山东省日照市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鲁11民终925号上诉人（原审原告）：吕东霞，女，1977年7月13日出生，汉族，居民，住日照市东港区。委托诉讼代理人：付先香，山东天蓝律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：刘梅芬，女，1960年12月4日出生，汉族，居民，住日照市东港区。被上诉人（原审被告）：鲁树庆，男，1960年12月12日出生，汉族，居民，住日照市东港区。被上诉人（原审被告）：鲁明，女，1985年7月28日出生，汉族，居民，住济南市历下区。以上三被上诉人共同委托诉讼代理人：宋京涛，山东瀛百汭律师事务所律师。上诉人吕东霞因与被上诉人刘梅芬、鲁树庆、鲁明民间借贷纠纷一案，不服日照市东港区人民法院（2019）鲁1102民初1119号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月11日立案受理后，依法组成合议庭公开进行了审理，现已审理终结。吕东霞上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判驳回支持上诉人的诉讼请求；2.一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一审法院在判决中对该案总结了两个焦点问题，但其结论都是错误的。首先关于上诉人与被上诉人之间是否形成借贷合意，不能仅凭上诉人未能提交的借款合作协议的原件进行判断双方之间是否形成借贷合意，而是要根据本案的全部事实及双方之间的经济交往进行判断，上诉人是从被上诉人处借款，按照（2016）鲁1102民初5277号案件被上诉人起诉上诉人要求偿还126万元借款及利息，被上诉人在省高院再审开庭时的综合表述：多年来出借资金额都包含在本案诉讼请求中，而在以上两案中上诉人向法庭提供的自2014年1月1日至2016年7月份共向三被上诉人打款3604247元。其次，关于这360多万元的性质问题：一审法院面对以上两组数字为何视而不见，此360多万元全部发生在上诉人从被上诉人借款126万元期间发生的，为何即不是还款又不是借款，此次判决仍然强调张永进出具的承诺书作为结算的依据，而忽视整个案件事实，从该份承诺书的表面形式看，该承诺书除张永进的签字之外其他内容均是刘梅芬自己书写，张永进自己陈述是刘梅芬主动找其对账，对完账即可将该撤的借条撤回，但是不但没有撤回借条，反而成了承诺书，并且当作了结算书。抛开张永进自己的说明之外，①对于张永进签名在先还是刘梅芬所写的内容在先没有证据证实。②按照常理张永进既然能够签字为何不自己书写其他内容。③承诺还款的承诺书不同于一般的文书，不可能由别人写好之后自己签字。因此从证据的本身存在着重大的瑕疵，更何况张永进从未认可承诺书的内容，另外从被上诉人在省高院再审开庭时自述：自2014年1月1日至2016年7月多年来出借资金额都包含在本案诉讼请求中，而在这期间上诉人向其打款360多万元是何款项，对此被上诉人从未解释清楚，我们法院以何理由和根据来认定承诺书的效力的，以何理由来确定的360万元的性质是还款。既然认定是还款为何（2016）鲁1102民初5277号案件还判决上诉人偿还126万元借款及利息，而126万元以外的借款为何被上诉人提交不出任何证据。综上，事实上上诉人向被上诉人打款360多万元上其中一部分是用于偿还了上诉人的借款，而被上诉人利用上诉人没有撤回借条而诱骗张永进在空白纸上签字，制造了假的承诺书，第二天就起诉到法院，欺骗的事实非常清楚。其余款项是：被上诉人虽身为国家干部但是私下里却做着家纺生意，另外女儿在济南买房子等等，经常让上诉人打款，虽然上诉人处于对被上诉人的信任从未要求被上诉人出具借条，但是并不代表被上诉人未从上诉人处借款。刘梅芬、鲁树庆、鲁明辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉请求，维持原判。吕东霞向一审法院提出诉讼请求：1.判令刘梅芬、鲁树庆、鲁明偿还借款本金2894647元并支付利息；2.本案诉讼费用由刘梅芬、鲁树庆、鲁明承担。本案当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，一审法院组织当事人进行了证据交换和质证。吕东霞为证实其诉讼请求，一审提交如下证据：1.借款合作协议书复印件一份，该协议书的主要内容为吕东霞、刘梅芬因业务需要需资金流动，就借款事宜达成如下协议：1.双方借款以银行打款凭证或者以欠条为准，数额按实际借款数为准；2.借款利息按约定为准，没有约定的按银行同期贷款利息支付利息；3.其他借款，非经本人签字，与本人无关；4.欠款双方经割账后，欠条必须交回出借人手中，结清后银行流水作废；5.合作日期五年，所有债权债务5年内有效，超出5年自动失效。吕东霞主张该协议书的形成时间为2014年1月1日，吕东霞就该协议书的形成来源有如下陈述：2013年底刘梅芬找到吕东霞，称其要扩大经营需要资金，吕东霞害怕刘梅芬借款金额太大影响吕东霞生意，称双方必须签订一个协议，如吕东霞用钱时则刘梅芬把钱马上支付吕东霞，后刘梅芬拿了两份协议书到了吕东霞办公室，吕东霞觉得该协议书不是借款协议，并无实际意义，就在协议书上签字，刘梅芬拿走一份、另外一份留在书桌上。后刘梅芬称她那份协议书丢失，要参照该协议与别人签订协议，吕东霞将协议书复印后将原件交给刘梅芬。后吕东霞多次借钱给刘梅芬，刘梅芬不但不还款还起诉张永进，吕东霞才想起该复印件。吕东霞与刘梅芬是很好的朋友关系，刘梅芬是原东港区妇联主席，鲁树庆是原日照市行政审批中心纪检副书记，均为公职人员，吕东霞在2008年做家纺、服装生意，刘梅芬作为公职人员不能做，想借助吕东霞平台做生意，刘梅芬是吃工资的没有钱就想借吕东霞的钱，因刘梅芬是区领导，吕东霞就借给她钱用，且不要利息，交付借款的方式有现金也有打款。2.银行流水一宗，证明自2014年5月26日至2015年9月25日，吕东霞分11次向鲁明出借511675元；自2014年3月4日至2016年6月23日，分28次向鲁树庆出借1040424元；自2014年1月3日至2016年7月21日分39次向刘梅芬出借1086331元，合计2638430元。刘梅芬、鲁树庆、鲁明对吕东霞提交的证据1真实性有异议，主张通过该协议书内容可以看出并非吕东霞向刘梅芬出借款项，实际系刘梅芬向吕东霞出借款项。刘梅芬主张从未与吕东霞签订过该协议书，对吕东霞关于协议书形成过程的陈述未予认可，主张实际是自2008年至2016年7月25日，刘梅芬不断借款给吕东霞。对吕东霞提交的证据2的真实性无异议，但主张吕东霞向刘梅芬、鲁树庆、鲁明转账的收款账户除日照银行以外，其余均是信用卡账户，吕东霞存入款项并非对刘梅芬、鲁树庆、鲁明的借款，而是吕东霞借用刘梅芬、鲁树庆、鲁明信用卡的还款，吕东霞向日照银行账户的转账也是吕东霞对刘梅芬、鲁树庆、鲁明的还款。刘梅芬、鲁树庆、鲁明为证实其抗辩主张一审提交如下证据：1.（2016）鲁1102民初5277号案件的庭审笔录，证明吕东霞在该案中认可借用刘梅芬、鲁树庆、鲁明的信用卡使用，且吕东霞在本次诉讼中主张的事实已经在该案中审理过，同时申请调取（2016）鲁1102民初5277号案件的卷宗。2.吕东霞在（2016）鲁1102民初5277号案件中提交的还款明细9页，证明吕东霞在该案中认可向刘梅芬、鲁树庆、鲁明建设银行、农业银行、招商银行、工商银行、浦发银行、中国银行、兴业银行、日照银行的转账均系还款。3.（2016）鲁1102民初5277号民事判决书、（2016）鲁11民终1976号民事判决书、（2018）鲁民再358号民事判决书，证明吕东霞的主张已在上述案件中主张过，吕东霞认可使用刘梅芬、鲁树庆、鲁明的信用卡，双方已经结算。4.（2018）鲁民再358号案件的庭审笔录及证据材料。5.对账单、银行流水一宗、鲁明的尾号为1381的信用卡信息。吕东霞对刘梅芬、鲁树庆、鲁明提交的证据1主张应以法院调取的卷宗为准；对其关联性未予认可，主张本案并不属于重复诉讼；对刘梅芬、鲁树庆、鲁明的证明目的未予认可，主张吕东霞从未借用过刘梅芬、鲁树庆、鲁明的信用卡，吕东霞的每次打款均系真实的出借行为。对证据2的关联性及证明目的均未予认可，吕东霞不否认就涉案款项曾在张永进与刘梅芬一案中主张过抵顶，但法院并未采纳吕东霞观点，吕东霞对张永进与刘梅芬之间的借条、承诺书等借款凭证的形成过程并不知情，也并未在上述凭证中签字，双方是否结算并未涉及到吕东霞与刘梅芬、鲁树庆、鲁明之间的借款关系。对证据3的真实性请求法院依法核实，对关联性及证明目的均未予认可。对证据4的质证意见为：1.通过2015年5月19日吕东霞出具的借条可以看出吕东霞与刘梅芬存在互借资金的行为，刘梅芬通过吕东霞认识吕东霞丈夫张永进后与张永进进行了经济交往，后刘梅芬持张永进出具的12张借条、吕东霞出具的一张借条与张永进进行了结算，让张永进写下承诺书，但吕东霞出具的借条所载明的借款已由张永进与刘梅芬进行结算，法院亦已对该笔借款予以判决，与本案无关。2.张永进出具的承诺书没有吕东霞的签字，且吕东霞并不知情，吕东霞与刘梅芬之间的债权债务关系并未结算，吕东霞持借款合作协议书的复印件以及银行流水向刘梅芬主张权利，应得到支持。3.在一审、二审均认定张永进欠刘梅芬1260000元属实，认定该债务为张永进与吕东霞的夫妻共同债务，证明吕东霞对上述债务系因与张永进系夫妻关系承担连带责任，吕东霞并非直接债务人，张永进所欠刘梅芬的款项不应与刘梅芬对吕东霞所负债务混同。4.在刘梅芬诉张永进、吕东霞、日照鑫奥特商贸有限公司一案中，张永进的代理人陈述的已经还款给刘梅芬及其近亲属300多万元，并未明确是张永进还款300多万元、吕东霞还款300多万元还是日照鑫奥特商贸有限公司还款300多万元，且该主张并未被法院采纳，系无效主张，张永进的代理人陈述的已经还款给刘梅芬及其近亲属的300多万元的答辩意见没有实际意义，不能涵盖本案吕东霞的诉求内容。对证据5的质证意见如下：对刘梅芬、鲁树庆、鲁明提交的上述证据的关联性均未予认可，主张通过上述证据不能证明是吕东霞使用上述信用卡，且吕东霞打款是按照刘梅芬、鲁树庆、鲁明提供的卡号进行打款，吕东霞并不知道上述账户哪个是信用卡、哪个是借记卡；对刘梅芬、鲁树庆、鲁明提交的银行流水的真实性未予认可，且主张上述银行流水均与吕东霞无关。在案件审理过程中，吕东霞申请就日照佛熙经贸有限公司是否办理过POS机及张永进是否于2014年5月16日使用刘梅芬的信用卡在日照佛熙经贸有限公司透支使用、张永进是否于2014年3月11日使用鲁树庆的信用卡在日照佛熙经贸有限公司透支使用进行调取取证，后又撤回该申请。刘梅芬、鲁树庆、鲁明申请调取（2016）鲁1102民初5277号案件的庭审笔录及证据材料，吕东霞对庭审笔录及证据材料的真实性无异议，对关联性未予认可，主张吕东霞并未在该案中的证据材料中签字，且庭审笔录中记载的内容存在与事实不符的部分，吕东霞在庭审中并未到庭，对其不利的证据或陈述均非吕东霞真实意思表示。刘梅芬、鲁树庆、鲁明对庭审笔录及证据材料的真实性、合法性、关联性均无异议。经刘梅芬、鲁树庆、鲁明申请，一审法院调取了日照市东港区金叶园林彩色苗木木场（以下简称金叶园林）的工商登记信息、调取了刘梅芬名下尾号为1926的中国农业银行银行卡开卡信息、尾号为6102的兴业银行银行卡开卡信息、调取了鲁树庆名下的尾号为4823的中国农业银行的银行卡开卡信息、尾号为2200的中国工商银行银行卡开卡信息、尾号为2782的中国银行银行卡开卡信息。经调查，金叶园林性质为个体工商户，经营者为张永进（公民身份号码3711221979××××××××）；刘梅芬名下的尾号为1926的中国农业银行银行卡显示为贷记卡、尾号为6102的兴业银行银行卡显示为信用卡；鲁树庆名下的尾号为4823的中国农业银行银行卡显示为贷记卡、尾号为2200的中国工商银行银行卡显示为信用卡、尾号为2782的中国银行银行卡显示为信用卡。吕东霞对上述证据的真实性无异议，但主张吕东霞已经提供了向上述银行卡支付款项的银行流水，不能证明刘梅芬、鲁树庆、鲁明的信用卡由吕东霞使用，且刘梅芬、鲁树庆、鲁明提交的刘梅芬的中国银行信用卡显示其在金叶园林消费199996元，就该两笔款项张永进已向刘梅芬出具过借条，且该款项已包含在刘梅芬诉吕东霞、张永进的案件里。在庭审过程中，吕东霞主张刘梅芬、鲁树庆、鲁明未还款项为2638430元，但明确不变更诉讼请求；主张其与刘梅芬存在借贷合意，与鲁树庆、鲁明并不存在借贷合意，吕东霞向鲁树庆、鲁明的打款均系按照刘梅芬的意图打款。对于双方均无异议的证据，一审法院予以确认并在卷佐证。对于有异议的证据，在后续分析中予以综合分析认定。根据当事人陈述和经审查确认的证据，一审法院认定事实如下：吕东霞主张刘梅芬向其借款2638340元并按照刘梅芬的指示向刘梅芬、鲁树庆、鲁明转账，其主张的具体向刘梅芬、鲁树庆、鲁明转账明细如下：1.向刘梅芬日照银行尾号为8621的账户于2014年1月3日转账24750元、于2014年4月17日转账7385元、于2014年6月3日转账5000元、于2014年8月4日转账7100元、于2014年8月14日转账24700元、于2014年9月3日转账39180元、于2014年9月4日转账3700元、于2014年10月8日转账4550元、于2014年11月3日转账35900元、于2014年12月16日转账13600元、于2014年12月30日转账5550元、于2015年9月1日转账17135元、于2015年9月29日转账16973元、于2015年10月14日转账2000元、于2015年12月9日转账14050元、于2016年1月8日转账30218元、于2016年4月21日转账10000元、于2016年4月29日转账8000元、于2016年7月21日转账3000元，以上合计272791元。2.向刘梅芬尾号为6461的账户于2014年4月23日转账50000元、于2014年10月24日转账50000元、于2014年12月23日转账50000元、于2015年4月23日转账50000元，以上合计200000元。3.向刘梅芬尾号为9539的中国工商银行账户于2014年10月24日转账30000元、于2014年12月25日转账100000元、于2015年3月25日转账10000元、于2015年4月25日转账10000元、于2015年7月25日转账7000元、于2015年9月25日转账6000元、于2015年10月24日转账6000元、于2015年11月25日转账5000元、于2016年2月25日转账4000元、于2016年4月25日转账3000元，以上合计181000元。4.向刘梅芬尾号为9979的中国银行账户于2014年9月3日转账100000元、于2015年1月9日转账200000元，以上合计300000元。5.向刘梅芬尾号为4172的浦发银行账户于2015年1月29日转账100000元、于2015年7月29日转账10000元、于2015年8月28日转账5000元、于2015年9月29日转账17540元，以上合计132540元。6.向鲁树庆名下尾号为4823的中国农业银行账户于2014年4月15日转账100000元、于2014年8月14日转账100000元、于2014年10月14日转账50000元、于2015年7月16日转账10000元、于2015年9月16日转账10000元、于2015年10月14日转账10000元、于2015年12月17日转账7000元、于2016年1月15日转账6000元、于2016年3月15日转账5000元、于2016年5月17日转账4000元、于2016年6月16日转账4000元，以上共计306000元。7.向鲁树庆尾号为2200的中国工商银行账户于2014年8月25日转账50000元、于2014年10月24日转账50000元、于2014年12月25日转账50000元、于2015年4月25日转账45790元，以上共计195790元。8.向鲁树庆名下尾号为2782的中国银行账户于2014年4月23日转账200000元、于2015年4月23日转账183780元、于2015年6月23日转账20000元、于2015年7月16日转账23760元、于2015年10月16日转账15326元、于2015年11月18日转账13680元、于2016年4月22日转账8100元、于2016年6月23日转账6500元，以上共计471146元。9.向鲁树庆尾号为6869的招商银行账户于2014年3月4日转账6100元、于2014年6月3日转账3788元，以上共计9888元。10.向鲁树庆尾号为5460的浦发银行账户于2015年7月29日转账23740元、于2015年8月28日转账18860元、于2015年9月29日转账15000元，以上共计57600元。11.向鲁明尾号为1381的中国建设银行账户于2014年5月26日转账100000元、于2014年7月25日转账100000元、于2014年9月25日转账99800元、于2015年1月27日转账99920元、于2015年3月25日转账10000元、于2015年4月27日转账10000元、于2015年5月8日转账11510元、于2015年7月27日转账19179元、于2015年8月27日转账2000元、于2015年9月25日转账19266元，向其尾号为2001的招商银行银行卡于2015年6月3日转账40000元，以上共计511675元。另查明，刘梅芬曾于2016年7月26日向一审法院提起诉讼，要求张永进、吕东霞、日照鑫奥特商贸有限公司（以下简称鑫奥特公司）偿还借款本金1344367元并支付利息、律师代理费等，张永进及本案吕东霞在该案中的答辩意见为：1.原、被告双方之间存在借贷关系属实，但鉴于原、被告之间经济往来频繁，且持续时间较长，同时，刘梅芬主张的借款有的通过银行打款交付，有的通过出借透支信用卡的形式，且被告已经偿还了部分款项，没有撤回借据。2.部分借据还是刘梅芬结算的利息，没有实际支付款项，因此需双方对账后才能确定具体的欠款数额。3.张永进签字的借条都由刘梅芬事先打印好，并单方面填写了日期、利息等内容，事实上刘梅芬主要和吕东霞发生了业务往来，张永进只是应刘梅芬要求，在借据上签了字，至于双方发生的业务，张永进大多不知情，希望双方本着实事求是的原则进行对账。4.刘梅芬主张的利息大多超出法律规定，对于没有超出法律规定的部分，也希望能看在昔日朋友的份上，顾及被告现在已陷入经济困境的现状，能够放弃利息，对于对账后没有还清的款项，被告会尽快支付。刘梅芬在该案中曾提交：1.承诺书一份，该承诺书有张永进签字及鑫奥特公司公章，落款日期为2016年7月25日，主要内容为吕东霞及张永进两人共计欠刘梅芬本金1480400元（已还220000元）、欠利息495861元；2.借条13张，其中吕东霞曾于2015年5月19日向刘梅芬出具数额为70400元的借条一张。在该案审理过程中，吕东霞及张永进曾提交还款明细及还款流水，其提交的对鲁明的还款明细如下：1.向鲁明的尾号为1381的中国建设银行账户于2014年5月26日转账100000元、于2014年7月25日转账100000元、于2014年9月25日转账99800元、于2015年1月27日转账99920元、于2015年3月25日转账10000元、于2015年4月27日转账10000元、于2015年5月8日转账11510元、于2015年5月25日转账10000元、于2015年6月25日转账7396元、于2015年7月27日转账19179元、于2015年8月27日转账2000元、于2015年9月25日转账19266元；2.向鲁明尾号为2001的招商银行账户于2015年6月3日转账40000元；3.向鲁明尾号为7711的中国农业银行账户于2016年2月7日转账30000元。本案吕东霞及张永进提交的向鲁树庆的还款明细如下：1.向鲁树庆名下尾号为4823的中国农业银行账户于2014年4月15日转账100000元、于2014年6月16日转账100000元、于2014年8月14日转账100000元、于2014年10月14日转账50000元、于2015年1月14日转账92733元、于2015年7月16日转账10000元、于2015年8月17日转账10000元、于2015年9月16日转账10000元、于2015年10月14日转账10000元、于2015年11月14日转账7000元、于2015年12月17日转账7000元、于2016年1月15日转账6000元、于2016年3月15日转账5000元、于2016年4月17日转账5000元、于2016年5月17日转账4000元、于2016年6月16日转账4000元、于2016年7月21日转账3000元。2.向鲁树庆尾号为2200的中国工商银行账户于2014年8月25日转账50000元、于2014年10月24日转账50000元、于2014年12月25日转账50000元、于2015年4月25日转账45790元。3.向鲁树庆名下尾号为2782的中国银行账户于2014年4月23日转账200000元、于2014年6月23日转账200000元、于2015年4月23日转账183780元、于2015年6月23日转账20000元、于2015年7月16日转账23760元、于2015年8月17日转账19600元、于2015年10月16日转账15326元、于2015年11月18日转账13680元、于2015年12月16日转账12382元、于2016年4月22日转账8100元、于2016年6月23日转账6500元、于2016年7月22日转账6000元。4.向鲁树庆尾号为6869的招商银行账户于2014年3月4日转账6100元、于2014年6月3日转账3788元。5.向鲁树庆尾号为5460的浦发银行账户于2015年6月29日转账20000元、于2015年7月29日转账23740元、于2015年8月28日转账18860元、于2015年9月29日转账15000元、于2015年10月28日转账15680元、于2015年11月27日转账14050元。6.向鲁树庆尾号为8105的兴业银行账户于2014年5月29日转账100000元、于2014年7月31日转账100000元。张永进及吕东霞提交的对刘梅芬的还款明细如下：1.向刘梅芬日照银行尾号为8621的账户于2014年1月3日转账24750元、于2014年6月3日转账5000元、于2014年8月4日转账7100元、于2014年8月14日转账24700元、于2014年9月3日转账39180元、于2014年9月4日转账3700元、于2014年10月8日转账4550元、于2014年11月3日转账35900元、于2014年12月16日转账13600元、于2014年12月30日转账5550元、于2015年2月28日转账30104元、于2015年4月17日转账7385元、于2015年4月30日转账45900元、于2015年9月1日转账17135元、于2015年9月29日转账16973元、于2015年10月14日转账2000元、于2015年12月9日转账14050元、于2016年1月8日转账30218元、于2016年4月21日转账10000元、于2016年5月4日转账8000元、于2016年5月6日转账10000元、于2016年5月29日转账7000元、于2016年6月30日转账2000元、于2016年7月21日转账3000元、于2016年7月25日转账2000元。2.向刘梅芬尾号为6461的中国农业银行账户于2014年2月21日转账50000元、于2014年4月23日转账50000元、于2014年6月23日转账50000元、于2014年8月21日转账50000元、于2014年10月24日转账50000元、于2014年12月23日转账50000元、于2015年4月23日转账50000元。3.向刘梅芬尾号为9539的中国工商银行账户于2014年2月25日转账30000元、于2014年10月24日转账30000元、于2014年12月23日转账100000元、于2015年4月25日转账10000元、于2015年5月25日转账10000元、于2015年6月25日转账10000元、于2015年7月25日转账10000元、于2015年8月25日转账6500元、于2015年9月25日转账6000元、于2015年10月24日转账6000元、于2015年11月25日转账5000元、于2015年12月25日转账10000元、于2016年1月25日转账4000元、于2016年2月25日转账4000元、于2016年3月25日转账10000元、于2016年4月25日转账3000元、于2016年5月25日转账3000元。4.向刘梅芬尾号为9979的中国银行账户于2014年9月3日转账100000元。5.向刘梅芬尾号为4172的浦发银行账户于2015年6月29日转账4000元、于2015年7月29日转账10000元、于2015年8月28日转账5000元、于2015年9月29日转账17540元。6.向刘梅芬尾号为6102的兴业银行账户于2014年3月29日转账50000元、于2014年7月1日转账50000元、于2014年12月1日转账50000元、于2015年1月29日转账50000元。一审法院就该案作出（2016）鲁1102民初5277号民事判决，在该判决中对刘梅芬提交的承诺书的效力予以确认，认定张永进及吕东霞提交的银行转账时间均系在承诺书形成之前，判决结果为张永进及吕东霞偿还本案被告刘梅芬借款本金1344367元并支付相应利息及律师代理费。张永进及吕东霞不服该判决，向日照市中级人民法院提起上诉，其上诉理由为：1.刘梅芬透支信用卡转借给张永进及吕东霞使用赚取利息的行为违反了信用卡业务管理办法第36条的规定，双方之间的借贷合同业务应无效，利息不应得到法律支持；2.张永进签字的承诺书并非双方之间借款业务的最终结算，虽然借款业务由张永进出面办理，但实际上是吕东霞使用，张永进对吕东霞在一审中提交的吕东霞本人的还款情况并不知情，承诺书不能反应真实的还账情况，且承诺书中没有吕东霞签字；3.刘梅芬的诉讼主体不适格。日照市中级人民法院作出（2016）鲁11民终1976号民事判决，在该判决中认定张永进及吕东霞提交的打款记录均早于承诺书，不能证明上述打款与该案诉争借款的关联性，判决结果为：驳回上诉，维持原判。吕东霞及鑫奥特公司不服（2016）鲁11民终1976号民事判决，向山东省高级人民法院申请再审，其再审理由如下：1.涉案的11份借款合同并未能生效，刘梅芬并未举证证明已履行11份借款合同的付款义务；2.承诺书不能作为确认双方欠款数额的债权凭证，吕东霞对承诺书并不知情，对吕东霞没有约束力。3.有证据证明张永进及吕东霞不欠刘梅芬借款，截至承诺书出具之日，本案吕东霞吕东霞已还款1740107元。4.原审认定的吕东霞方另需偿还借款83967元事实不清，证据不足。5.刘梅芬利用银行透支卡套出资金进行出借，其借贷行为应属无效。6.诉争的部分借款系从刘梅芬丈夫及女儿信用卡取得，应作为必要的共同吕东霞参与诉讼。山东省高级人民法院作出（2017）鲁民申1910号民事裁定书，提审该案，后于2019年1月18日作出（2018）鲁民再358号民事判决，在该判决中认定刘梅芬与张永进、吕东霞之间借贷关系成立。吕东霞主张自第一张借条出具之日至2016年7月25日，张永进及吕东霞已还款1740107元，自2014年1月1日至承诺书出具之日共计偿还刘梅芬359万余元，但吕东霞所举还款均发生在承诺书之前，认定吕东霞提供的还款明细不能证明已经归还向刘梅芬的全部借款，认定承诺书对借款、欠款金额均作出了明确确认，判决结果为：维持山东省日照市中级人民法院（2016）鲁11民终1976号民事判决。再查明，在本案审理过程中，吕东霞曾申请财产保全，一审法院于2019年3月1日做出（2019）鲁1102民初1119-1号民事裁定书，裁定主要内容如下：1.将刘梅芬名下日照银行东港支行的账号为62×××21的账户予以冻结；将刘梅芬名下中国工商银行股份有限公司日照市中支行的账号为16×××52的账户予以冻结；将刘梅芬名下产权证号为20150327003号（坐落于日照市东港区房产予以查封；将鲁明名下中国农业银行股份有限公司济阳县支行账号为62×××11的账户予以冻结；将鲁明名下产权证号为20090420012号（坐落于日照市东港区（市环保局）3号楼03单元104号、401号）房产予以查封；将鲁树庆名下日照银行东港支行账号为52×××05的账户予以冻结；将鲁树庆名下产权证号为鲁（2016）日照市不动产权第0005026号（坐落于日照市东港区房产予以查封。2.银行账户冻结期限为一年，不动产查封期限为三年，申请人撤诉或债务已经清偿的可以申请解除查封。吕东霞支出保全费5000元。一审法院认为，本案争议焦点有二：1.吕东霞与刘梅芬、鲁树庆、鲁明之间是否形成借贷合意；2.吕东霞向刘梅芬、鲁树庆、鲁明交付款项的性质。针对第一个争议焦点，分析确认如下：吕东霞在庭审过程中认可其仅与刘梅芬存在借贷合意，与鲁明、鲁树庆并未形成借贷合意，其向鲁明、鲁树庆转账系按照刘梅芬的意图打款，对吕东霞与被告鲁明、鲁树庆并未形成借贷合意的事实予以确认。吕东霞提交借款合作协议书的复印件证明其与刘梅芬存在借贷合意，刘梅芬对该借款合作协议书的真实性未予认可，吕东霞未提交借款合作协议书的原件与复印件予以核对，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九十条的规定：下列证据不能单独作为认定案件事实的根据：（一）当事人的陈述；（二）无民事行为能力人或者限制民事行为能力人所作的与其年龄、智力状况或者精神健康状况不相当的证言；（三）与一方当事人或者其代理人有利害关系的证人陈述的证言；（四）存有疑点的视听资料、电子数据；（五）无法与原件、原物核对的复制件、复制品。因吕东霞未能提供借款合作协议书的原件，亦未能提交能够证实其与刘梅芬达成借贷合意的其他证据，故仅依据吕东霞提交的借款合作协议书复印件，无法认定吕东霞与刘梅芬之间达成借贷合意。对于第二个争议焦点，分析确认如下：吕东霞主张其向刘梅芬、鲁树庆、鲁明的转账系向刘梅芬交付借款，但其在（2016）鲁1102民初5277号案件、（2016）鲁11民终1976号案件、（2018）鲁民再358号案件中，将其在本案中主张的大部分转账均作为还款进行主张，其在上述案件中未作为还款进行主张的部分转账亦是发生在承诺书出具以前，在（2018）鲁民再358号案件中认定吕东霞提交的还款明细不足以证明吕东霞已偿还对刘梅芬的全部借款，对承诺书的效力予以确认，（2018）鲁民再358号民事判决亦已对吕东霞在上述案件中将上述转账主张为还款的事实予以确认，现吕东霞主张上述转账系交付刘梅芬的借款，其主张与其在（2016）鲁1102民初5277号案件、（2016）鲁11民终1976号案件、（2018）鲁民再358号案件中的陈述矛盾，结合吕东霞曾向刘梅芬于2015年5月19日出具数额为70400元的借条一张，吕东霞在本案中主张刘梅芬多次向其借款，但其确于2015年5月19日向刘梅芬出具借条，其该行为与其在本案中的主张相互矛盾。现根据生效判决，吕东霞尚对刘梅芬负有债务，在上述生效判决尚未被推翻的情况下，对吕东霞关于其向刘梅芬、鲁树庆、鲁明的上述转账均系向刘梅芬交付借款的主张，无法采纳。综上，根据吕东霞提供的证据，现无法认定吕东霞与刘梅芬、鲁树庆、鲁明之间达成借贷合意，吕东霞向刘梅芬、鲁树庆、鲁明的转账在生效判决未被推翻的情况下无法认定为向刘梅芬、鲁树庆、鲁明交付的借款，故对吕东霞要求刘梅芬、鲁树庆、鲁明偿还借款本金2894647元及利息的诉讼请求，不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十条、第十一条、第八十五条、第八十七条、第八十八条、第九十条之规定，一审法院判决：驳回吕东霞要求刘梅芬、鲁树庆、鲁明偿还借款本金2894647元并支付利息的诉讼请求。一审案件受理费29957元，保全费5000元，均由吕东霞负担。二审中，双方均未提交新证据，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案争议焦点为：上诉人与被上诉人是否存在民间借贷关系。自然人之间的民间借贷是实践性合同，其成立并生效需具备两个条件，一是双方之间存在借贷合意；二是款项实际交付。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条规定，原告仅依据金融机构的转账凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩转账系偿还双方之前借款或者其他债务的，被告应当对其主张提供证据证明。被告提供相应证据证明其主张后，原告仍应就借贷关系的成立承担举证责任。本案中，上诉人提供合作协议书的复印件及转账明细以此证明与被上诉人存在借贷关系，被上诉人对合作协议书复印件的真实性不予认可，对转账明细抗辩称系因上诉人借用被上诉人信用卡而向被上诉人的还款，并提交了对账单、银行流水、信用卡信息及上诉人在（2016）鲁1102民初5277号案件中提交的还款明细予以证明。结合上诉人在（2016）鲁1102民初5277号案件、（2016）鲁11民终1976号案件及（2018）鲁民再358号案件中提交了与本案中大部分转账明细相同的转账明细，且主张该部分转账系其向被上诉人刘梅芬的还款，其在上述案件中未作为还款进行主张的部分转账亦是发生在上述案件涉及的承诺书出具以前，上述裁判文书已经生效，且对吕东霞在上述案件中将上述转账主张为还款的事实予以确认。吕东霞现又主张其对被上诉人的转账系借款，与其之前的主张相矛盾。在上述判决生效情况下，一审对吕东霞关于向刘梅芬、鲁树庆、鲁明的上述转账系交付借款的主张未予采信正确。上诉人还应对其与被上诉人之间存在借贷关系，特别是存在借贷合意负有进一步举证证明责任。上诉人在一审、二审过程中未对双方存在借贷合意提供充分证据证明，仅凭转账记录不足以证明其主张的与被上诉人存在借贷关系。上诉人应承担举证不能的法律后果。综上，上诉人吕东霞的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第二款、第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费29957元，由上诉人吕东霞负担。本判决为终审判决。审判长  公衍义审判员  王林林审判员  李晓艳二〇二一年五月十九日书记员  周韵扬