北京市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2021）京01民终1910号上诉人（原审原告）：深圳市迈腾电子有限公司，住所地广东省深圳市龙岗区坪地街道坪西社区富泰南路5号、9号。法定代表人：周孝琼，该公司总经理。委托诉讼代理人：李华，北京大成（深圳）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：合一智能科技（深圳）有限公司，住所地广东省深圳市南山区。法定代表人：侯剑，该公司执行董事。委托诉讼代理人：罗顺意，北京市中通策成律师事务所律师。委托诉讼代理人：王是知，北京市中通策成律师事务所律师。上诉人深圳市迈腾电子有限公司（以下简称深圳迈腾公司）因与被上诉人合一智能科技（深圳）有限公司（以下简称合一智能公司）承揽合同纠纷一案，不服北京市海淀区人民法院（2018）京0108民初59604号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月20日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人深圳迈腾公司的委托诉讼代理人李华，被上诉人合一智能公司的委托诉讼代理人罗顺意到庭参加诉讼。本案现已审理终结。深圳迈腾公司上诉请求：撤销一审判决，改判支持我方一审全部诉讼请求。事实和理由：一、一审法院对于合同是否成立的事实认定错误，并因此导致适用法律错误。深圳迈腾公司与合一智能公司明显已通过邮件对X2路由器的采购数量、单价、交货期限等内容达成一致，双方加盖公章的第一批5万台X2路由器《承揽加工订单》也列明模具费用分摊按照10万台分摊，更是证明双方就采购总量为10万台X2路由器（包括第二批X2订单在内）的订购事宜达成合意，合同已实质成立，且深圳迈腾公司已经按照合一智能公司的指示启动备料等事宜，已经实际开始履行合同。通过邮件、电话沟通确认合一智能公司订货型号、数量等事宜后，深圳迈腾公司启动备料和生产事宜，后续再补签订纸质《承揽加工订单》是双方交易惯例。订单理应由订货方合一智能公司发起，双方过往交易实际也是由订货方合一智能公司发起。一审法院认为第一批5万台X2路由器的《承揽加工订单》由深圳迈腾公司先盖公章而合一智能公司后加盖公章这一情况就认定订单是由深圳迈腾公司发起，显然罔顾了合一智能公司早已通过邮件等方式实质确认订单达成的事实，即便在双方的交易中，由深圳迈腾公司先加盖公章，也不应当构成双方就订单未达成合意的合理理由。后续次批X2路由器价格发生变化的情况下，深圳迈腾公司通过邮件告知了合一智能公司价格变化的情况，合一智能公司也回复邮件予以了确认并同意。在深圳迈腾公司已经通过邮件、电话指示合一智能公司按10万台X2路由器进行备料和生产的情况下，其应当就第二批5万台X2路由器之订购事宜继续履行合同。一审法院仅以合一智能公司未与深圳迈腾公司签订纸质版的《承揽加工订单》为由，认定双方未就第二批5万台X2路由器的订购达成合意显然属于认定事实错误；事实上，合一智能公司未能继续履行订单是其违约的表现，而不是合同未成立的理由。二、一审判决事实认定部分，存在遗漏和错误之处。结合一审庭审确认的邮件内容，X2路由器第二批5万台订单于2016年11月17日成立，协议双方均应依约履行义务。协议双方以“要约”“承诺”方式订立合同，以电子邮件形式沟通并确定合同内容，符合民法典的相关规定，承揽合同在承诺到达时成立。承揽加工订单成立后，深圳迈腾公司依约备料、生产，合一智能公司无故终止合同，应当承担赔偿责任。案涉合同属于承揽合同，不同于买卖合同，案涉产品系根据定做人要求定制，定做人无故取消订单必然造成承揽人损失。根据民法典关于公平原则的规定，合一智能公司也应当对深圳迈腾公司的损失承担赔偿责任。合一智能公司辩称，同意一审判决，不同意深圳迈腾公司的上诉请求。双方合同并未成立，深圳迈腾公司缺乏主张合一智能公司向其订货的依据。合一智能公司与深圳迈腾公司之间关于第二批5万台X2路由器的加工承揽合同未成立。合一智能公司与深圳迈腾公司于2016年6月16日签订了《通用条款》，对双方间的加工承揽相关事宜进行了约定，并约定“双方签订《承揽加工订单》作为合一智能公司向深圳迈腾公司订货的依据”。合一智能公司员工徐文颖在与深圳迈腾公司员工刘敏的邮件沟通中只是对《承揽加工订单》的订立进行前期洽商，而非对《承揽加工订单》的内容达成了合意。双方并不存在采用电话、邮件做最终确认的交易习惯。采用电话、邮件对合同内容进行沟通是大多数合同订立前必然的磋商过程，但细数双方历次交易过程，双方都是以签订《承揽加工订单》的形式订立合同，不能仅因双方进行过磋商就免除双方明确约定的以签订《承揽加工订单》的形式订立合同的书面约定。本案中，也不存在深圳迈腾公司所述的其无法在纸质订单签订后极短时间内交货的情形。且深圳迈腾公司官网显示其每月产量数百万台，合一智能公司的订量丝毫不对深圳迈腾公司产生交货压力。关于第二批5万台X2路由器的价格变化，合一智能公司从未同意。徐文颖是历次《承揽加工订单》中明确约定的合一智能公司联系人，其才是负责与深圳迈腾公司进行磋商的指定联系人，其并未对价格变化表示过同意。深圳迈腾公司不存在任何损失。深圳迈腾公司不应当在双方未订立《承揽加工订单》的前提下，私自生产成品路由器，合一智能公司在任何一次以任何形式的交流中，都没有表示过深圳迈腾公司可以开始生产成品，深圳迈腾公司也未提交证据证明其生产了成品且储存至今。深圳迈腾公司不应当也不会存在提前大批量订货的情形。双方明确约定了要签署《承揽加工订单》，其根本没有在合同订立前大规模采购原材料的理由。深圳迈腾公司用以证明损失的全部采购订单根本不是为了生产第二批X2路由器使用而采购，且深圳迈腾公司提交的订单不能证明其存在损失及具体数额。深圳迈腾公司提交的证据中显示所采购的原材料都是采购周期非常短的常用料、通用料，根本看不出来是为哪个客户采购。以深圳迈腾公司的体量及生产能力，这些通用料可以随时轻松消化，这些采购极大可能是深圳迈腾公司为保证日常大规模生产而进行的周期性日常采购，不应由合一智能公司承担。深圳迈腾公司向一审法院起诉请求：1.判令合一智能公司向深圳迈腾公司支付合同款5124971元（包括9865台成品货物款1692341元及货物原材料款3432630元）；2.判令合一智能公司向深圳迈腾公司支付逾期付款利息（以5124971元为基数，自2017年1月1日起按年利率6％的标准计算至实际支付之日止）；3.判令合一智能公司向深圳迈腾公司支付成品货物及货物原材料的仓储费（自2017年1月1日起按每月2600元计算至提走之日止）；4.判令合一智能公司向深圳迈腾公司支付因诉讼产生的差旅费3万元。一审法院认定事实：2016年6月16日，合一智能公司（甲方）与深圳迈腾公司（乙方）签订《通用条款》，载明：《通用条款》是甲方委托乙方提供承揽加工服务的通用条欺，双方同意，在乙方为甲方提供特定产品路由器的承揽加工服务期间，将严格遵循本通用条款。本通用条款是双方签署的《承揽加工订单》的基本条款，与《承揽加工订单》及其相关附件构成一个完整的《承揽加工协议》（以下称“本协议”），对甲方及乙方均具有法律约束力。在本协议有效期内，甲方与乙方为委托方和加工方关系。乙方仅能按照本协议要求和甲方下达的订单要求生产甲方品牌的产品，不得超出订单数量生产，也不得直接或间接经营或销售甲方品牌的产品。在甲方根据协议约定的内容和方式，依时对乙方所交付的产品进行验收后，甲方有义务根据协议向乙方支付费用。甲乙双方签订《承揽加工订单》作为甲方向乙方订货的依据，订单格式见附件一。乙方应保证每月500K台的产能，甲方月订单量小于此产能的，乙方不得拒绝订单。乙方应在收到甲方订单后的1个工作日内确认《承揽加工订单》的内容，1个工作日内未提出书面异议的，视为接受订单。本《通用条款》与《承揽加工订单》组成一份完整且不可分割的法律协议文件。本协议自签订之日起一年内有效。协议期满，双方如无异议，本协议自动延期一年。2016年9月7日，合一智能公司员工徐文颖向深圳迈腾公司刘敏发送一封电子邮件，内容为：“请确认9月订单数量、价格及交期。因资金紧张，X2订单分2批给你，首批80K，下批40K在下个月给你，请按照120K备料”。同日，刘敏回复该邮件，内容为“确认OK，帮忙跑流程”。2016年9月28日，徐文颖给刘敏发送一封电子邮件，内容为：“如电话沟通，X2首批订单调整为50K，10-12月X2预计总量10K，10月份会追加订单L120K，L1C20K，明天发订单给你”。同日，刘敏回复上述邮件，内容为“1.X2沟通是首单5万台，11月和12月预计合计3万台，合计为8万台，帮忙确认是否信息正确。2.由于订单变化太大，产品单价和模具分摊，TF卡等原因，产品单价需要重新核算。3.X2我们内部部分料的订单8万台已齐套，这部分明天会同步数据，这部分料需贵司负责”。次日，徐文颖回复上述邮件，内容为“1.X2首批订单5万，11月和12月预计5万台，合计10万台。2.建议模具分摊按照10万台”。次日，刘敏回复上述邮件，内容为“X2更新报价如下附件，请查收。变化1：模具分摊由20万台变为10万台。变化2：增加的TF卡当前的差价。”2016年10月8日，深圳迈腾公司（乙方）确认了一份《承揽加工订单》，并在该订单上加盖其印章，同年同月14日，合一智能公司确认了该订单，并加盖其印章，该订单约定：依据双方签订的《承揽加工协议》，订立本承揽加工订单，具体如下：youkuX2，数量5万台，单价164.1元，合计8205000元。该单价含所有模具费用分摊（按照10万台分摊），交付清单：整机带完整包装：包括产品主机一台[内含一张闪迪16GCLASS4（TLC）]，产品包装一套（包含装盒、内托、配件小盒子、标贴、PVE袋），电源适配器一个，以及运输所需卡通箱，卡通箱贴等。上述定价包含订单单位提供的材料价格、供货单位提供的材料价格和加工费。2016年10月15日开始交货，10月25日之前交货5万台。本订单正本一式二份，双方各执一份。2017年3月24日，合一智能公司向深圳迈腾公司支付上述订单约定的8205000元。诉讼中，深圳迈腾公司提交了14张《提货签收单》，用于证明上述订单约定的产品，深圳迈腾公司已向合一智能公司送货。合一智能公司认可该签收单的证明目的。双方均认可上述订单已经履行完毕。2016年11月1日，徐文颖向刘敏发送一封电子邮件，内容为“11月我司订单需要如下：1.X1新品10K，交货时间：12月6日前。2.X2订单50K，交货时间：11月30日前30K，12月6日前20K。请尽快回复正式报价，并启动长周期物料备料及生产准备事宜。要求必须按照约定交期准时交货，如交期有异议，请及时提出”。同年同月25日，刘敏回复上述邮件，内容为：“MTN为配合贵司的11月份交付需。X2的11份订单5万台订单我们已齐套全部物料和已生产10000台会员版。请帮忙提供这5万台的订单合同”。2016年11月17日，刘敏向徐文颖发送一封电子邮件，并抄送给合一智能公司员工安慎华，内容为“附件为X2的价格更新，由于当前TF卡价格一直狂涨，当前报价已4.2USD/PCS为基准更新的价格。请查收。X2我们已备50000台成品套料，帮忙协助跑合同流程”。该邮件附件为一份《产品报价》，载明：客户名称：合一智能公司，日期2016年11月9日，产品名称：youkuX2，数量：100000PCS，报价：171.55（含税），结款方式：出货后60天付全款。同日，安慎华向刘敏、徐文颖回复上述邮件，内容为“X2产品前100K订单先按约定价格采购，后续订单价格需要再做商定。由于TF卡价格上涨，经和苏总商定，次批次50K价格可以先按迈腾报价执行”。对此，深圳迈腾公司称上述邮件附件载明了次批X2路由器单价171.55元，其已经生产9865台，金额共计1692341元，即第一项诉讼请求中成品货物金额。2017年4月1日，合一智能公司员工苏文华向刘敏等人转发了一封电子邮件，内容为“这是制造厂迈腾这两天统计的优酷路由情况，也请迈腾的同学核实一下”。该转发的电子邮件系2017年3月30日，刘敏发给苏文华的，内容为“附件为优酷路由宝库存，收款，呆料明细汇总。您抽空帮忙过滤和处理。1.这些成品和库存我们是基于贵司的邮件备料和订单承诺以及FCS，来配合贵司路由产品的交付。2.如下附表所示，包含了YK-L1、YK-L2、YOUKUX1、YOUKUX2产品的成品，库存及收款状态”。2017年5月6日，刘敏向苏文华等人发送一封电子邮件，内容为“附件为优酷路由宝库存，收款，呆料明细汇总。各位领导帮忙加快过滤和处理以及给出处理策略和时间。1.这些成品和库存我们是基于贵司的邮件备料和订单承诺以及FCS，来配合贵司路由产品的交付。2.如下附表所示，包含了YK-L1、YK-L2、YOUKUX1、YOUKUX2产品的成品，库存及收款状态以及配合供应商结构物料库存”。2017年5月11日，刘敏向苏文华等人发送一封电子邮件，内容为“附件是优酷路由宝库存、呆滞物料、收款明细汇总。这些成品库存、物料呆滞是基于贵司FCS及邮件备料、生产来配合。对于近1年YK-L1、YK-L2、YOUKUX1、YOUKUX2产品的成品，库存及收款状态以及配合供应商结构物料库存之久的库存，我们有以下建议，确认回复：1.如果成品和物料可以消化，请给出对接窗口；我们配合交流进行余下活动；2.如果无法进行消化和处理，请进行成品库存、物料呆滞的损失补偿支付；请领导加快回复处理策略”。一审诉讼中，深圳迈腾公司提交了一份其自行制作的X2路由器原材料清单，用于证明X2路由器的原材料组成。对此，合一智能公司不认可该清单的真实性、合法性、关联性以及证明目的。一审诉讼中，深圳迈腾公司提交若干份《采购订单》，用于证明因合一智能公司下第二批X2路由器订单，深圳迈腾公司向原材料供应商购买原材料。对此，合一智能公司称上述订单中没有原件的以及加盖并非企业公章、合同章、财务章、业务章的订单的真实性不认可，其余订单的真实性认可，关联性、证明目的不认可。上述订单原料采购时间跨度自2016年9月至11月，无法确认上述订单中的原材料是用于X2路由器生产加工，甚至可能是为第一批5万台X2路由器而采购的，该原材料均可用于生产路由器、交换机等其他产品，包括电阻贴片、电容、天线等，此类通用料无法证明是为合一智能公司备料。深圳迈腾公司称第一项诉讼请求中货物原材料金额为每一种原材料数量乘以原材料的采购价格，原材料采购价格依据上述采购订单，原材料数量没有证据证明。一审诉讼中，深圳迈腾公司提交若干张照片，用于证明深圳迈腾公司为了履行与合一智能公司的合同，已经向供应商购买了原材料，并且生产了部分产品。对此，合一智能公司称因深圳迈腾公司不能提供原始载体以供核验，故对真实性、合法性、关联性以及证明目的不认可，该照片只能看到成品，没有看到原材料、库存，无法证明深圳迈腾公司购买了原材料；照片中除了纸箱上写明优酷字样外，在机壳、电源等成品上没有显示与合一智能公司有关的信息，因此，无法证明是为合一智能公司定制的路由器，可能是为其他厂商定制的。一审诉讼中，合一智能公司提交了四份《承揽加工订单》，用于证明深圳迈腾公司与合一智能公司对于《通用条款》下各批次路由器的承揽加工，一直都以双方签订的《承揽加工订单》作为承揽加工及供货的依据，双方一直遵守《通用条款》约定的签订《承揽加工订单》的交易模式。对此，深圳迈腾公司认可上述订单的真实性、合法性、关联性，不认可证明目的，并称合一智能公司只是提交了双方确认承揽加工事宜的依据之一，即《承揽加工订单》，没有提供双方对具体事宜协商的证明，比如电子邮件。从订单的签订日期，载明的确认交货日期来看，深圳迈腾公司不可能在签订订单后，短短几天内，向合一智能公司提供大量的路由器产品，所以双方合同关系应该是通过邮件以及其他方式，如电话等方式先确定下来，然后由深圳迈腾公司进行备料生产。最后，双方再签订《承揽加工订单》作为书面确认。《承揽加工订单》不是双方合同关系的唯一依据，该订单由双方加盖印章，订单原件全部由合一智能公司保管，深圳迈腾公司没有原件。所以，深圳迈腾公司无法用该订单作为双方完成加工工作的依据。确认日期为2016年7月12日的两份订单上，深圳迈腾公司没有填写确认日期，无法确认该订单是何时提交给合一智能公司的。深圳迈腾公司没有上述订单的原件，无法将订单作为履行义务的依据，所以应以双方之间的电子邮件往来的相关信息作为双方履约的基础依据。一审诉讼中，合一智能公司提交了深圳迈腾公司的企业信用信息公示报告、中国及多国专利审查信息查询打印件、深圳迈腾公司官网截图打印件，用于证明：1.深圳迈腾公司注册资本5100万元，拥有多项路由器相关专利，是一家以大批量生产路由器为主要业务的行业内领先企业。2.深圳迈腾公司生产基地超过5万平方米，员工2000多名，与华为、中兴、小米等多家公司合作。2010年初，月产量就已经超过100万台，现在深圳迈腾公司生产基地面积是2010年的2.5倍，有大批量的路由器订单和极强的通用料消化能力。该公示报告显示深圳迈腾公司的经营范围包括电子产品的技术开发、生产加工及销售。该专利审查信息显示：2017年6月1日，深圳迈腾公司申请一种新型路由器的实用新型专利；2016年6月30日，深圳迈腾公司申请一种基于SDN技术的多端口万兆路由器的发明专利、一种具有SDN功能的路由器的发明专利；2016年5月10日，深圳迈腾公司申请一种可浏览网页的智能路由器的实用新型专利。深圳迈腾公司官网显示：深圳迈腾公司成立于2003年3月，是一家专注于网络通讯行业网络产品开发、生产、销售及服务为一体的国家高新技术企业。现有职员2000多名，公司产品涵盖交换机、无线路由、G/EPON、xDSL、机顶盒、物联网模组，公司在通讯领域积累大量核心技术专利并形成从以太网、无线网络到光网络的完整产品系列，已经成为华为、中兴、烽火、小米、康佳、Dlink等客户的重要合作伙伴。对此，深圳迈腾公司认可上述证据的真实性、合法性，不认可关联性以及证明目的。一审诉讼中，深圳迈腾公司与合一智能公司均称上述邮件涉及的“K”指的是单位数量1000，《通用条款》没有对为了生产而准备的材料如果没有被采用如何处理作出约定。一审诉讼中，深圳迈腾公司称其与合一智能公司没有针对次批X2路由器签订《承揽加工订单》，因为双方通过涉案电子邮件、电话沟通的方式确定路由器产品生产数量等具体事宜，由深圳迈腾公司先行生产，再由合一智能公司提供承揽加工订单，告知深圳迈腾公司交货的时间和地点。深圳迈腾公司是在与合一智能公司通过涉案电子邮件确定后，才开始备料和生产。所以，深圳迈腾公司在没有签订《承揽加工订单》的情况下生产了次批X2路由器成品9865台。对此，合一智能公司称双方签订《通用条款》，应当依据该条款的约定履行，双方应当签订书面的《承揽加工订单》。深圳迈腾公司所述的涉案电子邮件不足以证明合一智能公司向其表示要采购具体多少数量的X2路由器。电子邮件内容仅是双方员工对路由器的采购进行的协商、询价。合一智能公司是否采购第二批路由器，采购数量以及价格，都应以《承揽加工订单》为准。同时，深圳迈腾公司既然与合一智能公司签订了以承揽加工订单为准的框架协议，其提前备料的行为是其在明知存在后续风险的前提下仍然进行的行为，因此造成的损失由其自行承担。一审法院认为，深圳迈腾公司与合一智能公司签订的《通用条款》反映了双方真实意思表示，未违反法律及行政法规的强制性规定，应当确认有效。对于深圳迈腾公司的第一、二项诉讼请求，法院作如下评述：首先，依据《通用条款》的约定，双方签订的《承揽加工订单》为深圳迈腾公司向合一智能公司订货的依据，本案中，双方没有就次批X2路由器签订《承揽加工订单》。结合双方此前已经完成的交易来看，双方均签订了《承揽加工订单》，用于确定订单数量、单价、交货期限、交货地点等内容，双方不存在仅通过电子邮件、电话沟通即确定订单内容的情形。因此，深圳迈腾公司缺乏主张合一智能公司向其订货的依据。其次，《通用条款》没有约定《承揽加工订单》只能由合一智能公司作为订货方发起。在双方已完成的5万台X2路由器交易中，该订单就是先由深圳迈腾公司确认后再由合一智能公司进行确认。在合一智能公司通过电子邮件向深圳迈腾公司告知次批X2路由器订单数量及交货日期时，深圳迈腾公司就可以向合一智能公司发送订单，但深圳迈腾公司未发送，而且在次批X2路由器价格发生变化的情况下，深圳迈腾公司也应该主动通过订单的形式确定产品单价，让合一智能公司进行确认，但深圳迈腾公司亦未发送。故法院无法仅通过涉案电子邮件来认定双方就次批X2路由器的订购达成合意。再次，深圳迈腾公司虽称生产完成了9865台次批X2路由器成品，但并未提交有效证据予以证明，其提交的照片，无法证明其该主张。同时，深圳迈腾公司也未举证证明其向合一智能公司交付了该9865台成品。因此，即使双方就次批X2路由器签订了订单，那么在深圳迈腾公司没有履行供货义务的情况下，也无权要求合一智能公司支付该成品货物款。最后，在《通用条款》没有对为了生产而准备的材料若未被采用如何处理作出约定，且双方没有就次批X2路由签订《承揽加工订单》，深圳迈腾公司也不能提交证据证明其为次批X2路由器采购原材料的具体数量的情况下，深圳迈腾公司要求支付货物原材料款缺乏事实依据，同时，结合深圳迈腾公司的企业信息、专利信息等内容，即使存在深圳迈腾公司为该批路由器采购原料的问题，那么也存在将相应的原材料用于其他路由器的生产的可能性。综上，深圳迈腾公司的第一、二项诉讼请求，缺乏事实及法律依据，法院对此不予支持。对于深圳迈腾公司的第三、四项诉讼请求，因合一智能公司对深圳迈腾公司主张的成品、原材料款不负有付款义务，且深圳迈腾公司没有举证证明其所述的仓储费、差旅费的依据，故深圳迈腾公司的第三、四项诉讼请求，缺乏事实依据，法院对此不予支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：驳回原告深圳市迈腾电子有限公司的全部诉讼请求。本院二审期间，合一智能公司未提交新证据，深圳迈腾公司围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。深圳迈腾公司提交如下证据：证据1，时间为2016年6月16日的电子邮件及其附件共18页，证明2016年6月16日合一智能公司发送的采购协议模板，邮件附件为《承揽加工协议》，《承揽加工协议》包含通用条款及其附件一《承揽加工订单》、附件二《产品技术规格书》，深圳迈腾公司一审中提交的《承揽加工协议》仅为通用条款，协议完整版本以此为准。证据2，时间为2019年9月30日、主题为“回复：答复：关于X2首批订单调整”的电子邮件；证据3，时间为2019年10月8日、主题为“回复：答复：关于X2首批订单调整”的电子邮件；以上两证据用以证明深圳迈腾公司与合一智能公司是在达成订单之后，后补书面订单。证据4，时间为2016年7月15日、主题为“回复：答复：L2订单2K”的电子邮件；证据5，时间为2016年8月15日、主题为“答复：答复：迈腾8月订单确认”的电子邮件及其附件；证据6，时间为2016年9月7日、主题为“Re：转发：9月采购订单”的电子邮件及其附件；以上三证据用以证明合一智能公司是以电子邮件的形式向深圳迈腾公司发送订单，并且在电子邮件中对产品的规格、数量、单价、交期以及该产品的硬件配置技术标准、接口等进行了详细的描述，符合要约的条件，并且邮件都是要求深圳迈腾公司提前备料，深圳迈腾公司收到合一智能公司的邮件之后，就立即进行了回复确认构成了承诺，从双方其他批次的订单订立过程可以看出，双方都是通过电子邮件以要约和承诺的形式来订立订单，双方在订单成立之后，都有补签纸质版订单并邮寄给深圳迈腾公司。证据7，时间为2016年8月5日、主题为“回复：答复：请提供报价和交货周期”的邮件及其附件，通过L1、L1C两个型号路由器的物料清单，证明双方在报价和确定订单时会沟通该型号路由器的物料清单，深圳迈腾公司一审时提交的X2路由器的物料清单与深圳迈腾公司采购的物料一致。证据8，时间为2016年8月23日、主题为“回复：关于新品X2（L3）的计划”的电子邮件，证明合一智能公司在2016年的8月23日已经向深圳迈腾公司下达了X2产品的需求计划，其中要求10月25日之前交12万台，11月份交货12万台，并且明确要求提前做好备料及生产计划。证据9，时间为2016年8月29日、主题为“回复：关于9月新增加订单的目标交期”的电子邮件，用以证明合一智能公司再次确认新品X2路由器，120万台的交货期限是10月25日前，并且再次明确要求深圳迈腾公司启动长周期物料备货事宜并提交生产安排计划。合一智能公司对上述证据的质证意见为：证据1打印件与原始邮件显示的内容不一致，原始邮件中没有显示有附件，但打印件中有附件，不认可证据1的真实性和证明目的，认可合法性和关联性；认可证据2和证据3的真实性、合法性，不认可其关联性和证明目的，上述两证据是针对第一批X2路由器承揽加工订单的签订进行沟通，与本案无关，任何合同的订立都会在签署前就合同内容进行沟通并达成一致后签署书面合同，不能仅因双方进行过沟通就否认合同成立时间；认可证据4、证据5、证据6的真实性和合法性，认可证据6的关联性，不认可证据4和证据5的关联性，不认可上述三证据的证明目的，证据4和证据5是针对不同型号路由器订单的磋商过程，均与本案无关，不能证明待证事实，双方约定要订立书面承揽加工订单，在磋商中也处处体现要订立订单，因此发出订立合同的意思表示中包括了要求签订确认书的内容，不属于要约，双方2016年10月签订的承揽加工订单也明显与邮件磋商的内容不一致，双方邮件沟通的内容并非最终结果，存在通过订单形式变更前期磋商结果的情形；认可证据7的真实性、合法性，不认可关联性和证明目的，针对L1、L1C两个型号路由器发送了物料清单，不代表就X2路由器也发送了物料清单，如果深圳迈腾公司曾经发送过本案诉争路由器的物料清单必然作为证据提交，但其一审时提交的物料清单中没有任何地方能体现是X2路由器所需的物料清单，且物料清单中所需原料均为其常用的通用料，不需要提前采购，可以随时消耗于其他订单；认可证据8的真实性、合法性，不认可关联性、证明目的，从该邮件名称及内容可以看出，是合一智能公司向深圳迈腾公司提前告知所需产品的计划而非最终确定规格及数量，双方甚至并未就产品价格开始磋商，该邮件所磋商的为2016年10月双方订立承揽加工订单的产品，且并非第一批X2路由器沟通的最终结果，双方订立的订单中对相应产品的数量进行了变更，所谓备料及生产计划，是合一智能公司提前告知深圳迈腾公司可准备长周期采购周期较长的物料，提前告知深圳迈腾公司进行一定的计划和准备，而非提前进行采购；对证据9的真实性、合法性无异议，不认可关联性、证明目的，该邮件仅为双方针对第一批X2路由器的磋商过程，双方此时针对产品数量、价格均未达成一致意见，自本邮件发送后直至双方签订第一批X2路由器的承揽加工订单，双方对于产品价格经历了两次协商变更，最终才确定为2016年10月订单中记载的164.1元，本邮件中写明是建议启动长周期物料的备货事宜，但并非深圳迈腾公司在本案中主张的电阻片、二极管等常用料、通用料。本院经审查认为，深圳迈腾公司提交的证据1，因原始电子数据与其提交的打印件内容不一致，无法认定其是否被完整地保存，合一智能公司又不认可其真实性，故本院对证据1的真实性不予确认；证据1中的承揽加工协议及通用条款上并无双方签章，深圳迈腾公司在一审时已作为证据提交了双方盖章的《通用条款》，从证明力及证据形式上，无双方签章的协议亦不能替换有双方盖章的协议，故本院不予采纳。深圳迈腾公司提交的证据2至证据9的真实性，合一智能公司均予以认可，本院经审查后对上述证据的真实性予以确认。针对证据2至证据9的其他认证意见，将在本院认为部分予以评述。本院经审理查明，一审法院查明的其他事实属实，本院予以确认。本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款规定，民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。本案中，双方当事人诉争的法律事实发生在民法典施行前，且不存在法定除外情形，故本案应适用当时的法律、司法解释的规定。二审期间，双方当事人均认为本案适用民法典的主张，缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。根据双方当事人的诉辩主张，本案二审的争议焦点在于以下两个问题：一是诉争的第二批5万台X2路由器是否属于《承揽加工协议》约定的服务内容；二是深圳迈腾公司的诉讼请求是否应予支持。关于争议焦点一，本案中，双方签订的《通用条款》是《承揽加工订单》的基本条款，与《承揽加工订单》及其相关附件构成一个完整的《承揽加工协议》。根据《通用条款》的约定，深圳迈腾公司具体的承揽加工服务内容，应以《通用条款》、附件及《承揽加工订单》中所确认的为准，双方签订的《承揽加工订单》系合一智能公司向深圳迈腾公司订货的依据。深圳迈腾公司仅能按照《承揽加工协议》要求和合一智能公司下达的订单要求生产合一智能公司品牌的产品，深圳迈腾公司不得超出订单数量生产。换言之，在《通用条款》已经签订的情况下，双方针对每批产品签订的《承揽加工订单》，系双方意思表示达成一致所确认的承揽加工服务内容。此外，《通用条款》附件一中约定的《承揽加工订单》格式，也进一步证明双方对《承揽加工订单》作为“订货”的形式要件已经达成了合意。因此，针对诉争的第二批5万台X2路由器，在双方未签订《承揽加工订单》的情况下，根据上述约定，该批路由器不应属于《承揽加工协议》约定的服务内容。虽然，深圳迈腾公司主张双方已通过邮件对第二批X2路由器的采购数量、单价、交货期限等内容达成一致。但是，根据往来的邮件内容，双方对该批路由器的单价一直在进行磋商，并未达成一致；而且，双方均未就该批路由器向对方发送《承揽加工订单》进行换签，由此亦可以认定双方尚未对该批路由器的承揽加工达成合意。再者，根据双方提交的证据以及陈述，合一智能公司与深圳迈腾公司针对每批订货达成的合意，最终均是以签订《承揽加工订单》方式完成，不能认定双方之间存在“不签订《承揽加工订单》，通过邮件磋商即达成合意”的交易惯例乃至例外。结合前述《通用条款》的约定，签订《承揽加工协议》是合一智能公司向深圳迈腾公司订货的唯一依据。故深圳迈腾公司认为“双方通过电子邮件、电话沟通确定订货数量、价格等是双方交易惯例”可作为订货依据的主张，缺乏事实和法律依据。此外，深圳迈腾公司在二审中提交的证据2至证据9，既不能证明双方就第二批5万台X2路由器的订货达成了合意，亦不能证明双方之间存在仅通过电子邮件和电话沟通即可确定订单的交易惯例，故本院对上述证据的证明目的均不予采纳。综上，深圳迈腾公司认为诉争第二批5万台X2路由器的订货合意已经达成，该批路由器系《承揽加工协议》约定的服务内容，依据不足，本院不予支持。关于争议焦点二，《通用条款》约定深圳迈腾公司不得超出订单数量生产。根据已查明的事实，双方就诉争的第二批5万台X2路由器未签订《承揽加工订单》，未就该批路由器的订货达成合意，且深圳迈腾公司未提交有效证据证明其生产完成了9865台路由器成品。故深圳迈腾公司主张合一智能公司未付合同款构成违约，要求其支付9865台X2路由器成品仓储费、成品合同款及逾期付款利息，缺乏合同和法律依据，一审法院未予支持正确。其次，深圳迈腾公司提交的有关采购货物原材料的证据不能证明与诉争第二批X2路由器之间存在关联性，无法认定深圳迈腾公司主张的采购原材料费用系因准备承揽加工该批路由器产生。而且，深圳迈腾公司在未签订《承揽加工订单》的情况下准备生产，即使为此采购原材料支付费用，也属于其自身应承担的经营风险，其要求合一智能公司支付原材料仓储费、货物原材料款及其逾期付款利息，缺乏事实和法律依据，一审法院未支持深圳迈腾公司该项主张，并无不当。再者，深圳迈腾公司提供的证据不足以证明合一智能公司构成违约，深圳迈腾公司要求合一智能公司支付因诉讼产生的差旅费主张，缺乏事实和法律依据，一审法院未予支持正确。综上所述，深圳迈腾公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50195元，由深圳市迈腾电子有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 李国强审 判 员 张 琦审 判 员 柳适思二〇二一年五月十九日法官助理 太 昊书 记 员 韩 宇