文书内容湖南省娄底市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）湘13民终441号上诉人（原审被告）：曾杰，男，1977年6月3日出生，汉族，居民，户籍四川省绵竹市，现住广东省深圳市罗湖区。委托诉讼代理人：范国伟，广东朗道律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张季新，男，1968年3月6日出生，汉族，户籍湖南省新化县。委托诉讼代理人：曾斌，湖南如顺律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：深圳中英创投科技有限公司，住所地广东省深圳市。法定代表人：汪玉涛。被上诉人（原审被告）：孔新建，男，1980年12月25日出生，汉族，户籍河南省周口市太康县，现住广东省深圳市宝安区。委托诉讼代理人：赵华林，广东穗江律师事务所律师。上诉人曾杰因与被上诉人张季新、深圳中英创投科技有限公司（以下简称“中英创投公司”）、孔新建买卖合同纠纷一案，不服湖南省新化县人民法院（2020）湘1322民初1739号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。曾杰上诉请求：1、撤销（2020）湘1322民初1739号民事判决，依法改判或发回重审；2、判令被上诉人承担本案一、二审的诉讼费用。事实和理由：曾杰与孔新建共同向张季新出具了一份《承诺书》，承诺孔新建负责退给张季新货款109万元，曾杰负责退给张季新货款123万元，曾杰已按照《承诺书》的约定，在2020年3月30日至2020年5月13日期间，陆续向孔新建转账113万元，转账附言一栏明确备注为“退货款”、“退款”等字样,足以表明该款项的性质为曾杰退还给张季新的货款。曾杰转款给孔新建的时间与孔新建向张季新之妻刘月英转款的时间基本上吻合，也就是说，孔新建在收到曾杰的退货款后再转给张季新。因为孔新建在收到张季新的货款后，将部分货款转给曾杰，所以曾杰通过孔新建原路返还给张季新的还款模式完全具有合法性和合理性。孔新建在一审庭审中表示其支付给张季新的款项系其本人及中英创投公司退还给张季新的货款，完全是罔顾事实，为逃避法律责任。后曾杰于2020年7月7日向张季新退还货款10万元，至此曾杰承诺向张季新退还的款项123万元均已还清。然而，原审法院罔顾事实，听取孔新建的片面之词，认为“被告曾杰提交的证据不足以证明孔新建转给原告的款项系曾杰退还给原告的款项货款，应当承担举证不能的法律后果”，纯属事实认定错误，应当予以纠正。一审判决认定事实错误，多次出现低级的错误，应当予以撤销。张季新辩称，钱是孔新建账户上转来的，但在一审孔新建不承认是曾杰的钱，因此张季新只能说收到钱没错，但是钱不知道是谁的。一审判决书出现多个地方错误，但不影响本案的判决结果，因此请求二审法院维持一审判决的结果。中英创投公司辩称，在一审因特殊原因没有出庭，买卖合同约定款项直接打入孔新建个人的账户，2020年3月27日在园区贵宾室经过协商签订了这份承诺书，一审判决认定承诺书内容有效，希望法院按承诺书的内容执行。孔新建辩称，从张季新提交的证据可以看出合同关系产生于中英创投公司与张季新之间，孔新建仅作为收款账户的开户人，不是合同的主体。孔新建在收到张季新的货款后，根据中英创投公司汪玉涛的指示，孔新建已经将相关货款予以转出和支付。孔新建与张季新签订的承诺书的背景为张季新带了相关的社会人员到孔新建办公的地方进行讨债，并对张季新进行殴打(相关的社会人员均是张季新的债主)，孔新建为了防止事情的进一步恶化，在不得已情况下才签订了承诺书。基于承诺书，孔新建的退款金额为109万元，从孔新建的银行流水可以看出，从2020年3月27日至2020年5月23日，孔新建通过银行转账到张季新的妻子刘月英的账户共计138万元。如果本次诉讼是基于承诺书向孔新建提出相关的诉讼，孔新建在一审已经提出管辖权异议。孔新建不承认代曾杰向张季新退还123万元的货款。一审判决认定事实、逻辑确实出现多次错误，在承诺书中，孔新建和曾杰共承担的232万元的货款，其原因为基于标的合同收到张季新345万元。承诺书出具之日，通过孔新建的账户已经归还了张季新货款73万元，并且向张季新交付了价值40.537万元的货品(1175乘以345每个)剩余还有232万元的货款未归还，后孔新建通过自己的账户向张季新退还125万元货款，其中109万元为履行承诺书，多出的16万元是代中英创投公司进行退还，无论孔新建和曾杰是债的转让还是加入，都应当认定为尚有97万元未归还(232-125-10)而非一审法院认定的24万元加113万元。张季新向一审法院起诉请求：1、判令解除原告与被告中英创投公司签订的《额温枪采购合同》（以下简称《合同》），并判令被告支付原告因合同解除的违约金103500元；2、判令被告返还原告已经支付的货款180万元，并从3月11日起每日按尚未退还货款的1％承担违约金至退清全部货款止；3、判令被告发给原告的1175支不符合合同约定的额温枪予以退回被告；4、本案诉讼费用由被告承担；5、被告曾杰、孔新建承担本案共同清偿责任。一审法院认定事实：1、2020年2月28日，原告张季新作为甲方与被告中英创投公司作为乙方签订了《额温枪采购合作合同》，约定：（1）甲方向乙方购买额温枪，品牌为鸿益，型号规格为Ｆ01，数量为10000个，单价为345元，总价为3450000元。（2）商品信息：产品名称为医用红外额温计，型号为Ｆ01……（3）付款方式为：签订合同当日付全款3450000元，乙方收到全部货款并发货后等额发票快递给甲方客户，乙方指定的收款账户信息为对私，账户名孔新建，账户6222××××1988，开户行为中国工商银行（深圳前进路支行）。（4）交货方式：物流运输，3月2日-3月7日完成发货，每天保底出货量1600台，运输方式为由乙方负责运输，运费由甲方承担，货物交付运输后损毁风险由甲方承担。（7）包装标准：乙方应在交付的产品装物上施加标识，标识应清楚地标示产品的名称、型号规格、包装数量、生产日期（生产批号）、制造商的名称、检验状态等信息。（8）品质保证和售后服务：质量与技术标准，按原厂标准执行，符合国家相关规定；自甲方收到货之日起1年内提供厂家质保，1年后属有偿服务；若因甲方原因造成的非质量问题，乙方则按所更换零件的成本收取费用……（9）违约与赔偿：未按时交货，甲方有权单独解除合同，乙方需退还未发货的货款，并承担剩余未交货货款额3％的违约金；若乙方交货日期超过双方约定，双方协商无果后，甲方有权要求乙方于三个工作日内退还还未生产和交付的剩余订单款项，逾期每日按照总退款额的1％承担违约金。原告张季新在该合同上进行了签名，被告中英创投公司在该合同上加盖了公章。2、合同签订后，原告张季新于2020年2月28日通过其妻子刘月英的账户分三次付款140万元至被告孔新建6222××××1988账户上；2月29日通过王保杰的账户付款72万元至被告孔新建6222××××1988账户上，同日以自己的账户支付10万元至被告孔新建6222××××1988账户上；被告中英创投公司的员工吴子祺于3月1日通过微信与原告张季新就尚未支付的123万元货款进行沟通，被告中英创投公司同意原告3月2日付清所有货款，被告中英创投公司就向原告发出第一批货，否则，将已收到的222万元货款退还给原告，至3月2日14：07分，原告以自己的账户支付10万元、并通过其妻子刘月英的账户支付113万元至被告孔新建6222××××1988账户上，至此，原告张季新共转款345万元给被告孔新建，付清了所有货款。3、被告孔新建收到原告张季新支付的345万元货款后，于2020年3月1日分两次共转款200万元给被告曾杰，于3月2日转款100万元给被告曾杰，共转款300万元给被告曾杰。4、2020年3月4日，被告中英创投公司向原告张季新交付了1175个额温枪，因与合同约定的品牌不同，原告张季新随即将额温枪退至被告中英创投公司的物业办公室，被告中英创投公司拒收，原告张季新将该1175个额温枪再运回自己仓库保管至今。5、2020年3月3日，被告曾杰转款100万元给被告孔新建；3月13日，被告曾杰转款15万元给被告孔新建，同日孔新建转款15万给原告张季新的妻子刘月英；3月14日，被告曾杰转款20万元给被告孔新建，同日孔新建转款20万给原告张季新的妻子刘月英；3月15日，被告曾杰转款5万元给被告孔新建，同日孔新建转款5万给原告张季新的妻子刘月英；3月16日，被告曾杰转款20万元给被告孔新建，同日孔新建转款20万给原告张季新的妻子刘月英；3月27日，被告孔新建分两次转款13万元给原告刘月英妻子；被告曾杰转款10万元给被告孔新建；截止至2020年3月27日，被告曾杰已转给被告孔新建款项170万元，被告孔新建转给原告张季新的妻子刘月英款项73万元。6、2020年3月27日，被告孔新建、曾杰向原告张季新出具承诺书：“兹有孔新建、曾杰承诺张季新的购买额温枪退回货款2320000元，（大写）贰佰叁拾贰万圆整，其中孔新建退款壹佰零玖万圆整，曾杰退款壹佰贰拾叁万圆整，退款时间2020年3月27日到2020年4月6日。承诺人：孔新建、曾杰2020年3月27日”。7、承诺书签订后，3月30日，被告曾杰转款4万元给被告孔新建；3月31日，被告曾杰转款2万元给被告孔新建，同日，被告孔新建转款3万元给原告张季新的妻子刘月英；4月1日，被告曾杰转款2万元给被告孔新建；4月3日，被告曾杰转款5万元给被告孔新建，同日，被告孔新建转款7万元给原告张季新的妻子刘月英；4月6日，被告曾杰转款10万元给被告孔新建，同日孔新建转款10万给原告张季新的妻子刘月英；4月10日，被告曾杰转款20万元给被告孔新建，同日孔新建转款10万给原告张季新的妻子刘月英；4月12日，被告孔新建转款20万元给原告张季新的妻子刘月英；4月13日，被告曾杰转款5万元给被告孔新建，同日孔新建转款10万给原告张季新的妻子刘月英；4月14日，被告曾杰转款2万元给被告孔新建；4月16日，被告曾杰转款2万元给被告孔新建，同日孔新建转款9万给原告张季新的妻子刘月英；4月17日，被告曾杰转款10万元给被告孔新建，同日孔新建转款10万给原告张季新的妻子刘月英；4月20日，被告曾杰转款3万元给被告孔新建；4月21日，被告曾杰转款5万元给被告孔新建，同日孔新建转款8万给原告张季新的妻子刘月英；4月24日，被告曾杰转款5万元给被告孔新建，同日孔新建转款5万给原告张季新的妻子刘月英；4月29日，被告曾杰转款69000元给被告孔新建；4月30日，被告曾杰转款61000元给被告孔新建，同日孔新建转款6万给原告张季新的妻子刘月英；5月10日，被告曾杰转款15万元给被告孔新建，同日孔新建转款5万给原告张季新的妻子刘月英；5月11日，被告曾杰转款10万元给被告孔新建，同日孔新建转款15万给原告张季新的妻子刘月英；5月12日，被告孔新建转款2万元给原告张季新的妻子刘月英；5月13日，被告曾杰转款5万元给被告孔新建，同日孔新建转款5万给原告张季新的妻子刘月英；综上，被告孔新建共转款125万元给原告张季新的妻子刘月英。8、2020年6月8日，原告张季新向法院提出财产保全申请，要求冻结被告曾杰、孔新建、中英创投公司的银行存款210万元或查封同等价值的财产，同日法院作出（2020）湘1322执保606号执行裁定书，冻结被告曾杰、孔新建、深圳中英创投科技有限公司的银行存款210万元或查封同等价值的财产。原告张季新缴纳了财产保全申请费5000元。9、2020年7月7日，被告曾杰转款10万元给原告张季新的妻子刘月英。截止至2020年7月7日，被告曾杰退还给原告张季新10万元（由张季新的妻子刘月英收款），被告孔新建退给原告张季新共计198万元（由张季新的妻子刘月英收款），庭审中，孔新建陈述，其退还给原告张季新的货款198万元，其中109万元系其本人按承诺书承诺退还给原告张季新的款项，余下的89万元系被告中英创投公司退还给原告的货款。10、被告中英创投公司成立于2014年7月24日，系有限责任公司，法定代表人汪玉涛，经营范围：一般经营项目是：手套、口罩、防护服、防护镜、额温枪的研发与销售；智能手机、计算机软硬件、电子支付系统、支付产品软硬件、智能卡的技术研发与销售……。（一）原告张季新与被告中英创投公司签订的《额温枪采购合作合同》是否合法有效，是否应予解除。被告深圳中英创投科技有限公司交付给原告的1175个额温枪是否可以退还。原告张季新认为，原告张季新与被告中英创投公司签订的《额温枪采购合作合同》是合法有效的，没有合同法规定的合同无效的法律要件，双方应按照合同的约定履行。现被告根本违约，该合同应当依法解除；被告中英创投公司发给原告的1175支额温枪应予退回。被告孔新建认为，合同的相对方系原告张季新与被告中英创投公司，孔新建不是合同的相对方，不是适格的被告。同时该合同系原告张季新违约在先，未按约定支付货款，被告公司相关工作人员的记录只能说明收到了相关款项，不能认定为对合同的修改。被告曾杰认为，合同对曾杰没有约束力。法院审查认为，根据被告中英创投公司的经营范围，包含额温枪的研发与销售；同时该《额温枪采购合作合同》系原告与被告中英创投公司真实意思表示，没有存在法律规定的无效情形，应认定该《额温枪采购合作合同》有效。关于《额温枪采购合作合同》是否应予解除的问题，根据该合同第九条约定，未按时交货，甲方有权单独解除合同，乙方需退还未发货的货款，并承担剩余未发货货款额3％的违约金。本案中，被告中英创投公司未按照合同的约定向原告张季新提供《合同》约定的鸿益牌医用红外额温枪，原告向被告提出异议，并将货物退还到被告中英创投公司所在地，但被告中英创投公司拒收，此后，被告中英创投公司亦没按照《合同》约定向原告交付合同约定的额温枪或足额退还货款，被告中英创投公司已构成根本违约，双方无法实现合同目的，原告张季新请求解除与被告中英创投公司签订的《额温枪采购合作合同》，符合法律规定，原告的该主张，法院予以支持。关于被告中英创投公司交付给原告的1175个额温枪是否可以退还。法院认为，原告与被告中英创投公司签订的《合同》约定的额温枪为鸿益牌医用红外额温枪，还被告中英创投公司没有按《合同》约定向原告交付鸿益牌医用红外额温枪，根据《中华人民共和国合同法》第一百五十三条“出卖人应当按照约定的质量要求交付标的物”，第一百五十五条“出卖人交付的档的物不符合质量要求的买受人可以依照本法第一百一十一条的规定要求承担违约责任”，原告要求退回不符合《合同》约定的1175支额温枪的主张符合法律规定，法院予以支持。（二）本案是否存在违约行为，违约责任如何承担。原告认为，原告根据合同约定支付了款项，被告中英创投公司未按照《合同》的约定的品牌提供额温枪，构成违约行为，应按照合同的约定承担违约责任。被告孔新建认为，本案系原告未按照合同的约定按期支付货款，违约在先。法院审查认为，1、原告迟延支付全部货款是否构成违约的问题，根据《合同》的约定，原告张季新应在合同签订当日即2020年2月28日支付全部货款，但原告没有在合同签订当天将全部345万元货款支付给被告中英创投公司，但经原告与被告沟通协商，被告中英创投公司同意原告在3月2日支付完毕，原告也于3月2日将全部货款345万元支付给了被告中英创投公司，故法院认为原告迟延支付全部货款的行为是已取得了被告中英创投公司的同意，不构成违约；2、关于被告中英创投公司未按《合同》约定交货，且没有将货款及时退还原告的行为是否构成违约、违约金如何计算的问题。本案中，被告中英创投公司于3月2日向原告交付了1175支其他品牌的额温枪，原告退货、被告中英创投公司拒收后，再没有按合同约定向原告交货，亦没有退回货款，根据《合同》的约定，被告中英创投公司没有在3月2日至3月7日交付合同约定的货物，同时按照《合同》第九条约定了两种违约责任：即第一种违约责任是未按时交货，甲方有权单独解除合同，乙方需退还未发货的货款，并承担剩余未交货货款额3％的违约金；第二种违约责任是若乙方交货日期超过双方约定，双方协商无果后，甲方有权要求乙方于三个工作日内退还还未生产和交付的剩余订单款项，逾期每日按照总退款额的1％承担违约金。被告中英创投公司没有按合同约定交货，且没有将货款及时退还原告的行为，致使合同目的无法实现，构成根本性违约，应当依法承担违约责任。故被告中英创投公司应当承担没有按时交货，按剩余未交货货款额3％的违约金，以及逾期交货也没有在三个工作日内退回货款，承担相应的违约责任。原告主张被告中英创投公司承担剩余未交货货款额3％的违约金符合法律规定，法院予以支持，该部分的违约金为：未交货货款额（345万元）3％的违约金即345万元×3％＝10.35万元；但原告主张被告中英创投公司于三个工作日内退还还未生产和交付的剩余订单款项，承担逾期每日按照总退款额的1％承担违约金高过，依据《中华人民共和国合同法》第五条：“当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务”及第一百一十四条：“当事人可以约定一方违约应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院予以增加”之规定；法院以原告的实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，没有按期退回货款的违约金，以实际没有退回的货款为基数，按照日息0.35‰分段（按不同时期退回部分货款日期）确定逾期付款违约金，计算为：首先以345万元为基数，从2020年3月11日起（按三个工作日戌）按日利率0.35‰的标准支付至3月12日（首次退款时间）的违约金345万元×0.35‰×2天＝2415元、2020年3月13日被告退款了15万元，此后的违约金为330万元×0.35‰×1天＝1155元、2020年3月14日被告支付了20万元，此后的违约金为310万元×0.35‰×1天＝1085元、2020年3月15日被告支付了5万元，此后的违约金为305万元×0.35‰×1天＝1067.5元、2020年3月16日被告支付了20万元，此后的违约金为285万元×0.35‰×11天＝10972.5元，被告在2020年3月27日支付了13万元，此后的违约金为272万元×0.35‰×3天＝2856元、当日，被告孔新建、曾杰向原告出具了承诺书，由孔新建退回原告货款109万元，曾杰退回原告货款123万元，共计232万元，原告认可了该《承诺书》，被告孔新建、曾杰不是原告与被告中英创投公司所签订的《合同》的相对方，该《合同》约定的违约责任对被告孔新建、曾杰具有约束力，且《承诺书》也没有约定逾期付款的违约责任，可以视为此后232万元被告中英创投公司不需要支付逾期退款的违约金，但自2020年3月27日起，被告中英创投公司尚欠原告货款272万元-232万元＝40万元，此后，被告孔新建于2020年3月31日、4月3日、4月6日、4月10日、4月12日、4月13日、4月16日、4月17日、4月21日、4月24日、4月30日、5月10日、5月11日、5月12日、5月13日分别向原告退款3万元、7万元、10万元、10万元、20万元、10万元、9万元、10万元、8万元、5万元、6万元、5万元、15万元、2万元、5万元共计125万元，孔新建于5月11日将承诺书上承诺其本人的109万元款项全部退回，其多退的16万元根据孔新建的陈述，系被告深圳中英创投科技有限公司退回的款项，故2020年3月27日以后的违约金，以40万元为基数，按照日息0.35‰的标准，自2020年3月27日起至5月11日的违约金为40万元×0.35‰×45天＝6300元，2020年5月11日、5月12日、5月13日孔新建为被告深圳中英创投科技有限公司分别退回的款项9万元、2万元、5万元，逾期退款违约金为31万元×0.35‰×1天＋29万元×0.35‰×1天＋24万元×0.35‰×1天＝294元，至2020年5月13日止，被告深圳中英创投科技有限公司尚欠原告货款40万元-16万元＝24万元没有退回，综上，截止至2020年5月13日止，被告中英创投公司应承担违约金为129645元，以及以尚未退还的24万元为基数，按照日息0.35‰的标准，自2020年5月14日起至全部货款退完之日止的违约金。符合法律规定，且较为公平合理。（三）被告孔新建退还给原告的款项是否属于被告曾杰退还的款项的问题。被告孔新建认为，其支付给原告的款项系其本人及被告中英创投公司退还给原告的货款；被告曾杰认为，其银行转给被告孔新建的款项是其退还给原告的货款，其本人已经按照《承诺书》的约定全部退还给了原告。法院经审查认为，被告孔新建于2020年3月1日分两次共转款200万元给被告曾杰，于3月2日转款100万元给被告曾杰，共转款300万元给被告曾杰。2020年3月3日开始，被告曾杰分多次转款给被告孔新建，孔新建自2020年3月13日开始分多次转款198万元给原告之妻刘月英，在庭审中，孔新建陈述，其退还给原告张季新的货款198万元，其中109万元系其本人按承诺书承诺退还给原告张季新的款项，余下的89万元系被告中英创投公司退还给原告的货款。被告曾杰提交的证据不足以证明孔新建转给原告的款项系曾杰退还给原告的款项货款，应当承担举证不能的法律后果，但被告曾杰可循法律途径解决。一审法院认为，原告张季新与被告中英创投公司签订的《合同》是双方当事人真实意思表示，未违反法律、行政法规禁止性规定，合同成立并生效，双方均应依照合同的约定全面履行各自的义务。但根据该《合同》第九条约定，未按时交货，甲方有权单独解除合同，乙方需退还未发货的货款，并承担违约责任。本案中，被告中英创投公司未按照合同的约定向原告张季新提供合同约定的鸿益牌医用红外额温枪，亦没按照《合同》约定向原告退还货款，被告中英创投公司已构成根本违约，双方无法实现合同目的，原告张季新请求解除与被告中英创投公司签订的《额温枪采购合作合同》，符合法律规定，法院予以支持。被告孔新建、曾杰向原告出具《承诺书》承诺孔新建负责退给原告货款109万元、曾杰承诺负责退给原告货款123万元，共计232万元，原告认为孔新建、曾杰属于债务加入，否认同意被告中英创投公司将债务转移给孔新建、曾杰；二被告认为该承诺为债的转移，但当孔新建、曾杰出具《承诺书》后，原告已明知且同意将涉案合同的部分债务（232万元）转由被告孔新建、曾杰承担，故孔新建、曾杰出具《承诺书》的行为系债务转移，孔新建、曾杰应当按照各自的承诺承担债务偿还责任。被告中英创投公司没有按照《合同》约定向原告交付鸿益牌医用红外额温枪，且未能按约定退还货款，已构成违约，故原告要求被告深圳中英创投科技有限公司应当支付违约金129645元，以及以尚未退还的24万元为基数，按照日息0.35‰的标准，自2020年5月14日起至本金（24万元）付清之日止的违约金的诉讼请求，法院予以支持。因被告中英创投公司还有货款24万元、曾杰还有货款113万元（已核减2020年7月7日退款10万元）没有退还给原告，原告请求两被告退还货款的诉讼请求法院予以支持。被告中英创投公司经法院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，法院依法缺席判决。基此，根据《中华人民共和国合同法》第五条、第八条、第三十二条、第六十条、第八十四条、第一百零七条、第一百一十四条、第一百三十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、解除原告张季新与被告深圳中英创投科技有限公司于2020年2月28日签订的《额温枪采购合作合同》。二、被告深圳中英创投科技有限公司于判决发生法律效力之日起五日内支付原告张季新货款240000元；并支付违约金129645元，以及以尚未退还的240000元为基数，按照日息3.5‰的标准，自2020年5月14日起至本金（240000元）付清之日止的违约金。三、被告曾杰于判决发生法律效力之日起五日内支付原告张季新的货款1130000元。四、由原告张季新于判决发生法律效力之日起五日内将1175支额温枪退回给被告深圳中英创投科技有限公司。五、驳回原告张季新的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费21932元，由被告深圳中英创投科技有限公司负担。本院二审期间，各方当事人均没有提交新的证据。经审理查查，根据一审庭审举证质证的证据认定案件事实如下：1、2020年2月28日，被上诉人张季新作为甲方与被上诉人中英创投公司作为乙方签订了《额温枪采购合作合同》，约定：（1）甲方向乙方购买额温枪，品牌为鸿益，型号规格为Ｆ01，数量为10000个，单价为345元，总价为3450000元。（2）商品信息：产品名称为医用红外额温计，型号为Ｆ01……（3）付款方式为：签订合同当日付全款3450000元，乙方收到全部货款并发货后等额发票快递给甲方客户，乙方指定的收款账户信息为对私，账户名孔新建，账户6222××××1988，开户行为中国工商银行（深圳前进路支行）。（4）交货方式：物流运输，3月2日-3月7日完成发货，每天保底出货量1600台，运输方式为由乙方负责运输，运费由甲方承担，货物交付运输后损毁风险由甲方承担。（7）包装标准：乙方应在交付的产品装物上施加标识，标识应清楚地标示产品的名称、型号规格、包装数量、生产日期（生产批号）、制造商的名称、检验状态等信息。（8）品质保证和售后服务：质量与技术标准，按原厂标准执行，符合国家相关规定；自甲方收到货之日起1年内提供厂家质保，1年后属有偿服务；若因甲方原因造成的非质量问题，乙方则按所更换零件的成本收取费用……（9）违约与赔偿：未按时交货，甲方有权单独解除合同，乙方需退还未发货的货款，并承担剩余未交货货款额3％的违约金；若乙方交货日期超过双方约定，双方协商无果后，甲方有权要求乙方于三个工作日内退还还未生产和交付的剩余订单款项，逾期每日按照总退款额的1％承担违约金。张季新在该合同上进行了签名，中英创投公司在该合同上加盖了公章。2、合同签订后，张季新于2020年2月28日通过其妻子刘月英的账户分三次付款140万元至被上诉人孔新建6222××××1988账户上；2月29日通过王保杰的账户付款72万元至孔新建6222××××1988账户上，同日以自己的账户支付10万元至孔新建6222××××1988账户上；中英创投公司的员工吴子祺于3月1日通过微信与张季新就尚未支付的123万元货款进行沟通，中英创投公司同意张季新3月2日付清所有货款，中英创投公司就向张季新发出第一批货，否则，将已收到的222万元货款退还给张季新，至3月2日14：07分张季新以自己的账户支付10万元，并通过其妻子刘月英的账户支付113万元至孔新建6222××××1988账户上，至此，张季新共转款345万元给孔新建，付清了所有货款。3、孔新建收到张季新支付的345万元货款后，于2020年3月1日分两次共转款200万元给上诉人曾杰，于3月2日转款100万元给曾杰，共转款300万元给曾杰。4、2020年3月4日，中英创投公司向张季新交付了1175个额温枪，因与合同约定的品牌不同，张季新随即将额温枪退至中英创投公司的物业办公室，中英创投公司拒收，张季新将该1175个额温枪再运回自己仓库保管至今。5、2020年3月3日曾杰转款100万元给孔新建；3月13日曾杰转款15万元给孔新建，同日孔新建转款15万给张季新的妻子刘月英；3月14日曾杰转款20万元给孔新建，同日孔新建转款20万给刘月英；3月15日曾杰转款5万元给孔新建，同日孔新建转款5万给刘月英；3月16日曾杰转款20万元给孔新建，同日孔新建转款20万给刘月英；3月27日孔新建分两次转款13万元给刘月英；曾杰转款10万元给孔新建；截止至2020年3月27日，曾杰已转给孔新建170万元，孔新建转给张季新的妻子刘月英73万元。6、2020年3月27日，孔新建、曾杰向张季新出具承诺书：“兹有孔新建、曾杰承诺张季新的购买额温枪退回货款2320000元，（大写）贰佰叁拾贰万圆整，其中孔新建退款壹佰零玖万圆整，曾杰退款壹佰贰拾叁万圆整，退款时间2020年3月27日到2020年4月6日。承诺人：孔新建、曾杰2020年3月27日”。7、承诺书签订后，3月30日曾杰转款4万元给孔新建；3月31日曾杰转款2万元给孔新建，同日，孔新建转款3万元给刘月英；4月1日曾杰转款2万元给孔新建；4月3日曾杰转款5万元给孔新建，同日，孔新建转款7万元给刘月英；4月6日曾杰转款10万元给孔新建，同日孔新建转款10万给刘月英；4月10日曾杰转款20万元给孔新建，同日孔新建转款10万给刘月英；4月12日孔新建转款20万元给刘月英；4月13日曾杰转款5万元给孔新建，同日孔新建转款10万给刘月英；4月14日曾杰转款2万元给孔新建；4月16日曾杰转款2万元给孔新建，同日孔新建转款9万给刘月英；4月17日曾杰转款10万元给孔新建，同日孔新建转款10万给刘月英；4月20日曾杰转款3万元给孔新建；4月21日曾杰转款5万元给孔新建，同日孔新建转款8万给刘月英；4月24日曾杰转款5万元给孔新建，同日孔新建转款5万刘月英；4月29日曾杰转款69000元给孔新建；4月30日曾杰转款61000元给孔新建，同日孔新建转款6万给刘月英；5月10日曾杰转款10万元给孔新建，同日孔新建转款5万刘月英；5月11日曾杰转款10万元给孔新建，同日孔新建转款15万给刘月英；5月12日孔新建转款2万元刘月英；5月13日曾杰转款5万元给孔新建，同日孔新建转款5万给刘月英。8、2020年6月8日张季新向法院提出财产保全申请，要求冻结曾杰、孔新建、中英创投公司的银行存款210万元或查封同等价值的财产，同日法院作出（2020）湘1322执保606号执行裁定书，冻结曾杰、孔新建、中英创投公司的银行存款210万元或查封同等价值的财产。张季新缴纳了财产保全申请费5000元。2020年7月7日曾杰转款10万元给张季新的妻子刘月英。9、中英创投公司成立于2014年7月24日，系有限责任公司，法定代表人汪玉涛，经营范围：一般经营项目是：手套、口罩、防护服、防护镜、额温枪的研发与销售；智能手机、计算机软硬件、电子支付系统、支付产品软硬件、智能卡的技术研发与销售等等。10、综上，曾杰共转款283万元给孔新建，2020年7月7日曾杰转款10万元给张季新的妻子刘月英。孔新建共转款198万元给张季新的妻子刘月英。本院认为，本案二审中争议的焦点问题：1、还款和违约责任应当由谁承担。上诉人曾杰提出按照《承诺书》的约定，曾杰已通过孔新建向张季新退还货款113万元，后曾杰于2020年7月7日向张季新退还货款10万元，至此曾杰承诺向张季新退还的款项123万元均已还清；曾杰通过孔新建原路返还给张季新具有合法性和合理性；一审法院认为“被告曾杰提交的证据不足以证明孔新建转给原告的款项系曾杰退还给原告的款项货款，应当承担举证不能的法律后果”是错误的。经查，根据本案现有证据能够认定：张季新转款345万元至孔新建的6222××××1988账户；孔新建通过该账户转款300万元给曾杰；曾杰在出具承诺书之前多次转账还款170万元到孔新建的该账户，曾杰在出具承诺书之后又多次转账还款113万元到孔新建的该账户，履行了自己的退款义务；从曾杰转款给孔新建的时间与孔新建向张季新之妻刘月英转款的时间上看，孔新建基本上是在收到曾杰的退货款后再转给刘月英。承诺书的内容并没有约定曾杰应当直接向张季新转款，而且曾杰与张季新没有直接的额温枪采购合同关系，货款是由孔新建转给曾杰的，曾杰将货款原路返还给孔新建具有合理性，一审对曾杰返还给孔新建的款项不予认定不当。上诉人曾杰提出的上诉意见成立，本院予以采纳。中英创投公司与张季新存在合同关系，曾杰、孔新建出具承诺书不是债务转移，中英创投公司不能因此免责，一审判决认定为债务转移并判决中英创投公司只承担24万元的货款返还责任不当，本院予以纠正。中英创投公司违约，应当承担全部的货款返还和违约责任。孔新建作为张季新345万元货款的收款人，孔新建出具承诺书后没有全部履行，收到曾杰退还的款项后没有全部支付给张季新，应当承担货款返还责任。孔新建收到张季新的345万元货款后转了300万元给曾杰，曾杰只返还了293万元，曾杰还应当返还7万元；其余应当返还的106万元由孔新建与中英创投公司共同返还。2、关于违约金。经查，一审判决之后，张季新、曾杰、孔新建、中英创投公司均没有对一审判决所认定的违约金提出上诉，故二审对一审判决认定的违约金予以维持。综上，上诉人曾杰的上诉请求成立，本院予以支持。一审判决认定事实基本清楚，但适用法律有部分错误，处理结果有部分不当，本院予以纠正。根据《中华人民共和国合同法》第八条、第一百一十三条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项之规定，判决如下：一、维持湖南省新化县人民法院（2020）湘1322民初1739号民事判决第一项、第二项、第四项，即“解除原告张季新与被告深圳中英创投科技有限公司于2020年2月28日签订的《额温枪采购合作合同》；被告深圳中英创投科技有限公司于判决发生法律效力之日起五日内支付原告张季新货款240000元；并支付违约金129645元，以及以尚未退还的240000元为基数，按照日息3.5‰的标准，自2020年5月14日起至本金（240000元）付清之日止的违约金；由原告张季新于判决发生法律效力之日起五日内将1175支额温枪退回给被告深圳中英创投科技有限公司”；二、撤销湖南省新化县人民法院（2020）湘1322民初1739号民事判决第三项、第五项，即“被告曾杰于判决发生法律效力之日起五日内支付原告张季新的货款1130000元；驳回原告张季新的其他诉讼请求”；三、由上诉人曾杰于本判决生效之日起五日内支付被上诉人张季新货款70000元，由被上诉人深圳中英创投科技有限公司、孔新建于本判决生效之日起五日内支付被上诉人张季新货款1060000元。四、驳回被上诉人张季新的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费21932元，二审案件受理费21932元，共计43864元，财产保全费5000元，均由被上诉人深圳中英创投科技有限公司、孔新建负担。本判决为终审判决。审判长  王旺山审判员  蒋国保审判员  王芝芝二○二一年五月十二日书记员李娟附本案适用的法律条文：《中华人民共和国合同法》第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。第一百一十三条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。