江苏省无锡市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）苏02民终5392号 上诉人（原审被告）：麦禾印象酒店管理江苏有限公司，住所地江阴市人民中路2号联丰大厦5楼。 法定代表人：潘教业，该公司总经理。 委托诉讼代理人：张晨洁，江苏博爱星(江阴)律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：王平，男，1969年12月20日出生，汉族，住东台市。 委托诉讼代理人：唐蒙、王正东，江苏平和成律师事务所律师。 上诉人麦禾印象酒店管理江苏有限公司（以下简称麦禾公司）因与被上诉人王平装饰装修合同纠纷一案，不服江阴市（2019）苏0281民初10036号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 麦禾公司上诉请求：发回重审或者撤销一审判决，依法改判扣除其自行完成部分工程价款及为王平垫付的劳务费。事实和理由：1、王平仅完成了部分工程，并未完成整个工程，后续工程系其自行组织工人完成，该部分工程价款应当予以扣除。一审法院认为在王平撤场并拒绝进场施工后，其在未解除施工合同的情形下即进行后续施工，也未固定施工界面，由此导致施工范围不能确定的责任在其，没有法律和事实依据。作为案涉工程的实际承包人，王平在撤场之前，理当对王平组织施工的工程范围进行固定，王平不能提供证据证明王平施工的工程范围应当承担举证责任。且从王平及施工工人的陈述可知，王平实际并未完成整个工程，一审法院错误分配举证责任并推定王平完成整个工程，明显认定事实错误。2、王平撤场之后，其自行组织工人继续完成案涉装饰装修工程，其向个人支付了后续工程的劳务费，其还代王平垫付了因案涉工程结欠工人的劳务费，其为此支付的劳务费均应当在本案中予以扣除。3、关于管理费和利润，管理费和利润是工程价款的组成部分，王平并非全部工程的实际施工人，一审法院判令其向王平支付案涉工程的全部管理费和利润没有法律依据，评估报告中关于管理费和利润部分应予扣除。4、关于水电费，其向一审法院提供的证据中证明已向物业公司指定的吴海波支付电费共计57200元（其中8800元没有凭证），其已经初步证明实际结算的电费远高于鉴定报告中结算的电费，一审法院对此未予调整。5、本案不存在利息计算的问题，双方对工程竣工日期、价款结算都没有约定，王平始终没有将工程向其进行交付，后期烂尾工程都是其在收尾，一审法院支持王平的利息主张没有依据。 王平辩称，向工人支付的钱，本来讲好由其这边走，算总账，之前的钱一直是其支付，麦禾公司后来向工人支付的钱不是案涉工程的劳务费。对于麦禾公司在其与相关工人结算范围内代为支付的费用，其认可在本案中予以扣除。 王平向一审法院提出诉讼请求：判令麦禾公司立即支付装修款1327998.47元及利息（其中1217348.55元自2018年2月14日起，110649.92元自2020年2月5日起至实际给付之日止，均按年利率6%计算）。 一审法院认定事实：王平与麦禾公司法定代表人潘教业此前存在业务联系。 2017年3、4月份，麦禾公司与王平约定将其麦禾印象酒店联丰店装饰工程中的水电发包给王平施工。 2017年6月8日,王平进场施工。麦禾公司陆续将后续木工、瓦工等工程发包给王平施工。 2018年2月1日，王平与麦禾公司因工程款的支付发生矛盾，后王平停止施工。 2018年起，麦禾公司继续找人完成施工。2018年8月，麦禾印象酒店联丰店试营业。王平、麦禾公司均向王平组织的施工人支付了劳务费。 另查明：麦禾公司与王平签订了工程施工合同书一份，约定：麦禾公司将麦禾印象酒店联丰店装饰工程发包给“上海聚通建筑装潢工程有限公司”施工。合同总价为290万元，留5%的价款，待保修期满后一次支付给承包方。该合同的落款日期为2017年5月16日。但一审中麦禾公司陈述该合同并非实际履行的合同。 一审中，双方当事人一致确认按照王平实际施工的工程量进行结算，单价按照国家定额和本地区的信息指导价确定。经王平申请，一审法院委托无锡江南工程造价咨询有限公司（以下简称鉴定机构）对王平施工的工程价款进行了司法鉴定，鉴定机构的鉴定结论为王平施工的工程价款合计2212998.47元。王平缴纳了鉴定费39000元。 麦禾公司对鉴定机构出具的鉴定报告提出了异议，一审法院组织双方当事人及鉴定机构进行了现场查勘，鉴定机构也对鉴定报告进行了修正。结论为本项目工程造价为2145455.92元。麦禾公司支付了鉴定人员出庭费用1000元。 麦禾公司申请证人吴某和梁某出庭，证人陈述他们系王平雇佣的工人，2017农历年底后王平拒绝进行后续施工，麦禾公司组织他们完成了后续施工。他们向王平催讨劳务报酬，王平拒绝支付，反而要求他们向麦禾公司催讨，后麦禾公司与他们进行结算并代王平支付了部分工人劳务报酬。 本案的争议焦点：一、王平施工的工程价款如何确定；二、麦禾公司的已付款如何确定。 一审法院认为，双方之间的装饰装修合同关系有双方当事人的陈述为证，一审法院依法予以确认。 关于争议焦点一，双方当事人一致确认按照王平施工的工程量进行结算，单价按照国家定额和本地区的信息指导价确定，该约定系双方当事人真实意思表示，合法有效。经王平申请，一审法院委托鉴定机构对王平施工的工程价款进行了司法鉴定，鉴定机构最终的鉴定结论为王平施工的工程价款合计2145455.92元。 王平认为该报告遗漏了榻榻米费用及脚手架费用，该主张未提供证据证明，一审法院不予采信。 麦禾公司认为：1、鉴定报告系按照现状来进行鉴定，但其中部分工程并非王平施工，该部分款项应予以扣除；2、鉴定报告中的管理费、水电费等费用与事实不符。 对此，一审法院认为，对于麦禾公司的第1项异议：1、一审法院与鉴定机构对于涉案工程进行了两次现场查勘，通过询问双方当事人结合现场查勘查明王平的施工范围。虽然部分工程内容存在争议，但大部分施工内容及施工范围进行了确定，鉴定机构也在此基础上进行了鉴定。2、涉案工程由麦禾公司发包给王平施工，施工到2017年底时，王平拒绝进场施工。此时，麦禾公司应及时解除施工合同，并固定施工界面。但麦禾公司在未解除施工合同关系的情形下即进行后续施工，也未固定施工界面。由此导致施工范围不能确定的责任在麦禾公司，因此一审法院将举证责任分配给麦禾公司，麦禾公司不能证明由其施工部分推定系由王平负责施工。鉴定机构也基于上述原则进行了鉴定。 对于麦禾公司的第2项异议：1、对于管理费，鉴定机构进行了明确答复系按照项目的专业及类别进行计算，麦禾公司未举证证明该计算存在错误，故一审法院依法予以确认。2、对于水电费，鉴定机构明确可按照往来金额进行核算，但麦禾公司未提供证据证明王平实际使用的水电费金额，故一审法院按照鉴定结论进行确定。 综上，鉴定机构出具的鉴定报告符合相关法律规定，一审法院依法予以确认。根据鉴定报告，王平施工的涉案工程价款为2145455.92元。 关于争议焦点二，麦禾公司主张其已付工程款2135020元，其中直接支付给王平951000元，为其垫付工程款1184020元；王平认可收到1227400元，麦禾公司垫付了316400元，直接支付给他911000元。 对此，一审法院认为，1、麦禾公司直接支付给王平的911000元王平予以认可，一审法院依法予以确认。对于地暖款4万元，麦禾公司未提供证据证明系由王平委托其支付，一审法院不予确认。2、对于垫付款，双方无争议部分，一审法院依法予以确认。3、对于支付给吴某和梁某的款项，麦禾公司申请证人吴某和梁某出庭，证人陈述他们向王平催讨劳务报酬，王平拒绝支付，反而要求他们向麦禾公司催讨。吴某陈述其施工内容中王平发包的工程款为14万元，除了王平支付的6万元，余款麦禾公司已全部付清。梁某陈述其施工的工程款由麦禾公司与其结算并签署结算单，除王平支付款项外，其余款项均由麦禾公司代为付清。根据证人证言，王平停工后，王平拒绝向吴某和梁某支付劳务报酬，在此情形下，麦禾公司代为支付，构成无因管理。该部分款项应视为麦禾公司支付给王平的款项。若麦禾公司支付的款项超出了王平结欠工人的款项，除非无因管理人麦禾公司具有恶意或重大过失，否则不负赔偿责任，应由王平向收取超付劳务报酬的工人主张权利。故一审法院按照吴某、梁某的陈述认定麦禾公司的代付款金额。4、对于其余款项，因麦禾公司未提供证据证明系由王平委托其支付，也未提供证据证明其实际支付了上述款项，故一审法院按照王平的自认认定事实。 综上，一审法院认定麦禾公司已支付的工程款为1310400元，其中直接向王平支付911000元，代为支付399400元。具体明细详见下表：                                                   麦禾印象主张                       结算单载明                       王平认可                       法院认定                               王平                       951000                                              911000                       911000                               张世平                       1000                                              1000                       1000                               沈安宝                       10000                                              10000                       10000                               陈六寿                       5000                                              5000                       5000                               吴金虎                       5000                                              5000                       5000                               朱卫进                       9400                                              9400                       9400                               张谷园                       113000                       113000                       0                       0                               何超                       178400                       178400                       39000                       39000                               冷文向                       153100                       150000                       47000                       47000                               吴乃乔                       143000                       143000                       40000                       83000                               梁本发                       173700                       173700                       50000                       80000                               华汉金                       120000                       120000                       0                       0                               周以干                       158370                       158370                       120000                       120000                               石头                       4500                                              0                       0                               张福兴                       82550                       82550                       0                       0                               许其龙                       27000                                              0                       0                                                      2135020                                              1237400                       1310400                因王平施工的工程款为2145455.92元，麦禾公司还应支付835055.92元。 一审中，双方当事人一致确认利息自2018年6月27日开始计算，质保金自2020年2月1日起算。故麦禾公司尚应给付690055.90元自2018年6月27日起至2019年8月19日止按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率计算，自2019年8月20日起至实际清偿之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息，145000元自2020年2月1日起至实际清偿之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息。 据此，依照《中华人民共和国民法总则》第一百二十一条，最高人民法院《关于适用的解释》第九十条之规定，一审法院判决：一、麦禾公司应于判决发生法律效力之日起十日内给付王平工程款835055.92元，并承担相应的利息（其中690055.90元自2018年6月27日起至2019年8月19日止按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率计算，自2019年8月20日起至实际清偿之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；145000元自2020年2月1日起至实际清偿之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、驳回王平的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费16800.01元、鉴定费40000元，合计56800.01元(王平已预交55800.01，麦禾公司已预交1000元),由王平负担21083.71元，由麦禾公司负担35716.30元。 二审经审理，对一审查明的事实予以确认。 二审中，双方当事人针对有争议部分事实举证、质证及本院调查情况如下： （一）关于王平施工完成的案涉工程的工程量 王平向本院陈述：“我完成的工程量占整个工程98%，除了几个马桶移位，几个灯、感应面板没到位，其他都做完了”。 麦禾公司向本院陈述：“水电工程只有50%，当时只是埋线牵线，但没有安装，水管主管还是我们自己补的。油漆70%，油漆的三刷没有完成，实际只做了两遍。贴砖80%，中厅跟套间的条砖没有贴。木工80%，房间、大厅、吊顶没有做完。地平60%，只打了房间内的地平，公共区域、走道内的都没有打”。 为证明王平未完成整个工程，其中水电工程部分没有施工完毕并达到可使用程度，麦禾公司委托张某继续施工水电工程，并向张某支付113000元劳务费，该部分费用应予扣除，麦禾公司申请证人张某出庭陈述。张某向本院陈述：“我是做水电工的，不认识王平，麦禾公司的工程烂尾后，我去接烂尾工程，马桶台盆我装了一部分，大概是30多个，淋浴间面上的东西都是我装的，马桶一层有21、22个，一共五层，我们装了大概三十多个，我们3月份进场，5月份施工完毕，大概两个月。”王平质证认为，张某的证人证言真实性不予认可，王平在撤场前所有的水电工程均已完工，仅因为麦禾公司未能提供相应的面板、莲蓬头及几个马桶移位未完成，其他均已完工；此外，因为麦禾公司内部管理问题，在其撤场之后存在多次返工的情况，因返工产生的费用不应当由其承担。 （二）关于麦禾公司向工人支付劳务费的情况 第一，关于冷文向的劳务费支付情况。 根据麦禾公司的申请，冷文向到庭陈述：“我的工作是做木工基层造型，春节前我的活做好了，春节后我就没过来。这个工程共应该给我15万多一点，还差15000万元，王平大概给了我三万多，剩下的都是麦禾公司给的。春节前与王平、麦禾公司结的帐”。 王平称：“与冷文向有结算单，结算单上结算数额为151954元（提供手写结算单一份，载明结算金额151954元），我给了冷文向63000元，这里面有我本人给的现金，还有麦禾公司微信转账的部分”。 麦禾公司称：“麦禾公司与冷文向有过结算，一共是15万元，其中包括王平与冷文向之间的劳务费，二审第一次谈话之前，麦禾公司向冷文向共计支付了108000元，二审第一次谈话之后，又向冷文向支付了1万元，目前共计向冷文向支付118000元，还欠冷文向5000元（按照总账15万元计算）。”麦禾公司提供了其支付给冷文向共计118000元的转账凭证，王平对部分转账凭证不予认可。 第二，关于何超的劳务费支付情况。 根据麦禾公司的申请，何超到庭陈述：“王平手上的结算单是第一年我跟王平做的结算，是我出具给王平的，结算单上的金额，王平一共向我支付了4万元，2万元现金，2万元微信转账，剩下的钱全部都是麦禾公司支付给我的，结算单上的13万元多，麦禾公司已经全部结清，后来我继续施工的费用，麦禾公司也已经结清。我后面与麦禾公司之间的工程没有结算单，麦禾公司和王平总共给了我17万多，除了结算单上的13万多，后面的工作麦禾给了我4万多。王平退场的时候，当时还有一些收尾工作，大部分工作干得差不多了，整个工程大概完成了90%。” 王平称：“何超的结算单载明结算金额为133768元，我共计向何超支付了7万元，有现金有微信转账。” 麦禾公司称：“何超是木工，根据何超与王平的结算单，何超与王平结算的金额为136468元，这是何超在2018年元旦之前的工程款，之后何超继续施工，工程量也计算在王平的工程量中，故其向何超支付101335元应当全部予以扣除。”麦禾公司提供了向何超支付101335元的转账凭证（实际转账凭证共计为91335元），王平质证认为，微信截图无法确认，请求法院予以核实。 第三，关于华汉金的劳务费支付情况。 根据麦禾公司的申请，华汉金到庭陈述：“我是做瓦工，麦禾公司跟王平一共结欠我十几万，具体数额据不清楚了，但是现在已经全部结清，2018年王平退场的时候，我的工作做了一半，客房和大厅的地面找平都是我做的。王平与我没有做过结算。” 王平称：“我与华汉金没有结算单，我自己计算下来是76960元，我自己支付给了华汉金2万元。” 麦禾公司称：“我与华汉金有过结算，从头到尾的工程量12万元，结算的工程量包括王平与华汉金的工程量，我们付给华汉金10万元，应当在王平的工程款中予以扣除”麦禾公司提供了向华汉金支付10万元的转账凭证（收款人为华汉金外甥女耿璐），王平对转账凭证的真实性、关联性均不予认可。 （三）关于管理费、利润、水电费 鉴定报告第4页载明：水电费由甲方（麦禾公司）提供，本造价已扣除水电费。经了解，前期支付的工程款都未开具发票，本造价含税金，税率按照9%计算，后期是否需要开具发票需双方协商确定。管理费不管是个人还是单位，对于整个项目的装修工程，本造价根据项目的专业及类别进行计算。 （四）一审中双方当事人关于利息的陈述 2020年1月9日，一审法院证据交换笔录第7页，载明： 审：双方对于利息的起算时间有争议，被告认可试营业在2018年6月27日，双方对于工程款的计算和利息的起算有无新的意见？ 原告：同意工程量按原告实际施工的工程量计算，价格按照国家定额和本地区的信息指导价确定，没有按市场价来确定。关于确定的工程款，扣除已付款，未付款利息自2018年6月27日计算利息，质保金利息自2020年2月1日开始计算。 被告：按原告实际施工的工程量计算，单价按照国家定额和本地区的信息指导价确定，没有按市场价来确定。关于利息，对于确定的工程款，扣除已付款，未付款（需扣除5%的质保金）利息自2018年6月27日开始计算利息，质保金利息自2020年2月1日起算。 本案二审的争议焦点：一、王平和麦禾公司各自完成案涉工程的工程量为多少；二、麦禾公司直接向其他工人支付的劳务费能否扣除及扣除金额如何确定；三、麦禾公司主张的管理费、利润、水电费是否应当扣除；四、王平主张的工程款利息是否应予支持。 本院认为，关于争议焦点一，根据查明事实可知，案涉工程实际系由王平与麦禾公司先后共同组织工人施工完成，双方对各自完成的工程量均负有举证责任。王平在退场之前没有对其施工完成的工程量进行固定导致王平对其施工的工程量无法查明，而麦禾公司在王平拒绝返场施工及自行组织工人继续施工之前亦未对王平前期施工的工程量进行固定，导致麦禾公司自行组织工人施工部分的工程量亦无法查明，即双方均未能提供证据证明各自组织工人施工部分的工程量，双方均应当承担举证不能的法律后果。因王平和麦禾公司均未固定王平退场时的施工界面，导致法院对双方各自组织工人施工的工程量这一客观事实难以作出准确判断。为使法院裁判结果尽可能接近客观事实，根据双方当事人的陈述、证人的陈述、王平退场前与工人结算劳务费及麦禾公司实际支付的款项、麦禾公司在王平与其他工人结算金额以外支付款项等多方面因素，本院酌定案涉工程的90%为王平施工完成，10%为麦禾公司完成。经计算，王平完成工程量90%对应的工程款为1930910.33元。一审法院将王平施工工程量的举证责任全部分配给麦禾公司，因麦禾公司无法完成举证责任，由此推定王平完成全部工程量，系举证责任分配错误导致事实认定错误，本院对此予以纠正。 关于争议焦点二，对于麦禾公司实际支付的劳务费，在王平与相关工人结算金额以内的部分，系麦禾公司代王平向相关工人支付，麦禾公司有权在王平的工程款中予以扣除；对于结算金额以外麦禾公司向相关个人付款部分，应认定为麦禾公司系自行组织工人施工完成剩余10%工程量所对应的工程款，理当由麦禾公司自行承担。 关于冷文向结算金额内的劳务费。针对冷文向完成的工程，因冷文向在2018年春节之后并未继续为麦禾公司施工，故该部分工程量全部计入王平的工程量。王平与冷文向结算金额为151954元，麦禾公司与冷文向结算金额为15万，冷文向称王平向其支付三万多，而王平称王平与麦禾公司共计支付63000元，根据麦禾公司提供的转账凭证及冷文向的陈述，麦禾公司在王平与冷文向结算金额内支付冷文向的劳务费为118000元，其中一审法院已经扣除47000元，剩余71000元二审应予扣除。 关于何超结算金额内的劳务费。因何超在王平退场之后，又回到麦禾公司继续施工，在王平退场前，王平与何超之间结算的劳务费为133768元。何超与王平对于王平向何超支付的工程款数额存在争议，何超称王平支付给其的金额为4万，王平称其支付给何超的金额为7万元，结合何超所称麦禾公司与王平共计向其支付了17万多，结清了全部劳务费，而麦禾公司支付的费用为101335元（转账凭证为91335元），即剩余全部费用为王平支付，故王平向何超支付的劳务费应认定为王平所称的7万元，麦禾公司在王平与何超结算金额内支付何超劳务费为63768元（133768元-7万元），其中一审法院已经扣除39000元，剩余24768元二审应予扣除。 关于华汉金结算金额内的劳务费。因华汉金在王平退场后，又回到麦禾公司继续施工，在王平退场前，王平与华汉金没有进行结算，但是根据王平的计算，华汉金当时的劳务费应为76960元，王平自行支付2万元，故麦禾公司在华汉金结算金额内的劳务费应当认定为56960元（76960元-2万元），一审法院未予扣除，该部分金额二审应予扣除。 前述冷文向、何超、华汉金三人结算金额内劳务费扣除一审法院已经扣除的部分，剩余152728元（71000元+24768元+56960元）应在麦禾公司向王平支付的工程款中予以扣除。 关于争议焦点三，关于管理费和利润，因鉴定机构系按照根据项目的专业及类别进行计算，属于工程造价的组成部分，麦禾公司认为实际施工人不是王平，对于管理费和利润应予扣减的意见，没有法律依据，本院不予支持。至于麦禾公司自行组织工人施工完成部分工程的管理费和利润，因本院已经酌定案涉工程的10%系麦禾公司完成，该部分工程的管理费和利润实际已经由麦禾公司享有。 关于水电费，鉴定报告中鉴定机构明确可按照往来金额进行核算，但是麦禾公司提供的证据不足以证明王平因为案涉工程使用的水电费为57200元，故鉴定机构按照其鉴定的水电费在整个工程价款中进行扣除并无不当。 关于争议焦点四，双方当事人在一审法院证据交换中均明确未付款利息自2018年6月27日起计算，质保金利息自2020年2月1日起计算。 如前所述，麦禾公司应当向王平支付的工程款为467782.33元（1930910.33元-1310400元-152728元），质保金按照鉴定机构鉴定的工程总价款5%计算为107272.8元。 因麦禾公司支付王平的工程款数额变更，故关于利息的计算一并予以调整，其中360509.53元自2018年6月27日起至2019年8月19日止按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率计算，自2019年8月20日起至实际清偿之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息，107272.8元自2020年2月1日起至实际清偿之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。 综上，麦禾公司的上诉请求部分成立，应予部分支持。本案二审出现新证据，一审法院认定事实错误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下： 一、撤销江阴市人民法院（2019）苏0281民初10036号民事判决； 二、麦禾印象酒店管理江苏有限公司应于本判决发生法律效力之日起10日内给付王平工程款467782.33元及利息（其中360509.53元自2018年6月27日起至2019年8月19日止按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率计算，自2019年8月20日起至实际清偿之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；107272.8元自2020年2月1日起至实际清偿之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）； 三、驳回王平的其他诉讼请求。 如果麦禾公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费16800.01元、鉴定费40000元，合计56800.01元(王平已预交55800.01，麦禾公司已预交1000元),由王平负担36792.01元，由麦禾公司负担20008元；二审案件受理费12150元（麦禾公司已预交16800.01元，多预交部分本院直接向麦禾公司退费），由王平负担5344元，由麦禾公司负担6806元。 本判决为终审判决。 审判长 沈 君 审判员 贾建中 审判员 陈迪金 二〇二一年五月十八日 书记员 陈 洋