江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏03民终2034号上诉人（原审原告）：郝倩文，女，汉族，住沛县。委托诉讼代理人：包锐，沛县大屯街道大王庄社区居民委员会推荐的公民。被上诉人（原审被告）：沛县大屯镇中心卫生院，住所地沛县大屯镇大屯街东。法定代表人：刘向凯，该院院长。委托诉讼代理人：孟丙焕，江苏红杉树律师事务所律师。上诉人郝倩文因与被上诉人沛县大屯镇中心卫生院（以下简称大屯卫生院）劳动争议一案，不服江苏省沛县人民法院（2020）苏0322民初4286号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月25日立案后，依法组成合议庭，于2021年3月25日对当事人进行询问。上诉人郝倩文及其委托诉讼代理人包锐、被上诉人大屯卫生院的委托诉讼代理人孟丙焕到庭参加询问。本案现已审理终结。郝倩文上诉请求：撤销一审判决，改判被上诉人支付非法解除劳动关系经济赔偿金29400元；支付拖欠的2020年5月份工资1620元，并提供2020年5月工资明细；支付2013年8月1日至2020年5月31日期间拖欠的工资108143.2元(包括低于江苏省最低工资标准的差额18320元、延长工作时间加班工资65163元、法定休假日加班工资24659元)；赔偿失业金损失29160元；提供2013年8月至2020年6月期间的工资条、工资明细、排班表、考勤表；承担本案诉讼费用。事实与理由：1.在上诉人与被上诉人已达成口头请假协议的情况下，被上诉人以上诉人无故旷工为由解除劳动关系缺乏依据，且被上诉人未提供规章制度等解除劳动关系的依据，亦未提供书面解除劳动关系证明，属于违法解除劳动关系，应支付经济赔偿金。2.上诉人提供了科室近一年的排班表原件及工作群工作通报等证据，足以认定加班事实，被上诉人以排班表丢失为由拒不提供排班表，应当承担不利后果。3.劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受一年仲裁时效期间的限制，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。一审法院以超过仲裁时效为由驳回上诉人要求被上诉人支付2013年8月至2020年5月31日拖欠工资的诉请，属适用法律错误。4.一审法院计算的失业金标准有误，失业金应不低于当地最低工资标准的1.5倍。综上，一审法院认定事实和适用法律存在错误，请求依法改判支持上诉人的上诉请求。大屯卫生院辩称，1.被上诉人不存在违法解除劳动合同的情形，不需要支付赔偿金。2.2020年5月的工资已经发放给上诉人，且该诉请没有经过劳动仲裁的前置程序，本案不应当予以处理。3.上诉人的工资未低于最低工资标准且其请求已经超过仲裁时效。4.被上诉人已向沛县人社局提交补缴社会保险的申请，沛县人社局核定数额后要求上诉人和被上诉人共同补缴，但上诉人一直未能前往共同缴纳，如补缴完成，上诉人的失业金可以正常领取，本案不应支持上诉人的失业金损失。郝倩文向一审法院起诉请求:判令大屯卫生院支付非法解除劳动关系经济赔偿金29400元、2020年5月份拖欠工资1620元、2013年8月1日至2020年5月31日拖欠工资108143.2元、失业金损失29160元；本案诉讼费用由大屯卫生院承担。一审法院认定事实：2013年8月1日，郝倩文入职大屯卫生院从事护理工作，双方未签订书面劳动合同，大屯卫生院亦未给郝倩文缴纳社会保险。2020年5月26日，郝倩文经大屯卫生院批准后请假5天。5月29日，郝倩文向沛县劳动监察大队、沛县信访局举报大屯卫生院存在违法行为，要求大屯卫生院为其补齐2013年8月至2020年5月31日社保、公积金、拖欠的工资、降温费、取暖费，支付未签订书面劳动合同二倍工资等，并表示大屯卫生院整改后（恢复8小时上班制度）才回去上班。2020年5月31日，郝倩文请假到期后未再到大屯卫生院处工作。郝倩文2019年5月至2020年4月分别领取工资1972元、2016元、2174元、1922元、2116元、1782元、2509元、2438元、2189元、1932元、2178元、2514元，合计25751元。郝倩文在劳动合同终止前十二个月的平均工资为每月2145.92元。2020年7月15日，郝倩文向沛县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求大屯卫生院支付违法解除劳动关系经济赔偿金29400元、2013年8月至2020年5月30日期间低于当地最低工资标准的差额部分35360元、延长工作时间加班工资63912元、法定休假日加班工资24659元、未签订劳动合同二倍工资224680元、失业金损失32580元等合计410591元。同时，要求大屯卫生院出具解除劳动关系通知书。沛县劳动人事争议仲裁委员会经审理后于2020年8月19日作出沛劳人仲案字[2020]第354号仲裁裁决书，裁决：大屯卫生院自裁决书生效之日起十日内向郝倩文一次性支付解除劳动关系经济补偿金15021.44元、失业金损失18187.20元，合计33208.64元；对郝倩文的其他仲裁请求不予支持。郝倩文不服该仲裁裁决，向一审法院提起诉讼。一审法院认为，关于大屯卫生院是否应支付郝倩文解除劳动关系经济赔偿金的问题。根据相关法律规定，用人单位和劳动者均有权利提出解除劳动关系。2020年5月29日，郝倩文向沛县劳动监察大队、沛县信访局举报大屯卫生院存在违法行为，要求大屯卫生院为其补齐2013年8月至2020年5月31日社保、公积金、拖欠的工资、降温费、取暖费，支付未签订书面劳动合同二倍工资等，并表示大屯卫生院整改后（恢复8小时上班制度）才回去上班。该行为可视为向大屯卫生院进行了主张，应当认定为郝倩文依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：……（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；……”向大屯卫生院履行了告知程序。《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；……”，一审庭审中，经一审法院法律释明，郝倩文同意法院在查明大屯卫生院不存在违法解除劳动合同的情形下，主张大屯卫生院支付经济补偿金。第四十七条规定“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。……本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资”。郝倩文自2013年8月至2020年5月在大屯卫生院处工作，经计算，大屯卫生院应支付郝倩文经济补偿金15021.44元（2145.92元/月*7个月）。关于大屯卫生院是否应支付郝倩文2020年5月份拖欠工资1620元的问题。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五条规定：“发生劳动争议，当事人不愿协商、协商不成或者达成和解协议后不履行的，可以向调解组织申请调解；不愿调解、调解不成或者达成调解协议后不履行的，可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁；对仲裁裁决不服的，除本法另有规定的外，可以向人民法院提起诉讼。”郝倩文未提供证据证明该请求已经仲裁前置程序审理，不符合人民法院受理劳动争议的法定条件，不予理涉。关于大屯卫生院应否支付郝倩文2013年8月1日至2020年5月31日拖欠工资108143.2元的问题。一审庭审中，双方均认可郝倩文工资由基本工资和绩效工资两部分组成，大屯卫生院自2018年开始给其职工发放绩效工资，结合郝倩文工资发放数额，该数额不低于沛县最低工资标准。同时，本案为劳动争议纠纷，应适用仲裁时效。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。……”，郝倩文在大屯卫生院工作至2020年5月31日，于2020年7月15日申请劳动仲裁，其主张2013年8月至2017年12月期间的最低工资差额已超仲裁一年时效，故对其该项主张，不予支持。关于大屯卫生院应否支付郝倩文失业金损失29160元的问题。郝倩文于2013年8月1日进入大屯卫生院处工作,双方成立事实上的劳动关系。作为用人单位,大屯卫生院应当为郝倩文办理各项社会保险。因大屯卫生院未给郝倩文缴纳失业保险，郝倩文不能领取的失业金损失应由大屯卫生院承担。《中华人民共和国社会保险法》第四十五条规定“失业人员符合下列条件的，从失业保险基金中领取失业保险金：……（二）非因本人意愿中断就业的……”，本案中，郝倩文因大屯卫生院未给其缴纳社会保险等事由向沛县劳动监察大队、沛县信访局举报，符合非因本人意愿中断就业的情形，江苏省政府关于贯彻实施《失业保险条例》有关问题的通知第一条规定“符合《条例》第14条规定的失业人员按月领取失业保险金，失业前所在单位和本人足额缴纳失业保险费的，缴费每满1年(以《就业登记证》记载为准)享受2个月……”，郝倩文于2013年8月1日至2020年5月31日期间在大屯卫生院工作，按照规定应计算为12个月，依据江苏省人力资源和社会保障厅江苏省财政厅《关于调整我省失业保险金标准的通知》苏人社发(2019)26号规定“自2018年12月起调整失业保险金计发比例:缴费不满10年的，从按照失业人员失业前12个月月平均缴费基数的40%确定调整为45%;……”，经计算，大屯卫生院应支付郝倩文失业金损失18187.2元（3368元/月*45%*12个月）。综上，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国社会保险法》第四十五条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定，判决：一、大屯卫生院于判决生效后十日内支付郝倩文经济补偿金15021.44元、失业金损失18187.2元，共计33208.64元；二、驳回郝倩文的其他诉讼请求。一审案件受理费10元，由大屯卫生院负担。二审中，双方当事人均未提交新的证据。一审法院查明的事实有相应证据予以证实，本院予以确认。本院认为，本案二审争议焦点为：大屯卫生院应否支付郝倩文违法解除劳动关系经济赔偿金、2020年5月份工资、2013年8月1日至2020年5月31日期间的最低工资差额及加班工资、失业金损失29160元。关于大屯卫生院应否支付郝倩文违法解除劳动合同经济赔偿金的问题。本案中，郝倩文于2020年5月29日向沛县劳动监察大队、沛县信访局举报大屯卫生院存在违法行为，并表示大屯卫生院整改后（恢复8小时上班制度）才回去上班，2020年5月31日假满后即未再到大屯卫生院处工作，郝倩文一审庭审中亦明确陈述如不调整为8小时上班制度就不去上班。综合以上事实，一审法院认定郝倩文以大屯卫生院存在违法行为解除与大屯卫生院的劳动关系，并据此判令经济补偿金并无不当，郝倩文主张违法解除劳动合同经济赔偿金缺乏依据，本院不予支持。关于大屯卫生院应否支付郝倩文2020年5月份工资的问题。因郝倩文的该项诉请未经仲裁前置程序，一审法院不予理涉并无不当。关于大屯卫生院应否支付郝倩文2013年8月1日至2020年5月31日期间的最低工资差额及加班工资的问题。郝倩文确认大屯卫生院自2018年开始发放绩效工资，结合其工资发放数额，该数额不低于沛县最低工资标准。对于郝倩文主张的2013年8月至2017年12月期间的最低工资差额的诉请，为克扣工资争议，应适用一年的仲裁时效期间，郝倩文2020年7月15日申请劳动仲裁时已超仲裁时效，一审法院不予支持并无不当。对于郝倩文主张的加班工资，郝倩文应当就加班事实的存在承担举证责任，其提供的值班表并无大屯卫生院或负责考勤人员的签章确认，大屯卫生院对其真实性亦不予认可，故对其真实性无法确认，郝倩文的该项主张缺乏依据。关于大屯卫生院应否支付郝倩文失业金损失29160元的问题。郝倩文对一审法院计算的失业金的标准提出异议，认为失业金标准应不低于最低工资标准的1.5倍。对此，本院认为，根据《江苏省失业保险规定》第二十三条规定，失业保险金的标准，缴费不满10年的，按照失业人员失业前12个月月平均缴费基数的45%确定。失业保险金最高不得超过当地最低工资标准，最低不得低于当地城市居民最低生活保障标准的1.5倍。一审法院确定的失业保险金的标准不违反上述法律规定，郝倩文的主张缺乏依据，本院不予支持。综上所述，郝倩文的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本判决为终审判决。审判长 张 蕾审判员 李为帆审判员 崔 悦二〇二一年五月二十日书记员 于舒易