辽宁省大连市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）辽02民终3775号 上诉人（原审原告、并案被告）：大连恒源房地产土地评估有限公司。住所地：辽宁省大连市中山区长江路32号12层5号。 法定代表人：程正言，该公司总经理。 委托诉讼代理人：寇嘉文，广东普罗米修（大连）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：杜晶晶，广东普罗米修（大连）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告、并案原告）：沙建，男，1984年2月24日，汉族，住辽宁省大连市沙河口区。 上诉人大连恒源房地产土地评估有限公司（以下简称恒源公司）因与被上诉人沙建劳动争议一案，不服大连市中山区人民法院（2020）辽0202民初4142号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 恒源公司上诉请求：撤销一审判决，依法发回重审或改判支持上诉人一审诉讼请求。事实和理由：一、一审事实没查清。双方签订《劳动合同》、《试用期合同》、《员工手册》均明确约定被上诉人如续签劳动合同需达到上诉人要求的具备房地产评估师资格，此劳动合同为附条件合同。合同法四十五条规定，当事人对合同效力可以约定附条件，因被上诉人到期未具备该资格，故可以不续签劳动合同，不支付经济补偿金。另，最后一笔工资发放，已经发放完毕全部工资，不存在拖欠工资的情况。二、一审错误认定事实。被上诉人自行填写的个人资料，上诉人根据个人资料对其工作情况进行判断。被上诉人隐瞒了工作年限，未申请带薪年休假，上诉人为了杜绝该种情况也在员工手册中进行了约定。一审法院应该以被上诉人自行填写的个人资料中的情况作为认定带薪年休假的依据。对于被上诉人恶意隐瞒想要获得补偿的事实不予认可。同时，上诉人年底支付的高额奖金中包含各种补偿，故不应该重复支付带薪年休假部分。 沙建辩称，不同意上诉人的上诉请求，上诉人的上诉无事实和法律依据，同意一审判决。 恒源公司向一审法院起诉请求：1、不向沙建支付2019年2月份工资165.52元、2019年带薪年休假工资1826.97元；2、不向沙建支付终止劳动合同经济补偿金9934.15元。 沙建向一审法院起诉请求：1、恒源公司支付沙建拖欠2020年2月1日至2020年2月10日工资2482.8元（月平均工资5400元/月，48.28元/天×10天）；法定年休假期未休工资12662.28元（2018年度应休10天，未休10天。2019年度应休10天，未休7天。17×248.28元/天×300%）；多一个月试用期限补偿2250元（5400元/月-3150元/月）；2、恒源公司支付沙建解除劳动合同经济赔偿金27000元（2.5个月×5400元/月×200%）；3、恒源公司支付沙建未签订劳动合同的双倍工资差额32400元（5400元/月×3个月×200%）。 一审法院认定事实：沙建2017年12月4日起到恒源公司处工作。双方于2017年12月4日签订《劳动合同（试用期版）》，约定试用期3个月，自2017年12月4日起至2018年3月3日止，试用期工资为每月3000元。2018年2月4日双方签订《劳动合同书》，约定：劳动合同期限自2018年2月4日至2019年2月4日止，工资标准为每月3600元。《劳动合同书》中载明：该合同为附条件合同，合同期内最多两年，沙建必须通过房地产评估师考试，取得该考试资格证书，如未能通过考试，恒源公司有权不续签劳动合同或单方解除合同。该份合同期满后双方续签一年，期限自2019年2月4日起2020年2月3日止。沙建每月工资由大连亨丰房地产代理咨询有限公司代理发放，以银行转账方式于次月中上旬支付。2020年2月3日双方当事人劳动合同期满，恒源公司与沙建终止了劳动合同。沙建终止劳动合同前十二个月平均工资为3973.66元[（3658+3662.78+3665.78+3761+6521.27+3859+3859+3859.38+3858+3660+3660.06+3660）÷12个月]。另，沙建2019年1月28日年收到2018年年终奖金15000元。查，沙建自2005年4月即开始缴纳社会保险。2018年度沙建未休带薪年休假、2019年度沙建休带薪年假3天，恒源公司未支付未休年假工资。2020年2月份应当计薪日为2月3日，恒源公司尚未支付该日工资165.52元（3600元÷21.75天×1天）。另查，就本案相同诉请，沙建于2020年3月30日向大连市中山区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委于2020年6月11日作出大中劳人仲案字（2020）第243号仲裁裁决书，该裁决为终局裁决，双方均不服该裁决，遂先后向法院提起诉讼。 一审法院认为，案涉大连市中山区劳动人事争议仲裁委员会做出的大中劳人仲案字（2020）第243号仲裁裁决书为终局裁决，恒源公司无针对该裁决向法院院提起诉讼的权利，故对恒源公司提起的诉讼予以驳回。关于沙建提起的诉讼请求中2020年2月份工资的问题。用人单位应当按照国家法律规定与合同约定依法及时足额向劳动者支付劳动报酬。沙建虽然主张2020年2月1日至2月10日期间的工资，但其未能提供在2月3日合同期满继续在恒源公司处提供劳动的相关证据，故本院不予采信。2020年2月1日为春节延长休息日、2月2日为正常休息日，2月3日不论出勤与否，按照疫情期间政策，恒源公司都应当按照劳动合同约定的工资标准正常支付沙建工资，故一审法院仅对沙建2020年2月3日工资的仲裁请求予以支持。关于带薪年休假工资的问题。按照《职工带薪年休假条例》第二条规定，劳动者连续工作满一年，可以享受带薪年休假。沙建自2005年4月即开始缴纳社保，故沙建主张其参加工作超过十年属有事实依据，予以采信，根据《职工带薪年休假条例》第三条的规定，2018年度、2019年度沙建每年度应享受带薪年休假为10天，2019年度沙建实际休年假3天，恒源公司应按未休天数向沙建支付未休带薪年假工资6211.69元（3973.66÷21.75×17天×2倍）。恒源公司主张沙建申请请假、迟到、未打卡情况均应视为休了带薪年休假的观点没有法律依据，一审法院不予采纳；另一审法院认为恒源公司一直主张沙建不该享受当年年休假，但同时又主张年终奖中包含沙建主张的未休年休假工资不符合事情发展的时间逻辑，不具合理性，属无事实依据，故一审法院不予采纳。沙建主张将2019年1月28日收到的2018年年终奖金15000元计入本案计算离职前12个月即2019年2月1日至2020年1月31日期间平均工资的观点没有事实依据，一审法院不予采纳。关于终止劳动合同经济补偿金的问题。按照《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第一项、第四十六条第五项的规定，用人单位与劳动者因合同期满终止劳动合同的，除用人单位提出续订劳动合同而劳动者不同意续订的情况外，用人单位应当依法向劳动者支付经济补偿金。一审法院认为，本案中用人单位以劳动合同约定或者员工手册规定的方式制定的违反劳动合同法中关于支付终止劳动合同经济补偿金规定的条款，应当认定为无效。故本案中，恒源公司主张沙建未按劳动合同约定取得房地产评估师资格，根据公司员工手册可以终止劳动合同且无须支付经济补偿金的辩驳意见，一审法院不予支持。按照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条的规定，根据沙建在恒源公司处的工作年限，恒源公司应当支付沙建终止劳动合同经济补偿金9934.15元（3973.66×2.5个月）。关于二倍工资差额的问题。用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。但本案沙建与恒源公司自建立劳动关系之日即签订了劳动合同（试用期版），试用期为三个月。按照《中华人民共和国劳动合同法》第十九条第四款的规定，劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限，故本院认为双方当事人已经签订了书面劳动合同，故沙建要求恒源公司支付2017年12至2018年2月期间二倍工资差额的诉讼请求没有事实依据，一审法院不予支持。恒源公司提出时效抗辩，有法律依据，一审法院予以采纳。另，关于沙建主张试用期补偿的诉讼请求，于法无据，一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十九条第四款、第四十四条第一项、第四十六条第五项、第四十七条，《职工带薪年休假条例》第二条、第三条、第五条，《企业职工带薪年休假条例实施办法》第十条、第十一条之规定，一审法院判决如下：一、大连恒源房地产土地评估有限公司支付沙建2020年2月3日工资165.52元；二、大连恒源房地产土地评估有限公司支付沙建2018年度、2019年度未休带薪年假工资6211.69元；三、大连恒源房地产土地评估有限公司支付沙建终止劳动合同经济补偿金9934.15元；上列第一至三项中大连恒源房地产土地评估有限公司支付沙建之款项，于本判决发生法律效力之日起十日内付清；若逾期给付，则依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。四、驳回沙建的其他诉讼请求；五、驳回大连恒源房地产土地评估有限公司的起诉。沙建缴纳的案件诉讼费10元，由大连恒源房地产土地评估有限公司负担；大连恒源房地产土地评估有限公司缴纳的案件诉讼费10元，退回大连恒源房地产土地评估有限公司。 本院经审查，对一审查明的属实予以确认。 本院认为，首先，一审法院根据案涉仲裁裁决已确定该裁决为终局裁决的属实，认定上诉人无就该裁决向法院提起诉讼的权利并对其起诉予以驳回并无不当，本院予以确认。关于上诉人是否应向被上诉人支付2月份工资165.52元以及2018年度、2019年度未休带薪年假工资6211.69元的问题，一审法院经审核双方所举证据，结合本案案情，认定上诉人应向被上诉人支付上述费用，均有事实及法律依据，并无不当，本院不再赘述。根据双方诉、辩意见，双方争执的关键就是上诉人主张“被上诉人未按劳动合同约定取得房地产评估师资格，根据劳动合同以及员工手册可以终止劳动合同且无须支付经济补偿金”的意见是否应予采纳。根据《中华人民共和国劳动合同法》第二十六条第一款第二项规定，“用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者主要权利的，劳动合同无效或部分无效”。本案中，上诉人以劳动合同约定或者员工手册规定的方式制定的违反劳动合同法中关于支付终止劳动合同经济补偿金规定的条款，依法应当认定为无效条款，一审法院对此所作认定于法有据，本院予以确认，在此情况下，一审法院根据被上诉人的工作年限及被上诉人解除劳动合同前十二个月的平均工资，计算得出上诉人应向被上诉人支付终止劳动合同经济补偿金9934.15元并无不当，本院亦予确认。 综上所述，恒源公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人大连恒源房地产土地评估有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  林荣峰 审判员  苏 娓 审判员  曾国救 二〇二一年五月十七日 书记员  姜 珊