河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫01民终4797号上诉人（原审原告）：金春芳，女，1971年2月16日出生，汉族，住河南省武陟县。委托诉讼代理人：谢全海，河南国昌律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：杨汉臣，男，1931年4月27日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市沙依巴克区。委托诉讼代理人：王振华，河南沃原律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：田文禾，男，1967年11月28日出生，汉族，户籍所在地郑州市惠济区，现羁押于河南省监狱。被上诉人（原审被告）：刘惠敏，女，1972年2月28日出生，汉族，住郑州市金水区。上诉人金春芳因与被上诉人杨汉臣、田文禾、刘惠敏公司设立纠纷一案，不服河南省郑州市惠济区人民法院（2019）豫0108民初3433号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人金春芳及其委托诉讼代理人谢全海，被上诉人杨汉臣的委托诉讼代理人王振华，被上诉人田文禾、刘惠敏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。金春芳上诉请求：1.撤销河南省郑州市惠济区人民法院（2019）豫0108民初3433号民事判决第二项、第三项，并依法改判由杨汉臣、田文禾、刘惠敏履行返还金春芳投资款及利息的义务，支付利息的起始日期为2015年1月1日；2.本案一、二审诉讼费由杨汉臣、田文禾、刘惠敏承担。事实和理由：一、一审法院故意漏列已查明的与案件有关的重要事实，涉案当事人均认可田文禾为协议当事人指定的投资款收款人；杨汉臣、田文禾、刘惠敏均未履行投资义务；杨汉臣作为法定代表人、田文禾作为指定收款人应分别投资450万元，两人均未依约出资，未履行公司设立义务。由于上述原因导致公司未能设立。二、本案为公司设立纠纷，而杨汉臣利用其珠宝玉器专家的身份发起、召集设立公司，并主动担任公司的法定代表人，负责公司的筹备和成立，但其不仅不出资，而且在长达五年多的时间怠于履行公司设立义务，田文禾具有前述两种不履行义务之情节，刘惠敏有不具有履行出资义务之情节，所以金春芳要求杨汉臣、田文禾、刘惠敏共同担责，符合《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题规定》（三）第13条的规定，具有事实和法律依据。合作协议的主体是涉案四名当事人，金春芳是通过刘惠敏认识田文禾和杨汉臣，杨汉臣利用其河南省手工委、国家地矿珠宝专家的身份极力发起、召集设立公司，并在协议签订地（杨汉臣位于郑州博物馆里开的珠宝店）当着所有投资人的面展示了首饰戒面和成品，极力怂恿金春芳投资，并且在金春芳投资过100万元后，杨汉臣、田文禾两人将金春芳投资的100万元中的部分款项当成了80余吨工艺品原料雕刻成品所需的加工费支付了出去，而且在杨汉臣的安排下田文禾和杨汉臣女儿杨静曾出国考察80余吨工艺品原料的加工事宜，花费的也是金春芳的这100万元投资款。所以，一审判决不顾本案查明的事实背景，以及80余吨工艺品原料现在的库存数量和存放地点，片面的以田文禾是实际收款人所以也是实际占有人为由，判决其一人承担责任，实质是支持了杨汉臣、刘惠敏不守诚信、严重违约的不法行为，掩盖了杨汉臣、田文禾、刘惠敏的过错责任，应予撤销。涉案当事人于2014年8月17日在杨汉臣的珠宝店签订合作协议，随即在杨汉臣的指示下由田文禾将收款银行卡号信息发给了金春芳，第二天金春芳依约将100万元转到指定的收款账号，只有金春芳依约守信出资，因为杨汉臣、田文禾、刘惠敏的原因公司未能设立，所以金春芳要求杨汉臣、田文禾、刘惠敏从协议签订后的2015年1月1日支付利息，合情合理合法，一审判决认定从2018年12月19日起支付利息与事实不符，应予改判。杨汉臣辩称，金春芳的上诉理由与事实不符。一、设立公司的召集人是田文禾，不是杨汉臣。二、杨汉臣是通过田文禾认识的金春芳。三、杨汉臣对金春芳向田文禾转款并不知情，直到金春芳向田文禾要求退款未果，向杨汉臣电话告知后始知此事。四、杨汉臣女儿支付过加工费，也就是合作协议第二条载明的首饰戒面、雕刻成品的加工费，但该费用在本案协议签订时已经发生，与金春芳的100万元没有关系。五、杨汉臣女儿出国考察费用是自己支付的，与案涉的100万元无关。另外，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题规定》（三）第13条，是公司设立以后发生纠纷的处理依据，本案并不适用。综上，涉案协议没有实际履行，金春芳向田文禾转款100万元，并非是对拟设立公司的出资，该100万元也未用于设立公司事务，杨汉臣不应承担还款责任。原判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回金春芳的上诉，维持原判决。田文禾辩称，深圳市帕米尔珠宝有限公司没有成立，而是成立了河南帕米尔珠宝有限公司，还在新疆成立了一个开矿的实业公司。这两家公司多年的开支、公司设备、车辆等花费需要先进行算账，而且公司还有几十吨石头，都需要双方先清算，因为好多费用都是田文禾单方出的，只有公司清算完毕，才能考虑金春芳出资款的退还问题。刘惠敏辩称，涉案合作协议签订后，因为刘惠敏的出资款迟迟没有到位，所以其就退出了，但是当时没有写退出协议，之后的事情刘惠敏都不清楚。金春芳向一审法院起诉请求：1.解除金春芳、杨汉臣、田文禾、刘惠敏于2014年8月17日签订的合作协议；2.杨汉臣、田文禾、刘惠敏偿还金春芳投资款100万元，并自2015年1月1日起按照年利率6％支付利息至实际清偿之日止；3.本案诉讼费用由杨汉臣、田文禾、刘惠敏承担。一审法院认定事实：2014年8月17日，金春芳与杨汉臣、田文禾、刘惠敏签订《合作协议》一份，主要约定：四人共同成立深圳市帕米尔珠宝有限公司，注册资金1100万元，由杨汉臣45％、田文禾45％、刘惠敏5％、金春芳5％的股份组成；公司现有工艺品原料80余吨、首饰戒面和雕刻成品数件；由刘惠敏、金春芳各投资100万元作为各自入股5％的入股资金；由杨汉臣担任本公司法人代表，股份不变；如有其他事宜共同商谈后另行决议。2014年8月18日，金春芳转账支付田文禾100万元。因约定的深圳市帕米尔珠宝有限公司未登记成立，金春芳现起诉至该院。2015年10月30日，金春芳与田文禾登记成立河南帕米尔珠宝有限公司，注册资本6001万元。一审法院认为，民事主体的合法权益受法律保护。涉案协议约定的深圳市帕米尔珠宝有限公司至今未登记成立，合同目的已不能实现，故金春芳要求解除涉案协议的诉讼请求，一审法院予以支持；合同解除后，作为实际占有投资款的田文禾应返还金春芳支付的投资款100万元，并应自金春芳起诉之日即2018年12月19日起支付利息至判决确定的宽限期内的实际给付之日止（以年利率6％为限，2018年12月19日至2019年8月19日的利率按照中国人民银行同期贷款利率计算，2019年8月20日至判决确定的宽限期内的实际给付之日的利率按照同期贷款市场报价利率计算）。金春芳要求杨汉臣、刘惠敏承担偿还责任的诉讼请求，依据不足，一审法院不予支持。田文禾的辩解意见，未提交证据予以证明，一审法院不予采纳。依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，经一审法院审判委员会讨论决定，判决：一、确认金春芳与杨汉臣、田文禾、刘惠敏2014年8月17日签订的《合作协议》于本判决生效之日解除；二、田文禾于本判决生效之日起十日内返还金春芳投资款100万元，并自2018年12月19日起支付利息至判决确定的宽限期内的实际给付之日止（以年利率6％为限，2018年12月19日至2019年8月19日的利率按照中国人民银行同期贷款利率计算，2019年8月20日至判决确定的宽限期内的实际给付之日的利率按照同期贷款市场报价利率计算）；三、驳回金春芳的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费16230元、保全费5000元，由田文禾负担19010元，金春芳负担2220元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。金春芳新提交以下证据：1.杨汉臣图照三张，用以证明杨汉臣利用其珠宝专家职业身份，召集涉案当事人订立协议，拟发起成立深圳市帕米尔珠宝有限公司。2.2015年10月21日《本公司产品出入库记录》二张；金春芳按《本公司产品出入库记录》上记录的所取绿色手镯、戒面等付款56430元的银行流水一张；金春芳2015年2月16日在拟设立公司购买戒面付款38000元的银行流水一张；新密市玉雕大师王冠军照片简介2张。用以证明：（1）协议签订后，拟设立的深圳市帕米尔珠宝有限公司在杨汉臣的指示主持下，加工出售产品，拟设立公司已经实际运营。（2）杨汉臣、田文禾两人把金春芳的100万元投资款用在了产品加工费用中。（3）公司在实际运营中杨汉臣让其女儿杨静代其收取货款，杨汉臣女儿杨静作为协议的书写人和货款收取人，已实际参与拟设公司实际运营中。（4）80多吨工艺品原料存放在王冠军的玉器加工厂里，杨汉臣在召集发起成立深圳市帕米尔珠宝有限公司时曾带金春芳和刘惠敏去王冠军的玉器加工厂查看该80多吨工艺品原料，并当着他们的面委托王冠军开始加工制作工艺品，这些工艺品做出来以后一直摆放在杨汉臣的店里，被杨汉臣私自占有。（5）《本公司产品出入库记录》上载明的杨工就是发起人杨汉臣，因为他年龄大又是珠宝专家，所以都尊称他为杨工。出库单上的人都是杨汉臣和田文禾的熟人或朋友，金春芳都不认识，田文禾在金春芳起诉前就被羁押了。3.首饰照片一张，当庭出示实物。用以证明金春芳在拟设立公司购买了绿色手镯和首饰界面数个。4.金春芳病历3张，用以证明金春芳因住院和化疗导致记忆力减退，所以一审时没有及时提交上述证据。5.合同协议书；6.新疆宇逸矿业有限公司的工商信息。上述证据结合涉案合作协议书，可以证明田文禾陈述的拟成立的深圳市帕米尔珠宝有限公司与河南帕米尔珠宝有限公司、新疆宇逸矿业有限公司三公司经营范围一致是错误的，因为合作协议上对拟成立公司没有写明经营范围，而新疆宇逸矿业有限公司是从事地质勘探服务的，河南帕米尔珠宝有限公司是从事珠宝玉石加工、销售和鉴定服务的，所以三个公司的经营范围并不相同。杨汉臣发表质证意见称，1.金春芳提交的证据不属于新证据，不予质证。按照民事诉讼法规定，新证据是指一审辩论终结后新产生的证据，本案一审立案时间是2018年12月19日，开庭时间是2020年，举证期限长达两年，金春芳提供的证据均发生在一审举证期限内以及之前。所以，上述证据不属于新证据，不予质证。2.对证据5、6的真实性无异议，对其证明目的有异议，新疆宇逸矿业有限公司是从事矿产品销售的，并不是地质勘探。田文禾发表质证意见称，不认可金春芳的证明目的，因为深圳市帕米尔珠宝有限公司就没有成立，金春芳同意成立河南帕米尔珠宝有限公司和新疆的公司，这100万元金春芳也同意用到河南帕米尔珠宝有限公司和新疆公司，期间还买了一辆车，对于金春芳要求杨汉臣、刘惠敏承担退款责任我不管，我只知道我的投入开支远超这100万元，仅美国的鉴定费就几十万元，还有几十万元的招待费，现在还有几十吨宝石原料在杨汉臣和王冠军处。刘惠敏发表质证意见称，对杨汉臣的身份各合伙人都清楚，在网上也能查询得到。对于金春芳提交的其他证据及证明目的其都不清楚，不发表质证意见。本院经审理查明的事实除与一审判决认定的事实一致外。另查明，2014年10月9日，金春芳与田文禾登记成立了新疆宇逸矿业有限公司，注册资本1000万元。本院认为，关于金春芳的投资款应否由杨汉臣、刘惠敏及田文禾共同承担返还责任的问题。金春芳上诉主张，深圳市帕米尔珠宝有限公司未能设立的原因系田文禾、杨汉臣、刘惠敏未履行出资义务和未推进设立程序所导致。但根据已查明之事实，涉案《合作协议》中合作各方对投资款的到位时间、投资人的职能分工、工商登记等事项均没有明确约定，且无证据证明各方有另行补充约定，故金春芳关于田文禾、杨汉臣、刘惠敏应对公司未能设立承担过错责任，证据不足，不能成立。此外，金春芳还上诉主张，深圳市帕米尔珠宝有限公司虽未设立，但其投资的100万元款项已被用于该公司的经营活动。然而从金春芳的二审举证看，其所提交的证据材料并不能有效证明该主张。田文禾作为金春芳投资款的收取人，其在公司未依法设立的情况下，未及时与金春芳进行清算，且无证据证明双方已协商一致将该款项用作其他事宜，故一审判决认定田文禾应返还金春芳投资款100万元，并承担该款项自金春芳起诉之日起的利息责任，处理并无不当。金春芳上诉要求杨汉臣、刘惠敏与田文禾共同承担返还责任，并要求从2015年1月1日起向其支付利息，依据不足，应不予支持。综上所述，金春芳的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费16230元，由金春芳负担。本判决为终审判决。审判长  王明振审判员  曾小潭审判员  陈启辉二〇二一年五月八日书记员  刘明雨