北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2021）京02民终6469号上诉人（原审互为原、被告）：陈彦占，男，1970年1月5日出生，汉族，住北京市房山区燕山东风羊耳峪北里6号楼3门401号。委托诉讼代理人：许迪，广东国晖（北京）律师事务所律师。委托诉讼代理人：张红霞，广东国晖（北京）律师事务所律师。被上诉人（原审互为原、被告）：东方时尚驾驶学校股份有限公司，住所地北京市大兴区金星西路19号。法定代表人:徐雄，董事长。委托诉讼代理人:梁璐，女，东方时尚驾驶学校股份有限公司员工。委托诉讼代理人:赵湘，北京市鑫兴律师事务所律师。上诉人陈彦占因与被上诉人东方时尚驾驶学校股份有限公司（以下简称东方时尚公司）劳动争议一案，不服北京市大兴区人民法院（2020）京0115民初21051号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。陈彦占上诉请求：1.依法改判被上诉人向上诉人支付违法解除劳动关系赔偿金53964.16元；2.依法改判被上诉人向上诉人支付加班费42000元；3.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：1.一审法院按照北京市最低工资标准核算后认定被上诉人已足额支付加班工资不当，上诉人认为应当按照实际发放工资作为计算标准。2.上诉人对于一审判决有关违法解除劳动关系赔偿金的计算基数持有异议，上诉人在离职前由单位安排待岗长达5个月，此期间工资收入并非正常工作期间的收入，上诉人认为应当按照非疫情期间的正常应发工资标准计算赔偿金。东方时尚公司辩称，同意一审判决，不同意陈彦占的上诉请求及理由，具体答辩意见与一审意见一致。陈彦占向一审法院起诉请求：1.东方时尚公司支付陈宗峰延时加班工资42000元；2.东方时尚公司支付陈彦占违法解除劳动关系赔偿金53964.16元；3.诉讼费用由东方时尚公司承担。东方时尚公司向一审法院提出诉讼请求：1.请求法院判令东方时尚公司无需支付陈彦占违法解除劳动关系赔偿金41374.2元；2.诉讼费用由陈彦占承担。一审法院认定事实：2014年11月18日，陈彦占入职东方时尚公司，岗位为教练员。入职当日，东方时尚公司与陈彦占签订了期限为2014年11月18日至2016年11月17日期间的固定期限劳动合同。后东方时尚公司（甲方）与陈彦占（乙方）签订了自2016年11月18日至2020年10月31日期间的固定期限劳动合同，合同约定陈彦占执行综合工时制度，月工资标准为北京市最低工资，加班费的计算基数为北京市最低工资。甲乙双方对工资的其他约定：1.甲方的工资制度、工资组成以甲方规章制度确定的为准；2.如甲方的工资制度发生变化或乙方的工作岗位变动，乙方同意按新的工资标准确定劳动报酬。燕山东风街道灵活就业在2014年1月至2014年9月期间为陈彦占缴纳了养老保险；东方时尚公司在2014年11月至2020年5月期间为陈彦占缴纳了社会保险。2020年6月8日，东方时尚公司向陈彦占出具解除劳动关系通知书，载明：“陈彦占：我们双方于2014年11月18日签订了劳动合同，合同解除日期为2020年6月8日。自2020年1月底至今，因爆发新型冠状病毒重大疫情，客观情况发生重大变化，依据《劳动合同法》第四十条第三款等相关法律规定，于2020年6月8日与您解除劳动合同关系，单位依据法律规定给予经济补偿，特此通知。收到通知后携带本人银行卡复印件办理领取补偿金事宜。”2020年7月13日，陈彦占申诉至大兴仲裁委，要求：1.东方时尚公司支付陈彦占违法解除劳动关系赔偿金53964.16元；2.东方时尚公司支付陈彦占2014年11月18日至2020年6月8日延时加班费42000元。2020年9月4日，大兴仲裁委做出京兴劳人仲字[2020]第4445号裁决书，裁决：一、东方时尚公司支付陈彦占违法解除劳动关系赔偿金41374.2元；二、驳回陈彦占的其他仲裁请求。陈彦占与东方时尚公司均不服该裁决书，诉至本院。庭审中，东方时尚公司向本院提交了东方时尚公司2020年第一季度报告正文（上市公司公开披露的信息）、解除终止劳动合同通知书、工会回执，证明东方时尚公司受疫情影响学员报名和培训量下降，教练员超编，经营利润负增长，公司的客观情况发生重大变化，东方时尚公司依据前述事由与陈彦占解除劳动关系，且已通知工会，程序合法。陈彦占对解除终止劳动合同通知书及工会回执的真实性认可，对第一季度报告的真实性不认可，对前述证据的证明目的均不认可，称第一季度报告属于公司单方制作，东方时尚公司在正常经营的情况下未与劳动者协商，单方发出解除通知，应属违法解除。东方时尚公司提交了2018年7月至2020年6月的考勤表和工资表，证明陈彦占的工资支付情况，其加班费已足额支付。陈彦占对工资表中实发工资的数额认可，对其他内容不认可，称从该证据上可以看出陈彦占存在加班情况；对考勤表的真实性及证明目的均不认可，称系公司单方制作，未经陈彦占签字认可，如果有学员练车陈彦占工作时间为早七点至晚九点，如果全天没有学员练车陈彦占工作时间为早九点至晚五点，但是东方时尚公司在计算工时的时候只计算实际有学员学车的时间而不是按照陈彦占在岗时间进行计算。庭审中，陈彦占提交了收入纳税明细，证明陈彦占工资数额。东方时尚公司对该证据无异议。一审法院认为，当事人对自己提出的主张有责任提供证据。关于违法解除劳动关系赔偿金问题。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同，减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。陈彦占与东方时尚公司均认可系东方时尚公司以爆发新型冠状病毒肺炎重大疫情，客观情况发生重大变化为由，依据劳动合同法第四十条第三项等相关法律规定与陈彦占解除劳动合同，故东方时尚公司应举证证明其前述解除行为合法。东方时尚公司提交的证据并不足以证明此次疫情致使双方的劳动合同无法继续履行，其也未提供证据证明与陈彦占就变更劳动合同内容进行协商，因此其与陈彦占解除劳动合同，应属违法解除，故应向陈彦占支付违法解除劳动关系赔偿金，具体数额，以法院核算为准。关于延时加班工资问题。劳动者对加班的事实负有举证责任。另根据北京市工资支付规定，用人单位对至少2年内的工资支付记录负有保管备查义务，此处的2年是指仲裁之日往前2年。陈彦占未就其加班的事实提供充分证据予以证明，根据东方时尚公司提交的2018年7月至2020年1月期间工资表和考勤表，经核算，东方时尚公司已足额支付陈彦占前述期间延时加班工资，其该部分诉讼请求无事实依据，法院不予支持。陈彦占未提交充分证据证明仲裁之日起2年之外其存在加班且东方时尚公司未足额支付其加班工资，故对其该部分诉讼请求，法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，一审法院于2020年12月31日判决：一、东方时尚驾驶学校股份有限公司于本判决生效之日起十日内支付陈彦占违法解除劳动关系赔偿金41374.2元；二、驳回陈彦占的其他诉讼请求；三、驳回东方时尚驾驶学校股份有限公司的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，双方当事人均未提交新证据，本院查明的事实与一审无异。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。关于违法解除劳动关系赔偿金，双方对一审法院判决东方时尚公司向陈彦占支付违法解除劳动关系赔偿金无异议，但陈彦占对于赔偿金的具体数额有异议。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条的规定，计算经济补偿金或赔偿金的月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资，一审法院判决东方时尚公司支付陈彦占违法解除劳动关系赔偿金的数额不低于法定标准。陈彦占主张应当按照非疫情期间的正常应发工资标准计算赔偿金缺乏法律依据，本院不予采纳。关于加班费，根据《北京市工资支付规定》第四十四条，计算加班工资的工资基数应当按照下列原则确定：（一）按照劳动合同约定的劳动者本人工资标准确定；（二）劳动合同没有约定的，按照集体合同约定的加班工资基数以及休假期间工资标准确定；（三）劳动合同、集体合同均未约定的，按照劳动者本人正常劳动应得的工资确定。依照前款确定的加班工资基数以及各种假期工资不得低于本市规定的最低工资标准。本案双方签订的劳动合同中已经明确约定陈彦占的月工资标准为北京市最低工资，加班费的计算基数为北京市最低工资，该约定不违反上述规定，一审法院根据在案工资表及考勤表经核算认定东方时尚公司已经足额支付陈彦占案涉期间加班费依据充分，陈彦占上诉主张应当按照实际发放工资作为计算标准缺乏法律依据，本院亦不予采纳。综上所述，陈彦占的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由陈彦占负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  施 忆审 判 员  蒋春燕审 判 员  朱 印审 判 员  张玉贤审 判 员  李 琴二〇二一年五月十一日法官助理  周 珍书 记 员  赵鸿飞书 记 员  吕可心