辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽01民终4953号上诉人（原审被告）：辽宁中天人才服务有限公司，住所地沈阳市和平区市府大路55号1709室。法定代表人：王玉，该公司董事长。委托诉讼代理人：孙多柱，辽宁弘鼎胜律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：朱培臣，男，1963年6月26日出生，汉族，住沈阳市和平区。委托诉讼代理人：李文革（朱培臣配偶），住沈阳市和平区。原审被告：沈阳交通技术学校，住所地沈阳市铁西区北四中路11号。法定代表人：由永杰，该校校长。委托诉讼代理人：王宇，女，该校法律顾问。上诉人辽宁中天人才服务有限公司因与被上诉人朱培臣、原审被告沈阳交通技术学校劳动争议一案，不服沈阳市和平区人民法院（2020）辽0102民初5328号民事判决，于2021年3月10日向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。辽宁中天人才服务有限公司上诉请求：1、请求二审法院依法改判上诉人是合法终止与被上诉人的劳动合同，无需支付赔偿金或发回原审法院重新审理。2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、上诉人按期如约终止与被上诉人劳动合同，符合《劳动合同法》的相关规定，并非违法解除，不应支付赔偿金。被上诉人于2012年4月1日进入上诉人公司，双方签订劳务派遣合同，依法缴纳社会保险，并同时被派遣至沈阳市工作。被上诉人最后一期劳务派遣合同至2020年3月31止。因合同到期，沈阳市不再继续聘用，并将朱培臣退回中天公司。中天公司依法履行了告知程序后，与朱培臣解除了劳动关系，办理了申领失业金的手续，并通知其领取终止劳动合同经济补偿金，但原告一直未来领取。上诉人解除与被上诉人的劳动合同完全符合劳动合同法的相关规定。二、上诉人未与被上诉人签订无固定期限合同的行为并不违法。2008年施行的《劳动合同法》、2014年施行的《劳务派遣暂行规定》以及现行的司法解释中，对于派遣员工是否有权要求订立无固定期限劳动合同均无明确规定。考虑劳务派遣作为一种灵活的用工方式，被规定的立法初衷，不应强制派遣单位签订无固定期限劳动合同。而且，劳务派遣单位自身没有经营实体，其业务完全依赖实际用工单位的用工需求，业务本身的局限也无法与劳动者订立无固定期限合同。而根据法无禁止即允许的法制准则，上诉人未与被上诉人签订无固定期限劳动合同并不违法。三、一审判决适用法律错误。《劳动合同法》关于劳务派遣条款为劳动合同法特别规定，而第十四条为劳动合同法一般性规定，依据《中华人民共和国立法法》第九十二条规定的同一机关制定的法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章，特别规定与一般规定不一致的，适用特别规定；新的规定与旧的规定不一致的，适用新的规定。劳务派遣用工是一种特殊的用工形式，和普通的劳动关系有着很大的区别，无法订立无固定期限劳动合同，劳务派遣单位应当依法与被派遣劳动者订立2年以上的固定期限书面劳动合同。如果按照一审判决所依据的《劳动合同法》一般性的第十四条判决，作为违法解除劳动合同的理由，显然不是劳动合同法立法本意，也有悖法理，否则也不会有关于劳务派遣的第五十八条的特别规定。综上，一审认定上诉人与被上诉人违法解除劳动合同，判决上诉人支付高额的赔偿金，明显认定事实错误，法律适用不当，特上诉至贵院，请求依法维护原告的合法权益。朱培臣辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持一审判决。沈阳交通技术学校辩称，同上诉人意见。朱培臣向一审法院提出诉讼请求：1.请求被告支付单方违法终止长期12年劳动合同赔偿金55500元；2.请求被告支付工资差额补偿诉讼，应补工资差额12720元；3.请求被告赔偿养老保险企业应缴部分诉讼（被告应缴部分是用原告个人工资支付的）30240元；4.请求被告支付练车600公里加班及夜班从未给付诉讼60000元；5.请求诉讼费由被告承担。诉讼过程中，原告明确所有诉讼请求由二被告共同承担。变更第一项诉讼请求的数额为55560元（2315元×12个月×2倍）；明确第二项诉讼请求为2012年4月1日至2016年3月31日期间的工资差额4800元[（1100元-1000元）]×48个月,2016年4月1日至2018年3月31日期间工资差额7920元[（1530元-1200元）×24个月],共计12720元；明确第三项诉讼请求为自2012年4月1日至2018年3月31日期间单位应承担的养老保险费30240元；明确第四项诉讼请求为支付延时加班费60000元。一审法院认定事实：2007年9月至2008年3月31日，原告在被告沈阳交通技术学校从事教练员工作。原告（乙方）与案外人沈阳外国企业服务总公司（甲方）先后于2008年4月1日、2010年4月1日签订劳动合同两份，约定本合同于2008年4月1日生效，于2012年3月31日终止，甲方派遣乙方到用工单位的派遣期限自2008年4月1日至2012年3月31日终止，甲方派遣乙方工作的用工单位名称为沈阳交通技术学校，乙方同意根据用工单位工作需要，担任教练员岗位（工种）工作……2012年3月30日，原告（乙方）与被告中天人才（甲方）签订劳动合同一份，约定合同期限自2012年4月1日起至2014年3月31日止，甲方根据工作岗位的实际需要，安排乙方从事教练工作，工作地点为市交通技校（沈阳）……2014年4月1日，原告（乙方）与被告中天人才（甲方）续订劳动合同一份，约定合同期限自2014年4月1日起至2016年3月31日止，甲方根据生产工作需要，安排乙方从事教练岗位（工种）工作，工作地点为沈阳交通技术学校……2016年4月1日，原告（乙方）与被告中天人才（甲方）续订劳动合同一份，约定合同期限从2016年4月1日起至2018年3月31日止，甲方派遣乙方到沈阳交通技术学校工作，甲方派遣乙方到用工单位的派遣期限为二年，自2016年4月1日至2018年3月31日，乙方同意根据用工单位工作需要，担任教练员岗位（工种）工作……2018年4月1日，原告（乙方）与被告中天人才（甲方）续订劳动合同一份，约定合同期限从2018年4月1日起至2020年3月31日止，甲方派遣乙方到用工单位的派遣期限为二年，自2018年4月1日至2020年3月31日，乙方同意根据用工单位工作需要，担任教练岗位（工种）工作……2020年2月20日，被告中天人才向原告出具《终止劳动合同通知》一份，载明：“朱培臣同志：您好！我单位接到您的用工单位沈阳交通技术学校通知，与您签订的劳动合同于2020年3月31日到期，不再与您续签。我公司于2020年3月31日与您终止劳动合同及相关劳动关系，现通知您本人携带身份证于2020年3月31日下午4点之前到我单位（辽宁中天人才服务有限公司）办理终止劳动合同手续及相关事宜……”2020年3月31日，被告沈阳交通技术学校向被告中天人才发出《退工函》一份，载明：“辽宁中天人才服务有限公司：朱培臣，身份证号码：2101021963××××××××，于2012年4月1日由贵公司派遣到我单位教练员岗位工作。现由于以下原因，我单位决定于2020年3月31日退回该员工。退回原因为以下第（七）项：……劳动合同到期终止的……”2020年3月17日，被告中天人才向原告邮寄《办理终止劳动合同和领取经济补偿金通知》一份，载明：“朱培臣先生：您好！我单位接到您的用工单位沈阳交通技术学校通知，与您签订的劳动合同于2020年3月31日到期，不再与您续签。我公司于2020年3月31日与您终止劳动合同及相关劳动关系，现通知您本人携带身份证于2020年3月31日下午3点之前到我单位（辽宁中天人才服务有限公司）办理终止劳动合同手续及领取经济补偿金等相关事宜……”该通知于2020年3月24日到达原告。2020年3月31日，原告在《解除（终止）劳动合同证明书》及上述《退工函》上签字确认，但未领取经济补偿金。另查明，原告2019年4月工资2280元、5月工资1780元、6月工资2830元、7月工资2830元、8月工资2330元、9月工资1780元、10月工资1780元、11月工资2560元、12月工资1810元、2020年1月工资2120元、2月工资2220元、3月工资3460元。原告主张2012年4月1日至2016年3月31日期间的工资差额4800元[（1100元-1000元）]×48个月,自2016年4月1日至2018年3月31日期间工资差额7920元[（1530元-1200元）×24个月],共计12720元。其提供的证据是部分月份工资条。原告自述上述期间，被告为其缴纳了社会保险。经查，上述工资条中载明的实发工资数额均远远高于合同约定的该时期合同约定的最低工资数额。另，根据原告提供的二被告向其支付工资的交易明细载明情况，上述时期原告收到的工资数额亦远远高于其所主张的最低工资数额。原告主张自2012年4月1日至2018年3月31日期间单位应承担的养老保险费30240元。原告提供的证据是部分月份工资条。原告自述该期间养老保险由被告为其缴纳，原告代理人李文革陈述其让其他单位财务人员根据原告工资条的数额计算出单位应承担的12%保险费也是从原告的工资中扣的，并称因其工资条不全，且工资条数额也不准，故其所主张的30240元也不准。原告主张延时加班费60000元。其提供的证据是到庭的证人证言。2020年4月8日，原告以二被告为被申请人就本案诉讼请求向沈阳市和平区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。该委于当日以原告未能提供相关证据为由作出沈和劳人仲不字﹝2020﹞466号不予受理通知书。一审法院认为，《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称劳动合同法）第十四条规定：“无固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：（一）劳动者在该用人单位连续工作满十年的；（二）用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的；（三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。”本案中，被告中天人才与原告分别于2012年3月30日、2014年4月1日、2016年4月1日、2018年4月1日签订为期二年的劳动合同系各方无争议的事实，依照前述法律规定，被告中天人才在第二份劳动合同到期后，对是否系原告提出订立固定期限劳动合同的事实负有举证证明责任，但被告中天人才对此未能向法庭提供有效证据加以证明，依照《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，被告中天人才应承担其举证不能的法律后果，故被告中天人才于2016年4月1日即应与原告签订无固定期限劳动合同，现被告中天人才以2018年4月1日劳动合同到期终止为由不再与原告签订劳动合同属于违法解除，依照《劳动合同法》第四十八条：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。”的规定，被告中天人才应支付原告违法解除劳动合同赔偿金。依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条：“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。用人单位符合下列情形之一的，应当认定属于“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”：（一）劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位；（二）用人单位以组织委派或任命形式对劳动者进行工作调动；（三）因用人单位合并、分立等原因导致劳动者工作调动；（四）用人单位及其关联企业与劳动者轮流订立劳动合同；（五）其他合理情形。”《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十五条：“用人单位违反劳动合同法的规定解除或者终止劳动合同，依照劳动合同法第八十七条的规定支付了赔偿金的，不再支付经济补偿。赔偿金的计算年限自用工之日起计算。”的规定，结合原告自2007年9月至2008年3月31日即在被告沈阳交通技术学校从事教练员工作及自2008年4月1日起先后被案外人沈阳外国企业服务总公司、被告中天人才派遣到被告沈阳交通技术学校从事教练员工作的年限，依照劳动合同法第八十七条：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”第四十七条：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”的规定，被告中天人才本应支付原告违法解除劳动合同赔偿金，现原告主张55560元，经计算，该数额未超其应得数额，故一审法院予以支持。关于被告中天公司抗辩的其依据劳动合同法第五十八条特别规定在劳动合同2020年3月31日到期后向原告提出终止劳动合同，符合劳动合同法第四十四条第一项规定的劳动合同终止情形。一审法院认为，依照劳动合同法第五十八条：“劳务派遣单位是本法所称用人单位，应当履行用人单位对劳动者的义务”的规定，劳动派遣单位在劳务派遣法律关系中被确定为用人单位，即应履行劳动合同法规定的用人单位的应尽义务，其中当然应当包括符合无固定期限劳动合同签订条件时，应当签订无固定期限劳动合同的义务。第五十八条虽规定在劳动合同法第五章“特别规定”中，但第五十八条规定的“劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立二年以上的固定期限劳动合同”仅系针对劳动合同法对于一般情况下的固定期限劳动合同并未规定最低期限而言的特殊规定，而并非针对劳动合同法第十四条关于无固定期限劳动合同的特殊规定，其意旨仅是基于劳务派遣本身的特殊性而强调不能订立二年以下的短期劳动合同，而并非强调劳务派遣仅应订立二年以上固定期限劳动合同而不应订立无固定期限劳动合同，故第五十八条的适用并不当然排除劳动合同法第十四条的适用。况且，劳动合同法第十四条规定的无固定期劳动合同的立法目的是为了解决实际用工中的劳动合同短期化问题，以保障劳动者的合法权益。如果将第五十八条规定的“应当订立二年以上固定期限劳动合同”理解为第十四条的除外规定，即劳务派遣单位无须与被派遣劳动者订立无固定期限劳动合同，则可能会引发用人单位通过劳务派遣方式来规避订立无固定期限劳动合同，导致越来越多的劳动者变成被派遣劳动者，进而导致无固定期限劳动合同制度被架空，该种情况明显与立法本意相悖，故一审法院对被告该抗辩，不予支持。关于原告主张的自2012年4月1日至2016年3月31日期间工资差额4800元[（1100元-1000元）]×48个月,自2016年4月1日至2018年3月31日期间工资差额7920元[（1530元-1200元）×24个月],共计12720元问题。原告自述被告为其缴纳了上述期间的社会保险。其提供的部分工资条载明实发工资数额均远远高于合同约定的该时期最低工资数额。且根据原告提供的二被告向其支付工资的交易明细载明情况，上述时期原告收到的工资数额亦远远高于其所主张的最低工资数额。据此，原告主张上述期间工资差额，无事实和法律依据，故一审法院不予支持。关于原告主张的自2012年4月1日至2018年3月31日期间单位应承担的养老保险费30240元问题。原告自述该期间养老保险由被告为其缴纳，原告代理人李文革陈述其让其他单位财务人员根据原告工资条的数额计算出单位应承担的12%保险费也是从原告的工资中扣的，其所主张的30240元也不准。由此可见，原告主张的系养老保险缴费基数问题，该问题是行政机关处理范围，故对原告该项诉讼请求，一审法院不予支持。关于原告主张的延时加班费60000元问题。被告沈阳交通技术学校作为用工单位对拖欠加班费一事不予认可。而原告提供的证据是到庭的证人证言。一审法院认为，证人证言需结合其他证据方能证明其要证明的问题。在原告未提供其他证据佐证的情况下，应承担举证不能的法律后果，故对该项诉讼请求，一审法院不予支持。关于被告沈阳交通技术学校责任承担问题。因违法解除劳动合同赔偿金的问题系法律规定的用人单位应承担的责任，故被告沈阳交通技术学校作为用工单位，无需承担上述给付义务。一审法院判决：一、被告辽宁中天人才服务有限公司于本判决生效后十日内支付原告朱培臣违法解除劳动合同赔偿金55560元；二、驳回原告其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告辽宁中天人才服务有限公司负担。二审中，各方当事人均未提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，关于辽宁中天人才服务有限公司主张不应支付朱培臣违法解除劳动合同赔偿金的上诉请求。《中华人民共和国劳动合同法》第十四条：“无固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：（一）劳动者在该用人单位连续工作满十年的；（二）用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的；（三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。”本案中，辽宁中天人才服务有限公司与朱培臣分别于2012年3月30日、2014年4月1日、2016年4月1日、2018年4月1日签订了为期二年的劳动合同，依照相关法律规定在第二份合同到期后,除朱培臣提出签订固定期限劳动合同外，双方应当签订无固定期限劳动合同，现辽宁中天人才服务有限公司以双方签订劳动合同到期为由不再与朱培臣签订劳动合同属于违法解除，依法应当支付违法解除劳动合同赔偿金。故对辽宁中天人才服务有限公司的上诉请求，本院不予支持。综上，辽宁中天人才服务有限公司上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由辽宁中天人才服务有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  马晨光审判员  刘风霞审判员  郝梦思二〇二一年五月十四日法官助理杨多多书记员谢媛