文书内容重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书(2021)渝01民终3755号上诉人（原审原告）：湛俊清，男，汉族，1962年6月9日出生，住重庆市长寿区。委托诉讼代理人：刘江陵，重庆长晟律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：四川佳和建设工程有限公司，住所地四川省成都市武侯区科华北路19号1栋9楼5号，经营地成都市青羊区成飞大道青羊工业总部基地同诚路K区17栋（成都银行旁），统一社会信用代码91510000662787084D。法定代表人：余定杰，总经理。委托诉讼代理人：赵璐菡，女，公司员工。委托诉讼代理人：朱延达，男，公司员工。被上诉人（原审被告）：曾执刚，男，汉族，1975年10月7日出生，住重庆市沙坪坝区。委托诉讼代理人：周绍禄，重庆金雷律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：重庆市长寿区云集镇人民政府，住所重庆市长寿区云集镇华中正街1号，统一社会信用代码115002210093045617。法定代表人：黄广泉，镇长。委托诉讼代理人：郑韬，男，系该政府工作人员。上诉人湛俊清与被上诉人四川佳和建设工程有限公司（以下简称佳和公司）、曾执刚、重庆市长寿区云集镇人民政府（以下简称云集镇政府）建设工程分包合同纠纷一案，不服重庆市长寿区人民法院（2021）渝0115民初173号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人湛俊清及其委托诉讼代理人刘江陵、被上诉人佳和公司的委托诉讼代理人赵璐菡、朱延达、曾执刚及其委托诉讼代理人周绍禄、云集镇政府的委托诉讼代理人郑韬到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。湛俊清上诉请求：请求撤销原判，发回重审或改判支持其一审诉讼请求；本案诉讼费由佳和公司、曾执刚和云集镇政府承担。主要事实和理由：1.一审认定事实和证据采信上偏信曾执刚提供的虚假证据，认为湛俊清提供的证据不能证明其是案涉工程的施工人，对事实认定严重错误。2.湛俊清二审有新证据能证明其是施工人，一审中，由于施工工程时间长，记忆有些不清楚，一审庭审后，重新查找了相关证据。望二审依法支持湛俊清的诉讼请求，维护合法权益。佳和公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。曾执刚辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。云集镇政府辩称，其已将按照约定全额支付了工程款，对其他的分包关系不清楚。湛俊清向一审法院提出诉讼请求：1．判令佳和公司、曾执刚共同支付湛俊清工程价款216334元及资金占用损失（以欠付的工程款216334元为基数，从2017年7月13日起，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至付清时止），2．判令云集镇政府在欠付佳和公司工程款范围内向湛俊清承担支付责任。事实和理由：2016年10月，曾执刚代表佳和公司将云集镇政府发包给佳和公司的长寿区云集镇农村公路改造工程（雷镇路）中的波形梁护栏工程分包给湛俊清。湛俊清按约定施工，该工程已经竣工验收合格并投入使用，但被告至今未与湛俊清进行最终结算，曾执刚代表佳和公司支付了部分工程款，现尚欠工程余款216334元未付。云集镇政府尚有部分工程款未给付佳和公司。一审法院认定事实：2015年10月15日，佳和公司和云集镇政府签订《云集镇农村公路改造工程（雷镇路）施工合同》，合同签订后，佳和公司将该工程转包给曾执刚，由其负责实际施工。该工程于2017年7月12日经最终审定，工程总价款为1234752.61元，云集镇政府已支付佳和公司该工程的全部款项。一审法院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据予以证明，没有证据或证据不足以证实自己请求的，应承担对自己不利的法律后果。本案争议的焦点为湛俊清是否分包了涉案重庆市长寿区云集镇农村公路改造工程（雷镇路）中的波形梁护栏工程，并进行实际施工。湛俊清在向法庭陈述，湛俊清与曾执刚达成口头协议：曾执刚于2016年10月代表佳和公司将云集镇政府发包给佳和公司的长寿区云集镇农村公路改造工程（雷镇路）中的波形梁护栏工程分包给湛俊清，并一审法院提交了：波形防护栏图纸（湛俊清称系曾执刚交付）、湛俊清购货发货间6张、湛俊清自行书写的“结算清单”、重庆市农村商业银行对私客户账户明细3页（含曾执刚向湛俊清转工程款记录）、对公账户明细（曾执刚向湛俊清经营的经营部转账记录）、微信截图3张、云集镇农村公路改造（雷镇路）施工合同、审核报告、证人李某1的证言。一审法院认为，湛俊清陈述与曾执刚达成口头协议，曾执刚于2016年10月代表佳和公司将云集镇政府发包给佳和公司的长寿区云集镇农村公路改造工程（雷镇路）中的波形梁护栏工程分包给湛俊清，被告予以否认，湛俊清未提供证据证明曾执刚代表佳和公司且将长寿区云集镇农村公路改造工程（雷镇路）中的波形梁护栏工程分包给湛俊清。湛俊清称波形防护栏图纸称系曾执刚交付的施工图纸，曾执刚予以否认，湛俊清未提供证据证明，不能证明湛俊清分包本案讼争波形梁护栏工程的事实。湛俊清提供的购货发货单6张，发货单时间显示，时间为2016年4月10日至2016年4月21日期间，而湛俊清在法庭上陈述，曾执刚于2016年10月代表佳和公司讼争的波形梁护栏工程口头协议分包给湛俊清，按湛俊清的陈述，进货时双方尚未达成口头分包协议，就已在发货，显然不符合常理，也不能证明该货用在了讼争工程中，此证据不能证明湛俊清分包本案讼争波形梁护栏工程的事实。湛俊清自行书写的结算清单，没有被告的签名认可，不能证明湛俊清分包本案讼争波形梁护栏工程的事实。重庆市农村商业银行对私客户账户明细3页（含曾执刚向湛俊清转工程款记录）、对公账户明细（曾执刚向湛俊清经营的经营部转账记录），只能证明被告向湛俊清转工程款的事实，其中2016年6月7日转款20000元，2016年7月23日转款10000元，按湛俊清的陈述，当时双方尚未达成口头分包协议，显然不是支付的讼争工程的工程款；2017年5月27日转款50000元，2017年12月29日转款40000元，因湛俊清与被告之间有其他工程往来，该2笔款系支付哪一工程的款项，不能确定，湛俊清不能证明该2笔款90000元系支付讼争工程的工程款或部分工程款，不能证明湛俊清分包本案讼争波形梁护栏工程的事实。微信截图3张，系湛俊清单方所发所发信息，且被告并无回复，不能证明湛俊清分包本案讼争波形梁护栏工程的事实及欠该工程款的事实。湛俊清提供的佳和公司和云集镇政府签订《云集镇农村公路改造工程（雷镇路）施工合同》，只能证明佳和公司和云集镇政府之间签订的建设工程施工合同的事实，不能证明原、被告之间存在分包合同的事实；审核报告只能证实佳和公司和云集镇政府之间对工程款结算的事实，不能证明原、被告之间存在分包合同的事实。证人李某1的证言证实其于2019年或2020年在为湛俊清做波形梁护栏工程，显然与湛俊清述的不是同一工程，该工程已于2017年7月完工且已结算，该证人不能证明湛俊清分包本案讼争波形梁护栏工程的事实及其为讼争工程施工的事实。曾执刚为证明涉案重庆市长寿区云集镇公路改造工程（雷镇路）工程中波形梁护栏工程部分包给吴诗元实际施工完成，且与吴诗元已结清费用的事实，向一审法院提供了施工工人冷海荣、罗兴才证言、转给吴诗元（已去世）工程款230000元的转账记录、自行订制标识牌4块的送货单、手机短信截图（证明湛俊清的短信内容有删减，实际为另一工程梅子湾工程的短信，与本案工程无关），一审法院认为，根据建设工程结算审定表（长寿区云集镇农村公路改造工程〈雷镇路〉）核定，波形梁护栏工程部分为2100米，该部分工程款为261398.36元，结合证人当时做防护栏工人冷海荣、罗兴才证言、自行订制标识牌4块的送货单及被告付工程款给吴诗元230000元（每米110元）的事实，更能够证实曾执刚将该工程分包给吴诗元的事实。综上所述，湛俊清所提供的证据不能证实其分包了涉案重庆市长寿区云集镇农村公路改造工程（雷镇路）中的波形梁护栏工程，并进行实际施工的事实，故其要求被告给付工程的依据不足，一审法院不予主张。据此，一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：“驳回原告湛俊清的诉讼请求。案件受理费4965.68元，减半收取计2482.84元，由原告湛俊清负担。”二审中各方对一审查明的事实均无异议，本院对一审查明的双方无异议的事实予以确认。湛俊清向本院提交证据如下：1.湛俊清与曾执刚的短信截图（打印件），拟证明湛俊清与曾执刚就工程项目雷镇路及其他项目波型护栏结算明细及催收工程款情况，明确提到曾执刚欠上诉人工程款70余万。2.重庆业康金属表面处理有限公司的发货单两张（复印件，已与原件核对），拟证明上诉人为施工涉案项目雷镇路向重庆业康公司订购材料及配件，数量与雷镇路工程量基本一致。3.湛俊清1杨帅材料收款情况打印单（复印件，已与原件核对），拟证明上诉人向业康公司支付货款情况。4.湛俊清与曾执刚电话录音光盘一份及文字材料二份（当庭播放手机上的原始载体），拟证明湛俊清与曾执刚就工程项目雷镇路及其他项目波型护栏结算明细及催收工程款情况，曾执刚对欠上诉人工程款的事实并不否认，且在2019年过年时曾执刚承诺支付上诉人工程款30万元。5.收条（复印件，已与原件核对），拟证明李某1向上诉人出具收到雷镇路波型护栏人工费的情况，出具时间为2016年5月30日，与证人李某1作证施工涉案雷镇路波型护栏的事实可以相互印证。曾执刚质证认为，湛俊清提交的均不是新证据，都是一审前产生的，不能作为本案的定案证据。证据1的客观真实性认可，不认可关联性，内容不能达到湛俊清的证明目的，而且聊天内容截图的内容与本案无关，而且曾执刚也不认可其内容，都是湛俊清的单方说法，且梅子垭口的案子在长寿法院已经审理过的，双方是结清了的，对方也撤诉了的。对证据2、3的证据真实性、合法性和关联性都不认可，我方不清楚是什么，不知道怎么来的，跟本案无关。对证据4通话录音的事实认可，但是内容不认可，且没有其他证据相印证。对证据5的证据真实性、合法性和关联性都不认可，我方不清楚是什么，跟本案无关。佳和公司质证认为，对证据1的证据真实性、合法性和关联性不予认可，而且从内容中截止第10页来看曾执刚的回复是“不对”，说明曾执刚也没有认可；对证据2的证据真实性、合法性和关联性不予认可，不能证明该项交易属于案涉工程；对证据3的证据真实性、合法性和关联性不予认可，是业康公司单方出具的销货情况，没有案涉工程三位被上诉人任何一方的签字；对证据4的质证意见同曾执刚的意见。对证据5真实性不发表意见，对收款人的身份无法确认，收条的相对方没有指明，也与我方无关。云集镇政府称对所有证据其不清楚情况，不发表质证意见。本院认为，对证据1湛俊清与曾执刚的短信截图，因曾执刚认可真实性，本院对真实性予以确认，但短信内容前部分是湛俊清单方发送的信息，曾执刚最后回复“不对”，不能证明曾执刚对欠付工程款的确认，无法达到证明目的；对证据2发货单，其虽举示原件，但发货单上载明的时间分别是2016年4月6日和2016年4月9日，与湛俊清一审关于曾执刚在2016年10月代表佳和公司将案涉工程口头分包给其的陈述相矛盾，不能达到其证明目的，不予采信；对证据3无法证明与本案的关联性，不予采信；对证据4电话录音，其当庭播放原始载体，且曾执刚认可录音真实性，对真实性予以采信，通话内容虽提到“云集的钱”，但湛俊清自述在云集镇不止做了雷镇路的护栏工程，故该通话内容也不能达到其证明目的，本院不予采信；对证据5收条，无法确认是否是李劲松出具，且即使是李劲松出具，与李劲松一审证言中关于为湛俊清做护栏工程的时间也相矛盾，故本院不予采信。此外，湛俊清还申请证人李某2出庭作证。李某2证称，其去安装过雷镇路的防护栏，工程量大约2000米左右；进场时间是2016年4月份；总共做了5天，工资是1000元，李劲松支付给他的；其是给李劲松打工的，是李劲松叫他去的工地；除了雷镇路外，还做过其他路，但不知道名字。曾执刚质证认为，证人证言虚假，涉案项目实际施工时间是2016年1月，合同工期是120天，证人说2014年4月进场不属实，而且护栏是边打边安装起走的。湛俊清一审已经请了李某1出庭作证了，李某1说的是2019年或者是2020年做的护栏工程，证人也是受雇于李某1，两个证人证言矛盾，时间跨度大。李某1也是给湛俊清打工，证人也是给湛俊清打工，不存在他的工资是李某1发放。护栏2000米需要20多天的时间做完，证人陈述只做了5天不符合常理。佳和公司质证认为，二审到庭证人当庭提出是受雇于李某1，李某1在一审已经作为证人出庭作证，今天的证人的证明效力应当低于李某1。受雇于李某1的务工者，还是工作过5天的二审证人，不能举证他所务工的工地是案涉工程，而且一、二审查明的事实湛俊清与曾执刚有多次项目的合作，证人不能准确分辨出是否是案涉工程。案涉工程施工进度上面我方同意曾执刚的意见。云集镇政府称其不清楚情况，不发表质证意见。本院认为，李某2称其给李劲松打工，工资也是李劲松发放，但李劲松一审证称为湛俊清做波形护栏工程的时间是2019年或2020年，与李某2关于2016年4月做雷镇路的护栏工程的内容相矛盾，故本院不予采信。本案的争议焦点为：湛俊清是否分包了案涉工程的波形梁护栏工程并实际施工。本院认为，湛俊清一、二审虽均向法院提交证据，拟证明其从曾执刚处分包了案涉工程中的波形梁护栏工程，并进行实际施工。对其一审举示的证据，一审法院已作出详细评判，本院同意一审意见，不再赘述。对其二审举示的证据，如前，本院也已进行分析评判。湛俊清举示的证据均不能证明其分包诉讼波形梁护栏工程并实际施工的事实，故对其诉讼请求不予支持。综上，湛俊清的上诉请求不成立，本院予以驳回。一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4965.67元，由湛俊清负担。本判决为终审判决。审 判 长  陈 瑜审 判 员  乔 艳审 判 员  吴学文二〇二一年五月十一日法官助理  庞端端书 记 员  李 娜