河北省承德县人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀0821民初1114号 原告：张彦玲，男，1970年11月29日出生，汉族，农民，住河北省承德市承德县。 委托诉讼代理人：李超彬，河北顺业律师事务所律师。 被告：北京玉龙建设工程有限公司，住所地北京市延庆区延庆经济开发区白全街10号3栋180-8室。 法定代表人：吕淑有，执行董事。 委托诉讼代理人：吕波，男，1989年5月13日出生，汉族，住北京市延庆县。 被告：刘长平，男，1973年7月27日出生，汉族，住湖北省十堰市。 原告张彦玲与被告北京玉龙建设工程有限公司、刘长平合同纠纷一案，本院于2020年5月11日立案后，依法适用简易程序，被告北京玉龙建设工程有限公司于2020年5月21日向本院提交管辖权异议申请书，本院于2020年6月9日作出（2020）冀0821民初1114号民事裁定，驳回被告北京玉龙建设工程有限公司对本案管辖权提出的异议。被告北京玉龙建设工程有限公司不服提起上诉，承德市中级人民法院于2020年7月29日作出（2020）冀08民辖终29民事裁定，驳回上诉，维持原裁定。本院于2020年10月20日公开开庭进行了审理。被告北京玉龙建设工程有限公司法定代表人吕淑有、刘长平经本院合法传唤未到庭，原告张彦玲及其委托诉讼代理人李超彬、被告北京玉龙建设工程有限公司委托诉讼代理人吕波到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告张彦玲向本院提出诉讼请求：1.判令被告北京玉龙建设工程有限公司向原告张彦玲支付合作出资本金550000.00元及利润500000.00元（暂定），被告刘长平承担连带责任；2.诉讼费用由被告负担。诉讼过程中，原告变更第一项诉讼请求为：判令被告北京玉龙建设工程有限公司向原告张彦玲支付合作出资本金550000.00元及利润196300.82元，被告刘长平承担连带责任。事实和理由：2019年3月6日，原告的合伙人刘长平与北京玉龙建设工程有限公司签订《合作协议》，约定合作向北京城建集团延庆高山滑雪项目销售M10砌筑砂浆，刘长平负责出资，北京玉龙建设工程有限公司负责协调关系。出厂单价与结算单价利润双方各占50%，每月25日至30日为结算日。刘长平与张彦玲、季炳樟系合伙关系，张彦玲通过农业银行及工商银行向北京玉龙建设工程有限公司转款950000.00元，刘长平未出资。全作到期后北京玉龙建设工程有限公司一直未进行结算，在原告的多次催促被告刘长平，刘长平怠于行使《合作协议》结算清收权利，致使原告一直不能收回出资，无奈之下原告向被告北京玉龙建设工程有限公司催收，北京玉龙建设工程有限公司通过农业银行向原告转款400000.00元，至此原告投入的资金尚有550000.00元未付，所产生的利润也分毫未付。原告认为，被告违反合同约定义务损害原告的合法权益，故此向贵院提起诉讼，请依法支持原告的诉讼请求。 被告北京玉龙建设工程有限公司辩称，玉龙公司与刘长平于2019年3月6日签订合作协议，约定合伙完成北京城建集团延庆高山滑雪M10砌筑砂浆供应项目。该项目由玉龙公司负责砂浆采购及销售事宜，由刘长平负责出资，并约定所获利润双方各半分配。协议签订后，刘长平称自己向张彦玲等人借款共计950000.00元，由张彦玲依指定交付的方式将刘长平借款项直接打给玉龙公司。玉龙公司于2019年3月，向唐山润腾公司采购砂浆3584吨，采购的出厂单价是265.00元每吨，结算单价是350.00元每吨，每吨利润85.00元扣除税金13.60元剩余71.40元，共计获得利润255897.60元根据协议各占50%，玉龙公司应得利润是127948.80元，刘长平得其利润127948.80元，玉龙按照合伙人刘长平要求将400000.00元转给张彦玲，将剩余670000.00元转给刘长平本人。我公司认为1.玉龙公司与刘长平基于合作关系建立了合伙关系，与原告无关，原告并未参与砂浆供应项目的合伙经营；2.原告所说刘长平怠于行使合作协议清算权利与事实不符，玉龙公司已将刘长平应得的出资款及利润共计1070000.00元全部结清；3.刘长平向原告借款完成合作协议，并通过指示交付的方式完成借款，玉龙公司只作为交付工具，与原告之间并无借贷关系；4.原告与刘长平之间的合作关系，借贷关系均与玉龙公司无关，玉龙公司无任何义务替刘长平偿还债务，原告亦无任何权利要求索取合伙利润。 被告刘长平辩称，请求法院驳回原告的诉讼请求。1、2019年2月20日左右，张彦玲及其朋友季炳樟得知我与北京玉龙建设工程有限公司就给北京城建集团延庆高山滑雪项目销售M10砌筑砂浆达成合作意向后，主动找我希望入股合作，当时张彦玲及其朋友季炳樟承诺由他们全部出资，当时约定他们出资人民币300万-500万，得到利润后再进行按投资比例分配。2019年3月6日我与北京玉龙建设工程有限公司就给北京城建集团延庆高山滑雪项目销售M10砌筑砂浆签订合同后，张彦玲及季炳樟往北京玉龙建设工程有限公司账号打入人民币950000.00元后，便以各种理由推脱，不再继续投资，导致无法继续给北京城建集团延庆高山滑雪项目销售M10砌筑砂浆，迫使合作无法进行，被迫终止。2、从2019年2月20日开始，张彦玲及季炳樟在北京延庆张家营的吃住就全部由我出资，2019年2月20日-2019年4月30日，我与张彦玲及季炳樟一直居住在宾馆，上饭店吃饭，2019年5月1日，我出资在延庆张家营租个大院，作为我与张彦玲及季炳樟从事给北京城建集团延庆高山滑雪项目销售M10砌筑砂浆过程中的居住地，该房屋租了一年。在我从北京延庆张家营回到湖北十堰以前，房屋所有的居住费用及餐饮费用都是由我出资，我还特意雇佣一个做饭和打扫卫生的人，张彦玲及季炳樟一分不掏。由于我资金有限，无奈之下，我向北京玉龙建设工程有限公司分别于2019年4月17日，借支人民币60000.00元；2019年6月17日，借支人民币100000.00元；2019年4月7日，借支人民币60000.00元；2019年6月17日，借支人民币100000.00元；2019年8月17日，借支220000.00元；2019年10月18日借支130000.00元用于该销售砂浆项目的支出上，借支时，大部分是现金，还有一部分转到我卡上，还有一部分转到微信，大项开支如下： 1.支付宾馆和饭店吃饭上，宾馆1天200元/间，一共2间，70天共计人民币28000.00元，饭店每天平均600.00元，70天共计人民币42000.00元。2.租房费用一年人民币80000.00元（2019年10月我因有事需回十堰，后期一直未回租的房屋居住，张彦玲一直在那居住）。3.租房期间水电燃气及日常生活用品和买菜，一个月人民币5000.00元，6个月一共人民币30000.00元。4.租房期间雇佣做饭及打扫卫生一人，一个月工资人民币4000.00元，6个月一共人民币24000.00元。5.给北京城建集团延庆高山滑雪项目销售M10砌筑砂浆过程中，请客、吃饭，包括给介绍该工程的人送礼，大约花费人民币23万元左右（我请客吃饭张彦玲和季炳樟都在其中，送礼每次我也告知张彦玲和季炳樟，他二人有时间的时候也是和我一起去送）。6.给北京城建集团延庆高山滑雪项目销售M10砌筑砂浆过程中，我多次要求张彦玲和季炳樟去送料现场检查砌筑砂浆质量，张彦玲和季炳樟都不去，我只能雇佣工人在送料现场检查砌筑砂浆质量，雇佣两人，工资一人5000.00元/月，6个月共计人民币60000.00元。7.2019年1月3日，我就在延庆张家营住宾馆，沟通与北京玉龙建设工程有限公司就给北京城建集团延高山滑雪项目销售M10砌筑砂浆达成合作意向，期间住宿、吃饭，请客送料，共计花费人民币18万元左右。7.我与北京玉龙建设工程有限公司就给北京城建集团延庆高山滑雪项目销售M10砌筑砂浆签订合同后，为避嫌，我让张彦玲和季炳樟将投资款直接打到北京玉龙建设工程有限公司账户，北京玉龙建设工程有限公司于2020年1月22日左右，北京城建集团给北京玉龙建设工程有限公司部分回款后，征求我意见，由于回来的是部分投资款，我本着公平精神，直接让北京玉龙建设工程有限公司给张彦玲账户打回投资款人民币400000.00元，后玉龙公司又打给我700000.00元投资款及利息（与之前向北京玉龙建设工程有限公司借支款进行抵扣），作为返还张彦玲投资部分。至此，玉龙公司已向我及张彦玲偿还原告等人全部投资款及利润，但我觉得张彦玲并未按约定履行支付全部投资款项义务，险些令项目无法进行，应承担相应违约责任，就利益分配部分应按照法律规定重新分配。 原告张彦玲为支持其诉讼请求，向本院提交如下证据：证据一、合作协议1页，证明2019年3月6日，原告张彦玲的合伙人刘长平与被告北京玉龙建设工程有限公司签订合作协议，约定合作向城建集团延庆高山滑雪项目销售M10砌筑砂浆，刘长平方负责出资，玉龙公司负责协调关系，出厂单价与结算单价利润双方各占50%，每月25日至30日为结算日；证据二、中国工商银行借记卡账户历史明细清单2页、中国农业银行卡交易明细清单2页，证明原告张彦玲通过中国工商银行及中国农业银行账户分5次向被告北京玉龙建设工程有限公司转账合计950000.00元，履行了《合作协议》约定的出资；证据三、中国农业银行交易明细清单2页，证明2020年1月22日，被告玉龙公司通过中国农业银行分2次向原告张彦玲转账共计400000.00元，偿还原告张彦玲部分出资；证据四、合作协议1页，证明合作人季炳樟、刘长平、张彦玲约定被告玉龙公司合作协议款给付给张彦玲并由其分配，可以证明三方的合伙关系及三方同意由张彦玲向玉龙公司主张相应的债权偿还出资本金；证据五、录音，证明刘长平已经同意向北京玉龙公司要求追偿出资本金及利润都由张彦玲负责追回上述款项，并且刘长平在录音中已经明确合作协议及协议同意并签署，证实该合作协议及协议的真实性，同时提到刘长平与玉龙公司存在150000.00元经济来往，并且150000.00元于本案中所实施的项目没有关系，张彦玲并不负责偿还该款项；证据六、材料采购单（法院调取），证明合作协议之后共计产生五期结算单，按照结算单中的不含税单价减去双方在合作协议中约定出厂单价为每吨的利润乘以结算单中当期砂浆交易数量为当期的利润双方各占50%可以计算出一方的利润金额，照审计算第一期的利润为33451.92元，第二期利润为131788.08元，第三期利润包括两项分别为45043.11元及71414.64元（防冻），第四期结算78287.04元，第五期包括两期间197955.36元及12862.08元（防冻），上述利润统计是392601.63元除以2是196300.82元；证据七、福建正泰司法鉴定中心司法鉴定意见书一份，增值税发票一张，证明被告出具的刘长平签字的借支条虚假证据，不能证实刘长平支付生活费及其他货款；证据八、增值税发票一张，证明花鉴定费17500.00元；证据九、2020年1月31日张彦玲与刘长平签订的协议一份，证明刘长平同意将玉龙公司所欠货款由张彦玲负责追回，说明刘长平完全同意由张彦玲行使追索合伙人应收货款。被告北京玉龙建设工程有限公司质证意见，证据一真实性认可，但是合作协议是我公司与刘长平的协议与原告无关；证据二真实性认可，证明目的不认可，当时刘长平说与张彦玲是借贷关系与我公司无关；证据三真实性认可，证明目的不认可，刘长平让转给张彦玲投资款和借款；证据四真实性不予认可，不发表质证意见与我公司无关；证据五不予认可，因为是原告与刘长平的录音；证据六真实性认可；证据七、八不予认可与本案无关联性，把钱给了打的欠条；证据九不予认可，是他们俩之间的协议跟公司没有关系。 本院调取的北京城建华晟交通建设有限公司职工刘座的询问笔录，原告张彦玲与被告北京玉龙建设工程有限公司均认可，无异议。 被告北京玉龙建设工程有限公司为支持其辩称，向本院提交如下证据：证据一、借条1张、中国建设银行电子回单1张。证明刘长平于2019年4月15日向我公司借款50000.00元，用于砂浆款项；证据二、借支1张，证明刘长平于2019年8月17日向我公司借支砂浆款人民币220000.00元，用于租房及人工费（用于砂浆项目）；证据三、借支1张，证明刘长平于2019年4月7日向我公司借支砂浆款人民币60000.00元，用于经营砂浆项目生活费；证据四、借支1张，证明2019年10月18日刘长平向我公司借支人民币130000.00元整；证据五、借支1张、银行转账凭证1张。证明2019年6月17日刘长平向我公司借支150000.00元整，用于生活费车旅费，100000.00元转账，50000.00元现金；证据六、建设银行的回执，证明刘长平让我公司转给张彦玲400000.00元借款、投资款；证据七、刘长平打的收条四张，证明我公司通过现金形式给付刘长平560000.00元，刘长平已收到；证据八、微信转账记录八份，证明刘长平借支砂浆款生活费88000.00元；证据九、微信截图两页，证明已付刘长平砂浆款88000.00元，刘长平在微信里确认已收到微信转账的88000.00元；证据十、记账凭证十张，证明公司已入账，钱是公司给的。原告张彦玲质证意见，证据一、借款真实性予以认可但是关联性不予认可，该证明明确表示刘长平与玉龙公司发生的民间借贷关系，与本案中所发生的合作经营砂浆业务没有关联性；证据二、证据三、证据四真实性不予认可。该证据只是单纯的借支条没有相应的银行转账凭证不能证实该款项已经真实发生；证据五、银行转账凭证真实性予以认可，但对该借支条大写部分为100000.00元而小写部分为150000.00元，前后金额不一致，因为在刘长平的录音中已经明确表示该款项与张彦玲无关，对借支条的真实性不予认可，对银行转账凭证的关联性不予认可；证据六、真实性予以认可，证明目的不予认可，都是投资款备注的内容是玉龙公司还款；证据七不认可，没有转账记录；证据八、九属于刘长平个人借款，与合伙无关，不认可；证据十不认可，没有正式走公司账户，没有转账。 被告刘长平未到庭，未提交证据。 本院经审理认定事实如下：2019年3月6日，被告（乙方）刘长平与被告（甲方）北京玉龙建设工程有限公司签订《合作协议》，协议约定：乙方向甲方供应Ｍ10砌筑砂浆，合作项目：北京城建集团延庆高山滑雪项目。合作自2019年3月6日起至2019年12月31日止。合作方式：乙方负责出资，甲方负责协调一切关系。产品价格：袋装砌筑砂浆，规格型号：ＤＭ10，单位：吨，数量70000，出厂单价265元／吨，结算单价（含税）350；袋装砌筑砂浆抗冻，规格型号：ＤＭ10，单位：吨，数量11000，出厂单价285元／吨，结算单价（含税）375，收货地点均为松山北控门岗方圆2公里内。此价格不包含卸车费，二次倒运费；此价格包含砂浆款16%增值税专用发票；出厂单价与结算单价利润甲乙双方各占50%。结算方式：材料款由乙方与甲方按实际发生材料量的订单价格结算。安装完成后乙方及时将材料和工费结算详单回执甲方，以便进一步办理相关手续。甲方按月向乙方结清款项，结算日为每月25日至30日，每个结算日甲方通知乙方。被告北京玉龙建设工程有限公司在甲方处签章，吕波签名，被告刘长平在乙方处签名并摁手印。 2019年3月6日，原告张彦玲与被告刘长平、案外人季炳樟三人签订《合作协议》，协议约定：于2019年3月8日起，张彦玲、季炳樟、刘长平合作投资由北京玉龙建筑有限公司给北京城建集团高山滑雪项目送袋装砂浆，由刘长平在北京玉龙建筑有限公司签订合同。协议规定，刘长平从公司支取三人必须到场。并同意合理分配，甲方每天送料都要收取单据，去工地现场一个多月也没有给单据，到最后公司也不给结账，也不给付款，具体事宜合同显示。张彦玲于2019年3月8日先给玉龙公司打款500000.00元，2019年3月15日张彦玲给玉龙公司打款200000.00元，我又给玉龙公司打款250000.00元，合同签订每月付款，此款结清以后，由张彦玲分配。以上协议一式三份，三方各执一份。刘长平、张彦玲、季炳樟三人在合伙人处签名并摁手印。协议签订后，原告张彦玲出资900000.00元，案外人季炳樟出资50000.00元，被告刘长平未出资，通过原告张彦玲银行账户于2019年3月8日、3月15日、3月27日，分别打给被告北京玉龙建设工程有限公司500000.00元、200000.00元、250000.00元，合计950000.00元。被告北京玉龙建设工程有限公司用该款于2019年3月1日起至2019年11月16日期间，购买砂浆8177吨、砂浆（防冻）1860.5吨，销售给北京华晟交通建设有限公司用于国家高山滑雪中心第一标段奥运雪道工程（该工程由北京城建集团承包后分包给北京华晟交通建设有限公司）。2020年1月22日，被告北京玉龙建设工程有限公司通过网上银行转给原告张彦玲投资款400000.00元。 2020年1月31日，原告张彦玲与被告刘长平签订协议，协议内容为：北京玉龙建筑工程有限公司已于2019年3月6日-2019年12月31日已拖欠刘长平、张彦玲，季炳樟，投资工程款共壹佰多万元，始终没有结账。作为合伙人刘长平与北京玉龙建筑有限公司吕波签订合同并有责任把全部款项追回。我刘长平同意北京玉龙建筑有限公司，吕波把张彦玲投资900000.00元，和季炳樟投资50000.00元，本金于2019年12月31日一次性付给张彦玲本人，并一次性付清，然后再结账算清利润，按投资比例分成。原告张彦玲与被告刘长平分别签名并摁手印。 原告张彦玲于2020年12月3日申请对被告刘长平于2019年10月18日给被告北京玉龙建设工程有限公司出具的130000.00元借条的签字形成时间进行司法鉴定，经本院委托，福建正泰司法鉴定中心于2021年1月7日作出闽正泰司鉴【2020】文鉴字第QD41号司法鉴定意见书，鉴定意见为：检材《借支》的形成时间符合检前一年内形成，甚至更近，可以排除落款标称的2019年10月份形成的可能性。花鉴定费：17500.00元。 经本院与案外人季炳樟本人核实，季炳樟委托原告张彦玲提起本次诉讼。 现原告张彦玲以被告违反合同约定义务损害原告合法权益，向本院提起诉讼，1、要求判令被告北京玉龙建设工程有限公司向原告张彦玲支付合作出资本金550000.00元及利润196300.82元，被告刘长平承担连带责任；2、被告承担诉讼费用。 本院认为，原告张彦玲与被告刘长平、案外人季炳樟签订的合作协议，是三方真实的意思表示，不违反法律法规的强制性规定，合作协议合法有效。但该合作协议仅对三人合作投资项目、如何支取款项、投资数额以及款项结清后由张彦玲分配进行了约定，未对经营风险的承担进行约定，协议签订后，原告张彦玲与案外人季炳樟出资合计950000.00元，被告刘长平未出资，950000.00元用于被告北京玉龙建设工程有限公司购买砂浆并销售，有银行转账凭证及合作协议予以证实。三人未对投资的项目进行实际经营管理，也不了解投资的具体收益是多少，被告刘长平同意被告北京玉龙建设工程有限公司返还给原告张彦玲与案外人季炳樟出资款，被告北京玉龙建设工程有限公司已返还原告张彦玲投资款400000.00元的行为，系不论盈余均收回本金，不符合合伙的特征，故原告张彦玲、被告刘长平和案外人季炳樟三人系民间借贷行为而非合伙。故原告张彦玲与案外人季炳樟出资950000.00元应认定为借款，而非投资款。 被告刘长平与被告北京玉龙建设工程有限公司签订的合作协议，亦是双方当事人的真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，合法有效。该合作协议仅对合作项目、日期，利润分配进行了约定，未对风险共担进行约定，协议签订后，被告刘长平也一直未参与经营，故不符合合作的特征，应为民间借贷行为而非合作。被告刘长平与被告北京玉龙建设工程有限公司之间的债权债务法律关系，双方可另行主张权利，本案不予审理。 原告张彦玲与被告刘长平2020年1月31日签订的协议：被告刘长平同意北京玉龙建筑有限公司，吕波把张彦玲投资900000.00元，和季炳樟投资50000.00元，本金于2019年12月31日一次性付给张彦玲本人，并一次性付清。系原告张彦玲与被告刘长平双方当事人的真实意思表示，对二人具有约束力，该协议并无被告北京玉龙建设工程有限公司签章，对被告北京玉龙建设工程有限公司无法律约束力。被告北京玉龙建设工程有限公司在被告刘长平授意下已返还原告张彦玲400000.00元投资款，案外人季炳樟授权由原告张彦玲代为起诉，故被告刘长平应按协议约定返还原告张彦玲借款550000.00元。根据合同相对性，原告张彦玲并非被告刘长平与被告北京玉龙建设工程有限公司签订合作协议的合同相对方，对该协议不承担权利亦不承担义务，原告张彦玲要求依此协议内容由被告北京玉龙建设工程有限公司返还投资款550000.00元并支付利润的诉请，于法无据，本院不予支持。根据前项论述，认定合作协议实为借贷协议，双方虽未明确约定借款利息，但原告张彦玲交付950000.00元本金的事实存在，本着公平原则，故双方对利润的约定应视为对利息的约定，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条规定，借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。本案中自2019年3月8日、3月15日、3月27日分别出借500000.00元、200000.00元、250000.00元，合计950000.00元。自2020年1月22日，返还原告张彦玲400000.00元，原告主张利息196300.82元未超过现行法律规定对于民间借贷最高利率的保护上限，故应予支持。因鉴定与本案无关，鉴定费17500.00元由原告自行承担。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条的规定，判决如下： 一、被告刘长平自本判决生效之日起十日内给付原告张彦玲本金550000.00元及利息196300.82元； 二、被告北京玉龙建设工程有限公司不承担给付责任； 三、驳回原告张彦玲其他诉讼请求。 如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费减半收取计5631.50元，由被告刘长平负担，鉴定费17500.00元，由原告张彦玲负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于河北省承德市中级人民法院。 审判员 姜 尚 二〇二一年五月十一日 书记员 刘冬梅 附页 一、法条 1、《中华人民共和国合同法》 第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或 者解除合同。 第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。 当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。 2、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》 第二十六条借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。 借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持。 二、告知事项 当事人对本判决不服，应在收到判决书之日起十五日内向本院递交上诉状9份，并交纳上诉费人民币11263.00元，上诉于河北省承德市中级人民法院，逾期未上诉本判决将发生法律效力。判决生效后，当事人应按判决确定的时间、数额全面履行义务，权利人可自判决生效之日起二年内申请强制执行。