吉林高新技术产业开发区人民法院执 行 裁 定 书(2021)吉0291执异19号异议人（被执行人）：董军，男，汉族，1961年12月1日出生，住吉林省吉林市龙潭区。委托诉讼代理人：于波，女，汉族，1965年11月10日出生，住吉林省吉林市龙潭区。委托诉讼代理人：佟艳芹，吉林琴明世兴律师事务所律师。申请执行人：中国东方资产管理股份有限公司吉林省分公司，住所地吉林省长春市南关区。法定代表人：李孝辉，总经理。委托诉讼代理人：周玉杰，吉林季美律师事务所律师。被执行人：吉林市大丰房地产开发有限公司，住所地吉林市高新产业开发区。法定代表人：张宁，董事长。在本院执行中国东方资产管理股份有限公司吉林省分公司（原名中国东方资产管理公司长春办事处，以下简称东方资产公司）与董军、吉林市大丰房地产开发有限公司（以下简称大丰公司）借款合同纠纷一案中，异议人董军对本院恢复执行冻结其银行账户等不服，向本院提出书面异议。本院受理后，于2021年5月10日依法组成合议庭举行了听证。董军的委托诉讼代理人于波、佟艳芹，东方资产公司委托诉讼代理人周玉杰，大丰公司法定代表人张宁到庭参加了听证。现已审查终结。董军向本院提出异议请求：1.终结吉林市高新区法院民事执行通知书（2021）吉029执恢6号案件执行；2.撤销对董军个人银行账户的执行，解冻其所有账户。追查、执行按揭贷款的抵押物；3.超标的执行利息计算错误。撤销吉林高新区法院民事执行通知书（2021）吉029执恢6号及相关的裁定书；4.吉林建行及特定受让人东方公司长春办事处对继受的问题贷款、瑕疵债权，由于放弃监管，造成的抵押物流失，增加的执行款项及利息、罚息不应该由董军承担责任：5.吉林高新法院（2006）吉高新民二初字第204号判决书与吉林市丰满区法院（2001）丰经字第212号判决书互相冲突，依照《民事诉讼法》第198条，应当进入再审程序。事实与理由：一、执行行为错误1.申请恢复执行的申请主体，不具备申请主体资格。吉林高新法院（2006）吉高新民二初字第204号判决书，原告主体为“中国东方资产公司长春办事处”；吉林高新区法院民事执行通知书（2021）吉029执恢6号及相关的裁定书，申请执行人为“中国东方资产公司吉林分公司”。判决权利主体与申请恢复执行主体不符，不应立恢复执行案。2.高新区法院在没有证据表明，曾经对“借款人”抵押物状况进行调查；查控“担保人”（大丰公司）是否有可供执行财产的情况下，即行裁定申请执行人撤回执行，分别于2007年、2009年两次裁定对本案中止、终结执行。事过十余年之后，又重新恢复执行，导致当事人重大经济损失不应该由“借款人”承担。并且在执行过程中，以及中止、终结执行均未告知、送达当事人，如此执法不符合法定执行程序。3.超过执行时效，不应恢复执行。《民事诉讼法解释》第468条，申请恢复执行原生法律文书，适用《民事诉讼法》第239条申请执行期间为二年的规定。《民事诉讼法解释》第483条，申请执行人超过执行时效期间向人民法院申请强制执行的，人民法院应予受理。被执行人对申请执行时效期间提出异议，人民法院经审查异议成立的，裁定不予执行。本案2009年申请执行人主动撤回执行导致法院裁定终结。2021年再次申请执行已过执行时效，民事权利已转入自然权利，不应再执行。4.撤销对董军的执行，对借款人的抵押物进行执行。（1）该项借款为购房按揭贷款，不是信用贷款。应当首先执行抵押物抵偿贷款，不应该在抵押物存在、抵押关系明确有效的前提下，直接执行借款人的个人银行存款；（2）该抵押物早在2000年12月20日就设定了抵押权（见《吉林市高新区房地产抵押（按揭）登记备案批准书》）。“抵押人”为董军，“抵押权人”为吉林建行，“担保人”为大丰公司。2001年10月31日虽然被丰满区法院判决给案外人陆×，但仅仅是债权给付判决。陆×并未取得法定权属；（3）基于“物权优于债权”的原则，“多重买卖由登记在先的取得所有权”或“多重抵押，登记优于未登记的；都登记的，先登记的优于后登记的”的法律原则和规定，故“抵押权人”的权利优先，案外人陆×的权利应列后；（4）查阅所有诉讼原始卷宗，包括高新区法院2007年、2009年和2021年执行卷，到吉林市高新区房地产管理部门取证，均没有证据表明陆×对该抵押物进行登记或更名过户其名下。法律原始案卷和房地产管理部门的证据证明，按揭贷款抵押关系的确合法存在，争讼的抵押物“抵押人”即房屋购买人董军“抵押权人”“担保人”确实。（5）证据表明已经登记备案的抵押权，仍依法产生物权效力和对抗效力。按照《物权法》176条规定：债务人提供物保的应当先就该抵押物受偿。按照《担保法》28条规定：同一债权，既有物保又有保证的，保证人对物保以外的债权承担保证责任。故高新区法院应当执行抵押物偿还抵押权人；（6）原审原告即申请执行人，无论是“起诉状”还是“庭审”（见原诉讼卷78页）和“申请执行”（见执行卷11页），均明确选择诉请“行使抵押权，以抵押物变现、拍卖抵偿借款”。故无论基于法律规定，还是处分原则，都应该先执行依法设立的抵押物（即XX城XX区XX号楼XX单元XX号房）。而在实际执行过程中，却与原审原告的诉请和具体判决（高新法院（2006）吉高新民二初字第204号判决书）互相冲突，直接执行贷款人的私人银行账户。5.按照高新区法院（2006）吉高新民二初字第204号判决书，应该把“担保人”、“实际用款人”大丰公司作为第一被执行人，对其现有财产进行查控和执行。6.高新区法院不按法定程序办案，对损失扩大负有不可推卸的责任。《民事诉讼法》240条规定：“执行员接到申请执行书或者移交执行书，应当向被执行人发出执行通知”；《民事诉讼法解释》第482条规定：“人民法院应当在收到申请执行书或者移交执行书后十日内发出执行通知”。本案从2006年诉讼至2007年、2009年、2021年2月1日三次执行，均没有依法向被告、被执行人董军送达开庭和执行通知，致使被告、被执行人不仅知情权受到侵害，尤其是不能及时行使诉讼权利，有效保护当事人的合法权益，是损失扩大的根本原因。其扩大损失不能全部由被执行人承担。7.高新区法院超标的执行。吉林高新区法院民事执行通知书（2021）吉029执恢6号执行裁定对执行依据和计算数据错误，应予撤销。具体法律依据和计算数据另附。8.高新区法院应当裁定债权人分担借款及利息等扩大责任。在债权转让前，吉林建行怠于行使权利，吉林建行未履行借款约定及法定的检查监管等义务，造成抵押物流失，扩大损失，尤其是造成执行困难，难辞其咎。其具体责任在于：（1）吉林建行在丰满法院、吉林中院审理（2001）丰经初字212号案件时，对大丰公司催促置若罔闻，不肯参加诉讼，拒不到庭举证。明知抵押物面临流失现实危险，不去主张“抵押权人”的权利，最终导致“抵押人”的抵押房被他人强占；（2）在抵押房被他人强占以后，虽然曾提出“执行异议”，未能认真跟踪处理；（3）在抵押房流失以后，吉林建行为了掩盖失职，逃避贷款违规，隐瞒真相，放弃监管责任，通过多次转让来转嫁损失。9.债权特定受让人东方资产公司，在接收债权转让以后，同样疏于履行约定和法定义务。具体表现在：（1）仅于2004年11月发布债权转让公告，16年间从未和借款人联系接触，从未催收过贷款；（2）在2006年提起诉讼时，虚假陈述，隐瞒抵押物已经流失，已经被案外人陆×强占的实际情况，致使法庭作出错误判决；（3）进入执行阶段以后，在实际用款人、担保人—大丰公司出具的按揭抵押房虽然流失，但是始终没有更名过户、取得法定权属，同时尚有部分房产可供执行的条件下，不去追查抵押房的下落，不去查控大丰公司的其他房产，反复申请执行、撤回执行，直到2009年终结执行；（4）特定受让人东方资产公司从信达资产公司接收的是吉林建行的二手债权。经层层打折，无论从法律层面还是道德层面来讲，所转让的权利不能大于前手权利。其明知打包转让债权是瑕疵、减损的债权，在高新法院开庭审判时，特别是本次恢复执行时，故意隐瞒债权状况和实际额度，欺骗法庭。扩大计算利息，蓄意攫取暴利，法院不应支持。二、执行依据错误错误执行的根源在于执行依据错误：1.从调取的法院诉讼案卷、庭审笔录来看，没有证据表明原告东方资产公司长春办事处已经领取营业执照，具有诉讼主体资格。对于诉讼主体是否适格，谁是权利主体都没有确定，即立案、下判，显然属于《民事诉讼法》第200条“原判决、裁定认定的基本事实缺乏证据证明的”情形，符合发回重审或进入再审的法定条件。2.吉林市丰满区法院（2001）丰经字第212号判决书，把已经设定抵押登记，依法产生物权效力和对抗效力的房屋，判决给案外人。致使董军按揭贷款购房，因不可归责于本人的客观原因，作为贷款抵押物已经丧失。而高新区法院（2006）吉高新民二初字第204号判决书，在争讼的房屋已经判给案外人陆×的情况下，仍然判决“如董军不如期履行前款本息义务，则原告有权以抵押房屋折价、拍卖、变卖所得价款优先受偿”。明显与丰满区法院（2001）丰经字第212号判决互相冲突。原告东方资产公司在本案审理中，非但不提醒法院，反倒故意隐瞒抵押房早已被丰满法院判决给案外人等事实，导致高新区法院在对抵押物流失、被案外人强占的现状不清楚的情况下，匆忙草率下判，直接作出与丰满区法院冲突的判决。依据《民事诉讼法》第198条应启动再审纠错，此间执行应该中止或终结；3.高新法院执行裁定与本院判决互相冲突，高新法院之判决与丰满区法院（2001）丰经字第212号判决互相冲突。“两个冲突”把被告董军的诉讼权利、民事权利剥夺的一干二净，不但按揭贷款购买的商品房没了，而且要偿还借款及三倍利息合计约44万之巨。错误的判决和执行导致对被执行人严重不公；4.高新区法院（2006）吉高新民二初字第204号判决及庭审遗漏了诉讼主体陆×。陆×作为本案的利害关系人，高新法院应当通知其参加诉讼。5.本案诉讼及执行过程严重剥夺了董军的民事权利。高新法院立案、开庭、判决，先后三次执行、中止执行、终结执行都没有依法有效送达。直到2021年2月1日通过手机短信收到冻结银行账户通知。按照《民事诉讼法》第92条规定，受送达人下落不明的，或其他方式也无法送达，可以公告送达。贷款合同留有董军的详细通讯方式及身份证影印件，此人一直在吉化公司工作。不存在无法联系、无法送达、下落不明的情形。2021年2月冻结通知就是高新法院使用手机短信送达的。为什么非要舍近求远，使用只有放大镜都很难看清的特小字体，阅读人群稀少的《光明日报》中缝公告（见原审卷宗71—72页）?如此送达显然违背《民事诉讼法》关于送达的要求，也不符合公告送达要在“国家或省级有影响的媒体，或最高法院报”的法律规定。人为造成对董军的缺席判决，使董军失去了向法庭澄清事实，举证答辩，追究大丰公司和吉林建行责任的权利和机会，同时也丧失了上诉的契机。导致缺席判决，致使东方资产公司将扩大的经济损失全部转嫁给了贷款人。继而达到了谋求暴利的目的。并且为执行抵押物埋下了隐患。对此法院负有不可推卸的责任。以上执行异议，请求高新法院予以审查、立案。东方资产公司称，一、申请人在2000年与建行签订了《建设银行个人住房借款合同》向建设银行借款用于支付其与吉林大丰房地产开发有限公司签订的《商品房买卖合同》中的房屋，同时与建设银行签订《中国建设银行个人住房贷款抵押合同》，用所购房屋作为银行借款的抵押担保。上述事实被建设银行的生效判决所确认，申请人滕运英、智莉莉、姜殿利、沈玉梅、董军就是生效判决的被执行人，其依法应该向东方资产公司偿还建设银行的房屋借款，这一点是毫无异议的。二、案涉的所有房屋评估拍卖已完成，拍卖金额不足以覆盖债权，因此作为被执行人的5位异议人仍然有义务继续履行给付义务。综上，请法院驳回申请人的异议请求。大丰公司称，听了异议申请人的陈述，大丰公司对此没有异议。我公司作为上述各位的借贷担保人，借听证会的机会说下自己的观点。第一，本次沈玉梅等3人，智莉莉等4人被恢复执行，距上次被执行（沈玉梅等2009年，智莉莉等2008年）已经过去了10年以上，根据《民诉法》第239条及《民诉法司法解释》第483条规定，恢复执行已经远超“执行时效期限”。法院不应受理。第二，东方资产管理公司长春办事处对被申请执行人的债权是2004年从建设银行收购的商业性不良债权。在所收购的债权中，只有本金债权，并未包括利息债权。这在所有被执行人2006年的判决书中仅提及本金债权已有所体现。故此，请法院在执行中请予以考虑。第三，本次7人的恢复执行案，均有一个明显共同特征，就是都是属于金融不良债权转让的纠纷案，且都是2004年至2005年国有资产管理公司从建设银行收购的商业性不良债权，完全符合最高人民法院法发（2009）19号文，即《关于审理涉及金融不良债权转让案件工作座谈会纪要》（以下简称《纪要》）适用范畴。所以，恢复执行案也就应该按照《纪要》的精神和规定审理。最高院印发《纪要》通知时指出，关于审理此类案件应遵守四项原则。其中，第四项原则是：“坚持调解优先、调判结合的原则。为了避免矛盾激化，维护社会稳定，坚持调解优先，积极引导各方当事人本着互谅互让的精神进行协商，尽最大的可能采用调解的方式解决纠纷..."。为此，我公司希望上述恢复执行案能够按照最高院的《通知》和《纪要》的精神和规定执行。第四，我公司是目前在高新法院正在被恢复执行的7人的担保人和第二被执行人。在上述7人的抵押物的流失（3人）和被拍卖（4人）均有不可推卸的责任，因此造成执行中的各种争议，导致执行困难。如果法院不能给出满意结果，恐怕事情会没完没了，这是本公司所不愿看到的。因此，既然我公司负有不可推卸的责任，故我公司愿意在公平裁定债务人债务金额的前提下承担上述债务人的全部债务，成为唯一的被执行人，以解决目前的争议，化繁为简的解决纠纷。我公司认为，无论是执法人还是案件的当事人，作为不良债权纠纷案都应该按照最高院《纪要》精神和规定办理。我公司曾经在2009年与东方资产公司长春办事处有过良好的合作，代理重组了赵汉吉、董萍的债权纠纷（65万判决，25万重组）。我公司希望上述各项恢复执行案也能如此解决，既尽快、妥善的解决问题又符合最高院《纪要》精神。本院查明：中国东方资产管理公司长春办事处与董军、大丰公司借款合同纠纷一案，案号（2006）吉高新民二初字第204号，判决：一、中国建设银行吉林市分行营业部与被告董军签订的中国建设银行（个人住房贷款）借款合同，依法予以解除；二、被告董军返还原告中国东方资产管理公司长春办事处借款本金128,272.59元，赔偿利息32,421.82元（利息计算至2006年7月29日止），合计160，694.41元，及赔偿自2006年7月29日起至借款合同解除之日止的利息（利息损失按双方借款合同约定的计算方式计算）。于本判决生效后5日内付清；三、如被告董军未如期履行前项义务，则原告中国东方资产管理公司长春办事处有权以抵押楼房（座落于吉林高新区XX城XX号XX楼XX座XX号，建筑面积121.88平方米）折抵或拍卖、变卖所得价款优先受偿;四、被告吉林市大丰房地产开发有限公司、吉林市房政房地产置业担保有限责任公司对本判决第二项确定的返还本金和赔偿义务在抵押楼房不能清偿部分与被告董军共同承担连带责任；五、驳回原告中国东方资产管理公司长春办事处的其他诉讼请求。诉讼费2，362.00元、邮寄费100.00元，由被告董军承担，被告吉林市大丰房地产开发有限公司承担连带责任。该判决生效后，东方资产公司向本院申请强制执行。2021年经东方资产公司申请恢复执行，执行过程中冻结了董军银行账户及划拨了部分款项。另查明，2016年11月4日，经吉林省工商行政管理局核准中国东方资产管理公司长春办事处更名为中国东方资产管理股份有限公司吉林省分公司。本院经审查认为，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第七条：“当事人、利害关系人认为执行过程中或者执行保全、先予执行裁定过程中的下列行为违法提出异议的，人民法院应当依照民事诉讼法第二百二十五条规定进行审查：（一）查封、扣押、冻结、拍卖、变卖、以物抵债、暂缓执行、中止执行、终结执行等执行措施；（二）执行的期间、顺序等应当遵守的法定程序；（三）人民法院作出的侵害当事人、利害关系人合法权益的其他行为。被执行人以债权消灭、丧失强制执行效力等执行依据生效之后的实体事由提出排除执行异议的，人民法院应当参照民事诉讼法第二百二十五条规定进行审查。除本规定第十九条规定的情形外，被执行人以执行依据生效之前的实体事由提出排除执行异议的，人民法院应当告知其依法申请再审或者通过其他程序解决。”上述法律规定明确了执行异议案件审查范围，本案中，董军主张的恢复执行已超过申请执行期间及执行主体的问题。首先，申请执行人申请执行是否超过申请执行期间非执行异议审查范围，属于执行立案审查内容；其次，本案执行过程中本院曾终结本次执行程序，而非申请执行人撤回执行申请，《民事诉讼法司法解释》第四百六十八条的规定适用于申请执行人撤回执行申请的情形；第三，东方资产公司是由中国东方资产管理公司长春办事处更名而来，二者是同一主体，故对董军该主张不予支持。关于董军主张的先执行抵押物后执行其他财产的问题。董军为债务人即被执行人，其用财产对债务进行抵押，债权人享有了针对抵押物对抗第三人的优先权，但并未限制执行过程中对被执行人财产的执行先后顺序，即可选择执行被执行人名下的财产，故对董军主张不予支持。关于董军提出的大丰公司、吉林建行疏于管理导致抵押物流失及执行依据错误等问题，均非执行异议案件审查范围。依据上述法律规定，董军如认为执行依据错误，应当依法申请再审或者通过其他程序解决。综上，依照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第六条第一款、第七条、第十一条、第十二条、第十六条第一款、第十七条第一项，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条之规定，裁定如下：驳回董军的异议请求。如不服本裁定，可以在裁定书送达之日起十日内，向吉林省吉林市中级人民法院申请复议。审 判 长  吴志奇人民陪审员  张泽君人民陪审员  郭建军二〇二一年五月十一日书 记 员  张 倩