湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鄂01民终4696号上诉人（原审原告、反诉被告）：高跃山，男，汉族，1977年1月22日出生，住安徽省霍邱县。委托诉讼代理人：周文静，江苏常维律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：胡建辉，男，汉族，1987年7月30日出生，住湖北省武汉市洪山区。委托诉讼代理人：朱俊平，北京盈科（武汉）律师事务所律师。委托诉讼代理人：段宇秋，北京盈科（武汉）律师事务所实习律师。上诉人高跃山因与被上诉人胡建辉房屋租赁合同纠纷一案，不服湖北省武汉东湖新技术开发区人民法院（2020）鄂0192民初2741号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月8日立案受理后，依照《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，对本案适用独任制于2021年4月6日公开开庭进行了审理。上诉人高跃山及其委托诉讼代理人周文静，被上诉人胡建辉及其委托诉讼代理人朱俊平到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。高跃山上诉请求：撤销一审判决第二、三项并改判支持高跃山的一审诉讼请求并由胡建辉承担一、二审诉讼费用。事实与理由：一、一审法院认为“该商铺最终未能办成餐饮营业执照是由于政策原因导致”明显与事实不符。根据2020年6月11日东湖新技术开发区工商行政管理局作出的《不予受理通知书》中回复意见以及《武汉市企业住所（经营场所）登记管理暂行办法》第七条第二款的规定，涉案商铺不能办理餐饮业营业执照是因为该商铺设在居民楼下，系先天设计不符合法律规定，而不是因为临时性的政策原因。另外，即便周围也有类似的餐饮店铺，要么是无证经营，要么审批下来的也是预售食品的轻餐饮业态，并非是案涉重餐饮业态的营业执照。不能因此就认定该商铺本可以办理案涉重餐饮的营业执照，是因为政策收紧而不予办理。工商部门的回复也是按照规定肯定不能办理。且该政策是否收紧，与本案也无关联。二、胡建辉有明显的隐瞒事实、欺诈高跃山的行为，即存在明显严重过错，应当对高跃山的损失进行赔偿。1．在胡建辉与武汉恒正时代商业管理有限公司签署的《租赁合同》中明确约定，该商铺不得用作餐饮业经营。胡建辉作为该合同的签订方，明显是知道该商铺不能做餐饮业。而胡建辉在明知该商铺的用途前提下，在出租给李某霞用做餐饮后，在承诺可以办理营业执照的前提下，再次出租给高跃山用于餐饮经营。可以看出胡建辉的目的是为了获取二手出租商铺的租金差价，为了该目的，根本无视租赁商铺的人租赁商铺后将商铺作为何种经营。其本质就是用欺诈的方式签订合同而获益。一审中高跃山反复强调因胡建辉欺诈而要求解除合同，一审法院却以商铺已转让给他人导致不能实现而解除，忽视了胡建辉的过错。2．押金（租赁保证金）、租金、雇员成本，均属于高跃山的损失，应当予以返还或赔偿。双方的《租赁合同》第四条第一款约定，“甲乙双方商定本房租租赁保证金为60000元，在签订本合同后1个工作如内一次性支付”，李某霞的《收条》中也写明了“含佰膳坊所交租金和押金”。该押金是由李某霞在2019年8月16日签订合同后支付，高跃山在向李某霞支付完毕后，才能在2019年12月19日继受李某霞的租赁合同时，将合同签订日期写为8月16日。胡建辉仅称未直接收到高跃山的押金，但未否认收到李某霞的保证金。从社会实践的角度来说，书面约定了押金，房东也不可能在未收取押金的情况下直接交付房屋。关于已支付的租金、雇员成本。高跃山仅仅使用了该房屋50余天，1月23日至5月底，属于疫情期间，但不仅仅属于不可抗力，这些均是在胡建辉承诺可以从事餐饮行业而促使高跃山签订租赁合同，才引发的损失。如果一开始就知道该商铺不能从事餐饮，办不到营业执照，高跃山是不可能承租该商铺，也不需要雇佣店员、支付店员宿舍租金，即不需要支出以上损失。以上损失，胡建辉应当承担赔偿责任，至少也应当按照过错责任承担更大的责任。一审法院认为按照不归因于任一方的不可抗力的原因，而认定疫情期间的租金按照各半承担的方式，与本案事实明显不符。胡建辉辩称，1．胡建辉不存在欺诈行为，同地段的餐铺均办理了营业执照，且签订租赁合同时，高跃山是知道可以经营餐饮的。李某霞也正常经营了三个月之久。现在只是暂停办理营业执照。2．胡建辉没有收取高跃山的押金，高跃山支付的租金、工资及其他成本均属于正常经营支出。一审法院认定事实清楚，适用法律正确。请求驳回上诉，维持原判。高跃山向一审法院起诉请求：1．依法解除高跃山、胡建辉双方签订的《商铺租赁合同》；2．胡建辉立即返还高跃山租金105846元、押金60000元；3．胡建辉支付高跃山因合同解除造成的损失，包括已支付的员工宿舍费13200元、雇佣员工工资27486元；4．胡建辉承担诉讼费、保全费。胡建辉向一审法院起诉请求：1．高跃山继续履行与胡建辉所签订的《商铺租赁合同》；2．高跃山向胡建辉支付拖欠的租金75846元；3．高跃山向胡建辉支付违约金60000元；4．本诉、反诉诉讼费用等由高跃山承担。一审法院认定事实：李某霞从胡建辉处承租了位于武汉东湖新技术开发案涉商业街102号的商铺，用于经营餐饮业（佰膳坊）。2019年12月，李某霞无意进行经营，与高跃山磋商后将该店铺转让给高跃山。2019年12月19日，高跃山和李某霞以《收条》的形式确认：“佰膳坊转让费共计43万元（包含佰膳坊店内所有设备及设施，不含店内的货品，含佰膳坊所交租金和押金）……李某霞确保该房屋消防、排烟、证件无任何问题，如有问题，佰膳坊退还高跃山转让费全部金额。”高跃山和出租方胡建辉重新签订了《商铺租赁合同》，约定：胡建辉将位于武汉东湖新技术开发区、建筑面积为196平方米的商铺出租给高跃山作为餐饮场地使用，其经营范围在租赁期内不得擅自更改，否则视为高跃山违约；租赁期从2019年10月2日起至2024年7月15日止，共约5年；租赁保证金为60000元，在签订合同后1个工作日内一次性支付，租金从第三年开始每年递增6%，租金交付方式押二付六，半年一支付，需要提前30天支付租金，月租金共计30282元，支付方式为半年一支付，共计181692元，由高跃山在上一期租金到期前30日预付下一期的租金。高跃山分别于2019年12月30日、2020年5月31日向胡建辉支付租金90846元、15000元。高跃山自述向李某霞支付了42万元转让费（其中包含房屋押金6万元以及2019年12月31日之前的租金）。2020年春节前，高跃山向胡建辉询问办理营业执照事宜，胡建辉回复“要放假了，只能等年后了”，之后因发生疫情而搁置。高跃山于2020年6月取得办证资料，向工商部门提出办理营业执照的申请，武汉东湖新技术开发区工商行政管理局于2020年6月11日作出《不予受理通知书》载明：“申请人高跃山：经审查，您提交的位于武汉市东湖新技术开发区案涉商铺办理餐饮业态的营业执照申请，我所决定不予受理。理由如下：一、《大气污染防治法》第八十一条第二款‘禁止在居民住宅楼、未配套设立专用烟道的商住综合楼以及商住综合楼内与居住层相邻的商业楼层内新建、改建、扩建产生油烟、异味、废气的餐饮服务项目’的规定；二、《武汉市企业住所（经营场所）登记管理暂行办法》第七条第二款‘规划用途为住宅的建筑底层和楼内不得设立产生油烟、噪声、异味污染以及安全隐患的餐饮、加工、娱乐、宾馆、网吧等经营场所’的规定；三、利害关系人不同意开办的举报材料。”高跃山提供了一份通话录音，高跃山称这是他和工商部门工作人员在2020年6月18日的通话录音，录音中该工作人员称曙光星城C区以前有部分商户办理了餐饮营业执照，但目前都停办了。2020年6月17日，高跃山用微信向胡建辉送达了解除商铺租赁合同通知函，以不能办理营业执照、不能实现合同目的为由要求解除合同。高跃山认可涉案商铺周边也有做餐饮的，但要么属于无证经营，要么是实际经营与营业执照不相符；高跃山的前任租户李某霞也是经营餐饮的。高跃山陈述其从2019年12月24日开始使用涉案商铺，但2019年12月31日前的租金已由前任租户李某霞交给胡建辉，高跃山向李某霞支付的转让费包含了这部分租金；高跃山称其在疫情发生后停止经营了一段时间，2020年5月11日又重新营业，2020年6月16日停止营业，6月17日搬走。胡建辉陈述是2019年12月31日将房屋钥匙交给高跃山，发生疫情后高跃山应该是在2020年4月20日之前就恢复了经营，2020年6月17日高跃山搬走了，第二天交还了钥匙。胡建辉认可该商铺在2020年7月中旬重新出租了。高跃山还提供了微信记录、支付宝记录以及工资发放表等证据，主张其支付了员工宿舍费和员工工资。一审法院认为，高跃山和胡建辉签订的《商铺租赁合同》是双方真实意思表示，不违反法律强制性规定，合法有效。高跃山于2020年6月17日发出解除合同通知，以商铺不能办理营业执照、无法实现合同目的为由要求解除合同，胡建辉没有举证证明其提出过异议，而且胡建辉随后就把商铺重新出租了，可以认定合同于胡建辉收到通知的当日即2020年6月17日解除。高跃山于2020年6月17日搬离涉案商铺，并于次日将钥匙寄还胡建辉，至此高跃山已将商铺交还给胡建辉。关于办理餐饮营业执照的问题，该商铺最终未能办成餐饮营业执照是由于政策原因导致，实际上，前任租户李某霞利用该商铺做餐饮，周边商户也有经营餐饮的，高跃山自己也实际经营了餐饮，因此不能证明胡建辉从一开始就明知该商铺无法用作餐饮经营，高跃山有关胡建辉刻意隐瞒事实的主张不能成立。关于租金。高跃山称2019年12月24日开始使用涉案商铺进行经营，但2019年12月24日至31日的租金已由前任租户李某霞交给胡建辉，高跃山向李某霞支付的转让费包含了这部分租金；胡建辉称2019年12月31日将房屋钥匙交给高跃山。由此可见，双方对起租时间的说法虽有差异，但双方对高跃山应从2020年1月1日起付租金并无争议。因此，高跃山对2020年1月1日至6月17日的租金负有支付义务，但其一，这期间的1月23日至4月8日为武汉受疫情影响封城期间，4月8日虽然解封但餐饮业并未立即放开，疫情的发生属于不可抗力，双方应共担损失；其二，该商铺因政策原因未能办理餐饮营业执照，未能办理营业执照不能归咎于任何一方，且高跃山实际上也经营了餐饮。考虑到以上两点因素，酌定上述合同实际履行期间的租金由双方各承担一半，即高跃山应支付租金84790元（30282元÷30天×168天÷2），高跃山已经支付105846元，胡建辉应该返还21056元。高跃山并未向胡建辉支付房屋押金6万元，故高跃山要求胡建辉返还房屋押金6万元的主张缺乏事实依据，不予支持。高跃山主张的员工宿舍费和工资是其经营成本，应由其自行承担。胡建辉已经将商铺重新出租，显然不可能再和高跃山继续履行合同，胡建辉要求高跃山继续履行合同、支付拖欠租金和违约金的主张，均缺乏事实和法律依据，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五条、第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，一审法院判决：一、确认高跃山与胡建辉签订的《商铺租赁合同》于2020年6月17日解除；二、胡建辉本判决生效之日起十日内向高跃山返还租金21056元；三、驳回高跃山的其他诉讼请求；四、驳回胡建辉的反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费2199元（已减半），由高跃山负担1539元，由胡建辉负担660元。反诉案件受理费1508元（已减半），由胡建辉负担。二审中，高跃山提交证据一：高跃山与胡建辉的聊天记录，拟证明高跃山在2019年12月23日至2020年6月17日多次催促胡建辉协助办理营业执照，但胡建辉回避无视，说明胡建辉明知不能办理营业执照而故意回避，即使疫情前可能办理营业执照，也因胡建辉的拖延而无法办理。还拟证明双方曾明确4、5月的租金免除，高跃山通过向李某霞支付押金而无需直接向胡建辉支付。证据二：曙光商户游行照片及商户聊天记录，拟证明胡建辉自愿免除高跃山4、5月的租金。证据三：转账记录，拟证明李某霞的收条中，转让款包含了给胡建辉的6万元押金。证据四：蒸铺快餐店的门头及营业执照照片，拟证明部分商铺能办理营业执照，但非重餐饮业。胡建辉提交证据：增值税发票，拟证明高跃山欠胡建辉水电费8052.56元，高跃山在租赁期间一直处于正常经营状态所产生的水电费。经质证，胡建辉对高跃山提交的证据均不予认可。高跃山对胡建辉提交的证据亦不予认可。本院经审查认为，高跃山提交的证据一仅可证明其请求胡建辉协助办理营业执照，但不能达到其他证明目的。证据二、证据三所载明的内容不能达到其证明目的。证据四与本案无关联性。因高跃山要求胡建辉协助办理营业执照一事已为一审法院所查明，故对上述证据，本院均不予采信。胡建辉提交的证据不能达到其证明目的，本院不予采信。本院对一审法院查明的事实予以确认。二审中，高跃山陈述，其曾从事过餐饮行为，签订案涉合同前已查看过案涉商铺。二审查明：案涉商铺系胡建辉从武汉恒正时代商业管理有限公司处承租而来，在胡建辉与该公司签订的合同中约定，案涉商铺用于经营宾馆、美容美发、清吧。武汉恒正时代商业管理有限公司已免除胡建辉疫情期间两个月的租金。本院认为，关于高跃山主张的胡建辉欺诈一事，虽然涉商铺系胡建辉从武汉恒正时代商业管理有限公司处承租而来，在胡建辉与该公司签订的合同中约定，案涉商铺用于经营宾馆、美容美发、清吧。但此约定并不必然可推定案涉商铺客观上不能用于餐饮行为。同时，根据高跃山的陈述，其曾经从事过餐饮行业，亦在案涉合同签订前查看过商铺。因此，在案涉商铺的地理、构架及周边环境等客观条件已然存在的情况下，高跃山作为曾经从事过餐饮行为的人员，在亲自查看该商铺后，理应知晓该商铺是否符合其意欲从事的餐饮类型。故高跃山现以案涉商铺不能办理其意欲从事的餐饮类型的营业执照而主张胡建辉欺诈，将其不利后果尽数归责于胡建辉，依据不足，本院不予支持。关于押金、雇员成本的问题。因押金并非由胡建辉收取，且高跃山亦未能举证证明其向李某霞支付押金系经胡建辉同意，故一审法院对其该诉请不予支持并无不当。对于雇员成本，此为高跃山经营所支付的正常开支，其主张由胡建辉予以赔偿，于法无据，一审法院不予支持并无不当。关于租金，虽武汉恒正时代商业管理有限公司已免除胡建辉疫情期间两个月的租金，但一审法院在综合考量疫情因素以及高跃山已实际经营的情况下，酌情将案涉合同实际履行期间的整个租金由双方各承担一半，并无不当。高跃山主张应由胡建辉承担更大的责任，依据不足，本院不予支持。综上所述，高跃山的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4398元，由高跃山负担。本判决为终审判决。审判员  易齐立二〇二一年五月七日法官助理李健伟书记员李炎