山东省枣庄市中级人民法院刑 事 判 决 书(2020)鲁04刑终86号抗诉机关（原公诉机关）枣庄市薛城区人民检察院。上诉人（原审被告人）侯化君（又名侯化军），男，1962年11月29日出生于山东省枣庄市薛城区，汉族，大学文化，枣庄高新技术产业开发区（以下简称枣庄高新区）人大工作室原主任，户籍地山东省枣庄市薛城区，住山东省枣庄市薛城区左岸春天东区别墅二排东户。2019年4月11日被枣庄市薛城区监察委员会留置，同年8月23日因涉嫌犯贪污罪、受贿罪、诈骗罪被刑事拘留，同年9月5日被逮捕。现羁押于滕州市看守所。辩护人李祥金，山东众英律师事务所律师。原审被告人侯化启，男，1966年5月4日出生于山东省枣庄市薛城区，汉族，高中文化，枣庄高新区兴仁街道办事处（以下简称兴仁街道）曲柏后村党支部原书记，户籍地山东省枣庄市薛城区，住山东省枣庄市薛城区。2019年5月5日被枣庄市薛城区监察委员会留置，同年8月23日因涉嫌犯非国家工作人员受贿罪、诈骗罪被刑事拘留，同年9月5日被逮捕。现羁押于滕州市看守所。辩护人蒋靖，山东众英律师事务所律师。枣庄市薛城区人民法院审理枣庄市薛城区人民检察院指控原审被告人侯化君犯受贿罪、贪污罪、诈骗罪，侯化启犯非国家工作人员受贿罪、诈骗罪一案，于2020年4月30日作出（2019）鲁0403刑初270号刑事判决。宣判后，原公诉机关枣庄市薛城区人民检察院及原审被告人侯化君均不服，分别向本院提出抗诉及上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。山东省枣庄市人民检察院指派检察员栗坤、检察官助理钱若男出庭履行职务，上诉人侯化君及其辩护人李祥金、原审被告人侯化启及其辩护人蒋靖到庭参加诉讼。现已审理终结。枣庄市薛城区人民法院判决认定：（一）贪污罪2011年12月至2012年1月，被告人侯化君在枣庄高新区任职期间，利用职务便利，采取虚开发票报销等方式，侵吞公款31160元。（二）受贿罪2012年年底至2019年年初，被告人侯化君在担任枣庄高新区人口和计划生育局局长、社会事业局局长、扶贫办主任和人大工作室副主任期间，利用职务上的便利，索取或非法收受他人财物共计折合人民币498500元，并在工程承揽、工程款结算、安排工作等方面为他人谋取利益。（三）非国家工作人员受贿罪2011年至2016年，被告人侯化启在担任兴仁街道曲柏后村村委会主任期间，利用职务上的便利，索取或非法收受他人财物共计463461.15元，并在承揽工程、协调工程关系等方面为他人谋取利益。枣庄市薛城区人民法院认为，被告人侯化君利用职务之便，采用虚开发票报销的方式，侵吞单位公款31160元,数额较大；利用职务之便，索取和非法收受他人财物498500元，为他人谋取利益；其行为分别构成贪污罪、受贿罪。被告人侯化启身为农村基层组织人员，利用职务上的便利，索取或非法收受他人财物463461.15元，数额较大，为他人谋取利益，其行为构成非国家工作人员受贿罪。被告人侯化君对受贿罪如实供述，依法可以从轻处罚。被告人侯化君、侯化启全额退交赃款，酌情从轻处罚。被告人侯化君犯数罪，依法应数罪并罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第一项、第二款、第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第一百六十三条第一款、第六十七条第三款、第六十九条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决：一、被告人侯化君犯贪污罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币十万元；犯受贿罪，判处有期徒刑三年八个月，并处罚金人民币二十一万元；数罪并罚，决定执行有期徒刑四年，并处罚金人民币三十一万元。二、被告人侯化启犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑二年四个月。三、追缴被告人侯化君所得赃款人民币529660元、被告人侯化启所得赃款人民币463461.15元，由扣押机关依法上缴国库。宣判后，原公诉机关枣庄市薛城区人民检察院以一审判决对被告人侯化君、侯化启骗取拆迁补偿款1310817.6元不认定构成诈骗罪，属于认定事实确有错误为由提出抗诉。山东省枣庄市人民检察院提出以下支持抗诉意见：1.原审被告人侯化君、侯化启以非法占有为目的，虚构事实，隐瞒真相，骗取兴仁街道拆迁补偿款的行为构成诈骗罪，一审判决认定侯化君、侯化启不构成诈骗罪，属于认定事实错误。2.原审被告人侯化君、侯化启共同诈骗数额为948287.4元，均应以诈骗罪判处十年以上有期徒刑，并处罚金。上诉人侯化君提出以下上诉理由：1.其去香港、澳门学习培训向领导汇报并经同意，属于公务活动，钟某作为其任职期间的驾驶员，他的交通费、培训费以及其给钟某买的电子表、手机等费用共计11270元，因其未占有，不具有非法占有的目的和事实，不应认定为贪污；另外一起贪污事实19000元，达不到起刑点，不构成贪污罪且贪污罪已过追诉时效。2.一审虽然其对受贿的事实认罪认罚，是因为欠条已经撕毁；其与侯某3之间有债权债务关系，其笔记本中有关于借贷关系的记载，其向侯某3索要400000元的事实不清。侯化君在二审庭审中还提出其行为不构成诈骗罪的辩解意见。上诉人侯化君的辩护人提出与其上诉理由及辩解意见相同的辩护意见。原审被告人侯化启在二审庭审中提出其与侯某3是合伙承包工程，涉案钱款是其应得利润，其行为不构成犯罪；其行为不构成诈骗罪的辩解意见。原审被告人侯化启的辩护人提出侯化启的行为不构成诈骗罪的辩护意见。经二审审理查明的贪污事实、受贿事实、非国家工作人员受贿事实与一审查明的一致。枣庄市薛城区人民法院在判决书中列举了认定前述事实的证据，相关证据均已在一审开庭审理时当庭出示并经质证。本院经依法全面审查，对一审判决认定的前述事实及所列证据予以确认。经二审另查明的诈骗事实如下：2003年4月，经原审被告人侯化君协调，朱某1与枣庄高新区民营经济园管理办公室签订土地租赁经营合同，合同约定所租土地不得转租、转让。在侯化君提议下，朱某1将该处土地西半部交给侯化君使用，后侯化君将西半部分土地的一部分交给侯某1使用，租金由侯某1和侯化君交给朱某1。2009年初，侯化君在得知民营园区可能拆迁后，让侯某1搬离民营园区，独自占用西院土地，并着手组织人开始抢建地面附着物。2009年3月22日，兴仁街道下发《关于对兴仁街道民营园区企业摸底调查的通知》（以下简称通知）对民营园区内各企业摸底调查，要求各企业自通知下发之日起不得进行违规建设，否则将无条件强行拆除。同日，拆迁工作组工作人员朱某2根据该通知要求，对登记在朱某1名下的东、西两部分土地附着物进行丈量和标记。朱某2只对原有的附着物进行了丈量，对刚开始抢建的附着物没有丈量，没有向兴仁街道的领导汇报现场施工抢建的事。本次丈量，朱某1西合计补偿金额为346859.25元，朱某1东合计补偿金额为1065028.8元，其中，朱某1西即侯化君使用的部分。侯化君安排原审被告人侯化启到丈量现场查看丈量情况，并向丈量工作人员提出以侯化启名义登记西院土地附着物，因侯化启不符合民营经济园企业主身份，朱某2丈量西院后仍要求朱某1在丈量登记表上签字。侯化启将第一次丈量情况告诉侯化君后，侯化君考虑自己作为领导干部不能从事营利活动，无法直接从兴仁街道获得拆迁补偿，要求侯化启与朱某1签订土地租赁合同，将签订时间提前到“2006年8月”。按照侯化君要求，朱某1与侯化启签订合同后，将该合同提交给拆迁工作组。兴仁街道经集体研究，认可该转租合同，以侯化启的名义对原朱某1租用的西院土地附着物进行丈量、补偿。2009年6月，工作组组织对第一次丈量时遗漏的地面附着物进行第二次丈量。按照侯化君授意，侯化启要求丈量人员对所有第一次未丈量的地面附着物均按照遗漏物进行丈量统计。朱某2对西院第二次丈量后，按侯化启名义登记的地面附着物合计补偿金额为1027607.6元，其中确属第一次丈量遗漏的附着物补偿金额为79320.2元，属于下发通知后继续抢建的附着物补偿金额共计948287.4元。2009年9月26日，经侯化君同意，侯化启与兴仁街道经济发展办公室签订拆迁补偿协议书，在两次丈量补偿1374467元的基础上，协议上浮525533元，总计补偿金额1900000元。2010年1月29日，侯化启作为领款人在民营园区拆迁企业地上附着物补偿兑付表上签字，渐怀进、张某1、邓某等分别在该表上签字审核。后侯化启领取补偿款1900000元，其中取现1440000元交给侯化君，其余360000元作为侯化君归还侯化启的欠款、100000元被侯化启用于个人住房装修后归还侯化君。上述事实，有经庭审举证、质证，本院予以确认的下列证据证实：（1）枣庄高新区民营经济园管理办公室和枣庄高新区恒泰金属门窗装饰中心签订的土地租赁经营合同、兴仁街道《关于对兴仁街道民营园区企业摸底调查的通知》、地上附着物补偿情况一览表、附着物补偿明细、拆迁补偿协议书、民营园区拆迁企业地上附着物兑付表，补偿款收据、银行存根、转账支票、侯化启枣庄银行账户交易明细、“2016年8月10日”土地租赁合同、营业单位吊销情况等证明：2003年4月8日，枣庄市高新区恒泰金属门窗装饰中心代表人朱某1与枣庄高新区民营经济园管理办公室签订土地租赁经营合同，合同约定所租土地不得转租、转让等。2009年3月22日，兴仁街道下发通知对民营园区内各企业摸底调查，要求各企业自通知下发之日起不得进行违规建设，否则将无条件强行拆除。枣庄高新区宏泰门窗装饰有限公司负责人朱某1与枣庄高新区第三建安工程公司曲某分公司负责人侯化启签订落款日期为2016年8月10日的土地租赁合同。枣庄高新区第三建安工程公司曲某分公司于2008年12月19日被吊销。2009年9月26日，兴仁街道办事处经济发展办公室的张某1与侯化启签订拆迁补偿协议书。2010年1月29日，侯化启作为领款人在民营园区拆迁企业地上附着物补偿兑付表上签字，渐怀进、张某1、邓某等分别在该表上签字审核。涉案土地附着物两次测量的数额及补偿数额情况，第一次测量时是以朱某1的名义，第二次改为侯化启。（2）兴仁街道民营园区企业调查摸底汇总、兴仁街道民营园区部分企业附着物补偿汇总表、国家重点工程附着物清查表、民营园区拆迁企业地上附着物补偿兑付表等证明：2009年3月26日，兴仁街道对民营园区企业生产经营状况、建筑面积等进行调查摸底，调查摸底共涉及园区企业27家以及企业办公楼、厂房、辅助设施、地面硬化的面积情况。兴仁街道民营园区涉及拆迁的9家企业的用地面积、丈量附着物补偿及协议补偿数额情况。侯化君、侯化启第二次丈量增加补偿数额1027607.6元，远高于同期其他企业第二次丈量的数额。（3）《枣庄高新区管委会专题会议纪要》、《关于成立高新区改造提升西区整治领导小组的通知》、《枣庄高新区党委会议纪要》证明:2009年3月至4月间，枣庄高新区管委会向区直单位印发过改造提升西区整治的相关通知文件，侯化君作为区直单位负责人，参加过研究西区项目占地整合的会议，了解民营园区拆迁工作的相关政策要求。（4）《关于加快园区建设的实施意见》证明：2002年8月17日，兴仁街道对加快园区建设提出明确规定，禁止乱搭乱建，民营经济园区规划建设必须服从园区的统一规划，个人不准突击乱搭乱建，栽植树木、打井等，否则一律不给予补偿，民营园区企业用地合同由各园区管理办公室统一签订。（5）证人朱某1证言证明：侯化君帮助其在民营经济园区租赁土地，其将该土地的西半部分租赁给侯化君。侯化君将一部分给侯某1使用，一部分向外租赁，侯化君和侯某1向其付租金。2009年3月，侯化君给了侯某1200000元左右，侯某1搬走了。同年3月，兴仁街道正式下通知，决定拆除民营经济园区内的企业，并对厂房及附着物进行丈量和补偿，侯化君开始在西院抢建。第一次丈量时，朱某2带领人员丈量，侯化启在现场，西院刚开始建设，丈量完的附着物都做了红色标记。2009年5月左右，侯化君安排其与侯化启签订了土地租赁合同，落款日期提前。侯化君安排其把合同复印件交给负责拆迁的人员，说把西院的土地租赁给侯化启使用了，让分开丈量和补偿，街道办事处同意分开丈量和补偿。（6）证人侯某1证言证明：2003年，侯化君将朱某1租赁的民营园区的一半土地的一部分给其使用。2009年上半年，侯化君以该块土地有其他用处为由让其搬走，因其建设了厂房和办公室，侯化君给其180000多元补偿。其搬走后没几天，民营经济园开始进行拆迁。（7）证人侯某2证言证明：2009年上半年，侯化君找其在民营园区建房屋，刚干活没几天，有人来量原来的老房子，还在上面喷了漆。（8）证人钟某证言证明：侯化君为了获得拆迁补偿款于2009年4月左右开始在西院新建附着物。（9）证人朱某2证言证明：其时任兴仁街道城乡建设管理办公室副主任。2009年，兴仁街道对民营经济园区进行整治，对园区内27家企业进行了调查丈量摸底，同年3月，由其组织人员对这27家企业的地面附着物进行了第一次丈量摸底。2009年3月22日第一次丈量时，其只丈量了办公楼、厂房、水泥地及配套设施，对围墙、果木、水井、门前的桥、鱼池、下水道等没有丈量；同日，其对宏泰门窗厂西院进行丈量时，侯化启在现场，还有几个工人正在施工抢建，其在现场对施工工人进行了制止，其只对原有的附着物进行了丈量，并作了红色标记，对侯化启新抢建的附着物没有丈量，没有向兴仁街道的领导汇报侯化启施工抢建的事。2009年6月对涉及拆迁的企业，兴仁街道领导安排进行第二次丈量，这次只丈量遗漏的附着物，并安排对宏泰门窗厂的西院以侯化启的名义进行丈量，其根据兴仁街道安排对侯化启新抢建的附着物都进行了丈量。侯化君、侯化启在西院新抢建的附着物，以遗漏附着物的名义共计获得补偿款948287.4元，谈判上浮补偿525533元。其在丈量过程中，除侯化启外，没有发现其他企业存在新抢建附着物的情况。新建附着物和原有地面附着物的新旧程度不一样，很容易区分，而且在第一次丈量时对丈量完的附着物都做了红色标记。（10）证人渐怀进证言证明：其时任兴仁街道经济发展办公室副主任。2009年3月份，枣庄高新区决定由兴仁街道正式下发通知对民营经济园区内的企业进行摸底丈量，并对部分企业进行拆迁补偿，由兴仁街道组织人员对民营园区内的27家企业进行了第一次丈量摸底。2009年6月，兴仁街道对涉及到拆迁的企业又进行了第二丈量，这次只丈量第一次丈量遗漏的附着物。2009年9月，侯化启与兴仁街道达成的拆迁补偿谈判是以朱某2在2009年3月和2009年6月两次丈量的地面附着物补偿的总数额作为谈判基础，经侯化启要求，以此总数额来作为补偿标准进行的上浮补偿。其在拆迁过程中，没有发现民营经济园区的企业存在新建地面附着物的情况，也没有发现违建的情况，如果发现有违建的情况，兴仁街道肯定会组织人员强制拆除，也不会给予补偿。（11）证人张某1证言证明：其时任兴仁街道副主任，具体分管经济发展办公室。经兴仁街道领导集体研究，认可了侯化启和朱某1的转租合同。第二次丈量针对的是第一次丈量的遗漏物，抢建的附着物不应计入丈量。以2009年3月和2009年6月朱某2两次丈量地面附着物补偿的总数额作为谈判基础与企业主进行的谈判，具体上浮补偿的数额标准也都不相同。兴仁街道民营园区对部分企业拆迁的时候，由经济发展办公室负责对违规建设进行监督，没有发现有违规建设的情况。朱某2负责具体的丈量工作，没有向其说过在第二次丈量的时候有抢建的情况，其也没有发现涉及拆迁补偿的企业有违规抢建的情况。（12）证人邓某证言证明：其时任兴仁街道主任。2009年关于对民营经济园区进行整治和部分企业拆迁，是由枣庄高新区管委会通过会议形式进行传达，并成立了西区整治领导小组，以加强对西区建设的改造完善提升。民营经济园区就在西区整治的范围之内，当时兴仁街道成立了工作组，对民营经济园内的部分企业进行拆迁补偿，由其任工作组组长，刘陵忠、张某1任副组长，兴仁街道相关部门工作人员任某。这个项目不需要办理拆迁许可证，是民营经济园区的整治提升，兴仁街道当时下发摸底调查通知，对被拆迁企业补偿是按照《关于公布枣庄市地上附着物和青苗补偿标准的通知》文件执行的，补偿款是由兴仁街道财政支付的、是公款。侯化启转租朱某1的合同经兴仁街道领导集体研究认可，对侯化启租赁朱某1宏泰门窗厂西院的地面附着物进行了补偿，对其他有转租情况的企业都进行了地面附着物的补偿。兴仁街道要求丈量人员对民营经济园区内的企业地面附着物实事求是的进行丈量，只对现存的地面附着物进行丈量，对违规抢建的不能丈量，也不能获得拆迁补偿。对被拆迁企业的上浮补偿数额是根据和企业主谈判得来的，没有具体标准。兴仁街道当时安排经济发展办公室的人员对违规建设的情况进行监督，这些人员没有向其汇报过民营经济园区内的企业存在违规建设的情况。其没有发现有新建地面附着物的情况，也没有发现因违规建设被拆除的情况。（13）证人张某2证言证明：2008年6月，兴仁街道成立新城项目建设服务协调办公室，其被抽调到该办公工作，主要工作是制作地面附着物补偿表格，其依据朱某2提供的丈量结果制作了侯化启的补偿表格。（14）原审被告人侯化君的供述和辩解证明：2003年4月，经其协调，朱某1与民营经济园区签订土地租赁合同，租赁园区内土地建厂。后其向朱某1提出使用该处土地西半部，其将西半部分的一半交给侯某1使用，另一半其由向外出租，其和侯某1将租金交给朱某1。2008年上半年，因其得知民营经济园区要拆迁，并且和侯某1因建房闹矛盾，趁机将侯某1撵走，给侯某1不到200000元的附着物补偿款，到2008年底侯某1才陆续从民营经济园搬走。2009年初，兴仁街道确定要拆民营园区，其为获得更多补偿款，在该处土地新建附着物。2009年3月22日，兴仁街道通知进行丈量，并要求不得进行违规建设。按照政策其不能从事营利活动，就安排侯化启到现场要求以侯化启的名义丈量、补偿，但丈量组是以朱某1名义丈量的，侯化启告知其只丈量了旧的附着物，新建的没有量，因为刚开始抢建，还没有建好，也没法丈量，其找施工人员一直建到2009年6月，才把西院四周都建满。为以侯化启名义进行补偿，其安排侯化启与朱某1签订土地租赁合同，因担心办事处不认可按当时时间落款，就将落款时间提前为2006年8月，让侯化启和朱某1把合同提交给街道，协调以侯化启的名义丈量和补偿，并以有遗漏附着物为由申请再次丈量。后兴仁街道认可了转租行为，2009年6月，工作组以侯化启名义对该处土地抢建的附着物和遗漏附着物进行第二次丈量。第二次丈量的地面附着物补偿数额为1027607.6元，其中真实遗漏的附着物补偿数额为79320.2元，新抢建的附着物补偿数额为948287.4元。在两次丈量1374467元的基础上，兴仁街道对附着物上浮补偿525533元，总补偿金额为1900000元。侯化启在拆迁补偿协议书签字并领补偿款，其中交给其现金1440000元、360000元作为其归还侯化启的欠款、100000元被侯化启用于个人住房装修后向其归还。（15）原审被告人侯化启供述和辩解证明的内容与侯化君的供述基本一致。同时证明：第一次只量原先就有的附着物，量完的附着物喷上标记，对正在建设的房屋和院墙、树木等没有丈量。第二次丈量，院里还有施工人员，院子周边盖满了房屋，其对朱某2说地上的附着物是自己的并要求丈量上次遗漏的所有附着物。朱某2在丈量表上写了其名字，对西院遗漏的附着物和新建的附着物均以遗漏附着物的名义进行了丈量。后期其和兴仁街道负责拆迁的人员谈的补偿数额，还要求另外划块地，因其知道朱某1的最终的补偿金额是1920000元，就按照这个标准要求，后来街道办事处同意按照1900000元进行补偿。针对抗诉机关所提抗诉意见、支持抗诉机关所提支持抗诉意见、上诉人侯化君及其辩护人所提上诉理由、辩解及辩护意见、原审被告人侯化启及其辩护人所提辩解及辩护意见，根据本案的事实、证据及相关法律规定，本院评判如下：1.对于上诉人侯化君及其辩护人所提其去香港、澳门学习培训向领导汇报并经同意，属于公务活动，钟某作为其任职期间的驾驶员，他的交通费、培训费以及其给钟某买的电子表、手机等费用共计11270元，因其未占有，不具有非法占有的目的和事实，不应认定为贪污；另外一起贪污事实19000元，达不到起刑点，不构成贪污罪且贪污罪已过追诉时效的上诉理由及辩护意见。经查，在案证据能够证实，侯化君在担任枣庄高新区人口和计划生育局局长、卫生局局长期间，受华西医学会培训中心的邀请、经高新区领导同意其本人参加后，私自决定带其妻子和驾驶员钟某参加培训，钟某并不属于受邀请范围，故钟某的会务费、交通费均应当由个人承担，不属于公务报销的范围。侯化君虽然未实际占有该款项，但是其利用担任枣庄高新区人口和计划生育局局长、卫生局局长的职务便利，虚开餐饮费、会务费发票，报销应由个人承担的购物费及钟某的会务费、交通费，其行为构成贪污罪。行为人贪污公共财物后，是否将财物据为己有只是对赃款的处置，不影响贪污罪的认定。侯化君在犯贪污罪以后，在追诉期限内又犯受贿罪，且受贿行为连续至案发前，故贪污罪未过追诉时效。该项上诉理由及辩护意见不能成立，不予采纳。2.对于上诉人侯化君及其辩护人所提一审虽然其对受贿的事实认罪认罚，是因为欠条已经撕毁；其与侯某3之间有债权债务关系，其笔记本中有关于借贷关系的记载，其向侯某3索要400000元的事实不清的上诉理由及辩护意见。经查，在案证据能够证实，侯化君任枣庄高新区社会事业局局长、枣庄高新区公墓管理领导小组组长期间，未按照要求进行招投标程序，直接指定侯某3承包建设烈士陵园纪念碑前期工程和绿化工程，并为其在工程款结算等方面谋取利益，后向侯某3索贿400000元。侯化君所提与侯某3之间有债权债务关系的上诉理由与在案证据相矛盾且无其他证据证实。该项上诉理由及辩护意见不能成立，不予采纳。3.对于原审被告人侯化启所提其与侯某3是合伙承包工程，涉案钱款是其应得利润，其行为不构成犯罪的辩解意见。经查，在案证据能够证实，2012年至2016年，侯化启为侯某3在承揽烈士陵园、枣临铁路涵洞、蟠龙河治理等工程期间提供帮助。侯化启未实际出资，未参与管理，不存在合作事实，其利用职务上的便利为侯某3承揽工程谋取利益，向侯某3索取财物，其行为构成非国家工作人员受贿罪。该项辩解意见不能成立，不予采纳。4.对于抗诉机关所提一审判决对被告人侯化君、侯化启骗取拆迁补偿款1310817.6元不认定构成诈骗罪，属于认定事实确有错误的抗诉意见；支持抗诉机关所提一审判决认定侯化君、侯化启不构成诈骗罪，属于认定事实错误，侯化君、侯化启共同诈骗数额为948287.4元，均应以诈骗罪判处十年以上有期徒刑，并处罚金的支持抗诉意见；原审被告人侯化君、侯化启及其辩护人所提二人不构成诈骗罪的辩解及辩护意见。经查，在案证据能够证实，侯化君在第一次丈量后为以侯化启名义获取拆迁补偿款，指使侯化启与朱某1签订的土地租赁合同虽经过兴仁街道集体研究，但兴仁街道是在该合同主体、内容、日期等均为虚假的基础上对转租行为作出的认可，不影响认定侯化君、侯化启通过签订虚假土地租赁合同骗取拆迁补偿款。侯化君在通知下发后，明知不得再进行违规建设仍组织人员进行抢建地面附着物；侯化启明知自己不是拆迁补偿主体及侯化君存在抢建行为以获取拆迁补偿款，仍按照侯化君授意，以抢建的新增地面附着物作为原始地面附着物要求丈量、补偿。作为整个拆迁补偿工作中的丈量仅是其中一个环节，在丈量完毕后还要履行签订拆迁补偿协议书以及由相关人员在民营园区拆迁企业地上附着物补偿兑付表上签字审核后，被拆迁企业才能领取补偿款，故审查最终对财物有处分决定权的人是否被骗是认定行为人是否构成诈骗罪的关键。负责拆迁丈量的朱某2虽知道抢建事实但未向兴仁街道的领导汇报，且张某1、渐怀进、邓某均证明在拆迁补偿协议书签订及拆迁企业地上附着物补偿兑付签字审核环节，没有人汇报过民营经济园区内的企业存在违规建设，亦没有发现有新建地面附着物，故应认定兴仁街道因对拆迁补偿款有最终决定权的相关人员被骗而支付了补偿款。综上，侯化君、侯化启采取签订虚假土地租赁合同、隐瞒违规抢建地面附着物真相的手段，致使兴仁街道产生错误认识并支付拆迁补偿款，应认定二原审被告人主观上具有非法占有的故意，客观上实施了以虚构事实、隐瞒真相的手段骗取财物的行为，其行为均符合诈骗罪的构成要件，诈骗数额为948287.4元。侯化君是诈骗犯意的发起者、抢建事实的组织者、骗取行为的指使者、骗取赃款的主要占有者，应认定其起主要作用，是主犯；侯化启是在侯化君的安排、指使下为侯化君骗取拆迁补偿款提供帮助，应认定其起次要、辅助作用，是从犯，依法应当减轻处罚。抗诉机关及支持抗诉机关所提原审被告人侯化君、侯化启以非法占有为目的，虚构事实，隐瞒真相，骗取兴仁街道拆迁补偿款的行为构成诈骗罪的抗诉及支持抗诉意见成立，予以采纳。原审被告人侯化君、侯化启及其辩护人所提其行为不构成诈骗罪的辩解及辩护意见不能成立，不予采纳。抗诉机关所提原审被告人侯化君、侯化启诈骗数额为1310817.6元的抗诉意见不能成立，不予采纳；支持抗诉机关所提原审被告人侯化君、侯化启诈骗数额为948287.4元的支持抗诉意见成立，予以采纳。支持抗诉机关所提对侯化君应判处十年以上有期徒刑，并处罚金的意见成立，予以采纳。支持抗诉机关所提对侯化启应判处十年以上有期徒刑的意见不能成立，不予采纳；并处罚金的意见成立，予以采纳。本院认为，上诉人侯化君以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法骗取拆迁补偿款，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪；身为国家工作人员，利用职务上的便利，骗取公共财物,数额较大，其行为已构成贪污罪；利用职务上的便利，为他人谋取利益，索取、非法收受他人财物，数额巨大，其行为已构成受贿罪，且具有索贿情节，应从重处罚。侯化君犯诈骗罪、贪污罪、受贿罪，应依法惩处，并数罪并罚。原审被告人侯化启以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法骗取拆迁补偿款，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪；身为农村基层组织人员，利用职务上的便利，为他人谋取利益，索取、非法收受他人财物，数额较大，其行为已构成非国家工作人员受贿罪。侯化启犯诈骗罪、非国家工作人员受贿罪，应依法惩处，并数罪并罚。在共同诈骗犯罪中，侯化君起主要作用，是主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚；侯化启起次要、辅助作用，是从犯，依法应当对其减轻处罚。侯化君对受贿罪如实供述，依法可以从轻处罚。侯化君、侯化启退交大部分赃款，可酌情从轻处罚。二审期间，因《中华人民共和国刑法修正案（十一）》已对非国家工作人员受贿罪作出了修改，对“数额较大”的处刑较轻；且侯化启实施非国家工作人员受贿犯罪的行为发生在《中华人民共和国刑法修正案（十一）》之前，根据《中华人民共和国刑法》第十二条规定的“从旧兼从轻的原则”，对侯化启所犯非国家工作人员受贿罪应适用《中华人民共和国刑法修正案（十一）》的规定，故应对以非国家工作人员受贿罪判处侯化启的刑罚予以调整。一审判决认定部分事实错误，导致量刑不当；对扣押在案的被告人侯化君贪污所得赃款判决依法上缴国库不当，均应予以改判。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第一、二项及第二款、第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第一百六十三条第一款、第十二条第一款、第六十七条第三款、第六十九条第一、三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款、第二条第一款、第十一条第一款、第十九条第一款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第三项之规定，判决如下：一、维持枣庄市薛城区人民法院（2019)鲁0403刑初270号刑事判决第一项对被告人侯化君犯贪污罪、受贿罪的定罪量刑部分及第二项对被告人侯化启犯非国家工作人员受贿罪的定罪部分，即被告人侯化君犯贪污罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币十万元；犯受贿罪，判处有期徒刑三年八个月，并处罚金人民币二十一万元；被告人侯化启犯非国家工作人员受贿罪。二、撤销枣庄市薛城区人民法院（2019)鲁0403刑初270号刑事判决第一项对被告人侯化君数罪并罚决定执行的量刑部分、第二项对被告人侯化启犯非国家工作人员受贿罪的量刑部分及第三项，即数罪并罚，决定执行有期徒刑四年，并处罚金人民币三十一万元；判处有期徒刑二年四个月；追缴被告人侯化君所得赃款人民币529660元、被告人侯化启所得赃款人民币463461.15元，由扣押机关依法上缴国库。三、上诉人（原审被告人）侯化君犯诈骗罪，判处有期徒刑十年六个月，并处罚金人民币二十万元；犯贪污罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币十万元；犯受贿罪，判处有期徒刑三年八个月，并处罚金人民币二十一万元，决定执行有期徒刑十三年，并处罚金人民币五十一万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年4月11日起至2032年4月10日止。罚金自判决生效后十日内向枣庄市薛城区人民法院缴纳。）四、原审被告人侯化启犯诈骗罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币十万元；犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币五万元，决定执行有期徒刑六年，并处罚金人民币十五万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年5月5日起至2025年5月4日止。罚金自判决生效后十日内向枣庄市薛城区人民法院缴纳。）五、扣押在案的上诉人侯化君退交赃款人民币1310000元中诈骗所得780340元依法返还兴仁街道、贪污所得31160元依法返还枣庄高新区人口和计划生育局、受贿所得498500元依法没收上缴国库，原审被告人侯化启退交非国家工作人员受贿所得赃款人民币463461.15元依法没收上缴国库；责令侯化君、侯化启继续退赔兴仁街道损失人民币167947.4元。本判决为终审判决。审判长  王新审判员  李振审判员  何伟二〇二一年五月七日书记员  薛娇