呼和浩特市中级人民法院   民事判决书   （2021）内01民终1051号   上诉人（原审被告）：呼和浩特市蒙西高岭粉体有限公司，住所地内蒙古自治区呼和浩特市清水河县工业园区蒙西水泥分公司院内。   法定代表人：高波，该公司执行董事。   委托诉讼代理人：刘连柱，内蒙古首佳律师事务所律师。   委托诉讼代理人：艾绍军，该公司员工。   被上诉人（原审原告）：尚爱民，男，住内蒙古自治区鄂尔多斯市。   委托诉讼代理人：张翔明，内蒙古赫扬律师事务所律师。   委托诉讼代理人：张宇欣，内蒙古赫扬律师事务所律师。   上诉人呼和浩特市蒙西高岭粉体有限公司（以下简称蒙西公司）因与被上诉人尚爱民建设工程施工合同纠纷一案，不服清水河县人民法院（2020）内0124民初356号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月8日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人蒙西公司的委托诉讼代理人刘连柱、艾绍军，被上诉人尚爱民及其委托诉讼代理人张翔明、张宇欣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   蒙西公司上诉请求：1.判决撤销清水河县人民法院作出的（2020）内0124民初356号民事判决，改判蒙西公司给付尚爱民工程款3802732.026元。2.一审、二审的诉讼费用由尚爱民承担。事实和理由：一、尚爱民与蒙西公司于2019年9月21日签订的涉案工程《土石方承包合同》应当属于无效合同。尚爱民作为自然人不具备案涉工程施工的土石方剥离资质，且尚爱民在蒙西公司不知情的情况下又非法转包给实际施工人杨福银。依据相关法律、司法解释的规定，双方签订的《土石方承包合同》属于无效合同。二、原审法院认为蒙西公司无充分证据证明采取爆破与没有采取爆破的土石方量分别是多少，故案涉的土石方量不能按照是否采取爆破予以区分的认定是错误的。理由：1.案涉工程的实际施工人是杨福银，所有的工程机械及工作人员都是杨福银的。尚爱民完全不知道施工的具体情况，只是非法转包给杨福银后从中每立方米准备获利2.5元。由于尚爱民从未支付杨福银工程款，杨福银将尚爱民诉至清水河县人民法院。在杨福银案件的审理过程中，证据及证人证言已充分证明实际开始爆破的时间是2019年11月7日。第一次测量土方量的时间是2019年11月21日，土方量是80659立方米。也就是说该土方量中包括已经爆破的土石方。蒙西公司为了便于区分爆破与未经爆破的部分，抱着吃亏的心态将该80659立方米的数量全部计算在未经爆破的数量内。2.蒙西公司提供的与呼和浩特市汇通爆破公司的《爆破合同》及爆破领料单也可证明案涉工程的爆破是从2019年11月7日开始的。本案与杨福银诉尚爱民案的基本事实一样，为了查明案情事实，原审法院应将两个案子的证据及证人证言结合起来审查，方可做出正确的判决。   尚爱民辩称，尚爱民不认可蒙西公司的上诉请求，一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，二审法院应当维持原判。理由如下：第一，双方所签订的《土石方承包合同》属于承揽合同，是有效合同，否则蒙西公司也不会于2020年1月14日向尚爱民送达解除合同通知书。第二，杨福银并不是实际施工人，尚爱民只是把一部分工程专业分包给杨福银，真正的实际施工人是尚爱民。第三，蒙西公司所述的尚爱民完成的所有的工程量有一部分是经过爆破的，有一部分是没有经过爆破的，根据杨福银诉尚爱民另案中杨福银的举证可以看出，整个工程量无法区分经过爆破和未经过爆破的，只是对工程量进行了测算。综上，蒙西公司的上诉理由不能成立。   尚爱民向一审法院起诉请求：1.判令蒙西公司立即支付工程价款5325712.5元；2.判令蒙西公司立即支付尚爱民施工期间的垫付款49460元；3.判令蒙西公司承担本案的全部诉讼费。   一审法院认定事实：2019年9月21日，双方签订《土石方承包合同》，约定由尚爱民（乙方）完成蒙西公司（甲方）委托的土石方剥离工程量。该工程属于蒙西公司的项目工程，位于××县高岭土矿。该合同第四条（工程价格及费用承担）约定按单价每剥离1立方米覆盖土暂定12.5元计算，如市场规律有所下调，甲、乙双方另行协商施工单价。合同第六条（工程量的计算方式）约定，若甲方开采具备火工条件乙方与甲方的剥离单价相应下调协商。2019年9月25日，尚爱民与杨福银签订了《土石方承包合同》，约定由杨福银完成高岭土矿的土石方剥离工程。约定按单价每剥离1立方米覆盖土暂定10元计算，亦约定了如市场规律有所下调双方另行协商施工单价，以及若开采具备火工条件双方的剥离单价相应下调协商。工程开工后，分别于2019年11月21日（计量周期为2019年9月6日--2019年11月21日）、2020年1月7日（计量周期为2019年11月21日--2020年1月7日），进行了两次土石方测量。第一次测量尚爱民、张强、高波、刘军签字，第二次测量杨福银、张强、艾绍军、刘军签字。第一次实测为80659方，第二次实测为324187.3方，共计404846.3方。该土石方量尚爱民、蒙西公司均认可。与蒙西公司签订爆破施工合同的呼和浩特市汇通爆破有限责任公司从2019年11月6日开始审批火工品。本案一审审理过程中，蒙西公司申请对涉案工程在具备爆破条件且被爆破后每立方米的施工单价进行鉴定。经鉴定机构鉴定，单价为8.62元。尚爱民对评估报告不予认可，提出了异议。2020年1月14日，蒙西公司向尚爱民书面通知解除合同，尚爱民认可。涉案款项一直未给付，双方协商未果，尚爱民诉至法院。   一审法院认为，本案的争议焦点为：1.双方的《土石方承包合同》是否有效；2.采取爆破的工程量是否能区分；3.工程单价应按照约定12.5元，还是按照评估意见的8.62元计算。本案所涉的《土石方承包合同》属于承揽合同，合同有效。对于本案的土石方量，因无充分证据证明采取爆破与没有采取爆破的土石方量分别是多少，故案涉的土石方量不能按照是否采取爆破予以区分。而对于单价的确定，因不能有效区分爆破的土石方量，故不能按照评估意见的8.62元确定单价。从两份《土石方承包合同》的合同标的以及土石方量，可以确定本案中尚爱民承揽土石方剥离工作后，又将工作交由杨福银完成。蒙西公司虽2020年1月14日解除了合同，但应当按照合同约定给付价款。故对尚爱民请求蒙西公司给付款项的请求，应按照双方认可的土石方量404846.3方，按双方约定的单价12.5元，予以支持。但是对尚爱民要求蒙西公司给付垫付款49460元的请求，尚爱民所提交证据不足，不予支持。综上所述，经一审法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第二百五十一条、第二百五十三条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、呼和浩特市蒙西高岭粉体有限公司于本判决生效之日起十日内给付尚爱民款项5060578.75元；二、驳回尚爱民的其他诉讼请求。案件受理费49426元，由呼和浩特市蒙西高岭粉体有限公司负担47224元，由尚爱民负担2202元。诉讼保全费5000及评估费50000元由呼和浩特市蒙西高岭粉体有限公司负担。   本院二审期间，当事人提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。   蒙西公司新出示的证据如下：第一组为呼和浩特市汇通爆破有限责任公司民用爆炸物品购买许可证，结合一审出示的火工品领料单，拟证明呼和浩特汇通爆破有限公司经公安机关批准从2019年11月6日至2019年底购买案涉工程火工品，刘喜荣、嘎日迪作为杨福银雇佣的案涉工程施工人员从2019年11月7日至2019年底以矿山负责人的身份领取火工品。第二组证据为民事判决书，拟证明杨福银是案涉工程的实际施工人，尚爱民从蒙西公司处承包案涉工程后又转包给杨福银；第三组证据为呼和浩特市汇通爆破有限公司的证明，拟证明案涉工程的爆破从2019年10月6日开始施工。第四组证据为证人证言，主要证明案涉公司实际施工人是杨福银。第五组为客户交易回单3张、鄂尔多斯农村商业银行业务回单9张。第六组为增值税专用发票11张。第五组、第六组证据拟证明：从2019年11月6日开始至2019年12月27日蒙西公司共给呼和浩特市汇通爆破有限公司支付爆破工程款共计840220元，呼和浩特市汇通爆破有限公司给蒙西公司开具了增值税专用发票。   尚爱民发表质证意见如下：对第一组证据真实性认可；对第二组证据真实性认可，证明的问题不认可，杨福银并不是实际施工人，尚爱民把土方剥离工程转包给杨福银，技术员、整个后勤保障车辆还是尚爱民；对第三组证据真实性不认可，章没有印在公司名称上，也没有法定代表人的签字，证明载明2019年11月6日开始施工，实际是2019年11月7日开始施工的。对第四组证人证言，对案涉工程于2019年11月7日开始爆破的事实认可，对证人陈述杨福银是实际施工人的事实不认可。对第五组、第六组证据真实性认可，证明目的不认可，不能证明爆破的工程量。   二审对蒙西公司提供的第一组、第二组证据真实性予以确认，对第三组证据无出具证明的相关人员签字，不予确认。对第四组证据，结合杨福银诉尚爱民一案的民事判决及尚爱民的陈述，可以确定杨福银对涉案工程进行了施工的事实，但并不影响尚爱民在本案当中依据合同向蒙西公司主张权利。对第五组、第六组证据真实性及该组证据反映的事实即其证明问题予以认定。   尚爱民二审新出示的证据如下：第一组为杨福银诉尚爱民案的开庭笔录、民事判决书以及该案中杨福银所举的工程量确认单、火工品领料单，拟证明涉案工程进行了两次工程量测量确认，尚爱民的相关人员参与测量，经过测量尚爱民共计完成404846.3立方米工程量，按照合同约定每剥离一方覆盖土12.5元计算，工程价款共计5060578.75元。2019年11月7日涉案工程开始进行爆破，在第一次测量前（即2019年11月21日前），于2019年11月7日、11月12日领取了两次火工品，但双方没有对经过爆破的工程量进行核算，在杨福银诉尚爱民一案中，杨福银提供的证人证言证明，案涉工程于2019年11月7日开始爆破，于2020年1月4日停工，具体的爆破工程是要根据土层性质的实际情况才能确定，故蒙西公司主张可以区分具体的爆破工程量不能成立。蒙西公司解除合同，说明双方所签合法有效，尚爱民已经完成合同义务，蒙西公司应该履行支付价款义务。   蒙西公司发表质证意见称，对尚爱民所举证据的真实性认可，涉案工程是11月7号开始爆破的，工地上的相关人员是杨福银雇佣的，杨福银对涉案工程进行了施工，土方量是404846.3立方米，而尚爱民起诉的也是404846.3立方米的工程量，这说明就是尚爱民转包给杨福银的工程，其他证明的问题不认可。   二审对尚爱民所出示的证据真实性予以确认，对涉案工程于2019年11月7日开始进行爆破的事实，双方均无争议，予以确认，对于工程价款如何计算将在下文详述。   二审经审理查明，原告杨福银与被告尚爱民合同纠纷一案，清水河县人民法院于2020年12月16日作出（2020）内0124民初428号民事判决，判决：一、被告尚爱民于本判决生效之日起十日内给付原告杨福银工程款4048463元及保证金190000元，合计4238463元。二、驳回原告杨福银的其他诉讼请求。该案已生效。在该案中，清水河县人民法院依据尚爱民与杨福银约定每剥离1立方米覆盖土暂定10元的单价，依据404846.3立方米的工程量，支持了杨福银要求尚爱民支付价款4048463元的请求。蒙西公司与呼和浩特市汇通爆破有限责任公司签订《爆破施工合同》，呼和浩特市汇通爆破有限责任公司从2019年11月6日开始审批火工品，2019年11月7日正式使用，至2019年12月底。蒙西公司为此支付了呼和浩特市汇通爆破有限责任公司840220元。呼和浩特市汇通爆破有限责任公司为蒙西公司开具了840220元数额的发票。二审经审理查明的其他事实与一审查明的一致。   本院认为，本案的争议焦点为：蒙西公司与尚爱民签订的《土石方承包合同》效力如何认定，蒙西公司主张应在区分采取爆破与没有采取爆破的土石方量的基础上计算涉案工程的工程价款的上诉理由是否能够成立。   本案所涉工程为土石方工程，土石方工程属于建设工程范围，《建筑业企业资质管理规定和资质标准实施意见》中虽取消土石方等专业承包资质，也即在土石方专业工程承包过程中不再作资质要求，施工总承包企业进行专业工程分包时，应将土石方工程分包给具有一定技术实力和管理能力且取得公司法人《营业执照》的企业。本院认为，建筑领域虽对土石方等专业承包工程不作资质要求，但也是由具有建筑工程施工总承包资质的法人承接土石方工程后分包给具有一定技术实力和管理能力且取得公司法人《营业执照》的企业。尚爱民作为自然人与蒙西公司签订《土石方承包合同》显然不具备上述条件，故双方所签《土石方承包合同》系无效合同。双方所签合同虽属无效合同，但参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，仍可参照双方所签合同进行结算。蒙西公司上诉主张杨福银为案涉工程的实际施工人，尚爱民将案涉工程整体转包给杨福银。即使存在上述事实，尚爱民作为蒙西公司合同相对方也可向蒙西公司主张权利。   双方对涉案工程完成的土石方量为404846.3立方米无异议，主要对单价存在争议。蒙西公司主张在区分采取爆破与没有采取爆破的土石方量的基础上采用不同的单价计算案涉工程款，即用2019年11月21日（计量周期为2019年9月6日--2019年11月21日）第一次测量的80659方乘以合同约定12.5元/方，再加上用第二次2020年1月7日（计量周期为2019年11月21日--2020年1月7日）测量的工程量324187.3方乘以8.62元/方，得到其上诉主张的应付工程款3802732.026元。尚爱民主张因无法区分采取爆破与没有采取爆破的土石方量，故应全部按12.5元/方计算工程款。本院认为，首先，第二次测量土石方量为324187.3方，计量周期为2019年11月21日--2020年1月7日，此期间是否所有的土石方工程均是采用爆破方式进行的无法确定，此期间进行爆破使用的火工品能够爆破多少方的土石方无法确定，故确实无法区分采取爆破与没有采取爆破的土石方量。其次，双方所签合同约定：若甲方（蒙西公司）开采具备火工条件乙方（尚爱民）与甲方的剥离单价相应下调协商。具备火工条件剥离单价需要双方协商下调，现双方就剥离单价如何下调未协商一致，但可以确定的是本案所涉土石方工程确实采用了爆破方式，蒙西公司为此支付了爆破公司840220元，双方所签合同约定的12.5元/方系不采用爆破方式的单价，即使因无法区分采取爆破与没有采取爆破的土石方量也不宜全部按12.5元/方的单价计算全部工程的工程款。理由为：一是证明采取爆破与没有采取爆破的土石方量的举证义务在原告尚爱民；二是双方所签合同约定的12.5元/方系不采用爆破方式的单价，在蒙西公司因采用爆破方式额外支付费用的情况下，仍然还需支付尚爱民不采用爆破方式的价款有失公平。综合上述情况，本院认为在按照12.5元/方单价计算总工程款数额为5060578.75元的基础上，应核减蒙西公司采取爆破方式支出的费用840220元，蒙西公司应支付尚爱民的工程款数额应为：4220359元。   综上所述，呼和浩特市蒙西高岭粉体有限公司的上诉请求部分成立，对其合理部分予以支持。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：   一、维持清水河县人民法院（2020）内0124民初356号民事判决第二项，即：二、驳回尚爱民的其他诉讼请求。   二、变更清水河县人民法院（2020）内0124民初356号民事判决第一项为：呼和浩特市蒙西高岭粉体有限公司于本判决生效之日起十日内给付尚爱民款项4220359元。   一审案件受理费49426元，由呼和浩特市蒙西高岭粉体有限公司负担38807元，由尚爱民负担10619元。诉讼保全费5000及评估费50000元由呼和浩特市蒙西高岭粉体有限公司负担。二审案件受理费37222元，由呼和浩特市蒙西高岭粉体有限公司负担29225元，由尚爱民负担7997元。   本判决为终审判决。      审判长 窦 双   审判员 戴玉英   审判员 鄂晓红      二〇二一年五月六日   法官助理 贾沛然   书记员 韩若萱