湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鄂01民终3039号上诉人（原审被告）：武汉开来建设集团有限公司，住所地武汉市汉南区纱帽镇滨江路43号，统一社会信用代码91420113707104372F。法定代表人：刘显步，该公司副总经理。委托诉讼代理人：陈大武，武汉阳阳律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：武汉市融运环保工程有限公司，住所地武汉市汉南区纱帽街纱帽正街3-2-7-1，统一社会信用代码914201136823066049。法定代表人：林运彬，该公司总经理。委托诉讼代理人：周源，湖北瀛楚律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：武汉长江国际高尔夫俱乐部有限公司，住所地武汉东湖新技术开发区九峰乡马驿村，统一社会信用代码91420100616417947Q。法定代表人：张敏，该公司总经理。委托诉讼代理人：李静，男，该公司员工。委托诉讼代理人：曾丕媛，女，该公司员工。上诉人武汉开来建设集团有限公司（以下简称开来公司）因与被上诉人武汉市融运环保工程有限公司（以下简称融运公司）、武汉长江国际高尔夫俱乐部有限公司（以下简称高尔夫公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服湖北省武汉东湖新技术开发区人民法院（2019）鄂0192民初1011号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月18日立案后，依据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理。本案现已审理终结。开来公司上诉请求：1.撤销一审判决；2.将本案发回重审。事实与理由：一、一审判决程序违法。在法庭辩论终结以前的本案第二次开庭环节，开来公司依法向一审法院递交了民事反诉状，反诉内容包括维修分包扣款，竣工图费用，现场清理费，超报违约金，水电费，维修超报税费，石材真石漆园林损害赔款，按施工同期定额确定管理费。一审法院收取了开来公司提交的民事反诉状，但没有通知开来公司交纳反诉案件受理费，也没有在庭审中释明不予受理反诉的理由。本案一审法院未受理反诉，没有依法裁定，并且混淆了反诉与反诉请求的区别。本案一审法院没有受理反诉是违背基于同一法律事实和同一法律关系而应当受理反诉进行合并审理的法律规定的。二、一审认定基本事实不清，开来公司没有与融运公司确认外墙及屋面保温工程、窗框装饰EPS线条工程、外墙真石漆涂料工程、外墙粉刷工程的工程造价。开来公司不认可融运公司施工的工程造价是这一数字，融运公司也没有举证开来公司已经确认或同意融运公司施工的工程造价是这一数字。开来公司没有与融运公司签订任何施工合同。工程量和单价均没有计算依据，一审判决对该项基本事实的认定是没有任何证据支撑的。三、在本案D地块别墅群项目中，开来公司自行施工的工程造价有1000多万元，排除第三人施工可能的举证责任在融运公司。开来公司没有确认融运公司所完成的工程量的工程造价与“工程结算审核书”上的相同项目的工程造价相等，此时，融运公司必须证明其所完成的工程量与工程结算审核书中相同项目的工程量的逻辑外延的一致性。因此，融运公司必须举证排除第三人施工的可能性。四、“工程结算审核书”针对融运公司毫无证据意义。本案涉及二个民事法律关系，工程结算正如一审庭审过程中建设单位高尔夫公司认可的那样，这种结算也仅仅是建设单位对总包方开来公司进行结算，因此，工程结算审核书对融运公司毫无证据意义。综上，一审判决程序违法，基本事实不清，恳请撤销原判，发回重审。二审调查中补充的上诉意见：1.融运公司没有合同，不能证明融运公司的施工范围和施工内容。2.一审判决少认定了已支付60万元的工程款。3.开来公司在一审中要求反诉但被驳回，开来公司是基于一个合同基于一个事实自己同意维修同意分摊费用，但对方不维修，责任是巨大的，融运公司应当扣款3478076元。4.融运公司引用的审计报告，该审计报告三方并没有确认工程造价，审计报告是复印件，开来公司不予认可，复印件的分项内容没有注明是融运公司的施工内容，一审判决结论从根本上产生了动摇。融运公司辩称，1.一审法院驳回开来公司的反诉符合法律程序。2.一审法院认定的工程价款正确。高尔夫公司辩称，答辩意见与一审的答辩意见一致，即：一、高尔夫公司并非案涉分包工程合同的履行主体，不是本案适格被告：1.从三方协议的内容来看，高尔夫公司的主要权利是行使工程发包人的监督职权，而对于专业分包工程合同最为重要的质量、安全、进度、检验、结算和付款等的权利义务均发生在融运公司与开来公司之间，且从合同的签订以及结算办理、开具发票、后期的资金支付都已经明确表明履行主体是融运公司和开来公司；2.融运公司在起诉状中也自认高尔夫公司在开来公司欠付的情况下可以代付代扣，即融运公司也间接承认高尔夫公司并非案涉分包工程合同的履行主体；3.从案涉分包工程的实际履行来看，融运公司与高尔夫公司之间并未办理过工程结算，其所提供的证据五也仅约束开来公司和高尔夫公司，是就整个工程的结算，是发生在开来公司与高尔夫公司之间，因此高尔夫公司不是本案的适格被告。二、融运公司不是法律上规定的“实际施工人”，无权突破合同相对性，要求高尔夫公司承担连带责任。三、高尔夫公司已经按照与开来公司之间的总包合同及时足额的支付了工程款，现阶段不存在欠付工程款的情况。四、就案涉工程的所有付款，高尔夫公司只是向开来公司付款，不会向融运公司直接付款。五、融运公司进场是开来公司负责的，分包工程的完工时间不清楚，总包工程的完工时间是2017年1月22日，完工后竣工验收也是高尔夫公司对整个工程做的，结算也是对总包做的整个工程的结算。融运公司向一审法院提出起诉请求：1.判令开来公司向融运公司支付欠款4243739.89元及利息（自工程交付之日起计算至实际支付之日止，利息为银行同期贷款利率，暂自2015年1月1日计算至2019年1月4日为846272.46元）；2.判令高尔夫公司对上述欠款的支付承担连带责任；3.本案诉讼费、保全费由开来公司、高尔夫公司承担。一审法院认定事实：2012年，开来公司将其总承包的武汉长江国际高尔夫项目D区外墙及屋面保温工程、建筑物窗框装饰EPS线条分包工程、建筑物外墙真石漆涂料工程、外墙粉刷工程分包给融运公司施工。2016年7月21日，融运公司、开来公司、高尔夫公司及武汉江城建设监理有限公司、武汉广厦新型节能技术有限公司、湖北童谣建材有限公司、福建远泰幕墙装饰工程有限公司、武汉领杰商贸有限公司就案涉工程D区渗漏事宜召开专题会议，会议对渗水维修费用按照谁的责任谁承担的处理方式各分包单位均认可并承诺积极配合甲方、总包分清责任并安排人员进行维修；若分包单位不安排人员，由总包安排人员费用双倍扣除；甲方协调19#楼维修完之前责任划分明确，保证总包权利的行使及后续工作的开展。2017年1月22日，长江国际高尔夫D地块4#楼至12#楼及15#楼至17#楼完成工程竣工验收备案。2017年11月20日，经审计单位湖北中诚信达工程造价咨询有限责任公司审核，开来公司及高尔夫公司确认，武汉长江国际高尔夫项目D地块低层别墅住宅建设工程的工程总造价为191363022.31元，其中：1.合同部分核实工程造价外墙及屋面保温工程（分包施工）为5549415.83元、建筑物窗框装饰EPS线条分包工程为1362428.24元、建筑物外墙真石漆涂料工程为3416948.87元、外墙粉刷工程（分包施工）为532146.70元。2.签证部分核实工程造价外墙及屋面保温工程（分包施工）、筑物窗框装饰EPS线条分包工程、建筑物外墙真石漆涂料工程、外墙粉刷工程（分包施工）合计152800.25元。开来公司分别于2012年12月12日；2013年2月5日、4月28日、7月25日、8月23日、9月10日和2014年1月26日支付了工程款350000元、700000元、600000元、440000元、1780000元、770000元、2130000元，以上合计6770000元。融运公司认可2014年1月26日的领款单数额为2730000元，领取了2130000元，以及应由融运公司方承担的工程费税费600000元。另外，融运公司还认可应当扣除施工总承包的配合费1%及临时设施费1%。开来公司则认为，还应当扣除管理费、维修费、税金等，并在本案中就维修费934597.50元提起反诉，一审法院未准许其反诉请求，告知其可以另行起诉。一审法院另查明，融运公司就案涉工程中的建筑物外墙真石漆涂料工程和建筑物窗框装饰EPS线条分包工程签订的《工程材料部品采购/专业分包三方协议书》，上述两份协议书均载明甲方（建设单位）高尔夫公司、乙方（施工总承包单位）开来公司、丙方（材料部品供货/专业分包单位）融运环保公司，但在盖章处仅有融运公司盖章，高尔夫公司加盖了骑缝章，而无开来公司盖章。外墙及屋面保温工程及外墙粉刷工程未签订任何书面协议。在审理过程中，融运公司明确表示不对案涉工程的造价申请鉴定。一审法院认为，案涉两份《工程材料部品采购/专业分包三方协议书》中盖章页仅有融运公司的盖章，无其他两方盖章，无法作为本案的依据，但是根据其他证据和双方当事人的陈述，双方之间存在建设工程分包合同关系。关于开来公司、高尔夫公司主张的欠付工程款金额的问题。2017年11月20日，经审计单位审核，开来公司及高尔夫公司确认融运公司所分包项目的总价款为11013739.89元，融运公司同意扣除2%，即开来公司、高尔夫公司应当支付10793465.09元，扣除开来公司已支付6770000元以及实际应由融运公司承担的税费600000元，还应支付3423465.09元。开来公司认为融运公司应当支付的管理费和税金，因本案中无证据证实，无法抵扣，如开来公司认为融运公司还应当支付其他的管理费和税金，可以另行起诉主张。关于利息问题，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”本案当事人未约定利息计算标准，故应依法按照中国人民银行发布的同期贷款基准利率作为利息计算标准。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”本案中，应以工程竣工日期2017年1月22日作为案涉工程实际交付之日，以该时间作为应付款时间。故而可以3423465.09元为基数，按照年利率4.75%从2017年1月22日计算至2019年8月19日为418342.74元，从2019年8月20日起应按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际付清之日止。融运公司要求高尔夫公司承担连带责任，没有事实和法律依据，不予支持。综上，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定，判决：一、武汉开来建设集团有限公司应于一审判决生效之日起十日内向武汉市融运环保工程有限公司支付工程款3423465.09元；二、武汉开来建设集团有限公司应于一审判决生效之日起十日内向武汉市融运环保工程有限公司支付利息（其中截至2019年8月19日的利息为418342.74元，从2019年8月20日起，以3423465.09元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际付清之日止）；三、驳回武汉市融运环保工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费23715元，由武汉市融运环保工程有限公司负担3715元，武汉开来建设集团有限公司负担20000元（此款武汉市融运环保工程有限公司已垫付，武汉开来建设集团有限公司应于一审判决生效之日起十日内直接支付给武汉市融运环保工程有限公司）。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。开来公司向本院提交如下证据：证据一、2016年10月27日高尔夫项目D地块渗漏问题专题会议纪要一份（2张），拟证明：融运公司所施工的工程需要维修，会议纪要表明其同意维修但是并未维修。证据二、2016年9月1日关于D区渗漏19楼费用分摊专题会议一份（2张），拟证明：融运公司所施工的工程存在质量问题，需要维修，会议记录同意维修并同意分担费用，但其并未维修也没有分摊费用。证据三、2017年7月7日关于D区渗漏费用分摊专题会议一份（2张），拟证明：融运公司同意维修并承担维修费用。证据四、施工监理通知维修函一组（18页），拟证明：融运公司同意维修并承担维修费用。经质证，融运公司对开来公司提交证据的意见为：上述证据均不是新证据，对真实性、合法性、关联性均有异议，是开来公司反诉的内容，不予认可。高尔夫公司对开来公司提交证据的意见为：对有高尔夫公司印章及现场人员签字的原件的真实性予以认可，但其内容与本案无关。本院认为，对开来公司向本院提交的证据，因开来公司未提出相关诉求，不属本案审理范围，本院在本案中不予采信。融运公司、高尔夫公司均未向本院提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，融运公司与开来公司虽未订立书面合同，但双方均认可融运公司进行了武汉长江国际高尔夫项目D区外墙及屋面保温工程、建筑物窗框装饰EPS线条分包工程、建筑物外墙真石漆涂料工程、外墙粉刷工程施工。根据开来公司的上诉请求及理由，以及融运公司、高尔夫公司的答辩意见，本案双方争议焦点为1.审计单位湖北中诚信达工程造价咨询有限责任公司审核意见能否作为融运公司主张工程款的依据；2.开来公司的反诉能否与本案合并审理，一审法院是否存在程序违反法律规定的情形。关于焦点1，审计单位湖北中诚信达工程造价咨询有限责任公司审核意见，是对武汉长江国际高尔夫项目D地块低层别墅住宅建设工程的工程总造价的审核，其中包含有融运公司施工部分工程的造价审核部分，1.合同部分核实工程造价外墙及屋面保温工程（分包施工）为5549415.83元、建筑物窗框装饰EPS线条分包工程为1362428.24元、建筑物外墙真石漆涂料工程为3416948.87元、外墙粉刷工程（分包施工）为532146.70元。2.签证部分核实工程造价外墙及屋面保温工程（分包施工）、筑物窗框装饰EPS线条分包工程、建筑物外墙真石漆涂料工程、外墙粉刷工程（分包施工）合计152800.25元。融运公司虽然未参与审核，但愿意按该审核意见确定其施工部分工程的造价金额，应为自行权利的处分，该审核意见是开来公司对上述审核意见未向审计单位提出过异议，视为开来公司及高尔夫公司均已确认，可以作为认定融运公司施工部分工程造价的依据，开来公司也未提出证据证明融运公司施工部分工程的造价实际金额，开来公司上诉认为一审判决错误的理由缺乏事实和法律依据不能成立，其该上诉请求本院不予支持。关于焦点2，开来公司的反诉能否与本案合并审理的问题。2016年7月21日，融运公司、开来公司、高尔夫公司及武汉江城建设监理有限公司、武汉广厦新型节能技术有限公司、湖北童谣建材有限公司、福建远泰幕墙装饰工程有限公司、武汉领杰商贸有限公司就案涉工程D区渗漏事宜召开专题会议，会议对渗水维修费用按照谁的责任谁承担的处理方式各分包单位均认可并承诺积极配合甲方、总包分清责任并安排人员进行维修，涉及的主体不仅只在本案中参加诉讼的主体，还包括未参加本案诉讼的案外人，开来公司在本案中就维修费934597.50元提起反诉，需涉及本案以外的诉讼主体，一审未予准许其反诉与本诉合并审理，并告之予以另行主张，符合法律相关规定，开来公司未另行主张，为其对自己诉讼权利的处分，不属一审法院程序违法，开来公司的该上诉理由缺乏事实和法律依据不能成立，其该上诉请求本院亦不予支持。对于开来公司上诉认为一审判决未予受理并审理现场清理费，超报违约金，水电费，维修超报税费，石材真石漆园林损害赔款，按施工同期定额确定管理费，因其一审中并未就上述费用提出明确的诉讼请求，不影响其另案主张，一审判决并无不当，开来公司该上诉理由无法律依据不能成立，本院不予支持。对开来公司提出一审判决少认定了已支付60万元的工程款的问题，与其一审中未予认可融运公司施工部分工程造价的实际金额相关，在开来公司未明确认可融运公司施工部分工程造价的实际金额，其实际已经向融运公司支付金额的情况下，其认为一审判决少认定了已支付60万元的理由缺乏确定的计算依据，其该理由缺乏事实依据不能成立，本院亦不予支持。综上所述，开来公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币47430元，由武汉开来建设集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判员  陈继红二〇二一年五月十二日法官助理李一凡书记员罗虹