江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏03民终1879号上诉人(原审被告)：祖宁宁，女，1990年12月28日生，汉族，无业，住徐州市铜山区。委托诉讼代理人：张龙，北京泽盈（徐州）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：丁大治，男，1956年2月11日生，汉族，徐州市云龙区人民法院退休干警，住徐州市云龙区。原审被告：孙玉，女，1992年7月3日生，汉族，无业，住徐州市鼓楼区。上诉人祖宁宁因与被上诉人丁大治，原审被告孙玉民间借贷纠纷一案，不服江苏省徐州市鼓楼区人民法院(2020)苏0302民初3675号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。祖宁宁上诉请求：1、撤销一审民事判决；2、依法驳回被上诉人的诉讼请求或发回重审；3、判令被上诉人承担上诉费用。事实与理由：就本案诉争事实，丁大治曾起诉至原审法院，原审法院查明事实后裁定驳回丁大治的起诉，形成(2019)苏0302民初4469号案件；丁大治随后上诉于贵院，贵院再次裁定驳回丁大治的起诉，形成(2020)苏03民终3495号案件(以下称为前诉)。两级法院驳回起诉的理由均为：借款人大理江妹子农业发展有限公司(下称江妹子公司)及实际控制人侯绍将因涉嫌集资诈骗被公安机关立案侦查，故裁定驳回丁大治的起诉，并将相关犯罪的线索、材料移送公安或者检察机关。徐州市铜山区公安局审查认为“现有证据无法证实被告人孙玉、祖宁宁涉嫌犯罪”，于2020年8月4日出具书函，将该案退回原审法院。丁大治于2020年9月8日再次向原审法院提起诉讼，原审法院随后判令孙玉、祖宁宁向丁大治返还50万元欠款及2万元利息，形成(2020)苏0302民初3657号案件(以下称为后诉原审)。一、后诉原审认定基本事实不清。1、50万元资金是否纳入集资诈骗案的刑事审查范围，没有查明。徐州市铜山区公安局认为孙玉、祖宁宁没有犯罪事实，并不代表借款人江妹子公司及侯绍将没有犯罪事实。后诉开庭审理时，侯绍将和江妹子公司集资诈骗案已经审结，法庭应当调取相关卷宗材料，以便核实本案涉及50万元资金是否纳入集资诈骗案的刑事审查范围。如果已经纳入刑事案件的审查范围，50万元资金应由侯绍将个人承担返还义务。丁大治的起诉应予驳回。2、债务人江妹子公司已经支付部分“利息”，原审未查明实际支付金额。依据2014年《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》第五条：向社会公众非法吸收的资金属于违法所得，以吸收的资金向集资参与人支付的利息、分红等回报，以及向帮助吸收资金人员支付的代理费、好处费、返点费、佣金、提成等费用，应当依法追缴。集资参与人本金尚未归还的，所支付的回报可予折抵本金。(2020)苏0312刑初305号刑事判决书查明的事实反映，江妹子公司用于支付丁大治利息的资金属于违法所得，依法应予追缴；如果50万元资金被纳入刑事案件的审查范围，江妹子公司已经支付的“利息”应当折抵本金。3、后诉原审遗漏争议焦点：借款合同是否有效。后诉原审在法庭调查时总结争议焦点为：孙玉、祖宁宁是否应向丁大治承担连带担保责任。借款合同是主合同，保证合同是从合同，法庭审理应当首先判断主合同的效力，进而确认丁大治的请求权基础是否正当、合法，举证、质证过程中也应当围绕主合同是否有效进行必要举证。当事人各方均无法调取(2020)苏0312刑初305号刑事判决书，而判决书记载的内容、认定的事实对判断债权人、债务人及保证人各方所应承担的民事责任可能存在重大影响，可能直接导致借款合同及保证合同无效。后诉原审在没有查明关键事实的前提下，直接认定三份借款合同合法、有效，是错误的。二、上诉人与被上诉人之间未形成担保的合意。1、丁大治与江妹子公司签订的《借款合同》依法无效。(2020)苏0312刑初305号刑事判决书查明：侯绍将成立的江妹子公司的目的在于实施“非法集资犯罪”，“将少量资金用于期货市场和经营活动，大部分资金被其偿还前期投资所欠本息。”孙玉在原审法庭调查过程中，提交的证据4也证明丁大治的资金“由侯绍将安排转入各个账户”。丁大治虽然与借款人江妹子公司在形式上签署了借款合同，但出借的资金被侯绍将用于非法用途，侯绍将及江妹子公司属于以合法形式掩盖非法目的；侯绍将及江妹子公司以发展农业为借口，要求公司员工为借款增信，带有明显的欺诈性。具备合同法第五十二条明确规定的合同无效之情形。2、祖宁宁在保证人/担保人处签字，不具备以个人名义承担担保责任的意思表示。(2020)苏03民终3495号民事裁定书记载了丁大治的上诉理由，明确反映出丁大治作为出借人在出借资金时明知祖宁宁“负责公司投资及对外接待”，更了解资金的用途是“用于云南农业基地、网上销售平台”。祖宁宁作为公司员工，是在侯绍将的指示和丁大治的要求下，签署相关资料，实质上并不具备代替或担保债务人还款的意思表示。这实际上是侯绍将为了便于持续侵占丁大治的资金，以员工个人向丁大治提供“担保”，作为迷惑丁大治的障眼法。祖宁宁和丁大治以及孙玉都是集资诈骗案的受害人。祖宁宁作为公司员工，除本案涉及的资金之外，在江妹子公司与其他“投资人”的资金往来中也普遍承担了“借款人”或“担保人”的角色。在没有实际占有资金、也没有赚取利差的前提下，祖宁宁在借款合同中签字，实际上是在履行工作职责，带有明显的职务代理性质，不具备以个人名义承担担保责任的意思表示。三、原审判令上诉人对全部债权连带承担还款义务，理据不足最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第八条：主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。1、保证合同的订立目的就是保障所担保的债务履行，保护交易安全和债权人利益。保证人对主债务提供担保，债权人就会对债权的实现产生信赖，即保证合同会促成主合同的订立。因此，主合同因犯罪而无效，债权人与担保人都没有审慎考察债务人的借款目的和用途的，对于债务人不能清偿的部分，债权人应承担一定的损失，保证人亦应承担一定的责任。丁大治作为债权人在2017年12月13日向债务人江妹子公司支付第一笔资金10万元；2018年1月15日、2018年6月14日先后以现金形式出借资金5万元、5万元。2018年11月13日，上述三笔资金“合并展期”并签署借款合同。2018年11月28日及2019年6月11日，再次先后出借20万元、10万元，签署2份借款合同。丁大治明确拒绝签署江妹子公司提供的“委托理财协议”，先后形成的多份借款合同，均由丁大治提供模板，内容一致，并特别注明“乙方借款旨在用于发展实体经济”；再结合丁大治在起诉过程中放弃向债务人江妹子公司主张权利的反常选择，说明丁大治在提供资金之初直到刑事案件案发，对于资金可能用于其他用途，有一定程度的投资风险是明知的，应当承担一定损失。2、就本案而言，祖宁宁与孙玉共同承担的民事责任不应当超过债务人不能清偿部分的三分之一。即退一步讲，在借款合同及担保合同无效的前提下，结合各方过错，祖宁宁承担的民事责任应以债务人不能清偿部分的六分之一为限。3、“不能清偿部分”不等同于全部债务。因借款合同无效，借贷双方对利息的约定自然无效。已经支付的所谓利息，应当视为偿还本金。原审法院应当查明债务人江妹子公司支付“利息”的实际金额，冲抵借款本金，以确定“不能清偿部分”的具体数额。综上，原审认定事实不清、适用法律错误，望查明事实，判如所请。被上诉人丁大治答辩称，一审法院在认定事实和适用法律上是正确的，丁大治和大理江妹子公司以及担保人祖宁宁和孙玉是正常的借贷关系，理应受到法律的保护，大理江妹子公司和两个担保人经过铜山区公检法认定够不构成犯罪主体，诈骗犯罪嫌疑人已经一审法院判决，丁大治与其没有任何法律上的关系，三方之间大理江妹子公司是借款人，祖宁宁和孙玉是担保人的借贷法律关系。因此一审认定事实清楚，适用法律正确。原审被告孙玉答辩称，首先原审认定基本事实不清，50万的金额应当归为侯绍将本人，祖宁宁、孙玉与丁大治之间并没有形成担保合意，而且之前的借款合同是无效的，是侯绍将用高息为诱饵吸引丁大治，用合理的方式掩盖非法的目的。丁大治一审诉讼请求：1、判令祖宁宁、孙玉承担担保责任，连带偿还丁大治借款本金人民币500000元及利息20000元；2、由祖宁宁、孙玉承担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实如下：孙玉系大理江公司的法定代表人，祖宁宁系大理江公司的员工。丁大治分别于2017年12月13日、2018年1月15日、2018年6月14日出借给大理江公司100000元、50000元、50000元，大理江公司向丁大治出具三张收到条，收到条中均盖有大理江公司的公章及孙玉印章，2018年6月14日的收到条中有祖宁宁作为经手人签名。2018年11月13日，丁大治（甲方）与大理江公司（乙方）签订《借款合同》，该合同为上述三笔借款到期合并展期，合同主要内容：一、借款金额为人民币贰拾万元；二、借款期限为自2018年11月13日至2019年11月12日止；三、利率及支付：月息2分，按月支付，每月十五号支付肆仟元。不足30日，利息延至返还本金时一并计算；四、期限变更：甲方提前收回借款，乙方应于十日内归还本金，余息免除；乙方提前偿还借款，利息计算至偿还之日；五、违约罚则：一方违反上述条款应向对方支付赔偿金两万元；六，若一方违约发生诉讼，由丁大治住所地人民法院管辖。因诉讼产生的交通费、律师代理费用由败诉方承担。本借款合同成立以甲方银行转账或乙方出具的收到条为要件，若现金交付应在收到条上写明。该合同甲方处由丁大治签字，乙方处盖有大理江公司的公章及孙玉印章，保证人处盖有孙玉印章并由祖宁宁签名。2018年11月28日，丁大治（甲方）与大理江公司（乙方）签订《借款合同》，合同内容：一、借款金额为人民币贰拾万元；二、借款期限为自2018年11月28日至2019年11月27日止；三、利率及支付：月息2分，按月支付，每月三十号支付肆仟元。不足30日，利息延至返还本金时一并计算；四、期限变更：甲方提前收回借款，乙方应于十日内归还本金，余息免除；乙方提前偿还借款，利息计算至偿还之日；五、违约罚则：一方违反上述条款应向对方支付赔偿金两万元；六，若一方违约发生诉讼，由丁大治住所地人民法院管辖。因诉讼产生的交通费、律师代理费用由败诉方承担。本借款合同成立以甲方银行转账或乙方出具的收到条为要件，若现金交付应在收到条上写明。该合同甲方处由丁大治签字，乙方处盖有大理江公司的公章及孙玉印章，保证人处盖有被告孙玉印章并由祖宁宁签名。2019年6月11日，丁大治（甲方）与大理江公司（乙方）签订《借款合同》，合同内容：一、借款金额为人民币拾万元；二、借款期限为自2019年6月11日至2019年11月10日止；三、利率及支付：月息2分，按月支付，每月三十号支付贰仟元。不足30日，利息延至返还本金时一并计算；四。期限变更：甲方提前收回借款，乙方应于十日内归还本金，余息免除；乙方提前偿还借款，利息计算至偿还之日；五、违约罚则：一方违反上述条款应向对方支付赔偿金两万元；六，若一方违约发生诉讼，由丁大治住所地人民法院管辖。因诉讼产生的交通费、律师代理费用由败诉方承担。本借款合同成立以甲方银行转账或乙方出具的收到条为要件，若现金交付应在收到条上写明。该合同甲方处由丁大治签字，乙方处盖有大理江公司的公章及孙玉印章，保证人处盖有孙玉印章并由祖宁宁签名。另查明，丁大治出借的500000元款项均转入或存入孙玉的银行账户内，2019年6月14日前的借款利息已由大理江公司通过孙玉的银行账户支付给丁大治。2019年6月30日，大理江公司及侯绍将因涉嫌集资诈骗被公安机关立案。2020年6月4日，侯绍将因集资诈骗罪被判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币二十万元。一审审理期间，因祖宁宁、孙玉不同意调解，本案无法调解。一审法院认为，借款人的借贷行为涉嫌犯罪，或者已经生效的判决认定构成犯罪，当事人提起民事诉讼的，民间借贷合同并不当然无效。人民法院应当依据合同法第五十二条、《最高人民法院》第十四条规定，认定民间借贷合同的效力。担保人以借款人的借贷行为涉嫌犯罪或者已经生效的判决认定构成犯罪为由，主张不承担民事责任的，人民法院应当依据民间借贷合同与担保合同的效力、当事人的过错程度，依法确定当事人的民事责任。当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务人承担连带责任的，为连带责任保证。当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务人履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。合法的借贷关系受法律保护。丁大治以自己合法的劳动收入出借给大理江公司，不可能事先知道该公司用于违法犯罪活动。如丁大治事先知道该公司出于诈骗其钱财目的，仍然出借给该公司，显然极不符合常理及一般人的认知常识。祖宁宁、孙玉未提供证据证明丁大治的借贷行为符合合同法第五十二条、《最高人民法院》第十四条规定的情形，其主张丁大治的借贷行为存在过错、涉嫌虚假诉讼不能成立，故认定丁大治与大理江公司签订三份《借款合同》有效，予以采纳。对其证明力，予以确认。祖宁宁、孙玉以个人名义在三份《借款合同》担保人处盖章、签名，其主张担保系受大理江公司指派的职务行为，未提供证据予以证明，且祖宁宁、孙玉承认并未在担保前就其所主张的系受大理江公司指派所作担保的情形告知丁大治。相比丁大治，祖宁宁、孙玉作为大理江公司的法定代表人、员工，长期与侯绍将共事，更有可能对侯绍将的违法犯罪行为预先察觉。被告孙玉主张其印章平时放在公司，谁都可以加盖。即使其所述属实，因其自身原因致印章保管不善，给善意第三人造成损失的，仍然要承担民事责任。祖宁宁、孙玉与丁大治签订的三份担保合同系双方真实意思表示，合法、有效，予以采纳。对其证明力，予以确认。祖宁宁、孙玉辩称不承担担保责任的理由不能成立，因三份担保合同对保证方式没有约定，祖宁宁、孙玉应承担连带保证责任，应共同返还丁大治借款本金500000元并支付利息。丁大治主张利息20000元的诉讼请求，符合法律规定及约定，予以支持。综上，对丁大治的诉讼请求，予以支持。故依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十一条规定，判决如下：孙玉、祖宁宁于本判决发生法律效力后十日内返还丁大治借款本金500000元并支付利息20000元，合计520000元。案件受理费9000元，减半收取4500元，案件申请费（诉前财产保全）2020元，合计6520元，由孙玉、祖宁宁负担。二审期间，原审被告孙玉提交以下证据：2020苏0312民初6514号之一及2020苏0312民初6513号之一民事裁定书复印件。来源系孙玉作为被告，在铜山法院审理的，判令孙玉不需要承担担保责任的案件。拟证明：有类似和丁大治案件这样做担保的，法院认定不需要承担担保责任的，被认定为退赔退赃。经质证，祖宁宁对上述民事裁定书真实性、合法性无异议，和本案也存在一定程度的关联性，能够反映与侯绍将相关的系列案件在基层法院的处理思路，请二审法院酌情考虑采纳。证据上有写到加盖有大理江妹子农业发展有限公司的公章，跟本案借条上盖有大理江妹子农业发展有限公司的公章相符，而且资金都是转入公司指定账户，所以祖宁宁在本案中的担保应当无效。这两份裁定书可以反映出侯绍将就是借助这样的手段来集资，所以本案的资金属于诈骗资金，借条无效的，祖宁宁也是在侯绍将的蒙骗之下所做的担保，也应属于无效。本案中的借条是一式两份，被上诉人手上有一份，公司有一份，当时自首的话，公司所有资料都被公安机关拿走审查，其中应该是包含此借条，法院可以去调取借条，调取侯绍将是否承认案涉借条是诈骗资金，是否被纳入2500多万的诈骗资金。丁大治认为该证据与本案法律关系不一样，孙玉提供的两份裁定书，其主体身份是实际借款人，侯绍将将这笔借款归与集资诈骗了，但是丁大治没有报案，丁大治与公司借贷关系是合法的，祖宁宁和孙玉作为担保人也是合法的，是正常的借贷关系，侯绍将的集资诈骗行为是诈骗公司的财产，没有诈骗丁大治的财产，没有必要报案，后来公检法认定的集资诈骗数额，应该没有包括丁大治的50万元。一审法院将案件移送公安以后，侯绍将的刑事案件已经判过了，即使最后他们有记录或者是50万元有备案，也与本案无关，司法解释规定的很清楚担保有效，丁大治的损失应该由担保人来承担。本院认为，孙玉提交的两份民事裁定书的复印件，系一审法院制作，且上诉人祖宁宁与被上诉人丁大治对上述证据的真实性不持异议。本院对上述两份裁定书的真实性予以确认。对于与本案的关联性，本院将结合其他证据、当事人陈述等综合评判。二审期间，经查询，丁大治不在职业放贷人名录中，单倩倩在套路贷虚假诉讼智能预警系统中的风险等级为1级，包括本案纠纷在内，2013年以来起诉的民间借贷纠纷案件为3件。二审查明的其他事实与一审查明一致，本院予以确认。本案二审期间的争议焦点为：一、涉案借款合同效力应该如何认定。二、上诉人应否承担担保责任。本院认为，上诉人祖宁宁主张涉案借款系侯绍将及大理江妹子农业发展有限公司的违法所得，本案50万元借款应纳入刑事案件审查范围，同时，原审被告孙玉提交的民事裁定书中所反映出的内容系案外人张桂英的投资理财款，该款项属于侯绍将及大理江妹子农业发展有限公司犯罪构成的一部分，不属于人民法院民事案件的审理范围。本案中，丁大治陈述其未向公安机关报案，且一审法院曾将本案移送公安机关，公安机关于2020年8月4日出具书函将本案退回一审法院，涉案借款并未列为侯绍将及大理江妹子农业发展有限公司犯罪构成的一部分。因此，上诉人祖宁宁以借款人犯罪及款项已进入刑事退赔程序为由，主张本案不属于民事案件受案范围，应裁定驳回起诉，于法无据，本院不予支持。关于涉案借款合同效力如何认定的问题。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十三条规定，借款人或者出借人的借贷行为涉嫌犯罪，或者已经生效的判决认定构成犯罪，当事人提起民事诉讼的，民间借贷合同并不当然无效。人民法院应当根据合同法第五十二条、本规定第十四条之规定，认定民间借贷合同的效力。本案中，大理江妹子农业发展有限公司的实际控制人侯绍将因集资诈骗罪被判处相应刑罚。但丁大治与大理江妹子农业发展有限公司订立的借款合同并不当然无效，现无证据证明涉案借款合同存在无效的情形，上诉人祖宁宁主张借款合同无效的主张，本院不予支持。一审法院认定涉案借款合同有效并无不当，本院予以确认。关于上诉人祖宁宁应否承担担保责任的问题。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第八条规定，借款人涉嫌犯罪或者生效判决认定其有罪，出借人起诉请求担保人承担民事责任的，人民法院应予受理。上述司法解释第十二条第二款规定，担保人以借款人或者出借人的借贷行为涉嫌犯罪或者已经生效判决认定构成犯罪为由，主张不承担民事责任的，人民法院应当依据民间借款合同与担保合同的效力、当事人的过错程度，依法确定担保人的民事责任。上诉人祖宁宁虽主张其担保系职务行为，但从借款合同的形式及内容来看，上诉人祖宁宁以其个人名义在借款合同的担保人处签字、捺印，在保证人（担保人）处并未特别注明为公司指派或职务行为，且丁大治对此表示不知情亦不予认可。因此，一审法院认定上诉人祖宁宁为涉案借款提供了担保，应当承担担保责任并无不当，本院予以确认。对于祖宁宁关于其承担的民事责任不应超过债务人不能清偿部分的三分之一的主张，涉案借款合同有效，担保合同亦合法有效，故对祖宁宁的该项上诉主张，本院不予支持。综上，上诉人祖宁宁的上诉请求不能成立，本院不予支持。原审法院的判决，认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9000元，由上诉人祖宁宁负担。本判决为终审判决。审 判 长  郭 宏审 判 员  冯昭玖审 判 员  徐海青二〇二一年五月十四日法官助理  杨淑娴书 记 员  彭伟涛