陕西省铜川市中级人民法院   民事判决书       （2021）陕02民终203号      上诉人（原审原告）：刘博，男，1983年11月出生，汉族，住铜川市王益区.   委托诉讼代理人：王忠诚，陕西红河律师事务所律师。   被上诉人（原审被告）：铜川市人民医院，住所地为铜川市王益区.   法定代表人：胡贵仲，该院院长。   委托诉讼代理人：张阿宁，陕西絜矩律师事务所律师。   原审第三人：阳光财产保险股份有限公司铜川中心支公司，住所地：铜川市王益区门面房.   法定代表人：马成荫，公司总经理。   委托诉讼代理人：王明军，该公司员工。   上诉人刘博因与被上诉人铜川市人民医院、原审第三人阳光财产保险股份有限公司铜川中心支公司医疗损害责任纠纷一案，不服铜川市王益区人民法院（2019）陕0202民初516号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月1日立案，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人刘博及其委托诉讼代理人王忠诚、被上诉人铜川市人民医院的委托诉讼代理人张阿宁、阳光财产保险股份有限公司铜川中心支公司的委托诉讼代理人王明军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   上诉人刘博上诉请求：1、依法判决被上诉人赔偿上诉人15万元；2、一、二审诉讼费、鉴定费由被上诉人承担。事实与理由：1、一审开庭时，上诉人向法庭提交了被上诉人出具的同一时间的门诊病历，以此证明被上诉人存在篡改病历的行为，但一审判决中对该份证据未作出司法判断，致使该案判决有失公正。被上诉人存在篡改病历之行为，上诉人请求依法追究被上诉人伪造证据的责任。2、上诉人到被上诉人处治疗过敏性鼻炎，但被上诉人夸大病情，无缘无故捏造原告“反复咽痛发热十年余”的自述，对上诉人进行了完全无关的手术，且手术出现重大失误，此后又进行了第二次手术补救，病情不但没有改善反而增加了新的症状。上诉人支出的医疗费虽然大部分由医保报销，但因被上诉人的过错给上诉人带来肉体上和精神上的痛苦是极大的。一审中上诉人在法院要求必须鉴定的情况下，为保证鉴定进行，在明知病历已被篡改的情况下同意用被上诉人提供的病历进行鉴定供法院参考，鉴定结果表明即使在病历被被上诉人恶意篡改后，被上诉人仍应承担重大责任。虽然上诉人的伤害后果不构成伤残等级，但几年来上诉人的生活质量却受到极大的下降，甚至由于这些症状导致上诉人心烦，脾气出现怪异，一审判决赔偿金额过低。为此，上诉人依法提出上诉，请二审法院作出公正处理。    被上诉人铜川市人民医院答辩称，1、不同意上诉人的上诉请求及事实和理由，被上诉人认为上诉人的上诉请求超出了一审诉讼请求，依法不应得到支持。医疗费应以住院行扁桃体残留增生切除产生的医疗费为限按比例承担。后期上诉人在牙科等就医的费用，不应由被上诉人承担，支持精神抚慰金没有依据。2、被上诉人铜川市人民医院与保险公司签订有医疗保险责任合同，如应承担责任，则应由保险公司承担替代赔偿责任，诉讼费、鉴定费根据保险法的规定，按比例由保险公司一并承担。3、一审中铜川市人民医院已经提出追加锦泰财产保险股份有限公司陕西分公司参加诉讼，一审未予追加不当。   阳光财产保险股份有限公司铜川中心支公司答辩称，一审时原告明确首次向被保险人提出人身损害赔偿请求的时间为2019年7月，该时间不在我司约定的保险期间内，因此我司不应当承担相应的赔偿责任，一审法院适用法律正确，应维持原判。   原审原告刘博向一审提出诉讼请求：1、依法判令被告赔偿因其医疗过错造成的损失医疗费8360元、后期康复费4000元/年×20年=80000元、精神抚慰金50000元、鉴定费11640元，以上合计150000元；2、诉讼费由被告承担。   一审法院查明的事实：2016年10月31日，原告刘博因发热咽痛，就诊于铜川市人民医院，医生建议住院手术摘除扁桃体。11月3日，原告在铜川市人民医院住院欲行扁桃体摘除术,11月7日，原告在全麻的情况下进行了双侧扁桃体摘除术，11月18日原告出院，住院15天，花费15464.81元，统筹基金支付11059.73元，个人从医保账户划扣及现金支付计4405.08元。术后原告咽部不适，2018年2月22日，原告就诊于铜川市人民医院，称咽部不适，有异物感，咽痛一年，诊断为左侧扁桃体残留增生。2018年3月4日，原告在铜川市人民医院住院治疗，3月6日原告在全麻下行左侧扁桃体切除术，3月12日原告出院，住院8天，花费7724.61元，统筹基金支付5571.49元，个人从医保账户划扣及现金支付计2153.12元。原告切除扁桃体之后，感觉颈部、肩部不适，牙痛，先后于2019年4月19日、4月25日，在西安市红会医院运动肩肘科就诊；2019年4月25日，在西安市中心医院就诊；2019年4月28日，在铜川矿务局中心医院骨外科就诊；2019年5月14日在空军军医大学唐都医院就诊；2020年1月2日在空军军医大学第一附属医院就诊。原告提供上述门诊花费票据9张计1485.93元。   2019年7月24日，原告刘博向一审法院提出申请对铜川市人民医院的治疗行为有无过错，与损害后果之间是否存在因果关系，原因力大小，后续治疗费，伤残等级进行鉴定。2020年4月8日，陕西中金司法鉴定中心因此案的委托鉴定要求超出中心的技术条件，将鉴定材料退回一审法院，并终止鉴定。2020年4月21日，原告再次申请鉴定，2020年10月16日，陕西蓝图司法鉴定中心做出如下鉴定意见：（一）铜川市人民医院对刘博的诊疗行为存在过错，医疗过错行为与刘博左侧扁桃体残留存在因果关系，医方的医疗过错行为系主要原因力。（二）被鉴定人刘博左侧扁桃体摘除术后，左侧扁桃体残留增生已再次接受残留扁桃体摘除术，不构成伤残。（三）被鉴定人刘博后续康复治疗费应根据临床实际治疗情况进行确定。被告铜川市人民医院对该鉴定结果有异议，申请重新鉴定，但未提交能够重新鉴定的相关证据。原告鉴定花费11640元。   另查明，2017年10月10日，铜川市人民医院与阳光财产保险股份有限公司铜川中心支公司签订保险合同，投保医疗责任保险，保险期间自2017年11月22日起至2018年11月21日止，追溯期自2015年11月22日起至2017年11月21日止。保险条款第三条：“在保险单中列明的保险期限或追溯期内，被保险人及其医务人员在从事与其资格相符的诊疗活动中，发生下列情形，患者或其近亲属或其代理人在保险期内或发现期内，首次向被保险人提出人身损害赔偿请求，依照中华人民共和国法律，（不包括港、澳、台地区法律，下同）应由被保险人承担的经济赔偿责任，保险人按照本保险合同约定负责赔偿：1、患者在诊疗活动中受到损害，被保险人及其医务人员有过错的……”   原审法院认为，本案争议的焦点问题有三个，第一，被告是否存在过错。本案中，原告对被告铜川市人民医院的诊疗行为是否存在过错申请鉴定，经鉴定认为，被告在原告双侧扁桃体摘除术后观察存在不周，手术记录不完整，医方手术与其应具备的诊疗技术不符，未尽到谨慎注意义务，患者扁桃体残留与医方手术操作不够仔细有关，因此认定铜川市人民医院对刘博的诊疗行为存在过错，医疗过错行为与刘博左侧扁桃体残留存在因果关系，医方的医疗过错行为系主要原因力。被告对此鉴定意见有异议，申请重新鉴定，但未提交相关证据予以证明，对其异议不予采信。根据《中华人民共和国民法典》第一千二百一十八条规定：“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构或者其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。”被告的诊疗行为存在过错，其医疗过错原因力大小为主要原因力，故被告铜川市人民医院应当对原告的损失承担赔偿责任。第二，被告存在过错情况下，原告在西安的就诊花费是否应当由被告承担。被告在庭审中辩称，原告在西安及铜川矿务局医院就诊都是2019年4月之后，扁桃体残留增生在2018年3月已经完全切除，且票据显示原告就诊科室为运动肩肘科，这些医疗费与本案没有关联性。经查，原告是在摘除扁桃体之后感觉肩部、颈部不适且牙痛，先后就诊于西安红会医院、唐都医院等西安各医院及矿务局中心医院，病历显示主诉扁桃体摘除后疼痛，部分病历显示诊断结果为扁桃腺摘除术后，被告对其辩称并未提交证据佐证，故对其辩称不予采信。该部分医疗费被告应当根据自己的过错程度承担相应的赔偿责任。第三，阳光财产保险股份有限公司铜川中心支公司是否承担赔偿责任。第三人称患者首次向被保险人提出人身损害赔偿时间未在保险期限内，因此不承担赔偿责任。经查，第三人与铜川市人民医院签订医疗保险合同，约定保险期间自2017年11月22日起至2018年11月21日止，追溯期自2015年11月22日起至2017年11月21日止。追溯期是指保险合同当事人在保险合同中约定的从保险期限起始日向前追溯的一段时间，保险人对该段时间内发生且患者或其近亲属或其代理人在保险期限或发现期内首次向被保险人提出赔偿请求的保险事故，按照本保险合同约定承担赔偿责任。发现期，是指保险合同当事人在保险合同中约定的自保险期限到期日后的一段时间，对于保险单追溯期内或保险期限内发生的保险事故，若患者或其近亲属或其代理人在该时间段内，向被保险人提出赔偿请求，保险人按照本保险合同约定承担赔偿责任。保险条款第三十五条规定了保险期限到期日第二天起九十天的免费发现期及免费发现期到期日第二天起十二个月的缴费发现期。原告首次手术时间为2016年11月7日，过错诊疗行为发生在追溯期内，即2016年11月7日。患者首次向被告提出人身损害赔偿的时间为2019年7月，未在保险期限内，亦未在免费发现期内，被告未在有效时间内申请并缴费获得缴费发现期，因此，按照被告及第三人签订的保险协议约定及相关规定，第三人阳光财产保险股份有限公司铜川中心支公司不承担赔偿责任。   综上，被告的诊疗行为存在过错，与原告扁桃体残留增生存在因果关系，原因力大小系主要原因力，被告铜川市人民医院应当承担赔偿原告损失75%的责任。原告主张医疗费8360元，根据原告提交的票据显示，医疗费总计8044.13元，被告应当赔偿原告医疗费计8044.13元×75%=6033元；被告主张后期康复费80000元，经鉴定，后续康复治疗费应根据临床实际治疗情况进行确定，后续治疗费未实际产生，依法不予支持，原告可在后续治疗产生医疗费之后另行主张；原告主张精神损害抚慰金，因被告的诊疗行为，导致原告进行二次手术，并术后身体不适，辗转各大医院，已给原告造成一定的精神痛苦，参照《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》的有关规定，对原告主张的精神损害抚慰金，被告应予以赔偿，但原告主张的精神损害抚慰金50000元偏高，酌定为2000元。依照《中华人民共和国民法典》第一千二百一十八条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第六条、《最高人民法院关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十五条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第九条、第十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、铜川市人民医院在本判决生效后十日内赔偿原告刘博医疗费6033元；二、铜川市人民医院在本判决生效后十日内赔偿原告刘博精神抚慰金2000元；三、第三人阳光财产保险股份有限公司铜川中心支公司不承担赔偿责任；四、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费3300元，由原告刘博负担825元，被告铜川市人民医院负担2475元，鉴定费11640元由刘博负担2910元，被告铜川市人民医院负担8730元。   二审对一审查明的事实予以确认。   二审审理中，被上诉人铜川市人民医院提交保险单（正本）、明细表复印件各一份，上诉人刘博、阳光财产保险股份有限公司铜川中心支公司认为该证据与其无关。因该组证据为复印件，本院对该组证据的真实性不予确认。   本院认为，本案争议焦点为:上诉人刘博主张被上诉人铜川市人民医院赔偿15万元的请求应否支持。   关于被上诉人铜川市人民医院在诊疗过程中是否存在过错，一审审理中经上诉人申请，陕西蓝图司法鉴定中心作出的鉴定结论认为：铜川市人民医院对刘博的诊疗行为存在过错，医疗过错行为与刘博左侧扁桃体残留存在因果关系，医方的医疗过错行为系主要原因力。一审根据鉴定结论判决铜川市人民医院赔偿上诉人刘博医疗费的75%有事实依据，因被上诉人铜川市人民医院所提交的2016年10月31日门诊病历与上诉人刘博提交的内容不一致，又不能作出合理解释，故结合本案实际酌情将铜川市人民医院的赔偿比例调整为80%即6435元。虽然上诉人刘博未构成伤残，但因被上诉人铜川市人民医院的错误诊疗行为给上诉人造成一定的精神痛苦，故一审酌情认定精神损害抚慰金2000元并无不当。被上诉人铜川市人民医院收到一审判决后未提起上诉，视为其对一审判决的认可，故对被上诉人铜川市人民医院在答辩中提到的关于部分医疗费及精神损害抚慰金的抗辩不予支持。上诉人主张的后续治疗费因无证据支持，一审未予处理并无不当，上诉人可待实际发生后另行主张。鉴定费一审已经按照上诉人主张支持的比例进行分担，上诉人主张全部由被上诉人承担无事实和法律依据，不予支持。   经查阅卷宗，被上诉人铜川市人民医院于2021年2月3日申请追加锦泰财产保险股份有限公司陕西分公司作为本案第三人参加诉讼，该时间在一审送达民事判决书之后，并非在一审审理期间提出，故被上诉人称一审未予追加没有事实依据。锦泰财产保险股份有限公司陕西分公司并非本案案件当事人，被上诉人主张由其替代赔偿责任亦无法律依据，依法不予支持。   综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，上诉人主张赔偿其150000元的上诉理由不成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项之规定，判决如下：   一、维持铜川市王益区人民法院（2019）陕0202民初516号民事判决第二项、第三项；   二、变更铜川市王益区人民法院（2019）陕0202民初516号民事判决第一项为：铜川市人民医院在本判决生效后十日内赔偿原告刘博医疗费6435元；   三、撤销铜川市王益区人民法院（2019）陕0202民初516号民事判决第四项；    四、驳回刘博的其他诉讼请求。   一审案件受理费按一审判决执行，二审案件受理费3300元，由上诉人刘博负担3000元，铜川市人民医院负担300元。   本判决为终审判决。                  审 判 长 陈 建 安   审 判 员 梁 勇   审 判 员 张 鲜          二〇二一年五月十二日      法官助理 李 浩 楠   书 记 员 白 玉 芬                1