辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽01民终4611号上诉人（原审原告）：温有模，男，1963年2月6日出生，汉族，住沈阳市大东区。委托诉讼代理人：王静，女，1960年5月30日出生，汉族，系社区推荐，住沈阳市皇姑区。被上诉人（原审被告）：张怀伏，男，1964年7月22日出生，汉族，住沈阳市苏家屯区。被上诉人（原审被告）：辽宁圣亚房地产开发有限公司，住所地沈阳市浑南新区彩霞街15-1号（5-1-2）。法定代表人：李荣，该公司总经理。上诉人温有模因与被上诉人张怀伏、辽宁圣亚房地产开发有限公司（以下简称“圣亚房产公司”）案外人执行异议之诉一案，不服沈阳市浑南区人民法院（2020）辽0112民初4048号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。温有模上诉请求：1.请求撤销一审民事判决；2.依法改判立即停止对上诉人购买的沈阳市浑南区明波15号2-15-1房产的执行程序，解除查封，并确认该房屋产权归上诉人所有；3.本案的一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定事实不清，运用法律错误，是一个枉法判决。位于沈阳市浑南区福城阁（即凤祥新城1号楼）单元15层1室，系上诉人的合法财产。上诉人与辽宁福城房产公司签定了（福城阁）楼盘的外墙涂料工程合同，并履行了合同，按期交工。按双方合同约定，工程款抵该房屋357,216元及现金180,000元。2012年3月1日，上诉人在辽宁福城房地产开发公司取得准住通知，取得钥匙，全额房款，于2011月12月2日双方履行了《福城阁认购协议书》。之后,上诉人对该房产拥有并使用至今。如果说辽宁福城公司售楼时，尚未取得《商品房预售许可证》，其过失与上诉人无关系。故一审法院以合同无效及没有商品房预售证驳回诉讼请求，系认定事实错误；二、如果上诉人购买的没有商品房预售许证的房子，法律不保护，那么法院查封就不符合法律规定，应为无效查封。现在上诉人才知道〈福城阁〉的楼盘在沈阳市房产局没有备案登记，那么法院根据什么查封十套房子（10户）。故一审法院认定事实错误；三、最高院《民九会议纪要》购买无预售许可证的商品房，也可取得对抗执行的权益。即使没有取得商品房预售许可证，消费者购房人的权利也优先于抵押权。另外，预售许可证是行政管理手段，没有预售许可证，开发商应受到行政处罚，但不应当影响民事合同效力。综上，上诉人通过合理取得，交付全额房款并且于2012年3月6日实际占用至今，符合最高法关于案外人执行异议之诉和第三人撤销之诉。贵院应支持原告的诉讼请求。张怀伏、圣亚房产公司经本院合法传唤无正当理由未到庭进行答辩，亦未提交书面答辩意见。温有模向一审法院起诉请求：1.请求判令立即停止对原告购买的沈阳市浑南区2-15-1房产的执行程序，解除查封，并确认该房屋产权归原告所有；2.本案的诉讼费由被告承担。一审法院审理查明：被告张怀伏与圣亚房地产公司合同纠纷一案，本院于2019年10月17日作出[2018]辽0112民初12575号民事调解书，确认解除张怀伏与圣亚房地产公司之间关于沈阳市浑南区福城阁1号楼1单元3楼2号住宅的商品房买卖合同；圣亚房地产公司于2019年11月17日前给付张怀伏人民币975,030元。上述调解书约定的期限届满后，被告圣亚房地产公司未按调解书的约定偿还欠款，张怀伏向本院申请执行，本院于2019年11月26日立案执行。在本案诉讼保全过程中，本院于2018年2月27日以现场张贴封条的形式查封了位于沈阳市浑南新区房屋，该房屋尚未进行房屋产权登记，但是上述房屋所占地块的上地使用证、建设用地规划许可证、建筑工程施工许可证等手续均登记在圣亚房地产公司(原名为辽宁凤祥房地产开发有限责任公司)名下。原告温有模向本院提出执行异议，本院于2020年3月23日作出(2020)辽0112执异18号执行裁定书，驳回的温有模的异议申请。温有模不服该裁定，来院起诉。另查明，沈阳市浑南区室房屋系被告圣亚房地产公司与辽宁福城房地产开发有限公司联建的，原告温有模于2011年12月2日与辽宁福城房地产开发有限公司签订了《福城阁认购协议书》，约定原告温有模认购上述房屋，总价款为537,216元，全款在协议书签订后1日内付清。2012年3月1日，辽宁福城房地产开发有限公司向原告出具了537,216元的收款收据一份。另据原告自述，因原告与辽宁福城房地产开发有限公司之间存在施工合同关系，案涉房屋系抵账房，双方工程结算后，原告补交了160,000元房款。一审法院认为，本案的争议焦点是原告对于争议的房屋是否享有排除执行的权利。根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条的规定，金钱债权执行中，买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且权利能够排除执行的，人民法院应予支持：(一)在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同，(二)所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；(三)已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。本案中，案涉房屋至今尚未取得商品房预售许可证明，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同案件适用法律若干问题的解释》第二条规定，“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但在预售前取得商品房的，可以认定有效。”，因此原告温有模与辽宁福城房地产开发有限公司签订的房屋认购协议书不能被认定为是合法有效的书面买卖合同，原告虽提出其在案涉房屋查封前已实际入住并占用至今，但并未提供有效证据加以证明。同时，原告与辽宁福城房地产开发有限公司之间存在以物抵债的法律关系，原告享有要求辽宁福城房地产开发有限公司给付涉案房屋所有权以消灭双方之间施工合同项下的金钱债权的权利。但在涉案房屋所有权变更至原告名下之前，双方因施工合同产生的债权债务仍未消灭，故原告享有的该权利仍为普通的金钱债权，该普通的金钱债权并不足以形成优先于其他债权的利益。另，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，因涉案房屋尚未进行物权变更登记，故原告对该房屋并不享有所有权，涉案房屋仍是被告的财产，本院依法予以查封并无不当。综上，原告对案涉房产不具备排除执行的权利，其要求停止对案涉房产的执行程序、解除查封，并确认该房屋产权归原告所有的诉讼请求，于法无据，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第三百一十一条、第三百一十二条，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条之规定，判决如下：驳回原告温有模的诉讼请求。案件受理费9,100元，由原告温有模承担。二审中，温有模向法庭提供如下证据：1.与辽宁福城公司法人代表魏大奎的微信通话截屏（时间是2020年11月10日）、收款收据、借条等证据材料。证明房款全额支付，由总工程师张司良和姚海龙所签的单子有效；2.收款收据2张，证明其于2012年3月6日办理入住时向辽宁福成房产开发有限公司预交电费、物业费的事实。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案中，被上诉人张怀伏、圣亚房产公司经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，视为其放弃答辩、质证及辩论的权利。本案为案外人执行异议之诉，故审查的重点为案外人温有模就位于沈阳市浑南区的案涉房产是否享有足以排除强制执行的民事权益，其诉讼请求能否得到支持的问题。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十一条规定：“案外人或者申请执行人提起执行异议之诉的，案外人应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任。”第三百一十二条规定：“对案外人提起的执行异议之诉，人民法院经审理，按照下列情形分别处理：（一）案外人就执行标的享有足以排除强制执行的民事权益的，判决不得执行该执行标的；（二）案外人就执行标的不享有足以排除强制执行的民事权益的，判决驳回诉讼请求。案外人同时提出确认其权利的诉讼请求的，人民法院可以在判决中一并作出裁判。”《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定，金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。关于案涉《福城阁认购协议书》的效力应如何认定的问题。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条规定，出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定为无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。本案中，虽辽宁福成房产开发有限公司至今未取得案涉房屋的商品房预售许可证明，但上述规定系维护房地产市场秩序以及购房人利益，且预售许可为行政管理手段，没有预售许可应承担行政责任，而无预售许可又系房地产开发一方过错造成，不应以此否定商品房买卖合同的效力。故一审法院径行认为温有模与辽宁福城房地产开发有限公司签订的房屋认购协议书不能认定系合法有效的书面买卖合同不当，应予纠正。关于温有模就案涉房屋是否享有足以排除强制执行的民事权益的问题。首先，通过庭审中温有模向法庭提供的《墙体涂装合同书》、《外墙涂料结算报告》、《工程临时通知单》、《外墙涂料工程结算及顶账协议》、《福城阁认购协议书》等证据显示，温有模以沈阳市金利城物资有限公司的名义与辽宁福城房地产开发有限公司签订墙体涂装合同书，约定工程款给付方式为实物抵账（该项目商品房）。2011年8月1日，温有模与辽宁福城房地产开发有限公司签订外墙涂料工程结算及顶账协议，约定“顶账房号为2单元151号（即15层东门）。结算方法：由于外墙涂装工作量有限，故不再进行工程款的核算，协商补交人民币拾陆万元（购房定金已交了两万）”，后双方于2011年12月2日就案涉房屋又签订《福城阁认购协议书》。而上述一系列行为，不违反法律及行政法规的禁止性规定，亦不属于《中华人民共和国合同法》第五十二条规定的情形。同时，上述一系列行为的发生时间及签订合同的形成时间均早于人民法院查封之前，属于温有模在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；其次，通过温有模提供的收款收据、银行流水交易明细等证据材料，能够证明在人民法院查封案涉房屋前其已支付全部购房价款；第三，从案涉房屋的占有情况来看，因温有模向法庭提交了辽宁福城房地产开发有限公司于2012年3月6日为其出具的准住通知单、预交电费收款收据、预交物业费收款收据及案涉房屋的照片等证据材料，能够证明温有模在案涉房屋被查封前已实际占有该房屋并交纳相关生活费用的事实；第四，因案涉房屋所在项目至今未取得预售许可和备案，故温有模对未能办理过户登记不存在过错。综上，温有模就案涉房屋享有足以排除强制执行的民事权益。本院对温有模的该项上诉主张予以支持。关于温有模要求确认案涉房屋的所有权归其所有的上诉主张，本院认为，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记发生效力；未经登记，不发生效力。案涉房屋为不动产，其所有权取得应由其申请，在登记机关依法审核后，办理不动产登记，即其应基于不动产登记依法取得案涉房屋的所有权，而不能将基于自身财产保障而履行的申请登记的责任和义务转嫁给司法机关，意图直接通过法院司法确认的形式规避本应由其履行的申请不动产登记的责任。故本院对温有模的该项上诉主张不予支持。综上所述，温有模的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销沈阳市浑南区人民法院（2020）辽0112民初4048号民事判决；二、不得执行位于沈阳市浑南区的案涉房产；三、驳回双方当事人的其他诉讼请求。一审案件受理费9,100元，由上诉人温有模承担4,550元，由被上诉人辽宁圣亚房地产开发有限公司承担4,550元；二审案件受理费9,100元，由上诉人温有模承担4,550元，由被上诉人辽宁圣亚房地产开发有限公司承担4,550元。本判决为终审判决。审判长  姜会军审判员  金 鑫审判员  赵 智二〇二一年五月十三日法官助理刘冰青书记员赵博文本案判决所依据的相关法律《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条规定，第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。