江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏03民终1740号上诉人（原审被告）：宋宏伟，男，1975年1月13日生，汉族，住徐州市泉山区。委托诉讼代理人：张成，江苏苏锦律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：王周易，男，1991年4月10日生，汉族，住徐州市铜山区。委托诉讼代理人：单树林，徐州市方正法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：马佰达，男，1988年3月22日生，汉族，住徐州市铜山区。委托诉讼代理人：张良刚，江苏海京州律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：徐州飞虹网架钢结构有限公司，住所地徐州市鼓楼区牌楼市场******。法定代表人：李宝全，该公司董事长。上诉人宋宏伟因与被上诉人王周易、马佰达、徐州飞虹网架钢结构有限公司（以下简称飞虹公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服徐州市铜山区人民法院（2020）苏0312民初1043号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人宋宏伟的委托诉讼代理人张成，被上诉人王周易及其委托诉讼代理人单树林、被上诉人马佰达的委托诉讼代理人张良刚到庭参加诉讼。被上诉人飞虹公司经本院传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。宋宏伟上诉请求：1.请求撤销原判决，依法改判马佰达承担损害赔偿责任，依法改判上诉人不承担赔偿责任；2.请求依法判决王周易承担40%以上的民事责任，并相应减轻原审被告的侵权责任及赔偿责任；3.一审、二审的诉讼费用由马佰达承担；事实和理由：一、原审判决认定上诉人宋宏伟系本案雇主没有事实依据。依据(2019)苏0312民初7792号案件的开庭笔录的证人证言，证人李某,4和马某1均证明：王周易是由马佰达喊去工地干活，并且由马佰达安排其具体工作，工资也由马佰达发放，由此可证明王周易与马百达之间存在一方提供劳务，一方支付报酬的雇佣关系。而证人证言所称的“上边给打生活费什么的，打到马佰达身上再平均分给证人”、“老板开工资”、“马佰达和姓宋的老板谈的每天300元”等证言均非证人亲身经历的事实，而是经马佰达授意的传言或意见证据，不应予以采信，不得作为认定事实的依据。试问，证人酬劳均由马佰达直接与证人结算、支付给证人，若未经传言，证人如何得知该工资来源于老板？证人从某,4与上诉人就酬劳有过任何协商，如何得知马佰达和姓宋的老板谈的每天300元？其次，依据(2019)苏0312民初7792号裁定书显示，其被告为马佰达和飞虹公司，并没有上诉人，由此可证明在原审原告王周易直至2019年12月第一次起诉之日，均不知上诉人的存在(或不知上诉人是马佰达的上手承包人)，而起诉马佰达的事实证明，马佰达是以自己的名义雇佣的原审原告，原审原告也认定其为马佰达提供的劳务，而并非上诉人。而后，原审原告得知上诉人与马佰达分包关系后的撤诉、再诉，是出于诉讼利益最大化的考量，在所不问。再次，马佰达与原审原告王周易等结算并发放工资，其发放的工资来源并不当然由上诉人提供，上诉人与马佰达之间没有委托发放工资的事实。上诉人向马佰达多次支付的工程分包款(证据1，附后)，其转账金额均是整数如5000元、10000元等，显然该价款的支付并非依据考勤、工时等结算而得，也没有证据证明上诉人和马佰达就工人工资进行过结算、委托支付，相反的，工人的派工、工时统计、酬劳发放等均由马佰达直接负责，而上诉人没有参与、没有监督，故原审判决认定马佰达支付雇佣报酬来源于上诉人的委托没有事实依据。综合以上，上诉人与马佰达之间形成的是劳务分包关系，双方按照完成的工程量最终结算劳务分包价款。马佰达与原审原告之间存在雇佣关系，由马佰达招用、派工、统计工时、发放酬劳。二、原审判决上诉人承担人身损害赔偿责任，没有法律依据。原审判决基于上诉人与原审原告存在雇佣关系的错误事实，判决上诉人承担人身损害赔偿责任，在上述错误事实被纠正的情形下，即认定马佰达与原审原告存在雇佣关系，上诉人与马佰达虽存在劳务分包关系，但上诉人不具备相应的资质，不具有法律意义下的发包人或承包人资格，上诉人以原审被告飞虹公司的名义实施的劳务分包行为，其法律后果应归属于具备资质的飞虹公司承受，故上诉人承担原审原告人身损害赔偿责任(或连带责任)没有法律依据。三、原审判决对侵权事实未充分查明，不当遗漏马佰达的侵权责任。无论是否认定马佰达与原审原告存在雇佣关系，马佰达均应对原审原告的人身损害承担侵权责任(连带赔偿责任)。首先，马佰达系施工现场实际负责人，其对原审原告进行具体工作安排，其明知原审原告没有高处作业资格证而安排其违章从事高处作业，从而造成安全事故，马佰达对损害结果的发生具有重大过失或间接故意。其次，马佰达作为施工现场直接负责人，对防范安全事故发生负有积极的作为义务，其对原审原告施工时安全带未扣好、未带安全帽的违章作业行为明知而未予制止，从而发生原审原告因未扣安全带而从高处摔落的损害结果，马佰达对损害结果的发生具有重大过失或间接故意。综上所述，即使认定马佰达与原审原告没有雇佣关系，其作为施工现场实际负责人、直接负责人，因其违章指挥、不履行监护防范义务，对原审原告高处摔落的损害结果，应承担相应的侵权责任。若与其他被告构成共同侵权的，亦应承担连带责任。王周易辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉请求，维持原判。马佰达辩称，1、上诉人让马佰达找工人给其干活，马佰达总要告诉工人工程的施工地点、工程概况、劳务报酬等基本情况，让工人决定是否愿意接受雇佣。2、上诉人作为工程的实际承包方，不是每天都在施工现场，上诉人所传达的施工指令总要有人向下传达，工作任务总得有人分配，发放的工资生活费总得有人分发。马佰达作为涉案工程的联络人有条件完成上述工作任务。但完成上述工作任务并不是从上诉人处承包工程的依据。上诉人与马佰达之间的法律关系一审已经查明，请求维持一审判决。飞虹公司未到庭亦未提供书面答辩意见。王周易向一审法院提出诉讼请求：1.请求判令各当事人赔偿医疗费156442.17元；2.诉讼费由对方当事人负担。一审法院认定事实：2017年，飞虹公司与宋宏伟一方签订承包经营协议书1份，约定，甲方飞虹公司，乙方宋宏伟，为深化企业经营承包制，进一步调动各项目部的积极性，加强管理，提高经济效益，甲方决定将晋安电厂职工培训中心屋面网架工程交由乙方施工；乙方在经营过程中实行独立投资、独立开发、独立经营、盈亏自负的经营方式；甲方向乙方提供经营范围内公司有效证件与相关资料等等。2017年12月29日，飞虹公司与宋宏伟一方签订定作合同1份，约定，宋宏伟为飞虹公司加工电厂职工培训中心屋面网架等等。协议签订后，飞虹公司将其承包的晋安电厂职工培训中心屋面网架工程交由宋宏伟施工。王周易在该工地从事网架安装施工过程中，自距离地面高约10米处的施工地点摔下受伤。王周易受伤当日，被送至兴仁县人民医院治疗，支付医疗费1092.09元。同日，王周易至兴义市人民医院治疗，被诊断为失血性休克、多发性骨折、闭合性胸部外伤、闭合性腹部损伤、上下颌骨骨折等，于2018年6月29日，支付门诊医疗费109998.98元、门诊医疗费818.58元。2018年9月17日，王周易至徐州市口腔医院进行上下颌骨CT平扫检查，支付门诊医疗费308元。2019年1月8日，王周易至徐州医科大学附属医院治疗，被诊断为下颌骨骨折术后、慢性下颌骨骨炎，于2019年1月28日，支付住院医疗费66563.68元、门诊医疗费270元。2019年3月6日，王周易至徐州医科大学附属医院治疗，支付门诊医疗费1284.40元。2019年4月23日，王周易至徐州医科大学附属医院治疗，支付门诊医疗费305元。2019年8月19日，王周易至徐州医科大学附属医院治疗，被诊断为陈旧性下颌骨骨折，于2019年9月18日，支付住院医疗费62002.25元。2019年11月4日，王周易至徐州医科大学附属医院治疗，支付门诊医疗费460元。2019年11月12日，王周易至徐州医科大学附属医院治疗，被诊断为陈旧性下颌骨骨折术后，于11月26日，支付住院医疗费13065.52元。另查明，钢结构施工承包合同显示，案外人江西中富建筑工程有限公司（以下简称中富公司）与飞虹公司签订承包合同，约定，中富公司将晋安电厂职工培训中心屋面网架工程以包工包料的方式发包给飞虹公司承建等等。事发后，宋宏伟支付王周易100000元。宋宏伟、马佰达、王周易均没有相关高空作业资质。在（2019）苏0312民初7792号王周易诉马佰达、飞虹公司提供劳务者受害责任纠纷一案的开庭笔录中，飞虹公司称，飞虹公司将工程包给宋宏伟，宋宏伟是工地的工地负责人，不是飞虹公司的负责人或项目经理；王周易对证人李某,4关于王周易施工时安全带未扣好，戴安全帽了等证言予以认可。本案中，王周易陈述安全带系在网架上，网架滑落和安全带一起掉下来致其受伤。普安县劳动人事争议仲裁委员会于2019年6月5日作出普劳人仲裁字[2019]15号仲裁裁决，该仲裁裁决驳回王周易要求确认其与飞虹公司存在劳动关系的仲裁请求；仲裁裁决书还显示飞虹公司委托代理人宋宏伟，飞虹公司项目经理。一审法院认为，从宋宏伟主张其与飞虹公司签订的承包经营协议书等显示的内容看，宋宏伟从事工程建设，独立投资、独立开发、独立经营、盈亏自负，飞虹公司向宋宏伟提供经营范围内公司有效证件等等，双方构成挂靠关系。宋宏伟主张其与马佰达之间存在工程的发承包关系，王周易与马佰达之间存在雇佣关系，但宋宏伟对此未提供证据证明，也未具体说明其主张的其与马佰达之间发承包关系的具体内容（如价款等）。宋宏伟陈述其没有直接给王周易发工资，工资由马佰达发放，该陈述并没有明确工资的来源，从该陈述的内容并不能得出马佰达是雇主的结论。证人李某,4、马某2证明，王周易等人的工资由宋宏伟支付。能够认定宋宏伟在挂靠飞虹公司经营期间，雇佣王周易从事网架安装施工的事实成立。公民的身体健康权受到法律保护。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，王周易在为宋宏伟提供劳务过程中受伤，依照上述法律规定，应当根据双方各自的过错承担相应的责任。关于王周易受伤的原因，王周易在本案中的主张与（2019）苏0312民初7792号案件中认可的证人证言相矛盾，系反悔意见，且未提供证据证明，应当认定王周易自身未尽到安全注意义务，结合本案实际情况，酌情由宋宏伟承担80％的赔偿责任，王周易承担20%的民事责任。宋宏伟挂靠飞虹公司从事经营，对挂靠经营期间的债务应当由宋宏伟、飞虹公司承担连带责任。根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历等，认定王周易医疗费数额为256168.50元。上述费用256168.50元由宋宏伟、飞虹公司在责任比例范围内承担连带责任，数额为204934.80元，扣除已付100000元，尚欠104934.80元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、宋宏伟、徐州飞虹网架钢结构有限公司连带赔偿王周易医疗费104934.80元，于判决生效后十日内付清。二、驳回王周易的其他诉讼请求。一审案件受理费1285元，由王周易承担425元，由宋宏伟、徐州飞虹网架钢结构有限公司承担860元。二审中，上诉人宋宏伟主张，事发之后当地公安机关给现场工人作了询问笔录，能够证明王周易与宋宏伟之间不存在雇佣关系，并申请本院进行调取。后经本院核实，当地公安机关并未针对本次事故制作询问笔录。本院二审查明的事实与一审法院一致。本院认为，关于王周易损害后果的责任承担问题。依据查明的事实，涉案网架工程系宋宏伟挂靠飞虹公司实际施工建设，宋宏伟主张其与马佰达之间存在工程的发承包关系，对此马佰达并不认可，宋宏伟对其主张并未提供充分的证据予以证明，且亦未举证证明工程发包给马佰达的具体合同内容，应当承担举证证明责任。事发时，王周易虽系经马佰达介绍至工地从事劳务，报酬由马佰达直接发放，但马佰达主张其系从宋宏伟处获取报酬后发放，而事实上宋宏伟确实存在支付马佰达相应款项的情形，结合证人李某,4、马某2关于劳务费用支付及与马佰达关系的证言，能够证明王周易、马佰达等人的报酬实际由宋宏伟支付，王周易与马佰达共同受雇于宋宏伟的事实。涉案工程系宋宏伟实际施工建设，王周易在从事上述工程施工过程中受伤，应当认定宋宏伟系接受劳务的一方，双方之间存在劳务关系。王周易作为提供劳务一方因劳务自己受到损害的，应根据双方各自的过错承担相应的责任。关于事发原因，王周易陈述其施工时安全带系在网架上，网架滑落和安全带一起掉下来致其受伤，但该主张与证人李某,4关于王周易施工时安全带未扣好的证言相矛盾，且其一审时对该证人证言并未提出异议，其主张随网架一起滑落亦未提供相应证据予以证明，故应当认定王周易在施工时未扣好安全绳。王周易在施工方提供相应安全设备的情况下，在施工过程中未扣好安全绳，导致其从高处摔落，该行为违反安全操作规程，也使得自己陷入随时可能从高空坠落的巨大风险之中，对高空坠落具有过错，应当自行承担相应责任。宋宏伟作为接受劳务一方，其在要求王周易从事上述高空作业过程中，未审查其作业资质，未尽到足够的安全保障和劳动保护职责义务，对损害的发生亦存过错，亦应承担相应的责任。结合双方当事人的过错大小及损害发生的原因，本院确定王周易自行承担40%的责任，由宋宏伟、飞虹公司对此次损害后果承担60%的连带赔偿责任。本次医疗费256168.50元，上述费用由宋宏伟、飞虹公司在责任比例范围内承担连带责任，数额为153701.1元，扣除已付100000元，尚应支付53701.1元。综上，宋宏伟的上诉请求部分成立，一审法院认定事实清楚，但处理不当。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销徐州市铜山区人民法院（2020）苏0312民初1043号民事判决第二项；二、变更徐州市铜山区人民法院（2020）苏0312民初1043号民事判决第一项为“宋宏伟、徐州飞虹网架钢结构有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿王周易医疗费53701.1元”；三、驳回王周易的其他诉讼请求。如义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1285元，由王周易负担514元，由宋宏伟、徐州飞虹网架钢结构有限公司负担771元；二审案件受理费1025元，由王周易负担200元，由宋宏伟、徐州飞虹网架钢结构有限公司负担825元。本判决为终审判决。审判长  周东海审判员  杜演文审判员  赵东平二〇二一年五月十八日书记员  刘执柱