新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院   刑 事 判 决 书   （2021）新01刑终12号   抗诉机关（原公诉机关）新疆维吾尔自治区乌鲁木齐县人民检察院。   上诉人（原审被告人）薛小龙，男，1998年9月13日出生于新疆维吾尔自治区巩留县，汉族，大专文化程度，无固定职业，户籍地新疆生产建设兵团第四师伊宁垦区，捕前住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市水磨沟区。于2019年12月16日因本案被刑事拘留，2020年1月21日被逮捕，现羁押于乌鲁木齐市第一看守所。   指定辩护人谢银萍，新疆启丰律师事务所律师。   新疆维吾尔自治区乌鲁木齐县人民法院于2020年11月24日作出（2020）新0121刑初58号刑事判决，原公诉机关乌鲁木齐县人民检察院提起抗诉，原审被告人薛小龙不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。乌鲁木齐市人民检察院指派检察员史帅、检察官助理齐二阳出庭履行职务。上诉人薛小龙及其指定辩护人谢银萍到庭参加诉讼。现已审理终结。   原审判决认定，被告人薛小龙原在新疆某发展有限公司打工，2019年1月至2月期间，被告人薛小龙利用该公司远古售票系统与美团App之间的结算漏洞，采取先在美团购票，退票后仍保留购票二维码（验证码）的方式，低价销售滑雪票牟利。其控制的美团账号×××，盗取销售门票2,915张，折合门市价及美团价681,250元。美团账号×××盗取销售门票558张，折合门市价及美团价107,490元。美团账号×××盗取销售门票2张，折合门市价及美团价702元，共计盗窃价值789,442元的滑雪票。被告人薛小龙在不同的微信滑雪群以及其他网络销售平台中，以五折或者六折的价格销售滑雪票，从中获利28万余元。所获取的非法所得，给其父亲、姐姐共计9.5万元用于买牛、经营生意，剩余用于个人旅游以及其他消费。案发后，薛小龙家属协助退赃7.5万元。薛小龙及其家属与被害单位达成刑事和解协议，分期退赔赃款，取得了被害单位的谅解。   原审法院认定上述事实的证据有经庭审质证、认证的人口信息表、受案登记表、立案决定书、到案经过、被告人薛小龙银行交易明细、微信购买滑雪票聊天记录、丝绸之路滑雪场票务系统记录、丝绸之路滑雪场滑雪票退款汇总信息表、丝绸之路滑雪场告知函、某科技有限公司情况说明、美团账号ID×××、ID×××、ID×××绑定微信、支付宝情况、退赃申请、发还清单、证人薛某1、薛某2、申某、胡某、王某1、王某2、窦某、张某1、朱某、殷某、罗某、杜某、娜某、赵某、张某2、王某3、吴某、蒋某证言及被告人薛小龙供述证实。   原审法院认为，被告人薛小龙以非法占有为目的，利用新疆某远古售票系统与美团App之间的结算漏洞，盗窃价值789,442元的滑雪票，数额特别巨大，其行为已构成盗窃罪。我国刑法及相关司法解释规定，盗窃不记名、不挂失的有价支付凭证、有价证券、有价票证的，应当按票面数额和盗窃时应得的孳息、奖金或者奖品等可得收益一并计算盗窃数额；盗窃公私财物价值三十万元至五十万元以上的，为数额特别巨大，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。被告人薛小龙归案后如实供述犯罪事实，应认定为坦白，可以从轻处罚；能自愿认罪认罚，有悔罪表现，并取得了被害单位谅解，公诉机关认定其自愿认罪认罚，以及对被告人的量刑建议，法院予以采纳。根据本案的犯罪性质、情节和犯罪后果，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第六十四条、第六十七条第三款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定，判处被告人薛小龙犯盗窃罪，判处有期徒刑七年，并处罚金叁万元；未退赃款项按与被害单位和解协议继续退赃。   宣判后，被告人薛小龙提出上诉称，其于2018年11月初至2019年3月底与新疆某有限公司签订了劳务协议，被派遣至新疆某发展有限公司担任滑雪教练一职，其应被视为新疆某发展有限公司的工作人员，其担任滑雪教练的工作职责是对客户进行滑雪培训以及帮助滑雪场针对不同水平的客户销售不同层次的滑雪票，其只有利用在公司担任滑雪教练的方便及其对远古系统较为了解，方能利用其职务便利，利用远古系统漏洞并借用美团App购票的二维码，低价销售滑雪票来牟利。其行为应当构成职务侵占罪，而不是盗窃罪。二审审理中，被告人薛小龙表示愿意服从一审判决，提出撤回上诉。   辩护人发表辩护意见如下，一、辩护人对指控被告人薛小龙犯盗窃罪的罪名及犯罪事实没有异议；二、公诉机关的抗诉理由无法律依据，应予驳回。检察院提出抗诉是行使法律赋予的监督权，上诉权是法律赋予被告人的权利，认罪认罚制度是对被告人量刑从宽的法律规定，法律在设立该制度时，并没有规定适用该制度后被告人不得提出上诉。如果认罪认罚制度成了公诉机关制裁被告人上诉权的利剑，这有悖认罪认罚制度的立法精神。本案就是以“抗诉”对抗“上诉”的情形。即便上级检察院的支持抗诉意见认为量刑过轻，但原审法院的判决是在原公诉机关建议的量刑幅度内的，故检察院以被告人行使上诉权为由提出的抗诉无法律依据。被告人的撤诉行为也表达了被告人认罪认罚的态度；三、被告人具有法定及酌定的从轻或减轻的情节，故恳请法院能对被告人减轻处罚。   乌鲁木齐县人民检察院抗诉称，被告人薛小龙无正当理由提出上诉，不再具有认罪认罚从宽的条件。被告人薛小龙在审查起诉阶段、审判阶段自愿认罪认罚，同意量刑建议和适用程序，在辩护人在场的情况下签署了认罪认罚具结书。县检察院根据被告人认罪认罚情况提出了从宽处罚的量刑建议，原审法院采纳了从宽处罚的量刑建议，但被告人薛小龙收到一审判决后，又对罪名提出异议同时提出上诉，故原审适用认罪认罚制度的基础已不存在，原审法院对被告人薛小龙从宽处罚的依据也已不存在，从而导致量刑畸轻，应当取消原审法院依据认罪认罚给予被告人从宽处罚的量刑，故为维护司法公正，特提出抗诉。   乌鲁木齐市人民检察院在二审中发表意见认为，原审法院判决原审被告人薛小龙犯盗窃罪，判处有期徒刑七年，属于量刑畸轻，乌鲁木齐县人民检察院抗诉正确，予以支持。原审被告人薛小龙盗窃数额789,442元，属数额特别巨大，应判处十年以上有期徒刑。原审被告人薛小龙仅有退赃、取得被害单位的谅解等从轻处罚情节，但无自首、立功等法定减轻处罚的情节。一审阶段原审被告人虽认罪认罚，但一审判决后又提出上诉，根据《关于适用认罪认罚从宽制度的指导意见》第8条规定，对于减轻、免除处罚，应当于法有据。因此，一审判决判处原审被告人薛小龙犯盗窃罪，判处有期徒刑七年，属于量刑畸轻，应予纠正。综上，为维护司法公正，准确惩治犯罪，请依法纠正。   本院审理查明的事实与原审法院认定的原审被告人薛小龙犯盗窃罪的事实一致。有原审法院经庭审举证、质证的证据予以证实，且原审被告人及其辩护人均无异议，本院予以确认。   本院认为，原审被告人薛小龙以非法占有为目的，利用新疆某远古售票系统与美团App之间的结算漏洞，盗窃价值789,442元的滑雪票，数额特别巨大，其行为已构成盗窃罪。原审法院对原审被告人薛小龙犯盗窃罪一案的事实认定清楚、定罪准确，本院予以支持。但关于原审法院对原审被告人薛小龙量刑部分的处置，原公诉机关的量刑建议在六年至八年之间，属于在法定幅度以下量刑的情形，该量刑建议错误，原审法院未依法审查该量刑建议，并按此量刑建议量刑，属适用法律错误，对原审法院的量刑部分，本院予以纠正。《中华人民共和国刑法》第二百六十四条规定：“盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。”《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款规定：“盗窃公私财物价值一千元至三千元以上、三万元至十万元以上、三十万元至五十万元以上的，应当分别认定为刑法第二百六十四条规定的‘数额较大’、‘数额巨大’、‘数额特别巨大’。”本案原审被告人薛小龙盗窃财物数额789,442元，数额特别巨大，应当处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。原审被告人薛小龙有坦白情节，有悔罪表现，并取得了被害单位谅解，可以从轻处罚。但无自首、立功等法定可以减轻处罚的情节，故对乌鲁木齐市人民检察院的支持抗诉意见，本院予以支持。关于原审被告人薛小龙撤回上诉的申请，因原审法院适用法律错误，故本院对原审被告人薛小龙撤回上诉的申请不予准许。   综上，结合原审被告人薛小龙的犯罪情节、社会危害性、认罪态度以及其坦白、取得被害单位谅解等情节。经本院审判委员会讨论决定，依据《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第六十四条、第六十七条第三款、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条之规定，判决如下：   一、维持乌鲁木齐县人民法院（2020）新0121刑初58号刑事判决的第一项中定罪部分及第二项，即被告人薛小龙犯盗窃罪；未退赃款项按与被害单位和解协议继续退赃；   二、撤销乌鲁木齐县人民法院（2020）新0121刑初58号刑事判决的第一项中量刑部分，即判处有期徒刑七年，并处罚金叁万元；   三、上诉人（原审被告人）薛小龙犯盗窃罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币肆万元。   （刑期从判决生效之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年12月16日起至2029年12月15日止。罚金限本判决生效后十日内缴纳，逾期不缴纳的，强制缴纳。）   本判决为终审判决。   审  判  长   刘玉涛   审  判  员   金志诚   审  判  员   宋 超   二 〇 二 一 年 五 月 十 日   书  记  员   刘 蕊