陕西省咸阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）陕04民终1155号 上诉人(原审被告)：葛永顺，男，汉族，1967年1月23日生，住三原县，村民，身份证号：610XXXXXXXXXXXXXXX。 委托诉讼代理人：李一飞，陕西华山律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：毛允耀，男，汉族，1961年2月10日生，住三原县，村民，身份证号：610XXXXXXXXXXXXXXX。 委托诉讼代理人：毛变，女，汉族，1985年5月3日生，住三原县，村民，系毛允耀之女。 委托诉讼代理人：张所营，陕西省三原县城关法律服务所法律工作者。 上诉人葛永顺因与被上诉人毛允耀提供劳务者受害责任纠纷一案，不服陕西省三原县人民法院(2020)陕0422民初94号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。 葛永顺上诉请求：1、撤销陕西省三原县人民法院(2020)陕0422民初94号民事判决发回重审，或者改判上诉人不承担赔偿责任；2、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1、一审法院认定上诉人与被上诉人系雇佣关系不符合客观事实。被上诉人一审时未提供有效证据证明其受雇于上诉人，且对受雇干活的事实陈述不清。一审时，被上诉人、与案件相关证人、在场人均未出庭，案件事实没有查清；2、一审法院适用法律错误。罗联合雇佣的长孙小兵驾驶罗联合的无牌照三轮车超速行驶，导致被上诉人从车上摔下受伤，事故的发生并非在干活时期，不能适用提供劳务者受害责任纠纷的相关法律规定；3、为查明事实，应追加三轮车驾驶人长孙小兵和房主罗联合为本案的被告或第三人。 被上诉人毛允耀辩称：一审庭审调查阶段上诉人当庭承认之前罗联合家的房子是其承包所建，之后少量的工程，也是上诉人安排被上诉人和其他民工去干的，结算也是上诉人和罗联合结算，被上诉人及其他民工的工资是上诉人发放的。与被上诉人一审中提交的证人证言完全一致。被上诉人与上诉人之间属于雇佣关系事实清楚。被上诉人的儿子毛某某去找永寿县的罗联合做了详实的调查了解，罗联合表示是其联系葛永顺，让葛永顺找人干活的，活的价格也是同葛永顺议定的，活的结算也是与葛永顺结算的。一同参与干活的民工都清楚是葛永顺承揽的活。上诉人的上诉人理由不能成立。请求驳回上诉，维持原判。 一审法院认定事实：原告受雇于被告做民房建筑工程小工，在被告承包的永寿县XX镇XX组一家私人建筑中,于2019年8月11日乘坐施工人员驾驶的三轮车外出吃饭途中，因转弯时车速过快致原告甩出摔碰地面致其受伤，当时昏迷不醒，先后在永寿县医院、咸阳二一五医院进行治疗，经诊断为急性重型闭合性颅脑损伤等，住院21天，后转院至三原县医院26天。被告支付医疗费30000元。诉讼期间，原告毛允耀申请司法鉴定。二〇二〇年七月十日陕西佰美法医司法鉴定所出具鉴定意见，原告毛允耀伤残等级属二级，误工期限、护理期限均为受伤之日至伤残评定前一日合计333天，后续治疗费每月约需1500元。 一审法院认为：依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。《中华人民共和国侵权责任法》规定，被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。本案中，原告受雇于被告建农房，原告下工吃饭时，乘坐不允许载人的农用三轮车，在行驶途中不慎被甩出农用三轮车导致受伤，原告有重大过失。事故发生后，原告既可以向雇主即本案被告主张权利，也可以向直接侵权人主张权利，这是法律赋予原告的选择权。本案就是原告向本案雇主被告主张权利，在本案被告承担赔偿责任后，可以向直接侵权人主张权利，这也是法律赋予雇主的追偿权。综合分析具体案情，酌情确定原告自负30％的民事责任，被告承担70％的民事责任。关于原告在本案事故中已产生的合理损失，本院作如下确认：1、精神抚慰金部分根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十八条规定，受害人或者死者近亲属遭受精神损害，赔偿权利人向人民法院请求赔偿精神损害抚慰金的，适用《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》予以确定。故原告提出精神抚慰金20000元较为合理，予以支持。2、医疗费部分根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条规定，医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。经核算原告住院治疗等费用合计68136.15元，被告垫付30000元，故剩余医疗费为38136.15元。3、后续治疗费部分根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条规定，器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。陕西佰美法医司法鉴定所司法鉴定意见书确定后续治疗费每月约需1500元。庭审中，原告主张一次性结算2年24个月，合计36000元，不再要求后续治疗费，该请求本院予以支持。4、误工费部分根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。根据陕西佰美法医司法鉴定所司法鉴定意见书确定误工期限为333天，故误工费为（333×100元/天）33300元。5、护理费部分《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定，护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。根据陕西佰美法医司法鉴定所司法鉴定意见书确定护理期限为333天，故护理费为（333天×100元/天）33300元。6、交通费部分根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十二条规定，交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。根据本案的实际情况和出示的证据交通费酌定500元。7、住院伙食补助费部分根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十三条规定，住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。故原告住院伙食补助费为（47天×30元/天）1410元。8、营养费部分根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条规定，营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。故原告提出营养费（47天×20元/天）940元较为合理，予以支持。9、残疾赔偿金部分根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条规定，残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收人或者农村居民人均纯收人标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年;七十五周岁以上的，按五年计算。受害人因伤致残但实际收人没有减少，或者伤残等级较轻但造成职业妨害严重影响其劳动就业的，可以对残疾赔偿金作相应调整。陕西佰美法医司法鉴定所司法鉴定意见书确定原告的伤残等级为二级，故残疾赔偿金为（12326元×20年×90％）221868元。经核算以上各项费用合计为385454.15元。遂判：一、限被告葛永顺在判决书生效后30日内赔偿原告毛允耀各项费用（385454.15元×70％）269818元。二、驳回原告毛允耀其他诉讼请求。 本院二审期间，双方当事人均未出举新证据。 经查，原判认定案件事实基本清楚。本院对一审判决认定的案件事实予以确认。另查，被上诉人在被雇佣干活期间，由上诉人管饭。 本院认为，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。关于雇佣关系的认定，应综合分析下列因素，（1）当事人之间有无订立雇佣合同或口头雇佣协议；（2）当事人之间是否存在控制、支配和从属关系；（3）是否由一方指定工作场所、提供劳动工具或设备，限定工作时间；（4）当事人之间是否为一方提供劳务，另一方支付报酬；（5）雇员是否为雇主或其委托的人所选任。本案一审中，上诉人陈述，在其之前建房工程停工期间，被上诉人受其指派，去罗联合家干活。上诉人在一审中也承认被上诉人在罗联合家干活的报酬由其给付。根据以上事实，足以认定上诉人与被上诉人为雇佣关系。因此一审法院在判决中适用提供劳务者受害责任纠纷的相关法律规定无任何不当。另查，被上诉人在被雇佣干活期间，由上诉人管饭，因此被上诉人吃饭的行为在上诉人的指示范围内，与履行职务有内在联系，属于提供劳务期间。一审法院在雇佣关系事实清楚的情况下，无需追加长孙小兵及罗联合为本案的被告或第三人。 综上所述，上诉人的上诉理由和请求均不能成立，应予驳回；原判认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5347元，由上诉人葛永顺负担。 本判决为终审判决。 审判长  吕娟芳 审判员  赵建辉 审判员  李新莉 二〇二一年五月六日 书记员  尤莉娜 附相关法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。