北京市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2021）京01民终3483号上诉人（原审被告）：央广视讯传媒股份有限公司，住所地北京市丰台区南四环西路******楼**。法定代表人：李跃强，董事长。委托诉讼代理人：李男，北京市证信律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：北京创世漫道科技有限公司，住所，住所地北京市海淀区远大路****楼****div>法定代表人：林明，总经理。委托诉讼代理人：秦增光，山东德衡（北京）律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵继红，男，北京创世漫道科技有限公司员工。上诉人央广视讯传媒股份有限公司（以下简称央广视讯公司）因与被上诉人北京创世漫道科技有限公司(以下简称创世漫道公司)合同纠纷一案，不服北京市海淀区人民法院（2018）京0108民初44255号民事判决（以下简称一审判决），向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。央广视讯公司上诉请求：1.依法撤销一审判决，驳回创世漫道公司所有诉讼请求。2.本案的一审、二审诉讼费及保全费由创世漫道公司承担。事实与理由：一、一审法院认定法律事实不清，在创世漫道公司证据材料明显缺失的情况下，认定央广视讯公司违约，与实际情况不符。中国移动通信集团北京有限公司（以下简称移动北京公司）发现的2017年11月17日的转售行为，发生在央广视讯公司与创世漫道公司合同履行期间。在此期间，仅有创世漫道公司对涉案流量进行售卖，且在一审庭审中，创世漫道公司并未否移动北京公司查证的违规号码为自己售卖。为查清本案事实，央广视讯公司向一审法院申请调取被申请人的流量使用数据，进行对账。只要双方拿出原始数据就很容易证明移动北京公司查证的违规号码为创世漫道公司违规转售的事实。但是一审法院置之不理，在创世漫道公司拒绝对账的情况下，依照未查明事实出具判决，侵害了央广视讯公司的合法权益。二、一审法院举证责任适用错误，将原本应由创世漫道公司承担的举证责任，强加于央广视讯公司，作出判决违反公平原则，与事实不符。创世漫道公司作为一审原告，理应对所诉事实承担举证责任，有义务出具掌握的原始流量数据用于证明双方流量交付情况。对此，央广视讯公司在一审庭审中一再要求创世漫道公司提供，并要求按照合同发起对账。创世漫道公司因为存在流量转售及其他违法违约行为，拒绝承担举证义务。法院却将出具原始流量数据的义务强加给央广视讯公司，且在央广视讯公司已经提供初步证据证明违规行为由创世漫道公司所为及央广视讯公司已经履行全部合同的情况下，一审法院依然依照创世漫道公司单方面证据判决央广视讯公司违约，与事实不符，侵害央广视讯公司的合法权益。创世漫道公司辩称：一、一审判决认定事实清楚，证据充分。1.本案不存在央广视讯公司主张的创世漫道公司“违规转售”的前提即“违约条款”。2.央广视讯公司被关停业务端口并非创世漫道公司原因造成。3、央广视讯公司在上诉状中公然扭曲一审判决认定的事实。二、一审判决适用法律正确，举证责任分配并无不当。三、一审创世漫道公司提交的证据6-2-2，移动北京公司发给移动集团市场管理部王某某经理的邮件说的很清楚北京第一次违规时间是2017年9月19日，播测地点是浙江，所以2017年9月19日的违规不是创世漫道公司。四、移动北京公司给央广视讯公司的邮件号码不完整，隐去了四位，创世漫道公司也查了，这些号码不是我们的。请求驳回央广视讯公司的上诉请求，依法维持原判。创世漫道公司向一审法院起诉请求：1.要求央广视讯公司返还尚未履行部分的预付款2044394.77元；2.要求央广视讯公司赔偿诉讼请求第一项的资金占用成本（按照中国人民银行同期贷款基准利率，自2017年11月20日起至央广视讯公司完全返还剩余预付款止）；3.要求央广视讯公司依合同就已履行金额（9955605.23元）向创世漫道公司开具增值税专用发票；4.要求央广视讯公司返还创世漫道公司预付款2044394.77元3%的代理费61331.84元。一审法院认定事实如下：2017年6月18日，创世漫道公司（甲方）与央广视讯公司（乙方）签订《手机流量业务合作协议》（以下简称合作协议），鉴于甲方、乙方具备代理本协议所约定业务的能力与资质，乙方通过“手机流量平台”，与运营商通力合作，为广大商家提供流量经营解决方案，双方同意依照中国法律法规之相关规定和电信行业管理规定，就乙方代理甲方本合同项下电信业务的相关事宜，达成以下协议条款：第二条双方承诺：凡涉及到双方结算数据的事项，一方在另一方提交数据核对期内（30天）未提出书面异议的，视为对该期的数据无任何争议；第四条甲方（或甲方指定公司）委托乙方向北京移动申请办理省内号码、全国漫游流量包通道；第五条甲方本次采购，应向乙方缴纳预付款1236万元，其中1200万元为甲方委托乙方向北京移动支付的流量套餐采购费，该费用支付后北京移动交付的套餐流量包及存送流量包都归甲方所有，存送以北京移动实际执行为准，其余36万元为甲方支付给乙方的代理费，比例为采购流量金额的3%，乙方在预付款到账后，须在一个工作日之内向北京移动全额支付流量套餐采购费；第九条本合同届满终止或提前解除后，乙方在扣除甲方所欠款项（包括但不限于在本协议履行过程中实际发生且甲方尚未支付的各项费用，以及乙方根据本协议及其附件的约定有权扣除的其他款项），结清甲、乙双方间全部应收应付账款；第十四条甲方在本合同项下的享有其他权利和义务：（一）乙方需做好相关技术支撑工作，保证流量充值按时到达甲方客户手机；乙方需对充值结果负责，并提供相应的充值记录数据报告。（二）在甲方付款后，乙方应按照北京移动流量包消耗数据，按月为甲方开具相应金额的增值税专用发票，发票金额总计为1236万元，税率为6%，发票类目为信息服务费；第十五条乙方负责提供流量包产品的技术接口支撑和流量包的分发；第三十六条……甲方联系人：赵某某，指定电子邮箱：zhaojihong@zucp.net,乙方联系人：李某某，指定电子邮箱：136XXXXXXXX@139.com；合同有效期1年，自2017年6月18日至2018年6月17日。2017年6月28日，创世漫道公司向央广视讯公司支付了36万元代理费和1200万元货款。同年6月30日，央广视讯公司向移动北京公司支付了1200万元预存费用，获得70%返还费用，全部用于订购相应的流量统付业务产品。2017年11月20日，央广视讯公司因违反了移动北京公司于2017年9月出台的最新规定，有三次违约违规转售行为，被移动北京公司关停了其业务接口并予以销户，创世漫道公司不能再从央广视讯公司平台获取流量对外销售。央广视讯公司未与创世漫道公司每月对账，未开具过发票。2018年4月20日，创世漫道公司通过合同指定的赵某某的电子邮箱向合同指定的央广视讯公司李某某的电子邮箱发送了对账邮件，创世漫道公司统计出的2017年7-11月流量发生额共计9955605.23元。央广视讯公司未在30日内提出异议。央广视讯公司李某某在与创世漫道公司赵某某微信沟通中认可应开发票的金额为9955605.23元。央广视讯公司三次转售行为，被关停时间分别为2017年6月22日、8月7日、11月17日，央广视讯公司认可前两次转售行为与创世漫道公司无关，认为第三次测播时间为2017年9月19日，通过平台查询，是创世漫道公司违规出售所导致。创世漫道公司对央广视讯公司的查询结果不认可。另查，移动北京公司与央广视讯公司签订有合同，双方明确约定央广视讯公司不得将流量统付业务产品转租转售给其他单位及个人。央广视讯公司业务接口被关停时，未使用的流量包原总价为1573330元，协议折后价值832292元，已自动失效。因创世漫道公司不是移动北京公司合同相对方，移动北京公司无法看出央广视讯公司购买的流量产品是否具体由创世漫道公司使用，无法查询到上游销售路径。央广视讯公司未经创世漫道公司许可，将为创世漫道公司购买的流量包交北京融昱信息技术有限公司（原名称北京中移通信工程有限公司）使用，总价130万元。创世漫道公司主张未使用的流量包括该130万元。一审法院认为，创世漫道公司与央广视讯公司签订的合作协议，内容未违反国家法律或行政法规的强制性规定，合法有效。创世漫道公司向央广视讯公司支付了1236万元，央广视讯公司应提供1200万元的手机流量包供创世漫道公司使用。因央广视讯公司原因，导致合同未到期的情况下，不能继续向创世漫道公司提供流量包，央广视讯公司构成违约，应承担相应的违约责任。创世漫道公司有权要求央广视讯公司退还未履行部分的流量包价款及相应部分的代理费。央广视讯公司与移动北京公司之间存在合同关系，移动北京公司与央广视讯公司之间关于不能转租转售的约定对创世漫道公司没有约束力，且央广视讯公司提供的证据不足以证明创世漫道公司违反了与央广视讯公司之间的合同约定，导致央广视讯公司被移动北京公司关闭了流量接口，合同不能继续履行的责任不应该由创世漫道公司承担。按照合同约定，央广视讯公司应向创世漫道公司出具已使用流量的发票，创世漫道公司要求央广视讯公司开具相应金额发票的诉讼请求，有事实和法律依据，该院予以支持。央广视讯公司未按照合同约定在收到创世漫道公司对账单30日内提出反对意见，视为对创世漫道公司主张的已使用流量的认可，且央广视讯公司合同经办人李某某认可需要开具金额为9955605.23元的发票，对应未使用的流量价款为2044394.77元，创世漫道公司有权要求央广视讯公司返还2044394.77元并赔偿相应利息损失。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、央广视讯公司于判决生效后十日内返还创世漫道公司2044394.77元并赔偿利息损失（以2044394.77元作为计算基数，自2017年11月20日起至2019年8月19日止，按照同期同类中国人民银行贷款基准利率标准计算，自2019年8月20日起，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际付清之日止）；二、央广视讯公司于判决生效后十日内向创世漫道公司开具北京增值税专用发票（发票金额为9955605.23元，税率6%，发票类目为信息服务费）；三、央广视讯公司于判决生效后十日内返还创世漫道公司61331.84元。在二审审理期间，双方当事人均未向本院提交新证据。本院经审理查明的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为：一审关于创世漫道公司与央广视讯公司所签合作协议合法有效的认定正确，本院予以确认。央广视讯公司上诉关于一审法院认定法律事实不清，在创世漫道公司证据材料明显缺失的情况下，认定央广视讯公司违约，与实际情况不符的理由，本院认为：根据现有证据可以证明创世漫道公司向央广视讯公司支付了1236万元，央广视讯公司应提供1200万元的手机流量包供创世漫道公司使用，但移动北京公司与央广视讯公司之间有关于不能转租转售的约定，因出现违规转售，移动北京公司关闭了流量接口，导致在本案所涉合同未到期的情况下，创世漫道公司不能继续使用流量。虽然央广视讯公司主张创世漫道公司有转售行为，可央广视讯公司现有证据不足以证明该主张，故一审据此认定央广视讯公司构成违约，应承担相应的违约责任并无不当。央广视讯公司的该项上诉理由证据不足，本院对此不予采信。央广视讯公司上诉关于一审法院举证责任适用错误的理由，本院认为：一审根据谁主张谁举证的原则，将央广视讯公司主张的创世漫道公司有转售行为的举证责任分配给央广视讯公司亦无不当，且本案所涉合作协议无相关规定，央广视讯公司的该项上诉理由不能成立，本院对此亦不予采信。综上所述，央广视讯公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费23646元，由央广视讯传媒股份有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  常 洁审 判 员  阴 虹审 判 员  秦顾萍二〇二一年五月十三日法官助理  邹 斐书 记 员  万 晶