新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州中级人民法院   民 事 判 决 书   （2021）新23民终907号   上诉人（原审被告）：新疆国信煤电能源有限公司，住所地新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州奇台县东大街。   法定代表人：沈晓，该公司董事长。   委托诉讼代理人：钱立兵，男，该公司员工。   委托诉讼代理人：王森民，新疆航迪律师事务所律师。   被上诉人（原审原告）：夏良武，男，1975年12月28日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市天山区。   委托诉讼代理人：席静，北京盈科（乌鲁木齐）律师事务所律师。   上诉人新疆国信煤电能源有限公司因与被上诉人夏良武劳动争议一案，不服新疆维吾尔自治区奇台县人民法院（2021）新2325民初203号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月1日立案后，依法组成合议庭，于2021年5月17日公开开庭审理了本案。上诉人新疆国信煤电能源有限公司（以下简称国信煤电公司）的委托诉讼代理人钱立兵、王森民，被上诉人夏良武的委托诉讼代理人席静到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   国信煤电公司上诉请求：依法撤销新疆维吾尔自治区奇台县人民法院（2021）新2325民初203号民事判决第二项，驳回被上诉人的该项诉讼请求。事实和理由：上诉人与被上诉人签订的劳动合同于2019年2月28日到期，合同到期后，上诉人多次要求被上诉人来续签合同，但被上诉人以各种理由故意拖延不来签署。双方虽未续签合同，但被上诉人仍在正常工作，工资待遇均正常发放。被上诉人是对公司处罚通报心存不满，故意拖延，刻意制造未续签合同的结果。   夏良武辩称，劳动合同到期后，上诉人一直未与其续签合同，上诉人称多次要求续签合同不是事实，故请求驳回上诉人的上诉请求，维持原判。   夏良武向一审法院起诉请求：一、国信煤电公司向夏良武支付2019年10月-11月欠发的工资24,317元；二、国信煤电公司向夏良武支付自2019年1月-2019年10月扣发的驻外补贴206,400元；三、国信煤电公司向夏良武支付未续签劳动合同的双倍工资194,536元；四、国信煤电公司向夏良武支付赔偿金167,460元；五、国信煤电公司向夏良武支付经济补偿金83,730元。   一审法院认定事实：2015年6月夏良武入职新疆潞安协鑫准东能源有限公司（以下简称潞安准东公司）。2016年1月24日被告国信煤电公司向协鑫电力（集团）有限公司请示，申请调夏良武入职被告公司，任职副总工程师兼工程技术部副经理职务，同年2月28日向潞安准东公司发出商调函，告知拟于2016年3月1日起商调夏良武入职被告公司，同年3月4日潞安准东公司复函同意。2016年3月1日夏良武与国信煤电公司签订《劳动合同书》，双方约定合同期限为3年，自2016年3月1日起至2019年2月28日止。合同期满后，双方未续签劳动合同。2019年8月被告公司开展中层管理岗竞聘，原告竞聘失败，其对竞聘结果不服，且双方就是否调岗未能达成一致意见，故2019年9月28日被告公司通知原告进入“待岗中心”，并向其告知发放基本工资不超过二个月，待岗期间被告向原告发放了10月份的基本工资5,438.8元。2019年11月，夏良武因踝关节受伤在履行了正常的请休假手续后请假20天，其提交的2019年11月1日新疆医科大学第五附属医院的门诊病历载明，其自诉2天前不慎扭伤踝关节，肿痛，活动受限。同日医院出具伤病休假证明书，建议其休假14天，同年11月17日再次就诊，五附院建议其再休假14天。同年11月29日被告公司召开首届三次职工代表大会，表决通过了关于解除原告劳动合同的议案。11月30日被告公司下发了与原告解除劳动关系的通知。因对该结果不服，原告向奇台县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，2020年6月4日奇台县劳动人事争议仲裁委员会做出奇劳人仲字（2020）24号仲裁裁决书，裁决：被申请人支付申请人2019年11月工资2379元；二、被申请人应向申请人支付经济补偿金为80,800元；三、驳回申请人其他仲裁请求。因原告不服该仲裁裁决书，故向法院提起诉讼。   一审法院认为，根据《中华人民共和国劳动法》第二十四条规定：“经劳动合同当事人协商一致，劳动合同可以解除”。第二十六条第（三）项规定：“有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同，但是应当提前三十日以书面形式通知劳动者本人：（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使原劳动合同无法履行，经当事人协商不能就变更劳动合同达成协议的。”本案经审理查明，被告为公司干部人事制度改革，进一步整合管理资源，于2019年8月14日下发通知符合条件的公司在职员工竞聘，8月16日原告递交了竞聘申请表，后因竞聘失败，其签订劳动合同的岗位已不存在，故2019年9月28日进入“待岗中心”，被告向原告发出邮件告知“鉴于公司与您已沟通一致，同意进入待岗中心的情况……按集团规定发放基本工资不超过2个月。3.待岗期间由其本人寻找有需求的就业岗位，公司协助办理人事手续。”11月29日经职代会讨论决定同意解除合同，11月30日被告正式通知原告解除劳动合同。原告对电子邮件的真实性予以认可，根据电子邮件反映的内容，可以证实进入待岗中心系原、被告就调整岗位未达成一致意见后，协商一致的结果，且进入待岗中心的目的就是提前向原告告知2个月后将会和其解除劳动关系，其需要自行联系就业岗位。原告提出被告的竞聘涉嫌违法违规，但提交的证据及陈述的事实并不能证明被告是为了解聘原告所组织的恶意竞聘，且被告已提前六十天向原告发出邮件，以书面形式告知其解除劳动合同的事实，故被告与原告解除劳动合同不违反法律或其他制度规定。关于本案的第二个争议焦点：原告要求发放10月至11月份工资的诉讼请求。在六十天的待岗期内，因原告已不从事相关的岗位，故被告向其发放基本工资不违反法律规定，其中10月份已向原告发放了基本工资5,438.8元。11月原告因踝关节受伤请假20天，根据被告公司于2018年12月31日制定的《员工考勤及休假管理标准》在3.9.2.7.5病假待遇部分规定“病假六个月以内，本单位连续工龄已满2年，不满4年，待遇标准基本工资70％”，原告于2016年3月1日入职被告公司，在被告处工龄尚不满4年，故被告拟按照70％的标准发向原告发放基本工资2379元（尚未发放），符合管理规定，故被告因向原告支付劳动工资2379元，对超出部分不予支持。关于原告要求补发驻外津贴的诉讼请求。2019年1月份起，被告公司以岗位津贴的形式取代了前期发放的驻外补贴，截止到原告进入待岗中心时一直照此标准执行。原告在三十日内未对此提出异议，故原告已同意执行该工资标准，对其要求补发驻外补贴206,400元的诉讼请求不予支持。关于原告要求支付二倍工资的诉讼请求。根据《中华人民共和国劳动合同法》第十条第一款、第二款规定：“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。”第八十二条规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”原告与被告签订的劳动合同于2019年2月28日期满，之后双方继续建立劳动关系，但未续签劳动合同，被告抗辩未续签的原因是经被告催促后原告未与被告签订合同，根据庭审查明的情况，未反映出原告恶意不与被告签订合同的情况，被告也未在原告不续签合同的情况下在一个月期满后，要求与原告解除书面劳动合同，故被告从2019年4月1日起应当按照法律规定向原告支付二倍劳动工资，自2019年9月28日起被告已要求与原告解除劳动合同，故支付二倍工资的期间应为2019年4月1日起至2019年9月30日止，支付的二倍工资应当为被告固定发放的劳动工资，经查2019年4、5、7、8月期间被告向原告发放过节费合计2500元，过节费为被告发放的福利待遇，不应视为固定发放的劳动工资，结合被告向原告发放的劳动工资情况4月实发22,228.32元（22,728.32元-500元）元，5月实发20,041.32元（20,541.32元-500元），6月实发20,091.32元，7月实发20,535.92元，8月实发20,485.92元（20,985.92元-500元），9月实发20,354.62元（21,354.62元-1000元），被告应向原告支付二倍工资合计123,737.42元。关于原告要求被告支付赔偿金的诉讼请求，根据劳动部发布的《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》第二条规定：“医疗期是指企业职工因患病或非因工负伤停止工作治病休息不得解除劳动合同的时限。”首先，原告因踝关节受伤，医院仅建议其休假，并未进行治疗，不应当认定为需要停止工作进行医疗的情形，且被告与原告解除劳动合同的时间与建议休假的截止期一致，即便将休假期间认定为医疗期，被告也未违反法律规定。故对该项诉讼请求不予支持。关于原告要求被告支付经济补偿金的诉讼请求，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第（三）项规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的。”第四十七条规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第四十六条第一款、第二款第二项规定：“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依据劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。用人单位符合下列情形之一的，应当认定属于“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作：（二）用人单位以组织委派或任命形式对劳动者进行工作调动。”经审理查明，原告2015年6月3日入职潞安准东公司，被告2016年1月24日申请原告调入被告公司，任命其为副总工程师兼工程技术部副经理，故原告属于非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的情形，应将原用人单位的工作年限合并计入，自2015年6月3日起至2019年11月30日止，原告的工作年限为4年5个月28天，应按照4.5个月的工资标准对原告进行补偿。原告2018年12月至2019年11月期间的平均工资为18,432元，新疆2019年度社平工资为5392元，三倍为16,176元（5392元×3倍），原告的工资高于新疆维吾尔自治区上年度职工月平均工资的三倍，故被告应向原告支付经济补偿金为72,792元（16,176元／月×4.5个月）。对超出部分不予支持。遂判决：一、被告新疆国信煤电能源有限公司于判决生效后十日内向原告夏良武支付2019年11月份的劳动工资2379元；二、被告新疆国信煤电能源有限公司于判决生效后十日内向原告夏良武支付未签订劳动合同期间的二倍工资123,737.42元；三、被告新疆国信煤电能源有限公司于判决生效后十日内向原告夏良武支付经济补偿金72,792元；四、驳回原告夏良武其他的诉讼请求。   本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人国信煤电公司向本院提交：1.新疆国信首届一次职代会各分工会职工代表及列席人员名单一份、职代会决议一份、大会会议议程一份、劳动合同管理标准一份，拟证实被上诉人列席参加了职工代表大会，审议了包含劳动合同管理标准的多项议程，被上诉人夏良武对劳动合同管理标准清楚并理解，劳动合同标准中明确约定员工应当在一周内续签合同。经质证，被上诉人夏良武对职代会的证据真实性、合法性、关联性均不认可。对劳动合同管理标准真实性、合法性、关联性认可，对证明的问题不认可。对上述证据双方无异议的部分，本院予以确认，有异议的部分，本院结合其他证据综合认定。被上诉人夏良武未向本院出示新证据。   二审查明的事实与一审查明的事实一致，本院对查明的事实予以确认。   本院认为，本案的争议焦点为上诉人国信煤电公司是否应当向被上诉人夏良武支付未签订劳动合同的双倍工资。根据《中华人民共和国劳动合同法》第十条第一款、第二款规定：“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。”第八十二条规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”本案中，上诉人国信煤电公司与被上诉人夏良武签订的劳动合同于2019年2月28日期满，之后双方继续履行原劳动合同，但未续签劳动合同。上诉人国信煤电公司认为未签订劳动合同的原因是经上诉人国信煤电公司多次催促，被上诉人夏良武故意拖延不来签署，并提交聊天记录予以证实。经审查，该聊天记录无法与原始载体核对，上诉人国信煤电公司二审中提交的证据也不足以证实被上诉人夏良武故意拖延不签劳动合同的事实，且根据上诉人国信煤电公司提交的该聊天记录来看，上诉人国信煤电公司催促被上诉人夏良武续签合同最晚的时间是2019年4月10日，双方解除劳动合同时间是2019年11月30日。在此期间，上诉人国信煤电公司亦未在被上诉人夏良武不续签合同的情况下，要求与其解除劳动关系。故上诉人国信煤电公司应从2019年4月1日起按照法律规定向被上诉人夏良武支付二倍劳动工资。一审法院按照被上诉人夏良武的工资计算2019年4月1日至2019年9月30日期间的二倍工资合计123,737.42元，并无不当，本院予以支持。   综上所述，新疆国信煤电能源有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费10元，由新疆国信煤电能源有限公司负担。   本判决为终审判决。   本案生效后，负有履行义务的当事人须依法按期履行判决，逾期未履行的，应向执行法院报告财产状况，并不得有高消费及非生活和工作必需的消费行为。本条款即为执行通知，违反本条规定的，本案申请执行后，人民法院可依法对相关当事人采取列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。   审  判  长   高   玉   莲   审  判  员   马   雪   静   审  判  员   阿孜古丽·司马义   二 〇 二 一 年 五 月 二 十 一 日   法 官 助 理   袁   蕾   蕾   书  记  员   糟   晓   晨