台州市椒江区人民法院民 事 判 决 书（2016）浙1002民初3194号原告：浙江嘉和传媒广告有限公司，住所地台州市巨鼎国际商厦2单元1801室。法定代表人：王卫明，该公司董事长。委托诉讼代理人：王新平，浙江新平律师事务所律师。委托诉讼代理人：王莹，浙江新平律师事务所律师。被告：台州市公共交通集团有限公司，住所地台州市中心大道411号。法定代表人：俞宏，该公司董事长。委托诉讼代理人：牟同春，浙江鼎联律师事务所律师。第三人：台州市通和公交广告有限公司，住所地台州市巨鼎国际商厦2单元1802室。委托诉讼代理人：沈来云，浙江鼎联律师事务所律师。原告浙江嘉和传媒广告有限公司（原名台州市嘉和传媒广告有限公司，以下简称浙江嘉和公司）与被告台州市公共交通集团有限公司（以下简称公交集团公司）广告合同纠纷一案，本院于2016年1月18日作出（2015）台椒商初字第681号民事判决书。原告浙江嘉和公司不服该判决，向台州市中级人民法院提起上诉。台州市中级人民法院于2016年3月30日作出（2016）浙10民终332号民事裁定书，裁定撤销本院（2015）台椒商初字第681号民事判决，并发回重审。本院于2016年4月21日立案，依法另行组成合议庭进行审理。因案件处理结果与台州市通和公交广告有限公司（以下简称通和公司）有法律上的利害关系，本院于2016年4月27日通知通和公司作为本案的第三人参加诉讼。本院于2016年6月8日公开开庭审理了本案，原告浙江嘉和公司的法定代表人王卫明及其委托诉讼代理人王新平、王萍，被告公交集团公司的委托诉讼代理人牟同春，第三人通和公司的委托诉讼代理人沈来云到庭参加诉讼。庭审结束后，原、被告及第三人均要求进行庭外和解，本院予以准许。届期各方未达成一致意见。本案现已审理终结。原告浙江嘉和公司向本院提出诉讼请求：判令被告公交集团公司返还给第三人通和公司车体广告租赁费240250元，并赔偿经营收益损失748744.5元。事实与理由：台州市嘉和传媒广告有限公司（以下简称嘉和公司）于2016年1月19日更名为浙江嘉和公司。台州市公共交通有限公司（以下简称公交公司）于2014年4月22日更名为公交集团公司。2011年11月16日，原告与被告共同组建成立了第三人通和公司。2011年12月25日，第三人通和公司与被告签订了《广告协作协议》一份，约定：被告将其所有的公交车及今后增加的可供广告开发的公交媒体交由第三人通和公司统一开发，合作期限自2012年1月1日至2017年12月30日，第三人通和公司按照每辆车第一年20000元为基数向被告缴纳租赁费，现有82辆车租赁费合计1640000元，今后每辆车每年递增1000元，新增线路车辆租赁双方再协商确定。第三人通和公司每年12月1日预先支付下一年度全部租赁费。2011年12月29日，第三人通和公司与原告签订了《内部承包经营协议》一份，约定：第三人通和公司经营的被告所属公交车车体广告由原告承包经营，原告每年向第三人通和公司支付利润，现有的82辆公交车第一年以每辆20000元为基数，合计1640000元，今后每辆车每年递增1000元，新增线路车辆所要支付的利润双方再协商确定。2013年3月20日，第三人通和公司作出股东会决议：2013年的车体租赁费1922000元（其中新增10辆，按第一年每辆20000元计算）由原告分两次直接支付给被告，每次支付金额为961000元。原告分别于2013年6月4日、2013年6月7日汇款给被告961000元、1054480元（含租金961000元、2012年车体租赁税金93480元）用于支付2013年度的车体租赁费。原告分别于2013年7月5日、2013年9月13日、2013年12月31日支付给第三人通和公司2013年被告应得利润280500元、31110元、112.2元，合计311722.2元。2013年11月16日，被告单方面终止《广告协作协议》，致使第三人通和公司无法进行车体广告运营，并禁止原告进场制作车体广告。被告还将原告2013年12月19日支付的2014年上半年的车体租赁费1007000元退还原告，又于2014年4月28日向第三人通和公司下发“关于终止广告协作协议的通知”，以书面形式终止与第三人通和公司签订的《广告协作协议》。被告已收取的2013年度全部车体租赁费1922000元中应退还第三人通和公司2013年11月16日至2013年12月31日期间的车体租赁费240250元。因被告单方终止《广告协作协议》，致使第三人通和公司与原告之间的《内部承包经营协议》无法履行，造成第三人通和公司损失了2013年11月16日至2014年12月31日期间的承包经营收益748744.5元，被告应予以赔偿。根据公司法第152条第3款之规定，他人侵犯公司合法权益，给公司造成损失的，有限责任公司的股东可以书面请求不设董事会的有限责任公司的执行董事向人民法院提起诉讼，执行董事自收到请求之日起30日内未提起诉讼的，股东有权以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。原告作为第三人通和公司的股东，已于2014年12月30日向第三人通和公司的执行董事周浩女士发函，请求其以第三人通和公司执行董事的身份对被告提起诉讼，但周浩女士至今未提起诉讼。被告公交集团公司辩称，一、本案系股东代表人诉讼，是股东为了公司的利益而以股东的名义直接提起的诉讼。本案原告作为第三人通和公司的股东，认为被告侵害了第三人通和公司的合法权益，所以代表第三人提起诉讼。但是据被告了解，第三人通和公司认为，对于未能按照《内部承包经营协议》及时收取2014年度的车体租赁费及年度利润的原因是原告的违约行为，并已就此提起了诉讼。因此，出现了第三人通和公司自身意思表示和代表其诉讼的股东意思表示不一致的冲突。作为具有独立享受民事权利和承担民事义务的第三人通和公司，有自主表达意愿不受他人包括股东干涉的权利。在双方意思表示发生冲突时，应当以第三人通和公司的意思表示为准，代表诉讼的原告无权自作主张取代第三人的意思表示。二、第三人通和公司的合法权益并未受到侵害，该公司亦未遭受任何损失。根据被告与第三人签订的《广告协作协议》、第三人与原告签订的《内部承包经营协议》及原、被告于2013年3月20日签订的《通和公司股东会决议》的约定，2013年第三人通和公司向原告收取的款项包括车体广告租赁费及年度利润两部分款项。其中车体广告租赁费已由原告全额直接支付给被告，至于年度利润，原告交给第三人通和公司的部分亦为被告应得款项。因此，第三人通和公司的作用为向原告收取合同约定的款项并全额转交给被告。履行或者终止上述合同，对第三人通和公司既不会产生收益亦不会产生损失。三、上述《广告协作协议》及《内部承包经营协议》已于2014年10月11日终止履行。因上级部门政策性调整，全面实施市区公交一体化、国有化，并对市区公交整合重组，被告曾于2014年4月28日通知第三人通和公司终止《广告协作协议》，但双方实际未停止履行协议。第三人通和公司接到被告通知后亦未停止履行其与原告订立的《内部承包经营协议》，对于发布在车体上的广告由原告继续发布，原告亦继续向其客户收取广告费用。2014年10月11日，原、被告订立了《车体广告租赁合同》，双方经充分协商，在该协议中达成一致约定：自新合同订立之日起，原协议不再执行。综上，第三人通和公司合法权益未受到任何侵犯，第三人通和公司亦不存在任何损失。原告以被告“侵犯第三人通和公司合法权益，给公司造成损失”为由提出的诉请缺乏事实依据，不能成立，故被告请求驳回原告的诉讼请求。第三人通和公司述称，第三人对其与被告签订《广告协作协议》以及2011年12月29日签订《内部承包经营协议》真实性予以认可。第三人没有终止与原告签订的《内部承包经营协议》，始终没有干扰或者阻止原告发布广告。原告诉称认为被告存在单方解除合同，这与实际不符。第三人认为原告行为损害了第三人的合法权益，第三人已就相关事实提起了诉讼。第三人是独立法人，拥有完全意思表示，股东无论是原告或者被告均不得干扰第三人独立作出意思表示。综上，本案实际是第三人与两个股东之间产生的纠纷，第三人无意损害股东利益而增加第三人财产，虽本案诉讼表面是利于第三人利益，但要根据实际情况进行客观审查。原告浙江嘉和公司为支持其诉讼主张，当庭宣读并出示证据如下：一、申请立即起诉公交集团公司切实维护公司及股东权益的函、EMS邮寄凭证一份，证明原告已于2014年12月30日书面请求第三人通和公司执行董事周浩女士对被告提起诉讼；二、通和公司股东会决议一份，证明第三人通和公司股东会决议2013年车体租金1922000元由原告分两次直接支付给被告、2013年原告应支付给第三人的利润按照被告应得份额由原告支付给第三人等事实；三、付款凭证二份，证明原告按通和公司股东会决议支付了2013年车体租金1922000元的事实；四、付款凭证三份，证明原告向第三人通和公司支付了被告2013年应得年度利润311722.2元的事实；五、录音一份、台州银行补发回单两份、台公交[2014]22号文件一份、公交集团公司工程项目制作审批表七份、台州银行回单两份，证明：1.被告于2013年11月16日单方终止与第三人通和公司2011年12月25日签订的《广告协作协议》，并于2014年4月28日书面通知第三人通和公司自2014年4月30日起终止与第三人通和公司签订的广告协作协议；2.郭定建对被告单方终止广告协作协议的情况明知；3.原告于2013年12月19日支付了2014年车体租赁费1007000元，被告于2013年12月23日将该车体租赁费退还原告，能够证明被告于2013年12月23日前单方终止与第三人通和公司2011年12月25日签订的《广告协作协议》的事实；4.原告支付了2014年被告应得的年度利润，后第三人通和公司将该款退回，以证明被告单方终止与第三人通和公司之间的《广告协作协议》，自2013年11月16日起至2014年12月31日禁止原告进场制作、更新车体广告的事实；六、照片三十四份，证明被告所有的公交车车体都在做其他广告，原告的广告无法上刊，第三人通和公司与被告之间的《广告协作协议》早已终止的事实；七、浙江省广告承揽合同、广告发布验收单、浙江增值税普通发票、台州银行补发回单各两份，证明台州市市区公交一体化等政策的出台，并非要终止公交车车体广告发布，同期路桥、椒江城区的公交车车体广告都还在正常发布的事实；八、变更登记、《广告协作协议》、《内部承包经营协议》各一份，证明第三人通和公司与被告之间存在广告协作合同关系，原告与第三人通和公司存在车体广告承包经营关系的事实。经质证，被告对证据一、二、三、八无异议，对证据四真实性无异议，但该款存放在第三人账户，并未进入被告账户。对证据五中录音的真实性和合法性有异议，被录音者已经提出了自己的意见，具体应以其本人意见为准。对证据五中台州银行补发回单、台公交[2014]22号文件的真实性无异议，对关联性有异议，提出：1.台州银行补发回单无法证明被告单方终止了与第三人通和公司《广告协作协议》，原告2013年12月19日继续支付2014年度车体租赁费的事实能够证明双方仍在履行《广告协作协议》，不存在被告单方终止履行《广告协作协议》的事实；根据日常生活经验，如存在被告2013年11月16日单方终止与第三人通和公司的《广告协作协议》的事实，原告不但不会继续支付给被告2014年车体租赁费，相反原告应向第三人通和公司索赔，而原告继续支付2014年的车体租赁费的事实说明被告并未单方终止与第三人通和公司的《广告协作协议》，故被告认为该证据不能证明待证事实。2.台公交[2014]22号文件是由被告发给第三人通和公司，但自该文件发出之日起至原、被告2014年10月11日签订《车体租赁广告合同》期间，实际并未终止与第三人通和公司的《广告协作协议》。对证据五中公交集团公司工程项目制作审批表的真实性无异议，但对关联性有异议。根据该证据内容，反映出被告委托原告发布公益广告，但制作车辆是公司未做广告的所有营运车辆，不包含原告已发布商业广告的车辆，事实上被告曾要求原告发布公益广告，且已支付给原告发布公益广告的费用，被告实际系原告的客户，即使该证据为真实亦不能证明被告阻止或不履行与第三人通和公司《广告协作协议》的事实，反而能证明在该期间内原告仍继续承揽业务发布广告；郭定建在2013年12月时系被告筹备组成员，负责被告的形象宣传，广告业务由原来人员处理，郭定建实际于2014年4月才被任命。对证据五中的台州银行回单，被告对真实性无异议，但从时间来看，2014年3月14日原告还在付款，说明原告与第三人之间的协议尚在履行，第三人通和公司的法定代表人是被告委派，财务由原告委派，这张付款单不受第三人法定代表人、执行董事的控制。对证据六的关联性有异议，照片显示时间2014年11月份，这个时间段双方已经签订了新协议并且该协议实际已经履行，与本案不存在关联性。对证据七的关联性有异议，该证据显示的是原告与其他单位经营行为，与本案无关联。第三人对证据一、二真实性无异议，对证据三、四、五、六、七、八质证意见与被告相同，虽然第三人是独立法人，但公司总经理、财务由原告指派，其财务运作更多表现为原告的意思，并非第三人真实意思表示，第三人收到的款项无法确定该笔就是利润，证据五无法证明原告主张事实，郭定建的签字不能代表被告存在单方终止合同的违约行为。被告公交集团公司为了为支持其抗辩主张，当庭宣读并出示证据如下：一、《车体广告租赁合同》一份，证明2014年10月11日，经原、被告协商一致后，本案所涉广告协作协议、《内部承包经营协议》解除的事实；二、证明一份、照片二十一份，证明自2014年10月至2014年12月，原告承接的广告仍发布在公交车车体上，原告主张被告于2013年11月16日单方终止《广告协作协议》与事实不符；三、环线车辆上刊明细一份，证明原告确认截至2014年11月原告仍继续履行《内部承包经营协议》，并在公交车体上发布广告的事实；四、关于录音记录的几点声明一份，证明原告提供的录音中被录音对象郭定建于2014年4月开始联系被告广告工作，之前相关工作均未参与，相关情况无法直接了解，且该录音系偷录方式形成，未全面、准确表达真实意思，不能作为证据使用；五、浙江增值税专用发票、公交集团公司费用清算表各一份，证明2014年9月18日，被告支付给原告公益广告费用及被告一直按约定履行《广告协作协议》的事实；六、台市委[2012]6号文件、[2013]84号台州市人民政府专题会议纪要、[2013]9号台州市人民政府市长办公会议纪要、[2014]14号台州市人民政府专题会议纪要各一份，证明台州市市区公交一体化、公交企业国有化、收购重组系台州市委、政府部门针对公交企业作出的重大政策性调整；七、关于调整通和广告有限公司合作方式的报告一份，证明原告认可台州市委、市政府作出的公交企业以国有化推动一体化重大决策属于政策性调整，并认为根据这一重大举措，原、被告的合作方式需要进行调整的事实；八、申请法院调取的原告与浙商银行股份有限公司台州分行的两份合同，证明2014年1月1日至10月10日期间，原告发布广告的情况。经质证，原告对证据一的真实性、合法性无异议，对关联性及证明力有异议，提出：1.该证据系原、被告之间签订的新《车体广告租赁合同》，约定了原、被告自2015年1月1日起至2016年12月31日止关于车体广告租赁的权利和义务，而本案系第三人通和公司与被告之间的合同纠纷，发生在该证据形成之前，故该证据与本案不具有关联性；2.根据该证据第八条约定该合同自签订之日起原告同第三人通和公司、台州市都市公共交通有限公司、台州市路桥城区联合公共交通有限公司签订的原车体广告租赁合同不再执行等内容，原告事实仅与台州市都市公共交通有限公司及台州市路桥城区联合公共交通有限公司签订过《车体广告租赁合同》，被告与第三人通和公司系独立的法人，被告无权代表第三人通和公司决定第三人通和公司与何人签订的合同不再执行，原告与第三人通和公司仅签订过《内部承包经营协议》，并未签订过《车体广告租赁合同》，故证据中第八条关于车体广告租赁合同不再执行的约定并非针对本案所涉《内部承包经营协议》，故原告认为该证据第八条部分内容不合法，不具有证明力，不能证明待证事实。原告对证据二的真实性、合法性、关联性均有异议，提出：1.证明内容注明照片拍摄于2014年10月至12月，但拍摄人均系被告的员工，与本案具有利害关系，在无其他证据印证的情况下，缺乏可信性，即不排除该组照片拍摄于2013年11月之前的可能性。2.原告享有公交车车体广告的动态经营权，包括对车体广告制作、发布、修改、更新等权利，且需不定期行使上述权利，被告于2013年11月16日禁止原告员工进场制作、更新广告画面，根据原告提供的录音，郭定建在录音中陈述“我们当时是从去年的11月份就把他停掉了，停掉了以后，今年一年他都被停了”、“后来我们与他签了新合同，10月11号签的，10月11号签的新合同，签了以后我开始开放，意思说你可以做了”等内容能够证明2013年11月16日以后，即使部分广告画面仍在车体上，原告事实已无法行使广告动态经营权，故原告认为该证据无法证明被告未终止广告协作协议的事实，不能证明待证事实，不具有证明力。原告对证据三的真实性、合法性均无异议，对关联性有异议，提出：该证据系因被告于2013年11月16日禁止原告工作人员进场制作、更新车体广告，原告在与被告磋商过程中，被告要求原告出具原告与客户约定的广告期限的表格，因此原告提供该证据给被告，原告提供该证据系为解决被告擅自停止《广告协作协议》的纠纷，该证据仅系原告与客户约定的广告上刊及下刊时间的汇总，该证据所反映的广告上刊时间无误，但广告上刊后需更新维护，自2013年11月16日起，原告新的广告不能上刊，旧的不能更新，该证据反映出原告广告上刊的最迟日期为2013年11月15日，亦进一步证明了原告的广告自2013年11月16日起即没有上刊过，印证了被告自2013年11月16日起禁止原告广告上刊，故该证据没有反映出原告2013年11月16日起广告上刊的内容。原告对被告提供的证据四的真实性有异议，提出：1.该证据属于证人证言，证人应当出庭作证，该内容是否系本人所签，内容是否系郭定建的真实意思表示，需要当庭接受质询；2.即使该证据是郭定建本人所写，该证据内容亦与客观事实不符，根据被告提供的证据五中的公交集团公司费用清算表，车体公益广告发生于2014年1月23日，郭定建在复核处签字，与郭定建在声明中陈述“本人被任命为公交集团副总经理并联系集团广告工作是2014年4月份”等内容不符，故原告认为被告提供的证据四的内容不真实。原告对证据五的真实性、合法性无异议，对关联性有异议，提出：1.该证据不具有证明力，不能证明待证事实，该证据反映出被告违反《广告协作协议》约定的事实，浙江增值税发票的项目名称为制作费，公交集团公司费用清算表中的项目名称为车体公益广告，反映出被告并未按约定履行《广告协作协议》及《内部承包经营协议》，原、被告之间形成了新的承揽合同关系。另，根据原告提供的证据八，部分公益广告并非由原告所做，被告将部分公益广告交给其他单位制作，并未经得原告的同意，侵犯了原告对车体广告的经营权利。2.公交集团公司费用清算表反映出车体广告的报酬是很低的，根据第三人通和公司与原告签订的《内部承包经营协议》，每辆车的租金要两万多，加上利润的话，每辆车要三万多，如《广告协作协议》未终止的话，原告不可能与被告以这么低的利润结算，被告与原告形成了新的承揽合同关系，与《广告协作协议》不同。原告对被告提供的证据六的真实性、合法性无异议，对关联性有异议，提出：该证据中确实存在市区公交一体化、国有化的内容，但是这种调整只是针对原来分散的公交资源统一收归公交集团调配，这种调整仅系对公交车车体资源发生了变化，该调整并不涉及公交车车体广告的事宜，文件中没有任何一点体现需要终止与第三人通和公司签订的《广告协作协议》，故该证据中所涉及的公交一体化政策的调整并非第三人通和公司与被告签订的《广告协作协议》约定的上级有关部门政策性调整需要终止合作的情形。原告对被告提供的证据五的真实性、合法性、关联性均无异议，对证明力有异议，原告承认公交一体化是一项重大决策，但该决策的作出并不需要以终止合作为前提，原告在该证据中表明转变合作方式，而转变合作的前提是继续合作，转变合作方式并不代表被告可以擅自终止合作协议。该证据由原告于2014年1月5日提供，原告在该证据第四页明确接到集团公司领导的通知，广告发布相应暂停等事实，事实上被告已于2013年11月15日终止原告发布广告，原告提供该证据系为了友好解决双方的矛盾纠纷，该证据系原告在妥协退让下做出的，用辞亦十分委婉，没有明确终止时间，同时该证据反映出2014年1月因原告广告许久无法上刊，原告面临巨额赔偿等问题。对证据八的关联性有异议，这两份协议是原告为了维护老客户的目的，想通过沟通方式继续与被告进行广告发布协议，但该协议不能证明第三人实际享有广告线路的经营权，事后原告通过其他方式履行与其他客户之间的广告合同。原告对证据八的真实性无异议，对关联性有异议。第三人对被告提供的证据均无异议。第三人通和公司未提供证据。本院认证：被告对原告提供的证据一、二、三、八均无异议，第三人对真实性无异议，本院对原告提供的证据一、二、三、八均予以采信。被告对原告提供的证据五中台州银行补发回单、台公交[2014]22号文件的真实性、合法性均无异议，故本院对原告提供的证据五中台州银行补发回单、台公交[2014]22号文件的真实性、合法性均予以确认。原告对被告提供的证据一、六的真实性、合法性均无异议，故本院对被告提供的证据一、六的真实性、合法性均予以确认。原告提供的证据五中的录音，被告对录音中被告的副总经理郭定建声音的真实性无异议，被告庭审中亦确认该录音未经剪辑，被告亦未提供证据证明该录音侵害案外人的合法权益，故本院对原告提供的证据五中录音的真实性、合法性均予以确认。原告提供的证据五中的录音结合被告提供的证据四，能够证明原告提供的证据五中的录音形成于2014年12月16日，案外人郭定建在该段录音发生时系被告的副总经理及该段录音系被告就公交车体广告遗留问题处理约谈原告的法定代表人王卫明，市交通运输局企管办副主任应邀参加座谈前发生等事实。本院认为即使郭定建未亲自参与停止原告广告上刊，但郭定建代表被告就公交车体广告遗留问题约谈原告所作出的相关陈述亦能确认系被告的真实意思表示。根据原告提供的证据五中的录音，郭定建陈述“没做以后呢，有一次，去年11月份的时候，也就是俞宏来了1个月差不多，不到，他有一次在黄岩他就讲，从此以后就停止他的广告，就是说意思说在车子上的广告，新的广告不准他做，叫他停掉”、“那一停呢，就导致什么后果呢？就是说呢他后来到王龙富开始82辆，后来去年更新30辆，就112辆车子，后来叫他停了以后，俞宏就是叫62辆车子全部做公益广告，62辆车子做公益广告，公益广告就是什么讲文明树新风呀，讲那个绿色出行的东西，那他们这个就没啦，还有50辆车子是什么情况呢，他们做的画面还在上面，那么就是说，但是他想再进场去制作、想更改那不行，不让。”、“就被冻结掉了，冻结掉了以后呢，那么这个事情就是这个一个阶段，这是去年的11月份。到了今年的4月份，我们集团公司发了一个单方面通知给他，终止合同，单方面通知，这个是书面的，那个讲的是口头的、是事实的，但是那个事情呢，我们也不赖，当时现场有很多人在，公司经理什么的都在，王龙富也在，他那个去年11月份。这个是正式通知给他，终止掉了。”等内容结合台公交[2014]22号文件，能够证明被告于2013年11月终止原告广告上刊，并于2014年4月28日书面通知第三人通和公司自2014年4月30日起终止被告与第三人签订的《广告协作协议》的事实。原告主张被告于2013年11月16日终止原告广告上刊，但未提供证据佐证，故本院认为应由原告承担举证不利的后果，本院认定被告阻止原告广告上刊的日期为2013年11月30日。原告提供的证据五中的工程项目制作审批表，被告对其真实性无法确认，原告亦无法提供该证据的来源，故本院对原告提供的证据五中的公交集团公司工程项目制作审批表不予采信。根据被告提供的证据一，原、被告于2014年10月11日签订了《车体广告租赁合同》，被告将线路编号为901、902、903、904等公交车体广告租赁给原告，广告用途包括发布商业广告及公益广告。庭审中，原告确认自该合同签订后被告开始向原告提供租赁的车体。原告提供的证据六反映出线路编号为901、902、903、904的公交车发布公益广告均发生在2014年11月，均于2014年10月11日签订《车体广告租赁合同》后发生，无法证明被告终止《广告协作协议》等事实，故本院对原告提供的证据六不予采信。被告提供的证据二反映出的拍摄时间发生于2014年10月至12月，而原告于2014年10月11日后依据与被告签订的《车体广告租赁合同》行使相应的广告发布权利不能证明被告2013年11月16日至2014年10月11日期间实际并未终止与第三人通和公司的《广告协作协议》的事实，故本院对被告提供的证据二不予采信。被告提供的证据三反映出车体广告上刊日期均发生于2013年11月15日前，无法证明被告于2013年11月15日以后按约定继续履行《广告协作协议》，并同意原告发布车体广告等事实，故本院对被告提供的证据三不予采信。关于被告提供的证据五，根据原告提供的证据五中的录音能够证明原告系因被告单方终止《广告协作协议》，并应被告要求而制作公益广告收取费用，故该证据不能证明被告按约定履行《广告协作协议》的事实，故本院对被告提供的证据五不予采信。被告提供的证据六中的[2013]84号台州市人民政府专题会议纪要、[2013]9号台州市人民政府市长办公会议纪要、[2014]14号台州市人民政府专题会议纪要，均在公交公司与通和公司签订广告协作协议以后下发，该证据反映出台州市委、市政府为加快市区发展而做出了市区公交一体化的政策性调整，并通过了市区公交一体化方案，同时对台州市区公交国有化改造工作、台州市区公交整合重组等工作逐一协调等事实。根据被告与第三人签订的《广告协作协议》第一条关于“甲方将其所拥有的公交车及今后增加的可供广告开发的公交媒体归属乙方统一开发。甲方不再将其媒体授权任何第三方经营。”的约定，被告所拥有的公交资源仅限于被告一家所有的公交资源。公交集团公司成立后，因其整合椒江、路桥、黄岩三区的公交资源，已超出了被告与第三人广告协作协议的合作范围，符合被告与第三人签订的广告协作协议第四条关于“合同期内如遇上级有关部门政策性调整需要终止合作的，双方则无条件终止协议，没有发生重大问题，双方继续合作”的约定，故本院认为被告有权据此于2014年4月28日书面通知第三人通和公司中止《广告协作协议》。被告提供的证据五反映出原告于2014年1月5日就被告终止原告广告上刊的行为向被告提出解决方案的相关事实，但该证据不能证明被告在台公交[2014]22号文件发出前终止原告广告上刊的行为符合合同约定，故本院认定被告提供的证据五缺乏证明力，本院不予采信。被告提供的证据七，原告对真实性无异议，本院予以采信。被告提供的证据八仅能证明原告与案外人签订广告合同，与本案无关，无法证明被告履行合同的情况的事实，本院不予采信。本院认定案件事实如下：被告于2014年4月22日由公交公司更名为公交集团公司。原告于2016年1月19日由嘉和公司更名为浙江嘉和公司。2011年11月16日，原告与被告共同组建成立了第三人通和公司。2011年12月25日，被告作为甲方，第三人通和公司作为乙方，签订《广告协作协议》一份，约定：甲方授权乙方全权运作与甲方有关的广告媒体资源。合作范围为甲方将其所拥有的公交车及今后可增加的可供广告开发的公交媒体归属乙方统一开发。甲方不再将其媒体授权任何第三方经营。甲方公交车的电子报站设备、GPS车辆调度系统、LED电子显示设备由乙方无偿投入供车辆免费使用，并负责日常维护。车内广告由乙方免费开发。甲方现有的82辆901、902、903、904路公交车车体广告位以租赁方式向乙方收取费用，乙方按照每辆车第一年贰万元为基数向甲方上交费用，共计人民币壹佰陆拾肆万元。今后每辆车每年递增1000元。新增线路的车辆费用标准，由双方根据线路和市场价值等因素协商。租赁费支付方式为每年一次性预先支付。合作期限为伍年。合作期自2012年1月1日起，合作期内如遇上级有关部门政策性调整需要终止合作的，双方则无条件终止协议，没有发生重大问题，双方继续合作。2011年12月29日，第三人通和公司作为甲方，原告作为乙方，签订《内部承包经营协议》一份，约定：根据甲方与公交公司签订的《广告协作协议》，经第三人通和公司董事会研究决定，公司所经营的被告所属公交车车体广告由公司股东原告实行风险责任承包。甲方与被告签约的所有公交车车体广告位，车辆的玻璃及车头部位不得制作广告。被告所属公交车的电子报站设备、GPS车辆调度系统、LED电子显示设备由乙方无偿投入供车辆免费使用，并负责日常维护。车内广告由乙方负责经营。甲方负责广告发布监管。乙方负责因制作广告所需的各项设施、设备的投入；甲方应支付给被告的车体广告租赁等费用全部由乙方支付（即按照现有的901、902、903、904路82辆公交车第一年以每辆车两万元为基数，共计一百六十四万元，今后每辆车每年递增一千元，即第二年一百七十二万两千元，第三年一百八十万四千元），新增线路的车辆费用标准，由双方根据线路和市场价值等因素协商。甲方与乙方采取风险责任承包方式经营所属广告媒体。乙方按照第一年每辆6100元为年度利润支付给甲方，以后按照上一年度的基数每辆车提升10%的比例调整年度利润收益。根据被告现有的901、902、903、904路共82辆公交车，第一年共计伍拾万元、第二年五十五万零两百二元、第三年六十万五千二百四十二元，如今后车辆数发生增减，则再行调整。年度利润收益及应付被告的费用由乙方每年一次性预先支付。承包期为叁年，合作期自2012年1月1日起。如今后继续实行承包方式经营的，在同等条件下，乙方享有承包优先权。2013年3月20日，第三人通和公司召开股东会，并由全体股东形成通和公司股东会决议一份，决议约定：根据原告2012年12月16日提出的要求，2012年12月27日经两股东单位集体商量，同意对2013年的内部承包条款作适当调整。2013年被告车体租赁费共计1922000元（其中新增10辆，按第一年每辆20000元计算）由原告分别于1月、6月前分两次直接支付被告，每次支付金额为961000元。2012年车体租赁产生的税收93480元由原告在3月底前一次性付给被告。原告上缴给第三人通和公司的“年度利润”按协议条款被告所得部分由原告在年初一次性付给第三人通和公司。今后原告不参加第三人通和公司的年度利润分红，所得利润归被告所有，产生的所得税也由被告承担，第三人通和公司的其它税收仍由原告承担。2013年开始，原告承包的车身广告业务往来由原告自行建帐，上缴给被告的车体租赁费也由原告直接支付，2012年以第三人通和公司名义签订的车体《广告协作协议》尽量调整到原告名下，无法调整的第三人通和公司财务继续支付。2012年原告以第三人通和公司名义对外签订的所有合同原件和通和公司合同专用章在3月22日前交办公室金刚保管。今后如有其他以第三人通和公司签订的合同与第三人通和公司无关，往来费用由原告负责。原告分别于2013年6月4日、2013年6月7日支付给被告961000元、1054480元，合计2015480元，该款包括2013年公交公司车体租赁费及2012年车体租赁产生的税收。原告分别于2013年7月5日、2013年9月13日、2013年12月31日支付第三人通和公司2013年年度利润280500元、31110元、112.2元，合计311722.2元。2013年11月30日，被告终止原告广告上刊。2013年12月19日，原告支付给被告2014年车体租赁费107000元，被告于2013年12月23日将该款退还给原告。2014年4月28日，被告书面通知第三人通和公司终止被告与第三人签订的《广告协作协议》。2014年12月30日，原告的法定代表人王卫明以EMS邮政特快专递向第三人通和公司的法定代表人周浩寄送了申请立即起诉被告切实维护公司及股东权益的函一份，就被告提前终止《广告协作协议》致使第三人通和公司遭受租金、经营收益损失等事宜申请其以第三人通和公司执行董事身份向台州市椒江区人民法院提起诉讼，要求被告立即返还第三人通和公司车体广告租金215250元，并赔偿第三人通和公司经营收益损失741117元。另认定，2012年10月18日，中共台州市委办公室印发台市委[2012]6号中共台州市委、台州市人民政府关于加快市区发展的若干意见，文件在重点任务中提出积极推进公用事业共建共享，其中包含实现市区公交一体化，具体任务为制定市区公交一体化实施方案，按照“先区级收购、后市级重组”原则，“十二五”期间，分步完成市区两级公交公司资产重组，逐步实现城乡公交线路统筹等内容；2013年10月11日，台州市人民政府办公室印发[2013]84号关于台州市区公交国有化改造工作协调会议纪要，纪要指出市区公交国有化改造工作是市区公交一体化工作的基础，对于能否实现市区公交一体化起着至关重要的作用。2013年11月4日，台州市人民政府办公室印发[2013]9号台州市人民政府市长办公会议纪要，会议听取市公交一体化工作领导小组办公室关于市区公交一体化实施方案汇报，会议认为，公交一体化是落实国家公交优先发展战略、改善城市交通和社会民生的重大举措，是打破我市三区分割、体制混杂、主体多头的市区公交管理和运作体制的关键所在和治本之策。会议讨论并原则同意台州市区公交一体化实施方案，并要求作进一步修改完善后提交市委常委会研究。2014年3月18日，台州市人民政府办公室印发[2014]14号关于市区公交整合重组有关问题协调会议纪要，会议明确了市区公交整合重组相关事项，包括整合工作时间节点、整合主体和出资比例、资产评估与结算、人员录用条件、资金保障、站场保障等内容。本院认为：被告与第三人通和公司签订的《广告协作协议》、第三人通和公司与原告签订的《内部承包经营协议》，均系协议签订各方的真实意思表示，其内容均不违反法律法规的禁止性规定，依法确认有效，各方均应按约全面履行各自的义务。被告及第三人通和公司均认为原告无权提起本案诉讼，理由包括两点：一是《广告协作协议》及《内部承包经营协议》未履行不是被告违约造成。二是第三人合法权益并未受到侵害，其不存在损失。关于第一点，本院认为：被告于2014年4月28日以台州市政府实施市区公交一体化，原公交公司车辆资产由被告整合重组系政策性调整为由书面通知第三人通和公司自2014年4月30日起终止《广告协作协议》符合《广告协作协议》关于“合作期内如遇上级有关部门政策性调整需要终止合作的，双方无条件终止协议”的约定，被告有权行使解除权。但被告在2014年4月28日之前，即在2013年11月30日至2014年4月29日期间终止原告广告上刊，不履行《广告协作协议》，并无合理理由，其行为已构成违约，原告有权要求被告返还自2013年11月30日至2013年12月31日期间的车体租赁费。2013年的车体租赁费为1922000元，按日计算的租金为5265.75元，故自2013年11月30日至2013年12月31日期间的车体租赁费为168504元。关于第二点，本院认为被告自2013年11月30日至2014年4月29日期间终止原告广告上刊，不履行《广告协作协议》系客观事实，该期间给第三人造成的损失客观存在。虽然被告认为第三人通和公司的作用是向原告收取款项并转交给被告，但第三人作为《广告协作协议》的合同相对方，合同约定的权利、义务均由其承受。原告与第三人之间的关系另由《内部承包经营协议》调整。关于损失的金额，根据2013年3月20日通和公司股东会决议第一条第三款关于“原告上缴给通和公司的‘年度利润’按协议条款公交公司所得部分由原告在年初一次性付给通和公司，今后原告不参加通和公司的年度利润分红，所得利润归公交公司所有，产生的所得税也由公交公司承担，通和公司的其它税收仍由原告承担”的约定，本院认为被告对第三人通和公司因与原告签订《内部承包经营协议》可分配的利润能够预见，故原告有权要求被告赔偿因被告违约所造成第三人通和公司自2013年11月30日至2014年4月29日期间可以获得的利益损失。另，根据2013年3月20日通和公司股东会决议第一条第一款关于“2013年台州公交公司车体租赁费共计192.2万元（其中新增10辆，按第一年每辆2万元计算）由嘉和公司分别于1月、6月前分两次直接支付给台州公交公司，每次支付金额为96.1万元”的约定，2013年92辆车中新增10辆车。按照《内部承包经营协议》关于“嘉和公司按照第一年每辆6100元为年度利润支付给通和公司，以后按照上一年度的基数每辆车提升10%的比例调整年度利润收益。”的约定，2013年利润总额的计算方式为：82×6100×（1+10%）+10×6100=611220元，自2013年11月30日起至2013年12月31日止共32日利润损失的计算方式为611220×32/365=53586.41元。2014年利润总额的计算方式为：82×6100×（1+10%）×（1+10%）+10×6100×（1+10%）=672342元，自2014年1月1日起至2014年4月29日止共119日利润损失的计算方式为672342×119/365=219201.91元。综上，自2013年11月30日起至2014年4月29日止的利益损失为272788.32元。第三人通和公司2014年4月28日因政策性调整而自2014年4月30日起终止广告协作协议产生的利润损失不属于被告能够预见的利益损失范围，自2014年4月30日起至2014年12月31日期间的利益损失不应计入第三人的损失金额内。根据《中华人民共和国公司法》第一百五十一条第三款规定，股东认为他人侵犯公司合法权益，给公司造成损失，可以书面请求不设董事会的有限责任公司的执行董事提起诉讼，执行董事收到请求之日起三十日内未提起诉讼，股东可以为了公司的利益以自己名义直接向人民法院提起诉讼。原告浙江嘉和公司系第三人通和公司股东，且已经书面向第三人通和公司的执行董事发送了通知，第三人通和公司的执行董事未提起诉讼，原告以自己名义提起诉讼符合法律规定。经过以上分析，本院确认被告存在违约行为，并因此给第三人通和公司造成了损失。综上，原告诉讼请求的合理部分，本院予以支持；不合理部分，本院予以驳回。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第九十三条、第九十六条第一款、第九十七条、第一百零七条、《中华人民共和国公司法》第一百五十一条第三款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决如下：一、被告台州市公共交通集团有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内返还给第三人台州市通和公交广告有限公司车体广告租赁费168504元，并赔偿经济损失272788.32元；二、驳回原告台州市嘉和传媒广告有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6845元（已减半），由原告台州市嘉和传媒广告有限公司负担2885元，由被告台州市公共交通集团有限公司负担3960元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或代表人的人数提出副本，上诉于浙江省台州市中级人民法院。审 判 长  杜 鹃代理审判员  李超霞人民陪审员  蔡仙花二〇一六年十月十七日代书 记员  王竞垭