安徽省安庆市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）皖08民终1034号 上诉人（原审原告、反诉被告)：安徽环康医疗科技有限公司，住所地安徽省安庆市怀宁县高河镇高河大道780号。 法定代表人：丁江胜，该公司总经理。 委托诉讼代理人：李竹峰，安徽晨曦律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：陈军丰，男，1980年5月25日出生，汉族，住浙江省义乌市。 委托诉讼代理人：朱鲜平，浙江泽大（义乌）律师事务所律师。 上诉人（原审被告、反诉原告）：王一帆，男，1982年7月13日出生，汉族，个体户，住安徽省蚌埠市禹会区。 委托诉讼代理人：汪超，安徽安联律师事务所律师。 委托诉讼代理人：钱正，安徽安联律师事务所实习律师。 上诉人安徽环康医疗科技有限公司（以下简称环康公司）与上诉人陈军丰、王一帆买卖合同纠纷一案，不服安徽省怀宁县人民法院（2020)皖0822民初1992号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月19日立案后，依法组成合议庭，于2021年5月6日公开开庭进行了审理。上诉人环康公司的法定代表人丁江胜及其委托诉讼代理人李竹峰，上诉人陈军丰及其委托诉讼代理人朱鲜平，上诉人王一帆及其委托诉讼代理人汪超、钱正到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 环康公司上诉请求：1、撤销一审判决第一项，在一审判决第一项赔偿数额的基础上，依法改判陈军丰、王一帆向环康公司多赔付304000元；2、本案一、二审诉讼费用均由陈军丰、王一帆承担。事实与理由：一审法院酌定环康公司与陈军丰、王一帆各自承担40％和60％的责任系明显不当，且有失公允。环康公司为履行合同义务留存案涉口罩至今，造成环康公司极大损失，陈军丰、王一帆存在违约和重大过错，应当向环康公司赔偿因违约造成的可得利益损失。一审法院仅酌定陈军丰、王一帆承担60％的责任过低，陈军丰、王一帆承担的责任比例应当不低于80%。 陈军丰上诉请求：撤销原判，依法改判驳回原告的诉讼请求。事实与理由：一审判决认定事实错误，适用法律错误，作出超诉讼请求的判决。一、首先，环康公司一审诉请陈军丰、王一帆继续履行合同并支付货款1672000元，一审法院却创设可得利益损失，违背了不诉不理的法律原则，也剥夺了双方应就该争议事项进行充分举证、质证并辩论的权利。其次，一审法院依据庭审询问陈军丰、王一帆当前口罩价格为0.08元，就认定应赔偿环康公司可得利益损失为912000元没有事实依据。一审判决认为2020年5月13、14日，陈军丰、王一帆、环康公司就案涉口罩的价格进行协商，协商不成后环康公司又未及时出货，造成损失扩大，环康公司应承担未及时止损的相应责任，也就是说环康公司应当就5月13日、14日以后口罩价格下跌所造成的损失承担相应的责任。但一审判决仍然根据庭审时的口罩市场价格0.08元／只计算损失的没有依据。再次，环康公司在一审庭审中回答上诉人，6、7月份环康公司销售情况非常好，而且陈军丰5月16日与汪大宏的聊天记录中告知环康公司案涉口罩的处理方式：“如果有别人要你先出”，如此明确的信息，环康公司拖着货物不出，与正常交易思维、习惯均不符，这时间之后口罩价格下跌造成的损失均应由其自行承担。二、陈军丰系居间人而非直接的采购者，王一帆当庭确认陈军丰系居间人，受其委托寻找口罩货源并跟进货物的具体交易事项，王一帆支付货值5％的佣金，环康公司也确认0.01元／只的款项性质是环康公司拿的回扣，一审判决无视这些事实，认定上诉人陈军丰参与合同主要条款的磋商，应承担赔偿责任，认定事实错误，也没有相关根据。此外，2020年5月11日的10万只口罩与涉案200万只口罩无关，在与丁江胜的聊天记录中非常明确的告知这是属于另外一个客商订购的事实，环康公司对这一事实也是确认的，一审判决通过10万只口罩的交易行为推断涉案口罩的买卖协议并未解除是错误的。三、涉案合同应为预约性质的买卖合同，即预约合同，一审判决未对是预约性质的买卖合同还是成约性质的买卖合同作出判定，直接影响判决的结论。首先本案双方未就实质合同内容达成一致或者明确的意见，有关标的物、包装、交货时间、数量、价格均为合同的实质内容，双方就这些内容都没有达成一致或者确认，故双方未达成交易。即使双方在4月30日达成过合意，那么在环康公司明确5月5日未能交货后就交货时间和交货方式与王一帆进行磋商，以及在5月5日确实未交付货物后根据行情变化报价0.72元／只，均是发出新要约，故没有就200万支口罩交易达成新的合意。双方的实质性合同内容都未达成合意，也就不存在可得利益的损失。 王一帆上诉请求：1、撤销原判，依法改判驳回环康公司的全部诉讼请求；2、判令环康公司双倍返还王一帆定金100000元；3、判令被上诉人赔偿上诉人王一帆损失150000元。事实与理由：一、一审判决以结合2020年5月4日王一帆要求这批货是全部退后交付还是分批交付以及2020年5月8日陈军丰获悉200万只口罩已备货后的回复和2020年5月11日陈军丰要求原告先发货10万只的事实综合分析，双方就案涉口罩的买卖协议并未解除，系事实认定错误。根据各方完整的微信聊天记录可以确定，对于涉案口罩的交货时间是2020年5月5日，但环康公司最终未能发出，在本案中构成根本性违约，则双方的买卖合同依法应予以解除。二、陈军丰后续的回复都是没有明确的意思表示，只是等消息，这是他作为居间人的常用语句，而且2020年5月11日王一帆并未让陈军丰单独采购10万只口罩，因此该10万只口罩与王一帆并无关联，是居间人陈军丰另外为其他客户采购的。从环康公司提供的微信聊天记录也可以明确，环康公司对于10万口罩系另一笔订单是明确并知晓的。一审判决根据陈军丰要求发货10万只口罩的行为认为双方的买卖协议并未解除，实属牵强。三、2020年5月5日环康公司未按期交货，且由于口罩的价格随着市场行情一直在波动，环康公司重新与王一帆洽谈涉案口罩的交易价格。环康公司报价0.72元／只，王一帆则主张0.65元／只，对于双方的交易价格相互均未接受，故双方最终未形成新的买卖合意。环康公司在一审中未提损失赔偿的诉讼请求，更未提可得利益损失问题，一审判决径行判决王一帆承担可得利益损失赔偿，超出诉讼请求。一审判决既然已认定环康公司要求继续履行合同并支付货款1672000元的诉讼请求，有失公允，就应当驳回环康公司诉请。但后又判决王一帆赔偿损失，设定一审终审，剥夺各方上诉的权利。且一审判决损失计算依据错误。5月13日、14日，环康公司报出新价格0.72元／只，是进行磋商，双方就价格未能协商一致，最终未形成新的买卖合意，同时在这时间之前，居间人陈军丰也通知环康公司如果有其他人要，就先出掉的意思表示，因此在5月13、14日之后的价格下跌，造成环康公司的损失应由其自行承担。本案是因为环康公司自己包装袋制版及印刷错误，导致5月5日无法如期交付口罩，最终导致王一帆无法如期进舱，故王一帆有权要求双倍返还定金。关于王一帆订舱损失问题，环康公司曾在5月4日承诺，5日会发出100万只口罩，因环康公司作出5月5日发100万口罩的承诺未兑现，造成王一帆预定的5月9日舱位是空舱走掉了，损失是必然产生的，一审法院未支持错误。另陈军丰提供的口罩实物，环康公司就涉案口罩存在很明显的影响口罩出关销售的质量问题。比如合格证上的保质期限为三年，而口罩外包装上的保质期限却为两年，还有外包装右上角执行标准漏印了“016”三个数字，这些都是无法通过海关检验，会导致口罩无法出关的因素。一审判决忽视这些事实，依然判决被上诉人根据0.88与0.08的差价计算赔偿损失也有违公平。 环康公司针对陈军丰、王一帆的上诉请求辩称：原审认定事实清楚，证据确实充分，适用法律准确，判决上诉人陈军丰、王一帆按比例承担赔偿可得利益损失合理合法。请求依法判决驳回上诉人陈军丰和上诉人王一帆的上诉，并支持环康公司的上诉。 陈军丰、王一帆针对环康公司的上诉请求辩称：同其上诉请求及理由。 环康公司向一审法院起诉请求：1、判决两被告继续履行合同；2、判决两被告立即向原告支付货款1,672,000元；3、本案诉讼费用由被告承担。 王一帆向一审法院提出反诉诉讼请求：1、判令被反诉人双倍返还反诉人定金100,000元；2、判令被反诉人赔偿反诉人损失150,000元；3、本案的反诉费用由被反诉人承担。 一审法院认定事实：2020年4月1日，陈军丰与环康公司的业务员汪大宏互加微信，就买卖口罩事宜进行磋商，并多次达成买卖交易，形成如下交易习惯：买卖双方确定单价和数量后，买方预付订金，卖方即准备货物，并按照买方要求更改完善合格证等包装信息，最后根据买方的指示向指定地点托运货物，运费由买方承担。2020年4月26日，汪大宏通过微信告知陈军丰其公司有口罩现货300多万只，并向其拍摄了成品口罩及存放现场；环康公司要求交付订金留货，并在微信上回复“五万留货，可好”，陈军丰则表示看货后才付款。2020年4月28日，陈军丰、王一帆赶到安徽省怀宁县，第二天来到环康公司厂房查看货物，其后环康公司与王一帆达成初步交易，由环康公司向其提供200万只一次性平面口罩，单价为0.88元/只。2020年4月29日、4月30日，陈军丰通过微信向环康公司的法定代表人丁江胜询问口罩包装等情况，表明包装上要体现产品尺寸、有效期和原材料百分比，其中产品尺寸改成具体数据，即为17.5cm×9.5cm，有效期为二年，原材料百分比不要填整数，要填有小数的数字，比如六十九、三十一等，并告知货物要在浙江义乌进行压缩包装后才能进舱。其后，环康公司将修改后的印制内容发给商家排版印制。2020年4月30日，王一帆的妻子张芷瑜向环康公司汇款50,000元；陈军丰通过微信向丁江胜发送语音，要求尽快印制包装袋，在5月5日一定要发货，丁江胜回复“好的，好的，收到，收到”。2020年5月2日，陈军丰再次询问口罩袋子做得如何，并让其抓紧时间，丁江胜答道“放心，误不了您的事情的。”2020年5月4日，王一帆询问丁江胜口罩能否按期完成包装更换，让其有多少货明天发多少货，同时表示如果环康公司赶不出货，就从他处调货。丁江胜回复“后天下午四点前200万全部搞好发货。”王一帆要求确认第二天中午之前、下午最晚能发多少货，丁江胜回复主要是包装袋做不出来。王一帆要求确认这批货是全部退后交付还是分批交付，丁江胜回复“正在和印刷厂沟通，明天下午尽量走100万。”“两点半钟我走厂里，三点前回您话。”2020年5月5日，陈军丰发现口罩包装袋外包装右上角漏印数字“016”，于是通知丁江胜并询问漏印数字的具体情况，提出口罩袋全部漏印数字就想办法除掉，尚有未印制的口罩袋就先赶货100万只口罩。当天下午五点五十分，丁江胜在微信中询问陈军丰“这100万是明天发货还是后天发货？最好后天发货，因为明天帮别人赶一批货。如果您这儿着急，明天就先给您发。”当天陈军丰未回复。2020年5月6日，陈军丰与丁江胜就口罩合格证进行再次磋商，其后丁江胜按照陈军丰的要求对合格证内容进行了修改，并将修改后的合格证拍给陈军丰查看。2020年5月8日下午三点十二分，丁江胜向陈军丰发送“陈总您好，200万的货已经按照您的要求全部改装完成。听候您的安排。”陈军丰回复“好的”“等我电话发过来”，其后陈军丰要求丁江胜向其发送包装好的口罩照片。2020年5月11日，陈军丰微信通知丁江胜先发10万只口罩，丁江胜按其要求发货。因口罩价格随市场行情波动较大，环康公司于2020年5月13日、14日向王一帆报价0.72元/只，王一帆报价0.65元/只，故双方未达成交易。2020年5月28日，陈军丰表示王一帆之前支付的50,000元意向金冲抵这十万只口罩货款，并按0.87元/只向环康公司支付了10万只口罩尾款37,000元及运费1,500元。 再查明：环康公司系自然人投资或控股的有限责任公司，成立于2020年3月12日，经营范围为医用高分子防护罩、口罩、医用非织造布、药用橡胶制品，医用卫生材料及敷料、药品包装材料、医用高分子材料及制品、无纺布及其制品、劳保用品、针纺织品生产与销售。 一审法院认为，买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。本案中，原告向被告交付符合法律规定和出口标准要求的口罩，被告向其支付合同价款，故立案时确定本案案由为定作合同纠纷，明显不当，应变更为买卖合同纠纷。本案的争议焦点为：一、原、被告之间的买卖合同是否成立，原告能否要求两被告继续履行合同，并支付相应货款；二、王一帆能否要求环康公司承担违约性损害赔偿责任。关于焦点一、原、被告之间自2020年4月1日开始进行交易往来，并形成了基本固定的交易习惯。2020年4月29日、4月30日，原、被告就案涉二百万只口罩的价格、包装以及交付时间等进行磋商，并达成买卖合意，双方之间买卖合同关系事实存在。由于更改外包装不能在2020年5月5日发货，双方就200万只口罩的交付时间多次进行磋商，结合2020年5月4日王一帆要求确认这批货是全部退后交付还是分批交付，以及2020年5月8日陈军丰在获悉200万只口罩已备货后的回复和2020年5月11日陈军丰要求原告先发货10万只的事实综合分析，原、被告双方就案涉口罩的买卖协议并未解除。陈军丰辩称其系居间人而非直接的采购者，因在订立合同过程中，陈军丰参与了合同主要条款的磋商，并非简单的为订立合同提供机会或进行介绍，故对于陈军丰的辩解意见，不予采信。在与原告的交易过程中，就案涉口罩买卖，两被告轮流与原告方进行磋商，两被告的言行均代表买方的意见，故王一帆辩称其与原告的买卖合同于2020年5月5日解除，双方之间并未形成新的买卖合同的主张，不予采信。口罩价格随市场行情波动较大，案涉口罩约定价为0.88元/只，现价约为0.08元/只，原告要求两被告继续履行合同并支付货款1,672,000元的诉讼请求，有失公允，不予支持。买卖合同订立后，被告仅指示原告发货10万只，对于剩余190万只的口罩迟迟未指示发货，也未明确表示解除合同，致使原告为履行合同义务留存案涉口罩没有及时出货，给原告造成损失，被告构成违约，为了减轻讼累，被告应向原告赔偿因违约造成的可得利益损失；2020年5月13日、14日，原、被告就案涉口罩的价格进行协商，协商不成后原告又未及时出货，造成损失扩大，原告应当承担未及时止损的相应责任，酌定原、被告各自承担40%和60%的责任；故两被告应赔偿原告的可得利益损失为912,000元〔1,900,000只×（0.88元/只-0.08元/只）×60%〕。关于焦点二、定金合同属于要式合同，虽然原告在微信聊天中提及“打定金留货”等字样，因原、被告之间并未签订书面的买卖合同，结合陈军丰的陈述以及双方的交易习惯，在发货前支付的部分钱款均为订金，而非定金。陈军丰已将50,000元订金冲抵了货款，故王一帆要求环康公司双倍返还定金，没有事实和法律依据，不予支持。王一帆主张订舱损失150,000元，因其提供的微信聊天记录不完整，不能清楚反映所订舱位是否实际使用，而且其在微信聊天记录上亦明确表示可从他处调货入仓，故对于王一帆要求环康公司赔偿其损失的诉讼请求，缺乏事实和法律依据,不予支持。 综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零八条、第一百一十三条、第一百一十五条、第一百一十九条、第一百三十条规定，判决：一、被告陈军丰、被告（反诉原告）王一帆于判决生效之日起五日内向原告（反诉被告）安徽环康医疗科技有限公司赔偿损失912,000元。二、驳回原告（反诉被告）安徽环康医疗科技有限公司的其他诉讼请求。三、驳回被告（反诉原告）王一帆的全部反诉请求。案件受理费19,848元，由环康公司负担7,848元，陈军丰、王一帆共同负担12,000元；案件反诉费5,050元，由王一帆负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下，对王一帆提交证据，本院对其真实性予以认定，但无法确定与本案的关联性，不予认定。二审对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案争议的焦点是一、陈军丰是案涉合同的居间人还是买受人；二、一审判决陈军丰、王一帆赔偿环康公司损失912,000元有无不当；三、王一帆上诉请求环康公司赔偿15万元订舱费损失应否予以支持。关于焦点一，从本案的案情和双方的微信聊天记录来看，案涉口罩买卖合同的签订，系陈军丰、王一帆轮流与环康公司进行磋商，陈军丰亦参与了合同主要条款的磋商，故陈军丰上诉称其系居间人而非直接的采购者，仅为订立案涉买卖合同提供机会或进行介绍，与事实不符，一审认定陈军丰系案涉买卖合同共同的买受人并无不当，对陈军丰的该上诉请求，本院不予支持。关于焦点二，案涉的买卖合同订立后，陈军丰仅指示环康公司发货10万只，对于剩余190万只的口罩迟迟未指示发货，也未明确表示解除合同，致使环康公司为履行合同义务留存案涉口罩没有及时出货，给环康公司造成了损失，陈军丰、王一帆构成违约，但环康公司亦负有及时止损的相应义务，自2020年5月13日、14日，双方就案涉口罩的价格进行协商，协商不成后，环康公司未及时出货，造成扩大的损失，环康公司也应当承担相应责任，故一审酌定环康公司与陈军丰、王一帆各自承担40%和60%的责任，亦无不当。虽环康公司诉请要求继续履行合同，但根据本案的实际情况，继续履行案涉合同亦不能实现合同的目的，故一审法院为了减轻讼累，判决陈军丰、王一帆赔偿环康公司的损失亦无不当。关于损失的计算方法，因环康公司于2020年5月13日、14日向王一帆报价0.72元/只，王一帆报价0.65元/只，故本院酌情按每只0.685元计算案涉口罩约定价格，故陈军丰、王一帆应赔偿环康公司的损失689700元〔1,900,000只×（0.685元/只-0.08元/只）×60%〕。关于焦点三，王一帆主张订舱损失150,000元，因其提供证据不能清楚的反映系案涉买卖合同造成的损失，故对该项上诉请求不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下： 一、维持安徽省怀宁县人民法院（2020)皖0822民初1992号民事判决第三项； 二、变更安徽省怀宁县人民法院（2020)皖0822民初1992号民事判决第一项为陈军丰、王一帆于本判决生效之日起五日内向安徽环康医疗科技有限公司赔偿损失689700元； 三、驳回安徽环康医疗科技有限公司其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费19,848元，由安徽环康医疗科技有限公司负担9,848元，陈军丰、王一帆共同负担10000元；案件反诉费5,050元，由王一帆负担。二审案件受理费34038元，安徽环康医疗科技有限公司负担9038元，王一帆负担12500元，陈军丰负担12500元。 本判决为终审判决。 审 判 长 杨再松 审 判 员 陈澜竞 审 判 员 侯永言 二〇二一年五月十三日 法官助理 甘 丹 书 记 员 刘 柯 附相关法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。 人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。