上海市静安区人民法院民 事 判 决 书（2016）沪0106民初9665号原告：谢颖，女，1982年9月22日出生，汉族，住上海市浦东新区。委托诉讼代理人：崔志华，上海达晨律师事务所律师。被告：上海市外联因私出入境服务有限公司，住所地上海市静安区。法定代表人：孙筱璀，执行董事。委托诉讼代理人：董建华，该公司工作人员。委托诉讼代理人：沈建山，上海市捷华律师事务所律师。原告谢颖为与被告上海市外联因私出入境服务有限公司(以下简称“外联公司”)竞业限制纠纷一案，于2016年6月1日向本院提起诉讼。本院于同日受理后，依法适用简易程序，由审判员吴晓祥独任审判，于2016年8月4日公开开庭进行了审理。因案情复杂，本院于2016年8月4日裁定转入普通程序，并依法组成合议庭，于2016年9月9日公开开庭进行了审理。原告谢颖的委托诉讼代理人崔志华、被告外联公司的委托诉讼代理人董建华、沈建山到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告谢颖向本院提出诉讼请求：一、原告无需返还被告竞业限制经济补偿金50,000元；二、原告无需支付被告违约金150,000元；三、被告承担本案诉讼费用。事实和理由：原告于2009年6月进入被告公司，担任咨询顾问，双方于2011年12月1日签署《保密和竞业禁止合同》，2015年4月8日原告因个人原因提出辞职，于2015年5月15日正式离职。2015年6月1日原告与案外人宇沃投资咨询(上海)有限公司(以下简称“宇沃资本”)订立劳动合同，担任商业地产投资经理。原告认为，首先，原、被告签署的《保密和竞业禁止合同》因违反法律强制性规定而无效。依据《劳动合同法》第24条，竞业限制的人员限于单位的高级管理人员、高级技术人员或其他负有保密义务的人员，原告不属于上述人员，故该合同无效；其次，原告并未违反上述合同的约定。原告从被告处离职后进入宇沃资本担任商业地产投资经理一职，该公司与被告经营范围上不具有重合部分，原告所从事工作与被告不存在任何业务相同、相近或相竞争的情况，故原告不存在违约行为；最后，原、被告约定的违约金过高。杨某某不是被告原有客户，被告并未因原告的行为而遭受实际经济损失，原告不应在被告没有任何实际损失的情况下承担过高的违约金。2016年3月17日，被告向上海市静安区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，要求：一、原告返还被告已支付的竞业限制补偿金50,000元；二、原告支付被告违约金300,000元。上海市静安区劳动人事争议仲裁委员会裁决：一、原告于裁决书生效之日起七日内返还被告2015年6月至2016年3月期间的竞业限制补偿金50,000元；二、原告于裁决书生效之日起七日内支付被告违约金150,000元。现原告不服仲裁裁决诉至法院，提出如上诉请。为证明其主张，原告提供以下证据作为依据：1、静劳人仲(2016)办字第342号裁决书，证明劳动争议案件已经仲裁前置；2、原、被告劳动合同、《保密和竞业禁止合同》、员工离职申请表，证明原告自入职之日起担任咨询顾问一职，属于一般员工，不是负有保密义务的人员，不具备竞业限制的法定主体资格，被告未明确界定商业秘密的范围，《保密和竞业禁止合同》范围宽泛，无实质内容，且严重限制原告就业权，该合同因违反法律强制性规定而无效；3、原告与宇沃资本劳动合同、原告社保记录、养老保险记录、宇沃资本聘用通知及职位说明，证明原告在宇沃资本担任商业地产投资经理，由宇沃资本为其缴纳社保；4、宇沃资本营业执照、被告工商登记信息，证明宇沃资本与被告经营范围完全不同，不存在竞争关系，原告未违反《保密和竞业禁止合同》；5、上海榕海出入境服务有限公司(以下简称“榕海公司”)声明、宇沃资本说明、原告承诺书，证明原告不是榕海公司的员工，也未向榕海公司提供任何被告的信息，榕海公司与宇沃资本没有任何关联，原告与杨某某是朋友关系；6、关于杨某某的情况说明，证明杨某某是受被告指使主动找原告提供移民服务，原告主观不具有违约的恶性；被告外联公司辩称，原、被告间的《保密和竞业禁止合同》有效，原告工作期间接触被告客户信息，属于其他负有保密义务的人员。宇沃资本经营范围中虽不涉及投资移民业务，但其与榕海公司就该部分业务分工合作。原告入职宇沃资本后仍从事投资移民业务，未履行竞业限制约定，应当返还被告已支付的竞业限制补偿金50,000元，并支付违约金150,000元。被告认可仲裁裁决。被告对原告提供的证据1-4、6的真实性均无异议。被告对原告提供的证据5的真实性不予认可。为证明其主张，被告外联公司提交以下证据作为依据：1、劳动合同，证明原、被告间劳动关系；2、《保密和竞业禁止合同》，证明双方就保密和竞业限制达成协议，约定竞业限制补偿金为5,000元每月，违约金为300,000元；3、员工离职申请表，证明原告于2015年4月8日因个人原因提出离职，最后工作日期为2015年5月15日；4、离职移交手续表，证明双方于2015年5月15日完成离职交接；5、关于《保密和竞业禁止合同》通知函，证明双方于2015年5月15日就竞业限制起始时间等问题进行书面确认；6、签收单，证明被告依法为原告办理退工手续；7、中国银行客户借记回单，证明2015年6月至2016年3月期间，被告按约定每月足额支付竞业限制补偿金5,000元，共支付50,000元；8、榕海公司和杨某某美国投资移民咨询委托合同，证明原告在宇沃资本工作期间作为服务顾问为杨某某提供移民服务，合同页眉处显示“上海榕海出入境服务有限公司”和“宇沃资本”；9、宇沃资本与杨某某的合同，证明宇沃资本和榕海公司在投资移民业务中存在分工合作关系，宇沃资本虽无投资移民经营许可，但借助榕海公司平台为客户提供移民服务；10、收据及原告名片，证明原告代表榕海公司向客户收取移民服务费，原告名片上印有“宇沃资本”字样，与证据8显示的字样一致；11、上海宇沃出入境服务有限公司，证明宇沃资本于2016年3月8日全资设立该公司；12、宇沃资本官方网站截屏，证明宇沃资本从事投资移民业务，是其三大业务之一；13、榕海公司工商登记信息，证明榕海公司经营范围包括出入境服务，经营范围与被告基本一致。原告对收据的真实性不予认可，其余证据真实性均认可。经审理查明，原告于2009年6月进入被告公司，担任咨询顾问，每月工资平均8,000元，2015年4月8日原告因个人原因提出辞职并于2015年5月15日正式离职。2015年6月1日原告与宇沃资本订立为期三年的劳动合同，合同期限自2015年6月1日至2018年5月31日，担任商业地产投资经理，目前仍在职。原、被告于2011年12月1日签署《保密和竞业禁止合同》，合同第3.1条约定“雇员承诺，在劳动合同解除后二年内，在公司业务区域内不直接或间接地以个人名义或以一个企业的所有者、许可人……雇员……或管理人员的身份或以其他任何名义：(1)投资或从事与公司业务相同或相近的竞争业务，或成立从事竞争业务的组织；(2)向竞争对手提供任何服务或披露任何保密信息”。第4.2条约定“公司给予雇员经济补偿金每月5,000元，……，于每月10日发放”。第7条约定“任何一方违反本合同将给对方造成无法弥补的损害……一旦出现违约，违约方应向守约方支付违约金300,000元，如违约金不足以弥补守约方损失的，所有损失应由违约方继续赔偿”。被告已依约按每月5,000元标准支付原告2015年6月至2016年3月期间竞业限制补偿金共计50,000元。另查明，案外人杨某某于2016年3月11日与榕海公司订立一份美国投资移民咨询委托合同，合同编号为“美国投资移民EB-5类[2016]YW0311”，合同页眉处显示“上海榕海出入境服务有限公司”及“宇沃资本”字样，原告作为服务顾问在合同上落款。同日，杨某某与宇沃资本订立合同，约定“乙方(宇沃资本)将遵循《美国投资移民咨询委托合同》(合同编号美国投资移民EB-5类[2016]YW0311)中所示的条款进行操作，甲方(杨某某)就相关事务与该合同中列出的负责人或顾问联系并予以积极配合”，原告谢颖亦在该合同上落款。以上事实，有原告提供的静劳人仲(2016)办字第342号裁决书、原告与宇沃资本劳动合同、宇沃资本营业执照、被告工商登记信息、关于杨某某的情况说明；被告提供的离职移交手续表、关于《保密和竞业禁止合同》通知函、签收单、中国银行客户借记回单、榕海公司和杨某某美国投资移民咨询委托合同、宇沃资本与杨某某的合同、收据及原告名片、上海宇沃出入境服务有限公司、宇沃资本官方网站截屏、榕海公司工商登记信息；原、被告提供的劳动合同、《保密和竞业禁止合同》、员工离职申请表及当事人的庭审陈述等为证，并经庭审质证属实，本院予以确认。一、关于《保密和竞业禁止合同》的效力商业秘密，是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。其中，技术信息和经营信息具体包括客户名单等信息。为防止商业秘密泄露，法律规定，对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款。并将竞业限制的适用主体限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。本案中，被告主要提供移民服务，客户信息、业务经营等信息区别于一般公知信息，对其有重要价值，并且被告采取一定方式予以合理保护，属于商业秘密。原告在被告处担任咨询顾问，直接接触客户，掌握客户信息、熟悉经营模式及该行业操作流程，属于其他负有保密义务的人员，主体适格。另外，原、被告间《保密和竞业禁止合同》对期限、对价、区域、行业等的约定均未违反法律、法规的规定，合法有效，双方均需履行约定。二、关于原告是否违反竞业限制协议原告称原告从被告离职后，入职宇沃资本，该公司与被告经营范围不同，并非与被告相竞争的公司，原告未违反竞业限制协议。审理中查明，2016年3月11日杨某某与榕海公司订立《美国投资移民咨询委托合同》，合同页眉处有“上海榕海出入境服务有限公司”及“宇沃资本”字样，落款处原告署名。同日，杨某某与宇沃资本订立合同，约定上述《美国投资移民咨询委托合同》中约定的事项由宇沃资本实际操作，相应费用由宇沃资本收取，原告亦在该合同上署名。原告称杨某某系原告好友，宇沃资本和榕海公司间并无合作关系，该事件为偶发性质。被告称宇沃资本与榕海公司在移民业务上存在较稳固的分工合作模式。原、被告均应对己方的主张承担举证责任，原告未提供证据予以证明，被告已对榕海公司和宇沃资本的合作关系尽到初步证明责任，并且，原告确实从事了与被告公司业务相同或者相近的竞争业务，本院经审查并结合相关事实，采信被告的陈述，确认原告入职宇沃资本的行为属于违约行为。庭审中，原告主张杨某某系受被告指示诱使原告签署合同进而违反竞业限制协议。本院认为，杨某某身份并非本案需要关注的事实，即使原告所称属实，该事实不能构成合同违约的免责事由。竞业限制补偿金是原告履行《保密和竞业禁止合同》的对价，被告自2015年6月至2016年3月已依约支付原告50,000元补偿金。原告于2015年6月1日进入宇沃资本，违反竞业限制协议，原告已收取的竞业限制补偿金50,000元应当返还。三、关于是否应当调减违约金原、被告《保密和竞业禁止合同》约定，任何一方一旦出现违约应当向守约方支付违约金人民币300,000元，不足以弥补损失的，损失应当由违约方继续赔偿。上海市静安区劳动人事争议仲裁委员会酌情将违约金数额调整至150,000元，被告认可仲裁裁决。原告主张违约金150,000元仍过高，请求法院予以调整。本院认为，原、被告《保密和竞业禁止合同》真实有效，系原、被告真实意思表示，法院应当尊重当事人的意思自治。原告作为违约方应当首先对违约金过高的主张承担举证责任，但原告未能提供足以让法院对违约金约定公平性产生怀疑的初步证据。本案原告于2015年5月15日从被告离职后，2015年6月1日即进入宇沃资本，履行竞业限制协议未满一个月，行为恶性较大。双方确认原告离职前月收入约8,000元,被告支付5,000元每月作为原告遵守竞业限制约定的对价，接近原告原有收入的三分之二，一定程度反映《保密和竞业禁止合同》对被告具有重要价值。违约金具有赔偿性，应建立在被告因违约行为遭受损失的基础上。庭审中，被告未主张杨某某是其原有客户，也未能对实际损失举证，故被告的损失主要在于合同的圆满状态因原告未尽诚实信用义务而遭受破坏，以及为使合同重新恢复至圆满状态而付出的人力物力成本。同时，竞业限制协议以劳动关系为基础关系，订立合同时单位与劳动者之间平等性欠缺，劳动者对违约金的设定缺少议价能力，本院一并予以酌情考虑。为了平衡自治和公平，兼顾本案中有评价意义的各项事实，本院将违约金酌减至120,000元。综上所述，本院依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条、第二十四条、《反不正当竞争法》第十条第三款的规定，判决如下：一、原告谢颖应于本判决生效之日起十日内返还被告上海市外联因私出入境服务有限公司竞业限制补偿金50,000元；二、原告谢颖应于本判决生效之日起十日内支付被告上海市外联因私出入境服务有限公司违约金120,000元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由原告谢颖负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于上海市第二中级人民法院。审 判 长  吴晓祥审 判 员  张 琦人民陪审员  张基础二〇一六年十月二十七日书 记 员  陈佩莉附：相关法律条文一、《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。第二十四条竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。竞业限制的范围、地域、期限由用人单位与劳动者约定，竞业限制的约定不得违反法律、法规的规定。……二、《反不正当竞争法》第十条……商业秘密，是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。