山东省德州市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)鲁14民终1209号上诉人（原审被告）：山东约基重工有限公司，住所地山东省庆云县经济开发区昆仑东路**。法定代表人：马立民，执行董事。委托诉讼代理人：李金玉，北京百伦（天津）律师事务所律师被上诉人（原审原告）：庆云县鑫达彩钢钢结构工程有限公司，住所，住所地山东省庆云县红云高新技术产业开发区div>法定代表人：解忠新，董事长。委托诉讼代理人：王德元，男，公司员工。委托诉讼代理人：吴广敬，山东乐衡律师事务所律师。上诉人山东约基重工有限公司因与被上诉人庆云鑫达彩钢钢结构工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省庆云县人民法院（2020）鲁1423民初2448号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月6日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。山东约基重工有限公司上诉请求：1.撤销山东省庆云县人民法院作出的（2020）鲁1423民初2448号民事判决，改判或发回重审；2.由被上诉人承担一审及二审的全部诉讼费用。事实和理由：一、一审法院认定事实有误，涉案剩余工程款的支付条件尚未成就。《基础建设工程合同》第十一条明确约定了工程款结算方式及时间为：“预付款20%，主体钢结构（钢梁、钢柱）安装完成15天内支付60%，全部验收合格并开具全额17%增值税专用发票到后支付19%工程款，质保金1%；根据双方签订的《基础建设工程合同》、《合同增补协议》以及《合同增补协议一》，涉案工程总价款为3748777元。截止2019年2月15日，上诉人已实际支付工程款金额为3042116.2元，该金额占总工程款的81.15%，上诉人此时已按合同约定支付了对应阶段的款项。被上诉人主张的剩余工程款的支付条件为（1）施工全部验收合格；（2）上诉人收到全额工程款17%增值税专用发票；（3）验收合格后1年无质量问题后支付质保金。但时至今日，涉案工程尚未完成竣工验收，即剩余工程款的付款条件尚未成就，原审法院认定事实有误。二、《工程款履行合同》不能视为上诉人对剩余工程款的付款条件权利让渡，其仅表明双方对剩余工程款金额的确认，结算方式及付款时间应按照《基础建设工程合同》的约定履行。三、一审法院计算利息及违约金的方式违反现行法律规定，属适用法律错误。（一）原审判决第二项以总工程款作为计算基数有违公平原则。单就该基数来讲，上诉人未支付工程款金额仅为736660.8元，并非是全部工程款金额，利息或违约金的计算应以实际损失为前提，遂原审判决的上述认定违反法律规定及公平原则。（二）原审判决第二项以年利率24%标准计算利息及违约金违背法律规定。最高人民法院关于修改《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》的决定施行时间为2020年08月20日，该《决定》第二十六条明确规定，本规定施行后法院新受理的案件适用本规定关于利息及违约金以一年期贷款市场报价利率四倍为限，该案立案时间为2020年10月23日，遂一审法院以年利率24%标准计算利息及违约金违背法律规定。综上，一审法院认定事实有误，适用法律错误。庆云县鑫达彩钢钢结构工程有限公司辩称，上诉人与被上诉人于2018年4月8日签订了《基础建设工程合同》，同日双方签订了《合同增补协议》和《合同增补协议一》。签订完合同后，被上诉人方按合同约定履行了相应义务但由于上诉人一方资金周转困难，无法履行上述三份合同，双方在2019年2月15日签订了《工程款履行合同》。该合同第一条就明确说明了上诉人方资金周转困难，没有按照合同约定履行义务，该工程款履行合同第二条约定，明确了上诉人一方支付工程款的情况。第三条约定了当时签合同时上诉人仍欠被上诉人2036660.8元，签合同之日上诉人支付给被上诉人130万元后，仍欠被上诉人736660.8元，并且约定了月息为0.9%，向被上诉人支付利息，合同第四条约定了剩余款项的支付方式，也就是说《工程款履行合同》替代了《基础建设工程合同》、《合同增补协议》和《合同增补协议一》，该《工程款履行合同》是双方真实的意思表示，而且内容不违反法律规定，而且上面明确约定了支付给被上诉人方的金额和仍欠被上诉人方的金额，以及约定了履行的期限、方式和逾期给付工程款的违约金支付，而且该合同第四条明确约定了乙方也就是被上诉人方收到剩余工程款及相应利息后3日内开具全额的也就是16%增值税专用发票。因为上诉方违反工程款履行合同的约定，没有将剩余的736660.8元支付给被上诉人方，所以被上诉方没有为上诉人方开具发票，该合同并不是只是金额的确定，而且明确约定了付款方式。一审判决中关于剩余工程款的利息结算和按全额承担违约金的计算方式及依照双方签订的工程款履行合同，而且也符合法律规定，在2020年8月20日之前发生的，直到2020年8月20日应该按原来的利息标准计算。在2020年8月份以后应按新的标准计算违约金及利息。所以原一审法院判决认定事实清楚，适用法律恰当，请二审法院予以维持。庆云县鑫达彩钢钢结构工程有限公司公司向一审法院起诉请求：1.判令被告偿还工程款736660.8元及利息125969元（以后利息从2020年9月15日起，以736660.8元为基数，按月息0.9%继续计算至本息还清日止）；2.判令被告人支付延迟偿还工程款违约金740383元（以后违约金从2020年9月15日起，以3748777元为基数，按每日万分之五继续计算至本息还清日止）；3.诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2018年4月8日，原被告签订的《基础建设工程合同》一份、《合同增补协议》一份、《合同增补协议一》一份，约定由原告为被告承建新建1号车间和连接车间的厂房钢结构工程，扣除投标保证金30000元后，工程款总计为3748777元。原告承揽建设了被告的钢结构车间等施工工程项目后，按合同约定施工，但被告方没有按合同约定给付原告工程款。2019年2月15日原被告共同签订的《工程款履行合同》，经双方确认，截止2019年2月15日，被告尚未支付原告工程款2036660.8元。该协议签订之日，被告支付原告1300000元，剩余736660.8元被告按月利率0.9%向原告支付利息，至清偿完毕。被告向原告支付1300000元工程款后，最迟在2019年8月15日前将全部拖欠的工程款736660.8元和相应利息一并支付给原告。如果被告在2019年8月15日前没有在约定的期间内履行义务，除按本协议支付利息外，还应当按照合同总金额日万分之五的标准向原告方支付违约金，直至清偿完毕。《工程款履行合同》签订后，被告至今没有偿还原告的工程款。一审法院认为，庆云鑫达彩钢钢结构工程有限公司与山东约基重工有限公司签订的《基础建设工程合同》、《合同增补协议》、《合同增补协议一》及《工程款履行合同》系双方真实意思表示，约定内容不违反符合法律和有关司法解释规定部分，双方均应按照合同的约定履行自己的义务。原被告关于“被告在2019年8月15日前没有在约定的期间内履行义务，除按本协议支付利息外，还应当按照合同总金额日万分之五的标准向原告方支付违约金，直至清偿完毕”的约定，利息和违约金之和已超出一年期贷款市场报价利率的四倍，不符合《最高人民法院关于修改的决定》第二十六条的规定，一审法院依法予以调整。山东约基重工有限公司经一审法院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，应视其已放弃了一审中举证、质证的抗辩权利。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，最高人民法院》第十七条的规定，判决：一、被告山东约基重工有限公司在本判决生效后五日内偿还原告庆云鑫达彩钢钢结构工程有限公司工程款736660.8元，并以此为基数按月利率0.9%向原告支付2019年2月15日至2019年8月15日的利息；二、被告山东约基重工有限公司以3748777元为基数，按年利率24%向原告庆云鑫达彩钢钢结构工程有限公司支付自2019年8月16日至2020年8月20日的利息和违约金；按一年期贷款市场报价利率的四倍向原告庆云鑫达彩钢钢结构工程有限公司支付自2020年8月21日至本息清偿之日的利息和违约金。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9614元，由被告山东约基重工有限公司负担。本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院对一审法院认定事实予以确认。本院认为，本案争议焦点为：一、案涉工程欠款支付条件是否成就；二、原审判决上诉人给付的利息及违约金是否正确。关于第一个焦点问题。当事人双方于2018年4月8日签订《基础建设工程合同》、《合同增补协议》、《合同增补协议一》，就案涉工程建设事宜、工程价款、工程款结算等作出约定，该三份合同是当事人真实意思表示，内容不违反法律法规的强制性规定，合法有效。2019年2月15日，当事人双方又签订《工程款履行合同》，首先明确了被上诉人按照合同约定施工，上诉人没有按照合同约定履行付款义务；其次确定上诉人尚欠被上诉人工程款2036660.8元，签订协议之日，上诉人支付被上诉人1300000元，剩余736660.8元工程款最迟在2019年8月15日前付清，该合同还约定了欠款利息及违约责任等事项。《工程款履行合同》亦是当事人真实意思表示，内容不违反法律法规的强制性规定，合法有效。《工程款履行合同》就案涉欠款数额及给付期限作出了明确约定，被上诉人于2020年10月23日提起本案诉讼，已经远超当事人约定的2019年8月15日最迟给付期限，所以，上诉人关于案涉工程欠款支付条件未成就的的理由不成立，本院不予支持。关于第二个焦点问题。原审判决的利息、违约金分为三个阶段：1.自2019年2月15日至2019年8月15日，按欠款金额736660.8元为基数按月利率0.9%计付利息；2.自2019年8月16日至2020年8月20日，以合同总金额3748777元为基数，按年利率24%支付利息和违约金；3.自2020年8月21日至本息清偿之日，以合同总金额3748777元为基数，按一年期贷款市场报价利率的四倍支付利息和违约金。上诉人对第一阶段给付利息不持异议，本院对此不作讨论。关于第二、第三阶段利息及违约金是否过高问题，本院作如下分析：1.案涉《工程款履行合同》第二条约定上诉人欠付736660.8元工程款按照贷款利率月息0.9%向被上诉人支付利息，第三条约定欠款最迟在2019年8月15日前还清，如上诉人不能在约定的期限内履行义务，除按照月息0.9%支付利息外，还应当按照合同总金额每日万分之五的标准向被上诉人支付违约金，由此可知，按照当事人约定如上诉人不能在2019年8月15日前还清欠款，其承担的利息和违约金按合同总金额计算，达年息28.8%。原审法院审理时将利息和违约金分别调整至年利率24%和按一年期贷款市场报价利率的四倍已经予以了降低；2.认定约定违约金是否过高，一般应当以《中华人民共和国合同法》第一百一十三条规定的损失为基础进行判断。本案并非借款合同项下的还款义务，不能以受法律保护的民间借贷利率上限作为判断违约金是否过高的标准，而应当兼顾合同履行情况、当事人过错程度以及预期利益等因素综合确定。一般来说，违约金既具有弥补守约方因对方违约遭受损失的功能即补偿性功能，又具有督促当事人诚信履行合同的功能即惩罚性功能。对于违约方具有违约故意的情形，人民法院应当发挥违约金的惩罚性功能，督促违约方早日履约。而对于违约方非因其自身等客观原因导致违约情况的，不应过分强调违约金的惩罚性。本案中，当事人明确约定上诉人最迟在2019年8月15日前还清73660.8元工程款，但至2020年10月23日被上诉人提起本案诉讼还未还清，上诉人具有明显过错，原审法院按照合同总金额计算利息和违约金具有督促和惩罚功能并无不当；3.《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款规定：“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”本案中，上诉人经原审法院依法传唤据不当庭参加诉讼，是对自身诉讼权利的放弃即放弃了请求人民法院适当减少违约金的权利，上诉人二审上诉主张违约金过高没有事实和法律依据。综上所述，山东约基重工有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费19227元，由上诉人山东约基重工有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  张延军审判员  赵瑞玲审判员  叶卫国二〇二一年五月十二日法官助理王宁书记员史文静