辽宁省阜新市中级人民法院行 政 判 决 书（2021）辽09行终28号上诉人（一审原告）：罗铁城，男，汉族，1957年11月24日出生，住址辽宁省阜新市太平区。委托诉讼代理人：罗旋，女，汉族，1983年5月26日出生，住址辽宁省阜新市太平区，系罗铁城女儿。被上诉人（一审被告）：阜新市司法局（以下简称市司法局），地址辽宁省阜新市细河区育新路9号。法定代表人：张绍斌，市司法局局长。行政机关负责人：刘强，市司法局副局长。委托诉讼代理人：李剑锋、宋景强，市司法局工作人员。一审第三人：阜新方正法医司法鉴定所（以下简称方正鉴定所），地址辽宁省阜新市细河区四合路41号。法定代表人：龙学军，方正鉴定所所长。委托诉讼代理人：高宏亮，方正鉴定所工作人员。罗铁城因市司法局投诉答复一案不服阜新市细河区人民法院（2020）辽0911行初15号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭于2021年5月7日、5月14日公开开庭进行审理，上诉人罗铁城及委托诉讼代理人罗旋，被上诉人市司法局行政机关负责人刘强及委托诉讼代理人李剑锋、宋景强，一审第三人方正鉴定所委托诉讼代理人高宏亮到庭参加诉讼，本案现已审理终结。一审法院查明，2019年12月30日，被告市司法局作出阜司鉴投答［2019］4号关于罗铁城投诉事项的答复意见书，具体内容为“罗铁城：你对方正法医司法鉴定所的投诉，经调查，现答复如下：一、该机构在案件的受理、实施和鉴定文书出具等方面符合《司法鉴定程序通则》相关条款规定，没有发现违反鉴定程序规则的情形。你针对有关CT片子的投诉，经市司法局调查核实，司法鉴定机构所依据的CT片子确实存在。如你对鉴定材料有异议，依据《司法鉴定程序通则》第十二条的规定，‘诉讼当事人对鉴定材料有异议的，应当向委托人提出’。市司法局在调查核实司法鉴定案卷中发现《阜方正［2013］临鉴字第339号司法鉴定意见书》中存在不影响鉴定意见的瑕疵性问题，即鉴定地点记载为阜新市中心医院神经外科一病房，应为阜新市中心医院神经外科二病房。根据现有材料，没有发现该机构及司法鉴定人有故意做虚假鉴定的行为。二、你的投诉事项中针对鉴定意见的异议属于技术范畴，按照《司法鉴定执业活动投诉处理办法》第十五条（三）仅对鉴定意见有异议的，属于不予受理的情形。如你对鉴定意见有意见或者异议，可以通过申请其他鉴定机构重新鉴定来解决。三、你请求市司法局撤销司法鉴定意见的诉求，已超出司法行政机关的职权范围，市司法局无权撤销该鉴定意见。四、你请求被投诉人赔偿你经济损失的诉求已超出司法行政机关的职权范围，建议通过法律途径解决。根据司法部《司法鉴定执业活动投诉处理办法》第二十四条第（三）项之规定‘投诉事项查证不实或者无法查实的，对被投诉人不作处理’，市司法局决定对阜新方正法医司法鉴定所不作处理。如不服本答复，你可在收到答复意见书之日起六十日内向辽宁省司法厅或者阜新市人民政府申请行政复议，或者六个月内向细河区人民法院提起行政诉讼”。一审法院认为，被告市司法局具有作出被诉行政行为的法定职权。根据被告提供的证据、依据，能够证明被告作出被诉行政行为的事实，且在办理过程中适用法律规定正确，亦履行了相应的法定程序。关于原告罗铁城主张被告不履行法定职责一节，因无事实及法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决驳回原告罗铁城的诉讼请求。案件受理费人民币50元（原告已预交），由原告罗铁城负担。罗铁城上诉理由：1．第三人不经过司法鉴定委托，便为被鉴定人做司法鉴定，这属于《司法鉴定执业活动投诉处理办法》第八条（六）规定的被上诉人应当受理并处罚的第三人私自接受司法鉴定委托的违法违规行为。但是被上诉人却没有依法处罚第三人，这是行政不履职。一审法院对被上诉人行政不履职不予确认，是严重的认定事实错误。2．一审判决对本案关键证据1017449号片子的事实认定严重错误。1017449号片子证据系别人的、没有真实性、关联性、合法性，且没有CT报告单。1017449号片子的患者姓名为吴明世，出生日期为1986年3月28日，CT检查日期为2013年8月28日21时20分。而本案被鉴定人姓名为吴敬德，出生日期为1987年1月12日，本案的被鉴定人吴敬德的入院时间为8月28日21时40分。故1017449号片子是吴明世的，并非是被鉴定人吴敬德的。第三人用吴明世的片子为被鉴定人吴敬德做出《阜方正［2013］临鉴字第339号司法鉴定意见书》是严重弄虚作假的违法行为。一审被告对第三人冒用他人片子为被鉴定人吴敬德做鉴定的弄虚作假违法行为，没有依法依职权进行处罚，是行政不履职。一审判决对证据1017449号片子没有依法作出事实认定也没有对被上诉人（一审被告）不处理第三人虚假鉴定的行政不履职作出事实认定。在没有司法鉴定委托书的情况下，判决书中所说“被告提供的证据、依据，能够证明被告作出被诉行政行为的事实”这是严重错误的。3．一审判决对市司法局［2019］4号《关于罗铁城投诉事项的答复意见书》中关于鉴定地点的事实认定是严重错误的。本案被鉴定人吴敬德在中心医院神外二病房（14楼），而第三人的鉴定地点却在中心医院神外一病房（13楼）。第三人是在中心医院神外一病房（13楼），将其他患者作为二病房（14楼）的被鉴定人吴敬德进行鉴定的，这是严重弄虚作假的违法行为。第三人在其他患者病房冒用他人CT片子为被鉴定人吴敬德做虚假鉴定，这是非常严重的违法行为，是原则性的错误，是严重弄虚作假。据此得出的阜新方正［2013］临鉴字第339号《司法鉴定意见书》也是虚假的违法的，而被上诉人（一审被告）对第三人严重弄虚作假的违法行为不予处罚，认为第三人的鉴定地点与吴敬德所在病房不一致是“不影响鉴定意见的瑕疵性问题”，这不但是极其错误的，更是行政不履职。故一审判决认为“被告提供的证据、依据，能够证明被告作出被诉行政行为的事实”是严重错误，一审判决没有对本案鉴定地点作出正确的事实认定。4．一审判决对被上诉人（一审被告）不受理上诉人（一审原告）投诉的行政不履职行为不依法予以判定和确认，这是严重的事实认定错误。本案上诉人对［2013］临鉴字第39号《司法鉴定意见书》所采用的1017449号片子鉴定地点、鉴定程序以及现场照片等鉴定依据均有异议，属于《司法鉴定执业活动投诉处理办法》第八条规定的被上诉人应当受理的鉴定机构违法违规行为，“（二）违反司法鉴定程序规则，从事司法鉴定活动的；（三）因不负责任，给当事人合法权益造成损失的；（八）司法鉴定人故意做虚假鉴定的。”并非《司法鉴定执业活动投诉处理办法》第十五条（三）“仅对鉴定意见有异议，属于不受理情况”。［2013］临鉴字第339号《司法鉴定意见书》是在其他患者病房（中心医院神外一病房），冒用吴明世的1017449号CT片子为被鉴定人吴敬德做的鉴定：1017449号片子的患者叫吴明世，与被鉴定人吴敬德名字不符；1017449号片子的患者的出生日期是1986年3月28日，与被鉴定人吴敬德的出生日期1987年1月12日出生日不符；而［2013］临鉴字第339号《司法鉴定意见书》鉴定地点是中心医院神外一病房（13楼），这与被鉴定人吴敬德所住的中心医院神外二病房（14楼），地点不符；而1017449号片子的拍片时间是2013年8月28日21时20分，被鉴定人吴敬德的入院时间是2013年8月28日21时40分，时间上也不符；出警照片显示当时吴敬德只有头部受伤，面部并未受伤也未包扎，而［2013］临鉴字第339号《司法鉴定意见书》上却鉴定出两处伤，这与事实也不符。综上，第三人违反鉴定程序作虚假鉴定，造成上诉人经济精神损失及刑期过长，应为被上诉人（一审被告）受理的情形，上诉人并非“仅对鉴定意见有异议”，上诉人的投诉也并非“属于技术范畴”，一审判决对被上诉人（一审被告）市司法局不受理上诉人的投诉不仅是投诉的事实认定是错误的，也是适用法律错误。5．一审判决对上诉人（一审原告）提供的证据事实认定错误。一审中上诉人（一审原告）提供大量真实、合法、有效证据，能够充分证明第三人弄虚作假违法做鉴定，同时也证明被上诉人（一审被告）行政违法，不履行法定职责。但一审法院却不予采信，且不予说明不予采信的理由，这是严重的事实认定错误。6．一审判决关于本案举证责任的事实认定是严重错误的，本案是行政诉讼，举证责任在被上诉人（一审被告）市司法局。被上诉人（一审被告）应当提供事实及法律依据，证明被上诉人（一审被告）完全履行法定职责并证明1017449号片子吴明世与吴敬德是同一人，并提供真实、合法有效证据证明吴敬德在入院前，左颌面部受伤与上诉人有关。依据《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第六条规定“原告可以提供证明被诉具体行政行为违法的证据。原告提供的证据不成立的，不免除被告对被诉具体行政行为合法性的举证责任”。一审判决认为“原告罗铁城主张被告不履行法定职责一节，因无事实及法律依据，本院不予支持”，这是严重错误的，这是对行政诉讼举证责任的事实严重认定不清。7．一审法院判决严重违反法定程序，将审查行政行为的合法性变成审查原告，本案是行政诉讼，举证责任在被告司法局。一审法院应当责令被上诉人（一审被告）市司法局提供充分的、合法的事实及法律依据，证明其行政行为的合法性，以及其充分履行法定职责。但一审法院在审理过程中，违反法定程序和行政诉讼的基本原则，一直在审上诉人（一审原告）。在（2020）辽0911行初15号行政判决书中判定“原告罗铁城主张被告不履行法定职责一节，因无事实及法律依据，本院不予支持”。一审法院如此认定是将被上诉人（一审被告）市司法局应当承担的举证其履行法定责任转嫁给上诉人（一审原告）身上，这是严重的程序违法，是严重的审理方向错误。8．一审判决严重违反法定程序，没有依照法定程序在法定时间内告知上诉人合议庭的组成人员，剥夺了上诉人（一审原告）对合议庭成员的知情权和回避权，这严重违反了行政诉讼法第七条规定：行政诉讼实行合议，回避，公开的制度。9．一审判决适用法律错误，本案被上诉人不能提供真实、合法、有效证据，证明1017449号CT片子与吴敬德是同一人，不能提供证据证明其依法履行法定职责，上诉人对第三人鉴定程序、鉴定地点、鉴定依据的投诉置若罔闻，不受理上诉人投诉，是行政不履职。一审判决是依据行政诉讼法第六十九条驳回上诉人的诉讼请求是严重的适用法律错误，本案应当正确适用行政诉讼法第七十条规定。10．一审判决中关于被上诉人职权依据的适用法律错误。被上诉人适用《人大常委会关于司法鉴定管理问题的决定》第三条“国务院司法行政部门主管全国鉴定人和鉴定机构的登记管理工作，省级人民政府司法行政部门依照本决定的规定，负责对鉴定人和鉴定机构的登记名册编制和公告”作为其职权依据，这是错误的。本案是上诉人投诉第三人司法鉴定违法违规，应该适用的法律是《司法鉴定程序通则》第九条规定“司法鉴定机构和司法鉴定人进行司法鉴定活动，应当依法接受监督，对于有违反有关法律规定行为的由司法行政机关依法给予相应的行政处罚”及《司法鉴定执业活动投诉处理办法》第二条规定“投诉人对司法行政机关审核登记的司法鉴定机构和司法鉴定人执业活动进行投诉，以及司法行政机关开展投诉处理工作，适用本办法”。被上诉人故意错误适用法律，目的是拒不受理上诉人投诉，拒不处罚违法违规的第三人，实质是为了行政不履职。一审法院没有审查被上诉人适用法律的合法性，采信被上诉人错误的执法依据，这是适用法律错误。11．关于被上诉人是否应该受理上诉人的投诉，一审判决适用法律错误。上诉人的投诉属于《司法鉴定执业活动投诉处理办法》第八条规定的被上诉人应当受理的鉴定机构违法违规行为；（二）违反司法鉴定程序规则，从事司法鉴定活动的；（三）因不负责任，给当事人合法权益造成损失的；（八）司法鉴定人故意做虚假鉴定的。而被上诉人却错误适用《司法鉴定执业活动投诉处理办法》第十五条（三）仅对鉴定意见有异议的，被上诉人错误适用法律的目的是推脱责任，行政不履职。一审判决没有审被上诉人适用法律的合法性，采信被上诉人的错误法律依据，这是一审判决适用法律错误。12．两被告三次开庭，法人均未出庭。违反《最高法关于行政机关负责人出庭应诉若干问题的规定》第二条“行政诉讼法第三条第三款规定的被诉行政机关负责人，包括行政机关的正职、副职负责人、参与分管被诉行政行为实施工作的副职级别的负责人以及其他参与分管的负责人。被诉行政机关委托的组织或者下级行政机关的负责人不能作为被诉行政机关负责人出庭”，此举不仅违法，更是对公民合法权益的蔑视和不公正。综上所述，第三人冒用吴明世的1017449号CT片子为被鉴定人吴敬德做虚假鉴定，吴明世的姓名、出生日期、鉴定时间与被鉴定人吴敬德严重不符，鉴定地点也不符，吴明世为中心医院神外一病房（13楼），并非吴敬德所在的中心医院神外二病房（14楼），故第三人违法违规做虚假鉴定。一审被告对第三人违法行为不履职进行处罚，是行政不履职，而一审判决对上诉事实认定严重错误，严重违反了法定程序，将行政诉讼审查被告合法性，变为审理原告。罗铁城上诉请求：1．撤销一审法院（2020）辽0911行初15号行政判决；2．请求二审法院支持上诉人的全部诉讼请求。市司法局在二审辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序正当，证据确实充分，请求法院驳回上诉人的诉讼请求。理由如下：1．一审法院认定事实清楚，适用法律正确。一审法院认定的事实就是答辩人依法对第三人的有关上诉人投诉的情况进行调查和答复等行政行为。答辩人依法履行法律赋予行政机关的权利和义务，无滥用职权和不作为的行为。2．一审法院程序正当，证据确实充分。一审法院在整个审理过程充分保障了各方当事人的合法权益，并对证据进行了充分的举证和质证。另外，本案所涉第三人作出方正法医司法鉴定所［2013］临鉴字第339号司法鉴定意见已被阜新市太平区人民法院（2014）太刑初字第40号刑事附带民事判决所采信，并且该判决已经生效。上诉人在鉴定作出后判决生效前既没有对该鉴定提出异议，也没有重新申请鉴定，若现在提出重新鉴定，应向委托机关阜新市公安局太平分局煤海派出所或向有管辖权的人民检察院、人民法院提出，答辩人无权受理。综上所述，答辩人的行为程序合法，适用法律法规正确，无超越职权和滥用职权的行为，已完全履行了法定职责，故请求法院驳回上诉人的上诉请求。方正鉴定所在二审辩称，与市司法局答辩意见一致。在本院二审审理期间，罗铁城向本院申请调取证据，本院向方正鉴定所调取后，方正鉴定所向本院提供了如下证据材料：1．吴敬德司法鉴定委托书复印件一份。2．吴敬德司法鉴定协议书复印件一份。3．关于吴敬德CT片说明一份。4．关于徐立军CT片说明一份。5．关于CT片报告单说明一份。罗铁城出示上述证据证明：司法鉴定协议书证明1017449号CT片是吴敬德及家属提供的。委托书在一审诉讼过程中方正鉴定所没有出示，属于程序违法。吴敬德、徐立军的情况说明欲证明CT片是谁提供的，并不是想证明CT片谁取走了。CT报告单是不合理的，证明CT片没有CT报告单及医师签字，所以该CT片是无效的，CT片是在病历中没有附带，方正所鉴定时的四张CT片有三张没有CT报告单。方正鉴定所的质证意见：1．委托书证明鉴定是通过司法委托进行的。2．协议书是方正所和被鉴定人之间的协议，与上诉人无关。3．按照正常的规定鉴定材料应该由委托人和被鉴定人共同向鉴定机构提供，委托方负责提供材料的真实性，三份情况说明是根据案件实际情况向法院出具的。市司法局的质证意见：同意第三人意见，认为相关证据不能够证明方正鉴定所鉴定程序违法。本院认为，上述证据材料中能够证明方正鉴定所对于吴敬德的鉴定系受煤海派出所委托进行的鉴定，其他证据材料的真实性亦予以确认。在本院二审开庭审理时罗铁城作为新证据向法庭提供了煤海派出所的侦破报告、抓捕经过、情况说明及罗铁城自行实验照片一张。用以证明吴敬德左面部伤与罗铁城无关。实验照片证明刀割伤不能形成3×2.5cm的凹陷与骨折。市司法局与方正鉴定所的质证意见为：侦破报告、抓捕经过和情况说明的真实性没有意见，关联性有意见，证明不了上诉人证明事项，至于说是不是上诉人打的应该是由警方或者由法院来判决的。实验照片的真实性和关联性都有异议。本院认为，罗铁城提供的证据与本案审查的行政行为无关联性，不予采信。本院经审理查明的事实与一审认定一致，本院予以确认。本院认为，《司法鉴定执业活动投诉处理办法》第十一条规定，省级司法行政机关接到投诉的，可以交由设区的市级或者直辖市的区（县）司法行政机关处理。设区的市级或者直辖市的区（县）司法行政机关以及县级司法行政机关接到投诉的，应当按照本办法的规定直接处理。市司法局具有对本案投诉进行处理的法定职权。《司法鉴定执业活动投诉处理办法》第十条规定，公民、法人和非法人组织认为司法鉴定机构或者司法鉴定人在执业活动中有下列违法违规情形的，可以向司法鉴定机构住所地或者司法鉴定人执业机构住所地的县级以上司法行政机关投诉：（一）司法鉴定机构组织未取得《司法鉴定人执业证》的人员违规从事司法鉴定业务的；（二）超出登记的业务范围或者执业类别从事司法鉴定活动的；（三）司法鉴定机构无正当理由拒绝接受司法鉴定委托的；（四）司法鉴定人私自接受司法鉴定委托的；（五）违反司法鉴定收费管理规定的；（六）违反司法鉴定程序规则从事司法鉴定活动的；（七）支付回扣、介绍费以及进行虚假宣传等不正当行为的；（八）因不负责任给当事人合法权益造成损失的；（九）司法鉴定人经人民法院通知，无正当理由拒绝出庭作证的；（十）司法鉴定人故意做虚假鉴定的；（十一）其他违反司法鉴定管理规定的行为。本案中，罗铁城向市司法局提出了四项投诉请求：1．请求对被投诉人作出阜新方正法医司法鉴定所［2013］临鉴字第339号司法鉴定意见书的真实性、合法性进行审查并予以撤销；2．请求对被投诉人虚假鉴定的行为予以处罚，同时追究相关鉴定人员的法律责任，并赔偿投诉人的各项经济损失；3．请求司法鉴定行政监管机关要求被投诉人向投诉人提供据以作出阜新方正法医司法鉴定所［2013］临鉴字第339号司法鉴定意见书的四张CT片复印件，同时要求被投诉人提供据以作出阜新方正法医司法鉴定所［2013］临鉴字第349号司法鉴定意见书的徐立军的七张CT片复印件，以查明事实真相；4．请求上一级司法鉴定机构依据《人体损害程度鉴定标准》相关规定，根据真实CT片，对吴敬德的伤情依法依规进行重新鉴定。本案中，依据上述规定，罗铁城向市司法局提出的四项投诉请求中，第1项、第2项中赔偿投诉人的各项经济损失、第3项、第4项请求均不符合上述规定，亦不属于市司法局管辖的投诉事项。第2项中请求对被投诉人虚假鉴定的行为予以处罚，同时追究相关鉴定人员的法律责任，属于市司法局管辖的投诉事项。《司法鉴定执业活动投诉处理办法》第二十四条规定，司法行政机关应当根据对投诉事项的调查结果，分别作出以下处理：（一）被投诉人有应当给予行政处罚的违法违规行为的，依法给予行政处罚或者移送有处罚权的司法行政机关依法给予行政处罚；（二）被投诉人违法违规情节轻微，没有造成危害后果，依法可以不予行政处罚的，应当给予批评教育、训诫、通报、责令限期整改等处理；（三）投诉事项查证不实或者无法查实的，对被投诉人不作处理，并向投诉人说明情况。涉嫌违反职业道德、执业纪律和行业自律规范的，移交有关司法鉴定协会调查处理；涉嫌犯罪的，移送司法机关依法追究刑事责任。本案中，市司法局于2019年11月4日受理罗铁城的投诉后，依法进行了调查，并于2019年12月30日作出阜司鉴投答［2019］4号关于罗铁城投诉事项的答复意见，对投诉事项进行了明确答复，对方正鉴定所作出的［2013］临鉴字第339号司法鉴定意见书中存在的鉴定地点瑕疵问题予以指正，市司法局已履行了法定职责。通过本院的审理对吴敬德的损伤程度鉴定系煤海派出所委托，并不存在方正鉴定所不经过司法鉴定委托，便为被鉴定人做司法鉴定的问题。同时［2013］临鉴字第339号司法鉴定意见在（2014）太刑初字第40号案件审理中经过质证、认证，并未发现存在虚假鉴定等问题，故市司法局作出阜司鉴投答［2019］4号关于罗铁城投诉事项的答复意见并无不当，程序合法。罗铁城的上诉请求及理由无事实及法律依据，本院不予支持。一审判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人罗铁城负担。本判决为终审判决。审判长 鹿金山审判员吴晖审判员 马      英二〇二一年五月二十四日书记员 乔   方   正