贵州省毕节市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)黔05民终2152号上诉人（原审被告）罗荣，男，汉族，1970年10月25日出生，住重庆市江津区。上诉人（原审被告）李培纯，男，汉族，1963年8月11日出生，住重庆市江津区。上诉人（原审被告）何福兵，男，1975年11月12日生，汉族，农民，住重庆市江津市。三上诉人共同委托代理人（特别授权）周嘉红，织金县律师事务所律师。被上诉人（原审原告）苏淋，男，1990年5月3日生，汉族，居民，住重庆市江津区。委托代理人（特别授权）梁婷，贵州本芳律师事务所律师。委托代理人（一般代理）邓维义，贵州本芳律师事务所律师。原审被告苏武全，男，1967年2月9日生，汉族，农民，住重庆市江津市。原审被告贵州华顺达房地产开发有限公司，住所地：织金县文腾街道法星路中段。统一社会信用代码：915205247988428205。法定代表人彭伦华，男，公司执行董事。委托代理人（一般代理）左维芳，该公司员工。原审被告贵州建工集团第三建筑工程有限公司，住所地：贵州省贵阳市南明区遵义路67号。统一社会信用代码：520000000023128。法定代表人周遵富，男，公司董事长。委托代理人冉光杰（特别授权），男，贵州贵正律师事务所律师。上诉人罗荣、李培纯、何福兵因与被上诉人苏淋、原审被告苏武全、原审被告贵州华顺达房地产开发有限公司、原审被告贵州建工集团第三建筑工程有限公司民间借贷纠纷一案，不服贵州省织金县人民法院（2016）黔0524民初803号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审原告苏淋一审诉称：2015年6月23日，被告罗荣、李培纯、何福兵、苏武全因承接由被告华顺达公司开发的贵州省织金县同辉花园项目缺少建设资金，向原告借款200万元，被告华顺达公司、三建司对该款提供连带清偿保证担保，双方签订了《借款协议》，约定：“甲方（借款人）罗荣、李培纯、何福兵、苏武全，乙方（苏淋），丙方（担保人）贵州华顺达房地产开发有限公司、贵州建工集团第三建筑工程有限公司。甲乙丙三方就下列事宜达成一致意见，签订本合同。一、乙方给甲方人民币贰佰万元整（2000000.00元）。二、借款利息月息2.2%，利息按月支付，在合同规定的期限内，借款利息不作调整。三、借款期限3个月（2015年6月23日至2015年9月23日）。四、违约责任：甲方应按时向乙方支付利息，并在借款到期后及时将借款归还乙方。否则，甲方需按违约数额和延期天数，付给乙方违约金，违约金按月欠款的5%计算。六、担保事项：由贵州省华顺达房地产开发有限公司和贵州建工集团第三建筑工程有限公司对此笔借款做担保。华顺达房地产开发有限公司用9号楼门面1号200平方米（作价：每平方米10000元）做担保。如甲方不履行合同时，由担保方直接将担保房屋过户到乙方或乙方将担保房转让他人，乙方收足应收款后（多余部分或不足部分由担保人享有和补足）由担保方直接过户于第三人。此借款只能用于同辉花园项目工程支付费用。本协议自签字之日起生效。本协议一式肆份，双方和担保人各执一份。”当即，原告支付罗荣、李培纯、何福兵、苏武全现金200万元，罗荣、李培纯、何福兵、苏武全向原告出具借据，并在《借款协议》及借据上签字按印，被告贵州华顺达房地产开发有限公司、贵州建工集团第三建筑工程有限公司在《借款协议》上加盖公章，由贵州华顺达房地产开发有限公司法定代表人彭伦华、贵州建工集团第三建筑工程有限公司同辉花园项目负责人李兴明签署姓名。罗荣、李培纯、何福兵、苏武全收到该笔借款后，分别用于支付修建同辉花园窗户、水泥、钢材、外粉等材料款。借款期限届满后，原告与各被告协商偿还借款事项未果，特诉至法院，请求：1、判决被告罗荣、李培纯、何福兵、苏武全在判决生效之日起3日内偿还原告借款本金人民币贰佰万元整，并按年利率24%的标准支付从2015年9月24日起至实际履行完毕之日止期间利息；2、判决贵州华顺达房地产开发有限公司、贵州建工集团第三建筑工程有限公司对上述借款本金、利息承担连带清偿责任；3、案件受理费由六被告共同承担。原判查明：2012年9月24日，被告罗荣、李培纯、何福兵、苏武全经协商一致，订立《合伙协议书》，四人决定投资承包修建贵州华顺达房地产开发有限公司开发的织金县同辉花园商住楼9号楼。四人约定：每人投资100万元，视工程情况可临时决定增减投资。其中，苏武全投资保证金100万元。该合伙项目由罗荣担任项目经理，合伙事务执行人为罗荣、李培纯、何福兵、苏武全，原则上大事必须经过三人同意后实施，小事由二人决定，但事后要告知另一人。合伙项目实行专户转款专用，所有涉及合伙的经济往来必须经过三合伙人签字才能入账，并由会计将所有收支账据保管到合伙清算结束，三人书面结算为止。较大收支一律进去专户，专户由罗荣保留密码，苏武全保管存折，存折不得挂失。每月一至五日结算登记列表，上月收支并经三人签字确认各存一份。┄┄该协议签订前，被告苏武全于2012年9月20日通过银行转账方式向被告罗荣个人账户汇入100万元。此后，四人即接手由被告华顺达公司开发、被告三建司承包的织金县同辉花园商住楼9号楼的施工建设。2015年1月7日至6月8日期间，被告苏武全与其子原告苏淋协商后，苏淋即委托其母即被告苏武全之妻赵光贤通过银行转账方式五次汇入被告苏武全个人账户现金共计65.5万元。2015年6月23日，被告罗荣、李培纯、何福兵、苏武全四人出具《借款协议》，将其作为借款人（甲方），被告华顺达公司、贵州省建工集团第三建筑工程有限责任公司第三工程处作为担保人（丙方），债权人（乙方）处空白。该协议载明：甲乙丙三方就下列事宜达成一致意见，签订本合同。一、乙方给甲方人民币贰佰万元整（2000000.00元）。二、借款利息月息2.2%，利息按月支付，在合同规定的期限内，借款利息不作调整。三、借款期限3个月（2015年6月23日至2015年9月23日）。四、违约责任：甲方应按时向乙方支付利息，并在借款到期后及时将借款归还乙方。否则，甲方需按违约数额和延期天数，付给乙方违约金，违约金按月欠款的5%计算。六、担保事项：由贵州省华顺达房地产开发有限公司和贵州建工集团第三建筑工程有限公司对此笔借款做担保。华顺达房地产开发有限公司用9号楼门面1号200平方米（作价：每平方米10000元）做担保。如甲方不履行合同时，由担保方直接将担保房屋过户到乙方或乙方将担保房转让他人，乙方收足应收款后（多余部分或不足部分由担保人享有和补足）由担保方直接过户于第三人。此借款只能用于同辉花园项目工程支付费用。本协议自签字之日起生效。本协议一式肆份，双方和担保人各执一份。”被告罗荣、李培纯、苏武全在该《借款协议》上签名捺印，被告华顺达公司法定代表人彭伦华在“丙方（担保人）”处、“担保方”处签名并加盖公司印章，贵州省建工集团第三建筑工程有限责任公司第三工程处在“丙方（担保人）”处加盖了公章，并有被告三建司在该工地的管理人员李兴明签署“在进度款中支付”的意见。《借款协议》后附打印的《借据》，主要内容为：今借到苏淋人民币贰佰万元整，2015年9月23日前归还，月息按两分计算。此款转入借款人账户。借款人李培纯、罗荣、苏武全、何福兵（签名并捺印）。日期2015年6月23日。2015年6月27日，赵光贤再次汇入被告苏武全账户现金50万元。此期间，被告苏武全以个人名义支付同辉花园相关工程款项共计105.9万元。2015年9月12日，被告何福兵向原告苏淋出具《借据》，内容为：“今借到苏淋人民币现金二百万元”。2015年10月27日，被告华顺达公司召开同辉花园工地例会，该会议明确:原贵州华顺达房地产开发有限公司协同贵州建工集团第三建筑工程有限责任公司为同辉花园4、5、9号楼施工项目部苏武权（承包人股东）担保借款贰佰万元整（小写：2000000.00元），经同辉花园4、5、9号楼施工项目部各股东协商，该借款作为苏武权施工项目投资股份资金，原借款及担保合同自然失效（或苏武全把所有的担保依据交贵州建工集团第三建筑工程有限责任公司及贵州华顺达房地产开发有限公司销毁）。此后，因几方当事人协商还款事宜未果，原告苏淋诉来法院。原判认为，根据《中华人民共和国合同法》第二百一十条“自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。”、第三十七条“采用合同书形式订立合同，在签字或者盖章之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。”的规定，合法民间借贷合同为实践性合同，合同的生效以债权人提供借款的时间为判断依据。本案中，被告罗荣、李培纯、何福兵、苏武全订立《合伙协议书》，按相同比例出资后，四人已形成风险共担、利润共享的合伙关系。在合伙事务履行过程中，被告苏武全与其子苏淋协商借款事宜后，苏淋委托其母即被告苏武全之妻赵光贤陆续向被告苏武全个人账户汇款65.5万元，这一事实符合我国法律关于自然人借款的相关规定，应当认定原告苏淋与被告苏武全等四名合伙人自原告苏淋之母、被告苏武全之妻赵光贤将第一笔款汇入被告苏武全账户时即成立借贷关系；况且，2013年6月23日，被告苏武全等四名合伙人自书并经被告华顺达公司、三建司的派出机构同辉花园工程项目部签字盖章，共计借款200万元的《借款协议》上虽无债权人签名，但与《借款协议》一并打印的《借据》上却载有“苏淋”姓名，可以确认被告罗荣等人已经知晓债权人系“苏淋”，原告苏淋未在借款协议上签名虽导致该协议存在一定瑕疵，但并不影响该协议的成立，应依法认定该协议是对协议出具前已借款65.5万元的追认，并新增借款134.5万元。同时，被告华顺达公司的会议纪要所载明的内容及被告何福兵书写的《借据》也同时映证了上述借款事实的存在；此后，原告苏淋在《借款协议》上补签了姓名并再次委托赵光贤向被告苏武全个人账户汇款，被告苏武全在此期间也陆续支付四人合伙承建的织金县同辉花园工地相关工程费用，应当确认原告苏淋所出借的款项已用于被告罗荣等四人的合伙事务，成为合伙债务。因此，原告苏淋与被告罗荣等四人所订立的《借款协议》系双方真实意思表示，符合合同成立的实质要件和程序要件，已依法生效，合同双方当事人均应按合同约定履行各自义务。原告苏淋作为出借人，在合同订立前后已完成了其应当承担的支付借款义务，被告罗荣、李培纯、何福兵、苏武全作为合伙人，借款后到期不归还，已违反了合同约定，应当按照合同约定及合伙协议清偿合伙债务，即在各自出资范围内对该笔借款承担清偿责任，分别平均偿还借款28.875万元，并互负连带责任；被告华顺达公司自愿为该笔借款提供担保，已构成对该笔借款的保证，但因其未在《借款协议》上明确约定保证方式，故其依法应当承担连带责任保证责任；被告三建司的派出机构同辉花园项目部系企业法人的分支机构，其未经被告三建司同意为该笔借款提供担保，违反了法律关于企业法人的分支机构、职能部门不得为保证人的相关规定，该担保因未经被告三建司授权而无效。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十八条“借贷双方对前期借款本息结算后将利息计入后期借款本金并重新出具债权凭证，如果前期利率没有超过年利率24%，重新出具的债权凭证载明的金额可认定为后期借款本金；超过部分的利息不能计入后期借款本金。约定的利率超过年利率24%，当事人主张超过部分的利息不能计入后期借款本金的，人民法院应予支持。”的规定，双方在实际借款时并未约定借款利息，而出具《借款协议》时实际借款金额仅为65.5万元，与《借款协议》明确的借款金额相差134.5万元，不能按上述规定确认该134.5万元为后期借款本金。故本案双方借贷关系应以实际金额计算借款利息，其中，65.5万元的起息时间应从订立借款合同之日起计算，另50万元的起息时间应从转账之日即2015年6月27日起计算。双方约定的借款利率高于国家规定标准，应按国家规定的月利率2%计息。原告所主张的借款金额虽有《借款协议》等证据证实，但与其所提供的实际转款依据不符，故应以实际出借款项计算借款金额，多余部分本院不予认定；被告罗荣、李培纯、何福兵、三建司辩称该案系虚假诉讼，被告罗荣、李培纯、何福兵辩称被告苏武全未缴纳合伙投资、该款不是合伙借款的理由与被告苏武全在合伙前已转款100万元到被告罗荣个人账户，其在合伙过程中自行支付工程开支及被告何福兵出具的《借据》、被告华顺达公司会议纪要明确该款归属等客观事实不符，本院不予支持；被告华顺达公司的会议纪要虽明确该款转为投资款，但因债权人苏淋不知晓该事实，被告苏武全也不认可，故该会议纪要不具备债权转移的法律要件，不发生法律效力；被告三建司辩称其不应承担保证责任的理由符合法律规定，本院予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第三十七条、第二百一十条，《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十五条，《中华人民共和国担保法》第六条、第十九条、第二十一条、第二十九条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二条、第九条第（二）项、第二十六条、第二十八条的规定，判决：一、被告罗荣、李培纯、何福兵、苏武全在本判决发生法律效力后十日内在其合伙出资的范围内分别偿还所欠原告苏淋借款28.875万元，共计115.5万元，并支付借款期间的借款利息（借款利率按月利率2%计算，其中65.5万元借款的利息从2015年6月23日起计算至偿付之日止，50万元借款的利息从2015年6月27日起计算至偿付之日止），四人互负连带清偿责任。被告贵州华顺达房地产开发有限公司在其保证责任范围内对上列借款承担连带责任保证责任。二、驳回原告苏淋要求被告贵州建工集团第三建筑工程有限公司承担连带清偿责任的诉讼请求。案件受理费22800元，减半收取11400元，由原告苏淋负担3400元，被告罗荣、李培纯、何福兵、苏武全各负担2000元。宣判后，上诉人罗荣、李培纯、何福兵不服，向本院上诉称:1、三上诉人与苏武全2015年6月23日签订了一份《借款协议》，该借款协议出借人处是空白的，2015年6月23日才产生的合同要约，2015年1月7日至6月8日就针对该要约“履行了65.5万元的提供借款义务”显然不符合基本逻辑，原判对该事实认定错误。2、一审认定的50万元是从赵光贤（苏武全之妻）账户转到苏武全账户，他们是夫妻关系，该款项所有权并未发生变动，不应认定为借款。且200万元不是小数目，如确实是几合伙人共同借款，应当进入合伙的专户，而不是到苏武全个人账户。3、赵光贤是苏武全的妻子，苏淋是他们的儿子，该三人之间的利害关系不言而喻，赵光贤的证言不能作为本案定案依据；4、从一审当事人身份信息来看，被上诉人苏淋是一个26岁的普通农民，不具备提供200万元借款的能力。5、《借款协议》约定的借款是200万元，但是签订该协议之后仅转账50万元，另外65.5万元甚至是在签订协议之前所产生。可见，本案存在虚假诉讼的可能性。综上，请求二审法院撤销原判，依法改判。被上诉人苏淋二审答辩称：1、答辩人提交的《会议纪要》、录音光盘、何福兵出具的《借据》均表明本案借贷关系的成立，虽《借款协议》上没有苏淋的签字按印，但签订借款合同时在借款合同上所附的借据上载明了苏淋的姓名，一审法院认定事实清楚。2、答辩人因当时在外考察不方便汇款，委托母亲赵光贤汇款合乎常理，赵光贤也出庭作证证实，且赵光贤向苏武全账户汇款后，苏武全将款项用于合伙开支也是客观事实，不存在虚假诉讼的说法。3、赵光贤虽是答辩人母亲，但也是了解本案案件事实的公民，应当出庭作证，其身份不影响其证言真实性。且，赵光贤是根据答辩人的委托汇款，其行为归属于答辩人，所汇款项也是答辩人财产，并非赵光贤与苏武全夫妻财产。综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。二审中，各方当事人并未提交新证据。经二审审理查明的事实与原审一致。本院认为，三上诉人与苏武全为合伙人，苏淋为苏武全之子。2015年6月23日，三上诉人及苏武全在本案所涉《借款协议》及《借据》上借款人处签字向被上诉人借款200万元，对于在《借款协议》及《借据》上签字的真实性上诉人并无异议。2015年1月至6月期间，苏淋之母赵光贤通过银行转账方式向苏武全账户汇入65.5万元，2015年6月27日，赵光贤再次向苏武全账户汇入50万元。在此期间，苏武全以个人名义支付同辉花园相关工程款共计105.9万元。对于以上事实有相关证据予以证实，且各方当事人并无异议，本院予以确认。本案争议焦点为：1、三上诉人及苏武全是否与被上诉人苏淋达成借款合意；2、赵光贤通过银行转账的方式向苏武全交付的115.5万元应否视为支付本案所涉借款；3、苏淋是否具有提供借款的能力以及该事实是否影响借款合同成立与生效。关于三上诉人及苏武全是否与被上诉人苏淋达成借款合意的问题。经查，三上诉人虽提交了证据证明签订协议时《借款协议》上“出借人”处为空白，但与《借款协议》同时签订的《借据》上是明确了出借人为苏淋的，三上诉人及苏武全也在该《借据》上签字确认，可见，三上诉人对于《借款协议》相对方为苏淋是明知的。因此，三上诉人认为因不知道出借人为谁因此双方并未达成借款合意的上诉理由不能成立,本院不予采纳。关于赵光贤通过银行转账的方式向苏武全交付的115.5万元应否视为支付本案所涉借款的问题。经查，赵光贤与苏武全系夫妻关系，苏武全与三上诉人系合伙人关系。三上诉人及苏武全在《借款协议》及《借据》上签字即是各方就涉案款项达成了借款合意，而苏武全也已提供证据证明其将涉案借款用于支付合伙项目的相关款项，虽是赵光贤向苏武全转款，实质上是赵光贤向三上诉人及苏武全四个合伙人履行交付义务，此时，所有权已经发生了变动，因此，上诉人认为赵光贤与苏武全系夫妻关系，其二人之间资金来往并未发生所有权变动的上诉理由不能成立，本院不予采纳。对于上诉人认为该115.5万元中的65.5万元是在签订《借款协议》之前就从赵光贤账户转移到苏武全账户，在还没有达成借款要约时就履行了相关合同义务不符合基本逻辑的上诉理由是否成立的问题。《中华人民共和国合同法》第三十七条规定“采用合同书形式订立合同，在签字或者盖章之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。”本案中，苏武全在签订《借款协议》之前就有将从赵光贤处得来的资金用于支付合伙事务的行为，而各方在签订《借款协议》时将苏武全此前为合伙事务所做支出追认为借款符合上述法律规定，因此，上诉人认为在签订《借款协议》之前转账的65.5万元不应视为履行本案借款义务的上诉理由不能成立，本院不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第二百一十条条规定：“自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。”本案各方虽达成借款200万元的协议，但被上诉人苏淋所提交的证据仅能证实交付115.5万元的事实，因此，对于被上诉人未能提供证据证明的部分原判未予支持并无不妥，上诉人认为原判未对其余部分进行交待无理，本院不予支持。关于苏淋是否具有提供借款的能力以及该事实是否影响借款合同成立与生效的问题。被上诉人苏淋为完全民事行为能力人，其可以对自己所做民事行为负担相应民事责任，现被上诉人已经提供证明其向苏武全提供了借款，且苏武全将该款项用于三上诉人及苏武全的合伙项目，而该证据的真实性各方予以认可，苏淋的款项来源以及是否具有支付能力不能否认已经交付款项的事实。因此，苏淋是否具有提供借款的能力不影响借款合同的成立与生效。对于上诉人认为借款应当进入合伙专户而非苏武全个人账户，因此，进入苏武全个人账户的款项不应认定为合伙人的共同借款的上诉理由。经查，苏武全将105.9万元用于合伙开支有相关证据予以证实，应当予以确认，三上诉人虽主张合伙有专户，且相关开支均是从专户过账，苏武全所支付的以上款项也是从合伙专户转给苏武全的，但对其主张三上诉人并未提供相应证据予以证实，依据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”之规定，上诉人应当举证不能的不利后果，因此，对于上诉人该上诉理由，本院不予采纳。综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，本院应予维持。上诉人的上诉理由无事实及法律依据，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费16000.00元，由上诉人罗荣、李培纯、何福兵负担。本判决为终审判决。审 判 长  舒 平审 判 员  李厚军代理审判员  代 珊二〇一六年十月二十八日书 记 员  胡 欢