福建省泉州市洛江区人民法院 民 事 判 决 书 （2016）闽0504民初272号 原告：白应宣，男，1955年7月5日出生，汉族，住四川省合江县。 委托诉讼代理人；谢彬玲、康琼红，福建尚品律师事务所律师（法律援助）。 被告：厦门市第三建筑工程有限公司，住所地厦门市思明区文屏路186号201室，统一社会信用代码91350200154987231E。 法定代表人：杨树注，公司总经理。 委托诉讼代理人：林龙美，福建秋生律师事务所律师。 被告：卢合用，男，1959年12月30日出生，汉族，住福建省厦门市同安区。 第三人：泉州宏益房地产开发有限公司，住所地福建省泉州市洛江区宏益工业园宏益路8号楼二层，注册号/统一社会信用代码：350500100009210。 法定代表人：洪涛，公司总经理。 原告白应宣与被告厦门市第三建筑工程有限公司（以下简称“厦门三建”）、卢合用劳动争议一案，本院于2016年2月16日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。在诉讼过程中，被告厦门三建申请追加泉州宏益房地产开有限公司（以下简称“宏益公司”）为本案第三人参加诉讼。经审理，本院发现有不宜适用简易程序的情形，于2016年5月4日裁定转为普通程序，再次公开开庭审理了本案。原告白应宣的委托诉讼代理人谢彬玲、被告厦门三建的委托诉讼代理人林龙美、被告卢合用到庭参加诉讼，第三人宏益公司经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 白应宣向本院提出诉讼请求：1.厦门三建、卢合用立即支付拖欠白应宣的工资款90000元；2、本案诉讼费由厦门三建、卢合用承担。事实和理由：厦门三建承建了址在泉州市洛江区（又名宏益新天地）工地，卢合用为该工地模板、钢管外架施工材料负责人；卢合用于2014年1月份招聘白应宣为工地的材料管理员，月平均工资为6000元，受雇至今，厦门三建、卢合用尚欠白应宣2014年1-12月工资款72000元、2015年7-9月工资款18000元，合计90000元，该事实有卢合用于2015年10月5日出具的《结算单》一份为据。白应宣曾于2016年2月15日向洛江区劳动争议仲裁委员会提出劳动争议仲裁申请，洛江区劳动争议仲裁委员会于当日以白应宣已超过法定退休年龄为由作出《不予受理通知书》。 厦门三建辩称，第一，宏益公司是涉案工地的实际施工单位和实际用工单位，与本案具有直接的法律利害关系，应当承担用工责任。为此，厦门三建请求依法应追加宏益公司为本案第三人参加诉讼，并依法判处其自行承担责任。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第六条规定，当事人不服劳动人事争议仲裁委员会作出的仲裁裁决，依法向人民法院提起诉讼，人民法院审查认为仲裁裁决遗漏了必须共同参加仲裁的当事人的，应当依法追加遗漏的人为诉讼当事人，被追加的当事人应当承担责任的，人民法院应当一并处理。及《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第十二条：劳动者在用人单位与其他平等主体之间的承包经营期间，与发包方和承包方双方或者一方发生劳动争议，依法向人民法院起诉的，应当将承包方和发包方作为当事人。可见，在诉讼阶段依法可以申请追加当事人的。从《工程施工项目部承包合同书》及《建筑工程项目中止施工协议书》可以证明，厦门三建与宏益公司于2009年11月8日签订了《建筑工程项目中止施工协议书》，对双方于2008年7月25日及7月31日就泉州宏益工业园区一期建设工程签订了《建筑工程施工合同》和《补充协议书》中的未开工工程项目予以中止。该《工程施工项目部承包合同书》第四条约定，施工期间工程上发生的一切工程成本（含各种设备、原材料、分包项目、人员工资、费用、税金等）之工程款全部由宏益公司自行掌控支付，并由其与前指各类当事人建立协议关系，所发生的各项工程成本由其自行支付。该《工程施工项目部承包合同书》第六条约定，宏益公司应与各工种施工班组签订劳务合同，坚持“谁用工、谁管理、谁负责”的用工原则，加强对他们在生产、生活、劳保、治安、防火、计生等各方面的管理，按劳务合同约定支付工人工资，不得拖欠。厦门三建自2009年11月9日起撤出案涉工地。此后，宏益公司对案涉建设项目自行组织施工建设，是案涉工地的实际施工单位，与厦门三建毫无关系。 第二，白应宣要求厦门三建支付工资款90000元，没有事实依据和法律依据，应予以驳回。因白应宣的日常工作管理、工资发放均与厦门三建没有任何关系，根本没有为厦门三建提供劳动，厦门三建与白应宣之间不存在劳动关系，不应承担用工责任。理由如下： 1．厦门三建没有卢合用这名员工，根本不认识卢合用，与卢合用之间不存在承包合同关系或雇佣关系等其他关系。厦门三建也根本没有白应宣这名员工，白应宣也没有为厦门三建提供劳动，双方之间不存在劳动关系、雇佣关系、承包合同关系等其他任何关系。因为厦门三建自2009年11月9日起撤出案涉工地。 2．从工资发放的关系来看，厦门三建从未与白应宣约定工资报酬，并向其发放工资，双方之间不存在工资关系。 3．从各项社保费的缴交情况来看，厦门三建从未为白应宣缴交各项社保费，双方之间不存在社保关系。 4．白应宣不需要遵守厦门三建的各项劳动规章制度，不需受厦门三建的劳动管理及从事厦门三建安排的有报酬的劳动，也不需要接受厦门三建在出勤方面的监督和管理。 5．根据“谁主张，谁举证”原则，白应宣至今未提交合法有效的证据证明其与厦门三建之间存在劳动关系，及厦门三建与卢合用存在承包合同关系、雇佣关系、劳动关系等其他关系，也未提交合法有效证据证明厦门三建将案涉工地的模板、钢管外架工程发包给卢合用，应承担举证不能的法律后果。事实上，白应宣隐瞒了其非厦门三建员工的事实，双方之间不存在任何劳动关系，厦门三建不承担任何责任，应当由第三人承担责任。 综上所述，厦门三建与白应宣之间不存在劳动关系，不应当承担任何法律责任，请法院依法判决驳回白应宣对厦门三建的全部诉求，以维护厦门三建的合法权益。 卢合用辩称，其是与厦门三建签订的合同，白应宣没有拿到钱，是因为其这边没拿到厦门三建的钱。如果厦门三建付款，其当然会付给白应宣。事情经过是这样：厦门三建承包了宏益工业园工地的工程，厦门三建又将工程分包给了许铁辉，负责宏益工业园C工业区1-5#楼项目部的工程。余跃芬代表厦门三建与卢合用签订合同，卢合用作为班组长负责施工地的材料等相关工作，卢合用又叫了白应宣夫妻，负责拉材料到现场并整理材料，看现场。白应宣妻子叫唐世珍。另外一个班组长叫唐跃辉，负责叫工人。我们之间是由许铁辉拿钱给卢合用的，许铁辉找厦门三建拿钱，厦门三建再找宏益公司拿钱。由于许铁辉并没有拿钱给卢合用，卢合用当然没钱给白应宣。许铁辉声称厦门三建没拿钱给他。应由厦门三建承担支付工资的责任。 宏益公司未作答辩。 本院经审理认定事实如下：2008年7月25日，泉州宏益园房地产开发有限公司与厦门三建签订《建筑工程施工合同》，厦门三建承建宏益工业园C工业区1-5#楼等工程。2014年2月18日，宏益公司与厦门三建签订《建设工程施工合同之补充协议》，将前述《建筑工程施工合同》项下的建设工程项目变更，其中将原C工业区1-5#楼变更为宏益奥特莱斯商城-新天地购物中心。 2015年1月29日，泉州市洛江区劳动保护监察大队向余跃芬询问时，余跃芬确认其在厦门三建承建的宏益国际城A区1#楼、C区1-5#楼工程工地任现场负责人，于2009年11月底进场施工。 卢合用确认余跃芬以厦门三建宏益园C工业区1-5#楼项目部的名义与其于2010年6月10日签订了《模板制作安装协议书》，卢合用分包了模板工程及其钢管支撑的工作内容。在分包期间，卢合用雇佣了白应宣作为工地的材料管理员。2015年10月5日，卢合用出具《结算单》一张交白应宣收执，《结算单》载明：“兹欠白应宣泉州市洛江区宏益新天地工地2014年元月至12月份工资共欠人民币柒万贰仟元正（￥72000元）、2015年7月至9月份工资共欠人民币壹万捌仟元正（￥18000元）共合计人民币玖万元正（￥90000元）。经手人：卢合用2015年10月5日”。在《结算单》下方注明卢合用、白应宣的公民身份号码。 2016年2月15日，白应宣向福建省泉州市洛江区劳动争议仲裁委员会提出劳动争议仲裁申请。当日，福建省泉州市洛江区劳动争议仲裁委员会以白应宣已超过法定退休年龄为由不予受理。 经本院向宏益公司调查，宏益公司确认宏益新天地购物中心工地在2014年1月至12月间有施工，之后停工，于2015年7月至9月拆除钢管；2009年11月8日的《建筑工程项目中止施工协议书》中止的是研发区A区1-3#、15-18#型楼和20-21#楼，而非本案涉及的宏益新天地购物中心（原C工业区1-5#楼），系不同项目；余跃芬代表许铁辉，许铁辉与厦门三建存在分包；2010年，泉州宏益园房地产开发有限公司改为泉州宏益房地产开发有限公司。 上述事实有身份证、企业信用信息公示系统查询单、《结算单》、本院依职权调取的证据等佐证，本院予以确认。 本院认为，劳动者的合法权益应予保护。 1.关于宏益公司是否应承担用工责任的问题。根据本院依职权向住建部门调取的厦门三建与宏益公司签订的《建筑工程施工合同》、《建设工程施工合同之补充协议》及向宏益公司的调查及现状，厦门三建并未与宏益公司中止宏益新天地购物中心（原C工业区1-5#楼）的施工，其是涉案工地的建筑施工企业，且该工地尚未竣工。此前厦门三建与其他劳动者之间的劳动争议，经本院主持调解，宏益公司作为第三人自愿支付劳动报酬，并不能以此认定宏益公司为实际的施工单位。厦门三建申请追加宏益公司为本案第三人参加诉讼，并要求判令宏益公司应当自行承担全部责任。在本院依厦门三建申请追加宏益公司作为第三人参加诉讼后，白应宣认为其与厦门三建、卢合用形成事实劳动关系，厦门三建与卢合用应支付其劳动报酬，并未对作为业主的宏益公司提出相关诉讼主张。因此，厦门三建关于其已中止涉案项目的施工，宏益公司是涉案工地的实际施工、用工单位，应当自行承担用工责任的主张理由不充分，不予采纳。 2.关于厦门三建是否应承担用工责任的问题。根据劳动监察部门向余跃芬的调查、本院向宏益公司的调查及卢合用提供的《模板制作安装协议书》，本案厦门三建通过第三人将模板制作安装分包给不具备安装模板资质的卢合用。根据原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”的规定，厦门三建应承担用工主体资格的责任。又，根据《国务院办公厅关于切实解决企业拖欠农民工工资问题的紧急通知》（国办发明电[2010]4号）第三条和2011年1月28日《人力资源和社会保障部、国家发展和改革委员会、监察部、住房城乡建设部关于加强建设工程项目管理解决拖欠农民工工资问题的通知》第二条的规定，因工程总承包企业违反规定发包、分包给不具备用工主体资格的组织和个人，由工程总承包企业承担清偿被拖欠的农民工工资的责任。本案厦门三建作为第一手承包企业，其将工程分包给不具备用工主体资格的卢合用，对卢合用拖欠白应宣的工资承担清偿责任，符合上述的规定。卢合用主张应由厦门三建承担支付工资的责任，予以采纳。白应宣关于卢合用应共同承担支付工资责任的主张不予采纳。 3.关于工资数额的问题。经查，白应宣被拖欠的工资数额90000元有分包人卢合用出具的《结算单》予以证明，厦门三建主张《结算单》系白应宣与卢合用恶意串通的证据，但对此未能提供任何证据予以证实，故对该数额应予以确认。 综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下： 一、厦门市第三建筑工程有限公司应在本判决发生法律效力之日起10日内支付白应宣工资90000元。 二、驳回白应宣的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费10元，减半收取计5元，由厦门市第三建筑工程有限公司负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于福建省泉州市中级人民法院。 审 判 长  庄玉燕 代理审判员  孙玫芳 代理审判员  陈婷凤 二〇一六年十月三十一日 书 记 员  傅莹莹 附：本案适用的主要法律条文及执行申请提示 《中华人民共和国民法通则》 第一百零八条债务应当清偿。暂时无力偿还的，经债权人同意或者人民法院裁决，可以由债务人分期偿还。有能力偿还拒不偿还的，由人民法院判决强制偿还。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。 第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。