山东省东营市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2021)鲁05民终516号 上诉人（原审被告）：刘平安，男，1962年3月9日出生，羌族，现住东营市东营区。 委托诉讼代理人：张雪娇，山东恒岳律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：周某，女，1972年1月4日出生，汉族，现住山东省东营市东营区。 被上诉人（原审原告）：李晓妮，女，1996年1月10日出生，汉族，现住东营市东营区。 被上诉人（原审原告）：李某，女，2006年11月17日出生，汉族，现住东营市东营区。 法定代理人：周某，基本情况同上。 被上诉人（原审原告）：李有瑞，男，1936年11月9日出生，汉族，现住东营市东营区。 以上四被上诉人共同委托诉讼代理人：任树丛，东营市东营大正法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）：张坤，男，1988年7月18日出生，汉族，现住东营市垦利区。 被上诉人（原审被告）：王琳，女，1988年3月9日出生，汉族，现住东营市垦利区。 以上两被上诉人共同委托诉讼代理人：杨福岗，山东千之乘律师事务所律师。 上诉人刘平安因与被上诉人周某、李晓妮、李某、李有瑞、张坤、王琳侵权责任纠纷一案，不服东营市垦利区人民法院（2020）鲁0505民初1568号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 刘平安上诉请求：1.撤销（2019）鲁0505民初1568号民事判决，发回重审或者依法改判刘平安不承担赔偿责任；2.本案一、二审全部诉讼费用由周某、李晓妮、李某、李有瑞、张坤、王琳承担。事实和理由：一、刘平安与李增元的关系均不构成雇佣关系。1.刘平安只是单纯的将涉案防水工作介绍给李增元，由李增元利用自己的技术、材料，自主地完成防水工作，向房东张坤交付工作成果，防水工作全部由李增元直接完成，而不是刘平安单纯需要李增元向其提供劳动力。李增元在涉案防水工作中所使用的工具、材料都是由李增元自己提供，不符合一般的雇佣关系中雇员“单纯提供劳务”的情况，反而更符合合同法关于“承揽人应该以自己的设备、技术和劳力，完成主要工作”的规定情形。本案中，刘平安将李增元带到施工现场后就离开了，李增元进行涉案防水工作是其独立意志下的单方自主行为，并非受刘平安控制和指挥。2.刘平安将涉案防水工作介绍给李增元，其仅做清理工作。刘平安告诉李增元工作报酬按照防水的平方数计算，由张坤直接支付，李增元实际承揽了涉案防水工作。二、一审法院在死亡赔偿金之外另行确定赔偿1万元的精神损害抚慰金无事实与法律依据。一审判决认定的695.8元处理丧葬人员的误工费无事实与法律依据，周某等人未提供相关证据证明存在上诉处理丧葬人员误工费的损失。三、一审判决对涉案主体就涉案事故应承担的责任比例划分错误。李增元作为完全民事行为能力人，在具有多年从事防水工作的经验情况下，明知从事涉案防水工作的危险性，但其未在保证自身安全的情况下进行防水作业，将自己暴露在危险的工作环境中，其自身存在较大的过错。同时，根据事故发生现场围观人员的反映，李增元身上有较大的酒味，李增元在饮酒后工作必然增加高空防水施工的危险性，也有可能是其饮酒行为导致其神志不清，盲目自信，在未采取安全措施下进行危险作业，其饮酒行为也增加了李增元对于事故的过错程度，故李增元本人对于事故的发生应当承担主要责任。张坤、王琳夫妇在作为实际受益人，在明知涉案防水工作危险性极高，对刘平安以及其介绍的实际施工人没有审查资质，未尽到审慎的审查义务，在施工人人员选任上存在较大的过错，张坤、王琳也未能提供相关安全措施保障实际施工人的安全，亦存在较大过错。一审判决认定张坤、王琳仅承担10%的责任偏低。刘平安与李增元之间不能构成雇佣关系，不应承担赔偿责任。四、一审判决刘平安承担全部诉讼费用错误。刘平安与李增元之间不是雇佣关系，不应承担责任，故不应当承担诉讼费用。 周某、李晓妮、李某、李有瑞辩称，一审认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，请求驳回刘平安的上诉请求。 张坤、王琳辩称，张坤与李增元从未联系过，也未见过面，刘平安述称张坤直接与李增元结算报酬更是无从谈起。张坤一直是与刘平安联系防水施工，从没有联系其他人。刘平安在微信聊天中答应与张坤签订合同，但因本案发生导致合同未签订。一审法院认定张坤与刘平安之间为承揽合同关系正确。本案虽系高空作业，也属常见的施工作业。张坤多次嘱咐刘平安注意施工安全，作业时系安全绳。一审判决张坤、王林承担10%的责任比例偏高，但出于人道主义予以接受。 周某、李晓妮、李某、李有瑞向一审法院起诉请求：1.依法判令张坤、王琳赔偿周某、李晓妮、李某、李有瑞医疗费1179.56元、死亡赔偿金845680元、丧葬费37562.5元、处理丧葬人员（食宿费、交通费、误工费）3万元、被扶养人生活费187117元、精神抚慰金1万元，以上共计1111539.06元；2.刘平安对上述赔偿承担连带清偿责任；3.本案全部诉讼费用、保全费、保全保险费由张坤、王林、刘平安承担。 一审法院认定事实：2020年4月28日，李增元在垦利万达财富新城小区26号楼楼顶施工作业时，从楼顶坠落死亡。李增元、刘平安均无对楼房进行防水施工的相关资质。李有瑞共有子女6人：长子李宗民、次子李宗强、三子李增全、四子李增元（已死亡）、长女李增美、次女李增花。周某、李晓妮、李某、李有瑞因其近亲属死亡造成的经济损失为：医疗费1179.56元、死亡赔偿金845680元、丧葬费37562.5元、处理丧葬人员误工费695.8元、李有瑞的被扶养人生活费22275.8元、李某的被扶养人生活费53462元、精神抚慰金1万元，共计970855.7元。 一审法院认为，关于本案的争议焦点，其一，关于张坤、王琳是否承担赔偿责任。经审理认为，对涉案楼房房顶进行防水，系高空施工作业，应由具有相关施工资格的单位和人员进行施工，张坤、王琳系夫妻关系，在施工前应对刘平安、李增元等人是否具有对楼房进行防水施工的相关资质进行审查，张坤、王琳在施工人员选任上存在过错，未尽到审慎的审查义务，对周某、李晓妮、李某、李有瑞的经济损失应共同承担一定的民事责任。其二，本案中，周某的询问笔录证明刘平安联系周某和李增元到财富新城做防水，刘平安在施工之前对相关事项进行了安排。郭秀云的询问笔录证明有个男的（指刘平安）嘱咐后来干活的两口子干活要注意，一个上岁数的男子（指刘平安）也来干活了，这个上岁数的男子后来找的这两口子来干活。刘平安的询问笔录证明是他联系的李增元去财富新城做防水，他把房主家楼顶的渣土都清理了，他嘱咐李增元两口子注意安全。张坤的询问笔录证明刘平安与他联系做防水的相关事宜，刘平安同意签订合同，刘平安与他谈的价格是每平方50元-55元，楼顶、室内共计2000多元。微信聊天记录证明刘平安与张坤联系楼顶垃圾清理事宜，刘平安向张坤保证肯定给张坤弄好，请张坤放心，做防水的相关事宜，答应签订合同。结合上述证据及庭审情况分析，本案证据能够证明刘平安对涉案楼房防水事宜与张坤进行联系，包括价格、质量、合同签订等内容，刘平安向张坤口头允诺保证工程质量，且参加防水前的具体垃圾清理工作，根据刘平安的上述行为，一审法院认定刘平安与张坤、王琳之间系承揽合同法律关系，刘平安与李增元之间系雇佣关系。刘平安作为雇主应当对雇员李增元在执行雇佣事务中造成的死亡后果承担民事赔偿责任。死者李增元作为具体施工的人员没有相关施工资质，且未尽到相关的审慎注意义务，亦应承担一定的民事责任。 关于相关民事主体的责任比例问题。经审理认为，结合案发情况分析，一审法院酌定张坤、王琳，刘平安，周某、李晓妮、李某、李有瑞的责任比例为：1：7：2。关于精神抚慰金，一审法院酌定相关比例由张坤、王琳和刘平安进行赔偿。 综上，针对周某、李晓妮、李某、李有瑞的经济损失，张坤、王琳应承担99085.6元，刘平安应承担679599元，其余款项应由周某、李晓妮、李某、李有瑞自行承担。 关于周某、李晓妮、李某、李有瑞所提“保全保险费由被告承担”的主张，经审理认为，根据本案案情分析，保全保险费并非申请财产保全必然产生的费用，不应由张坤、王琳、刘平安承担，故对该主张一审法院不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十条、第一百七十六条、第一百七十九条第一款第八项，《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十五条、第二十七条、第二十八条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条、第十条之规定，判决：一、张坤、王琳于判决生效之日起十日内向周某、李晓妮、李某、李有瑞一次性支付经济损失99085.6元；二、刘平安于判决生效之日起十日内向周某、李晓妮、李某、李有瑞一次性支付经济损失679599元；三、驳回周某、李晓妮、李某、李有瑞的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取7402元，保全费5000元，由刘平安负担。 本院在二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据质证。 对当事人二审争议的事实，本院认定如下： 刘平安与李增元之间系何种法律关系是本案的争议焦点,与该事实认定有关的证据，主要是刘平安、周某的陈述。本案中，刘平安述称：刘平安对案涉屋顶旧防水层进行清理，具体屋面防水施工其介绍给了李增元，刘平安与张坤商定价格是每平方55元，报酬由张坤直接支付李增元。周某述称：周某与其丈夫以前给李增元干过活。案涉屋顶防水是刘平安联系的李增元，价格周某不清楚,是临时雇佣。本院分析认为，根据刘平安、周某的陈述，可以认定案涉屋顶防水材料及防水施工应是由李增元、周某提供并负责完成的。周某对刘平安与李增元就案涉屋顶防水商谈的价格是不清楚的，一审法院在刘平安否认与李增元系雇佣关系的情形下，仅凭周某陈述“是雇佣关系”，即认定刘平安与李增元系雇佣关系缺乏证据支持。刘平安对案涉屋顶进行了旧防水层的清理，按常理分析刘平安不可能无偿清理，该清理费用当然包括在防水费用之中，刘平安述称是按与张坤谈的价格55元每平方介绍给李增元施工与日常生活经验不符。综上，本院认为，刘平安从张坤处承揽屋顶防水工程后，其自己施工完成了旧防水层的清理，新防水层的施工其交由李增元施工。刘平安从中是否谋利，不影响刘平安与李增元之间系承揽合同关系的认定。 本院认为，刘平安作为承揽人将承揽的主要工作交由李增元完成，刘平安与李增元之间构成承揽关系，刘平安对李增元的选任上未尽到注意义务，其应对李增元死亡承担相应的过错责任。李增元作为完全民事行为能力人，长期从事屋面防水作业，其对屋面防水作业所存在的人身危险是明知的；从本案证据来看，刘平安就安全作业事宜对李增元进行了提醒，李增元对于其从案涉屋顶坠落死亡具有重大过错，其应负主要责任。对于李增元死亡，刘平安与张坤过错责任基本相当。一审判决对刘平安与李增元之间法律关系的认定错误、责任比例划分不当，本院予以纠正。 综上所述，上诉人刘平安的上诉请求部分成立。本院依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2003〕20号）第十条,《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持东营市垦利区人民法院（2020）鲁0505民初1568号民事判决第一项； 二、撤销东营市垦利区人民法院（2020）鲁0505民初1568号民事判决第三项； 三、变更东营市垦利区人民法院（2020）鲁0505民初1568号民事判决第二项为刘平安于本判决生效之日起十日内向周某、李晓妮、李某、李有瑞一次性支付经济损失99085.6元； 四、驳回周某、李晓妮、李某、李有瑞的其他诉讼请求； 五、驳回刘平安的其他上诉请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费14804元，减半收取7402元，由周某、李晓妮、李某、李有瑞负担5922元，张坤、王琳负担740元，刘平安负担740元；保全费5000元，由周某、李晓妮、李某、李有瑞负担。二审案件受理费14804元，由周某、李晓妮、李某、李有瑞负担12689元，刘平安负担2115元。 本判决为终审判决。 审判长  丁文强 审判员  于秋华 审判员  童玉海 二〇二一年五月十七日 书记员  刘玉琪