辽宁省高级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽民终576号上诉人（原审原告）：金士顿科技（中国）有限公司。住所地：北京市朝阳区景华南街5号08层（07）801。法定代表人：曾惠怡（TSENGHUI-YIN），该公司总经理。委托诉讼代理人：赵影，辽宁斐然律师事务所律师。上诉人(原审被告)：盘锦市大洼区维旭通讯器材店，经营场所辽宁省盘锦市大洼区繁荣街09203902：1-3、2-3号。经营者：叶伟，男，汉族，1969年6月4日出生，住辽宁省盘锦市兴隆台区。委托诉讼代理人：杨春广，辽宁攻盈律师事务所律师。上诉人金士顿科技（中国）有限公司（以下简称“金士顿公司”）因与上诉人盘锦市大洼区维旭通讯器材店（以下简称“维旭通讯器材店”）商标权权属、侵权纠纷一案，不服辽宁省锦州市中级人民法院（2020）辽07民初252号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行审理。金士顿公司的委托诉讼代理人赵影，维旭通讯器材店的经营者叶伟、委托诉讼代理人杨春广到庭参加诉讼。本案现已审理终结。金士顿公司上诉请求判令：1.撤销原审判决第二项；2.改判维旭通讯器材店赔偿销售侵权产品导致金士顿公司的经济损失1.5万元（包括金士顿公司为制止侵权行为所支付的调查取证费、律师代理费、见证费等合理支出）；3.维旭通讯器材店承担一、二审诉讼费用。事实与理由：1.一审法院酌定赔偿数额过低，有悖事实和法律。（1）2004年至今，金士顿公司一直为全球最大的第三方内存市场内存模组制造商，也是全球著名的USB闪存盘制造商，位列《福布斯》杂志“全美私企500强”。其内存产品种类超过2000种，性能卓越，品质可靠，为全球存储产品领导品牌。（2）金士顿是品质可靠的代名词，维旭通讯器材店销售的侵权产品质量上根本无法与正品相比，却冠上金士顿的名义，使消费者产生误认。金士顿公司网站已经公示了真伪鉴别方法，维旭通讯器材店是经营电子产品的专业人士，应熟知各类存储产品真伪及价格。维旭通讯器材店的侵权行为，不但损害了金士顿品牌的商誉，挤占了正品的市场占有率，极大削减了消费者的信任度，造成非常恶劣的影响。（3）近年来我国对知识产权保护力度不断加大。中共中央办公厅、国务院办公厅印发《关于知识产权保护的意见》要求力争到2022年，侵权易发多发现象得到有效遏制，权利人维权“举证难、周期长、成本高、赔偿低”的局面明显改观。（4）一审法院酌定赔偿数额过低，极大地低估了销售假冒产品的利润空间，和由此对正品销售的影响，是变相纵容维旭通讯器材店的侵权行为。维旭通讯器材店辩称，不应判决我方承担任何责任，因为我方没有侵权行为，没有出售金士顿U盘。维旭通讯器材店上诉请求：1.撤销原判，改判驳回金士顿公司的全部诉讼请求；2.金士顿公司承担一、二审诉讼费用。事实与理由：一审法院认定维旭通讯器材店存在侵权事实，证据不充分。金士顿公司提供的证据4不能认定上述事实，（1）证据4中的收据，加盖公章为“大洼VIVO旗舰店”，与维旭通讯器材店经营所用印章不符，我方当庭不予认可是我方所为，金士顿公司应对该印章是我方加盖承担举证责任。维旭通讯器材店提供的证据1为经营所用印章，包括带有“盘锦市大洼区维旭通讯器材店”名称的财务专用章、发票专用章和合同专用章，金士顿公司虽不认可，但未提交相关证据证明。（2）证据4中的店内照片，关于指示牌显示内容，部分模糊不清，不能证明维旭通讯器材店为VIVO旗舰店。其一，一审法院认定照片内容“盘锦大洼县维旭（VIVO旗舰店）”明显错误。维旭通讯器材店在庭审时为看清该部分内容，曾用手机拍摄涉案内容，事后仔细辨认发现，在“（VIVO旗舰店）”前面应该有9个文字，具体啥内容看不清，但一审法院认定的相关内容前面却只有7个文字。其二，大洼县撤县设区时间为2016年4月29日，维旭通讯器材店工商注册登记的时间为2017年1月9日，设立之初就应叫“大洼区维旭”，而不是“大洼县维旭”。金士顿公司辩称，1.律师见证的效力。（1）律师见证符合《律师法》第28条第6项规定，是正常律师业务。本案见证符合《律师见证业务工作细则》规定，合法有效。（2）律师见证这种取证方式已得到辽宁省、吉林省、黑龙江省高级人民法院在内的多家法院生效判决认可。（3）律师见证在国际社会上得到认可，甚至在很多国家律师见证效力高于公证效力。（4）我国尚没有对保全证据机构进行规定的法律，关于《民事诉讼证据若干规定》第9条，仅认定了公证书作为证据的证明效力，并不代表公证书之外的其他证明文书没有证明效力。（5）律师事务所都有收费许可，公证处也收费，且比律师见证收费要高很多，说明是否收费和中立性存疑没有关联性。（6）律师见证书中的取证表述、拍摄的店面照片、取得的收据、封存的实物形成了完整证据链条，证明维旭通讯器材店销售案涉封存商品，维旭通讯器材店除口头否认和众多质疑外，没有提供有效反证。律师是否出庭并不影响举证行为真实性。（7）维旭通讯器材店未举证证明律师见证不真实，故律师出庭没有任何必要。律师见证书中所附店铺照片有两位见证律师的留影，说明律师在取证现场的事实。（8）维旭通讯器材店认为没有当面告知、录音录像，但如其所述维旭通讯器材店不可能积极配合。（9）维旭通讯器材店以取证至起诉前间隔近一年，致其监控录像丢失为由提出质疑，照片中两位见证律师留影证明律师亲临现场，并不担心监控。（10）取证结束后，见证律师有大量案头工作。各级法院对案件都需经立案调解，是诉讼必经程序，过程漫长，正值新冠××疫情，所以诉讼立案较晚。2.有关案涉封存商品侵权的认定。（1）金士顿公司出具“金士顿闪存产品”防伪标签的鉴定方法，且当庭提供正品现场比对。维旭通讯器材店虽提出异议但未提供证据证明案涉封存商品是正品，按照《国家工商行政管理总局商标局关于假冒注册商标商品及标识鉴定有关问题的批复》规定，使用注册商标的商品真伪，应由该注册商标的合法使用人或者法定检验机构鉴定。本案中金士顿公司作为涉案注册商标的合法使用人，有权就涉案商品的真伪作出鉴定。（3）金士顿公司出具的“侵权产品”鉴定方法，正品和侵权产品的差异普通人通过肉眼即可看出，无需专门鉴定机构鉴定。即使鉴定机构也需要商标权人提供正品，征询正品的特性。“侵权产品”鉴定方法虽属单方陈述，但金士顿公司是最有权、有资格出具鉴定方法的主体。金士顿公司已经完成初步举证责任，维旭通讯器材店未举反状，亦未申请并付费鉴定机构鉴定。3.赔偿的依据（详见上诉意见）。4.维旭通讯器材店的诉讼主体适格。（1）现有证据表明取证店铺的地址和维旭通讯器材店的经营地址一致，同时该店内指示牌显示：店名为盘锦市大洼县维旭通讯（VIVO旗舰店）手机专卖店，维旭通讯器材店也认可在此店内经营过，虽其抗辩该店内还有其他经营者，但未提供证据证明。（2）二审中维旭通讯器材店虽提供了两张授权书，声称案涉店铺是由盘锦市鑫德伟商贸有限公司（以下简称“鑫德伟公司”）经营，但经工商查询，鑫德伟公司并不在案涉经营地址，且维旭通讯器材店未提供其他证据证明案涉店铺是鑫德伟公司经营，故其抗辩不成立。5.权利人的维权心声。（1）没有人愿意看到假货侵权商品充斥整个中国市场，广大市场经营业者应背负起责任和义务，严把进货关。个体工商户不是弱势群体，不能认为办理了营业执照就算合法经营，不能因为他们是小商户就姑息纵容。侵权人为了获得更多的利润，将侵权商品按正品价格出售，侵权人经常进货能够分辨假货和正品，最终决定购入哪家商品的唯一动力是价格比较，那些不按市场规则办事的从业者应严厉处罚，优胜劣汰。（2）相对于造假者，终端的售假者人数众多，是造假者赖以生存的土壤，如果都严把进货渠道，不销售假货，不充当造假者的帮凶，造假者就不会有生存空间。没有售假，就不会给权利人和消费者造成伤害。只有遏制住售假的终端市场，才能从根本上阻断造假，塑造良好的营商环境。（3）如果判罚轻微，无法体现法律尊严，是变相纵容侵权，由此产生的恶劣后果难以想象。市场上假货猖獗，需用重典。（4）众多售假者在法庭上不是深刻检讨自己的行为，而是振振有词，百般狡赖，质疑权利人的维权动机，法院不应随声附和。金士顿公司向一审法院起诉请求判令维旭通讯器材店：1.停止销售侵权产品；2.赔偿销售侵权产品致金士顿公司的经济损失1.5万元（包括金士顿公司为制止侵权行为所支付的律师代理费、见证费、调查取证费等）；3.承担本案的诉讼费用。一审法院审理查明：金士顿公司系外国法人独资的有限责任公司，2017年6月27日注册成立，法定代表人曾惠怡，住所地北京市朝阳区景华南街5号08层（07）801，经营范围：技术咨询、技术服务；软件开发；计算机、软件及辅助设备、电子产品、机械设备的批发等。金士顿科技公司于2012年12月7日注册了第10060266号“”人头像商标，核定使用商品为第9类：计算机移动存储设备；存储器模块；快速存储器；U盘；闪存盘；固态硬盘。注册有效期限自2012年12月7日至2022年12月6日。金电科技公司于2002年12月14日注册了第2024537号“KINGSTON”英文字母商标，核定使用商品为第9类：存储器扩充插件；存储器扩充模块；微处理器升机插件；便携式磁盘驱动器等，注册有效期限自2002年12月14日至2012年12月13日。2013年1月7日，经国家工商行政管理总局商标局核准，续展注册有效期自2012年12月14日至2022年12月13日。2008年12月1日，经国家工商行政管理总局商标局核准，第2024537号商标变更注册人为金士顿科技公司。2018年1月25日，金士顿科技公司出具《商标许可及维权授权书》，记载：授权方金士顿科技公司，使用方金士顿公司，授权方将其合法拥有的第2024537号和第10060266号等注册商标授权金士顿公司使用；授权使用的商品为商标核定使用的商品；授权使用范围为中华人民共和国境内；授权期限为自授权书授权之日起至所使用商标在中华人民共和国失效日止；未经授权方同意，使用方不得将授权方授予的商标权许可第三方使用；在中华人民共和国境内发生授权方的商标权被侵权时，授权方授权使用方可以以自己的名义或者委托他人以使用方的名义针对该类行为进行维权（包括但不限于鉴定、调查取证、申请公证、行政查处、民事诉讼、刑事控告等）；授权方不再就同一侵权行为另行提起诉讼，因诉讼获得的经济赔偿均归使用方所有。该《商标许可及维权授权书》经美国加利福尼亚州公证、我国驻洛杉矶总领事馆认证和北京市信德公证处公证。金士顿公司作为申请人委托北京市盈科（大连）律师事务所进行证据保全见证，北京市盈科（大连）律师事务所分别指派田安国和田智宇律师进行证据保全见证。2019年8月1日，申请人的委托代理人管宏杰和张勇，会同田安国和田智宇律师前往位于辽宁省盘锦市大洼区斜对面的“vivo”（取证当天现场招牌显示），管宏杰以普通消费者的身份，和两位见证律师一起走进该店铺，并在两位见证律师的现场监督下，以85元的价格购买了外观标有“Kingston”商标标识的32G闪存盘一个，并因该购买行为取得印章显示为大洼vivo旗舰店现金收讫、地址：大洼棒棒糖隔壁vivo专卖店、微信号×××电话：675×××1的“收据”一张。后管宏杰和两位见证律师走出该店铺，张勇用智能手机对该店铺的外观进行现场拍照，管宏杰将所购买的上述商品及收据交由两位见证律师进行分类保管。封存闪存产品为现场购买取得，封存后交由管宏杰保管。2019年8月1日，北京市盈科（大连）律师事务所出具（2019）盈大连律见字第[DL1076-396]号律师见证书对上述过程予以证明。庭审中，将封存物品当庭拆启，内有一张收据和一个32G闪存盘。封存物品与律师见证书所附照片一致。收据记载：2019年8月1日，金额85元，“大洼VIVO旗舰店现金收讫章”，左上方加盖“地址：大洼棒棒糖vivo专卖店，微信×××，电话675×××1”长方形印章。闪存盘外包装正、反两面均有“Kingston”字母和较大“”人头像标识。经与金士顿公司提供的正品进行比对，正品外包装正、反两面均有“Kingston”字母和“”人头像标识，二者整体外观上基本无差别；正品外包装反面有人头图像防伪和保证卡两重防伪，人头图像防伪表现为蓝色人头图案在不同角度下呈左右变色，均为蓝色，但左右两边色度明显不同，人头图案中间有明显分界线；保证卡防伪表现为保证卡在不同角度下呈不同颜色，分别为玫瑰红色或橄榄绿色。案涉被诉侵权产品外包装无防伪标贴。维旭通讯器材店系个体工商户，经营者叶伟，2017年1月9日注册成立，经营范围：通讯器材、电脑及耗材、手机配件销售、销售定制手机终端服务、代理移动、联通、电信公司3G、4G移动业务、宽带业务及增值业务、代收话费及上述业务产生的各种附加业务。一审法院认为，本案争议焦点为：一、维旭通讯器材店是否实施了侵犯金士顿公司注册商标专用权的行为；二、如构成侵权应承担什么责任，赔偿数额是多少。在针对焦点一、根据《中华人民共和国商标法》第三条第一款规定，经商标局核准注册的商标为注册商标，包括商品商标、服务商标和集体商标、证明商标；商标注册人享有商标专用权，受法律保护。本案金士顿科技公司经授权取得第2024537号、第10060266号注册商标的使用权，及以自己的名义针对商标侵权行为进行维权的权利，故金士顿公司是本案适格主体，其享有的注册商标专用权应受法律保护。根据《中华人民共和国商标法》第四十八条规定，本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商品用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。本案金士顿公司已经在商品包装上使用了案涉的注册商标，故案涉的注册商标符合法律规定的商标使用。根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第三项的规定，销售侵犯注册商标专用权的商品的，属于侵犯注册商标专用权的行为。案涉被诉侵权产品在第2024537号、第10060266号注册商标核定使用的商品范围内。经当庭将被诉侵权产品与正品进行比对：被诉侵权产品外包装上标识的“Kingston”与第2024537号“KINGSTON”字母注册商标只存在字母大小写差别，读音完全相同；“”人头像与第10060266号“”注册商标相比较，二者在整体外观上基本无差别，构成相同，相关公众以一般注意力来看极易对商品的来源造成混淆和误认。北京市盈科（大连）律师事务所出具的（2019）盈大连律见字第[DL1076-396]号律师见证书，见证过程符合法律规定，能够起到见证购买被诉侵权产品的真实性和合法性。在律师见证购买过程中，位于盘锦市大洼区斜对面的“vivo”专卖店销售被诉侵权产品并出具加盖印章的收据，同时该店内指示牌显示：“中国移动授权经销商，店名：盘锦大洼县维旭（vivo旗舰店）手机专卖店”，维旭通讯器材店亦认可在此店内经营过，但抗辩主张在该店内还有其他经营者，对此维旭通讯器材店应承担举证责任。现维旭通讯器材店并未提供证据证明位于盘锦市大洼区斜对面的“vivo”专卖店系由他人经营，其抗辩主张不予支持。故可以认定案涉被诉侵权产品系由维旭通讯器材店销售，维旭通讯器材店销售侵权产品的行为侵犯了金士顿公司的注册商标专用权。针对焦点二、根据《中华人民共和国侵权责任法》第十五条规定，承担侵权责任的方式主要有：停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产、恢复原状、赔偿损失、赔礼道歉、消除影响、恢复名誉。以上侵权责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。故金士顿公司主张维旭通讯器材店停止侵权并赔偿损失的诉讼请求于法有据，予以支持。关于赔偿数额，根据《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款和第三款的规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五百万元以下的赔偿。本案金士顿公司未提交证据证明因侵权所受到的实际损失、维旭通讯器材店因侵权所获得的利益及商标许可使用费等情况，故赔偿数额由一审法院酌定。关于金士顿公司主张的为维权支付的合理费用一节，虽金士顿公司庭审时提交的是普通增值税发票的原件，但发票上记载的取证费用是多个案件的合计数额，发票上均没有标明具体是哪个案件的支出，金士顿公司就案涉商标的维权已经有大量案件同时进行诉讼，金士顿公司无法证明其提供的发票与本案具有一一对应关系，鉴于金士顿公司已经实际委托律师进行证据保全见证、委托律师进行诉讼代理以及为取证购买侵权产品实际支出费用，故其维权合理费用酌情保护2000元。综合考虑案涉注册商标的知名度、美誉度及商业价值、维旭通讯器材店的侵权性质、经营时间、经营面积、经营状况等情节，酌定维旭通讯器材店赔偿因商标侵权行为给金士顿公司造成的经济损失（含合理开支）共计6000元。综上所述，依据《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十五条，《中华人民共和国商标法》第三条第一款、第五十七条第三项、第六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决如下：一、维旭通讯器材店于本判决生效之日起立即停止销售侵害第2024537号“KINGSTON”、第10060266号“”注册商标专用权的商品；二、维旭通讯器材店于本判决生效之日起十日内赔偿金士顿公司经济损失及为制止侵权行为所支付的合理费用合计6000元；三、驳回金士顿公司的其他诉讼请求。案件受理费175元，由金士顿公司负担105元，维旭通讯器材店负担70元。本院二审期间，维旭通讯器材店围绕上诉请求提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，本院认定如下：证据1.广东俞轩通讯设备有限公司给盘锦鑫德伟商贸有限公司在盘锦（兴隆台、大洼）区域的授权委托书两份。拟证明：vivo公司旗舰店授权给了鑫德伟公司，不是我方。案涉U盘不是在我方购买，是在vivo旗舰店购买的，我方不是vivo旗舰店。证据2.《律师见证书》中照片经放大，看到鑫德伟公司（vivo）旗舰店，我方是维旭通讯器材店。金士顿公司质证称一审认定维旭通讯器材店销售了侵权商品，依据的是拍摄的指示牌显示维旭通讯器材店，取证地址与维旭通讯器材店地址一致，一审庭审中维旭通讯器材店也认可其在取证的店内经营，其虽抗辩在店内还有其他经营者，但并未提供证据证明，上述证据与本案不具关联性，不能证明其证明目的。本院审查后认为，金士顿公司未对证据1真实性提出异议，可以证明广东俞轩通讯设备有限公司授权鑫德伟公司在盘锦（兴隆台、大洼）区域经销vivo手机产品。证据2系对原证据《律师见证书》中照片的放大，不是二审新证据。本院对一审法院审理查明的事实予以确认。本院认为：关于维旭通讯器材店主张被控侵权闪存盘不是在其店铺购买的意见。案涉《律师见证书》、店铺照片、指示牌照片、收据、封存的实物等证据构成完整的证据链条，达到高度盖然性，证明维旭通讯器材店销售了案涉被控侵权产品的事实，维旭通讯器材店提出异议，需提交相反证据足以推翻。现维旭通讯器材店提供了其印章、明细分类账、广东俞轩通讯设备有限公司出具给鑫德伟公司的《授权书》，辩称见证律师取证时维旭通讯器材店确在取证地址经营，但该地址内同时有其他主体，被控侵权闪存盘系从该处而非维旭通讯器材店购买。经审查，现无证据证明见证律师取证时与维旭通讯器材店在同一地址经营主体的确切身份，维旭通讯器材店所述的鑫德伟公司的工商登记地址与取证地址并不一致，收据上“大洼VIVO旗舰店现金收讫”的盖章与《授权书》不足以证明该收据为鑫德伟公司开具，而指示牌照片虽不清晰，但经仔细辨认可见店名为“盘锦大洼县维旭通讯（VIVO旗舰店）手机专卖店”，并非如维旭通讯器材店所述“（VIVO旗舰店）手机专卖店”前面有7个文字而非9个文字。故维旭通讯器材店上述主张本院不予支持。关于一审法院酌定维旭通讯器材店赔偿金士顿公司经济损失是否合理的问题。一审法院依据《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款和第三款的规定，综合考虑案涉注册商标的知名度、美誉度及商业价值、维旭通讯器材店的侵权性质、经营时间、经营面积、经营状况等情节，酌定维旭通讯器材店赔偿因商标侵权行为给金士顿公司造成的经济损失（含合理开支）共计6000元并无畸高畸低，应予维持，故对金士顿公司该项上诉意见本院不予支持。综上，金士顿公司、维旭通讯器材店提出的上诉理由不成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费175元，由金士顿科技（中国）有限公司负担105元，盘锦市大洼区维旭通讯器材店负担70元。本判决为终审判决。审判长 赵 伟审判员 贺立春审判员 张岩松二〇二一年五月十七日法官助理王珊珊书记员王佳