辽宁省丹东市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）辽06民终501号 上诉人（原审原告）：姜佳庆，男，1990年6月23日出生，满族，丹东通泰代驾服务有限公司经理，住丹东市振兴区。 委托诉讼代理人：王玲，辽宁精华律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：蒋吉庆，男，1972年5月19日出生，汉族，住丹东市振兴区。 被上诉人（原审被告）：丹东祥永和商业地产有限公司，住所地丹东市振安区鸭绿江办事处珍珠二组101室。 法定代表人：孙景龙，该公司董事长。 二被上诉人共同委托诉讼代理人：张琦，辽宁万鹏律师事务所律师。 上诉人姜佳庆因与被上诉人蒋吉庆、丹东祥永和商业地产有限公司（以下简称祥永和地产）机动车交通事故责任纠纷一案，不服丹东市振兴区人民法院（2019）辽0603民初2736号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月24日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人姜佳庆及其委托诉讼代理人王玲、被上诉人蒋吉庆及其与祥永和地产的共同委托诉讼代理人张琦到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 姜佳庆上诉请求：撤销丹东市振兴区人民法院（2019）辽0603民初2736号民事判决；将此案发回重审或依法改判支持上诉人姜佳庆原审诉讼请求；诉讼费及鉴定费由被上诉人承担。事实和理由：一、原审判决严重违反法定程序，且直接影响判决结果。1、原审判决载明组成合议庭普通程序审理，但案件审理只有审判员一人，没有其他合议庭组成人员。2、原审中，姜佳庆要求对伤残等级、误工期、护理期进行鉴定，但原审法院2019年4月立案，在2020年才组织鉴定，仅鉴定伤残等级，未对误工费、护理费鉴定，剥夺了姜佳庆的鉴定权利，损害了姜佳庆的合法权益。3、被上诉人蒋吉庆对伤残鉴定结论提出书面异议，丹东市第一医院法医司法鉴定所作出答复意见，原审法院未进行质证。4、蒋吉庆对姜佳庆伤残鉴定提出异议，未申请鉴定人出庭质证的情况下，原审法院不予采信不符合法律规定。二、原审不采信丹东市第一人民医院法医司法鉴定意见，不支持姜佳庆的伤残损失错误。1、丹东市第一人民医院法医司法鉴定所对姜佳庆伤残等级作出鉴定结论，姜佳庆损伤为十级伤残，该鉴定是人民法院通过摇号程序依法委托的鉴定机构作出的鉴定，鉴定机构和鉴定人员具备相关的鉴定资格，鉴定程序合法，不存在严重违法鉴定程序情形；不存在鉴定结论明显依据不足的情形；被上诉人也未申请鉴定人员出庭质证，鉴定结论合法有效，应当作为定案依据。被上诉人申请重新鉴定不具备《最高人民法院民事诉讼证据的规定》第二十七条所规定的应予准许重新鉴定的法定情形，不应准许重新鉴定。2、原审法院不采信鉴定结论理由不成立。本起事故造成姜佳庆右腿踝骨关节损伤，鉴定是根据右踝骨关节功能损伤判定伤残等级，左侧损伤与本案无关，鉴定机构未参考该病例资料是正确的。原审法院以“鉴定机构未通知被告在场的情况下对原告进行背屈、跖屈、外翻、内翻生体检查”为由，认定被上诉人异议成立，对鉴定结论不予采信错误。3、原审判决载明“经询问，原告不同意对其伤残等级进行重新鉴定”认定事实错误。在一审法官劝说姜佳庆撤诉无果的情况下，询问姜佳庆是否同意重新指定鉴定机构对其伤情进行重新鉴定，姜佳庆表示鉴定结论合法有效，不同意重新鉴定，如需重新鉴定，应按程序指定鉴定机构重新鉴定。 蒋吉庆、祥永和地产共同辩称，一、原判程序合法。本案一审开庭采用直播系统公开庭审，整个过程全程记录，合议庭组成人员全部参与了庭审，有直播图像为证。姜佳庆及其律师以案件鉴定时间太长为由当庭撤回了对误工期和护理期的鉴定申请，法院根据住院病历和诊断对误工期限和护理期限作出认定，均有庭审直播的录像和笔录为证。二、涉案的评残结论依法不能采信，但是一审法院并没有剥夺姜佳庆重新鉴定的权利，甚至还在判决书中赋予姜佳庆就此问题重新起诉的权利，是姜佳庆在一审时不同意重新鉴定。按照一审判决姜佳庆仍然可以就伤残问题另案起诉，因此一审判决没有损害姜佳庆的任何权利。关于涉案的评残结论不能采用的理由一审判决已经阐明，最主要的问题是1、鉴定机构超出了检验项目进行检验，且按照鉴定机构的检查结果，姜佳庆也不构成伤残；2、姜佳庆隐瞒了自己在此之前的另一起交通事故的病情，造成鉴定机构选择参照物失真，计算结果错误；3、鉴定机构当时没有通知被上诉人和其他第三方到场，在被上诉人质询时又推脱如果姜佳庆故意伪装有可能造成检查数据的偏差，即鉴定机构不能确认对检查数据的准确性，而踝关节功能丧失的检测本身是靠鉴定人检查的数据计算得出，一审法院不采信鉴定结论正确。 姜佳庆向一审法院起诉请求：依法判令两名被告赔偿姜佳庆因交通事故造成的各项损失合计135875.34元。 一审法院认定事实：2018年9月22日22时12分左右，原告姜佳庆驾驶两轮电动滑板车在丹东市振兴区斜穿道路时，受沿大众南路由北向南行驶在韩国城小区门前左转弯的被告蒋吉庆驾驶的辽Ｆ×××××小型客车的影响，造成姜佳庆摔倒受伤的交通事故。姜佳庆因此受伤在丹东市中医院住院39天（2018年9月23日至2018年11月1日），均为二级护理。出院后按医院诊疗意见休息1个月。丹东市公安交通警察支队振兴二大队于2018年11月15日对该起交通事故作出第2106011201800002231号道路交通事故认定书，认定姜佳庆负主要责任，被告蒋吉庆负次要责任。经姜佳庆申请，该院委托丹东市第一医院法医司法鉴定所对姜佳庆进行伤残等级评定。2020年3月19日，该法医司法鉴定所对姜佳庆的伤情作出鉴定意见书。检验过程为：（一）检验方法。按照《法医临床检验规范》对被鉴定人进行了躯体检查。（二）活体检查。右胫腓骨骨折，后踝骨折，伤后一年余。查：扶拐步入病房，双下肢无肿胀，双膝踝关节运动情况（膝部：伤侧：屈曲110°，伸展0°，健侧：屈曲130°，伸展0°。踝部：伤侧：背屈10°，跖屈30°，外翻10°，内翻10°，健侧：背屈20°，跖屈45°，外翻20°，内翻30°。）。（三）阅片意见（鉴定会诊意见）影像诊断报告：丹东市第一医院，影像号：DD20200317590，检查日期：2020年03月17日，胫腓骨全长正侧位：本次检查：X线片（片号DD20200317590）三维CT（片号DD20200317583）：1．右胫骨下段陈旧性骨折愈后改变（骨折断端略成角）；2．左胫骨内踝骨折钢钉内固定术后改变（累及内踝关节面）、左腓骨下端骨钢板钢钉内固定术后改变；3．右下肢较左下肢短缩14mm。目前诊断：右胫腓骨骨折，后踝骨折。五、分析说明。对委托单位提供的病历、影像资料等材料进行审查，结合本所检查所见，分析如下：被鉴定人于2018年9月22日因交通事故受伤。右小腿下段及踝部压痛、肿胀，活动受限。伤后保守治疗。现在临床症状已基本稳定。伤者姜佳庆右胫腓骨骨折，后踝骨折后保守治疗。本次鉴定影像资料示右胫骨下段骨折后保守治疗，目前骨折愈后改变，骨折断端略成角，右下肢长度较左下肢短缩1.4cm，右后踝骨折致右踝关节功能丧失50%。伤情符合《人体损伤致残程度分级》5.10.612）的规定。六、鉴定意见。综合以上情况，依照《人体损伤致残程度分级》的规定，被鉴定人目前右胫腓骨折，右后踝畸形愈合，为拾级伤残。注：本次仅就伤者右下肢骨折进行。左下肢骨折情况所提供资料没有记载，不予考虑。 鉴定意见作出后，蒋吉庆提出书面异议，并提出以下问题要求鉴定机构答复。“一、根据《人体损伤致残程度分级》附录C.7.6的规定，踝关节功能丧失程度的检测内容是否包含内翻和外翻两项内容？二、依据该鉴定意见书对伤者踝部的检查结果，如果仅根据背屈和跖屈的数值计算，在不考虑内翻和外翻两项检测内容的情况下，该伤者踝部功能丧失程度应为多少？三、在本次鉴定时，鉴定单位是否通知肇事另一方当事人参加鉴定过程？鉴定时肇事另一方是否在现场？肇事另一方是否有权要求参与鉴定检查过程？四、对伤者活体检查踝关节运动情况的检查数据是否意味着伤者本人日常活动时走路姿势的明显改变？如果伤者本人故意伪装是否可能造成检查数据失真？”丹东市第一医院法医司法鉴定所答复如下：“1、关于《人体损伤致残程度分级》附录C7.6的使用。该标准附录C.7肢体关节功能评定注（1）表C4-表C9仅适用于四肢大关节骨关节损伤后遗关节运动活动度受限合并周围神经损伤后遗相关肌群肌力下降所致关节功能障碍的情形。本案伤者没有周围神经损伤，故不适用该条款。2、依据本鉴定使用的《法医临床检验规范》5.1及5.2的规定：我所一直以来对踝关节损伤的伤者都进行背屈、跖屈、内翻、外翻四项检测并非仅对该鉴定人。3、做为鉴定机构，我们按照委托单位提出的要求进行通知。如委托书中没有要求，我们不会通知另一方当事人到场。4、伤者的日常走路姿态是否有明显的改变，取决于伤情的恢复时间及其功能锻炼情况。如果伤者故意伪装有可能会造成检查数据的偏差。 经询问，原告不同意对其伤残等级进行重新鉴定。 另查明，辽Ｆ×××××号肇事车辆的所有人为被告祥永和地产，该车辆未投保交强险和商业险。姜佳庆是丹东通泰代驾服务有限公司的法定代表人，从事代驾服务工作，所属行业为服务业。姜佳庆曾于2016年12月8日在走路时扭伤，致左内、外踝骨折，钢钉内固定术后改变。 依照最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》及参照辽宁省2019年度道路交通事故损害赔偿标准有关数据，结合姜佳庆的诉讼请求，确定姜佳庆的损失情况如下： 1、医疗费：14507.36元（根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证明确定）； 2、住院伙食补助费：39天×50元/天=1950元； 3、护理费：144.4元/天×39天=5631.6元（护理费根据原告住院天数、休治时间、护理级别等情况，参照上一年度辽宁省居民服务和其他服务业在岗职工平均工资52707元/年确定）； 4、误工费：144.4元/天×69天=9963.6元（根据原告住院天数、休治时间等情况，参照上一年度辽宁省居民服务和其他服务业在岗职工平均工资52707元/年确定）； 5、交通费：39天×4元=156元。 以上损失合计为32208.56元。 一审法院认为，涉案交通事故已经丹东市公安交通警察支队振兴二大队认定，原告姜佳庆负主要责任，被告蒋吉庆负次要责任。该事故认定合法有效，该院予以采信。该院确认蒋吉庆承担30%的事故责任。本案肇事车辆未依法投保交强险造成姜佳庆损害，姜佳庆有权请求投保义务人在交强险责任限额范围内予以赔偿，投保义务人和侵权人不是同一人，姜佳庆有权请求投保义务人和侵权人在交强险责任限额内承担连带责任。 对鉴定意见书，因姜佳庆曾左内、外踝骨折，钢钉内固定术后改变，鉴定机构在未参考相关病历的情况下，将左踝部作为健侧与伤侧进行对比，且在未通知蒋吉庆在场的情况下，对姜佳庆进行了背屈、跖屈、外翻、内翻四项活体检查，故蒋吉庆对该鉴定意见提出的异议成立。姜佳庆明确表示不同意重新鉴定，故对该鉴定意见书，该院不予采信。同时考虑到，本案有其自身的特殊性。首先本案是一起没有保险公司参与的，应完全由个人做出赔偿的交通事故责任纠纷。蒋吉庆不是投保义务人，而是借用车辆行驶，其作为侵权人又对事故的发生负次要责任，姜佳庆负主要责任。但根据相关法律规定，蒋吉庆需要在交强险限额范围内对姜佳庆的损失不分比例的承担全部赔偿责任。所以姜佳庆是否构成伤残将对各方权利义务产生重大影响，对鉴定意见更应持慎重态度。现蒋吉庆对其没有参与鉴定过程的鉴定意见提出合理质疑，姜佳庆又不同意重新鉴定，在本案特殊的案件事实背景下，允许重新鉴定是对各方当事人权利义务的平衡，符合法律应有的公正之义。故综合考虑本案全部事实，该院对该份鉴定意见不予采信。此外，未采信该份鉴定意见并不损害姜佳庆的利益，如姜佳庆坚持认为其伤构成伤残，亦可专就其伤残问题另案提起诉讼，重新组织鉴定解决。 姜佳庆请求的赔偿数据，依该院合法确定的数额为准，超出部分该院不予支持。姜佳庆的医疗费、住院伙食补助费损失中超出交强险限额部分的70%，即6457.36的70%为4520.15元应由姜佳庆承担，30%为1937.21元由被告蒋吉庆承担。判决：一、被告蒋吉庆于本判决生效后10日内赔偿原告姜佳庆医疗费、住院伙食补助费11937.21元、护理费5631.6元、误工费9963.6元、交通费156元，合计27688.41元；二、被告丹东祥永和商业地产有限公司就上述义务在25751.2元的范围内承担连带责任；三、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费3017元，由原告姜佳庆负担2413元，由被告蒋吉庆负担604元。 二审中，上诉人姜佳庆向本院提交以下证据。 丹东市公安医院住院病案。证明原审法院对医疗费数额认定错误，各项费用计算均少1天。 蒋吉庆、祥永和地产共同质证认为，对证据的真实性没有异议，但是该证据时间是半夜11点去检查，没有住院，第二天直接去其他医院住院。 被上诉人蒋吉庆祥永和地产向本院提交以下证据： 一审庭审直播的截图。证明当时合议庭成员均参加了庭审。 姜佳庆质证认为，对证据的真实性没有异议。 本院认证认为，姜佳庆二审提供的证据，入院时间为2018年9月22日23时，出院时间为2018年9月23日9时30分。2018年9月23日11时08分入住丹东市中医院。一审法院自2018年9月23日计算住院伙食补助费、护理费、误工费、交通费，并未减少姜佳庆的损失，本院不予采纳。蒋吉庆、祥永和地产二审提供的证据，姜佳庆没有异议，本院予以认定。 本院审理查明的事实与一审法院查明的事实相同，对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，关于原审庭审是否违反法定程序。原审法院开庭审理本案时，由审判员及两名人民陪审员参加庭审，且姜佳庆对被上诉人二审提供的审理此案庭审直播由合议庭组成人员参加庭审的真实性没有异议，故姜佳庆提出案件审理只有一名审判员，没有事实依据。姜佳庆在一审庭审中表示鉴于本案诉讼期间较长，继续进行误工期、护理期评定增加诉累，请求根据姜佳庆伤情及评定规范的规定酌定姜佳庆的误工期和护理期。姜佳庆主张一审法院未对误工期、护理期进行鉴定，剥夺其鉴定权，损害其合法权益亦无事实依据。对于丹东市第一医院法医司法鉴定所关于丹东市振兴区人民法院书面答复的回复，被上诉人在答辩中提出意见，姜佳庆亦在庭审中认可鉴定结论及复函，不存在鉴定机构和鉴定人员没有鉴定资格，鉴定程序严重违法的情形，故姜佳庆提出鉴定机构作出的答复意见，原审法院未进行质证的理由，缺少事实依据。另蒋吉庆对鉴定结论提出异议后，鉴定机构已经对鉴定结论作出书面答复，一审法院认为鉴定人没有必要出庭接受质询，并不违反法律规定。 关于鉴定结论应否作为本案定案的依据。涉案的司法鉴定意见书，未参考姜佳庆曾因左内、外踝骨折，钢钉内固定术后改变，将左踝部作为健侧与伤侧进行对比，在蒋吉庆对该鉴定意见提出异议后，丹东市第一医院法医司法鉴定所在书面答复的回复中指出，如果伤者故意伪装有可能会造成检查数据的偏差，鉴定结论所依据的理据不充分，且姜佳庆明确表示不同意重新进行鉴定，故该鉴定意见书不能作为定案的唯一证据。同时一审法院向姜佳庆释明是否构成伤残可重新组织鉴定，另行提起诉讼，保护了姜佳庆对其诉讼权利的正当行使。 综上所述，姜佳庆的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3017元，由姜佳庆负担。 本判决为终审判决。 审判长  王作伟 审判员  李存林 审判员  张 策 二〇二一年五月十七日 法官助理张倩倩 书记员于大海