吉林省白山市中级人民法院   民事判决书   （2021）吉06民终225号   上诉人（一审原告）：吉林省百旺金赋科技有限公司。住所：经济开发区自由大路4848号北方大厦709室。   法定代表人：姚丽，该公司总经理。   委托诉讼代理人：宫海茗，吉林吉泽律师事务所律师。   委托诉讼代理人：李实，吉林吉泽律师事务所律师。   被上诉人（一审被告）：李萍，1980年12月1日生，汉族，无职业，住吉林省白山市浑江区。   委托诉讼代理人：李霞（李萍姐姐），住吉林省白山市浑江区。   上诉人吉林省百旺金赋科技有限公司（以下简称百旺公司）因与被上诉人李萍劳动争议一案，不服吉林省白山市浑江区人民法院（2020）吉0602民初2166号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。   百旺公司上诉请求：一、请求二审法院撤销（2020）吉0602民初2166号民事判决书第三项。二、改判因双方劳动合同到期后，我公司对李萍承担经济补偿金13317.5元。三、由李萍承担本案上诉费用。事实与理由：一、原审认定事实错误。一审法院仅依据李萍提供的证据6其与百旺公司白山分公司经理郭仁德谈话录音,就认定我公司是违法解除劳动合同的事实是错误的。事实是，我公司向李萍提出欲解除合同的想法,但李萍已对我公司的意思表示作出了明确的否定的意思表示，依据双方的意思表示，未能达成合意，即未能达成解除合同的合意。关于解除有约定解除、合意解除和法定解除。而本案我公司通过电话向李萍提出的意思表示是想通过双方合意解除，并非是通过解除权而单方解除，所谓合意解除是基于当事人双方的合意直接使合同归于终了。而本案我公司与李萍没有达成此合意,从我公司电话内容发送的意思表示是欲与李萍协商解决，仅从我公司单方的想法就认定有违法行为，实在太牵强。且李萍在协商不成的情况下，我公司依旧继续履行双方的劳动合同的行为表示上看,我公司根本不存在单方解除劳动关系的行为。故原审判决认定我公司单方解除劳动关系的事实是错误的。二、原审判决适用法律错误。在我公司与李萍签订的劳动合同履行期限内，我公司并没有与李萍签订任何解除劳动关系的协议或合同,也未采取任何单方解除劳动关系的其他行为,而是继续在合同履行期间内,依据双方签订的劳动合同的期限自2017年10月1日-2020年9月30日止，李萍一直工作在岗位上，且我公司向李萍支付约定的工资价款直到服务期限届满。我公司的行为不符合《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定的情形，也不应适用此法第四十七条的规定,故我公司不应按经济补偿标准的二倍向李萍支付赔偿金。   李萍辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。请求依法驳回上诉，维持原判。   百旺公司向一审法院起诉请求：1.判决百旺公司不予支付李萍解除劳动关系的赔偿金26632元；2.由李萍承担本案的诉讼费用及仲裁费用。事实和理由：百旺公司因劳动争议一案，不服白山市浑江区劳动人事争议仲裁委员会于2020年9月23日作出的（2020）浑劳人仲裁字31号裁决，现提起诉讼。一、（2020）浑劳人仲裁字31号裁决书认定事实错误。百旺公司与李萍签订的劳动合同在履行期限内，百旺公司并没有与李萍签订任何解除劳动关系的协议或合同。在合同履行期间内，百旺公司采取了考核，而李萍的考核成绩不符合百旺公司要求。百旺公司是以微信的方式与李萍协商解除合同，而李萍未同意。在此种情况下，百旺公司没有与李萍签订解除劳动关系的协议，并允许李萍一直在公司工作。根据双方签订的劳动合同的期限自2017年10月1日至2020年9月30日止，李萍的服务期限即将届满，百旺公司没有必要强行与李萍解除劳动关系，故仲裁委认定的事实是错误的。另外，百旺公司也并未拖欠过李萍的工资，百旺公司是当月的工资在下月中旬发放，故8月工资已在9月中旬向李萍正常发放完毕；二、（2020）浑劳人仲裁字31号裁决书认定百旺公司违法解除劳动合同没有法律依据。在仲裁裁决过程中，李萍提供的证明百旺公司违法解除劳动合同的证据，均不能证明百旺公司强行与李萍解除劳动关系，更不存在违法解除劳动关系的事实。只能证明双方曾因此事协商过，但协商未成。事实上李萍从未离开本职工作，百旺公司也继续为李萍发放工资。事实证明双方尚存劳动关系，直至劳动合同期满。李萍没有直接的证据证明百旺公司强迫李萍签订过任何解除劳动关系的协议或有违李萍意愿的任何签字。故原裁决认定百旺公司违法解除劳动合同的证据不足，裁决百旺公司支付双倍赔偿金没有法律依据。综上所述，（2020）浑劳人仲裁字31号裁决书是错误的，缺乏事实和法律依据。依据《劳动法》、《民事诉讼法》及相关法律法规，及为维护法律的正确实施，维护百旺公司的合法权益，诉至法院。   一审法院认定事实：李萍于2017年6月19日至百旺公司从事技术工程师工作，双方签订劳动合同期限为2017年10月1日至2020年9月30日，主要条款约定：单位有绩效考核制度，若百旺公司违反和解除、终止与李萍的劳动合同，应按国家和当地法律法规向李萍支付法定经济补偿、赔偿。2019年8月至2020年7月李萍月平均应发工资为3809元。后李萍因与百旺公司解除劳动合同等发生争议，于2020年8月18日至白山市浑江区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，并要求：1.申请解除劳动关系，百旺公司15日内为申请人办理档案和社会保险关系等转移手续，并正常支付8月份工资；2.请求支付非法解除劳动合同赔偿金32679.64元；3.请求支付代通知金4679.95元；4.请求支付2017年7月至2020年7月间加班费14810.59元；5.请求百旺公司一次性支付上述请求共计52170.18元。该委员会受理此案后于2020年9月23日作出（2020）浑劳人仲裁字31号裁决书，裁决如下：“1.申请人与被申请人于裁决书生效之日起解除劳动合同，被申请人15日内为申请人办理档案和社会保险关系等转移手续；2.被申请人支付申请人2020年8月份工资；3.被申请人支付申请人违法解除劳动关系赔偿金26632.00元；4.驳回申请人的其他诉讼请求。”百旺公司不服该裁决，诉至一审法院。一审法院认为，劳动者在用人单位等级考核中居于末位等次，不等同于“不能胜任工作”，不符合单方解除劳动合同的法定条件，用人单位不能据此单方解除劳动合同。本案中，李萍提供的证据6中其与百旺公司白山分公司经理郭仁德谈话录音可知，郭仁德已经向李萍明确表明百旺公司依据2020年6月份业绩考核结果以末位淘汰的方式单方解除与李萍的劳动合同的意思表示，故致发生本案诉争，因此百旺公司系违法解除其与李萍的劳动合同，应依法向李萍支付赔偿金。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”、第四十七条“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”的规定，百旺公司应赔偿李萍违法解除劳动合同赔偿金26635元（3805×3.5×2）。   李萍主张解除与百旺公司的劳动合同，要求百旺公司15日内为李萍办理档案和社会保险关系等转移手续，符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（四）项“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；（五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。”、第五十条“用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在15日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。劳动者应当按照双方约定，办理工作交接，用人单位依照本法有关规定应当向劳动者支付经济补偿的，在办结工作交接时支付。用人单位对已经解除或者终止的劳动合同的文本，至少保存2年备查。”的规定，予以支持。李萍主张百旺公司支付2020年8月份工资，其自认百旺公司已支付，本案中不再评判。李萍主张百旺公司支付代通知金4679.95元，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。”的规定，因本案中百旺公司系违法解除劳动合同，不适用前述法律规定，李萍该项主张于法无据，不予支持。李萍主张百旺公司应支付2017年7月至2020年7月间加班费14810.59元，但其所举微信截图无法确认加班的地点、年份及是否系百旺公司安排加班，故其该项主张证据不足，不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（四）项、第四十条、第四十七条、第五十条、第八十七条及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，一审法院判决：“一、李萍与吉林省百旺金赋科技有限公司于本判决发生法律效力之日起解除劳动关系；二、吉林省百旺金赋科技有限公司于本判决发生法律效力之日起十五日内为李萍办理档案和社会保险关系等转移手续；三、吉林省百旺金赋科技有限公司于本判决发生法律效力后立即向李萍给付违法解除劳动合同赔偿金26635元；四、驳回吉林省百旺金赋科技有限公司的诉讼请求。案件受理费10元，减半收取计5元，由吉林省百旺金赋科技有限公司负担。”   本院审理查明的事实与一审法院判决认定的事实一致。   本院认为，李萍提供的微信截图及录音资料等证据能够充分证实，百旺公司以末位淘汰考核结果为由单方违法解除与李萍的劳动关系，并已通知李萍，李萍也同意解除劳动合同关系，一审法院判决百旺公司支付李萍赔偿金并无不当，本院对百旺公司的上诉请求不予支持。   综上，上诉人百旺公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费10元，由吉林省百旺金赋科技有限公司负担。   本判决为终审判决。   审判长 綦家通   审判员 唐 华   审判员 闫 靓      二〇二一年五月十四日   法官助理 顾百发   书记员 李佳玮