北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2021）京02民终5484号上诉人（原审原告）：网元科技有限公司，住所地河北省怀来县东花园镇葡萄大道。法定代表人：杨娟娟，执行董事。委托诉讼代理人：惠公，男，该公司职员。委托诉讼代理人：周岳，男，该公司职员。被上诉人（原审被告）：邢菲，男，1986年4月10日出生，汉族，北京虹景数字技术有限公司职员，住北京市海淀区。上诉人网元科技有限公司因与被上诉人邢菲劳动争议一案，不服北京市西城区人民法院（2020）京0102民初25812号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月7日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理，于2021年4月26日公开开庭审理了本案。上诉人网元科技有限公司之委托诉讼代理人惠公、周岳，被上诉人邢菲均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。网元科技有限公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审或依法改判：1.按照月基本工资9500元支付邢菲2019年11月1日至12月11日期间基本工资；2.无需支付邢菲解除劳动关系经济补偿金。事实和理由：一审判决认定事实错误。第一，应支付邢菲工资计薪天数错误，未查清邢菲在2019年11月1日至12月11日期间的出勤情况，此间缺勤时间不应为其发放工资。第二，双方原签《劳动合同书》是作废而不是解除，作废即该《劳动合同书》不能作为双方在记载时段存在劳动关系的证据，邢菲在仲裁申请中提交《劳动合同书》系将“合同作废”字样及签名和日期涂掉后的复印件；双方确认《劳动合同书》作废的起始时间是2019年7月22日，双方自该日即不存在劳动关系。作废的《职务聘任协议书》亦表明双方原签《劳动合同书》已作废。且邢菲故意欺诈，签订的劳动合同应属无效。邢菲与登陆易（北京）网络技术有限公司于2019年7月20日签订劳动合同书表明邢菲已自该日与登陆易（北京）网络技术有限公司建立了劳动关系。邢菲与网元科技有限公司自2019年7月22日至2019年12月11日期间存在劳务关系，并非劳动关系。邢菲辩称：同意一审判决，不同意网元科技有限公司的上诉请求。网元科技有限公司向一审法院起诉请求：不支付邢菲2019年11月1日至2019年12月11日的工资34195.4元；不支付邢菲解除劳动关系经济补偿金12500元。一审法院认定事实：2019年7月20日，网元科技有限公司与邢菲签订劳动合同，约定双方自2019年7月22日建立劳动关系，期限至2028年7月21日，试用期28天，自2019年7月22日至2019年8月18日；邢菲岗位为多功登陆易APP推广部总监，职务是部门总监；第一十条第一项约定：甲方（网元科技有限公司）每月为乙方（邢菲）发放综合薪酬（包含但不限于基木工资、法定最高占比保密费等。但是不含职务津贴和绩效工资）人民币9500元（试用期内为人民币7600元/月）；第一十条第三项约定：甲方根据乙方的工作情况，为乙方发放职务津贴和绩效工资。职务津贴和绩效工资的发放办法双方另行协商签订《职务聘任协议书》，按《职务聘任协议书》的约定发放；凡是没有签订《职务聘任协议书》的，由甲方酌情决定是否发放及数额，乙方承诺不与甲方就此发生争议。同日，双方签订《职务聘任协议书》，协议约定的职务、期限与劳动合同约定一致，该协议书第五条约定：岗位薪金标准与发放办法：甲方聘任乙方担任甲方部门总监职务，在试岗期间乙方全面完成职责的，甲方为乙方发放职务津贴4000元/月；乙方履职优秀，甲方酌情另行为乙方发放绩效奖金8400元/月以下。试岗期满，甲方为乙方发放职务津贴5000元/月；乙方履职优秀，甲方酌情另行为乙方发放绩效奖金10500元/月以下。”2019年12月11日，双方在网元科技有限公司所持的劳动合同第6页下方空白处手写“合同作废”，双方盖章和签名。同日，双方在《职务聘任协议书》第2页下方空白处手写“此协议已作废，以《津贴补贴和奖金费用等发放协议书》为准”。邢菲与登陆易（北京）网络技术有限公司于当日签订劳动合同，但落款日期为2019年7月20日，该劳动合同中约定双方自2019年7月22日建立劳动关系。同时，网元科技有限公司与邢菲签订《津贴补贴和奖金费用等发放协议书》，协议约定：第一条工作任务。甲方（网元科技有限公司）雇佣乙方（邢菲），委以重任，将登陆易股份有限公司核心团队组建与登陆易推广工作交给乙方，乙方同意接收并明示将积极、自觉完成任务，甲乙双方明确的工作任务如下：1.负责组建登陆易股份有限公司核心团队120人左右，完成认购原始股3600万股工作。2.负责登陆易推广工作。第二条完成工作期间。第一条第一项工作自即日起至2020年3月20日，为其三个月，分解四期完成，具体如下……。第四条津贴补贴和奖金费用等的发放标准与办法。乙方按期完成本协议第一条第一项约定的工作任务，甲方每个月为乙方发放津贴补贴和奖金费用等共计人民币10500元。第六条相关费用明示。本协议中甲方为乙方发放的津贴补贴和奖金费用等，为乙方完成本协议第一条约定的工作任务的薪酬费用，乙方必须完成工作任务，否则有权不予发放或酌情发放。网元科技有限公司主张双方于2019年12月11日约定对双方签订的劳动合同及《职务聘任协议书》作废，因此双方2019年7月22日至2019年12月11日期间并不存在劳动关系，邢菲是与登陆易（北京）网络技术有限公司建立的劳动关系，且《职务聘任协议书》已经作废，应该按照《津贴补贴和奖金费用等发放协议书》执行。邢菲对此不予认可，主张2019年12月11日前是与网元科技有限公司存在劳动关系，2019年12月11日签订的协议不能适用于2019年12月11日前，其为网元科技有限公司正常提供了劳动，网元科技有限公司应该按照《职务聘任协议书》发放补贴和奖金。双方在庭审中陈述之所以2019年12月11日邢菲与登陆易（北京）网络技术有限公司签订劳动合同是因为网元科技有限公司要迁到河北，因此询问邢菲要在哪里上保险，邢菲要求在北京上保险，网元科技有限公司表示若要在北京上保险，则由登陆易（北京）网络技术有限公司与邢菲签订劳动合同。邢菲对此表示同意。网元科技有限公司系登陆易（北京）网络技术有限公司的控股公司。关于解除情况，网元科技有限公司主张由于邢菲耍花招儿、编谎言，骗取该公司的信任，承诺入股成为团队核心成员，但最后网元科技有限公司发现邢菲欺骗公司，因此于2019年12月11日提出劳动合同书作废。为证明邢菲欺骗公司，网元科技有限公司提供了以下证据：一、《入职谈话备忘录》，其中载明谈话内容为：“人力资源部谈话的期望：希望邢菲作为APP推广总监加入网元集团后，在公司认认真真工作，和公司一起努力，共同开拓网元新事业，一定在思想和理念达到高度统一。邢菲表示：愿意加入网元集团大家庭，并与网元携手并肩共同前进，对网元配置员工房的事情了解清楚并很感兴趣，希望努力工作获得公司认可，获得公司配置员工房的资格。双方约定：1.邢菲争取成为网元核心团队成员之一，力争和核心团队成员一起在3-5年内把网元打造成上市企业，成为世界五百强之一。2.如果表现优秀，网元集团将会给邢菲配置贰佰平米左右的住宅壹套。邢菲将以建设成本价购买，房产登记在邢菲名下，在公司未上市或在公司未满50年，邢菲不得对外出售房产。”邢菲认可该证据的真实性，认可当时公司让入股或者购买限价房成为核心成员，其选择了购买限价房，但公司未就房屋情况及证明向邢菲出示。二、《乙方工作能力承诺书》，内容为：“本人承诺在工作中一丝不苟，对工作充满责任感，对公司充当主人翁，把公司当家，把同事当亲人，把公司的目标作为本人发展的源动力。”邢菲认可该证据的真实性，对证明目的不予认可，表示其确实是这么做的。三、签订日期为2019年9月28日，作废日期为2019年12月11日的《入股协议书》，协议书甲方是登陆易股份有限公司（筹，代行职责法人：网元科技有限公司），乙方是邢菲，主要内容为甲乙双方就拟成立登录易股份有限公司的时间、股数总量与股值、参股方式与股价、股权转让四个方面进行相关的约定。邢菲对该证据的真实性认可，对证明目的不予认可。四、邢菲与网元科技有限公司的惠某在2019年10月14日的微信聊天记录，内容为双方在业务上的沟通。邢菲对该证据的真实性认可，对证明目的不予认可。五、签订日期为2019年11月16日，作废日期为2019年12月11日的《入股协议书》，协议书甲方是登陆易股份有限公司（筹，代行职责法人：网元科技有限公司），乙方是邢菲，主要内容为甲乙双方就拟成立登录易股份有限公司的时间、股数总量与股值、参股方式与股价、股权转让四个方面进行相关的约定。邢菲对该证据的真实性认可，对证明目的不予认可。六、微信记录及招商银行的转账回单照片打印件，微信内容为邢菲与网元科技有限公司的惠某在业务上的沟通，同时将招商银行汇款信息发送给网元科技有限公司。邢菲对上述证据的真实性均认可，对证明目的不予认可，称其确实按照入股协议的约定向邢菲进行过转账，但因网元科技有限公司未就承诺的员工房屋提供认可资料，故取消上述的转账。邢菲主张双方劳动关系解除时间为2019年12月27日，当日其以网元科技有限公司拖欠工资为由提出解除劳动关系。另查，网元科技有限公司已向邢菲发放工资至2019年10月30日，此后未再发放工资。另查，邢菲在起诉前向北京市西城区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求网元科技有限公司支付2019年11月1日至12月27日的工资，支付解除劳动关系经济补偿金。该仲裁委员会于2020年7月6日作出京西劳人仲字[2020]第1251号裁决书，裁决网元科技有限公司支付邢菲2019年11月1日至12月11日工资34195.4元及解除劳动关系经济补偿金12500元，并驳回邢菲的其他仲裁请求。网元科技有限公司不服该仲裁裁决，诉至法院。一审法院认为，依据证据规则，当事人对自己提出的仲裁请求所依据的事实或者反驳对方仲裁请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，2019年7月22日双方签订劳动合同，该日起至2019年12月11日，邢菲实际为网元科技有限公司提供劳动，受网元科技有限公司管理，网元科技有限公司也已向邢菲支付了2019年10月31日前的工资，双方2019年7月22日至2019年12月11日存在劳动关系。现网元科技有限公司关于《劳动合同书》作废，双方不存在劳动关系的主张法院不予采纳。由于2019年11月1日至2019年12月27日邢菲向网元科技有限公司提供劳动，网元科技有限公司未向邢菲支付工资，因此应该按照《劳动合同书》和《聘任协议书》的约定向邢菲支付工资。关于解除劳动关系经济补偿金。一方面，若如双方所述的“2019年12月11日邢菲与登陆易（北京）网络技术有限公司签订劳动合同，而之所以邢菲与登陆易（北京）网络技术有限公司签订劳动合同是因为网元科技有限公司要迁到河北，因此询问邢菲要在哪里上保险，邢菲要求在北京上保险，网元科技有限公司表示若要在北京上保险，则由登陆易（北京）网络技术有限公司与邢菲签订劳动合同。邢菲对此表示同意。”此情形属于由网元科技有限公司提出与邢菲协商一致解除劳动合同，网元科技有限公司应向邢菲支付解除劳动关系经济补偿金。另一方面，网元科技有限公司主张由于邢菲欺骗公司因此于2019年12月11日网元科技有限公司提出要作废双方签订的劳动合同，但网元科技有限公司未能提交解除劳动关系的依据，而邢菲也事实上于当日登陆易（北京）网络技术有限公司签订劳动合同，视为由网元科技有限公司提出双方协商一致解除劳动合同。因此网元科技有限公司要求不支付解除劳动关系经济补偿金的诉讼请求，法院不予支持。一审法院判决：一、判决生效之日起7日内，网元科技有限公司支付邢菲2019年11月1日至2019年12月11日的工资34195.40元；二、判决生效之日起七日内，网元科技有限公司支付邢菲解除劳动关系经济补偿金11875元；三、驳回网元科技有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。网元科技有限公司提交如下证据：入股协议书、加入网元集团核心成员申请书、微信聊天记录，证明邢菲存在欺诈，不同意支付绩效工资；提交劳动合同补充协议，证明试用期为三个月。邢菲认可上述证据的真实性，但不认可证明目的。另，网元科技有限公司在本院审理期间提交案由变更申请书，申请变更本案案由为“聘用合同纠纷”。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。根据本案查明的事实，邢菲与网元科技有限公司于2019年7月22日签订劳动合同，并在2019年7月22日至2019年12月11日期间受网元科技有限公司管理，实际为网元科技有限公司提供劳动，双方在此期间存在劳动关系，网元科技有限公司应按照约定向邢菲支付工资。网元科技有限公司上诉称《劳动合同书》自2019年7月22日作废，双方自该日即不存在劳动关系，所涉争议为聘用合同纠纷，理由不成立，本院不予采纳。该公司上诉称应按照月基本工资9500元支付邢菲2019年11月1日至2019年12月11日期间基本工资，且邢菲在此期间存在缺勤，但该公司提交的证据无法证明其主张。一审法院根据双方《劳动合同书》及《聘任协议书》约定的标准核算并判令网元科技有限公司支付邢菲2019年11月1日至2019年12月11日的工资34195.40元，是正确的，本院予以确认。关于解除劳动关系经济补偿金，因邢菲于2019年12月11日与登陆易（北京）网络技术有限公司签订劳动合同，一审法院结合双方关于邢菲与登陆易（北京）网络技术有限公司签订劳动合同原因的陈述，以及网元科技有限公司于2019年12月11日提出要作废劳动合同的主张，认定双方劳动关系于2019年12月11日由网元科技有限公司提出，双方协商一致而解除劳动，据此判决网元科技有限公司支付邢菲解除劳动关系经济补偿金11875元并无不当，本院予以确认。网元科技有限公司上诉不同意支付此款，无事实及法律依据，本院不予支持。综上所述，网元科技有限公司的上诉请求均不能成立，应予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由网元科技有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 员 易晶晶二〇二一年五月十二日法官助理 余 未书 记 员 朱 芸