陕西省咸阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2021)陕04民终1784号 上诉人(原审原告)：陈小卫，男，汉族，1978年8月2日出生，现住陕西省咸阳市渭城区，公民身份号码XXXXXXXXXXXXXXXXXX。 委托诉讼代理人：刘涛，陕西磐宇律师事务所律师。 委托诉讼代理人：董瑞，陕西磐宇律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：咸阳宏晔房地产开发有限公司，住所地陕西省咸阳市渭城区内，统一社会信用代码XXXXXXXXXXXXXXXXXX。 法定代表人：杨晔，系该公司董事长。 委托诉讼代理人：陈亚娟，女，汉族，1973年4月12日出生，住陕西省咸阳市渭城区，公民身份号码XXXXXXXXXXXXXXXXXX，系该公司员工。 委托诉讼代理人：郭雪维，女，汉族，1987年12月8日出生，住陕西省咸阳市渭城区，公民身份号码XXXXXXXXXXXXXXXXXX，系该公司员工。 陈小卫与咸阳宏晔房地产开发有限公司（以下简称宏晔公司）因房屋买卖合同纠纷一案，均不服陕西省咸阳市渭城区人民法院(2020)陕0404民初4367号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月19日立案后，依法组成合议庭，经征得当事人同意，在与陈小卫的委托诉讼代理人董瑞，宏晔公司的委托诉讼代理人陈亚娟、郭雪维谈话后，对本案不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 陈小卫上诉请求：1.撤销一审判决第二项，并改判被上诉人向上诉人按每月5000元的标准支付从2020年7月2日至实际交房之日的违约金；2.二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定事实不清。一审判决认定上诉人诉请被上诉人从2020年7月2日至实际交房之日，按每月5000元标准支付违约金的诉讼请求，上诉人诉请金额不明确，不予支持，属于认定事实不清。上诉人一审诉请明确暂计算至起诉之日，实际违约金计算到交房之日止，故不存在上诉人诉请金额不明确的情形。二、一审判决适用法律错误。此前部分同类案件判决对2020年7月2日之后的违约金予以支持。上诉人主张2020年7月2日至实际交房之日的违约金需再次起诉，无形中加重了上诉人的负担，也极大的浪费了司法资源。 宏晔公司辩称，对于咸阳市住房和城乡建局的答复行为我方已提起行政诉讼，该案正在审理之中。5000元的赔偿标准并不确定，因而对该请求不应予以支持。 宏晔公司上诉请求：1.将本案发回重审，或改判撤销一审判决第一项；2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、涉案项目逾期交房并非上诉人单方原因所致，上诉人不应承担全部责任。2019年6月上诉人因涉诉案件被查封土地使用权并冻结账户，项目无法施工并引发施工方窝工索赔及业主围堵事件，另2017年年底至2020年5月，咸阳市政府要求停工合计271天，加之疫情影响，造成涉案项目停工近一年时间，所以停工并非上诉人单方所致，上诉人不应承担全部责任。二、一审判决以政府部门出具的单方文件为据判令上诉人支付违约金显属错误。一审判决判处上诉人支付每户每月5000元违约金，依据为上诉人向咸阳市住房和城乡建设局出具的《会议协商备忘录》、咸阳市住建局向涉案业主出具的《关于群众投诉仁和天地项目延期交房问题的答复意见书》，但两份书面文件为住建局出于维稳考虑要求上诉人出具的内部解决草案，并未经过协商，且未与被上诉人达成合意，所以对上诉人不具有约束力，住建局单方出具的行政文件擅自增加上诉人赔偿义务，应属无效。三、一审判处上诉人承担的违约金数额超过法定上限，应予降低。逾期交房损失应依据被上诉人实际房租损失确定，案涉项目周边房屋租金每月每平约为13元，被上诉人购买房屋面积110.52平方米，月租金损失约为1437元，每月5000元的违约金畸高，超过法定实际损失30%的上限。 陈小卫辩称，宏晔公司与案外人西安森特置业有限公司的纠纷与本案无关。合同具有相对性，宏晔公司违约，应承担违约责任。宏晔公司与案外人森特公司的纠纷发生于2019年6月，疫情更是发生在2020年，均在双方约定的交房日期之后，不构成合理的抗辩。《会议协商备忘录》是双方当事人在政府部门的协调下达成的协议，并不是政府部门出具的单方文件，该协议系双方的真实意思表示，符合法律规定，应认定合法有效。一审法院认定的违约金数额并未超过法定上限，上诉人的损失包括已交房款及其利息损失、银行按揭贷款损失及租房损失等，上诉人仅以不超过租房房租损失30%为限承担被上诉人损失不当。《会议协商备忘录》所达成的违约金赔付条款不仅具有补偿性，更具有惩罚性。故上诉人的上诉无事实和法律依据，应驳回上诉。 陈小卫向一审法院起诉请求：1、判令被告支付原告违约金46222.5元（暂计算至起诉之日，实际计算至交房之日止）;2、诉讼费由被告承担。 一审查明的事实，2018年8月10日，原告陈小卫与被告宏晔公司签订《咸阳市商品房买卖合同》，约定原告购买被告宏晔公司开发的位于咸阳市XX路宏晔·仁和天地的1幢2单元20704号房屋，双方约定总价款为449439元，并约定2018年12月31日前交房，逾期交房90日内，按照已付款的日万分之0.1支付违约金。逾期交房超过90日，买受人有权退房。要求继续履行的，按照已付款的日万分之0.1支付违约金。原告向被告宏晔公司交纳首付款149439元，并贷款300000元已支付给被告公司。被告宏晔公司未按合同约定的期限交房。2019年1月15日，被告公司与业主代表经过协商，由被告公司签署《会议协商备忘录》，宏晔公司承诺2019年9月30日交房，若因宏晔地产原因未在约定日期交房，宏晔地产每月每户赔付业主5000元现金，按月支付；关于网签合同约定的2019年1月1日至2019年9月30日期间违约赔付标准按网签合同赔付标准执行；待2019年9月30日交房后双方协商解决2018年12月31日前的未按时交房违约补偿问题。后宏晔公司仍未按照《会议协商备忘录》承诺的时间交房。原告等业主向咸阳市住房和城乡建设局投诉，2020年1月15日，咸阳市住房和城乡建设局出具《关于群众投诉仁和天地项目延期交房问题的答复意见书》，确认上述备忘录的内容。 一审经审理认为，原、被告签订的《咸阳市商品房买卖合同》，系双方自愿签订，体现了双方真实意思，不违反法律及行政法规强制性效力规定，为有效合同。原告依照合同约定履行了付款义务，但被告未按照合同约定的期限履行交房义务，构成违约，应承担违约责任。案涉的《商品房买卖合同》对违约金计算方式进行了约定：逾期交房，宏晔公司以原告已支付的房款为基数，按照日万分之0.1向原告支付违约金。我国《合同法》规定，当事人协商一致，可以变更合同。合同当事人达成变更后的协议后，按变更后的内容履行。本案中从当事人提交的证据可以看出被告宏晔公司与业主代表经过协商，达成合意，宏晔公司继而签署了《会议协商备忘录》，宏晔公司承诺该备忘录内容对原合同内容进行了变更，即宏晔公司承诺2019年9月30日未交房，每户每月赔付5000元。双方应按照变更后的内容履行。另外，被告更改交付房屋时间，屡次违约，交房时间至今无法确定。其所承诺的每月5000元的损失赔偿，是作为开发商在单方持续违约的情况下，与业主达成的新的违约赔偿条款。该种情形下约定的违约金不同于原合同约定的违约金，不仅仅具有补偿性更具有惩罚性。综上，原告诉请被告支付2019年1月1日至2019年9月30日，以已付款449439元为基数，按照日万分之0.1计算的违约金，以及2019年10月1日至2020年7月1日按照每户每月5000元计算的违约金的诉讼请求，予以支持。对于原告诉请被告从2020年7月2日至实际交房之日按照每月5000元标准支付违约金的诉讼请求，因诉请金额不明确，故不予支持。依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十八条、第一百一十九条、《中华人民共和国合同法》第八条、第七十七条、第一百零七条、第一百一十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、被告宏晔公司于判决生效后十日内向原告陈小卫支付2019年1月1日至2019年9月30日按照日万分之0.1，以449439元为基数计算的违约金。以及向原告陈小卫支付2019年10月1日至2020年7月1日，每月5000元违约金即45000元；二、驳回原告陈小卫其他诉讼请求。案件受理费956元减半收取478元，由宏晔公司承担。 二审中，宏晔公司提交的证据有：1.宏晔仁和天地项目停工证明文件、咸阳市中级人民法院（2019）陕04民初99号《民事裁定书》，欲证明上诉人自2017年年底至2020年5月按政府要求停工271天。上诉人的银行存款及相关财产因诉讼被查封，本案逾期交房因多种原因引发，上诉人不应承担全部责任，逾期交房的天数应予以扣减；2.上诉人向咸阳市住建局递交的《关于陕西省咸阳市宏晔·仁和天地项目业主投诉咸阳宏晔房地产开发有限公司的回复》、秦都区人民法院受理案件通知书，欲证明上诉人向咸阳市住建局明确表明按照《商品房买卖合同》承担逾期交房违约责任，咸阳住建局单方出具的答复意见书不是上诉人的真实意思表示，其已提起行政诉讼，请求撤销该文件，本案也应中止审理。陈小卫质证认为，对停工证明文件、民事裁定书的证明目的均不予认可，停工证明没有提交原件，真实性存疑。停工系其与工程承包方的建设工程纠纷，与本案无关。宏晔公司应就交房时间有自身的预判，现出现逾期交房情况系自身原因所致，与业主无关。依据合同交房时间及之前所签订的团购、补充协议约定的交房时间，宏晔公司主张的停工时长远超应予向业主交房时间，故停工时间并不能作为其抗辩理由。关于民事裁定书系宏晔公司与案外人之间的民间借贷纠纷，与本案无关，其出现资金紧张问题系自身经营问题，不能对抗向业主承担的违约责任。行政案件现进入二审审理阶段，宏晔公司并未提交一审判决，对本案的事实亦无影响。合议庭评议认为，上诉人宏晔公司提交的第一组证据，其所提交的停工证明文件大多发生在案涉合同签订之前，其中一部分停工证明亦是因上诉人自身原因达不到施工条件所致，且能够看出上诉人宏晔公司是在充分知晓存在施工障碍的情况下与陈小卫签订的案涉合同，约定了交付日期。对于因其他案件导致公司账户被冻结或财产被查封，均不属不可抗力，故该组证据不能达到扣减逾期交房天数的证明目的；上诉人宏晔公司提交的第二组证据，因该案涉及的《答复意见书》只是一审认定上诉人逾期按照每月5000元标准承担损失的其中一份证据，故不构成应当中止审理的情形。 本院二审查明的事实与一审认定的事实一致，予以确认。 本院认为，本案的争议焦点为：1、一审对起诉之日至实际交付之日的违约金未予支持是否正确？2、上诉人宏晔公司对逾期交房应否负全责？3、判处上诉人承担每月5000元的违约金是否正确？ 一、一审对起诉之日至实际交付之日的违约金未予支持是否正确？在民事诉讼中，当事人的诉讼请求应当明确，并依据起诉的金额预交案件受理费。本案中，陈小卫的第一项诉讼请求为“判令被告支付原告违约金46222.5元（暂计算至起诉之日，实际计算至交房之日止）”，所附违约金计算明细明确了计算至2020年7月1日的违约金共46222.5元，并按此诉讼标的额缴纳了956元（一审适用简易程序审理，实际减半收取478元）案件受理费。故一审对起诉之日至实际交付之日的违约金未予支持并无不妥。对于陈小卫上诉提出（2020）陕04民终2042号等民事判决对起诉之日至实际交付之日的违约金予以支持一节，经查，在相关案件审理中，宏晔公司对于一审判决该部分违约金并未提出上诉是对自己民事诉讼权利的自由处分，不违反法律规定。该处分行为不影响本案的正常审理。 二、上诉人宏晔公司对逾期交房应否负全责？宏晔公司上诉主张因与西安森特置业有限公司股权让与担保等相关纠纷财产保全，导致公司资金无法支取，案涉项目无法正常施工。但该纠纷因宏晔公司的商业经营行为产生，不构成延迟其对陈小卫应负的按合同约定期限交房的法定或约定事由。宏晔公司上诉主张受政府部门停工要求及疫情防控等不可抗力的因素影响，项目全面停工近1年。宏晔公司不应对此承担全部责任。如前所述，上诉人宏晔公司就案涉项目停工有自身达不到施工条件的原因，相当一部分停工通知发生在案涉合同订立之前。上诉人宏晔公司是在充分预见该施工障碍的情况下与陈小卫约定的交付日期，故不能对抗其按合同约定期限交房的义务。另外，双方约定于2019年9月30日前交房，上诉人宏晔公司上诉主张的因疫情防控导致停工的事由发生在2020年，在此之前，宏晔公司已经违约，故亦不能作为免除其承担违约责任的事由。综上，上诉人宏晔公司关于其对逾期交房不应承担全部责任的上诉理由不能成立。 三、判处上诉人承担每月5000元的违约金是否正确？其一，上诉人宏晔公司虽认为《会议协商备忘录》和《答复意见书》没有经过双方当事人的协商，没有形成合意，对宏晔公司不具有约束力，但《会议协商备忘录》系宏晔公司自己出具的文件，加盖了公司的公章，陈小卫表示认可。该《备忘录》清晰的载明若因宏晔公司原因未在约定日期交房，宏晔公司每月每户赔付业主5000元现金，按月支付。故上诉人宏晔公司关于没有与业主经过协商达成合意的上诉主张不能成立。其二，从本案的违约情况考虑，上诉人两次更改交房时间，但屡次违约，交房时间至今仍无法确定。上诉人所承诺的每月5000元的损失赔偿，是作为开发商的上诉人在单方持续违约的情况下，与业主达成的新的违约赔偿条款。该种情形下约定的违约金不同于原合同约定的违约金，不仅仅具有补偿性更具有惩罚性，因此，不能仅以房租损失认定违约赔偿金额标准。现上诉人宏晔公司在没有正当理由的情况下，未依约履行后续交付义务的，属于主观上具有严重的恶意，故对上诉人宏晔公司以损失赔偿金数额过高为由主张调整的上诉意见不予采纳。其三，本案中，因上诉人一方延迟施工，与部分业主达成了《延期交房补偿协议》，约定上诉人如未能按期交房，按日承担所缴纳房款万分之三的违约金。该标准与此后上诉人承诺的每月5000元赔偿金接近，原审判决支持每月5000元赔偿金并无不当。 综上所述，陈小卫与宏晔公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 陈小卫预交的二审案件受理费50元，由陈小卫负担；咸阳宏晔房地产开发有限公司预交的二审案件受理费956元，由咸阳宏晔房地产开发有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  李春丽 审判员  张作儒 审判员  王丽丽 二〇二一年五月六日 书记员  郑 洁 1