天津市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2021）津01民终1507号上诉人（原审原告）：董达勇，男，1960年6月30日出生，汉族，住天津市北辰区。被上诉人（原审被告）：王颐，男，1967年7月30日出生，汉族，无职业，住天津市红桥区。上诉人董达勇因与被上诉人王颐劳动争议纠纷一案，不服天津市南开区人民法院（2020）津0104民初9780号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月22日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。董达勇上诉请求：1．撤销一审判决，改判被上诉人向上诉人支付违法解除劳动关系的赔偿金18000元（2019年5月1日至2020年3月22日）；不签订劳动合同的双倍工资90103元（2019年5月1日至2020年3月22日）；2019年5月1日至2020年1月27日期间，因工作需要周六、日加班工资63723元和10个法定节假日的加班工资12413元；2．诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：被上诉人王颐在2019年4月下旬找到上诉人让其做厨师长，双方谈好月工资为9000元，并且有公休日，上诉人于2019年5月1日到饭店上班。上诉人在饭店连续工作近9个月，无公休日，只是偶尔看病，有事请假歇过几天班。2020年3月22日被上诉人王颐突然和上诉人提出解除劳动关系，其应支付违法解除劳动关系赔偿金和未签订劳动合同双倍工资，加班工资及受新冠肺炎疫情影响在家待业等待复工期间的基本工资。王颐辩称，请求驳回董达勇的上诉请求。被上诉人与上诉人不存在违法解除劳动合同问题，不存在故意不签劳动合同问题。董达勇向一审法院起诉请求：1．被告支付原告违法解除劳动关系赔偿金18000元；2．被告支付原告2019年5月1日至2020年3月22日期间未签订劳动合同双倍工资90103元；3．被告支付原告休息日加班费63723元；4．被告支付原告法定节假日加班费12413元；5．被告支付原告2020年1月28日至3月22日期间因受疫情影响等待复工期间工资10585.64元；6．本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2019年5月1日，被告聘请原告任厨师，被告于2019年12月5日取得个体工商户营业执照，字号为：天津市南开区颐哥家常菜馆，后该菜馆于2020年4月7日注销。在此期间，原、被告未签订劳动合同，双方约定的工资为9000元/月，考勤记录方式为人工记录考勤。2020年1月27日，被告因疫情原因闭店，同年3月20日被告约原告吃饭，并和原告谈起因经营问题不想再续聘。原告主张2020年3月22日被告电话通知原告来饭店谈话，说饭店由于调整人员，经营转向，增加经营项目，三个厨师只留两个人，被告将原告辞退。原、被告工资结算至2020年1月27日。另查，原告主张其与被告口头约定月基本工资9000元/月，且有公休日，法定节假日休息，加班费另行结算，原告在来被告处工作前在鼓楼某会所做厨师，月工资6500元，有公休。原告主张其在职期间除请事假外，休息日及法定节假日均未休息，故按照9000元/月的工资标准主张休息日及法定节假日加班费。被告主张在原告入职前已有约定，每天工资300元，每月工资包干制9000元，其中已包含加班工资，故不同意支付加班待遇。再查，2020年4月14日，董达勇以天津市南开区颐哥家常菜馆为被申请人向天津市南开区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。2020年8月27日，该委作出津南开劳人仲裁字［2020］第341-1号仲裁裁决书，裁决：一、自本仲裁裁决书生效之日起十五日内，由被申请人一次性支付申请人自2020年1月5日至2020年3月22日的未签订劳动合同二倍工资差额17206.8元；二、自本仲裁裁决书生效之日起十五日内，由被申请人一次性支付申请人2020年3月份生活费1131元；三、驳回申请人的第二项、第四项、第五项仲裁请求和第六项部分仲裁请求。同日，该委作出津南开劳人仲裁字［2020］第341-2号仲裁裁决书，裁决：确认双方自2019年12月5日至2020年3月22日期间存在事实劳动关系。一审法院认为，结合《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发［2005］12号）第一条之规定，天津市南开区颐哥家常菜馆成立于2019年12月5日，自单位成立之日起始有用人单位主体资格，原告主张其在2019年12月5日之前与天津市南开区颐哥家常菜馆存在劳动关系，缺乏事实依据，一审法院不予支持。原告基于劳动关系主张2019年12月5日之前的相关待遇，一审法院不予支持。天津市南开区颐哥家常菜馆性质为个体工商户，并已注销，相应民事责任应由被告承担。关于原告主张的休息日及法定节假日加班费一节，一审法院结合双方劳动关系的履行情况及原、被告庭审陈述等加以分析。原告主张其与被告约定月基本工资9000元，且有公休日，法定节假日休息，加班费另行结算。被告主张双方约定每天工资300元，每月工资包干制9000元。一审法院在庭审中对于原告入职被告的经过对双方进行了询问，原、被告系朋友关系，在入职被告前曾两次合作，就相关待遇问题双方亦无争议。原告长期从事餐饮工作，结合原告入职被告之前的工资标准（6500元/月）、工作时间安排（原告自述有双休），被告菜馆的经营规模，双方约定包干制月薪9000元，符合常理且与餐饮行业的通常工资水平基本相当。另外，原告也认可被告为其结算了2020年1月份11天工资3300元，也从侧面印证了被告所述按照每日300元标准计算工资的事实。综上所述，原告主张休息日及法定节假日加班费，一审法院不予支持。关于原告主张的2020年1月28日至2020年3月22日期间的工资一节，庭审中，原、被告确认双方工资结算至2020年1月27日，被告应当向原告支付2020年1月28日至2020年2月期间的工资10200元。新冠肺炎疫情防控期间，企业停工停产超过一个工资支付周期，且职工没有提供正常劳动的，企业应当向职工发放生活费；生活费的标准不得低于全市最低工资标准的80%。被告应向原告支付2020年3月生活费1131元。综上，原告主张2020年1月28日至2020年3月22日期间的工资及生活费10585.64元，一审法院予以支持。关于原告主张的未签订劳动合同双倍工资一节，被告未安排与原告签订劳动合同，违反了劳动合同法的相关规定。故被告应向原告支付2020年1月5日至2020年3月22日期间的未签订劳动合同双倍工资差额17485.64元。关于原告主张的违法解除劳动合同赔偿金一节，此次新冠疫情突发公共事件，属于不能预见、不能避免且不能克服的不可抗力，对于被告经营和双方劳动关系的履行均产生重大影响，后天津市南开区颐哥家常菜馆也办理了注销手续，符合解除劳动关系经济补偿金的给付条件。原、被告解除劳动关系的情形不符合违法解除劳动合同赔偿金的给付条件，对原告该项诉讼请求，一审法院予以驳回。判决：一、本判决生效后十五日内，被告王颐向原告董达勇支付2020年1月28日至2020年3月22日期间的工资及生活费10585.64元；二、本判决生效后十五日内，被告王颐向原告董达勇支付2020年1月5日至2020年3月22日期间的未签订劳动合同双倍工资差额17485.64元；三、驳回原告其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5元，由被告王颐负担，于本判决生效后十五日内直接向原告支付。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。董达勇提交证据：2021年1月4日打印的天津市南开区颐哥家常菜馆个体工商户基本信息（户卡），拟证明该个体工商户注销日期为2020年7月24日。王颐的质证意见是对该证据的真实性、证明目的不认可。本院对董达勇提交证据予以采信，天津市南开区颐哥家常菜馆的注销日期是2020年7月24日。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，天津市南开区颐哥家常菜馆成立于2019年12月5日，自成立之日起始具有用人单位主体资格。2019年5月1日至2019年12月5日期间，王颐按照双方约定的每月9000元的标准支付了董达勇报酬。关于加班费问题，结合本案证据及双方劳动关系的履行情况，本院认定2019年12月5日至2020年1月27日期间，双方约定的月工资9000元中已包含了休息日及法定节假日加班费，且不低于最低工资标准，董达勇关于加班费的上诉请求，本院不予支持。关于双倍工资差额问题，天津市南开区颐哥家常菜馆于2019年12月5日具有用人单位主体资格，其应于2020年1月5日起与董达勇签订书面劳动合同，一审法院认定2020年1月5日至2020年3月22日期间未签订劳动合同双倍工资差额为17485.64元数额正确，本院予以维持。关于违法解除劳动合同赔偿金问题，王颐主张因受疫情影响，饭店经营压力大，故不再聘用董达勇，并称董达勇对此认可。董达勇主张王颐系违法解除劳动合同，不认可系双方协商一致解除。本院认为，王颐未能提交充分证据证实双方系协商一致解除，其解除与董达勇的劳动合同不符合合法解除劳动合同的情形，系违法解除，王颐应支付董达勇违法解除劳动合同赔偿金。双方具有劳动关系的时间不足六个月，王颐应支付董达勇违法解除劳动合同赔偿金9000元。综上所述，董达勇的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持天津市南开区人民法院（2020）津0104民初9780号民事判决第一、二项；二、撤销天津市南开区人民法院（2020）津0104民初9780号民事判决第三项；三、本判决生效后十五日内王颐支付董达勇违法解除劳动合同赔偿金9000元；四、驳回董达勇的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5元，由王颐负担。二审案件受理费10元，由董达勇负担。本判决为终审判决。审判长  吕洪宁审判员  魏道博审判员  李志锋二〇二一年五月十日书记员  刘文爽附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：……（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；……