辽宁省鞍山市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽03民终1747号上诉人（原审原告）：于学伟，男，1970年2月18日出生，汉族，住海城市。委托诉讼代理人：卜德良，辽宁日泽律师事务所律师。上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司鞍山中心支公司，住所地鞍山市铁东区站前街10号、甲10号（一至三层）。负责人：宫恩利，该公司总经理。委托诉讼代理人：张振，辽宁亨轩律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：王东辉，男，1992年9月16日出生，汉族，住海城市王石镇什司县。被上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司营口中心支公司，住所地营口市站前区智泉街东1甲4、甲5#。负责人：孔繁英，该公司总经理。委托诉讼代理人：张振，辽宁亨轩律师事务所律师。上诉人于学伟、中国平安财产保险股份有限公司鞍山中心支公司（以下简称平安鞍山公司）因与被上诉人王东辉、中国平安财产保险股份有限公司营口中心支公司（以下简称平安营口公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服海城市人民法院（2020）辽0381民初3187号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月8日受理后，依法组成合议庭进行了审理。二审审理期间，上诉人于学伟自愿申请撤回上诉，本院予以准许。本案现已审理终结。于学伟上诉请求：1.撤销一审判决，改判被上诉人平安鞍山公司赔偿上诉人营养费6000元；2.诉讼费由三被上诉人承担。事实与理由：鉴定机构评定于学伟营养期限为60日。于学伟伤情严重，受伤后在住院治疗期间始终打流食，应当给付营养费。虽然病例中没有写“加强营养”字样，但不能依据没有这四个字就不给付营养费，不符合本案事实及司法解释的有关规定。平安鞍山公司上诉请求：一、对多判决的残疾赔偿金和超医保用药部分不予承担，共计4万元按照同等责任比例，不服金额为2万元；二、诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：对于本案中超医保用药部分不属于上诉人理赔范围，根据上诉人与投保人条款约定，超医保用药保险公司不予承担。且根据辽宁省高级人民法院意见，超医保用药也不应由保险公司承担。对于本案中被上诉人十级伤残部分，因与一个二级伤残属于同一部位重复鉴定，故十级伤残鉴定违法，多计算的1%的残疾赔偿金应予以扣除。王东辉辩称，同意一审判决。平安营口公司辩称，同意上诉人平安鞍山公司意见。于学伟向一审法院起诉请求：1.被告平安营口公司、平安鞍山公司在交强险和商业险限额内赔偿原告各项损失847163.43元，不足部分由被告王东辉全部承担；2.诉讼费由三被告承担。一审法院认定事实：2019年10月25日14时30分许，原告于学伟驾驶辽Ｃ×××××正三轮载货摩托车由东向西行驶至海城市三江源同泽大桥北侧路口时未让右侧来车方向车辆先行与由北向南被告王东辉未注意行车安全驾驶的辽Ｃ×××××号小型轿车发生刮撞，造成车辆损坏，原告于学伟受伤的交通事故。该起事故经海城市公安局交通管理大队出具的交通事故认定书认定，原告于学伟与被告王东辉负同等责任。事故发生后，原告于2019年10月25日至2020年1月17日在海城市正骨医院住院治疗84天，其中重症监护21天、一级护理14天、二级护理49天；于2020年6月19日至2020年8月4日在海城市中心医院住院治疗46天，其中特级护理2天，一级护理8天，二级护理36天；于2020年12月16日至2020年12月25日，在海城市中心医院住院治疗9天，其中，特级护理2天，一级护理1天，二级护理6天。综上，原告合计共产生医疗费用268593.11元(外购药4810元、医疗费263783.11元)，复印费80.4元。原告在治疗期间购买气床垫花费570元、护理垫花费1619元。又查，经吉林正达司法鉴定中心司法鉴定，被鉴定人于学伟本次颅脑创伤右侧肢体偏瘫，构成二级伤残；被鉴定人于学伟此次外伤开颅术后，构成十级伤残；被鉴定人于学伟本次颅脑创伤造成外脑伤所致精神障碍(智能损害综合征重度)，构成二级伤残；被鉴定人于学伟此次外伤后果，需要完全护理依赖；被鉴定人于学伟此次外伤后果，其误工期限评定为评残前一日；被鉴定人于学伟此次外伤后果，其营养期限评定为60日。此次鉴定产生鉴定费5900元、出诊费3000元。另查，辽Ｃ×××××号车辆实际所有人及登记所有人为被告王东辉，该车在被告平安营口公司投保交强险，在平安鞍山公司投保商业险，其中，第三者责任保险100万，不计免赔，事故发生在保险期间内。再查，事故发生后，平安营口公司已垫付1万元医疗费。一审法院认为，公民的人身权利受法律保护。被告王东辉驾驶辽Ｃ×××××号车辆与驾驶三轮载货摩托车的原告相刮撞的交通事故，有海城市公安局交通管理大队出具的事故认定书为证，该院予以认定，事故车辆辽Ｃ×××××号在平安营口公司投保交强险，在平安鞍山公司投保商业险，平安营口公司、平安鞍山公司应在保险限额范围内承担赔偿责任，故该院对于原告诉讼请求合理部分予以支持。关于医疗费一节，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第六条“医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿”、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”之规定，原告主张的已根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历等相关证据予以确定，该院确认医疗费为268593.11元。关于护理费及护理依赖一节，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第八条“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别”之规定，原告住院共计139天，其中重症监护21天、一级护理共计23天、二级护理共计91天、特级护理4天，根据居民服务业标准为128.68元/天，该院确认住院期间护理费为23天×2人×128.68元/天+（21+91+4）天×1人×128.68元/天=20846.16元。原告经鉴定属于完全护理依赖，结合原告年龄等相关因素，该院确认护理依赖费用为46970元×5年×1人=234850元。关于住院伙食补助费一节，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条“住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费，其合理部分应予赔偿”之规定，该院确定伙食补助费为100元×139天=13900元。关于交通费一节，原告虽未提供交通费票据，但实际确有发生，根据该笔支出的必要性、合理性，该院酌定交通费为1000元。关于伤残赔偿金一节，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十二条“残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。受害人因伤致残但实际收入没有减少，或者伤残等级较轻但造成职业妨害严重影响其劳动就业的，可以对残疾赔偿金作相应调整”之规定，原告于学伟1970年2月18日出生，本次事故经鉴定，构成两处二级伤残及一处十级伤残，故伤残赔偿金为31820元/年×20年×100%=636400元。关于误工费一节，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第七条“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算”之规定，本案原告定残前一日为2020年12月13日，该院确定误工费为87.18元/天×416天=36266.88元。关于精神抚慰金一节，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十三条“精神损害抚慰金适用《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》予以确定”之规定，根据原告的伤残等级以及事故中的责任承担比例，该院确定为25000元。关于营养费一节，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条“营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定”之规定，原告提供的病历中无加强营养字样，该院对营养费不予支持。关于鉴定费5900元及出诊费3000元一节，根据《中华人民共和国保险法》第六十四条“保险人、被保险人为查明和确定保险事故的性质、原因和保险标的的损失程度所支付的必要的、合理的费用，由保险人承担”，故该院对原告该项损失请求予以支持。关于原告主张的气床垫费570元、护理垫费1619元、复印费80.4元一节，因该部分支出有原告举证的收款收据为凭，且其为原告住院期间合理必要支出，该院对原告主张的该部分费用予以支持。关于车辆的维修费3000元一节，因原告未提供相应证据予以证明，故该院对该项主张不予支持。综上，原告损失合计为1248025.55元，依据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款“机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额内予以赔偿；不足的部分，按照下列规定承担赔偿责任：（一）机动车之间发生交通事故的，由有过错的一方承担责任；双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任”、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十三条“同时投保机动车第三者责任强制保险（以下简称“交强险”）和第三者责任商业保险（以下简称“商业三者险”）的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当依照民法典第一千二百一十三条的规定，确定赔偿责任”之规定，故原告损失首先应由被告平安营口公司在交通事故责任强制保险的保险限额内进行赔偿11万元（精神抚慰金25000元，残疾赔偿金85000元），被告平安鞍山公司在商业险限额内按照责任比例赔偿，即1128025.55×50%=564012.78元（医疗费258593.11元，伙食补助费13900元、护理费20846.16元、护理依赖费用234850元、误工费36266.88元、残疾赔偿金551400元、鉴定费5900元、出诊费3000元、气床垫费570元、护理垫费用1619元、复印件80.4元、交通费1000元）。据此判决：一、被告中国平安财产保险股份有限公司营口中心支公司于该判决生效后七日内给付原告理赔款11万元；二、被告中国平安财产保险股份有限公司鞍山中心支公司于该判决生效后七日内给付原告理赔款564012.78元；三、驳回原告其他诉讼请求。案件受理费12271.63元，由原告承担328.63元，被告中国平安财产保险股份有限公司营口中心支公司承担2500元，被告中国平安财产保险股份有限公司鞍山中心支公司承担9443元。此款已由原告方垫付，被告中国平安财产保险股份有限公司营口中心支公司在履行该判决确定给付义务时加付2500元、被告中国平安财产保险股份有限公司鞍山中心支公司在履行该判决确定给付义务时加付9443元。如果被告未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，上诉人于学伟提供的海城市正骨医院介绍信，欲证明其需加强营养，被上诉人不予认可。因该证据系原件，有医院盖章及医生签字确认，本院予以采信。上诉人平安鞍山公司提供的投保单和机动车商业保险免责事项说明书，欲证明在投保时已向投保人说明超医保用药部分不予赔偿的问题，被上诉人王东辉不予认可，因王东辉对该组证据真实性无异议，本院对其真实性予以确认。另查，二审审理期间，吉林正达司法鉴定中心就上诉人平安鞍山公司提出的异议进行了解释说明。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，关于上诉人平安鞍山公司主张鉴定机构对同一部位出具两个伤残鉴定等级不具有合法性的问题。吉林正达司法鉴定中心向本院出具说明函：于学伟此次颅脑外伤造成：1.脑外伤所致精神障碍（智能损害综合征重度）；2.右侧肢体偏瘫，肌力1级。分别构成《人体损伤致残程度分级》标准中5.2.1.1、5.2.1.3条款；属于同一部位造成了不同性质、不同后果的鉴定，按照《人体损伤致残程度分级》适用指南，第二节附则：（二）关于同一部位和性质残疾的鉴定中有如下描述：“对于同一部位、不同性质或者不同部位、同一性质的残情，则不适用为本标准附则6.2之规定。如，颅脑损伤后遗肢体瘫、失语及精神障碍的，因其中枢功能区域并不相同，仍应分别定残”，因此保险公司对“因与一个二级伤残和一个十级属于同一部位重复鉴定”理解是错误的。“开颅术后”亦有明确条款（5.10.1.8），属于颅骨结构的改变。上诉人在一、二审审理期间均未提供相应证据反驳该鉴定意见书，本院对上诉人该项主张不予支持。原审法院依据该鉴定意见书认定伤残等级事实清楚，应予维持。关于上诉人平安鞍山公司主张超医保用药部分不予赔偿的问题。上诉人提供的投保单和机动车商业保险免责事项说明书中关于免除上诉人责任的条款无加黑、加粗等特殊标志，且投保人声明处仅有王东辉签字，在“本人确认收到条款、免责事项说明书”之后的位置为空白，无法证明上诉人就该免责条款尽到了提示及明确说明义务，故该免责条款对王东辉不发生法律效力，上诉人该项主张，本院不予支持。综上所述，上诉人平安鞍山公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。上诉人于学伟二审案件受理费50元，减半收取25元，由上诉人于学伟负担。上诉人中国平安财产保险股份有限公司鞍山中心支公司二审案件受理费300元，由上诉人中国平安财产保险股份有限公司鞍山中心支公司负担。本判决为终审判决。审判长 郭 盈审判员 廖晓艳审判员 宋 锦二〇二一年五月十一日书记员 张艺潇