广东省梅州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤14民终615号上诉人（原审原告）：林坤尧，男，汉族，1961年1月15日出生，住址：兴宁市×××××××××××。身份证号码：441××××××××××××298。上诉人（原审被告）：林国政，男，汉族，1980年11月6日出生，住址：兴宁市×××××××窝。身份证号码：441××××××××××××298。委托代理人：彭晓理，广东广之洲律师事务所律师。委托代理人：朱锦瑜，广东广之洲律师事务所实习律师。上诉人林国政、林坤尧因生命权、身体权、健康权纠纷一案，均不服广东省兴宁市人民法院(2020)粤1481民初2484号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理。上诉人林国政及其委托诉讼代理人彭晓理、朱锦瑜，上诉人林坤尧到庭参加诉讼。本案现已审理终结。林国政上诉请求：1.撤销广东省兴宁市人民法院（2020）粤1481民初2484号民事判决，依法改判驳回林坤尧的诉讼请求；2.一、二审诉讼费用全部由林坤尧承担。事实与理由：一、一审法院对案发起因认定不清。一审法院认定林坤尧一边吵一边靠近林国政，被林国政用一只手按住脖子，同时被林国政一脚踢到腹部，属于事实认定错误。事实上，双方在发生争吵时，林坤尧是奋力冲向林国政并试图攻击，林国政及时躲开，此时林坤尧再次试图攻击林国政，林国政完全出于自卫推挡，并在纠缠过程中踢到了林坤尧。以上事实，也有当时目击现场情况的证人林伟振与林召辉出庭作证，而林坤尧所述的事实完全没有相关证据证明，林坤尧应对案发起因负完全责任。但一审判决中完全未提及证人证言，更未采信证人证言，也未说明理由，而是直接采信林坤尧毫无根据的描述，明显偏袒林坤尧。二、一审法院对林坤尧的伤情认定不清。林坤尧是被林国政踢中下腹部，但因当时地滑泥泞，林国政并没有用上力，只是在林坤尧腹部外衣上留下一个脚印，当时林坤尧也没有被踢倒在地，且在当地卫生院检查时未见任何异常，足以证明林坤尧根本没有受伤。但林坤尧却对兴宁市人民医院描述为肝挫伤、上腹部痛，进而住院近一个月。肝脏有肋骨保护，轻微的撞击根本不可能伤及肝脏，且林国政踢到的是林坤尧的下腹部，林坤尧却说是上腹部痛，亦与林国政踢中的位置相距甚远。故一审法院认定林坤尧上腹部受伤系由林国政所致，明显属于认定事实错误。三、一审法院林坤尧用药的相关性认定错误。林坤尧在兴宁市人民医院住院期间使用的地塞米松(医学上属于一种激素，可治疗风湿性疾病，某些皮肤病、严重过敏、哮喘、慢性阻塞性肺病、义膜性喉炎、脑水肿，以及非典、新冠等疾病的治疗也需要使用这种激素）、芬太尼透皮贴剂(即适应症为本品用于治疗中度到重度慢性疼痛以及那些只能依靠阿片类镇痛药治疗的难消除的疼痛，在临床中经常用于为癌症患者止痛)、维生素B6(即主要用于增强代谢、治疗放射病呕吐)以及各种补充能量的用药，均明显不是用于腹壁挫擦伤的治疗，而林坤尧曾患有癌症，以上用药恰好是癌症治疗的常用药物。因此，林坤尧的上述用药很可能用于其癌症康复治疗或因癌症导致的并发症治疗。退一步讲，即使林坤尧为腹壁挫擦伤，在临床上只是轻微擦伤，可以自然恢复，一般无须就医，更无需要住院治疗。同时，林坤尧在卫生院超声检查结果为无任何明显异常，仅检查出有脂肪肝、双肾小结石、前列腺肥大等身体本已存在的旧疾，并未诊断腹部有外伤，明显与林国政的行为无关联。另林坤尧未提供卫生院的诊断证明，有隐匿证据的嫌疑。因此，林坤尧的用药与本案不具有相关性，也非常不合理。四、一审法院对林国政申请进行用药相关性司法鉴定未予准许的处理不当。林国政对林坤尧就医的治疗手段与用药目的及相关性存在极大异议进而提出对林坤尧的用药进行司法鉴定，林坤尧亦当庭已表示同意进行司法鉴定，但林坤尧庭后又反悔，而一审法院却以此为由不再委托司法鉴定，这直接损害了林国政的利益，也是导致本案错判原因之一。综上，一审判决认定事实错误，请求二审法院查明事实，依法纠正一审错误且不公正的判决，维护其合法权益。林坤尧辩称，一、林国政说是自卫行为不属实。林国政说只踢到下腹部不是事实，实际上林国政是踢到下腹部至胸口的位置，所有伤势都跟林国政踢伤有关。二、其受伤后到医院治疗所支付的医疗费用都是根据医生的诊疗支出的，医生是针对其伤情开的药，医生开什么药就用什么药，且一审法院也有向主治医生调查，证实用药都是合理合法的。三、腹壁挫擦伤是否属于轻微伤，是否需要就医其不清楚，但当时在卫生院B超后医生建议去兴宁市人民医院做CT检查，CT检查报告出来后医生又要求住院治疗，并不是其要求住院治疗。林坤尧上诉请求：1.撤销广东省兴宁市人民法院（2020)粤1481民初2484号民事判决第一项，改判林国政赔偿其医疗费7108.41元、护理费3300元、住院伙食补助费2200元、营养费440元、误工费3707.57元、交通费720元，共计17475.98元；2.一、二审案件诉讼费由林国政承担。事实与理由：一审法院认定林坤尧自行承担30%的责任错误。事发时，当地村干部、镇驻村干部及20多位村民都在现场调处土地纠纷，在双方发生口角时，林坤尧想有那么多干部、村民在场，靠近林国政应该不会造成肢体冲突，而且林坤尧一直没有做出要打架的姿势，言语上也没有表露出要打架的意思，但林国政却在众目睽睽之下用脚踢林坤尧的腹部，完全是其平时依仗权势欺凌百姓的霸凌思想造成的，就算林坤尧没有靠近林国政，林国政也会故意伤害林坤尧。而且当时林坤尧已60多岁，年老多病，林国政则才40岁，血气方刚，林坤尧在靠近林国政时手上没有拿任何可以攻击人的棍棒、铁锹等工具，且体力上的原因也不会主动对林国政进行攻击。而林国政在林坤尧靠近时踢了林坤尧的腹部，完全是出于故意并伤害了林坤尧，其目的是教训林坤尧同时也震慑其他与其有土地争议的村民。因此，林坤尧被林国政踢导致腹部受伤，林国政应负全部责任，林坤尧完全没有责任。综上，恳请二审法院支持林坤尧的上诉请求，本案一、二审的诉讼费应全部由林国政承担。林国政辩称，双方当时发生纠纷时，先是林坤尧奋力冲向林国政试图攻击，林国政及时躲开，但当林坤尧再一次试图攻击时，林国政出于自卫进行推挡才踢中了林坤尧的下腹部，但林坤尧当时没有被踢倒在地，而林坤尧在被踢后并没有受伤，且旋即回家并接送小孩放学，直到下午才前去合水镇卫生院进行检查，检查结果亦未见异常，同时在公安局的伤势检验报告中也鉴定为腹部未见损伤，说明林坤尧完全没有受伤。后来林坤尧到兴宁市人民医院却描述其肝挫伤、上腹部痛，其描述疼痛的部位与林国政所踢部位不一致，且有明显距离。而即使腹壁挫擦伤，在临床上也只是轻微的擦伤，如被人刮了一巴掌也属于挫擦伤，该种损伤一般无需就医，更无需住院治疗。另林坤尧在兴宁市人民医院住院期间，使用的地塞米松，此类用药属于一种激素，根本不可能用于外伤。其他如芬太尼透皮贴剂用药虽然用于止痛，但是其主要用途是用于慢性疼痛的治疗，根本不适用于挫擦伤这种轻伤的止痛，其用药均跟本案没有因果关系。林坤尧向一审法院起诉请求：1.判令被告向原告赔偿43424元；2.本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：原告林坤尧与被告林国政均是兴宁市×××××××民。被告林国政是兴宁市天华生态农业科技有限公司的法定代表人，该公司需要利用合水镇霞洞村上窝屋乌石坑的土地，与多位村民就土地问题存在争议。2020年5月20日上午10点左右，村委干部、镇驻村干部及20多位村民来到上窝屋乌石坑现场调处土地纠纷事宜，原、被告也在场。调处过程中，原告林坤尧与被告林国政发生口角，在此过程中原告一边争吵一边向被告靠近，在靠近被告身前时，被林国政用一只手按住脖子，同时被一脚踢到腹部上，并在衣服上留下了一只脚印，林坤尧随后拿起一根木棍向林国政冲去，但遭到现场其他人的制止，未能打到林国政，经他人劝阻，事态平息，林坤尧与大家一起处理完土地事宜后返回了家中。之后林坤尧以被打伤为由与妻子一起找到林国政，并进行了报警处理，经派出所民警调解，双方一起前往合水镇卫生院检查，花费170元，彩超显示“右肝内异常回声团块，性质待查，建议进一步检查”。由于进一步检查需要到上级医院，此时刚好是放学时间，林坤尧提出要先接孙子回家，之后再去上级医院检查，双方于是离开了卫生院，林坤尧接完小孩后，来到兴宁市人民医院急诊科进行检查，诊断为“腹部挫擦伤”，并进行了全腹部CT平扫，但当天并未出检查结果，医嘱建议“不适随诊”，花费810元。2020年5月21日，医院出具CT报告，诊断意见包含“肝S6类椭圆形稍低密度影，性质待查，建议进一步增强扫描协诊排除肿瘤与挫伤……”原告林坤尧接到报告后，于当天中午返回兴宁市人民医院急诊科，并支付了西药费84.6元，急诊科拟“肝挫伤”收住普通外科，由于处于疫情期间，需要做核酸检测确定没有新型冠状病毒才能办理住院，当天并未办理住院手续。2020年5月22日，原告办理住院手续，主诉“被人踢伤致腹部疼痛2天余”，入院诊断包含“腹部闭合性损伤：肝挫伤？肝肿瘤？……”并进行了对症治疗，住院期间于2020年6月4日再次行腹部增强CT，诊断意见包含“肝S6海绵状血管瘤，肝S3、4小囊肿……”至2020年6月13日出院，共住院22天，用去医疗费6043.81元，出院诊断为“1、腹壁挫伤；2、肝S6血管瘤；3、肝囊肿；4、胰腺体尾肿物性质待查；5、腹膜后肿物性质待查；6、胸腺癌术后状态”。原告住院期间，兴宁市公安局对合水派出所对原、被告双方及其他当时的部分在场人员进行了调查了解，并制作了询问笔录。2020年7月10日，兴宁市公安局对原告的伤势进行了损伤程度鉴定，鉴定原告右腹部未见损伤。2020年7月22日，经兴宁市公安局合水派出所对原告的损失进行调解未果，派出所遂向被告林国政出具《行政处罚决定书》,以林国政殴打原告林坤尧为由，对被告林国政处以500元罚款，同时出具《告知书》，告知当事人对损害赔偿可直接向法院提起民事诉讼。原告遂向一审法院提起诉讼。因双方对于原告住院的费用是否用于治疗腹壁挫伤还是癌症术后复查治疗存在较大争议。经原告申请鉴定，一审法院依法委托广东客都临床司法鉴定所对治疗项目进行鉴定，该鉴定所于2020年10月30日作出《司法鉴定的不予受理通知书》，以无确证的损伤依据为由，退回了鉴定材料。在无法鉴定的情况下，为进一步查明案件事实，一审法院于2020年11月18日来到兴宁市人民医院，就原告林坤尧住院治疗的相关情况向主治医师刘庆祥进行了调查了解，并制作了调查笔录。在调查笔录中，对于如何诊断患者为腹壁挫伤，刘庆祥认为患者住院是因为腹壁闭合性损伤，并怀疑肝挫伤和肝肿瘤，经体格检查右上腹有压痛，无反跳痛，入院时2020年5月21日的全腹部CT显示“肝S6类椭圆形稍低密度影，性质待查”，后来在6月4日再次行腹部增强CT显示“肝S6海绵状血管瘤，肝S3、4小囊肿”，住院期间患者一直诉右上腹壁疼痛，活动时明显，可以诊断为腹部挫伤；对于治疗的费用中是否包含治疗癌症所需的用药，刘庆祥则认为地塞米松是检查CT的用药，维生素B6是补液，用于补充能量，芬太尼透皮贴剂是止痛药，因为使用了双氯芬酸钠乳胶后效果不好，所以改用芬太尼透皮贴剂，这种药癌症也可以用，但这次治疗不是用来治癌症，这次住院所有用药都是治疗外伤及检查的费用。一审庭审中，原告认为是因被告踢到才导致住院，且住院治疗过程都是医生安排的，不是自己要求的，对主治医生陈述的意见没有异议，故坚持诉讼请求。被告则认为其踢了原告一下没有造成原告受伤，并不认可主治医生所陈述的意见，坚持认为原告住院的费用都不是治疗腹壁挫伤的，同时以自己已经找了一家可以鉴定的机构为由，要求一审法院再次委托鉴定，原告亦当庭表示同意鉴定，但原告在一审庭审结束不久又以双方在签开庭笔录时被告态度恶劣，且按被告所要求的鉴定机构去鉴定可能存在不正当行为为由，坚决反对到被告指定的鉴定机构去鉴定。一审法院认为，公民的生命权、健康权、身体权受法律保护，造成他人损害的，应当承担赔偿责任。赔偿权利人自身也有过错的，应适当减轻赔偿义务人的责任，侵权人因同一行为应当承担行政责任或者刑事责任的，不影响依法承担侵权责任。本案中，双方发生口角后，彼此都未冷静处理，林国政在原告靠近时一脚踢到其腹部上的行为，明显属于故意，应承担原告腹部受伤造成的主要责任，原告在发生口角时明知靠近会引起冲突的加剧，仍向被告靠近，导致被踢到腹部，被告本身亦存在一定的过错。结合各自的过错程度，确定被告应承担70%的责任，原告应自行承担30%的责任。本案争议的焦点在于原告住院治疗的费用是用于治疗腹壁挫伤还是治疗其他疾病的问题。第一，虽然公安机关鉴定原告右腹部未见损伤，但由于公安机关的伤情鉴定是根据刑事案件的标准对原告的伤势进行的鉴定，该鉴定标准一般高于民事案件的标准，即使原告的伤势不够成刑事上的损伤，也不意味着原告就没有受伤，不能得出原告不需要治疗，且该鉴定是在原告出院后才进行，不能得出原告受伤当时或住院期间腹壁没有挫伤，现被告只以公安机关鉴定的原告腹部无伤，就认为原告无效治疗的意见，不予采纳。第二、原告腹部挫伤的事实有医院的疾病证明书及相应病历资料予以证实，即使原告被踢到时没有立即就医，期间还自行回家并接送小孩，由于原告受伤的部位特殊，被告也没有证据证明原告被踢到至就医这段时间腹部还受到过其他伤害。第三、虽然原告住院费用是否是用于治疗腹壁挫伤无法通过一审法院委托的鉴定机构鉴定出来，但从一审法院对主治医生的调查了解来看，可以证实所有用药都是治疗外伤及检查的费用，并不包括治疗癌症所需的用药，被告认为主治医生的意见不能采信，但未提供相应的证据证实主治医生存在作伪证的情形，或与原告存在利害关系，可能会偏袒原告的情形。对于被告提出到其提供的鉴定机构进行鉴定的意见，虽然原告在庭审中表示同意鉴定，但在庭后又反悔，在双方无法达成一致意见的情况下，原告单方选择的鉴定机构，必然会对鉴定结果的公正性产生一定的影响，对此，一审法院不再准许到该鉴定机构进行鉴定。综上几点，一审法院确定原告住院治疗的费用是用于治疗腹壁挫伤，而腹部挫伤是因被告踢到原告所为。本次原告受伤造成的各项损失，应根据《中华人民共和国侵权责任法》、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》和《广东省2020年度人身损害赔偿计算标准》规定的项目来确定。结合原告的诉请范围，合理的赔偿范围和数额为：1、医疗费7108.41元（170元+810元+84.6元+6043.81元），有相应的医疗费收据予以证实，予以支持，对于原告请求护理人员的核算检查费，因该费用已包含在护理费中，不予支持；2、护理费，原告住院22天，医嘱未确定护理人数，只能按1人护理计算，每天150元，为3300元（150元/天×22天）；3、住院伙食补助费2200元（100元/天×22天）；4、营养费，按每天住院20元计算，为440元（20元/天×22天）；5、误工费，因原告未提供因误工减少的收入证明，结合原告户籍地址在农村的实际情况，可按农、林、牧、渔业年平均工资56386元进行计算，对于误工的天数，因无医嘱建议出院后因需休息，只能按住院22天计算，加上进行了2次门诊，为3707.57元（56386元/年÷365天×24天）；6、交通费，按每天治疗30元计算，住院加门诊为24天，为720元（30元/天×24天）；7、生活必需品，因原告未提供证据证实，且无相关法律依据，现原告请求300元，不予支持；8、精神损害抚慰金，一般只对他人造成死亡或伤残才给予的赔偿，因原告的伤情并不严重，不予支持。以上原告的各项合理损失合计为17475.98元，依法应由被告承担12233.19元。综上，一审法院于2020年12月15日根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、被告林国政应于判决生效后十日内赔偿原告林坤尧因被踢到造成的合理损失共计12233.19元；二、驳回原告林坤尧的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费500元，减半收取为250元，由被告林国政承担70.43元，原告林坤尧自行承担179.57元。二审中，上诉人林坤尧未提交新证据。上诉人林国政庭后向法庭提交了三张现场照片打印件，拟证明林坤尧被踢位置为下腹部，与肝脏位置有明显距离，不可能造成腹部挫伤。经出示质证，林坤尧对照片的真实性无异议，但对证明目的有异议，认为当时林国政是在近距离用脚踢其时会因为惯性触到肝脏位置，故该照片并不能证明林国政的主张。本院经审查认为，林坤尧对照片真实性无异议，对其真实性依法予以确认。一审判决认定的事实属实，本院予以确认。本院认为，综合二审诉辩双方的意见，本案争议焦点是：1.一审认定林坤尧的医疗费损失是否准确；2.一审认定林国政应对林坤尧的损失承担70%的赔偿责任是否合适。关于一审认定林坤尧的医疗费损失是否准确问题。林国政上诉称林坤尧的腹壁挫擦伤属轻微擦伤一般无须就医，即使需就医亦应剔除不是用于腹壁挫擦伤治疗的地塞米松、芬太尼透皮贴剂等医药费用，其一审中亦申请该部分用药关联性的司法鉴定，后因林坤尧不配合而未果，一审却仍支持该部分用药费用，属事实认定错误，要求二审对治疗用药关联性进行鉴定。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释（2020年修正）》第六条第一款规定：“医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。”本案中，林坤尧因被林国政用脚踢到腹部受伤，经兴宁市人民医院诊断为腹部挫擦伤、肝挫伤后进行住院治疗。林国政一审中虽申请对林坤尧的部分住院治疗用药关联性进行鉴定，但一审法院在鉴定机构无法鉴定的情况下，向兴宁市人民医院主治医生就林坤尧的部分住院治疗用药关联性进行调查，主治医院证实林坤尧的所有用药都是治疗外伤及检查的费用，并不包括治疗癌症所需的用药。且林国政对此亦未能提交证据予以反驳，故对林国政要求治疗用药关联性鉴定的申请不予准许。因此，一审法院认定林坤尧的住院治疗费用是用于治疗腹壁挫伤，并根据林坤尧提交的医药费、住院费等收款凭证确定林坤尧的医疗费为7108.41元，符合法律规定，依法应予维持。林国政的该上诉请求，依据不足，依法不予支持。关于一审认定林国政应对林坤尧的损失承担70%的赔偿责任是否合适问题。林国政上诉称其踢林坤尧下腹部是出于自卫，有当时目击现场证人林伟振与林召辉出庭作证证明，林坤尧在卫生院检查时未见任何异常，且其所踢位置与肝脏相距甚远，林坤尧上腹部的疼痛并非林国政所致，林国政无需承担赔偿责任。林坤尧则上诉主张林国政踢其腹部导致受伤，应负全部赔偿责任。本案中，林国政与林坤尧因土地纠纷发生口角后引起肢体接触，林国政在林坤尧向其靠近时一脚踢到林坤尧腹部，导致林坤尧身体受伤，明显属于故意行为。林国政二审中提交的照片虽显示其所踢位置为腹部，但因腹部与肝脏距离不远，近距离用脚踢存在因惯性伤及到肝脏的可能，且林坤尧受伤后经兴宁市人民医院诊断为腹部挫擦伤、肝挫伤，据此足以证明林坤尧的受伤系林国政所致，故林国政应对林坤尧的身体损害承担赔偿责任。而林坤尧明知在发生口角后靠近林国政会引起冲突加剧的情况下仍向林国政靠近，导致被林国政踢到腹部受伤，这说明林坤尧对引发此次事故发生存在一定的过错，亦应承担相应的过错责任。因此，一审法院综合双方的过错程度酌定林国政承担70%责任、林坤尧自行承担30%责任的处理结果恰当，应予维持。至于林伟振、林召辉证人证言问题，上述两证人虽一审到庭作证，但其关于林国政未打林坤尧的证言明显与林国政自认踢到林坤尧下腹部的事实不符，一审未采信证人证言并无不当。林坤尧上诉主张其无过错，林国政应承担全部赔偿责任，缺乏事实和法律依据，依法不予支持。林国政上诉主张其踢林坤尧下腹部出于自卫，且所踢位置与肝脏相距甚远，卫生院检查时亦未见异常，其无需承担赔偿责任，依据不足，依法亦不予支持。综上，上诉人林国政、林坤尧的上诉请求均不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，处理结果正确，依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费500元，由上诉人林国政负担333元，上诉人林坤尧负担167元。上诉人林国政预交的二审案件受理费500元，可向本院申请退回二审案件受理费167元。上诉人林坤尧预交的二审案件受理费500元，可向本院申请退回二审案件受理费333元。本判决为终审判决。审 判 长 叶自辉审 判 员 罗锡芳审 判 员 黄伟玲二〇二一年五月十三日法官助理 苏建东书 记 员 吴依桐