湖南省张家界市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘08民终452号上诉人（原审被告）：雷汉波，男，1963年9月1日出生，汉族，住湖南省华容县。委托诉讼代理人：王振宇，湖南海天律师事务所律师。上诉人（原审被告）：天安财产保险股份有限公司张家界中心支公司，统一社会信用代码91430800668577168G，营业场所湖南省张家界市永定区南庄坪办事处永康居委会高盛澧园10-A201号二楼。负责人：余建国，系该公司总经理。委托诉讼代理人：赵俊，湖南金州律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨立媛，湖南金州律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：华春建设工程项目管理有限责任公司，统一社会信用代码91610000220542354P，住所地陕西省西安市碑林区南二环西段21号华融国际商务大厦B-1701。法定代表人：王莉，系该公司总经理。委托诉讼代理人：李红波，男，系该公司工作人员。委托诉讼代理人：郭引娣，女，系该公司工作人员。上诉人雷汉波、上诉人天安财产保险股份有限公司张家界中心支公司（以下简称天安财险）与被上诉人华春建设工程项目管理有限责任公司（以下简称华春公司）申请诉中财产保全损害责任纠纷一案，不服张家界市永定区人民法院（2020）湘0802民初97号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月29日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷，询问各方当事人，本院认为原审案件事实清楚，决定不开庭审理。因上诉人雷汉波就本院（2019）湘08民终732号民事判决提起申诉，该案被湖南省高级人民法院提审，本院于2020年6月16日裁定中止诉讼，2021年4月21日恢复诉讼。本案现已审理终结。上诉人雷汉波的上诉请求：撤销原判，驳回被上诉人华春公司的全部诉讼请求；一、二审诉讼费由被上诉人负担。事实和理由：1.（2019）湘08民终732号判决支持了上诉人绝大部分诉讼请求，说明上诉人申请诉讼保全主观上并无故意或重大过失，原审认定上诉人具有故意或重大过失错误；2.（2019）湘08民终732号判决认定了涉案承诺书的效力，原审判决否定其效力没有依据；3.被上诉人的资金冻结后照样有存款利息，现并无证据证明被上诉人在资金冻结期间有贷款或其他融资的事实，其没有任何损失，即便有贷款的事实，也只能按银行同期贷款基准利率计算损失，上浮25%没有依据；4.（2019）湘08民终732号案再审期间，一审本应中止诉讼，其继续审理程序违法；5.根据再审判决改判了华春公司承担责任，雷汉波的申请没有错误，根据保险合同，即使申请保全错误造成被上诉人损失的，也应该由保险公司赔偿给华春公司。天安财险同意雷海波的上诉意见。天安财险的上诉请求：撤销原判，改判两上诉人无须向华春公司承担赔偿责任。一、二审诉讼费由被上诉人承担。其事实和理由与上诉人雷汉波大致相同。雷汉波同意天安保险公司的上诉意见。被上诉人华春公司对两上诉人均答辩：雷海波诉讼保全在主观上有过错，恶意追加华春公司为当事人并对公司资金采取保全措施，冻结公司600万元资金，所借高息借款无法按期偿还，给公司造成重大损失。二审判决、再审判决均未判决华春公司对雷汉波承担责任，只是华春公司对分公司有可能无能力承担债务的部分承担责任，但现在还不是确定的责任。退一步讲，即使华春公司按省高院再审判决行使华春分公司不能清偿的代偿责任，也仅仅是三分之一，雷汉波超标准冻结，仍然存在过错，应承担相应责任。天安财险应承担因雷汉波保全错误的连带赔偿责任。原审判决正确，请求维持原审判决。华春公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令雷汉波赔偿华春公司因错误冻结所造成的损失311025元；2.依法判令天安财险对雷汉波的赔偿责任承担连带责任。一审法院认定事实如下：2018年12月4日，法院立案受理雷汉波与华春公司、华春公司湖南分公司、王卉梦、蔡雪山建设工程施工合同纠纷一案，雷汉波向法院提出以下诉讼请求：1.确认雷汉波与华春公司湖南分公司、蔡雪山签订的《张家界贺**体育中心城市综合体（一期）装修装饰工程分包合同》（以下简称《装修装饰工程分包合同》）无效；2.判令四被告连带返还原告履约保证金300万元、支付利息97万（暂从2016年11月11日起按月利率2%计算至2018年11月10日止，已支付利息47万已扣除），支付违约金150万元，共计547万元，之后的利息以300万元为基数按月利率2%计算至还清之日止；3.由四被告承担本案诉讼费用。2019年5月5日，经华春公司申请，法院依法追加湖南新宇装饰设计工程有限公司为第三人。2019年6月17日法院做出（2018）湘0802民初4051号民事判决书，判决：一、原告雷汉波与被告蔡雪山于2016年11月11日签订的《张家界贺**体育中心城市综合体（一期）装修装饰工程分包合同》无效；二、被告蔡雪山、王卉梦、华春建设工程项目管理有限责任公司于本判决生效后五日内向原告雷汉波返还履约保证金300万元；三、被告蔡雪山、王卉梦、华春建设工程项目管理有限责任公司向原告雷汉波支付计算至2019年6月10日的利息186万元，已付47万元，仍欠139万元于本判决生效后五日内付清，从2019年6月11起以本金300万元为基数按月利率2%支付利息至本金付清之日止；四、驳回原告雷汉波的其他诉讼请求。该案宣判后，华春公司、华春公司湖南分公司、王卉梦不服，上诉至湖南省张家界市中级人民法院，2019年12月2日，湖南省张家界市中级人民法院做出（2019）湘08民终732号民事判决书，判决：1、维持湖南省张家界市永定区人民法院（2018）湘0802民初4051号民事判决第一项；2、撤销湖南省张家界市永定区人民法院（2018）湘0802民初4051号民事判决第二、三、四项；3、蔡雪山于本判决生效后五日内向雷汉波返还履约保证金本金253万元，并按月利率2%的标准，从2018年7月16日起依其历次还款金额及时间分段计付利息至款清之日止；4、蔡雪山于本判决生效后五日内向雷汉波支付2016年11月11日至2018年7月15日期间的利息121万元；5、以上后续给付内容均按照先本金后利息的次序抵充；6、王卉梦对前述给付内容承担清偿责任，华春公司湖南分公司以其经营管理的财产在蔡雪山及王卉梦不能清偿部分的二分之一的范围内赔偿雷汉波的损失；7、驳回雷汉波要求华春公司承担连带责任的诉讼请求以及其他的诉讼请求。2018年12月5日，雷汉波向永定区人民法院申请财产保全，请求冻结华春公司、华春公司湖南分公司、蔡雪山、王卉梦银行存款600万元，同日，永定区人民法院作出（2018）湘0802民初4051号民事裁定书，裁定：冻结华春公司、华春公司湖南分公司、蔡雪山、王卉梦银行存款共计600万元，冻结期限为一年。2019年11月19日，雷汉波以二审尚未审结，而保全期限即将到期为由，书面申请继续冻结华春公司、华春公司湖南分公司、蔡雪山、王卉梦银行存款共计600万元，同日，永定区人民法院作出（2018）湘0802民初4051号之三民事裁定书，裁定：冻结华春公司、华春公司湖南分公司、蔡雪山、王卉梦银行存款共计600万元，冻结期限为一年。2018年12月5日，雷汉波向天安财险投保了诉讼财产保全保险，保险金额为600万元。2019年12月12日，永定区人民法院做出（2018）湘0802民初4051号之四民事裁定书，裁定：解除对华春公司银行存款的冻结。华春公司于2018年12月21日，华春公司从中国银行打进其在兴业银行厦门分行（账号1296××××1374）的资金5289000元，2018年12月24日华春公司打进其在兴业银行厦门分行（账号1296××××1374）的资金547163元，2019年1月11日华春公司打进其在兴业银行厦门分行（账号1296××××1374）的资金96000元，2019年1月21日华春公司打进其在兴业银行厦门分行（账号1296××××1374）67837元均已被永定区人民法院冻结。中国人民银行公布2018年银行贷款一年期基准利率4.35%，活期存款利率0.3%。一审法院认为，一、被告雷汉波申请财产保全是否错误，是否有故意或者重大过失？原告华春公司认为：1、雷汉波对华春公司的诉讼请求已被湖南省张家界市中级人民法院终审判决否定，雷汉波申请诉讼保全的正当性不成立，构成侵权；2、雷汉波在诉中保全中主观存在恶意；3、雷汉波滥用诉权。综上，雷汉波申请财产保全有错误，具有故意或者重大过失。雷汉波认为：不能因为张家界市中级人民法院的二审判决没有直接判令本案原告承担责任，就认为我方申请财产保全就错误，根据《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十五条的规定，原告依然可能因为分公司不能清偿到期债务，申请人民法院追加本案原告为被执行人。故，雷汉波申请财产保全没有错误，不具有故意或者重大过失。天安财险认为，被保险人雷汉波申请诉中财产保全的行为不符合侵权责任的构成要件，不构成侵权，因此，雷汉波和答辩人均无需对被答辩人承担损害赔偿责任。法院认为，申请财产保全错误的赔偿，在性质上是否属于侵权责任，就要看申请财产保全是否错误，申请人是否有故意或者重大过失。从华春公司与华春公司湖南分公司的关系来看，华春公司湖南分公司是华春公司的分支机构，雷汉波起诉华春公司并申请对华春公司在银行的存款进行冻结，是基于华春公司湖南分公司、蔡雪山、王卉梦向雷汉波出具的《承诺书》，但华春公司湖南分公司向雷汉波出具承诺书，并没有华春公司的书面授权，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第十七条第一款“企业法人的分支机构未经法人书面授权提供保证的，保证合同无效”的规定，华春公司湖南分公司、蔡雪山、王卉梦向雷汉波出具的《承诺书》无效。且湖南省张家界市中级人民法院生效的终审判决已驳回雷汉波对华春公司的诉讼请求。故，雷汉波申请财产保全是错误的，具有故意或者重大过失，对因此而造成华春公司的损失应给予赔偿。天安财险应对雷汉波的赔偿责任承担连带赔偿责任。二、华春公司是否有损失及损失如何计算？华春公司认为，其有损失，且损失应按照逾期贷款利息计算。法院认为，华春公司的在银行的存款600万元因雷汉波申请财产保全而被法院依法冻结，作为一个企业，资金是用来经营周转的，被法院冻结后，造成不能经营周转，肯定会造成损失。具体损失数额，华春公司要求按照600万元银行逾期贷款利息计算，但华春公司没有提交贷款逾期未还的证据，因无证据，故，法院不予支持。但可按照中国人民银行一年期基准利率4.35%上浮25%的利息，减去活期存款利率0.3%的利息计算。冻结时间，应按照华春公司实际打进冻结账户的时间起至法院解冻之日止。即（5289000元×5.4375%÷360天×351天=280399.64元）-（5289000元×0.3%÷360天×351天=15470.33元）=264929.31元。（547163元×5.4375%÷360天×348天=28760.26元）-（547163元×0.3%÷360天×348天=1586.77元）=27173.49元。（96000元×5.4375%÷360天×331天=4799.5元）-（96000元×0.3%÷360天×331天=264.8元）=4534.7元。（67837元×5.4375%÷360天×321天=3289.03元）-（67837元×0.3%÷360天×331天=181.46元）=3107.57元。总共损失299745.07元（264929.31元+27173.49元+4534.7元+3107.57元）。对华春公司超过部分，法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条、第一百七十八条第三款、第一百七十九条第一款（八）项的规定，判决：一、雷汉波于本判决书生效后十日内赔偿华春建设工程项目管理有限责任公司利息损失299745.07元，天安财产保险股份有限公司张家界中心支公司承担连带赔偿责任。二、驳回华春建设工程项目管理有限责任公司的其他诉讼请求。案件受理费5966元，由雷汉波负担。二审中，上诉人提交了《诉讼财产保全责任保险条款》，拟证明天安财险应承担保险赔偿责任。上诉人天安财险及被上诉人华春公司对该份证据的三性均无异议，本院予以采信。二审另查明：华春公司依据本院（2019）湘08民终732号民事判决提起本案诉讼，湖南省高级人民法院于2021年4月9日作出（2021）湘民再12号民事判决，判决：一、维持湖南省张家界市中级人民法院（2019）湘08民终732号民事判决第一、二、三、四、五项；二、撤销湖南省张家界市中级人民法院（2019）湘08民终732号民事判决第六、七项；三、王卉梦对前述给付内容承担连带清偿责任；四、华春建设工程项目管理有限责任公司湖南分公司对前述给付内容的三分之一承担连带清偿责任，华春建设工程项目管理有限责任公司在华春建设工程项目管理有限责任公司湖南分公司管理的财产不足以承担的部分，向雷汉波承担清偿责任；五、……。案件其他事实与一审查明的相同，本院予以确认。本院认为，本案有以下三个争执焦点：一、上诉人雷汉波申请诉讼保全是否存在过错。申请财产保全错误的赔偿在性质上属于一般侵权责任，其归责原则系过错原则。在雷汉波与王卉梦、蔡雪山之间的建设工程施工合同纠纷中，华春公司湖南分公司加入雷汉波与王卉梦、蔡雪山之间的债务并未得到华春公司的授权，雷汉波对此事实是明知的。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第八条、第十七条规定的精神，分公司未得到公司的书面授权加入债务的，属于无效的民事法律行为，分公司承担的赔偿责任不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。又根据《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》（2016年版）第十五条之规定，企业法人应对其分支机构不能清偿的债务承担清偿责任。则公司对于分公司此类债务加入承担责任的限额不会超过主债务人不能清偿部分的三分之一。雷汉波在申请诉讼保全时，对此应有所预见，因在民事交往中，法律推定民事主体知道相关法律。雷汉波在当时起诉时，其主张的债务总额为547万元，其本应按照应当预见的华春公司可能承担责任的最大金额180余万元的额度申请对华春公司进行财产保全，但其却申请并实际冻结了华春公司银行存款600万元，远远超过了其有权申请的保全额度，雷汉波应当预见而没有预见，其对超过180万元的冻结金额420万元是具有重大过错的，应承担侵权责任。雷汉波及天安财险关于雷汉波没有过错的理由不能成立，不予支持。原审判决确认的错误保全金额系建立在本院（2019）湘08民终732号案件基础上，现由于省院再审对该案进行了部分改判，故本院对错误冻结金额一并纠正。二、如何确定损失金额。申请财产保全冻结被保全人的资金，影响了被保全人对资金的使用收益，必然造成相应的利息损失。对于损失金额的确定，华春公司主张按照逾期银行贷款利率确定，但其并未提出其公司存在逾期贷款的证据，故其主张不能成立。本院考虑到公报案例对司法实践具有一定的指导意义，故本院参照最高人民法院公报2018年第10期发布的（2017）最高法民终118号青岛渝能公司与中金实业公司诉讼保全一案确定的标准来确定本案的损失金额，应自华春公司银行账户被冻结之日的中国人民银行同期贷款基准利率来确定，2019年8月20日后按一年期贷款市场报价利率来确定。原审在中国人民银行同期贷款基准利率上浮25%没有依据，本院予以纠正。上诉人雷汉波、天安财险提出的这一上诉理由成立，予以支持。则损失具体计算如下：即（3489000元×4.35%÷360天×241天）+（3489000元×3.85%÷360天×114天）-（3489000元×0.3%÷360天×355天）=133817.69元；（547163元×4.35%÷360天×238天）+（547163元×3.85%÷360天×114天）-（547163元×0.3%÷360天×352天）=20801.32元；（96000元×4.35%÷360天×220天）+（96000元×3.85%÷360天×114天）-（96000元×0.3%÷360天×334天）=3455.2元；（67837元×4.35%÷360天×210天）+（67837元×3.85%÷360天×114天）-（67837元×0.3%÷360天×324天）=2365.25元；以上合计160439.46元。三、上诉人雷汉波投保财产保全险后应否对被侵权人承担赔偿责任。从诉讼的角度而言，保险公司系以保证人的身份为雷汉波申请诉讼保全提供连带责任担保，则雷汉波与保险公司对因雷汉波申请保全错误给他人造成的损失应该承担连带清偿责任，一审判决二者承担连带责任并无不当。雷汉波提出申请保全错误的损失应由承保的保险公司直接赔偿的问题，宜由其与保险公司按照保险合同的约定另行解决。综上，因一审判决以后，本案出现新情况。上诉人雷汉波、天安财险提出的部分上诉理由及请求成立，本院予以相应支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款二项之规定，判决如下：一、撤销张家界市永定区人民法院（2020）湘0802民初97号民事判决；二、上诉人天安财产保险股份有限公司张家界中心支公司、上诉人雷汉波于本判决书生效后十日内赔偿被上诉人华春建设工程项目管理有限责任公司利息损失160439.46元，二者相互承担连带责任。三、驳回华春建设工程项目管理有限责任公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5966元，由雷汉波负担3604元，华春建设工程项目管理有限责任公司负担2362元；二审案件受理费5966元，由雷汉波负担1802元，天安财产保险股份有限公司张家界中心支公司负担1802元，华春建设工程项目管理有限责任公司负担2362元。本判决为终审判决。审判长  刘雪飞审判员  刘 华审判员  徐姣艳二〇二一年五月六日法官助理高凯龙书记员周俊附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。