山东省威海市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鲁10民终1145号上诉人（原审原告）：长安保安集团有限公司青岛分公司，住所地青岛经济技术开发区北江路7号508-1室。法定代表人：王小宇，经理。委托诉讼代理人：逄青秀，山东首辰律师事务所律师。上诉人（原审被告）：李强，男，1978年8月3日出生，汉族，住威海临港经济技术开发区。委托诉讼代理人：丛胜杰，山东旭杰律师事务所律师。上诉人长安保安集团有限公司青岛分公司（以下简称长安公司）、李强因劳动争议一案，均不服山东省威海市环翠区人民法院(2021)鲁1002民初1196号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。长安公司上诉请求：1.撤销原判，改判长安公司不支付李强加班费差额1292元，不支付经济补偿金1833元，不支付扣发工资50元。2.一、二审诉讼费用由李强承担。事实和理由：一、加班费差额认定事实错误。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任，但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。李强无有效证据证实加班事实，长安公司提供的加班计算方式及考勤记录真实有效，不存在差额。二、经济补偿金不应该支付。《山东省人民政府印发关于积极应对新冠××疫情做好稳就业工作的若干措施的通知》规定，对受疫情影响面临暂时性生产经营困难的中小企业，按规定经批准后可缓缴社会保险费，缓缴期最长6个月。缓缴期满后，企业足额补缴缓缴的社会保险费，不收滞纳金，不影响参保人员个人权益。长安公司没有实体经营，主要经营范围为门卫、巡逻、守护、安全技术防范等，2020年疫情期间，由于国家提倡居家隔离，各大用人单位纷纷关门歇业，停止使用安保人员，长安公司经营效益受到重创，员工在家待岗，还要发放工资，公司损失巨大。在此期间国家出台以上政策，就是为了缓解小微企业经营困难，可以在6个月内缓交社保。三、扣发工资合法、合理，是企业自主管理的行为。《关于严重违反公司规章制度的情形规定》已经由长安公司履行民主协商和公示、告知程序，内容合法、合理，符合《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》以及《劳动合同法》关于规章制度有效要件的规定。李强在工作过程中违反第二章第4.6激励制度，长安公司扣除其绩效工资50元合法。李强辩称，关于经济补偿金问题，长安公司未提供相关证据证实其属于山东省人民政府通知中所涉及的企业；关于扣发工资问题，国务院制定的惩罚条例已经予以废止，随意克扣工资不应得到法律支持；关于加班费问题，意见同上诉状。李强上诉请求：撤销原判第一项，改判长安公司支付加班费43126元。事实和理由：一、一审法院对加班时间认定错误。根据一审查明的事实，李强的工作内容主要是站岗、巡逻、安全检查等，工作打卡时间为18：30至次日8：30，共计14小时。李强不仅工作日加班，周末、法定节假日也加班。在此期间，李强从未离开工作岗位、工作场所，按长安公司要求在岗工作即站岗、巡逻、安全检查等，在此期间还需巡逻拍照，并未停歇，没有时间休息，长安公司也没有为李强提供休息室，因此，李强工作的14小时全部属于工作时间。一审以李强未从事具体工作、白班保安的加班工资高于夜班保安为由，否认李强的工作时间，更没有法律依据。按照一审法院的逻辑，夜间22：30之后无具体的工作安排，没有必要要求李强在岗。李强从事的保安工作，就是用自己的在岗时间换取劳动报酬，一审法院以劳动付出的多少、工资的高低来推定加班时间，没有依据。二、一审计算加班费标准错误。根据《山东省企业工资支付规定》第25条的规定“根据本规定第二十条计算加班工资的工资基数和第二十四条第一款计算劳动者休假工资基数，应当按照劳动者上一月份提供正常劳动所得实际工资扣除该月加班工资后的数额确定。劳动者上一月份没有提供正常劳动的，按照向前顺推至其提供正常劳动月份所得实际工资扣除该月加班工资后的数额确定”。按照当地最低标准计算加班费基数违反法律的规定，应不予支持。另外，根据长安公司提供的加班费计算，李强后期加班费基数为2000元，非1910元。三、长安公司是否支付加班工资的问题。因对长安公司计算的加班费有异议，所以李强并不认可长安公司已支付的加班费数额。长安公司辩称，其已经实际支付加班费，不应再支付。长安公司向一审法院起诉请求：长安公司不予向李强支付经济补偿金1833元，不予返还罚款70元，李强承担诉讼费用。一审法院认定事实：1.长安公司提供的考勤记录，因长安公司认可对员工实行打卡考勤，在其未进一步提供原始打卡记录的情况下，对考勤记录中涉及李强的部分不予确认。2.长安公司提供的会议纪要及《关于严重违反公司规章制度的情形规定》，予以确认。3.长安公司提供的社保费缴纳记录打印件，客观真实，予以确认。4.李强提供的《保利翰林苑售楼处考勤表》打印件，在长安公司未提供原始打卡记录的情况下，结合售楼处保安的日常工作时间情况，予以确认。李强于2020年6月29日入职长安公司，双方签订劳动合同。劳动合同约定，期限一年，李强的工作岗位为保安，工作时间为标准工时制，工资标准为用工地的最低基本工资标准等。李强入职后，长安公司将李强安排至威海临港经济技术开发区保利翰林苑营销中心工作。保利翰林苑营销中心一共有四名保安，三名上白班，一名上夜班，白班时间为8：30至18：30，夜班时间为18：30至次日8：30，李强被安排上夜班。李强在诉讼中自认，夜班期间，客户来看房时其负责迎宾；客户离开后，其负责站岗和巡逻（站岗一小时后巡逻一小时，如此更替），巡逻时要拍照片、检查水电等安全工作，整个夜班不能休息。长安公司则认为，李强虽然上夜班，但工作时间只到23点，其后可以休息至次日白班保安前来接岗。自2020年6月29日至11月20日期间，在调休后，李强仅休假10天（6月休1天，7月-9月每月各3天）。长安公司向李强支付的月工资情况为：基本工资1910元+加班工资，7月份加班工资1529元；8月份加班工资1579元，补助140元；9月份加班工资1534元，补助140元；10月份加班工资2108元，因迟到扣款20元，因甲方服务满意度扣分扣款50元；11月份加班工资916元，扣保险1683元。对比李强和白班保安的实发加班费数额，两名白班保安的实发加班费基本相当，均高于李强实发加班费数额。2020年11月21日，李强以长安公司未为其缴纳社保费和未足额支付加班工资为由提出辞职，次日离开长安公司。李强离职后，长安公司为其补缴了2020年6月至11月期间的社保费，其中应由个人承担部分共计1683元，长安公司在李强当月工资中已经扣除。对于迟延缴纳社保费，长安公司解释为，根据山东省人力资源和社会保障厅的通知，对于受疫情影响面临暂时性生产经营困难的中小企业，按规定经批准后可缓缴社保费，缓缴期最长6个月。李强入职前，长安公司经全体职工表决通过《关于严重违反公司规章制度的情形规定》，自2019年8月1日实施，其中规定员工考勤制度作为薪酬依据，迟到早退应予以扣发工资相应工资。李强离职后申请劳动仲裁，要求长安公司支付工资（含加班工资）、经济补偿金及防暑降温费，并返还罚款。劳动仲裁裁决长安公司向李强支付经济补偿金1833元，返还罚款70元，驳回李强的其他请求，李强和长安公司均不服裁决结果，分别于法定期间向本院提起诉讼，一审予以合并审理。一审法院认为，我国劳动法规定，用人单位安排劳动者延长工作时间、休息日及法定节假日工作的，应按照工资标准的1.5倍、2倍及3倍支付加班工资。对于李强的工资标准问题，双方在劳动合同中明确约定李强在标准工作时间下的月工资标准为当地最低工资标准，李强虽然主张双方在建立劳动关系之初时约定其月工资标准为3500元，但未提供证据证实，一审对此不予采纳，故应以劳动合同约定为准。2020年度威海市最低工资标准为1910元，计算加班工资应以这一标准作为基数。对于李强的加班时间，从查明的事实看，李强上夜班，每个夜班自上岗到离岗共经过14个小时，超出法定工作时间6小时，这6个小时是否能被认定为加班时间，双方有争议。劳动者加班须由一定的工作内容作为支撑，如果没有具体的工作内容，仅仅为时间的自然经过，不宜认定为加班。从李强的实际情况看，李强称夜班期间有客户前来看房时，其负责迎宾工作，无客户看房时其负责站岗和巡逻，每一小时轮流，巡逻期间主要负责检查水电等各方面安全。根据售楼处的现实情况，客户看房通常在22：30前能够结束，极少数情况超过这个时间，故18：30至22：30期间，考虑李强有迎宾任务，可认为有具体工作内容为支撑；从22：30至次日8：30期间，李强自认巡逻时间占一半，这一点符合常理，但站岗时间亦占一半，则明显不符合常理，该期间共10小时，有巡逻安检任务时间5小时，其余时间5小时因无具体工作内容，不能认为是在从事具体工作。这一点与长安公司分配白班和夜班的保安人数也是相适应的，长安公司正是充分考虑了白班和夜班不同的工作任务和工作量这一实际情况，安排白班保安3人，夜班保安1人，如果把夜班保安自上岗到离岗期间超过法定工作时间的部分均认定为加班，对白班保安亦不公平。另外，从白班保安与夜班保安的工资情况看，白班保安的加班工资均高于夜班保安的加班工资，亦可以从侧面印证白班保安付出的劳动力要高于夜班保安。综上分析，可以认定李强每日延长工作时间1小时。对于李强法定休息日和节假日的加班情况，从查明的事实看，李强在调休后6、7月份共加班4天，8月份加班7天，9月份加班5天，10月份加班14天（其中休息日加班10天，法定节假日加班4天），11月份加班5天，休息日和法定节假日加班时均延长工作时间。根据劳动法关于加班工资的计算方法，李强6、7月份加班工资应为1202元，8月份加班工资应为1729元，9月份加班工资应为1350元，10月加班工资应为3442元，11月加班工资应为1235元，加班工资共计8958元。从长安公司已支付的加班工资看，部分月份超付，部分月份支付不足，实际共支付7666元，与应付数额仍有差额，差额部分应予补齐。李强工作期间，长安公司未依法为李强缴纳社保费。长安公司虽主张其可缓缴社保费，但相关政策规定，对于受疫情影响面临暂时性生产经营困难的中小企业，按规定经批准后可缓缴社保费，而长安公司并非生产经营性企业，也未举证证实其缓缴系经劳动部门批准，且至李强辞职前，其并未就缓交社保费向李强充分说明。根据劳动合同法规定，用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费，劳动者可以解除劳动合同，并要求用人单位支付经济补偿金，故在此情况下，李强提出辞职，并要求长安公司支付经济补偿金于法有据。长安公司在李强辞职后为其补缴社保费的行为仍不能免除其支付经济补偿金的义务。对李强主张的罚款问题。长安公司通过实施相应的规章制度以实现对劳动者的管理，不违反法律规定。李强作为劳动者，理应严格遵守单位的规章制度，接受单位的管理，包括按时到岗和离岗。李强在提供正常工作时间情况下才能获得满额工资，如果迟到早退，工作时间不够，工资自然相应地减少，至于减少的数额，长安公司通过合法程序制订规章制度予以明确，李强作为劳动者理应知晓并遵守。故李强要求返还因违反考勤制度被扣发的工资20元，理由不当；对于因考核扣发的工资50元，本案诉讼中，长安公司对此未予举证证明，故该部分应予返还。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条，《中华人民共和国劳动合同法》第四条、第三十八条、第四十六条、第四十七条之规定，判决：一、长安保安集团有限公司青岛分公司于判决生效后十日内向李强支付加班工资差额1292元；二、长安保安集团有限公司青岛分公司于判决生效后十日内向李强支付经济补偿金1833元；三、长安保安集团有限公司青岛分公司于判决生效后十日内向李强支付扣发工资50元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案及（2021）鲁1002民初1565号案件受理费各5元，共计10元，均由长安公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。经查，山东长安保安服务有限公司青岛分公司于2021年3月16日更名为长安保安集团有限公司青岛分公司。另查，2020年5月2日，湖北省突发公共卫生事件应急响应级别由一级调整为二级，全国所有省份解除一级响应。再查，长安公司于二审中称，考核扣发工资是依据甲方保利翰林苑售楼处提交口头整改通知，根据李强仪容、站姿、服务等作出的。对于一审查明的其他事实，本院予以确认。本院认为，本案争议焦点为：长安公司是否欠付加班费；长安公司迟延缴纳社保，是否应支付经济补偿金；长安公司因考核扣发工资是否合法有据。关于加班费问题。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任，但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。本案中，李强提交了加班事实存在的初步证据，长安公司不能提供李强考勤原始记录，应当承担不利诉讼后果。长安公司欠发加班费属实，对于长安公司的上诉主张，本院不予采纳。对于李强的上诉主张，经查，其从事的夜间保安岗位虽在岗时间较长，但根据生活经验和行业惯例，夜间保安劳动强度不大，在工作时间段内可以适当休息，故不宜仅将夜班所处的全部时间均认定为工作时间，一审酌定每日加班一小时，公平合理；关于加班工资计算基数，一审以双方约定的基本工资作为基数亦符合法律规定。因此，对于双方的上诉主张，本院均不予支持。关于经济补偿金问题。为劳动者缴纳社保费系用人单位的法定义务，本案中，双方劳动关系存续期间，长安公司未依法履行该义务，依法应当支付经济补偿金。长安公司辩称，根据《山东省人民政府印发关于积极应对新冠××疫情做好稳就业工作的若干措施的通知》规定，对受疫情影响面临暂时性生产经营困难的中小企业，按规定经批准后可缓缴社会保险费，缓缴期最长6个月。但一方面，2020年5月2日，湖北省突发公共卫生事件应急响应级别由一级调整为二级，全国所有省份解除一级响应，涉案劳动关系存续期间系在此之后，长安公司再以疫情作为不缴纳社保的抗辩，缺乏依据；另一方面，长安公司并未举证证实其经过相关部门批准可缓缴社会保险费。因此，对于长安公司该抗辩主张，本院不予采纳。关于因考核扣发工资问题。长安公司主张，该扣发工资是依据甲方保利翰林苑售楼处提交口头整改通知，根据李强仪容、站姿、服务等作出的。对此，长安公司并未提交证据证实，本院不予支持。综上所述，长安保安集团有限公司青岛分公司和李强的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20元，由长安保安集团有限公司青岛分公司、李强各负担10元。本判决为终审判决。审判长  郑华章审判员  蒋 涛审判员  于 晶二〇二一年五月七日法官助理宋杨书记员安圆圆