新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院   民 事 判 决 书   （2021）新01民终1902号   上诉人（原审原告）：邢文珍，女，1977年5月27日出生，汉族，无固定职业，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市新市区。   委托诉讼代理人：靳振国，新疆四至律师事务所律师。   被上诉人（原审被告）：刘益，女，1976年8月26日出生，汉族，无固定职业，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市新市区。   被上诉人（原审被告）：王有堤，男，1973年1月12日出生，汉族，无固定职业，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市新市区。   二被上诉人共同委托诉讼代理人：楼珊珊，新疆乌鲁木齐垦区老君庙法律服务所法律工作者。   上诉人邢文珍因与被上诉人刘益、王有堤民间借贷纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市新市区人民法院（2020）新0104民初3211号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月21日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人邢文珍的委托诉讼代理人靳振国被上诉人刘益，王有堤的共同委托诉讼代理人楼珊珊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   邢文珍上诉请求：1．请求撤销乌鲁木齐市新市区人民法院（2020）新0104民初3211号民事判决书，将本案改判或发回一审法院重新审理；2．一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：原审判决认定本案事实错误。上诉人于当日以银行转账的方式向被上诉人刘益转款166万元，转款凭证上的用途载明是借款。当日被上诉人王有堤在《借据》及《同意担保承诺书》签字，而被上诉人刘益借故先离开了，未在《借据》上签字，此后上诉人多次催促被上诉人签字，期间被上诉人也向上诉人支付过第一个月的利息。借款到期后，上诉人也多次要求二被上诉人偿还借款本息，因此双方之间存在真实的借贷关系。原审判决适用法律错误。自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时成立。是否在借据上签字并不影响借款合同的成立。因此双方的借款合同自上诉人于2018年6月5日向被上诉人刘益的银行卡转款166万元时就已成立。原审判决依据主合同无效，担保合同无效的法律规定否认《借据》及《同意担保承诺书》的效力属于适用法律错误。请求二审法院依法支持上诉人的上诉请求，将该案改判或发回重审。   刘益、王有堤辩称，一审查明事实清楚，适用法律正确，双方之间并不存在真实的借贷，刘益、王有堤只是应上诉人邢文珍的要求倒账。刘益、王有堤收到166万元的当时就按照邢文珍的指示将款项转到了上诉人邢文珍指定的杨建强的账户中。请求驳回上诉，维持原判。   邢文珍向一审法院起诉请求：1．刘益偿还借款1,660,000元；2．刘益支付借款利息365,200元；3．刘益支付违约金298,800元；4．王有堤对上述款项承担连带责任；5．王有堤承担本案的保全费5,000元，保全保险费2,324元。   一审法院认定事实：2018年6月5日《借据》载明：“借款人民币现金大写壹佰陆拾陆万元整，小写1,660,000元，借款期限在2018年6月5日至2019年6月4日，并有担保人王有堤为此借款提供连带责任担保，保证期限为债务到期后两年……”该借据有王有堤在担保人处签字捺印，债务人处空白。同日，王有堤出具《同意担保承诺书》载明：“本人王有堤自愿为刘益在邢文珍处的借款人民币（大写）壹佰陆拾陆万元，提供借款担保，担保方式为连带责任保证……”同日，邢文珍在中国银行填写个人客户境内人民币汇款申请书，收款人为刘益，金额壹佰陆拾陆万元，附言借款。邢文珍将1,660,000元打入刘益尾号5944的银行卡。同日，刘益在中国银行同一柜台填写个人客户境内人民币汇款申请书，收款人为杨建强，金额壹佰陆拾陆万元，附言还款。刘益将1,660,000元打入杨建强尾号5155的银行卡。   一审法院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。根据《中华人民共和国合同法》第四十四条，依法成立的合同，自成立时生效。本案中，邢文珍提交的《借据》及《同意担保承诺书》均无刘益的签名，故该借款合同未成立生效。邢文珍称刘益、王有堤为夫妻关系亦未提交证据证明。根据《中华人民共和国担保法》第五条，担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定。《借据》及《同意担保承诺书》虽有担保人王有堤签名，但因主合同无效，担保合同无效。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二条：“出借人向人民法院提起民间借贷诉讼时，应当提供借据、收据、欠条等债权凭证以及其他能够证明借贷法律关系存在的证据。”本案中，原告虽提供银行转款凭证但并不能证明双方存在借贷关系，故其诉讼请求无法律依据，应予驳回。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、《中华人民共和国担保法》第五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二条之规定，判决如下：驳回邢文珍的全部诉讼请求。   二审中，上诉人邢文珍向法庭出示：1．邢文珍与杨建新的结婚证，欲证明杨建强不是邢文珍的丈夫，杨建强是杨建新的堂弟；2．杨建强与王有堤的《建设工程施工劳务分包合同示范文本》及杨建强向王有堤转账120万元的中国农业银行交易明细业务凭证，欲证明杨建强与王有堤之间存在合作关系存在钱款往来，166万元是刘益、王有堤偿还杨建强的借款。被上诉人刘益、王有堤对上述证据的真实性认可，关联性不予认可，合同形式上是真实的，但是并没有履行，也只是走账。认可杨建强转账120万元的事实，但与本案无关，是与杨建强之间的倒账。   本院对上述证据予以确认，通过上述证据证实刘益将收到的166万元并未用于清偿本案借款，而是汇入案外人杨建强银行账户。杨建强与王有堤存在合作关系，有资金往来。对一审查明相关事实本院予以认可。   本院认为，本案的争议焦点一、上诉人邢文珍与被上诉人刘益、王有堤借贷关系是否成立；二、如借贷关系成立，邢文珍主张刘益、王有堤应当清偿的借款本金1,660,000元、利息365,200元、违约金298,800元、诉讼保全申请费5,000元、诉讼保全保险费2,324元是否有符合合同约定及法律规定。   关于上诉人邢文珍与被上诉人刘益、王有堤借贷关系是否成立。借款发生时刘益、王有堤系夫妻关系，王有堤在借款166万元《借据》中作为担保人签字，并出具《同意担保承诺书》，邢文珍当日将166万元汇入刘益尾号5944的银行卡，完成了借款的交付。上述行为表明刘益、王有堤有向邢文珍借款的意思表示，且邢文珍实际履行了交付借款的义务。自然人之间的借款合同属于实践性合同，自贷款人提供借款时生效。《借据》、《同意担保承诺书》是双方真是意思表示，不违反法律、行政性法规的强制性规定，合法有效。上诉人邢文珍与被上诉人刘益、王有堤借贷关系成立。   刘益主张受邢文珍的指示将166万元当日转账给案外人杨建强是倒账行为，即使是借款也于当日清偿完毕，对此刘益未能举证证明其向杨建强转账是受邢文珍指示。依据上诉人邢文珍出示的王有堤与杨建强之间的《建设工程施工劳务分包合同示范文本》及杨建强向王有堤转账120万元的中国农业银行交易明细业务凭证，足以证明王有堤与杨建强之间存在合作关系及资金往来。刘益、王有堤应当向邢文珍偿还借款166万元。   《借据》载明：借款人民币（大写）壹佰陆拾陆万元，借款期限自2018年6月5日至2019年6月4日，利息为每月2%，债务人如不能按时还款，自还款到期日起需向债权人按日承担未还款金额1‰的违约金。上诉人邢文珍主张按照借款本金166万元，月利率2%计算自2018年6月5日至2019年6月4日期间的借款利息398,400元（1,660,000×2%×12个月），扣减已还一个月的利息33,200元，剩余利息为365,200元，符合法律规定，本院予以支持。   因双方约定按日日1‰计算的违约金过高，上诉人当庭就违约金部分调整为按年利率24%计算。2019年6月5日至2019年12月2日的违约金196,471.23元（1,660,000×24%÷365天×180天）符合法律规定，本院予以支持。邢文珍主张由刘益、王有堤支付诉讼保全申请费5,000元的请求符合法律规定，本院予以支持。因诉讼保全保险费不是追索债权必须发生的费用，且双方当事人对诉讼保全保险费的承担并无明确约定，对该项请求本院不予支持。   综上所述，邢文珍的上诉请求部分成立，予以支持。依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》法释［2015］18号第九条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：   一、撤销新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市新市区人民法院（2020）新0104民初3211号民事判决；   二、刘益、王有堤于本判决生效之日起十日内偿还邢文珍借款本金1,660,000元；   三、刘益、王有堤于本判决生效之日起十日内给付邢文珍借款利息365,200元；   四、刘益、王有堤于本判决生效之日起十日内给付邢文珍违约金196,471.23元；   五、刘益、王有堤于本判决生效之日起十日内给付邢文珍诉讼保全申请费5,000元；   六、驳回邢文珍其他诉讼请求。   如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。   一审案件受理费25,450.6元（邢文珍预交），由刘益、王有堤负担24,307.86元，邢文珍负担1,142.74元；二审案件受理费25,450.59元，由刘益、王有堤负担24,307.86元，邢文珍负担1,142.73元。   本判决为终审判决。   审  判  长   崔晓东   审  判  员   张 睿   审  判  员   潘 涛   二 〇 二 一 年 五 月 二 十 日   书  记  员   袁 洁