云南省昆明市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）云01民终3880号上诉人（原审原告）：贺洪志，男，1954年5月11日出生，汉族，住云南省昆明市西山区。委托诉讼代理人：杨小平，云南睿信律师事务所律师，特别授权代理。上诉人（原审被告）：江柯颖，女，1971年10月28日出生，汉族，住云南省昆明市西山区。委托诉讼代理人：徐鸿，云南恒鑫律师事务所律师，特别授权代理。被上诉人（原审被告）：谭会仙，女，1964年8月24日出生，汉族，身份证登记地址:云南省昆明市西山区。委托诉讼代理人：钱绍轩，金虹法律服务所法律工作者，特别授权代理。原审第三人：盛财武，男，1984年11月27日出生，汉族，现住昆明市西山区。委托诉讼代理人：杨小平，云南睿信律师事务所律师，特别授权代理。原审第三人：云南冠樵林业有限公司(下称冠樵公司)。住所:云南省昆明市西山区环城南路657号2幢1单元501号。法定代表人:盛财武。委托诉讼代理人:杨小平，云南睿信律师事务所律师，特别授权代理。上诉人贺洪志、江柯颖因与被上诉人谭会仙,原审第三人盛财武、云南冠樵林业有限公司民间借贷纠纷一案，不服昆明市西山区人民法院（2015）西法民初字第5705号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月1日受理此案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。一审判决确认：2013年9月30日的抵押借款合同中载明以下内容：“甲方(贷款人)贺洪志，乙方(借款人)江柯颖，丙方(担保人)谭会仙。因乙方施工工程急需用款，特向甲方借款，经甲、乙丙三方共同友好协商，自愿签订本合同。一、甲方借给乙方人民币1500000元，借款用途为乙方施工工程用款。二、借款期限为两个月，为2013年9月30日起至2013年11月30日止，借款期限到期后一次性还款。三、按甲、乙双方约定，乙方应每月支付利息。四、抵押物，借款人自愿以有完全处分权的《云南冠樵林业有限公司》法人代表江柯颖所有的晋林证字(2011)第2213100022号林权证及其森林或者林木使用权和林地使用权担保抵押向甲方借款。抵押担保范围包括本金，利息违约金损害赔偿金和实现债权的费用。按双方规定时间内乙方应在2013年11月30日以前还清借款，如逾期未还本金及利息，甲方处置抵押物，乙方应在接到甲方通告后七日，交由甲方处置森林或林木及林地使用权权利。五、违约金，经双方协商为借款期满后按借款金额的30%为违约金。本合同签署时生效，如发生纠纷由甲方住所地人民法院管辖”。该合同落款处第一行为：“借款人云南冠樵林业有限公司”，第二行为“法人江柯颖”，并加盖了云南冠樵林业有限公司的印章和江柯颖的印章。落款处之下，还有以下内容：“担保人:谭会仙。担保责任:本人自愿为云南冠樵林业有限公司法人江柯颖担保借款。云南冠樵林业有限公司、法人江柯颖为真实有效的并对本林权证有完全处置权。如云南冠樵林业有限公司法人江柯颖对甲方提供的林权证有其它债务及共有人或者其它原因导致甲方债权无法实施的，本人谭会仙自愿承担还清甲方的本金及利息和违约金”。2013年9月30日收条中载明以下内容：“兹有云南冠樵林业有限公司法人代表:江柯颖收到贺洪杰现金人民币1500000元(收款方式为银行转账，以资金到账为准。本金额转入江柯颖帐户内”。收条落款为:收款人:江柯颖，2013年9月30日。云南冠樵林业有限公司2013年9月30日。落款处并加盖了云南冠樵林业有限公司的印章和江柯颖的印章。农村信用社的账目流水明细显示:2013年9月30日，原告向被告江柯颖账户转账1500000元。2013年10月24日的借款协议中，落款处为:甲方(借款人)江柯颖，乙方(出借人)盛财武，内容为:甲方向乙方借款1000000元……被告江柯颖就此笔借款，还出具了借款100万元借条及收到100万元的收条各一份给第三人盛财武，盛财武通过银行转账80万元至被告江柯颖账户。2014年4月10日，被告江柯颖作为甲方与乙方第三人盛财武签订协议一份，内容为:经云南冠樵林业有限公司法人江柯颖及(个人)盛财武双方协商同意，将云南冠樵林业公司法人变更为盛财武，双方达成以下协议:一、法人变更目的是为变更云南冠樵林业有限公司晋城镇南山村委会段民村小组林地使用权。二、法人变更前的所有债权债务由原法人江柯颖负责，变更后的一切债权债务由新法人盛财武负责，与变更日期为准。三、待江柯颖与盛财武的债务完成后，再将云南冠樵林业有限公司法人变回到江柯颖名下。四、以上协议经双方签字后生效。2015年11月25日内资企业登记基本情况显示:云南冠樵林业有限公司的企业类型是有限责任公司(自然人独资）。2014年4月16日，该公司自然人股东江柯颖退出，新增的自然人股东是盛财武。原告贺洪志与第三人盛财武系父子关系，原告及第三人盛财武对此情况认可。昆明市马家社区底六居民小组也对此予以确认.晋林证字(2011)第2213100022号中华人民共和国林权证显示坐落于晋城镇南山村委会段民村小组的425.8亩林地的使用权人是第二人云南冠樵公司。2015年12月24日的云南增值税普通发票记载，原告向云南睿信律师事务所支付了咨询服务费50000元。2012年10月10日的云南增值税普通发票记载，原告支付了公告费250元。庭审中，就如果法院认为江柯颖与盛财武、冠樵公司承担连带责任，或者是三人当中的某两人承担连带责任，原告方意见为何的询问，原告回答:如果法院这样认为，我方放弃，只要求法院确认江柯颖应承担的责任。原告清楚放弃第三人的份额意味着放弃总债权中第三人所占的份额，以后都不能主张。根据上述确认的事实，一审法院认为：《中华人民共和国合同法》第二百零六条规定：“借款人应当按照约定的期限返还借款。对借款期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，借款人可以随时返还;贷款人可以催告借款人在合理期限内返还。”本院对本案的争议焦点作如下评判:一、借款人是何人的问题。原告主张借款人是被告江柯颖，两被告主张借款人是第三人冠樵公司。对此一审法院认为，在本案涉及的150万元借款签订抵押借款合同并支付借款的2013年，被告江柯颖时任冠樵公司的唯一股东及法定代表人，而第三人冠樵公司是一个自然人独资的有限责任公司。案件中涉及的林地的使用权人是第三人冠樵公司。一审法院认为，首先，从抵押借款合同的形式及内容来看:抵押借款合同在合同最开始部分罗列甲、乙、丙方时，乙方借款人处写的是被告江柯颖的名字。合同文末落款处，借款人处书写的是第三人冠樵公司的名称，并加盖了冠樵公司的印章。故从以上抵押借款合同的形式和内容上来看，不同地方，标注的借款人不相同。考虑到第三人冠樵公司自然人独资公司的性质，一审法院认为，在签订合同时，当事人认为第三人冠樵公司和被告江柯颖是作为同一个主体向原告借款的可能性较大。抵押借款合同文中讲到抵押物时所用的叙述是“法人代表江柯颖所有的”。这个叙述也可以佐证一审法院的以上判断。其次，对于一人有限责任公司，《中华人民共和国公司法》第六十三条规定：“一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任”。本案中，一方面，被告江柯颖向法院陈述其不能证明签订抵押借款合同时自己的财产独立于冠樵公司。另一方面，从收条及银行转账凭证来看，借款直接汇入被告江柯颖的个人账户。综合以上，一审认为，在本案涉及的150万元民间借贷法律关系中，应当认定被告江柯颖的个人人格和冠樵公司的人格混同，对于此笔债务，被告江柯颖及第三人冠樵公司应当承担连带责任。其余江柯颖及第三人冠樵公司涉及的债务本院不予评判。二、第三人冠樵公司之后进行了股东变更。2014年4月16日，该公司自然人股东江柯颖退出，新增的自然人股东是盛财武。一审法院认为，本案原告主张的借款法律关系发生并支付借款时，第三人盛财武还不是冠樵公司的股东，其个人不应对本案债务承担责任。三、两被告主张借款已经清偿，清偿的方式是将公司变更至第三人盛财武名下，从而使得借款抵押物林地使用权归属于原告的儿子，从而清偿了债务。一审法院认为，冠樵公司法定代表人的变更是事实，但从本案中当事人提交的证据来看，相应材料中，并没有提及变更法定代表人与本案债务有关。相反，第三人盛财武提交的证据中还有变更法人是为了处理被告江柯颖与第三人盛财武债务的内容，被告江柯颖也证实了其与第三人盛财武之间另外借款关系的真实性。一审认为，被告江柯颖没有举证证实其主张的林地用于抵偿包括本案在内的三笔债务，本院对两被告债务已经清偿的意见不予采信。四、关于保证人责任的问题。被告谭会仙在抵押借款合同上作为担保人签字。有关被告谭会仙是连带保证人还是一般保证人的问题，抵押借款合同中最后一段关于担保人责任的约定这样叙述：“如云南冠樵林业有限公司法人江柯颖对甲方提供的林权证有其它债务及共有人或者其它原因导致甲方债权无法实施的，本人谭会仙自愿承担还清甲方的本金及利息和违约金”。《中华人民共和国担保法》第十七条规定：“当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。有下列情形之一的，保证人不得行使前款规定的权利:(一)债务人住所变更，致使债权人要求其履行债务发生重大困难的;(二)人民法院受理债务人破产案件，中止执行程序的;(三)保证人以书面形式放弃前款规定的权利的”。一审认为，以上合同中关于保证责任的约定是上述法律中规定的一般保证责任。本案中，原告没有证实存在保证人不能行使先诉抗辩权的情况，一审对原告要求被告谭会仙在本案中连带偿还借款的诉讼请求不予支持。综上，经一审法院释明并询问后，原告表示:如果法院认为江柯颖与盛财武、冠樵公司承担连带责任，或者是三人当中的某两人承担连带责任，原告放弃，只要求法院确认江柯颖应承担的责任。原告清楚放弃第三人的份额意味着放弃总债权中第三人所占的份额。故一审法院认为，在原告放弃要求第三人冠樵公司承担债务的情况下，原告只能要求被告江柯颖承担一半的债务，即被告江柯颖应当向原告归还借款75万元。关于利息及违约金，合同约定的利息是每月3万元，即年利率24%，借款期限为2013年9月30日至2013年11月30日止。2013年6个月银行贷款年利率为5.6%，4倍为22.4%，一审支持被告江柯颖支付原告75万元从2013年9月30日至2013年11月30日止按年利率22.4%计的借款利息。至于违约金，被告江柯颖欠款至今，已经逾期还款超过两年，一审法院对原告按照合同约定主张30%的违约金予以支持。被告江柯颖还应当支付原告违约金22.5元(75万元×30%)。律师咨询代理费不是诉讼必然发生的费用，合同也未约定。原告的其余诉讼请求一审法院不予支持。据此，一审根据《中华人民共和国合同法》第二百零六条，《华人民共和国担保法》第十七条，《中华人民共和国公司法》第六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第九十条的规定，判决：“一、由被告江柯颖于本判决生效之日起十日内归还原告贺洪志借款人民币75万元并支付该款从2013年9月30日至2013年11月30日止按年利率22.4%计算的利息;二、由被告江柯颖于本判决生效之日起十日内支付原告贺洪志违约金22.5万元;三、驳回原告贺洪志的其余诉讼请求。”宣判后，上诉人贺洪志、江柯颖不服上述判决，向本院提起上诉。上诉人贺洪志上诉认为：1、一审认为江柯颖与云南冠樵林业有限公司人格混同，对借款承担连带责任错误，从上诉人贺洪志提供的证据可以看出，实际借款人是江柯颖个人，《抵押借款合同》开头部分乙方（借款人）处是江柯颖本人签名，《转款凭证》也可以看出款项是汇到江柯颖个人账户上，云南冠樵林业有限公司法人代表的表述仅仅是表明江柯颖的身份，不能理解为公司，因此，本案的实际借款人应当认定为江柯颖个人。2、利息计算错误，被上诉人江柯颖的实际借款本金是150万；《抵押借款合同》上明确月利息是3万，即年利率是24%，一审法院却按年利率22.4%计算有违意思自治；一审漏判了被上诉人逾期还款利息的诉讼请求；双方约定了借款金额30%的违约金，应当以150万为基础计算。3、担保方式责任认定错误，被上诉人谭会仙自愿担保，且未约定担保方式，应当承担连带保证责任，一审认定为一般保证责任错误。4、双方对于实现债权的费用有明确约定，本案律师费5万符合律师代理费的市场收费标准，一审认为律师费不是诉讼必然发生的费用且没有约定与客观事实不符。综上，请求二审法院：1、撤销一审第一、二项判决，依法改判江柯颖在原判之外归还借款人民币75万，并支付2013年9月30日至还清全部借款之日止按照年利率24%计算的利息;支付违约金22.5万元；2、被上诉人谭会仙承担连带保证责任；3、本案一、二审案件受理费用由被上诉人承担。上诉人江柯颖针对上诉人贺洪志的上诉答辩称：1、本案实际借款人是云南冠樵林业有限公司而非江柯颖本人，《抵押借款合同》落款处载明借款人云南冠樵林业有限公司，且盖有公司印章，公司有自己独立的账户，款项进入公司账户需要税收，所以款项就打到江柯颖账户上，但是款项是用于公司经营，抵押物也是公司的财产，如果是个人借款的话落款处也不会落公司名字和公司的签章，抵押物是公司的财产也可以说明借款是借给公司；2、本案借款已经全部履行完毕，云南冠樵林业公司的财产为3500万，该多笔借款抵押合同为最高额抵押合同，我方将公司法人及全部股权变更到贺洪志儿子盛财武名下即履行完毕所有还款义务，包括本案的150万和盛财武的100万及案外人的60万本金40万利息，合计350万，我方用3500万的资产偿还借款350万，超出部分应当归还我方。3、我方已经履行完毕还款义务，不存在利息和违约金。被上诉人谭会仙针对上诉人贺洪志的上诉答辩称：1、关于保证方式，我方不承担连带保证责任，从《抵押借款合同》内容上看，前半部分已经对抵押借款的方式、范围和违约责任，抵押物处置，抵消明确做了约定，即用云南冠樵林业有限公司的《林权证》及其森林、林地使用权利和林地使用权抵押担保借款，范围包括本金、利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用，按双方约定于2013年11月30日前还款，如逾期不还款则甲方有处分权；后半部分我方作为担保人也明确了人保担保的方式、范围、条件和责任，因此，上诉人贺洪志认为我方没有约定担保方式而应当承担连带保证责任是不成立的，一审判决依据担保法17条认定我方承担一般保证责任是合法合理的；2、关于我方担保的内容，是指如果公司法人，林权证丧失真实性及林权证有其他债务，存在问题导致债权无法实现的，担保人才承担本金、利息、违约金的全部责任，但我方已经按照合同约定担保的事项和条件全部履行了自己的职责，即确保了公司、法人真实有效，也确保了林权、林地无其他债务纠纷；3、在2013年10月24日江柯颖与贺洪志之子盛财武签订了《借款协议》，将江柯颖与贺洪志之间《抵押借款合同》确定的全部抵押物又一并抵押给上诉方贺洪志的儿子盛财武，此举证明原合同《抵押借款合同》被《借款协议》取代，继而2014年4月16日又将云南冠樵林业有限公司法人变更为盛财武，以致上诉人贺洪志能够处置全部抵押物，据此，我方的担保职责以及全部履行，不应承担任何责任。原审第三人盛财武针对上诉人贺洪志的答辩称：同意上诉人贺洪志的上诉观点。原审第三人云南冠樵林业有限公司针对上诉人贺洪志的答辩称：同意上诉人贺洪志的上诉观点。上诉人江柯颖上诉认为：1、上诉人江柯颖已经履行完毕全部还款义务，上诉人江柯颖是云南冠樵林业有限公司的法定代表人，持股比例为100%，于2014年4月6日被贺洪志威逼利诱将云南冠樵林业有限公司的全部股份和法定代表人身份变更到贺洪志的儿子盛财武名下，用于偿还借款，用于偿还的借款包括三笔：贺洪志的150万，第三人盛财武的100万，我作为我同学范云60万元借款的担保人及该60万借款的利息40万，三笔借款共计350万，据此，我已经履行了涉及上诉人贺洪志及本案第三人盛财武父子俩的全部借款；2、云南冠樵林业有限公司的财产为3500万元，该多笔借款抵押合同为3500万元最高额借款抵押合同，最高额借款抵押合同涉及的当事方为：江柯颖、贺洪志、盛财武、云南冠樵林业有限公司，变更股权的行为属于偿还欠款，盛财武未支付转让全部股权的任何费用，而且从常理上讲我也不可能用那么大的资产来抵扣本案150万的债务；3、本案事实部分记载的江柯颖与盛财武于2014年4月10日签订协议，该协议在一审过程中未提交且未经我方质证，属于程序违法，请求：1、撤销原判，发回重审；2、本案一审、二审诉讼费由上诉人贺洪志承担。上诉人贺洪志针对上诉人江柯颖的上诉答辩称:江柯颖没有证据证实履行过还款义务；对于冠樵林业有限公司的资产为3500元是上诉方江柯颖的单方陈述，没有事实依据；对于多笔抵押借款合同为3500万的最高额借款抵押合同也是单方陈述，没有事实依据；江柯颖与盛财武之间的协议在一审中已经作为证据提交，而且对方已经发表过质证意见。被上诉人谭会仙针对上诉人江柯颖的上诉答辩称：同意上诉人江柯颖的上诉观点。原审第三人盛财武针对上诉人江柯颖的答辩称：与贺洪志的答辩意见一致。原审第三人云南冠樵林业有限公司针对上诉人江柯颖的答辩称：与贺洪志的答辩意见一致。二审中，双方当事人均未提交新的证据，上诉人贺洪志，原审第三人盛财武、云南冠樵林业有限公司对一审经审理确认的案件事实并无异议，上诉人江柯颖认为一审认定事实部分：“2014年4月10日，被告江柯颖作为甲方与乙方第三人盛财武签订协议一份，内容为……”该协议未经质证，程序违法；被上诉人谭会仙认为一审判决遗漏了2013年10月24日江柯颖与盛财武签订的借款协议中关于担保内容的认定。对此，本院认为，在一审卷宗第67页庭审笔录中明确记载了上诉人江柯颖对协议的质证意见，一审没有存在程序违法的情形，经二审审理确认的事实与一审判决确认的事实相一致，本院依法予以确认。综合诉辩双方当事人的主张，本案争议的焦点是：1、借款人如何认定的问题；2、还款义务是否履行完毕；3、担保责任如何认定；4、利息及违约金如何支持。本院认为，第一，从证据《抵押借款合同》内容上看，开头部分载明了甲方（出借人）贺洪志，乙方（借款人）江柯颖，丙方（担保人）谭会仙，落款处载明：借款人：云南冠樵林业有限公司，借款法人：江柯颖，前后两个地方显示两个不同的借款主体；从证据汇款凭证来看，款项确实是汇至江柯颖个人账户中，但与汇款凭证对应的证据《收条》却表明：“兹有云南冠樵林业有限公司法人代表江柯颖收到现金人民币150万”，又表明借款人是云南冠樵林业有限公司，因此，从双方提交的证据来看，不能证明实际借款人是江柯颖个人，亦不能证明实际借款人是云南冠樵林业有限公司。但是，借款签订时，上诉人江柯颖时任云南冠樵林业有限公司的唯一股东及法定代表人，而第三人云南冠樵林业有限公司是一个自然人独资的有限责任公司，综合双方提交的证据，以及《中华人民共和国公司法》第六十三条规定：“一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任。”本案中上诉人江柯颖亦未能提供证据证实自己的财产独立于云南冠樵林业有限公司，本案所涉民间借贷法律关系中，应当认定上诉人江柯颖与第三人云南冠樵林业有限公司人格混同，上诉人贺洪志主张实际借款人是江柯颖的上诉理由及上诉人江柯颖主张实际借款人是云南冠樵林业有限公司的上诉理由均不成立，本院不予支持。一审对此认定正确，本院予以维持。第二，还款义务是否履行完毕的问题。本案上诉人江柯颖主张云南冠樵林业有限公司资产3500万，最高额抵押担保多笔借款，其将云南冠樵林业有限公司变更到盛财武的名下用于偿还三笔借款，包括本案贺洪志的150万、第三人盛财武的100万及案外人的100万。对此本院认为，上诉人江柯颖未能提供证据证实云南林业股份有限公司资产价值及存在最高额抵押，亦未提供证据证实变更公司股权及法人的行为属于冲抵本案借款，根据举证规则，应当承担举证不利的法律后果，其已经履行完毕还款义务的上诉主张不能成立，本院不予支持。一审中上诉人贺洪志放弃对第三人云南冠樵林业有限公司的债权，一审判决上诉人江柯颖承担一半债务75万正确，本院予以维持。第三，担保责任如何认定。本案双方签订的《抵押借款合同》中，没有明确约定保证方式是一般保证还是连带保证，但《抵押借款合同》载明：“如云南冠樵林业有限公司法人江柯颖对甲方提供的林权证由其他债务及共有人或者其他原因导致甲方债权无法实施的，本人谭会仙自愿承担还清甲方的本金利息和违约金。”可以看出双方对债务清偿顺序做了约定，根据《中华人民共和国担保法》第十七条规定：“当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证”，一审法院认定被上诉人谭会仙承担一般保证于法有据，本院予以支持，上诉人贺洪志亦不能证实存在保证人不能行使先诉抗辩权的情形，据此，上诉人要求被上诉人谭会仙对本案借款承担连带保证责任的主张不能成立，本院不予支持。第四，利息及违约金如何支持。（1）借款期内的利息，根据《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条规定：“民间借贷的利率可以适当高于银行的利率，各地人民法院可以根据本地区的实际情况具体掌握，但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍。超出此限度的，超出部分的利息不予保护”，本案借款期限为2013年9月30日至2013年11月30日止，而2013年6个月银行贷款年利率为5.6%，四倍即为22.4%，本案借贷关系发生在2013年，故不适用《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》。合同约定利息为每月3万，即24%，超出了法律保护的范围，一审法院支持上诉人江柯颖支付上诉人贺洪志75万元从2013年9月30日至2013年11月30日止按年利率22.4%计的借款利息于法有据，本院予以维持；（2）违约金及逾期还款利息，本案合同中约定了违约金，但未约定逾期还款利息，故一审法院支持违约金22.5万元（75万×30%）具有事实依据和法律依据，上诉人贺洪志主张逾期还款利息部分因双方合同并未约定，故本院不予支持。（3）律师咨询服务费，上诉人贺洪志虽提交了5万元的律师咨询服务费发票，但因其未能提交证据证实与本案债权主张具有关联性，故一审对此未予支持正确，本案予以维持。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。上诉人贺洪志、江柯颖的全部上诉主张均不成立，本院不予支持。据此，《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条规定、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项及第一百一十八条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费54720元，由上诉人贺洪志承担27360元（已预交），由上诉人江柯颖承担27360元（已预交）。本判决为终审判决。本判决生效后，若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向一审法院申请强制执行，申请强制执行的期限为两年。审 判 长  宋光玉代理审判员  姚 丹代理审判员  杨志娟二〇一六年十月二十四日书 记 员  向薇芳