北京市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2021）京01民终2533号上诉人（原审原告）：贵州赖氏酒业有限公司，住所地贵州省贵阳市南明区。法定代表人：赖茜茹，董事长。委托诉讼代理人：卢安龙，贵州航建律师事务所律师。委托诉讼代理人：张海均，贵州航建律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：北京瑟拉福国际咨询有限公司，住所地北京市海淀区。法定代表人：陈宇，总经理。委托诉讼代理人：赵洋，北京市京师律师事务所律师。委托诉讼代理人：滕儒，北京市京师律师事务所律师。上诉人贵州赖氏酒业有限公司（以下简称赖氏公司）因与被上诉人北京瑟拉福国际咨询有限公司（以下简称瑟拉福公司）服务合同纠纷一案，不服北京市海淀区人民法院（2020）京0108民初2322号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月24日立案后，依法组成合议庭，因符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条之规定，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。赖氏公司上诉请求：撤销一审法院判决，依法改判支持赖氏公司一审诉讼请求或将本案发回重审。事实和理由：1.一审判决认定事实错误。（1）根据约定，尽职调查中所指的专业机构，指的是律师事务所、会计师事务所，而不是瑟拉福公司自己拷贝黏贴网上的资料就属于“出具上市可行性分析报告”，一审判决认定错误。（2）一审判决认定：“在澳洲上市是可行的之后又依照赖氏公司的实际情况为其量身定制商业计划书和融资路演报告，瑟拉福公司已经完成协议约定的第一阶段的工作并提供相应的服务，不存在违约情形”错误，缺乏事实、证据。（3）事实上瑟拉福公司未按照合同约定对赖氏公司赴澳上市有针对性的提供服务，没有履行合同所规定的义务。瑟拉福公司在签订协议后未派驻专业团队进入到赖氏公司上市所涉及的财务、法务、业务展开全面商业咨询服务及初期尽职调查，根本没有实质性对合同进行全面履行，也未开展针对性培训、梳理、辅导等工作。（4）瑟拉福公司没有履行合同义务，违约经催告后在合理期间内仍未履行。（5）关于合同是否达到解除条件的问题。赖氏公司履行合同约定的付款义务后，瑟拉福公司并未按照协议约定提供任何服务或者消极履行义务，经赖氏公司催告后在合理期间内仍不履行合同规定义务。辅导机构前期指导工作及赴澳融资目标密不可分，辅导机构前期工作是实现融资目标这一合同目的的具体步骤，赖氏公司未得到瑟拉福公司具有针对性调研、培训、辅导，也未及时有效推进赖氏公司上市进程，故可以认定瑟拉福公司未依约履行义务的行为致使合同目的不能实现。2.一审判决适用法律错误。瑟拉福公司未能履行及时、勤勉尽责、全面履行合同义务，已经达到《中华人民共和国合同法》第六十条规定。瑟拉福公司在接受委托后，未按照合同履行义务，经催告后仍不履行，瑟拉福公司作为违约方，其行为已经构成《中华人民共和国合同法》第九十四条规定情形。瑟拉福公司辩称，同意一审法院判决，不同意赖氏公司的上诉请求和理由。赖氏公司向一审法院起诉请求：1.请求依法确认赖氏公司与瑟拉福公司签订的《上市总顾问协议书》已经于2019年12月11日解除；2.请求依法判令瑟拉福公司返还赖氏公司支付服务费100万元，并支付违约金20万元；合计120万元；3.本案诉讼费用由瑟拉福公司承担。一审法院认定事实:2018年11月22日,瑟拉福公司（甲方）与赖氏公司（乙方）签订《上市总顾问协议书》，合同约定：乙方业务发展需要，拟赴澳大利亚挂牌上市，经双方协商议定，由乙方聘请甲方及其团队担任上市总协调人（上市总顾问），甲方协助乙方在澳大利亚之证券交易所上市挂牌的准备和实施工作，具体议定内容如下：1.顾问服务工作内容。派驻专业团队赴乙方现场，对上市所涉财务、法务、业务开展全面尽职调查，对企业赴澳大利亚挂牌及上市可行性等进入资本市场的所有因素进行综合分析与判断；出具《上市诊断及规划报告》，对能否上市、何时上市、如何上市形成明确诊断意见和解决方案。1.1组建中介顾问团队。根据乙方上市计划，甲方协助乙方甄选、组建适合乙方情况的澳大利亚上市中介顾问团队，包括：保荐人、律师事务所、会计师事务所、其他必需的相关机构。1.2澳大利亚之证券交易所及承销商等机构之预沟通。包括：根据乙方提供的公司背景、财务状况，业务扩展计划与融资计划等资料，协助乙方撰写《澳大利亚之证券交易所上市时间表》；安排乙方代表考察澳大利亚之证券交易所及承销商等机构；协助乙方代表向澳大利亚之证券交易所推荐乙方，协助乙方回答交易所提出的问题；依据交易所上市管理部门的初步评价结果，协助策划上市方案；1.3上市前期的准备。包括：以境外上市为目标协助乙方进行业务调整及定位；协助制定上市重组方案（如业务重组、架构重组等）及实施；协助制定财务税收规划；协助完善公司治理结构和信息披露机制；澳大利亚上市法律、会计以及具体实施等方面的咨询；为满足上市要求，进行合规性和规范性调整等其他准备工作。1.4尽职调查。包括：组织专业机构，包括但不限于律师事务所、会计师事务所进行上市前的尽职调查；协助乙方内部整理、补充和制作合规、有效的公司资料；协助乙方向各中介机构团队提交持续的尽职调查数据和公司验证数据；提供专业团队的授信尽职调查，如符合授信条件，甲方可提供相应的资金用于上市费用的专项款，具体条款需另行签订协议。1.5上市总协调。包括：全程协助乙方上市计划和方案的制定和实施；协助乙方完成《商业计划书》的汇编；就乙方上市计划的整体战略及时间安排提供意见；协助乙方解决各中介机构向乙方提出的问题；组织中介机构协调会，推进各中介机构工作进度；协助乙方通过中介机构对上市材料的验证；促进中介团队的工作量与效率的提高，维护乙方利益。1.6提升企业内在价值最大限度维护乙方的利益，实现股东权益和公司价值的最大化。……4.收费及支付方式。上市总顾问费由前期尽职调查费用、境内境外会计师费、境内境外律师费、甲方财务顾问费、券商保荐辅导费组成；本次上市总顾问费总计人民币1500万元，以及乙方上市前总股本的5%的股权；双方签订《上市总顾问协议书》次日起（北京时间）一个工作日内，目标公司向甲方支付上市尽调咨询费用现金100万元人民币，由甲方对乙方进行上市诊断，诊断后如不能上市，其中30万尽调费用不予退还，余额70万退还乙方，如若诊断后具备上市条件，100万则用于冲减上市总顾问费用。其主要服务内容包括：玉．甲方派驻专业咨询服务团队赴乙方现场，对上市所涉财务、法务、业务开展全面商业咨询服务以及初期尽职调查，对乙方赴澳大利亚挂牌及上市可行性等进入资本市场的所有因素进行综合分析与判断；并提供叁份报告，包括：(1)《商业计划书》，确定此项目相关的战略规划、商业模式梳理、赢利模式、运营团队组建与升级等辅导顾问；(2)《上市诊断及规划报告》，对‘？能否上市“、“何时上市”、“如何上市”形成明确诊断意见和解决方案，同时完成上市路径中财务模型尽调梳理及建立，法律协议梳理及合同框架建立等基本框架内容。(3)《融资路演报告》，根据项目的核心价值、长期战略及中短期规划，以及企业的融资需求而量身定制的路演报告，供企业在多种场合融资路演使用。这三份《商业计划书》与《上市诊断及规划报告》与《融资路演报告》；最终将由甲方形成书面报告，由乙方认可签字确认为准。甲方在双方约定的条件下执行后续相关执行内容。2．乙方以结果为导向，负责根据双方的共识的合作方案进行此项目的日常运营，包括制定项目的规划方案、项目运营策略、年度经营计划和日常运营管理。3．如果乙方需要，在双方共识确认的基础上，甲方可以帮助乙方提供融资的路演服务，包括股权融资说明书、股权融资路演PPT、路演辅导与项目的包装展示及路演服务。此服务另外收费。届时双方另签服务协议。在甲方出具《商业计划书》，《上市诊断及规划报告》与《融资路演报告》，并由乙方认可签字确认后三个工作日内，乙方向甲方支付上市总顾问费第一阶段的剩余部分，即350万人民币。支付款项后甲方开始同境内中介机构（会计师事务所、律师事务所）完成赴澳上市股权架构搭建及中国政府的审批和登记注册手续。……5.违约责任。本协议生效后，甲乙双方不得无故终止本协议，如甲方无故终止本协议，已收取的上市总顾问费用应当退还给乙方；如乙方无故终止本协议，甲方已收取的上市总顾问费不予退还。同时，违约方应按本协议上市总顾问费用总额的20%向守约方支付违约金。协议签订后，2018年12月2日，瑟拉福公司的专业咨询团队到达赖氏酒业开展初期尽职调查工作和提供相应咨询，2018年12月6日离开。在赖氏酒业现场服务期间和离开后，专业咨询团队持续在“贵阳赖氏酒业尽调群”进行微信沟通、对接尽职调查所需材料和提供咨询服务。瑟拉福公司对此提交贵阳赖氏酒业尽调群微信沟通记录予以证明。2019年1月11日，瑟拉福在厦门现场向赖氏公司讲解、分拆《上市诊断及规划报告》及《商业计划书》，并于讲解后将其拷给赖氏公司，《上市诊断及规划报告》中明确，赖氏酒业能够在澳大利亚上市，具备上市的条件。2019年3月16日，瑟拉福项目组抵达贵阳，向赖氏酒业现场讲解《融资路演报告》及《赖泉产品包装》，并于讲解后将报告拷给赖氏公司。《融资路演报告》及《赖泉产品包装》讲解没有录制现场录音，但在后续赖氏公司向社会公众积极宣传将于2021年在澳大利亚上市事宜，和相关场合中均使用瑟拉福公司提交的《融资路演报告》和《商业计划书》进行宣讲和介绍。瑟拉福公司对此提交相关现场视频予以证明，能够证明赖氏公司已收到瑟拉福公司提交的《融资路演报告》，并确认和认可《融资路演报告》的内容。另查，瑟拉福公司按照协议约定内容向赖氏酒业提交的《上市诊断及规划报告》、《商业计划书》、《融资路演报告》三份报告中包含有双方协议约定的相关要求。具体来说：《上市诊断及规划报告》第54页关于上市工作安排，上市的时间安排等，对应协议约定的“何时上市”；第56页，“尽调总结意见”最后一段，再次强调赖氏公司是可以上市的项目，对应协议约定的“能否上市”；第45-51页，“境外上市可行性分析”，对应协议约定的“如何上市”；第33-37页“四、财务尽调”，第6-16页，“一、公司基本情况”，第37-43页“五、尽调发现主要风险事项及分析建议”，第57-63页“产品销售合同”的修改，分别对应的是协议约定的“财务模型尽调梳理及建立和法律协议梳理及合同框架建立”。整个《商业计划书》的8个章节中，每个章节都以赖氏公司实际情况为基础，包括协议约定的战略规划、商业模式梳理、盈利模式的说明，并在第3章详细为赖氏酒业说明团队搭建事宜。《融资路演报告》从公司简介、市场分析、市场规划、团队介绍、融资需求以及风险控制六个方面，为赖氏酒业量身定制了可以用于各个场合使用的融资路演报告。另查，赖氏公司分四次向瑟拉福公司支付了100万元的上市尽调咨询费。分别为：2018年11月19日，赖氏公司向瑟拉福公司支付10万元；2018年11月23日，赖氏公司向瑟拉福公司支付20万元；2019年2月18日，赖氏公司向瑟拉福公司支付30万元；2019年3月1日，赖氏公司向瑟拉福公司支付40万元。赖氏公司分四次支付完成协议约定的100万元上市尽职调查咨询费后，向社会公众积极宣传赖氏酒业将于2021年在澳大利亚上市事宜，并在相关场合中均使用瑟拉福公司提交的《融资路演报告》和《商业计划书》进行宣讲和介绍。如，2019年5月17日，赖氏公司在贵阳举办的上市启动仪式新闻发布会上，赖氏公司张某毅的现场宣讲介绍；2019年5月31日，赖氏公司参加京交会澳洲上市专场，赖氏公司张某毅的现场宣讲介绍以及向销售商、销售渠道的推广介绍等。瑟拉福公司对此提交现场视频予以证明。另，2019年12月11日，赖氏公司在与瑟拉福公司建立的微信工作群中向瑟拉福公司发送《解除通知书》，内容为：“2018年11月22日，贵司与我司签订《上市总顾问协议书》，我司已按照协议约定向贵司支付首期预付价款100万，但截至日前，贵司尚未履行协议约定的上市辅导义务，不能实现合同目的，给我司造成了重大的损失。现我司郑重函告贵司：自我司通知贵司之日起，贵司与我司于2018年11月22日签订的《上市总顾问协议书》解除。请贵司在接到本通知书后3日内向我司返还已经支付的价款100万元，并妥善处理好合同解除的后续事宜。逾期，我公司将采取有效措施依法维护自身的合法权益，所有法律后果由贵方自行承担。”瑟拉福公司即时收到了该《解除通知书》，并于2019年12月14日在该微信工作群中向赖氏公司发送了回复意见函，表示不同意解除该合同，不同意返还服务费，主张赖氏公司解除合同是违约行为，需要支付违约金，同时要求赖氏公司支付剩余的350万元。本案审理中，经法院询问，赖氏公司称涉案合同已没有履行的可能性，双方对彼此已失去合作的信任，请求法院确认该合同已于2019年12月11日解除；瑟拉福公司称其愿意继续履行该合同，不同意解除该合同。一审法院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，瑟拉福公司与赖氏公司于2018年11月22日签订的《上市总顾问协议书》系双方当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规强制性规定，应属有效，双方均应严格依约履行各自合同义务。根据瑟拉福公司提交的相关证明，瑟拉福公司在上述协议签订后派出专业团队去赖氏公司现场尽职调查，并出具上市可行性分析报告，在确认来施工是在澳洲上市是可行的之后又依照赖氏公司的实际情况为其量身定制商业计划书和融资路演报告，瑟拉福公司已经完成协议约定的第一阶段的工作并提供相应的服务，不存在违约情形。合同的解除是法律允许非违约方在对方违约的情况下可采取的补救方式，是否愿意继续受到合同约束的选择权在于非违约方。赖氏公司于2019年12月11日向瑟拉福公司发送《解除通知书》，瑟拉福公司作为非违约方发送回复意见函表示不同意解除该合同，且本案审理中瑟拉福公司亦明确表示愿意继续履行该合同，在此情况下赖氏公司无合同单方解除权，其发送《解除通知书》的行为不产生单方解除合同的法律效力，故其要求本院确认该合同已于2019年12月11日解除的诉讼请求，缺乏事实及法律依据，法院不予支持。进而，赖氏公司要求瑟拉福公司返还服务费100万元支付违约金20万元的诉讼请求，亦缺乏事实及法律依据，法院亦不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：驳回贵州赖氏酒业有限公司的全部诉讼请求。二审中，当事人没有提交新证据。本院经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，本案争议的焦点问题在于赖氏公司是否享有合同解除权。瑟拉福公司与赖氏公司于2018年11月22日签订的《上市总顾问协议书》系双方当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规强制性规定，合法有效。根据双方协议内容，瑟拉福公司提供的服务是分阶段进行。就本案所涉之争议的主要服务内容在协议4.2.1部分作出了明确。根据本案查明的事实，瑟拉福公司在协议签订后派出专业团队去赖氏公司现场开展了尽职调查，按照协议约定出具了《上市诊断及规划报告》《商业计划书》《融资路演报告》，上述三份报告包含协议约定的内容。根据瑟拉福公司提交的尽调群微信沟通记录、报告讲解现场录音以及赖氏公司举办的上市启动仪式新闻发布会及相关活动的证据，赖氏公司在本案中主张瑟拉福公司存在未尽职调查、未及时提交报告等违约行为，享有法定解除权的上诉意见缺乏事实和法律依据。一审法院驳回赖氏公司的诉讼请求并无不当，本院予以维持。综上所述，赖氏公司的上诉请求不能成立，依法应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费15600元，由贵州赖氏酒业有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 李晓龙审 判 员 张永钢审 判 员 丁少芃二〇二一年五月七日法官助理 鞠 伟书 记 员 郭孟铃