辽宁省抚顺市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽04民终473号上诉人（原审原告）：辽宁福顺律师事务所，住所地：辽宁省沈阳市浑南区森林路101-5号。负责人：杨波，该所主任。上诉人（原审被告）：马东，男，1969年1月24日出生，汉族，住辽宁省抚顺市新抚区。委托诉讼代理人：杨溢，男，1962年8月20日出生，满族，住辽宁省抚顺市顺城区。上诉人马东、上诉人辽宁福顺律师事务所委托合同纠纷一案，均不服抚顺市新抚区人民法院（2020）辽0402民初766号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月22日立案受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人辽宁福顺律师事务所负责人杨波、马东委托诉讼代理人杨溢出庭应诉。本案现已审理终结。上诉人辽宁福顺律师事务所上诉请求：1、依法改判，支持49555元或者发回重审。2、上诉费由被上诉人承担。事实与理由：双方合同约定“代理费按生效判决确定的数额（或者双方和解的数额）的2.5%计算向乙方支付律师代理费”。判决的是姜广有名下的价值2352200元的房屋过户至被上诉人名下2352200元就是生效判决确定的数额。这就是被上诉人在原告代理案件中获取的利益。房屋既然归被上诉人了，权利义务一致，缴纳剩余贷款是顺理成章的事情。缴纳的剩余贷款所对换的房屋部分也是被上诉人获取的利益。判决生效的当时就是被上诉人获取利益的时刻。如果房子不归被上诉人，被上诉人想给该房屋缴纳剩余贷款，也是不可能的事情。因此，一审把剩余贷款扣除作为计算律师代理费基数的是缺乏依据，是错误的。也正如此，房子既然归被上诉人了，姜广有已经缴纳的贷款是房屋组成的一部分，也是被上诉人获取的利益，返还给姜广有也是正常，也不应从计算基数中扣除。上诉人马东上诉请求：撤销原判，判决上诉人不承担律师费。事实和理由：一、原审法院认定事实不清：原审法院在认定上诉人已给付预支代理费3000元的认定与实际不符，上诉人分两笔预支代理费10000元，一笔3000元、一笔7000元，数额与实际不符。二、未按双方签定的代理协议审理，主观判案，明显偏袒。本案在抚顺市中级人民法院调解解决的，调解不在代理合同约定的范围，上诉人不应承担该笔费用。在抚顺市中级人民法院审理案件中，被上诉人向上诉人告之该案要败诉的，上诉人无奈与姜广有进行调解，并拿出39万元的费用给付姜广有，这都是法院调解下做的，与律师无关。况且合同签定的是和解给付，调解不在合同范围内，律师的工作没有完成，上诉人不应承担该笔费用。原审法院不依据合同审理，凭借主观意识判案，明显偏袒。因为：和解”是双方当事人之间通过信息的交换和沟通，就产生纠纷的事项达成共识和就纠纷的解决做出一致的决定的过程和结果。和解主要是依赖于协商。“调解”是指纠纷的当事人在法院的介入下，通过谈判达成和解、解决纠纷的过程和结果。“和解”与“调解”的最主要区别是参加的主体不同。调解必须有审判员或者是合议庭的成员参加，而和解一般就是双方的主体参加。三、房屋认定价值与实际差距较大。上诉人在一审庭审提出了该房屋评估值2352200元过高，该评估值是原告代理律师与评估机构共同完成的评估，有虚假增值问题，且评估时间超过一年以上，提出对该房产重新确认其价值，以方便查明事实真相。一审法院置之不理，有失公允。四、被上诉人代理期间存在严重失误。在本案一审审理期间，被上诉人作为职业律师，忽略了房屋夫妻共有的法律关系，导致案件执行存在重大问题，也迫使上诉人同意拿出39万元达成协议的前提。被上诉人是风险代理，在代理案件尚未结案，代理工作未尽职的情况下起诉上诉人，违背代理合同约定。本案在中法调解下达成了协议，但在庭审中本案标的物因被告姜广有欠大连中介费已被法院查封，身为代理律师没有履职向法院提出异议，无奈由上诉人向法院提出申请。不仅如此，被上诉人在起诉期间尚代理上诉人二宗诉讼案件未结，导致上诉人提前终止合同。上诉人辽宁福顺律师事务所辩称，预支代理费用3000元，没有1万元。判决和调解都是人民法院结案方式，对方称不给代理费是不对的。评估价值是有资质的鉴定机构出具的，具有法律效力。大连房价在上涨，一审法院没有支持评估是正确的。上诉人马东辩称：房屋价值扣除贷款一项与事实不符，一审法院认同的贷款扣除部分合理，另案一审诉求是给付房款，根据法律规定标的额有争议按一审诉讼请求为准。被上诉人提出扣除房贷一项不符合法律依据。辽宁福顺律师事务所向一审法院起诉请求：1、判令被告支付代理费49555元；2、案件受理费由被告承担。一审法院认定事实，2018年初，被告马东与案外人姜广有因房屋权属问题产生分歧，马东以借名买房为由将姜广有诉至大连经济技术开发区人民法院，请求判令大连经济技术开发区润海园房屋归其所有。2018年7月13日，该院作出(2018)辽0291民初532号民事判决：驳回马东的诉讼请求。2018年8月3日，原告与被告马东签订“风险代理合同书”，被告委托原告代理姜广有一案，原告的代理权限为：代为立案，代为出庭，代为陈述事实，代为举证、质证，代为参加法庭调查、辩论，代为提出、承认、放弃、变更诉讼请求，代为和解、调解，代收法律文书。本合同有限期限：自签订之日起至本案二审(判决、调解、案外和解、撤诉)止。律师风险代理费用的支付方式和数额为：按生效判决确定的数额(或双方和解的数额)的2.5%计算向原告支付律师代理费。协议签订后，被告预交原告律师代理费3000元，原告代理被告向抚顺市顺城区人民法院提起诉讼、向大连市中级人民法院提出再审申请。诉讼中应被告申请、抚顺市顺城区人民法院委托，辽宁信达房地产土地评估有限公司于2018年9月18日作出辽信达房字(2018)第109号房地产评估报告：经评估涉案房屋市场价值为2352200元。2019年4月11日，抚顺市顺城区人民法院作出(2018)辽0411民初2153号判决：一、解除马东和姜广有口头的《借名买卖合同》。二、姜广有返还马东购房首付款275185元，贷款本息678764.92元，房屋增值款566023元，共计1519973元。姜广有不服提起上诉，经原告参与协调沟通，抚顺市中级人民法院于2019年11月6日作出(2019)辽04民终1600号民事调解：一、马东一次向给付姜广有25万元；二、马东于本调解协议签订之日起10日内偿还登记为姜广有所有的坐落于大连市大连经济技术开发区房屋的剩余贷款；三、上述房屋上的抵押权消灭后10日内，房屋归马东所有，姜广有协助将房屋变更登记至马东名下，马东承担因变更登记所产生的所有费用及尚欠的物业费、取暖费等；四、马东给付姜广有上述房屋初始登记时发生的税费等合计2.6万元；五、姜广有对上述房屋已偿付贷款7.67万元，由马东给付姜广有；六、马东放弃其他诉讼请求；七、上述给付款项合计35.27万元，于本调解书签订之日起40日后，由抚顺市中级人民法院转交给姜广有。被告于2019年11月7日偿还该房屋银行贷款682135.62元。此后，原告向被告索要代理费未果，来院告诉，被告以辩称理由拒绝原告请求，调解未达成协议。一审法院认为，合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人约定按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。原告按照合同约定完成了代理事项，应当取得合同约定的代理费用。原告取得代理费的计算依据，是被告在原告代理案件中获取的利益。本案中，被告因原告的代理行为取得的房屋，其评估价值中包含尚未结清的贷款，该贷款非被告在原告代理案件中获取的利益，应从计算代理费的基数中予以扣除。二审调解书中确定给付姜广有的25万元、给付姜广有的房屋初始登记时发生的税费等合计2.6万元，以及姜广有对上述房屋已偿付贷款7.67万元，是被告额外的支出，应从计算代理费的基数中予以扣除。被告已经预支的3000元，应予扣除。双方协议约定的合同期限为至本案二审(判决、调解、案外和解、撤诉)止，房屋过户不在原告代理范围，被告关于该房屋尚未过户给被告，在案件尚未结束的情况下索要律师费不合理以及福顺律所没有完成应有的工作量，被告不应承担整个案件的代理费的辩解，缺乏事实依据，一审法院不予采信。被告关于该案是在法院调解下的完成的，与律师无关，合同约定的是和解给付，调解不在合同范围内，不应承该笔费用的辩护意见，因原告的代理权限包含了调解，原告也参与了调解工作，对整个案件付出了劳动，被告委托原告代理的核心是通过原告的劳动，使得纠纷得以解决，调解和判决都是法院结案的方式，法律后果相同，最终目的是使得被告的合法权益得到保护，和解和调解乃至判决的决定权都不在原告，只要原告付出了劳动，完成了合同约定的事项，就应当获得报酬，故被告的该项辩解，一审法院亦不采信。被告关于房屋评估价格过高，申请重新评估的意见，因该评估是在原告代理的案件中，由被告提出申请并经合法程序由专业机构作出的，被告不能就同一事实站在不同的立场作出不同的意识表示，且依据市场行情，大连地区房屋价格几年来呈上升趋势，被告的该项意见，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第三百九十六条、第四百零五条的规定，判决：一、被告马东于本判决发生法律效力之日起十五日内给付原告辽宁福顺律师事务所代理费29934元。二、驳回原告其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1038元，减半收取519元，由原告负担245元，被告承担274元。二审期间，上诉人马东提交记账凭证、报销凭证及收款收据各一份，拟证明已付代理费用7000元，上诉人辽宁福顺律师事务所质证意见为此费用为代理案件去大连鉴定所花费用，不是代理费用，一审时上诉人马东没有提供证据也没有答辩此节。本院查明事实与一审法院相同。本院认为，双方当事人在签订了委托合同后，辽宁福顺律师事务所进行了相关工作，马东及辽宁福顺律师事务所均认可向法院提供的委托案件中授权委托书授权事项包括和解、调解，亦反应出双方的委托合同中包含和解、调解事项。委托案件二审法院出具了民事调解书，民事调解书与民事判决书具有同等法律效力。辽宁福顺律师事务所参与了调解过程，已付出相应的劳动，应当获得相应报酬。双方签订的风险代理合同书第五项明确约定了合同期限，“自签订之日至本案二审（判决、调解、案外和解、撤诉)止。”代理案件二审已结案并下发调解书，马东称代理案未结束无事实依据。一审法院以非辽宁福顺律师事务所劳动而获得的款项进行了扣除后再行计算代理费用并无不当。马东称已给付了7000元代理费用并在本院审理时提供了证据，但此证据并非新证据，马东在一审审理过程中并未提供此证据亦未提及此费用问题，而且此证据上体现收款单位、记账单位非马东，故马东此节主张，本院无法支持。关于是否重新进行房屋价值评估问题，一审法院已充分论述不再赘述，且本案标的较小，如重新进行评估势必增加双方当事人诉累。综上，双方当事人上诉无事实和法律依据，应当予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1330元，由辽宁福顺律师事务所承担291元，马东承担1039元。本判决为终审判决。审判长 韩 强审判员 王冬雨审判员 黄 霞二〇二一年五月十日书记员 田 鑫