辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽02民终4411号上诉人（原审原告）：张晶阁，女，1968年12月3日生，汉族，户籍地辽宁省瓦房店市，现住大连长兴岛经济区。委托诉讼代理人：邹积辉，大连市普兰店区清正法律服务所法律工作者。上诉人（原审被告）：李显胜，男，1968年8月1日生，汉族，户籍地辽宁省瓦房店市，现住大连长兴岛经济区。张晶阁因与李显胜买卖合同纠纷一案，不服大连长兴岛经济技术开发区人民法院（2021）辽0292民初76号民事判决，分别向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人张晶阁上诉请求：撤销一审判决第二、三项，改判支持上诉人在一审的全部诉讼请求。主要事实和理由：中国目前颁布的食品安全法中确没有将烟草列为食品类，但不健康的食品是通过人的口腔输送到人的体内，给食用人的身体造成损害，吸食烟草，也是从呼吸道侵入人的身体致害，侵害形式与结果同食品法中规定的食品类相同。一审对法律的适用过于机械。一审不应以无法律规定而拒绝裁判，对明知而售假的行为应予以处罚。李显胜不同意张晶阁的上诉请求，答辩意见同上诉意见。上诉人李显胜上诉请求：撤销一审判决第一、二项，依法驳回被上诉人在原审的诉讼请求或发回重审。主要事实和理由：1.一审查明的事实并不能看出张晶阁提交鉴定的香烟与李显胜有什么关系，如果香烟是李显胜所售，则公安机关不应不予立案，而应追究李显胜的刑事责任。2.从烟草检验中心的检验结论可知，涉案香烟作为证据已消失，无法查清卷烟真伪，说明行政机关没有确认案涉香烟为李显胜所售。3.上诉人没有损害消费者权益，没有出售假冒伪劣产品，案涉11.2条香烟无据证明是上诉人出售，一审认定上诉人构成欺诈行为，毫无根据。张晶阁不同意上诉人李显胜的上诉请求，答辩称同意一审关于事实的认定，不同意一审关于法律的适用，判决三倍赔偿已经降低了李显胜的赔偿责任。张晶阁向一审法院起诉请求：1.被告返还原告购烟款26,745元；2.被告按购烟款26,745元的10倍标准赔偿原告267,450元;3.诉讼费由被告承担。一审法院经审理查明，原告与被告系同学关系。2019年10月16日，原告从被告处购买玉溪牌软包香烟60条(每条202元)，中华牌软包香烟25条(每条585元)用于其儿子结婚，共计支付26,745元。原告儿子婚礼后，经亲朋好友反映，原告怀疑从被告处购买的香烟可能为假烟，原告于2020年1月14日向大连市公安局长兴岛分局报案，并将中华软包香烟4.3条、玉溪软包香烟6.9条提交长兴岛分局。2020年2月14日，长兴岛分局向原告出具不予立案通知书，认为被告的违法行为情节显著轻微、危害不大，不认为是犯罪，故决定不予立案。2020年5月8日，经瓦房店市烟草专卖局委托，辽宁省烟草质量监督检验中心对上述4.3条中华软包香烟和6.9条玉溪软包香烟进行检验，检验结论为假冒注册商标且伪劣卷烟。2020年6月4日，瓦房店市烟草专卖局作出行政处罚事先告知书，对被告销售非法生产的烟草专卖品行为予以确认，并将送检的该11.2条香烟公开销毁。另查明，被告的女儿经营华建超市，被告经常帮女儿看店。被告在公安机关的询问笔录中自述其个人经营华建手机卖场，其卖给原告的香烟一部分系华建超市内存货，一部分系购于两名案外人经营的临时小卖店。一审法院认为，本案的争议焦点有三个，一是检验报告中的送检样本是否为原告从被告处所购香烟，二是被告是否为《中华人民共和国消费者权益保护法》中的经营者，三是被告应否返还原告购烟款26,745元并按10倍标准赔偿原告267,450元。关于第一个争议焦点，结合调取的公安卷宗及查明的事实，原告张晶阁报案时将4.3条中华软包香烟和6.9条玉溪软包香烟作为证据提交至公安机关，原告称该11.2条香烟系由公安机关提交送检，案涉检验报告中送检的样品名称与样品基数与该11.2条香烟一致。原告与被告系同学关系，原告因其儿子结婚而购买大量香烟用于个人消费，并非故意从被告处购买假烟报案，故对原告所述予以采信，结合已经查明的事实与证据，一审法院认定检验报告中的样本系被告出售给原告的香烟。关于第二个争议焦点，被告女儿经营华建超市，被告称其经常帮女儿看店，且自己也经营手机卖场，由此可以看出被告长期从事经营活动。结合被告的经营行为，可以认定被告在本案中已构成向不特定主体进行销售的经营者，且依据《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条第三款之规定，自然人亦可成为经营者，故一审法院认定被告系《中华人民共和国消费者权益保护法》中的经营者，原、被告之间的买卖合同关系依法应适用《中华人民共和国消费者权益保护法》的相关规定。关于第三个争议焦点，依据《中华人民共和国消费者权益保护法》的相关规定，经营者与消费者进行交易，应当遵循诚实信用的原则，保障消费者的合法权益，不得违背法律、法规的规定。被告并未举证证明其具备销售烟草的经营资质，且其未从正规渠道进货说明其在销售时也未尽到合理的注意义务。原告送检的样本数量为11.2条，该11.2条香烟经鉴定全部为假冒伪劣产品。原告作为消费者，已向被告履行了支付购烟款的义务，被告出售给原告假冒伪劣香烟的行为系根本违约行为，故原告依法有权要求被告赔偿相应的损失。因被告未提供证据证明其出售给原告的香烟为合格香烟，故其应当承担举证不能的法律后果，被告应当返还原告购烟款26,745元。关于被告应否按十倍标准赔偿原告267,450元，原告该项请求的依据系《中华人民共和国食品安全法》第一百四十八条第二款：“生产不符合食品安全标准的食品或者经营明知是不符合食品安全标准的食品，消费者除要求赔偿损失外，还可以向生产者或者经营者要求支付价款十倍或者损失三倍的赔偿金”。该法律条文规制的是食品安全的相关问题，《中华人民共和国国家标准食品工业基本术语》GB/T15091-94第2.1条对食品的定义为：“可供人类食用或饮用的物质，包括加工食品、半成品和未加工食品，不包括烟草或只作药品用的物质”。该定义明确了烟草并非食品，故原告请求十倍赔偿无法律依据，不予支持。被告出售给原告假冒伪劣香烟的行为系欺诈行为，依据《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十五条之规定，被告应增加赔偿原告80,235元(购烟款26,745元的三倍)。判决如下：一、被告李显胜于判决生效之日起十日内退还原告张晶阁购烟款26,745元；二、被告李显胜于判决生效之日起十日内赔偿原告张晶阁经济损失80,235元；三、驳回原告张晶阁的其他诉讼请求。案件受理费5713元，减半收取2856.5元，由原告张晶阁负担1817.5元，被告李显胜负担1039元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院经审理，对一审认定的事实予以确认。本院认为，对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实的，应当认定该事实不存在。本案中，张晶阁为儿子筹办婚礼向李显胜购买85条香烟，因二人原系同学关系，双方并未签订书面协议，李显胜向张晶阁交付香烟时也未附单据载明每条香烟的商品编码，致使李显胜交付香烟未能被特定化，双方均无直接证据证明案涉11.2条香烟是否为李显胜交付给张晶阁的标的物。但双方之间的此种交易方式符合寻常百姓的交易习惯，人民法院只能根据现有证据，运用逻辑推理对双方主张的事实进行认定。首先，张晶阁所购香烟数量较多，足以满足其婚庆所需，其向其他人另行购买香烟的可能性不大。其次，张晶阁在发现香烟有假冒伪劣商品之嫌时，选择向公安机关报案，并将所剩香烟送检，其刻意买假并报假案诬告李显胜的可能性更低。故一审法院运用逻辑推理和日常生活经验法则，认定张晶阁提供的案涉11.2条香烟系李显胜出售，并据此认定李显胜向张晶阁出售假烟行为构成欺诈，应当承担三倍赔偿责任并无不当，二审予以维持。但因张晶阁只能证明剩余的11.2条香烟为假冒伪劣商品，未能举证证明已经使用的73.8条香烟也存在问题，且无据排除该73.8条为质量合格、来源正规的香烟的可能性。考虑到张晶阁已经实际使用了73.8条香烟，并未因此受损，故本院依据现有证据只认定张晶阁送检的11.2条香烟为假冒伪劣商品，李显胜应当退还该11.2条香烟相应的价款3909.3元（4.3条*585元/条+6.9条*202元/条），并按价款的三倍承担赔偿责任11,727.9元。张晶阁超出部分的主张，本院不予支持。张晶阁日后如有证据证明已经使用的73.8条香烟也存在假冒伪劣的问题，可另行主张。至于李显胜依公安机关不予立案通知书主张其行为不构成欺诈，不应承担三倍赔偿责任的问题，公安机关虽认为“情节显著轻微，危害不大，不认为是犯罪”，故决定不予立案，但并未对李显胜实施销售伪劣产品行为作出否定性结论，李显胜以此为据否认其提供商品有欺诈行为，依据不足，不能得到支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销大连长兴岛经济技术开发区人民法院（2021）辽0292民初76号民事判决第三项；二、变更连长兴岛经济技术开发区人民法院（2021）辽0292民初76号民事判决第一项为：李显胜于本判决生效之日起十日内退还张晶阁购烟款3909.3元；三、变更连长兴岛经济技术开发区人民法院（2021）辽0292民初76号民事判决第二项为：李显胜于本判决生效之日起十日内赔偿张晶阁经济损失11,727.9元；四、驳回张晶阁的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取2856.5元，二审案件受理费5713元（张晶阁预交3635元，李显胜预交2078元），由张晶阁负担8299.5元，由李显胜负担270元。本判决为终审判决。审判长  王慧莹审判员  王 迪审判员  毕春燕二〇二一年五月二十六日书记员  张 丹