辽宁省抚顺市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽04民终465号上诉人（原审被告）：辽宁鑫虎房地产有限公司，住所地抚顺市望花区和平路(东段)60-2号楼5单元502号。法定代表人：潘善诚，系该公司总经理。委托代理人：郑淑杰，辽宁銘旗纳律师事务所律师。委托代理人：关雪，辽宁銘旗纳律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：抚顺鑫亿成建筑工程有限公司，住所地抚顺市望花区朝阳路东段60-1号楼1单元102号。法定代表人：张威威，系该公司总经理。委托诉讼代理人：谢应桥，辽宁锦城律师事务所律师。上诉人辽宁鑫虎房地产有限公司（以下简称鑫虎房地产）因与被上诉人抚顺鑫亿成建筑工程有限公司（以下简称鑫亿成建筑）建设工程施工合同纠纷一案，不服抚顺市望花区人民法院（2020）辽0404民初2593号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月22日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。鑫虎房地产上诉请求：一.请求人民法院依法撤销一审判决，改判驳回被上诉人诉讼请求。二.本案二审诉讼费用由被上诉人承担。事实理由：上诉人已经履行完毕支付义务，不拖欠被上诉人工程款，被上诉人的诉讼请求无事实和法律依据，一审判决认定事实存在错误，适用法律错误。1.被上诉人请求的工程款总额为1149236元，是由四个工程合同组成，其中工程款为295000元的工程实际并未施工，上诉人不应支付相应款项。此外，工程款为691100元的合同中目前尚有围墙工程未完结，上诉人已经就此向被上诉人提出过审计要求但被上诉人始终未与上诉人进行工程审计，上诉人不应支付工程款项。2.上诉人与被上诉人之间除案涉工程款外还形成了220万元的借款，即上诉人与被上诉人之间共有案涉工程款加上借款一共330万元的债务。而上诉人已将8号楼1号门市、B号楼8号门市、公寓27层已经实际交付给被上诉人，且被上诉人也已经占用使用至今。根据上诉人房价计算，两栋门市加上公寓27层的作价应该在350万元左右，因此，上诉人已经履行完毕全部支付的义务，不再拖欠被上诉人任何费用。综上所述，上诉人已经履行完毕支付义务，不拖欠被上诉人任何费用，一审法院认定事实存在错误，适用法律错误，上诉人为维护自身合法权益，特依法提起上诉，请求二审法院在查清事实后依法撤销原判决，改判驳回被上诉人（原审原告）诉讼请求。鑫亿成建筑辩称，上诉人与被上诉人在2016年12月和2017年8月分别签订了三份施工合同，施工合同的项目均是小区的附属配套设施，合同的内容明确约定工程价款为一次性包死，也就是俗称的死包干，款项给付是以房顶账，被上诉人在施工结束后，在2018年8月9日双方所签订的《工程款质押房协议》及2018年8月15日签订的《工程款质押房申请审批单》施工内容及价款均相对应，关于工程款的欠付双方达成相关协议，也就是说在工程结束含施工期间，一到二年之后，上诉人形成了欠款至今未给付，上诉人对工程款给付与工程协议内容有所变更。所以按照三份施工合同及施工情况，上诉人方是欠付工程款的。上诉人在上诉状中称2016年12月份的合同没有施工，2017年8月份的关于围墙的合同没有全部完成。从一审到本庭上诉人方均没有提出相关的反驳证据应承担举证不利后果。上诉人当庭补充，上诉人对于被上诉人形成了以房顶账但是从相关证据来看，我公司从未与上诉方形成最终的以房顶账协议，更没有依据2018年8月份的协议为我公司出具手写的或者网签的房屋买卖合同及收款收据。综上，请求法院驳回上诉，维持原判。鑫亿成建筑向一审法院起诉请求：请求判令被告给付工程款1149236元并承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2016年12月27日，原、被告签订《协议书》，被告将1#、3#地块地下室排水沟铸铁篦子及集水坑钢盖板，分项工程承包给原告进行施工，承包形式为包工包料，工程造价为一次包死295000元(含税金)。付款方式为双方合同签订后，原告立即组织人员进场，被告将在一周内为原告办理完毕全部合同款的95%工程款质押房源手续，留5%做工程质保金，质保期为一年，质保期满被告付清余款。质押给原告的期限为三个月，质押期满，被告将无偿为原告办理所质押房源的过户手续。2017年8月21日，原、被告又签订了《围墙、守卫室施工合同》，施工范围为：被告指定的1#、3#地块粉刷、砌筑、施工和门卫室施工，(包含上下水、照明、基础装修、供暖、门窗)，承包形式为包工包料，工期暂定60天，工程造价为一次性包死691100元。付款方式为：原告完成工程，被告以帝景翰苑E楼公寓28层(面积410平方米，按3000元/平方米)顶工程款支付。2017年11月18日，原、被告分别签订了《消防铁艺大门磁卡系统设备采购及安装调试协议》、《车辆出入管理系统设备采购及安装调试协议》，被告将其开发的帝景翰苑消防铁艺大门磁卡系统设备采购、安装调试工程和车辆出入管理系统设备采购、安装调试工程发包给了原告，工程总价分别为112545元和50591元。付款方式均为被告一次性付清原告协议款项(以顶房形式支付)。另查，2018年8月9日，原告作为乙方与被告作为甲方签订了《工程款质押房协议》，内容为：“乙方承包甲方帝景翰苑小区楼房围墙，守卫室，消防铁艺大门，磁卡系统设备采购及安装调试协议，车辆出入管理系统设备采购及安装调试协议，按预算甲方仍欠乙方工程款约1149236元，现将甲方以下房产对乙方进行质押：E#号楼28层公寓，面积408.63m2，质押期为三个月，质押价格为3000元/m2，乙方在质押期不许对以上房产进行销售”。2018年8月15日，被告给原告出具《工程款质押房申请审批单》，内容显示分包内容：围墙，守卫室，消防铁艺大门，磁卡系统设备采购及安装调试协议，车辆出入管理系统设备采购及安装调试协议，合同价款：1149236元，财务部标明未付款。一审法院认为，建设工程施工合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。关于原告请求判令被告给付工程款1149236元一节，被告主张2016年12月27日签订的《协议书》的工程没有实际履行、2017年8月21日签订的《围墙、守卫室施工合同》的工程没有全部完工，本院认为原告提交的《协议书》、《围墙、守卫室施工合同》、《消防铁艺大门磁卡系统设备采购及安装调试协议》、《车辆出入管理系统设备采购及安装调试协议》与2018年8月9日原、被告所签订的《工程款质押房协议》、2018年8月15日签订的《工程款质押房申请审批单》施工内容及价款均相对应，且被告对以上材料的真实性予以认可，故本院对被告的该项主张不予采信。关于被告主张其向原告借款220万元和工程款一并以8号楼1号门市、B号楼8号门市、公寓27层抵付交给了原告的主张，被告并未提供有力证据证明其实际交付房屋及借款事实的存在，故本院对被告的该项辩解不予采纳，本院予以认定被告尚欠原告工程款1149236元。综上，判决如下：被告辽宁鑫虎房地产有限公司于本判决发生法律效力之日起三十日内给付原告抚顺鑫亿成建筑工程有限公司工程款1149236元。如果未按本判决指定的期间履行上述给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费15143元，减半收取7572元，由被告辽宁鑫虎房地产有限公司负担，与上述款一并给付原告抚顺鑫亿成建筑工程有限公司。二审中，上诉人围绕上诉请求提交如下证据材料：1.上诉人辽宁鑫虎房地产开发有限公司与被上诉人抚顺鑫亿成建筑工程有限公司监事吴耀存160万元的借款协议。证明：上诉人与被上诉人之间有欠款，以房抵账欠款，房屋溢价抵偿工程款。被上诉人质证：我公司与上诉人方没有借款，是否和吴耀存有借款我不清楚，没有用两个门市抵顶工程款，该证据上诉人开庭前没有提供。2.两个认购协议书。证明：上诉人共向被上诉人监事吴耀存借款160万元用于案涉工程施工，上诉人与被上诉人签订顶账协议，将8号楼1号门市和B号楼8号楼门市，清偿借款及案涉工程款。被上诉人质证：该两份协议的认购方系吴耀存个人，与我公司没有关系，系两个不同的主体，其次如形成最终的以房抵账协议，按照常规，有顶账协议应该有配套的房屋买卖合同和收款收据，从其两份协议内容看，该协议内容也没说与本案的工程有关，将本案的工程款一并计算在内。本院经审查认为，上诉人提交的上诉人与吴耀存的160万元借款协议以及上诉人与吴耀存签订的两个认购协议书，真实性无法确定。这些证据涉及的是上诉人与案外人之间的其他法律关系，与本案所涉上诉人与被上诉人之间的建设工程施工合同纠纷，在法律主体和法律关系上都不相同，这些证据与本案争议焦点不能构成必然的关联性，故对上诉人二审提交的上述证据，本院难以采信。本院二审查明事实与一审认定事实相同。本院认为，双方为案涉工程施工，所形成的相关书证，特别是《工程款质押房协议》、《工程款质押房申请审批单》中所写明未付工程价款数额1149236元，上诉人未能提供已履行支付该工程款的证据，原判基于相关书证判决鑫虎房地产向鑫亿成建筑支付1149236元工程款，有事实依据。本院予以维持。对于上诉人提出的案涉工程中工程款为295000元的工程实际并未施工及工程款为691100元的合同中目前尚有围墙工程未完结的主张，因与双方形成的书证，明显相悖，上诉人就该主张未能提供确实证据予以证明，对该上诉主张不予支持。对于上诉人提出案涉工程款加其他借款已经与两栋门市抵顶的主张，上诉人未提供确实证据予以证明，对该主张不予支持。综上，上诉人辽宁鑫虎房地产有限公司的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费15143元，由辽宁鑫虎房地产有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 张明明审 判 员 王 爽审 判 员 秦 梦二〇二一年五月七日法官助理任思北代书记员 王萌萌