河南省信阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫15民再68号再审申请人（一审被告、二审上诉人）：河南七建工程集团有限公司，住所地：河南省郑州市管城回族区紫东路127号C座17。法定代表人：李程碑，该公司董事长。委托诉讼代理人：李相周，河南仟方律师事务所律师。委托诉讼代理人：葛慧娜，河南仟方律师事务所律师。被申请人（一审原告、二审被上诉人）：河南坤鹏建筑劳务工程有限公司，住所地：河南省郑州市管城区东明路45号4号楼1单元6层西户。法定代表人：潘景同，该公司总经理。委托诉讼代理人：张力伟，河南学新律师事务所律师。再审申请人河南七建工程集团有限公司（以下简称七建公司）因与被申请人河南坤鹏建筑劳务工程有限公司（以下简称坤鹏公司）劳务合同纠纷一案，不服本院（2020）豫15民终1790号民事判决书，向河南省高级人民法院申请再审。河南省高级人民法院于2021年2月8日作出（2020）豫民申6235号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人七建公司的委托诉讼代理人李相周、葛慧娜、被申请人坤鹏公司的委托诉讼代理人张力伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。七建公司申请再审称，（一）原审认定事实证据不足。1、涉案人防工程并非七建公司承包范围，七建公司也未承建人防工程，原审判决未予查明上述事实，径直判令七建公司向坤鹏公司支付人防工程劳务费，认定事实缺乏证据证明。2.原审判决认定劳务费总价缺乏证据证明。坤鹏公司未完成合同约定范围内全部工程量，实际完成工程量应据实结算，不应按照扣减的方式结算，结算时应按照建设工程通用规则结算。3.原审判决认定增项劳务费、楼梯加固费缺乏证据证明。七建公司一审中已明确提出坤鹏公司提交的增加工时劳务费部分《签证单》无七建公司签字或者盖章确认，原审判决却认定七建公司未提出异议或者有七建公司工作人员签字，缺乏证据证明。坤鹏公司一审提交证据显示增加楼梯加固劳务费8,000元，但一审判决错误认定410,660元，缺乏证据证明。4.案涉工程实际是普天置业公司借用七建公司资质承建的，实际形成的劳务合同法律关系是坤鹏公司与普天置业公司，七建公司与坤鹏公司之间没有任何合同关系，不应当承担法律责任。案涉工程的实际施工人是孙国成，而不是坤鹏公司。（二）一审判决程序违法。1、七建公司、坤鹏公司至今未就工程量、工程价款达成一致意见，一审法院不受理七建公司的鉴定申请，程序违法。2、应追加普天置业公司与东方建筑公司第三人参加诉讼。请求撤销原一、二审判决，并依法改判驳回被申请人的一审诉讼请求。坤鹏公司辩称，（一）关于工程总价款原审认定数额正确。坤鹏公司认可七建公司提交的对账表中显示的已施工部分建筑面积及相应价款，但同时认为应加上综合楼楼层增高补助款及变更增加部分费用。（二）关于七建公司主张应扣减的劳务费。1.关于人防工程，地下室人防公司是答辩人施工完成的施工内容，也是答辩人与被答辩人签订的劳务合同中明确约定的承包范围内的施工内容。九安公司与东方建筑公司之间关于人防工程款的结算，与坤鹏公司施工的人防土建不具有关联性，是完全不同的施工内容。坤鹏公司施工的人防工程的土建部分。七建公司在一审中提交的对账单中明确显示坤鹏公司施工了部分人防工程。2.关于防水维修费用，七建公司没有证据证明案涉防水工程存在质量问题，也没有证据证明因坤鹏公司原因造成防水出现问题，既没有提出反诉，也没有申请质量鉴定，更没有提交坤鹏公司签字确认的证据材料，不应支持。3.关于地下室堵漏部分。该部分并非坤鹏公司施工范围，地下室堵漏结算清单系七建公司单方制作，坤鹏公司不认可。4.关于罚款。七建公司提供的罚款，系其与发包人单独制作，没有坤鹏公司签字确认，与坤鹏公司无关。（三）原一二审对答辩人劳务费采用实际完成面积乘以合同单价进行结算的方式是正确的，也是符合行业劳务费计算规则的，这一点，从河南七建再审中提供的单方工程量鉴定资料中也可以进行印证。河南七建主张按08定额和工程量进行结算没有任何事实和法律依据，08定额和工程量清单是工程款的计价规则，而非劳务费的计价规则。（四）、河南七建为己利益，在不同的诉讼中对同一事实做相反陈述，枉顾事实，应对其不诚信行为进行处罚。请求维持原审判决。坤鹏公司向一审起诉请求：1、判令被告支付原告劳务款4226923元及利息（自起诉之日起按照银行同期贷款利率计算至实际履行完毕止）；2、判令被告承担本案诉讼费、保全费等费用。一审法院认定事实：2014年1月18日，原告河南坤鹏建筑劳务工程有限公司（乙方）与被告河南七建工程集团有限公司（甲方）签订《建筑工程施工劳务承包协议》，约定：被告将位于信阳市××桥大道与××交叉口的信阳市万象城和美苑小区的劳务以大清包的方式承包给原告。结算方式：按实际施工建筑面积据实结算，承包价格：地下部分按开挖顺序分东西两块计算，其中西半部地下室底层（含人防部分）单价为530元/㎡；地下室人防施工面积超过3000㎡部分单价按610元/㎡计算；地下室上层（即储藏室）单价为340元/㎡；正负零以上部分单价为340元/㎡。东半部地下室（含人防部分）全部单价按610元/㎡计算，负一层单价也按610/㎡计。因设计图纸变更2-17层增高部分合计按60万元给予乙方补偿。付款方式：西半部主体结构施工至地上三层付已完成工程量的60%，以后按每完成7层付已完成工程量的60%。二次结构分整体地下室完成、商场完成、全部二次结构完成三次付款，每次付至已完成工程量的85%。工程验收合格后双方办理工程结算，并在结算完15日内付至结算总价款的95%，余下5%作为工程质量保修金，出现质量问题乙方无条件修复，发生的费用由乙方承担。一年保修期满10日内一次性付清余款。2013年3月份，原告开始进场，负责该项目的商场、写字楼、酒店及整体地下室工程的劳务施工，《建筑工程施工劳务承包协议》系双方于2014年1月18日签订，2014年施工完毕。2015年5月28日开始入住。庭审中，被告经核算原告共完成《建筑工程施工劳务承包协议》约定的施工建筑面积为77679.5㎡，总价款为33214400元，虽与原告计算的有出入，但原告对此数据认可，本院予以确认。根据协议约定“因设计图纸变更2-17层增高部分合计按60万元给予乙方补偿。”增加综合楼层增高补助款600000元，被告对此亦无异议。另查明，在施工过程中，被告七建公司项目部使用原告坤鹏公司劳务队杂工，共计1373个工时，根据双方约定，每个工时130元，共计劳务费178490元。主体工程施工过程中，原告所施工商场存在楼梯基础加固，该部分系《建筑工程施工劳务承包协议》约定外增加部分，该增加部分费用共计410660元，有被告项目部负责人张泽春的签字确认。综上，被告七建公司应付原告坤鹏公司劳务费共计34403550元，被告公司共支付原告劳务费30400000元。尚欠劳务费4003550元。一审法院认为，合同应当遵守。原、被告双方签订《建筑工程施工劳务承包协议》，该协议签订前后，双方均按协议约定陆续履行义务，2015年5月28日，信阳市万象城和美苑小区已经入住，虽然该小区项目因其他原因导致《建筑工程施工劳务承包协议》没有完全完工，但原、被告双方对未完工部分已经协商解决，原告不再提供后续劳务，被告也已将该未完成部分承包给他人施工。据此，原、被告应当就已经完成的劳务费用予以结算。经查明，原告已完工部分工程款共计34403550元，被告已支付劳务费30400000元。因此，被告尚欠原告劳务费4003550元。因此，原告主张被告应支付劳务费4226923元，与查明的事实不符，法院不予支持，被告应支付原告劳务费4003550元。被告提出应当扣除天棚粉刷款136万元，公寓楼墙体减少部分33.4万元，公寓楼构造柱减少部分12.7万元，综合楼找平层减少部分61.2万元，零星工程5万元，地下室地坪约8万元，地下室粉刷未做共计30万元。被告的上述意见，因原告主张的劳务费系其完成的部分费用，该主张并不包括未施工部分，因此，被告的上述主张，于法无据，法院不予采纳。被告提出漏水部分支出的120万元，原告应当承担60万元，及因工程质量问题、工期拖延、工人打架等原因导致罚款51万元原告应当承担。被告的上述意见，关于漏水部分，系工程质量问题，因漏水原因不明，与本案劳务合同非同一法律关系，且被告并未提起反诉，因此，法院不予处理；罚款部分，因系被告与第三方之间，无证据证实系原告原因导致罚款，且原告对罚款不知情，也不认可，因此，被告提出罚款应当在劳务费中扣除，于法无据，法院不予采纳。原告提出被告已支付劳务费30400000元，关于被告提出已支付劳务费30466000元。经查，双方差额的该66000元被告提出系直接支付给工人，但未提供支付给工人的任何证据，法院不予采纳。关于利息，原告主张从起诉之日起，按照银行同期贷款利率计算至实际履行完毕日止。与法有据，法院予以支持。但2019年8月20日之后，因“银行同期贷款利率”这一标准已取消，因此，按“全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率”计算利息。综上，根据《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条之规定，判决：被告河南七建工程集团有限公司于本判决生效之日起十日内向原告河南坤鹏建筑劳务工程有限公司支付劳务费4003550元及利息（利息以4003550元为本金，自2019年11月21日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至债务清偿之日止）。本案诉讼费40614元，减半收取20307元，保全费5000元，由被告河南七建工程集团有限公司承担24414元，原告河南坤鹏建筑劳务工程有限公司承担893元。七建公司不服一审判决，上诉请求：1、依法撤销一审判决，改判驳回被上诉人一审诉讼请求或者发回重审；2、被上诉人承担本案一、二审全部诉讼费用。二审期间，上诉人七建公司提交如下证据：1、信阳九安公司向信阳市东方建筑公司的转款凭证13份、和美苑地下车库工程造价鉴定意见书及东方公司向郝宗辉支付人防工程款银行凭证，以证明九安公司将案涉项目的人防工程分包给东方公司，此部分工程不属七建施工范围，相应的劳务费坤鹏公司应向郝宗辉及东方公司、普天公司主张。2、东方公司建筑企业资质查询单、《建设业企业资质标准》，意证明东方公司具备工程施工总承包贰级资质，具有人防工程施工资质。3、万象城和美苑规划总平面图及劳务公司对账表，意证明七建公司在一审时提供的《万象城和美苑劳务公司对账表》共2页，但一审卷宗仅显示1页，第1页是按照合同约定计算的全部工程量，第2页是应扣除的项目（未做工程、减少工程、维修工程等），根据《和美苑规划总平面图》显示，地下建筑面积28401平方米，一审判决认定被上诉人施工的地下室总面积为29724.18平方米，也说明对账表中面积明显错误，工程量计算错误。4、江苏齐泰高空工程有限公司《收据》、施艳丽银行流水清单，意证明因坤鹏公司施工质量不合格，导致人防工程漏水严重，七建公司又另寻第三方进行维修，维修款112.7万元应从坤鹏公司劳务费中扣除。5、赵培中结算书、《收条》、施艳丽银行流水，杨从河结算书、《收条》、施艳丽银行流水，意证明顶棚粉刷在坤鹏公司的承包范围，因其未施工，七建公司另寻第三方施工，该部分工程款应予扣除，并按照坤鹏公司工程单价款进行核算。6、七建公司对坤鹏公司的罚款单31份，河南丰鼎劳务有限公司《建筑工程施工劳务承包协议》，意证明因坤鹏公司木工、钢筋等班组施工质量不合格、造成材料浪费、工程整改等，产生各项工程罚款，根据双方的劳务承包协议，该部分罚款应由坤鹏公司承担，而因坤鹏公司在与七建签订承包协议前，以河南丰鼎劳务有限公司与七建签有《劳务承包协议》，故部分罚款通知接收单位为丰鼎公司。对此，坤鹏公司对证据1的真实性、关联性及证明目的均不予认可，认为证据1是发包方与七建公司之间签订的施工合同，与坤鹏公司和七建公司之间的承包范围、承包形式均不相同；施艳丽身份及其与郝宗辉之间关系不清楚，该银行流水不能证明与本案有关联性；九安公司将包括人防在内的涉案工程全部发包给七建公司，七建公司又将包括人防工程的部分劳务在内的土建劳务分包给坤鹏公司，坤鹏公司完成该部分劳务后，七建公司应当支付该部分劳务费，而九安公司、七建公司、东方公司之间的关系与本案不具有关联性，坤鹏公司也不知情，对该组证据不予认可。对证据二没有异议。对证据3认为，规划总平面图并非实际施工图，坤鹏公司施工的劳务部分计算规则是据实结算，而七建公司承包的是整个工程，按面积计算；七建公司两次诉讼中提交的对账表均是一页，从未有过第二页，如果存在扣减项目，应在一张结算单中要么直接扣除要么单扣除，不会另制作一份扣减项目对账表，与常理不符，不予认可。对证据4认为，坤鹏公司只是施工了人防工程的部分劳务，其中防水部分不是其施工范围，七建公司认为该部分工程存在质量问题，但在本案中未提起反诉，也未向法庭申请进行质量鉴定，即使存在漏水也不能证明是因上坤鹏公司施工不合格导致，对该组证据不予认可。对证据5认为，该组证据与坤鹏公司无关，坤鹏公司计取的劳务费，是双方的坤鹏公司已完工的劳务费。对证据6认为，罚款单是七建公司单方制作，没有坤鹏公司签字确认；河南丰鼎劳务公司《建筑工程施工劳务承包协议》末尾签字处有明显的涂改，应以2014年1月18日七建公司与坤鹏公司签订的劳务合同作为涉案工程结算的依据，对该组证据亦不予认可。二审查明的主要事实与一审判决认定的事实一致。本院二审认为，根据我国《民事诉讼法》及相关司法解释的规定，当事人对自己提出的主张应当及时提供证据证明，证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。七建公司与坤鹏公司于2014年1月18日签订的《建筑工程施工劳务承包协议》是双方真实意思表示，不违反法律法规强制性规定，应属有效协议。协议签订后，坤鹏公司按照协议约定完成的工程量，七建公司应当支付相应的劳务费。一审期间，七建公司向法院提交的坤鹏公司完成施工的建筑面积及总价款虽与坤鹏公司的诉求有出入，但坤鹏公司对此没有异议，另根据双方协议约定，对增加综合楼层增高补助款及增加杂工、楼梯基础加固部分的费用，因七建公司没有异议或有七建公司项目负责人签字确认，一审法院据此确认七建公司尚欠坤鹏公司的劳务费4003550元并无不当。七建公司以其与坤鹏公司之间没有进行最终结算为由，要求对坤鹏公司未完工工程量及工程价款进行鉴定，本院不予支持。七建公司另提出应当扣减坤鹏公司因施工质量不合格导致的维修费用及罚款，因其在一审时未提反诉，现涉案的万象城和美苑小区已交付入住，故对七建公司的此部分上诉请求，本院不予支持。综上所述，七建公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。本院二审判决：驳回上诉，维持原判。二审诉讼费40614元，由上诉人河南七建工程集团有限公司承担。再审中，申请人提交：1、2013年2月6日，九安公司与七建公司《建筑工程施工补充协议》，2、七建公司与范新明《项目管理目标责任书》、普天公司《情况说明》、普天公司工商信息报告。以证明涉案人防工程不是申请人和被申请人的承包范围。3、普天公司支付丰鼎公司、坤鹏公司劳务明细。4、万象城和美苑1#、2#、3#、5#、6#、7#、8#、9#楼、公寓楼、办公楼、商场及地下车库（劳务）《图纸建筑面积核算报告》、七建鉴定申请书及邮寄凭证。以证明申请人方单方鉴定的面积和原审认定的面积有所减少，原审计算的面积有误，申请方虽提供了《对账表》记载的有面积，但不表示申请人认可该面积，对账表的面积和鉴定的面积相差三百多平方。被申请人质证称，对方提供的均不是新证据，我方均不予认可。从原审庭审笔录申请人的陈述可以明确看出对方提供的《对账表》是对我公司已完成工程量的统计，对方提供的《对账表》是明确含有人防工程部分的，且根据普天公司向省高院提交的关于万象城项目的说明中，普天公司认可人防工程是坤鹏公司实际施工的，涉案人防工程是申请人坤鹏公司的施工范围。生效判决已认定申请人是建设施工劳务分包合同的发包人，坤鹏公司是施工人，普天公司非必要诉讼当事人。第四组证据和本案无关。本院再审查明的事实与原一、二审一致。本院再审认为，根据申请人的申请理由及被申请人的答辩意见，本案的争议焦点为：1、涉案人防工程是否系被申请人承包的范围；2、涉案劳务费应采用何种结算方式及申请人尚有多少劳务费未予支付；3、原审程序是否合法。关于焦点一，根据申请人与被申请人签订的《建筑工程施工劳务承包协议》第三条的约定，被申请人的承包劳务范围为：“信阳市万象城和美苑小区内商场、写字楼、酒店以及整体地下室施工”。再审中，双方均认可，涉案人防工程是地下室工程的一部分。经查，申请人七建公司在原审中提供的《万象城和美苑劳务公司对账表》，第一页明确记载了申请人认可被申请人实施的工程总量中包含人防工程在内的工程款计3321.44万元。只是其认为在上述3321.44万元工程款当中应当扣除天棚粉刷款136万元、公寓楼墙体减少部分33.4万元、公寓楼构造柱减少部分12.7万元、综合楼找平层减少部分61.2万元、零星工程5万元、地下室地坪约8万元、未计入法院鉴定工程款30万元、漏水部分支出的56.35万元、及因工程质量问题、工期拖延、工人打架等原因导致罚款30.5万元，共九项计373.15万元应予扣除。申请人提供的对账表亦未显示人防工程部分应予扣除。鉴于双方协议明确约定被申请人的施工量包含人防工程，被申请人也按照合同约定进行了施工，申请人在单方制作的《对账表》当中也予以认可，故申请人关于涉案人防工程非被申请人的施工范围的再审申请理由不能成立，本院再审不予支持。关于焦点二，申请人主张对于被申请人的劳务费应套用2008日工程量定额除以合同约定全部工程量的比值乘以单价计算。经查，双方在《建筑工程施工劳务承包协议》，当中对于被申请人的劳务计费约定明确。该协议是双方当事人真实意思表示，各方均应协议约定履行义务，故原审以被申请人实际完成的工程量，以合同约定进行结算劳务费并无不当。申请人要求按照2008定额核算被申请人的劳务费无事实依据，本院再审不予支持。申请人尚有多少劳务费未予支付问题。原审期间，七建公司向法院提交的《对账表》显示坤鹏公司完成施工的建筑面积及总价款小于坤鹏公司的诉求，但坤鹏公司为解决纠纷认可申请人七建公司统计的其完成的施工的建筑面积及总价款。即合计建筑面积77679.5㎡，总价款为33214400元。根据协议约定“因设计图纸变更2-17层增高部分合计按60万元给予乙方补偿。”增加综合楼层增高补助款600000元，申请人在原审中对此亦无异议。此60万元应作为被申请人的劳务费予以计入。原一审认为：“在施工过程中，被告七建公司项目部使用原告坤鹏公司劳务队杂工，共计1373个工时，根据双方约定，每个工时130元，共计劳务费178490元。主体工程施工过程中，原告所施工商场存在楼梯基础加固，该部分系《建筑工程施工劳务承包协议》约定外增加部分，该增加部分费用共计410660元，有被告项目部负责人张泽春的签字确认”。从而认定涉案劳务费总价为：33214400元+600000元+178490元+410660元=34403550元，申请人公司共支付原告劳务费30400000元。尚欠劳务费4003550元。经查阅原审卷宗，被申请人一审中提交21页劳务《签证单》，计劳务费178490元，其中仅有6页有申请人认可的张泽春的签字，共385.5工时，劳务费50115元。剩余15页《签证单》无签字，因被申请人不予认可，该未签字部分计662.5工时的劳务费128375元，不能作为被申请人的劳务费予以计入。原审认定有误,本院再审认定被申请人主张增加的杂工费用为50115元。另查,被申请人原审提交的《万象城和美苑商场1#、4#楼梯基础加固费用》表显示，双方签字确认的该项费用为8000元,原审认定该项费用共计410660元无事实依据,本院再审认定增加的楼梯加固费用为8000元。故被申请人完成的劳务费共计为：33214400元+600000元+50115元+8000元=33872515元。申请人主张在上述劳务费总额中还应扣除天棚粉刷款等九项费用合计373.15万元，本院再审认为，申请人的此项理由不能成立，理由同原一二审，本院再审不再赘述。本院再审认定涉案被申请人完成的劳务费总额为33872515元,申请人公司已支付被申请人劳务费30400000元。故申请人尚欠劳务费33872515元-30400000=3472515元。原审认定有误，申请人的此项申请理由部分成立，本院再审予以纠正。关于焦点三，申请人以原审未支持其鉴定要求为由认为原审程序违法，本院再审认为，鉴定是基于双方对工程量及工程造价未有约定产生异议而委托专业机构进行鉴定。就本案而言，双方在协议当中，对被申请人施工范围、施工单价及按据实结算的结算方式约定明确，故本案不存在鉴定的必要性，原审亦是依据双方的合同约定，采用据实结算的方式来确定被申请人的劳务工程量及劳务费，故原审未予支持申请人的鉴定要求并无不当。本涉案合同的相对方即为申请人与被申请人。被申请人依据合同的相对性向申请人主张权利亦无不当。申请人要求追加普天置业公司与东方建筑公司为第三人参加诉讼，因普天置业公司与东方建筑公司不是本案必要诉讼当事人，故对其追加申请本院再审不予支持。原审程序并无不妥，申请人的此项申请理由亦不能成立。综上所述，申请人七建公司的申请理由部分成立，其成立部分本院再审予以支持，原审认定部分事实及处理结果有误，本院再审予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、撤销本院（2020）豫15民终1790号民事判决及平桥区人民法院（2019）豫1503民初8984号民事判决；二、河南七建工程集团有限公司于本判决生效之日起十日内向河南坤鹏建筑劳务工程有限公司支付劳务费3472515元及利息（利息以3472515元为本金，自2019年11月21日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至债务清偿之日止）。三、驳回河南坤鹏建筑劳务工程有限公司其他诉讼请求。若未能按本判决确定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审诉讼费40614元，减半收取20307元，保全费5000元，由河南七建工程集团有限公司承担24000元，河南坤鹏建筑劳务工程有限公司承担1307元。二审诉讼费40614元，由上诉人河南七建工程集团有限公司承担38584元，河南坤鹏建筑劳务工程有限公司承担2030元。本判决为终审判决。审判长  杨洪审判员  芦倩审判员  韩洋二〇二一年五月六日法官助理胡和平书记员李秋爽