河南省周口市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫16民终2006号上诉人（原审被告）:赵光辉，男,1983年9月6日出生，汉族，住河南省商水县。委托诉讼代理人:张金亮，河南明辩律师事务所律师。被上诉人（原审原告）:王英，女，1944年7月17日出生，汉族，住河南省淮阳县。系被继承人吕良峰之母。被上诉人（原审原告）:刘玉荣，女，1967年4月12日出生，汉族，住河南省淮阳县。系被继承人吕良峰之妻。被上诉人（原审原告）:吕亚杰，男，1988年6月2日出生，汉族，住河南省淮阳县。系被继承人吕良峰长子。被上诉人（原审原告）:吕亚宇，男，1990年8月12日出生，汉族，住河南省淮阳县。系被继承人吕良峰次子。被上诉人（原审原告）:刘贝贝，女，1990年2月25日出生，汉族，住河南省淮阳县。系被继承人吕良峰长女。上列五被上诉人的共同委托诉讼代理人：张春艳，河南豫安律师事务所律师。原审被告：周口圣桦置业有限公司。住所地：周口市东新区文昌大道东段6号周口市商务中心展厅206室。统一社会信用代码：91411600MA450GGUXT。法定代表人：严明，该公司执行董事。委托诉讼代理人：付强，四川英特信律师事务所律师。原审被告：河南四建集团股份有限公司。住所地：开封市宋门关大街36号。统一社会信用代码：91410000170660941L。法定代表人：黄思亚，该公司董事长。委托诉讼代理人：邓飞，男，1985年9月14日出生，汉族，住河南省南阳市卧龙区。系该公司职工。上诉人赵光辉因与被上诉人王英、刘玉荣、吕亚杰、吕亚宁、刘贝贝，原审被告周口圣桦置业有限公司（以下简称周口圣桦公司）、河南四建集团股份有限公司（以下简称河南四建）劳务合同纠纷一案，不服周口市川汇区人民法院（2021）豫1602民初78号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月9日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人赵光辉及其委托诉讼代理人张金亮，被上诉人王英、刘玉荣、吕亚杰、吕亚宁、刘贝贝的共同委托诉讼代理人张春艳，原审被告周口圣桦公司的委托诉讼代理人付强，原审被告河南四建的委托诉讼代理人邓飞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。赵光辉上诉请求：1.撤销一审法院（2021）豫1602民初78号民事判决，发回重审或依法改判赵光辉不应承担296962.9元；2.上诉费用由王英、刘玉荣、吕亚杰、吕亚宁、刘贝贝承担。事实和理由：第一，吕良峰带领的工人工资赵光辉均已全部足额发放。王英等五人起诉的数额无法律依据和事实依据。况且依据合同和法律，吕良峰违约、没有劳务资质、且其承建工程未经验收合格不应支付其“劳务费”。1.赵光辉与吕良峰签订的合同第四条第一项明确约定:“乙方的原因中途退场概不结账”。吕良峰地下工程干一半。地上工程（合同第一条第5项的约定）均未干。吕良峰中途退场经赵光辉多次催促拒不履行合同，不应支付劳务费。2.合同第四条“工程款支付方式”约定的支付方式和时间均不应支付吕良峰工程款。3.吕良峰干的工程至今未验收不能证明工程质量合格,不应支付其劳务费。吕良峰不具有劳务作业法定资质。4.吕良峰不具有劳务作业法定资质，其所谓的“劳务费”应予以没收并处罚款。第二，由于吕良峰的过错造成工程质量不合格，给赵光辉造成损失，该损失应由吕良峰承担。一审法院对此损失未作出任何解释。吕良峰在支模板、浇筑水泥过程中质量不合格，赵光辉修复工程花费35800元（钊水泥20000元、对拉丝15000元、罚款800元）以及维修基金1000元。吕亚杰在2020年12月16日出具的承诺书承诺如公司给吕亚杰钱，吕亚杰承诺其多的6000元退还给赵光辉。一审均未扣除。第三，依据《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》>第一条第三款的规定“民法典施行前的法律事实持续至民法典施行后,该法律事实引起的民事纠纷案件,适用民法典的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。《中华人民共和国民法典》第七百九十三条“建设工程施工合同无效,但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。”依据以上规定，一审未“折价补偿”判决是错误的。第四，一审认定“吕良峰（班组）按照合同约定提供了支模板的劳务，赵光辉应当按照承诺结算单价每平方155元（已扣除拆模板每平方米30元），实际完成的工程量3127.18平方米及2H地下室4000元支付劳务费,但已支付的劳务费191750元，应当予以扣除”，是错误的。1.吕良峰（班组）未按照合同约定提供支模板的劳务，质量不合格，模板未拆除,地上部分未干,吕良峰未依据合同提供劳务。2.一审以“已扣除拆模板每平方米30元”的依据是什么。赵光辉提供的与王国荣签订拆除模板的合同每平方米90元,一审认定每平方米30元是错误的。第五，审理法官是毛军，在判决书中的审判员是闫海，审理法官和判决法官不是同一人。综上所述，一审认定事实错误，适用法律错误。二审应依法撤销一所判决，发回重审或改判赵光辉不应承担296962.9元。王英、刘玉荣、吕亚杰、吕亚宁、刘贝贝共同辩称，第一，本案是劳务合同纠纷，拖欠吕良峰的是劳务费用，并且出具的有结算单，王英等五人依据结算单要求支付劳务费符合法律规定。赵光辉并没有跟吕良峰结算完毕，有双方的结算单可以证实，赵光辉主张的工人工资足额发放没有事实依据。吕良峰并没有违约，是河南四建不让赵光辉继续施工，吕良峰班组是因为赵光辉的原因才无法施工，不是单方违约，且工程现在已经完工。依据以上庭审调查查明的事实也是已经施工完毕，只剩清理现场，河南四建还扣着吕亚杰方施工部分的3万元质保金。本案劳务费河南四建已经足额向赵光辉支付，赵光辉无故扣留吕良峰班组劳务费是没有理由的，应当予以支付。即使赵光辉和吕良峰都没有劳务作业的法定资质，但是发包方和承包方在政府机关的调解下，已经支付了全部劳务费用，虽未验收但不影响领取劳务费用。赵光辉主张适用的法律规定并不适用本案。第二，赵光辉没有证据证明吕良峰存在任何过错，或者施工工程存在质量问题。对于附条件的承诺并不是双方结算的依据，吕亚杰现在并没有得到应得的费用，吕亚杰承诺的是如果工资多得6000元，再给赵光辉，事实上吕亚杰并未多得，也就不应该给。赵光辉依据一份没有实现的承诺要求扣除6000元是没有依据的。第三，民法典生效后当然适用民法典，即使适用法律存在不当，二审可以直接纠正，不应当驳回或者发回重审。第四，关于未拆模板的费用，赵光辉提供的合同是依据每平方米30元和王国荣签订的，每平方米90元的证人证言不真实、不合法、不合理，已经高出市场价3倍，按照一审赵光辉提供的书面证据，即三方签字认可的结算单和刘永杰提供的书面证据和言词证据都可以证明是每平方米30元，再结合河南四建当庭陈述、河南四建和施工方的合同结算，还有第三人的结算依据及市场定价，都是不超过每平方米30元，一审按照每平方米30元计算，证实依据证据及诚实信用原则依法判决的。第五，法官助理在法官的委托下，开展审判辅助性工作是法定权利，程序并未违法。综上，一审认定事实清楚，程序合法，判决正确，应当驳回上诉，维持原判。周口圣桦公司述称，第一，二审应当围绕赵光辉的上诉请求进行审理，在本案中赵光辉并未把我公司作为被上诉人，赵光辉的上诉请求也与周口圣桦公司无关，且本案王英等五人并未提出上诉，应当视为同意一审判决结果，即本案原告同意周口圣桦公司不承担责任。第二，一审判决及王英等五人共同认定本案的案由是劳务合同纠纷，王英等五人也并未举证证明实际施工人的身份，在劳务合同关系下王英等五人并不能突破合同的相对性，向周口圣桦公司主张权利。第三，无论是王英等五人还是河南四建均明确指出周口圣桦公司不拖欠案涉工程款，事实上在政府部门组织协调下，周口圣桦公司已经超额及时的支付了案涉款项，只是因赵光辉与王英等五人之间的争议没有解决，被王英等五人保存在河南四建的账户上。河南四建述称，同周口圣桦公司的陈述意见。王英、刘玉荣、吕亚杰、吕亚宁、刘贝贝向一审法院起诉请求：1.依法判令赵光辉、周口圣桦公司、河南四建支付王英、刘玉荣、吕亚杰、吕亚宁、刘贝贝木工费用312255元及利息（按同期银行贷款利率，支付自起诉之日即2021年1月5日起至欠款履行完毕之日止），周口圣桦公司无过错的情况下在拖欠工程款的范围内承担责任，河南四建和赵光辉承担连带责任；2.本案诉讼费用由赵光辉、周口圣桦公司、河南四建承担。一审法院认定事实：周口圣桦公司将其开发的位于本市××大道与××道交叉口圣桦广场二期工程发包给河南四建，河南四建承包工程后，将部分工程转包给了赵光辉，赵光辉将案涉的2A、2B号楼人防地下室木工支模安装劳务工程分包给了王英等五人的被继承人吕良峰，并签订了书面《建筑工程分包合同》，约定工程名称为圣桦广场二期，建筑面积以实际面积计算，地下部分每平方米125元，承包范围包人工，木工支模安装等内容。合同签订后，吕良峰（木工班组）按照约定完成了模板的安装劳务工程，但未对模板进行拆除。2020年6月15日，赵光辉向吕良峰出具证明一份，内容为：今证明地下室每平方米加六十元（60元），赵光辉。2020年12月2日，赵光辉向王英等五人的被继承人吕良峰出具结算单两份，主要内容为：吕良峰在圣桦广场2A、2B号楼的人防地下室施工3043.78平方米，单价每平方米185元，已支付劳务费191000元，下欠370434.3元。2H地下室支模板劳务费4000元。案涉2A、2B号楼的人防地下室王英等五人的被继承人吕良峰实际完成的建筑面积3127.18平方米，扣除未拆模板费用每平方米30元，按照每平方米155元计算，共计484712.9元。赵光辉已支付吕良峰劳务费191750元，下余劳务费296962.9元未支付（包括2H地下室施工劳务费4000元）。王英等五人的被继承人吕良峰，在本案审理过程中，于2021年1月21日因病去世。周口圣桦公司并无拖欠河南四建工程款的情况。一审法院认为，案涉工程系劳务合同纠纷，而非建设工程合同。王英等五人的被继承人吕良峰与赵光辉之间系劳务法律关系，吕良峰（班组）作为受赵光辉雇佣从事木工劳务的人员，并非法律意义上的实际施工人。王英等五人的被继承人吕良峰完成木工支模板的工程后，赵光辉向其出具了结算单及证明，根据合同的相对性原则，王英等五人应当向合同的相对方赵光辉主张权利。鉴于被继承人吕良峰已去世，王英、刘玉荣、吕亚宇、刘贝贝作为继承人均自愿放弃案涉劳务费的继承和参加本案诉讼的权利，同意吕亚杰继承该笔案涉劳务费的债权，继续参加诉讼，吕亚杰虽非合同的当事人，但其作为继承人具备诉讼主体资格。吕良峰（班组）按照合同约定提供了支模板的劳务，赵光辉应当按照承诺结算单价每平方米155元（已扣除拆模板每平方米30元），实际完成的工程量3127.18平方米及2H地下室4000元支付劳务费，但已支付的劳务费191750元，应当予以扣除。对王英等五人主张周口圣桦公司在拖欠工程款范围内承担责任，河南四建、赵光辉承担连带责任和拆模板的35个工，每个工340元及利息的请求，缺乏事实和法律依法，均不予支持。同时对周口圣桦公司和河南四建辩解的赵光辉与王英等五人的被继承人吕良峰系劳务关系，周口圣桦公司不拖欠河南四建的工程款，河南四建已向赵光辉支付了所有案涉工程款，应驳回王英等五人对二公司的诉讼请求等意见，予以认可。对赵光辉所称，其与王英等五人的被继承人吕良峰签订的合同系无效，在工程质量合格的前提下，折价补偿等辩解理由，因不符合法律规定，且未提供充分证据证明，故均不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、赵光辉于判决生效之日起十日内向吕亚杰支付劳务费296962.9元；二、驳回王英、刘玉荣、吕亚杰、吕亚宇、刘贝贝的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2992元，保全费2061元，合计5053元，由赵光辉负担。本案二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。赵光辉在二审提供一审法院开庭传票一张，证明：一审审理程序存在违法。王英等五人发表质证意见为：对该证据的真实性无异议，证明目的有异议，本案的主审法官是闫海法官，毛军作为法官助理负责工作也是法定职责，程序合法。周口圣桦公司发表质证意见为：在本案一审的审理过程中，法官已经明确向赵光辉询问过对出庭人员及法院有无异议，他们明确回答无异议，但是现在提出，应不应该采信。河南四建发表质证意见为：同周口圣桦公司的质证意见。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：对赵光辉二审提供证据的证明目的不予采信。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案争议焦点为：1.赵光辉是否应当支付劳务费；2.赵光辉主张的工程质量不合格的损失应当如何处理；3、关于支模板的劳务费认定一审认定是否正确；4.一审审理程序是否存在违法之处。焦点1，关于赵光辉是否应当支付劳务费的问题。案涉工程已经施工完毕，河南四建向赵光辉足额支付了工程款，本案是劳务合同纠纷，吕良峰按照与赵光辉签订的合同付出了支模板的相应劳务，赵光辉应当按照合同约定支付劳务费用，赵光辉上诉认为应当吕良峰的劳务费予以没收，本院不予支持。赵光辉与吕亚杰2020年12月2日签字的结算单显示，吕良峰共计施工面积为3043.78平方米，单价为每平方米185元，劳务费共计561434元，赵光辉在一审提供收据能够证明其已经向吕良峰支付劳务费191750元，但是赵光辉并未足额支付吕良峰的劳务费用，一审依据结算单认定赵光辉拖欠劳务费的数额，并无不当，赵光辉应当对其拖欠的劳务费承担支付责任。焦点2，关于赵光辉主张的工程质量不合格的损失应当如何处理的问题。赵光辉主张因吕良峰的施工质量不合格致使其支付修复工程花费35800元，其中钊水泥20000元、对拉丝15000元，虽然在2020年12月2日赵光辉、王国荣的结算单中有“钊混凝土20000元、对拉丝15000元”的显示，但是从该结算单并无法判断是否是因为吕良峰的施工质量不合格造成的，且赵光辉也未提供充分的证据予以证实，一审对赵光辉主张的上述损失不予认定，并无不当。关于赵光辉上诉所称的罚款800元，赵光辉提供该800元罚款的处罚单，但是赵光辉提供的证据并不足以证明其已经支付了上述罚款，赵光辉主张该800元罚款应当扣除，不予支持。关于赵光辉主张应当扣除吕亚杰承诺退还的款项，在吕亚杰2020年12月16日出具的承诺书显示“我工资多60000元，如果公司给了，我给赵光辉”，由于该承诺书对于吕亚杰退还的承诺是附有条件的，在赵光辉未提供证据证明吕亚杰的上述承诺的条件已经成就时，其主张应当扣除的上诉理由，本院不予支持。焦点3，关于支模板的劳务费一审认定是否正确的问题。王英等五人在一审提供了赵光辉与吕良峰签订的《建筑劳务分包合同》、赵光辉与吕良峰2020年12月2日签订的结算单，足以认定赵光辉应当向吕良峰支付的支模板的劳务费用，且一审已经对拆模板的费用进行了扣除；赵光辉主张拆模板的费用应当按照每平方米90元计算，但是依据2020年12月2日赵光辉与王国荣签订的结算单可以看出，拆模板的费用为每平方米30元，赵光辉主张应当按照每平方米90元计算拆模板的费用，本院不予支持；综上，一审对于案涉支模板的劳务费认定正确。焦点4，关于一审审理程序是否存在违法之处的问题。本案的审理过程中，承办本案的法官始终是闫海，本案因吕良峰在诉讼过程中去世，吕良峰的继承人根据法律的相关规定参加本案诉讼，因此本案进行了第二次开庭审理；虽然赵光辉提供的本案第二次开庭传票上显示的审判人员是毛军，但是赵光辉本人参加了本案一审的两次开庭审理，赵光辉在庭审过程中对于本案的审判员并未依法提出异议，赵光辉在二审以审判人员不一致提出一审审理程序违法，本院不予支持。综上所述，赵光辉的上诉请求不能成立，应予驳回，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5984元，由上诉人赵光辉承担。本判决为终审判决。审判长  张群阳审判员  张 杰审判员  金 薇二〇二一年五月六日法官助理王明旭书记员刘露茜