文书内容重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书(2021)渝01民终3903号上诉人（原审原告）：杨世彬，男，汉族，1985年11月8日出生，住重庆市渝**。委托诉讼代理人：李昊燃，重庆远沐律师事务所律师。委托诉讼代理人：李宏懿，重庆远沐律师事务所律师。上诉人（原审被告）：重庆恒通客车有限公司，住所地重庆市渝**翔宇路**，统一社会信用代码91500112750087889J。法定代表人：王凯，总经理。委托诉讼代理人：左雨佳，上海段和段（重庆）律师事务所律师。上诉人杨世彬与上诉人重庆恒通客车有限公司（以下简称恒通公司）劳动争议纠纷一案，不服重庆市渝北区人民法院（2019）渝0112民初21588号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月29日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人杨世彬的委托诉讼代理人李昊燃、上诉人恒通公司的委托诉讼代理人左雨佳到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。杨世彬上诉请求：请求撤销原判，改判支持其一审全部诉讼请求或发回重审；本案一、二审诉讼费由恒通公司承担。主要事实和理由：1.杨世彬在诉争期间确因业务单位通知而前往处理售后事宜，一审法院认定旷工系认定事实错误。自2016年以来，恒通公司受多因素影响生产经营严重困难，时任法定代表人兼总经理王元建决定重建销售团队，由杨世彬等人统一处理客户单位售后问题，杨世彬由其直接领导，故请假3天以上直接由王元建批准即可。外出公差不属于请假，无需进行层层审批，王元建对长期公差申请有决定领导权，故请假条不存在瑕疵，杨世彬没有旷工，一审法院认定事实错误。此外，出差票据因恒通公司没有给杨世彬陈述申辩的机会和时间久远而遗失。2.本案争议焦点为恒通公司以旷工为由解除劳动关系是否成立，但一审错误分配举证责任，系适用法律错误。杨世彬已经举证证明出公差，故应由恒通公司举证证明杨世彬旷工的事实。恒通公司辩称，一审对于恒通公司不是违法解除认定事实清楚，适用法律正确，判决正确，应当予以维持。其他异议见上诉状。恒通公司上诉请求：请求撤销原判第一项，改判驳回杨世彬全部诉讼请求；本案上诉费由杨世彬承担。主要事实和理由：恒通公司已足额支付杨世彬在职期间全部工资。杨世彬在双方争议发生前就已经停止了全部对外销售业务，实际上恒通公司因政府主导下的重改整治早已没有任何生产和对外销售整车业务开展，企业一直处于停工状态，杨世彬也没有举示任何证据证明2018年12月有销售业绩。对比杨世彬以往工资发放情况，都是在正常范围内有合理的上下浮动，一审以工资正常浮动认定恒通公司欠付其2018年12月工资没有事实和法律依据。杨世彬辩称，对工资发放部分，一审认定正确，恒通公司的陈述自相矛盾，一方面说争议发生前已经停止了对外销售了业务，另一方面2018年12月前一直又在给杨世彬发放工资。杨世彬向一审法院提出诉讼请求：1．判令恒通公司向杨世彬支付违法解除劳动关系的赔偿金348289.2元（9674.7元/月×18个月×2倍）；2．判令恒通公司向杨世彬支付拖欠的2018年12月及2019年1月工资10958元。事实和理由：杨世彬于2003年6月6日进入重庆宇通客车有限公司工作。2006年1月，重庆宇通客车有限公司更名为重庆恒通客车有限公司，杨世彬仍在恒通公司处工作。2011年3月，杨世彬按照恒通公司的安排将劳动关系转移至重庆重客实业发展有限公司处，但其工龄、岗位保持不变。2012年7月，双方重新签订劳动合同，杨世彬的劳动关系转移到恒通公司处，其工龄、岗位保持不变，2016年至2018年底，杨世彬任公司的销售经理。2019年1月2日至2019年1月9日，杨世彬在客户处开展营销工作，但恒通公司却于2019年1月10日以杨世彬旷工6天为由解除了双方的劳动合同。劳动关系解除后，恒通公司至今未向杨世彬发放2018年12月和2019年1月的工资报酬。恒通公司违法解除劳动合同的行为侵犯了杨世彬的合法权益，故杨世彬根据相关法律法规，特提起诉讼，望法院查明事实，支持杨世彬的诉讼请求。一审法院认定事实：2011年3月9日，杨世彬作出了《员工自愿解除劳动合同申请表》，载明本人因个人原因，自愿与恒通公司解除劳动合同。2011年2月25日，恒通公司作出《解除（终止）劳动合同通知书》，载明，与杨世彬签订的劳动合同2004年7月12日至2011年7月10日，因员工主动提出，经与公司协商一致解除劳动合同。2012年7月19日，恒通公司（甲方）与杨世彬（乙方）签订了劳动合同，主要约定：合同期限为2012年7月19日至2015年7月18日，杨世彬任销售重庆分公司业务员；甲方每月15日前足额支付乙方工资，乙方执行计件工资，按甲方的岗效结构工资制；第二十条甲乙双方约定的其他事项：……3．按重恒司字（2008）14号文件执行关于《劳动合同管理办法》的通知；4．按重恒司字（2008）49号文件执行关于加强员工劳动纪律管理规定的通知。2015年7月10日，杨世彬与恒通公司又签订了《续订劳动合同协议书》，约定合同期限为无固定期限，甲乙双方严格按《重庆恒通客车有限公司劳动合同管理办法》（重恒司［2008］14号文）、重庆恒通客车有限公司关于加强员工劳动纪律管理规定的通知（重恒司［2008］49号文）。2008年1月30日，经恒通公司经讨论通过了重恒司字〔2008〕14号文件《关于印发的通知》，其中第二十八条第一款第（二）项规定，严重违反公司依法制定的规章制度的，公司可依法解除劳动合同。2008年3月31日，经恒通公司经讨论通过了重恒司字〔2008〕49号文件《关于加强员工劳动纪律管理规定的通知》，其中第二条第3款规定，连续旷工3天的属严重违反劳动纪律。第四条规定，凡员工属于严重违反劳动纪律性质范畴的，按《劳动合同法》第39条和恒通公司劳动合同管理办法执行，公司将解除员工劳动关系，并不支付经济补偿金。2012年4月18日，恒通公司再次经讨论通过了重恒司字〔2012〕91号文件《关于加强员工劳动纪律管理规定的通知》，仍进行上述规定。恒通公司先后于2012年10月9日、2013年2月17日、2015年9月11日、2018年10月31日组织员工就重恒司字〔2012〕91号文件进行了培训，杨世彬在2012年10月9日、2013年2月17日、2018年10月31日的培训签到表上签字。2018年7月16日，恒通公司经讨论通过了重恒司字〔2018〕81号文件《关于加强员工劳动纪律考勤管理办法的通知》，主要规定，该办法适用于公司全体员工；考勤统一实行人脸面部识别考勤为主，增加人工考勤和指纹考勤未辅的考勤方式；第六条第7款规定，若有事需请假或出差的，必须提前最少一个工作日将经部门主管和公司领导审批同意的请假条交公司人力资源部报备，过期后不予以受理；第8款规定，请假条一式一份。附件恒通公司部门请假条的尾部备注，1天及其部门负责人前述意见，2天假期须部门分管领导签署意见，3天及以上除部门负责人、分管领导签署意见外必须经总经理批准。2018年10月31日，恒通公司组织员工就该文件进行了培训，杨世彬在学习签到表上签字。恒通公司在2018年1月至12月通过中国建设银行按月向杨世彬转账支付了工资，金额具体为：14135.94元（附言1月工资）、29123.04元（附言2月工资）、2142.27元（附言3月工资）、2284.27元（附言4月工资）、2903.52元、5630.68元、5701.57元、3504.87元、14871.89元、3941.52元、5475.8元、3294.52元；以上款项多于每月中旬支付，均附言为工资。另，杨世彬在2018年1月至2019年1月期间代扣代缴的社保个人缴费金额为986.48元/月。公积金个人汇缴金额为1137元/月（2018年1月至6月）、658元/月（2018年7月至2019年1月）。2019年1月10日，恒通公司作出了《关于杨世彬严重违反劳动纪律给予其解除劳动合同处理的决定》，载明杨世彬未经恒通公司和销售公司领导同意，于2019年1月2日至2019年1月9日止未请假离开公司，即连续旷工6天，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第（二）项和重恒司字［2018］14号文件《关于劳动合同管理办法的通知》第五章第二十八条第（二）项及重恒司字［2012］91号文件《关于加强员工劳动纪律管理规定的通知》第二条第3项规定，杨世彬严重违反劳动纪律。决定从2019年1月10日起解除杨世彬与恒通公司签订的劳动合同。当日，恒通公司工会委员会作出复函，同意恒通公司解除双方劳动关系。杨世彬于次日办理了离职手续移交。2019年7月29日，杨世彬向渝北区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求恒通公司支付违法解除劳动关系赔偿金和拖欠工资。2019年8月5日，该委作出了超期未作出受理决定证明书，杨世彬遂起诉来院。庭审中，杨世彬为证明其诉讼请求，还举示了：1．请假条，请假人有杨世彬等三人，请假类型为公差，起止时间为2019年1月2日至2019年1月31日期间，事由为“重庆主城及周边区县公差”；王元建在总经理栏选择同意并签字，落款时间为2018年12月25日，销售办公室备案、部门负责人、部门分管领导栏均空白。该请假单尾部备注请假3天以上除部门负责人、分管领导签署意见外，须经总经理批准。杨世彬称当时多个客户单位同时向其发出售后请求，其遂向董事长王元建请公差假一个月，以备向客户单位提供售后服务，但恒通公司在其售后回来之前便立刻解除了双方的劳动关系，导致杨世彬差旅费无法及时向其报销；当时王元建要组建销售团队，杨世彬等人直接受王元建本人领导，故工作审批由王元建个人作出；2．重庆市酉阳县翼龙装卸运输有限责任公司（以下简称翼龙公司）和秀山万方汽车运输（集团）有限公司顺源公交客运分公司（以下简称万方分公司）出具的情况说明，显示恒通公司销售人员杨世彬于2019年1月2日至1月4日在翼龙公司处理恒通8.5米纯电动和10.5米油电混合动力客车售后相关事宜，于2019年1月7日至1月9日在万方分公司处理恒通8.5米纯电动客车售后及收款相关事宜；3．恒通公司向翼龙公司出具的承诺函（2018年10月11日），显示翼龙公司向恒通公司定购的客车存在问题，该司已组织售后服务经理及当地特约维修服务站逐一排修，恒通公司承诺质保期内出现问题24小时内解决，并在酉阳特约维修服务站对易损配件备件储存等；4．社保证明，显示恒通公司自2004年7月至2011年3月期间为杨世彬购买了社会保险，重庆重客实业发展有限公司（以下简称“重客公司”）在2011年3月至2012年8月期间为杨世彬购买了社会保险，后恒通公司又于2012年8月至2019年3月期间又为杨世彬购买了社会保险；5.（2013）渝一中法民终字第03879号民事裁定书，查明重庆客车总厂与郑州宇通发展有限公司等签订的《合资合同书》中的《人员安置方案》载明，对重庆客车总厂现有在岗职工进入合资公司进行安置，到合资公司工作的员工在劳动合同期内仍是原重客总厂全民职工身份，工龄连续计算；职工与原重客总厂签订劳动合同，与其具有法律上的正式劳动关系，与合资公司是集体用工关系。2012年7月23日重庆市公交控股集团《关于重客公司和恒通公司理顺劳动关系工作专题会议纪要》载明，为进一步理顺员工劳动关系，重客公司签订劳动合同且以集体用工的方式成建制进入恒通公司用工的在岗员工，劳动关系成建制转移至恒通公司，并与恒通公司签订劳动合同，劳动关系理顺完成时间为2012年7月25日前；6．个人活期明细结果、协助查询通知书，显示账号为“10150000090231400000500050”的账户在2010年8月至2013年12月期间基本上每月20日左右向杨世彬转账，摘要备注为“工资”，另恒通公司账户在2010年7月至2013年11月期间向杨世彬有无规律的大额转账。恒通公司质证认可请假条王元建签字的真实性，但王元建签字后要求杨世彬必须按照流程报部门主管签字，但杨世彬并未告知直接主管刘小林，亦不认可情况说明的真实性，对其他证据的真实性无异议。庭审中，恒通公司还举示了：1．杨世彬申请的请假条、出差凭证，显示2018年3月5日至2018年6月21日期间均按照请假条尾部的规定由部门负责人或部门分管领导等审批，天数基本上不超过2天；2018年10月31日杨世彬等三人请假2个月，王元建在总经理栏选择不同意并签字，销售办公室备案栏有刘小林签字，拟证明杨世彬知晓出差申报流程，即应同时经过分管部门领导刘小林和总经理王元建同时签字同意，并将申请交回恒通公司人力资源部备案归档，假条只有一份，出差后杨世彬会申请对出差费用进行报销；2.2017年至2019年恒通公司运营方案，其中2017年任务分配杨世彬负责包括秀山、酉阳地区的渝东南，2018年运行方案修订文件附表显示杨世彬对应客户，并无翼龙公司或万方分公司，拟证明杨世彬并未负责作出情况说明的单位客户；3．发文稿纸，显示就恒通公司关于对杨世彬严重违反劳动纪律给予其解除劳动合同处理的决定，王元建予以签发。杨世彬质证，无法核实发文稿纸的真实性，不认可其他证据的真实性，运营方案即便属实也会根据实际调整。庭审中，杨世彬和恒通公司均确认，因公外出不需要考勤。杨世彬陈述，其于2003年6月6日进入恒通公司，2011年3月，恒通公司安排将其劳动关系转移至重客公司，后又于2012年7月与恒通公司重新签订劳动合同，应将其在重客公司的工作年限计入其在恒通公司的工龄；其一直工作到恒通公司作出解除劳动关系决定的前一天；其举示的请假条原件是因为请假时间过长，一式两份；2019年1月8日至2019年1月10日期间驾车前往，出差凭证丢失，记不清车牌号和居住酒店，出差工作项目和成果因时间久远不记得了；之前划分了销售区域，但王元建组建销售团队后，由杨世彬等人统一对客户单位售后，即催款和记录车辆售后产生的问题。恒通公司陈述，员工工资在月中发放本月基本工资和上月绩效；王元建并未组建销售团队，公司在2017年就决定不销售了，员工都是从事收尾工作，主要就是收款，若客户有售后需要，有技术人员处理，杨世彬非技术人员，无法解决车辆售后；杨世彬没有将任何出差申请交回公司，且放弃差旅费报销，违反常理。另查明，2018年7月18日至2019年7月5日期间恒通公司的法定代表人为王元建。一审法院认为，恒通公司以杨世彬在2019年1月2日-9日期间旷工为由解除双方劳动关系，杨世彬认为其在该期间已经请公差假外派出差。据此，本案的争议焦点在于：杨世彬在2019年1月2日-9日期间是否存在因公出差的事实。首先，关于杨世彬举示的公差请假条。杨世彬举示的请假条请假起止时间为2019年1月2日-31日，请假事由公差，但请假单仅总经理栏有王元建签字，不符合该请假条备注的请假审批程序。杨世彬学习了恒通公司考勤管理办法，根据该办法规定，员工请假须经部门主管及公司领导审批同意，请假条一式一份，报公司人力资源部备案。恒通公司举示的杨世彬以往请假条亦据此经部门负责人或部门领导审批，且请假条报公司备案。从恒通公司规定及实际履行看，杨世彬举示的此次请假条不符合公司规定及以往惯例。杨世彬认为本次请假为特例，王元建要组建销售团队，系杨世彬的直接领导，该主张缺乏基础事实依据，故杨世彬举示的请假条存在瑕疵。其次，杨世彬有无实际出公差的事实。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。对此，杨世彬举示了翼龙公司和万方分公司出具的情况说明以及翼龙公司出具的承诺函，但恒通公司承诺函表明，翼龙公司购买客车售后维修问题仅涉及恒通公司售后服务经理及当地特约维修服务站，杨世彬关于出公差的主张仅有翼龙公司情况说明为证。情况说明虽称杨世彬于2019年1月2日-1月4日、2019年1月7日-1月9日在翼龙公司、万方分公司处理售后及收款相关事宜，但从基础证据看，两个公司未能提供有关杨世彬的确在该二公司处理售后或收款事宜的基础材料，从报修程序看，缺乏翼龙公司、万方分公司向恒通公司报请处理售后问题的交涉通知，从人员性质看，杨世彬并非技术人员或售后维修部人员。该情况说明作为间接证据，缺乏基础资料印证，存在重大疑点，不能单独采信。劳动合同约定杨世彬的岗位为销售重庆分公司业务员，杨世彬并未举证证明其存在向万方分公司收款的事实，另根据恒通公司举示的公司2017-2019年运营方案，杨世彬自2018年起负责的客户公司并不包括翼龙公司、万方分公司，且其作为销售人员既未举示恒通公司指派其到翼龙公司、万方分公司处理公事的文件或通知，也未解释其到该二公司处理车辆售后技术问题的合理理由，更未举示其于该期间实际到过酉阳、秀山的任何证据。杨世彬称其放弃报销差旅费，没有留存出差票据，驾车到酉阳、秀山记不清车牌号及酒店名称，故杨世彬主张于2019年1月2日-4日、1月7日-9日期间先后在酉阳、秀山因公出差，但未就出差事实举示基础证据，应当承担举证不能的法律后果。据此，即使认定杨世彬已经恒通公司准假出公差，但因杨世彬未能举证证明实际履行了出公差的义务，故其在2019年1月2日至1月9日旷工事实成立，恒通公司据此于2019年1月10日，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第（二）项、《关于劳动合同管理办法的通知》第五章第二十八条第（二）项及《关于加强员工劳动纪律管理规定的通知》第二条第3项规定，以杨世彬连续旷工6天为由，解除了与杨世彬的劳动关系，不违反法律法规的相关规定，杨世彬主张恒通公司支付违法解除劳动合同赔偿金，缺乏事实依据，一审法院不予支持。关于2018年12月及2019年1月工资。杨世彬主张恒通公司未向其支付该两月工资，恒通公司最后向杨世彬支付工资是在2018年12月中旬，因恒通公司陈述该公司为本月中旬发放当月基本工资和上月绩效，即恒通公司尚未发放2018年12月绩效工资。因恒通公司作为工资发放方应持有杨世彬绩效考核相关证据，其当庭未举示，应承担举证不能的法律后果。根据银行流水、社保参保记录和住房公积金业务明细，杨世彬在2018年1月至11月期间发放的包括代扣代缴社保、住房公积金在内的平均工资为（14135.94元＋29123.04元+2142.27元+2284.27元+2903.52元+5630.68元+5701.57元+3504.87元+14871.89元+3941.52元+5475.8元+1137元/月×6个月+658元/月×5个月）÷11个月+986.48元/月=10062元（四舍五入取整数），一审法院酌情按此标准计算杨世彬2018年12月应发工资，即恒通公司应向杨世彬支付欠付工资差额10062元-3294.52元-986.48元-658元=5123元（四舍五入取整数）。而就2019年1月，杨世彬自1月2日起旷工，计薪期间应仅为2019年1月1日，经计算，应得工资10062元÷21.75天=463元（四舍五入取整数），小于恒通公司已代扣代缴的款项。故杨世彬主张2019年1月工资，一审法院不予支持。据此，一审法院依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第三十九条第二项、第四十三条，以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：“一、被告重庆恒通客车有限公司于本判决生效之日起五日内支付原告杨世彬2018年12月工资差额5123元；二、驳回原告杨世彬的其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由原告杨世彬负担。”二审中，各方对一审查明的事实均未提出异议，且均未新证据提交。二审查明的事实与一审法院查明的事实相同。本院认为，针对双方的上诉意见，评判如下：关于恒通公司是否违法解除的问题。杨世彬认为其由时任法定代表人王元建直接领导，请假3天以上直接由王元建批准即可，一审法院认定其旷工系事实错误，错误分配举证责任。但在案证据尚不足以证明其主张的事实，该主张缺乏事实依据。一审法院已对杨世彬举示的公差请假条、有无实际出公差、是否实际履行出公差义务等事实，以及认定恒通公司以杨世彬连续旷工6天为由解除劳动关系不是违法解除已进行详细评判，二审予以认可，不再赘述。关于恒通公司是否应支付杨世彬2018年12月的工资。恒通公司认为双方争议发生前企业就处于停工状态，杨世彬2018年12月已停止对外销售业务，没有销售业绩，故不应支付绩效工资的。恒通公司应持有绩效考核的相关证据，但其未举示，应自行承担举证不能的法律后果，其该主张无事实依据，本院不予支持。一审对杨世彬2018年12月的工资认定并无不当，二审予以维持。综上，杨世彬和恒通公司的上诉请求不成立，本院予以驳回。一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由杨世彬、恒通公司各负担5元。本判决为终审判决。审 判 长  陈 瑜审 判 员  乔 艳审 判 员  吴学文二〇二一年五月十一日法官助理  庞端端书 记 员  李 娜