河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫01民终5514号上诉人（原审被告）：郑州双湖置业有限公司，住所地新郑市龙湖镇学府路南侧、轩辕路东侧林溪湾**楼**，统一社会信用代码：91410184576328607J。法定代表人：李刚强，该公司执行董事。委托诉讼代理人：李经浩，该公司员工。委托诉讼代理人：路小洒，该公司员工。被上诉人（原审原告）：中国工商银行股份有限公司郑州南阳路支行，经营场所郑州市惠济区南阳路**附**，统一社会信用代码91410100971848848A。负责人：陈婧，系该支行行长。委托诉讼代理人：孔伟，该支行员工。委托诉讼代理人：许愿，上海锦天城（郑州）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：潘培虎，男，汉族，1992年10月20日出生，住河南省漯河市郾城区。上诉人郑州双湖置业有限公司（以下简称双湖公司）因与被上诉人中国工商银行股份有限公司郑州南阳路支行（以下简称工商银行南阳路支行）、潘培虎金融借款合同纠纷一案，不服河南省郑州市惠济区人民法院（2021）豫0108民初1366号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月28日立案后，依法采取独任方式，公开开庭进行了审理。上诉人双湖公司的委托诉讼代理人路小洒、被上诉人工商银行南阳路支行的委托诉讼代理人许愿到庭参加诉讼，被上诉人潘培虎经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。双湖公司上诉请求：1、请求依法撤销河南省郑州市惠济区人民法院(2021)豫0108民初1366号民事判决书第二项，并依法改判驳回工商银行南阳路支行对双湖公司的诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费用以及保全费由工商银行南阳路支行、潘培虎承担。事实与理由:一、工商银行南阳路支行在涉案康桥九溪郡房屋的抵押权已经设立，双湖公司不应继续承担阶段性连带保证责任，原审法院认定事实不清，依法应予以改判。(一)一审法院仅查明涉案房屋抵押权预告登记已经设立，未查明涉案房屋所有权首次登记已经办理完毕，涉案房屋抵押权已经设立的事实。《最高人民法院关于适用有关担保制度的解释》第五十二条第一款规定：“当事人办理抵押预告登记后，预告登记权利人请求就抵押财产优先受偿，经审查已经办理建筑物所有权首次登记，且不存在预告登记失效等情形的，人民法院应予支持，并应当认定抵押权自预告登记之日起设立”。2018年9月2日，潘培虎将涉案房屋办理预售商品房抵押权登记，他项权证号为豫(2018)新郑市不动产证明第0048828号，涉案房屋已经办理完成建筑物所有权首次登记。依据上述法律规定潘培虎所有的涉案房屋抵押权成立之日应追溯至抵押权预告登记之日起设立，即2018年9月2日已经设立。原审法院仅查明涉案房屋于2018年9月2日已经办理预抵押的事实，未查明涉案房屋所有权首次登记已经办理完成这一重要且关键事实。(二)涉案房屋抵押权于2018年9月2日已经设立，双湖公司承担阶段性连带保证责任的期限已经终止，工商银行南阳路支行无权要求双湖公司继续承担连带清偿责任。《个人购房借款/担保合同》约定，双湖公司承担的阶段性保证责任至“正式抵押登记手续办理完毕，且贷款人收到记载有上述正式抵押登记信息的房屋他项权证书”。双湖公司作为房地产开发企业之所以提供阶段性连带责任保证是为了避免贷款银行在房屋预售后至抵押权正式成立之前这一段期间因购房人逾期还贷而不能获得有效清偿。在抵押权正式成立后，贷款银行的债权有购房人的房屋抵押作为保障，可以有效地保证银行债权获得足额清偿，故无须再有房地产企业提供保证责任。也即，双湖公司承担阶段性连带担保至抵押手续办理完毕，抵押权正式成立之日。现依据民法典担保制度解释的规定，涉案房屋抵押权已经设立，且工商银行南阳路支行已经取得涉案房屋抵押证明，故双湖公司不应再承担连带保证责任。退一步讲，在涉案债权存在潘培虎提供物保的前提下，应对涉案房屋价值之外不足部分承担保证责任，而非对全部债权债务承担连带保证责任。二、本案是否应承担保证责任的争议发生在民法典生效后，且工商银行南阳路支行主张对涉案房屋享有优先受偿权是基于抵押权预告登记已经设立的前提下，故原审法院适用法律错误，依法应予以改判。本案纠纷虽是基于《中华人民共和国民法典》施行前签订的合同引起，但在民法典施行前的法律及司法解释并未规定预告登记权利人对抵押预告登记的房屋是否享有优先受偿权，而《最高人民法院关于适用有关担保制度的解释》对此进行了明确规定，本案应适用该司法解释。另，因潘培虎多次未按时还贷，截止到原审判决之前，潘培虎持续逾期还贷持续到民法典施行后；工商银行南阳路支行向双湖公司发送书面通知的法律事实发生在《民法典》实施后；本案应适用民法典相关规定。工商银行南阳路支行辩称：一、目前涉案房屋正式抵押登记尚未办理完毕，且工商银行南阳路支行也未收到正式抵押的他项权证书，不能免除双湖公司的连带保证责任。《个人购房借款/担保合同》第10.2条约定:在本合同第20.2条约定的正式抵押登记手续已办理完毕，且贷款人收到记载有上述正式抵押登记信息的房屋他项权证书后，保证人对该项条件满足之日后到期的借款人的债务免除保证责任。合同第20.2条约定:抵押物为尚未取得产权的房屋的，应在本合同签订之日起30天或贷款人另行要求的合理时间内办妥预售登记备案或抵押权预告登记手续，抵押人获得房屋所有权证书后，应在30天或贷款人要求的合理时间内办妥正式抵押登记手续，抵押人同意贷款人代为申请抵押权预告登记和正式抵押登记，相关登记事项如需抵押人协助，抵押人应履行必要的协助义务，在贷款人取得房屋他项权利证书之前，抵押人的房屋所有权证书原件应交由贷款人保管。抵押人未在上述时间内办妥正式抵押登记手续，并由此给贷款人造成损失的，应向贷款人予以足额赔偿。目前涉案房屋的正式抵押登记手续尚未办理完毕，且贷款人也未收到正式抵押的他项权证书，故双湖公司仍应当承担连带保证责任。二、双湖公司主张所依据的担保制度司法解释重点强调的是工商银行南阳路支行是否应对预告抵押的房产享有抵押权的问题，是为了统一理论与实践操作才制定的，此处抵押权的成立与否并不影响双湖公司按照《个人购房借款/担保合同》的约定继续承担连带责任保证。三、合同第10.2条约定保证人对合同项下全部贷款本金、利息、罚息、复利、违约金、补偿金、贷款人实现债权的费用和借款人所有其他应付费用承担阶段性连带保证责任，目前正式抵押登记手续尚未办理完毕，故双湖公司主张应只对涉案房屋价值之外不足部分承担保证责任没有任何事实和法律依据。综上，双湖公司提出的上诉请求没有事实和法律依据，恳请法院予以驳回。潘培虎未答辩。工商银行南阳路支行向一审法院起诉请求：1、依法判决潘培虎向工商银行南阳路支行偿还借款本金575,894.63元及利息2,127.96元（利息含罚息和复利，暂计算至2021年1月21日止，此后利息、罚息、复利等按照《个人购房借款／担保合同》约定标准计算至全部贷款本息还清之日止）。2、本案案件受理费、保全费、公告费等诉讼费用由双湖公司、潘培虎共同承担。3、判令双湖公司对上述第1、2项诉讼请求承担连带清偿责任。4、依法判决工商银行南阳路支行对潘培虎名下位于龙湖镇郑新公路西、双湖置业北康桥九溪郡溪苑301号楼21层2104房产拍卖、变卖或折价所得价款享有优先受偿权。一审法院认定事实：2016年12月7日，工商银行南阳路支行（贷款人）与潘培虎（借款人、抵押人）、双湖公司（保证人）签订《个人购房借款／担保合同》，约定：贷款人根据借款人的申请，同意向其发放个人购置住房贷款，金额为人民币62万元；本合同项下贷款用于购买坐落于河南省郑州市××镇××路××·××楼××单元2104的房产；借款期限为360个月，即自2016年12月7日起至2046年12月7日止，实际放款日与到期日以借款凭证为准，借款凭证为本合同的组成部分，与本合同具有同等法律效力；贷款利率以贷款发放时适用的中国人民银行公布的同期同档次贷款利率为基准利率，据此确定的利率以借款凭证记载为准，并按下列公式换算：月利率=年利率／12，日利率=年利率／360；借款人未按合同约定日期（包括被宣布提前到期）偿还的贷款，贷款人有权按罚息利率按日计收利息，对不能按时支付的利息，按罚息利率计收复利，罚息利率在合同约定利率的基础上加收50％确定；借款人采用按月等额本息还款方法；借款人连续三个月或累计六次未按时足额偿还贷款本息，或发生其他违约情形的，贷款人有权宣布本合同和贷款人与借款人之间其他合同项下未偿还的借款和其他融资款项立即到期，要求借款人立即清偿未偿还款项以及所产生的利息、罚息及其他费用；贷款人为实现本合同项下债权及担保权利而产生费用，包括但不限于律师费、评估费、拍卖费等由借款人承担，贷款人为保障自身利益先行垫付的费用，贷款人有权随时向借款人追偿，并从贷款人垫付之日起计收活期存款利息；抵押人自愿向贷款人提供抵押担保，抵押担保范围包括：本合同项下全部贷款本金、利息、罚息、复利、违约金、补偿金、贷款人实现债权的费用和借款人所有其他应付费用；保证人对本合同项下全部贷款本金、利息、罚息、复利、违约金、补偿金、贷款人实现债权的费用和借款人所有其他应付费用承担连带责任保证，但满足正式抵押登记手续已办理完毕，且贷款人收到记载有上述正式抵押登记信息的房屋他项权证书条件的，保证人对该项条件满足之日后到期的借款人的债务免除保证责任；保证期间为本合同项下贷款到期之日起两年，贷款人依据合同约定宣布贷款提前到期的，保证期间为贷款提前到期之日起两年等内容。2016年12月7日，工商银行南阳路支行依约向潘培虎发放了贷款62万元。潘培虎将其名下位于河南省郑州市××镇××路××·××楼××单元2104的房屋办理预售商品房抵押权预告登记，权利人为工商银行南阳路支行，抵押金额62万元。工商银行南阳路支行提交的交易流水载明：截止2021年1月21日，贷款本金余额为575,894.63元，积欠利息为2,127.96元，本息共计578,022.59元。一审法院认为：工商银行南阳路支行与潘培虎、双湖公司签订的《个人购房借款／担保合同》是各方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，原审法院予以确认。潘培虎未按照合同约定按时足额偿还贷款本息，构成违约，工商银行南阳路支行有权宣布本合同项下借款全部到期，并要求借款人立即归还借款本息及相关费用，故工商银行南阳路支行要求潘培虎偿还借款本金575,894.63元及利息2,127.96元（利息含罚息和复利，暂计算至2021年1月21日，此后利息、罚息、复利等按照《个人购房借款／担保合同》约定标准计算至全部贷款本息还清之日止）的诉讼请求，原审法院予以支持。双湖公司依法应当对上述款项承担连带保证责任。另因涉案房产办理的是预告抵押登记，并不是正式抵押，故对工商银行南阳路支行主张的抵押权不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第三十一条、第三十三条，《中华人民共和国物权法》第一百八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第二十条之规定，判决如下：一、潘培虎于判决生效后十日内向中国工商银行股份有限公司郑州南阳路支行偿还贷款本金575,894.63元及利息2,127.96元（利息含罚息和复利，暂计算至2021年1月21日，之后的利息、罚息、复利按照《个人购房借款／担保合同》约定的标准计算至被告清偿全部债务之日止）；二、双湖公司对上述款项承担连带清偿责任，双湖公司承担清偿责任后有权向潘培虎追偿；三、驳回中国工商银行股份有限公司郑州南阳路支行的其他诉讼请求。如果未按判决确定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费已减半收取4,790元，保全费3,410元，由潘培虎、郑州双湖置业有限公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。双湖公司提交涉案房屋不动产权证书一份，证明涉案房屋进行了首登，抵押权自2018年9月2日起已经设立。本院经审理查明:涉案《个人购房借款／担保合同》第30.3条约定，主债权同时存在一个或多个物的担保或第三人保证的，不论相关物的保证是由借款人提供还是由第三人提供，担保人同意贷款人自行选择实现担保的顺序，及贷款人可以选择先就任何物的担保实现债权，或先要求保证人承担保证责任，或同时要求借款人与保证人、物的担保人同时履行担保责任，担保人放弃针对贷款人选择清偿顺序的抗辩权。其他查明事实与原审查明事实相一致。本院认为：涉案《个人购房借款/担保合同》约定在本合同第20.2条约定的正式抵押登记手续已办理完毕，且贷款人收到记载有上述正式抵押登记信息的房屋他项权证书后，保证人对该项条件满足之日后到期的借款人的债务免除保证责任。合同约定双湖公司免除阶段性连带责任保证义务的条件明确，目前涉案房屋并未正式办理完毕抵押登记手续，工商银行南阳路支行并未取得房屋他项权证书，阶段性连带责任保证的解除条件并未成就，双湖公司以工商银行南阳路支行的抵押权依法已经设立为由不应继续承担保证责任的主张不成立。根据《个人购房借款/担保合同》30.3条约定，主债权同时存在一个或多个物的担保或第三人保证的，担保人放弃针对贷款人选择清偿顺序的抗辩权；故双湖公司上诉应对涉案房屋价值之外不足部分承担保证责任的主张亦不成立。关于工商银行南阳路支行是否对涉案房屋拍卖、变卖或折价所得价款享有优先受偿权，工商银行南阳路支行并未上诉，系该行对诉讼权利的合法处分。综上所述，双湖公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9,580.00元，由郑州双湖置业有限公司负担。本判决为终审判决。审判员  马常有二〇二一年五月十一日书记员  马 丽