黑龙江省牡丹江市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）黑10民终231号上诉人（原审被告）：滕占国，男，1975年5月20日出生，汉族，住黑龙江省兰西县。委托诉讼代理人：陈喜政，黑龙江学府（牡丹江）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：郁卫民，男，1970年2月23日出生，汉族，住黑龙江省宁安市。委托诉讼代理人：安传友，黑龙江学府（牡丹江）律师事务所律师。上诉人滕占国因与被上诉人郁卫民提供劳务者受害责任纠纷一案，不服黑龙江省宁安市人民法院作出（2019）黑1084民初1710号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月7日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人滕占国及其委托诉讼代理人陈喜政，被上诉人郁卫民及其委托诉讼代理人安传友到庭参加诉讼。本案现已审理终结。滕占国上诉请求:1.撤销一审判决，驳回郁卫民的诉讼请求；2.诉讼费用由郁卫民承担。事实和理由：滕占国未承揽案涉工程，活是大家一同看的，滕占国也同大家一同劳动，一样按照工时费支取个人劳务。在干完活后，农场李书记的现场员刘春生按照大家报的实际用工及费用同大家计算的劳务费，滕占国不存在分配利润的情况，滕占国与郁卫民之间不存在雇佣关系。农场李书记、瓦厂作为接受劳务一方，应作为当事人参加诉讼。郁卫民辩称，李书记按工程总价标准给滕占国支付费用，滕占国以每人每天按照固定标准的方式发放给包括郁卫民在内的所有干活人劳务费，郁卫民与滕占国形成雇佣关系。滕占国主张大伙一起看活、定价、平均分配劳务费，但没有提供充分证据予以证明，而根据滕占国的自述及其自己提供的几个证人可以证实，滕占国有赚取剩余款项的事实存在。郁卫民向一审法院提出诉讼请求：1.腾占国赔偿郁卫民医疗费等122237.86元；2.由滕占国承担诉讼费。一审法院认定事实：宁安石岩农场七队李书记家平房需要拆除旧房盖，安装彩钢房盖。李书记的委托代理人刘春生到正旺彩钢复合板厂买建房材料时让厂长李权介绍拆建施工人。李权将腾占国介绍给了刘春生。腾占国将该工程承揽了下来。2019年5月23日，腾占国召集并雇佣郁卫民、郁博（郁卫民的儿子）、韩朝合、张德才一起来到李书记家开始施工。滕占国与郁卫民等人讲好大工劳务费每天200元，小工劳务费每天150元。2019年5月24日，继续在该工地施工。2019年5月25日，滕占国、郁卫民等人一起到别处干的另外一个工程。2019年5月26日，继续拆建李书记家的房屋，上午11时左右，周占忠与郁卫民配合施工。郁卫民在房檐底下站在梯子上拿水泥钉钉房檐，周占忠在房檐上面固定。郁卫民在施工中梯子向下滑落，致使郁卫民摔伤。郁卫民伤后于2019年5月26日在宁安市中医院门诊治疗，支出医疗费330元，被确诊为腰1椎压缩性骨折，当天转到牡丹江林业中心医院住院治疗18天，支出医疗费38813.51元，住院期间按医嘱购置腰椎治疗支具一套，支出1800元。滕占国在郁卫民治疗期间已支付给郁卫民8593元。经牡丹江回民医院司法鉴定所鉴定，司法鉴定意见书鉴定郁卫民为伤残10级，需1人护理90日，误工日为180日，营养时限90日，需二次手术费用8000元，二次手术需一人护理15日，二次手术误工15日。郁卫民支出鉴定费3310元，鉴定检查费80元，鉴定复印费44元。2019年5月27日，继续施工。李书记的委托代理人刘春生于2019年5月30日与腾占国按照完工的不同项目结算施工费，共为8621元，抹去零头，在与李权结算购买建房材料款时通过李权微信转账给滕占国施工费8600元。郁卫民请求按照2018年标准计算损失，其合理损失为：1.医疗费为50536.51元（38813.51元+1800元+330元+1593元+8000元）；2.住院伙食补助费1800元（100元/日×18日）；3.护理费为17286.15元（按照2018年黑龙江省居民服务和其他服务业平均工资164.63元/日计算，164.63元/日×105日）；4.误工费为25865元（郁卫民常年从事建筑业，按建筑业工资标准计算，48414元÷365日×195日）；5.营养费为9000元（100元/日×90日）；6.伤残赔偿金为27608元（13804元/年×20年×10%，郁卫民是农民，应按照2018年黑龙江省农村居民人均纯收入13804元计算）；7.精神损害抚慰金为3000元；8.就医交通费酌定为400元；9.鉴定检查费80元、复印费44元。以上郁卫民合理损失合计为135619.66元。一审法院认为，雇佣关系是受雇人利用雇佣人提供的条件，在雇佣人的指示、监督下，以自身的技能为雇佣人提供劳务，并由雇用人提供报酬的法律关系。组织者雇主（包工头）往往以自己的名义与发包定作方达成工程协议，雇主给付其他雇员固定的报酬，剩下的全部归自己所有，如有亏损也由雇主承担。本案中，腾占国与房主的委托代理人刘春生达成了承揽李书记家拆除旧房盖安装新房盖的协议后，召集并雇佣了郁卫民等雇员，滕占国给雇员每天固定的劳务费，每人多少钱由滕占国做主定价，工程完工后就将雇员的劳动报酬支付给了雇员。滕占国与郁卫民等人之间形成了该工程的组织关系，其作为雇主接受郁卫民等人提供的劳务，并支付报酬，郁卫民与滕占国之间成立雇佣关系。郁卫民登高干活只有自己，滕占国没有安排他人扶着梯子。滕占国雇佣他人从事危险作业，没有落实具体安全措施，没有尽到安全保护义务，存在较大过错，应承担70%的赔偿责任。滕占国应赔偿郁卫民合理经济损失135619.66元的70%即94833.76元，因滕占国已给付8593元，滕占国应再赔偿郁卫民86340.76元。郁卫民作为成年人，在劳务过程中没有尽到注意义务，自身存在部分过错，可以减轻侵权人的责任，郁卫民应自行负担合理损失的30%。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十一条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《最高人民法院的解释》第九十条规定：“当事人应当对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。”该工程完工后，滕占国和滕占国的证人就称将劳务费以现金的形式分给了雇员。而滕占国的证人王喜平却称是在2019年8月14日以微信转账的形式支付的这次劳务费，时隔两个半月才将劳务费给证人王喜平，与交易习惯不符，也不符合常理；滕占国第一次庭审时自称该工程价格为8100元，第二次庭审时自称该工程价格为8200元，第三次庭审自称该工程价格为8600元，三次庭审滕占国报出的工程价格均不一致，互相矛盾；滕占国及滕占国的证人证实该工程价格由滕占国与房主洽谈商定，而滕占国提供的5月30日的结算单却证明工程完工后滕占国才与房主的委托代理人以完工的不同项目商谈的工程总价格8621元，而不是按照每人每天多少钱计算的，与滕占国的说法自相矛盾。郁卫民2019年5月26日受伤，滕占国干了6天，即23日（第一天）、24日（第二天）、26日（第三天）、27日（第四天）、28日（第五天）、29日（第六天，完工），滕占国的证人王喜平证明没有与郁卫民有一起工作的经历，不认识郁卫民，就是在2019年5月27日来到该工地干活，该工程已于29日完工，证人王喜平实际只干了27日、28日、29日三天，而证人王喜平作证证明干了四天，与事实不符，有做伪证的嫌疑，王喜平分得1200元，每天240元，四天960元，另外240元，滕占国称是给王喜平在宁安住宿吃饭的钱，这样看，给其他人分多少钱全凭滕占国说了算，更能证明滕占国是雇主，雇员分多少钱，管吃管住，由滕占国决定。滕占国主张双方之间是合作关系不是雇佣关系，却没有提供相应证据证实。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用若干问题的解释》第一条、第十一条、第十七条、第十八条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十一条、《最高人民法院的解释》第九十条、第九十一条规定，判决：腾占国于本判决发生法律效力之日立即给付郁卫民医疗费等赔偿款86340.76元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2745元，由郁卫民负担806元，由腾占国负担1939元；鉴定费3310元，由腾占国负担。二审期间，滕占国为支持其上诉请求，申请证人李纪军出庭作证，意在证明：干活人员已经形成固定的工资模式，共同劳动，同工同酬。郁卫民质证认为，证人未参与涉案工程的施工，且本案郁卫民及其儿子都是在滕占国已经谈完该工程后找到郁卫民谈定大工200元，小工150元，而不是证人陈述的在收到总工程款后除去一切费用再进行工资分配，因此与滕占国和证人之间的关系不是同一种法律关系，证人的证明问题与本案纠纷没有关联性。本院认证认为，证人证实不清楚本案约定给付涉案工程款及工资分配的计算方式，且证人亦未参与涉案工程的施工，故对该证人证言，本院不予采信。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，雇佣关系为一方提供劳务，另一方支付报酬，提供劳务方受支付报酬方控制、指挥和监督的法律关系。本案中，滕占国与房主的委托代理人刘春生以完工的不同项目进行工程价款结算，按照每人每天多少钱给付郁卫民等人报酬，报酬多少由滕占国决定，故一审法院认定滕占国与郁卫民为雇佣关系并无不当。郁卫民在从事雇佣活动中受伤，向滕占国主张承担雇主赔偿责任，房主及出售彩钢瓦厂均不是本案必要共同诉讼人，滕占国主张一审判决遗漏诉讼主体无法律依据，本院不予支持。综上所述，滕占国的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1957元，由上诉人滕占国负担。本判决为终审判决。审判长  高玉林审判员  周晓光审判员  钱大龙二〇二一年五月六日书记员  李维嘉附：本案涉及相关法律规定第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；