山东省临沂市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2021)鲁13民终2802号 上诉人（原审被告）：苗凤华，女，1962年6月3日出生，汉族，初中毕业，住山东省沂南县。 委托诉讼代理人：王晓飞，山东隆泰律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：张育豪，男，1987年11月13日出生，汉族，住山东省临沂市河东区。 委托诉讼代理人：孙安涛，山东矩量律师事务所律师。 原审被告：刘颖，女，1982年10月15日出生，汉族，住山东省沂南县。 原审第三人：临沂鲁盟信息科技有限公司，住所地临沂市兰山区通达路与洓河南街交汇处临沂生活广场A号楼10018。 法定代表人：庞怀行，总经理。 诉讼代理人：傅小磊。 上诉人苗凤华因与被上诉人张育豪、原审被告刘颖及原审第三人临沂鲁盟信息科技有限公司房屋买卖合同纠纷一案，不服山东省临沂市兰山区人民法院（2020）鲁1302民初2608号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人苗凤华上诉请求：1.撤销一审判决第二项；2.由被上诉人承担本案一审、二审的诉讼费用。事实和理由：一、涉案合同的签订及履行情况。1.2019年6月25日上诉人与被上诉人签订《鲁盟地产房屋买卖合同》后，被上诉人按照合同约定于当日向第三人支付了20000元购房定金。2.2019年7月24日上诉人办理并取得涉案房屋不动产证书。3.2019年7月29日被上诉人将14万元购房首付款在贷款银行与上诉人共同办理了资金监管。4.2019年8月份银行告知被上诉人无法进行银行按揭贷款。在收到通知后第二日经上诉人与被上诉人协商，双方均同意解除2019年6月25日签订的合同，故当日上诉人协助被上诉人解除了14万元购房首付款的监管，该14万元购房首付款重新回到被上诉人的支配控制中。二、一审法院认定事实错误。被上诉人向第三人支付20000元定金属实，但其14万元购房首付款并未直接支付给上诉人，而是在贷款银行办理了资金监管，在收到银行通知被上诉人不能进行贷款后，经双方协商于次日解除该笔款项的资金监管。三、上诉人在履行涉案合同过程中不存在任何违约行为，一审法院支持被上诉人违约金的诉求无任何事实和法律依据。四、上诉人在本案中有两件事没有做：第一、上诉人没有解除涉案房屋的抵押；第二、上诉人未将涉案房屋过户给被上诉人。若将上述两个理由视为上诉人违约并判令支付违约金，上诉人不服，理由如下：1.在合同签订后，被上诉人银行贷款未批之前，上诉人已经办理了涉案房屋的不动产登记并取得权利证书，并着手办理解除抵押事宜，但因收到银行通知被上诉人不能进行银行贷款，并经双方协商于银行通知的次日解除了首付款的银行监管，在解除资金监管后，被上诉人除向第三人支付的两万元定金外，未向上诉人支付任何购房款，双方也没有约定此时上诉人有义务继续办理房屋抵押解除，因此上诉人没有理由继续办理房屋抵押解除，更何况将房屋过户给被上诉人。2.在双方签订的合同第三条约定，在被上诉人被银行拒贷的情况下，被上诉人应当在得到银行通知10个工作日内自行筹集房款支付给上诉人，但没有约定上诉人应当解除抵押的时间及过户时间，也没有约定上诉人在被上诉人没有支付任何房款的情况下的先履行义务，更没有约定上诉人未解除房屋抵押应当承担的违约责任。因此，若依据上诉人未解除抵押或未过户的理由认定上诉人违约，属于认定错误，不能令人信服。五、一审法院认为中“本案中，本院应以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况，当事人的过错程度以及逾期利息等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量”的部分，上诉人存在如下疑问：第一，被上诉人的实际损失系如何计算？本案中，被上诉人向第三人支付了20000元购房定金，14万元购房首付款办理了资金监管，被上诉人贷款被银行拒绝后，上诉人配合被上诉人于次日办理了监管解除，因此只有2万元定金是向第三方中介机构支付的，且与上诉人无任何关系，更不能认定是上诉人造成的损失。第二、过错程度是如何认定的？判决书中没有关于过错的认定，同样上诉人不认为本身存在过错，理由同第四条不再赘述。综上所述，上诉人在履行涉案合同中不存在任何过错，一审法院判决错误。 张育豪辩称，一、一审认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，判决结果公平公正，应予以维持。二、上诉人称未收到首付款，且告知解除合同的事实错误，上诉人违约事实清楚，应依法承担违约责任。事实是2019年6月25日签订的《鲁盟地产房屋买卖合同》。根据《鲁盟地产房屋买卖合同》第二条第1款约定，该房产交易价格为46万元，在合同签订当日支付购房款定金2万元交第三人保管；第三条第1款约定，付款方式为首付款和贷款，首付款为14万，后续房款32万元走银行贷款。签约后，被上诉人严格按照合同的约定于合同签订当日先行支付购房定金2万元，后于2019年7月29日由上诉人配合到资金监管银行签订资金监管协议，并根据银行及资金监管协议约定支付了首付款14万元到资金监管账户，后因银行政策问题，银行贷款不能下放，而并未同意解除房屋买卖合同。后上诉人与被上诉人又协商全款购买房屋，且被上诉人将房款全部凑齐并于2019年9月5日同上诉人一起到临沂市房屋不动产交易中心办理过户手续，但因上诉人未履行解押手续义务，导致交易未能完成。后被上诉人多次催促上诉人履行解押及过户义务，并于2019年9月22日再次通过微信发送了限期履行通知书。但上诉人以各种理由不履行合同约定过户义务，已构成根本违约。应依法承担违约责任。三、本案判决上诉人承担总房款10%违约金46000元，该数额比例远低于因上诉人违约给被上诉人实际造成的损失数额。本案房屋现房屋价值已经增值，且价值达到58万元左右，升值12万元左右。而该部分升值数额应当因上诉人违约给被上诉人造成的实际损失。而一审法院依据被上诉人诉讼请求支持被上诉人先行主张的违约金46000元，远远低于该损失，且被上诉人保留继续另案主张损失的权利。 刘颖在二审期间未答辩。 临沂鲁盟信息科技有限公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉请求，维持原判。 张育豪向一审法院起诉请求：一、请求依法确认原、被告于2019年6月25日签订的合同编号为1908006的《鲁盟地产房屋买卖合同》为有效合同；二、请求依法判令被告苗凤华继续履行合同，按照合同约定履行过户义务；三、请求依法判令被告支付原告违约金92000元；四、请求依法判令被告承担原告支付的中介费、律师费共计14900元；五、本案诉讼费、保全费由被告承担。 一审法院认定事实：2019年6月25日，被告刘颖作为被告（甲方）苗凤华的代理人与原告（乙方）张育豪在第三人鲁盟公司的居间下签订《鲁盟地产房屋买卖合同》一份，该合同主要约定：甲方同意将坐落在临沂市兰山区岸芷汀兰小区1号楼B单元2004室拥有的房产出售，甲、乙双方同意上述房产的交易价格为460000元，本合同签订之日，乙方须支付20000元作为购房定金交由丙方保管。甲乙双方同意以首付款及银行贷款方式支付房款，乙方应在本合同签订支付首付款为交易价格金额的20%即140000元，该首付款交由贷款银行监管账户监管；剩余房款320000元申请银行按揭。其他约定事项：1.甲乙双方协定，并认同自签订合同后延15日内，甲方保证将此办理完毕（费用自理；办证后面积乙方认同）；2.甲乙双方协定并认同，甲方现尾款自理还清，不影响正常过户（此房过户后按合同规定交房，关于租赁问题甲乙双方协商处理解决），甲方同意乙方可将此房过户或替贷款至指定人员名下）。合同还对双方的其他权利义务进行了相应的约定。合同签订当日，原告张育豪支付购房定金20000元并交由第三人保管，第三人向原告出具相应金额的收款单一份。2019年7月29日，原告张育豪的配偶郑学珍支付购房首付款140000元。另查，原、被告双方签订《鲁盟地产房屋买卖合同》时，案涉房屋存在抵押权登记。庭审时，原、被告双方均认可案涉房屋的抵押权登记仍未注销。 一审法院认为，原、被告双方签订的《鲁盟地产房屋买卖合同》，系双方当事人的真实意思表示，且该合同的内容不违反法律法规的强制性规定，该合同合法有效，依法予以确认。原、被告双方协商由原告张育豪向被告苗凤华购买案涉房屋，且原告张育豪已依约向第三人支付购房定金20000元并支付购房首付款140000元的事实，由《鲁盟地产房屋买卖合同》、收款单、银行出具的付款凭证等证据予以证实，故一审法院对上述事实，依法予以确认。庭审时，原、被告双方均未提交证据证实案涉房屋的贷款已还清。又根据《中华人民共和国物权法》第一百九十一条第二款的规定：“抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外”。本案中，案涉房屋存在抵押权，且抵押权没有消灭，导致抵押房产不能办理产权过户手续，故对于原告主张被告继续履行合同并配合办理过户手续的诉求，不符合法律规定，依法不予支持。关于原告张育豪主张被告苗凤华应支付违约金92000元的诉求。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条的规定，约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条的规定，当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。一审法院以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利息等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量。鉴于原告主张的违约金数额过分高于其实际损失，且未向法庭提交证据证实其经济损失情况，故予以适当减少。被告苗凤华应按照房屋总价款460000元的10%向原告张育豪支付违约金46000元。被告刘颖作为被告苗凤华签订房屋买卖合同的代理人，其代理行为的后果应由被代理人苗凤华承担。对于原告主张被告应支付律师费的诉讼请求，证据不足，依法不予支持。本案系房屋买卖合同纠纷，对于原告主张基于居间服务产生的中介费用发生的纠纷与本案并非同一法律关系，故依法不予支持。 一审法院判决：一、原、被告双方于2019年6月25日签订的《鲁盟地产房屋买卖合同》为有效合同；二、被告苗凤华于判决生效后十日内向原告张育豪支付违约金46000元；三、驳回原告张育豪的其他诉讼请求。如果当事人未按判决指定的期间履行给付的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9469元，减半收取4735元，保全费2820元，共计7555元，由被告苗凤华负担。 二审中，当事人没有提交新证据。 二审期间查明：一、2019年6月25日上诉人与被上诉人签订编号为1908006号《鲁盟地产房屋买卖合同》，该合同第三条1.第二段载明：“自本合同签订之日起，如因国家金融调控、银行政策变化、银行额度影响、房产和土地性质或不可抗力因素等非乙方原因导致乙方在60个工作日内不能付清全部房款的，则甲、乙、丙各方均无责任。甲乙双方可另行协商后继续履行合同的付款时间和方式，也可协商解除合同。如因乙方个人原因（包括但不限于提交的贷款资料：如个人征信、银行流水、收入证明等）不符合银行要求而导致银行无法批贷的，属乙方责任，乙方应在得知银行无法批贷之日起10个工作日内自行筹集房款支付给甲方。如逾期应按照违约责任条款承担违约责任。”二、合同签订后，2019年7月24日苗凤华办理了涉案房产的不动产登记证书。三、后由于张育豪无法办理按揭贷款，遂与苗凤华将暂存于不动产登记中心银行监管账户的首付款14万元退出。对此张育豪主张，退回首付款是为了继续履行房屋买卖合同并以全款方式购买。苗凤华主张，退回首付款是因为双方已经达成房屋买卖合同解除的一致意见。但当事人双方对于以上两种观点，均无证据予以证实。其他二审查明的事实与一审查明的一致。 本院认为，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条关于“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，本院二审诉讼过程中仅针对苗凤华上诉请求范围进行审查，无争议的问题不予审查。 《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”上诉人主张的解除14万元首付款监管系因协商解除合同，但未提交证据予以证实，本院对此理由不予采信。对于上诉人主张的合同第三条约定在被上诉人被银行拒贷的情况下，被上诉人应当在得到银行通知10个工作日内自行筹集房款支付给上诉人。根据案涉《鲁盟地产房屋买卖合同》第三条1.第二段的内容，该约定的前提是因乙方个人原因不符合银行要求而导致银行无法批贷。本案中，银行贷款的原因没有证据证实张育豪的个人原因未能如期办理，且在庭审过程中原审第三人临沂鲁盟信息科技有限公司亦认可系银行政策变更导致贷款未能批准，因此上诉人主张被上诉人未在10个工作日内筹集房款的理由并不适用于本案的客观情形。 对于苗凤华主张的张育豪违约问题。在双方当事人无证据证实合同已经协商解除，且无法定解除条件的情况下，张育豪向一审法院提起诉讼时，涉案合同仍处于有效且履行状态，但上诉人并未同意继续履行涉案合同，而是主张合同解除，为此在没有证据证实张育豪存在违约责任的情况下，苗凤华不享有合同解除权。苗凤华不同意继续履行合同约定的行为构成违约。 对于违约金数额的问题，虽然首付款14万元已经全额返还了张育豪，但是涉案房屋的房价上涨是客观事实。结合《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》中第二十九条关于违约金数额的调整的规定，一审法院调整的数额符合法律规定。另，本院认为一审法院适用法律存在瑕疵，但不影响判决结果，应予纠正，本案不适用《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十条，应适用《中华人民共和国合同法》第一百零七条，最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条。 综上所述，苗凤华的上诉请求不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项，参照《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费9469元，由上诉人苗凤华负担。 本判决为终审判决。 审判长 马 骏 审判员 邵泽毅 审判员 李大军 二〇二一年五月八日 书记员 刘 欣