北京市高级人民法院行 政 判 决 书（2021）京行终1403号上诉人（原审原告）：郑邝欣荣，女，汉族，1992年1月24日出生，住云南省昆明市呈贡区。委托诉讼代理人：张涵，北京市万慧达律师事务所律师。委托诉讼代理人：丁金玲，北京市万慧达律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：国家知识产权局，住所地北京市海淀区蓟门桥西土城路6号。法定代表人：申长雨，局长。委托诉讼代理人：刘蓉，国家知识产权局审查员。原审第三人：曲嘉瑞（三明）中医药研究所（普通合伙），住所地福建省三明市梅列区。法定代表人：曲罗云，股东。委托诉讼代理人：李伟，北京国爱律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨柳独秀，北京国爱律师事务所律师。上诉人郑邝欣荣因商标权撤销复审行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2020）京73行初6204号行政判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月18日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。北京知识产权法院查明：一、诉争商标1.注册人：曲嘉瑞（三明）中医药研究所（普通合伙）（简称曲嘉瑞研究所）。2.注册号：3093348。3.申请日期：2002年2月8日。4.注册公告日期：2003年4月14日。5.专用期限至2024年4月13日。6.标志：“曲焕章”。7.核定使用商品（第5类，类似群0501；0502）：人用药等。二、被诉决定：商评字[2020]第64061号《关于第3093348号“曲焕章”商标撤销复审决定书》。被诉决定作出时间：2020年4月3日。被诉决定认定：本案的焦点问题是在2015年02月26日至2018年02月25日期间（简称指定期间），诉争商标是否在其核定的第5类“人用药”等全部商品上进行了真实、有效的商业使用。本案中，曲嘉瑞研究所提交的证据1-10与诉争商标的使用无关联；证据11显示曲罗云、曲罗昆、曲罗敏于2016年8月1日授权福建广生堂药业股份有限公司在“灵芝胶囊”“菌百肝炎胶囊”两个产品上使用诉争商标，尚需结合其他证据才能证明诉争商标的商业使用情况；证据12显示福建广生堂药业股份有限公司向福建省食品药品监督管理局对“灵芝胶囊”等两个品种提交了变更药品说明书和包装标签的补充申请备案，虽然说明书和产品标签上显示了诉争商标，但在缺乏其他有效证据予以佐证的情况下，难以证明其“灵芝胶董”等两个品种的补充备案申请已得到国家食品药品监督管理局核准或带有诉争商标的“灵芝胶囊”等产品已实际进入市场流通，故不予认可。曲嘉瑞研究所提交的证据14显示曲罗云、曲罗昆、曲罗敏于2005年授权曲嘉瑞研究所使用诉争商标，并授权曲嘉瑞研究所与福建广生堂药业有限公司在研发的“三升金丹胶囊”产品上使用诉争商标，可与证据13福建广生堂药业股份有限公司出具的证明形成对应；证据15显示曲嘉瑞研究所于2008年与福建广生堂药业有限公司签订了技术合作开发合同研发新药；证据16、17分别显示福建省食品药品监督管理局于2014年12月对福建广生堂药业股份有限公司药品名称为“三升金丹胶囊”的药品注册申请予以受理，2015年8月进入国家食品药品监督管理总局审评状态。鉴于药品生产行业有其特殊性，需经国家有关部门的审核、批准及检验合格之后才能投入生产并进行销售。曲嘉瑞研究所提交的证据可以证明其正在为使用复审商标做必要的前期准备，并确有真实的使用意图。“三升金丹胶囊”商品属于诉争商标核定使用的“人用药”商品的一种，故诉争商标在“人用药”商品及与之类似的“医用营养品”等全部商品上的注册应予以维持。依照2013年修正的《中华人民共和国商标法》（简称2013年商标法）第五十四条、第五十五条的规定，决定诉争商标在核定使用商品上的注册予以维持。三、诉争商标使用证据提交情况在行政阶段，郑邝欣荣未提交证据。在行政阶段，曲嘉瑞研究所提交以下主要证据：1.曲氏百年中医药世家介绍：2.曲焕章先生遗嘱；3.曲焕章大药房商标防伪传单；4.曲嘉瑞先生在多家制药企业任厂长、工程师的凭证；5.关于三明市生产“曲氏白药”的合同书的公证文件；6.福建省三明制药厂生产的“痛血康胶囊”等产品的介绍；7.关于曲嘉瑞先生以及曲氏百年中医药世家的媒体报道；8.关于曲嘉瑞先生身后事处理方案公证件；9.曲嘉瑞先生与原被申请人的亲子关系证明；10.有关复审商标的决定书；11.商标使用授权书；12.福建省食品药品监督管理局药品补充申请备案件材料；13.福建广生堂药业股份有限公司出具的证明。14.授权书；15.技术合作开发合同、发票；16.福建省食品药品监督管理局药品注册申请受理通知书及申报资料；17.国家食品药品监督管理总局网站上的药品注册进度查询。在原审诉讼阶段，郑邝欣荣补充提交以下证据：1.《新受理号编码原则开始实施》；2.国家药品监督管理局政府门户网站中的药品注册进度查询；3.国家药品监督管理局政府门户网站中的药品批件邮寄详情单；4.福建广生堂药业股份有限公司官网产品列表；5.广生堂公开回复共因原料涨价暂未生产灵芝胶囊；6.曲嘉瑞研究所评审证据12-福建省食药监局药品补充申请备案件；7.福建广生堂药业股份有限公司2019年年度报告节选。在原审诉讼阶段，曲嘉瑞研究所补充提交了以下证据（序号接以上）：18.曲嘉瑞研究所授权云南云药堂制药有限公司（简称云药堂公司）使用诉争商标的相关材料；19.云药堂公司销售“曲焕章”牌中药类商品的销售合同及相关履行凭证；20.云药堂公司委托他方订购“曲焕章”牌中药类商品包装的委托合同及相关履行凭证。北京知识产权法院认为，曲嘉瑞研究所提交的证据1-12、18非诉争商标的使用证据。证据19中，承诺书系自制证据、购销合同未显示诉争商标。曲嘉瑞研究所提交的证据13、14、15、16、17可以证明曲嘉瑞研究所正在为使用诉争商标做必要的前期准备，并确有真实的使用意图。另，在原审诉讼阶段曲嘉瑞研究所提交的证据20中云药堂公司委托他方订购“曲焕章”牌中药类商品包装的委托合同及相关履行凭证，亦可证明曲嘉瑞研究所正在为使用诉争商标做必要的前期准备，并确有真实的使用意图。考虑到商标法设立连续三年停止使用的商标予以撤销制度的立法本意是引导、鼓励商标所有人真实、积极使用商标，充分发挥商标功能，避免商标资源的闲置浪费。鉴于药品生产行业有其特殊性，需经国家有关部门的审核、批准及检验合格之后才能投入生产并进行销售及曲嘉瑞研究所提交的证据“三升金丹胶囊”商品属于诉争商标核定使用的“人用药”商品的一种，故诉争商标在“人用药”商品及与之类似的“医用营养品”等全部商品上的注册应予以维持，并无不当。北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决：驳回郑邝欣荣的诉讼请求。郑邝欣荣不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决和被诉决定，其主要上诉理由为：一、“三升金丹”早已停止研发，广生堂药业公司亦公开表示暂停该药品的研发，故曲嘉瑞研究所没有为“三升金丹”的上市做必要准备，没有积极推进诉争商标的使用，评审证据无法证明曲嘉瑞研究所具有真实使用诉争商标的意图，诉争商标不应当予以维持注册。二、原审法院对曲嘉瑞研究所在原审诉讼阶段提交的证据20存在事实认定错误，曲嘉瑞研究所提交证据20用以证明诉争商标的实际使用情况，并非证明“做必要的前期准备、有真实的使用意图”，原审法院将其与评审证据的证明目的混淆，且上述证据未形成完整证据链，无法证明诉争商标的实际使用。三、曲嘉瑞研究所存在不诚信举证，应当对其全案证据从严审查。曲嘉瑞研究所、国家知识产权局服从原审判决。经审理查明：原审法院查明的事实属实，且有被诉决定、诉争商标档案、各方当事人在行政程序和原审诉讼程序中提交的证据，以及当事人陈述等在案佐证，本院予以确认。二审诉讼中，郑邝欣荣提交了下列证据（证据编号续前）：8.广生堂公司“三升金丹”商标注册信息；9.（2020）京行终1887号关于“金蒿”商标撤销复审行政判决书；10.国家食品药品监督管理局关于加强中药饮片生产监督管理的通知；11.委托订购协议签订方的企业信用信息；12.（2020）京行终1524号关于“曲焕章白药”商标无效宣告请求行政判决书；13.曲嘉瑞研究所在二审阶段补充发票在国家税务总局查询页面的截图；14.云药堂公司关联关系图。其中，证据8用以证明曲嘉瑞研究所主张的正在研发的药品的名称“三升金丹”已经被广生堂公司注册为商标，无法证明该药品计划将诉争商标作为其商标使用；证据9用以证明曲嘉瑞研究所主张的药品审批比应当作为其不使用诉争商标的正当理由；证据10用以证明中药饮片的生产、销售不需要审批，不能作为“正当理由”进行抗辩；证据11用以证明云药堂公司与云南云药公司、云药集团广东医药公司均系关联公司，与其签订的委托订购协议真实性存疑，且无证明使用诉争商标的商品实际进入了商业流通领域；证据12曲嘉瑞研究所主张其与曲焕章有法律上特定关系缺乏证据支持；证据13用以证明曲嘉瑞研究所提交的发票票面信息与国家税务总局查验平台显示不一致，真实性存疑；证据14用以证明曲嘉瑞研究所在原审阶段、二审阶段提交的合同均系与关联主体签订，其真实性和效力均存疑。二审诉讼中，曲嘉瑞研究所补充提交了下列证据（证据编号续前）：21.广生堂公司出具的将诉争商标用于其中药“三升金丹”产品的补充说明，其中载明2016年至2018年年报中披露其决定撤回临床注册申请，同时进行补充研究，同时考虑到“三升金丹”为独家品种，可丰富公司产品线，增强市场竞争力，于2019年年报中披露，经公司总经理办公会决议，暂缓“三升金丹胶囊”项目的研发。对此披露，公司特别说明：因对该产品的合作开发仍在期限内，研发仅是暂缓而非中止，曲嘉瑞研究所继续开展药品相关资料的补充；22.原审诉讼阶段提交的证据19、20原件；23.云药集团广东医药贸易有限公司为购买方、云南云药堂制药有限公司为销售方的发票；24.云药堂公司客户历史数据明细。上述证据用以证明曲嘉瑞研究所于指定期间在核定使用商品上实际使用了诉争商标。另查一，曲嘉瑞研究所在行政阶段提交的证据15技术开发合同中载明“本合同合作技术及内容如下：1.“曲氏三升百宝丹”新药研发、依法注册、上市销售；2.“曲焕章”第五类注册商标（证号：3093348）的合作使用”，合作期限为“自签订之日起长期有效，直至甲、乙双方均认为该技术产品无再次开发生产、销售的价值，双方书面解约为止”。另查二，曲嘉瑞研究所在行政阶段提交的证据17中的国家食品药品监督管理总局行政事项受理服务页面截图显示2015年8月13日，办理状态为“在审评”。另查三，第1728期《商标转让/移转公告》载明，2021年1月20日，经国家知识产权局核准，诉争商标由曲嘉瑞研究所转让至曲焕章中医药（江川）有限公司（简称曲焕章中医药公司）。上述事实，有各方当事人在行政阶段、二审诉讼阶段提交的证据及第1728期《商标转让/移转公告》在案佐证。本院认为，根据本案二审查明的事实，诉争商标已经由曲嘉瑞研究所转让至曲焕章中医药公司名下，国家知识产权局已经对此予以公告，曲焕章中医药公司在二审诉讼阶段向本院提交了不参诉声明，放弃参加本案二审诉讼，故本院不将其列为当事人。2013年商标法第四十九条第二款规定，注册商标成为其核定使用的商品的通用名称或者没有正当理由连续三年不使用的，任何单位或者个人可以向商标局申请撤销该注册商标。商标局应当自收到申请之日起九个月内做出决定。有特殊情况需要延长的，经国务院工商行政管理部门批准，可以延长三个月。商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。根据2013年商标法第四十九条第二款的规定，在连续三年期间中任何一个时间点存在有正当理由对诉争商标不使用的情形，即不构成该款规定所指的“没有正当理由连续三年不使用”的情形。一般而言，如果商标权人因不可抗力、政策性限制、破产清算等客观事由，未能实际使用注册商标或者停止使用，或者商标权人有真实使用商标的意图，并且有实际使用的必要准备，但因其他客观事由尚未实际使用注册商标的，均可认定有正当理由。本案中，根据药品生产行业的特殊性，药品的生产需经国家有关部门的审核、批准及检验合格之后才能投入生产并进行销售。曲嘉瑞研究所提交的证据13-17能够证明福建省食品药品监督管理局于2014年12月受理了广生堂公司申请注册“三升金丹胶囊”的药品的申请，2015年8月该申请进入国家食品药品监督管理总局审评状态，即于指定期间存在处于国家有关部门的审核过程的情形，可以认定曲嘉瑞研究所于指定期间在“人用药”商品上有真实使用商标的意图，且有实际使用的必要准备，但因药品生产审批的客观事由导致其未能实际使用诉争商标。根据《类似商品和服务区分表》，“人用药”商品与诉争商标核定使用的其他商品构成类似商标，故诉争商标在其核定使用的全部商品上应当予以维持注册。郑邝欣荣该项上诉理由不能成立，本院不予支持。曲嘉瑞研究所提交的其他证据是否能够证明诉争商标于指定期间在核定使用的“医用营养品”商品上进行了公开、真实、合法的使用，本院不再予以评述。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。郑邝欣荣的上诉理由不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一、二审案件受理费各一百元，均由郑邝欣荣负担（均已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  陶 钧审 判 员  吴 斌审 判 员  曹丽萍二〇二一年五月十八日法官助理  郝 晴书 记 员  张 倪