辽宁省大连市中级人民法院民 事 裁 定 书（2021）辽02民终3522号上诉人（原审原告）：杨福顺，男，1958年12月25日生，汉族，住辽宁省大连市甘井子区。委托诉讼代理人：吴彦，辽宁新世纪律师事务所律师。委托诉讼代理人：魏芸，辽宁新世纪律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：大连金帝建设工程有限公司，住所地辽宁省大连市沙河口区香周路299号。统一社会信用代码91210200728880821R。法定代表人：王文国，该公司董事长。委托诉讼代理人：宫世扬，男，该公司职员。委托诉讼代理人：史磊，辽宁瀛秀律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中国石油天然气股份有限公司大连石化分公司，住所地辽宁省大连市甘井子区山中街1号。统一社会信用代码912102117169477344。负责人：庞晓东，该公司总经理。委托诉讼代理人：刘志扬，辽宁法大律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴俊华，辽宁法大律师事务所律师。上诉人杨福顺因与被上诉人大连金帝建设工程有限公司（以下简称“金帝公司”）、中国石油天然气股份有限公司大连石化分公司（以下简称“石化分公司”）建设工程分包合同纠纷一案，不服辽宁省大连市甘井子区人民法院（2019）辽0211民初7077号民事裁定，向本院提起上诉。本院于2021年4月22日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。杨福顺上诉请求：撤销一审裁定，指令一审法院审理。事实和理由：一、2012年1月13日，金帝公司与石化分公司签订《建设工程安装合同》，约定由金帝公司承包大石化公司厂区位于大石化公司厂区的热电联合水装置应急水线改造12-2-21、供排水车间改扩建项目给排水12-2-25-32、供排水改扩建隐患项目12-2-25-32，合同总价款为38万元，最终价款以审定为准。上诉人施工完毕后，概算为392,000元，决算为863,900元，其中材料费超298,400元、施工费173,400元，现石化分公司及金帝公司拒不支付工程款。二、原审程序违法。原审通知开庭时，因上诉人变更诉讼请求石化分公司以申请举证期限为由要求延期，法庭准许延期。后原审法院没有再次开庭仅补签了是否有新证据提供的询问笔录，即下达裁定。三、原审经书面审，认为：“本案案涉工程系由被告石化分公司于2012年11月13日发包给被告金帝公司”，又以被告主体不适格为由驳回上诉人的请求，于法无据且自相矛盾。上诉人作为实际施工人与金帝公司形成挂靠关系，石化分公司作为发包人是适格被告。且石化分公司对案涉工程进行了竣工决算（除超概算外），并向金帝公司返还了质量保证金，上诉人也收到了质保金。四、原审认定事实错误。上诉人是实际施工人，得到挂靠单位金帝公司的认可和确认，上诉人原审中向法院申请调取案涉工程的全部档案材料，档案中甲供材料单位上记载着施工人的相关情况，原审中上诉人提供了大量的材料及全部工程档案。五、原审将《项目承包经营合同》与《建设工程安装合同》混为一谈。2011年金帝公司与上诉人签订的《项目承包经营合同》与本案无关，仅能证明上诉人与金帝公司是挂靠关系，上诉人是实际施工人。六、2011年8月10日，上诉人与金帝公司第八分公司签订《项目承包经营合同》约定挂靠该分公司承包系列案外相关工程。2012年11月13日，二被上诉人签订《建设工程安装合同》确认了合同概算、工程范围等其他合同内容。工程竣工结算验收证明书记载的开工日期为2012年8月10日。属于典型的挂靠在先，实际施工人先进场施工，后签订主合同以便日后走手续的情形。本案起诉的依据为《建设工程安装合同》，而并非《项目承包经营合同》。就案涉项目上诉人与金帝公司因基于此前良好的合作关系，并未签订书面挂靠协议。但超概算说明、关于供排水改扩建项目超概说明、现场安全措施施工情况说明等均系上诉人的预算员编制出具，工程结算书的报送也是上诉人报送的，部分物资出库单上有上诉人实际控制的大连林沅建筑工程有限公司及上诉人本人的小印确认，结合金帝公司向上诉人支付按合同概算额38万的10%计算的质保金的证据，可充分证明上诉人为案涉工程的实际施工人。七、中国石油天然气股份有限公司系石化分公司和大连石油化工建筑安装工程有限公司的实际控制公司。同为石油系统内的子公司，其在签订合同及履行合同时经常混同。八、原审中作为被挂靠人、承包人的金帝公司已经当庭认可了上诉人实际施工人的身份。关于上诉人无法就案涉工程档案材料提供原件一节，因上诉人仅作为实际施工人，所有的相关材料均需报送发包人审核，其手中不可能持有原件。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十五条、第四十八条的规定，如石化分公司坚持拒绝提供相关工程档案材料，应认定上诉人提交的证据材料为真实，并予以采纳。金帝公司辩称，同意上诉人的上诉请求。一、本案实际施工人确实是上诉人，上诉人系借用金帝公司资质施工。在已经前期施工该工程的情况下，应石化分公司的要求，以金帝公司名义签订了施工合同。二、金帝公司已将收到的工程款全部支付给上诉人，目前不存在其他的给付义务。金帝公司应当是第三人，而非被告。石化分公司辩称，不同意上诉人的上诉请求，服从一审裁定。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，实际施工人以发包人为被告的，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。上诉人并未举证证明其为案涉工程的实际施工人。石化分公司已就案涉工程与承包方金帝公司结算完毕，不存在欠付金帝公司工程款的情形，当然也不负有向实际施工人另行支付工程款的义务。一、上诉人并非案涉项目的实际施工人，无权提起本案诉讼。根据上诉人在原审提交的《项目承包经营合同》及《建设工程安装合同》，仅能证明以下事实：2012年11月13日，石化分公司将案涉工程承包给金帝公司；上诉人承包了金帝公司承接的案外人大连石油化工建设安装工程总公司2011年度发包的多项工程项目（并非案涉工程）。即上诉人未能举证证明其与案涉工程的关联性，非案涉工程实际施工人，不具有提起本案诉讼的主体资格。另外，即使上诉人实际参与案涉项目的施工，其也应该符合26条规定的违法分包或转包的情况，而其所谓的挂靠情形不属于违法分包及转包。即使其对案涉工程进行实际施工，也应认定是内部承包或职务行为，并不符合26条规定的要求发包人在欠付工程款的范围内承担责任的情形。二、石化分公司已就案涉工程与金帝公司结算完毕，不存在“欠付工程价款范围内”的给付前提条件。司法解释就实际施工人直接向发包人主张给付义务系属于突破“合同相对性”原则的特殊规定，只有在发包方欠付承包方工程款的前提下，实际施工人才可直接诉请发包方，要求其在欠付工程价款范围内承担给付义务。对于实际施工人的其他权利主张，仍应按照“合同相对性”原则，向承包方主张。本案中，《工程（结）算书》中审定单位最终审定数额即为双方最终确定的结算数额（金帝公司与石化分公司签订的《建设工程安装合同》第5.1条已明确约定工程价款以石化分公司最终审定值为准，金帝公司对此亦认可），且石化分公司已向金帝公司支付全部决算工程款。故本案发包人没有欠付承包人工程款，据此实际施工人无权向发包人主张权利。金帝公司至今未就双方审定过的合同价款向石化分公司提出任何异议。三、关于上诉人的上诉请求具体答辩如下：1、原审程序合法。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第十二章第三节关于“开庭审理”及《最高人民法院关于适的解释》第397条“人民法院根据审查案件的需要决定是否询问当事人”之规定，原审两次庭审程序合法。2、上诉人未正确理解原审裁定。根据原审裁定书，上诉人未能证明其实际施工人身份，故原审以上诉人主体不适合为由驳回其起诉，而非被上诉人主体不适格。3、“挂靠”法律关系下的实际施工人无权要求发包方承担给付义务。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款仅适用于转包和违法分包两种情形下的实际施工人可以起诉发包人支付工程款，并未赋予挂靠情形的下的实际施工人向发包人主张工程款的权利。上诉人在上诉状及原审中多次强调其与金帝公司系挂靠关系，则依其主张，无权提起本案诉讼。杨福顺向一审法院起诉请求：一、被告石化分公司支付工程欠款471,800元及利息（自2013年9月16日至实际给付之日止按中国人民银行同期贷款利率计算，计算至起诉暂为80,000元）；二、被告金帝公司在已收到工程款的范围内对上述工程欠款承担连带给付责任。一审法院认为，本案案涉工程系由被告石化分公司于2012年11月13日发包给被告金帝公司。而根据原告在起诉状中的自述以及原告向法庭提供的其与被告金帝公司第八分公司于2011年8月10日签订的《项目承包经营合同》，被告金帝公司第八分公司承接了被告金帝公司与案外人大连石油化工建设安装工程总公司所签订的大石化多项工程合同项下的工程，被告金帝公司第八分公司又将公司与大石化建安公司所签合同内的工程项目承包给原告，承包期限为自合同签订之日（2011年8月10日）起至2011年内所承接案外人大连石油化工建设安装工程总公司工程项目完成为止。据此，根据原告提供的现有证据显示，原告自被告金帝第八分公司处承包的是案外人大连石油化工建设安装工程总公司发包给被告金帝公司的大石化多项工程，而非本案被告石化分公司作为发包人的案涉工程。案外人大连石油化工建设安装工程有限公司系具有独立法人资格的有限责任公司，至今依然存续。现原告依据该《项目承包经营合同》主张其系案涉工程的实际施工人，而二者的发包方与承包期限均不相符，无法看出存在对应关系。且原告向法庭提交的各项证据材料中亦未能体现原告参与了案涉工程的施工。综上，原告未能举证证明其与本案有直接利害关系。一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第（一）项、第一百五十四条第一款第（三）项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百零八条规定，作出裁定：驳回原告杨福顺的起诉。案件受理费9320元（原告已预交），全额退还给原告。本院认为：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条规定，起诉必须符合下列条件：（一）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；（二）有明确的被告；（三）有具体的诉讼请求和事实、理由；（四）属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。即提起民事诉讼需同时满足上述四个条件，缺一不可。在进行案件实体审理之前，首先应审查当事人的起诉是否符合上述起诉条件。杨福顺的一审诉讼请求为：一、石化分公司支付工程欠款471,800元及利息；二、金帝公司在已收到工程款的范围内对上述工程欠款承担连带给付责任。二审中，杨福顺撤回第二项诉讼请求，故仅应审查杨福顺对石化分公司的起诉是否符合起诉条件。杨福顺的起诉状中载明：“2011年8月10日，金帝公司第八分公司与杨福顺签订《项目承包经营合同》，约定由杨福顺承包金帝公司、石化分公司签订的多项工程，承包范围为金帝公司与大石化建安公司所签合同内的工程项目，承包期限为自本合同签订之日起，至本年内所承接的大石化建安公司工程项目完成为止”，即杨福顺认为其承包的系金帝公司从大石化建安公司处承包的项目。杨福顺在本案中提交的《项目承包经营合同》中载明：“金帝公司第八分公司已承接了金帝公司与大连石油化工建筑安装工程总公司（简称：大石化建安公司）所签订的大石化多项工程合同。承包范围为公司与大石化建安公司所签合同内的工程项目；承包期限：自本合同签订之日起，至本年内所承接大石化建安公司工程项目完成为止”。根据杨福顺的起诉状以及其提供的《项目承包经营合同》，杨福顺称其从金帝公司第八分公司处承包的系案外人大连石油化工建筑安装工程总公司的工程，而非石化分公司的工程。但本案中，杨福顺起诉的却是石化分公司，与杨福顺提交的起诉状及《项目承包经营合同》内容不符。杨福顺在本次二审中又称《项目承包经营合同》仅证明其与金帝公司就案外工程存在挂靠关系，与其在历次庭审中的陈述不符，且就案外工程存在挂靠关系无需在本案中举证证明。杨福顺依据该《项目承包经营合同》主张其系案涉工程的实际施工人，但其提交的拟证明实际施工的证据材料均为复印件，其未举证证明已将原件交予石化分公司，也无法证明其与本案的关联性。综上，因杨福顺未能举证证明与本案有利害关系，故一审以其不符合起诉条件为由驳回起诉，并无不当。综上，杨福顺的上诉请求不能成立，一审裁定认定事实清楚、适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十一条之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原裁定。本裁定为终审裁定。审判长 陈 伟审判员 王迎春审判员 陈 薇二〇二一年五月十一日书记员 张文秀