山东省枣庄市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)鲁04民再17号再审申请人（一审被告、反诉原告，二审上诉人）：范汇斌，男，1970年10月5日出生，汉族，住济宁市微山县。委托诉讼代理人：贾美杰，山东齐鲁律师事务所律师。委托诉讼代理人：王智，山东齐鲁律师事务所实习人员。被申请人（一审原告、反诉被告，二审被上诉人）：韩英香（曾用名韩文青），女，1972年2月15日出生，汉族，住济宁市任城区。委托诉讼代理人：狄航，山东公明政和律师事务所律师。委托诉讼代理人：孔文博，山东公明政和律师事务所实习人员。再审申请人范汇斌因与被申请人韩英香合伙合同纠纷一案，山东省微山县人民法院于2017年6月2日作出（2016）鲁0826民初1866号民事判决。韩英香不服，提出上诉。山东省济宁市中级人民法院于2017年11月29日作出（2017）鲁08民终4471号民事裁定，撤销原判，发回重审。山东省微山县人民法院于2019年4月25日作出（2017）鲁0826民初3055号民事判决。范汇斌不服，提出上诉。山东省济宁市中级人民法院于2020年1月20日作出（2019）鲁08民终5854号民事判决。范汇斌不服，向山东省高级人民法院申请再审。山东省高级人民法院于2020年11月12日作出（2020）鲁民申7960号民事裁定，指定本院再审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。再审申请人范汇斌的委托诉讼代理人贾美杰、王智，被申请人韩英香的委托诉讼代理人狄航、孔文博到庭参加诉讼。本案现已审理终结。范汇斌申请再审请求：1.撤销山东省济宁市中级人民法院(2019)鲁08民终5854号民事判决，依法改判支持范汇斌的一审反诉请求；2.一审、二审、再审诉讼费用由韩英香承担。事实和理由：一、原审法院错误分配举证责任，致使案件关键事实认定错误。范汇斌根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，向原审法院提交《合作协议书》和韩英香参与装修和经营的账目，以证明范汇斌与韩英香存在合伙关系，且韩英香对该事实自认，同时主张自己已经退伙，但针对这一主张，韩英香未提供证据加以证明，故韩英香应当承担举证不能的不利后果，原审法院应当认定合伙关系存在且未解除。而原审法院却错误分配举证责任，在韩英香尚未证明自己已经退伙的情况下，混淆视听转移举证责任，认定“范汇斌未提交有效证据予以证明双方未提前解除合伙关系”，进而错误认定韩英香已经退伙，导致本案的基础性事实认定错误。二、举证责任的错误认定带来连锁负面效应，致使本案合伙关系解除这一基本事实缺乏证据证明，并错误认定合伙人共负盈亏的金额。1.原审法院认定双方于2013年1月5日已经解除合伙关系是错误的，完全是主观推论。第一，依据双方签订的《合作协议书》，合伙期间为5年（2012年5月10日至2017年3月9日），同时双方就公司其他经营事由进行明确约定。根据《中华人民共和国合伙企业法》第四十五条之规定：“合伙协议约定合伙期限的，在合伙企业存续期间，有下列情形之一的，合伙人可以退伙：（一）合伙协议约定的退伙事由出现；（二）经全体合伙人一致同意；（三)发生合伙人难以继续参加合伙的事由；（四）其他合伙人严重违反合伙协议约定的义务。”本案涉及的合伙协议中未约定退伙事由，韩英香自身也未出现任何不适合参与合伙的事由，从一审庭审中可以明确，范汇斌与韩英香未就退伙达成一致，范汇斌始终坚持以长期合作为目标，为双方的合伙经营创造良好环境，在此种情况下按照韩英香的要求写下所谓的“借条”，其主观目的在某种程度上来讲是为了最大程度保护韩英香的权益。同时为维护范汇斌的合法权益，在出具所谓的“借条”当日，范汇斌在“借条”复印件中明确“待实际清算后多退少补”并有韩英香签字认可，这一补充约定直接证实双方仍属于合伙关系且未清算。第二，2012年6月1日，范汇斌妻子冉霞与韩英香各投资4万元预先注册微山县亲亲母婴商贸有限公司并获预先核准。一审法院查明，因韩英香的经常居住地与合伙地点距离较远，公司经营主要由范汇斌负责，经范汇斌与韩英香商议，出于便利公司经营的目的，2013年1月5日以范汇斌妻子冉霞、胞妹范苗苗的名义申请公司注册登记，至此亲亲母婴公司的实际出资人为范汇斌与韩英香，并实际负责公司运营，名义股东冉霞、范苗苗与公司无实质关联性。原审法院罔顾事实否认实际经营人的存在，违反民事法律关系的自治性，实际股东、隐名股东这一行为既是法律认可且受法律保护的，也是符合双方真实意思表示的，如果简单地将没有进行工商登记就等同于退伙，显然与现行法律相悖。2.原审法院以2013年1月5日为时间结点，错误认定韩英香退出合伙并以此为结算点划分房租、装修、固定资产费用以及利息承担明显违背客观事实且缺乏法律依据。第一，由于双方前期的特殊约定，导致韩英香亲身参与公司经营较少，甚至作为借口消极不参与公司实际经营，但这并不能否认韩英香的合伙人身份。作为公司合伙人，应当秉承着“共享利益、共负风险”的原则，为了公司发展共同努力。范汇斌始终践行这一理念，但由于客观因素导致公司经营惨淡。韩英香作为合伙人理应按照合伙协议的约定分担损失，而不能背信弃义，漠视法律。第二，退一万步讲，即使原审法院认定合伙解散时间为2013年1月5日是正确的，也不能简单地将韩英香签字的1126228.5元等同于双方共同经营期间的所有支出，原审法院的这一做法与其认定的事实是相背离的。原审法院既然认定了在2013年1月5日前二人存在合伙关系，那么在2013年1月5日前公司所有的盈利和支出都应当依据合伙企业法以及双方签订的《合作协议书》共享共担。此外，原审法院认定因范汇斌占有装修、固定资产费的残值，因此不再评断韩英香提前退出合伙的过错责任是与客观事实完全相悖的，原审法院忽略韩英香的过错行为，以“抵销”的方式一笔带过，但对于韩英香造成的损失金额与装修、固定资产的残值金额是否可以相抵、是否足够相抵却未提一词，原审法院在没有确定韩英香因过错责任造成的损失数额以及残值金额的情况下任意相抵，直接损害了当事人的合法权益，更是对“自由裁量权”的一种挑衅。韩英香辩称，范汇斌的再审申请没有法律和事实依据，请求法院驳回再审请求。2012年6月1日韩英香与范汇斌之妻冉霞进行企业名称预先核准登记，韩英香于同年10月与范汇斌口头约定退伙，有双方的录音为证。2013年1月5日范汇斌单方以冉霞、范苗苗名义申请微山县亲亲母婴商贸有限公司登记，其以公司登记的行为改变了双方合伙的基础，双方合作协议中明确约定共同投资由上述公司使用，2013年1月5日双方合伙的基础关系及目的都不能实现，合伙关系实质上不再存续。2013年7月16日范汇斌对之前双方解除合伙关系出具了借条予以确认，双方的合伙已经清算转化为债权债务关系。双方已经以口头或实际行为解除了合伙关系，虽然双方的协议中没有解除约定，但双方已经达成了债权债务关系。韩英香向一审法院起诉请求：1.范汇斌偿还人民币58万元及利息；2.诉讼费由范汇斌承担。范汇斌向一审法院反诉请求：1.判令范汇斌、韩英香双方解除合伙关系；2.判令范汇斌、韩英香依法清算并分割合伙期间的共同财产，承担共同债务；3.诉讼费用由韩英香承担。一审法院认定事实：韩英香和范汇斌共同考察，决定在微山县开办母婴用品经销店。2012年5月6日，韩英香与范汇斌签订《合作协议书》，协议约定，共同投资成立微山县亲亲母婴商贸有限公司，共同出资100万元用于经营，利润均分、费用均摊。租用微山县商业街56号门面的一至三层，房租为每年20万元整，租期2012年5月10日至2017年3月9日止。并就财务制度、进货支出审批、每月盘点、租金交付、用人制度、账目分红等进行了约定。2012年6月1日，韩英香、冉霞（范汇斌之妻）以对微山县亲亲母婴商贸有限公司各投资4万元投资人的名义获得企业名称预先核准。2012年5月至10月期间，韩英香签字装修和经营费用1126228.50元（其中含2012年5月10日-2013年3月9日10个月房租166666元）。2013年1月5日，范汇斌作为代理人，以冉霞、范苗苗（范汇斌胞妹）为股东，向微山县工商行政管理局申请微山县亲亲母婴商贸有限公司登记，2013年5月31日获得批准，注册资金8万元，冉霞、范苗苗各投资4万元。2013年7月16日，范汇斌为韩英香出具了《借条》，该借条载明：“今借韩英香现金伍拾捌万元正，于2015年8月1日一次还清（即2年内不计息还清本金）2年内韩英香不能提前要回本金。如到期无法还清本金，超出的时间按年息1分5厘计息。2013年7月16日”。范汇斌签字并按了手印。2016年6月11日，双方对合伙的处理进行了协商，韩英香对协商中的谈话进行了录音。2016年6月22日，韩英香向一审法院提起合伙纠纷诉讼。2016年8月4日范汇斌向一审法院提起合伙纠纷诉讼，范汇斌提交的《借条》复印件上书写有“待实际清算后多退少补”字样、韩英香签字“同意”，并签名按了手印。原审期间，韩英香向一审法院提交司法鉴定申请，申请对范汇斌提交的载有“同意韩英香”字样的《借条》复印件中“待实际清算后多退少补”字样与“同意韩英香”字样的形成时间先后做司法鉴定。一审法院依法委托司法部司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心进行鉴定，鉴定机构于2017年5月8日出具司鉴中心[2017]技鉴字第495号《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：无法判断检材《借条》上“待实际清算后多退少补”字迹与“同意韩英香”字迹的形成时间先后顺序。重审期间，韩英香又向一审法院提交司法鉴定申请，申请对范汇斌提交的载有“同意韩英香”字样的《借条》复印件中“待实际清算后多退少补”字样与“同意韩英香”字样的形成时间先后做司法鉴定，基于一审法院的委托，北京法源司法科学证据鉴定中心函复：“根据我中心现有技术条件，无法对书写字迹的形成时间进行鉴定。”一审法院认为，韩英香、范汇斌在平等自愿的基础上签订的《合作协议书》，是双方的真实意思表示，且内容亦未违反法律和行政法规的强制性规定，一审法院认定为有效协议。虽然标题是合作协议，根据协议内容约定共同投资、利润风险平均负担，一审法院认定双方是合伙关系。虽然韩英香不提供合伙期间的实际投资，结合范汇斌提供韩英香投资资金和实物的记载，范汇斌向韩英香出具的《借条》，能证明在双方合伙期间韩英香投资58万元。2013年1月5日范汇斌作为代理人以冉霞、范苗苗为股东申请微山县亲亲母婴商贸有限公司工商登记，证明韩英香此时与范汇斌不再愿意合伙经营微山县亲亲母婴商贸有限公司，韩英香主张退出合伙的理由一审法院予以采信。范汇斌提交的《借条》复印件载有“待实际清算后多退少补，同意，韩英香”字样，无论“待实际清算后多退少补”是否是后添加，结合韩英香提供的双方谈话录音，范汇斌提供的韩英香签字合伙期间支出记录最后时间，一审法院认定双方提前解除合伙关系时间节点应是范汇斌作为代理人申请公司工商登记的2013年1月5日，且双方没有清算。2013年1月5日之前的微山县亲亲母婴商贸有限公司债权债务由范汇斌、韩英香共同共有，2013年1月5日之后，公司债权债务由公司实际控制人范汇斌享有，双方合伙关系已自动解除。关于合伙关系解除后的债权债务，由于韩英香签字监管的1126228.50元剔除10个月房租166666元后959562.50元是装修、固定资产费用，应在原约定五年共同经营期间内摊销，韩英香应负担摊销：一个月的摊销959562.50÷（12×5）×至解除合伙关系时的时间8个月（2012年5月10日至2013年1月5日）÷2人平均分摊=63970.80元；韩英香应负担的合伙期间房租：年租金200000÷12个月×8个月（2012年5月10日至2013年1月5日）÷2人平均分摊=66666.66元，合计130637.46元，范汇斌应退还韩英香449362.54元（580000元-130637.46元）。考虑到范汇斌暂占有固定资产残值，一审法院不再评断韩英香提前退出合伙的过错责任。双方约定如到期无法还清本金、超出的时间按年息1分5厘计息，应是退还投资款的约定，并不违反法律规定，一审法院予以支持。故依照《中华人民共和国民法通则》第三十条，《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第五十二条的规定，判决：一、范汇斌于判决生效后十日内一次性退还韩英香投资449362.54元，利息以449362.54元为基数从2015年7月17日开始按照年息1.5%计算至给付之日。二、驳回韩英香的其他诉讼请求。三、驳回范汇斌的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期限的债务利息。案件受理费9700元，韩英香负担2175元，范汇斌负担7525元。范汇斌不服一审判决，上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判或将本案发回重审；2.本案诉讼费由韩英香承担。二审法院查明的事实与一审法院认定的事实相一致。二审法院认为，范汇斌与韩英香于2012年5月6日签订的《合作协议书》，系双方当事人真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。范汇斌与韩英香对双方之间存在的合伙关系均无异议，本案争议的焦点问题为双方之间的合伙关系是否已经解除，解除后是否进行了清算。针对该焦点问题，双方当事人对合伙关系是否解除以及何时解除说法不一，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”本案中，范汇斌于2013年1月5日作为代理人申请微山县亲亲母婴商贸有限公司工商登记时，是以冉霞、范苗苗为股东申请工商登记，申请时并未将韩英香列为股东之一，结合范汇斌提供的韩英香在合伙期间签字支出记录的最后时间，以及双方之间的通话录音等证据，能够认定韩英香在2013年1月5日之后未参与过合伙经营，故一审法院以2013年1月5日作为双方提前解除合伙关系的时间节点，并无不当。范汇斌主张双方并未提前解除合伙关系，但其并未提交韩英香参与过2013年1月5日之后合伙事务的有效证据予以证明，故二审法院对其主张不予采信。根据范汇斌提交的涉案《借条》复印件载有“待实际清算后多退少补，同意，韩英香”字样，以及韩英香提交的《借条》原件，结合双方当事人的陈述，能够证明韩英香在合伙期间的出资金额为58万元，双方之间对合伙期间的事项并未进行清算，故对于2013年1月5日之前的债权债务应由范汇斌与韩英香共同承担，2013年1月5日之后的债权债务应由范汇斌承担。因双方约定合伙期间利润均分，费用均摊，故一审法院以韩英香的出资额为基数，扣减双方合伙期间有韩英香签字的费用单据中韩英香应承担的份额以及应负担房租部分来计算范汇斌应退还的金额，公平合理，并无不妥。范汇斌主张不能简单将有韩英香签字的单据作为合伙期间的所有支出，但对其他费用支出其并未提交有效证据予以证明，应承担举证不能的不利后果。综上所述，范汇斌的上诉请求不能成立，二审法院不予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款（一）项、第一百七十五条之规定，判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7525元，由范汇斌负担。本院再审期间，范汇斌提交以下新证据：1.合伙企业员工王某、郝某的证言视频及书面证词，主要内容为韩英香在订立借条后，仍在参与合伙企业的经营管理，具体表现为培训员工、采购商品，结合原审证据《合作协议书》、《授权区县级代理经销商合作协议书》、《企业名称预先核准通知书》、范汇斌与韩英香交谈录音材料及交谈录音笔录、《借条》，能够证明范汇斌与韩英香之间存在合伙关系，双方通过合伙协议约定共同经营合伙企业，期限为2012年5月10日至2017年3月9日，韩英香在2013年7月16日未退出合伙，2013年7月16日之后其仍参与经营合伙企业。2.韩英香进货单据5张，其中2013年11月22日3张，合计进货金额15054元，2014年2月6日进货金额为3534.5元，2014年8月15日进货金额为860元，证明韩英香在2013年7月16日之后仍参与合伙企业经营。3.财务记录一宗，申请法院依据该证据对合伙企业进行司法审计。韩英香质证称，对证据1，根据民诉法及证据规则的规定，证人必须出庭作证，且范汇斌并未提供视频的原始载体和证人的身份证明，该证据不应采信。韩英香自己有母婴店铺，即使后期去过范汇斌处也属正常，不能证明双方存在合伙关系。对证据2，进货单据上没有韩英香本人签字，韩英香在离开本案母婴店后，其名字没有在系统中更新，所以进货单有韩英香名字是正常的。依据双方合伙协议第二条，进货财物由双方签字才能生效，因此该组证据不能证明范汇斌的观点。对于证据3，真实性不认可，范汇斌出具借条已经将之前的债权债务关系自愿以借款的形式支付给韩英香，2013、2014年韩英香并未实际参与店铺经营。记账凭证没有韩英香签字及公章，且存在与店铺经营无关的票证，不符合双方合伙协议的约定，因此没有必要进行司法审计。本院认定如下：证人王某、郝某未出庭作证，范汇斌也未提供证据证明证人存在不能出庭的正当理由，故该证据本院不予采信；证据2没有韩英香签字，韩英香也不予认可，不能达到范汇斌的证明目的。关于证据3的认定意见将在判决理由部分进行论述。本院再审查明事实与二审一致。另查明，韩英香与范汇斌签订的《合作协议书》第一条中有以下约定：1.建立完善的财务制度，所有的账目明细经双方签字方可生效；2.进货的财务支出必须有双方签字方可生效。本院再审认为，本案的争议焦点是：1.双方的合伙协议是否解除以及解除的时间。2.双方是否进行清算，对合伙期间的债权债务应如何分担。关于焦点1，根据范汇斌、韩英香签订的合伙协议可知，双方合伙的目的是投资经营微山县亲亲母婴商贸有限公司。范汇斌于2013年1月5日作为代理人申请微山县亲亲母婴商贸有限公司工商登记时，以冉霞、范苗苗作为股东，并未将韩英香列为股东，结合范汇斌提交的韩英香在合伙期间签字支出记录的最后时间，以及双方之间的通话录音等证据，能够认定韩英香在2013年1月5日之后未参与过合伙经营，范汇斌再审中提交的证据也不能证明韩英香参与过2013年1月5日之后的合伙经营，故原审法院认定双方的合伙关系于2013年1月5日解除并无不当。关于焦点2，根据范汇斌提交的《借条》复印件载有“待实际清算后多退少补，同意，韩英香”字样，以及韩英香提交的《借条》原件，结合双方当事人的陈述，能够证明韩英香在合伙期间的出资金额为58万元，以及双方并未清算的事实。如前所述，双方之间的合伙关系在2013年1月5日已解除，该时间点之前的债权债务应由范汇斌与韩英香共同承担。原审法院考虑范汇斌占有固定资产残值的情况，以韩英香的出资额为基数，扣减双方合伙期间有韩英香签字的费用单据中韩英香应承担的份额以及应负担房租部分来计算范汇斌应退还的金额有事实依据，亦符合公平原则，本院予以确认。范汇斌所提审计申请因不具备审计条件，且无必要，本院不予准许，对其提交的审计依据证据3不予采信。综上所述，范汇斌的再审理由均不能成立，再审请求应予驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：维持山东省济宁市中级人民法院（2019）鲁08民终5854号民事判决。本判决为终审判决。审判长 李 莹审判员 李 丽审判员 党园园二〇二一年五月十八日书记员 高 天