河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫03民终2359号上诉人（原审原告）：河南嵩山建筑安装有限公司，住所地安阳市解放大道180号(原安阳县政府院内）。法定代表人：孙建文，该公司经理。委托诉讼代理人：刘燕琳，河南王城律师事务所律师。上诉人（原审被告）：王亚珍，女，1990年10月25日生，汉族，住河南省汝阳县。委托诉讼代理人：刘磊，河南航星律师事务所律师。委托诉讼代理人：许鹏，河南航星律师事务所律师。被上诉人（原审第三人）：郭武宾，男，1987年1月9日生，汉族，住河南省汝阳县。上诉人河南嵩山建筑安装有限公司（以下简称嵩山公司）、王亚珍因与被上诉人郭武宾建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省汝阳县人民法院（2020）豫0326民初4304号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员范振洋独任审理，于2021年5月11日公开开庭审理了本案。上诉人嵩山公司的委托诉讼代理人刘燕琳，上诉人王亚珍及其委托诉讼代理人刘磊到庭参加了诉讼，被上诉人郭武宾经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法进行缺席审理。本案现已审理终结。嵩山公司上诉请求：1.依法撤销一审判决，改判王亚珍、郭武宾向嵩山公司支付划扣款（包括违约金、诉讼费及执行费和利息）共计450743.86元，并支付相应利息（利息以450743.86元为基数，自2020年11月2日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际支付之日止），或者发回重审，（一审支持数额为70%）；2.一、二审诉讼费由王亚珍、郭武宾负担。事实与理由：一审法院认定的事实没有任何证据支撑，与事实不符。一审法院认定王亚珍为郭武宾公司员工属事实认定错误，王亚珍是长期以个人身份独立从事建筑行业的人员。出具的证据委托书日期为案件诉讼期间，明显系临时出具。虽有劳务合同、委托书等证据，但没有工资流水及社保缴纳等证明，不能证明王亚珍系郭武宾公司员工。嵩山公司与王亚珍签订合同时，王亚珍没有出具委托书，且合同内容及承诺书均只有王亚珍的个人签名，无论从法律还是常识都只能认定系王亚珍个人与嵩山公司所签。一审庭审中嵩山公司提交的证据可证明嵩山公司在涉案工程项目中都是直接与王亚珍进行合作，且王亚珍在质证时也承认其中一项工程是其本人所签署，且与其丈夫共同负责施工。一审法院对本案应支付金额认定错误。涉案工程因王亚珍违约产生纠纷后，发包人将嵩山公司诉至汝阳县人民法院，（2019）豫0326民初1456号判决书判决嵩山公司承担违约责任，并从嵩山公司账户中扣划450743.86元，嵩山公司提交有证据证明该金额中421515.46元为判决的违约金，7622元为诉讼费，21606.4元为执行费及利息。但是一审判决却认为21606.4元为其他损失，明显认定错误。嵩山公司不应对涉案工程违约承担过错责任。王亚珍为嵩山公司指定的内部项目负责人，嵩山公司不存在违法转包、分包问题。嵩山公司一直积极履行与发包方的合同约定，进行了超过几十次的沟通，不断催促王亚珍抓紧施工，本案损失的产生，完全是因为王亚珍的不负责任导致的。一审法院适用法律错误，判决错误。建筑工程施工合同纠纷虽是起因，但本案法律关系落脚点是追偿关系。嵩山公司因王亚珍的违约遭受了巨额损失，且王亚珍签署了承诺书，故450743.86元的损失就应当由王亚珍承担。请求二审法院认定承诺书有效，并支持嵩山公司的全部诉求。案涉工程发包方已支付的工程款250余万元，嵩山公司已经全部支付给王亚珍所指定账户。王亚珍为合同相对方，且因其导致违约，工程款也是其收取的，故王亚珍应当就全部损失承担相应的赔偿责任。郭武宾在一审庭审时自认其参与了案涉工程的全部施工工作，应认定其与王亚珍共同为涉案工程的实际施工人，共同承担责任。综上，一审法院未查清事实，适用法律错误，请二审法院查明事实，依法撤销一审判决并依法改判或发回。王亚珍辩称，一审判决认定王亚珍系郭武宾员工，受郭武宾委托签订《建设工程承包施工合同书》，郭武宾系案涉工程的实际施工人正确。王亚珍自2012年一直跟着郭武宾从事建筑行业，负责标书制作、投标及对外洽谈业务，不是涉案工程的实际施工人，从来没有收到过发包方支付的任何工程款，对此王亚珍一审也提交了证据予以证明。嵩山公司没有证据证明郭武宾与王亚珍共同合伙对涉案工程进行施工，因此涉案工程实际施工人是郭武宾。原审判决认定合同无效，判决嵩山公司承担30%责任，按照70%部分予以追偿，适用法律并无不当，对此部分二审应当予以维持。综上，请二审法院查明事实，支持王亚珍的上诉请求，驳回嵩山公司的诉讼请求。王亚珍上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判驳回嵩山公司对王亚珍的诉讼请求；2.一、二审诉讼费由嵩山公司承担。事实与理由：根据原审王亚珍提交的证据、当事人的陈述及法庭调查，已经充分证明郭武宾系涉案工程实际施工人，王亚珍仅系郭武宾的员工，并非涉案项目的责任人，王亚珍经郭武宾的授权与嵩山公司签订了合同书等，一审法院对此也予以认定。该协议仅对郭武宾产生法律效力，王亚珍不应当承担责任，原审判决王亚珍承担责任明显显失公平。嵩山公司辩称，王亚珍所述完全不是事实。嵩山公司在一审当中提交有多份证据，都可以证明王亚珍就是本人与嵩山公司进行合作，以本人身份签署的案涉合同。另外承诺书也是由王亚珍本人签署，该承诺书不能代签。承诺书上也写明了是本人承诺承担一系列的违约责任，不能说王亚珍是郭武宾公司员工，而且在一审当中郭武宾、王亚珍等提交的证据不充分，都有后期补充伪造的嫌疑。说是员工身份，没有工资发放的证明，也没有为王亚珍买过任何社保，不能说王亚珍是其公司的员工。郭武宾在一审当中提交的委托书也是事后为了应付一审案件临时制作提交。在签署案涉合同的时候是没有任何委托的，所以都不能证明王亚珍是郭武宾公司员工以及代公司签署的行为。本案事实是王亚珍应当为其个人所签署的合同以及承诺书承担相应的责任，而且本案是追偿权纠纷，不是所谓的侵权纠纷，也不能适用责任划分来区分责任。案涉合同无论是否有效，对内对王亚珍本人都是应当有效的。王亚珍既然签署了承诺，就应当按照承诺来履行，所以王亚珍应当对嵩山公司因其违约行为所导致的全部损失承担责任，至于王亚珍是否找郭武宾或者郭武宾所属公司共同实施施工行为，与嵩山公司无关。如果法院查明王亚珍与郭武宾是共同施工，那他二者应当共同承担嵩山公司的全部损失。郭武宾未到庭，且未提交书面答辩状。嵩山公司向一审法院起诉请求：1.判令王亚珍向嵩山公司支付代偿款450743.86元及利息（利息以450743.86元为基数，自2020年11月2日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际支付之日止，暂计算至2020年12月1日利息为1746.6元），合计452490.46元；2.本案诉讼费用由王亚珍承担。一审法院认定事实：2018年8月16日，郭武宾借用嵩山公司资质和三屯镇政府签订《建设工程施工合同》，当日又授权自己员工王亚珍和嵩山公司签订了《建设工程施工合同》。2个合同对工程范围、工程价款、工程期限完全一致，第二份施工合同11.5项约定“工程合同价款约为429.679376万元，应向公司缴纳业务服务费为合同价款的1.5%的服务费给嵩山公司”。王亚珍在施工合同上以主要负责人身份签字，并签订了承诺书，承诺对工程发生的一切法律、经济纠纷承担法律责任。合同签订后郭武宾组织农民工进行施工，发包人三屯镇政府支付了嵩山公司工程款2503623.51元因郭武宾停工而引发诉讼。发包人三屯镇政府于2019年向本院起诉，要求嵩山公司继续履行施工合同，同时承担违约金42万余元。本院于2019年11月8日作出(2019)豫0326民初1456号民事判决书，判决主要内容为：1、施工合同继续履行；2、嵩山公司支付三屯镇政府违约金42.151546万元（合同约定的履行期限届满之日2017年2月17日至法庭辩论终结之日2019年10月28日，按工程价款的0.1‰支付违约金，即981天，421515.46元）。本案诉讼费7622元，由嵩山公司负担。嵩山公司上诉，洛阳市中级人民法院于2019年12月作出（2019）豫03民终7125号民事判决，判决驳回上诉，维持原判。目前该判决执行款已经扣划履行完毕。经查，王亚珍没有任何施工资质。郭武宾没有房建一级和市政二级施工资质。上述事实，由如下证据在卷资证，足以认定：嵩山公司向法庭提交2份《建设工程施工合同》、汝阳县人民法院判决书、汝阳县法院执行扣划款项的相关法律文书、承诺书等书证。王亚珍向法院提交了劳动合同书、岗位培训合格证书及河南省土地整理从业单位信用等级申请表，建设银行单位客户专用回单。嵩山公司安排转账人员的身份证复印件和郭武宾控制的洛阳亚鑫商砼有限公司的工商登记信息。最高法院（2018）民申5409号民事裁定书和1443号民事裁定书。嵩山公司收取的项目经理出场费等书证。一审法院认为，本案是一起建设工程施工合同纠纷案件。三屯镇政府把施工工程发包给有资质的嵩山公司。嵩山公司又把工程整体转包给王亚珍施工，王亚珍没有资质，是郭武宾的员工，其受权与嵩山公司签订转包的建设工程施工合同，郭武宾是实际施工人。根据法律规定，嵩山公司将工程转包给没有施工资质的人进行施工属违法转包，所签订的建设工程施工合同是无效合同，因此造成工程停工损失，即违约金损失，应当承担过错责任。王亚珍没有任何施工资质，作为项目责任人从签订建设施工合同到签订责任承诺书均由其本人所为，在造成违约金损失上也应当承担责任。郭武宾是实际施工人，借用资质，造成合同无效，形成停工和违约金的损失应当承担过错责任。根据案件实际和双方实际过错程度，考虑酌定嵩山公司承担损失的30%，王亚珍与郭武宾属实际施工人承担主要责任即承担损失70%。对于损失的问题，查明违约金为421515.46元，诉讼费7622元，合计429137.46元。其它损失因没有提供证据支持本院无法认定。对于利息问题，可考虑从2020年11月2日起按照中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际履行之日。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第二百六十九条、第二百七十二条第三款，《最高人民法院（一）》第一条第（二）项、《最高人民法院（二）》第三条之规定判决如下：一、王亚珍与郭武宾于本判决生效后十日给付嵩山公司违约金及诉讼费429137.46元的70%即人民币300396.22元。并支付相应利息（利息以300396.22元为本金，从2020年11月2日起按照中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场一年期报价利率计算至实际履行之日）；二、驳回嵩山公司的其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费减半收取4044元，由嵩山公司负担1141元、王亚珍与郭武宾负担2903元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院对一审法院查明的部分事实予以认可。本院认为，嵩山公司与三屯镇政府签订《建设工程施工合同》后，又与王亚珍签订《建设工程承包施工合同》将工程转包给王亚珍，该合同因违反法律强制性规定，属于无效合同。虽然郭武宾在一审时主张其系借用嵩山公司资质与三屯镇政府签订合同，其是实际施工人，但是嵩山公司对此不予认可，且依据施工合同及承诺书等证据，不能证明郭武宾的主张。王亚珍主张其是郭武宾的员工，其是受郭武宾的授权才与嵩山公司签订合同，其不应当承担责任，但是其仅提交与郭武宾（洛阳北方建设工程有限公司）之间的劳动合同，未提交任何工资及社保证明，在与嵩山公司签订合同时亦未提交郭武宾的授权委托书，且在合同签订后，王亚珍又向嵩山公司出具承诺书，因此，对于王亚珍的该主张本院不予支持，王亚珍与郭武宾之间的纠纷双方可另行解决。由于嵩山公司的违约，经生效判决认定嵩山公司赔偿三屯镇政府421515.46元，由于嵩山公司与王亚珍之间签订的合同为无效合同，嵩山公司与王亚珍双方均有过错，一审酌定由王亚珍承担70%的责任，嵩山公司承担30%责任并无不当，本院予以维持。关于郭武宾的责任，其在一审中自愿承担责任，且在判决后未提起上诉，本院予以确认。综上所述，嵩山公司与王亚珍的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审法院审理程序并无不当，判决认定事实虽有不妥，但判决结果正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9113元，由王亚珍负担5806元，由河南嵩山建筑安装有限公司负担3307元。本判决为终审判决。审判员  范振洋二〇二一年五月十四日法官助理王恒毅书记员李圆圆