曲靖市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)云03民终1277号上诉人（原审被告）昆明三建建设（集团）有限公司。地址：昆明市人民中路富春商业区C座。组织机构代码：21658239-6。法定代表人杨彦，系该公司董事长。被上诉人（原审原告）张兴飞，男，1979年10月21日生，汉族，建筑工人，宣威市人，中专文化，住昆明市盘龙区。被上诉人（原审被告）曲靖市标通汽车销售服务有限公司。地址：沾益县珠江源大道（沾益公务员小区旁）。组织机构代码：57729473-6。法定代表人罗连春，系该公司董事长。原审被告王俊，男，1976年4月6日生，汉族，原住昆明市西山区，现下落不明。上诉人昆明三建建设（集团）有限公司（以下简称昆明三建）因与被上诉人张兴飞、曲靖市标通汽车销售服务有限公司（以下简称曲靖标通）、原审被告王俊建设工程施工合同纠纷一案，不服沾益县人民法院（2015）沾民初字第1278号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。昆明三建上诉请求：请求二审法院撤销一审判决，发回重审或依法改判。事实和理由：一、一审法院认定事实错误。虽然张兴飞向法庭出示了一份结算单，但这份结算单是张兴飞单方制作的，王俊并没有对结算单上的数字予以确认，而是注明待对帐后确认，一审法院以此作为双方已结算予以认定，是完全错误的。至今建设方都没对该项目进行结算，没有建设方的结算，一审被告王俊怎么可能与他人结算。二、支付条件还未成就。从被上诉人张兴飞提交给法庭的合同看，王俊支付工程尾款的条件是待工程结算后一年内支付，现各方当事人就该工程没有结算，合同约定的支付条件并未成就，一审法院就判决支付尾款及利息，是不符合双方约定的。三、上诉人不应承担连带责任。上诉人从建设方收取的工程款已全部支付给王俊，上诉人不应承担连带责任，被上诉人曲靖标通除支付上诉人320万元外，就再未支付上诉人工程款，它应在欠付工程款范围内承担责任。四、一审程序错误。一审虽然公告通知王俊开庭时间，开庭前我们也联系了王俊，因王俊住院手术，无法参加庭审，王俊已向法庭请假，要求延期审理，上诉人也将此情况向一审法院反映，但一审法院以已公告过为由，不同意王俊的合理要求，在本案重要当事人未到庭的情况下缺席审理，是不利于查明案件事实的，程序错误。被上诉人张兴飞答辩称，一、一审判决认定事实清楚，证据确凿充分，应予以维持。1、一审证据“结算单”的形成过程。一审过程中，通过庭前谈话笔录及庭审调查，该结算单确实是由答辩人在结算前根据账目往来、工程签证等资料制作，结算单在制作完成后答辩人找到被答辩人昆明三建的项目经理王俊要求进行结算并签署结算单，在第一次找到王俊并说明结算意图后，王俊以身边没有携带工程项目、工程签证资料，有关资料都被其带到昭通为由，仅仅是在结算单上签署“对账后为准”字样，在2015年2月15日答辩人在昭通市昭阳区项目工地找到王俊后，双方经核对工程资料后，共同在“结算单”上签名确认未付工程款余额为453009.5元。2、被答辩人昆明三建有意将两份合同、两份结算混为一谈，该抗辩理由严重违反《水电安装工程承包合同》的约定，也严重违反了《合同法》第八条规定的合同相对性原则。本案涉及到的第一份合同是《水电安装工程承包合同》，该合同主体甲方是昆明三建，乙方是张兴飞。本案涉及的第二份合同是昆明三建与曲靖标通于2011年8月31日签订的《建设工程施工合同》。该合同仅仅只是在曲靖标通与昆明三建之间有效，对合同主体之外的第三人无任何拘束力。因此，上诉人诉称的“建设方没有对该工项目进行结算，没有建设方的结算，一审被告王俊怎么可能与张兴飞结算”等说辞，不仅是对昆明三建与张兴飞签订的《水电安装工程承包合同》约定的违反，也是对“合同相对性原则”的违反，答辩人张兴飞不是昆明三建与曲靖标通《建设工程施工合同》的缔约主体，依法不受《建设工程施工合同》的约束。二、本案支付尾款及利息的条件已经充分成就，昆明三建应当遵守合同约定，遵守诚实信用原则，及时全面履行付款义务。双方签订的《水电安装工程承包合同》约定，尾款待工程交工验收结算后一年内付清，质保期1年。该合同签订于2011年9月16日，合同约定工期为85天。依据上述合同约定，答辩人已经与被答辩人昆明三建依照《水电安装工程承包合同》约定签署了结算文件，且答辩人承建的工程交付使用至今5年有余。本案工程于5年前就已经竣工、验收合格且已交付建设方转移占有，被答辩人昆明三建依法应当受合同及结算表的约束，及时履行合同付款义务。三、一审法院适用程序合法，上诉人的上诉理由不能成立。1、本案中王俊是否必须到庭、是否属于共同诉讼当事人？王俊乃是昆明三建的项目经理，王俊的行为应由昆明三建承担民事责任。本案王俊的地位就是昆明三建在曲靖标通项目部的负责人，其法定地位代表的是昆明三建，不是法律意义上的共同诉讼当事人。2、王俊明明知道其已经被法院依法追加为案件被告且已经依法公告的情况下，拒不到庭配合案件审理，依照民诉法的有关规定，其已经放弃陈述、抗辩、举证等诉讼权利，法院依法在公告届满后开庭审理并无不当。3、一审法院本着审慎态度、本着充分照顾考虑被答辩人昆明三建提出的诉求的态度，同意了昆明三建的追加被告王俊的申请？依照法律规定及证据证实的情况看，王俊是否到庭均不影响案件审理。有关情况的核实原本是昆明三建的内部管理问题，企业不能意图将内部管理不到位、不规范的不利后果转嫁给第三方，不能以此为由浪费原本紧张的司法资源。因此，一审法院在依法公告后开庭，王俊依旧没有到庭或者委托代理人出庭应诉，一审法院在处理上严格按照法律规定和法律程序，已经做到程序公正、合法，也兼顾办案效率，并无任何程序错误。一审法院认定事实清楚，证据充分，程序合法，上诉人的上诉理由不能成立，恳请二审法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。被上诉人曲靖标通未作答辩。张兴飞向一审法院起诉请求：请求法院判令被告支付下欠工程款453009.5元及按年利率5%计算自2015年2月16日起至工程款实际付清之日止的利息，并承担本案诉讼费。一审法院认定事实：2011年8月31日，被告王俊借用被告昆明三建的名义与曲靖标通签订了一份《建设工程施工合同》，约定由被告昆明三建承包曲靖标通东风标致4S专营店工程，并加盖了被告昆明三建的公章。被告王俊是该项目的项目经理。2011年9月16日，被告王俊以昆明三建曲靖东风标致4S店项目部的名义与原告张兴飞签订了曲靖东风标致4S专营店《水电安装工程承包合同》，将承包工程中的水电安装工程转包给原告张兴飞施工，该合同加盖了昆明三建曲靖东风标致4S店项目部的公章。2015年2月15日，原告张兴飞与被告王俊对上述工程款进行了结算，结算单上载明：“总价758509.5元，已收款300000元，扣除电线款5500元，工程款余额计453009.5元”。原告张兴飞与被告王俊分别在结算单上签名。现工程已完工并交付使用。一审法院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业与他人签订建设工程施工合同的行为无效”。被告王俊将曲靖东风标致4S专营店水电安装工程非法转包给原告张兴飞，以昆明三建的名义与原告张兴飞签订的《水电安装工程承包合同》为无效合同。该《解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”，原告张兴飞承建工程并已交付使用，其与被告王俊对工程款的结算，应受法律保护。依据双方之间的结算单，被告王俊仍欠原告张兴飞工程款453009.5元，被告王俊应向原告张兴飞清偿此款及支付利息。利息起算时间，依据该《解释》第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”，原告张兴飞与被告王俊于2015年2月15日对工程款作了结算，原告以2015年2月16日作为利息的起算时间，予以支持。原告主张按年利率5%计息无证据证明，不予支持。依《解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算”，应按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十四条规定：“以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人”，被告王俊与被告昆明三建是挂靠与被挂靠的法律关系，是本案的适格被告。《中华人民共和国合同法》第四十九条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效”，被告王俊作为曲靖标通东风标致4S专营店工程的项目经理，原告张兴飞有理由相信被告王俊具有代理权，且原告张兴飞是曲靖东风标致4S专营店水电安装工程的实际施工人。被告王俊的代理行为应构成表见代理。因被告王俊至今未履行工程余款的支付义务，被告昆明三建应对工程余款及利息承担连带清偿责任。被告昆明三建主张工程系由被告王俊个人承包，工程余款及利息应由被告王俊个人承担，与法律规定不符，不予支持。被告曲靖标通与原告不具有关联性，不承担责任。据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第十七条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十四条之规定，判决：一、由被告王俊于本判决发生法律效力后十日内支付原告张兴飞工程款453009.5元及按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算自2015年2月16日起至款项付清之日止的利息。二、被告昆明三建对上述赔偿款项承担连带清偿责任。三、被告曲靖标通不承担清偿责任。案件受理费8435元，由被告王俊、昆明三建连带负担。经二审审理查明的事实与一审法院认定的事实一致，本院依法予以确认。本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款：“当事人应当依照约定全面履行自己的义务”、第二百八十六条：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理的期限内支付价款。……”及最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”之规定，在本案中，上诉人昆明三建与被上诉人曲靖标通签订有建筑工程施工合同，约定由上诉人昆明三建负责被上诉人曲靖标通相关建设工程的施工；一审被告王俊系昆明三建的项目经理，以挂靠昆明三建的形式从事建设工程的相关活动；一审被告王俊之后又与被上诉人张兴飞签订了水电安装工程承包合同，该合同上还加盖有项目部的印章；合同签订后，被上诉人张兴飞已按合同约定履行了义务，完成了相应的水电安装工程，该工程已交付给被上诉人曲靖标通使用，并且一审被告王俊还与被上诉人张兴飞进行了结算，确认了下欠的工程价款；但一审被告王俊并未按结算付款，已构成违约，应承担相应的违约责任；上诉人昆明三建与一审被告王俊系挂靠关系，被上诉人张兴飞请求一审被告王俊及上诉人昆明三建承担给付下欠工程款的责任符合相关法律规定，应予以支持。一审法院据此依法判决由一审被告王俊向被上诉人张兴飞支付下欠的工程欠款及利息，并由上诉人昆明三建承担连带给付责任并无不当。综上所述，上诉人昆明三建的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8435元，由上诉人昆明三建建设（集团）有限公司承担。本判决为终审判决。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向原审法院申请强制执行。申请强制执行的期限为二年。审判长  高体所审判员  刘滢靖审判员  赵艳绘二〇一六年十月二十四日书记员  何雨洁