江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏03民终2099号上诉人（原审被告）：徐州宝信房地产开发有限公司，住所地徐州市铜山区彭祖路12号。法定代表人：许健康，该公司董事长。委托诉讼代理人：宋维维，该公司销售经理。委托诉讼代理人：胡光强，江苏一正律师事务所律师。上诉人（原审原告）：申建,住江苏省丰县。委托诉讼代理人：杨焕磊，江苏宝同德律师事务所律师。上诉人徐州宝信房地产开发有限公司（以下简称宝信公司）、上诉人申建因商品房预售合同纠纷一案，不服江苏省徐州市铜山区人民法院（2020）苏0312民初2145号民事判决，向本院提出上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人宝信公司的委托诉讼代理人胡光强、宋维维,上诉人申建的委托诉讼代理人杨焕磊到庭参加诉讼活动。本案现已审理终结。上诉人申建上诉请求：一、请求二审法院撤销徐州市铜山区人民法院作出的(2020)苏0312民初2145号民事判决书，改判支持上诉人一审诉讼请求。二、判令一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、政府采取的环境管控措施并非无法预见，不属于不可抗力徐州市人民政府早于2017年9月12日发布了徐州市2017到2018秋冬季大气污染防治强化管理方案的通知。该文件已经明确管控的时间段为2017年9月15日到2018年3月31日，该管控时间明确具体。双方签订的《商品房买卖合同》时间为2018年5月4日，合同签订前被上诉人能够预见到管控时间段内随时都可能被要求停产停工。因此，一审判决以被上诉人无法预见政府及相关管理部门实施管控措施的具体天数为由，认定政府采取的环境管控措施为不可抗力，确属错误。法律规定的预见并不要求对事件发生、经过、结果等全过程做出精确的超前判断。只要能够预见到特殊事件大概率发生，即为可预见。本案中被上诉人是能够预见到政府将会采取环境管控措施，因此环境管控措施不应认定为不可抗力。二、仅要求停止土石方作业的政府环境管控措施并不影响被上诉人施工工期。地方政府及相关部门下发的工地停止土方、拆除、铣刨等易产生扬尘的施工作业的通知均是2018年下半年后，在此之前被上诉人已经完成了土石方作业工序，停止土石方作业的通知对其施工没有影响。三、被上诉人违约后发生的不可抗力不能作为免责事由。双方签订的《商品房买卖合同》约定被上诉人应当于2019年12月31日将涉案房屋交付给上诉人。新冠疫情发生于2020年，此时被上诉人已经违约逾期交付房屋。对于违约后发生的不可抗力不能作为免责事由。四、涉案房屋至今尚没有完成综合验收，不具备上房条件。被上诉人售房时对小区绿化、道路及景观作出的承诺没有兑现。五、上诉人未收到调整交付时间通知及上房通知，应以实际上房时间为准被上诉人一审中举证的《关于宝龙观邸商品房交付时间调整公告》、《关于徐州宝龙观邸项目因新型冠状病毒××疫情对交房影响的告知函》及《徐州宝龙观上房通知》，该三份通知上诉人未收到，不产生通知法律效力。综上所述，一审法院认定事实及适用法律错误，请求二审法院予以纠正。上诉人宝信公司上诉请求及答辩意见如下：1.请求二审法院依法撤销徐州市铜山区人民法院(2020)苏0312民初2145号《民事判决书》，依法改判上诉人不承担被上诉人违约金9726.8元。2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审法院仅认定涉案商品房项目工程施工期间因政府实施大气管控、新冠疫情等原因造成工程停工50天，与政府文件及通知要求停工132天相差甚远，与事实不符。1、江苏各级政府对大气污染实施管控措施，确保人民群众身体健康和安全，对此上诉人及施工单位须无条件予以服从，否则将受到严厉的处罚。从各级政府所采取的管控文件所规定措施来看，一是管控时间具有不确定性，完全依据气象部门和环保部门对污染天气的实际监测情况；二是采取停工停业的行业明确，主要为建筑工地扬尘污染、水泥及制品和钢铁工业污染及燃煤污染等；三是督查停工责任明确，对拒不停工单位采取停电并问责，管控措施未解除不得复工；四是管控目的为了国家及社会公共利益安全。被告作为工程开发单位，必须服从政府大气管控的行政决定。2、依各级政府大气污染管控文件，上诉人主张停工时间为132天，而自被上诉人购房之日起至合同约定交付时间止所发生停工116天。而一审法院认定遗漏2018年11月26日至2019年1月14日期间，政府大气防控要求停工天数41.5天。3、双方《商品房买卖合同》约定交房时间为2019年12月31日，而因政府大气污染防控致使涉案商品房工程依约顺延交房期间即2020年1月底国内新冠疫情发生，导致春节后复工根本无法进行，涉案工程在2020年2月15日政府要求恢复复工后，上诉人在防控疫情的同时全力组织施工，尽力减轻因疫情给业主造成的交房影响，并非一审法院所述疫情仅作为酌情考虑因素。二、依据双方签订《商品房买卖合同》补充协议，该补充协议第七条中第3项约定：“如发生不可抗力情况，出卖人有权依据该等事由的影响期间顺延该房屋的交付期限，而无须为该顺延负任何责任，出卖人有权凭相关文件或证明或资料，据实顺延该房产的交付期限”另第4项约定“因出卖人自身原因造成未在本合同约定期限内将该房屋交付买受人”方才承担违约责任。显然，因政府大气污染防控及疫情所造成停工，并非上诉人自身原因所造成，且上诉人在合同约定可顺延交房的时间内完成交房。一审法院对此认定明显错误，且与合同约定不符。综上，一审法院未能全面认定本案事实，所作出判决错误。请求二审法院支持上诉人请求。上诉人申建对于宝信公司的上诉请求答辩意见同上诉状，补充认为，宝信公司在一审中提交的停工的通知、微信截图这些内容，到现在为止都没法核实。一审申建诉请：1.请求判令被告以1247031元为本金，按日万分之二，自2020年1月1日起至实际交付之日止，支付违约金；2.请求判令本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2018年5月4日，原告申建与被告宝信公司签订了《商品房买卖合同》一份，认购宝信公司开发的坐落于徐州市铜山区宝龙观邸中的G-02、G-01东幢2单元202号房屋一套，预测建筑面积为136.22平方米，总价1247031元。该合同第十一条还约定：“出卖人应当在2019年12月31日前向买受人交付该商品房”。双方还签订了《补充协议》一份，该协议第七条第三款规定：“如发生不可抗力情况，出卖人有权依据该等事由的影响期间顺延该房屋的交付期限，而无须为该顺延负任何责任，出卖人有权凭相关文件或证明或资料，据实顺延该房屋的交付期限”，第四款规定：“因出卖人自身原因造成未在本合同约定期限内将该房屋交付买受人，则：选择主合同第一种处理方式，逾期180天之内，按日支付万分之二的违约金，逾期超过180日，买受人有权退房，出卖人按照全部房价的10%向买受人支付违约金”，第九条第二款规定：“出卖人发出交房通知的形式，可以是电话、传真、信函、在网络媒体或当地公开发行的报纸公告等形式。”合同签订后，原告申建依约向宝信公司支付了1247031元的购房款。2019年12月19日宝信公司发现无法按期交房，遂通过EMS向申建邮寄《关于宝龙观邸商品房交付时间调整公告》，载明拟定交付时间在2020年3月31日前后，后因未知原因信件被退回。2020年3月20日宝信公司又通过EMS向申建邮寄《关于徐州宝龙观邸项目因新型冠状病毒××疫情对交房影响的告知函》，载明延期交房且不确定具体时间，后因未知原因信件被退回。2020年3月23日宝信公司通过EMS向申建邮寄《徐州宝龙观邸上房通知书》，通知书载明房屋的交付时间为2020年3月30日，该信件因被拒收而退回。以上信件均按照申建在合同中预留的地址邮寄。另查明，为控制大气污染，提高空气质量，省、市、区人民政府及相关部门多次下发大气管控文件，主要文件有：1、2018年10月11日，江苏省大气污染防治联席会议办公室下发的《关于采取有效措施应对大气污染过程的通知》，通知规定10月11-16日晚8时至第二天早8时工地施工应停止作业；2、2018年11月15日，江苏省大气污染防治联席会议办公室下发的《关于采取有效措施应对大气污染过程的通知》，通知规定10月16-17日停止建筑物拆除、爆破、破碎、取土挖土等作业；3、2018年10月31日，徐州市大气污染防治攻坚行动指挥部办公室下发的《关于采取有效措施应对大气污染过程的通知》，通知规定11月1-3日，各地、各有关部门按照《徐州市2018年大气污染防治攻坚期间污染天气应急管控方案》橙色预警级别落实减排措施；4、2018年11月14日，铜山区环境空气质量提升工作领导小组办公室下发的《关于采取有效措施应对大气污染过程的通知》，通知规定11月15-18日，按照《徐州市铜山区2018年大气污染防治攻坚期间污染天气应急管控方案》橙色预警级别落实减排措施；5、2018年11月19日，徐州市环境空气质量提升工作领导小组办公室下发的《关于采取有效措施应对大气污染过程的通知》，通知规定11月19日20时至22日12时，按照《徐州市铜山区2018年大气污染防治攻坚期间污染天气应急管控方案》橙色预警级别落实减排措施；6、2018年11月23日，铜山区环境空气质量提升工作领导小组办公室下发的《关于采取有效措施应对大气污染过程的通知》，通知规定11月24-26日工地停止土石方、拆除、铣刨等易产生扬尘的施工作业；7、2019年1月17日，铜山区环境空气质量提升工作领导小组办公室下发的《关于采取有效措施应对大气污染过程的通知》，通知规定18日，短时将达到中度污染水平，19-20日，达到重度污染，各类工地一律停止土石方作业；8、2019年1月21日，徐州市环境空气质量提升工作领导小组办公室下发的《关于解除本轮重污染天气橙色管控的通知》，通知规定自1月21日17时起解除本轮重污染天气橙色应急管控；9、2019年1月23日，徐州市环境空气质量提升工作领导小组办公室下发的《关于采取有效措施应对大气污染过程的通知》，通知规定自1月23日晚8时起，我市重启重污染天气橙色管控预警响应，25-26日，我市将经历一次重污染过程，各类施工工地一律停止土石方作业；10、2019年2月22日，徐州市大气污染防治联席会议办公室下发《关于调整重污染天气管控等级的通知》，通知规定自2月22日18时起，我市提升管控等级，实施重污染天气橙色管控预警响应，2月23-25日，大气污染将进一步加重并持续，各类工地一律停止土石方作业；11、2019年3月2日，徐州市大气污染防治联席会议办公室下发《关于启动重污染天气橙色应急管控的通知》，通知规定3月2日-5日我市空气质量以轻度-中度污染为主，部分时段可达中度污染，自3月2日14时起，我市启动重污染天气橙色应急管控；12、2019年4月11日，徐州市大气污染防治联席会议办公室下发的《关于采取有效措施应对大气污染过程的通知》，通知规定4月11-13日，我市将出现大气污染过程，空气质量短时达到中度污染，各类施工工地一律停止土石方作业；13、2019年4月15日，徐州市大气污染防治联席会议办公室下发的《关于解除本轮重污染天气橙色管控的通知》，通知规定自4月15日12时起解除本轮橙色应急管控。还查明，因受新冠××疫情影响，根据《江苏省新冠××疫情风险等级名单》，江苏省于2020年1月24日全面启动重大突发卫生公共事件一级响应，2020年2月27日降为二级响应，2020年3月3日降为低风险区域。2020年2月10日，徐州市铜山区新型冠状病毒感染的××疫情防控应急指挥部下发《关于做好疫情防控期间全区施工工地开复工工作的通知》，通知要求开复工时间不得早于2020年2月15日24时。涉案工程的工程备案证明显示涉案工程于2020年3月20日由建设单位组织竣工验收合格，并于2020年3月23日向徐州市铜山区建设局报送工程竣工验收备案文件，申请备案。再查明，原告于2020年7月22日接收了涉案房屋。一审法院认为：一、被告迟延向原告交房是否有事实和法律依据，以及迟延交房的时间如何认定。被告宝信公司辩称延期交房系受政府管控大气污染、新冠××疫情、中高考以及雨水等因素的影响。首先，关于政府管控大气污染，根据被告提供的证据，对于双方在签订合同之后政府有关部门对于大气污染要求停工停产的文件，文件中要求土石方作业一律停止施工，被告虽在合同签订时是能够预见的，但因无法预见相关停工的具体天数，且政府管控确系被告无法避免、不能克服的情形，结合被告在交房期满前的2019年12月19日向原告邮寄了《关于宝龙观坻商品房交付时间调整公告》，尽到了通知义务，故对于被告配合政府部门管控治理大气污染的合理的停工天数，不宜认定为是被告方的违约行为，应当在逾期交房的天数内予以扣除。关于影响施工天数的计算，对于本案合同签订之前的相关文件，不应作为影响本案延期交房的依据；对于本案合同签订之后的文件，文件中未明文规定具体的停工天数，被告亦未提供证据证明确因大气污染管控停止施工的，不宜作为涉案工地停工的依据；对于合同签订之后的相关文件明确了具体停工时间的，虽能证明涉案工地有停工的事实，但不能证明涉案工地实际的停工天数，本院认为应结合案情和证据，酌情认定大气污染管控对涉案工地施工的影响天数。其次，关于新冠××疫情对于施工的影响，一审法院认为，疫情的出现系宝信公司无法预见和控制的情况，应当作为被告宝信公司逾期交房的免责事由。但因被告在疫情未发生时就已经将交房时间定为2021年3月31日左右，与被告最终确定的交房时间2020年3月30日几乎无差别，证实新冠××疫情对涉案工地的影响较小，且疫情和2020年春节放假存在重叠的情况，考虑到即使没有疫情，在每年的农历正月十五日之前工人全面复工情况并不确定等因素，故因新冠××疫情对涉案工地的影响，仅应作为酌情考虑因素。第三，关于中高考影响施工的因素，因中高考系每年都会发生的客观情况，被告作为房地产开发企业，应当在签订合同时能够予以预见，故关于中高考对于施工进度的影响，不应作为对本案被告的抗辩理由。第四，关于雨水等极端天气对于施工的影响，一审法院认为，被告宝信公司作为房地产开发企业，应当将当地历年雨水天气影响施工的因素考虑进施工总进度之内，在本地未发生突然的、长期的极恶劣天气因素影响的情况下，一审法院认为不宜将天气因素作为被告延迟交房的理由予以认定。综上，政府对大气污染管控的行为和新冠××疫情的影响所导致涉案工地的停工，一审法院综合考虑被告提供的证据和本案的实际情况，酌情认定上述因素对涉案工地的停工影响为50天。关于被告向原告交付房屋时间的认定问题，根据查明的案件事实，被告于2020年3月23日向原告邮寄了《徐州宝龙观坻上房通知书》，告知原告2020年3月30日可以交付房屋，原告虽主张没有收到被告的相关材料，经审查被告邮寄的地址与原告在《商品房买卖合同》上预留的地址一致，被告按照合同地址向原告邮寄通知书的行为应视为尽到了合理的通知义务，且信件是被原告拒收退回，故原告该抗辩法院不予采纳。2020年3月30日应视为达到了合同约定的上房条件，且被告已通过合理途径通知了原告，故该日期之后未上房而导致的扩大的损失不应由被告承担。二、被告是否需要向原告支付违约金及违约金的数额认定。一审法院认为，根据上文论述，被告因政府管控大气污染以及新冠××疫情影响，合理的延迟交付时间应为合同约定交付日期之后的50天内，而被告实际向原告交付涉案房屋的时间为2020年3月30日，较合同约定日期逾期89天，扣除上述50天后，被告仍无正当理由迟延交房39天，故被告应按合同约定向原告支付违约金9726.84元（1247031元×0.0002×39天）。综上，一审法院依照《中华人民共和国民法总则》第一百八十条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、第一百一十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，经一审法院审判委员会讨论决定，判决：一、被告徐州宝信房地产开发有限公司于本判决生效后十日内支付原告申建违约金9726.84元；二、驳回原告申建其余诉讼请求。经双方当事人确认，二审期间的争议焦点为：对于因大气污染防控政府要求施工企业停止施工以及疫情影响，是否可以作为宝信公司延期交房的免责事由；如果可以作为延期交房的免责事由，一审法院认定徐州宝信房地产开发有限公司延期交房的免责天数是否适当。二审期间双方当事人均无新证据提供，一审查明事实二审予以确认。本院认为，从宝信公司提供的2018年10月至2019年12月期间我省、市、地三级政府为管控大气污染，相关职能部门颁发的大气防控污染应急管控文件来看，大部文件要求采取橙色预警等级防控措施，主要包括：工地停止土石方作业、拆除、铣刨等易产生扬尘的施工作业。加大对钢铁、建材、焦化、化工、冶金铸造等重点行业的执法检查力度。部分文件要求采取红色预警等级防控措施，主要包括：除经市政府批准的涉及安全问题及应急抢险工程外，建筑、市政、道路、绿化、水利等各类施工工地一律停止土石方作业，钢铁、建材、焦化、化工、冶金铸造、电力、矿山等重点用车企业暂停物料运输……停止露天拆除、爆破、采石、破碎、混泥土搅拌作业。上述管控措施影响土方开挖、渣土运输以及建材生产供应等领域的正常作业，个别文件甚至要求工地一律停工，宝信公司作为开发企业服从政府管控，采取减产、停工的行为导致工期延误，属于不可归责于宝信公司的情形。因此，宝信公司主张政府大气污染防控属于其逾期上房的免责事由，本院予以支持。宝信公司虽然提供了徐州市环境空气质量提升工作领导小组办公室2018年11月26日下发的《关于继续落实强化管控措施应对大气污染过程的紧急通知》、2018年12月4日下发的《关于调整重污染天气应急管控级别的通知》、2018年12月10日的《关于启动重污染天气红色应急管控的紧急通知》、2019年1月13日下发的《关于进一步强化管控措施应对大气污染过程的紧急通知》等文件，根据文件要求大部分为红色管控，但宝信公司并未提供施工日志等能够证明在政府管控期间具体停工的天数。故，宝信公司主张按照其根据文件统计出的116天作为扣除逾期上房责任的天数，本院不予采信。关于新冠疫情对于施工的影响问题，一审法院结合上诉人在疫情前向被上诉人发送的上房通知载明的上房期限为2020年3月31日前，以及涉案房屋在2020年3月30日具备上房条件的事实，认定新冠疫情对于涉案工地工期影响较小。且疫情与春节假期重叠，在每年的农历十五前全面复工并不确定情形，因此仅将新冠××疫情作为考虑因素之一，并无不当。综上，一审法院综合考虑政府对大气防控污染管控以及新冠××疫情因素对施工期间的影响，酌情认定上诉人合理延迟交付天数为50天，并无不当，本院予以维持。关于上诉人申建主张的其未收到宝信公司2020年3月23日发送的上房通知书，应以其实际上房的2020年7月22日作为计算逾期上房的截止日期，但根据一审查明事实，宝信公司系按照申建商品房买卖合同书中预留的地址邮寄，且该信件系因拒收而退回，因此，宝信公司的送达应视为有效送达。故，申建该主张缺乏事实和法律依据，本院不予支持。综上，上诉人申建、宝信公司的诉请，本院均不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费474元，由上诉人徐州宝信房地产开发有限公司负担50元，由上诉人申建负担424元。本判决为终审判决。审 判 长  祝 杰审 判 员  苏 团审 判 员  崔金城二〇二一年五月七日法官助理  曹 勇书 记 员  金宇婷