湖南省衡阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）湘04民终832号 上诉人（原审原告、反诉被告）：崔印平，男，1988年8月2日出生，汉族，住山东省苍山县。 上诉人（原审原告、反诉被告）：周少强，男，1972年12月16日出生，汉族，住江西省上饶市广丰县。 二上诉人共同委托诉讼代理人：刘岳峰，湖南恒诚律师事务所律师。 被上诉人（原审被告、反诉原告）：曾志军，男，1969年7月3日出生，汉族，住湖南省祁东县。 被上诉人（原审被告、反诉原告）：李朝义，男，1968年8月10日出生，汉族，住湖南省祁东县。 二被上诉人共同委托诉讼代理人：陈彪海，祁东县步云桥法律服务所法律工作者。 上诉人崔印平、周少强因与被上诉人曾志军、李朝义买卖合同纠纷一案，不服湖南省祁东县人民法院（2020）湘0426民初1445、1522号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月21日立案后，依法组成合议庭，公开进行了审理。本案现已审理终结。 崔印平、周少强上诉请求：撤销原判第二、三、四项，改判崔印平、周少强无需赔偿曾志军、李朝义250000元合同违约金，一、二审诉讼费由曾志军、李朝义负担。事实和理由：1．一审法院对双方是否就年前收货问题达成一致、曾志军、李朝义是否有证据证实因迟延收货而受损以及具体损失金额、新冠疫情对合同履行影响等基本事实均没有查清。2．案涉合同履行过程中已经实际变更，崔印平、周少强不构成违约，不应将迟延期间视为合同自动失效，案涉合同约定的违约金属于补偿性，而不是惩罚性违约金，且崔印平与周少强实为合伙，一审判决背离上述客观事实，严重损害崔印平、周少强的合法权益。3.当事人双方均未明确要求解除合同，一审法院迳行判决解除合同行为违法。 曾志军、李朝义辩称，原审判决采信证据客观，查明事实清楚，适用法律适当，应当依法予以维持。崔印平、周少强在上诉状中所陈述的事实与理由都是主观臆断，于事于理于法都不相符，不应采信。 崔印平、周少强向一审法院起诉请求：1.解除双方于2019年6月18日签订的鲜黄花菜购销合同，返还崔印平、周少强货款（启动资金和定金）164780元；2.本案诉讼费由曾志军、李朝义承担。 曾志军、李朝义向一审法院反诉请求：1.崔印平、周少强应共同给付曾志军、李朝义赔偿款426217元；2.曾志军、李朝义退回崔印平、周少强定金35003元，其余定金90997元不应退回；3.本案诉讼费由崔印平、周少强承担。 一审法院认定事实：2019年6月18日，崔印平与曾志军、李朝义签订《鲜黄花菜购销合同》，约定：“崔印平在曾志军、李朝义处购买500吨新鲜黄花菜，每吨单价4200元，合同生效后崔印平一次性给付曾志军、李朝义启动资金100000元，曾志军、李朝义每收购鲜黄花菜100吨时，崔印平应给付曾志军、李朝义100吨货款10%的定金，且崔印平与曾志军、李朝义在合同中特别约定，崔印平必须在年前（2020年前）提货60%，如提货未达到60%，崔印平必须向曾志军、李朝义付清60%的货款（押金不抵货款），剩余的货于次年（2020年）清明节前提完，如若一方违约，必须赔付对方损失费500000元。”崔印平与李朝义、曾志军在合同当事人处签字，周少强作为见证人在合同上签字。崔印平收货地在苏州，货车运货的运输路线未经武汉。合同签订后，崔印平在合同签订的当日给付曾志军、李朝义启动资金100000元。曾志军、李朝义共计收购300吨鲜黄花菜，崔印平向曾志军、李朝义支付300吨货款10%的定金共计126000元。合同签订后，崔印平、周少强在曾志军、李朝义处提货共计83.34吨（年前46.98吨，年后36.36吨），年后最后一车鲜黄花菜的货款61220元，崔印平未给付给曾志军、李朝义。周少强与李朝义在年前（2020年）协商延迟履行合同，双方协商未达成一致，但周少强于2020年1月19日委托其儿子周卫涛通过微信转账转给李朝义50000元，于2020年1月20日委托其儿子周卫涛通过微信转账转给李朝义30000元。现崔印平与曾志军、李朝义签订的合同已到期，崔印平未在年前（2020年前）提货60%，也未支付60%的货款，且未在2020年清明节前将剩余的货提完。现经双方结账后，崔印平仍有定金、启动资金及预付货款共计164780元在曾志军、李朝义处。 另查明，崔印平与苏州惠峰农副产品有限公司(以下简称惠峰公司)于2019年6月18日签订了合作协议，周少强系惠峰公司的法定代表人，协议内容为：甲方惠峰公司负责采购、生产、销售的具体运作，乙方崔印平出资人民币600000元，并约定生产包装在甲方厂房内生产，新鲜黄花菜所有的经营项目所得利润按甲六、乙四比例分成，采购及生产过程出现意外双方协商解决，产品出现任何质量问题由甲方负责，甲方统一价格，甲、乙双方负责将各自销售的货款收回，协议期限为一年，合约期满需继续合作，协商后续签，任何一方违反本协议，另一方可追责，违约方赔偿对方损失贰拾万元，并可解除本协议。甲方周少强、乙方崔印平在协议落款处签字。 一审法院认为，崔印平与曾志军、李朝义以书面形式订立买卖合同，双方之间的买卖合同合法有效，各方应按合同约定全面履行义务，现崔印平未在合同约定期限内履行合同相关约定属于违约，应承担相应的违约责任。崔印平与曾志军、李朝义签订案涉合同时，周少强以见证人的名义在合同上签字，周少强非合同当事人，周少强在本案中以个人名义起诉曾志军、李朝义，其诉讼主体不适格，故驳回周少强对曾志军、李朝义的起诉；同理，曾志军、李朝义反诉周少强，诉讼主体亦不适格，故驳回曾志军、李朝义对周少强的反诉请求；崔印平、周少强共同主张未按合同约定提货是受2020年新冠肺炎疫情的影响，属于不可抗力的情形，因2020年年前崔印平已违约，全国疫情在2020年年前未对合同履行造成影响，2020年年后全国疫情确实属于不可抗力的情形，故对其部分主张予以采纳；曾志军、李朝义共同主张崔印平、周少强应按合同约定赔偿损失426217元，因曾志军、李朝义与崔印平在合同中既约定了定金又约定了违约金，而崔印平已违约，曾志军、李朝义可以选择适用定金或违约金条款要求崔印平进行赔付，现曾志军、李朝义选择崔印平按合同约定的违约金进行赔偿符合法律规定，予以支持，但曾志军、李朝义应将周少强给付的定金予以退还；崔印平、周少强共同主张已与李朝义达成协商，延迟合同履行，经查明，双方虽有协商，但未达成一致协议，故不应视为对合同的变更，对其主张不予采纳，但考虑到2020年全国疫情和合同履行情况原因，违约金可以适当减少，崔印平已预付给曾志军、李朝义的货款、启动资金也应予以返还。另因本案中货物鲜黄花菜系生鲜货物，其价格与存储条件有很强的季节性，现合同已到期且双方已无法按原合同履行，应视为合同已自动失效，故无需另行解除合同。综上所述，崔印平的部分诉讼请求符合法律规定，予以支持；曾志军、李朝义部分反诉请求也符合法律规定，予以支持，双方给付义务应予以抵扣。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第十条、第四十六条、第六十条、第一百零七条、第一百零八条、第一百零九条、第一百一十三条、第一百一十四条、第一百一十六条、第一百一十七条、第一百六十一条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条规定，判决：一、曾志军、李朝义在本判决生效后五日内退还崔印平定金、启动资金及预付货款164780元；二、崔印平在本判决生效后五日内赔付曾志军、李朝义合同违约金250000元；三、驳回周少强的起诉；四、驳回崔印平的其他诉讼请求；五、驳回曾志军、李朝义的其他诉讼请求。上述一、二项抵扣后，崔印平应给付曾志军、李朝义违约金85220元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费3595元，减半收取1798元，由李朝义、曾志军负担；反诉案件受理费6238元，减半收取3119元，保全费2196元，合计5315元，由崔印平负担3118元，曾志军、李朝义负担2197元。 本院二审期间，崔印平、周少强围绕上诉请求提交了2份新证据，即微信聊天记录。本院组织双方进行了质证，曾志军、李朝义认可微信账号及聊天内容的真实性，主张证据所反映的聊天记录不完整，但在本院限期内未能提供任何证据予以佐证，故对上述2份证据予以采信。 另查明，二审中，崔印平、周少强陈述，“签订合同之前有过交易，双方没有书面合同，只通过电话或微信沟通完成发货、付款等相关流程，具体的交易数量、价格、交货提货时间，都可以临时变更、兑现，这已成为一种交易习惯。”曾志军、李朝义陈述，“没有签合同也有交易。” 再查明，周少强与李朝义的微信聊天记录显示：2019年11月15日，周少强称，“总共给我250吨左右吧，其余你们就卖掉吧，帮我留200吨到明年”“有人要就卖掉，压力轻些，年前我就发几十吨吧”。李朝义回复，“好的好的，你反正发货给谁都不要说，我会给你安排好的知道吧，是让你多赚一点”“先把自己的事情做好吧，我也想压压过年再卖出，过年价格肯定会有点上涨”。周少强称，“那你安排一下卖就行了”“我们这里是保住本就可以了，不要赚钱也不要亏本就可以了”。2020年1月4日，李朝义称，“是的是的，我们说心里话还是想继续跟你合作，今年大家好好操作一把，不然我们也不会这么直啊。”2020年1月12日，李朝义称，“哎哟，货拉不拉的无所谓了，反正这么久了能拉过去加工不了，我知道你先搞十来万，给我们过了年再说好吧。”2020年4月16日，李朝义称，“已经发车了，562包这个重量比较重，你抓紧时间这两天把钱打过来，因为我要给他们结账要付钱的啊。”周少强与曾志军微信聊天记录显示：2020年5月22日，曾志军发图告知仓库尚有存货。周少强称，“马上我可以全部拉走了，稍等几天就可以”“我决定下个礼拜二过去”。2020年5月26日，周少强称，“我已到衡阳了”。曾志军回复，“我等会在黄土铺等你”。周少强问，“那货在哪里？”曾志军称，“货早就处理了，哪里有货呢。” 原审认定其他事实清楚，本院予以确认。 本院认为，综合诉辩双方的主张，对本案二审争议焦点分析认定如下：关于崔印平、周少强是否违约的问题。在案证据显示，崔印平、周少强与曾志军、李朝义签订《鲜黄花菜购销合同》，对提货量、支付方式及违约责任等进行了书面约定，但双方在该合同签订之后，实际上已经通过微信的方式就迟延收货、款项支付等形成了合意。《中华人民共和国合同法》第十条规定：“当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。”周少强与曾志军、李朝义就变更合同履行期限所达成的协议虽是在微信聊天中达成，没有采用书面形式，但根据上述法律规定，该协议应合法成立，对双方均有约束力，且双方事实上亦按变更后的协议内容实施了履约行为，崔印平、周少强不存在违约行为，曾志军、李朝义反诉主张崔印平、周少强违约造成其损失高达800000元，明显与本案事实不符。一审法院以崔印平未在《鲜黄花菜购销合同》约定期限内履行该合同相关约定构成违约为由判决崔印平赔偿曾志军、李朝义合同违约金250000元，于法无据，本院不予支持。关于周少强主体是否适格的问题。经查，案涉《鲜黄花菜购销合同》签订时，周少强系以见证人身份在合同上签名，但双方之间对崔印平与周少强系合伙关系，案涉黄花菜的购销洽谈、款项支付等由周少强具体操作等事实均不持异议，周少强与崔印平共同以原告身份主张权利，具有事实和法律依据，本院予以支持。关于《鲜黄花菜购销合同》应否解除的问题。一审期间，崔印平、周少强当庭变更诉讼请求为解除《鲜黄花菜购销合同》，其上诉主张双方均未明确要求解除合同，一审法院判非所请，理由不能成立。《鲜黄花菜购销合同》已到期且被双方协议变更，无需另行解除。 综上所述，崔印平、周少强的上诉请求成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持湖南省祁东县人民法院(2020)湘0426民初1445、1522号民事判决第一项； 二、撤销湖南省祁东县人民法院(2020)湘0426民初1445、1522号民事判决第二、三、四、五项； 三、驳回崔印平、周少强的其他诉讼请求； 四、驳回曾志军、李朝义的反诉请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审本诉案件受理费减半收取1798元，反诉案件受理费减半收取3119元，财产保全费2196元，二审案件受理费5050元，共计10365元，由被上诉人曾志军、李朝义负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 杨丽萍 审 判 员 罗 源 审 判 员 陈 慧 二〇二一年五月十九日 法官助理 谭丽平 书 记 员 龙智萍