上海市徐汇区人民法院民 事 判 决 书（2016）沪0104民初23694号原告：上海越策网络科技有限公司，住所地上海市虹口区。法定代表人：陈莉，董事长。委托诉讼代理人：钟楠，上海东申律师事务所律师。被告：姜颖丽，女，1987年3月31日出生，汉族，户籍地上海市崇明县。委托诉讼代理人：杨军，上海维高律师事务所律师。原告上海越策网络科技有限公司(以下简称越策公司)与被告姜颖丽劳动合同纠纷一案，本院立案后，依法适用简易程序，于2016年9月22日公开开庭进行了审理。原告越策公司的委托诉讼代理人钟楠，被告姜颖丽的委托诉讼代理人杨军到庭参加诉讼。诉讼中，经双方当事人同意，本院院长批准，本案依法延长简易程序审理期限。本案现已审理终结。越策公司向本院提出诉讼请求：1.不支付姜颖丽2016年2月1日至同年2月29日的工资差额5,000元及2016年3月1日至同年3月27日的工资12,391.31元；2.不支付姜颖丽解除劳动合同的赔偿金45,750元；3.不支付姜颖丽2016年未休年休假一天的折算工资1,490.42元。事实和理由：双方于2014年10月27日建立劳动关系，双方签订了期限为一年的劳动合同。2016年3月28日起姜颖丽旷工，越策公司于2016年4月5日以姜颖丽旷工为由解除双方劳动合同。仲裁委员会认定姜颖丽确实存在旷工，却以姜颖丽旷工未给越策公司造成损失为由，认定越策公司解除劳动合同违法，此认定是不合理的。姜颖丽长达一周的旷工行为，无论是否给越策公司造成损失，无论员工手册对此是否有规定，这样长时间的旷工行为在任何一家企业都是无法容忍的。双方签订的劳动合同约定姜颖丽月工资为2,000元，在姜颖丽自述其每月存在业绩提成的情况下，以银行转账金额来认定姜颖丽的工资标准显然是不合理的，应当以劳动合同的约定为准。双方劳动合同期满后，姜颖丽提供了一份盖有越策公司公章的文件证明其月工资调整为15,000元，越策公司在仲裁庭审时提出该文件上的公章与越策公司使用的公章存在较为明显的差异，姜颖丽应进一步举证对该公章进行鉴定比对，而仲裁庭并未进行相关鉴定，在此情况下就直接推翻双方劳动合同对工资标准的约定，认定姜颖丽月工资为15,000元，显然缺乏客观性。姜颖丽辩称，不同意越策公司的诉讼请求。姜颖丽为销售总监，不是一般的销售人员，加盖越策公司公章的《续签劳动合同协议书》明确约定自2015年10月27日起姜颖丽的月工资调整为15,000元，越策公司每月1日左右以银行转账方式支付姜颖丽上月全月工资，越策公司仅于2016年3月1日支付姜颖丽2016年2月份工资10,000元，存在差额5,000元，未支付2016年3月1日至同年4月5日的工资。2016年3月28日至同年4月5日，姜颖丽不存在旷工，其未去越策公司上班而是在家中办公，总结3月份的工作、计划4月份的工作。因为姜颖丽是销售总监，越策公司并未明确要求其何时到公司去，主要是考核姜颖丽的业绩情况，一般只有姜颖丽有事主动去或公司要求其去时，姜颖丽才去公司。越策公司没有对担任销售总监的姜颖丽告知过哪些情况属于旷工，不能按照通常的考勤制度认定姜颖丽是否存在旷工。本院认定事实如下：2014年10月27日，姜颖丽至越策公司工作，担任销售总监，双方签订有期限为2014年10月27日至2015年10月26日的劳动合同，该合同约定姜颖丽月工资2,000元。姜颖丽的劳动报酬有基本工资及提成构成，提成发放的周期不固定。越策公司通过银行转账方式向姜颖丽支付工资和提成情况如下：下列时间越策公司向姜颖丽各支付10,000元：2014年12月22日、2015年2月2日、3月2日、4月1日、5月4日、6月1日、7月1日、8月3日、2016年3月1日；下列时间越策公司各向姜颖丽支付15,000元：2015年9月1日、10月8日、11月2日、12月1日、2016年1月5日、2月1日；越策公司还支付姜颖丽以下款项：2014年11月21日8,260.87元、2015年1月12日15,150元、1月21日3,678.16元、2月16日12,600元、7月10日11,200元、12月1日16,800元。越策公司未支付姜颖丽2016年3月1日之后的工资。姜颖丽表示其入职时每月基本工资10,000元，2015年8月起每月基本工资调整为税后15,000元，越策公司支付其工资至2016年2月29日，并且仅支付了10,000元，尚有差额5,000元。越策公司在每月1日以外支付的均为提成。姜颖丽开发一个门店有提成500元，先支付350元，门店开张一年后再支付其余150元，姜颖丽共开发了25家门店，双方没有固定的提成发放约定，都是事先约好提成支付方案再进行业务开发，故每笔业务的提成方法不同。越策公司则表示，姜颖丽月基本工资2,000元，越策公司向姜颖丽发放工资没有规律，不发放工资单，姜颖丽提交的银行转账明细中上海依卿网络科技有限公司、莫测高深网络科技(上海)有限公司、上海凯岩广告有限公司等向姜颖丽转账的款项系越策公司委托发放给姜颖丽的工资和提成。双方对提成的计算没有书面的规章制度，根据不同的业务约定不同的提成计算方法，有一笔算一笔。其向姜颖丽发放的款项中超出2,000元的部分为姜颖丽的销售提成。越策公司的运营包括提成的发放均是由运营团队操作的，投资人对提成如何计算不清楚，投资人认为当初运营团队汇报的提成是有水份的。姜颖丽提交的《续订劳动合同协议书》载明：双方同意在原劳动合同的基础上续签劳动合同，续订固定合同2年，自2015年10月27日至2017年10月26日，薪资为税后15,000元；落款时间为2015年10月26日，落款处加盖有越策公司的公章。越策公司对该协议书的真实性不认可，称上面加盖的公章不是越策公司的公章，姜颖丽作为销售人员，底薪由2,000元/月直接调整为15,000元/月不符合常理。姜颖丽实行做五休二，每周六、周日为休息日。越策公司不对姜颖丽进行考勤，姜颖丽没有固定的上下班时间。姜颖丽表示其不实行固定的坐班制，不需要每天进公司，其通过手机微信与越策公司的老板沟通工作事宜，其在越策公司最后工作至2016年4月5日。2016年3月28日至同年4月5日其在家办公，没有给客户打过电话，也没有给公司带来订单，越策公司未要求其到公司汇报工作，也没有要求其通过电子邮件等形式汇报工作。越策公司则表示，虽然姜颖丽没有固定的上下班时间，在外跑业务，但必须每天回越策公司报告工作进程，姜颖丽在越策公司最后工作至2016年3月27日，之后旷工。2016年4月5日，越策公司以姜颖丽2016年3月28日起未遵守规章制度，未经请假批准私自旷工，影响到正常工作，给越策公司造成损失为由书面解除双方劳动合同，并于2016年4月5日为姜颖丽开具了退工单。姜颖丽入职越策公司前系失业人员，越策公司未安排姜颖丽休2015年度及2016年度的带薪年休假。另查明，2016年4月21日，姜颖丽以越策公司为被申请人，向上海市徐汇区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求越策公司：1、支付解除劳动合同的赔偿金45,750元；2、支付2016年2月1日至同年4月5日的工资差额22,103元；3、支付2014年10月27日至2016年4月5日的提成13,750元；4、支付2015年度未休年休假5天的折算工资7,010元及2016年度未休年休假2天的折算工资2,804元。该仲裁委员会于2016年6月6日作出裁决：一、越策公司于裁决生效之日起七日内支付姜颖丽2016年2月1日至同年2月29日的工资差额5,000元及2016年3月1日至同年3月27日的工资12,391.31元；二、越策公司于裁决生效之日起七日内支付姜颖丽解除劳动合同的赔偿金45,750元；三、越策公司于裁决生效之日起七日内支付姜颖丽2016年度未休年休假一天的折算工资1,490.42元；四、对姜颖丽的其他申诉请求不予支持。裁决后，越策公司不服，起诉至本院。上述事实，除当事人陈述外，另有劳动合同、续订劳动合同协议书、银行交易明细、解除劳动合同通知、单位退工证明、仲裁庭审理笔录、仲裁裁决书等证据证明，本院予以确认。本院认为，越策公司表示，虽然姜颖丽没有固定的上下班时间，在外跑业务，但必须每天回越策公司报告工作进程。姜颖丽虽然对越策公司关于其必须每天回公司报告工作进程的主张不认可，但按时出勤是劳动者的基本义务，姜颖丽所称其不需要每天去公司，一般只有姜颖丽有事主动去或公司要求其去时，姜颖丽才去公司，该情形属于用人单位与劳动者间的特殊约定，然，姜颖丽并未提供证据证明越策公司与其有相关的约定。姜颖丽陈述2016年3月28日至同年4月5日其未至越策公司上班的原因是其在家办公，其确认该期间未给客户打过电话，也未给越策公司带来订单，该期间共计有6个工作日，姜颖丽在其并未出外勤亦未给客户打过电话的情况下，作为越策公司的销售总监，在未向越策公司作任何告知的情况下，即长达6个工作日不至公司上班，也未向越策公司汇报工作，姜颖丽该行为违纪性质严重，是任何用人单位均无法容忍的行为，故越策公司以此为由解除双方劳动合同，符合法律的规定，越策公司要求不支付姜颖丽解除劳动合同赔偿金的诉讼请求，有事实依据和法律依据，本院予以支持。双方对于姜颖丽的工资标准存在争议，虽然双方签订的劳动合同约定姜颖丽月工资2,000元，并且越策公司对约定姜颖丽自2015年10月27日起月薪调整为税后15,000元的《续订劳动合同协议书》的真实性不予确认，但是因越策公司对上述《续订劳动合同协议书》上加盖的其公章未申请鉴定，并且越策公司未提供姜颖丽提成的计算标准及金额，根据越策公司通过银行转账向姜颖丽支付款项情况分析，本院采纳姜颖丽关于其入职时每月基本工资10,000元，2015年8月起每月基本工资调整为税后15,000元的主张。越策公司仅支付姜颖丽2016年2月份工资10,000元，未足额支付，应补足差额5,000元。同上节所述，本院认定2016年3月28日至同年4月5日姜颖丽构成旷工，故越策公司无需支付姜颖丽上述期间的工资。越策公司应按月工资15,000元标准支付姜颖丽2016年3月1日至同年3月27日的工资12,391.30元。根据《职工带薪年休假条例》的规定，职工连续工作满12个月以上的，享受带薪年休假。职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天。对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬。姜颖丽系以失业人员身份入职越策公司，故其应自2015年10月27日起享受当年度年休假，经核算，姜颖丽2016年1月至同年3月27日可享有年休假1天，越策公司未安排姜颖丽休年休假，应向姜颖丽支付1天未休年休假折算工资1,402.30元，越策公司要求不支付姜颖丽2016年度未休年休假折算工资的诉讼请求，本院不予支持。仲裁裁决未支持姜颖丽主张的2014年10月27日至2016年4月5日的提成13,750元，双方对此均未提起诉讼，视为服从，因该项仲裁裁决无执行内容，故本院不在判决主文中表述。依照《中华人民共和国劳动法》第五十条、第七十八条规定，判决如下：一、上海越策网络科技有限公司于判决生效之日起十日内支付姜颖丽2016年2月1日至同年2月29日的工资差额5,000元及2016年3月1日至同年3月27日的工资12,391.30元；二、上海越策网络科技有限公司于判决生效之日起十日内支付姜颖丽2016年未休年休假一天的折算工资1,402.30元；三、上海越策网络科技有限公司不支付姜颖丽解除劳动合同的赔偿金45,750元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半计5元，免予收取。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。审判员  赵永桥二〇一六年十月十三日书记员  陈 琪附：相关法律条文一、《中华人民共和国劳动法》第五十条工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人。不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资。第七十八条解决劳动争议，应当根据合法、公正、及时处理的原则，依法维护劳动争议当事人的合法权益。二、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。