辽宁省铁岭市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽12民终1032号上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限责任公司营口中心支公司，住所地辽宁省营口市站前区智泉街东1甲4、甲5#。负责人：孔繁英，该公司总经理。委托诉讼代理人：吴明科，北京市炜衡（沈阳）律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘谦峰，北京市炜衡（沈阳）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：高士春，男，1965年10月15日生，汉族，农民，住辽宁省铁岭县。委托诉讼代理人：周志哲，辽宁十安律师事务所律律师。委托诉讼代理人：王超，辽宁十安律师事务所律实习人员。被上诉人（原审被告）：董钦刚，男，1969年5月27日生，汉族，农民，住辽宁省铁岭县。被上诉人（原审被告）：中国平安保险股份有限责任公司沈阳中心支公司，住所地辽宁省沈阳市沈河区大西路293号6楼。负责人：王姝，该公司总经理。委托诉讼代理人：吴明科，北京市炜衡（沈阳）律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘谦峰，北京市炜衡（沈阳）律师事务所律师。上诉人中国平安财产保险股份有限责任公司营口中心支公司（以下简称平安营口支公司）因与被上诉人高士春、董钦刚、中国平安保险股份有限责任公司沈阳中心支公司（以下简称平安沈阳支公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服辽宁省铁岭县人民法院（2020）辽1221民初1741号民事判决，向本院提起上诉，本院于2021年4月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理。经阅卷和对上诉人平安营口支公司的委托诉讼代理人吴明科，被上诉人高士春的委托诉讼代理人周志哲、王超，被上诉人董钦刚，被上诉人平安沈阳支公司的委托诉讼代理人吴明科进行询问查明事实。本案现已审理终结。平安营口支公司上诉请求：一、请求依法撤销或改判判决第一项中的关于伤残赔偿金71850.04元、精神抚慰金5000元，共计76850.04元；二、请求依法判令被上诉人承担上诉费。事实与理由：一审法院按十级伤残判令上诉人赔偿被上诉人高士春伤残赔偿金、被抚养人生活费及精神抚慰金属于认定事实不清、证据不足。一审庭审中被上诉人高士春虽提供伤残鉴定报告，认定其膝关节构成十级伤残，但其韧带损失及髌骨骨折均采取保守治疗，其损伤基础并不涉及伤残，且其在进行伤残鉴定是并未比对健侧活动度，故该伤残鉴定结论并不具有客观真实性，上诉人在一审庭审中已提出重新鉴定申请，但一审法院并未准予，一审法院在未查明伤残鉴定结论合理性的情况下，判令上诉人赔偿被上诉人高士春伤残赔偿金、被扶养人生活费及精神抚慰金属于认定事实不清、证据不足。高士春辩称，上诉人的上诉请求不成立。原审判决对本案事实的认定和法律适用正确，请求驳回上诉，维持原判。高士春伤残鉴定意见已经过庭审质证，并进行证据真实性、合法性及关联性审查。依据民事诉讼法及证据规则的规定，该鉴定意见是本案有效的裁判依据。该鉴定意见是经人民法院司法委托鉴定机构出具的鉴定结论，司法鉴定过程合法，鉴定人有相应的鉴定资质。上诉人直到本次庭审时也只是提出异议，但是没有实质证据证明。上诉状中也只是上诉人保险公司自己的想法。上诉人提出的上诉理由没有实质证据证明。董钦刚辩称，我的车辆保险了，所有损失由保险公司赔，怎么赔偿按法律程序走。平安沈阳支公司同意上诉人是上诉请求及理由。高士春向一审法院起诉请求：要求被告赔偿原告各项损失共计228245.67元。鉴定费2720元，诉讼费4724元，由被告负担。原告的各项损失如下：医疗费85918.16元、二次手术费13355元、住院伙食补助费5000元（50元/天×100天）、营养费12000元（50元/天×240天）、护理费34101.51元（46970元/年÷365天×240天+46970元/年÷365天×25天；护理期限240天，住院期间一级护理25天）、交通费2000元（住院期间1500元，去铁岭鉴定500元）、伤残赔偿金55685元（31820元/年×5年×35%）、精神损害赔偿金20000元、复印费186元（病历、票据等），合计228245.67元，因被告吕颖负事故全部责任，故要求被告保险公司在保险限额内全部赔偿。一审法院认定事实，2020年5月14日，被告董钦刚驾驶辽Ｍ×××××号的小型普通客车由北向南行驶至，驶入道路左侧，与原告高士春驾驶的电动三轮车转弯时相撞，致高士春受伤。铁岭县公安局交通警察大队认定被告董钦刚承担本事故的全部责任，高士春无责任。被告董钦刚驾驶的辽Ｍ×××××号小型客车在被告平安营口支公司投保了交强险，在被告平安沈阳支公司投保了限额为50万元的第三者责任保险（含不计免赔）。原告高士春到铁岭市骨科医院住院治疗19天，住院期间二级护理全程，诊断为左膝关节损伤，左髌骨骨折、腰椎骨折（L2/3椎体横突骨折）、左膝半月板损伤。经委托鉴定，经铁岭诚征法医司法鉴定所评定原告高士春左髌骨骨折、左前交叉韧带、内外侧副韧带、股四头肌建及髌内侧支持韧带损伤、内侧半月板后角损伤，愈后左膝关节功能丧失25%以上，构成十级伤残；原告高士春护理期为70日，营养期为50日。原告高士春父亲高明清于1940年5月20日生，母亲刘春香于1947年1月7日生。原告高士春因本事故支出医疗费14308.15元、住院伙食补助费950元（50×19）、营养费2500元（50×50）、护理费9007.94元（46970÷365×70）、误工费8500.44元（17237÷365×180）、伤残赔偿金63640元（31820×20×10%）、精神损害抚慰金5000元、被扶养人生活费8210.04元（22203×11×10%÷3+22203÷365×34×10%÷3）、交通费400元、鉴定费815元、施救费900元，以上共计114231.57元。一审法院认为：铁岭县公安局交通警察大队交通事故责任认定书认定被告董钦刚承担事故全部责任，高士春无责任，被告方未提出异议，且该责任认定事实清楚，适用法律适当，本院予以确认并作为认定本案各方当事人承担民事责任的依据。被告董钦刚在两被告保险公司分别投保了交强险和商业第三者责任险，故依法应由被告平安营口支公司首先在交强险限额内向原告方直接承担理赔责任。余下损失由平安沈阳支公司在第三者责任险限额内进行赔偿。关于伤残鉴定，被告保险公司提出重新鉴定，但所提出的理由不符合重新鉴定的要求，本院不予准许；关于误工费，原告虽提交了证据，但该书证未经书写人签字，原告为临时工，无法确定有确切损失减少，故本院不予支持，但可参照农林牧渔业平均工资计算误工费，误工天数参照《GA/T1193—2014人身损害误工、护理、营养期评定规范》中10.2.12条规定，手术后的髌骨骨折误工期为120-180天，因为原告还伴有腰椎横突骨折和韧带损伤，本院酌定误工期为180天；关于精神损害抚慰金，原告受伤评定为十级残，本院酌定精神损害抚慰金为5000元；关于护理费，原告要求合法，本院予以支持；关于被扶养人生活费，原告高士春父母在定残日一位接近74周岁，一位80周岁，符合无劳动能力需要赡养的生活常识，应给付被扶养人生活费，但应从定残日起算；关于鉴定费，被告平安公司未提交证据证明约定了鉴定费免责条款并进行了提示说明。依据《保险法》第六十四条规定，为查明和确定保险标的损失程度所支出的合理的、必要的费用，应由保险人承担。本案鉴定费属于上述必要的合理费用，应由本案保险人的被告平安营口支公司承担；关于施救费，根据《最高人民法院关于人民法院审理道路交通事故赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十五条规定，施救费属于侵权人应予赔偿的范畴，与医疗费等损失一样属于财产损失，不能认定为间接损失，保险公司拒绝赔偿的理由不成立，本院不予采纳。关于诉讼费，被告两保险公司均辩解与被告董钦刚约定由被告董钦刚负担，本院经审查认为，一是被告保险公司未提供相关证据证明存在该约定，二是即便存在该约定，但二者之间的约定无权对抗善意第三人，原告不可能知道该约定，故本案保险公司的相关辩解，本院不予采纳。综上，本院依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第六项、第十六条、第四十八条，《中华人民共和国保险法》第六十四条，《最高人民法院关于人民法院审理道路交通事故赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十五条、第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条、第二十八条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条、第十条、第十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下：一、被告中国平安财产保险股份有限责任公司营口中心支公司于本判决生效之日起二十日内在机动车强制保险限额内赔偿原告高士春医疗费10000元、施救费900元、残疾赔偿金（含被扶养人生活费）71850.04元、护理费9007.94元、误工费8500.44元、精神损害抚慰金5000元、交通费400元、鉴定费815元，小计人民币106473.42元；二、被告中国平安保险股份有限责任公司沈阳中心支公司于本判决生效之日起二十日内在机动车第三者责任保险限额内赔偿原告高士春剩余医疗费4308.15元、住院伙食补助费950元、营养费2500元，小计7758.15元；三、驳回原告高士春的其他诉讼请求。案件受理费3037元，减半收取1518.50元由原告高士春负担218.50元，由被告董钦刚、被告中国平安财产保险股份有限责任公司营口中心支公司、被告中国平安保险股份有限责任公司沈阳中心支公司共同负担1300元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院二审期间，各方当事人均未提交新的证据。本院二审对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案高士春的伤残鉴定意见系原审法院经法定程序确定有鉴定资质的鉴定机构依法作出的，平安保险公司虽认为高士春的鉴定时，鉴定机构并未比对健侧活动度导致鉴定意见的结论不准确，但未提供证据证明做此项鉴定时必须进行并健侧活动度比对，故原审未予准许重新鉴定和依此鉴定意见的伤残等级作出判决并无不当。综上所述，平安营口支公司的上诉请求不能成立，应予以驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1721.25元，由上诉人平安营口支公司负担。本判决为终审判决。审判长  关铁强审判员  李喜岩审判员  孙 伟二〇二一年五月十一日法官助理李旌书记员郑晓娜