新疆生产建设兵团第十三师中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）兵12民终77号 上诉人(原告、反诉被告）：伊吾县众创农业科技有限公司，住所地新疆哈密市伊吾县淖毛湖镇哈尔赛小学，统一社会信用代码91652223MA7779P75Y。 法定代表人：冯永军，董事长。 委托诉讼代理人：张春明，新疆浩维律师事务所律师。 上诉人（被告、反诉原告）：哈密市撒格拉木电子商务有限公司，住所地新疆哈密市伊吾县淖毛湖农场，统一社会信用代码91652223MA776JG613。 法定代表人：盛鹏飞，总经理。 被上诉人(原审被告)：盛鹏飞，男，1994年10月1日出生，住北京市昌平区。 被上诉人(原审被告)：周淑萍，女，1972年2月18日出生，住新疆哈密市。 以上三被告共同委托诉讼代理人：吴迪，北京盈科（乌鲁木齐）律师事务所律师。 上诉人伊吾县众创农业科技有限公司（以下简称众创公司）与被上诉人哈密市撒格拉木电子商务有限公司（以下简称撒格公司）、盛鹏飞、周淑萍合伙协议纠纷一案，不服新疆生产建设兵团巴里坤垦区人民法院(2020)兵1201民初108号民事判决，向本院提起的上诉。本院依法公开开庭审理了本案，上诉人众创公司的委托诉讼代理人张春明、被上诉人撒格公司的委托诉讼代理人吴迪到庭参加诉讼，本院现已审理终结。 上诉人众创公司的上诉请求：撤销一审判决第二项，支持上诉人一审的诉讼请求；被上诉人承担一审、二审诉讼费。事实与理由：一审认定本案事实有误。1、上诉人和被上诉人撒格拉木公司已对变更出资达成合意。双方协商共投资700000元，各自投入350000元占比50％。在实际种植过程中，经被上诉人盛鹏飞同意，将上诉人的出资金额变更为250000元。盛鹏飞后续增加资金也没有要求上诉人投入，合伙项目也由盛鹏飞家人参与管理，因为被上诉人管理不善造成亏损又违背承诺不愿承担责任，一审认定双方没有协商变更投资是错误的；2、被上诉人存在违约行为，双方在合伙协议中明确约定投资款和销售款均汇入双方指定的共有银行卡，但被上诉人在合伙经营期内没有办理，所有的资金全部汇入了盛鹏飞母亲周淑萍的个人银行账户，侵害了上诉人的合法权益，被上诉人应承担违约责任；3、被上诉人只提供了一份费用明细表但未提供合伙期间的账目，盛鹏飞及其母亲周淑萍是实际管理人，哈密瓜的销售合同也是周淑萍签订的，本案中撒格拉木公司、盛鹏飞、周淑萍是财产混同、业务混同、人员混同，一审法院认定事实错误。 被上诉人撒格拉木公司、盛鹏飞、周淑萍辩称：1、我方认为应该按协议约定数额投资，上诉人要求将其投资变更为250000元，但并没有达成一致意见，被上诉人为保证项目正常运行垫付了其余投资款，不是追加的投资。上诉人为证明其主张提供了通话录音，但通话录音并没有就上诉人减少投资达成一致意见；2、被上诉人在本案中无违约行为。双方负责人不在同一地点居住，因客观原因未办理公用账户，但双方在合伙协议中没有约定应由哪一方负责办理，协议约定上诉人负责监督合伙账目，因此上诉人有责任也有便利条件办理专用账户，上诉人以没有办理共管账户要求我方承担违约责任没有事实依据；3、上诉人在一审中已经认可项目投资款为757391元，被上诉人提交了资金支出明细，故上诉人补足出资款并平分收益是符合协议约定，请求维持原审判决。 原告（反诉被告）众创公司向一审法院提出诉讼请求：1、判令被告（反诉原告）撒格公司立即支付原告销售瓜款9.2422万元及自起诉之日起按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际还款之日止利息。2、判令被告（反诉原告）撒格公司依据合伙协议立即支付原告违约金75739元。3、本案受理费、保全费、诉讼财产保全责任险费用以及其他与本案有关的实支费用由被告（反诉原告）撒格公司承担。4、判令被告盛鹏飞、周淑萍对诉讼请求第一项、第二项、第三项承担连带偿还责任。 被告（反诉原告）撒格公司向一审法院提出诉讼请求：1、请求依法判令原告（反诉被告）众创公司补足合伙投入128695.5元；2、请求依法判令原告（反诉被告）众创公司支付因延期支付资金而产生的违约金7.5万元；3本案诉讼费、邮寄送达费由原告（反诉被告）众创公司承担。 一审法院经审理认定事实如下：2018年10月6日，众创公司与撒格公司签订《淖毛湖哈密瓜种植合伙人协议》，约定两公司合作经营淖毛湖哈密瓜种植项目，总合作资金150万元，总种植哈密瓜约500亩。后因为未能承包土地，该协议未实际履行，2019年5月12日，经双方协商后对协议部分内容进行变更，协议约定：双方将合作资金总额改为70万元，总种植哈密瓜约200亩，众创公司与撒格公司各出资35万元，各占分红股份的50%。双方共同经营，合伙人执行合伙事务所产生的收益归全体合伙人，所产生的亏损或者民事责任由全体合伙人共同承担。项目盈余按照取得的销售净利润，按照双方各50%的比例分配。项目资金使用众创公司按2-3次根据资金需要情况分批次拨款给撒格公司作为项目进展资金，项目进展中若资金不够，双方可以增加，必须保证哈密瓜正常种植。如发生违反协议情况，违反一方应向另一方支付项目总投资的10%，作为违约金。 庭审中，各方当事人对合伙期间总投入757391元，原告（反诉被告）众创公司出资25万元，哈密瓜销售所得28万元等事实均无异议。 上述事实，有双方当事人陈述、2018年10月6日《淖毛湖哈密瓜种植合伙人协议》、2019年5月12日《淖毛湖哈密瓜种植合伙人协议》、转账记录、银行账户对账单、《2019年200亩哈密瓜总投入》、微信聊天记录、2019年5月19日13时19分张某与被告盛鹏飞通话记录等证据在卷，足以认定。 庭审中，原告（反诉被告）众创公司、被告（反诉原告）撒格公司均明确表示双方合伙协议解除，合伙事务终止。 一审法院认为，合同系双方当事人设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。合同签订后双方当事人均应按照协议约定履行各自的义务，一方不能或者不能完全履行约定的义务，应当承担相应的责任。当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。涉案合同（合伙协议）系原告（反诉被告）众创公司与被告（反诉原告）撒格公司在平等自愿的基础上签订，是双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应为有效合同，对双方均具有法律约束力。原告（反诉被告）众创公司与被告（反诉原告）撒格公司对双方签订的《淖毛湖哈密瓜种植合伙人协议》、双方系合伙关系、合伙期间总投入757391元、原告（反诉被告）众创公司出资25万元、哈密瓜销售所得28万元等事实均无异议。本案原告（反诉被告）众创公司、被告（反诉原告）撒格公司双方自愿解除合伙协议，终止合伙事务，其行为不违反法律的禁止性规定，亦不损害他人合法利益，对此意见本院予以尊重。根据合伙协议约定，双方应成立共同账户，“哈密瓜销售后，营收资金由双方商定存入指定的银行账户。在项目决算前，任何一方不得私自使用此资金，必须经另一方同意方可使用。一方有权随时要求掌管营收资金的另一方到银行打印明细（或以其他合理方式）以证明资金未被私自挪用。”但合伙事务执行期间，并未设立共同账户用于管理合作项目的财务收支。且合伙协议未对设立共同账户的合同义务应由哪一方来履行进行明确约定，因此在开立共同账户上，原告（反诉被告）众创公司与被告（反诉原告）撒格公司均有义务，但均未履行该合同义务，双方均存在过错。 对于原告（反诉被告）众创公司要求被告（反诉原告）撒格公司分配哈密瓜销售所得9.2422万元的诉讼请求，2019年5月12日双方签订的《淖毛湖哈密瓜种植合伙人协议》第十一条约定，乙方的权利与义务约定，乙方投资35万元，拥有“淖毛湖哈密瓜种植”营收的分红权益。第一条也约定乙方众创公司负责“淖毛湖哈密瓜种植”资金的投入和具体资金的出入管理和监督，投资资金约35万，占分红股份的50%。原告（反诉被告）众创公司要求被告（反诉原告）撒格公司分配哈密瓜销售所得，需按双方签订的协议足额履行出资义务后，才能按协议要求被告（反诉原告）撒格公司分配哈密瓜销售所得。根据目前原告（反诉被告）出资25万元占全部出资的33%，故其要求分配哈密瓜销售所得9.2422万元的诉讼请求，符合双方签订的分配原则，一审法院予以支持。原告（反诉被告）在补足出资款后，按协议应分得的剩余哈密瓜销售所得，应另案起诉。根据双方合伙协议约定，原告（反诉被告）众创公司预投资金额应为35万元，但其实际出资额仅为25万元。虽然原被告双方就是否补足出资通过电话、微信等渠道多次进行沟通，但从现有的证据证实被告（反诉原告）撒格公司对原告（反诉被告）众创公司要求减少出资的提议，没有明确表示反对或要求其尽快补足出资款，上述证据只能证明双方一直在协商出资款相关事宜，并未达成一致意见。故对被告（反诉原告）撒格公司在反诉中提出原告（反诉被告）众创公司未足额出资构成违约的诉讼请求，缺乏事实依据不予支持。被告（反诉原告）撒格公司要求原告（反诉被告）众创公司补足合伙投入128695.5元，符合2019年5月12日《淖毛湖哈密瓜种植合伙人协议》的约定，一审法院予以支持。 根据《中华人民共和国民法通则》第三十五条规定：“合伙的债务，由合伙人按照出资比例或者协议的约定，以各自的财产承担清偿责任。合伙人对合伙的债务承担连带责任，法律另有规定的除外。……”，《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第47条规定：“全体合伙人对合伙经营的亏损额，对外应当负连带责任；对内则应按照协议约定的债务承担比例或者出资额比例分担；协议未规定债务承担比例或者出资比例的，可以按照约定的或者实际的盈余分配比例承担。但是对造成合伙经营亏损有过错程度相应的多承担责任”。可见，合伙债务按照有约定从约定，无约定则协商确认，协商不了按照出资比例分担的原则进行对外分担，反言之，合伙盈余也应按照该原则在合伙内部进行分配。现哈密瓜销售所得28万元，双方签订的合伙协议明确原告（反诉被告）众创公司与被告（反诉原告）撒格公司按照各50%的比例进行投资及利润分配，该意思表示系双方在平等自愿的基础上作出的真实意思表示。基于公平原则，原告（反诉被告）众创公司因出资不足，致使双方为是否按照各占50%履行出资义务而产生争议，原告（反诉被告）众创公司未按协议约定足额履行出资义务，导致被告（反诉原告）撒格公司在分配哈密瓜销售所得上与其产生纠纷，故对其要求被告（反诉原告）撒格公司支付利息的诉讼请求，一审法院不予支持。被告盛鹏飞是被告（反诉原告）撒格公司法定代表人，被告周淑萍是合伙事务具体执行人，被告盛鹏飞、周淑萍在合伙协议履行过程中所履行的均是其作为被告（反诉原告）撒格公司工作人员的职务行为，其行为后果应由被告（反诉原告）撒格公司承担。故原告（反诉被告）众创公司要求被告盛鹏飞、周淑萍承担连带责任的诉讼请求，一审法院不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第三十五条，《中华人民共和国民法总则》第一百七十条，《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第九十一条第(二)项、第九十三条、第一百一十四条，最高人民法院《关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第47条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：一、被告（反诉原告）哈密市撒格拉木电子商务有限公司于本判决生效后10日内向原告（反诉被告）伊吾县众创农业科技有限公司支付哈密瓜销售款92422元。二、原告（反诉被告）伊吾县众创农业科技有限公司于本判决生效后10日内向被告（反诉原告）哈密市撒格拉木电子商务有限公司支付合伙投入128695.5元。综合以上判项，双方互相折抵后，原告（反诉被告）伊吾县众创农业科技有限公司于本判决生效后10日内向被告（反诉原告）哈密市撒格拉木电子商务有限公司支付36273.5元。三、驳回原告（反诉被告）伊吾县众创农业科技有限公司其他诉讼请求。四、驳回（反诉原告）哈密市撒格拉木电子商务有限公司其他诉讼请求。 案件受理费减半收取1831元，由原告（反诉被告）伊吾县众创农业科技有限公司负担776元，由被告（反诉原告）哈密市撒格拉木电子商务有限公司负担1055元；反诉案件受理费减半收取2178元，由原告（反诉被告）伊吾县众创农业科技有限公司负担1437元，由被告（反诉原告）哈密市撒格拉木电子商务有限公司负担741元。 本院二审查明的事实与一审查明的事实基本一致，本院予以确认。 本院认为，依据《中华人民共和国民法典》第九百七十条合伙人就合伙事务作出决定的，除合伙合同另有约定外，应当经全体合伙人一致同意。上诉人与被上诉人签订了合伙协议后，应按合伙协议的约定，全面履行自己所承担的义务，不得单方变更或解除协议。在合伙期间，变更出资比例等涉及合伙人的利益的事项，双方应当共同决定，一致同意。上诉人称与盛鹏飞协商后，对其减少100000元出资达成了一致意见，并提交众创公司代表人张某与盛鹏飞的三次通话录音，张某提出众创公司少投资100000元，撒格拉木公司追加投资，但盛鹏飞并没有明确表示同意，不能认定双方就上诉人减少100000元的出资、后续增加资金由被上诉人补足事项达成了一致意见，上诉人应该按合伙协议的约定，履行出资350000元的义务，故上诉人称与被上诉人就减少出资已达成合意的上诉理由，本院不予采信。 合伙协议约定：合伙产生的收益归全体合伙人，产生的亏损或者民事责任由全体合伙人共同承担；项目进展中若资金不够，双方可以增加。一审中，上诉人认可合伙期间共投入资金757391元，销售哈密瓜款280000元，双方的合伙事项已经亏损，预期的盈余分配不能实现，应按议约定补足出资、承担亏损，故上诉人要求被上诉人支付销售瓜款92422元的上诉请求本院不予支持。 双方在协议中约定，将共有资金集中在一张新开户的公有银行卡，没有明确应该由哪一方负责开户办卡，双方均未办理公有账户，但在实际种植过程中，上诉人分期将250000元出资款转入了被上诉人周淑萍的账户，对此上诉人并没有提出异议，而是以实际行为表明接受认可了将资金转入周淑萍名下账户的事实。上诉人认为被上诉人没有办理公有账户、资金均转入了周淑萍的账户，要求被上诉人承担违约金75739元的上诉理由本院不予支持。 本案中，上诉人与被上诉人在2019年合伙种植哈密瓜，合伙期间的财产是双方共同投入的种植资金757391元，销售哈密瓜款280000元，合伙期间财产明确，双方并无其它合伙财产。上诉人认为投资款、销售款均汇入了周淑萍名下的账户，但不能证明合伙财产与三被上诉人的财产混同，双方合伙种植哈密瓜造成亏损，没有可分配的收益，故上诉人三被上诉人是财产混同、业务混同、人员混同、盛鹏飞、周淑萍应承担连带偿还责任的上诉请求，本院不予以支持。 综上，上诉人众创公司的上诉请求不能成立，应予驳回，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2874元，由上诉人伊吾县众创农业科技有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 王 云 审判员 胡旭东 审判员 马占文 二〇二一年五月十四日 书记员 付 灵