湖南省娄底市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）湘13民终745号 上诉人（原审原告）：湖南省新化芦茅江矿业有限公司，住所地：湖南省新化县炉观镇。 法定代表人：王定加，该公司总经理。 委托诉讼代理人：肖志林，男，1963年9月21日出生，汉族，户籍所在地湖南省新化县,该公司员工。 委托诉讼代理人：刘继华，湖南如顺律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：张元泉，男，1967年11月7日出生，汉族，户籍所在地湖南省新化县。 委托诉讼代理人：康丹，湖南迪坤律师事务所律师。 被上诉人（原审第三人）：杨学鸿，男，1960年12月1日出生，汉族，户籍所在地湖南省，现住湖南省新化县。 上诉人湖南省新化芦茅江矿业有限公司（以下简称芦茅江矿业公司）因与被上诉人张元泉、杨学鸿劳动争议一案，不服湖南省新化县人民法院（2020）湘1322民初3259号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。 上诉人芦茅江矿业公司的上诉请求：一、撤销一审判决第二项，依法改判；二、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1、一审判决认定事实不清，被上诉人受伤时间是2018年9月，上诉人支付被上诉人工伤工资的期间应该是2018年10月至2019年4月，而不是2019年10月至2020年4月；因此，被上诉人受伤前12个月的月平均工资应该指2018年9月前12个月的平均工资，根据娄底市人社局“关于发布2018年全省和全市在岗职工平均工资的通知”(娄人社发[2018]67号)文件精神，2018年9月以前娄底市职工月平均工资为4044元，而不4723元；且一审认定被上诉人的停工留薪期限过长，上诉人认为被上诉人停工留薪期限最多认为5个月。2、一审按月平均工资4723元的标准判决上诉人支付被上诉人一次性伤残就业补助金37784元，停工留薪期工资24361元错误，因被上诉人受伤前娄底市职工月平均工资为4044元，即便要支付被上诉人一次性伤残就业补助金，也只须支付32352元(4044元/月×8个月)；且上诉人已根据公司的制度按月支付了被上诉人工伤期间5个月的工伤工资即8700元，不需要再支付其停工留薪期间工资，即使要按受伤时前12个月娄底市职工月平均工资标准补足其停工留薪期间的工资，也只需再补偿11520元(4044元/月×5个月-8700元)，而不是24361元。3、一审判决杨学鸿不承担责任错误，张元泉是杨学鸿聘请的在外承包掘进工作的临时工，张元泉的工资、劳保费用、安全事故的处理、养老保险等劳动报酬都是由杨学鸿负责承担的，上诉人与杨学鸿于2017年7月16日签订了承诺书，其自愿承担安全责任，因此，张元泉受伤所造成的一切经济损失都应由杨学鸿承担。综上所述，请求二审法院依法支持上诉人的上诉请求。 被上诉人张元泉辩称，一审认定上诉人支付了8700元工资事实清楚，该工资的支付时间并不影响判决，本案到2020年才开庭审理并判决，理应按照5286元的工资标准计算工伤赔偿的金额，一审按照事发时4723元的娄底市职工月平均工资标准计算工伤赔偿金额是正确的；一审判决上诉人支付张元泉一次性伤残就业补助金37784元和停工留薪期工资24361元是正确的，张元泉于2018年9月20日受伤，于2019年12月17日经娄底市劳动能力鉴定委员会鉴定构成九级伤残，伤情严重，至今都没有痊愈，在15个月期间内无法工作，参照人身损害赔偿司法解释第七条，停工留薪期工资可以计算至定残的前一日，张元泉的停工留薪期工资理应支付15个月，一审仅计算了7个月符合法律规定；上诉人与杨学鸿之间关于承诺书所产生的法律关系，与工伤待遇赔偿属于不同的法律关系，在本案中不能予以处理，上诉人可以另行主张；综上，一审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，上诉人的上诉理由不能成立，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 被上诉人杨学鸿辩称，当时是矿长要杨学鸿喊人过来做事，承诺书是张元泉与上诉人签订，杨学鸿不需要承担任何责任，杨学鸿此前负责张元泉的生活费应由上诉人承担。 芦茅江矿业公司向一审法院诉讼请求：不支付被告一次性伤残就业补助金、停工期间工资和护理费；若需支付应由第三人承担。 一审法院认定事实：1、第三人系原告的员工，原告按米计价将劳外承包给第三人开挖掘井，双方未提交承包合同。被告张元泉经第三人杨学鸿介绍，在原告承包给第三人的工作面处从事开挖掘井工作。被告系原告职工。2018年9月20日14时30分许，被告在原告处15+8岩巷上班，领取炸药返回工作面行至下坡路段时不慎摔倒，左膝部受伤。被告受伤后送至新化县天和医院住院治疗14天，并经该医院诊断为：左髌骨骨折。2019年3月6日，被告又到新化县天和医院再次手术，住院治疗5天。被告住院治疗期间，原告未安排人员护理。被告受伤时，原告已为被告办理了工伤保险。2019年2月1日，新化县人力资源和社会保障局认定被告为工伤；2019年12月17日，经娄底市劳动能力鉴定委员会鉴定，被告构成劳动能力伤残玖级。被告缴纳鉴定费420元。被告受伤期间，原告向被告支付2019年10月份工资1500元，支付2019年11月至2020年4月工资1200元，共计8700元。被告张元泉向新化县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决解除双方的劳动关系，并要求芦茅江矿业公司支付一次性伤残补助金54000元、一次性工伤医疗补助金48000元，一次性伤残就业补助金48000元，停工留薪期工资36000元，住院期间伙食补助费1900元，护理费3173元，鉴定费420元、交通费2000元、经济补偿金30000元。该委于2020年7月20日作出裁决：一、终止双方当事人之间的劳动关系；芦茅江矿业公司支付张元泉一次性伤残就业补助金37784元；停工留薪期工资33061元，护理费1900元，以上合计72745元；二、驳回张元泉的其他仲裁请求。原告芦茅江矿业公司不服该裁决，起诉至一审法院。原、被告均未提交被告工资状况的相关证据，经庭审亦无法查明。另查明，被告受伤前12个月娄底地区职工月平均工资为4723元。对于被告停止留薪期限，根据被告的伤情、住院治疗情况以及原告实际支付部分工资的时间，一审法院综合认定停止留薪期为7个月。 一审法院认为：被告系原告职工，2018年9月20日被告因工作左髌骨骨折受伤，经人力资源和社会保障行政部门认定为工伤，并被劳动能力鉴定机构鉴定为伤残玖级；被告因工作遭受事故伤害负有支付被告伤残玖级相应的工伤保险待遇的义务。原告已为被告办理了工伤保险，被告伤残玖级相应的一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金，依法应由工伤保险基金支付。对于被告停工留薪期工资、住院护理费，依法应由原告支付；基于被告提出与原告解除劳动合同，原告依法应向被告支付一次性伤残就业补助金。因被告的工资无法查明，依法按照受伤时统筹的娄底地区职工月平均工资为基数计算被告一次性伤残就业补助金、停工留薪期工资。经核算，原告应支付被告一次性伤残就业补助金：4723元*8个月=37784元；停工留薪期工资4723元*7个月=33061元；原告已支付的工资8700元，应当予以核减。因被告实际住院治疗19天，且对新化县劳动人事争议仲裁委员会裁决的护理费1900元没有提出异议，护理费用未超出法律规定的范围，一审法院予以认可。原告未安排人员护理，依法应当支付护理费。对原告要求不支付被告一次性伤残就业补助金、停工留薪期工资，住院护理费的诉讼请求，不符合法律规定，一审法院不予支持。原告主张被告受伤的经济损失应当由第三人承担，因被告的曾经同意放弃其承担的一次性就业补助金等费用，未提交相应的证据予以证明，一审法院不予支持。被告抗辩主张一次性伤残就业补助金、停工留薪期工资按受伤时上年度统筹地区职工月平均工资5286元计算，不符合法律规定，一审法院不予采纳。基此，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条，《工伤保险条例》第三十条、第三十七条，《湖南省实施办法》第二十六条之规定，判决如下：一、终止原告湖南省新化芦茅江矿业有限公司与被告张元泉之间的劳动合同关系；二、由原告湖南省新化芦茅江矿业有限公司支付被告张元泉一次性伤残就业补助金37784元、停工留薪期工资24361元、住院护理费1900元、鉴定费420元，合计64465元。如果未按本判决规定的期间给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条第三款规定，加倍支付适延履行期间的债务利息。本案受理费10元，由原告湖南省新化芦茅江矿业有限公司负担。 二审期间，双方当事人均未向本院提交新的证据。 二审经审查，本院确认原审法院查明的除“被告受伤期间，原告向被告支付2019年10月份工资1500元，支付2019年11月至2020年4月工资1200元，共计8700元。”、“被告受伤前12个月娄底地区职工月平均工资为4723元”以外的案件事实。另查明，张元泉受伤期间，芦茅江矿业公司向张元泉支付工资共计8700元。 本院认为：张元泉系芦茅江矿业公司职工，2018年9月20日，张元泉在工作过程中不慎摔倒受伤，经人力资源和社会保障行政部门认定为工伤，并被劳动能力鉴定委员会鉴定为玖级伤残，现张元泉提出要求解除与芦茅江矿业公司的劳动合同关系，根据《工伤保险条例》第三十三条第一款：“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付”、第三十七条：“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资，十级伤残为7个月的本人工资；（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定”之规定，芦茅江矿业公司应依法向张元泉支付一次性伤残就业补助金、停工留薪期间工资。现芦茅江矿业公司主张张元泉的一切经济损失应由杨学鸿承担，但其并未提供充分证据证实此一主张，一审法院对其此一主张不予支持并无不当。 停工留薪期是职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤治疗的期限,工伤停工留薪期由医疗机构提出意见,并根据伤情的具体状况来确定。因本案双方均未申请评定停工留薪期,一审法院结合张元泉的实际伤情及医院医嘱认定张元泉的停工留薪期为7个月并未违反相关法律规定。 至于张元泉的工资数额的认定问题，根据《工伤保险条例》第六十四条：“本条例所称工资总额，是指用人单位直接支付给本单位全部职工的劳动报酬总额。本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。本人工资高于统筹地区职工平均工资300%的，按照统筹地区职工平均工资的300%计算；本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算”之规定，因双方均未提交证据证明张元泉受伤前的实际工资收入，张元泉的工资应依法按照受伤时统筹的娄底市职工月平均工资4044元的标准认定，因此，芦茅江矿业公司应支付张元泉一次性伤残就业补助金32352元，停工留薪期工资28308元，核减已支付的8700元工资，还应支付张元泉停工留薪期工资19608元，一审法院对此计算有失妥当，本院予以纠正。 综上所述，上诉人湖南省新化芦茅江矿业有限公司的上诉请求部分成立，本院部分予以支持。依照《工伤保险条例》第三十三条、第三十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持湖南省新化县人民法院（2020）湘1322民初3259号民事判决第一项； 二、撤销湖南省新化县人民法院（2020）湘1322民初3259号民事判决第二项； 三、由上诉人湖南省新化芦茅江矿业有限公司支付被上诉人张元泉一次性伤残就业补助金32352元、停工留薪期工资19608元、住院护理费1900元、鉴定费420元，合计54280元。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费10元，由上诉人湖南省新化芦茅江矿业有限公司负担；二审案件受理费免收。 本判决为终审判决。 审判长  王旺山 审判员  蒋国保 审判员  王芝芝 二〇二一年五月六日 法官助理 罗博航 书 记 员 邓凤禧 附相关法条： 《工伤保险条例》 第三十三条职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。 停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇。 生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。 第三十七条职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇： （一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资，十级伤残为7个月的本人工资； （二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。