新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州塔城地区中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）新42民终649号  上诉人（原审原告）：新疆湘南建设工程有限公司，住所地新疆维吾尔自治区奎屯市第七师五五工业园区南区支一路8-1号。 法定代表人：杨令军，系该公司经理。 委托诉讼代理人：王金亮，新疆新额律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：苏中建设有限责任公司，住所地新疆维吾尔自治区塔城市喀拉哈巴克乡04-00-031号。 法定代表人：申万宏，系该公司董事长。 委托诉讼代理人：钟世京，新疆天赛律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：林尚凯，男，1967年11月25日出生，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市。 上诉人新疆湘南建设工程有限公司因与被上诉人苏中建设有限责任公司（以下简称苏中建设公司）、被上诉人林尚凯买卖合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区额敏县人民法院（2018）新4221民初827号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月12日立案后，依法组成合议庭，于2021年5月6日公开开庭进行了审理。上诉人新疆湘南建设工程有限公司的委托诉讼代理人王金亮，被上诉人苏中建设公司的委托诉讼代理人钟世京到庭参加诉讼。被上诉人林尚凯经本院合法传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。 新疆湘南建设工程有限公司上诉请求：1．被上诉人在原判基础上支付违约金99,537.3元；2．两被上诉人承担材料款及违约金的连带给付责任。事实和理由：1．一审计算被上诉人的违约时间有误。按照双方合同约定，被上诉人给付上诉人货款的最后期限为2015年9月底，但到2018年9月30日已经3年，一审法院仅按24个月进行计算，不足以补偿上诉人的损失，应当增加99,537.3元，计算方法：1,244,996元×年利率6.15％÷12个月×36个月×（1＋30％）-199,075元=99,537.3元。2．两被上诉人应当承担连带责任。林尚凯作为被上诉人苏中建设公司的代理人的事实非常清楚，涉案工程是苏中建设公司的建设项目，林尚凯不具有建筑资质，其只能以苏中建设公司的名义承建该项目，是该项目的负责人。额敏县人民法院大门口清楚标明该项目为苏中建设公司建设项目，上诉人有理由相信林尚凯是该项目的负责人。上诉人与林尚凯签署的合同、送货单、结算单均注明上诉人供应的货物用于额敏县人民法院工地。已经生效的（2016）新4221民初1957号、（2016）新42民终1625号判决书中，林尚凯均自述是苏中建设公司承建该项目的项目经理，其行为代表苏中建设公司。根据《中华人民共和国合同法》第四十九条的规定，林尚凯构成法律意义上的表见代理。苏中建设公司系被挂靠人，应当对林尚凯的债务承担连带责任。挂靠关系是不受法律保护的，是一种规避法律的行为，苏中建设公司明知挂靠行为不合法，但为获得利益而允许他人以自己名义从事经营，使上诉人做出错误的意思表示，这一行为严重违反诚实信用原则，故苏中建设公司应承担连带责任。 苏中建设公司辩称，1．上诉人提出的违约金上诉事项属于二审增加的诉讼请求，二审不应裁判。上诉人一审主张28个月的违约金，二审主张36个月的违约金，明显超出一审诉讼请求。2．上诉人主张要求被上诉人苏中建设公司承担连带责任没有事实根据和法律依据。上诉人与林尚凯之间属于买卖合同关系，根据合同相对性原则，只有合同一方当事人能够向另一方基于合同提出请求，不能对第三方当事人产生拘束力，也无权为他人设定合同上的义务。同时，林尚凯与苏中建设公司仅属于外墙保温劳务分包关系，不存在表见代理和挂靠合同关系，因此上诉人提出的上诉不能成立。 林尚凯未作答辩。 新疆湘南装饰工程有限公司向一审法院起诉请求：1．判令被告支付材料款1,244,996元，支付违约金697,197.80元。 一审法院认定事实：2015年4月13日，原告新疆湘南装饰工程有限公司与被告林尚凯签订《工业品买卖合同》，合同约定：原告给被告供应外墙保温一体板。规格型号1.22m×2.4m，单价195元，数量6000平方米，总价款117万元。面板深圳产0.6mm厚保温层要求6公分厚挤塑板。本材料的一切运输费用由原告自理，与被告林尚凯无关。交货地点：额敏县人民法院迁建地。由原告按6000m（暂定）提供挂件，每平方米按8个计算。合同签订预付总材料的30％，余款按实际交货量付款。被告留10％余款，等原告提供完整本材料的相应资料后一次性付清。如单方违约，违约方支付另一方违约金合同总价的20％，另延长交货或者推迟付款按每天3‰支付违约金等内容。合同签订后，2015年6月4日-9月14日期间，原告向被告林尚凯提供硅酸钙板＋6cm挤塑板，规格1.22×2.44，单价195元，面积6700.7768m，价款1,306,651.476元。此期间，原告还向被告林尚凯提供硅酸钙板＋3cm挤塑板，规格1.22×2.44，面积1607.472m，单价180元，价款1,306,651.476元。以上两项材料款，共计1,595,996.436元。被告林尚凯已给付给原告351,000元。剩余货款1,244,996元，原告多次催要，被告拖欠至今未能支付，原告诉至法院。一审法院认为，原告与被告林尚凯签订的《工业品买卖合同》，意思表示真实，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方当事人应当严格按照合同约定行使权利履行义务。原告给被告林尚凯供货，被告林尚凯应当给原告付款。但合同约定的付款期限不明确。关于原告主张的违约金问题。《中华人民共和国合同法》第六十二条，当事人就有关合同内容约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，适用下列规定：（四）履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间。《中华人民共和国合同法》第一百一十三条：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”原告是债权人，被告林尚凯是债务人，原告可以随时要求被告林尚凯履行债务，但应当给被告林尚凯必要的准备时间。2015年9月底，原告供货完毕后即催要货款，已给被告林尚凯必要的准备时间，但被告林尚凯仍未履行付款义务，被告林尚凯属于违约行为，被告林尚凯应当承担继续履行责任，向原告支付货款并支付违约金。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。根据上述法律规定，扣除被告林尚凯必要的准备时间，被告林尚凯未及时付款，造成原告利息损失，属于被告林尚凯应当预见到原告的损失，被告林尚凯向原告支付违约金为1,990,745元［计算方法：1,244,996元×年利率6.15％÷12个月×24个月×（1＋30％）=199,075元］。被告苏中建设公司是否承担本案民事责任，根据合同相对性原则，原告与被告林尚凯签订了买卖合同，原告与被告林尚凯是合同的相对方，原告与被告林尚凯之间产生合同上的权利义务关系，原告和被告苏中建设公司不产生合同上的权利义务关系。被告林尚凯既不是被告苏中建设公司的委托代理人，其行为也不构成表见代理，因此，产生的法律责任由被告林尚凯个人承担，被告苏中建设公司不承担本案的民事责任，判决：一、被告林尚凯于判决生效之日起十五日内给付原告新疆湘南装饰工程有限公司建筑材料款1,244,996元，支付违约金199,075元，共计1,444,071元。二、驳回原告新疆湘南装饰工程有限公司的其他诉讼请求。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。上诉人新疆湘南建设工程有限公司提供的证据一是苏中建设公司与额敏县人民法院签订的协议书复印件和苏中建设公司出具的委托林尚凯催要工程款的委托书复印件，证明林尚凯与苏中建设公司是委托关系。被上诉人苏中建设公司对该组证据的三性均不认可。上诉人提供的证据二（2016）新4221民初2375号民事调解书一份（提交复印件），并复述一审证据（2016）新42民终1625号民事判决书一份，证明林尚凯在两个案件中均认可他是苏中建设公司的项目负责人，这两起案件与本案基本相同，法院最终判决苏中建设公司承担连带责任，同样的事实法院判决应该一致，本案也应判定苏中建设公司承担连带责任。被上诉人对该组证据的真实性认可，关联性不认可，认为调解书对苏中建设公司认定的不是承担连带责任，而是在林尚凯应得到的劳务外包工程款中优先支付。判决书中林尚凯并没有承认是苏中建设公司的项目部负责人，而是原审法院认为部分的认定，苏中建设公司并没有认可林尚凯是项目部负责人的身份。对上述证据一，因是复印件，其真实性无法确认，且即使是真实的，因委托书仅是委托催要工程款，并不能证明林尚凯与苏中建设公司在案涉工程项目中的法律关系，故本院不予认定。对第二组证据，真实性予以认定，但在调解书中并未确认林尚凯与苏中建设公司的法律关系，也未约定其承担连带责任。在（2016）新42民终1625号民事判决书中认定林尚凯系苏中建设公司的项目经理这一事实仅有林尚凯的个人陈述，并无其他证据予以证实，而在其他案件中，林尚凯对此又作出不同陈述，故对该组证据的证明目的，本院不予认定。2021年5月17日，上诉人提供新疆湘南建设工程有限公司营业执照复印件一份、企业名称变更核准通知书复印件一份，证明上诉人名称于2019年6月24日由新疆湘南装饰工程有限公司变更为新疆湘南建设工程有限公司。被上诉人苏中建设公司对该证据无异议，本院予以确认。本院经审理查明的事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。上诉人新疆湘南建设工程有限公司在二审庭审中明确表示放弃对违约金的上诉请求。另查明，一审判决作出后，新疆湘南装饰工程有限公司于2019年6月24日变更名称为新疆湘南建设工程有限公司。 本院认为，本案的争议焦点是：被上诉人苏中建设公司对案涉货款应否承担连带给付责任。 《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民法典＞时间效力的若干规定》第一条第二款规定：“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。”本案事实发生在民法典施行前，故应适用当时的法律规定。 根据《中华人民共和国民法总则》第一百七十八条第三款的规定，连带责任由法律规定或者当事人约定。本案中，上诉人与被上诉人林尚凯签订的工业品买卖合同中，林尚凯个人作为买受人在合同的乙方处签字，约定的付款责任人是林尚凯，故应由林尚凯承担付款责任。该合同并未约定由苏中建设公司承担连带责任，故本案不存在约定连带责任的法定情形。在该合同的履行过程中，亦是由林尚凯支付部分货款，苏中建设公司从未向上诉人支付过货款。 上诉人在上诉时主张被上诉人苏中建设公司与被上诉人林尚凯系挂靠关系，故应承担连带责任，对此上诉人未提供苏中建设公司与林尚凯存在挂靠关系的证据，苏中建设公司对此亦不认可，且亦无被挂靠单位应就挂靠人的债务承担连带责任的法律规定。上诉人在二审庭审中又主张被上诉人苏中建设公司与被上诉人林尚凯系委托关系，林尚凯的行为构成表见代理，但其所提供的证据亦不能证明其主张。 综上所述，新疆湘南建设工程有限公司的上诉请求不能成立，予以驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十四条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2,288元，由上诉人新疆湘南建设工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  任 福 正 审 判 员  张 艳 梅 审 判 员  范 淑 桂  二〇二一年五月十九日  法官助理  杜 慧 杰 书 记 员  阿丽娜尔