北京市高级人民法院行 政 判 决 书（2021）京行终1373号上诉人（原审原告）：广州市金牌厨师食品有限公司，住所地广东省广州市白云区。法定代表人：张绍俄，董事长。委托诉讼代理人：孟午君，广东三环汇华律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：国家知识产权局，住所地北京市海淀区。法定代表人：申长雨，局长。委托诉讼代理人：闫洁，国家知识产权局审查员。原审第三人：东莞市厚街厨味食品加工厂，住所地广东省东莞市。法定代表人：王海明，投资人。委托诉讼代理人：张新河，北京市康达（深圳）律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘婷，北京市康达（深圳）律师事务所律师。上诉人广州市金牌厨师食品有限公司（简称金牌公司）因商标权撤销复审行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2020）京73行初10639号行政判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月18日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。北京知识产权法院审理查明：一、诉争商标1.注册人：东莞市厚街厨味食品加工厂（简称厚街厨味加工厂）。2.注册号：5126583。3.申请日期：2006年1月18日。4.注册公告日期：2008年12月7日。5.专用期限至：2028年12月6日。6.标志：7.核定使用商品（第30类，类似群3008；3012；3014-3018）：食用淀粉；鸡精（调味品）；味精；食用小苏打等。二、被诉决定：商评字[2020]第164963号《关于第5126583号图形商标撤销复审决定书》。被诉决定作出时间：2020年6月18日。国家知识产权局认定：依照2013年修正的《中华人民共和国商标法》（简称2013年商标法）第四十九条第二款、《中华人民共和国商标法》（简称商标法）第五十四条、第五十五条和《中华人民共和国商标法实施条例》第六十八条的规定，决定：诉争商标在“食用小苏打”商品上予以维持，在其余商品上予以撤销。二、诉争商标使用证据提交情况在商标行政阶段，金牌公司提交了咨询意见书作为主要证据。国家知识产权局依职权调取了厚街厨味加工厂在商标撤销程序中提交的主要证据如下（复印件）：1.设计服务委托合同书复印件；2.收据复印件；3.厨味销售合同复印件；4.发票复印件；5.零售商销售证明复印件；6.产品包装实物及复印件；7.检验报告；8.关于商标印刷授权委托协议书、发票、订购单复印件；9.加工销售清单、发票复印件；10.包装盒购销合同及发票复印件；11.广告发布合同及收据复印件；12.广告图片复印件；13.维权判决书。金牌公司不服被诉决定，于法定期限内向北京知识产权法院提起行政诉讼。在原审诉讼阶段，厚街厨味加工厂提交了以下主要证据（复印件）：1.（2007）云法民三初字第84号民事判决书；2.（2008）德中法民三终字第74号民事判决书；3.（2016）粤0111民初12896号民事判决书；4.（2017）粤73民终1065号民事判决书；5.（2018）粤03民初3316号侵害商标权纠纷受理案件通知书、传票及起诉状；6.（2018）粤0115民初4471号民事判决书；7.（2019）粤73民终269号民事判决书；8.2016深商协时间戳取证字第32号取证报告；9.2019深商协时间戳取证字第378号取证报告；10.厚街厨味加工厂在食粉、臭粉、松肉粉等商品上使用诉争商标的包装盒、宣传册、产品销售发票、包装盒采购合同及发票等，其中诉争商标的包装盒属于新证据；11.（2018）粤03民初3316号民事判决书。北京知识产权法院认为：诉争商标指定期间晚于2014年5月1日，早于2019年11月1日，根据法不溯及既往的原则，实体问题适用2013年商标法审理，相关程序问题适用商标法审理。厚街厨味加工厂在商标行政阶段提交的证据4中多份发票显示了“斧头”商标，涉及的商品包括“食粉”，形成时间在指定期间内，且有证据5零售商出具的销售证明等证据予以佐证。证据8、9、10可以佐证厚街厨味加工厂委托多家公司为其制作“斧头包装盒”，证据6产品包装以及原审诉讼阶段提交的证据10中的产品包装可以佐证厚街厨味加工厂将诉争商标与“斧头”商标一起使用在“食粉”商品上。厚街厨味加工厂商标行政阶段提交的全部证据，能够形成证据链证明厚街厨味加工厂在指定期间内在“食粉”商品上使用了诉争商标。鉴于“食粉”的主要原料是碳酸氢钠，“食用小苏打”原料亦为“碳酸氢钠”，“食粉”与“食用小苏打”属于第30类产品中的同类产品。厚街厨味加工厂在原审诉讼阶段提交的证据中多份判决书亦可以佐证“食粉”与“食用小苏打”属于第30类产品中的同类产品。因此，诉争商标在“食粉”商品上的使用行为可以视为诉争商标在“食用小苏打”商品上的使用行为。北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回金牌公司的诉讼请求。金牌公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决和被诉决定，判令国家知识产权局重新作出决定。其主要上诉理由是：诉争商标在“食粉”商品上的使用行为不应视为诉争商标在“食用小苏打”商品上的使用，厚街厨味加工厂提供的证据不能证明诉争商标于指定期间内在“食用小苏打”商品上进行了真实、合法、有效的商业使用，原审判决认定事实有误。此外，金牌公司对厚街厨味加工厂提供的证据本身的真实性、合法性、关联性均不予认可，厚街厨味加工厂提交的证据不能证明其在指定期间内对诉争商标存在真实、合法、有效的商业使用。国家知识产权局、厚街厨味加工厂均服从原审判决。经审理查明：原审法院查明的事实属实，且有诉争商标档案、被诉决定、行政程序中和原审诉讼中的证据材料及当事人陈述等在案佐证，本院对此予以确认。本院另查，“食粉”并非《类似商品和服务区分表》（简称区分表）中的规范名称。以上事实，有区分表在案佐证。本院认为：2013年商标法第四十九条第二款规定，注册商标成为其核定使用的商品的通用名称或者没有正当理由连续三年不使用的，任何单位或者个人可以向商标局申请撤销该注册商标。商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。上述规定的立法目的在于激活商标资源，清理闲置商标，督促商标权人履行连续使用义务，并非惩罚商标权人。因此，在商业活动中，公开、合法、真实的使用商标标志，表明商品或服务的来源，使相关公众能够区分提供商品或服务的不同市场主体的方式，均为商标的使用方式。其中，“使用”包括商标权人的自行使用和许可他人使用。实际使用的商品不属于区分表中的规范商品名称，但是其与诉争商标核定使用的商品，属于同一商品或在功能、用途等方面相类似的商品时，可以认定构成在相应核定商品上的使用。本案中，厚街厨味加工厂提交的设计服务委托合同、开具给广州市多迪贸易有限公司等多家公司的销售发票、全国多家零售商出具的销售证明、加工销售清单及发票、产品包装订购合同及发票等证据足以形成完整的证据链证明诉争商标于指定期间在“食粉”商品上进行了真实有效的商业使用。鉴于“食粉”为食用苏打粉，主要原料为“碳酸氢钠”，食用小苏打主要原料亦为“碳酸氢钠”，同时，“食粉”并非区分表中规范商品名称，其与诉争商标核定使用的“食用小苏打”在功能、用途、销售渠道等方面基本相同，故诉争商标在“食粉”商品上的使用可以视为在“食用小苏打”商品上的使用。据此，在案证据可以证明厚街厨味加工厂于指定期间在“食用小苏打”商品上对诉争商标进行了真实、有效、合法的商业使用，原审判决对此认定正确，本院予以支持。对金牌公司的相关上诉主张，本院不予支持。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。金牌公司的上诉理由不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一、二审案件受理费各一百元，均由广州市金牌厨师食品有限公司负担（均已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 谢甄珂审 判 员 王东勇审 判 员 郭 伟二〇二一年五月十八日法官助理 韩哲宏书 记 员 王婉晨