江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏03民终1936号上诉人(原审被告、反诉原告）：上海锦惠建设集团有限公司，住所地上海市普陀区真光路1473弄3号4层4187室。法定代表人：赖富荣，该公司董事长。委托诉讼代理人：张来贵，江苏创嘉律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：常州鼎研建材科技有限公司，住所地常州市武进区延政西大道8号创研中心323室。法定代表人：周岩，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：孙志伟，江苏法德东恒律师事务所律师。上诉人上海锦惠建设集团有限公司（以下简称上海锦惠公司）因与被上诉人常州鼎研建材科技有限公司（以下简称常州鼎研公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服徐州市云龙区人民法院作出的（2019）苏0303民初3754号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人上海锦慧公司委托诉讼代理人张来贵、被上诉人常州鼎研公司委托诉讼代理人孙志伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上海锦慧公司上诉请求：1.撤销原判，发回重审或改判支持上海锦慧公司反诉请求。2.诉讼费由常州鼎研公司负担。事实和理由：一、一审认定常州鼎研公司已完工工程量错误。1.涉案工程已完工工程量应根据施工图纸和施工变更单确定。在没有变更签证的情况下，实际工程量应以图纸为依据计算,即使在竣工验收完毕后，仍可确定工程量。2.一审中，上海锦慧公司提出了计算常州鼎研公司已完工工程量的方法，业主方徐州万欣置业有限公司也确定了涉案项目的隔墙板总施工工程量。涉案项目的隔墙板工程由常州鼎研公司、案外人唐建国、张洁以及青岛飞科新墙体有限公司负责施工。涉案项目的隔墙板总施工工程量减去唐建国、张洁以及青岛飞科新墙体有限公司的施工工程量，即可得出常州鼎研公司已施工工程量。3.一审对常州鼎研公司已完工工程量的计算没有事实依据。一审认定涉案工程没有勘验条件，无法根据现场情况确定工程量，该认定错误。4.一审对涉案工程完成情况的认定存在矛盾。一审判决书认定“后三次付款时常州鼎研公司已经分别完成6#楼、2#楼、3#楼隔墙板的施工”，但在此后又认定“2#楼和6#楼的1层均无施工”，前后矛盾。二、一审认定《轻质隔墙板供货及安装合同》因上海锦慧公司逾期付款而解除，该认定错误。1.《轻质隔墙板供货及安装合同》约定的付款方式为每月支付上月工程量的80%。按照一审法院的计算方法，至2019年1月，常州鼎研公司已完成工程量对应的价款为1544187元，按80%给付计算，上海锦慧公司应付款为123万余元，上海锦慧公司实际已经支付了常州鼎研公司128万元，故上海锦慧公司不存在迟延付款情形。2.常州鼎研公司在2019年2月3日的承诺函中表示，由于自身原因无法支付工人劳务费，请求上海锦慧公司提前给付部分工程款用于发放工资，故常州鼎研公司停工原因系其欠付现场工人工资，并非因为上海锦慧公司迟延付款。在常州鼎研公司承包工程未完工且存在严重质量问题的情况下，上海锦慧公司支付了部分工程款，上海锦慧公司实际付款金额已经超出合同约定，不存在违约情形。上海锦慧公司与常州鼎研公司履行合同中的往来函件均可证明，涉案工程工期延误系常州鼎研公司自身原因所致，与上海锦慧公司无关。常州鼎研公司施工的涉案工程，质量问题严重、工期拖延，致使上海锦慧公司无法实现合同目的，给上海锦慧公司造成重大损失，上海锦慧公司有权解除合同。一审认定上海锦慧公司发送给常州鼎研公司的解除合同通知不能产生解除合同的效力，该认定违反法律规定。三、一审认定“2019年春节后，常州鼎研公司遭上海锦慧公司拒绝，无法进场施工”，该认定无事实依据。2019年春节后，常州鼎研公司未按时支付工人工资，工人不愿继续施工，造成工期延误。常州鼎研公司2019年2月3日的《承诺函》和上海锦慧公司2019年3月4日的《再次告知函》均可以证明这一事实。四、常州鼎研公司就涉案工程施工存在严重质量问题，并非一审认定的质量瑕疵。监理单位的通知单、检查记录、双方的约谈记录、业主的整改通知以及现场照片等证据均可证明常州鼎研公司在施工中出现全面的、系统性的问题。2019年4月22日业主方的通知单中记载“隔墙板工程存在排版错误、非机械开凿、拼缝开裂、板材开裂等质量问题”，上海锦慧公司意图自行修补的方案“不符合《轻质隔墙板开裂技术措施标准》及规范要求，按已完成样板方式修补对后续精装施工留下严重的质量隐患”。2019年6月8日业主单位发给上海锦慧公司的通知单中记载：“鉴于你司前期已进行过墙体一二次结构深化，同时现场隔墙板已出现开裂情况(其中A地块一标段曾被我司工程部下发过隔墙板开裂质量黄牌，但一直未能按要求进行裂缝维修)，现要求你司严格按施工方案进行施工，隔墙板开裂处严格按照我司要求切V字缝维修，否则即日起所有因隔墙板开裂而导致的经济和工期损失均由你司承担。”2019年6月8日通知单中记载“包括但不限于为降低开裂风险而进行的墙体混凝土下挂板改造、开裂严重处改现浇改造”。上述证据可证明常州鼎研公司施工存在严重质量问题，并非一般瑕疵，部分质量问题无法修补，发包方因此被迫变更设计方案。五、对于上海锦慧公司主张的税金损失问题。常州鼎研公司未向上海锦慧公司开具相关增值税发票，致使上海锦慧公司应抵扣的税金无法抵扣，给上海锦慧公司造成了经济损失。一审要求上海锦慧公司提供证据证明常州鼎研公司未开具相应增值税发票，该证明义务不应由上海锦慧公司承担。综上，一审认定事实错误，适用法律错误，请求二审法院撤销原判，发回重审或依法改判。被上诉人常州鼎研公司辩称：上海锦慧公司提交的监理通知单和监理日志中列举的质量问题，均系质量瑕疵，且部分质量问题系上海锦慧公司自身及第三方原因造成。常州鼎研公司已修复了上述质量问题。一审起诉前，常州鼎研公司承揽的2#楼、3#楼、6#楼，均通过了主体结构验收，质量合格。常州鼎研公司提交的1#楼、5#楼的施工现场的视频资料可证明，现场没有裂缝，施工质量良好。关于涉案工程施工进度和付款的问题。根据常州鼎研公司提交的月度工程量及付款情况统计表，施工期间，上海锦慧公司从未按照合同约定即上月产值的80%支付工程款，其中2018年4月未支付任何款项，其余月份亦未足额支付相应款项。上海锦慧公司提交的监理日志，可以证明常州鼎研公司主张的施工进度和每月产值的真实性。常州鼎研公司提交的工程量统计表对涉案工程量进行了详细的统计，附有涉案工程排版图和各个部位的详细统计，可证明涉案项目的2#楼、3#楼、6#楼已全部完成，1#楼施工至14层，5#楼施工至12层，上海锦慧公司提交的涉案工程排版图存在错误。综上，一审认定事实正确，请求二审法院维持原判。常州鼎研公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令解除常州鼎研公司与上海锦慧公司之间签订的《轻质隔墙板供货及安装合同》；2.判令上海锦慧公司支付欠付的工程款共计98.08万元；3.判令上海锦慧公司承担本案诉讼费。事实和理由：2017年11月30日，上海锦慧公司委托常州鼎研公司（原名为“江苏鼎云舜投资有限公司”，于2019年1月10日更名为“常州鼎研建材科技有限公司”）为其承建的徐州万科翡翠之光项目一期提供轻质隔墙板供货及安装服务，双方签订了《轻质隔墙板供货及安装合同》。合同第八条“付款方式”约定：“每月28日前支付上个月供货安装工程量总金额的80%，主体验收完一个月内付完工程量的90%。”2018年3月初，常州鼎研公司进场开始施工。施工期间，上海锦慧公司每次的付款金额都极为随意，从未严格按照合同约定（上月产值的80%)支付工程款，其中，2018年4月、5月、7月未支付任何款项，其余月份所支付的款项也远低于当月应付工程款的金额。上海锦慧公司的违约行为已导致常州鼎研公司资金紧张无法及时支付工人工资和材料货款，从而影响到该项目的施工进度。常州鼎研公司多次要求上海锦慧公司按照合同约定支付工程款项，但上海锦慧公司皆未履行。根据合同第十条第3款的约定：“由于甲方原因，没有及时付款，造成工期延误时乙方将不承担任何责任，如延迟付款超出30天的，乙方有权解除本合同并要求甲方支付全部尾款（包括质保金）”，现上海锦慧公司延迟付款的时间已远远超出30天，上海锦慧公司的延迟付款的行为已属于严重违约。现常州鼎研公司根据合同约定，要求解除《合同》，并要求上海锦慧公司支付剩余的工程款。综上，为维护合法权益，特诉至法院，请求依法裁判。上海锦慧公司向一审法院提出反诉请求：判令常州鼎研公司给付上海锦慧公司返修费用1756000元，赔偿上海锦慧公司损失380000元，合计2136000元。事实和理由：上海锦慧公司因承建徐州万科翡翠之光项目一期需要，与常州鼎研公司签订轻质隔墙板供货及安装合同。合同签订后，常州鼎研公司进场施工。在施工过程中常州鼎研公司管理混乱，施工进度迟缓，施工质量无法满足工程设计及规范验收要求，偷工减料。虽经上海锦慧公司多次督促整改，但一直未整改到位。由于其施工质量低劣，无法如期验收，需要返修导致上海锦慧公司的工程进度大幅度拖延和工程费用增加。上海锦慧公司多次被监理方和业主方责令整改。常州鼎研公司虽多次作出承诺，但无法按照其承诺完成施工任务，更是在2018年底全面停工。无奈在多此督促无果的情况下，上海锦慧公司解除了合同，另行寻找施工人完成该公司工程的整改和后续施工任务。还导致上海锦慧公司不得不将应由上海锦慧公司完成的隔墙板承揽工程交于其他人施工。对于工程返修及给上海锦慧公司造成的损害，常州鼎研公司应予赔偿。一审认定事实：常州鼎研公司原名称为江苏鼎云舜投资有限公司，于2019年1月10日变更名称为“常州鼎研建材科技有限公司”并进行了工商登记信息的相应变更。2017年11月30日，常州鼎研公司（承包方、乙方）与上海锦慧公司（发包方、甲方）签订《轻质隔墙板供货及安装合同》一份，约定：工程名称徐州万科翡翠之光项目一期，工程地点徐州市云龙区云苑路黄山大道路口，承包范围为轻质隔墙板供货及安装，供货周期为根据甲方施工进度。合同第六条“甲、乙双方职责”约定：甲方有权监督乙方施工质量及安全文明施工；乙方质量要求为“合格以及满足万科每季度实测实量的相关标准要求，按照国家现行规范和标准，行业标准及经审批的施工图纸施工和验收”，技术要求为“乙方保证其所施工幕墙符合万科技术标准及现场打样的技术标准，在乙方工作面与甲方或其它工作面出现错台时，以甲方所留施工线为标准，如乙方未按甲方所留施工线施工的，由乙方负责整改；如乙方系按甲方所留施工线准确施工的，工作面错台与乙方无关，由甲方负责整改”，乙方负责材料供货及安装，排版图深化，负责隔墙板安装施工质量。第七条“合同价款、结算方式”约定：品名为轻质隔墙板，规格型号90㎜，单价每平方米106元，暂定数量28000平方米，暂定总价2968000元，以上单价为含税11%增值税价格，实际工程量按每层实际验收量为准，结算方式为固定综合单价包干，结算时固定综合单价，工程量按实结算。第八条“付款方式”约定：每月28日前支付上个月供货安装工程量总金额的80%，主体验收完，一个月内付完总工程量的90%，剩余款项作为质量保证金，验收一年后，没有质量问题付完该款项。第十条“违约与争议”约定：质量达不到验收标准的部分，乙方应按甲方要求的时间内予以整改，直到符合验收标准为止；造成甲方相关损失的，甲方有权要求赔偿相应损失；由于甲方原因，没有及时付款，造成工期延误时乙方将不承担任何责任，如延迟付款超过30天的，乙方有权解除本合同并要求甲方支付全部尾款（包括质保金）。该合同还约定了其他内容。合同签订后，常州鼎研公司履行了部分标的物的交付及安装义务。2018年9月3日，常州鼎研公司与上海锦慧公司就徐州万科翡翠之光一期一标隔墙板安装进度、质量事宜进行约谈并共同签署《工程约谈记录》，内容为：“徐州万科翡翠之光一期一标现场隔墙板：1、根据现场实际情况及双方约谈确认的2018年7月30日工作联系函、8月7日徐州万科翡翠之光一期一标各楼栋隔墙板进度要求表，目前现场进度严重滞后：2#楼施工至10层，3#楼施工至10层，6#楼施工至8层，1#楼施工至6层，5#楼施工至7层。2、现场存在隔墙板拼缝处抹面开裂，U型卡厚度不足、安装位置偏差、缺少，部分隔墙板厚度未达到9㎝等质量问题，在9月10日前整改完成。3、现经双方协商：合同工程款支付按以下节点：1）在9月6日前甲方支付乙方20万元工程款；2）乙方完成6#楼所有隔墙板施工安装工作，经甲方验收合格后，甲方支付乙方工程款20万元；3）乙方完成2#楼所有隔墙板施工安装工作，经甲方验收合格后，甲方支付乙方工程款20万元；4）乙方完成3#楼所有隔墙板施工安装工作，经甲方验收合格后，甲方支付乙方工程款20万元；之后付款按合同约定节点支付，以上付款与施工进度挂钩；如乙方未能在9月30日前完成2#楼、3#楼、6#楼全部隔墙板施工安装，则按每层10000元处罚。本约谈作为翡翠之光一期轻质隔墙板供货及安装合同附件，具有同等的法律效力。”上海锦慧公司提交了《工程约谈记录》中提及的2018年7月30日工作联系函和2018年8月7日《翡翠之光一期一标各楼栋隔墙板进度要求》表格，其中2018年7月30日工作联系函系上海锦慧公司致函常州鼎研公司，提出隔墙板分项工程目前存在质量方面问题为：1、4月份-6月份施工的隔墙板专用粘结剂产品质量不合格；2、门洞过梁节点处理存在搭接长度少于10㎝现象；3、施工过程管理需加强，存在工人少放、漏放、不放“U型卡”，不打射钉等现象，影响后续质量；4、隔墙板安装拼缝挤浆不饱满，垂直、平整度不能满足万科集团飞检检查要求。进度方面问题为：现场自7月10日起，因贵司原因已无人施工，望贵司积极组织、合理安排，在三天内复工。该函通知附有相关照片。《翡翠之光一期一标各楼栋隔墙板进度要求》表格中记载的隔墙板进度时间要求为：2#楼11F-15F施工时间为8月10日至8月20日，3#楼10F-17F施工时间为8月15日至8月25日，6#楼2F-18F施工时间为8月8日至9月5日，1#楼6F-15F施工时间为8月21日至9月5日，5#楼7F-15F施工时间为8月26日至9月10日。备注记载：1、根据现场实际情况，贵司自2018年7月10日起施工进度严重滞后，现特安排以上进度，如未按节点完成进度要求，则我司以每栋楼2000元/天处罚，直到进度符合项目部要求；2、本次8月份工程款支付与上述进度要求挂钩，如未按项目部要求进度施工，则本次8月份工程款顺延至9月份支付。经常州鼎研公司与上海锦慧公司共同确认的工程款支付时间、金额为：2018年6月5日付款8万元，2018年8月6日付款付款20万元，2018年9月6日付款20万元，2018年10月12日付款20万元，2018年11月8日付款20万元，2018年11月29日付款20万元，2018年12月18日付款20万元，2019年2月4日付款9.78万元。常州鼎研公司自行统计的月度产值和累计产值为：2018年3月产值8.28万元，4月产值30.14万元，5月产值25.9万元，6月产值13.79万元，7月产值17.06万元，8月产值1.34万元，9月产值40.54万元，10月产值41.49万元，11月产值15.27万元，12月产值42.05万元，至2018年12月累计产值235.86万元。上海锦慧公司对常州鼎研公司统计的上述产值不予认可。2018年12月26日，上海锦慧公司作出《关于隔墙板安装违约告知函》，通知常州鼎研公司因施工以来多次出现施工质量问题，通过联系函、书面约谈至今未解决相关进度、质量隐患的整改工作，已构成严重违约，常州鼎研公司于2018年11月22日提供了一份《隔墙板进度计划表》，如常州鼎研公司仍无法按计划表完成工作任务，上海锦慧公司认为常州鼎研公司无力履行合同，将重新安排由第三方完成工作任务，并解除双方合同关系，保留主张损失赔偿的权利。该函于2019年1月2日经常州鼎研公司工作人员签收。2019年3月4日，上海锦慧公司向常州鼎研公司邮寄《关于隔墙板安装违约事宜的再次告知函》，告知常州鼎研公司自2018年12月上旬隔墙板工程进入全面停工状态，截止2019年3月4日仍未进场施工，因常州鼎研公司原因出现徐州地区多处工地农民工讨薪现象，给上海锦慧公司造成极其恶劣的负面影响，综上，常州鼎研公司已无继续履行合同的能力，上海锦慧公司告知常州鼎研公司解除合同。该邮件于2019年3月7日送达常州鼎研公司。上海锦慧公司为证明常州鼎研公司施工质量及工期存在问题，另提供如下证据：1、2018年6月26日常州鼎研公司出具的隔墙板安装进度计划和隔墙板开裂维修计划，其中隔墙板安装进度计划载明“1#楼安装至4层，导墙到5层，有一层工作面；2#楼安装至9层，导墙到10层，有一层工作面；3#楼安装至8层，导墙到9层，有一层工作面；5#楼安装至6层，导墙到8层，有二层工作面。以上为现场所有工作面，2#楼由于道路原因不能施工，6月27号两组工人安装，预计一礼拜将现有工作面安装完，部分收尾楼层柱子到现场后先行将该位置收完”，隔墙板开裂维修计划载明“2#维修6月26号结束，接着维修3#；3#6月28号维修结束，接着同时维修1#5#；1#5#维修6月30号结束。上述楼栋维修结束后逐楼与郑工一起验收，验收后并安排逐楼挂网”。2、2018年9月5日监理单位向上海锦慧公司发出的监理通知单，载明“今日巡查6#楼隔墙板安装发现问题如下：1、个别隔墙板拼缝处抹面砂浆开裂，个别墙板存在裂纹；2、部分板与板之间拼缝粘结砂浆不饱满，存在闪缝现象；入户门及消防箱处防火门门头施工单位均采用隔墙板安装，且一侧未设置立柱，存在掉落及开裂风险；3、现场采用U型卡厚度不够，个别安装在板顶位置的U型卡位置偏差（未在拼缝中间位置）；混凝土墙体与隔墙板连接部位侧面U型卡缺少；4、楼梯间墙体、分户墙及部分公共部位墙体应为砖砌体，现场采用隔墙板安装，且未设置构造柱及过梁，与图纸不符。施工单位应当立即停止隔墙板的施工，对已出现的开裂问题上报整改方案，进行系统的整改，确保工程质量，否则出现一切后果自负”。3、2018年11月22日常州鼎研公司制作的《翡翠之光1#隔墙板进度计划表》，载明11月11日至26日施工8层、9层，11月27日至12月1日施工10层、11层，12月2日至6日施工12层、13层，12月7日至11日施工14层、15层、16层，12月12日至16日施工17层、18层、19层，12月17日至21日施工20层、21层、22层，12月22日至26日施工23层、24层，12月27日至31日施工25层、26层。4、2019年2月3日常州鼎研公司向上海锦慧公司出具的承诺函一份，载明：“兹有我司承包供货及安装施工的徐州万科翡翠之光一期一标隔墙板工程，截止2019年1月30日共计产生全部工程量施工劳务人工费用666231元，并在2019年1月30日前已完成支付210000元，余款456231元。现因我司原因在2019年春节前无法完成全部劳务人工工资发放。经我司协调认可，现请上海锦惠建设集团有限公司代为支付劳务人工工资15万元，本次由上海锦惠建设集团有限公司代为发放的15万元人工工资作为我司收到上海锦惠建设集团有限公司支付与我司的合同工程款，计入我司合同总工程款内。由上海锦惠建设集团有限公司支付的工程款产生的所有劳务、经济纠纷与上海市锦惠建设集团有限公司无关，一切后果及责任均由我司承担。”5、2019年3月12日监理单位向上海锦慧公司发出的监理通知单，载明“关于现场隔墙板进度及主体验收问题：1、目前1、5#楼隔墙板进度较慢，多次口头及会议上提出，但隔墙板至今未到场，进度停止不前，现要求你单位尽快对隔墙板进度引起重视，合理安排，加快施工进度，确保工期，目前已经影响到主体分部工程验收及后续工作，若施工单位不引起重视，耽误的一切工期及相关后果均由你公司承担；2、目前3#、6#楼仍未主体分部工程验收，已多次口头及会议上提出，现要求你单位尽快达到验收条件并尽快进行主体分部工程验收，确保工期，因3#、6#楼未主体验收，导致装修单位无法进场，且2#楼至今未达到条件移交给装修单位，望你单位引起重视，否则耽误的一切工期均由你公司承担”。6、2019年3月27日监理单位向上海锦慧公司发出的监理通知单，载明“现场各楼楼隔墙板存在问题如下：1、部分隔墙板拼缝处抹面砂浆开裂，挂网后仍有个别墙板拼缝处开裂，门头板处开裂较多，个别墙板存在裂纹；2、部分板与板之间拼缝粘结砂浆不饱满，存在闪缝现象，个别部位仍有木塞未取下；3、个别安装在板顶位置的U型卡位置偏差（未在拼缝中间位置），混凝土墙体与隔墙板链接部位侧面U型卡缺少；4、部分墙板拼缝处挂网只有一遍网。对于以上问题施工单位应报我方与建设单位整改方案，进行系统的整改，确保工程质量，否则出现一切后果自负”。7、2019年4月1日监理单位向上海锦慧公司发出的工程联系单，载明“现场检查2/3/6#楼隔墙板发现开裂等问题较多，要求施工单位应报我方与建设单位整改方案，进行系统的整改，确保工程质量，否则出现一切后果自负”并附有2/3/6#楼隔墙板检查记录9页，检查记录显示2#楼和6#楼的1层均无施工，其余隔墙板有多处开裂等问题。8、2019年4月2日监理单位向上海锦慧公司发出的工程联系单，载明“现场检查1#、5#楼隔墙板发现开裂等问题较多，要求施工单位应报我方与建设单位整改方案，进行系统的整改，确保工程质量，否则出现一切后果自负”并附有1#、5#楼隔墙板检查记录2页，检查记录显示1#楼1至14层、5#楼2至12层隔墙板有多处开裂等问题。9、2019年4月16日监理单位向上海锦慧公司发出的工程联系单，载明“现场检查3#、6#楼质量风险，存在问题较多，要求施工单位尽快进行系统的整改，确保工程质量，否则出现一切后果自负”并附有3#、6#楼质量检查记录，检查记录显示该两栋楼有多处质量问题，另对隔墙板的描述为“详见隔墙检查”、“模板拼缝处多处加渣”。10、2019年5月14日监理单位向上海锦慧公司发出的工程联系单，载明“现场巡查6#楼二层、1#楼三层隔墙板存在问题如下：1、6#楼203/204样板间部分隔墙板拼缝处抹面砂浆开裂，个别水电开槽修补造成隔墙板墙面破损、开裂，且修补后有个别未挂网，客厅排水管包封墙体未抹灰未挂网；2、1#楼301/302/303样板间部分部位隔墙板未安装，已安装完成的隔墙板未塞缝未抹面未挂网。对于以上问题施工单位应进行系统的整改，确保工程质量，且应加快施工进度，不得影响样板间总进度，否则耽误一切工期及造成的损失由你单位承担”。11、2019年4月22日徐州万欣置业有限公司向上海锦慧公司发出的甲方通知单，载明“贵司施工的徐州万科乔湖项目A地块一标隔墙板工程存在排版错误，非机械开凿，拼缝开裂，板材开裂等质量问题，贵司修补样板做法不符合《轻质隔墙板开裂技术措施标准》及相关规范要求，按已完成样板方式修补将对后续精装施工留下严重的质量隐患，我司于2019年4月13日已要求贵司上报维修方案，截止目前尚未上报，已严重影响后续精装修进场时间节点。现要求贵司在2019年4月23日前将专项整改方案报我司项目不审核，我司保留追究因贵司延误移交时间的权利”。12、2019年6月8日徐州万欣置业有限公司向上海锦慧公司发出的甲方通知单，载明“鉴于你司前期已进行过墙体一二次结构深化，同时现场隔墙板已出现开裂情况（其中A地块一标段曾被我司工程部下发过隔墙板开裂的质量黄牌，但仍一直未能按我司要求进行裂缝维修），现要求你司严格按施工方案进行施工，隔墙板开裂处严格按我司要求切V字缝维修，否则即日起所有因隔墙板开裂而导致的经济及工期损失（包括不限于为降低开裂风险而进行的墙体混凝土下挂板改造、开裂严重处改现浇改造的经济与工期成本）均由你司承担”。13、2019年5月30日上海锦慧公司与案外人邹春水签订的《翡翠之光一期拆除、维修施工合同》一份，约定：邹春水承包徐州万科翡翠之光项目一期一标维修工程，施工工期60天，总造价为1756000元。14、经邹春水与上海锦慧公司工作人员签字确认的《翡翠之光一期一标隔墙板拆除、维修工程量汇总表》，载明1#、2#、3#、5#、6#楼门头板变更的费用总计1785583.87元，计算施工费用的项目包括商品砼C30、Ⅲ级螺纹钢筋制安、现浇砼模板木制模板、植筋、已施工陶粒板拆除、水电拆除安装及穿线、重新施工隔墙板、隔墙板开裂除挂网重新处理，并减去未施工陶粒混凝土隔墙板的施工项目。该汇总表同时载明1#15-26层、5#13-27层未施工。15、2019年7月1日至2019年8月30日监理日志及微信截图。对于常州鼎研公司已施工部位隔墙板的数量，常州鼎研公司与上海锦慧公司均提供了隔墙板图纸及依据图纸计算的隔墙板面积，双方提供的图纸名称不完全相同，但图纸内容大致相同。其中，常州鼎研公司提供的图纸系隔墙板深化图，常州鼎研公司依据该图纸计算出其已施工的90㎜厚灰渣混凝土空心隔墙板21654.36平方米、转角L型43.47平方米、转角T型245.7平方米、角柱648.74平方米。上海锦慧公司提供的图纸系隔墙板示意图，上海锦慧公司依据该图纸计算出涉案5栋楼的隔墙板施工量总计19268.222平方米，未完成量1450平方米，已施工量17818.222平方米。上海锦慧公司一审另提供2019年8月2日其与案外人唐建国、张洁签订的《轻质隔墙板供货及安装合同》一份，该合同约定唐建国、张洁承包徐州万科翡翠之光项目一期一标1#、2#、3#、5#、6#一层及部分公用部位门洞收头的轻质隔墙板供货及安装，主材轻质隔墙板材料暂定数量1000平方米，单价45元；劳务安装及辅材暂定数量1400平方米，单价55元。2019年10月5日，上海锦慧公司与张洁进行结算并形成结算单一份，经结算的轻质隔墙板材料及劳务安装辅材数量为709.5平方米，单价100元；劳务安装辅材数量为785.9平方米，单价55元，合计114174.5元。上海锦慧公司通过陈艳艳的银行账户已向张洁打款合计114000元。上海锦慧公司主张唐建国、张洁完成的轻质隔墙板工程量为1495.4平方米。上海锦慧公司主张因轻质隔墙板质量不符合承重的要求，甲方将轻质隔墙板的门和窗的部位进行了变更。上海锦慧公司为此提供2019年6月17日设计变更通知单，其中载明“住宅楼地上住宅内墙均变更为预制陶粒混凝土轻质隔板墙”，变更原因为“甲方要求”。一审法院认为，上海锦慧公司与常州鼎研公司签订的《轻质隔墙板供货及安装合同》合法有效。根据该合同约定，常州鼎研公司应向上海锦慧公司供应轻质隔墙板并负责安装至上海锦慧公司承建的建设工程上，上海锦慧公司应按每平方米106元的单价支付常州鼎研公司据实结算施工量的价款，双方成立承揽合同关系。一、关于常州鼎研公司已完成施工量的认定问题。案涉工程已经整体竣工，已不具备现场勘验条件，故仅能根据双方现有证据认定隔墙板的工程量。1、2018年9月3日的《工程约谈记录》中关于付款节点约定“1）在9月6日前甲方支付乙方20万元工程款；2）乙方完成6#楼所有隔墙板施工安装工作，经甲方验收合格后，甲方支付乙方工程款20万元；3）乙方完成2#楼所有隔墙板施工安装工作，经甲方验收合格后，甲方支付乙方工程款20万元；4）乙方完成3#楼所有隔墙板施工安装工作，经甲方验收合格后，甲方支付乙方工程款20万元”，而上海锦慧公司在2018年9月6日支付常州鼎研公司20万元后，又于同年10月12日、11月8日、11月29日各支付常州鼎研公司20万元，上述付款与《工程约谈记录》中约定的付款节点能够一一对应，可以认定在后三次付款时常州鼎研公司已经分别完成6#、2#、3#楼隔墙板的施工。2、2019年4月2日工程联系单所附的检查记录显示1#楼1至14层、5#楼2至12层隔墙板的检查情况，《翡翠之光一期一标隔墙板拆除、维修工程量汇总表》载明1#15-26层、5#13-27层未施工，可以认定1#楼已施工至14层，5#楼已施工至12层。3、2019年4月1日工程联系单所附的检查记录显示2#楼和6#楼的1层均无施工，2019年5月14日工程联系单载明“1#楼301/302/303样板间部分部位隔墙板未安装”，故未施工安装的部分不应计算工程量。4、常州鼎研公司提供的已施工的隔墙板工程量为21654.36+43.47+245.7+648.74=22592.27平方米，上海锦慧公司提供的隔墙板总工程量为19268.222平方米、常州鼎研公司已完成工程量为17818.222平方米，双方计算差距较大。依照《轻质隔墙板供货及安装合同》约定，常州鼎研公司负责排版图深化，而上海锦慧公司据以计算工程量的隔墙板示意图比常州鼎研公司提供的隔墙板深化图较为粗糙，故应以常州鼎研公司提供的隔墙板深化图作为计算工程量的依据。常州鼎研公司提供的计算结果一审予以采纳。但是其中应当扣除常州鼎研公司未施工的2#楼1层、6#楼1层及1#楼301/302/303样板间未安装的隔墙板面积，扣除后应为21881.67平方米（其中2#楼1层扣除面积304.05平方米，6#楼1层扣除面积356.55平方米，均系据实扣除，1#楼三间样板间酌情扣除50平方米）。据此计算，常州鼎研公司已施工部分的工程款应为2319457.02元。5、上海锦慧公司一审提出调取常州鼎研公司与其工人进行结算的完工面积，但未附明确的调取证据的线索，一审法院认为不符合申请调查取证的法定条件。二、关于本案合同是否解除及应否解除的问题。常州鼎研公司以上海锦慧公司未按约支付工程款为由要求解除合同，上海锦慧公司则主张因常州鼎研公司延误工期及施工质量问题已经解除了合同。一审法院认为，本案《轻质隔墙板供货及安装合同》中关于付款的约定为“每月28日前支付上个月供货安装工程量总金额的80%，主体验收完，一个月内付完总工程量的90%，剩余款项作为质量保证金，验收一年后，没有质量问题付完该款项”，此后的2018年9月3日《工程约谈记录》协议变更了部分付款条件并约定“之后付款按合同约定节点支付，以上付款与施工进度挂钩”。而至2018年12月18日，仅常州鼎研公司完成施工的6#、2#、3#楼，工程量就达到14567.81平方米，该部分工程款应为1544187.86元，但截至当日上海锦慧公司付款总额为128万元，考虑到尚有1#、5#楼的工程量未计入，上海锦慧公司付款显然未达到双方约定的付款金额，应属迟延付款，造成的工期延误不应由常州鼎研公司负责。至于工程质量问题，上海锦慧公司提供的监理通知单、工程联系单等工程施工中形成的材料，可以证明隔墙板施工中存在或多或少的问题。但上述问题大多为墙面开裂问题，且不仅仅是常州鼎研公司施工造成，还有其他工序施工造成（如2019年5月14日工程联系单记载的“个别水电开槽修补造成隔墙板墙面破损、开裂”即属于其他工序施工造成），个别部位的施工不规范更有上海锦慧公司的原因（如2018年9月5日监理通知单记载的“楼梯间墙体、分户墙及部分公共部位墙体应为砖砌体，现场采用隔墙板安装，且未设置构造柱及过梁，与图纸不符”即属于上海锦慧公司责任）。常州鼎研公司施工造成的问题应属施工瑕疵，通过后续的维修完全可以修复。上海锦慧公司主张因常州鼎研公司施工的质量问题导致发包方变更设计方案，并无证据证明两者之间存在因果关系，不予采纳。故上海锦慧公司以工程质量问题为由提出解除合同，没有事实依据。上海锦慧公司于2019年3月4日以“因常州鼎研公司原因出现徐州地区多处工地农民工讨薪现象，给上海锦慧公司造成极其恶劣的负面影响”为由通知常州鼎研公司解除双方合同，解除理由中的农民工讨薪的缘由亦有上海锦慧公司迟延支付工程款的因素，不能完全归咎于常州鼎研公司。从此处也可以证明，2019年春节过后常州鼎研公司未进场施工的原因亦是上海锦慧公司拒绝常州鼎研公司进场造成。综上，上海锦慧公司在诉讼之前通知常州鼎研公司解除合同的理由不能成立，不能产生合同解除的效力。常州鼎研公司依据《轻质隔墙板供货及安装合同》的约定，以上海锦慧公司迟延付款为由要求解除该合同的诉讼请求，符合事实及合同约定，亦有法律依据，依法予以支持。三、上海锦慧公司主张的返修费用及损失能否成立的问题。上海锦慧公司以其与案外人邹春水签订的《翡翠之光一期拆除、维修施工合同》为依据，主张返修费用1756000元，但该维修内容主要系“门头板变更”，从发包方变更设计方案的事实来看，该维修内容系因设计变更引起，不能作为代常州鼎研公司履行维修义务的依据。上海锦慧公司主张的其他损失38万元，上海锦慧公司称系税金损失，但未举证证明，且亦与常州鼎研公司的施工行为无关。因此，对于上海锦慧公司的反诉请求，不予支持。根据常州鼎研公司已完成工程量计算的工程价款为2319457.02元，扣除上海锦慧公司已经支付的工程款137.78万元，上海锦慧公司尚欠941657.02元未付。考虑到常州鼎研公司在施工中产生的质量瑕疵未完全维修，还应履行的保修义务因双方合同解除而无法履行，再结合常州鼎研公司与邹春水签订的维修合同中包含的“隔墙板开裂除挂网重新处理”的费用合计15万元，故应从质保金中扣除该费用，扣除后上海锦慧公司还应支付常州鼎研公司791657.02元。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第四项、第九十七条、第九十八条、第二百五十一条之规定，一审法院判决：一、解除常州鼎研建材科技有限公司与上海锦惠建设集团有限公司于2017年11月30日签订的《轻质隔墙板供货及安装合同》；二、上海锦惠建设集团有限公司于判决生效之日起十日内支付常州鼎研建材科技有限公司工程款791657.02元；三、驳回常州鼎研建材科技有限公司其他的诉讼请求；四、驳回上海锦惠建设集团有限公司的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费13608元，由常州鼎研建材科技有限公司负担1891元、上海锦惠建设集团有限公司负担11717元；一审反诉案件受理费11944元，由上海锦惠建设集团有限公司负担。本案二审期间争议焦点为：1.一审对涉案工程已完工工程量的认定是否正确。2.一审对合同解除的相关认定是否正确。3.上海锦慧公司反诉要求常州鼎研公司承担相关返修费用及相关损失的主张应否予以支持。二审中，上诉人上海锦慧公司提交如下证据材料：1、案外人徐州万欣置业有限公司与案外人青岛飞科新墙体有限公司签订的《徐州万科乔湖项目A块地预制轻质混凝土墙板供货安装合同》一份，证明除一审认定的常州鼎研公司未施工工程量以外，涉案工程中2#楼、6#楼的部分收口处工程常州鼎研公司亦未进行施工，一审在计算常州鼎研公司已完工工程量时未对此进行扣减。2、2019年5月30日徐州万欣置业有限公司项目部发给上海锦慧公司的甲方通知单一份以及2019年6月17日涉案工程监理单位发给上海锦慧公司的监理通知单（质量类）一份，证明常州鼎研公司施工存在严重质量问题，无法通过修补解决，必须拆除，业主方因此被迫变更设计方案，并非一审认定的自行变更。3、《徐州万科QH项目A地块一标段施工总承包工程量清单（土建部分）》，证明由于常州鼎研公司的施工存在严重质量问题，万科公司将本应分包给上海锦慧公司的工程分包给了青岛飞科新墙体有限公司，造成上海锦慧公司的可得利益损失。常州鼎研公司质证意见:证据1真实性认可，证明目的不认可。徐州万欣置业有限公司将后续隔墙板安装工程分包给青岛飞科新墙体有限公司，主要原因系上海锦慧公司出现资金问题，导致隔墙板安装进度无法满足建设单位要求，与常州鼎研公司没有关系。证据2真实性认可。该监理通知单中列举的质量问题，均系质量瑕疵，可通过修复解决，并非严重质量问题。业主方在常州鼎研公司施工完成后变更了门头板的施工工艺，与常州鼎研公司的施工没有必然因果关系。监理通知单中提到的隔墙板裂缝问题属于质量通病，可通过维修解决。此外，一审已扣除了150000元的质保金，足以解决轻质隔墙板出现的裂缝问题。证据3清单所涉工程量来源于上海锦慧公司与业主方签订的建设工程施工合同，系依据招标图纸估算得出的，未考虑后续设计变更等其他可能会导致工程量变化的因素，该工程量清单没有参考价值。二审中，被上诉人常州鼎研公司未提交新证据。本院对上海锦慧公司二审提交的证据1-3真实性予以认定，对其证明目的不予认定。一审法院查明的上述事实，本院予以确认。本院认为：一、关于涉案工程已施工工程量问题双方合同约定的承揽项目为隔墙板工程，相关隐蔽工程已经被后续施工程序所覆盖，且双方没有就已施工部分的工程界面进行固定，案涉建设工程已经整体竣工，故本案应根据双方提交的现有证据如合同、图纸、联系函等材料来认定常州鼎研公司已经施工的隔墙板的工程量。1、2018年9月3日的《工程约谈记录》中关于付款节点约定“1）在9月6日前甲方支付乙方20万元工程款；2）乙方完成6#楼所有隔墙板施工安装工作，经甲方验收合格后，甲方支付乙方工程款20万元；3）乙方完成2#楼所有隔墙板施工安装工作，经甲方验收合格后，甲方支付乙方工程款20万元；4）乙方完成3#楼所有隔墙板施工安装工作，经甲方验收合格后，甲方支付乙方工程款20万元”，而上海锦慧公司在2018年9月6日支付常州鼎研公司20万元后，又于同年10月12日、11月8日、11月29日各支付常州鼎研公司20万元，上述付款与《工程约谈记录》中约定的付款节点能够一一对应，可以认定在后三次付款时常州鼎研公司已经分别完成6#、2#、3#楼隔墙板的施工。2、2019年4月2日工程联系单所附的检查记录显示1#楼1至14层、5#楼2至12层隔墙板的检查情况，《翡翠之光一期一标隔墙板拆除、维修工程量汇总表》载明1#15-26层、5#13-27层未施工，可以认定1#楼已施工至14层，5#楼已施工至12层。3、2019年4月1日工程联系单所附的检查记录显示2#楼和6#楼的1层均无施工，2019年5月14日工程联系单载明“1#楼301/302/303样板间部分部位隔墙板未安装”，故未施工安装的部分不应计算工程量。4、常州鼎研公司主张已施工的隔墙板工程量为21654.36+43.47+245.7+648.74=22592.27平方米，上海锦慧公司主张隔墙板总工程量为19268.222平方米、常州鼎研公司已完成工程量为17818.222平方米，双方计算差距较大。依照《轻质隔墙板供货及安装合同》约定，常州鼎研公司负责排版图深化，而上海锦慧公司据以计算工程量的隔墙板示意图比常州鼎研公司提供的隔墙板深化图较为粗糙，故应以常州鼎研公司提供的隔墙板深化图作为计算工程量的依据，但应当扣除常州鼎研公司未施工的2#楼1层、6#楼1层及1#楼301/302/303样板间未安装的隔墙板面积，扣除后应为21881.67平方米（其中2#楼1层扣除面积304.05平方米，6#楼1层扣除面积356.55平方米，均系据实扣除，1#楼三间样板间酌情扣除50平方米）。据此计算，常州鼎研公司已施工部分的工程款应为2319457.02元。5、上海锦慧公司上诉主张的工程量计算方法为：根据甲方结算的隔墙板工程量，减去唐建国、张杰、青岛飞科新墙体有限公司施工部分的工程量，就是涉案常州鼎研公司施工的隔墙板的工程量。但根据上海锦慧公司提交的现有证据，不足以按照上述方法计算出常州鼎研公司施工的工程量，且常州鼎研公司对于上海锦慧公司主张的案外人施工的工程量也并不认可。一审法院根据双方合同约定及双方来往函件等材料直接认定常州鼎研公司施工部分的工程量，并不违反法律规定。二、关于合同解除问题本案《轻质隔墙板供货及安装合同》中关于付款的约定为“每月28日前支付上个月供货安装工程量总金额的80%，主体验收完，一个月内付完总工程量的90%，剩余款项作为质量保证金，验收一年后，没有质量问题付完该款项”。2018年9月3日《工程约谈记录》协议变更了部分付款条件并约定“之后付款按合同约定节点支付，以上付款与施工进度挂钩”。至2018年12月18日，仅常州鼎研公司完成施工的6#、2#、3#楼，工程量就达到14567.81平方米，该部分工程款应为1544187.86元，但截至当日上海锦慧公司付款总额为128万元，考虑到尚有1#、5#楼的工程量未计入，上海锦慧公司付款未达到双方约定的付款金额，一审法院根据常州鼎研公司的主张认定上海锦慧公司迟延付款、判决认定双方合同解除，并不违反法律规定。三、关于上海锦慧公司反诉要求常州鼎研公司承担相关返修费用及相关损失问题首先，上海锦慧公司反诉主张的返修费用为1756000元，该金额为上海锦慧公司与案外人邹春水签订的《翡翠之光一期拆除、维修施工合同》中约定的协议价款。通过上海锦慧公司一审提供的《翡翠之光一期一标隔墙板拆除、维修工程量汇总表》可以看出，该合同约定的主要施工内容为“门头板变更”，上海锦慧公司主张门头板变更系因常州鼎研公司工程存在质量问题而导致，但未举证证明该主张。对于常州鼎研公司在施工中产生的质量问题以及维修产生的费用，一审已经按照上海锦慧公司与邹春水签订的维修合同中包含“隔墙板开裂除挂网重新处理”项目费用数额15万元的情形，在常州鼎研公司质保金中酌情予以扣除15万元的维修费用。其次，根据双方往来函件及工程联系单等材料，常州鼎研公司施工的隔墙板确实存在诸多需要维修的质量问题，故除一审酌情认定的上述15万元修复费用之外，如存在其他按照约定及法律规定应予维修情形，常州鼎研公司作为施工方应正常履行其维修义务，当事人也可以就此维修问题另行处理。再次，上海锦慧公司反诉主张的相关损失主要包括税金损失和可得利益损失两部分。关于可得利益损失，上海锦慧公司并未举证证明其主张的数额，且上海锦慧公司在合同履行中也存在违约行为，故一审未支持上海锦慧公司主张的预期利益损失，并无不当。至于上海锦慧公司主张的因常州鼎研公司未开具发票导致的税金损失问题，因开具发票为附随义务，且双方对工程量、工程款数额存在争议，故对开票问题及由此可能导致的税金问题，当事人可以按照合同约定及法律规定另行处理。综上所述，上海锦慧公司上诉请求不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费25552元，由上诉人上海锦惠建设集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 苏 团审判员 张 伟审判员 胡元静二〇二一年五月二十一日书记员 金宇婷