山东省枣庄市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)鲁04民终1027号上诉人（原审被告）：枣庄剧院，住所地枣庄市市中区文化西路23号枣庄市图书馆院内，统一社会信用代码12370400493311236Q。法定代表人：周浩，总经理。委托诉讼代理人：王丽丽，山东信雅律师事务所律师。委托诉讼代理人：李纬华，山东信雅律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张宇，女，1983年10月16日出生，汉族，住枣庄市市中区。委托诉讼代理人：田丰，山东诺诚律师事务所律师。委托诉讼代理人：桑刚，山东诺诚律师事务所律师。上诉人枣庄剧院因与被上诉人张宇劳动争议一案，不服山东省枣庄市市中区人民法院（2021）鲁0402民初473号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。枣庄剧院上诉请求：1.将本案发回重审，或者改判驳回张宇的一审诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由张宇承担。事实和理由：一、一审法院认定张宇属于枣庄剧院在岗职工错误。张宇除2005年3月至2005年10月期间（双方约定的试用期）在枣庄剧院提供过劳动外，时至今日张宇一直未到枣庄剧院工作。张宇仅是档案关系在枣庄剧院，其从2005年10月至今一直未到枣庄剧院上班，应当认定张宇是枣庄剧院的不在岗人员。二、一审判决认定张宇的借调期间是2008年3月至2020年6月错误。根据枣庄剧院同枣庄市群众艺术馆签订的《关于张宇同志的借调协议书》及《关于终止张宇同志的借调协议书》，能够确定张宇的借调期间是2009年7月1日至2020年6月。2008年3月张宇自行到枣庄市群众艺术馆工作，向枣庄市群众艺术馆提供劳动，由枣庄市群众艺术馆向其发放工资待遇。枣庄剧院于2009年7月1日同枣庄市群众艺术馆达成的《借调协议书》明确约定2009年7月1日起该借调协议生效，并未确认2008年3月至2009年7月1日期间，张宇在枣庄市群众艺术馆工作属于借调。根据《山东省劳动合同条例》第二十六条的规定，该期间劳动合同关系应当属于中止状态，枣庄剧院没有义务向张宇支付工资待遇。根据借调协议约定，2009年7月1日至2020年6月期间张宇的工资待遇是由枣庄市群众艺术馆负责发放，所以一审法院在错误认定借调期间并忽视借调协议内容的前提下，判决枣庄剧院支付2008年3月至2020年6月的工资差额无事实依据。三、一审法院判决枣庄剧院支付张宇2008年3月至2020年6月工资差额的计算标准适用错误。2014年4月枣庄剧院签订拆迁补偿协议被征收后，留守在岗人员的工资在2008年3月至2014年4月按照绩效工资发放，发放比例为档案工资的17.23%至26.85%不等，2014年5月至2019年4月枣庄剧院在岗人员工资发放比例是档案工资的100%，2019年5月之后是档案工资的80%。枣庄剧院在一审时提交的留守在岗人员高建友及徐雯娜的工资明细表及相应的记账凭证能够证实该事实，该两项证据均经张宇质证。一审法院却认定枣庄剧院未提交相关证据，直接认定2014年5月至2019年12月工资发放比例为档案工资的100%，2020年1月至6月为档案工资的80%明显错误。四、一审判决枣庄剧院向张宇补发2005年至2014年应补发的60%工资剩余的30%事实错误。退一步讲，即使确认张宇在借调期间应当视为枣庄剧院的正常在岗人员，枣庄剧院向张宇补发的工资计算期间也应当是张宇实际正常在岗或视为正常在岗期间，根据枣庄剧院一审提交的证据能够证实2005年10月至2009年7月期间的张宇未到枣庄剧院工作，也不属于借调期间，所以对于该期间枣庄剧院按照不在岗人员标准补发30%的工资后没有义务再补发剩余的30%差额。综上，一审法院事实认定错误，工资计算期间和依据标准均有错误，请依法支持枣庄剧院上诉请求。张宇辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。张宇向一审法院起诉请求：1.判令枣庄剧院支付张宇在岗职工享有的正常工资60，857元（2005年-2014年4月，在岗人员30%工资为60，857元）；2.判令枣庄剧院支付张宇借调期间工资差额153，993.6元（2008年3月-2020年6月的工资差额）；3.案件受理费由枣庄剧院承担。一审法院认定事实：2005年3月，张宇到枣庄剧院工作。2008年3月，张宇被借调到枣庄市群众艺术馆（现更名为枣庄市文化馆）工作，枣庄剧院（乙方）与枣庄市群众艺术馆（甲方）签订《关于张宇同志的借调协议书》一份，约定：一、张宇同志（女）系枣庄剧院国家编制职工，因该同志所学艺术专业，为更好的利用人才资源，经甲乙双方协商同意张宇同志借调到枣庄市群众艺术馆工作。二、乙方因工作需要，需调张宇同志回原单位工作，甲方服从乙方的要求。至张宇同志回乙方上班时，本协议终止。三、张宇同志在借调甲方工作期间，其本人工资由甲方负责发放，乙方负责张宇同志的养老保险金、医疗保险金、失业金等费用交纳。四、张宇同志在甲方工作情况，由甲方每年底向乙方通报，该同志每年底参加乙方的年度工作考核，并由乙方办理相关的考核及晋资手续。五、其他未尽事宜，双方负责人协商解决。本协议自2009年7月1日起，双方签字（章）生效。甲乙双方负责人分别签字并加盖双方单位公章。2020年，因枣庄剧院进入转企改制，该借调协议终止。一审法院对双方有争议的事实认定如下：（一）双方存在劳动关系还是人事关系。张宇举证《枣庄市市直机关、事业单位增加人员入编通知》[（2005年）9号]，经枣庄剧院质证认可，对该份证据的证明效力予以认可，入编通知证明张宇系枣庄剧院正式事业编制人员，故双方应为人事关系。（二）枣庄剧院是否拖欠张宇2005年至2014年补发在岗人员30%的工资。根据张宇、枣庄剧院举证证据，张宇于2008年3月被借调至枣庄市群众艺术馆工作，2009年7月1日枣庄剧院又与枣庄市群众艺术馆签订了书面借调协议，对张宇借调到枣庄市群众艺术馆工作这一事实予以了确定。因枣庄剧院原因安排借调张宇到枣庄市群众艺术馆工作，故应视为张宇为枣庄剧院单位正常在岗人员。2014年枣庄剧院补发在岗人员60%的工资，不在岗人员30%工资。枣庄剧院按照不在岗人员标准为张宇补发30%工资共计60，857元。（三）枣庄剧院是否拖欠张宇借调期间的工资差额。2008年3月至2020年6月，经枣庄剧院与枣庄市群众艺术馆签订协议，同意将张宇借调至枣庄市群众艺术馆工作，枣庄剧院辩称系张宇自行联系到枣庄市群众艺术馆工作，但其未举证证明，且该抗辩与其签订的书面《借调协议书》内容相悖。一审法院认定张宇被借调至枣庄市群众艺术馆工作，系枣庄剧院安排，依法应视为正常履职，对于张宇工资待遇应按照正常在岗职工工资待遇予以发放。2020年11月，张宇作为申请人，以枣庄剧院为被申请人，向枣庄市劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，仲裁请求为：一、裁决被申请人支付申请人应补发2005年至2014年在岗人员30%工资60，857元；二、裁决被申请人支付申请人借调期间工资差额153，993.6元（2008.3-2020.6）。枣庄市劳动人事争议仲裁委员会于2020年12月15日作出枣劳人仲案字[2020]第357号仲裁裁决，裁决：一、枣庄剧院于裁决生效后十日内支付申请人张宇应补发2005年至2014年在岗人员剩余30%的工资60，857元；二、枣庄剧院于裁决生效后十日内支付申请人张宇借调期间（2008年3月至2020年6月）的工资差额32，474.32元；三、驳回申请人张宇的其他仲裁请求。张宇不服上述仲裁裁决，在法定期限内诉至一审法院。一审法院认为，依据《最高人民法院关于人民法院审理事业单位人事争议案件若干问题的规定》（法释[2003]13号）第一条：事业单位与其工作人员之间因辞职、辞退及履行聘用合同所发生的争议，适用《中华人民共和国劳动法》的规定处理。本案张宇、枣庄剧院因履行借调协议产生薪资争议，应适用劳动法相关法律。本案的焦点问题，一是关于张宇诉请要求枣庄剧院按在岗职工标准为其发放2005年至2014年30%的工资60，857元问题。2014年枣庄剧院补发在岗人员60%的工资，不在岗人员30%工资。枣庄剧院按照不在岗人员标准为张宇补发了30%工资共计60，857元，并没有按照在岗人员身份补发张宇工资，故对于张宇要求枣庄剧院按在岗人员补发其2005年至2014年补发60%工资剩余的30%工资60，857元的主张，合理合法，一审法院予以支持。二是关于张宇借调期间的工资差额数额问题。依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第十三条：因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。本案中，枣庄剧院仅提供了2008年3月至2014年4月在岗职工高建友的工资明细，对于2008年3月至2014年4月工资，一审法院参照高建友工资支付比例，按照张宇档案工资计算，按比例枣庄剧院应支付张宇2008年3月至2014年4月工资共计38，630.32元。枣庄剧院辩称2014年5月至2019年4月在岗人员工资发放比例是按照档案工资的100%，2019年5月之后按照档案工资的80%发放，未举出相关证据佐证，一审法院不予采信。一审法院采信张宇主张，2014年5月至2019年12月，按照张宇工资基数全额发放计283，618元，2020年1月至6月按照工资基数27，870元的80%发放计22，296元。故按照张宇档案工资计算2014年5月至2020年6月工资共计305，914元。枣庄剧院已发放张宇生活补贴114，530元，枣庄市群众艺术馆已发放张宇报酬197，540元。综上，一审法院认定，张宇借调期间（2008年3月至2020年6月）的工资差额为32，474.32元（305，914元+38，630.32元-114，530元-197，540元）。依照《最高人民法院关于人民法院审理事业单位人事争议案件若干问题的规定》（法释[2003]13号）第一条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第十三条之规定，判决：一、枣庄剧院于判决生效之日起十日内支付张宇在岗人员2005年至2014年补发60%工资剩余的30%工资计60，857元；二、枣庄剧院于判决生效之日起十日内支付张宇借调期间（2008年3月至2020年6月）的工资差额32，474.32元；三、驳回张宇其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取5元，由枣庄剧院负担。二审中当事人均未提交新证据，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，根据查明事实，2009年7月1日枣庄剧院与枣庄市群众艺术馆签订了关于张宇的书面借调协议，结合枣庄市群众艺术馆于2008年3月开始向张宇发放劳务报酬的事实，一审法院认定张宇于2008年3月借调到枣庄市群众艺术馆工作事实清楚，证据充分，枣庄剧院上诉主张张宇借调至枣庄市群众艺术馆的时间为2009年7月1日不能成立。因枣庄剧院原因安排张宇借调到枣庄市群众艺术馆工作，应视为张宇为枣庄剧院正常在岗人员。2014年枣庄剧院补发在岗人员60%的工资，不在岗人员30%工资。枣庄剧院按照不在岗人员标准为张宇补发了30%工资共计60，857元，没有按照在岗人员身份补发张宇工资，故对于张宇要求枣庄剧院按在岗人员标准补发其2005年至2014年60%工资剩余的30%工资60，857元的主张，一审法院予以支持正确。张宇被借调至枣庄市剧院安排，应享受正常在岗职工工资待遇，故张宇有权向枣庄剧院主张借调期间的工资差额。枣庄剧院主张一审法院认定的工资差额计算标准错误，但其提交的证据不能证明上述主张，应承担举证不能的后果，一审法院计算的枣庄剧院应支付工资差额有事实依据，本院予以确认。综上所述，枣庄剧院的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人枣庄剧院负担。本判决为终审判决。审判长 李 莹审判员 李 丽审判员 党园园二〇二一年五月八日书记员 高 天