新疆维吾尔自治区喀什地区中级人民法院民 事 判 决 书（2021）新31民终719号 上诉人（原审被告）：伽师县久泰和升光伏科技有限公司，住所地新疆维吾尔自治区喀什地区伽师县工业园区创业路101号。法定代表人：杨文辉，该公司执行董事。委托诉讼代理人：陈艳飞，男，该公司员工，住甘肃省徽县。被上诉人（原审原告）：中国电建集团山东电力建设第一工程有限公司，住所地山东省济南市高新经济开发区汉峪金融商务中心二区6号楼。法定代表人：张洪梅，该公司执行董事。委托诉讼代理人：韩建龙，山东齐鲁律师事务所律师。委托诉讼代理人：程小民，山东齐鲁律师事务所律师。上诉人伽师县久泰和升光伏科技有限公司（以下简称伽师久泰和升公司）因与被上诉人中国电建集团山东电力建设第一工程有限公司（以下简称山东电力公司）承揽合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区伽师县人民法院（2020）新3129民初723号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月7日立案后，依法组成合议庭，经阅卷、询问，不开庭进行了审理。上诉人伽师久泰和升公司的委托诉讼代理人陈艳飞、被上诉人山东电力公司的委托诉讼代理人韩建龙、程小民接受询问。本案现已审理终结。伽师久泰和升公司上诉请求：一、上诉人对一审判决第一项中上诉人应付的工程款本金1,240,000元无异议。对一审判决第一项的违约金中有部分不认可，即对判处违约金229,657.48元中的68,897.24元表示认可，但对剩余部分不服，请求二审法院撤销一审判决书中第一项违约金部分之判决并依法改判。二、本案二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条第二款：“当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’”（以下简称“第二十九条”）之规定，裁判机关应当审核当事人违约行为所造成的损失，并以此作为判断违约金是否合理的基准。本案中被上诉人并未提供任何证据，证明违约行为给其造成的损失，因此被上诉人的实际损失应为：上诉人逾期付款造成被上诉人中国人民银行同期同类贷款利息损失。若以1,240,000元为基数，按中国人民银行同期同类贷款基准利率（年息4.75%），自2016年7月1日起暂计至2020年7月19日止的金额为229,657.48元，而其百分之三十为68,897.24元。由此可见，一审法院判处的违约金明显过高，属于第二十九条所称“过分由于造成的损失”之情形。综上所述，一审法院法律适用错误，使上诉人承担了过高的违约金，违背了法律的公平原则，损害了当事人的合法权益。为了正确适用法律，依法维护法律的尊严，维护上诉人的合法权益，请二审法院对本案依法改判。被上诉人山东电力公司辩称，1．一审判决认定事实清楚证据确凿，适用法律正确，应当予以维持。2．上诉人在一审中滥用管辖权异议，拖延诉讼浪费了司法资源，上诉人在一审庭审时对本案的工程款欠付数额违约金的数额及违约金的计算方式均无异议，而其在上诉中利用对法条的错误理解，再次拖延诉讼，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。山东电力公司向一审法院起诉请求：1．判令被告支付原告工程款124万元及逾期付款违约金（自2016年7月1日至2020年7月19日阶段暂计229,657.48元及自2020年7月20日起，以124万元为基数，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际给付之日）；2．本案案件受理费、保全费、公告费等诉讼费用及律师费由被告承担。一审法院认定事实：伽师久泰和升公司承认山东电力公司在本案中主张的事实，故对山东电力公司主张的事实予以确认。以上事实有原、被告于2013年11月1日签订的《新疆伽师20MW地面光伏发电项目支架、电气安装施工合同》、于2016年5月16日签订的工程合同解除协议书及庭审笔录在卷佐证，足以认定。一审法院认为，本案争议焦点为：1．山东电力公司的诉讼请求是否超过诉讼时效；2．山东电力公司要求伽师久泰和升公司支付违约金有无依据。关于山东电力公司的诉讼请求是否超过诉讼时效的问题。被告伽师久泰和升公司提出本案已过诉讼时效，原告山东电力公司当庭提交了催要工程款律师函、顺丰速运客户存根及原告员工与被告员工的通话录音4份，证实被告欠付工程款期间，原告曾多次主张权利。经质证，被告对此不予认可。法院认为，《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》（法释〔2008〕11号）第十条第一款第二项规定“具有下列情形之一的，应当认定为民法通则第一百四十条规定的‘当事人一方提出要求’，产生诉讼时效中断的效力：（二）当事人一方以发送信件或者数据电文方式主张权利，信件或者数据电文到达或者应当到达对方当事人的；”本案中，原告山东电力公司所提交的证据能够证实其分别在2018年1月29日、2019年3月13日、2019年3月21日、2019年3月23日、2019年7月5日主张过权利，应视为诉讼时效的中断，诉讼时效自原告山东电力公司主张权利后重新计算，故原告山东电力公司就被告伽师久泰和升公司欠付工程款提起诉讼请求，仍在诉讼时效期间内。被告伽师久泰和升公司的抗辩理由不成立，法院不予采纳。被告伽师久泰和升公司对原告主张的欠付工程款的数额、逾期付款违约金的数额以及逾期付款违约金的计算方式均无异议，故对原告山东电力公司的此项诉讼请求，法院予以支持。关于山东电力公司要求伽师久泰和升公司支付违约金有无依据的问题。原告山东电力公司主张所支出的律师费系被告伽师久泰和升公司未如约付款，为主张自己的权利的必要费用，应由被告承担。被告伽师久泰和升公司认为双方签订的合同中并未约定律师费，故不应承担该费用。一审法院认为，律师费的支出并非原告山东电力公司主张权利所必然发生的费用，在当事人对此并无特别约定的情况下，原告山东电力公司亦未充分证明该损失与被告伽师久泰和升公司违约行为之间的直接因果关系，故对原告山东电力公司此项诉讼请求，法院不予支持。综上，原告山东电力公司的诉讼请求部分成立。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决如下：一、被告伽师久泰和升公司于判决生效后十日内向原告中国电建集团山东电力建设第一工程有限公司支付工程款1,240,000元及逾期付款违约金（自2016年7月1日至2020年7月19日止计229,657.48元；自2020年7月20日起至实际给付之日，以1,240,000元为基数，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回原告山东电力公司的其他诉讼请求。案件受理费18,026.92元，减半收取计9,013.46元，由被告伽师久泰和升公司负担。本院二审期间，当事人均无任何证据向本院提交。本院二审查明的事实与一审查明的事实一致，本院对此予以确认。本院认为，认定违约金是否过高既要考虑违约造成的损失，还应结合合同的履行情况，当事人的过错程度及逾期利益等因素加以衡量。伽师久泰和升公司的逾期付款行为对山东电力公司造成的损失主要表现为利息损失，双方于2016年5月16日签订的《工程合同解除协议书》第九条明确约定：“伽师久泰和升公司未按照本协议书约定支付山东电力公司工程款的，每逾期一日，向山东电力公司按逾期未付款金额的同期银行贷款利息承担违约金。”伽师久泰和升公司在订立合同时预见到或者应当预见到因其违反合同可能造成的损失。伽师久泰和升公司未按时支付工程款的事实存在，且其在一审庭审中对山东电力公司主张的逾期付款违约金并未提出任何异议，明确表示全部认可。因此一审法院认定伽师久泰和升公司逾期付款按合同约定支付违约金并无不当，本院予以支持。山东电力公司主张的违约金未超过利息损失的百分之三十，即同期银行贷款利息＋同期银行贷款利息的百分之三十，也未超过合同约定，并不构成过分高于造成的损失，伽师久泰和升公司主张违约金数额过高缺乏依据，本院不予支持。综上所述，伽师县久泰和升光伏科技有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3,515.20元，由伽师县久泰和升光伏科技有限公司负担。本判决为终审判决。审  判  长   阿卜杜克热木图尔荪审  判  员   吴   炳   坤审  判  员   热依汗古 力阿布拉二 〇 二 一 年 五 月 十 二 日书  记  员   孟   艳   霞