广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤01民终4053号上诉人（原审被告、反诉原告）：广州市永致装饰工程有限公司，住所地广东省广州市荔湾区西增路63号自编D6-B15-16。法定代表人：杨凯帆，职务总经理。委托诉讼代理人：龙婧，广东法制盛邦律师事务所律师。委托诉讼代理人：范伟杰，男，该公司员工。被上诉人（原审原告、反诉被告）：李智斌，男，1988年9月29日出生，汉族，住广东省广州市越秀区。委托诉讼代理人：程均昌，广东启兴律师事务所律师。上诉人广州市永致装饰工程有限公司（以下简称永致公司）因与被上诉人李智斌装饰装修合同纠纷一案，不服广东省广州市海珠区人民法院（2018）粤0105民初3670号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。永致公司上诉请求：1.改判一审判决第一项为：永致公司无需向李智斌退还工程款；2.改判一审判决第二项为：永致公司向李智斌支付工程修复款28756.51元。事实和理由：1.部分已完成工程的造价鉴定不符合事实或合同约定，一审判决书第一项判决的依据是本案鉴定机构作出的《工程造价鉴定意见书》，该鉴定书随意变更了本案施工合同约定的工程单价，导致作出的已完工工程量的结算价格不符合事实和合同约定。永致公司的代理律师于2019年9月对此提出了书面异议，但鉴定机构并未作出合理解释。一审法院根据这个不合理的鉴定结论作出了一审判决，应予更正。鉴定结论中对已完工工程的“安全文明施工措施费”“其他措施费”没有纳入计算，但该项费用实际已发生。2.李智斌单独聘请泥水工施工的工程，修复责任不应由永致公司承担。一审已查明事实，对房屋贴瓷砖的泥水工程，由李智斌自行聘请泥水工施工，因此对该部分工程的修复责任不应由永致公司承担。李智斌辩称：永致公司的上诉请求、事实理由，没有任何的事实跟法律依据，应当予以全部驳回，理由如下：鉴定部门经过现场去核验和三方签名确认之后，多次进行修正，再通过法院的开庭质证和鉴定人员的出庭，进行了合理的解释。在三次修正意见之后，才最终作出鉴定报告，所以鉴定结果是客观、合法合理的，一审法院按照鉴定结论作出的判决，是符合法律规定的。至于永致公司认为其在2019年9月份提出书面异议，但鉴定机构并没有作出合理解释，这是歪曲事实。在鉴定报告里面，鉴定部门是有针对永致公司律师在2019年9月份提出的书面的异议，作出回复函，这个回复函里面就很明确的对永致公司书面异议进行了合理的解释，相关的回复函也是经过一审法院开庭询问，并请双方质证。所以永致公司对鉴定结果的异议没有任何事实和法律依据。一审期间，对于泥水工的聘用，究竟是谁聘用的问题，也经过法院的对于泥水工的出庭作证和开庭质证，通过一审法院的笔录可以看出，泥水工实际上是由永致公司聘请的，跟李智斌没关联。永致公司认为泥水工是要李智斌聘请与事实不符，也与一审庭审笔录记载的内容和泥水工出庭作证的内容不符。综上，永致公司的上诉请求没有任何事实和法律依据，完全是为了拖延时间，浪费司法资源，应当予以全部驳回。李智斌向一审法院起诉请求：1.判决解除李智斌、永致公司于2017年8月14日签订的《沙园西华里4巷10号3梯9楼902房室内装修合同》；2.判令永致公司赔偿李智斌逾期完工的损失约40000元（包括出租损失从永致公司2017年10月20日开始按每月4800元至合同解除之日止，永致公司逾期没有完工的部分李智斌继续请人去做的费用，高于李智斌、永致公司约定的差额由永致公司承担），返还工程款约24000元（以评估为准），赔偿装修返工费用约30000元（包括永致公司工艺质量存在问题的返工费用、永致公司装修期间导致渗水和破坏邻居墙面的修复费用）、永致公司在装修工程中，损坏大门的修复费用，合计94000元（以鉴定、评估结果为准）。3.诉讼费、鉴定费、评估费由永致公司承担。永致公司向一审法院反诉请求：1.判令李智斌支付尚未支付的工程款44139.56元；2.判令李智斌向永致公司支付2018年1月21日至今的人员误工损失10000元整；3.判令本案的所有诉讼费、鉴定费、评估费由李智斌承担。一审法院认定事实：为对房屋进行装修改造，2017年8月14日，李智斌（甲方）与永致公司（乙方）签订《沙园西华里4巷10号3梯9楼902房室内装修合同》（以下简称《装修合同》），约定工程名称为沙园西华里4巷10号3梯9楼902房室内装修；工程期限自2017年8月14日至2017年10月19日完工；工程总造价148896元；合同签订后甲方交付乙方工程总造价的50%预付款，工程完成50%支付工程总造价的30%工程款，工程完工并经甲方验收合格三日内支付工程总造价的15%工程款，工程质量保证金为总工程造价的5%，工程验收合格后的1年，工程质保期满之日起三天内甲方须支付乙方余款；工程施工过程中涉及工程变更产生的工程款由甲乙双方商议结算；等。《装修合同》后附《施工工艺附件》、《沙园西华里4巷10号3梯9楼902房室内装修工程量清单及报价单》（以下简称为《工程量及报价单》）、《装修施工进度表》，其中《工程量及报价单》显示铝合金窗项目价格为11400元，《装修施工进度表》中显示厕所沉箱防水工程为3个工日。《装修合同》签订后，永致公司依约进场施工。2017年8月24日，永致公司开始涉案房屋沉箱防水施工，但因沉箱、厕所漏水原因无法确定，导致沉箱、厕所防水工程工期拖延至2017年11月18日才完成。对于防水工程延期原因。双方当事人均确认工程施工初期一致无法找到漏水点所在，直至发现原业主安装的旧水管。但李智斌主张按照装修行业规范，沉箱必须完全挖开才能完整的做防水，但永致公司为了节约成本，偷工减料，所以没有发现沉箱一侧有漏水缺陷，导致漏水至楼下。永致公司则辩称因为找不到漏水点，上一手业主也提过漏水问题，做了几次都找不到漏水点，最后发现漏水点是离沉箱底有20多公分的旧水管，还有管与墙之间的缝隙，缝隙太小填不上防水材料，导致渗漏，而测试渗漏每次基本都要5天时间，当时已向李智斌提出意见不要做这么多管，但李智斌要迎合马桶的安装，所以增加了难度。庭审中，李智斌确认其未向永致公司提供涉案房屋原管线及结构图。2017年12月17日，李智斌通过微信告知永致公司工作人员，因好多地方要修改，要求对方到场进行图纸确认。2017年12月21日，永致公司工作人员通过微信发送木家具图纸给李智斌确认。其后，双方就工程款支付、工程量变更、完工期限等问题发生争议，经多次协商，拟签订补充协议书。2018年1月18日，李智斌通过微信向永致公司工作人员发送其修改后的补充协议内容如下：“1、由于甲方增改项目，经甲乙双方协商，原合同规定竣工日期2017年10月19日顺延至2017年12月16日完工。2、由于甲方增改项目，工程总造价需要调整，原合同金额为￥148896.00元，调整后总造价为￥158579.76元（大写壹拾伍万捌仟伍佰柒拾玖元柒角陆分正），详细见附件《沙园市场9楼变更清单》。3、为保障施工进度，本协议甲乙双方签字生效当天，甲方须按照原合同规定向乙方支付工程量变更后总造价的80%工程款（甲方已向乙方支付￥116782.00元）。即甲方还需向乙方支付￥5281.00元（其中已减除甲方向泥水工支付的￥6000.00元）。乙方负责完成剩余装修清单施工项目。4、现工程量已完成85%进度，本协议签订后，调整工期为23天完工，乙方需在2018年2月10日前保质保量完成报价内所有施工内容并完成验收。甲方需要后增加项目另议。5、本协议签订后工程不得转包。6、一方当事人无法继续履行合同的，应及时通知其另一方，并由责任方承担因合同解除而造成的损失。7、由于乙方责任，不能于本协议规定日期内完工的，乙方需向甲方支付自2017年12月17日起至工程完工日，每天按总工程造价的0.3%计算的延误违约金。8、以本协议生效日期为约定日期，甲方如不能如期支付乙方工程款，工程进度按延迟日顺延，并甲方支付乙方误工费，每天误工费按总工程造价0.3%累计。”2018年1月19日，李智斌与永致公司就补充协议中工程造价、完工期限等条款再次产生分歧，双方协商至2018年1月20日未果。2018年1月21日，永致公司从涉案工程现场撤离，李智斌收回房门钥匙。关于撤场的原因。永致公司主张是因为李智斌更换房门钥匙，导致其在1月21日后无法进场施工。李智斌则称永致公司的工人因拿不到工资且要过年了，不愿继续施工，于2018年1月21日开始收拾工具离场，被李智斌发现后，其才从工人处要回了钥匙。李智斌向永致公司支付《装修合同》项下工程款的情况为：2017年8月15日支付74448元，2017年11月15日支付22334元，2017年12月21日支付20000元，以上合计116782元。另，李智斌于2017年12月13日代永致公司向供货商高某支付铝合金门窗费（含搬运费、安装费、搬楼费）共计9046元。2018年1月14日，李智斌代永致公司向工人尹某支付装修泥水工资6000元，对方收款后出具《领条》一份，其上载明：“今领到902房装修泥水总工资陆仟元整（地面砖、厕所瓷片、厨房补瓷片、批荡、解厕所、洗手台）总工资陆仟元整”。李智斌主张永致公司在拆除室内旧装修时误将要保留的入户大门拆除并损坏。对李智斌的主张永致公司予以否认。但根据李智斌与永致公司工作人员（范伟杰）2017年8月14日的微信聊天记录显示，李智斌发送大门被拆除的照片给范伟杰，并表示门是自己的，门面已经被刮花了，范伟杰回复：“如果太花我拿到厂里重新焗漆”。本案诉讼过程中，依李智斌申请，一审法院委托广州市装付宝装饰工程质量鉴定有限公司对：1.涉案装修工程实际已经完成的部分是否符合合同约定的质量标准及一般的行业标准进行鉴定；2.对涉案装修工程的不合格工程及未完成工程的修复方案进行鉴定；3.对涉案装修工程实际已完成的合格工程量造价、不合格工程及未完成工程按照修复方案返修所需费用进行评估；4.对大门损毁修复费用进行评估。广州市装付宝装饰工程质量鉴定有限公司接受委托后，经现场勘查，于2018年9月出具《装饰装修工程质量鉴定意见书》《装饰装修工程质量缺陷修复方案》《工程造价鉴定意见书（2018年9月）》。《装饰装修工程质量鉴定意见书》显示鉴定结论为：本装饰装修工程施工质量不符合《建筑地面工程施工质量验收规范》第5.8.12条，第6.2.7条；《建筑装饰装修工程质量验收规范》第8.3.4条，第8.3.5条，第10.1.5条第4款；《住宅装饰装修工程施工规范》第15.3.5条；《住宅室内装饰装修工程验收规范》第12.2.7条；《屋面工程质量验收规范》第9.0.6条第7款，第9.0.8条；《住宅室内防水工程技术规范》第7.3.6条，第7.4.4条；《民用建筑电气设计规范》第8.2.2条；《建筑电气工程施工质量验收规范》第14.2.1条的规规定及《工程量清单及报价单》的约定。主要表现为：房间水泥自流平表面粗糙、不光洁、起泡、泛砂；客厅地面砖空鼓；厨房、卫生间瓷砖空鼓、脱落；通道东面墙基层腻子空鼓、裂纹；卫生间水龙头安装不平正；储柜面板露钉帽、损坏，柜体背板安装不牢固；小房间吊柜支架用材与项目文件不符；大房间吊柜没有安装角铁支架；客厅组合墙柜板材厚度与项目文件不符；防水工程无蓄水试验纪录资料；通楼顶（改建）通气管、给水管与楼板交接处渗漏水，卫生间地面防水层渗漏水；卫生间沉箱渗漏水；客厅线管穿线不符合规范要求；卫生间顶棚无穿管布线；卫生间、厨房阁楼钢骨架焊接不饱满；钻孔打穿邻居墙壁。鉴于上述施工质量缺陷，建议根据相关施工、验收规范要求及原项目文件约定，进行相应修复处理，详见《装饰装修工程质量缺陷修复方案》。因李智斌与永致公司均对《工程造价鉴定意见书（2018年9月）》提出异议，广州市装付宝装饰工程质量鉴定有限公司与双方当事人于2019年4月26日再次对现场进行勘验。在针对双方当事人所提异议进行回复以及对意见书中错漏内容进行更正的基础上，广州市装付宝装饰工程质量鉴定有限公司先后于2019年5月，2019年8月出具《工程造价鉴定意见书（修正稿）》和《工程造价鉴定意见书（2019年8月）》。李智斌与永致公司对后出具的《工程造价鉴定意见书（2019年8月）》仍提出异议，且意见书中仍发现有笔误问题。广州市装付宝装饰工程质量鉴定有限公司对李智斌和永致公司所提异议逐项进行复核并经再次核算，于2020年4月13日重新出具《工程造价鉴定意见书（2020年4月）》，该鉴定意见显示：合同内已完成部分工程竣工结算80056.62元（其中铝合金窗计价为2300元），已完工部分质量缺陷需修复工程造价29686.51元。另，针对李智斌、永致公司对《工程造价鉴定意见书》中已完工程部分价款第17项“铝合金窗”价格2300元所提异议，广州市装付宝装饰工程质量鉴定有限公司在2020年4月13日回复函中表示：《已完工程部分价款》第17项，依据本次双方异议内容，此项归属有争议，依据确认已完成情况，其价格为11400元；请各自提供依据，由法院认定其归属；因当事人双方并没有提供法定的书面依据资料，暂按合同预算约定作为鉴定结论。关于大门损毁修复费用评估意见，广州市装付宝装饰工程质量鉴定有限公司在2019年8月28日回复一审法院的《联系函》中表示：“关于（2018）粤0105民初3670号【（2018）粤0105委鉴自第196号】贵院出具的《联系函》中有关入户大门损坏修复工程《工程造价鉴定意见书》中《计日工表》的暂定价款中（其他零星用工）及（修缮工程零星材料费用）中已按暂定价款考虑了其修复费用共不含税为1030元，含规费税金为1030*（1+3.01%）=1061元；修复工程《工程造价鉴定意见书》中总说明也已说明了该费用采用暂估价方式进行评估”。因上述鉴定、评估，李智斌预交了鉴定费合计37900元。本案一审审理过程中，因涉案房屋沉箱持续渗水导致楼下802房天花出现渗水。为避免损失的扩大，经永致公司确认修复方案并见证修复施工现场，李智斌对沉箱漏水及802房天花渗水问题进行了修复，并因上述修复工程支付费用合计9100元。李智斌主张因永致公司过错导致工程逾期，致使其赶在结婚前入住涉案房屋的目的落空，故要求永致公司赔偿其另行租住房屋所产生的租金损失。对于其主张，李智斌提供了房产证、委托书、租赁合同、收据、电费通知单为证。永致公司则主张因李智斌违约，造成其人员误工费10000元，对其主张，永致公司提供了《广州市劳动合同》为证。一审法院认为：本案是装饰装修合同纠纷。根据诉辩双方的意见，本案的争议焦点为：其一，涉案《装修合同》应否予以解除；其二，《装修合同》项下工程款的支付；其三，涉案工程工期迟延过错责任认定；其四，《装修合同》解除后的损害后果承担。关于涉案《装修合同》的解除问题。2018年1月21日，在双方未能就工程造价、完工期限等问题达成一致意见的情况下，永致公司擅自撤离了施工现场，李智斌亦自行收回了房门钥匙，双方以实际行为表示不再继续履行合同，故涉案《装修合同》于2018年1月21日已实际解除。因此，对于李智斌要求解除合同的诉请，一审法院不予支持。关于《装修合同》项下工程款的支付。根据《工程造价鉴定意见书（2020年4月）》显示，合同内已完成部分工程竣工结算价格为80056.62元。现李智斌已向永致公司支付工程款122782元（其中包括已支付工程款116782元和代永致公司向工人支付泥水工程款项6000元），所付数额已超出实际完工部分造价，对超出部分42725.38元，李智斌主张予以返还，合法有据，一审法院予以支持。因实际完工工程造价并未超出李智斌已支付工程款，永致公司反诉李智斌支付工程款44139.56元，理据不足，一审法院不予支持。需要指出的是，根据广州市装付宝装饰工程质量鉴定有限公司2020年4月13日回复函，铝合金窗确认已完成情况，其价格为11400元，但《工程造价鉴定意见书（2020年4月）》中铝合金窗项目造价仅按照2300元计价，即实际已扣减了李智斌代永致公司支付铝合金窗工程款9046元，故对于李智斌代为支付的9046元一审法院不予另行处理。关于涉案工程工期迟延过错责任的认定。根据双方当事人的陈述及已查明案件事实可知，沉箱、厕所防水工程至2017年11月18日才完工是导致《装修合同》工期迟延的主要原因。在沉箱、厕所防水工程施工过程中，永致公司作为专业装修公司，未能全面评估施工难度，制定切实有效的施工方案，在发生渗漏水问题后亦未能及时判定漏水点所在，对沉箱、厕所防水工程工期迟延存在过错；涉案装修工程属于旧房装修改造工程，工程涉及对房屋内部结构的大幅度改变，李智斌未能提供房屋原结构及管线分布图纸给永致公司，致使漏水的旧管道迟迟未被发现，故李智斌对沉箱、厕所防水工程工期迟延也存在过错。涉案工程工期因沉箱、厕所防水工程发生延误后，李智斌又于2017年12月对工程提出变更，永致公司亦对变更内容予以接受，但其后在未能就工程完工期限达成一致意见的情况下，永致公司径行撤场，李智斌径行收回涉案房屋钥匙，导致涉案工程未能及时完成，故对涉案工程工期迟延李智斌与永致公司均存在过错。关于《装修合同》解除后的损害后果承担。对于工程延期造成损失的负担。如上所述，李智斌与永致公司对于涉案工程未能如期完工均存在过错。因此，因工程延期而造成损失，应由双方当事人自行承担，故对于李智斌诉请永致公司赔偿租金损失，永致公司反诉请求李智斌支付误工费，一审法院不予支持。关于返修费的负担。根据《装饰装修工程质量鉴定意见书》显示，永致公司完成的工程存在多处质量缺陷，上述质量缺陷系永致公司施工不当所致，故对这些工程质量缺陷修复重置所需的费用，亦应由永致公司负担。根据《工程造价鉴定意见书（2020年4月）》显示，“已完成工程部分质量缺陷需修复工程造价”为29686.51元（已包含入户大门损坏修复费用），另李智斌还因对沉箱漏水及802房天花漏水问题进行修复，而实际支付了修复费用9100元。因此，永致公司应向李智斌赔偿工程质量缺陷修复损失合计38756.51元。至于李智斌所主张未完工工程工费差价损失。因未有证据证明存在上述差价损失，且系永致公司过错所致，李智斌所提工费差价损失，缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第九十四第（二）项、第九十七条、第一百零七条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告广州市永致装饰工程有限公司在本判决生效之日起十日内向原告李智斌退还工程款42725.38元；二、被告广州市永致装饰工程有限公司在本判决生效之日起十日内向原告李智斌赔偿工程质量缺陷修复费用38756.51元；三、驳回原告李智斌的其他诉讼请求；四、驳回被告广州市永致装饰工程有限公司的全部反诉请求。如果当事人未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案本诉受理费2150元，由李智斌负担915元，由广州市永致装饰工程有限公司负担1235元；反诉受理费577元，由广州市永致装饰工程有限公司负担；本案鉴定费37900元，由李智斌负担16128元，由广州市永致装饰工程有限公司负担21772元。一审法院查明的事实属实，本院予以确认。二审中，当事人没有提交新证据。永致公司对李智斌一审期间支付的9100元沉箱渗水的修复费用不予认可。二审另查明，永致公司在2019年10月8日提交的《对的异议》（2019年9月）中提出“随意变更合同约定的工程单价，导致结算价格与事实及约定不符。随意变更价格的项目有：《已完工程部分价款》的第15、21、22、23、24、26、27、28、30、36、37、38项”等意见。广州市装付宝装饰工程质量鉴定有限公司在2020年4月13日的《回复函》中回复如下：《已完工程部分价款》第15、21、22、23、24、26、27、28、30、36、37、38项：均属未竣工半成品，根据《建设工程质量管理条例》等的规定，竣工结算必须为完工且验收合格的工程产品才可以对其计量计价；鉴于该案目前合同终止，且根据《劳动法》等的规定，为了保障劳动者付出及和谐社会等政策因素，我单位根据现场查勘后产品已完成部分比例，并结合合同预算约定和相关分部分项工程的工序计量计价作出的专业判断评估结论，并不执行原合同单价。”本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查，对永致公司的上诉，本院评析如下：永致公司上诉认为《工程造价鉴定意见书》随意变更合同约定单价，导致作出已完工工程量结算价格不符合事实和合同约定。对此本院认为，永致公司在一审期间对变更合同约定的工程单价问题向鉴定机构提出异议，鉴定机构也对此予以回复，鉴定机构已经充分考虑了未竣工半成品及保障劳动者付出等因素，处理并无不当，本院对此予以认同，并对永致公司的上述意见不予采纳。永致公司上诉认为鉴定结论中对已完工工程的“安全文明施工措施费”“其他措施费”没有纳入计算，但该项费用实际已发生。对此本院认为，永致公司主张的上述费用没有证据证实，应承担举证不能的不利后果，对此本院不予采纳。永致公司上诉认为房屋贴瓷砖的泥水工程由李智斌自行聘请泥水工施工，修复责任不应由永致公司承担。对此本院认为，案涉工程系由李智斌发包给永致公司实施，在永致公司没有相关证据且李智斌不予认可的情况下，不宜认定房屋贴瓷砖的泥水工程由李智斌聘请，永致公司应承担举证不能的不利后果，故本院对永致公司的上述意见不予采纳。永致公司对9100元修复费用不予认可，对此本院认为，卫生间沉箱渗漏水经鉴定属于施工质量缺陷的问题，永致公司应当负有修复的责任。一审法院在审理过程中，案涉房屋沉箱持续漏水导致楼下802房天花出现渗水，为了避免损失扩大，有必要进行及时修复，且修复方案经过了永致公司确认，永致公司也见证了修复施工现场，一审法院判决修复费用由永致公司承担，处理并无不妥，本院予以认同。综上所述，永致公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1118元，由上诉人广州市永致装饰工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 刘 欢审判员 庞智雄审判员 李 琦二〇二一年五月六日书记员 林谷曼