贵州省毕节市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2016）黔05民终1878号 上诉人（原审原告）辛来荣，女，1967年9月3日出生，汉族，贵州省黔西县人，住贵州省黔西县。 被上诉人（原审被告）黔西育才医院，住所地：贵州省黔西县东桥路85号。 法定代表人侯红俊，该院负责人。 上诉人辛来荣因与被上诉人黔西育才医院医疗事故责任纠纷一案，不服贵州省黔西县人民法院（2016）黔0522民初1309号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 原审原告辛来荣诉称：2015年1月19日，我在被告黔西育才医院住院作内固定取出手术，被告于2015年2月7日为我进行了右髋骨内固定物取出术，手术后第一天我出现了切口渗血、渗液，局部肿胀等症状。2015年2月15日经检查显示：右髋骨内固定物取出术后改变，右股骨头缺血性坏死。我与被告多次交涉未果，遂于2015年3月1日自请出院。2015年7月20日，我的伤情由黔西县卫生和计划生育局委托毕节市医学会进行鉴定，2015年8月4日，毕节市医学会作出毕节医鉴〔2015〕23号《医疗事故技术鉴定书》，结论为：“属于三等医疗事故，医方承担主要责任”。2015年11月4日我委托贵州医科大学法医司法鉴定中心对我的伤情进行鉴定，2015年11月20日，该中心作出贵医大司法鉴定中心〔2015〕临鉴字第5132号《鉴定意见书》，结论为：“行右髋骨内部固定器取出术，术后右下肢肌力下降已达五级伤残”。为此，我诉至法院，请求判决被告赔偿我各项损失（医疗费、误工费、护理费、交通费、鉴定费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、被扶养人生活费）共计543743.07元。 原审被告黔西育才医院辩称：原告请求被告承担全部赔偿责任无法律依据，理由如下：1、本案应优先适用《医疗事故处理条例》的规定，不应适用《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定，因该规定仅适用一般侵权行为的处理；2、原告主张的赔偿费用明显过高，不应得到支持。医疗费应由原告自行承担，因其第一次住院与本案无关，第二次住院系对其原发病进行治疗，且两次住院产生的费用均经农村合作医疗报销了一部分，医疗费应以其实际支付为准。误工费、住院伙食补助费、护理费应以其实际住院天数27天来计算。原告主张的残疾赔偿金应按《医疗事故分级标准》来计算，且原告为农村户口，原告申请的伤残等级鉴定不适用于本案。原告的伤未达到丧失劳动能力的程度，被扶养人的生活费、营养费、交通费不应得到支持，精神抚慰金过高。对原告自行扩大的鉴定费不予认可；3、经贵州省医学会鉴定，本案属三级乙等医疗事故，医方承担主要责任，由被告承担60%的赔偿责任较为合理，而不是全部责任。原告在住院之前右髋骨就遭受严重创伤且发生了病变，损害后果与其7年前发生的交通事故有因果关系，故其应自行承担40%的赔偿责任。 原审经审理查明：2010年，原告辛来荣因交通事故作右髋骨骨折内固定手术。2015年1月19日，原告在被告黔西育才医院住院作内固定物取出手术，做了相关检查后于2015年1月23日出院。产生医疗费946.55元，经黔西县新型农村合作医疗报销539.13元，原告自付医疗费407.42元。2015年2月2日原告再次在黔西育才医院住院，并于2015年2月7日进行了右髋骨内固定物取出术，于2015年3月1日出院。产生医疗费8059.9元，经黔西县新型农村合作医疗报销5494.91元，原告自付医疗费2564.99元。手术后，原告出现了切口渗血、渗液和右下肢神经功能障碍等症状。2015年5月7日原告的伤情经黔西县中心医院检查显示：右侧髋臼上缘见内固定器材影，器材形态完整，右侧股骨头缺血坏死。2015年6月9日原告在贵州省人民医院做肌电图显示：右侧股以上腓总神经重度损害并胫神经重度部分损害。经黔西县卫生和计划生育局委托毕节市医学会进行鉴定，毕节市医学会于2015年8月4日作出毕节医鉴〔2015〕23号《医疗事故技术鉴定书》，鉴定专家组分析认为：1、…；2、医方在取内固定物时残留一枚克氏针，一枚螺钉，但未将此情况告知患者及家属；3、…；4、患者目前出现右下肢神经功能障碍，经现场体格检查，考虑系术中损伤坐骨神经所致，与医方的医疗行为存在因果关系。结论为：本病例属于三级乙等医疗事故，医方承担主要责任。2015年11月4日原告自行委托贵州医科大学法医司法鉴定中心对其伤残等级进行鉴定，2015年11月20日，该中心适用《劳动能力鉴定、职工工伤与职业病致残等级》的标准作出贵医大司法鉴定中心〔2015〕临鉴字第5132号《鉴定意见书》，结论为：“行右髋骨内部固定器取出术，术后右下肢肌力下降已达五级伤残”。因原、被告双方对赔偿未能达成协议，故原告诉至本院，请求如前所判。本案在审理过程中，因原告提交的伤残等级的鉴定结论不适用于本案，本院通过电话向原告释明本院不予采信该证据的原因，并告知原告可向本院申请委托鉴定机构重新对其伤残等级进行鉴定，但原告拒绝重新申请鉴定，也拒绝到本院来做释明笔录。 原审认为：患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。本案为一起医疗事故损害赔偿纠纷，即医方在医疗服务过程中，因过失造成了患者人身损害引起的赔偿纠纷，本质上属于民事侵权损害赔偿纠纷，原则上应当适用《中华人民共和国民法通则》和《中华人民共和国侵权责任法》。《医疗事故处理条例》属于行政法规，其法律位阶低于《中华人民共和国民法通则》和《中华人民共和国侵权责任法》，且其对患者的赔偿额度偏低，不能合理弥补患者因医疗事故所遭受的损失。因此，人民法院处理医疗事故纠纷可以直接适用《中华人民共和国民法通则》和《中华人民共和国侵权责任法》。本案中，被告医方在作内固定物取出术时残留一枚克氏针和一枚螺钉，并由于手术操作不当损伤原告的坐骨神经，说明被告在提供医疗服务过程中存在过失行为，该行为是导致原告辛来荣目前右下肢神经功能障碍的主要原因，且其医疗行为经毕节医学会鉴定为三级乙等医疗事故，医方承担主要责任。原、被告双方对该鉴定书均无异议，该鉴定书已具备证据效力，可以作为认定本案事实的依据，被告应当承担相应的侵权赔偿责任，参照医疗事故等级、医疗过失行为在医疗事故损害后果中的责任程度，被告应承担70%的赔偿责任。原告本身的病变也是损害后果发生的原因，根据医疗事故的损害结果与原告本身疾病状况之间的关系以及医疗事故技术鉴定结论等因素，原告对自身的各项损失应承担30%的责任。原告认为本案应适用“无过错责任”原则，被告黔西育才医院不能举证证明其无过错，其就应当承担全部责任的诉讼主张无事实法律依据，依法不予支持。结合本案查明的案件事实，参照2015年度贵州省公布的相关统计数据及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条和关于各项损失的具体计算办法，对原告辛来荣主张的各项损失，作如下认定：1、医疗费4122元。以原告提交的医疗费发票为准，核算医疗费共计10156元，扣除黔西县新型农村合作医疗已报销的部分金额6034元，原告实际支付的医疗费为4122元； 2、住院伙食补助费3200元。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十三条之规定，应参照国家机关一般工作人员的出差伙食补助费100元/天按原告实际住院天数32天计算为3200元（100元×32天）；3、护理费2493元。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条之规定，原告未能举证证明护理人员胡会言的收入情况，也未能证明原告的伤情是否影响生活自理能力等，故护理费应参照居民服务、修理或其他服务行业平均工资标准，按实际住院天数32天计算，为2493元（28437元÷365天×32天）；4、根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十二条之规定，原告未提供证据证明交通费已实际产生，故对原告主张的交通费，本院不予支持；5、鉴定费因原告自行向贵州医科大学法医司法鉴定中心申请作出的贵医大司法鉴定中心〔2015〕临鉴字第5132号《鉴定意见书》本院不予采信，故对其产生的鉴定费本院不予支持；6、残疾赔偿金因原告自行向贵州医科大学法医司法鉴定中心申请作出的贵医大司法鉴定中心〔2015〕临鉴字第5132号《鉴定意见书》本院不予采信，原告辛来荣又拒绝向我院申请重新鉴定，其主张的残疾赔偿金因缺乏相应的伤残等级的依据而无法计算，故对其主张的残疾赔偿金本院不予支持；7、误工费2945元。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条之规定，原告未能举证证明其最近三年的平均收入状况和其因伤致残持续误工，故误工费应参照农、林、牧、渔业平均工资标准，误工期以实际住院天数32天计算，为2945元（33590元／年÷365天×32天）；8、营养费根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条之规定，原告未能提供医疗机构的需要加强营养的医嘱，也没有鉴定机构的营养期鉴定结论和伤残情况，故对原告主张的营养费，不予支持；9、被扶养人生活费根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条之规定，由于原告没有举证证明其丧失劳动能力，故对其主张的被扶养人的生活费不予支持；10、精神损害抚慰金，根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条之规定，因原告未提供证据证明被告黔西育才医院的侵权行为已造成严重后果，故对其主张的精神抚慰金不予支持。综上所述，原告辛来荣因此次医疗事故造成的损失共计12760元，故被告黔西育才医院应赔偿原告8932元（12760元×70%）。据此，为保护当事人的合法权益，依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第五十四条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，原审判决：一、被告黔西育才医院于本判决生效后十五日内赔偿原告辛来荣因医疗事故造成的各项损失（医疗费、住院伙食补助费、护理费、误工费）共计8932元；二、驳回原告辛来荣的其他诉讼请求。案件受理费9238元，已减半收取4619元，由被告黔西育才医院负担83元，原告辛来荣负担4536元。 四、上诉理由、请求及答辩意见 宣判后，辛来荣不服，向本院提起上诉称：本案属于特殊侵权纠纷，应适用无过错责任原则。被上诉人未举证证实其存在法定免责情形，即应承担全部侵权责任。原审判决上诉人自行承担30%的责任，被上诉人承担70%的赔偿责任错误；上诉人提交的《司法鉴定意见书》足以证实上诉人因涉案事故导致五级伤残，原审对该鉴定意见不予采信，对上诉人主张的残疾赔偿金不予支持于法无据；涉案事故导致上诉人支出医疗费10831.45元，原审对医保部分予以扣除，未全额支持医疗费损害了上诉人的合法权益；上诉人所受损伤至今尚未治愈，依法应获赔偿营养费30000.00元；上诉人虽未提交交通费票据，但已产生交通费系客观事实，应酌情支持5000.00元；上诉人需雇请专业人员实施护理，护理费按商业服务业标准计算应300天应为42835.20元。原审支持的护理费金额明显偏低；上诉人已在贵阳市××区居住超过一年，误工费应计算为51378.00元；上诉人主张赔偿鉴定费700.00元有鉴定费票据为证，原审未予支持不当；上诉人伤情至今未恢复，请求酌情支持精神损害抚慰金50000.00元；上诉人主张赔偿被扶养人生活费于法有据，该费用依法计算为543743.07元，应予支持。综上，请求撤销原判，依法改判；一、二审诉讼费由被上诉人承担。 被上诉人黔西育才医院二审未作答辩。 经审理查明:二审认定的事实与原审认定的无异。 本院认为：人身损害赔偿案件除特殊侵权类型外，侵权人承担的赔偿责任应与其过错程度相符。本案系医疗损害责任纠纷，属一般侵权类型案件，被上诉人应承担与其医疗行为过错程度相符的赔偿责任。根据争议双方均无异议的毕节市医学会出具的《医疗事故技术鉴定书》所作分析，被上诉人在为上诉人行内固定取出术过程中存在过错，该医疗过错与上诉人的损害后果之间存在因果关系，被上诉人承担事故主要责任。原审采信该《医疗事故技术鉴定书》作为定案依据，据此判决被上诉人对上诉人承担70%的赔偿责任并无不当，上诉人关于本案应适用无过错责任原则，由被上诉人承担全部赔偿责任的上诉理由不成立，不予采信；经贵州医科大学法医司法鉴定中心鉴定，上诉人所受损伤构成五级伤残。该鉴定意见虽系诉前上诉人自行委托鉴定机构出具，但并不为法律所禁止。由于被上诉人并未提供足以推翻该鉴定意见的相关证据，原审对上诉人主张的鉴定意见不予采信确有不当，本院予以纠正。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条之规定，上诉人主张赔偿残疾赔偿金于法有据。原审辩论终结时《2015年贵州省国民经济和社会发展统计公报》的统计数据已公布，本案相关赔偿费用应按照该统计数据计算，由于上诉人原审按《2014年贵州省经济运行情况》相关统计数据计算赔偿赔偿费用未提出异议，本院不予更正。本案上诉人系农村居民，其所举证据不足以证实涉案事故发生前其已在城镇连续居住一年以上，参照《2014年贵州省经济运行情况》统计数据，本案残疾赔偿金依法计算为56038.25元（6671.22元/年×20年×0.6×0.7）；根据《中华人民共和国民法通则》所确立的人身损害赔偿填平原则，上诉人医疗费中已由农村合作医疗报销部分不属上诉人的实际损失，原审依法予以扣减并无不当；由于无医疗机构出具医嘱意见证实上诉人所受损伤需加强营养，上诉人主张赔偿营养费缺乏事实依据，本院不予支持；上诉人未举证证实护理人员的收入及职业状况，原审以居民服务业平均工资标准28437.00元/年，按实际住院天数计算护理费符合法律规定；根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十二条之规定，交通费应以正式票据为凭，因上诉人未提供正式票据，对其主张的交通费依法不予支持；上诉人主张赔偿的鉴定费确系其因涉案事故产生的必要、合理支出，依法应予支持。凭票据据实计算为700.00元；涉案事故导致上诉人构成五级伤残，确给其身心造成严重苦痛，上诉人主张赔偿精神损害抚慰金符合法理人情，应予支持，但其主张金额50000.00元过高，本院结合侵权人过错程度和当地经济发展水平等实际，酌情支持20000.00元；上诉人未举证证实其有未成年或丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属需扶养，应承担举证不能的不利后果，原审对其主张的被扶养人生活费未予支持并无不当。上诉人因涉案事故受损极其严重，造成持续误工符合客观实际，本案误工费从其行内固定取出术起计算至定残前一日，共计286天，由于上诉人未举证证实其收入及职业状况，误工费按农林牧渔业平均工资标准计算为26319.84元（33590.00元/年÷365天×286天）；据此，上诉人因涉案事故产生的合理损失分项核算为：1、医疗费4122.00元；2、住院伙食补助费3200.00元；3、护理费2493.00元；4、鉴定费700.00元；5、残疾赔偿金56038.25元；6、精神损害抚慰金20000.00元；7、误工费26319.84元。以上各项共计112873.09元，由被上诉人承担70%的赔偿责任，即为79011.16元。上诉人自行承担30%的责任，即为33861.93元。 综上，上诉人辛来荣的上诉理由部分成立，对相应的上诉请求予以支持。原审判决认定事实清楚，适用法律不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、维持贵州省黔西县人民法院（2016）黔0522民初1309号民事判决第二项，即：驳回原告辛来荣的其他诉讼请求。 二、撤销贵州黔西县人民法院（2016）黔0522民初1309号民事判决第一项，即：被告黔西育才医院于判决生效后十五日内赔偿原告辛来荣因医疗事故造成的各项损失（医疗费、住院伙食补助费、护理费、误工费）共计8932元； 三、由被上诉人黔西育才医院于本判决生效之日起十日内，一次性赔偿上诉人辛来荣医疗费、误工费、残疾赔偿金等各项损失共计79011.16元。 四、驳回上诉人辛来荣的其他上诉请求。 如果未按照本判决指定的期间履行给付义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。 一审案件受理费4619.00元，由上诉人辛来荣负担619.00元，由被上诉人黔西育才医院负担4000.00元；二审案件受理费9238.00元，由上诉人辛来荣负担238.00元，被上诉人黔西育才医院负担9000.00元。 如果义务人未按本判决指定的期间履行给付义务，权利人可在本判决发生法律效力之日起二年内向原审法院或被执行人财产所在地法院申请强制执行。 本判决为终审判决。 审判长  杨孝春 审判员  喻 智 审判员  罗 珣 二〇一六年十月十九日 书记员  任云娇