北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2021）京03民终2860号上诉人（原审被告）：刘志宏，男，1986年1月16日出生，汉族，住甘肃省泾川县。被上诉人（原审原告）：权凯，男，1986年9月14日出生，汉族，住河南省卢氏县。上诉人刘志宏因与被上诉人权凯合伙协议纠纷一案，不服北京市朝阳区人民法院（2019）京0105民初75515号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月22日立案后，依法组成合议庭于2021年4月16日公开开庭对本案进行了审理。上诉人刘志宏，被上诉人权凯均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。刘志宏上诉请求：1.撤销一审判决第二项，依法改判或发回重审；2.一、二审诉讼费由权凯承担。事实与理由：一审认为双方合作期限为2017年7月1日至2020年4月19日，共计1023天，权凯支付的入股款为47万元，平均每天为459.43元。从《合作经营协议入股（方案）》解除后，剩余合作期限为2018年10月31日至2020年4月19日，共计536天。按照每日平均入股款计算，刘志宏应向权凯返还入股款为246254.48元。但实际根据双方签订的《合作经营协议入股（方案）》，一审也查明协议的内容的真实性，根据《合作经营协议入股（方案）》的第二条：项目财务决算。甲乙双方认可，甲方改项目现有总投资预算为100万元，包括但不限于店面房租。宿舍房租，一次性的投资装修，设施设备，原材料，广告灯箱等（即为总股份100%）共分为100股，每股1万元。第五条：利润分配时间及方式的第4小项《甲乙双方将每月除纯利润外的房租5万元，按持股比例分给双方，但需在次年3月20日交房租时需要各自按持股比例拿出房费交于房东》根据这两条以及打款记录，实际上刘志宏已经把权凯入股款47万元里所包含店面房租，宿舍房租，已经分给权凯本人了，时间是2017年7月1日至2018年3月31日的房租合计45万元。按持股比例每人22.5万按月都分了，因此一审应该在算账时从47万**，减掉22.5万元，然后再除以合同期限的天数1023天，平均每天为239.49元。从一审判决的《合作经营协议入股（方案）》解除后，剩余合作期限为2018年10月31日至2020年4月19日，共计536天，按照每日的平均入股款计算，刘志宏应向权凯返还入股款为128366.64元。二、关于权凯要求刘志宏2018年4月至2019年4月的房租30万。证明一：实际权凯在2018年4月2日分两笔向刘志宏转账27万，有转账记录。权凯本人也主张这笔款是房租。证明二：权凯能在2018年4月2日转2018年4月至2019年4月的房租27万，足以证明刘志宏已经按照《合作经营协议入股（方案）》第五条，第4项规定，把2017年7月1日至2018年3月31日的房租分给权凯本人了。证明三：一审在算2018年4月至2019年4月，退租是按照权凯支付30万的房租算账的，其算账的方式以及金额95806.45元。刘志宏无任何异议，但权凯实际支付了27万元，应向刘志宏补齐30万，现差额3万元支付给刘志宏。综合上述合同条款和一审的计算方式，刘志宏应退还权凯入股款为129366.64元，租金95806.45元，共计224173.09元。其次，根据一审判决，刘志宏在店面转让后向权凯合计为22万元，系包括支付转让费及退还房租的款项。双方《合作经营协议入股（方案）》解除后，刘志宏应向权凯返还的款项合计224173.09元，已经返还22万元，故还应向权凯返还4173.09元。三、符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第五项，具体理由如下：为查清本案的事实和案件的顺利审结，刘志宏于2020年11月13日向北京市中级人民法院提交调卷申请书，请求依法调取北京市朝阳区人民法院（2019）京0105民初75515号民事案件的卷宗材料，该案卷所涉及的权凯向刘志宏提起的民事诉讼，主张刘志宏与权凯之间《合作入股协议（方案）》的原件，以及证据就自行判决，没有充分保护刘志宏的合法权利。权凯辩称，不同意刘志宏的上诉请求。权凯向一审法院起诉请求：1.确认权凯与刘志宏签订的《合作经营协议入股（方案）》于2018年10月30日解除；2.刘志宏向权凯返还入股金30万元、房租30万元并支付违约金16万元；3.刘志宏承担本案诉讼费。一审法院认定事实：2017年7月1日，刘志宏（甲方）与权凯（乙方）签订《合作经营协议入股（方案）》，约定承担义务。约定：甲、乙双方共同经营位于北京市朝阳区xxx地点秦味三宝店面，店面面积150平米，合作期限自2017年7月1日至2020年4月19日，共两年十个月，以合作入股的形式进行经营，为了增强持股人的主人翁地位和主人翁意识，促进公司整体增效，股东员工增收，增强公司凝聚力和长远的发展力。甲乙双方本着诚信，友好，自愿，公开，公平，互助共赢的原则，签订本入股协议，双方共同遵守。第一条：持股方式。1.股东持股主要采取出资购股的方式；2.股东持股由持股人以自然人的身份直接持有；第二条：项目财务预决算。甲乙双方认可，甲方该项目现有总投资预算额为100万元，包括但不限于店面房租，宿舍房租，一次性的投资装修、设施设备、原材料、广告灯箱等(即为总股份100%)共分为100股，每股为1万元。第三条：持股比例和持股时间：1.股东出资购股：乙方（入股股东）自行出资共计50万元，计50股，占项目总股份50%。乙方出资所购股份，将按实际的持股比例，相关法律法规及本项目规定和本协议书享受的权利及承担义务；2.出资方式：购股时由乙方（入股股东）分两次向甲方缴纳认购股金，第一次付20万到甲方指定的账户，第二次在7月15日前向甲方的账户支付30万。3.入股时间：乙方入股股东出资购股自2017年7月1日起计算（生效）。第四条：利润分享和亏损分担。1.甲乙双方按照各自出资购股的比例（占该项目总股权的比例）分享共同投资所获的利润分红，及按照股权比例分担共同投资经营的亏损。2.甲乙双方各自以其所占的实际股份（出资额）为限，对外共同投资承担责任。3.甲乙双方共同出资形成的股份及其他收益或资产升值，为甲乙双方的共有财产，由甲乙双方按其所持股份比例共同享有。4.甲乙双方共同占有该项目所持的股份，但无转让权，甲乙双方有权按其各自所占股权（出资）比例取得相应财产收益。第五条：利润分配时间及方式以及经营方式。1.净利润：是指在利润总额中按照规定缴纳了所有税费以后，实现的纯利润。每月收入减去相关税费、成本、（包括所有原辅料食材料）费用(包括人工费、水、电、气、房租，销售费用、包装物、财务费、维修费、管理费用)等所有应支出后，视为当月的纯利润。2.分红时间：股东按各自所占股份的比例进行分红，按自然月进行分红，在次月3号之前完成分红。3.分配方式：每一个月分红，拿每月净利润的100%按甲乙双方出资所持股份的比例进行分红。4.甲乙双方将每月除纯利润外的房租5万元，按所持股比例分给双方，但需在次年3月20日交房租时需要各自按持股比例拿出房费，交于房东。5.经营方式：乙方以入股的方式进入秦味三宝团结湖店，由甲方负责经营管理事宜，乙方不参与正常的经营管理活动，但乙方负责店内所有支出的账务管理，财务由甲方存入固定账号。第六条：退股与股份转让。1.在未分红之前，乙方申请转让所出资持有的股份，必须经甲方同意方可做出部分或全部转让，同等条件下，甲方享有优先购买权。2.该店出现不可抗力或经营性亏损时，乙方不得退股。第七条：违约责任。本协议正式签订后，任何一方不履行或不完全履行协议约定的条款，即构成违约。违约方应当负责赔偿其违约行为给守约方造成的一切直接和间接的全部经济损失。第八条：其他约定：1.该店新增资本时，出资人可以优先认购；2.财务由甲方管理，账务归乙方管理，每月核算报表出来后由甲乙双方共同签字确认。3.甲乙双方保证该店的财务核算遵行《中华人民共和国会计法》《企业会计准则》的规定。4.如果该店清算时，按照各自出资比例所持股份分配剩余的财产；5.甲方应在一周之内向乙方提供原房租合同复印件，给乙方。6.如果乙方（入股股东）具备该店任何岗位，甲方应优先聘请乙方（入股股东），其乙方（入股股东）只能行使该岗位的权利。7.乙方按月进行分红，但不承担该店的任何债务债权，该店任何债务都由甲方负责。8.以上协议内容需要修改、补充、经甲乙双方协商后签订充协议，补充协议与本协议具有同等的法律效力。第九条：未尽事宜及争议解决方式。1.本协议未尽事宜，双方本着公平、诚信的原则协商解决并以补充协议的方式确定。2.如发生争议，双方首先协商，协商不成时，以北京市人民法院为地域管辖法院，提起诉讼解决。第十条：本协议一式二份，甲乙双方各持一份。签字并入股资金到甲方的账户生效。一审庭审中，权凯主张前述合同中约定的50万元系转让费，其加入前，秦味三宝店面就已经经营，权凯认可上述合同中第二条中记载的100万元刘志宏已经投入，用于房租、装修、设备设施、原材料等支出。2017年7月13日，权凯向刘志宏转账17万元；2017年7月14日，权凯账户中冲正17万元；同日，权凯再向次刘志宏转账17万元；2017年7月22日，权凯向刘志宏转账20万元；2020年7月24日，权凯向刘志宏转账10万元。权凯主张其向刘志宏支付入股款共64万元，刘志宏对此不予认可，称收到入股款47万元。2018年4月2日，权凯分两笔向刘志宏转账共计27万元。权凯主张上述款项为房租。2018年10月22日，刘志宏将秦味三宝店面转让；王飞向刘志宏出具《收据》，上载：于2018年10月22日，将朝阳区xxx秦味三宝店转让，王飞收取中介费2万元，此店所有转让手续已办完。中介费已付给王飞，此后秦味三宝、刘志宏无任何关系，中介费已付清。权凯对该证据真实性不予认可。一审庭审中，刘志宏称就转让秦味三宝店面一事已告知权凯，权凯对此不予认可，并主张店面在权凯不知情的情况下被刘志宏转出，故应退还入伙费30万元，及2018年11月至2019年3月房租30万元；刘志宏认可权凯支付了2018年4月至2019年4月的房租，但称已经向权凯返还了店面转让费及房东退还租金，共计22万元。一审庭审中，刘志宏认可双方合伙期限实际为2017年7月1日至2018年10月16日，并认可每个月的合伙费用已经计算完毕。权凯认可每个月合伙费用结清，但称不清楚账，无法算；权凯另称，其在店面转让后要求算账，刘志宏不算，后来给其转了21万元。一审庭审中，刘志宏为证明在合伙期间向权凯及其妻子南秋瑾支付的分红款、结算款等款项，提交了微信转账截图、中国民生银行个人账户对账单、中国银行交易流水明细单等证据予以佐证。具体为：1.刘志宏通过微信向权凯转账的记录：2017年8月10日，转账13025元；2017年9月1日，转账8000元；2017年9月23日，转账11590元；2017年11月16日，转账三笔，分别为3547元、8000元和2000元；2018年3月13日，转账659.5元；2018年4月13日，转账两笔，分别为3677元、5059元；2018年5月12日，转账两笔，分别为692元、10000元；2018年5月16日，转账800元；2018年7月5日，转账6000元；2018年9月12日，转账15000元；2018年9月14日，转账两笔，分别为4000元、11000元；2018年10月1日，转账4820元；2018年10月23日，转账10000元。2.刘志宏通过中国民生银行账户向权凯、南秋瑾转账的记录。其中，向权凯转账记录为：2018年2月11日，转账27491元；2018年2月28日，转账24820元；2018年3月2日，转账7613元；2018年3月5日，转账29160元；2018年9月29日，转账25000元。向南秋瑾转账记录为：2018年10月24日，转账210000元，摘要为团结湖分红。3.刘志宏通过中国银行账户向权凯、南秋瑾转账记录。其中，向权凯转账记录为：2018年7月2日，转账50000元；2018年7月3日，转账50000元。向南秋瑾转账记录为：2018年7月19日，转账25809元；2018年8月8日，转账30000元。权凯对上述证据的真实性认可，认可除2018年7月2日、3日两笔5万元款项外，其他款项均为分红款。权凯主张2018年7月2日、3日两笔5万元系其朋友通过刘志宏POS机提现的款项，与合伙无关。另查，权凯于2019年7月11日向一审法院提交起诉状。一审法院认为，《合作经营协议入股（方案）》系双方当事人的真实性意思表示，不违反法律行政法规的强制性规定，合法有效，各方均应全面履行。鉴于《合作经营协议入股（方案）》的标的店面已经转让，该合同实际已经无法继续履行；且刘志宏表示同意于2018年10月30日解除双方之间《合作经营协议入股（方案）》，故一审法院对于权凯要求确认双方之间的《合作经营协议入股（方案）》于2018年10月30日解除的诉讼请求予以支持。关于权凯要求刘志宏返还入股金30万元诉讼请求。根据《合作经营协议入股（方案）》的约定：“甲乙双方认可，甲方该项目现有总投资预算额为100万元，包括但不限于店面房租、宿舍房租、一次性的投资装修、设施设备、原材料、广告灯箱等(即为总股份100%)共分为100股，每股为1万元。乙方自行出资共计50万元，计50股，占项目总股份50%。”根据上述约定，权凯支付的入股款系基于店面房租、宿舍房租、一次性的投资装修、设施设备、原材料、广告灯箱等进行的投入。庭审中，权凯认可在其签署上述协议前，秦味三宝店面已经开始经营，认可刘志宏已经前期支出100万元。权凯主张其支付了入股款64万元，但根据其提交的转账显示一笔17万元状态为“冲正”，说明该笔款项未成功支付，故一审法院认定权凯支付的入股款为47万元。根据前述约定及权凯的陈述，其支付的47万系其应当负担店面房租、宿舍房租、一次性的投资装修、设施设备、原材料、广告灯箱等费用，该笔款项刘志宏已经实际支出，一审法院不持异议。但是，根据《合作经营协议入股（方案）》的约定，双方合伙期限为2017年7月1日至2020年4月19日。相关投入款项金额及入股款金额均基于上述合作期限得出，现双方《合作经营协议入股（方案）》提前于2018年10月30日解除，故2018年10月31日起至2020年4月19日止的入股款项刘志宏应当退还权凯。对于具体的退款金额，一审法院认为，双方合伙期限为2017年7月1日至2020年4月19日，共计1023天，权凯所支付入股款为47万元，平均每天为459.43元。从《合作经营协议入股（方案）》解除后，剩余合伙期限为2018年10月31日至2020年4月19日，共计536天，故按照每日平均入股款计算，刘志宏应当向权凯返还入股款为246254.48元。关于权凯要求刘志宏退还房租30万元的诉讼请求。首先，关于该项诉讼请求的时效问题。根据相关法律规定，向人民法院请知道或者应当知道权利受到损害以及义务人之日起起算。《合作经营协议入股（方案）》的标的店面于2018年10月转租，故权凯要求刘志宏退还租金的诉讼时效应当于2018年10月起算，权凯于2019年7月11日向一审法院提交起诉状，要求刘志宏返还房租30万元，故其该项诉讼请求并未超过诉讼时效。刘志宏关于该项请求超过诉讼时效的答辩意见，一审法院不予采纳。其次，关于刘志宏是否应当向权凯返还房租30万元的问题。根据权凯提交的转账凭证可以证明，其向权凯于2018年4月2日向刘志宏支付房租27万元。庭审中，权凯主张其支付的房租为2018年4月至2019年4月的房租，刘志宏对此予以认可，一审法院不持异议。根据《合作经营协议入股（方案）》第五条第三项的记载，店面租金每月为5万元，权凯负担一半。据此计算，2018年4月至双方《合作经营协议入股（方案）》解除时，共6个月零30天，6个月的租金为30万元，10月前30天的租金为48387.1元，共计348387.1元。权凯应当负担174193.55元。权凯已经刘志宏支付的2018年10月31日至2019年4月的租金为95806.45元，刘志宏应当返还。综上所述，刘志宏应当退还权凯入股款及房租共计342060.93元。鉴于刘志宏已经将店面转出，故应退还的入股款应体现为转让费。现刘志宏认可店面转让获得了转让费，并主张其已经向权凯妻子南秋瑾退还了转让费及房租共计21万元、向权凯退还了房租1万元，并提交了转账凭证予以佐证。权凯对此不予认可，认为其支付的系店面2018年10月的分红款。一审法院对刘志宏的主张予以采信。一审庭审中，双方均表示合作期间每月均结算完毕，一审法院对此不持异议。虽然，刘志宏向南秋瑾转款21万元摘要显示为分红，但是结合双方在合作期间的分红金额来看，该金额与分红金额相比明显过高。此外，刘志宏提交了《收据》作为证据，其中记载了店面转让的相关情况。权凯对于该证据的真实性不予采信，但未提交任何反证，鉴于刘志宏向一审法院提交了《收据》原件，一审法院对于该证据的予以采信。根据刘志宏提交的《收据》可以认定2018年10月22日店面已经转让，手续已经办理完毕。刘志宏向南秋瑾转账21万元的时间为2018年10月24日，向权凯转账1万元的时间为2018年10月23日，均在店面转让之后。而且权凯在一审庭审中也称其在店面转让后要求算账，刘志宏不算，后来转给其21万元。因此，综合上述事实，一审法院认定，刘志宏于2018年10月23日向权凯支付的1万元以及于2018年10月24日向南秋瑾支付的21万元，共计22万元，系包括支付转让费及退还房租的款项。双方《合作经营协议入股（方案）》解除后，刘志宏应向权凯返还的款项共计342060.93元，已经返还22万元，故还应向权凯返还122060.93元。关于权凯要求刘志宏支付违约金16万元的诉讼请求。《合作经营协议入股（方案）》第七条违约责任约定：“本协议正式签订后，任何一方不履行或不完全履行协议约定的条款，即构成违约。违约方应当负责赔偿其违约行为给守约方造成的一切直接和间接的全部经济损失。”本案中，权凯对其主张的损失及损失金额均未提交任何证据予以佐证，故一审法院对于其该项诉讼请求不予支持。综上，依据《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，一审法院判决：一、确认权凯与刘志宏于2017年7月1日签订的《合作经营协议入股（方案）》于2018年10月30日解除；二、刘志宏于判决生效之日起十日内向权凯退还入股款、房租共计122060.93元；三、驳回权凯的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，各方未提交证据。二审期间本院补充查明以下事实：1.权凯主张其入股款为50万元，转账47万元，剩余3万元每月分红时刘志宏予以扣除，故权凯实际入股款系50万元，刘志宏予以认可。2.权凯主张其2018年4月交房租30万元，27万元系直接转给刘志宏，剩余3万元每月分红时刘志宏予以扣除，故权凯实际交纳房租30万元，刘志宏予以认可。3.双方签订的《合作经营协议入股（方案）》第二条约定“甲乙双方认可，甲方该项目现有总投资预算额为100万元，包括但不限于店面房租，宿舍房租，一次性的投资装修，设施设备、原材料、广告灯箱等……”第五条第4款约定“甲乙双方将每月除纯利润外的房租五万元，按所持股比例分给双方，但需在次年3月20日交房租时需要各自按持股比例拿出房费交于房东。”刘志宏主张入股款里面系包含房租，2017年7月到2018年3月（共计9个月）期间刘志宏已经交完了房租，且每月除了分给权凯利润外还会返还其2.5万元房租。如果这个月赚钱了就会分给权凯纯利润加上房租，如果亏钱了就从房租中扣除。权凯对此予以认可。本院对一审法院查明的其他事实予以确认。本院认为，刘志宏与权凯签订的《合作经营协议入股（方案）》系双方真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效。依法成立的合同对双方当事人均具有约束力，双方均应遵照履行。本案中双方合作共同经营的店面在合作期限内予以转让，双方对于剩余入股款及房租的返还数额产生争议。首先，关于入股款一节，因双方在二审中均认可权凯实际支付的入股款为50万元，本院对此予以确认。刘志宏上诉主张其对于一审法院的计算方式没有异议，但一审法院在计算入股款时没有扣除其每月支付给权凯的9个月房租，应将该部分房租扣除之后进行计算返还的入股款。对此，本院认为，根据双方签订的《合作经营协议入股（方案）》，双方的入股款中实际包含了店面房租、宿舍房租等费用，而权凯亦认可其入股前刘志宏已经交完了店面房租，其入股后每月亦收到刘志宏分给其2.5万元房租共计9个月。故在计算剩余入股款退还金额时应将该部分房租予以扣减。因双方对于一审法院的计算方式没有异议，本院将权凯的50万元入股款扣除上述的房租总额22.5万元（9*2.5万元）后按照一审法院计算方式进行核算，刘志宏应当向权凯返还入股款144086元。一审法院对此认定有误，本院予以纠正。关于房租一节，双方二审中均认可权凯2018年4月支付了30万元房租，本院对此予以确认。因双方对于一审法院关于剩余房租的计算方式及起算终止时间均无异议，本院亦不持异议。本院将权凯的30万元房租按照一审法院的计算方式进行核算，刘志宏应当返还权凯房租125806.45元，一审法院对此认定有误，本院亦予以纠正。综上，双方对一审法院认定的《合作经营协议入股（方案）》于2018年10月30日解除时间均无异议，本院亦不持异议。如上计算，涉案《合作经营协议入股（方案）》解除后，刘志宏应当向权凯返还的款项共计269892.45元，鉴于刘志宏已经返还权凯22万元，故还应当向权凯返还49892.45元。综上所述，刘志宏的上诉理由部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持北京市朝阳区人民法院（2019）京0105民初75515号民事判决第一项；二、撤销北京市朝阳区人民法院（2019）京0105民初75515号民事判决第二项、第三项；三、刘志宏于本判决生效之日起十日内向权凯退还入股款、房租共计49892.45元；四、驳回权凯的其他诉讼请求。如未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费11400元，由权凯负担10652元（已交纳），由刘志宏负担748元（于本判决生效后7日内交纳）。二审案件受理费2741元，由刘志宏负担1120元（已交纳），由权凯负担1621元（于本判决生效之日起7日内交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 张海洋审 判 员 张清波审 判 员 孙承松二〇二一年五月七日法官助理 张 清书 记 员 屈赛男