北京市高级人民法院行 政 判 决 书（2021）京行终1808号上诉人（原审原告）：优酷网络技术（北京）有限公司，住所地北京市海淀区。法定代表人：戴玮，总经理。委托诉讼代理人：孔欢，北京多禾律师事务所律师。委托诉讼代理人：孟鸽，北京多禾律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：国家知识产权局，住所地北京市海淀区蓟门桥西土城路6号。法定代表人：申长雨，局长。委托诉讼代理人：翟晶晶，国家知识产权局审查员。上诉人优酷网络技术（北京）有限公司（简称优酷公司）因商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2020）京73行初14382号行政判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月1日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。北京知识产权法院查明：一、申请商标1.申请人：优酷公司。2.申请号：第39462470号。3.申请日期：2019年7月5日。4.标志：5.是否指定颜色：是。6.指定使用服务（第38类，类似群3801-3802）：电视播放；有线电视播放；新闻社服务；付费电视节目播放；按次付费电视传送服务；互联网广播服务；网络广播服务；信息传送；提供互联网聊天室；提供在线论坛；数据流传输；在全球通信网络、互联网和无线网络上同步播放电视；声音、视频和信息传送；计算机辅助信息和图像传送；基于文字信息传送建立的虚拟聊天室服务；提供互联网接入服务；提供数据库接入服务；电子公告牌服务（通信服务）；卫星传送；声音、图像、信号和数据的卫星传送；声音、图像、信号和数据的网络传送；声音、图像、信号和数据的有线传送；通过视频通信系统传送信息。二、引证商标一1.注册人：CJE&MCORPORATION。2.注册号：国际注册第1171753号。3.申请日期：2013年8月24日。4.专利权期限至：2022年12月10日。5.标志：6.是否指定颜色：是。7.核定使用服务（第38类，类似群3801-3802）：新闻的电子传输；数据传输；无线电广播；卫星转播和电视台的播放；互联网广播服务；提供全球计算机网络的用户接入（服务提供商）；电子布告栏服务（电信服务）；采用视频点播和按次计费收看的电视服务方式的电视节目的播放；计算机终端通信；提供远程购物服务的电信通道；电信装置和设备的出租；通过移动互联网播放的多媒体节目；通过互联网传送的图像和短信息，包括移动互联网；互联网上社交网络化的聊天室服务，包括移动互联网；提供对与社交网络相关的计算机数据库的链接；提供对互联网上的聊天室和论坛的访问权，包括移动互联网。三、被诉决定：商评字[2020]第227875号《关于第39462470号图形商标驳回复审决定书》。被诉决定作出时间：2020年8月31日。该决定认定：申请商标指定使用服务与引证商标一核定使用服务属于同一种或者类似服务，申请商标与引证商标一在图形构成要素、整体外观等方面相近，共同使用在同一种或者类似服务上，易使相关公众对服务的来源产生混淆和误认，已构成使用在同一种或者类似服务上的近似商标。优酷公司提交的证据不足以证明申请商标在使用中可与引证商标一相区分。商标审查实行个案审查原则，优酷公司所述其他商标的注册情况不能成为申请商标理应获准注册的当然理由。依照2019年4月23日修改的《中华人民共和国商标法》（简称2019年商标法）第三十条和第三十四条的规定，国家知识产权局决定：申请商标在复审服务上的注册申请予以驳回。四、其他事实2020年1月17日，国家知识产权局作出《商标驳回通知书》，以申请商标与引证商标一及第39357277号商标（简称引证商标二）构成使用在类似服务上的近似商标为由，根据2019年商标法第三十条、第三十一条的规定，决定：驳回申请商标的注册申请。优酷公司不服上述驳回通知，于2020年3月4日向国家知识产权局提出复审申请。原审庭审中，优酷公司明确表示对被诉决定作出的行政程序不持异议，明确认可申请商标指定使用的服务与引证商标一核定使用的服务构成类似服务。原审法院另查，截至本案一审判决前，引证商标一仍系合法有效的注册商标。北京知识产权法院认为，鉴于优酷公司明确认可申请商标指定使用的服务与引证商标一核定使用的服务构成类似服务，原审法院经审查予以确认。申请商标系图形商标，与引证商标一的图形部分在构图要素、设计手法、视觉效果等方面相近，虽颜色不同，但未使两商标形成明显区别；两商标若使用在同一种或类似服务上，容易造成相关公众对服务来源产生混淆、误认。因此，申请商标与引证商标一构成2019年商标法第三十条规定的使用在同一种或者类似服务上的近似商标。优酷公司主张申请商标具有一定的知名度等，对此，原审法院认为，本案是商标驳回复审案件，引证商标一权利人不可能作为诉讼主体参与到该程序中，有关引证商标一知名度的证据因而在该程序中无法得以出示，申请商标的知名度实际上无法予以考虑。且优酷公司提供的证据不足以证明申请商标经使用已经获得了可与引证商标一相区分的显著性。故优酷公司的上述诉讼主张不成立，不予支持。对于优酷公司暂缓审理本案的请求，原审法院认为，该请求无法律依据；同时，截至本案一审判决前，引证商标一仍为在先有效商标，仍构成申请商标注册申请予以初步审定的在先权利障碍，故不予支持。综上，北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决：驳回优酷公司的诉讼请求。优酷公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决与被诉决定，判令国家知识产权局重新作出决定。其主要上诉理由是：1.申请商标与引证商标一在颜色、图形样式等方面存在明显区别，且引证商标一的图形部分显著性较弱，其显著识别部分应为文字“interest.me”。申请商标作为优酷网的核心标志，已与优酷公司形成唯一对应关系。申请商标通常与“优酷”“YOUKU”共同使用，其与引证商标在电信类服务上共存不会引起相关公众的混淆误认。2.引证商标一处于连续三年不使用申请撤销程序中，若引证商标一被撤销，其将不再构成申请商标予以初步审定的在先权利障碍，请求法院暂缓审理本案。国家知识产权局服从原审判决。经审理查明，原审法院查明事实属实，且有申请商标和引证商标一的商标档案、《商标驳回通知书》、被诉决定、各方当事人在商标评审阶段和原审诉讼阶段提交的证据以及当事人陈述等在案佐证，本院予以确认。本院另查，经与国家知识产权局核实，截至目前，引证商标一仍为合法有效的在先商标。本院认为：2019年商标法第三十条规定：“申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。”类似服务是指在服务的目的、内容、方式、对象等方面相同，或者相关公众一般认为存在特定联系、容易造成混淆的服务。审查判断相关服务是否类似，应当考虑服务的目的、内容、方式、对象等是否相同或者具有较大的关联性。《商标注册用商品和服务国际分类表》《类似商品和服务区分表》可以作为判断类似服务的参考。商标近似是指商标文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似。判断商标是否构成近似，应当以相关公众的一般注意力为标准，既要对商标的整体进行比对，又要对商标主要部分进行比对，且比对应当在比对对象隔离的状态下进行。鉴于优酷公司在原审庭审中明确认可申请商标指定使用的服务与引证商标一核定使用的服务构成类似服务，本院经审查予以确认。本案中，申请商标是由上红下蓝、端点朝右的折线图案构成的图形商标；引证商标一是由橘红色端点朝下的折线图案及“interest.me”文字构成的图文组合商标。申请商标与引证商标一的图形部分虽在颜色上有所不同，但二者在构图要素、设计风格、整体视觉效果等方面较为接近。申请商标与引证商标一若共同使用于同一种或类似服务上，相关公众在施以一般注意力隔离观察时，容易认为使用上述商标的服务系来源于同一主体或者两者之间有特定联系，从而产生混淆误认。因此，申请商标与引证商标一已构成使用在同一种或类似服务上的近似商标，申请商标的申请违反了2019年商标法第三十条的规定，不应予以初步审定公告。原审法院对此认定正确，优酷公司的相关上诉理由不能成立，本院不予支持。本案为商标驳回复审行政纠纷，引证商标权利人无法参与到审理程序中，亦无法提交引证商标显著性和知名度的相关证据，若仅依据申请商标的显著性和知名度判断其与引证商标是否能够相区分，对引证商标权利人有失公平。因此，申请商标标志与引证商标标志是否近似的判断应着眼于标志本身，以商标申请时的状态为准，不宜考虑申请日之后的使用情况和知名程度。优酷公司有关申请商标与优酷公司形成唯一对应关系的上诉理由不能成立，本院不予支持。优酷公司所提引证商标一处于连续三年不使用申请撤销程序的主张并非本案应当中止审理的法定事由，截至本院审理时，引证商标一仍为合法有效的在先申请商标，构成申请商标予以初步审定的在先权利障碍。优酷公司的相关上诉理由不能成立，本院不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。优酷公司的上诉理由均不能成立，对其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一、二审案件受理费各一百元，均由优酷网络技术（北京）有限公司负担（均已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 俞惠斌审 判 员 陈 曦审 判 员 王晓颖二〇二一年五月十七日法官助理 莫嘉敏书 记 员 刘 茜