辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽01民终7244号上诉人（原审原告）：沈阳奥倬智能科技有限公司，住所地中国（辽宁）自由贸易试验区沈阳片区全运路109-1号（109-1号）2层247-8414室。法定代表人：潘锋，该公司经理。委托诉讼代理人：杨锦生，辽宁品行律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：田恬，女，1992年12月23日出生，满族，住辽宁省义县。上诉人沈阳奥倬智能科技有限公司因与被上诉人田恬劳动争议一案，不服沈阳市和平区人民法院（2021）辽0102民初1320号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月16日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。沈阳奥倬智能科技有限公司上诉请求：1.判决被诉人与上诉人之间不存在劳动关系，上诉人不予承担被上诉人二倍工资差额。2.本案诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、被上诉人在一审中提交的证据不能证明上诉人与被上诉人之间存在劳动合同关系。1.在一审庭审中上诉人提交了《软件开发及测试外包协议》，证明上诉人与被上诉人之间是承包合同关系，一审对该份证据予以认可，但却认为上诉人未提交证据证明是否完成项目开发为由否定承包合同关系的性质，这是完全错误的。无论合同是否履行完毕，都不能否认双方是承包合同关系，并且被上诉人当庭确认签字的真实性。2.在庭审中，被上诉人提交了微信转账记录，并认为转账就是工资，但上诉人已经向一审庭提出，该转账是支付承包进程的承包费和其他完成工作所需的费用，不是工资。从转账记录来看，每月的数额差距非常大，不符合工资支付的标准和常理，而且也不符合提成的计算标准，不能作为每月工资的支付依据，一审以此计算二倍工资差额没有事实依据和法律依据。3.一审只依据一份《授权委托书》就确认劳动合同关系的存在是完全错误的，首先该委托书是复印件，不能证明其真实性。另外该委托书也不能证明双方之间存在管理与被管理的关系，不符合确认存在劳动合同关系的法律规定。二、一审对二倍工资差额的认定是错误的。即便是与被上诉人之间存在劳动合同关系，也不能按基本工资加提成的方式计算差额标准，而是应按照基本工资计算，因为提成是按照实际完成的工作量计算的，将提成计算在惩罚性赔偿的二倍工资差额之内有失公平。必须向法庭陈述的是，被上诉人一审中提交的转账记录不是工资，比如4326.88元完全不符合工资的支付形式和标准，所以一审的认定是错误的。综上，一审法院的认定是错误的，请求贵院依法改判。田恬辩称，请求维持原判。沈阳奥倬智能科技有限公司向一审法院起诉请求：1.判决被告与原告之间不存在劳动关系，原告不予承担被告二倍工资差额;2.本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2020年6月22日，被告以原告为被申请人向沈阳市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求事项为：1.支付未签劳动合同二倍工资（2019年4月25日至2020年4月24日）；2.支付未交保险的经济补偿金4500元（2020年4月25日至2020年6月22日）。原告在该次劳动仲裁中作为被申请人关于未签劳动合同二倍工资提出了仲裁时效的抗辩。该委于2020年8月6日作出沈劳人仲字[2020]869号仲裁裁决书，裁决：“一、被申请人于本裁决书生效之日起十五日内向申请人支付2019年6月22日至2020年4月24日未签合同二倍的工资34153.72元（2000÷21.75天×5天﹢3000元﹢3200元﹢4000元﹢3800元﹢2900元﹢3800元﹢4326.88元﹢2050元﹢3555元﹢3700÷21.75天×18天）；二、对申请人的其他仲裁请求事项不予支持。”原告不服该裁决，起诉来院。另查明，被告田恬于2019年4月25日入职原告沈阳奥倬智能科技有限公司处，从事销售工作。基本工资约定3000元，另有提成，每月6日通过微信方式转账支付工资。工资转账金额如下：2019年6月2000元、2019年7月3000元、2019年8月3200元、2019年9月4000元、2019年10月3800元、2019年11月2900元、2019年12月3800元、2020年1月4326.88元、2020年2月2050元、2020年3月3555元、2020年4月3700元、2020年5月3218元。被告在原告处工作至2020年6月25日。一审法院认为，关于被告主张的未订立书面合同双倍工资差额。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定：“用人单位自用工之人起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”本案中，被告自2019年4月25日起与原告建立劳动关系，双方未订立书面劳动合同，故原告应支付被告2019年5月25日至2020年4月24日期间未订立书面劳动合同的双倍工资差额。因原告在劳动人事争议阶段提出了仲裁时效抗辩，被告作为申请人于2020年6月22日申请仲裁，故2019年5月25日至2019年6月21日期间未签劳动合同二倍工资请求已超过仲裁时效，一审法院不予支持。原告应支付被告2019年6月22日至2020年4月24日期间未订立书面劳动合同的双倍工资差额34153.72元（2000元÷21.75天×5天﹢3000元﹢3200元﹢4000元﹢3800元﹢2900﹢3800﹢4326.88﹢2050﹢3555﹢3700元÷21.75天×18天）。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定，判决：一、原告沈阳奥倬智能科技有限公司于本判决生效后十日内支付被告田恬未签订书面劳动合同的二倍工资差额34153.72元；二、驳回原告沈阳奥倬智能科技有限公司的诉讼请求；三、驳回被告田恬其他仲裁请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由原告沈阳奥倬智能科技有限公司负担。二审中，当事人未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，关于上诉人沈阳奥倬智能科技有限公司与被上诉人田恬是否存在劳动关系问题。上诉人与被上诉人分别符合用人单位和劳动者的主体资格，被上诉人接受上诉人的劳动管理为其提供劳动，上诉人向被上诉人支付工资，且被上诉人的工作内容属于上诉人业务组成部分，故应认定双方存在劳动关系。关于上诉人主张每月支付给被上诉人的并非工资而是承包费用问题。上诉人主张按照每月完成的工作任务支付，但无法说明具体的给付标准或核算依据，应对此承担举证不能的法律后果，故本院对其该项主张，不予支持。关于未签订书面劳动合同二倍工资差额给付标准问题。未签订书面劳动合同二倍工资差额应按照劳动者实际取得的工资报酬计算，上诉人主张按基本工资计算，于法无据，本院不予支持。综上所述，沈阳奥倬智能科技有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人沈阳奥倬智能科技有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  赵明静审判员  石瑷丹审判员  郝梦思二〇二一年五月十日法官助理秦斌书记员佟雪峰本案判决所依据的相关法律《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。