天津市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2021）津02民终1850号上诉人（原审被告）：天津开发区智杰房地产开发有限公司，住所地天津开发区晓园新村32号101室。法定代表人：刘德智，董事长。委托诉讼代理人：高爽，天津峰尚律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：贠兴贵，男，1964年2月4日出生，汉族，无职业，住天津市河北区。委托诉讼代理人：翟坤，天津淇奥律师事务所律师。原审被告：张为杰，男，1954年3月8日出生，汉族，住天津市河西区。委托诉讼代理人：高爽，天津峰尚律师事务所律师。原审被告：晋达（天津）商业管理有限公司，住所地天津市河北区新开河街天泰路18号。法定代表人：李英杰。原审第三人：曹毅平，男，1972年3月19日出生，汉族，无职业，住天津市河西区，户籍地甘肃省镇原县。上诉人天津开发区智杰房地产开发有限公司（以下简称：智杰公司）因与被上诉人贠兴贵及原审被告张为杰、晋达（天津）商业管理有限公司、原审第三人曹毅平提供劳务者受害责任纠纷一案，不服天津市河北区人民法院(2020)津0105民初3209号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月5日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷，询问当事人，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。智杰公司上诉请求：1、依法撤销天津市河北区人民法院(2020)津0105民初3209号民事判决，将本案发回重审或依法改判驳回被上诉人对上诉人的全部诉讼请求；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、原审判决认定事实不清。被上诉人不是上诉人雇佣的，其与上诉人之间不存在任何法律关系。原审判决认定上诉人与被上诉人之间系雇佣关系认定事实错误，被上诉人系原审第三人曹毅平雇佣的，上诉人与原审第三人曹毅平系承揽合同关系，上诉人将天泰路18号房屋墙壁拆砸工作承包给曹毅平，曹毅平自行雇佣被上诉人进行拆砸工作，上诉人与被上诉人之间并未产生直接法律关系。并且本案曹毅平并未到庭，原审法院在庭前进行过一次庭前询问，曹毅平称与被上诉人一起干活，每人每天220元，拆砸工具由原审被告张为杰提供，曹毅平所述并不属实，智杰公司从未向曹毅平、被上诉人发放过劳务报酬，曹毅平、被上诉人也从未向智杰公司主张过劳务报酬，可以看出被上诉人以及曹毅平陈述与智杰公司存在雇佣关系并不能成立。原审法院偏听偏信认定上诉人与被上诉人之间存在雇佣关系显然错误。被上诉人在2019年11月第一次起诉时自认与曹毅平、张为杰等人存在雇佣关系，但在本案中却矢口否认与曹毅平雇佣关系事实，违反了民事诉讼法禁止反言的原则，可以看出被上诉人为了追求自身利益最大化无视基本事实，原审法院对此也未查明相关事实，认定事实不清。二、原审判决适用法律错误。《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条规定，被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。同时《中华人民共和国民法典》第一千一百七十三条规定，被侵权人对同一损害的发生或者扩大有过错的，可以减轻侵权人的责任。第一千一百九十二条规定，提供劳务一方因劳务受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，被上诉人在砸墙过程中，自下而上砸，导致墙体垮塌，致其受伤，其自身存在过错，且未尽到成年人应有的注意义务，故应自行承担相应责任。原审法院判决上诉人对被上诉人的损失承担全部赔偿责任，没有法律依据，并且适用法律错误。综上，原审判决认定事实错误，适用法律错误，故提起上诉,请求二审法院查明事实撤销原判，发回重审或依法改判。贠兴贵辩称，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持原判。事实和理由：一审判决事实清楚，证据确实充分，一审期间，给予了双方充分的陈述机会以及举证期限，一审中适用法律正确，法律关系的性质认定无误。张为杰述称：同意上诉人智杰公司的上诉意见。曹毅平述称：同意原审判决。晋达（天津）商业管理有限公司未作答辩。贠兴贵向一审法院起诉请求：1.智杰公司、张为杰、晋达（天津）商业管理有限公司立即给付医疗费138080.36元、住院伙食补助费7100元、误工费26400元、护理费10012.93元、营养费4500元、交通费1000元、伤残赔偿金101461.80元、精神损害抚慰金6000元、二次手术费用15000元、鉴定费3700元、鉴定产生的医疗费274.50元、病案复印费152元，合计314681.99元，扣除已垫付的100000元为214681.99元；2.本案诉讼费及鉴定费由智杰公司、张为杰、晋达（天津）商业管理有限公司承担。一审法院认定事实：智杰公司于2012年11月20日被吊销，该公司委托经理张为杰负责对天津市××路××号房屋进行拆改。2019年5月份张为杰就房屋拆改中的砸墙工作联系曹毅平。2019年5月17日，贠兴贵联系曹毅平找活干，曹毅平让贠兴贵和其一起干砸墙工作。2019年5月18日贠兴贵开始干砸墙工作，2019年5月19日停工一天，2019年5月20日上午贠兴贵在脚手架上干砸墙工作的过程中，脚手架被砸倒，贠兴贵摔倒受伤。事发后张为杰让案外人苑寿杰将贠兴贵送到天津市第一医院治疗，后转到天津市人民医院治疗，当天又被转至天津市天津医院住院治疗，入院诊断为：左侧2-9肋骨骨折，双肺挫伤，双侧胸腔积液，左耻骨上支骨折，左尺桡骨远端开放骨折，左面部皮擦伤。2019年5月30日进行了左侧多发肋骨骨折切开复位内固定术，2019年7月30日贠兴贵出院。贠兴贵出院后又多次去天津市天津医院复查。庭审中，贠兴贵陈述其还需要进行二次手术。贠兴贵住院期间及后期复查治疗共产生医疗费139080.76元（包括无偿献血互助金440元），智杰公司垫付医药费100000元。诉讼过程中，贠兴贵申请进行伤残等级及误工期、营养期、护理期、二次手术费鉴定。原审法院委托天津市天盾法医司法鉴定所进行鉴定，该鉴定所于2020年8月28日作出津天盾［2020］临床鉴字第569号《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：1.贠兴贵肋骨骨折，评定为十级伤残；其左腕关节功能障碍，评定为十级伤残。2.贠兴贵误工期评定为120天，其护理期评定为60天，其营养期评定为90天。3.贠兴贵的二次手术相关费用约需人民币15000元。贠兴贵为此支出鉴定费3700元，检查费及挂号费274.10元。一审法院认为，本案中，当事人之间未签订书面合同，贠兴贵与智杰公司关于总工程量、结算方式、工具提供者等据以确定双方法律关系性质（承揽抑或雇佣）的事实陈述不一，但可以确定的是，贠兴贵系在智杰公司房屋内从事砸墙工作时受伤，智杰公司如欲根据承揽关系免责，需对双方成立承揽关系负举证责任。智杰公司主张其将涉诉房屋砸墙工作承包给曹毅平，曹毅平雇佣了贠兴贵从事砸墙工作，但智杰公司未提供其与曹毅平之间存在承揽关系的证据，贠兴贵、曹毅平对此亦不认可。智杰公司对涉诉房屋进行拆改，贠兴贵、曹毅平等人一起为其干砸墙工作，贠兴贵摔伤后，智杰公司派人将其送往医院，并垫付医药费100000元，故一审法院认定贠兴贵为智杰公司提供劳务，双方形成雇佣关系。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（法释［2003］20号）第十一条之规定，雇主对于雇员在从事雇佣活动过程中遭受的人身损害应承担赔偿责任。贠兴贵系在从事砸墙工作的过程中遭受人身损害，智杰公司应当承担赔偿责任。智杰公司的营业执照虽然被吊销，但仍具有民事主体资格，张为杰代表智杰公司对涉诉房屋进行拆改，系职务行为，故贠兴贵以张为杰对事故发生负有监管责任要求张为杰承担赔偿责任，没有依据，不予支持。贠兴贵未提供证据证实晋达（天津）商业管理有限公司就其受伤一事存在过错，贠兴贵要求晋达（天津）商业管理有限公司承担赔偿责任，没有依据，不予支持。关于智杰公司主张贠兴贵自身存在过错，应减轻其赔偿责任的抗辩意见，前述《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条并未规定雇员存在自身过错可以减轻雇主的赔偿责任，且该条规定的雇主责任系无过错责任。根据侵权责任法的一般原理，在适用无过错责任时，仅当受害人存在重大过失时才应过失相抵减轻赔偿责任，本案中贠兴贵从脚手架摔落受伤，尚不能评价为重大过失，故一审法院对智杰公司的该项抗辩意见不予采纳。关于医疗费，应根据医疗机构出具的挂号费、医药费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。根据贠兴贵提供的相关医疗费收款凭证，贠兴贵共支出医疗费139080.76元（包括无偿献血互助金440元）。贠兴贵主张医疗费138080.36元，并未超出其个人支付部分，予以确认。智杰公司为贠兴贵垫付医药费100000元，故智杰公司应赔偿贠兴贵医疗费38080.36元。关于住院伙食补助费，系受害人因住院而超出自己日常生活中的伙食费。贠兴贵住院71天，伙食标准按每天100元，共计7100元，并无不当，予以确认。智杰公司应赔偿贠兴贵住院伙食补助费7100元。关于误工费，贠兴贵主张按照张为杰口头答应每天220元标准计算误工费。贠兴贵无固定工作，也未提供证据证明其最近三年的平均收入状况，贠兴贵按照每天220元标准计算误工费的主张，不予采纳。参照2019年度天津市居民服务、修理和其他服务业年平均工资60912元标准确定计算标准，对于计算天数，采纳鉴定意见认定的误工期天数120天，确认误工费20025.86元（60912元／年÷365天×120天）。智杰公司应赔偿贠兴贵误工费20025.86元。关于护理费，根据鉴定机构出具的鉴定意见，贠兴贵的护理期需60天。贠兴贵主张按照2019年度天津市居民服务、修理和其他服务业在岗职工年平均工资60912元标准计算护理费，确认60天的护理费为10012.93元（60912元／年÷365天×60天），贠兴贵主张护理费10012.93元并未超出前述数额，予以确认。智杰公司应赔偿贠兴贵护理费10012.93元。关于营养费，贠兴贵伤情经鉴定营养期为90天，贠兴贵按照每天50元标准主张营养费，结合其伤情，酌定以每日50元为标准，故支持营养费4500元。智杰公司应赔偿贠兴贵营养费4500元。关于交通费，应根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。综合贠兴贵的就诊次数、医院与住处的距离、出行方式等因素，酌情支持交通费300元。智杰公司应赔偿贠兴贵交通费300元。关于残疾赔偿金，应根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城市居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年。经鉴定贠兴贵肋骨骨折为十级伤残、左腕关节功能障碍为十级伤残，2019年度天津市城镇居民人均可支配收入（每年）为46119元，定残日（2020年8月28日）贠兴贵56周岁，残疾赔偿金为101461.80元（46119元×20×11%），贠兴贵主张残疾赔偿金101461.80元，并未超出前述数额，予以确认。智杰公司应赔偿贠兴贵残疾赔偿金101461.80元。关于精神损害抚慰金，侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。参照贠兴贵的伤残情况，酌情支持精神损害抚慰金6000元。智杰公司应赔偿贠兴贵精神损害抚慰金6000元。关于二次手术费，经天津市天盾法医司法鉴定所进行鉴定，二次手术相关费用约15000元，酌定其二次手术费为15000元。智杰公司应赔偿贠兴贵二次手术相关费用15000元。关于鉴定费及检查费、挂号费（贠兴贵主张的因鉴定产生的医疗费，下同），系贠兴贵在鉴定过程中发生的检查费，根据贠兴贵提供的鉴定费、医疗费票据，确定为鉴定费3700元、鉴定产生的医疗费274.10元。智杰公司应赔偿贠兴贵鉴定费及检查费、挂号费3974.10元。关于复印费，系贠兴贵复印住院病案产生的费用，该笔支出并不属于为治疗和康复支出的合理费用，不予支持。综上，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：“本判决生效后十日内，被告天津开发区智杰房地产开发有限公司给付原告贠兴贵医疗费38080.36元、住院伙食补助费7100元、误工费20025.86元、护理费10012.93元、营养费4500元、交通费300元、残疾赔偿金101461.80元、精神损害抚慰金6000元、二次手术相关费用15000元、鉴定费及检查费、挂号费3974.10元，以上共计206455.05元；二、驳回原告贠兴贵其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1371元，由原告贠兴贵负担53元，被告天津开发区智杰房地产开发有限公司负担1318元。”本院二审期间，当事人没有提交新证据。一审法院查明事实清楚，本院予以确认。本院认为，智杰公司对天津市××路××号房屋进行拆改，贠兴贵、曹毅平等人从事该房屋内的砸墙工作，在砸墙过程中，贠兴贵摔倒受伤。贠兴贵从事智杰公司指示范围内的劳务活动，依法应当认定为从事雇佣活动，贠兴贵在从事雇佣活动中受伤，作为雇主的智杰公司应当承担赔偿责任。现智杰公司否认双方的雇佣关系，主张双方系承揽关系，依法应承担相应的举证责任，鉴于双方未签订书面合同，且关于总工程量、结算方式、工具提供者等据以确定双方法律关系性质的事实陈述存在差异，智杰公司亦无法提供其他证据予以证实其主张，依法由智杰公司承担不利的后果。一审判决认定智杰公司承担赔偿责任，并无不妥。贠兴贵在从事雇佣活动中受伤，适用无过错侵权责任，仅在贠兴贵具有重大过失时，才可以减轻智杰公司的侵权责任，现贠兴贵在砸墙过程中从脚手架不慎摔落受伤，并非重大过失，一审判决适用法律正确，认定无误。关于上诉人所提上诉理由，没有事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，智杰公司的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确,应予维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1332元，由上诉人天津开发区智杰房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 胡 浩审判员 庞 振审判员 高卓见二〇二一年五月十一日法官助理张娜书记员刘宏玫