新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院   民 事 判 决 书   （2021）新01民终1506号   上诉人（原审被告）：新疆医科大学第一附属医院，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市新市区鲤鱼山南路1号。   法定代表人：贾文霄，该院院长。   委托诉讼代理人：阿里木江·阿不来提，男，该医院医生。   委托诉讼代理人：刘瑛，新疆赛天律师事务所律师。   被上诉人（原审原告）：马桂英，女，1959年1月3日出生，汉族，无固定职业，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市新市区。   委托诉讼代理人：赵彦，新疆元正盛业律师事务所律师。   上诉人新疆医科大学第一附属医院（以下简称一附院）因与被上诉人马桂英医疗损害责任纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市新市区人民法院（2020）新0104民初5226号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月6日立案后，依法组成合议庭于2021年4月14日公开开庭进行了审理。上诉人一附院的委托诉讼代理人阿里木江·阿不来提、刘瑛，被上诉人马桂英及其委托诉讼代理人赵彦到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   一附院上诉请求：撤销一审判决第七、八项，改判误工费为13,260元、鉴定费为5,638元。事实和理由：1．一审判决认定事实不清。关于误工费。马桂英2015年5月1日至2017年2月8日的疾病证明书均是由新疆维吾尔自治区中医医院骨科主任医师吕刚开具，但是一审法院对开具休假证明是否合规、是否合法未作任何调查阐述即予以确认，一审判决认定误工费的标准不合理。2．关于鉴定费。马桂英自行委托新疆交通科学研究司法鉴定中心进行鉴定产生鉴定费4,300元属于自行扩大的损失，应由其自行承担。综上，请求二审法院依法改判。   马桂英辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。1．关于误工费。我在2015年1月16日受伤，先后住院5次，手术7次，一审法院根据我提交的疾病证明书认定误工费至定残前一日符合法律规定。2．关于鉴定费。我在起诉前多次找一附院协商，其一直否认自己存在医疗过错。我委托专业机构进行医疗过错鉴定，该鉴定结果与法院委托权威部门进行的鉴定结果相符。我在起诉前进行鉴定是为了实事求是的解决问题，不想在没有证据的情况下提起诉讼，故我在诉讼前进行鉴定产生的费用系我的必要损失，并非自行扩大的损失。请求驳回上诉，维持原判。   马桂英向一审法院起诉请求：判令一附院赔偿马桂英损失558,521.78元，其中医疗费38,855.28元、护理费36,867.2元、住院伙食补助费9,000元、营养费19,680元、交通费21,394.5元、住宿费3,068元、鉴定费15,576元、误工费144,096.8元、残疾赔偿金207,984元、后续治疗费12,000元、精神损害抚慰金50,000元。   一审法院认定事实：2015年1月16日，马桂英以“摔倒后致左侧腕关节肿胀，疼痛，活动受限8小时余”为主诉入住一附院治疗，于2015年1月20日臂丛神经阻滞麻醉下行“左侧桡骨远端骨折切开复位内固定术＋左侧正中神经探查术”，于2015年1月26日在臂丛麻醉下行“左前臂感染病灶清创术”，于2015年2月1日在臂丛麻醉下行“手外伤清创术＋取皮植皮术”。于2015年2月11日出院，出院诊断：左侧桡骨远端粉碎性骨折。出院医嘱：1．注意休息，加强营养。2．两日换药壹次，术后两周后拆线。3．休息叁月，住院期间及出院后陪护壹人。4．适当功能锻炼，但应避免剧烈活动。5．骨科门诊随访。2015年5月15日，马桂英以“左桡骨远端骨折术后感染骨缺损4月余”为主诉入住北京积水潭医院治疗，于2015年5月20日在臂丛神经阻滞麻醉下在左腕掌侧，腕背侧行“桡骨死骨去除术，双端螺纹内固定术，取钢板术，负压引流”术。术中见皮下软组织感染有脓性渗出物，肌腱粘连。取出桡骨远端螺钉及钢板，见桡骨远端骨质感染缺损。摘除死骨、冲洗，于桡骨近端及第二掌骨置入二枚螺钉，连接外固定架。分泌物培养结果：金黄色葡萄球菌。于2015年5月26日在臂丛神经麻醉下行“慢性骨髓炎清创VSD引流术”。于2015年6月2日在神经阻滞麻醉下行“左桡骨远端慢性骨髓炎清创、抗生素骨水泥旷置术”。于2015年6月5日出院，出院诊断：左腕掌侧、前臂慢性骨髓炎，骨内固定术后伤口感染，桡骨骨折不愈合。出院医嘱：1．全休壹月。2．术后定期门诊换药。3．术后二周门诊拆线。4．患肢功能锻炼。5．出院一个月后门诊复查。6．不适随诊。2015年6月6日，马桂英以“左桡骨远端骨折术后4月余”为主诉入住乌鲁木齐市第一人民医院治疗，于2015年6月16日出院，出院诊断：左桡骨骨折病灶清除外固定架固定术后，骨髓炎。出院医嘱：1．保持外固定架钉孔周围敷料清洁干燥。2．加强左上肢功能锻炼。3．定期门诊复诊，不适及时来院。2016年1月8日，马桂英以“左桡骨远端骨折内固定术后感染骨缺损1年余”按计划入住北京积水潭医院治疗，于2016年1月12日在臂丛神经阻滞麻醉下行“全腕关节融合术”，术中见桡骨骨质缺损，髓腔闭塞；尺骨头脱位，畸形；腕骨自发融合。手术取出骨水泥，钻通髓腔，尺骨截骨，植于骨缺损处，钛板固定桡骨、腕骨、第3掌骨。于2016年1月15日出院，出院诊断：左桡骨远端骨折，术后感染，骨缺损。出院医嘱：1．全休壹月。2．术后定期门诊换药。3．术后二周门诊拆线。4．患肢功能锻炼。5．出院一个月后门诊复查。6．不适随诊。7．当地医院继续治疗。2016年1月16日马桂英以“左桡骨远端骨折术后感染1年，腕关节融合术后4天”，为主诉入住乌鲁木齐市第一人民医院治疗，于2016年1月27日出院，出院诊断：左桡骨远端骨髓炎腕关节融合术后；骨质疏松症。出院医嘱：1．继续左前臂支具外固定二周。2．加强左上肢功能锻炼。3．定期门诊复诊，不适及时来院。2015年5月15日至2015年6月5日，马桂英在北京积水潭医院住院治疗花去医疗费51,435.81元，其中统筹支付28,651.83元，个人支付22,402.98元，2015年5月15日花去门诊费238.08元，2015年6月5日花去门诊费142.92元。2015年6月6日至2015年6月16日，马桂英在乌鲁木齐市第一人民医院住院治疗花去医疗费2,319.61元，其中统筹支付1,181.47元，个人支付1,136.57元，卡上支付1.57元。2015年7月3日，马桂英在北京积水潭医院花去门诊费150.62元。2016年1月8日至2016年1月15日，马桂英在北京积水潭医院住院治疗花去医疗费28,644.22元，其中统筹支付16,470.94元，个人支付12,035.20元，2016年1月8日花去门诊费138.08元。另，购买上肢矫形器花费560元。2016年1月16日至2016年1月27日，马桂英在乌鲁木齐市第一人民医院住院治疗花去医疗费2,903.22元，其中统筹支付1,743.44元，个人支付758.89元，铁保供养亲属支付400.89元。2015年8月至2016年12月，马桂英在新疆维吾尔自治区中医医院花去门诊费369.98元，中国人民解放军兰州军区乌鲁木齐总医院花去门诊费97.5元，自治区人民医院花去门诊费280元，乌鲁木齐市友谊医院花去门诊费142元。以上马桂英个人支付共计38,454.39元。2016年8月24日，马桂英委托新疆交通科学研究司法鉴定中心对伤者马桂英医疗过错进行鉴定。鉴定分析意见为：被鉴定人马桂英摔伤致左侧桡骨远端粉碎性骨折，在一附院诊疗的过程中，院方存在未尽谨慎注意义务，未尽到与该院医疗水平相应的诊疗义务，诊疗措施不力的医疗过错。马桂英为此鉴定花去鉴定费4,300元。2017年8月1日，一审法院委托乌鲁木齐医学会对患者马桂英与一附院一案进行医疗事故技术鉴定。鉴定分析意见为：医方在诊疗护理过程中，诊断明确，有手术适应症，手术方式选择得当，并履行了术前告知义务，整个诊疗过程未发现违法行为，但存在以下违规事实：1．手术指征把握不严格（术前应先采取手法复位，手法复位失败后再采取手术治疗）。2．出现感染后的处理重视不够（非计划再次手术相关制度未严格执行）。患者的骨折为粉碎性，此类骨折术后感染的风险较简单骨折高，发生感染后医方也采取了针对性的治疗措施。医方的违规行为与患者患肢功能丧失有间接因果关系，承担次要责任。结论：根据《医疗事故处理条例》第二、四条，《医疗事故分级标准（试行）》《医疗事故技术鉴定暂行办法》第三十六条，本病例属于三级甲等医疗事故，医方承担次要责任。对马桂英的医疗护理医学建议：加强患肢功能锻炼。2019年9月19日，一审法院委托新疆美愿双语司法鉴定所鉴定：《新疆医科大学第一附属医院入院记录》［2015年1月16日］证据中第一页底端的签名“李生华”是否是李生桦所签。鉴定意见为：《新疆医科大学第一附属医院入院记录》［2015年1月16日］证据中第一页底端的签名“李生华”不是李生桦所签。马桂英为此鉴定花去鉴定费1,000元。2020年1月13日，一审法院委托新疆衡诚司法鉴定所鉴定：1．一附院在对马桂英的诊疗行为中是否存在医疗过错及过错参与度进行评定；2．依据《人体损伤致残程度分级》标准对马桂英的伤残程度进行法医临床鉴定；3．后续医疗项目和时限、误工期、护理期、营养期进行评定。鉴定意见为：1．一附院在对被鉴定人马桂英的诊疗及复诊过程中，未尽到充分的谨慎注意义务，术中、术后采取的预防措施方面存在过错，其过错与术后感染骨髓炎及目前遗留的左腕关节及左手功能障碍后果之间为临界型因果关系，其参与度为50％为宜；2．被鉴定人马桂英左侧桡骨粉碎性骨折的损伤其遗留后果程度评定为八级伤残；3．被鉴定人马桂英损伤后的误工期被鉴定人已退休；护理期、营养期可依据住院医嘱实际天数为准；4．被鉴定人马桂英的后续治疗项目建议择期取钢板，如需取钢板费用约为12,000元，今后是否需要康复治疗，以医疗医嘱为准。马桂英为此鉴定花去鉴定费9,576元，鉴定中要求马桂英在三甲医院做检查提供相关检查报告花费700元，合计花费10,276元。以上马桂英个人支付共计15,576元（4,300元＋1,000元＋10,276元）。另查一，马桂英及其陪护人员2015年5月15日至2015年6月5日转北京积水潭医院治疗的往返交通费7,812元，2015年7月3日去北京积水潭医院治疗的往返交通费4,340元，2016年1月8日至2016年1月15日去北京积水潭医院治疗的往返交通费6,360元，合计18,512元（以上均为飞机票）。另查二，马桂英及其陪护人员2015年5月15日至2015年6月5日在北京治疗期间花去住宿费1,228元，2015年7月3日在北京治疗期间花去住宿费150元，2016年1月8日至2016年1月15日在北京治疗期间花去住宿费1,250元，合计2,628元。   一审法院认为，患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，应由医疗机构承担赔偿责任。本案中，2015年1月16日，马桂英因不慎摔倒致左腕部损伤，前往一附院诊治。以“左侧桡骨远端粉碎性骨折”于2015年1月20日在臂丛神经阻滞麻醉下行“左侧桡骨远端骨折切开复位内固定术＋左侧正中神经探查术”，术后切除感染，于1月26日行“左前臂感染病灶清创术”，2月1日再次行“手外伤清创术＋取皮植皮术”，术后对症治疗效果不佳。于2015年5月15日转住北京积水潭医院先后进行三次手术，治疗顺利，如期出院。2016年1月8日按计划再次入院，在北京积水潭医院行腕关节融合及体外架拆除等手术。期间，两次在乌鲁木齐市第一人民医院住院进行术后治疗及在医生指导下进行上肢功能锻炼。患者于2015年1月16日前往一附院诊治过程中，一附院存在手术指征把握不严格，出现感染后的处理重视不够的医疗过错，其过错与患者患肢功能丧失有间接因果关系。一审法院认为，新疆衡诚司法鉴定所作出的意见更为科学和公平，结合鉴定意见及一附院在马桂英诊疗及复诊过程中未尽到充分的谨慎注意义务，术中、术后采取的预防措施方面存在过错的事实，本案由一附院承担50％的赔偿责任则更为适宜。关于马桂英主张的各项费用问题。一、关于医疗费，马桂英住院及门诊就诊、购药个人实际支付医疗费38,454.39元（22,402.98元＋238.08元＋142.92元＋1,138.14元＋150.62元＋12,035.2元＋138.08元＋560元＋758.89元＋369.98元＋97.5元＋280元＋142元），故马桂英要求一附院支付医疗费38,855.28元的诉讼请求，支持38,454.39元；二、关于陪护费，因马桂英之子李生桦的收入由工资和绩效两部分组成，根据马桂英之子李生桦原单位提供的《关于原我行员工李生桦扣款情况的说明》显示：其2015年至2016年陪护期间的工资扣款为1,488.88元，2014年全年应发绩效（税前）合计126,904.74元。根据马桂英提供的其子李生桦2014年至2015年的工资卡银行流水，查明李生桦2015年相较2014年实际减少收入20,304.32元，故支持20,304.32元；三、关于住院伙食补助费，马桂英按照120元／天主张75天的住院伙食补助费符合法律规定，故支持9,000元；四、关于营养费，一附院出院证明显示需加强营养，其中住院26天，全休三月，按照25元／天予以支持115天的营养费，故马桂英要求一附院支付营养费19,680元的诉讼请求，故支持2,875元；五、交通费，根据马桂英及其必要的陪护人员因就医、转院治疗实际发生的飞机票及出租车费用，酌情支持19,000元；六、关于住宿费，本案中马桂英在北京治疗期间花去住宿费3,068元，其中2016年8月7日非住院期间花去住宿费440元，故支持2,628元（3,068元-440元）；七、关于鉴定费，马桂英委托新疆交通科学研究司法鉴定中心鉴定，马桂英为此鉴定花去鉴定费4,300元。一审法院委托新疆美愿双语司法鉴定所鉴定，马桂英为此花去鉴定费1,000元。一审法院委托新疆衡诚司法鉴定所鉴定，马桂英为此花去鉴定10,276元，现马桂英主张15,576元，故予以支持；八、关于误工费，马桂英按照2019年在岗职工年平均工资82,052元／年主张自2015年5月1日至2017年1月30日共计641天，计算到定伤残前一天（82,052元÷365天×641天），根据马桂英提供的疾病证明书、住院天数、全休天数及初次（复查）鉴定结论书，马桂英实际定残日为2017年1月12日，马桂英误工天数计算有误，实际天数应当是622天，故按照82,052元／年，共计622天予以支持；九、关于残疾赔偿金，马桂英按照2019年度城镇居民人均可支配收入34,664元主张伤残赔偿金符合法律规定，故予以支持；十、关于后续治疗费，马桂英主张12,000元，因一附院在庭审中予以认可，故予以支持；十一、关于精神抚慰金，一附院的诊疗行为给马桂英造成了八级伤残，故酌情支持马桂英主张的精神损害抚慰金5,000元。一审判决：一、新疆医科大学第一附属医院赔偿马桂英医疗费19,227.2元（38,454.39元×50％）；二、新疆医科大学第一附属医院赔偿马桂英陪护费10,152.16元（20,304.32元×50％）；三、新疆医科大学第一附属医院赔偿马桂英住院伙食补助费4,500元（9,000元×50％）；四、新疆医科大学第一附属医院赔偿马桂英营养费1,437.5元（2,875元×50％）；五、新疆医科大学第一附属医院赔偿马桂英交通费9,500元（19,000元×50％）；六、新疆医科大学第一附属医院赔偿马桂英住宿费1,314元（2,628元×50％）；七、新疆医科大学第一附属医院赔偿马桂英鉴定费7,788元（15,576元×50％）；八、新疆医科大学第一附属医院赔偿马桂英误工费69,912.8元（139,825.6元×50％）；九、新疆医科大学第一附属医院赔偿马桂英残疾赔偿金103,992元（207,984元×50％）；十、新疆医科大学第一附属医院赔偿马桂英后续治疗费6,000元（12,000元×50％）；十一、新疆医科大学第一附属医院赔偿马桂英精神损害抚慰金5,000元。   本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：   一附院提交如下证据：《新疆维吾自治区人民医院医学疾病诊断证明管理制度》，一附院称其中第4.3条规定医师必须通过亲自诊查患者、书写门诊病历并依据客观的医学检查后方可开具门诊疾病或病假证明，用以证明吕刚没有诊断病情就给马桂英连续开具了22个月的病假证明违反规定，各医院对出具病假证明有规定，病假证明原则上不能补开，且当日门诊病历必须有补开证明的记录，吕刚补开了病假证明且在门诊病历中没有做任何记录违反了医师法的相关规定。马桂英的质证意见为：对一附院提交的管理制度的真实性、合法性、关联性均不予认可，该证据与本案无关，根据一附院给我开具的医嘱，建议我全休三个月，这与其提交的管理制度内容相互矛盾。马桂英提交如下证据：新疆维吾尔自治区黄河路中医医院病历。一附院的质证意见为：我方认为该病历只有第一页对患者病情情况有详细说明，之后都写病史同前，并无各阶段病情情况的详细说明，我方对该证据的真实性、合法性、关联性均不予认可，该病例系补开。本院对证据认定如下：本案中马桂英提交的疾病证明书系由新疆维吾尔自治区中医医院出具，而一附院提交的系新疆维吾尔自治区人民医院的管理制度，该证据与本案不具有关联性，对《新疆维吾自治区人民医院医学疾病诊断证明管理制度》的效力本院不作认定；马桂英提交的病例系原件，本院对其真实性、合法性、关联性予以确认。   本院对一审查明的事实予以确认。   本院认为，一、关于误工费的认定。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中马桂英为证明其因误工造成的损失，在一审中提交了新疆维吾尔自治区中医医院出具的疾病证明书等证据予以证明，并在二审中提交了病历，马桂英提交的病历有医生签字、提交的疾病证明书有医生签字及医院盖章，且一审法院亦对疾病证明书出具的事实进行了调查，马桂英提交的证据能够证明其因身体受损需要治疗及休息的事实，马桂英尽到了相应的举证责任。关于病历应如何书写及疾病证明书的出具是否符合相关规定不属于本案的审查范围。一附院上诉称一审法院对疾病证明书的开具是否合法、合规未进行审查属于认定事实不清，本院不予采信。一审法院认定马桂英误工期至定残前一日并无不当，本院予以确认。关于误工费标准，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第三款规定：“受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上年度职工的平均工资计算。”根据上述法律规定，因马桂英受伤前无固定工作及收入，对其误工费可以按照2019年新疆维吾尔自治区在岗职工年平均工资82,052元/年计算。一审法院认定马桂英的误工费标准并无不当，本院依法予以确认。   二、关于鉴定费的认定。一附院上诉称马桂英在诉讼前自行委托新疆交通科学研究司法鉴定中心鉴定产生鉴定费4,300元属于自行扩大的损失。本院认为，马桂英因一附院的诊疗行为致身体受损，其自行委托鉴定的结果与经法院委托进行司法鉴定的内容一致，均为马桂英的受损后果与一附院的诊疗行为之间存在因果关系，故一附院对因其过错给马桂英造成的损失承担赔偿责任，马桂英自行委托的鉴定亦为其损失，故一附院应予赔偿。一附院的该上诉理由不能成立，本院不予采信。   综上所述，一附院的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民法典>时间效力的若干规定》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费1,270.08元（一附院已预交），由一附院负担。   本判决为终审判决。   审  判  长   谭建艳   审  判  员   黄淑梅   审  判  员   蒋 欣   二 〇 二 一 年 五 月 二 十 日   书  记  员   杨文新