山东省威海市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)鲁10民终1032号上诉人（原审被告）：山东汇科工控技术有限公司，住所地山东省威海市南海新区滨海路北、龙海路东蓝色创业谷****。法定代表人：张祥，总经理。被上诉人（原审原告）：郑遐兵，男，1974年11月6日出生，汉族，户籍地山东省淄博市张店区，现住山东省威海市南海新区。原审第三人：满世奎，男，1963年6月13日出生，汉族，住山东省淄博市淄川区。原审第三人：王泉，男，1989年1月30日出生，汉族，住山东省威海市环翠区。原审第三人：威海汇捷信息技术中心(有限合伙)，住，住所地山东省威海市南海新区蓝色创业谷**/div>诉讼代表人：郑遐兵，执行事务合伙人。上诉人山东汇科工控技术有限公司（以下简称汇科公司）因与被上诉人郑遐兵及原审第三人王泉、满世奎、威海汇捷信息技术中心(有限合伙）（以下简称汇捷技术中心）公司决议撤销纠纷一案，不服山东省威海市文登区人民法院(2020)鲁1003民初6627号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月30日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。汇科公司上诉请求：1.依法撤销山东省威海市文登区人民法院作出的(2020)鲁1003民初6627号民事判决，依法发回重审或改判；2.判决由郑遐兵承担一、二审诉讼费用。事实和理由：一审判决认定事实不清，适用法律有误。1.一审法院认定“2020年9月16日汇科公司在行政审批部门备案的公司章程为2019年3月26日形成”，明显错误。2020年9月16日公司章程是汇科公司全体股东召开股东会表决通过的最新公司章程，并于2020年9月17日到行政审批部门进行备案，并非2020年9月16日当天备案，且该公司章程与2019年3月26日的公司章程内容有多处不同，亦非2019年3月26日形成。按照一审法院的认定，汇科公司于2019年3月26日形成了两份公司章程，分别于2019年3月26日和2020年9月16日备案，这明显与事实不符。2.汇科公司依据2020年7月24日公司章程于2020年9月16日召开股东会、董事会并表决通过2020年9月16日的股东会决议和董事会决议，合法有效，一审法院认为依据2019年3月26日形成的公司章程召开股东会、董事会的事实明显错误。2020年7月24日汇科公司全体股东召开股东会，一致表决通过2020年7月24日新的《山东汇科工控技术有限公司公司章程》，且该公司章程已在行政审批部门进行备案，一审法院依据已经被修改的2019年3月26日公司章程召开股东会的认定明显错误。3.汇科公司于2020年9月16日召开的股东会、董事会通知程序合法，作出的决议有效。一审法院未依法适用2020年7月24日作出的《山东汇科工控技术有限公司公司章程》审理案件，系适用法律错误。根据汇科公司2020年7月24日《山东汇科工控技术有限公司公司章程》第27、28、30、57、79、80条的规定，“临时股东会在召开前10日通知全体股东，决议应由所持表决权过半数通过，股东会由股东按照实缴比例行使表决权，未实缴的股权不享有表决权。临时董事会在董事长不召集的情况由董事在召开前2日召集，董事会会议决议的表决，每一董事享有一票表决权，董事会作出决议，必须经全体董事的二分之一以上通过。公司会议的通知可以以电话、邮寄、公告、微信、qq等方式进行，公司召开股东会、董事会、监事会等其他事宜的会议方式可以采用上述方式进行”。汇科公司2020年8月31日便将股东会、董事会会议召开的时间、地、地点议内容等事项通知到了各个股东、董事，2020年9月16日会议召开当天，郑遐兵亦参与会议，只是对会议所表决的事项不同意，因此未在股东会、董事会决议中签字确认，但是会议决议的内容符合公司章程表决通过的规定，决议内容合法有效。一审法院错误适用2019年3月26日公司章程错误。4.一审法院通知原审第三人程序上存在瑕疵，并没有完整地通知原审第三人的相关记录。原审第三人一审并未出庭，违反相关程序，依法应予以纠正。5.汇科公司除了于2020年9月16日作出了一份股东会决议和一份董事会决议外，于2020年11月12日再次召开一次董事会，作出一份董事会决议，但决议落款时间亦为2020年9月16日。而本案郑遐兵请求撤销的并非该份董事会决议，一审判决主文表述不明确，应予纠正。综上，一审判决认定事实不清、适用法律有误，损害了汇科公司的合法权益。请求二审法院支持汇科公司的上诉请求，依法撤销一审判决，发回重审或改判。郑遐兵辩称，对于原审第三人出庭一事，原审第三人拒不配合法院，一审法院给第三人打电话不接，实际上都已通知到位。一审判决合法，有理有据。2020年7月24日没有召开股东会，没有决议。公司章程规定，修改章程需所有股东全票通过。7月24日股东会决议中的签字并非本人所签，但是当庭承认7月24日章程的内容。2019年3月26日公司章程是最早的章程，在工商登记部门有备案。二审开庭前，郑遐兵到工商登记部门调取材料，发现最后一次备案的2020年7月24日公司章程是2021年备案的。2020年9月16日没有召开股东会，威海南海新区行政审批局已经撤销了2020年9月16日股东会决议和董事会决议的变更登记。请求维持一审判决。汇捷技术中心述称，2020年9月16日没有召开股东会和董事会，决议中汇捷信息中心的公章是股东满世奎的女儿满莹从行政人员王美玲处拿走加盖的，没有经过郑遐兵的同意。关于此事郑遐兵已经向五垒岛派出所报案。后汇捷信息中心挂失并重新刻制了公章。满世奎、王泉未作陈述。郑遐兵向一审法院起诉请求：依法撤销汇科公司2020年9月16日的股东会议决议和董事会决议。一审法院认定事实：汇科公司系有限责任公司，原股东为郑遐兵与郑立霞，法定代表人为郑遐兵，2018年8月8日，郑立霞退出，董事变更为郑遐兵、王泉、满世奎，股东变更为汇捷技术中心、王泉、满世奎、郑遐兵，郑遐兵任董事长兼总经理。2020年9月16日，汇科公司形成“股东会决议”及“董事会决议”各一份，股东会决议载明：根据《公司法》和公司章程有关规定，汇科公司于2020年9月16日召开2020年度第2次临时会议，会议内容及时间已于会议召开10日前通知各股东，公司共有股东4名，实到4名，代表公司100%表决权，符合《公司法》及公司章程的规定。会议由董事长郑遐兵主持，经代表公司80%表决权的股东表决通过，形成决议如下：一、同意公司董事会成员由3人增至5人，豁免董事任职必须持有公司股权的限制，选举郑遐兵、满世奎、周学兵、王泉、张敬茹为公司董事。二、同意免去邵明凯监事职务，选举陈京兰为公司监事。三、通过修正后的章程。签字盖章页有满世奎和王泉的签名及捺印，加盖有汇捷技术中心的公章，无郑遐兵的签名。“董事会决议”载明：根据《公司法》和公司章程有关规定，汇科公司于2020年9月16日召开董事会会议，公司共有董事5名，实到5名，符合《公司法》和公司章程的规定，会议由满世奎主持，经董事会4名董事表决通过，形成决议如下：一、免去郑遐兵董事长、总经理职务，选举满世奎为公司董事长。二、聘任张祥为公司总经理并担任法定代表人。董事签字一栏由周学兵、王泉、满世奎、张敬茹的签名及捺印，没有郑遐兵的签名。2020年9月17日，汇科公司对法定代表人、董事、经理、监事事项申请变更备案登记，法定代表人由郑遐兵变更为张祥。2020年11月11日，威海南海新区行政审批局出具撤销登记（备案）决定书，载明：2020年9月17日，汇科公司向我局提交公司登记备案申请书，申请对法定代表人、董事、经理、监事事项变更备案登记，我局于当日受理并予以核准。2020年11月，相关自然人通过12345政务服务热线反映，2020年9月17日作出的变更登记不合理，我局高度重视展开调查，经核查发现，山东汇科工控技术有限公司于2020年9月17日申请办理法定代表人、董事、经理、监事变更备案登记过程中所提交的股东会、董事会决议等材料不符合已经备案的签署日期为2019年3月26日《山东汇科工控技术有限公司章程》的有关规定，因此，依据《中华人民共和国行政许可法》第六十九条第一款的规定，本局作出如下决定：撤销2020年9月17日山东汇科工控技术有限公司法定代表人、董事、经理、监事变更备案登记。2020年11月13日，汇科公司申请对公司法定代表人和董事长进行变更备案登记，法定代表人再次由郑遐兵变更为张祥，董事长变更为满世奎。同时查明，汇科公司的涉案公司章程共有3份，形成时间分别为2019年3月26日、2020年7月24日、9月16日。2019年3月26日的章程中规定：股东会分为定期会议和临时会议，并应于会议召开前十日通知全体股东，采取合理措施而无法通知的可以公告通知，股东会由董事长召集并主持，董事长因特殊原因不能履行职务时，由其他董事召集并主持，全权履行董事长的职权，股东会应当对所议事项作出决议，决议应该由代表三分之二及以上表决权的股东表决通过，股东会应当对所议事项的决定作出会议记录，出席会议的股东应当在会议记录上签名；公司设董事会，成员为三人，由股东会选举产生，董事会由董事长召集并主持，董事长因特殊原因不能履行该职务时，由董事长指定的其他董事召集和主持，三分之一以上董事可以提议召开董事会会议，并应于会议召开十日前通知全体董事，出席会议的董事和记录人应当在会议记录上签名。2020年7月24日及9月16日的公司章程对股东会及董事会的相关部分进行了变动（通知日期、通知方式）。对双方当事人有争议的事实和证据，一审法院列明如下：汇科公司提交证据1.2020年7月24日公司章程一份及7月24日的股东会决议复印件一份，拟证实案涉股东会决议及董事会决议符合公司法和公司章程的规定，合法有效。股东会决议载明：公司于2020年7月24日召开股东会议，会议应出席股东4名，实际出席股东4名，代表公司注册资本的100%，全体股东一致决议如下：1.同意编号为sdhk001《山东汇科工控技术有限公司相关问题解决确认书》确认的内容；2.同意各股东于2020年7月24日签署的《公司章程》，并进行工商备案登记。该决议有郑遐兵、满世奎、张祥、王泉的签名及捺印，并加盖有汇科公司、汇捷技术中心的公章。证据2.申请证人丛某出庭作证申请书，并陈述丛某系通知郑遐兵出席会议的工作人员，对郑遐兵出席会议的事实了解详细，为本案重要证人。第一次庭审，汇科公司提交丛某出具的证明一份，载明：本人系汇科公司工作人员，于2020年8月31日电话（本人电话为152××******）通知郑遐兵参加公司临时股东会和董事会，并告知他开会的时间为2020年9月16日，地，地点为公司会议室及开会的内容时郑遐兵于2020年9月16日当天亦参加公司临时股东会和董事会并主持了会议，因本人今天有事无法参加庭审，特此提交书面情况说明。汇科公司陈述丛某有事无法到庭。汇科公司另提交号码为152××××****的手机通信详单一份，拟证实丛某于2020年8月31日告知郑遐兵2020年9月16日召开临时股东会和董事会事宜。经质证，郑遐兵提出如下质证意见：对证据1，汇科公司于2020年9月17日备案了9月16日的章程，被撤销后又于11月19日将公司章程登记变更成7月24日的章程；张祥在7月24日并非公司高管，无权列席公司股东会议，也无权在公司股东会议上签字；郑遐兵7月24日并未参加过股东会，汇科公司7月24日也未召开股东会并形成决议；2020年两份公司章程中郑遐兵的签名与2019年公司章程中郑遐兵的签名存在明显差异，并申请对7月24日的公司章程和股东会决议中郑遐兵的签名真实性进行司法鉴定。一审法院第一次庭审中要求汇科公司提供上述两份材料的原件，汇科公司于第二次庭审中陈述原件均在市场监督管理局，无法调取。证据2通话记录未显示客户名称，通知内容无法证实，丛某系公司财务人员，以往的惯例是由邵明凯通知，证人应当出庭作证，该情况说明无法证明系其本人书写。郑遐兵另提交如下证据：证据1.2020年9月19日由五垒岛派出所出具的接报案回执一份，证实郑遐兵于2020年9月17日因汇捷技术中心公章被他人盗取并使用报警，公安机关以属于公司内部纠纷为由不予立案，涉案的股东会决议中加盖汇捷技术中心为他人盗取并加盖，汇捷技术中心(公司的工商信息登记显示法定代表人即执行合伙人为郑遐兵，对外使用该公章应当有郑遐兵的签名确认；证据2.2021年1月12日由汇科公司发出的董事会会议通知一份，会议议题与9月16日的董事会一致，证实9月16日的公司董事会决议是不存在的或是虚假的。经质证，汇科公司对证据1的真实性无法确认，认为与本案无关，郑遐兵报案时间为2020年9月19日，公司章程形成的时间为7月24日及9月16日，明显在郑遐兵所称的丢失之前，不能证明其证明事项；对证据2真实性予以认可，但认为与本案无关，公司根据管理制度按期召开董事会议，是合法、合情、合理的。一审法院认为，《中华人民共和国公司法》第二十二条规定，股东会或者股东大会、董事会的会议召集程序、表决方式违反法律、行政法规或者公司章程,或者决议内容违反公司章程的,股东可以自决议作出之日起六十日内,请求人民法院撤销。本案争议焦点为案涉股东会决议和董事会决议是否应予撤销。公司章程依据公司法制定，公司法对股东会股东的表决权比例、议事方式和表决程序均赋予公司章程在不违反法律的情况下另行制定，公司章程是公司登记必须报送的文件，经报送并经政府有关部门审查后具有公示效力，对公司、股东、董事、监事、高级管理人员具有约束力。本案中，根据查明的事实，2020年9月16日汇科公司在行政审批部门备案的公司章程为2019年3月26日形成，该章程具有公示效力，汇科公司应当依照该章程召开股东会议，该章程明确载明股东会由董事长召集并主持，董事长因特殊原因不能履行职务时，由其他董事召集并主持，全权履行董事长的职权，并应于会议召开前十日通知全体股东，采取合理措施而无法通知的可以公告通知，股东会应当对所议事项作出决议，决议应该由代表三分之二及以上表决权的股东表决通过，股东会应当对所议事项的决定作出会议记录，出席会议的股东应当在会议记录上签名。汇科公司仅提供了丛某出具的证明及通话记录，丛某两次庭审均未出庭作证，通话记录也无法证实具体通话内容，郑遐兵亦否认其收到了相关通知，汇科公司提供的证据无法证实2020年9月16日召开的股东会和董事会提前通知了郑遐兵。2020年的股东会和董事会召集程序不符合法律和公司章程的规定,股东会决议上也没有郑遐兵的签名，故郑遐兵请求撤销汇科公司于2020年9月16日形成的股东会决议和董事会决议于法有据，一审法院予以支持。依照《中华人民共和国公司法》第二十条、第二十二条、第三十六条、第三十七条、第四十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条规定，判决：撤销山东汇科工控技术有限公司2020年9月16日作出的股东会决议和董事会决议。案件受理费50元，由山东汇科工控技术有限公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。汇科公司向本院提交：证据1.汇科公司员工丛某与郑遐兵的微信聊天记录，用于证实1.丛某于2020年11月9日17点23分通过微信向郑遐兵发送《山东汇科工控技术有限公司董事会会议通知》,告知郑遐兵公司将于2020年11月12日在公司会议室召开董事会,通知内容为（1）免去郑遐兵董事长、总经理职务,选举满世奎为公司董事长;(2)聘任张祥为公司总经理并担任法定代表人。2.结合本案郑遐兵一审诉状以及提交的证据（2020年9月16日作出的股东会、董事会决议各一份),郑遐兵撤销的是2020年9月16日作出的股东会、董事会决议,并没有申请撤销于2020年11月12日召开并于2020年11月13日到市场监督管理局备案的董事会决议。一审判决主文判项不明确,应予以纠正。证据2.丛某和王泉的书面证言，并且申请证人丛某出庭作证。丛某证实：满世奎提议召开股东会和董事会，让其通知郑遐兵，其于2020年8月31日电话通知了郑遐兵，通知的会议召开具体时间记不清了。股东王泉系其口头告知张祥通知的。郑遐兵参加了会议。2020年11月12日召开董事会，其于2020年11月9日微信通知了郑遐兵。郑遐兵未参加会议。经质证，郑遐兵以其对微信聊天记录没有印象为由对证据1的真实性未予确认，并主张其未参加2021年11月12日的股东会。对证人证言的真实性有异议，认为证人陈述不属实。本院经审查认为，郑遐兵虽未对微信聊天记录的真实性予以确认，但对其微信号为×××没有异议，本院对汇科公司提交的证据1的真实性予以确认。对证人证言的证明力问题，本院将结合其他事实在判决说理部分予以论述。本院二审查明，2020年11月13日，汇科公司申请变更工商备案登记时，向工商登记部门提交了一份董事会决议，该董事会决议落款时间亦为2020年9月16日，内容为：“根据《公司法》和公司章程有关规定，山东汇科工控技术有限公司董事满世奎、王泉提议召开董事会会议，并于会议召开10日前以电话形式通知全体董事。2020年9月16日在公司会议室召开了董事会会议。公司共有董事3名，实到3名，符合《公司法》和公司章程的规定。会议由董事满世奎主持，对免去郑遐兵董事长、总经理职务，选举满世奎为公司董事长；聘任张祥为公司总经理并担任法定代表人的议案进行审议。董事郑遐兵不同意本次议案内容，经董事会其他2名董事表决通过，形成决议如下：一、免去郑遐兵董事长、总经理职务，选举满世奎为公司董事长。二、聘任张祥为公司总经理并担任法定代表人。”工商登记部门根据该份董事会决议对汇科公司的法定代表人和董事长进行了变更登记。一审庭审中，郑遐兵在发表对上述落款时间为2020年9月16日董事会决议的质证意见时，称其主张撤销的是其提交的股东会决议和董事会决议，即一审法院查明的2020年9月16日汇科公司形成的“股东会决议”和“董事会决议”。二审期间，汇科公司主张2020年11月13日备案的董事会决议实际系2020年11月12日召开董事会形成的，因该董事会的召开不符合工商备案的2019年3月26日公司章程的规定，汇科公司按工商登记部门的要求将董事会决议落款时间修改为2020年9月16日。另查明，2020年11月9日，丛某通过微信向郑遐兵发送董事会会议通知，通知郑遐兵汇科公司决定于2020年11月12日上午11点在公司亚洲会议室召开董事会，主要事由和议题为：一、关于审议免去郑遐兵董事长、总经理职务，选举满世奎为公司董事长的议案；二、关于审议聘任张祥为公司总经理并担任法定代表人的议案。又查明，一审法院向原审第三人满世奎和王泉邮寄送达诉讼材料被退回，多次通过拔打该二人电话和统一送达平台通知该二人有关本案诉讼的事宜及开庭时间，该二人未到庭参加诉讼。本院二审查明的其他事实与一审认定的一致，本院对一审认定的其他事实予以确认。本院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。汇科公司主张其于2020年9月16日召开股东会和董事会提前通知了郑遐兵，郑遐兵参加了会议，应对其主张提供证据予以证实。郑遐兵对证人丛某的证言不予认可，通话记录亦无法体现通话内容。从丛某的证言内容来看，股东王泉不是其通知的，没有其他通知召开会议的证据与丛某的证言相互印证，即汇科公司并未采取有效的、可留下痕迹的通知方式通知全体股东和董事，且汇科公司主张郑遐兵参加会议的事实除证人证言外亦未提交任何证据加以证明，故汇科公司主张2020年9月16日召开股东会和董事会提前通知了郑遐兵，证据不足，本院不予采信。郑遐兵作为汇科公司的股东和董事，享有参加或推荐代表参加股东会和董事会的权利，非经法定程序，任何人无权剥夺其行使该项权利。汇科公司违反公司章程的规定，未依法通知全部股东和董事参加会议而作出决议，剥夺郑遐兵就公司重大事项表达意见、参与决策等重大权利，郑遐兵有权依据《中华人民共和国公司法》第二十二条第二款的规定及公司章程的规定，请求人民法院予以撤销。郑遐兵已在一审诉讼期间明确其请求撤销的董事会决议是2020年9月16日的股东会选举5个董事后形成的董事会决议，即并非汇科公司2020年11月13日申请工商变更登记时提交的落款时间为2020年9月16日的董事会决议，故一审依据郑遐兵的请求判决撤销汇科公司于2020年9月16日作出的股东会决议和董事会决议，并无不当。另外，一审法院对原审第三人的送达虽存在瑕疵，但不属于严重违反法定程序的情形，且未影响案件的公正审理。综上所述，汇科公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由上诉人山东汇科工控技术有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 邓 锐审判员 刘志敏审判员 王 慧二〇二一年五月十七日书记员 李英男