山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)鲁01民终3453号上诉人（原审原告）：山东教服国际出国咨询有限公司。委托诉讼代理人：刘欣，山东元邦律师事务所律师。委托诉讼代理人：郭文科，山东元邦律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：刘远。被上诉人（原审被告）：樊海霞。被上诉人共同委托诉讼代理人：孙越，北京市浩天信和（济南）律师事务所律师。被上诉人共同委托诉讼代理人：王晶，北京市浩天信和（济南）律师事务所律师。上诉人山东教服国际出国咨询有限公司(以下简称山东教服咨询公司)因与被上诉人刘远、樊海霞不正当竞争纠纷一案，不服济南市历下区人民法院（2020）鲁0102民初14707号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月29日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理，于2021年4月15日公开开庭审理了本案。上诉人山东教服咨询公司的委托诉讼代理人刘欣、郭文科，被上诉人刘远、樊海霞的共同委托诉讼代理人王晶及被上诉人刘远到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人山东教服咨询公司上诉请求：1.依法撤销（2020）鲁0102民初14707号民事判决；2.改判支持上诉人的全部诉讼请求；3.判令本案诉讼费、保全费、上诉费由被上诉人承担。事实与理由：一、被上诉人发布的侵权文章中不仅大量引用了侵权图片还利用上诉人的招生业绩进行宣传，其行为不但涉及虚假宣传亦构成了对消费者的欺骗、误导，构成了不正当竞争行为，应当承担侵权责任。第一，被上诉人取得的所谓二级招生的权利明显系伪造，其自诩为“国家研究型大学一伊尔库茨克国立理工大学中国代表处”系虚假宣传。依据被上诉人一审提交的《伊尔库茨克国立理工大学授权书》载明，伊尔库茨克国立理工大学（以下简称伊工大）对于伊尔库茨克国立理工(山东)教育咨询有限公司的授权期限为自2019年1月1日起至2023年12月31日止。经查询，伊尔库茨克国立理工(山东)教育咨询有限公司的成立日期为2019年7月17日，授权书的授权期限早于公司成立期限，由此证明该授权书系后期伪造。第二，被上诉人刘远曾、樊海霞曾系上诉人员工，均负责伊工大的招生工作，在工作期间二人取得了上诉人大量的招生数据、资料。被上诉人在其发布的广告文章中大量引用了原告的过往的招生数据、资料，让学生及家长误认为其2020年前即以个人名义对外招募了大量留学生。被上诉人的行为不仅侵犯了上诉人的商业秘密亦对消费者构成了欺骗、误导，应承担侵权责任。第三，根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条、第八条的规定，被上诉人的行为已构成不正当竞争行为。一审法院以被上诉人不应承担侵权责任，系适用法律错误。二、一审法院判令被上诉人赔偿上诉人经济损失5000元，明显数额过低，不足以补偿上诉人的经济损失。首先，一审法院认定被上诉人侵犯了上诉人的著作权，主观上存在故意的过错，应当承担相应的侵权责任。同时，一审法院查明上诉人为本案支付公证费2000元、律师费15000元，而判令被上诉人赔偿上诉人经济损失5000元未能包括上诉人为制止侵权行为所支出的合理开支。其次，被上诉人的行为不仅侵犯了上诉人的著作权还构成了不正当竞争行为。上诉人因被上诉人虚假宣传，欺骗误导消费者，导致2020年招生数量锐减，应当由被上诉人赔偿因此造成的经济损失。综上，请求依法改判支持上诉人的上诉请求。被上诉人刘远、樊海霞共同辩称，一、一审法院认定被上诉人不构成不正当竞争行为认定事实清楚，适用法律正确。1、伊工大向伊尔库茨克理工（山东）教育咨询有限公司出具签字、加盖公章，且进行编号和赋予授权期限的授权书，被上诉人自2020年7月与伊尔库茨克理工（山东）教育咨询有限公司签订合作协议，具有合法授权，可以使用国家研究型大学——伊工大中国代表处身份进行宣传、推广招生等工作。虽伊尔库茨克理工（山东）教育咨询有限公司成立于2019年7月17日，但设立中公司亦可以对外以拟设立公司名义从事法律行为，该授权合法有效。被上诉人在涉案链接中表达的“国家研究型大学——伊工大中国代表处”不是虚假宣传，不够成不正当竞争。2、上诉人曾授权济南远海教育咨询有限公司（以下简称远海咨询公司)负责伊尔库茨克国立科研技术大学（伊工大的原名）在国内的招生，远海咨询公司的法定代表人为被上诉人刘远，股东为被上诉人樊海霞，即被上诉人刘远与樊海霞的行为是经授权的。被上诉人作为被授权人，善意的对该校的招生事宜做宣传工作，未超越上诉人的授权范围。直至2020年6月，被上诉人发现上诉人自诩的授权书为上诉人伪造，遂从上诉人单位离职，与案外人伊尔库茨克理工（山东）教育咨询有限公司建立授权关系。被上诉人在宣传期间进行宣传所用的所有资料均由学校提供，与上诉人无关。上诉人所谓的被上诉人窃取引用上诉人的招生数据、资料等没有任何事实依据。3、被上诉人基于合法有效的授权进行宣传不能引起消费者产生误认和混淆，不存在不正当竞争行为，一审法院适用法律正确。二、一审法院判决被上诉人赔偿上诉人经济损失及合理开支5000元数额过高。一审法院认为被上诉人不构成不正当竞争，仅侵犯了上诉人四张图片的著作权，而根据一审法院的相关判例，四张图片著作权侵权判赔额远低于5000元，况且上诉人没有因此遭受任何损失，被上诉人认为一审法院判决数额明显过高。三、上诉费用应由上诉人承担。综上，请求驳回上诉人上诉，维持原判。山东教服咨询公司向一审法院起诉请求，1.判令二被告立即停止不正当竞争及著作权侵权行为，即删除、屏蔽、断开链接在山东教育电视台微信公众号上的构成不正当竞争并侵害原告著作权的文章（网址：https：//mp.weixin.qq.com/s/x7M7WCrc3NNhPQxI8k50w）；2.判令二被告赔偿原告经济损失15万元；3.判令二被告赔偿原告为制止侵权所支出的合理费用17500元（公证费2500元、律师费15000元）；4.本案诉讼费、保全费由二被告承担。一审法院认定事实：2018年5月6日，俄罗斯伊尔库茨克国立科研技术大学(甲方)与山东教服咨询公司(乙方)签订合作协议，伊尔库茨克大学授权山东教服咨询公司为本校在中国的唯一合法服务中心，全权负责该校本硕博俄英中多语言授课留学项目在中国大陆地区的推广、招生、宣传、报名咨询、办理相关报名手续、留学申请资料的整理报送等事宜。甲方同意乙方作为在中国的首选招生代理机构，为甲方在中国招收留学生，甲方同意并授权乙方在中国挂牌设立伊尔库茨克国际招生中心，乙方负责招生事务。协议签署五年内有效。协议最后由伊尔库茨克国立科研技术大学盖章、签字，山东教服咨询公司代理人签字。协议签订后，山东教服咨询公司开始招生。山东教服咨询公司员工宋宏伟手机拍摄并保存的照片显示2019年9月8日山东教服咨询公司欢送学生赴伊工大在机场的合影。另有两张照片，一张是背景为“东教服国际公司”录取通知书的照片，另一张标有“热烈祝贺中国和俄罗斯建交70周年”横幅的合影照片，这些照片在宋宏伟的手机里存在多张相同的照片，说明是宋宏伟拍摄的。山东教服咨询公司另提交其与宋宏伟签订的劳动合同，约定宋宏伟在工作期间创作、制作、拍摄作品的著作权归甲方所有。另查明，2019年1月1日，伊工大外事副校长德米特里?萨夫金签署的国家研究型大学——伊工大授权书(NO.19-001)载明：国家研究型大学——伊工大授权《伊尔库茨克理工(山东)教育咨询有限公司》为伊工大在中国的代表处，负责该地区为伊工大招生，并可授权其合作单位企业及个人在其授权框架下的二级招生代理。授权期限自2019年1月1日至2023年12月31日。2020年7月17日，伊尔库茨克理工(山东)教育咨询有限公司(甲方)与刘远、樊海霞(乙方)签订《国家研究型大学——伊尔库茨克国立理工大学大国际教育项目合作协议书》，甲方为伊尔库茨克国立理工大学授权的中国代表处，代表伊工大负责中国地区的招生、宣传、学生服务、院校合作等事宜。甲乙双方约定，合作项目名称：伊工大中英俄多语教育本硕项目。招生时间从2020年7月至2022年10月。2018年3月1日，山东教服咨询公司与案外人远海咨询公司签订《伊尔库茨克国立科研技术大学国际教育项目合作协议书》，合作项目名称为伊尔库茨克国立科研技术大学中英俄多语教育本硕项目。招生时间从2018年3月至2019年3月。招生区域山东、山西、内蒙古、黑龙江省。另提交山东教服咨询公司2019年3月1日签署的《伊尔库茨克国立科研技术大学授权书》，授权证明：远海咨询公司负责我校本硕博俄中英多语言授课留学项目在中国山东省、山西省、内蒙古、黑龙江省的推广、招生、报名咨询办理相关报名手续等事宜。有效期2019年3月至2021年3月。远海咨询公司工商资料载明法定代表人为刘远，股东为樊海霞。2020年8月31日，山东教服咨询公司的代理人宋宏伟以发现某微信公众号上发布的文章涉嫌侵犯公司的合法权益为由申请济南泉城公证处进行证据保全。公证人员依法对相关证据进行了保全，并于2020年9月3日出具[2020]鲁济南泉城证经字第28681号公证书。公证书载明：山东教育电视台公众号上2020年8月28日发布广告，标题为“2020年最后上全日制统招本科机会!只要你足够优秀自信有上进心，一样有机会上985水平国立重点大学”“国家研究型大学-伊工大，伊工大原名伊尔库茨克国立技术大学，近年曾用名伊尔库茨克国立科研技术大学(简称伊工大)。国家研究型大学——伊工大中国处，联系电话：135***刘主任，138***樊主任。”在广告插图中，使用了宋宏伟拍摄的照片4张。山东教服咨询公司为本案支付公证费2500元、律师费15000元。一审法院认为，刘远、樊海霞的行为同时涉及著作权侵权与不正当竞争两个法律关系，为减少当事人的诉累，依法合并审理，并无不当。关于主体问题，涉案广告宣传文章是由刘远、樊海霞发布在山东教育电视台公众微信号上的，山东教服咨询公司以涉嫌侵犯著作权和不正当竞争为由选择起诉刘远、樊海霞为被告承担侵权责任，是山东教服咨询公司对自己权利的处分，并无不当。关于焦点一刘远、樊海霞是否侵犯了原告的著作权的问题，《中华人民共和国著作权法》第十六条第二款规定，有下列情形之一的职务作品，作者享有署名权，著作权的其他权利由法人或者其他组织享有：（二）法律、行政法规规定或者合同约定著作权由法人或者非法人组织享有的职务作品。宋伟华作为山东教服咨询公司的员工，其拍摄的多张照片系为宣传公司业务所拍并用于公司业务宣传，应认定为职务作品，根据其与山东教服咨询公司的劳动合同约定，著作权由山东教服咨询公司享有。刘远、樊海霞未经山东教服咨询公司许可，擅自在山东教育电视台公众微信号上发表的招生宣传中使用多张照片，刘远曾为山东教服咨询公司的员工，有接触照片的机会，且未提供山东教服咨询公司或宋宏伟同意其使用照片的证据，主观上存在故意的过错，侵犯了山东教服咨询公司著作权，应承担相应的侵权责任，停止侵权，并删除涉案4张侵权照片。关于焦点二刘远、樊海霞的行为是否构成不正当竞争的问题，《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条规定，经营者不得实施下列混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系：（一）擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识；（二）擅自使用他人有一定影响的企业名称（包括简称、字号等）、社会组织名称（包括简称等）、姓名（包括笔名、艺名、译名等）；（三）擅自使用他人有一定影响的域名主体部分、网站名称、网页等；（四）其他足以引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的混淆行为。山东教服咨询公司与刘远、樊海霞均是通过伊工大授权取得在山东、山西、内蒙古等地方招生权利，刘远、樊海霞与山东教服咨询公司有平等的招生权利和机会，山东教服咨询公司未提供证据证明远海咨询公司、刘远、樊海霞存在反不正当竞争法第二条明确约定的行为，其在山东电视台公众号发表招生宣传的内容，也不存在虚假夸大或贬低对方的言辞，故其行为未构成不正当竞争行为。刘远2020年获得二级招生的权利，山东教服咨询公司未举证证明由于刘远、樊海霞的招生行为使山东教服咨询公司招生受到影响而减少收入降低。关于焦点三刘远、樊海霞应否赔偿山东教育咨询公司的损失及金额的问题，对于著作权侵权的赔偿数额，《中华人民共和国著作权法》第五十四条规定，侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人因此受到的实际损失或者侵权人的违法所得给予赔偿；权利人的实际损失或者侵权人的违法所得难以计算的，可以参照该权利使用费给予赔偿。权利人的实际损失、侵权人的违法所得、权利使用费难以计算的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五百元以上五百万元以下的赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。山东教服咨询公司未能证明其实际损失或刘远、樊海霞的违法所得。一审法院根据涉案作品的类型、数量、主观过错程度及山东教服咨询公司为维权所支出的合理费用等因素，酌情支持刘远、樊海霞赔偿山东教服咨询公司损失及合理费用共计5000元。对于原告主张的超出的部分，不予支持。综上，一审法院根据《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国著作权法》第十条、第十八条、第五十二条、第五十三条、第五十四条、《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条，《最高人民法院关于适用的解释》九十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、被告刘远、樊海霞于判决生效之日起立即停止侵害原告山东教服咨询公司著作权的行为，删除涉案4张侵权图片；二、被告刘远、樊海霞于判决生效之日起十日内赔偿原告山东教服咨询公司经济损失及合理费用共计5000元；三、驳回原告山东教服咨询公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3700元，减半收取1850元，由山东教服咨询公司负担1234元，刘远、樊海霞负担616元；保全费1370元由被告刘远、樊海霞负担。二审中，上诉人山东教服咨询公司提供了2019年、2020年招收的俄罗斯伊工大留学生录取通知书、缴费记录，用以证明被上诉人的不正当竞争行为，致使上诉人2020年度招生数量锐减。被上诉人对该证据的真实性及关联性均不认可。对该证据的真实性本院予以采信，但该证据无法证实2020年度招生数量减少与被上诉人的不正当竞争行为存在关联关系。另查明，伊尔库茨克国立理工（山东）教育咨询有限公司的成立日期为2019年7月17日。本院对一审法院查明的其他事实予以确认。本院认为，二审中双方当事人争议的焦点为：1.被上诉人刘远、樊海霞是否存在不正当竞争行为;2.一审法院判令赔偿数额是否适当。关于焦点一两被上诉人是否存在不正当竞争行为。《中华人民共和国反不正当竞争法》第八条规定：“经营者不得对其商品的性能、功能、质量、销售状况、用户评价、曾获荣誉等作虚假或者引人误解的商业宣传，欺骗、误导消费者。”根据《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第八条第三款规定:“人民法院应当根据日常生活经验、相关公众一般注意力、发生误解的事实和被宣传对象的实际情况等因素，对引人误解的虚假宣传行为进行认定。”该条第一款明确规定:“经营者具有下列行为之一，足以造成相关公众误解的，可以认定为反不正当竞争法第九条第一款规定的引人误解的虚假宣传行为:（一）对商品作片面的宣传或者对比的；（二）将科学上未定论的观点、现象等当做定论的事实用于商品宣传的；（三）以歧义性语言或者其他引人误解的方式进行商品宣传的。”可以看出，“引人误解虚假宣传”，从字面上包含“虚假宣传”又包括“引人误解”，其判断的核心在于是否引人误解虚假宣传本质上需要达到“引人误解”的程度，因为只有引人误解，才会影响消费者的判断，进而影响公平竞争的秩序和经营者及消费者的合法权益。本案中，伊工大授权伊尔库茨克理工(山东)教育咨询有限公司为其中国代表处，代表伊工大负责中国地区的招生、宣传、学生服务、院校合作等事宜。后伊尔库茨克理工(山东)教育咨询有限公司又与刘远、樊海霞签订《国家研究型大学——伊尔库茨克国立理工大学国际教育项目合作协议书》，双方约定了代表伊工大负责中国地区的招生、宣传、学生服务、院校合作等事宜。因此，刘远、樊海霞在《2020年最后上全日制统招本科机会!只要你足够优秀自信有上进心，一样有机会上985水平国立重点大学》文章中注明其为“国家研究型大学——伊尔库茨克国立理工大学中国代表处”，不属于虚假宣传，并不会使相关公众产生误解，进而影响公平竞争的秩序和经营者及消费者的合法权益。另外，关于上诉人山东教服咨询公司主张刘远、樊海霞在宣传中使用了其招生数据构成不正当竞争，本院认为，山东教服咨询公司并未提供证据证明其对上述数据采取了保密措施，且该数据系对事实的客观描述，并不会导致消费者的误解。故一审法院对山东教服咨询中心主张刘远、樊海霞存在不正当竞争行为的诉请不予认定，于法有据。上诉人认为刘远、樊海霞一审提供的伊工大授权伊尔库茨克理工(山东)教育咨询有限公司为其在中国的代表处的授权书系伪造，本院认为，虽伊工大向伊尔库茨克理工(山东)教育咨询有限公司授权时，伊尔库茨克理工(山东)教育咨询有限公司尚未成立，但并不影响其在合法成立后依据伊工大的授权合法取得代理招生资格，故仅此并不能否认该授权书的真实性，上诉人亦未提供相反证据予以佐证，故一审法院对该证据的真实性予以认定并无不当。关于焦点二一审认定赔偿数额是否适当的问题。上诉人主张其因本案支出支付公证费2000元、律师费15000元，但其维权支出系认为被上诉人存在不正当竞争及侵害作品信息网络传播权的情形而支出，但其主张的不正当竞争行为并未被一审法院予以认定，一审法院仅认定被上诉人存在侵害作品信息网络传播权的行为。《中华人民共和国著作权法》第五十四条规定，侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人因此受到的实际损失或者侵权人的违法所得给予赔偿；权利人的实际损失或者侵权人的违法所得难以计算的，可以参照该权利使用费给予赔偿。权利人的实际损失、侵权人的违法所得、权利使用费难以计算的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五百元以上五百万元以下的赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。因山东教服咨询公司未能证明其实际损失或刘远、樊海霞的违法所得，一审法院酌情判令刘远、樊海霞赔偿山东教服咨询公司损失及合理费用共计5000元，系在法律规定的范围内行使自由裁量权，其酌定赔偿数额充分考虑了本案的涉案作品类型、数量、主观过错程度及山东教服咨询公司为维权所支出的合理费用等因素，其判决数额并无不当。综上所述，山东教服咨询公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3700元，由上诉人山东教服咨询公司负担。本判决为终审判决。审判员 吴 峰二〇二一年五月六日书记员 杜慧敏