四川省凉山彝族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）川34民终729号 上诉人（原审被告、反诉原告）：四川川茂房地产开发有限公司，住所地：四川省西昌市西城区石塔街**总**。 法定代表人：陈孝敏，该公司执行董事。 委托诉讼代理人（特别授权）：王继明，男，该公司工作人员。 委托诉讼代理人（一般代理）：刘虎，四川鼎仁律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告)：四川同达建设有限公司，住所，住所地：四川省成都市金牛区二环路西三段**********div> 法定代表人：张小平，该公司执行董事。 委托诉讼代理人（特别授权）：代金，四川泰仁（凉山）律师事务所律师。 上诉人四川川茂房地产开发有限公司（以下简称川茂公司）因与被上诉人四川同达建设有限公司（以下简称同达公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省西昌市人民法院（2020）川3401民初1982号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月13日立案后，依法组成合议庭进行审理。因本案事实清楚，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款的规定，本院决定不开庭审理，经过阅卷、询问当事人，对本案进行了审理。本案现已审理终结。 川茂公司上诉请求:1.依法撤销四川省西昌市人民法院作出的(2020)川3401民初1982号民事判决的第二项和第三项判决内容,改判驳回同达公司对川茂公司的一审全部诉讼请求,并支持川茂公司对同达公司的一审反诉请求;2.本案一审、二审诉讼费用及保全费用由同达公司承担。事实和理由:一审判决认定事实错误,适用法律错误,案件关键事实未查清,所判内容严重偏离客观实际。1.配电房修建和其它土建工程虽是川茂公司应履行的合同义务,但同达公司未向川茂公司提供电力部门审核批复合格的方案和设计图纸,涉案工程不具备土建施工的客观条件。2.一审法院直接否定合同约定内容而以川茂公司在他份合同中的义务履行时间来认定本案，无法律依据,违背合同相对性原则。3.本案设备的入场是同达公司擅自为之,不符合正常合同履行流程,同达公司不按合同要求履行,所以合同约定“变压器、高低压柜设备到场支付100000.00元工程进度款”的付款条件不成就。一审法院查明的设备实际到场时间不能认定为川茂公司的应付款时间。4.同达公司不按合同要求履行,违约在先,导致双方合同无法继续履行的责任在同达公司。川茂公司将涉案工程交由第三方实施是在同达公司违约不履行合同义务的情况下,为减损而采取的措施,不存在合同根本违约的情形。5.一审法院判决违约金和违约损失系适用法律错误, 该判决内容有失公平。综上,恳请二审法院重新审查本案所有相关事实,依法撤销一审判决并进行改判。二审中，补充上诉意见如下：1.一审判决采信同达公司提交的证据六、证据七的证明目的、采信同达公司提交的证据四错误。2.一审判决认定事实部分错误、定性错误，一审判决认定微信聊天错误、认定案涉合同约定“按甲方要求日期开工”为开工日期约定不明错误、认定川茂公司构成违约且系根本性违约错误、认定“现有证据不能证明川茂公司遭受到任何损失，发动机、柴油费川茂公司也未能举证证明是同达公司给其造成的损失”错误。3.一审判决采信证据及认定事实、定性均存在错误，必然导致适用法律错误。4.一审判决川茂公司支付同达公司违约金58000.00元及损失290000.00元错误。川茂公司没有违约行为，依法依约不应承担违约金。同达公司主张的290000.00元损失没有事实根据更无任何证据予以支持。一审判决既支持违约金又支持损失赔偿金于法无据。一审判决川茂公司支付同达公司款项，但并未对同达公司购置的变压器等设备的归属进行判处错误。5.一审判决驳回川茂公司反诉主张中返还已付款100000.00元及903004.49元损失赔偿的主张错误。 同达公司辩称，一、一审判决认定事实清楚,是川茂公司恶意不履行合同,责任在于川茂公司。1.川茂公司本就有用电的需求,川茂公司盗接西郊乡尤家屯五组变压器,该违法事实有西昌电力股份有限公司出具的处罚通知书可以证实。因在案涉工地处,西郊乡尤家屯五组变压器处于闲置的状态,川茂公司为了节约成本,在同达公司的设备到场后,刻意不进行安装,而是采用盗接用电的方式意图以此解决其用电的问题。2020年6月3日,川茂公司盗接用电被查处后,川茂公司才租赁了发电机。在同达公司的设备运到现场后,川茂公司刻意不做基础,导致同达公司的设备无法进行安装。该事实也证实,川茂公司所主张的损失并不存在。2.川茂公司的违约行为还表现于与同达公司未解除合同的情形下,将案涉的工程交由第三方施工建设。川茂公司在明知同达公司的设备运抵现场,且该设备经过电力公司测试,就只差将基础修建完毕,设备吊装就可以的情形下,却与第三方签订施工合同,将案涉工程交由第三方施工建设。且在2020年8月5日,川茂公司的变电器基础并未完工。合同不能履行的根本责任在于川茂公司,同达公司在设备到场后,便通过微信、短信、电话等及时通知川茂公司,但川茂公司却不予理睬,川茂公司以其态度及实际行为表明其不会按照合同履行义务。二、一审判决适用法律正确。双方签订合同时,川茂公司向同达公司的经理文加淦出具委托书,由文加淦向电力公司办理相关的手续。合同签订后,文加淦便积极与电力公司联系办理申请等事宜,设备经过了电力公司测试合格。2019年8月21日,川茂公司与电力公司签订《临时用电协议》,期间,川茂公司未提出任何异议。2020年6月3日,川茂公司盗接用电被查处后,才发通知要求同达公司入场,同达公司接通知后,赶到现场,但是川茂公司未修建基础,为此,文加淦以短信方式通知了川茂公司财务人员,但财务人员未予理睬。如果没有电力公司的处罚行为,那么川茂公司是不会通知同达公司入场的。综上,一审判决认定事实清楚,适用法律正确,请求二审法院依法予以维持。 同达公司向一审法院起诉请求：1.依法解除同达公司与川茂公司之间签订的配电工程承包合同；2.判令川茂公司承担违约金58000.00元以及违约给同达公司造成的损失290000.00元，合计348000.00元；3.判令本案诉讼费由川茂公司承担。 川茂公司向一审法院反诉请求：1.依法判令解除川茂公司与同达公司之间订立的《配电工程承包合同》，同达公司向川茂公司返还已支付的前期费用100000.00元；2.判令同达公司承担违约给川茂公司造成的损失944971.32元；3.本案反诉费用和保全费用由同达公司承担。庭审中变更诉请为：1.诉请1后面增加“自2020年6月4日起按照一年期的LPR标准计算资金占用利息”；2.诉请2金额变更为903004.49元（包含：柴油发电机租赁费变更为71900.00元、柴油费变更为69780.42元、压缩机租赁费变更为22500.00元、施工单位的索赔费用变更为579977.87元、人工工资损失变更为158846.20元）。 一审法院认定事实：2019年7月19日，同达公司与川茂公司就海滨城临时施工用电800ＫＶＡ变压器安装工程签订了《配电工程承包合同》，合同约定：“甲方:四川川茂房地产开发有限公司、乙方:四川同达建设有限公司甲方将四川川茂房地产开发有限公司开发的海滨城临时施工用电800ＫＶＡ变压器安装工程委托乙方施工，为明确双方的责任和义务，依照《中华人民共和国合同法》《中华人民共和国电力法》《中华人民共和国建筑法》及其他有关法律、行政法规，遵循平等、自愿、公平和诚实信用的原则，经双方友好协商，达成如下条款:第1条工程概况1.1工程名称:海滨城临时施工用电800ＫＶＡ变压器安装工程；1.2工程地点:西昌市。第2条工程承包范围和工作内容2.1工程承包范围:包含海滨城临时施工用电800ＫＶＡ变压器安装工程的设备采购与安装，通电验收工作。2.1.2工程量划分:（1）变压器及高低压柜、高压电缆的采购与安装由乙方负责；（2）变压器及高压柜、高压电缆的调试由乙方负责；（3）配电房修建及其它土建工程由甲方负责；（4）施工中涉及土地占用及协调费由甲方负责；（5）施工中涉及土地开挖手续及费用由甲方负责。第3条工程造价和承包方式3.1工程造价和调整:3.1.1双方商定配电工程造价，含本合同第二条“工程承包范围和工作内容”的所有内容，（含税价）总价为:290000.00元。此总价在工程承包范围内还包括:（1）设计费，（2）保护定值整定费；3.1.2本工程不包括的费用:（1）应向属地供电局缴纳的预存电费（电费保证金）；3.2承包方式:以包工包料方式完成，交钥匙工程。第4条合同工期4.1合同工期:35天；4.2开工日期:按甲方要求日期开工；4.3竣工日期:按照甲方的工期要求时间完成并经过供电部门的验收并通电；4.4如遇下列情况，经甲方代表签证后，工期可相应顺延；4.4.1如遇不可抗拒的自然灾害及电网统一调度等情况，按有关法规及电力部门有关文件执行；4.4.2竣工日期的控制:本合同规定的竣工日期是指工程承包内容全部完工，并通过电力部门验收达到合格标准之日。第5条付款方式本合同生效后，甲方按如下约定支付工程款:合同签订，变压器、高低压柜设备到场支付100000.00元作为工程进度款；设备安装完毕3个工作日内甲方向乙方支付100000.00元；验收合格并通电后3个工作日支付81300.00元；留8700.00元作为质保金，通电满一年后当天支付。第6条图纸和资料6.1在合同签订后一周内甲方按照乙方所需的报审资料清单，将资料提供给乙方。第7条违约责任7.1甲乙双方任何一方违背本合同规定的条款，所造成的责任由责任方承担；7.2乙方在完成合同规定的事项后，甲方不得无故拖延款项支付，若甲方不按本协议约定向乙方支付工程款时，该项目设备的产权归乙方所有；7.3因乙方施工及产品质量原因引起的工程延期或工程质量问题，由乙方负责，并按违约条款执行；7.4合同一方违反本合同约定的条款，违约方须向守约方支付违约金，违约金按合同包干价的20％计算；7.5解决合同纠纷的方式:甲乙双方发生本合同纠纷时，可协商、调解。协商、调解不成时，可向工程所在地人民法院提起诉讼。第8条合同份数、有效期及其它8.1本合同经双方签字盖章之日起生效，至合同保修期满失效；8.2本合同壹式肆份，甲乙方双方各执贰份；8.3本合同未尽事宜，双方友好协商另行补充协议，该协议执行且具有同等法律效力。第9条9.1本配电工程质保期为一年，从西昌电力公司验收合格并通电日为保质起始时间，在质保期内因产品质量问题引起的故障由乙方免费维护。”川茂公司在合同甲方单位处签章，张永林在合同甲方法定代表人或委托代理人处签字确认，同达公司在合同乙方单位处签章，文加淦在合同乙方法定代表人或委托代理人处签字确认，合同乙方处还注明了乙方即同达公司的地址、电话、开户银行、银行账户等内容。同日，川茂公司向同达公司文加淦出具了内容为：“本人陈孝敏，系四川川茂房地产开发有限公司的法定代表人。四川同达建设有限公司为我公司西昌市2013第0368号地块海滨城楼盘电建项目承建单位，现委托四川同达建设有限公司经理文加淦为我公司上述用电项目的代理人，以我方名义根据授权向四川西昌电力股份有限公司办理用电、设计、验收申请等全部相关手续。委托期限:自本授权签订之日起到用电项目完工验收完成之日为止。”的《授权委托书》，该委托由川茂公司加盖了公司印章，其法定代表人陈孝敏也签字确认，受托人文加淦也在该委托书签字确认。2019年8月21日，川茂公司因在西昌市××路××商住楼需临时搭接用电电源，与四川西昌电力股份有限公司签订了合同编号为西电营0000027《临时供用电合同》，合同约定：四川西昌电力股份有限公司从城郊变电站10ＫＶ一环路东线向川茂公司进行，供电人核实用电人使用容量为800ＫＶＡ。川茂公司在合同用电人处签章，张永林签字确认。合同签订后，同达公司组织设计、采购设备并运送到项目所在地，同达公司文加淦与川茂公司张永林微信聊天载明：“2019年9月15日文加淦发‘张总、请按照这个合同做箱变基础’、‘2019-8-14万泰达1台800Ｋ**箱变（1）文件电脑版’、‘张总收到零时用电箱变基础图请回复一下，我们箱变应该在九月一号二号到，箱变基础要提前五天做好，因为隐蔽工程西昌电力公司要中间检查，请告诉我一下箱变基础你们的施工负责人电话是多少，我好和他接洽’、2019年9月4日文加淦发‘张总请问你们海滨城二期施工用电哪天开始，现在需要确定一下项目名称，我在西电公司报用电方案要用’”。2019年10月18日，四川西昌电力股份有限公司对同达公司设计采购的箱变设备进行了容量测试，并出具了《变压器容量测试结果通知》，该通知载明：“户名为四川川茂房地产开发有限公司、联系人文加淦、用电地址一环路海滨城。”该通知上附有容量测试报告。2020年1月19日，同达公司依据川茂公司财务给出的川茂公司纳税人识别号、开户行及账号、地址电话等开具了增值税金专用发票，发票载明的“名称为建筑服务＊工程款、价税合计贰拾玖万圆整”。2020年6月3日，川茂公司向同达公司转款100000.00元，转款用途为支付配电工程前期费用。同日，川茂公司向同达公司发出《入场通知书》，通知书载明：“四川同达建设有限公司并法人张小平先生：四川川茂房地产开发有限公司（简称‘我司’）于2019年7月19日与四川同达建设有限公司（简称‘贵司’）签订配电工程承包合同，贵司承包我司开发的西昌市一环路海滨城项目施工用电工程，请贵司做好合理安排于5日内进场施工，如到期未进场施工，则视同贵司自动放弃该工程。我司已预付100000.00元作为前期款于你司账户。”2020年6月10日、16日，川茂公司分别与西昌市鑫时代机电门市、西昌市博飞特商贸有限公司、薛吓凯签订《设备租赁合同》《车用柴油购销合同》《设备租赁合同》，租赁2台500**柴油发电机、购销售车用柴油及1台压缩机，川茂公司提交的2020年9月6日、7日西昌市鑫时代机电门市开具的增值税发票载明发电机租赁费71900.00元；2020年9月15日，西昌市鑫申建筑工程有限公司向川茂公司出具内容为：“四川川茂房地产开发有限公司：我司（西昌市鑫申建筑工程有限公司）承建你司海滨城项目工程，因你司配电工程纠纷，造成现场停电，时间为2020年7月14日至2020年9月15日，共计64天；我司在该期间无法施工。造成我司损失，具体详见附件《海滨城项目因配电工程纠纷停电期间（2020年7月14日至2020年9月15日）损失统计表》，共计损失金额900895.00元。请你司就我司损失内容进行确认”的《损失报告》。2020年9月14日，西昌市自然资源局出具了内容为：“四川川茂房地产开发有限公司与新村街道办事处海滨村四组（原西郊乡海滨村四组）申请联合开发位于××路××路××村××组村民安置自用地，根据《西昌市人民政府办公室关于盘活村民自用地办理程序的通知》（西府办函﹝2020﹞56号）文件精神，现正在办理相关用地手续。”的《说明》。另查明，2019年6月27日，川茂公司与案外人西昌市西郊乡海滨村四组签订《项目联合开发协议书》，该协议书约定：“甲方:西昌市西郊乡海滨村四组（以下简称“甲方”），乙方:四川川茂房地产开发有限公司（以下简称“乙方”）甲乙双方本着公平、平等、自愿、互利的原则在协商一致的基础上，依照《合同法》等有关法律规定就联合开发甲方持有的位于西昌市东沿线的地块项目达成一致意见:第一条项目概况1.项目地址:该项目土地坐落于西昌市××（土地使用权证上位置）。2.项目现状:该项目土地批复文号:（011）10号，西昌市人民政府关于西郊乡海滨村四组用地批复，使用权证号:西市国用（2013）第0368号，使用权人:西郊乡海滨村四组，使用权面积:14030.65平方米，地类（用途）:商业、住宅用地，使用权类型:出让期限:商业40年，从2009年4月23日到2049年4月22日，住宅50年，从2009年4月23日到2059年4月22日。该项目土地目前已取得用地规划许可证。3.特别说明:该项目土地为西昌市人民政府出让给甲方的村民安置自用地，甲方按政府要求以30000元／亩缴纳土地出让款。并在2011年5月24日与西昌市国土资源局签订《土地出让合同》后缴纳。第二条合作方式1.出资出资方式:甲方以该地块作为出资，乙方以货币作为出资，即由乙方负责缴纳按照双方约定及法律规定开发该地块所产生的所有税费、建设资金及项目运营费用等资金。2.土地补偿（1）乙方无偿返还给甲方以下房屋:地面商业22000平方米，房屋沿建昌路，商业房建小高层；地下负**4500平方米，按商业用房设计，地下负**4500平方米的停车位。以上房屋甲方独立占地持有9亩，位于××路××侧。从建昌路平行线推进至与乙方所分配持有地块分界，该区域内只能修建甲方分配的房屋。（2）剩余由乙方所有，自主对外销售，乙方该部分房屋独立占地持有12.046亩，靠人民银行平行推进与甲方所分配持有土地分界。（3）项目公共通道等公共设施为永久性公共设施，双方均拥有长期免费使用权，产权明确。水、电等设施双方分割开。（4）项目竣工验收合格后，返还甲方的商业用房及地下负一层、负二层房屋均属清水房，乙方在同等条件下有优先租赁权。3.乙方需保证于2019年7月6日起公司账户中一直保存有5000000.00元资金，作为保证金，双方共管、随时查询，项目封顶后立即解除共管。第三条权利和义务甲方的权利和义务1.保证地块现有资料（包括用地批复、土地性质、土地出让合同、土地使用权证、交款凭证等）的真实、完整、合规、合法，将复印件作为本协议的附件，于合同签订当日内移交给乙方。2.保证地块未设置抵押、置抵等任何权利限制。3.保证签订本协议后乙方为项目的唯一合作方。4.本协议所指项目已施工部分的现有图纸等技术资料及各种审批验收资料必须真实、完整、合法，并作为本协议的附件，附件也是本协议的组成部分，于本协议签订当日移交给乙方。乙方的权利和义务1.全权负责该项目地块按房地产开发建设所需进行的市场调查、策划及方案设计报规、报建、招商、投资建设、竣工验收并合格、交付使用、物业管理等所有工作，交房标准为清水房，办理所有手续过程中产生的所有费用均由乙方承担。2.负责办理12.046亩土地变性、补交土地出让金。3.负责项目的全部开发经营管理。4.本合同签订之日起至2019年11月30日办理完相关所有报规、报建等有关手续，并于2019年12月1日至2019年12月31日开工建设，于2020年1月1日至2020年4月30日完成正负零，于2020年5月1日至2020年7月31日建设达到六层以上，于2020年8月1日至2021年3月3竣工验收，如未按规定工期完成，视为违约，合同终止。5.项目建成后，双方的不动产权证由乙方负责办理，产生的税费由各方自行负责。第四条违约责任甲乙双方应严格履行各方权利与义务条款的协议约定，一方违约应向另一方支付违约金10000000.00元并赔偿违约损失，如一方违约造成工期延误，20个月工期以外每拖延1个月工期，违约方支付对方损失500000.00元整。第五条争议解决双方因履行本协议发生争议的，双方一致同意向项目所在地有管辖权的人民法院提起诉讼。第六条其他1.本协议自双方签字盖章之日起生效。2.本协议一式陆份，双方各叁份，具有同等法律效力。3.本协议未尽事宜，双方通过书面协议进行补充，补充协议、合同附件与本协议具有同等法律效力”。 一审法院认为，本案的争议焦点为：案涉合同履行中同达公司还是川茂公司存在根本违约。同达公司认为，川茂公司恶意不履行合同，根本性的违反了合同的约定：1.2019年7月19日，双方签订《配电工程承包合同》，并在合同中约定了合同工期、付款方式等内容。在合同签订后，同达公司便着手工程的相关工作，2019年8月，同达公司的项目经理文加淦便通过微信的方式将土建图纸发送给了川茂公司的张永林，张永林在收到图纸后未作任何答复；2019年10月，同达公司将设备运抵现场，并在2020年1月将发票交付给了川茂公司的财务负责人。2.根据合同的约定，项目配电房及其他土建工程由川茂公司负责，但是川茂公司在收到图纸后却不能及时的进行施工。按照合同第5条，设备进场，川茂公司就该支付第一笔款项，但是直到2020年6月3日，川茂公司才支付款。同达公司与川茂公司的合同尚未解除，川茂公司便将案涉工程交由第三方进行施工建设，根本性的违反了合同的约定。而川茂公司认为，第一、配电工程承包合同合法有效，系同达公司和川茂公司的真实意思表示，本案关于配电工程项下的设备安装工程应以川茂公司要求日期开工，在川茂公司未通知的事实情况下同达公司凭单方主张的开工时间认定川茂公司违约（未在同达公司要求和认为的时间内完成箱变土建工程致使同达公司无法安装设备），同达公司主张的违约事实根本不存在，川茂公司不应承担任何违约责任，其诉讼行为给川茂公司造成严重不利影响。本案中，在合同约定的35天工期内完成施工的内容仅指箱变基础土建工程施工和箱变及电缆安装工程施工，且根据合同第4条约定，开工时间应以川茂公司通知要求日期为依据。川茂公司基于对涉案海滨城项目实际情况以及开发进度的安排，在2020年6月3日以前未通知同达公司开工，同达公司也未举证证明川茂公司通知其开工安装设备。设备的进场是同达公司擅自为之，不是川茂公司要求也未经川茂公司同意，根据涉案工程承包模式的性质（交钥匙工程），在配电工程承包内容全部完成即箱变设备及电缆安装调试完毕，供电部门验收并通电之前设备不应交付给发包人川茂公司，川茂公司没有接收和出具设备到场收条给同达公司的义务，因在整个合同履行过程中至始至终设备都应是由同达公司负责管理和准备安装。涉案配电工程承包合同系包工包料的交钥匙承包模式，设备采购和安装本就是同达公司的义务，整个箱变设施是要在同达公司安装完毕并通过验收达到项目正常送电之后才会整体移交给川茂公司，正常情况下设备通常是要在开工后才进入施工现场，待箱变基础作完验收合格后采用吊装设备进行起吊安装，所以在该配电工程未全部竣工验收合格之前，根本不存在箱变设备交付一说，该设备始终应是处于承包人同达公司控制和管理之下，且在川茂公司未通知和要求的情况下擅自进场的行为更不存在向同达公司出具设备到场收条的义务和责任。第二、设计方案和图纸是承包方出具，同达公司未提供经电力主管部门审核批准并加盖审图专用章的箱变基础图纸给川茂公司，川茂公司不具备作业的客观条件。同其他建设工程一样，涉案配电工程的所有配套图纸都必须经过相关主管部门的图纸审查机构审查合格后才能施工，《建设工程质量管理条例》第五条规定“从事建设工程活动，必须严格执行基本建设程序，坚持先勘察、后设计再施工的原则”及第二十三条规定“设计单位应当就审查合格的施工图设计文件向施工单位作出详细说明”均充分说明建设工程项目（涉案配电工程属该范畴）施工的前提是有经过审查合格的设计方案和图纸。同达公司未举证证明其完成并取得了电力主管部门审核批准的配电工程设计方案（含图纸），《微信聊天记录截图打印件》不能达到其已向川茂公司交付正规合格的箱变基础图纸的证明目的。假设同达公司出示的微信聊天内容为真实，以此证明川茂公司已默认其设备进场并同意按同达公司的要求开始做土建施工的主张没有事实和法律依据。因此，同达公司对川茂公司提出的主张均没有事实和法律依据，真实情况并非同达公司所述因川茂公司“未完成配电房修建及土建工程、违规恶意不用同达公司箱变、在电话中对同达公司人员进行威胁不进行工作接洽”这三方面原因导致其不能完成设备安装，在川茂公司未正式下发开工通知的情况下同达公司安装设备的债务履行时间尚未到达，本案诉讼纠纷根本原因系同达公司单方改变合同履行方式所致，川茂公司不存在其所述的违约行为，不应承担违约责任。且同达公司客观上现在也不存在其他任何损失，其向川茂公司主张290000.00元的违约损失赔偿无法律依据。一审法院认为，案涉《配电工程承包合同》系同达公司、川茂公司双方真实意思表示，系合法有效，依法成立的合同对双方均有约束力。该合同第4.1条“合同工期35天”、第4.2条开工日期“按甲方要求日期开工”、第4.3条竣工日期“按照甲方的工期要求时间完成并经过供电部门的验收并通电”，对工期、开工日期及竣工日期虽作了约定，根据《中华人民共和国合同法》第六十一条：“合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充的，按照合同规定条款或者交易习惯确定。”之规定，上述合同中对开工日期为“按甲方要求日期开工”视为其约定不明。首先，对于合同工期仅为35天的合同，2019年7月19日签订，而《入场通知书》却在近一年后的2020年6月5日才向同达公司送达，显然不符合常理；其次，川茂公司与案外人西昌市西郊乡海滨村四组于2019年6月27日签订的《项目联合开发协议书》第三条：“乙方（川茂公司）的权利和义务……4.本合同签订之日起至2019年11月30日办理完相关所有报规、报建等有关手续，并于2019年12月1日至2019年12月31日开工建设，于2020年1月1日至2020年4月30日完成正负零，于2020年5月1日至2020年7月31日建设达到六层以上，于2020年8月1日至2021年3月3竣工验收，如未按规定工期完成，视为违约，合同终止。”的约定，川茂公司联合开发工程的开工建设日期明确为2019年12月1日至2019年12月31日，按该协议的约定，川茂公司应于2019年12月1日具备工程开工条件，该条件包含工程的临时施工用电工程的完成；第三、2020年9月14日，西昌市自然资源局出具了说明也证实，川茂公司联合开发的村民安置自用地正在办理相关用地手续，对何时能开工在双方签订合同时是不能确定的，因此案涉合同约定“按甲方要求日期开工”的约定为开工日期约定不明。案涉合同第2.1.2（3）条约定：“配电房修建及其它土建工程由甲方（川茂公司）负责”，川茂公司在庭审陈述“截至到2020年6月3日配电房的土建工程没有完工”，在其土建工程没有完工的情况下，通知同达公司入场开工；合同第5条第1款约定“合同签订，变压器、高低压柜设备到场支付100000.00元作为工程进度款”，川茂公司明知同达公司已于2019年10月便将箱变设备运至案涉工地，直到2020年6月3日才支付第一笔工程进度款；2019年8月21日，川茂公司因在西昌市××路××商住楼需临时搭接用电电源，与四川西昌电力股份有限公司签订了合同编号为西电营0000027《临时供用电合同》，此行为证实自2019年8月21日起川茂公司就有修建临时用电的需求；又在与同达公司的合同尚未解除的情况下，便将案涉工程交由第三方进行施工建设，川茂公司的上述行为违背了诚实信用原则，损害了平等、安全的交易环境，不利于法治化营商环境的建立，并直接导致合同目的不能实现，根本性的违反了合同的约定。综上，合同不能履行的责任完全在于川茂公司。且现有证据也不能证明川茂公司遭受到任何损失，川茂公司主张发电机租用费、柴油费、鑫申公司及本公司的停工窝工损失等费用，均是在同达公司向本院起诉后产生，至庭审结束时，川茂公司项目用地手续都未办理结算完毕，怎么可能在施工，何来鑫申公司的停工索赔？发电机、柴油费，川茂公司也未能举证证明是同达公司给其造成的损失，故川茂公司提交的证据三、四、五、六、七达不到川茂公司的证明目的，本院对上述证据不予采信，因此川茂公司反诉请求除判令解除双方订立的《配电工程承包合同》外的其他反诉请求无事实依据，一审法院不予支持。本案中，同达公司在与川茂公司签订合同时，并未充分了解及查看川茂公司对案涉工程联合开发协议，未尽到合理注意义务，履行合同时也不符合案涉合同的约定即明知川茂公司的变电房及土建工程未完成的情况便将设备运至案涉工地，但其不适当履行合同的行为仅构成一般违约，并不影响合同权利人合同目的实现，并不构成根本违约。由于案涉合同已不具备继续履行的条件，现双方当事人均提出解除合同，本院予以准许。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”之规定，同达公司主张川茂公司支付违约金以及违约给其造成的损失的请求，一审法院予以支持，但川茂公司已支付工程进度款100000.00元应予以扣减。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第九十四条、第九十七条之规定，判决如下：一、解除四川同达建设有限公司与四川川茂房地产开发有限公司于2019年7月19日签订的《配电工程承包合同》；二、四川川茂房地产开发有限公司在本判决生效后10日支付四川同达建设有限公司违约金58000.00元及损失190000.00元，合计248000.00元；三、驳回四川川茂房地产开发有限公司的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费6520.00元，减半收取计3260.00元、保全费2260.00元，合计5520.00元，由四川同达建设有限公司负担1050.00元、四川川茂房地产开发有限公司负担4470.00元；反诉案件受理费14205.00元，减半收取计7102.50元、保全费5000.00元，合计12102.50元，由四川川茂房地产开发有限公司负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。 川茂公司提交证据如下：（2013）0368号国有土地使用证、（2019）282号西昌市住房和城乡建设局文件、关于西郊乡海滨村四组请求办理村民自用土地出让手续和规划指标的申请、关于海滨村四组自用地建设情况的说明。用以证明：1.包括配电工程在内的案涉整体项目合法合规，用地手续不存在任何客观障碍，仅仅只涉及程序上的办理问题；2.案涉项目工程于2020年6月开工。 同达公司质证意见：对情况说明的真实性、合法性、关联性均不认可，对其他证据的真实性、合法性无异议，但对关联性及证明目的有异议，证据恰恰证实因为川茂公司的违约行为，导致双方合同无法继续履行。 本院认证意见：以上证据与本案纠纷处理不具有关联性，本院不予采信。 二审中，同达公司未提交证据。 二审查明的事实与一审法院审理查明的事实一致，对一审法院审理查明的事实本院予以确认。 另查明：2020年8月7日同达公司申请西昌市公证处进行了证据保全，西昌市公证处作出（2020）川西市证内民字第2752号《公证书》，并形成工作记录及光盘。反映出2020年8月5日案涉工地配电电工程土建项目尚未完工。 本院认为，本案争议焦点在于：1.双方当事人谁存在根本性违约行为；2.同达公司起诉请求川茂公司承担违约金58000.00元以及违约给同达公司造成的损失290000.00元是否成立；3.川茂公司反诉请求同达公司返还已支付的前期费用100000.00元并承担相应的资金占用利息以及赔偿损失903004.49元是否成立。 一、关于双方当事人谁存在根本性违约行为的问题。 本院认为，2019年7月19日川茂公司与同达公司签订的《配电工程承包合同》系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，该合同合法有效，对双方当事人均具有法律约束力，双方当事人均应当严格依照合同约定行使权利、履行义务，任何一方均不得擅自违反合同约定。根据双方当事人在合同中明确约定“工程承包范围:包含海滨城临时施工用电800KVA变压器安装工程的设备采购与安装，通电验收工作。”“工程量划分:（1）变压器及高低压柜、高压电缆的采购与安装由同达公司负责；（2）变压器及高压柜、高压电缆的调试由同达公司负责；（3）配电房修建及其它土建工程由川茂公司负责；（4）施工中涉及土地占用及协调费由川茂公司负责；（5）施工中涉及土地开挖手续及费用由川茂公司负责。”“本合同生效后，甲方按如下约定支付工程款:合同签订，变压器、高低压柜设备到场支付100000.00元作为工程进度款；设备安装完毕3个工作日内甲方向乙方支付100000.00元；验收合格并通电后3个工作日支付81300.00元；留8700.00元作为质保金，通电满一年后当天支付。”设备采购与安装、调试、通电验收工作是同达公司的合同义务，配电房修建及其它土建工程等是川茂公司合同义务。2019年9月，同达公司项目经理文加淦通过微信方式将图纸资料等发送给川茂公司的张永林，此后川茂公司一直未提出异议。2019年10月同达公司将组织设计、采购的箱变设备运送到案涉工地，同月，同达公司设计、采购的箱变设备通过了四川西昌电力股份有限公司的容量测试。对于以上情况，川茂公司不仅明知，而且从未提出异议。由此，同达公司已经积极履行了自己的相关阶段性合同义务。但是，川茂公司并未在合理期限内通知同达公司开工。2020年1月19日同达公司依据川茂公司财务要求开具了增值税金专用发票。2020年6月3日，川茂公司才向同达公司转款100000.00元，转款用途为支付配电工程前期费用。该行为表明川茂公司完全认可同达公司已经履行设备采购和到场的合同义务。虽然同日川茂公司向同达公司发出《入场通知书》，通知同达公司“于5日内进场施工，如到期未进场施工，则视同自动放弃该工程。”但是公证书反映出直到2020年8月5日案涉工地配电工程土建项目尚未完工，川茂公司并未依约履行自己的合同义务，该行为已经构成违约。同月，川茂公司在与同达公司的合同尚未解除的情况下，擅自就案涉工程交由第三方进行施工建设，川茂公司的行为违背了诚实信用的原则。川茂公司以自己的行为表明其不再履行与同达公司签订合同约定义务，该行为已经构成根本性违约。一审法院认定川茂公司的行为构成根本性违约并判决解除合同正确，本院予以维持。川茂公司主张同达公司存在违约行为缺乏相应的合同约定等事实依据和法律依据，本院不予支持。 二、关于同达公司起诉请求川茂公司承担违约金58000.00元以及违约给同达公司造成的损失290000.00元是否成立的问题。 本院认为，根据《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第十条第二款“因一方违约导致合同解除的，违约方应当赔偿因此而给对方造成的损失。”《中华人民共和国合同法》第九十七条“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”的规定，由于造成案涉合同不能继续履行的原因和责任在于川茂公司，因此，川茂公司理应向同达公司承担相应违约责任。双方当事人在《配电工程承包合同》中明确约定“合同一方违反本合同约定的条款，违约方须向守约方支付违约金，违约金按合同包干价的20％计算。”故同达公司主张川茂公司承担违约金58000.00元成立，一审法院予以支持正确，本院予以维持。同达公司主张川茂公司违约给同达公司造成的损失为合同约定的工程造价290000.00元，因双方签订的合同并未履行完毕，合同约定的工程造价不完全等同于违约损失，故同达公司对川茂公司违约给自己造成的实际损失和可得利益损失，负有相应的举证证明责任。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，同达公司将合同约定的工程造价作为违约损失主张，因证据不足不能成立，本院不予支持。一审法院认定同达公司损失为合同约定的工程造价290000.00元并判决川茂公司给付不当，本院予以纠正。但是，对于川茂公司违约给同达公司造成的实际损失和可得利益损失，同达公司可另行主张权利。 三、关于川茂公司反诉请求同达公司返还已支付的前期费用100000.00元并承担相应的资金占用利息以及赔偿损失903004.49元是否成立的问题。 本院认为，在川茂公司违约给同达公司造成的损失未经依法最终确定前，川茂公司无权主张同达公司返还已支付的前期费用100000.00元。川茂公司作为根本性违约方无权要求守约方同达公司承担资金占用利息并赔偿损失903004.49元。更何况，川茂公司主张的损失证据反映出，主要损失费用均是在同达公司向一审法院起诉后发生，且所举证据不能证明与本案具有关联性。待川茂公司实际承担同达公司损失后，同达公司采购并运至案涉施工现场的设备归川茂公司所有。川茂公司在同达公司本诉诉讼请求和申请保全标的金额仅348000.00元情况下，反诉诉讼请求和申请保全标的金额高达1000000.00余元，该行为是滥用诉讼权利的不诚信诉讼的行为，有恶意诉讼之嫌，对于保全错误造成的损失，同达公司有权另行主张。 至于川茂公司在二审中主张一审适用简易程序审理系程序严重违法的问题。由于川茂公司在一审审理、上诉期间及上诉状中均未提及该程序问题，按照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”的规定，当事人未提起上诉的内容原则上均不属于本案二审审查范围，对此本院不再审查。 《中华人民共和国民法总则》第七条规定“民事主体从事民事活动，应当遵循诚信原则，秉持诚实，恪守承诺。”诚实守信是社会主义道德建设的重点内容，尤其强调信守承诺。本案中双方当事人作为民事主体从事民事活动均应遵循诚信原则，尊重客观事实，相互加强沟通以妥善处理案涉纠纷遗留问题，弘扬诚信、友善、和谐的社会主义核心价值观。 综上所述，川茂公司的上诉理由和上诉请求部分成立，本院部分予以支持。结合当事人二审中作出新的陈述，一审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，但判决处理结果部分不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民法总则》 第七条、《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第九十四条、第九十七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百七十条第一款第二项、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款规定，判决如下： 一、维持四川省西昌市人民法院（2020）川3401民初1982号民事判决第一项，即“解除四川同达建设有限公司与四川川茂房地产开发有限公司于2019年7月19日签订的《配电工程承包合同》”； 二、维持四川省西昌市人民法院（2020）川3401民初1982号民事判决第三项，即“驳回四川川茂房地产开发有限公司的其他反诉请求”； 三、撤销四川省西昌市人民法院（2020）川3401民初1982号民事判决第二项，即“四川川茂房地产开发有限公司在本判决生效后10日支付四川同达建设有限公司违约金58000.00元及损失190000.00元，合计248000.00元”； 四、四川川茂房地产开发有限公司于本判决生效之日起10日支付四川同达建设有限公司违约金58000.00元； 五、驳回四川同达建设有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审本诉案件受理费6520.00元，减半收取3260.00元，本诉保全费2260.00元，合计5520.00元，由四川同达建设有限公司负担1050.00元,四川川茂房地产开发有限公司负担4470.00元；一审反诉案件受理费14205.00元，减半收取7102.50元，反诉保全费5000.00元，合计12102.50元，由四川川茂房地产开发有限公司负担；二审案件受理费20725.00元，由四川同达建设有限公司负担1725.00元，四川川茂房地产开发有限公司负担19000.00元。 本判决为终审判决。 审判长 袁 荃 审判员 陈慧玲 审判员 马 俊 二〇二一年五月五日 书记员 向唯维 附本判决适用的法律条文如下： 《中华人民共和国民法总则》 第七条民事主体从事民事活动，应当遵循诚信原则，秉持诚实，恪守承诺。 《中华人民共和国合同法》 第六条当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。 第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。 依法成立的合同，受法律保护。 第九十四条有下列情形之一的，当事人可以解除合同： (一)因不可抗力致使不能实现合同目的； (二)在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务； (三)当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行； (四)当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的； (五)法律规定的其他情形。 第九十七条合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第十条建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款；已经完成的建设工程质量不合格的，参照本解释第三条规定处理。 因一方违约导致合同解除的，违约方应当赔偿因此而给对方造成的损失。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百六十八条第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 《最高人民法院关于适用的解释》 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。 《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》 第一条民法典施行后的法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定。 民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。 民法典施行前的法律事实持续至民法典施行后，该法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。