辽宁省锦州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽07民终372号上诉人（原审原告暨反诉被告）：卓兴正和（天津）建筑工程有限公司，住所地天津武清开发区福源道18号520-3（集中办公区）。法定代表人：高兴华，该公司执行董事。委托诉讼代理人：李永革，北京格徕宁韬律师事务所律师。被上诉人（原审被告暨反诉原告）：陈坤，男，1984年12月19日出生，汉族，住安徽省阜南县。委托诉讼代理人：张建光，辽宁邦之律师事务所律师。上诉人卓兴正和（天津）建筑工程有限公司因与被上诉人陈坤建设工程合同纠纷一案，不服辽宁省锦州市太和区人民法院（2019）辽0792民初1965号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人卓兴正和（天津）建筑工程有限公司的委托诉讼代理人李永革，被上诉人陈坤及委托诉讼代理人张建光到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人卓兴正和（天津）建筑工程有限公司上诉请求：1、撤销辽宁省锦州市太和区人民法院（2019）辽0792民初1965号民事判决书；2、将本案发回重审或依法改判，支持上诉人的全部诉讼请求并驳回被上诉人的全部反诉请求；3、本案全部诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一审法院认定事实不清，一审过程中被上诉人对2019年6月27日发送给上诉人的工程量核价电子表格这一行为事实是确认的，仅辩称是计算错误，上诉人的主张也是在此基础上经调整错误得到的数据。上诉人认为应以此工程量核价电子表格为审理依据，审查是否存在计算错误并进行调整。一审法院以被上诉人提交的2019年9月26日盖有王太双名章的劳务清单作为定案依据实属认定事实不清。第一，在2019年3月后陈坤班组就已经不再履行工作义务，2019年7月15日已经全部撤场，且自2019年9月23日起陈坤组织多人到锦州市政府以讨薪为由聚众闹事，不可能在此期间出现所谓的劳务确认单；第二，被上诉人所提供的该份证据中王太双的印章全部是反的，这一行为不合乎生活常理；第三，陈坤班组在上诉人工地工作已经有相当长的一段时间，对上诉人现场工作人员的职责是知晓且明确的，王太双为我公司派驻锦州文化艺术中心项目的安全员，工程量的确认及劳务结算不是其职责范畴，其本人经辨认对印章的真实性不予认可，上诉人对该行为业从未以任何形式予以追认，这一行为即便存在也是无权代理行为，当属无效，对上诉人不具有任何约束力。第四，该份劳务清单记载的工作内容严重失实，并非陈坤班组的实际工作量，针对这一情况，上诉人在一审中有明确的说明。补充：我们认为本案案由定性错误，双方不存在建筑工程合同纠纷，应当属于劳务合同纠纷。被上诉人陈坤答辩称，本案依据的是2019年由王太双盖章确认的劳务明细确定的双方争议的建设工程施工项目的款额，我们对此没有意见，对方在一审中没有提供有双方签字确认的劳务计算明细来证明自己的观点，在二审中虽然坚持一审观点，但是仍然没有新的证据，所以我们认为上诉人的上诉理由不能成立。原告卓兴正和（天津）建筑工程有限公司向一审法院起诉称：1、判令被告返还多支付的报酬539404.29元；2、判令被告返还垫付款78900元；3、判令被告返还垫付2018年、2019年保险费用22430元；4、本案的诉讼费用由被告负担。被告陈坤向本院提出反诉请求：1、请求判令被反诉人向反诉人支付工程款359491元；2、请求判令被反诉人承担从2019年7月15日起，以359491元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率6%计算的利息，截止给付日；3、由被反诉人承担本案诉讼费用。经原审查明：原告（反诉被告）与北京亿尊装饰工程有限公司签订了劳务分包合同，分包了“锦州文化艺术中心项目A座装饰”的部分劳务工程。2018年9月9日，原告（反诉被告）（发包人）与被告（反诉原告）（承包人）签订了班组绩效协议，约定工作内容以附表一“劳务招标清单”为准，本合同为固定单价合同，具体价格以附表一为准，承包人每月28日向发包人提交本月实际完成工程量，承包人对发包人工程量进行核实，自第二个月末开始支付已完工程量的75%，工程完工后28天内，承包人向发包人递交完整的决算资料，发包人在收到决算资料后15天内进行核实，承包人所承包的范围验收合格后支付至总价的97%，质保期两年满30天内付清全款。乙方必须按照现场施工人员上报花名册，发包人依据花名册对工人购买意外伤害保险（270元/人），此项费用在年底工程款中扣除。承包人所属班组发生的安全事故5000元以下由承包人负责，5000元以上由发包方和承包方均摊。合同签订后，被告（反诉原告）组织施工班组实际进场进行了施工。2019年3月2日，原告（反诉被告）与被告（反诉原告）签订了新的劳务清单，对2018年9月9日的劳务清单的工程项目、工程量、工程单价进行了变更。被告（反诉原告）组织的施工班组于2019年7月15日全部撤出施工现场结束施工。另，原告（反诉被告）与被告（反诉原告）施工班组内的油工工人于2019年4月另行达成协议由其单独施工，单独施工的工资由原告（反诉被告）与油工工人单独另行结算。另查明，2019年6月27日被告（反诉原告）自行制作了一份工程量及工程价款的电子清单，通过微信发送给原告（反诉被告）的工作人员。原告（反诉被告）按照被告（反诉原告）所主张的工程量重新核算价款后，价款数额应为1159718.714元。2019年9月26日，被告（反诉原告）李坤及其班组人员吴云飞、原告（反诉被告）工作人员吴太双签订了确认最终工程量的劳务清单，但原告（反诉被告）否认该清单上“吴太双”名章的真实性以及该劳务清单的真实性，于2019年11月27日提出鉴定申请，申请对“王太双”名章的真实性进行鉴定，后又于2019年12月28日撤回鉴定申请。再查明，2018年11月8日至2019年7月31日期间，原告（反诉被告）共支付原告1467858元，由第三方代付231265元，共计支付原告1699123元，其中包括工人工伤赔偿款46500元。被告（反诉原告）施工班组的工人的2018年、2019年保险费用已由原告（反诉被告）先行垫付完毕。原审认为，本案的争议焦点为：1、被告（反诉原告）实际施工的工程量及其对应的劳务价款的数额；2、原告（反诉被告）已支付的劳务价款的数额；3、原告（反诉被告）先行垫付的施工人员保险费用的数额；4、被告（反诉原告）主张的扣款部分78900元费用应由谁承担；5、工伤人员的费用应由谁承担。对于争议焦点1，首先，原告（反诉被告）主张2019年6月27日，被告（反诉原告）通过微信发送了其自行制作的工程量核价的电子表格，工程价款为1697551.798元，而该电子表格在计数时计算方式不正确，在不改变被告（反诉原告）所主张的工程量及单价的情况下，原告（反诉被告）重新核算后主张工程价款应为1159718.714元。一方面，被告（反诉原告）对证据的真实性未予以认可，表示自己无法找到当时自行制作的电子表格并与之核对，所以无法确认是否为当时自行制作的电子表格；另一方面，由于上述两份清单均为打印件，无法与原始载体核对，本院也无法对计算方式的正确与否予以确认，故该两份电子表格不应作为确认工程量的依据。而被告（反诉原告）提交了2019年9月26日劳务清单，有原告（反诉被告）工作人员王太双的名章，原告（反诉被告）否认该名章及证据的真实性，提出对名章的真实性进行鉴定后又撤回鉴定申请，视为对该证据予以认可，且该份劳务清单从时间上看是被告（反诉原告）结束施工后双方之间最后一次对工程量的核对，应作为确定工程量及劳务价款的依据，经确认最终的工程量对应的劳务价款为1875841.39元。对于争议焦点2，原告（反诉被告）提交了付款明细及凭证，付款明细表中1-24项记录均与转账凭证或领款凭证一致，故本院予以采信，合计总额为1467858元，被告（反诉原告）对其中部分的付款记录不予认可，抗辩称油工班组人员的劳务价款自2019年3月份之后是原告（反诉被告）单独结算的，这些人员只是记录在被告（反诉原告）的施工班组的人员名单中，而原告（反诉被告）称被告（反诉原告）自2019年3月之后基本上没有施工，所以上述付款记录给付的均是2019年3月之前被告（反诉原告）工程量的工程款，2019年4月份开始只有油工班组继续施工，原告（反诉被告）与油工班组单独结算，结算均由油工本人签字确认，而根据原告（反诉被告）提供的2019年6月、7月、4-6月、5-7月、3-7月等4月份之后的工资发放表显示其中含有被告（反诉原告）所抗辩主张的油工班组的人员工资，并非油工本人与原告（反诉被告）单独结算的形式，均是与被告（反诉原告）施工班组人员一并结算，而且上述工资发放表上均有被告（反诉原告）陈坤本人或其施工班组负责人的签字确认，故对被告（反诉原告）的该抗辩意见，本院不予支持。此外，第三方还为原告（反诉被告）垫付被告（反诉原告）施工班组的工人工资共计231265元，均有被告（反诉原告）本人的签字确认，该款亦应计入原告（反诉被告）付款总额中，故此原告（反诉被告）已支付的劳务价款总额为1699123元。对于争议焦点3，因双方签订的合同中已明确规定原告（反诉被告）垫付的保险费用在被告（反诉原告）的劳务款中予以扣除，故2018年至2019年6月所产生的保险费用应由被告（反诉原告）负担，现双方均认可2018年保险人员名单共53人，其中1-11部分人员并非被告（反诉原告）班组的人员，应扣除该11人的保险费用（每人每年270元），经计算为11340元（53×270－11×270=11340）；对于2019年1-6月的保险费用，被告（反诉原告）主张其中9人是油工班组人员，是与原告（反诉被告）单独结算的，该9人的保险费用应由原告（反诉原告）予以负担，但双方最终均确认油工工人是在2019年4月后才与原告（反诉被告）单独结算的，投保之时均是被告（反诉原告）施工班组的人员，而另行施工结算之事与保险费用无关，故该9人的保险费用应由被告（反诉原告）予以负担，经计算为7830元（58×270÷2=7830），故应由被告（反诉原告）负担的保险费用总额经合计为19170元。对于争议焦点4，原告（反诉被告）主张有部分施工及现场清理工作的工程量已计入被告（反诉原告）的工程量中，但实际是由原告（反诉被告）安排人员完成该部分工作，由此产生的劳务费用78900元应由被告（反诉原告）负担，因双方已在确定最终工程量的劳务清单上签字确认，双方对被告（反诉原告）已完成的实际工程量对应的劳务价款已达成合意，故合同约定应由被告（反诉原告）完成的工程量，但实际却未完成的部分不应再计入被告（反诉原告）的劳务价款中，该部分费用应由原告（反诉被告）自行负担。对于争议焦点5，因合同约定承包人所属班组发生的安全事故5000元以下由承包人负责，5000元以上由发包方和承包方均摊，但该造成对方人身伤害的免责条款属于无效条款，被告（反诉原告）施工班组的工人杨贤东因工受伤应属安全事故，由此产生的赔偿款46500元，因1500元请款单中被告（反诉原告）签字确认该费用从被告（反诉原告）的款项中扣除，故该1500元应由被告（反诉原告）承担，剩余45000元应由原告（反诉被告）承担。综上，被告（反诉原告）实际施工的工程价款为1875841.39元，扣除应由被告（反诉原告）自愿负担的工伤赔偿款1500元后，原告（反诉被告）仍应支付被告（反诉原告）工程款1874341.39元，原告（反诉被告）实际已支付的价款为1699123元，扣除应由原告（反诉被告）支付的工伤款45000元后为1654123元，故原告（反诉被告）尚有220218.39元未支付。对于被告（反诉原告）主张自2019年7月15日起按照中国人民银行同期贷款利率6%计算逾期给付工程款的利息的反诉请求，因双方对工程量及工程价款均存在争议未能达成一致意见，导致原告（反诉被告）未能支付工程款，故本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第五十三条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百三十四条、第一百四十二条之规定，判决如下：一、被告（反诉原告）陈坤于本判决发生法律效力后十日内给付原告（反诉被告）卓兴正和（天津）建筑工程有限公司垫付的保险费用19170元；二、原告（反诉被告）卓兴正和（天津）建筑工程有限公司于本判决发生法律效力后十日内给付被告（反诉原告）陈坤工程价款220218.39元；三、驳回原告（反诉被告）卓兴正和（天津）建筑工程有限公司的其他诉讼请求；四、驳回被告（反诉原告）陈坤的其他反诉请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10245元，由被告（反诉原告）陈坤负担279元，由原告（反诉被告）卓兴正和（天津）建筑工程有限公司负担9966元；反诉费3347元，由原告（反诉被告）卓兴正和（天津）建筑工程有限公司负担2301元，由被告（反诉原告）陈坤负担1046元。二审中，当事人没有提交新证据。原审法院认定事实属实，本院予以确认。本院认为，《中华人民共和国合同法》第二百六十九条规定，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。现上诉人卓兴正和（天津）建筑工程有限公司提出，工程量的计算应以被上诉人陈坤发送给上诉人的工程量的电子清单为准，而不应该以李坤及其班组人员吴云飞、上诉人方的工作人员吴太双签订的确认工程量的劳务清单为准的上诉理由。经查，2019年9月26日，李坤、吴云飞、吴太双签订了确认最终工程量的劳务清单，虽然上诉人对该劳务清单不予认同，但没有提供该劳务清单系伪造及不真实的证据。同时，上诉人虽然一直提出认同陈坤发送给其工程量的电子清单的观点，但上诉人无法提供该电子清单的具体内容，且被上诉人陈坤不认同上诉人主张的双方之间只存在1159718.714元的工程价款，而上诉人卓兴正和（天津）建筑工程有限公司亦无其他对应证据来佐证其主张成立。故上诉人的上诉理由，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10245元，由上诉人卓兴正和（天津）建筑工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  李宇辉审判员  王 广审判员  王金业二〇二一年五月二十日法官助理刘佳乐书记员高俊格