山东省烟台市中级人民法院 行 政 判 决 书 (2021)鲁06行终95号 上诉人（原审原告）栖霞市翠屏街道前阳窝村卫生室，住所地：山东省栖霞市翠屏街道前阳窝村。 法定代表人衣忠延。 负责人衣新平。 委托代理人曲巧娜，山东乾平律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）栖霞市市场监督管理局，住所地：山东省栖霞市山城路74号。 法定代表人孙振会，局长。 出庭负责人张华，副局长。 委托代理人李旭峰，山东正韬律师事务所律师。 委托代理人郝忠钰，工作人员。 上诉人栖霞市翠屏街道前阳窝村卫生室因与被上诉人栖霞市市场监督管理局食品药品安全行政处罚一案，不服山东省栖霞市人民法院（2020）鲁0686行初35号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。 一审法院审理查明，2020年5月2日，被告栖霞市市场监督管理局对原告栖霞市翠屏街道前阳窝村卫生室进行立案调查，同日向原告送达责令改正通知书责令原告对违反《山东省药品使用质量管理规范》使用药品行为改正。2020年6月5日，被告向原告送达了《行政处罚听证告知书》。经调查，原告自2020年4月份先后从栖霞市鲁康内科诊所购进中药饮片并销售给李树福等十名患者，货值共计3930元；原告在为患者李树福诊疗过程中使用的上述甘露醇注射液市场价格10.8元/瓶。以上货值共计：3940.8元，当事人违法所得589.5元。原告提供不出其购进的上述中药饮片和甘露醇注射液合法的供货商资质、随货同行单、发票和进货查验记录等证明文件。经集体讨论，被告栖霞市市场监督管理局于2020年6月12日作出栖市监药处字[2020]002号行政处罚决定书，决定对栖霞市翠屏街道前阳窝村卫生室作出如下处罚：1.没收违法所得人民币589.5元；2.并处货值金额七倍(货值金额不足五万元的，按五万元计算)罚款人民币350000元；3.上述罚没款合计人民币350589.5元，上缴国库。2020年6月12日，向原告栖霞市翠屏街道前阳窝村卫生室直接送达该决定书。原告不服，向法院提起诉讼。 一审法院认为，一、关于程序是否合法的审查。被告在5月2日已经向原告送达了责令改正通知书，督促原告纠正了违法行为。被告对徐翠香的授权委托书审查为形式审查，授权委托书中有原告的盖印，足以使被告审查认定徐翠香为原告的委托代理人。被告在本次行政处罚中，履行了受案登记、调查取证，处罚前告知了处罚依据、陈述、申辩权利、听证权利、进行了集体讨论、作出决定、送达等法定程序，办案程序合法。二、关于处罚事实认定的审查。根据被告提交的相关证据能够证实，原告为患者开具中药处方后，由衣新平配偶徐翠香至栖霞市鲁康内科诊所购买处方所需中药饮片，后于该卫生室内的煎药室将中药饮片煎制好后销售给患者，当事人与栖霞市鲁康内科诊所以月结的方式结算药品费用，并以支付费用的30%计利润，双方平分其利润。当事人在为患者李树福诊疗过程中使用了甘露醇注射液(批准文号：国药准字H43020481，产品批号：A19043502-2，湖南科伦制药有限公司)，无法提供该注射液的合法供货商资质、随货同行单、发票和进货查验记录等证明文件。原告自2020年4月份，先后从栖霞市鲁康内科诊所购进中药饮片并销售给李树福等十名患者，货值共计3930元；原告在为患者李树福诊疗过程中使用的上述甘露醇注射液市场价格10.8元/瓶。以上货值共计：3940.8元，当事人违法所得589.5元。当事人提供不出其购进的上述中药饮片和甘露醇注射液合法的供货商资质、随货同行单、发票和进货查验记录等证明文件。被告作出行政处罚决定书认定的事实清楚，证据充分。三、关于适用法律是否正确问题的审查。被告栖霞市市场监督管理局具有对辖区范围内的药品行政处罚案件进行查处的法定职责，被告作出栖市监药处字[2020]002号行政处罚决定书认定事实清楚，证据确凿，程序合法，适用法律正确。原告之诉请，依据不足，应予驳回。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决：驳回原告栖霞市翠屏街道前阳窝村卫生室的诉讼请求。案件受理费50元，由原告栖霞市翠屏街道前阳窝村卫生室承担。 上诉人栖霞市翠屏街道前阳窝村卫生室的上诉请求：1、撤销栖霞市人民法院作出的(2020)鲁0686行初35号行政判决，并依法改判；2、依法判令撤销被上诉人于2020年6月12日作出的栖市监药处字[2020]002号《行政处罚决定书》；3、依法判令被上诉人返还上诉人缴纳的罚没款350589.5元；4、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定被上诉人程序合法属于认定错误。上诉人在一审中主张被上诉人提交的徐翠香“授权委托书”系被上诉人未经上诉人同意私自进行的倒签授权，该“授权”是被上诉人在案件结案时到上诉人的上级部门栖霞市翠屏区卫生院私自盖得，一审法院认定错误，本案中的授权委托书并不是徐翠香本人提供的，是被上诉人自己私自盖上上诉人公章的。一审法院对于上诉人提出的授权是否是上诉人真实意思表示根本不予审查。申请二审法院予以核实或者鉴定公章的形成时间。二、一审法院关于处罚事实认定的审查认定错误。上诉人或者徐翠香本人都并非以自己的名义购进药品，而是在患者同意的情况下代患者购买中药饮片，这一点上诉人在庭审中申请了涉案“十次购买处方”中的患者出庭做了证明，让患者自己表达了自己的意思。被上诉人主观认定徐翠香的代买行为就是上诉人的行为，也不需要上诉人的授权。而对于是否有患者授权的调查中称“患者对该卫生室外出购买中药饮片的行为并不知情，系卫生室自身行为，并未获得患者委托授权”，相关证据为9、10“患者”郑宝荣的询问笔录。郑宝荣并不是这十张处方中的患者，其是2020年5月1日到被告处投诉的相关人员。被上诉人执法程序上证据采信违法。用单一证言认定事实，对案件事实根本没有尽到调查义务，主观臆断成了办案依据。三、一审法院法律适用错误，上诉人认为徐翠香的代买药品行为不是上诉人违反《药品管理法》第五十五条规定的购进药品的行为。一是徐翠香使用医生处方代患者买药并不违法，二是徐翠香购买药品的机构属于正规的医疗机构，可以凭处方用药。被上诉人调查的栖霞市鲁康内科诊所所有进货渠道都是正规合法的。徐翠香行为不违反《药品管理法》立法的最初目的，能够保证药品质量、保障公众用药安全，并没有药品质量问题发生。当事人的行为明明符合《药品和医疗器械行政处罚裁量适用规则》第八条“当事人违法行为轻微并及时纠正，没有造成危害后果的，不予行政处罚。”《山东省市场监督管理局行使行政处罚裁量权适用规则(试行)》第十条第三款“违法行为轻微并及时纠正，没有造成危害后果的”情况，也属于《行政处罚法》第二十七条的情形。综上所述，上诉人认为一审认定事实错误，适用法律错误，导致作出不公正、不合法的判决。为此，现依据《中华人民共和国行政诉讼法》之规定，特提起上诉，望撤销栖霞市人民法院作出的(2020)鲁0686行初35号行政判决，并依法改判。 被上诉人栖霞市市场监督管理局在法定期间未提交答辩意见。 各方当事人在一审中提供的证据已随随案电子卷宗移送本院，上述证据在一审庭审中已经质证。经审理，本院同意一审法院判决对证据的认证意见及据此确认的案件事实。 另，二审中上诉人认可被上诉人现场调查时，上诉人负责人衣新平与徐翠香均在现场，二人系夫妻关系。经二审查明，上诉人认可徐翠香提交给被上诉人的授权委托书系徐翠香书写，当场加盖上诉人财务收款专章，后补盖公章。同时，上诉人称目前中药饮片已改由从具备药品生产、经营资格的企业购进。 本院认为，中医药学包含着中华民族几千年的健康养生理念及实践经验，是中华文明的瑰宝，凝聚着中国人民和中华民族的博大智慧。我国目前正不断完善服务体系，鼓励社会力量办中医诊所等医疗机构，不断推动中医药高质量发展。正因中医药对生命健康的突出作用，药材的来源及质量就显得尤为重要，必须严加监管。 对于案涉购进中药饮片的行为是否违反《中华人民共和国药品管理法》第五十五条的规定，本院认为，上诉人作为医疗机构应当从药品上市许可持有人或者具有药品生产、经营资格的企业购进药品，购进未实施审批管理的中药材除外。首先，上诉人购进的是中药饮片而非中药材，国务院药品监督管理部门会同国务院中医药主管部门对实施审批管理的中药材、中药饮片分别制定品种目录。其次，上诉人提供不出其购进的中药饮片合法的供货商资质、随货同行单、发票和进货查验记录等证明文件。因此，被上诉人以上诉人违反上述法律予以处罚，并无不当。关于上诉人主张徐翠香购买中药饮片的行为是代买而非上诉人购进药品的问题，结合调查过程中，衣新平自认栖霞市鲁康内科诊所与上诉人以月结的方式结算销售中药饮片的药品费用，并以支付费用的30%计利润由双方平分之事实，上诉人主张徐翠香个人代患者购买药品事实不成立，本院依法不予支持。 上诉人既主张授权委托书不是徐翠香提供又主张徐翠香按照被上诉人要求提供授权委托书，前后矛盾，且均与二审陈述事实不一致。对被上诉人是否存在倒签印章的问题，根据衣新平的陈述上诉人的印章在上级机构保管，只有在其本人或者被授权人携带授权委托书前往时方可盖章，据此，未经衣新平或其授权人带领被上诉人无法私自盖得案涉公章。被上诉人在本次行政处罚中，履行了受案登记、调查取证、责令进行限期改正以及告知了当事人陈述、申辩、听证的权利，上诉人主张被上诉人行政处罚程序违法理由不当，本院依法不予支持。 综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第㈠项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 案件受理费50元，由上诉人栖霞市翠屏街道前阳窝村卫生室负担。 本判决为终审判决。 审判长  鲁晓辉 审判员  杨金勇 审判员  纪晓静 二〇二一年五月十日 书记员  闫彩玲