山东省威海市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)鲁10民终718号上诉人（原审原告）：威海润通置业有限公司，住所地山东省威海市文登经济开发区珠海东路28-1号。法定代表人：宋进生，经理。委托诉讼代理人：吕新光、王玲玲，山东沛然律师事务所律师。上诉人（原审被告）：江苏沪武建设集团有限公司，住所地江苏省扬州市江都区金山路98号。法定代表人：张玉松，经理。委托诉讼代理人：杨宏云、顾杰，江苏鈜云辰旭律师事务所律师。上诉人威海润通置业有限公司（以下简称润通公司）、上诉人江苏沪武建设集团有限公司（以下简称沪武公司）因建设工程施工合同纠纷一案，均不服山东省威海市文登区人民法院(2020)鲁1003民初3219号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月20日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。润通公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审或依法改判。事实与理由：一审判决认定事实不清、适用法律错误。双方于2014年7月2日签订的《建设工程施工合同》合法有效。一审法院认定涉案工程是润通公司与卢扣网个人之间形成的建设工程合同关系与事实不符，卢扣网仅系沪武公司工作人员，沪武公司系合同相对方。沪武公司依据双方签订的建设工程施工合同反诉润通公司索要工程款，可以看出沪武公司认可双方之间的建设工程合同关系。卢扣网个人与沪武公司之间的内部纠纷不影响双方之间的建设工程合同关系。沪武公司辩称，1.案涉工程的施工合同存在先定后招情形，违反法律的强制性规定，应属无效；2.润通公司和沪武公司签订的施工合同于2015年终止履行，但案涉工程已经交付业主使用，应当视为工程质量合格，且在沪武公司退场时并不存在违约行为，也未实际给润通公司造成任何损失。一审法院驳回其要求承担违约金的判决是正确的。其他答辩意见同沪武公司的上诉意见。沪武公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回润通公司的诉讼请求，支持沪武公司的反诉请求。事实和理由：1.一审认定事实错误。案涉工程系卢扣网挂靠沪武公司施工，现场施工的人员包括卢德兵均系卢扣网所雇，于沪武公司无关。卢扣网仅施工了10层以下及地下室部分工程，后续工程由润通公司发包给他人施工，未再挂靠沪武公司，也没有沪武公司的人员继续参与现场施工。另，案涉工程虽然未验收合格，但已经实际交付业主使用。2.一审适用法律错误。沪武公司和润通公司形成了建设工程施工合同关系，卢扣网和沪武公司系挂靠关系，卢扣网无权突破合同相对性直接主张工程款。案涉工程实际由卢扣网组织施工，所有的施工资料均由卢扣网持有，沪武公司不持有也不具备交付施工资料的条件，一审判决存在无法履行的客观障碍。3.一审未追加卢扣网参加本案诉讼，程序违法。润通公司辩称，答辩意见同其上诉意见。润通公司向一审法院起诉请求：1、判令沪武公司向润通公司交付润通喜登府7#、10#楼及地下室的竣工验收手续；2、判令沪武公司支付润通公司因项目经理未到场违约金2609525元；3、判令沪武公司支付因逾期竣工违约金2609525元。沪武公司向一审法院反诉请求：判令润通公司支付给沪武公司工程款1000万元。一审法院认定事实：2014年，卢扣网与沪武公司协商承建润通公司案涉工程，沪武公司提供单位管理人员及聘用管理人员即项目经理张桂定、技术员吴**高、材料员卢德兵、质检员秦加华等进行了招投标备案，并委托卢扣网以沪武公司名义参与案涉工程的招投标。2014年5月20日，卢扣网以沪武公司、沪武公司威海分公司的名义向润通公司提交开工报告，定于2014年5月20日开工，经润通公司及文登诚信建设监理有限公司审查，报审的开工资料齐全、有效，具备开工条件，同意开工。2014年6月3日，沪武公司威海分公司项目经理华荣向润通公司监理单位报审材料质量证明文件及自查结果，润通公司监理单位经检查上述工程材料符合设计和规范要求，准许进场。2014年6月26日，建设单位刘昌斌签字、监理单位盖章、设计单位盖章、施工单位盖章华荣签字确认案涉工程施工图纸。2014年6月18日案涉工程开始投标，2014年7月1日沪武公司中标，中标价52190509.09元。2014年7月2日，润通公司和沪武公司签订润通·喜登府6#-12#楼及地下室(二)标段建设工程施工合同。卢扣网在双方当事人签订案涉工程合同前，已经组织人员开始施工。2014年8月8日，沪武公司报请威海市文登区建设工程招标投标服务中心同意，将报备的案涉工程项目经理张桂定变更为华荣，其他管理人员直到案涉工程竣工完毕没有发生变更。2014年8月1日，沪武公司与卢扣网签订工程联营协议书，沪武公司聘任卢扣网为案涉工程7#10#及地下室项目负责人，卢扣网以沪武公司资质对案涉工程组织施工。案涉工程卢扣网施工至10层以下及地下室，施工的工程款，润通公司未按照双方签订的施工合同将工程款全部转入沪武公司的账户，而直接与卢扣网进行结算并支付工程款，沪武公司向润通公司开具发票，润通公司也未按照合同约定将工程款支付到沪武公司账户内。2014年12月25日，沪武公司知道卢扣网已经以自己的名义进行施工，并私刻使用沪武公司印章，沪武公司以没有依据合同收到任何工程款为由，向润通公司发出解除合同函，通知润通公司解除合同。2015年2月9日，润通公司向沪武公司复函，希望年后派员协商沟通。2015年2月13日沪武公司发出回复函，告知润通公司解除合同函自通知送达日双方合同即解除，对解除后的有关问题，原则上润通公司应自行解决处理，确需沪武公司帮助且不增加沪武公司义务和负担的，沪武公司可以提供适当帮助。2015年3月17日双方电话协商，前期的工程款结算后，希望与沪武公司继续合作。2015年3月18日，润通公司向沪武公司发出联系函，润通公司向沪武公司说明工程前期由卢扣网完成的工程量(十层以下)工程审计接近尾声，预计总价在2300万元左右，(以双方审计完成的数字为准)，已支付1955万元左右，剩余工程款将支付卢扣网用于该工程(文登喜登府7#、10#楼)所欠的材料款及劳务队的人工费，如果还有结余，由沪武集团自行处理。2015年3月28日，润通公司向沪武公司通过微信发出工程联系函，就案涉工程已经竣工的10层以下及地下室工程的结算及10层以上及后续至工程竣工综合验收提出方案，双方未能达成一致。卢扣网施工10层以下及地下室工程，除了基础工程经原沪武公司组织验收合格外，其他的工程未进行验收，卢扣网停止施工，剩余的尚未竣工的工程，润通公司又将其承包给他人继续使用沪武公司资质施工。现案涉工程已经竣工完成，因沪武公司未配合润通公司提供工程验收材料，该工程至今未进行验收。一审诉讼中，关于案涉工程实际施工人及案涉工程款是否支付的事实。润通公司主张其和沪武公司签订建设工程合同，卢扣网系沪武公司案涉工程项目负责人，工程实际由卢扣网组织施工，工程款已经支付给了卢扣网。润通公司为证实自己的主张，润通公司提供建设工程施工合同及支付给卢扣网工程款收据。沪武公司辩称，双方签订的施工合同是卢扣网以沪武公司的名义与润通公司签订的，沪武公司与卢扣网之间是挂靠关系，是卢扣网挂靠沪武公司签订合同并实际施工，卢扣网为实际施工人，施工的工程款润通公司支付给了卢扣网，沪武公司并未收到润通公司支付的任何工程款。为证实沪武公司的该主张，沪武公司提供：1.沪武公司提供2014年8月1日工程联营协议书，证实沪武公司聘任卢扣网为案涉工程7#10#及地下室项目负责人，卢扣网挂靠沪武公司签订合同并实际施工。2.沪武公司提供2016年8月30日卢扣网给威海市中级人民法院的情况说明，其主要内容为：2014年3月卢扣网通过他人与沪武公司联系，将案涉工程介绍给沪武公司承建，沪武公司委托卢扣网参与投标、签订合同，沪武公司在威海成立分公司，分公司的负责人为沪武公司的张桂定。沪武公司成立分公司后，卢扣网私刻沪武公司公司及沪武公司威海分公司的公章和财务专账，并使用上述伪造的印章伪造相关文件、签订相关合同。2014年7月2日沪武公司与润通公司签订润通喜登府7#、10#楼及地下室项目建设工程施工合同，工程开工后，润通公司知道工程实际施工人不是沪武公司，也未按照合同约定将工程款汇入沪武公司账户。3.沪武公司提供2014年12月25日沪武公司向润通公司发出解除合同函及江苏省扬州江都公证处公证书，主要内容为：2014年7月2日沪武公司与润通公司签订润通喜登府7#、10#楼及地下室项目建设工程施工合同，经了解工程已早已开工，润通公司自己直接组织施工和付款，沪武公司从没有收到任何工程款，双方所签订的合同以无履行和必要，通知润通公司解除合同，公证处公证该通知书送达润通公司。4.沪武公司提供2015年1月30向润通公司发出说明函一份、2015年2月9日润通公司向沪武公司复函一份、2015年2月13日沪武公司向润通公司发出回复函及沪武公司整理的2015年3月17日通话录音文字，证实沪武公司与润通公司电话通话时，告知润通公司没有出函同意继续履行合同，润通公司复函收到解除合同函，希望年后派代表协商和沟通，沪武公司复函告知润通公司，解除合同函自通知送达日双方合同即解除，对解除后的有关问题，原则上润通公司应自行解决处理，确需沪武公司帮助且不增加沪武公司义务和负担的，沪武公司可以提供适当帮助。5.沪武公司提供2015年3月28日润通公司向沪武公司通过微信发出工程联系函，内容为：“方案一：润通喜登府7#、10#楼共约33000平方米，现已10层及地下车库封底，面积约为23000平方米左右。将10层以下工程量与贵公司项目部（卢扣网项目部）将账目通过审计核算清楚。工地材料原项目部只剩部分钢筋约30吨左右和少量止水钢板等，我们已经两次发函通知卢扣网项目部前来工地进行工程量及剩余材料清点，但原项目部迟迟没有人来配合清点。因此我方已经组织审计和监理到工地进行拍照清点，作为决算的依据。10层以上及后续至工程竣工综合验收，还希望和公司合作，借下资质，提供一下项目经理及八大员的证件资料用，把原项目班子变更一下，撤除现场，小部分资料员、安全员，如果方便也可不换，新变更项目人员可不到场，工地管理由现场劳务及甲方来管理，出现一切安全、质量及资金方面的问题均由我方及现场管理人按各自责任来分担。与贵公司无任何连带关系（这样可降低贵公司风险），对资质费问题，10层以前管理费用，由原项目部来承担，如原项目部前期没有付费，我们可由10层以前工程造价中代为扣除贵公司总部（前期工程量造价约2600万元左右，已经支付1900万元左右，剩余款项准备给付材料商、劳务及其他零星费用）协商好我们便将款额打到贵公司账户。剩余工程总价约2400万左右，该管理费用由我们来出，我们本地管理费用一般在1%-3%左右（因风险问题主要由我们承担，还望贵公司给于酌情考虑）。工地所发生一切支出费用均在本地直接支付。方案二：按先期投标合同继续履行，但原项目部主要负责人变更，贵公司可以派人来工地进行督导。为了加快工程进度原合同中铝合金门窗、保温、涂料、砼加气砖、钢筋、水管、电线、电缆等主要原材料由甲方提供。我们用一些房屋和其他材料来抵顶这些材料款，分担一些现金压力，后期付款按几个大节点来付款，如到主体封顶、主体验收、外墙装修完工、竣工验收等几个大节点，扣除甲方供料和劳务抵顶房房屋款额，将剩余款项打到贵公司，由贵公司另行分配，劳务费用40%抵顶房款，工程款在这些节点中付至已完工程量80%。竣工验收后付至95%,5%留保修金，2年后无无任何问题付清（对涉及和工程有关联的合理范围内使用的材料、债权、债务我方确认。以前工程量仍和项目部清算，涉及和贵公司有关联的费用，贵公司和原项目部商讨好后，仍可代扣），合同履行中应防止农民工因工资集体上访事件，农民工工资因其特殊问题可由劳务和贵公司商讨甲方直接发放给工人。附先期工程通知书，原项目部由贵公司再通知一声，撤出工地现场，我们已经通知但仍有部分管理人员自留现场，且不配合材料清点。2015年3月18日”（5）提供润通公司联系函，主要内容为：“工程前期由卢扣网完成的工程量（十层以下）工程审计接近尾声，预计总价在2300万元左右，（以双方审计完成的数字为准），已支付1955万元左右，剩余工程款将支付卢扣网用于该工程（文登喜登府7#、10#楼）所欠的材料款及劳务队的人工费，如果还有结余，由沪武集团自行处理”。6.提供2017年3月22日张成超提供的（土建及装饰部分）工程量及张成超提供的润通?喜登府7#、10#楼水电暖部分已完成的工程量，证实案涉工程由张成超继续施工，与沪武公司无关。关于合同效力。1.沪武公司提供润通公司在另外案件中润通公司提供的2014年5月20日开工报告，报告中沪武公司、江苏沪武建设集团有限公司、江苏沪武建设集团有限公司威海分公司向润通公司提交开工报告，准备工作已就绪，定于2014年5月20日开工，希望监理单位于2014年5月19日前进行审核，经润通公司及文登诚信建设监理有限公司审查，报审的开工资料齐全、有效，具备开工条件，同意开工；2.提供2014年6月临时用电电表电费凭记录表，表中润通项目经理刘昌斌申报6月份电费880元，审核郐志光；3.提供2014年7月1日建设工程中标通知书，开标时间2014年6月18日，施工管理人员项目经理张桂定、技术员吴**高、材料员卢德兵、质检员秦加华等；4.提供2014年6月10日与北京威青联合贸易有限公司签订钢材采购合同，证实在原沪武公司签订合同前，案涉工程已经开始施工，润通公司明知卢扣网系实际施工人且早已进场施工的情况下与卢扣网签订施工合同，导致合同无效。关于案涉工程管理人员情况。1.润通公司提供2014年8月8日建设工程项目管理班子变更情况报告表，内容为：威海市文登区建设工程招标投标服务中心盖章同意，沪武公司提交的由于身体原因项目经理张桂定变更为华荣的报告，建设工程前项目管理班子成员项目经理张桂定，生产经理王玉林，技术负责人吴**高，质检员秦加华，材料员卢德兵，预算员王城等，变更为项目经理华荣，生产经理王玉林，技术负责人吴**高，质检员秦加华，材料员卢德兵，预算员王城等，证实案涉工程招标投标报备管理人员均为沪武公司；2.提供2014年6月3日工程材料报审表，承包单位沪武公司威海分公司项目经理华荣向润通公司监理单位报审材料质量证明文件及自栓结果，润通公司监理单位经检查上述工程材料符合设计和规范要求，准许进场；3.提供2014年6月26日图纸会审记录，案涉工程图纸，由建设单位刘昌斌签字、监理单位盖章、设计单位盖章、施工单位盖章华荣签字确认等证据证明。一审法院认为，双方当事人争执的焦点为：润通公司主张依据合同约定，以沪武公司违约为由要求沪武公司支付违约金，以及沪武公司主张依据合同约定，要求润通公司支付工程款是否成立。根据本案中沪武公司提供的证据，足以证实卢扣网借用沪武公司的资质以沪武公司的名义与润通公司签订建设工程施工合同，并组织施工。卢扣网挂靠沪武公司资质组织案涉工程的施工，以及润通公司向卢扣网支付工程款的事实，足以证实润通公司在施工过程中明知实际施工人不是沪武公司，而是卢扣网。润通公司同意卢扣网进行施工并支付工程款，润通公司与卢扣网事实上已经形成了建设工程合同关系。故沪武公司上述主张，缺乏事实和法律依据，不予支持。没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签订建设工程施工合同以及采用“先定后招”的方式签订建设工程施工合同，违反了法律、行政法规的强制性规定，应当属于无效。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程款的，应予支持。工程竣工验收，施工人向发包人提交竣工验收的施工资料，是施工人的法定义务，也是确保工程质量的重要环节。本案中，案涉工程已经竣工完成，但部分尚未验收合格，实际施工人卢扣网及其他实际施工人有义务向润通公司提供完整的竣工资料，协助、配合润通公司完成案涉工程的竣工验收。案涉工程沪武公司为施工借用资质、提供所需的管理人员，且案涉施工工程的验收，需要案涉工程在建设部门报备管理人员提供其所确认的工程资料，方可进行验收。故沪武公司有义务协助润通公司进行验收，润通公司要求沪武公司配合、协助提供相关的验收材料，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：一、江苏沪武建设集团有限公司于判决生效之日起十日内对润通喜登府7#、10#楼及地下室工程负有向威海润通置业有限公司交付合格标准的工程资料的义务；在具备验收的条件时，对润通喜登府7#、10#楼及地下室工程负有配合、协助威海润通置业有限公司完成工程验收的义务；二、驳回威海润通置业有限公司要求江苏沪武建设集团有限公司支付违约金的诉讼请求；三、驳回江苏沪武建设集团有限公司反诉要求威海润通置业有限公司支付工程款的诉讼请求。案件受理费48334元，由润通公司负担，反诉费81800元，由江苏沪武建设集团有限公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了新证据，本院组织当事人进行了质证。沪武公司提交江苏省扬州市江都区人民法院（2017）苏1012民初4840号之二民事裁定书一份，拟证实沪武公司享有对润通公司主张工程款的权利。经质证，润通公司认为该案系沪武公司和卢扣网之间的纠纷，法院最终驳回了沪武建设的起诉，不能证实沪武公司的主张。另查，沪武公司和案外人威青贸易公司案件中，本院和山东省高级人民法院均未认定沪武公司享有主张工程款的权利。本院对一审法院查明的其他事实予以确认。本院认为，根据双方当事人的陈述和已查明的事实，卢扣网对案涉工程实际进行了施工，润通公司亦将工程款直接支付给卢扣网，故可以确认沪武公司和卢扣网之间系借用资质的关系，润通公司和沪武公司签订的建设工程施工合同虽经招投标手续确认，但在招投标之前，沪武公司的挂靠人卢扣网已经实际施工，而卢扣网并无施工资质，故上述建设工程施工合同违反法律强制性规定，应属无效。虽然合同相对方系沪武公司，但现有证据无法证实沪武公司参与了施工，卢扣网系案涉工程的实际施工人，其有权向润通公司主张工程款。沪武公司上诉所主张的卢扣网雇佣人员、沪武公司未参与施工、后续工程未借用沪武公司资质等问题，均不影响卢扣网施工人身份的认定，也不能以此确定沪武公司有权主张工程款，其反诉请求因主体不适格，不予支持。沪武公司作为建筑资质的出借人，其应承担相应的法律责任，尤其是监管部门备案的施工人系沪武公司未予变更，相关验收手续需沪武公司予以配合，一审判令沪武公司负有配合、协助润通公司完成工程验收义务并无不妥。对于施工资料的交付问题，一审已经认定施工资料应由实际施工人即卢扣网提供，并不包含在沪武公司的配合协助义务之中，未加重沪武公司的责任，但对于明显属于沪武公司持有的材料以及应当由沪武公司配合的行为义务，沪武公司应当予以承担，鉴于验收材料数量和种类较多，无法对具体材料予以确认，双方可根据监管部门的要求予以确认。综上所述，威海润通置业有限公司、江苏沪武建设集团有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费89234元，由威海润通置业有限公司负担48334元，江苏沪武建设集团有限公司负担40900元。本判决为终审判决。审判长 蒋 涛审判员 郑华章审判员 于 晶二〇二一年五月十一日法官助理王莉书记员李冬菊