新疆维吾尔自治区克孜勒苏柯尔克孜自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）新30民终104号 上诉人（一审原告）：陈国兵，男，1974年12月24日出生，汉族，户籍地湖北省公安县，现住新疆维吾尔自治区喀什地区喀什市。 被上诉人（一审被告）：王东兴，男，1982年4月2日出生，汉族，户籍地甘肃省灵台县，现住新疆维吾尔自治区喀什地区喀什市。 委托诉讼代理人：于海峰(系王东兴同父异母的弟弟)，住新疆维吾尔自治区喀什地区喀什市。 上诉人陈国兵因与被上诉人王东兴提供劳务者受害责任纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区阿图什市人民法院（2021）新3001民初1号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月13日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人（原审原告）陈国兵，被上诉人（原审被告）王东兴委托诉讼代理人于海峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 陈国兵上诉请求：1．一审判决认定事实不清，适用法律错误，请求阿图什市人民法院撤销一审判决，依法改判被上诉人承担34,851元赔偿责任或将本案发回重审；2．一、二审诉讼费用及鉴定费用全部由被上诉人承担。事实和理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误。陈国兵2019年3月19日在给被王东兴承包的阿图什市湘荣通讯干木工时受伤，王东兴将陈国兵送往克孜勒苏柯尔克孜自治州人民医院治疗，陈国兵出院后经新疆喀什地区第一人民医院司法鉴定所鉴定其第5趾骨基底部骨折，导致原告误工期120天，护理期为60天，营养期为90天，一审法院判决陈国兵因穿露脚趾凉鞋而判决陈国兵承担50％责任，陈国兵认为此责任过重，陈国兵作为劳务提供者，合法权益理应得到保护，故陈国兵认为不承担责任或少部分责任，而非一审判决的50％责任。建筑行业没有明文规定说是不能出露趾凉鞋，我在干活的时候被上诉人也是看到的，我都是穿的凉鞋。 王东兴辩称，我认为一审判决差不多，因为双方都有过错。陈国兵在提供劳务中不谨慎踏空门口台阶摔伤，第一天就给他说了不能穿穿拖鞋，是我从喀什找的他，来了要住在工地他也没买鞋，陈国兵自身存在过错责任，应当承担过多过错责任，当然陈国兵是我（王东兴）叫来帮工的，一审判决各自承担50%的责任，认定事实清楚、适用法律正确，我服判。 陈国兵向一审法院起诉请求：判令被告向原告支付误工费24,807.8元、护理费12,403.9元、营养费7,200元、鉴定费880元、车费64元，合计45,355.7元。 一审法院认定事实：陈国兵受王东兴雇佣，在王东兴承包的阿图什市湘荣通讯店铺装修工程做木工，工资按日结算。2019年3月19日，陈国兵在施工过程中，搬运木板时不慎跌倒，致其右足第五趾骨基底部骨折并门诊治疗，治疗费用已由被告王东兴付清。经庭审后核实，陈国兵承认其施工过程中穿着了露脚趾凉鞋。2019年7月3日，陈国兵委托新疆喀什地区第一人民医院司法鉴定所进行司法鉴定。2019年7月17日，该所出具了喀医所［2019］临鉴字第445号《司法鉴定意见书》，评定：一、被鉴定人陈国兵误工期为120日；二、被鉴定人陈国兵护理期为60日；三、被鉴定人陈国兵营养期为90日。 庭审中王东兴对鉴定意见书提出异议，认为陈国兵单方委托鉴定程序不合法，申请重新鉴定。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条：“对于一方当事人就专门性问题自行委托有关机构或者人员出具的意见，另一方当事人有证据或者理由足以反驳并申请鉴定的，人民法院应予准许”。本案中，陈国兵提供的上述鉴定意见系自行委托，要求重新鉴定，但依据上述司法解释的规定，我国现行法律并未禁止当事人自行委托鉴定，王东兴未能提出足以反驳的相应证据或理由推翻鉴定报告的结论意见。新疆喀什地区第一人民医院司法鉴定所具备相应的鉴定资格，鉴定程序不违反法律规定，鉴定报告应予采信，并具有证明效力。 一审法院认为，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，原告陈国兵受雇于被告王东兴，为其提供劳务，王东兴支付报酬，双方形成劳务关系，陈国兵在提供劳务过程中受伤，王东兴应对陈国兵受伤承担赔偿责任。陈国兵作为完全民事行为能力人，未按施工要求规范操作，进入施工现场施工作业时穿着露脚趾凉鞋，是造成损害结果的原因之一，故应适当减轻王东兴的赔偿责任。法院依法酌定陈国兵、王东兴分别承担50％、50％的责任。对于损害赔偿数额，依法计算如下：1．误工费。陈国兵主张上一年度在岗职工平均工资82,052元的标准计算，不符合规定，应以陈国兵实际所从事的建筑业67,597元的标准来计算，即22,224元（67597÷365日×120日）；2．护理费。陈国兵未提交护工收入证明，法院根据受害人身体状况、需护理情况等因素综合确定，参照新疆维吾尔自治区居民服务、修理和其他服务业上一年度平均工资60,122元的标准计算，即9,883元（60,122元÷365日×60日）；3．营养费。根据受害人受伤情况参照医疗机构的意见确定。陈国兵主张以80元／日为标准，按鉴定意见60日计算，因营养费是指受害人通过平常饮食的摄入尚不能满足受损害身体的需要，而需要以平常饮食以外的营养品作为对身体补充而支出的费用，是一种辅助治疗。故营养费按每天30元计算较为适宜，即1,800元（30元／日×60日）；4．鉴定费用。根据实际发生的人身损害伤残程度鉴定费用并结合票据据实计算，对陈国兵主张的880元予以支持；5．交通费。因王东兴对原告陈国兵主张的64元交通费表示认可，法院予以确认。以上费用合计34,851元，按上述责任划分，陈国兵承担50％，即17,425.5元；王东兴承担50％，即17,425.5元。损害发生后，王东兴已向陈国兵支付了2,000元补偿款，双方对此无异议，法院对该事实予以确认，该款应从赔偿金额中扣除，故王东兴还应向陈国兵支付15,425.5元。判决：一、被告王东兴于判决生效后十日内向原告陈国兵支付各项赔偿15,425.5元；二、驳回原告陈国兵的其他诉讼请求。 二审中，当事人没有提交新证据。 陈国兵尽管在上诉状中提出“一审判决认定事实不清，适用法律错误”实际上对一审判决认定的事实没有异议，对使用法律亦没有提出错误之处，只是自己认为自己在做木工活过程中负伤，“假如我现在是工伤，受伤的一方是不需要承担责任的。建筑行业没有任何一条规定说不能传露趾凉鞋，我没有过错，我认为我不应该承担责任”。本院当庭释明了认定工伤要与具备用工主体资格的单位形成劳动关系的情况下才可以依法提起工伤认定，本案根据陈国兵起诉主张的劳务雇佣法律关系审理的，一审查明的事实表明，陈国兵与王东兴之间不存在所谓“劳动关系”和“工伤”之说。因此，不存在适用法律方面的错误。结合陈国兵上诉请求“改判被上诉人承担34,851元赔偿责任”，是对一审认定事实和各项费用全额的认可，只是认为由自己承担50%的责任不合适，应当由王东兴承担34,851元的全额赔偿责任。 二审查明的事实与一审一致，当事人认可，本院予以确认。除此之外，二审经询问双方当事人还一致认可以下事实： 王东兴本人也是木工，自己承包的装修工程忙不过来，又邀请了陈国兵等人过来有偿提供劳务，每天劳务费400元，之间没有合同关系，干与不干自愿，可以随时走人，不受约束。因按天支付劳务费，王东兴常常催促大家快点干活，不存在严格意义上的管理、控制、支配、从属的关系。出事那天（即2019年3月19）陈国兵自述，自己下台阶时抱着板子视线受阻，不小心脚踏空了，台阶处无障碍物也没有水或其他情况，与平时无异常。 本院认为，该案的焦点是，一审判决双方当事人各承担50%的责任是否与双方各自过错责任适当问题。陈国兵作为王东兴自己承包的店铺装修做木工活，口头约定400元，干与不干自愿，且不存在严格意义上的管理、控制、支配、从属等类似关系。陈国兵在干活过程中下台阶自己不慎脚踏空，属于自己不够谨慎所致，没有因为王东兴提供场地反常或障碍等因素所致。装修工程现场往往放置一些诸如气泵、电锯、施工需要拉的电线，装修用的板材、螺丝钉等装修材料，地面往往不够整洁，规范的管理往往禁止施工人员赤脚、穿拖鞋、高跟鞋等施工。关于陈国兵关于“行业内没有关于佩戴安全帽、禁止穿拖鞋等规定，一审判决以自己施工作业时穿着露脚趾凉鞋判我承担50%责任于法无据”的观点，与安全规范或常理相悖。因露脚趾的拖鞋拖着鞋底行走的，地面不够平缓稳定性较差，穿露脚趾凉鞋干活，容易受伤，遇到危险的情形也不能做出最快最敏捷的逃脱。一审在分析论证方面表述为“是造成损害结果的原因之一”，并不是将损害的后果完全归咎于穿了露脚趾凉鞋所致。鉴于在这种雇佣中提供劳务者系王东兴性质是每天计酬的，双方不存在严格意义上的管理或控制、支配、从属的关系等原因，以及陈国兵踏空台阶属于自己没有尽到谨慎义务以及穿着露脚趾凉鞋干活等自身原因，根据公平原则，一审判决各自承担50%责任是适当的。 综上所述，陈国兵的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费286.00元，由陈国兵负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 单   芳   东 审 判 员 朱马哈 德 尔巴坎 审 判 员 阿不都卡迪尔亚森 二〇二一年五月十一日 法官助理 努尔多来提马达尼 书 记 员 金   依   心