湖北省孝感市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）鄂孝感中民二初字第00008号原告（反诉被告）：湖北远大建设集团有限公司，住所地：湖北省孝感市交通大道145号，工商注册号：420900000000472。法定代表人：付正洪,该公司董事长。委托诉讼代理人：陈峰，湖北峰鼎律师事务所律师。代理权限：代为承认、放弃、变更诉讼请求，代为调解、和解，代收法律文书。委托诉讼代理人：桂建曾，该公司员工。代理权限：代为承认、放弃、变更诉讼请求，代为调解、和解，代收法律文书。被告（反诉原告）：湖北御景国际酒店有限公司,住所地：湖北省安陆市府城办事处护国村四组,工商注册号:420982000024233。法定代表人：张扬志,该公司执行董事兼经理。委托诉讼代理人：习心中、王平，广东仁之仁律师事务所律师。代理权限：参加诉讼，代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解，提起反诉或上诉，代收法律文书。反诉被告：郑端平，男，汉族，1964年11月14日出生，住湖北省孝感市孝南区，委托诉讼代理人：汪敏霞，湖北律之心律师事务所律师。代理权限：代为调查取证，提交证据，参与庭审，代收法律文书。原告（反诉被告）湖北湖北远大建设集团有限公司（以下简称远大公司）与被告（反诉原告）湖北御景国际酒店有限公司（以下简称御景公司）、反诉被告郑端平建设工程施工合同纠纷一案，本院于2015年1月15日依远大公司申请依法作出（2015）鄂孝感中民二初字第00008-1号《民事裁定书》，对御景公司财产进行诉前保全，并查封了远大公司提供的担保财产；2015年1月26日，御景公司向本院提交《民事反诉状》并于同日提交了《变更反诉请求申请书》；2015年2月9日，本院依远大公司申请作出（2015）鄂孝感中民二初字第00008-1号《民事裁定书》裁定对御景公司财产先予执行，并查封了远大公司提供的担保财产，因文字上有笔误，本院于2015年2月12日作出（2015）鄂孝感中民二初字第00008-3号《民事裁定书》，将2015年2月9日的《民事裁定书》文号纠正为“（2015）鄂孝感中民二初字第00008-2号”；2015年2月15日，御景公司不服本院（2015）鄂孝感中民二初字第00008-2号《民事裁定书》，向本院提出复议申请，本院于2015年3月1日作出（2015）鄂孝感中民二初字第00008-4号《驳回先予执行裁定异议通知书》；2015年1月26日，御景公司向本院申请调查取证，本院于2015年4月1日作出（2015）鄂孝感中民二初字第00008-5号《驳回调查取证申请通知书》；2015年3月17日，远大公司提交《变更诉讼请求申请书》；2016年3月14日，本院依御景公司申请作出（2015）鄂孝感中民二初字第00008-5号《追加反诉被告通知书》，通知郑端平作为反诉被告参加本案诉讼。本院于2015年2月3日立案受理后，于2015年3月17日、2015年4月15日、2015年10月26日、2016年3月17日、2016年3月31日、2016年5月18日公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）远大公司委托诉讼代理人陈峰、桂建曾，被告（反诉原告）御景公司委托诉讼代理人王平、习心中，反诉被告郑端平委托诉讼代理人汪敏霞到庭参加了诉讼，随后本院根据原、被告的申请给予当事人调解时间,最终未能达成一致。本案现已审理终结。远大公司本诉诉讼请求：1.解除双方的《湖北御景国际酒店工程施工合同》（以下简称《工程施工合同》）；2.判令御景公司立即支付工程款29340071.33元，并承担损失及违约金；3.御景公司承担本案的全部诉讼费用。2015年3月17日，远大公司向本院提交《变更诉讼请求申请书》，申请将诉讼请求第二项变更为：请求人民法院依法判令御景公司向远大公司支付工程款29340071.33元，并承担损失1868392元和逾期支付利息（以29340071.33元为本金，从2015年1月13日起诉期开始计算，按中国人民银行同期同类贷款利率计算至履行完毕之日止）。2016年5月18日，远大公司在本院组织的庭审中再次明确诉讼请求为：1.解除双方的《工程施工合同》，如判定合同无效，则要求御景公司承担缔约过失责任；2.请求人民法院依法判令御景公司优先向远大公司支付工程款29340071.33元，并承担损失1868392元和逾期支付利息（以23340071.33为本金从2015年1月13日起诉期开始计算按中国人民银行同期同类贷款利率计算至履行完毕止）；3.鉴定费66万元由御景公司承担；4.由御景公司承担本案的全部诉讼费。同时远大公司明确：如果认定合同无效，则具体要求御景公司承担的责任中，向御景公司主张的应付款项金额的计算同主张合同有效并要求解除合同的应付款项的金额一致。远大公司本诉事实与理由：2012年11月16日，远大公司同御景公司签订了《湖北御景国际酒店工程施工合同》，由远大公司总承包御景公司位于安陆市××银杏大道南侧××湖北御景国际酒店工程。2013年3月15日远大公司、御景公司又签订了《补充协议》，对付款方式及付款时间等问题进行了约定。合同签订后，远大公司按约定进场施工，经双方核算和远大公司测算，远大公司完成工程量56497796.33元，御景公司在远大公司多次催要下仅付款27157725元，余款29340071.33元至今未付。御景公司并未按约定如期、如数支付工程进度款，加之由于御景公司整个项目没有报建手续，致使远大公司不能办理施工手续，且御景公司人去楼空，合同无法继续履行，御景公司的行为已经构成根本违约，严重损害了远大公司的合法权益，给远大公司造成重大经济损失。御景公司于2015年1月26日向本院提交书面民事答辩状，但其于2015年3月17日开庭时的口头答辩意见与该书面民事答辩状的意见不一致，御景公司在本院2016年5月18日组织的庭审中明确以御景公司口头答辩及代理意见为准。御景公司本诉辩称，一、远大公司、御景公司签订的施工合同依法应认定无效合同，理由如下，1.案涉施工合同的内容违法，建设工程未经政府主管部门批准取得建设工程规划许可证，也没有取得建设工程用地许可证，违反城乡规划法的规定，对违法工程约定施工是违法的；2.案涉工程没有报建，在没有建设工程施工许可证的情况下，由远大公司垫资进行本案的施工也是违反建筑法的强制性规定；3.本案是原告将资质借给老板，也就是本案实际施工人是郑端平，依法应认定是无效合同，基于上述三条理由应依法认定无效。二、远大公司诉请解除合同依法不能成立，无效合同不发生法律效力，只有合法有效的合同一方违约，本案远大公司没有合法的解除理由。三、远大公司诉讼请求三无事实根据：基于本案违法工程，违法工程按照行政法规定，作出行政处罚，对违法工程补办合法手续后，才能主张权利，本案违法工程没有经过行政机关、没有处理的情况下，远大公司以及实际施工人无权请求，合同并没有约定合同的造价，没有具体金额，远大公司的诉请没有依据，远大公司应当依法接受违法工程的处理认定，如果案涉工程在无效的情况下，还验收合格，参照合同约定的价格支付工程款；远大公司也没有提出完成施工的签证，以及实际履行的工程的证据，支付工程款没有任何依据。四、在合同无效的情况，御景公司违约履行的情况不存在，远大公司拖欠农民工工资，导致工程停工；在合同有效的情况下，也是远大公司违约，要求御景公司赔偿损失和逾期付款利息，也没有事实依据，远大公司的诉讼请求应当依法驳回，本案的诉讼费应该由远大承担。御景公司反诉诉讼请求：1.判令解除御景公司与远大公司于2012年11月16日签订的《工程施工合同》及补充合同；2.判令远大公司返还御景公司多预付的工程款及赔偿损失共计3000万元；3.本案诉讼费、评估鉴定费由远大公司承担。于2015年1月26日同日向本院申请变更反诉请求为：1.第一项“判令解除御景公司与远大公司于2012年11月16日签订的《工程施工合同》及补充合同"变更为确认与御景公司与远大公司于2012年11月16日签订的《工程施工合同》及于2013年3月15日签订的《补充合同》无效；2.第二项“判令远大公司返还御景公司多预付的工程款及支付违约金360万元和赔偿损失共计3000万元”变更为判令远大公司返还御景公司多预付的工程款及赔偿损失共计人民币3000万元；3.第三项变更为判令远大公司将案涉工程各项施工图纸、工程量签证单、中间工程验收单以及己施工部分工程质量检验报告、工程竣工验收所需的全部施工资料交付御景公司，并协助御景公司办理己施工部分的工程验收及工程质量检验手续。2016年3月11日，御景公司在《追加被告申请书》中列明诉讼请求为：1.判令郑端平与远大公司返还御景公司多付的工程款及赔偿损失共计3000万元；交付御景公司案涉工程各项施工图纸、工程量签证单、中间工程验收单以及施工部分工程质量检测报告、工程竣工验收所需的的全部施工资料及协助御景公司办理已施工部分的工程验收及工程质量检验手续；移交御景公司已完工的工程（包括但不限于员工宿舍和酒店主体建筑物等）和现场；2.本案诉讼费、评估费、鉴定费由远大公司和郑端平承担。2016年5月18日，御景公司明确反诉请求为：1.确认御景公司与远大公司于2012年11月26日签订的《工程施工合同》及于2013年3月15日签订的《补充协议》无效；2.判令远大公司返还御景公司多付工程款6866262.34元及其利息（自2014年1月30日起至偿清之日止，按银行同期贷款利率计息）并赔偿御景公司损失人民币44817475.31的50%即22408737.66元；3.判令远大公司将案涉工程各项施工图纸、工程量签证单、中间工程验收单以及已施工部分工程质量检验报告、工程竣工验收所需的全部施工资料交付御景公司，并协助御景公司办理已施工部分的工程验收及工程质量检验手续；4.判令远大公司向御景公司移交已完工的工程（包括但不限于员工宿舍和酒店主体建筑物等）和现场。判令郑端平对诉讼请求的第二、三、四项与远大公司共同承担责任。御景公司反诉事实与理由：2012年11月16日，御景公司与远大公司签订《工程施工合同》，合同约定由远大公司垫付前期建设资金，承包案涉项目工程的施工，合同未约定工程造价，只约定了计价标准和依据。在尚未办理施工许可证情况下，远大公司就急于进场施工，并于2014年初因其拖欠农民工工资1400多万元而停工至今，在御景公司已支付其2700多万元并依法为其垫付1400多万元农民工工资的情况下，远大公司不仅不复工继续履行合同，现反而诉求解除合同，拒不履行合同约定的义务，已构成根本违约，给御景公司造成了巨大财产损失，依法应当承担违约赔偿责任。鉴于案涉工程系远大公司在无施工许可证情况下违章施工，加上上述一系列根本的违约行为，对目前己造成的烂尾楼的违章建筑给御景公司造成的损失应当承担主要过错赔偿责任。而违章建筑被拆除或废掉的损失至少在5000万元以上(以评估鉴定为准)，远大公司至少应当承担赔偿御景公司3000万元的主要过错赔偿责任。而此前御景公司已预付远大公司的工程款、远大公司在本诉中自认27157725元，再加上御景公司为其垫付农民工工资1400多万元，按过错责任对案涉工程所造成的损失划分后，远大公司尚须返还御景公司多付的工程款。现御景公司主张远大公司返还多付工程款及赔偿损失共计3000万元(最后以评估鉴定价为准)是有事实和法律依据的。又鉴于远大公司的上述根本违约行为，根据《中华人民共和国合同法》第九十四条规定，御景公司请求依法解除案涉的工程合同是有事实和法律依据的。为维护御景公司合法权益，特提出反诉，请依法公正判决。御景公司变更反诉请求的事实与理由：一、案涉工程系违法违章工程，无任何报建手续，项目土地无土地证、建设用地规划许可证，城市建筑工程规划许可证。二、案涉工程远大公司未将施工合同向建设主管部门备案，办理施工许可证，未取得工程监理机构下达的施工指令而擅自施工。为达到付款条件，拒不停工并抢建，扩大了工程损失。三、案涉工程远大公司系借资质给包工头郑端平进行的违法违章工程，属法律禁止行为。四、案涉工程施工±0以下部分远大公司未经质监主管部门对工程质量进行检验，无质检合格证即进行±0以上施工，违反建筑法规规定。五、远大公司有义务向御景公司交付案涉工程各项施工图纸、工程量签证单、中间工程验收单以及已施工部分工程质量检验报告、竣工验收所需的全部施工资料，并有义务协助御景公司办理已施工部分的工程验收及工程质量检验手续。基于上述事实和理由，案涉施工合同依法应认定为无效合同，远大公司给御景公司造成了巨大损失(以工程鉴定打价为准)，应当承担过错赔偿责任，赔偿御景公司的损失，并应返还多预付的工程款，还应交付上述资料及协助办理工程验收及质检相关合法手续。追加被告后御景公司的反诉事实与理由为：因远大公司系借资质给郑端平，郑端平以远大公司名义签订施工合同，实际是郑端平组织人员施工，郑端平及施工人员非远大公司员工。郑端平向法院提供财产担保足以证明，其实际为本人追讨本案工程款。郑端平以本人名义与御景公司签订施工补充协议及在桩基单上远大公司栏目内签名等事实证明其是实际施工人。根据上述事实，应当认定施工合同无效，实际施工人郑端平对本案工程依法享有权利、承担相应义务和责任，本案与郑端平有利害关系，故申请追加郑端平为本案反诉被告。远大公司反诉辩称，本案涉及的《工程施工合同》及《补充合同》有效，应被解除，但解除的原因和过错均在御景公司。1.远大公司进场施工是按御景公司的要求进行，而非自己急于进场。根据《湖北御景国际酒店工程施工意向合同》第三条第2款开工时间为2012年12月2日，对开工时间已有明确约定，所以不是远大公司急于进场施工。2.本工程没有办理施工许可证的原因在御景公司。根据《建筑法》第八条申请领取施工许可证，应当具备下列条件：（一）已经办理该建筑工程用地批准手续；（二）在城市规划区的建筑工程，已经取得规划许可证；……而本工程从开始御景公司说边做边办到现在，该工程应该由建设单位办理的用地许可和规划许可都没有办下来，这也是施工合同无法履行的主要原因之一。3.御景公司无意履行合同。因御景公司股东自己有纠纷导致诉讼，使得股东各方均离开安陆，该工程人去楼空，无人过问，御景公司以其行动表示不愿意履行合同。4.远大公司在本诉诉状所陈述御景公司支付2700余万元，该2700万元包括基础工程完工时支付的1400余万元的进度款和在安陆劳动局和安陆市法院双重压力下支付的1300余万元，根本就不是御景公司反诉状中所说的2700余万元加1400万元。由此可见，施工合同无法履行的根本过错原因在御景公司，御景公司应承担违约责任。二、御景公司要求返还工程款和赔偿损失没有事实和法律依据。根据上述事实可以看出，御景公司在履约过程中有明显违约行为，违约方要求履约方赔偿根本不存在的所谓损失实属荒谬，其诉讼请求依法应予以驳回。郑端平反诉辩称，1.根据民事诉讼法的解释，反诉当事人仅限于本诉的当事人范围，郑端平不是本诉的当事人，不能成为反诉被告。2.郑端平仅为施工方日常事务负责的人，远大公司聘请合格的项目经理负责该工程，御景公司主张郑端平为实际施工人，无任何证据，是恶意申请追加郑端平为反诉被告。3.施工意向合同及补充协议，合法有效。合同的相对方为御景公司和远大公司，对其双方具有法律约束力。即使最终合同认为无效合同，也是远大公司和御景公司之间的无效合同，与郑端平无关，御景公司主张郑端平返还工程款无任何依据。4.远大公司施工是事实，远大公司依法申请工程造价鉴定，鉴定材料由远大公司和御景公司提供，鉴定程序合法，结果由法院采信。5.工程质量客观上无法鉴定，工程已由远大公司实际施工，应由御景公司支付工程款。对于本诉发表陈述意见，认为远大公司的起诉有事实和法律依据，依法应予以支持。远大公司为支持其本诉诉讼请求和反诉抗辩意见，一并向本院提交如下证据：证据一、湖北御景国际酒店《工程施工合同》及《补充协议》，拟证明：1.远大公司、御景公司间有工程合同关系；2.远大公司进场施工是按御景公司要求进行的。证据二、付款清单，拟证明：御景公司没有按时间节点支付工程款，构成违约。证据三、1.湖北御景国际酒店基坑支护、降水工程结算书；2.湖北御景国际酒店结算书，拟证明：远大公司要求支付工程款的依据。证据四、1.地基基础质量验收报告；2.工程结构检测报告，拟证明：远大公司完成的工程质量合格。证据五、公函及邮寄凭证，拟证明：本项目停工、合同无法履行是由于御景公司违约造成的。证据六、1.湖北御景国际酒店项目部管理人员工资单；2.机械租赁合同，拟证明：因御景公司违约造成远大公司损失1868392元应由御景公司支付给远大公司。证据七、鉴定费发票，拟证明：鉴定费损失66万元，应当由御景公司承担。证据八、《证明》（安陆市劳动保障监察局），拟证明：第三人行政机关和法院执行扣划的数额作为远大公司的项目部发放给农民的工资，这个钱是直接从御景公司发放的远大公司农民工工资。经庭审质证，御景公司对远大公司提交的证据质证认为：对证据一真实性无异议，对合法性及证明内容有异议，该合同及补充协议系远大公司借资质和名义给实际施工人郑端平而签订的，依法是无效合同，不能证明远大公司、御景公司之间存在合法有效的合同关系，也不能证明远大公司在无施工许可的情况下是按御景公司要求进场施工的，纯属实际施工人郑端平的无证进场施工行为。对证据二真实性认可，对其证明内容有异议，不能证明御景公司没按时间点支付工程款，因为合同约定是由远大公司先行垫付工程的，无违约的前提，也不构成违约付款。对证据三基坑支护、降水工程结算书的真实性认可，此笔工程款已支付，不能再行主张。对湖北御景国际酒店结算书的真实性、合法性及关联性均不予认可，不能作为支付工程款的依据，这是远大公司单方面自行制作的，应以法院委托打价为准。对证据四真实性认可，但合法性及证明内容有异议，因未经国家行政质监部门检验验收认可，是无效的，不能证明地基基础质量验收合格，也不能证明工程结构质量合格。对证据五系御景公司原因停工，远大公司明知工程无报建，无施工许可而进场施工，在于2014年1月起诉后又抢建至2014年5月才停工，过错完全在远大公司方，远大公司应当承担对御景公司的过错赔偿责任。对证据六工资单的真实性、合法性及关联性均不予认可，因为郑端平等根本就不是远大公司的员工，郑端平实为本案工程的实际施工人；对机械租赁合同系郑端平以远大公司名义与他人签订的，如发生租赁费用也是正常施工成本，而不是损失，在无证据证明租赁费用的支出已发生的情况下，合同约定的租赁费用还没有发生不能认定为损失。对证据七鉴定费发票的真实性无异议。对证据八认为，真实性无异议，是已经由御景公司垫付的拖欠农民工工资，视为本案御景公司向远大公司支付的工程款。经庭审质证，郑端平对远大公司提交的证据质证认为：对远大公司提交的证据无异议。御景公司为支持其本诉抗辩意见和反诉诉讼请求，一并向本院提交如下证据：证据一、《工程施工合同》，拟证明：案涉工程约定由远大公司垫资施工，合同未约定造价，只约定计价核定方式，远大公司请求御景公司支付工程款的前提条件不具备，且支付金额也是毫无依据的，请求支付延付利息及违约金也无任何依据，应予驳回。证据二、劳动保障监督限期指令书（安劳监令字（2014）003号），拟证明：御景公司为远大公司垫付拖欠农民工工资1417.5万元的事实。证据三、湖北省安陆市人民法院（2014）鄂安陆非字第00043号及第00043-1号执行裁定书及执行款收据，拟证明：法院强制执行御景公司为远大公司垫付拖欠农民工工资1417.5万元的事实。证据四、农民工工资发放情况的报告系列文件及强制执行申请书等系列文件，拟证明：御景公司已为远大公司垫付其拖欠农民工工资1417.5万元及防雷工程款60万元的事实。证据五、（2015）鄂孝感中立民保字第00029民事裁定书，孝感中院（2015）孝感中民二初字第00008-1号民事裁定书，拟证明：郑端平为本案诉讼财产保全及先予执行提供不动产作为担保，即本案以远大公司名义追讨工程款，实为郑端平本人追讨工程款，其为本案工程的实际施工人，与本案具有法律上的利害关系。证据六、个人实缴明细记录，拟证明：郑端平系湖北中富投资有限公司员工，该公司为其买社保缴费，自2013年至今均系该公司员工，其不是远大公司员工，其实为本案工程实际施工人。证据七、民事起诉状、公函，拟证明：远大公司于2014年1月13日起诉后明知本案工程无报建、无施工许可证的情况还抢建至2014年5月才停工。于2014年10月8日还请求复工，依法应当承担过错赔偿责任，承担由此给御景公司造成的损失。证据八、《补充协议》、《机械租赁合同》、湖北远大管理人员工资表、基坑支护、降水工程结算书，拟证明：郑端平不是远大公司的员工，而是本案工程实际施工人，其以远大公司名义签订本案工程施工补充协议、机械租赁合同、结算基坑支护、降水工程款的事实。以上证据一至证据八，御景公司列明为《本诉答辩及反诉证据目录及证据说明之一》。证据九、调查取证申请书、湖北省孝感市中级人民法院（2013）鄂孝感中民二初字第00044号民事判决书、湖北省高级人民法院（2014）鄂民二终字第0017号民事裁定书，拟证明：御景公司因股东钟志烽侵占公司财产及非法控制公司需申请法院向其调查取证，用以证明案涉工程的报建、工程建设用地规划、建筑工程规划、施工、工程量、已完成中间工程验收、工程款的支付等事实。证据十、重新鉴定申请书，拟证明：御景公司不服中信（北京）工程造价咨询有限公司出具的中信鉴工字（2015）第20005号“湖北御景国际酒店、员工宿舍工程司法鉴定意见书”，申请重新鉴定，以证明远大公司已完成部分工程在工程质量合格、实际签证的工程量确定、实际使用材料按合同约定合格、且按80号文正确计算人工费等情况下的工程造价是多少。证据十一、工程质量鉴定申请书，拟证明：远大公司已完成部分的土建工程质量是否合格，作为本案是否支付已完成部分土建工程的工程款的依据，即如合格则应支付，如不合格则不应支付，以及作为认定过错赔偿责任的依据。以上证据九至证据十一，御景公司列明为《本诉答辩及反诉申请法院调查取证及委托司法鉴定证据目录及证据说明之二》（列为证据一至证据三，本院依实际情况予以重新编号。御景公司在本院2016年5月18日组织的庭审中明确以其提交的《本诉答辩及反诉证据目录及证据说明之一》、《本诉答辩及反诉申请法院调查取证及委托司法鉴定证据目录及证据说明之二》作为本诉及反诉的证据）。经庭审质证，远大公司对御景公司提交的证据质证认为：对证据一的真实性无异议，证明内容有异议，该合同既然约定了计价核定方式就能计算出工程造价，从而看出御景公司严重违约，无意履行合同的事实，是远大公司起诉的依据之一。对证据二、证据三、证据四的真实性没有异议，证明内容有异议，该证据只能证明劳动部门催缴、执行、直接发放过民工工资1417万元，御景公司数字有误，防雷工程系其他单位施工领款，造价审计中没有含该数据，御景公司的证据也不能证明远大公司领取过该款。对证据五真实性没有异议，证明目的有异议，该证据只能证明郑端平作为案外人为远大公司提供担保，这是法律允许的，该证据不能证明郑端平是本案实际施工人。对证据六真实性由郑端平自行确认，证明目的有异议，该证据试图证明郑端平在外单位交纳社保，但无论是否真实均不能证明郑端平是实际施工人。对证据七真实性没有异议，证明内容有异议，该证据是2014年远大公司发给御景公司的公函，从该公函内容来看证明截止该时间已停工5个月，而不能证明在施工，御景公司证据与证明目的相互矛盾。对证据八真实性没有异议，对证明目的有异议，郑端平是项目部负责人，是行政管理人员，签订一些法律文书合情合理，但不能证明其就是施工人员，本项目经理为远大公司建造师吴宴清，项目备案的都是吴宴清。对证据九真实性没有异议，除法律文书外就是御景公司申请，该申请不属于证据，且是御景公司股东内部的事，与本案无关，不应调查。对证据十真实性没有异议，但该申请不是证据，中大信（北京）工程造价咨询有限公司是双方协商一致选定的鉴定机构，做出的司法鉴定书不存在御景公司申请中所说结论依据不足的问题，不应对工程造价重新进行鉴定。对证据十一真实性没有异议，但该申请不是证据，远大公司认为对在建工程质量进行司法鉴定，没有法律依据。郑端平对御景公司提交的证据质证认为：对证据一真实性无异议，证明内容有异议。对证据二真实性无异议，证明内容有异议，实际发放给远大公司的没有1417.5万元。对证据三真实性无异议，证明内容有异议，不能证明实际发放给远大公司的民工工资有1417.5万元。对证据四真实性无异议，证明内容有异议，理由同证据三。对证据五真实性无异议，证明内容有异议，郑端平只是担保人，并不能证明是工程的实际施工人。对证据六真实性由法院核实，但与本案无关联性，不能达到证明目的。对证据七真实性无异议，对证明内容有异议，办理工程报建等手续是御景公司的责任，远大公司是应御景公司的要求开工的，不存在抢建的事实。对证据八真实性、合法性、关联性无异议，证明内容有异议，理由是：1.《补充协议》乙方主体为远大公司，不能证明郑端平为实际施工人；2.御景公司举证《机械及材料租赁合同》，表明御景公司也是认可租赁合同中所涉的机械、材料是用于了本案工程施工，但对证明目的不认可，租赁合同乙方签字处虽为郑端平，但首部也明确了“乙方：湖北远大建设集团有限公司安陆御景国际酒店项目”，郑端平只是受远大公司指派负责项目的日常事务，包括一些采购合同的签订，远大公司认可，合同约束的是远大公司，并不能说明郑端平是实际施工人；3.《坑基支护、降水工程结算书》明确载明了施工单位为远大公司，且加盖有远大公司的印章，直接、真实地表明了远大公司是施工人，而不能证明郑端平是实际施工人；4.《管理人员工资表》证明郑端平确实有负责工程日常事务的事实，但并不能证明郑端平是实际施工人。对证据九真实性无异议，但与本案没有直接的关联性，证明内容有异议。对证据十、证据十一认为，不具备证据要素，不能作为证据使用。郑端平为支持其反诉抗辩意见，向本院提交如下证据：证据一、《建筑工程质量监督注册登记表》，拟证明：工程施工单位为远大公司，项目经理为吴晏清。证据二、《地基基础质量验收报告》，拟证明：案涉工程的项目经理为吴晏清。证据三、《中华人民共和国一级建造师注册证书》，拟证明：吴晏清具有担任项目经理的合法资质。经庭审质证，远大公司对郑端平提交的证据质证认为：对郑端平提交的证据无异议。御景公司对郑端平提交的证据质证认为：对证据一、三真实性无异议，但不能证明郑端平不是本案工程的实际施工人。对证据二真实性认可，但未经质量监管机构验收，不能证明地基基础质量验收合格，该报告是无效的。对于各方当事人提交的证据，本院评判如下：（一）远大公司提交的证据部分：御景公司对证据一、证据二、证据三中的《坑基支护、降水工程结算书》、证据四、证据五的真实性无异议，且上述证据具备合法性、关联性，本院依法予以采信，作为定案的依据，但能否实现其证明目的，本院将综合证据内容予以评判。对于证据三中的《湖北御景国际酒店结算书》，御景公司不认可，为远大公司自行出具，本院依法不予采信。对于证据六中的《管理人员工资表》、《机械及材料租赁合同》，御景公司不认可其真实性、合法性、关联性，能否实现其证明目的，本院将综合其他证据予以评判。御景公司对证据七、证据八的真实性无异议，两份证据具备合法性和关联性，本院依法予以采信。（二）御景公司提交的证据部分：证据一与远大公司提交的证据一中的内容一致，本院对于其认证意见不再重复。对于证据二、证据三、证据四，远大公司认可其真实性，但对证明目的不认可，本院认为，上述三组证据，御景公司在证据证明目的（内容）中均主张为远大公司垫付农民工工资1417.5万元，远大公司不认可，且御景公司在本院组织的庭审中对远大公司提交的证据八《证明》（安陆市劳动保障监察局）真实性无异议，该《证明》载明的内容表明安陆市人民法院执行安陆市劳动保障监察局监管发放的农民工工资是1417万元，故本院认定御景公司垫付的农民工工资为1417万元；至于能否达到御景公司主张代远大公司垫付防雷款60万元的证明目的，本院将综合其他证据予以评判。证据五为本院生效的法律文书，真实性予以确认，但能否达到证明目的，本院将综合其他证据予以评判。证据六具备真实性，可以证明湖北中富投资有限公司为郑端平缴纳社保费用的情况，但不能证明郑端平为实际施工人，对其证明目的，本院不予采信。证据七具备真实性、合法性、关联性，能够作为定案的依据，但能否达到证明目的，本院将综合其他证据予以评判。证据八与远大公司提交的证据一、证据三、证据六一致，本院不再重复予以评判。证据九与本案不具有关联性，本院依法不予采信。证据十、证据十一是御景公司的申请文书，已向本院提交，具有独立性，不具备证据的要件，本院依法不予采信。（三）郑端平提交的证据部分：远大公司、御景公司对证据一、证据二、证据三的真实性均无异议，上述证据具备合法性、关联性，本院依法予以采信。2015年4月16日，远大公司向本院申请工程造价鉴定。本院组织远大公司、御景公司双方确认，依法委托中大信（北京）工程造价咨询有限公司（以下简称中大信公司）进行司法鉴定。中大信公司向远大公司、御景公司提供鉴定征求意见稿，远大公司、御景公司回复后，中大信公司于2015年9月21日向本院出具了《湖北御景国际酒店有限公司酒店、员工宿舍工程造价司法鉴定意见书》（中信鉴工字[2015]第20005号）；中大信公司针对当事人提出的鉴定异议，出具了《对湖北御景国际酒店有限公司“关于湖北御景国际酒店工程造价鉴定初稿的意见（D）”的回复》。2015年10月14日，御景公司向本院提出《重新鉴定申请书》，申请对案涉工程造价进行重新鉴定；向本院提交《工程质量鉴定申请书》，申请对案涉工程的质量进行鉴定。本院在依法向各方当事人送达了中大信公司出具的《湖北御景国际酒店有限公司酒店、员工宿舍工程造价司法鉴定意见书》（中信鉴工字[2015]第20005号）后，依法组织了庭审质证，中大信公司的鉴定人员到庭接受了质询，对当事人的异议进行了答复。其后，远大公司、御景公司就上述司法鉴定意见书发表了如下综合质证意见：（一）远大公司质证认为：“我们提出了11条异议。法院委托进行造价鉴定，委托的内容应当包含税金，作为鉴定机构不应对鉴定结论自行裁判。我方会提交证据，对鉴定明显遗漏的地方，进行补充。”（二）御景公司质证认为：1.在收到正式鉴定意见书前所提的异议，没有得到书面回复；2.在收到正式鉴定意见书前所提的异议，前8条属于法院的判定事项，不属于鉴定事项，第9条属于鉴定事项。鉴定机构不是按照合同约定进行鉴定。希望不要出现以鉴定代替判决的现象，人工费的鉴定结论存在明显的错误。因远大公司、御景公司对中大信公司出具的《湖北御景国际酒店有限公司酒店、员工宿舍工程造价司法鉴定意见书》（中信鉴工字[2015]第20005号）所鉴定的范围有异议，本院要求中大信公司对此作出说明，中大信公司于2016年4月11日向本院出具《说明》，回复如下：1.司法鉴定意见书中未涉及坑基支护、降水工程；2.司法鉴定意见书中未包含防雷、接地系统工程；3.司法鉴定意见书未包含坑基支护、降水工程和防雷、接地系统工程，故对整个工程造价不产生增减。对于中大信公司出具的《湖北御景国际酒店有限公司酒店、员工宿舍工程造价司法鉴定意见书》（中信鉴工字[2015]第20005号），本院认为：该鉴定程序启动合法、鉴定机构具备鉴定资质、鉴定人员出庭接受了质询，对远大公司、御景公司提出的异议，鉴定人员均给予了相应的答复，该司法鉴定意见书依法能够作为本案的定案依据，依法予以采信。御景公司提交《重新鉴定申请书》，认为应当对案涉工程重新进行造价鉴定，本院在2015年10月26日组织的庭审中，已经通知鉴定机构的人员出庭接受质询，当庭答复了御景公司提出的异议，故本院认为，御景公司提出的重新鉴定申请，不符合重新鉴定的条件，本院不予支持。御景公司向本院提交《工程质量鉴定申请书》后，本院根据御景公司申请的鉴定范围，由本院司法鉴定处委托湖北真正建设工程质量检测中心进行鉴定，该鉴定机构其后向本院来函，建议：1.按照《建筑工程施工质量验收统一标准》GB50300-2013的要求，必须责成建设单位为主体，邀请勘察单位、设计单位、监理单位、施工单位在当地建设行政主管部门（建设工程质量监督站）的监督下组织验收。2.通过参建5方责任主体的验收，结论对工程分项、分部质量存有异议，可再由法院抽取具备工程质量检测资质并同时兼有司法鉴定资质的第三方公正机构对疑义或缺陷再行检测鉴定并出具检测报告。3.我中心作为具备一定检测能力和司法鉴定资质的机构，愿意配合承担。因该工程并未完工，故该鉴定机构提出的“按照《建筑工程施工质量验收统一标准》GB50300-2013的要求，必须责成建设单位为主体，邀请勘察单位、设计单位、监理单位、施工单位在当地建设行政主管部门（建设工程质量监督站）的监督下组织验收”条件无法达成，无法完成该鉴定。其后，本院司法鉴定处继续委托湖北省建筑工程质量监督检验测试中心（以下简称湖北省测试中心）对御景公司提出的鉴定事项进行鉴定。湖北省测试中心于2016年1月15日向本院出具《联系函》，认为有四点需要明确并提供相应文件。本院根据《联系函》的内容，要求远大公司、御景公司予以明确并提交相关文件，并以《对的回函》的形式，邮寄给湖北省测试中心。湖北省测试中心于2016年2月2日再次向本院出具《联系函》，认为：“孝感市中级人民法院《对的回函》，对该中心2016年元月15日的《联系函》所述要求并无实质的回复内容。该诉讼案件所涉及的两栋建筑物的实质鉴定要求及数量、范围模糊不清，鉴定难度大，且将导致鉴定费用奇高，故我中心不能承担该诉讼案件的鉴定工作，予以退案处理。”鉴于此，本院司法鉴定处终结了本次质量鉴定。针对御景公司提出的工程质量鉴定申请，以及本院先后委托的鉴定机构的答复意见，本院认为，鉴定机构认为御景公司申请的鉴定范围过于宽泛，要求申请人明确鉴定范围，本院也于2015年10月26日庭审时要求申请人在规定的时间内明确鉴定范围，但申请人未向本院提出新的鉴定范围。本院按照申请人的申请委托鉴定机构鉴定，鉴定机构退回鉴定。综上，因御景公司不能明确申请质量鉴定的范围，案涉工程质量问题既不能通过行政部门验收，也不能通过司法鉴定完成。中华人民共和国住房和城乡建设部《建筑工程五方责任主体项目负责人质量终身责任追究暂行办法》第六条规定：“符合下列情形之一的，县级以上地方人民政府住房城乡建设主管部门应当依法追究项目负责人的质量终身责任：（一）发生工程质量事故；（二）发生投诉、举报、群体性事件、媒体报道并造成恶劣社会影响的严重工程质量问题；（三）由于勘察、设计或施工原因造成尚在设计使用年限内的建筑工程不能正常使用；（四）存在其他需追究责任的违法违规行为”；第十八条规定：“违反法律法规规定，造成工程质量事故或严重质量问题的，除依照本办法规定追究项目负责人终身责任外，还应依法追究相关责任单位和责任人员的责任”。根据上述规定，结合本案工程质量无法通过司法鉴定确定的实际情况，推定案涉工程质量合格，如果主体工程质量出现问题，由御景公司再行主张权利，在本案中对工程质量问题不予审查。经审理查明，本案事实如下：2012年11月16日，御景公司（甲方、发包人）与远大公司（乙方、承包人）签订《工程施工合同》，对工程名称及概况、承包范围、工期、工程质量、双方责任、工程计价方式和范围、工程承包造价的确定调整和结算方式、材料采购、资金安排等十个方面进行了约定，其中：“二、工程承包范围”部分约定：1.土建工程：包括桩基、坑基支护、土方工程，地下室及以上全部主体工程、装饰装修、钢构工程全部内容。2.安装工程：包括室内外给、排水、电、防雷接地。“三、工期”部分约定：1.开工日期：实际开工日期经甲乙双方现场签证的乙方进场之日为准。2.工期：见下表（表格注明开工日期2012.12.2，封顶日期2013.12.31）……。“四、工程质量”部分约定：建立质量终身负责制，必须保证工程质量一次性达到《建筑工程施工质量验收统一标准》及建筑工程各专业工程施工质量验收规范的合格标准。“五、双方责任”部分约定：1.甲方责任……1.4确认设计变更，负责及时办理签证手续。按合同规定，及时足额拨付工程进度款和办理竣工结算。……2.乙方责任……2.1完工后，乙方负责提供详细的竣工图、详细技术资料及结算资料。因乙方原因造成工程误工，由乙方负责……2.3如有设计变更，乙方应按设计变更进行施工，其费用按湖北2008预算定额计算。“六、工程计价方式和范围”部分约定：（一）套用定额和取费标准：1.建筑土建工程套用《湖北省建筑工程消耗量定额及统一基价表》（2008版）；2.建筑装饰装修工程套用《湖北省装饰装修工程消耗量定额及统一基价表》（2008版）；3.安装工程套用《湖北省安装工程消耗量定额及单位估价表》（2008版）；4.市政工程套用《湖北省市政工程消耗量定额及单位估价表》（2008版）。除采用定额计价（待定）的子目外，本工程其余子目的人工单价均按《湖北省建筑工程消耗量定额及统一基价表》（2008版）、《湖北省装饰装修工程消耗量定额及统一基价表》（2008版）、《湖北省安装工程消耗量定额及单位估价表》（2008版）之基价计取，基价及人工单价调整按湖北省建设厅相关文件，【鄂建文（2011）80号】文件调整。6.本工程取费标准采用含税综合计价，包含鄂建文【2007】302号中安全防护、文明施工与环保费，详见工程造价计算程序。……（二）工程造价计算程序：执行湖北省现行定额计价编制原则相关规定（如有新的计价定额及相关文件应执行新计价标准）。（三）工程计价范围：（指本合同价款所指的工程内容按设计院设计的建施图、结构图、水施、电施和设施图）。……“七、工程承包造价的确定、调整和结算方式”部分约定：1.土建与安装主要材料原则上执行当地造价部门发布的价格信息，《建设工程造价信息》中未涵盖的项目有甲乙双方协商确定，材料差价的调整执行湖北省现行定额计价编制原则的相关规定。2.经济签证：2.1经济签证、变更签证，乙方必须在完成后十四天内（按甲方要求及时）提出，逾期不再补签；甲方收到签证后十四天内办理，逾期未作答复视作认同乙方意见……5.竣工结算方式：5.1竣工结算造价：以竣工图纸、设计变更、隐蔽记录及现场签证单为依据据实结算，材料价格有签证价的按签证价，没有签证价的按施工期信息价执行。按工程总价扣除税金后下浮6%。……“九、资金安排”部分约定：1.本工程前期建设资金由乙方自行负责筹措，以无息垫款的方式，自本工程开工之日起即投入使用，直至乙方本工程达到垫资的形象进度时甲方按以下方式支付进度款。1.1资金安排1.1.1第1节点为：本工程基础（±0.00M）施工完之日起15天内，按土建工程造价总额（含管线预埋）付至30%……1.1.2第2节点为：本工程主体结构施工至第10层结构（即第11层楼面砼浇捣完）施工完之日起15天内，按土建工程造价总额（含管线预埋）付至60%……1.1.3第3节点为：本工程主体结构施工至全面封顶（含屋面附属结构）之日起10天，按土建工程造价总额（含管线预埋）付至80%……3.为维护甲方形象，确保民工工资按时足额支付，乙方必须对民工工资支付做出承诺，不拖欠民工工资支付，施工中若有类似事情发生经查实，甲方有权从工程进度款中扣除支付民工工资，乙方不得提出异议。“十、其他”部分约定：1.营业税由甲方代扣代缴……2012年12月，远大公司进场施工。2013年3月15日，御景公司（甲方）与远大公司（乙方）签订《补充协议》，约定：1.付款方式：1.1第一节点，本工程桩基础至±0.000施工完成之日起15天内，按形象进度的付基础工程量造价的30%给乙方。1.2第二节点，本工程主体结构施工至第10层（即第11层板）施工完成之日起15日内，按形象进度土建主体结构施工工程量造价的60%支付给乙方。（含第一节点工程款）。1.3第三节点，本工程主体结构施工至全面封顶（含屋面金属结构）之日起10日内，按该主体（含管件安装）工程造价付至70%给乙方。（含第一节点、第二节点工程款）……2.工程承包范围：2.1土建工程：包括桩基、坑基支护、土方工程、地下室及以上全部主体工程、土建装修、钢结构工程。2.2安装工程、给排水工程。远大公司进场后陆续进行施工，2014年5月停工，至远大公司起诉时止，已停工8个月。部分施工完成后，远大公司向御景公司出具《坑基支护、降水工程结算书》、《工程结算审核书》，载明坑基支护、降水工程审核的造价为1656674.31元，御景公司对其真实性无异议。其后，远大公司在2014年10月10日向御景公司发函称：1.请贵公司尽快办理报建手续，便于我公司完善相关施工手续……3.依据合同约定，请贵公司尽快支付我方已经施工完毕的工程进度款及停工期间所造成的一切损失……6.望贵公司于2014年10月18日前就上述问题给予我公司书面回复，逾期不回复，我公司视为你公司违约，违约及停工损失全部由你公司承担。御景公司向远大公司支付工程款7次共计1450万元：2013年10月8日200万元、2013年11月14日200万元、2013年12月5日100万元、2013年12月13日100万元、2014年1月21日400万元、2014年1月21日银行承兑汇票400万元、2014年1月29日50万元。另查明，2014年1月，因案涉工程欠付农民工工资问题，至2014年8月前后，安陆市人力资源和社会保障局向安陆市人民法院申请执行御景公司财产，安陆市人民法院裁定准许，由安陆市劳动保障监察局监督发放，执行御景公司财产1417万元，用以垫付远大公司欠付的农民工工资。本院于2015年2月9日作出（2015）鄂孝感中民二初字第00008-1号民事裁定书【后更正为（2015）鄂孝感中民二初字第00008-2号）】，将御景公司所有的600万元，于2015年2月12日先予执行扣划给远大公司。再查明，御景公司及远大公司在本院2016年3月31日组织的庭审中，均认可案涉工程没有办理建设工程规划许可证、土地使用权证及工程审批报建手续，御景公司亦自认案涉工程没有办理建设用地规划许可证。远大公司及御景公司均认可案涉工程没有办理建设工程施工许可证。远大公司在本院组织的庭审中，对郑端平提交的证据的证明目的均无异议，认可郑端平为其雇请的项目负责人员。本案争议焦点：一、郑端平的主体地位；二、案涉的《工程施工合同》及《补充协议》的效力；三、合同有效情况下工程款如何确定，或合同无效情况下损失如何确定。本院认为，根据远大公司、御景公司的主张，以及当事人各方提交的证据，本案应当定性为建设工程施工合同纠纷。一、郑端平不是本案适格的反诉被告。（一）从实体证据审查，郑端平不是案涉工程的实际施工人，与本案没有实际的利害关系。2012年11月16日签订的《工程施工合同》主体为发包人“湖北御景国际酒店有限公司”、承包人“湖北远大建设集团有限公司”，加盖有上述两公司的公章；2013年3月15日的《补充协议》主体为甲方“湖北御景国际酒店有限公司”、乙方“湖北远大建设集团有限公司”，加盖有上述两公司的公章。远大公司、御景公司均对《工程施工合同》、《补充协议》的真实性无异议。御景公司支付工程款的对象都是远大公司；《坑基支护、降水工程结算书》上加盖的是远大公司的印章。上述的《工程施工合同》、《补充协议》及《坑基支护、降水工程结算书》，均表明远大公司为施工主体。御景公司主张郑端平为案涉工程的实际施工人，其理由为：1.郑端平为远大公司诉讼提供财产担保；2.湖北中富投资有限公司为郑端平缴纳社会保险费用，但郑端平在远大公司的管理人员名单上；3.郑端平与他人签订的机械设备租赁合同；4.《工程施工合同》、《补充协议》及《坑基支护、降水工程结算书》上郑端平的签字。本院认为，其理由均不能成立：1.郑端平为远大公司提供诉讼担保，不违反法律规定；2.湖北中富投资有限公司为郑端平缴纳社会保险，与远大公司认可郑端平是案涉工程的事务负责人之间并不矛盾；3.远大公司认可设备租赁合同的效力，认定其为合同主体，设备是远大公司为了履行施工合同而租赁的，应当认定合同约束的主体为远大公司而非郑端平；4.《工程施工合同》等协议上的签字，是郑端平作为远大公司认可的案涉工程项目负责人的身份，作为具体的合同签订事务经办人的身份签字，远大公司认可其效力，合同直接约束的是远大公司。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”综上，御景公司提交的证据，不能证明其主张，应当由御景公司承担不利后果，御景公司主张郑端平为实际施工人的理由均不能成立。（二）从程序上，郑端平不能成为本案反诉的当事人。《最高人民法院关于适用的解释》第二百三十三条第一款规定：“反诉的当事人应当限于本诉的当事人的范围。”本案中，郑端平不是本诉的当事人，依据上述法律规定，不能成为本案的反诉被告。综上，郑端平不能成为本案的反诉当事人，故不是本案适格的反诉被告。二、《工程施工合同》及《补充协议》无效。《中华人民共和国城乡规划法》第三十七条规定：“在城市、镇规划区内以划拨方式提供国有土地使用权的建设项目，经有关部门批准、核准、备案后，建设单位应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门提出建设用地规划许可申请，由城市、县人民政府城乡规划主管部门依据控制性详细规划核定建设用地的位置、面积、允许建设的范围，核发建设用地规划许可证。建设单位在取得建设用地规划许可证后，方可向县级以上地方人民政府土地主管部门申请用地，经县级以上人民政府审批后，由土地主管部门划拨土地”；第四十条规定：“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证”。根据上述规定，办理建设用地规划许可证、建设工程规划许可证的主体均为建设单位。远大公司、御景公司均认可案涉工程没有办理建设工程规划许可证等工程相关审批手续。《中华人民共和国合同法》第五十二条规定：“有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”因远大公司、御景公司自认案涉工程未办理建设用地规划许可证、建设工程规划许可证等工程审批相关手续，依据上述规定，案涉《工程施工合同》及《补充协议》应当认定为无效合同。御景公司主张远大公司没有办理建设工程施工许可证，是导致案涉合同无效的主要原因。《中华人民共和国建筑法》第七条规定：“建筑工程开工前，建设单位应当按照国家有关规定向工程所在地县级以上人民政府建设行政主管部门申请领取施工许可证；但是，国务院建设行政主管部门确定的限额以下的小型工程除外。按照国务院规定的权限和程序批准开工报告的建筑工程，不再领取施工许可证”；第八条规定：“申请领取施工许可证，应当具备下列条件:（一）已经办理该建筑工程用地批准手续；（二）在城市规划区的建筑工程，已经取得规划许可证；……”。根据上述规定，办理案涉工程建设工程施工许可证的主体应当是建设单位御景公司，而不是远大公司，且办理建设工程施工许可证的规定，从性质上看是属于管理性强制规范，是否办理，不影响合同的效力，故御景公司的主张不能成立。同时，虽然《工程施工合同》及《补充协议》均无效，但并不是因为企业出借资质、承建人无资质导致的合同无效，故御景公司主张合同无效的第三点理由“本案是原告将资质借给老板，也就是本案实际施工人是郑端平，依法应认定是无效合同”不能成立。综上，案涉《工程施工合同》及《补充协议》无效，导致合同无效的原因在于御景公司未按法律规定办理案涉工程的规划许可等审批手续。三、案涉工程工程款及损失的确定。（一）远大公司诉讼请求部分。远大公司在本案的庭审中明确：如果认定合同无效，则具体要求御景公司承担的责任中，向御景公司主张的应付款项金额的计算同主张合同有效并要求解除合同一致。案涉《工程施工合同》及《补充协议》被认定为无效合同，御景公司无意继续将工程发包给远大公司施工，远大公司也无意继续施工，加之工程质量鉴定无法完成，为便于结算工程款，依据中华人民共和国住房和城乡建设部《建筑工程五方责任主体项目负责人质量终身责任追究暂行办法》第六条、第十八条关于建筑质量终身负责制的规定，本院推定案涉工程质量合格、远大公司作为工程承建单位对案涉建筑工程质量终身负责。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”本案中，《工程施工合同》虽然无效，但《工程施工合同》“六、工程计价方式和范围”部分对计价方式约定了套用的定额和取费标准，可以参照该约定予以结算。因御景公司不同意按远大公司提交的自行制作的结算书结算，远大公司向本院申请对已完工工程量进行造价鉴定。中大信公司依据本院委托，根据《工程施工合同》“六、工程计价方式和范围”的约定，按相关定额鉴定、取费，扣除税金后下浮6%计算（即按不含税造价的94%计算）作出的鉴定意见为：案涉酒店工程造价为35367044元，员工宿舍工程为7193757元，合计42560801元。《工程施工合同》“七、工程承包造价的确定、调整和结算方式”部分约定：“……5.竣工结算方式：5.1竣工结算造价：以竣工图纸、设计变更、隐蔽记录及现场签证单为依据据实结算，材料价格有签证价的按签证价，没有签证价的按施工期信息价执行。按工程总价扣除税金后下浮6%。”上述约定是远大公司和御景公司对工程竣工之后如何结算进行的约定，因案涉工程尚未竣工，故该条款依约定不能适用。中大信公司的鉴定意见书在工程“竣工”结算的条件尚未成就时，适用竣工结算的合同条款，扣除不含税造价的6%，不符合合同约定。故依合同约定的中大信公司鉴定范围内的案涉工程已完工工程不含税造价应为45277447.87元【42560801元÷（1-6%）】。关于税金，因案涉《工程施工合同》无效，故税金不在本院审查的范围内。中大信公司在2016年4月11日对本院的《说明》中回复称：“司法鉴定意见书中未包含坑基支护、降水工程和防雷接地系统工程”。因御景公司对《坑基支护、降水工程结算书》真实性无异议，本院认为应当将1656674.31元坑基支护、降水工程结算款计入案涉的已完工工程造价。御景公司主张向远大公司支付了60万元防雷工程款，远大公司不予认可并表示防雷工程款与远大公司无关，根据中大信公司的回复，以及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，本院认定防雷工程款与远大公司无关，在本案中不予审查。综上，本案已完工工程的总造价为46934122.18元（45277447.87元+1656674.31元）。对于远大公司要求支付工程款29340071.33元的主张，因御景公司已向远大公司支付1450万元进度款，另御景公司代远大公司垫付农民工工资1417万元，故御景公司应当支付给远大公司的工程款为18264122.18元（46934122.18元-1450万元-1417万元）。因远大公司起诉后，本院依据远大公司申请，先予执行御景公司600万元，该款项在本判决书生效后执行中予以扣减。对于远大公司主张的超过18264122.18元的部分，本院依法不予支持。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”；第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：……（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”本案案涉工程未交付，亦未结算，对于远大公司主张自2015年1月13日起诉之日（民事诉讼状落款时间为2014年1月13日，但远大公司自认是2015年1月13日）起计算利息的诉讼请求，本院认为：18264122.18元工程款的利息，自2015年1月13日起，按中国人民银行同期同类贷款利率，先予执行的600万元工程款计算至2015年2月11日（2015年2月12日为实际扣划该款项的日期）止；未支付的12264122.18元工程款计算至本判决指定的付款日期为止。远大公司主张御景公司应当向其支付损失：管理人员工资66.6万元，机械及设备租赁损失1202392元，合计1868392元。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”本院认为：管理人员工资66.6万元，远大公司提交证据《湖北御景国际酒店项目部管理人员工资单》为其单方制作，无其他相关的证据证实该项费用已经实际支出；关于机械及设备租赁损失1202392元，远大公司仅提交了其与相对方签订的《机械租赁合同》证实，无其他相关证据证实该合同已实际履行及租赁费用已实际发生。综上，远大公司要求御景公司支付1868392元损失的主张，因其未提交充分的证据证明，本院依法不予支持。（二）御景公司诉讼请求部分。1.根据本院前述认定，虽然御景公司关于确认合同无效的理由不成立，但御景公司要求确认《工程施工合同》及《补充协议》无效的主张，本院依法予以支持。2.根据本院前述认定，造成案涉《工程施工合同》及《补充协议》无效的原因在御景公司，远大公司根据御景公司的要求进场施工，御景公司也支付了部分工程款，应当向远大公司支付余下的已完工工程的工程款。御景公司认为由于远大公司的原因，导致案涉工程的损失，应当由远大公司向其承担返还工程款及赔偿损失的主张，无事实及法律依据，本院依法不予支持。3.对于御景公司要求“远大公司将案涉工程各项施工图纸、工程量签证单、中间工程验收单以及已施工部分工程质量检验报告、工程竣工验收所需的全部施工资料交付御景公司，并协助御景公司办理已施工部分的工程验收及工程质量检验手续”的主张，以及要求“远大公司向御景公司移交已完工的工程（包括但不限于员工宿舍和酒店主体建筑物等）和现场”的主张，本院认为，在御景公司向远大公司支付完工程款后，远大公司应当配合御景公司，向御景公司交付工程资料、移交工程现场，但由于御景公司并未具体明确远大公司应当向其移交的资料名称、内容、份数等，该项反诉请求不具有可执行性，故上述事宜应由御景公司、远大公司协商解决，本案中不予支持。4.根据本院前述认定，郑端平不是本案适格的反诉被告，不是案涉工程的实际施工人，故对于御景公司要求郑端平对其诉讼请求的第二、三、四项承担连带责任的主张，本院依法不予支持。综上所述，经合议庭评议，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《中华人民共和国城乡规划法》第三十七条、第四十条，《中华人民共和国建筑法》第七条、第八条，中华人民共和国住房和城乡建设部《建筑工程五方责任主体项目负责人质量终身责任追究暂行办法》第六条、第十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第二百三十三条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：一、湖北御景国际酒店有限公司于本判决生效之日起十日内向湖北远大建设集团有限公司支付工程款18264122.18元（扣减已先予执行的600万元，实际支付12264122.18元）；二、湖北御景国际酒店有限公司于本判决生效之日起十日内向湖北远大建设集团有限公司支付工程款的利息（具体计算方式为：12264122.31元自2015年1月13日起按中国人民银行规定的同期贷款利率计算至本判决确定的付款之日止；600万元自2015年1月13日起按中国人民银行规定的同期贷款利率计算至2015年2月11日止）；三、驳回湖北远大建设集团有限公司的其他诉讼请求；四、驳回湖北御景国际酒店有限公司的其他反诉请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费197840元，由湖北远大建设集团有限公司负担74685元、湖北御景国际酒店有限公司负担123155元；反诉案件受理费95900元、诉讼保全费5000元由湖北御景国际酒店有限公司负担。本案鉴定费66万元，由湖北远大建设集团有限公司、湖北御景国际酒店有限公司各负担33万元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院或湖北省高级人民法院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于湖北省高级人民法院。审判长 刘 铮审判员 汪书力审判员 代绍娟二〇一六年十月十七日书记员 张 依附：适用法条《中华人民共和国城乡规划法》第三十七条在城市、镇规划区内以划拨方式提供国有土地使用权的建设项目，经有关部门批准、核准、备案后，建设单位应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门提出建设用地规划许可申请，由城市、县人民政府城乡规划主管部门依据控制性详细规划核定建设用地的位置、面积、允许建设的范围，核发建设用地规划许可证。建设单位在取得建设用地规划许可证后，方可向县级以上地方人民政府土地主管部门申请用地，经县级以上人民政府审批后，由土地主管部门划拨土地。第四十条在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。《中华人民共和国合同法》第五十二条有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。《中华人民共和国建筑法》第七条建筑工程开工前，建设单位应当按照国家有关规定向工程所在地县级以上人民政府建设行政主管部门申请领取施工许可证；但是，国务院建设行政主管部门确定的限额以下的小型工程除外。按照国务院规定的权限和程序批准开工报告的建筑工程，不再领取施工许可证。第八条申请领取施工许可证，应当具备下列条件:（一）已经办理该建筑工程用地批准手续；（二）在城市规划区的建筑工程，已经取得规划许可证；……住房和城乡建设部《建筑工程五方责任主体项目负责人质量终身责任追究暂行办法》第六条符合下列情形之一的，县级以上地方人民政府住房城乡建设主管部门应当依法追究项目负责人的质量终身责任：（一）发生工程质量事故；（二）发生投诉、举报、群体性事件、媒体报道并造成恶劣社会影响的严重工程质量问题；（三）由于勘察、设计或施工原因造成尚在设计使用年限内的建筑工程不能正常使用；（四）存在其他需追究责任的违法违规行为。第十八条违反法律法规规定，造成工程质量事故或严重质量问题的，除依照本办法规定追究项目负责人终身责任外，还应依法追究相关责任单位和责任人员的责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：……（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。