北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书(2021)京03民终7301号上诉人(原审被告)：北京博爱清洁服务有限公司，住所地北京市顺义区南法信镇顺畅大道1号B-0310室。法定代表人：刘海，总经理。委托诉讼代理人：胡剑锋，男，北京博爱清洁服务有限公司员工。被上诉人(原审原告)：孙淑晶，女，1971年5月16日出生，汉族，住北京市顺义区。委托诉讼代理人：刘玉先，北京市京畿律师事务所律师。上诉人北京博爱清洁服务有限公司（以下简称博爱清洁公司）因与被上诉人孙淑晶劳动争议一案，不服北京市顺义区人民法院（2020）京0113民初18578号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法适用独任制程序，公开开庭进行了审理。上诉人博爱清洁公司的委托诉讼代理人胡剑锋，被上诉人孙淑晶及其委托诉讼代理人刘玉先到庭参加诉讼。本案现已审理终结。博爱清洁公司上诉请求：撤销一审判决第三项，依法改判博爱清洁公司无需支付孙淑晶解除劳动关系经济补偿金44650元，判令孙淑晶承担本案一、二审诉讼费。事实和理由：一审法院认定事实错误，博爱清洁公司没有收到对方的解除劳动关系通知书，不应当支付解除劳动关系经济补偿金。劳动关系解除权属于形成权，以一方意思表示送达另一方当事人作为生效条件，但博爱清洁公司并没有收到对方邮寄的以未缴纳社会保险为由的解除劳动关系通知书，对方也没有提供邮寄查询单证明已经寄出解除劳动关系通知书。孙淑晶辩称，同意一审判决，不同意博爱清洁公司的上诉请求。孙淑晶向一审法院起诉请求：1确认我与博爱清洁公司自2011年2月18日至2020年7月2日存在劳动关系；2．判决博爱清洁公司支付2020年6月1日至2020年7月2日期间的工资5132.18元；3．判决博爱清洁公司支付解除劳动关系的经济补偿金44650元；4．判决博爱清洁公司支付2015年3月7日至2020年7月2日期间的延时加班工资181517.24元；5．判决博爱清洁公司支付2011年2月18日至2020年7月2日期间的法定节假日加班工资20744.82元；6．判决博爱清洁公司支付2011年2月18日至2020年7月2日期间的周六周日加班工资93566.82元；7．博爱清洁公司负担诉讼费用。一审法院认定事实：孙淑晶于2011年2月18日入职博爱清洁公司，担任保洁员，提供实际劳动至2020年7月1日。博爱清洁公司实行自然月考勤，每月26日前发放上个自然月的工资，且博爱清洁公司未为孙淑晶缴纳社会保险。2020年7月2日，双方解除劳动关系。后双方发生争议纠纷，2020年7月10日，孙淑晶曾就本案诉讼请求向北京市顺义区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称顺义仲裁委）提出仲裁申请，孙淑晶无正当理由未到庭，顺义仲裁委作出京顺劳人仲字［2020］第4793号决定书，视为孙淑晶撤回仲裁申请。后孙淑晶再次就本案诉讼请求向顺义仲裁委提出仲裁申请，顺义仲裁委作出京顺劳人仲字［2021］第607号不予受理通知书。孙淑晶不认可该通知书，故起诉至一审法院形成本案诉争。孙淑晶称博爱清洁公司没有依法与其签订劳动合同，没有依法办理社会保险，未依法及时发放工资以及延时、周末和法定节假日加班费，2020年7月31日，其通过邮寄送达解除劳动关系通知书的形式要求于2020年7月2日与博爱清洁公司解除劳动关系，因此博爱清洁公司应支付其解除劳动关系经济补偿金，并提交解除劳动关系通知书、邮寄单予以证明。博爱清洁公司认可邮寄单上的地址是其公司的注册地址，但表示其公司并未在此经营，孙淑晶自2020年7月2日起未履行请假手续，连续旷工，其公司多次联系孙淑晶，但其拒不理会，视为自动离职。孙淑晶解释称该邮件因博爱清洁公司拒收而被退回，其他案件劳动者向注册地邮寄的文书也都被拒收退回，且2020年7月10日其也以此为由申请劳动仲裁，以提起仲裁的方式要求解除劳动关系。孙淑晶称其在职期间每天工作12小时，工作内容为在地铁站里打扫卫生，每天在公司吃中午一顿饭，吃饭时间就十几分钟，没有休息时间，且法定节假日和休息日也有上班，因此要求博爱清洁公司按照每天延时4小时支付延时加班工资，并要求支付周六日及法定节假日加班工资。为此，孙淑晶提交了考勤表、工资条等证据。考勤表显示孙淑晶2015年3月至2020年6月的出勤情况，填表人均为孙淑晶，主管核对、项目经理审核、人力资源部核对人处为空白。孙淑晶解释称其是班长，负责记录站点所有员工的考勤，考勤表原件已经交给公司，其留的是复印件。博爱清洁公司不认可上述证据的真实性，称考勤表是孙淑晶自己制作的，没有其公司主管的签字确认，也没有原件，其公司已经按照孙淑晶的出勤发放了工资，孙淑晶从未提出异议，且孙淑晶所述的每天工作12小时不休息不符合客观规律，其公司每天安排员工有1小时的吃饭和休息时间，其他案件中的地铁保洁人员也都认可每天有1小时的吃饭和休息时间。对于孙淑晶的出勤及工资支付情况，博爱清洁公司提交了考勤表（2018年8月至2020年7月）、工资表（2018年7月至2020年7月）。考勤表显示有孙淑晶每月的出勤情况。工资表显示孙淑晶工资由基本工资（北京市最低工资）、假日工资（休息日加班费）、加班工资（延时加班费）、节日加班费（法定节假日加班费）组成，并记载有假日（休息日加班天数）、加班时间（延时加班小时数）、节日加班小时和节日天数等情况。博爱清洁公司解释称周六日加班工资是按照北京市最低工资标准计算的，延时加班工资是按照每小时11.3元计算的，法定节假日加班工资是按照173.79元一天的标准计算的，2018年9月至12月调资是指基本工资和假日工资的差额，因为北京市最低工资标准调整。孙淑晶认可考勤表的真实性。对于工资表，孙淑晶认可实发金额、工资构成，亦认可2018年7月至2019年12月期间的周六日加班情况以及节日加班小时数、节日天数，但称其每天工作12小时，延时4小时，博爱清洁公司核算的延时加班每天少算1小时，2020年1月以后其每月周六日加班不止4天，且公司支付的加班工资存在差额。对此博爱清洁公司称其公司按每天延时3小时核算的延时加班，扣除了1小时的吃饭休息时间，2020年1月以后其公司将部分周六日加班核算在延时加班小时数里了。一审庭审中，孙淑晶、博爱清洁公司均认可2018年7月至2020年7月期间周六日加班工资存在差额2037.85元，且2018年7月至2020年7月期间法定节假日加班工资存在差额3984元，亦认可如果按照每天延时3小时计算，孙淑晶2018年7月至2019年12月期间的延时加班情况同博爱清洁公司提交的工资表中显示的内容，且2020年1月延时81小时，2020年2月延时75小时，2020年3月延时81小时，2020年4月延时78小时，2020年5月延时81小时，2020年6月延时63小时，2020年7月延时3小时。另，孙淑晶、博爱清洁公司均认可双方自2011年2月18日至2020年7月2日存在劳动关系，亦认可博爱清洁公司应支付孙淑晶2020年6月1日至2020年7月2日期间工资4522元以及解除劳动关系前十二个月平均工资为4700元。一审法院认为，孙淑晶、博爱清洁公司均认可双方自2011年2月18日至2020年7月2日存在劳动关系，亦认可博爱清洁公司应支付孙淑晶2020年6月1日至2020年7月2日期间工资4522元。一审法院对此不持异议，依法予以确认。对于解除劳动关系经济补偿金，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条的规定，用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者有权解除劳动合同并要求用人单位支付经济补偿。博爱清洁公司未为孙淑晶缴纳社会保险，孙淑晶已向博爱清洁公司注册地邮寄了解除劳动关系通知书，并以此为由提起仲裁申请，因此博爱清洁公司应支付孙淑晶解除劳动关系经济补偿金。具体数额，由一审法院予以核算。对于延时、周六日及法定节假日加班工资，孙淑晶于2020年7月10日第一次向顺义仲裁委提起仲裁，故对于2018年7月之前的考勤情况，孙淑晶承担举证责任。虽然孙淑晶提交了2015年3月至2018年6月期间的考勤表，但该考勤表系孙淑晶记录，仅有孙淑晶一人签字，且未提交原件予以核对，一审法院难以采信。因此对于孙淑晶要求支付2018年7月之前延时、周六日及法定节假日加班工资的请求，一审法院不予支持。孙淑晶、博爱清洁公司均认可2018年7月至2020年7月期间的周六日加班工资存在差额2037.85元、法定节假日加班工资存在差额3984元，一审法院对此不持异议，依法予以确认。对于2018年7月至2020年7月的延时加班情况，孙淑晶主张其每天工作的12小时没有就餐休息时间，都属于上班时间，而博爱清洁公司主张工作时间内有1小时的吃饭及休息时间。根据一般的日常生活经验法则，劳动者在岗工作期间，基于人体自然的生理需要，必然有需要吃饭、休息的时间。故一审法院对孙淑晶的上述主张不予采信，对博爱清洁公司所述的每天延时3小时予以采信。双方均认可如果按照每天延时3小时计算，孙淑晶2018年7月至2019年12月期间的延时加班情况同博爱清洁公司提交的工资表中显示的内容，且2020年1月延时81小时，2020年2月延时75小时，2020年3月延时81小时，2020年4月延时78小时，2020年5月延时81小时，2020年6月延时63小时，2020年7月延时3小时。因此一审法院依据上述延时加班情况计算孙淑晶2018年7月至2020年7月期间的延时加班工资差额。具体数额，由一审法院依法予以核算。综上所述，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、孙淑晶自2011年2月18日至2020年7月2日与北京博爱清洁服务有限公司存在劳动关系；二、北京博爱清洁服务有限公司于判决生效之日起七日内支付孙淑晶2020年6月1日至2020年7月2日工资4522元；三、北京博爱清洁服务有限公司于本判决生效之日起七日内支付孙淑晶解除劳动关系经济补偿金44650元；四、北京博爱清洁服务有限公司于判决生效之日起七日内支付孙淑晶2018年7月至2020年7月期间延时加班工资差额14700元、周六日加班工资差额2037.85元、法定节假日加班工资差额3984元；五、驳回孙淑晶的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，当事人未向本院提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案二审的争议焦点为博爱清洁公司应否向孙淑晶支付解除劳动关系经济补偿金。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条的规定，用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者有权解除劳动合同并要求用人单位支付经济补偿。本案中，博爱清洁公司认可并未给孙淑晶缴纳社会保险费，孙淑晶已向博爱清洁公司注册地邮寄了解除劳动关系通知书，并以此为由提起了仲裁申请，博爱清洁公司业已收到了仲裁的材料，在此情形下，应当认为孙淑晶要求解除劳动关系的意思表达明确，且解除劳动关系的意思表示应当视为已经送达博爱清洁公司。本院认为孙淑晶已满足获得经济补偿金的要件。一审法院判决的经济补偿金金额无误，本院予以确认。博爱清洁公司的上诉理由依据不足，本院不予采纳。综上所述，博爱清洁公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由北京博爱清洁服务有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 郑吉喆二〇二一年五月十二日法官助理 汤和云书 记 员 陈昭希