河南省濮阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫09民终583号上诉人（一审原告）：朱**宽，男，1975年6月15日出生，汉族，住河南省濮阳县。被上诉人（一审被告）：河南亿元人力资源服务有限公司，住所地：河南省郑州市管城回族区东大街185号1号楼1单元9层34号。统一社会信用代码：91410000MA45PKYA84。法定代表人：刘玉锋，该公司总经理。委托诉讼代理人:王东,男，1968年5月28日出生，汉族，住郑州市中原区。系该公司职工。上诉人朱**宽因与被上诉人河南亿元人力资源服务有限公司（以下简称河南亿元人力服务公司）劳动争议一案，不服河南省濮阳县人民法院（2020）豫0928民初6725号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。朱**宽上诉请求：1.请求撤销一审判决第二判项，改判河南亿元人力服务公司支付赔偿金28，878.39元；2.请求撤销一审判决第三判项，改判河南亿元人力服务公司赔偿未依法缴纳失业保险造成的失业金损失16，200元，失业补助金损失6，480元；3.本案诉讼费用由河南亿元人力服务公司承担。事实和理由：一审法院未依法支持朱**宽在原用人单位的连续工作年限,未依法支持由河南亿元人力服务公司赔偿失业金损失、失业补助金损失的诉求,属于事实认定不清,适用法律错误。一、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条规定:劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的,劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释(一)》第四十六条规定：劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作,原用人单位未支付经济补偿,劳动者依据《劳动合同法》第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同,或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同,在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时,劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的,人民法院应予支持。用人单位符合下列情形之一的,应当认定属于“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”:(一)劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作,劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位;(二)用人单位以组织委派或任命形式对劳动者进行工作调动;(三)因用人单位合并、分立等原因导致劳动者工作调动;(四)用人单位及其关联企业与劳动者轮流订立劳动合同;(五)其他合理情形。朱**宽自2016年2月28日入职河南建业物业濮阳分公司,河南建业物业濮阳分公司先后与朱**宽签过两次空白合同且均被收回,这实际上是河南建业物业濮阳分公司与劳动派遣公司恶意串通,欺诈朱**宽,其目的就是规避用工风险,免除劳动者的权利。河南亿元人力服务公司自2018年9月10日成立至今,使用的一直是河南盈元企业管理咨询有限公司的电子邮箱,一直使用的河南盈元企业管理咨询有限公司的两个电话号码,这实质上是河南盈元企业管理咨询有限公司为逃避用工风险蓄意隔断否认劳动者的工作年限而成立的关联公司(朱**宽提供的证据足以证明),其目的就是免除自己的法定责任,排除劳动者的权利。河南盈元企业管理咨询有限公司及其关联公司与劳动者轮流订立劳动合同,造成弱势群体维权困难,严重侵害劳动者合法权益。从濮阳县人民法院(2020)豫0928民初6725号民事判决书第2页“经审理查明”至第4页“本院足以认定”可以看出朱**宽一直在濮阳县建业城上班,工作场所工作岗位一直未变,劳动合同主体由河南盈元企业管理咨询有限公司变更为河南亿元人力服务公司,符合《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释(一)》第四十六条第一款之规定,应当认定属于“劳动者非本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”的情形,因此上诉人在河南盈元公司期间的工作年限(3年7个月),应该合并计算到新用人单位河南亿元人力服务公司的工作年限内(7个月),而一审判决只支持了朱**宽在河南亿元人力服务公司的工作年限,显失公平,属于事实认定不清,适用法律错误。朱**宽认可一审法院依法核定的月平均工资为3，208.71元,故朱**宽主张的9个月的赔偿金额应为3208.71×9=28，878.39元。二、《中华人民共和国劳动法》第七十二条:“用人单位和劳动者必须依法参加社会保险,缴纳社会保险费。”用人单位为劳动者参加社会保险是法律强制性规定,河南亿元人力服务公司与朱**宽签订的劳动合同中约定除工伤保险以外的保险由劳动者个人缴纳,违反了法律强制性规定。《中华人民共和国社会保险法》第四十四条:“职工应当参加失业保险,由用人单位和职工按照国家规定共同缴纳失业保险费”。河南亿元人力服务公司作为用人单位理应依法为朱**宽缴纳失业保险费,由于河南亿元人力服务公司未为朱**宽缴纳失业保险费,致使朱**宽在失业后无法享受失业保险待遇,河南亿元人力服务公司应对此损失承担赔偿责任。国家人社部、财政部下发的《关于扩大失业保险保障范围的通知》规定:“2020年3月至12月,领取失业金期满未就业人员,不符合领取失业保险金条件的参保失业人员,可以申领6个月的失业补助金,标准不超过失业保险金的80%”,根据通知精神,凡是参保人员均可申领6个月的失业补助,而河南亿元人力服务公司未依法为上诉人缴纳社会保险,导致朱**宽合法权益再次遭受损失,理应承担赔偿责任。由此可见一审判决作出的第三判项适用法律错误,请求二审法院支持朱**宽要求赔偿损失的诉求,失业救济金1350X12=16，200元,失业补助金1350X6X80%=6,480元。河南亿元人力服务公司辩称：一、朱**宽请求第一项经济补偿金，河南亿元人力服务公司与朱**宽存在劳动关系的时间为2019年10月1日，因此，朱**宽请求的从2016年2月起的计算方式没有事实依据。二、因当初双方签订劳动合同时，朱**宽为了个人目的与河南亿元人力服务公司约定，其社保本人自行缴纳，公司给予适当的补贴。因此，其所称因未缴纳社保造成的损失由河南亿元人力服务公司承担没有事实法律依据，社会保险问题是根据最高法司法解释三第一条规定社保问题不属于人民法院管辖范围。其要求的失业损失根据相关规定由社会保险征缴机构责令缴纳或补足，而非人民法院受理范围。朱**宽向一审法院起诉请求：请求判令河南亿元人力服务公司支付朱**宽违法解除劳动合同的经济赔偿金26，370元；朱**宽支付双休日加班费111，640元，节假日加班费17，712元，带薪休假加班费6，038.2元，延时加班费12，076.46元，共计147，466.68元；河南亿元人力服务公司赔偿未缴纳社会保险造成的失业无法救济金损失16，200元，失业补助金损失6，480元；河南亿元人力服务公司为朱**宽补缴从2016年2月至2020年4月社保，本案诉讼费由河南亿元人力服务公司承担。一审法院认定事实：朱**宽于2016年2月29日到河南建业物业濮阳分公司工作，岗位保安，工资由河南盈元企业管理咨询有限公司发放。2019年10月1日，朱**宽与河南亿元人力服务公司签订为期两年的劳动合同，河南亿元人力服务公司将朱**宽派遣到用工单位河南特斯联物业服务有限公司从事后勤服务工作，双方约定工资报酬为基本工资和绩效工资相结合的内部工资分配方法，绩效工资根据工作业绩按照内部分配方法考核确定，每月20日前支付上月工资报酬。在该合同第七条，双方约定朱**宽有下列情况之一的，河南亿元人力服务公司可以解除劳动合同，（1）在试用期间被证明不符合录用条件的；（2）严重违反河南亿元人力服务公司或用工单位规章制度的（连续旷工超过三天）；（3）严重失职、营私舞弊，给河南亿元人力服务公司或用工单位造成直接损失500元以上或间接损失1，000元以上的；（4）朱**宽在其他单位兼职，造成河南亿元人力服务公司或用工单位名誉受损，或者其他经济损失在1，000元以上的；（5）国家法律法规政策规定或者河南亿元人力服务公司规章制度的其他情形。签订该劳动合同后，朱**宽继续在河南××物业濮阳县建业城工作，河南亿元人力服务公司通过银行转账方式向朱**宽支付工资。2019年11月19日，河南亿元人力服务公司向朱**宽支付2019年10月份工资2，750元。2019年12月17日，河南亿元人力服务公司向朱**宽支付2019年11月份工资2，450元。2020年1月16日、2020年1月23日，河南亿元人力服务公司向朱**宽两次共支付2019年12月份工资4，158元；2020年2月24日，河南亿元人力服务公司向朱**宽支付2020年1月份工资4，063元；2020年3月16日，河南亿元人力服务公司向朱**宽支付2020年2月份工资3，150元；2020年4月15日，河南亿元人力服务公司向朱**宽支付2020年3月份工资3，200元。2020年4月22日，河南××物业濮阳县分公司部门负责人员在夜班值班检查过程中认定朱**宽“门岗睡岗”。2020年4月23日，河南××物业濮阳县分公司部门负责人员谢峰在“建业城礼兵工作沟通群”通知将朱**宽予以辞退。朱**宽不服该决定，双方产生纠纷。自2020年4月25日后，朱**宽未到岗上班。2020年5月15日，河南亿元人力服务公司向朱**宽支付2020年4月份工资2，690元。此后，河南亿元人力服务公司未向朱**宽支付工资报酬。2020年5月，朱**宽向濮阳县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求依法确认双方具有劳动关系，请求依法裁决河南亿元人力服务公司向其支付赔偿金25，059.74元，请求依法裁决河南亿元人力服务公司为其足额补缴社会保险费或依法补偿。2020年8月20日，濮阳县劳动人事争议仲裁委员会作出仲裁裁决书（濮县劳人仲案字第（2020）46号），裁决河南亿元人力服务公司支付朱**宽经济赔偿金5，958元，驳回其他仲裁请求。朱**宽不服该裁决，于2020年9月9日诉讼至一审法院。一审法院认为，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五条规定，发生劳动争议，当事人不愿协商、协商不成或者达成和谐协议后不履行的，可以向调解组织申请调解；不愿调解、调解不成或者达成调解协议后不履行的，可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁；对仲裁裁决不服的，除本法另有规定外，可以向人民法院提起诉讼。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条规定，人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与诉争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理；如属独立的劳动争议，应当告知当事人向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。劳动者与用人单位发生劳动争议，劳动者可以依据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条列明的争议类型向劳动争议仲裁委员会申请仲裁，对仲裁裁决不服的可向人民法院提起诉讼。劳动争议仲裁系劳动争议诉讼的前置程序，劳动争议诉讼对劳动争议仲裁的内容进行审查，依据双方提供的证据查明法律事实，从而做出裁判。对于劳动者未向劳动争议仲裁委员会申请仲裁的请求事项，人民法院不宜对超出劳动者申请仲裁请求、劳动争议仲裁委员会裁决内容之外的事项进行审查。本案中，朱**宽向濮阳县劳动争议仲裁委员会申请仲裁的请求为三项，第一项请求确认双方存在劳动关系，第二项请求裁决支付经济赔偿金25，059.74元，第三项请求裁决足额补缴社会保险费或依法补偿。朱**宽不服仲裁裁决提起诉讼增加了诉讼请求，诉讼请求判决河南亿元人力服务公司支付双休日加班费111，640元，节假日加班费17，712元，带薪休假加班费6，038.2元，延时加班费12，076.46元，共计147，466.68元，该项请求属独立的劳动争议，该项请求未经劳动争议仲裁裁决，应向劳动争议仲裁委员会申请仲裁，对该项诉求法院不予处理。朱**宽诉讼请求河南亿元人力服务公司赔偿未缴纳社会保险造成的失业无法救济金损失16，200元，失业补助金损失6，480元的诉讼请求系对仲裁请求依法补偿的具体数额，不属于独立的诉讼请求。对朱**宽请求确认双方存在劳动关系的请求。朱**宽主张自2016年2月29日到河南建业物业濮阳分公司濮阳县建业城上班，工资由签订空白合同的河南盈元企业管理咨询有限公司发放，该公司与河南亿元人力资源服务有限公司系关联公司。河南亿元人力资源服务有限公司与河南盈元企业管理咨询有限公司系两个不同法律主体，朱**宽提供的证据不能证明河南亿元人力服务公司系河南盈元企业管理咨询有限公司的关联公司，河南盈元企业管理咨询有限公司与朱**宽之间存在的法律关系与河南亿元人力服务公司无关联。2019年10月1日，朱**宽与河南亿元人力服务公司签订书面劳动合同，则认定双方劳动关系自2019年10月1日起依法成立。2020年4月23日，朱**宽工作地点建业城物业公司部门负责人员谢峰在“建业城礼兵工作沟通群”通知将朱**宽予以辞退。虽河南亿元人力服务公司辩称不知情，但根据河南亿元人力服务公司提供的朱**宽工资单，河南亿元人力服务公司未支付自2020年4月25日此后的工资，系明知用工单位将朱**宽予以辞退，未安排朱**宽在其他地点继续工作，以及不发放此后工资的事实，视为河南亿元人力服务公司于2020年4月25日向朱**宽单方解除劳动关系。法院认定自2019年10月1日至2020年4月25日双方存在劳动关系。对朱**宽请求判决河南亿元人力服务公司支付朱**宽违法解除劳动合同的经济赔偿金26，370元的诉求。《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定，劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；（二）严重违反用人单位的规章制度的；（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；（五）因法律规定情形致使劳动合同无效的；（六）被依法追究刑事责任的。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。河南亿元人力服务公司辩称朱**宽旷工系自动离职，河南亿元人力服务公司在明知用人单位将朱**宽辞退的情况下，以停发工资的方式单方解除了双方的劳动关系，河南亿元人力服务公司未提供证据证明其单方解除劳动关系属于《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定的情形，亦不能证明朱**宽达到双方签订劳动合同约定解除的情形，则河南亿元人力服务公司违法解除双方劳动关系。《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定，用人单位违法解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。则河南亿元人力服务公司应向朱**宽支付经济补偿标准二倍的赔偿金。朱**宽自签订劳动合同工作年限为六个月以上不满一年，应按照一年计算经济补偿金。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条规定，劳动者工作不满12个月的，按照实际工作的月数计算平均工资。根据朱**宽提交的银行交易记录，河南亿元人力服务公司提交的朱**宽工资单缺少该公司于2020年1月23日转账支付的1，608元劳务费，该费用无论是过节补助还是年终奖均属于系朱**宽应得工资报酬，应纳入平均工资计算范围，则确认朱**宽月平均工资为3，208.71元，则河南亿元人力服务公司应支付赔偿金6，417.42元，超过部分不予支持。对朱**宽要求河南亿元人力服务公司足额缴纳社会保险或者赔偿未缴纳社会保险造成的失业无法救济金损失16，200元、失业补助金损失6，480元。《中华人民共和国社会保险法》第六十三条规定，用人单位未按时足额缴纳社会保险的，由社会保险费征收机构责令其限期缴纳或者补足。朱**宽要去河南亿元人力服务公司足额缴纳社会保险费用，应由社会保险费征收机构责令缴纳或者补足，非人民法院审理范围，法院不予处理。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条规定，劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。本案中，朱**宽提出了要求河南亿元人力服务公司补缴社会保险费用的诉求，但未提供证据证明社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇，对朱**宽要求河南亿元人力服务公司支付未缴纳社会保险造成的损失的诉求，法院不予处理。故依据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条、第五条，《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第三十九条、第四十七条、第八十七条，《中华人民共和国社会保险法》第六十三条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条、第十三条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款之规定，判决如下：一、朱**宽与河南亿元人力资源服务有限公司自2019年10月1日至2020年4月25日存在劳动关系。二、河南亿元人力资源服务有限公司于判决生效之日起十日内向朱**宽支付经济赔偿金6，417.42元。三、驳回朱**宽的其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取，由河南亿元人力资源服务有限公司承担。本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，根据朱**宽的上诉理由和河南亿元人力服务公司的答辩意见归纳本案争议焦点：一、朱**宽在原用人单位的工作年限是否应连续计算；二、河南亿元人力服务公司应否赔偿朱**宽失业金损失、失业补助金损失。一、关于一审法院未依法支持朱**宽在原用人单位的连续工作年限问题。本院认为朱**宽请求的工作年限从2016年2月起的计算方式有事实依据和法律依据。具体如下：《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》(四)第五条：劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。用人单位符合下列情形之一的，应当认定属于“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”：（一）劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位；（二）用人单位以组织委派或任命形式对劳动者进行工作调动；（三）因用人单位合并、分立等原因导致劳动者工作调动；（四）用人单位及其关联企业与劳动者轮流订立劳动合同；（五）其他合理情形。本案中，朱**宽于2016年2月29日到河南建业物业濮阳分公司工作，岗位保安。至2019年10月1日，朱**宽与河南亿元人力服务公司签订为期两年的劳动合同，河南亿元人力服务公司将朱**宽派遣到用工单位河南特斯联物业服务有限公司从事后勤服务工作，但实际签订该劳动合同后，朱**宽继续在河南××物业濮阳县建业城工作，其岗位由“2020年4月22日，河南××物业濮阳县分公司部门负责人员在夜班值班检查过程中认定朱**宽“门岗睡岗”足以认定工作岗位仍系保安。故自2016年2月29日至2020年4月25日，朱**宽的工作地点为建业城，工作岗位是保安。故依据该条法律规定，朱**宽关于其工作年限应连续计算的上诉理由成立，本院依法应予支持。依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条规定，按照朱**宽工作年限4年零两个月，月平均工资为3，208.71元的二倍标准，河南亿元人力服务公司应支付朱**宽赔偿金为28，878.39元（4.5×3208.71元×2）。关于朱**宽上诉称，依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》(四)第五条第二款第(四)项即用人单位及其关联企业与劳动者轮流订立劳动合同，应连续计算其工作年限。因朱**宽二审未举证，且其一审举证两个公司电话邮箱一致的证据不足以证明河南盈元企业管理咨询有限公司与河南亿元人力服务公司是关联企业，对朱**宽该项意见不予支持。二、关于一审法院未依法支持由河南亿元人力服务公司赔偿失业金损失、失业补助金损失的诉求问题《中华人民共和国社会保险法》第六十三条规定，用人单位未按时足额缴纳社会保险的，由社会保险费征收机构责令其限期缴纳或者补足。朱**宽要求河南亿元人力服务公司足额缴纳社会保险费用，应由社会保险费征收机构责令缴纳或者补足，非人民法院审理范围，法院不予处理。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条规定，劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。因朱**宽未提供证据证明社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇，故一审法院对该项诉讼请求不予处理并无不当。综上所述，朱**宽的上诉请求部分成立。本院依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》(四)第五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持河南省濮阳县人民法院（2020）豫0928民初6725号民事判决第一项：朱**宽与河南亿元人力资源服务有限公司自2019年10月1日至2020年4月25日存在劳动关系。第三项：驳回朱**宽的其他诉讼请求。二、撤销河南省濮阳县人民法院（2020）豫0928民初6725号民事判决第二项；三、河南亿元人力资源服务有限公司于判决生效之日起十日内向朱**宽支付经济赔偿金28，878.39元。一审案件受理费10元，由河南亿元人力资源服务有限公司负担。二审案件受理费10元，由河南亿元人力资源服务有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  周培勋审判员  孙立新审判员  孔德军二〇二一年五月六日书记员  程思琦