文书内容重庆市第三中级人民法院民 事 判 决 书(2021)渝03民终732号上诉人（原审原告）：重庆市垫江县建筑有限公司，住所地重庆市垫江县桂溪街道人民路228号，统一社会信用代码915002312086533341。法定代表人：赵其新，该公司董事长。委托诉讼代理人：邓朝君，重庆贤正律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：刘永明，男，1974年5月21日出生，汉族，居民，住重庆市垫江县。委托诉讼代理人：王德文，重庆梓德律师事务所律师。委托诉讼代理人：封忠伟，重庆梓德律师事务所律师。上诉人重庆市垫江县建筑有限公司因与被上诉人刘永明劳动争议纠纷一案，不服重庆市垫江县人民法院(2021)渝0231民初411号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月7日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。上诉人重庆市垫江县建筑有限公司上诉请求：撤销(2021)渝0231民初411号判决，改判被上诉人与上诉人不存在劳动关系。事实和理由：一审判决认定事实错误。1.上诉人与被上诉人虽然是适格的用工主体及劳动主体，但被上诉人的管理人并不是上诉人。被上诉人并不是上诉人的工人，其只是受案外人欧万全之邀到工地上班，并不是上诉人招工进场。包括被上诉人在内的人员做完工后，也是平均分配工资。同时，吊篮移动完毕后又到其他工地上班，或者回家，其上下班并不受上诉人管理。在工资上也没有保底工资(最低工资)的约束。即被上诉人的做工时间十分自由，不受上诉人劳动纪律的约束，上诉人也没有对被上诉人进行过上岗培训及安全教育等劳动关系所必须具备的要素。2.根据被上诉人庭审中提出的在社保部门有购买工伤保险的事实，也证明了与被上诉人发生劳动关系的也不是上诉人。根据社保基本信息查询得知，为被上诉人交纳保险的单位是垫江集美牡丹湖项目二期土建及普通水电安装工程”，而垫江集美牡丹湖项目二期的总承包人为重庆先锋建筑工程有限公司垫江分公司，并不是上诉人。显然与被上诉人成立劳动关系的应为该公司，而不是上诉人。3.关于上诉人为被上诉人转款的事实。根据国家关于农民工资管理的相关规定，农民工工资必须实名制发放，因此，仅凭工资发放就确认被上诉人与上诉人存在劳动关系证据不充分。同时，从工资数量也得知，被上诉人的工资也是几人共同作业，然后根据出工情况平均分配，并不是劳动关系的基本工资、绩效、出勤、早晚班补贴等工资模式。4.一审法院在认定被上诉人受伤时的服务对象事实没有查清。庭审中，被上诉人没有证据证明其受伤时的服务对象就是上诉人。因为不管是仲裁程序，还是一审中，被上诉人均没有证据证明其受伤时到底是楼幢间移动，还是拆除出场时受伤。因为，上诉人与案外人贺洪喜的租赁合同中约定了，进出场的责任由其不负责，并不由上诉人负责。但一审法院却直接认定了被上诉人是在楼幢移动时受伤，于是认定了被上诉人的服务对象为上诉人。综上，上诉人认为一审法院在认定被上诉人受伤时的具体工作服务对象没有查清;且根据被上诉人提供的信息，为其购买社会保险的也是案外人，而不是上诉人;另外，上诉人的规章制度对被上诉人并没有约束力，且上诉人也没有对被上诉人进行过任何管理。即与被上诉人发生用工关系的要么是案外人贺洪喜，要么是重庆先锋公司垫江分公司，而不是上诉人。被上诉人刘永明辩称，1.上诉人作为案涉工程承包人，其招用了被上诉人等工人这一事实在一审中被上诉人举示了证人证言，银行交易明细、视频录音资料等证据都证明了被上诉人是上诉人所招聘的农民工。同时，在仲裁一审中上诉人都多次与被上诉人就赔偿事实进行调解，但最终因赔偿数额不能达成一致意见。上诉人的这些行为也证明了被上诉人与上诉人存在劳动关系。2.被上诉人在一审提供的工伤保险单这个证据只能证明被上诉人购买了工伤保险，并没有证据证明工程总承包人是先锋建筑有限公司，也没有证据证明被上诉人与先锋建筑公司形成了劳动关系。3.上诉人认为被上诉人是其他人雇请，这一认定也不属实。从贺洪喜与案外人签订的合同来看，第五条明确约定，吊篮到达至撤除之间的安全事故都由上诉人自行承担，而被上诉人就是在这一期间上班时发生了工伤事故，所以，被上诉人应该与上诉人形成了劳动关系，而与贺洪喜没有任何关系。4.上诉人进行诉讼的行为是恶意诉讼，其在上诉状中所陈诉的事实也与基本事实不合，只是通过法定程序拖延时间，好迫使被上诉人同意调解方案。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。重庆市垫江县建筑有限公司向一审法院起诉请求：1.判决重庆市垫江县建筑有限公司、刘永明之间不存在劳动关系；2.本案的诉讼费由刘永明承担。一审法院认定事实：重庆市垫江县建筑有限公司成立于1980年9月6日，经营范围:从事建筑相关业务......。重庆市垫江县建筑有限公司承建了垫江县集牡丹湖一期项目，陈晓冬系该项目部负责人。2019年11月30日，陈晓冬与案外人贺洪喜签订了《电动吊篮租赁合同》，租赁电动吊篮60台，供该工地使用。刘永明于2019年11月1日经案外人欧万全介绍到重庆市垫江县建筑有限公司上述工程项目工地上班，从事吊篮安装、移动、拆除工作，按照安装、移动、拆除吊篮的数量计算工资，并由重庆市垫江县建筑有限公司打卡发放。刘永明工作期间由重庆市垫江县建筑有限公司进行管理、安排，双方未签订书面劳动合同。2020年7月8日下午1时许，刘永明在移动吊篮时被吊篮砸伤，送到垫江县人民医院治疗，并由重庆市垫江县建筑有限公司支付了全部医疗费用。刘永明于2020年10月23日向垫江县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求确认劳动关系，该仲裁委员会于2020年12月7日作出垫劳人仲案字【2020】第242号仲裁裁决书支持了刘永明的仲裁请求。重庆市垫江县建筑有限公司不服该仲裁裁决，诉至一审法院。一审法院认为，重庆市垫江县建筑有限公司与刘永明未订立书面劳动合同，对于双方之间是否存在劳动关系，可参照原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条的规定来判断。该条规定，用人单位与劳动者之间未订立书面劳动合同时，判断劳动关系成立的标准为：1.用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；2.用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；3.劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。重庆市垫江县建筑有限公司与刘永明均符合法律、法规规定的成立劳动关系的主体资格。刘永明在重庆市垫江县建筑有限公司工地从事吊篮安装、移动、拆除工作期间，接受重庆市垫江县建筑有限公司的工作管理、安排，安照安装、移动、拆除吊篮的数量计算工资，并由重庆市垫江县建筑有限公司给刘永明打卡发放工资。符合劳动关系应具备的主要特征。因此，对重庆市垫江县建筑有限公司的诉讼请求，不予以支持。综上所述依照《中华人民共和国劳动合同法》第二条、第七条，参照劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定，判决:重庆市垫江县建筑有限公司与刘永明从2019年11月1日起存在劳动关系。二审诉讼中，重庆市垫江县建筑有限公司提交以下证据：1.社保查询单，拟证明购买社保的是集美牡丹湖二期工程，重庆先锋建筑工程有限公司垫江分公司。2.案外人蒋中红工伤认定决定书、初次鉴定结论书以及仲裁调解书，拟证明为刘永明购买社保的就是重庆先锋建筑公司。3.垫江集美牡丹湖一期工程合同，拟证明上诉人承接的是集美牡丹湖一期，并非是二期。被上诉人质证认为，社保查询单只是打印件，没有相关部门盖章。真实性不能确定。这份证据即便属实，针对的案涉工程是牡丹湖二期工程，而刘永明受伤的时候恰恰是牡丹湖一期工程，正与上诉人自行提交的施工合同相一致。所以刘永明在二期先锋公司购买保险，与本案没有关联性，农民工流动性比较大，但不能以此否定刘永明在上诉人工程受伤的事实。对鉴定结论书及调解书的真实性没有异议，但是跟本案没有关联性。刘永明受伤的地点是牡丹湖的一期工程，与先锋建筑公司承建的二期工程没有关系，对建设工程施工合同真实性没有异议，恰恰证明了刘永明就是在上诉人承包的工程上做工。经审查，前述证据与本案待证事实无关联，不能达到上诉人的证明目的，本院对该证据不予采信。本院查明的事实与一审查明的事实相同，本院对一审法院查明事实予以确认。本院认为，本案二审的争议焦点是：重庆市垫江县建筑有限公司与刘永明之间是否存在劳动关系。按照《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第一条规定，“一、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”就本案而言，虽然重庆市垫江县建筑有限公司与刘永明之间未订立书面劳动合同，但根据刘永明在仲裁庭申请的出庭证人欧万全的证言，能证明刘永明是在重庆市垫江县建筑有限公司承包的工地移动吊篮时受伤。结合刘永明举示的报警、微信转账记录、银行流水及录音资料等能证明重庆市垫江县建筑有限公司对刘永明进行工作任务安排；向刘永明发放工资。可以认定符合《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第一条规定的情形，应当认定重庆市垫江县建筑有限公司自2019年11月1日起与刘永明之间建立了劳动关系。重庆市垫江县建筑有限公司辩称，为刘永明交纳保险的单位是垫江集美牡丹湖项目二期土建及普通水电安装工程，而垫江集美牡丹湖项目二期的总承包人为重庆先锋建筑工程有限公司垫江分公司，刘永明系与重庆先锋建筑工程有限公司垫江分公司建立劳动关系，但并未举示相应证据证明，且与本案查明事实不符，本院不予支持。综上所述，上诉人重庆市垫江县建筑有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人重庆市垫江县建筑有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  李 川审 判 员  蔡 伟审 判 员  李 勇二〇二一年五月七日（院印）法官助理  朱晋云书 记 员  陈思诗