湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）湘01民终3587号上诉人（原审被告）：湖南省第四工程有限公司，住所地湖南省长沙市天心区中意二路617号。法定代表人：吴顺利,系公司董事长。委托诉讼代理人：何佳金，女，1997年1月9日出生，汉族，住湖南省常德市鼎城区。被上诉人（原审原告）：长沙李嘉建筑切割加固工程有限公司，住所地湖南省长沙市开福区如意综合楼131号。法定代表人：涂泡洪委托诉讼代理人：刘迎春，湖南云天律师事务所律师。上诉人湖南省第四工程有限公司（以下简称“第四工程公司”）与被上诉人李嘉建筑切割加固工程有限公司（以下简称“李嘉公司”）建设工程分包合同纠纷一案，不服湖南省长沙市雨花区人民法院（2020）湘0111民初812号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。上诉人第四工程公司提出上诉请求：1.依法撤销长沙市雨花区人民法院（2020）湘0111民初812号民事判决书第一项判决，依法改判上诉人向被上诉人支付185772.84元工程款；2.本案的诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：原审判决部分事实认定有误，法律适用错误，根据上诉人湖南省第四工程有限公司与被上诉人李嘉公司签订的《钢筋撑梁拆除劳务分包合同》、履约情况以及法律规定，上诉人第四工程公司欠付被上诉人的工程款是185772.84元。具体理由：一、原审法院以市场价确定合同外工程的工程款为323775.64元。1、被上诉人在结算单中确认合同外工程的单价为300元或者400元。因此按照合同价格计算合同外工程的款项是双方的真实意思表示。2、根据《中华人民共和国合同法》第61条的规定和《最高人民法院关于适用合同法若干问题的解释（二）》第七条规定交易习惯可以是当事人双方经常使用的习惯做。在本案中，按照合同价格结算符合双方的交易习惯。3、两个相似工程由同一个主体施工，除非当事人另有约定，应当按照同一价格结算。4、在2020年4月13日的谈话笔录可知，双方对按照合同外的工艺市场价格依据该份结算单载明的为准。双方认可该表述。5、本案的合同外工程量并非因为设计变更而增加，双方已经在施工过程中经过协商一致并结算确认，因此本案的客观事实不满足适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第16条规定的适用条件。6、原审法院直接以鉴定机构的鉴定金额认定工程款而未考虑拆除物品的残值费用，以323775.7元认定被上诉人损失不符合本案案情。二、建筑垃圾外运费95759.5元应全部由被上诉人李嘉公司承担。涉案合同约定被上诉人的分包工作内容包括将垃圾运离施工现场做到工完场清。鉴定机构鉴定的建筑垃圾外运费用与上诉人结算单的费用一致，也证明上诉人从始至终均是秉承着诚信原则实事求是地履行义务、行使权利。三、被上诉人在实际实施过程中多次违约，按照合同约定以及法律规定，被上诉人应当承担相应的违约责任，被上诉人应承担106601.1元扣款。被上诉人没有做到工完场清的相关工作，被上诉人在合同履行过程中存在不佩戴安全帽、不参加例会、损坏材料等各种违约行为，严重损害上诉人的合法权益。综上，涉案合同内工程的工程款是605909.8元。合同外工程的工程款为261185.64元，上诉人已经支付了478962元工程款。被上诉应当承担的违约金是106601.1元、垃圾外运费95759.5元，因此上诉人应当向被上诉人支付的工程款为185772.84元。被上诉人李嘉公司辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求依法予以维持。一、原审法院采信湖南格瑞工程建设集团有限公司依据市场价确定合同外工程款323775.7元程序合法、适用法律准确。1、第四工程公司提交的《结算单》因不符合合同的约定无效。2、涉案合同对履行价款等内容均进行了明确约定，不适用《中华人民共和国合同法》第61条的规定。3、拆除工艺具有切割和炮除两种，因为工艺不同、价格不同。一审启动司法鉴定的谈话，审判员最后询问主要是双方对所采用的工艺进行确定，不同的工艺按不同的市场价确定。4、对拆除物品残值的利用需要很高的成本，上诉人通过合同2.2.2、7.2.25将相关的环保义务全部转嫁给被上诉人，却没有支付相关的任何费用。如果被上诉人依据约定进行清场，则无法获得分文残值。二、结算单系第四工程公司单方面制作的不具有客观真实性。1、李嘉公司已经完成了大部分的清运任务。2、合同第五条是对质量要求的约定，李嘉公司如果没有达到上述质量标准就会被通知停工或者返工，李嘉公司没有接到上述通知，且工作都通过了现场验收。3、第四工程公司罗列的扣款事实与理由是其单方面的编撰，无一得到李嘉公司的知晓和首肯。李嘉公司向一审法院提出诉讼请求：1、第四工程公司支付李嘉公司劳务费欠款650000元；2、第四工程公司支付李嘉公司违约金450000元。一审法院认定事实：2017年11月29日，李嘉公司（乙方、劳务分包方）与第四工程公司长沙市轨道交通3号线一期工程6标项目经理部（甲方、工程承包方）签订《钢筋砼支撑及腰梁拆除劳务分包合同》，约定第四工程公司将其所承包的长沙市轨道交通3号线东塘站主体及附属钢筋砼支撑及腰梁拆除工程劳务分包给李嘉公司。分包工作内容包括钢筋砼支撑及腰梁拆除施工的各项准备工作，机械设备、人员及其他辅助材料、机具；钢筋砼支撑及腰梁的切割、分解、吊运、场内归堆、运离施工现场等所有相关工作；钢筋砼支撑及腰梁拆除施工所需的人员和机具进退场、机械使用和保养、材料场内搬运；钢筋砼支撑及腰梁拆除施工作业平台的搭拆；切割时未切断钢筋及影响主体结构施工的附着砼的清除；钢筋砼支撑及腰梁拆除现场的安全文明施工、工完场清。第3条约定了合同价款及工程量，其中3.1合同总价暂定为905300元。3.2工程数量：第一道砼支撑暂定1479㎡，第三道砼支撑及腰梁暂定1154㎡，不作为最终结算的依据。计量方式按设计图计算，最终以乙方实际完成的符合合同约定质量标准的工程数量，结合本合同确定的单价计算结算总价。3.3合同单价：第一道钢筋砼支撑及腰梁拆除为300元/㎡，第三道钢筋砼支撑及腰梁拆除为400元/㎡。本合同为固定单价合同，价格一次包干，在合同履行过程中和工程验收后，双方不得以任何理由要求调整本合同单价。第7条乙方责任载明，乙方委派的担任驻工地履行本合同的项目负责人为余培根，项目技术负责人为涂泡洪。第9条结算与支付，本合同进度款按月结算，支付比例60%，余款40%在所有拆除施工完成后6个月内无息付清。乙方在每次结算前应填报已完成合格工程数量清单，甲方组织有关人员进行现场核实。当月25日报送进度款，次月20日支付经审核的进度款。甲方计量前24小时应通知乙方，乙方为计量提供便利条件并派人参加。乙方收到通知后不参加计量，计量结果有效，作为合同价款支付的依据。甲方只对乙方项目经理结算，并以合同协议单价和实际完成的工程量为准。合同另对进度要求、质量要求、双方职责、违约责任等进行了明确约定。合同签订后，李嘉公司依约进场施工。实际施工过程中，李嘉公司施工范围另增加了南盖板、过水槽、围护桩项目。2019年9月，李嘉公司认为第四工程公司将北侧附属结构第一道钢筋砼支撑及腰梁拆除工程转包第三方，且在双方结算过程中出现许多不明扣款，以及工程量并非合同约定的工程量等为由，多次向第四工程公司发函，并撤场。2019年9月16日，第四工程公司亦向李嘉公司复函，对李嘉公司提出的问题逐一答复，并明确提出终止双方于2017年11月29日签订的劳务分包合同。李嘉公司认为第四工程公司违约，且欠付工程款，遂起诉至一审法院。在本案审理过程中，李嘉公司申请对涉案工程造价（包括合同内、合同外）进行司法鉴定。一审法院依法组织双方质证，并对合同内与合同外的工程进行了核定，且明确合同内的工程单价以合同单价为准，合同外的工程单价以市场价为准。经一审法院委托，2020年10月25日，湖南格瑞工程建设集团有限公司出具造司鉴[2020-10]第3号《建设工程造价咨询报告》，鉴定意见为：1、涉案工程合同内的鉴定金额为605909.8元；2、争议金额：（1）合同外部分，因为合同未明确合同外增加项目的计价原则，双方对合同外项目综合单价的计价方式有争议，我公司将该部分造价列为争议金额，以供法院判决参考。①根据李嘉公司提出的诉求，参照湘建价[2009]179号《长株潭城市轨道交通工程单位估价表》（切割拆除无消耗量标准）及参考部分市场价计算，该部分鉴定金额为323775.7元；②根据湘建价[2014]113号第九章第144条规定，按合同价计算，该部分鉴定金额为261185.64元。（2）建筑垃圾外运，因为根据合同约定合同单价中包含建筑垃圾外运费用，因争议金额第（1）条第①小条鉴定意见中未计算建筑垃圾外运费用（只包含已确定为李嘉公司外运的工程量），所以我公司将该部分造价列为争议金额，是否扣减，以法院判决确定，根据法院提供的资料计算，该部分的鉴定金额为95,759.5元。第五条说明中第2点载明合同外部分第①条鉴定金额中只“25-30轴过水槽”及“围护桩拆除（切割）”项目计算了建筑垃圾外运费用，其他项目未计算建筑垃圾外运费用。第4点载明：本鉴定意见书未包含湖南省第四工程有限公司长沙市轨道交通3号线一期工程6标项目经理部提出的“支撑切割架体搭设”、“切割后附在围护结构上砼大于3cm”、“切割后附在钢立柱上砼大于5cm”、“违反项目制度、浪费用水”、“违反项目制度、损坏钢筋”、“余培根食堂搭餐伙食费”、“未完工清场”、“违反项目制度，未参加例会”、“违反项目制度，未戴安全帽”、“切割搭设的支撑架未拆除”、“违反例会纪要”、“违反安全制度，气割设备随意乱放”、“设备吊运出场代扣”等费用。另查明，第四工程公司已经支付李嘉公司工程款478962元。第四工程公司主张应另扣减李嘉公司106601.1元，系因李嘉公司各种违约行为、使用第四工程公司材料以及就餐等情况产生的。相关单据均系第四工程公司单方制作。第四工程公司另提供了涉案的三张工程结算单，亦系其单方制作，仅其中一份2018年12月17日的结算单上有李嘉公司的施工人员冯国新的签名，该份结算单系涉案合同外部分内容的结算，明确载明了部分砼渣已由李嘉公司外运，部分堆积在现场，李嘉公司并未完成外运工作。一审法院认为，双方签订的《钢筋砼支撑梁及腰梁拆除劳务分包合同》系双方当事人真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，对双方当事人具有约束力，双方应当按照约定全面履行自己的义务。根据查明事实，李嘉公司完成了合同内的部分工程，另完成了合同外的南盖板、过水槽、围护桩工程，并于2019年9月撤场，第四工程公司亦于2019年9月16日复函李嘉公司，明确提出终止双方于2017年11月29日签订的劳务分包合同。因此，第四工程公司应予支付李嘉公司涉案工程余款。关于涉案工程款。其中合同内的工程造价，双方对合同内的工程量及单价并无争议，根据鉴定结论，一审法院认定涉案合同内的工程款为605909.8元。关于合同外的工程造价。在启动司法鉴定的谈话笔录中，双方一致同意合同外的工程造价以市场价为准，因此，结合鉴定意见，参照湘建价[2009]179号《长株潭城市轨道交通工程单位估价表》（切割拆除无消耗量标准）及参考部分市场价计算，该部分鉴定金额为323775.7元，一审法院予以采信。关于建筑垃圾外运的费用，涉案合同明确约定了李嘉公司的分包内容包含了钢筋砼支撑及腰梁的切割、分解、吊运、场内归堆、运离施工现场等所有相关工作，切割时未切断钢筋及影响主体结构施工的附着砼的清除等。另结合第四工程公司提供的2018年12月17日的结算单，该结算单上有李嘉公司的施工人员冯国新的签名，该份结算单明确载明了部分砼渣已由李嘉公司外运，部分堆积在现场，李嘉公司并未完成外运工作。因此，一审法院酌情建筑垃圾外运的费用扣减金额以鉴定意见认定的95759.5元的一半为准。第四工程公司另主张扣除因李嘉公司违约行为等产生的费用106601.1元，根据查明情况，第四工程公司提供的相关单据均为第四工程公司单方面制作，因此，对第四工程公司的该项抗辩意见，一审法院不予采纳。第四工程公司主张“余款40%在所有拆除施工完成后6个月内无息付清”的余款支付条件未达成，鉴于涉案合同已经实际终止，且长沙市地铁3号线亦于2020年6月28日实际运营，因此，对第四工程公司的该项抗辩意见，一审法院亦不予采纳。综上，第四工程公司应当支付李嘉公司工程款881805.75元（605909.8元+323775.7元-95759.5元×50%），第四工程公司已经支付478962元，故第四工程公司还应支付李嘉公司工程款402843.75元。李嘉公司主张第四工程公司将涉案工程部分转包第三方，证据不足，因此，对李嘉公司要求第四工程公司支付450000元违约金的诉讼请求，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第六十一条、第一百零七条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条、第十六条之规定，判决：一、湖南省第四工程有限公司于本判决生效之日起15日支付李嘉公司工程款402843.75元；二、驳回李嘉公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费14700元，因适用简易程序减半收取7350元，保全费3370元，共计10720元，由李嘉公司负担7261元，第四工程公司湖南省第四工程有限公司负担3459元。鉴定费21000元，由李嘉公司、第四工程公司各负担10500元。二审中，上诉人提供了证人证言一份，拟证明被上诉人在进场施工到退场过程中存在多处违约行为，包括不搭设切割架等给上诉人造成了重大损失。且被上诉人多次怠于履行义务，为了避免损失扩大，上诉人只能请第三方代替被上诉人施工作业，该部分的实际损失应当由被上诉人承担。被上诉人质证认为该证据的三性均有问题，对证明目的也有异议。本院认为，该证人证言证人未出庭作证，不能证明其真实性，本院不予采纳。本院认为，本案的争议焦点为：1.合同外工程的计价标准问题；2.垃圾外运费的责任承担问题；3.李嘉公司是否应当承担违约责任的问题。关于争议焦点一：根据一审法院委托鉴定机构作出的鉴定意见明确载明：参照湘建价[2009]179号《长株潭城市轨道交通工程单位估价表》（切割拆除无消耗量标准）及参考部分市场价计算，该部分鉴定金额为323775.7元。上诉人认为应当按照合同内价格计算，但是双方在一审法院主持下已经就计价标准达成了一致意见，该意见为双方当事人的真实意思表示，应当予以履行，双方应当按照合同外标准计算合同工程项目，一审法院认定该计价标准并无不当，应予维持。关于争议焦点二：《钢筋砼支撑梁及腰梁拆除劳务分包合同》明确约定了李嘉公司的分包内容包含了钢筋砼支撑及腰梁的切割、分解、吊运、场内归堆、运离施工现场等所有相关工作，切割时未切断钢筋及影响主体结构施工的附着砼的清除等，该清楚垃圾费用应包含在合同价款中。故清除现场施工垃圾应当由被上诉人承担，根据案已查明的事实，被上诉人并未按照合同完成砼渣的外运以及清场义务，故一审法院判决上诉人承担部分砼渣的外运义务的处理不当，应予纠正；关于争议焦点三：第四工程公司提供的相关单据均为第四工程公司单方面制作，且证人证言不能证明其真实性，因此，对第四工程公司主张上诉人存在合同违约的抗辩意见，本院不予采纳。综上所述，上诉人应当向被上诉人支付工程款354964元。湖南省第四工程有限公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销湖南省长沙市雨花区人民法院（2020）湘0111民初812号民事判决；二、湖南省第四工程有限公司于本判决生效之日起15日支付长沙李嘉建筑切割加固工程有限公司工程款354964元；三、驳回长沙李嘉建筑切割加固工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费7350元，保全费3370元，共计10720元，由长沙李嘉建筑切割加固工程有限公司负担7261元，湖南省第四工程有限公司负担3459元。鉴定费21000元，由李嘉公司、第四工程公司各负担10500元。二审案件受理费4015元，由长沙李嘉建筑切割加固工程有限公司负担1515元、湖南省第四工程有限公司各负担2500元。本判决为终审判决。审判长  柳江**审判员  姚贤辅审判员  符建华二〇二一年五月十日书记员  孙 娇