江苏省南通市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏06民终747号上诉人（原审原告）：南通大辰建设集团有限公司，住所地江苏省如皋市东陈镇新东路99号。诉讼代表人：王念，南通大辰建设集团有限公司管理人负责人。委托诉讼代理人：朱卫，北京大成（南通）律师事务所律师。委托诉讼代理人：王雯，北京大成（南通）律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：如皋市经济贸易开发有限公司（原如皋市经济贸易开发总公司），住所地江苏省如皋市如城镇益寿路（如皋市经济开发区工发大厦八楼808室）。法定代表人：白志东，该公司董事长兼总经理。委托诉讼代理人：吴朦，上海浦谐律师事务所律师。上诉人南通大辰建设集团有限公司（以下简称大辰公司）因与被上诉人如皋市经济贸易开发有限公司（以下简称开发有限公司）建设工程合同纠纷一案，不服如皋市人民法院（2020）苏0682民初4737号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。大辰公司上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或依法改判支持本公司的诉讼请求。2.一、二审诉讼费用均由开发有限公司负担。事实和理由：1.一审判决认定事实有误。（1）一审认定案涉委托代建合同无效不妥。案涉项目系政府安置工程，得到政府规划、建设等部门的认可，如皋市固定资产投资审核中心也对案涉工程造价进行审核，足可证明案涉工程是合法建设行为。（2）江苏省高级人民法院（2017）苏民终1421号民事判决（以下简称1421号判决）并未判定薛峰与开发有限公司债权转让行为的最终后果由本公司承担，一审判决以开发有限公司给付款项超过应付款总额为由不支持本公司的诉讼请求，事实上对该债权转让行为的最终后果作出了由本公司承担的认定，该认定没有依据。（3）1421号判决的作出时间在一审法院受理丁佐群对本公司的破产清算申请之后，开发有限公司如认为该债权转让后果应由本公司承担，应依法向本公司提出债权抵销申请，但其从未申请抵销。一审判决在开发有限公司未提出抵销申请的情况下，仅以其付款超出为由不支持本公司的请求，明显错误。2.一审判决程序不当。1421号判决处理的是薛峰与开发有限公司之间的债权转让纠纷，该判决认为本公司与开发有限公司之间款项的处理由双方另行解决。本案审理的是双方之间的代建合同纠纷，一审判决在本案中就前述事项作出处理，超出本案审理范围。开发有限公司辩称：1.大辰公司认为案涉委托代建合同认定为无效不妥，本公司亦认可该观点，但已被多个诉讼予以否定。案涉工程因未取得土地使用权证、建设工程规划许可证，未办理报建手续，且案涉工程由大辰公司承包后，其又将相关工程违法转包给案外人南通大辰设备安装有限公司施工。根据最高人民法院司法解释的规定，案涉工程施工合同无效。2.1421号判决的后果已由本公司承担，本公司亦愿意认可大辰公司的上诉意见，即大辰公司的债权转让后果不由其承担，但该案件一、二审均认定债权转让行为的有效性。薛峰已通过诉讼实现了其权利，大辰公司必然要承担债权转让的后果。且本公司作为债务人已经承受了超额的义务。大辰公司认为双方的债务可以抵销，但抵销的前提是双方互负到期债务。但本案中仅有大辰公司对本公司负有债务，本公司对大辰公司不负有债务，因而不存在可抵销的内容，不存在本公司应向大辰公司提出债务抵销的申请情形。3.一审对1421号判决的相关内容作出认定，是基于本公司在一审中提供的相关财务凭证，该凭证是为了证明双方之间的财务关系和最终双方可结算的工程款范围。案涉内容是本公司作出的债权转让行为导致新的法律关系，是一审必要的审查内容。大辰公司不能因为管理人接管公司后，就对原来公司运营中作出的民事行为一概否认。综上，请求二审法院驳回大辰公司的上诉请求。大辰公司向一审法院起诉请求：1.判令开发有限公司向大辰公司返还保修金2555056元。2.判令开发有限公司承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：如皋市人民法院于2017年9月29日作出（2017）苏0682民破12号民事裁定书，裁定受理申请人丁佐群对大辰公司的破产清算申请。2017年11月13日，如皋市人民法院指定北京大成（南通）律师事务所为大辰公司的管理人。2010年6月19日，开发有限公司（甲方）与大辰公司（乙方）订立绿源拆迁安置房工程委托代建协议书，开发有限公司委托大辰公司代建绿源拆迁安置房工程。代建费用由工程总造价和大辰公司自筹资金所发生的管理、财务费用组成。双方同意以经工程造价审计部门审计并经如皋市审计局确认后的审计结果作为大辰公司代建工程的最终总造价。大辰公司自筹资金完成代建工程所发生的管理、财务费用按工程最终总造价的6.98%计算。关于保修金，双方约定保修金比例为工程价款的3%，返还时间为竣工验收满二年后一周内返还70%、竣工验收满5年后一周内返还30%。2010年7月21日，开发有限公司（甲方）与大辰公司（乙方）订立如皋经济开发区新王庄农民集中居住安置房工程委托代建协议书，约定开发有限公司委托大辰公司代建新王庄农民集中居住安置房工程。代建总费用由工程总造价和大辰公司自筹资金所发生的管理、财务费用组成。双方同意以经工程造价审计部门审计并经如皋市审计局确认后的审计结果作为大辰公司代建工程的最终总造价。关于保修金，双方约定保修金比例为工程价款的3%，返还时间为竣工验收满二年后一周内返还70%、竣工验收满5年后一周内返还30%。2010年8月1日，开发有限公司（甲方）与大辰公司（乙方）订立城北农民集中居住安置房工程委托代建协议书，开发有限公司委托大辰公司代建城北农民集中居住安置房工程。代建总费用由工程总造价和大辰公司自筹资金所发生的管理、财务费用组成。双方同意以经工程造价审计部门审计并经如皋市审计局确认后的审计结果作为大辰公司代建工程的最终总造价。大辰公司自筹资金完成代建工程所发生的管理、财务费用按工程最终总造价的6.98%计算。关于保修金，双方约定保修金比例为工程价款的3%，返还时间为竣工验收满二年后一周内返还70%、竣工验收满5年后一周内返还30%。2012年，开发有限公司（甲方）与大辰公司（乙方）订立如意花苑东组团101#、102#楼安置房工程委托代建协议书，开发有限公司委托大辰公司代建如意花苑东组团101#、102#楼安置房工程。代建费用由工程总造价和大辰公司自筹资金所发生的管理、财务费用组成。双方同意以经工程造价审计部门审计并经如皋市审计局确认后的审计结果作为大辰公司代建工程的最终总造价。大辰公司自筹资金完成代建工程所发生的管理、财务费用按工程最终总造价的7%计算。关于保修金，双方约定保修金比例为工程价款的3%，返还时间为竣工验收满二年后一周内返还70%、竣工验收满5年后一周内返还30%。2013年12月16日，如皋市固定资产投资审核中心出具皋审中函[2013]377号《关于新王庄农民集中居住安置房1#-6#楼及地下车库工程项目结算审核结果的告知函》，主要内容为：新王庄农民集中居住安置房1#-6#楼及地下车库等工程由大辰公司与开发有限公司签订工程施工合同并承建，施工期从2010年6月15日至2011年12月31日，工程项目报审结算合计77252879元，根据国家工程造价有关规定，并经建设单位和施工单位双方经办人核实签字认可，审计核定工程结算69576620元，核减工程结算7676259元。审定额中未计合同约定的工程代建管理费和财务费用。2014年12月24日，如皋市固定资产投资审核中心出具皋审中函〔2014〕419号《关于如皋经济开发区城北安置房工程项目结算审核结果的告知函》，主要内容为：如皋经济开发区城北安置房工程由大辰公司与开发有限公司签订工程施工合同并承建，施工期从2010年10月20日至2013年2月4日，工程项目报审结算合计28853909元，根据国家工程造价有关规定，并经建设单位和施工单位双方经办人核实签字认可，审计核定工程结算24322900元，核减工程结算4531009元。送审额和审定额均未计合同约定的管理、财务费用。2016年5月27日，如皋市固定资产投资审核中心出具皋审中函[2016]200号《关于如意花苑东组团101#、102#楼及B01地下车库工程结算审核结果的告知函》，主要内容为：如意花苑东组团101#、102#楼及B01地下车库工程土建及安装由大辰公司与开发有限公司签订工程施工合同并承建，开工日期2011年10月16日，竣工日期2014年1月22日。工程项目报审结算合计50662751元，根据国家工程造价有关规定，并经建设单位和施工单位双方经办人核实签字认可，审计核定工程结算36569780元，核减工程结算14092971元。在审计过程中，对原报结算漏项部分以及少计取费用等方面，经查实后给予了实事求是的增减。2016年5月16日，如皋市固定资产投资审核中心出具皋审中函[2016]199号《关于绿源安置区工程结算审核结果的告知函》主要内容为：绿源安置区工程由大辰公司与开发有限公司签订工程施工合同并承建，开工日期2010年8月4日，竣工日期2011年9月27日。工程项目报审结算合计18646655元，根据国家工程造价有关规定，并经建设单位和施工单位双方经办人核实签字认可，审计核定工程结算16665302元，核减工程结算1981353元。在审计过程中，对原报结算漏项部分以及少计取费用等方面，经查实后给予了实事求是的增减。2016年10月17日，如皋市固定资产投资审核中心出具皋审中函〔2016〕271号《关于绿源安置房1#、2#、3#楼、地下车库等工程项目结算审核结果的告知函》，主要内容为，绿源安置房1#、2#、3#楼、地下车库等工程由大辰公司与开发有限公司签订工程施工合同并承建，施工期从2011年7月19日至2015年10月20日，工程项目报审结算合计125694982元，根据国家工程造价有关规定，并经建设单位和施工单位双方经办人核实签字认可，审计核定工程结算92761095元，核减工程结算32933887元。审定额已扣除工期延误罚金1400000元。审定额不含合同约定的管理、财务费用。在审计过程中，对原报结算漏项部分以及少计取费用方面，经查实后给予了实事求是的增减。一审还查，如意花苑工程造价核定为36569780元、财务费用2559884元，合计39129664元。新王庄工程造价核定为69576620元、财务费为4856448元，合计应付74433068元。城北安置房工程造价核定为24322900元、应付财务费1697738元，合计应付26020638元。绿源安置工程、绿源安置房工程造价核定为16665302元、92761095元，合计109426397元，应付财务费7637962元，合计应付117064359元。以上合计应付工程款256647729元。一审审理中，双方一致确认开发有限公司已经先后付给大辰公司254092676元。一审另查，2010年8月10日，大辰公司（甲方）与薛峰（乙方）订立工程项目承包协议书，大辰公司将新王庄安置区1、2、3、4、5、6号楼及地下车库、城北安置区1-12号楼共12幢除水电、消防、通风外全部土建工程转包给薛峰。薛峰按照工程结算总价的3%上交管理费。后薛峰组织人力、物力进场施工。至2011年12月，薛峰完成合同约定的全部施工内容。2011年12月31日，在施工单位、监理单位、建设单位、设计单位、规划建设局、勘探单位、物业单位的共同参加下，新王庄安置区、城北安置区完成工程竣工验收，办理了单位工程竣工验收证明书。2015年3月10日，薛峰与大辰公司结算后形成对账单，双方一致确认薛峰完成的总工程价款91747818.43元，扣除税金4450198元及管理费2572368元，减去已付款67145788.95元，大辰公司还欠薛峰17579463.48元。同日，大辰公司与薛峰订立债权债务转让协议，约定大辰公司将开发有限公司结欠的约2.5亿元工程款中的17579463.48元债权转让给薛峰。次日，大辰公司、薛峰作为通知人，向开发有限公司发送了债权转让通知书。开发有限公司收到该通知后，于3月16日回函大辰公司，认为就大辰公司与薛峰债权转让一事，大辰公司的工程款扣除已实际支付的款项、被人民法院冻结的760万元及用于担保的总额10500万元后，已无可支付的工程款，亦无有效债权可转让，故大辰公司与薛峰之间的债权转让无效。后薛峰向本院提起诉讼要求开发有限公司立即向薛峰支付工程款17579463.48元并承担自2015年3月11日起至给付之日止按同期银行贷款利率计算的利息。本院经过审理认为，虽然大辰公司与薛峰达成了债权转让的一致意思表示，也不存在法律规定的禁止转让的情形，但因大辰公司对开发有限公司的债权数额尚不能最终确定，其向薛峰进行的债权转让目前对开发有限公司尚不发生效力。本院于2017年6月12日作出(2015)通中民初字第00051号民事判决，判决驳回薛峰的诉讼请求。后薛峰不服，上诉于江苏省高级人民法院，江苏省高级人民法院经审理于2017年12月27日作出1421号判决，判决撤销本院(2015)通中民初字第0051号民事判决；开发有限公司于判决生效之日起十日内，向薛峰支付工程款17579463.48元及利息（自2015年3月16日起至实际给付之日止，按中国人民银行同期同档贷款基准利率计算）。2018年2月7日，本院扣划开发有限公司银行存款17834017元。一审法院认为，双方未能提供案涉建设工程相关土地使用权证、建设工程规划许可证以及工程报建手续，故开发有限公司与大辰公司订立的委托代建合同为无效合同。《最高人民法院》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。案涉工程施工合同虽为无效，但已竣工验收且经政府审计完毕，双方对该审计结果均予以认可，因此，仍可以参照合同约定的结算方法进行结算。双方对开发有限公司应付大辰公司款项总额256647729元以及开发有限公司已经付给大辰公司254092676元的事实没有争议，予以认定。关于2018年2月7日本院扣划的开发有限公司银行存款17834017元，根据生效法律文书的认定，该笔款项系案外人薛峰受让大辰公司对开发有限公司的债权而来，该债权转让行为发生于2015年3月10日，故该款项应该计入大辰公司的付款总额之中。现即使按照转让债权的本金17579463.48元计算，开发有限公司实际已经给付的款项为271672139.48元，已经超过开发有限公司应付款总额256647729元，故大辰公司起诉要求开发有限公司再行给付工程款（保修金）2555056元无事实和法律依据，其诉讼请求不予支持。据此，一审判决驳回大辰公司的全部诉讼请求。案件受理费27240元减半收取13620元，由大辰公司负担。二审中，双方均未提交新的证据。本院经审理查明，原审法院查明的基本事实正确，本院予以确认。本院另查明，2021年3月26日，如皋市行政审批局核准如皋市经济贸易开发总公司变更企业名称为开发有限公司。本院认为,双方均未能提供案涉建设工程相关土地使用权证、建设工程规划许可证以及工程报建手续，故双方订立的代建合同为无效合同。如皋市固定资产投资审核中心对案涉工程造价进行审核并不能证明案涉合同即为有效。案外人薛峰从大辰公司承接部分工程后，与大辰公司结算形成对账单，双方对工程款没有异议。此后，大辰公司与薛峰约定将开发有限公司结欠大辰公司的部分工程款转让给薛峰，该债权转让确认的工程款经1421号判决确定开发有限公司应当支付给薛峰，且该判决已经本院执行完毕，故该款应当视为开发有限公司支付给大辰公司的工程款。上述执行款项加上开发有限公司已支付给大辰公司的工程款，已经超过开发有限公司应付款总额，大辰公司起诉请求判令再行给付工程款不予支持。1421号判决处理的是薛峰与开发有限公司之间的债权转让纠纷，但涉及大辰公司与开发有限公司的工程款，本案处理的是大辰公司与开发有限公司的工程款纠纷，应当对债权转让的款项作出处理，一审并未超出审理范围。综上，大辰公司的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费27240元，由上诉人南通大辰建设集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  朱艳审判员  杨盛审判员  胡皓二〇二一年五月十二日书记员  陈宁