河南省郑州市中级人民法院民 事 裁 定 书（2021）豫01民再199号再审申请人（一审被告、二审上诉人）：河南省德福土石方工程有限公司，住所地：河南省郑州市二七区交通路65号2号楼104号。法定代表人：李文得，该公司总经理。被申请人（一审原告、二审被上诉人）：何庆家，男，1967年12月2日出生，汉族，住广东省佛山市南海区。委托诉讼代理人：李杰，河南驿城律师事务所律师。被申请人（一审原告、二审被上诉人）：何明智，男，1968年9月29日出生，汉族，住湖南省东安县。委托诉讼代理人：何庆家，系湖北省随州市曾都区府河镇骆家河居委会推荐人。被申请人（一审被告、二审被上诉人）：中电建十一局工程有限公司，住所地：河南省郑州市高新区莲花街59号。法定代表人：宋维侠，该公司总经理。委托诉讼代理人：刘博，该公司员工。再审申请人河南省德福土石方工程有限公司（以下简称德福公司）因与被申请人何庆家、何明智、中电建十一局工程有限公司（以下简称中电十一局）建设工程合同纠纷一案，不服本院（2020）豫01民终5868号民事判决，向河南省高级人民法院申请再审。河南省高级人民法院于2021年3月20日作出（2020）豫民申8623号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人德福公司的法定代表人李文得，被申请人何庆家及其委托诉讼代理人李杰，被申请人何明智的委托诉讼代理人何庆家，被申请人中电十一局的委托诉讼代理人刘博到庭参加诉讼。本案现已审理终结。德福公司申请再审称，请求撤销（2020）豫01民终5868号民事判决书，驳回被申请人何庆家、何明智针对申请人的诉讼请求。事实与理由，原审法院对本案认定事实、适用法律错误。一、何庆家并非法律意义上的实际施工人，原审法院认定实际施工人与事实不符。德福公司在涉案工程中的授权代理人为何明智，德福公司不认识也不知道何庆家的存在。二人之间的投资协议系何庆家、何明智单独签订，德福公司对此并不知情，也未授权何明智对外招募投资人。根据相似的（2017）琼0271民初1693号之二相关判例，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定：承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。即建设工程施工合同纠纷中所指的实际施工人，应当与承包人之间存在非法转包、违法分包或者挂靠等关系，由于实际施工人的概念已经突破了合同相对性原则，故实践中不允许对该概念再进行突破。本案中，何庆家虽然与何明智对涉案工程的施工存在内部合伙关系，但对外是何明智作为实际施工人处理涉案工程的相关事宜，何庆家未与德福公司或中电十一局就涉案工程的转包、分包或工程款的收付款等事宜存在法律上的直接关系，不具备原告诉讼主体资格，其以实际施工人身份提起诉讼欠缺法律依据。二、德福公司与何庆家无合同关系，何庆家的合同相对人为何明智，应向何明智索要款项，而非德福公司及中电十一局，不能突破合同相对性。根据《最高院关于合同纠纷中“实际施工人”的司法认定条件的建议的答复》（最高院对十二届全国人大四次会议第9594号建议的答复），在欠付劳务分包工程款，进而欠付农民工工资情形下，实际施工人可突破合同相对性向与其没有合同关系的发包人、总承包人提起偿还劳务分包工程欠款的诉讼，该条第一款同时规定，原则不能突破合同相对性，应当按照合同顺位主张权利。本案并非属于劳务分包，也未牵扯农民工工资，突破合同相对性无任何依据。十余年来，最高人民法院反复强调准确理解适用《解释》第二十六条第二款规定，原法院均判定突破合同相对性，明显与当前的审判指导思想相违背。三、本案中涉及的合同及相关事实涉嫌刑事犯罪，不属于经济纠纷案件，不属法院民事受案范围。何明智另一合伙人马静以实际施工人身份起诉德福公司、中电十一局建设工程施工合同纠纷案即（2020）豫0191民初14545号，一审法院认为本案不属于经济纠纷案件而有经济犯罪嫌疑，驳回了马静的起诉。综上所述，申请人依法提起再审申请，请求撤销二审判决，依法改判。何庆家辩称，一、河南省高级人民法院审查意见是错误的。德福公司收取了管理费、开具发票，与何庆家及何明智形成了事实上的挂靠关系，原庭审中中电十一局称已付德福公司工程款40万元，剩余未付，其就应当在欠付工程款的范围内与德福公司承担连带责任。二、德福公司明知何庆家与何明智为合伙关系且是实际施工人。从何庆家提交的合伙协议看，何庆家与何明智系合伙关系，何庆家参与案涉项目投资，何庆家提交的郑州5号线停车场土方转运工程日报表记载了案涉工程每日施工情况，落款项目负责人处均有何庆家、何明智签字，收条亦载明何庆家代何明智支付土方资金，故何庆家系案涉项目实际施工人。案涉工程现已竣工结算，应支付相应工程款。三、德福公司明知何庆家与何明智为合伙关系且是实际施工人，何庆家作为一审原告的主体适格。四、向何庆家支付55万元由2019年5月20日何明智向德福公司出具工程款拔付要求承诺书为证，原审判决认定事实正确。五、何明智是否伪造公章，是否进行集资诈骗与本案没有法律上的关联性。何庆家要回自己真金白银支付的55万元及利息与何明智是否伪造公章，是否进行集资诈骗无关联性。六、何明智、何庆家共同挂靠德福公司，德福公司的法人自始至终就认识何庆家。在实际施工及结算过程中，德福公司是认可何庆家被挂靠人的身份的，这已被大量证据所证明（何庆家提交的郑州5号线停车场土方转运工程日报表六份载明案涉工程每日施工量情况，落款项目负责人处均有何庆家、何明智签字，工程施工分包结算单等）。七、原审判决适用法律正确，德福公司与中电十一局应承担连带责任。德福公司作为案涉项目承包方，其应承担对何庆家的付款责任。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。综上所述，原审判决德福公司与中电十一局承担连带责任，事实清楚，适用法律正确，程序合法。何明智辩称，一、何庆家、何明智作为涉案工程的实际施工人，有权向德福公司、中电十一局主张工程欠款。何明智作为德福公司授权的涉案工程代理人，何庆家参与案涉项目投资，均于涉案工程的工程日报表中予以签名，综合《收条》且该收条亦载明何庆家代何明智支付土方资金、《费用支出单》、《工程款拨付要求承诺书》、《承诺书》等证据，可认定何明智、何庆家共同挂靠德福公司，德福公司的法人自始至终就认识何庆家。在实际施工及结算过程中，何庆家多次到德福公司，特别是在工程后期，何庆家在与中电十一局办理齐全工程竣工结算手续后，到德福公司协商要求开具发票收取工程款，通知德福公司法人李文得共同一起到中电十一局工程项目部办理收取工程款结算手续，德福公司是认可何庆家被挂靠人的身份的，因此原审法院认定何明智、何庆家为涉案工程的实际施工人并无不当，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定向发包人中电十一局、转包人德福公司主张工程欠款亦无不当。二、《工程款拨付要求承诺书》的前提条件已达成，且无论条件是否达成，亦不影响该承诺书的生效。在原庭审中，中电十一局称只支付德福公司工程款40万元，剩余未付，其就应当在欠付工程款的范围内与德福公司承担连带责任。且即使没有满足“签约项目方将土石工程款支付到德福公司之后，除扣除税费及相关费用后”的前提条件，该承诺书的签订目的在于约定工程款项的分配问题，无论条件成就与否，不影响何明智与德福公司约定将涉案工程款直接拨付何庆家的事实认定。税费在开票前已经支付给了德福公司。三、本案涉及的刑事案件目前公安部门已侦查终结，认定私刻公章事实与何明智无关，已对实际犯罪人采取强制措施并将案件移送检察机关审查起诉，已对犯罪人提起公诉，法院对其已判刑。且该刑事案件的审理不影响涉案民事案件的审理判决，原审法院的受理并无不当。需要强调的是，原审案件已执行完毕，即法院已从中电十一局名下财产中将涉案拖欠何庆家、何明智的工程款项执行予何庆家，无论再审争议点中如何认定德福公司是否需要直接支付何庆家工程款，德福公司也无须再向何明智、何庆家支付该涉案55万拖欠工程款。何明智亦无在庭审中主张工程款，且《工程款拨付要求承诺书》也可认定为其放弃对涉案工程款的主张，因此纠纷已了结，何庆家获取工程款正当合理。综上所述，原审判决并无不当，应当驳回德福公司的再审请求。中电十一局辩称，完全认可德福公司的再审申请理由。事实上中电十一局在2020年7月15日已将结算款项中的应支付款项167万余元支付至德福公司，全数支付完毕，德福公司及何庆家、何明智均认可，不应承担连带责任。本院再审认为，何庆家与德福公司之间不存在直接的转包或违法分包关系，德福公司也非涉案工程的发包人。原审适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条判决德福公司直接向何庆家承担责任是否正确应进一步查明。本案发回重审，重审时应同时查明何明智向德福公司出具《工程款拨付要求承诺书》约定的前提条件是否成就，德福公司向何庆家支付55万元是否有依据。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项、第二百零七条第一款规定，裁定如下：一、撤销本院（2020）豫01民终5868号民事判决和河南省郑州高新技术产业开发区人民法院（2020）豫0191民初1300号民事判决；二、本案发回河南省郑州高新技术产业开发区人民法院重审。审判长 刘 勇审判员 范淑娟审判员 扈孝勇二〇二一年五月七日书记员 张运云