安徽省蚌埠市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）皖03民终633号 上诉人（原审原告）：怀远县唐集供销合作社，住所地安徽省怀远县唐集镇唐集街，统一社会信用代码91340321150101309H。 法定代表人：汤祥光，该合作社主任。 委托诉讼代理人：刘洪庆，安徽刘洪庆律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：怀远县顺达房地产有限公司，住所地安徽省怀远县唐集镇汽车站东侧，统一社会信用代码91340321072399866L。 法定代表人：陈同利，该公司总经理。 委托诉讼代理人：张朝徐，安徽皖成律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张思源，安徽皖成律师事务所实习律师。 上诉人怀远县唐集供销合作社（以下简称唐集供销社）与上诉人怀远县顺达房地产有限公司（以下简称顺达公司）因建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省怀远县人民法院（2020）皖0321民初5784号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月7日立案受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人唐集供销社的法定代表人汤祥光及委托诉讼代理人刘洪庆，上诉人顺达公司的法定代表人陈同利及委托诉讼代理人张朝徐到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 唐集供销社上诉请求：1.撤销原判第二项，改判支持唐集供销社的诉讼请求。2.判令顺达公司承担本案一、二审全部诉讼费用。事实与理由：一、唐集供销社对一审判决第一项、诉讼费承担分配无异议。但一审判决驳回唐集供销社第二项、第四项诉讼请求属于事实认定不清。二、唐集供销社与顺达公司于2015年8月19日签订《门面房返还协议书》第八条约定，“违约责任：甲乙任何一方违反本协议约定，则承担违约责任；违约方每延迟一日支付给守约方违约金1000元人民币，直至按照协议约定履行完毕为止。”该约定是双方平等自愿签订并经公证，是双方真实意思表示，并经蚌埠中院生效判决（2018）皖03民终42号民事判决确认有效。唐集供销社以生效判决为依据，在一审中主张顺达公司赔偿违约金88万元（从2016年10月22日至2019年3月22日共880天*1000元/天，并继续计算至实际交清房屋为止）有事实和法律依据。1.一审对该诉讼请求不予支持，理由首先认可顺达公司有怠于交付的行为，但认定唐集供销社长期未接收无争议部分造成财产损失，存在过错，没有依据。2.一审判决在部分建筑物是否属于规划建设范围内未进行认定的前提下判决应当交付，唐集供销社获取的利益有超出预期的可能是一种推定、假设，进而不支持唐集供销社违约金的主张，没有证据支持，属于认定事实不清。3.一审判决将唐集供销社关于违约金、其他损失的诉请及交付前的租赁费用，作为顺达公司损失的填补没有事实依据，是错误认定。顺达公司是开发单位（建设单位），对设计图纸中的楼梯间变更为门面，任意扩大建筑面积获利。顺达公司长期不交付唐集供销社门面房占有使用获利。一审中顺达公司从未提出本身存在经济损失的主张和举证。一审判决用唐集供销社实际产生的经济损失去弥补顺达公司（违约方）不存在的经济损失没有事实依据，是认定事实错误。4.唐集供销社与顺达公司于2015年8月19日签订《门面房返还协议书》第七条约定，“产权登记乙方应当在房屋交付甲方之日起180日内，将返还门面房产权登记到甲方名下，甲方取得营业房房地产权证书，相关税、费均由乙方承担。”顺达公司承担交付给唐集供销社28间门面房办理房地产权证的义务和承担办理房地产权证的相关税费缴纳义务。该条款系双方在合同中约定，并经生效法律文书确认，一审判决对唐集供销社该项诉请不予支持，事实认定不清。综上，请求二审法院查明事实后，依法作出公正判决。 顺达公司答辩称：1.关于应交付给唐集供销社28间门面房，还是25.5间门面房，具体理由同我方上诉状。2.顺达公司并不存在违约，更不存在向唐集供销社支付违约金的事实。根据蚌埠中院（2018）皖03民终42号民事判决书，顺达公司给唐集供销社还原的房屋也仅限于规划许可证内符合规划建设的房屋，唐集供销社要求超出规划外的房屋给其85%的份额，没有相关法律依据。根据（2018）皖03民终42号民事判决书，顺达公司于2018年5月20日通过EMS主动给唐集供销社以及上级单位分别致函要求主动交付房屋给唐集供销社，完成交接手续。2018年5月30日，双方进行房屋交接，仍然是因交付28间还是25.5间门面房产生纠纷，导致只完成6间门面房的交接手续，剩余房屋没有完成交接。因此顺达公司不存在违约的情形。顺达公司两栋共计8间门面房已经怀远县住建局作出了处罚决定，对顺达公司的8间门面房违建行为进行了处罚，该8间门面房属于超规划建设，按照双方之间的协议，是在规划范围内的房屋按照85%的份额返还给唐集供销社，涉案的8间门面房为超规划范围的门面房，与本案无关，唐集供销社也无权要求该8间门面房内份额，因此顺达公司愿意将25.5间门面房交付给唐集供销社，也不存在违约情形。 顺达公司上诉请求：1.撤销原判，依法改判顺达公司交付唐集供销社25.5间门面房（不服标的为2.5间门面房）；2.本案一、二审诉讼费用由唐集供销社承担。事实与理由：顺达公司只应该交付唐集供销社25.5间门面房，顺达公司已经交付给唐集供销社南1号楼14、15、16、18、19、20六间门面房；一审法院又判决22间门面房，共计要求顺达公司交付给唐集供销社28间门面房是错误的，多判决了2.5间门面房。1.根据双方签订的《门面房无偿返还协议书》约定，顺达公司交付给唐集供销社的门面房只能是在建设规划范围内的门面房，超出建设规划范围内的门面房与唐集供销社无关；根据明龙商城实地勘验，南1号楼共计24间，除去超建设规划范围4间，还有20间，再除去第4、9、17楼梯间和第12、13间公共通道，还剩15间。北2号楼也共计24间，除去超建设规划范围4间，还有20间，再除去第6、10、16楼梯间和第13、14间公共通道，也还剩15间。南北两栋楼共计30间，按照约定85%返还，顺达公司应返还唐集供销社25.5间（30间*85%）。2.蚌埠中院作出（2018）皖03民终42号民事判决，明确查明对于不符合规划建设的房屋进行分配、交付及产权登记的内容无效。因此，顺达公司超出规划建造的门面房不应交付给唐集供销社，顺达公司只应交付唐集供销社25.5间门面房。综上，一审判决顺达公司交付给唐集供销社28间门面房是错误的，请求二审法院撤销原判，依法改判。 唐集供销社答辩称：一审判决顺达公司交付28间门面房是正确的，顺达公司称应当交付25.5间门面房没有事实和法律依据，应当予以驳回。按照双方的合同约定规划内加上违建的8间共计30间。因此顺达公司对违建的房屋计算在规划内也是没有依据的。 唐集供销社向一审法院起诉请求：1.判令顺达公司立即交付双方于2015年8月19日签订的《门面房无偿返还协议书》合同中确定的还原房屋共22间，门面房号为：北楼1、2、3、4、5、7、8、9、13、14、15、19、20号，南楼：1、2、3、5、6、7、8、10、11号（详见平面图）。总价值约660万元（每间约30万元×22间）；2.判令顺达公司赔偿违约金88万元（从2016年10月22日至2019年3月22日共880天×1000元/天=88万元，并继续计算至实际交清房屋为止）合计：748万元；3.判令顺达公司承担本案全部诉讼费用；4.判令顺达公司承担明龙商城2#楼一层门面房因系违建不能办理房屋产权证而产生的全部经济损失（损失暂定一万元，实际损失待实际发生后另行主张）。 一审法院查明：2009年9月14日，案外人常志与怀远县国土资源局签订《国有建设用地使用权出让合同》，受让位于怀远县××镇街道××平方米的国有建设用地（编号×××40），土地原使用者为唐集供销社。该合同附则第47条约定：“受让人开发建设的一层必须是门面房，85%无偿返还用于做“新网工程”，营业房产权归唐集供销社，15%归受让人，具体房屋还原协议由受让人与唐集供销社签订”。后该建设用地土地由顺达公司开发使用。 2014年6月25日，根据上述《国有建设用地使用权出让合同》的约定，唐集供销社（甲方）与顺达公司（乙方）签订了《唐集镇（明龙商城）规划设计协议》及唐集镇明龙商城无偿返还门面房意向书，约定：乙方同意1号楼按规划设计建一层门面房18间，除3间独立楼梯间外，无偿返还给甲方13间面积约514.8平方米；2号楼按规划设计建一层门面房18间，除3间独立楼梯间外，无偿返还给甲方12.5间面积约495平方米。并约定2号楼超规划所建4间门面房，甲方得2.5间面积约99平方米，乙方得1.5间面积约59.4平方米，具体无偿返还位置以规划设计图为准，无偿返还面积以实际建筑面积为准等，双方并约定了其他相关权利、义务。2014年7月4日，顺达公司因超出批准规划房屋建设被罚款，交纳怀远县村镇建设监察大队罚款15万元。 2015年8月19日，唐集供销社（甲方）与顺达公司（乙方）签订《门面房无偿返还协议书》，双方约定（摘要）：“一、乙方在×××40号地块（唐集供销社），按照怀远县规划局批准的规划设计标准开发建设南（1＃）、北（2＃）两栋商住楼房。按照规划设计要求，乙方建设的两栋商住楼房的一层均为门面房。二、乙方将两栋商住楼房的一层门面房的85%无偿返还给甲方用于做新网工程营业房，营业房产权归甲方所有，其余15%归乙方所有。具体无偿返还给甲方的门面房位置和面积如下：㈠南（1＃）楼：双方按规划设计计算，一层全部门面房总的套内建筑面积为767.75平方米，乙方应无偿给甲方608.85平方米，从西至东共20间，依次序号为第1、2、3、5、6、7、8、10、11、14、15、16、18、19、20号门面共15间，为乙方上述无偿返还给甲方的门面房，均不含公共楼梯的独立门面房，第4、9、17间为楼梯间，第12、13是公共通道。㈡北（2＃）楼：双方按规划设计计算，一层全部门面房总的套内建筑面积为733.22平方米，乙方应无偿给甲方514.8平方米，应为15.99套门面房，从西至东共24间，依次序号为第1、2、3、4、5、7、8、9、13、14、15、19、20号门面共13间，乙方上述无偿返还给甲方的门面房，均不含公共楼梯的独立间，第6、10、16间为独立楼梯间，第11、12是公共通道（附1＃、2＃无偿返还位置图）。㈢乙方无偿返还给甲方的门面房，每间门面宽度不得小于3.3米，深度不得低于12米，否则小于宽度的部分和超过深度的部分不计入还原面积，同时甲方对超出部分不承担另行支付房款的义务；遇套内面积尾数不够返还时，按四舍五入的原则取得房屋所有权。㈣房屋交付：1、乙方自取得施工许可证之日起14个月交付房屋，如因乙方原因延期交付，须经甲方书面同意，否则视为乙方违约。如遇不可抗力因素延期的，乙方书面通知甲方并付相关证明材料。2、乙方交付的房屋必须是经过政府相关部门综合验收的房屋，否则视为乙方未交付，按延期交付处理。七、产权登记：乙方应当在房屋交付甲方之日起180日内，将返还门面房产权登记到甲方名下，甲方取得营业房房地产权证书，相关税、费均由乙方承担。五、违约责任：甲乙任何一方违反本协议约定，则承担违约责任。违约方每延迟一日支付给守约方违约金1000元，直至按照协议约定履行完毕为止”。上述协议签订后，安徽省怀远县公证处于2015年8月20日对该协议进行了公证。2017年8月14日，唐集供销社起诉顺达公司要求确认2015年8月19日双方签订的《门面房无偿返还协议书》有效。2017年10月24日，怀远县人民法院作出（2017）皖0321民初4620号民事判决，确认《门面房无偿返还协议书》部分条款无效。2018年4月28日，蚌埠市中级人民法院依据（2018）皖03民终42号民事判决书，判决撤销怀远县人民法院（2017）皖0321民初4620号民事判决；涉案《门面房无偿返还协议书》第一条、第三条、第五条、第八条至第十二条约定有效，第二条、第四条、第七条中关于符合规划建设范围内房屋的约定内容有效（该规划建设范围以政府部门颁发的建设工程规划许可证载明内容为准）。 另查明：案涉工程1号楼于2015年2月3日取得《建设工程规划许可证》；2015年12月10日取得《开工报告》；2016年1月6日取得《建筑工程施工许可证》。 2018年5月30日，顺达公司向唐集供销社交付南1楼门面第14间、15间、16间、18间、19间、20间。 在案件审理过程中，一审法院对于《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十一条的规定及法律后果向唐集供销社、顺达公司进行了明确的法律释明。 经实地勘验，北2号楼11、12图纸显示是通道，实际是门面房，13、14显示是门面房，实际是通道。 一审法院认为：顺达公司能够在国有建设用地上进行房地产建设和开发，依据的是案外人常志于2009年9月14日与怀远县国土资源局签订的《国有建设用地使用权出让合同》，协议附则第47条关于：“受让人开发建设的一层必须是门面房，85%无偿返还用于做“新网工程”，营业房产权归唐集供销社，15%归受让人，具体房屋还原协议由受让人与唐集供销社签订”的约定，既是本案唐集供销社主张权利的理由，也是双方在签订协议时必须遵守的基础。 关于生效判决中认定的《门面房无偿返还协议书》中“符合规划建设范围内房屋的约定内容有效”对本案的影响。人民法院并非认定建筑是否属于“规划建设范围内”的有权机构，现有证据、当事人陈述及走访，也不能替代有权机构对于建筑物是否属于“规划建设范围内”的书面认定。因此，在一审法院实地勘验和走访后，结合北2号楼为底上均六层实体建筑及实际建筑与约定图纸存在差距的事实认为：首先，《国有建设用地使用权出让合同》明确说明，国有土地受让方应当返还“85%无偿返还用于做“新网工程”，唐集供销社无权以再行签订合同的方式对于比例进行缩减或调整；其次，双方依据合同交付房屋，并不能必然导致物权确权的后果，是否属于规划外建设，顺达公司实际交付后有权机构仍然可以查证、查处；再次，任何人不能从错误行为中获取利益。在有权机构对于建筑物是否属于“规划建设范围内”未进行认定的前提下，顺达公司继续占有自称是违规建设的房屋，出租甚至于出让，不具有合理性。最后，生效判决并没有认定“规划建设范围”，有权机构也未进行确认。顺达公司认为不应当交付，应当提供证据证实不应当交付的理由符合生效判决认定的“规划建设范围”。但在没有约定和法定前提下，国有土地产生的利益，不应当由个人以“可能是违建”的名义持续享有。因此，对于唐集供销社的诉讼请求予以支持。对于南1号楼无争议部分，应当予以交付（从西至东共20间门面房，其中4、9、17为楼梯，12、13为通道。除已经交付的14、15、16、18、19、20号以外，应当交付第1、2、3、5、6、7、8、10、11号，共计9间）。有争议部分，综合实勘图和《门面房无偿返还协议书》认定：（从西至东共24间门面房，其中6、10、16为楼梯，13、14为通道。第1、2、3、4、5、7、8、9、11、12、15、19、20号，共计13间。） 关于违约金。双方对于违约金虽然有过明确约定，但违约金的认定，应当符合基本的公平原则。本案中，顺达公司确有怠于履行交付的行为，但唐集供销社作为非私营单位，长期未接收无争议部分，造成财产损失，也存在过错。并且，在部分建筑物是否属于“规划建设范围内”未进行认定的前提下，以前述理由认定房屋应当交付，唐集供销社可能获取的利益有超出预期的可能。因此，唐集供销社关于违约金及其他损失的诉请及房屋交付前的租赁费用，可作为顺达公司损失的填补，该诉讼请求及其他损失的诉讼请求，均不予支持。 综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五条、第八条、第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第一百零八条之规定，判决：一、怀远县顺达房地产有限公司于判决生效之日起二十日内向怀远县唐集供销合作社交付明龙商城南1号楼一层门面房9间（从西至东共20间，依次序号为第1、2、3、5、6、7、8、10、11号），向怀远县唐集供销合作社交付明龙商城北2号楼一层门面房13间（从西至东共24间，依次序号为第1、2、3、4、5、7、8、9、11、12、15、19、20号）；二、驳回怀远县唐集供销合作社的其他诉讼请求。案件受理费64160元，由唐集供销社负担11299元，顺达公司负担52861元。 二审期间，为查明案涉明龙商城南1#楼和北2#楼房屋竣工验收情况，本院依职权向怀远县住房和城乡建设局、怀远县城建档案室调取相关证据材料，包括怀远县住房和城乡建设局出具的情况说明一份、怀远县城建档案室存档的明龙商城平面规划图一份和建设工程规划许可证一份；并要求顺达公司提供明龙商城南1#楼工程竣工验收报告一份，上述证据主要载明：案涉明龙商城南1#楼于2016年10月21日竣工验收；北2#楼于2015年5月25日取得建设工程规划许可证，但未办理建筑工程施工许可证。经组织当事人质证，并经本院认证，上述证据客观真实，应作为认定本案事实的依据。 经审查，唐集供销社、顺达公司对一审查明事实均无异议，本院对该基本事实予以确认。但其中关于案涉《门面房无偿返还协议书》中部分条款的序号书写有误，本院予以纠正。 本院认为，综合当事人诉辩意见，本案二审争议焦点为：1.顺达公司应交付给唐集供销社的门面房范围如何确定。2.顺达公司是否存在违约行为，其是否应向唐集供销社支付违约金。根据本案查明事实及相关证据，依照法律规定，本院对上述争议焦点分析评判如下： 关于争议焦点一。顺达公司与唐集供销社就案涉门面房返还事宜先后签订了两份书面文件，一是2014年6月25日达成的唐集镇明龙商城无偿返还门面房意向书，载明顺达公司无偿返还的门面房为25.5间，面积计1009.8平方米；二是2015年8月19日达成的《门面房无偿返还协议书》，载明顺达公司无偿返还的门面房为28间，面积计1123.65平方米。比较上述两份书面文件，该意向书签订在先，《门面房无偿返还协议书》签订在后，且《门面房无偿返还协议书》对于返还门面房的间数、面积均做了重新约定，并对其座落位置予以明确，故应当认定双方后签订的《门面房无偿返还协议书》系对前述意向书的变更和完善，属于当事人的真实意思表示。顺达公司主张其应返还的门面房为25.5间，不符合上述《门面房无偿返还协议书》的约定，本院不予采信。关于顺达公司应交付门面房的范围。《中华人民共和国建筑法》第六十一条第二款规定，建筑工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。从本案现有证据判断，上述《门面房无偿返还协议书》约定返还的南1#楼15间门面房，因已经竣工验收合格，具备交付使用的条件，故在顺达公司已交付6间门面房的基础上，一审判决顺达公司交付唐集供销社9间门面房，合法有据，本院予以确认。关于双方约定返还的北2#楼13间门面房，因未办理建筑工程施工许可证，亦未经竣工验收，故不具备交付使用的条件。一审法院关于交付北2#楼13间门面房的判决事项，违反建筑法的上述规定，本院予以纠正。因双方约定返还的北2#楼13间门面房在法律上存在交付使用的障碍，且依本案现有证据无法排除该履行障碍，应构成法律上履行不能之情形。《中华人民共和国合同法》第一百一十条规定，当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：（一）法律上或者事实上不能履行；（二）债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高；（三）债权人在合理期限内未要求履行。据此，本院对唐集供销社关于交付北2#楼13间门面房的请求不予支持。但唐集供销社因此所受的损失，其可依法另行主张权利。 关于争议焦点二。根据案涉《门面房无偿返还协议书》约定，顺达公司负有向唐集供销社交付门面房的义务。对于交付门面房的具体时间，合同约定“乙方自取得施工许可证之日起14个月内交付房屋”。从明龙商城南1#楼建设及门面房交付情况看，该施工许可证的取得时间为2016年1月6日，依照双方约定，南1#楼门面房交付届满日期应为2017年3月6日，逾期交付即应构成违约，顺达公司应承担违约责任。但由于合同约定的每日1000元违约金标准系针对合同约定交付的全部门面房，基于公平原则，对于南1#楼门面房逾期交付违约金按比例确定，违约金标准为：1000元×15间÷28间＝535.7元。因顺达公司已于2018年5月30日交付唐集供销社南1#楼6间门面房，故违约金应根据门面房交付情况分段计算，具体为：2017年3月7日至2018年5月29日期间的违约金，按每日535.7元计算，数额为：535.7元×418天=223922.6元；2018年5月30日至南1#楼剩余门面房交付之日止的违约金，鉴于顺达公司已交付6间门面房，该段违约金标准调整为：1000元×9间÷28间＝321元。至于双方在合同履行中就交付门面房间数产生的争议，因《门面房无偿返还协议书》对于应交付门面房的间数、位置、面积等约定明确，该争议不能成为顺达公司免除其承担相应违约责任的理由。一审法院关于唐集供销社长期未接收无争议部分、造成财产损失及存在过错的认定依据不足，本院予以纠正。关于北2#楼门面房逾期交付违约金及违建不能办证产生的损失承担问题，因北2#楼门面房的交付在法律上履行不能，唐集供销社主张的违约金系计算至实际交付房屋为止，该项请求与门面房的交付请求存在关联。在该门面房交付不能的情况下，唐集供销社主张的违约金请求中涉及北2#楼的部分不具备权利行使的确定性条件，本案对该部分违约金请求不予处理，当事人可依法另行主张权利。关于唐集供销社主张的北2#楼门面房违建不能办证产生的损失承担问题，因该项损失尚未实际发生，不具备请求权产生的事实基础，唐集供销社可在损失实际发生后另行主张。 综上，唐集供销社的部分上诉请求成立，顺达公司的上诉请求不能成立。一审判决认定部分事实不清，适用法律部分不当，应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二、三项规定，判决如下： 一、撤销安徽省怀远县人民法院（2020）皖0321民初5784号民事判决； 二、怀远县顺达房地产有限公司于本判决生效之日起十日内向怀远县唐集供销合作社交付明龙商城南1#楼一层门面房9间（从西至东共20间，依次序号为第1、2、3、5、6、7、8、10、11号）； 三、怀远县顺达房地产有限公司于本判决生效之日起十日内支付怀远县唐集供销合作社因逾期交付明龙商城南1#楼门面房产生的违约金，具体数额为：2017年3月7日至2018年5月29日期间的违约金223922.6元，自2018年5月30日起违约金按照每日321元计算至明龙商城南1#楼剩余9间门面房交付之日止； 四、驳回怀远县唐集供销合作社的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费35440元，由怀远县唐集供销合作社负担5440元，怀远县顺达房地产有限公司负担30000元。二审案件受理费24405元，由怀远县唐集供销合作社负担12800元（已交纳），怀远县顺达房地产有限公司负担11605元（已交纳）。 本判决为终审判决。 审 判 长  张 凯 审 判 员  罗正环 审 判 员  陈二伟 二〇二一年五月六日 法官助理  马兆云 书 记 员  张智瑶 附本案适用的相关法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。