新疆维吾尔自治区克拉玛依市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）新02民终207号 上诉人（原审被告）：中色十二冶金建设有限公司，住所地：山西省太原市杏花岭区。 法定代表人：刘瑞平，执行董事。 委托诉讼代理人：张燕，北京中伦文德太原律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张冬丹，北京中伦文德太原律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：中色十二冶金建设有限公司新疆分公司，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市沙依巴克区。 负责人：文杰，职务：经理。 被上诉人（原审原告）：董明，男，1969年1月16日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市水磨沟区。 委托诉讼代理人：涂春强，新疆惠和律师事务所律师。 原审被告：北京海江装饰有限公司新疆分公司，住所地：新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市新市区。 法定代表人：吕海平，职务：经理。 委托诉讼代理人：张艳平，女，该公司员工。 原审被告：北京海江装饰有限公司，住所地北京市海淀区。 法定代表人：吕海平，职务：总经理。 上诉人中色十二冶金建设有限公司（以下简称中色公司）、中色十二冶金建设有限公司新疆分公司（以下简称中色新疆分公司）因与被上诉人董明、原审被告北京海江装饰有限公司（以下简称海江公司）、北京海江装饰有限公司新疆分公司（以下简称海江新疆分公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区克拉玛依区人民法院（2020）新0203民初2197号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月16日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人中色公司委托诉讼代理人张燕、张冬丹，被上诉人董明委托诉讼代理人涂春强，原审被告海江新疆分公司委托诉讼代理人张艳平到庭参加诉讼。上诉人中色新疆分公司、原审被告海江公司经传票传唤，无正当理由拒不到庭，本案现已审理终结。 中色公司上诉请求：撤销原判并依法改判驳回董明的全部诉讼请求。事实及理由：1．董明对其实际完成的施工工程量及对应的工程价款未提交有效证据证明，在一审法院依法委托鉴定的情况下，董明拒不交纳鉴定费致使鉴定终止，根据“谁主张、谁举证”的原则，应承担举证不能的责任；2．中色公司将其承包的案涉工程项目交付中色新疆分公司，后由中色新疆分公司与海江新疆分公司签订书面《劳务分包合同》，将案涉工程项目分包给海江新疆分公司施工。董明又挂靠海江新疆分公司具体施工。因此中色新疆分公司与董明之间不存在合同关系。中色新疆分公司一审庭审中结算价款13,488,537.96元仅是单方陈述，董明和海江新疆分公司均不认可，双方对工程结算款未形成一致意见，一审法院直接认定中色新疆分公司与海江新疆分公司之间的案涉工程结算款为13,488,537.96元且未按《劳务分包合同》约定即“合同计价方式依据业主审批结算值扣除9%”，扣除管理费，故此事实认定错误。3．《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（2021年新修订）第四十三条第二款“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”之规定，中色公司是案涉热电工程项目总承包人，并非发包人，不应承担案涉付款责任。4．中色公司和中色新疆分公司对海江新疆分公司应得工程款全部结清，一审法院在未查明实际付款数额的情况下，直接采信董明单方认可的收款数额即12,730,000元并作出判决是错误的。5．董明与海江新疆分公司之间是挂靠关系，对外以海江新疆分公司的名义进行施工活动，因此董明不能突破合同相对性而主张权利；一审法院认定董明与海江新疆分公司之间系转包关系错误，故而适用法律亦错误。综上，请求二审法院撤销原判，驳回董明的全部诉讼请求。 董明答辩称，1.2018年3月，案涉整体热电项目工程已由业主方即国电克拉玛依发电有限公司最终审定价为16,596,633.03元，扣除管理费按90%结算价应为14,936,969.72元。2014年12月26日董明离开案涉热电工程项目，2015年案涉热电工程收尾部分由百口泉建安公司施工结算价为929,428.21元，董明认可收到工程款12,730,000元，依此计算剩余工程款全部应由董明所有。案涉热电工程结算价款清楚，董明没有必要举证也没有能力缴纳鉴定费用。2．中色公司、中色新疆分公司陈述与海江新疆分公司案涉工程结算价为13,488,537.96元，海江新疆分公司、董明不认可。虽然董明挂靠在海江新疆分公司名下完成项目施工，因案涉热电工程项目施工过程中，海江新疆分公司退出前后分两个阶段，海江新疆分公司退出前董明是挂靠海江新疆分公司；海江新疆分公司退出后，中色公司和中色新疆分公司直接与董明发生合同关系，董明作为实际施工人履行合同义务，故董明可以直接向中色公司和中色新疆分公司主张所有未付工程款。因此，一审法院认定事实清楚，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 海江新疆分公司答辩称，1．一审法院认定其与董明之间系转包关系错误，其与董明之间为挂靠关系，有2013年11月30日签订的《挂靠协议书》为证。2．案涉热电工程项目工程款结算、决算、竣工验收等与合同、财务有关的事宜均应董明负责完成，海江新疆分公司只负有协调义务，不承担付款义务。海江新疆分公司从中色公司处收到工程款8,800,000元，扣除1%管理费后已全部转付给董明。自2014年l0月17日中色公司与董明雇用的“来强施工队”签订《付款承诺书》后，海江新疆分公司不再参与案涉工程任何事宜。3.自2015年4月20日后，董明没有向海江新疆分公司主张过权利，故本案已超过诉讼时效。一审法院判决海江公司、海江新疆分公司不承担责任正确。 中色新疆分公司提供书面上诉状，理由同中色公司一致。 海江公司提供书面答辩，理由同海江新疆分公司一致。 董明一审诉讼请求：中色公司、中色新疆分公司、海江公司、海江新疆分公司连带支付剩余工程款2,202,251元；海江公司、海江新疆分公司连带支付违约金200,000元。 一审法院认定事实，2013年10月23日，国电克拉玛依发电有限公司将国电克拉玛依2×350MW热电项目配套热网工程管网施工供热监控站标段工程由中色公司总承包，合同约定工程价款16,951,389.31元。2013年10月26日，中色公司将承包的上述工程项目由中色新疆分公司与海江新疆分公司签订《劳务分包合同》，约定案涉热电工程项目由海江新疆分公司施工，工程内容为施工图纸中包含的所有施工内容（以业主下发的施工图纸为依据）。承包方式为扩大劳务分包（包工、包料、包质量、保工期），合同计价方式依据业主审批结算值，扣除9%（含税金）后的价格。2013年11月30日，董明与海江新疆分公司签订《挂靠协议书》，约定由董明挂靠海江新疆分公司承接案涉工程施工图纸中包含的所有施工内容；工程合同价格以业主方竣工结算计价为准。海江新疆分公司按工程造价的1%收取财务管理服务费并负责协调工程进度款，工程进度结算、竣工决算由董明负责完成。若任一方违约支付对方违约金合同价款25%。上述协议签订后，董明组织队伍进行了施工。施工过程中，由于农民工工资发放和推进工程进度问题，2014年10月17日，中色公司（甲方）与董明雇佣工作人员来强（乙方）签订《付款承诺书》一份，内容载明：“现甲方对乙方承诺如下：1．2014年10月17日支付乙方40万元，资金用于恢复工程开工；2．2014年10月21日支付乙方100万元，用于已施工各班组的后续支付；3．2014年10月29日支付乙方100万元，加快工程进度，顺利交工。4．等业主9月进度款拨付后，于15日内支付施工队。如工程出现停工、围攻等严重损害事件，责任由来强施工方全部承担。”2014年11月7日，海江新疆分公司（甲方）与董明（乙方）签订《付款协议书》一份，内容载明：“经甲乙双方协商达成一致，关于国电克拉玛依2×350MW热电项目配套热网工程管网施工供热监控站标段工程的工程款问题，甲方付乙方余款93万元。至2013年（笔误，应为2014年）11月7日双方关于该项目的资金无任何纠纷，已结清。双方签字确认后生效。落款处甲方加盖公章，乙方董明手写签字。”并附结算单一份，载明“实际应付金额93万元。落款处甲方加盖公章，乙方董明手写签字。”2014年12月9日，来强向中色公司出具《来强施工队承诺书》即就案涉工程剩余15项尾工进行罗列，承诺于2014年12月20日前全部保质保量完成。并注明由于天气原因使得部分工程无法施工，致使业主方要求砍掉其无法施工部分，本人同意切除。2014年12月26日，因农民工工资产生纠纷，在克拉玛依区公安分局昆仑路派出所的主持下，国电克拉玛依发电有限公司、中色公司、海江新疆分公司、来强作为施工方代表参加协调会议，并形成了《关于城南供热监控站处理农民工工资问题会议纪要》，主要内容载明：“各方付款情况：1．国电克拉玛依发电有限公司已按合同付款约定向中色公司付款1,202.91万元，中色公司确认无误。2．中色公司按照合同付款约定应付959.67万元，实际支付给海江新疆分公司880万元。后为加快工程进度，经过各方商议，海江新疆分公司委托中色公司支付来强方累计290余万元，总计1180余万元，超付220余万元（不包含担保后续民工工资97万元及劳动保障金48.48万元）。海江新疆分公司及来强方确认无误。3．海江新疆分公司付来强848万元左右，来强方面确认收到此款项。4．来强确认共计收中色公司及海江新疆分公司约1100余万元（因无财务付款凭证具体数额无法精确）。”此后董明撤离施工现场，但未办理施工资料的移交手续。2015年4月至2016年1月案涉热电工程项目收尾部分，中色公司与百口泉建安公司签订数份《建筑工程施工专业分包合同》及协议，共计工程款929,428.21元。2018年3月，中色公司与业主国电克拉玛依发电有限公司就案涉热电工程项目进行了最终结算，最终结算审核价为16,596,633.03元，董明遂认为海江公司、海江新疆分公司、中色公司、中色新疆分公司未向其付清全部工程款，遂诉至法院。诉讼中，中色公司单方陈述案涉热电工程项目海江新疆分公司最终完成工程项目结算价为13,488,537.96元并全部支付，但海江新疆分公司、董明不认可。董明认可收到案涉工程项目工程款12,730,000元。另，董明对其实际完成的案涉工程量及对应造价，经法庭多次要求并释明举证责任后，董明提供了施工图纸及相关施工资料，表示同意提交第三方鉴定机构对工程造价进行鉴定，但拒不支付鉴定费用，鉴定机构遂终止鉴定并退还相关鉴定材料。 一审法院认为，董明、海江公司及海江新疆分公司均没有建设工程施工资质，海江新疆分公司与董明签订《挂靠协议》系工程转包，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项之规定系无效合同，但案涉工程已经竣工并交付使用，故理应依法参照合同约定支付工程价款。一、董明完成的案涉工程造价如何认定。双方均确认董明完成案涉工程的大部分工作内容，海江新疆分公司及其委托中色公司支付大部分工程款，董明主张欠付工程款势必涉及其所完成工程量的计算，但其实际完成的施工工程量及对应的工程价款未提交证据证明，在一审法院已依法委托鉴定的情况下，拒不交纳鉴定费用致使鉴定终止，对此应承担举证不能的法律后果。二、董明主张欠付工程款的请求是否成立。中色公司单方陈述案涉热电工程项目海江新疆分公司最终完成工程项目结算价为13,488,537.96元并全部支付，董明自认已收到工程价款12,730,000元，据此，可直接认定中色公司尚未欠董明案涉剩余工程款758,537.96元（1,348,537.96元－12730000）；根据查明事实，中色公司直接向董明付款、决算，董明雇佣管理人员来强以“来强施工队”名义向中色公司出具《付款承诺书》《来强施工队承诺书》明确表示海江新疆分公司不再以合同主体身份出现，故董明向中色公司主张剩余工程款请求成立。三、董明主张违约金的请求是否成立。海江新疆分公司与董明于2014年11月7日就案涉工程已经结算完毕，双方确认就该项目资金已结清，故不存在违约事实。遂依法中色新疆分公司、中色公司向董明支付工程款758,537.96元并驳回董明的其他诉讼请求。 二审诉讼中，经本院再次要求双方当事人对收付款进行对账，为此，中色公司提供2013年至2018年付款明细表及收付款凭据123张，证明共计向海江新疆分公司、海江公司及董明支付案涉工程款13,488,537.96元。海江新疆分公司质证认可2014年收到工程款8,800,000元后，其余工程款由中色公司、中色新疆分公司直接支付董明，故对具体付款数额不能确认。董明质证认为为了解决本案争议，对上述付款明细表记载的2013年付款3,150,000元、2014年付款8,856,410.96元、2015年付款1,143,971.13元，合计13,150,382.09元认可收到。对2018年付款338,155.87元因其于2014年12月26日离开场地而不予认可。经本院审核，中色公司提供的2013年至2015年付款明细表及收付款凭据来源合法，付款凭据所载数额均与案涉热电工程项目有关联性，虽然海江新疆分公司二审认可收到8,800,000元，与一审诉讼中认可收到付款12,730,000元相互矛盾，但因董明又全部认可上述付款数额，故本院对上述付款明细表及收付款凭据真实性采信，确认董明实际收到中色公司、中色新疆分公司2013年到2015年案涉工程款13,150,382.09元属实。对2018年付款明细表载明付款338,155.87元，本院二审期间，从克拉玛依区人民法院执行局调取（2017）新02民终74号、（2016）新0203民初第725号民事判决书生效后执行情况，经克拉玛依区人民法院执行局提供上述两案执行情况说明，海江新疆分公司拒绝质证，董明对真实性认可，关联性不认可。经本院审核认定克拉玛依区人民法院执行局从中色公司处扣划上述两案中应由董明支付克拉玛依市九江众合商贸有限责任公司、新疆信诚商品混凝土有限公司案涉热电工程项目商品混凝土款项合计377,205.87元（含执行费10,136元）真实存在，中色公司提供的付款记账内容相符，故予以采信。 本院二审查明事实如下：2018年，案涉热电项目工程已竣工验收合格投入使用。业主方即国电克拉玛依发电有限公司对案涉热电工程项目最终审定价为16,596,633.03元。海江新疆公司与中色新疆公司约定扣除9%（含税）费用、海江新疆公司与董明约定扣除管理费1%，董明同意按10%（9%＋1%）扣除相关费用。现董明认可已收到工程款13,150,382.09元；一审诉讼中，中色公司认可2014年12月26日董明离开工地后，案涉后续尾部工程项目由百口泉建安公司完成，累计工程款价为929,428.21元；克拉玛依区人民法院就（2016）新0203民初第725号、（2017）新02民终74号民事判决书生效后，就董明应向新疆信诚商品混凝土有限公司、克拉玛依市九江众合商贸有限责任公司支付商品混凝土货款共计扣划中色公司377,205.86元，中色公司主张代付董明上述两案件款项338,155.87元属实。另查，董明于2019年4月23日最初起诉时的诉讼请求即中色公司、中色新疆分公司、海江公司、海江新疆分公司连带支付剩余工程款2,000,000元；海江公司、海江新疆分公司连带支付违约金200,000元。2020年9月16日此案重审时，诉讼请求变更为中色公司、中色新疆分公司、海江公司、海江新疆分公司连带支付剩余工程款3,500,000元；海江公司、海江新疆分公司连带支付违约金200,000元。第三次庭审中将剩余工程款数额变更为2,202,251元，其余诉求未变。但在庭审辩论结束后最后陈述时表述为：1．海江新疆分公司、海江公司向董明支付剩余工程款2,202,251元；2．中色公司、中色新疆分公司在欠付工程款范围内承担补充责任；3．海江公司、海江新疆分公司支付违约金200,000元。又查明，中色公司、中色新疆分公司陈述案涉热电工程项目收尾部分除百口泉建安公司累计施工外，其余部分由其自己施工，但至今未提供有效证据佐证。上述事实，有庭审笔录、质证笔录、付款凭据及明细表、生效法律文书在卷备查。其余事实与一审认定基本一致，本院予以确认。 本院认为，双方当事人对案涉整体热电工程项目业主最终审定价款16,596,633.03元，中色公司以上述业主最终审定价款为基数扣管理费10%，案涉热电工程项目收尾工程百口泉建安公司累计工程款929,428.21元，董明认可已收到工程款13,150,382.09元的事实认可，故本院对上述事实直接予以确认。本案争议焦点是：一是中色公司、中色新疆分公司与董明之间是否存在合同关系；二是一审法院裁决中色公司、中色新疆分公司向董明支付工程款758,537.96元是否正确；三是董明起诉时是否已过诉讼时效。 一、关于中色公司、中色新疆分公司与董明之间是否存在合同关系的问题。 （一）关于案涉纠纷各方当事人之间的法律关系应当如何认定的问题。本案中，中色公司总承包业主国电克拉玛依发电有限公司案涉热电工程项目后，将案涉热电工程项目整体交付其设立的中色新疆分公司，中色新疆分公司明知海江新疆分公司没有案涉热电工程项目施工资质，且签订《劳务分包合同》约定按业主施工图纸包含的所有施工内容，合同计价依据业主审批结算价扣除9%（含税）后的价格整体转包海江新疆分公司施工，其违反了《中华人民共和国合同法》第二百七十二条有关“承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人”以及《中华人民共和国建筑法》第二十八条有关“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人”之规定，故中色新疆分公司与海江新疆分公司签订的《劳务分包合同》实属非法转包。然而，海江新疆分公司明知董明系自然人，亦没有案涉热电工程项目施工资质，且又以签订《挂靠协议书》方式约定按业主施工图纸包含的所有施工内容，合同计价依据业主竣工结算价扣除1%管理费后的价格整体转包董明具体施工，违反了《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（一）第一条第二项“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的。”之规定，故海江新疆分公司与董明签订的《挂靠协议书》实属非法转包。上述协议多层非法转包属于无效合同。 （二）关于案涉纠纷中董明是否是实际施工人的问题。虽然海江新疆分公司与董明签订《挂靠协议书》，约定董明挂靠海江新疆分公司承接案涉热电工程项目并具体负责施工，根据董明提交的2014年10月17日中色公司与董明雇佣工作人员来强（施工队）签订《付款承诺书》，2014年11月7日海江新疆分公司与董明签订《付款协议书》、2014年12月9日来强（施工队）向中色公司出具《来强施工队承诺书》及2014年12月20日在克拉玛依区公安分局昆仑路派出所的主持下，国电克拉玛依发电有限公司、中色公司、海江新疆分公司、来强（施工队）代表参加形成的《关于城南供热监控站处理农民工工资问题会议纪要》等证据均可证实，案涉热电工程项目系由董明及其组建的来强施工队具体进行施工。海江新疆分公司、海江公司没有具体参与任何施工行为，总承包人中色公司不仅参与案涉热电工程项目的实际管理，形成的上述相关《付款承诺书》《关于城南供热监控站处理农民工工资问题会议纪要》等文件中亦多次确认案涉热电工程项目的施工进程是由董明及其组建的来强施工队负责开展。故自董明组建的来强施工队于2014年12月26日签订《关于城南供热监控站处理农民工工资问题会议纪要》前，董明系案涉热电工程项目的实际施工人。 （三）关于中色公司、中色新疆分公司与董明之间的关系问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”之规定精神，并没有排除对多层转包或违法分包中实际施工人的权利的保护。承前所述，总承包人中色公司在案涉热电工程项目进程中，不仅具体参与了案涉热电工程项目的实际管理，形成的相关《付款承诺书》《关于城南供热监控站处理农民工工资问题会议纪要》等文件中亦多次确认实际施工董明及其组建的来强施工队开展工作和收付款情况，本案中，董明作为案涉热电工程项目实际施工人与总承包人即中色公司在履行施工合同的过程中，形成事实上的建设工程施工合同，董明有权向中色公司主张工程款。退一步即便中色公司与董明没有产生直接的建设工程施工合同关系，因中色公司作为总承包人接受了发包方即国电克拉玛依发电有限公司对案涉热电工程项目最终审定工程价款，实际施工人董明也完成了相应的建设工程，应当获得相应的工程款，如果不允许实际施工人董明向中色公司主张权利，则其权利就可能落空，保护农民工合法权益的目的也可能落实，这与上述法律的立法目的不符，也不符合维护社会稳定和社会经济秩序全面发展的要求。另，中色新疆公司系中色公司依法设立并领取营业执照的法人分支机构，根据《中华人民共和国民法总则》第七十四条“法人可以依法设立分支机构。法律、行政法规规定分支机构应当登记的，依照其规定。分支机构以自己的名义从事民事活动，产生的民事责任由法人承担；也可以先以该分权机构管理的财产承担，不足以承担的，由法人承担。”之规定，中色公司对案涉热电工程项目对外承担付款责任并无不当。 二、关于一审法院认定中色公司、中色新疆分公司仍应向董明支付工程款758,537.96元是否正确的问题。 （一）关于董明于2014年12月26日签订《关于城南供热监控站处理农民工工资问题会议纪要》离开施工现场前，其实际完成的工程量应当如何认定的问题。根据2014年11月7日海江新疆分公司与董明签订《付款协议书》内容，海江新疆分公司支付董明余款930,000元后双方关于该工程项目的资金无任何纠纷。若董明认为还有其他工程款尚未支付，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，应举证证明，否则承担不利法律后果。然而，查明事实证明，2014年12月9日董明组建的来强施工队向中色公司出具《来强施工队承诺书》，明确就案涉热电工程项目中剩余15项尾部工程承诺于2014年12月20日前全部保质保量完成。2014年12月26日，因农民工工资产生纠纷，在克拉玛依区公安分局昆仑路派出所的主持下，国电克拉玛依发电有限公司、中色公司、海江新疆分公司、来强作为施工方代表参加协调会议，并形成了《关于城南供热监控站处理农民工工资问题会议纪要》，对收付款进行对账但没有形成准确的结论。上述事实进一步印证了海江新疆分公司与董明之间的款项结清，并不意味着得出中色新疆分公司、中色公司与董明之间直接发生的部分工程款项随之结清的必然结果。因此，可以类推认定2014年12月26日董明离开工地时，其所完成工程量部分工程款仍未全部结清。 （二）关于董明于2014年12月26日签订《关于城南供热监控站处理农民工工资问题会议纪要》离开施工现场后，案涉热电工程项目收尾部分工程量如何认定的问题。一审诉讼中，中色公司明确表述案涉热电工程项目收尾工程与百口泉建安公司签订多份《建筑工程施工专业分包合同》，累计工程款929,428.21元，对这一事实海江新疆分公司、海江公司、董明均无异议。但二审诉讼中，中色公司抗辩认为案涉热电工程项目收尾工程除百口泉建安公司所完成上述工程量外，其自己进行了部分施工，但在指定的举证期限内至今不能提供直接有效证据佐证，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，由中色公司承担举证不能的法律后果。 （三）案涉热电工程项目工程款的收付计算问题。根据上述查明的事实，双方当事人对案涉整体热电工程项目业主最终审定价款16,596,633.03元，中色公司以上述业主最终审定价款为基数扣10%（含税）管理费，案涉热电工程项目收尾工程百口泉建安公司累计工程款929,428.21元，二审诉讼中董明认可已收到工程款13,150,382.09元，中色公司主张克拉玛依区人民法院扣划其被执行案件款项中的338,155.87元，已偿付董明在案涉热电工程项目施工过中欠付他人商品混凝土案款，依此计算，中色公司尚存案涉热电工程项目款519,003.56元（16,596,633.03元-16,596,633.03元＊10%-929,428.21元-13,150,382.09元-338,155.87元）未能支付。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予以支持。”之规定，实际施工人董明有权主张该权利。 （四）关于海江公司、海江新疆分公司应否承担责任的问题。根据上述查明事实，即2014年11月7日海江新疆分公司与董明签订《付款协议书》，海江新疆分公司支付董明余款930,000元后双方关于该工程项目的资金无任何纠纷。诉讼中，董明认可收款数额中包含此款项，此后，海江新疆分公司与董明并无直接付款事实发生，海江新疆分公司仅以委托付款的形式，由中色公司、中色新疆分公司直接向董明进行支付工程款，其亦未对后续工程款收取管理费。故中色公司尚存案涉热电工程项目款519,003.56元海江新疆分公司、海江公司不再承担付款责任。 三、董明的起诉是否超过诉讼时效的问题。由于董明与海江新疆分公司、海江公司、中色新疆分公司、中色公司于2014年12月26日签订《关于城南供热监控站处理农民工工资问题会议纪要》离开施工现场，该会议纪要记载了当事人之间初步结算收付款，但双方并未达成一致，即没有明确的付款金额，债权债务关系并没有最终确认，案涉热电工程项目最终于2018年3月审定工程价款并验收合格投入使用，2019年4月，董明起诉并未超过诉讼时效。 关于案涉其他问题。一是案涉董明一审诉讼请求的变更问题。一审法院认定董明最终诉讼请求变更为：海江新疆分公司、海江公司向董明支付剩余工程款2,202,251元；中色公司、中色新疆分公司在欠付工程款范围内承担补充责任；海江公司、海江新疆分公司支付违约金200,000元是错误的，根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第二百三十二条、第二百五十一条之规定，当事人增加或变更诉讼请求，提出反诉或第三人提出与本案有关的诉讼请求的，均在法庭辩论结束前。依查明事实，董明的上述陈述系在法庭辩论结束后当事人最后陈述的表述，不能认定为对诉讼的变更。虽然董明一审诉讼过程中对请求的工程款数额进行多次变更，但对中色公司、中色新疆分公司、海江公司、海江新疆分公司承担连带责任的主张在法庭辩论结束前并没有改变，对此一审法院认定错误，本院依法予以纠正。二是中色新疆分公司仅仅提供书面上诉状，但经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭，故视为撤回上诉。海江公司提供书面答辩材料，但经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭，视为对其诉讼权利的放弃。 综上所述，董明请求中色公司、中色新疆分公司支付剩余工程款的部分诉讼请求成立；请求海江公司、海江新疆分公司支付违约金的诉讼请求，因《挂靠协议书》内容非法转包而无效不予支持，其余诉讼请求与查明事实不符，依法不予支持。中色公司上诉认为其与董明之间无合同关系，驳回董明的全部诉讼请求的上诉请求于查理事实不符，上诉理由于法于理相悖，本院依法不予支持。据此，二审诉讼中，因董明对中色公司、中色新疆分公司提供的付款凭据对账后，对付款数额认可的新变化，以及本院调取克拉玛依区人民法院执行局有关案款扣划说明情况书面新证据，所证实的新事实对一审认定的事实产生影响，本院根据上述查明的新事实，依法对一审法院认定中色公司、中色新疆分公司向董明支付剩余工程款的错误计算方式和结果予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十四条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、撤销新疆维吾尔自治区克拉玛依区人民法院（2020）新0203民初2197号民事判决； 二、上诉人中色十二冶金建设有限公司新疆分公司、上诉人中色十二冶金建设有限公司向被上诉人董明支付剩余工程款519,003.56元，于本判决生效之日起十日内一次性付清； 三、驳回上诉人中色十二冶金建设有限公司的上诉请求； 四、驳回被上诉人董明的其他诉讼请求。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费26,018元、邮寄送达费169.60元。由上诉人中色十二冶金建设有限公司新疆分公司、上诉人中色十二冶金建设有限公司负担5,657.80元；由被上诉人董明负担21,529.80元（已交纳）。二审案件受理费11,385.38元，上诉人中色十二冶金建设有限公司负担（已交纳）。 本判决为终审判决。 审判长 王  耀  军 审判员 吴    婷 审判员 木尼然吐拉克 二〇二一年五月十九日 书记员 吴  智  超