江苏省连云港市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏07民终274号上诉人（原审原告）：上海潭沁物资有限公司，住所地上海市金山区朱泾镇亭枫公路3788号612号。法定代表人：邱炎生，该公司总经理。委托诉讼代理人：仝鑫，上海市锦天城（南京）律师事务所律师。委托诉讼代理人：唐博，江苏苍梧律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：连云港深喜嘉瑞宝投资经营管理有限公司，住所地江苏省连云港市连云区中山西路109号、111号、113号。法定代表人：马学军，该公司执行董事。委托诉讼代理人：禹红祥，该公司员工。委托诉讼代理人：高永荣，江苏田湾（连云）律师事务所律师。原审第三人：江苏天腾建设集团有限公司，住所地江苏省溧阳市栗城镇上阁楼村委山岗头68号，统一社会信用代码：91320481137534185A。法定代表人：史建康，该公司总经理。上诉人上海潭沁物资有限公司（以下简称潭沁公司）因与被上诉人连云港深喜嘉瑞宝投资经营管理有限公司（以下简称嘉瑞宝公司）、原审第三人江苏天腾建设集团有限公司（以下简称天腾公司）债权人代位权纠纷一案，不服连云港市连云区人民法院（2019）苏0703民初2061号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。潭沁公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审或者改判支持其一审诉讼请求，并由被上诉人承担本案一、二审诉讼费用。事实与理由：本案系债权人代位权纠纷，上诉人作为第三人的债权人以自己的名义代位行使第三人对被上诉人的债权，符合法律规定，这是一审法院依法确认的。但是一审法院存在认定事实错误、举证责任分配错误、程序违法的问题，导致判决结果错误。具体如下：1.事实认定方面：一审法院对于第三人对被上诉人享有工程款债权是否到期的问题认定明显有误。涉案工程系由第三人按照与被上诉人之间的建设工程施工合同实际履行，且涉案工程早已经交付使用多年，根据最高院关于审理建设工程合同纠纷案件若干问题的规定，涉案工程款债权当然到期，还应计算相应利息，不能因为第三人怠于行使债权或者未按照施工合同约定提交结算资料就认定工程款债权是否到期不能确定。2.举证责任分配方面：本案到期债权数额问题实际就是查明涉案工程总价款数额和被上诉人已经支付给第三人工程款数额，上诉人己经提交了施工合同、工程结算报价书等证据，初步证明了涉案工程款总价款的数额，同时主动申请原审法院对工程造价委托司法鉴定，上诉人己完成了相应举证责任。被上诉人对此不予认可，则应由被上诉人对其不认可的原因和理由承担举证责任。原审法院在上诉人己完成举证责任的情况下，既不委托司法鉴定，又不要求被上诉人对其提出的抗辩承担任何举证责任，并以此为由认定上诉人证据不足而驳回上诉人的诉求，举证责任分配明显错误。3.工程造价司法鉴定方面：本案中第三人对被上诉人到期债权的数额问题，首先由第三人提供的施工总包合同、工程结算报价书、工程结算书、工程量计算书、签证单、竣工图等工程结算资料予以证实；被上诉人对于上述资料不予认可，既不予审核也不委托审计。在此情况下，经一审法院释明，由上诉人申请对涉案工程进行司法鉴定以确定涉案工程总价款。但是一审法院最终对于上诉人的鉴定申请却不予准许，明显程序违法。一审法院对于司法鉴定不予准许的两方面理由均不能成立。一方面，涉案工程系第三人按照与被上诉人的施工合同实际履行，工程资料有双方确认，施工范围明确，工程资料完整，且一审法院已经查明施工合同和工程资料的印章与被上诉人从溧阳工商部门调取的第三人公章完全一致，足以认定其真实性，在此情况下启动司法审计完全可以保证计算结果的准确性，不能因为被上诉人对工程资料不予认可即否定工程资料的客观真实性，除非被上诉人提供反证予以证明。第二方面，第三人与被上诉人之间的合同约定不能对抗案外债权人，更不能阻止司法鉴定的正常进行。在2017年第三人就向被上诉人送达相关全部工程资料，且一审中第三人又再次提交了全部工程资料，被上诉人均不予认可，既不予审核也不委托审计，事实上被上诉人己经明示放弃了合同约定或者恶意阻止付款条件的成就，该合同条款己经失效，双方争议又如此之大，在此情形下一审法院以不符合合同约定为由不准许进行司法审计明显不能成立。嘉瑞宝公司二审辩称：1.2015年4月至7月，我公司四次致函天腾公司，要求其提供竣工及结算资料，供我公司办理结算，但天腾公司至今未提供，一审时证人周来国称其代表天腾公司已向我公司送达了结算资料，但是未举出送达的证据，不能作为认定事实的依据。2.《施工合同》第32.1约定“甲方收到乙方提交的所承包工程全部资料之日起90天内审核完毕”，第33.7约定“甲乙双方对工程结算款发生争议时，则需进行委托经三方审计，由甲方选择具有甲级资质的审价单位进行审价”，即双方约定了我公司先行审核及选择适格第三方审计的权利，且根据该条款后段的文义，第三方审计是终局性的，对双方均有约束力。3.根据2011年10月20日签订的《补充协议》，工程竣工验收后十日内支付至合同总价55%即48180000元，我公司实际付款已经远超此数额，结算结束后支付至决算总价95%，由于天腾公司的原因，工程至今未决算。由于天腾公司未向我公司提供合同约定的资料，我公司无法予以审核及委托第三方审计，致使天腾公司工程款总额无法确定，相应的应付工程款数额，即天腾公司对我公司享有债权及数额亦无法确定，并且未届付款时点，因此天腾公司对我公司享有到期债权无事实依据。4.关于举证责任分配、工程司法鉴定问题。根据法律规定，潭沁公司作为一审原告，对天腾公司对我公司享有到期工程款债权负有举证责任，潭沁公司虽然提出工程造价鉴定申请，但合同已经约定工程价款确定方式，根据当事人约定优先原则，应首先适用合同约定，且潭沁公司提供的鉴定材料是否为天腾公司提供尚未确定，一审对其申请不予准许有事实依据。潭沁公司的上诉理由不能成立，请求驳回其上诉，维持原判。天腾公司二审未提供答辩意见。潭沁公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令嘉瑞宝公司向潭沁公司支付其欠付天腾公司的工程款12331026.88元[即天腾公司欠潭沁公司的货款、违约金、补偿金、律师费损失合计1050万元，加付违约金100万，迟延履行期间的加倍部分债务利息12267554.7元（暂时计算至2019年10月15日），执行费63200元，扣除已付款11499727.79元后的余款]；2.诉讼费由嘉瑞宝公司承担。一审法院认定事实如下：上海市松江区人民法院于2013年10月9日立案受理了潭沁公司诉天腾公司、朱某某买卖合同纠纷一案，潭沁公司起诉要求天腾公司及第三人朱某某偿付货款9589499.07元及逾期付款违约金，并支付购货不足补偿款221676.60元。该案审理过程中，双方自愿达成如下协议：一、天腾公司和朱某某共同偿付潭沁公司货款9589499.07元及违约金、补偿款、律师费损失共计910500.93元，上述合计10500000元，分别于2013年11月12日前偿付3000000元，同年11月30日前付1000000元，同年12月20日前付1000000元，2014年1月15日前付5500000元（付款首先用于支付违约金、补偿款、律师费损失）；二、如果天腾公司和朱某某未按上述任何一期足额支付，则潭沁公司有权就到期及未到期债权一并申请执行，并有权要求天腾公司、朱某某共同加付违约金1000000元及另行支付违约金（以尚欠货款本金为基数，自2013年11月1日起算至实际清偿日止，按照日千分之一计算）；三、案件受理费80478元，减半收取40239元，财产保全申请费5000元，合计诉讼费45239元，由潭沁公司负担（已付）。该院于2013年11月11日出具（2013）xx初字第xx号民事调解书予以确认。上述调解协议签订后，天腾公司支付5000000元，余款未予支付。潭沁公司遂向上海市松江区人民法院申请强制执行，该院于2014年6月5日出具（2014）松执行字第xx号委托执行函，将该执行案件委托江苏省溧阳市人民法院代为执行：要求天腾公司偿付申请执行人货款5500000元，加付违约金100000元，支付违约金（以尚欠货款本金为基数，自2013年11月1日起至实际清偿日止，按日千分之一计算）。江苏省溧阳市人民法院执行过程中查明，被执行人无银行存款，也无其他财产可供执行，申请执行人也不能提供被执行人有其他可供执行的财产线索，遂于2014年11月10日作出（2014）溧执字第xx号执行裁定书，裁定终结本次执行程序。潭沁公司称终结执行后，其公司提供线索，上海市松江区人民法院于2015年1月21日执行扣划天腾公司353000元，2018年4月3日执行扣划应付天腾公司工程款6146727.79元。之后未再执行到相关款项。2011年10月18日，嘉瑞宝公司（发包人/甲方）与天腾公司（承包人/乙方）签订《连云港深喜嘉瑞宝国际商业广场1标段工程施工总承包合同》，约定工程内容：本工程1#5#6#楼，建筑面积约73000平方米，实际面积以施工图为准。工程承包范围及方式：承包范围：依照甲方提供的全套施工设计图纸所表明的本工程项目的所有工程内容，具体内容如下：（1）土建工程：按设计图纸要求完成本工程的全部土建施工，包括地下结构、上部结构工程。（2）安装工程：按设计图纸要求完成本工程的全部机电设备安装工程，包括给排水、电气、通风等工程。（3）室外总体工程：与本工程相关的总体工程及配套工程的施工。承包方式：按照上述条款确定的承包范围，本工程采用由乙方包工、包料、包工期、包质量、包安全和包文明施工的施工承包方式，并承担合同文件的所有责任和义务。合同总工期350个日历天，计划开竣工日期为2011年10月18日至2012年9月30日。主体框架结构完工时间为2012年6月30日。土建、安装工程合同造价暂定87600000元。合同专用条款第九条竣工验收与结算：32.1乙方提供竣工图的约定：工程具备竣工验收条件，乙方按国家工程竣工验收有关规定，在竣工验收30天内向甲方代表提交完整的竣工图四份及电子文件1套。33.1甲方收到乙方提交的所承包工程全部齐全资料之日起90天内审核完毕。33.7甲乙双方对工程结算价款发生争议时，则需进行委托第三方审计，由甲方选择具有甲级资质的审价单位进行审价，费用按约定由双方各自承担。2011年10月20日，双方又签订《施工总承包合同补充协议》就工程总造价和主材计价方式、工程价款支付工程具体承包范围及方式等进行了补充约定。其中第三条工程价款的支付约定：经双方协商，本工程无预付款。乙方带资工程量按总造价的百分之三十，乙方完成带资量并经双方确认后，甲方开始支付工程款，带资部分到工程结算支付，以下为节点付款：1号楼工程完成一层，5号楼桩机完成，6号楼到正负零，并经甲方及甲方工程师代表验收确认后支付合同总价的10%。总工程结构完成三层并经甲方及甲方工程师代表验收确认后十个工作日内支付合同总价的20%。总工程结构封顶并经甲方工程师代表验收确认后十日内支付合同总价的15%。竣工验收后十日内支付合同总价的10%。结算结束后支付至决算总价的95%。保修金为决算总价的5%，保修金按保修协议书执行，保修期期满一年后28天内支付2.5%，保修期期满二年后28天内付清。双方还于同日签订了《建设工程质量保修书》，约定了工程质量保修期。上述协议签订后，天腾公司进行了部分施工后退场。双方未就已施工完毕部分进行验收、交接，也未进行结算。后续工程由其他施工单位进行了施工。嘉瑞宝国际商业广场目前已投入使用。一审法院认为，本案中，经法院生效调解书确认天腾公司欠付潭沁公司货款及违约金等，潭沁公司系天腾公司的债权人，且其对天腾公司的债权合法；天腾公司无能力偿还欠款，也一直未通过诉讼或仲裁方式向嘉瑞宝公司主张其施工的涉案工程剩余工程款，致使潭沁公司的到期债权无法实现。潭沁公司作为天腾公司的债权人以自己的名义代位行使天腾公司的债权，符合法律规定。本案主要争议之处在于天腾公司对嘉瑞宝公司是否存在到期工程款债权。根据嘉瑞宝公司与天腾公司签订的施工补充协议约定，工程竣工验收后十日内支付至合同总价的55%，金额为48180000元，根据前述查明确认的已付款金额，嘉瑞宝公司已按进度支付进度款。协议约定结算结束后支付至决算总价的95%，因双方未就天腾公司已完工部分工程价款进行结算，故嘉瑞宝公司是否还欠付天腾公司剩余工程款目前无法确定。关于潭沁公司申请通过司法鉴定确定工程价款总额的主张，一方面，因涉案工程天腾公司未按合同约定施工完毕，双方在天腾公司退场时也未就施工情况进行现场确认，而天腾公司在本案审理过程中一直未到庭参加诉讼，天腾公司实际施工范围难以确定。而潭沁公司提交的涉案工程资料不完整且真实性无法核实，启动司法审计程序难以保证审计结果的准确性。另一方面，双方合同约定竣工结算时由甲方在收到乙方提交的所承包工程全部齐全资料之日起90天内审核完毕，如双方对工程结算价款发生争议时，则由甲方选择有相应资质的审价单位进行审价。根据上述约定，嘉瑞宝公司有对天腾公司提交的竣工结算资料进行审核及选择第三方审价单位进行审价的权利，但经嘉瑞宝公司多次催促天腾公司未向嘉瑞宝公司提交工程全部结算资料，导致嘉瑞宝公司无法进行审核，也无法委托第三方进行审价，在此情况下潭沁公司主张进行司法审计不符合合同约定。综上，一审法院对潭沁公司的鉴定申请依法不予准许。因嘉瑞宝公司与天腾公司未就涉案工程完成结算，剩余工程款金额无法确定，即使可能存在欠付工程款也不符合合同约定的付款条件，天腾公司对嘉瑞宝公司是否享有到期债权尚不确定。在此情况下，潭沁公司代位主张工程款债权，未超过法定诉讼时效，但其提起的代位权诉讼不能成立，一审法院依法不予支持。一审法院依据《中华人民共和国合同法》第七十三条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决驳回潭沁公司的全部诉讼请求。案件受理费83644元，由潭沁公司承担。本院经审查认为，一审法院查明的基本事实属实，本院予以确认。二审期间，当事人均未提交新的证据。关于潭沁公司提出的上诉理由，经查：根据已经查明的事实，潭沁公司作为天腾公司的债权人，有权以自己的名义代位行使天腾公司的债权。但是根据嘉瑞宝公司与天腾公司签订的施工合同及补充协议，能够确认嘉瑞宝公司已按合同约定的进度支付了工程款，同时合同还约定结算结束后支付至决算总价的95%，但是嘉瑞宝公司与天腾公司就已完工部分工程价款并未进行结算，嘉瑞宝公司是否还欠付天腾公司工程款无法确定。潭沁公司在一审期间申请通过司法鉴定确定工程价款总额，但因天腾公司并未按照合同约定完成施工，在天腾公司退场时双方也未对天腾公司已经施工部分进行现场确认，在本案一、二审的审理过程中天腾公司亦未到庭参加诉讼，对天腾公司实际施工范围难以确定。潭沁公司在一审期间所提交的涉案工程资料并不完整，而且真实性无法核实，即使进行司法审计也难以保证审计结果的准确性，同时，根据涉案合同约定，嘉瑞宝公司有权对天腾公司提交的竣工结算资料进行审核及选择第三方审价单位进行审价，但经嘉瑞宝公司多次发函催促，天腾公司一直未向嘉瑞宝公司提交工程全部结算资料，导致嘉瑞宝公司无法进行审核，也无法委托第三方进行审价，因此一审法院未进行启动司法审计程序符合规定。综上，一审法院认定嘉瑞宝公司与天腾公司至今未就涉案工程完成结算，即使可能存在欠付工程款，也不符合合同约定的付款条件，天腾公司对嘉瑞宝公司是否享有到期债权尚不确定，潭沁公司代位主张工程款债权虽未超过法定诉讼时效，但其提起的代位权诉讼不能成立，一审法院驳回潭沁公司的诉讼请求并无不当。故潭沁公司提出的上诉理由无事实和法律依据，本院不予支持。本院认为，上诉人潭沁公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费83644元（潭沁公司已预交），由上诉人上海潭沁物资有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  张 伟审 判 员  闫 杰审 判 员  程 艳二〇二一年五月七日法官助理  汤馥宇书 记 员  杨 慧法律条文附录《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。