湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鄂01民终555号上诉人（原审原告）：湖北吉创建设劳务有限公司，住所地湖北省武汉市洪山区井岗村相国花园（027社区）3栋2单元4层403号。法定代表人：曹海南，董事长。委托诉讼代理人：肖祚竹，湖北共合律师事务所律师。委托诉讼代理人：程红霞，湖北共合律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中国人民解放军湖北省军区武汉第十九离职干部休养所，住所地湖北省武汉市洪山区珞喻路560号。负责人：韩全忠，所长。委托诉讼代理人：余彦霖，湖北今天律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵禹，湖北今天律师事务所律师。上诉人湖北吉创建设劳务有限公司（以下简称吉创公司）为与被上诉人中国人民解放军湖北省军区武汉第十九离职干部休养所（以下简称第十九干休所）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖北省武汉市洪山区人民法院（2020）鄂0111民初4067号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月11日立案。根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，本案适用独任制审理。本院于2021年2月1日公开开庭进行了审理，上诉人吉创公司的法定代表人曹海南及委托诉讼代理人肖祚竹，被上诉人第十九干休所的委托诉讼代理人余彦霖到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。吉创公司上诉称：原审判决认定基本事实不清。一、关于诉讼时效的中断。一审判决认为吉创公司的诉讼时效于2017年1月4日中断，完全忽略了吉创公司提出存在超出合同造价的工程量未结算的事实，同时也忽略了吉创公司在起诉前不断的向第十九干休所要求结算的情况，吉创公司主张以2018年1月2日为诉讼时效中断时间。理由是第十九干休所在支付169480.88元之前，其一直向吉创公司承诺会对超出合同造价的工程量部分进行结算，但直至吉创公司起诉之前，第十九干休所均以各种理由推托不予结算。对于诉讼时效的认定应当结合全案情况进行判断，一审法院在未查清是否存在超出合同造价的工程量未结算的事实之前，就认定吉创公司诉讼请求已经超过诉讼时效实属不当。二、关于是否存在未结算给付的工程量，第十九干休所是否应当向吉创公司支付工程款的问题。1．依据吉创公司提供的25张《营区零星维修派工单》以及《工程核算表》可以看出存在超出合同造价的工程量。同时，比照第十九干休所提供的《情况说明》，亦存在遗漏的工程量未结算。依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（一）第十九条之规定：“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。”25张《营区零星维修派工单》上均有第十九干休所前任所长戴晓虎，营房管理人杨志量的签证，第十九干休所在庭审中并未就上述签证人员的身份进行说明，吉创公司提供了相关人员的联系方式，一审法院在审理过程中亦未对上述签证人员的身份情况向第十九干休所核实。2．一审判决中关于最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（一）第十二条适用的问题。依据吉创公司提供的25张《营区零星维修派工单》以及《工程核算表》可以看出超出合同造价的工程量价款已经超过原合同总造价l00％以上。对于此种情况，工程若不属于必须要招标的项目，可以由合同双方另行协商，签订补充协议。原合同对工程量增减，没有约定或约定不明的，可以参照合同约定标准对工程量增减部分予以单独结算，无法参照约定标准结算的，可以参照施工地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算。若按照一审法院对于最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（一）第十二条的适用，对超出合同总造价的工程量予以结算并支付工程款的请求不予支持的做法，将严重侵害吉创公司的合法权益，同时违反公平原则，如此适用法律与立法初衷相悖。同时依据《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（一）第十二条之规定，人民法院仅不予准许，当事人申请对工程造价进行鉴定的，并未禁止当事人主张超出合同总造价部分的工程量的权利。由此可见，对于是否存在未结算给付的工程量一审法院并未查清，则不应认定吉创公司无权主张相应的工程款。三、关于职权探知责任。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，对于当事人因客观原因不能自行收集的证据或人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。吉创公司向一审法院提交的调查取证申请中对能够验证，现场签证文件真实存在的证据会以什么形式被调取无法预计，但向一审法院详细的说明了理由并提供了相应线索。一审法院在与第十九干休所前任所长戴晓虎沟通后，戴晓虎明确表示知晓相关情况但不愿依吉创公司申请出庭作证，愿意配合法院调查，但一审法院仍未对其依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十一条之规定进行询问。同时，其以调查取证申请不符合基本形式为由，不予准许相关调查无法律依据。按照戴晓虎的陈述，一审法院本着以事实为基础的原则，也应当自行调查要求戴晓虎到庭接受询问。但一审法院转而要求吉创公司申请调查令，但并未向吉创公司释明调查令并不能调取当事人陈述，却在判决中再予阐述，此时吉创公司已无补救措施只能上诉。一审法院强调形式并强调对客观事实的调查，实属舍本逐末，因一审法院未尽到查清事实的责任武断下判，其判决结果自然无法让吉创公司信服。四、违法适用程序增加当事人诉累。吉创公司曾于2019年12月20日提起诉讼，因起诉状上第十九干休所名称中少了“省军区武汉”几字就直接认定诉讼主体错误并驳回起诉。但依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零九条第二款之规定：“起诉状列写被告信息不足以认定明确的被告的，人民法院可以告知原告补正。原告补正后仍不能确定明确被告的，人民法院裁定不予受理”一审法院错误适用法律的行为，增加了吉创公司的诉累。综上，一审判决认定事实不清，导致适用法律错误。请求二审法院：1．撤销原审判决，依法改判支持吉创公司的诉讼请求；2．一二审诉讼费由第十九干休所承担。第十九干休所答辩称：原审法院认定事实清楚，适用法律正确。请求驳回上诉，维持原判。吉创公司向一审法院起诉请求：1.请求依法判令第十九干休所立即向吉创公司支付工程价款共计人民币531206.09元。2．请求依法判令第十九干休所向吉创公司支付欠付工程价款的利息人民币129529.87元（暂计算至2019年12月1日），利息按银行同期贷款利率从2014年11月1日起付至工程价款付清之日止。3．本案全部诉讼费用由第十九干休所承担。一审法院查明，2014年3月，吉创公司接受第十九干休所要约对位于武汉市洪山区珞喻路560号湖北省军区武汉第十九离职干部休养所营院内进行了草皮砖铺设施工作业。当月，吉创公司与第十九干休所签订了两份合同书，一份为《营区整治零星维修合同书》、一份为《营院整治铺设草皮砖工程合同书》。其中《营区整治零星维修合同书》约定施工内容为：营院整治、绿化带、喷水管网铺设、食堂前主路两侧花坛安装大理石、站石、人行道铺设拉丝砖、军职楼地下室顶部开槽挖沟、办公室三楼及楼梯等零星维修工程，工期为2014年3月1日至2014年9月30日，承包方式为包工包料，所有费用以审计后为主。《营院整治铺设草皮砖工程合同书》约定施工内容为第十九干休所203-34号楼侧边（左右两侧）、202-34号楼（左右两侧、对面）、桂花树林下、大门口外、右侧围墙处铺设草皮砖，点位约9处，工期为2014年3月16日至2014年4月30日，承包方式为包工包料，付款方为工程完工后预支工程进度款50%，待第十九干休所审计验收合格后支付45%，余款5%作为质保金，3个月质保期结束，若无质量问题一次性付清余款。合同签订后，吉创公司依约完成了案涉两份合同所涉的全部施工工作。后双方于2014年5月20日对营院整治铺设草皮砖的施工工作进行了结算，确认结算金额为98976.35元。2014年9月，第十九干休所向吉创公司支付了该98976.35元款项。2017年1月4日，吉创公司、第十九干休所双方就第十九干休所休养所营区内零星维修工程的造价予以了确认，并编制了《建设工程造价编审确认表》，确认零星维修工程的造价金额为169480.88元，吉创公司、第十九干休所及编审单位湖北信业建设项目管理有限公司在该确认表上签章予以确认。2017年1月15日，吉创公司向第十九干休所出具情况说明一份，确认吉创公司为第十九干休所进行了上述两份合同中约定的工作施工。2018年1月2日，第十九干休所按照《建设工程造价编审确认表》上确认的金额向吉创公司支付了工程款169480.88元。吉创公司向第十九干休所开具了相应金额的发票。一审法院认为，吉创公司、第十九干休所签订的《营院整治铺设草皮砖工程合同书》、《营区整治零星维修合同书》系双方当事人真实意思表示，其内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应为合法有效。法院认为，本案的争议焦点为吉创公司的起诉是否超过诉讼时效，第十九干休所是否应当向吉创公司支付工程款。关于本案的诉讼时效，法院认为，吉创公司未向法院提交证据证明其在本案起诉前曾向第十九干休所催讨过工程款，其庭审时陈述的向第十九干休所发送过工作联系函，没有相应的证据支持，法院不予认可。但法院认为，吉创公司、第十九干休所双方于2017年1月4日就吉创公司施工的工程进行了结算，由此可知，吉创公司在2017年1月4日以前至2017年1月4日止与第十九干休所联系过工程款支付的事宜，故吉创公司的诉讼时效在2017年1月4日中断，此后，吉创公司于2020年6月12日正式起诉了第十九干休所，此时距2017年1月4日双方结算的时间已经超过3年，故吉创公司的诉讼请求确实已经超过诉讼时效。吉创公司认为其曾于2019年12月20日提起对第十九干休所的起诉，法院认为，吉创公司于2019年12月20日所起诉的对象是“中国人民解放军湖北第十九离职干部休养所”，而本案第十九干休所是“中国人民解放军湖北省军区武汉第十九离职干部休养所”，吉创公司于2019年12月20日提起诉讼时的主体并不存在，程序上属于诉讼主体错误，法院已作出驳回起诉的裁定，且该裁定现已生效。因此，不能认为吉创公司于2019年12月20日提起的诉讼未超过诉讼时效。关于第十九干休所是否应当支付工程款的问题，法院认为，双方已就案涉两份合同书对应的工程进行过结算，吉创公司、第十九干休所双方均已签字确认，且结算以后第十九干休所已按照结算凭证确认的金额向吉创公司支付了相应的工程款，吉创公司现以其单方制作的工程核算表再向第十九干休所主张工程款，依据不足，法院不予支持。其次，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（二）第十二条规定：当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，法院不予准许。因此法院认为，案涉两份合同书所对应的工程价款均已结算完毕且已支付，吉创公司再行主张工程款及利息，缺乏事实和法律依据，法院不予支持。关于吉创公司向法院提交的调查取证申请书和调查令申请，法院经审查认为，吉创公司提交的调查取证申请书中未写明调查取证的事项，只载明了申请调查取证的理由，不符合当事人申请调查取证的基本形式。其调查令中提请法院核实的案外人陈述，也不属于人民法院发放调查令调取证据的种类，根据“湖北省《关于在民事审判程序和执行程序中实行律师调查令的若干规定（试行）》”的有关文件精神，调查令收集的证据限于书证、电子证据、视听资料等，不包括证人证言。故对吉创公司申请的调查取证和调查令，法院依法不予准许。综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条、第一百九十二条、《中华人民共和国合同法》第六十条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（二）第十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院的解释》第九十条之规定，判决：驳回吉创公司的全部诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费因适用简易程序减半收取为5204元，由吉创公司负担。二审期间，吉创公司向本院提交录音证据，拟证明存在未完成结算的工程量，派工单是真的。录音有6段，第一段是对韩全忠的录音、第二段是戴晓虎的录音，第三段是对杨志量的录音，第四段是对杨志量、唐助理的录音，第五段是对聂良田的录音，第六段是对杨志量、唐助理的录音。第十九干休所质证认为，吉创公司提交的电话录音资料并非新证据，不能以此认定案件事实；吉创公司所提交的电话录音均未注明录音人及被录音人的主体身份，无法与真实情况进行核对，即不能以此印证吉创公司的上诉请求；吉创公司提交的录音资料当中所记载的第十九干休所表示的均为“法院怎么判，根据法院的来认定”，“至于别人审多少是多少，不能由你瞎叫”等相关表述均表示应以审计认定及法院裁判为准，均不能对吉创公司的上诉请求起到任何证明作用。本院对上述录音证据的证明目的不予采信。二审查明的事实与一审查明事实相同。本院认为，吉创公司系依据其提供的《湖北省军区吴家湾离职干部休养所营区零星维修派工单》向第十九干休所主张工程款。该《湖北省军区吴家湾离职干部休养所营区零星维修派工单》均为复印件，而根据吉创公司的陈述，上述派工单系在2017年倒签，于2017年1月份双方签署案涉《建设工程造价编审确认表》之前给了第十九干休所的“杨志量”。说明第十九干休所是在收到了吉创公司提供的派工单签字确认后，对工程价款进行审核后制作了案涉的《建设工程造价编审确认表》，且该《建设工程造价编审确认表》经双方签字盖章确认。故该《建设工程造价编审确认表》应视为双方就诉争的营区整治零星维修工程的结算。吉创公司亦无充分的证据证明其诉请的工程款在上述确认表之外，现第十九干休所已按《建设工程造价编审确认表》确认的金额支付了工程款，故吉创公司要求第十九干休所支付工程款531206.09元的上诉请求缺乏事实依据和证据支撑，本院不予支持。吉创公司所主张的实体权利基础缺乏事实和证据的支持，故关于吉创公司就诉讼时效的上诉理由不予评析。综上所述，吉创公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5204元，由湖北吉创建设劳务有限公司负担。本判决为终审判决。审判员  叶欣二〇二一年五月七日法官助理陈喜兰书记员于宁