辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽01民终7266号上诉人（原审原告）：赵辉，男，汉族，1970年11月13日出生，住沈阳市铁西区。被上诉人（原审被告）：沈阳青果居家养老服务有限公司，住所地沈阳市铁西区重工北街68号。法定代表人：邹巍东，系该公司执行董事。被上诉人（原审被告）：邹巍东，男，汉族，1977年5月11日出生，住沈阳市和平区。二被上诉人委托诉讼代理人：王冬佳，系北京德恒（沈阳）律师事务所律师。二被上诉人委托诉讼代理人：李宏野，系北京德恒（沈阳）律师事务所律师。上诉人赵辉因与被上诉人沈阳青果居家养老服务有限公司（以下简称青果公司）、被上诉人邹巍东装饰装修合同纠纷一案，不服沈阳市铁西区人民法院（2020）辽0106民初1953号民事判决书，向本院提出上诉。本院立案后，依法组成合议庭，公开进行了审理。本案现已审理终结。赵辉的上诉请求：一、变更原审判决第一项为给付装修款812593.8元。二、判令被上诉人以812593.8元为基数按日0.1%给付逾期付款违约金。三、鉴定费、一、二审诉讼费用均由被上诉人全额承担。事实与理由：关于装修款金额的问题。原审认为，“原告主张的争议项503404元，提供的证据不足以证明其主张，故本院对争议项均不予认可”，属事实认定错误。实际情况为：争议项中上诉人主张增加的部分系应被上诉人要求施工的，具体项目包括一楼翻新、二、三楼增项部分，虽然因没有被上诉人签字，被上诉人不予认可，但现场实物可见。如果没有被上诉人的指示和同意，上诉人也不可能投入大量资金及人力进行施工，且鉴定意见已经确认该部分造价。仅凭被上诉人对实际完工工程违背事实的一句谎言，就否定上诉人实际施工的事实，有悖常理。关于逾期付款违约金的问题。原审认为，“尾款未付清系因剩余应付工程款金额及装修质量等问题发生争议，非系被告恶意拒绝支付剩余工程款，据此，本院对原告该诉请不予支持”。实际情况是被上诉人故意不予上诉人决算，并对已经实际交付且以实际使用的工程提出“所谓”的质量问题，目的就是拒绝支付工程款。最高法院关于建设工程施工合同的司法解释明确规定，使用即为验收合格。据此，被上诉人应当支付逾期付款违约金。关于鉴定费、诉讼费承担的问题。原审按实际判决金额，按比例判令双方承担上诉人预交的鉴定费、诉讼费。如果在当事人双方没有对此另有约定的前提下，这样按比例承担完全正确。但是本案当事人在合同中已经约定因工程款发生诉讼，所产生的鉴定费、诉讼费由被上诉人承担。综上所述，原审认定事实不清，造成适用法律有误，请求二审法院重新核实，依法改判。青果公司辩称,同意一审判决。邹巍东辩称，同意一审判决。赵辉向一审法院起诉请求：1、被告公司给付拖欠的工程款1,323,643.40元；2、被告公司按日0.1%给付原告逾期付款违约金(从2019年11月17日计算至给付之日止)；3、被告邹巍东对工程款及违约金承担连带给付责任；4、诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：原告赵辉与被告沈阳青果居家养老服务有限公司、邹巍东于2019年4月1日签订《青果医养装修合同》，约定工程地点：辽宁省沈阳市铁西区森林公园内青果医养集团；工程承包方式：包工包料、设计(水、点、监控、空调)；合同价款：按工程实际发生金额计算。该合同第七条第三项约定，被告沈阳青果居家养老服务有限公司按合同生效之日起，一个半月按工程进度的50%支付原告工程款(不含发票的税金)，工程完工后应付清尾款；第四项约定，被告邹巍东作为被告沈阳青果居家养老服务有限公司的保证人向原告提供不可撤销的连带保证责任，被告邹巍东对原告承担保证责任的方式为连带保证责任；第五项约定，被告邹巍东保证担保的范围包括全部工程款及利息、违约金、损害赔偿金以及实现工程款和担保权利的费用；第六项约定，被告邹巍东的保证期间为自被告沈阳青果居家养老服务有限公司的主债务履行期限届满之日起两年。该合同第八条约定，如被告沈阳青果居家养老服务有限公司不能按照合同规定期限结算，视为被告沈阳青果居家养老服务有限公司违约，按需要结算的总金额按日0.1%支付原告违约金。另查明，被告已实际支付原告装修款1,940,000元。经原告申请，本院委托沈阳市中级人民法院摇号选取辽宁东联工程造价咨询事务所有限责任公司对案涉工程造价进行鉴定。辽宁东联工程造价咨询事务所有限责任公司于2021年2月3日出具辽东联造价字[2021]第020号司法鉴定意见书，鉴定造价为2249189.80元。该鉴定书同时列出争议项：1、原告主张增加：503,404元；2、被告主张减少：60,811.70元。原告支付鉴定费用70,000元。一审法院认为，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。原、被告签订的《青果医养装修合同》系双方当事人的真实意思表示，应合法有效。关于原告诉请被告沈阳青果居家养老服务有限公司给付拖欠的工程款1,323,643.40元一项，辽宁东联工程造价咨询事务所有限责任公司出具的司法鉴定意见书载明案涉工程鉴定造价为2,249,189.80元。本院对该鉴定意见予以确认。本院支持被告沈阳青果居家养老服务有限公司扣除已付款项后给付原告装修309,189.8元(2,249,189.80元一1,940,000元)。至于该鉴定书列出的争议项，原、被告提供的证据均不足以证明其主张，故本院对争议项均不予以认可。关于原告主张被告沈阳青果居家养老服务有限公司给付逾期付款违约金一项，原、被告签订的《青果医养装修合同》约定被告沈阳青果居家养老服务有限公司按合同生效之日起一个半月按工程进度的50%支付原告工程款(不含发票的税金)，工程完工后应付清尾款。本案中，被告已经给付原告1,940,000元工程款，超过工程进度款的50%，尾款未付清系因剩余应付工程款金额及装修质量等问题发生争议，非系被告恶意拒绝支付剩余工程款。据此，本院对原告该诉请不予支持。关于原告诉请被告邹巍东承担连带给付责任一项，当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。本案中，原、被告在《青果医养装修合同》中约定被告邹巍东系保证人，亦明确约定了保证方式及保证范围。债务人被告沈阳青果居家养老服务有限公司未按约定给付工程款，被告邹巍东应承担连带保证责任。故本院支持被告邹巍东对欠付的工程款承担连带给付责任。关于鉴定费的承担问题，依据原、被告应当承担的相应责任，本院酌情按比例支持原告承担鉴定费53,649元，被告承担鉴定费16,351元。一审法院判决：一、被告沈阳青果居家养老服务有限公司于本判决发生法律效力后十日内给付原告赵辉装修款309,189.8元；二、被告邹巍东对本判决第一项的金钱给付义务承担连带保证责任。三、驳回原告其他的诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行的债务利息。案件受理费17,904元，由原告赵辉承担11,966元，由被告沈阳青果居家养老服务有限公司承担5,938元，被告邹巍东承担连带保证责任；鉴定费70,000元，由原告赵辉承担53,649元，由被告沈阳青果居家养老服务有限公司承担16,351元，被告邹巍东承担连带保证责任。(原告已预付，由被告直接给付原告)本院二审期间，双方均未提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，上诉人赵辉作为没有施工资质的个人与青果公司、邹巍东签订《青果医养装修合同》，违反国家强制性法律规定，系无效合同。一审法院认定合同有效不当，应予更正。现赵辉主张工程已全部施工完毕并交付，一审法院亦组织双方对施工内容进行鉴定，被上诉人青果公司未提出异议亦未举有效证据反驳，故应视为工程已竣工并交付，在此情况下虽合同无效，但赵辉可主张剩余工程款项。赵辉上诉的焦点问题为鉴定的争议项，本院经询问鉴定机构，鉴定过程中上诉人未提供施工图纸，鉴定机构系根据现场实物进行测量，对于鉴定机构列明的六项争议项共计503404元，系上诉人主张数额。二审期间，上诉人赵辉对第一项三楼房间砌筑及装修的差额费用表示认可一审意见，应按鉴定机构现场测量的情况据实结算，不应计入工程款中。对于争议项大厅雨搭、7月增加活、三楼增项、二楼增项，鉴定机构现场未见雨搭实物，增项亦为赵辉单方提出，根据举证规定，作为原审原告的赵辉应举证证明其主张，现在青果公司否认的情况下，本院无法认定系增项，赵辉应承担举证不能的法律后果。而对于一楼部分，由赵辉施工且经青果公司认可的，鉴定机构已计入无争议部分并列为工程款，对于赵辉所称的“翻新工程”，其并未举证证明存在翻新的客观事实且经青果公司认可，而青果公司所举证据能够体现一楼确存在第三方施工之情况，现上诉人赵辉要求支持其争议项部分，无有效证据支撑，故本院无法支持。有关赵辉主张的违约金损失问题，双方合同中未明确约定具体结算时间点，赵辉作为施工人，在施工完毕后应向被上诉人提交结算资料，现上诉人赵辉未能举证证明被上诉人存在违约行为，故赵辉无权主张违约金损失。有关赵辉上诉提出的鉴定费、诉讼费问题，一审法院根据案件审理情况，结合原审原告诉请及双方的责任比例判定鉴定费及诉讼费的承担，且认定了邹巍东的连带给付责任，故此部分判决并无不当，一审法院判决结论正确，应予维持。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费17904元，由赵辉负担。本判决为终审判决。审判长 刘 冬审判员 王彦艳审判员 王 纪二〇二一年五月十三日书记员 宋妍竺本案判决所依据的相关法律《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。