辽宁省高级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽民终574号上诉人（原审原告）：金士顿科技（中国）有限公司。住所地北京市朝阳区景华南街5号08层（07）801。法定代表人：曾惠怡（TSENGHUI-YIN），该公司总经理。委托诉讼代理人：赵影，辽宁斐然律师事务所律师。上诉人（原审被告）：大洼区阳洋通讯器材商店，经营场所辽宁省盘锦市大洼区大洼街道四新街。经营者：张娣，女，汉族，1990年10月15日出生，住辽宁省大洼县。委托诉讼代理人：李天丽，辽宁卓政律师事务所律师。上诉人金士顿科技（中国）有限公司（以下简称“金士顿公司”）因与上诉人大洼区阳洋通讯器材商店（以下简称“阳洋商店”）商标权权属、侵权纠纷一案，不服辽宁省锦州市中级人民法院（2020）辽07民初249号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行审理。金士顿公司的委托诉讼代理人赵影，阳洋商店的经营者张娣、委托诉讼代理人李天丽到庭参加诉讼。本案现已审理终结。金士顿公司上诉请求判令：1.撤销原审判决第二项；2.改判阳洋商店赔偿销售侵权产品导致金士顿公司的经济损失1.5万元（包括金士顿公司为制止侵权行为所支付的调查取证费、律师代理费、见证费等合理支出）；3.阳洋商店承担一、二审诉讼费用。事实与理由：1.一审法院酌定赔偿数额过低，有悖事实和法律。（1）2004年至今，金士顿公司一直为全球最大的第三方内存市场内存模组制造商，也是全球著名的USB闪存盘制造商，位列《福布斯》杂志“全美私企500强”。其内存产品种类超过2000种，性能卓越，品质可靠，为全球存储产品领导品牌。（2）金士顿是品质可靠的代名词，阳洋商店销售的侵权产品质量上根本无法与正品相比，却冠上金士顿的名义，使消费者产生误认。金士顿公司网站已经公示了真伪鉴别方法，阳洋商店是经营电子产品的专业人士，应熟知各类存储产品真伪及价格。阳洋商店的侵权行为，不但损害了金士顿品牌的商誉，挤占了正品的市场占有率，极大削减了消费者的信任度，造成非常恶劣的影响。（3）近年来我国对知识产权保护力度不断加大。中共中央办公厅、国务院办公厅印发《关于知识产权保护的意见》要求力争到2022年，侵权易发多发现象得到有效遏制，权利人维权“举证难、周期长、成本高、赔偿低”的局面明显改观。（4）一审法院酌定赔偿数额过低，极大地低估了销售假冒产品的利润空间，和由此对正品销售的影响，是变相纵容阳洋商店的侵权行为。阳洋商店辩称，1.阳洋商店所售U盘来源合法，已尽到合理注意义务，无主观恶意更无实际过错。阳洋商店所售U盘系从正规渠道商家进货，提交了进货单据、沈阳市大东区坤科达通讯器材商行出具的《证明书》、进货商营业执照，足以证明案涉U盘从合法来源以合理价格取得，依据《商标法》六十四条不应承担责任。阳洋商店系经营者全家生计所系，小本生意，个体经营，疫情下生存已经很艰难，经营者缺乏判断U盘真伪能力。即使金士顿公司买到假货，应向工商部门举报，向制造商或生产商索赔，而不是起诉不知情的个体经营者及消费者。2.金士顿公司提交的证据不足以支持其主张。首先其未对损失数额提供相应证据，也未证明上诉书中所主张内容。关于赔偿数额，因金士顿公司未举证证明其因侵权行为所遭受的实际损失，亦未能举证证明阳洋商店实施侵权行为的违法性，更无法提供所得具体数额。其次金士顿公司取证过程不完整，存在瑕疵且关联性、合法性均有问题。公证员并没有及时控制当场封存，金士顿公司出品的U盘外包装可以直接打开，从常理上完全存在U盘混淆或者错拿的可能性，仅凭借该公证材料不能作为定案依据。3.一审判决赔偿金额过高，显失公平，与立法本意相背。阳洋商店主要经营手机维修及零售，销售U盘不是主营业务，且未长期经营。阳洋商店只在进货时顺便购买了少量U盘，一个50元的U盘实际获利仅11元，一审判决赔付7000余元有失公正。4.知识产权类案件应因各案的情形不同判决有所差异，应以真实的促进经济发展为准，对于鉴定技术以及公证材料不能过度依赖，我国法律是保护人民和营商环境的，商标权权属的边界应有所限制，对于善意的无法获知真伪的消费者以及个体工商户，应采取警示或者行政手段，而不是民事甚至更严重的手段。阳洋商店上诉请求：撤销原判，驳回金士顿公司的请求或发回重审。事实与理由：1.一审认定事实错误。（1）本店所销售的金士顿U盘在进货时要求进购正品，且有销售单和进货商老板出具的证明，没有侵权行为。（2）本店在不知情情况下实施，无主观过错，出售U盘是顺带业务，销售量极小，没有辨别真伪能力，依据《商标法》第六十四条第二款规定不应承担责任。2.一审适用法律错误。一审判令本店立即停止销售该产品，实际上该产品在2019年底就不再销售，因上级进货商更换了货源，侵权行为事实上已经不存在，所以该诉求无实际意义。3.一审法院判令赔偿金士顿公司7000元不合理，无任何直接证据证明对金士顿公司造成直接的经济损失，金士顿公司应拿出更有事实依据的证据。4.本店有无理由退换货，如果对方不满意可以退货，虽然时隔一年半，但本店一直秉承着人性化理念开店，随时可以退换货。金士顿公司辩称，1.律师见证的效力。（1）律师见证符合《律师法》第28条第6项规定，是正常律师业务。本案见证符合《律师见证业务工作细则》规定，合法有效。（2）律师见证这种取证方式已得到辽宁省、吉林省、黑龙江省高级人民法院在内的多家法院生效判决认可。（3）律师见证在国际社会上得到认可，甚至在很多国家律师见证效力高于公证效力。（4）我国尚没有对保全证据机构进行规定的法律，关于《民事诉讼证据若干规定》第9条，仅认定了公证书作为证据的证明效力，并不代表公证书之外的其他证明文书没有证明效力。（5）律师事务所都有收费许可，公证处也收费，且比律师见证收费要高很多，说明是否收费和中立性存疑没有关联性。（6）律师见证书中的取证表述、拍摄的店面照片、取得的收据、封存的实物形成了完整证据链条，证明阳洋商店销售案涉封存商品，阳洋商店除口头否认和众多质疑外，没有提供有效反证。律师是否出庭并不影响举证行为真实性。（7）阳洋商店未举证证明律师见证不真实，故律师出庭没有任何必要。律师见证书中所附店铺照片有两位见证律师的留影，说明律师在取证现场的事实。（8）阳洋商店认为没有当面告知、录音录像，但如其所述阳洋商店不可能积极配合。（9）阳洋商店以取证至起诉前间隔近一年，致其监控录像丢失为由提出质疑，照片中两位见证律师留影证明律师亲临现场，并不担心监控。（10）取证结束后，见证律师有大量案头工作。各级法院对案件都需经立案调解，是诉讼必经程序，过程漫长，正值新冠××疫情，所以诉讼立案较晚。2.有关案涉封存商品侵权的认定。（1）金士顿公司出具“金士顿闪存产品”防伪标签的鉴定方法，且当庭提供正品现场比对。阳洋商店虽提出异议但未提供证据证明案涉封存商品是正品，按照《国家工商行政管理总局商标局关于假冒注册商标商品及标识鉴定有关问题的批复》规定，使用注册商标的商品真伪，应由该注册商标的合法使用人或者法定检验机构鉴定。本案中金士顿公司作为涉案注册商标的合法使用人，有权就涉案商品的真伪作出鉴定。（3）金士顿公司出具的“侵权产品”鉴定方法，正品和侵权产品的差异普通人通过肉眼即可看出，无需专门鉴定机构鉴定。即使鉴定机构也需要商标权人提供正品，征询正品的特性。“侵权产品”鉴定方法虽属单方陈述，但金士顿公司是最有权、有资格出具鉴定方法的主体。金士顿公司已经完成初步举证责任，阳洋商店未举反状，亦未申请并付费鉴定机构鉴定。3.赔偿的依据（详见上诉意见）。4.阳洋商店不满足《商标法》第64条规定的两个条件，其合法来源抗辩不成立，不应免除其侵权赔偿责任。合法来源抗辩依法应满足两个条件：一是阳洋商店不知道销售的是侵犯金士顿公司注册商标专用权的商品，即其尽到了权利瑕疵的审查注意义务。二是阳洋商店提供了形成证据链条的证据，证明案涉商品系由正规合法渠道取得，并证明提供者真实存在。（1）阳洋商店作为销售商在购进时未对商品的来源和授权尽到合理的注意和审查义务，主观过错明显。（2）阳洋商店提供的证据没有形成证据链条证明案涉商品系由正规、合法渠道取得，没有证据证明进货商的真实存在。阳洋商店一审提供了一张单据，但该单据并不是具有公信力的正规发票，只是一个白条单据，没有加盖相关印章，真实性无法确定，且单据上根本没有明确具体的经销商，没有提供经销商的工商资质，无法证明经销商真实存在，且单据上没有写明型号不能与案涉封存商品形成对应关系。二审提供的证明仅能证明阳洋商店从“坤科达”处进购过金士顿U盘，但不能证明是案涉U盘，不能与封存商品形成对应关系。（3）对于封存商品阳洋商店的陈述均为无法确定，合法来源抗辩的前提是认可销售了封存商品，既然前提都不满足，阳洋商店提供的合法来源抗辩证据均不能成立。5.权利人的维权心声。（1）没有人愿意看到假货侵权商品充斥整个中国市场，广大市场经营业者应背负起责任和义务，严把进货关。个体工商户不是弱势群体，不能认为办理了营业执照就算合法经营，不能因为他们是小商户就姑息纵容。侵权人为了获得更多的利润，将侵权商品按正品价格出售，侵权人经常进货能够分辨假货和正品，最终决定购入哪家商品的唯一动力是价格比较，那些不按市场规则办事的从业者应严厉处罚，优胜劣汰。（2）相对于造假者，终端的售假者人数众多，是造假者赖以生存的土壤，如果都严把进货渠道，不销售假货，不充当造假者的帮凶，造假者就不会有生存空间。没有售假，就不会给权利人和消费者造成伤害。只有遏制住售假的终端市场，才能从根本上阻断造假，塑造良好的营商环境。（3）如果判罚轻微，无法体现法律尊严，是变相纵容侵权，由此产生的恶劣后果难以想象。市场上假货猖獗，需用重典。（4）众多售假者在法庭上不是深刻检讨自己的行为，而是振振有词，百般狡赖，质疑权利人的维权动机，法院不应随声附和。金士顿公司向一审法院起诉请求判令阳洋商店：1.停止销售侵权产品；2.赔偿销售侵权产品致金士顿公司的经济损失1.5万元（包括金士顿公司为制止侵权行为所支付的律师代理费、见证费、调查取证费等）；3.承担本案的诉讼费用。一审法院审理查明：2002年12月14日，金电科技公司经国家工商行政管理总局商标局核准注册第2024537号“KINGSTON”商标，注册有效期限自2002年12月14日至2012年12月13日止，后经续展注册有效期限自2012年12月14日至2022年12月13日。2008年12月1日，国家工商行政管理总局商标局核准变更第2024537号商标的注册人名义为金士顿科技公司。该商标核定使用商品为第9类，储存扩充插件；存储器扩充模块；微处理器升机插件等。2012年12月7日，金士顿科技公司经国家工商行政管理总局商标局核准注册了第10060266号“”商标，注册有效期限自2012年12月7日至2022年12月6日，核定使用商品/服务项目为第9类，计算机移动存储设备；存储器模块；快速存储器；U盘；闪存盘；固态硬盘。2018年1月25日，金士顿科技公司出具《商标许可及维权授权书》，授权金士顿公司在核定使用的商品上使用包括涉案的第2024537号、第10060266号商标在内的十二个商标，授权使用范围为中华人民共和国境内，授权期限为自授权书授权之日至所使用商标在中国失效之日止。在中国境内发生金士顿科技公司的商标权被侵犯时，授权金士顿公司可以以自己的名义或委托他人以金士顿公司的名义针对该类行为进行维权（包括但不限于鉴定、调查取证、申请公证、行政查处、民事诉讼、刑事控告等）。金士顿科技公司不再就同一侵权行为另行提起诉讼，因此获得的经济赔偿均归金士顿公司所有。为证明购买过程的真实性，金士顿公司委托北京市盈科（大连）律师事务所田安国律师和田智宇律师对其到相关店铺购买商品的过程进行证据保全见证。2019年8月1日，金士顿公司的委托代理人管宏杰和张勇，会同田安国律师和田智宇律师前往位于辽宁省盘锦市大洼区的现场招牌显示“0PP0阳洋维修”的店铺，对店铺的外观进行现场拍照,管宏杰在两位见证律师的现场监督下，以普通消费者的身份,以伍拾元的价格现场购买了外观标有“Kingston”商标标识的闪存盘32G一个，并因购买行为现场取得手写阳洋维修的“手写单据”一张，之后,管宏杰将所购买的上述商品和“手写单据”交由两位见证律师进行分类保管。当日,田安国律师、田智宇律师将保管的上述商品和“手写单据”进行拍照并封存。封存后交由管宏杰保管。庭审中，将封存物品当庭拆启，内有一张“手写单据”和一个32G闪存盘，“手写单据”记载：金时顿U盘32G50元，2019年8月1日，阳洋维修。闪存盘外包装的正面和背面均有“Kingston”字母和“”人头像标识。经与金士顿公司提供的正品进行比对，正品外包装正、反两面均有“Kingston”字母和“”人头像标识，二者整体外观上基本无差别；正品外包装反面有人头图像防伪和保证卡两重防伪，人头图像防伪表现为蓝色人头图案在不同角度下呈左右变色，均为蓝色，但左右两边色度明显不同，人头图案中间有明显分界线；保证卡防伪表现为保证卡在不同角度下呈不同颜色，分别为玫瑰红色或橄榄绿色。案涉被诉侵权产品外包装无防伪标贴。又查，金士顿公司为取证购买涉案产品支付产品购买费50元、律师见证费400元。另查明，阳洋商店成立于2014年7月4日,经营场所位于辽宁省盘锦市大洼区大洼街道四新街，经营范围包括手机、手机配件零售、手机维修服务、二手机买卖。一审法院认为，本案争议焦点为：一、阳洋商店是否实施了侵犯金士顿公司注册商标专用权的行为；二、如构成侵权应承担什么责任，赔偿数额是多少。关于焦点一、首先，根据《中华人民共和国商标法》第三条第一款规定，经商标局核准注册的商标为注册商标，包括商品商标、服务商标和集体商标、证明商标；商标注册人享有商标专用权，受法律保护。本案金士顿科技公司系第2024537号、第10060266号注册商标的商标权人，上述注册商标在注册有效期内，故金士顿科技公司的注册商标专用权受法律保护。根据金士顿科技公司出具的《商标许可及维权授权书》，金士顿公司经授权取得上述两个商标的许可使用权，并且有权以自己的名义对侵犯上述商标权的行为提起诉讼并要求赔偿，故金士顿公司为本案适格主体。根据《中华人民共和国商标法》第四十八条规定，本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商品用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。本案金士顿公司已经在经营中使用了案涉的注册商标，故案涉的注册商标符合法律规定的商标使用。其次，阳洋商店的行为是否侵犯金士顿公司注册商标专用权。根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第（三）项的规定，销售侵犯注册商标专用权的商品属侵犯注册商标专用权的行为。本案被控侵权商品均属于金士顿科技公司的第2024537号、第10060266号注册商标核定使用的商品范围。被控侵权商品外包装上标识的字母及人头图形与金士顿公司注册的第10060266号“”、第2024537号“KINGSTON”商标相比较，二者在视觉上基本无差别，构成相似。被控侵权产品外包装无防伪标贴与金士顿公司提供的正品具有明显差异。阳洋商店虽辩称被控侵权商品有合法来源，但未能提供充分证据证明其事实主张，故不予支持。综上，本案阳洋商店未经注册商标权利人许可，销售标有“Kingston”标识和“”图形商标的同种产品，容易使销售者产生混淆，该行为侵犯了金士顿公司的注册商标专用权。关于焦点二、根据《中华人民共和国侵权责任法》第十五条规定，承担侵权责任的方式主要有：停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产、恢复原状、赔偿损失、赔礼道歉、消除影响、恢复名誉。以上侵权责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。金士顿公司主张的阳洋商店停止侵权并赔偿损失的诉讼请求于法有据，予以支持。关于赔偿数额，根据《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款和第三款的规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五百万元以下的赔偿。由于金士顿公司未提交证据证明其因阳洋商店侵权所受到的损失数额或阳洋商店因侵权所获利益的数额，故赔偿数额由法院酌定。关于金士顿公司主张的为维权支付的合理费用一节，虽金士顿公司庭审时提交的是普通增值税发票的原件，但发票上记载的取证费用是多个案件的合计数额，发票上均没有标明具体是哪个案件的支出，金士顿公司就案涉商标的维权已经有大量案件同时进行诉讼，金士顿公司无法证明其提供的发票与本案具有一一对应关系，鉴于金士顿公司已经实际委托律师进行证据保全见证、委托律师进行诉讼代理以及为取证购买侵权产品实际支出费用，故其维权合理费用一审法院酌情保护2000元。综合考虑涉案商标的知名度、美誉度及商业价值，阳洋商店侵权行为的性质、情节、经营规模、经营时间，金士顿公司为制止侵权所支出的合理费用等情节，酌定阳洋商店赔偿因商标侵权行为给金士顿公司造成的经济损失（含合理开支）共计7000元。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条，《中华人民共和国商标法》第三条第一款、第四十八条、第五十七条第（三）项、第六十三条第一款、第三款、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款、第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决：一、阳洋商店于本判决生效之日起立即停止销售侵犯金士顿公司注册商标专用权的产品；二、阳洋商店于本判决生效之日起十日内赔偿金士顿公司经济损失及合理开支共计7000元；三、驳回金士顿公司的其他诉讼请求。案件受理费175元，由金士顿公司负担94元，阳洋商店负担81元。本院二审期间，阳洋商店围绕上诉请求提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，本院认定如下：阳洋商店举证沈阳市大东区坤科达通讯器材商行（以下简称“坤科达公司”）《说明书》、坤科达公司营业执照副本，拟证明：案涉U盘有合法来源。金士顿公司质证称，《说明书》真实性无法确认，其证明内容无法与案涉封存产品形成对应，仅通过《说明书》无法证明案涉封存产品来源于坤科达公司，无法证明案涉产品的合法来源。本院经审查认为，该组证据与阳洋商店在一审中提交的进货单据相互佐证，盖有坤科达公司印章和法人余波签字摁印，金士顿公司虽对真实性提出异议但未提供反证证明伪造，可予采信。本院对一审法院审理查明的事实予以确认。本院认为：关于阳洋商店主张的案涉闪存盘具有合法来源的意见。《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款规定：“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。”《中华人民共和国商标法实施条例》第七十九条规定：“能证明该商品是自己合法取得的情形有：（一）有供货单位合法签章的供货清单和货款收据且经查证属实或者供货单位认可的……”首先，在主观条件上，因销售者不知道其销售的是侵权产品系消极事实，根据消极事实的证明规则，应由权利人来证明侵权者知道或者应当知道其销售的是侵权产品，若权利人无法证明，则应推定侵权者不知道其销售的是侵权产品，进而认定该侵权产品的销售者是善意的。其次，在客观条件上，本案阳洋商店提供了进货单据、《说明书》、坤科达公司营业执照副本。经审查，进货单据载明“坤科达外配沈阳店”，时间“2019年7月1日”，列表中第二项为“商品名称32GU盘金士顿，数量3，单价29，金额87”，“地址：沈阳大东区东北通讯市场数码2楼30号”，进货单据中时间、商品名称与《律师见证书》中2019年8月1日见证律师购买一个32G金士顿闪存盘能够基本对应，且进货单据中坤科达公司店铺字号、地址与《说明书》、坤科达公司营业执照一致，进货单据上虽未加盖公章，但有坤科达公司出具的盖有公章和法定代表人余波签字的《说明书》认可佐证，上述证据形成证据链条，达到高度盖然性证明标准，在无相反证据的情况下，应认定阳洋商店的合法来源抗辩成立。但合法来源抗辩仅是免除赔偿责任的抗辩，而非不侵权抗辩。合法来源抗辩成立，并不改变销售侵权产品这一行为的侵权性质，而维权合理开支系基于侵权行为发生，故在合法来源抗辩成立的情况下，权利人为获得停止侵权救济的合理开支仍应得到支持。考虑到权利人在维权过程中产生代理费、差旅费、公证费等合理开支，故本院对一审法院酌情保护维权合理费用2000元予以支持。至于阳洋商店主张一、二审诉讼费用均由金士顿公司承担的问题，本院认为，阳洋商店的合法来源抗辩成立并不能改变其销售侵权产品这一行为的侵权性质，故其应当分担相应的案件受理费，对其该项上诉理由本院不予支持。关于金士顿公司上诉主张一审酌定赔偿经济损失过低的意见，因阳洋商店的合法来源抗辩成立，不涉及赔偿经济损失，故对其该项上诉理由本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款、《中华人民共和国商标法实施条例》第七十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持辽宁省锦州市中级人民法院（2020）辽07民初249号民事判决书第一项；二、撤销辽宁省锦州市中级人民法院（2020）辽07民初249号民事判决书第二项、第三项；三、大洼区阳洋通讯器材商店自本判决生效之日起十日内赔偿金士顿科技（中国）有限公司为制止侵权行为所支付的合理开支2000元。四、驳回金士顿科技（中国）有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费175元，由金士顿科技（中国）有限公司负担94元，由大洼区阳洋通讯器材商店负担81元。二审案件受理费175元，由金士顿科技（中国）有限公司负担94元，由大洼区阳洋通讯器材商店负担81元。本判决为终审判决。审判长 赵 伟审判员 贺立春审判员 张岩松二〇二一年五月十七日法官助理王珊珊书记员王佳