湖北省宜昌市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2021）鄂05刑终109号原公诉机关湖北省当阳市人民检察院。上诉人（原审被告人）杨**，男，1975年11月17日出生于湖北省荆门市，汉族，大学文化，当阳市高创教育咨询有限公司法定代表人，户籍地荆门市东宝区，住当阳市。因涉嫌犯组织考试作弊罪，于2019年5月25日被抓获，次日被刑事拘留，同年7月2日被逮捕，同年8月23日被取保候审，2020年12月29日经一审法院决定逮捕，次日由当阳市公安局执行，现羁押于当阳市看守所。辩护人李名，北京大成（武汉）律师事务所律师。原审被告人刘久海，男，1974年6月1日出生于湖北省枝江市，汉族，大专文化，宜昌高创教育咨询有限公司法定代表人，户籍地枝江市，住宜昌市伍家岗区。因涉嫌犯组织考试作弊罪,于2019年5月25日被抓获，次日被刑事拘留，同年7月2日被逮捕，同年8月22日被取保候审，2020年12月29日由一审法院决定逮捕，因身体原因未能羁押。原审被告人钟英杰，男，1994年9月4日出生，汉族，大专文化，重庆英小杰科技有限公司法定代表人，户籍地四川省邻水县，住重庆市渝北区。因涉嫌犯组织考试作弊罪，于2019年8月1日被刑事拘留，同年8月26日被取保候审。原审被告人贺允朋，男，1986年5月20日出生，汉族，大专文化，中共党员，武汉鑫才华教育投资有限公司负责人，户籍地河北省邢台市威县，住武汉市洪山区。因涉嫌犯组织考试作弊罪，于2019年6月4日被抓获，次日被刑事拘留，同年7月2日被逮捕，同年8月23日被取保候审。原审被告人田玉龙，男，1988年9月19日出生于湖北省秭归县，汉族，大学文化，户籍地秭归县，住宜昌市高新区。因涉嫌犯组织考试作弊罪，于2019年5月29日被刑事拘留，同年7月2日被逮捕，同年8月23日被取保候审。原审被告人范思琴，女，1980年12月1日出生于湖北省保康县，汉族，高中文化，当阳市高创教育咨询有限公司员工，户籍地湖北省南漳县，租住当阳市。因涉嫌犯组织考试作弊罪，于2019年5月25日被抓获，次日被刑事拘留，同年6月14日被取保候审。原审被告人郑雪花，女，1976年10月5日出生于湖北省钟祥市，汉族，大学文化，当阳市高创教育咨询有限公司员工，户籍地荆门市东宝区，住当阳市玉阳办事处盛泰华庭小区B栋1001室。因涉嫌犯组织考试作弊罪，于2019年5月25日被抓获，次日被刑事拘留，同年6月14日被取保候审。原审被告人赵效庆，女，1985年3月18日出生于河南省杞县，汉族，大学文化，当阳市高创教育咨询有限公司员工，住当阳市。因涉嫌犯组织考试作弊罪，于2019年5月25日被抓获，次日被刑事拘留，同年6月14日被取保候审。原审被告人谢东平，女，1987年1月8日出生于湖北省当阳市，汉族，高中肄业，当阳市高创教育咨询有限公司员工，户籍地当阳市，住当阳市玉阳办事处东方国际花园13栋1单元1102室。因涉嫌犯组织考试作弊罪，于2019年5月25日被抓获，次日被刑事拘留，同年6月14日被取保候审。原审被告人利水亭，女，1986年10月20日出生于湖北省当阳市，汉族，大专文化，当阳市高创教育咨询有限公司员工，户籍地当阳市，住当阳市玉阳办事处辉煌电业公司小区5栋2单元601室。因涉嫌犯组织考试作弊罪，于2019年5月25日被抓获，次日被刑事拘留，同年6月14日被取保候审。原审被告人张桂，女，1975年8月21日出生于湖北省当阳市，汉族，大专文化，当阳市高创教育咨询有限公司员工，户籍地当阳市，住当阳市玉阳办事处玉阳路8号2-101。因涉嫌犯组织考试作弊罪，于2019年5月25日被抓获，次日被刑事拘留，同年6月14日被取保候审。原审被告人李敏，女，1987年5月7日出生于湖北省当阳市，汉族，大学文化，中共党员，宜昌金掌柜财务服务有限公司员工，户籍地当阳市，住当阳市。因涉嫌犯组织考试作弊罪，于2019年5月25日被抓获，次日被刑事拘留，同年6月14日被取保候审。当阳市人民法院审理当阳市人民检察院以当检一部刑诉〔2020〕277号起诉书指控被告人杨**、刘久海、范思琴、郑雪花、赵效庆、谢东平、利水亭、张桂、李敏犯组织考试作弊罪，指控被告人钟英杰、贺允朋、田玉龙犯非法出售、提供答案罪一案，于2021年2月5日作出（2020）鄂0582刑初298号刑事判决。一审宣判后，被告人杨**不服，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，通过阅卷、讯问被告人，并听取了辩护人的辩护意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。一审审理查明,被告人杨**、刘久海因开办培训学校结识。当阳市高某教育咨询有限公司（以下简称“当阳高某公司”）以考试时提供答案招徕建造师执业资格考试学员，根据报名项目将部分学员送宜昌高某教育咨询有限公司（以下简称“宜昌高某公司”）培训，宜昌高某公司向上述学员按每名2000元标准收取费用。学员在培训时，刘久海告知学员考试时携带手机接收答案。2019年5月，被告人贺允朋用“国家先锋队”网名以880元从被告人钟英杰处购买二级建造师执业资格考试答案。同月22日，杨**组织被告人范思琴、郑雪花、赵效庆、谢东平、利水亭、张桂、李敏建立微信工作群，安排范思琴等人给54名参考学员发送答案，并确定每人负责的学员数量。同月25日10时许，二级建造师执业资格考试建设工程管理科目开考后，刘久海将其非法获取的考试答案发送给杨**，杨**将答案转发至微信工作群，杨**、范思琴、郑雪花、赵效庆、谢东平、利水亭、张桂、李敏将考试答案发送给各自负责的学员。同日14时，二级建造师执业资格考试建设工程法规科目开考。15时许，贺允朋将钟英杰发来的答案转发给被告人田玉龙，田玉龙整理后发送给杨**。杨**随即将考试答案转发至微信工作群，尔后与范思琴、郑雪花、赵效庆、谢东平、利水亭、张桂、李敏等人将答案发送给各自负责的学员。在此次考试中，杨**所在当阳高某公司收取培训费共计92300元，刘久海所在宜昌高某公司收取孔某等4人培训费共计60000元。杨**于2019年9月至2020年7月向部分学员退费共计65000元。一审另查明，经一审法院于2021年1月5日委托宜昌市伍家岗区社区矫正管理局对被告人刘久海进行调查评估，评估意见为建议对刘久海适用非监禁刑；公安机关已扣押杨**银行卡一张，卡内余额90716.65元。上述事实有经庭审质证的下列证据证实：1.手机等物证及照片。杨**持有的中国建设银行卡一张，卡号62×××50，卡内余额90716.65元。2.书证：（1）发还物品清单，证实公安机关已将扣押的vivo红色X21手机一部、kingsun黄色手机一部发还谢东平；苹果金色XS手机一部发还赵效庆；vivo蓝色X27手机一部发还利水亭。（2）到案经过，证实被告人钟英杰于2019年8月1日被传唤到案，杨**、刘久海、范思琴、郑雪花、赵效庆、谢东平、利水亭、张桂、李敏于2019年5月25日被传唤到案，田玉龙于2019年5月29日被传唤到案，贺允朋于2019年6月4日被传唤到案。（3）接受证据清单、“二建市政考试”QQ群聊天记录截图，证实2019年5月25日15时至16时，“项羽”在群内多次发送考试答案。（4）承认函授学历合同书，证实2019年4月15日张某1与杨**签订成人函授学历合同书。（5）协助冻结财产通知书，证实公安机关已冻结杨**建行尾号（0522）账户，该账户余额90716.65元。（6）2019年当阳高新职校二建学员名单，证实2019年当阳高新二建学员共有58人。（7）暂不收押通知书，证实被告人因身体原因无法羁押。（8）学员退费明细及转账记录，证实杨**已向孔某等18人共退费65000元。3.证人证言。牟森林、张某2等37名证人的证言,证实其缴费情况和收到考试答案的情况。4.被告人的供述和辩解。（1）杨**的供述，证实杨**经营当阳市高某教育咨询有限公司，系法定代表人，2016年开始与刘久海合作，杨**招收二建学员到刘久海宜昌高某培训，每个学员向刘久海支付一定费用。2016年至2019年间，通过刘久海、田玉龙等人获取二建考试答案后，由当阳高某老师发送给学员。2019年学员共计49人，考前杨**安排张桂、赵效庆等人7名老师各负责给6至7名学员发送答案，杨**向9个学员发送答案。2016年至2019年通过组织考试作弊获利15至20万元。2019年二建考试答案，杨**在开考后一小时左右从刘久海、田玉龙处得到。2019年招收41名二建学员，共收取153700元费用，其中报名费每人105元，除去培训费获利90716.65元。（2）刘久海的供述，证实刘久海经营宜昌高某教育咨询有限公司，其中包含二建考试培训。2019年5月25日10点，赵强给刘久海发送了二建考试建设工程管理科目考试答案，同日下午1点，赵强又给刘久海发送了法规试卷，刘久海收到上述答案和试卷后转发到了“高新职校集团海南奋斗群（高某老师136人）”“武汉旅游考试群（学员36人）”和杨**。5月25日下午3点左右，杨**给刘久海发送法规考试答案，刘久海转发到给“高新职校集团海南奋斗群”“武汉旅游考试群”和赵强。2019年二建考生40多人，学费16至20万元。杨**招收二建学员需要培训就送至刘久海高某培训，每人收取2000元。（3）田玉龙的供述，证实杨**给田玉龙发送了建设工程管理考试答案，田玉龙通过QQ群内“国家先锋队”用户（系贺允朋）收到他人发送的答案后转发给了杨**、刘久海。同日15时，田玉龙收到两份建设工程法规考试答案整理后发给了杨**。（4）贺允朋的供述，证实贺允朋QQ昵称为“国家先锋队”。2017年贺允朋找“@爱上考证网－NOWAY”购买考试答案通过了二建考试，就想通过招生作弊赚钱。2019年5月，贺允朋花880元找“@爱上考证网－NOWAY”购买二建答案，贺允朋将购买的答案发送给了找其报考的王某1、陈某1、段某（2018年各交了1万元包过）及朋友易晨熙、易新、王军波、王淑文、田玉。（5）钟英杰的供述，证实钟英杰QQ昵称为“@爱上考证网－NOWAY”，2015年至2019年出售二建考试答案牟利，2015年获利3000元，之后每年获利约8000元。给QQ昵称“国家先锋队”等7人出售过考试答案。（6）范思琴的供述，证实二建考前，范思琴根据杨**的安排给每位老师安排发送答案的学员，通过短信、微信、QQ、电话手表等方式发送。2019年5月25日，范思琴给8人（杨某1、程云端、张某3、彭某、钟某、张某4、刘某1、张某2）发送了答案。（7）利水亭的供述，证实2019年5月22日，杨**安排老师给学员发送二建考试答案，次日范思琴给每位老师分配了发送答案的学生名单，其负责给6名考生（牟森林、王某2、张康杰、席某、张某5、魏某）发送答案。5月25日10时，范思琴收到答案后发送给上述6名考生。（8）郑雪花的供述，证实其系杨**前妻，因要陪女儿在一中读书，才到杨**办的高新职校当老师。经杨**安排，分别于2019年5月25日10时、14时给其负责的6名学员（胡某、朱某阳、廖某1、廖某2、王某3、赵某）发送二建考试答案。2017年以来，当阳职校都给学员发送二建考试答案。（9）张桂的供述，证实从2017年开始高新职校集团的校长刘久海和当阳高新职业技术学校的校长杨**组织其在国家资格考试中跟学生发答案作弊。杨**每次在二级建造师考试前就会把培训学校的工作人员组织好，分配任务，将招的学员平均分到每个工作人员，由校长负责弄到答案后在微信群发给培训学校的每个工作人员，再转发到每个学员。今年有54名学员参考。其给6名学员（孔某、陈某2、向某、李某1、熊某、马某）发了答案，另外给朋友胡志愿、肖某也发送了答案。（10）谢东平的供述，证实其是当阳高新职校的工作人员，主要负责招生工作。5月25日，杨**组织学校的工作人员，利用短信、微信给正在参加“二建”资格考试的学员发了答案，其负责7名学员（葛某、邓某、田某、郭某1、章某、李敏、杨某2）。（11）赵效庆的供述，证实其是当阳高新职校的工作人员，主要负责会计教学、招生工作。5月25日，当阳高新职校校长杨**组织学校的工作人员，利用短信、微信给正在参加“二建”资格考试的学员发了答案，其负责6名学员（陈某3、谈蒙、谢某、张某6、祝某、彭明）。（12）李敏的供述，证实其是当阳高新职校的培训老师，主要负责招生工作。5月25日，杨**组织学校的工作人员给正在参加二建考试的学员发了答案，其负责6名学员（郭某2、李某2、刘某2、施某1、张某7、施某2）。5.勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录。搜查证、搜查笔录、扣押决定书、扣押清单，证实公安机关于2019年5月25日对谢东平人身及其位于当阳市南正街12号当阳高创公司办公室、当阳高创公司校长办公室、宜昌市夷陵大道126号宜昌高创公司刘久海办公室、当阳高创公司4楼接待室、当阳高创公司4楼办公室进行搜查，同月29日田玉龙住宅进行搜查，并扣押相关涉案物品。6.视听资料、电子数据。当阳市公安局网安大队电子证据检查工作记录、原始证据使用记录、固定电子证据清单及检材照片，证实公安机关于2019年11月10日将杨**、田玉龙、谢东平、赵效庆、利水亭、范思琴手机中资料，分别刻录于证据光盘01、02、03、04、05、06。对杨**等人手机勘验后，将部分聊天记录、短信记录进行了提取及情况说明：（1）杨**：考前（2019年5月20日至2019年5月24日）杨**安排范思琴等人给考生发送答案，并告知学员使用小天才电话手表接收答案。2019年5月25日杨**给曹某杨某3、张某2等14人发送答案。（2）田玉龙：2019年5月25日田玉龙找“国家先锋队”购买二建答案，同日14时54分杨**向田玉龙索要二建考试答案。（3）范思琴：范思琴是在聊天中向张某8、谢某、张某6、刘某2、刘某1、张某4、钟某、彭某、程云端、刘某3、李敏、朱某阳、陈某4、李某3、魏某、祝某、施某1、陈某3，告知考试时会发送答案并索要电话号码。2019年5月25日范思琴向杨某1、刘某1、张某2等8人发送答案。2019年5月23日张某6与范思琴微信群聊表示在宜昌培训时刘校长只讲了一下会有答案，但是具体操作内容没讲。（4）谢东平：2019年5月25日谢东平给邓某、田某、李敏、葛某、果曜、章某、杨某2发送答案。（5）赵效庆：2019年5月25日赵效庆给陈某3、张某6、谢某、祝某、谈蒙考试答案。原判认为：1.关于组织考试作弊罪。被告人杨**、刘久海、范思琴、郑雪花、赵效庆、谢东平、利水亭、张桂、李敏在法律规定的国家考试中，组织他人考试作弊，情节严重，九被告人的行为均已构成组织考试作弊罪，属共同犯罪。公诉机关的指控成立。杨**、刘久海在共同犯罪中起主要作用，系主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。范思琴、郑雪花、赵效庆、谢东平、利水亭、张桂、李敏在共同犯罪中起次要作用，系从犯，应当减轻处罚。九被告人到案后如实供述犯罪事实，系坦白，依法可以从轻处罚。范思琴、郑雪花、赵效庆、谢东平、利水亭、张桂、李敏自愿认罪认罚，依法可以从宽处理。综合本案案情，结合相应社会调查评估意见，对刘久海可依法适用缓刑。对杨**、刘久海违法所得的一切财物应当予以追缴；供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。2.关于非法出售、提供答案罪。被告人钟英杰、贺允朋、田玉龙为实施考试作弊行为，向他人非法出售或者提供法律规定的国家考试答案，三被告人的行为均已构成非法出售、提供答案罪。公诉机关的指控成立。三被告人到案后如实供述自己的罪行，系坦白，依法可以从轻处罚。三被告人自愿认罪认罚，依法可以从宽处理。对钟英杰违法所得的一切财物应当予以追缴；供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。公诉机关提出的关于认罪认罚被告人的量刑建议适当，予以采纳。综上，一审判决如下：一、被告人杨**犯组织考试作弊罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币十一万元。二、被告人刘久海犯组织考试作弊罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币十万元（已缴纳）。三、被告人钟英杰犯非法出售、提供答案罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年，并处罚金人民币五千元（已缴纳）。四、被告人贺允朋犯非法提供答案罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年，并处罚金人民币五千元（已缴纳）。五、被告人田玉龙犯非法提供答案罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年，并处罚金人民币五千元（已缴纳）。六、被告人范思琴犯组织考试作弊罪，判处拘役四个月，缓刑五个月，并处罚金人民币二千元（已缴纳）。七、被告人郑雪花犯组织考试作弊罪，判处拘役四个月，缓刑五个月，并处罚金人民币二千元（已缴纳）。八、被告人赵效庆犯组织考试作弊罪，判处拘役四个月，缓刑五个月，并处罚金人民币二千元（已缴纳）。九、被告人谢东平犯组织考试作弊罪，判处拘役四个月，缓刑五个月，并处罚金人民币二千元（已缴纳）。十、被告人利水亭犯组织考试作弊罪，判处拘役四个月，缓刑五个月，并处罚金人民币二千元（已缴纳）。十一、被告人张桂犯组织考试作弊罪，判处拘役四个月，缓刑五个月，并处罚金人民币二千元（已缴纳）。十二、被告人李敏犯组织考试作弊罪，判处拘役四个月，缓刑五个月，并处罚金人民币二千元（已缴纳）。十三、对被告人杨**的违法所得人民币二万七千三百元（已扣押）、刘久海的违法所得人民币六万元（已缴纳）、钟英杰的违法所得人民币八百八十元（已缴纳），予以追缴，上缴国库。对公安机关已扣押的作案工具予以没收，已扣押的杨**下余人民币六万三千四百一十六元六角五分折抵罚金。被告人杨**不服一审判决，上诉称：1.一审判决认定组织考试作弊人数54人事实不清。杨**及学校老师虽被安排向54人发送试题答案，但其中有10人缺考、2人无需参加此次考试、17名左右考生并未将作弊器材带进考场不可能接收答案等等，经湖北省考试院查证，只有10人作弊，成绩作废，因此不能按54人算作弊人数。2.一审判决适用法律错误。构成组织考试作弊罪，必须有作弊行为，本案中，有的考生虽收到试题答案，但根本就没有作弊意愿，如果将所有收到答案的人都认定为作弊人数，明显不符合立法本意。3.杨**的犯罪情节应轻于本案第二被告刘久海，刘久海被判缓刑，杨**也可适用非监禁刑。4.杨**系民营企业负责人，主观恶性不深、社会危害性较小。杨**的辩护人提出了与杨**上诉理由相同的辩护意见，还提出：杨**虽然组织学校老师向这些考生发送了试题答案，但有部分考生没有将作弊器材带进考场，不可能接收答案，也有部分考生因为屏蔽仪没有接收到答案。因此，本案应认定部分既遂、部分未遂，未遂部分应从轻或减轻处罚。二审中，杨**的辩护人提交了2份新证据：1.刘久海（甲方）与杨**（乙方）签订的《合作办学协议书》。以证明当阳高某公司实际上受刘久海的领导和管理，杨**的行为系受到刘久海教唆和领导，杨**的罪行应轻于刘久海。2.部分考生的《2019年度二级建造师执业资格考试成绩单》。以证明考生虽然收到了试题答案，但有的并不需要参加该课程考试，有的没有作弊利用该答案，只有10名考生最终认定为考试作弊，考试成绩无效。原判认定的事实属实，予以确认。本院认为，被告人杨**、刘久海、范思琴、郑雪花、赵效庆、谢东平、利水亭、张桂、李敏在法律规定的国家考试中，组织他人考试作弊，情节严重，九被告人的行为均已构成组织考试作弊罪，且属共同犯罪。杨**、刘久海在共同犯罪中起主要作用，系主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。范思琴、郑雪花、赵效庆、谢东平、利水亭、张桂、李敏在共同犯罪中起次要作用，系从犯，应当减轻处罚。九被告人到案后如实供述犯罪事实，系坦白，依法可以从轻处罚。范思琴、郑雪花、赵效庆、谢东平、利水亭、张桂、李敏自愿认罪认罚，依法可以从宽处理。综合本案案情，结合社区矫正机构调查评估意见，对刘久海可依法适用缓刑。对杨**、刘久海违法所得的一切财物应当予以追缴、供犯罪所用的本人财物应当予以没收。被告人钟英杰、贺允朋、田玉龙为实施考试作弊行为，向他人非法出售或者提供法律规定的国家考试答案，三被告人的行为均已构成非法出售、提供答案罪。三被告人到案后如实供述自己的罪行，系坦白，依法可以从轻处罚。三被告人自愿认罪认罚，依法可以从宽处理。对钟英杰违法所得的一切财物应当予以追缴；供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。关于本案组织考试作弊人数认定及犯罪形态问题。经查，杨**、刘久海、范思琴、郑雪花、赵效庆、谢东平、利水亭、张桂、李敏通过一对一电话号码、QQ号、微信号向固定学员发送答案，并在QQ群、微信群中发布答案，收到答案人数为54人。组织考试作弊罪侵犯的客体是国家公平公正的考试制度，在考试前或考试中提供试题答案，已对本罪的客体造成了现实侵害，答案提供者就已经完成了作弊行为，能够认定为组织考试作弊犯罪既遂，至于所提供的试题答案是否最终被考生利用，并不影响试题答案的提供者构成本罪。因此，上诉人杨**及其辩护人所称不能将收到答案的人数都认定为组织考试作弊人数以及不能都认定为既遂的理由均不能成立，本院不予采纳。杨**的辩护人二审中所提交的杨**与刘久海签订的《合作办学协议书》只能证明二人合作办学的事实，并不能证明本案中杨**组织考试作弊的行为轻于刘久海。本案中被告人组织54名学员考试作弊，已达到《最高人民法院、最高人民检察院关于办理组织考试作弊等刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第（六）项“组织三十人次以上作弊”的情况，构成“情节严重”。综上，原判认定事实清楚，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，上诉人杨**的上诉理由及辩护人的辩护意见均不能成立。依照《中华人民共和国刑法》第二百八十四条之一第一款、第三款，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第二十七条，第六十七条第三款，第六十四条，第七十二条；《最高人民法院、最高人民检察院关于办理组织考试作弊等刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第（六）项；《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  吴遵玉审判员  韩用交审判员  霍 磊二〇二一年五月十日书记员  徐雯莉