上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2015）沪一中民四（商）终字第2294号上诉人（原审被告）上海艾尚商务咨询有限公司，注册地上海市崇明县向化镇六滧河路696号15幢460室（上海永冠经济开发区）。法定代表人张晓斌，总经理。委托代理人杨永，该公司员工。被上诉人（原审原告）上海麦缌投资管理有限公司，住所地上海市闵行区平阳路258号一层A1118室。法定代表人向丽萍，该公司董事长。委托代理人李敏峰，北京市隆安律师事务所上海分所律师。上诉人上海艾尚商务咨询有限公司（以下简称艾尚公司）因与被上诉人上海麦缌投资管理有限公司（以下简称麦缌公司）服务合同纠纷一案，不服上海市闵行区人民法院（2014）闵民二（商）初字第2202号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年10月29日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。原审法院查明，麦缌公司系爱伊肤品牌商品的所有者和经营者，拥有爱伊肤品牌商品网络销售经营权利，艾尚公司系一家提供品牌传播、广告、电子商务咨询、电商运营托管服务的公司。2013年9月27日，以麦缌公司为甲方、艾尚公司为乙方的双方签订《电商运营托管合作协议书》一份，约定甲方委托乙方就网络直销平台（甲方选择服务项目为品牌入驻申请、网点整体装修、商品详情优化、产品营销推广、店铺促销设置、在线售前客服、售后退换货服务）、网络分销平台（甲方选择服务项目为平台合作商务洽谈、营销计划制订与实施、相关费用结算配合、与平台方IT系统对接、与合作相关问题的处理，但经甲方多方比价后选择价优者）、整体网络品牌形象营销与推广（甲方选择服务为网络广告代理投放，官方博客、微博、社区等网络宣传平台建设，百度知道、百科、词条等公共宣传平台建设，SNS传播与推广，网络事件、软文、硬广的营销与推广）、网络危机公关与危机处理（甲方选择服务为日常网络环境维护、危机时间分析与解决、恶性事件强力删除）事项提供服务。乙方负责协助甲方各个网络直销平台网店的申请工作，乙方应确保甲方网络直销平台网店申请成功，如因平台或甲方原因造成的申请不成功，乙方不承担违约责任，但乙方应积极协助甲方沟通解决相关问题。所有网络直销平台网店所有权归甲方，店铺资金归甲方支配。同理，网络直销平台申请所需相关费用（保证金、活动押金、销售返点），均由甲方支付。费用结算与付款方式：甲方每月应向乙方支付运营托管服务费（由前期推广费、当月销售佣金组合而成），双方约定从合同项目正式推进之日起算，合同项目正式确定之日为正式开展平台工作为准，以自然月度为节点计算，运用托管服务费每月结算，支付时间为每月5日前，结算上月运营托管服务费。甲方需承担的前期推广费为100，000元／月（人民币、下同），共需支付7个月，自（空白）起至（空白）止。乙方需承担价值为5，000元／月的推广费用，共需承担7个月，自（空白）起至（空白）止。乙方应注明乙方在实际运营中与销售相关的营销活动支出，在活动前一个月提供给甲方详细资料明细与ROI投资回报比。活动后提交甲方相关实际活动支出详情与费用发票等相关信息反馈。七个月后如甲方合计投入广告推广费用700，000元，根据实际投入情况与开票信息，如有剩余全额归于甲方。销售佣金根据网络直销平台的销售额减去产品成本、天猫每笔成交佣金及物流人工费与快递费用后所得到的销售收入为准与乙方进行佣金分成。乙方必须每月将推广费用支出明细及详细资料且与甲方协商确认并出具相关发票及证明，并且每一期广告明细需获得甲方签字认同方可进行，如乙方不能提供明细及资料与甲方协商确认，则甲方不能支付下月推广费用。网络直销平台销售佣金按当月该平台销售收入，采取阶梯式计算方式计算，从协议生效后第1个月，开始收取。具体比例如下：月网络销售收入大于或者等于0万元小于50万元的，销售佣金为扣去产品成本，天猫每笔成交佣金及物流人工费与快递费用后利润总额的35%，月网络销售收入大于或者等于50万元的，销售佣金为扣去产品成本，天猫每笔成交佣金及物流人工费与快递费用后利润总额的40%。参加网络销售的特定促销活动时，如聚划算、团购等，乙方应当少收销售佣金，可另行约定销售佣金比例，佣金比例与产品基数以及结算模式附件附在合同后，双方签字自动生效。双方同意采取阶段式计算方式，由乙方承担合作第七个月之后每月营销推广费用，用于乙方在实际运营中与销售相关的营销活动支出，甲方同意接受由第三方（或者乙方直接）开出的相关费用发票，并提供结算清单，具体比例如下：月网络销售收入大于或者等于0万元小于50万元时，营销推广费为上月扣去产品成本后利润总金额的15%，月网络销售收入大于或者等于50万元的，营销推广费为上月扣去产品成本后利润总金额的18%。违约责任的承担：双方应当认真履行协议约定事项，任何一方若不履行义务或履行义务不符合本协议约定构成违约而给对方造成损失的，由违约方承担全部责任。双方在每年8月共同协商制定当年的销售预估，如若乙方连续两个季度未能完成当季销售预估的80%，甲方可无条件终止本协议。合同有效期三年，自2013年9月27日至2016年9月27日止。合同并对其他事项做了约定。此外，合同对相关词语作出定义，其中网络直销平台指由第三方提供，由品牌企业直接进行网上及物流配送的电子商务网站，如淘宝、天猫商城、QQ商城等；网络分销平台指由第三方提供的，由品牌企业以供货的形式，由第三方平台进行网上定价及物流配送的电子商务网站，如1号店、当当网、卓越网等；网络销售收入指所有通过网络直销平台与网络分销平台，因销售产品而实际产生的销售金额。上述合同签订后，麦缌公司于2013年10月25日、2014年2月12日、2014年3月6日分别向艾尚公司支付了100，000元、87，000元、100，000元。2014年7月14日，艾尚公司向麦缌公司支付30，000元。2014年4月22日，艾尚公司向麦缌公司发送电子邮件，称：“麦缌公司2014年4月份的推广费未付，合作至今的销售佣金也一直未付……在合作方式重新确定下来之前，从明日起（即2014年4月23日）暂停一切运用活动，考虑到涉及订单发货和店铺长期有效运营，建议明日起贵司维续客服工作。”次日，麦缌公司向艾尚公司回复邮件中称：“自昨日18：00贵方在未做任何交接工作的前提下，单方面擅自停止店铺所有运营工作”并指出自合作以来，艾尚公司未做好相关代运营工作，其中提到“在合同中贵方许诺要承担价值每月50，000元的推广费用，但是并未做到而且也未给到我方任何这方面的数据说明。”2014年4月28日，麦缌公司并向艾尚公司发出《解除合同告知函》一份，基于其未能按照合同约定承担50，000元／月的推广费用、在推广上未按合同约定得到甲方确认和签字、未能完成销售指标、4月22日单方面突然停止运营、未帮助甲方入驻其他直销平台和分销平台等原因，通知其正式解除双方签订的《电商运营托管合作协议书》。2013年10月至2014年4月期间，艾尚公司推广费用使用情况如下：2013年10月，新浪微博15，000元、微信5，000元、BBS论坛5，000元、产品拍摄费用5，000元；2013年11月至2013年12月，无；2014年1月，钻展费用13，428元、直通车1，858.14元；2014年2月，无；2014年3月，直通车2，079.73元、钻展费用15，484.36元、拍摄费用及模特费用2，000元（个人垫付，已扣除）；2014年4月，直通车及钻展5，129元。合计花费67，979.23元。另，2014年3月期间，产生刷单扣点5.50%费用3，518.60元。2014年7月11日，麦缌公司向艾尚公司发送电子邮件一份，附件为“艾尚支付明细”的表格两份。第一份表格载明上述艾尚公司推广费用使用情况，其中将刷单扣点5.5%费用3，518.60元记入实际使用金额中，合计71，497.83元，另载明“只给了10万元的发票，还欠187，000元的发票”。第二份表格内容为2013年12月至2014年3月期间，艾尚公司为麦缌公司托管网络直销平台ANAB天猫旗舰店的运营情况，具体如下：2013年12月，成交金额82，083.37元（其中刷单费用68，733.96元），产品成本5，130元，天猫佣金4，104.17元，人工费1，274元，物流费5，506元，佣金结算-2665.16元；2014年1月，成交金额13，135.33元，产品成本6，862元，天猫佣金656.77元，人工费276元，物流费998元，佣金结算4，342.76元；2014年2月，成交金额13，971.08元，产品成本5，254元，天猫佣金698.55元，人工费312元，物流费1，107元，佣金结算6，599.93元；2014年3月，成交金额120，746.08元（其中刷单费用64，000元），产品成本77，836元，天猫佣金6，037.30元，人工费3，876元，物流费16，065元，佣金结算-47，069.22元（备注：人工费、物流费均已扣除发往各门店费用）。佣金结算合计-38，790.69元。另，根据数据显示，ANAB天猫旗舰店2014年4月成交金额为35，699元。2014年8月1日，麦缌公司向艾尚公司发送名为“店铺交接，正式合作”的电子邮件。2014年8月6日至8月7日，双方就“补充协议及店铺运用问题”进行沟通，最终双方因未能达成共识，未能签订新的《电商运营托管合作协议书》。嗣后，艾尚公司未再向麦缌公司提供2013年9月27日《电商运营托管合作协议书》项下服务，ANAB天猫旗舰店由麦缌公司实际运营至今。原审另查明，麦缌公司将艾尚公司交付的开票日期为2014年3月4日的九份增值税专用发票在税务机关作了进项抵扣，金额共计87，000元。原审法院认为，麦缌公司与艾尚公司之间于2013年9月27日签订的《电商运营托管合作协议书》系合同当事人的真实意思表示，内容合法有效，合同的条款对合同当事人具有拘束力。艾尚公司虽辩称双方之间为合作经营，但从合同内容及履行情况来看，系艾尚公司为麦缌公司提供相关网络运营托管服务，合同性质为服务合同。虽然麦缌公司主张自2014年4月27日起双方合同关系已解除的说法缺乏相应依据，但艾尚公司亦未能提供证据表明自2014年5月起其仍在向麦缌公司提供合同项下服务（2014年8月双方的邮件往来内容只能反映双方就重新合作的磋商过程）。即便如艾尚公司所称其自2014年8月起才不再向麦缌公司提供合同项下服务，也无证据表明其曾向麦缌公司就该合同履行问题提出异议（新的合同双方并未达成）。合同客观上已缺乏继续履行之必要性，实际双方也已停止履行，麦缌公司要求确认2013年9月27日《电商运营托管合作协议书》解除之诉讼请求并无不当，予以支持。关于前期推广费的返还问题，双方分歧主要在于艾尚公司已使用前期推广费，麦缌公司主张为67，979.23元，艾尚公司主张为71，497.83元，双方差距在于2014年3月的刷单扣点费用3，518.60元，麦缌公司虽主张该费用为天猫平台直接在麦缌公司的销售收入中扣除的费用，但并未就此提供相应的依据，且在其发给艾尚公司的支付明细中亦列入实际推广内容及实际使用金额项目，故在其缺乏相应依据的情况下，应确认艾尚公司实际使用前期推广费为71，497.83元。另，关于麦缌公司在结算时主张的承担比例，因缺乏相应依据，不予支持。据此，艾尚公司应返还麦缌公司的前期推广费为185，502.17元。关于艾尚公司的佣金支付问题，艾尚公司在本案中仅作出抗辩而未提出反诉，故不作处理，艾尚公司可另行主张。综上，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第九十一条第二款、第九十七条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、确认麦缌公司与艾尚公司之间于2013年9月27日签订的《电商运营托管合作协议书》解除；二、艾尚公司于本判决生效之日起十日内返还麦缌公司185，502.17元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4，475.21元，由麦缌公司负担465.17元，艾尚公司负担4，010.04元。艾尚公司不服原审判决，向本院提出上诉称：1、双方合同性质为合作经营合同，而非服务合同；2、麦缌公司未按约支付推广费及佣金，其行为构成严重违约，由此导致了双方合作项目运营困难，并造成艾尚公司经济损失；3、麦缌公司单方面提出解除合同，不符合法定或约定的解除条件，本案合同应继续履行，麦缌公司应支付艾尚公司销售佣金和推广费413，000元，或对艾尚公司作出合理赔偿。原审判决错误，请求撤销原判，改判驳回麦缌公司原审全部诉讼请求。麦缌公司答辩称：1、双方合同为服务合同，非合作合同，且合同性质不影响艾尚公司履行合同义务；2、艾尚公司存在严重违约，其行为亦已表明了不再履行合同，麦缌公司已明确要求解除合同，艾尚公司未在合理期限内提出异议，故本案合同已不存在继续履行的可能及必要，且已经实际解除了合同；3、麦缌公司系依法要求解除合同，艾尚公司应当返还麦缌公司剩余的前期推广费。原审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。二审期间，双方当事人均未提供新证据。本院经审理查明，原判认定事实属实，有相应证据证明，本院予以确认。本院认为，麦缌公司与艾尚公司签订的《电商运营托管合作协议书》依法成立，该合同虽名为合作，但实质内容是艾尚公司接受麦缌公司委托为其提供各类网络运营托管服务，麦缌公司向艾尚公司支付相应服务费，故双方合同性质应属于服务合同。本案双方当事人在合同履约过程中，艾尚公司已明确向麦缌公司提出暂停提供一切服务，麦缌公司也已以书面方式明确向艾尚公司提出解除合同，故双方合同已经实际解除。艾尚公司要求继续履行合同，于法无据，本院不予支持。对于合同解除后的善后处理，本案主要涉及的是麦缌公司已付的前期推广费。对此，艾尚公司应在扣除已经实际使用的费用后，返还剩余部分推广费。艾尚公司另提出麦缌公司存在违约，但现有证据并不足以证明其主张，故本院难以采信。本案原审认定事实清楚，适用法律正确，判决结果并无不当。艾尚公司提出的上诉理由，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币4，010.04元，由上诉人上海艾尚商务咨询有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  郭海云代理审判员  卢 颖审 判 员  何 玲二〇一六年十月十日书 记 员  程勇跃附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……