辽宁省丹东市中级人民法院 行 政 裁 定 书 （2021）辽06行终86号 上诉人（原审原告）：牛振生，男，1966年7月11日出生，汉族，农民，住宽甸满族自治县。 委托代理人：李文禄（系牛振生合伙人），男，1952年4月6日出生，满族，农民，住丹东市元宝区。 被上诉人（原审被告）：丹东市城市建设指导服务中心，住所地丹东市元宝区教堂路55号。 法定代表人：方洪林，系该中心主任。 委托代理人：杨皓然，男，1978年11月23日出生，汉族，系该中心工作人员，现住丹东市振兴区。 委托诉讼代理人：贾方，系辽宁中天律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：丹东市文化旅游和广播电视局，住所地丹东市振兴区六纬路31号。 负责人：李昀峰，系该局局长。 委托代理人：刘旭，男，1984年1月29日出生，汉族，系该局办公室科员，住丹东市元宝区。 委托代理人：贾霓，系辽宁日成律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：宽甸满族自治县人民政府，住所地宽甸满族自治县婆娑府西街2号。 负责人：张涛，系该县县长。 委托代理人：谈景敏，男，1985年9月16日出生，汉族，系宽甸满族自治县司法局工作人员，住宽甸满族自治县。 被上诉人（原审被告）：宽甸满族自治县虎山镇人民政府，住所地宽甸满族自治县虎山镇红石村。 法定代表人：王光超，系该镇镇长。 委托代理人：牛传福，男，1963年5月25日出生，汉族，系宽甸满族自治县司法局虎山镇司法所工作人员，住东港市。 原审第三人：牛振友，男，1973年10月7日出生，汉族，农民，系宽甸满族自治县虎山镇虎山村三组组长，住宽甸满族自治县。 上诉人牛振生诉被上诉人丹东市城市建设指导服务中心、丹东市文化旅游和广播电视局、宽甸满族自治县人民政府、宽甸满族自治县虎山镇人民政府，原审第三人牛振友强制拆除房屋及行政赔偿一案，不服丹东市元宝区人民法院（2020）辽0602行初15号行政裁定，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人牛振生及其委托代理人李文禄，被上诉人丹东市城市建设指导服务中心的委托代理人杨皓然、贾方，被上诉人丹东市文化旅游和广播电视局的委托代理人刘旭、贾霓，被上诉人宽甸满族自治县人民政府的委托代理人谈景敏，被上诉人宽甸满族自治县虎山镇人民政府的委托代理人牛传福，原审第三人牛振友到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原审根据原告举证并经庭审质证认定，2009年2月26日，宽甸满族自治县人民政府为贯彻落实市委、市政府加速丹东“大旅游”的发展战略、加强对虎山长城的保护和管理，对虎山景区基础设施扩建工程建设，制定《虎山景区基础设施扩建项目动迁安置管理实施方案》（以下简称“《动迁实施方案》”），该方案中第五部分第（一）项“市旅游局（或长城管理处）须取得房屋拆迁许可证，方可实施拆迁。”第（三）项“本次动迁市旅游局（或长城管理处）委托虎山镇人民政府实施拆迁，市旅游局（或长城管理处）派出人员直接参与、把关。市旅游局（或长城管理处）与虎山镇人民政府应当签订委托协议书，市旅游局（或长城管理处）应按拆迁补偿总额的4%向虎山镇人民政府支付劳务费用。”第八部分行政裁决与强制拆迁第（一）项“拆迁人与被拆迁人在公告期限内未达成拆迁补偿安置协议，当事人可以向县城乡建设局提出行政裁决申请。”第（二）项“当事人对行政裁决不服的，可以自裁决书送达之日起60天向县政府、法院或市建委提出行政复议，或在三个月之内向人民法院起诉。”按照上述《动迁实施方案》中的内容，原告牛振生的涉案房屋所在拆迁范围的责任主体应为丹东市旅游局（或长城管理处）。2009年6月26日被告虎山镇人民政府作为甲方、牛振友作为乙方，双方签订了《虎山长城景区基础设施扩建动迁补偿安置协议》，该协议动迁补偿的安置对象为原告牛振生，其补偿金额包括房屋、附属物、林木、搬家费、误工费补偿，共计人民币133073.30元。在该协议中，虎山景区管理处的负责人签字确认。协议签订后，原告牛振生的房屋及附属物被虎山镇人民政府工作人员予以拆除。但在庭审中，原告牛振生陈述上述协议的签署及房屋的拆除均未得到其签字认可。2015年原告牛振生向宽甸满族自治县人民法院以宽甸满族自治县虎山镇人民政府为被告提起民事赔偿诉讼，法院以原告牛振生应按照《中华人民共和国国家赔偿法》的规定提起行政诉讼为由，驳回原告牛振生的起诉。2019年8月13日原告牛振生以宽甸满族自治县虎山镇人民政府为被告向宽甸满族自治县人民法院提出行政诉讼，请求确认行政行为违法及行政赔偿。宽甸满族自治县人民法院于2019年12月23日作出（2019）辽0624行初59号行政裁定书，以诉讼主体错误为由，裁定“驳回原告牛振生的起诉。”原告牛振生不服向丹东市中级人民法院提出上诉。丹东市中级人民法院于2020年6月17日作出（2020）辽06行终74号行政裁定书，裁定“驳回上诉，维持原裁定。”后原告牛振生向丹东市元宝区人民法院提起行政诉讼。 原审法院认为，行政行为是指行政主体及其工作人员行使行政职权对行政相对人作出的法律行为。本案发生在2009年，当时适用的是《城市房屋拆迁管理条例》第四条规定，拆迁人应当依照条例的规定，对被拆迁人给予补偿、安置。原告诉称房屋拆迁时间为2009年，应适用《城市房屋拆迁管理条例》的相关规定。根据该条例第四条第二款规定，“本条例所称拆迁人，是指取得房屋拆迁许可证的单位。”根据《中华人民共和国行政诉讼法》第四十九条第（四）项规定，当事人提起行政诉讼应当符合法定条件，所诉事项必须属于人民法院行政诉讼的受案范围。在2011年1月21日《国有土地上房屋征收与补偿条例》公布实施之前，应按照《城市房屋拆迁管理条例》的规定办理相关拆迁补偿及签订拆迁补偿协议事宜，该拆迁行为不同于之后征收管理部门与被征收人签订的征收补偿，不是行政协议，拆迁补偿协议是拆迁人与被拆迁人之间订立的民事合同，双方发生争议应当通过民事诉讼途径予以解决，不属于行政诉讼的受案范围，本案被告均没有证据证明得到了宽甸满族自治县城乡建设局颁发的房屋拆迁许可证，均没有得到法律法规所认可的行政拆迁职能，因此其作出的拆迁行为不能认定为行政行为。根据《中华人民共和国国家赔偿法》第二条规定，“国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。”因被告的拆迁行为不属于被告依职权所作出的行政行为，因此原告请求被告予以国家赔偿没有事实和法律依据。依据《最高人民法院关于适用的解释》第一百零一条第一款第（二）项之规定，裁定：驳回原告牛振生的起诉。案件受理费50元，免予收取。 上诉人牛振生上诉称，请求：一、改裁（2020)辽0602行初15号裁定书，确认上诉人的起诉是属于行政诉讼的受案范围，请给予审理裁定，确认不是民事受案范围。二、请求法院依法裁定确认被上诉人宽甸满族自治县虎山镇人民政府，在没和上诉人协商、没经同意、没签定协议、没有委托他人代理签定协议的情况下，直接安排下属机构虎山镇司法所长兼任林业管理站站长，带领各村护林员对上诉人的房屋、附属设施进行毁灭性强拆，并把拆迁材料拉走，并把屋内存放的物品25100双新鞋搬到屋外，没给妥善保管、看护，造成丢失、变质腐烂，并毁灭掉多品种林木的事实行为，属行政行为违法。三、请求裁定被上诉人虎山镇政府，因行政违法行为给上诉人造成的以下直接损失给予赔偿及补偿：1、拆毁房屋114.49平方米，损失263327元；2、造成房屋内存放25100双多品牌新鞋搬到屋外丟失腐烂损失费301200元；3、造成被拆毁水泥砖混彩钢房损失费66000元，4、被拆毁附属设施损失费109217.4元（合计数）；5、毁灭林木损失费24571元；6、造成房屋被拆在外租房六年每月300元，合计租房费21600元（综上赔偿及补偿详见3号证《赔偿明细表》）。四、请求裁定（遗漏）水泥砖混钢架保暖大棚多年收入损失费（从2009年至2021年13年），每年收入1.5万元，合计：195000元给予赔偿。事实与理由：一、2009年9月份，被上诉人虎山镇政府，在上诉人不在家在外地的情况下，在没有和上诉人协商、没经上诉人同意、没有和上诉人签定协议、没有上诉人委托他人签订协议的情况下，直接按排下属机构虎山镇司法所长兼任林业管理站站长，带领各村护林员把上诉人的114.49平方米的房屋毁灭性的拆掉拉走（此房屋是新装修结婚用的新屋，详见1、3、4、5、9号证据）；其2、把存放在屋内的25100双新鞋搬到屋外，没给清点登记、没给妥善保管看护，造成丢失、腐烂，直接损失达301200元（详见3、7、8号证据及现场腐烂实物）；其3、把正在营业的水泥砖混彩钢房拆毁拉走（不知去向），直接损失66000元；其4、把院内的多种附属设施全部拆毁，直接损失费达109217.4元（详见3号证《赔偿明细表》)；其5、毁灭掉多品种树木损失费24571元（见3号证)；其6、房屋被拆在外租房六年，每月300元，合计租房费21600元（综上赔偿及补偿详见证据清单1、3、5、7、8、9、14、15、16、17、18、19号证据）。二、被上诉人虎山镇人民政府，把上拆人的水泥砖混钢架保暖大棚（186平方米）拆毁拉走后，从2009年至今13年没能得到经营、种栽植物，13年每年按一万五千元收入计算，共损失195000元（在几次起诉上诉中遗漏计算）。三、综上所述行政行为应属行政行为违法，被上诉人虎山镇政府的事实行为的施实给上诉人在经济上造成很大损失，精神上造成极大伤害。1、上诉人知情后向虎山镇政府领导要求赔偿，镇政府领导始终答应给调查研究解决，但始终没解决，上诉人于2015年6月24日向宽甸满族自治县人民法院提起了民事诉讼，起诉虎山镇人民政府，法院于2015年8月20日做出《民事裁定书》，法院认为：原告牛振生所诉的被告虎山镇人民政府的行为，系国家机关行使职权侵犯原告合法权益的情形，对原告牛振生所诉的损失，原告牛振生应依照《中华人民共和国国家赔偿法》的规定，提起行政诉讼，“驳回原告牛振生的起诉”。上诉人接到裁定后委托合伙人李文禄全权代理，并要求虎山镇政府给予赔偿解决，于2017年把《赔偿请求》及证据清单交给虎山镇政府书记（见14号证据）虎山镇政府答应一定给研究赔偿解决，经过几年的等待，多次沟通，终于在2019年7月24日经镇政府党委书记和宽甸县政府副县长研究后答复上诉人：“己和县长碰头研究，你就以行政起诉我们政府吧！法院调解裁定后欠多少，我们再给你打条”（见15号证据）。被上诉人虎山镇政府始终答应给予调查研究赔偿解决，上诉人接受了虎山镇政府的答复，于2019年8月13日，以行政诉讼把宽甸满族自治县虎山镇人民政府告上法庭，宽甸县人民法院于2019年12月23日作出行政裁定书，以原告起诉诉讼主体错误，驳回原告起诉。原告不服一审裁定，向丹东市中级人民法院提起上诉。二审法院认为：“认定上诉人牛振生的涉案房屋所在拆迁范围的责任主体应为丹东市旅游局（或长城管理处），故认为涉案房屋拆迁行为违法主体应为丹东市旅游局。上诉人应根据其诉讼请求，选择适格的被告进行诉讼，驳回上诉，维持原裁定”。2、上诉人为维护自己的合法权益，维护自己的财产不受侵犯、不受损失，于2020年7月16日把己经生效的（2020)辽06行终74号裁定书中涉及到的四位被上诉人及一位第三人起诉告到丹东市元宝区人民法院，元宝区人民法院于2021年1月26日下裁定，“本院认为，行政行为是指行政主体及其工作人员行使行政职权对行政相对人作出的法律行为”。法院的认为正是被上诉人虎山镇政府所作的事实违法行为，镇政府直接安排下属司法所长带领人员进行强拆、拉走拆迁物，没有任何正规合法手续，这就是行政行为违法。3、本案裁定适用法律错误，在裁定中本院认为根据《中华人民共和国行政诉讼法》第四十九条（四）项规定，而裁定错误的把法律用意相反适用，应该是属于人民法院行政诉讼的受案范围，却说成不是受案范围，第四十九条全项规定都符合上诉人的行政诉讼受案范围。在本法第二条一款中阐明的更明确、清楚，“公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的行政行为侵犯其合法权益，有权依照本法向人民法院提起诉讼。”虎山镇政府即是行政机关，又是独立承担法律责任机构，司法所长兼林业站站长更是机关工作人员。4、本院认为“双方发生争议应当通过民事诉讼途径予以解决，不属于行政诉讼的受案范围”是错误的，违背法律的，《中华人民共和国行政诉讼法》第二章受案范围第（五）、（十二）项明确规定“对征收、征用决定及其补偿决定不服的”;“认为行政机关侵犯其他人身权、财产权等合法权益的。”被上诉人虎山镇政府在没和上诉人协商、没经上诉人同意、没有上诉人委托他人代理签订任何协议的情况下，直接安排下属机构工作人员司法所长带领人员拆毁上诉人房屋及附属设施、毁掉林木等，并把拆迁物全部拉走，严重侵犯上诉人的合法财产和合法权益。5、依据《中华人民共和国国家赔偿法》第二条、第四条一款、（三）、(四）项规定，“违法征收、征用财产的，造成财产损害的其他违法行为，”上诉人有“取得赔偿的权利”。综上所述事实与理由和法律依据，上诉人的起诉应该是行政诉讼的受案范围，不是民事诉讼范围，民事诉讼是解决平等主体之间因民事法律行为产生的争议，而行政诉讼是解决行政机关的行政法律行为是否合法的争议，且行政诉讼的被告只是行政机关。行政诉讼是指公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的具体行政行为侵犯其合法权益。两个区别最明显的应该是对像不一样，行政诉讼至少有一方是行政机关，是民告官，民事诉讼是平等主体之间的诉讼，可以简单的理解为民告民。现特请求法院公平公正依法给予裁定，维护上诉人的合法权益，维护财产不受损失。 被上诉人丹东市城市建设指导服务中心辩称，本案是房屋动迁安置纠纷引发的诉讼，上诉人混淆了房屋动迁安置纠纷与国有土地上房屋征收补偿纠纷两个不同的法律关系，从而将房屋动迁安置纠纷这一民事纠纷，当做国有土地上房屋征收补偿纠纷的行政纠纷提起诉讼。一审裁定将本案认定为房屋动迁安置补偿纠纷（即民事纠纷）是正确的，应依法维持原判。本案房屋动迁安置纠纷发生在2009年，当时对房屋动迁安置纠纷适用的是2002年颁布的国务院《城市房屋拆迁管理条例》、2002年《辽宁省城市房屋拆迁管理办法》。2011年国务院颁布了《国有土地上房屋征收补偿条例》，原《城市房屋拆迁管理条例》同时废止，取消了民事法律关系的房屋动迁安置的实施，改为行政强制关系的征收。上诉人提供的《动迁安置补偿协议》及《虎山景区基础设施扩建项目动迁安置实施方案》也证明各方实施的是动迁安置行为，而并非房屋征收行为。动迁安置行为属于民事行为，应按民事纠纷予以处理。依据《虎山景区基础设施扩建项目动迁安置实施方案》，2009年丹东市旅游局(长城管理处)委托虎山镇政府进行涉案房屋的拆迁补偿。答辩人认为，丹东市旅游局(长城管理处)虽然属行政机关、事业单位，但动迁安置补偿行为属民事行为，虎山镇政府作为受托人，虽然是行政机关但接受委托实施的动迁安置补偿行为也仍然是民事行为，虎山镇政府与牛振生所达成的动迁安置补偿协议为民事协议，虎山镇政府依动迁补偿协议在牛振生领取动迁安置补偿款的行为，属对动迁安置补偿协议的履行。虎山镇政府拆除涉案房屋是通过动迁安置的补偿行为，取得涉案房屋对涉案房屋的处置行为。上述一系列行为均应适用国务院《城市房屋拆迁管理条例》、《辽宁省城市房屋拆迁管理办法》而实施的动迁安置行为，属于民事行为，因动迁安置行为及动迁安置协议的效力而发生争议属民事争议，故一审裁定将涉案纠纷界定为民事纠纷是正确的，应依法维持。2011年国有土地上房屋征收取代了房屋动迁安置从而将原动迁安置改为国有土地上房屋，原动迁安置民事法律关系也被现行政征收法律关系所替代。答辩人认为，本案上诉人混淆了动迁安置民事纠纷与国有土地上房屋征收行政纠纷区别。引用《行政诉讼法》第12条(五)、(十二)项的规定，错误的认为2009年被上诉人实施了行政征收行为，给上诉人造成损害，属人民法院行政审判受案范围从而提起行政诉讼并国家赔偿，无事实及法律依据。 被上诉人丹东市文化旅游和广播电视局辩称，一、上诉人没有向赔偿义务机关申请赔偿，没有完成起诉的前置程序，起诉不符合法定程序，应当驳回其起诉。根据《国家赔偿法》第九条二款的规定，赔偿请求人要求赔偿的，应当先向赔偿义务机关提出。第十二条四款，赔偿请求人应当递交书面申请书。第十四条，赔偿义务机关在规定的期限内未作出是否赔偿的决定，赔偿请求人可以自期限届满起三个月内向人民法院提起诉讼。即起诉是有前置程序的，本案中，上诉人没有完成前置程序，法院应当驳回其起诉。二、本案超过诉讼时效。本案发生在2009年，《国家赔偿法》第三十九条规定，请求国家赔偿的诉讼时效为两年，上诉人向答辩人主张权利早已超过诉讼时效。三、答辩人不是本案适格主体。1、丹东市原旅游局没有参与虎山风景区的动迁工作，不是建设单位，没有与虎山镇政府签订委托动迁协议，也没有支付一分动迁费用，更没有给镇政府拆迁总额4%的劳务费和支付拆迁总额5%的拆迁不可预见费用。2、答辩人不是虎山景区的所有权人和管理人，更不是受益人。四、上诉人起诉指控的违法行为，均不能成立。如果因为上诉人没有委托第三人签署动迁安置协议，那违法的不是行政机关，而是代签字的第三人违法，第三人无权代理造成损失，应当赔偿。五、赔偿请求证据不足，与前两次起诉金额相矛盾，不能引起国家赔偿。原审审理本案程序合法，原审法院认为的观点正确，裁定驳回起诉依法有据，二审应当驳回上诉，维持原裁定。 被上诉人宽甸满族自治县人民政府辩称，一、根据生效（2019）辽0624行初59号行政裁定书和（2020）辽06行终74号行政裁定书，上诉人将宽甸县政府列为本次诉讼的被告是错误的。两份裁定书中均明确：依据2009年2月26日，丹东市人民政府制定的《虎山景区基础设施扩建项目动迁安置管理实施方案》（草案）第五部分第（三）项：“本次动迁市旅游局（或长城管理处）委托虎山镇人民政府实施拆迁。”上诉人涉案房屋所在拆迁范围的责任主体应为丹东市旅游局（或长城管理处），即使涉案房屋拆迁行为违法，责任主体也应该是丹东市旅游局。此项目作为全市重点项目，主导单位是市政府，拆迁主体是丹东市旅游局，宽甸县政府只是按照方案协调配合，不是具体行政行为的实施主体。二、上诉人诉称的《动迁补偿安置协议》也是鸭绿江风景名胜区管理局委托虎山镇政府与上诉人方签订的，宽甸县政府未曾参与，更不会是争讼行为的责任主体。综上，不论事实部分如何认定，上诉人在此次诉讼中将宽甸县人民政府列为被告在程序上存在严重错误。宽甸县政府不是诉称的动迁补偿安置协议的签订方，即使如本案一审裁定中认定的此协议为民事合同产生的是民事法律关系，那么宽甸县政府也未曾参与协议签订，更不会是征收行为的责任主体。 被上诉人宽甸满族自治县虎山镇人民政府辩称，一、依据宽甸满族自治县人民法院作出的（2019）辽0624行初59号行政裁定书及丹东市中级人民法院作出的（2020）辽06行终74号行政裁定书，上诉人将虎山镇政府列为本次诉讼的被告是错误的，2009年虎山景区基础设施扩建工程开工，上诉人的弟弟牛振友在征得上诉人同意的情况下，与虎山景区管理处签订了《虎山长城景区基础设施扩建动迁补偿安置协议》，被告涉案主体应当为丹东市旅游局（或长城管理处）。二、依据动迁补偿协议第四条第二款规定，协议签订后，由上诉人自行搬迁，与虎山镇政府无关，即使造成各种损失，也应由上诉人自己负责。从2009年至今11年时间，上诉人的起诉已超出了起诉期限，人民法院不应受理，应驳回上诉人的上诉请求。 原审第三人牛振友述称，对上诉人的诉讼请求没有意见，我也没有理由提出反驳。 各方当事人提供的证据均已随卷移送本院。 经审查，本院根据本案的有效证据认定的事实与原审一致。 庭审辩论中，各方当事人围绕本案的争议焦点：上诉人在一审的诉讼请求是否属于行政诉讼的受案范围进行了辩论。各方当事人的辩论观点与其上诉和答辩观点一致。 本院认为，根据2011年1月21日国务院公布施行的《国有土地上房屋征收与补偿条例》第三十五条的规定，该条例施行前已依法取得房屋拆迁许可证的项目，继续沿用原有的规定办理。另根据《最高人民法院关于受理房屋拆迁、补偿、安置等案件问题的批复》（法复[1996]12号）第二条的规定：“拆迁人与被拆迁人因房屋补偿、安置等问题发生争议，或者双方当事人达成协议后，一方或者双方当事人反悔，未经行政机关裁定，仅就房屋补偿、安置等问题，依法向人民法院提起诉讼的，人民法院应当作为民事案件受理。”本案中，2009年2月26日，宽甸满族自治县人民政府制定的《虎山景区基础设施扩建项目动迁安置管理实施方案》中第五部分第（一）项“市旅游局（或长城管理处）须取得房屋拆迁许可证，方可实施拆迁。”第（三）项“本次动迁市旅游局（或长城管理处）委托虎山镇人民政府实施拆迁，市旅游局（或长城管理处）派出人员直接参与、把关。市旅游局（或长城管理处）与虎山镇人民政府应当签订委托协议书，市旅游局（或长城管理处）应按拆迁补偿总额的4%向虎山镇人民政府支付劳务费用。”本案案涉《虎山长城景区基础设施扩建动迁补偿安置协议》，签订于2009年6月26日，协议签订后，被上诉人虎山镇人民政府工作人员对上诉人牛振生的房屋及附属物予以拆除。本案二审中，被上诉人虎山镇人民政府对《虎山景区基础设施扩建项目动迁安置管理实施方案》表示认可，并承认已根据该方案提取到4%的劳务费。故案涉虎山景区基础设施扩建项目属于本条例施行前的项目，应沿用2001年11月1日国务院公布实行的《城市房屋拆迁管理条例》的规定办理。因此，本案上诉人与四名被上诉人及原审第三人基于动迁补偿安置协议所产生的纠纷，应属民事纠纷。上诉人的诉讼请求不属于人民法院行政诉讼的受案范围，原审法院裁定驳回上诉人的起诉，有事实根据，且适用法律、法规正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原裁定。 本裁定为终审裁定。 审判长  张晓欣 审判员  吕伯昌 审判员  宋文珂 二〇二一年五月二十日 书记员  于冰冰