云南省丽江市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2016)云07民终399号 上诉人（原审原告）王发洪，男，1973年8月8日出生，汉族，小学文化，云南省巧家县人，农民，住云南省昭通市巧家县。 委托代理人张旭，男，1973年10月29日出生，汉族，住云南省昭通市巧家县。代理权限：特别授权代理。 上诉人（原审被告）张寿贵，男，1972年2月8日出生，汉族，小学文化，云南省华坪县人，农民，住华坪县。 委托代理人陈云贵，华坪县荣华法律服务所工作人员。代理权限：特别授权代理。 上诉人王发洪因与上诉人张寿贵提供劳务者受害责任纠纷一案，不服华坪县人民法院（2016）云0723民初405号民事判决，向本院提起上诉，本院于2016年7月18日受理后，依法组成合议庭于2016年10月11日公开开庭进行了审理。上诉人王发洪及其委托代理人张旭、上诉人张寿贵及其委托代理人陈云贵到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人王发洪上诉请求：请求二审法院依法改判由被上诉人承担全部赔偿责任，重新适用相关赔偿项目、赔偿标准、计算方法及赔偿数额，上诉人总的损失为164288.44元，扣除已支付的52161.00元，还应赔偿人民币112127.44元；被上诉人承担本案一、二审诉讼费用。事实与理由：一、一审法院因错误确认证据，认定事实不清楚。表现为:仅凭被上诉人张寿贵单方面提供的两份内容基本一致、无签订日期的《合同》和两张“收据”就认定张寿贵因修建房屋需开挖基础孔桩与邵毫庚签订了合同书。被上诉人提供的《合同》和《收据》完全是可伪造的，未委托笔迹专家鉴定过，即使鉴定过，也必须经绍炜庚本人认可后方可确认其真实性与合法性。《合同》上的承包人绍炜庚与上诉人的邀约人邵毫庚是否属同一人还有待查证，因为上诉人王发洪亲眼目睹过邵毫庚的身份证。邵炜庚是否有其人，或是否与被上诉人签订《施工合同书》，上诉人毫不知情;邵毫庚在邀约上诉人等人时也从未说过签订过《施工合同书》之事;上诉人在孔桩内吊石头每米240元的工钱是上诉人与被上诉人双方亲自协商约定的，邀约人邵毫庚未参与此事。上诉人在被上诉人工地上班期间和受伤后诊治期间，未与邀约人邵毫庚发生过任何经济往来，上诉人在被上诉人工地上班和受伤后在医院诊治期间预支的工钱、生活费，受伤后的医药费、生活费等全部都是由被上诉人张寿贵直接支付给上诉人。上诉人出院后，一直都是找被上诉人协商相关赔偿事宜，被上诉人一直坚持只赔偿2万元，因双方协商未果而诉至法院。上诉人王发洪吊石头的工具全部是被上诉人张寿贵提供的，上诉人也完全是按常规操作程序操作的，上诉人受伤，完全是被上诉人张寿贵未为其采取任何安全防护措施所导致的。被上诉人应当承担100%的责任。二、一审法院适用法律不当，致赔偿项目、赔偿标准、计算方法及赔偿数额错误。表现为:上诉人向一审法院提交的《鉴定意见书》作出的鉴定结论是合法的，应当以鉴定结论来计算相关赔偿项目。根据上诉人伤残程度，5000元精神损害抚慰金，应当支持。上诉人因本次事故造成的损失共计164288.44元：医药费40161.00元、交通费484元、护理费11854.5元、住院伙食补助4500元、精神损害抚慰金5000元、营养费4500元、鉴定费1900元、残疾赔偿金44736元、误工费16596.30元、后续治疗费3000元、被扶养人生活费19556.64元（王永金的4345.92元、汤用芝4345.92、王廷翠的3621.6元、王廷鹏的7243.2元），扣除被上诉人张寿贵已支付的52161.00元，还应支付上诉人王发洪人民币112127.44元。 上诉人张寿贵的答辩意见与其上诉意见基本一致。 上诉人张寿贵上诉请求：请求依法撤销华坪县人民法院(2016)云0723民初405号民事判决书，驳回被上诉人的诉讼请求；一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由:一、一审法院认定事实不清楚、适用法律不当。上诉人是将房屋的孔桩工程承包给了案外人邵炜庚负责施工，被上诉人系邵炜庚聘请的工人，并非是邵炜庚邀约被上诉人到上诉人的房屋工地上打孔桩。被上诉人系邵炜庚所聘请的人员，根据《最高人民法院关于人民法院审理人身损害赔偿案件》第11条的规定，被上诉人在从事打孔桩过程中受伤遭受的各项经济损失就应当由邵炜庚来承担责任，而不应当由房主来承担责任。一审审理过程中被上诉人明确不追加邵炜庚为本案共同被告，既然被上诉人要求上诉人承担赔偿责任，就应当提供证据证明其受伤是因上诉人的侵权行为所致，而本案中上诉人并没有实施任何的侵权行为。一审法院已查明了邵炜庚系承包人，而被上诉人系邵炜庚所雇佣的人员，应当依职权追加邵炜庚为共同被告。既然不追加，那么本案就应当以证据不足、事实不清判决驳回被上诉人的诉讼请求。如法院认为上诉人确实有未督促提供劳务者采取安全措施，也应当由邵炜庚承担主要的赔偿责任，一审判决由上诉人承担70%的责任没有事实及法律依据。二、本案诉讼主体资格不符合。被上诉人既然要求支付被赡养人及被抚养人生活费，被赡养人及被抚养费人就应当作为本案的共同原告参与诉讼。被抚养人生活费根据抚养人丧失劳动能力程度来确定，但是被上诉人只提供了八级伤残等级鉴定书，而没有提供劳动能力鉴定书，不应当以八级伤残鉴定结论来充当八级的劳动能力鉴定。一审法院判决上诉人承担后期医药费3000.00元，无法律依据，医药费用应以实际所产生的费用为准。 上诉人王发洪辩称:请求依法驳回上诉人的上诉请求；由上诉人承担本案一、二审诉讼费用。事实与理由:根据《民事诉讼法》的规定，原告在启动诉讼程序时选择确定被告是其应有的权利，在诉讼过程中，是否申请追加被告，也是原告应有的权利。也就是说，诉与不诉、诉谁与不诉谁是当事人的权利。当事人在法律规定的范围内，对自己的民事权利和诉讼权利有支配和处置的自由，未经当事人起诉的民事案件，人民法院可不予受理和审判，这是民事诉讼和现代法治社会的一项基本准则。上诉人提出本案诉讼主体资格不符合，纯属无理狡辩，答辩人提供的户口本，完全能证明被赡养人及被扶养人的真实信息。劳动能力鉴定的伤残等级是处理工伤赔偿的，与人身损害赔偿案件中的伤残等级完全一致，只是赔偿标准各不相同。上诉人王发洪的其他答辩意见与上诉意见基本一致。 一审法院查明的事实:被告张寿贵因修建房屋需开挖基础孔桩，与邵炜庚签订了《合同书》，约定由邵炜庚负责施工。邵炜庚邀约了原告王发洪等人为被告家挖孔桩，2015年8月7日原告在井下拴好石头，石头在向上拉升过程中坠落，导致原告受伤，被告将原告送往十九冶医院治疗，经诊断为:右侧颞枕顶部硬膜外血肿;右侧颞、顶、枕部颅骨骨折;蛛网膜下腔出血;右侧颞枕部头皮挫裂伤;经手术治疗后于2015年8月26日出院，期间需1人陪护。医嘱:门诊随访，在家休养3个月后回院行颅骨修补术，防止外伤。2015年12月26日至2016年1月20日，原告到十九冶医院住院诊断:1、右侧枕顶部颅骨缺损;2、右侧顶部硬膜外血肿清除+去骨瓣减压术后，之后行右侧颞顶枕颅骨缺损修补+人工钛网植入术，期间需1人陪护，出院医嘱:1、休息2周;2、出院带药:头孢克肟分散片、丙戊酸纳缓释片;3、门诊随访。2016年1月26日，原告的伤经云南正大[2016]临床鉴字第15793号司法鉴定意见书鉴定为:伤残等级八级，后期医疗费3000元，误工期210日，营养期150日，护理期150日，产生鉴定费1900元。另查明，被告支付了原告两次住院治疗费用39161.56元，救护车费1000元，2015年9月25日至2016年3月11日期间分3次共计支付给原告12000元。庭审过程中，经征询原、被告意见，原、被告均不申请追加邵炜庚为本案当事人参加诉讼，且双方均表示现在不能与邵炜庚取得联系。原告在为被告进行井下挖孔桩作业时未采取任何安全防护措施。原告的长女王廷翠于2002年11月11日出生，原告的长子王廷鹏于2006年11月18日出生，原告的父母王永军(1948年8月9日出生)、汤用芝(1948年4月16日出生)共生育了原告、王发芳、王发巧、王发美、王发文5个子女。 原审法院认为:原告王发洪在为被告张寿贵家挖孔桩进行井下作业时，未采取任何安全防护措施，自己拴好的石头从空中坠落导致自身受伤，应当承担一定的过错责任。被告张寿贵在自家建房打孔桩时未督促提供劳务者采取安全措施，防止事故发生，对原告的受伤也应当承担一定的过错责任。本案中，对原告因本次事故产生的费用认定如下:医疗费40161.56元、护理费3556.11元、住院伙食补助费4500元、营养费1350元、误工费11774.67元、残疾赔偿金44736元、后续治疗费3000元，被扶养人王永金生活费4345.92元、被扶养人汤用芝生活费4345.92元、被抚养人王廷翠生活费3621.6元、被抚养人王廷鹏生活费7243.2元、交通费484元，以上费用合计129118.98元。由被告张寿贵承担90383.29元，扣除被告张寿贵已支付的52161.56元，被告张寿贵还应支付原告赔偿款人民币38221.73元。原告自行承担38735.69元。原告诉请的精神抚慰金，于法无据，不予支持。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、第一百一十九条、《中华人民共和国侵权责任法》第二第、第六条、第十五条一款(六)项、第十六条、第二十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决:一、由被告张寿贵在本判决生效后十日内赔偿原告王发洪各项损失共计人民币38221.73元。二、驳回原告王发洪的其他诉讼请求。案件受理费1474元，由原告王发洪负担442元，被告张寿贵负担1032元。负有金钱给付义务的当事人如未按判决指定的期间履行给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本院二审期间，上诉人张寿贵围绕上诉请求提交了证据，本院组织当事人进行了质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：上诉人张寿贵提交的河东村2组组长及河东村委会出具的证明，能与其在一审中提交的合同相互印证，证实了张寿贵将其房屋的基础孔桩承包给邵炜庚，邵炜庚雇佣王发洪等人从事具体工作。二审另查明，邵炜庚承包的工程已经完工，但直到目前，邵炜庚均没有与张寿贵进行工程结算。 本院认为，雇员在从事雇佣活动中受到人身伤害，造成损害后果的，雇主应当承担民事赔偿责任。本案案外人邵炜庚承包了上诉人张寿贵的房屋基础孔桩工程后，雇请上诉人王发洪从事具体工作，王发洪在工作过程中受伤造成的损害后果，应当由其雇主邵炜庚承担赔偿责任。上诉人张寿贵与上诉人王发洪的损害后果之间没有法律上的因果关系，不应承担民事赔偿责任。上诉人王发洪提出其是受邵炜庚（或邵毫庚）的邀约，一起到上诉人张寿贵家干活、张寿贵应对其伤害后果承担赔偿责任的上诉观点，无证据证明，没有事实及法律依据，本院不予采纳。上诉人张寿贵提出的上诉人是受邵炜庚的雇请，其不应承担民事赔偿责任的上诉理由，本院予以采纳。原判以上诉人张寿贵未督促提供劳务者采取安全措施为由，判决上诉人张寿贵承担民事赔偿责任不当。 综上所述，上诉人王发洪的上诉请求不成立，本院不予支持；上诉人张寿贵提出的上诉请求成立，本院予以支持。原判认定事实不清，适用法律不当，判决结果错误。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销华坪县人民法院（2016）云0723民初405号民事判决； 二、驳回上诉人王发洪的诉讼请求。 一审案件受理费人民币1474.00元，二审案件受理费人民币1474.00元，由上诉人王发洪负担。 本判决为终审判决。 审判长  胡强胜 审判员  高精红 审判员  普丽仙 二〇一六年十月十二日 书记员  杨向梅