广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤06民终7447号上诉人（原审原告）：梁志勋，男，汉族，1968年7月19日出生，住广东省佛山市禅城区。委托诉讼代理人：赖健军，广东聚英华律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：佛山市汽车运输集团有限公司公交分公司，住所地广东省佛山市禅城区。负责人：陈国宏。委托诉讼代理人：袁伟智，男，汉族，1988年1月11日出生，住广东省佛山市禅城区，系公司员工。委托诉讼代理人：伦兆煊，广东耀荣律师事务所律师。上诉人梁志勋因与被上诉人佛山市汽车运输集团有限公司公交分公司（以下简称佛汽公交分公司）劳动争议纠纷一案，不服广东省佛山市禅城区人民法院（2020）粤0604民初16902号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院经审理，根据《中华人民共和国劳动法》第二条、第十六条、第十七条，《广东省工资支付条例》第二十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，于2020年12月30日作出判决：驳回梁志勋的诉讼请求。案件受理费5元，由梁志勋负担。梁志勋不服原审判决，向本院提起上诉称：一、根据佛山市禅城区人力资源和社会保障局（以下简称禅城区人社局）作出的禅工时[2018]22号文件，规定劳动者每天工作时间不得超过11小时，以及《中华人民共和国劳动法》第四十一条规定，用人单位由于生产经营需要，经与工会和劳动者协商后可以延长工作时间，一般每日不得超过一小时；因特殊原因需要延长工作时间的，在保障劳动者身体健康的条件下延长工作时间每日不得超过三小时，但是每月不得超过三十六小时。第四十三条规定，用人单位不得违反本法规定延长劳动者的工作时间。第九十条规定，用人单位违反本法规定，延长劳动者工作时间的，由劳动行政部门给予警告，责令改正，并可以处以罚款。但梁志勋在佛汽公交分公司担任驾驶员期间，实际上班时间远超文件的规定，根据站台线路牌实际营运时间及工作日志显示为每天上班14小时，每月加班高达160小时之多。佛汽公交分公司存在违反《中华人民共和国劳动法》第三十六条国家实行劳动者每日工作时间不得超过8小时，平均每周不得超过44小时的工时制度。因此，请求二审法院支持梁志勋关于加班费76610元的诉讼请求。二、原审判决没有根据《中华人民共和国劳动法》有关支持及保护劳动弱者应有的合法权益的条文，作出的判决没有法律依据。三、原审判决认定梁志勋应享受的带薪年休假天数为15天，但是佛汽公交分公司一直只享受5天带薪年休假，且梁志勋入职至2020年均未休过年休假，也没有收取过未休带薪年休假工资。请求二审改判佛汽公交分公司向梁志勋支付入职以来的未休带薪年休假工资89379元。四、佛汽公交分公司违法调岗，将梁志勋从公交车驾驶员调岗到后勤门卫岗，工资从每月7200元大幅度降至1720元，因此梁志勋请求二审法院改判从即日起双方解除劳动关系，佛汽公交分公司向梁志勋支付解除劳动合同的经济补偿金43200元。梁志勋上诉请求：1.佛汽公交分公司向梁志勋支付加班费76610元；2.佛汽公交分公司向梁志勋支付未休带薪年休假工资89379元；3.确认从即日起佛汽公交分公司与梁志勋解除劳动关系，佛汽公交分公司向梁志勋支付解除劳动合同的经济补偿金43200元。针对梁志勋的上诉，佛汽公交分公司答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。二审期间，梁志勋向本院提交以下新的证据材料：第一组证据是休假申请书一份，拟证明目前梁志勋在佛汽公交分公司只享受5天带薪年休假，并非一审认定的15天。第二组证据是差旅费表复印件一份，拟证明佛汽公交分公司没有支付2019年带薪年休假工资和加班费。佛汽公交分公司质证认为：对第一组证据休假申请书的真实性、合法性无异议，但因这是2021年1月27日在诉讼后才发生的休假单，与本案无关联性。对第二组证据差旅费表的真实性、合法性、关联性无异议，这是佛汽公交分公司一审期间提交的证据。二审期间，佛汽公交分公司未向本院提交新的证据材料。本院对梁志勋提交的证据材料认证如下：对第一组证据休假申请书，佛汽公交分公司对真实性、合法性无异议，本院对休假申请书的真实性予以认可。对第二组证据差旅费表，为佛汽公交分公司一审期间提交的证据，不属于二审新证据，本院不予审查。经审查，本院对原审判决查明的事实予以确认。本院认为：本案为劳动合同纠纷。综合双方的诉辩及查明的事实，二审期间争议焦点为：一是应否认定梁志勋与佛汽公交分公司劳动关系已解除、佛汽公交分公司应否支付梁志勋解除劳动合同的经济补偿金；二是佛汽公交分公司应否支付梁志勋加班费；三是佛汽公交分公司应否支付梁志勋未休带薪年休假工资。一、关于应否认定梁志勋与佛汽公交分公司劳动关系已解除、佛汽公交分公司应否支付梁志勋解除劳动合同的经济补偿金的问题。经查，梁志勋提起本案诉讼时，并未请求与佛汽公交分公司解除劳动关系，至本案二审法庭调查期间，梁志勋确认其仍在佛汽公交分公司上班，双方未解除劳动关系，因此，梁志勋二审中要求确认梁志勋与佛汽公交分公司的劳动关系已经解除，缺乏事实依据，本院不予支持。由于用人单位向劳动者支付经济补偿金的前提是双方劳动关系已解除，现梁志勋与佛汽公交分公司尚未解除劳动关系，梁志勋要求佛汽公交分公司向其支付解除劳动关系的经济补偿金，缺乏事实与法律依据，本院不予支持。二、关于佛汽公交分公司应否支付梁志勋加班费的问题。佛汽公交分公司提交了禅城区人社局《关于佛山市汽车运输集团有限公司公交分公司部分岗位工种实行不定时工作制和综合计算工时工作制的批复》（禅工时[2017]25号）《关于佛山市汽车运输集团有限公司公交分公司部分岗位工种实行不定时工作制和综合计算工时工作制的批复》（禅工时[2018]22号）《准予行政许可决定书》（禅工时[2019]15号），证明佛汽公交分公司对驾驶员实行不定时工作制，已经向劳动保障部门申请特殊工时审批并且已备案，梁志勋任职驾驶员，属于不定时工作制岗位，根据《广东省工资支付条例》第二十三条的规定，实行不定时工作制的岗位不适用于支付加班工资的规定，梁志勋请求佛汽公交分公司向其支付加班费76610元，缺乏法律依据，本院不予支持。三、关于佛汽公交分公司应否支付梁志勋未休带薪年休假工资的问题。本案中，梁志勋于2020年4月7日提起本案劳动仲裁，根据《广东省工资支付条例》第十六条关于用人单位工资支付台账应当至少保存二年的规定，梁志勋主张从入职之日起至2018年5月期间的带薪年休假工资，应就佛汽公交分公司在上述期间内未安排其休带薪年休假或者未支付带薪年休假工资的情况进行举证。梁志勋未能证明佛汽公交分公司上述期间未安排其休带薪年假，也未能证明佛汽公交分公司未向其支付带薪年休假工资，应承担举证不能的不利后果。至于2018年6月至2020年的未休带薪年休假工资，佛汽公交分公司提交了《佛汽集团公交分公司安全学习记录表》《164线签到表》《佛山市汽车运输集团有限公司公交分公司驾驶员工作职责及标准》，显示梁志勋参加了相关公司制度的培训学习，上述制度规定驾驶员要每年年初提出休假申请，如不提出申请，则公司视同驾驶员本年度同意不休假，按月发放年假工资，驾驶员工资天数以全年15天统计。佛汽公交分公司提交的《公交二分队司机差费表》《银行汇款批量处理成功记录》显示佛汽公交分公司已经足额向梁志勋发放了2018年、2019年、2020年1月的未休带薪年休假工资，梁志勋请求佛汽公交分公司支付未休带薪年休假工资89379元，缺乏理据，本院不予支持。综上所述，上诉人梁志勋的上诉请求缺乏理据，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人梁志勋负担。本判决为终审判决。审 判 长  钟 玲审 判 员  黄雪鹄审 判 员  尹 素二〇二一年五月十四日法官助理  林敏莉书 记 员  刘钟婷