辽宁省葫芦岛市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽14民终608号上诉人（原审被告）：朱国杰，女，1972年8月3日生，汉族，退休，住葫芦岛市龙港区。委托诉讼代理人：张丽荣，辽宁益行律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：葫芦岛市民政事务服务中心，住所地葫芦岛市龙港区海日路**。法定代表人：张林元，该中心主任。委托诉讼代理人：陈鹏、陈静，辽宁持盈律师事务所律师。上诉人朱国杰因与被上诉人葫芦岛市民政事务服务中心劳务合同纠纷一案，不服葫芦岛市龙港区人民法院（2020）辽1403民初2420号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人朱国杰及其委托诉讼代理人张丽荣，被上诉人葫芦岛市民政事务服务中心的委托诉讼代理人陈鹏、陈静到庭参加诉讼。本案现已审理终结。朱国杰上诉请求：1.撤销一审判决，改判被上诉人给付上诉人加班费168，390.00元和带薪年休假工资2，897.00元，或将本案发回重审；2.二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一审判决认定事实错误，判决结果错误。葫芦岛市劳动人事争议仲裁委员会作出的仲裁裁决书具有事实和法律依据，裁决被上诉人给付上诉人加班费和带薪年休假工资是正确的，具体理由如下：一、给付上诉人的加班费168，390元，具有事实和法律依据，应当支持。1.上诉人的工作岗位、工作时间是本案无争议事实。一审法院查明事实，朱国杰于2000年6月19日到葫芦岛市民政事务服务中心从事炊事员工作，工作时间为每日6：00-18：00，双休日每周休息四天。2012年4月20日起，朱国杰工作岗位调整为楼层服务员，工作时间为24小时、休息24小时。2.一审法院认定上诉人工作岗位存在休息时间，无任何证据证明。上诉人工作岗位及工作时间是双方无争议的事实，依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第九条的规定，上诉人作为劳动者已经就加班事实存在承担了初步举证责任，所以，工作时间内是否包括休息时间，是被上诉人的举证责任，应当由被上诉人来举证证明。被上诉人主张的炊事员岗位并非连续工作，餐后可以自由安排个人时间，被上诉人没有提供证据证明；楼层服务员，工作时间是上24小时休息24小时，被上诉人对此提出的是补休工作制，而不是工作时间中有休息时间，所以一审判决认为工作时间存在一定的休息时间，无任何事实依据。另外补休工作制是在享受正常休息天数以外，将多出的工作天数另行安排休息，而不是被上诉人理解的，上24小时后休息24小时的时间是补休。3.劳动仲裁裁决给付上诉人加班费168，390元正确。上诉人工作时间是否为特殊的工时制，即综合工时制和不定时工时制，被上诉人并未提供相关劳动部门的批准文件，所以，上诉人的工作时间只能按照标准工时制，即每天工作8小时，上诉人的工作时间已经严重违反劳动法的工作时间，被上诉人应当支付上诉人延长工作时间加班费和节假日加班费。上诉人提供的交接班记录，证明上诉人的工作时间；与上诉人交接班的李彪的劳动仲裁裁决书，已经调解实际履行，由此也能证明被上诉人应当支付加班费。至于加班费金额，上诉人是依据被上诉人提供的工资单和上诉人提交的交接班记录中载明的工作时间，按照当月工资标准按月累加，依法计算，并扣除了被上诉人已支付的加班费用，并不需要被上诉人盖章或确认。如被上诉人对上诉人的统计表有异议，可以针对统计表，提出具体否认意见，但被上诉人以形式化概括性否认统计表效力，继而否认加班费差额，是自己未尽到自己的举证责任，所以加班费金额真实合法，裁决书予以确认是正确的。二、给付上诉人带薪年休假工资2897元是正确的。带薪年休假工资是法定的劳动者权利，也是用人单位的法定义务，是按照年度享有。被上诉人作为用人单位，一直以来，从未给予上诉人任何休年休假的假期，依法就应当按照法定标准，支付带薪年休假工资，仲裁裁决给付上诉人2018年度带薪年休假工资2897元是正确的。三、被上诉人提交的未支持加班费和年薪假工资的判决，对本案不具有参照效力。被上诉人提交的未支持加班费和年休假工资的判决，是因案件申请人已经超过退休年龄，不是法定的劳动者，与被上诉人形成的是劳务关系，故而未予支持，但上诉人是法定的劳动者，基础事实根本不同，判决对本案也不具有参照性。综上，上诉人主张给付加班费和带薪年休假工资具有事实和法律依据，一审判决错误，请二审法院查明事实，依法支持上诉人上诉请求。葫芦岛市民政事务服务中心辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确。被上诉人在一审时提交的各项证据，证明了在以往的诉讼中，本单位与上诉人同类型、同岗位人员的相同诉求均未得到支持。本单位之后的同类型、同岗位的人员的相同诉求亦不应予以支持，请求维持原判，驳回上诉人的上诉请求。葫芦岛市民政事务服务中心向一审法院提出的诉讼请求：1.葫芦岛市民政事务服务中心无须支付朱国杰加班费168,390.00元（含双休日、法定假日和超时）；2.葫芦岛市民政事务服务中心无须支付朱国杰带薪年休假工资（2018年度）2,897.00元；3.朱国杰承担本案的诉讼费用。事实与理由：葫芦岛市劳动人事争议仲裁委员会于2020年8月17日所作的葫劳人仲字【2019】第0184号裁决错误，缺乏事实和法律依据。葫芦岛市民政事务服务中心己经全额支付朱国杰加班费、节假日工作期间的工资，朱国杰要求支付加班费缺乏事实依据。首先，朱国杰在食堂从事炊事员工作时，并非是连续工作，而是在每餐结束后，可以自由安排个人时间，这种情况也是双方当事人所在地企事业单位普遍存在的情形，并且在此基础上葫芦岛市民政事务服务中心保证朱国杰每周休一天，相当休息一天加补休。如遇加班情形，葫芦岛市民政事务服务中心支付朱国杰加班费及法定节假日工资，已经朱国杰签字领取；其次，朱国杰调换至楼层服务员后，采用的是补休工作制，工作一日休息一日，保证朱国杰的休息时间，如遇加班情形，亦支付朱国杰加班费及法定节假日工资，也已经朱国杰签字领取。以上事实，葫芦岛市民政事务服务中心方有完整的工资明细加以佐证，安排的日常加班及法定节假日加班，均己发放相应的加班费，并由朱国杰签字领取。依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释三》第九条：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任”的规定，朱国杰应提供合法有效的证据证明其存在加班的事实，而在仲裁过程中，朱国杰只提供了没有制作日期，没有单位公章加以证明的所谓交接班记录用以证明存在加班事实，该证据的真实性以及合法性，朱国杰并无其它证据加以佐证。葫芦岛市劳动人事争议仲裁委员会在其所作的葫劳人仲字【2019】第0184号裁决中，既采信了葫芦岛市民政事务服务中心提供的用以证明发放了全部加班费用的工资明细表，又采信了朱国杰没有证明力的交接班记录证明存在加班事实，而这两个证据所要证明的目的，恰恰是相反的，原仲裁裁决以此为依据，显然是自相矛盾，与事实不符。因此，如果朱国杰主张的是存在的加班事实，理应提供具有证明力的证据或者证据线索，如果其不能提供，则应由其承担举证不能的不利后果。并且，法院在审理与葫芦岛市民政事务服务中心相关的一系列同类案件中，均未支持相关人员的加班费及带薪年休假工资等主张。一审法院认定事实，朱国杰于2000年6月19日到葫芦岛市民政事务服务中心从事炊事员工作，工作时间为每日6:00—18:00，双休日每月休息四天。自2012年4月20日起，葫芦岛市民政事务服务中心将朱国杰的工作岗位调整为楼层服务员，工作时间为24小时、休息24小时。2019年7月29日，朱国杰就其与葫芦岛市民政事务服务中心劳动争议向葫芦岛市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，仲裁请求:“一、被申请人给付申请人延长工作时间工资260,977.58元、休息日工资102,443.80元、法定节假日工资145,746.30元；二、被申请人给付申请人带薪年休假工资44,690.40元”。该仲裁委员会于2020年8月17日作出葫劳人仲字【2019】第0184号仲裁裁决书,裁决如下:“一、被申请人给付申请人加班费168,380.00元（含双休日、法定节假日和超时）；二、被申请人支付申请人带薪年休假工资（2018年度）2,897.00元。”葫芦岛市民政事务服务中心不服该裁决结果，向法院提起诉讼。一审法院认为，劳动者和用人单位的合法权益应依法予以保护。劳动者敬业,用人单位守诚,双方相互尊重,平等合作,方能构建和谐、稳定的用工环境,促进经济社会发展。关于朱国杰是否存在加班的事实以及加班费金额如何确认问题。依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第九条规定,劳动者主张加班费的,应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据,用人单位不提供的,由用人单位承担不利后果。本案中，葫芦岛市民政事务服务中心作为用人单位已按法律规定将应由其保存的考勤记录和发放加班费的明细提供给法院，结合其提交的2000年至2018年工资支付明细表可知，朱国杰在双休日、法定节假日期间工作的加班费已经在每月工资中予以发放，并由本人签字领取。因朱国杰于2000年就在葫芦岛市民政事务服务中心开始工作，结合当时工资情形，不应以现在的加班费标准确定以前的加班费金额，因此不存在加班费差额问题，故葫芦岛市民政事务服务中心无需向朱国杰支付加班费及加班费差额。朱国杰辩称存在加班费差额,但其提交加班统计上无葫芦岛市民政事务服务中心工作人员签字确认或加盖公章予以确认,葫芦岛市民政事务服务中心亦对该证据不认可,朱国杰提交的现有证据不足以证明自己主张,其应当承担举证不能的法律后果。关于带薪年休假工资问题。因朱国杰未提供充足的证据加以证明，无事实和法律依据，故葫芦岛市民政事务服务中心不应给付朱国杰带薪年休假工资。同时本案朱国杰在葫芦岛市民政事务服务中心服务期间内未向用人单位提出异议，说明其与葫芦岛市民政事务服务中心就工作内容、工作时间、工作报酬等已达成固定共识。朱国杰无论是在食堂还是在楼层服务期间工作均存在一定的休息时间，其工作性质是无法把工作时间和休息时间截然分开的。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十二条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条，《职工带薪年休假条例》第三条,《企业职工带薪年休假实施办法》第十条,最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第九条,最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释》第九十条之规定，判决：一、葫芦岛市民政事务服务中心不需给付朱国杰加班费168,390.00元；二、葫芦岛市民政事务服务中心不需给付朱国杰带薪年休假工资2,897.00元。案件受理费10.00元，由葫芦岛市民政事务服务中心承担。二审审理查明的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，本案的争议焦点为上诉人主张的加班费及带薪年休假工资应否予以支持。首先，上诉人自2000年起一直在葫芦岛市社会福利院工作，双方之间的用工关系为劳动关系，本案案由应为劳动争议。现葫芦岛市社会福利院经单位改革，变更为葫芦岛市民政事务服务中心，葫芦岛市民政事务服务中心作为社会福利院权利义务的继受主体，应当承担社会福利院作为用人单位的法定义务。上诉人向葫芦岛市民政事务服务中心主张权利，于法有据。其次，虽然双方签订的劳动合同约定工作时间为8小时工作制，但双方从未按照该约定实际履行。且，上诉人在从事炊事员及楼层服务员工作的十余年间，从未就工作时间提出过异议。本院认为，被上诉人调整工作时间，上诉人自愿履行的行为，应视为双方当事人达成了固定共识，以实际行动变更了劳动合同。现，上诉人以每日实际工作时间超过8小时为由，要求被上诉人支付加班工资，缺乏事实基础及法律依据。再次，根据被上诉人提交的工资及加班费明细可知，上诉人在双休日、法定节假日期间工作的加班费，被上诉人已经按照当时的工资标准在每月工资中予以发放，上诉人请求被上诉人再次支付双休日、法定节假日期间工作的加班费，无法律依据。最后，关于带薪年休假工资问题，因上诉人未提供充足的证据加以证明，对于上诉人的该项主张，本院不予支持。综上所述，上诉人朱国杰的上诉请求因缺乏事实基础与法律依据，本院不予支持。原审判决得当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人朱国杰承担。本判决为终审判决。审判长  朱俊芬审判员  牛广兴审判员  焦 娇二〇二一年五月十三日法官助理吕彬书记员时玉明本判决书援引的相关法律条款：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条“第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。”