呼和浩特市中级人民法院   民事判决书   （2021）内01民终547号   上诉人（原审被告）：欧星（内蒙古）房地产开发有限公司，住所地呼和浩特市。   法定代表人：叶克清，该公司董事长。   委托诉讼代理人：刘文正，内蒙古朗济律师事务所律师。   委托诉讼代理人：文希格，内蒙古朗济律师事务所律师。   被上诉人（原审被告）：内蒙古蒙建建筑安装工程有限责任公司，住所地呼和浩特市玉泉区公园南路158号。   法定代表人：邸富胜，该公司董事长。   委托诉讼代理人：刘根柱，1963年12月9日出生，公司员工，住呼和浩特市。   被上诉人（原审原告）：王建超，男，汉族，住呼和浩特市。   委托诉讼代理人：冯志军，内蒙古远舰律师事务所律师。   委托诉讼代理人：冯国宏，内蒙古远舰律师事务所律师。   上诉人欧星（内蒙古）房地产开发有限公司（以下简称欧星公司）因与被上诉人内蒙古蒙建建筑安装工程有限责任公司（以下简称蒙建公司）、王建超建设工程施工合同纠纷一案，不服呼和浩特市回民区人民法院（2020）内0103民初4698号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月2日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人欧星（内蒙古）房地产开发有限公司的委托诉讼代理人刘文正、文希格，被上诉人内蒙古蒙建建筑安装工程有限责任公司的委托诉讼代理人刘根柱，王建超及其委托诉讼代理人冯志军、冯国宏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   欧星公司上诉请求：1、撤销呼和浩特市回民区人民法院作出的（2020）内0103民初4698号民事判决。2、请求人民法院依法改判，判决驳回王建超的全部诉讼请求。3、一审、二审诉讼费用由王建超、蒙建公司承担。事实和理由：一审判决认定事实错误，适用法律错误，审判程序违法，理由如下：一、一审判决认定事实错误。（一）、一审判决认定“蒙建公司与欧星公司签订的建设工程施工合同系无效合同”错误。蒙建公司与欧星公司于2012年11月9日签订《建设工程施工合同》，该合同已由双方大部分履行且经过备案，属于有效合同。（二）、一审判决认定“欧星公司明知王建超与蒙建公司系挂靠关系”错误。欧星公司不知道、也不可能知道王建超与蒙建公司为挂靠关系，王建超与蒙建公司也并未提供证据证明欧星公司明知。（三）、一审判决认定“蒙建公司并不参与项目的经营管理、人财物投入、款项的收付”错误。建设工程施工合同是欧星公司与蒙建公司签订，所有已付工程款都是支付给了蒙建公司，一审判决认定事实完全错误。（四）、一审判决认定“建设工程施工合同的当事人为王建超和欧星公司”错误。建设工程施工合同的当事人为蒙建公司与欧星公司且已备案，一审判决认定事实错误。（五）、一审判决认定“欧星公司案涉工程已交付使用”错误。案涉工程并未交付使用。（六）、一审判决认定“欧星公司单方以12520万元代开发票的直接结果是导致王建超多交税款381915.93元，被告欧星公司具有过错”错误，欧星公司从未让王建超与蒙建公司多开过发票，而且对已付款蒙建公司还有部分未开发票。二、剩余工程款为质保金，现质保期未过，欧星公司没有义务支付剩余工程款。案涉总工程款为118824108元，按照合同约定，留5%作为质保金，质保金应为5941205.4元。现质保期未过，欧星公司没有义务支付质保金，但是，欧星公司已付工程款为113917702.89元，仅欠4906405.11元，按照合同约定，欧星公司已超额支付工程款1034800.29元。三、王建超、蒙建公司未多开具发票，不存在导致任何人多交税款的问题。欧星公司已付工程款为113917702.89元，而蒙建公司至今仅开具112000000元发票，对欧星公司已支付的工程款，蒙建公司尚有1917702.89元未开具发票，对剩余质保金蒙建公司均未开具发票，至今共计有6824108元发票未开具，一审判决认定事实完全错误。四、王建超作为原告起诉，诉讼主体明显不适格。施工合同是欧星公司与蒙建公司签订，履行合同的是欧星公司与蒙建公司，办理结算是欧星公司与蒙建公司，工程款是蒙建公司收取。欧星公司与王建超不存在任何合同关系，王建超作为诉讼主体明显不适格。五、一审判决适用法律明显错误。欧星公司作为发包人，假设王建超为实际施工人，假设建设工程施工合同没有约定质保金，那欧星公司也仅是在欠付工程款的范围内对王建超承担给付责任，现欧星公司不欠付工程款，而一审不仅判决由欧星公司支付全部剩余工程款，更是超过法律规定，酌情判决由欧星公司承担从2018年12月3日至实际付清之日的利息，一审判决违背事实和法律，严重损害了欧星公司的合法权益。六、一审审判程序严重违法。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十七条“基层人民法院和它派出的法庭审理事实清楚、权利义务关系明确、争议不大的简单的民事案件，适用本章规定”的规定，本案事实完全不清、权利义务关系完全不明确、争议金额600多万元，一审法院在欧星公司未到庭的情况下适用简易程序缺席审理，一审程序严重违法。   蒙建公司辩称，蒙建公司与王建超的关系是挂靠关系，实际管理人是王建超，其他的蒙建公司一概没有参与。   王建超辩称，一、一审法院认定事实清楚，适用法律正确，欧星公司在上诉状中所述事实与客观事实不符。第一，王建超与蒙建公司系挂靠关系，且欧星公司知晓此事，理由如下，1、蒙建公司在一审当庭自认与王建超系挂靠关系。2、王建超向一审法院提交的王建超向蒙建公司支付管理人费用凭证、回民区人民法院的一审判决书执行和解协议，以及欧星公司向王建超出具的现场签证单，上述证据均能反映出王建超为挂靠施工的涉案项目的实际施工人。3、通过欧星公司向王建超配偶岳晓琳实际支付工程款的事实，以及欧星公司从未向蒙建公司支付过任何工程款的事实，均能够反映出欧星公司知晓王建超与蒙建公司是挂靠关系。依据建设工程施工合同司法解释222条规定，涉案建设工程应当认定合同无效。第二，涉案工程项目工程已经实际使用，欧星公司委托做出的涉案工程的结算审价报告，该工程概述中已经明确写明上述工程已经施工完毕，交付使用，并且通过王建超在一审时向法庭提交的第七组现场签证单，欧星香槟美景住宅小区的工程洽谈记录中也显示了，涉案工程已经在2016年8月20日欧星公司已经将涉案工程中的房屋出售给了业主，通过普通人从购买房屋、装修房屋以及入住的基本常识来看，涉案工程的交付时间应当在2015年8月份左右，因此涉案工程的质保期已过。同时依据建设工程质量保证金管理办法第六条的规定，缺陷责任期一般是一年到两年，由发包人双方在合同约定，基于双方在合同约定的事实，王建超、蒙建公司与欧星公司约定的质保金的给付条件已经成就。第三，王建超存在因欧星公司的原因多支付税金的事实。本案王建超开具的发票均是通过欧星公司在已付工程款扣除税金后，以代扣代缴的方式直接开具的，因此，欧星公司向王建超支付的113604201.89元，已经包括了扣缴的税金，王建超向欧星公司报送价为1255181847元，欧星公司代王建超开具发票的金额为125200000元，因此王建超多支付的税金应为381915.93元。第四，本案王建超主体适格。如上所述，王建超系涉案工程的实际施工人，依据建设工程施工合同解释（一）26条的规定，显然王建超的主体适格。二、本案不存在程序违法情形。人民法院有权根据案件的基本情况选择适用简易程序，还是普通程序，鉴于本案不属于最高人民法院关于适用简易程序民事案件若干规定的第一条的情形，故本案一审时可以选择适用简易程序，同时不能因为欧星公司拒绝出庭参加诉讼及本案的诉讼标的额为500多万，就认定一审程序违法，同时鉴于欧星公司在一审拒绝参加庭审，又以不恰当的理由提起上诉，请求人民法院对欧星公司进行训诫或者罚款。此外，涉案工程至今没有经过竣工验收，因此欧星公司所主张的质保金也就不存在，依据法律规定，工程未经竣工验收，开发单位擅自使用的，视为质量合格，故此欧星公司主张要求扣除质保金的上诉请求没有法律依据。   王建超向一审法院起诉请求：1.判令蒙建公司向王建超支付工程款5219906.11元；2.判令蒙建公司向王建超支付欠付工程款利息424769.85元（利息从2018年12月3日暂计算至2020年9月3日，并主张从2020年9月4日始，计算至实际付清工程款之日止的利息）；3.欧星公司在欠付工程款及利息范围内与蒙建公司承担连带给付责任；4.判令欧星公司支付超额开具发票产生的税金381915.93元；5.本案的诉讼费用、保全费、保全担保费及实现债权的费用由蒙建公司、欧星公司承担。   一审法院认定事实：1.2012年12月31日，蒙建公司、欧星公司签订《建设工程施工合同》，约定欧星公司作为发包人将“香槟美景小区22号、25号、26号、27号楼，及地下人防工程、幼儿园、垃圾转运站”工程发包给蒙建公司，此合同由双方加盖公章，并有欧星公司法定代表人叶克清签字、蒙建公司法定代表人邸富胜姓名章；该合同还约定了其他事项；该合同系双方用于向相关部门备案使用。2.2012年9月28日，王建超代表蒙建公司与欧星公司签订《欧星香槟美景小高层及人防工程施工补充合同》，该合同签订时间早于双方签订的《建设工程施工合同》，该合同除加盖双方公司公章外，蒙建公司签章处有王建超签字。3.就案涉工程，王建超配偶院晓玲于2015年11月13日向蒙建公司支付管理费722688元、于2014年8月29日向蒙建公司支付管理费30000元。4.王建超履行了合同义务后，欧星公司将案涉部分工程款直接支付至王建超配偶院晓玲名下。5.受欧星公司委托，2018年12月3日，内蒙古兴融工程项目管理有限责任公司作出的内兴融审字[2018]第46号《结算审核报告》，载明案涉工程已施工完毕，交付使用，审定工程造价为118824108元。6.王建超为案涉工程的实际施工人，其与蒙建公司是挂靠关系，欧星公司在签订合同之时对此事予以明知。7.案涉工程款发票均由欧星公司代扣代开，所交税款亦从应付给王建超的工程款中抵扣，欧星公司累计代开发票12520万元，所交税款均从应付王建超的工程款中抵扣，与审定价相比，多开发票金额为6375892元，按照最后一次开具发票的税率5.99%计算，王建超为此多缴纳税款（多扣工程款）6375892元*5.99%=381915.93元。8.欧星公司已累计向王建超支付工程款113604201.89元（包括欧星公司给抵顶的房屋、施工过程中产生水电等费），尚有5219906.11元工程款未付。   一审法院认为，本案系建设工程施工合同法律关系，王建超借用蒙建公司资质与欧星公司签订建设工程施工合同，系无效合同。在签订合同之时，发包人欧星公司明知王建超与蒙建公司系挂靠关系，蒙建公司并不参与项目的经营管理、人财物的投入、款项的收付，建设工程施工合同的真实履行者系王建超与欧星公司，该建设工程施工合同的当事人亦应为王建超与欧星公司，蒙建公司不是案涉工程的转包人、违法分包人，王建超要求蒙建公司支付工程款无事实依据，一审法院不予支持。欧星公司作为工程发包人，案涉工程已交付使用，工程价款也进行了审定，应当支付剩余未付工程款，即应由欧星公司直接向王建超支付工程款5219906.11元及逾期支付工程款而产生的利息损失；关于利息的起算时间，应从案涉工程实际交付之日起计算，在案证据不能证明具体的交付时间，一审法院酌情认定从出具《结算审核报告》之日2018年12月3日起按照中国人民银行同期贷款基准利率计算至实际给付之日止。关于多开发票导致王建超多交纳的税款（多扣工程款），出具发票的金额应以最终的工程审定价为准据实开具，在审定价作出之前，欧星公司单方以12520万元代开发票的直接结果是导致王建超多交税款（多扣工程款）381915.93元，欧星公司具有过错，应承担赔偿责任。王建超诉请由蒙建公司、欧星公司承担保全担保费，无法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项、第二条、第十七条、第十八条第（一）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条规定，判决如下：一、被告欧星（内蒙古）房地产开发有限公司于本判决生效后十日内一次性支付原告王建超工程款5219906.11元及逾期付款利息（利息以5219906.11元为基数，从2018年12月3日起按照中国人民银行同期贷款利率标准计算至实际给付之日止）；二、被告欧星（内蒙古）房地产开发有限公司于本判决生效后十日内一次性支付原告王建超税款损失381915.93元；三、驳回原告王建超的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费已减半收取26990元、保全费5000元，由被告欧星（内蒙古）房地产开发有限公司负担。   本院二审期间，欧星公司向本院提交六组证据：第一组：建设工程施工合同，拟证明2011年11月9日，欧星公司与蒙建公司签订建设工程施工合同，合同约定欧星公司将其开发的位于呼和浩特市××区东侧的香槟美景小区22、25、26、27号楼、地下人防工程、幼儿园、垃圾转移转运站工程承包给蒙建公司，施工付款方式为竣工结算完成后支付至总额的95%，留5%的质保金，质保期最低两年，从竣工验收合格之日起计算，该合同于2012年12月31日经过备案，为有效合同，合同双方当事人是欧星公司与蒙建公司，与王建超没有任何关系；第二组：欧星香槟美景小高层及人防工程施工补充合同，拟证明欧星公司与蒙建公司2012年9月28号双方签订欧星香槟美景小高层及人防工程部施工补充合同，该补充合同对建设工程施工合同相关内容进行了细化，该补充合同约定欧星公司将其开发的位于呼和浩特市××区#、25#、26#、27#楼、地下人防工程、幼儿园、垃圾转运站工程承包给蒙建公司，付款方式为竣工结算完成后付至总工程款的95%，留5%的质保金，质保期满质保金无息退还给蒙建公司，质保期最低是两年，从竣工验收合格之日起计算，该补充合同双方当事人是欧星公司与蒙建公司，与王建超没有任何关系，王建超不是代理人，更不是挂靠人，欧星公司对王建超与蒙建公司是什么关系不知情，王建超在该合同中并未签字，该合同与王建超在回民区法院提供的不一致；第三组：举证质证表及香槟欧星香槟美景小高层及人防工程补充施工补充合同，拟证明欧星香槟景小高层及人防工程施工补充合同是欧星公司与蒙建公司签订，欧星公司、蒙建公司各持有一份，王建超并不持有该合同，目前蒙建公司持有的补充合同由王建超持有，而且蒙建公司持有的补充合同让王建超在法定代表人处又同时签字，王建超与蒙建公司恶意串通，伪造证据；第四组：收据，拟证明截止2020年10月份，欧星公司已付蒙建公司工程款113917702.89元，欠4906405.11元，按照合同约定扣除质保金5941205.4元，欧星公司已经超额支付工程款1034800.29元，一审判决没有扣除质保金,认定欠付工程款的数额明显错误，且工程款均支付给了蒙建公司，与王建超没有任何关系，欧星公司没有向王建超付过款；第五组：情况说明，拟证明蒙建公司承包的位于呼和浩特市阿拉善南路东侧的香槟美景小区22#、25#、26#、27#楼、地下人防工程、幼儿园、垃圾转运站工程至今没有办理竣工验收，其中幼儿园项目至今没有完工交付；第六组：民事案件举证质证表、税金开具明细表、建筑业统一发票，拟证明蒙建公司在一审中提供的发票中1320万元是恒伟公司开具的，与王建超和蒙建公司均没有任何关系，蒙建公司仅实际开具发票112000000元，尚欠6824108元没有开具。   王建超质证认为：对于第一组证据的真实性认可，合法性和关联性不予认可，通过本案一审开庭审理查明基本事实为王建超与蒙建公司系挂靠施工关系，根据建设工程施工合同解释（一）第一条第三款规定，借用资质施工的建设工程合同应当认定无效，因此案涉工程合同应认定无效，涉案工程合同的签订、现场签证以及付款，最后的结算均是由王建超与欧星公司完成，因此，王建超系挂靠蒙建公司施工的实际施工人，欧星公司对此事是知情的；对第二组证据的真实性认可，合法性和关联性不予认可，理由同第一组证据，我方持有的施工补充合同的副本，原件上面有王建超本人签字，通过施工补充合同的内容约定来看，施工补充合同为本案的黑合同，根据建设工程施工相关司法解释规定，黑合同也应认定为无效；对第三组证据整体认可，是王建超在一审时提交的，对其拟证明的问题不认可，蒙建公司和王建超不存在伪造证据，也没有与蒙建公司进行过串通；对第四组证据真实性、合法性、关联性均不予认可，证据没有加盖任何单位的印章，也没有王建超的签字确认，无法核实证据的来源，该组证据也没有经过王建超本人的认可；对第五组证据真实性、合法性、关联性均不认可，欧星公司提供的这组证据属于民诉法规定的当事人陈述，并不能写一个说明就完成举证；对于第六组证据的真实性认可，合法性和关联性不认可，在营改增之前，建安税都是由发包单位代扣代缴，本案中，本案的税金已经含在工程款里，涉案的税金是830多万，在欧星公司扣除税金后，欧星公司是将税票开成蒙建公司还是恒伟公司，由欧星公司自己来定，通过涉案合同的送审价金额以及王建超向一审法庭提交的恒伟公司和蒙建公司税金的总额是一致的，是欧星公司通过代开代缴的形式开具的发票总额，涉案的所有发票的原件即存根件均在王建超手中持有，如果欧星公司所开具的伟恒公司的发票是由伟恒公司开具的，伟恒公司的发票原件存根件不会在王建超手中持有，因此开具的1320万的发票应该是为王建超或蒙建公司代开具的。蒙建公司质证认意见同王建超一致。   欧星公司补充提交一组证据：收据97份、水电费发票，拟证明截止2020年10月份，欧星公司已付蒙建公司工程款113917702.89元，仅欠蒙建公司4906405.11元，按照合同约定扣除质保金5941205.4元，欧星公司已经超付工程款103486元，一审判决没有扣除质保金和认定欠付工程款的数额明显有误，所有工程款均支付给了蒙建公司，与王建超没有任何关系，欧星公司没有给王建超付过款。蒙建公司质证认为：蒙建公司只是出了收据，款都是王建超收的。王建超质证认为：款收到了，但具体金额不是很清楚。   本院认为，本案的争议焦点是：一、欧星公司支付王建超工程款5219906.11元及利息是否成立。二、欧星公司支付王建超税款损失381915.93元能否成立。   欧星公司认为与蒙建公司2012年11月9日签订《建设工程施工合同》，该合同已由双方大部分履行且经过备案，属于有效合同，欧星公司也并不知道王建超与蒙建公司为挂靠关系，所有工程款均支付给蒙建公司，案涉施工合同当事人为蒙建公司与欧星公司，王建超作为原告起诉，诉讼主体明显不适格。本院认为，蒙建公司认可王建超系案涉工程实际施工人，且欧星公司已付工程款亦非支付于蒙建公司，而是支付于王建超配偶院晓玲，与蒙建公司所述只是出具收据，款项均为王建超收取能够相互印证，故可认定王建超系案涉工程的实际施工人，其作为本案原告主体适格，欧星公司的该项上诉理由本院不予支持。   欧星公司认为剩余工程款为质保金，现案涉工程并未竣工验收合格，质保期未过，欧星公司没有义务支付剩余工程款。本院认为,案涉合同约定质保期最低为两年，从竣工验收之日起计算，庭审中，欧星公司认可案涉工程均已实际使用，应视为欧星公司已对案涉工程实际验收，一审认定出具《结算审核报告》之日2018年12月3日为交付之日，并无不妥；另，欧星公司亦未提交案涉工程存在质量问题的证据，至今已超过两年期限，故已达到退还质保金之条件，故对欧星公司该项上诉理由，本院不予支持。   欧星公司认为从未让王建超、蒙建公司多开发票，且已付款还有部分未开票，不存在导致任何人多交税款的问题。王建超认为案涉工程的发票均是通过欧星公司在已付工程款扣除税金后，以代扣代缴的方式直接开具，欧星公司代王建超多开具发票金额6375892元，造成损失381915.93元。本院认为，王建超提供的证据中金额为13200000元的发票收款方为内蒙古恒伟建筑有限责任公司，欧星公司认为该发票与本案无关，王建超提供的现有证据不能证明多开的发票系由欧星公司所致，故王建超的该项诉请本院不予支持，欧星公司的上诉理由成立，本院予以支持，一审判决欧星公司支付王建超税款损失381915.93元不当，本院予以纠正。   欧星公司认为不应承担从2018年12月3日至实际付清之日的利息。本院认为，案涉工程欧星公司已实际使用，但欧星公司未能及时按约定付清款项，给王建超造成一定的资金占用费损失，应支付王建超利息损失。对于利息起算点，因该部分欠付工程款均为质保金，故本院认定为按照2018年12月3日后两年起算，即2020年12月4日为利息起算点，按照中国人民银行同期贷款利率标准计算至实际给付之日止计付利息。一审法院对利息起算点认定不当，本院予以纠正。   综上所述，欧星（内蒙古）房地产开发有限公司的上诉请求部分成立，本院予以部分支持；一审判决认定事实错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第三项规定，判决如下：   一、撤销呼和浩特市回民区人民法院（2020）内0103民初4698号民事判决；   二、被告欧星（内蒙古）房地产开发有限公司于本判决生效后十日内一次性支付原告王建超工程款5219906.11元及逾期付款利息（利息以5219906.11元为基数，从2020年12月4日起按照中国人民银行同期贷款利率标准计算至实际给付之日止）；   三、驳回王建超其他诉讼请求。   一审案件受理费已减半收取26990元，由王建超负担3613元，欧星（内蒙古）房地产开发有限公司负担23377元，保全费5000元由欧星（内蒙古）房地产开发有限公司负担；二审案件受理费51010元，由欧星（内蒙古）房地产开发有限公司负担44174元，由王建超负担6838元。   本判决为终审判决。   审判长 窦 双   审判员 鄂晓红   审判员 戴玉英      二〇二一年五月六日   法官助理 高海俊   书记员 雎 洁