山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）鲁02民终4787号 上诉人（原审原告）：刘xx，男，1964年9月18日出生，汉族，住青岛市市北区。 委托诉讼代理人：赵英君，北京市盈科（青岛）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王毅，北京市盈科（青岛）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：青岛福日机电设备有限公司，住所地青岛市市北区。统一社会信用代码：91xx1E。 法定代表人：姚伟华，执行董事。 委托诉讼代理人：王秀娟，女，系该公司职工。 上诉人刘xx因与被上诉人青岛福日机电设备有限公司（以下简称福日公司）劳动争议一案，不服青岛市市北区人民法院（2020）鲁0203民初12566号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人刘xx的委托诉讼代理人赵英君、王毅，被上诉人福日公司的委托诉讼代理人王秀娟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 刘xx上诉请求：1.撤销一审判决第四项（对一审判决第一、二、三项无异议），依法改判支持刘xx的一审诉讼请求；2.一、二审诉讼费等全部费用由福日公司负担。事实和理由：刘xx对一审驳回刘xx关于要求福日公司支付违法解除劳动合同赔偿金的诉讼请求的判项不服，提起上诉。一、福日公司不存在生产经营发生严重困难，一审认定福日公司因经营困难与刘xx解除劳动合同不属于违法解除，系事实认定错误。福日公司在一审中辩称，2019年10月因经营困难与全体职工包括刘xx解除劳动合同。福日公司为证明其经营困难，提交一份案外人北京现代汽车有限公司销售分公司出具的《解除合同通知函》，称案外人与福日公司解除授权导致福日公司经营困难。刘xx对此函的真实性不予认可，该《解除合同通知函》与本案无关，且真实性无法确认，福日公司仅凭一份合同解除函证明经营严重困难毫无根据。其次，某一品牌产品停止销售并不必然导致公司经营严重困难。工商登记信息显示，福日公司经营范围包括汽车销售、汽车维修、二手车交易等，即使其中某一项目经营暂停，福日公司其他项目如维修、二手车交易业务等还会正常经营，同时企业也会销售新品牌产品，所以该通知函不足以证明福日公司经营困难。一审以《待遣散人员工资、工龄统计表》《去留人员统计表》为据确认福日公司经营困难是错误的。首先“遣散人员”、“去留人员”是福日公司单方说法，不能体现企业客观的真实状态，而且“遣散、去留”这类词语的使用范围也是宽泛的，法律没有规定“遣散、去留”二字就一定属于企业经营困难与员工解除合同的专用术语，也存在其他情形解除合同的状况，不能仅仅以此就得出福日公司经营严重困难而裁员的结论。经营严重困难不能仅凭当事人的陈述来界定，应当有严格充分的客观证据来证实。且，从刘xx提交的福日公司工商登记资料显示，福日公司处于正常经营状态，其经营范围未做任何调整，仍然包括汽车销售等范畴，也证明其不存在经营严重困难的情形。即使福日公司确实属于经营困难，福日公司解除与刘xx的劳动合同仍然属于违法解除。理由有二：其一，该解除违背了法律的程序规定。根据《劳动合同法》第四十一条的规定，“单位因生产经营发生严重困难需要裁减人员二十人以上或者裁减不足二十人但占企业职工总数百分之十以上的，用人单位提前三十日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见后，裁减人员方案经向劳动行政部门报告，可以裁减人员。”本案中，福日公司不能证明其裁减人员数额符合法律规定，也没有提前向全体职工说明情况，并听取职工意见，也没有向劳动行政部门报告裁减人员方案，属于违法操作，即使以此理由解除也仍然属于违法解除。其二，刘xx符合《劳动合同法》第四十二条（五）规定“在本单位连续工作满15年，且距法定退休年龄不足五年的，用人单位不得依照本法第40条、41条的规定解除劳动合同”的情形，属于即使经营困难福日公司也不得解除劳动合同的人员。刘xx在福日公司的工龄为17.5年，且被解除劳动合同时年龄超过55周岁，距离法定退休年龄不足五年，符合上述条件。也就是说，即使福日公司经营发生严重困难，刘xx也属于不得被解除劳动合同的人员范畴，福日公司与其解除劳动关系违法。《去留人员统计表》也体现出福日公司有留用员工的事实，刘xx应属于留用的范畴。故一审认定福日公司经营困难导致与刘xx的劳动合同已不能继续履行，解除劳动合同不属于违法解除，系事实认定和法律适用错误，福日公司与刘xx违法解除劳动合同。二、福日公司系青岛福日集团有限公司（以下简称福日集团）关联企业，刘xx作为福日公司员工，已在福日集团各关联企业处连续工作17年5个月，应当依法合并计算工作年限。刘xx自2002年5月起至2019年10月，一直在福日集团关联企业处工作，福日公司系关联企业其中之一。刘xx在一审期间已经提交了详细的证据予以证实该事实，包括调取的其关联的七家企业的工商登记资料，以及福日集团的工作网站信息截屏，都足以证明刘xx接受福日集团公司安排在其多家企业间工作的情况。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第四十六条“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿；……新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同。在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时；劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。用人单位符合下列情形之一的，应当认定属于“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作：（一）劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位；（二）用人单位以组织委派或任命形式对劳动者进行工作调动；（四）用人单位及其关联企业与劳动者轮流订立劳动合同；……”的规定，截至福日公司单方解除劳动合同之时，刘xx的工作年限为17.5年。一审未对刘xx连续工作的事实做出任何认定，属于未查清案件事实，请求二审法院依法认定刘xx的连续工作年限，并以此为基础支持刘xx关于赔偿金的诉讼请求。 福日公司辩称，一、福日公司解除与刘xx的劳动合同不属于违法解除，一审认定正确。二、福日公司在经营上出现严重困难，品牌授权被取消，店面关停，资金周转困难。福日公司只做北京现代这一个汽车品牌，且全部经营业务早已停止，目前全部关停闭店。三、对刘xx关于其工龄的主张不予认可。刘xx于2018年1月1日与福日公司签订书面劳动合同，因经营困难于2019年10月闭店，闭店之前福日公司有将近一年的停业状态，且福日公司为独立法人，无论是工商、税务还是社保、公积金方面，都是独立的账户公司，只经营北京现代品牌车辆且只服务于北京现代品牌内客户。刘xx的上诉理由不成立，请求驳回上诉，维持原判。 刘xx向一审法院提出诉讼请求：1.福日公司支付刘xx违法解除劳动合同赔偿金294070元；2.福日公司支付刘xx2019年未休带薪年休假工资9619元；3.福日公司支付刘xx2019年9月、10月工资16804元；4.福日公司支付刘xx2018年、2019年夏季防暑降温费1120元；5.本案诉讼费用由福日公司承担。 一审法院认定事实：刘xx、福日公司签订了2018年1月1日至2022年12月31日的劳动合同。2019年10月31日，福日公司解除了与刘xx的劳动合同。银行明细显示，刘xx2018年9月至2019年8月的实发平均工资为7570元，刘xx个人应缴纳2018年9月至2019年8月社会保险平均每月为335.26元（4033.2元÷12个月），刘xx个人应缴纳2018年9月至2019年8月公积金为每月403元，个税每月扣款86.30元。福日公司已支付刘xx2019年9月工资10441.98元、10月工资6076.98元。 2019年12月9日，刘xx以福日公司为被申请人，向青岛市市北区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决：1.福日公司支付刘xx违法解除劳动合同赔偿金294000元；2.福日公司支付刘xx2019年1月至2019年10月期间带薪年休假工资7724元；3.福日公司支付刘xx2019年9月、10月工资18000元；4.福日公司支付刘xx2018年、2019年防暑降温费1120元。青岛市市北区劳动人事争议仲裁委员会经审理作出北劳人仲案字[2020]第30号仲裁裁决书，裁决：一、福日公司于裁决生效之日起十日内一次性支付刘xx解除劳动合同赔偿金33600元；二、福日公司于裁决生效之日起十日内一次性支付刘xx2019年9月、10月欠发工资16800元；三、福日公司于裁决生效之日起十日内一次性支付刘xx2019年带薪年休假工资7724元；四、福日公司于裁决生效之日起十日内一次性支付刘xx自2018年6月至2019年9月期间防暑降温费1120元；五、驳回刘xx的其他仲裁请求。刘xx不服裁决，诉至一审法院。 一审庭审中，刘xx提交如下证据：证据一、解除/终止劳动合同报告书，证明福日公司于2019年10月31日单方与刘xx解除劳动合同，系违法解除。证据二、1.青岛市职工社会保险参保证明，证明自2002年6月起至2019年10月，由以下七家公司为刘xx缴纳社会保险：2002年10月至2006年11月，由青岛福日汽车科技有限公司为刘xx缴纳社会保险；2006年12月至2008年7月，由青岛世纪广场投资有限公司为刘xx缴纳社会保险；2008年8月至2013年7月，由青岛和展物业管理有限公司为刘xx缴纳社会保险；2013年8月至2017年7月，由青岛基泰汽车销售有限公司为刘xx缴纳社会保险；2017年8月至2017年9月，由青岛福日汽车集团有限公司为刘xx缴纳社会保险；2017年10月至2017年12月，由青岛宝兴汽车销售有限公司为刘xx缴纳社会保险；2018年1月至2019年10月，由福日公司为刘xx缴纳社会保险。2.企业工商登记查询档案8份、刘xx统计的关联企业信息表，证明为刘xx缴纳保险的上述7家企业均为福日集团控股的企业，其营业场所、股东、法定代表人，均有相同、重复、关联关系，为刘xx投保的这7家企业为关联公司。详见刘xx统计的关联企业信息表。3.福日集团OA系统资料截图（进入网站演示），证明①在福日集团OA系统上输入刘xx个人账户密码进入系统，刘xx的个人信息在系统内有登记，证明刘xx系福日集团员工。②在福日集团OA系统中搜索和展物业，查询到福日集团向青岛和展物业等关联企业发布的文件，其中在青福集销（2019）002号《关于员工在微信群推广及转发市场活动信息的规定》、青福集销（2019）003号《关于全集团一线销售员工各板块学习的规定》文件中，青岛和展物业作为福日集团下属企业应遵守集团公司的文件规定，并且以上文件均需经过福日集团实际控制人曾显波同意后才可进行发布。证明青岛和展物业作为下属企业受福日集团管理控制。③在福日集团OA系统中，可调出福日集团员工调动申请表，申请人为刘xx。在此申请表中，明确刘xx加入福日集团的日期为2002年5月22日，2006年5月至2016年8月期间的工作岗位为福日集团资产管理岗，2016年8月1日申请由福日集团调入东本青岛基泰（青岛基泰汽车销售有限公司），调入资产管理岗位，职级为副总经理以上级别，调动类别为集团调往公司，刘xx申请原因系按照人力资源部的工作部署调动。再次证明青岛基泰汽车销售有限公司作为下属企业受福日集团管理支配，亦证明刘xx虽2006年12月至2013年7月分别由青岛世纪广场投资有限公司、青岛和展物业管理有限公司为其缴纳社保，但在此期间刘xx实际工作单位是福日集团，因集团无法为刘xx缴纳社保，故安排关联企业青岛世纪广场投资有限公司、青岛和展物业管理有限公司为刘xx缴纳社保。4.福日集团人事聘任文件2份，证明2006年8月27日福日集团下发青福集发（2006）011号文件，决定聘任刘xx为福日汽修执行副总。2007年5月9日，福日集团下发青福集发（2007）003号文件，决定调刘xx任集团总裁办副主任，免去其担任的福日汽修执行副总职务。以上文件证明刘xx曾经担任的职务，也证明福日集团对其控股的企业享有人员任命权、控制权，刘xx作为员工接受集团公司的分配调度在各个关联企业工作。5、荣誉证书，证明2006年1月22日，福日集团为刘xx颁发荣誉证书，刘xx作为集团员工被评为2005年度集团层面的优秀中层管理人员。6、劳动合同3份，证明2017年8月1日，刘xx与青岛福日汽车集团有限公司签订自2017年8月1日至2020年7月31日的劳动合同，约定刘xx从事管理岗位。2017年10月11日，刘xx与青岛宝兴汽车销售有限公司签订2017年10月11日至2022年9月30日的劳动合同，约定刘xx从事管理岗位。2018年1月1日，刘xx与福日公司签订2018年1月1日至2022年12月31日的劳动合同，约定刘xx从事部门经理或主管岗位。青岛福日汽车集团有限公司、青岛宝兴汽车销售有限公司与福日公司系福日集团下属公司，均为关联企业，故刘xx根据福日集团的安排，分别与以上三公司轮流签订劳动合同，并且均为刘xx在劳动合同未到期情况下又与另一个关联企业签订劳动合同。刘xx当时系福日集团高级管理人员，服从集团安排与集团关联企业轮流签合同。综上六组证据证明刘xx工作情形符合《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第四十六条的规定，工作年限应当连续计算，刘xx在福日集团及下属关联企业工作的起始日期为2002年5月22日，截止到2019年10月31日工作年限为17年5个月。福日公司单方违法解除合同，应当按照经济补偿金的两倍支付赔偿金。提交证据三、《待遣散人员工资、工龄统计表》《去留人员统计表》，中国银行交易流水明细清单，证明福日公司人力资源部出具的《去留人员统计表》《待遣散人员工资、工龄统计表》中显示，刘xx2018年10月至2019年9月的12个月平均工资为8402元，进入本公司系统日期为2002年5月22日，进入公司年限为17.37年。与福日集团OA系统记录的刘xx入职日期2002年5月22日一致。 福日公司对刘xx提交的证据一无异议；对证据二其他公司的工商登记和投保情况不清楚；证据三上的人员是福日公司的员工，但是否是福日公司出具的代理人不清楚。 福日公司提交证据一、劳动合同，证明双方签订2018年1月至2022年12月的劳动合同。提交证据二、解除经销合同授权通知函，证明福日公司主要销售北京现代汽车，北京现代汽车有限公司取消了福日公司的经销商授权，导致福日公司经营困难停业。 刘xx对福日公司提交证据一无异议，对证据二的真实性有异议，无法证实通知函上公章的真实性，但刘xx不申请鉴定公章的真实性。发函的北京现代汽车有限公司销售分公司与本案无关，即使福日公司被取消授权真实存在，对某一营业项目的取消不能推出福日公司经营困难的结论，福日公司不能证明系因经营困难导致人员遣散，福日公司系违法解除双方劳动合同。 另查明，福日公司提供的北京现代汽车有限公司销售分公司2019年7月2日盖章出具的《解除合同通知函》载明：“我司发现贵司出现经营异常情况后，多次致函贵司询问情况并给予指导，以期帮助贵司恢复正常经营。但，贵司出现经营异常期间概况后至今未采取有效改善措施，严重违反了贵我双方签署的《北京现代汽车特约店销售及服务合同》及其项下相关协议约定，严重违背了我司授权贵司成为北京现代品牌授权经销商的目的。鉴于此，我司郑重通知如下：自本函送达之日起，《北京现代汽车特约店销售及服务合同》及其项下相关协议，包括但不限于《汽车买卖合同》等全部予以解除。……” 刘xx提交的出自福日公司人力资源部的《待遣散人员工资、工龄统计表》《去留人员统计表》显示，该表统计了福日公司待遣散员工包括刘xx在内的2018年10月至2019年9月期间12个月的平均工资统计情况，去留人员去向，截止年限换算日期为2019年9月30日，刘xx2018年10月至2019年9月期间12个月的平均工资为8402元。 一审法院认为，本案争议焦点为福日公司解除劳动合同是否合法。福日公司提交的解除经销合同授权通知函、刘xx提交的出自福日公司人力资源部的《待遣散人员工资、工龄统计表》《去留人员统计表》，可证明福日公司因经营困难导致与刘xx的劳动合同已不能继续履行，福日公司做出解除劳动合同的行为，不属于违法解除劳动合同的情形，刘xx要求福日公司支付其违法解除劳动合同赔偿金，一审法院不予支持。 关于福日公司是否应当支付刘xx2019年带薪年休假工资。福日公司未就其主张的2019年停产闭店刘xx未上班事实进一步举证，应承担举证不能的法律后果。刘xx提交的青岛市职工社会保险参保证明体现刘xx累计工作年限超过20年，故刘xx全年应享受带薪年休假天数为15天。因刘xx于2019年10月31日解除劳动合同，福日公司应支付刘xx12天的带薪年休假工资。刘xx解除劳动合同前12个月月平均应发工资为8402元，福日公司应当支付刘xx2019年带薪年休假工资9271元（8402元÷21.75天×12天×200%）。 关于福日公司是否应当支付刘xx2019年9月、10月工资16804元。福日公司已支付刘xx2019年9月工资10441.98元、10月工资6076.98元，上述金额合计16518.96元。福日公司仍需支付刘xx该两月工资差额285.04元（8402元×2个月-16518.96元）。 劳动仲裁裁决支持了刘xx要求福日公司支付其2018年、2019年防暑降温费1120元的诉讼请求，福日公司未就此起诉，视为认可劳动仲裁的该项裁决。 综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《职工带薪年休假条例》第三条、第五条之规定，一审判决：一、青岛福日机电设备有限公司于判决生效之日起十日内支付刘xx2019年带薪年休假工资9271元；二、青岛福日机电设备有限公司于判决生效之日起十日内支付刘xx2019年9月、10月工资差额285.04元；三、青岛福日机电设备有限公司于判决生效之日起十日内支付刘xx2018年、2019年防暑降温费1120元；四、驳回刘xx的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行上述给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由刘xx承担。 本院二审期间，福日公司提交增值税进项留抵税额抵减增值税欠税通知一份，证明：福日公司因经营困难倒闭拖欠相关税款，截止到2020年12月1日增值税欠缴税额为2164560.5元，滞纳金为830406.6元，到目前没有偿还。 刘xx质证称，对该证据的真实性没有异议，但对证明内容有异议。1.福日公司欠税并不能证明其经营困难，两者之间没有任何直接因果关系。2.欠税通知记载的欠税时间截止到2020年12月份，也可以证明欠税期间从福日公司提交的欠税明细看是从双方发生纠纷之前至2020年12月，该期间包含双方当事人发生纠纷的期间，恰好可以证实福日公司一直在正常营业，因为有税款的产生。该证据直接否认了其所说的2019年10月因为经营困难解散的陈述。 经本院审理查明，刘xx称2018年9月至2019年8月期间，其社会保险费共计缴纳4005.92元（此为双方共同缴纳的数额），住房公积金共计缴纳4836元，个人所得税共计缴纳1266.37元，福日公司为刘xx发放工资总额为税后90839.29元。一审查明的数额与事实不符。福日公司庭后出具书面意见称，上述期间刘xx社会保险费共计缴纳3889.2元，住房公积金共计缴纳4836元，个人所得税共计缴纳1142.79元，福日公司为刘xx发放工资总额为税后90839.29元。本院查明的其他事实与一审一致。 本院认为，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（法释[2001]14号）第十三条规定：因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。本案中，福日公司提交的案外人公司向其出具的解除经销合同授权通知函、税务机关向其发出的增值税进项留抵税额抵减增值税欠税通知与刘xx提交的出自福日公司人力资源部的《待遣散人员工资、工龄统计表》《去留人员统计表》等证据能够相互印证，可以证明福日公司因生产经营发生严重困难、双方劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化致使双方劳动合同无法履行，福日公司据此解除与刘xx的劳动合同，不属于违法解除，本院予以确认。刘xx未提交有效证据证明福日公司不存在生产经营困难、仍然在正常经营，刘xx主张福日公司系违法解除劳动合同并以此要求福日公司支付违法解除劳动合同赔偿金，依据不足。但是，在仲裁裁决福日公司支付刘xx违法解除劳动合同赔偿金33600元的情况下，福日公司对此未提起诉讼，视为认可仲裁裁决，系对自己民事权利的处分，故福日公司应支付刘xx违法解除劳动合同赔偿金33600元。 关于刘xx主张的工作年限合并计算问题。本院认为，刘xx提交的证据不足以证明其在到福日公司工作之前即2002年5月至2017年12月期间其工作过的单位与福日公司系关联企业，故其要求合并计算工作年限，证据不足，本院不予支持。 综上所述，上诉人刘xx的上诉请求部分成立，本院予以部分支持；一审判决处理欠妥，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第二项、第一百七十五条之规定，判决如下： 一、维持青岛市市北区人民法院（2020）鲁0203民初12566号民事判决第一、二、三项； 二、撤销青岛市市北区人民法院（2020）鲁0203民初12566号民事判决第四项； 三、被上诉人青岛福日机电设备有限公司于本判决生效之日起十日内支付上诉人刘xx违法解除劳动合同赔偿金33600元； 四、驳回上诉人刘xx的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行上述给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费5元，二审案件受理费10元，由上诉人刘xx负担10元，被上诉人青岛福日机电设备有限公司负担5元。 本判决为终审判决。 审判长  马 喆 审判员  孙向东 审判员  齐 新 二〇二一年五月六日 法官助理 于遨洋 书记员  贾 立 书记员 于国英