云南省普洱市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2016）云08民终481号 上诉人（原审被告）：叶某某，男，19xx年x月x日出生，汉族，云南省澜沧拉祜族自治县人，农民，住云南省澜沧拉祜族自治县。 上诉人（原审被告）：王某某，男，l9xx年x月x日出生，彝族，云南省普洱市思茅区人，个体工商户，住云南省普洱市思茅区。 二上诉人共同委托诉讼代理人：王凡，男，云南品鉴律师事务所律师。代理权限为特别授权代理。 被上诉人（原审原告）：王某某，男，l9xx年x月x日出生，汉族，云南省大理白族自治州弥渡县人，农民，住云南省澜沧拉祜族自治县。 上诉人叶某某、王某某因与被上诉人王某某建设工程施工合同纠纷一案，不服云南省澜沧拉祜族自治县（以下简称澜沧县）人民法院(2015)澜民初字第849号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 叶某某、王某某的共同上诉请求：1、撤销(2015)澜民初字第849号民事判决，驳回王某某的诉讼请求；2、本案的诉讼费由王某某承担。事实和理由：1、一审法院未准许追加李武章为本案当事人，存在程序错误，应当发回重审。王某某主张的工程量和工程款中“包工不包料”部分系李武章承揽建造，该部分的工程款，叶某某、王某某已全额结清给李武章，该事实有李武章出具的情况说明及收条、银行转款凭条为证。李武章雇佣王某某参与“包工不包料”部分工程的实际施工，该部分工程款应由李武章支付。故叶某某、王某某申请追加李武章为一审被告参与审理，具有事实和法律依据。一审法院将“包工不包料”部分的工程承包人认定为王某某，损害了李武章的利益。对于“包工不包料”部分，仅有口头约定而无书面证据，一审法院认定叶某某、王某某与王某某之间存在承包合同关系，有意偏袒王某某。2、依据合同的相对性原则，叶某某、王某某对王某某仅有支付“包工包料”部分工程款的义务，叶某某、王某某已向王某某支付工程款262730元，(2015)云鼎鉴司字第l954号《司法鉴定意见书》认定“包工包料”工程部分的造价为252566元，叶某某、王某某支付的工程款已超出实际工程造价，事实上，叶某某、王某某多支付王某某工程款301910元。对于“包工不包料”部分，叶某某、王某某与李武章结算完毕，并向李武章支付了工程款173000元，王某某应向李武章主张，叶某某、王某某没有向王某某付款的义务。王某某应对有工程质量问题的部分工程向叶某某、王某某支付修复费并退还多收的工程款,叶某某、王某某保留另案追讨以上费用的权利。3、王某某在本案中做的工程量只是“包工包料”部分还是包括“包工不包料”部分等问题不清，故工程总价款无法确定。一审判决认定事实不清，认定工程价款缺乏事实依据。 王某某辩称，1、一审法院未准许叶某某、王某某追加李武章为本案当事人，程序合法。2、工程量是经过叶某某、王某某、王某某签字确认，工程量表已明确施工情况，一审判决有事实根据和法律依据。3、(2015)云鼎鉴司字第l954号《司法鉴定意见书》是叶某某、王某某申请鉴定的，未在委托鉴定部分的工程量结算情况，在澜沧县组织双方进行调解时已确认。请求二审法院驳回上诉，维持原判。 王某某向一审法院起诉请求：请求法院判令叶某某、王某某支付尚欠王某某的工程款263950元。 一审法院认定事实：2014年6月，叶某某、王某某合伙投资开办澜沧县糯扎渡镇响水河村鱼塘组的澜沧军民咖啡专业合作社。同年7月，经王某某与叶某某、王某某口头协商，叶某某、王某某将咖啡厂的建设工程以单包工和包工包料的方式承包给王某某施工，王某某按约为叶某某、王某某发包的工程进行了施工。2015年春节，王某某施工的工程结束，期间，叶某某、王某某先后支付王某某工程款201910元。同年7月7日，王某某因叶某某、王某某未全额支付工程款要求澜沧县进行处理时，叶某某、王某某、王某某对包工包料的工程(循环水池、地板水沟、电房、厕所、化粪池、鲜果皮垃圾池毛石、红砖、小垃圾池、地板、仓库房子、鲜果池毛石基础、浇灌混泥土、脱皮机小平台、水池、鲜果池墙体红砖、污水池、灶台、大门边水管)及单包工工程(大门、围墙、大水池、住房、伙房、周围水沟、地板、毛石)按工程的数量及单价进行了结算，叶某某、王某某、王某某签字确认，王某某实际承包的总工程价款为462081.30元，叶某某、王某某已支付的工程款201910元，叶某某、王某某尚欠工程款为260171.30元。本案在审理过程中，叶某某、王某某申请对王某某承建的工程造价、工程质量和修复费用申请鉴定。2015年12月2日，云南鼎丰司法鉴定中心作出(2015)云鼎鉴司字第l954号司法鉴定意见书，对鉴定的仓库、果皮池、垃圾池、厕所、化粪池、鲜果收装池、清洗池、循环池、污水处理池、大门处地坪、循环池下面地坪、配电房(初装)的造价评估为252566元，需修复的费用评估为18865元。王某某要求叶某某、王某某支付263950元。 一审法院认为，叶某某、王某某将合伙投资的澜沧军民咖啡专业合作社咖啡厂的住房等工程以单包工、包工包料的方式发包给王某某施工，虽然双方未签订书面合同，但口头协议对双方均具有约束力，王某某、叶某某、王某某应按协议履行各自的义务。2015年春节，王某某施工的工程因叶某某、王某某资金原因结束，叶某某、王某某除支付王某某工程款201910元外，对其余工程款未作结算。2015年6月9日，王某某以对已付的工程款102730元和当即给付70000元为由，要求王某某出具收条，但在王某某给其出具收条后，王某某未支付70000元，王某某的行为违背公民应当遵循诚实信用的原则。叶某某、王某某对王某某承包施工工程量及工程款经结算双方已确认签字，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款”的规定。本案王某某承包的工程总价款为462081.30元，除已支付的工程款201910元，尚欠工程款260171.30元至今未支付，叶某某、王某某的行为严重侵害了王某某合法权益，其行为存在过错，应承担相应的民事责任。本案司法鉴定意见书对咖啡厂的工程住房等作出的工程造价252566元，仅是王某某承包工程的部分，并非属于王某某承包施工整个咖啡厂的全部工程，一审法院以双方签字确认的工程造价作为双方的结算依据，叶某某、王某某要求以鉴定机构作出的评估造价252566元作为结算依据，一审法院不予采纳。对鉴定机构作出的因工程质量问题需修复的评估费用l8865元，因叶某某、王某某提出保留另行主张权利，故一审法院在本案中对于修复费用不作处理。本案因鉴定产生的鉴定费20000元，因本案的工程造价，一审法院未作采纳，对工程质量修复费用，叶某某、王某某保留另行主张权利，故本案鉴定费20000元应由叶某某、王某某自行承担。本案叶某某、王某某属于合伙人，按照法律规定，对合伙期间产生的债务合伙人负有连带清偿责任，现王某某要求叶某某、王某某支付工程款260171.30元，理由正当，于法有据，一审法院予以支持，对超出的赔偿数额部分，一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《中华人民共和国民法通则》第三十五条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一款、第二十二条之规定，判决：一、被告叶某某、王某某于本判决生效后十日内支付原告王某某工程款260171.30元；二、被告叶某某、王某某承担连带责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5259元，原告王某某负担159元，被告叶某某、王某某负担5100元。 二审中，当事人没有提交新证据。对二审的案件事实，本院认定如下：本案经二审审理，查明的案件事实与一审审理查明的案件事实一致，本院予以确认。 本院认为，《中华人民共和国合同法》第一百零九条规定：“当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一款规定：“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。”第十九条规定：“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。”本案中，虽然叶某某、王某某与王某某未签订书面的《建设工程施工合同》，但双方当事人就叶某某、王某某合伙投资的澜沧军民咖啡专业合作社咖啡厂的住房等工程建设达成了口头协议，且王某某按照双方当事人达成的口头协议的要求对工程进行了施工。双方当事人于2015年7月7日在澜沧县对王某某所承包施工的工程量及工程款进行了结算，并签字确认。根据双方当事人所确认的王某某承包的工程总价款为462081.30元，扣除叶某某、王某某已支付王某某的工程款201910元，叶某某、王某某尚欠王某某的工程款为260171.30元，叶某某、王某某理应将尚欠的工程款260171.30元支付给王某某。云南鼎丰司法鉴定中心作出的(2015)云鼎鉴司字第l954号《司法鉴定意见书》中的工程造价鉴定并非是对王某某所做的工程造价全部进行了鉴定，因此，一审法院以双方当事人签字确认的《鱼塘寨咖啡厂工程量》作为工程的结算依据并无不当。 当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。本案中，叶某某、王某某主张工程中的“包工不包料”部分的工程系李武章承建，该部分工程款已付清李武章。但叶某某、王某某所举的证据不足以证明工程中的“包工不包料”部分系李武章承建，也不能证明叶某某、王某某已付清该部分工程款。因此，叶某某、王某某主张工程中的“包工不包料”部分系李武章承建，缺乏事实依据，叶某某、王某某应承担举证不能的法律后果。 关于一审法院未准许叶某某、王某某追加李武章为本案一审的共同被告是否存在程序错误的问题。本案中，叶某某、王某某未能提供证明叶某某、王某某与李武章之间或王某某与李武章之间存在工程承包合同关系的相关证据，且王某某不认可其与李武章之间存在工程承包合同关系，明确表示不同意追加李武章为本案一审的共同被告。因此，李武章不符合法律规定的必要共同诉讼中的被告条件。一审法院驳回叶某某、王某某要求追加李武章为本案共同被告的申请并无不当。 综上所述，叶某某、王某某的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5259元，由叶某某、王某某负担。 本判决为终审判决。 审判长  邹春林 审判员  段 锦 审判员  叶枝松 二〇一六年十月二十八日 书记员  王 腾