的权限,相对人善意且无过失。本案中，众志伟业公司认可在合同履行过程中，丁心齐在本案庭审中提交的授权委托书、承诺书、工资表、工作联系单、致函等文件均未向其出示过,无法认定丁心齐在《证明》中签字确认的行为具有代表拓达公司的权利外观。表见代理的另一构成要件为出卖人系善意且无过失,在合同中未显示合同相对方为拓达公司也未加盖拓达公司公章或项目部印章,在《证明》中仅注明拓达公司托斯卡纳小城工地用了众志伟业公司的货物,而并非是以拓达公司的名义与众志伟业公司对账,此外众志伟业公司称《证明》所列已支付5万元系丁心齐当日向其支付,此后也一直向丁心齐索要货款,由此可见，众志伟业公司在合同履行过程中未尽到合理的审查义务,众志伟业公司存在过失，无法认定丁心齐构成表见代理。综上,在不具备职务行为或表见代理的情形下,只能将买卖合同相对方认定为实际施工人即丁心齐。由于买卖合同的相对性,只能由交易的相对方即丁心齐承担给付货款的责任,故对众志伟业公司要求拓达公司承担责任，无事实和法律依据,一审法院不予支持。三、关于货款数额及利息数额如何确定的问题。庭审中,众志伟业公司确认在托斯卡纳小城项目中供货总数为346,616元,在丁心齐出具《证明》之日收取了丁心齐支付的5万元。而对于拓达公司向其支付10万元的事实众志伟业公司是认可的,拓达公司称该笔款项是按照丁心齐的指示进行付款并从应给付丁心齐工程款中予以扣除,丁心齐也出具了收到该笔款项的收条,众志伟业公司虽不认可10万元是本案货款,但其并未提交证据证实收取10万元具有合理的事由,故10万元应当予以扣除,丁心齐应向众志伟业公司支付货款196,616元。《蒸压加气混凝土砌块购销合同》对付款方式和期限约定为按照供货批次分期付款,仅约定最后一批货物货款的20%作为压款在工程完工后结清,如违约罚总款15%罚款。众志伟业公司要求自《证明》出具后按照中国人民银行同期贷款利率主张资金占用期间的利息,该主张本质上属于丁心齐拖欠货款应承担的违约责任,而合同对违约责任有明确规定，故丁心齐应当向众志伟业公司支付违约金29,492.4元(196,616元×15%)。对众志伟业公司诉讼请求中的合理部分,一审法院予以支持。一审法院遂判决：一、丁心齐于本判决生效之日起十日内向新疆众志伟业轻型建材有限责任公司支付货款196,616元;二、丁心齐于本判决生效之日起十日内向新疆众志伟业轻型建材有限责任公司支付逾期付款违约金29,492.4元（196,616元×15%);三、驳回新疆众志伟业轻型建材有限责任公司对新疆拓达建筑安装有限公司的诉讼请求。   本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：丁心齐向本院提交：1.新疆维吾尔自治区高级人民法院（2020）新民申937号民事裁定书，用以证明丁心齐是拓达公司案涉工程的项目负责人，对外签署结算单是履行职务行为；2.新疆维吾尔自治区高级人民法院（2020）新民申419号民事裁定书，用以证明丁心齐系履行职务行为，拓达公司就涉案工程向丁心齐出具过授权委托书；3.乌鲁木齐市中级人民法院（2020）新01民终3968民事判决书，用以证明丁心齐是拓达公司项目负责人，向出卖人出具结算单的行为是职务行为，涉案买卖相对方是拓达，与丁心齐无关；4.乌鲁木齐市中级人民法院（2021）新01民终743号民事判决书，用以证明丁心齐是拓达公司项目负责人，在各项目中所有行为都代表拓达公司；5.再审审查登记表，用以证明对拓达公司提交的乌鲁木齐市中级人民法院（2021）新01民终433号民事判决书申请再审，该案处理结果和已提交的民事判决书认定事实相矛盾。拓达公司对（2020）新民申937号民事裁定书、（2020）新民申419号民事裁定书、（2020）新01民终3968民事判决书、（2021）新01民终743号的真实性、合法性认可，关联性不认可，称其中最早作出的案件结果作出前拓达公司处理的类似案件均胜诉，但（2020）新民申937号民事裁定书所认定事实属错误，其他案件与本案买卖合同无关；对再审审查登记表真实性、合法性认可，关联性不认可。本院对丁心齐提交的证据真实性、合法性予以认可，关联性暂不确认，结合其他事实在本院认为中综合认证。   拓达公司向本院提交：乌鲁木齐市中级人民法院（2021）新01民终433号民事判决书，用以证明丁心齐和拓达公司是建设工程承包合同关系，丁心齐不构成职务行为，也不是表见代理行为。丁心齐对该证据的真实性、合法性认可，关联性不认可。认为其提交的裁判文书中已经认定丁心齐所签证明的行为系代表拓达公司的项目负责人，丁心齐对外签署文件是职务行为，该民事判决书中认定事实有误，就该案已申请再审。本院对拓达公司提交的证据真实性、合法性认可，关联性结合其他事实在本院认为中综合认证。   本院经审理对一审法院查明的事实予以确认。   本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。   人民法院应当按照法定程序，全面、客观地审核证据，依照法律规定，运用逻辑推理和日常生活经验法则，对证据有无证明力和证明力大小进行判断，并公开判断的理由和结果。   《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民法典＞时间效力的若干规定》第二条规定：“民法典实施前的法律事实引起的民事纠纷案件，当时的法律、司法解释有规定，适用当时的法律、司法解释的规定，但是适用民法典的规定更有利于保护民事主体合法权益，更有利于保护民事主体合法权益，更有利于维护社会和经济秩序，更有利于弘扬社会主义核心价值观的除外”。本案的法律事实发生在民法典实施前，应当适用当时的法律、司法解释的规定。   本案的争议焦点为：1.本案所涉买卖合同相对方认定问题；2.丁心齐是否应当向众志伟业公司支付货款196,616元及违约金29,492.4元。   本院认为，丁心齐上诉称其出具证明的行为系履行拓达公司的职务行为，案涉购销合同的效力是否及于拓达公司的前提在于丁心齐的行为是职务行为或构成表见代理,对此本院认为：首先，丁心齐出具证明的行为是否是履行职务行为。根据《中华人民共和国民法总则》第一百七十条之规定,执行法人或者非法人组织工作任务的人员,就其职权范围内的事项,以法人或者非法人组织的名义实施民事法律行为,对法人或者非法人组织发生效力。根据该规定,职务行为的核心要件是以法人名义从事职务范围内的事项从本案查明的事实来看,丁心齐并非拓达公司的法定代表人,也非其工作人员,虽丁心齐在二审中提交裁判文书欲证明在其他案件中丁心齐系拓达公司在案涉项目的负责人，但在本案中众志伟业公司在一审庭审中确认与候园在签订购销合同及丁心齐出具证明时，以及整个购销合同的履行期间，候园及丁心齐均未向其出具过相应授权委托书或履行职务行为的证明，丁心齐亦向众志伟业公司支付过案涉合同货款。从以上行为来看,该购销合同并无拓达公司直接参与,就本案而言丁心齐也不具备代表或代理拓达公司与众志伟业公司建立购销合同的职权,根据本案查明事实,丁心齐向众志伟业公司出具证明的行为并不足以认定为代表拓达公司的职务行为。   其次，丁心齐的行为是否构成表见代理。一、根据《中华人民共和国合同法》第四十九条的规定,认定行为人与相对人订立合同的行为构成表见代理,应当具备以下条件:一是行为人没有代理权;二是签订合同之时具有使相对人相信行为人具有代理权的事实或理由;三是相对人主观上须为善意且无过失;四是行为人与相对人签订的合同应具备合同有效的一般条件,即不具有无效和可撤销的内容。按照这一判断标准,本案中丁心齐的行为不构成表见代理,主要理由是:1.丁心齐的行为是无权代理行为。本案中,购销合同的需方未填写,最终签字确认的是候园,拓达公司并未加盖印章;签约时候园既未以拓达公司的名义签订合同,也未取得拓达公司的授权委托。案涉购销合同签订后，丁心齐所出具的证明，该证明载明内容亦属对案涉购销合同的结算,丁心齐出具证明的行为是无权代理行为；2.案涉购销合同签订时,不具有足以使众志伟业公司相信其有权代理拓达公司的事实和理由。从众志伟业公司主张的主要证据来看,亦未有丁心齐、候园代表拓达公司的授权委托书及相应证明。就本案来看，丁心齐提供的证据仅能表明案涉项目系由拓达公司所承建的工程,并不代表丁心齐的身份是拓达公司的工作人员,也不能证明拓达公司将对外购买材料的权限授予丁心齐;众志伟业公司没有证据证明签订合同之时丁心齐、候园取得拓达公司的授权。因此,没有证据证明众志伟业公司在订立合同时相信丁心齐、候园有权代表拓达公司；3.众志伟业公司具有过失。众志伟业公司签订合同时,既不审查核实候园、丁心齐的身份及有无代理权,又不要求拓达公司在合同上加盖印章;在合同履行过程中,也未要求拓达公司予以确认或追认,具有明显过错。综上,丁心齐的行为不符合表见代理构成要件,不构成表见代理。故丁心齐认为其系履行拓达公司的职务行为,与事实不符,也无法律依据,本院不予支持。   综上，丁心齐的上诉请求不能成立，本院不予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费4,691.63元（丁心齐已付），由丁心齐负担。   本判决为终审判决。   审  判  长   韩 璟   审  判  员   田 姝   审  判  员   唐 龙   二 ○ 二 一 年 五 月 二 十 一 日   书  记  员   郑晓艺