山西省运城市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）晋08民终336号 上诉人（原审被告）：闻喜县广虹垃圾处理有限公司，住所地：运城市闻喜县上白土村东侧540米处。 法定代表人：王德珠，执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：解瑞，山西凰凯律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：山西省工业设备安装集团有限公司，住所地：山西示范区新化路8号。 法定代表人：耿鹏鹏，该公司董事长。 委托诉讼代理人：李红，山西熙力律师事务所律师。 上诉人闻喜县广虹垃圾处理有限公司（以下简称“广虹公司”）因与被上诉人山西省工业设备安装集团有限公司（以下简称“工业公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服山西省闻喜县人民法院（2020）晋0823民初1096号判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人广虹公司上诉请求：一、撤销一审民事判决。二、依法改判驳回被上诉人的诉讼请求。三、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审法院事实认定错误，法律适用错误。 一、一审法院认定“被告公司收取了原告公司的履约保证金50万元”是错误的。首先，从一审双方提供的证据可以显示，招标代理公司于2015年11月26日根据上诉人委托，才发布的公开招标的公告，招标期限尚未届满，被上诉人还没有缴纳投标保证金，被上诉人还没有投标资格，上诉人也还没有进行投标确定谁是中标人的情况下，被上诉人有什么理由在2015年11月27日去交所谓的“履约保证金”？可见所谓的被上诉人在2015年11月27日缴纳所谓的履约保证金之事根本不存在。其次，虽然被上诉人持有上诉人公司出具的收据，但是其收据上没有注明收款方式为现金，并且上诉人的财务账目上没有显示收到该笔款项。参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条规定：原告仅依据借据、收据、欠条等债权凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩已经偿还借款，被告应当对其主张提供证据证明。被告提供相应证据证明其主张后，原告仍应就借贷关系的成立承担举证证明责任。被告抗辩借贷行为尚未实际发生并能作出合理说明，人民法院应当结合借贷金额、款项交付、当事人的经济能力、当地或者当事人之间的交易方式、交易习惯、当事人财产变动情况以及证人证言等事实和因素，综合判断查证借贷事实是否发生。因此结合本案的情况，在上诉人提出没有收到被上诉人的50万元款项时，应当由被上诉人，承担举证责任，证明已经将收据上所列款项交付给上诉人。但是，被上诉人除了该收据外，没有任何证据证明已将该50万元以现金形式交给上诉人。因此，应该认定被上诉人没有支付50万元款项。第三，上诉人没有收到收据中的50万元款项，被上诉人所谓以现金交付不符合法律关于现金支付的规定。上诉人与被上诉人均为公司，根据《现金管理条例>第三条规定：“开户单位之间的经济往来，除按本条例规定的范围可以使用现金外，应当通过开户银行进行转账结算”。该条例第五条规定：“开户单位可以在下列范围内使用现金：（一）职工工资、津贴；（二）个人劳务报酬；（三）根据国家规定颁发给个人的科学技术、文化艺术、体育等各种奖金；（四）各种劳保、福利费用以及国家规定的对个人的其他支出；（五）向个人收购农副产品和其他物资的价款；（六）出差人员必须随身携带的差旅费；（七）结算起点以下的零星支出；（八）中国人民银行确定需要支付现金的其他支出。前款结算起点定为一千元。结算起点的调整，由中国人民银行确定，报国务院备案”。作为50万元的收支，根本不符合现金支付的规定，因此，被上诉人应当以转账方式将收据上所列的50万元款项支付给上诉人。但是，时至今日上诉人没有收到收据中的50万元款项。因此，一审法院仅凭一张与事实根本不相符、不可能发生的收据，就认定被上诉人向上诉人支付了50万元履约保证金，显然是错误的，也是极其荒谬的。 二、一审法院认定“2015年12月24日向上诉人（被告）支付投标保证金30万元”错误。首先，上诉人的公司地址在闻喜县，其申请的开户银行为中国农业发展银行闻喜县支行。从上诉人现有的财务资料中无法确定中国建设银行太原支行为上诉人的开户行。其次，根据山东齐信招标有限公司发布的招标文件以及被上诉人提供的证据“招标文件”的第二章投标人须知中3.4.1也明确规定了投标保证金的递交方式为：开标前三天交纳到招标代理公司账户内。账户名称：山东齐信招标有限公司山西分公司。账户为：中国银行太原滨东支行，账号为：14×××05，而不是要求投标人打入上诉人的账户。被上诉人没有理由向上诉人公司转款。第三，既然被上诉人认为自己已将款项支付给上诉人，就应当提供上诉人已经收到，但是被上诉人也没有提供上诉人已经收到该笔30万元投标保证金的收据。第四，上诉人在原郑显明担任董事长期间移交的账目和银行记录中也未发现收到该笔款项的记录。因此，一审法院仅凭中国建设银行电子回单一份，且无法确认是否为原件就认定上诉人收到被上诉人30万元投标保证金是完全错误的，应依法予以纠正。 三、一审法院认定“被上诉人曾于2018年5月31日向被上诉人退还履约保证金10万元、投标保证金10万元共计20万元”没有任何事实依据，是完全错误的。首先，从2017年12月7日上诉人现任的董事长接手公司后，从未向被上诉人支付过任何款项，也未委托过其他任何公司和个人向被上诉人支付过任何款项。其次，被上诉人陈述的上诉人公司委托山西晋建集团有限公司向其付款时根本不存在的事情。山西晋建集团有限公司认为我公司拖欠其高达1800余万的工程款未支付，已经起诉到闻喜县人民法院，案号为（2019）晋0823民初第2356号，该案还在审理期间，该案承办法官就是本案的一审主审法官，山西晋建集团有限公司还怎么会替上诉人公司去归还20万元的款项呢？第三，被上诉人认为山西晋建集团有限公司替上诉人偿还20万元，应当提供还款转账的凭据和上诉人出具委托书，但是，被上诉人仅仅有口头陈述而没有任何的转账凭据和委托书。因此，一审法院仅凭被上诉人的个人陈述就认定上诉人退还了被上诉人的履约保证金10万元、投标保证金10万元共计20万元是完全错误的，应予以纠正。 四、一审法院认定《建设工程施工合同》为有效合同错误。从被上诉人提交的2015年11月27日履约保证金的收据来看，虽然被上诉人不能证明该款已经交付给上诉人，上诉人并未收到该款项，但从其中也可以看出，在进行招投标之前，被上诉人就已经与上诉人公司就合同签订、履行事宜进行协商，确定被上诉人为履行合同义务人，双方存在招标前恶意串通的情况。广虹垃圾焚烧发电项目作为闻喜县大型民生、公益型的项目，根据《中华人民共和国招标投标法》该项目是必须依法进行招投标的项目。因此，被上诉人所提交的《建设工程施工合同》为无效合同。一审法院认定《建设工程施工合同》为有效合同是错误的。综上所述，上诉人没有收到被上诉人所交纳的50万元履约保证金，也未收到被上诉人所交纳的30万元投标保证金，更未委托山西晋建集团有限公司向被上诉人还款20万元，且被上诉人提供的《建设工程施工合同》为无效合同，因此一审法院认定事实错误。一审法院根据错误的事实认定而导致错误的适用法律，做出错误的判决，因此，请求二审法院依法查清事实，撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求。 被上诉人工业公司辩称，1.上诉人已经收取50万元违约保证金，由上诉人出具的收据可以证明，上诉收取的30万元投标保证金有银行转账记录。2.双方之间的建设工程施工合同是通过招投标手续确定的，为有效的合同，且合同效力问题不影响上诉人返还已经收取的保证金。3.2018年上诉人与晋建公司是合作关系，因此我方收到20万元，告知是退还违约保证金10万元和投标保证金10万元。4.上诉人的股东和法人变更不能作为拒不返还保证金的理由。 工业公司向一审法院起诉请求：1.依法判令解除原、被告双方签订的《建设工程施工合同》；2.依法判令被告退还原告履约保证金40万元，并支付自2015年11月27日至实际退还之日以欠付款项为基数计算的利息（2019年8月20日前的利率按照中国人民银行同期贷款利率计算，2019年8月20日之后的利率按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算），暂计算至2020年6月10日的利息为99485元；3.依法判令被告退还原告投标保证金20万元，并支付自2016年1月8日至实际退还之日以欠付款项为基数计算的利息（2019年8月20日前的利率按照中国人民银行同期贷款利率计算，2019年8月20日之后的利率按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算），暂计算至2020年6月10日的利息为54122元；4.本案的诉讼费、保全费等费用由被告承担。 一审法院认定事实：2015年11月26日，被告广虹公司就闻喜县生活垃圾焚烧发电工程项目施工发布招标公告，内容有：项目名称闻喜县生活垃圾焚烧发电工程项目，建设地点运城市闻喜县桐城镇，招标标段划分为两个（一标段为土建工程，二标段为安装工程），招标代理为山东齐信招标有限公司，投标截止时间为2015年12月26日14时30分，投标保证金必须以电汇投标人基本账户入账，投标保证金30万元，投标保证金于开标前三天交纳到招标代理公司账户内。2015年12月24日，原告工业公司通过中国建设银行向被告广虹公司转账支付30万元投标保证金。2015年11月27日，被告广虹公司为原告工业公司出具了收据，内容为：“今收到山西省工业设备安装有限公司交来闻喜县生活垃圾焚烧发电工程项目的履约保证金大写伍拾万元（￥500000）收款人郝荣荣”，该收据上盖有被告公章。2015年12月31日，被告广虹公司作为招标单位与代理机构山东齐信招标有限公司共同向原告工业公司发布中标通知书，载明：闻喜县生活垃圾焚烧发电工程项目施工招标二标段安装工程，于2015年12月26日公开开标，经评标委员会认真、公正的评审，经业主确认，确定被告为中标单位。2016年，原告（承包人）与被告（发包人）签订建设工程施工合同一份，约定：工程名称为闻喜县生活垃圾焚烧发电工程项目，工程地点为运城市闻喜县桐城镇，计划开工日期为2016年6月1日。现原告并未进入该工地进行施工。后原、被告因退还投标保证金及履约保证金产生纠纷，原告工业公司诉至法院。以上事实，有原告工业公司提供的：1、原告工业公司于2015年11月26日发布的招标文件一份；2、收据一张；3、中国建设银行电子回单一份；4、中标通知书一份；5、原、被告签订的建设工程施工合同一份及当事人的当庭陈述等在案予以佐证。 一审法院认为，原、被告双方签订《建设工程施工合同》后，双方均应按合同全面履行义务，但因被告广虹公司一直未通知原告工业公司进场施工，致使合同无法履行，合同目的无法实现，现原告工业公司请求解除合同，应予支持。根据合同法第九十七条的规定，合同解除后，尚未履行的，应终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。原告工业公司在庭审时认可被告广虹公司已支付履约保证金10万元及投标保证金10万元，故被告广虹公司应返还原告工业公司剩余的履约保证金40万元及投标保证金20万元。关于原告工业公司主张要求被告广虹公司支付相应利息的诉讼请求，因合同中并未对违约条款作出约定，故对原告工业公司主张的履约保证金40万元的利息及投标保证金20万元的利息均应自原告起诉之日起按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至款付清之日止）。被告辩称原、被告之间签订的《建设工程施工合同》系无效合同，2015年11月26日，被告广虹公司委托山东齐信招标有限公司公开招标，同年11月27日，原告工业公司就缴纳了50万的履约保证金，原告工业公司与被告广虹公司的原管理人员之间存在恶意串通进行招标的行为，原、被告之间签订的建设工程施工合同无效。但被告广虹公司并没有提供证据证明原、被告之间确实存在恶意串通进行招投标的行为，故对被告广虹公司的辩称本院不予采信。 被告广虹公司辩称该公司的现任法定代表人王德珠接手公司以后，原告工业公司从未向被告广虹公司主张过该笔款项，且被告广虹公司原管理人员向现任管理人员移交公司财务账目时，并无原告工业公司所称的该笔账目，对此并不知情。庭审时原告工业公司主张履约保证金是以承兑汇票的方式支付给被告公司原法定代表人郑显明，根据原、被告双方签订的建设工程施工合同被告广虹公司的法人代表落款处为郑显明印章，且国家企业信用信息公示系统亦显示。被告广虹公司于2017年12月7日之前的法人代表为郑显明，之后法人变更为王德珠，足以印证郑显明为合同签订时被告广虹公司的法定代表人。另，被告广虹公司于2015年11月27日为原告工业公司出具“闻喜县生活垃圾焚烧发电工程项目的履约保证金”收款收据一份，该收据上并加盖有被告广虹公司的公章，能够印证被告广虹公司收取了原告工业公司的履约保证金50万元。被告广虹公司辩称2018年2月被告广虹公司的法人发生变更，现任公司的法人在接手公司财务资料时并无该笔款项的账目，且对该笔款项并不知情。根据《公司法》的相关规定，被告广虹公司并未注销兼并，公司主体并未发生变化，被告广虹公司应当以其全部财产对公司的债务承担责任。据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第九十四条、第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《中华人民共和国招标投标法》第三十二条、第四十三条、《中华人民共和国公司法》第三条、《中华人民共和国招标投标法实施条例》第四十一条之规定，判决：一、解除原告山西省工业设备安装集团有限公司与被告闻喜县广虹垃圾处理有限公司之间签订的建设工程施工合同。二、被告闻喜县广虹垃圾处理有限公司于本判决生效之日起十五日内返还原告山西省工业设备安装集团有限公司履约保证金400000元及利息(利息参照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率从原告起诉之日起计算至款付清之日止)。三、被告闻喜县广虹垃圾处理有限公司于本判决生效之日起十五日内返还原告山西省工业设备安装集团有限公司投标保证金200000元及利息(利息参照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率从原告起诉之日起计算至款付清之日止)。四、驳回原告山西省工业设备安装集团有限公司的其他诉讼请求。案件受理费11336元，减半收取计5668元，诉讼保全费4288元，共计9956元，由原告山西省工业设备安装集团有限公司负担1256元，被告闻喜县广虹垃圾处理有限公司负担8700元。 二审中，双方当事人没有提交新证据。二审查明事实与一审查明基本一致。 本院认为，经一二审查明，本案双方签订《建设工程施工合同》后，因上诉人广虹公司原因致使合同无法履行，合同应予解除。本案广虹公司就闻喜县生活垃圾焚烧发电工程项目施工招标时间为2015年11月26日，2015年12月31日，广虹公司向工业公司发布中标通知书，2016年双方签订建设工程施工合同。关于投标保证金，2015年12月24日，工业公司通过中国建设银行向广虹公司转账支付30万元投标保证金。关于履约保证金，上诉人广虹公司称被上诉人工业公司从未向其支付过该笔款项，但广虹公司于2015年11月27日为工业公司出具“闻喜县生活垃圾焚烧发电工程项目的履约保证金”收款收据一份，该收据上并加盖有广虹公司的公章，能够印证广虹公司收取了工业公司的履约保证金50万元。从以上查明的事实看，本案履约保证金和投标保证金的支付时间符合实际情况，上诉人的上诉理由无证据证明，故其上诉主张应不予支持。工业公司认可广虹公司已退还履约保证金及投标保证金各10万元，故广虹公司应返还工业公司剩余的履约保证金40万元及投标保证金20万元，一审认定并无不当。 综上所述，上诉人闻喜县广虹垃圾处理有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费9800元，由上诉人闻喜县广虹垃圾处理有限公司承担。 本判决为终审判决。 审判长  任志敏 审判员  张 伟 审判员  胡 玮 二〇二一年五月十日 书记员  梁媛媛