江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏03民终1940号上诉人（原审被告）：扬州市长辉建设有限公司，住所地江苏省扬州市广陵区李典镇兴丰路5号。法定代表人：韦来荣，该公司总经理。委托诉讼代理人：杨宏云，江苏鈜云辰旭律师事务所律师。委托诉讼代理人：张颖，江苏鈜云辰旭律师事务所律师。被上诉人（原审原告）:韦来平，男，1963年7月27日出生，汉族，住江苏省扬州市广陵区。委托诉讼代理人：方轩，江苏朱玉明律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘浩宇，江苏朱玉明律师事务所律师。上诉人扬州市长辉建设有限公司（以下简称长辉公司）因与被上诉人韦来平建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省徐州市铜山区人民法院（2019）苏0312民初11229号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年02月22日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人长辉公司的委托诉讼代理人杨宏云、张颖，被上诉人韦来平的委托诉讼代理人方轩到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人长辉公司上诉请求：1.请求二审法院依法撤销本案一审判决，将本案发回重审或依法改判；2.一、二审诉讼费由韦来平承担。事实和理由：1.韦来平从未在时效期间向长辉公司主张支付工程款，故其提起本案诉讼已超过诉讼时效;2.一审判决查明“原告仅建设了涉案工程6#楼的1-5层框架部分就停工，后被告另行安排其他施工队继续施工”认定事实错误。案涉工程停工后，长辉公司从未安排其他施工队施工，后续施工队与长辉公司没有任何关系;3.案涉工程未经竣工验收合格，一审依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定判决长辉公司向韦来平支付工程款系适用法律错误；4.一审判决适用《工程造价咨询报告书》部分结果作为判决依据，缺乏根据。首先，对于司法鉴定意见人民法院有权决定是否依法采信，但只采信司法鉴定的部分内容并无法律上的明确规定；其次，根据《江苏省高级人民法院建设工程施工合同案件审理指南》第五条第(七)项规定，本案韦来平有权主张发包人赔偿人工费、材料费等实际损失，并无权向长辉公司主张工程款；最后，《工程造价咨询报告书》中人工费、材料费、机械费等工程造价中已包含了管理费、利润在内，显然不能作为赔偿的依据。并且长辉公司与韦来平签订的《工程施工承包合同》第五条约定工程款按”下浮6%结算”，一审判决未将《工程造价咨询报告书》中人工费、材料费、机械费等扣除6%也是不当的；5.长辉公司与韦来平签订的《工程施工承包合同》第五条约定“按承包价款的75%开具工程分包发票结算，其余由承包人提供材料发票结算，25%工资表结算”，一审没有判决韦来平开具发票错误；6.一审法院没有对案涉工程合法性基础进行审查错误。截止目前为止案涉工程没有取得合法的规划许可，根据相关法律规定，案涉工程因不能补办合法手续应当予以拆除，并不具备利用价值。韦来平不能因为施工违法建筑和从事无效的民事法律行为而获利，因而韦来平不具有主张工程款的资格；8.一审法院在没有审查案涉工程的合法性的前提下对所谓工程造价进行审计鉴定错误。即便在向韦来平有权主张其施工损失，本案也应当首先对案涉工程的质量启动鉴定；9.案涉工程为“三无工程”，即使对工程造价进行鉴定，鉴定的范围也仅限于对工程成本进行鉴定，而不能采取套用定额的方式进行取费认定；10.一审法院支持利息是错误的。本案仅仅涉及因违法行为而产生的损失，该损失不存在再计算利息的问题；11.即使实体上需要处理案涉工程的造价，也应当在查清工程造价成本后扣除长辉公司已经垫付的混凝土款288000元，并根据各方的过错程度对工程造价的成本损失进行分摊。综上，一审判决认定事实错误，适用法律不当，请求二审法院依法查明相关事实，将本案发回重审或予以改判。被上诉人韦来平辩称：关于时效问题。韦来平一直在和长辉公司沟通如何继续施工，或者是如何给付施工款项的问题，且长辉公司以自己和发包人郎溪宝地房地产开发有限公司约定结账的时间点开始计算本案诉讼时效没有事实及法律依据。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院对一审判决予以维持。韦来平向一审法院提出诉讼请求：1.请求判令长辉公司支付韦来平工程款2962889.64元及利息损失；2.本案诉讼费由长辉公司承担。一审法院认定事实如下：2013年7月31日，长辉公司和案外人郎溪金鹰置业有限公司（后变更为郎溪宝地房地产开发有限公司）签订建设工程施工合同，约定由长辉公司承包位于徐州市铜山区旭日花园小区工程，承包内容为按照图纸（消防、电梯除外），承包范围按照双方约定包工包料，开工日期为2013年9月25日（以进场开工通知书为准）。2013年10月5日，韦来平完成涉案工程6#楼的地基验槽记录工作，并报徐州共创建设监理有限公司审查和验收。徐州共创建设监理有限公司出具验收意见，槽底土质与地质勘查报告相符，基槽平面位置、槽边尺寸、基地标高、定位检查符合设计要求，因槽底土质具有湿陷性，需要地基处理。2013年10月13日，工程变更签证单明确，应建设单位郎溪公司要求取消外墙保温，由原来的真空玻璃改为单玻璃。2013年11月20日，韦来平与长辉公司补签了工程施工承包合同，约定韦来平承包旭日花园小区的土建、水电工程（电梯、消防除外），承包方式为包工包料，工程价款为750万元/栋（最终按实际施工的总栋数进行结算），工期为360天。诉讼中，韦来平申请对旭日花园小区6号楼基础工程、地上1-5层主体工程及安装预埋工程部分的工程造价进行鉴定。江苏中瑞建设项目管理有限公司根据完成的工程量结合提供的蓝图进行鉴定，并于2020年8月20日出具工程造价审计报告书，认定徐州市铜山区张集镇旭日花园6#楼工程造价为2262780.18元，其中包含安全文明施工费、规费和税金共计189854.34元。双方经过质证，韦来平、长辉公司均提出质询。对于质询，江苏中瑞建设项目管理有限公司给予回复意见：1、本次组价按照2004年《江苏省建筑与装饰工程计价表》、2004年《江苏省安装工程计价表》、2009年《江苏省建筑工程费用定额》的相关依据对原告施工范围工程造价进行计算，工程排污费未计取，社会保障费64836.77元（含税金），住房公积金10818.93元（含税金）。2、安全文明施工费为满足安全、文明、绿色施工及环境保护、职工健康**活所需的各项费用，为不可竞争费用。本次鉴定仅计取基本费，未计取安全文明施工增加费。3、平整场地是指室外设计地坪与自然地坪平均厚度在±0.3m以内的就地挖、填、找平，按规范计取，与是否为农田，没有必然联系。4、本次鉴定意见为原被告双方均未提供相关证据的前提下常规处理办法。5、未收到相关机械回填的证据，本次鉴定按照施工规范要求进行鉴定。6、电渣压力焊按照江苏省2004计价表规定计算。7、强电、弱电预埋管鉴定结果计算现浇板及混凝土墙中管道及预埋线盒；给排水管计算进户、楼板内预埋套管，管井内套管未计算；防雷接地计算基础接地、引下线。弱电22730.42元，防雷接地7309.42元，给排水预埋15250.26元。8、强电50、80入户根据施工规范要求为后期安装，本次鉴定结果未计算。线盒核对无误，仅计算楼面及混凝土墙上线盒。还查明，韦来平仅建设了涉案工程6#楼的1-5层的框架部分就停工，后长辉公司另行安排其他施工队继续施工。一审法院认为：《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》规定，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质、借用资质签订的建设工程施工合同，以及承包人非法转包、违法分包建设工程的，应当认定双方签订的合同无效。本案中，韦来平与长辉公司签订《工程施工承包合同》，原告韦来平无相应施工资质，长辉公司违法分包，符合上述无效情形，故应认定案涉《工程施工承包合同》为无效合同。本案中，因涉案工程未验收，韦来平要求长辉公司支付工程款，长辉公司应当支付韦来平人工费、材料费和机械费。参照鉴定报告，原告已完成的工程量的工程总价款为2262780.18元，扣除文明施工费、规费和税金共计189854.34元，长辉公司应当支付韦来平工程款2072925.84元。根据法律规定，利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日，故韦来平要求从2019年10月17日起计算利息损失的诉讼请求，有事实和法律依据，一审法院依法予以支持。关于长辉公司辩称韦来平收到建设单位郎溪公司支付的120000元工程款的问题。当事人对自己提出的主张应当提供证据予以证明，本案中，长辉公司未能提供证据予以证实，故对该辩解一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条之规定，一审法院判决：扬州市长辉建设有限公司于本判决生效之日起十日内支付韦来平工程款2072925.84元及利息（以2072925.84元为基数，按全国银行间同业拆借中心发布的贷款利率，自2019年10月17日计算至工程款付清之日止）。案件受理费30503元、鉴定费29629元，由扬州市长辉建设有限公司负担40132元，韦来平负担20000元。本院二审期间，长辉公司提交以下证据材料：1.扬州市苏油工程质量检测有限公司出具的鉴定报告一份。该份证据旨在证明案涉工程施工不满足相关规范要求，且存在裂缝、漏水等质量问题。2.凭证打印件、江苏省徐州市云龙区（2014）云民初字第1190号民事判决书打印件各一份，该份证据旨在证明案涉工程造价应当扣减相应的款项。韦来平发表质证意见：1.对鉴定报告的真实性、合法性、关联性均不认可。首先，双方均未委托法院对工程质量进行司法鉴定；其次，案涉工程由于长辉公司的原因导致韦来平不能继续建设，一直处于露天和无法养护的状态，假设质量出现了问题，也应该由长辉公司承担责任；再次，长辉公司如果认为工程存在质量问题，应当在一审中提出申请，其在一审时没有提出，自行委托鉴定不具有适用基础。2.对长辉公司提出的第二组证据，韦来平对真实性、合法性认可，对关联性不认可。在另案中已经对水泥款项已经做了扣除，长辉公司无法证明该288000元与另案的水泥款是否有重叠，也不能证明该288000元与本案具有关联性。本院二审另查明，韦来平与长辉公司除合作案涉张集村旭日花园小区工程外，还合作了徐州市徐庄镇龙田花园住宅小区工程。在上述两工程施工过程中，韦来平均以长辉公司名义从案外人徐州海荧混凝土有限公司（以下简称海莹公司）订购混凝土。由于拖欠支付混凝土款，海莹公司分别向徐州市云龙区人民法院、徐州市经济技术开发区人民法院提起了诉讼，其中徐州市云龙区人民法院经审查后作出（2014）云民初字第1190号民事判决，该判决认定长辉公司应向海莹公司支付货款239712.8元及利息；徐州市经济技术开发区人民法院经审查后认作出（2014）开商初字第420号民事判决，该判决认定长辉公司应向海莹公司支付货款467023.9元及逾期还款滞纳金30000元。上述两份判决均已生效，共判令长辉公司应向海莹公司支付款项736736.7元及部分利息。就龙田花园住宅小区工程，韦来平认为长辉公司存在欠付工程款的情形，遂向徐州市经济技术开发区人民法院提起了诉讼，案号为(2019)苏0391民初3536号。该案中，韦来平认为长辉公司已付工程款应扣除海莹公司混凝土债务700000元，该案经徐州市经济技术开发区人民法院审查，认定相关混凝土款已由长辉公司代为支付，故不应从长辉公司已付工程款中予以扣除。其他查明事实与一审查明事实一致。根据诉辩双方的诉辩意见，经双方当事人确认，本案二审期间的争议焦点是：1.长辉公司应否向韦来平承担支付工程款及利息的责任；2.长辉公司提出的诉讼时效抗辩能否成立。本院认为：首先，需要明确法律适用问题，根据《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》（法释[2020]15号）第一条规定，民法典施行后的法律事实引起的民事纠纷案件,适用民法典的规定。民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件,适用当时的法律、司法解释的规定,但是法律、司法解释另有规定的除外。民法典施行前的法律事实持续至民法典施行后,该法律事实引起的民事纠纷案件,适用民法典的规定,但是法律、司法解释另有规定的除外。本案的民事纠纷系因民法典实施前的法律事实引起的，且民法典实施前有明确的相关规定，故本案的法律适用民法典施行前的法律及相关司法解释。一、关于长辉公司应否向韦来平承担支付工程价款及利息的问题。长辉公司上诉提出，案涉工程并未取得建设工程规划许可证等行政审批手续，属于“三无工程”，韦来平无权就“三无工程”向长辉公司主张工程价款。本院认为，长辉公司该项上诉主张不能成立。首先，案涉张集村旭日花园小区工程系由长辉公司从案外人郎溪金鹰置业有限公司处承揽，在长辉公司承揽工程后又将其中部分土建、水电工程分包给韦来平进行施工，对于案涉工程是否取得建设用地规划审批手续，作为承包人的长辉公司应尽合理审查注意义务；其次，长辉公司虽在上诉时提出案涉工程并未取得建设用地规划审批手续，属于“三无工程”，但其在本案一、二审阶段并未提交相关证据予以证明；再次，案涉工程至今未被当地政府及行政主管部门认定为违法建筑，亦未被强令要求拆除，在此情况下，应当参照案涉《工程施工承包合同》约定确定韦来平的应得工程价款数额。因此，一审法院根据双方当事人确定的施工界面，对韦来平施工部分的工程造价进行鉴定，并在扣除文明施工费、规费和税金等期待利益后，根据鉴定报告人工费、材料费、机械费标准确定韦来平的应得款项，并无不当，应予维持。长辉公司上诉提出，案涉工程未经竣工验收，且存在质量问题，故其不应支付工程价款。本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第十一条规定，因承包人的过错造成建设工程质量不符合约定，承包人拒绝修理、返工或者改建，发包人请求减少支付工程价款的，应予支持。从长辉公司二审时提交的证据来看，仅能证明韦来平所承建的部分工程可能存在质量瑕疵，尚不能反映案涉工程存在严重质量问题，且案涉合同并未明确约定工程质量标准，长辉公司亦未提交证据反映曾要求韦来平对案涉工程承担保修责任。因此，对长辉公司该项上诉主张，本院不予支持，若因韦来平所施工的工程存在质量问题，给长辉公司造成损失，长辉公司可另行主张权利。长辉公司上诉提出韦来平的实际损失不应包括利息。对此，本院认为，利息在性质上属于法定孳息，具有附随性，与合同效力无关，仅与长辉公司是否应当支付工程价款或向韦来平赔偿损失有关。如前所述，在案涉《工程承包合同》被依法确认无效后，韦来平有权依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释[2018]20号）第三条规定，请求长辉公司参照合同约定赔偿实际损失，因此韦来平当然有权请求长辉公司支付对应的利息。因此，长辉公司该项上诉主张缺乏事实及法律依据，一审判决认定并无不当，本院予以维持。长辉公司上诉提出韦来平应得的工程价款应当扣除由长辉公司垫付的混凝土款288000元。根据二审查明事实，相关混凝土款项已经在另案中进行了处理，故本案不予理涉。二、关于韦来平提起本案诉讼是否已超出诉讼时效的问题。本院认为，韦来平提起本案诉讼未超出诉讼时效。《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第六条规定，未约定履行期限的合同，依照合同法第六十一条、第六十二条的规定，可以确定履行期限的，诉讼时效期间从履行期限届满之日起计算；不能确定履行期限的，诉讼时效期间从债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起计算，但债务人在债权人第一次向其主张权利之时明确表示不履行义务的，诉讼时效期间从债务人明确表示不履行义务之日起计算。就本案而言，根据查明事实，案涉工程为烂尾工程，并未进行工程竣工验收，合同约定的工程款项支付条件未成就，且合同履行陷入僵局后双方并未进行结算，因此不能根据合同约定确定长辉公司的义务履行期限。在不能确定义务履行期限的情况下，诉讼时效应从韦来平第一次主张权利之时起算，鉴于双方当事人均未提交证据证明韦来平是否曾就案涉工程价款问题向长辉公司主张过权利，故应当认定韦来平提起本案诉讼为其第一次主张权利之时，诉讼时效也应当相应开始计算。因此，韦来平不存在怠于行使权利导致诉讼时效过期的情形，长辉公司关于本案已超出诉讼时效的上诉理由不能成立，本院不予支持。综上所述，上诉人长辉公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费23384元，由上诉人扬州市长辉建设有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 潘全民审 判 员 张 伟审 判 员 胡元静二〇二一年五月二十一日法官助理 徐文轩书 记 员 陆滢冰