北京市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2021）京01民终1785号上诉人(原审原告)：费亚军，男，1973年7月6日出生，汉族，住北京市海淀区。委托诉讼代理人：唐照晖，北京市京师律师事务所律师。委托诉讼代理人：王晓鹏，北京市京师律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：严斌年，男，1980年10月21日出生，汉族，住甘肃省武威市凉州区。委托诉讼代理人：袁婕，北京市盈科律师事务所律师。委托诉讼代理人：庞敬涛，北京市盈科律师事务所律师。上诉人费亚军因与被上诉人严斌年股权转让纠纷一案，不服北京市海淀区人民法院（2018）京0108民初59841号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。费亚军上诉请求：1.撤销一审判决，改判或发回重审；2.本案一二审诉讼费由严斌年承担。事实和理由：一、一审法院认定“严斌年与杨峰、费亚军并未设立前述有限合伙企业”属于认定事实及适用法律错误。2017年10月17日，严斌年（转让方，甲方）与杨峰、费亚军（受让方，乙方）签订股权转让协议及设立合伙企业的备忘录，约定以下主要内容：第1.1条甲方持有北京百通世纪科技有限公司（以下简称百通世纪公司）80%的股权，现将甲方所持有的百通世纪公司15%的股份以员工激励的形式注入有限合伙企业（拟设立），价格为112.5万元，并在有限合伙企业中转让给乙方相应的份额，其中杨峰、费亚军分别认购折算成百通世纪公司8%、7%股份对应的份额。甲方为有限合伙企业普通合伙人，乙方为有限合伙企业的有限合伙人。自备忘录双方签订之日起，乙方按股份分享百通世纪对应的权益，即公司分红。实际上，严斌年已经于2018年8月1日设立了有限合伙企业，即天津百世远持企业管理咨询合伙企业（有限合伙）（以下简称百世合伙企业），并且严斌年已经通过转让该合伙企份额和直接转让百通世纪公司股权的方式向备忘录中的另一当事人杨峰履行了备忘录中约定的其对杨峰的义务。其中，杨峰占合伙企业份额的25%，严斌年占75%。因此，目前用来转让股权的合业已经设立，严斌年已经按约向备忘录的另一当事人杨峰履行了股权转让的义务，其也应该依约向费亚军履行义务。二、一审法院认定费亚军主张严斌年向其支付自2017年7月17日签订备忘录起百通世纪公司7%股份对应的股东权益，因公司章程约定百通世纪公司利润分配方案须经股东会审批，故不支持，属于认定事实及适用法律错误。费亚军与严斌年于2017年7月17日签订的备忘录系双方真实意思表示，且其内容未违反法律、行政法规的效力性规定，应属有效。备忘录第三条规定：“双方签订本备忘录后，乙方按占股比例享有公司对应的权益”从《中华人民共和国公司法》第十一条的规定来看，已明确否定了公司章程对第三人的约束力。费亚军与严斌年约定签署备忘录后，费亚军就有权获取百通世纪公司对应7%股权的公司权益即分红，费亚军作为第三人，不应受到百通世纪公司章程的约束。双方签订备忘录显示，严斌年作为占有百通世纪公司80%股权的控股股东、实际控制人已经确认“该备忘录经过公司董事会通过”。费亚军作为善意第三人，已经尽到基本的注意义务。因此，严斌年应对份额分红承担支付责任。严斌年辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，费亚军的上诉事实和理由不成立，应予驳回，一、由于备忘录约定条件不成就，未成立合伙企业，备忘录中第一条约定转让15%的股权以员工激励的形式注入拟设立的有限合伙企业，根据备忘录第四条第三款、第五条、第七条的约定，严斌年是拟设立合伙企业，并以费亚军出资认购份额，同时7%股权转让有多个附加的生效条件：1.备忘录生效后20个工作日办理变更手续，实际双方未办理工商变更手续，约定的合伙企业未设立；2.费亚军持股期间不得协助竞争，实际上费亚军持续在有竞争关系的华图公司工作，严斌年有权行使不安抗辩权；3.费亚军应支付股权价款及协助公司融资，实际上费亚军从未付款和协助融资。备忘录是附生效条件的约定，签订至今已经符合法定解除条件。二、百世合伙企业不是备忘录中约定的拟设立的合伙企业。1.备忘录及费亚军提供的证据，均未指向拟设立企业是百世合伙企业；2.百世合伙企业成立的时间不符合备忘录约定的时间；3.百世合伙企业成立的条件不满足备忘录中约定成立合伙企业的条件；4.百世合伙企业持有百通世纪公司的股份比例也不符合备忘录的约定。三、一审判决认定是转让拟成立合伙企业的股权符合客观事实，适用法律正确。股权转让的合伙企业并未成立，目标股权并未转让，费亚军无股东资格，备忘录已经符合法定解除条件，第三条的约定在整个合作过程中已经失效。四、根据《中华人民共和国公司法》第37条，股东会的法定职权包括审议利润分配方案，百通世纪公司的章程只是根据该规定制定。费亚军向一审法院起诉请求：判令严斌年1.将其持有的百通世纪公司7%的股权转让给费亚军并办理工商变更手续；2.支付2017年10月17日至今百通世纪公司7%股份对应的股东权益（暂计80万元，最终以法庭查明的金额为准）；3.承担诉讼费用。一审法院认定事实：2017年10月17日，严斌年(转让方、甲方)与杨峰、费亚军(受让方、乙方)签订股权转让及设立合伙企业的备忘录，约定以下主要内容：第1.1条甲方持有百通世纪公司80%的股权，现甲方将其所持有的百通世纪公司的15%股份以员工激励的形式注入有限合伙企业(拟设立)，价格为人民币112.5万元，并在有限合伙企业中转让给乙方相应的份额，其中杨峰、费亚军分别认购折算成百通世纪公司8%、7%股份相对应的份额；甲方作为有限合伙企业的一般事务合伙人。乙方为有限合伙人，乙方不享有有限合伙企业的管理权，仅享受相应份额的收益权；第3条本备忘录自双方签字生效后，乙方按股份分享公司相对应的权益；第4.3条乙方在持股期间不得协助与百通世纪公司有直接业务冲突竞争的企业；第4.4条乙方承诺在经营管理过程中为甲方的一致行动人，在未损害乙方利益的前提下，乙方需与甲方保持一致；第4.7条乙方承诺协助公司在半年内完成下一轮融资；第5条在乙方未支付股权价款（112.5万元）前，股权质押给甲方个人。如超过一年内未支付，则由甲方无条件收回股份；第7条本备忘录经甲乙双方签订后生效，双方应于二十个工作日内到工商行政管理机关办理变更登记手续。如果半年内下一轮融资最终未完成，则甲方无条件收回全部股份，乙方必须无条件配合甲方完成相应的工商变更。诉讼中，费亚军承认在涉案备忘录中没有对拟设立的合伙企业进行具体明确，其也没有支付相关款项，但费亚军认为涉案备忘录中所载明的拟设立的合伙企业应为2018年6月11日成立的百世合伙企业，因为严斌年已通过转让该合伙企业份额和直接转让百通世纪公司股权的方式向杨峰履行了义务。同时，费亚军承认在其提交的聊天记录中没有出现过百世合伙企业字样。另查：1、2017年7月5日，百通世纪公司的股东由严斌年变更为严斌年(持股比例80%)、上海晟田投资管理合伙企业（有限合伙）(持股比例10%)和上海晟初投资管理有限公司(持股比例10%)；2018年3月19日，百通世纪公司的股东又变更为严斌年(持股比例77.78%)和天津世纪远持科技有限公司(持股比例22.22%)；2018年8月30日，百通世纪公司的股东再次变更为严斌年(持股比例35.63%)、天津世纪远持科技有限公司(持股比例32.22%)、百世合伙企业(持股比例25.72%)和杨峰(持股比例6.43%)；2018年11月23日，百通世纪公司的股东再次变更为严斌年、天津世纪远持科技有限公司、百世合伙企业、天津天地酬勤创业投资合伙企业(有限合伙)和杨峰；2019年9月27日，百通世纪公司的股东再次变更为严斌年(持股比例32.355%)、天津世纪远持科技有限公司(持股比例24.785%；股东为严斌年和天津天地酬勤天使创业投资有限公司)、百世合伙企业(持股比例19.785%；股东为严斌年和康正良)、天津天地酬勤创业投资合伙企业(有限合伙)(持股比例23.075%)。2、费亚军于2011年3月8日成为华图公司股东。华图公司于2015年6月30日发布的高级管理人员变动公告中载明：任命费亚军等为副总经理(持有公司股份185472股，占公司股本的0.3%)。3、费亚军于2018年6月1日出具的辞职声明中载明：近日，有人搜出了我6、7年前在个人微博上发表过的个别不当言论，并广泛截图传播。我已在微博上对那些错误言论深刻检讨并诚恳道歉，希望得到大家的谅解。…经过几天的慎重考虑，我决定今天向公司正式提出辞职，以此作为担责受罚的实际行动。我为自己言行给国家、社会、军队、学员及公司带来的不良影响再次致歉…。4、华图公司在新三板上市企业简介主营业务一项载明：面授培训、网络培训、图书策划与发行、咨询服务等多种业务的综合性现代服务。5、2017年百通世纪公司章程中载明：股东为严斌年（出资88.89万元）、上海晟初投资管理有限公司（出资11.11万元）、上海晟田投资管理合伙企业（有限合伙）（出资11.11万元）；股东向股东以外的人转让股权，应当经其他股东过半数同意。一审法院认为：严斌年与杨峰、费亚军签订的股权转让及设立合伙企业的备忘录系各方真实意思表示，且其内容未违反法律、行政法规的效力性强制性规定，应属有效。从备忘录的股权转让约定来看，百通世纪公司作为投资人投资设立涉案备忘录中所称的有限合伙企业，之后杨峰、费亚军认购百通世纪公司在有限合伙企业所持有的份额，有限合伙企业的合伙人中严斌年为一般事务合伙人，杨峰、费亚军为有限合伙人，因此涉案备忘录中所称的股权转让的目标公司并非百通世纪公司，而是拟设立的有限合伙企业。本案中，严斌年与杨峰、费亚军并未设立前述有限合伙企业，且百通世纪公司章程中规定股东向股东以外的人转让股权，应当经其他股东过半数同意，故费亚军请求判令严斌年将其持有的百通世纪公司7%的股权转让给费亚军并办理工商变更手续的诉讼请求，既不符合涉案备忘录的约定，亦无法律依据，一审法院不予支持。费亚军主张的第2项诉讼请求系基于其上述第1项诉讼请求，且百通世纪公司章程中规定股东会审议批准公司的利润分配方案和弥补亏损的方案(即百通世纪公司的利润分配方案须经股东会审批)，故该项诉讼请求一审法院亦不予支持。综上所述，一审法院依据《中华人民共和国合同法》第八条，《中华人民共和国公司法》第七十一条之规定，判决：驳回费亚军全部诉讼请求。本院二审期间，当事人未提交新的证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。”本案中，从案涉备忘录第1.1条“甲方将其所持有的百通世纪公司的15%股份以员工激励的形式注入有限合伙企业(拟设立)……并在有限合伙企业中转让给乙方相应的份额，其中杨峰、费亚军分别认购折算成百通世纪公司8%、7%股份相对应的份额”之约定来看，转让对象系拟成立合伙企业的相当于百通世纪公司7%股权的合伙份额。现费亚军主张百世合伙企业即为备忘录中约定的拟设立合伙企业，严斌年抗辩约定的拟设立合伙企业未设立，因备忘录中未约定拟设立合伙企业的名称，且百世合伙企业成立的时间、其对百通公司的持股比例等情况亦与约定的拟设立合伙企业的特征不相符合，故费亚军有责任进一步举证证明其该主张，其未提举有效证据则应承担举证不能的不利责任。费亚军请求严斌年分享百通世纪公司的利润，应以其持有百通世纪公司的股份或与严斌年之间存在合同约定为前提。如上所述，费亚军无证据证明备忘录中约定的拟设立的合伙企业已经设立，其已直接或间接持有百通世纪公司的股权，且其本人亦未提交证据证明其与严斌年就分享百通世纪公司的利润作出过其他安排，故本院对费亚军的上诉主张不予支持。综上所述，费亚军的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费70元，由费亚军负担。本判决为终审判决。审 判 长  李 利审 判 员  陈 实审 判 员  杨 力二〇二一年五月六日法官助理  黄晓宇书 记 员  亢 娜