山东省滨州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）鲁16民终537号 上诉人（原审原告）：宋奎福，男，1984年10月6日出生，汉族，住山东省桓台县。 委托诉讼代理人：宋文照，山东法德利律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：栾希明，男，1971年1月21日出生，汉族，住山东省桓台县。 被上诉人（原审被告）：山东乾润建设工程有限公司，住所地山东省桓台县马桥镇姚郭村。 法定代表人：秦峰，系该公司总经理。 委托诉讼代理人：何恒营，男，系该公司职工。 委托诉讼代理人：高奎峰，山东正义阳光律师事务所律师。 上诉人宋奎福因与被上诉人山东乾润建设工程有限公司（以下简称乾润公司）、栾希明承揽合同纠纷一案，不服山东省邹平市人民法院（2018）鲁1626民初1625号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 宋奎福上诉请求：1.请求二审法院查明事实，支持宋奎福诉讼请求；2.上诉费由乾润公司、栾希明承担。事实与理由：一、一审法院认为宋奎福在签订合同时未审查栾希明的授权，没有尽到注意义务，并非善意无过失，宋奎福与栾希明签订工程承包合同的行为不构成表见代理，乾润公司不承担还款责任有误。一审法院无视以下两个重要事实：1.栾希明实际承包乾润公司创新家园A区1#、2#、7#、8#土建工程及2#土建安装工程；2.宋奎福实际施工了创新家园A区1#、2#、7#、8#土建工程及2#商铺楼的安装工程。无论栾希明在合同上加盖的公司公章是否真实，实际情况是宋奎福据此实际施工了涉案工程的安装，足以证明宋奎福从创新置业领取了工程材料，并加盖了乾润项目公章。而乾润公司对于领料单真实性以及所加盖的公司项目章的真实性并无异议。宋奎福在施工工程中，创新置业与乾润公司签订了代发农民工工资协议，将代发农民工工资537000元直接汇入宋奎福账户。上述事实说明乾润公司对宋奎福的实际施工人身份是认可的。乾润公司虽对栾希明向宋奎福出具的两张欠条提出异议，但是并没有其他证据能够推翻此两份欠条的真实性。栾希明与宋奎福签合同的行为及为宋奎福出具欠条的行为是职务行为，其法律后果应当由乾润公司承担。二、根据《保障农民工工资支付条例》第十九条之规定：用人单位将工作任务发包给个人或者不具备合法经营资格的单位，导致拖欠所招用农民工工资的，依照有关法律规定执行。用人单位允许个人、不具备合法经营资格或者未取得相应资质的单位以用人单位的名义对外经营，导致拖欠所招用农民工工资的，由用人单位清偿，并可以依法进行追偿。乾润公司将涉案工程发包给栾希明后，导致拖欠宋奎福劳务费，应当由乾润公司清偿。 乾润公司辩称，栾希明的行为不构成表见代理，宋奎福与栾希明签订合同时无乾润公司授权。宋奎福也未对合同加盖公章的真实性予以确认，存在重大过失。栾希明出具的收到条一份及证明两份署名均为栾希明本人，未加盖乾润公司公章，也没有乾润公司法定代表人的签名，该合同是在宋奎福与栾希明之间履行，合同相对方是宋奎福与栾希明，该债务应由栾希明承担。栾希明出具的两份证明载明的分别是欠安装费和保修费，并非宋奎福所称劳务费，宋奎福要求乾润公司承担连带责任没有事实及法律依据。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，宋奎福上诉请求不能成立，请求依法驳回。 栾希明未作陈述。 宋奎福向一审法院起诉请求：1.判令乾润公司、栾希明支付安装及人工费共计264000元；2.诉讼费由乾润公司、栾希明承担。 一审法院认定事实：2013年4月13日，宋奎福与栾希明签订《工程承包合同》一份。合同甲方名称为山东乾润建工有限公司栾希明项目部，乙方为宋奎福。工程名称为：创新家园A区1#、2#、7#、8#楼、2#商铺，承包内容为施工蓝图内的所有安装工程，弱电部分只预留不做终端，不负责现场电。承包方式为包工包料。双方并约定乙方按总造价的11%向甲方交管理费。2015年2月18日，栾希明为宋奎福出具证明：“今收到创新家园1#2#7#8#住宅楼及2#商铺水电暖按装工程管理费贰拾捌万元正。如2015年10月1日前未与宋奎福结算，宋奎福可与创新置业有限公司结算。”2016年2月2日，栾希明向宋奎福出具证明2份，内容分别为：“今欠宋奎福创新家园1#2#7#8#住宅楼及2#商铺安装保修款壹拾陆万肆仟元正。”“今欠宋奎福创新家园1#2#7#8#住宅楼及2#商铺安装费壹拾万元正。” 本案诉讼过程中，乾润公司申请对宋奎福提供的《工程承包合同》所加盖印章是否系伪造进行鉴定。经潍坊鑫诚司法鉴定所出具司法鉴定意见书，鉴定意见为：《工程承包合同》中最后一页上加盖的“山东乾润建设工程有限公司”印文与样本印文均不是同一印章所盖印。2018年7月4日，乾润公司就栾希明伪造其单位印章向山东省桓台县公安局报案。目前该案仍在初查中。 一审法院认为，本案争议的焦点是栾希明与宋奎福签订《工程承包合同》的行为及出具证明的行为是否构成表见代理。根据《最高人民法院印发〈关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见〉的通知》第13条规定：“合同法第四十九条规定的表见代理制度不仅要求代理人的无权代理行为客观上形成具有代理权的表象，而且要求相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权。合同相对人主张构成表见代理的，应当承担举证责任，不仅应当举证证明代理行为存在诸如合同书、公章、印鉴等有权代理的客观表象形式要素，而且应当证明其善意且无过失地相信行为人具有代理权。”因此，构成表见代理须在代理行为外观上存在使相对人相信行为人具有代理权的理由。这包括两个方面的内容：其一，存在外表授权，即存在有代理权授予的外观，代理行为外在表现上有相对人相信行为人有代理权的事实。其二，相对人对行为人有代理权形成了合理依赖。相对人对外表授权的信赖是否合理，应当以是否有正当理由作为判断标准。《最高人民法院印发〈关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见〉的通知》第14条规定：“人民法院在判断合同相对人主观上是否属于善意且无过失时，应当结合合同缔结与履行过程中的各种因素综合判断合同相对人是否尽到合同注意义务，此外还要考虑合同的缔结时间、以谁的名义签字、是否盖有相关印章及印章真伪、标的物的交付方式与地点、购买的材料、租赁的器材、所借款项的用途、建筑单位是否知道项目经理的行为、是否参与合同履行等各种因素，作出综合分析判断。”宋奎福主张其与栾希明签订的《工程承包合同》有乾润公司公章，乾润公司应为该合同的发包人。宋奎福作为合同相对人主张构成表见代理的，应当承担举证责任。栾希明与宋奎福签订《工程承包合同》时，没有乾润公司出具的授权委托书等身份证明材料，且该《工程承包合同》与宋奎福提交的《建设工程施工合同》所盖印章并不一致，经鉴定《工程承包合同》所盖印章系伪造，同时《工程承包合同》约定的承包方式为包工包料，但宋奎福在庭审中提交领料单证明宋奎福在施工涉案工程中向业主方领取供材，前后相矛盾；2015年2月18日、2016年2月2日，栾希明所出具的证明仅有栾希明签字确认，也没有加盖任何印章。因此，宋奎福提供的证据不足以证明其在签订案涉合同当时，栾希明具有乾润公司授权表象的形式要素。此外，宋奎福在签订合同时，未审查栾希明的授权，没有尽到注意义务，并非善意无过失，宋奎福与栾希明签订《工程承包合同》的行为不构成表见代理，乾润公司不承担还款责任。本案所涉款项由栾希明为宋奎福出具的证明予以证实，事实清偿，证据确实充分，理应由栾希明负责清偿。栾希明经一审法院依法传唤未到庭参加诉讼，视为其放弃相应权利，不影响本案的正常审理和裁判。据此，依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十二条，《中华人民共和国合同法》第四十九条、第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、栾希明于本判决生效之日起十日内支付宋奎福保修款、安装费共计264000元；二、驳回宋奎福在本案中的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5260元，财产保全费1880元，由栾希明负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院二审查明的事实与一审认定的事实一致。 本院认为，本案二审争议的焦点问题是：栾希明与宋奎福签订《工程承包合同》的行为及出具证明的行为是否构成表见代理。经审查，表见代理制度不仅要求代理人的无权代理行为客观上形成具有代理权的表象，而且要求相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权。本案中，首先，栾希明与宋奎福签订《工程承包合同》的抬头为“山东乾润建工有限公司栾希明项目部”，宋奎福未提交有效证据证实其与栾希明签订合同时栾希明具有代表乾润公司对外转包工程的权限。宋奎福二审提交的乾润公司委托书相对方系山东创新置业有限公司，出具时间为2013年11月26日，晚于涉案《工程承包合同》签订时间，不能以该委托书推定涉案《工程承包合同》签订时栾希明具有代理权。其次，乾润公司主张栾希明系借用其资质，宋奎福二审提交了乾润公司与栾希明签订的《建筑工程承包合同》复印件，宋奎福认可栾希明实际承包施工了乾润公司山东创新家园A区1#、2#、7#、8#土建工程及2#土建安装工程，故涉案工程应系栾希明借用乾润公司资质承包后又转包给宋奎福，且宋奎福系向栾希明个人缴纳管理费，而非向乾润公司缴纳管理费，故宋奎福并非善意无过失。再次，建设工程施工合同关系不同于买卖合同关系，不能以栾希明在买卖合同关系中构成表见代理推定栾希明在建设工程转包合同关系中亦构成表见代理。综上所述，一审认定宋奎福与栾希明签订《工程承包合同》的行为及出具证明的行为不构成表见代理并判决乾润公司不承担还款责任并无不当。宋奎福的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5260元，由上诉人宋奎福负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 赵慧莲 审 判 员 王正真 审 判 员 张 珊 二〇二一年五月十七日 法官助理 张艺伟 书 记 员 战亚玲