广东省汕头市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤05民终277号上诉人（原审原告）：汕头经济特区南峰（集团）公司，住所地广东省汕头市。法定代表人：陈伟宁。委托诉讼代理人：蔡建生、陈苗苗，广东渠源律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：吴伟璇，女，汉族，住广东省汕头市金平区。委托诉讼代理人：许洪程，广东程春律师事务所律师。原审第三人：汕头经济特区南峰（集团）商业公司，住所地广东省汕头市。法定代表人：陈哲。上诉人汕头经济特区南峰（集团）公司（下称集团公司）因与被上诉人吴伟璇、原审第三人汕头经济特区南峰（集团）商业公司（下称商业公司）追加被执行人异议之诉一案，不服汕头市金平区人民法院（2020）粤0511民初1670号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。上诉人集团公司上诉请求：1．撤销一审判决，改判不得追加集团公司为（2019）粤0511执962号案件（下称962号案）被执行人；2．一、二审诉讼费用（含一审诉讼保全费5000元）由吴伟璇承担。事实与理由：一、集团公司已投足200万元注册资金，一审法院举证责任分配错误，导致错误认定集团公司未投足注册资金。商业公司系经汕头经济特区管委会于1992年5月27日批准设立，由集团公司于1992年7月18日按《企业法人登记管理条例》等相关规定进行登记的全民所有制企业，依照《全民所有制工业企业法》第二条规定，商业公司是自主经营、自负盈亏、独立核算的生产经营单位，对国家授予其经营管理的财产享有占有、使用和依法处分的权利。即商业公司的注册资金是国家授予企业经营管理的财产，而不同于公司法规定的注册资金。也正因为此，商业公司设立之时，当时对于注册资金的来源、拨款时间、拨款方式均无法律规定，汕头经济特区管委会也未明确进行指示，而按照《企业法人登记管理条例》规定，登记时提供资金信用证明即可，无须同时拨款，更无须提供验资证明，即集团公司只需要证明商业公司有200万元的注册资金即可开展经营。商业公司成立后，集团公司于1995年和1996年向商业公司转账支付了200万元投资款、6万元借款，即集团公司实际投入商业公司的资金已超过注册资金的数额要求。对于集团公司上述已向商业公司拨付投资款200万元的事实，吴伟璇在质证时对相关证据的真实性并无异议，且按照《最高人民法院执行工作办公室关于认定开办单位对企业注册资金是否投足问题的函》中的意见，以其他形式可以认为投足了注册资金。也就是说，当时的法律规定并无禁止以往来款的形式进行拨款，集团公司已举证其向商业公司转账支付超过200万元则足以证明其已足额拨付注册资金。集团公司主张已足额出资并已提供相应证据，而作为申请追加集团公司为被执行人的吴伟璇，其主张集团公司出资不足或者抽逃出资，则应根据《民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张应当及时提供证据”之规定负举证责任，一审判决所称的未提交相关验资机构出具的验资证明、无法审计等责任在于吴伟璇，其不利后果应由吴伟璇承担，故一审判决举证责任分配有误，并导致错误认定集团公司无法证明已出资200万元。综上，吴伟璇负有责任证明集团公司出资不足或抽逃资金，否则应承担举证不能的后果，集团公司已通过转账形式出资，一审判决错误。二、一审判决适用法律错误，追加集团公司为被执行人缺乏法律依据。一审判决以《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十七条、《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第80条追加集团公司为被执行人适用法律错误。前述《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十七条针对的是公司法意义上的股东、出资人或发起人，但本案商业公司为公司法出台前设立登记的全民所有制企业，并非公司制企业，集团公司仅仅是商业公司的行政上级单位、组建单位，并不是公司法规定的负有缴纳出资的股东、出资人，也并非对出资承担连带责任的发起人，因此集团公司并非该规定的适用对象。特区管委会同意设立商业公司的批复并无明确200万元注册资金的拨款时间、款项来源，当时的法律规定也没有要求拨款应在注册之时完成，只需由相关单位证实商业公司有200万元的注册资金可以启动即可，因此不存在投入资金不实的情形，且在商业公司需要资金时，集团公司已完成拨款，拨款后也没有任何抽逃资金的行为，因此集团公司也并非前述《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第80条的适用对象。吴伟璇在一审时主张集团公司应在200万元范围内对商业公司未能清偿的债务承担责任的法律依据为《国务院关于在清理整顿公司中被撤并公司债权债务清理问题的通知》第四条、《最高人民法院关于企业开办的其他企业被撤销或者歇业后民事责任承担问题的批复》，但追加被执行人遵循法定主义原则，前述两份文件并非法律规定，不能作为追加被执行人的法律依据。前述通知适用的对象是在清理整顿公司中被撤并公司，该通知第十一条也明确该通知在这次清理整顿公司中被撤并公司的债权债务清理工作完成后自行废止，商业公司非被撤销的公司，也非被合并的公司，该通知不对商业公司产生效力。前述批复中第一条第一款明确提到“领取企业法人营业执照并在实际上具有企业法人条件的，以其经营管理或者所有的财产独立承担民事责任”，也就是说，商业公司应以其经营管理的财产独立承担民事责任。同时，该批复第一条第二款提到“其实际投入的自有资金虽与注册资金不符，但是达到规定数额，并且具备企业法人其他条件的，应当认定其具备法人资格”，可见，当时对于企业的注册资金在投入时间、形式、数额与现在公司法要求的注册资本大有不同，仅要求该企业实际投入的资金达到注册资金数额即可，集团公司在1995年、1996年已经向商业公司投入超过注册资金数额的资金，商业公司完全具有独立的法人资格。三、吴伟璇无权提起保全申请，一审程序违法，判决集团公司承担5000元保全费没有依据。集团公司在本案一审中，既未提出保全申请，也从未被通知被保全，但一审判决却载明集团公司应交纳5000元诉讼保全费，没有依据。本案也不属于《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第二十九条情形，吴伟璇无权申请财产保全。综上所述，作为申请追加人的吴伟璇，负有义务证明集团公司符合被追加为被执行人的法定情形，才能依法追加集团公司为被执行人，但吴伟璇的申请没有事实和法律依据，一审判决有误，请求予以改判。被上诉人吴伟璇答辩称：一审判决认定事实正确，该往来款没法直接认定是关于集团公司给予商业公司成立时拨款的注册资金，该事实认定正确。一审判决相应的举证责任的分配和适用法律正确。集团公司虽然是执行异议之诉的原告，但是性质应认定为被执行人，所以吴伟璇有权提出财产保全的申请。集团公司于2020年6月18日向一审法院起诉，请求：判决不得追加集团公司为962号案被执行人；诉讼费用由吴伟璇承担。一审法院认定事实：商业公司是经汕头经济特区管理委员会批准，由集团公司作为其主管部门于1992年7月21日开办成立，属全民所有制企业。根据商业公司的章程显示，公司注册资金为200万元，系集团公司的下属公司，行政上归总公司领导，财务关系与总公司直接挂钩，实行自主经营，独立核算。商业公司的注册资金由其主管部门即集团公司给予拨款并有《企业注册资金信用证明》为证，公司注册资金200万元，其中固定资金50万元，流动资金150万元。资金信用证明下方的说明处记载有“……（三）出具资信证明单位要对企业的资金来源认证核实。如有不实之处，要负经济连带责任。……”。商业公司于1995年4月28日出具两份《收款收据》，分别载明收到集团公司110万元及16万元，摘由记载为往来款，并附有银行转账支票存根。商业公司又分别于1996年1月23日、2月14日出具两份《收款收据》，分别载明收到集团公司10万元及70万元，摘由均为往来款，并附有银行转账存根。集团公司在其提交的《记账凭证》中对上述与商业公司之间的款项往来摘要均记载为往来款。集团公司在其提交的2007年至2019年的《核算项目明细账》中，记载科目为经营借款，余额为6万元；科目为投资款，余额为200万元。另查明，生效的一审法院（2018）粤0511民初66号《民事判决书》判令：商业公司于判决发生法律效力之日起10日内付还吴伟璇借款本金190万美元及利息2756590.06美元；驳回吴伟璇的其他诉讼请求。之后吴伟璇向一审法院申请强制执行，执行案号列（2019）粤0511执962号，由于经查询商业公司无可供执行的财产，一审法院作出终结执行裁定。因吴伟璇认为集团公司作为商业公司的开办企业，未履行出资义务，故在一审法院申请追加集团公司作为962号案件的被执行人，一审法院依法作出（2020）粤0511执异7号执行裁定，裁定追加集团公司作为962号案件的被执行人，并在200万元范围内承担商业公司未能清偿的责任。集团公司因不服（2020）粤0511执异7号执行裁定，故向一审法院提出执行异议之诉。一审法院认为，本案系申请追加被执行人异议之诉纠纷。根据《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第80条规定：“被执行人无财产清偿债务，如果其开办单位对其开办时投入的注册资金不实或抽逃注册资金，可以裁定变更或追加其开办单位为被执行人，在注册资金不实或抽逃注册资金的范围内，对申请执行人承担责任。”《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十七条规定：“作为被执行人的企业法人，财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，申请执行人申请变更、追加未缴纳或未足额缴纳出资的股东、出资人或依公司法规定对该出资承担连带责任的发起人为被执行人，在尚未缴纳出资的范围内依法承担责任的，人民法院应予支持。”一审法院在执行吴伟璇与商业公司的借款担保合同纠纷一案中，由于经查询商业公司无可供执行的财产，依法作出（2019）粤0511执962号终结执行裁定。而本案商业公司是全民所有制的企业法人，集团公司作为商业公司的开办单位，若对商业公司投入的注册资金不实或抽逃注册资金，吴伟璇有权依据法律规定申请追加集团公司作为被执行人承担相应责任。注册资金系国家授予企业法人经营管理的财产或企业法人自有财产的数额体现，是企业取得法人资格的一个重要条件。商业公司于1992年成立，根据其成立时实施的《中华人民共和国企业法人登记管理条例实施细则》第三十一条第二款的规定，企业法人的注册资金的来源包括财政部门或者设立企业的单位的拨款、投资以及社会集资。根据工商内档资料显示，商业公司的注册资金来源系由其开办单位即集团公司拨款，符合当时法律法规的规定。但集团公司作为商业公司的注册资金信用证明的出具单位，应当对其注册资金是否已全部到位的事实承担举证责任。从本案查明的事实来看，集团公司所提交的收款收据、转账支票存根及记账凭证，合计206万元均记载是与商业公司之间的往来款，该往来款无法直接认定是关于集团公司给予商业公司成立时拨款的注册资金；而集团公司所提交的自2007年至2019年的核算项目明细账中，其中200万元记载为投资款，6万元记载为借款，该明细账为集团公司单方制作，且无法与前述合计206万元的往来款相互印证，故一审法院对此不予采信。除此之外，集团公司和商业公司亦未提交相关验资机构出具的验资证明，也无法对公司进行审计。综上，集团公司提交的证据不足以认定其已向商业公司投入注册资金。因此吴伟璇作为申请执行人申请追加集团公司作为962号案件被执行人，并在200万元范围内承担商业公司未能清偿的责任，合理合法，一审法院予以支持。集团公司请求不得追加其为被执行人，缺乏事实依据，一审法院予以驳回。第三人经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，一审法院依法缺席判决。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条、第二百二十七条、《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第80条、《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十七条的规定，一审法院判决：驳回集团公司的全部诉讼请求。案件受理费100元，由集团公司承担；吴伟璇已预交诉讼保全费5000元，一审法院予以退回，集团公司应在判决发生法律效力之日起10日内向一审法院交纳其应负担的诉讼保全费5000元。二审中，各方当事人均未提交新证据。本院查明，一审查明事实与本案证据一致，本院予以确认。本院另查明，商业公司企业登记档案显示，1992年5月27日，汕头经济特区管理委员会汕特委企字[1992]250号《关于成立汕头经济特区南峰（集团）商业公司的批复》示：同意成立商业公司，为集团公司属下的全民所有制企业，经济实行独立核算，注册资金200万元。1992年7月1日，集团公司在商业公司的《企业注册资金信用证明》中“主管部门审查意见”及“财政部门审查意见”两栏中分别签署“同意拨给注册资金贰佰万元正”。商业公司1992年7月18日《企业法人申请开业登记注册书》记载：商业公司的“主管部门：汕特南峰（集团）公司”、“审批机关：汕特管委会”，申请开业登记提交的文件证件包括公司成立管委会批复、公司章程、企业注册资金信用证明等。集团公司举证其已于1995年、1996年期间，向商业公司转账支付了200万元投资款及6万元借款，是根据商业公司经营需要以投资款形式拨付的出资。商业公司于2004年5月28日被吊销。本院认为，本案系吴伟璇在申请执行商业公司借款合同纠纷一案过程中，因吴伟璇申请追加商业公司的上级主管部门集团公司为被执行人而引发的纠纷，根据法[2020]346号最高人民法院印发《关于修改〈民事案件案由规定〉的决定》的通知，本案的案由应确定为追加被执行人异议之诉。综合当事人的诉辩主张，本案二审审理的焦点是：一、本案法律适用的问题；二、应否追加集团公司为被执行人。一、关于本案法律适用的问题《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第二十八条规定：“本规定自2021年1月1日起施行。”“本规定施行后，人民法院尚未审结的一审、二审案件适用本规定。”第一条第二款规定：“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。”吴伟璇主张据以请求追加集团公司为被执行人的法律依据是《国务院关于在清理整顿公司中被撤并公司债权债务清理问题的通知》第四条以及《最高人民法院关于企业开办的其他企业被撤销或者歇业后民事责任承担问题的批复》等规定。但《国务院关于在清理整顿公司中被撤并公司债权债务清理问题的通知》第十一条是明确不适用于本案的；《最高人民法院关于企业开办的其他企业被撤销或者歇业后民事责任承担问题的批复》虽已被《最高人民法院关于废止部分司法解释及相关规范性文件的决定》（法释[2020]16号）所废止，但其中相关内容可适用于本案法律事实发生时的行为。吴伟璇因被执行人商业公司未履行生效判决确定的债务，无财产可供执行，申请追加集团公司为被执行人。根据《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》（法释[2016]21号）第三十二条“被申请人或申请人对执行法院依据本规定第十四条第二款、第十七条至第二十一条规定作出的变更、追加裁定或驳回申请裁定不服的，可以自裁定书送达之日起十五日内，向执行法院提起执行异议之诉”的规定，吴伟璇据此提起诉讼，故本案应适用《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》（法释[2016]21号）及《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》（1998年7月18日起施行）。《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》（法释[2016]21号）第十七条规定：“作为被执行人的企业法人，财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，申请执行人申请变更、追加未缴纳或未足额缴纳出资的股东、出资人或依公司法规定对该出资承担连带责任的发起人为被执行人，在尚未缴纳出资的范围内依法承担责任的，人民法院应予支持。”该条规定中可以被申请变更、追加为被执行人的主体有：1．未缴纳或未足额缴纳出资的“股东、出资人”；2．依公司法规定对该出资承担连带责任的“发起人”。《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》（1998年7月18日起施行）第80条规定：“被执行人无财产清偿债务，如果其开办单位对其开办时投入的注册资金不实或抽逃注册资金，可以裁定变更或追加其开办单位为被执行人，在注册资金不实或抽逃注册资金的范围内，对申请执行人承担责任。”该条中规定的“开办单位”实际上即指企业的投资者。上述两个司法解释所指向的责任承担主体“股东、出资人”与“开办单位”均是指企业的投资者。二、关于应否追加集团公司为被执行人的问题吴伟璇主张据以请求追加集团公司为被执行人的事实依据是集团公司未向商业公司投入注册资金。经查，商业公司是于1992年7月成立的企业法人，其时《中华人民共和国公司法》尚未制定出台。其时生效的《中华人民共和国全民所有制工业企业法（1988年）》第二条第一款规定：“全民所有制工业企业（以下简称企业）是依法自主经营、自负盈亏、独立核算的社会主义商品生产的经营单位。”第二款规定：“企业的财产属于全民所有，国家依照所有权和经营权分离的原则授予企业经营管理。企业对国家授予其经营管理的财产享有占有、使用和依法处分的权利。”《中华人民共和国企业法人登记管理条例》（1988年7月1日起施行）第十二条第一款规定：“注册资金是国家授予企业法人经营管理的财产或者企业法人自有财产的数额体现。”第十五条规定：“申请企业法人开业登记，应当提交下列文件、证件：……（四）资金信用证明、验资证明或者资金担保；……”《中华人民共和国企业法人登记管理条例施行细则（1988年版）》第三十一条规定：“注册资金数额是企业法人经营管理的财产或者企业法人所有的财产的货币表现。除国家另有规定外，企业的注册资金应当与实有资金相一致。”“企业法人的注册资金的来源包括财政部门或者设立企业的单位的拨款、投资以及社会集资。”根据前述规定，作为在《中华人民共和国公司法》制定出台前依照当时法律法规设立的全民所有制企业的商业公司，其设立登记过程中对于注册资金的相关要求及规定（特别是在出资形式及资金来源上），与现行法律法规中的要求及规定有所不同，不能依据现行法律法规规定要求商业公司承担责任。根据《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》（法释[2016]21号）第十七条及《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》（1998年7月18日起施行）第80条之规定，股东、出资人、发起人、开办单位承担责任，首要前提是被执行人无财产清偿债务或财产不足清偿债务；其次是股东、出资人、发起人未缴纳或未足额缴纳出资，或者开办单位对其开办时投入的注册资金不实或抽逃注册资金。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。”“在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，根据企业登记档案记载，集团公司系商业公司的上级主管部门，且集团公司已举证其以200万元投资款的形式向商业公司进行了出资，集团公司对商业公司《企业注册资金信用证明》予以盖章确认、以及此后以投资形式向商业公司拨付投资款并不违反当时法律法规的相关规定。吴伟璇对集团公司的举证未再提供足以推翻或反驳的证据，其主张集团公司对商业公司未出资不能成立，其请求追加集团公司为被执行人缺乏事实依据和法律依据，本院不予支持。一审法院关于举证责任的分配有所不当，本院予以纠正。另外，关于集团公司上诉提出吴伟璇在一审既未申请财产保全、集团公司也从未收到法院通知被采取保全措施，故其不应承担保全费用的问题。经查，吴伟璇于2020年7月30日向一审法院提出财产保全申请，一审法院于同年8月4日作出（2020）粤0511民初1670号之一民事裁定书，裁定以200万元为限查封冻结集团公司名下财产。但在裁定书执行过程中，因未发现集团公司有可供保全的财产、吴伟璇也无法提供集团公司可供保全的其他财产，一审法院作保全完毕结案处理。综上所述，集团公司上诉理由成立，本院予以支持。吴伟璇请求追加集团公司为被执行人，在其未出资的范围内对商业公司的债务承担责任，缺乏依据，本院不予支持。一审判决认定事实及适用法律部分不当，本院予以纠正。原审第三人商业公司经合法传唤，无正当理由拒不到庭，不影响本案的审理。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条、第一百七十条第一款第二项、第一百七十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款、第二十八条，《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》（法释[2016]21号）第三十二条、第三十三条第（一）项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第二百四十条之规定，判决如下：一、撤销汕头市金平区人民法院（2020）粤0511民初1670号民事判决；二、不得追加汕头经济特区南峰（集团）公司为（2019）粤0511执962号案的被执行人。一审案件受理费100元、一审财产保全费5000元、二审案件受理费100元，均由被上诉人吴伟璇负担。上诉人汕头经济特区南峰（集团）公司已预交的二审案件受理费100元，本院予以退回。被上诉人吴伟璇应负担的二审案件受理费100元，应在本判决发生法律效力之日起十日内向本院交纳；拒不交纳的，本院将依法强制执行。本判决为终审判决。汕头市金平区人民法院（2020）粤0511执异7号执行裁定于本判决生效时自动失效。审 判 长  林 玫审 判 员  林 楠审 判 员  陈晓洁二〇二一年五月十日法官助理  郑佳娜书 记 员  陈思妮