上海市黄浦区人民法院民 事 判 决 书（2016）沪0101民初7960号原告葛其兵，男，汉族，1969年3月1日生，户籍地江苏省，现住上海市。委托诉讼代理人：陈维扬，上海钰澜律师事务所律师。被告曹良，男，汉族，1978年5月4日生，户籍地四川省，现住上海市浦东新区。委托诉讼代理人：王颂华，上海市润华律师事务所律师。委托诉讼代理人：姚荣昌。原告葛其兵诉被告曹良合伙协议纠纷一案，本院于2016年3月29日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人陈维扬，被告的委托诉讼代理人王颂华、姚荣昌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：判决被告偿还原告垫资款人民币361,005.75元。事实和理由：2014年6月16日，原告与被告签订《餐饮股东投资合作协议》，约定双方共同出资合作经营“泡菜鱼味馆”餐饮业务，项目总投资预算为人民币200万元，投资项目股份共分为10股，每股人民币20万元，其中原告占55%，被告占45%，被告任餐馆总经理，负责店内一切经营管理、人事管理等，另双方在该协议第一条第五项中还约定原告为被告垫资15%的资金，垫资资金从餐厅盈利中扣除直到还清。2014年12月19日，经原、被告双方确认，该项目实际总投资为人民币2,406,705元。原告除履行出资额外，为被告垫资15%的资金，即为被告垫资人民币361,005.75元。后因各种原因，被告退出了合作经营。为此，原告要求被告偿还该垫资款。被告辩称：2014年6月16日，双方签订协议，然后进行装修，2014年12月才开始营业。2015年3月因为连续亏损，原告就不同意被告继续经营，双方进行盘点，原告将被告赶走。后被告多次要求进行清算，但原告一直拒绝。关于原告所称的垫资款，在装修时已经结算好了，被告已经付清，当时原告也已经确认，故请求法院驳回原告的诉讼请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：原告提供的证据部分：1、《餐饮股东投资合作协议》，证明双方投资项目、股份，原告占55%，被告占45%，第一条第五项约定原告给被告垫资。2、投资款项清单，证明总投资人民币2,406,705元，原告实际出资70%(原告55%，垫资15%)，被告出资30%。3、短信记录3份，证明原告2015年5月、2015年7月、2015年8月催促被告进行结算，但被告不露面。本院对于原告提供的证据，经庭审举证、质证，具体的认证意见如下：对于原告提供的证据1，被告确认该证据的真实性，并称“第三行空白处注明‘实际投资约241万元’，第一条第四项注明‘甲乙双方都已出资’。被告已经实际出资人民币120万多元，已经出资完毕，原告没有为被告垫资。在2014年12月19日双方进行了装修前期投入的结算，总结算人民币2,412,924元(包括装修、器具、租金等)。”由于原被告双方确认原告提供的真实性，故本院确认该证据的真实性。对于原告提供的证据2，被告确认该证据的真实性，并称“总投资人民币2,412,924元，器具当时都在店里面。”由于原被告双方确认原告提供的真实性，故本院确认该证据的真实性。对于原告提供的证据3，被告不确认该证据的真实性。由于原告未出具手机显示，该证据也未经公证处公证，故本院不能确认该证据的真实性。被告提供的证据部分：1、机读材料，证明双方合作结束后，原告在同一地址又注册成立了新的公司，名称上海葛辰餐饮管理有限公司，且是连续经营。2、2015年4月1日双方盘点的资料，证明双方进行了清点，有被告工作人员签字，不包括设备，现金尚有人民币227,208元。本院对于被告提供的证据，经庭审举证、质证，具体的认证意见如下：对于被告提供的证据1，原告认为与本案无关。由于该证据显示上海葛辰餐饮管理有限公司经营地址、名称与“泡菜鱼味馆”均不同，故本院不能确认该证据与本案的关联性。对于被告提供的证据2，原告不确认该证据的真实性，原告称“签字的人不是被告的员工。”由于该证据不能证明是被告的员工签字，故本院不能确认该证据与本案的关联性。2014年6月16日，原告与被告签订《餐饮股东投资合作协议》。该协议约定：投资地址和项目为上海市黄浦区打浦路XXX号，二楼、三楼共计644平方，每月房租人民币7万元；项目为“泡菜鱼味馆”；法定代表人为原告；项目总投资预算为人民币200万元，投资项目股份共分为10股，每股人民币20万元，其中原告占55%(实际出资人民币140万元)，被告占45%(实际出资人民币60万元)；原告承诺给被告垫资15%的资金，垫资资金从餐厅盈利中扣除直到还清；如餐厅出现亏损，被告承担45%的亏损，原告垫资资金(15%是人民币30万元)折补还清；被告任餐馆总经理，负责店内一切经营管理、人事管理、经营费用分配；餐厅财务帐目负责人为被告，餐厅财务资金负责人为原告；由原告、被告直接处理“泡菜鱼味馆”的日常事项，或指派他人处理报销等，两人签字生效；如有重大事宜决定，经双方协商可执行；双方约定应在5年不得退出经营，如若废弃视为废弃前期投资，并承担相应亏损。原告与被告提供的《餐饮股东投资合作协议》书上，第一条第2项处注明“实际投资约241万元”，第一条第4项处注明“甲乙双方都已出资”。协议签订后，双方对于“泡菜鱼味馆”进行装修。2014年12月，由被告负责“泡菜鱼味馆”对外营业，该营业属于无证照经营。2014年12月19日，原告与被告列出投资款项清单，该清单包括装修、器具、租金等，双方确认总投资款人民币2,412,924元。该“泡菜鱼味馆”由被告负责经营至2015年5月3日，由于连续出现亏损，被告离开餐馆。被告离开时，未将财务帐册交予原告，双方也未对餐馆的物品及财务进行移交或清点。2015年8月，原告电话告诉被告，准备将该店面转让第三方经营，后原告将该店面转让第三方经营。审理中，法庭要求原被告双方提供合伙期间的财务帐册及物品清单，双方均不能提供。目前，该餐馆的物品及财务帐册不知去向，致使无法进行清算。本院认为：本案是一起合伙协议纠纷案，属于个人合伙。个人合伙是两个以上民事主体出于共同的经济目的，自愿签订协议，共同出资和经营，共负盈亏的经济单位。本案的争议焦点：是否存在垫资款，被告是否应当偿还原告该款项。从原告与被告提供的《餐饮股东投资合作协议》书上看，协议书第一条第2项处注明“实际投资约241万元”，第一条第4项处注明“甲乙双方都已出资”分析，双方确认实际投资款约人民币241万元，并且双方均已经出资。上述注明明显是后来标注，由于是双方提供的协议书上均有该标注，所以应当确认其实际意义，即双方都已实际出资，原告的垫资款已经不复存在。协议签订后，双方对于“泡菜鱼味馆”进行装修；装修后，由被告负责“泡菜鱼味馆”对外营业，该营业属于无证照经营；由于连续出现亏损，被告离开餐馆；被告离开时，未将财务帐册交予原告，双方也未对餐馆的物品及财务进行移交或清点。整个合伙过程，由被告负责“泡菜鱼味馆”对外营业，被告离开餐馆未将财务帐册交予原告，双方也未对餐馆的物品及财务进行移交或清点。被告未将财务帐册保管好，导致财务帐册灭失，被告负有的责任。原被告双方未对餐馆的物品及财务进行移交或清点，属于双方均有责任，直接导致原有物品不知去向，致使无法进行清算。根据双方约定：5年不得退出经营，如若废弃视为废弃前期投资。原被告双方的约定应当尊重，诺言应当兑现。原告将该店面转让给第三方经营时，被告知道，但未提出异议，可以视为被告无异议。在转让第三方经营时，原告是受益方。从本案的整个过程看，原被告双方的利益可以平衡。综上所述，故对原告的诉讼请求不予支持。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第五条之规定，判决如下：原告葛其兵的诉讼请求不予支持。案件受理费人民币6,715元，由原告葛其兵承担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第二中级人民法院。审 判 长  奚仁年审 判 员  董麟夫人民陪审员  亓文章二〇一六年十月八日书 记 员  方丽佩附：相关法律条文《中华人民共和国民法通则》第五条公民、法人的合法的民事权益受法律保护，任何组织和个人不得侵犯。