北京市高级人民法院行 政 判 决 书（2021）京行终1357号上诉人（原审原告）：北京奥创视界文化传媒有限公司，住所地北京市朝阳区高碑店村26号2单元3层A3083。法定代表人：赵丹阳，总经理。委托诉讼代理人：李娜娜，北京云韬律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：国家知识产权局，住所地北京市海淀区蓟门桥西土城路6号。法定代表人：申长雨，局长。委托诉讼代理人：刘畅，国家知识产权局审查员。上诉人北京奥创视界文化传媒有限公司（简称奥创公司）因商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2020）京73行初13037号行政判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月18日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。北京知识产权法院查明：一、诉争商标1．申请人：奥创公司。2．申请号：40665128。3．申请日期：2019年8月28日。5．指定使用商品（第9类、类似群0901；0923）：视频游戏卡；计算机软件（已录制）；已录制的计算机游戏软件；可下载的影像文件；可下载的计算机应用软件；已录制的或可下载的计算机软件平台；可下载的手机应用软件；动画片；曝光胶卷；已曝光的电影胶片（统称复审商品）。二、引证商标一1．注册人：天津奥创软件有限公司。2．注册号：9176012。3．申请日期：2011年3月4日。4．专用期限至2022年3月13日。5．核定使用商品（第9类、类似群0901）：光盘；计算机；计算机程序（可下载软件）；计算机软件（已录制）；计算机外围设备；计算机游戏软件；监视器（计算机硬件）；已录制的计算机操作程序；已录制的计算机程序（程序）；与计算机联用的打印机。三、引证商标二1．注册人：西安奥创软件研究院有限公司。2．注册号：24018916。3．申请日期：2017年5月8日。4．专用期限至2028年4月27日。6．核定使用商品（第9类、类似群0902-0905；0911；0915；0921；0923；0924）：带身体质量分析仪的秤；测微规；光学灯；幻灯片（照相）；剧院眼镜；检验用镜；电解装置；人脸识别设备；数字绘图机；便携式遥控阻车器。四、被诉决定：商评字[2020]第210592号《关于第40665128号“奥创视界”商标驳回复审决定书》。被诉决定作出时间：2020年8月6日。被诉决定认定：诉争商标的申请注册违反了《中华人民共和国商标法》（简称商标法）第三十条的规定，诉争商标在复审商品上的注册申请予以驳回。五、其他事实奥创公司在原审庭审中明确表示对被诉决定做出的程序不持异议。奥创公司向原审法院提交诉争商标相关被诉决定等证据以支持其诉讼请求。奥创公司不服被诉决定，在法定期限内向北京知识产权法院提起行政诉讼。北京知识产权法院认为：诉争商标的申请注册违反了商标法第三十条的规定，驳回诉争商标在复审商品上的注册申请。综上，北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决：驳回奥创公司的诉讼请求。奥创公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决及被诉决定，判令国家知识产权局重新作出决定。其主要上诉理由为：一、引证商标一已被撤销，不再构成诉争商标的在先权利障碍。二、诉争商标与引证商标一、二标志近似度低，并存使用在第9类商品上不构成使用在类似商品上的近似商标。诉争商标指定使用的商品与引证商标一核定使用的商品属于第9类，但是在0923群组上不存在重合，且0923群组对应的“动画片、曝光胶卷、已曝光的电影胶片”商品与0901群组的“计算机软件、计算机程序”等功能、用途完全不同，商品属性差异明显，不构成类似商品。诉争商标指定的“视频游戏卡，计算机软件（已录制），已录制的计算机游戏软件，可下载的影像文件，可下载的计算机应用软件，已录制的或可下载的计算机软件平台，可下载的手机应用软件（0901群组）”商品与引证商标二核定的“带身体质量分析仪的秤，测微规，光学灯，剧院眼镜，检验用镜，电解装置，人脸识别设备，数字绘图机，便携式遥控阻车器（0902-0905；0911，0915；0921；0924群组）”不构成类似商品。国家知识产权局服从原审判决。本院经审理查明，原审法院查明的事实属实，证据采信得当，且有被诉决定、诉争商标档案、涉案引证商标档案、各方当事人在行政程序和原审诉讼程序中提交的证据，以及当事人陈述等在案佐证，本院予以确认。二审诉讼中，奥创公司补充提交了第1734期《注册商标撤销公告》，用以证明引证商标一在全部商品上被予以撤销。上述事实有奥创公司提交的证据以及当事人陈述等在案佐证。本院认为：商标法第三十条规定，申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。类似商品或服务是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、销售场所、消费对象等方面相同或者相近的商品或服务。类似商品或服务的认定应以相关公众对商品的一般认识来综合判断。判断商品是否类似，应当考虑商品的功能、用途、生产部门、销售渠道、消费群体等是否相同或者具有较大的关联性。《类似商品和服务区分表》（简称区分表）可以作为判断类似商品或者服务的参考，但并非唯一判断标准。判断商标相同或近似，应当从商标在文字的字形、读音、含义和图形的构图、设计及整体表现形式等方面，采取整体观察与对比主要部分的方法，并且也要考虑相关商标的显著性和知名度、所使用商品的关联程度等因素，以相关公众的一般注意力是否易造成对商品的来源发生混淆或误认为标准。本案中，鉴于国家知识产权局已对引证商标一作出撤销决定，并经本院与国家知识产权局核实，该决定已生效，故引证商标一不再构成诉争商标申请注册的在先权利障碍，本院对诉争商标与引证商标一是否构成在类似或相同商品上的近似商标不再予以评述。而诉争商标指定使用的“动画片；曝光胶卷；已曝光的电影胶片”商品与引证商标二核定使用的“幻灯片（照相）”商品在销售渠道、销售场所、消费对象等方面存在密切联系，且构成区分表中0923类似群组的类似商品。故诉争商标指定使用的部分复审商品与引证商标二核定使用的部分商品构成类似商品。诉争商标系由汉字“奥创视界”构成，引证商标二系由汉字“奥创”构成，诉争商标完整包含引证商标二，二者在呼叫、文字构成、含义、整体视觉效果等方面较为相近。若诉争商标与引证商标二共同使用在同一种或类似商品上，相关公众施以一般注意力，容易认为二者商品来源于同一主体或存在特定联系，进而产生混淆、误认，故原审判决及被诉决定关于诉争商标与引证商标二构成使用在同一种或类似商品上的近似商标的认定并无不当，本院予以确认。《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第二十八条规定，人民法院审理商标授权确权行政案件的过程中，商标评审委员会对诉争商标予以驳回、不予核准注册或者予以无效宣告的事由不复存在的，人民法院可以依据新的事实撤销商标评审委员会相关裁决，并判令其根据变更后的事实重新作出裁决。本案中，鉴于引证商标一在全部商品上被予以撤销，上述事实导致诉争商标在指定使用的“视频游戏卡、计算机软件（已录制）、已录制的计算机游戏软件、可下载的影像文件、可下载的计算机应用软件、已录制的或可下载的计算机软件平台、可下载的手机应用软件”商品上是否应予核准注册的权利障碍发生根本性变化，即诉争商标在上述商品上申请注册的在先权利障碍已经消失。故本院对被诉决定及原审判决的结论予以纠正。国家知识产权局应当在已经发生变化的事实基础上，重新作出复审决定。鉴于本案认定事实的主要证据发生在二审诉讼程序中，并非国家知识产权局及原审法院的审理依据，故本案诉讼费用应由奥创公司负担。综上，基于本案事实变更，原审判决及被诉决定应当依法予以撤销。奥创公司的上诉请求具有事实和法律依据，本院予以支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第二项、第三款之规定，判决如下：一、撤销北京知识产权法院（2020）京73行初13037号行政判决；二、撤销国家知识产权局作出商评字[2020]第210592号《关于第40665128号“奥创视界”商标驳回复审决定书》；三、国家知识产权局就北京奥创视界文化传媒有限公司针对第40665128号“奥创视界”商标驳回复审申请重新作出决定。一、二审案件受理费各一百元，均由北京奥创视界文化传媒有限公司负担（均已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  陶 钧审 判 员  吴 斌审 判 员  曹丽萍二〇二一年五月六日法官助理  韩乔亚书 记 员  张梦娇