山东省枣庄市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)鲁04民终1196号上诉人(原审被告)：枣庄亲和源置业有限公司，住所地枣庄市台儿庄区广进路南首东侧紫荆苑小区2幢楼7号，统一社会信用代码91370405MA3DPKC01B。法定代表人：王继舰，董事长。委托诉讼代理人：程海涛，山东德衡（枣庄）律师事务所律师。委托诉讼代理人：孙柏文，山东德衡（枣庄）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：吕贝贝，男，1990年5月1日出生，汉族，住枣庄市台儿庄区。委托诉讼代理人：梁化情，北京中银律师事务所律师。委托诉讼代理人：李**慧，北京中银律师事务所实习人员。上诉人枣庄亲和源置业有限公司（以下简称亲和源公司）因与被上诉人吕贝贝商品房预售合同纠纷一案，不服山东省枣庄市台儿庄区人民法院（2020）鲁0405民初913号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月16日立案后，依法组成合议庭不开庭进行了审理。本案现已审理终结。亲和源公司上诉请求：1.撤销（2020）鲁0405民初913号民事判决，发回重审或依法改判；2.一、二审诉讼费由吕贝贝承担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误。1.亲和源公司因响应国家政策停工，应属于不可抗力范围，应当予以扣减相应逾期交房时间。双方签订《商品房买卖合同》后，枣庄市生态环境局自2018年11月7日至2019年12月20日期间陆续向我公司发布14次要求建筑施工企业停止施工作业的公告，明确指出除应急抢救外，停止所有施工工地或建筑工地作业，亲和源公司共停工92天，导致施工工程进度产生逾期，交房时间相应予以推迟。相关行政机关发布的停工要求，既包括采取全面停止施工的措施，也包括采取部分停止有尘作业等施工的措施。不同的停工措施对施工进度影响程度不同，根据限制施工程度的具体情况，全面停止施工的天数应当在亲和源公司的责任范围内全部予以免除；停止土石方等有尘作业等的施工天数，应当结合本案房屋具体施工项目的实际进度、合同履行等情况，考虑停止有尘作业等对工程施工的影响程度，综合认定亲和源公司责任范围内应免除的天数。自合同签订后，根据相关行政机关发布的停工要求，包括全面停工的天数以及考虑停止有尘作业等对具体工程施工进度影响程度而认定的部分停工的天数。因政府及其职能部门根据气象条件启动重度污染天气预警响应，符合《中华人民共和国大气污染防治法》第九十六条规定，此间的停工限产的天数不是亲和源公司的主观原因所致，结合本案房屋施工竣工验收等情况，原一审法院应当综合认定共计停工92天。上述国家政策的发布，并非亲和源公司在签订合同时应当遇见或者可以预见的情形，应属于不可抗力事件，法院应当在停工造成的实际违约天数中予以减免因响应国家政府政策号令停工92天。一审法院认定2020年7月1日的交房时间与事实并不相符。亲和源公司已经在2020年6月19日向吕贝贝下达上房通知。吕贝贝因自身原因并未能在2020年6月20日前往亲和源公司处验收房屋的责任应当由其自身承担，而不应当由亲和源公司承担。2020年1月24日枣庄市因武汉回家探亲人员以及全国疫情防控形势，导致亲和源公司响应山东省卫健委关于山东省启动重大突发公共事件1级响应、2级响应，禁止任何施工作业，2020年5月7日起才复工复产，疫情事件也应予以扣除。房屋已经实际交付，吕贝贝重复起诉交房，导致法院按照交付标的额收缴案件受理费共计11295元，行为存在恶意，应当自担损失，而不应由亲和源公司承担其多余诉讼请求产生的诉讼费用，而应仅承担相应违约金作为标的额产生的诉讼费用。二、一审案件适用法律错误，请求依法改判或发回重审。1.大气污染防治法的启动是部门职能行为，并不是主管行为。《中华人民共和国大气污染防治法》第九十六条规定：县级以上地方人民政府应当依据重污染天气的预警等级，及时启动应急预案，根据应急需要可以采取责令有关企业停产或者限产、限制部分机动车行驶、禁止燃放烟花爆竹、停止工地土石方作业和建筑物拆除施工、停止露天烧烤、停止幼儿园和学校组织的户外活动、组织开展人工影响天气作业等应急措施。应急响应结束后，人民政府应当及时开展应急预案实施情况的评估，适时修改完善应急预案。应急响应是政府部门在工作职能中自主相应，而非是企业自身自主主观可控的行为，亲和源公司仅是台儿庄区众多企业中的一员，并未监测大气污染的条件和主导地位，并不能提前预测和可能预测。同时《大气污染法》第九十七条规定:发生造成大气污染的突发环境事件，人民政府及其有关部门和相关企业事业单位，应当依照《中华人民共和国突发事件应对法》、《中华人民共和国环境保护法》的规定，做好应急处置工作。环境保护主管部门应当及时对突发环境事件产生的大气污染物进行监测，并向社会公布监测信息。该条文明确约定，大气污染导致的停止工地土石方作业和建筑物拆除施工行为为突发事件，是其职能部门依据环境自然变化随时启动的职能行为。无论从何种理解“突发”性，都应当属于不可抗力事件。因为该法第一百一十五条违反本法规定，施工单位有下列行为之一的，由县级以上人民政府住房城乡建设等主管部门按照职责责令改正，处一万元以上十万元以下的罚款；拒不改正的，责令停工整治：(一)施工工地未设置硬质围挡，或者未采取覆盖、分作业、择时施工、洒水抑尘、冲洗地面和车辆等有效防尘降尘措施的；(二)建筑土方、工程渣土、建筑垃圾未及时清运，或者未采用密闭式防尘网遮盖的。违反本法规定，建设单位未对暂时不能开工的建设用地的裸露地面进行覆盖，或者未对超过三个月不能开工的建设用地的裸露地面进行绿化、铺装或者遮盖的，由县级以上人民政府住房城乡建设等主管部门依照前款规定予以处罚。第一百一十六条违反本法规定，运输煤炭、垃圾、渣土、砂石、土方、灰浆等散装、流体物料的车辆，未采取密闭或者其他措施防止物料遗撒的，由县级以上地方人民政府确定的监督管理部门责令改正，处二千元以上二万元以下的罚款；拒不改正的，车辆不得上道路行驶。上述法条中明确规定如若不遵守国家政策、法律法规的行为，国家政府职能部门有权进行行政处罚，那么遵守法律法规的行为应当得到提倡。而不能将因遵守法律法规的行为，给予法律的惩罚。2.依据《诉讼费缴纳办法》第二十九条的规定，一审法院仅支持违约金一项，亲和源公司就该项败诉，仅应承担该项违约金产生的相应费用，而不是对所有诉讼请求产生的诉讼费一并承担。补充上诉理由：我方在2019年12月20日向吕贝贝发出交房通知书，吕贝贝收到后在2020年1月18日领取收房钥匙，我方实际履行相应的合同义务。因吕贝贝自身原因迟延至2020年1月18日收房，应由其承担相应责任，无权要求我方承担逾期交房责任。我方在一审提交的证据，阐述证据目的时有笔误。我方提交的上海公馆应急减排措施，按照相关文件内容为，停止相关施工工地或者建筑工地作业，原一审记录成室外作业错误。吕贝贝辩称，亲和源公司的上诉没有事实依据和法律依据。一审法院对基本事实的查明和法律适用是正确的。亲和源公司认为枣庄市生态环境主管部门颁布的关于环境空气治理的相关公告构成不可抗力是错误的。环境主管部门日常工作中根据相关法律实施的行为，亲和源公司作为开发商是预先明知的。作为开发企业在与买受人签署房屋买卖合同的时候对于交房的日期及工程施工的工期等均是有所预料的。所以，亲和源公司对由于政策的原因造成交房迟延构成不可抗力是不成立的。关于亲和源公司上诉补充的事实和亲和源公司实际履行交房通知和交付房屋的行为是矛盾的。2019年12月，亲和源公司房屋还没有竣工验收不具备交付的条件。一审法院查明的事实正确。吕贝贝向一审法院起诉请求：1.判令亲和源公司继续履行合同约定的交房义务；2.判令亲和源公司因逾期交房而向吕贝贝支付违约金7530元（暂计至2020年4月30日，全部违约金计算至实际交付房屋之日止）；3.本案诉讼费用由亲和源公司承担。一审法院认定事实，2018年9月1日，原告吕贝贝与被告亲和源公司签订《枣庄市新建商品房买卖合同（预售）》，购买被告开发建设的上海公馆住宅小区一期13号楼1单元11层1101室房屋一处，双方约定商品房总价款为627550元，被告应当在2019年12月31日前向原告交付该商品房，除不可抗力外，被告未按照约定时间交付房屋的，双方同意按照以下方式处理：1.逾期在60日之内，自约定的交付期限届满之次日起至实际交付之日止，出卖人按日计算向买受人支付全部房价款万分之一的违约金；2.逾期超过60日后，买受人有权解除合同。买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，出卖人按日计算向买受人支付全部房价款万分之一的违约金。吕贝贝按照合同约定于2018年8月27日向被告支付房屋首付款197550元，余款430000元申请贷款支付。另查明，2018年11月9日至2019年12月21日，因枣庄市重污染天气应急指挥部多次发布重污染天气橙色预警公告，上海公馆项目在施工过程中行政指令停工，累计92天。2020年1月24日-2020年5月6日，因新型冠状病毒疫情山东省启动重大突发公共卫生事件Ⅰ级响应、Ⅱ级响应、Ⅲ级响应。2020年5月7日，恢复正常生产生活秩序，复工复产。另查明，被告通知原告2020年7月1日交付房屋，但未能提供相应验收证明文件。一审法院认为，原告吕贝贝与被告亲和源公司签订的《枣庄市新建商品房买卖合同（预售）》系双方的真实意思表示，且不违反法律及行政法规的强制性规定，一审法院依法认定该合同合法有效，双方均应按照合同约定行使权利、履行义务。根据商品房买卖合同第十一条规定，被告应在2019年12月31日前向原告交付该商品房。除不可抗力外，被告未按照约定时间交付房屋的，应依约支付违约金。不可抗力是指不能预见、不能避免且不能克服的客观情况。根据《中华人民共和国大气污染防治法》第九十六条规定，县级以上地方人民政府应当依据重污染天气的预警等级，及时启动应急预案，根据应急需要可以责令有关企业停产或限产，停止工地土石方作业等应急措施。可见，政府在重污染环境下要求企业停工停产是早已有明确规定和正常依据的，并且已形成了制度化。房地产开发公司在明知这些规定的前提下，建筑企业可以调整施工方案，避免在停工期间停工令禁止的施工行为，可以进行其他允许的施工范围，从而可以防止延期交房。本案中，原、被告在商品房买卖合同中第十一条规定，被告应在2019年12月31日前向原告交付该商品房。在2018年11月9日至2019年12月21日期间，枣庄市重污染天气应急指挥部虽多次发布重污染天气橙色预警公告，但被告应该能够预见并合理调整工程施工，该事件虽然被告无法避免但并非不能克服，环保问题被停工不应属于不可抗力，故被告辩称，因重污染天气橙色预警公告致使项目在施工过程中累计停工92天应予扣除，该院不予支持。因新型冠状病毒疫情山东省启动重大突发公共卫生事件Ⅰ级响应是在2020年1月24日，系被告违约交房之后，与本案不具有关联性，原告要求扣除该期限，该院亦不予支持。根据合同约定，被告应于2019年12月31日前交付房屋，至2020年7月1日通知原告交付房屋，被告交房共计逾期180天。根据双方合同约定，即被告未按照约定时间交付房屋的，逾期超过60日后，买受人有权解除合同，买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，出卖人按日计算向买受人支付全部房价款万分之一的违约金，故被告应向原告支付违约金数额为11295.9元。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、第一百一十七条之规定，判决：一、被告枣庄亲和源置业有限公司自判决发生法律效力之日起十日内给付原告吕贝贝逾期交房违约金11295.9元；二、驳回原告吕贝贝其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10076元，由被告亲和源公司负担。二审诉讼中，亲和源公司提交三组证据。第一组证据停工通知(打印件，来源枣庄市台儿庄区人民政府网)。证据内容：台儿庄区政府应枣庄市政府环境污染橙色预警，启动二级响应措施。证明文件中明确记载：停止所有施工工地或者建筑工地作业。并非针对建筑工地外围停止施工，而是全面停工措施。第二组证据(2019)冀0681民初1515号民事判决书。因政府下达停工通知，属于不可抗力范围，应当予以顺延工期。第三组证据交房手续，证据内容及目的为吕贝贝于2020年1月18日实际收房，并不具备主张违约金的条件。吕贝贝的质证意见为，第一、二组证据不属于新证据。一审中上诉人对主管部门公布的天气预警的公告进行了陈述，该组证据我方认为不能构成上诉人说的构成不可抗力的事实。行政主管部门作出的日常监督管理的行为不能构成延期交房的理由。判例不具有参考性。该两组证据不是新证据，与本案无关。关于吕贝贝的交房手续真实性无异议，但不属于新证据。关于12月份的交房手续同答辩意见，12月份上诉人提供的交房通知实际上不具备交付条件。当时是在政府下发停止交房的时候，上诉人胁迫被上诉人签订，实际交付时间是一审法院查明的时间为准。上诉人对于交房时间问题，陈述存在矛盾。本院的认证意见为，该三组证据不能达到亲和源公司的证明目的，对其证据不予采信。本院审理认定事实与一审一致。本院认为，涉案的《枣庄市新建商品房买卖合同（预售）》合法有效，对其合同效力本院予以确认。在合同履行过程中，亲和源公司存在逾期交房的违约事实，对其违约行为应当承担违约责任。亲和源公司上诉称，原审判决计算的逾期交房天数中应当扣减因响应国家政策停工的时间，并主张该事项应属于不可抗力范围。对此本院认为，不可抗力是指不能预见、不能避免且不能克服的客观情况。政府在重污染环境下要求企业停工停产是早已有明确规定和正常依据的，并且已形成制度化。本案中，亲和源公司在明知这些规定的前提下，在施工中可以调整施工方案，避免出现禁止其施工情况发生，以防止延期交房事件发生。环保问题被停工虽然无法避免但并非不能克服，不属于不可抗力，亲和源公司该项主张不能成立。关于亲和源公司上诉称，其于2019年12月20日向吕贝贝发出交房通知书，因此吕贝贝无权主张亲和源公司承担逾期交房的违约责任，对此本院认为，直至2020年7月1日亲和源公司通知吕贝贝交付房屋时，仍未能提供相关的验收文件，由此可以证明亲和源公司并未在2019年12月20日将房屋交付给吕贝贝，此项上诉主张亦不成立。关于原审判决诉讼费用问题。吕贝贝诉讼主张要求与亲和源公司继续履行涉案商品房买卖合同，因双方均自己的行为表示继续履行，原审按涉案购房款计算诉讼费用并无不当。因亲和源公司败诉，由其承担诉讼费用并无不当。亲和源公司仅对原审判决的逾期交房违约金11295.9元提出上诉，二审诉讼费用应按上诉标的予以收取。综上所述，亲和源公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费82.4元，由上诉人枣庄亲和源置业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 李 莹审判员 李 丽审判员 党园园二〇二一年五月十日书记员 宋 旋