辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽01民终6045号上诉人（原审原告）：庄国良，男，汉族，1969年4月2日出生，住沈阳市皇姑区。委托诉讼代理人：秦颖，北京盈科（沈阳）律师事务所律师。上诉人（原审被告）：沈阳东北大药房连锁有限公司，住所地沈阳市铁西区。法定代表人：孙景成，该公司经理。委托诉讼代理人：张健慧，辽宁华轩律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴畏，男，满族，1987年11月1日出生，住辽宁省新民市，该公司员工。上诉人庄国良与上诉人沈阳东北大药房连锁有限公司劳动争议纠纷一案，不服沈阳市铁西区人民法院（2020）辽0106民初5686号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。庄国良上诉请求：撤销一审判决第一、三项；改判沈阳东北大药房连锁有限公司支付违法解除劳动合同经济赔偿金71613.96元（1627.59元×22个月×2倍）；改判沈阳东北大药房连锁有限公司协助我方办理社保、人事档案和五险一金关系转移手续；诉讼费用、鉴定费由沈阳东北大药房连锁有限公司承担。事实与理由：1、我方在沈阳东北大药房连锁有限公司工作共21年9个月，并非原审认定的期间；2、我方离职前12个月平均工资为1627.59元，并非原审认定的1586元；3、我方不是2016年开始待岗，而是2018年年末因我方身体状况不佳，单位领导决定将我的职位从店长将至营业员岗位。二审庭审中，庄国良撤回要求沈阳东北大药房连锁有限公司协助办理社保、人事档案和五险一金关系转移手续的上诉主张。沈阳东北大药房连锁有限公司辩称：同上诉主张。沈阳东北大药房连锁有限公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回庄国良诉讼请求并由庄国良承担诉讼费。事实与理由：1、一审认定庄国良自2016年开始待岗认定事实错误。庄国良于2018年10月因身体原因申请为下岗人员后，2019年5月经与其沟通，将其分配到门店作为营业员重新上岗，一审认定庄国良长期处于待岗状态的认定错误，而对我方陈述庄国良27号、28号未在工作岗位履行劳动义务的证据完全无视；2、一审认定违法解除事实认定错误。庄国良存在旷工事实，我方依据制度解除与庄国良劳动合同合法合理；3、一审中的鉴定结果不应成为证据。一审中庄国良对我方提交的、其自行签订的劳动合同作为检材依据不予认可，反而以时隔多年的签字作为检材依据，违反事实，且无证据证明当年该份字迹的书写者即为庄国良本人，因此鉴定报告对庄国良字迹的鉴定意见并不准确，不能据此认定庄国良未接受我方关于劳动纪律管理办法的培训；4、一审认定违法解除适用法律错误。庄国良辩称：同上诉主张。庄国良向一审法院起诉请求：1、判令被告向原告支付拖欠工资7321.12元;2、判令被告向原告支付违法解除劳动合同赔偿金80316.28元；3、判令被告向原告支付未休年假补偿金1258.88元；4、判令被告向原告支付拖欠的加班费174910.12元；5、判令被告协助原告办理社保、人事档案和五险一金关系转移手续；6、本案诉讼等费用由被告承担。一审法院认定事实：2008年6月1日原告与沈阳东北大药房连锁店建立劳动合同，合同约定工作期限自2008年6月1日至2012年12月31日，工作岗位为店长，工作地点为沈阳东北大药房连锁店等内容。该合同签订后原告在被告处工作，合同到期后双方于2013年1月1日续签合同，约定合同期限自2013年1月1日至2015年12月31日，工作岗位为店长等内容。上述合同履行到期后双方又于2016年1月1日签订《劳动合同书》，该合同约定自2016年1月1日起双方为无固定期限劳动合同，工作岗位店长等内容。2016年原告开始待岗，待岗期间挂名为营业员，但并未从事营业员的岗位和工作。2020年1月原告签到23天，2月签到25天，3月签到27天，4月签到25天（包括27号28号）。原告2019年4月至2020年3月每月实开工资数额为2019年4月1159.45元，5月1159.45元，6月1667.83元，7月1235.82元，8月1645.83元，9月1891.4元,10月1042.14元,11月1657.83元、12月2599.43元。2020年1月1657.83元,2月1657.83元、3月1657.83元。离职前12个月平均工资为1586元。2020年4月未开工资。原告提供的沈阳市城镇职工基本医疗保险参保人员个人权益证明记载，2004年至2005年原告的参保单位是沈阳药用玻璃总厂，2007年原告以灵活就业人员参保，2008年至2020年4月原告参保单位为被告。2019年9月23日至10月3日，原告因冠心病住院治疗。2020年4月29日被告作出关于解除庄国良劳动合同的通知，该通知记载原告连续旷工两天。被告提供员工培训记录一份，要证明被告所作出的劳动纪律管理办法已经对原告进行培训，原告并在培训记录签字。审理中，原告对该签字不予认可，并申请鉴定。经鉴定，该签字并非原告所签。原告申请仲裁。2020年6月3日不予受理，后诉讼至一审法院。一审法院认为，原、被告为劳动关系，原告与被告因相关待遇发生纠纷，原告主张的各项费用，符合法律规定的该院予以支持。关于原告入职时间的认定，原告主张1998年在被告处工作，被告主张与原告建立劳动关系时间为2008年6月。原告除自己的陈述及证人证言外，再无其他证据，因被告提供的劳动合同能够证明双方劳动合同成立的时间为2008年6月，原告所提供的沈阳市城镇职工基本医疗保险参保人员个人权益证明记载，原告2004年至2005年参保单位为沈阳药用玻璃总厂，2007年参保为灵活就业参保，2008年8月参保单位为被告，所以认定双方劳动关系建立的时间为2008年6月1日。关于违法解除劳动合同的认定。被告主张原告27号、28号没有上班，原告提供的签到记录证明原告已经上班，被告以原告未上班解除劳动合同的理由并不成立。被告在庭审中陈述原告27号、28号未在工作岗位履行劳动义务。因原告长期待岗，并无工作岗位，也无工作，被告的这种理由并不成立。被告依据单位制定的劳动纪律管理办法解除与原告的劳动关系，现被告未能提供证据证明该办法的制定经职工代表大会或职工大会讨论通过。经鉴定培训记录签字并非原告所签字，被告不能证明对原告培训了劳动纪律管理办法。该院支持原告主张的违约解除劳动合同赔偿金为38064元（1586元×12个月×2倍）。被告未给原告开2020年4月待岗工资，该月工资按1657.83元，支持原告的诉讼请求。原告主张的实开工资与社评工资的差额工资以及加班、年休假工资，因原告2019年已经开始待岗，没有工作岗位，没有付出劳动，上诉请求不予支持。综上，一审法院根据《中华人民共和国劳动法》第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、八十七条的规定，判决：“一、被告给付原告违法解除劳动合同赔偿金38064元；二、被告给付原告2020年4月工资1657.83元；以上款项于本判决生效后十日内付清。如逾期履行，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。三、驳回原、被告其他诉讼请求。案件受理费减半收取5元，鉴定费6078元，均由被告承担。”二审中，当事人向本院提交证据，本院组织当事人举证、质证。本院对一审查明的除2016年庄国良开始待岗以外的其他事实予以确认。本院认为，关于双方劳动关系解除原因的问题。沈阳东北大药房连锁有限公司主张因庄国良在2020年4月27、28日旷工两天，其依据单位劳动纪律管理办法解除与庄国良的劳动关系系合法解除。对此，庄国良提供了4月27、28日的打卡记录，证明其到岗工作，且对沈阳东北大药房连锁有限公司提供的证明其打卡后离岗的录像证据不予认可，加之沈阳东北大药房连锁有限公司主张庄国良知晓单位劳动纪律管理办法的培训记录，经鉴定非庄国良本人书写，故沈阳东北大药房连锁有限公司主张依据单位规章制度解除与庄国良劳动关系系合法解除的依据不足，一审认定违法解除并支付经济赔偿金并无不当。关于鉴定结论应否采信的问题。尽管沈阳东北大药房连锁有限公司对笔迹鉴定结论不认可，但在其未能提供证据证明鉴定结论具有不应采信的法定情形，故其该项上诉主张依据不足，本院不予支持。关于应否支付2020年4月份工资的问题。在双方劳动关系存续的情况下，一审判决沈阳东北大药房连锁有限公司给付庄国良2020年4月份工资1657.83元并无不当，沈阳东北大药房连锁有限公司主张不支付工资的依据不足，本院不予支持。关于庄国良入职时间的问题。庄国良主张自1998年起与沈阳东北大药房连锁有限公司建立劳动关系，但其提供的沈阳市城镇职工基本医疗保险参保人员个人权益证明记载，庄国良2004年至2005年参保单位为沈阳药用玻璃总厂，2007年参保为灵活就业参保，因沈阳东北大药房连锁有限公司提供的劳动合同能够证明双方劳动合同成立的时间为2008年6月，故一审认定双方劳动关系建立时间为2008年6月1日并无不当，庄国良主张双方自1998年起建立劳动关系的证据不足，本院不予支持。关于经济赔偿金计算基数及具体数额的问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七、四十八条的规定，经济赔偿金的计算基数应为劳动者在劳动合同解除前十二月的平均工资。沈阳东北大药房连锁有限公司为庄国良出具《终止/解除劳动合同证明书》记载双方劳动合同解除时间为2020年4月30日，故应计算庄国良离职前12个月，即2019年5月至2020年4月的平均工资，庄国良关于经济赔偿金计算基数的上诉主张成立，本院予以支持。庄国良主张2019年5月至2020年4月其离职前十二个月的平均工资为1627.59元，并以此主张经济赔偿金，故沈阳东北大药房连锁有限公司应支付庄国良违法解除劳动合同经济赔偿金为39062.16元（1627.59元×12个月×2倍）。综上所述，上诉人上诉请求的合理部分，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项规定，判决如下：一、撤销沈阳市铁西区人民法院（2020）辽0106民初5686号民事判决第三项；二、维持沈阳市铁西区人民法院（2020）辽0106民初5686号民事判决第二项；三、变更沈阳市铁西区人民法院（2020）辽0106民初5686号民事判决第一项为：沈阳东北大药房连锁有限公司于判决生效后十日内给付庄国良违法解除劳动合同赔偿金39062.16元；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息；四、驳回双方当事人的其他诉讼请求。一审案件受理费5元、鉴定费6078元，由沈阳东北大药房连锁有限公司负担；二审案件受理费20元，由沈阳东北大药房连锁有限公司、庄国良各负担10元。本判决为终审判决。审判长  马晨光审判员  刘风霞审判员  郝梦思二〇二一年五月十二日法官助理王斌书记员马日