河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫01民终5926号上诉人(原审被告)：林州宏达建筑劳务有限公司，住所地：林州市横水镇中心大街**院，统一社会信用代码：9141058134952734XN。法定代表人：郝浩博，该公司总经理。委托诉讼代理人：朱亚会，河南国计律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：李士超，男，1969年3月26日出生，汉族，住河南省睢县。委托诉讼代理人：李婷婷，河南嵩峰律师事务所律师。上诉人林州宏达建筑劳务有限公司（以下简称林州宏达公司）因与被上诉人李士超工伤保险待遇纠纷一案，不服河南省登封市人民法院（2021）豫0185民初828号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月13日立案后，依法进行了审理。本案现已审理终结。林州宏达公司上诉请求：1、依法判令撤销一审判决,改判上诉人不承担本案工伤赔偿责任,或者将本案发回重审;2、判令本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由:一、上诉人与被上诉人之间不存在劳动关系,上诉人不应对被上诉人承担工伤赔偿责任,一审法院判决上诉人承担工伤赔偿责任没有事实和法律依据。经过登封市人民法院和郑州市中级人民法院审理,判决上诉人与被上诉人之间不存在劳动关系,被上诉人是在案外人张金光所承包的工程干活受伤,其工作是张金光安排,工资是张金光直接发放,故被上诉人与上诉人不存在劳动关系。《工伤保险条例》、《河南省工伤保险条例》规定,认定工伤及承担工伤赔偿责任的前提是存在劳动关系,而双方之间根本不存在劳动关系,一审法院判上诉人承担工伤保险责任不符合事实及法律规定。二、一审法院认定上诉人与被上诉人之间不存在劳动关系,却认定李士超停工留薪期满后次日为双方解除劳动关系是错误的。李士超受张金光雇佣干活，在其受伤后雇佣关系终止，即便上诉人承担工伤赔偿责任也是替张金光承担补充赔偿责任。在计算李士超一次性工伤医疗补助金和一次性伤残九冶补助金时应当按照其受伤之前上年度职工月平均工资为基数计算。三、按照《社会保险法》、《工伤保险条例》规定，工伤赔偿项目没有护理费，一审法院支持188天的护理费没有事实和法律依据。“因工伤发生的下列费用,按照国家规定由用人单位支付:(一)治疗工伤期间的工资福利;(二)五级、六级伤残职工按月领取的伤残津贴;(三)终止或者解除劳动合同时,应当享受的一次性伤残就业补助金。”按照上述规定,在工伤赔偿项目中,并没有护理费这一赔偿项目。而《工伤保险条例》34条和《河南省工伤保险条例》第23条规定,工伤职工已经评定伤残等级并经劳动能力鉴定委员会确认需要生活护理的按月支付生活护理费,其标准按护理鉴定结论作出时统筹地区上年度职工月平均工资为基数计算。根据上述规定,在李士超没有经过法定程序鉴定的情况下,一审法院判决支持被上诉人188天的护理费没有事实和法律依据,属于判决错误,应当依法改判。四、上诉人没有实际向李士超支付过工资的情况下,一审法院认定被上诉人李士超月工资为4785元属于认定事实错误,且无证据支持。/张金光雇佣李士超进行施工作业,再由张金光直接向李士超支付工资,上诉人没有实际向李士超支付过工资的情况下,李士超也没有提供任何证据证明上诉人给其发放工资。在被上诉人未能提供有效证据证明实际工资数额的情况下,一审法院在上诉人未认可的情况下,以220元/天为基数计算月工资,并计算一次性伤残就业补助金没有事实依据。况且农民工工作具有不稳定性,随时家中有事都可以离开,而且李士超进入悦城华府工地的时间为8月份,9月3日发生意外，在上诉人承包工地干活时间不到一个月。李士超未提供受伤前连续一年以上的工资表作为依据,一审法院简单的依据李士超陈述认定每日工资220元并不妥当,对上诉人也不公平。上诉人认为如果要承担工伤赔偿责任的情况下也应当按照河南省2017年建筑行业同行业标准计算李士工资。五、一审法院认定被上诉人住院天数为188天没有考虑实际情况,且明显在放纵被上诉人恶意住院行为。李士超在郑州市第十六人民医院住院天数177天,已经超出了正常的住院期间,病例明确显示后期其并没有进行药物治疗,李士超也未提供用药清单明细证明后期进行药物治疗。李士超认可张金光截止2018年11月29日支付医药费119706.11元,而其共花费医疗费121722.15元,明显看出来,李士超在2019年11月29日之后基本没有用药,需要的是回家休养。且2019年1月28日已经是农历腊月23,2月4日是除夕,李士超在家过年,并非是一审法院认定的短暂出院,期间还找到张金光讨要工资(李士超也承认),他已可以出院活动。由此可证实,李士超在2018年11月29日之后已无需住院之必要,应当扣除其恶意住院的天数。一审法院认为李士超需要做康复治疗,但是进行康复治疗根据病例显示并未产生多少医疗费,可见李士超仅是需要定期进行康复治疗,而非必须住院天天治疗。另外,在十六人民医院出院后的5天住院没有任何医嘱显示与本案有关联性,这5天的医疗费及住院伙食补助费、营养费都应当扣除。综上所述,一审法院认定事实部分错误,适用法律错误,导致判决结杲错误,请求二审法院在查明事实的基础上,支持上诉人上诉请求,以维护上诉人的合法权益。李士超辩称，原审认定事实清楚，请求维持原审判决。李士超向一审法院起诉请求：1、请求法院依法判令被告向原告支付医疗费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、停工留薪期工资、鉴定费、一次性伤残赔偿金、一次性工伤医疗补助金、一次性就业补助金等共计500000元；2、本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2017年9月，林州宏达公司的委托人董伟华代表该公司与案外人河南筑鑫工程有限公司登封分公司签订《建设工程施工劳务分包合同》，河南筑鑫工程有限公司登封分公司将登封市悦城华府一期主体劳务工程分包给林州宏达公司承建，董伟华负责该项目施工。后董伟华又将该工程中的二次结构和抹灰的劳务转包给实际施工人张金光，张金光通知李士超前往工地做工，从事维修工作。2018年9月3日，李士超在工作过程中不慎摔伤，受伤后被送往郑州市第十六人民医院进行治疗，诊断为全身多处骨折、胸部闭合伤、软组织、神经根等处损伤，足拇趾趾间关节脱位等。李士超住院两次共计182天（2018年9月3日至2019年2月27日计177天，2019年2月27日至2019年3月4日计5天）。2020年1月14日，郑州市人力资源和社会保障局作出豫（郑）工伤认字【2019】1030032号郑州市工伤认定决定书，认定李士超所受事故伤害为工伤。郑州市劳动能力鉴定委员会作出郑劳鉴［2020］年14028号《郑州市劳动能力鉴定结论书（初次鉴定）》，认定李士超构成捌级伤残，停工留薪期为自受伤之日起玖个月整。原、被告就工伤待遇赔偿事宜发生纠纷，原告具文诉讼。林州宏达公司对工伤认定决定书不服，提起行政诉讼。郑州铁路运输法院作出（2020）豫7101行初333号行政判决，认定林州宏达公司为李士超的用工主体责任单位及工伤保险责任单位，李士超所受事故伤害为工伤，故驳回林州宏达公司的诉讼请求。林州宏达公司对判决不服，提起上诉。郑州铁路运输中级法院作出（2020）豫71行终341号行政判决，驳回上诉，维持原判。又查明，原、被告均认可张金光按220元／天的标准雇佣原告，据此标准，则李士超的月工资为4785元（×21.75天）；李士超诊疗期间，张金光共向李士超支付123706.11元，其中医疗费119706.11元（其中10000元为专家会诊费），生活费4000元，原告认可上述金额从被告应赔付款项中扣除。2019年河南省居民服务、修理和其他服务业46858元。河南省社会保障局《关于使用河南省2018年城镇非私营单位在岗职工平均工资的通知》（豫社保函（2019）29号）要求，各地按全省在岗职工月平均工资5346元的标准核定丧葬补助金、一次性就业补助金、一次性工伤医疗补助金和工伤职工护理费待遇，并自2019年1月1日起执行。一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款第四项之规定，用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位。本案中，案外人河南筑鑫工程有限公司登封分公司将登封市悦城华府一期主体劳务分包工程分包给林州宏达公司，董伟华负责该项目施工。后董伟华又将该工程中的二次结构和抹灰的劳务转包给实际施工人张金光，张金光组织的工人李士超在工地上受伤。林州宏达公司将工程违法转包给自然人董伟华，但董伟华不具备用工主体资格，而林州宏达公司具备用工主体资格。依照相关法律规定，李士超受伤后，经郑州市人力资源和社会保障局认定为工伤，该《工伤认定决定书》现已发生法律效力。林州宏达公司作为该《认定工伤决定书》载明的用人单位，应当承担李士超工伤保险待遇责任。对于林州宏达公司主张其不是李士超的用人单位，不应承担工伤保险赔偿责任，以及其认为停工留薪期过长的问题。原审法院认为，工伤及停工留薪期的认定系行政机关的行政职权范围，不属于人民法院民事案件审查范围。林州宏达公司未为李士超缴纳工伤保险费，故林州宏达公司应当支付李士超工伤保险待遇。关于李士超应当享受的工伤保险待遇数额问题。李士超受伤后，经郑州市劳动能力鉴定委员会鉴定为工伤捌级，停工留薪期为自受伤之日起玖个月整。综上，李士超应当享受工伤捌级的相应待遇。因林州宏达公司系承担用工主体责任，双方不具有真实的劳动关系，为便于计算相关工伤保险待遇，原审法院确认李士超停工留薪期满后次日为双方拟制的解除劳动关系时间，即2019年6月4日。另，被告辩称原告住院时间过长，并于过年期间曾经出院向张金光追讨劳动报酬，原告承认其经医生许可曾短暂出院，但李士超的伤情诊断证明及相应医嘱均显示李士超的伤情需做康复理疗，最终出院系李士超拒绝康复理疗，主动要求的，而被告并未提交其他证据证明原告挂床，故对该辩解理由，原审法院不予采纳。原告应享受的工伤保险待遇为：1、医疗费131722.15元（含专家诊疗费10000元）；2、护理费23364.81元（46858元／年÷365天×182天×1人）；3、住院伙食补助费9100元（50元／天×182天）；4、营养费3640元（20元／天×182天）；5、交通费3640元（20元／天×182天）；6、停工留薪期工资为43065元（4785元／月×9个月）；7、鉴定费600元；8、一次性伤残补助金，按捌级伤残为11个月计发，为52635元（4785元／月×11个月）；9、一次性工伤医疗补助金，按捌级伤残10个月计发，为53460元（5346元／月×10个月）；10、一次性伤残就业补助金，捌级26个月计发，为138996元（5346元／月×26个月）；以上共计460222.96元。扣除张金光已经支付的123706.11元，被告还应该向李士超支付336516.85元。依照《中华人民共和国社会保险法》第三十八条、第四十一条，《工伤保险条例》第三十条第一款、第三十三条第一款、第三十七条、第六十二条第二款，《河南省工伤保险条例》第二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决如下：一、被告林州宏达建筑劳务有限公司应于判决生效之日起十五日内向原告李士超支付336516.85元；二、驳回原告李士超的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由原告李士超负担3.4元，被告林州宏达建筑劳务有限公司负担6.6元。本院二审期间，当事人均未提交新证据。本院对一审查明的相关事实予以确认。本院认为，关于林州宏达公司是否承担工伤赔偿责任的问题。林州宏达公司上诉称双方不存在劳动关系，故不应承担支付工伤赔偿责任。原审法院在计算一次性伤残就业补助金和工伤医疗补助金及护理费时计算错误。李士超对此不予认可。李士超在案涉工地施工期坠落受伤，经郑州市人力资源和社会保障局依法认定为工伤，林州宏达公司不服提起诉讼，经郑州铁路运输法院和铁路运输中级法院判决认定李士超所受伤害为工伤。上述事实清楚，本院依法予以采信。林州宏达公司关于其不承担工伤赔偿责任的上诉请求缺乏事实及法律依据，本院不予支持。因李士超在工作期间双方均认可每天报酬220元/天，原审法院依法认定其月平均工资标准并计算其各项损失合法有据，林州宏达公司关于工资基数、护理费等上诉请求缺乏事实及法律依据，本院不予支持。原审法院根据案件审理情况对一审诉讼费依法处理并无不当。综上所述，林州宏达建筑劳务有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由林州宏达建筑劳务有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审判员  刘泽军二〇二一年五月二十日书记员  展草原