上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2016）沪01民终8461号上诉人（原审被告、反诉原告）：浙江力玻玻璃发展有限公司，住所地浙江省永嘉县桥头镇林下村。法定代表人：黄建娜，董事长。委托诉讼代理人：胡益蒙，浙江品嘉律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：上海北玻玻璃技术工业有限公司，住所地上海市松江区科技园区光华路328号。法定代表人：高学明，董事长。委托诉讼代理人：蔡一兵，上海市君志律师事务所律师。委托诉讼代理人：温聪聪，上海市君志律师事务所律师。上诉人浙江力玻玻璃发展有限公司（以下简称发展公司）因与被上诉人上海北玻玻璃技术工业有限公司（以下简称工业公司）定作合同纠纷一案，不服上海市松江区人民法院（2016）沪0117民初2774号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月2日立案后，依法组成合议庭，于同年8月24日公开开庭进行了审理。上诉人发展公司委托诉讼代理人胡益蒙，被上诉人工业公司委托诉讼代理人温聪聪到庭参加诉讼。本案现已审理终结。发展公司上诉请求：撤销一审法院判决，改判驳回工业公司一审全部诉请，支持其反诉诉请。事实和理由：工业公司一审诉请已经超过诉讼时效，向其提供的设备存在质量问题，工业公司终止系争设备运行，造成其损失应当承担赔偿责任，一审违约金判决不合理。工业公司辩称，其诉请符合时效规定，设备符合质量要求，发展公司未曾提出质量问题，其终止设备运行符合合同约定，违约金诉请合法，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回发展公司上诉请求。工业公司向一审法院起诉请求：发展公司偿付价款300,000元并支付逾期付款违约金92,500元。一审法院认定事实：2011年6月28日，发展公司股东赵某代表发展公司与工业公司签署《合同》一份，约定发展公司向工业公司定作SC-12B5025型纯平无斑型平弯钢化炉机组一套。总价款1,850,000元，付款方式为合同签订后当日内发展公司向工业公司支付定金50,000元，合同生效后30天内发展公司向工业公司支付设备进度款100,000元，合同交付时间到期前7天，发展公司再支付设备提货款1,400,000元，设备交付后360天内发展公司再支付尾款300,000元。设备交付期：收到合同定金后110天内交付。合同关于安装调试的约定为：合同金额中包括安装调试费用，工业公司接到发展公司通知后一周内派技术人员安装调试，调试内容包括设备安装调试、检测及记录操作参数，指导和培训发展公司操作人员关于设备操作与维护，安装调试时间为20至25天内完成。合同关于验收的约定为：验收产品，合同指标内的3个品种和规格，玻璃尺寸由双方决定。验收指标为合同约定的质量和成品率，验收方式为当工业公司技术人员认为设备具备验收条件，双方验收开始，连续生产2-8小时，验收结束后，双方应办理设备验收单和设备使用交接单，发展公司将设备投入使用1个月，视为该设备合格。合同同时约定，如果发展公司发现工业公司交付的设备与合同约定不符（以供货范围为准），应当在收到设备之日起30日内向工业公司提出书面异议，如果设备质量与合同不符，发展公司应当在设备调试完毕之日起30日内以书面方式向工业公司提出，由双方协商解决，如果双方就质量问题产生争议，则将产品提交双方共同认可的检测机构进行检测，以该检测机构的鉴定报告为标准，根据合同约定的条款解决。合同约定质保期一年（易损件除外），设备质保期系指设备合格后12个月或设备运抵发展公司指定场地14个月内，以先到期为准。合同对于违约责任的约定为，由于工业公司的责任造成延迟交货，允许宽容10天不受罚金，之后每七天按合同总额的千分之五赔偿发展公司损失，不足七天按七天计算，但不超过总额的5%。如果延迟交货的时间超过10个星期，发展公司有权取消合同，工业公司双倍返还定金。如果发展公司不按期付款提货，允许宽容10天不受罚金，之后每七天按合同总额的千分之五赔偿工业公司损失，不足七天按七天计算，但不超过总额的5%。如果延迟提货的时间超过10个星期，工业公司有权取消合同，定金不予返还。设备投入使用后，如果发展公司没有按照合同约定支付设备价款，工业公司有权终止设备的正常运营，等等。合同第二部分，为“技术合同”，明确约定产品的技术参数，S系列钢化机主要零部件明细说明，等等。2011年9月13日，发展公司正式成立后，工业公司、发展公司重新签署书面合同，约定内容与原合同完全一致，加盖发展公司公章。2012年2月25日，发展公司股东赵某在《设备试生产记录表》及《设备升温报告》上签字，确认涉案设备于2012年2月22日通电升温，并经测试合格。在《设备试生产记录表》设备及运行状况、工程安装、调试人员评价栏，发展公司未提出任何书面异议及运行问题。同年3月1日，发展公司在工业公司提交的《设备调试记录》上签章确认，工业公司已经将涉案设备送至发展公司，设备于2012年2月25日开始通电升温，进行工艺调试并投入生产运行。经双方协商并依据合同内容进行玻璃产品调试与生产。调试结果详见《设备试生产记录表》。（设备）即日起正式移交发展公司，允许进入商业运行。一审法院另查明，设备交付后，工业公司就设备款向发展公司开具总金额为1,850,000元的增值税专用发票两份。后因发展公司拖欠工业公司价款300,000元未付，工业公司分别于2013年6月、2014年5月，发函向发展公司催讨价款。庭审过程中，工业公司、发展公司共同确认，截止工业公司起诉，发展公司共计付款1,550,000元，余款300,000元拖欠未付，本案审理过程中，因发展公司拖欠尾款未付，工业公司通过程序设定，将设备终止运行。一审法院认为，本案所涉的《合同》，均系双方当事人真实意思之表示，且不违背法律规定，故工业公司、发展公司之间存在定作合同关系，双方应按约履行。因工业公司起诉之前，曾先后多次以函件形式向发展公司催讨剩余价款，故发展公司关于工业公司诉请已过诉讼时效的答辩意见，无事实与法律依据，一审法院不予采纳。发展公司对于拖欠工业公司价款300,000元的事实没有异议，因此，本案的争议焦点为：本案所涉定作物是否存在质量问题，发展公司是否有权以定作物存在质量问题为由，拒不偿付剩余的价款并要求工业公司修理或更换有质量问题的设备并赔偿损失。为了证明工业公司提供的定作物存在质量问题，发展公司提供了设备照片及说明一组。工业公司认为，照片系发展公司单方制作，无法看出照片拍摄的对象，故对该组证据的真实性不予认可。一审法院认为，从该组证据中，无法看出发展公司实际拍摄的设备即为工业公司提供的设备，照片也无法实际反映发展公司提及的各种质量问题，故一审法院对该证据的真实性，不予认可。发展公司为进一步证明涉案设备存在质量问题，提交鉴定申请书一份，要求将涉案设备进行质量鉴定。一审法院认为，涉案设备于2012年2月22日通过相关测试，经发展公司确认合格，并于同年3月正式交付发展公司使用。截止工业公司起诉，已经在发展公司处使用了4年之久，正常使用期限已经超过了合同约定的质保期，将现有设备交付鉴定，并不能真实反映工业公司向发展公司交付时设备的状态。同时，发展公司在庭审中的陈述也表明，在工业公司起诉要求偿付尾款之前，发展公司一直将设备用于生产经营，从未正式以书面形式向工业公司提出质量异议。因此，一审法院有理由相信，工业公司交付给发展公司的设备是合格适用的，本案无需启动鉴定程序。发展公司的鉴定申请，一审法院不予准许。发展公司提供的证据，并不足以证明涉案设备存在质量问题，发展公司无权以此为由拒不偿付价款，更无权以质量问题为由要求修理或更换设备。在一审法院审理期间，发展公司为证明工业公司提供的设备存在质量问题，并造成员工身体上的伤残，提供病历资料一组。工业公司认为，病历资料显示的就诊原因为骨折，发展公司要求证明的损伤是烫伤，无法看出两者之间的关联性，因此对该组证据不予认可。一审法院认为，该组证据内容上与本案无关联，对其真实性，一审法院亦不予认可。发展公司为证明工业公司提供的设备存在质量问题，给其生产经营造成不良影响，提供银行转账凭证、电费明细等证据。一审法院认为，发展公司目前提供的相关费用支出，与其日常经营相关联，可能系发展公司正常经营开支，并非损失，故发展公司无权以此为证据要求工业公司赔偿损失。同时，发展公司逾期交付设备尾款，工业公司有权依据合同约定，终止设备的运行，即使因此给发展公司造成损失，发展公司也应自行承担。发展公司的全部反诉请求，一审法院依法予以驳回。综上所述，发展公司应偿付工业公司价款300,000元，发展公司偿付价款后，工业公司应当在收到价款后7个工作日内，及时恢复涉案设备的正常运行。发展公司未及时偿付价款，工业公司有权依据合同约定，向发展公司主张违约金，依据合同约定，发展公司应于2013年3月前偿付全部价款，逾期付款，应每七日按合同总额的千分之五赔偿工业公司损失，但违约金总额不超过合同总金额的5%，工业公司按照合同总金额5%即92,500元主张违约金，并无不当，一审法院予以支持。依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条、第一百四十条、《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条以及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：一、发展公司于判决生效之日起十日内偿付工业公司价款300,000元；二、发展公司于判决生效之日起十日内偿付工业公司违约金92,500元；三、驳回发展公司全部反诉请求。一审本诉案件受理费7,188元，减半收取计3,594元，财产保全申请费2,520元，反诉案件受理费4,440元，合计诉讼费10,554元，由发展公司负担。本院二审期间，发展公司提供了以下证据：1、电子邮件及附件。以证明涉案设备于2016年6月14日，经工业公司解除密码后方可使用；2、历月电费明细表，以证明其5个月被迫停产停业，以上证据证明发展公司主张的损失成立。经质证，工业公司对证据1真实性予以认可，但对证明目的不予认可，按照合同约定，发展公司不支付设备款，工业公司有权终止设备运转；对证据2真实性不予认可，因无法证明发展公司停产事实和停产的原因由其造成。本院认为，上述证据不符合新证据的条件，不属于新证据，且无法证明待证事实，本院不予采信。工业公司未向本院提供新证据。本院经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，当事人主张权利应当提供证据加以证明，未提供证据或提供证据不足以证明其主张成立的，则承担举证不利的后果。根据合同约定发展公司在系争设备使用一个月，即视为该设备合格；设备质量与合同约定不符，发展公司应当在设备调试完毕之日起30日内以书面方式提出。在系争设备调试结束和使用一个月后，发展公司均未提出质量异议。至本案诉讼后，发展公司提出质量问题，发展公司该行为与合同约定不符，且无相应证据证明系争设备存在质量问题，发展公司该诉称理由不能成立，本院不予支持。对于诉讼时效的问题，本院认为，本案系争款项为合同尾款30万元，该款项在设备交付后360天内支付。根据工业公司提供的证据证明，工业公司在规定的诉讼时效内，曾于2014年5月16日向发展公司主张系争权利，发展公司对此未能提供相反证据加以反驳，本院对该节事实予以确认。故工业公司于2016年3月提起本案诉讼未超过诉讼时效期间，本院予以支持。由于发展公司未按约支付价款，按照约定工业公司有权终止设备的正常运行，故工业公司终止系争设备运行的行为符合双方约定，发展公司以此诉请工业公司赔偿损失于法无据，本院不予支持。综上所述，发展公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11,628元，由上诉人浙江力玻玻璃发展有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  郑军欢审判员  韩朝炜审判员  朱国华二〇一六年十月二十七日书记员  俞 悦附：相关法律条文一、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……二、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。