沈阳市大东区人民法院 民 事 判 决 书 (2015)大东民三初字第01282号 原告:于明。 委托诉讼代理人：张海妮。 委托诉讼代理人：张瑞庚。 被告：刘冰。 委托诉讼代理人：宋俊伟。 被告：关琳琳。 第三人:平安信托有限责任公司。 法定代表人：张金顺。 委托诉讼代理人：黄文奇。 委托诉讼代理人：肖磊。 原告于明与被告刘冰、关琳琳及第三人平安信托有限责任公司委托理财合同纠纷一案，本院于2014年9月28日立案受理后，于2015年4月10日作出（2014）大东民三初字第1104号民事判决书，被告刘冰提出上诉，沈阳市中级人民法院于2015年7月2日作出（2015）沈中民三终字第00610号民事裁定书，撤销本院一审判决，发回重审。本院于2015年7月9日重审立案受理后，依法由审判员卢军担任审判长（主审），与审判员贺丽凤、张天宇组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告于明及委托代理人张海妮、张瑞庚，被告刘冰委托诉讼代理人宋俊伟，第三人委托诉讼代理人黄文奇、肖磊到庭参加诉讼，被告关琳琳经本院合法传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告于明向本院提出诉讼请求：1、请求法院判令被告关琳琳与平安信托有限公司签订的《股份转让与回购合同》（合同编号：T110422410-205）中关琳琳的权利、义务由原告享有和承担；2、被告承担本案诉讼费用。 事实与理由：二被告系夫妻关系，2009年原告与被告刘冰经曲景华介绍认识，曲景华说刘冰是其亲属，是炒股高手，三人见面后商定：原告提供资金，被告负责炒股操作，炒股盈利给被告刘冰30%提成，被告刘冰保证原告不亏。当时原告提供资金1950万元，在被告刘冰的操作下，至2010年12月14日，共盈利约820万元，按约定被告刘冰应分得246万元，但转账手续均由刘冰操办，实际转账264万元，多汇18万元（原告起诉时才发现，现保留对此权利的主张）。之后，原告账户2528万元继续由刘冰操作炒股。 2010年12月被告刘冰向原告提出将1200万元汇至关琳琳账户，用关琳琳名义炒股，以便为关琳琳出国提供资金证明，一切权利归原告。鉴于双方之间的合作，原告于2010年12月30日将1200万元汇到被告关琳琳账户（建行43×××15）。两、三个月后被告刘冰说关琳琳出国的资金证明用不上了，原告就要求被告刘冰将1200万元购买的股票转至自己名下，被告刘冰说分开炒股有利，原告就同意了。刘冰将此1200万元购买了315万股际华集团股票，将原告账户资金购买了309万股际华集团股票。 后被告刘冰建议用股票质押贷款放大资金炒股，刘冰将原告名下的309万股际华集团股票及关琳琳名下315万股际华集团股票质押给第三人，分别融资800万、820万元，其中以关琳琳名下315万股际华集团股票融进的820万元，刘冰将其中的814万元汇给原告，原告当时并不知道刘冰少汇6万元。刘冰将原告融资款1500万元又购买际华集团股票267万股，并将此267万股际华集团股票又质押给第三人，融资700万元。融资款及剩余资金继续由被告刘冰操作至2014年6月。 由于际华集团股票一直下跌，导致原告每隔6个月需向第三人支付补差额款，同时需按季度支付利息，这些费用的支出需要大量资金。为了支付这些费用，原告分别向案外人曲景华（4分利息）、彭伟（2分利息）、李玉柱（房屋抵押贷款，2分利息）、张明宇（房屋抵押贷款，2分利息）借款，共计本金605万元。后因原告需支付四笔借款的高额利息，并且曲景华要求原告归还借款本金。而且，2014年1月，原告的309万股际华集团股票和315万股际华集团股票质押签订的《股份转让与回购合同》同时到期，需补交差额款和利息，原告无力支付，故要求刘冰将质押的关琳琳名下315万股际华集团股票抛售，以保证与第三人签订的《股份转让与回购合同》的正常履行和续期。但被告刘冰说如果卖掉315万股际华集团股票，原告以后的赔赚刘冰将不承担责任，如果315万股际华集团股票不抛售，造成原告损失，刘冰将保证原告不亏。因此原告为了保住315万股，在刘冰的建议下，原告于2014年1月12日将309万股际华集团股票卖掉，所得款项用于偿还曲景华借款210万元，偿还以关琳琳名义签订的《股份转让与回购合同》到期利息及续期补差额款。后因267万股际华集团股票质押的《股份转让与回购合同》到期，原告无能力支付到期利息并正常续期，无奈于2014年6月1日将267万股际华集团股票抛售。所得款项部分用于支付以被告关琳琳名义与第三人签订的《股份转让与回购合同》到期利息和续期补差额款，部分用于归还借款利息。 为了使以关琳琳名义与第三人签订的《股份转让与回购合同》正常履行和续期，截止目前原告累计向第三人支付5，126，157.52元。卖掉309万股股票、267万股股票，原告损失约1140万元。 基于上述事实，原告多次向被告主张将《股份转让与回购合同》中的关琳琳的权利义务由原告享有和承担，但被告刘冰以各种理由推拖，不予配合。 被告刘冰辩称：一、原、被告是合伙的法律关系。原告在起诉状中自认双方口头约定由原告提供资金，被告负责炒股操作，炒股盈利30%归被告刘冰，现在股票经双方同意出售了，所得价款扣除成本按约定三七开进行分配。二、原告的诉讼请求标的、合同权利已不存在，法院应当驳回原告的诉讼请求。 被告关琳琳未向本院递交书面答辩。 第三人述称，原、被告间合作炒股的事情其不知情，双方所争议的事项与其无关。 经审理查明，二被告系夫妻关系，原告与被告刘冰于2009年经案外人曲景华介绍相识，双方口头商定：由原告提供资金，被告刘冰负责为原告炒股，盈利“三七”开，70%归原告，30%归被告。协议达成后，原告提供资金1，950万元，在被告刘冰的操作下，至2010年12月14日，盈利约820万元，原告给付刘冰264万元。当日，原告账户内资金总额为24，583，484.95元，其中，现金是21，918，836.95元；股票市值2，664，648元。双方继续合作炒股。 2010年12月末，被告刘冰以关琳琳出国需要资金证明为由，让原告转款1,200万元，原告于2010年12月30日将1，200万元汇至关琳琳建行账户。事后，双方协商用此款1,200万元以被告关琳琳名义购买了315万股际华集团的股票。2011年7月6日，被告刘冰以关琳琳名义与第三人签订了《股份转让与回购合同》，将315万股际华集团股票通过大宗交易方式转让给第三人，融资820万元，刘冰将融资的814万元转帐给原告。而后又代为原告购买际华集团股票267万股，并将此267万股际华集团股票又质押给第三人，融资700万元。此后，由于际华集团股票一直下跌，导致原告每隔6个月需向第三人支付、补交差额款，同时需按季度向第三人支付利息，原告无能力支付到期利息。原告找被告刘冰协商，2013年10月11日，被告刘冰给原告出具协议书一份，主要内容为：由于关琳琳出国证明用，于明将1，200万元转进关琳股票帐户，权利归于明所有，与关琳琳无关。中天证券：90025162，银行帐号建行43×××15，使用人于明，使用期限2010年12月30日至2014年12月30日，期间所有权归于明所有，刘冰、关琳琳无权动用此帐号。 另查明，原告于明与被告刘冰在合作炒股期间，被告刘冰除了操作上述际华集团股票外，还操作了几十种其他股票，截止诉前2014年9月28日，只剩下315万股际华集团的股票，当时市值约1000万元左右。由于《股份转让与回购合同》系以关琳琳名义与第三人签订，原告向二被告主张将《股份转让与回购合同》中的关琳琳的权利义务由原告享有和承担，但被告刘冰未予配合。原告于2014年1月、6月先后将以自已名义购买的309万股、267万股际华集团股票抛售，用于支付以关琳琳名义与第三人签订的《股份转让与回购合同》到期利息和续期补差额款。截止诉前，原告在双方炒股的四年时间里，除在2010年12月14日最初一次性投入资金24，583，484.95元（含股票市值2，664，648元）外，又陆续投入资金补交融资差额款、利息共计4，966，617.28元，合计投入总成本29，550，102.23元。 审理中，本院依据原告提出的财产保全申请，于2014年9月29日查封了存放于第三人处的315万股际华集团的股票。2015年7月27日，应原告于明申请，并经被告刘冰的同意，本院责令第三人变卖315万股际华集团的股票，价值53，246，005元，扣除原告于明欠第三人的本金及利息后，剩余现金47，848，750.02元存放于第三人处。再扣除原告投入的总成本29，550，102.23元，盈利18，298，647.79元。 上述事实，有原告提供的《股权转让与回购合同》及补充协议、协议书、招商银行储蓄交易历史查询、关琳琳ABOSS2数据、原告招商银行储蓄交易、建行卡历史查询明细、借款合同、关琳琳利息、罚息明细、电话录音资料、平安信托提供的309万股股票、267万股股票还款明细，被告提供的转款凭证及庭审笔录等证据材料，经庭审质证，本院予以确认。 本院认为，本案争议的焦点之一是：原告于明与被告刘冰之间所形成的民事法律关系是委托理财法律关系还是合伙法律关系。依照双方口头协议的约定，原告于明提供资金，被告刘冰负责炒股，盈利“三七”开，原告于明给被告刘冰提取盈利的30%，而亏损如何承担，双方各执一词，原告于明主张被告刘冰承担全部亏损；被告刘冰主张由原告于明承担全部亏损，其只负责技术操盘。按照我国相关法律规定，个人合伙是由两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营，共同劳动，共担风险，共负盈亏；而委托理财合同是委托人将其资金、证券等资产委托给受托人，由受托人将该资产投资于证券、期货等交易市场进行管理，所得收益由双方按约定进行分配或由受托人收取代理费的经济活动。从本案的事实看，双方所建立的民事法律关系更符合委托理财合同的法律特征。故应确认本案纠纷的性质为委托理财合同法律关系。 本案争议的焦点之二是：被告刘冰以关琳琳名义与第三人签订的《股份转让与回购合同》中，权利、义务归属及应否进行分配的问题。原告于明主张合同中的权利、义务由原告享有和承担，被告刘冰抗辩主张应按双方约定“三七”比例分配。本院认为，原告于明应被告刘冰的请求转入被告关琳琳帐户1200万元，最初用途是给被告刘冰的妻子关琳琳作出国资信证明用，后征得原告于明的同意，又将此款购买了315万股际华集团股票作为炒股用，并经双方协商，以被告关琳琳的名义与第三人签订了《股份转让与回购合同》，将315万股际华集团股票通过大宗交易方式转让给平安信托，融资820万元，刘冰将融资的814万元转帐给原告，后期由于股票下跌，原告于明陆续追加资金，以保证该股票账户资金不被清仓，说明该合同项下的实际权利、义务人应为原告。由于本案在审理过程中，已将315万股际华集团股票出售，变现所得款项已清偿第三人融资款，该合同权利、义务履行完毕，剩余现金47，848，750.02元存放于第三人处，应如何分配，是本案原、被告之间纠纷所在。虽然原告于明未向本院主张分割、结算，但是被告刘冰抗辩主张应按双方约定“三七”比例分割，依法应受法律保护。扣除原告投入的总成本29，550，102.23元，盈利18298647.79元。按双方约定“三七”开，被告应分得30%即5，489，594.34元；剩余42，359，155.68元应归属原告。随日利息11.47%归被告刘冰、关琳琳所有，余下利息归原告于明所有。 关于原告于明主张的截至诉前2014年9月，315万股际华集团股票仅值1000万元左右，处于亏损状态，此时，原告于明已解除委托代理，双方合同权利义务已经终止，以后发生的股票上涨、盈余与被告刘冰没有任何关系。对此，本院认为，依据我国合同法第四百一十条的规定：委托人或者受托人可以随时解除委托合同；第九十八条规定：合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。本案原告于明委托被告刘冰炒股，由于后期常年处于亏损状态，已失去了对被告刘冰的信任，用起诉的方式表明解除双方的委托关系，并无不当。但是，双方在建立委托理财法律关系时，并未明确约定委托期限，也未对解除委托关系后如何清算、股票变卖时间点等细节问题作出明确约定。由此引发分歧，双方均有过错。本院从股票市场投资操作惯例考虑，民间炒股是一个长期投资的过程，高风险、高回报，原、被告之间合作长达5年之久，先期是盈利的，后期由于双方融资、加大杠杆，原告追加资金受阻，再加上股票市场下跌，导致亏损也属情理之中。本案争议的股票是被告刘冰选股操作，在审理中双方协商一致同意变卖，应以此时间点作为双方清算、分配所得现金的结点较为适宜。故对原告于明的辩论、代理意见，本院不予采纳。 综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第九十八条、四百零一十条，《中华人民共和国物权法》第三十三条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决如下： 一、被告关琳琳与第三人平安信托有限责任公司于2011年7月6日签订的《股份转让与回购合同》（合同编号：T110422410-205）中被告关琳琳的权利、义务由原告于明享有。 二、存放于第三人平安信托有限责任公司处的本金47，848，750.02元，其中5，489，594.34元归被告刘冰和关琳琳所有；剩余42，359，155.68元归原告于明所有。随日利息11.47%归被告刘冰、关琳琳所有；余下利息归原告于明所有。 三、驳回原、被告其他诉讼请求。 案件受理费53,800元，诉讼保全费5000元，合计58800元，原、被告各负担一半即29400元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于辽宁省沈阳市中级人民法院。 审判长 卢 军 审判员 贺丽凤 审判员 张天宇 二〇一六年十月十日 书记员 杨 硕