湖南省永顺县人民法院民 事 判 决 书（2021）湘3127民初325号原告：刘涛，男，1981年5月4日出生，汉族，住永顺县塔卧镇三家田村2组。委托诉讼代理人：覃斌，湖南凌旭律师事务所律师。被告：郭孝富，男，1967年7月30日出生，汉族，住永顺县塔卧镇科甲村1组。委托诉讼代理人：彭大华，湖南湘州律师事务所律师。原告刘涛与被告郭孝富建设工程施工合同纠纷一案，本院2021年2月1日立案受理后，依法由审判员王先礼担任审判长与人民陪审员雷霆、人民陪审员王丽组成合议庭于2021年4月6日公开开庭进行了审理。原告刘涛及其委托代理人覃斌、被告郭孝富及其委托代理人彭大华均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告刘涛诉称，2020年9月24日，原、被告双方签订G352（凤凰段）A1标土石方合作施工协议，协议约定：土石方项目合作施工协议总承包约105万立方，每立方21元，签合同交定金1万元给被告，入场开工实际暂定2020年9月28日，如因被告原因不能进场施工给原告造成损失的，被告应按协议分配的工程总造价的3%赔偿给原告，并退还前期支付的费用。协议签订后原告依约给被告交付定金1万元，后又转给被告前期费用3万元。原告为履行协议，请200型挖机一台，开到凤凰县被告指定的地方，并联系了铲车和渣土车，施工队随时准备进场。约定时间到了，被告告知2020年9月28日不能入场施工，入场时间另行安排，被告多次叫原告安排施工队进场，但半途被告又叫停入场施工。原告请的挖机一直在凤凰停放了两个多月才退场回到吉首。因协议不能履行，被告退还了原告支付的1万元定金和3万元前期费用。为了维护被侵害的合法权益，原告特向法院提起诉讼，请求法院判决：1、判令被告给原告赔偿违约损失661500元；2、判令被告给原告赔偿实际损失230000元即刘涛误工损失74000元、刘杰误工损失48000元，因购买渣土车的定金损失40000元，因工程向他人借款的利息损失48000元，原告为签订、履行合同及处理与被告的纠纷从永顺往返吉首、凤凰的食宿及交通等损失费20000元；3、被告承担本案诉讼费。原告刘涛为支持其诉请向本院提交了如下证据：1、G352（凤凰段）A1标土石方合作施工协议一份，拟证明原、被告双方签订了施工合同，该合同是真实有效的；2、收条及微信转账记录一组，拟证明原告于2020年9月24日与被告签订G352（凤凰段）A1标土石方合作施工协议后，原告给被告交定金1万元；3、建设银行转账记录一组，拟证明原告按被告要求于2020年10月28日通过建设银行手机银行交易渠道给被告账户转前期费用3万元；4、微信转账记录一份，拟证明2020年12月10日被告退回合同定金1万元给原告，表明被告不能履行让原告进场施工，被告承认合同不能履行，被告已违约；5、报案情况说明一份，拟证明被告已经违约；6、原告与挖机师傅的聊天记录一份，拟证明原告雇佣的挖机在凤凰县工地停放1个月18天后因别的施工队做了原、被告合同约定的施工项目导致原告不能进场施工，被告因违约已同原告雇佣的挖机师傅就挖机在凤凰县工地停放的损失按52000元给挖机师傅赔偿；7、照片一组，拟证明原、被告合同约定的施工项目已由其他工程队施工了，被告已违约的事实；8、合同协议书、聘用合同，辞职申请证明一组，拟证明刘涛、刘杰因本案工程辞工导致原告刘涛误工4个月每月工资6000元共损失工资24000元及50000元的年终奖，与原告共同做工程的刘杰误工4个月每月工资12000元共损失工资48000元；9、定金收据一份，拟证明原告为原、被告合同约定的施工项目订购渣土车八台定金40000元，因被告不能履行合同，造成定金损失40000元；10、借条及收据各两份，拟证明原告刘涛和刘杰为履行本案合同向他人借款支付利息48000元整（其中原告刘涛支付24000元，刘杰支付24000元）；11、汽油、食宿及过路费发票一组，拟证明原告因与被告签订、履行合同及处理双方的纠纷从永顺往返吉首、凤凰支付的汽油、食宿及过路费等费用3390元。被告郭孝富辩称，原告陈述的内容有部分不是事实，原告陈述的合同签订后请铲车和渣土车该部分被告不清楚，原告陈述的挖机在凤凰县停放了两个月，实际只停放52天，且该费用按每天1000元共计52000元已经支付给了原告雇佣的挖机师傅；另外原、被告口头有约定，如原、被告合同约定的施工项目做不好的话，被告只需退还给原告定金及其他收取的费用，不再承担其他责任；本案所涉及合同系无效合同，因无效合同取得的财产应该返还，被告已经返还给原告。综上，原告的起诉没有事实和法律依据，请法院驳回原告的诉讼请求；同时本案在2021年3月8日已经开庭，根据法律规定增加诉讼请求应该在法庭审判终结之前，原告增加诉讼请求不符合法律规定。被告郭孝富为支持其诉请向本院提交了如下证据：1、被告与段儒勇签订的合作施工协议一份，拟证明被告与段儒勇签订合作施工协议后，被告郭孝富将工程又包给原告刘涛；2、不予立案通知书一份，拟证明被告因与段儒勇签订施工合同后将工程转包给原告，后原告不能进场施工，被告已经向凤凰县公安局报案要求追回相关损失；3、证人吴某当庭证言，拟证明原、被告双方就原、被告合同约定的施工项目有约定，如原告不能进场施工，被告仅仅只要退还原告支付被告的相应款项，不承担其他责任；4、证人石某当庭证言，拟证明原、被告就原、被告合同约定的施工项目如原告不能进场施工，被告仅仅只要退还原告支付给被告的相应款项，不承担其他赔偿责任；5、2020年11月24日退10000元及2020年12月10日退30000元凭证一组，拟证明原、被告双方的协议在2020年11月24日已经协商中止了。(1)原告刘涛提交的1、2、3及4被告对真实性均无异议，可作为本案证据予以采信；（2）原告刘涛提交的证据5系原、被告的协议不能履行后原告到公安机关的报警说明能基本反映双方纠纷的经过，可作为本案证据予以采信；（3）原告刘涛提交的证据6，被告对真实性无异议，可作为本案证据予以采信；（4）原告刘涛提交的证据7，被告虽提出非双方协议涉及的施工场地，但原告不能进场施工属实，可作为本案证据予以采信；（5）原告刘涛提交的证据8、9、10，无证据佐证与本案有关联，本院不予采信；（6）原告刘涛提交的证据11，该组证据不一定均与原告与被告签订、履行合同及处理双方的纠纷有关，本院不予以采信；（7）被告郭孝富提交的证据1，原告刘涛对真实性无异议，可作为本案证据予以采信；（8）被告郭孝富提交的证据2系公安机关就原、被告及段儒勇之间纠纷的不予立案的通知能基本反映双方纠纷的经过，可作为本案证据予以采信；（9）被告郭孝富提交的证据3及4系证人当庭证言，原、被告之间的权利义务有书面约定，证人当庭证言证明的情况无其他证据佐证，本院不予采信；（10）被告郭孝富提交的证据5,能够证明被告郭孝富在原告不能进场施工后已给原告退还定金及前期费用，本院予以采信；本院根据所采信的原、被告提供的证据、证人的当庭证言及原、被告当庭陈述认定事实如下：2020年9月23日被告郭孝富与段儒勇签订《G352(凤凰段)A1标土石方合作施工协议》，后被告郭孝富依据与段儒勇签订的《G352(凤凰段)A1标土石方合作施工协议》取得的权利于2020年9月24日与原告刘涛与签订《G352(凤凰段)A1标土石方合作施工协议》，合同约定：被告郭孝富将G352(凤凰段)A1标土石方按21元每立方共约105万立方交由原告刘涛施工，被告郭孝富负责与总承包方的合同签订，入场开工时间暂定2020年9月28日，如被告郭孝富原因不能进场施工给刘涛造成损失被告郭孝富应按协议的工程价款的3%给原告刘涛赔偿并退还先期支付的前期费用，原告刘涛不按设计规范要求施工造成损失刘涛按协议的工程总造价3%给被告郭孝富赔偿。协议签订后原告刘涛于协议签订当日通过微信转账的方式给被告郭孝富支付10000元定金，原告刘涛据被告郭孝富要求雇请挖机到达G352凤凰段A1标施工现场。开工时间2020年9月28日到时被告郭孝富告知原告刘涛不能进场施工，为此导致原告刘涛雇请的挖机在G352凤凰段A1标施工现场停放52天，挖机停工损失经被告郭孝富与挖机师傅协商按1000元每天计52000元已由被告郭孝富直接支付挖机师傅。被告郭孝富于2020年12月10日通过微信转账方式并备注“退回合同定金”给原告刘涛转账10000元。本院认为，本案发生在《中华人民共和国民法典》生效前，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》，民法典施行后的法律事实引起的民事纠纷案件,适用民法典的规定，民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件,适用当时的法律、司法解释的规定。依据《中华人民共和国合同法》第五十六条规定，无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力，合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效，《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程，禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。原告刘涛及被告郭孝富均未提交相关资质证书，原、被告均不具有从事建设工程施工的资质，因而被告郭孝富与原告刘涛签订《G352(凤凰段)A1标土石方合作施工协议》合同应为无效合同，双方签订合同时均无施工资质，双方都存在过错，无效合同履行过程中原告刘涛不能进场施工系被告郭孝富的原因造成。根据《中华人民共和国合同法》的规定，有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，建设工程施工合同无效的，一方当事人请求对方赔偿损失的，但损失大小无法确定的，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判。本案原告刘涛为按期进场施工请了挖机在G352凤凰段A1标现场停放，后因被告郭孝富导致不能施工，原告主张按约定违约条款即协议分配工程总造价3%赔偿661500元并赔偿实际损失230000元的诉讼请求，根据合同法规定实际损失是衡量违约责任的依据，本案原告既主张按约定违约条款计算损失又主张实际损失系重复诉求，考虑到原告证据无法确定原告的实际损失，同时按双方约定违约条款即协议分配工程总造价3%赔偿原告的损失与原告请求实际损失差距明显，有失公平，本院酌情参照工程总造价1%由被告郭孝富给原告刘涛赔偿即105万立方×21元/立方×1%=220500元，被告郭孝富支付的52000元挖机停工费应作为原告的损失予以扣减，被告郭孝富应再给原告刘涛支付赔偿款168500元；综上所述，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条，《中华人民共和国合同法》第三十二条、第五十二条第（五）项、第五十六条、第五十八条、第一百一十四条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条、第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、限被告郭孝富自本判决生效之日起十日内一次性给原告刘涛支付损失款168500元；二、驳回原告刘涛的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10415元，原告刘涛负担5207.5元，被告郭孝富负担5207.5元。如不服判决，可以在本判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省湘西土家族苗族自治州中级人民法院。审 判 长  王先礼人民陪审员  雷 霆人民陪审员  王 丽二〇二一年五月十八日法官助理吴隆江书记员田春晖附本案适用法律条文：《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条民法典施行后的法律事实引起的民事纠纷案件,适用民法典的规定。民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件,适用当时的法律、司法解释的规定,但是法律、司法解释另有规定的除外。民法典施行前的法律事实持续至民法典施行后,该法律事实引起的民事纠纷案件,适用民法典的规定,但是法律、司法解释另有规定的除外《中华人民共和国合同法》第三十二条当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。第五十二条有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。第五十六条无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。《中华人民共和国建筑法》第二十六条承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判。第二十八条当事人依照合同法第一百一十四条第二款的规定，请求人民法院增加违约金的，增加后的违约金数额以不超过实际损失额为限。增加违约金以后，当事人又请求对方赔偿损失的，人民法院不予支持。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。