山东省泰安市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）鲁09民终461号 上诉人（原审被告）：泰安市禹通水务环保工程有限公司，住所地泰安市长城东路东侧泰山家园高层公寓B座16层07号。 法定代表人：邹强，该公司董事长。 委托诉讼代理人：崔卫东，男，该公司工作人员。 委托诉讼代理人：吴锋，山东岱松律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：赵健，男，1985年12月13日出生，汉族，住泰安市岱岳区。 委托诉讼代理人：王群，山东泰山蓝天律师事务所律师。 原审被告：邹强，男，1975年3月27日出生，汉族，住泰安市泰山区。 委托诉讼代理人：吴锋，山东岱松律师事务所律师。 原审被告：王雪冰，女，1985年4月2日出生，汉族，住泰安市泰山区。 上诉人泰安市禹通水务环保工程有限公司（以下简称禹通公司）因与被上诉人赵健、邹强、王雪冰民间借贷纠纷一案，不服泰安市泰山区人民法院(2019)鲁0902民初6208号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 禹通公司上诉请求：撤销原判，发回重审或改判，由被上诉人承担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：一审法院认定事实不清，对部分案件事实的认定缺乏证据支持。1、根据被上诉人在一审提交的证据分析，被上诉人主张出借的757万元借款大体分为两部分：即2015年10月1日之前的借款和2015年10月1日之后的借款。2015年10月1日之前的借款由3张借据证实，2015年10月1日之后的借款由银行转账凭证证实。根据《合同法》第210条、《民间借贷司法解释》第16条的规定，在上诉人对3张借据提出部分借款系重复计算、部分借款未实际交付等抗辩理由的情况下，一审法院应当对被上诉人的借款交付事实进行审查，被上诉人亦应当提供交付借款的有关证据。而本案并没有充分证据证实被上诉人已经将3张借据记载的493.5万元借款实际交付给了上诉人公司。2、3张借据记载的内容为“今借现金……”，而不是“今借到现金……”，根据借据内容的表述，该借据可以证明双方存在借贷的合意，但不能证明借款已经实际交付。一审法院仅以3张借据就认定被上诉人将借据记载的493.5万元借款交付给上诉人公司，显然不妥当。3、对于被上诉人以银行转账凭证证实的借款263.5万元，上诉人提供了充足的证据证实偿还了一部分借款，但一审法院未能正确认定，导致判决上诉人偿还金额远大于应当偿还的借款金额。二审中，禹通公司明确上诉请求为：撤销一审判决第一项、第二项，改判禹通公司偿还赵健借款241619.36元。 赵健辩称：一审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。 邹强述称：同意禹通公司的上诉意见，另，一审法院认定邹强承担还款责任于法无据，邹强是以禹通公司法定代表人的身份为公司借款且用于公司经营，被上诉人对此也是非常清楚的，根据《公司法》第三条的规定，被上诉人的借款应当由禹通公司偿还。一审法院在未审查且缺乏证据证实邹强与禹通公司存在财产混同的情况下，判决邹强对公司债务承担责任明显缺乏法律依据。一审法院认定事实不清、据以定案的证据不足，请求二审法院予以纠正，以维护邹强的合法权益。 王雪冰经本院合法传唤未到庭。 赵健向一审法院起诉请求：1.被告偿还原告欠款770.75万元及利息（自2015年4月30日计算至实际还款之日止，按照月息2%计算，暂计30万元）；2.诉讼费、保全费、送达费等费用由被告承担。 一审法院认定事实：原告赵健与被告邹强系朋友关系，被告邹强系被告禹通公司的法定代表人，被告邹强与被告王雪冰系夫妻关系。被告禹通公司为自然人独资公司，股东为被告邹强。 2015年，被告邹强和禹通公司多次向原告赵健借款，庭审中原告提交借据三份，分别为：借据一、2015年4月11日，被告邹强向原告赵健出具借据一，载明：今借赵健现金壹佰伍拾万元整￥1500000.00元借款日期2015年4月11日借款人：邹强泰安市禹通水务环保工程有限公司。借据二、2015年9月30日，被告邹强向原告赵健出具借据二，载明：今借赵健贰拾捌万元整￥280000.00元定于2015年10月30日前归还借款人：邹强泰安市禹通水务环保工程有限公司借款日期2015年9月30日。借据三、2015年10月1日，被告邹强向原告赵健出具借据三，载明：今借现金贰佰捌拾万元整￥2800000.00元，此款为赵健代邹强从外代借债务，由邹强承担，截止2015年10月1日前另外应付叁拾伍万伍仟元整￥35.5万元，以上借款人为邹强，并承担相应利息借款人：邹强2015年10月1日。 被告对上述三份借据质证称借据一所涉借款已经结算，包含在借据三中；借据二系邹强委托赵健向他人借款时出具的，所涉借款邹强并未收到，也未收回借据。关于该三份借据，原告在（2019）鲁0902民初15号案件庭审中也提交了法庭，在该案的质证过程中，被告称对三份借据的真实性无异议，借据一和借据三中的款项没有重叠，借据二所涉借款已经收到，但原告提前扣息。对于被告在两个案件庭审中陈述不一致的事实，邹强作出解释称赵健和邹强之间隔一段时间算一次账，好多借条自动作废，但没有收回，所以对原告的证据存在异议。 对于借据二所涉的28万元借款，原告又提交农业银行泰安东岳支行查询结果说明一份，证实该28万元系原告代被告向冯国强借款后，被告向原告出具的借条，具体过程为2015年7月22日，邹强将其名下奥迪A8轿车过户给赵健，由赵健向冯国强借款30万元，该款由冯国强转给赵健，实际收到28.5万元，赵健用该款代邹强偿还了28万元债务（出借人为孙海洋），被告向原告出具借据二。被告邹强对此不予认可，称出具借据二的原因系邹强让赵健代为向第三人借款，但出具借据后邹强没有收到款项。该陈述与被告在（2019）鲁0902民初15号案件庭审中陈述的收到了借款但原告预扣利息，也存在不一致的情况。 2015年10月1日后，原、被告双方发生多次借贷往来等业务，双方基于信用，均未向彼此出具书面凭证。庭审中，原告另提交农业银行业务凭证一宗、山东农村商业银行业务凭证一份，证实自2015年4月30日至2018年9月3日，双方未对账的资金往来，本金共计2635000元。被告对此质证称，对2015年4月30日邹勇的1万元（已经包含在借据三中）和2016年11月28日梁培波的4500元（与被告无关）不予认可，对其余款项无异议，均用于公司经营。 庭审中，被告称禹通公司自2015年10月1日起，共向赵健支付了5955677元，不再欠原告款项，并提交网上银行电子回单55份用于证实其主张。原告质证称回单载明的所有款项均已收到，但对证明目的有异议，该55份回单载明的款项往来，其用途并非全部用于偿还原告在本案中主张的借款，其中包括偿还其他借款，信用卡对冲款项，被告支付给原告的工资、礼金，岱顶工程材料款等等。为证实自己的主张，原告提交信用卡账单一宗、银行转账明细、游桂华账户明细、姚金凤转账明细、赵兴利刷卡记录、报销清单以及赵健和邹强的录音等证据。 经庭审举证质证，以及原、被告之间对账，原、被告分别整理各自付款明细，并提交法庭。原告提交的付款明细，按照付款时间顺序编号为“原1”-“原21”，详见附件一。被告提交的付款明细，按照付款时间顺序编号为“被1”-“被55”，详见附件二。原、被告对双方之间来往的款项对账情况如下： 1、原、被告均认可的对冲款项（原、被告提交的明细中均有记载）：原告记载11笔共计210.35万元，被告记载10笔共计212.35万元。该2万元的差额在于原告出借148万元，被告偿还150万元，即本条记载的款项对冲后，被告多支付原告2万元。为方便计算，该2万元款项计入第2条。另有第4条记载的7000元，计入本条。本条对冲款项金额为2110500元（对应原告明细：原2、原3、原4、原10、原12、原14、原15、原16、原19、原20、原21以及原17、原18；对应被告明细：被1中的1480000元、被3、被4、被6、被11、被12、被17、被47、被50、被52以及被37中的7000元）。 2、记载第1条2万元的差额，本条记载金额为20000元（对应被告明细：被1中的20000元）。 3、原、被告均认可的POS机刷卡对冲款（被告提交的明细中有记载，原告提交的明细中没有记载）：被告整理的付款明细经原告核实，原告认为存在多笔赵健先用POS机刷卡，被告后付款给赵健的对冲款项，其中被告认可其中13笔共计32.99万元。另有第4条记载的1.8万元、第7条记载的59640元、第8条记载的14256.36元，本条POS机刷卡对冲款项共计421796.36元（对应被告明细：被5、被8、被18、被19、被22、被23、被35、被36、被42、被44、被46、被48、被51以及被37中的18000元、被30被31二笔款项中的59640元、被55中的14256.36元）。 4、2018年2月9日被告付款2.5万元，原、被告均认可其中1.8万元为POS机刷卡对冲款，7000元为对冲原告整理的付款明细中的7000元，为方便计算，分别计入对应的第3条和第1条，本条记载款项金额为0元（对应被告明细：被37）。 5、原告称为POS机刷卡对冲款，但被告不认可的款项：2017年1月10日被告付款3255元，原告提交信用卡账单，显示应还金额为3152元。本条记载款项金额为3255元（对应被告明细：被9）。 6、原告称为POS机刷卡对冲款，但被告不认可的款项：2018年3月14日被告付款3万元，原告称是对冲POS机刷卡，但未提交证据证实，被告不予认可。本条记载款项金额为30000元（对应被告明细：被43）。 7、2017年8月9日被告付款4万元、2017年9月5日被告付款3.8万元，共计7.8万元，原、被告认可其中POS机刷卡对冲款59640元，为方便计算，计入第3条，剩余18360元计入本条。本条记载款项金额为18360元（对应被告明细：被30被31二笔款项中的18360元）。 8、2018年12月8日被告付款2.5万元，其中14256.36元用于偿还车贷，其性质与POS机刷卡对冲款一致，为方便计算，计入第3条，剩余10743.64元计入本条。本条记载款项金额为10743.64元（对应被告明细：被55中的10743.64元）。 9、2017年2月9日被告付款39222元、2017年3月10日被告付款20150元、2017年4月10日被告付款25000元、2017年5月11日被告付款21500元、2017年5月11日被告付款21550元、2017年7月20日被告付款20000元、2017年7月22日被告付款26000元、2017年7月26日被告付款2620元、2017年8月8日被告付款10000元，上述9笔共计186042元，原告提交游桂华手写的对账草底一份，载明对冲工程材料款后剩余19921.73元，被告虽不予认可，但未提交相反证据。本条记载款项金额为19921.73元（对应被告明细：被14、被15、被16、被20、被21、被26、被27、被28、被29九笔款项中的19921.73元）。 10、第9条中根据原告提交的对账草底计算，对冲款项为166120.27元，该款项并未体现在原告整理的付款明细中。本条记载对冲金额为166120.27元（对应被告明细：被14、被15、被16、被20、被21、被26、被27、被28、被29九笔款项中的166120.27元）。 11、2016年9月7日被告付款1980元、2017年1月26日被告付款50000元、2017年1月26日被告付款25000元、2018年2月14日被告付款30000元、2018年2月14日被告付款20000元，五笔款项共计126980元。原告收到该款，但认为是工资或者货款，并提交报销清单等证据。本条记载款项金额为156980元（对应被告明细：被7、被10、被13、被40、被41）。 12、原告认可的被告还款明细：被告整理的明细中记载12笔共计292.8万元，其中：①2016年1月6日被告还款250万元，原告无异议，认为系偿还的三份借据中的借款本息；②10笔还款计22.8万元无争议，用于偿还借款本息；③2018年9月22日邹勇支付30万元，原告提交的录音载明其中20万元系还款、10万元系工程款。本条记载还款金额为2928000元（对应被告明细：被2、被24、被25、被32、被33、被34、被38、被39、被45、被49、被53、被54单笔中的200000元）。 13、记载第12条的10万元工程款，本条记载款项金额为10万元（对应被告明细：被54中的100000元）。 14、被告认可的三份借据之后的新借款：2016年3月18日原告付款20万元、2016年4月21日原告付款5万元、2016年5月10日原告付款10万元、2016年6月12日原告付款5万元、2016年7月21日原告付款6万元、2016年8月15日原告付款5万元。本条记载借款金额510000元（对应原告明细：原5、原6、原7、原8、原9、原11）。 15、被告不认可的三份借据之后的新借款：①2015年4月30日原告付款1万元，被告称该款包含自借据三中；②2016年11月28日原告向梁培波付款4500元，被告称与其无关。本条记载款项金额为14500元（对应原告明细：原1、原13）。 关于借据三的利息，庭审中被告邹强称，其与原告赵健系朋友关系，2015年10月1日之前的借贷中约定利息有8分、5分、3分不等，后来有个不成文的约定，一起干赚了钱分一部分，被告邹强认为利息应为同等的贷款利息。原告则称150万元约定的是银行贷款利息，280万元约定的是3分。 一审法院认为：原告提交的借据、银行明细以及被告提交的付款凭证等证据，可以证实原、被告之间的借贷关系，以及被告的还款情况。被告邹强向原告赵健借款，用于被告禹通公司的经营，被告邹强在借据中借款人处签字，被告禹通公司在借据一、借据二中盖章，并且被告邹强在庭审中自称，被告禹通公司没有正规的财务账目，财务往来都是走个人账户，加之被告禹通公司为自然人独资公司，故此，被告邹强和被告禹通公司应对其所欠债务承担共同还款责任。本案所涉款项的金额远大于日常生活支持，原告并未提交证据证实被告王雪冰对借款知情，或者借款用于被告的家庭支出，因此对于原告要求被告王雪冰承担还款责任的诉讼请求，一审法院不予支持。 关于借款总金额的认定，首先是原告提交的三份借据，被告均认可是其出具，并且对借据三无异议，但称借据一已经包含在借据三中，借据二没有收到款项。对于被告的辩称意见，其一，被告未提交证据证实其陈述，应承担相应的不利后果；其二、被告在另一案件中认可该三份借据，但在本案不认可借据一和借据二，并且被告并未作出合理的解释；其三、从借据一和借据三的内容来看，二者并不存在包含关系，并且被告所称的结算后未收回之前的借据，也不符合交易习惯；其四、借据二的款项支付情况，原告作出了合理解释，并且提交了初步证据证实，被告虽不予认可但未提交相反证据，且被告在另一案件中明确认可收到款项，相应不利后果应由被告承担。故对于原告提交的三份借据，一审法院予以确认。其次是三份借据之后的新借款，原、被告各自提交银行交易明细等证据，并各自整理了付款明细进行对账，对账结果显示，被告出具三份借据后，原告向被告方付款2635000元，该款应减去：①第1条双方认可的对冲款2110500元；②第15条被告不认可，且原告未有证据证实的14500元，经计算结果为51万元。与第14条被告认可的新借款数额一致。据此，一审法院确认三份借据之后的新借款为510000元。综上，三份借据所载明的借款为150万元、28万元、315.5万元，之后的新借款为51万元，被告向原告借款总金额为5445000元，一审法院对此予以确认。 关于被告的还款情况，被告提交证据证实向原告付款5955677元，该款应减去：①第1条双方认可的对冲款2110500元；②第3条POS机刷卡对冲款421796.36元；③第10条工程材料对冲款166120.27元；④第13条工程款100000元；经计算为3157260.37元（5955677元－2110500元－421796.36元－166120.27元－100000元=3157260.37元）。该款的构成为:①原告认可的第12条还款2928000元、②第2条记载的20000元、③第5条记载的3255元、④第6条记载的30000元、⑤第7条记载的18360元、⑥第8条记载的10743.64元、⑦第9条记载的19921.73元、⑧第11条记载的126980元。对于第②-⑧项，原告称收到款项，但提交的证据不足以证实款项用途或者未提交证据证实款项用途，根据相关法律规定，相应不利后果应由原告承担，一审法院认定该3157260.37元为被告偿还原告的款项。 被告在借据三中注明承担相应利息，但未注明利率，庭审中被告称应为同等的银行贷款利率，结合同期银行贷款利率水平以及本案的实际情况，一审法院酌定利息为年利率6%。其余借款，原告没有证据证实约定过利息，对于原告主张利息的诉讼请求，一审法院不予支持。即借据三的借款315.5万元的利息为年利率6%，其余借款视为无息借款。被告偿还的3157260.37元，应按照借款的时间顺序进行偿还。截至2016年1月6日被告偿还252万元，其中偿还：①借据一本金1500000元（已还清）；②借据二本金280000元（已还清）；③借据三利息50825.75元（3155000元×年利率6%÷365天×98天）、④借据三本金689174.25元。据此，截至2016年1月6日剩余本金为2465825.75元。 其后原、被告又发生多次借贷往来业务，原告又多次出借共计51万元，被告又多次偿还共计637260.37元。被告偿还的该637260.37元中，2016年偿还1980元，2017年偿还194115元，2018年偿还441165.37元（其中2018年12月8日最后一笔偿还20万元），可以看出大部分款项均为2018年偿还。原、被告之间2015年10月1日之后的多笔往来款项在时间上相互交叉且间隔较短，均为零散借款且未出具书面凭证，因此被告偿还的637260.37元，宜先对冲原告在该期间内出借的51万元，对冲后剩余的127260.37元用来偿还借据三的本息。前述借据三借款剩余本金为2465825.75元，利息支付至2016年1月6日，按照年利率6%计算一年（至2017年1月6日）的利息为147949.55元（2465825.75元×年利率6%×1年）。对冲后剩余的127260.37元还款尚不足以支付借据三借款一年的利息，因此不存在偿还本金的情形，该127260.37元系全部偿还借据三借款的利息。 综上，被告应偿还的借款本金为2465825.75元，利息自2016年1月7日起至实际给付之日，按照年利率6%计算，并扣除被告已经偿还的127260.37元。 一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百零六条、第二百零七条、第二百一十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、被告泰安市禹通水务环保工程有限公司、邹强于一审判决生效之日起五日内偿还原告赵健借款本金2465825.75元；二、被告泰安市禹通水务环保工程有限公司、邹强于一审判决生效之日起五日内偿还原告赵健借款利息（以2465825.75元为基数，自2016年1月7日起至实际给付之日止，按照年利率6%计算，并扣除被告已经偿还的127260.37元）；三、驳回原告的其他诉讼请求。如果未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费33926.25元，保全费5000元，由原告赵健负担23961.88元，由被告泰安市禹通水务环保工程有限公司、邹强负担14964.37元。 二审中，双方当事人均提交了证据，本院组织双方进行了质证。 对一审法院认定的事实，本院予以确认。 本院认为，综合诉辩意见，二审焦点为：一、借款总金额应如何认定；二、2018年9月22日邹勇支付的30万元中的10万元是否应作为偿还借款金额；三、2015年4月15日至2015年9月6日期间邹勇支付的33万元是否应作为偿还借款金额；四、根据对账草底计算的166120.27元是否应作为偿还借款金额。 关于第一个焦点，综合禹通公司的陈述，其主张2015年10月1日的借据（借据三）体现的数额包含2015年4月11日借据（借据一）的数额，2015年9月30日借据（借据二）体现的借款其并未实际收到。本院认为，关于借据一、三的关系，禹通公司在（2019）鲁0902民初15号案件中主张借据一是对之前借款的汇总，借款最早发生在2012年，借据三也是对2012、2013年借款的汇总、和借据一的借款没有重叠。该案与本案的当事人及诉讼标的相同，禹通公司本案中的主张与前案中的主张不一致，但禹通公司对此并未作出合理解释，亦未提交证据证实其在前案中的主张是其在受胁迫或重大误解的情况下作出的；借据三并未注明借据一已作废、以借据三为准等可体现借据一、三关系的内容；从借据一、三的具体内容判断，亦不能得出两者为包含关系的结论；禹通公司主张结算后并未收回之前的借据，亦不符合一般的交易习惯。综上，禹通公司主张借据三载明的借款包含借据一载明的借款，并未提供充分证据证实，不能成立，一审法院未予采纳正确。关于禹通公司主张的其并未实际收到借据二体现的借款问题，其在（2019）鲁0902民初15号案件中已明确认可收到了该借款，仅据本案二审中孙海洋的证明并不能证实禹通公司的主张，综合双方本案证据，结合禹通公司在（2019）鲁0902民初15号案件中的主张，应认定禹通公司实际收到了借据二体现的借款，一审法院认定借款总额正确。 关于第二个焦点，禹通公司二审中提交网上银行电子回单三份用以证明邹勇向赵健之父赵兴利支付了9.7万元工程款、由此说明禹通公司与赵兴利之间的工程款已结算完毕，2018年9月22日邹勇支付的30万元中的10万元应认定为偿还借款数额。本院认为，禹通公司庭审中对其与赵兴利之间的工程款是否已结算的陈述前后矛盾；邹勇支付30万元的时间早于三份电子回单显示的时间，而赵健提交的其与邹强的录音体现了工程款尚未结算，录音中邹强已说明30万元中的10万元系支付给赵兴利的工程款。综上，禹通公司主张上述10万元应作为偿还借款金额，并无事实根据，不能成立。 关于第三个焦点，所涉33万元的支付时间在涉案借据一、二的出具时间节点之间，禹通公司主张涉案借据三是对双方之前所有账目汇总清算后出具的，因此在一审中未提交支付该33万元的证据并主张计入还款数额，但一审法院并未认定借据三包含借据一，因此其二审中提交支付该33万元的证据并主张计入还款数额。本院认为，如前所述，涉案借据一、三并非包含关系，禹通公司在（2019）鲁0902民初15号案件中主张借据三也是对之前借款的汇总、和借据一的借款没有重叠，禹通公司本案中亦认可涉案借据三是汇总结算后出具的，则此前支付的涉案33万元应已包括在汇总结算中，借据三应是在扣减该33万元的基础上所出具；禹通公司对借据三不包含借据一亦不认可，更未提供证据证实该33万元系为偿还借据一借款而支付。综上，禹通公司主张借据三出具前支付的33万元应计入已还款数额，无事实根据，不应支持。 关于第四个焦点，禹通公司主张166120.27元工程材料款是建设工程领域产生的费用，双方并未进行过结算，工程款数额不清，不应在本案民间借贷案件中处理，而应计算在还款数额中。本院认为，根据对账草底可计算出对冲款项数额为166120.27元，对冲工程材料款后剩余的19921.73元应由赵健向禹通公司支付，一审法院已将该19921.73元计入禹通公司已付款部分。根据涉案对账草底计算出的对冲款项166120.27元，可于本案中从禹通公司已付款数额中扣减，关于禹通公司主张工程款尚未结算问题，双方可另行处理。 另，关于利息问题，禹通公司在其上诉理由中并未涉及，其系于二审中明确要求撤销一审判决第二项，即关于判决其支付利息的判项，其理由为双方在长达4年的时间里发生过多次借贷，且在2015年10月1日之前还是有息借款，据此可认定赵健为职业放贷人、本案借贷行为无效、不应支付利息。本院认为，现山东省尚未出台统一的职业放贷人认定标准，目前赵健是否已达到职业放贷人的条件和程度缺乏认定依据。综合赵健出借款项的次数、数额、利率、时间跨度、本案当事人之间的关系等因素，不宜认定赵健为职业放贷人，禹通公司关于本案借贷行为无效、其不应支付利息的主张不能成立。 综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费26526.61元，由泰安市禹通水务环保工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 王 勇 审判员 张立胜 审判员 薛 茜 二〇二一年五月六日 书记员 赵思敏