辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽01民终7722号上诉人（原审原告）：黄长顺，男，1971年12月18日出生，汉族，住大连市金州区。委托诉讼代理人：王魏，辽宁京阙律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵欢，辽宁京阙律师事务所实习律师。上诉人（原审被告）：泰宏建设发展有限公司，住所地郑州市金水区园田路北段泰宏集团办公楼。法定代表人：秦羡胜，该公司执行董事。委托诉讼代理人：李保权，辽宁沃丰律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：沈阳冠隆置业发展有限公司，住所地沈阳市于洪区黄海路16号甲。法定代表人：陈喆元，该公司总经理。委托诉讼代理人：刘舒，北京大成（沈阳）律师事务所律师。上诉人黄长顺、上诉人泰宏建设发展有限公司（以下简称泰宏公司）因与被上诉人沈阳冠隆置业发展有限公司（以下简称冠隆公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服沈阳市于洪区人民法院于2019年4月11日作出的（2017）辽0114民初12581号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月30日作出（2019）辽01民终9095号民事裁定，撤销原判、发回重审。沈阳市于洪区人民法院重审后于2020年11月27日作出（2019）辽0114民初21104号民事判决。黄长顺和泰宏公司对该判决均不服，上诉至本院。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。黄长顺的上诉请求：1.请求依法改判泰宏公司向上诉人支付工程款5298619.57元；2.本案一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：1、一审法院采信《于洪区蒲河路二期住宅小区地下人防工程标段B地库由黄长顺实际施工完成的工程部分工程造价鉴定报告》中的方案一作为结算依据，无事实和法律依据。2、关于鉴定费的问题，因为案涉工程造价鉴定的启动是因为泰宏公司拖欠工程款，未办理交接结算造成的，按照公平原则，应当由泰宏公司承担。泰宏公司辩称，1、泰宏公司与黄长顺建设工程施工合同纠纷一案中，工程款给付标准应为08定额三类取费。2、因原告起诉金额与鉴定结论出的金额差异较大，故应当由黄长顺支付鉴定费用。冠隆公司辩称，本案系黄长顺与泰宏公司的建设工程合同纠纷，与我方无关，对其上诉状不发表意见。泰宏公司的上诉请求：一、请求撤销一审判决，依法改判驳回黄长顺的全部诉讼请求；二、本案一、二审诉讼费、鉴定费及因诉讼产生的全部费用均由被上诉人黄长顺承担。事实与理由：一审法院事实认定错误。一、一审判决认定的在黄长顺与泰宏公司之间的“事实上的工程施工合同关系”中，泰宏公司要求黄长顺按照10%支付管理费无事实依据错误。1.关于结算标准，上诉人同意案涉工程按照08定额三类取费结算仅仅是上诉人为化解纠纷，对自身权益作出的牺牲，并不代表上诉人认可上诉人与黄长顺之间的合同相对关系，也不能影响上诉人与黄长顺之间的关系。2.关于10%管理费，在本案多个合同关系中，均对管理费予以认可，一审法院认定10%管理费无事实依据是错误的。二、一审判决认定黄长顺实施了11张《工程签证单》记载的工程，系事实认定错误。从工程内容和施工时间角度，都可看出一审法院认定《工程签证单》由黄长顺施工，属于事实认定错误。三、关于黄长顺应分摊项目部预算人员费用34527.45元、黄长顺应分摊的消防罚款1384.06元、黄长顺应承担前期分摊费用634453.03元，以上款项为案涉工程的整体支出，黄长顺作为项目工程的施工人，应就此部分进行分摊。一审法院遗漏黄长顺应承担前期费用634453.03元，对此未作裁判。一审法院适用法律错误。一、一审判决第11页认定的“维权中心领取20万元的2万元的反驳意见，因原告否认，泰宏公司提供的证据不足以支持其请求，本院不予支持”，2万元交给泰宏公司的事实应由黄长顺进行举证；二、签证单无冠隆公司确认，在冠隆公司与泰宏公司诉讼案件中，签证单工程量未得到中级法院支持，故鉴定报告争议项二签证部分不应计入工程款；三、因起诉金额与鉴定结论的金额差异较大，故应由黄长顺支付鉴定费用。黄长顺辩称，同我方上诉意见。冠隆公司述称，本案系黄长顺与泰宏公司的建设工程合同纠纷，与我方无关，对其上诉状不发表意见。黄长顺向一审法院的诉讼请求为：1、判令被告泰宏公司给付原告工程款5298619.57元；2、判令被告泰宏公司给付原告工程款利息（以5298619.57元为基数，从2017年10月19日至实际给付之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）；3、判令被告泰宏公司承担鉴定费用330000元；4、判令被告承担本案保全费10000元；5、判令被告泰宏公司承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2011年11月24日，泰宏公司与冠隆公司签订《建设工程施工合同》，合同约定：冠隆公司作为发包人将沈阳市于洪区蒲河湾项目施工二标段工程发包给承包人泰宏公司，工程地点在沈阳市于洪区；工程内容为土建、水电安装、装饰工程等图纸及工程量清单中的全部内容；合同工期从2011年11月25日至2013年5月21日；合同价款总计446257860元。2012年8月，原告黄长顺进场，对蒲河湾住宅小区B区地下车库土建工程进行施工，2013年9月，原告停止施工撤出施工现场。2013年9月5日，泰宏公司蒲河湾项目部、原告黄长顺、监理方签署了《蒲河湾住宅小区B地库情况说明》，确认原告完成了以下工程施工：1、基础底板及地梁混凝土完；2、外墙-5.050混凝土以下完；3、内外墙纵向钢筋全部完成；4、外墙水平筋绑扎完成部位为：K轴上11轴以东及A轴上14轴以东外墙水平筋绑扎完成；5、内墙水平筋除了以下轴线均绑扎完成：1轴-5轴/G轴上，14轴-17轴/D轴上、C轴-D轴/17轴上、15轴-17轴/C轴上；6、9-19轴垫层钢筋完1层；7、B地库南侧外墙-5.050以下防水完；8、底板防水完；9、筏板上配重土回填完；10、B地库底板水电预留预埋、防雷接地；11、地上部分钢筋及其他材料由现场确认为准……。另查明，原告除完成上述工程以外，还实施了基础土方开挖及外运、基坑坡道垫建筑渣料、基础南侧土方回填、基础土方边坡支护处理、基础淤泥外运及基础边坡塌方土方外运、基础积水处理、基础马凳筋布置、冬季施工外砼加剂及砼加热等工程的施工，并用11张《工程签证单》记载施工内容，泰宏公司在《工程签证单》中“施工单位”一栏处盖章。泰宏公司出具《情况说明》对11张《工程签证单》所涉及的工程发生的原因及工程量进行详细说明。2015年1月23日，被告冠隆公司、被告泰宏公司、监理公司及原告方的相关人员就签证工程事宜进行协商，并形成了《会议纪要》，主要内容为：1、……我冠隆公司发函不同意冬季施工，泰宏公司进行了继续施工，产生冬季施工费，以上原因待甲方商榷后予以确认补偿费用；2、B地库为深基坑，经过专家论证，需在南侧做边坡防护，根据实际工艺及工程量予以决算；3、其他签证内容及费用由泰宏公司与B地库施工人黄长顺自行商榷解决；4、B地库目前完成工程量已由甲方预算部审核完毕（此产值仅为施工过程中按比例拨款依据，实际工程量以最终财政审计为准）。被告冠隆公司、被告泰宏公司及原告方、监理公司的相关人员均在该《会议纪要》上签字。在原审诉讼过程中，原告申请对其施工的上述工程量造价进行鉴定，经辽宁东联工程造价咨询事务所有限责任公司鉴定，作出《于洪区蒲河湾二期住宅小区地下人防工程标段B地库由黄长顺实际施工完成的工程部分工程造价鉴定报告》，鉴定公司按照两个鉴定方案分别进行鉴定。方案一：执行施工期辽宁省建设工程计价依据，鉴定金额为9554539.08元；方案二：按原告方主张，执行冠隆公司和泰宏公司签订的施工合同、补充协议和冠隆公司审定的结算书中的单价、费率，鉴定金额为11390713.59元；土方及桩基工程造价金额13161294.45元；工程签证部分工程造价金额为2761399.98元。原告支出了鉴定费330000元。2019年9月16日，原告与被告泰宏公司的路保民共同向沈阳市中级人民法院提交《情况说明》，《情况说明》中载明原告收到工程款8934400元。案涉工程及蒲河湾整体工程至今尚未竣工验收。本案原审原告起诉时，将泰宏建设发展有限公司辽宁分公司作为被告一并起诉，该分公司是泰宏公司的分公司，在2019年4月29日注销。本案原审时原告请求的工程款金额为14175675.47元。本案开庭审理时，原告变更诉讼请求的金额，要求判令被告泰宏公司给付原告工程款5298619.57元及利息。一审法院认为:关于原告与泰宏公司之间关系的问题，根据已经查清的事实，2011年11月24日，被告冠隆公司与被告泰宏公司签订《建设工程施工合同》，发包人是被告冠隆公司，承包人是被告泰宏公司。工程名称为沈阳市于洪区蒲河湾项目施工二标段工程。原告施工的涉案工程为于洪区蒲河二期住宅小区地下人防工程标段B地库工程，该工程是沈阳市于洪区蒲河湾项目施工二标段工程中的一部分。被告泰宏公司认可原告施工的事实，并且还给付原告部分工程款。在答辩状中泰宏公司表示：由于马登义一直联系不上，泰宏公司也通过各种渠道，均找不到马登义本人，因此泰宏公司同意与黄长顺就涉案工程进行直接处理。基于以上事实，一审法院确认原告与被告泰宏公司之间存在事实上的工程施工合同关系，原告与泰宏公司是工程施工合同的相对方。因此，一审法院根据相关证据对原告施工涉案工程及所完成的工程量予以认定，进而确定被告泰宏公司是否应给付原告工程款以及应给付工程款的数额。被告泰宏公司提出的涉案工程所涉主体是冠隆公司、泰宏公司、马登义、崔连堃和黄长顺五方。黄长顺与崔连堃存在合同关系，黄长顺应向崔连堃主张工程款的反驳意见，因泰宏公司提供的证据不足以证明该事实，一审法院不予采信。关于原告完成的施工量问题，根据已经查清的事实，原告黄长顺2012年8月进场，对蒲河湾住宅小区B区地下车库土建工程进行施工，2013年9月原告停止施工撤出施工现场。泰宏公司蒲河湾项目部、原告黄长顺、监理方签署了《蒲河湾住宅小区B地库情况说明》，对原告已施工完的部位进行说明，对此一审法院予以确认。另外，在诉讼过程中，原告提供了《工程签证单》，用以证明还对《工程签证单》上记载的工程进行了施工。关于《工程签证单》问题，签证单上所记载的工程由原告方施工，被告泰宏公司在签证单上签字、盖章，泰宏公司的签字盖章行为，表明其承认签证单上的工程内容属实存在。2015年1月23日，原告与被告泰宏公司、被告冠隆公司、监理公司的相关人员又就签证事宜进行协商，并形成《会议纪要》，因此，一审法院确认原告对施工单上确认的工程进行了施工。关于工程款的金额问题，在原审诉讼过程中，原告申请对其施工的上述工程量造价进行鉴定，经辽宁东联工程造价咨询事务所有限责任公司鉴定，作出《于洪区蒲河湾二期住宅小区地下人防工程标段B地库由黄长顺实际施工完成的工程部分工程造价鉴定报告》，鉴定公司按照两个鉴定方案分别进行鉴定。方案一：执行施工期辽宁省建设工程计价依据，鉴定金额为9554539.08元；方案二：按原告方主张，执行冠隆公司和泰宏公司签订的施工合同、补充协议和冠隆公司审定的结算书中的单价、费率，鉴定金额为11390713.59元；签证部分工程造价金额为2761399.98元。原告与被告泰宏公司关于采信哪个鉴定方案认定工程款存在分歧。关于应采用哪个鉴定方案认定工程款的问题，在诉讼过程中，原告主张案涉工程应该采用鉴定报告中的“方案二”鉴定金额11390713.59元认定本案的工程款。对此，一审法院认为，鉴定报告中的“方案二”的结论，执行的是冠隆公司与泰宏公司签订的施工合同、补充协议和冠隆公司审定的结算书中的单价、费率得出的结论，而原告黄长顺并不是该种鉴定意见中对应结算标准的合同主体。故原告的该主张一审法院不予支持。泰宏公司在答辩状中主张案涉工程应按照08定额三类取费结算，即应采用鉴定报告中“方案一”的鉴定金额9554539.08元认定工程款，同时还要求原告按照泰宏公司与马登义签署的《协议书》约定按工程造价10%支付管理费。对此，一审法院认为，要求原告按照泰宏公司与马登义签署的《协议书》约定按工程造价10%支付管理费无事实依据。原告黄长顺不是泰宏公司与马登义签订的《协议书》的主体，泰宏公司与马登义签订的《协议书》，对原告黄长顺不具有约束力。因此泰宏公司要求原告按照泰宏公司与马登义签署的《协议书》约定按工程造价10%支付管理费的主张，一审法院不予采信。通过上述分析，本院认为，应按鉴定报告中“方案一”的鉴定金额9554539.08元认定工程款。按鉴定报告中“方案一”认定工程价款，被告欠付原告施工工程款应为：3381539.06元（鉴定报告“方案一”的金额9554539.08元+签证部分工程造价金额为2761399.98元-原告收到工程款8934400元）。关于原告主张工程款的利息，根据司法解释规定，当事人对欠付工程款利息计付标准没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。本案中，原告主张从本案原审立案时间2017年10月19日起至被告实际给付之日止，按中国人民银行同期贷款利率计息。由于从2019年8月20日起中国人民银行贷款基准利率这一标准取消，此后的利率，一审法院按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支持原告的该请求。《工程签证单》共11张，其中8张签证单上所记载的工程已经鉴定机构鉴定工程造价为2761399.98元，应计入原告施工的工程总量中，由被告泰宏公司给付相应款项。另外3张《工程签证单》因缺少附件或表述不清，证据不充分，鉴定机构无法确定工程量，故一审法院在本案中不予支持。关于鉴定费的承担问题，本案在原审过程中，为了确定原告的工程款金额，一审法院委托鉴定机构对原告施工的工程款进行鉴定，原告因此支出鉴定费330000元，根据鉴定结果一审法院确定被告泰宏公司需要向原告支付工程款，故一审法院酌定原、被告各承担鉴定费165000元。关于被告泰宏公司提出原告只施工蒲河湾住宅小区B地库工程的一部分，并不是B地库全部工程的反驳意见，根据已经查清的事实，B区地下车库工程的桩基部分确由他方施工完成，而对于B区地下车库土方工程，因基础土方开挖总量为69460立方米，前期他方施工队伍土方开挖量为48202立方米，原告方土方开挖量为21258立方米，有工程签证单证实，该反驳意见一审法院予以采信。在造价鉴定报告中已有体现。关于泰宏公司提出的原告应承担马登义项目部预算人员费用25261.5元、消防罚款1384.06元。维权中心领取20万元中的2万元的反驳意见，因原告否认，泰宏公司提供的证据不足以支持其请求，一审法院不予支持。一审法院判决：一、被告泰宏建设发展有限公司本判决生效之日起10日内给付原告黄长顺工程款人民币3381539.06元及利息（从2017年10月19日至2019年8月19日止，按中国人民银行贷款基准利率计付；从2019年8月20日至实际给付止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付）；二、被告泰宏建设发展有限公司于判决生效之日起10日内给付原告黄长顺鉴定费人民币165000元；三、被告泰宏建设发展有限公司于判决生效之日起10日内给付原告黄长顺本案保全费人民币5000元；四、驳回原告其他诉讼请求。如果未按判决指定期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第253条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费51700元，由原告负担16100元，由被告泰宏公司发展有限公司负担35600元。二审时，各方当事人均未向本院提交新证据。本院二审依法确认一审法院查明的事实。本院认为，本案中，本案中，黄长顺作为原审原告对其在涉案工程中已施工工程的剩余款项进行主张，要求泰宏公司向其支付。关于上诉人黄长顺上诉主张的应采信鉴定报告方案二的问题。辽宁东联工程造价咨询事务所有限责任公司作出的《于洪区蒲河湾二期住宅小区地下人防工程标段B地库由黄长顺实际施工完成的工程部分工程造价鉴定报告》有两种方案，方案一执行施工期辽宁省建设工程计价依据，方案二执行冠隆公司和泰宏公司签订的施工合同以及冠隆公司审定结算书中的相关单价、费率。因黄长顺与泰宏公司并未签订书面施工合同以约定具体的结算标准，故黄长顺已完工的工程造价应据实结算，其主张应依据鉴定报告中泰宏公司与冠隆公司之间的合同约定结算标准计算，缺少事实依据，本院不予支持。关于上诉人黄长顺和上诉人泰宏公司均上诉提出的本案鉴定费用承担的问题。一审法院结合黄长顺诉讼请求金额与鉴定金额等相关事实情况，酌定鉴定费用分担，并无不当。故黄长顺和泰宏公司提出的此项上诉请求，本院不予支持。关于上诉人泰宏公司上诉提出的应由黄长顺支付10%管理费的问题。因泰宏公司未提供证据证明其与黄长顺之间存在由黄长顺向其支付10%管理费的书面约定或口头约定，故泰宏公司的此项主张缺少事实依据。另外，泰宏公司称其实际参与了现场管理，并产生相应损失，但未能提交相关证据证明其参与管理及相关损失的证据。故泰宏公司的此项上诉请求，本院不予支持。关于上诉人泰宏公司主张的一审法院不应将签证单计入施工造价的问题。原审中，黄长顺提供的十一张签订单，一审法院采信了其中的八张。审理中，泰宏公司提出这八张签证单所载明的内容并非黄长顺施工，而由案外人洪勘公司施工。但经另案生效判决中认定的洪勘公司施工内容与本案中八张签证单载明的施工内容并不一致，且黄长顺提供的签证单已由泰宏公司加盖公司公章确认，在2015年1月23日的会议纪要中也提到了关于签证的事实，故一审法院将上述八张签证单数额计入黄长顺施工造价，并无不当，本院予以维持。关于上诉人泰宏公司主张的应由黄长顺承担的分摊项目部预算人员费用34527.45元、消防罚款1384.06元、前期分摊费用634453.03元问题。因泰宏公司主张的这三项费用相应的证据由泰宏公司自行形成，没有黄长顺的相关确认，故泰宏公司对此问题所提交的证据效力不足，应承担举证不能的后果。故泰宏公司提出的此项上诉请求，本院不予支持。关于上诉人泰宏公司提出的黄长顺通过维权中心领取了20万元的问题。泰宏公司认为，黄长顺已实际领取了上述20万元，对于一审法院未予认定其中的2万元，应由黄长顺承担举证责任。因一审中泰宏公司提交了黄长顺实际收取数额的收条，且二审审理中，双方均表示认可一审法院对此项问题的认定，故本院予以维持。所以，黄长顺和泰宏公司的相关上诉请求，本院均不予支持，本院对一审判决予以维持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费共计57653.72元，由上诉人黄长顺负担22053.72元，由上诉人泰宏建设发展有限公司负担35600元。本判决为终审判决。审判长 李 倩审判员 孙菁蔓审判员 陈 铮二〇二一年五月十三日法官助理吕慧子书记员孙芮本案判决所依据的相关法律《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。