辽宁省抚顺市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽04民终493号上诉人（原审原告）：辽宁广电网络新媒体有限责任公司抚顺顺城分公司，住所地辽宁省抚顺市顺城区长春一路5号楼。负责人：李**，该公司经理。委托诉讼代理人：曲延杰，该公司员工。委托诉讼代理人：张立志，北京德恒（沈阳）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：朴青林，男，1989年2月12日出生，朝鲜族，住抚顺市顺城区。上诉人辽宁广电网络新媒体有限责任公司抚顺顺城分公司（以下简称广电抚顺公司）因与被上诉人朴青林劳动争议一案，不服抚顺市顺城区人民法院（2020）辽0411民初2318号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月23日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。广电抚顺公司上诉请求：1、撤销一审判决，发回重审或改判广电抚顺公司与朴青林之间不存在劳动关系，不支付朴青林工资和经济补偿金；2、朴青林承担本案诉讼费用。事实与理由：一、朴青林与广电抚顺公司不存在劳动关系，其属于事业编制人员，因此不存在支付工资、补发工资差额、支付经济补偿金。2017年12月21日辽宁广电网络新媒体有限责任公司（以下简称广电公司）与抚顺市顺城区人民政府（以下简称顺城区政府）签订《抚顺市顺城有限电视台人员安置协议书》，第三条人员安置约定“4.顺城有线电视台在编人员（不含电台岗位人员）实行全员转企改制后，由乙方全员接受；5.上述转企人员，由甲方依法依规办理解除人员事业身份手续，终结与甲方聘用合同，同时由乙方与上述转企人员签订劳动合同，按劳动法等相关法律规定进行管理。甲乙双方留存解除事业身份手续及劳动合同，同时办理人事档案移交。”广电抚顺公司根据协议自2018年开始接收抚顺市顺城有线电视台（以下简称顺城电视台）事转企，事转企从2018年1月1日开始，顺城电视台资产及人员均未转移完毕，工资和保险一直按原事业单位标准在顺城电视台的账户中发放，直到2019年3月份顺城电视台账户无资金发放工资。朴青林在此期间一直不同意与顺城区政府解除合同，同时与广电公司下属抚顺公司签订劳动合同。朴青林一直未脱离事业身份，《事业单位人事管理条例》规定了解除聘用合同的条件，《事业单位工作人员处分暂行规定》第十八条第六款规定：违反国家规定，从事、参与营利性活动或兼任职务领取报酬的，给予警告直至开除处分。根据以上规定可知，事业单位人员在未解除聘用合同的情况下是禁止从事、参与营利性活动或兼职的。因此，朴青林不能在未解除事业身份的情况下和广电抚顺公司构成劳动关系，劳动关系属于劳动法和劳动合同法调整，但朴青林应当适用《事业单位人事管理条例》和《事业单位工作人员处分暂行规定》的相关法律规定。二、朴青林与广电抚顺公司不存在未足额发放工资情况。因2019年3月份顺城电视台账户无资金发放工资，2019年4月份广电抚顺公司通过向顺城电视台的账户转款，预借发朴青林3月份工资4615.89元。朴青林从2019年3月15日开始离岗不上班。4月份未上班，5月末开始来上班，因朴青林属于顺城区事业编制人员，广电抚顺公司考虑朴青林实际生活困难，顺城区政府又无力解决，再根据顺城区政府从稳大局的角度出发，广电抚顺公司在2019年7月23日向朴青林再次预借发5、6月工资9231.78元，共计发放13847.67元。如根据顺城电视台工资标准核算，其3月-8月期间按实际上班天数为在岗4个月计算工资共计：11006.84元，广电抚顺公司还多支付其2840.83元。另根据顺城区政府给广电抚顺公司发送的《关于解决顺城有线电视台职工安置问题的函》，表明顺城区政府同意对顺城有线事业编人员重新进行安置，但由于财力和编制紧张无力支付工资保险等，希望与广电抚顺公司签订补充合同，对职工的基本生活给予适当安置补偿。从中可以看出朴青林应当由顺城区政府重新安置，因财力和编制问题暂时解决不了。广电抚顺公司预借发的工资应属于代顺城区政府发放，朴青林属于顺城区政府事业编制人员，其工资保险等应由区政府发放。三、顺城区政府2020年已经对顺城电视台在编人员，重新安排岗位上班并补发了2019年的工资及保险。根据《抚顺市顺城有限电视台人员安置协议书》，朴青林到广电抚顺公司处工作应视为顺城区政府的指派行为，因顺城区政府与顺城电视台在编人员解除事业身份问题未解决，导致该部分人员事转企存在障碍，未完成事转企还属于事业编制人员，应当由区政府负责该部分人员的工资保险等。广电抚顺公司给朴青林发放工资属于预借代发，第一考虑到顺城电视台的账户已无钱发放工资，第二顺城区政府多次与广电抚顺公司沟通，还发来函件要求上诉人帮助解决困难，第三考虑朴青林实际生活困难。另外顺城区政府已经补发了2019年工资、保险且朴青林工资保险也应由区政府发放，再主张工资就得到双份工资，违反了《事业单位人事管理条例》和《事业单位工作人员处分暂行规定》，广电抚顺公司不同意支付。朴青林辩称，1.广电抚顺公司主张与朴青林不存在劳动关系不属实。2019年4月18日广电抚顺公司接收了朴青林的人事档案，并拟定工资标准，补发了朴青林3月份工资4615.89元（保险、公积金等代扣）。2.广电抚顺公司主张不存在未足额发放工资的情况以及预借发工资属于代区政府发放的行为不属实。3.顺城区政府2020年对顺城电视台在编人员重新安排上岗并补发了2019年的工资及保险的情况与本案无关。4.针对顺劳人仲裁字[2019]146号裁决意见中，未支持的2019年4月至9月的双倍工资32730元，朴青林请求法院判决广电抚顺公司支付朴青林该双倍工资。由于广电抚顺公司未与朴青林签订劳动合同，造成朴青林无法缴纳社会保险。依据劳动合同法的规定，用工单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面合同的，应向劳动者支付每月二倍工资。广电抚顺公司向一审法院提出诉讼请求：1、广电抚顺公司与朴青林未形成劳动关系无须支付经济补偿金；2、广电抚顺公司无须支付朴青林2019年3月、5月、6月工资差额；3、广电抚顺公司无须支付朴青林2019年7月、8月、9月工资；4、朴青林承担诉讼费。一审法院认定事实：被告朴青林原系顺城电视台事业编人员。2017年12月27日顺城区政府（甲方）与广电公司（乙方）签订《抚顺市顺城有线电视台人员安置协议书》，其中第三项对于人员安置进行约定：……4.顺城电视台在编人员（不含电台岗位人员）实行全员转企改制后，由乙方全员接收。5.上述转企人员，由甲方依法依归办理解除人员事业身份手续，终结与甲方聘用合同，同时由乙方与上述转企人员签订劳动合同，按劳动法等相关法律规定进行管理。甲乙双方留存解除事业身份手续及劳动合同，同时办理人事档案移交……8.涉及整合转让前顺城电视台员工的社会保险、住房公积金及遗留问题由甲方负责处理（由顺城社保转入市社保局）；整合转让后，进入广电抚顺公司的员工的社会保险和住房公积金由乙方按国家规定负责办理。9.工资待遇。完成整合后，乙方承诺实行绩效挂钩的工资体系，确保收入增长的同时，员工整体收入有所增长，增长幅度按照乙方绩效方案核定。2019年3月被告至原告处上班。2019年4月原、被告因签订劳动合同事宜发生分歧，被告未上班。2019年4月18日经协商，确定被告每月应发工资5455元，并缴纳社会保险。被告于2019年5月继续上班，2019年9月离职。2019年9月17日，原告发出《告知函》，内容为：广电公司与顺城区政府签订的相关协议，原顺城电视台人员完成事业身份转企后，与广电抚顺公司签订劳动合同。自始至终，广电公司都欢迎和积极推动抚顺电视台事业编制人员转企与广电抚顺公司签订劳动合同。由于众所周知的原因，当前，此项工作已无法按原路径继续实施。为妥善推进后续工作，应顺城电视台相关人员要求，现告知如下：顺城电视台事业身份人员如希望到广电抚顺公司上班，应立即与区里解除事业身份，同广电抚顺公司签订相关劳动合同后，可到广电抚顺公司上班，并按照公司相关规定享受相关待遇。否则，按照规定，作为企业，广电抚顺公司无法支付事业身份人员薪酬及保险等，无法保证相关权益。故顺城电视台事业身份人员如不能立即与广电抚顺公司签订相关劳动合同，从告知函公布之日起无需到广电抚顺公司上班。原告已补发被告2019年3月工资4615.89元，5-6月份工资9231.78元，共计13847.67元，上述工资均已扣除保险。此后原告未给被告发工资。原、被告双方未签订书面劳动合同。被告于2020年由顺城区政府重新安排工作，并补发了2019年3月-9月的工资和补缴社会保险。2019年11月26日被告到抚顺市顺城区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，要求原告支付2019年3月至8月未足额发放劳动报酬差额及未发放部分18882.33元、2019年4月至8月未签劳动合同的双倍工资27275元、解除劳动关系经济补偿金一个月工资5455元，庭审时朴青林追加请求9月份工资、9月份双倍工资差额和行政管理员补助5、8、9月份，每月500元。抚顺市顺城区劳动人事争议仲裁委员会于2020年7月15日作出裁决书，裁决：一、被申请人在本裁决书生效之日起15日内为申请人支付2019年3月份和5-6月份工资差额贰仟伍佰壹拾柒元叁角叁分（（5455元/月-4615.89元/月）*3个月=2517.33元）；二、被申请人应当在本裁决书生效之日起15日内支付申请人2019年7-8月份工资壹万零玖佰壹拾元整（5455元/月×2个月=10910元）；三、被申请人应当在本裁决书生效之日起15日内支付申请人2019年9月份工资壹仟伍佰零肆元捌角叁分（5455元/月÷21.75元/月×6天=1504.83元）；四、被申请人应当在本裁决书生效之日起15日内支付申请人经济补偿金伍仟肆佰伍拾伍元整（5455元/月）；计：贰万零叁佰捌拾柒元壹角陆分（20387.16元）；五、申请人的其他仲裁请求，本委不予支持。一审法院认为，被告在事业编人员转企改制的过程中，于2019年3月至9月在原告处工作，双方虽未签订劳动合同，但确实形成了事实的劳动关系，原告理应支付相应的劳动报酬并缴纳社会保险。双方均认可被告薪酬待遇为每月应发5455元，由于原告未缴纳社会保险，应当将扣除部分以现金形式返还给被告。对于已发放的2019年3月、5月、6月的工资共计13847.67元，应当将扣除的保险差额补齐，即5455元*3个月-13847.67元=2517.33元。对于2019年4月份工资，由于被告未上班，不予支付。对于2019年7月、8月、9月工资，依照被告提供的打卡表，被告自2019年6月6日至2019年9月6日有打卡记录，原告应当支付工资，即7月、8月工资5455元*2个月=10910元，9月上班5天（2019年9月2日-6日）5455元÷21天×5天=1298.81元。对于解除劳动关系经济补偿金，原告向被告发出告知函，被告于2019年9月离职，此后被告又由顺城区政府重新安置了事业编工作，考虑以上事实，双方已用实际行动解除了劳动关系，故原告应当支付被告经济补偿金，被告工作超过六个月，按照一个月工资的标准5455元支付。由于被告原系事业编制人员，没有办理事业编制解除手续，无法与原告签订书面劳动合同，故原告对于未签订书面劳动合同并无过错，不应进行双倍工资赔偿。一审法院据此判决：一、原告辽宁广电网络新媒体有限责任公司抚顺顺城分公司于本判决生效之日起十五日内向被告朴青林支付2019年3月、5月、6月工资差额2517.33元；二、原告辽宁广电网络新媒体有限责任公司抚顺顺城分公司于本判决生效之日起十五日内向被告朴青林支付2019年7月、8月工资10910元；三、原告辽宁广电网络新媒体有限责任公司抚顺顺城分公司于本判决生效之日起十五日内向被告朴青林支付2019年9月工资1298.81元；四、原告辽宁广电网络新媒体有限责任公司抚顺顺城分公司于本判决生效之日起十五日内向被告朴青林支付经济补偿金5455元。案件受理费5元，由原告辽宁广电网络新媒体有限责任公司抚顺顺城分公司负担。本院二审期间，当事人没有提交新证据。一审法院认定的事实有相关证据佐证，本院予以确认（“补发了2019年3月-9月的工资”之事实除外）。二审诉讼中，广电抚顺公司认可原顺城电视台的资产和业务已接收。2019年12月，顺城区政府作出《关于顺城有线电视台职工信访问题处理意见的汇报》：对原顺城广电职工保留事业身份，重新安置；对职工2019年3月至2019年12月工资、保险等，采取借资方式先行补齐，而后启动劳动仲裁程序。同年12月27日，顺城区委全面深化改革委员会出具会议纪要（第三次）：会议听取关于原顺城电视台职工信访问题的处理意见的汇报，会议同意关于原顺城电视台职工信访问题的处理意见，并就下一步工作进行安排部署。2020年1月7日，顺城电视台向顺城区财政局请款，请求为顺城电视台改革转企人员支付2019年3月至2020年1月工资等，顺城区政府有关人员签署了有关意见。一审诉讼中，朴青林承认顺城区政府预借发放了2019年7月至2020年1月的部分工资。本院认为，本案争议焦点为广电抚顺公司与朴青林之间是否存在劳动关系；广电抚顺公司应否给付朴青林2019年3月和5-6月的差额工资、应否给付2019年7-9月工资、应否给付解除劳动合同经济补偿金。关于广电抚顺公司与朴青林之间是否存在劳动关系及在此基础上广电抚顺公司应否给付朴青林相应工资、经济补偿金问题，广电抚顺公司并不否认朴青林曾在其处工作过，并支付过劳动报酬，故一审法院认定朴青林在广电抚顺公司工作期间，与广电抚顺公司形成事实劳动关系，具有事实依据，本院予以支持。根据广电抚顺公司确定的工资标准，结合朴青林在广电抚顺公司实际工作时间、领取的工资数额，一审法院判决广电抚顺公司给付朴青林相应的工资差额、应付而未付工资，亦具有事实和法律依据；一审法院认定广电抚顺公司与朴青林解除事实劳动关系，并支付经济补偿金，符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条之规定，本院予以确认。至于顺城区政府重新安排朴青林工作、补发部分工资等事实，则与广电抚顺公司对朴青林应履行的义务无关。综上所述，广电抚顺公司的上诉请求没有事实和法律依据，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由辽宁广电网络新媒体有限责任公司抚顺顺城分公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 史汉营审 判 员 王 爽审 判 员 秦 梦二〇二一年五月十一日法官助理朱彤代书记员 王萌萌