青海省海西蒙古族藏族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）青28民终172号 上诉人（原审原告）：张诗锋，男，1959年2月5日出生，汉族，住湖北省广水市，身份证号XXX。 被上诉人（原审被告）：祝德龙，男，1964年9月28日出生，汉族，住安徽省庐江县，身份证号XXX。 被上诉人（原审被告）：吴小娟，女，1962年11月3日出生，汉族，住青海省德令哈市，身份证号XXX。 委托诉讼代理人：党万德，男，1990年5月4日出生，汉族，住青海省德令哈市，身份证号XXX。 被上诉人（原审被告）：四川金海建设有限公司青海分公司，住所地青海省西宁市城东区民和路延伸段31号三榆龙湖花园10栋，统一社会信用代码916329005950302678。 负责人：林伦海，该分公司经理。 被上诉人（原审被告）：张立伟，男，1969年1月5日出生，汉族，住安徽省涡阳县，身份证号XXX。 被上诉人（原审被告）：德令哈市裕祥科技实业有限公司，住所地德令哈市工业园陶哈路1号德令哈汽配物流服务园，统一社会信用代码91632802661948317M。 法定代表人：佛姐花，该公司董事长。 委托诉讼代理人：刘冬梅，女，1987年12月12日出生，汉族，系该公司副总经理，住青海省德令哈市，身份证号XXX。 委托诉讼代理人：魏永峰，男，1976年5月1日出生，汉族，系该公司副总经理，住青海省德令哈市，身份证号XXX。 被上诉人（原审被告）：魏永杰，男，1972年7月29日出生，汉族，住青海省德令哈市，身份证号XXX。 委托诉讼代理人：魏永峰，男，1976年5月1日出生，汉族，住青海省德令哈市，身份证号XXX。 上诉人张诗锋因与被上诉人祝德龙、吴小娟、四川金海建设有限公司青海分公司（以下简称“四川金海青海分公司”）、张立伟、德令哈市裕祥科技实业有限公司（以下简称“德令哈裕祥公司”）、魏永杰劳务合同纠纷一案，不服青海省德令哈市人民法院（2020）青2802民初486号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月2日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人张诗锋，被上诉人吴小娟的委托诉讼代理人党万德，被上诉人四川金海青海分公司的经理林伦海，被上诉人张立伟，被上诉人德令哈裕祥公司的委托诉讼代理人刘冬梅、魏永峰，被上诉人魏永杰的委托诉讼代理人魏永峰到庭参加诉讼。被上诉人祝德龙经传票传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。 张诗锋上诉请求：一、依法撤销一审判决第一项即“被告祝德龙于本判决生效之日起十日内支付原告张诗锋工程款54500元”，依法改判由各被上诉人共同支付上诉人工资款145654.4元；二、依法判决各被上诉人承担一、二审诉讼费用；三、依法判决各被上诉人承担支付拖欠上诉人五年工资的补偿金154757.81元；四、依法判决各被上诉人承担支付上诉人车旅费5456元。事实和理由：1.一审判决认定部分事实错误。（1）上诉人主张的145654.4元欠款事实依据及计算组成如下：一审时，上诉人提供了与被上诉人祝德龙（甲方）于2014年10月20日签订的《木工承包协议书》，该协议书对工程项目、工作主要内容，付款方式等进行了约定。上述协议签订后，上诉人张诗锋按照合同约定进行施工。上诉人提供了2015年12月29日以及2015年12月31日被上诉人祝德龙出具的结算单各一份，可证实：截止到2015年12月29日祝德龙尚欠张诗锋总工程款123.5万元，扣除借支的95.86万元，剩余27.64万元先支付80%即22万元。2015年12月31日结算单内容为：“张诗锋承包F标木工工程，在原来结算上追加人民币陆万元整”祝德龙签字认可。结算单出具后，上述款项祝德龙已支付220000元。被上诉人吴小娟支付上诉人张诗锋现金共计5500元。祝德龙尚欠张诗锋款项为27.64万元-22万元=5.64万元、以及2015年12月31日追加结算的60000元，以及按照双方合同约定的单价40元/m,祝德龙漏结算的29254.4元，祝德龙在2015年12月29日的工程结算单上注明的字样“F标按1.8万平方，以后重新计算”,上诉人计算后还欠付29254.4元，据此上述欠款共计为145654.4元。（2）原审法院仅认定了2015年12月29日结算单的款项，且计算也有误，祝德龙总计尚欠27.64万元，而非28万元，已支付了22万元，剩余尚欠56400元，而非54500元。原审法院对于祝德龙2015年12月31日出具结算单认可的追加60000元的款项以及29254.4元均未予以认可，在本院认为部分也未说明任何理由就判决不予支持，理由不合法。2.一审判决适用法律错误，依法应予改判。（1）被上诉人德令哈裕祥公司系案涉工程总发包方，被上诉人四川金海青海分公司为案涉工程的总承包人，被上诉人张立伟为挂靠被上诉人四川金海青海分公司并借用其资质施工的施工人，其将部分工程分包给被上诉人祝德龙。据此被上诉人四川金海青海分公司、张立伟以及被上诉人祝德龙是案涉工程的共同施工方，祝德龙在施工过程中将部分劳务作业交由上诉人张诗锋施工，上诉人作为劳务的承揽人完成劳务作业后，祝德龙与上诉人进行了结算并确认了尚欠的欠款明细，其结算是代表施工方的结算行为，对被上诉人四川金海青海分公司、张立伟均具有约束力，据此依照《合同法》的相关规定，其应当与祝德龙承担共同给付未付的款项。上诉人进行施工的涉案工程已经验收并投入使用，且被上诉人德令哈裕祥公司认可尚有工程款未支付，依据相关法律规定，各被上诉人应当共同支付未付的款项共计为145654.4元。（2）被上诉人吴小娟与祝德龙系个人合伙关系，吴小娟主要负责财务结算，祝德龙主要负责施工管理，依照《合伙企业法》的相关规定，吴小娟应当与祝德龙承担共同支付的责任。（3）本案的涉案工程系德令哈市汽配物流园的木工工程，因上诉人承包了该工程的劳务后，带领了一批民工去进行施工，务工结束后，因张诗锋未支付民工工资，被工人起诉，经法院判决上诉人应支付民工工资共计约14万元，同是一个工程所欠付的工人工资，一审法院却只认定了54500元，严重不符合事实。同时，根据《劳动法》第五十条规定，工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人，不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资。《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第三条规定，用人单位克扣或无故拖欠劳动者工资的，以及拒不支付劳动者工资报酬的，除在规定时间内全额支付劳动者工资报酬外，还需加发相当于工资报酬25%的经济补偿金，必要时还要支付赔偿金。本案的几被告拖欠民工工资五年之久未能支付，使工人拿不到应得的血汗钱而将上诉人诉至法院被限高，造成上诉人有病无钱医治等经济损失和心理身体创伤，为维护劳动者的合法权益，提出拖欠工资五年的补偿金154757.81元，合计工资和补偿金300412.21元。另，差旅费也要求及被上诉人一并支付。综上所述，原审判决认定部分事实错误，适用法律错误，依法应予以改判，请求二审支持上诉人的上诉请求。 吴小娟辩称，我只负责财务结算，其他的都不参与。 四川金海青海分公司辩称，案涉工程具体工作由张立伟实施项目管理，公司不清楚具体情况，请求法院给予公正判决。 张立伟辩称，本人将工程发包给祝德龙，并因活没有干完，工程还未进行结算。不清楚祝德龙是否付钱，我们每个班组都有结算工程款承诺书，并且已经交到了派出所和劳动局。 德令哈裕祥公司辩称，1.答辩人不是上诉人的合同相对人，上诉人主张的依据是其从祝德龙、吴小娟处承包了位于德令哈汽配物流园C1号楼、F1-F6号楼的木工工程，因此产生的权利义务纠纷，上诉人应向祝德龙和吴小娟主张，我公司作为案涉工程发包人，只与四川金海青海分公司存在合同关系和工程款结算关系。2.答辩人向四川金海青海分公司已付清了人工工资，不存在欠付情况，四川金海青海分公司及张立伟于2015年12月29日书写承诺书，向答辩人承诺2014-2015年民工工资已结清，与之相关的法律后果由其承担，与答辩人无关。3.四川金海青海分公司承包的案涉工程至今未验收、未投入使用，上诉人应当提交证据证实其上诉状中所称该工程已验收并使用的主张。4.农民工班组不属于法律意义上的实际施工人，无权要求发包方支付劳务款。综上，上诉人盲目认定答辩人有付款义务于法无据，于理不合，答辩人不是本案适格的被告，请求法院驳回上诉人对我公司的所有上诉请求。 魏永杰辩称，上诉人只与祝德龙、吴小娟之间有合同关系，因该劳务合同关系产生的权利义务纠纷其应当向祝德龙、吴小娟主张，答辩人只是德令哈裕祥公司的股东，作为本案的被告主体不适格，请求法院驳回上诉人的上诉请求。 祝德龙未到庭，亦未提交书面答辩意见。 张诗锋向一审法院起诉请求：l.依法判决被告祝德龙、吴小娟，四川金海建没有限公司青海分公司、张立伟、德令哈市裕祥科技实业有限公司及魏永杰共同支付原告工资款145654.4元；2.依法判决上述被告支付“按劳动法、劳动合同法、用人单位克扣或者无故拖欠劳动者工资的，除在规定的时间内全额支付劳动者工资报酬外、还需加发相当于工资报酬25%的经济补偿金”即1456554.40元×25%×4年3个月=154757.81元（自2016年1月至2020年3月3l日止）；3.依法判决上述被告支付原告自2016年至2019年多次到德令哈讨要工资的交通费2500元×4年=10000元（最低基数），上述三项诉讼请求合法金额310412.21元；4.本案诉讼费由被告方承担。 一审法院认定事实：2014年10月20日，被告祝德龙（甲方）与原告张诗锋（乙方）签订《木工承包协议书》，该协议书约定：“1.本工程为海西州德令哈市汽配物流园。2.工程地点：老火车站后，南邻大碱厂。3.承包方式：包工不包料（包括所有木工机械板、机械用电线、方木进场卸车、工程结束后模板、方木归堆、钉子、铁丝、步步紧）。4.承包价格：按幢号、图纸模板实际面积计算，每平方米40原计算，二次结构同样按模板面积计算。付款方式：结构封顶20天内付每平方米38原，剩余款项等二次结构完成后半个月内付清，施工中生活费自理……”，上述协议签订后，原告张诗锋按照合同要求进行了施工。2015年12月29日，原告张诗锋与被告祝德龙进行了结算，并由被告祝德龙出具结算单一份，该结算单内容为：“张诗锋两年总工程量目前按3万平方计算（F按1.8万平方）以后重新再算，总计123.5万，两年借支87.36+8.5＝95.86万下剩27.64×80%＝22万”落款处有被告祝德龙签名。同年12月31日，被告祝德龙再次向原告张诗锋出具《工程量》结算单一份，该结算单内容为：“张诗锋承包F标木工工程，在原来结算上追加人民币陆万元整。结算人：祝德龙。结算单出具后，据原告张诗锋当庭陈述，上述款项祝德龙已支付220000元。2019年11月4日，在德令哈市劳动监察大队见证下，被告吴小娟支付原告张诗锋现金共计5500元，并由原告张诗锋出具了收条。 另查明，被告德令哈市裕祥科技实业有限公司系案涉工程总发包方，被告四川金海建设有限公司青海分公司为案涉工程总承包人，被告张立伟为挂靠被告四川金海建设有限公司青海分公司并借用其资质施工的施工人，其将部分工程分包给被告祝德龙，祝德龙又将案涉工程部分劳务承包给本案原告张诗锋进行施工。被告吴小娟系被告祝德龙财务人员，负责帐目管理。还查明，被告德令哈市裕祥科技实业有限公司与被告四川金海建设有限公司青海分公司的案涉工程并未结算，也未实际投入使用。 一审法院认为，案涉工程经多次转包、分包，原告张诗锋为本案劳务分包人。根据参照《北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第18条的规定，“实际施工人”是指无效建设工程施工合同的承包人，即违法的专业工程分包和劳务作业分包合同的承包人、转承包人、借用资质的施工人（挂靠施工人）；建设工程经数次转包的，实际施工人应当是最终实际投入资金、材料和劳力进行工程施工的法人、非法人企业、个人合伙、包工头等民事主体。原告张诗锋承包了案涉工程的部分劳务，对案涉工程投入了劳力，系实际施工人，其主张的为工程款而非劳务款。《最高人民法院关于印发修改后的的通知》中“当事人起诉的法律关系与实际诉争的法律关系不一致的，人民法院结案时应当根据法庭查明的当事人之间实际存在的法律关系的性质，相应变更案件的案由”之规定，本案立案时的案由劳务合同纠纷，应根据查明的当事人之间实际的法律关系的性质，相应变更为结案时的案由建设工程施工合同纠纷。对于原告要求被告祝德龙承担支付工程款的诉讼请求，因被告祝德龙是双方签订的协议书的相对方，且被告祝德龙以结算人的身份与原告张诗锋进行了结算，故被告祝德龙应当按照结算结果支付相应的款项。关于结算款项，根据原告出示的由被告签名的结算单的内容，截至2015年12月31日，被告祝德龙共计欠付原告张诗锋工程款280000元，扣除原告承认已支付的款项220000元以及被告吴小娟垫付的5500元，被告祝德龙还应当支付原告张诗锋欠款54500元（280000元-220000元-5500元＝54500元）。原告张诗锋请求被告支付为讨要欠款所支付的交通费，因未提交证据予以证实，且主张交通费无法律依据，故此项诉讼请求，该院未予支持。关于原告要求按劳动法、劳动合同法支付25%的经济补偿金的诉讼主张，因其与被告祝德龙签订的是劳务分包合同，是自然人之间的合同，并未用人单位与劳动者签订的额劳动合同，故该诉讼请求与事实不符，该院未予支持。关于被告德令哈市裕祥科技实业有限公司是否承担连带支付责任的问题，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”的规定，被告德令哈市裕祥科技实业有限公司承担偿付责任的前提是欠付工程款且欠付工程款数额须查明，现该工程并未实际竣工验收，也未进行结算或投入实际使用，故无法查名具体欠付工程款数额，故对此诉讼请求，该院予以驳回。关于被告吴小娟、四川金海建设有限公司青海分公司、张立伟、魏永杰是否承担责任的问题，根据2011年《全国民事审判工作会议纪要》规定：“对实际施工人向与其没有合同关系的转包人、分包人、总承包人、发包人提起的诉讼，要严格依照法律、司法解释的规定进行审查；不能随意扩大《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的适用范围，并且要严格根据相关司法解释规定明确发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”四川金海建设有限公司青海分公司、张立伟系转包人，吴小娟与原告张诗锋不存在合同关系，魏永杰签订合同并非个人行为，不属于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定的发包人，原告张诗锋主张上述被告承担责任无法律依据，该院依法予以驳回。综上所述，依照根据《中华人民共和国民法总则》第一百七十一条第一款，《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第（五）项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、被告祝德龙于本判决生效之日起十日内支付原告张诗锋工程款54500元；二、驳回原告张诗锋其他诉讼请求。 二审中，上诉人张诗锋提交证据1.车票，拟证明因本案产生的车费，2021年3月21日从贵州到德令哈市的车费，在2019年-2020年共产生3656元的车费，交通费共5681元，不知有无法律依据，只是交给法院请求依法判决。证据2.湖北省广水市人民法院（2018）鄂1381民初700号民事判决，拟证明该案涉及农民工工资，本人也欠农民工工资，应予参考。证据3.木工承包协议书一份。德令哈裕祥公司质证认为，对判决书不予认可，与本案无关；对承包协议书、差旅费不发表意见，与我公司无关。吴小娟、四川金海青海分公司、张立伟、魏永杰表示与各自无关，均未发表质证意见。 被上诉人德令哈裕祥公司提交证据1.协议书，四川金海青海分公司与我公司的施工协议，拟证明我公司与四川金海青海分公司存在合同关系和工程结算关系，协议中明确约定不得将工程转包或分包，协议中也约定了付款条件，因四川金海青海分公司至今还未将工程竣工验收合格及交付给我公司，因此工程还未达到结算条件。证据2.承诺书一份，四川金海青海分公司在2015年出具的承诺书，拟证明2014年-2015年我公司已经向四川金海青海分公司付清了民工工资，四川金海青海分公司承诺民工讨要工资引起的法律后果由其全权承担，与我公司无关。证据3.最高院（2019）最高法民申5594号裁定书一份，拟证明农民工班组不属于法律意义上的实际施工人，无权要求发包方支付劳务款。张诗锋质证认为，对以上三份证据不予认可，发包方德令哈裕祥公司应承担农民工工资。吴小娟、张立伟、魏永杰质证认为，对以上证据无意见。四川金海青海分公司质证认为，不清楚承诺书情况，对协议无意见。 被上诉人张立伟提交证据1.张立伟与祝德龙的协议书及2560万元的收条，拟证明我给祝德龙付款95%，剩余的一部分活还没有干完。张诗锋质证认为，该协议与我无关，不清楚张立伟给祝德龙多少钱，去年我看现场，发现已经交付使用，不清楚是否验收。德令哈裕祥公司、魏永杰质证认为，不发表意见，不清楚他们之间的事情。吴小娟、四川金海青海分公司质证认为，没有意见。 本院二审查明，2015年12月29日，被上诉人祝德龙出具结算单一份，该结算单内容为：“张诗锋两年总工程量目前按3万平方计算（F按1.8万平方）以后重新再算，总计123.5万，两年借支87.36+8.5＝95.86万，下剩27.64×80%＝22万”落款处有祝德龙签名。上诉人张诗锋认可已收到该22万元，故尚欠付27.64-22=5.64万元。后于同年12月31日，祝德龙再次向张诗锋出具《工程量》结算单一份，该结算单内容为：“张诗锋承包F标木工工程，在原来结算上追加人民币陆万元整。结算人：祝德龙。其中吴小娟垫付5500元。一审对上述事实认定不当，本院予以纠正。 一审认定的其他事实与二审查明的一致，本院对此予以确认。 本院认为，关于本案上诉人张诗锋主张的款项是劳务工资（费）还是工程款的问题。首先，上诉人张诗锋与被上诉人祝德龙之间签订的是《木工承包协议书》，系案涉工程的劳务作业分包，不属于建设工程分包。其次，上诉人张诗锋的诉讼请求也是劳务工资而非工程款。因此，本案是因劳务合同产生的纠纷，一审将本案案由定为建设工程施工合同纠纷不当，本院予以纠正。 关于上诉人张诗锋主张的劳务工资145654.4元应否支持的问题。根据二审查明的事实和张诗锋的自认，以及被上诉人祝德龙分别于2015年12月29日和12月30日出具的两份结算单，可计算出其尚欠张诗锋56400元+60000元=116400元，因被上诉人吴小娟于2019年11月4日向张诗锋支付现金5500元，扣减后尚欠金额为110900元。至于上诉人张诗锋主张的款项中包括祝德龙漏结算的29254.4元，因其并未提供相应的证据予以证实，本院不予支持。因此，上诉人张诗锋主张其完成劳务作业后祝德龙应支付的劳务工资为110900元，本院予以支持。 关于上诉人张诗锋主张因索取劳务费往来产生的交通费5456元应由被上诉人承担的问题。因双方无约定，亦无任何法律依据，本院不予支持。 关于张诗锋主张被上诉人应按劳动法、劳动合同法支付其25%的经济补偿金154757.81元的问题。因其与被上诉人祝德龙签订的是劳务分包合同，是自然人之间的合同，并非用人单位与劳动者签订的劳动合同，故其该主张不能成立，本院不予支持。 关于上诉人张诗锋主张其承包了该工程劳务后，带领民工进行施工，务工结束后因未支付民工工资被工人起诉，经法院判决上诉人应支付民工工资共计约140000元，故因同一个工程产生的本案纠纷也应支持其145654.4元。其并未提供相应的证据予以证实，且并非同一法律关系，本院不予支持。 关于上诉人张诗锋主张应当由其他各被上诉人与祝德龙共同承担支付责任的问题。首先，被上诉人吴小娟与祝德龙是否为合伙关系，经查，双方无书面合伙协议，亦无两个以上无利害关系的证人证明，认定其为合伙关系证据不足。同时就案涉工程而言，祝德龙仅以个人身份与张诗锋签订协议，吴小娟并非协议相对方，张诗锋请求吴小娟承担连带支付责任的理由不能成立。其次，被上诉人张立伟与四川金海青海分公司系挂靠关系，张立伟借用四川金海青海分公司的资质承包案涉工程，其作为实际施工人将部分工程分包给祝德龙，祝德龙又将其中木工工作以包工不包料的形式分包给张诗锋，此时，张诗锋仅与祝德龙之间建立合同关系，与张立伟、四川金海青海分公司、德令哈裕祥公司之间均不存在合同关系。张诗锋作为劳务分包人并非法律意义上的实际施工人，且该案涉工程未验收使用，工程量也未结算完结，再者，张立伟已举证证明其向祝德龙付清了双方约定的95%工程款，故张诗锋主张上述被上诉人与祝德龙共同承担支付劳务费的责任，无事实和法律依据，本院不予支持。 综上，上诉人张诗锋的上诉请求部分成立。原审判决认定部分事实有误，应予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销青海省德令哈市人民法院（2020）青2802民初486号民事判决； 二、祝德龙于本判决生效之日起十日内支付张诗锋劳务工资110900元； 三、驳回张诗锋的其他诉讼请求。 一审案件受理费5974元，减半收取2978元，由祝德龙负担；二审案件受理费5974元，由祝德龙负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 张连明 审 判 员 吴培青 审 判 员 邢 昌 二〇二一年五月十日 法官助理 梁琰韫 书 记 员 司风明