上海市浦东新区人民法院民 事 判 决 书（2016）沪0115民初47163号原告周兰，女，1974年2月7日生，汉族，住上海市浦东新区。委托代理人陶鸿，上海闵卫平律师事务所律师。被告上海爱侨物业管理有限公司，住所地上海市静安区。法定代表人王X。委托代理人李献身，男。委托代理人周木生。被告上海邦临劳务服务有限公司，住所地上海市浦东新区。法定代表人毛XX。委托代理人周木生。原告周兰与被告上海爱侨物业管理有限公司(以下至判决主文前简称爱侨公司)、被告上海邦临劳务服务有限公司(以下至判决主文前简称邦临公司)劳务派遣合同纠纷一案，本院于2016年7月1日立案受理后，依法适用简易程序，于2016年7月27日公开开庭进行了审理。原告周兰及其委托代理人陶鸿，被告爱侨公司的委托代理人李献身及周木生，被告邦临公司的委托代理人周木生到庭参加诉讼。审理中，原、被告曾申请庭外和解，但未能达成一致方案。本案现已审理终结。原告周兰诉称，原告于2008年6月10日进入爱侨公司工作，工作岗位为超市营业员，作息制度为做两天休两天，每天工作时间为早上7点到晚上9点，法定节假日照常上班，年休假未安排休假，但爱侨公司未支付过原告加班工资。因爱侨公司欲转让原告所工作的超市，其于2015年12月27日无任何理由即突然单方解除了双方的劳动关系，爱侨公司的解除行为违法，应向原告支付赔偿金。原告一直与爱侨公司发生劳动关系，与邦临公司无任何关系，邦临公司只是爱侨公司逃避用工风险的幌子。现不服仲裁裁决诉至法院，请求判令二被告共同支付原告：一、2013年12月28日至2015年12月27日期间的延时、双休日及法定节假日加班工资合计29,812.80元(人民币，下同)；二、违法解除劳动合同的赔偿金49,136元。被告爱侨公司辩称，原告于2008年6月10日起由劳务公司派遣至被告洋山物业管理处的小卖部当营业员，实行综合工时制，原告上班之前，有关小卖部的营业作息时间、岗位工资等情况已明确告知原告。1、关于原告的工作时间。因小洋山地处浙江，来回交通不便，且小卖部主要为住宿员工服务、营业时间同员工上下班时间(七进七出)配套，故根据业主方需求，营业员工作作息时间定为早7点至晚21点、做二休二，整个营业时间又分为三个时段为营业峰时，即上午7点至9点30分，中午11点30分至13点，晚上16点至20点，其余时间基本上没有客人、可以休息调整。2014年6月1日起，公司安排小卖部营业员工作期间的每天下午13点30分至15点可以午睡。此外，原告上班期间三餐可以吃饭休息一个小时，该时段亦不应计入上班时间。因原告实行综合工时制，且不存在延时、双休日加班的事实，被告也已足额支付了原告法定节假日的加班工资，故不同意原告的第一项诉讼请求。2、关于辞退原告的原因。原告在职期间，通过非正常收款方式故意多收钱款，被多名员工投诉，经被告核查，原告在一天的营业过程中有时竟有多达100多次的多刷钱款行为。被告调取的小卖部收款记录和录像，证明原告在营业收款过程中多次故意违规操作，多收钱款和克扣钱款占为己有，造成公司、员工经济上的损失，严重败坏了爱侨公司的声誉，丧失了一个合格营业员所应具备的职业道德，爱侨公司遂决定将原告退回邦临公司，邦临公司之后解除双方劳动合同并无不当，不属于违法解除，不应支付原告赔偿金。爱侨公司亦不服仲裁裁决，请求判令不支付原告2014年1月1日至2015年12月27日期间的延时、双休日及法定节假日加班工资缺额合计15,796.95元。被告邦临公司辩称，原告系作为劳务派遣员工由邦临公司派遣至爱侨公司工作，爱侨公司已经足额支付了原告的加班工资，不存在缺额。被告对原告的处理正确，不属于违法解除劳动合同，不同意支付原告赔偿金。经审理查明，原告周兰于2008年6月10日起由劳务派遣公司派遣至被告爱侨公司工作，工作地点为位于洋山深水港区的小卖部，工作岗位为营业员，负责收银、理货工作，原告的招、退工及社会保险均由劳务派遣公司办理。原告与案外人上海港城劳务协作有限公司签署有2013年7月1日至2015年6月30日的劳动合同，约定实行综合工时制。2014年1月1日起，原告实际由邦临公司派遣至爱侨公司工作，原告并与邦临公司签署有2015年7月1日至2017年6月30日的劳动合同，约定原告每月税前工资为3,000元，岗位为营业员。2015年12月底，邦临公司向原告开具退工证明，载明于2015年12月27日合同终止。原告在职期间工作时间为早7点至晚9点，做二休二。2014年1月至2014年5月期间，原告的月基本工资为2,400元，2014年6月至2015年5月间为2,700元，2015年6月至2015年12月间为3,000元。2016年3月14日，原告向上海市浦东新区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，提出由爱侨公司支付2013年12月28日至2015年12月27日期间的延时、双休日及法定节假日加班工资合计29,812.80元、违法解除劳动合同的赔偿金49,136元。2016年5月3日，该仲裁委员会作出浦劳人仲(2016)办字第2070号裁决书，裁令爱侨公司支付原告2014年1月1日至2015年12月27日期间的延时、双休日及法定节假日加班工资缺额合计15,796.95元，对原告的其余请求未予支持。原告不服该裁决，诉至本院请求解决，爱侨公司亦不服仲裁裁决，向上海市第一中级人民法院申请撤销仲裁裁决，因本院已受理原告的起诉，上海市第一中级人民法院裁定驳回爱侨公司的申请。上述事实，由原、被告的陈述，劳动合同，银行交易明细，上海市单位退工证明，请假单，申请书，(2016)沪01民特299号民事裁定书，浦劳人仲(2016)办字第2070号裁决书等经庭审质证的证据证实。审理中，二被告共同提交：1、2014年6月、10月、2015年1月、3月、11月的前台收银流水，证明2014年6月1日起原告每天下午13点30分至15点可以休息1.5小时；2、2014年1月至2015年12月的工资明细表，证明原告的工资情况，表示其中的加班数和加班费均指的是法定节假日加班；3、证人吴某某到庭作证的证言：“我于1997年4月入职爱侨公司，职务是保洁部门经理，现在还在职。是我把原告招聘进来的，原告入职到2008年12月底这段期间我是负责管理超市的，当时我们是上下级关系，之后我不再负责管理超市。超市位于生活楼的一楼，周边还有一个办公楼，超市基本是员工消费为主。有刷卡和现金消费两种。超市有两个营业员，早7点到晚9点上班，超市在早晚上下班及中午吃饭的时间比较忙，其他时间买东西的人不多。2014年6月1日之前13点30分至15点这个时间段客源比较少，是允许营业员在小卖部休息的，是自由活动。2014年6月1日开始，超市从13点30分至15点期间是关门的，我负责保洁巡逻，我看到超市门口贴的告示写明13点30分至15点期间是关门的，该段期间营业员是到五楼宿舍休息的。我还兼管人事，我们申请过综合工时的批复，原告是实行综合工时制的。2015年11月员工反映原告有多收营业款的现象，因小卖部经营权到2015年12月31日结束，我和原告商谈劳动关系延续到12月31日，本来是让原告写辞职报告的，但是原告坚持不写。我找原告谈侵占营业款的情况，告诉她违反职业道德，违反了公司规章制度，我们把该现象告知了劳务公司，给原告办理了退工。退工单是邦临公司开具的，在12月底的时候我给原告的。2014年、2015年的工资明细表上加班数和加班费栏目均指的是法定节假日加班，加班数已按三倍折算成普通的天数，加班费以第一栏的工资*70%作为基数来计算。原告只有法定节假日加班，所以我们没有支付其他的加班费。原告是通过邦临公司派遣的形式用工的。”4、2014年1月至2015年12月的考勤表，证明原告的出勤情况；5、准予企业实行其他工作时间制度决定书(2016年3月1日起)，证明原告实行综合工时制，表示之前年度的已无法提供；6、2015年11月24日的前台收银流水(当庭演示获取经过)、当天的刷卡记录与前台收银流水消费差异对比，证明原告存在多刷顾客钱款、收现金不入账、现金收入转台等违规操作行为，继而多收员工钱款占为己有；7、录像光盘，证明原告存在证据6中的违规行为。原告对被告前述证据1的真实性有异议；对证据2中的原告签名无异议，但对工资明细及金额不认可；对证据3，因证人系被告员工，存有利害关系，故不予认可；对证据4的真实性不认可，表示被告对原告没有具体的考勤，即便属实也仅能反映原告做二休二的事实，无法反映原告下午存有1.5小时的休息时间；对证据5的真实性无异议，但关联性有异议，表示与原告诉请的期间无关；对证据6中前台收银流水的演示过程无异议，但因无法确认是否是原始记录，故对两份证据的真实性均不予认可；对证据7的真实性无异议，但不认可证明内容。庭审中，原告表示，1、工作的小卖部在一楼，因为晚上要住宿所以五楼是有宿舍的，下午13点30分至15点这段期间基本没有人来消费，营业员就是玩手机和看书，但不能关门到五楼休息，入职的时候公司说过这段期间可以上楼休息，但因公司没有安排原告去休息，所以原告未到五楼休息；2、工作内容系收银、理货，工作是忙闲不均的；中饭和晚饭有时在岗位上吃，有时到单位食堂去吃；3、不就二被告提交及演示的前台收银流水是否为原始记录申请鉴定。二被告表示2015年11月24日的刷卡记录原始数据保存在业主的POS机储存设备管理中心，但因设备仍在使用中，故无法当庭演示，可以到现场阅看，原告表示不需去现场阅看刷卡记录。本院认为，根据规定，用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查。根据前述规定，劳动者主张两年之前的加班工资差额应由其提供相应的证据佐证。本案中，原告于2016年3月申请仲裁，被告已提供了2014年1月起的工资明细表，故应由原告就其2013年度的加班工资存有缺额进行举证，现原告未能提供相应证据，故其要求二被告支付2013年12月28日至同月31日的延时、双休日、法定节假日加班工资缺乏依据，本院不予支持。原、被告对原告工作时间为早7点至晚9点、做二休二均无异议，但对原告是否实行综合工时制、2014年6月1日起的下午13点30分至15点是否可以休息1.5小时、每天是否吃饭休息1小时存有争议。对此，本院认为，结合原告的工作岗位、工作内容及作息的特殊性，可以酌情按照综合工时制核算原告的加班时间；原告虽不认可二被告提交的2014年6月、10月、2015年1月、3月、11月的前台收银流水，但也未能提供证据予以反驳，结合原告自行确认的安排有宿舍、入职的时候公司说过这段期间可以上楼休息、下午13点30分至15点这段期间基本没有人来消费、营业员就是玩手机和看书的事实，本院对被告主张的2014年6月1日起下午13点30分至15点可以休息1.5小时予以采信；原告确认工作期间中饭和晚饭有时在岗位上吃、有时到单位食堂去吃，故本院对被告主张的上班期间三餐可以吃饭休息一个小时、不应计入上班时间予以采信。二被告另提交了2014年1月至2015年12月的考勤表以佐证原告的出勤情况，原告虽不予认可，但经本院审查，考勤表记录的出勤情况与三方确认的做二休二的事实能够对应，故本院亦将考勤表作为核算原告出勤情况的参考依据。结合原告的作息制度、考勤表，经本院核算，2014年1月1日至2014年5月31日期间，原告存在延时加班105小时(综合计算工时制)、法定节假日加班52小时，2014年6月1日至2015年12月27日期间，原告存在延时加班0小时(综合计算工时制)、法定节假日加班92小时，爱侨公司应支付原告2014年1月1日至2015年12月27日期间的延时加班工资2,172.41元、法定节假日加班工资6,612.92元。二被告提交了2014年1月至2015年12月的工资明细表，证明原告的工资情况，原告对签名无异议但对工资明细及金额不认可，因原告未能提供证据予以反驳，本院对工资明细表予以采信。因工资明细表反映出被告已支付原告2014年1月1日至2015年12月27日期间的法定节假日加班工资4,675.86元，故爱侨公司还应支付原告2014年1月1日至2015年12月27日期间的法定节假日加班工资差额1,937.06元。综上，爱侨公司应支付原告2014年1月1日至2015年12月27日期间的延时加班工资2,172.41元、法定节假日加班工资差额1,937.06元。原告要求被告邦临公司承担共同支付义务缺乏依据，本院不予支持。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。本案中，被告主张原告在收款过程中存在故意违规操作、多收钱款和克扣钱款占为己有的行为，被告并提交演示了2015年11月24日的前台收银流水、当天的刷卡记录与前台收银流水消费差异对比、录像光盘予以佐证，原告对前台收银流水、消费差异对比不予认可，但又不就前台收银流水是否为原始记录申请鉴定，亦不同意现场阅看刷卡记录，故应由原告承担相应的不利后果，结合录像光盘的记载，本院认为被告的主张具有高度可能性，故对被告的主张予以采信。因原告行为已违背基本的劳动纪律，被告据此解除与原告的劳动合同并无不当，原告要求被告支付违法解除劳动合同的赔偿金，缺乏依据，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条第一款的规定，判决如下：一、被告上海爱侨物业管理有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告周兰2014年1月1日至2015年12月27日期间的延时加班工资2,172.41元、法定节假日加班工资差额1,937.06元；驳回原告周兰的其余诉讼请求。负有金钱给付义务的当事人，如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半计5元，免予收取。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。审判员  李尚伟二〇一六年十月十九日书记员  曾 乐附：相关法律条文附：相关的法律条文一、《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。二、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。三、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。四、《最高人民法院关于适用%26lt;中华人民共和国民事诉法%26gt;的解释》第一百零八条对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。……