湖南省岳阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）湘06民终901号上诉人（原审被告、原审反诉原告）：河南正康粮油有限公司，住所地中国（驻马店）国际农产品加工产业园(河南省遂平县希望大道东段北侧徐福记西侧)。法定代表人：徐国良，董事长。委托诉讼代理人：周顺河，男，该公司员工。委托诉讼代理人：郭丽华，河北前景欣律师事务所律师。被上诉人（原审原告、原审反诉被告）：湖南山润油茶科技发展有限公司，住所地湖南省平江高新技术产业园区。法定代表人：欧阳鹏飞，董事长兼总经理。委托诉讼代理人：张颖超，男，该公司员工。委托诉讼代理人：彭武，男，该公司员工。上诉人河南正康粮油有限公司（以下简称正康公司）因与被上诉人湖南山润油茶科技发展有限公司（以下简称山润公司）买卖合同纠纷一案，不服湖南省平江县人民法院（2020）湘0626民初40号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月22日立案后，依法组成合议庭，通过阅卷和调查询问当事人，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。正康公司上诉请求：1.请求撤销一审判决，改判上诉人不承担被上诉人损失357734.6元，支持上诉人在一审中的反诉请求，由被上诉人给付上诉人违约金1794000元，或将本案发回重审；2.由被上诉人负担本案一、二审诉讼费。事实与理由：（一）一审判决违反法定程某，在一审诉讼中被上诉人提供的证据17购销合同、货款支付凭证等均是复印件，且同一份合同出现三种不同形式的载体，一审判决中却认可了被上诉人提供的复印件形式证据并且表述“本院于庭后到山润油茶公司的财务部对山润油茶公司补充提交的证据（13份购销合同及相应货款支付凭证）逐一与原件进行了核对，复印件于原件及电子邮件一致”，一审法院主动帮被上诉人取证、到被上诉人处核实复印件情况的行为违反了法律规定和法定程某，剥夺了上诉人方对证据发表质证的权利；（二）本案两次启动评估程某，上诉人对第二次评估的检材不知情，且在开庭时上诉人已表明不认可征求意见稿的内容，而非一审判决中载明的上诉人未提出异议。此外，案涉评估人员也未签署承诺书等等，存在诸多不符合法律规定的地方，评估程某及实体违反法律规定，上诉人不认可评估结论的真实性、合法性与关联性；（三）一审判决认定事实不清，在一审庭审过程中被上诉人已自认收到上诉人发票，上诉人提交的付款明细、增值税专用发票、由单位保存的运单详情以及催款函等证据有机结合可以形成完整证据链且足以证明被上诉人违约的事实；（四）一审法院无故加重上诉人举证义务，上诉人与被上诉人根据合同约定按照邮寄的地址邮寄发票是交易习惯，被上诉人是谁代替彭武签收的发票不属于上诉人的举证范围，且上诉人亦无法举证。被上诉人辩称，一审法院判决认定的事实清楚，证据确凿，判决结果完全符合法律规定，判决的结果实际远低于被上诉人的实际损失，上诉人的上诉请求没有任何事实与法律依据，请求二审法院予以驳回，并在维持一审判决的基础上增加被上诉人山润公司定金的利息损失及加倍支付延迟履行期间的债务利息。山润公司向一审法院提出诉讼请求：1.判决解除正康公司与山润公司签订的《产品购销合同》及其补充协议，并判令正康公司向山润公司双倍返还定金3588000元；2.判令正康公司承担因其违约行为导致山润公司需以高价购买市场现货和压缩玉米油配方产品订单量的直接经济损失1786246元，并且要求正康公司承担山润公司因维权而产生的费用。正康公司向一审法院提出反诉请求：1.判令山润公司承担违约责任，给付正康公司违约金1794000元；2.山润公司承担本案本诉的诉讼费、保全费、反诉的诉讼费等费用。一审法院查明事实：2019年4月2日，山润公司与正康公司在湖南省平江县签订《产品购销合同》。合同约定：山润公司向正康公司采购2600吨非转基因一级压榨玉米油，单价（含税）6900元／吨，合同总价17940000元，约定交货期限为2019年5月31日前。结算方式为：合同签订后，需方在七个工作日内付10%的定金，货到票到后十个工作日内付款。供方根据国家规定开具9%全额增值税发票，双方口头约定发票签收人为山润公司业务员彭武。双方还约定违约责任，如有违约，违约方承担10%违约金或双方协商解决，协商不成，由签约地所在地人民法院诉讼解决。合同签订后，山润公司向正康公司支付了合同总价10％即1794000元作为定金。合同履行期间，因正康公司在合同约定期限内不能完成全部交货义务，经协商，双方同意就剩余未交付的2078吨玉米油延期交货，并于2019年5月27日签订补充协议，约定将交货期延长至2019年7月30日前。此后，山润公司多次致函催货,至2019年7月27日止仍有1719.58吨未交货，正康公司无法在2019年7月30日前完成交货。2019年7月31日，双方经协商并签订补充协议，再次延长交货期至2019年8月31日前，山润公司保留追究正康公司因无法交货而造成的损失的权利。此后，经山润公司多次以多种方式催告正康公司发货，正康公司仍未予发货，至山润公司起诉时止，正康公司实际交付山润公司非转一级压榨玉米油976.14吨，剩余1623.86吨尚未交付。正康公司已交付玉米油的货款，山润公司已全额予以支付。山润公司的定金1794000元至今仍在正康公司账户未予退还。为不影响公司生产，山润公司只得从其他公司高价进购玉米油。从2019年6月27日至2019年11月12日，山润公司从其他公司进购玉米油2402.77吨。山润公司从其他公司进购玉米油的最高价格高达8480元／吨，最低价格也为7850元／吨。在一审审理过程中，一审法院根据山润公司的申请，依法采取诉讼保全措施，冻结了正康公司的银行存款人民币500万元。一审法院认为，山润公司与正康公司签订的案涉《产品购销合同》及其补充协议，系双方当事人的真实意思表示，不存在《中华人民共和国合同法》第五十二条规定的合同无效的情形，该《产品购销合同》及其补充协议合法有效，已产生合同效力，山润公司与正康公司均应遵循诚实信用原则，全面实际履行合同约定的义务。本案的争议焦点为：1.山润公司与正康公司在履行案涉合同及补充协议过程中是否存在违约行为？2.因违约造成的损失如何认定？3.违约责任应如何承担？关于焦点一：根据案涉《产品购销合同》的约定，正康公司应当在2019年5月31日前向山润公司交付2600吨非转基因一级压榨玉米油，在实际履行时，正康公司未能按期交付全部货物，后经双方二次协商签订补充协议延长交货期限至2019年8月31日前。但正康公司至延长的交货期限届满时仍有1623.86吨尚未交付，已构成违约。正康公司辩称其未能交货的原因有二，一是在订立合同后玉米油市场价格上涨。二是生产车间维修改造。上述导致不能如期交货的原因属合同履行过程中的不可抗力，人民法院应当根据情势变更原则和公平原则，变更或解除合同并认定正康公司不违约。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十七条第二款的规定，不可抗力，是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。正康公司称玉米油在订立合同后市场价格上涨，属客观情况。但该情况属商品正常的市场价格行情变化，正康公司作为玉米油的生产经营商，完全应当也有可能根据市场供需情况、历年价格变化趋势等等相关影响价格因素作出预见，在双方订立案涉合同确定货物价格时予以避免。生产车间维修改造属正康公司的生产经营管理范畴事务，其完全可以对改造时间作出科学安排，以避免影响生产导致不能按案涉合同约定交货的事件发生。如支持正康公司因玉米油的市场价格上涨而不履行已生效的合同行为，并免除其违约责任，事实上就将应由正康公司承担的经营风险转移给山润公司,既有违公平和诚实信用，也不利于市场交易安全。因此正康公司辩称未能按约交货的原因不能认定为不可抗力，不能按照《中华人民共和国合同法》第一百一十七条第一款规定，免除其不能按约交货的违约责任。正康公司反诉称山润公司逾期支付货款，已构成违约。在山润公司不予认可其存在逾期付款的违约情形时，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条和《最高人民法院关于适用的解释》第九十条等规定，正康公司应当举证证明山润公司存在逾期付款的违约事实。根据前文有关证据的分析认定可知，正康公司所举的证据尚不足以认定山润公司存在逾期付款的违约事实，故应由正康公司承担举证不能的不利后果，即对该公司所称的山润公司逾期支付货款已违约的反诉主张，不予支持。关于焦点二，如何确定正康公司未按约履行全部交货义务造成损失的问题。因正康公司未能在约定期限内交付全部货物，山润公司从其他公司进购玉米油的行为，其目的是为了避免因正康公司不按期交货而导致其停产，属山润公司为了避免因正康公司违约导致损失扩大的必要举措，该行为符合《中华人民共和国合同法》第一百一十九条第一款的规定。其从其他公司进购玉米油的价格，事实上高于案涉合同约定的价格，其中差价属山润公司为防止损失扩大而支出的合理费用，按照《中华人民共和国合同法》第一百一十九条第一款的规定应由违约方即正康公司承担。如何合理认定该合理费用的数额，在一审审理过程中，一审法院依据山润公司申请，委托国宏信价格评估集团有限公司岳阳分公司作出了国宏信（湘岳阳）（价）字［2020］第074号《价格评估报告书》，确认差价损失为1478267元。前文对采信该鉴定意见的理由已评述，故应认定山润公司为防止损失扩大而支出的合理费用金额为1478267元。关于焦点三，违约责任如何承担。山润公司主张正康公司向山润公司双倍返还定金3588000元，并判令正康公司承担因其违约行为导致的直接经济损失1786246元及维权费。正康公司反诉主张山润公司因违约应给付正康公司违约金1794000元，并承担本案本诉的诉讼费、保全费、反诉的诉讼费等费用。案涉《产品购销合同》中约定的定金1794000元，仅占合同总标的17940000元的10%，未超过《最高人民法院关于适用若干问题的解释》规定的幅度，该定金约定有效，应予支持。山润公司在案涉合同生效后，向正康公司支付了定金人民币1794000元，现该笔定金仍处于正康公司未收回，也未抵作应付货款。《中华人民共和国合同法》第一百一十五条规定：当事人可以依照《中华人民共和国担保法》约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或收回。给付定金的一方不履行债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第一百二十条第二款规定：当事人一方不完全履行合同的，应当按照未履行部分所占合同约定的比例，适用定金罚则。正康公司仅交付玉米油976.14吨，至今未交付的玉米油1623.86吨，未交货量占应交付总量的62.46%，属不完全履行合同。正康公司作为收受定金的一方，根据上述法律和司法解释的规定，应当承担返还定金的违约责任，返还定金的金额应按未履行部分所占合同约定的比例来计算，即在返还定金本数1794000元的基础上，再返还1120532.4元（1794000元×62.46%），共计返还山润公司定金2914532.4元（1794000元＋1120532.4元）。正康公司主张因山润公司违约而不返还定金1794000元，前文已评述对正康公司主张因山润公司违约不予支持，故其不予返还所收定金的主张，亦不予支持。关于山润公司诉请赔偿损失的问题。《中华人民共和国担保法》、《中华人民共和国合同法》中设立定金的功能以补偿损失为主，惩罚违约行为为辅。前文已认定为防止损失扩大而支出的合理费用金额为1478267元，该费用即为正康公司未完全履行约定交货义务给山润公司造成的损失金额。正康公司应返还给山润公司的定金2914532.4元中，剔除山润公司支付的定金本数外，所余1120532.4元弥补山润公司为防止损失扩大而支出的合理费用（1478267元）后，仍有357734.6元（1478267元-1120532.4元）的损失。现山润公司既主张由正康公司双倍返还定金，又同时主张赔偿损失。《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十八条规定：买卖合同约定的定金不足以弥补一方违约造成的损失，对方请求赔偿超过定金部分的损失的，人民法院可以并处，但定金和损失赔偿的数额总和不应高于违约造成的损失。故正康公司除应返还定金2914532.4元外，还应赔偿山润公司损失357734.6元。至于山润公司所主张的维权费用，该公司在本案审理过程中未提交证据证实维权费用实际发生的金额，故不予支持。此外，正康公司抗辩违约金约定的标准过高，人民法院应予调整。本案并未适用计算违约金的方式来确定违约责任，故不具备调整违约金的基础。在本案审理过程中，因山润公司和正康公司均同意解除案涉的《产品购销合同》及其补充协议，遂视为双方已协议解除了《产品购销合同》及其补充协议。综上，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十五条、第一百一十七条、第一百一十九条第二款，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十八条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第一百二十条第二款之规定，判决：一、由正康公司向山润公司返还定金人民币2914532.4元；二、由正康公司赔偿山润公司损失人民币357734.6元；三、驳回山润公司的其他诉讼请求；四、驳回正康公司的反诉请求。上述给付内容共计人民币3272267元，限正康公司在判决生效后十日内履行到平江县人民法院履行款帐户（行号：320557500016。开户行：湖南平江汇丰村镇银行有限责任公司。账号：×××02。收款人：平江县财政国库集中支付中心）。如未按判决指定的期间履行给付义务，应当根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案本诉受理费人民币49420元，由山润公司负担19420元，由正康公司负担30000元；鉴定费人民币26000元，由山润公司负担；财产保全费人民币5000元，由正康公司负担；本案反诉费人民币20946元，由山润公司负担。本院二审期间，正康公司提交了新证据：河北省辛集市人民法院（2019）冀0181民初2405号民事判决书、河北省石家庄市中级人民法院（2020）冀01民终5487号民事裁定书。拟证明山润公司在上述法院起诉河北三佳公司，在该案诉讼中同样主张损失且主张损失的依据之一是和河北惠典油脂有限公司签订的合同，而在本次诉讼中，山润公司也提交了同一份合同作为检材，存在重复主张损失诉讼的行为，山润公司存在恶意诉讼的嫌疑。山润公司质证称，该两份证据与本案无关联性，且该案已由石家庄市中级人民法院发回辛集市人民法院重新审理，案件中的新证据正在通过第三方权威机构进行鉴定。本院认证如下：上述证据与本案无关联，本院不予采信。本院二审查明的案件事实与一审查明的一致。本院认为，本案二审争议焦点为：一、一审是否存在程某违法情形？二、案涉合同履行过程中双方是否存在违约行为？关于焦点一，正康公司主张一审法院到被上诉人处核实复印件情况，剥夺了上诉人方对证据发表质证的权利，及一审审理过程中第二次评估程某的相关检材未经质证，一审程某违法。经审查，山润公司所提交的证据17的复印件已在一审审理过程中的第一次庭审时出具，正康公司对该证据的关联性进行了质证，但认为真实性无法确定，一审法院合议庭到山润公司处核对了上述证据的原件，依法作出认证意见并没有剥夺正康公司的质证权利。一审法院根据山润公司的申请，对该公司的损失委托具有资质的第三方机构进行评估，因第一次鉴定未经双方当事人协商确定鉴定人程某，直接通过网络摇号确定鉴定机构，且鉴定机构在鉴定时使用了非一审法院提供的，未经双方当事人质证的鉴定材料，严重影响鉴定结论的客观公正，一审法院遂对该次鉴定结论不予采信，并组织对山润公司的损失进行第二次评估鉴定，且第二次评估鉴定所依据的检材证据均来自一审法院两次庭审中双方当事人举证、质证的证据。综上，正康公司主张一审程某违法没有事实及法律依据，本院不予采纳。关于焦点二，案涉《产品购销合同》约定，正康公司应当在2019年5月31日前向山润公司交付2600吨非转基因一级压榨玉米油，在实际履行时，正康公司未能按期交付全部货物，后经双方二次协商签订补充协议延长交货期限至2019年8月31日前。但正康公司至延长的交货期限届满时仍有1623.86吨尚未交付。正康公司以订立合同后玉米油市场价格上涨，及生产车间维修改造为由主张其未能交货的原因，但上述原因均不构成《中华人民共和国合同法》第一百一十七条第二款规定的“不可抗力”的情形，故正康公司在履行合同过程中已构成违约。而正康公司所提交的证据不足以证明山润公司存在逾期付款的违约事实，一审判决对正康公司的反诉请求不予支持并无不当。一审法院根据在案证据所证明的事实及评估鉴定机构所作出的评估结论，确定正康公司承担相应的义务亦无不当。综上所述，正康公司的上诉请求不能成立，本院不予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费24014元，由河南正康粮油有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  何蓓审判员  邓怡审判员  华雷二〇二一年五月十八日书记员  冯饶附相关法条：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程某的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。