贵州省湄潭县人民法院刑 事 判 决 书（2020）黔0328刑初214号公诉机关贵州省湄潭县人民检察院。被告人郑航，男，1990年7月1日出生于贵州省湄潭县，汉族，高中文化，无业，户籍所在地贵州省湄潭县，现住贵州省湄潭县。因涉嫌诈骗罪于2019年6月23日被湄潭县公安局刑事拘留；同年7月29日被湄潭县公安局取保候审。2020年9月30日，本院决定对其继续取保候审；2020年10月27日，本院决定对其逮捕。现羁押于湄潭县看守所。辩护人冉松，贵州正气律师事务所律师。被告人文涛，男，1990年5月28日出生于贵州省湄潭县，汉族，初中文化，无业，户籍所在地贵州省湄潭县，现住贵州省湄潭县。因涉嫌诈骗罪于2019年7月18日被湄潭县公安局刑事拘留；同年7月18日被湄潭县公安局取保候审。2020年9月30日，本院决定对其继续取保候审。辩护人刘双敏，贵州名城（湄潭）律师事务所律师。贵州省湄潭县人民检察院以湄检公诉刑诉〔2020〕Z90号起诉书指控被告人郑航、文涛犯诈骗罪，向本院提起公诉。本院于2020年9月29日受理后，依法组成合议庭，因被告人郑航有新的犯罪事实，公诉机关提出延期审理建议一次，于2021年2月7日以湄检刑追诉[2021]1号追加起诉决定书追加起诉，本院依法公开开庭审理了本案。贵州省湄潭县人民检察院指派孙贵忠出庭支持公诉。被告人郑航及其辩护人冉松、文涛及其辩护人刘双敏到庭参加诉讼。现已审理终结。公诉机关指控，一、诈骗罪1.2019年1月下旬的一天，被告人郑航通过街上小广告找他人伪造了一张房产证（该房产位于贵州省湄潭县，房屋所有人为郑航之父郑某），意图使用该房产证到澳门赌钱时在赌场抵押贷款，后听说澳门能查证房产证真伪，故闲置在家。2019年2月15日，被告人郑航因嗜赌成性、赌债缠身，明知自己无力偿还借款的情况下，仍想通过向朋友借款的方式拿到澳门赌博，经联系被告人文涛借款，文涛告知其借款需有抵押，郑航则将自己伪造所得房产证拿出，通过文涛转借的方式在被害人杨某处借得4万元钱，约定每月利息4千元，郑航得到该笔款项后，拿到澳门赌博挥霍一空。2019年4月25日，被告人郑航在已经拖欠了被害人杨某两月利息后，深知自己无法还款，便向被告人文涛谎称自己要将房子放在房产中介变卖，文涛几次向郑航表示需要上门照相，均被郑航以各种理由拒绝。后在文涛的追问下，郑航将自己伪造房产证的事实告诉文涛，并请求文涛帮忙骗取杨某的信任后再次从杨某处借钱。文涛在得知此事后，为了让自己替郑航借的钱能得到偿还，转移自己的责任，故同意帮助郑航一起实施诈骗。后文涛向杨某证实郑航确有房产，并虚构陪同郑航一同去房管局查询房产无抵押的事实，在文涛的帮助下，杨某产生了郑航确有房产出售的错误认识。杨某因不相信郑航，与郑航商定拟写签订了一份房屋买卖合同，约定郑航将贵州省湄潭县湄江街道中央府邸1单元6-6号房屋以36万元的价格出售给杨某，首付款12万元，后杨某通过微信转账、支付宝转账、债务抵扣等方式将首付款中90000元付给郑航。郑航在得到该笔钱后，前往澳门赌博挥霍一空。2.被告人郑航于2019年4月28日在澳门赌钱过程中认识赌场工作人员肖某，肖某知道郑航输光后给了5000元给郑航作为路费回湄潭。郑航回到湄潭县后，通过微信与肖某聊天，在聊天过程中，谎称自己已经离婚骗取肖某的信任，与肖某以男女朋友相处。从2019年5月初开始，被告人郑航编造打架需要赔偿、挪用工地上的公款需要归还、赎回抵押的金条、用车抵押等借口，骗取肖某215000元后用于赌博挥霍。3.2020年9月，被告人郑航在贵州茅贡米业有限公司（以下简称茅贡公司）任销售员期间，向湄潭县境内的刘某1、黄某、宋某、朱某以及桐梓县境内的石某1推广茅贡公司的促销活动，活动内容为客户将预购款存入茅贡公司搭建的“善融商务平台”内，从中可获得5%的返点利润。刘某1等六人均参与了此项活动，其中郑航帮助刘某1以刘某2的名义参与此项活动，活动于2020年9月底结束。郑航得知自己在2020年10月会因为涉嫌诈骗罪被判刑后，为获得较轻刑罚，虚构茅贡公司仍在继续推广促销活动的事实，骗取刘某1等人的钱财共370799元用于网络赌博，以图赢钱后将之前所骗他人钱财偿还。具体犯罪事实如下：（1）2020年10月16日，被告人郑航以所在的湄潭县茅贡米业有限公司仍有促销名额为由，取得被害人刘某1的信任后，刘某1当天通过微信转账的方式转给郑航60000元。后因郑航担心被发现，将该笔款项通过银行卡转账的方式转入刘某1账户内。因刘某1要求郑航支付返点利润，郑航无法支付，于2020年10月24日再次让刘某1将钱转给郑航用于操作返点。后刘某1通过微信转账的方式分两次向郑航微信转账49999元，并由刘某1妻子文小芬通过扫描郑航发送给刘某1的微信收款二维码支付了10000元。郑航收到刘某1及其妻子转账的59999元后，提现至其建设银行卡内用于网络赌博。（2）2020年10月24日，被告人郑航以茅贡公司仍有促销活动为由，取得被害人黄某的信任后，要求黄某转钱给郑航用于操作返点。黄某通过其妻子杨宗群的银行卡向郑航提供的银行账号转账60000元钱，郑航得到后全部用于网络赌博。（3）2020年10月25日，被告人郑航以茅贡公司仍有促销活动为由，取得被害人宋某的信任后，要求宋某转钱给郑航用于操作返点。宋某通过银行卡转账的方式向郑航提供的银行账号转账50000元，郑航得到后全部用于网络赌博。（4）2020年10月25日，被告人郑航以茅贡公司仍有促销活动为由，取得被害人朱某的信任后，要求朱某转钱给郑航用于操作返点。朱某通过微信转账的方式向郑航转账19200元，郑航得到后全部用于网络赌博。（5）2020年10月20日，被告人郑航以茅贡公司仍有促销活动为由，取得被害人石某1的信任后，要求石某1转钱给郑航用于操作返点。石某1当天通过银行卡转账的方式向郑航转账69000元，次日再次以银行卡转账的方式两次向郑航转账45000元、31600元，合计145600元，均被郑航用于网络赌博。10月26日，郑航以信用卡到期周转后第二天还给石某1为由向石某1借钱，取得石某1信任后，石某1通过微信、银行卡转账的方式两次转账共30000元给郑航，郑航得到后再次用于网络赌博。郑航共骗得石某1181600元。二、职务侵占罪被告人郑航在担任茅贡公司销售员期间，在客户及茅贡公司均不知情的情况下，利用职务便利，以客户名义在茅贡公司开单提货后出售给他人及货款收不入账等方式，侵占本单位财物81542.5元用于网络赌博。具体犯罪事实如下：1.2020年9月30日，被告人郑航利用职务便利，使用刘某1的预付货款、冒用刘某2的名义在茅贡公司搭建的“善融商务平台”下单提货，货物价值52507.5元。提货后郑航私自将该批货物运至习水县原价出售给刘某2，所得钱财被郑航用于网络赌博。2.2020年10月17日，被告人郑航利用职务便利，使用胡某的预付货款、冒用胡某的名义在茅贡公司搭建的“善融商务平台”下单提货，货物价值23155元。郑航将该批货物运至抄乐镇原价出售给朱某，所得钱财被郑航用于网络赌博。3.2020年10月25日，茅贡公司客户孙某将货款5880元通过微信转账的方式转给犯罪嫌疑人郑航，郑航收到货款后未上交公司，用于网络赌博。针对上述诈骗的第1、2项犯罪事实，被告人郑航系被公安机关传唤到案，被告人文涛接公安民警电话通知后主动到案，二人均能如实供述自己的犯罪事实。针对上述诈骗的第3项犯罪事实和职务侵占罪的犯罪事实，被告人郑航系主动到公安机关投案，并如实供述其犯罪事实。公诉机关提交了涉案手机2部、房产证1本；立案决定书、拘留证、取保候审决定书、逮捕证、到案经过、银行卡转账记录、微信转账记录、销售凭证、营业执照、微信截图、户籍信息等；证人程某、郑某、徐某、王某、董某、赵某、胡某、刘某2、孙某、刘某3的证言；被害人杨某、肖某、刘某1、朱某、宋某、黄某、石某2的陈述；被告人郑航、文涛的供述与辩解；手机检查笔录、光盘2张等证据证实。公诉机关认为，被告人郑航以非法占有为目的，采取虚构事实的手段，骗取被害人杨某、肖某钱财共计305000元；在贵州茅贡米业有限公司担任销售员期间，虚构茅贡公司仍在继续推广促销活动的事实，骗取刘某1等人的钱财共计370799元用于网络赌博；利用职务便利，以客户名义在茅贡公司开单提货后出售给他人及货款收不入账等方式，侵占本单位财物81542.5元用于网络赌博，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二百七十一条之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以诈骗罪、职务侵占罪追究其刑事责任。被告人文涛明知郑航实施诈骗行为而为其提供帮助，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以诈骗罪追究其刑事责任。被告人文涛在共同犯罪中起辅助作用，根据《中华人民共和国刑法》第二十七条之规定，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。建议对被告人郑航犯诈骗罪，判处有期徒刑十年至十一年，并处罚金；犯职务侵占罪判处有期徒刑一年至一年零六个月。合并执行有期徒刑十年零六个月至十二年，并处罚金；建议判处被告人文涛有期徒刑一年零六个月至二年，可适用缓刑，并处罚金。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十六条和《人民检察院刑事诉讼规则》第四百二十三条的规定，提起公诉，请依法判处。被告人郑航、文涛对指控事实、罪名及量刑建议没有异议，在开庭审理过程中亦无异议。被告人郑航的辩护人对指控的事实和罪名不持异议，提出如下辩护意见：1.被告人郑航所涉嫌诈骗罪分两个阶段，第一阶段（〔2020〕Z90号起诉书）中，被告人郑航在公安机关传唤后主动到案，并如实供述犯罪事实，应认定为自首；第二阶段（[2021]1号追加起诉决定书）中，被告人郑航主动到案，并如实供述罪行，应认定为自首；涉嫌的职务侵占罪中，主动到案并如实供述自己的罪行，应认定为自首，综上，被告人郑航构成自首，可以从轻或者减轻处罚；2.被告人郑航当庭认罪认罚，可以从轻处罚；3.被告人郑航无犯罪前科，系初犯，可以酌情从轻处罚。被告人文涛的辩护人对指控的事实和罪名不持异议，提出如下辩护意见：1.被告人文涛系自首，可以从轻或者减轻处罚；2.被告人文涛在共同犯罪中，起辅助作用，应认定为从犯，应当从轻或者减轻处罚；3.被告人文涛认罪认罚，可以从宽处理；4.被告人文涛在本案中没有获利，其主观恶性和社会危害性较小，且其无犯罪前科，系初犯，可以酌情从轻处罚。综上，请求对其从轻处罚并适用缓刑。经审理查明的事实、证据与公诉机关的指控一致。本院认为，被告人郑航以非法占有为目的，用虚构事实的手段，骗取被害人杨某、肖某、刘某1等人钱财共计675799元，数额特别巨大；被告人文涛明知被告人郑航实施诈骗行为而为其提供帮助，致使被告人郑航骗取被害人杨某90000元，数额巨大，被告人郑航、文涛的行为均已触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，构成诈骗罪，依法应予惩处，公诉机关的指控成立，本院予以确认。被告人郑航利用职务便利，以客户名义在茅贡公司开单提货后出售给他人及货款收入不入账等方式，侵占本单位财物81542.5元，数额较大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百七十一条之规定，构成职务侵占罪，依法应予惩处，公诉机关的指控成立，本院予以确认。被告人郑航在判决宣告以前一人犯数罪，应数罪并罚。在共同犯罪中，被告人文涛起辅助作用，系从犯，根据《中华人民共和国刑法》第二十七条之规定，应当从轻、减轻或者免除处罚。被告人郑航到案后如实供述自己的罪行，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款之规定，可以从轻处罚；被告人郑航在取保候审期间又实施了新的犯罪，后主动到公安机关投案，并如实供述自己的罪行，具有自首情节，可以从轻处罚。鉴于被告人郑航到案后如实供述自己的罪行，并兼具自首情节，当庭认罪悔罪，无前科，系初犯，本院决定对其从轻处罚。被告人文涛接到公安机关电话通知后主动到案，并如实供述自己的罪行，系自首，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第一款之规定，可以从轻或者减轻处罚。鉴于被告人文涛具有自首情节，在本案中系从犯，当庭认罪悔罪，无前科，系初犯，本院决定对其减轻处罚。综合被告人文涛的犯罪情节和悔罪表现，对其适用缓刑不致再危害社会，且宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响，可对被告人文涛宣告缓刑。对被告人郑航的辩护人提出被告人郑航涉嫌诈骗罪与职务侵占罪均构成自首的辩护意见，经查，被告人郑航在公诉机关指控的前两起诈骗犯罪事实，系被抓获到案，到案后如实供述自己的罪行，后在取保期间再次实施新的犯罪，即公诉机关追加起诉的诈骗犯罪事实，系被告人郑航主动投案，到案后如实供述自己的罪行，构成自首，故被告人郑航涉及诈骗的犯罪事实，同时兼具坦白与自首的情形，可综合考虑予以从轻处罚；职务侵占罪系主动投案，并如实供述自己的罪行，构成自首，本院予以采纳。对被告人郑航的辩护人提出被告人郑航当庭认罪认罚、无犯罪前科，系初犯的辩护意见，与审理查明的事实相符，本院予以采纳。对被告人文涛的辩护人提出的辩护意见，与审理查明事实相符，本院予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二百七十一条、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第一款、第三款、第六十九条、第七十二条、第七十三条第二款、第三款、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条、第十一条、《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第二条第一款、第五条、第八条之规定，判决如下：一、被告人郑航犯诈骗罪，判处有期徒刑十年六个月，并处罚金人民币一万元；犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币五千元。决定执行有期徒刑十一年，并处罚金人民币一万五千元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，折抵羁押37天，即自2020年10月27日起至2031年9月19日止。罚金限本判决生效后十日内缴纳，期满不缴纳的，强制缴纳）。二、被告人文涛犯诈骗罪，判处有期徒刑一年零九个月，缓刑二年，并处罚金人民币二千元。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金限本判决生效后十日内缴纳，期满不缴纳的，强制缴纳）。三、责令被告人郑航退赔被害人杨某的经济损失人民币90000元、退赔被害人肖某的经济损失人民币215000元、退赔被害人刘某1的经济损失59999元、退赔被害人黄某的经济损失60000元、退赔被害人宋某的经济损失50000元、退赔被害人朱某的经济损失19200元、退赔被害人石某1的经济损失181600元、退赔被害人贵州茅贡米业有限公司经济损失81542.5元。四、对被公安机关扣押的涉案物品ＯＰＰＯ手机1个、ｉＰｈｏｎｅ手机1个、中华人民共和国房屋所有权证（遵房权证湄潭县字第××号），予以没收。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向贵州省遵义市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  邓光亮人民陪审员  严大奎人民陪审员  姚国军二〇二一年五月六日法官助理尚海宁书记员余杰