辽宁省营口市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽08民初136号原告：营口生活传媒广告有限公司，住所地：营口市站前区。法定代表人：吴昊天，系该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：宫晓丹，系辽宁宫丹律师事务所律师。被告：营口晚报社。住所地：营口市站前区。法定代表人：刘敏。委托诉讼代理人：姚格平，辽宁成功金盟律师事务所律师第三人：辽宁红运传媒（集团）有限公司。住所地：营口市鲅鱼圈区。法定代表人：文龙。原告营口生活传媒广告有限公司与被告营口晚报社、第三人辽宁红运传媒（集团）有限公司合同纠纷一案，本院于2020年5月7号立案后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告委托代理人宫晓丹，被告营口晚报社委托代理人姚格平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告营口生活传媒广告有限公司向本院提出诉讼请求：判令被告返还因提前终止合同，原告给付的费用42542156.82元。事实与理由：2009年8月18日。第三人与被告签订《营口晚报社与营口生活传媒广告有限公司共同经营营口传媒公司合作协议》，合同中约定原告与被告共同成立营口传媒公司。被告出资方式为无形资产即晚报社品牌及报纸版面。第三人现金注资。营口传媒成立三年期内（2009年9月1日至2012年8月31日）为市场培育期。培育期内被告不参与利润分配，在此三年内无论营口传媒公司盈利与否，必须保证营口晚报运营的刚性支出及根本办报需要。如三年之后营口传媒公司进入盈利期间，优先分配补偿原告的先期投入，三年后其利润分配方式再行协商。第三人每月支出被告刚性支出33.4万元（刚性支出包括工资、各项保险税款、奖金、稿费、福利费、招待费、机动车燃料费、通讯联络费、差旅费、图书报刊费、行政费用，工会职工教育经费、食堂低值易耗品摊销）。2012年8月31日到期后，第三人与被告签订新的合作协议，时间顺延到2015年8月31日，刚性支出2012年8月31日开始变更为40万元。2012年12月29日变更为43万元。2011年10月，第三人作为股东投资成立原告公司，在2015年第三人与被告签订的协议即将到期时，第三人与晚报协商，将第三人与原告签订的上述协议变更为原告继续履行。由原告继承第三人与被告之间的权利义务。故在2015年8月16日，由原告与被告签订《营口晚报社与营口生活传媒广告有限公司共同经营营口传媒公司合作协议》。协议内容未发生变化，合作期限变更至2018年8月31日止。2017年因市政府对新闻传媒单位进行整合。被告依据《营口市直新闻传媒单位（辅业部分）整合方案》的精神，单方提出必须提前终止双方的合同，2017年6月8日双方签订《终止合同协议》。合同签订后，被告开始以营口新闻传媒中心名义对外招标，导致原告无法去继续开展合同约定内的广告代理业务，在被告长达九次招标无人中标的情况下，按照《营口市直新闻传媒单位（辅业部分）整合方案》的精神，原告和营口新闻传媒有限公司共同成立营口辽海文化传媒有限公司与营口新闻传媒中心签订《营口市直媒体经营权转让合同》。作为关联股东投资人又重新取得经营权。现由于被告提前终止合同，应当对合作期间的原告及第3人先期投入的损失承担给付责任。2017年3月23日经营口市审计局作出营审行调报【2017】5号审计调查报告，营口传媒公司截止至2016年累计亏损2782万元，2017年1月至2017年6月，双方签订终止合同协议后，原告又支付被告半年的刚性支出等产生亏损3657163.15元。造成亏损的原因主要是支付被告的刚性支出和支付被告公信支出和支付被告的印刷费，其中原告及第3人截止到2017年6月底，共向被告支付刚性支出3760.4万元。该刚性支出的范围并不是由于经营营口传媒公司导致的亏损，而是全部用于支付营口晚报社经营过程中产生的一切费用导致亏损。被告利用与原告及第三人签订的合同来保障自己的运营，并承诺给予相应的市场培育期，直到盈利为止。但事实上双方合作的营口传媒公司的盈利远远不足以支付被告的刚性支出，原告为此承担了被告的一切费用。现又由于被告原因导致合同解除，不能履行，被告应当对原告在合作期间支出刚性支出产生的亏损承担相应的赔偿责任。被告营口晚报社答辩称，双方签订的协议，明确如果三年后营口传媒公司进入盈利期间则优先分配补偿原告的先期投入。但原告在三个合作期内均未能够形成事实上的盈利状态，因此原告认为鉴于未进入盈利期间，不存在优先分配补偿给原告先期投入的事实依据。双方终止协议是原被告双方协商一致的意思表示，从协议看，无法确认被告有违约的意思表示，该协议是双方的，而不是单方的意思表示。经营晚报累计亏损2782万元，也进一步证实了原被告及第三人双方之间合作协议第二条所约定的条件，该协议是附条件的合同，三年后进入盈利优先补偿原告的投入，如果没有盈利或亏损则被告无义务对原告的投入进行补偿。第三人辽宁红运传媒（集团）有限公司未作答辩。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人五异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。本院认定事实如下：2009年8月18日第三人辽宁红运传媒（集团）有限公司与被告营口晚报社签订《营口晚报社与营口生活传媒广告有限公司共同经营营口传媒公司合作协议》，合同中约定原告与被告共同成立营口传媒公司。被告出资方式为无形资产即晚报社品牌及报纸版面。第三人现金注资。营口传媒成立三年期内（2009年9月1日至2012年8月31日）为市场培育期。培育期内被告不参与利润分配，在此三年内无论营口传媒公司盈利与否，必须保证营口晚报运营的刚性支出及根本办报需要。如三年之后营口传媒公司进入盈利期间，优先分配补偿原告的先期投入，三年后其利润分配方式再行协商。2011年10月，第三人作为股东投资成立原告公司，在2015年第三人与被告签订的协议即将到期时，第三人与晚报协商，将第三人与原告签订的上述协议变更为原告继续履行。由原告继承第三人与被告之间的权利义务。在2015年8月16日，由原告与被告签订《营口晚报社与营口生活传媒广告有限公司共同经营营口传媒公司合作协议》。协议内容未发生变化，合作期限变更至2018年8月31日止。2017年6月26日营口市委下发营委办发【2017】34号《关于印发营口市市直新闻传媒单位（辅业部分）整合方案》的通知，要求营口市政府对新闻传媒单位进行整合。为了落实该通知精神，原、被告于2017年6月8日签订了《终止合同协议》。2017年3月23日经营口市审计局作出营审行调报【2017】5号审计调查报告，营口传媒公司截止至2016年累计亏损2782万元。经原告与被告核对，在原告与被告合作过程中，原告总计支出刚性费用42244026.58元。本院认为，2009年8月18日第三人辽宁红运传媒（集团）有限公司与被告营口晚报社签订《营口晚报社与营口生活传媒广告有限公司共同经营营口传媒公司合作协议》，及2015年8月16日原告营口生活传媒广告有限公司与被告签订的《营口晚报社与营口生活传媒广告有限公司共同经营营口传媒公司合作协议》，均是各方当事人的真实意思表示，内容不违反法律的强制性规定，合同有效。各方当事人均应依约履行相应的合同义务。从合同约定看，原告先期投入是为保障被告营口晚报运营的刚性支出，如在三年之后进入盈利期，优先补偿原告的先期投入成本。2017年6月26日营口市委下发营委办发【2017】34号《关于印发营口市市直新闻传媒单位（辅业部分）整合方案》的通知，为了落实该通知精神，原、被告于2017年6月8日签订了《终止合同协议》。因被告营口晚报社隶属于营口市人民政府管理，双方签订《终止合同协议》实质是政府行政指导行为，客观上原告并不能自主选择继续履行合同，被告对双方终止履行合作起到了主导作用。因被告主导的合同终止履行，原、被双方在合作协议中约定的，盈利之后先行补偿原告的先期投入，已经无法实现。依据《合同法》第九十七条的规定，原告有权利要求被告返还为保障被告营口晚报运营的先期投入。经双方核对原告先期投入总共刚性支出费用42244026.58元。因该费用主要为营口晚报运营使用，被告营口晚报社应予返还给原告。综上所述，原告要求返还合同履行期间的给付被告的费用42244026.58元应予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第四十四条、第七十七条、第九十七条之规定，判决如下：被告营口晚报社于本判决生效起10日内返还原告因履行《营口晚报社与营口生活传媒广告有限公司共同经营营口传媒公司合作协议》而支付的费用42244026.58元。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费199185元由被告营口晚报社负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院提交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于辽宁省高级人民法院。审判长  赵洪骥审判员  秦振敏审判员  关春秋二〇二一年五月十三日法官助理徐叶纭书记员翟健含