辽宁省抚顺市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽04民终497号上诉人（原审原告）：高华，女，1958年8月27日出生，朝鲜族，住抚顺市新抚区。委托诉讼代理人：张杰，辽宁程众律师事务所律师。上诉人（原审被告）：刘占民，男，1963年2月26日出生，汉族，住抚顺市顺城区。上诉人高华因与上诉人刘占民房屋租赁合同纠纷一案，不服抚顺市顺城区人民法院（2020）辽0411民初3170号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。上诉人高华上诉请求：1.确认(2020)辽0411民初3170号判决书第二项的损失为148890元。2.上诉费由被上诉人承担。事实及理由：因被上诉人的单方违约，已经给上诉人造成了实际损失，根据法律规定，被上诉人应承担6个月租金的违约损失，但上诉人已经考虑了疫情的原因，主动酌情将违约损失减少到了按3个月租金计算，一审法院却只判付了不到2个月的损失，对上诉人明显不公平。请求二审法院确认被上诉人违约责任，重新计算违约损失，以维护上诉人合法权利。刘占民辩称，在我提前解除合约的条件下，就是不可抗力的原因给我造成了巨大的损失。我们也尊重政府的意见“不聚餐不聚会，自行隔离”。我们租赁物的使用价值体现不出来，因为我们是餐饮一就是开门营业，但是因为疫情原因无法开门，我们不属于违约，我们就是受疫情影响，而且我们也没有给对方造成损失。我当时租房子是毛坯房，我装修就花了一百多万，而且我提前了四个多月的时间和他们协商，但是他们不同意，这个损失不是我们造成的，我们不能承担。搬走的时候，所有的设施包括门脸，我都没有破坏，都留下了。上诉人刘占民上诉请求：1、请求贵院依法撤销抚顺市顺城区人民法院2020年12月30日送达的(2020)辽0411民初3170号民事判决书，依法改判上诉人不承担违约金8万元或发回重审。2、上诉费由被上诉人承担。事实理由：1、本案上诉人租赁高华名下门市用于餐饮经营，租金按年结算。由于年初新冠疫情严重，导致餐饮行业于2月初全部关停，直至4月末才逐渐恢复。但上诉人经营的主要还是以堂食为主，即使恢复经营后，老百姓受疫情影响的恐慌心理仍然存在，酒店得不到正常的经营。无奈忍痛选择结束经营。同时于2020年4月22日，致函给被上诉人，提出解除房屋租赁合同，也是为了减少被上诉人一方的损失；因上诉人继续坚持履行合同，其都无力支付被上诉人未来的房租。2020年4月28日，被上诉人回函给上诉人，不同意解除合同。上诉人又坚持了这一个月，从各方面形势分析考量自己当时的状况，实在是无力维持该买卖的经营，于2020年5月19日再次给被上诉人发送解除合同通知，通知被上诉人解除合同，虽被上诉人也再次回函不同意解除合同，但两次致函说明上诉人要解除合同的决心。被上诉人在收到上诉人的解除合同通知后，应积极采取措施寻找其他承租人，以防止损失的扩大。2、上诉人在本年度租金到期三个月前，受疫情影响，无力再支付下一年度租金的情况下，提前三个月以上，通知被上诉人要求解除合同，其已履行了承租人提前解除合同的应尽义务，其解除合同的行为也是为了及时减少被上诉人的损失。如果被上诉人在收到上诉人解除合同通知后，积极采取措施寻找其他承租人是可以及时止损的，但上诉人没有积极应对该问题。在上诉人已明确告知没有钱交付下一年的房租金，也无力经营下去的情况下，被上诉人仍然还要求上诉人继续履行合同，而不是现实和正确的面对和处理上诉人的请求，才造成了被上诉人出现出租空档期。现上诉人已在2020年11月份将该房出租给他人用于餐饮经营，因此上诉人解除合同的行为，没有给被上诉人造成任何损失。3、一审法院认为上诉人与被上诉人就合同解除问题没能达成一致情况下，擅自撤离商铺，其行为已构成违约，是法律认定错误。合同解除。虽是上诉人提出，但也是因疫情影响，导致饭店无法继续经营，而选择的结束，并提出的解除房屋租赁合同。如果继续履行合同，上诉人无力支付被上诉人下一年度的房屋租金，被上诉人还不能出租给他人，反而造成了被上诉人的双向损失。鉴于上上诉人经过综合考量，慎重之下，提前三个月提出解除合同，也是为了及时止损。且上诉人在提出解除合同后三个月内被上诉人未采取任何措施，包括积极寻找其他承租人或及时通过诉讼解决与上诉人的纠纷。上诉人在本年度租金到期后，只能积极腾退房屋，否则在房租到期后，上诉人已无任何理由在不支付租金的情况下继续占有使用房屋，因此上诉人不属于擅自搬离，原审不应以此认定上诉人违约。4、上诉人因考虑到要避免给被上诉人造成损失，因此在本年度房租到期前三个多月提出解除合同的申请。上诉人也口头告知被上诉人如果能够找到合适的下家，上诉人随时腾退，但是被上诉人不积极采取应对措施。即使法院认为其有损失，该损失不是上诉人造成，上诉人在腾退后积极主动找被上诉人办理房屋交接，将房屋交还给被上诉人但被上诉人一直拒绝交接，直至被上诉人将房屋出租给他人，才同意与上诉人交接。中间的空档期是被上诉人不正确的处理造成的，且被上诉人已于2020年11月将房屋出租给他人，其只有三个月的空档期，任何房屋租赁不可能不存在空档期，如果在我方通知其解除合同后，被上诉人一方积极应对，及时止损，可能本案就不存在任何空档期。5、上诉人虽解除合同在先，法院在判决违约方承担违约责任的前提是，违约方给守约方造成损失，依据该损失，结合双方约定的违约条款，而确定违约金的数额。被上诉人已于2020年11月份将该房屋出租给他人，因此上诉人解约的行为，没有给被上诉人造成损失，且双方在租赁合同中，没有约定承租方解除合同的违约责任。6、上诉人承租该房屋时是清水房，花了一百多万进行装修，在上诉人腾退房屋时留下了主要的设施设备，也是为了给被上诉人在出租房屋时增加其出租价值，而被上诉人再次出租给他人，是用于火锅经营，只需进行简单的改造即可使用。上诉人与被上诉人在一审后就租赁房屋进行交接时，也看见了案外人确实保留了上诉人装修时的门脸牌匾以及屋内大部分设备设施，只是进行了简单的改造，对于上诉人就租赁房屋的装修，也变相减少了被上诉人的损失，使其在对外出租时，增加的房屋的出租价值，这是一审在判决上诉人赔偿被上诉人损失时，没有考量的。7、关于疫情是否应当视为不可抗力的问题，虽然现在没有法院认定疫情是不可抗力，但是从过去2020年到2021年来看，疫情不但没有散去，反而愈演愈烈，而对于餐饮业无疑是雪上加霜。即使目前法院尚未明确地将疫情定位为不可抗力，但谁又敢说这场疫情不是不可抗力呢。对于上诉人的餐饮业来讲，过去的2020年一整年，疫情都没有任何的好转。无论是《合同法》第117条，还是《民法典》第590条，及双方签订的房屋租赁合同均对不可抗力问题进行了规定及约定均认为因不可抗力导致的合同解除，任何一方均无需承担违约损失，但问题原审未予考虑。综上所述，一审法院事实认定不清，适用法律错误，在判决时没有综合考虑上诉人陈述的上述问题，判决上诉人承担的违约金金额过高，恳请贵院予以调整，判决上诉人无需承担违约金。如果贵院认为是因上诉人提出的解除合同，而应给付被上诉人一定赔偿，该赔偿金额，恳请贵院综合考量上述问题及上诉人目前的处境，上诉人年近60，即使再打工赚钱，也很难找到合适的工作，因此，恳请法院综合考虑上诉人陈述的上诉内容，并针对上诉人的实际状况及现有能力，恳请法院给予最公平的判决。高华辩称，一审判决认定事实清楚，双方签订的合同租金约定，而且疫情发生，上诉人提出解除合同，被上诉人又给他进行答复和他协商，我们要相信政府共度难关，而且我方也有损失，当时我们也给了对方答复，是免租金或者延长合同期不收租金，这些事都协商过，但是对方一意孤行到期就撤走了，把损失给了我们。在合同期内双方没有协商一致擅自撤离就违约了，所以请求二审法院维持一审法院的判决，认定上诉人违约。高华向一审法院诉讼请求：1、请求被告继续履行房屋租赁合同或者赔偿损失148890元；2、案件受理费由被告承担。一审认定事实：2018年5月11日，原告高华作为甲方与被告刘占民作为乙方签订《营业、办公用房屋租赁合同》，合同约定，乙方为发展餐饮事业和从事正常的生产、经营活动，需租用本合同所指的房屋。房屋的具体位置：抚顺市顺城区临江路中断13-2号楼门市9号、10号(中伟国际广场2#地块B#楼门市9号、10号)，建筑面积441.17平方米。房屋装修免租期自2018年5月12日至2018年8月11日止。租赁期限自2018年8月12日至2024年8月11日止。任何一方不得在免租期和计租期内单方终止本合同。出租房屋租金为年595580元。租金按年结算，上打租支付。合同第七条约定“7.1有下列情形之一的，本合同解除：7.1.1因房屋拆迁或遇不可抗力的影响，致使乙方所承租的房屋失去使用功能且短期内无法恢复的。7.1.2合同因出现上述情形而解除时，甲乙双方无需向对方支付违约金或赔偿损失。”第八条违约责任8.2约定“由于甲方单方提前终止合同，使乙方无法继续使用该房屋的，甲方应当向乙方支付合同总金额20%的违约金。”第十条约定“因不可抗力导致出租房屋毁损或造成损失、导致甲乙双方或一方不能履行或不能完全履行本合同项下有关义务时，双方互不承担违约责任。但遇有不可抗力事件的双方或一方应于不可抗力事件发生后15日内告知对方并提供有关部门的证明。在不可抗力影响消除后的合理时间内，一方或双方应当继续履行合同。不可抗力指不能预见、不能避免并不能克服的客观现象。包括但不限于地震、洪水、战争、政府行为等。”合同签订后，被告依约将房屋交付被告，被告依约交付两年(2018年8月12日-2020年8月11日)的房屋租金并装修该房屋后经营“柳七爷麻辣小龙虾”。2020年4月22日，被告向原告发送《致中伟国际的申请函》，该函载明“尊敬的中伟国际领导：非常感谢自经营以来对我们抚顺柳七爷麻辣小龙虾专营店的支持。一直以来我们的合作在稳定，顺利的进行。但是，天有不测风云。这场突如其来的新型××疫情，给餐饮业带来巨大的冲击，尤其是给我们这样的新店造成重大影响，经营状况惨不忍睹，损失惨重。受这疫情的冲击，我们现已没有能力缴纳后续的房租，无法在此经营，只能申请解除原合同，我们想租金到期的第一时间将房屋交还贵方。这实属无奈之举，因为疫情带给我们太沉重的负荷，我们也向负重前行，但已单身力薄，无法维持现状了。恳请中伟国际的领导能理解我们的难处和困境，在大难当头的时刻，多伸出援手，我们不胜感激。如果能得到你们的支持，我们打算近期办理相关解除合同的手续。”2020年4月28日，原告回复被告“2020年4月22日来函收悉，对于因疫情遭受损失深表同情，但双方合同明确约定任何一方不得在免租期和计租期内单方终止本合同。你来函提出退租时违反本合同约定的违约行为，将产生不利的后果，作为合作伙伴不希望看到你违约。建议我们共同将合同履行至终止日，关于疫情引发的问题可以一起商谈，用阶段性的免除租金或者延长计租期等方式以弥补相应损失。我们应该相信政府，树立信心，合作共赢，共谋发展新思路。”2020年5月19日，被告再次向原告发送《解除合同通知》要求解除合同。原告于2020年5月27日再次回复“。。现你方因自身经营不善单方要求终止合同，违反了合同的约定。2020年，因为疫情原因影响了经营效益，我方可以酌情考虑减免部分房租，但如果你方以此为由坚持终止合同，我方明确表态不同意。请你方针对疫情原因，积极同我方协商，并按时交纳下一年度的租金。”2020年8月5日，被告搬离案涉房屋，并于8月12日联系原告欲搬离交接手续。原告不同意交接。另查明，案涉房屋即坐落顺城区号门市权利人为辽宁中伟房地产开发有限公司，该公司出具两份《情况说明》载明“我公司同意高华出租该两套房屋(顺城区临江路中段13-2号楼9号门市、顺城区临江路中段13-2号楼9号门市)”“抚顺市顺城区临江路中段13-2号楼9号、10号房屋的产权人是辽宁中伟房地产开发有限公司，辽宁中伟房地产开发有限公司同意此房屋由高华出租，高华是权利人也是受益人。”再查明，因新型冠状病××炎疫情爆发，抚顺市疫情防控指挥部于2020年1月30日发布公告“。所有的公共食堂要立即停止集体就餐，可选择分餐配送方式或简餐。进出食堂人员必须戴口罩，就餐时避免面对面就餐。各商场每天营业时间统一改为10时至17时。”一审法院认为，本案原被告签订的《营业、办公用房屋租赁合同》，系双方的真实意思表示，不违反法律的强制性规定，合法有效，双方均应按照协议履行各自的义务。本案原告主张继续履行合同，但被告已经搬离案涉房屋，且原告亦已将案涉房屋另租他人，故原告的该项诉请，本院无法支持。关于被告主张新冠疫情为不可抗力，对此，本院认为，虽根据庭审查明的事实，因新冠疫情及疫情防控措施可能导致被告继续履行案涉租赁合同确实出现困难，但双方原本可以通过协商租金及租期等方式予以妥善解决，并不必然导致合同不能继续履行，且被告在与原告双方未能达成一致的情况下，擅自撤离商铺，其行为已经构成违约，确应承担相应的违约责任。关于被告应承担的违约责任，原告主张被告按照三个月的租金标准赔偿损失一节，因现本案原告因被告的违约行为而受到的损失主要系租金损失，同时因双方的租赁合同系为租期六年且一年一付的商铺租赁合同，结合今年的疫情对商铺租赁市场确造成了一定的冲击，市场恢复正常秩序仍需继续耗费一定的时间的现实状况。结合本案实际情况，该合同解除后，原告确需一定的缓冲期限。因本案中被告于2020年4月22日通过致函的方式要求解除合同后，又于5月再次向原告发送解除合同通知，故原告对被告不再继续承租房屋的意思表示应为明知，也应预见到合同不再继续履行的后果，其应积极采取措施防止损失的扩大。综上，本院酌情认定原告的违约金为原告2个月的房租损失99263.34元。另根据查明的事实，被告在疫情期间因经营活动受到限制，客观上造成了一定的损失，这种损失被告与原告双方均无责任，故根据公平原则，原告承担部分损失较宜，此损失可以适当减少被告的租赁费用。综上，本院综合权衡案涉合同的剩余租期、被告投入装修成本、租金标准、新冠疫情对案涉商铺经营的实际影响及合同当事人的违约情形等因素，酌定被告刘占民应向原告给付违约金8万元。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五条、第八条、第六十条、第九十一条、第九十四条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十条、第一百一十七条、第二百一十二条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第二十六条之规定，判决如下：一、解除原告高华与被告刘占民于2018年5月11日签订的《营业、办公用房屋租赁合同》；二、被告刘占民于本判决生效之日起十五日内赔偿原告高华损失8万元；三、驳回原告高华的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币500元，减半收取250元，由被告刘占民负担。二审查明事实与一审认定事实相同。本院认为，上诉人高华与上诉人刘占民房屋租赁因发生疫情双方就租赁事宜协商未达成一致意见，高华诉讼法院要求继续履行合同，庭审时变更诉讼请求继续履行合同或给付违约金，本案的焦点问题是刘占民是否应支付违约金。刘占民上诉人主张因疫情于2020年4月书面通知要求解除合同，不应承担违约金。因双方租赁合同期限为5年，属长期租赁合同，虽刘占民解除合同称疫情原因无法经营，但长期合同中途解除合同对上诉人高华经济确实造成损失，根据公平原则，刘占民应予支付一定数量违约金作为补偿。原审酌定支付高华80000元违约金并无不当。高华上诉称应按年租金595580元给付3个月的违约金。因本案不属于商业风险的重大变化，刘占民支付的违约金也是因长期合同，中途解除合同确实对出租人造成一定损失，根据公平原则，应当给予高华一定的缓冲期限，酌定补偿。高华的上诉请求不予支持。综上原判认定事实清楚，适用法律正确，二上诉人上诉请求均不支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费刘占民交纳1800元，由刘占民承担；高华交纳3278元，由高华承担。本判决为终审判决。审判长  张明明审判员  王 爽审判员  秦 梦二〇二一年五月十二日法官助理任思北书记员王萌萌