山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鲁01民终2658号上诉人（原审原告）:李兆壮，男，1988年6月25日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：谢满磊，山东昶灏律师事务所律师。委托诉讼代理人：崔蒙蒙，山东昶灏律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：杨天琪，女，1979年5月10日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：柴玉丽，北京市盈科（济南）律师事务所律师。原审第三人:济南英乔教育咨询有限公司，住所地济南市。法定代表人：李兆壮，总经理。上诉人李兆壮因与被上诉人杨天琪及原审第三人济南英乔教育咨询有限公司（以下简称英乔公司）合同纠纷一案，不服济南市历下区人民法院（2020）鲁0102民初8404号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月8日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理。本案现已审理终结。李兆壮上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判支持李兆壮在一审的诉讼请求，或发回重审；2.一、二审诉讼费用由杨天琪承担。事实和理由：一、原审判决事实认定错误。杨天琪为英乔公司的实际控制人，李兆壮为杨天琪所支配，英乔公司实际由杨天琪控制、经营。（一）李兆壮名义上是英乔公司的法定代表人，实为该公司及杨天琪手下普通员工。英乔公司成立之初，杨天琪以自己为公立幼儿园在编教师，谎称不能担任公司股东及法定代表人从事营利性活动为由，邀请李兆壮及其妻子张璐瑶作为股东，设立英乔公司。李兆壮出于帮助朋友之谊，愿意协助杨天琪成立公司，担任公司执行董事并作为公司法定代表人。由于公司实际是由杨天琪主持成立并规划经营，包括杨天琪在内的两位股东并未有任何实际出资，公司从成立到运营所需的所有费用及成本均是由杨天琪承担。李兆壮仅仅为公司的普通员工，需执行杨天琪的指示，向杨天琪汇报工作。（二）英乔公司实际由杨天琪筹划设立并控制经营。1、杨天琪决定公司营业场所并主导对外签订租赁合同。2019年7月，杨天琪作为承租方与出租方签订《商铺租赁合同》，将位于济南市经十路19288号鲁商.泉城中心城市广场1号楼217号的商铺作为公司的经营场所。在该合同中，杨天琪直接以承租人的身份出现，英乔公司并非租赁合同的一方当事人。如果杨天琪没有实际控制公司，其代表公司对外签订合同时应事先得到公司的授权。相反，在无任何授权的情况下，杨天琪以自己的名义与他人签订租赁合同，并将租赁合同的标的物实际用于公司的经营场所恰恰反映了杨天琪在主导公司的设立、经营等事宜。2、杨天琪主导控制着公司的财税事宜。2019年8月8日，杨天琪作为联系人与山东闪电企业服务有限公司签订《闪电财税服务协议》。在该合同中，杨天琪径行决定自己作为英乔公司的联系人，由其直接与山东闪电企业服务有限公司磋商财税服务事宜并最终决定签约。合同中所有的事项均是杨天琪一人决定，一手操办，李兆壮自始至终毫不知情。公司内部所有的财税事宜均由杨天琪一人主导。3、杨天琪负责公司内所有员工工资的发放事宜及其他费用支出。李兆壮每月6000元的工资以及公司内其他员工的工资均由杨天琪通过微信、支付宝或者银行卡转账的方式统一发放。因公司经营所需相关物品而支出的费用也是由杨天琪实际控制，李兆壮根据相关物品及费用明细表向杨天琪汇报工作。杨天琪实际控制着英乔公司的财务收支。4、公司的字号系由杨天琪自己决定，该字号取自于其儿子的姓名。英乔公司中的“英乔”二字实际上源自于其儿子的姓名马英乔，杨天琪以“英乔”作为公司的字号，实际上证明了该公司与杨天琪之间的内在关联属性。相反，李兆壮与马英乔之间无任何亲属或者其他关系，李兆壮不必以“英乔”二字作为公司的字号，李兆壮作为公司的法定代表人，如果实际控制支配该公司，在决定公司字号这样的重要事项上完全可以自由决定，而不必与马英乔以及杨天琪有任何联系。二、原审判决非法排除李兆壮的合法证据。经李兆壮庭前申请，一审庭审中证人郭亚萍、高志祥依法出庭作证。一审法院在判决书中以证人与本案有利害关系为由对证人证言不予采信。证人郭亚萍、高志祥原系英乔公司员工，对公司的实际运营情况有比较充分的了解，恰恰是因为这一点，李兆壮才申请两人出庭作证，两人的证言对解决本案争议焦点、澄清案件事实有着举足轻重的作用。两人虽系公司员工但与杨天琪并无个人恩怨，在法庭上也都是依据法律规定客观陈述。但一审法院却以“证人与本案有利害关系”这样模糊性的理由否定该证据的证据资格，该认定结果明显违反基本的民事诉讼规则。三、一审判决适用法律错误。一审判决依据《中华人民共和国公司法》第二百一十六条第三款以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定驳回李兆壮的诉讼请求。但根据《最高人民法院关于的司法解释》第一款规定，对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。根据我方提供的证据以及证人证言，认定杨天琪为英乔公司的实际控制人已经达到司法解释规定的“高度可能性”标准，一审法院驳回李兆壮的诉讼请求于法无据。综上，请法院认真考虑李兆壮的上诉意见及相关证据，查清真相，依法判决。杨天琪答辩称，一、一审判决认定事实清楚确凿，适用法律正确，应予维持。（一）杨天琪并非英乔公司的隐名股东，也不是实际控制人。1.杨天琪与李兆壮夫妻之间从未有过任何股权代持的书面合同或其他形式的约定，并非英乔公司的实际出资人，因此应依据工商登记公示的信息确定英乔公司的股东为李兆壮夫妻。（1）杨天琪与李兆壮夫妻之间从未有过任何股权代持的书面协议。依据《最高人民法院关于适用若干问题的规定(三)》第二十四条第一款的规定，在一般情况下，实际出资人即隐名股东与名义股东即显名股东之间都会签署书面的股权代持协议，明确约定双方的权利义务，尤其是隐名股东为保护自己的权益比显名股东更有签约固定的利益驱动。但本案中杨天琪与李兆壮夫妻二人之间从未有过任何股权代持的书面协议，在英乔公司成立之初及以后，杨天琪从来没有表达过要成为公司实际出资人的意愿。李兆壮主张杨天琪为隐名股东，依法其应负有举证责任予以证明，如无证据则应承担举证不能的后果。（2）杨天琪在英乔公司从成立到运营的整个活动中的实际表现和行为完全不符合公司实务中关于隐名股东的界定。依据前述法律关于实际出资人的规定，实际出资人是指出于各种顾虑不便出面做工商登记层面的股东，便委托他人代为持股、同时代为行使股东出资、表决、分红等股东权利。就出资而言应是由隐名股东将投资款交付给显名股东，然后再由显名股东履行出资义务将投资款打入公司账户。隐名股东不仅不直接出资，而且一般不会参与公司的正常业务经营活动，隐名的本意即是在整个公司外观上看都与其无关。但在本案中，杨天琪借钱给李兆壮及英乔公司时，很多时候是直接代英乔公司支付各项费用，这些行为显然表明，杨天琪从未有过要隐匿自己身份的意图，从英乔公司成立之后，杨天琪都是走在前台，帮助李兆壮打理公司各种事务。这完全不符合公司实务中对隐名股东的界定。故从杨天琪实际行为来看，其并非英乔公司的实际出资人。杨天琪的身份仅为公立幼儿园的普通在编教师，并非国家公务员、党员，也并非事业单位的处长以上人员，依法可以从事成为公司股东、法定代表人身份等营利性活动。故不存在李兆壮在一审诉状中所陈述的杨天琪因为法律禁止性规定不得作为公司股东或担任法定代表人、从而不得不委托李兆壮夫妻代持的情形。杨天琪的老公马兆祥，自2018年开始也从事幼教咨询服务业务，在英乔公司成立前后，曾于2019年8月20日设立济南祥铂投资有限公司，持股100%。于2019年8月28日设立济南论学教育科技有限公司，持股70%。其中济南论学教育科技有限公司后来也从事与英乔公司相同的幼教全脑开发教辅课程的运营，杨天琪无需再另外通过李兆壮以委托代持方式成立另一家公司运营与自己老公完全相同的业务。2.杨天琪与英乔公司股东李兆壮夫妻之间也从未有过任何股权代持的其他形式的约定。李兆壮没有任何证据能够予以证明，故其上诉请求应予驳回。（二）杨天琪并非英乔公司的实际控制人。1.杨天琪只是出于好意帮助李兆壮，自愿借钱给他用于公司业务经营，并非公司实际股东，从未对英乔公司的业务经营形成实质性影响或决定性作用。2.英乔公司的财务都是由李兆壮控制，所收取的学员学费也都是由李兆壮控制，杨天琪从未参与也没有对财务事务的任何决策权，也未从中获利。（三）李兆壮作为英乔公司的控股股东，实际控制英乔公司的业务经营和财务决策，应为英乔公司的实际出资人和实际控制人。在李兆壮成立英乔公司之后，杨天琪仅仅是借钱给李兆壮，帮助李兆壮的业务发展，但整个公司的业务经营与财务都是由李兆壮掌控。2020年5月，因受疫情影响，公司无力继续经营，李兆壮自行决定向工商主管部门申请注销公司，显然是其行使公司控制权的行为。且该行为杨天琪完全不知情更没有参与。二、一审判决排除证人证言的适用完全符合法律规定。1.证人郭亚萍、高志祥均系英乔公司员工，与李兆壮存在较为紧密的利益关联。尤其是郭亚萍在一审起诉之前就已经向劳动仲裁机构提起仲裁申请支付拖欠工资及经济补偿金，自然是由李兆壮出庭应对。其作为正处于劳动仲裁程序中的英乔公司员工，与李兆壮更有紧密的利益关联，因此该两位证人的证言没有被一审法院采信，合法有据。2.两位证人作为公司一般员工对于本案中杨天琪是否是公司隐名股东和实际控制人完全没有发言权，更何况证人高志祥入职英乔公司仅一个月左右，其更是对英乔公司内部情况无从知晓。结合该两位证人在一审庭审中的证言内容，其对杨天琪是否是英乔公司隐名股东及实际控制人的回答，也都是建立在听到李兆壮转述基础之上做出的，不应被采信。三、李兆壮因为经营不善，无力面对教师讨薪、后续学员课程服务需继续提供等压力，为自己利益最大化计，不惜反咬杨天琪，不仅不承认因公司经营向杨天琪借款这一事实，而且还要把英乔公司停业之后的一堆烂摊子事务都压在杨天琪身上，实属不道义的行为。自英乔公司于2019年7月30日成立开展业务至2020年4月停业，杨天琪以支付宝、微信、信用卡、银行账户支付或转账等方式向李兆壮及英乔公司借款，至今尚有三十余万元未予返还。李兆壮在一审庭审中自认，英乔公司成立以来的所有公司开支都是由杨天琪提供，同时公司的注册资本分文未实缴到位。既然李兆壮主张杨天琪为公司实际出资人，那么在公司注册资本分文未实缴的情况下，杨天琪提供的公司经营所需资金就不应界定是投资款，那么是什么呢？自然是借款无疑。综上，恳请二审法院查明事实，维持一审判决，驳回李兆壮的上诉请求。英乔公司述称，同意李兆壮的上诉意见。李兆壮向一审法院起诉请求：1.确认杨天琪为英乔公司的隐名股东及实际控制人；2.诉讼费由杨天琪承担。一审法院认定事实：英乔公司成立于2019年7月30日，注册资本为50万元人民币，注册地址为济南市号，股东为李兆壮、张璐瑶。李兆壮认缴出资额40万元，出资比例为80%；张璐瑶认缴出资额10万元，出资比例为20%，出资时间均为2049年7月29日。2019年7月29日，李兆壮、张璐瑶通过英乔公司章程，并于当天召开股东会决议，选举李兆壮为公司执行董事、法定代表人，选举张璐瑶为公司监事。李兆壮于2020年5月份申请注销英乔公司，公告期为2020年5月25日至2020年6月14日。2019年7月19日，杨天琪（承租方、乙方）与王俊香（出租方、甲方）签订《商铺租赁合同》，约定甲方将自有商铺，位于济南市历下区经十路19288号鲁商·泉城中心城市广场1号楼217号，建筑面积229.30m?的铺面出租给乙方。王俊香与杨天琪在合同上签字并捺手印。2019年8月8日，杨天琪作为授权代表人代表英乔公司（甲方）与山东闪电企业服务有限公司（乙方）签订《闪电财税服务协议》，约定由甲方委托乙方提供新企业工商设立服务、财务代理服务业务、涉税代理服务业务、商标注册、高新资质等服务，服务费用为2400元，乙方代理服务期限为自完成税务报到起12个月。李兆壮分别于2019年11月10日、2019年12月7日、2020年1月2日、2020年1月22日、2020年4月11日通过支付宝、微信、手机银行等方式向杨天琪转账8987.10元、1000元、30000元、6000元、3000元。杨天琪提交的支付宝记录显示自2019年7月19日到2020年6月1日期间多次向李兆壮、王俊香、高志祥、山东鲁商物业服务有限公司等转账。一审法院认为，本案系股权代持产生的合同纠纷。实际出资人即隐名股东是基于与显名股东之间存在相关约定的合同关系而享有投资权益而非股权，隐名股东与显名股东之间系合同关系。李兆壮与杨天琪之间未签订股权代持协议，李兆壮亦未提交直接证明股权代持的证据。《中华人民共和国公司法》第二百一十六条第三款规定：实际控制人，是指虽不是公司的股东，但通过投资关系、协议或者其他安排，能够实际支配公司行为的人。根据该条规定，实际控制人应当是不具有公司股东身份但实际控制公司的人。李兆壮对此虽然提交了部分证据，但不能形成证据优势，且其自行注销英乔公司的行为，说明李兆壮实际控制着公司。综上所述，李兆壮所诉，证据不足，不予支持。一审法院依照《中华人民共和国公司法》第二百一十六条第三款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：驳回李兆壮的诉讼请求。案件受理费100元，由李兆壮负担。二审期间，各方当事人均未提交新证据。一审判决认定的事实属实，本院予以确认。本院认为，根据双方当事人的主张，本案实质上为股权代持合同纠纷。首先，关于股权代持的法律适用，根据《最高人民法院关于适用若干问题的规定(三)》第二十四条第一款“有限责任公司的实际出资人与名义出资人订立合同，约定由实际出资人出资并享有投资权益，以名义出资人为名义股东，实际出资人与名义股东对该合同效力发生争议的，如无合同法第五十二条规定的情形，人民法院应当认定该合同有效”的规定，实际出资人与名义股东之间首先应成立代持股合同，有关投资权益的约定属于双方内部约定，仅在合同双方内部产生法律约束，该条款系对代持股合同效力的确认，并非直接确定了实际出资人的股东地位。其次，关于股权代持事实的举证责任分配，李兆壮主张其与杨天琪之间系股权代持关系，其持有的英乔公司股权是为杨天琪代持，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十一条第一款第一项“主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任”的规定，李兆壮应对其主张的股权代持事实负举证责任，举证不能承担不利后果。李兆壮与杨天琪未签订书面代持协议，双方对代持内容亦不能达成一致合意，即使杨天琪有出资行为，如没有代持协议，则双方当事人之间的意图无法判断，实际出资人出资行为的意图无法明确，在此情形下，李兆壮主张杨天琪为隐名股东、实际控制人，证据不足，应予驳回。一审法院以证据不足为由驳回李兆壮的诉讼请求合法，本院予以维持。综上所述，上诉人李兆壮的上诉请求不能成立，依法不予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由上诉人李兆壮负担。本判决为终审判决。审判员  刘培森二〇二一年五月六日书记员  胡晓炘