湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鄂01民终3380号上诉人（原审原告暨被告）：娄珍贞，女，汉族，1982年5月12日出生，住武汉市江夏区。委托诉讼代理人：曾钢，上海市锦天城（武汉）律师事务所律师。委托诉讼代理人：李恋，上海市锦天城（武汉）律师事务所律师。上诉人（原审被告暨原告）：湖北初阳生态发展有限公司，住所地：武汉市江夏区园艺场土地堂东路61号。法定代表人：高国华，该公司董事长。委托诉讼代理人：黄晨，湖北得伟君尚律师事务所律师。委托诉讼代理人：张**，湖北得伟君尚律师事务所律师。上诉人娄珍贞与上诉人湖北初阳生态发展有限公司（以下简称初阳公司）劳动争议一案，不服湖北省武汉市江夏区人民法院（2020）鄂0115民初4937号民事判决，向本院提出上诉。本院立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用普通程序，由审判员独任审理。本案现已审理终结。娄珍贞上诉请求：1．撤销一审判决，改判驳回初阳公司一审全部诉讼请求、支持娄珍贞一审全部诉讼请求；2．本案诉讼费由初阳公司承担。事实与理由：（一）一审判决认定初阳公司与娄珍贞是协商一致解除劳动合同错误。第一，自2019年10月20日起，初阳公司与娄珍贞之间已成立无固定期限劳动合同关系。初阳公司于2019年11月29日单方提出解除双方劳动合同违反法律规定。第二，本案不属于用人单位与劳动者协商一致解除劳动合同的情形。协商解除劳动合同是指用人单位和劳动者意思表示一致，使基于劳动合同发生的权利义务关系全部归于消灭的行为。依据《中华人民共和国劳动合同法》第48条的规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第87条规定支付赔偿金。”一审判决错误的适用了《中华人民共和国劳动合同法》第46条判定初阳公司仅向娄珍贞支付解除劳动关系的经济补偿。初阳公司解除与娄珍贞的劳动合同，属于违法解除，应适用《劳动合同法》第87条的规定，向娄珍贞支付赔偿金。（二）一审中，娄珍贞已提交了值班安排表及对应时间的聊天记录，已证明了其在该述时间进行了加班。而初阳公司没有提供证据证明其未加班及已安排娄珍贞休年休假的事实。一审判决错误地认定初阳公司无须向娄珍贞支付其未休年休假工资及加班费。初阳公司辩称，一审判决认定事实清楚，根据已查明的事实认定，双方是协商一致解除合同，初阳公司无需支付未休年休假工资及加班费，这是一审判决本院认为认定的结果，而不是对本案事实的认定；涉案劳动合同已于2019年10月19日到期而依法终止，其后的一个多月中，娄珍贞依法并没有向公司提出续签劳动合同的意思表示，双方在事实上均未就劳动合同续签作意思表示，初阳公司对双方劳动合同约定到期终止后，娄珍贞作为执行总经理及人事主管，其工作职责包括与公司员工签订劳动合同，而她未与公司签订劳动合同是自己不作为所致；娄珍贞系公司执行总经理，其不参与公司员工普通工时考勤，不属于法律上的标准工时制，原审中娄珍贞未提交证据证明其考勤打卡和在休息日时加班，即未休年休假的事实，应该承担举证不能的法律后果，她主张原审法律适用错误也是错误的。综上所述，娄珍贞的上诉请求及理由均无事实依据，请求驳回娄珍贞全部上诉理由。初阳公司上诉请求：1．撤销一审判决第一项、第三项，改判支持初阳公司一审全部诉讼请求；2．请求判令由娄珍贞承担本案全部诉讼费用。事实与理由：一、一审判决以“法律并未禁止高管人员与公司建立劳动关系”为由，认定“不能当然认为娄珍贞在任职高管时双方劳动关系解除”，显然是错误的。二、一审判决以“初阳公司未提供证据证明其向娄珍贞支付的相应款项中有除工资之外的如分红、福利等不应包含在工资数额中的项目”为由，认定初阳公司按照娄珍贞离职前十二个月的平均工资计付经济补偿金，显然是错误的。娄珍贞辩称，1．初阳公司属于违法解决劳动合同，依法应向娄珍贞支付经济赔偿金；2．初阳公司应向娄珍贞支付未休年休假工资14561元；3．初阳公司应向娄珍贞支付2019年1月至12月期间加班费18929元。娄珍贞向一审法院提出的诉讼请求：1．判令初阳公司支付违法解除劳动合同赔偿金276256元（2018年武汉市职工月平均工资6139元×3倍×7.5个月×2倍）；2．判令初阳公司支付自2019年10月20日至2019年11月29日期间未签订书面劳动合同的二倍工资差额50618元（36698元/月÷21.75×30个工作日）；3．判令初阳公司支付未休年休假工资14561元；4．判令初阳公司支付2019年1月至12月期间加班费18929元；5．本案诉讼费由初阳公司承担。初阳公司向一审法院提出的诉讼请求：1．判令其公司无需支付经济补偿138128元；2．判令其公司无需支付未休年休假工资14561元；3．判令其公司无需支付法定节假日加班费4368元；4．判令其公司无需支付休息日加班费14561元；5．本案诉讼费由娄珍贞承担。一审法院认定事实：2012年9月，娄珍贞入职初阳公司，双方签订了三次劳动合同，第三次劳动合同约定终止期限为2019年10月19日。2017年12月21日，初阳公司股东叶国安出具委派书，委派娄珍贞出任初阳公司董事。当天初阳公司作出股东会变更决议“……8、公司设董事会，变更后董事会为：高国华、叶国安、娄珍贞……”。2018年4月10日，初阳公司召开第一届第二次董事会，会议决议第一项第11条：同意娄珍贞为公司执行总经理。2019年11月28日，初阳公司作出董事会决议，决议“撤销公司执行总经理岗位，不再与原公司执行总经理娄珍贞续签《劳动合同》”。2019年11月29日，初阳公司将《不续签劳动合同通知书》通过微信送达给娄珍贞。初阳公司2019年元旦值班安排表载明2018年12月31日电话值班领导为娄珍贞；2019年春节值班安排表载明，2020年2月9日值班负责人为娄珍贞；2019年清明节值班安排表载明2019年4月5日-7日，电话值班领导含娄珍贞；关于2019年五一劳动节放假通知中载明“三、放假期间，公司全体人员务必保持通讯通常，以便公司经济事务联络；值班人员要坚守工作岗位，加强安全防护，如有重大及突发时间请及时向公司领导汇报，联系电话如下：……娄珍贞……”，值班安排表载明4月20日、4月28日、5月1日、5月2日值班领导为娄珍贞。初阳公司提交了2019年1月至12月公司考勤数据统计表，其上并无娄珍贞考勤打卡记录。另查明，娄珍贞工资发放情况：2019年1月31165.63元、2月31915.63元、3月33776.76元、4月33556.75元，5月至8月未发放，10月17日补发5个月工资30992.25元、30792.67元、30764.64元、30764.64元、30764.64元，11月18日30124.19元，2020年5月29348.15元。2018年武汉市人民政府公布的武汉市职工月平均工资为6139元。2020年7月8日，武汉市江夏区劳动人事争议仲裁委员会立案受理申请人娄珍贞以初阳公司为被申请人递交的书面仲裁申请，请求：一、裁决初阳公司支付违法解除劳动合同赔偿825705元；二、裁决初阳公司支付2019年11月拖欠的工资36698元；三、裁决初阳公司支付未休年休假工资25021元（5天×3×1668元）；四、裁决初阳公司支付2019年1月至12月期间休息日加班费33360元；五、裁决初阳公司支付解除劳动合同代通知金73396元。武汉市江夏区劳动人事争议仲裁委员会于2020年8月14日作出夏劳人仲裁字【2020】167号仲裁裁决书，裁决：一、初阳公司于裁决书生效之日起十五日内支付经济补偿138128元、未休年休假工资14561元、法定节假日加班费4368元、休息日加班费14561元。二、驳回娄珍贞的其他仲裁请求。一审法院认为，初阳公司与娄珍贞均未针对仲裁裁决的第二项裁决事项“二、驳回申请人的其他仲裁请求”涵盖的驳回裁决由被申请人初阳公司向申请人娄珍贞支付2019年11月拖欠的工资36698元、由被申请人初阳公司向申请人娄珍贞支付解除劳动合同代通知金73396元的仲裁请求提起诉讼，视为认可，予以确认。即初阳公司无需支付2019年11月拖欠的工资36698元、无需支付解除劳动合同代通知金73396元。一、关于初阳公司是否应当向娄珍贞支付经济补偿金或违法解除劳动合同赔偿金的问题。娄珍贞与初阳公司先后订立过三份书面劳动合同，在第三份劳动合同到期前，公司即委派并通过股东会决议任命娄珍贞为公司董事。任职董事的程序和效力虽受公司法等商事法律调整和规制，但法律并未禁止公司高管与公司建立劳动关系，双方均未在当时作出解除或变更双方间劳动关系的意思表示，不能当然认为娄珍贞在任职高管时双方劳动关系解除。双方第三次劳动合同约定终止期限为2019年10月19日。依据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第二款第三项“用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：……（三）连续订立两次固定期限期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条、第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。”之规定，娄珍贞与初阳公司第三次签订的合同到期后，娄珍贞继续上班，初阳公司继续用工，双方之间成立无固定期限的劳动合同关系。2019年11月28日，初阳公司作出董事会决议不再与娄珍贞续签《劳动合同》，此时双方已形成无固定期限的劳动合同关系，而双方签订的第三份劳动合同因合同到期而终止，初阳公司以旧合同到期不续签，对新的劳动关系解除不产生影响。初阳公司于2019年11月29日提出解除双方劳动关系后，娄珍贞未提出异议，且在后未再到岗上班，故双方以实际行为表明同意解除双方的无固定期限劳动关系。依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条“用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同”之规定，双方之间劳动关系于2019年11月29日解除。依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：……（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并于劳动者协商一致解除劳动合同的；……”、第四十七条“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资的三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过二十年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资”之规定，初阳公司应向娄珍贞支付经济补偿。因娄珍贞的月平均工资超出了武汉市人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍，故应按照标准按职工月平均工资的三倍的数额支付，则初阳公司应支付6139元×3×7.5个月＝138127.5元。娄珍贞虽然诉求的是经济赔偿金，但解除劳动关系的经济补偿和赔偿实则为同一事实，即解除劳动关系，诉求经济赔偿还是补偿，是基于劳动者对法律规定的认识不同，经济赔偿金的数额已涵盖了经济补偿金的数额，两者具有不可分性，虽不能同时支持，但宜一并审理，故根据查明的事实，本案双方为协商一致解除劳动合同，不存在解除或者终止劳动合同的情形，对娄珍贞要求初阳公司支付解除劳动关系赔偿金的诉讼请求，仅支持解除劳动关系的经济补偿。关于初阳公司辩称娄珍贞的工资中包含了其作为公司高管身份获得的报酬不应计为其工资收入的问题。本案中劳动者的任职情况并不与其劳动者身份相斥，公司对于担任不同职位、履行不同职务的劳动者支付相应的报酬，系公司履行其内部管理职责，在不违反法律法规的前提下属于公司自治的范畴。初阳公司未提交证据证明其向娄珍贞支付的相应款项中有除工资之外的如分红、福利等不应包含在工资数额中的项目，其相应抗辩无事实及法律依据，不予采纳。二、关于初阳公司是否应当向娄珍贞支付未休年休假工资及加班费的问题。尽管初阳公司春节、清明节等值班安排中确有娄珍贞，但其仅为值班负责人或电话值班领导，并非实际值班人员或实际直接到场履行值班工作，不能证明其在法定节假日未得休假或进行了加班。另依据初阳公司提供的2019年1月至12月的公司考勤数据统计表显示，并无娄珍贞的考勤记录，且娄珍贞未提交证据证明其进行了考勤打卡，或提供其他证据证明其在休息日进行了加班以及未休年休假的事实。故对于娄珍贞请求初阳公司支付其未休年休假公司及加班费的诉讼请求，不予支持。三、关于娄珍贞请求判令初阳公司支付自2019年10月20日至2019年11月29日期间未签订书面劳动合同二倍工资差额50618元（36698元/月÷21.75×30个工作日）的诉讼请求。依据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五条：“发生劳动争议，当事人不愿协商、协商不成或者达成和解协议后不履行的，可以向调解组织申请调解；不愿调解、调解不成或者达成调解协议后不履行的，可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁；对仲裁裁决不服的，除本法另有规定的外，可以向人民法院提起诉讼”之规定，发生劳动争议，须经仲裁前置程序，对仲裁裁决不服才能向法院起诉，因娄珍贞的该项诉讼请求均未经过仲裁前置程序，故不予审理。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十四条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国劳动法》第四十四条第二项、第四十五条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五条之规定，一审法院判决如下：一、初阳公司于判决生效之日起十日内向娄珍贞支付138127.5元；二、驳回娄珍贞的其他诉讼请求；三、驳回初阳公司的其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由初阳公司负担。二审期间双方当事人均未提交新的证据。一审法院查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，第二审人民法院应当针对上诉请求的有关事实及适用法律进行审查。针对双方当事人的争议焦点，本院评判如下：一、关于初阳公司是否应该向娄珍贞支付解除劳动合同经济补偿金、违法解除劳动合同经济赔偿金的问题。按照劳社部发［2005］12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第三条规定：“用人单位招用劳动者符合第一条规定的情形的，用人单位应当与劳动者补签劳动合同，劳动合同期限由双方协商确定。协商不一致的，任何一方均可提出终止劳动关系，但对符合签订无固定期限劳动合同条件的劳动者，如果劳动者提出订立无固定期限劳动合同，用人单位应当订立。用人单位提出终止劳动关系的，应当按照劳动者在本单位工作年限每满一年支付一个月工资的经济补偿金。”按照最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第三十四条第一款的规定，“劳动合同期满后，劳动者仍在原用人单位工作，原用人单位未表示异议的，视为双方同意以原条件继续履行劳动合同。一方提出终止劳动关系的，人民法院应予支持。”以上规定均可以确定，娄珍贞在与初阳公司合同期满后继续在初阳公司工作，视为按原劳动合同履行权利义务，初阳公司提出与娄珍贞解除劳动合同，应该支付经济补偿金。娄珍贞上诉请求应该支付违法解除劳动关系经济赔偿金和初阳公司上诉请求不支付经济补偿金均不能成立。二、关于初阳公司是否应该支付娄珍贞加班费的问题。虽然初阳公司安排了娄珍贞为节假日值班负责人，但有些值班安排中明确为电话值班，且娄珍贞值班具有值守性质，故一审法院未支持娄珍贞要求支付加班工资的请求并无不当。三、关于初阳公司是否支付娄珍贞未休年休假工资14561元的问题。用人单位根据生产、工作的具体情况，并考虑职工本人意愿，统筹安排职工年休假。初阳公司应该对娄珍贞是否享受了年休假承担举证，本案中初阳公司没有举证证明娄珍贞已休年休假的证据，故应当向娄珍贞支付未休年休假工资14561元。四、关于初阳公司是否支付娄珍贞未签订书面劳动合同的二倍工资差额的问题。劳动争议纠纷须经仲裁前置程序，娄珍贞的该项诉讼请求均未经过仲裁前置程序，故本院不予审理。综上，娄珍贞的上诉理由部分成立，其上诉请求本院部分予以支持。初阳公司的上诉理由不能成立，其上诉请求不予支持。一审判决认定事实和适用法律略有不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、撤销湖北省武汉市江夏区人民法院（2020）鄂0115民初4937号民事判决；二、湖北初阳生态发展有限公司于本判决生效之日起十日内向娄珍贞支付经济补偿金138127.5元；三、湖北初阳生态发展有限公司于本判决生效之日起十日内向娄珍贞支付未休年休假工资14561元；四、驳回娄珍贞的其他诉讼请求；五、驳回湖北初阳生态发展有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，减半收取5元，由湖北初阳生态发展有限公司负担。二审案件受理费20元。由湖北初阳生态发展有限公司负担10元。由娄珍贞负担10元，予以免收。本判决为终审判决。审判员  吴建铭二〇二一年五月六日法官助理胡博书记员郑强