上海市浦东新区人民法院刑 事 判 决 书（2016）沪0115刑初1726号公诉机关上海市浦东新区人民检察院。被告人刘银涛，男，1977年9月14日出生，汉族，户籍地湖北省孝感市，住上海市浦东新区。辩护人杜华，上海融孚律师事务所律师。上海市浦东新区人民检察院以沪浦检刑诉〔2016〕1384号起诉书指控被告人刘银涛犯诈骗罪，于2016年5月18日向本院提起公诉。本院于同日立案，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上海市浦东新区人民检察院指派检察员张某出庭支持公诉，被告人刘银涛及由上海市浦东新区法律援助中心指派的辩护人杜华律师到庭参加诉讼。期间，经公诉机关申请，本院决定书延期审理一次，现已审理终结。上海市浦东新区人民检察院指控：2011年6月15日，被告人刘银涛为偿还巨额信用卡欠款，隐瞒已婚身份，使用虚假身份信息，与被害人陈某1至浙江省仙居县登记结婚。1.2011年7月至12月期间，被告人刘银涛分数次从陈某1的建设银行储蓄卡(卡号XXXXXXXXXXXXXXXXXXX，以下简称“建行卡”)中通过取现或转账到刘银涛本人数张信用卡的方式骗取人民币47万余元(以下数额表述均为人民币)；2.2013年11月至2014年1月，被告人刘银涛在陈某1不知情的情况下，至石某某开设在上海市曹安路轻纺市场二区二楼的梦莎奴专卖店内，使用陈某1的招商银行、民生银行、兴业银行、平安银行共计四张信用卡通过pos机进行刷卡套现，共计骗得33万余元；3.2014年2月，被告人刘银涛冒名从陈某2建设银行储蓄卡内骗得38,500元。公诉机关为支持上述指控，当庭宣读并出示被害人陈述、证人证言、相关书证、相关判决书、案发经过等证据，据此认为，被告人刘银涛以非法占有为目的，隐瞒真相骗取他人财产，应当以诈骗罪追究刘银涛的刑事责任。庭审中，被告人刘银涛提出以下意见：1.针对起诉书指控的第一项事实，其确实取得钱款，但所有转账至其本人信用卡的钱款均用于夫妻共同生活、公司经营活动和购买车辆，应当认定属于经济纠纷；2.针对起诉书指控的第二项事实，是陈某1让其送信用卡到石某某店里，其只负责送卡，其他事情不知情，不能认定诈骗行为；3.针对起诉书指控的第三项事实，是陈某1将陈某2的信用卡交给其，让其取钱后归还陈某1的信用卡，不能认定诈骗行为。辩护人提出指控事实均发生在刘银涛与陈某1的婚姻关系存续期间，第一项事实中部分款项确实用于购买车辆，第二项事实中仅有一部分钱款打到被告人的信用卡中，且用于公司经营，不能认定诈骗犯罪。被告人刘银涛当庭提交一份证据：由上海银凤化妆品有限公司2013年10月出具的欠条，载明欠刘银涛自2011年3月至2012年6月的工资共计105万元。经审理查明：2011年6月15日，被告人刘银涛为偿还巨额信用卡欠款，隐瞒已婚身份，使用虚假身份信息，与被害人陈某1至浙江省仙居县登记结婚，同年10月11日，刘银涛与陈娜娜解除婚姻关系。2014年7月16日，经浙江省仙居县人民法院民事判决，宣告刘银涛与陈某1的婚姻无效。2011年7月至2014年2月期间，刘银涛多次冒用陈某1的建行卡等银行卡，通过套现、转账或取现等方式，取得钱款65万余元。一、2011年7月至12月期间，刘银涛多次冒用陈某1的建行卡，通过取现或转账方式取得钱款422,153.67余元。1.2011年7月4日，被告人刘银涛从建行卡转账159元至陈娜娜银行卡(卡号XXXXXXXXXXXXXXXXXXX)内，又从ATM机及柜台取现61,900元，后占为己有。2.2011年7月6日，被告人刘银涛从建行卡中取现50,000元,后占为己有。3.2011年7月28日，被告人刘银涛从建行卡中取现20,000元，又从该卡转账10,000元至刘海涛账户(卡号XXXXXXXXXXXXXXXX)，用于偿还其个人债务。4.2011年7月2日至12月25日，被告人刘银涛分数次从建行卡转账80,977.96元至其真实身份名下的平安银行信用卡。5.2011年7月23日、9月2日，被告人刘银涛从建行卡转账共计38,984.25元至其真实身份名下的深圳发展银行信用卡。6.2011年7月22日至10月17日，被告人刘银涛从建行卡转账共计55,203.08元至其真实身份名下的广发银行信用卡。7.2011年7月23日、12月25日，被告人刘银涛从建行卡转账共计84,731.88元至其真实身份名下的招商银行信用卡。8.2011年9月2日、9月8日，被告人刘银涛从建行卡转账共计3,177.72元至其真实身份名下的浦东发展银行信用卡。9.2011年9月8日、10月20日，被告人刘银涛共从建行卡转账共计14,017.78元至其真实身份名下的光大银行信用卡。10.2011年12月26日，被告人刘银涛从建行卡转账3,002元至其真实身份名下的交通银行信用卡。二、2013年11月至2014年1月，刘银涛至石某某开设在上海市曹安路轻纺市场二区二楼的梦莎奴专卖店内，冒用陈某1的招商银行(卡号为XXXXXXXXXXXXXXXX)、民生银行(卡号XXXXXXXXXXXXXXX)、兴业银行(卡号XXXXXXXXXXXXXXXX)、光大银行(卡号XXXXXXXXXXXXXXXX)共计四张信用卡，通过pos机进行刷卡套现，取得钱款19.18万元。三、2014年2月26日，被告人刘银涛持陈某2的建设银行储蓄卡(卡号XXXXXXXXXXXXXXXXXXX)，至周家渡支行取现38,500元，用于归还经派出所调解应由其负责归还的陈某1的光大银行信用卡欠款。上述事实，有经庭审举证、质证，本院予以确认的下列证据证实：一、证实刘银涛婚姻关系与品格行为的证据1.被告人刘银涛2015年9月15日的供述，证实其先与陈某1结婚，后与陈娜娜离婚。刘银涛因组织、领导传销活动罪于2012年9月21日的供述，证实2012年6月19日其与女朋友刘兰兰买了火车票准备到北京旅游。2.被害人陈某12014年6月20日的陈述，证实2014年3月，其因怀疑刘银涛遂聘请律师进行调查，查出刘银涛有另一张身份证(号码为XXXXXXXXXXXXXXXXXX)，刘银涛与其登记结婚时的身份证号码是XXXXXXXXXXXXXXXXXX，两张身份证的照片非常相似，户籍地址在湖北省孝感市孝南区陡岗镇么湾村八组12号，户口中有同住人陈娜娜。3.证人陈娜娜2015年4月20日、5月18日的证言，证实2005年11月其与刘银涛认识，2006年9月怀孕后生儿子，2010年10月10日双方登记结婚，其户口从贵州老家迁入到刘银涛家即湖北省孝感市陡岗镇么湾村八组12号。2011年4、5月时，刘银涛说用另一个身份证和陈某1结婚了，后来刘海涛提醒刘银涛要和其离婚，否则陈某1可以告刘银涛重婚。刘银涛把其和儿子送回老家，还威胁其不要将与陈某1结婚的事情说出去，双方于2011年10月11日办理离婚手续，其户口一直没有迁出。4.证人刘海涛2015年4月29日、6月2日的证言，证实其系刘银涛的堂兄，1999年时刘银涛与程某某结婚生了女儿，后与陈娜娜结婚生了儿子。2011年时，其和刘银涛、陈某1一起吃饭时，才知道双方已经结婚。其曾经看到过刘银涛和陈娜娜一家三口在一起，其就提醒刘银涛如果没有和陈娜娜离婚，就是重婚行为，刘银涛说已经离了。5.证人刘南南2015年10月12日的证言，证实2011年3、4月时，因为做化妆品生意与刘银涛认识，下半年时，刘银涛自称是万家购物的总经理，让其一起参与，双方联系较为频繁，刘银涛说其没有家庭，曾经结过婚但已经离了，之后双方发生过男女关系，这种关系一直保持到2012年6月时刘银涛因为传销被抓。被抓前三个月，刘银涛在外租房间，其有时下班后会来和刘银涛发生关系。刘银涛被放出来后又租房间且一直联系其，经不住纠缠双方又发生男女关系。到2015年9月，刘海涛打电话说刘银涛又进去了，刘银涛给其留下一张纸条，有类似“你不要生气，本想好好过日子，但老天不给机会，不要不理我，给我写信”之类的话语。6．证人朱效明2015年5月7日的证言，证实其系上海中酱酒业有限公司员工，2014年春节前，其在一个聚会时认识刘银涛和陈某1，当时不知道双方关系，后陈某1打电话让其帮忙介绍刘银涛到其公司工作。后来刘银涛就到其公司上班，有一次遇到刘银涛搂着一个女人腰，但不是陈某1，刘银涛介绍说那个女的在做化妆品生意。后来一次和陈某1聊天时才知道是双方是夫妻，其就告诉陈某1说刘银涛和一个做化妆品生意的人在一起，陈某1非常生气。还有一次其和刘银涛及另外一名女同志到温州办事，第二天一早刘银涛买早餐给女同志送去，结果被拒绝。另一次其和刘银涛到镇江看项目，在吃饭时认识一名女性，刘银涛就开始追求对方，自称单身提出谈恋爱，其还看到刘银涛发给对方的短信。7．证人刘智华2015年5月21日的证言，证实其系刘银涛父亲，在刘银涛18岁时，其为了让他能当兵，就通过其小学同学肖振华，将刘银涛户口迁到城建局里并办理了身份证，此后刘银涛就有2张身份证。8．证人肖振华2015年5月21日的证言，证实其和刘智华是小学同学，1998年时其在孝昌县兴城派出所当所长，刘智华说儿子刘银涛准备当兵，让其帮忙上户口，其碍于面子就将户口放在城建局，这样就容易办身份证了。刘智华说办户口是为了当兵，办好后原来户口会注销不用。9．离婚证与离婚协议证实，2011年10月11日，刘银涛与陈娜娜协议离婚。10．孝昌县公安局出具的调查证明、户籍信息，证实刘银涛有2个身份证号，尾号6357属于真实身份证，尾号4613属于伪造信息，于2014年4月25日注销该伪造身份信息。真实身份的户籍信息内，有户主刘智华、陈娜娜等人，伪造信息的户籍人员为空白。11．婚姻登记信息，证实2010年10月10日，刘银涛以真实身份信息与陈娜娜在湖北省孝昌县登记结婚，于2011年10月10日离婚。在上述婚姻期间，2011年6月15日，刘银涛以伪造身份信息和虚假地址，与陈某1在浙江省仙居县登记结婚，在申请婚姻登记声明书中，刘银涛的婚姻状况一栏中注明系未婚。12．相关判决书、执行通知书、释放证明书等，证实2013年9月10日，刘银涛因犯组织、领导传销活动罪被浙江省金华市婺城区人民法院判处有期徒刑一年九个月，缓刑二年。2014年6月19日因犯重婚罪被浙江省仙居县人民法院判处有期徒刑八个月，合并执行有期徒刑二年三个月，于2015年5月4日刑满释放。2014年7月16日，浙江省仙居县人民法院判决宣告陈某1与刘银涛的婚姻无效。二、证实刘银涛与陈某1在结婚前后财产状况的证据1．被告人刘银涛2015年6月10日的供述，证实其名下有招商银行、浦东发展银行、民生银行、平安银行、深圳发展银行、中国银行、光大银行、交通银行等多张银行卡。其在上海开设银康建材经营部，结婚后就没有经营了，其与陈某1合开上海银凤化妆品有限公司(以下简称银凤公司)，陈某1是总经理，其担任副总经理。2．被害人陈某12015年4月30日的陈述，证实在结婚前刘银涛没有财产和存款，也没有在银凤公司任职并参与经营，银凤公司是结婚前就注册成立的，其父亲担任法人，其和父亲共同出资，与刘银涛没有关系。2011年3－5月时，刘银涛的平安、光大、中国、广发等信用卡有多笔支出到中经汇通有限公司，因为其经营的上海吉姿化妆品有限公司曾在中经汇通有限公司开设过pos机，当时刘银涛没有钱，经常用pos机刷卡返现。2011年9月，刘银涛有几笔信用卡支出是上海纤绣健身休闲有限公司，因为当时刘银涛说没钱用，其就给刘银涛3万元现金，后来刘银涛用信用卡刷卡归还这笔钱。2011年12月，刘银涛信用卡有支出银凤公司的钱款，因为在2011年8－9月时，其用公司钱帮刘银涛归还过5－6万元的信用卡欠款，到12月时，其要求还款，刘银涛就用信用卡刷5.5万到银凤公司，还说余款会归还。3．证人陈娜娜2015年4月20日的证言，证实2007年时，其和刘银涛到东北吉林省双辽市，刘银涛做小包工头生意，工程结束时老板没付钱，刘银涛用信用卡透支并向刘海涛借钱垫付工人工资，亏了20多万，老板只抵押一辆面包车和一套当地房子，刘银涛卖了房子归还了高利贷，面包车开回上海跑黑车用。刘银涛注册过一家上海银康建材经营部，但是空壳公司没有实体店，他也想做装潢生意但没有成功。4．证人刘海涛2015年4月29日、6月2日的证言，证实刘银涛曾经到东北做工程当小包工头，结果对方不给钱，刘银涛自己垫付工资，还通过其借高利贷5万，刘银涛没钱归还，是其垫付还的。刘银涛注册过银康建材经营部，但没有实体店。刘银涛在孝感老家有一套房，尚有贷款没还清，在上海没有房产也没有实业，只有一辆面包车听说是东北抵债的。5．证人刘智华2015年5月21日的证言，证实刘银涛本人没有什么财产，其在老家的房子是用上海打工赚的钱买的，写了刘银涛名字，目前仍有贷款。6．证人欧某某2015年4月23日的证言，证实刘银涛说过在东北做生意时被人坑了不少钱，刘银涛在结婚前只有一辆面包车，经济状况不好，结婚后开始穿名牌开好车。刘银涛注册过银康建材经营部，但没有办公场所，结婚前刘银涛和陈某1没有共同经营过公司。结婚后，刘银涛约其吃饭，曾说过让其和陈某1求情帮助其归还信用卡5－6万，后来听说陈某1帮刘银涛还了这笔钱，再后来陈某1打电话问其是否见到刘银涛，其才知道刘银涛离家出走了。几天后，刘海涛还让其帮忙一起把刘银涛送到陈某1家，还让刘银涛向陈某1保证好好过日子。7．证人陈由星2015年5月7日的证言，证实其是陈某1父亲，结婚时没有收过刘银涛的聘礼，银凤公司是他们结婚前就注册的，其担任法人，刘银涛没有参与过公司经营，都是陈某1在负责。8．证人杨柳珍2015年8月19日的证言，证实其系陈某1弟媳，2010年下半年时，有一男子来大田路美容店里要套现，其不同意，对方说认识陈某1，其就打电话，对方趁其打电话时自己刷卡，事后其知道此人叫刘银涛。2011年6月时，其知道刘银涛与陈某1结婚，后来刘银涛经常到美容院找陈某1拿东西，因为是女子美容所，男人不能进去，每次刘银涛都在大厅等候。美容店是陈某1出资，法人是她父亲，工作人员都是女的，店里不能聘用男性，所以刘银涛没有任职。结婚之前，刘银涛穿着较差，还通过信用卡套现，经济条件不太好。结婚后很少看到刘银涛出现，因为传销被抓后才知道他在万家购物搞传销，他没有时间照顾店里生意。9．证人陆卫国2015年10月15日的证言，证实其是上海尹姬贸易有限公司卖化妆品的，陈某1开美容院经常来进货，每次都是她用现金结账，有2次带刘银涛一起来，刘银涛用自己信用卡刷卡结账，其中一次货款5－6千，陈某1准备用现金结账时，刘银涛说用他的信用卡刷可以有积分，陈某1就当场把现金交给刘银涛。还有一次从交易记录看，也是刘银涛用信用卡在其店里刷卡结账。据其了解，刘银涛不懂美容院经营，也不可能帮助陈某1经营美容院。10．银凤公司2014年4月30日出具的证明、验资报告、上海农村商业银行现金解款单、公司章程等，证实银凤公司于2011年4月注册成立，由陈由星、陈乾红共同出资，陈由星担任法人。11．由公安机关调取刘银涛的多张银行卡申请资料、交易明细等，证实在2011年6月15日与陈某1结婚前，持有多张信用卡，其中平安银行和深圳发展银行共计欠款4.4万余元，交通银行欠款1万余元，光大银行欠款1.2万余元，中国银行欠款2万余元，招商银行欠款3.4万余元，广发银行欠款7.6万余元，总欠款19.9万余元。同时其持有的一张农业银行借记卡内仅有存款1万余元。三、证实刘银涛使用建行卡取得42万余元钱款的证据1．被告人刘银涛2015年10月20日的陈述，称其信用卡有多笔支出到上海九言装饰材料有限公司、上海闵行萱康建材有限公司、上海贵雅五金电器有限公司的钱款，是其自己购买建材做生意，与陈某1没有关系，赚了钱帮银凤公司发工资、交房租、物业费和汽车加油等。2．被害人陈某12015年2月12日、4月30日的陈述，证实建行卡是其用于存放家庭资金和公司钱款的银行卡，2011年6月16日，结婚第二天，其用建行卡取款2.34万元，发现里面钱不足百元，即回到公司往卡里存了8.29万元，当天中午因公司经营还需要交费，刘银涛提出帮忙办理，其出于信任就将建行卡交给刘银涛同时告知密码。事后，其向刘银涛要回银行卡，发现卡里少了7万元，其就问刘银涛，刘银涛说钱用掉了，因为刚结婚其就没有多追究，把卡拿回来自己保管。到2012年1月公司查账时，其发现从2011年6月16日至2012年1月6日，银行卡内被转走百万余元。这张卡内是公司流动资金，只有付物业费或房租时才使用，只有刘银涛知道密码，很多钱都转到刘银涛本人和其他人的名下，包括陈娜娜、刘智华等人。2012年5月，其与刘银涛到浙江省仙居县准备协议离婚，当时协议都拟好了，结果刘银涛逃走，后来因为传销被判刑。出来后刘银涛请其原谅，当时其还不知道刘银涛使用非法身份与其结婚，所以没有再追究此事。经过回忆，其确认交易明细中流向雷某某、朱1、王某、计某等人的款项，确系银凤公司的正常经济往来项目。结婚后刘银涛让其买车，7月15日，其和刘银涛、父亲陈由星一起到银行各取4万元、6万元现金，回到银凤公司后，刘银涛让其交给他现金，他把钱存到自己信用卡里再刷卡买车可以得积分，其就把10万元交给他，当时其父亲在场，朋友曹家勤来店里看装修情况也正好看见。后来其和刘银涛一起看车，刘银涛看中了沃尔沃越野车，当时其没有定下来，到7月22日，其和刘银涛一起去订车，业务员叫陈芳，钱款由刘银涛通过信用卡刷的，到7月23日，刘银涛说买车的钱不够，其又两次到建行取4.9万元、4万元现金，25日交给刘银涛，当时其父亲在场，还有一个朋友蒋容也在。买好车后，其又花5.2万元拍了牌照，是从公司的徒弟小杨那里支取5.5万元，其交给刘银涛用于支付上海国拍电子商务有限公司，但具体怎么付款其并不知情。刘银涛当庭提交的欠条是虚假的，并非由银凤公司出具。3．证人刘海涛2015年6月2日的证言，证实2011年时，因其帮助刘银涛归还外借的5万元欠款，后多次要求刘银涛还钱，有一天刘银涛要求其提供银行卡号(建行卡号XXXXXXXXXXXXXXXX)，后其银行卡内收到1万元。4．证人陈娜娜2015年4月20日、5月18日的证言，证实刘银涛亲口告诉其，陈某1是个富婆，结婚后可以把以前在东北工地上欠的信用卡和债务都归还，否则就要坐牢，结婚就是为了骗钱。其有一张建行卡一直被刘银涛使用，2011年7月4日，刘银涛打电话让其到建行万里支行，刘银涛使用其的建行卡和密码，在ATM机上操作，出来时手上拿着约1万元现金，后来还到柜台上取现，事后其问取钱做什么？刘银涛说钱是陈某1的，取出来还自己的信用卡。同年7月28日，刘银涛让其到建行华灵路支行，刘银涛用ATM机操作，出来后说从陈某1的卡里取钱。5．证人欧某某2015年4月23日的证言，证实刘银涛和陈某1结婚不到一年时间，就要协议离婚，刘银涛让其陪同一起，后来其和陈某1到仙居县民政局的时候，打电话给刘银涛，刘银涛说已经在回上海的路上，其只好搭陈某1的车回上海。当时其看到过离婚协议上要求刘银涛还钱，具体数额不清楚，还听说刘银涛偷拿陈某1的银行卡取钱归还自己信用卡。其曾负责陈某1的美容院和住宅装修，刘银涛没有买过任何装修材料。6．证人雷某某、朱1、王某、计某、房某、朱2等人的证言，证实2011年期间，因为购买美容器械，陈姓女老板将1.5万余元划账至北京泰富瑞泽科技有限公司；因为支付58同城广告费，刘银涛将3,800元划至王某建行卡内；因为参加团购，有1,880元划入计某建行卡内；因购买女性精华液产品，有6万余元划入朱1的建行卡内。7．证人陆东海2015年9月29日的证言，证实其在闵行开萱康建材经营部，经营胶合板和木材，2011年10月11日、10月19日有人用平安银行信用卡、2011年10月17日、10月19日用广发银行卡在这里消费，当时由其经手，对方应该是买胶合板或木材，其不提供套现服务，也不认识刘银涛。8．证人陈春茂2015年9月29日的证言，证实其开过上海贵雅五金电器有限公司，从2002年经营到现在。2011年11月29日有一笔2.7万的交易明细，对方是购买建材，具体买什么查不到了，pos机不提供套现服务，也不认识刘银涛。9．证人吕婷2015年10月10日的证言，证实其开上海九言装饰材料有限公司，从2008年经营到现在。2011年6、7、9、11月及2012年2月，有人持平安、广发、交通银行卡交易金额1－6万元不等，对方是采购轻钢龙骨、石膏板等，具体记不清，这里的pos机不提供套现服务，不认识刘银涛。10．证人陈芳2015年10月21日的证言，证实其在沪南路XXX号上海永达沃尔沃销售服务有限公司销售部工作，2011年夏天时，陈某1和刘银涛来看车，全程由其负责接待，当天付了1万元订了一辆沃尔沃越野车，总价60万元，后申请办理贷款，等贷款下来时，其打电话给刘银涛来付首付款，刘银涛在电话里支支吾吾，让其直接打给陈某1，陈某1在电话里哭着说车买不成了要退，还说把车款都给了刘银涛，刘银涛全部用掉了，其就说如果要退车定金是不能退的，结果下午他们就来付首付款，是刘银涛操作信用卡支付的，陈某1当着其面和刘银涛说，钱都给了刘银涛，刘银涛把钱存到卡里再来付钱，其就问刘银涛怎么有那么多卡，刘银涛说因为刷卡有积分。当天具体是刷谁的卡，其没有核查。当天其打电话给刘银涛时，对刘银涛说“陈某1说已经把钱给你了”，刘银涛在电话里表示默认。在刷首付款时，陈某1说她已经把首付款给了刘银涛，刘银涛也没有异议。因为我做过和事佬劝和，所以对他们买车的事情记得清楚。11．证人陈由星2015年5月7日的证言，证实陈某1与刘银涛结婚没多久就要买车，其意见是买辆10万元左右的就行了。2011年7月15日上午，其陪同一起到建行，陈某1各取了4万元、6万元，其看见陈某1将10万元交给刘银涛，给钱时旁边有个女的也看见。过了一周，陈某1说买车钱不够还要取钱。7月23日、25日，其又陪同到建行取了8.9万元，后来在黄河路美容院门口陈某1把8.9万元交给刘银涛，当时其看见也知道是买车钱，当时还有一个女的在场，后来陈某1买了一辆沃尔沃60多万元。之后听陈某1说牌照钱也是给了刘银涛现金。12．证人蒋容2015年10月15日的证言，证实2011年7月下旬某日上午，其在黄河路美容院门口看见陈某1、她父亲和刘银涛在一起，其听到刘银涛跟陈某1说，让陈某1把钱给他去付购车款，后看见陈某1把一笔钱交给刘银涛，估计10万元左右，当时其正好在场，后来看见他们家有一辆沃尔沃越野车，估计是用这笔钱买的。13．证人曹家勤2015年10月15日的证言，证实2011年7月某日，其和朋友一起到黄河路美容院参观，陈某1让员工带其四处观看，准备离开时在门口正好遇到陈某1、刘银涛和陈父亲在门口，其看见陈某1将一叠钱交给刘银涛，估计不会少于10万元。后来就问陈某1给刘银涛那么多钱做什么，陈某1说是让刘银涛用来买车，后来看见他们家有一辆沃尔沃越野车，估计是用这钱买的。14．证人杨柳珍2015年8月19日的证言，证实沃尔沃车是陈某1一人出的钱，刘银涛没有钱，当时曾经建议买辆10几万元的车就行了，后来陈某1被刘银涛哄骗买了这辆车，上牌照的钱也是陈某1到其这里直接支取的营业款5－6万元，买好车后，刘银涛成天在外面跑。15．公安机关2015年5月18日出具的《关于陈某1名下储蓄卡转账关系人查找工作情况》，证实陈某1的建行卡转向雷某某(15,544元)、朱1(6万元)、王某(3,800元)、计某(1,880元)、房某(3,000元)、朱2(900元)，系银凤公司支付的货款或工资等，均得到陈某1本人的证实。16．离婚协议书复印件，证实2012年5月25日，双方草拟离婚协议书，其中第三项注明“女方不与男方清算2011年所骗取储蓄卡财产，现只要求男方偿还20万人民币。”陈某1签名，男方签字处空白。17．陈某1的建设银行储蓄卡明细、刘银涛的信用卡明细，证实2011年7月4日，从陈某1的建行卡转出159元到陈娜娜银行卡(卡号XXXXXXXXXXXXXXXXXXX)，同日通过柜台和ATM机分四次共取款61,900元；同年7月6日，通过柜台取款5万元；7月28日，向刘海涛的银行卡(卡号XXXXXXXXXXXXXXXX)转入1万元，通过ATM机分八次共计取款2万元；7月2日，向刘银涛的平安银行信用卡转入23,167.70元，7月22日转入12,144.64元，7月28日转入5,254元，8月30日分别转入3,000元和7,727.62元，10月1日转入3,755元，10月17日转入3,000元，12月25日转入22,929元，共计80,977.96元；7月23日和9月2日，向刘银涛的深圳发展银行信用卡分别转入29,000元和9,984.25元，共计38,984.25元；9月2日，向刘银涛的广发银行信用卡转入21,000元，8月30日转入9,989元，9月28日转入15,555.55元，10月17日转入8,658.53元，共计55,203.08元；7月23日和12月25日，分别向刘银涛的招商银行信用卡转入5万元和34,731.88元，共计834,731.88元；9月2日和9月8日，分别向刘银涛的浦东发展银行信用卡转入110.46元和3,067.26元，共计3,177.72元；9月8日和10月20日，分别向刘银涛的光大银行信用卡转入2,017.78元和1.2万元，共计14,017.78元；12月26日，向刘银涛的建设银行信用卡转入3,002元。四、证实刘银涛使用四张信用卡套现19.18万元钱款的证据1．被告人刘银涛2014年7月16日的供述，称陈某1的招商、光大、民生、兴业的四张信用卡，是陈某1让其带到石某某处，陈某1将密码告诉石某某，其不知道密码，由石某某刷卡套现后再将钱转到其农业银行卡里，其中有4万元转到其父亲刘智华账户中，后在湖北取出这4万元，由其和陈某1一起开销花用。在周家渡派出所的调解协议是派出所人逼迫其写下的。2015年2月26日的供述称其曾经帮陈某1往石某某处送过东西，放下就走人了，现在回想起来可能是信用卡。2015年5月4日的供述称其在周家渡派出所签订调解协议，是因为怕陈某1坐牢，所以看在夫妻份上帮陈某1还款。2．被害人陈某12014年6月20日、2015年2月12日、4月30日、8月19日、2016年4月4日的陈述，证实其名下的招商、民生、光大、兴业四张卡是陆续申请的，先申请到招商卡，刘银涛说要购买生活用品，其告知使用了要归还，刘银涛答应，其就交出卡并告诉密码，刘银涛用好后当天归还卡。另外三张卡的密码都和招商卡一样。后来有一次，刘银涛说要买张上网卡，其就将兴业卡交出并告诉密码，刘银涛答应自己归还，事后其把卡收好。除了这两次外，其没有主动将信用卡交给刘银涛使用过，也没有授权他使用。这四张卡其平时基本不用，有无短信通知也不清楚。2013年11月到2014年1月，其在家准备生育，不经常使用手机也不关注短信，期间刘银涛曾经说过其手机的垃圾短信太多所以帮忙删除，家里信箱只有一把钥匙，其没有收到过银行对账单。2014年春节时，刘银涛将车开走，其发现四张信用卡不见了，就跟着刘海涛到湖北找刘银涛，刘银涛将其安排住在宾馆里，当天晚上吃晚饭时，其第一次认识并遇到石某某，在聊天时石某某才告知刘银涛到她公司使用其信用卡套现之事，石某某让其去报案，其就到当地派出所报案，公安人员让其回上海报案。2014年2月11日，其到周家渡派出所报案，次日周家渡民警到北新泾派出所将刘银涛带回，民警说是让夫妻自行调解，在民警见证下，刘银涛最后写了一份协议书，上面的33万元是其根据四张卡的额度估算，后当着民警和刘银涛的面写下，协议书上的其它内容都是由刘银涛书写，刘银涛最后确认签字。3．证人石某某2015年2月3日的证言，证实2013年初时听说刘银涛娶了个富婆但从未见过，2014年2月过春节时，陈某1到刘银涛的湖北老家，刘银涛介绍其认识陈某1，在聊天时其告诉陈某1说刘银涛用她信用卡到其店里刷卡，陈某1说她不知道此事，也不知道刘银涛还有老婆和孩子。其在曹安路轻纺市场开了家梦莎奴服装店，有一台pos机。2013年11月时，刘银涛一个人到店里，让其帮忙刷卡，刷的钱都转到他卡上，他用了一张招商卡说是老婆的，让其刷2万元，其就同意并刷了20,050元，刘银涛输的密码，并在签单上写了“陈”。第二天，刘银涛又来了，还是用招商卡刷了18050元。刘银涛说他找了个富婆，后来充信用卡时才知道叫陈某1。其以为是陈某1自愿给刘银涛刷卡，后来还刷了光大、兴业、民生三张卡，有一次刷民生卡，当时卡里额度不够，其还用自己pos机对应的账号往民生卡里存了9万，然后再从民生卡里刷了99,050元，第二天刘银涛又来，当时招商卡里额度不够，其也是先用自己pos机对应的账号往这张卡里存了6万元，然后再从卡里刷了6万元出来，刘银涛最后一次刷卡是2014年1月。刘银涛刷卡时一般签名“陈”或“陈某1”，密码都是刘银涛自己输的。其以为陈某1都同意，就没有提出异议。其帮刘银涛刷过四张卡共7－8次，大约30几万元。刷卡的钱大部分打回到刘银涛和陈某1的账户上，只有一笔4万元是按照刘银涛要求通过其账户打到刘智华的帐上。4．证人江伟2015年2月9日的证言，证实石某某在曹安路开了梦莎奴服装店，其从2013年2月到2014年1月在店里上班。刘银涛多次来找石某某刷卡，每次其都在场，只有一次中午时，其一个人在店里，刘银涛就自己用pos机刷卡。5．证人戴某某2015年2月10日的证言，证实其系周家渡派出所的民警，2014年2月12日下午，其接到陈某1电话，称之前报案盗刷信用卡的男友在北新泾派出所，其就和同事一起到北新泾派出所将陈某1和刘银涛带回调查，并通知刑队一起参加，刑队问双方是否夫妻关系，陈某1承认，刑队核实后认为是家庭纠纷应由派出所管辖。回所后其就安排他们自行调解，民警没有参与，约半小时后，两人说调解好了需要纸头写协议书，其就提供白纸，刘银涛当场写“刘银涛与陈某1系夫妻关系，因刷银行信用卡纠纷到派出所，刘银涛将银行卡还款主负责，陈某1不得停卡。”，因为协议书没有写清具体内容及数额，陈某1要求刘银涛补充60余万元的数额，刘银涛只承认刷过33万元，最后刘银涛在左下角补充了“银行卡：招行、民生、光大、兴业，处理共叁拾叁万整”字样。其留下协议书一份，原件由陈某1带走。刘银涛是自愿书写，民警都是按规定办理。6．浙江民泰商业银行提供的对账单，证实石某某店铺内pos机的交易情况，其中有15.18万元进入刘银涛的账户，另有部分钱款进入陈某1的账户。7．刘智华的农业银行卡明细，证实2014年1月21日转入4万元，同日柜台支取2万元，pos机消费11,220元、5,030元，次日pos机消费3,000元。8．陈某1的四张信用卡账单、交易明细等，证实信用卡被刷卡套现的情况。9．公安机关2015年6月19日出具的工作情况，证实2015年4月，到兴业、招商银行调取陈某1的信用卡资料，银行工作人员称经查询，未查到陈某1开通消费即时短信通知、大额交易电话回访功能。同年6月，在民生银行调取资料时，顾先生表示银行查询不到陈某1是否开通消费即时短信通知、大额交易电话回访功能。6月19日，光大银行的梁先生称经向上级部门查询，这两项功能是客服部门职责，信用卡中心是查不到是否有此项功能，银行称大额交易电话回访仅限于境外消费。10．兴业银行、光大银行出具的报案书、陈某1信用卡的交易明细、催收记录，证实两张信用卡被透支使用的情况。11．公安机关2015年5月8日出具的工作情况，证实为鉴定陈某1、陈某2的建行卡在银行柜台的取款凭条上签名是否为刘银涛所留，要求刘银涛书写比对样本，刘银涛故意将字体写得与自己平时书写习惯相异(对照周家渡派出所调解协议书及刘银涛写给陈某1的信封可看出)。上海市公安局物证鉴定中心答复，送检的取款凭证上签名为草书，与刘银涛写的字体差异太大无法检验鉴定，需要重新提供草书样本。后经询问，刘银涛不肯重新书写。四、证实刘银涛持陈某2信用卡取款3.85万元的证据1．被告人刘银涛2015年2月26日、4月20日、5月4日的供述，证实在周家渡派出所调解后，陈某1将其姐姐陈某2的建设银行信用卡和密码交给其，让其到银行取钱归还到陈某1的光大卡里。其就到洪山路建设银行取3.85万元，然后到齐河路光大银行往陈某1的光大卡里还3.87万元。2．被害人陈某12014年6月20日、2015年2月12日、4月30日的陈述，证实其向姐姐陈某2借钱，姐姐就把建行卡和钱一并给其，其将建行卡里的钱取出来用掉，之后其往建行卡里存了钱准备归还，就将卡暂时放在床头柜里。因为担心记不住密码，就改成和自己建行卡一样的密码，刘银涛知道。从派出所调解回来后，其认为刘银涛既然承认也愿意归还信用卡欠款，两人就又共同生活了，后来刘银涛失踪，其才发现床头柜里姐姐的卡不见了，因为调解后其将信用卡交给刘银涛让他归还欠款，后来查询发现姐姐的卡被取走3.85万元。3．证人陈某22015年2月28日的证言，证实2014年2月4日，其妹妹陈某1身边没有钱，向其借款5万元，其就借给她大部分现金还差2千元，正好建行卡里还有2千元，其直接把这张卡交给妹妹。2014年4月归还卡时里面没有钱，后来妹妹通过现金或转账方式一点点还了钱，到2014年11月时才还清。4．陈某2的建行卡交易明细，证实2014年2月26日被现金支取3.85万元；陈某1的光大银行信用卡交易明细，证实同日存入3.86万元。5．公安机关出具的案发经过，证实2014年2月11日，陈某1到周家渡派出所报案，刘银涛盗刷信用卡并开走其轿车，次日刘银涛在北新泾派出所被带回周家渡派出所，因为是夫妻关系，两人在派出所内自行调解，写下欠款协议后结束纠纷。2014年4月29日，刘银涛因重婚罪被判刑，双方解除婚姻关系。2014年6月20日，陈某1报案称刘银涛在2011年6－12月间从其建行卡内转走百余万元，2013年11月至2014年1月，刘银涛还冒用陈某1的名义套现，2014年2月26日，刘银涛从陈某1处骗走姐姐陈某2的建行卡并取走3.85万元，公安机关于2014年6月26日立案，11月3日从浙江押回刘银涛到浦东看守所进行调查。根据本院审理查明的事实，结合控辩双方及被告人的意见，本案主要争议焦点是：一、刘银涛冒用陈某1建行卡取得钱款是否应当扣除用于共同生活或购买车辆的钱款？二、陈某1是否知晓刘银涛使用四张信用卡刷卡套现的行为？具体数额如何认定？三、陈某1是否知晓刘银涛使用陈某2的信用卡取现？四、本案中冒用信用卡的行为如何定性？现分别评判如下：1．冒用陈某1建行卡取得钱款中应扣除2笔可能用于购车的费用，认定数额为42万余元。被告人刘银涛对于第1－3项钱款没有异议，本院依法确认；对于第4－10项钱款，刘银涛提出用于公司经营、家庭生活和购买车辆的辩解，从证据情况看，被害人陈某1、证人陈由星、杨柳珍的证言、银凤公司开具的证明等证据，均证实银凤公司系婚前注册成立，刘银涛没有出资、任职和参与公司经营活动。对于陈某1建行卡中转账到雷某某、朱1、王某、计某等人账户的钱款，经公安机关查证且陈某1确认，均系银凤公司的正常业务往来，已经从数额中予以扣除；对于刘银涛信用卡中转向上海纤绣健身休闲有限公司和银凤公司支出的款项，陈某1已经做出合理解释均系刘银涛归还的欠款，不能作为刘银涛参与公司经营活动的证据；对于刘银涛信用卡中转向上海九言装饰材料有限公司、上海闵行萱康建材有限公司，上海贵雅五金电器有限公司的款项，刘银涛供述系做生意但与陈某1没有关系，证人欧某某证实在帮陈某1装修公司和住宅期间刘银涛没有提供过装修材料，刘银涛亦不能提供证据证实其将相关款项用于公司经营活动。经查证，第4－10项钱款均转入刘银涛的6张信用卡用于归还欠款，从信用卡交易明细中不能反映出这些钱款有用于家庭生活的支出项目。根据陈某1、陈由星、蒋容、曹家勤的陈述，陈某1分两次将现金交给刘银涛用于买车，证人陈芳证实在永达沃尔沃公司买车时，陈某2将买车钱交给刘银涛后，刘银涛存进信用卡里再刷卡可以积分，刘银涛的广发银行交易明细中反映出，2011年7月22日还款25,055元，同日向上海永达东沃汽车服务公司支出26,300元，同年7月23日还款23,000元，同日向上述公司支出23,000元，由于这2笔还款与支出均于同日发生，且金额相同或相近，支出单位确系陈某1与刘银涛购买车辆的公司，上述证据与刘银涛供述将钱款用于购买车辆的辩解能够相互印证，因此应当将2笔钱款从第6项中扣除。除此之外，第4－10项中的其他钱款，从刘银涛信用卡的交易明细中不能反映出是向该购车公司支出的钱款，故应当认定为系刘银涛占为已有，数额共计42万余元。2．刘银涛系在陈某1不知情的情况下使用四张信用卡刷卡套现，取得钱款19.18万元。根据被告人刘银涛的供述，其有过二种辩解，一种是陈某1将密码告诉石某某，让其送卡过去再由石某某刷卡套现后将钱转到其农行卡里，其中有4万元转到其父亲刘智华账户中，再由其和陈某1一起开销，另一种是其帮陈某1往石某某处送过东西，放下就走人，可能是信用卡。根据陈某1、石某某的一致陈述，2014年春节陈某1到刘银涛的湖北老家时，两人第一次见面认识，石某某才告知陈某1说刘银涛使用她的信用卡刷卡套现的事情，两人的陈述在细节方面能够相互印证。由于本节事实都发生在2014年春节前，当时陈某1和石某某互不认识，按照正常人的逻辑思维和行为习惯，不可能将信用卡及密码交给陌生人进行刷卡套现，据此可以推翻刘银涛的上述两种辩解。关于周家渡派出所的调解协议，刘银涛辩解说是被人逼迫书写的，根据陈某1、证人戴某某的陈述，调解协议是刘银涛自愿书写，不存在被胁迫的可能性，因此刘银涛的辩解不能成立。关于刘银涛提供的欠条，因陈某1否认欠条内容的真实性，且刘银涛亦不能提供相关证据予以印证，对此项证据不予采信。综合相关证据，证人石某某、江伟均证实系刘银涛持陈某1的信用卡进行刷卡套现，虽然调解协议上注明33万元，但陈某1承认33万元是其根据四张卡的总透支额度进行估算得出的，本院认为，应当根据浙江民泰商业银行提供的对账单确认数额，对账单中仅有15.18万元进入刘银涛的信用卡账户，刘银涛的供述与刘智华的农业银行卡明细证实转入4万元的事实，且刘银涛不能提供证据证实这4万元由其和陈某1共同开销，故应当认定上述19.18万元钱款由刘银涛占为已有。3．刘银涛系在陈某1不知情的情况下使用陈某2信用卡取款3.85万元。对于刘银涛从陈某2的建行卡内取款3.85万元，后存入陈某1的光大银行信用卡3.87万元的事实，刘银涛与陈某1均予以认可，但刘银涛提出辩解称系听从陈某1的安排。从全案的事发过程与时间节点来分析，2015年6月15日两人结婚，同年7月－12月，刘银涛即使用陈某1的建行卡取现或转账，陈某1发现后就提出协议离婚并草拟协议书，写明要求刘银涛偿还骗取女方储蓄卡的内容，证人欧某某的证言能够证实此项内容；之后刘银涛因传销罪和重婚罪服刑，释放后使用陈某1的信用卡刷卡套现，陈某1从石某某处知晓后在第一时间向公安机关报案，后于2014年2月12日，双方在周家渡派出所调解并签定协议由刘银涛负责还款，本节事实发生在2月26日，从时间节点看发生在调解协议后半个月，从双方的经济往来情况看，陈某1已经有大额钱款被刘银涛套现或转账，刘银涛虽然书面承诺归还但实际未能归还，同时陈某2亦证实陈某1向其借款的事实，在这种情况下，陈某1不可能将姐姐信用卡交给刘银涛取款再用于归还本人信用卡，这与调解协议的内容相违背，也不符合正常的借贷还款关系，因此从事实方面可以推断刘银涛的辩解不能成立。4．刘银涛冒用他人信用卡的行为应当认定为信用卡诈骗罪，刘银涛与陈某1的婚姻关系并不影响认定犯罪。首先，从刘银涛的婚前财务情况看，证人陈娜娜、刘海涛、欧某某均证实其因做生意透支信用卡20余万元，银行查询记录证实刘银涛在婚前有多张信用卡共计欠款20余万元，其本人没有存款，老家房产仍有贷款，没有正式职业和正常收入来源，个人财务状况较差。其次，从其婚姻情况看，刘银涛先与陈某1结婚，后与陈娜娜离婚，浙江省仙居县人民法院的民事判决宣告刘银涛与陈某1的婚姻无效，根据最高人民法院《关于适用若干问题的解释(一)》第13条规定，婚姻法第12条规定的自始无效，是指无效婚姻在依法被宣告无效时，确定该婚姻自始不受法律保护，据此可以认定两人的婚姻关系自始不成立。最后，从陈某1追讨钱款的经过看，2011年7－12月，刘银涛使用陈某1的建行卡取现转账被发现后，陈某1即提出协议离婚，并在草拟的协议书上注明要求男方偿还骗取女方储蓄卡的内容，这足以证明陈某1事先不同意、事后亦不认可刘银涛冒用储蓄卡的行为；2014年春节，陈某1从石某某处得知刘银涛使用其信用卡刷卡套现的事情后，第一时间向湖北当地派出所报案，在被告知要向上海警方报案时，陈某1立即赶到周家渡派出所报案，并于次日督促民警将刘银涛带至派出所，这一系列行为足以证实陈某1不认可刘银涛使用其信用卡的行为。换言之，在双方婚姻关系自始无效的情况下，双方仍存在同居关系，当女方不允许男方使用信用卡时，男方擅自使用信用卡将钱款据为已有，事后女方没有默认行为的合法性，应当认定男方没有征得女方同意，属于违背女方意志的行为。根据刑法理论，诈骗罪的基本构造是行为人虚构事实隐瞒真相－对方陷入错误认识－对方自愿处分财产－行为人取得财产－被害人遭受财产损失。从本案证据情况看，陈某1的建行卡交易明细中，在指控的2011年7－12月时间段内，既有银凤公司的正常业务往来和划入陈某1个人账户的项目，也有刘银涛使用划入本人及相关人员账户的项目，由此可见，这张建行卡可能存在陈某1与刘银涛交叉持有使用的情形，但陈某1并没有同意或默许刘银涛取款或划账的行为；针对刘银涛使用四张信用卡及陈某2建行卡的事实中，陈某1也没有事先同意或事后许可的意思表示，换言之，陈某1都没有陷入错误认识而自愿处分财产的行为，不符合上述诈骗罪的基本构造，因此不能认定诈骗罪。从双方关系看，虽然刘银涛与陈某1的婚姻关系自始无效，但双方确有共同生活和共同居住的特殊关系，陈某1的陈述与相关书证反映出涉案银行卡曾经有正常交给刘银涛合法持有的情形，之后在陈某1不知情也不同意使用的情形下，刘银涛通过ATM机、银行柜台、pos机商户进行取现、转账和套现行为，符合信用卡诈骗罪中冒用他人信用卡的犯罪构成要件，应当认定为信用卡诈骗罪。本院认为，被告人刘银涛以非法占有为目的，冒用他人信用卡，数额特别巨大，其行为已构成信用卡诈骗罪。本院为维护金融交易秩序和被害人的财产权利，根据被告人刘银涛犯罪的事实、性质、情节、对于社会的危害程度及前科情况，依照《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第一款第(三)项、第五十五条第一款、第五十六条、第五十三条、第六十四条的规定，判决如下：一、被告人刘银涛犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑十年六个月，剥夺政治权利一年，罚金人民币五万元。(刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年5月4日起至2025年11月3日止；罚金自判决生效后一个月内向本院缴纳。)二、责令被告人退出违法所得。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向上海市第一中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  刘娟娟审 判 员  石耀辉人民陪审员  褚云芳二〇一六年十月十八日书 记 员  陈 玮附：相关法律条文《中华人民共和国刑法》第一百九十六条有下列情形之一，进行信用卡诈骗活动，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产：……（三）冒用他人信用卡的；……第五十五条剥夺政治权利的期限，除本法第五十七条规定外，为一年以上五年以下。……第五十六条对于危害国家安全的犯罪分子应当附加剥夺政治权利；对于故意杀人、强奸、放火、爆炸、投毒、抢劫等严重破坏社会秩序的犯罪分子，可以附加剥夺政治权利。独立适用剥夺政治权利的，依照本法分则的规定。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。