湖南省郴州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）湘10民终1096号上诉人（原审原告、反诉被告）：资兴市锦绣缘生态大酒店。经营者：周道才。委托诉讼代理人：朱龙彬，湖南宇剑律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：梁军，男，汉族，1983年2月4日出生。委托诉讼代理人：李志华，资兴市金鑫法律服务所法律工作者。上诉人资兴市锦绣缘生态大酒店（以下简称锦绣缘酒店）因与被上诉人梁军劳动争议纠纷一案，不服湖南省资兴市人民法院（2020）湘1081民初1853号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月20日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷和通知各方当事人到庭接受调查询问后，不开庭对本案进行了审理。上诉人锦绣缘酒店的委托诉讼代理人朱龙彬，被上诉人梁军的委托诉讼代理人李志华参加了本院组织的调查询问。本案现已审理终结。锦绣缘酒店上诉请求：撤销一审判决，依法支持锦绣缘酒店一审诉讼请求。事实与理由：一审判决认定梁军与锦绣缘酒店形成了事实劳动关系明显错误。梁军系新手烤鸭师傅，且不会使用柴火烤鸭，故双方口头协商，梁军在锦绣缘酒店临时性的做一段时间烤鸭，工资根据生意情况定，底薪1350元。2020年疫情期间，锦绣缘酒店未开业，梁军未在锦绣缘酒店烤鸭。疫情后，梁军做了几个月就走了。梁军辩称，锦绣缘酒店给梁军约定和发的工资是6500元/月，梁军也提交了公司会计微信发的工资条，一审法院未予以认定。该举证责任应倒置，由锦绣缘酒店承担，否则应承担举证不能的法律责任。请求驳回锦绣缘酒店的上诉请求。锦绣缘酒店向一审法院起诉请求：判决梁军与锦绣缘酒店之间不存在劳动关系，锦绣缘酒店无需向梁军支付未签订书面劳动合同的双倍工资差额28,469元。梁军向一审法院起诉请求：1.判令锦绣缘酒店支付梁军解除劳动合同的经济赔偿金13,000元；2.锦绣缘酒店支付梁军自2019年10月18日到2020年8月9日期间未签订书面劳动合同的双倍工资差额65,000元；3.锦绣缘酒店支付梁军2019年10月18日到2020年8月9日的加班工资16,250元；4.锦绣缘酒店支付梁军2020年8月份欠付的9天工资600元；以上合计94,850元。一审法院认定事实：梁军于2019年10月18日起在锦绣缘酒店上班，从事烤鸭师傅工作，双方未签订书面合同，锦绣缘酒店未为梁军缴纳社会保险，按月给梁军发放工资，以梁军的实际出勤天数计算工资。梁军的工资由郴州爱尚纳康养服务有限管理公司东江福老年公寓（以下简称爱尚纳老年公寓）通过银行转账和微信转账的方式发放。爱尚纳老年公寓与锦绣缘酒店的法人系同一人周道才。2020年7月中旬，梁军对锦绣缘酒店的经理说不想做了，要他们找个人来顶替他。8月9日，锦绣缘酒店经理告诉梁军说找到人了，他可以不用再来上班了。梁军表示同意，并从8月11日起未再到锦绣缘酒店处上班。当天，梁军去财务结算工资，锦绣缘酒店以梁军在8月实际出勤9天、150元／天给其发放了8月份工资1350元。另锦绣缘酒店的法定代表人于8月11日向梁军微信转账4446元。另查明，梁军在2020年疫情期间1月、2月未上班，锦绣缘酒店亦未实际给梁军发放工资。锦绣缘酒店给梁军发放工资情况如下：2019年11月2952元、6000元。2019年12月7182元，2020年3月2006元，2020年4月3545元，2020年5月2113元，2020年6月6290元，2020年7月5983元，2020年8月1350元，共计发放8个月工资计37,421元。一审法院认为，本案系劳动争议，双方的争议焦点为：一、锦绣缘酒店与梁军之间是否存在劳动关系；二、梁军的诉讼请求是否应当得到支持。关于第一个争议焦点。劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定：“用人单位招工劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格。（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动。（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”本案中，锦绣缘酒店与梁军均符合法律法规规定的主体资格，梁军在锦绣缘酒店工作，锦绣缘酒店对梁军进行管理和安排，梁军所提供的劳动是锦绣缘酒店的业务组成部分，锦绣缘酒店为梁军按月发放工资，因此，锦绣缘酒店与梁军之间形成了事实劳动关系。锦绣缘酒店主张双方系临时性的雇佣关系，梁军会在锦绣缘酒店没有生意的时候去爱尚纳老年公寓帮忙，但因梁军的工资大多由爱尚纳老年公寓通过银行发放，锦绣缘酒店的该主张证据不足，一审法院依法不予采信。关于第二个焦点问题。对于梁军主张的解除劳动合同的经济赔偿金，因一审法院在庭审中查明，梁军系主动离职而不是锦绣缘酒店违法解除劳动关系，因此，梁军主张解除劳动合同的经济赔偿金没有事实和法律依据，一审法院依法不予支持。对于梁军主张的未签订书面劳动合同的双倍工资差额，因梁军于2019年10月18日入职锦绣缘酒店至2020年8月11日离职，双方一直未签订书面劳动合同，因此，锦绣缘酒店应当自2019年11月18日起支付梁军未签订书面劳动合同的双倍工资。一审法院计算双倍工资差额为37,421元－2952元－6000元＝28,469元，对于锦绣缘酒店法定代表人于2020年8月11日微信转账给梁军的4446元，锦绣缘酒店主张系借给梁军的款项，梁军主张系工资，一审法院认为，梁军离职当天已经找财务结算了工资，且梁军并未提供证据证明法定代表人转账的该笔款项系工资，故对该4446元不予计入工资数额。对于梁军主张的加班工资。因梁军未提供充分有效证据证明加班事实的存在，也未提供证据证明梁军掌握加班事实存在的证据，故一审法院对梁军的该主张依法不予支持。对于梁军主张的2020年8月少付的工资。因双方未签订书面劳动合同，锦绣缘酒店与梁军均未提供证据证明梁军的月工资，仅以工资流水来体现，而锦绣缘酒店每月发放给梁军的工资金额不同，因此，无法确认梁军的日工资，梁军未能提供证据证明锦绣缘酒店尚欠其2020年8月份工资600元，故一审法院对梁军的该请求依法不予支持。综上，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国劳动合同法》第十条第一款、第八十二条第一款、第八十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第九条第一款，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：“一、驳回原告（被告）资兴市锦绣缘生态大酒店的全部诉讼请求；二、原告（被告）资兴市锦绣缘生态大酒店于本判决生效之日起十日内支付被告（原告）梁军未签订书面劳动合同的双倍工资差额28,469元；三、驳回被告（原告）梁军的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元予以免收。”本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。本院认为，本案系劳动争议纠纷，二审争议的焦点为锦绣缘酒店与劳动者梁军是否形成事实劳动关系。本案现有证据证实，梁军2019年10月18日入职锦绣缘酒店从事烤鸭工作，劳动报酬由基本工资和绩效工资组成，并按月造表发放，工作期间接受用人单位的管理和安排。一审法院据此认定双方构成事实上的劳动关系并无不当，本院予以确认。锦绣缘酒店上诉提出不构成劳动关系，无事实和法律依据，本院不予采信。综上所述，资兴市锦绣缘生态大酒店的上诉请求不能成立；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本判决为终审判决。审 判 长 罗仲贵审 判 员 黄 慧审 判 员 邓 群二〇二一年五月十七日法官助理 郝 敏书 记 员 曹 婷附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。