贵州省六盘水市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)黔02民再13号再审申请人（一审本诉被告、反诉原告、二审上诉人）：谢雪伦，男，1972年10月6日出生，汉族，湖南省人，职业经理人，住湖南省娄底市。特别授权委托代理人邓峰，系贵州证衡律师事务所律师，执业证号：15201200810239798。被申请人（一审本诉原告、反诉被告、二审上诉人）：许仰杰，男，1965年7月22日出生，汉族，浙江省苍南县人，住浙江省苍南县。特别授权委托代理人李斌，贵州勤维律师事务所律师。执业证号：15202199610645586。一般授权委托代理人王强，贵州勤维律师事务所律师。执业证号：15202200810852390。被申请人（一审本诉原告、反诉被告、二审上诉人）：吴祖斌，男，1975年7月22日出生，汉族，浙江省苍南县人，住浙江省苍南县。一般授权委托代理人李斌，贵州勤维律师事务所律师。执业证号：15202199610645586。一般授权委托代理人王强，贵州勤维律师事务所律师。执业证号：15202200810852390。原审被告（一审被告）湖南安石（集团）六盘水煤业有限公司水城县陡箐乡元宝山新建煤矿，住所地：贵州省六盘水市水城县陡箐乡阿佐村。组织机构代码证号：75536740-9。负责人曾建明，系该煤矿安全副总经理。一般授权委托代理人李朝红，系湖南泰涟律师事务所律师，执业证号：14313201010157135。再审申请人谢雪伦因与被申请人许仰杰、吴祖斌及原审被告湖南安石（集团）六盘水煤业有限公司水城县陡箐乡元宝山新建煤矿（以下简称“元宝山煤矿”）建设工程施工合同纠纷一案，不服本院（2014）黔六中民终字第764号民事判决，向贵州省高级人民法院申请再审，贵州省高级人民法院于2015年10月20日作出（2015）黔高民申字第345号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。再审申请人申请再审请求：1、撤销贵州省水城县人民法院(2013)黔水民初字第00500号民事判决和贵州省六盘水市中级人民法院(2014)黔六中民终字第764号民事判决。2、依法对本案进行再审，驳回被申请人的全部诉讼请求，判令被申请人向再审申请人退还多领取的工程款等款项1725342元。事实和理由：第一、原一、二审判决认定的基本事实缺乏证据证明，根据《民事诉讼法》第二百条第二项的规定，应当再审。原一、二审判决在认定两被申请人主张的在施工过程中完成有隐蔽工程及隐蔽工程款具体数额的案件事实方面，一审判决认为“对于隐蔽工程完成了多少，按多少价款计算，各方均未提供证据证明，而元宝山新建煤矿在结账时也没有具体区分”。在二审过程中被申请人仍然没有提供任何证据证明其在施工过程中完成有隐蔽工程、完成有多少隐蔽工程、按多少价款计算隐蔽工程的工程款。根据民事诉讼证据规则的“谁主张、谁举证”的原则，应当对其上述主张承担举证不能的法律后果，驳回其对隐蔽工程款的诉讼请求。但是原一、二审判决书中均以再审申请人与原审被告元宝山煤矿所结算的16500000元工程款扣除井建工程1057.9米的工程款7500085.87元和17个躲避硐的工程款61200元，剩余8938714.1元为隐蔽工程款，该认定缺乏证据证明。本案的基本事实是，再审申请人与元宝山煤矿于2010年5月24日签定《新建煤矿新井施工承包合同》后，再审申请人聘请被申请人作为施工队伍的承包人，并与被申请人于2010年6月20日签订《新建煤矿新井井巷施工承包合同》，后因政府原因停止该新建煤矿项目，再审申请人与元宝山煤矿于2013年2月5日就已完工程量以及应对再审申请人补偿的机械台班费、资金占用费、民间借贷发生的利息、对再审申请人额外补偿的500000元等费用进行综合结算，综合确定元宝山煤矿共计应向申请人支付16500000元。根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十条第二项规定“确定民事责任明显违背当事人约定或者法律规定的”导致判决、裁定结果错误的，应当认定为民事诉讼法第二百条第六项规定的原判决、裁定适用法律确有错误。本案原一、二审判决在确定民事责任时，有下几个方面明显违背当事人约定：（一）在根据再审申请人与元宝山煤矿于2010年5月24日签定《新建煤矿新井施工承包合同》，确定已完工井建工程1057.9米工程款具体数额时，原一、二审判决明显违背当事人约定：原一、二审判决以上述承包合同暂定井建工程进度2150米，和确定承包总价15242636元为依据，计算出每米7089.589元，完成井建工程1057.9米的工程款7500085.87元。但从再审申请人与元宝山煤矿签订的上述合同第二页工程量表约定的井建工程确定的设计长度和确定的综合报价可以证实，本合同确定井建工程的设计长度2037.44米（主井719.05米，副井668.44米，风井649.95米），确定综合报价15242636元（主井5715132元，副井4516541元，风井5010963元）每米应为7481.268元，完成井建工程1057.9米的工程款应为7914434.10元。因原一、二审判决违背当事人约定，对已完成井建工程1057.9米的工程款少计算414348.23元。（二）原一、二审判决在被申请人未提供证据证明存在隐蔽工程及隐蔽工程款计算依据的情况下，再次违背当事人约定进行分配。对于隐蔽工程，再审申请人与被申请人于2010年6月20日签订《新建煤矿新井井巷施工承包合同》中，在第三条工程价款的结算第7项中约定“隐蔽工程由甲方报业主方审批确定后，由甲方确定人工工资、材料费用后，所产生的利润甲方占70%，乙方占30%”。但是，原一审对再审申请人支付和垫付的机械设备和材料费361万、投入水泥927.5吨价款489665元及其他材料313909元、雷管炸药的价款181613元、工伤赔偿款74337元等不作任何扣除，直接认定再审申请人应向被申请人支付隐蔽工程款2681614.2元，显然违背当事人的上述约定。在二审判决中，除无依据认定隐蔽工程款为8938714.1元以外，以考虑被申请人为实际施工人为由“酌情认定双方对8938714.1元工程款”各分配50%，没有任何法律依据。且原二审判决在再审申请人与被申请人各分配50%后，再从其所计算的被申请人“应得”的工程总款中扣除再审申请人上述垫付各项材料费，而对再审申请人为工程购买的机械设备和材料3610000元不予扣减。被申请人完成新建井1057.9米，按照约定每米4580元应计算工程款4845182元，完成躲避硐17个，按照约定每个2000元应计算工程款34000元，合计应付被申请人工程款4879182元，再审申请人已付工程款5195000元，多领取工程款315818元；另被申请人应当返还再审申请人为其垫付的水泥款489665元、其他材料科313909元、雷管炸药的价款181613元、工伤赔偿款74337（实为123895元）元、电费350000元等款项1409524元，即被申请人应当向再审申请人退返多领取的工程款两项合计1725342元。被申请人许仰杰、吴祖斌辩称，本案的事实是再审申请人谢雪伦冒用四川煤矿基本建设工程公司的名义与原审被告元宝山煤矿签订《新建煤矿新井施工承包合同》后，将该工程转包给被申请人许仰杰和吴祖斌。在再审申请人谢雪伦与原审被告元宝山煤矿签订的《承包合同》第十三条第一款第一项约定乙方（谢雪伦）不得将本合同涉及的工程转包，否则甲方有权解除合同；再审申请人谢雪伦与被申请人许仰杰、吴祖斌所签的《承包合同》第二条·三·7条约定，隐蔽工程由甲方报业主方审批确定等内容证实，在发包方明确不得转包的情况下，在与发包方进行工程的签证确认、竣工验收、办理结算等事宜要由再审申请人谢雪伦处理,即使实际施工人许仰杰要在相关工程量签证等资料上签字，也是以“施工队负责人”的身份签字，而不能以实际施工人来签字。因此，被申请人许仰杰是实际施工人。二、再审申请人谢雪伦主张其与原审被告元宝山煤矿的结算包含了机械台班费、资金占用费、民间贷款利息及对谢雪伦额外补偿的50万元没有任何证据证实。从再审申请人谢雪伦与原审被告元宝山煤矿的《结算协议书》第二条第一项明确约定，乙方完成工程总价款双方确认为1650万元，此款包括但不限于合同内、外工程及设计变更增加的工程量、停工、窝工的损失等。协议明确约定是总工程价款，再审申请人主张包括机械台班费、资金占用费、民间贷款利息及对谢雪伦额外补偿的50万元并没有证据印证。至于包括停工、窝工损失问题，整个工程除了有3个人的工资按照合同约定应当由谢雪伦负责之外，其余的每天的工地上近百名工人的工资均系被申请人支付。三、本案的隐蔽工程全部是被申请人许仰杰施工。再审申请人与被申请人签订的《承包合同》注明的工程内容、工程量等可以证明，谢雪伦将整个工程包括隐蔽工程转包给许仰杰和吴祖斌，而工程竣工验收后隐蔽工程客观存在。再审申请人谢雪伦主张其是隐蔽工程实际施工人，依法应当承担举证责任，否则应当根据转包合同认定被申请人是全部工程（包括隐蔽工程）的实际施工人。四、再审申请人谢雪伦虽然投入了全部施工机械设备，但是这属于谢雪伦作为转包人应当履行的合同义务，同时在发包方解除《承包合同》时，发包方已经对谢雪伦投入的施工机械设备作价240万元进行了充分的补偿，故不存在应从工程总款中减扣得问题。五、被申请人许仰杰是元宝山煤矿井巷工程的实际施工人，故本案1650元的工程款将再审申请人谢雪伦经手的款项减除后，剩下的所有工程款均应当判决归被申请人许仰杰所有。因本案当事人签订的两份《新建煤矿新井施工合同》均属无效，不能以前后两份合同所约定的工程单价、工程价款来作为判决认定支付工程款数额的证据。而被申请人许仰杰是原审被告元宝山煤矿新井建设的实际施工人，该工程只要是经验收合格或者经发包实际接收使用，发包方所支付的全部工程款就应当归被申请人许仰杰所有。将元宝山煤矿应付的16500000元工程总价款减除再审申请人经手6254524元（包括支付给被申请人的5195000元和谢雪伦经手的工伤赔款、水泥、炸药和其他材料款1059524元），剩下的10245476元工程款应当全部判归被申请人所有，许仰杰只主张4999000元完全符合法律规定。原审被告元宝山煤矿述称，一、再审申请人是原审被告新井建设第一期井巷工程的实际施工人，再审申请人在整个施工过程中以实际施工人身份组织施工和投资，并办理所有工程的报建、施工、验收、结算，同时承担该项工程所发生的一切费用。二、原审被告与再审申请人谢雪伦已办理了工程结算和付款，原审被告与本案无关。2011年11月2日，原审被告与再审申请人签订解除《新建煤矿新井施工承包合同》，2013年2月5日，原审被告与再审申请人签订《六盘水新建煤矿新井建设工程决断协议书》，该结算协议依据承包合同及相关客观情况进行综合性、一次性结算，并且原审被告元宝山煤矿已经支付了全部工程款。再审申请人与被申请人之间的结算与原审被告元宝山煤矿无关。一审本诉原告许仰杰、吴祖斌向一审法院起诉请求：1、判决被告谢雪伦与被告水城县陡箐乡元宝山新建煤矿签订的《新建煤矿新井施工承包合同》以及原告许仰杰、吴祖斌与被告谢雪伦签订的《新建煤矿新井井巷工程施工承包合同》无效；2、判决被告谢雪伦及水城县陡箐乡元宝山新建煤矿支付原告工程款499.99万元；3、本案诉讼费用由被告承担。一审反诉原告谢雪伦向一审法院起诉请求：请求判令反诉被告许仰杰、吴祖斌返还反诉原告超付工程款2032578元，本案反诉费用由反诉被告承担。一审法院认定事实：2010年5月24日，被告谢雪伦以四川煤矿基本建设工程公司矿山建设处的名义与被告水城县陡箐乡元宝山新建煤矿签订《新建煤矿新井施工承包合同》，合同以水城县陡箐乡元宝山新建煤矿为甲方，四川煤矿基本建设工程公司矿山建设处为乙方，主要约定：将甲方新井建设第一期井巷工程承包给乙方施工；工程内容为主井、副井、风井井筒下部变平点；承包形式为包工、包料、包安全和施工设备；井巷工程量暂定2150米，工程总价15242636元（其中主井井筒报价5715132元、副井井筒报价4516541元、风井井筒报价5010963元）并注明每个躲避硐单价3600元；甲方提供的设计图纸、说明书和有关技术资料为施工的有效依据；甲方提供现有设备：副井主提升机一台、压风机一台、副井筒一趟主压风管、瓦斯监控系统至井口（顺延线路由乙方负责，损坏的监控设备由乙方赔偿），以上设备交给乙方投入生产使用，修理、安装费用由乙方负责，工程完工后由乙方将甲方提供的设备完好地交给甲方；乙方负责购买和安装施工生产中所需的设备和支护材料。投入设备和材料必须按甲方设计要求采购，同时甲方派人参加并签证认可；火工产品由乙方在甲方库房领用。乙方必须严格遵守甲方对火工产品的有关管理规定，配备在公安局备案持证的爆破员和安全员负责领用和管理，其单价按甲方实际产生费用确定，费用在工程款中扣除；合同还对工程价款的结算、质量与验收、双方责任违约责任等作了约定。2010年6月20日，被告谢雪伦作为甲方与原告许仰杰、吴祖斌作为乙方签订《新建煤矿新井井巷工程施工承包合同》，主要约定：将水城县陡箐乡元宝山新建煤矿新井建设第一期井巷工程承包给乙方，工程内容为主井、副井、风井井筒下部变平点；承包形式为包工、包料、包安全、包管理（矿长、工程师、安全副矿长由甲方负责，其余管理人员和特种作业人员由乙方负责）和部分设备设施；井巷工程量暂定2150米，单价为：该项目整体井巷井筒工程以综合单价为4580元/米，未对各区段作出报价，注明每个躲避硐单价2000元；工程价款的结算：1.工程结算：（1）工程结算每月一次，即每月1-3日验收，10日前结算，当月内支付上月结算工程款。实际工程量达到月进度计划；（2）结算方法：A、实际工程量达到月进度计划的，按工程验收单及包干价结算；B、实际工程量为月进度计划的90%-99%的，按包干单价的90%结算当月工程款；实际工程量少于月进度计划的90%的，包干单价按实际工程量完成比例的相应比例确定，并据此折算后的包干单价结算当月工程款。在合同总工期内按期完成总体工程量，按月所扣的工程款予以退还。……7.隐蔽工程由甲方报业主方审批确定后，由甲方确定人工工资、材料费用后，所产生的利润甲方占70%，乙方占30%。业主方和甲方提供的设计图纸、说明书和有关技术资料为施工的有效依据；甲方提供现有设备：提升绞车三台（绞车房和绞车基础由甲方建好，乙方一次性支付给甲方材料及人工费50000元），压风机二台、四寸及以上的主压风管、瓦斯监控系统至井口（顺延线路由乙方负责，损坏的监控设备由乙方赔偿），变压器及配电系统，扒渣机三台，所有风机、开关和25平方以上的电缆（此项设备由乙方一次性支付150000元租赁费）。柴油发电机组一台，装载机一台（包括柴油由甲方提供），所有轻轨和水泥枕木，运渣箕斗三个（承担箕斗架的安装），提供三根钢丝绳。以上设备以外的全部设备设施由乙方购买并安装使用，确保正常施工。以上设备交给乙方投入生产使用，修理、安装费用由乙方负责，工程完工后由乙方将甲方提供的设备完好地交给甲方；乙方负责购买和安装施工生产中所需的设备和支护材料。投入设备和材料必须按甲方设计要求采购，同时甲方派人参加并签证认可；火工产品由乙方在甲方库房领用。乙方必须严格遵守甲方对火工产品的有关管理规定，配备在公安局备案持证的爆破员和安全员负责领用和管理，其单价按甲方实际产生费用确定，费用在工程款中扣除；合同还对工程价款的结算、质量与验收、双方责任违约责任等作了约定。2011年11月2日，被告谢雪伦与被告水城县陡箐乡元宝山新建煤矿签订《解除合同协议书》，合同以水城县陡箐乡元宝山新建煤矿为甲方，谢雪伦为乙方，主要约定：一、甲、乙双方同意自本协议签订之日起正式解除《新建煤矿新井施工承包合同》，不再继续履行；二、乙方承诺于2011年11月30日前退出新建煤矿施工现场，撤出所有施工设备与机具。考虑乙方退场需要一个合理期限，甲方同意自本协议签订之日起，给付乙方10000元的施工设备与机具等看护费用，不再承担乙方的其他任何费用。三、合同解除后，甲、乙双方同意按如下原则处理合同事宜：（一）虽然双方签订的《新建煤矿新井施工承包合同》为无效合同，为有利于工程结算，双方同意仍参照合同的约定或参照合同的相关约定进行协商，办理工程结算；（二）甲方以乙方为实际施工人，与乙方协商处理合同的相关事宜，不与四川煤矿基本建设工程公司进行结算；（三）双方约定于2011年11月30日前完成已完工程的收方与办理有关资料的移交工作，本着互谅互让、减少损失的原则协商确定工程结算原则与方法并办理完工程结算。2013年2月5日，被告谢雪伦与被告水城县陡箐乡元宝山新建煤矿签订《六盘水新建煤矿新井建设工程决算协议书》，合同以水城县陡箐乡元宝山新建煤矿为甲方，谢雪伦为乙方，主要约定：一、决算的基本依据甲、乙双方于2011年11月2日签订的解除《新建煤矿新井施工承包合同》及2010年5月24日乙方以四川煤矿基本建设工程公司名义与甲方签订的《新建煤矿新井施工承包合同》，同时结合相关有效签证与客观情形，双方就此进行综合性、一次性决算。二、工程价款及费用承担1.乙方完成工程总价款双方确认为壹仟陆佰伍拾万元整（￥16500000.00元），此款包括且不限于合同内、外工程及设计变更增加的工程量、停工、窝工的损失等；2.乙方承包施工已用去电费柒拾壹万余元，为考虑乙方在施工中的不同情形，由乙方承担叁拾伍万元，甲方为其承担叁拾陆万余元；3.乙方在施工中领用甲方电缆、轻轨等非一次性消耗用材，甲方放弃另计材料使用费用，但乙方领用的炸药、雷管等，甲方同意按成本价计算乙方用材费，计人民币壹拾捌万壹仟陆佰壹拾叁元整（￥181613.00元）；4.甲方已支付乙方进度款为玖佰陆拾陆万伍仟壹佰陆拾肆元壹角肆分整（￥9665164.14元），此款乙方未向甲方开具建安工程发票。三、设备处理1.乙方在履行双方所签订的《新建煤矿新井施工承包合同》时所使用的全部大小机械设备及配套用材（包括乙方下属包工头的设施在内），甲方经乙方要求，同意作价贰佰肆拾万元（￥2400000.00元）由甲方收购；2.乙方承诺有权处分上述设备，涉及其下属包工头之间设施权属争议，一律由乙方自行处理，且不得影响甲方的生产和经营。四、债权、债务的处理1.乙方在本项施工中，乙方所欠第三方的款项包括且不限于民工工资、材料款、包工头工程款，全部由乙方在甲方支付工程决算款时付清，并向甲方提交相应支付依据；2.根据合同相对性原则，甲方凭施工合同约定只确认乙方为四川煤矿基本建设工程公司的实际施工人，不负责与合同外的任何人进行工程决算，乙方应负责解决，不得引发矛盾和纠纷。五、决算金额及支付方式1.经决算，甲方应支付乙方的各项总金额为1890.00万元（构成：工程款1650万元+设备款240万元）；应扣减由乙方承担的款项为531613.00元（构成：电费350000.00元+材料费181613.00元）；应扣减已付进度款为9665164.14元（截止2012年12月31日前），此款不含已结算完的地面井口工程；结果：甲方还应支付乙方款项为：8703222.86元（大写：捌佰柒拾万叁仟贰佰贰拾贰元捌角陆分整）。2.付款期限（1）本协议签订生效后五天内，甲方向乙方支付陆佰万元（￥6000000.00元）（含2013年元月30日双方达成本条款时已付的100万元在内），并由乙方将所有人员清理出场同时与甲方将设备、设施移交造册确认；（2）余款2703222.86元（大写：贰佰柒拾万零叁仟贰佰贰拾贰元捌角陆分），在乙方与许仰杰等人办理好结算，并由其作出承诺，有关其工程结算支付只与乙方发生关系，与甲方无关后，由甲方一次付款。等等。协议书签订后，水城县陡箐乡元宝山新建煤矿已经按照约定向谢雪伦支付款项600万元，现在尚欠余款2703222.86元未付。另查明，2011年11月5日，被告谢雪伦作为甲方与原告许仰杰作为乙方签订《终止合同协议书》，约定：因施工需要，经双方协商签订了《新建煤矿新井井巷工程施工承包合同》，现因业主及政策等多种外界因素，无法再履行该施工合同，为减少双方损失，双方协商达成如下协议：一、双方经协商自愿终止该合同，双方都不承担违约责任。二、终止合同后，甲方不承担乙方任何补助费用。三、待甲方与业主结算完后，双方根据合同条款合理协商办理完结算。四、待业主方将所有结算款支付给甲方后，三天内甲方将乙方应得的所有结算款一次性付清。五、本协议只针对2011年11月5日以后的法律效应。在被告谢雪伦与原告许仰杰签订《终止合同协议书》之前，原告许仰杰实际完成井巷工程量1057.90米，躲避硐兼水窝子9个、躲避硐8个、水窝子1个、放煤硐室1个，煤仓绕道3.0米，绕道毛巷0.6米，甩车道增加0.3米毛巷，引风道12.73米，安全出口9米。原告许仰杰共向被告谢雪伦领取工程款5195000元。谢雪伦投入水泥927.5吨的价款为489665元，其他材料的价款为313909元，雷管炸药的价款为181613元，支付的工伤赔偿款为74337元，合计1059524元。对于隐蔽工程完成了多少，按多少价款计算，各方均未提供证据证明，而被告元宝山煤矿在结账时也没有进行区分。原一审法院判决：一、被告谢雪伦在判决生效后十日内向原告许仰杰、吴祖斌支付工程款2365796.2元；二、被告水城县陡箐乡元宝山新建煤矿在判决生效后十日内，在其欠付被告谢雪伦的工程款2703222.86元内，向原告许仰杰、吴祖斌承担支付责任；三、驳回原告许仰杰、吴祖斌的其他诉讼请求；四、驳回被告谢雪伦的反诉请求。本诉案件受理费49000元，由被告谢雪伦负担25000元，原告许仰杰、吴祖斌负担24000元。反诉案件受理费11530元，由被告谢雪伦负担。许仰杰、吴祖斌及谢雪伦不服一审判决，均提起上诉。上诉人许仰杰、吴祖斌的上诉请求：1、在原审判决第一项的基础上，改判由谢雪伦增加2634103.80元的工程款给上诉人（即判决谢雪伦偿付4999900元工程款给上诉人）；2、判决谢雪伦承担本案的一、二审诉讼费用。谢雪伦的上诉请求：1、撤销一审判决，驳回许仰杰、吴祖斌的全部诉讼请求；2、依法支持上诉人的反诉请求；3、由许仰杰、吴祖斌承担本案所有诉讼费用。二审法院认定事实：二审查明的事实与一审判决认定的事实一致，对一审判决认定的事实予以确认。另查明，原审被告水城县陡箐乡元宝山新建煤矿现在更名为湖南安石（集团）六盘水煤业有限公司水城县陡箐乡元宝山新建煤矿。二审法院认为，本案的争议焦点是：本案工程的工程价款在上诉人许仰杰、吴祖斌与上诉人谢雪伦之间应如何认定。首先，根据上诉人许仰杰、吴祖斌与上诉人谢雪伦于2010年6月20日签订的《新建煤矿新井井巷工程施工承包合同》及双方提交的其他证据，结合双方的陈述，对一审判决认定上诉人许仰杰、吴祖斌系涉案工程实际施工人的事实，予以确认。双方所签合同因双方均无建设工程施工资质，系无效合同。虽然该合同无效，但因上诉人许仰杰、吴祖斌已经实际施工，其所做工程上诉人谢雪伦与原审被告元宝山煤矿已经进行结算，且元宝山煤矿已经将大部分工程结算款支付给上诉人谢雪伦，故对上诉人许仰杰、吴祖斌主张相应工程款的请求，应予以支持。该工程双方均认可上诉人许仰杰、吴祖斌完成了井巷工程1057.90米，躲避硐兼水窝子9个、躲避硐8个、水窝子1个、放煤硐室1个，煤仓绕道3.0米，绕道毛巷0.6米，甩车道增加0.3米毛巷，引风道12.73米，安全出口9米，原一审参照双方签订的《新建煤矿新井井巷工程施工承包合同》的约定，认定该部分工程价款为4879182元，符合双方的约定，予以确认。对于隐蔽工程价款应如何认定的问题，参照双方《新建煤矿新井井巷工程施工承包合同》约定：“隐蔽工程由甲方报业主方审批确定后，由甲方确定人工工资、材料费用后，所产生的利润甲方占70%。乙方占30%。”双方对隐蔽工程价款及人工工资、材料费的成本投入均有举证义务。因双方均未举证证实隐蔽工程价款及成本投入，也未举证证实上诉人谢雪伦与原审被告元宝山煤矿所结算的1650万元的工程款的具体构成，故对一审判决参照上诉人谢雪伦与原审被告元宝山煤矿签订的《新建煤矿新井施工承包合同》约定的合同单价认定上诉人谢雪伦与原审被告元宝山煤矿结算的1650万元工程款中，扣除建井工程1057.9米的工程款7500085.87元和17个躲避硐的工程款61200元，剩下8938714.1元为隐蔽工程款，予以确认。因双方未举证证实该部分的投入成本为多少，考虑到上诉人许仰杰、吴祖斌系工程的实际施工人，参照双方在合同中对隐蔽工程结算的约定，酌情认定双方对8938714.1元工程款各享有一半，即上诉人许仰杰、吴祖斌应分得4469357.05元。综上所述，上诉人许仰杰、吴祖斌应当得到工程款9348539.05元（4879182元+4469357.05元）。扣除上诉人许仰杰、吴祖斌已经领取的工程款5195000元及上诉人谢雪伦垫付的水泥款489665元、其他材料款313909元、雷管炸药款181613元、工伤赔偿款74337元及电费350000元，上诉人谢雪伦应支付上诉人许仰杰、吴祖斌工程款2744015.05元。因原审被告元宝山煤矿尚欠上诉人谢雪伦工程款2703222.86元未付，故原审被告元宝山煤矿对上述2744015.05元中的2703222.86元，承担向上诉人许仰杰、吴祖斌支付的责任。二审法院判决：一、维持贵州省水城县人民法院（2013）黔水民初字第00500号民事判决第二项、第三项、第四项，即：“二、被告水城县陡箐乡元宝山新建煤矿在判决生效后十日内，在其欠付被告谢雪伦的工程款2703222.86元内，向原告许仰杰、吴祖斌承担支付责任；三、驳回原告许仰杰、吴祖斌的其他诉讼请求；四、驳回被告谢雪伦的反诉请求”；二、撤销贵州省水城县人民法院（2013）黔水民初字第00500号民事判决第一项，即：“一、被告谢雪伦在判决生效后十日内向原告许仰杰、吴祖斌支付工程款2365796.2元”；三、上诉人谢雪伦于本判决发生法律效力后十日内支付上诉人许仰杰、吴祖斌工程款2744015.05元；一审本诉案件受理费49000元，反诉案件受理费11530元，二审案件受理费88900元，共计149430元，由上诉人许仰杰、吴祖斌负担34684元，由上诉人谢雪伦负担114746元。再审中，再审申请人谢雪伦向本院提交以下证据：第一组证据：收款收据、领据、收条、出库单、入库单、销货清单（72页），拟证明采购隐蔽工程所需材料、材料运费、机械施工费等部分票据及许仰杰签收的部分隐蔽工程材料的信用单。被申请人质证对该组证据的三性均有异议。1、该组证据的真实性、出具时间无法核实；2、从出库单来看，上面的提货人没有许仰杰或吴祖斌的签字，即使谢雪伦购买了施工材料，但没有证据证实投入元宝山煤矿的井巷工程；3、该组证据中有许仰杰签字的入库单，入库单上的材料实际是被申请人许仰杰购买，为配合谢雪伦与元宝山煤矿解除施工合同后结算在该煤矿的投入，被申请人许仰杰才在入库单上签名后将入库单及相关施工资料移交给再审申请人谢雪伦。原审被告元宝山煤矿质证认为：1、该证据材料没有经过元宝山煤矿的最终认定，不能作为与煤矿结算的依据；2、元宝山煤矿对再审申请人与被申请人之间的关系不清楚；3、元宝山煤矿与再审申请人已进行全面结算，且再审申请人与被申请人对结算结果并无异议。第二组证据：工程量签证单（共161页），拟证明再审申请人与原审被告元宝山煤矿双方签字的隐蔽工程施工工程签证单。被申请人对签证单上面制单人为雷尚斌、张老五、张永尧的回风斜井及附斜井的工程量签证单三性无异议，该部分签证单记载的工程量是真实的。除此之外的工程量签证单均是再审申请人谢雪伦伪造，签证单上的内容均是一人书写，不是真实的工程签证单，对该部分的签证单的三性均有异议。原审被告元宝山煤矿对该组证据的质证意见与第一组证据的质证意见一致。第三组证据：签证单，拟证明再审申请人谢雪伦与原审被告元宝山煤矿共同签订的隐蔽工程因停工受影响的签证单。被申请人对该组证据的真实性无异议，但达不到再审申请人的证明目的。1、工程量签证单上所有的工程都是被申请人许仰杰施工完成，签证单上停电、堵工导致的停工、窝工的损失是被申请人许仰杰垫付；2、因为该工程是再审申请人谢雪伦从原审被告元宝山煤矿承包而来，煤矿禁止工程转包，故在施工的前期，是以再审申请人谢雪伦的名义报给发包方，签字确认工程量，但到施工的中后期，大部分签证单是由被申请人许仰杰签字，故该组证据不能证明再审申请人是实际施工人。原审被告元宝山煤矿对该组证据的质证意见与第一组证据的质证意见一致。第四组证据：情况说明，拟证明再审申请人谢雪伦是原审被告元宝山煤矿新井建设实际施工人，对元宝山煤矿新井建设进行了资金投入及管理等事实。被申请人质证认为该份情况说明不能作为本案的证据，该份说明是在诉讼中元宝山煤矿单方书写的书面材料，属于当事人的一方陈述，不能作为证据，且其陈述的内容不属实，本案大量证据证明元宝山煤矿明知被申请人是实际施工人。原审被告元宝山煤矿对该份情况说明无异议。被申请人在再审中，当庭向本院提交以下证据：第一组证据：事故分析，拟证明在施工过程中发生事故进行分析时，再审申请人谢雪伦签字认可许仰杰是施工队负责人，且发生事故时对许仰杰作出3000元的经济罚款，此处的施工队实际是该工程的实际施工人。再审申请人谢雪伦对真实性无异议，对证明目的有异议，该份事故分析报告，从内容到签字的角度充分证实了许仰杰只是谢雪伦项目部下属的劳务施工队负责人，且在事故分析的右上面有再审申请人的签字及批文，说明再审申请人是该事故分析结果的决策人，也是实际施工人，且说明了被申请人许仰杰服从再审申请人谢雪伦的实际管理。原审被告元宝山煤矿认为该份证据与元宝山煤矿无关，其他质证意见与对再审申请人谢雪伦出示的证据的质证意见一致。第二组证据：1、购买锚网、锚杆、锚固剂出库单（50页），2、购买沙石入库单（145页）、3、购买速凝剂收款收据（25页）、4、购买其他施工材料入库单，拟证明再审申请人谢雪伦将原审被告元宝山煤矿的井巷工程转包给被申请人施工后，除了合同约定由再审申请人提供火药及部分水泥外，其余的施工材料均系被申请人许仰杰自行购买，故许仰杰不但是实际施工人，也是实际的包工包料的投资人。再审申请人认为该组证据的真实性无法核实，票据存在连号重复；票据严重不规范，甚至有些票据没有经手人，合法性有异议；无法证实票据反映的材料是否用于本案工程，与本案无关联性。原审被告元宝山煤矿认为该组证据与原审被告无关。第三组证据：发放工人工资表（2011年4月至12月），拟证明被申请人许仰杰每月给施工工人发放工资，被申请人许仰杰是实际施工人。再审申请人认为与第一、二组证据的意见一致，超过法定举证期间提交的证据，依法不予认定。且真实性无法核实，证据不属实。原审被告元宝山煤矿对该组证据的质证意见与第二组证据的质证意见一致。第四组证据：购买柴油发票（5页），拟证明根据合同约定，施工中使用的柴油是再审申请人谢雪伦承担，故施工中被申请人许仰杰购买的32051元柴油应当谢雪伦承担。再审申请人认为该组证据超过法定举证期限提交，依法不予认定，且柴油是谁购买的，如何使用无法体现，发票记载的付款方是元宝山煤矿，许仰杰仅仅是经手人，该组证据与本案无关联性。原审被告元宝山煤矿对该组证据的质证意见与第二组证据的质证意见一致。第五组证据：工程量签证单（114页，证据来源总工程师谢汉阳提交给被申请人的），拟证明：1、签证单上绝大部分是被申请人许仰杰签字，许仰杰是实际施工人，至于有部分签证单上有谢雪伦的签字，是因为该工程系谢雪伦从元宝山煤矿处承包后转包给被申请人的，被申请人所施工的工程由再审申请人谢雪伦报业主方审批认可；2、被申请人许仰杰在元宝山煤矿施工的部分工程量情况。再审申请人认为超过法定举证期间提交的证据，依法不予认定。且该组证据全部是复印件，真实性有异议，且达不到被申请人是实际施工人的证明目的。原审被告元宝山煤矿认为因没有签证单原件，不清楚具体情况，该组证据达不到被申请人的证明目的。第六组证据：工程量、质量验收单及工程检验评审表（23页），拟证明在工程量、质量验收单及工程检验评审表上并无再审申请人谢雪伦的签字，基本上是许仰杰的签字，被申请人许仰杰是实际施工人的事实。再审申请人认为超过法定举证期间提交的证据，依法不予认定。同时，该份证据显示工程负责人有谢汉阳、施绍军、陈仁华，单据上有许仰杰、检验员的签字，不能证明被申请人许仰杰是实际施工人。原审被告元宝山煤矿对该组证据的质证意见同第五组证据的质证意见。第七组证据：隐蔽工程签订单（36页），拟证明在隐蔽工程签订单上基本都是被申请人许仰杰的管理人员签字，所有隐蔽工程均是被申请人施工完成，故许仰杰是实际施工人。再审申请人认为超过法定举证期间提交的证据，依法不予认定，该份证据是虚假的。原审被告元宝山煤矿对该组证据的质证意见同第五组证据的质证意见。第八组证据：谢雪伦给湖南安石集团董事长的信，该份信件再审申请人在一审庭审笔录认可是其自己书写，但没有发出去，在信件的第一页和第二页，再审申请人认可结算时按照每米将近9000元的价格结算给被申请人许仰杰，且认可应当支付被申请人许仰杰的工程款共计为920万元，此信件是申请人自己所写，是其真实意思表示。再审申请人认为该份证据来源不合法，属于私人信件，被申请人明确该信没有发出，说明申请人的意思表示并未完成。信件里的内容不能作为参考内容，是便于与元宝山煤矿谈判，在信件中也明确了再审申请人在施工过程中亏损的实际情况，证明再审申请人是该工程的实际施工人，被申请人许仰杰只是劳务施工队伍。原审被告元宝山煤矿认为无证据证明湖南安石集团董事长收到该信件，该信件内容不符合客观情况，本案工程已经结算完毕，应以结算协议为准。鉴于再审申请人与被申请人未对工程进行结算，且双方对对方提交的证据均持有异议，对于再审过程中，双方提交的证据本院不予认定。围绕当事人的再审请求，本院对有争议的证据和事实认定如下：再审申请人与被申请人签订的《新建煤矿新井井巷工程施工承包合同》约定工程由被申请人进行施工。再审申请人主张其投入了相应的设备材料，提供了由被申请人许仰杰签字的入库单，在原二审质证过程中，尽管被申请人许仰杰对签字的入库单不持异议，但在再审质证过程中，被申请人许仰杰认为入库单上的材料实际购买人是许仰杰，由于承包合同系再审申请人谢雪伦与元宝山煤矿签订，为了配合谢雪伦与煤矿结算，制作入库单由许仰杰领取设备、材料，再审申请人未提供其他有效的证据证明其是设备材料的实际购买人。对再审申请人谢雪伦投入的水泥款489665元、其他材料费313909元、雷管炸药款181613元、工伤赔偿款74337元以及被申请人已经领取的5195000元，再审申请人与被申请人在原二审质证过程中均予以认可。再审申请人与元宝山煤矿签订的决算协议书中约定，由再审申请人承担的电费350000元，原二审也作为再审申请人的投入在工程款中予以扣除。对原一审、二审判决认定的事实，本院予以确认。本案在再审中的争议焦点是：1、是否应以再审申请人谢雪伦与原审被告元宝山煤矿签订的工程决算协议约定的16500000元作为再审申请人谢雪伦与被申请人许仰杰、吴祖斌之间的工程款计算依据；2、再审申请人投入的机械设备及材料等费用如何在工程价款中进行扣减；3、涉案工程的隐蔽工程如何计算。本院再审认为，关于是否应以再审申请人谢雪伦与原审被告元宝山煤矿签订的工程决算协议约定的16500000元作款计算依据的问题。再审申请人作为承包人将其承包的工程转包给被申请人许仰杰、吴祖斌，被申请人系该工程的实际施工人。虽然再审申请人谢雪伦与原审被告元宝山煤矿签订的施工合同明确约定了工程总价款为15242636元，再审申请人谢雪伦与被申请人签订的施工合同也明确约定了井建、躲避洞等工程的单价，但再审申请人谢雪伦与原审被告元宝山煤矿于2013年2月5日达成的《六盘水新建煤矿新井建设工程决算协议书》应视为双方对工程价款的补充协议，结算协议已将工程总价款变更为16500000元。原一、二审以16500000元作为本案工程结算款并无不当。关于再审申请人实际投入的机械设备及材料等费用如何在工程价款中扣减的问题。再审申请人申请再审称其投入的设备材料价值3610000元，但再审申请人与原审被告元宝山煤矿签订《六盘水新建煤矿新井建设工程决算协议书》时，已明确约定再审申请人的全部设备材料作价2400000元移交给原审被告元宝山煤矿，且该笔款项并未包含在决算协议书中约定的工程款16500000元中。再审申请人在将全部设备材料转卖给原审被告元宝山煤矿后，其主张由被申请人承担其投入该项费用的理由不成立，本院不予支持。在再审申请人与被申请人对完成的工程量均无异议的情况下，原二审对再审申请人投入的水泥款489665元、其他材料费313909元、雷管炸药款181613元、工伤赔偿款74337元及电费350000元，参照再审申请人与被申请人签订的《新建煤矿新井井巷工程施工承包合同》的约定，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，已经在再审申请人谢雪伦应付给被申请人许仰杰、吴祖斌的工程款中扣除，故再审申请人谢雪伦认为被申请人应返还其上述费用的主张不成立，本院不予支持。关于涉案工程的隐蔽工程如何计算的问题，再审申请人主张本案工程含有隐蔽工程，但是从双方提交的证据均未证实完成的隐蔽工程量，也未举证证实决算价款16500000元的构成，二审判决以再审申请人谢雪伦与原审被告元宝山煤矿签订的《新建煤矿新井施工承包合同》约定的合同单价认定再审申请人谢雪伦与原审被告元宝山煤矿结算的16500000元工程款中，扣除建井工程1057.9米的工程款7500085.87元和17个躲避硐的工程款61200元，剩余8938714.1元为隐蔽工程款，并无不当。虽然再审申请人与被申请人在《新建煤矿新井井巷工程施工承包合同》中约定“隐蔽工程由甲方报业主方审批确定后，由甲方确定人工工资、材料费用后，所产生的利润甲方占70%。乙方占30%”，但双方未对隐蔽工程进行结算，也未举证证实隐蔽工程价款及投入，故二审判决以各占50%的比例分配8938714.1元工程款并无不当。综上所述，再审申请人谢雪伦的再审请求不成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：维持贵州省六盘水市中级人民法院（2014）黔六中民终字第764号民事判决。本判决为终审判决。审判长  何与芹审判员  张 嘉审判员  宋景伟二〇一六年十月二十五日书记员  罗云云