北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2021）京03民终6578号上诉人（原审被告、原告）：北京甲联港餐厅，经营场所北京市朝阳区工人体育场东路乙2号3层0306室。经营者：张春奎，男，1977年3月26日出生，汉族，住北京市朝阳区工人体育场东路乙2号3层0306室。委托诉讼代理人：杨霄，北京霄瀚律师事务所律师。被上诉人（原审原告、被告）：孟令山，男，1984年5月8日出生，汉族，住河北省邯郸市磁县。委托诉讼代理人：李鸿雁，北京市景运律师事务所律师。委托诉讼代理人：车建华，北京市景运律师事务所实习律师。上诉人北京甲联港餐厅因与被上诉人孟令山劳动争议一案，不服北京市朝阳区人民法院（2020）京0105民初33640号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月2日立案后，依法组成合议庭，审理了本案。本案现已审理终结。北京甲联港餐厅上诉请求：撤销一审判决第一项至第七项，改判驳回孟令山的一审诉讼请求。事实与理由：1.一审法院判决北京甲联港餐厅支付住院伙食补助180元、护理费1000元属认定事实错误、适用法律错误。本案中，孟令山已于2018年11月1日同中国大地财产保险股份有限公司北京分公司及北京兵兵兴旺科技有限公司达成协议，由中国大地财产保险股份有限公司北京分公司一次性赔偿孟令山各项经济损失（包含但不限于医疗费、护理费、营养费、住院伙食补助、交通费、二次手术费、伤残赔偿金、误工费、精神损害赔偿金、被扶养人生活费等）共计195000元。根据北京市高级人民法院《关于审理工伤认定行政案件若干问题的意见》12条，孟令山在交通事故人身损害赔偿中已经获得了住院伙食补助费2900元和护理费12000元的相关赔偿，无权再次向北京甲联港餐厅主张。且孟令山也未提供证据证明其产生的护理费、住院伙食补助费高于协议中所取得的相应费用，因此不应再获得该两项赔偿。2.一审法院判决北京甲联港餐厅支付交通费500元，没有证据支持，适用法律错误。孟令山没有提供任何证据证明其产生过交通费，且孟令山已于2018年11月1日从中国大地财产保险股份有限公司北京分公司获得了交通费500元的赔偿。孟令山也没有证据证明其支付的交通费高于已经获得的赔偿。3.一审法院判决北京甲联港餐厅向孟令山支付一次性伤残补助金、一次性伤残就业补助金、一次性医疗补助金是错误的。虽然北京市朝阳区人力资源和社会保障局认定孟令山受伤属于工伤。该结论已经北京市朝阳区人民法院及北京市第三中级人民法院判决维持，但北京甲联港餐厅认为该工伤认定是错误的，并已向北京市高级人民法院进行了申诉。4.一审法院判决北京甲联港餐厅支付孟令山解除劳动关系经济补偿金5333.33元，属认定事实错误、适用法律错误。北京甲联港餐厅同孟令山的劳动合同于2018年10月8日到期，期满后，孟令山未主张续签。根据《劳动合同法》第四十六条第（五）项，孟令山没有向北京甲联港餐厅提出续订劳动合同的请求，因此不应判决北京甲联港餐厅支付经济补偿金。且该经济补偿金的计算标准有误，按照规定，经济补偿金的月工资标准为职工解除劳动合同前12个月的本人月平均工资。孟令山在该时间段内并未工作，其工资的计算标准不应为3600元每月。孟令山答辩称，同意一审判决，不同意北京甲联港餐厅的上诉请求。孟令山向一审法院起诉请求：1.北京甲联港餐厅支付孟令山2017年11月20日至2018年11月19日期间停工留薪期工资43200元；2.北京甲联港餐厅支付2018年11月20日至2019年10月10日期间生活津贴31316元；3.北京甲联港餐厅支付一次性伤残补助金50859.6元；4.北京甲联港餐厅支付一次性伤残就业补助金76203元；5.北京甲联港餐厅支付一次性医疗补助金76203元；6.北京甲联港餐厅支付2017年11月20日至2017年12月20日、2020年1月7日至2020年1月13日期间住院伙食补助费1750元（每日50元）、护理费6300元（每日180元）；7.北京甲联港餐厅支付解除劳动关系经济补偿金7200元；8.北京甲联港餐厅支付2018年10月9日至2019年10月10日期间未签订书面劳动合同二倍工资差额43200元；9.北京甲联港餐厅支付2020年1月7日至2020年1月13日二次手术医疗费9863.88元；10.北京甲联港餐厅支付就医产生的交通费1000元。北京甲联港餐厅向一审法院起诉请求：1.北京甲联港餐厅无需支付孟令山2017年11月20日至2018年5月19日期间停工留薪期工资21600元；2.北京甲联港餐厅无需支付一次性伤残补助金50859.6元；3.北京甲联港餐厅无需支付一次性伤残就业补助金76203元4、北京甲联港餐厅无需支付一次性医疗补助金76203元；5.北京甲联港餐厅无需支付住院伙食补助费870元；6.北京甲联港餐厅无需支付解除劳动关系经济补偿金5333.33元。一审法院经审理查明：北京甲联港餐厅系个体经营从事餐饮服务，其实际经营人为张春奎。孟令山于2017年10月9日入职北京甲联港餐厅任吧台料理师，双方订立有期限为2017年10月9日至2018年10月8日的劳动合同，约定孟令山月工资标准为3600元。北京甲联港餐厅未为孟令山缴纳工伤保险。2017年11月20日，孟令山到北京甲联港餐厅上班途中发生交通事故，后经交警部门认定双方负同等责任。孟令山于2017年11月20日至2017年11月28日期间在中国人民解放军陆军总医院治疗，于2017年11月29日至2017年12月20日期间在河北工程大学附属医院住院治疗，被诊断为：车祸伤，颅脑严重皮肤挫裂伤，颅脑创伤后神经反应，全身多处软组织钝挫伤，右股骨远端骨折，右下肢外伤后血肿，右下肢创伤后神经反应，蛛网膜下腔出血，右股骨髁间粉碎性骨折，脑外伤，脑挫裂伤，左胫骨干骨折。孟令山于2020年1月7日至2020年1月13日在河北工程大学附属医院住院治疗并发生二次手术医疗费9863.88元。2018年11月，孟令山与交通事故肇事单位及中国大地财产保险股份有限公司北京分公司达成赔偿协议，孟令山获赔残疾赔偿金124812元、营养费1800元及误工费25400元、医疗费76254元、住院伙食补助费2900元、护理费12000元、交通费500元、后续治疗费15000元等。北京市朝阳区人力资源和社会保障局（以下称朝阳人社局）依孟令山申请于2018年12月19日作出京朝人社工伤认（1050T0371706）号《认定工伤决定书》，认定上述事故属于工伤认定范围，故予以认定为工伤。北京甲联港餐厅不服，申请行政复议。2019年3月25日，北京市朝阳区人民政府（以下称朝阳区政府）作出朝政复字〔2019〕95号《行政复议决定书》，依据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第（一）项的规定，决定维持朝阳人社局作出的被诉《认定工伤决定书》。北京甲联港餐厅不服，诉至一审法院请求撤销朝阳人社局作出的《认定工伤决定书》及朝阳区政府作出的《复议决定书》。一审法院作出北京市朝阳区人民法院（2019）京0105行初306号行政判决，驳回北京甲联港餐厅的诉讼请求。北京甲联港餐厅遂上诉至北京市第三中级人民法院。2019年9月2日，北京市第三中级人民法院作出（2019）京03行终899号行政判决书，判决驳回上诉，维持一审判决。2019年1月31日，北京市朝阳区劳动能力鉴定委员会（以下称劳动能力鉴定委员会）作出北京市朝阳区（2019年）劳鉴第00141号《劳动能力鉴定、确认结论通知书》，认为孟令山已达到职工工伤与职业病致残等级标准八级。2019年10月8日，孟令山以北京甲联港餐厅未为其交纳社会保险、未签订书面劳动合同等理由书面通知北京甲联港餐厅解除劳动关系。2019年孟令山到北京市朝阳区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。2020年2月3日，仲裁委员会作出京朝劳人仲字[2020]第03335号裁决书，裁决：1.北京甲联港餐厅支付孟令山2017年11月20日至2018年5月19日期间停工留薪期工资21600元；2.北京甲联港餐厅支付孟令山一次性伤残补助金50859.60元；3.北京甲联港餐厅支付孟令山一次性伤残就业补助金76203元；4.北京甲联港餐厅支付孟令山一次性医疗补助金76203元；5.北京甲联港餐厅支付孟令山住院伙食补助费870元；6.北京甲联港餐厅支付孟令山解除劳动关系经济补偿金5333.33元等。孟令山、北京甲联港餐厅均不服仲裁裁决，并诉至一审法院。一审法院认为，劳动者因第三人侵权造成人身损害并被认定为工伤的，除向第三人主张人身损害赔偿外，劳动者还有权要求用人单位承担工伤保险责任。其中，误工费（停工留薪期工资）、医疗费、护理费、住院伙食补助费、交通费等实际支出费用或损失应就高抵扣，劳动者不能获得重复赔偿，除此之外的人身损害赔偿和工伤保险待遇具体项目，劳动者可以兼得。本案中，孟令山在北京甲联港餐厅工作期间上班途中发生交通事故，被朝阳人社局认定工伤，并被劳动能力鉴定委员会认定达到职工工伤与职业病致残等级标准八级的事实清楚。北京甲联港餐厅未依法为孟令山办理工伤保险手续。孟令山要求北京甲联港餐厅赔偿一次性伤残补助金、一次性伤残就业补助金、一次性医疗补助金的诉讼请求于法有据，一审法院予以支持。职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期满，应当停发停工留薪期待遇。需要继续治疗的，必须有工伤医疗机构的休假证明，由用人单位发放生活津贴。本案中，孟令山所受工伤可以享受停工留薪期6个月，此期间北京甲联港餐厅应当支付孟令山停工留薪期工资。孟令山从交通事故损害中获赔误工费（停工留薪期工资）不低于其停工留薪期工资标准，故孟令山再行要求北京甲联港餐厅支付该款项一审法院不予支持。现有证据无法证明孟令山符合享受生活津贴相关条件，故孟令山要求北京甲联港餐厅支付生活津贴的诉讼请求于法无据，一审法院不予支持。因孟令山在交通事故赔偿中还获赔后续治疗费，故孟令山主张的二次手术费一审法院亦不予支持。孟令山主张的2020年1月7日至2020年1月13日期间住院伙食补助费及护理费未在交通事故损害赔偿中获赔，就此北京甲联港餐厅应当予以支付，就孟令山主张此间交通费，一审法院均酌情判处。用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费，劳动者可以解除劳动合同，用人单位应当依法向劳动者支付经济补偿。本案中，孟令山、北京甲联港餐厅签订劳动合同的事实清楚，因工伤职工在停工留薪期内或者尚未作出劳动能力鉴定结论时用人单位不得解除或与劳动者终止劳动合同，故孟令山以北京甲联港餐厅未缴纳社会保险费为由与其解除劳动合同于法有据，北京甲联港餐厅应当依法支付孟令山经济补偿，具体数额由一审法院依法核定。孟令山要求北京甲联港餐厅支付未签订劳动合同双倍工资差额的诉讼请求于法无据，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条之规定，判决：一、北京甲联港餐厅于判决书生效后七日内支付孟令山一次性伤残补助金50859.60元；二、北京甲联港餐厅于判决书生效后七日内支付孟令山一次性伤残就业补助金76203元；三、北京甲联港餐厅于判决书生效后七日内支付孟令山一次性医疗补助金76203元；四、北京甲联港餐厅于判决书生效后七日内支付孟令山住院伙食补助费180元；五、北京甲联港餐厅于判决书生效后七日内支付孟令山护理费1000元；六、北京甲联港餐厅于判决书生效后七日内支付孟令山交通费500元；七、北京甲联港餐厅于判决书生效后七日内支付孟令山解除劳动关系经济补偿5333.33元；八、驳回孟令山其他诉讼请求。九、驳回北京甲联港餐厅其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，当事人未提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，《中华人民共和国社会保险法》第四十一条第一款规定，职工所在用人单位未依法缴纳工伤保险费，发生工伤事故的，由用人单位支付工伤保险待遇。用人单位不支付的，从工伤保险基金中先行支付。第四十二条规定，由于第三人的原因造成工伤，第三人不支付工伤医疗费用或者无法确定第三人的，由工伤保险基金先行支付。工伤保险基金先行支付后，有权向第三人追偿。本案中，孟令山在北京甲联港餐厅工作期间上班途中发生交通事故，被朝阳人社局认定工伤，并被劳动能力鉴定委员会认定达到职工工伤与职业病致残等级标准八级的事实清楚。北京甲联港餐厅未依法为孟令山办理工伤保险手续。一审法院判决北京甲联港餐厅赔偿孟令山一次性伤残补助金、一次性伤残就业补助金、一次性医疗补助金并无不当，本院予以维持。北京甲联港餐厅上诉主张孟令山主张的2020年1月7日至2020年1月13日期间的伙食补助费、护理费、交通费已通过《赔偿协议》得到充分补偿，没有事实依据，本院不予采信。一审法院根据孟令山的伤情、就医情况酌情判决北京甲联港餐厅支付孟令山的2020年1月7日至2020年1月13日期间的住院伙食补助费180元、护理费1000元、交通费500元，并无不当，本院予以维持。北京甲联港餐厅上诉主张孟令山未提出续签劳动合同，故不应支付其解除劳动关系经济补偿。就此本院认为，根据《劳动合同法》第三十八条第三项及第四十六条规定，用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动合同，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。且根据《北京市工伤职工停工留薪期管理办法》第十二条规定，工伤职工在停工留薪期内或者尚未作出劳动能力鉴定结论的，用人单位不得与之解除或者终止劳动合同。本案中，孟令山以北京甲联港餐厅未缴纳社会保险费为由与其解除劳动合同于法有据，一审法院判决北京甲联港餐厅向孟令山支付解除劳动关系经济补偿5333.33元，经核算金额并不高于法定标准，故本院予以维持。综上所述，北京甲联港餐厅的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由北京甲联港餐厅负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 龚勇超审 判 员 孙承松审 判 员 杜丽霞二〇二一年五月十九日法官助理 程惠炳书 记 员 刘 鸽书 记 员 刘 畅