辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽02民终4125号上诉人（原审原告）：哈尔滨银行股份有限公司大连分行，住所地辽宁省大连市中山区港兴路118号1-4层。负责人：张巧辉，该行行长。委托诉讼代理人：杨晓丹，上海汉盛（大连）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：龙潇芸，女，汉族，1983年6月27日生，住辽宁省大连市西岗区。原审被告：大连鑫奇房地产开发有限公司，住所地辽宁省大连市甘井子区虹港路111号1层公建。法定代表人：魏奇，该公司执行董事。上诉人哈尔滨银行股份有限公司大连分行因与被上诉人龙潇芸及原审被告大连鑫奇房地产开发有限公司金融借款合同纠纷案，不服大连市中山区人民法院（2020）辽0202民初5503号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。上诉人哈尔滨银行股份有限公司大连分行上诉请求：撤销一审判决第四项，依法改判支持上诉人对案涉位于大连市甘井子区的房产（拍卖、变卖或所得价款）的抵押优先权。主要事实和理由：上诉人对案涉房屋已办理了抵押权预告登记，该预告登记是为了保障将来物权的实现，在不动产物权登记条件成就时其对不动产可优先办理物权登记，并可排他性地对抗他人处分不动产，第三人亦可通过抵押预告登记情况知悉不动产将来可能设立抵押权，故预告登记具备抵押权的公示外观，赋予了债权人对不动产的优先权。案涉房产已具备办理产权登记条件，被上诉人龙潇芸怠于办理登记，属义务人恶意阻却条件成就，应视为条件已成就。一审未支持优先权，违背了抵押权预告登记制度设立的初衷，使预告登记抵押制度成为虚设。故上诉人请求二审法院支持上诉人对案涉房产的优先受偿权。被上诉人龙潇芸和原审被告大连鑫奇房地产开发有限公司均未参加二审诉讼，也未提交书面答辩意见。哈尔滨银行股份有限公司大连分行向一审法院起诉请求：1.被告龙潇芸偿还原告借款本金323,256.59元及利息、罚息、复利（暂计至2020年5月19日，利息52,057.21元，复利7,385.65元，罚息8,342.83元），本息暂合计391,042.28；2.被告大连鑫奇房地产开发有限公司对被告龙潇芸的上述债务承担连带清偿责任；3.原告哈尔滨银行股份有限公司大连分行对被告抵押的位于甘井子区房产（拍卖、变卖、折价后所得价款）享有优先受偿权；4.以上被告共同承担本案的诉讼费及为实现债权所产生的一切费用，包括但不限于诉讼费、保全费、鉴定费、公告费、律师代理费等，目前仅产生案件受理费7170元、保全费2475元。一审法院经审理查明，一、合同约定贷款情况：2009年4月14日，原告与被告龙潇芸签订《个人购房借款合同》（编号：（大连）哈银（2009）房字合第（007）号），约定被告龙潇芸向原告申请贷款380,000.00元，用于被告龙潇芸购买坐落于甘井子区房屋。贷款期限为25年，自2009年4月14日至2034年4月13日。贷款利率为法定基准利率基础上下浮30%，签订合同时按月利率3.456‰执行，贷款期限一年以内（含一年）的，按合同利率执行，贷款期限一年以上的，遇法定利率调整，于下年初按相应的利率档次执行新的利率规定；自贷款发放次月起，被告龙潇芸于每月20日以等额本息还款的方式按月偿还贷款本息（一次性还本付息除外），共300期。如被告龙潇芸未按照约定时间还款，原告有权对逾期贷款按执行利率的1.5倍计收罚息，如被告龙潇芸不按期偿还贷款利息，原告对被告未支付的利息计收复利。二、保证情况。2009年4月14日，原告与被告大连鑫奇房地产开发有限公司签订编号为（大连）哈银（2009）房字合第（007）号的《个人购房借款合同》，合同于第三部分保证条款约定由被告大连鑫奇房地产开发有限公司对被告龙潇芸所负债务提供连带责任保证，保证范围为主合同项下的贷款本金、利息、逾期利息、罚息以及实现债权的费用。保证期间为合同借款人不履行债务之日起两年，如果保证人为售房人的，其保证期限自合同签订之日起至借款人持《房屋所有权证》办理正式抵押登记手续之日止。同时约定，在借款人没有按合同约定履行还款义务时，保证人承诺按合同约定及贷款人要求履行还款义务，或对借款人所购房产进行回购；若保证人不按合同履行保证责任，贷款人有权从其账户直接扣收相关款项，或向保证人行使追索权利。三、抵押情况。2009年4月14日，被告龙潇芸与原告签订《个人购房借款合同》（编号：（大连）哈银（2009）房字合第（007）号），合同第二部分约定抵押条款，约定被告龙潇芸以其有处分权的坐落于甘井子区房屋为其对原告所负债务提供抵押担保，担保范围为主合同项下的贷款本金、利息、逾期利息、罚息以及实现债权的费用。但未办理正式抵押登记。四、履行情况。2009年4月14日，原告向被告龙潇芸发放贷380,000.00元。被告自2015年5月21日开始逾期还款，之后再未还款。截至2020年5月19日，被告龙潇芸尚欠原告本金323,256.59元、利息52,057.21元、罚息8,342.83元、复利7,385.65元，以上本息合计391,042.28元。2020年5月20日至开庭日无还款。一审法院认为，被告龙潇芸未能按约履行还款义务，其行为已经构成了违约，原告有权要求被告龙潇芸偿还剩余全部借款及借款产生的相关费用，故对原告要求被告龙潇芸偿还借款及利息、复利、罚息的诉讼请求，予以支持；关于原告要求被告大连鑫奇房地产开发有限公司承担连带清偿责任的诉讼请求，被告大连鑫奇房地产开发有限公司于《个人购房借款合同》保证人处加盖公章，现原告在保证期间内要求其承担保证责任于法有据，予以确认；关于原告要求确认抵押财产优先受偿权的诉讼请求，根据《中华人民共和国物权法》第二十条之规定，预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效。即抵押权预告登记所登记的并非现实的抵押权，而是将来发生抵押权变动的请求权。因此，作为系争房屋抵押权预告登记的权利人，在未办理房屋抵押权设立登记之前，其享有的是当抵押登记条件成就或约定期限届满对系争房屋办理抵押登记的请求权，并可排他性地对抗他人针对系争房屋的处分，但并非对系争房屋享有现实抵押权，故原告不能就该房屋优先受偿，对原告此项诉请，不予支持。被告龙潇芸经传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，被告大连鑫奇房地产开发有限公司经公告送达开庭传票，未到庭参加诉讼,依法可以缺席判决。判决如下：一、被告龙潇芸偿还原告哈尔滨银行股份有限公司大连分行借款本金323,256.59元及截至2020年5月19日的利息52,057.21元、罚息8342.83元、复利7385.65元；二、被告龙潇芸自2020年5月20日起至款项付清之日止，按照《个人购房借款合同》的约定向原告哈尔滨银行股份有限公司大连分行支付借款产生的罚息、复利；上述一、二项被告龙潇芸应给付原告哈尔滨银行股份有限公司大连分行之款项，于判决发生法律效力之日起十日内付清。若逾期给付，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。三、被告大连鑫奇房地产开发有限公司对上述一、二项被告龙潇芸应偿付原告哈尔滨银行股份有限公司大连分行之款项承担连带清偿责任，并有权在承担保证责任后向被告龙潇芸追偿；四、驳回原告哈尔滨银行股份有限公司大连分行的其他诉讼请求。诉讼费9645元（含案件受理费7170元，保全费2475元），由被告龙潇芸、大连鑫奇房地产开发有限公司共同负担。二审中，各方均未提交新证据。本院经审理，对一审判决认定的事实予以确认。补充查明，案涉房屋已办理完建筑物所有权首次登记，龙潇芸所购买的案涉房屋当前具备办理产权登记条件，但龙潇芸至今未办理产权证。本院认为，根据《中华人民共和国城市房地产管理法》第四十八条“依法取得的房屋所有权连同该房屋占用范围内的土地使用权，可以设定抵押权”的规定，未取得房屋产权证的房产不可办理抵押登记。本案所涉房屋为尚未办理房屋产权登记的房产，其目前无法办理抵押登记，但该房产已办理了抵押预告登记，且债权人的债权已届满，并主张债权的实现。在此种情况下，债权人对预告登记的不动产是否享有优先受偿权是本案二审审理的焦点问题。本院将结合抵押预告登记制度设立的目的、现行法律规定及本案实际情况综合进行论述。首先，预告登记系相对于正式登记而言的，其是在物权登记条件尚未满足时设立的一项制度，目的在于保证预期物权的实现，使不具备登记条件的不动产交易具有物权的效力。根据《中华人民共和国物权法》第二十条第一款“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力”的规定，预告登记的权利人对预告登记的不动产享有排他权，即未经其同意，不动产的所有权人及其他任何第三人处分该不动产，均不能发生物权的效力。从该条款立法目的可知，抵押预告登记有其存在的价值，对债权人的利益有一定的保障作用。其次,《中华人民共和国物权法》第二十条第二条又规定，预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效。根据该条规定，预告登记失效有两种情形：一是债权消灭；二是能够进行不动产登记而未申请登记，且超过三个月的期限。本院认为，该条所规定的未申请不动产登记是指未在三个月内申请办理正式的抵押登记；而申请的主体应为预告登记权利人。即当不动产的抵押登记条件具备时，若预告登记权利人消极地怠于行使权利，不办理正式登记，必将造成不动产现时权利人权利长期受限，所涉不动产置于权利人权利待定状态，使得能够交易的不动产无法变动，故对预告登记作出消灭的规定。本案中，因买房人龙潇芸尚未办理房屋权属登记，致案涉房屋尚不具备办理抵押登记的条件，故上诉人的抵押预告登记至今有效，且其指向的结果必将是抵押权的设立。第三，从本案的具体情况看，上诉人作为债权人，为保证其金融债权的安全，在发放贷款前即办理了案涉房产的抵押预告登记，而至诉讼期间仍未办理抵押登记。其原因在于贷款人即龙潇芸怠于办理房产权属登记，尚未领取房屋产权证。该状况的发生并非上诉人的过错，亦非其主观意愿，若判决让其承担对之不利的法律后果，既有违法律之精神，也让本案中的抵押预告登记失去其功能，与预告登记制度设立的目的不符。同时，若以实现抵押权条件尚未成就为由驳回上诉人相应的诉讼请求，待条件成就后再行主张，不仅造成诉累，且在权利人找不到又怠于办理房屋产权登记的情况下，该条件能否成就、何时成就变得遥遥无期。则上诉人基于抵押预告登记所享有的物权排他权、物权请求权将势必成为悬空的权利，亦让案涉房产始终处于权利待定状态，不利于维护合法的金融债权及正常的金融秩序。第四，新颁布的《最高人民法院关于适用有关担保制度的解释》第五十二条规定，当事人办理抵押预告登记后，预告登记权利人请求就抵押财产优先受偿，经审查存在尚未办理建筑物所有权首次登记、预告登记的财产与办理建筑物所有权首次登记时的财产不一致、抵押预告登记已经失效等情形，导致不具备办理抵押登记条件的，人民法院不予支持；经审查已经办理建筑物所有权首次登记，且不存在预告登记失效等情形的，人民法院应予支持，并应当认定抵押权自预告登记之日起设立。根据《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第三条“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，当时的法律、司法解释没有规定而民法典有规定的，可以适用民法典的规定，但是明显减损当事人合法权益、增加当事人法定义务或者背离当事人合理预期的除外”的规定，《最高人民法院关于适用有关担保制度的解释》第五十二条当可适用于本案。本案中，开发商已为案涉房屋办理完所有权首次登记，上诉人又为案涉房屋设立了抵押预告登记，且上诉人的权利不存在《中华人民共和国物权法》第二十条第二款规定的失效情形，加之上诉人对未办理抵押登记并无过错，故本院支持上诉人关于优先受偿权的上诉请求。这样处理既与各方当事人的诉讼利益相符,也不损害社会公共利益及其他第三人的合法权利，更不违反预告登记制度设立的目的和作用。这里需要说明一下，因开发商的阶段性保证与银行取得不动产优先受偿权不是并存而是承接关系，即银行取得优先受偿权后，开发商的阶段性保证责任即可免除。但由于原审被告大连鑫奇房地产开发有限公司未就一审判令其承担保证责任提起上诉，本院二审对此不予调整。综上，原审判决认定事实基本清楚,但适用法律部分不当,依法应予纠正；上诉人上诉有理，依法应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持大连市中山区人民法院（2020）辽0202民初5503号民事判决第一、二、三项；二、撤销大连市中山区人民法院（2020）辽0202民初5503号民事判决第四项；三、哈尔滨银行股份有限公司大连分行有权对位于大连市甘井子区房产折价或拍卖、变卖所得价款享有优先受偿权。一审案件受理费按一审判决执行；二审案件受理费7170元，由龙潇芸负担。本判决为终审判决。审判长  王慧莹审判员  王 迪审判员  毕春燕二〇二一年五月十八日书记员  黄月妍