新疆维吾尔自治区高级人民法院民 事 判 决 书（2021）新民终103号 上诉人（原审原告）：新疆乌苏啤酒有限责任公司，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市经济技术开发区（头屯河区）喀什西路591号。法定代表人：李志刚，该公司董事长。委托诉讼代理人：鲍梦洁，女，该公司员工。委托诉讼代理人：席孝武，新疆智瑞律师事务所律师。上诉人（原审被告）：新疆玉龙啤酒有限责任公司，住所地新疆维吾尔自治区库车市东城街道石化新村社区福海路以北长春路以西。法定代表人：管雷，该公司总经理。委托诉讼代理人：丁宏伟，男，该公司经理。委托诉讼代理人：李涛，男，该公司经理。原审被告：阿瓦提县新业商店，经营地址新疆维吾尔自治区阿克苏地区阿瓦提县花园东路建安公司楼下。经营者：谢子林，男，1974年4月6日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区阿克苏地区阿瓦提县。上诉人新疆乌苏啤酒有限责任公司（以下简称乌苏啤酒公司）与上诉人新疆玉龙啤酒有限责任公司（以下简称玉龙啤酒公司）、原审被告阿瓦提县新业商店（以下简称新业商店）不正当竞争纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区阿克苏地区中级人民法院（2021）新29民初29号民事判决，向本院提出上诉。本院于2021年3月24日立案后，依法组成合议庭，于2021年4月23日公开开庭进行了审理。上诉人乌苏啤酒公司委托诉讼代理人鲍梦洁、席孝武，上诉人玉龙啤酒公司委托诉讼代理人丁宏伟、李涛到庭参加诉讼。新业商店经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人乌苏啤酒公司上诉请求：1.依法撤销一审判决第二项，改判玉龙啤酒公司赔偿乌苏啤酒公司经济损失300,000元；2.由玉龙啤酒公司承担本案上诉费用。事实和理由：一审法院判令玉龙啤酒公司赔偿乌苏啤酒公司经济损失（包含合理费用）80,000元，赔偿数额远低于乌苏啤酒公司因侵权行为受到的实际损失，不足以惩罚玉龙啤酒公司的侵权行为。1.乌苏啤酒公司生产的产品，在全国都有较高知名度，已成为新疆的一种特色产品。乌苏啤酒公司多年来通过各种媒体持续宣传企业产品，而玉龙啤酒公司利用乌苏啤酒公司产品的知名度和广告宣传效应，以不正当竞争手段搭便车，达到获取非法利益的目的。2.玉龙啤酒公司的实际控制人在2009年以伊犁禹宫啤酒有限公司的名义生产的产品就仿冒乌苏啤酒公司生产的啤酒的包装、装潢，被人民法院认定构成不正当竞争行为。2011年其又仿冒乌苏啤酒公司生产的其他产品的包装、装潢，被和静县工商局行政处罚。针对玉龙啤酒公司连续多次以不正当竞争手段侵犯乌苏啤酒公司权利的行为，应当在确定赔偿数额时从重处罚。3.乌苏啤酒公司因玉龙啤酒公司的侵权行为所受到的损失包括直接损失也包括间接损失。玉龙啤酒公司从2020年初就开始生产销售侵权产品，至今市场上还有部分产品在继续销售。乌苏啤酒公司因玉龙啤酒公司侵权行为导致的销售减少是显而易见的。同时，乌苏啤酒公司为制止玉龙啤酒公司的侵权行为，实际支出的律师费、公证费、交通费等，玉龙啤酒公司在一审对上述费用不持异议，该部分费用应当全额支持。玉龙啤酒公司针对乌苏啤酒公司的上诉，答辩称，玉龙啤酒公司并未构成侵权，一审判决玉龙啤酒公司赔偿乌苏啤酒公司经济损失80,000元缺乏事实依据，乌苏啤酒公司上诉主张玉龙啤酒公司赔偿其经济损失300,000元不能成立。上诉人玉龙啤酒公司上诉请求：1.依法撤销一审判决第一项、第二项，改判驳回乌苏啤酒公司全部诉讼请求；2.本案一审、二审诉讼费用由乌苏啤酒公司承担。事实与理由：1.一审法院认定玉龙啤酒公司存在不正当竞争行为错误。根据一审中乌苏啤酒公司及玉龙啤酒公司提供的证据显示，经过隔离观察抑或整体观察，玉龙啤酒公司生产的涉案产品包装、装潢与乌苏啤酒公司的产品包装、装潢区别非常明显，从颜色、构图、布局以及整体搭配均不同，品牌清晰可辨，且两者产品的瓶贴在音、行、意上完全不同，不构成近似，无法认定为不正当竞争行为。且乌苏啤酒公司的产品并非知名品牌，市场占有率不大。乌苏啤酒公司在一审中提供的相关证书仅能证明其产品在2018年前属于知名产品，但乌苏啤酒公司并无证据证明在2018年之后其产品仍属于知名商品。且乌苏啤酒公司的产品一直在更新包装，不能认定乌苏啤酒公司涉案商品包装、装潢有一定影响力。2.一审法院判令玉龙啤酒公司承担经济损失（包含合理费用）80,000元错误，超出了乌苏啤酒公司诉讼请求。乌苏啤酒公司并不存在实际损失，乌苏啤酒公司在一审中主张为制止侵权所发生的合理费用为50,000元，一审法院在乌苏啤酒公司未变更诉讼请求的情况下判令玉龙啤酒公司承担80,000元，属于超越诉讼请求判决。乌苏啤酒公司为本案调查取证所产生的公证费5620元，证据保全费用418元，其所支出的交通费、住宿费17,418元，不能证明是为制止侵权所产生的合理费用，不应当由玉龙啤酒公司承担。对于律师费用40,097元，虽然是本案的代理费用，但该费用并非乌苏啤酒公司必然发生和必要发生的费用，因此该代理费不应当被认定为维权所产生的合理费用。乌苏啤酒公司针对玉龙啤酒公司的上诉，答辩称，一审认定事实清楚，玉龙啤酒公司生产、销售的红标和绿标“伊犁雪”啤酒构成擅自使用“乌苏啤酒”特有包装、装潢的不正当竞争行为。玉龙啤酒公司生产、销售的产品的红色和绿色包装、装潢，与乌苏啤酒公司生产、销售的“红乌苏啤酒”“绿乌苏啤酒”的包装、装潢无论采用整体观察还是隔离观察的方法进行比对，两者在瓶身形状、颜色，瓶身装潢颜色、图案、整体搭配布局相似，瓶颈部和瓶身主标贴上使用的颜色、图案相似，背标贴整体颜色和图案、文字布局也构成近似。玉龙啤酒公司的侵权产品销售价格和乌苏啤酒公司的产品价格完全相同，对于一般消费者很难将两者进行区别，足以导致一般消费者误认。乌苏啤酒公司生产的“红乌苏啤酒”“绿乌苏啤酒”知名度较高，且“乌苏啤酒”的品牌、知名度已被多个部门认定。“乌苏啤酒”自2000年就占据新疆啤酒市场70%的市场份额，伴随着乌苏啤酒公司在全国市场的销售，“乌苏啤酒”的知名度已从新疆走向全国。一审判决的赔偿数额是包含了制止侵权而发生的合理费用，并未超出诉讼请求的范围。乌苏啤酒公司为制止侵权所支出的合理费用为66,053元，一审时乌苏啤酒公司对此仅主张其中50,000元，一审法院判决赔偿数额中包含了经济损失以及合理费用，没有超出乌苏啤酒公司的诉讼请求。综上，请求依法驳回玉龙啤酒公司的上诉请求。乌苏啤酒公司向一审法院起诉请求：1.依法判令新业商店停止生产、销售侵犯乌苏啤酒公司知名商品特有包装、装潢的不正当竞争行为，并销毁尚未使用的“伊犁雪”牌12°啤酒红色和绿色外包装装潢标贴；2.依法判令玉龙啤酒公司赔偿乌苏啤酒公司经济损失1,000,000元；3.请求依法判令新业商店、玉龙啤酒公司共同承担乌苏啤酒公司制止侵权的费用合计50,000元。新业商店未到庭，亦未对乌苏啤酒公司、玉龙啤酒公司的上诉提交书面答辩意见。一审法院认定事实：乌苏啤酒公司始建于1984年，1986年开始生产、销售“乌苏”牌啤酒产品。乌苏啤酒公司生产的“乌苏”牌啤酒，2006年被新疆名牌战略推进委员会认定为新疆名牌产品。2007年“乌苏”牌注册商标被新疆维吾尔自治区工商行政管理局认定为新疆著名商标。乌苏啤酒公司生产的“乌苏”牌啤酒，经过多年的市场推广和宣传，在新疆乃至全国啤酒市场上具有较高知名度。产品畅销新疆以及全国，在新疆市场具有较高的占有率，在宁夏、重庆等地设有委托生产基地。2007年2月，乌苏啤酒公司生产的“乌苏”牌啤酒更换包装、装潢为现有包装、装潢。乌苏啤酒公司现生产的620ml瓶装“红乌苏啤酒”产品和“绿乌苏啤酒”产品均使用绿色玻璃啤酒瓶包装，所使用的包装装潢由颈标、身标和背标组成，颈部和身部标签分别以红色和绿色为主底色，由白色上下交叉组合，中间为白色的类平行四边形边框条状，由上方的“火花”标识、中间的字母“WUSU”和下方的汉字“乌苏啤酒”组成，且字母“WUSU”和汉字“乌苏啤酒”居中；所使用的背标分别以红色和绿色为主底色，左上角为白色类平行四边形边框条状，由上方的“火花”标识、中间的字母“WUSU”和下方的汉字“乌苏啤酒”组成，且字母“WUSU”和“乌苏啤酒”汉字居中；背标上的配料表和生产者信息等均为白色。玉龙啤酒公司所生产和销售的600ml瓶装红标和绿标“伊犁雪”啤酒均使用绿色玻璃啤酒瓶包装，所使用的包装装潢由颈标、身标和背标组成，颈部和身部标签分别以红色和绿色为主底色，由白色上下交叉组合，中间为白色四边边框条框，由上方的“火花”标识、中间的字母“YILI”和下方的汉字“伊犁雪啤酒”组成，且字母“YILI”和汉字“伊犁雪啤酒”居中；所使用的背标分别以红色和绿色为主底色，背标上的配料表和生产者信息等均为白色。玉龙啤酒公司生产的红标和绿标“伊犁雪”啤酒与乌苏啤酒公司生产的“红乌苏啤酒”和“绿乌苏啤酒”相比，无论采取整体观察，还是隔离观察，以及对主要部分相比较的方法来看，瓶型、瓶体颜色相同，外包装装潢形状、颜色整体搭配布局相似，颜色、图案和文字的装潢整体布局相似，瓶颈部和瓶身主标签上均使用了相似的图案，且背标签整体颜色与背标签内文字和整体布局也构成近似。乌苏啤酒公司在调查中发现新业商店在销售玉龙啤酒公司生产的与乌苏啤酒公司生产的相似外包装产品，认为玉龙啤酒公司故意使用与乌苏啤酒公司生产的具有较高知名度的“红乌苏啤酒”产品和“绿乌苏啤酒”产品包装装潢近似的标识，足以引起一般消费者产生误认和混淆，故向一审法院提起诉讼。一审法院认为，本案争议焦点为玉龙啤酒公司及新业商店是否对乌苏啤酒公司构成擅自使用知名产品特有包装、装潢的不正当竞争行为及如何确定民事责任。首先，知名商品特有的名称、包装、装潢受法律保护，经营者不得擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者与知名商品特有的名称、包装、装潢相近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品。根据《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第一条规定：“在中国境内具有一定的市场知名度，为相关公众所知悉的商品，应认定为反不正当竞争法第五条第（二）项规定的‘知名商品’。人民法院认定知名商品，应当考虑该商品的销售时间、销售区域、销售额和销售对象，进行任何宣传的持续时间、程度和地域范围，作为知名商品受保护的情况等因素，进行综合判断。”本案中，乌苏啤酒公司前身乌苏啤酒厂1986年开始生产、销售“乌苏”牌啤酒产品，该公司的中文“乌苏”牌啤酒商标依法注册登记于1979年。1989年中文“乌苏”牌商标被专用于啤酒产品。多年的生产、销售过程中进行了大量的广告宣传，在新疆地区形成了广泛的知名度。相关行政部门也对乌苏啤酒公司产品和商标品牌给予了积极的肯定和保护。2006年10月“乌苏啤酒”被新疆名牌战略推进委员会评定为新疆名牌产品。2007年4月“乌苏”牌商标被新疆维吾尔自治区工商行政管理局认定为新疆著名商标，乌苏啤酒公司是新疆范围内的大型啤酒生产企业，与新疆同类产品相比较，其产品在新疆范围内具有很高的知名度，因此，可以认定“乌苏”牌啤酒是新疆范围内的知名商品，其产品的特有包装、装潢受法律保护。其次，《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条规定：“经营者不得实施下列混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系：（一）擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识；（二）擅自使用他人有一定影响的企业名称（包括简称、字号等）、社会组织名称（包括简称等）、姓名（包括笔名、艺名、译名等）；（三）擅自使用他人有一定影响的域名主体部分、网站名称、网页等；（四）其他足以引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的混淆行为。”判断是否构成仿冒知名商品特有的名称、包装装潢，应根据《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》及国家工商行政管理局《关于禁止仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢的不正当竞争行为的若干规定》为依据，知名商品是指在市场上具有一定知名度，为相关公众所知悉的商品。知名商品特有的名称、包装、装潢是指为知名商品所特有，非相关商品所通用并具有显著区别的特征。装潢是指为识别与美化商品而在商品或者其包装上附加的文字、图案、色彩及其排列组合。对于使用知名商品近似的包装、装潢，可以根据主要部分和整体印象相近及相同商品上使用相同或者视觉上基本无差别的包装、装潢足以造成与他人知名商品相混淆。根据本案庭审中的实物对比可看出，玉龙啤酒公司生产的红标和绿标“伊犁雪啤酒”与乌苏啤酒公司生产的“红乌苏啤酒”和“绿乌苏啤酒”相比，无论采取整体观察，还是隔离观察，以及对主要部分相比较的方法来看，瓶型、瓶体颜色相同，外包装装潢形状、颜色整体搭配布局基本相同，颜色、图案和文字的装潢整体布局相似，瓶颈部和瓶身主标签上均使用了基本相同的图案，且背标签整体颜色与背标签内文字和整体布局也构成近似，足以造成消费者误认，因此，应当认定玉龙啤酒公司已构成擅自使用乌苏啤酒公司知名商品特有的包装、装潢的行为，属不正当竞争，应当依法承担民事责任。乌苏啤酒公司请求人民法院判令玉龙啤酒公司停止生产、销售侵犯乌苏啤酒公司知名商品特有包装、装潢的不正当竞争行为，并销毁尚未使用的“伊犁雪”牌12°啤酒红色和绿色外包装装潢标贴的诉讼请求，合法有据，一审法院予以支持。本案中新业商店作为个体工商户，在其经营过程中，对玉龙啤酒公司的产品是否存在仿冒行为并不知晓，且乌苏啤酒公司亦无证据证实新业商店与玉龙啤酒公司间存在有意侵害的行为，故对乌苏啤酒公司要求新业商店赔偿其因制止侵权而产生的费用的请求，一审法院不予支持。关于赔偿数额问题。因玉龙啤酒公司生产的啤酒的外包装装潢标贴与乌苏啤酒公司生产的“乌苏啤酒”外包装装潢非常相似，极易使消费者混淆并导致误购，确实存在给乌苏啤酒公司产品销售造成一定的影响，故赔偿责任应当由玉龙啤酒公司承担。对于赔偿数额，在无法证明乌苏啤酒公司损失或玉龙啤酒公司盈利具体数额的情况下，结合乌苏啤酒公司提交的律师费票据、公证费发票、交通费票据、住宿费票据等合理性开支，并结合玉龙啤酒公司的经营规模、侵权时间、范围，一审法院酌情确定赔偿损失数额为80,000元（包含为制止侵权而发生的合理费用）。判决：一、玉龙啤酒公司于判决生效后三日内立即停止生产、销售侵犯乌苏啤酒公司特有包装、装潢的不正当竞争行为，并销毁尚未使用的仿冒乌苏啤酒公司产品包装物的“伊犁雪”牌12°啤酒红色和绿色外包装装潢标贴；二、玉龙啤酒公司于判决生效后五日内赔偿乌苏啤酒公司经济损失80,000元（包含为制止侵权而发生的合理费用）；三、驳回乌苏啤酒公司的其他诉讼请求。本院二审期间，乌苏啤酒公司围绕其的上诉请求，提交如下证据：全国人口信息查询结果及伊犁禹宫啤酒有限公司、玉龙啤酒公司工商注册信息，拟证明玉龙啤酒公司法定代表人管雷与伊犁禹宫啤酒有限公司法定代表人孙传红系夫妻关系，两公司的实际控制人为同一人，伊犁禹宫啤酒有限公司于2009年因在生产的产品上使用与乌苏啤酒公司生产的“乌苏啤酒”包装、装潢近似的包装、装潢，而被人民法院认定为不正当竞争行为，玉龙啤酒公司再次侵权，主观恶意明显。玉龙啤酒公司对上述证据的真实性、合法性予以认可，关联性不予认可，认可管雷与孙传红系夫妻关系的事实，但认为孙传红并非玉龙啤酒公司工作人员。本院对上述证据的真实性、合法性、关联性予以确认。玉龙啤酒公司围绕其上诉请求，提交如下证据：两张照片，拟证明乌苏啤酒公司生产的产品一直更换包装、装潢，其主张保护的产品包装、装潢并非有一定影响力。乌苏啤酒公司对上述证据中标注“地区教育局”字样的照片的真实性、合法性、关联性不予认可，对内容为公交车广告宣传的照片的真实性、合法性予以认可，关联性不予认可，认为广告宣传上的“乌苏啤酒”产品包装、装潢为2015年之前的包装、装潢，其产品包装、装潢在2016年进行了升级，设计略有变化。本院对上述证据的真实性、合法性予以确认，对标注“地区教育局”字样的照片的关联性不予确认，对内容为公交车广告宣传的照片的关联性予以确认。本院查明，本院于2009年10月15日作出的（2009）新民三终字第21号民事判决认定“根据本案查明事实，伊犁禹宫啤酒有限公司连续三次跟随更换商品的包装、装潢，无论从商品的整体感观和视觉上，还是从图案、色彩、形状、总体设计构思上均与乌苏啤酒公司知名商品的包装、装潢非常相似，足以造成消费者误认。伊犁禹宫啤酒有限公司的行为明显是搭知名商品便车的行为，主观恶意明显。原审法院认定伊犁禹宫啤酒有限公司已构成擅自使用乌苏啤酒公司知名商品特有的包装、装潢，应当依法承担民事侵权责任并无不当，本院予以维持”。2011年12月12日和静县工商行政管理局作出巴工商和静检处［2011］115号行政处罚决定书，认定：伊犁禹宫啤酒有限公司生产、销售的“伊犁雪果味啤酒”“青涛啤酒”产品与乌苏啤酒公司生产的“伊犁雪果味啤酒”“托峰啤酒”相比较外包装装潢形状、颜色整体搭配布局基本相同，如颜色和图案及文字的装潢整体布局相似、瓶身主标贴均使用了基本相同的淡黄色和突出显示了英文字母“T”，背标贴均为长方形，尺寸差距不大、整体颜色非常接近……伊犁禹宫啤酒有限公司的行为，违反了《中华人民共和国反不正当竞争法》（1993年版）第五条第二项之规定，属擅自使用与知名商品近似的装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品的行为。玉龙啤酒公司法定代表人管雷与伊犁禹宫啤酒有限公司法定代表人孙传红系夫妻关系。玉龙啤酒公司在一审中提交的第5598666号商标注册证显示“伊犁雪”图文商标原注册人为伊犁禹宫啤酒有限公司，后于2020年3月27日转让至管雷名下。2020年5月13日，乌苏啤酒公司委托代理人刘斌向阿克苏市公信公证处申请对现场购买涉嫌侵权物品的行为和过程及有关现场情况办理保全证据公证。2020年5月14日，阿克苏市公信公证处公证员、公证员助理同乌苏啤酒公司委托代理人刘斌来到阿克苏地区阿瓦提县花园东路门头标识为“新业商店”的店内，刘斌以普通消费者身份在该商店内购买了两种商品：（1）一包共9瓶啤酒，瓶颈贴有底色为红色主色的标识，标识印有：“WUSU”（艺术字）、“乌苏啤酒”等文字，瓶身正面贴有底色为红色主色的标识，标识印有“WUSU”（艺术字）、“乌苏啤酒”、净含量620ml等文字，瓶身背面贴有底色为红色主色的标识，标识印有：新疆乌苏啤酒有限责任公司。（2）一包共9瓶啤酒，瓶颈帖有底色为红色主色的标识，标识印有：“YILI”（艺术字）、“伊犁雪啤酒”等文字，瓶身正面贴有底色为红色主色的标识，标识印有“YILI”（艺术字）、“伊犁雪啤酒”、净含量600ml等文字，瓶身背面贴有底色为红色主色的标识，标识印有：新疆库车县玉龙啤酒有限公司。同日，阿克苏市公信公证处公证员、公证员助理同乌苏啤酒公司委托代理人刘斌来到阿克苏地区阿瓦提县阿依巴格乡上喀格木什村1组门头标识为“国珍健康**活馆傻瓜商行”的店内，刘斌以普通消费者身份在该商店内购买了三种商品：（1）一包共9瓶啤酒，瓶颈贴有底色为红色主色的标识，标识印有：“WUSU”（艺术字）、“乌苏啤酒”等文字，瓶身正面贴有底色为红色主色的标识，标识印有“WUSU”（艺术字）、“乌苏啤酒”、净含量620ml等文字，瓶身背面贴有底色为红色主色的标识，标识印有：新疆乌苏啤酒有限责任公司。（2）一包共9瓶啤酒，瓶颈帖有底色为红色主色的标识，标识印有：“YILI”（艺术字）、“伊犁雪啤酒”等文字，瓶身正面贴有底色为红色主色的标识，标识印有“YILI”（艺术字）、“伊犁雪啤酒”、净含量600ml等文字，瓶身背面贴有底色为红色主色的标识，标识印有：新疆库车县玉龙啤酒有限公司。（3）一包共9瓶啤酒，瓶颈贴有底色为绿色主色的标识，标识印有：“YILI”（艺术字）、“伊犁雪啤酒”等文字，瓶身正面贴有底色为绿色主色的标识，标识印有“YILI”（艺术字）、“伊犁雪啤酒”、净含量600ml等文字，瓶身背面贴有底色为红色主色的标识，标识印有：新疆库车县玉龙啤酒有限公司。阿克苏市公信公证处对上述购买过程进行了记录，并作出（2020）新阿公证字第331号公证书。2020年7月4日岳普湖县市场监督管理局作出（喀岳）市监罚2020［14］号行政处罚决定书，认定岳普湖县通达商行所销售的由玉龙啤酒公司生产的红色包装12度伊犁雪啤酒的包装、装潢与乌苏啤酒公司生产的“乌苏啤酒”包装、装潢近似，明显是搭知名商品的便车，主观故意明显，违反了《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第一项的规定。2020年6月17日英吉沙县市场监督管理局作出英市监处决（2020）32号行政处罚决定书，认定英吉沙县米修商店所销售的由玉龙啤酒公司生产的红色、绿色瓶贴的伊犁雪啤酒的包装、装潢与乌苏啤酒生产的“乌苏啤酒”包装、装潢近似，违反了《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第一项的规定。自2016年起至今，乌苏啤酒公司在其生产的“红乌苏啤酒”及“绿乌苏啤酒”产品上使用其在本案中主张保护的包装、装潢。乌苏啤酒公司通过在微信公众号、微博、百度、天猫、京东等网站上发布广告、企业新闻方式，对其生产的“红乌苏啤酒”及“绿乌苏啤酒”产品进行宣传。2017年10月15日嘉士伯（中国）啤酒工贸有限公司新疆分公司与新疆广汇飞虎篮球俱乐部有限公司签订商务合作协议，约定嘉士伯（中国）啤酒工贸有限公司新疆分公司代理销售的“乌苏啤酒”成为“新疆飞虎男篮（中国男子篮球职业联赛球队之一）唯一指定啤酒”，并在新疆广汇飞虎篮球俱乐部有限公司对外宣传过程中，对乌苏啤酒公司及“乌苏啤酒”进行宣传。玉龙啤酒公司在一审庭审中对乌苏啤酒公司提交的律师代理费40,097元、公证费8120元以及往返的航班费予以认可。本院二审查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，本案的争议焦点为：1.玉龙啤酒公司的涉案行为是否构成不正当竞争；2.玉龙啤酒公司的涉案行为如果构成不正当竞争，一审判决确定的赔偿数额是否适当。一、关于玉龙啤酒公司的涉案行为是否构成不正当竞争的问题玉龙啤酒公司上诉主张其行为不构成不正当竞争，乌苏啤酒公司生产的“红乌苏啤酒”“绿乌苏啤酒”产品并非知名商品，且其在生产的“伊犁雪”牌红色包装啤酒以及绿色包装啤酒上使用的包装、装潢与乌苏啤酒公司生产的“红乌苏啤酒”“绿乌苏啤酒”包装、装潢不构成近似。对此本院认为，《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第一项规定，经营者不得擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系。认定“有一定影响”的标准应当结合具有该商品名称、包装或者装潢的商品销售时间、销售区域、销售额和销售对象，进行任何宣传的持续时间、程序和地域范围，作为知名商品受保护的情况，以及侵权人的主观恶意等因素，进行综合判断。具体在本案中，首先，乌苏啤酒公司生产的“红乌苏啤酒”“绿乌苏啤酒”产品酒精度数有所区别，因此在包装装潢上采取了相同的图案，不同的主色加以区分。两款产品均使用绿色玻璃啤酒瓶包装，在颈部加贴红色和绿色底色、银色边框的颈标，中部为左低右高的白色飘带状，带状正上方有红色“火花”图案，中部为绿色字母“WUSU”,下方为绿色“乌苏啤酒”汉字，汉字两边配有麦穗图案。瓶身处加贴的身标与上部颈标主要部分相同，在正下部标注了净含量620mL，右下角则为金黄色及银色圆形“乌苏”商标。玉龙啤酒公司未提交证据证实在市场中销售的同类产品存在在先使用上述包装装潢，因此可以认定上述包装装潢具有显著性、特有性。其次，从乌苏啤酒公司在一审中提交的证据来看，一是可以证实乌苏啤酒公司生产的“乌苏啤酒”自2006年起被多次认定为新疆名牌产品，使用在“乌苏啤酒”商品上的商标亦为新疆著名商标，且经过多年的市场推广和广告宣传，“乌苏啤酒”在新疆乃至全国啤酒市场上具有较高知名度；二是乌苏啤酒公司自2016年就开始在产品上使用上述两款包装、装潢，同时经过乌苏啤酒公司在全国范围内对其上述两款产品进行广告宣传，上述包装、装潢已被相关啤酒产品消费者所熟知，可以认定上述包装、装潢属于《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第一项所规定的具有一定影响力的商品包装、装潢。玉龙啤酒公司上诉主张“乌苏啤酒”并非“知名商品”不能成立，本院对此不予支持。再次，《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第四条第三款规定：“认定与知名商品特有名称、包装、装潢相同或者近似，可以参照商标相同或者近似的判断原则和方法。”因此，认定包装装潢相同或者近似，应当按以下原则进行：1.以相关公众的一般注意力为标准；2.既要进行对包装装潢的整体比对，又要进行对包装装潢主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行；3.在判断包装装潢是否近似，应当考虑请求保护包装、装潢的显著性和知名度。经比对，玉龙啤酒公司生产的两款不同酒精含量的啤酒产品亦采用使用相同的图案，不同主色的装潢加以区分，且主色与乌苏啤酒公司生产的涉案权利产品装潢主色相同即红色与绿色。被诉侵权产品与“乌苏啤酒”产品所使用的包装均为绿色上部圆锥体、下部圆柱体形状酒瓶，二者的高度、粗细相差无几。被诉侵权产品颈部亦加贴红色和绿色底色、银色边框的颈标，中部是绿色字母“YILI”，下方为绿色“伊犁雪啤酒”汉字。瓶身处加贴的身标亦为红色底色、银色边框，中部为略呈波浪的白色带状，带状正上方有红色“火花”及蓝白色相间“雪山”图案，中部为绿色字母“YILI”，下部为绿色“伊犁雪啤酒”汉字，汉字下部有“麦穗”图案，“麦穗”图案旁右边是黄色圆形图标，身标正下方标注产品净含量600mL。玉龙啤酒公司抗辩认为其使用的酒瓶是市场上普遍使用的包装，而红色和绿色也是常用颜色，不具有特有性。对此本院认为，虽然涉案权利产品的酒瓶瓶体及红色、绿色属于包装、装潢中常用设计，但对于包装、装潢的设计亦存在多种的搭配使用方式，同时对于包装、装潢中主要设计要素的位置、颜色、大小等均有不同的选择。而玉龙啤酒公司生产的被诉侵权产品所使用的包装、装潢与乌苏啤酒公司生产的涉案权利产品的包装、装潢从颜色搭配、整体布局，到主要部分的文字、图案极为相似，在整体视觉效果上无实质性差异，难谓巧合。玉龙啤酒公司作为乌苏啤酒公司的同业竞争者，对于乌苏啤酒公司生产的啤酒产品所使用的包装、装潢应当是明知的，其仍在生产的产品上使用与乌苏啤酒公司生产的“乌苏啤酒”相近似的包装、装潢，主观上具有攀附他人商品知名度的恶意，客观上导致相关公众对商品来源产生误认和混淆，玉龙啤酒公司的行为构成不正当竞争，依法应承担相应的民事责任。玉龙啤酒公司关于被诉侵权产品包装、装潢与乌苏啤酒公司生产的“乌苏啤酒”包装、装潢存在不同，不构成不正当竞争的上诉主张不能成立，本院对此不予支持。二、关于一审判决确定的赔偿数额是否适当的问题乌苏啤酒公司上诉主张一审判决确定的赔偿数额过低，不足以弥补乌苏啤酒公司的实际损失，且玉龙啤酒公司不正当竞争行为主观恶意明显，应当从重确定赔偿数额。而玉龙啤酒公司则上诉主张乌苏啤酒公司没有实际损失，一审判决确定的赔偿数额超出了乌苏啤酒公司主张的为制止侵权行为所产生的合理费用的诉讼请求。对此本院认为，《中华人民共和国反不正当竞争法》第十七条第三款规定：“因不正当竞争行为受到损害的经营者的赔偿数额，按照其因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以计算的，按照侵权人因侵权所获得的利益确定。经营者恶意实施侵犯商业秘密行为，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。赔偿数额还应当包括经营者为制止侵权行为所支付的合理开支。”第四款规定：“经营者违反本法第六条、第九条规定，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予权利人五百万元以下的赔偿。”本案中，乌苏啤酒公司并未提交证据证明其因侵权所受到的实际损失以及侵权人因侵权所获得的利益，因此根据上述法律规定，应当考虑玉龙啤酒公司侵权行为的情节确定赔偿数额。乌苏啤酒公司在二审中提交了新的证据，可以证实玉龙啤酒公司的法定代表人与伊犁禹宫啤酒有限公司法定代表人系夫妻关系，玉龙啤酒公司对于伊犁禹宫啤酒有限公司曾存在擅自使用与乌苏啤酒公司有一定影响的商品包装、装潢近似的包装、装潢的不正当竞争行为，被人民法院或行政部门依法判赔、处罚应当是知悉的，但玉龙啤酒公司仍实施涉案不正当竞争行为，可以证实其主观恶意十分明显。同时，玉龙啤酒公司作为生产企业，其在一、二审庭审中对于侵权产品生产情况以及销售范围的相关陈述，结合乌苏啤酒公司一审中提交的岳普湖县市场监督管理局、英吉沙县市场监督管理局作出的行政处罚决定，足以证实其生产的侵权产品已流入全疆市场，势必给权利人乌苏啤酒公司造成较为严重的损失。对于乌苏啤酒公司所支出的合理费用。玉龙啤酒公司在一审中认可乌苏啤酒公司所支出的律师代理费、公证费以及往返的交通费，玉龙啤酒公司二审上诉中虽然提出律师代理费并非必要开支，但考虑本案一、二审乌苏啤酒公司确有律师代理其出庭诉讼，该费用系乌苏啤酒公司实际支出费用，故本院对此笔费用予以确认。玉龙啤酒公司在一审中确认的合理开支已超出乌苏啤酒公司主张的50,000元，故本院对乌苏啤酒公司主张的合理费用50,000元予以支持。综合上述玉龙啤酒公司的主观恶意程度，侵权行为的情节以及乌苏啤酒公司在本案中所主张的为制止侵权行为所支出的合理开支，一审判决确定的赔偿数额不足以弥补乌苏啤酒公司的经济损失，亦不足以起到对恶意侵权人的惩戒作用，本院确定玉龙啤酒公司赔偿乌苏啤酒公司经济损失包含合理开支在内共计300,000元。乌苏啤酒公司的上诉主张成立，本院对此予以支持。玉龙啤酒公司关于乌苏啤酒公司没有损失，且一审判决确定的赔偿数额超过乌苏啤酒公司主张的合理开支数额的上诉主张不能成立，本院对此不予支持。综上所述，一审判决虽认定事实清楚，适用法律正确，但乌苏啤酒公司在本案二审期间提交了新的证据，影响判决结果，本院依法予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第二项、第一百七十四条、第一百七十五条之规定，判决如下：一、维持新疆维吾尔自治区阿克苏地区中级人民法院（2020）新29民初29号民事判决第一项即“新疆玉龙啤酒有限责任公司于判决生效后三日内立即停止生产、销售侵犯新疆乌苏啤酒有限责任公司特有包装、装潢的不正当竞争行为，并销毁尚未使用的仿冒新疆乌苏啤酒有限责任公司产品包装物的‘伊犁雪’牌12°啤酒红色和绿色外包装装潢标贴”；二、撤销新疆维吾尔自治区阿克苏地区中级人民法院（2020）新29民初29号民事判决第二项、第三项即“新疆玉龙啤酒有限责任公司于判决生效后五日内赔偿新疆乌苏啤酒有限责任公司经济损失80,000元（包含为制止侵权而发生的合理费用）”“驳回新疆乌苏啤酒有限责任公司的其他诉讼请求”；三、新疆玉龙啤酒有限责任公司于判决生效后五日内赔偿新疆乌苏啤酒有限责任公司经济损失300,000元（包含为制止侵权而发生的合理费用）；四、新疆乌苏啤酒有限责任公司的其他诉讼请求。如未按本判决确定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费14,250元（新疆乌苏啤酒有限责任公司已预交），由新疆乌苏啤酒有限责任公司负担10,150元，由新疆玉龙啤酒有限责任公司负担4100元；二审案件受理费6400元（新疆乌苏啤酒有限责任公司已预交4600元，新疆玉龙啤酒有限责任公司已预交1800元），由新疆玉龙啤酒有限责任公司负担。本判决为终审判决。审  判  长   周   亚   卉审  判  员   玛依拉·阿不力孜审  判  员   兰      宁二 〇 二 一 年 五 月 二 十 四 日法 官 助 理   王   继   芬书  记  员   艾力努尔·马达尼