贵州省六盘水市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）黔02民终434号上诉人（原审被告）：贵州盘江投资控股（集团）有限公司总医院，住所地：贵州省盘州市红果镇干沟桥盘江东路东侧，统一社会信用代码：12520000MB1283567Y。法定代表人：张世辉，系该院党委书记。委托诉讼代理人：张蚕青，系贵州永达律师事务所律师，执业证号：15202201811046077。特别授权代理。委托诉讼代理人：周荣，系贵州永达律师事务所律师，执业证号15202201711394419。特别授权代理。被上诉人（原审原告）：查金芬，女，1992年11月13日生，汉族，户籍地：贵州省盘州市坪地乡雨格村八组，现住贵州省盘州市。委托诉讼代理人：潘发慧，系贵州民众律师事务所律师，执业证号：15202201010307018。特别授权代理。委托诉讼代理人：彭海平，系贵州民众律师事务所实习律师，证号：23082005220040。一般授权代理。上诉人贵州盘江投资控股（集团）有限公司总医院因与被上诉人查金芬医疗损害责任纠纷一案，不服贵州省盘州市人民法院（2020）黔0222民初6778号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月24日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。贵州盘江投资控股（集团）有限公司总医院上诉请求：1、撤销一审判决并改判为驳回被上诉人的一审诉讼请求或将本案发回重审；2、本案一审、二审诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：第一，一审判决依据废止的《医疗事故分级标准（试行）》的规定认定被上诉人的伤情等级构成八级伤残，违反了《中华人民共和国民法典》关于侵权责任的规定。根据《最高人民法院关于废止1997年7月1日至2011年12月31日期间发布的部分司法解释和司法解释性质文件（第十批）的决定》（法释[2013]7号），废止了《最高人民法院关于参照审理医疗纠纷案件的通知》，也即是处理医疗损害责任纠纷已不再依照《医疗事故处理条例》进行处理，应当适用《中华人民共和国民法典》关于侵权责任的规定。《医疗事故分级标准（试行）》作为部门规章无论是从效力等级上低于《中华人民共和国民法典》关于侵权责任的法律规定，还是从其立法来源于行政法规《医疗事故处理条例》已经不能作为审理医疗案件的依据的情形下，《医疗事故分级标准（试行）》是不能在本案中进行适用。同时国家卫生和计划生育委员会2018年第1号公告决定该试行标准不再作为部门规章纳入规范性文件管理，而依据最高人民法院关于裁判文书引用法律法规等规范性法律文件的规定人民法院适用相关标准时最少也应当是规范性文件，现在试行标准仅为普通一般性文件不能作为法律依据予以采用，不能作为本案裁判的依据。因此一审法院采信被上诉人提交的六盘水市医鉴[2020]24号医疗事故技术鉴定书认定属于三级丙等医疗事故，上诉人承担主要责任的事实，认定被上诉人的伤情等级构成八级伤残，违反了《中华人民共和国民法典》关于侵权责任的规定。第二，一审法院采信六盘水市医鉴[2020]24号医疗事故技术鉴定书，认定上诉人的诊疗行为造成被上诉人身体伤害，属于认定事实错误。1、六盘水市医鉴[2020]24号医疗事故技术鉴定书所适用的规定是《医疗事故处理条例》、《医疗事故分级标准（试行）》以及《医疗事故技术鉴定暂行办法》，完全不符合法院审理医疗事故责任纠纷案件的规定。并且该鉴定书仅仅是针对上诉人在诊疗活动中是否存在不规范行为进行的评价，以此作为行业行政处罚的依据。并不能作为上诉人的诊疗行为存在过错，诊疗行为与被上诉人损害后果之间存在因果关系的认定依据。2、从鉴定程序看，即便是不考虑云南法医院司法鉴定中心[2020]LC鉴字第1040-3、1040-4号法医临床鉴定意见书据以作出结论的鉴定材料仅有出院记录、其他医院的出院记录、彩超检查报告单，有关门诊病历、病程记录、医患沟通记录以及被上诉人自身拒绝配合检查治疗的相关材料均未提供的情形，本案被上诉人在已经单方申请了三期以及后续医疗费的司法鉴定情况下，唯独未对伤残等级进行司法鉴定，可以证明被上诉人的伤情实际上是达不到伤残等级鉴定的标准。3、从客观事实出发，被上诉人的损害结果与上诉人的诊疗行为没有因果关系，上诉人不应当承担责任。本案被上诉人起诉其因2020年5月29日到上诉人处就诊并住院治疗，在治疗过程中，上诉人要求被上诉人进行胸片、大便常规、尿常规、及腹腔镜检查，但被上诉人及其家属拒绝相关检查，拒绝继续住院治疗并强烈要求转上级医院进一步治疗。依据《中华人民共和国民法典》第一千二百二十四条“患者有损害，因下列情形之一的，医疗机构不承担赔偿责任（一）患者或者其近亲属不配合医疗机构进行符合诊疗规范的诊疗”之规定，被上诉人的损害是因其不配合上诉人进行符合诊疗规范的诊疗导致的，该损害应当由被上诉人自行承担，与上诉人无关。综上，被上诉人的诉讼请求没有证据支撑，被上诉人的损害后果与上诉人的诊疗行为没有因果关系，请求贵院改判驳回被上诉人的诉讼请求。查金芬答辩称，被上诉人认为一审判决认定事实清楚、适用法律正确，依法应给予维持，上诉人的上诉请求及理由并没有事实依据及法律依据，依法应给予驳回。第一，一审判决适用法律正确，上诉人诉称“一审判决依据废止的《医疗事故分级标准（试行）》的规定认定被上诉人的伤情等级构成伤残等级、违反了《中华人民共和国民法典》关于侵权责任的规定”没有事实依据及法律依据。其一，最高人民法院法释（2020）15号“关于适用《中华人民共和国民法典》时间效力的若干规定”第一条第一款及第二款的规定：民法典施行后的法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定。民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。本案中的法律事实“医疗事故”系发生在民法典实施之前，故不存在违反民法典侵权责任编的问题。其二，并没有任何法律或文件规定《医疗事故分级标准（试行）》已废止。虽然上诉人主张“最高人民法院关于参照【医疗事故处理条例审理医疗纠纷民事案件的通知】已经废止”，但该通知废止的本质系该通知计算损失的标准与侵权责任法及人身损害赔偿司法解释相冲突而废止，但该通知废止的本质系该通知计算损失的标准、赔偿项目与侵权责任法及人赔解释相冲突而废止，该通知废止并不代表《医疗事故处理条例》废止，亦不代表《医疗事故分级标准（试行）》废止，且《医疗事故处理条例》与《医疗事故分级标准（试行）》现行有效；故上诉人的主张没有事实依据与法律依据。第二，一审判决认定事实清楚、程序合法。《医疗事故处理条例》、《医疗事故分级标准（试行）》、《医疗事故技术鉴定办法》均现行有效，一审判决采信“六盘水市医学会作出的医鉴【2020】24号医疗事故技术鉴定书”不存在任何认定事实错误的情形本案中上诉人在为被上诉人行清宫术前未进行相关辅助检查、未告知被上诉人或其家属签署手术知情同意书，在为被上诉人行清宫术后也未进行相关检查，直接让其回家。且被上诉人回家后感到腹部不适，回到上诉人处诊断，上诉人也未尽到相应的诊疗、观察等义务，其行为违反了法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定。被上诉人依法进行了“医疗事故”鉴定，其“医疗事故技术鉴定书”依法能作为定案依据，依据该医疗事故技术鉴定书足以证明被上诉人的损害与上诉人存在因果关系。并且，被上诉人因医疗事故遭受损害，已于2020年7月8日经盘州市卫生健康局委托六盘水市医学会进行医疗事故技术鉴定，经鉴定该病例属于三级丙等医疗事故，医方（上诉人）承担主要责任，被上诉人的伤残等级依据《医疗事故分级标准（试行）》已足够明确体现对应的伤残等级为八级伤残，并没有另行鉴定伤残等级的必要性，也无加大诉讼成本的必要。第三，被上诉人不存在不配合上诉人进行符合诊疗规范的诊疗的行为。其一，从病例及医疗事故技术书上已能充分体现被上诉人所受损害上诉人未按诊疗规范行“清宫术”及“清宫术造成子宫穿孔”后未按诊疗规范造成。2019年8月19日被上诉人在上诉人处产下一子后经复查存在子宫异物残留，后被上诉人于2020年5月29日到上诉人处进行检查，上诉人在未按诊疗规范的情况下对被上诉人进行“清宫术”，在清宫术后也未进行相关检查，也未收取相关诊疗费用就叫答被上诉人回家，被上诉人回家后凌晨3点左右感觉腹部疼痛又于2020年5月30日早上9点左右到上诉人处进行诊断治疗，经上诉人诊断为：子宫穿孔、女性盆腔炎、××表面抗原携带者，但上诉人在被上诉人住院期间仅对其进行Ｂ超检查、抽血等简单的诊断后，便对被上诉人不管不问，被上诉人在上诉人处腹痛加重，且上诉人未采取相关措施的情况无奈要求转院，该事故已进行了医疗事故技术鉴定，医疗事故技术鉴定已能充分体现被上诉人的损害是上诉人造成，答辩人并不存在不配合诊疗的情形。其二，自被上诉人于2020年5月30日早上9点左右入院到被上诉人要求转院期间，上诉人并没有通知被上诉人做“大便常规、尿常规、胸片”检查，也未将相关检查单交给被上诉人，而且“大便常规、尿常规”与被上诉人的生理上是否有大小便有必然关系及被上诉人在该期间内并没有大小便；另有上诉人所谓的“胸片检查”系在被上诉人要求出院后，在出院时其医生才告知被上诉人进行检查，从上诉人提交的2020年5月30日23点55分的会诊记录及2020年5月31日00时5分的“医患沟通记录”均能充分体现是被上诉人要求出院后上诉人才进行的会诊，才完善或伪造相关病例，才建议所谓的“胸片检查”，被上诉人并不存在任何不配合上诉人的诊疗的情形。三项检查并非必要性检查，且是否进行该检查与医疗损害并不存在相关关系。第四，本案中被上诉人已经提交充分的证据证明被上诉人的损害是上诉人的诊疗行为所造成，如上诉人认为并非上诉人的诊疗所造成应当提交相应证据证实，但是上诉人未提交相关证据证实应承担举证不力的法律后果。第五，被上诉人提交及查询了盘州市人民法院、六盘水市中级人民法院的部分案例，该部分案例中仅是以医疗事故鉴定书进行起诉，判决书均采纳了医疗事故鉴定书并以此为依据计算残疾赔偿金并支持了相关费用，其中2017黔0222民初5605号、2018黔02民终412号民事判决书中一审答辩意见、上诉请求及理由与本案的情况基本相同，法院均支持了受害人的一审诉讼请求，驳回了医院的诉讼请求。第六，申请因果关系与医疗过错鉴定是对不构成医疗事故和未进行医疗事故鉴定的情况下，受害者为了维护自己的合法权利的另一救济途径，并非是医疗损害的唯一途径。综上所述，一审判决认定事情清楚、并不存在任何认定事实错误、适用法律错误的情形，上诉人的上诉请求及理由没有任何事实依据与法律依据，请求依法驳回其上诉请求。原告查金芬向一审法院提出诉讼请求：1、请求判令被告贵州盘江投资控股（集团）有限公司总医院赔偿原告查金芬因医疗事故造成的各种经济损失350220.79元的80%即280176.63元；2、本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2019年8月19日原告在被告处产下一子，后经复查子宫存在异物残留，原告于2020年5月29日到被告处进行检查，被告对原告进行“清宫术”，后原告感觉腹部疼痛又于2020年5月30日到被告处进行诊断治疗1天，经诊断为：子宫穿孔、女性盆腔炎、××表面抗原携带者，原告于2020年5月31日03时05分到曲靖市妇幼保健院诊断并住院治疗，原告的病情经该院诊断为：1、子宫穿孔；2、瘢痕子宫；3、宫腔占位病变（组织残留可能）；4、肠粘连；5、肺部感染；原告在该院住院治疗8天后出院，后又于2020年6月17日到该院复查，支付医疗费12187.73元。原告于2020年6月19日到贵州医科大学进行复查，支付检查费599.2元，2020年8月31日到昆明医科大学进行检查，支付检查费5085.14元。2020年7月8日经盘州市卫生健康局委托，六盘水市医学会作出《医疗事故技术鉴定书》鉴定原告病例属于三级丙等医疗事故，被告承担主要责任。经原告委托，2020年8月31日经云南省法医院司法鉴定中心鉴定，原告此次损伤需后期治疗费4800元，误工期90天、护理期60天、营养期120天，原告两次委托鉴定分别支付鉴定费2500元、1580元。一审法院认为，本案应该解决的问题是，原告的经济损失如何计算？被告是否应该赔偿原告的经济损失。关于原告的经济损失，计算如下：1.医疗费22672元（医疗费发票所载17872元+后期治疗费4800元）；2.误工费21,394元（原告提交医务人员聘用合同证明其系从事卫生行业，但未提交工资收入情况，误工费参照2019年贵州省卫生和社会工作从业人员平均工资91883元计算为91883元÷365天×90天≈22656元，原告主张21394元，予以支持）；3.护理费7176元（2019年贵州省居民服务业在岗职工平均工资46821元÷365天×60天≈15215.87元，原告主张7176元，予以支持）；4.住院伙食补助费800元，原告在市外住院治疗8天，住院伙食补助费按照本地国家机关一般工作人员市外出差伙食补助标准100元/天计算为800元（8天×100元/天=800元）；5.营养费6000元（50元/天×120天=6000元）；6.交通费1000元，原告未提交正式发票证明因就医产生交通费，结合原告实际到曲靖就医，到昆明、贵阳复查的事实，酌情支持1000元；7.鉴定费4080元；8.残疾赔偿金260999元，参照《医疗事故分级标准（试行）》的规定，本次医疗事故鉴定为三级丙等，对应的伤残等级为八级，残疾赔偿金206424元（贵州省城镇居民上年度人均可支配收34404元×20年×30%），被扶养人生活费54575元（2019年度贵州省城镇居民人均消费性支出21402元/年×17年×30%÷2≈54575元）根据《最高人民法院关于适用若干问题的通知》第四条的规定，被抚养人生活费计入残疾赔偿金，残疾赔偿金共计260999元；9.精神抚慰金3000元。以上共计327121元。关于被告是否应当赔偿原告的经济损失？本案为医疗损害责任纠纷，根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金”的规定，被告因医疗过错行为侵害原告造成原告身体损害，依法应当赔偿原告医疗费、误工费、护理费、交通费等合理损失。依据六盘水市医学会作出的《医疗事故技术鉴定书》，原告病例属于三级丙等医疗事故，被告承担主要责任，被告应按责任比例赔偿原告的经济损失，即被告应赔偿原告228985元（327121元×70%≈228985元）。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第五十四条，《最高人民法院关于适用若干问题的通知》第四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、被告贵州盘江投资控股（集团）有限公司总医院于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿原告查金芬各项经济损失共计228985元；二、驳回原告查金芬的其他诉讼请求。案件受理费2751元，由被告贵州盘江投资控股（集团）有限公司总医院负担。二审期间各方当事人均未向本院提交任何新证据。本案二审审理查明的事实与一审查明的事实一致，对一审查明的事实予以确认。本案二审的争议焦点：1、六盘水市医学会作出的《医疗事故技术鉴定书》能否作为裁判的依据？2、一审根据《医疗事故分级标准（试行）》的规定认定被上诉人的伤情构成八级伤残是否有误？3、一审采信《云南法医院司法鉴定中心法医临床鉴定意见书》对于后期医疗费、误工期、护理期、营养期的鉴定结论是否正确？本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。……。”和《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，当事人对自己的诉讼主张有责任提供证据加以证实，否则应承担举证不能的法律后果。本案被上诉人在案件审理的过程中已提供证据证明其所受伤害是因上诉人医疗行为存在过错，构成三级丙等医疗事故，上诉人承担主要责任，被上诉人所受伤害根据规定属八级伤残，据此，被上诉人已完成了举证责任。上诉人现认为被上诉人所依据的证据不符合规定，首先、六盘水市医学会作出的《医疗事故技术鉴定书》中赋予当事人对鉴定结论不服，可自收到鉴定书之日起15日内，申请再次鉴定或双方当事人共同委托省级医学会组织再次鉴定的权利，但双方当事人均未申请再次鉴定或共同委托省级医学会再次鉴定，实质确认六盘水市医学会《医疗事故技术鉴定书》的鉴定结论；其次、作为受损害一方的被上诉人而言，其所提交的证据已经证明其所受伤害对应为八级伤残，要求上诉人承担相应的法律责任，上诉人就应提供证据证明被上诉人所受到的伤害等级并非相关规定所对应的八级伤残；第三、被上诉人为支持其诉讼主张对误工期、护理期、营养期以及后续治疗等费用申请鉴定的行为符合规定，现上诉人对此提出异议，但上诉人并未提供证据证明误工期、护理期、营养期以及后续治疗等费用的鉴定不具有合法性。根据《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。”的规定，六盘水市医学会的《医疗事故技术鉴定书》在有上诉人与被上诉人的共同参与，有鉴定专家组的综合分析讨论，鉴定机构和鉴定人员具备相应的资格,鉴定程序合法的情况下作出，一审予以采信并无不当；被上诉人依据《医疗事故分级标准（试行）》认为其伤残等级为八级，对此上诉人应承担相应责任。由于医疗损害系专业领域,人民法院难以从双方的证据材料直接判断医院医疗行为有无过错，因此在认定医疗责任时,主要依据专业医疗鉴定机构作出的鉴定意见。虽《最高人民法院关于参照审理医疗纠纷案件的通知》已被废止，但《医疗事故处理条例》并未失效。国家卫生和计划委员会虽将《医疗事故分级标准（试行）》不再作为部门规章纳入规范性文件管理的文件目录,但并未否定《医疗事故分级标准（试行）》作为规范性文件的有效性。作为专业医疗鉴定机构在鉴定的过程中依据《医疗事故处理条例》、《医疗事故分级标准（试行）》等相关规定作出的鉴定意见并不违反规定，故一审在上诉人并未履行举证义务的情况下，判决上诉人在本案中承担责任并无不当。另，根据《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第一款的规定，因本案发生在民法典施行前，应适用当时的法律、司法解释的规定，对上诉人关于本案应适用民法典规定的上诉理由不予采信。综上所述，上诉人贵州盘江投资控股（集团）有限公司总医院的上诉请求不成立，不予支持；一审认定事实清楚，适用法律正确，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5503元，由上诉人贵州盘江投资控股（集团）有限公司总医院负担。本判决为终审判决。审判长  张景强审判员  龙 婷审判员  张 丽二〇二一年五月十四日法官助理吴吉书记员刘恋