江苏省徐州市中级人民法院民 事 裁 定 书（2021）苏03民终2989号上诉人（原审原告）：史德宏，男，汉族，1961年10月5日生，住江苏省徐州市云龙区。委托诉讼代理人：刘磊，江苏彭邦律师事务所律师。委托诉讼代理人：张丽，江苏彭邦律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：湖北引瑞建设集团有限公司，住所地湖北省荆州市沙市区滨湖路8号。法定代表人：舒文权，该公司总经理。委托诉讼代理人：郑洪勇，男，该公司总工程师。委托诉讼代理人：李灼，湖北吕军律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：徐州互联空间置业有限公司，住所地徐州经济技术开发区软件园E1人才公寓303室。法定代表人：金金浩。委托诉讼代理人：孙忠志，江苏红杉树律师事务所律师。上诉人史德宏因与被上诉人湖北引瑞建设集团有限公司（以下简称引瑞公司）、徐州互联空间置业有限公司（以下简称互联公司）劳务合同纠纷一案，不服江苏省徐州经济技术开发区人民法院（2020）苏0391民初3100号之二号民事裁定，向本院提出上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人史德宏的委托诉讼代理人刘磊、张丽，被上诉人引瑞公司的委托诉讼代理人李灼、郑洪勇，被上诉人互联公司的委托诉讼代理人孙忠志到庭参加诉讼。本案现已审理终结。史德宏上诉请求：1.撤销一审裁定，依法指令审理；2.上诉费用由被上诉人承担。事实与理由：一审法院认定事实不清，适用法律不当。本案中，上诉人是涉案工程的实际施工人。一审认定上诉人没有直接证据证实上诉人存在组织人员施工、购买材料、支付工人工资以及投资收款等行为，并认定上诉人不是实际施工人，属于认定事实不清，适用法律错误。上诉人提交了充分证据证明上诉人在涉案工程中投入了材料成本、人工成本，由此证明上诉人是涉案工程的实际施工人，上诉人有权向二被上诉人主张涉案工程的工程款。引瑞公司辩称，一审裁定认定事实清楚，法律适用正确，应予维持。一、引瑞公司作为本案的被告属于主体不适格。二、现有证据并不足以认定上诉人的实际施工人身份。上诉人应当承担举证不利的法律后果。三、无论上诉人是否为案涉工程的实际施工人，其与引瑞公司之间并不存在合同关系，上诉人在原审中对引瑞公司的诉求也应依法予以驳回。综上所述，上诉人不能证明其实际施工人的身份，其起诉应予以依法驳回，原审裁定应依法予以维持。互联公司辩称，目前上诉人所提交的所有证据仅能显示其为涉案工程施工班组组长，其不能被认定为实际施工人，因此无权以实际施工人身份主张涉案工程的工程款。史德宏向一审法院提起诉讼请求：1.判令引瑞公司、互联公司支付史德宏工程款378637.79元及利息（自2017年12月15日起按中国人民银行同期贷款利率计算至2019年8月19日，自2019年8月20日起按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际支付之日）；2.本案诉讼费由引瑞公司、互联公司承担。一审法院认定事实：2017年2月18日，互联公司与中勤公司签订建设工程施工合同，约定互联公司将徐州经济开发区软件园（二期）B1栋物联网开发与运用服务中心工程承包给中勤公司施工，工程内容包括房屋建筑及其附属设施的建造和与其配套线路、管道、设备的安装。2017年2月18日，中勤公司与案外人江苏申众建筑工程劳务有限公司（以下简称申众公司）签订建设工程施工劳务分包合同，约定中勤公司将上述工程劳务分包给申众公司，载明劳务分包作业范围除“总包合同”约定的“专业工程暂估价项目”外的本工程施工图设计文件范围内的“房屋建筑的建造和与其配套水/电安装的所有作业”；第2.1.2条约定，“地基处理与边坡支护工程：实际发生时双方另行协商计量与计价。基础垫层工程项目仅包括混凝土基础垫层、找平层、防水保护层。基础褥垫层、地基处理实际发生时双方协商另行计量计价。”互联公司在上述合同发包人意见处盖章并出具意见。2017年5月7日，互联公司与中勤公司签订《合同解除协议书》，双方协商解除了于2017年2月18日签订的建设工程施工合同、2017年3月23日签订的补充协议以及2016年6月26日签订的建设工程施工意向书。同日，中勤公司与申众公司签订《合同解除协议书》，双方协商解除了于2017年2月18日签署的劳务分包合同。出具时间为2017年12月13日的《现场验工计量原始记录》载明：“工程名称：徐州经济开发区软件园（二期）B1栋物联网开发与运营服务中心编号：专业名称基坑支护。项目名称基坑支护工程量。计量依据1.《房屋建筑与装饰工程量计算规范》GB50854-2013；2.《江苏省建筑与装饰工程计价定额》（2014版）；3.经审定的施工设计图纸及其说明；4.经审定的实施性施工组织设计（施工方案）和其他有关技术经济文件。验工计量记录本次验工计量部位：基坑支护完成工程量。1、细石混凝土、水泥砂浆护坡：①部位：坡顶平面、坡面；②厚度：80mm；③材料种类：钢筋HPB300:挂网筋14横向通长，竖向＠1500mm；插筋14长度1500mm，梅花型布置＠1500mm*1500；钢筋网6.5＠250*250；④混凝土（砂浆）类别、水泥强度等级：C20喷射混凝土，现场未使用外加剂。现场完成工程量为2657.3平方米，其中已坍塌737.85平方米，剩余1919.45平方米。2、锚管：①钻孔方法：机械为主，人工为辅；②钻孔深度：6.5m；③钻孔直径：70～120mm；④杆体材料品种、规格、数量：普通焊接钢管DN40，壁厚3mm，长度6m；⑤浆液种类、强度等级：一次注浆，水泥浆。现场完成工程量为744米。”专业作业班组长：史德宏，项目作业负责人：史文斌，项目造价工程师：王萌”。同日出具的《工程结算审核报告书》载明：“工程名称：徐州经济开发区软件园（二期）B1栋物联网开发与运营服务中心编号：专业名称基坑支护。项目名称基坑支护工程量。审核依据1.《房屋建筑与装饰工程量计算规范》GB50854-2013；2.《江苏省建筑与装饰工程计价定额》（2014版）；3.施工班组的投标报价；4.经审定的施工设计图纸及其说明；5.现场验工复核记录。结算送审造价人民币小写：413541.5元（含11%增值税）人民币大写：肆拾壹万叁仟伍佰肆拾壹元伍角整。结算审核造价人民币小写：294357.33元（含11%增值税）人民币大写：贰拾玖万肆仟叁佰伍拾柒元叁角叁分整。结算核减造价人民币小写：119184.17元（含11%增值税）人民币大写：壹拾壹万玖仟壹佰捌拾肆元壹角柒分整。主要增减原因1.现场已完成但后期坍塌部位本次未进行计算（应计费用为84280.46元（含11%增值税）），待坍塌部位处理完成后，另行协商此部位的费用。2.合同内未施工项目送审结算没有扣减：①细石混凝土、水泥砂浆护坡项目中现场未施工PVC落水管，送审结算未扣减，本次核减金额为16250.28元；②锚管项目中现场未进行二次注浆，送审结算未扣减，本次核减金额为18681.84元。附件1.工程造价审定结算书；2.现场验工计量原始记录；3.施工班组的投标报价书；4.施工班组的决算书。施工班组：核算无误。注：后期坍塌部分，我方认为土方开挖放坡施工，由施工单位施工，不是我方施工，且放坡施工比例未按图纸比例施工造成，坍塌部位费用认为应支付我方。项目核算负责人：史文斌。项目造价工程师：王萌。项目负责人：丁方华。”2018年1月8日，互联公司向中勤公司以及李正良发出《关于对已完工程结算并开具增值税发票的联系函》，要求中勤公司与李正良尽快办理结算手续等。2019年1月3日，史德宏以互联公司为被告诉至法院，要求互联公司支付工程款378637.79元。法院经审理作出（2019）苏0391民初104号民事裁定，认为史德宏以实际施工人身份直接向互联公司主张工程款，但是其提供证据不能证明其对涉案工程的投入情况，也未提供证据证明其所施工工程的来源，无法证明双方之间存在合同关系，故史德宏不能被认定为实际施工人，而应认定为施工班组长，其提起该案之诉属于主体不适格，其可以劳务合同关系另行主张权利，遂裁定驳回了史德宏的起诉。一审法院认为，实际施工人认定作为一个事实问题，需要从以下方面进行考察：一是审查是否存在实际施工行为,包括在施工过程中是否存在组织人员施工、购买材料、支付工人工资等行为；二是审查是否参与转包合同或分包合同的签订与履行；三是审查是否存在投资或收款行为。符合前述情形的，可以认定为实际施工人。本案中，史德宏没有签订书面的分包施工合同，其提供的《现场验工计量原始记录》、《工程结算审核报告书》均载明其系施工班组长，没有直接证据证实存在组织人员施工、购买材料、支付工人工资以及投资收款等行为，不足以认定其系案涉工程的实际施工人以及与引瑞公司、互联公司存在合同关系，故，其以实际施工人身份提起本案诉讼属于主体不适格。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条规定，一审法院裁定驳回史德宏的起诉。史德宏一审预交的案件受理费7435元予以退还。经双方当事人确认，本案二审争议焦点为：一审以史德宏主体不适格为由裁定驳回其起诉是否适当。二审期间，上诉人提交如下证据材料：证据1.史文斌银行转账明细、徐州市在发物资贸易有限公司营业执照复印件一份。2017年5月19日、5月25日、6月12日，史文斌向魏响支付案涉工地砂石款；2017年9月11日史文斌向丁在刚支付案涉工地钢材款129775元，丁在刚同时也是徐州在发物资贸易有限公司的法定代表人。上述证据共同证明上诉人在案涉工地有材料投入。证据2.史文斌农行转款明细，2017年9月30日，上诉人向程某,4支付挂网喷浆劳务费66425元；2017年10月3日上诉人向高某,4支付锚管劳务费17000元，上述证据证明上诉人存在组织人员施工及支付工资的行为。经质证，引瑞公司认为，对证据1有异议，从形式上看，该证据并非上诉人向第三人转款的证据，与本案无关；仅有转款明细而没有相关的合同不足以证明上诉人与第三方之间发生过交易行为；从转款的时间上来看，最早的一次为2017年9月11日，而引瑞公司与互联公司早已与2017年5月7日解除了建设工程施工合同，此时，引瑞公司并非案涉工程的承包人。至于史文斌向第三人转款，与引瑞公司并无关联。综上，证据1不能上诉人的主张。证据2的质证意见同证据1。二审中，上诉人申请证人丁某,4出庭作证，证明上诉人在案涉工地有材料投入；申请证人程某,4、高某,4出庭作证，证明上诉人存在组织人员施工及支付工资的行为。经质证，上诉人认为，证人证言均是证人的真实意思表示，并且能够如实的陈述案件事实，应当被法庭所采纳。引瑞公司认为，证人证言中证人提到与其付款的皆是史文斌而并非上诉人，在上诉人未能提供其他证据佐证的情况下，证人证言与上诉人的诉求无关，达不到证明目的。互联公司认为，证人跟上诉人干活，双方是否具有合同关系并不明确。而且其中人物关系逻辑混乱，证人所陈述的收到劳务款是史文斌支付，具体的负责人一位证人也提到是史文斌而不是上诉人，而且证人对于上诉人与二被上诉人是什么样的合同关系，均不清楚。一审查明的事实二审予以确认。本院认为，本案中，现有证据可以证明上诉人史德宏组织人员对涉案工程的相关劳务部分进行了施工作业。且史德宏亦提供了相关结算文件以证明作业量及结算数额。即使上诉人史德宏不能被认定为实际施工人，一审法院亦应根据查明的相关事实对史德宏的相关劳务费用进行固定、确认，并判令相关责任主体承担支付责任，而不应以主体不适格为由裁定驳回史德宏的起诉，故本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十一条、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十二条规定，裁定如下：一、撤销徐州经济技术开发区人民法院（2020）苏0391民初3100号之二号民事裁定；二、本案指令徐州经济技术开发区人民法院审理。本裁定为终审裁定。审 判 长 潘全民审 判 员 张 伟审 判 员 胡元静二〇二一年五月十二日法官助理 孙晓明书 记 员 赵 莹