新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州塔城地区中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）新42民终598号 上诉人（原审原告）：塔城独秀房地产开发有限公司，住所地塔城市南环路北独秀大酒店。 法定代表人：杨毛和，该公司董事长。 委托诉讼代理人：马再峰，新疆天赛律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：新疆西域辉煌建设工程有限公司，住所地新疆乌鲁木齐高新区（新市区）天津南路196号银座中心六层601室。 法定代表人：孙启龙，该公司董事长。 委托诉讼代理人：张林，男，系该公司工程部部长。 委托诉讼代理人：张元，女，系该公司出纳。 上诉人塔城独秀房地产开发有限公司因与被上诉人新疆西域辉煌建设工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区塔城市人民法院（2019）新4201民初1637号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月7日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人塔城独秀房地产开发有限公司的委托诉讼代理人马再峰、被上诉人新疆西域辉煌建设工程有限公司的委托诉讼代理人张林、张元到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 塔城独秀房地产开发有限公司上诉请求：1．依法撤销一审判决，改判支持上诉人所有的诉讼请求；2．本案所有诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：本案一审庭审中，上诉人提供的所有的证据充分证明被上诉人应承担工程质量不合格而应支付上诉人的工程整改等各项费用共计1,477,066.18元的事实，这些事实一审判决已经完全认可是正确的。但是一审判决却以发包人应当从支付的工程价款中予以扣除这些整改费用，而不能另行起诉为由，驳回上诉人的诉讼请求却是完全错误的。在本案一审庭审中，上诉人已经明确表示，由于当时双方工程量的计算等问题，现已将工程款超付，而且关于工程款结算的案件，由被上诉人单独提起了诉讼，业经本案同一合议庭下判，而同一合议庭现在却已以此为理由驳回上诉人所有的诉讼请求，那上诉人就完全丧失了诉权，因此一审判决的结果完全错误。为此，上诉人特提出如上上诉请求，请求二审法院依法支持上诉人的所有上诉请求。涉及到本案工程款的案件贵院已经下发二审终审判决，判令上诉人给付被上诉人工程价款330,000余元，利息1万元，共计340,000元，上诉人起诉的标的是1,470,000元，两案相抵，差1,100,000元。 新疆西域辉煌建设工程有限公司辩称，一审判决合情合理合法，请求驳回上诉人的所有请求。 塔城独秀房地产开发有限公司向一审法院起诉请求：1.判决被告支付因其工程质量不合格应付原告工程整改款1,477,066.18元（庭审中增加250,000元后为1,477,066.18元）；2.被告承担案件诉讼费用以及可能产生的评估费、拍卖费、邮寄费等一切为诉讼产生的费用。 一审法院认定事实：当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，法院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，法院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，法院认定如下： 发包人（全称）塔城独秀房地产开发有限公司与承包人新疆西域辉煌建设工程有限公司签订协议书，内容为：一、工程名称：塔城独秀花园商品住宅楼建设项目；工程地点：独秀大酒店综合楼北侧，工程内容：本项目施工图设计文件包括的电梯在内的全部施工内容（不包括二次装修），工程立项批准文号：塔市发改投资（2013）130号，资金来源：自筹。二、工程承包范围：本项目施工图设计文件包括的电梯在内的全部施工内容（不包括二次装修）。三、合同工期：开工日期：2013年9月1日，竣工日期：2014年11月1日，合同工期总日历天数：427天。四、质量标准：合格。五、合同价款：贰仟肆佰壹拾壹万叁仟肆佰壹拾柒元柒角贰分（24,113,417.72元）。六、组成合同的文件：1.本合同协议书，2.中标通知书：招标文件及其答疑纪要，答疑补充纪要，3.投标书及其附件：投标承诺书，4.本合同通用条款，5.标准、规范及有关技术文件，6.工程量清单，7.工程报价单或预算书，双方有关工程的洽商、变更等书面协议或文件视为本合同的组成部分。七、本协议书中有关词语含义与本合同第二部分《通用条款》中分别赋予它们的定义相同。八、承包人向发包人承诺按照合同约定进行施工、竣工并在质量保修期内承担工程质量保修责任。九、发包方向承包人承诺按照合同约定的期限和方式支付合同价款及其他应当支付的款项。十、合同生效：合同订立时间：2013年8月30日，合同订立地点：新疆塔城市，本合同双方约定：签字盖章后生效。塔城独秀房地产开发有限公司在发包人一栏盖章确认，法定代表人杨毛和盖章确认。新疆西域辉煌建设工程有限公司在承包人一栏盖章确认，陈稳明在法定代表人一栏盖章确认。合同附件3：工程质量保修书：2013年8月30日，发包人（全称）塔城独秀房地产开发有限公司与承包人新疆西域辉煌建设工程有限公司签订协议书，内容为：一、工程质量保修范围和内容：质量保修范围包括地基基础工程、主体结构工程、屋面防水工程和双方约定的其他土建工程，以及电气管线、上下水管线的安装工程，供热、供冷系统工程等项目。具体质量保修内容双方约定如下：施工图纸全部内容。二、质量保修期：质量保修期从工程实际竣工之日算起。分单项竣工验收的工程，按单项工程分别计算质量保修期。双方根据国家有关规定，结合具体工程约定质量保修期如下：1.土建工程为设计合理使用年限，屋面防水工程为5年；2.电气管线、上下水管线安装工程为两年；3.供热及供冷为两个采暖期及供期；4.室外的上下水和小区道路等市政公用工程为二年；5.其他约定：地基与基础工程，主体结构工程保修期为图纸设计合理使用年限。三、1.属于保修范围和内容的项目，承包人应在接到修理通知之日7天内派人修理，承包人不在约3051定4期限内派人修理，发包人可委托其他人员修理，保修费用从质量保修金内扣除，2.发生须紧急抢修事故（如上水跑水、暖气漏水漏气、燃气漏气等），承包人接到事故通知后，应立即到达事故现场抢修，非承包人施工质量引起的事故，抢修费用由发包人承担，3.在国家规定的工程合理使用期限内，承包人确保地基基础工程和主体结构的质量，因承包人原因致使工程在合理使用期限内造成人身和财产损害的，承包人应当承担赔偿责任。四、质量保修金的支付：工程质量保修金一般不超过施工合同价款的3％，本工程约定的工程质量保修金为施工合同价款的3％，本工程双方约定承包人向发包人支付工程质量保修金金额为柒拾贰万叁仟肆佰零贰元伍角叁分，发包人在质量保修期满后14天内，将剩余保修金和利息返还承包人。塔城独秀房地产开发有限公司在发包人一栏盖章确认，法定代表人杨毛和盖章确认。新疆西域辉煌建设工程有限公司在承包人一栏盖章确认，陈稳明在法定代表人一栏盖章确认。 2017年4月10日，塔城市建设工程质量监督监测站出具工程项目维修整改通知书，内容为：塔城独秀房地产开发有限公司：由你单位建设的塔城市独秀花园小区1、2号住宅楼工程，经群众反映存在工程质量问题，影响业主正常使用。在2017年4月10日，新广行风热线曝光后造成极坏的影响。经我站现场查看，并与业主代表了解。发现存在以下工程质量：1.地下室渗水，未按图纸做防水处理；2.地下室配电柜没有固定、后门关不上；3.地下室集水坑未按照图纸安装污水泵；4.1号楼1单元地下室顶部保温板脱落；5.地下室排水主管道墙口漏水，未按图纸要求做防水处理；6.电梯机房外墙一体板脱落，未按图纸施工；7.消防设备未按图纸施工，不能正常使用；8.部门管道井进户暖气主管道未按图纸要求材料施工，出现严重变形；9.所有暖气分水器未按图纸要求做止水台；10.屋面防水渗漏；11.所有业主墙面抹灰未按图纸要求铺设钢丝网，出现不同程度裂缝；12.进户门及窗户未按图纸设计要求视同，出现透风、密封不严；13.3层部分窗户上方造型未按图纸做防水处理，下雨天出现造型渗漏至室内；14.外墙散水台未按图纸施工，出现墙砖脱落，为保证业主生命财产安全，根据《房屋建筑工程质量保修办法》，责令你单位于2017年7月31日前全面维修完毕。 2017年8月22日，新疆宏宇建设工程项目管理有限责任公司出具塔城市独秀花园小区整改项目工程预算书，内容为：1.工程项目名称：塔城市独秀花园小区整改项目，工程招标控制价1,452,066.18元；2.总造价：1,452,066.18元，大写：壹佰肆拾伍万贰仟零陆拾陆元壹角捌分。新疆宏宇建设工程项目管理有限责任公司在预算单位盖章，莫新成在负责人一栏签字。 新疆西域辉煌建设工程有限公司与塔城市独秀花园小区2号住宅楼的43户业主房屋进行了维修或与业主达成了赔偿协议。 塔城独秀房地产开发有限公司认可未对新疆宏宇建设工程项目管理有限责任公司出具的鉴定报告书中确定的工程进行整改的事实。 一审法院认为，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。本案中，原告塔城独秀房地产开发有限公司与被告新疆西域辉煌建设工程有限公司签订协议，由被告新疆西域辉煌建设工程有限公司承建塔城独秀花园商品住宅楼建设项目，由发包人即原告塔城独秀房地产开发有限公司支付工程价款，双方签订的协议符合法律规定，该协议自双方签字或盖章时成立并生效。原告塔城独秀房地产开发有限公司与被告新疆西域辉煌建设工程有限公司应当按照协议约定履行义务。因施工人的原因致使建设工程质量不符合约定的，发包人有权要求施工人在合理期限内无偿修理或者返工、改建。经过修理或者返工、改建后，造成逾期交付的，施工人应当承担违约责任。因承包人的过错造成建设工程质量不符合约定，承包人拒绝修理、返工或者改建，发包人请求减少支付工程价款的，应予以支持。被告新疆西域辉煌建设工程有限公司于2014年11月20日向原告塔城独秀房地产开发有限公司交付承建工程，该工程于2017年4月出现质量问题，经新疆宏宇建设工程项目管理有限责任公司出具鉴定报告确认属于因被告新疆西域辉煌建设工程有限公司的原因造成的工程质量问题，原告塔城独秀房地产开发有限公司有权要求被告新疆西域辉煌建设工程有限公司在合理期限内无偿修理或者返工、改建。被告新疆西域辉煌建设工程有限公司拒绝修理、返工或者改建，原告塔城独秀房地产开发有限公司有权请求减少支付工程价款。原告塔城独秀房地产开发有限公司依据新疆宏宇建设工程项目管理有限责任公司出具的鉴定报告确定的整改金额要求被告新疆西域辉煌建设工程有限公司支付整改款1452066.18元的诉讼请求，不符合法律规定，且该费用未实际发生，法院依法不予支持。被告新疆西域辉煌建设工程有限公司的答辩意见，法院部分予以采纳。遂判决：驳回原告塔城独秀房地产开发有限公司的诉讼请求。案件受理费17868.60元，邮寄费80元，合计17948.6元，由原告塔城独秀房地产开发有限公司负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。塔城独秀房地产开发有限公司提交（2020）新42民终581号民事判决，证实未付款加利息一共340000元，本案争议是1470000元，远远大于未付款项。 新疆西域辉煌建设工程有限公司质证，该判决真实性认可。 本院认证，该判决与本案无关联性，本院不予确认。 本院确认一审查明的事实和证据。 本案争议焦点，塔城独秀房地产开发有限公司向新疆西域辉煌建设工程有限公司主张维修款1452066.18元，有无依据？ 本院认为，新疆西域辉煌建设工程有限公司依据涉案合同约定已完成施工义务，且建设工程已验收并交付使用。本案，塔城独秀房地产开发有限公司以建设工程质量不符合合同约定或者法律规定为由，主张整改费1452066.18元不能成立。首先，涉案房屋系塔城独秀房地产开发有限公司装修后进行出售，且出现的质量问题是何种原因及是否属保修范围证据不足。同时，新疆西域辉煌建设工程有限公司就存在的质量问题与部分业主亦达成了维修或赔偿协议，据此，塔城独秀房地产开发有限公司无权主张该部分。其次，新疆宏宇建设工程项目管理有限责任公司出具的鉴定报告确定的整改金额1452066.18元，新疆西域辉煌建设工程有限公司不予认可，塔城独秀房地产开发有限公司未能举证新疆西域辉煌建设工程有限公司拒绝履行保修责任且该费用亦实际产生。故，塔城独秀房地产开发有限公司的诉讼请求缺乏事实和证据，原审认定可以从工程款中扣减虽不当，但判决驳回塔城独秀房地产开发有限公司的诉讼请求结果正确。 综上，塔城独秀房地产开发有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费18094元，投递费300元，由塔城独秀房地产开发有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  印新红 审判员  刘 琳 审判员  张 玲 二〇二一年五月八日 书记员  孙 逊