甘肃省张掖市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）甘07民终360号 上诉人（原审被告）：张某1。 委托诉讼代理人：张某2，甘肃金都律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：赵某。 委托诉讼代理人：李某，甘州区西街街道法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）：张掖市新天地影像有限责任公司。 法定代表人：张某3，该公司经理。 委托诉讼代理人：张某4，甘肃正峰律师事务所律师。 上诉人张某1因与被上诉人赵某、张掖市新天地影像有限责任公司（以下简称新天地公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服甘肃省张掖市甘州区人民法院（2020）甘0702民初9965号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月25日立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人张某1及其委托诉讼代理人张某2、被上诉人赵某及其委托诉讼代理人李某、被上诉人新天地公司的委托诉讼代理人张某4到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 张某1上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判或将本案发回重审；2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审法院将上诉人认定为接受劳务的主体系错误认定，上诉人在本案中不承担责任。首先，上诉人与新天地公司之间不存在承揽关系。上诉人并未从新天地公司处以包工不包料的方式承包装修工作。在一审庭审过程中，赵某无任何证据证明上诉人自新天地公司处承包装修工程。恰恰相反，在上诉人提供的视频证据中，新天地公司业务经理明确答复，上诉人在新天地公司处系开工，全部人员按天结算工资，上诉人受新天地公司委托寻找人员为其施工，同时也认可上诉人并未承包装修工作。据此，可以明确认定，上诉人并未承包新天地公司装修工程，不存在承揽关系。所以，一审法院认定新天地公司将装修工程以包工不包料的方式承包给上诉人，上诉人雇佣赵某从事装修工作明显错误。其次，上诉人与赵某均是向新天地公司提供劳务。在新天地公司着急开业的情况下，委托上诉人找人突击装修工程，上诉人遂找赵某去新天地公司处干活，工资按照每人每天260元结算。因赵某在农村居住，交通不便利，遂有上诉人每天接送，上诉人为此收取费用同时，因为系突击完成装修工作，每天人员不固定，所有人员的工资由张某1代领后，向其他人员发放。在此过程中，上诉人并非抽取任何费用，也不对前去参与工作的人员实际掌控。如果按照一审法院认定，上诉人以包工不包料的方式承包了装修工作，上诉人在毫无利润的情况进行装修施工，上诉人的行为明显违背社会常理，与实际情况不符。最后，一审法院对上诉人与被上诉人提供的证据采信上明显偏袒被上诉人。在一审中，被上诉人提供的证人范某在法庭上证言前后矛盾，在接受上诉人与法官发问的同一问题证人范某作出完全不同的答复，明显可以推定证人范某的证言真实性存疑。但一审法院依旧对前后矛盾的证言予以采纳。一审中上诉人提交的视频证据，该份证据还原了案件的真实情况，一审法院却完全无视。在判决书中以上诉人未提交相关证据为由，判决上诉人承担责任。一审法院的上述行为明显偏袒被上诉人，恶意歪曲事实，将责任主体确定为上诉人 新天地公司辩称，一审法院认定劳务主体正确，判决新天地公司不承担责任正确，请求二审法院驳回上诉人的请求。 赵某辩称，一审认定事实清楚，责任主体不存在错误。请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持原判。 赵某向一审法院起诉请求：判令被告赔偿医疗费29183.28元、误工费50400元、护理费23094元、营养费2250元、交通住宿费5500元、住院伙食补助费340元、法医鉴定费3000元、残疾赔偿金64648.8元，合计243064.88元的80%即194451.9元。 一审法院认定事实：原告赵某从事木工工作多年，期间，为被告张某1承包的工程提供劳务。2019年，被告新天地公司将其装修工程以包工不包料的方式承包给被告张某1，被告张某1雇佣原告等人在被告新天地公司从事装修工作。原告在工作期间，其工资由被告张某1支付，双方协商原告的工资为每日240元。2019年7月8日上午11时30分许，原告在被告新天地公司从事木工工作时，被回弹的气钉枪直钉击中左眼受伤。后原告被送往河西学院附属张掖人民医院住院治疗7天（2019年7月15日出院），被诊断为：左眼球破裂伤、左眼创伤性白内障、左眼创伤性玻璃体积血。期间，花费医疗费5219.77元。同年7月28日，原告前往西安市第四医院治疗，花费医疗费63.5元。7月30日至8月2日，原告在西安市第四医院住院治疗3天，花费住院费及其他医疗费10384.26元。同年11月6日至11月7日，原告再次前往西安市第四医院住院治疗2天，花费医疗费11590.68元。2020年2月27日，原告在张掖市石学良眼科医院检查治疗，花费医疗费560.21元。另外，2019年7月18日至2020年2月26日期间，原告在河西学院附属张掖人民医院检查治疗，花费医药费1364.86元。以上原告医疗费共计29183.28元。原告在河西学院附属张掖人民医院住院治疗期间的医疗费6584.63元（5219.77元+1364.86元）中，被告新天地公司员工谢玮为原告垫付2219.77元，被告张某1垫付4364.86元。 另查明，2020年2月27日，原告赵某委托甘肃张证司法医学鉴定所对其损伤程度、伤残等级、损伤治疗终结时限等内容进行鉴定。2020年3月3日，该所作出甘张证[2020]法临鉴字第50号司法鉴定意见书，鉴定意见为：1.损伤致左眼球破裂伤；左眼创伤性白内障；左眼创伤性玻璃体出血；左眼外伤性扩瞳症等。医院先后行“左眼球破裂修补联合白内障摘除术”、“左眼玻璃体切割、光凝、剥膜、注气术”、“左眼瞳孔成形人工晶体缝线固定术”、抗炎、对症等治疗。现遗留有左眼角膜云翳、外伤性瞳孔扩大（瞳孔呈扁圆形扩大）、左眼矫正视力0.3，右眼矫正视力0.8等。依照《人体损伤致残程度分级》（2016）5.10.2:14）条款之规定，系十级伤残。2.损伤治疗终结时限综合评定为7个月。医院已施行的上述检查、治疗，为合理化治疗，治疗费用按医院的住院费用结算单及门诊收费票据计算。3.损伤误工损失日综合评定为7个月。4.伤后前3个月，为1人完全护理依赖，后2个月，为1人部分护理依赖。5.伤后前5个月，需加强营养，以促进损伤的愈合和机能的恢复。为此，原告支付鉴定费3000元。 再查明：原告赵某、被告张某1均系不具备装修资质的个人。 一审法院认为，本案系提供劳务者受害责任纠纷。两被告是否承担连带赔偿责任，应界定本案各方当事人之间系何种法律关系及各方过错程度，进而认定当事人应承担的法律责任。首先，承揽合同是承揽人以自己的设备、技术和劳力，按照定作人的要求完成工作并交付工作成果，定作人给付报酬的合同。本案中，被告新天地公司以包工不包料的方式将其装修工程承包给被告张某1，由被告张某1运用自身技术能力及工具设备，按照被告新天地公司的要求完成装修任务，并向被告新天地公司交付劳动成果。因此，两被告之间符合《合同法》关于承揽合同构成要件的规定，形成了事实上的承揽合同关系。其次，劳务法律关系系提供劳务一方在一定或不特定期间内，从事接受劳务一方的指示或授权范围内的生产经营活动或其他劳务活动，接受劳务一方按照约定给付劳务报酬的双务行为。本案中，原告主张其受被告张某1指派，在被告新天地公司做工，接受被告张某1的工作安排，从被告张某1处领取报酬，并申请证人范某出庭作证。根据证人范某的证言，原告及范某等人在新天地公司从事的具体工作及分工等均由被告张某1安排，工资由张某1发放，上下班由张某1接送。结合被告张某1提交的其向原告给付报酬的微信转账凭证及被告新天地公司提交的被告张某1从其公司领取人工费的领条，可证实原告为被告张某1提供劳务，在被告新天地公司装修现场从事木工工作。因此，原告赵某按照被告张某1的指示和要求进行施工，在施工过程中接受被告张某1的现场监督和管理，其完成工作不具有人身独立性。原告按约定获取相应的劳务报酬，原告与被告张某1之间形成劳务法律关系。被告张某1辩称原告受雇于被告新天地公司，原告等人的工资也是其代被告新天地公司发放，但被告新天地公司对此不予认可，被告张某1未提交其他证据证明原告与被告新天地公司具有直接劳务关系，对此，被告张某1应承担举证不利的法律后果，故对被告张某1的抗辩理由，一审法院依法不予采信。 关于各方过错以及法律责任。1、关于被告新天地公司是否承担责任的问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定：“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”根据上述规定，承揽人在完成工作过程中对第三人或自身造成损害的，定作人不承担赔偿责任，除非定作人对选任有过失。本案中，被告张某1、原告赵某均为不具备装修资质的个人。虽然《住宅室内装饰装修管理办法》第二十二条规定，承接住宅室内装饰装修工程的装饰装修企业，必须取得相应的建筑业企业资质证书，并在其资质等级许可的范围内承揽工程。但本案案渉工程属于普通的室内装修工程，施工并不涉及房屋主体结构或承重结构的改动，也不涉及水、电、气线路或管道的安装，因此，不属于《中华人民共和国建筑法》所定义的建设工程，法律并未强制个人承揽一般家庭或公司的装饰装修劳务业务需要资质，也未明令禁止个人不能承揽家庭或公司装饰装修劳务业务。故被告新天地公司将其装饰装修工程承包给不具有装修资质的被告张某1，不违反法律的禁止性规定，被告新天地公司不存在对承揽人的选任过失，故被告新天地公司不应对原告的损失承担赔偿责任，也不应与被告张某1承担连带赔偿责任。2、关于原告赵某与被告张某1的过错责任。《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条规定：“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”根据上述法律规定，本案中，原告在装修现场作业时，被回弹的气钉枪直钉击中左眼受伤，被告张某1作为接受劳务的一方，存在未对原告提供足够安全的施工设备以及未尽到对施工现场的安全管理的过错。原告作为具有完全民事行为能力以及长期从事木工装修工作的工人，对气钉枪的安全操作规范应有充分了解，由于其未尽到安全注意义务，在从事劳务中疏忽大意造成损伤，其自身存在一定过错，依法应当承担相应的责任。因此，根据双方的过错程度以及各自行为与结果之间的原因力大小等因素，一审法院认定由被告张某1承担70%的责任，原告赵某承担30%的责任。 关于原告赵某的各项经济损失，一审法院认定原告赵某各项合理经济损失为医疗费29183.28元、误工费32337.9元、护理费18478.8元、交通费3800.5元、住院伙食补助费340元、残疾赔偿金64646.8元、鉴定费3000元，合计151787.28元。 依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款（六）项、第十六条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条、第十条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条规定判决：一、原告赵某医疗费、误工费、护理费、交通费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、鉴定费等各项经济损失合计151787.28元的70%即106251.1元，扣除被告张某1已经垫付的4364.86元及被告张掖市新天地影像有限责任公司已经垫付的2219.77元后，下剩99666.47元，由被告张某1承担赔偿责任，限于本判决生效后三十日内一次性履行完毕；二、被告张掖市新天地影像有限责任公司在本案中不承担民事责任；三、驳回原告赵某的其他诉讼请求。案件受理费4189元，减半收取2094.5元，由原告赵某负担1020.5元，被告张某1负担1074元。 本院二审期间，上诉人提交视频资料两份，拟证明新天地公司的工作人员在施工现场，进而证明新天地公司与赵某之间存在劳务关系。赵某与新天地公司质证称，新天地公司工作人员在现场不能证明新天地公司与赵某之间存在劳务关系。因业主方人员在施工现场，可能是作为雇主在现场监督工作，也可能是作为业主在现场检查工作成果，因视频无法证明业主方人员作为雇主在施工现场监督工作，故对该证据不予采信。 二审审理查明的事实与一审认定的事实一致，对一审查明的事实予以认定。 本院认为，本案争议的焦点是赵某与张某1还是新天地公司之间形成劳务关系。首先，张某1在一审中提供的视频虽然表明新天地公司与张某1之间以“开工”方式计算劳务费，但是不能证明由新天地公司直接雇佣赵某等人。其次，张某1称新天地公司按260元/人/天向其支付劳务费，张某1向其他劳务人员扣除来往车费和午餐费20元后按240元/人/天发放工资，自已并未从中得利，而证人范某作证时称自己的工资为160元/天，张某1虽然称证人证言有矛盾，但并未否认范某关于工资为160元/天的证言，而且自始至终，张某1也没有提交证据否定该证言。再次，张某1称240元/人/天，又称向其他人支付了13900元，但这两个数据计算不出整数天数，即此说法本身矛盾。最后，张某1认可赵某跟随其干活已有三、四年时间，而赵某称无论张某1如何取得工程，都是按240元/天向赵某发放劳务费，作为提供劳务者，自已被谁雇用，自己应当最清楚。而且从新天地公司和张某1的实际情况看，新天地公司显然更有赔偿能力，而赵某仍然坚持称其由张某1雇用，也说明新天地公司虽然是最终的劳务成果享有者，但其与赵某等提供劳务者并不直接形成劳务合同关系，而是由张某1以“包工不包料”的形式承包劳务。 综上所述，张某1的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2425元，由张某1负担。 本判决为终审判决。 审判长  任斌文 审判员  岳小芸 审判员  宋力国 二〇二一年五月十八日 书记员  张晓燕 附：【本案适用的法律条文】 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。