江苏省无锡市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)苏02民终2196号上诉人（原审被告）：无锡煦阳房地产开发有限公司，住所地无锡市惠山区前洲街道榭丽花园A区商业街1号楼104号商铺。法定代表人：沈仑，该公司执行董事。被上诉人（原审原告）：唐虎，男，1981年11月18日生，汉族，户籍地无锡市锡山区。上诉人无锡煦阳房地产开发有限公司（以下简称煦阳公司）因与被上诉人唐虎经济补偿金纠纷一案，不服无锡市惠山区人民法院（2020）苏0206民初548号号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月9日立案后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。煦阳公司上诉请求：撤销一审判决，改判其无需向唐虎支付赔偿金。事实与理由：唐虎医疗期届满后，因无法从事原岗位，其一直与唐虎沟通调岗至房修工程师事宜。唐虎虽在《员工异动申请表》上签字，但并未将原件提交给公司人事，也未提交给相关领导审批，故双方未就劳动合同的变更达成一致意见。此外，唐虎的月平均工资应为14776元，一审法院认定为17315元是错误的。其解除与唐虎的劳动合同虽未通知工会，但只是程序瑕疵，并不构成非法解除劳动合同的理由。唐虎辩称，煦阳公司称其受伤后无法从事原岗位工作缺乏依据，其在医疗期满后，被告知原岗位没有空位，没有转岗至房修工程岗位，其已同意转岗，并在员工异动申请表上签字，且将表格交给徐春燕，转给领导审批，煦阳公司称双方未就调岗事宜协商一致与事实不符。根据银行流水，其月平均工资是17315元。煦阳公司不能证明其无法从事原岗位工作，随意解除与其的合同，且未通知工会，属于违法解除。唐虎向一审法院起诉请求：1.判令煦阳公司支付加班工资79242元。2.判令煦阳公司支付2019年10月工资13000元。3.判令煦阳公司支付违法解除劳动合同赔偿金8万元。一审法院查明事实：2017年11月13日，唐虎入职煦阳公司，在项目岗位从事项目工作。双方签订了劳动合同，合同期限为2017年11月13日至2020年11月12日，合同中约定加班工资月计发基数为2400元。唐虎入职后，煦阳公司为其缴纳社会保险至2018年11月，2018年12月起煦阳公司委托上海外服无锡人力资源服务有限公司代缴唐虎的社会保险。2019年3月26日，唐虎发生交通事故受伤，唐虎休病假至2019年10月底。2019年11月8日，煦阳公司作出解除劳动合同通知，载明经将唐虎工作岗位调整至房修工程师后，唐虎拒绝签署新的劳动合同，公司依据劳动合同法的规定及劳动合同的约定解除与唐虎的劳动合同。后，唐虎向无锡市惠山区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称仲裁委）申请仲裁，要求煦阳公司根据其实际工资为其缴纳社会保险及公积金、支付加班工资、继续履行劳动合同。2020年1月2日，仲裁委作出仲裁裁决书，裁决煦阳公司支付加班工资差额55.2元、经济补偿金29552元及代通知金14776元。对唐虎的其他仲裁请求不予支持。唐虎不服仲裁裁决结果，遂诉至法院。2020年2月，煦阳公司将仲裁委裁决的44383.2元支付给唐虎。双方当事人对以下事实存在争议：1、关于劳动关系解除。唐虎提供员工异动申请表，证明2019年10月31日煦阳公司决定自2019年11月起将唐虎自安装工程师调岗为房修主管。2019年11月5日，唐虎签字同意岗位调动。唐虎提供用人单位为上海易铭天企业管理有限公司的空白劳动合同，证明签订异动表后，煦阳公司要求唐虎与第三方签订劳务派遣合同，唐虎予以拒绝。后煦阳公司以唐虎拒绝签订劳动合同为由解除劳动关系，属于违法解除。经质证，煦阳公司对证据真实性无异议，认为唐虎的工作岗位调整为房修岗位后，煦阳公司要求唐虎签订类似上述用人单位为上海易铭天企业管理有限公司的劳动合同，但实际唐虎还是与煦阳公司建立劳动关系，第三方公司仅属于人事代理单位，目的是为了给唐虎代缴社保。唐虎述称，2018年12月煦阳公司未经其同意就由上海外服无锡人力资源服务有限公司代缴社保，当时也未让其与上海外服无锡人力资源服务有限公司签订合同，故2019年11月煦阳公司要求唐虎与第三方公司签订劳动合同是没有依据的。2、关于加班情况。唐虎提供2018年1月至2019年3月加班申请表，证明其申请加班情况。经质证，煦阳公司对证据真实性无异议，但认为加班申请要与加班考勤记录相结合。煦阳公司提供加班管理制度、学习清单，证明员工加班需要提前申请，填写加班申请单。加班必须指纹考勤，考勤时间应与加班申请时间相一致，未考勤不计加班。唐虎在学习清单上签字，表明其知晓加班管理制度内容。经质证，唐虎对证据真实性无异议，认为收到单位的规章制度后其没有时间看，单位也没有组织培训。煦阳公司提供2018年1月至2019年11月考勤记录表、加班申请表、调休申请表，证明经统计唐虎2018年法定节假日加班46个小时，应得加班费2224.13元，该费用煦阳公司已经在支付当月工资时支付完毕。2018年至2019年双休日及延时加班时间为343.5小时，唐虎调休117小时，故应支付的加班工资为7810.3元（3000元/月÷21.75天/月÷8小时×226.5小时×2倍），煦阳公司已经支付7775.86元，故煦阳公司还需支付34.44元。仲裁委裁决煦阳公司需支付加班工资差额55.2元，煦阳公司予以认可，并已支付完毕。经质证，唐虎对煦阳公司统计的加班时数及调休时数无异议，但对于煦阳公司按照2400元、3000元的月标准计算加班工资不予认可。3、关于工资情况。唐虎提供2018年5月至2019年5月银行流水，证明其受伤前12个月的平均工资为19810.25元。经质证，煦阳公司对证据真实性无异议，煦阳公司提供唐虎工资明细，证明唐虎解除劳动关系前12个月的平均工资为14776元。唐虎主张煦阳公司欠付其2019年10月工资，煦阳公司提供唐虎工资明细，认为唐虎自2019年3月26日发生事故以后一直请病假至2019年10月底，煦阳公司一直向唐虎支付7000元左右的病假工资。2019年9月，煦阳公司向唐虎支付工资时多付为18480.52元，该款扣除唐虎10月份工资还有剩余，故煦阳公司不欠付唐虎工资。经质证，唐虎认可其病假至2019年10月29日上班，但认为9月份发放的工资里包含季度奖金，没有多付。以上事实，有仲裁裁决书、劳动合同书、社保缴纳明细、银行卡交易记录、加班申请表、请假申请表、工资明细表、考勤记录、解除劳动合同通知书、支付记录及当事人陈述在卷佐证。一审法院认为，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。唐虎主张煦阳公司违法解除劳动合同，经查，2019年11月8日，煦阳公司以唐虎调整工作岗位后拒绝签订新的劳动合同而解除双方的劳动关系，法院认为，根据员工异动申请表，煦阳公司与唐虎已经对劳动合同的变更达成一致意见，并不必须签订新的劳动合同，况且根据煦阳公司庭审陈述，煦阳公司系要求唐虎与第三方公司签订劳动合同，虽煦阳公司辩称与第三方公司签订劳动合同只是为了代缴社保并不建立新的劳动关系，但该辩称与事实不符，于法无据。用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。煦阳公司解除劳动合同，亦未通知工会。综上，法院认定煦阳公司解除与唐虎的劳动关系为违法解除，应向唐虎支付赔偿金。唐虎主张赔偿金8万元（2万元/月×2个月×2倍），经查，根据煦阳公司提供的2018年11月至2019年10月工资明细，唐虎解除劳动关系前12个月应发平均工资为17315元/月，唐虎自2017年11月13日入职，2019年11月8日解除劳动关系，故煦阳公司应支付唐虎赔偿金69260元（17315元/月×2个月×2倍），煦阳公司已经支付44328元，故还需支付24932元。关于唐虎主张加班工资79242元，经查，唐虎对煦阳公司统计的加班时数无异议，仅对加班工资计发基数有异议。法院认为，煦阳公司根据双方签订的劳动合同中约定的加班工资计发基数统计唐虎的加班工资并不违法。根据煦阳公司统计的加班时数，煦阳公司还需支付加班工资差额34.44元。仲裁委裁决煦阳公司需支付加班工资差额55.2元，煦阳公司予以认可，并已支付完毕，法院予以确认，故法院对唐虎的加班工资主张不予支持。关于唐虎主张煦阳公司支付2019年10月工资13000元，经查，2019年10月唐虎在病假期内，至10月29日上班，煦阳公司辩称“按照7205.65元的标准支付10月工资，已经包含在9月发放的工资中”的意见，与煦阳公司之前支付唐虎病假工资标准相当，且不低于法定标准，故法院对煦阳公司的辩解意见予以采信。唐虎认为2019年9月工资中包含季度奖金及其10月工资为13000元均未提供证据予以证明，故法院对唐虎2019年10月工资主张不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第四十三条、第四十八条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、煦阳公司于判决发生法律效力之日起十日内支付唐虎赔偿金24932元。二、驳回唐虎的其他诉讼请求。二审中，双方均未提供新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点为煦阳公司是否应当向唐虎支付赔偿金及赔偿金标准的确定，对此，一审法院已对判决理由进行充分论述，本院予以确认。二审中，煦阳公司并未进一步提供证据证明其主张，故对煦阳公司上诉称其不应支付赔偿金的上诉意见，本院不予采纳。综上，煦阳公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人无锡煦阳房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 李 飒审判员 毛云彪审判员 华敏洁二〇二一年五月十二日书记员 缪玲娜