江苏省常州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏04民终1387号上诉人（原审原告）：倪建平，男，1961年6月5日生，汉族，住江苏省常州市金坛区。委托诉讼代理人：陈煜，江苏东鼎律师事务所律师。委托诉讼代理人：司马军，江苏兴坛律师事务所律师。上诉人（原审被告）：苏燕燕，女，1984年8月22日生，汉族，住江苏省启东市。委托诉讼代理人：褚文柳，江苏江海明珠律师事务所律师。被上诉人（原审被告）杨小锁，男，1983年8月7日生，汉族，住江苏省常州市金坛区。上诉人倪建平、苏燕燕因与被上诉人杨小锁民间借贷纠纷一案，不服常州市金坛区人民法院（2020）苏0413民初4723号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。上诉人倪建平上诉请求：维持一审判决第一项，撤销一审判决第二项，依法改判苏燕燕对杨小锁的债务承担连带清偿责任。事实和理由：一、倪建平有固定职业，未擅自从事经常性贷款业务。自2015年至2019年间，倪建平作为原告的诉讼案件仅为3件，其中还包括行使追索权纠纷，并非全部是民间借贷案件。倪建平出借款项的对象为同村村民或关系较好的朋友，并不是“社会不特定对象”。倪建平借钱给杨小锁之前双方就认识，系多年朋友。因杨小锁开饭店资金周转需要才出借给他，倪建平未赚取高额利息，一审判决认定倪建平为“职业放贷人”无事实和法律依据。二、本案借款发生在苏燕燕和杨小锁夫妻关系存续期间，苏燕燕知情且作为担保人在借条上签名。苏燕燕明知该款是夫妻共同债务，应当承担连带还款责任。上诉人苏燕燕上诉请求：撤销一审判决，发回重审或改判苏燕燕不承担担保责任。事实和理由：一、一审判决认定借款数额为40万元错误。借款合同属于实践合同，应以出借人实际向借款人交付的数额为准。自杨小锁出具借条后，倪建平未有证据证明已交付40万元借款。一审法院仅凭倪建平口头陈述其以承兑汇票的方式向杨小锁交付另一笔20万元借款，即认定倪建平已向杨小锁交付借款40万元，缺乏事实依据。二、担保人无需承担担保责任。一审法院认为因主合同无效而导致担保合同无效，担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分不应超过债务人不能清偿部分的三分之一，从而判决上诉人承担债务人不能清偿部分的百分之三十的责任。上诉人认为，所谓担保人有过错，是指担保人明知主合同无效仍为之提供担保，或者明知主合同无效仍促使主合同成立，否则不应认定为担保人存有过错。本案中，倪建平与杨小锁达成借款合意时，按当时的条件，苏燕燕作为担保人无法通过司法平台或其他司法途径审查到倪建平系职业放贷人身份及双方的借贷属无效情形，苏燕燕对于倪建平的违法放贷行为毫不知情。一审判决没有证据证明苏燕燕在明知主合同无效的情形下为借款人提供担保，故一审法院认定担保人有过错，无事实与法律依据。被上诉人杨小锁二审向本院提交了书面答辩状，称：一、答辩人与倪建平系朋友关系，因答辩人自身对外开销较大，2013年9月10日答辩人向倪建平借款20万元，2014年3月准备再向倪建平借20万元时，倪建平要求答辩人出具借条，答辩人就按照倪建平的要求书写了本案借条，但并未收到第二次所借的20万元。二、苏燕燕在该借条上签名时，答辩人并未告知苏燕燕该借款的真实用途。答辩人并未收到倪建平交付的20万元承兑汇票。倪建平于2016年左右曾向答辩人索要过借款，目前答辩人已向其归还了部分借款。综上，本案应由答辩人承担还款责任。倪建平向一审法院提出诉讼请求：1、判令杨小锁归还倪建平借款40万元，并按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付自起诉时至实际返还之日的利息；2、苏燕燕承担连带清偿责任；3、本案诉讼费用由杨小锁、苏燕燕承担。一审法院认定事实：倪建平提交借条一份，主要载明：杨小锁借到倪建平40万元，苏燕燕作为担保人在借条中签字，落款日期2014年3月31日。倪建平称双方口头约定借款利率为月息3%。2013年9月10日，倪建平通过银行转账方式支付给杨小锁20万元，倪建平称另外20万元借款是以承兑汇票的形式交付给了杨小锁。一审法院再查明，倪建平作为原告，2015年至2019年间提起民间借贷诉讼3件，尚有2件未提起诉讼，均约定借款利息月息3%。一审法院认为，倪建平未经批准以经营性为目的，通过向社会不特定对象提供资金赚取高额利息，擅自从事经营性贷款业务，依法应认定为职业放贷人，其从事的民间借贷行为，依法应当认定为无效。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，合同无效后，双方对于取得的财产应予返还。倪建平提交的由杨小锁出具的借条可以证明杨小锁与倪建平存在借款40万元未归还的事实，倪建平的放贷行为虽认定为无效，杨小锁取得的财产应予返还，同时，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付资金占有期间的利息损失。关于苏燕燕的担保责任问题，苏燕燕以担保人的名义在借条中签字，未约定担保方式，应视为连带责任保证。担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。本案借款合同被认定为无效，苏燕燕提供的担保合同也应认定为无效。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第八条规定，主合同无效而导致担保合同无效，担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不超过债务人清偿部分的三分之一。倪建平作为职业放贷人对外进行放贷，苏燕燕未经审查提供担保存在一定的过错，根据过错程度，一审法院酌定苏燕燕对杨小锁的债务不能清偿的部分承担30%清偿责任。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第一百九十六条，《中华人民共和国担保法》第十八条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、杨小锁于本判决生效之日起10日内返还倪建平借款本金40万元，并按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付自2020年9月3日起至实际返还之日的利息。二、苏燕燕对本判决第一项债务中杨小锁不能清偿的部分承担30%的清偿责任。案件受理费7300元，由杨小锁负担5110元，由杨小锁、苏燕燕负担2190元。一审查明的事实，本院予以确认。倪建平在二审中向本院提交以下证据：1、社保缴费清单一份，证明倪建平有正当职业。2、还款承诺书一份，内容为：“……2014年3月31日向倪建平借款肆拾万元整（担保人苏燕燕）……如不归还，从借款自日起到还款日起承担2%的利息。承诺人杨小锁2020.6.28”。倪建平称杨小锁曾出具过还款承诺书并承认2014年3月31日向倪建平借款40万元整，担保人为苏燕燕,因为在一审诉讼时没有找到该份证据故未提交。对于倪建平二审中提供的证据，苏燕燕的质证意见如下：1、对社保缴费清单的真实性没有异议，但不影响倪建平从事职业放贷。2、还款承诺书中杨小锁的签名真实，但其他内容因杨小锁一、二审均未到庭，是否真实无法确认。但从还款承诺书内容来看，如杨小锁有还款应当认定为先偿还本案债务，不应当加重担保人的责任为宜。另如果确有该还款承诺书存在，倪建平应当向一审法院提交，而不应当遗漏重要的证据材料，所以该证据应该是事后补写的。苏燕燕二审中未向本院提交新的证据。本案二审的争议焦点为：1、倪建平是否为职业放贷人。2、案涉借条项下的全部借款倪建平是否已实际交付给杨小锁。3、苏燕燕在本案中是否应当承担连带保证责任以及应承担的担保范围。本院认为，关于第一个争议焦点，虽然自2013年以来，倪建平涉及诉讼的民间借贷案件为4件，但倪建平未经批准，擅自从事经营性贷款业务，经常性通过向社会不特定对象提供资金赚取高额利息，一审法院据此认定倪建平为职业放贷人并无不当。关于第二个争议焦点，杨小锁于2014年3月31日向倪建平出具的借条中，明确记载了收到倪建平借款40万元的内容，苏燕燕作为担保人亦在该借条上签字。在倪建平二审中提交的还款承诺书中，杨小锁认可收到倪建平40万元借款并承诺按计划归还。在杨小锁向本院提交的书面答辩状中，杨小锁否认未收到倪建平交付的20万元承兑汇票，但杨小锁经一、二审法院传票传唤，均无正当理由拒不到庭，应视为放弃自己的质证权利，由此产生的不利的法律后果应由杨小锁承担，故可以认定杨小锁已收到案涉借条项下的全部借款。关于第三个争议焦点，因案涉借款合同无效而导致担保合同无效，担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不超过债务人清偿部分的三分之一，一审法院据此酌定苏燕燕对杨小锁的债务不能清偿的部分承担30%清偿责任，不违反法律规定。综上，上诉人的上诉理由均不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判处并无不当，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7300元，由倪建平负担5110元，由苏燕燕负担2190元。本判决为终审判决。审 判 长 王文俊审 判 员 翟 翔审 判 员 刘敬兵二〇二一年五月七日法官助理 赵 艳书 记 员 顾 莉