辽宁省丹东市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）辽06民终529号 上诉人（原审原告）：吴广龙，男，满族，1978年9月22日出生，住辽宁省东港市。 委托诉讼代理人：牛志，辽宁鑫磊律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：丹东市富润橡胶有限公司，住所地丹东临港产业园区港口工业区DD-LG-la-12#地。 法定代表人：王成贵，该公司总经理。 委托诉讼代理人：沈琳薇，辽宁圣权律师事务所律师。 上诉人吴广龙因与被上诉人丹东市富润橡胶有限公司（以下简称富润橡胶）劳动争议一案，不服辽宁省丹东市振兴区人民法院（2019）辽0603民初3923号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月24日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人吴广龙及其委托诉讼代理人牛志、被上诉人富润橡胶的委托诉讼代理人沈琳薇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 吴广龙上诉请求：撤销辽宁省丹东市振兴区人民法院（2019）辽0603民初3923号民事判决；依法改判支持吴广龙一审的诉讼请求。事实和理由：一、一审认定上诉人吴广龙工资标准有误，因此计算误工费（停工留薪期工资）和未签订劳动合同经济补偿金计算标准有误。1、吴广龙于2017年9月1日受富润橡胶聘用，为富润橡胶工作，到2018年1月17日在工作中受伤，工作时间共计4.5个月。受伤前富润橡胶按照每月6500元标准支付了2017年9月1日至11月15日两个半月工资，伤后支付了2017年11月15日至2018年1月17日两个月的工资13000元，平均每月工资6500元，并不是四个月工资13000元，每月平均3250元。2、富润橡胶给职工发放工资，职工领取工资均在工资表签名确认。真实的工资表应当由富润橡胶以及其他职工领取工资的签名，但是，富润橡胶一审所提供的工资明细没有任何人的签名，不能证明该工资表所记载的是吴广龙等职工的实际工资，富润橡胶所提供的工资表不应采信。3、劳动争议案件，对于工资问题，应当举证倒置，应由富润橡胶提供工资表等举证责任，富润橡胶不能提供相关证据，应当按照职工的自认来认定工资标准。即按照吴广龙自认的每月6500元计算误工费、未签订劳动合同经济补偿金相关赔偿。二、原审对一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金计算标准有误。1、按照辽宁省关于工伤保险待遇的相关规定，一次性伤残补助金和一次性伤残就业补助金按照工伤职工受伤前12个月的月平均工资解除或终止劳动关系12个月的月工资相比较，采取就高不就低的原则计算工伤职工月平均工资。吴广龙只工作了四个半月，工作时间不满12个月，应当按照社平工资计算一次性伤残补助金和一次性伤残就业补助金，而不应当按照4个月的月平均工资计算相关赔偿。2、吴广龙2019年10月提起诉讼，要求解除劳动合同给付相关赔偿，2019年10月执行的丹东地区上一年度月社平工资标准为4321元，应当按照此标准计算一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金。三、原审将平安保险辽宁公司保险理赔2万元认定为富润橡胶已经给付的医疗费并从应赔偿额中扣除以及将吴广龙受伤前的1.3万元，认定为富润橡胶已经给付的误工期间工资并从误工费中扣除，系认定事实错误。1、因富润橡胶为吴广龙投保了意外伤害保险，该保险属于富润橡胶为吴广龙给与职工的福利，受益人应当是被保险的吴广龙，而不应当作为投保人的富润橡胶。不能视为工伤保险的替代。原审法院将吴广龙受伤后保险公司理赔的2万元视为富润橡胶给付而扣除，缺乏法律依据。2、吴广龙伤后共收到富润橡胶27000元，其中包括受伤前拖欠的工资13000元。该13000元不是伤后富润橡胶给付的误工费用，原审法院从富润橡胶应给付的误工费中扣除错误。 富润橡胶辩称，原审正确，请求维持。上诉人吴广龙主张月工资标准6500元没有缴费凭证，也没有其他证据证明其观点，相反在被上诉人富润橡胶提供的与吴广龙同岗位职工工资表可以反映该岗位工资。 吴广龙向一审法院起诉请求：判令被告赔偿原告损失287189.88元并承担诉讼费用，其中：1、医疗费34445.41元，2、住院伙食补助费1500元，3、护理费4620.80元，4、误工费37266.67元，5、交通费120元，6、一次性残疾补助费58500元，7、一次性医疗补助费32706元，8、一次性就业补助费78000元，9、未签劳动合同经济补偿金20531元，10、解除合同补偿金19500元，11、补缴社保费用或赔偿损失。 一审法院认定事实：2017年9月1日，原告吴广龙到被告富润橡胶从事压胶片工作，双方未签订书面劳动合同。原告根据被告的工作量按月计付劳动报酬。2018年1月17日，原告在工作中导致手臂受伤被送至东港市中心医院进行住院治疗（2018年1月17日-2018年2月10日；2019年6月10日-2019年6月16日）。二次住院共计30天，其中一级护理2天，二级护理28天。第一次住院24天，出院后休治110天，误工134天；第二次住院6天，出院后休治30天，误工36天。两次住院加出院后休治共计误工170天。2018年1月23日，被告的工作人员向原告支付欠付工资13000元。后，经丹东边境经济合作区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称丹东边境合作区劳动仲裁委）于2018年4月24日作出丹合劳仲字[2018]第4号仲裁裁决书，裁决原告与被告具有劳动关系。该院于2018年9月20日作出（2018）辽0603民初2457号民事判决书，确认原告与被告具有劳动关系，该判决经本院作出的（2019）辽0603民终159号民事判决书维持原判，现已生效。2019年5月21日，经丹东人社局作出丹人社工伤认字2018第280号认定工伤决定书认定原告的伤情构成工伤。2019年9月6日，经丹东劳动能力鉴定委作出丹鉴定[2019]02010号《初次鉴定结论书》，鉴定原告构成玖级工伤伤残。2019年9月26日，丹东边境合作区劳动人事仲裁委对原告申请仲裁与被告劳动争议一案作出丹合劳仲字[2019]第55号《不予受理通知书》。 被告为原告在平安养老保险股份有限公司辽宁分公司（以下简称平安保险辽宁公司）购买意外伤害保险一份。平安保险辽宁公司分两次共计向原告吴广龙理赔20960元（17905.93元+3054.07元），其中包括医疗费2万元，现金补贴960元（住院伙食补助）。 原告于2018年1月17日为被告出具借条一份，载明借款4000元，用于住院治疗；2018年1月20日为被告出具借条一份，载明借款3000元，用于住院治疗；2018年1月23日为被告出具借条一份，载明借款20000元，用于住院治疗。上述27000元中13000元为工资，其余14000元均用于医疗。 本案审理过程中，被告富润橡胶向该院提起行政诉讼，请求撤销丹东人社局作出的丹人社工伤认字2018第280号《认定工伤决定书》，同时申请本案中止审理。该院于2020年6月22日作出（2020）辽0603行初45号行政判决书，驳回富润橡胶的诉讼请求。后，富润橡胶于上诉过程中申请撤回上诉，本院于2020年10月16日作出（2020）辽06行终137号行政裁定书准许其撤回上诉。 玖级伤残的工伤待遇：一次性伤残补助金；一次性工伤医疗补助金；一次性伤残就业补助金。被告富润橡胶未为原告吴广龙缴纳工伤保险及养老保险。 依照最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》《工伤保险条例》及参照辽宁省2019年度道路交通事故损害赔偿标准有关数据，确定原告损失情况及工伤待遇如下： 1、医疗费：34445.41元-14000元-20000元=445.41元（根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证明并对被告已支付的相关医疗费及平安保险辽宁公司已赔付的医疗费做相应扣减后确定）； 2、误工费：3250元/月÷30天×（住院30天＋休息140天）-13000元=5416.67元（根据原告住院天数、休治时间等情况，并对被告已向原告支付的工资做相应扣减）； 3、护理费：14656元/年÷365天×32天（二级护理28天，一级护理2天）=1284.91元（根据原告住院天数、护理级别等情况，参照2019年度辽宁省农村常住居民人均可支配收入确定）； 4、交通费：4元/天×30天＝120元（根据受害人及其必要的陪护人员因就医实际发生的费用计算）； 5、住院伙食补助费：50元/天×30天-960元=540元（参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准确定，对平安保险辽宁公司已向原告支付的住院伙食补助做相应扣减）； 6、一次性伤残补助金：玖级伤残标准为9个月的本人工资，该工资是指工伤职工因工作遭受事故前十二个月的平均月缴费工资。本案中原、被告之间未签订劳动合同，被告未为原告缴纳养老保险，不存在月缴费工资。原告主张2万元借条中包括的13000元工资为其两个月工资，被告则辩称系原告四个月工资，但原告提供的录音并未能明确其主张；对此被告向法院提交了原告及与原告同岗位的员工工资明细表。经原告确认相关人员确为与其同岗位的工友，但对工资数额不予认可。原告虽抗辩该工资单是被告富润橡胶往劳动部门报的工资单，与实际发给工人的工资不符，但对此并未能提供相应证据予以证明，故该院确认原告吴广龙的工资为3250元/月，据此计算出被告应当向原告支付一次性伤残补助金为3250元/月×9个月=29250元； 7、一次性工伤医疗补助金：以统筹地区上年度职工月平均工资为计发基数，玖级为9个月。2017年辽宁省丹东市在岗职工月平均工资标准为3520元/月，据此计算出被告应当向原告支付一次性工伤医疗补助金为3520元/月×9个月=31680元； 8、一次性伤残就业补助金：玖级伤残为12个月的本人工资，以3250元/月为计发基数，据此计算出被告应当向原告支付一次性伤残就业补助金为3250元/月×12个月=39000元； 9、未签订劳动合同经济补偿金：3250元/月×3.5个月=11375元； 以上损失合计为119111.99元。 一审法院审理认为，职工因工作遭受事故伤害而进行治疗应享受工伤医疗待遇，对于合理花费应予以保护。本案中原告在工作中受伤，已经社会保险行政部门认定为工伤，并经丹东劳动能力鉴定委鉴定构成玖级伤残。被告富润橡胶作为用人单位，未为职工缴纳工伤保险，故被告应按照《工伤保险条例》规定的工伤保险待遇项目和标准支付该院依法核定的费用。关于被告认为原告已经从其为原告购买的意外伤害保险中获得了本次诉请赔偿项目当中的一部分赔偿金额，不应重复获利，保险已先行赔偿的数额应予以相应扣减一节。该院认为，劳动者因在提供劳动时受到损害而提起的赔偿请求应以填补其损害为宗旨。本案被告作为用人单位虽不是保险合同的直接受益人，但其为劳动者购买该份保险的用意是劳动者因工作遭受事故伤害时，用人单位可从保险合同中间接受益，以相应地减轻用人单位应当对劳动者承担的损害赔偿责任。故对于保险公司已实际向原告赔偿的20960元应从被告应承担的损害赔偿责任中作相应扣减。关于原告请求被告向其支付未签订劳动合同补偿金一节，被告认为原告起诉已经超过了法律规定的一年诉讼时效，原告自2018年1月17日受伤后未再向被告提供劳动，诉讼时效应当自2018年1月17日起算一年。该院认为，法律规定用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者签订书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。因补偿金的给付前提是明确双方存在劳动关系，须经过仲裁裁决前置程序。原告于2018年1月17日受伤后申请仲裁以寻求权利救济，仲裁确认双方存在劳动关系的时间为当年4月，且原告在此期间至本次起诉前一直没有停止向被告主张权利，故对于被告的该辩解意见该院不予以采纳，对于原告请求被告支付未签订劳动合同补偿金的诉讼请求该院予以支持。关于原告请求被告向其支付解除合同经济补偿金一节，因没有事实根据及法律依据，故该院对原告的该项请求不予支持；关于原告请求被告补缴社保费用或赔偿损失一节，因不属于人民法院受案范围，故本案不予审理。判决：被告丹东市富润橡胶有限公司于本判决生效后五日内给付原告吴广龙医疗费445.41元、误工费5416.67元、护理费1284.91元、交通费120元、住院伙食补助费540元、一次性伤残补助金29250元、一次性工伤医疗补助金31680元、一次性伤残就业补助金39000元、未签订劳动合同经济补偿金11375元，以上合计119111.99元；驳回原告吴广龙的其他诉讼请求。案件受理费已减半收取5元，由被告负担。 二审中，当事人没有提交新证据。 本院审理查明的事实除“误工费：3250元/月÷30天×（住院30天＋休息140天）-13000元=5416.67元”及“以上损失合计为119111.99元。”外，与一审法院查明的事实相同。 另查明，吴广龙误工费为误工费：3250元/月÷30天×（住院30天＋休息140天）=18416.67元。吴广龙损失合计为132111.99元。 本院认为，关于上诉人吴广龙的月工资标准。吴广龙主张其每月工资为6500元，仅有本人的陈述，没有其他证据予以证明；富润橡胶主张发放给吴广龙的13000元为四个月的工资，即吴广龙每月的工资为3250元，同时富润橡胶提的与吴广龙同岗位2018年1月份薪资明细表，张晓文工资为3895元、王海君工资为2997元、方守智2858元、侯明利2857元，吴广龙认可该职工与其同岗位，认为该薪资表是富润橡胶向劳动部门上报的工资单，与实际发给工人的工资不符，对工资数额不予认可，但对此并未提供证据予以证明，故应当认定吴广龙的工资为3250元/月。一审法院以吴广龙3250元/月为基数计算误工费和未签订劳动合同经济补偿金正确。 关于一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金的计算标准。《工伤保险条例》第三十七条规定：职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：九级伤残为9个月的本人工资；（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。《辽宁省工伤保险实施办法》（一）一次性工伤医疗补助金，以统筹地区上年度职工月平均工资为计发基数。九级为9个月；（二）一次性伤残就业补助金，以工伤职工受伤前12个月本人平均工资与解除或者终止劳动关系前12个月本人平均工资相比较，采取就高不就低的原则确定本人月平均工资计发基数。九级为12个月的本人工资；根据上述规定，一次性伤残补助金、一次性伤残就业补助金均系以本人的平均工资，因吴广龙工作未满一年，应以其实际工作的期限计算平均工资为基数，吴广龙主张应以解除或终止劳动关系12个月的月工资及按照社平工资计算一次性伤残补助金和一次性伤残就业补助金，没有法律依据。 关于平安保险辽宁公司理赔的2万元医疗费，应否从富润橡胶应赔偿的医疗费中扣除。富润橡胶作为用人单位为吴广龙投保了意外伤害保险，属于商业保险，吴广龙系被保险人。富润橡胶选择为劳动者购买意外伤害保险，是保障劳动者出现意外时，由保险公司承担赔偿责任，在平安保险辽宁公司向吴广龙理赔医疗费后，则免除富润橡胶对劳动者应承担相应的赔偿责任。故应从平安保险辽宁公司已经赔偿吴广龙的20960元中，予以扣减富润橡胶应承担的医疗费。 关于吴广龙向富润橡胶借款27000元中的13000元，应否从误工费中扣除。吴广龙自2017年9月1日至2018年1月17日为富润橡胶提供劳动。富润橡胶认可13000元系吴广龙的四个月工资。2017年1月17日至2018年2月10日、2019年6月10日至2019年6月16日住院治疗，休治110天，吴广龙共误工170天，误工费为：3250元/月÷30天×（住院30天＋休息140天）=18416.67元。一审法院将吴广龙的13000元工资从误工费中予以扣减不当，本院予以纠正。 综上所述，吴广龙的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销丹东市振兴区人民法院（2019）辽0603民初3923号民事判决； 二、变更丹东市振兴区人民法院（2019）辽0603民初3923号民事判决为丹东市富润橡胶有限公司于本判决生效后五日内给付原告吴广龙医疗费445.41元、误工费18416.67元、护理费1284.91元、交通费120元、住院伙食补助费540元、一次性伤残补助金29250元、一次性工伤医疗补助金31680元、一次性伤残就业补助金39000元、未签订劳动合同经济补偿金11375元，以上合计132111.99元； 三、驳回原告吴广龙的其他诉讼请求。 一、二审案件受理费共计15元，由丹东市富润橡胶有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  王作伟 审判员  李存林 审判员  张 策 二〇二一年五月十八日 法官助理张倩倩 书记员于大海