贵州省毕节市中级人民法院民 事 判 决 书(2015)黔毕中民初字第223号原告四川华海强峻建筑工程有限公司。住所地：四川省成都市金牛区赖家店街28号。组织机构代码：05251570—0。法定代表人杨代连，系该公司董事长。委托代理人（特别授权）饶跃祥，重庆金点律师事务所律师。被告贵州乌蒙酒业有限公司。住所地：贵州省毕节市七星关区碧海街道办事处韶关村。组织机构代码：56093280—X。法定代表人余德富，系该公司董事长。被告余德富，男，1973年9月16日出生，蒙古族，贵州省毕节市人，住址：贵州省毕节市。以上二被告委托代理人（一般授权）蔡建平、秦行，贵州圣谋律师事务所律师。第三人王子贵，男，1979年5月18日出生，汉族，四川省金堂县人，住四川省金堂县。委托代理人（特别授权）饶跃祥，重庆金点律师事务所律师。原告四川华海强峻建筑工程有限公司（以下简称华海公司）诉被告贵州乌蒙酒业有限公司（以下简称乌蒙酒业）、余德富、第三人王子贵建设工程施工合同纠纷一案，本院于2015年12月16日受理后，依法组成合议庭并于2016年3月4日、2016年4月20日、2016年5月27日公开开庭进行了审理。三次庭审原告华海公司的委托代理人饶跃祥、被告乌蒙酒业及余德富的委托代理人蔡建平、秦行均到庭参加了诉讼，第二次庭审时第三人王子贵经本院合法传唤未到庭参加诉讼，第三次庭审时第三人王子贵委托代理人饶跃祥到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告华海公司诉称：2014年2月25日，原告与被告乌蒙酒业之间签订了《贵州乌蒙酒业有限公司建筑施工合同》。2014年5月24日，原告与被告乌蒙酒业之间又签订了《贵州乌蒙酒业有限公司建筑施工合同补充协议》，原告包工包料承建了被告乌蒙酒业发包的办公楼工程。2014年5月19日两被告收取了原告支付的100万元的保证金。按上述补充协议约定，被告乌蒙酒业应在办公楼主体完工、结构封顶后15个工作日内向原告支付300万元工程进度款，但被告乌蒙酒业只向原告支付了100万元左右的工程进度款，还有200万元的工程进度款经原告多次催收，两被告至今仍未支付。2014年9月12日原告发函催收时两被告承诺“该函至签字起，五十天内按签订的合同具实支付工程款”，但两被告也未履行此承诺。2014年12月8日在七星关区公安分局海子街派出所调解下，原告和两被告达成了《调解协议》，两被告承诺在2015年4月30日前支付40万元工程款给原告作为农民工工资，但两被告也未履行《调解协议》。被告久拖不付工程进度款的行为是严重违约行为，原告已经通知被告乌蒙酒业解除上述施工合同及补充协议，此两个合同均因解除而终止，两被告应按约定退还原告保证金。上述补充协议还约定，被告不按合同约定支付工程款时每天应承担应付款项的千分之三的违约金合并支付给原告，被告乌蒙酒业理应承担约定的此项违约责任。被告乌蒙酒业与被告余德富财产混同，被告余德富应对被告乌蒙酒业的债务承担连带责任。原告为维护自身的合法权益，现诉讼至人民法院请求判令：一、两被告立即向原告支付工程款200万元整，并确认此笔工程进度款享有优先受偿权；二、判令两被告立即退还原告保证金100万元整；三、判令两被告立即向原告支付约定的违约金（从2014年11月1日起按约计算到付清200万元工程进度款为止，至起诉时止为237万元）。被告乌蒙酒业答辩称：一、被答辩人华海公司与答辩人签订的《贵州乌蒙酒业有限公司建筑施工合同》及《贵州乌蒙酒业有限公司建筑施工合同补充协议》系无效合同。依据第一次庭审时华海公司特别授权代理人陈述，本案中的《贵州乌蒙酒业有限公司建筑施工合同》（以下简称《建筑施工合同》）及《贵州乌蒙酒业有限公司建筑施工合同补充协议》（以下简称《补充协议》）系第三人王子贵借用华海公司资质与乌蒙酒业所签，第三人王子贵是涉案工程的实际施工人。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）款之规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义所签合同无效。因此，华海公司与乌蒙酒业签订的《贵州乌蒙酒业有限公司建筑施工合同》及《贵州乌蒙酒业有限公司建筑施工合同补充协议》系无效合同。二、由于工程质量是否合格未知，工程造价不确定，答辩人乌蒙酒业不应向被答辩人华海公司支付工程款（并非工程进度款）、保证金。另，答辩人乌蒙酒业不承担违约金。即使人民法院经审理认定《建筑施工合同》以及《补充协议》有效，但因前述合同及协议经华海公司书面通知解除，基于工程自2014年12月起便停工至今，且未竣工验收之现状，华海公司亦不能依据《补充协议》要求乌蒙酒业支付工程进度款。截止应诉之日，乌蒙酒业已向华海公司支付工程款147.58万元，并以乌蒙人家系列代付工程款484,215.00元。庭审中，华海公司对乌蒙酒业支付工程款及以乌蒙人家系列酒代付工程款的事实予以认可。三、原告华海公司不能对工程价款主张优先受偿。依据《最高人民法院关于建设工程优先受偿权问题的批复》第四条“建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。”之规定，由于因华海公司方面原因致使工程现在并未竣工验收，故华海公司无权要求其工程款优先受偿。四、乌蒙酒业与不应承担连带责任。乌蒙酒业并非不能支付原告华海公司工程款，而是工程款尚需明确。故乌蒙酒业与余德富不应承担连带责任。被告余德富的答辩意见与被告乌蒙酒业一致。第三人王子贵无答辩意见。原告华海公司为证明自己的主张，提供了如下证据：第一组证据：《乌蒙酒业有限公司建筑施工合同补充协议》。用以证明被告应按约定支付原告300万元的工程进度款，被告应按未付工程款每天3‰向原告支付违约金。二被告认为此组证据因违反法律的强制性规定，系无效合同，根据《最高人民法院关于审理建设施工合同若干问题》的规定，被告不承担支付进度款及违约金的义务。第二组证据：收据。用以证明被告已经收到原告100万元的保证金，被告应在合同终止后一次性退回给原告。二被告对此组证据的真实性无异议。但被告已实际支付原告200余万元。第三组证据：联系函。用以证明涉案工程结构封顶后，被告应按合同约定支付进度款300万元，该函约定从2014年9月12日起50天之内按签订的合同约定支付工程款，是乌蒙酒业公司法定代表人签字盖章，同时也确定了违约金的起始时间。二被告认为该联系函载明的工程至今尚未结构封顶，尚未完工，不满足工程款支付条件。另外，被告回复也是据实结算，并且支付工程款的前提是施工合同合法有效，因双方签订的合同是无效合同，因此被告不承担工程款及违约金的义务。故该份证据达不到原告的证明目的。第四组证据：调解协议（时间2014年12月8日）。用以证明原告向被告追收工程款时，被告承诺于2015年2月15日前支付农民工工资20万元，2015年4月30日前支付20万元。承诺以后被告至今没有付钱。二被告对此组证据的真实性无异议，但认为达不到原告的证明目的。理由是该份调解协议产生的前提是第三人王子贵不按时支付农民工的工资导致农民工到政府相关部门上访讨要工资，被告为了不影响工程的进度才答应帮助原告解决劳动争议问题，故该份调解协议与本案没有关联性。第五组证据：委托书。用以证明原告具体委托第三人王子贵办理相关事宜，王子贵无权再转让或授权给他人。二被告对此组证据的三性均不予认可。理由是原告特别授权代理人在第一次开庭庭审时已明确向法庭陈述第三人王子贵与原告之间是挂靠关系，第三人王子贵是借用原告的资质与被告签订施工合同及补充协议。王子贵是该工程的实际施工人而不是原告的委托代理人。第六组证据：通知。用以证明原告已向被告送达了书面的通知，因被告严重违约，原告书面通知被告方解除施工合同及其补充协议，通知是以特快专递方式寄给了被告。二被告对此组证据的真实性无异议，但对合法性和关联性有异议。理由是双方签订的合同和补充协议，本身就是无效合同，不存在解除的说法。第七组证据：中国农业银行卡交易明细清单。用以证明第三人王子贵向被告余德富支付了60万元的个人借款。余德富打到王子贵与王金波账户上的60万元系民间个人借款的归还。二被告对该份证据的三性皆不予认可，且认为达不到原告的证明目的。理由为：1、该份证据无法体现交易双方的身份信息与账户信息；2、原告要证明有民间借贷法律关系，需提供借款合同或借条等书面证据；3、该份证据无法证明是王子贵转款给余德富的事实。二被告为证明自己的抗辩主张，共同提供了如下证据：第一组证据：乌蒙酒业营业执照、组织机构代码、法定代表人的身份证明、余德富身份证复印件。用以证明被告的主体资格适格。原告对此组证据无异议。第二组证据：《建筑工程合同》、《乌蒙酒业有限公司建筑施工合同补充协议》、四川华海强峻建筑工程有限公司委托书、四川华海强峻建筑工程有限公司联系函、王子贵2014年9月16日出具的《承诺书》、《调解协议》。用以证明乌蒙酒业公司项目办公楼尚未完工，王子贵系原告承建被告工程的项目负责人，合同解除之后，工程款的结算应该按实结算，被告乌蒙酒业可以出厂总价值200万元乌蒙人家系列酒冲减原告的工程款。原、被告双方之间的《建设工程施工合同》及《乌蒙酒业有限公司建筑工程施工合同补充协议》系无效合同，原告诉请被告支付工程款的前提是工程质量合格，现在工程尚未竣工验收，工程质量是否合格无法确定，原告向被告主张工程款无法律依据。同时，原告所承建工程并未竣工验收，工程量及工程造价无从明确，应进行鉴定后据实结算。其次，即使被告应向原告支付工程款，也应该扣除被告向原告支付的147.58万元工程款及支付的乌蒙人家系列酒款483,804.00元。原告对此组证据中的《建筑工程合同》的真实性无异议，这是真实合法的有效合同。但对证明目的有异议，现在工程未完工只能对已完工程进行结算，本案中还未涉及对整个工程的结算。对《补充协议》无异议，也是合法有效合同。对《委托书》、《联系函》的三性均无异议。对《承诺书》的真实性无法确认，因为第三人王子贵本人未到庭，也与本案无关。对《调解协议》无异议，对总的证明目的不予认可。第三组证据：收据、借条、银行电汇凭证和取款凭证、中国电信回单联、《贵州乌蒙酒业全国统一价目表》、《贵州乌蒙酒业有限公司出库单》、证人证言。用以证明被告向原告支付的工程款共计130万元，该笔款项应该予以冲抵原告工程款；被告代原告支付的工程款共计17.58万元，该笔款项应该予以冲销原告工程款；被告向原告交付用以冲减原告工程的乌蒙系列人家酒的价值484,215.00元，该笔款项应该予以冲减原告工程款。原告对此组证据中的收据、借条无异议，对银行转款认为不是工程款，是临时借用后被告余德富通过银行归还给王子贵、王金波的。工程款都是2014年8月份封顶后付的。从时间上可以看出四笔银行转款是属于民间借贷款的归还不属于工程款。对《贵州乌蒙酒业全国统一价目表》、《贵州乌蒙酒业有限公司出库单》认为与本案无关。第四组证据：（2016）黔0502行审3号七星关区人民法院行政裁定书。用以证明经七星关区人民法院生效裁定，被告乌蒙酒业代原告支付37名工人工资467,350.00元。原告对该组证据真实性无异议，但认为只凭行政裁定书不能证明被告已经向原告聘用的37名工人支付了467,350.00元。第三人王子贵对原告提供的证据均无异议，对二被告提供的证据的质证意见均与原告一致。第三人王子贵无证据提交。对原、被告提交的证据，本院认定如下：对于原告提交的证据一至四、证据六，二被告及第三人王子贵对其真实性无异议，本院予以采信；对于证据五，二被告对其真实性有异议，且该证据与原告在庭审中陈述互相矛盾，本院不予采信；对于证据七，二被告对其三性皆不予认可，且该证据无法体现交易双方的相关信息，本院不予采信。对于两被告提交的证据一至二、原告及第三人王子贵除对《承诺书》的真实性无法确认外，其余真实性皆予以认可，但该《承诺书》系第三人王子贵出具，本院予以采信，原告虽对《委托书》无异议，但该证据与原告在庭审中陈述互相矛盾，本院不予采信，其于证据本院予以采信；对于两被告提交的证据三，原告及第三人王子贵对收据、借条真实性无异议，本院予以采信，其余证据因与本案无关联性，本院不予采信。经审理查明，2014年2月25日，以原告作为承包人（乙方）与以被告乌蒙酒业作为发包人（甲方）签订了《建筑施工合同》。合同约定被告将其所建的一切工程发包给原告承建，原告的承包方式为包工包料。合同价款约为人民币壹亿贰仟万元整（最后按实际发生工程量结算）。2014年5月24日，原告（乙方）与被告乌蒙酒业（甲方）又签订了《乌蒙酒业有限公司建筑施工合同补充协议》，协议约定：“1、乌蒙酒业项目办公楼，由乙方承建，主体完工后（房屋主体断水），甲方在15个工作日内支付乙方工程款300万元，办公楼后续手续工程款待乙方竣工验收合格一个月内交付甲方使用后30个工作日内支付完余款，预留3%质量保证金在一年后7日内付清。2、甲方的后建项目，待乙方承建的办公楼验收合格，甲方无条件将后建项目交由乙方承建。3、乙方进场施工5个工作日内，需向甲方交纳保证金100万元，若5日内乙方不交保证金，本合同终止。乙方自行清场，恢复该原来的状态。4、乙方承建甲方工程项目，甲方以出厂价总价值200万元乌蒙人家系列酒，冲减乙方的工程尾款。且乙方进场后，可随时不定量调用甲方酒进行支配。5、乙方承建期间，在甲方按照合同约定条款支付乙方工程款的前提下，如乙方出现拖欠工人工资，甲方代为垫付的，甲方应当扣除代为垫付金额的3倍作为处罚，从工程款中扣除。10、甲方若不按合同约定支付工程款，则每天应承担应付款项的千分之三作为违约金，合并支付给乙方，15日内甲方未付款，乙方有权停工，直至付清违约金、损失及工程款后乙方才恢复施工”。2014年5月19日，被告乌蒙酒业向原告出具《收据》，内容为：“今收到四川华海强峻建筑工程有限公司（项目负责人：王子贵）承建乌蒙酒业有限公司在建项目办公楼质量保证金（大写）壹佰万元整（小写：1,000,000.00元），该保证金至施工合同终止一次性退还给四川华海强峻建筑工程有限公司。”2014年9月12日，第三人王子贵以施工单位名义向被告乌蒙酒业发出《联系函》，内容为：“致贵州乌蒙酒业有限公司：我司承建的贵公司生产基地办公楼工程已于2014年8月结构封顶。按照贵我双方合同约定，结构封顶、砖体砌完。贵公司应支付我司工程款人民币300万元整。目前砖体已快完工，望贵公司提前支付工程款，以便我部支付工人工资及材料款等各应付款项为谢”。同日，被告余德富收到该函并注明：“该函自签字起，五十天内按签订的合同据实支付工程款”。2014年9月16日，第三人王子贵向被告乌蒙酒业的法定代表人出具《承诺书》，内容为：“本人今向贵州乌蒙酒业有限公司的法人承诺：就今日签字盖章的建设工程预算书工程造价4,754,203.09元不作为双方最终结算的依据”。2014年12月8日，以第三人王子贵为乙方与被告乌蒙酒业（甲方）的法定代表人在七星关公安局海子街派出所签订了《调解协议》。内容为：“因乙方给甲方修建乌蒙酒业办公大楼，产生合同纠纷，经七星关公安局海子街派出所组织双方调解，本着自愿平等的原则，双方达成以下协议：一、订于2015年2月15日前甲方支付乙方农民工工资20万元，于2015年4月30日前支付20万元（总计40万元）。二、从签订协议之日起，农民工工资由王子贵全权负责，不允许再到乌蒙酒业讨薪闹事，也不允许再以讨薪为由到管委会等政府部门反应工人工资问题”。2015年11月30日，原告向被告乌蒙公司发出《通知》，通知被告乌蒙公司因其未按约履行支付300万元工程进度款，经原告多次催收仍有200万元左右工程进度款未支付，故原告通知其解除《贵州乌蒙酒业有限公司建设工程施工合同》与《贵州乌蒙酒业有限公司建设工程施工合同补充协议》。后原告以被告余德富乌蒙酒业不履行双方所签《贵州乌蒙酒业有限公司建设工程施工合同补充协议》约定支付工程进度款，且被告乌蒙酒业与被告余德富财产混同，被告余德富应对被告乌蒙酒业的债务承担连带责任为由，诉至法院请求判令：一、两被告立即向原告支付工程款200万元整，并确认此笔工程进度款享有优先受偿权；二、判令两被告立即退还原告保证金100万元整；三、判令两被告立即向原告支付约定的违约金（从2014年11月1日起按约计算到付清200万元工程进度款为止，至起诉时止为237万元）。另查明以下事实：一、2016年6月20日，本院到涉案工程施工现场进行勘查，经原告与被告乌蒙酒业确认，涉案工程主体第四层砖体未砌完，内部未隔断。二、原告华海公司在庭审时称已收到被告乌蒙公司支付的100万元工程进度款，而其所称的这100万元工程进度款均是被告乌蒙公司或被告余德富向第三人王子贵、案外人王金波（与第三人王子贵系兄弟关系）或其他案外人支付（例：被告乌蒙公司于2014年12月5日向第三人王子贵支付50万元、于2014年12月8日向第三人王子贵支付20万元、于2015年2月15日向案外人周小华支付3万元等。），被告乌蒙公司从未直接向原告华海支付过工程款。三、2016年9月23日，第三人王子贵向本院出具书面答复，内容为：假如在本案中认定其为实际施工人，其在本案中不主张工程款。同日，原告与第三人王子贵同时向本院出具书面说明，证明被告乌蒙公司收到的100万元保证金系原告向其支付。综合原、被告诉辩主张及本院查明的事实，本案争议焦点为：一、原告与被告乌蒙酒业签订的《建设工程施工合同》与《贵州乌蒙酒业有限公司建设工程施工合同补充协议》是否合法有效；二、被告乌蒙酒业应否向原告支付工程款进度款与违约金及被告余德富是否承担连带责任以及原告主张的工程款优先受偿权是否符合法律规定；三、被告乌蒙酒业应否退还原告100万元的保证金。本院认为，关于原告与被告乌蒙公司签订的《建设工程施工合同》与《贵州乌蒙酒业有限公司建设工程施工合同补充协议》是否合法有效的认定。一、本案于2016年3月4日第一次开庭审理时，因被告乌蒙公司以实际施工人为王子贵为由向本院申请追加王子贵为本案第三人，合议庭询问原告特别授权代理人“王子贵与原告是什么关系”时，其回答为：“是挂靠关系，实际施工人确实是王子贵”；二、本案在2016年4月20日第二次开庭时，因原告特别授权代理人以第三人王子贵是其公司员工，与其不是挂靠关系，本院要求原告提供第三人王子贵为其公司员工的证明（即为第三人王子贵缴纳基本养老保险、基本医疗保险、工伤保险等费用以及与第三人王子贵签订的劳动关系合同）。但原告明确表态不能提供这方面的证据来证明第三人王子贵系其公司员工。三、2014年9月12日的《联系函》、2014年9月16日《承诺书》、2014年12月8日的《调解协议》，均是第三人王子贵以其个人身份与被告乌蒙酒业签订。至此，根据上述事实及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，本院认定第三人王子贵为本案涉案工程的实际施工人。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”的规定，第三人王子贵系没有资质的实际施工人，其借用原告的名义与被告乌蒙酒业于2014年2月25日签订的《建筑施工合同》及于2014年5月24日签订的《乌蒙酒业有限公司建筑施工合同补充协议》无效。故被告乌蒙酒业辩称与原告签订的《建设工程施工合同》与《贵州乌蒙酒业有限公司建设工程施工合同补充协议》无效的意见，本院予以采纳。关于被告乌蒙酒业应否向原告支付工程款进度款及违约金及被告余德富是否承担连带责任以及原告主张工程款优先受偿权是否符合法律规定的认定。因本案中涉案《建筑施工合同》与《乌蒙酒业有限公司建筑施工合同补充协议》系第三人王子贵借用原告的名义与被告乌蒙酒业签订而无效，第三人王子贵系涉案工程实际施工人，即本案中与被告乌蒙酒业存在建设工程施工合同关系的主体应为第三人王子贵而非原告华海公司。基于原告华海公司的代理人与第三人王子贵的代理人系同一人，且第三人王子贵本人未出庭参与诉讼的事实，无法证明第三人王子贵将其享有主张建设工程价款的权利转移给原告华海公司。因此，原告华海公司非本案建设工程施工合同主体及实际施工人，不能主张涉案建设工程价款。同理，对原告华海公司主张建设工程价款优先权的主张及要求被告余德富承担连带责任的主张，本院不予支持。关于被告乌蒙酒业应否退还原告100万元的保证金的认定。因原告与被告乌蒙酒业签订的《建筑施工合同》与《乌蒙酒业有限公司建筑施工合同补充协议》系无效合同，故补充协议中“3、乙方进场施工5个工作日内，需向甲方交纳保证金100万元，若5日内乙方不交保证金，本合同终止。乙方自行清场，恢复该原来的状态。”的约定对原告不具有约束力，被告乌蒙酒业于2014年5月19日向原告出具《收据》中载明：“今收到四川华海强峻建筑工程有限公司（项目负责人：王子贵）承建乌蒙酒业有限公司在建项目办公楼质量保证金（大写）壹佰万元整（小写：1,000,000.00元），该保证金至施工合同终止一次性退还给四川华海强峻建筑工程有限公司。”的内容，因双方所签的《建筑施工合同》与《乌蒙酒业有限公司建筑施工合同补充协议》系无效合同而无依附的事实依据，故被告乌蒙酒业占用原告向其缴纳的100万元保证金于法无据，依法应予返还。据此，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下：一、被告贵州乌蒙酒业有限公司于本判决发生法律效力之日起十五日内退还原告四川华海强峻建筑工程有限公司100万元的保证金；二、驳回原告四川华海强峻建筑工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费49,390.00元，财产保全费5000元，共计54,390.00元，由原告四川华海强峻建筑工程有限公司承担40,590.00元；由被告贵州乌蒙酒业有限公司承担13,800.00元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于贵州省高级人民法院，逾期不上诉则本判决发生法律效力。审判长 李 可审判员 陈红梅审判员 徐 洪二〇一六年十月二十一日书记员 詹 淼