北京市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2021）京01民终2178号上诉人（原审原告、反诉被告）：陈西岭，男，1956年6月12日出生，汉族，住北京市通州区。委托诉讼代理人：黄真，陕西方正时代律师事务所律师。委托诉讼代理人：蔡燕，陕西威能律师事务所律师。上诉人（原审原告、反诉被告）：陈占军，男，1985年10月28日出生，汉族，住北京市通州区。委托诉讼代理人：蔡燕，陕西威能律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：邱春荣，男，1961年4月5日出生，汉族，住北京市石景山区。委托诉讼代理人：崔琛琪，女，1973年11月4日出生，满族，北京小青蛙家政服务有限公司法定代表人，住内蒙古乌海市海勃湾区。委托诉讼代理人：孙文胜，北京天驰君泰律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：李凤娟，女，1963年1月1日出生，汉族，住北京市石景山区。委托诉讼代理人：孙文胜，北京天驰君泰律师事务所律师。原审第三人：国都建设（集团）有限公司，住所地北京市大兴区。法定代表人：王文海，总经理。委托诉讼代理人：宋文丽，北京市营建律师事务所律师。上诉人陈西岭、陈占军因与上诉人邱春荣、李凤娟、原审第三人国都建设（集团）有限公司（以下简称国都公司）合伙协议纠纷一案，不服北京市石景山区人民法院（2018）京0107民初13545号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。陈西岭、陈占军上诉请求：撤销原判第三项、第四项，依法改判。事实和理由：一、一审中，邱春荣、李凤娟未提交《成功（中国）大广场休闲娱乐中心B2楼（主力店/主题公园）项目建筑安装总承包工程关于高中成所持有的股权对外转让备忘录》（以下简称《股权对外转让备忘录》）原件，未经质证，高中成签字明显伪造，不能作为定案依据，一审法院认定事实严重错误。二、双方约定陈西岭投资额为600万元，陈西岭一审中提交了《成功(中国)大广场休闲娱乐中心B2楼(主力店/主题公园)建筑安装总承包工程建设工程合作协议》（以下简称《合作协议》）等证据证明其已经实际履行；邱春荣主张陈西岭、陈占军投资额为1060万元，却未提交证据，应承担举证不能的责任，一审判决仅凭邱春荣、李凤娟陈述支持其主张于法无据，严重侵犯了陈西岭、陈占军的合法权益。陈西岭、陈占军已经依约投入资金，实际参与合伙经营，邱春荣、李凤娟在合同履行过程中未对此提出过异议，与陈西岭、陈占军签订了《国都建设（集团）有限公司成功大广场B2楼总包工程股东利润分配协议》（以下简称《利润分配协议》），并主动将陈西岭、陈占军出资作为工程成本退还给其，邱春荣、李凤娟通过客观行为认可陈西岭、陈占军已经出资到位。双方约定的投入资金是整个项目投入的资金，而非《合作协议》签订后再次投入的资金，一审法院对此认定严重错误违法。三、鉴定意见严重超出法院委托事项，一审判决片面以鉴定意见为依据认定陈西岭、陈占军实际出资为210万元侵害了其实体权益，故意偏袒邱春荣、李凤娟，严重违反法律规定，违背公平公正裁判的基本原则。四、陈西岭、陈占军于2018年4月向一审法院提起诉讼，但直至2020年10月16日才收到一审判决书。一审判决违反法定程序，未查明事实，适用法律错误，依法应予改判。邱春荣、李凤娟辩称，不认可陈西岭、陈占军的上诉理由，具体理由与其上诉理由一致。国都公司述称，与其一审中陈述意见一致。邱春荣、李凤娟上诉请求：撤销原判第三项、第五项，依法改判。事实和理由：一、一审法院在认定陈西岭、陈占军投资1060万元投资额占有项目65％股权，其仅投资210万元占有项目13％股权的情况下，却未认定陈西岭、陈占军已经领取了应得的利润款和额外占有了应属邱春荣、李凤娟的款项。根据[2020]京会兴专字第11010005号鉴定意见（以下简称5号鉴定意见）第16页至第17页审计分析A、B、D项，陈西岭取走款项967万元，属于陈西岭对成功大广场项目的欠款，一审法院却对此只字未提。依据5号鉴定意见第17页审计结论，6385980元属于陈占军对邱春荣的欠款。陈西岭、陈占军从成功大广场项目和邱春荣处共取得款项16055980元。根据[2020]京会兴专字第11010004号鉴定意见（以下简称4号鉴定意见），陈西岭、陈占军在成功大广场项目仅支出1159300元，不当获利14896680元，一审法院对此视而不见，仍然判决邱春荣、李凤娟支付陈西岭、陈占军5529715.49元，严重损害了其利益。二、一审法院对真实性无异议的证据没有认定。邱春荣、李凤娟一审提交的因陈西岭、陈占军投资不到位而产生的对外借款97万元打入陈西岭、陈占军账户的证据，陈西岭、陈占军并没有用于项目支出，而是据为己有，一审判决却未体现。邱春荣、李凤娟一审提交的因其他借款产生的290.88万元利息由其偿还的证据，陈西岭、陈占军对真实性没有异议，一审判决也没有体现。一审法院认定各方均未请求撤销《国都建设（集团）有限公司成功大广场B2楼总包工程竣工结算书（股东结算明细）》（以下简称《竣工结算书》）中项目所有应付账款60463726.39元，与事实不符，邱春荣、李凤娟在一审庭审中再三请求撤销该结算，现邱春荣、李凤娟请求予以撤销，依据事实证据重新核定应付账款。邱春荣、李凤娟认为成功大广场项目应付款为86237118.39元，未包含在《竣工结算书》应付账款中的25773392元也进行了举证质证，一审法院以双方未提异议为由未予审理。陈西岭、陈占军辩称，一审法院关于成功大广场项目总支出认定无误，双方是以邱春荣提供的项目支出成本账目进行的结算，系双方真实意思表示，合法有效，应作为成功大广场项目结算依据。关于邱春荣要求陈西岭、陈占军返还的部分，邱春荣一审提交的书面材料已经自认为成功大广场项目的出资，合伙财产系共同共有，并非邱春荣单独所有，邱春荣要求返还没有依据。国都公司述称，同意一审判决。陈西岭、陈占军向一审法院起诉请求：1.请求人民法院依法撤销陈西岭、陈占军与邱春荣于2017年11月4日签订的《竣工结算书》中“项目所有应收账款”（及明细）、“项目剩余款项”（及明细）；2.请求人民法院依法撤销陈西岭、陈占军与邱春荣2018年2月7日签订的《利润分配协议》；3.请求人民法院判决邱春荣、李凤娟向陈西岭、陈占军支付合伙分配利润27648578元；4.请求人民法院判决案件诉讼费由邱春荣、李凤娟承担。邱春荣、李凤娟向一审法院反诉请求：1.因陈西岭、陈占军未依据《合作协议》约定履行投资义务和承担相应责任，请求法院判决撤销陈西岭、陈占军的股权权益，判决陈西岭、陈占军承担违约责任，赔偿邱春荣、李凤娟相应的经济损失。2.判令陈西岭、陈占军偿还邱春荣、李凤娟为其垫付给高中成的股权转让款2500000元；3.陈西岭、陈占军陆续从邱春荣、李凤娟处索取了5487990元现款，判令陈西岭、陈占军偿还邱春荣、李凤娟；4.判令陈西岭、陈占军偿还邱春荣、李凤娟970000元借款（注：贷款公司直接付款）和290000元材料供应商资金占用费；合计1260000元款项；5.判令陈西岭、陈占军从国都公司总部财务领取的3700000元项目部工程进度款偿还邱春荣、李凤娟；6.因陈西岭、陈占军违约未支付合伙资金，判令陈西岭、陈占军向邱春荣、李凤娟支付违约金2908820元（注；本金累计借贷14984000元，其产生的借贷利息损失2908820元）；上述共计：15856810元，邱春荣、李凤娟请求全部返还。7.判令陈西岭、陈占军承担案件全部诉讼费用。一审法院认定事实：2011年9月25日，成功(中国)大广场有限公司（以下简称成功公司）与国都公司签订了《河北省三河市燕郊经济技术开发区成功(中国)大广场休闲娱乐中心B2(主力店/主题公园)项目建筑安装总承包工程之合同文件》（以下简称《总承包工程文件》），将成功大广场项目的建筑安装总承包工程交由国都公司实施。2012年7月26日，邱春荣与高中成签订《股权对外转让备忘录》，其中载明：邱春荣代表国都建设集团有限公司承接的《成功（中国）大广场休闲娱乐中心B2楼（主力店/主题公园）项目建筑安装总承包工程》，并于2011年9月25日签署了总承包施工合同，合同工程造价为3120.10万元，邱春荣代表国都建设集团有限公司行使各种合法权力和承担相关责任，依据总承包合同约定，本工程无工程预付款，工程于2011年9月25日开工，2012年12月7日竣工，合同总工期为440天，延误工期每天罚款5万元，工期紧且须进行冬施，而工程进度款付款周期达到90个工作日，为保障工程按时保质顺利竣工，高中成最低投资周转资金800万元至1500万元，占本工程50％的股权。邱春荣负责承接工程，并负责该工程的全面管理，不出任何周转资金，占本工程50％股权，因其他种种原因，高中成现无力继续投资，所以请求将股权转让给陈西岭或其他受让人，本着友好协商的原则，邱春荣同意高中成所拥有的股权进行对外转让，具体方案如下：1、股权受让方已经承诺有相应的资金实力，有高中成或者其代理人与股权受让方签署股权转让协议书；2、由高中成或者其代理人与股权受让方对项目部物资等相关资产进行全面盘点；3、由高中成或其代理人与股权受让方对项目部财务收支和高中成已投入的资金数量进行清算，将所有财务账本直接移交给股权受让人；4、股权受让方支付完高中成已投资数额后15天内，高中成的管理团队撤场，自交接之日起本工程的所有债权债务和股权与高中成无任何关系。2012年8月10日，高中成与陈西岭签订《成功(中国)大广场休闲娱乐中心B2楼(主力店/主题公园)建筑安装总承包工程股权转让协议书》（以下简称《股权转让协议书》），将其持有成功大广场项目的股权转让给陈西岭，转让价款为高中成在该项目中的实际投入成本，经核算为460万元。2012年8月28日，陈西岭（乙方）与邱春荣（甲方）签订《合作协议》，协议约定：甲方负责与业主签订施工合同，负责工程全面管理,保障正常合理利润，但不投入任何资金；乙方先期投资量为600万元，分二次投入，第一次乙方500万元，余下100万元在工程需要投入时必须及时投入；工程在施工过程中增加工程量或变更洽商量有较大工程量增加，乙方必须加大资金投入以保证施工现场正常周转资金；股权分配比例：本项目按股权进行分配，甲方占股权35％，乙方占股权65％。2014年1月1日，邱春荣与国都建设(集团)有限公同签订《项目部目标管理责任书》，并以国都建设(集团)有限公司项目部负责人身份与高中成合作，以内部核算方式承接了成功大广场项目的建筑安装施工工程，约定集团公司从工程款中预留5％的工程管理风险保证金（其中土建结构总承包工程预留3％的工程管理风险保证金）。在与业主办理竣工结算手续（取得四方验收单），同时项目部将与分供方、分包方结算完毕后，集团公司将退回50％，质保期满后，集团公司将退回余下的50％。如果出现其他不良情况，将按照《标价分离项目管理》规定执行。根据项目部实际完成量向集团公司上缴税费和利润，具体标准为施工总承包工程按结算总价2.0％上缴，除施工总承包工程以外的其他专业工程按结算总价3.0％上缴，不含各种税费。协议签订后，邱春荣按照责任书约定于2014年4月15日向国都建设（集团）有限公司提出担保申请，表示已于2011年11月16日汇入履约保函费保证金30万元以及2012年1月17日汇入履约保函费保证金63.7万元、担保费178360元、合计1115360元，其中壹佰万元作为履行《目标管理责任书》的担保金。2016年7月22日，成功公司与国都公司（乙方）签订《终止协议》，约定截止签署本协议之日起乙方共完成工程总价款103000000元，该工程总价款即为甲乙双方协商一致的最终结算款，该结算价款已充分考虑乙方因工程施工、工程变更、误工损失、违约赔偿等全部费用和补偿，对此甲乙双方确认无任何异议。甲方已累计支付乙方各项款项计66105882.45元，甲方须扣除乙方的工程罚款205800元，甲方尚需支付乙方款项计36688317.55元；甲乙双方同意，本协议生效之日起30日内，甲方向乙方支付剩余款项的60％计22012990.53元，其余40％计14675327.02元待乙方退场并向甲方移交所有资料后30个日历天内，甲方向乙方一次性付清。2016年7月26日，成功公司（甲方）、国都建设（集团）有限公司（乙方）与北京鑫堡众诚建筑劳务有限公司签订《结算款代收协议》，约定甲方同意由丙方代收部分结算款，乙方同意委托丙方代为收取甲方应付部分款项，甲方需支付乙方的结算款为36688317.55元，上述款项的60％由甲方支付至丙方银行账户，剩余40％结算款，由甲方直接支付给乙方。2017年11月4日，陈西岭、陈占军（陈西岭之子）与邱春荣签订《竣工结算书》，对成功大广场项目的所有收收账款、所有应付账款及剩余款项做了最终结算，其中写道：项目所有应收账款：64350000元，其中原合同价款31201000元，实际施工完成的原合同价款26135581.96元（注：部分中标工程未施工）；另增加变更洽商38214418.04元；成功公司2014年5月份之前累计付款49674672.98元，2016年9月份支付14675327.02元，总计未付64350000元。项目所有应付账款：60463726.39元，其中劳务分包应付31305315.99元；材料应付8917260.4元；其他应付20241150元，以上合计应付60463726.39元；项目剩余款项：5186273.61元。其中：所有应收账款减去所有应付账款后，剩余款项为3886273.61元，；另退回劳动保证金500000元，履约保证金800000元，经结算本工程项目剩余款项共计5186273.61元。2018年2月7日，陈西岭、陈占军与邱春荣签订了《利润分配协议》和《国都建设(集团)有限公司成功大广场B2楼总包工程股东利润分配协议的补充协议》，对成功大广项目的结算余款分配进行了约定，其中约定经股东商议结算余款分配邱春荣分配贰佰贰拾万元整，其中陈西岭和陈占军分配壹佰捌拾万元整，各方签订利润分配协议的依据是由邱春荣提供的《国都建设（集团）有限公司成功大广场项目部股东结算明细》。其中结算个别内容还需要股东双方进一步核实确认。一审庭审中，邱春荣、李凤娟表示反诉要求陈西岭、陈占军返还款项1772.478万元，其中包括股权转让金、工程进度款等各项款项，其中有收条、对账单、付款明细、银行对账单等为证。经一审询问，陈西岭、陈占军、邱春荣、李凤娟均同意撤销双方签订的《竣工结算书》中“项目所有应收账款”（及明细）、“项目剩余款项”（及明细）及《利润分配协议》。涉案工程总价款为10300万元。一审诉讼中，陈西岭、陈占军于2018年8月4日向该院提出诉前财产保全申请，要求查封邱春荣、李凤娟名下的位于北京市石景山区麻裕村后地街51号房屋，冻结邱春荣中国建设银行股份有限公司北京通州运河支行银行存款27648578元，并提供中国人民财产保险股份有限公司北京市分公司出具的诉讼保全责任保险保单保函担保，该院作出（2018）京0107财保2号民事裁定书对上述财产予以保全。后，陈西岭、陈占军向该院提出财产保全延期申请，要求继续查封邱春荣、李凤娟名下的位于北京市石景山区麻裕村后地街51号房屋，继续冻结邱春荣中国建设银行股份有限公司北京通州运河支行银行存款27648578元，该院作出（2018）京0107民初13545号民事裁定书继续冻结邱春荣中国建设银行股份有限公司北京通州运河支行银行存款27648578元。经申请，2019年9月27日，经摇号随机确定鉴定机构，该院委托北京兴华会计事务所（特殊普通合伙）对当事人合伙的涉案工程进行审计。北京兴华会计事务所（特殊普通合伙）出具[2020]京会兴专字第11010003号、[2020]京会兴专字第11010004号、[2020]京会兴专字第11010005号司法鉴定意见书，其中[2020]京会兴专字第11010003号鉴定意见（以下简称3号鉴定意见）为：1、陈西岭与高中成关于成功大广场项目的股权转让金额最终确认为460万元；2、陈西岭已按股权转让协议向高中成付清了全部股权转让款460万元；3、陈西岭向高中成支付的460万元股权转让款中210万元可以确认为陈西岭向高中成支付的成功大广场项目股权转让款，250万元股权转让款由于款项来源为成功大广场项目的施工进度款，故不能确认为陈西岭向高中成支付的成功大广场项目股权转让款。4号鉴定意见为：陈西岭申报的在成功大广场项目支出金额为12732748.17元，其中可以确认为陈西岭在成功大广场项目上的支出金额为3259300元，不能确认为陈西岭在成功大广场项目上的支出金额为3234500元，无法确认陈西岭在成功大广场项目支出金额为6238948.17元。5号鉴定意见为：1、邱春荣申报的2013年-2017年支付成功大广场费用66875267.66元，可以确认属于成功大广场项目的支出金额为21126880.21元。2、邱春荣申报的支付陈占军的款型金额为16544390元，不属于成功大广场项目发生的费用，不确认为邱春荣支付成功大广场项目成本支出。2020年4月9日，陈占军、陈西岭提出鉴定异议申请书，要求重新就涉案工程项目进行鉴定。一审法院认定上述事实的证据有：当事人提交的有效证据，以及一审开庭笔录等。一审法院认为，合伙协议纠纷是指两个以上的自然人为明确出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项所订立的协议。个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议。合伙人投入的财产，由合伙人统一管理和使用。合伙经营积累的财产，归合伙人共有。个人合伙的经营活动，由合伙人共同决定，合伙人有执行或监督的权利。合伙人可以推举负责人。合伙负责人和其他人员的经营活动，由全体合伙人承担民事责任。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。该院将该案争议焦点归纳为以下三点：一、陈西岭、陈占军与邱春荣、李凤娟是否均为合伙人；二、合伙协议的实际履行情况；三、利润是多少和利润如何分配。第一、陈西岭、陈占军与邱春荣、李凤娟是否均为合伙人。根据查明的事实，陈西岭与陈占军系父子关系，邱春荣与李凤娟系夫妻关系。根据2012年8月28日陈西岭与邱春荣签订的《合作协议》，在该合作协议书中约定邱春荣占股权35％、陈西岭占股权65％，因而该院认为陈西岭、邱春荣按照合作协议书的约定双方均系合伙人，后陈占军作为陈西岭之子参与工程的投资以及施工过程，且陈西岭、邱春荣对陈占军作为合伙人的地位也无异议，故该院认为陈西岭、陈占军、邱春荣均系合伙人。李凤娟是否是合伙人需要综合考虑双方提供的相关证据以及李凤娟的地位，陈西岭、陈占军表示李凤娟系邱春荣之妻且实际知悉并参与合伙项目因而应系实际合伙人，其在与邱春荣夫妻关系存续期间共同经营共同获益因而在获得合伙利润后也应是合伙人；邱春荣、李凤娟表示李凤娟虽系邱春荣的妻子但是不是合伙的主体，而且是残疾人身体更无相关事务能力，故其与该案无任何关联；该院认为合伙人的确定应以书面约定和实际履行为准，在书面约定中并无陈占军的合伙人地位，但是陈占军实际参与经营因而获得合伙人地位，该院对此不持异议，虽然无书面约定李凤娟系合伙人，但是根据双方提供的证据以及当事人当庭陈述，该院认为李凤娟作为邱春荣之妻也以实际参与经营并参与合伙事务而获得合伙人主体资格，故对邱春荣、李凤娟辩称李凤娟不是合伙人与其无关的抗辩意见不予采纳，该院确认李凤娟系该合伙协议中的合伙人地位。综上所述，该院确认陈西岭、陈占军与邱春荣、李凤娟均系该案中的合伙人。第二、合伙协议的实际履行情况。根据双方提供的证据显示，该项目系2011年9月25日由成功公司与国都公司签订的《总承包工程文件》中成功大广场项目的建筑安装总承包工程交由国都公司实施，邱春荣与国都公司签订项目部目标管理责任书，以内部核算方式承接了涉案工程。根据2012年7月26日邱春荣与高中成签订的《股权对外转让备忘录》中的内容，该工程工期紧工程进度款90个工作日，需要高中成最低投资周转资金800万元至1500万元，占工程50％的股权。后因高中成资金紧张无力投资，高中成与陈西岭2012年8月10日签订签订《股权转让协议书》，将其持有成功大广场项目的股权转让给陈西岭，转让价款为高中成在该项目中的实际投入成本460万元。但是根据审计报告“陈西岭向高中成支付的460万元股权转让款中210万元可以确认为陈西岭向高中成支付的成功大广场项目股权转让款，250万元股权转让款由于款项来源为成功大广场项目的施工进度款，故不能确认为陈西岭向高中成支付的成功大广场项目股权转让款”，故该院确认陈西岭在该股权转让协议中实际履行的给付款项为210万元。在审理过程中，陈西岭、陈占军表示对审计报告不予认可要求重新审计，该院认为陈西岭、陈占军并未举证证明审计报告存在违反法律规定的情形，故对其申请不予准许。2012年8月28日，陈西岭（乙方）与邱春荣（甲方）签订《合作协议》，协议约定：甲方负责与业主签订施工合同，负责工程全面管理,保障正常合理利润，但不投入任何资金；乙方先期投资量为600万元，分二次投入，第一次乙方500万元，余下100万元在工程需要投入时必须及时投入；工程在施工过程中增加工程量或变更洽商量有较大工程量增加，乙方必须加大资金投入以保证施工现场正常周转资金；股权分配比例：本项目按股权进行分配，甲方占股权35％，乙方占股权65％。根据上述合作协议可以看出陈西岭应在股权转让协议之后投资量为600万元取得股权65％，这也与2012年7月26日邱春荣与高中成签订的《股权对外转让备忘录》中的内容基本相吻合，故对陈西岭、陈占军所述的投资量为加上股权转让款一共600万元的意见不予采纳，该院认为按照股权比例情况陈西岭应该在原有460万元股权转让款后再追加投资600万元，其投资数额应在1060万元，但是根据其提供的证据以及邱春荣提供的证据显示陈西岭、陈占军并未追加投资600万元，故对合作协议的履行存在严重的违约行为，根据邱春荣提供的证据邱春荣无论是对外借款还是自筹资金还是继续使用工程进度款来推进该工程的运行都是对合作协议的履行行为，该履行行为是对合伙协议的积极履行，该院应对此进行积极评价。按照双方提供的履行情况以及资金的使用情况，该院认为在陈西岭、陈占军实际出资460万元和追加投资600万元的情况下享有65％的股权，但是实际上陈西岭、陈占军仅仅出资210万元，250万元系工程进度款并非其投资，600万元并无实际出资，故上述65％的股权比例本院认为应该根据实际履行情况予以减少，该院对此确定为13％（计算方式为1060元所占比例65％，210元所占比例约定于13％）。第三，该合伙项目所得利润是多少、利润如何分配。根据2016年7月22日，成功公司（甲方）与国都公司（乙方）签订《终止协议》，约定截止签署本协议之日起乙方共完成工程总价款103000000元，该工程总价款即为甲乙双方协商一致的最终结算款，该结算价款已充分考虑乙方因工程施工、工程变更、误工损失、违约赔偿等全部费用和补偿，对此甲乙双方确认无任何异议。甲方已累计支付乙方各项款项计66105882.45元，甲方须扣除乙方的工程罚款205800元，甲方尚需支付乙方款项计36688317.55元；甲乙双方同意，本协议生效之日起30日内，甲方向乙方支付剩余款项的60％计22012990.53元，其余40％计14675327.02元待乙方退场并向甲方移交所有资料后30个日历天内，甲方向乙方一次性付清。2016年7月26日，成功公司（甲方）、国都公司（乙方）与北京鑫堡众诚建筑劳务有限公司签订《结算款代收协议》，约定甲方同意由丙方代收部分结算款，乙方同意委托丙方代为收取甲方应付部分款项，甲方需支付乙方的结算款为36688317.55元，上述款项的60％由甲方支付至丙方银行账户，剩余40％结算款，由甲方直接支付给乙方。陈西岭、陈占军表示依照国都公司与成功公司签订的《终止协议》可以确定双方合伙承包施工的项目所有应收账款为103000000元，该项目经过核算出项目所有应付账款为60463726.39元，该项目剩余款项为42536273元，陈西岭、陈占军依据《合作协议》的约定共同共有65％的股权，对于该项目剩余款项应共同享有27648578元的分配利润；该院认为按照双方陈述以及证据双方均同意撤销陈西岭、陈占军与邱春荣于2017年11月4日签订的《竣工结算书》中“项目所有应收款”（及明细）、“项目剩余款”（及明细），故该院对此不持异议，但是双方均未就该结算书中的项目所有应付账款予以撤销，因而该院认为双方均未就此提出异议，故该院确认上述项目所有应付账款为60463726.39元，因上述合伙协议最后结算为103000000元，故该项目剩余款项为42536273.61元，陈西岭、陈占军主张42536273元为项目剩余款项有事实及法律依据。邱春荣主张陈西岭、陈占军返还1772.478万元款项因系合伙期间发生的相关费用（因在项目工程进程中发生且在成本中已经计算故具体用途在所不论），且邱春荣表示陈占军系财务管理人员，故该院认为上述费用的发生在项目过程中邱春荣主张陈西岭、陈占军返还无事实及法律依据，该院对此不予支持。陈西岭、陈占军主张按照股权65％主张27648578元的利润分配，根据该合伙协议履行情况，该院认为陈西岭、陈占军所占股权比例为13％，故按照其主张的42536273元为项目剩余款项乘以13％来计算其所应得的利益，该院对最终确定的利润值5529715.49元予以支持。邱春荣、李凤娟提出反诉请求：1.因陈西岭、陈占军未依据《合作协议》约定履行投资义务和承担相应责任，请求法院判决撤销陈西岭、陈占军的股权权益，判决陈西岭、陈占军承担违约责任，赔偿邱春荣、李凤娟相应的经济损失。2.判令陈西岭、陈占军偿还邱春荣、李凤娟为其垫付给高中成的股权转让款2500000元；3.陈西岭、陈占军陆续从邱春荣、李凤娟处索取了5487990元现款，判令陈西岭、陈占军偿还邱春荣、李凤娟；4.判令陈西岭、陈占军偿还邱春荣、李凤娟970000元借款（注：贷款公司直接付款）和290000元材料供应商资金占用费；合计1260000元款项；5.判令陈西岭、陈占军从国都公司总部财务领取的3700000元项目部工程进度款偿还邱春荣、李凤娟；6.因陈西岭、陈占军违约未支付合伙资金，判令陈西岭、陈占军向邱春荣、李凤娟支付违约金2908820元（注；本金累计借贷14984000元，其产生的借贷利息损失2908820元）；上述共计：15856810元，邱春荣、李凤娟请求全部返还。7.判令陈西岭、陈占军承担案件全部诉讼费用。该院认为根据上述已经分析的合伙协议履行过程，邱春荣、李凤娟提出的以上七项诉讼请求并无事实及法律依据，该院对此均不予支持。综上，依据《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、第三十二条、第三十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定,判决:一、撤销陈西岭、陈占军与邱春荣于2017年11月4日签订的《国都建设（集团）有限公司成功大广场B2楼总包工程竣工结算书（股东结算明细）中“项目所有应收款”（及明细）、“项目剩余款”（及明细）》；二、撤销陈西岭、陈占军与邱春荣于2018年2月7日签订的《利润分配协议》；三、邱春荣、李凤娟于判决生效之日起七日内支付陈西岭、陈占军合伙分配利润5529715.49元；四、驳回陈西岭、陈占军其他本诉请求；五、驳回邱春荣、李凤娟全部反诉请求。二审中，当事人没有提交新证据。《合作协议》约定：陈西岭先期投入600万元周转资金，并派驻一名财务人员与邱春荣所派驻的财务人员共同对投入资金和应收工程款进行管理和监督，每月按时报税，每月25日填报月财务报表给股东，在股东会进行审计。3号鉴定意见载明：委托事项为对陈西岭和高中成股权转让款的支付情况进行司法审计。二审中，邱春荣、李凤娟要求撤销《竣工结算书》中“项目所有应付账款”，陈西岭、陈占军、国都公司不同意对此进行审理。邱春荣、李凤娟要求陈西岭、陈占军偿还的款项包括陈西岭、陈占军欠成功大广场项目的款项9670000元和陈西岭、陈占军欠其的6385980元。二审中，双方均认可从高中成退出成功大广场项目后至2013年1月底前，陈西岭、陈占军负责管理财务，2013年1月底之后邱春荣负责管理财务；陈西岭、陈占军管理财务期间，先由邱春荣向其出具授权委托书，并附有资金使用计划表，陈西岭、陈占军到国都公司财务领取款项，用于现场开支。2013年1月底之后，陈西岭、陈占军称其负责后勤管理，邱春荣、李凤娟称陈西岭、陈占军很少出现在项目现场，但没有办理退场手续。二审中，双方均认可扣除工程罚款205800元，邱春荣就成功大广场项目收到工程总价款102794200元，利润分配标准为102794200元减去项目所有应付账款后乘以各自股权比例。关于项目所有应付账款，陈西岭、陈占军主张为60463726.39元，邱春荣、李凤娟主张为86237118.39元。关于邱春荣、李凤娟要求陈西岭、陈占军偿还的6385980元，陈西岭、陈占军称收到5653000元，为收回的投资款，并称该款项已经包含在《竣工结算书》“项目所有应付账款”中；邱春荣、李凤娟主张为陈西岭、陈占军向其所借款项，其中仅部分款项包含在《竣工结算书》“项目所有应付账款”中。二审中，因邱春荣、李凤娟认可其一审中未将《股权对外转让备忘录》作为证据提交，故《股权对外转让备忘录》中所载相关内容不应作为本案审理依据。本院经审理查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。上述事实，还有各方当事人在本院审理期间的陈述在案佐证。本院认为，陈西岭与邱春荣之间签订的《合作协议》系双方真实意思表示，其内容未违反国家法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效。《合作协议》的签约方虽仅为陈西岭、邱春荣，但根据双方提交的证据以及庭审陈述，在《合作协议》的履行中，陈西岭之子陈占军、邱春荣之妻李凤娟均实际参与了合伙事务，一审法院据此认定陈占军、李凤娟系涉案合伙协议合伙人并无不当，本院对此不持异议。综合当事人一、二审诉辩主张，结合本院查明的事实，本案争议焦点为：一、成功大广场项目的利润数额及如何分配；二、邱春荣、李凤娟一审反诉请求是否应当得到支持。一、关于成功大广场项目的利润数额及如何分配对此，本院认为，双方均认可利润分配标准为102794200元减去项目所有应付账款后乘以各自股权比例，现双方对项目所有应付账款及股权比例存在争议，本院依法予以审查认定。关于项目所有应付账款数额，陈西岭、陈占军主张为60463726.39元，邱春荣、李凤娟要求撤销《竣工结算书》中“项目所有应付账款”，并主张为86237118.39元。对此，本院认为，首先，邱春荣、李凤娟一审并未就撤销《竣工结算书》中“项目所有应付账款”提出反诉，现其二审中增加该反诉请求，但各方不能就此进行调解，陈西岭、陈占军、国都公司也不同意就此一并审理，故本院对此不予审理。其次，邱春荣、李凤娟一审中虽对《竣工结算书》中“项目所有应付账款”提出异议，但《竣工结算书》中“项目所有应付账款”系双方对账后共同确定，陈西岭、陈占军对此并无异议，在邱春荣、李凤娟未向本院提交有效证据推翻《竣工结算书》中“项目所有应付账款”的情况下，一审法院将此作为定案依据并无不当，本院对此不持异议。与“项目所有应付账款”不同，因邱春荣、李凤娟认可就成功大广场项目收到工程总价款102794200元，足以推翻《竣工结算书》中“项目所有应收账款”，而《竣工结算书》中“项目所有应收账款”与事实不符并不必然导致其中“项目所有应付账款”也与事实不符。再次，双方签署《竣工结算书》及《利润分配协议》时，成功大广场项目已经竣工，项目所有应付账款也已经确定，邱春荣当时未提出异议，现在提出异议依据不足。最后，依据4号鉴定意见和5号鉴定意见，就成功大广场项目，虽然陈西岭申报支出金额为12732748.17元、邱春荣申报支出金额为66875267.66元，但最终确认陈西岭支出金额为3259300元、邱春荣支出金额为21126880.21元，两者之和远低于《竣工结算书》中“项目所有应付账款”金额，邱春荣、李凤娟提交的证据不足以确认项目所有应付账款为86237118.39元。基于此，邱春荣、李凤娟主张项目所有应付账款为86237118.39元依据不足，一审法院认定项目所有应付账款为60463726.39元并无不当，本院对此不持异议。关于股权比例，本院认为，首先，陈西岭、陈占军虽称其投资额应为600万元，一审法院认定应为1060万元错误，但依据《股权转让协议书》，高中成将其持有成功大广场项目的股权转让给陈西岭的价款为460万元，依据《合作协议》，陈西岭须先期投资600万元，作为周转资金，即460万元系股权转让价款，应由陈西岭支付给高中成，600万元系周转资金，并不包含460万元股权转让价款，陈西岭、陈占军取得65％股权的对价为投资1060万元，一审法院对此认定并无不当，本院对此不持异议。其次，陈西岭、陈占军虽称3号鉴定意见超出法院委托事项，因依据3号鉴定意见，法院委托事项为对陈西岭和高中成股权转让款的支付情况进行司法审计，3号鉴定意见对陈西岭向高中成支付的款项能否认定为股权转让款出具鉴定意见并未超出法院委托事项，陈西岭、陈占军该抗辩主张缺乏依据，本院不予采信。陈西岭、陈占军虽称一审法院认定其实际出资为210万元，所享股权比例为13％错误，因陈西岭、陈占军取得相应股权的对价为实际支付对价款，而其支付的其中250万元股权转让款来源为成功大广场项目的施工进度款，并非其所有款项，不能确认为其向高中成支付的股权转让款，一审法院据此认定陈西岭、陈占军仅实际出资210万元，所享股权比例为13％并无不当，本院对此不持异议。基于以上论述，陈西岭、陈占军应分得的利润为，邱春荣收到的工程总价款102794200元减去项目所有应付账款60463726.39元，乘以13％，为5502961.57元。故陈西岭、陈占军要求邱春荣、李凤娟支付合伙分配利润5502961.57元依据充分，本院予以支持，超过部分缺乏依据，本院不予支持。二、关于邱春荣、李凤娟一审反诉请求是否应当得到支持对此，本院认为，邱春荣、李凤娟要求陈西岭、陈占军偿还的款项包括陈西岭、陈占军欠成功大广场项目的款项9670000元和陈西岭、陈占军欠其的6385980元。关于邱春荣、李凤娟主张的陈西岭、陈占军欠成功大广场项目的款项9670000元，因陈西岭、陈占军曾管理财务，有权就项目款项进行对外支出，而上述款项发生在项目进程中，系成功大广场项目款项，也系双方合伙期间发生的相关费用，在认定利润时已进行扣减，一审法院据此认定邱春荣、李凤娟要求陈西岭、陈占军偿还缺乏依据并无不当，本院对此不持异议。关于邱春荣、李凤娟主张的陈西岭、陈占军欠其的6385980元，邱春荣、李凤娟主张为陈西岭、陈占军向其所借款项；而陈西岭、陈占军则称收到5653000元，为收回的投资款，并称该款项已经包含在《竣工结算书》“项目所有应付账款”中。现双方对该款项性质产生争议，因邱春荣、李凤娟亦不否认其中部分款项包含在《竣工结算书》“项目所有应付账款”中，并结合通过审计确定的陈西岭、邱春荣投入到成功大广场项目的金额远低于《竣工结算书》中“项目所有应付账款”金额的事实，对6385980元中属于《竣工结算书》“项目所有应付账款”中的金额，邱春荣、李凤娟要求陈西岭、陈占军偿还缺乏依据，本院不予支持。至于邱春荣、李凤娟认为其与陈西岭、陈占军之间存在借贷关系，因本案系合伙协议纠纷，双方是否存在借贷关系与本案并非同一法律关系，本案不予审理。经本院审查，一审法院审理本案程序并无不当，故陈西岭、陈占军关于一审法院程序严重违法的上诉理由缺乏依据，本院不予采信。综上所述，陈西岭、陈占军的上诉请求不能成立，应予驳回；鉴于二审出现新的事实，邱春荣、李凤娟的部分上诉请求成立，本院依法予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持北京市石景山区人民法院（2018）京0107民初13545号民事判决第二项、第五项；二、撤销北京市石景山区人民法院（2018）京0107民初13545号民事判决第一项、第三项、第四项；三、撤销陈西岭、陈占军与邱春荣于2017年11月4日签订的《国都建设（集团）有限公司成功大广场B2楼总包工程竣工结算书（股东结算明细）》中“项目所有应收账款”（及明细）、“项目剩余款项”（及明细）；四、邱春荣、李凤娟于本判决生效后7日内支付陈西岭、陈占军利润5502961.57元；五、驳回陈西岭、陈占军的其他本诉请求。一审本诉案件受理费180042元，由陈西岭、陈占军负担129779元（已交纳），由邱春荣、李凤娟负担50263元（于本判决生效后7日内交至一审法院）；一审反诉案件受理费58470.5元，由邱春荣、李凤娟负担（已交纳）；案件保全费5000元，由陈西岭、陈占军负担（已交纳）。二审案件受理费269335元，由陈西岭、陈占军负担152394元（已交纳），由邱春荣、李凤娟负担116941元（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 杜卫红审 判 员 刘 慧审 判 员 邵 普二〇二一年五月十日法官助理 刁 天书 记 员 高 畅