北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2021）京03民终7294号上诉人（原审被告、反诉原告）：无锡慈文传媒有限公司，住所地江苏省无锡市新吴区新华路5号创新创意产业园C栋405-407室。法定代表人：马中骏，董事长。委托诉讼代理人：祁从军，北京正寰律师事务所律师。委托诉讼代理人：金小鹏，北京正寰律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：北京天基新材料股份有限公司，住所地北京市通州区永乐店镇南堤寺村北工业区3号院。法定代表人：陈智勇，总经理。委托诉讼代理人：陈永祥，北京市浩东律师事务所律师。上诉人无锡慈文传媒有限公司（以下简称慈文公司）因与被上诉人北京天基新材料股份有限公司（以下简称天基公司）承揽合同纠纷一案，不服北京市朝阳区人民法院（2019）京0105民初47295号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。慈文公司上诉请求：1.撤销一审判决第一、二、三项；发回重审或改判支持慈文公司的反诉请求；2.本案一、二审诉讼费用由天基公司承担。事实和理由：由于天基公司未履行合同约定的义务，未达到工程质量要求，严重延误工期，且在慈文公司多次催促下，天基公司一直采取消极不作为的态度，导致了慈文公司多项损失。具体如下：一、承包工程质量不达标。施工多次出现因钢结构施工质量不合格，影响后续施工项目的情况。在与天基公司联系无果的情况下，慈文公司按照合同的约定自行联系第三方单位对工程进行了修复，现挑空区楼梯仍然存在间距不一致的情况，期间导致了人员摔伤等问题，该问题暂无法修复。二、严重延误工期。合同约定2016年5月23日至2016年7月6日为施工期，实际竣工期为2016年10月底，比合同约定工期延误约三个月，期间多次出现材料不能按期到场的情况。由于工期延误，导致慈文公司搬家时间延期两个半月（损失房租991963.55元）。三、不按照合同约定履行应尽义务。慈文公司的工作人员多次与天基公司的项目经理、合约委托代理人吕某及其工作人员联系反映工程进展中出现的问题，但自2016年11月25日至2017年11月30日，天基公司均未给予积极正面的答复。天基公司的行为已经构成违约，且慈文公司因此遭受了损失。天基公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，慈文公司主张的上诉请求无事实、合同及法律依据，请求驳回其全部上诉请求。首先，涉案项目于2016年10月5日经慈文公司验收合格后，天基公司才撤离施工现场，并不存在工程质量不达标的情形，且涉案项目由慈文公司一直使用至今。根据合同第十条4.3的约定，如工程未经竣工验收或竣工验收未通过的工程，甲方不得使用；如甲方强行使用，或进入下一步工序，则视为竣工验收合格，并应在竣工验收确认单上签字盖章确认。由此发生的质量责任及其他责任均由甲方自行承担。从慈文公司一审提交的主张质量问题的证据来看，如果情况属实，那也仅为合同外增项部分的钢楼梯台阶的阶差及已经慈文公司自行修复的部分，且其主张产生的修复费用已由一审法院从天基公司的合同质保金中扣除，并不涉及其他质量问题。其次，涉案项目不存在严重延误工期的情形。在合同执行过程中，出现了因慈文公司要求的设计变更、合同外钢楼梯的增项部分、现场不具备施工条件、以及因天气等第三方客观原因导致工期延后的客观事实。慈文公司不能仅依照合同约定机械地要求工期标准，而不正视自身在施工过程中所要求的，造成延误工期的客观事实。一审庭审中，慈文公司认可因上述因素而致工期延后的事实。根据合同第七条第1款约定，总工期以甲方图纸板表签字确认且预付款到账之日起计算，如甲方付款有拖延，工期顺延。第4款约定，发生以下情况的，工期顺延，乙方不承担责任：（1）甲方未能按合同约定提供开工条件的。（2）乙方图纸或施工方案需甲方确认而甲方无正当理由不予确认签字的。（3）甲方结构尺寸不合格或设计院图纸错误或工程量增加、设计变更导致天基板不能正常安装的。（6）工地现场发生合同外洽商才可安装，甲方未及时签字确认的。（8）不可抗力和其他非乙方原因造成停工的。双方在本案合同实际执行过程中，均发生了上述合同约定的，造成工期延后原因的以下客观事实：（1）慈文公司的第一笔预付款到账时间为2016年5月26日（延期3天），但图纸板表始终未进行签字确认；（2）因北京市政府及京津冀地区发布雾霾预警等措施，致使城管监察来施工现场要求7月1日、7月6日、7月21日、8月17日、8月23日、8月25日停工，导致共计6天无法施工；（3）7月25日至8月10日期间，等待电梯柱预埋方案确定及土建挖坑扎钢筋（现场不符合开工条件），共导致17天无法施工；（4）慈文公司要求变更设计图纸（一审庭审中慈文公司自认设计变更近20余次）、增补钢楼梯等客观事实情况，致使供应的原材料重新下料、定制、制作等发生的制作、等待的时间等，均是导致合同工期延后原因的主要客观事实。根据合同第十二条第2款约定，甲乙双方在合同执行过程中如出现违约行为，须以书面形式通知对方。如果工期存在严重延误是由天基公司单方原因造成，且已给慈文公司造成巨大损失的话，那么在施工过程中，慈文公司不可能不向天基公司提出任何一次异议，甚至为了降低损失，有可能都会提出解除合同。否则，无法解释其合理性，也不符合工程施工建造过程中的惯例。只有双方都认为是在正常合理的施工工期范围内，才能解释通未提出异议的合理性。截止2017年12月6日前，即涉案项目竣工验收合格并交付实际使用后的一年多时间内，从未收到慈文公司关于工期延误违约告知的任何书面材料。慈文公司依据租赁合同等，向天基公司主张房屋租金损失，有违诚信。根据租赁合同，租赁期间的截止日为2016年10月31日，慈文公司在10月28日就已搬离，并未延期租赁。且在上述租赁期限内，还涉及第三方承租单位（慈文公司将部分承租面积转租给正视觉国际影视文化发展（北京）有限公司），如果慈文公司提前搬家，还将承担违约责任。最后，天基公司不存在不按照合同约定履行应尽义务情形。涉案项目自竣工交付慈文公司使用后，天基公司在要求慈文公司办理合同外钢楼梯等增项价款的结算确认时，慈文公司因自认为价款存在不合理性等原因而提出质疑，这是双方产生矛盾的主要原因，也是慈文公司提出不合理诉求的起因。天基公司向一审法院起诉请求：1.慈文公司支付合同款710985元；2.慈文公司支付利息损失（以710985元为基数，自2016年11月1日起算至实际给付之日，按照年利率6%计算）；3.判令慈文公司承担诉讼费。慈文公司向一审法院提出反诉请求：1.判令天基公司赔偿损失1055889.89元（含房租损失991963.55元、楼梯边缘修复费用19716元、违约金44210.34元）；2.判令天基公司承担反诉费用。一审法院认定事实：天基公司作为乙方（卖方），与甲方（买方）慈文公司签订《产品销售安装合同》，载明：工程名称为北京塑料三厂B6二层、挑高区钢结构改造。乙方承担该工程的钢结构及钢骨架膨石轻型板制作、销售及安装。天基板数量1500平方米，单价为232元/平方米，金额计348000元。安装费：挑高区数量为450平方米，单价为963元/平方米，计433350元；B6二层数量1050平方米，单价为487元/平方米，计511350元。合同金额共计1292700元。以上费用为承包范围所有工程材料、工程服务费用，除面积增减以外，无其它任何额外费用。结算标准：综合单价不变，结算数量按实际施工使用板材数量为准。合同签订后3个工作日内，甲方支付合同总价款的30%，金额为387810元预付款；安装到铺装总面积的80%时，甲方支付合同总价款的50%，金额为646350元；安装完毕甲方验收合格后的3个工作日内，甲方支付乙方合同总价款的15%，金额为193905元，如因工程量增减，各项违约扣款等原因造成工程总价款上下浮动的，应相应调整尾款金额；安装完毕，甲方验收合格一年内，如无质量问题，甲方一次性支付乙方合同总价款的5%，金额为64635元。总工期为45日，以甲方图纸板表签字确认且预付款到账之日起计算，如甲方付款有拖延，工期顺延。开工日期为2016年5月23日，完工日期为2016年7月6日。乙方不能按期开工的，应提前2日以书面形式通知甲方，如甲方不同意延期开工的，则工期不顺延；如因甲方原因需延期开工的，应征得乙方同意，相应顺延工期。发生以下情况的，工期顺延，乙方不承担责任：1.甲方未能按合同约定提供开工条件的；乙方图纸或施工方案需甲方确认而甲方无正当理由不予确认签字的；甲方结构尺寸不合格或设计院图纸错误或工程量增加、设计变更导致天基板不能正常安装的；甲方未按时验收隐蔽工程的……不可抗力和其他非乙方原因造成停工的。乙方根据甲方提供的设计图纸或板材明细表、图集加工制作，承载力满足设计要求，技术指标达到国家标准及企业标准的相关规定；安装施工作法及质量符合国家标准图集的规定及该项目设计要求。乙方保证施工质量符合国家标准并按照《房屋建筑工程质量保修办法》承担相应质量保证责任，如因乙方施工质量原因造成甲方人员伤害、财务损失的，乙方应负责赔偿一切损失，包括但不限于因施工导致的停业损失。乙方所施工的钢结构及钢骨架膨石轻型板，最低质保期为3年，3年以后乙方将每年6月实测一次，如因材质或施工产生的维检费用由乙方承担。甲方应按合同约定支付款项；应及时向乙方提供满足施工需要的有关图纸和技术文件。乙方按合同要求施工、保证质量和工期。甲方派去的监督人员或甲方代表对工程进度予以监督并有权予以监工、指导，乙方应按甲方人员或代表的指示正确施工。工程具备竣工验收条件的，乙方应按的相关规定提交验收资料，甲方应在收到报告后3日内组织验收，并在验收后3日内书面通知乙方同意或提出修改意见；工程未经竣工验收或竣工验收未通过的工程，甲方不得使用，如甲方强行使用，或进入下一步工序，则视为竣工验收合格，并应在竣工验收确认单上签字盖章确认。竣工报告经甲方同意后，乙方按国家有关规定或合同约定向甲方递交竣工结算报告及完整的结算资料，甲方自收到报告和结算资料之日起7日内进行审核确认，按合同约定支付工程尾款，同时甲乙双方办理工程交接手续。乙方因产品或工程质量不符合本合同规定的，应进行修复或补救至达到质量合格要求，否则应无条件退、换货物或返工；如乙方原因工期延误或质量不符合合同规定的，每延误一天应向甲方支付已付工程进度款之和的1‰违约金，其他符合合同规定的产品及服务甲方应按照实际情况进行结算。甲乙双方在合同执行过程中如出现违约行为，须以书面形式通知对方。如因乙方施工质量原因导致甲方人员伤害、财物损失的，乙方应赔偿甲方因此遭受的全部损失，如甲方要求乙方修复的，乙方应免费修复，如甲方另行委托第三方修复的，乙方应承担全部费用。2016年5月26日，慈文公司向天基公司转账支付387810元，附言为“钢骨架轻型板”。2016年9月30日，慈文公司向天基公司支付193905元，附言为“塑三装修钢结构及天基板第二笔款”。发货日期在6月23日至9月28日期间的送货单及运输协议书上载明了项目名称为：塑三改造项目，货物名称为天基板、块数、面积等信息，累计总面积为1571.64平方米。慈文公司出具的落款时间为2017年12月6日的《关于钢结构的问题与结款》的函中载明：天基公司实际完工的工期延误了3.5个多月，最初施工阶段天基公司擅自随意挪用天基板材料，导致工期延误。2016年11月25日因钢结构质量（或施工质量）对后续工程造成了问题，多次联系后，天基公司均未正面回应和解决。现要求结算费用减去损失：1.减去因质保期多增加的合同费用20多万；2.赔偿1.5个月原址房租595178.13元；3.结算前提是将挑空区楼梯台阶修复成每阶一样高，按楼梯价款的1/2结款；4.赔偿挑空区三层钢结构天基板歪斜费用10900元；5.支付工期延误违约金63988.65元；6.垃圾清运费4500元。对于漏刷和已经生锈的钢构，要求在费用结算前，在不影响我司办公的情况下完成补刷。2017年12月8日，天基公司出具《工程联系函》，载明：1.不接受增加合约费用20万；2.不接受赔偿1.5个月房租损失；3.不接受楼梯价款减半及修复费用4.工期延误问题进行说明：2016年7月25日-2016年8月10日，等电梯柱预埋方案确定及土建挖坑扎钢筋，现场不具备施工条件；电梯柱及箱型钢柱预埋方案变更产生费用；图纸设计钢柱标高超过原屋顶标高，导致等待设计变更及9月22日现场更改；7月21日、8月17日、8月23日、8月25日城管监察要求停工，无法施工。为证明工期延误非因其自身导致，天基公司提交电子邮件、网页通知为证。2016年7月11日，慈文公司向天基公司发送附件，名称为“7-8PDF塑三结构增改图”，附件的8份图纸中，部分标出了变更的事项和尺寸。2016年8月10日，天基公司员工吕某向×××@qq.com发送《工作联系函》，内容载明“致扬州瑞丰建设工程有限公司：因甲方现场图纸变更，须由贵司购买电梯部分预埋件，此部分费用为增补费用”。天基公司称该邮箱联系人系扬州瑞丰建设有限公司员工，图纸上画圈的部分为更改的内容。慈文公司认可设计图纸发生了变更，但称变更的部分与天基公司有关的部分仅有两三百平方米，对工期会有一定影响。2016年11月23日，慈文公司向天基公司发送电子邮件称：1.请问用钢量在哪里体现，单价太高依旧没有依据和解释；2.预埋件每平米40元？！按全部面积算？非常不能理解！3.楼板垂直运输、安装、嵌缝费用难道不应是含在单价里么？4.保险费每平米1元，请问投的什么险，请出具保单。5.增值税专用发票17%的税点？既然有这笔钱为什么给我们开11%税点安装款的发票？！对于贵方单价不合理、过高的情况，请表示出解释的诚意。为证明天基公司存在工期延误情况，慈文公司提交微信聊天记录为证。2016年11月25日，名为“？！钢构的质量”微信群中，慈文公司徐某向天基公司吕某发送图片，并称“天基板铺的斜的，钢结构也是斜的……现在因为你们的施工质量，玻璃墙无法施工。”2017年1月3日，徐某再次向吕某发送：1.因贵方钢结构施工质量问题，对我方后续施工造成严重影响，我方在2016年11月25日再次提出质疑询问，至今未见回复。2.因贵方施工延误，致使我方延误搬家时间、并搬家至今挑空区仍未完工，我方多次提出，贵方同样未见回复；3.贵方价格超高于市场价，至今没有说明清楚；4.其他因钢构、天基板施工致使我方增加的施工成本，在上述问题贵方未解决之前，我方无法对钢构工程进行整体验收。2017年1月18日，徐某再次发送要求天基公司赔偿的款项和明细。名为“塑三特遣队”的微信群中，2016年8月23日，昵称“大美潘潘”问：能再帮问下我们的钢构吗，依然没到呢……说上周六、又说这周二……。“艺能袁某”回复称：落实下，最早明半夜，最迟后天。天基公司员工陈智勇曾于微信中称：主要是钢构材料没供上，原加工单位扬安集团本是大企业，近期闹破产，我已安排自己采购材料，现场安装人员没问题，材料落实情况进一步告诉你。为证明损失情况，慈文公司提交《曙光大厦租赁合同》、付款单为证，其中载明：慈文公司为承租方，承租位于北京市朝阳区×××1至3层面积作为办公用房，房屋租期12个月，自2015年11月1日起至2016年10月31日止，房屋租金每月共计396785.42元，其中，含物业管理费每月共计111099.92元。慈文公司称其与出租方协商可提前三个月搬出，但因天基公司延误工期，未能提前搬家。一审庭审中，双方确认未在图纸上进行确认，未办理正式的竣工验收。慈文公司认可天基公司完成了合同中约定的工程，于2016年9月22日左右收到合同全额发票。慈文公司称受雾霾影响工程停工时间大约为5、6天，其大约于2016年10月28日搬入涉案楼内办公，但搬入后还有后续水电、装修工程在进行，整体工程竣工时间为2017年1月。慈文公司称其主张工期延迟的天数系自2016年7月6日计算至10月5日，未向天基公司发送过工期迟延的书面异议，天基板倾斜的问题其自行委托第三方修复，发生费用19716元。一审法院认为，天基公司与慈文公司签订的《产品销售安装合同》系双方真实意思表示，且内容不违反国家法律、行政法规的强制性规定，内容合法有效。当事人应当按照约定全面履行合同义务，定作人应当按照约定的期限支付报酬。双方虽未办理工程结算，但慈文公司确认天基公司已完成合同内约定的工程项目，未发生短少问题，且根据天基公司提交的送货单数据统计，其安装面积已超过合同内约定的1500平方米，故天基公司主张慈文公司支付剩余合同款，有事实依据，一审法院予以支持。关于质保金，双方约定质保金在工程竣工验收合格一年内支付，如慈文公司使用涉案工程的则视为验收合格。涉案工程虽未办理验收确认，但慈文公司确认其于2016年10月28日即搬入涉案工程内，并使用至今，故一审法院视该工程于该日验收合格。根据在案证据，慈文公司在质保期内向天基公司提出过质量异议，天基公司未予解决，一审法院在质保金中扣除相应部分。关于逾期付款损失，涉案合同中约定了付款时间，现慈文公司未依约付款，理应赔偿相应的损失。双方虽未约定逾期付款损失计算标准，但参照合同中约定的逾期完工违约金计算标准，天基公司主张以6%为标准支付并无不妥，一审法院不持异议。仅对质保金部分的利息损失起算时间予以调整。关于慈文公司的反诉请求，合同中明确约定了工期，天基公司虽提交证据证明存在图纸设计更改、天气原因导致无法施工等，但其举证无法涵盖全部工期延长时间。且慈文公司提交的微信聊天记录中亦可以印证天基公司存在因原材料供应不足导致的工期延长问题，故一审法院采信慈文公司关于天基公司延误工期的陈述。关于损失赔偿数额，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。当事人双方已在合同中约定延期违约金的计算标准，慈文公司主张天基公司承担房屋租金，该项损失并非天基公司可预见，且慈文公司在租赁合同到期前即已搬入涉案工程，并未举证因天基公司延期完工的行为发生额外的房租损失，故一审法院对其该项意见不予采信。经释明，天基公司确认合同约定的违约金计算标准，一审法院综合确定天基公司应赔偿慈文公司损失金额为42000元。慈文公司主张的维修费用，一审法院已在质保金中予以扣除，不再处理。据此，一审法院于2020年12月28日作出判决：一、无锡慈文传媒有限公司于判决生效后七日内支付北京天基新材料股份有限公司合同款691269元；二、无锡慈文传媒有限公司于判决生效后七日内支付北京天基新材料股份有限公司利息损失（以年利率6%为标准，以646350元为基数，自2016年11月1日起算至实际给付之日；以年利率6%为标准，以44919元为基数，自2017年10月29日起算至实际给付之日）；三、北京天基新材料股份有限公司于判决生效后七日内支付无锡慈文传媒有限公司损失42000元；四、驳回北京天基新材料股份有限公司的其他诉讼请求；五、驳回无锡慈文传媒有限公司的其他反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。慈文公司提交了北京市塑料三厂（出租方）与慈文公司（承租方）于2016年1月13日签订的《房屋租赁合同》，证明装修时施工的场地，慈文公司支付了租金，因为迟延交付，给慈文公司造成了该部分损失。天基公司发表质证意见称：该证据不属于二审新证据；合同租赁期限是2016年1月1日到2021年12月31日，但合同签订时间是2016年1月13日，故对合同的真实性不予认可。对以上证据，本院将结合本案情况予以综合审查认定。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为：根据双方的诉辩意见，本案二审的争议焦点为涉案工程是否存在质量问题以及工期延误造成的损失问题。关于争议焦点一，工程质量问题。根据《产品销售安装合同》的相关约定，工程未经竣工验收，慈文公司强行使用的，则视为竣工验收合格。根据查明的事实，在未办理竣工验收的情况下，慈文公司已经使用涉案工程，故根据上述合同约定，应视为竣工验收合格。慈文公司上诉提出涉案工程质量不达标，依据不足，本院不予采纳。关于争议焦点二，工期延误造成的损失问题。《产品销售安装合同》约定开工日期为2016年5月23日，完工日期为2016年7月6日。根据查明的事实，涉案工程确实存在工期延误的问题。虽然天基公司提交证据证明存在图纸设计更改、天气原因导致无法施工等符合工期顺延的情形，但仍然存在因天基公司钢构材料没供上等原因导致的工期延误。一审法院依据上述情形确定天基公司赔偿慈文公司工期延误损失42000元，并无不妥。慈文公司上诉提出天基公司还应赔偿其房租损失，对此，本院认为，根据慈文公司提交的租赁合同显示，其在租赁合同到期前即已搬入涉案工程，不存在因工期延误而导致其房租损失的问题，且其主张的房租损失亦超过了订立《产品销售安装合同》时所能预见到的损失范围，故本院不予支持。一审法院依据天基公司的诉请依法核算慈文公司应当支付的合同款金额并判令其赔偿利息损失，于法有据，本院予以确认。综上所述，慈文公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20146元，由无锡慈文传媒有限公司负担（已交纳10910元，余款于本判决生效后七日内交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  贾 旭审 判 员  张玉娜审 判 员  姜 君二〇二一年五月九日法官助理  徐军军书 记 员  陈 玥