江苏省张家港市人民法院刑 事 判 决 书(2016)苏0582刑初39号公诉机关张家港市人民检察院。被告人居卫清，男，1969年4月20日出生于江苏省张家港市，汉族，初中文化，无业，住张家港市。因犯盗窃罪，于2000年8月被本院判处有期徒刑三年，并处罚金人民币一千元；于2003年12月被本院判处有期徒刑二年，并处罚金人民币一千元；于2011年7月被本院判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币五千元，后经减刑于2014年6月20日刑满释放。因涉嫌犯盗窃罪于2015年5月4日被刑事拘留，5月11日被取保候审，因涉嫌犯盗窃罪于2015年5月15日再次被刑事拘留，因涉嫌犯合同诈骗罪于2015年5月29日被逮捕。辩护人桑健，浙江之江律师事务所律师。张家港市人民检察院以张检诉刑诉〔2015〕1547号起诉书指控被告人居卫清犯合同诈骗罪、盗窃罪，于2016年1月4日向本院提起公诉。本院依法适用普通程序，组成合议庭，公开开庭审理了本案，张家港市人民检察院指派检察员杨雪松出庭支持公诉，被告人居卫清及其辩护人桑健均到庭参加诉讼。现已审理终结。张家港市人民检察院起诉指控：一、合同诈骗2014年10月，被告人居卫清在张家港市金港镇金都小区王某1家汽车库内，与徐某1签订拆迁安置房买卖合同，将自己位于张家港市金港镇金都二期58幢1003室的拆迁安置房出售给徐某1，后徐某1陆续将335000元购房款支付给被告人居卫清。2014年11月5日，被告人居卫清拿到张家港市金港镇金都二期58幢1003室拆迁安置房钥匙后，明知该房已经出售给徐某1，其不可能履行给付义务的情况下，仍然隐瞒事实，通过张家港市金港镇首佳房产信息咨询服务部的徐某2介绍，与肖某签订了房地产买卖协议，将已经出售给徐某1的张家港市金港镇金都二期58幢1003室的拆迁安置房再次出售给肖某，骗得肖某支付的购房款335000元。二、盗窃2015年3月13日晚，被告人居卫清到张家港市金港镇安利一村8号院子内，趁无人之机，将李某放在院内电瓶车上的“COACH”男士拎包窃走，内有黄金项链1根（重29.30克）等物，共计价值人民币9496.50元。为证实上述指控，公诉机关提交了相应的证据予以证明，并据此认为，被告人居卫清在合同签订过程中，骗取对方当事人财物，数额巨大；被告人居卫清以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，数额较大，应当以合同诈骗罪、盗窃罪追究其刑事责任。被告人居卫清犯数罪，应予数罪并罚。被告人居卫清系累犯，应当从重处罚。提请本院依法判处。被告人居卫清对起诉指控的合同诈骗罪辩称其没有实施诈骗，将房屋转让给徐某1是受迫所致，实际未拿到房款；对盗窃罪辨称其拿到的包里没有黄金项链。被告人居卫清的辩护人提出如下辩护意见：一、被告人居卫清的行为不构成合同诈骗罪。（一）本案若确实存在一房两卖也不能简单定案。1、该房屋二次买卖均未办理房产转移登记手续，居卫清对该房屋享有法定处分权，即使其隐瞒第一次买卖事实，也是法律不禁止的行为。2、居卫清与肖某签订协议后，即去拆迁安置部门和金都物业处配合肖某办理了包括钥匙、水电等交房和入住手续，表明居卫清有履行合同的意愿，也有履行合同的客观行为，检方指控明知不能履行或不履行没有明确的依据。3、检方说本案被害人是肖某其实是一种推定。对于肖某而言，居卫清没有合同诈骗的主观故意和客观行为，肖某本人也认为居卫清没有利用合同诈骗他的财产。4、第一个买房人徐某1在与居卫清签订合同时明知该房屋尚未落实安置到位，也知道该房屋属于尚不能取得房屋产权证、权属有瑕疵的房屋，又主动交付了几乎全部的房款，行为后果是自己主观上风险把控不足造成。5、居卫清在物权没有转移的情况下，再次对房屋进行出售并不违法，由此造成的合同不能履行应承担违约责任。（二）本案犯罪事实不足以认定。1、居卫清供述与徐某1签订协议是受胁迫的，合同的签订是为了偿还在赌场所欠水钱，房款并没有实际拿到，辩护人认为并非不可能。2014年10月，居卫清尚未拿到房屋，徐某1贸然签订合同且大额房款当即支付，采用现金交易，不符合常理。且房屋转让款的最终去向不明，即使当天居卫清有过15万元的存取款过程，也不是第一次合同全部款项的去向。故第一次的转让合同确实存在非真实意思表示的可能，存在法律所规定的无效或可撤销的情形，也可能存在合同仅部分履行或完全未履行的可能，在此情况下，居卫清不存在非法占有的目的。2、第一次的房屋转让中王某1是真实的买家，王某1之所以用徐某1的名义买房，由于徐某1与王某1是亲属关系，是为了规避与居卫清间的借贷是基于赌博而导致的水钱的不合法性。3、居卫清在事发后没有逃逸，也没有拒绝担责的行为。（三）用民事规范来调整本案所涉及的一房两卖，完全是可行的，在刑民交叉案件中刑法应尽可能保持其谦抑性。二、起诉书关于被盗物品黄金项链的指控缺乏充分证据，仅有被害人陈述，没有其他直接证据，该黄金项链的来源可疑，公安机关也没有查明最终去向，居卫清盗窃他人财物价值尚不足以构成犯罪，且已取得被害人谅解，应宣告居卫清无罪。经审理查明：一、合同诈骗2014年10月13日，被告人居卫清在张家港市金港镇金都小区王某1家汽车库内，与徐某1签订拆迁安置房买卖合同，将位于张家港市金港镇金都二期58幢1003室的拆迁安置房出售给徐某1，后徐某1陆续将购房款人民币335000元支付给被告人居卫清。被告人居卫清拿到张家港市金港镇金都二期58幢1003室拆迁安置房钥匙后，明知该房已经出售给徐某1，仍隐瞒事实，通过张家港市金港镇首佳房产信息咨询服务部的徐某2介绍，于2014年11月5日与肖某签订了房地产买卖协议，将已经出售给徐某1的张家港市金港镇金都二期58幢1003室的拆迁安置房再次出售给肖某，骗得肖某支付的购房款人民币335000元。以上事实，有公诉机关提交，并经法庭质证、本院予以确认的下列证据予以证明：1、证人王某1（绰号白皮）的证言：2014年6、7月左右，居卫清向其借4万或5万元钱，当时说好借一个月，一个月后居卫清说没钱还，其了解到他欠别人很多钱，居卫清还不出钱，就卖一套拆迁安置的房子。2014年10月，居卫清问其要不要买，价格335000元，正好其表弟徐某1说要买房子，10月11日，其联系居卫清和徐某1见面谈，居卫清说过二天就能交房子，他要还债，要求付现金。10月13日，在其家车库签了合同，当时还叫了一个中介过来签的，当场交了5万元现金做定金，另外还付了22万元现金，居卫清写好收条的。10月16日，居卫清打电话给徐某1，说他丈人脑溢血，急着用钱，徐某1给居卫清26000元现金。11月4日，居卫清说11月11日拿钥匙，今天要把缺平方的19210元钱补上去，徐某1拿了2万元和居卫清去中兴农村商业银行把钱付掉了。11月5日，居卫清又打电话给徐某1，说急用钱，要求把剩余的19000元钱付清，徐某1取了现金给他。11月9日其去把金都58幢1003室的房门钥匙给换掉了，当天下午其去那房子开门时，徐某2说“你怎么能开我房子的门”，其说这个房子是我们一个月之前买的，徐某2就报警了。其不开赌场，不放水钱。2、证人徐某1的证言及辨认笔录：2014年10月13日上午，经表哥王某1介绍，其和居卫清谈好335000元买他的房子，当天在王某1家给他27万元现金（按中介的要求拍了居卫清拿钱的照片，5万一次，22万一次，27万一次，中介说5万是定金，22万是房款，所以分开来拍照），签订了张家港市拆迁安置房买卖合同，居卫清还写了承诺书。27万元是当天从其老婆何某的账户里取了139600元，在自己建设银行账户里取了6万元。其家里本来有2万元现金，邱某还给其5万元钱。10月16日，居卫清打电话说他老丈人被车撞了，急需用钱，其又筹了26000元，居卫清打车到其家附近，其交给他，也拍照、写收条。11月4日，因居卫清要补15个平方共19200元钱，其在金港镇农村商业银行又付给他2万元现金，写了收条。11月5日，其将余款19000元给了居卫清，当时因居卫清说他有急事，没有写收条（后来其碰到居卫清，让他补的收条，因时间记错了，写成了11月4日）。当时居卫清说所有手续都弄好了，就等11号拿钥匙。11月9日其去看房子，因之前房子的门都没锁，其觉得不安全，就换了一把锁。11月10日下午，来了一个女的说这房子是她买的，后来她打电话报警的。其发现居卫清又把房子卖给肖某后，当晚就到居卫清的老家去找他，没有找到，打电话居卫清一直关机，其又到港区天台南路居卫清的暂住地找，也没有找到他。经其辨认，指认了被告人居卫清。3、证人何某的证言：2014年10月13日其老公徐某1向居卫清买金都二期58幢1003室房子，当天付了27万元，其中5万元是徐某1干爹还的，银行里取了十几万，有从其老公账户里取的，也有从其账户里取的，家里还有几万元现金，其余的房款后来其老公也付清的。4、证人邱某的证言：其是徐某1干爹，2013年其向徐某1借了5万元钱，2014年10月左右听说他要买房子，其把钱还给他了。5、证人赵某的证言：其在张家港市金港镇开了家百信信息服务部，2014年9、10月左右的一天，王某1说他亲戚向居卫清买房子，不会签合同，让其帮忙。那天中午，其开车去王某1家车库，他家住金都小区1期，车库内有王某1、居卫清、王某1的亲戚徐某1，王某1讲价钱已谈好了，其就拿了一份张家港市拆迁安置房买卖合同给他们，让他们按合同格式往里面填写内容，签了合同后付的钱，当时是徐某1把20多万元拿出来的，因为付的是现金，其建议他们拍照作为证据。因为买卖合同中规定，如果违约定金双倍返还，其让他们先将5万元的定金拿出来单独拍张照片，然后房款再拍照片，最后定金和房款一起拍了照片。签好合同，写好承诺书、收条，拍完照后其就离开了。当时黄某也在，王某1父母后来也来的。6、证人黄某的证言：2014年10月13日上午，其去王某1家玩，居卫清、赵某和徐某1夫妻也过来的，当时他们签了卖房合同，徐某1付了27万元，钱是徐某1夫妇拿过来的，拎了两个银行的袋子过来，当时还拍了照。当时其在场，王某1父母应该也在。7、徐某1提供的照片、银行取款凭证、张家港市拆迁安置房买卖合同、收条、承诺书等：照片显示被告人居卫清收取徐某1现金的情况；银行取款凭证显示2014年10月13日何某农村商业银行账户取款本息91458.19元，农业银行账户分别取款本息25144.62元、24722.21元，同日徐某1中国建设银行账户取款6万元。张家港市拆迁安置房买卖合同约定居卫清将金港镇金都二期小区58幢1003室以335000元的价格卖给徐某1，于2014年10月13日支付定金5万元，同日付房款22万元，余款待交房交钥匙时一次付清，见证人为王某1。居卫清于2014年10月13日出具承诺书，承诺房屋无任何欠款和纠纷，付款方式为现金支付，因本人在今后产生一切法律效果，由居卫清全权承担。居卫清于2014年10月13日出具收条2张，内容为收到定金5万元、房款22万元；2014年10月16日收到房款26000元；2014年11月4日收到2万元；2014年11月4日收房款19000元，所有房款全部结清。8、被害人肖某的陈述及辨认笔录：2014年11月4日15时左右，徐某2打电话给其说金都二期58幢1003室要卖，房子是居卫清的，其去看房子，因拿钥匙必须交2000元装修押金，其帮居卫清交了2000元。看了房子后谈好价格是335000元，居卫清让其当天付钱，其说银行都关门了，约好第二天签合同给钱，居卫清把装修押金单、金港镇拆迁安置（产权置换）认定书和钥匙一起给其。11月5日中午，其到徐某2的中介所和居卫清签了合同，之后去农业银行转款15万元，借了徐某29万元在农村商业银行转给居卫清，后其又凑了95000元现金给了居卫清，把手续办好。11月9日其妻子王某5去看房子的时候发现门锁被人换掉了，对方说是他购买的房子，就报警了。后来我们找不到居卫清，打他电话也关机。2015年过年那几天，居卫清在微信上回复徐某2，徐某2带其到江阴南闸找到居卫清，居卫清承诺房子是卖给我们的，不是卖给徐某1的，说是欠了白皮的钱，他们签的协议都是空白的，是不合法的。因我们已向法院起诉，让居卫清去法院出庭。过了年居卫清和徐某2联系，意思再给他1万元他就出庭作证，徐某2答应居卫清等他出庭作证把房子的事情解决后给他1万元，后居卫清没来开庭，法院联系居卫清，他又把电话号码换掉了，之后再也找不到他。经其辨认，指认了被告人居卫清。9、被害人王某5的陈述：通过中介徐某2了解到居卫清要卖金港镇金都二期58幢1003室的房子，因居卫清还没拿到钥匙，双方口头约定等居卫清拿到钥匙就向他买房子。11月3日，居卫清打电话说房子钥匙拿到了，其过去看了房子，交了2000元现金，拿到钥匙和金港镇拆迁安置认定书，签好房屋买卖合同。11月5日，居卫清说要一次性付清才肯卖给其，其就先把24万元给他送去，下午又筹了95000元钱给他，一共335000元，都有收条的。2014年11月9日下午，其和姐姐想去看房子，发现钥匙插不进去，其就打电话给老公。其老公和徐某2过来，正好碰到王某1和其他三个人在那里开房子门，徐某2问他：你怎么来的钥匙。王某1说：这房子是我的，我买下来的，我换的锁。徐某2说报警等警察来解决，其报了警。之后打居卫清手机也打不通了。10、证人徐某2的证言：2014年11月4日14时左右，居卫清到其的首佳房产公司，说他要把金都二期58幢1003室卖掉。当时正好肖某要买房，其就让肖某过来，肖某和居卫清谈好价钱是335000元，肖某先付2000元，让居卫清去拿钥匙。下午4点20分，其和居卫清、肖某一起去金港镇金都社区居民委员会，居卫清交了2000元拿到钥匙，就把钥匙和2000元押金单子给了肖某。11月5日中午，双方到其公司里，肖某付给居卫清24万元，都是银行卡直接转的，写好收条后，其和双方写的房地产买卖合同并讲好下午把剩下的钱付清。下午4点多，双方又到其公司，肖某又给了居卫清9万元现金，还有5000元是刷信用卡的。居卫清写好收条（收条是写给其的，先给8万元整的，拍了照片，再给1万元散的，还有5000元刷卡），后把所有的手续给了肖某，有金港镇拆迁安置（产权置换）认定书、接水通知单、接电通知单、居卫清的身份证复印件。因肖某跟居卫清不熟悉，肖某给居卫清的房款有的是其转交的，居卫清的收条上写的是其的名字。在发现居卫清还将房子卖给徐某1后，我们找过居卫清，但他躲起来找不到。其在微信上给居卫清发信息，居卫清一直没有回。后肖某到法院起诉居卫清，大约在过年时，居卫清在微信上回其，通过微信约其到江阴南闸见面，其和肖某一起去见他，当时其还用手机偷偷录像的。居卫清承诺房子是卖给我们的，还承诺给我们作证，但他说要再给他一万元，为稳住他，其答应等事情解决好就给他一万元，后来法院开庭时他没有来，又躲起来，电话也换了，微信也不回了。11、王某5提供的房地产买卖协议、收条、缴款书、接电通知单、接水通知单、金港镇拆迁安置（产权置换）认定书：2014年11月5日，居卫清与肖某签订房地产买卖协议，将金港镇金都二期58幢1003室卖给肖某，价格为335000元，同日居卫清出具二份收条，收到购房款24万和95000元，房款已全部结清。2014年11月4日居卫清交给金都社区居委会装修押金2000元，金港镇拆迁安置办公室于2014年11月4日给金港供电所、金港自来水公司出接电、接水通知单。12、肖某提供的银行卡取款凭条、进账单：2014年11月5日肖某转到居卫清农商行卡上15万元。13、徐某2提供的照片、录像资料：照片显示居卫清于2014年11月5日中午拿到8万元现金，录像表明和居卫清在江阴南闸见面的情况。14、证人王某2的证言：其是张家港市金港镇财政所副所长。居卫清的房子拆了188359元，拿的房子是207580元，2014年11月4日居卫清到财政所来补了19221元，交钱后财政所给居卫清认定书和发放钥匙通知书。15、证人路某的证言：居卫清以前住在其家附近，居卫清没什么正经工作，因为盗窃坐过几次牢，平时又喜欢赌博。2014年8月，居卫清向其借了119000元左右，当时居卫清答应卖了房子就还钱给其。2014年10月13日，其听说居卫清将他的拆迁房卖给王某1了，就赶紧找居卫清要钱，其让蔡某将居卫清带到其那里，通过POS机刷卡的方式，用居卫清的工商银行卡（卡号是62×××13）刷了10万元钱（刷了2次，每次5万），POS机是以苏州市乖乖熊家具商行注册的。16、证人蔡某的证言：2014年9月中旬左右，居卫清向其借了2万元现金，10月13日晚上，居卫清通知其还钱，其到港区中兴的工商银行，他通过ATM机转账给其2万元。居卫清讲他从白皮王某1那里拿了20多万，因居卫清还借其朋友路某10多万，所以其带他到路某那里，居卫清用他的银行卡在POS机上刷了十万元钱还给路某，那天居卫清还还了2万元给佐方。白皮给居卫清房款的事很多人知道，不然居卫清也没有钱来还给我们。17、张家港市公安局后塍派出所提供的接处警工作登记表：2014年11月10日16时30分，报警人王某5与王某1因金都2期58幢1003室房屋产权问题引起纠纷，民警告知双方通过法律途径解决。18、调取证据清单、检查笔录、照片：侦查人员从徐某1处调取了黑色步步高手机1部，对手机照片进行检查，发现4张其提供给公安机关的居卫清拿钱的照片，其中3张拍摄时间均为2014年10月13日11时30分前后，分别为付款5万、22万、27万的照片，前后时间相差1分钟左右。另1张照片拍摄于2014年10月16日下午3时29分22秒，系居卫清在车上拿钱的照片。19、被告人居卫清银行交易记录：居卫清牡丹灵通卡2014年10月13日存入15万元，同日ATM转账至蔡某账户2万元，消费（苏州市乖乖熊家具商行）5万、5万。同日ATM取款6次，每次5000元，共3万元，该卡至2015年5月31日余额133.14元；农商行卡上于2014年11月5日收到肖某15万元，同日收到现金9万元，11月6日分别取款24万元和200元，该卡至2015年5月28日余额29.58元；农业银行卡账户余额71元。20、蔡某牡丹灵通卡账户历史明细清单：2014年10月13日ATM转账存入20000元。21、民事起诉状、移送函：2015年2月，肖某向本院提起民事诉讼，要求确认2014年11月5日居卫清与肖某签订的《房地产买卖协议》有效，并要求居卫清继续履行该《房地产买卖协议》。本院立案受理后，因居卫清涉嫌诈骗，于2015年6月17日将该案移送至张家港市公安局。22、人口信息、刑事判决书、证明：被告人的身份概况、前科情况。23、发破案经过、抓获经过：2014年11月10日，王某5到后塍派出所报案称其在张家港市金港镇金都二期购买的58幢1003室房子门锁被人换掉。后经了解，该房出卖方居卫清于2014年10月13日将房子卖给了徐某1，后又在11月5日出售给王某5。居卫清涉嫌诈骗，于2014年12月4日立案侦查。同时，居卫清是李某被盗窃案的犯罪嫌疑人，2015年5月15日，民警电话通知取保候审的居卫清到港区派出所接受讯问。24、被告人居卫清以往供述及辨认笔录：其欠白皮（经辨认为王某1）赌债连本带利共27万元左右，白皮逼其把拆迁房抵给他，他准备好了合同，让其签字，并让其写了二张收条，一张5万元，一张22万元，实际没拿到钱。后其拿到26000元，写了收条给徐某1，这26000元也是赌博借的钱，当时借了2万元，利息6000元。11月4日拿房子钥匙时要补交尾款19000多元，又拿了2万元，也写收条给徐某1的。其拿到房子当天卖给徐某2，拿到钱后赌博输光了。后其出去游山玩水。庭审中被告人居卫清供述将房屋卖给徐某1是受迫所致，实际未拿到房款，拿到肖某的房款后到常州准备做生意，结果钱被人骗了。二、盗窃2015年3月13日晚，被告人居卫清到张家港市金港镇安利一村8号院子内，趁无人之机，将李某放在院内电瓶车上的“COACH”男士拎包（价值人民币560元）窃走，内有黄金项链1根（销赃得款人民币6300元）等物，共计盗窃数额人民币6860元。案发后，被告人居卫清亲属已代为退赔被害人全部经济损失。以上事实，有公诉机关提交，并经法庭质证、本院予以确认的下列证据予以证明：1、被害人李某的陈述：2015年3月13日晚上6点40分左右，其到金港镇安利一村8号其女朋友王某3住的地方玩，其将包给王某3，停好车上楼时看见王某3下楼，王某3说包忘记在摩托车座位上了，二人一起下楼，发现包已经不见了。隔壁一个女的说看见一个男子拿了包往北走了，当时她还问这名男子干什么的，他说租房子的。被窃的包是COACH牌的，是朋友沈某送给其的。包里有1000多元现金，一条千足金黄金项链，重40多克，是王某4抵给其的，后其和王某4去找过他买金项链的店，店老板说因搬过家，发票存根已没有了，给我们开了张证明。包内还有二个手机充电器、一个充电宝、其的护照、二个黑色账本、十几张借条。后其听说宝岛投资公司的老板可能认识偷其包的人，3月16日下午，其和王某3到宝岛投资公司，将拍下来的监控给老板看，老板一眼就看出是居卫清。5月12日居卫清委托他侄女居某2找到其，经协商，居某2代居卫清赔偿给其15000元钱，其谅解了居卫清。2、证人王某3的证言：2015年3月13日晚上6点多，男朋友李某到其暂住地安利一村8号，他把包给其去停车，其拿着包到院子里，当时院门半开着，门口站着一个约40多岁的男子，其将电瓶车停好充电，随手将包放在边上的摩托车上，就上楼了，约5分钟左右，李某也上来，其看见他，突然想起来他的包还在摩托车上，赶紧下楼，发现包已经不见了，一个邻居说看见一个男的拿了手提包离开了。后其到安利一村7号那户人家将他们的监控视频录下来，视频开始是7号的房东夫妻在他们院子内，当时其刚回到暂住地，女房东看见一个男子问对方干什么，那个男的说租房子，当时他手上空着的。之后7号的男房东骑电瓶车出门，女房东把院门关了，这时那个男子走进安利一村8号，几秒后他走出来，手里拎着包，隔壁女房东的妹妹看见那个男的从空手进去到拎着包出来的全过程。我们到处打听这个男子的情况，后来中兴南路宝岛投资公司的老板说拿包的人是居卫清。3、证人路某的证言及辨认笔录：其在中兴南路经营宝岛中介。2015年3月15日或16日，李某到其店里，说他的包被人偷了，他手机里录了一段监控视频，其看了一下，视频里的男子是居卫清。后其和居卫清通过微信聊了几句，居卫清说包在江海新村里面的垃圾桶里了。其指认了被告人居卫清。4、证人居某1的证言：2015年3月的一天，路某打电话让其去他的中介公司，其过去后，路某给其看了一段视频，说一个人丢了一个包，是视频上的男子拿的，他看了象是其弟弟居卫清，其看了一下也觉得是居卫清，丢包的人让其赔15000元钱，但当天其一直打不通居卫清的电话。过了半个月左右，其打通居卫清的电话，他承认拿了包，说包里有一根黄金项链已经被他卖掉了，其问他是不是还有1000元现金，他说没有。5、证人王某4的证言：2015年2月初，其将一根黄金项链抵给李某，项链是千足金的，2011年6月购买，41克多点。后其和李某去其买项链的金港镇中兴街上金大福珠宝店，店老板说因为搬迁找不到原始发票，后我们让他写了一张证明。6、证人刘用见的证言：其在张家港市金港镇黄泗浦东路106号经营金大福珠宝，之前在中兴南路14号经营，2014年搬到现在的地址。2011年王某4到其店里买过一根黄金项链，重量在35-40克之间，印象中是40克左右。2015年5月王某4说这条项链被人偷了，让其把销售底册找出来，因销售底册在搬迁时丢了，王某4让其出个证明，其就给他出具了证明。7、证人沈某的证言：2014年11月1日其在网上买了一只COACH包，连运费700元，后其将包送给朋友李某。其当时用手机淘宝购买的，网上订单留的是其小名沈佳。8、证人居某2的证言：其叔叔居卫清拿了李某的包，2015年5月13日居卫清委托其跟李某协商赔偿问题，其和李某协商，由其代居卫清赔偿李某全部损失共计15000元，李某对其叔叔表示谅解。9、金大福珠宝出具的证明：王某42011年在本店买过黄金项链一条约40克左右。10、被害人提供的被窃COACH包的图片。11、证人沈某提供的网购订单：收货人沈佳，COACH男包实付款（含运费）700元。12、调取证据清单、监控截屏照片：从王某3处调取录像一段，监控截屏显示居卫清拿包的经过。13、调取证据清单、照片：从路某处调取与居卫清微信聊天的照片，居卫清微信中称包在江海新村里面的垃圾桶里了，你查一下，以后不要联系了。14、价格鉴证意见：千足金1克价值人民币305元，包1只价值人民币560元。15、被告人居卫清的辨认笔录：指认金港镇安利一村8号院子是其偷包地点，金港镇江海新村一幢西南角垃圾桶是其将偷来的包丢掉的地点。16、发破案经过、查获经过：2015年3月13日19时07分，李某报警称其失窃一只手提包，内有金项链和1000元现金。经证人辨认，居卫清有重大作案嫌疑。3月13日将居卫清列为网上逃犯，2015年5月4日居卫清在江阴市澄江街道新澄路5号凯瑞裤业工作时被江阴警方抓获。17、被告人居卫清于2015年5月4日15时03分至16时06分所作的供述笔录：其拿的包内有1支钢笔、2本笔记本、几十张借条和1根金项链，金项链卖给金港镇通贸菜场内的回收黄金的一个女的，卖了6300元，29克多点，215元一克，钱花了，其他东西都扔了。当庭出示该份笔录的同步录音录像。18、被告人居卫清当庭供述偷到一只包，内有钢笔、笔记本、借条等物，没有金项链。本院认为：被告人居卫清以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额巨大，其行为已构成合同诈骗罪。被告人居卫清还以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，数额较大，其行为还构成盗窃罪。被告人居卫清犯有数罪，应予数罪并罚。被告人居卫清曾因故意犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应从重处罚。本案被害人李某的经济损失已得到挽回且被害人李某对被告人居卫清表示谅解，对其所犯盗窃罪可酌情从轻处罚。张家港市人民检察院指控成立。关于被告人居卫清及其辩护人对合同诈骗罪提出的辩解及辩护意见，经查：徐某1、王某1、赵某、何某、黄某等人证实2014年10月13日徐某1与居卫清签订合同及徐某1支付房款的情况，徐某1提供的银行取款凭证、居卫清收款时的照片、出具的收条等证据，证实徐某1购房款的来源及付款给居卫清的情况，同时被告人居卫清的银行卡在合同签订之日存入现金15万元，并于当日全部取出用于归还欠款，上述证据相互印证，形成有效证据链，足以证实被告人居卫清于2014年10月13日与徐某1签订合同，将金港镇金都二期58幢1003室房屋出售给徐某1，后徐某1陆续将房款335000元支付给被告人居卫清的事实。被告人居卫清辩称系被迫签订合同、没有拿到房款，但未提供证据，也未能解释其于2014年10月13日银行入账15万元的来源，故其辩解不予采信。被告人居卫清在已将房屋出售给徐某1的情况下，隐瞒该事实，又与肖某签订房地产买卖协议将该房屋出售给肖某，并在取得肖某支付的购房款后携款逃跑，说明其主观上具有非法占有的故意，客观上实施了隐瞒真相骗取对方当事人钱财的行为，符合合同诈骗罪的构成要件，构成合同诈骗罪。关于辩护人提出的刑民交叉问题，经查：任何故意侵犯他人财产的行为，不管是否触犯刑法，都违反了民法关于保护公私财产权的规定，但刑法又将其中部分应当科处刑罚的侵犯财产的行为规定为财产犯罪。因此，财产犯罪都具有违反民法和违反刑法的双重性质。对侵犯财产的行为，只有不触犯刑法时，才依照民法处理，本案被告人居卫清的行为已构成合同诈骗罪，应当追究刑事责任。故辩解及辩护意见均不能成立，不予采纳。关于被告人居卫清及其辩护人对盗窃部分是否有黄金项链所提出的辩解及辩护意见，经查：被害人李某失窃后即报案，陈述失窃的包内有一根黄金项链，该项链由王某4抵债给其，证人王某4证实其于2015年2月将一根黄金项链抵给李某的情况，证人居某1证实其听弟弟居卫清说包里有一根黄金项链已卖掉，证人居某2证实其受居卫清委托与李某协商赔偿问题以及由其代居卫清赔偿李某全部损失15000元，被告人居卫清于2015年5月4日亦供称窃得的包内有一根黄金项链，上述证据相互印证，形成有效证据链，足以认定被告人居卫清窃得的包内有一根黄金项链。故辩解及辩护意见均不能成立，不予采纳。但因该黄金项链灭失，故依被告人居卫清供述的销赃款来认定黄金项链的价值。本院为严肃法制，维护正常的市场经济秩序，保护公民财产权利不受侵犯，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第二百六十四条、第六十五条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十九条第一、三款之规定，判决如下：一、被告人居卫清犯合同诈骗罪，判处有期徒刑四年十个月，并处罚金人民币二万元；犯盗窃罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币一千元；决定执行有期徒刑五年，并处罚金人民币二万一千元。(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2015年5月15日起至2020年5月6日止；罚金自本判决生效后十日内缴纳）。二、责令被告人居卫清退赔尚未追缴的赃款人民币335000元，予以发还被害人肖某。如不服本判决，可在接到判决书的第二天起十日内，通过本院或者直接向江苏省苏州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  刘丽娟人民陪审员  柳生华人民陪审员  祁扣林二〇一六年十月二十五日书 记 员  王建东