江苏省连云港市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）苏07民终796号上诉人（原审被告）：仲伟海。委托诉讼代理人：李乃久，江苏苍梧律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：李庆广。委托诉讼代理人：孙传通，连云港市赣榆区塔山法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）吴从荣。上诉人仲伟海因与被上诉人李庆广、吴从荣建设工程施工合同纠纷一案，不服连云港市赣榆区人民法院（2015）赣民初字第02327号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年3月21日受理后，依法组成合议庭，于2016年7月18日公开开庭审理了本案。上诉人仲伟海及其委托诉讼代理人李乃久，被上诉人李庆广的委托诉讼代理人孙传通到庭参加诉讼。被上诉人吴从荣经本院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。上诉人仲伟海上诉请求：依法撤销原判并改判。事实和理由：一、一审法院认定事实不清。上诉人一审提供了吴从荣付款8万元的凭证，虽是复印件，但系从吴从荣处复印，且该证据中的5万元系吴从荣当天从上诉人处领取工程款后直接给付了李庆广，但李庆广拒不承认。李庆广与吴从荣之间未结算，吴从荣支付多少工程款、尚欠多少工程款，在吴从荣未到庭情况下，应由李庆广承担举证责任。上诉人有理由相信被上诉人之间恶意串通，应驳回李庆广的诉讼请求。二、一审法院适用法律错误。一审法院判令上诉人承担连带责任无法律依据。上诉人系发包人，即使承担责任也应在欠付工程款范围内承担责任。上诉人一审所举证据可以认定上诉人已经超额支付工程款，不欠吴从荣工程款。被上诉人李庆广辩称，一、本案事实已经查清。关于上诉人提供的8万元收条复印件，吴从荣一审庭审中没有承认给付李庆广款项事实，恰恰因吴从荣拖欠工程款，李庆广停工，上诉人承诺自己付款并支付8万元给李庆广，工程才继续施工。上诉人说李庆广未和吴从荣结算不是事实。李庆广持有吴从荣结算凭证进行诉讼，吴从荣也认可这一事实，上诉人在一审庭审中也出具一份工程量证明。关于上诉人所说的恶意串通不是事实。二、上诉人没有资质承包工程后又非法转包给吴从荣，李庆广跟他们施工，在施工中，上诉人又收回自己施工，直接向包括李庆广在内的施工人员支付工程款，上诉人称其为发包人与事实不符。上诉人与吴从荣系转让人与非法分包人的身份，应当承担连带责任。一审判决认定事实清楚，适用法律并无不当，请求二审驳回上诉，维持原判。被上诉人吴从荣二审未到庭答辩，亦未提交书面答辩意见。李庆广向一审法院起诉请求：吴从荣、仲伟海连带给付工程款352209.45元及利息；并承担诉讼费。一审法院认定事实：2014年3月6日，案外人庄国艳、王奇斌将墩尚公寓楼建设工程发包给仲伟海施工，双方签订合同书。同年5月5日，仲伟海将该工程清包工给吴从荣施工，双方签订协议书。协议约定承包范围为主体包括内外粉刷、地坪。后吴从荣将墩尚公寓楼的模板工程分包给李庆广施工，双方未签订书面施工合同。2014年7月，模板工程完工，吴从荣未与李庆广就模板工程的工程量进行结算。一审庭审中，双方对李庆广所干模板工程的工程量未能达成一致意见，李庆广申请鉴定部门进行鉴定。一审法院委托江苏瑞杰项目管理顾问有限公司进行鉴定。2015年10月14日，该鉴定机构作出鉴定报告书，鉴定意见为：墩尚公寓楼模板工程量为3875.15平方米，总价为371851.6元。李庆广、仲伟海对该鉴定意见均无异议。2014年5月8日，仲伟海给付李庆广工程款80000元。2014年11月22日，庄国艳、王奇斌与仲伟海签订转让合同，合同约定：甲方（庄国艳、王奇斌）自愿将购买原墩尚地税所土地一次性转让给乙方（仲伟海），转让总价格为贰佰万元整。合同签订之日起付清土地总款，后乙方享有甲方购买土地的所有权。原庄国艳、王奇斌就原墩尚地税所土地开发的合伙协议中止并作废。庄国艳、王奇斌与仲伟海签订的墩尚公寓施工合同中止并作废，一切债权、债务均与庄国艳无关，由乙方自行解决。土地用途及所建房屋均与庄国艳无关，由乙方自行负责。按照该合同，庄国艳、王奇斌将墩尚公寓楼及土地转让给仲伟海。墩尚公寓楼无土地使用权证、无规划许可证和建设许可证。仲伟海、吴从荣、李庆广均无相应的施工资质。因李庆广拖欠仲伟海材料款未付，仲伟海向一审法院提起诉讼且已审理终结。后仲伟海申请强制执行。执行过程中，李庆广向一审法院交纳现金50000元。2015年11月4日，李庆广向一审法院申请保全该款项。一审法院于当日作出（2015）赣民初字第02327-1号民事裁定书。裁定对该款项予以保全。一审法院认为：李庆广及仲伟海、吴从荣均无相应施工资质，因此，仲伟海与庄国艳、王奇斌签订的关于墩尚公寓楼施工合同、仲伟海与吴从荣签订的施工协议及李庆广与吴从荣达成的口头关于墩尚公寓楼模板工程施工协议均为无效。但就李庆广按照约定已实际完成墩尚公寓楼的模板工程，吴从荣应当支付工程款。按照江苏瑞杰项目管理顾问有限公司所作的鉴定报告，李庆广所干模板工程的总造价为371851.6元，扣除仲伟海已付80000元，吴从荣还应向李庆广支付工程款291851.6元。李庆广分包的墩尚公寓楼模板工程于2014年7月完工，此时，仲伟海的身份是墩尚公寓楼的总承包人，仲伟海将工程转包给没有施工资质的吴从荣施工，应与吴从荣承担连带给付责任。李庆广与吴从荣无书面施工合同，对于工程款付款时间无从查证，李庆广所干的模板工程于2014年7月完工交付，其主张的利息应从2014年8月1日计算至实付给付之日止较为合理。综上，对李庆广合理、合法部分的诉讼请求，一审法院依法予以支持。依据《中华人民共和国合同法》第二百六十九条第一款，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第（一）项、第二十六条第一款、第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，一审法院判决：吴从荣应于判决生效之日起十日内向李庆广支付工程款291851.6元及利息（利息自2014年8月1日起至实际给付之日止，按中国人民银行发布的金融机构同期同档贷款基准利率计算）；仲伟海对上述债务承担连带清偿责任。一审案件受理费6585元，保全费520元，共计7105元，由李庆广负担1428元，吴从荣、仲伟海负担5677元。二审中，当事人没有提交新证据。本院经审理查明，一审判决查明的事实属实，本院依法予以确认。本案二审争议焦点：1、上诉人仲伟海是否应对吴从荣欠付李庆广的工程款承担连带付款责任；2、上诉人仲伟海与被上诉人吴从荣之间的工程款是否已经支付完毕；3、上诉人仲伟海主张的2014年5月22日和7月16日的共计8万元的收条能否认定是李庆广收到的本案工程款。关于第一个争议焦点。本院认为，2014年3月6日，案外人庄国艳、王奇斌将墩尚公寓楼建设工程发包给仲伟海施工，此时仲伟海系涉案工程的总承包人，后仲伟海与庄国艳、王奇斌于2014年11月22日签订转让合同，仲伟海受让取得涉案工程的所有权。但李庆广完成涉案工程的时间为2014年7月，即仲伟海在李庆广所干工程完工时尚未取得涉案工程的所有权，仲伟海此时的身份仍是承包人，因仲伟海作为承包人将涉案工程违法分包，故仲伟海应对实际施工人李庆广的工程款承担连带给付责任，该责任并不因仲伟海在2014年11月成为涉案工程的所有权人而发生变化。上诉人仲伟海关于其只在欠付工程款范围支付李庆广工程款的上诉理由不能成立，本院依法不予支持。关于第二个争议焦点，上诉人仲伟海主张其已付清全部工程款。本院认为，因仲伟海与吴从荣就吴从荣所施工工程尚未结算，仲伟海未能举证证明其已付清吴从荣全部工程款，故本院对仲伟海已付清全部工程款的上诉理由不能成立，本院依法不予支持。关于第三个争议焦点。本院认为，上诉人仲伟海主张的2014年5月22日和7月16日共计8万元的收条未超出李庆广自认的收到8万元工程款的金额，且该两份收条系复印件，李庆广对其真实性也不予认可，仲伟海未能举证证明李庆广收到该两张收条上的共计8万元的工程款，故本院对其该上诉主张不予支持。综上所述，上诉人仲伟海的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6585元，由上诉人仲伟海负担。本判决为终审判决。审 判 长  程 晨代理审判员  严伟晏代理审判员  吴雪莹二〇一六年十月十八日书 记 员  武 圣法律条文附录《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。