江西省赣州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）赣07民终1167号上诉人（原审原告）：何永东，男，1970年11月9日出生，汉族，住江西省赣州市定南县。被上诉人（原审被告）：赣州康瑞泰药业有限公司。住所地：江西省赣州市定南县老城镇精细产业化工业园。统一社会信用代码：91360728MA35GK922A。法定代表人：林传麒，公司负责人。委托诉讼代理人：曾超超，男，汉族，系该公司综合管理部部长，特别授权代理。上诉人何永东因与被上诉人赣州康瑞泰药业有限公司（以下简称康瑞泰公司）劳动争议一案，不服江西省定南县人民法院（2020）赣0728民初2814号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月12日立案后，依法组成合议庭，以询问调解方式进行了审理。上诉人何永东，被上诉人康瑞泰公司的委托诉讼代理人曾超超到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人何永东的上诉请求：依法撤销定南县人民法院(2020)赣0728民初2814号民事判决书。改判为：1.判令被上诉人支付上诉人双倍经济补偿人民币20000元；2.判令被上诉人支付上诉人一个月代通知金5000元；3.判令被上诉人支付上诉人在职期间的工资差额17600元；4.判令被上诉人支付上诉人担任班长职务工资10000元；5.判令被上诉人支付上诉人基本工资2000元；6.判令被上诉人支付上诉人失业保险10620元；7.依法判令被上诉人支付上诉人在职务期间的加班费差额29040元；8.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院判决不符合法律程序。定南县劳动人事争议仲裁委员会作出的定劳人仲案字(2020)19号裁决书裁决“一、被申请人于本裁决书生效之日起十五日之内支付申请人经济补偿10000元。”被上诉人在一审答辩时声称维持仲裁裁定，可原审法院违背法律程序，对被上诉人没有提出反对的结果进行更改，违背了民事诉讼法不告不理的原则。二、法院认定的事实有误。1.被上诉人解除劳动合同有合同期满的因素，同时也存在违法解除的事实。①解除劳动合同时，没有提前30天书面通知当事人。②没有和当事人当面核算结清工资。③没有按双方约定和国家、政府规定缴纳社会保险。④没有按劳动法的有关规定支付经济补偿金。⑤被上诉人在劳动仲裁和一审法院多次重申“是以过错性理由解除劳动合同，不必给予上诉人经济补偿金。”被上诉人从2019年11月10日停发本人的饭卡开始，违法解除劳动合同已经进行，让上诉人无法正常上班，然后以通知通报、扣工资、扣奖金、罚款、免职、降薪、到终止劳动合同，这些都持续的、连贯的，上面这些都构成了违法解除的事实，故要求其双倍赔偿经济补偿金20000元和一个月的代通知金5000元。2.法院认定“上诉人在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资为4493.61元”与事实不符，认定“被上诉人按月足额向上诉人发放了工资报酬”与事实不符，认定“劳动合同第三条规定，依法定程序和法定标准可以延长工作时间”与事实不符。①公司每月有扣留加班工时的惯例（员工考勤制度要求）。②合同约定，每周工作五天工作制，公司故意错算成每周六天工作制（公司依据各岗位薪酬标准一栏表）计发工资，属于变相克扣工人工资。③加班工资核算违反《中华人民共和国劳动法》有关规定，上诉人的平均正常工资是27元/小时，被上诉人支付的加班工资是17.5元/小时，加班工资是正常工资70%都不到，上诉人是班长，经常被要求强制加班，有时要超时，超强度工作到晚上十一、二点还不让下班，根据《劳动法》的有关规定，每日加班不超过3小时，月加班不超36小时，并且加班工资不能低于正常工资的百分之一百五十至百分之二百的工资报酬，而上诉人的加班时间基本上是星期日和晚上，公司每个月除扣留之外，给上诉人的加班工资是低于正常工资的70%以下，只有17.5元/小时，这种行为是不道德的，是违法的。三、法院依据劳动合同第二条认定“上诉人应聘的岗位和职责是班长，被上诉人亦已按照原告的工作岗位发放工资”与事实不符。法院认定“用人单位调整工作岗位、降职、降薪是用人单位的自主权利，不违反法律的规定”与事实不符。1.上诉人在2018年4月19日到公司应聘时，填写了工作申请表，申请的岗位是电工、机修，应聘工作申请表在前，合同在后，先有试工，后有劳动合同。公司如果招聘机修班长，①必须有招聘广告；②公司里面没有在职机修班长或者离职；③双方不了解，没有经过试工，公司不会给你签订一年的劳动合同，给你买保险，并任命你做班长，违反公司制度，不合常理，也不符合事实；④劳动合同上没有注明班长的工资是4500元/月，一审法院只是依据被上诉人提供的《各岗位薪酬标准一栏表》就认定“被上诉人亦已按照上诉人的工作岗位发放工资”与事实不符。事实上，作为普通电工、机修工进公司，上诉人进厂是4500元/月，周明机修工进厂是5000元/月，钟鹏程电工进厂4500元/月，根据被告提供的岗位薪酬表，全部员工都是班长、主任级别的工资，明显与事实不符。2.上诉人担任班长近两年，技术一流，经验丰富，组织全班人员完成了大量的工程改造项目，但公司没有就班长之职加过一分钱，而在免职时降了10%，即500元的基本工资。根据劳动法的有关规定，乙方享有甲方其它职工同等晋升调资的权利，既然上诉人承担了降职降薪的事实，应该享有晋升调薪的权利。故要求被上诉人支付在职期间的职务工资20个月10000元，被上诉人强行克扣的是上诉人正常的基本工资与职位无关，故要求补偿2020年1-5月的工资差额合计2000元。四、法院认为：“劳动合同第五项中明确了被上诉人为上诉人缴纳的社会保险、医疗、生育和工伤保险。”与事实不符。1.上诉人应聘双方约定五险没一金，公司实际操作只买了四险，没买失业保险，公司有欺骗行为。2.劳动合同第九条第一款，如本合同条款与国家、省有关劳动管理新规定相抵触的，按新规定执行，也应为员工购买社会保险。3.劳动合同第五条，因甲、乙一方过错导致另一方造成的损失承担赔偿责任。4.劳动合同第七条，甲、乙双方在任何一方违反劳动合同……及双方约定的事项，承担一定的经济补偿。因被上诉人突然解除劳动合同和产生劳动纠纷，无法正常工作，也因被上诉人的过错未为上诉人缴纳失业保险，导致本人去社保局申领失业金，说上诉人2018年5月开始终止了失业保险，按规定不能领取失业金，被上诉人的过错直接给上诉人带来的经济损失，2017年-2020年为三年，每年三个月，每个月1180元，合计10620元。鉴于被上诉人多次提出上诉人应承担举证不能败诉风险的理由，上诉人请求法院依据《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第13条明确规定：“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议”用人单位负举证责任。劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》中规定：“工资支付凭证、社保记录、招工招聘登记表、报名表、考勤记录”由用人单位负举证责任。上诉人作为被上诉人的员工，对自己的上班工时、加班工时拥有知情权，有没有少算、漏算、错算拥有检查的权利。上诉人强烈要求被上诉人提供每个月的原始考勤记录，对在职期间每个月的上班工时、加班工时，依据劳动合同和劳动法的有关规定重新核算每个月的上班工资和加班费，为了维护社会公平、正义，请求法院作出公正的判决。被上诉人康瑞泰公司答辩称，一、1.被答辩人在解除劳动合同时，双方劳动合同已经到期，属于合同期满，且被答辩人在工作时间多次违反公司劳动规章制度且擅自旷工，根据劳动合同法第三十九条第二款规定，劳动者严重违反用人单位规章制度的，用人单位可以解除劳动合同，不存在违法解除的情形。2.即使退一万步讲，按照劳动合同法四十四条第一款规定，劳动合同终止的情形解除劳动合同也不符合支付双倍赔偿金的要求，故被答辩人的诉求无理无据。二、要求答辩人支付一个月代通知金4500元属无理要求，合同未约定，且被答辩人也未提供相应证据予以证明，应承担举证不能的败诉风险。本次劳动争议是劳动者具有明显过错，调岗后不能胜任，答辩人依据规章制度对被答辩人在合同期满后所做出的决定，且履行了提前通知的义务，依法不承担代通知金。三、被答辩人要求补偿在职期间的工资差额17600元，与事实不符，被答辩人加班时间原则上采用调休的方式充抵，未调休的都以加班工时转工资给被答辩人计算工资，有工资表、考勤作为依据。且被答辩人也未提供相应证据予以证明，应承担举证不能的败诉风险。四、被答辩人要求职务工资：500元×20个月=10000元与事实不符，根据合同约定，被答辩人工作岗位为机修班长且基本工资为4500元，根据公司薪酬标准规定，公司薪酬结构组成由：基本工资＋加班工资＋交通补贴＋全勤＋工龄。被答辩人当时面试机修班长一职，月薪4500元，试用期按月薪的80%发放，公司机修工基本工资是4000元，机修班长基本工资4500元。五、被答辩人提出补偿基本工资2000元与事实不符。在2019午12月4日至2020年1月6日考核期间，被答辩人工作消极考核不合格，经公司管理委员会讨论决定，正式免去被答辩人机修班长一职并降薪10%(5000元×l0%＝500元)故被答辩人提出补偿基本工资2000元与事实不符。根据合同和双方约定，机修班长月薪4500元，不存在补偿基本工资的理由。六、社保基金缴纳问题不属法院民事管辖范围，应依法予以驳回。另被答辩人要求支付10620元失业保险无理无据，失业保险领取具有严格条件和缴纳失业保险的前提，被答辩人既不符合领取失业保险的条件也未达到相关要求，且答辩人也未提供相应证据予以证明其损失，应承担举证不能的败诉风险。根据江西省高级人民法院、江西省人力资源和社会保障厅关于办理劳动争议案件若干问题的解答（试行）第21条规定，用人单位未缴、欠缴社会保险费或未按规定的工资基数足额缴纳社会保险费的，劳动者主张予以补缴的，告知劳动者不属于劳动争议案件的受案范围，应裁定不予受理。已经受理的，应裁定驳回起诉。另被答辩人所述与事实不符。《失业保险条例》第十四条规定，具备下列条件的失业人员，可以领取失业保险金：（一）按照规定参加失业保险，所在单位和本人已按照规定履行缴费义务满1年的；（二）非因本人意愿中断就业的；（三）已办理失业登记，并有求职要求的。根据国家社会保险规定，单位可以补缴失业保险，公司愿意补交被答辩人在职期间公司应缴纳部分失业保险费用，但根据国家社会保险规定，失业保险基数2842，单位缴纳费率0.5%，个人缴纳费率0.5%，被答辩人在职期间公司应缴纳部分失业保险费用为：2842×0.5%×24个月＝341.04元。赣州康瑞泰药业有限公司与被答辩人于2020年5月9日以过错性解除的劳动合同，被答辩人可以申领失业保险金。但被答辩人在离职期间是否有工作？需要采证。被答辩人既不符合领取失业保险的条件也未达到相关要求，且答辩人也未提供相应证据予以证明其损失，应承担举证不能的败诉风险。综上所述，被答辩人的各项申请都与事实不符，且未提供相应证据予以证明，应承担举证不能的败诉风险。被答辩人的上诉请求没有法律依据，与事实不符，一审判决正确，请求维持原判。何永东向一审法院起诉请求：1.判令被告支付原告双倍经济补偿金人民币20000元；2.判令被告支付原告一个月代通知金4500元；3.判令被告支付原告在职期间的工资差额17600元；4.判令被告支付原告担任班长职务工资10000元；5.判令被告支付原告基本工资2000元；6.判令被告支付原告失业保险10620元；7.本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：原告于2018年4月25日至2020年5月9日在被告处从事机修岗位工作，双方签订了书面劳动合同。原、被告最后一份劳动合同约定的合同期限为2019年5月10日起至2020年5月9日止。2020年4月6日，被告作出了《终止劳动合同通知书》，以劳动合同于2020年5月9日到期，通知原告于2020年5月9日前办理离职手续并解除劳动关系。原告在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资为4493.61元。一审法院认为，原告何永东与被告康瑞泰公司于2018年4月25日签订了书面劳动合同，双方成立了劳动合同关系。根据原、被告签订的劳动合同约定的合同期限到2020年5月9日。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条规定：“有下列情形之一的，劳动合同终止：（一）劳动合同期满的。”现被告因劳动合同期满终止与原告的劳动合同关系，符合法律规定。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的。”本案中，被告因固定期限劳动合同期满终止与原告的劳动合同关系，依法应当向原告支付经济补偿金。经济补偿金按照劳动者在用人单位的工作年限，每满一年支付一个月工资的标准支付。经查，原告何永东在被告康瑞泰公司工作年限为两年（2018年4月25日至2020年5月9日）。因此，被告康瑞泰公司应当向原告何永东支付二个月的经济补偿金，即8987.22元（4493.61元×2个月）。本案被告因劳动合同期满终止与原告的劳动合同关系，符合法律规定。对于原告主张双倍经济补偿20000元的诉求，于法无据，一审法院不予支持。对于原告主张一个月代通知金4500元的诉求。一审法院经审查认为，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定：“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事由用人单位另行安排的工作的；（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。”上述法律规定明确了用人单位应当额外支付劳动者一个月工资的情形。而本案用人单位终止与原告劳动合同关系是因为劳动合同期满，并不属于劳动合同法第四十条规定的情形之一。因此，原告要求被告支付一个月代通知金4500元，于法无据，一审法院不予支持。对于原告主张工资差额17600元的诉讼请求。经查，原、被告签订劳动合同后，被告按月足额向原告发放了工资报酬。根据原、被告签订的劳动合同第三条规定：“甲、乙双方同意按标准工时工作制确定乙方的工作时间，即每日工作8小时，每周工作5天。甲方因工作需要，经与乙方协商后，依法定程序和法定标准可以延长工作时间。”从该条内容可以反映原告的工作时间非固定，被告可以根据工作需要调整工作时间。因此，原告主张工资差额17600元的诉讼请求，无事实和法律依据，一审法院不予支持。对于原告主张担任班长职务工资10000元和基本工资2000元的诉讼请求。一审法院认为，根据原、被告签订的劳动合同第二条中亦明确约定了原告的工作内容为机修电工，职务为班长。因此，原告在签订劳动合同时即应当知道其应聘的岗位和工作职责，被告亦已按照原告的工作岗位发放工资（劳动报酬）。原告的该项诉求的理由是被告免除了其机修班长职务并降低工资标准。对此，一审法院认为，因劳动者不能胜任工作而变更、调整职工工作岗位，属于用人单位的自主权。本案中，被告作为用人单位免除原告的机修班长职务和调整工资标准，属于用人单位的自主权利，不违反法律的规定。因此，原告该项诉讼请求的理由不成立，一审法院不予支持。对于原告主张失业保险10620元的诉讼请求。一审法院认为，原、被告签订的劳动合同第五项中明确了被告为原告缴纳的社会保险为医疗、生育和工伤保险。对此，原告在签订劳动合同时就应当明知。经审查，原告亦未提供其失业的相关证据。并且根据《社会保险费征缴暂行条例》规定，征缴社会保险费用属于社会保险经办机构的职责。因此，原告的该项诉讼请求，无事实和法律依据，一审法院不予支持。对于原告主张加班费差额29040元的诉讼请求。经审查，原告主张其加班工时在800小时以上。对此，原告未提供任何证据予以证明。并且根据被告提交的原告2019年6月至2020年5月的工资明细表显示，被告已经根据原告的实际加班工时发放了加班补贴。因此，原告的该项诉讼请求，与事实不符，一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、第四十四条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、被告赣州康瑞泰药业有限公司应在本判决生效后十日内向原告何永东支付经济补偿金8987.22元；二、驳回原告何永东的其他诉讼请求。案件受理费10元，由被告赣州康瑞泰药业有限公司负担5元；由原告何永东负担5元。二审期间，上诉人何永东向法庭提交证据：1.康正医药科技有限公司考勤表复印件一份，拟证明上诉人在公司2019年4月份上班和加班时间。2.2019年2月份考勤表复印件一份，拟证明2019年2月份上班和晚上加班时间。被上诉人康瑞泰公司质证称，证据一、二没有事实依据，没有公司的签字盖章，对其三性均有异议。本院论证认为，上诉人何永东二审期间提交的证据不能达到其证明目的，本院不予采信。被上诉人康瑞泰公司向法庭提交证据：1.员工加班工时转工资申请表，拟证明公司已向上诉人支付了加班工资。2.每月工资发放表，拟证明公司已向上诉人每月支付足额工资。3.员工请假申请表，拟证明上诉人加班以调休为主。上诉人质证称，对证据三没有异议，对证据一、二不认可。本院论证认为，被上诉人二审期间提交的证据具有证据的三性，本院予以采信。本院经审理查明，一审判决认定的事实是正确的，本院予以确认。另查明，上诉人在被上诉人公司设备工程部担任机修班长。认定依据有：双方签订的劳动合同。上诉人向定南县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁请求：经济补偿金10000元；在职工资差额18400元；职务补偿工资10000元；基本工资补偿1500元；补缴失业保险金7080元，共计46980元。该仲裁委员会作出（2020）19号裁决书，裁决如下：一、被申请人于本裁决书生效之日起十五日之内支付申请人经济补偿10000元。二、驳回申请人其他仲裁请求。三、本裁决为终局裁决。认定依据有：相关仲裁裁决书。本院认为，1.由于双方签订的劳动合同期满，被上诉人终止劳动合同，不存在违法解除劳动关系，被上诉人不需要支付经济赔偿金。2.《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的。”本案中，被上诉人因固定期限劳动合同期满终止与上诉人的劳动合同关系，依法应当支付经济补偿金。经济补偿金按照劳动者在用人单位的工作年限，每满一年支付一个月工资的标准支付。何永东在康瑞泰公司工作年限为两年（2018年4月25日至2020年5月9日）。被上诉人康瑞泰公司应当向何永东支付二个月的经济补偿金8987.22元（4493.61元×2个月）。由于定南县劳动人事争议仲裁委员会（2020）19号裁决书裁决：被上诉人于本裁决书生效之日起十五日之内支付上诉人经济补偿10000元。被上诉人没有起诉或申请撤销仲裁裁决，视为对该裁决的认可，依照程序法的规定，被上诉人应向上诉人支付经济补偿金10000元。3.《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定：“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事由用人单位另行安排的工作的；（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。”上述法律规定明确了用人单位应当额外支付劳动者一个月工资代通知金的情形。而本案用人单位终止与原告劳动合同关系是因为劳动合同期满，并不属于劳动合同法第四十条规定的情形之一。因此，上诉人要求被上诉人支付一个月代通知金4500元，不能成立。4.上诉人主张担任班长职务工资10000元和基本工资2000元的上诉请求。根据双方签订的劳动合同明确约定上诉人的工作岗位为机修班长。被上诉人已按照上诉人的工作岗位发放工资。在工作期间，因劳动者不能胜任工作，被上诉人免除了上诉人的班长职务并降低工资标准，属于用人单位的自主权，不违反法律的规定。因此，上诉人的该项上诉请求不成立，本院不予支持。5.根据双方提供的劳动者的工资明细表、考勤表、员工加班工时转工资申请表、员工请假申请表，可以认定被上诉人已根据上诉人的实际加班工时发放了加班工资，并安排了调休，劳动者在公司工作期间也没有提出异议或者向有关部门投诉，故上诉人主张工资差额17600元及加班费差额29040元的上诉请求没有事实依据，不能成立。6.《失业保险条例》第十四条规定，具备下列条件的失业人员，可以领取失业保险金：（一）按照规定参加失业保险，所在单位和本人已按照规定履行缴费义务满1年的；（二）非因本人意愿中断就业的；（三）已办理失业登记，并有求职要求的。而上诉人没有提供其已办理失业登记的证据，故其不符合发放失业保险金的条件，对上诉人主张失业保险金10620元的上诉请求不能支持。综上所述，上诉人何永东的上诉请求部分成立；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法；但对经济补偿金的数额处理不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项规定，判决如下：一、维持江西省定南县人民法院（2020）赣0728民初2814号民事判决第二项；二、变更江西省定南县人民法院（2020）赣0728民初2814号民事判决第一项为：被上诉人赣州康瑞泰药业有限公司应在本判决生效后十日内向上诉人何永东支付经济补偿金10000元；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，二审案件受理费10元，共计20元，由上诉人何永东负担10元，被上诉人赣州康瑞泰药业有限公司负担10元。本判决为终审判决。审 判 长  李 平审 判 员  沈象筠审 判 员  宋玉玲二〇二一年五月十一日代理书记员  管燕梅代理书记员  罗 娇