中华人民共和国上海市青浦区人民法院民 事 判 决 书（2016）沪0118民初2560号原告：PAOLOINGARAO（王保罗），男，1974年8月14日出生，意大利人，住江苏省。委托诉讼代理人：吕世仰，上海市锦天城律师事务所律师。被告：上海博舍工业有限公司，住所地上海市。法定代表人：JeanPhilippeGry，董事长。委托诉讼代理人：刘卫华，男，在上海博舍工业有限公司工作。委托诉讼代理人：朱喜萍，女，在上海博舍工业有限公司工作。原告PAOLOINGARAO与被告上海博舍工业有限公司劳动合同纠纷一案，本院于2016年3月9日立案受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告PAOLOINGARAO委托诉讼代理人吕世仰、被告上海博舍工业有限公司委托诉讼代理人刘卫华、朱喜萍到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告PAOLOINGARAO向本院提出诉讼请求：判令被告支付原告2015年2月2日至2016年2月1日的加班工资人民币475,904.09元。事实和理由：根据原告的劳动合同，原告实际工作时间是每天10.25小时。被告实行的是标准工作时间，但从未向原告支付加班费。原告每月工资6,600欧元。审理中，原告变更诉讼请求为：判令被告支付原告：1、制度工作日延长工作时间加班工资人民币248,254.87元（人民币49,038元/21.75/8×每天2.25小时×每月21.75天×12个月×150%）；2、原告估算的额外的制度工作日延长工作时间加班工资人民币242,738.10元（人民币49,038元/21.75/8×每天2.4小时×每月21.75天×11个月×150%）。原、被告一致确认按照开庭当日即2016年5月10日人民币和欧元的汇率1:7.43计算，即6,600欧元折算为人民币49,038元。被告上海博舍工业有限公司辩称：不同意原告的诉讼请求。原告没有记录证明自己加班。加班需要经过申请和核准。原告在职期间有一个月病假。劳动合同明确约定被告无需支付原告加时工作的加班费。本院经审理认定事实如下:原告系在华就业的外国人。被告为原告办理的就业证期限为2015年2月15日至2016年2月1日，就业证载明原告职业为生产经理。原告岗位实行的是标准工时制。原告月正常工资标准为6,600欧元，被告每月在上海向原告发放人民币18,000元（应发数字，还要扣税），在香港向原告发放4,200欧元。被告从未向原告发放过加班工资。原、被告的劳动关系于2016年2月1日终止。原、被告签订了一份中文劳动合同，主要内容包括：1、开始工作日为2015年2月2日，合同有效期12个月。2、工作时间：原告将为被告每周工作5天，每周工作40小时；根据目前的工作要求，原告可以加时工作而不从被告获得加班费。3、报酬：被告将支付原告税前工资每月人民币18,000元。4、终止：本合同可以根据被告的人事管理手册和中国的法律和法规而终止。5、非竞争：如果原告离开公司，原告在3年内不得为被告竞争对手的玻璃纤维织造公司工作。原、被告另签订了一份英文雇佣协议，主要内容包括：1、协议期限：本雇佣协议自工作开始日期起立即生效，除非根据其条款终止，应持续保持有效。工作开始日期为2015年2月2日。2、工作时间：一周五天，周一到周五上午7:45至下午6:00，午休时间不超过一小时。根据实际工作要求，预计原告将不带薪加班。3、薪酬待遇：原告的工资将是每个月净收入6,600欧元，一年支付13个月的薪水，按人民币计算，将由被告按人民币18,000-20,000元/月×13个月的方式支付。剩余的大约4,200欧元×13个月，将由博舍工业（亚太）有限公司转入原告在香港开立的银行账户。第十三个月工资将于中国新年期间发放，按前一日历年实际就业时间按比例计算。董事总经理自行斟酌决定一年授予一次性的0到3个月工资作为额外奖励。4、附加福利：被告每月补贴人民币20,000元住宿费；被告承担一个孩子学费（金额于原告确定上海可入读的学校后再次确认）；每年为原告、配偶及孩子报销两次乘坐经济舱回家的往返机票。5、终止：任何一方均可于本雇佣协议终止前3个月向另一方发出书面终止/辞职信函后终止本雇佣协议。如果原告在本雇佣协议期间从事其他职业，做出严重不良行为，经常上班迟到，严重失职，或重大违反本协议条款，那么公司可终止聘用，无需通知原告和向原告支付赔偿金或其他替代赔偿金的补偿金。6、竞业禁止：除非已得到公司书面批准，如果原告辞职离开公司，那么原告在未来两年内，不应在中国大陆、香港、澳门和台湾受聘于公司竞争对手，或从事销售和出售与博舍集团产品直接竞争的产品。补偿金金额按照以下规定结算：雇员被解雇的，支付其月工资的一半，该月工资按照雇员违约前12个月平均有效薪酬（未定或临时补贴、津贴和年底奖金除外）计算；雇员违约的，支付其月工资的三分之一，该月工资计算方法如上。在以上两种情况下，补偿金均应在竞业禁止条款有效期限（2年）内按月结清。竞业禁止条款之解除：雇主有可能解除相关雇员上述竞业禁止义务，从而免除向该雇员支付前述补偿金，但雇主应提前书面通知雇员：雇员被解雇的，于雇主通知雇员违约行为后一个月，书面通知雇员上述解除和免除；最迟于雇主通知雇员违约行为后两个月，书面通知雇员上述解除和免除。另查明:原告于2015年12月24日向上海市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求被告支付原告2015年2月2日至2015年12月23日期间平日延时加班工资。仲裁委员会于2016年2月24日裁决：对原告的请求不予支持。原告不服仲裁裁决，遂诉诸本院。以上查明的事实，有原、被告的陈述、裁决书、中文劳动合同、英文雇佣协议、转账通知及银行明细等证据予以佐证，并经庭审质证属实，本院予以确认。本案争议焦点在于：一、中文劳动合同与英文雇佣协议约定不一致，应以哪份协议为准？庭审中，被告称不清楚为何两份协议的约定不一致，被告仅认可中文劳动合同，原告则称中文劳动合同是为了应付国内审批及避税，实际上是按照英文雇佣协议履行的。从两份协议的条款来看，英文雇佣协议的条款更繁复、详细，对原、被告之间的权利义务作出了更明确、全面的约定。从原告的工资发放情况来看，原告月正常工资标准为6,600欧元，被告每月在上海向原告发放人民币18,000元，在香港向原告发放4,200欧元，与英文雇佣协议的约定是一致的，而中文劳动合同中约定的仅仅是在上海向原告发放的人民币18,000元，在香港向原告发放的4,200欧元未予体现。综上所述，一方面英文雇佣协议更清晰、全面地界定了原、被告之间的权利义务，另一方面原、被告实际履行情况与英文雇佣协议一致，故应以英文雇佣协议为准。二、原告是否存在加班？加班时间如何确定？被告提供了如下证据：1、员工手册（摘页）复印件、原告关于加班制度的邮件复印件、加班申请单复印件，称加班需要申请，规章制度规定未打卡的工作时间不被承认，原告本人还发过邮件重申加班需要申请。2、电子考勤记录一组，被告采用电子考勤卡，原告没有打卡考勤过，没有原告的考勤记录。3、病假单扫描件，原告2015年11月9日至12月8日期间病假，没有上班，更不存在加班。原告对于上述三组证据均要求庭后核实，原告称基层蓝领有加班审批制度，高层没有加班审批制度。原告庭后陈述如下：认可病假单的真实性，原告确实于2015年11月9日至12月8日期间病假；不认可电子考勤记录；午餐时间系劳动者因自身的生理需要而必须中断正常工作的时间，不应从工作时间中扣除。原告称其按照英文雇佣协议的约定，周一至周五上班，自7时45分至18时，午休一小时，原告还有额外加班，但无法提供相应依据。被告则称原告是高管，被告不清楚原告具体工作时间，没有严格考勤。综上所述，用人单位有对劳动者进行考勤并保管两年内考勤记录的义务，被告未对原告进行严格考勤，不清楚原告的具体工作时间，无法提供原告的考勤记录，应承担举证不能的责任。英文雇佣协议中约定原告的工作时间为周一至周五7:45-18:00上班，午休不超过一小时，原告亦称其周一至周五7:45-18:00上班，午休一小时，原告称午餐时间不应从工作时间中扣除，但午休并非午餐，按常理推断，午餐无需一小时之久，原告未能提供事实与法律上的依据证明午休一小时系劳动者因自身的生理需要而必须中断正常工作的时间故而应认定为工作时间，本院对其主张不予采信，本院确认原告制度工作日每日加班1.25小时。原告称有额外加班，但未能提供任何依据，原告对于被告提供的加班需申请的相关证据亦未予以否定，故本院对原告称有额外加班的主张不予采信。三、被告可否不支付原告加班工资？中文劳动合同中约定：根据目前的工作要求，原告可以加时工作而不从被告获得加班费。英文雇佣协议中约定：根据实际工作要求，预计原告将不带薪加班。被告庭后称，原告声称其每天有10.25个小时工作时间，但扣除1小时午休时间后仅有9.25个小时，该工作时间是合理的，并未远大于合同约定的5天/周、40小时/周。中文劳动合同和英文雇佣协议关于加班不支付加班工资的约定违背了法律规定，该项约定无效，被告的主张于法有悖，本院不予采信，原告所在岗位实行的是标准工时制，被告应依法支付原告制度工作日延长工作时间加班工资。（2016）沪0118民初8948号上海博舍工业有限公司与PAOLOINGARAO的另一起劳动合同纠纷案件在本院审理中，该案中查明2015年12月9日至2016年2月1日期间原告陆陆续续休病事假，但被告未就此提出抗辩，故本案中对此期间的加班工资不予剔除，被告可另行主张。本院认为：用人单位聘用外国人须为该外国人申请就业许可，经获准并取得就业证后方可聘用。被告为原告办理的就业证期限为2015年2月15日至2016年2月1日，原、被告劳动关系存续期间为2015年2月15日至2016年2月1日，非劳动关系存续期间的争议，本院不予处理。在国内就业的外国人可适用最低工资、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、社会保险等方面的中国劳动标准；在上述规定之外约定或履行的其他劳动权利义务，可按当事人之间的书面劳动合同、单项协议或其他协议以及实际履行的内容予以确定；当事人在上述所列依据之外，提出适用有关劳动标准和劳动待遇要求的，不予支持。工作时间可适用中国劳动标准，故被告应依法支付原告制度工作日延长工作时间加班工资。本院已确认原告制度工作日每日加班1.25小时，对原告所称的额外加班不予确认，扣除2015年11月9日至12月8日一个月的病假期间，被告应支付原告2015年2月15日至2016年2月1日期间制度工作日延长工作时间加班工资人民币120,679.45元（人民币49,038元/21.75/8×每天1.25小时×21.75天×10.5个月×150%）。对于原告要求被告支付估算的额外的制度工作日延长工作时间加班工资人民币242,738.10元的诉讼请求，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国劳动法》第三条第一款、第四十四条之规定，判决如下：一、被告上海博舍工业有限公司应于本判决生效之日起十日内支付原告PAOLOINGARAO（王保罗）2015年2月15日至2016年2月1日期间制度工作日延长工作时间加班工资人民币120,679.45元；二、驳回原告PAOLOINGARAO（王保罗）的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费10元，由被告负担。如不服本判决，原告可在判决书送达之日起三十日内，被告可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于中华人民共和国上海市第二中级人民法院。审 判 长  石晨阳人民陪审员  宋治山人民陪审员  陆文元二〇一六年十月三十一日书 记 员  顾霞婷附：相关法律条文附：相关的法律条文一、《中华人民共和国劳动法》第三条第一款劳动者享有平等就业和选择职业的权利、取得劳动报酬的权利、休息休假的权利、获得劳动安全卫生保护的权利、接受职业技能培训的权利、享受社会保险和福利的权利、提请劳动争议处理的权利以及法律规定的其他劳动权利。第四十四条有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：（一）安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬；（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。二、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。