贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)黔01民终2437号上诉人（原审原告）：贵州民众劳务有限公司，住所地贵州省贵阳市云岩区扶风东路168号。法定代表人：廖云海，该公司经理。委托诉讼代理人：金世宾，贵州文福律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨晓明，贵州文福律师事务所律师。上诉人（原审被告）：广西裕华建设集团有限公司，住所地广西壮族自治区钦州市北部湾北大道12-16。法定代表人：陈锡鑫，该公司董事长。上诉人（原审被告）：广西裕华建设集团有限公司贵州分公司，住所地贵州省贵阳市南明区都司路商务楼鸿灵纽约大厦25层4号房。负责人：谢飞，该公司经理。二上诉人共同委托诉讼代理人：黄翀，广西铭德律师事务所律师。原审第三人：谢飞，男，1975年10月25日生，汉族，住贵州省贵阳市南明区。委托诉讼代理人：范琴英，贵州黔鹰（南明）律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴发俊，贵州黔鹰（南明）律师事务所律师。上诉人贵州民众劳务有限公司（以下简称贵州民众公司）因与上诉人广西裕华建设集团有限公司（以下简称广西裕华公司）、广西裕华建设集团有限公司贵州分公司（以下简称广西裕华贵州分公司）、原审第三人谢飞建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省清镇市人民法院(2020)黔0181民初3661号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。贵州民众公司上诉请求：1、依法撤销原判第一项、第二项，改判支持上诉人的一审诉讼请求；2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1、双方签订的《补充协议书》第一条和第三条是不同性质的条款。第一条约定的是合同终止时的赔偿责任及违约金标准、第三条约定的是不终止合同情况下，未按期返还保证金的违约责任承担问题。上诉人起诉时系按照第三条的内容主张广西裕华公司返还300万元保证金并承担利息的违约责任，但原判却在认定损失额时按照第一条合同终止情形下赔偿金额认定损失，对第一条和第三条中的违约责任未做任何认定。2、如果按照第一条终止情形的约定，在2013年2月28日开始视为合同终止，广西裕华公司应支付480万元给贵州民众公司。同时超过一个月后，从2013年3月28日开始，应以480万元为基数，按月息2%标准计算违约金给贵州民众公司；如果按照第三条不终止情形的约定，广西裕华公司应返还保证金300万元，同时超过六个月未按时归还，则从2012年9月28日起支付月息5%的利息。3、原判断章取义截取《补充协议书》第一条前半段，而忽略后半段，将其嫁接到第三条上使用，想当然认为按2013年2月28日视为合同终止时，480万元足以弥补上诉人的损失，这一认定无任何依据。广西裕华公司、广西裕华贵州分公司共同答辩称：2012年2月29日袁某能向广西裕华贵州分公司转账300万元保证金，2012年3月1日谢飞以广西裕华公司名义、袁某能以贵州民众公司名义签订了《劳务分包合同》，同一天双方还签订两份《补充协议书》，不仅约定补偿上诉人480万元，还约定以480万元为基数按月息5%计算利息。根据上述事实可以看出保证金支付不到两天时间，工程也没有进场施工，是不可能产生180万元的补偿，月息5%也明显不合法，所以上述三份协议是谢飞和袁某能合谋损害广西裕华公司利益签订的合同，应属无效。2、案涉款项均是袁某能打入广西裕华贵州分公司账户，而袁某能与贵州民众公司之间也没有劳动合同，故上述款项实际是袁某能个人款项，与贵州民众公司无关。谢飞述称：1、一审漏列重要当事人袁某能，程序违法，且事实认定不清，应发回重审；2、本案中袁某能和谢飞系合作关系，袁某能挂靠贵州民众公司承接案涉工程，而谢飞挂靠广西裕华公司获得该工程后将工程分包给袁某能，由于袁某能和谢飞均无资质，合同无效，违约金条款亦属无效。3、原判查明谢飞代袁某能偿还的借款已经冲抵部分保证金，贵州民众公司对此未提出异议，故可证实保证金实际上与贵州民众公司无关，系袁某能和谢飞之间的关系。广西裕华公司、广西裕华贵州分公司上诉请求：1、撤销原判，改判驳回贵州民众公司对上诉人的诉讼请求；2、本案诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1、袁某能将谢飞借给他本人的款项陈述为广西裕华公司归还贵州民众的保证金，该陈述对袁某能来说就免除了其个人借款，属于对其有利的陈述，原判认定系对袁某能自身不利的自认，明显错误。2、广西裕华公司已提交证据证明谢飞与袁某能之间的转账跟广西裕华公司、贵州民众公司没有任何关系，原判对此不作任何评价，明显违法。广西裕华公司向一审法院提交（2019）黔0102民初10093号、（2020）黔0102民终4596号两份民事判决书，上述判决中认定谢飞、袁某能与案外人廖解联等存在个人之间的债权债务关系，谢飞与袁某能之间的转账与贵州民众公司、广西裕华公司均没有关联，原判对上述判决未做任何评判，反而采信证人袁某能的单方陈述，明显没有事实和法律依据。3、广西裕华贵州分公司不是独立的法人单位，不具有独立承担责任的资格。4、案涉合同应属无效，因为该合同是谢飞挂靠广西裕华公司与袁某能挂靠贵州民众公司签订，其两人的行为涉嫌损害广西裕华公司的利益。5、针对案涉工程袁某能与谢飞系合作关系，后来工程无法继续施工，谢飞对袁某能的保证金予以偿还，故案涉300万元保证金系袁某能与谢飞的债权债务关系，与广西裕华公司和贵州民众公司无关。贵州民众公司答辩称：1、袁某能在一审法院的自认系对自身不利的自认，因为原判认定已归还的保证金金额除谢飞或广西裕华公司直接向袁某能支付的金额外，还有谢飞代贵州民众公司代偿的100多万元，在广西裕华公司没有举证证明的情况下，袁某能自认收到192万元，该陈述有利于广西裕华公司。2、关于廖解联的两份民事判决书正好证明谢飞代贵州民众劳务公司偿债一事属实。3、广西裕华贵州分公司是分支机构，案涉保证金系支付至分公司账户，分公司财产属于总公司财产的一部分，故分公司应与总公司一起承担偿还责任。4、广西裕华公司一审时并不否认合同及补充协议真实性，且300万元保证金广西裕华贵州分公司亦认可收到，故谢飞和袁某能系分别作为广西裕华公司和贵州民众公司的委托代理人洽谈案涉工程并签订协议，并非个人行为。谢飞答辩称：认可广西裕华公司、广西裕华贵州分公司的上诉。贵州民众公司向一审法院起诉请求：一、判令被告立即连带退还原告保证金300万元；二、判令被告以300万元为基数从2012年9月29日起按照每月利率2%向原告连带支付逾期还款利息至所有款项偿还完毕之日止（至2020年3月28日的逾期还款利息为347.7万元，被告已支付192.3万元）；三、本案诉讼费、保全费由被告承担。一审法院认定事实，2012年3月1日，广西裕华公司（甲方）与贵州民众公司（乙方）签订《建设工程施工劳务分包合同》，约定甲方将贵州省清镇市红旗北路千湖碧海居住小区项目劳务工程分包给乙方施工，合同价款为4500万元，计价方式为地下室底板以上377元／平方米，合同签订后乙方需交纳保证金300万元，返还保证金按2012年3月28日后的第6个月，超时按月息5%计。合同中除加盖双方公章外，广西裕华公司代表人谢飞签字确认，贵州民众公司代理人袁某能签字确认。2012年3月1日，贵州民众公司与广西裕华公司签订《补充协议书》，约定：若贵州贤达房地产开发有限公司导致无法履行合同而终止，甲方按乙方支付的质量安全文明施工保证金的1.5倍赔偿给予乙方总额为人民币450万元，前期工程费用30万元。2012年3月1日，贵州民众公司与广西裕华公司签订《补充协议书》，主要约定：1、若甲方导致无法履行合同而终止（从乙方支付保证金之日起一年内未履行合同，视为合同终止），甲方按乙方支付的质量安全文明施工保证金1.5倍赔偿给予乙方总额为人民币450万元，支付前期工程费用30万元。此款必须在视为合同终止后一月内支付，否则甲方愿意每天支付乙方480万元的1%的违约金，乙方有权追究甲方相关法律责任；……3、返还保证金为2012年3月28日后的第六个月内，超时甲方按乙方支付的保证金300万元的5%付月息，月息必须每月三十号或三十一号前支付。2012年2月29日，袁某能分别向广西裕华贵州分公司转账100万元、200万元，合计300万元。合同及补充协议签订后，贵州民众公司并未能进场施工，原因在于发包方至今未能完成案涉地块征收拆迁工作。审理中，原告贵州民众公司称，截至2020年1月，广西裕华贵州分公司负责人谢飞通过其个人账户向袁某能转账或通过将袁某能的债务转移给谢飞的方式，已累计支付192.3万元。原告提供的银行流水载明，广西裕华公司于2014年9月5日向袁某能转账4.9万元，2016年1月22日向袁某能转账5万元；谢飞于2014年1月20日向袁某能转账10万元，2014年7月10日向袁某能转账5万元，2017年6月20日向袁某能转账15万元；谢飞自2018年1月1日至2019年5月1日期间断断续续向案外人袁某富转账合计7.58万元；谢飞自2017年7月14日至2017年9月30日向案外人袁嘉燮断断续续转账合计5.3万元；原告还提交判决书载明袁某能将其欠付案外人廖解联的债务10万元转移给谢飞。证人袁某能出庭作证称，其系贵州民众公司案涉项目负责人，其代原告贵州民众公司支付了300万元保证金，并自2013年3月开始向谢飞主张返还保证金，谢飞是2014年或2015年10月开始第一次返还保证金直至2020年1月23日。因其代为支付的保证金多数系向案外人借款，故通过债务转移的方式要求谢飞直接向其本人的债权人支付了部分款项，其与谢飞之间无其他经济往来，对于谢飞已支付款项是支付本金还是利息未作约定。广西裕华公司提交《出租物资计量收费清单》及转账凭证，拟证明其在袁某能处租赁建筑物资后，应付租金23.526399万元，其于2013年1月31日支付15万元后，于2014年9月5日支付4.9万元，2016年1月22日支付5万元，因此其向袁某能支付的是租金，而非支付给原告保证金利息。一审法院认为，被告广西裕华公司与原告贵州民众公司签订的《建设工程施工劳务分包合同》及《补充协议书》系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规强制性规定，系有效合同。原告按约履行了交纳保证金的义务，被告应按约定于2012年9月28日前向原告返还保证金，现被告未履行返还义务，已构成违约，应承担相应违约责任。本案争议焦点在于原告的起诉是否超过诉讼时效。证人袁某能系作为原告签订合同的代理人，谢飞又系广西裕华公司签订合同的代表人，同时是广西裕华贵州分公司的负责人，谢飞的还款行为应认定为广西裕华公司向原告履行义务。证人袁某能已陈述其于2013年3月就开始向谢飞主张返还保证金事宜，结合谢飞自2014年1月20日起至2019年5月期间陆续向袁某能或袁某能的债权人转账的行为，足以认定原告方一直在向被告方主张权利。第三人谢飞述称其与袁某能之间属于个人民间借贷关系，但未提交证据予以证明，而证人袁某能则陈述其与谢飞个人之间并无经济往来，袁某能的陈述属于对其不利的自认，应予以采信，且谢飞在毫无依据的情况下陆续向袁某能转账190多万元也不符合常理。因此，对于原告的起诉，一审法院认为并未超过诉讼时效，对于被告辩称超过诉讼时效的意见不予采纳。对于原告主张的返还保证金及利息的数额，原告已自认得款192.3万元，现原告主张应按照月息2%计算利息，且已支付的部分应先冲抵利息，据此，一审法院认为，双方在补充协议中已明确约定如合同在支付保证金之日起1年内无法履行则终止，广西裕华公司应向原告支付保证金及损失合计480万元，该约定的金额已足以弥补原告因此造成的损失，故对原告另行要求被告支付利息的诉请不予支持。扣减已支付的192.3万元后，广西裕华公司还应向原告退还287.7万元。广西裕华贵州分公司收取保证金后未举证证明其已将保证金转交广西裕华公司，因此其也应对该款承担连带清偿责任。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、被告广西裕华建设集团有限公司、广西裕华建设集团有限公司贵州分公司于本判决生效之日起15日内退还原告贵州民众劳务有限公司保证金287.7万元；二、驳回原告贵州民众劳务有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费57360元，保全费5000元，合计62360元，由被告广西裕华建设集团有限公司、广西裕华建设集团有限公司贵州分公司负担34820元，由原告贵州民众劳务有限公司负担27540元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。谢飞提交如下证据：1、谢飞代袁某能偿还保证金统计表10页，拟证明截止到2020年7月28日谢飞共计代袁某能偿还保证金借款1859400元。2、袁某能出具的说明1份、（2020）黔0102执4621号结案通知书1份，拟证明谢飞代袁某能向廖解联偿还保证金借款122420元。3、借条4份（复印件），拟证明袁某能支付的300万元保证金系向案外人借款所得，这些借款袁某能尚未偿还，谢飞基于与袁某能的合作关系，在借条上签署同意代袁某能偿还的意见，同时袁某能已将上述借条原件收回。4、《经营合作协议书》1份，拟证明广西裕华公司和谢飞签订上述协议，双方之间系挂靠关系。5、（2020）黔0102民初8436号民事判决、（2021）黔0102民初1207号民事判决各一份，拟证明朱勇、王约明与谢飞、袁某能之间的债权债务关系，上述判决认定谢飞代袁某能向朱勇支付本金15.4万元、利息8297.1元；向王约明支付15万元本金及利息（利息以年利率3.85%为标准，从2020年9月6日计算）。贵州民众公司质证称：1、对统计表上袁某能签字真实性予以认可，其中涉及邵德贵、袁某富的统计表和汇总表，因在对账当日期袁某能无法看清内容，故表上的内容均为谢飞口述后袁某能签字，其余统计表内容均予以认可。2、对该组证据没有异议，但认为一审认定已归还保证金1923000元中已包含谢飞向廖解联归还的100000元，而袁某能之所以出具122420元说明，系因为谢飞没有及时归还导致产生逾期利息、诉讼费等。3、对该组借条真实性无异议，但认为四张借条中王约明的20万元、朱勇的18万元已包含中一审认定的1923000元中，即便谢飞承诺代偿，对案外债权人不发生效力。4、对该协议不予认可，谢飞是广西裕华贵州分公司的工商注册负责人，对外具有公示效力，协议书即使真实，对外不具对抗第三人效力，明显是广西裕华公司及谢飞为推脱责任而自行制作。5、对该组证据真实性认可，但对2017年前已累计支付70万元不予认可，因为存在谢飞本人添加的可能性。广西裕华公司、广西裕华贵州分公司质证称：上述证据系袁某能与谢飞之间的对账，与本广西裕华公司、广西裕华贵州分公司无关。二审审理查明的事实与原判认定的事实一致。上述事实有当事人庭审陈述及相关证据在卷佐证，且经质证，本院依法予以确认。本院认为，关于案涉合同效力问题，就案涉工程贵州民众公司与广西裕华公司于同一天签订一份《劳务分包合同》和两份《补充协议书》，上述《劳务分包合同》和其中一份《补充协议书》（内容为4个条款）均有贵州民众公司与广西裕华公司公章，且袁某能代表贵州民众公司、谢飞代表广西裕华公司签字，而另一份《补充协议书》虽没有贵州民众公司与广西裕华公司的盖章，但有谢飞和袁某能的签字，故本院认为上述三份协议均为贵州民众公司与广西裕华公司签订，贵州民众公司作为有资质的劳务企业，与广西裕华公司签订《劳务分包合同》应属合法有效。至于广西裕华称案涉工程系袁某能挂靠贵州民众公司，谢飞挂靠广西裕华公司签订合同的说法，本院认为由于案涉工程未实际施工，广西裕华公司仅凭保证金300万元系袁某能个人支付，就据此认为袁某能挂靠贵州民众公司实际承包案涉工程依据不充分，该主张不能成立。同时根据《经营合作协议书》显示，谢飞是广西裕华贵州分公司经理，负责分公司的经营管理，广西裕华公司庭审中也明确表示其司涉及贵州地区的工程项目费用都统一进入贵州分公司账户，故广西裕华公司称谢飞挂靠其司的说法亦不能成立。综上，广西裕华公司主张案涉合同无效的主张不能成立，对该主张本院不予支持。双方签订合同当天，针对工程后续能继续履行或不能继续履行的相关事宜进行了补充约定，由于含有4个条款的《补充协议书》内容覆盖了另一份《补充协议书》的内容，且该份补充协议有签字和盖章，而另一份补充协议没有盖章，故本院认定含有4个条款的《补充协议书》系双方签订的最后一份补充协议。根据该份补充协议的内容，若保证金支付之日起一年内未履行《劳务分包合同》，则视为合同终止。而《劳务分包合同》至今都未实际履行，双方亦认可上述合同已经终止，故根据补充协议的内容，广西裕华公司应在合同终止后一个月内，按保证金的1.5倍（450万元）赔偿贵州民众公司，并支付30万元的前期工程费用，共计480万元。如果广西裕华公司未在一个月内支付上述费用，还应承担每日1%的违约金。原判按照上述合同终止情形下的条款内容认定广西裕华公司应支付贵州民众公司480万元正确，本院予以维持。同时上述480万元中除300万元保证金本金、30万元前期工程费外，还有150万元系双方针对合同不能履行专门约定的赔偿，在贵州民众公司未举证证明合同未履行给其造成的实际损失远远高于150万元赔偿金额的情况下，原判认定该金额足以弥补贵州民众公司的损失并无当，贵州民众公司上诉要求按照2%的标准支付违约金依据不充分，对该主张本院不予支持。关于广西裕华公司已归还的保证金金额问题，根据二审中谢飞出示的证据显示，2020年7月28日谢飞和袁某能已签订对账统计汇总表，确认谢飞已向袁某能或袁某能指定的代表人（袁某会、朱勇、朱贵红、王小莉、王约明、易培英、况明荣）支付款共计1859400元，袁某能在上述统计汇总表上签字视为认可该金额。另，谢飞还替袁某能向廖解联归还款项102420元，2020年7月28日也签字予以确认，故已归还的保证金应为1961820元，则广西裕华公司、广西裕华贵州分公司还应归还2838180元。关于本案是否遗漏袁某能参加诉讼的问题，案涉保证金300万元虽然是袁某能个人实际交纳，但袁某能一审出庭做证，认可系替贵州民众公司交纳，同样谢飞已经归还给袁某能或袁某能指定的代表人的保证金，贵州民众公司也予以认可作为已归还的保证金。故本院认为本案作为广西裕华公司、广西裕华贵州分公司与贵州民众公司之间的合同纠纷，袁某能并非必须参加诉讼的当事人，对广西裕华公司、广西裕华贵州分公司主张本案遗漏袁某能参加诉讼的主张不予支持。至于广西裕华贵州分公司是否承担退还保证金责任的问题，广西裕华贵州分公司作为保证金的实际收取方，理应承担退还责任。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项,《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款规定，判决如下：一、撤销贵州省清镇市人民法院(2020)黔0181民初3661号民事判决第二项；二、变更贵州省清镇市人民法院(2020)黔0181民初3661号民事判决第一项为：广西裕华建设集团有限公司、广西裕华建设集团有限公司贵州分公司于本判决生效之日起15日内退还贵州民众劳务有限公司保证金2838180元；三、驳回贵州民众劳务有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费57360元、保全费5000元，合计62360元，由广西裕华建设集团有限公司、广西裕华建设集团有限公司贵州分公司负担27438.4元，由贵州民众劳务有限公司负担34921.6元；二审案件受理费57360元，由广西裕华建设集团有限公司、广西裕华建设集团有限公司贵州分公司负担29820元，由贵州民众劳务有限公司负担27540元。本判决为终审判决。审判长  符黎音审判员  程 奕审判员  田镇华二〇二一年五月八日书记员  曹 然