河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫03民终1781号上诉人（原审原告、并案被告）：司红云，女，1972年10月7日出生，汉族，住河南省新安县。委托诉讼代理人：司耀宗，河南崤山律师事务所律师。上诉人（原审被告、并案原告）：洛阳美迪雅瓷业有限公司。住所地：河南省新安县城夷泉路**。法定代表人：武安伟，系该公司董事长、总经理。委托诉讼代理人：何灵聪，河南达兴律师事务所律师。委托诉讼代理人：王慧慧，河南达兴律师事务所实习律师。上诉人司红云、洛阳美迪雅瓷业有限公司（以下简称美迪雅公司）因劳动争议纠纷一案，均不服河南省新安县人民法院（2021）豫0323民初254号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用普通程序，进行了独任审理。本案现已审理终结。司红云上诉请求：1.撤销一审判决，改判美迪雅公司向司红云支付未签订劳动合同时11个月的双倍工资66000元、2012年以来的高温补贴费7200元、1997年11月份以来的加班费949603.45元、1997年11月份以来未休节假日三倍工资35700元、垫付的养老金40038.638元和滞纳金9595.71元；2.由美迪雅公司承担全部诉讼费用。事实与理由：一审法院认定事实不清，适用法律错误。一、一审法院认为司红云要求美迪雅公司支付未签订劳动合同11个月双倍工资的请求已过诉讼时效是错误的，美迪雅公司违法拒不签订劳动合同的行为一直处于持续状态，劳动者的权益也是一直处于持续被侵权状态，支付双倍工资的责任应持续到签订书面劳动合同为止。二、一审法院仅判决美迪雅公司支付2020年高温补贴，对司红云要求的2020年以前高温补贴以“超过仲裁时效”为由不予支持是对法律的错误理解，依法应当支付给司红云的津贴是劳动报酬的一部分，应适用《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第二款“劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制”的规定。三、一审法院对司红云主张的加班费片面适用《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定是错误的。美迪雅公司对包括司红云在内的所有职工每天的工作都有考勤，考勤记录作为员工取得劳动报酬（工资）的依据，每年对员工的出勤率都有统计。该考勤记录是证明司红云加班事实的关键证据。考勤记录由用人单位掌握，一审已对考勤情况予以查明并认定，根据法律规定，作为用人单位的美迪雅公司应当提供司红云自1997年11月份以来的考勤记录，美迪雅公司不提供的，依法应由其承担不利后果。四、司红云垫付的养老金40038.638元和滞纳金9595.71元有政府养老保险部门开具的发票和证明为证，且司红云在提交劳动仲裁时被仲裁机构明确告知可直接诉讼或由劳动监察大队解决后而撤回的。司红云要求美迪雅公司支付1997年11月份以来未休节假日三倍工资35700元的诉讼请求应属加班工资，不属独立争议，依法也应予支持。综上所述，一审法院认定事实不清，片面适用法律，请求二审法院支持司红云的诉讼请求，以维护劳动者的合法权益。美迪雅公司辩称，一审对司红云主张的双倍工资、高温补贴费、加班费、三倍工资、养老金以及滞纳金判决，认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。关于司红云主张的养老金和滞纳金，一审法院处理正确，劳动争议纠纷均适用仲裁权前置，应当维持一审对养老金和滞纳金的判决，而司红云的其他几项已超过仲裁时效。美迪雅公司上诉请求：1.请求二审法院撤销一审判决第一项，改判确认美迪雅公司与司红云仅从2012年9月至2020年9月存在劳动关系；2.本案一、二审的诉讼费由司红云承担。事实与理由：司红云之前工作的单位是洛阳市卫生陶瓷厂，2007年5月该厂被新安县人民法院宣告破产，该企业破产以后，其与洛阳市卫生陶瓷厂2007年5月之前的劳动关系终止。洛阳市卫生陶瓷厂进入破产程序以后，美迪雅公司接收卫陶厂职工，当时的美迪雅公司是国有控股公司，后来根据市县政府关于国有企业改革改制政策，美迪雅公司经县政府同意实施《国有产权制度改制》，在企业改制的过程中，根据美迪雅公司【2011】15号文件第二、三项规定，本次企业整体改制，公司对所有在册职工解除劳动合同，截止改制基准日2011年3月底，美迪雅公司共支付解除职工劳动合同经济补偿金6837610元，其中包括司红云的经济补偿金。由于企业改制和资产处置需要一个过程，到2012年8月资产交接，实际司红云领取经济补偿金的期限是从2007年6月到2012年8月。司红云领取了经济补偿金后，其之前与美迪雅公司的劳动关系随之解除。该安置方案经过洛阳市卫生陶瓷厂职工大会讨论通过，并报经新安县人民政府批准，故其与美迪雅公司（国有控股）的劳动关系随着经济补偿金的领取而终止。司红云与洛阳市卫生陶瓷厂的劳动关系2007年5月终止，与美迪雅公司（国有控股）的劳动关系2012年8月份终止。企业改制以后司红云继续在美迪雅公司处工作至今，故其与美迪雅公司的劳动关系应从2012年9月开始计算。综上，一审认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院依法予以纠正。司红云辩称，一、美迪雅公司的所谓破产改制等，没有任何证据能够证明。二、从美迪雅公司为司红云等一批职工在2015年所办理的交纳养老金证据来看，以美迪雅公司名义给司红云缴纳社保金的时间是自从1997年11月份至2015年12月份，美迪雅公司所主张与该证据反映的事实不符。请求二审法院驳回美迪雅公司的上诉请求。司红云向一审法院起诉请求：1.判令被告（并案原告）向原告（并案被告）支付1997年11月份以来的加班费949603.45元；2.判令被告（并案原告）向原告（并案被告）支付2012年以来的高温补贴费7200元；3.判令被告（并案原告）向原告（并案被告）支付因未签订劳动合同时11个月的双倍工资66000元；4.确认原告（并案被告）与被告（并案原告）自1997年11月至2020年9月存在事实劳动关系；5.判令被告（并案原告）向原告（并案被告）支付1997年以来节假日三倍工资35700元；6.判令被告（并案原告）向原告（并案被告）支付垫付的养老金40038.638元和滞纳金9595.71元，共计49634.348元；7.由被告（并案原告）支付全部诉讼费用。美迪雅公司向一审法院起诉请求：1.请法院依法确认原告（并案被告）与被告（并案原告）从2015年1月至2020年9月不存在事实劳动关系；2.请法院依法判决被告（并案原告）不向原告（并案被告）支付2020年的高温补贴920元。一审法院认定事实：司红云在美迪雅公司处从事包装、装车等工作，双方未签订书面劳动合同。司红云在工作期间有考勤，美迪雅公司按月给司红云发放工资。司红云当庭提交的新安县社会保险中心出具的河南省城镇职工企业养老保险在职职工信息查询单显示司红云自1997年11月1日至2019年期间交纳有养老保险。司红云提交的工资流水显示的工资发放从2006年10月17日至2020年11月9日。美迪雅公司的经营范围：卫生陶瓷及其配件、五金配件、陶瓷机械及相关设备的制造及销售；经营本企业自产产品及相关材料和技术的出口业务和本行业所需的机械设备、零配件、原材料及相关材料和技术的进口业务，但国家限定公司经营或禁止进出口的商品及技术除外。一审法院认为，一、劳动者和用人单位的合法权益应依法予以保护。依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第四条规定：“劳动者和用人单位均不服劳动争议仲裁委员会的同一裁决，向同一人民法院起诉的，人民法院应当并案审理，双方当事人互为原告和被告，对双方的诉讼请求，人民法院应当一并作出裁决”，现司红云和美迪雅公司均不服新安县劳动人事争议仲裁委员会新劳人仲案字(2020)第0124号仲裁裁决书，分别依法诉至一审法院，依法予以合并审理，双方互为原告和被告。另，司红云称美迪雅公司起诉超过法定起诉期限应驳回起诉，经审查核实，美迪雅公司2020年1月5日收到仲裁裁决书后于2020年1月20日向一审法院提交网上立案申请,未超过法定起诉期限,司红云该意见不能成立,一审法院不予采信。二、关于司红云与美迪雅公司之间是否存在劳动关系。司红云在美迪雅公司处从事包装、装车等工作，司红云与美迪雅公司均符合《劳动法》、《劳动合同法》等法律规定的主体资格。司红云工作期间，接受美迪雅公司管理，按照美迪雅公司的安排从事指定工作，司红云从事的工作也是美迪雅公司业务的组成部分，美迪雅公司向司红云发放劳动报酬，司红云与美迪雅公司之间符合《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）规定的形成事实劳动关系的法律特征,应认定双方之间建立了事实劳动关系。结合司红云提交的河南省城镇职工企业养老保险在职职工信息查询单、工资表、证人证言等证据，可以证明双方自1997年11月1日至2020年9月的事实劳动关系成立，美迪雅公司诉称与司红云之间自2015年至2019年9月之间不存在劳动关系的诉求，与事实不符，一审法院不予支持。另，美迪雅公司辩称2006年至2015年期间其是向司红云代发工资，但其未对代发工资作出具体、合理说明，一审法院无法采信。三、关于司红云要求美迪雅公司支付因未签订劳动合同11个月的双倍工资66000元，依据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款规定，劳动争议仲裁时效为一年，仲裁时效期间从当事人知道或应当知道其权利被侵害之日起计算。经查，司红云19**年11月1日到美迪雅公司工作，但未签订劳动合同，依据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条、第九十七条及《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条之规定，美迪雅公司应自2008年1月1日起一个月内与司红云签订劳动合同，司红云应自用人单位超过一个月未与其签订书面劳动合同之日起一年内主张该项权利，其于2020年10月才申请仲裁要求美迪雅公司支付双倍工资，其请求已过诉讼时效，故对该项诉求依法不予支持。四、关于高温补贴，司红云称工作期间一直在室外工作，根据河南省的有关规定应当支付高温补贴，根据《关于发布河南省高温津贴标准的通知》豫劳社劳资（2008）6号及《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条的规定，美迪雅公司应支付司红云20**年高温补贴，每人每工作日10元，6月至8月共计92天，经核算为920元。司红云要求的2020年以前的高温补贴已超过仲裁时效，一审法院不予支持。五、关于司红云要求的加班费，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第九条规定:劳动者主张加班费的,应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据,用人单位不提供的,由用人单位承担不利后果。根据“谁主张、谁举证”的原则,本案中,司红云提交的证言不足以证明加班事实的存在,其亦未提供证据证实美迪雅公司掌握加班事实存在的证据而拒不提供,美迪雅公司也不认可该事实,司红云应承担举证不能的不利后果,故司红云要求美迪雅公司支付自1997年11月以来加班费949603.45元的诉求,一审法院不予支持。六、关于司红云提出的要求美迪雅公司支付垫付的养老金40038.638元和滞纳金9595.71元的诉讼请求以及支付1997年11月份以来节假日三倍工资35700元的诉讼请求，依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第十四条的规定：“人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求，如该诉讼请求与诉争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理；如属独立的劳动争议，应当告知当事人向劳动争议仲裁机构申请仲裁”，司红云该两项诉求均属独立的劳动争议，且未经劳动仲裁，应先向劳动争议仲裁机构申请仲裁，故该两项诉求，一审法院不予理涉。综上所述，依据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条、第九十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》（法释[2020]26号）第四条、第十四条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》（法释[2010]12号）第九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、原告（并案被告）司红云与被告（并案原告）洛阳美迪雅瓷业有限公司自1997年11月1日至2020年9月存在事实劳动关系；二、被告（并案原告）洛阳美迪雅瓷业有限公司应于判决生效之日起十日内支付原告（并案被告）司红云20**年高温补贴920元；三、驳回原告（并案被告）司红云的其他诉讼请求；四、驳回被告（并案原告）洛阳美迪雅瓷业有限公司的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费10元，由被告（并案原告）洛阳美迪雅瓷业有限公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定与一审认定事实基本一致。本院认为，司红云在美迪雅公司从事包装、装车等工作，其在工作期间，接受美迪雅公司管理，并按照美迪雅公司的安排从事指定的美迪雅公司业务，美迪雅公司定期向司红云发放劳动报酬。一审法院结合司红云提交的河南省城镇职工企业养老保险在职职工信息查询单、工资表、证人证言等认定司红云与美迪雅公司自1997年11月1日至2020年9月存在事实劳动关系并无不当。美迪雅公司主张公司改制时已向司红云支付经济补偿金，双方2012年9月之后才存在劳动关系，但该公司提供的证据并不足以证明其于改制时向司红云支付的是解除劳动关系的补偿金，也不足以证明其向司红云作出过解除双方之间劳动关系的意思表示，美迪雅公司认为其与司红云建立劳动关系的时间为2012年9月，该主张与本案查明的事实不符，本院不予采信。关于司红云主张美迪雅公司应向其支付因未签订书面劳动合同而产生的11个月双倍工资共计66000元的请求，依据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款规定，劳动争议仲裁时效为一年，仲裁时效期间从当事人知道或应当知道其权利被侵害之日起计算。司红云应自美迪雅公司超过一个月未与其签订书面劳动合同之日起一年内主张该项权利，其于2020年10月才申请仲裁要求美迪雅公司支付双倍工资，已超过仲裁时效，该项诉求依法不应支持。司红云要求美迪雅公司支付2012年以来的高温补贴7200元，但由于司红云要求支付2020年之前高温补贴的请求已超过仲裁时效，超过仲裁时效的部分不予支持，一审法院判决美迪雅公司向司红云支付2020年高温补贴，并无不当。关于司红云要求支付加班费的请求。司红云提交的证据不足以证明其加班事实的存在,其亦未提供证据证实美迪雅公司掌握加班事实存在的证据而拒不提供,美迪雅公司也不认可该事实,故司红云的该项请求不应支持。关于司红云主张的1997年11月以来未休节假日三倍工资35700元及要求美迪雅公司支付其垫付的养老金40038.638元和滞纳金9595.71元的诉求，由于司红云该项诉求属独立的劳动争议，且未经劳动仲裁，其应先向劳动争议仲裁机构申请仲裁，故该项诉求一审法院不予处理亦无不当之处。综上所述，美迪雅公司与司红云的上诉理由均不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由司红云、洛阳美迪雅瓷业有限公司各负担5元。本判决为终审判决。审判员  王茂兵二〇二一年五月十三日法官助理郭富林书记员雷力