湖北省大悟县人民法院民 事 判 决 书（2015）鄂大悟民初字第00051号原告夏大让，男，1974年3月27日出生，汉族，湖北省大悟县人，居民，住大悟县。委托代理人彭想灵，湖北君兆律师事务所律师。代理权限：一般代理。被告大悟县市政建设工程有限公司（以下简称：市政公司）。住所地：大悟县城关镇长征路。统一社会信用代码：914209227146606765法定代表人付德军，市政公司经理。被告付德军，男，1963年7月15日出生，汉族，湖北省大悟县人，建筑业主，住大悟县。两被告委托代理人张帆，湖北维思德律师事务所律师。代理权限：一般代理。原告夏大让与被告市政公司、付德军建设工程施工合同及合伙结算纠纷一案，本院于2015年1月9日受理后，依法组成由审判员涂晓玲担任审判长，审判员田昕、高帮增参加评议的合议庭审理此案，2015年3月10日，原告夏大让申请对以被告市政公司名义施工的、夏大让、付德军以及案外人刘东合伙建设的孝感北站高店新区平基工程及孝感北站高铁新城土石方工程进行合伙结算的司法鉴定，本院司法技术科2015年3月10日接受委托。2016年9月8日本案恢复审理并公开开庭进行了审理。原告夏大让及其委托代理人彭想灵，被告市政公司、付德军委托代理人张帆到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告诉称，2011年7月及2012年12月，原告夏大让、被告付德军以及案外人刘东三人合伙以被告市政公司的名义承接了孝感北站高店新区平基工程及孝感北站高铁新城土石方工程，经结算：1，孝感北站高店新区平基征地补偿款1998393元，原告应得1998393元；2，孝感北站高铁新城土石方工程总款3213966元，总开支151万元，原告垫付22万元，应得88.66万元。但是两被告至今不支付上述工程款。请求判决由两被告给付三人合伙原告应得的工程款2884993元；由两被告承担全部诉讼费用。为支持其诉讼请求，原告向法庭提交证据（含孝感北站高铁新区的征地项目平基土石方工程和孝感北站高铁新城商务区土石方工程承包项目）如下：（孝感北站高店片区征地项目平基工程证据）证据一、2011年10月11日，被告市政公司与大悟县城市建设投资开发有限责任公司之间签订的施工合同。证明孝感北站高铁新区的土石方工程承包给被告市政公司承建，双方签订的合同是合法有效的，而且合同的乙方是被告市政公司和原告夏大让；证据二、被告付德军代表被告市政公司全权委托原告负责整个工程的授权委托书。证明原告是该工程的实际承包人；证据三、中标通知书。证明以被告市政公司的名义承接了高店火车站片区土方平整工程项目；证据四、结算签证资料。证明经过结算，该工程中工程款1998393元；证据五、鉴定结论和发票。证明结算金额1998393元，鉴定费8000元；（孝感北站高铁新城商务区土石方工程承包项目证据）证据六、湖北高铁新城投资开发有限公司与被告市政公司之间签订六个地块的商务区土石方承包合同。证明合同以被告市政公司名义签订，事实上是原告、被告付德军、案外人刘东三人合伙承建的事实；证据七、投资、开支、结算凭证。证明原告、被告付德军、案外人刘东三人合伙；被告市政公司代领的工程款应由三人合伙分配；证据八、湖北高铁新城投资开发有限公司和原告、被告市政公司的结算单两份，金额分别为787385元、2426581元。证明这笔工程款湖北高铁新城投资开发有限公司已经全部支付并打到被告市政公司账户上；证据九、原告、被告付德军、案外人刘东三人费用凭证。证明工程花去的费用，除去这些费用，三人应合伙分配；证据十、刘东书写的证言。证明孝感北站高铁新城商务区土石方工程的工程款已经全部到位，被告付德军、案外人刘东三人合伙的情况及三人盈余分配所占的比例；证据十一、2014年12月22日被告市政公司向大悟县人民法院提交的情况说明复印件一份。证明本案所涉工程是以被告大悟县市政建设工程有限公司资质签订的合同，工程实际是由夏大让个人承建。被告市政公司辩称，一、原告诉称，其与被告付德军及案外人刘东三人合伙以被告市政公司的名义承接了工程，因未分得其应得的工程款而起诉，不论上述情况是否属实，本案并非因建设工程的勘察、设计、施工、结算引起，不是建设施工合同纠纷，属合伙清算纠纷，在合伙事务未经清算的情况下，原告起诉被告市政公司没有事实依据。二、涉案孝感北站高店新区平基工程由市政公司承接。2013年12月20日，经城投公司、市政公司、大悟县高铁经济新区管理委员会三方结算，工程款总额1998393元。截止目前，发包方实际支付140万元，尚有598393元未支付。原告夏大让只是作为被告市政公司的代理人参与投标，该工程并非由其承接及施工，其诉请该工程款不应得到支持。三、涉案孝感北站高铁新城土石方工程由市政公司、原告、案外人刘东三方共同承接，经与发包方结算，工程款总额3213966元。发包方已支付。工程款金额扣除被告市政公司管理费（费率6%）及开具发票税率（税率4.83%），即使在不计算工程成本的情况下合伙三方均分，实际可分配金额2865893.48元，夏大让可分得955297.83元，夏大让已借支1587306元，超支60余万元，其要求再行分配没有事实依据。四、原告诉求被告市政公司支付代领的工程款，这与原告起诉的事实与理由中，三人合伙的陈述自相矛盾。综上所述，请求人民法院依法驳回原告的诉讼请求。被告付德军辩称，一、原告诉称，其与被告付德军及案外人刘东三人合伙以被告市政公司的名义承接了工程，因未分得其应得的工程款而起诉，不论上述情况是否属实，本案并非因建设工程的勘察、设计、施工、结算引起，不是建设施工合同纠纷，属合伙清算纠纷，在合伙事务未经清算的情况下，原告起诉被告市政公司没有事实依据。二、涉案两个工程的工程款均由工程发包方直接支付给被告市政公司，原告起诉要求两被告支付代领的工程款是没有是事实依据的，被告付德军没有领取该款项。三、被告付德军与原告夏大让之间不存在合伙关系，没有任何原告夏大让与被告付德军及案外人刘东三人合伙的证据。涉案工程由市政公司承接，工程款由该公司收取，被告付德军作为该公司法定代表人，并不当然与该公司承担连带责任。由此，原告起诉被告付德军没有事实和法律依据，应予驳回对被告付德军的起诉。两被告为支持其答辩主张，向法庭提交的证据有：第一部分：孝感北站高店片区征地项目平基工程证据：证据一、税收缴款书。证明该平基工程是由大悟县市政工程建设有限公司承接，由被告市政公司与工程发包方进行结算，工程发包方向被告市政公司支付了工程款140万元，被告市政公司向发包方开具相应税务发票，并缴纳了税款。该工程与夏大让无关。第二部分：孝感北站高铁新城土石方工程的证据如下：证据二、夏大让等人就该工程出具的支条、领条9张。证明涉案的土石方工程夏大让已从市政公司领取款项1587306元；证据三、刘东的支条、欠条3张。证明涉案土石方工程刘东已从被告市政公司处领取1109000元；证据四、被告市政公司的缴税凭证2张。证明被告市政公司就该工程承担的税金116302.17元；证据五、被告市政公司的工程管理文件。证明涉案土石方工程市政公司应按照工程结算总额的6%收取工程质量与安全管理费。此外，2015年3月10日，原告夏大让申请对以被告市政公司名义施工的、夏大让认为由其本人、付德军以及案外人刘东合伙建设的孝感北站高店新区平基工程及孝感北站高铁新城土石方工程进行合伙结算的司法鉴定，本院司法鉴定科2015年3月10日接受后委托孝感正和联合会计师事务所作出孝感北站西区（高店片区）征地项目平基土石方工程司法鉴定报告书，鉴定结论为：孝感北站西区（高店片区）征地项目工程结算款1998393.00元；大悟县城市建设投资开发有限责任公司于2003年分两次支付工程款140万元，汇入市政公司账户，余额598393.00元尚未支付。2016年8月18日该鉴定送达本庭。鉴定没有对合伙投资、费用支出及盈亏情况进行鉴定。庭审质证中，原告提交的十一份证据，两被告对证据一的真实性没有异议，对证明目的有异议，认为该合同签约主体是市政公司，夏大让只是作为代理人在合同上签字，不能证明该工程是夏大让借用市政公司的资质建设。对证据二的真实性和证明目的均有异议，授权委托书关于委托代理人夏大让的权限写的非常清楚，代理人的授权，不包含承接工程及施工。对证据三的真实性没有异议，对证明目的有异议，该证据不能证明夏大让是实际施工人。对证据四真实性有异议，该签证资料没有任何一方当事人的签字或盖章，没有证据效力。对证据五的真实性、合法性没有异议，对其关联性有异议，市政公司承接城投公司孝感北站平基土石方工程是客观存在的，相关工程款结算已经支付的事实也是存在的，但该事实与本案及原告的诉求没有任何关联。第一部分综合发表质证意见：原告的证据不能证明原告是借用市政公司的名义承接该工程，所以其证明目的是不能成立的。对证据六真实性没有异议，对证明目的有异议，两份合同市政公司、夏大让和案外人刘东的确参与了投资，该合伙关系存在于市政公司、夏大让、刘东三人之间。证据七、八、九均为复印件，对其真实性有异议。对证据十有异议，证明是复印件，对其真实性也有异议，该证据不具有合法性，也不符合民诉法关于证人证言的相关要求。对证据十一真实性有异议，认为市政公司没有出具该证明，且该证据是复印件，对该证据的合法性也持有异议，原告不能说明该证据的合法来源，同时在本案中无论是被告市政公司还是被告市政公司代理人都没有向法院提交过该情况说明。两被告提交的证据，原告对证据一没有异议，需要说明的是该工程款被被告市政公司代领了，被告市政公司没有支付给原告。对证据二有异议，夏大让领的钱是费用款，夏大让以外的人领的钱，夏大让不清楚。对证据三，原告不清楚。对证据四、五没有异议。孝感正和联合会计师事务所作出孝感北站西区（高店片区）征地项目平基土石方工程的鉴定意见，原、被告对工程结算款没有异议。本院根据证据的真实性、合法性、关联性特征，对原、被告提交证据的认证意见如下：原告提交的第一部分孝感北站高店片区征地项目平基工程的证据，即证据一至证据五，其中证据一施工合同系被告市政公司与发包方大悟县城市建设投资开发有限责任公司之间所签订，原告夏大让作为代表人在合同中签字；证据三、四、五全部以市政公司的名义实施民事行为，而证据二授权委托书将原告夏大让的身份界定为授权、委托关系、代理关系，庭审中被告市政公司不认可工程为原告所建，则该工程从法律层面应认定为市政公司的工程，原告夏大让的行为应界定为职务行为，不是个人行为。其法律关系应定性为建设工程施工合同纠纷。原告提交的第二部分孝感北站高铁新城商务区土石方工程承包项目的证据，即证据六至证据十一，其中证据六施工合同由湖北高铁新城投资开发有限公司作为发包方与被告市政公司所签，原告夏大让作为代表人签字，该合同实际履行过程中原告陈述由原告、被告付德军、案外人刘东三人合伙承建；两被告陈述工程实际由被告市政公司、夏大让和案外人刘东三人投资建设，不论合伙三方是谁，本案第二部分孝感北站高铁新城商务区土石方工程依原告主张属合伙结算的法律关系，而该合伙因无书面合伙协议及漏列当事人刘东，其证据七、八、九及两被告提交的证据二、三没有经过刘东确认及实际合伙人不明无法认证。其证据十，刘东不具证人身份。证据十一，该情况说明为复印件，市政公司否认该情况说明由自己所出具，不予采信。两被告提交的证据一、四、五，原告无异议，予以确认。孝感正和联合会计师事务所作出孝感北站西区（高店片区）征地项目平基土石方工程的鉴定意见，是工程款结算，不是合伙结算，而工程款结算的主体应为发包方与施工方之间进行，且该结算之前已经作出，故该鉴定意见本案中不予考虑。本院根据确认的上述有效证据，结合庭审情况，本案的基本事实是：2011年6月8日，被告市政公司与原告夏大让之间签订了授权委托书，委托内容为：“付德军系市政公司法定代表人，现委托夏大让为我方代理人。代理人根据授权，以我方名义签署、澄清、递交、撤回、修改孝感北站西区（高店片区）征地项目平基土石方工程全标段施工招标资格预审申请文件，其法律后果由我方承担。委托期限2011.6.8-2012.12”。2011年7月25日，被告市政公司中标。2011年10月11日，被告市政公司与大悟县城市建设投资开发有限责任公司之间签订了《孝感北站西区（高店片区）征地项目平基土石方工程施工合同》一份，合同对项目名称、施工范围、土石方工程量、工程造价、工期、付款方式、甲、乙双方的责任和义务及其它事项进行了约定。后该工程完工后的工程款经大悟县城市建设投资开发有限责任公司与被告市政公司结算为1998393.00元。大悟县城市建设投资开发有限责任公司于2003年分两次支付工程款140万元，汇入市政公司账户，余额598393.00元尚未支付。原告夏大让认为该款被告市政公司应向自己返还，诉至本院。2012年12月6日、2012年12月24日，湖北高铁新城投资开发有限公司与被告,市政公司之间签订了第12102505、1212506、12102501、12102502、12102503、12102504六个地块的商务区土石方施工合同。该合同实际履行过程中原告陈述由原告、被告付德军、案外人刘东三人合伙承建；两被告陈述工程实际由被告市政公司、夏大让和案外人刘东三人投资建设。合伙人之间没有签订书面合伙协议。原告没有将双方认可的合伙人之一刘东作为本案当事人参加诉讼。原告在本案中要求对该工程进行合伙结算，法庭依原告申请委托后，鉴定部门没有对该块进行结算。本院认为：合同相对性原则是指合同项下的权利义务只能赋予给当事人或加在当事人身上，合同只能对合同当事人产生拘束力，而非合同当事人不能诉请强制执行合同。本案中，原告夏大让将两个法律关系的两个工程并为一起向本院提起诉讼。其中被告市政公司与大悟县城市建设投资开发有限责任公司之间签订的《孝感北站西区（高店片区）征地项目平基土石方工程施工合同》所涉工程，原告主张系夏大让一个人挂靠被告市政公司的资质施工的，其工程款应归自己享有，因《施工合同》由市政公司与发包方所签，授权委托书将原告夏大让的身份界定为授权、委托关系、代理关系，庭审中被告市政公司不认可工程为原告所建，则该工程从法律层面应认定为市政公司的工程，原告夏大让的行为应界定为职务行为，不是个人行为，其主张工程款应归自己享有请求，缺乏事实依据，本院不予支持。其中湖北高铁新城投资开发有限公司与被告,市政公司之间签订了第12102505、1212506、12102501、12102502、12102503、12102504六个地块的商务区土石方施工合同。该合同实际履行过程中原告陈述由原告、被告付德军、案外人刘东三人合伙承建；两被告陈述工程实际由被告市政公司、夏大让和案外人刘东三人投资建设。合伙人之间没有签订书面合伙协议。原告没有将双方认可的合伙人之一刘东作为本案当事人参加诉讼。原告在本案中要求对该工程进行合伙结算，法庭依原告申请委托后，鉴定部门没有对该块进行结算。则该合伙结算的合伙主体不明，实体处理无事实依据。原告应与实际意义上的合伙人之间自行结算。对原告要求法院进行结算的请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第三十条，《中华人民共和国合同法》第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：驳回原告夏大让的全部诉讼请求。案件受理费8000元，由原告夏大让负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省孝感市中级人民法院。上诉人在提起上诉时，应预交上诉案件诉讼费用，上诉期届满后七日内仍不预交诉讼费的，按自动撤回上诉处理。审判长 涂 晓 玲审判员 田   昕审判员 高 帮 增二〇一六年十月二十六日书记员 杜莉、董睿附：适用法条《中华人民共和国民法通则》第三十条个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。《中华人民共和国合同法》第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。