河北省邢台市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）冀05民终835号 上诉人（原审原告）：焦同肖，男，1985年4月27日出生，汉族，住址河北省新河县。 委托诉讼代理人：崔楠，河北翊正律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：河北卓鼎房地产开发有限公司，住所地河北省邢台市新河县富强街西侧。 法定代表人：刘志强，该公司总经理。 委托诉讼代理人：王静，女，该公司员工。 委托诉讼代理人：樊现矿，河北冀石律师事务所律师。 上诉人焦同肖、上诉人河北卓鼎房地产开发有限公司（以下简称河北卓鼎房地产公司）因房屋买卖合同纠纷一案，不服河北省新河县人民法院（2020）冀0530民初525号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月11日立案后，依法组成合议庭，开庭审理了本案。上诉人焦同肖及其委托诉讼代理人崔楠，上诉人河北卓鼎房地产公司的委托诉讼代理人王静、樊现矿到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 焦同肖上诉请求：1、撤销原判，依法改判支持上诉人主张的违约金23,912元的诉讼请求；2、本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院在认定本案事实上存在错误。一审法院不应在计算逾期天数时扣减河北卓鼎房地产公司逾期期间的任何天数，应按照焦同肖主张的471天计算逾期天数。《中华人民共和国合同法》明确规定，不可抗力是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。本案中，一审法院认定的采暖期、重污染天气、红色预警、橙色预警、中考、高考、公共卫生事件一级响应等因素均为不可抗力明显错误。1、中考、高考每年都会举行，这是每一个中国公民和企业都应当知道的事件，这是客观存在的事件。这些情况不仅可以预见，而且对于开发商而言，已经在约定交房日期里已经预留。中考、高考期间不应该扣除。2、采暖季、重污染天气、公共卫生事件一级响应不应属于不可抗力。而且这些情况并不是必然导致开发商停工。换言之，采暖季、重污染天气、公共卫生事件应急响应与开发商停工之间并不存在法律上的因果关系。河北卓鼎房地产公司并没提供证据证明其确实实际停工的事实，无法分清河北卓鼎房地产公司迟延向焦同肖交房的违约责任系免责事由，还是河北卓鼎房地产公司自身原因所致，河北卓鼎房地产公司更不能将自身的违约行为归责于政府政策。同时，采暖季、重污染天气、公共卫生事件、一级响应等要求，也只是禁止土方作业，其他工作完全可以继续进行。河北卓鼎房地产公司也没有证据证明在采暖季、重污染天气、公共卫生事件一级响应时就在进行土方作业，因此采暖季、重污染天气、公共卫生事件一级响应应是可以预见可以避免的，不应认定为不可抗力。3、即使一审法院认定上述因素为不可抗力，那么河北卓鼎房地产公司明知自己不能履约情况下未通知焦同肖，本身就存在过错，根据合同法关于不可抗力责任承担的规定，河北卓鼎房地产公司并不必然全部免除责任。根据河北卓鼎房地产公司过错程度，也应适当部分免除，不应全部免责。4、一审法院认定的不可抗力的行为在一定程度上纵容了河北卓鼎房地产公司随意违约的行为，对经济社会秩序产生了不良的影响。二、一审法院在适用法律上存在错误。本案审理的房屋买卖合同纠纷应适用合同法的相关规定，适用合同法中对于不可抗力情形的认定规则，严格把控河北卓鼎房地产公司提供的采暖季、重污染天气、红色预警、橙色预警、中考、公共卫生事件一级响应等情景是否属于不可抗力，而一审法院却依据了河北卓鼎房地产公司提供的《河北省政府的决定》、《邢台市建设局2018-2019秋冬季建筑工程扬尘治理攻坚方案》等，就认定河北卓鼎房地产公司的主张属于不可抗力，明显在适用法律上存在错误，应加以纠正。综上，请求二审法院查明事实正确适用法律，依法支持焦同肖的诉讼请求。 河北卓鼎房地产公司辩称，焦同肖的上诉没有事实和法律依据。第一、焦同肖人主张的按照471天计算逾期交房期限，没有法律依据。一审法院对红色预警、橙色预警、中高考和公共卫生事件的认定是正确的。 河北卓鼎房地产公司上诉请求：1、撤销原判，驳回被上诉人的诉讼请求。2、案件所有费用由被上诉人承担。事实和理由：一审判决认定事实错误，适用法律不当，应当予以撤销，焦同肖的请求没有事实和法律依据应予驳回。一、应当以双方签订《拉菲公馆认购单》和焦同肖交纳定金的日期作为双方合同成立的时间，并作为计算不可抗力的起始点不应以商品房买卖合同的日期为准。据此双方合同关系成立的日期应为2017年11月5日。二、根据双方商品房买卖合同附件十一，补充协议第六条的约定，河北卓鼎房地产公司不应承担延期交房的违约责任。三、法院判决的违约金标准过高，应以同地段、同类用途的房屋租金为准。 焦同肖辩称，第一、一审法院认定合同成立时间、承担逾期交房的违约责任正确。认购单和交付定金仅是一种购房意向，其内容构成相对单一，并不符合商品房销售管理办法第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容。因此，一审以双方签订正式商品房买卖合同的时间为准并无不妥。第二、双方在商品房买卖合同中已经明确约定了交房时间，而河北卓鼎房地产公司未按照约定交付已违约。故一审判决河北卓鼎房地产公司赔偿我方违约金并无错误。第三、关于逾期交房违约金计算的利率，主合同是有约定的，且并不违反法律规定。 焦同肖向一审法院起诉请求：焦同肖向本院提出诉讼请求：1、请求依法判令被告支付原告逾期交房违约金25,536.4元；2、请求依法判令本案诉讼费用由被告承担。庭审中原告变更第一项诉讼请求为主张违约金23,912元。 一审法院认定事实：原告焦同肖与被告河北卓鼎房地产公司于2018年1月10日签订拉菲公馆认购单，于2018年3月27日签订商品房买卖合同，约定原告购买被告开发的新河拉菲公馆8号楼1单元101、8号楼储藏间02，商品房买卖合同第六条约定房屋总价款为507,683元，原告于2018年2月13日支付房款101,683元、于2018年3月27日支付房款26,000元、2018年4月3日办理贷款380,000元手续，共支付房款507,683元；合同第十一条约定，出卖人应当在2018年12月31日前向买受人交付该商品房；第十二条约定，除不可抗力外，出卖人未按照第十一条约定的时间将该商品房交付买受人的，双方同意按照下列第1种方式处理：1、按照逾期时间，分别处理（（1）和（2）不作累加），（1）逾期在90日之内，自第十一条约定的交付期限届满之次日起至实际交付之日止，出卖人按日计算向买受人支付全部房价款万分之壹的违约金，（2）逾期超过90日后，买受人有权解除合同……买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，出卖人按日计算向买受人支付全部房价款万分之壹的违约金。合同附件十一第六条第2款约定，双方确认，该房屋发生不可抗力情形的，被告可据实延期交房，不可抗力情形包含但不限于下列情形……（4）政府法规改变或行政命令等政府行为而导致的延误，（5）施工中因异常恶劣天气影响、发现文物古迹、瘟疫（传染病）大规模爆发和流行影响施工进度的。被告通知原告于2020年4月17日至2020年4月30日办理交付房屋手续。 另查明，新河县重污染天气预警情况如下：2018年3月23日0时至4月2日24时（11天）、2018年4月18日0时至4月20日（3天）、2018年10月19日0时至10月23日0时（4天）、2018年10月31日0时至11月6日0时（6天）、2018年11月11日0时至11月16日12时（6天）、2018年11月22日0时至12月5日0时（13天）系重污染天气橙色预警，相关文件规定橙色预警期间，除应急抢险外，施工工地应禁止土石方作业，故认定为不可抗力。 2018年12月10日0时至2019年1月1日0时（22天）系重污染天气红色预警，相关文件规定红色预警期间，除应急抢险外，停止所有施工工地和建筑工地作业，故认定为不可抗力。 2019年1月1日0时至1月18日16时（18天）、2019年1月24日0时至2月1日17时（9天）、2019年2月16日0时至3月25日24时（38天）系重污染天气橙色预警，2019年4月20日8时至4月30日14时（11天）、2019年9月23日0时至10月3日（11天）、2019年10月18日至10月25日12时（8天）、2019年10月30日8时至11月10日8时（11天）、2019年11月14日8时至11月17日17时（4天）、2019年11月20日18时至11月24日12时（4天）、2019年11月27日12时至12月1日15时（4天）、2019年12月6日12时至12月25日12时（19天）系重污染天气橙色预警。2019年12月25日12时至12月31日24时（6天）系重污染天气红色预警。2019年12月31日24时至2020年1月5日0时（4天）系重污染天气橙色预警。2020年1月5日0时至1月13日12时（8天）系重污染天气红色预警。 2020年1月14日16时至1月17日16时（3天）系重污染天气橙色预警。2020年1月17日16时至1月24日8时（6天）系重污染天气红色预警。2020年1月24日（1天）系重污染天气橙色预警。 2018年6月1日，新河县住建局印发关于加强2018年度高考期间相关工作的通知，要求所有在建施工工地6月1日-8日停止一切施工。2019年6月1日，新河县住建局印发关于高考期间停工通知，要求6月1日-5日所有在建工地夜间全部停止施工，6月6日-8日所有在建工地全天禁止施工。2019年6月19日，新河县住建局印发关于中考期间停工通知，要求所有在建工地6月21日-22日全天禁止施工。 河北省政府决定，自2020年1月24日启动河北省重大突发公共卫生事件一级响应，至2020年4月30日降为二级响应。 一审法院认为，原被告签订的商品房买卖合同是双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合同合法有效。原告已按合同约定交付房款，被告应当在合同约定的交付日期交付房屋，逾期不能交付的，应当按照合同约定承担违约责任。 逾期天数问题，被告主张不可抗力天数自签订拉菲公馆认购书之日起计算，认购书中仅对房屋价款、签订商品房买卖合同等事项进行约定，未约定交房时间、违约责任、不可抗力情形，故不可抗力天数应从签订商品房买卖合同时开始计算。 被告依据《邢台市建设局2018-2019年秋冬季建筑工地扬尘治理攻坚方案》主张2018年11月15日至2019年3月15日为停工期，该文件未要求在该期间建筑施工工地一律停止施工，该期间的不可抗力天数按照橙色预警、红色预警的公告天数予以扣除，本案中被告主张且提供证据证明的，因橙色预警、红色预警计算的不可抗力天数共226天。2019年高考通知中，6月1日至5日为夜间停工不应计算，6月6日至8日为全天停工计算3天，故2018年、2019年因中高考不可抗力天数计算为13天。被告通知原告于2020年4月17日至2020年4月30日办理交付房屋手续，原告主张逾期违约金计算至2020年4月16日，受河北省重大突发公共卫生事件一级响应影响的期间为2020年1月25日至4月16日，共83天。 对被告提出的暴雨、火灾检查免责情形，因其提供的证据文件为预测、预防文件，不能证明确实发生，对被告该主张不予认可。被告提出逾期交房免责抗辩的，应当就存在法定或约定的免责事由承担举证责任，故对被告未提交证据证明的免责情形不予认可。对被告主张原告应履行付清贷款银行扣划相应款项的义务，该款项系被告与银行之间签订合同约定的且被告未就具体数额告知原告，故对被告的答辩意见不予采纳。 自原被告商品房买卖合同签订日至2020年4月16日，在该期间因不可抗力导致被告停工天数共计322天，交房日期按照合同约定延期至2019年11月18日，实际逾期150天。故被告河北卓鼎房地产开发有限公司应支付的逾期交房违约金按日万分之一计算为507,683元×0.0001×150天，共计7,615元。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百一十七条的规定，判决如下：一、被告河北卓鼎房地产开发有限公司于本判决生效之日起十五日内向原告焦同肖支付逾期交房违约金7,615元；二、驳回原告焦同肖的其他诉讼请求。案件受理费438元，减半收取计219元，由被告河北卓鼎房地产开发有限公司负担70元，原告焦同肖负担149元。 二审中，当事人没有提交新证据。对一审法院查明的事实，本院予以确认。 本院认为，第二审法院应当围绕上诉人的上诉请求进行审理。因当事人之间签订的《商品房买卖合同》（以下简称买卖合同）、补充协议和交房行为均发生在民法典施行之前，根据法不溯及既往的原则，本案应当适用合同签订时的法律规定。 本案，案件涉及的买卖合同及补充协议是双方真实意思表示，合同双方应当按照约定全面履行自己的义务。对此，河北卓鼎房地产公司应当按照买卖合同约定期限内容向焦同肖交付房屋，其未能按期（买卖合同约定的逾期90日内）交房构成违约，依法应当按照买卖合同约定的违约责任。就河北卓鼎房地产公司实际交房与买卖合同约定交房日期之差的外观表象而言，河北卓鼎房地产公司已构成逾期交房，其应当对约定和法定免责事由承担举证责任。虽然当事人在补充协议约定了“政府法规改变或行政命令等政府行为而导致的延误”和“施工中因异常恶劣天气影响”影响施工进度的免责条件，但由于“施工中因异常恶劣天气影响”语句内涵和外延并不具体明确，同时，鉴于近年来（含合同签订前）雾霾天气每年均会发生，且发生天数长短不一，均会不同程度影响建设工程施工。因此，根据日常生活经验，每年出现雾霾天气且会影响工程施工存在可以预见的合理性，完全以存在的全部雾霾天气作为河北卓鼎房地产公司不承担违约责任的约定免责事由，会客观上造成雾霾天气适用补充协议范围的扩大，不利于当事人遵循诚实信用原则全面履行合同。另一方面，在确定“施工中因异常恶劣天气影响”范围时，也应当考虑当事人签订补充协议时约定的逾期交房的合理免责预期，对此应当参照《2017-2018秋冬建筑施工扬尘治理攻坚行动方案》，根据新河县住建局印发关于加强2018年度高考期间相关工作的通知，兼顾新冠肺炎突发公共卫生事件所造成的房地产行业影响，同时，考虑河北卓鼎房地产公司未能按期（包含买卖合同约定的逾期90日内）交房与建筑行业冬季通常不施工作业存在的日期重合性，准许延期交房时间（即扣减逾期交房时间）存在雾霾天气不能施工的重合时间的合理延期，以及确定违约延期交房时间后不应考虑后续发生雾霾天气因素。以原审确定橙色和红色预警天数为参考判断基数，在合法性的基础上，根据违约人赔偿能力、房地产行业经营现状和众多买受人群体利益衡量范围的合理性，以酌情确定逾期交房概略性天数的形式，确定违约金额。据此，本院确定河北卓鼎房地产公司应支付焦同肖违约金8,200元。河北卓鼎房地产公司提出应以拉菲公馆认购单作为计算不可抗力的起始点，与前述分析理由相矛盾，也无约定免责依据，不予支持。违约金的调整系计算标准调整，应以约定标准为基础，兼顾实际损失情况，河北卓鼎房地产公司所述违约金的调整事由，不符合《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条的规定，本院不予支持。 综上所述，焦同肖的上诉请求部分支持，河北卓鼎房地产公司的上诉请求不能成立。本院依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第六十一、第六十二条、第一百零七条、第一百一十三条第一款、第一百一十七条、第一百二十四条、第一百二十五条、第一百三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一）项、第(二）项规定，判决如下： 一、撤销河北省新河县人民法院（2020）冀0530民初525号民事判决； 二、河北卓鼎房地产开发有限公司于本判决生效之日起十五日内向焦同肖支付逾期交房违约金8,200元； 三、驳回原审原告焦同肖的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费应收397元，减半收取计198.5元，由焦同肖负担130.5元，河北卓鼎房地产开发有限公司负担68元；二审案件受理费应收397元，由焦同肖负担261元，河北卓鼎房地产开发有限公司负担136元。 本判决为终审判决。 审判长  杨月花 审判员  王华青 审判员  武丽萍 二〇二一年五月六日 书记员  张伟沙