河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫03民终1790号上诉人（原审原告、并案被告）：郭建卫，男，1971年5月26日出生，汉族，住河南省新安县。委托诉讼代理人：张新洛，河南君信合律师事务所律师。上诉人（原审被告、并案原告）：中国邮政集团有限公司河南省新安县分公司。住所地：河南省新安县新城北京路。负责人：陈贵勇，该公司总经理。委托诉讼代理人：焦江波，河南尊泽律师事务所律师。委托诉讼代理人：焦晶晶，河南尊泽律师事务所律师。原审第三人：新安县蓝盾保安服务有限公司。住所地：河南省新安县黄河路东段426号。法定代表人：杨小改，该公司总经理。上诉人郭建卫、中国邮政集团有限公司河南省新安县分公司（以下简称邮政新安分公司）因与原审第三人新安县蓝盾保安服务有限公司（以下简称蓝盾公司）劳动争议纠纷一案，均不服河南省新安县人民法院（2021）豫0323民初89号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用普通程序，进行了独任审理。本案现已审理终结。郭建卫上诉请求：1.撤销一审判决第五项;2.改判确认郭建卫与邮政新安分公司2007年8月至2020年12月10日间存在事实劳动关系；3.改判邮政新安分公司支付未签订劳动合同的双倍工资87500元；4.改判邮政新安分公司支付经济补偿金39000元；5.改判邮政新安分公司支付失业保险金损失36480元；6.改判邮政新安分公司支付13年年终奖共52000元；7.改判邮政新安分公司支付解除劳动合同前拖欠的5个月工资15290元。事实与理由：一、一审认定郭建卫工作年限有误，导致各项损失计算有误。郭建卫2007年8月应聘到邮政新安分公司工作，邮政新安分公司拒不提供郭建卫当年的入职申报表，应当承担不利后果，一审仅认定郭建卫的工作年限自2011年12月至2020年7月止明显不当。2020年7月邮政新安分公司逼迫郭建卫自动离职，但没有任何解除劳动合同的文件，双方仍然存在劳动关系。直到2020年12月10日郭建卫提出辞职，双方劳动关系才算解除。因此郭建卫的工作年限应当从2007年8月计算到2020年12月10日。二、年终奖举证责任划分不当。邮政新安分公司是国营企业，每月都核发统筹外的工资，每年都有年终奖，这是人所共知的事实，依据法律有关规定无需举证。邮政新安分公司应支付13年的年终奖共52000元。三、劳动合同存在，就应当支付工资。邮政新安分公司逼迫郭建卫自动离职，8月郭建卫没有去上班，但双方劳动合同仍然存在，邮政新安分公司就应当支付郭建卫辞职前的5个月工资。综上所述，请求二审法院查明事实，改判支持郭建卫的上诉请求。邮政新安分公司辩称，一、答辩人与郭建卫之间没有劳动关系，因此不存在郭建卫所谓的工作年限计算有误问题。1、郭建卫从未在2007年8月到答辩人公司应聘，双方也从未有过达成劳动关系的合意。事实上，郭建卫从事的邮政物流配送、分拣工作均是答辩人公司的“外包”业务，双方之间不存在管理与被管理的人身隶属关系，根本不应当认定为劳动合同关系，也不存在郭建卫所谓的工作年限计算有误的情形。2、2018年之后，答辩人与蓝盾公司签订有《保安服务合同书》，由蓝盾公司向答辩人派驻包括郭建卫在内的工作人员，相关福利待遇均由蓝盾公司负责。根据《中华人民共和国劳动合同法》规定，郭建卫与蓝盾公司之间自合同签订之日起就已经建立劳动关系。所以，郭建卫要求确认与答辩人存在劳动关系明显缺乏事实及法律依据。二、郭建卫请求答辩人支付未签订书面劳动合同的双倍工资、经济补偿金、失业保险损失、年终奖，均没有事实和法律依据。1、答辩人与郭建卫之间不存在劳动关系，无需订立劳动合同，且郭建卫主张的所谓“双倍工资”早已超过一年的仲裁时效，依法不应予以支持。2、答辩人依法不应向郭建卫支付经济补偿金和失业保险待遇损失。首先，双方不存在劳动关系，答辩人不应向郭建卫承担上述两项义务；其次，需要重点指出的是，郭建卫在2020年7月申请劳动仲裁时，认为劳动关系并未解除，其在二审上诉时仍然认为劳动关系在申请仲裁时没有解除。根据《中华人民共和国劳动合同法》规定，经济补偿金和失业保险待遇损失均只能在劳动关系解除后才能主张。郭建卫在劳动关系没有解除时就要求支付经济补偿金和失业保险待遇损失明显违反法律规定，不应支持。3、答辩人从未与郭建卫约定过所谓的年终奖，对郭建卫该项上诉请求不应支持。三、郭建卫请求答辩人支付2020年8月至2020年12月（共五个月）工资的诉求没有事实根据和法律依据，郭建卫在上述期间并未给答辩人提供劳动，根本不存在所谓的工资报酬之说。而且该项请求也未经过劳动仲裁前置程序，依法不应予以支持。综上，郭建卫的上诉请求缺乏事实及法律依据，请求二审法院予以驳回。邮政新安分公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持邮政新安分公司的一审诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费由郭建卫承担。事实与理由：一、一审判决认定事实错误，邮政新安分公司与郭建卫之间根本不存在劳动关系。1、一审认定郭建卫从事的工作为邮路物流配送、邮件分拣工作，但邮政新安分公司一审提交的《新安县邮政局村邮站配送协议书》、《关于印发的通知》等证据足以证实邮路物流配送、邮件分拣工作自2011年起就是邮政新安分公司的“外包”业务，因此，2011年12月之后邮政新安分公司与郭建卫之间不可能建立劳动法意义上的劳动合同关系。一审判决仅根据郭建卫提交的2011年邮政局缴款单、2012年收款单等证据，就认定2011年12月至2020年7月其与邮政新安分公司存在劳动关系明显与事实不符。2、2018年起，邮政新安分公司与蓝盾公司签订有《保安服务合同书》，约定由蓝盾公司向邮政新安分公司派驻业务人员，包括郭建卫在内的派驻人员相关工资待遇均由蓝盾公司负责。仲裁庭审、一审中，郭建卫均认可与蓝盾公司签订有《录用保安队员合同书》，一审判决对该事实也予以认定，据此，与郭建卫存在劳动关系的是蓝盾公司，而不是邮政新安分公司。3、需要特别指出的是，一审判决以郭建卫未到蓝盾公司上班、《录用保安队员合同书》未履行为由，认定邮政新安分公司与郭建卫之间存在劳动关系没有法律依据。邮政新安分公司从未直接招聘郭建卫，也没有与郭建卫达成建立劳动关系的合意，更没有向郭建卫支付过工资报酬，双方根本不符合建立劳动关系的构成要件。一审判决仅根据郭建卫提交的不能确定付款人信息的微信付款流水，就认定郭建卫的工资由邮政新安分公司发放，进而认定双方存在劳动关系，明显不当。综上，邮政新安分公司与郭建卫之间自2011年12月至2020年7月之间不存在劳动关系，一审判决明显错误。二、一审适用法律不当，判决错误。1、邮政新安分公司与郭建卫之间不存在劳动关系，无需与郭建卫签订劳动合同，因此不应向其支付未签劳动合同的双倍工资。且郭建卫主张的所谓“双倍工资”早已超过一年的仲裁时效，一审直接判决邮政新安分公司支付双倍工资明显违法，请求二审法院依法予以撤销。2、由于双方不存在劳动关系，一审判决邮政新安分公司支付解除劳动合同经济补偿金明显缺乏法律依据。退一步讲，即便按照一审判决认为的所谓“劳动关系”，本案中也不应当支付郭建卫经济补偿金。因郭建卫在一审中已经明确劳动关系在提起本案诉讼时尚未解除，且一直存续，并提交有2020年12月10日的所谓辞职申请。根据《中华人民共和国劳动合同法》的规定，在劳动关系尚未解除前根本不存在应当支付经济补偿金的条件。因此，一审判决邮政新安分公司支付郭建卫经济补偿金明显错误。3、由于双方不存在劳动关系，邮政新安分公司无需为郭建卫缴纳失业保险，一审判决邮政新安分公司支付未缴纳失业保险造成的损失缺乏法律依据。退一步讲，即使按照一审判决的所谓“劳动关系”，郭建卫在一审中已经明确劳动关系在提起本案诉讼时尚未解除，而且郭建卫也是因个人原因离开。根据前述两个条件，郭建卫不符合领取失业保险待遇的条件，也根本不存在失业保险损失。综上所述，一审认定事实错误，适用法律错误，请求二审法院依法改判，支持邮政新安分公司的上诉请求。郭建卫辩称，一、邮政新安分公司的上诉内容与事实完全不符。郭建卫2007年8月就应聘到邮政新安分公司上班，彼时开始郭建卫就与邮政新安分公司存在事实劳动关系，有卢占峰的证人证言、视频资料及现任局长陈贵勇、副局长林某的录音证据为证。二、郭建卫到邮政新安分公司以后，先后从事物资配送工作、邮件配送业务、邮件分拣业务。后邮政新安分公司要求郭建卫自带车辆承包邮局邮政工作，郭建卫以自己没有车辆为由拒绝承包，邮政新安分公司因此不给郭建卫安排工作，郭建卫无法上班，不得已申请劳动仲裁。三、一审已查明，蓝盾公司的合同是邮政局领导让郭建卫签订的，合同上没有具体的内容，郭建卫只签名，然后蓝盾公司将工资直接发放给邮政局，邮政局又核发给郭建卫。所以蓝盾公司没有直接给郭建卫发过工资，郭建卫的工资仍然是邮政局发放的。四、郭建卫与邮政新安分公司存在劳动关系。邮政新安分公司一直没有提出与郭建卫解除劳动关系，郭建卫于劳动仲裁开庭当天即2020年12月10日提出辞职，所以郭建卫与邮政新安分公司的劳动关系是从2007年8月持续到2020年12月10日。五、一审判决对应补发工资判决错误。只要双方存在事实劳动关系，邮政新安分公司就应当按照有关标准补发2020年8月到2020年12月期间工资。六、邮政新安分公司作为国营企业每年都有年终奖，这是众所周知的事实，无需举证。郭建卫根据邮政新安分公司工作人员所陈述的内容，按每年的年终奖4000元标准计算13年，应得年终奖共52000元，邮政新安分公司应当支付。综上，请求二审法院查明事实，依法改判。蓝盾公司未发表陈述意见。郭建卫向一审法院起诉请求：1.确认双方2007年8月至今存在事实劳动关系；2.邮政新安分公司支付未签订劳动合同的双倍工资87500元；3.邮政新安分公司支付经济补偿金39000元；4.邮政新安分公司赔偿失业保险金损失36480元；5.邮政新安分公司支付13年年终奖52000元；6.邮政新安分公司支付解除劳动合同前拖欠的工资。邮政新安分公司向一审法院起诉请求：1.邮政新安分公司与郭建卫自2019年7月至2020年7月之间不存在事实劳动关系；2.邮政新安分公司不向郭建卫支付解除劳动合同经济补偿金4587元；3.邮政新安分公司不向郭建卫支付未签劳动合同的双倍工资30580元；4.判决邮政新安分公司不向郭建卫支付未缴纳失业保险造成的损失4560元；5.本案诉讼费由郭建卫承担。一审法院认定事实：2011年12月份起，郭建卫开始到邮政新安分公司工作，负责驾驶邮政专用车辆，双方一直未签订书面劳动合同。2019年3月25日，郭建卫驾驶邮政厢式货车发生交通事故，致郭建卫受伤，车辆受损。2019年8月份起，邮政新安分公司按排郭建卫到邮政寄递部从事分拣业务，工资由邮政新安分公司办公室主任刘博等管理人员通过微信转账方式发放，2020年8月份起，郭建卫未再到邮政新安分公司工作。期间，邮政新安分公司未为郭建卫缴纳养老保险金等保障性费用。2019年8月至2020年7月之间郭建卫的月平均工资为3058元。2020年10月19日，郭建卫向新安县仲裁委申请劳动仲裁，仲裁委于2020年12月15日作出新劳人仲案字（2020）第0115号仲裁裁决，裁决：郭建卫与邮政新安分公司2019年7月至2020年7月之间存在事实劳动关系；邮政新安分公司支付郭建卫解除劳动合同经济补偿金4587元；支付未签劳动合同的双倍工资30580元；支付未缴纳失业保险造成的损失4560元。郭建卫与邮政新安分公司均对上述裁决不服，先后诉至一审法院。一审法院认为，根据郭建卫出示的邮政机动车辆准驾证、2011年12月24日邮政局缴款单、2012年8月9日邮政物流商品收款单等证据，结合郭建卫当庭陈述，可以认定郭建卫2011年12月至2020年7月与邮政新安分公司存在事实劳动关系。依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定，用人单位自用工之日起超过一个月、满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资，故邮政新安分公司应向郭建卫支付11个月的双倍工资（3058元/月×11个月），为33935元。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第三十八条规定，2020年8月份起郭建卫与邮政新安分公司之间的事实劳动关系实际解除，故不管是双方一致同意解除，或是郭建卫以用人单位未缴纳社会保险费为由解除，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条的规定，邮政新安分公司均应按工作年限8年8个月向郭建卫支付经济补偿金（3058元/月×9个月），为27765元。依照《河南省失业保险条例》第二十一条、第四十六条规定，邮政新安分公司还应当赔偿郭建卫未缴纳失业保险造成的损失1900元/月×80%×17个月，为25840元。关于邮政新安分公司提出的诉讼请求，因缺乏事实依据，一审法院均不予支持。关于第三人蓝盾公司提出的辩解意见，一审法院认为，虽然郭建卫与蓝盾公司签订过2019年1月1日至同年12月31日的劳动合同，但郭建卫未到蓝盾公司上班，蓝盾公司也未为郭建卫开过工资，该份合同未履行，2019年郭建卫仍在邮政新安分公司工作，故蓝盾公司的辩解意见一审法院不予采信。关于郭建卫要求支付未签劳动合同双倍工资87500元的意见，一审法院认为，郭建卫认为其2007年8月到邮政新安分公司工作缺乏证据证明，其出示的2006年邮政机动车辆准驾证早于其驾驶证取得的时间及其自认的工作时间，该证据显然不能作为其参加工作时间的证据，因邮政新安分公司拒不提供原始招工资料及工资表，故一审法院根据郭建卫提供的缴款单等证据，认定郭建卫2011年12月至2020年7月与邮政新安分公司存在事实劳动关系，其工作不满十年，故不适用《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第二款的规定，郭建卫的该项请求计算有误，一审法院予以纠正。关于郭建卫要求支付经济补偿金39000元、失业保险金损失36480元的请求，一审法院认为，因郭建卫计算的工作年限有误，故该两项请求计算数额有误，一审法院一并予以纠正。关于郭建卫要求支付13年年终奖52000元的请求，因郭建卫未举证证明，一审法院不予支持。关于郭建卫要求支付解除劳动合同前拖欠的工资，因郭建卫未提出具体数额，未举出证据证明，且与本案不属同一法律关系，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条、第三十六条、第三十八条、第四十六条、第四十七条、第八十二条、《河南省失业保险条例》第二十一条、第四十六条之规定，判决：一、郭建卫与中国邮政集团有限公司河南省新安县分公司自2011年12月至2020年7月之间存在事实劳动关系；二、中国邮政集团有限公司河南省新安县分公司在判决生效后五日内向郭建卫支付未签劳动合同的双倍工资33935元；三、中国邮政集团有限公司河南省新安县分公司在判决生效后五日内向郭建卫支付解除劳动合同经济补偿金27765元；四、中国邮政集团有限公司河南省新安县分公司在判决生效后五日内向郭建卫支付未缴纳失业保险造成的损失25840元；五、驳回郭建卫的其它诉讼请求；六、驳回中国邮政集团有限公司河南省新安县分公司的全部诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费5元（已减半收取），由中国邮政集团有限公司河南省新安县分公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定除与一审认定事实基本一致外，另查明，邮政新安分公司于2020年3月27日出具《工作证明》一份，载明“现有我单位职工郭建卫，性别：男，身份证号：，因我单位肩负着疫情期间防疫防控物资寄递服务重要责任，重要生产岗位员工需返回工作岗位，请社区及小区给予通行。”蓝盾公司与郭建卫于2018年12月30日签订《录用保安队员合同书》，合同期限为一年，自2019年1月1日至2019年12月31日止。本院认为，劳动者向用人单位提供劳动，接受用人单位的管理、指挥、监督，用人单位向劳动者支付报酬等，即可认定双方之间存在劳动关系。一审查明，2011年12月份起，郭建卫开始到邮政新安分公司工作，负责驾驶邮政专用车辆，其自2020年8月起未再到邮政新安分公司工作。期间，虽然郭建卫与蓝盾公司签订过2019年1月1日至同年12月31日的劳动合同，但郭建卫未到蓝盾公司上班，蓝盾公司也未为郭建卫开过工资，该份合同未履行，2019年郭建卫仍在邮政新安分公司工作。一审根据郭建卫出示的邮政机动车辆准驾证、2011年12月24日邮政局缴款单、2012年8月9日邮政物流商品收款单等证据，结合郭建卫当庭陈述，认定郭建卫2011年12月至2020年7月与邮政新安分公司存在事实劳动关系并无不当。邮政新安分公司关于双方不存在劳动关系的上诉理由与事实不符，不予采信。郭建卫上诉称劳动关系应自2007年8月开始，但其未能提供充分有力的证据予以证明，难以采信。其关于工作年限截至2020年12月10日的上诉理由亦与查明的事实不符，不予采信。劳动关系解除或终止，符合条件的应依法支付经济补偿金。本案符合支付经济补偿金的条件，邮政新安分公司应向郭建卫支付经济补偿金。且，因邮政新安分公司未为郭建卫缴纳失业保险金，其应依法赔偿郭建卫由此造成的失业保险金损失。一审法院根据郭建卫实际劳动关系存续期间依法计算其经济补偿金、失业保险金并无不当，邮政新安分公司、郭建卫关于经济补偿金、失业保险金的上诉理由于法无据，均不予采信。另，一审查明郭建卫2019年8月至2020年7月之间的月平均工资为3058元，郭建卫经济补偿金为3058元/月×9月=27522元，一审计算有误，予以更正。关于郭建卫主张的年终奖问题，因其未能提供证据证明邮政新安分公司存在年终奖，亦未能举证证明年终奖发放条件、标准、金额等，该主张难以采信，一审法院未予支持并无不当。因郭建卫于2020年8月即未到邮政新安分公司上班，其关于解除劳动关系前工资的主张，无事实与法律依据，亦不予支持。关于双倍工资问题，根据法律规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。劳动争议申请仲裁时效期间为一年，自当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。一审查明双方自2011年即存在事实劳动关系，但邮政新安分公司未与郭建卫签订书面劳动合同，郭建卫对此明知，应自权利被侵害之日起计算仲裁时效，其未依法在仲裁时效期间内向邮政新安分公司主张权利，亦未举证证明存在时效中断或中止之情形，故郭建卫关于应签而未签劳动合同双倍工资的主张已超过仲裁时效，不予支持。邮政新安分公司关于不应支付未签订劳动合同的双倍工资之主张，予以采信。综上所述，郭建卫的上诉请求不能成立，应予驳回，中国邮政集团有限公司河南省新安县分公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持河南省新安县人民法院（2021）豫0323民初89号民事判决第一、四项及案件受理费负担部分；二、撤销河南省新安县人民法院（2021）豫0323民初89号民事判决第二、五、六项；三、变更河南省新安县人民法院（2021）豫0323民初89号民事判决第三项为：中国邮政集团有限公司河南省新安县分公司在判决生效后五日内向郭建卫支付解除劳动合同经济补偿金27522元；四、驳回郭建卫的其他诉讼请求；五、驳回中国邮政集团有限公司河南省新安县分公司的全部诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费10元，由中国邮政集团有限公司河南省新安县分公司负担4元，由郭建卫负担6元。本判决为终审判决。审判员  王茂兵二〇二一年五月十七日法官助理郭富林书记员雷力