文书内容江苏省南通市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)苏06民终998号上诉人（原审被告）：海安红舞鞋文化艺术工作室，经营场所所在地江苏省海安市海安镇宁海中路19号2、5、7幢7-303室。经营者：周洁，女，1989年9月29日出生，住江苏省海安市。被上诉人（原审原告）：北京红舞鞋文化艺术有限公司，住所地北京市昌平区回龙观镇文华东路26号楼1至2层103。法定代表人：冯博，执行董事。委托诉讼代理人：杨敏敏，江苏崇海律师事务所律师。上诉人海安红舞鞋文化艺术工作室（以下简称海安红舞鞋工作室）因与被上诉人北京红舞鞋文化艺术有限公司（以下简称北京红舞鞋公司)侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，不服南通市通州区人民法院（2020）苏0612民初5405号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人海安红舞鞋工作室上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审；上诉费由被上诉人承担。事实和理由：北京红舞鞋公司未能举证证明海安红舞鞋工作室具有不正当竞争行为以及其遭受的经济损失，一审判决赔偿经济损失的数额明显过高。1.被上诉人在一审中未提交证据证明其经济损失、上诉人的获利或商标许可费用，一审法院应根据现有证据和实际情况，考虑商标的知名度、影响力，上诉人侵权行为的性质、持续时间、经营规模，被上诉人为制止侵权所支出的合理开支等因素认定经济赔偿数额。上诉人系个体工商户，其经营规模较小，注册资本仅为10万元，2020年受到新冠病毒影响并未获得任何利益。被上诉人在其经营活动中确实具备一些知名度，但就全国而言并未达到非常有名的程度，对海安当地一般消费者而言，并不会认为上诉人与被上诉人存在特定关联并产生混淆和误认，对于“红舞鞋”也仅仅认为是来源于童话故事。2.综合被上诉人于2020年期间所涉及与本案案情基本相同的案件：（2020）陕04民初393号、（2020）陕04民初395号、（2020）川13民初300号、（2020）皖18民初111号，上述判决在被上诉人未能举证其遭受的损失及侵权行为人所获利益或商标许可使用费的情况下，对经济赔偿数额认定分别为18000元、15000元、12000元、16000元。综上，一审判决认定赔偿数额过高。被上诉人北京红舞鞋公司辩称，1.被上诉人虽然主张法定赔偿，但在一审中提供了特许经营合同和品牌使用合同，证明根据加盟的经营场所面积大小或经营位置，三年的商标使用费为29万元到38万元不等，另外每年还有2万元的管理费用。上诉人持续侵权五六年时间，其在一审中陈述每年的净利润为8万元，一审法院综合考虑相关因素判决上诉人赔偿被上诉人经济损失及合理费用共计45000元，判赔数额并不高。被上诉人在一审中提供了“红舞鞋”商标知名度的证据，上诉人的店面门头、店内海报、室内装潢、宣传名片、收费的二维码上均使用了与原告注册商标高度一致或是完全一致的标识，并使用了注册商标®的标记，其称使用“红舞鞋”是来源于童话故事，该主张不能成立。2.上诉人提供的案例都是外省的判决，与江苏本地经济情况不符，不能作为本案的参考依据。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律准确，上诉人的上诉无事实和法律依据，请求驳回上诉，维持原判。北京红舞鞋公司向一审法院起诉请求：1.判令海安红舞鞋工作室立即停止侵犯其第35×××97号“”、第18×××1A号“”、第20×××36号“”、第20×××16号“”注册商标专用权的行为，拆除店内外带有“红舞鞋”相同或近似标志的门头、店招、宣传海报、店内装潢等，并禁止在提供服务或对外宣传时使用上述标志。2.判令海安红舞鞋工作室立即变更字号名称，新的字号名称中不得含有与“红舞鞋”相同或近似字样。3.判令海安红舞鞋工作室赔偿其经济损失100000元（包括调查取证、制止侵权、聘请律师所支出的合理费用）。一审法院认定事实：北京红舞鞋公司成立于2006年7月20日，法定代表人为冯博，经营范围为组织文化艺术交流活动、舞蹈培训、音乐培训等。海安红舞鞋工作室成立于2015年10月13日，组成形式为个人经营，经营范围为文化艺术活动策划；舞台艺术创作服务；非学历职业技能培训。2004年10月7日，冯博经核准取得第35×××97号“”注册商标。2016年12月7日，冯博取得第18×××1A号“”注册商标。2017年12月7日，冯博取得第20×××36号“”注册商标。2019年2月28日，冯博取得第20×××16号“”注册商标。上述商标均在有效期限内，核定使用的服务均为第41类，包括教育；培训；讲课；实际培训（示范）；现场表演等。北京红舞鞋公司先后获得中国青少年艺术发展协会颁发的最佳组织奖、百年中国第六届全国校园文艺展演大赛优秀组织奖、第九届香港国际青少年艺术节育才成果奖、中国青少年发展基金会颁发的青少年工作先进单位等荣誉，并在天津、山东、河北等地开设“红舞鞋”少儿形体舞蹈教育中心。2019年，冯博（许可人）与北京红舞鞋公司（被许可人）签订《商标独占性许可使用授权书》。冯博许可的权利为第35×××97号“”商标、第18×××1A号“”商标、第20×××36号“”商标、第20×××16号“”商标等。许可期限为2019年12月20日起至2021年12月31日。许可地域为中华人民共和国境内（港澳台地区除外）独占性使用。授权权限为许可人许可被许可人独占使用上述商标，同时被许可人有权许可第三方在许可期限及地域范围内使用上述商标，并有权以自己的名义对侵犯本协议商标权的行为进行维权。2020年4月20日，申请人南通助程知识产权有限公司委托代理人黄迪向江苏省如皋市公证处申请保全证据，该公证处出具（2020）苏皋证字第757号公证书。公证书载明：2020年4月20日，公证员吴某、工作人员邵雨敏及申请人的代理人黄迪、赵倩男来到位于海安市宁海中路19号恒天新世界西门三楼一家店铺。在该店铺前见有“红舞鞋艺术中心”标识，邵雨敏对该店铺门头进行了拍照（见附件）。进入该店铺后，邵雨敏对该店铺内的现状进行了拍照并取得名片一张（见附件）。公证书附件中的照片显示，店铺门楣为“红舞鞋（大字）+艺术中心”；店门口宣传海报上的内容为“红舞鞋少儿舞蹈、红舞鞋少儿舞蹈介绍、红舞鞋发展历程”等；店内墙壁上使用了“”的图形文字；名片及经营者周洁二维码上使用了“”和“”的图形文字。为证据保全，申请人支付公证费2000元。审理中，北京红舞鞋公司认为，海安红舞鞋工作室擅自在其经营场所大量使用与案涉商标相同或近似的文字及图形，经营字号与其企业名称、商标相同，构成商标侵权和不正当竞争，请求适用法定赔偿。一审法院认为，北京红舞鞋公司系第35×××97号“”、第18×××1A号“”、第20×××36号“”、第20×××16号“”注册商标独占使用被许可人，其在商标许可约定的期限内所享有的案涉商标专用权受法律保护，任何人未经许可不得在同种或类似商品/服务上使用与该注册商标相同或近似的商标。同时，北京红舞鞋公司有权对侵害其独占许可使用商标的侵权行为提起诉讼。本案的争议焦点为，1.海安红舞鞋工作室的行为是否构成商标侵权及不正当竞争；2.如构成侵权或不正当竞争，海安红舞鞋工作室应承担的民事责任及北京红舞鞋公司所主张的损失范围。关于焦点1，我国商标法第四十八条规定，本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。具体到本案中，海安红舞鞋工作室将被控侵权的文字、图形使用店铺门头、海报、店内墙壁、名片及经营者周洁的二维码上，作为宣传其经营的品牌或荣誉的标识，构成了商标性使用。经比对，海安红舞鞋工作室在店铺门头上突出使用的“红舞鞋”标识、海报上使用的“红舞鞋”标识及二维码中的“”，与北京红舞鞋公司许可的第35×××97号“”、第20×××36号“”、第20×××16号“”相同。海安红舞鞋工作室在店铺内墙壁、名片上使用的“”、“”标识，与北京红舞鞋公司被许可使用的第18×××1A号“”、第20×××36号“”、第20×××16号“”近似，海安红舞鞋工作室的经营活动或提供的服务，与北京红舞鞋公司的上述商标所核定使用的服务属同一类别，客观上能误导相关公众，海安红舞鞋工作室在未得到商标权人许可的情况下使用上述商标标识，构成了商标侵权。双方当事人均有从事少儿舞蹈培训的业务，海安红舞鞋工作室作为同行业的经营者，有义务规避在先存在的权利，但其仍使用被控侵权的标识，在自己不是“⺡”商标权人的情形下，仍标记了®符号，难以说明其存在善意，故其认为无侵权故意的辩解意见，不予采纳。我国商标法第五十八条规定，将他人注册商标、未注册的驰名商标作为企业名称中的字号使用，误导公众，构成不正当竞争行为的，依照《中华人民共和国反不正当竞争法》处理。我国反不正当竞争法第六条规定，经营者不得实施下列混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系：（一）擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识；（二）擅自使用他人有一定影响的企业名称（包括简称、字号等）、社会组织名称（包括简称）、姓名（包括笔名、艺名、译名等）。本案中，双方当事人在企业名称或经营字号中均使用了“红舞鞋”，但北京红舞鞋公司成立时间早于海安红舞鞋工作室，企业名称中“红舞鞋”的字号得到了商标权人冯博的许可。北京红舞鞋公司在经营活动中取得一定的荣誉，在相关区域内开设了培训中心，具有一定的知名度。海安红舞鞋工作室未经许可，在经营字号中使用“红舞鞋”，使相关公众误认为两者之间存在特定联系，构成了不正当竞争。关于焦点2，海安红舞鞋工作室侵害北京红舞鞋公司享有的商标专用权及存在不正当竞争行为，应承担停止侵权、赔偿损失等民事责任。关于赔偿数额的认定。北京红舞鞋公司主张适用法定赔偿，予以准许。综合考虑涉案商标的知名度、侵权行为的性质、持续的时间、地域及为制止侵权所支出的合理费用等因素,法院酌情确定赔偿数额为45000元。综上，一审法院判决：一、海安红舞鞋工作室于判决生效后，立即停止侵害北京红舞鞋公司第35×××97号“⺢”、第18×××1A号“⺣”、第20×××36号“⺤”、第20×××16号“⺥”注册商标专用权的行为，包括在经营场所内、外清除上述商标相同或近似的标识。二、海安红舞鞋工作室于判决生效后，立即停止对北京红舞鞋公司的不正当竞争行为，不得在其经营字号中使用“红舞鞋”的文字。三、海安红舞鞋工作室于判决生效后十日内，赔偿北京红舞鞋公司经济损失及合理费用45000元。四、驳回北京红舞鞋公司的其他诉讼请求。案件受理费2300元，减半收取计1150元，由北京红舞鞋公司负担150元，海安红舞鞋工作室负担1000元。二审中，双方当事人均未向本院提交新证据。经审理查明，一审法院查明的基本事实正确，本院予以确认。本院认为，根据当事人的诉辩意见，本案的争议焦点为：1、海安红舞鞋工作室是否存在侵权行为；2、如海安红舞鞋工作室存在侵权行为，一审法院判赔数额是否合理。关于争议焦点1，北京红舞鞋公司系第35×××97号“⺦”、第18×××1A号“⺧”、第20×××36号“⺨”、第20×××16号“⺩”注册商标独占使用被许可人，其在商标许可约定的期限内所享有的案涉商标专用权受法律保护，任何人未经许可不得在同种或类似商品/服务上使用与该注册商标相同或近似的商标。海安红舞鞋工作室的经营活动或提供的服务，与北京红舞鞋公司的上述商标所核定使用的服务属同一类别，海安红舞鞋工作室未经商标权人许可，在其店铺门头、海报、店内墙壁、名片及经营者周洁的二维码上使用了与北京红舞鞋公司上述商标相同或近似的标识，相关公众施以一般注意力，容易对服务来源产生混淆，误认为其与北京红舞鞋公司之间存在特定联系，构成商标侵权。北京红舞鞋公司自2006年注册使用“红舞鞋”字号以来，经过多年宣传和使用，已在舞蹈培训领域获得多项荣誉，具有一定市场知名度和影响力，加之北京红舞鞋公司企业字号与被授权商标同为“红舞鞋”，亦在一定程度上提升了“红舞鞋”品牌的知名度，相关公众已经就“红舞鞋”与北京红舞鞋公司之间建立了较为稳定的联系。海安红舞鞋工作室设立于2015年，晚于涉案“红舞鞋”商标注册时间及北京红舞鞋公司成立时间，其作为具有竞争关系的同业经营者，理应在经营过程中尽量避免使用与“红舞鞋”相同或近似的标识。海安红舞鞋工作室将“红舞鞋”作为企业字号登记于与北京红舞鞋公司相同的舞蹈培训类服务上，并在经营过程中突出标注“红舞鞋”，足以导致消费者混淆服务来源，误认为其提供的服务来源于北京红舞鞋公司或者与北京红舞鞋公司有关联关系，损害了北京红舞鞋公司正常的市场竞争利益，违背了经营者在市场交易中应当遵循的公平、诚信原则以及应当遵守的商业道德，构成不正当竞争行为。关于争议焦点2，海安红舞鞋工作室侵害北京红舞鞋公司享有的商标专用权及存在不正当竞争行为，依法应承担停止侵权、赔偿损失等民事责任。关于赔偿数额，由于北京红舞鞋公司未能举证证明其因侵权所遭受的实际损失、海安红舞鞋工作室因侵权行为的获利数额，一审法院综合考虑涉案商标的知名度、侵权行为的性质、持续的时间、地域，侵权行为人的经营规模、当地经济发展水平及为制止侵权所支出的合理费用等因素，依法确定海安红舞鞋工作室赔偿北京红舞鞋公司经济损失及合理费用合计45000元，并无不当。海安红舞鞋工作室有关一审法院判赔数额过高，应参考其他法院类案判决的主张，本院不予支持。综上，海安红舞鞋工作室的上诉请求不能成立，应予驳回；原审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费925元，由上诉人海安红舞鞋文化艺术工作室负担。本判决为终审判决。审判长 李 莹审判员 顾 华审判员 姜安安二〇二一年五月十三日书记员 袁境薇