山东省淄博市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）鲁03民终778号 上诉人（原审原告）：张克旺，男，1971年7月25日出生，汉族，现住山东省淄博市张店区。 被上诉人（原审被告）：淄博银座家居有限公司，住所地：山东省淄博市张店区新村西路29号。 法定代表人：彭磊，经理。 被上诉人（原审被告）：山东银座家居有限公司，住所地：山东省济南市天桥区北园大街408号。 法定代表人：张庆胜，董事长。 两被上诉人共同委托诉讼代理人：亓京峰，山东科润律师事务所律师。 两被上诉人共同委托诉讼代理人：陈洁，山东科润律师事务所实习律师。 上诉人张克旺因与被上诉人淄博银座家居有限公司、山东银座家居有限公司追索劳动报酬纠纷一案，不服山东省淄博市张店区人民法院（2020）鲁0303民初8933号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 张克旺上诉请求：1、撤销原审判决第二项、第三项，将本案发回重审或改判被上诉人支付上诉人法定节假日加班费6844.15元（不包括原判第一项金额）及休息日加班费55704.87元或延时加班费44885.96元；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、双方均认可工作班时制度为“上12小时休24小时”，该工时制度本身足以证实上诉人存在加班事实，基于被上诉人对工作班时制度的自认，上诉人无需就“存在加班事实”另行举证。理由如下：1、每周有7天，7天×24小时/天等于168小时，上12小时休24小时，即每36小时中有12小时是工作时间，经计算168小时÷(12小时+24小时)×12小时=56小时，也就是说，一周168小时中，在“上12小时休24小时”工时制度下，上诉人每周提供劳动时间为56小时，根据双方签订的劳动合同第六条“甲方安排乙方执行标准工时制度：(1)执行标准工时制度的，每天工时时间8小时、平均每周工作40小时”之约定，在标准工时制度下，上诉人每周的休息时间应为128小时(168小时-40小时)，上诉人按“上12小时休24小时”的工时制度周而复始地提供劳动，每周仅有112小时的休息时间，并非是理论上推算上诉人有2整天休息时间就不存在加班事实。2、一审判决理论上推算上诉人每周有“2整天”的休息时间，该“2整天”的休息时间属于跨越两天的休息时间，并非是常规意义上的休息日的休息，即一天的零点到二十四点休息一整天。在标准工时下，通常岗位的正常作息时间是周一到周五每天工作8小时，休息16小时，周六周日休息，由于被上诉人制定的工时制度不合理，上12小时休24小时，上诉人每周实际提供的劳动超出标准工时，根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条之规定，超出标准工时的工作时间应按休息日加班即百分之二百的标准计算劳动报酬，上诉人休息日加班工资为55704.87元。一审判决以推算的休息时间认定上诉人不存在加班事实严重错误。二、关于上诉人延时工作加班报酬。1、原审判决认定“理论上确实存在超出法律、法规规定的每周不超过40小时工作时间的情形，但根据原告的工作性质、工作环境及生活需要，在每个工作日期间，也存在诸如吃饭、间歇等客观情况；同时企业的工作安排一般不会从零点开始，而是实行轮班制，亦存在掐头去尾的空落时间”、“根据本院查阅原告提供的消防监控记录，也发现原告存在周值班记录4次以下的记录，该事实说明原告的工作并非理论上的无间断工作。因此，其仅依据工作班时测算延时工作时间存在漏洞。根据前述举证责任的基本要求，原告应该提供详细、具体并实际发生的每周延时工作证据，而非简单的利用理论推算”，前述认定在认定事实及适用法律方面均错误。理由如下：第一、被上诉人已经认可“上12小时休24小时的工时制度，消防控制室值班记录、监控交接班记录等证据原本均是由被上诉人掌握管理的资料，但由于被上诉人在宣布闭店后，管理陷入混乱，在上诉人处的部分值班记录及交接班记录一直无人接管，所以上诉人提交了部分值班及交接班记录，但剩余的其他值班记录、交接班记录及考勤表均由被上诉人管理掌握，原审判决对举证责任的认定严重错误。第二、即便根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释(一)》第四十二条之规定，上诉人对加班事实的存在承担举证责任，但该条同时规定“劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果”，上诉人提交的部分值班及交接班记录已被确认其真实性，上诉人所提交的证据能够证明被上诉人掌握上诉人加班事实存在的证据，在被上诉人未提交全部值班、交接班记录及考勤表的情况下，应由被上诉人承担不利后果。2、原审判决认定“最后，经本院审查，被告发放的工资明细表中，多次显示有夜班补助费、误餐补助等费用，上述费用带有加班补助的功能和作用”，该认定错误。根据劳动部关于贯彻执行《中华人民共和国劳动法》若干问题的意见第53条“劳动法中的‘工资’是指用人单位依据国家有关规定或劳动合同的约定，以货币形式直接支付给本单位劳动者的劳动报酬，一般包括计时工资、计件工资、奖金、津贴和补贴、延长工作时间的工资报酬以及特殊情况下支付的工资等”、《国家统计局关于工资总额组成的规定》第四条“工资总额由下列六个部分组成：(一)计时工资；(二)计件工资；(三)奖金；(四)津贴和补贴；(五)加班加点工资；(六)特殊情况下支付的工作”及第八条“津贴和补贴是指为了补偿职工特殊或额外的劳动消耗和其他特殊原因支付给职工的津贴”之规定，被上诉人发放的夜班补助费、误餐补助等费用，属“津贴和补贴”性质，并非是加班加点工资，原审判决认定事实及适用法律严重错误。3、如前所述，在“上12小时休24小时”工时制度下，上诉人每周提供劳动时间为56小时，上诉人实际提供的劳动时间超出标准工时16小时，至于被上诉人已经安排上诉人休息的证据，应由被上诉人承担举证责任，被上诉人拒不提供值班或交接班或考勤记录的，由被上诉人承担不利后果。若不能按休息日加班标准支付上诉人加班工资，应按延时加班标准支付上诉人延时加班费44885.96元。三、关于法定节假日未足额发放工资部分。原审判决举证责任分配错误，导致认定事实错误。上诉人法定节假日未足额支付工资中未支持部分，上诉人补充提交新的证据予以证实，请求二审法院依法改判。四、在两被上诉人未提交任何证据证实财产相互独立的情况下，原审判决凭主观臆断对淄博银座家居有限公司“能力”作出认定，既无事实依据亦无法律依据。 淄博银座家居有限公司辩称：答辩人已按合同履行了应尽义务，本案已过诉讼时效。二、被答辩人不存在休息日加班的情况，根据工作性质已经进行了调休。根据《国务院关于职工工作时间的规定》第七条之规定，企业可以根据实际情况灵活安排周休息日。企业的休息日并非固定为星期六和星期日，依据双方认可的上12小时休24小时的工作班时制度，可以推算出被答辩人每三个工作班时可以休息一整天，每周至少可以休息两整天，所以被答辩人不存在加班的情况。三、被答辩人不存在延时加班的情况，答辩人不应支付加班费。根据周工作期间综合测算，被答辩人每周满负荷的理想状态下，从每周一的零点至本周日的24点，依据被答辩人的工作制度，以12个小时作为一个工作日（班时），可以推算出被答辩人一周最多可工作4个工作日，即48小时，但是下周工作日即为3个工作日，既36小时，通过被答辩人一审提供的消防监控记录也可以发现被答辩人的4个工作日存在跨周的情况，且被答辩人的周工作时间并非从周一零点开始，在工作期间也存在诸如吃饭、间隙等客观情况，所以被答辩人的每周工作时间存在不到48小时甚至40小时的状况，被答辩人仅依据工作班时测算延时加班情况缺乏具体的事实依据。四、答辩人已经就被答辩人法定节假日加班情况发放了加班费，未发放的也已经安排了调休。通过《员工工资明细表》和银行打印的《批量提交单》以及《加班费发放明细表》答辩人已经按照公司的规定发放了加班费，不存在欠付加班费的情况。同时，根据被答辩人的上班规律，即使存在三天的节假日，被答辩人不可能均连续加班，根据被答辩人的轮休工作班时机制，也不可能所有的节假日被答辩人均轮值加班，其主张的事实存在逻辑错误。一审法院认定事实清楚，法律适用正确，程序合法，请求驳回被答辩人的上诉请求。 山东银座家居有限公司辩称：被答辩人与答辩人之间没有任何劳动关系或其他法律关系，把答辩人列为本案被告没有依据，答辩人不应当承担任何责任。淄博银座家居有限公司是依法登记成立的独立法人主体，并非是答辩人的分支机构，依法应当独立承担民事责任。请求依法驳回被答辩人对答辩人的诉讼请求。 张克旺向一审法院起诉请求：1、请求判令被告补发休息日加班费及延时加班费64165.13元；2、判令被告补发法定节假日未按实发工资足额发放费；3、相关诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：原告于2017年9月入职被告淄博银座家居有限公司，工作岗位为消防安全员，主要负责监控室设备的日常检查和运行，工作班时为上十二小时休二十四小时。对上述事实双方无争议。因本案劳动争议纠纷主要涉及加班费赔偿问题，故对双方其他劳动关系涉及的事实及争议，不作审查与处理。 原告根据其工作班时测算其每天工作8小时，每周工作时间56小时，据此主张休息日或工作日延时加班费。另，被告按照每天三十元为基数发放法定节假日三倍加班费。 一审法院认为，原被告双方争议焦点在于加班事实的存在问题及是否应当支付报酬问题。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第四十二条：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”本条款中的“加班事实”，应当具体、明确并实际发生，任何臆测、估算的加班事实都不符合上述举证要求。一、关于原告主张的休息日加班报酬。《国务院关于职工工作时间的规定》第七条：“国家机关、事业单位实行统一的工作时间，星期六和星期日为周休息日。企业和不能实行前款规定的统一工作时间的事业单位，可以根据实际情况灵活安排周休息日。”因此，企业的休息日并非固定为星期六和星期日，依据双方认可的工作班时制度（上12小时休24小时），经推算，原告每三个工作班时，可以休息一整天，每周至少可以休息两整天。故，原告主张休息日加班的事实，仅凭其提供的消防控制室值班记录、监控交接班记录，无法认定其在周六、周日休息日工作即是“加班”的主张。因此，原告主张休息日加班报酬，事实依据不足，不予支持。二、关于原告主张的延时工作加班报酬。首先，原告依据一个工作班时内的工作时间与休息时间测算平均日或周工作时间，因而得出每天工作8小时，每周工作时间为56小时的结论，该测算主张难以令人信服，也不符合举证规则要求。我国法律规定最长工作时间以周为计算周期，理应根据周工作期间综合测算。根据双方认可的（上12小时，休24小时）工作班时制，理论上讲，在完全理想状态下，按每周满负荷、不间断、无缝隙测算，从每周的周一零点计算至本周日的24点，以12小时作为一个工作日或班时（休24小时），原告最多可工作4个工作日以上（班时），计48小时或更多，理论上确实存在超出法律、法规规定的每周不超过40小时工作时间的情形。但是根据原告的工作性质、工作环境及生活需要，在每个工作日期间，也存在诸如吃饭、间歇等客观情况;同时企业的工作安排一般不会从零点开始，而是实行轮班制,亦存在掐头去尾的空落时间。从原告提供的消防监控记录看，也很少发现其零点开始工作的情形，原告四个工作日存在可能跨周的可能性，假如原告的周开始工作时间并非从周一零点开始，如八点或更晚，则存在每周工作不到48小时甚至40小时的状况。根据查阅原告提供的消防监控记录，也发现原告存在周值班4次以下的记录，该事实说明原告的工作并非理论上的无间断工作。因此，其仅依据工作班时测算延时工作时间存在漏洞。根据前述举证责任的基本要求，原告应该提供详细、具体并实际发生的每周延时工作证据，而非简单的利用理论推算。所以，原告仅依据工作班时制，理论测算延时加班时间，从而主张加班费用，事实依据不足。最后，经审查，被告发放的工资明细表中，多次显示有夜班补助费、误餐补助等费用，上述费用带有加班补助的功能和作用，本着诚信原则，平衡劳资双方的利益，对原告主张的依据理论计算的延时加班费用，因其缺乏具体的事实依据，不予支持。三、关于原告主张的法定节假日加班报酬的诉讼请求。其主张按照工作期间所在年度国家规定的法定节假日全额全天计算报酬，事实依据不足。众所周知，我国法定节假日除春节、国庆节三天假日外，其余为一天或半天，而根据原告的上班规律（上12小时，休24小时），即使存在三天的节假日，除非特别安排外，原告也不可能三天均连续加班；再者，根据原告的轮流工作班时机制，也不可能所有的节假日，原告均轮值加班。因此，其事实主张存在逻辑错误，不能据此支持。 前已阐明，劳动者应当对加班事实的存在负举证责任，加班事实应当具体、明确，不能估算、臆测。原告系从事消防安全工作，具体负责消防监控等工作。诉讼中，原告提供了部分监控交接班记录表、消防控制室值班记录表，除原告提供的2019年春节加班费（加班3天）、2020年清明节（加班1天）、劳动节加班费（加班1天）发放明细表外，未提供其他节假日加班的证据。经核查原告提供的上述监控记录表等，仅发现原告在2019年国庆节期间有过值班两次的记录，其余未发现，原告也未提供。虽然原告提供的上述“两表记录”无被告单位盖章确认，但有其他交接班人员的签字，且记录完整、连续，伪造的可能性不大，故仍相信该“表”的真实性，并本着照顾劳动者利益的原则，予以认定。故只能以三张节假日明细表载明的加班时间及上述监控记录表记录的时间作为原告法定节假日加班的事实，并以此作为加班报酬的计算依据。 被告以劳动合同约定的月最低工资标准，核定每天三十元作为加班报酬发放基数，明显与法律规定不符，对劳动者不公，对此予以纠正。原告主张按照实际发放工资标准发放加班补助，对此予以支持，但应根据其具体的加班天数，如实计算应补发的报酬。2019年春节加班三天、国庆节加班二天：2574.18元÷21.75天×3倍×5天＝1775.00元，减去已发放报酬270.00元，应补发1505.00元；2020年清明节、劳动节共加班两天：3462.00元÷21.75天×3倍×2天＝955.00元，减去已发放报酬180.00元，应补发775.00元。综上，经核算，被告应补发原告法定节假日加班报酬2280.00元。 另，关于原告以被告淄博银座家居有限公司为一人有限公司为由要求被告山东银座家居有限公司承担连带责任的诉讼请求，一审法院认为，被告淄博银座家居有限公司为独立的法人企业，有足够能力承担案涉民事责任，该项诉求，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第三十六条、第三十九条、第四十条、第四十四条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第四十二条的规定，判决：一、淄博银座家居有限公司于本判决生效之日起十日内支付（补发）张克旺法定节假日加班费2280.00元；二、驳回张克旺要求淄博银座家居有限公司支付休息日或工作日延时加班费的诉讼请求；三、驳回张克旺要求山东银座家居有限公司承担民事责任的诉讼请求。案件受理费5元，由淄博银座家居有限公司负担。 二审中，上诉人张克旺围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：淄博银座家居有限公司虽对张克旺提交的监控交接班记录、消防控制室值班记录的真实性不予认可且对证据来源提出异议，但经审查该证据连续完整，张克旺关于证据来源于自己及其他同事留存的陈述符合常理，淄博银座家居有限公司作为应掌握相关资料的用人单位亦未提供反证，故对该证据的真实性予以确认。张克旺提交的企业微信截屏信息与待证事实无直接关联，对于该证据的证明效力本院不予确认。 本案双方认可的张克旺“上12小时休24小时”的工时制度与张克旺提交的监控交接班记录、消防控制室值班记录等相互印证，能够认定张克旺每36小时中有12小时是工作时间，平均每周的工作时间折算为：24小时/天×7天÷（12小时+24小时）×12小时=56小时。双方于2019年12月1日签订的劳动合同第六条约定：“甲方安排乙方执行标准工时制度：(1)执行标准工时制度的，每天工作时间8小时、平均每周工作40小时”。结合该劳动合同约定及张克旺实际工作时间，张克旺在淄博银座家居有限公司工作期间存在每周加班16小时的事实。 另查明，张克旺与淄博银座家居有限公司签订用工协议一份，协议期限自2017年9月19日至2020年9月18日，约定月工资按淄博市最低工资标准执行。双方于2019年12月1日签订的劳动合同第九条约定张克旺的月工资执行淄博市最低工资标准，为1910.00元。 二审查明的其他事实与一审查明的一致。 本院认为：一、关于张克旺主张的加班工资问题。根据《国务院关于职工工作时间的规定》第七条之规定，企业可以根据实际情况灵活安排周休息日。依据该规定及张克旺的工作性质，张克旺主张按照休息日加班报酬标准计算其工资报酬的上诉理由不成立，本案应按照《中华人民共和国劳动法》第四十四条第一项规定的延时加班工资标准计算张克旺的工资报酬。即“安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬”。根据双方用工协议及劳动合同的约定，张克旺执行标准工时情形下月工资按淄博市最低工资标准支付。2017年6月1日起，张克旺工作地点的最低月工资标准为1810.00元；2018年6月1日起，张克旺工作地点的最低月工资标准为1910.00元。据此，张克旺在淄博银座家居有限公司工作期间，2018年6月1日前，双方约定的工资数额折算成标准工时制度下的日工资的数额为83.22元（1810.00元÷21.75天）；2018年6月1日后，双方约定的工资数额折算成标准工时制度下的日工资的数额为87.82元（1910.00元÷21.75天）。张克旺平均每周加班16小时，折算成标准工作日为2天，据此认定张克旺平均每月加班8.57天（30天÷7天×2天）。2018年6月1日前，张克旺累计工作8.5个月，按照双方约定及前述规定，淄博银座家居有限公司每月应支付张克旺工资报酬2879.79元（1810.00元+83.22元/天×8.57天×150%，即标准工时工资1810.00元加上按照日工资150%计算的加班工资），8.5个月累计应支付包括加班工资在内的工资报酬24478.22元。根据张克旺工资流水，该8.5个月累计发放工资20721.89元，据此，淄博银座家居有限公司欠付张克旺该时段的加班工资3756.33元。2018年6月至12月，淄博银座家居有限公司每月应支付张克旺工资报酬3038.93元（1910.00元+87.82元/天×8.57天×150%，即标准工时工资1910.00元加上按照日工资150%计算的加班工资），2018年6月至12月共7个月累计应支付包括加班工资在内的工资报酬21272.51元。根据张克旺工资流水，该7个月累计发放工资14832.97元，据此，淄博银座家居有限公司欠付张克旺该时段的加班工资6439.54元。2019年全年淄博银座家居有限公司应支付张克旺工资报酬36467.16元（3038.93元/月×12个月），根据张克旺工资流水，该年度累计发放工资30890.20元，据此，淄博银座家居有限公司欠付张克旺该时段的加班工资5576.96元。2020年张克旺月平均工资为3462.18元，不存在欠付加班工资的情形。综上，淄博银座家居有限公司应支付张克旺尚欠付的加班工资15772.83元（3756.33元+6439.54元+5576.96元）。 二、关于张克旺主张的法定节假日工资问题。根据案涉监控交接班记录、消防控制室值班记录及加班费发放明细表、值班登记表等，认定张克旺在2018年1月1日（元旦）上班10.5小时，2018年2月16日、17日、18日（春节）上班24小时（一个白班加一个夜班）。2019年2月5日、6日、7日（春节）共计上班32小时（其中2月7日上夜班，19:00至24:00算作法定节假日上班时间），2019年10月1日、2日、3日（国庆节）共计上班32小时（其中10月3日上夜班，19:00至24:00算作法定节假日上班时间）。2020年1月25日、26日、27日上班24小时，2020年4月4日（清明节）上班10.5小时，5月1日上班10.5小时。另，张克旺其他法定节假日的工作情况虽未有证据证明，但根据张克旺的上班规律，在遇连续三天的法定节假日时，该三天中其至少上班24小时，根据该规律并结合用人单位作为证据管理方的举证责任，认定张克旺2017年10月1至10月3日（国庆节）上班24小时，2018年10月1至10月3日（国庆节）上班24小时。综上，认定2018年6月1日前，张克旺法定节假日上班58.5小时，折合7.31个标准工作日；2018年6月1日后，张克旺法定节假日上班133小时，折合16.63个标准工作日。根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条第三项之规定，法定节假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。前述法定节假日的100%工资部分已与其他时间段工资一起发放；对于额外200%工资报酬，计算为：83.22元/天×7.31天×200%+87.82元/天×16.63天×200%=1216.68元+2920.89元=4137.57元。一审中，张克旺认可淄博银座家居有限公司已按“加班天数乘以30.00元乘以3”的标准发放法定节假日工资，该处的“加班天数”为实际班时数而非折算的标准工作日天数，故认定已发放的法定节假日工资数额为30.00元/天×18天×3=1620.00元，据此，淄博银座家居有限公司还应支付张克旺法定节假日工资2517.57元（4137.57元-1620.00元）。 淄博银座家居有限公司系独立经营的法人主体，张克旺主张山东银座家居有限公司承担责任无事实及法律依据。 综上所述，上诉人张克旺的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条，《中华人民共和国劳动合同法》第三条第二款，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第四十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持山东省淄博市张店区人民法院（2020）鲁0303民初8933号民事判决第三项，即（三）驳回张克旺要求山东银座家居有限公司承担民事责任的诉讼请求。 二、撤销山东省淄博市张店区人民法院（2020）鲁0303民初8933号民事判决第二项。 三、变更山东省淄博市张店区人民法院（2020）鲁0303民初8933号民事判决第一项为：淄博银座家居有限公司于本判决生效之日起十日内支付张克旺法定节假日加班工资2517.57元。 四、淄博银座家居有限公司于本判决生效之日起十日内支付张克旺延时加班工资15772.83元。 五、驳回张克旺的其他的诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费5.00元、二审案件受理费10.00元，均由淄博银座家居有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  冯慧芳 审判员  马清华 审判员  史华振 二〇二一年五月十一日 书记员  巩俊杰