辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽01民终7297号上诉人（原审原告）：范贵德，男，1969年4月8日出生，汉族，住辽宁省彰武县。上诉人（原审被告）：闫红良，男，1967年1月1日出生，汉族，住沈阳市大东区。原审被告：辽宁康赛石建设工程有限公司，住所地沈阳市大东区白塔路156号。法定代表人：闫红良，系公司经理。原审被告：深圳市建艺装饰集团股份有限公司，住所地深圳市福田区振兴路建艺大厦19层东。法定代表人：刘海云，系公司经理。委托诉讼代理人：成威，男，1992年10月21日出生，汉族，该公司工作人员，住湖北省麻城市。上诉人范贵德、上诉人闫红良因与原审被告辽宁康赛石建设工程有限公司（以下简称康赛石公司）、原审被告深圳市建艺装饰集团股份有限公司（以下简称深圳建艺公司）劳务合同纠纷一案，不服沈阳市大东区人民法院（2020）辽0104民初7628号民事判决书，向本院提出上诉。本院立案后，依法组成合议庭，公开进行了审理。本案现已审理终结。范贵德的上诉请求：1、撤销沈阳市大东区人民法院(2020)辽0104民初7628号民事判决。判决被上诉人给付上诉人劳务费80025元。2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：2020年1月17日上诉人与被上诉人闫红良签订协议书，记载双方就融创沈阳府木工施工，自2019年9月5日至11月8日期间，双方核对共计246个工，每个工日日350元，其中2019年8月27日至9月5日工时107个有争议，9月至10月间工时60个有争议。每日350元，每天50元有争议。一审庭审中，上诉人提供了出勤表复印件和彦祥斌项目经理的情况说明及电话录音，足以证明之前被上诉人给开具的劳务费均按每天350元计算。一审法院认定：被上诉人给付上诉人劳务费32100元(107天×300元)，上诉人主张9月至10月有60个工时，但提供的证据不足，本院不予支持。认定事实错误，适用法律错误。上诉人与被上诉人于2020年1月17日签订的协议中明确约定，被上诉人尚欠上诉人9月至10月工时60个有争议。一审法院却不予认定，侵害了上诉人的合法权利，应予改判。被上诉人实欠上诉人劳务费应为每天350元×107个工=37450元。(8月27日-9月5日)；每天350元×60个工=21000元。(9月-10月)，一审法院没有支持；每天300元×246个工=73800元，每天少计算50元(50元×246=12300元)，计12300元。加班费9275元，共计80025元。一审法院不予认定，认定事实错误。综上所述，为了维护上诉人的合法权利，依据《民事诉讼法》第170条1款2项之规定，请求二审法院依法支持上诉人的上诉请求。闫红良辩称,2020.1.17日协议明确约定是每个工日是300元，双方无异议。其中，2019.8.27日-2019.9.5日工时107个有争议，2019.9月-10月60个工时有争议，二日350元每天50有争议。不能混淆，工日与工时的概念。另外，对方说一审庭审中，提供了出勤表复印件，不是复印件，是范贵德翻拍的照片，且未经任何人签字确认，彦祥斌出具的情况说明写的很清楚，是几月几号到几月几号多少个工，多少钱，为什么之后就没有这样的欠条或者证据呢？其他意见同上我上诉状内容。康赛石公司述称，与我方无关。深圳建艺公司述称，同一审答辩意见。范贵德、闫红良均未对我方提出上诉请求。闫红良上诉请求：1、撤销(2020)辽0104民初7268号民事判决书，驳回范贵德诉讼请求或发回重审。2、一、二审诉讼费用由范贵德承担。事实与理由：一审认为，“原告主张8月27日-9月5日出工107工时，并提供了出勤表复印件和彦祥斌(项目经理)的录音等，可以证明原告确有出工，被告闫红良否认原告此段期间提供了劳务，但未提供其他证据，故本院对原告的主张予以支持”。首先，原告主张是107工时，双方协议中也明确是“工时107有争议”，而一审却按照107工日×300元计算，混淆了工时与工日的概念。我们工地每工日300元是按照每工日11小时工作计算的(早6点-晚6点，中午休息1小时)，每工时工资标准为27.27元，107工时也仅为2918.18元，而非32100元。其次，原告提供的出勤表没有原件(因为2019年9月5日此前工资已全部结清，提供2019年9月5日前付款明细清单作为新证据，办公室搬家时未保留，原件早已不复存在)，也不是复印件，而是翻拍的照片，现代科技手段如此先进，翻拍这样的照片很容易，其不能作为证据被采信。并且该照片没有任何人签字，原告一直在工地上施工至2019年11月8日，却一直未提出过8月27日-9月5日工时有异议，这期间也一直有对其付款(见新证据)，在时隔半年后拿着翻拍的照片提出异议，这也不符合常理。第三，原告与已离职的项目经理彦祥斌的录音不能作为证据采信。证人应出庭作证，彦祥斌未出庭作证。并且，原告是彦祥斌找来的，不排除他们之间有利益关系，他不在履职期间签字确认，纵然在离职后签字都不能生效，何况没有签字。再者，从录音的整个过程来看，彦祥斌说话存在前后矛盾，两头堵，明显顺情说好话。第四，按照举证规则，应该是谁主张谁举证，一审说“闫红良否认原告此段期间提供了劳务，但未提供其他证据”，要求闫红良提供原告未提供劳务的证据不合理。原告不能提供充分证据，自应承担举证不能的法律后果。综上，原审认定事实不清，适用法律不当，特请求贵院依法驳回范贵德的诉讼请求或发回重审。范贵德辩称，我的意见和上诉状一致。我出工都有证人项目经理彦祥斌予以证明的，我们就是350元一天，干完活之后不承认，按照300元一天结的账，我干了167天，对方都没有给我付款。康赛石公司述称，与我方无关。深圳建艺公司述称，同一审答辩意见。范贵德向一审法院起诉请求：1、判令被告给付拖欠原告工资款80025元；2、诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2020年1月17日，原告与被告闫红良签订协议书，记载：双方就融创沈阳府木工施工，自2019年9月5日至11月8日期间，经双方核对共计246个工，每个工日300元双方无异议。闫红良应付范贵德73800元，已付66000，尚欠7800元一次性付清。其他双方有争议部分，另行处理。8月27日至9月5日工时107有争议，9月至10月工时60有争议，二日350元每天50元有争议。一审法院认为，原告提供的协议书可以证明原告与被告闫红良间形成了劳务关系，被告闫红良应当支付其劳务费。原告主张8月27日至9月5日出工107工时，并提供了出勤表复印件和彦祥斌(项目经理)的录音等，可以证明该段时间原告确有出工，被告闫红良否认原告此段期间提供了劳务，但未提供其他证据，故本院对原告的主张予以支持。但原告主张该段期间按照每个工日350元结算，证据不足。原告提供的协议中每个工日按照300元结算，故本院认定被告给付闫红良给付原告劳务费32100元(107×300)。原告主张9月至10月有60工时，但提供的证据不足，本院不予支持。被告康赛石公司、被告建艺公司是否应对被告闫红良欠付的劳务费承担连带给付责任一节，依照《中华人民共和国合同法》第八条规定：依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。该法律条文规定了合同相对性原则，即只有合同当事人才能享有合同规定的权利，并承担该合同规定的义务，但除法律、合同另有规定以外，当事人以外的任何第三人不能主张合同上的权利，也不负担合同中规定的义务。而本案中，原告未举证证明其与被告康赛石公司和被告建艺公司具有合同关系，且原告完成的仅为涉案工程的部分劳务，并非康赛石公司、被告建艺公司与被告闫红良违法转包的全部工程，不具备《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”规定的适用条件，因此，被告康赛石公司和被告建艺公司不承担连带责任。一审法院判决：一、被告闫红良于本判决生效后十日内给付原告范贵德劳务费32100元；二、驳回原、被告其他诉讼请求。如被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付原告迟延履行期间的债务利息。案件受理费1788元，由被告闫红良承担。本院二审期间，上诉人向本院提交了2019.8.27日工地付款记录、微信记录。本院组织双方对证据进行了质证。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，针对8月27日-9月5日的107个工，范贵德提供了出勤表复印件和彦祥斌(项目经理)的录音等证据，能够形成证据链条，证明此阶段提供劳务的情况，闫红良未提供有效证据反驳，应给付范贵德相应的劳务费用；有关9月-10月期间的60个工，范贵德未提供有效证据加以证明，其单方自作的工单并未经过闫红良或施工负责人的确认，本院无法认定该证据的真实性，范贵德作为原审原告应承担此阶段举证不能的法律后果；有关范贵德主张每日按350元标准计算劳务费的问题，闫红良与范贵德签订的协议书中明确载明，2019年9月5日-11月8日期间每个工日300元，双方无异议，范贵德提出按每日350元结算无事实依据，且对于其他时间段范贵德亦未举证加以证明，举证不能；有关加班费9275元，范贵德未向本院提供相应证据，无法证明存在加班的事实，依据不足，故上诉人范贵德的上诉请求经本院审查无证据支撑，本院不予认可。对于上诉人闫红良主张协议中“107”应理解为工时并非工日，结合双方协议书签订的实际情况，“无争议部分”为闫红良书写，“有争议部分”为范贵德书写，且该部分劳务费系包括范贵德在内的多名工人出工的劳务费总和，故该“107”争议部分应理解为107个工日，闫红良的辩解无事实依据。另，彦祥斌作为项目经理有权对范贵德提供的劳务情况进行确认。上诉人闫红良作为原审被告，在范贵德出具证据的情况下应举出有效证据加以反驳，现闫红良未提供证据证明其主张，亦应承担举证不能的法律后果，一审法院判决事实认定清楚，适用法律正确，应予维持。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3576元，由范贵德负担1788元、由闫红良负担1788元。本判决为终审判决。审判长 刘 冬审判员 王彦艳审判员 王 纪二〇二一年五月十二日书记员 宋妍竺本案判决所依据的相关法律《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。