吉林省吉林市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）吉02民终593号上诉人（原审原告）：王力波，男，1986年2月14日出生，汉族，无职业，住吉林省吉林市丰满区。委托诉讼代理人：左锦儒，吉林领商律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：吉林船营惠民村镇银行股份有限公司，住所地吉林省吉林市船营区。法定代表人：杨华诗，行长。委托诉讼代理人：于嘉洋，吉林权维律师事务所律师。上诉人王力波因与被上诉人吉林船营惠民村镇银行股份有限公司(以下简称惠民银行)劳动争议一案，不服吉林省吉林市船营区人民法院（2020）吉0204民初4437号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月18日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。王力波上诉请求：一、撤销一审判决第二项、第三项、第四项；二、改判惠民银行支付拖欠的工资161,779.66元；（其中2020年3月份拖欠工资14,687.24元，4月份拖欠工资10,198.42元，5月至12月拖欠的月工资均为17,111.75元。）；三、改判惠民银行支付经济补偿金117,953.2元（11795.32元×5月×2倍）；四、改判惠民银行支付2019年度全年加班费80,660.59元（387.79元/天×104天×2倍）；五、二审诉讼费由惠民银行承担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。（一）一审判决认为王力波的工资标准取决于其当月绩效收入与事实不符。王力波的工资标准包括基本工资及提成奖金，业绩提成以王力波名下的存款贷款业绩总额计算。王力波提供的客户经理存款余额查询单，可以认定2019年12月31日前，王力波存款数额为32,603,026.43元，2020年4月7日存款数额为32,633,986.93元。2020年度业绩较2019年度有30,960.50元的增长。2020年度的业绩提成应与2019年度一致，王力波2019年度获得的工资总额为134,666.04元，2020年度应得工资总额也应以134,666.04元为标准参照，因2020年惠民银行已向王力波发放工资46,073.01元，差额88,593.03元可以认定为惠民银行欠付王力波2020年度工资数额。以此方式计算欠付工资公平。王力波2019年度的业绩提成是以客户经理存款余额查询单记载的数额为计算标准，而王力波2019年度存款数额32,603,026.43元不是在2019年一年完成的，是之前年度累计形成的，同理2020年度的存款数额也是由之前年度累计、支取的动态过程中形成的，2020年度不能以当月完成的业绩来计算提成数额。惠民银行称提成的计算标准是按当月完成业绩计算，因工资发放的标准掌握在惠民银行处，其一审时未提交工资发放标准的制度文件，一审法院也未要求其提供，认定工资发放以当月完成的业绩计算而不是以王力波存款余额计算错误。（二）一审判决认为惠民银行制定的《规章制度》经过内部合法程序向王力波下达处罚决定，系单位用工自主权，没有事实依据。用人单位对王力波下达的处罚决定，未履行通知王力波的义务，用人单位作出的处罚决定程序违法。用人单位辩称对王力波作出“调离原岗、按最低工资标准发放工资”的处罚决定，但该决定作出后并未通知王力波，系用人单位单方作出，剥夺了王力波对岗位调整、降低工资一事的知情权及磋商权。一审中，王力波的委托诉讼代理人要求询问惠民银行“该处罚决定是否通知到上诉人”的问题，惠民银行表示“不清楚”，既然庭审中惠民银行未提交其履行通知义务的相关证据，且对是否通知一事明确表示不清楚，则该《规章制度》及处罚决定在王力波明确表示“未收到通知”时，不应认定为用人单位已履行通知义务，一审法院认定程序合法错误。惠民银行对王力波作出处罚决定的依据《职工代表大会会议记录》，作为书证存在两处明显不能作为证据的瑕疵，存在伪造证据的嫌疑，1.会议记录后一页的签字处的签字是在底部签名基础上描上去的；2.会议记录未记载时间，无法证明该记录的形成时间，该证据不能作为证据使用。惠民银行作出处罚依据的基础文件真伪不明，且未履行通知义务，该处罚决定程序不合法，内容侵害王力波合法权益，应当认定处罚行为违法，属变相辞退。二、一审庭审时未归纳争议焦点问题。一审庭审中，王力波的质证及发言多次被打断，王力波未能对本案关键性问题进行有针对性的、充分的辩论。首先，王力波在代理意见中写明，本案争议焦点有三：1.惠民银行是否存在变相辞退王力波的情形，依法需要承担何种法律责任；2.王力波被拖欠的工资组成标准应如何确定；3.惠民银行是否应支付王力波在2019年度加班费及加班费数额如何计算？一审庭审时未归纳争议焦点，对于惠民银行的行为是否构成变相辞退？工资提成的计算方式等关键性问题未进行询问。其次，一审庭审中，王力波质证及发言多次被打断，损害了王力波庭审中的权益。王力波一审庭审后提交的书面代理意见未在判决中阐述。王力波提交的鉴定申请等被拒收。三、一审判决会造成不良社会影响。综上，二审法院应当予以改判。惠民银行辩称，一、惠民银行不存在拖欠王力波工资的行为。（一）王力波的工作岗位为客户经理，每月实际应发工资具有不固定性，应结合其当月基本工资和绩效工资等综合确定，2020年3月、4月工资已经足额向其给付完毕，不存在拖欠的情况。（二）2020年4月，惠民银行已对王力波违反单位管理制度无故旷工的行为做出处理，该处理决定理由充分，程序合法。王力波自2020年5月起未向惠民银行提供任何劳动，惠民银行不应向其支付2020年5月份后的工资。（三）2020年9月22日，吉林省吉林市劳动人事争议调解仲裁委员会已确认，王力波与惠民银行的劳动关系于2020年7月1日解除。对于王力波请求支付2020年7月至2020年12月的工资，惠民银行没有支付义务。二、惠民银行不存在变相辞退的行为。关于王力波提出变相辞退问题，2020年初，社会保险经办部门对上一年度的缴存基数重新核算，全市所有企业均暂停缴费，从证据上看，缴费状态为正常，并没有显示断缴，不存在逼迫辞职情形。王力波无故旷工，严重违反惠民银行规章制度，其行为早已达到可以辞退的程度，因惠民银行考虑到疫情期间，及王力波在行内工作时间较长，出于体恤员工的角度没有作出解除劳动合同的决定。对王力波的处理决定更是按照相关规章制度合规作出，理由充分，程序合法，不存在变相辞退的问题。三、惠民银行不应支付加班费。王力波的工作岗位是客户经理，其没有周末加班的必要，惠民银行也从未要求王力波加班，惠民银行加班时需要填写表格，且2019年王力波的打卡记录也可证实王力波根本不存在加班的事实。因此王力波要求惠民银行支付加班费没有事实及法律依据。王力波向一审法院起诉请求：一、解除王力波与惠民银行之间的劳动关系；二、判令惠民银行支付拖欠的工资161,779.66元（其中2020年3月份拖欠工资14,687.24元，4月份拖欠工资10,198.42元，5月至12月拖欠的工资均为17,111.75元）；三、判令惠民银行支付经济补偿金117,953.2元（11795.32元×5月×2倍）；四、判令惠民银行支付2019年度全年加班费40,330.16元（387.79元／天×52天×2倍）；五、判令惠民银行承担本案诉讼费。一审法院认定事实：王力波于2016年4月1日到惠民银行工作，岗位为客户经理。2020年4月3日，惠民银行认为王力波长期旷工，严重违反单位劳动纪律，作出对其调离原岗位，进行下岗学习的处罚；并调整王力波薪资待遇，降至吉林市最低工资标准1680元，五险两金缴纳基数调整至缴费基数下限。该处罚决定于2020年4月6日经过惠民银行工会复函同意，并于同日以内部文件方式传达给惠民银行全体职工。王力波未再到惠民银行上班。王力波于2020年7月1日向吉林省吉林市劳动人事争议调解仲裁委员会提交仲裁申请书，要求解除双方劳动关系。王力波自2020年2月前十二个月平均工资应为11,795.32元。一审法院认为，一、关于王力波主张与惠民银行解除劳动关系的请求。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第二项之规定，“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（二）未及时足额支付劳动报酬的”。本案王力波提出解除劳动合同的请求后，惠民银行未予反对，一审法院对该请求予以支持。二、关于王力波主张惠民银行支付拖欠2020年3月至11月期间工资的诉讼请求。对于王力波主张惠民银行应支付其2020年3月工资的请求，根据《中华人民共和国劳动法》第五十条之规定：“工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人。”王力波主张惠民银行拖欠其2020年3月至11月期间的工资，并提供了银行流水证明其主张。通过王力波提供的银行流水可以看出，2020年3月惠民银行支付王力波工资为2,424.51元，双方于劳动合同中约定工资为4,166.66元。王力波虽主张其工资标准为17,111.75元，但未提供有效证据予以证明双方书面约定上述工资标准，结合王力波及惠民银行当庭陈述及王力波提供的书面劳动合同、王力波提供的银行流水，王力波工资结构应为基本工资＋存款绩效＋贷款绩效＋福利待遇等。因王力波工资存在一定的不确定性，王力波工资标准取决于其当月绩效收入，且王力波未提供相应证据予以证明其该月绩效收入，只能按照王力波基本工资计算当月工资。故惠民银行应支付王力波3月份工资标准应为4,166.66元。惠民银行还应支付王力波2020年3月工资为4,166.66元-2,424.51元=1,742.15元。对于王力波主张2020年4月份工资，因惠民银行已支付王力波4月份工资为9,138元，已达到双方书面约定基本工资标准，故对于王力波主张惠民银行支付该月工资的请求不予以支持。对于王力波主张惠民银行支付2020年5月至6月期间的工资，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三条之规定：“在诉讼过程中，一方当事人陈述的于己不利的事实，或者对于于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。”惠民银行自2020年4月6日作出对王力波的处罚决定，并降低王力波工资待遇至吉林市最低工资标准，且自认未支付王力波2020年5月至6月期间的最低工资。故惠民银行应支付王力波2020年5月至6月期间工资为1,680元／月×2个月=3,360元。对于王力波主张惠民银行支付2020年7月至11月期间工资的请求。因王力波于2020年7月1日向劳动仲裁委员会提出仲裁请求，要求解除双方劳动关系，且王力波自提起劳动仲裁后未实际到惠民银行工作并付出劳动，惠民银行在本案劳动仲裁期间及诉讼期间的答辩中未对王力波关于解除劳动关系的请求提出反对，故一审法院对王力波该项请求不予支持。三、关于王力波要求惠民银行支付违法解除劳动合同赔偿金的诉讼请求。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第三项之规定，“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的。“又根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条之规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。”王力波自2016年4月1日到惠民银行工作，截止到2020年7月1日提起仲裁之日，累计工作4年零3个月，故惠民银行应支付王力波经济补偿金为11795.32元×4.5个月=53,078.94元。对于王力波主张支付双倍经济补偿金即赔偿金的请求。王力波主张惠民银行违法解除劳动合同，但未提供相应证据证明其主张，且王力波与惠民银行在申请劳动仲裁前尚未解除劳动关系。王力波主张惠民银行对其调整岗位降低工资，但惠民银行以王力波未按时到岗打卡考勤，严重违反单位规章制度且经过内部合法程序对王力波下达处罚决定，系惠民银行用工自主权。王力波主张不符合根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条支付赔偿金的法定情形，故对于王力波主张双倍支付补偿金的请求，不予支持。四、关于王力波主张惠民银行支付2019年全年加班费的请求。一审法院认为，发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。王力波主张2019年全年加班，但未提供充分证据予以证明，王力波主张惠民银行提供的证据“打卡记录”可以证明王力波加班的事实，但未提供证据予以证明王力波的加班行为是用人单位安排，亦不能证明王力波加班履行过单位审批程序，用人单位支付加班费的前提是劳动者的加班行为是用人单位安排的。由于王力波证据不足，故对该项诉讼清求不予支持。一审法院根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条、第八十七条、《中华人民共和国劳动法》第五十条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，作出判决。一审法院判决：一、确认王力波与惠民银行于2020年7月1日双方解除（终止）劳动关系；二、惠民银行于判决生效之日起十日内支付给王力波解除劳动合同经济补偿金53,078.94元；三、惠民银行于判决生效之日起十日内支付王力波2020年3月、2020年5月至6月期间拖欠工资5,102.15元；四、驳回王力波的其他诉讼请求。案件受理费10元（王力波已交纳）由惠民银行负担。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为：一、关于王力波的工资标准问题。王立波提交的《惠民村镇银行对私账户对账单》与惠民银行提交的《王立波2019年度工资明细表》《王力波2020年度工资明细表》对照，该两份证据中王立波每月发放的工资数额一致。其中，王力波2019年4月发放工资12656.28元，5月发放工资4139.20元，6月发放工资4067.24元，7月发放工资14571.91元，8月发放工资4217.74元，可以看出王力波的工资存在不稳定性，且差额较大，与王立波上诉主张的业绩提成以王力波名下的存款贷款业绩累计的总额计算不符，故王立波关于一审判决认定的工资标准错误的上诉主张，不予支持。二、惠民银行与王力波解除劳动合同的合法性问题。王力波于2019年7月1日申请劳动仲裁时请求解除与惠民银行之间的劳动关系，在此之前，惠民银行并未解除与王力波的劳动合同，惠民银行不存在违法解除劳动合同情形。惠民银行以王力波违反单位规章制度且经过内部合法程序对王力波进行调离原岗、在综合管理部下岗学习的处罚，王力波自认收到口头通知调岗，王力波主张因惠民银行原因不能到岗，但并未提交相关证据予以证明，应承担举证不能的不利后果，王力波关于惠民银行变相辞退的上诉主张，不予支持。惠民银行应按照处理决定的内容即按照吉林市最低工资标准支付王力波2020年5月至6月工资待遇，一审判决正确，予以维持。三、惠民银行应否支付王力波2019年度加班费问题。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。”王力波主张加班费，应对存在加班事实、用人单位要求加班等事实提供证据加以证明，王力波未提供充分、有效的证据予以证明，应承担举证不能的不利后果，一审判决对加班费不予支持并无不当，予以维持。王力波关于加班费的上诉主张，不予支持。综上所述，王力波的上诉请求不成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由王力波负担。本判决为终审判决。审判长 陈 卓审判员 付婷婷审判员 刘 静二〇二一年五月十三日书记员 李玉娇（本件共11页，印20份）