山东省滨州市中级人民法院    山东省滨州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）鲁16民终1117号 上诉人(原审被告)：山东滨州金建工程建设有限公司，住所地：滨州市滨城区黄河八路383-8号大祥金廷公馆10号楼1-2201号。 法定代表人：徐春建，董事长。 委托诉讼代理人：高强，山东源诚律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：于洪峰，男，1956年9月7日出生，汉族，住济宁市充州区。 委托诉讼代理人：常化卿，山东丰浩律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘兆军，山东丰浩律师事务所律师。 原审第三人：邹平市焦桥镇西营村村民委员会，住所地：滨州市邹平市焦桥镇政府东临西营村中心社区杏花河路北。 法定代表人：李保前，村委会主任。 原审第三人：邹平宏昌建筑安装有限公司，住所地：邹平市韩店镇邹韩路271号。 法定代表人：张光宝，经理。 上诉人山东滨州金建工程建设有限公司（以下简称金建公司）因与被上诉人于洪峰、原审第三人邹平市焦桥镇西营村村民委员会（以下简称西营村委会）、邹平宏昌建筑安装有限公司（以下简称宏昌公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服滨州市滨城区人民法院(2020)鲁1602民初2360号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 金建公司上诉请求：1.撤销滨州市滨城区人民法院(2020)鲁1602民初2360号民事判决，发回重审或改判被上诉人支付上诉人管理费386950元，并赔偿上诉人经济损失100000元；2.一、二审诉讼费及财产保全费均由被上诉人承担。事实和理由：1.西营村委会、宏昌公司作为本案利害关系人，其出具的证明无证明效力。2018年4月27日，西营村委会因中心社区安置房工程项目经公开招投标，由上诉人承建。上诉人承揽建设项目后经西营村村委介绍，被要求与被上诉人签订工程转包协议。2018年6月12日，上诉人与被上诉人签订《项目建设工程承包合同》，约定由被上诉人对上诉人所承建的邹平焦桥镇中心社区住宅楼、商住楼中部分项目工程予以施工，双方对合同施工内容及工期、权利义务等均进行了同总包合同一致的约定，其中明确工程总造价多层按照1300元/平方米包干(含3.5%税)；管理费按照工程定案值77390000元为准的0.5%取费，并收取200000元履约保证金。但被上诉人进场后，为了提高工程造价减少税费获取更大的利润，在上诉人不知情、原合同未解除的情形下，与西营村委会在2018年8月30日又签订了涉案工程的《承包协议书》。2018年7月30日，宏昌公司与西营村委会签订的《合作协议书》是为解决被上诉人施工资质问题而临时套用，各方恶意串通损害了上诉人权益。2.上诉人具备涉案工程的承建资质。2018年8月25日《解除通知书》出具时，上诉人持有山东省住房和城乡建设厅所颁发的建筑施工安全许可证(有效期为2018年8月24日至2021年8月23日)，不存在安全施工许可证过期。另外，西营村委会的证明内容前后矛盾,上诉人与西营村委会、与被上诉人之间合同未经法定程序解除之前，各方的合同有效，上诉人不可能于6月同时向西营村委会提出解除合同。实际情况是被上诉人自上诉人处承包合同，进入工地施工后直至全部工程施工完毕，期间没有任何撤场。 被上诉人于洪峰辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉请求无事实和法律依据。 原审第三人西营村委会、宏昌公司未进行陈述。 于洪峰向一审法院提出诉讼请求：1.依法判决被告向原告退还保证金200000元；2.本案诉讼费、保全申请费、保全保险费等由被告全部承担。 金建公司向一审法院提出反诉请求：要求于洪峰支付相应管理费用386950元，并赔偿甲方经济损失暂计100000元。 一审法院认定事实：2018年，西营村委会（发包人）与金建公司（承包人）签订合同协议书，西营村委会将邹平焦桥镇中心社区4#、5#、6#、7#、9#、12#、14#住宅楼，2#商住楼项目工程承包给金建公司施工，资金来源为发包方自筹，工程内容包括图纸设计内的土建、安装、装饰等所有内容；签约合同价约为77390000元。2018年6月12日，金建公司（发包方、甲方）与于洪峰（乙方、承包方）签订项目建设工程承包合同，约定：甲方将邹平焦桥镇中心社区4#、5#、6#、7#、9#、12#、14#住宅楼，2#商住楼项目工程承包给乙方施工，所有费用均由乙方自理；本工程乙方须向甲方交纳200000元的履约保证金，此款待乙方进入施工现场正式开工后10日内无息返还；乙方净向甲方交纳0.5%的管理费（包括甲方垫付材料,以该工程最终定案值为准），剩余利润归乙方所有，交纳管理费的方式为分三次从工程拨款中扣回。同年6月13日，于洪峰将200000元保证金转入金建公司账户。2018年7月30日，宏昌公司（甲方）与西营村委会签订合作协议书，就焦桥镇中心社区4#、5#、6#、7#、9#、12#、14#住宅楼工程达成一致，约定：本工程乙方负责组织施工，与第三方签订实际施工合同，工程所发生的债权、债务和安全事故自行处理；管理费按工程总面积，每平方米按17元计算，付款方式为主体框架完成付总价的50%，装饰安装完工后剩余管理费一次付清。于洪峰在合同第三方一栏签字。2018年8月25日，西营村委会出具解除《建设工程施工合同》通知书，以金建公司的安全施工许可证过期为由，决定自即日起解除与金建公司签订的施工合同及相关附属协议或合同。金建公司辩称未收到该通知书。2018年8月30日，西营村委会（甲方）与于洪峰（乙方）签订工程承包协议书，约定：乙方承建甲方位于焦桥镇中心社区4#、5#、6#、7#、9#、12#、14#住宅楼工程；工程范围为甲方提供的施工图纸范围内的所有施工内容，不包括路、绿化和外管网；承包形式为包工包料。2020年7月23日，宏昌公司出具证明，证明邹平市焦桥镇西营村4#、5#、6#、7#、8#、10#、12#楼由宏昌公司承建，该项目部实际施工人是于洪峰。2020年11月12日，于洪峰施工的焦桥镇中心社区4#、5#、6#、7#、8#、10#、12#楼验收合格。西营村委会在建设单位一栏加盖公章，宏昌公司在施工单位一栏加盖公章，监理单位、设计单位和勘查单位均加盖公章。2020年11月19日，西营村委会出具证明，内容为“大约在2018年6月份，金建公司来我村洽谈建设社区事宜，因为手续当时不能办理和金建公司手续脱审，故金建公司先提出解除合同，所有人员撤离工地，我村在2018年8月25日给其下达了解除《建设工程施工合同》通知书，双方自此再无联系。金建公司在我村未投资任何机械与人员，所以不存在争议。”金建公司提交的安全生产许可证显示，有效期为2018年8月24日至2021年8月23日。于洪峰因本案支出诉讼保全担保保险费500元。 一审法院认为，于洪峰与金建公司签订项目建设工程承包合同后，于洪峰向金建公司缴纳履约保证金200000元，金建公司应当依照合同约定及时返还给于洪峰。于洪峰要求金建公司返还保证金200000元，予以支持。对于于洪峰支出的诉讼保全担保保险费，因当事人未有约定，于洪峰要求由金建公司承担，不予支持。金建公司虽然与西营村委会签订了建设工程施工合同，但金建公司未提交证据证明对涉案工程进行了施工和实际管理，金建公司要求于洪峰支付管理费，证据不足，不予支持。对于金建公司主张的经济损失，金建公司未提交证据，不予支持。西营村委会、金建公司经一审法院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为其对答辩权、质证权的放弃，依法缺席判决。综上所述，于洪峰请求金建公司返还保证金200000元，合法有据，予以支持；金建公司的反诉请求不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条规定，判决：一、被告山东滨州金建工程建设有限公司于本判决生效后十日内返还原告于洪峰保证金200000元；二、驳回原告于洪峰的其他诉讼请求；三、驳回反诉原告山东滨州金建工程建设有限公司的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4300元，财产保全费1570元，反诉费8604元，由被告山东滨州金建工程建设有限公司负担。 二审期间，上诉人提交证据一：邹平焦桥镇中心社区项目工程施工图纸27套；证据二：2018年6月13日，邹平县建设工程安全监督站所出具的邹平县建筑工程生产安全重大隐患治理挂牌督办通知书1份、监理工程师刘卫所出具的监理通知单1份、金建公司向施工项目部所下达的建筑施工安全检查隐患整改通知书1份；证据三：焦桥镇中心社区电梯西营村项目部作为建设单位向金建公司出具的变更事项通知单1份、现场施工照片4张，证据一、二、三共同证明上诉人金建公司于2018年5月承接涉案工程项目后，同建设方交接所有工程图纸并进场安排项目负责人、管理人员对接、施工，金建公司与宏昌公司承建整个工程的不同部分，其中涉案工程由我方承建；证据四：票据凭证复印件一组，证明我方施工期间的花费；其中证据一、二均为打印件，来源我方项目部管理经理手机拍摄打印。经质证，被上诉人对证据一真实性无异议，但只能证明西营村委会与上诉人曾存在施工承包关系，不能证明上诉人施工至竣工；对证据二中的治理挂牌督办通知书真实性无异议，证明因上诉人原因被相关部门停工整改，不能证明上诉人施工；对证据二中的监理工程师通知单和金建公司单方制作的整改通知书真实性无法确认，与本案也无关联性；对证据三真实性有异议且与本案无关；对证据四中的发票真实性无异议，对报销单、生活费明细表等有异议，系上诉人单方制作。本院认为，被上诉人虽对上诉人提交的证据一和证据二中的治理挂牌督办通知书真实性均无异议，但上述证据仅能证明上诉人曾因与西营村委会签订建设施工合同，接收了相应图纸，但并不能证明上诉人施工、管理了涉案工程，依法不予确认；上诉人提交的证据二中的其他证据及证据三，被上诉人有异议，且以上证据为打印件，依法不予采信；证据四中的发票不能证明系涉案工程支出，其他凭证均为上诉人出具，被上诉人有异议，依法不予确认。 本院对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，上诉人与被上诉人的争议焦点是被上诉人是否应向上诉人支付管理费。本院认为，虽然上诉人分别与西营村委会、被上诉人签订合同，将其从西营村委会承建的工程整体转包给被上诉人，但一、二审中，上诉人均没有提交有效证据证明其对涉案工程施工投入了相应人员、财物等。根据涉案工程竣工验收单中的施工单位为宏昌公司而非上诉人及西营村委会出具的证明、宏昌公司与西营村委会签订的《合作协议书》、被上诉人与宏昌公司签订的合同，能够形成完整的证据链条，证明被上诉人施工的是从宏昌公司作为施工方处转包来的涉案工程。上诉人主张被上诉人与宏昌公司、西营村委会之间存在恶意串通，损害其利益，但没有相应证据证明，依法不予支持。因此，上诉人与被上诉人签订的涉案合同未实际履行，上诉人关于被上诉人应向其支付管理费的主张，依法不能成立。 综上，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费8605元，由上诉人山东滨州金建工程建设有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 吴 琦 审判员 王 杰 审判员 邵佳宁 二〇二一年五月八日 书记员 李 茜