辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽01民再22号再审申请人（原审被告）：张辉，男，1967年6月26日出生，汉族，住沈阳市铁**。委托诉讼代理人：刘朋远，辽宁成功金盟律师事务所律师。被申请人（原审原告）：沈阳龙汉房产开发有限公司，住所地沈阳市大**天后宫路**。法定代表人：徐晓伟，该公司董事长。委托诉讼代理人：吴永新、吴雪飞，北京隆安（沈阳）律师事务所律师。原审被告：张利，男，汉族，1956年2月2日出生，住沈阳市铁**。再审申请人张辉与被申请人沈阳龙汉房产开发有限公司、原审被告张利执行异议之诉一案，本院于2019年12月17日作出（2019）辽01民初565号民事判决。该判决发生法律效力后，张辉向辽宁省高级人民法院申请再审。该院于2020年11月29日作出（2020）辽民申3970号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人张辉的委托诉讼代理人刘朋元、被申请人沈阳龙汉房产开发有限公司的委托代理吴永新、吴雪飞到庭参加诉讼。原审被告张利经本院依法传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理完结。张辉申请再审请求：1.撤销（2019）辽01民初565号民事判决书；2.驳回沈阳龙汉房产开发有限公司全部诉讼请求；3.本案的诉讼费用由沈阳龙汉房产开发有限公司承担。事实与理由：一、本案有新的证据，足以推翻原判。张辉的电话号码从1996年至今一直正常使用，原审工作人员从未给张辉拨打过任何电话，张辉也未接到过原审工作人员或快递员拨打的电话，原审能够联系到张辉却公告送达违法。二、原审判决认定基本事实缺乏证据证明。原审无视辽宁信诚会计师事务所于1997年1月7日出具《验资证明书》的验资结果，无视已实缴出资的事实，仅凭《企业机读档案登记资料》认定张辉系认缴出资，缺乏证据证明。三、原审判决适用法律错误。原审无视已实缴出资的事实，错误适用法律，认定张辉未缴纳注册资本，追加张辉为被执行人错误。请依法查清已实缴的事实，正确适用《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第三十四条第（二）项，驳回沈阳龙汉房产开发有限公司全部诉讼请求。四、原审未履行送达义务，审判程序严重违法，导致张辉因不能归责于本人或者其诉讼代理人的事实，未参加诉讼，剥夺了张辉的辩论权，认定事实的证据未经质证。沈阳龙汉房产开发有限公司辩称，一、张辉为沈阳巨臣企业集团有限公司原始股东，且未履行出资义务。1997年签署的《自然人投资设立有限责任公司章程》沈阳巨臣企业集团有限公司的注册资本2000万元，张辉以现汇实物出资1400万元，参股比例70%，出资时间1997年。沈阳巨臣企业集团有限公司《企业机读档案登记资料》中记载的投资者也为张辉和张利，各自的认缴出资额和持股比例与章程基本一致。2000年4月沈阳巨臣企业集团有限公司申请住所变更，在《公司变更登记申请书》中记载的股东为张辉和张利。在沈阳巨臣企业集团有限公司的工商档案中没有任何股权流转的记载，未进行过股权转让变更登记，公司股东自始未发生过变化。同时也没有张辉和张利的出资证明和任何关于其实际履行出资义务的记载。二、辽宁新卓越食品有限公司、辽宁新卓越室内装饰工程有限公司、辽宁新卓越房产开发有限公司、沈阳木本电器制造有限公司（以下合称“四家公司”）并非沈阳巨臣企业集团有限公司的原始股东，且未实际出资。1.四家公司在沈阳巨臣企业集团有限公司设立时还不存在。2.沈阳巨臣企业集团有限公司之所以提交四家公司设立文件是为了取得企业集团名称。3.无证据显示四家公司实际向沈阳巨臣企业集团有限公司出资，从而佐证四家公司非原始股东。三、沈阳巨臣企业集团有限公司历次变更登记中并没有股权变更登记，因此该公司股东自始未变，张辉、张利均为该公司原始股东。综上，在被执行人无财产清偿生效调解书确定的债务的情况下，张辉作为未缴纳出资的股东，应在其尚未缴纳出资的范围内依法承担责任，请求驳回其再审申请，维持原判。张利未作陈述。沈阳龙汉房产开发有限公司向本院提出诉讼请求：1.判令追加张辉、张利为（2004）沈法执字第209号案件的被执行人；2.判令张辉、张利在其未缴纳出资的范围内对沈阳巨臣企业集团有限公司对沈阳龙汉房产开发有限公司负有的债务依法承担清偿责任（本金4500000元，利息4395825元暂计至2019年3月31日）。本院原审认定事实：2003年11月19日，辽宁省高级人民法院对沈阳龙汉房产开发有限公司与沈阳巨臣企业集团有限公司借款合同纠纷一案作出[2003]辽民二合终字第261号民事调解书，该调解书主要内容为：一、自2013年11月9日起一个月内，沈阳巨臣企业集团有限公司还清欠龙汉公司的本金450万元，逾期给付按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十二条执行。沈阳巨臣企业集团有限公司在《借据》中承诺的利息不予给付；二、本调解协议中的450万元欠款付清后，龙汉公司与沈阳巨臣企业集团有限公司基于《联建合同》和《借据》产生的权利义务关系即消灭，沈阳巨臣房产销售代理行不承担任何责任；三、本案一审案件受理费和二审案件受理费共计65020元，由沈阳巨臣企业集团有限公司负担。2004年2月12日，沈阳龙汉房产开发有限公司向本院申请执行，本院于2004年2月17日立案执行，本院于2004年8月3日作出[2004]沈法执字第209号民事（执行）裁定书，裁定本次执行程序终结。后沈阳龙汉房产开发有限公司向本院申请追加第三人张辉、张利为该案被执行人，本院于2019年4月11日作出（2019）辽01执异198号裁定，驳回沈阳龙汉房产开发有限公司的申请。1997年1月7日，申请人张辉提交辽宁新卓越企业集团有限公司的《设立登记申请书》，同时提交了《公司设立登记审核表》、公司章程、验资证明书、等材料。载明设立公司的股东为辽宁新卓越房产开发有限公司、辽宁新卓越室内装饰工程有限公司、辽宁新卓越食品有限公司和沈阳木本电器制造有限公司，每位法人股东的法定代表人均为张辉，上述材料均有张辉签字确认。辽宁新卓越企业集团有限公司设立注册资本为2000万元，4位法人股东均以实物的出资方式出资，公司法定代表人为张辉。沈阳市市场监督管理局出具的《企业机读档案登记材料》载明该公司的成立日期为1997年1月7日。1998年9月10日，辽宁新卓越企业集团有限公司提交《公司变更登记申请书》变更企业名称，后经核准，变更企业名称为：沈阳巨臣企业集团有限公司。2000年4月30日，沈阳巨臣企业集团有限公司提交《公司变更登记申请书》变更公司住所地，一并提交了股东会决议、公司章程和住所地证明。其中股东会决议内容为：经股东大会决议，将沈阳木本电器制造有限公司原住所地沈阳市沈河区**改为现住所地沈阳市沈河区南乐郊路**。有股东张辉和张利的签字；沈阳巨臣企业集团有限公司《自然人投资设立有限责任公司章程》载明，沈阳巨臣企业集团有限公司为自然人投资设立的有限责任公司，出资时间为1997年；注册资本为2000万元，股东张辉以现汇实物出资1400万元，参股比例70%，；股东张利以现汇实物出资600万元，参股比例30%，出资时间1997年。该章程仅有张辉盖章和签字。2000年7月28日，沈阳巨臣企业集团有限公司申请设立企业集团，企业集团名称为：沈阳巨臣企业集团有限公司，母公司为沈阳巨臣企业集团有限公司，集团成员（子公司）为：沈阳木本电器制造有限公司、沈阳巨臣房产销售代理行、辽宁新卓越房产开发有限公司和沈阳嘉宁物业管理有限公司。另查明：沈阳市市场监督管理局出具的企业机读档案登记资料及变更情况查询卡显示：沈阳新卓越房产开发有限公司于1996年6月5日注册成立，核准日期为1999年12月30日；1997年4月23日更名为辽宁新卓越房产开发有限公司。沈阳新卓越室内装饰工程有限公司于1997年3月18日注册成立，1997年4月23日更名为辽宁新卓越室内装饰工程有限公司。沈阳新卓越食品有限公司于1997年3月13日注册成立，1997年4月23日更名为辽宁新卓越食品有限公司。沈阳新卓越电器制造有限公司于1997年3月18日注册成立，核准日期为2000年6月14日；1998年3月2日更名为辽宁新卓越电器制造有限公司，2000年6月14日又更名为沈阳木本电器制造有限公司。沈阳市市场监督管理局出具的沈阳巨臣企业集团有限公司企业机读档案登记资料显示：沈阳巨臣企业集团有限公司于1997年1月7日成立。投资者姓名为：张利认缴出资额400万元，出资比例20%；张辉认缴出资额1400万元，出资比例70%；辽宁新卓越企业集团有限公司认缴出资额“-万”，出资比例“%”。沈阳市市场监督管理局出具的沈阳巨臣企业集团有限公司变更情况查询卡显示：该公司共经历四次变更，分别为：地：地址变更营范围变更、投资人变更和名称变更。其中，投资人变更显示变更前为2101000110240142，变更后为辽宁新卓越企业集团有限公司、张利、张辉；名称变更显示变更前为辽宁新卓越企业集团有限公司，变更后为沈阳巨臣企业集团有限公司。本院于2019年12月16日查询并复印了沈阳巨臣企业集团有限公司的工商档案全部资料。本院原审认为，按照《中华人民共和国民事诉讼法》的规定，诉讼当事人有到庭参加诉讼，依法举证并就对方当事人提供的证据发表质证意见、进行辩论、申请或接受调解等权利。被告张辉、张利经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，视为放弃上述权利。本案的争议焦点问题为：张辉和张利是否为沈阳巨臣企业集团有限公司的原始股东，应否追加张辉、张利为（2004）沈法执字第209号执行案件的被执行人。关于张辉和张利是否为沈阳巨臣企业集团有限公司的原始股东的问题。判断是否为公司原始股东应当以申请设立公司时是否为股东为标准。本案中，沈阳巨臣企业集团有限公司全部工商档案中仅有以张辉、张利为股东的《自然人投资设立有限责任公司章程》和以辽宁新卓越房产开发有限公司、辽宁新卓越室内装饰工程有限公司、辽宁新卓越食品有限公司和沈阳木本电器制造有限公司为股东的公司章程。对于辽宁新卓越房产开发有限公司、辽宁新卓越室内装饰工程有限公司、辽宁新卓越食品有限公司和沈阳木本电器制造有限公司是否为沈阳巨臣企业集团有限公司的原始股东问题。沈阳巨臣企业集团有限公司的全部工商档案资料显示：沈阳巨臣企业集团有限公司系由辽宁新卓越企业集团有限公司更名而来。1997年1月7日，申请人张辉提交辽宁新卓越企业集团有限公司的《设立登记申请书》，同时提交了《公司设立登记审核表》、公司章程、验资证明书、等材料。载明设立公司的股东为辽宁新卓越房产开发有限公司、辽宁新卓越室内装饰工程有限公司、辽宁新卓越食品有限公司和沈阳木本电器制造有限公司，且该四名法人股东的法定代表人均为张辉，上述申请设立公司的所有材料中均有张辉以其本人的名义或辽宁新卓越房产开发有限公司、辽宁新卓越室内装饰工程有限公司、辽宁新卓越食品有限公司和沈阳木本电器制造有限公司法定代表人的名义签字确认。沈阳市市场监督管理局出具的《企业机读档案登记材料》载明该公司的成立日期为1997年1月7日，即该公司于1997年1月7日经核准而成立。经审查，沈阳巨臣企业集团有限公司于1997年1月7日经核准而成立时，申请设立的股东辽宁新卓越房产开发有限公司、辽宁新卓越室内装饰工程有限公司、辽宁新卓越食品有限公司和沈阳木本电器制造有限公司均不存在。故不能认定辽宁新卓越房产开发有限公司、辽宁新卓越室内装饰工程有限公司、辽宁新卓越食品有限公司和沈阳木本电器制造有限公司为沈阳巨臣企业集团有限公司的设立股东；却能够认定申请人张辉以不存在的四名股东名义申请设立了沈阳巨臣企业集团有限公司。对于能否认定张辉、张利为沈阳巨臣企业集团有限公司的原始股东问题。根据沈阳巨臣企业集团有限公司的工商档案资料显示，该公司成立后进行了两次变更登记。1998年9月10日公司名称由辽宁新卓越企业集团有限公司变更为沈阳巨臣企业集团有限公司。20。2000年4月30日该公司申请住所地变更，一并提交了股东会决议、公司章程和住所地证明股东会决议内容为：经股东大会决议，将沈，将沈阳木本电器制造有限公司原住所地沈阳市沈河区**改为现住所地沈阳市沈河区南乐郊路**东张辉和张利的签字；沈阳巨臣企业集团有限公司《自然人投资设立有限责任公司章程》载明，沈阳巨臣企业集团有限公司为自然人投资设立的有限责任公司，出资时间为1997年；注册资本为2000万元，股东张辉以现汇实物出资1400万元，参股比例70%，；股东张利以现汇实物出资600万元，参股比例30%，出资时间1997年。该章程仅有张辉盖章和签字。根据此次提交的公司章程，可以认定张辉明确确认了其为沈阳巨臣企业集团有限公司的原始股东的身份，并确认出资为1400万元，参股比例为70%。基于前述分析可知，是张辉以不存在的四名股东名义申请设立了沈阳巨臣企业集团有限公司，后又已明确的意思表示确认其为沈阳巨臣企业集团有限公司原始股东身份，并确认认缴出资额为1400万元，参股比例为70%。且具有社会公示效力的企业机读档案登记材料和变更情况查询卡中亦载明：张辉认缴出资额为1400万元，持股比例为70%，并没有载明张辉的股权系从他人处受让而来。故本院原审认定张辉为沈阳巨臣企业集团有限公司的原始股东，认缴出资额为1400万元，持股比例为70%。而张利没有在所有公司章程上签字确认，张利签字的，张利签字的股东会决议上明确载明的内容亦不是关于沈阳巨臣企业集团有限公司的住所地变更的内容，而是关于沈阳木本电器制造有限公司住所地变更的内容据不能认定张利有申请设立沈阳巨臣企业集团有限公司的意思表示，故，不能认定张利为沈阳巨臣企业集团有限公司的原始股东。关于应否追加张辉、张利为[2004]沈法执字第209号执行案件被执行人的问题。在[2004]沈法执字第209号执行案件中，被执行人沈阳巨臣企业集团有限公司的财产已不足以清偿生效法律文书确定的债务。而张辉作为沈阳巨臣企业集团有限公司的原始股东，认缴出资额为1400万元，持股比例为70%。在工商档案资料中没有张辉实际出资的验资证明材料，能够证明其在公司设立时没有实际出资，现其亦没有提供证据证明在公司设立后实缴出资的事实，故应认定其没有实际出资。现申请执行人龙汉公司申请追加张辉为被执行人。根据《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十七条的规定“作为被执行人的企业法人，财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，申请执行人申请变更、追加未缴纳或未足额缴纳出资的股东、出资人或依公司法规定对该出资承担连带责任的发起人为被执行人，在尚未缴纳出资的范围内依法承担责任的，人民法院应予支持”，本院认为应追加张辉为[2004]沈法执字第209号执行案件的被执行人，张辉应在尚未缴纳出资的1400万元范围内承担责任。对于应否追加张利为本案被执行人的问题。现有证据不能认定张利为沈阳巨臣企业集团有限公司原始股东，亦不能认定张利受让股权时是否明知出让股权的股东未履行或者未全面履行出资义务即受让股权。故，不应追加张利为[2004]沈法执字第209号执行案件的被执行人。综上，本院原审依照《中华人民共和国公司法》第二十八条、《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第十三条、第十七条、《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十七条、第三十四条之规定，判决：一、追加张辉为沈阳市中级人民法院[2004]沈法执字第**执行案的被执行人；二、张辉在14000000元的范围内向沈阳龙汉房产开发有限公司履行辽宁省高级人民法院（2003）辽民二合终字第261号民事调解书确定的沈阳巨臣企业集团有限公司承担的金钱给付义务。案件受理费74071元，公告费260元，均由张辉负担。本院再审查明的事实与原审认定的事实一致。本院再审认为，本案原审向张辉身份证地址和实际居住地进行邮寄送达和直接送达未果后，通过公告送达方式向张辉送达开庭传票符合法律规定。张辉再审已针对沈阳龙汉房产开发有限公司原审提交的证据进行质证并充分发表意见，因此本案的争议焦点为：张辉是否应被追加为案涉执行案件的被执行人。沈阳巨臣企业集团有限公司《企业机读登记资料》显示，张辉系该公司投资者，认缴出资额为1400万元，比例70%。张辉主张该《企业机读登记资料》信息准确性较差，原审仅凭该证据认定事实缺乏证据证明。但根据原审从工商部门调取的沈阳巨臣企业集团有限公司工商档案中所附的制定时间为1997年的《自然人投资设立有限责任公司章程》显示，张辉系该公司股东，出资方式现汇实物，出资额1400万，参股比例70%，出资时间为1997年，与上述《企业机读登记资料》记载内容一致。张辉主张其在沈阳巨臣企业集团有限公司的股份系继受取得，并非原始股东，但不能提交证据予以证明，且在沈阳巨臣企业集团有限公司工商档案中也没有股权转让的变更申请及登记。因此原审认定张辉系该公司原始股东正确。关于张辉以辽宁信诚会计师事务所于1997年1月7日出具的《验资证明书》主张全部注册资本已实缴到位的问题。首先，该《验资证明书》载明出资方为辽宁新卓越食品有限公司、辽宁新卓越室内装饰工程有限公司、辽宁新卓越房产开发有限公司、沈阳木本电器制造有限公司而非张辉，且该四家公司在沈阳巨臣企业集团有限公司核准成立时均不存在。其次，根据《中华人民共和国公司法》第二十八条规定，股东以货币出资的，应当将货币出资足额存入有限责任公司在银行开设的账户，以非货币财产出资的，应当依法办理其财产权的转移手续，张辉不能提交张辉或四家公司实际缴纳上述《验资证明书》中2000万元出资的原始财务凭证及实物出资的种类、产权变更证明及交付凭证，因此凭借该《验资证明书》不能证明张辉履行了股东出资义务。且再审中张辉承认本人未曾向沈阳巨臣企业集团有限公司缴纳过出资。根据《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十七条“作为被执行人的企业法人，财产不足清偿生效法律文书确定的债务，申请执行人申请变更、追加未缴纳或未足额缴纳出资的股东、出资人或依公司法规定对该出资承担连带责任的发起人为被执行人，在尚未缴纳出资的范围内依法承担责任的，人民法院应予支持”的规定，张辉应在未缴纳出资14000000元的范围内对沈阳巨臣企业集团有限公司的债务承担责任，原审追加张辉为被执行人正确。综上，张辉的再审请求不成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百四十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第四百零七条第一款的规定，判决如下：维持本院（2019）辽01民初565号民事判决。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于辽宁省高级人民法院。审判长  罗冠杰审判员  孙晓娟审判员  石 兴二〇二一年五月十三日法官助理邹运书记员郭丹丹本案判决所依据的相关法律《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的、或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。第二百零七条人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审人民法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百零七条人民法院经再审审理认为，原判决、裁定认定事实清楚、适用法律正确的，应予维持；原判决、裁定认定事实、适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确的，应当在再审判决、裁定中纠正瑕疵后予以维持。原判决、裁定认定事实、适用法律错误，导致裁判结果错误的，应当依法改判、撤销或者变更。