山东省威海市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)鲁10民终787号上诉人（原审被告）：王铁海，男，1963年2月24日出生，汉族，住威海经济技术开发区。委托诉讼代理人：赵宏辉、聂华琴，北京市京师(威海)律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：冯玉和，男，1957年2月24日出生，住威海经济技术开发区。委托诉讼代理人：张军伟，山东力诺律师事务所律师。委托诉讼代理人：丛洁，山东胶东律师事务所律师。上诉人王铁海因与被上诉人冯玉和合伙合同纠纷一案，不服山东省威海经济技术开发区人民法院(2020)鲁1092民初161号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。王铁海上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回冯玉和的起诉或诉请；2.本案一审、二审诉讼费用及审计费用均由冯玉和承担。事实与理由：一、2018年6月26日王铁海与冯玉和补签的《合伙协议书》内容严重失实，是冯玉和利用了王铁海对其信任，欺诈王铁海并造成王铁海重大误解显示公平，该协议不能作为定案的依据。1.一审对合伙期限认定错误：合伙期间不仅为2012年8月1日至2018年6月25日止。2018年6月25日只是冯玉和一家人包括张翠英退出经营管理的时间，并非该合伙项目全部完毕的时间。合伙项目2018年6月25日之后一直延续至今，成本仍在不断发生，而一审判决遗漏该客观实际情况，造成错判；2.冯玉和没有实际出资。虽合伙协议中载明“王铁海出资400万，冯玉和出资435万，已于2014年7月14日前完成全部出资”。但从法院已经调取冯玉和的银行账户看并未查到该出资。故虽在合伙协议中双方都认可该出资己经到位，但实际上并未到位；3.《合伙协议书》中载明的“财务管理由王铁海全权负责，且项目资金全部由王铁海管理”，不符合客观事实。二、关于《合伙协议书》第二条合伙项目的盈余分配与债务承担的问题。冯玉和多处虚假陈述及审计报告中发现很多款项支付不知去向，且仅仅依据账面而无银行流水、分包合同等，是不能查到真实的利润去向。经过王铁海对冯玉和、张翠英、张翠玉等三人银行账号流水，就发现了很多财务问题，但同信会计师事务所及王铁海都在审计过程中向原审法院申请调取涉案的另外二十几个账户，原审法院未全部调取。《合伙协议书》“上述合伙项目对外债务的全部数额已包含在上述项目成本中，不存在其他属于该合伙项目的债务纠纷”，该约定也不成立。到目前为止，该案涉项目仍未通过综合竣工验收。2019年甲方开出维修通知单，现在仍未维修，该部分发生的费用不应当计算在成本中。对于王铁海与冯玉和双方按6：4比例分配的问题不能成立，冯玉和并未实际出资，不能分配利润。且多笔共计791万余元的款项涉嫌被张翠英侵吞，原审法院并未查明。三、原审过程中的鉴定报告存在严重缺陷，不能做为判决的依据。综上，原审法院未全面审查合伙协议的实际履行情况，认定事实不清，适用法律不当，剥夺王铁海的抗辩权，审计利润只审查账面，而不管钱在哪里，就判令王铁海承担付款责任，侵害王铁海的合法权益。二审中，王铁海补充上诉理由：1.王铁海对工程总价款8850万元认可，但应当是整个项目结束时的工程总价款为8850万元，而不是截止到2018年6月26日的工程总价款。目前项目尚未达到验收合格，该协议生效条件尚未成就，双方在协议中约定的工程总造价8850万元，不是有效的工程总造价，不能作为鉴定机构认定工程总收入的依据。另外，冯玉和与王铁海于2018年6月26日签订的合伙协议没有约定8850万元的工程总造价，而是约定剩余盈余分配，待双方对账完成后，按比例分成；2.冯玉和未实际出资。王铁海先是听张翠英口述，冯玉和出资到位后，才在证明冯玉和出资到位的收款收据上签字，2018年6月20日的协议书虽然也记录了出资到位，但是该协议书是基于王铁海对于张翠英的信任才在协议书上签字，而本案进入诉讼后，依据已经调取的部分银行账户流水，发现冯玉和的出资根本没有到位，加上冯玉和与张翠英的亲属关系，存在冯玉和串通张翠英损害王铁海利益的可能，在此背景下，应当对出资问题进行实质审查，冯玉和的出资如果没有到位，对于王铁海的利益影响巨大，冯玉和提起本案也涉嫌虚假诉讼，就本案的情况看，法庭在有条件查明冯玉和是否出资的情况下而没有查明，损害了王铁海的利益；3.一审确定的审计规则不当。一审庭审中，王铁海要求提供银行流水进行审计，但一审法院和鉴定机构只是依据其他会计资料进行审计，根本无法保证审计意见的准确性；4.案涉工程的围挡款164352元、建管处返还款849134.1元，应当计入总造价8850万元内，不应单独计算；5.一审认定王铁海有争议的金额为39917.82元错误。王铁海对冯玉和方有异议的金额为13413269.18元，该数额的一部分，已经在上诉状和对鉴定意见的质证意见中有所体现，且上述争议的13413269.18元中的大部分款项张春英都没有做账，更没有王铁海的签字确认。另外张翠英9600元的白条入账没有双方签字，张翠英代表山水城合伙项目购买21号楼项目废旧设备的账目，也没有双方签字确认。故案涉账目不能作为定案依据；6.冯玉和一方以欺诈手段使王铁海在违背真实意思的情况下订立合伙协议，冯玉和在没有真实出资的情况下，告诉王铁海已经出资并签订了合伙协议，该协议应当予以撤销。同时，王铁海在本案进入诉讼后才知道撤销事由，撤销权1年的除斥期间，应当从知道撤销事由之日起开始计算。而不是从2018年6月26日开始计算，未超过法定期限；7.王铁海收到的利润总和为437万元，冯玉和收到的利润总和300多万元，再结合2018年6月26日双方签订的合伙协议书中，约定的利润比例，王铁海应收取利润60%，冯玉和应收取利润40%，而冯玉和的收取比例已经超过了40%，王铁海的收取比例还没有达到约定中的60%，现在一审判决王铁海要另行支付冯玉和100多万元，对王铁海极不公平。冯玉和辩称，1.双方在2018年6月26日签订的合伙协议系当事人的真实意思表示，不符合撤销的法定要件，且已经超过了除斥期间；2.一审审计意见系根据双方提交的原始账目等作为检材得出的意见，程序合法，依据充分，应当予以采信。综上，请求驳回上诉，维持原判。冯玉和向一审法院起诉请求：1.王铁海向冯玉和支付合伙项目盈余2415885元；2.王铁海承担本案诉讼费。一审法院认定事实：冯玉和与王铁海系合伙关系。2018年6月26日，双方签订一份《合伙协议书》，内容为：合伙项目为威海江家寨山水城一期工程项目，合伙期限自2012年8月1日起至2018年6月25日止；甲方(王铁海)出资400万元，乙方(冯玉和)出资435万元，双方以现金和部分房产方式出资，现已于2014年7月14日前完成全部出资，合伙终止后，各合伙人的出资仍为个人所有，届时予以返还；甲方与乙方共同经营管理，账务管理现由甲方全权负责，且项目资金全部由甲方管理；上述合伙项目现已全部完成，甲乙双方对上述合伙项目的盈余分配及债务承担达成如下条款：1.盈余分配：双方同意按6：4的比例分配盈余，甲方占60%，乙方占40%，协议签订前，双方出资的835万元均已各自返还，乙方应得300万盈余分配，甲方从即日起建设单位拨款300万以内全部到账第二日前支付给乙方，剩余盈余分配待双方对账完成后按比例分成；2.债务承担：上述合伙项目对外债务的全部数额已包含在上述项目成本中，不存在其他属于该合伙项目的债务纠纷；3.合同签订之日后，所有发生的应缴税费，由双方按照盈余分配比例承担；4.从合同签订之日起，所有施工进账款项，甲方优先支付给乙方，甲方必须在款项到账后第一时间通知乙方。第四次庭审中，王铁海主张该合伙协议存在欺诈及重大误解，应予撤销，并要求变更利润分配比例。经查，该协议系冯玉和及其儿子冯涛共同到王铁海处进行协商后签订，初稿由冯涛提供的打印稿(冯涛主张系根据此前双方共同商议的情况拟定)，王铁海查看修改后，冯涛重新打印，再修改再打印，此过程约六、七个小时，修改了五、六次或者六、七次后，双方签字捺印。另外，冯玉和主张系冯涛在王铁海处的电脑上修改并打印；王铁海主张系冯涛拿到外面打印，每次外出打印均花费一、两个小时。2019年5月20日，威海市环翠区人民法院立案受理了冯玉和诉威海市江家寨房地产开发有限公司(以下简称江家寨房地产公司)、第三人王铁海债权人代位权纠纷一案，要求江家寨房地产公司代位向冯玉和支付300万元，并承担律师费、诉讼费，案号为(2019)鲁1002民初2834号。2019年8月8日，当事人达成调解协议，约定江家寨房地产公司代王铁海向冯玉和支付300万元，王铁海承担连带清偿责任。王铁海主张江家寨房地产公司尚欠合伙项目100余万工程款未付，审计机构就该问题答复称：2019年4月2日江家寨房地产公司与双隆公司签订的对账协议显示江家寨房地产公司已付工程款82803035.54元，尚欠5696964.46元；已付工程款账面均已记录，双方约定“用4套房屋抵顶所欠工程款5596800元，剩余100164.46元，不再支付，视同江家寨公司代山水城投资项目代付的维修款项”，合同的后续执行情况我们未获取相关资料。一审诉讼中，双方存在争议的事实是：第一，冯玉和的出资是否到位；第二，合伙的盈利情况。双方合伙过程中，前期由冯玉和的亲属张翠英记账并管理财务，后期由王铁海的亲属李长华记账并管理财务，张翠英与李长华于2013年10月1日进行了交接并形成一份交接单，张翠英将交接单最后确认的现金1695976.11元交给了李长华，但张翠英也同时记账。本案审理过程中，双方均提交了账目及记账凭证，冯玉和申请委托审计机构对合伙期间的账目进行审计，依法委托威海同信会计师事务所进行了审计，冯玉和为此支出审计费18万元。关于第一项争议事实。经查，合伙账目中有关于冯玉和出资的记载，记账凭证为四张收款收据，收据右上角均有王铁海的签字。王铁海认为仅凭收据不能认定冯玉和实际出资，要求冯玉和提交相应的银行流水。就冯玉和、王铁海的出资情况向审计机构询问，审计机构书面答复称：1、账面未明确记录出资情况；2、审计时发现账面记录山水城投资项目借入王铁海745万元，已于2013年12月至2018年1月还款(部分还款账面记录为返还投资款)；3、审计时发现山水城投资项目借入冯玉和400万元，已于2013年10月至2018年1月还款(部分还款账面记录为返还投资款)；4、2018年6月26日合伙协议中列示“王铁海出资400万元，冯玉和出资435万元，双方以现金和部分房产方式出资，现已于2014年7月14日前完成全部出资”。一审法院对该项争议事实认定如下：合伙组织，基于人与人之间的信任关系成立并经营。合伙账目中记载山水城投资项目借入冯玉和、王铁海款项，之后陆续返还，部分还款在账面的记载为“返还投资款”；同时双方于合伙期限届满后签订的书面协议书中亦确认双方均已全部出资，出资方式为现金和部分房产。综合法理及证据，应当认定双方均实际完成了出资。关于第二项争议事实。威海同信会计师事务所对合伙期间的账目进行了审计，审计规则为同时有王铁海、冯玉和或双方认可的财务人员、项目经理签字确认的账目及单据列为无争议项，仅有一方签字的账目及单据列为争议项。2020年11月11日，审计机构出具司法鉴定报告书，经双方质证后，审计机构进行了补正，于2020年12月21日出具了补充报告书，最终意见如下：第一部分，双方确认的收入支出情况。一、收入确认情况。收入总金额为92849976.93元，其中山水城一期项目施工收入8850万元、顶账材料收入819357.55元、100套顶账房净收入1040232.2元、宝马车顶账收入1328672元、电费收入54915.4元、甲方(建设单位)拨围档款164352元、建管处返还款849134.1元、工伤医疗报销收入60025.68元、9#1003室二次售房差价收入22488元、未开发票代扣税金收入10800元。二、支出确认情况。确认的支出为81600331.75元，其中管理费用金额5458480元、材料费用金额30370118.36元、工程施工金额38956188.32元、固定资产金额2153920元、其他业务支出金额535050.96元、税费支出金额4126574.11元。三、盈余情况。根据上述双方确认收入、支出计算盈余金额11249645.18元。第二部分，双方有争议的收入支出情况。一、收入争议情况。投资项目的1套顶账房7#102室建设单位江家寨房地产公司顶账金额为321643元，王铁海方记账7#102室顶账房抵顶退还王铁海投资款金额为301643元，导致顶账房净收入少20000元，冯玉和对此收入金额有争议。经查，江家寨房地产公司共计抵顶了101套房屋，上述房产均已对外转让，其中平价转让27套，溢价转让39套，折价转让9套，另外26套账面价格与明细价格相差240107元，无法一一对应到26套顶账房的明细价格中，无法具体分析26套顶账房是折价、溢价还是平价转让。二、支出争议情况。双方有争议的支出金额为2702888.58元。(一)王铁海方记账、冯玉和方有争议的金额为2662970.76元，具体包括：1、王铁海2014年至2019年的工资160万元。2、家家悦小票15200元、记账为“过节买卡”。3、海疃路9#2号网点水电暖、燃气、网费支出17856.3元、做饭工人工资支出15600元、搬家装修支出56700元。冯玉和主张合伙组织先是在工地办公，后期搬至16#706室办公，9#2号系被告个人居住使用，与合伙组织无关；王铁海主张合伙组织的工程、财务人员先后在工地和16#706室办公，王铁海、冯玉和二人在9#2号网点办公。4、16#102室燃气、电、物业费2836.42元，7#102室装修费29826元，16#102室、7#102室实为同一处房屋。冯玉和主张该房产系李长华私人居所，王铁海主张该房产系会计李长华后期的办公场所。5、16#706室水电费573.76元、保洁费320元。6、数栋顶账房漏水产生维修费550元，数栋顶账房修锁、换锁等960元。7、李长华2016、2017年工资共计12万元，冯玉和认可其中6万元，认为另外6万元属于超额发放，故不予认可。经查，双方未与李长华就工资报酬签订书面协议。8、房租48125元，收据显示的交款人为王铁海，记账事由为富城房租，另有富城搬入海疃路9#2号网点的搬家费160元。冯玉和主张该费用系王铁海个人租房支出，与合伙无关；王铁海主张富城房产系双方搬入海疃路9#2号网点前的办公场所，租金系办公需要而发生。9、就餐发票3991元，交款单位分别为“双隆”、“兴隆”。10、2016年王铁海高速费1060元、机场停车费745元、往返于威海-佳木斯的飞机票3670元，2017、2018年李长华往返于威海-佳木斯的飞机票、汽车票、船票共计2993元。王铁海主张工作人员每年均可报销一次路费。经查，双方签字认可的报销单据中有其他工作人员往返于威海-佳木斯的路费。11、王铁海购买加油卡12000元。经查，账目中记载的其他加油款均为几百元不等。王铁海主张其他工程人员的加油款实报实销，王铁海一直未报销，所以汇总进行了报销；冯玉和对该陈述不予认可。12、2015年2月1日付温泉康城21号楼结算编制费2万元。13、与案外人刘国叶的工程款，双方记账差额71224元(无差额部分记入无争议项中)。王铁海主张冯玉和记账中遗漏了刘国叶的大理石款26003.67元、门款45221元。14、为冯涛之妻王子漪交养老保险13995.96元，记账凭证为手写记录一份，无签字盖章。冯玉和不予认可，并主张后附的相关凭证已在冯涛的养老保险支出中记账使用过，王铁海主张2015年之间为王子漪交保险的费用已由王子漪返还合伙组织，但2016年合伙组织帮王子漪支付了保险费用，但其未返还。经查，王子漪不是合伙组织的工作人员。15、税金621300元，记账凭证为欠据，记载2016年开发票金额含税价31996998.15元，不含税价31065046.75元，按2%交所得税31065046.75元×2%＝621300元，欠据中还对其他税费进行了列举，欠据中无经办人签字盖章。冯玉和对该621300元不予认可，认为根据2015年12月28日王铁海代表合伙组织与双隆公司签订的协议书第二条的“根据原账目核对，乙方欠甲方所有费用用1户住宅楼抵款，单价在30万元左右，一次性结算(至止山水城一期工程项目全部结束)”，可以证实合伙组织欠双隆公司的管理费、所得税已用1户住宅楼抵顶，不存在欠据中记载的所得税621300元；王铁海主张该税费系挂靠双隆公司所产生的合理费用。另查，双方确认的支出项目中，有2014年4月30日付双隆企业所得税100000元的记录。16、另有刻章、财神爷生日买鞭炮、打车、工作人员加油、伙食费、向中介方支付售楼佣金、支付门窗材料款、支付梁立国1-5号楼工程款等支出。(二)冯玉和方记账、王铁海方有争议的金额为39917.82元，具体包括：1、给尾号为777的电话充话费2600元，记账凭证为话费发票3张，记账事由为“给王总充话费”。2、冯涛、何航2015年度保险2054元，经查双方确认项中有关于该二人保险费的记录。3、验收资料费用3000元，记账凭证为手写收据，签名处为“兰翔经手”，无具体经手人签字。4、还王庆武借款利息5666元，记账凭证为505666元，双方对于其中偿还本金的500000元无争议，仅对利息存在争议。5、家家悦购物发票两张，物品为空气炸锅，金额共计1036元。冯玉和主张系为双隆财务送节礼。6、律师咨询费300元，记账凭证为手写收条一张，无收款人签字，右上角有冯涛签字。7、检测费9396元，记账凭证为检测费发票，交款单位为双隆公司。8、其他费用为汇款手续费、加油、李长华机票、计算器笔记本等办公用品、双隆代表孙德开工资、加油费、冯涛社保费、工人保险费等支出。通过当事人举证、质证，对该项争议事实认定如下：关于收入争议。在对江家寨房地产公司抵顶的101套房产处理的过程中，折价、平价、溢价的情况均存在，根据现有证据，无法认定7#102室房产应按哪种情况进行转让，亦无法认定该套房产的处理存在不当之处，故对冯玉和的异议不予采信，该套房产的处置应以账面记载为准。关于支出争议。一、王铁海方记账、冯玉和方有争议的金额。1、合伙协议仅约定利润分配规则，未约定合伙人的工资情况，冯玉和并未自合伙组织获得工资报酬，王铁海单方记账为其个人发放工资160万元，不予采信。2、王铁海购买购物卡支出15200元，记账事由为过节买卡，根据现有证据无法认定与合伙事务具有关联性，不予采信。3、双方均陈述合伙组织的工作人员先后在工地以及16#706室办公，王铁海主张其另在海疃路9#2号网点办公，不予采信，因该房产而发生的费用90156.3元，不能认定为合伙的合理支出。4、同理，王铁海主张李长华在16#102室(7#102室)办公，亦不予采信，因该房产而发生的费用32662.42元，亦不能认定为合伙的合理支出。5、16#706室系合伙组织的办公场所，该房产产生的水电费、保洁费应认定为合伙的合理支出。6、顶账房属合伙取得的收入，因维护顶账房发生的相关费用，应认定为合伙的合理支出。7、李长华系合伙组织的财务人员，为合伙组织提供服务，有权取得工资报酬，合伙组织未与李长华就报酬数额签订书面协议进行约定，根据现有证据，无法证实王铁海方记账并支出的工资报酬不合理，对冯玉和关于该项支出的抗辩意见，不予采信，如冯玉和取得证据证实李长华超额取得了报酬，可另案主张。8、合伙组织有固定的办公场所，富城房租的收据显示系被告的支出，王铁海主张该48125元以及搬家费160元为合伙办公而支出，不予采信。9、显示为“双隆”“兴隆”就餐发票3991元，无法认定与合伙事务具有关联性，不予采信。10、合伙组织存在每年为工作人员报销一次往返路费的习惯，王铁海以及李长华的路费支出应认定为合伙的合理支出。11、工作人员执行合伙事务过程中产生的加油费多为实报实销，王铁海为其个人购买12000元的大额加油卡，无法认定与执行合伙事务之间的关联性，不予采信。12、温泉康城21号楼与案涉合伙项目并非同一项目，因温泉康城21号楼支出的结算编制费20000元与本案无关，不应认定为合伙的合理支出。13、双方对与刘国叶之间往来款的记账差额，王铁海已说明合理事由，对该笔支出予以采信，如确向刘国叶多支付了往来款，可由合伙组织另行追索。14、王子漪并非合伙组织的工作人员，为其支付养老保险的费用不能认定为合伙的合理支出。如存在王铁海2016年代王子漪支出养老保险费13995.96元的客观事实，王铁海可持证据另案主张权利。15、税金621300元，双方均认可挂靠双隆公司需负担因挂靠项目所产生的税费，双方确认的支出项目中亦可看出该类支出，因此王铁海主张的该笔税金应认定为合伙的合理支出。2015年12月28日协议书中的内容是包含该笔税费在内的费用与被挂靠单位之间结算的问题，与该笔税费是否属合理支出无关。16、刻章、买鞭炮、打车、加油、伙食费、中介佣金、材料款、工程款等，均系合伙事务的合理支出，且与无争议支出中的项目可以印证，予以采信。综上，对于王铁海方记账、冯玉和方有争议的金额中的826680.08元，确认为合伙的合理支出。二、冯玉和方记账、王铁海方有争议的金额。1、给王铁海充话费的2600元，根据发票可以认定实际支出，冯玉和认可为合伙的合理支出，系对其权利的处分，予以准许。2、冯涛、何航2015年度保险2054元，与双方签字确认的支出可以印证，应当认定为合伙的合理支出。3、验收资料费用3000元，记账凭证不规范，无法看出冯玉和取款后实际支付，不能认定系合伙的合理支出。4、双方对于借款本金无争议，仅对利息有争议，从记账凭证来看，汇款时同时支付了利息，这也符合民间借贷的交易习惯，予以采信，该5666元利息认定为合伙的合理支出。5、冯玉和购买空气炸锅支出1036元，记账事由为送节礼，但从凭证中无法认定其主张属实且与合伙事务具有关联性，不予采信。6、律师咨询费300元，记账凭证形式不规范，无法认定该笔费用实际支出且与合伙事务有关。7、交款人为双隆公司的检测费9396元，无法认定与合伙事务具有关联性，不予采信。8、汇款手续费、加油、李长华机票、计算器笔记本等办公用品、双隆代表孙德开工资、加油费、冯涛社保费、工人保险费等支出，均系合伙事务的合理支出，且与无争议支出中的项目可以印证，予以采信。综上，对于冯玉和方记账、王铁海方有争议的金额中的26185.82元，确认为合伙的合理支出；其他13732元款项，冯玉和应向合伙组织返还。综上，双方合伙山水城项目的盈余应为10396779.28元(11249645.18元-826680.08元-26185.82元)。王铁海主张张翠英存在以虚假工人工资或其他方式转移合伙财产的行为，但从审计情况来看，除列入争议项的39917.82元之外，其他费用支出均有合伙人双方同时签字确认，根据现有证据，不能证明被告的该项主张成立，故不予采信。一审法院认为，本案争议的焦点是：第一，冯玉和、王铁海之间签订的合伙协议是否应予撤销；第二，冯玉和是否有权要求王铁海支付合伙盈余。关于焦点一，根据双方的陈述，双方在签订合伙协议时进行了较长时间协商和多次修改，应当认定双方进行了充分的磋商，协议内容是双方的真实意思表示。王铁海主张在磋商过程中冯玉和存在欺诈行为导致其产生重大误解，但未提交证据证实，不予采信。另外，合伙协议的签订时间是2018年6月26日，王铁海于2020年12月14日要求撤销，已超过除斥期间。因此，王铁海要求撤销双方签订的合伙协议，不予支持。关于焦点二，冯玉和与王铁海之间的合伙协议书签订于合伙期限届满后，内容包含了合伙事宜、期限、出资、经营管理现状、盈余分配等，属于双方对于合伙情况的汇总确认。协议中确认“账务管理现由甲方全权负责，且项目资金全部由甲方管理”，结合江家寨房地产公司、双隆建筑公司均是与王铁海进行结算的事实，应当认定合伙期间的最终盈余由王铁海保管。合伙协议约定的盈余分配比例与出资比例并不相同，双方同时约定“所有施工进账款项，甲方优先支付给乙方”。王铁海主张建设单位尚欠一百余万元工程款未实际支付，该主张与审计意见不相符，但即使工程建设方与施工方未按协议实际履行，基于合伙协议的上述约定，冯玉和仍有权要求王铁海优先向其支付盈余。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、第三十二条、第三十四条、第三十五条规定，判决：王铁海于判决生效之日起十日内支付冯玉和合伙盈余款项1150472.51元(10396779.28元×40%-3000000元-13732元×60%)。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费26126元，由冯玉和负担10972元，王铁海负担15154元；审计费180000元，由冯玉和负担72000元，王铁海负担108000元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了新证据，本院组织当事人进行了质证。王铁海提交江家寨房地产开发公司书面证明一份，拟证明案涉合伙项目尚未验收，项目工程尚未结束，2018年6月26日至今项目仍有费用产生，而上述费用并未纳入鉴定机构审计范围内，但该时间段的收入却纳入鉴定机构审计范围内，导致冯玉和享有该时间段的收入却未承担费用及成本，结果显失公平。经质证，冯玉和认为该证据形式要件不符合要求，无法定代表人签字，且没有经办人联系电话，对真实性不认可。冯玉和认可案涉工程尚未办理综合验收，但单体验收在2017年3月前全部完成，房屋已经交付使用。另，王铁海申请对冯玉和的出资以及日常经营的银行流水进行调查。本院对一审法院查明的其他事实予以确认。本院认为，双方于2018年6月26日签订合伙协议，明确载明了合伙期限自2012年8月1日至2018年6月25日，同时对双方已经实际出资的事实以及共同经营管理、财务由王铁海全权负责、项目资金全部由王铁海管理等事实予以确认，且上述协议经双方多次磋商和修改，故应认定该协议系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。王铁海主张该协议应予撤销，其理由为冯玉和隐瞒未实际出资的事实，但从协议内容看，双方对出资一事进行了明确约定，王铁海并未举证证实其存在无法了解出资事实的客观障碍，亦未举证证实该协议存在可撤销的法定情形，故其该主张证据不足，不予支持。对于合伙的利润问题，一审法院委托鉴定机构进行了鉴定，鉴定机构根据双方提供的账目、协议等资料综合审查得出鉴定意见，王铁海现对上述账目不予认可，但在鉴定时明确表示仅对冯玉和提供的39917.82元账目存在争议，而其在二审中所主张的有争议的款项13413269.18元均系冯玉和出资款及王铁海所主张的冯玉和私自占有的款项，而非针对具体账目所涉争议。同时，案涉账目曾在2013年10月1日由张翠英和王铁海的工作人员李长华进行了交接，双方均未提出过异议，此后由李长华负责记账，故案涉账目对王铁海而言应当具有可信性。另，即便王铁海所主张的部分款项由冯玉和侵占，鉴于本案系合伙协议分配利润，和侵占财产属不同法律关系，故本案仅在合伙基础上确定利润数额，若冯玉和侵占财产则应由王铁海另行主张权利。综合以上，本院认为案涉财务凭证可以作为有效证据予以采信，鉴定机构以财务凭证作为依据确定利润数额并无不当，王铁海要求按照具体的银行流水凭证作为鉴定依据理由不当，不予支持，其申请调取相关流水凭证亦无必要。对于鉴定意见所涉其他问题，王铁海在一审中已经充分表达了相关异议，鉴定机构亦作为书面回复并对鉴定意见进行了修正，且鉴定人员也多次出庭接受质询，王铁海在二审中提出围挡款164352元、建管处返还款849134.1元属于重复计算，对此未能提供充分的直接证据证实，鉴定机构按照一般交易惯例确定利润数额符合法律规定。此外，因双方在合伙协议中明确约定了合伙期限，虽然案涉工程未综合验收，但合伙已经到期，在此情况下双方应当依照合伙协议的约定进行结算，鉴于案涉工程尚未最终完工，鉴定机构在工程总造价的基础上，结合收入和成本确定利润数额，已最大程度的对相关问题进行了考量，具有合理性，且双方在合伙协议中约定对外债务的全部数额已经包含在项目成本中，不存在其他属于该合伙项目的债务纠纷，表明无论此后是否存在新的投入，双方均认可不作为合伙期间产生的债务对待，双方合伙利润的分配节点已经确定，后续费用与冯玉和无关。综合以上事实，本院认为鉴定意见依据充分合理，程序合法，可以作为证据采信，一审法院综合考量双方的实际情况，结合鉴定意见确定王铁海应当支付的利润数额具有事实及法律依据，本院予以支持。综上所述，王铁海的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费15154元，由上诉人王铁海负担。本判决为终审判决。审判长 蒋 涛审判员 郑华章审判员 于 晶二〇二一年五月十三日法官助理王莉书记员姚玉娇