河南省洛阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2016)豫03民终2827号 上诉人(原审被告):魏战营，男，1962年9月26日出生，汉族，住河南省洛阳市涧西区。 委托代理人:郭磊，河南万基律师事务所律师。特别授权。 被上诉人(原审原告):胡岩，女，1983年3月15日出生，汉族，自由职业，住河南省洛阳市涧西区。 委托代理人:郎新生，河南九都律师事务所律师。特别授权。 上诉人魏战营因与被上诉人胡岩民间借贷纠纷一案，不服河南省洛阳市涧西区人民法院(2015)涧民四初字第728号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人魏战营的委托代理人郭磊、被上诉人胡岩的委托代理人郎新生到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 魏战营上诉请求:1、依法改判一审判决第一项为上诉人只偿还被上诉人借款本金536000元，并不需支付利息。2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、上诉人实际收取被上诉人借款为686000元，并非700000元，依法应按照实际收取金额作为借款本金，一审以700000元作为借款本金基数与事实不符。依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》中相关规定，应依据实际出借款额即686000元作为借款本金，减去上诉人已还款150000元，剩余借款本金应为536000元。二、上诉人与被上诉人并未约定支付借款利息，被上诉人也无法证实所谓按月收取利息系上诉人支付，一审法院判决按月1%支付利息无事实依据。上诉人与被上诉人本系朋友关系，本案借款的实际使用方也并非上诉人，这一点被上诉人也是明知的，所以上诉人在为其出具手续时并未注明支付利息，并且实际上上诉人也从未向被上诉人支付过任何利息，被上诉人所提供的银行“付息”转账凭证也不能证实与上诉人有任何关联性，依照法律规定双方对借款未进行书面约定利息的应当视为没有利息。三、一审法院送达程序严重违法，本案缺席审理导致上诉人不能行使答辩、举证权利，二审应予纠正。一审法院通过邮寄送达的方式向上诉人送达开庭传票，邮局以上诉人“拒收”为由退回法院，法院径行开庭审理，但在下发判决书时却又通过公告送达的方式，同一个案件不同文书的送达程序却截然不同，上诉人认为一审法院的审理毫无合法性可言。首先，依照《最高人民法院关于以法院专递方式邮寄送达民事诉讼文书的若干规定》，邮寄送达是指在直接送达有困难或不能进行的前提下才能进行的，而本案一审法院在未进行直接送达的情况下直接邮寄送达，不符合法律规定。其次，上诉人从未接到过邮局要求收取人民法院的司法文书的电话或短信，且其住所地洛阳市涧西区02号街坊9-2-103室系上诉人父母住所地，家中始终有人，不可能出现邮局工作人员上门送达司法文书却无人在家的情况。第三、一审法院在开庭时通过邮寄方式送达，但下发判决书时却采用公告送达的形式无法律依据，《民事诉讼法》第九十二条规定“受送达人下落不明，或者用本节规定的其他方式无法送达的，公告送达。”本案中，上诉人的经常居住地、工作地点被上诉人均是明知的，上诉人从未出现过手机停机或长时间离开洛阳地区的情况，根本不存在下落不明的情形，但一审法院仅采用了邮寄送达一种方式，在未穷尽其他送达方式的情况下即以拒收为由直接公告送达判决书，严重违反了民事诉讼法的规定。 胡岩辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请二审法院维持原判。 胡岩向一审法院起诉请求：1、要求被告立即归还借款55万元整，约定利息按照月息1%计算（2015年6月29日至实际全部还款之日止）；2、要去被告承担本案诉讼费即诉讼保全的相关费用。庭审中变更利息主张为从立案之日到实际还款之日止按月息1%计算。 一审法院认定事实：2014年4月29日原告按约定将686000元打入被告魏战营指定账户。2015年7月25日，被告魏战营向原告胡岩出具《借条》，载明：“2014年4月29日向胡岩借款现金人民币柒拾万元整（700000.00），已还款拾伍万元整，还剩余借款伍拾伍万元整（550000.00）”。期间，自2014年5月起至2015年2月被告一直向原告支付利息。后原告多次催讨借款均未果，遂诉至法院，请求判如所请。 原审法院认为，合法的借贷关系受法律保护。被告魏战营欠原告借款550000元的事实，由原告提供的中国建设银行股份有限公司交易查询单、被告出具的《借条》、被告给原告支付利息的工商银行明细清单及庭审陈述相互印证，双方借贷关系明确，应予认定。关于借款利息，原告庭审陈述中明确从立案之日起计算，要求按月利率1%支付，不超出法律规定，予以支持。故依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条及相关法律之规定，判决：被告魏战营偿还原告胡岩借款人民币550000元及利息。利息以本金550000元为基数，自2015年9月21日起按月利率1%标准计算至实际清偿完毕之日止。以上款项于本判决生效之日起十日内履行完毕，逾期应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定执行。本案受理费9300元，保全费2520元，共计12820元由被告魏战营负担。 二审中，各方均未提交新证据。 对当事人二审争议的事实，本院认定如下：2014年10月28日，魏战营（甲方、借款人）与胡岩（乙方、出借人）签订借款合同一份，约定乙方借给甲方人民币柒拾万元整，借款期限为三个月，自2014年10月28日起至2015年1月28日止。2014年10月29日，胡岩通过银行转账的形式实际向魏战营出借款项686000元（打入魏战营指定账户）。另魏战营向胡岩出具700000元收据的行为表明双方之间对借款约定有利息。魏战营二审中认可一审邮寄送达起诉状、开庭传票等手续的地址河南省洛阳市洛龙区北苑二路南侧美茵街16号美茵湖小区2幢2-101号为其房产，且认可邮寄单上所显示手机号码为其本人手机号码（亦与借款合同上所留手机号一致），邮件改退批条显示：多次投递，电话不接、短信不回、家中无人、拒收等。 其余二审查证事实与原审认定相一致。 本院认为，本案系自然人之间的民间借贷纠纷，一审确定案由为借款合同纠纷不当，本院予以纠正。作为民间借贷纠纷，应以借贷双方实际发生借贷金额认定本金。就本案而言，胡岩通过银行转账的形式实际向魏战营出借款项686000元，故借款本金应为686000元而非一审认定的70万元，上诉人魏战营该一审认定本金数额有误的理由成立，本院予以采信。结合当事人合同约定借贷70万元，而实际打款686000元的事实表明双方之间对借款约定有利息，故一审支持被上诉人胡岩从一审起诉之日起按照月息一分主张利息的诉求，于法有据，本院予以维持。就一审送达程序问题，应认定已经通知到上诉人魏战营，且魏战营上诉请求也仅是要求对借款本金及利息有无重新作出认定，故认为一审程序虽然存在瑕疵，但并未达到剥夺上诉人的诉讼权利以及影响案件事实认定程度。综上所述，一审认定事实部分有误，上诉人魏战营的上诉理由部分成立，本院予以采信。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(二)项之规定，判决如下: 一、变更河南省洛阳市涧西区人民法院(2015)涧民四初字第728号民事判决为魏战营偿还胡岩借款人民币536000元及利息。利息以本金536000元为基数，自2015年9月21日起按月利率1%标准计算至实际清偿完毕之日止。以上款项于本判决生效之日起十日内履行完毕，逾期应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定执行； 二、驳回胡岩的其他诉讼请求。 一审受理费9300元，保全费2520元，共计12820元由上诉人魏战营负担12520元，由被上诉人胡岩负担300元；二审案件受理费150元，由上诉人魏战营负担130元，由被上诉人胡岩负担20元。 本判决为终审判决。 审判长  吴爱国 审判员  索如意 审判员  赵淑婷 二〇一六年十月二十一日 书记员  高一菲