河南省平顶山市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫04民终1103号上诉人（原审原告）：宋发库，男，汉族，住所地河南省商城县。委托诉讼代理人：马德硕，河南公为律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：郑州市东城建筑工程配套有限公司，住所地河南省郑州市管城回族区心怡路与万通路交叉口正岩铂兹中心**，社会统一信用代码：9141010017005153XQ。法定代表人：徐丙辰，董事长。委托诉讼代理人：孙国站，北京市中创（郑州）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：牛战军，男，汉族，住郑州市。委托诉讼代理人：王龙朋，河南盐都律师事务所律师。上诉人宋发库因与被上诉人牛战军、郑州市东城建筑工程配套有限公司（以下简称东城公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省叶县人民法院（2020）豫0422民初2513号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月2日立案后，依法组成合议庭，公开进行了审理。上诉人宋发库的委托诉讼代理人马德硕，被上诉人牛战军的委托诉讼代理人王龙朋，东城公司的委托诉讼代理人孙国战到庭参加诉讼。本案现已审理终结。宋发库上诉请求：1.撤销河南省叶县人民法院（2020）豫0422民初2513号民事判决，依法改判牛战军和东城公司共同向宋发库支付工程款1471165元及相应利息441349.5元；2.本案承担一审、二审案件诉讼费及保全费由牛战军和东城公司承担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误，牛战军系东城公司的员工，在叶县方得·雲宫首府1#楼担任项目经理，其与宋发库签订《建筑工程施工劳务合同》、出具《结算单》的行为属于职务行为，系东城公司的行为。一审法院认定属于牛战军的个人行为属于事实认定错误。东城公司与该工程发包方河南省方得置业有限公司（以下简称“方得置业”）签订《建设工程施工合同》后,东城公司又与宋发库签订了《建筑工程施工劳务合同》，由宋发库对方得.雲宫首府小区1号楼进行施工。一审中东城公司称，公司于2014年初就将牛战军在该项目的印章收回，其不再担任该项目职务，该说法属于自认牛战军的行为是经过授权，属于职务行为。牛战军的上述行为应视为有权代理，东城公司应当承担支付工程款的义务，其公章管理不善造成的不利后果不应当由善意第三人来承担。二、东城公司在一审中自认将公章交给其员工牛战军的事实，即可认定为东城公司授权牛战军处理该项目相关事项，牛战军的行为属于职务行为，根据《民法典》规定，职务行为应当由公司承担相应的法律责任。且东城公司公章管理不善的行为应当自行承担相应责任，不应当由善意第三人承担相关法律后果，东城公司应当对宋发库承担支付工程款的义务。三、一审法院事实认定不清，法律适用错误，应当予以发回重审或改判。东城公司应按照《补充协议书》上约定的该施工项目变更后的工程造价及施工的实际面积向宋发库进行结算。一审法院未对实际面积进行评估测量即认定的行为属于程序违法，应当予以发回重审或依法改判。因原材料涨价等原因，宋发库与东城公司及发包方协商，签订了三方补充协议书，协议书明确约定对工程造价进行调整。工程三方共同签订《叶县方得·雲宫首府1#楼劳务大清包补充协议书》及“工程造价补偿计算书”。该协议合法有效，应当予以认定。工程完工后，东城公司的项目经理向宋发库出具了三方《结算单》，将施工面积明确为33000平方米，该《结算单》明确了牛战军、东城公司未向宋发库支付的工程款数额为12763800元。其中已支付8780000元，扣除二次结构款3036000元，扣除乙方价款240000元，再补交乙方价款487165元[（该补交款项系宋发库与东城公司、发包方“方得置业”三方在《协议书》及《叶县方得·雲宫首府1#楼劳务队索赔单》中已明确的）详见宋发库提交的证据二]和保修金376200元，共计：1571165元；其中60万元保证金扣除10万元（该10万元保证金宋发库已向郑州市二七区人民法院主张过）。最终，东城公司应向宋发库支付未付工程款为1471165元。根据法律规定，补充协议与原施工合同具有同等效力，且三方结算系结算最主要的证据，一审法院均未对该证据进行参照、采纳，属于事实认定错误和程序违法。东城公司应当按照变更后的数额来计算总工程款，并依照《结算单》中已明确的数额支付工程款。四、东城公司向法庭提交的28份领款条中有7份与本案无关，宋发库在庭审中也明确表示对证据真实性有异议，一审法院未对真实性进行调查即认定给宋发库，属于事实认定错误和程序违法，依法应当发回重审或依法改判。东城公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应驳回上诉，维持原判。本案所有证据中均未加盖东城公司的印章，包括保证金50万元，均是宋发库直接交给牛战军个人，故一审判决认定牛战军与宋发库之间存在合同团溪并判令牛战军支付工程款和返还保证金，并无不当。牛战军辩称，牛战军的行为系个人行为，案涉结算单不能作为证据使用；宋发库第四项上诉理由关于七份领条，一审判决已经做了明确的认定，严长福系宋发库工地负责人，其他两条也用于宋发库所施工的项目。综上，宋发库的上诉理由不能成立，应当驳回。宋发库向一审法院起诉请求：1．判令东城公司和牛战军共同向宋发库支付工程款1471165元及利息441349.5元（利息按年利率6％暂计算至起诉之日，以实际支付之日为准），共计1912514.5元；2．本案的全部诉讼费用由东城公司和牛战军承担。一审法院认定事实：河南省方得置业有限公司与牛战军代表的东城公司签订《建设工程施工合同》约定：“河南省方得置业有限公司将位于叶县××大道与××处，工程名称：方得·雲宫首府1号住宅楼发包给东城公司”。牛战军与宋发库签订《建筑工程施工劳务合同》约定：“工程名称：叶县方得·雲宫首府1号住宅楼；承包方式：大清包……承包单价组成：总承包单价合计363元／㎡，其中，a、一次主体结构承包单价243元／㎡，b、墙体、圈梁、构造柱、过梁、压项等二次主体结构承包单价45元／㎡，c、内外墙抹灰承包单价75元／㎡……履约保证金：60万元整，保证金退还时间：工程施工到结构15层砼浇筑完返还30万元整，主体结构二十三层封顶退还30万元整……”。宋发库向牛战军交纳合同保证金600000元，其中100000元保证金宋发库已另案主张。2013年3月2日，牛战军向宋发库出具收到条一份，载明：“收到宋发库合同保证金50万元”。2014年3月11日，叶县雲宫首府1号楼劳务大清包补充协议书（附：工程造价补偿计算书）确定劳务大清包施工队每㎡补偿17元，建筑总面积为32686.17㎡。宋发库、马献增、马永献、牛战军等人在工程造价补偿计算书上签字。2015年9月2日，宋发库与牛战军签订《结算单》，载明：“叶县雲宫首府1号楼总建筑面积33000平方×380＝12540000×97％＝12163800元＋保证金600000元＝12763800元。已付8780000元，扣除二次结构3036000元，应补乙方价款487165元，应扣除乙方价款240000元。合计应付乙方价款：1194965元。注明：乙方保修金376200元，在2017年元月1日之前付清。以上就结算双方认可，签字生效。情况属实牛战军宋发库2015年9月2号”。牛战军提交宋发库方领款条28份，款项共计9458820元。宋发库认可其中21份，款项共计8758600元。另外7份为1.2013年12月25日收到人为李全国的打风井款58780元；2.2014年5月25日经手人为刘峰的木工款60000元；3.2014年7月3日严长福代写的借款50000元；4.2014年10月17日收到人为郑军雨的钢筋款100000元；5.2014年11月21日转给付大军的木工款200000元；6．严长福签的13张收据模板款共计131440元；7.2015年2月12日严长福借款100000元。该七份领款条共计700220元，宋发库不予认可。宋发库于2020年8月27日向一审法院提出财产保全申请，并提供中国人民财产保险股份有限公司郑州市分公司出具的诉讼保全责任保险保单保函做担保。一审法院于2020年8月27日作出（2020）豫0422民初2513号民事裁定，对被申请人东城公司在郑州市市郊农村信用合作联社姚桥信用社的账户（账号000000226128400780120001），保全标的额1912514.5元。一审法院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”宋发库系自然人，其作为建设工程施工合同的实际施工方，因违反法律、法规强制性规定，故宋发库与牛战军形成的合同关系无效。但宋发库依约进行了施工，且案涉项目已竣工，宋发库有权要求牛战军支付工程价款及返还相应保证金，故牛战军应向宋发库支付工程款及保证金。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”东城公司并非涉案工程的发包人，因此，宋发库诉请东城公司承担支付工程款的请求，缺乏法律依据，一审法院不予支持。关于工程款数额问题。牛战军向宋发库出具了结算单，牛战军主张该结算单系受宋发库胁迫的情况下才出具的，不是其真实意思表示，但牛战军未提供受胁迫的证据，故对牛战军该主张，一审法院不予认可。关于已付款问题，结算单上显示已付8780000元。根据牛战军提供的28份领款条共计9458820元。宋发库认可其中21份领款条款项共计8758600元，对其中7份款项共计为700220元的领款条不予认可。该7份领款条，其中2014年7月3日、2014年12月20日、2015年2月12日三份领款条有宋发库的工地负责人严长福的签名，这与宋发库认可的21份领款条中的部分严长福签名的领款条格式相一致，同时另外4份领款条，从款项用途看，亦属于宋发库所施工项目，故对于该7份领款条款项共计700220元，一审法院予以认可，应当从宋发库应收工程款中予以扣除。结算单上的其他内容与《建筑工程施工劳务合同》及劳务大清包补充协议书相印证，一审法院对总工程款数额予以认可。综上，未付工程款为270945元（1471165元－保证金500000元－700220元）。关于合同保证金问题，合同签订后，宋发库依约向牛战军支付了合同保证金500000元，牛战军向宋发库出具收据。现工程已经竣工，故对宋发库要求牛战军返还500000元保证金的诉讼请求，一审法院予以支持。关于利息问题，因存在非法转包行为，宋发库具有过错，故对宋发库主张的利息请求应自2015年9月2日起按年利率3％计算至款履行完毕之日止，过高部分的利息请求法院不予支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、牛战军于判决发生法律效力之日起七日内支付宋发库工程款及保证金共计770945元，在支付上述款项的同时，还应支付利息（自2015年9月2日起按年利率3％计算至款履行完毕之日止；二、驳回宋发库的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的利息。案件受理费22013元，由被告牛战军负担13800元，由宋发库负担8213元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人争议的事实，本院认定如下：1.牛战军认为其和宋发库于2015年9月2日签订的《结算单》是在宋发库强迫下签订的，但其并未提供向公安机关报警的记录等，也未在法定期限内通过法定程序申请撤销该《结算单》，故应当认定该《结算单》。2.宋发库对牛战军提供的支付凭证中的7张共计700220元不予认可，因该七张领款条出具的时间均在牛战军和宋发库签订《结算单》的2015年9月2日之前，应当包含在《结算单》中载明的已付款数额内，故本院对该七张领款条不予确认。3.东城公司自认其收到方得公司转账及承兑汇票款项共计1200万元，并提供了相应的支付凭证；东城公司通过转账方式向牛战军支付共计11531112元，支付税票费用共计约490000元。4.东城公司不承认牛战军是其公司工作人员。本院对一审法院认定的其他事实予以确认。本院认为，本案二审争议焦点为欠付宋发库的工程款数额如何确定，东城公司是否应当与牛战军共同承担向宋发库支付工程款的责任。对此，本院评析如下：一、关于欠付宋发库的工程款数额如何确定问题。宋发库上诉认为，其下余未收到的工程款数额为1471165元，对应的利息为441349.5元。对此，本院认为，本案中，牛战军与宋发库在2015年9月2日签订的《结算单》载明，宋发库所施工的建筑面积为33000平方米，单价为380元，总工程款为33000平方米×380元×97%=12163800元，加上保证金600000元后，总计为12763800元。已经支付8780000元，扣除二次结构3036000元，应补宋发库价款487165元，应扣除宋发库价款为240000元。牛战军和宋发库在该单据上签字并摁手印。而2014年3月11日，牛战军、宋发库及马献增、马永献等人签字的《工程造价补偿计算书》则载明，建筑总面积=建筑面积+增加面积为：3247.80+931.23+507.14=32686.17平方米。二审中，宋发库认可，其实际施工的面积是32686.17平方米，但为方便计算，牛战军和宋发库在签订《结算单》时，将宋发库所施工的建筑总面积确定为33000平方米。对于存在争议的7张领款条，二审中，宋发库认可其中2014年7月3日严长福代写的借款50000元及2015年2月12日严长福的借款100000元，对此，本院予以确认。对于2013年12月25日收到人为李全国的打风井款58780元，宋发库认为打风井款应当为10000元，超过10000元的部分，不予认可，本院确认李全国的打风井款为10000元。对于宋发库不予认可的严长福签字的其他领款条，本院认为，因严长福是宋发库在案涉工地的负责人，故严长福签名的13张模板款领款条共计131440元，应当视为宋发库已经收到相应款项，该款应计入牛战军的已付款中。对于宋发库不认可的下余领款条即2014年5月25日经手人为刘峰的木工款60000元、2014年10月17日收到人为郑军雨的钢筋款100000元、2014年11月21日转给付大军的木工款200000元，共计360000元，由于款项发生的时间均在2015年9月2日牛战军与宋发库双方签署《结算单》之前，且宋发库对上述款项不予认可，在牛战军未提供充分有效证据证明上述款项确属应由宋发库支付的款项的情况下，本院无法认定上述款项应当计入牛战军已经向宋发库支付的款项。综上，对于争议的领款条中应当计入牛战军已付款的数额为50000元+100000元+10000元+131440元=291440元。一审判决在牛战军未提供充分有效证据且宋发库不予认可的情况下，认定争议的700220元全部计入牛战军已付款中不当，本院予以纠正。由于宋发库对牛战军提供的28份领款条共计9458820元中的23份领款条共计8918600元予以认可（一审时无争议的21份领款条计8758600元及打风井款10000元+严长福的借款150000元），故该8918600元应认定为牛战军已付款数额。根据前述分析，该8918600元加上严长福签字的13张模板款131440元，则牛战军已付款合计为8918600元+131440元=9050040元。根据《结算单》，宋发库应得的工程款为12163800元，加上保证金600000元，共计12763800元；扣除二次结构款3036000元，加上应补宋发库价款487165元，扣除应扣价款240000元，再加上保修金376200元，牛战军下余未付款项为12763800元-9050040元-3036000元+487165元-240000元+376200元=1301125元。由于该1301125元中包含宋发库通过另案主张的保证金100000元，故应扣除该100000元，下余1201125元（含保证金500000元），应由牛战军继续支付。由于牛战军和宋发库并未约定逾期支付工程款的利息，依照建设工程司法解释（一）第二十六条的规定，应当在双方签订《结算单》的次日即2015年9月3日起，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率或全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计算牛战军应付的利息。一审判决认为利息应按照年利率3%的标准计算，没有法律依据，本院予以纠正。二、关于东城公司是否应当与牛战军共同承担向宋发库支付工程款的责任问题。宋发库认为，牛战军的行为属于东城公司的职务行为，应当由牛战军与东城公司共同承担责任。对此，本院认为，牛战军在东城公司与方得公司签订的施工合同中，以东城公司的委托代理人身份签字，而牛战军又非东城公司的工作人员，这说明，牛战军是借用东城公司的施工资质进行施工。牛战军在承揽到案涉工程后，又将该工程转包给宋发库，并与宋发库签订《建筑工程施工劳务合同》。在签订《建筑工程施工劳务合同》时，牛战军并未得到东城公司授权，东城公司也未向牛战军出具授权委托书委托牛战军代表东城公司与宋发库签订合同，宋发库也未提供充分有效证据证明牛战军得到东城公司授权与其签订合同。尽管牛战军与宋发库签订的《建筑工程施工劳务合同》上加盖有东城当时方得.雲宫首府工程项目部印章，但该合同并未加盖东城公司的公章或合同专用章。由于项目部印章仅用于图纸会审、签证变更等事项而不能用于对外签订合同，故宋发库在未见到东城公司向牛战军出具授权委托书的情况下就与牛战军签订合同，未尽到必要的注意义务，其存在明显过错。综合上述分析，本院无法认定牛战军的行为是代表东城公司的职务行为，也无法认定牛战军的行为构成表见代理。另外，东城公司提供的证据表明，其已经通过转账方式向牛战军支付工程款及代开税票款约12000000元，且牛战军与宋发库签订的《结算单》未经东城公司确认或追认，双方结算的工程面积也超过宋发库实际施工面积，故在东城公司未参与结算的情况下，让东城公司承担责任，没有法律依据。综上所述，宋发库的上诉请求部分成立，应予支持；一审判决认定部分事实不清，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销河南省叶县人民法院（2020）豫0422民初2513号民事判决；二、牛战军于本判决发生法律效力之日起七日内向宋发库支付工程款1201125元（含保证金500000元）及相应利息（利息以1201125元为基数，自2015年9月3日至2019年8月19日，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日至款项清偿完毕之日，按照全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计算）；三、驳回宋发库的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费22013元，由宋发库负担3962元，由牛战军负担18051元；二审案件受理费22013元，由宋发库负担3962元，由牛战军负担18051元。本判决为终审判决。审判长 宋红彦审判员叶跃辉审判员李泉钦二〇二一年五月十八日法官助理张霞苗书记员张皓硕