山东省日照市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)鲁11民终433号上诉人（原审原告）：金大卫，男，1990年3月21日出生，汉族，居民，住日照市东港区。委托诉讼代理人：葛均云，山东鑫文律师事务所律师。委托诉讼代理人：张良斌，山东鑫文律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：庄园，男，1997年3月31日出生，汉族，居民，住日照市东港区。上诉人金大卫因与被上诉人庄园合伙协议纠纷一案，不服日照市东港区人民法院(2020)鲁1102民初6171号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。金大卫上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判被上诉人退还上诉人13.5万元并支付利息。2.上诉费由被上诉人负担。上诉理由：一、以非法人组织未清算为由驳回上诉人诉求属认定事实、适用法律错误。其一，《退伙协议》约定“以2019年6月10日为甲方(金大卫)正式退伙之日，经各方核算同意，本协议签订后30日内乙方(庄园)退还甲方(金大卫)135000元”。双方已签订书面退伙协议，且退伙协议合法有效，确认6月10日为退伙日，个人合伙已经于2019年6月10日解散，2019年5月21日签订的《奶茶店合伙合同》权利义务已终止。6月10日之后双方关系仅是13.5万元退伙款项的债权债务关系，双方不能再适用合伙关系的法律规定。其二，退伙协议明确载明“经各方核算同意”，可见双方已经进行了清算，数额也已确定。其三，个人合伙不是《中华人民共和国民法总则》第一百零二条规定的非法人组织，况且2019年6月10日之后，已经过清算的个人合伙已不存在了。一审法院错误适用《中华人民共和国民法总则》第一百零二条“非法人组织是不具备法人资格，但是能够依法以自己的名义从事民事活动的组织。非法人组织包括个人独资企业、合伙企业、不具备法人资格的专业服务机构等”、第一百零七条“非法人组织解散的，应当依法进行清算”的规定，认为个人合伙属于非法人组织且没有清算，属于事实认定错误，以致于适用法律方面错误。以此为由驳回诉讼请求实属不当。二、退伙协议中手写部分“如乙方在签订退伙协议30(叁拾)天内无偿还甲方投资金股份拾叁万伍仟元的能力，则双方同意将店铺转让”，应当定性为实现13.5万元债权的方式。其一，添加此条款的本意是保障上诉人债权实现的手段之一，不是必须或前提性条款。因店铺的租房合同、工商登记均以被上诉人名义办理，13.5万元投资款也交到了被上诉人手里，被上诉人掌握着实际经营权，在此情形下，只有被上诉人同意了，店铺才能实现转让。而上诉人没有实际经营权，所以“同意转让”主要是对被上诉人的制约，作为保障债权实现的手段，上诉人是可以选择转让或是不转让的，而不是必须转让。即使无法转租或转租失败也不影响上诉人依据协议主张13.5万元投资款。其二，约定了无偿还“能力”同意转让店铺，上诉人也提交了被上诉人与他人对话的截图，证实被上诉人承认将13.5万元用于化妆品代购，有偿还的能力。“偿还能力”是持续一段时间的财务状况，包括进账出账、购置消费能力、资产、债权的总和，银行卡余额仅是很小一部分。被上诉人虽然声称没有支付能力，却没有提供银行卡流水、微信、支付宝账单等证据，而这些证据上诉人无法提供，被上诉人存在有能力而不偿还的故意。一审法院没有进一步审查，无异于将“无偿还能力”和“必须转让店铺”画上等号。上诉人在一审中提出调查令申请，现再次提出申请，调取被上诉人银行卡流水、微信、支付宝帐单，以确定被上诉人是否有偿还能力。其三，转让店铺的通常含义是包括房租、技术、设备、装修、客户资源的一并转让，被上诉人陈述奶茶店仅有剩余设备与材料存于仓库，价值大幅度下降，使得上诉人转让“店铺”失去现实可能性。如果认为上诉人没有选择权，只能转让店铺并清算，必将使被上诉人负担妥善经营、实现营利、店铺增值的义务，被上诉人不缴房租、不经营的行为极大损害了上诉人利益，而上诉人却只能受制于转让店铺条款，显然有违公平原则。三、一审法院认定，“双方确认奶茶店已停止经营且房屋到期后未续租，剩余设备与材料存于仓库”。属于缺乏证据，认定事实错误。这些都是被上诉人单方陈述，上诉人已退伙，自然对奶茶店后续情况不了解，但上诉人自始至终并没有认可上述内容，且被上诉人未提供证据证实，一审以被上诉人单方陈述认定事实，四、在5月21日合伙时店铺价值达27万，退伙后的7月10日，奶茶店经营正是旺季，即使按转让店铺条款履行，“转让金额应符合市场行情，不得恶意低价转让(补充转让全部所得)甲方60%，乙方40%分配”。如被上诉人投资数额为真，短短50余天，市场行情波动可以忽略不计，以店铺转让方式上诉人能够获得的利益也将大于13.5万元，上诉人仅要求退还13.5万元应当得到支持。综上，请二审法院查明本案事实，调取证据，依法改判。另上诉人在一审时已提交证据证实被上诉人有偿还13.5万元的能力，其不偿还存在恶意。被上诉人庄园辩称：双方系合伙关系，不存在欠款关系，且收到的13.5万元是通过转卖股份所得。一审中上诉人并未提供证据证明被上诉人当时资产有13.5万元，且上诉人提供的账单仅代表2018年账单，并且上诉人与被上诉人签署的合同中直接表明是10月2日前无法转让店铺，则以资产转卖的形式分割剩余财产，所以被上诉人不存在恶意不偿还问题。金大卫向一审法院起诉请求：1.判令庄园返还金大卫投资款135000元及利息；2.诉讼费、保全费由庄园承担。诉讼中，金大卫明确诉讼请求第二项无保全费。一审法院认定事实：2019年5月21日，庄园(甲)与金大卫(乙)签订奶茶店合伙合同，约定双方经一致协商，决定共同投资日照大学城琉璃鲸奶茶店事业，双方协商决定由庄园担任注册法人代表，但实际上大学城琉璃鲸奶茶店所有资产和经营权由合伙人双方共同所有；出资方式为双方均以现金出资入伙，共27万元，合伙方(甲)出资135000元，合伙方(乙)出资135000元，合同第五条还约定，店铺物资消耗及物品采购等可由甲、乙方先行垫资，再提供购物凭证由共管账户报销，合伙双方盈利、亏损按投资比例共同承担责任，如奶茶店转让，则转让费按甲乙投资比例分配等；合伙期限壹年，自2019年5月21日至2020年5月20日，到期如双方自愿可续约；双方如有一方退伙，需提前两个月通知另一方，并说明退伙原因，有关事项共同协商达成一致，如有异议向有关部门申请仲裁；如遇下列情况之一，可解散：(1)双方协议解散；(2)合同到期；(3)亏损到无法正常经营；(4)国家政策性解散或不可抗力的因素。如解散，合伙双方按1：1的比例分配资产、利润和承担债权、债务。如有一方(或两方)违反以上任何一条约定，违约方需赔偿给另一方因违约带来的一切经济损失等。金大卫主张其通过招商银行账户于2019年5月19日向庄园中国工商银行账户(账号：62×××20)转款135000元。庄园对该合同及转账真实性均无异议。2019年6月10日，甲方(退伙人)金大卫与乙方(合伙人)庄园签订退伙协议，约定甲乙双方于2019年5月21日订立合伙协议，设立日照市东港区秦楼街道思劼饮品店(即：日照大学城琉璃鲸奶茶店)，现因甲方提出退伙，并经乙方同意签订本协议，约定双方确认以2019年6月10日为甲方正式退伙之日，经各方核算同意，本协议签订后30日内乙方退还甲方135000元等内容，退伙协议落款处手写内容为“补充：如乙方在签订退伙协议30(叁拾)天内无偿还甲方投资金股份拾叁万伍仟元的能力，则双方同意将店铺转让，转让金额应符合市场行情，不得恶意低价转让(补充转让全部所得)甲方60%，乙方40%分配。手写修改部分金大卫认同、庄园认同”。金大卫认可手写部分系其书写。庄园对协议真实性无异议，但主张系在其被金大卫胁迫的情况下签订的，当时有监控录像，后被金大卫删除，但房东在场，可以作证。另查明，金大卫曾就本案纠纷于2019年9月2日诉至一审法院，后撤回起诉。一审法院认为，金大卫与庄园签订奶茶店合伙合同，系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律行政法规等强制性规定，双方之间合伙关系成立且合法有效，一审法院予以确认。后双方签订退伙协议，庄园主张该退伙协议系其被胁迫签订，然未提交证据予以证明，根据《中华人民共和国民法总则》第一百五十条“一方或者第三人以胁迫手段，使对方在违背真实意思的情况下实施的民事法律行为，受胁迫方有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销”、第一百五十二条“有下列情形之一的，撤销权消灭：(一)当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起一年内……，(二)当事人受胁迫，自胁迫行为终止之日起一年内没有行使撤销权……”之规定，如庄园系被胁迫签订退伙协议，则其应提交在胁迫行为终止之日起一年内对该协议行使其撤销权的证据，然其未提交相关证据，撤销权消灭，故对庄园抗辩的退伙协议因系胁迫签订而无效的主张，一审法院不予采信。对双方之间退伙协议应认定为合伙有效。根据《最高人民法院关于贯彻执行据此，依照《中华人民共和国民法总则》第一百零二条、第一百零七条、第一百五十条、第一百五十二条之规定，判决：驳回金大卫请求庄园返还投资款135000元及利息的诉讼请求。案件受理费3243元，减半收取1621.5元，由金大卫负担。二审中，上诉人向本院申请调取被上诉人支付宝及微信在2019年5月至2019年9月的进出帐情况。被上诉人向本院提交了其在中国工商银行12×××20账户下资金流水。上诉人质证认为，双方签订退伙协议后，被上诉人有能力支付退伙款项。被上诉人认为仅看流水不计成本，没有任何意义。双方当事人没有提交其他新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案系个人合伙纠纷。金大卫与庄园于2019年5月21日签订奶茶店合伙合同，双方之间合伙关系成立且合法有效。后双方于2019年6月10日签订退伙协议，庄园主张该退伙协议系其被胁迫签订，但未提交证据予以证明，对庄园抗辩的退伙协议因系胁迫签订而无效的主张，一审法院不予采信并无不当。双方之间退伙协议合法有效。根据该退伙协议，双方确认以2019年6月10日为金大卫正式退伙之日。双方从签订合伙协议到确认退伙并签订退伙协议仅存续20天，协议第二条退伙安排1.“经各方核算同意，本协议签订后30日内乙方(庄园)退还甲方(金大卫)135000元（大写）拾叁万伍仟（元），该款项支付后，退伙人不再要求其他各方以及合伙企业支付其他款项或费用，视为合伙企业财产及利润均已结算完毕退伙完成，退伙人不再享有合伙企业的其他任何权利”。说明该退伙协议是在经过核算后，双方同意并签订的。从该退伙协议补充部分来看，“如乙方在签订退伙协议30(叁拾)天内无偿还甲方投资金股份拾叁万伍仟元的能力，则双方同意将店铺转让，转让金额应符合市场行情，不得恶意低价转让(补充：转让全部所得)甲方60%，乙方40%分配”等内容，是上诉人为能够及时获得退伙款项的一种保障手段，而不是对退伙协议中其他条款的变更。上诉人“添加此条款的本意是保障上诉人债权实现的手段之一，不是必须或前提性条款”的上诉理由成立，本院予以支持。被上诉人至今未予退还该135000元，上诉人要求其支付并无不当。而被上诉人是否具有偿还能力以及该奶茶店停止经营，房屋到期后未续租等不能成为其不按照该退伙协议履行义务的理由。一审法院认定事实基本清楚，但判决驳回金大卫诉讼请求，属于适用法律错误，应予纠正。综上所述，依照《最高人民法院关于贯彻执行一、撤销日照市东港区人民法院(2020)鲁1102民初6171号民事判决。二、庄园于本判决生效后十日内向金大卫支付135000元及利息（以135000元为基数，自2019年7月11日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算，自2019年8月20日起至实际履行之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1621.5元、二审案件受理费3243元，共计4864.5元由庄园负担。本判决为终审判决。审判长  张卫华审判员  杨荣国审判员  李 红二〇二一年五月十一日书记员  陈飞羽