安徽省蚌埠市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）皖03民终860号上诉人（原审被告）：杨雪微，女，1992年12月12日出生，汉族，住安徽省蚌埠市淮上区。委托诉讼代理人：王佳杰，广东宝慧（蚌埠）律师事务所律师。委托诉讼代理人：邓丽，广东宝慧（蚌埠）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：李启彪，男，1992年2月12日出生，汉族，住安徽省蚌埠市淮上区。上诉人杨雪微因与被上诉人李启彪合伙协议纠纷一案，不服安徽省蚌埠市龙子湖区人民法院（2020）皖0302民初1972号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。杨雪微上诉请求:撤销一审判决,依法改判李启彪一审全部诉讼请求或发回重审；一二审诉讼费用由李启彪承担。事实和理由:一、一审法院认定案由错误。本案不应当是合伙协议纠纷;从杨雪微与李启彪签订的《合作协议》来看,实际上是李启彪对杨雪微进行管理、处罚、工作内容进行指定以及安排,不符合平等的合作关系认定,且合同条款均是约束杨雪微而对李启彪没有任何约束。因此本案并不是合伙协议纠纷,而应当是劳动关系或者是雇佣关系。同时李启彪在庭审中以及在与杨雪微的通话中均认可在签署协议时,双方约定了三天的试用期。如果是合伙协议,那么又提出试用期明显是互相矛盾的,因此杨雪微与李启彪之间并不是合伙关系,且双方在协议里也没有约定分红等条款,一审法院并没有变更案由,属于案由认定错误。二、一审法院判决认定事实错误。1.一审法院认定李启彪在签订合同时,与杨雪微之间约定了试用期。关于试用期通常的理解是指包括在劳动合同期限内,用人单位对劳动者是否合格进行考核,劳动者对用人单位是否符合自己要求也进行考核的期限,这是一种双方双向选择的表现。而本案中,杨雪微能够理解的试用期即为双方双向选择的一个约定期限,在试用期以能够获知的方式通知对方解除合同即双方可免责的解除合同,这也是对于试用期的正常理解。但是一审法院以试用期约定内容不明为由,判决杨雪微承担违约责任明显属于事实认定错误。既然双方约定了试用期,杨雪微在2020年2月份试用期内通知李启彪不播,李启彪表示认可,那么双方签署的《合作协议》在2020年2月即协议解除,不再继续履行。2.杨雪微在与李启彪协议解除《合作协议》后,李启彪不仅口头表示同意杨雪微不播,还将属于杨雪微直播使用的账号直接交给她人使用,并且也用于直播活动,且在同意杨雪微不直播以后也未与杨雪微又联系,李启彪不仅直接表示同意杨雪微不直播,还用行动证明其同意杨雪微不直播。综上,杨雪微与李启彪的《合作协议》在2020年2月已经通过协议解除,其后的行为不能再视为其违反案涉合同的约定,因此一审法院认定杨雪微违约属于事实认定错误。3.杨雪微提供的录音中称一共才3万多块钱,首先该部分内容系在调解时与李启彪进行协商提出的,是为了达成协商一致的手段,与事实并不相符。杨雪微的陈述为在离职以后收入而并不是至直播收入,如果确实不属于直播收入,当然不能作为计算违约金的依据,而一审对此没有查明事实直接进行认定,属于严重的事实认定错误。三、一审法院适用法律错误。1.从一审的庭审情况来看,李启彪针对自己的诉讼请求,仅提供了《合作协议》予以质证,其他所谓的开会、直播等全是其本人手机录屏,并没有提供原始的载体予以证实,均系其本人制作的录屏,根本达不到其证明目的。根据《民事诉讼法》第71条规定,人民法院对于视听资料,应当辨别真伪,并结合本案其他证据,审查确定能否作为认定事实的依据。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十一条,对书证、物证、视听资料进行质证时,当事人应当出示证据的原件或者原物。本案李启彪除了提供一份书证原件,其与均系其本人录制的、个人制作的无法核实的视频,而一审法院认可证据的真实性及关联性,属于法律适用错误。2.一审庭审能够证实杨雪微仅在李启彪处试播两个小时,同时在试播前、试播后,李启彪都没有对杨雪微进行包括形象设计、直播房间、直播设备、直播培训、直播流量扶持、行政人员等扶持,其也未提供证据证明其对杨雪微所谓的付出。再则说,杨雪微系在试用期间与李启彪协议解除,先有试用期合格才会有其后的培训及扶持等付出,那么本案根本不存在李启彪所谓的付出。但是一审法院依据合同的双方应当履行自己的义务,却没有审查李启彪是否履行自己的义务,属于法律适用错误。李启彪辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，案由正确，杨雪微的上诉理由不成立，请维持原判。李启彪向一审法院提出诉讼请求：1、杨雪微补偿李启彪声卡两台设备1000元；2、杨雪微在企鹅电竞平台直播获得的收益90000元归李启彪所有；3、杨雪微承担诉讼费。一审法院认定事实：2020年2月1日，李启彪与杨雪微签订《合作协议》，约定：双方在自愿、互惠互利的基础上，达成网络表演合作协议；分成比例为5:5，合作期限自2020年2月1日至2020年12月1日；杨雪微只能通过李启彪提供指定的平台及账号（即映客平台、账号10×××21）进行网络直播和视频等事项；合作期间内李启彪为杨雪微唯一合作方，杨雪微不得私自与其他自然人、公司、工作室、直播平台等进行任何网络上的直播或者视频合作；合作期间杨雪微若违反合作协议内容，李启彪有权解除此协议，并要求杨雪微不得在其他任何网络平台进行直播及从事网络直播视频等禁止期限为一年；若杨雪微在违约期间一年内，进行合作协议指定平台和账号以外的直播或者视频工作，杨雪微所获得的其他平台和账号的收入均归李启彪所有（以杨雪微违约后进行直播平台规定的账号收入兑换比例为计算依据）；双方因本协议的内容和履行产生争议，协商不成，均可在蚌埠市龙子湖区人民法院起诉。后杨雪微在企鹅电竞平台进行网络直播。一审法院认为，李启彪与杨雪微签订的《合作协议》是双方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，系合法有效。依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，双方应当按照约定履行自己的义务。网络直播作为新兴行业，具有自身特点，主播的成名和创收需要借助直播平台的知名度、用户基数，也依赖于合作团队的包装、推广、技术服务等，主播肆意违约的行为，会使合作团队付出的推广、服务化为泡影，直接会影响网络直播的收益及价值，非相对较高的违约金不足以制止违约行为，亦不足以遏制直播行业肆意违约的不正之风。李启彪提供的证据可以证明杨雪微于协议期限内，有在企鹅电竞直播的行为，杨雪微提供的2020年9月24日通话录音中，亦认可在其他平台有直播行为，故杨雪微应承担相应的违约责任。李启彪提供的证据虽不能证明杨雪微在企鹅电竞的直播收入情况，但杨雪微在通话录音中认可收入有3万多元，根据《合作协议》第六条的约定，杨雪微向李启彪给付违约金30000元为宜。李启彪另请求杨雪微补偿两台声卡1000元，但未提供证据予以证明，不予支持。杨雪微辩称双方约定了试用期，李启彪在庭审中予以认可，但试用期的约定内容不明，并不影响双方依据《合作协议》享有权利、履行义务和承担责任，对杨雪微主张试用期内离开不承担违约责任，不予采纳。杨雪微辩称双方已经解除《合作协议》，其离开行为并未违约，该主张与事实不符，且提供的证据不足以证明，不予采信。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百零七条、第一百零八条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决一、杨雪微于判决生效之日起五日内支付李启彪违约金30000元；二、驳回李启彪的其他诉讼请求。案件受理费2075元，减半收取1037.5元，由李启彪负担700元，杨雪微负担337.5元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。杨雪微提供了五六月份支付宝、微信收支流水，证明杨雪微在与李启彪协议解除之后的直播没有收益。李启彪质证意见：对该组证据的真实性无异议，但是达不到杨雪微的证明目的，该组证据与本案无关联性，计算违约金应当以杨雪微与李启彪合作期间的收益的百分之七十和杨雪微在其他平台以其他账号违约直播期间的账号所有收入兑换人民币比例为依据。李启彪提供了证人陈某1视频证言，并申请了证人陈某2出庭作证，证明李启彪对杨雪微进行培训及杨雪微对违约后果应当知悉。李启彪对以上证人证言的真实性无异议，但认为其谈问题因人而异，陈某2有过直播经验且是熟人介绍所以没有试播期，杨雪微有试播期。陈某2是主播也要直播工作，没有办法亲眼看到杨雪微的直播视频，但是群内都会分享直播链接。杨雪微质证意见：对证人陈某1证言不认可，李启彪没有说过不播之后在其他地方播就是违约；证人陈某2陈述杨雪微是正式直播没有事实依据且与事实不符，其陈述没有试播期也没有试用期与李启彪两次审庭审陈述不一致，达不到李启彪的证明目的。本院认证意见：支付宝、微信收支流水与本案无关联性，本院不予确认；证人陈某3未出庭接受质询，对其证言不予采纳；证人陈某2证言只能证明杨雪微在李启彪处培训、签协议。杨雪微对一审判决查明的事实无异议，但认为遗漏查明合作协议中第六条第三款对违约金的约定应为合作期间总收益的百分之七十。李启彪对一审判决查明的事实无异议。经审查，本院对双方当事人无异议的事实予以确认。本院认为，李启彪与杨雪微签订的《合作协议》是双方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，系合法有效，双方均应严格遵守。杨雪微上诉认为其与李启彪之间应为劳动关系或者雇佣关系。网络直播作为新兴行业有其特殊性,案涉《合作协议》对杨雪微权利义务的约定内容及试用期的口头约定符合行业习惯,不能就此认定李启彪对杨雪微实施了法律意义上的管理,杨雪微虽然有直播时长、直播方式等约束,但其劳动力并不受李启彪的控制,双方之间不符合建立劳动关系或者雇佣关系的本质要件,李启彪与杨雪微之间的关系应该属于平等民事主体间的合作关系，而非劳动关系。杨雪微上诉还认为其在试用期已经和李启彪解除协议，因此不存在违约行为。根据当事人庭审陈述及现有证据，双方虽约定了试用（试播）期，但相关约定内容不明；且李启彪虽同意杨雪微不在其提供的平台做直播工作，并未表示同意解除《合作协议》或者杨雪微在其他平台直播。杨雪微在与李启彪协议约定的期间,在其他平台有直播行为,已经构成违约,应当承担违约责任。杨雪微的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第二十九条规定:“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的,人民法院应当以实际损失为基础,兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素,根据公平原则和诚实信用原则予以衡量,并作出裁决。……”案涉《合作协议》明确约定：“……若杨雪微在违约期间一年内，进行合作协议指定平台和账号以外的直播或者视频工作，杨雪微所获得的其他平台和账号的收入均归李启彪所有……”。根据本院前述意见，杨雪微构成违约，理应承担相应的违约责任，但综合本案具体情况分析，李启彪未充分举证证实其实际投入和损失的情况，亦未提供应按该标准计算违约金其他的事实依据，该条款约定违约金的计算标准即“杨雪微在其他平台的全部收入归李启彪所有”显然不合理，存在约定违约金过高的情形。另，杨雪微在一审中已就违约金提出了抗辩。综上，本院考虑李启彪确实存在前期培训及投入，并综合本案合同履行情况，根据公平原则，酌情确定杨雪微应向李启彪支付违约金数额为15000元。一审法院判决杨雪微支付李启彪违约金30000元过高，本院予以调整。综上所述，杨雪微的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销安徽省蚌埠市龙子湖区人民法院（2020）皖0302民初1972号民事判决。二、杨雪微于本判决生效之日起十日内支付李启彪违约金15000元。三、驳回李启彪的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。一审案件受理费2075元，减半收取1037.5元，由李启彪负担866.5元，杨雪微负担171元；二审案件受理费550元，由李启彪负担275元，杨雪微负担275元。本判决为终审判决。审判长 庞 玲审判员 胡松涛审判员 穆 莉二〇二一年五月十九日法官助理郭艳丽书记员朱静附：本案适用相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。