山东省淄博市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）鲁03民终713号 上诉人（原审被告）：山东省淄博市张店区第八中学，住所地：山东省淄博市张店区华光路298号(华光路与北京路交叉路口东北)。 法定代表人：翟克兵，职务：校长。 委托诉讼代理人：刘玥，山东正腾律师事务所律师。 上诉人（原审原告）：郇安太，男，1965年5月23日出生，汉族，现住山东省淄博市张店区。 委托诉讼代理人：张福宁，山东鲁杰律师事务所律师。 委托诉讼代理人：高红，山东鲁杰律师事务所律师。 上诉人山东省淄博市张店区第八中学（以下简称张店八中）因与上诉人郇安太追索劳动报酬纠纷一案，不服山东省淄博市张店区人民法院(2020)鲁0303民初5175号民事判决，向本院提起上诉。本院与2021年2月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 山东省淄博市张店区第八中学上诉请求:1.撤销张店区人民法院(2020)鲁0303民初5175号民事判决书。2.判定上诉人张店八中依法不予支付带薪年休假工资及解除劳动合同经济补偿金。事实与理由:上诉人张店八中于2020年12月4日收到民事判决书，判令上诉人张店八中支付上诉人郇安太解除劳动合同经济补偿金25300.00元；2015年至2019年带薪年休假工资8882.76元。上诉人张店八中对上述判决不服，提起上诉，上诉人郇安太系张店区马尚镇张兑村村民，不具备教师资格，不是上诉人张店八中依法聘请的具有劳动关系的事业编工作人员。上诉人郇安太于2019年12月5日向山东省淄博市张店区劳动仲裁委员会递交申请书要求解除合同。上诉人张店八中于2020年1月1日书面形式，同意解除劳务关系。所以双方之间的合同关系系因被申请人首先提出而终止，一审法院判令支付解除劳动合同补偿金没有事实和法律依据。上诉人郇安太平时的工作是维修劳务承包，有事就干，无事休息，学校对其并无规范的上、下班和考勤管理。这一点在学校对上诉人郇安太的管理上明显看的出来，上诉人郇安太在申请劳动仲裁的申请书中写到工作方式为“随叫随到”，并不安排考勤。上诉人郇安太在2018年3月30日至4月4日曾住院治疗，因在这期间学校并无工作需要他做，所以并没有影响他的月收入。可见，上诉人郇安太是以完成工作任务为要求的，平时无事即可休息。又因学校工作有寒、暑假的特点，上诉人郇安太不享有带薪休假工资补偿。退一步讲，如果劳动关系成立，计算解除劳动合同补偿金和带薪休假工资补偿的基数：前12个月的平均工资为4122.75元，并非一审判决中的4600.00元。一审判决的相关赔偿数额计算错误。综上，一审判决事实不清，适用法律不当，应依法撤销并改判。 上诉人郇安太未发表答辩意见。 上诉人郇安太上诉请求：一、查清事实，改判支持上诉人一审诉讼请求；二、一、二审诉讼费用由上诉人张店八中承担。事实与理由：一、一审判决认定事实错误。一审判决认定“关于延时加班工资、双休日加班费、节假日加班费。郇安太认可在工作期间可以休息，且其提供的《交接班记录本》与其自述天工作22小时不符，其主张工作期间延时加班工资、双休日加班费、节假日加班费的诉讼请求不能成立，本院不予支持，采纳张店八中的相关答辩意见。”这个认定违反法律常识，是受到外力干涉的畸形法律产物，是违背法律人的基本法律良知的错误认定。第二、一审庭审中上诉人张店八中对上诉人郇安太加班工资的“相关答辩意见”是：“如果认定双方存在劳动关系，双方对于工作性质及报酬，在签订合同时都是明知的，郇安太在工作期间可以休息，不存在双休日加班和年休假加班，郇安太已经领取了双份工资，张店八中按照合同约定履行了支付义务，亦不应支付加班费用、带薪年休假费用及解除劳动合同经济补偿金。”上诉人张店八中认为：上诉人郇安太在工作期间可以休息，所以就不存在双休日加班和年休假加班，这是混淆了“工间休息”与“休息日节假日在家休息”两个在性质上存在重大区别的概念。依据劳动法规相关规定：“工作时间不仅包括劳动者的实际工作时间，也包括劳动者从事生产或工作的准备时间、结束前的整理与交接时间，还包括工间休息时间、人体自然需要时间(如喝水、上厕所等)、女职工哺乳时间以及依据法规或行政领导要求离开工作岗位从事其他活动的时间(如工会活动时间、行政活动时间、出差时间、履行社会职责的时间等)。”即上诉人郇安太在工作期间的休息时间，也属于工作时间。郇安太的工作时间远远超过法定劳动者的工作时间是一审中已经查明的事实，绝不会用一句“郇安太在工作期间可以休息”就可以免除应当支付给郇安太超时劳动所得法定报酬的责任。第三、上诉人张店八中发放给上诉人郇安太的两份工资，应当是上诉人郇安太在法定工作时间内完成两份工作的正常劳动报酬。上诉人郇安太超时劳动的报酬上诉人张店八中也应当依法给予支付。二、一审判决适用法律错误《劳动法》、《劳动合同法》、《工资支付暂行规定》、《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》等劳动法律法规，对用人单位违反劳动法规定的工作时间，安排职工超时提供劳动，应当如何计算加班工资及相应的劳动报酬都有明确的规定。综上，上诉人郇安太希望上级法院查清事实依法改判。 上诉人张店八中未发表答辩意见。 郇安太一审法院起诉请求：1.判令张店八中支付2014年7月到2019年12月解除劳动合同经济补偿金28200.00元。2.判令张店八中支付2014年8月到2019年10月延时加班工资724500.00元；3.判令张店八中支付2014年8月到2019年10月期间双休日加班费604874.00元；4.判令张店八中支付2014年8月到2019年10月期间节假日加班费95966.00元；5.判令张店八中支付2014年8月到2019年10月期间未休年休假工资15862.00元；6.本案诉讼费由张店八中承担。 一审法院认定事实：郇安太于2014年7月10日至2019年10月8日期间在张店八中从事夜间保安工作，双方于2014年8月1日签订了《张店八中夜间保安人员聘用合同》，约定郇安太月工资1100.00元，每满一年双方若无异议则合同自动续签，一方有异议则合同自动解除。2014年8月8日双方又签订了《张店八中总务管理员聘用合同》，约定郇安太在张店八中同时从事后勤总务工作，月工资2000.00元，每满半年双方若无异议则合同自动续签，一方有异议则合同自动解除。现张店八中认可郇安太在劳动合同解除前十二个月的平均工资为4600.00元。郇安太认可张店八中根据两份合同发放了劳动报酬，承认上班期间可以休息，其向法庭提交的考勤记录表证明其与其他人员轮岗轮休。2019年12月8日郇安太提出解除合同，张店八中予以认可。2019年12月16日郇安太向淄博市张店区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，双方均对张劳人仲案字[2019]第1083号仲裁裁决不服，遂提起本诉。 一审法院认为，发生劳动争议，当事人对自己的主张，有责任提供证据，举证不能应当承担相应法律后果，相关证据由用人单位掌握管理的，用人单位应负举证责任。关于诉讼双方关系。本案中郇安太提交的《张店八中夜间保安人员聘用合同》、《张店八中总务管理员聘用合同》中明确规定了郇安太接受张店八中管理，从事张店八中安排的工作，且由张店八中支付报酬的内容，该合同具有劳动合同属性，双方在2014年7月10日至2019年12月期间存在劳动关系，张店八中关于与郇安太不存在劳动关系的主张不成立，本院不予支持。关于延时加班工资、双休日加班费、节假日加班费。郇安太认可在工作期间可以休息，且其提供的《交接班记录本》与其自述每天工作22小时不符，其主张工作期间延时加班工资、双休日加班费、节假日加班费的诉讼请求不成立，本院不予支持，采纳张店八中的相关答辩意见。关于带薪年休假，职工连续工作一年以上未满十年的，依法享受5天/年的带薪年休假。张店八中作为用人单位应当根据生产经营状况统筹安排劳动者带薪休假，否则应当依法足额支付劳动者带薪年休假工资，其未提交依法安排郇安太带薪休假的证据，应当承担不利后果。郇安太要求张店八中支付欠发带薪年休假工资符合法律规定，但其自2015年7月10日起开始享受带薪年休假，2015年其在张店八中工作的剩余日历天数为174天，享受带薪年休假2天(5天174/365，不足一整天部分不享受带薪年休假)，2016年至2018年其每年各享受带薪年休假5天，2019年12月8日之前其在张店八中工作的日历天数为357天，当年应享受带薪年休假4天(5天357/365，不足一整天部分不享受带薪年休假)，故张店八中累计欠发郇安太21天的带薪年休假工资应计算为8882.76元(4600.00元/21.75天21天200%)。张店八中主张不支付郇安太带薪年休假工资的诉讼请求本院不予支持。关于解除劳动关系经济补偿。张店八中认可未给郇安太办理社会保险，郇安太依法有权解除劳动关系，张店八中应当向其支付解除劳动合同经济补偿，但郇安太2014年7月入职，2019年12月离职，其解除劳动合同经济补偿金应计算为25300.00元(4600.00元5.5个月)，对郇安太所诉该项超出部分本院不予支持。综上所述，郇安太的诉讼请求部分成立，本院予以部分支持。张店八中关于与郇安太之间不存在劳动关系、不应支付郇安太任何费用的主张不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条第二项，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第三项、第四十六条第一项、第四十七条，《企业职工带薪年休假实施办法》第三条、第五条、第十条第一款、第十一条、第十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、被告淄博市张店区第八中学(反诉原告)于本判决生效之日起十五日内支付原告(反诉被告)郇安太2015年至2019年带薪年休假工资8882.76元；二、被告淄博市张店区第八中学(反诉原告)于本判决生效之日起十五日内支付原告(反诉被告)郇安太解除劳动合同经济补偿金25300.00元；三、驳回原告(反诉被告)郇安太的其他诉讼请求，驳回被告(反诉原告)淄博市张店区第八中学的诉讼请求。 本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。二审查明的其他事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。 本院认为，首先，关于双方是否存在劳动合同关系的问题。上诉人张店八中主张上诉人郇安太系马尚镇张兑村村民，不具备教师资格，不是其单位事业编工作人员，但这并非判断双方之间是否存在劳动合同关系的依据，双方签订了书面的劳动合同，上诉人郇安太按照上诉人张店八中的安排从事相应工作，服从其管理，并获得相应报酬，符合《劳动法》中劳动合同关系成立的构成要件，应当认定双方之间存在劳动合同关系。双方在劳动关系存续期间，上诉人张店八中应当给上诉人郇安太缴纳社会保险并享受带薪年休假，上诉人郇安太因此与上诉人张店八中解除劳动合同关系，上诉人张店八中应当支付解除劳动合同经济补偿金及带薪年休假工资，双方在仲裁阶段均认可月平均工资为4600.00元，故一审据此计算解除劳动合同经济补偿金及带薪年休假工资并无不当。 其次，关于上诉人郇安太主张的加班费等。上诉人从事的工作内容之一为夜间保安工作，其工作性质有其特殊性，结合交接班记录本记录为上一天休一天，上诉人郇安太也认可工作期间可以休息，因此，上诉人郇安太要求上诉人张店八中支付加班费等的主张不成立，本院不予支持。 据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费20.00元，由上诉人张店八中负担10.00元，上诉人郇安太负担10.00元。 本判决为终审判决。 审判长  戴永成 审判员  陈燕萍 审判员  翟雪利 二〇二一年五月六日 书记员  周 琳