广东省深圳市宝安区人民法院 民 事 判 决 书 （2015）深宝法公民初字第14号 原告湛江市第十建筑工程公司（以下简称湛江十建），住所地广东省湛江市人民大道南77号，组织机构代码194390501。 法定代表人陈武，职务经理。 委托代理人邓家远，男，汉族，1953年7月1日生，户籍地址广东省深圳市罗湖区，原告公司法律顾问。 委托代理人刘梅丽，广东同仁律师事务所律师。 被告王以富，男，汉族，1969年6月17日生，户籍地址四川省大竹县。 委托代理人梁宏岩，广东巨通律师事务所律师。 第三人湛江市第十建筑工程公司深圳分公司（以下简称湛江十建深圳分公司），营业场所深圳市宝安区西乡街道宝民二路59号兴鑫源商务大厦六楼605室（办公场所）。 负责人许荣豪。 上列当事人劳动争议纠纷一案，本院受理后，依法进行了审理。第三人经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本案缺席审理。本案现已审理终结。 本案相关情况 一、王以富仲裁请求：湛江十建支付王以富垫付的医疗费11689.8元、医疗期工资143930元、护理费5409.25元、住院期间伙食补助费2750元、一次性伤残补助金44262元、一次性工伤医疗补助金9836元、一次性伤残就业补助金39344元、鉴定费300元、交通费500元、营养费2000元。 二、仲裁裁决结果：1、湛江十建支付王以富垫付的医疗费11689.8元、2012年11月28日至2014年1月21日工伤医疗期工资143930元、护理费5409.25元、住院期间伙食补助费2750元、一次性伤残补助金44262元、一次性工伤医疗补助金9836元、一次性伤残就业补助金39344元、鉴定费300元、交通费500元；2、驳回王以富的其他仲裁请求。 三、湛江十建诉讼请求：撤销裁决，驳回王以富要求湛江十建支付工伤待遇的请求，不予支付医疗费11689.8元、工伤医疗期间工资143930元、护理费5409.25元、伙食补助费2750元、伤残补助金44262元、医疗补助金9836元、就业补助金39344元、鉴定费300元、交通费500元。 四、受伤事实。 深圳市人力资源和社会保障局于2013年3月4日作出的深人社认字（光）【2013】第550475001号工伤认定书，认定王以富于2012年11月28日在公明石围建筑工地因日常工作受伤，其受伤属工伤。深圳市劳动能力鉴定委员会于2014年2月10日作出的深劳鉴首字[2014]第374759号劳动能力鉴定结论，认定王以富的伤残等级为九级，医疗终结日期为2014年1月21日。 五、受伤地点。 湛江十建提交的《施工合同》可以证明，涉案工地的承包方为湛江十建深圳分公司，属湛江十建的分公司。 六、关于是否适用劳动争议进行审理的问题。 湛江十建认为，王以富依照《广东省工伤保险条例》主张工伤待遇，应按照侵权民事责任向雇主提出诉讼，而不是依照劳动法范畴提出仲裁。湛江十建所主张的是程序问题，即本案应按照劳动争议处理还是按侵权纠纷处理。本院认为，劳动者主张工伤待遇，既可能基于存在劳动关系，也可能基于《广东省工伤保险条例》第42条规定的违法发包而建立的用工关系。两种情形都属于劳动法调整的范畴，湛江十建的主张，并没有全面理解法律，与法律规定不相符，故本院不予采信。 七、关于是否应认定王以富与湛江十建之间是否存在劳动关系的问题。 湛江十建认为，王以富没有提交任何证据证明湛江十建或湛江十建深圳分公司与王以富主张的不具用工主体资格的彭昌雨、李福友、刘洪兵之间存在任何发包、承包、转包、分包关系，王以富与湛江十建之间不存在劳动关系，故不应承担工伤保险责任，也不存在雇佣关系。本院认为，存在劳动关系确实是劳动者主张工伤待遇的条件之一，但也有除外情形，即在《广东省工伤保险条例》第42条规定的情形下，承担工伤赔偿责任的另一种情形是，工程承包单位发包给不具备用工主体资格的单位或个人，劳动者发生工伤事故的，其工伤待遇应由承包单位承担。湛江十建是否应承担工伤保险责任，应视湛江十建深圳分公司分包的对象是否具备建筑用工主体资格而定，而非是否与湛江十建成立劳动关系。因此，湛江十建的该项主张，与法律规定不相符，本院不予支持。 湛江十建还认为，本案涉及的工伤认定书，是基于湛江十建作为用人单位而作出的，湛江十建认为认定程序存在诸多不合法情形，故不应作为本案认定事实的依据。本院认为，湛江十建深圳分公司作为湛江十建的分公司，根据《中华人民共和国公司法》第十四条的规定，湛江十建深圳分公司的民事责任，应由湛江十建承担。故湛江十建是否应承担本案的民事赔偿责任，并不一定要以王以富与其存在劳动关系作为唯一条件。根据《施工合同》可以确定，工程承包单位为湛江十建深圳分公司，其应就所承包工程的分包对象是否有建筑用工资格承担举证责任，该责任也应由湛江十建承担。现湛江十建及湛江十建深圳分公司并未就此进行举证，应承担举证不能的不利后果，即视为其分包对象不具有建筑用工资格。作为承包单位，本应对分包对象的资质进行严格审查，其未尽该谨慎义务，则应承担相应的法律责任，这也是《广东省工伤保险条例》第42条规定的目的。故根据该规定，湛江十建深圳分公司与王以富之间是否存在劳动关系，并不影响王以富向深圳分公司主张工伤赔偿。而湛江十建，应对湛江十建深圳分公司的工伤赔偿责任承担赔偿责任。因此，湛江十建关于劳动关系展开的各种主张，均不应作为本案认定其是否应承担工伤赔偿责任的依据，本院也就无须对工伤认定的程序是否合法进行审查，也无权在劳动争议案件中进行审查。因此，该工程承包单位湛江十建深圳分公司应承担的王以富的工伤赔偿责任，应由湛江十建承担。 八、关于是否存在重复起诉的问题。 王以富曾向劳动争议仲裁委员会提出过确认与湛江十建之间存在劳动关系的申请，仲裁委员会以王以富的申请不属于劳动法调整范围为由，对王以富的申请不予受理。王以富不服该结果，遂向本院提起劳动争议诉讼，后王以富撤诉。湛江十建认为王以富已经处理过其主张，应视为放弃了请求权。本院认为，王以富在该案中的申请，与本案的申请均不同，故存在就同一事实同一请求重复起诉的问题，湛江十建的主张，属于对法律的错误认识，本院不予采信。 九、关于追加诉讼当事人的问题。 人民法院在审理劳动争议案件的过程中，如发现劳动者遗漏诉讼当事人，应当予以追加。湛江十建提交的《施工合同》显示涉案工地的承包单位为湛江十建深圳分公司，故应将其追加为诉讼当事人以便查清事实，湛江十建关于本院追加湛江十建深圳分公司为第三人不符合法律规定的主张，属于对法律的错误认识，本院不予支持。 十、工伤赔偿项目。 1、医疗费：该部分费用有医疗费票据予以佐证，本院予以支持，即11689.8元； 2、工伤医疗期间工资：王以富的工伤医疗期间为2012年11月28日至2014年1月21日，共计419天，该期间的工资应予以发放。因湛江十建及湛江十建深圳分公司本应就其承包的工地上的劳动者的工作情况承担举证责任，王以富也未就其工资水平予以举证，故本院根据王以富的工作性质，参照2013年建筑行业在岗职工年平均工资41217元进行计算，该期间工资为47315元（41217÷365×419），王以富超过部分主张的工资，本院不予支持； 3、住院期间护理费：王以富住院44天，出院记录显示住院期间陪护一人，王以富主张的该部分费用为5409.25元，该标准合理，本院予以支持。 4、一次性伤残补助金：根据2013年建筑行业在岗职工年平均工资41217元进行计算，该补助金为30913元（41217元/年÷12个月×9个月），王以富超过部分主张的工资，本院不予支持； 5、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金：根据《广东省工伤保险条例》第三十四条的规定，享受该两项补助金的条件是解除或者终止劳动关系，而本案中王以富并未就此予以举证，应承担举证不能的不利后果，故对该两项诉讼请求，本院不予支持； 7、鉴定费：300元，该费用包含在工伤待遇中，且费用合理，本院予以支持； 8、交通费：根据王以富的伤残等级，本院酌定该费用为500元。 判决结果 综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《广东省工伤保险条例》第三十四条、第四十二条，《中华人民共和国公司法》第十四条的规定，判决如下： 一、湛江十建自本判决生效之日起十日内向王以富支付医疗费11689.8元； 二、湛江十建自本判决生效之日起十日内向王以富支付2012年11月28日至2014年1月21日工伤医疗期间工资47315元； 三、湛江十建自本判决生效之日起十日内向王以富支付住院期间护理费5409.25元； 四、湛江十建自本判决生效之日起十日内向王以富支付一次性伤残补助金30913元； 五、湛江十建自本判决生效之日起十日内向王以富支付鉴定费300元； 六、湛江十建自本判决生效之日起十日内向王以富支付交通费500元 七、驳回原告的其他诉讼请求。 案件受理费5元，由湛江十建负担。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省深圳市中级人民法院。 审 判 长 洪  英  利 人民陪审员 黄  国  滨 人民陪审员 王  俊  伟 二〇一六年十月七日 书 记 员 王东东（兼） 书 记 员 李  嘉  欣 附本案相关法律条文如下： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 《中华人民共和国公司法》 第十四条公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。 公司可以设立子公司，子公司具有法人资格，依法独立承担民事责任。 《广东省工伤保险条例》 第三十四条职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，由工伤保险基金支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为十三个月的本人工资，八级伤残为十一个月的本人工资，九级伤残为九个月的本人工资，十级伤残为七个月的本人工资。 七级至十级伤残职工依法与用人单位解除或者终止劳动关系的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金，终结工伤保险关系： （一）一次性工伤医疗补助金。标准为：七级伤残为六个月的本人工资，八级伤残为四个月的本人工资，九级伤残为二个月的本人工资，十级伤残为一个月的本人工资。 （二）一次性伤残就业补助金。标准为：七级伤残为二十五个月的本人工资，八级伤残为十五个月的本人工资，九级伤残为八个月的本人工资，十级伤残为四个月的本人工资。 第四十二条用人单位实行承包经营的，工伤保险责任由职工劳动关系所在单位承担。 用人单位实行承包经营，使用劳动者的承包方不具备用人单位资格的，由具备用人单位资格的发包方承担工伤保险责任。 非法承包建筑工程发生工伤事故，劳动者的工伤待遇应当由分包方或者承包方承担，分包方或者承包方承担工伤保险责任后有权向发包方追偿。职工被借调期间受到工伤事故伤害的，由原用人单位承担工伤保险责任，但原用人单位与借调单位可以约定补偿办法。