江苏省徐州市中级人民法院民 事 裁 定 书（2021）苏03民终3147号上诉人（原审原告）:陆永高，住江苏省兴化市。被上诉人（原审被告）：江苏弘扬建设工程有限公司，住所地江苏省高邮市送桥镇郭集金柳大道**。法定代表人：胡少卿，该公司总经理。被上诉人（原审被告）：徐州金鼎湾房地产开发有限公司，住所，住所地徐州经济技术开发区科技大厦**div>法定代表人：吴凯波，该公司总经理。被上诉人（原审被告）：江苏省建筑工程集团有限公司第七分公司，住所地南京，住所地南京市鼓楼五台山**>主要负责人：伍宁宝，该分公司经理。被上诉人（原审被告）：江苏省建筑工程集团有限公司，住所地南京市建，住所地南京市建邺区云龙山路**div style='LINE-HEIGHT: 25pt; TEXT-INDENT: 30pt; MARGIN: 0.5pt 0cm;FONT-FAMILY: 宋体; FONT-SIZE: 15pt;'>法定代表人：陈正华，该公司董事长。上诉人陆永高因与被上诉人江苏弘扬建设工程有限公司(以下简称江苏弘扬公司)、徐州金鼎湾房地产开发有限公司（以下简称金鼎湾公司）、江苏省建筑工程集团有限公司第七分公司（以下简称建筑分公司）、江苏省建筑工程集团有限公司（以下简称建筑公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服徐州经济技术开发区人民法院（2021）苏0391民初132号民事裁定，向本院提起上诉。本院立案受理后依法组成合议庭审理了本案。陆永高提出的上诉请求：撤销一审裁定，指令一审法院实体审理本案。事实与理由：一、一审法院程序不当、法律适用错误。一审法院适用《最高人民法院关于民事诉讼法的司法解释》第二百一十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十四条第二项规定，裁定驳回上诉人的起诉错误。《中华人民共和国仲裁法》第二十六条规定：“当事人达成仲裁协议，一方向人民法院起诉未声明有仲裁协议，人民法院受理后，另一方在首次开庭前提交仲裁协议的，人民法院应当驳回起诉，但仲裁协议无效的除外；另一方在首次开庭前未对人民法院受理该案提出异议的，视为放弃仲裁协议，人民法院应当继续审理。”本案中，上诉人与被上诉人之间无仲裁条款约定。上诉人在一审提起诉讼后，一审法院在未送达被上诉人且未对案件证据进行审理的情况下直接裁定驳回上诉人的起诉，一审法院明显存在程序不当且适用法律错误。二、一审法院事实认定不清上诉人陆永高与金鼎湾公司、弘扬公司均不存在仲裁协议。1．一审法院认定的存在有效仲裁条款合同为金鼎湾公司和弘扬公司之间签订的《徐州经济技术开发区总部经济园公租房项目施工总包协议》(以下称大合同)之中第13.1条约定的仲裁条款，而在《大合同》中，合同的主体甲、乙双方分别是金鼎湾公司和弘扬公司。2．弘扬公司在承包案涉工程后与国丰公司签订的《江苏弘扬建设工程有限公司内部风险抵押承包工程项目协议》(以下称小合同)，《小合同》第二条约定：甲方与业主签订的《大合同》条款乙方必须同等接受。第十条第(2)项约定甲方的投标文件、承诺书及与业主签订的《大合同》(含合同附件)、以及风险抵押金均是本协议的组成部分，乙方必须执行。一审法院据此认定上诉人为《小合同》中的乙方，故认为上诉人应受《大合同》中仲裁条款的约束，裁定驳回起诉。3．《小合同》中，合同双方为弘扬公司、国丰公司。在《小合同》签订时，上诉人陆永高代表国丰公司与弘扬公司在《小合同》上签字，盖有国丰公司、弘扬公司公章，故《小合同》的合同主体为弘扬公司和国丰公司，故《小合同》约束的主体为弘扬公司、国丰公司，而非上诉人。且《小合同》也无明确的双方协商一致的仲裁条款。综上，上诉人并非《大合同》、《小合同》的任一合同主体一方，根据仲裁法规定，适用仲裁的条件为双方应当协商一致仲裁，并达成有效仲裁协议。但本案中上诉人并未与任一方被上诉人达成仲裁条款。一审法院未对案件进行实体审理直接驳回起诉的裁定明显存在审理程序不当，法律适用错误，事实认定不清。陆永高向一审法院提出的诉讼请求：1.判决弘扬公司向陆永高支付工程款暂计15057167.77元及逾期支付利息（上诉请求数额为暂定数额，以实际审定价为准）；2.判决金鼎湾公司承担共同清偿责任；3.建筑分公司向陆永高返还其中见证费5056158.86元；4.建筑公司对建筑分公司承担补充清偿责任。事实和理由：2013年6月1日，弘扬公司作为承包人与金鼎湾公司作为发包人就徐州经济技术开发区总部经济园公租房项目建设工程签订《建设工程施工合同》（GF-1999-0201）用于备案，还签订了一份《徐州经济技术开发区总部经济园公租房项目施工总包协议》。弘扬公司在签订上述两份协议后，将上述公租房项目均等分割成两部分，分别对外转包；其中的二标段被弘扬公司与国丰公司（承包方）就徐州经济技术开发区公共租赁房01、02、05、06、09、10栋及地下室工程签订《江苏弘扬公司内部风险抵押承包工程项目协议》进行转包，建筑分公司在该协议见证方签章。该协议签订后，实际施工过程中，案外人国丰公司未再有任何参与；均由陆永高以实际施工人的身份完成项目施工，应付工程款也直接支付给陆永高。案涉工程以弘扬公司作为施工方的名义于2016年3月18日完成竣工验收备案。在施工过程中，因弘扬公司无故克扣、拖欠工程款，导致陆永高在案涉工程中亏损严重，无力支付农民工工资及材料款，现就具体事宜及数额分述如下：1.关于案涉工程的总产值,由于案涉工程为政府公租房项目,其工程总产值应以政府确认的最终决算价为准,而在陆永高与弘扬公司的项目结算中,弘扬公司只提供了一份其与金鼎湾公司的《工程结算审核定单》复印件,陆永高多次要求其出具决算书原件,至今未能提供,该审核定单的数额远远低于陆永高已经支付的工程款费用,严重侵犯了陆永高的合法权益,请求贵院以政府核定的决算价确认工程总产值。2.关于政府要求的3%让利部分,由于该工程属于固定综合单价施工合同,让利3%符合市场规律是比较公允的让利点数。3.关于业主(金鼎湾公司)要求的7%让利部分。首先,不符合市场规律,这么高的让利点数不是没有利润空间的问题而是肯定造成亏损;其次,弘扬公司在与陆永高签订证据三协议时称是业主方即金鼎湾公司要求的让利,但证据三协议签订后,弘扬公司一直未能提供相关协议或证据;结合项目总产值和政府要求让利的客观情况,该部分被弘扬公司克扣的工程款应当支付给陆永高。4.关于建筑分公司的5%见证费部分,一般民事主体间的协议见证方应为政府机构或第三方服务机构,证据三是一份显而易见的违法协议,被告三更不具有见证主体资格,所见证的内容违法导致见证行为本身的违法,该“见证”行为属于无效行为;同时由于只履行了所谓的“见证”义务且没有其他付出的情形下所获得的“对价”高达500多万元,严重侵犯了政府利益和陆永高的利益,这部分本应是农民工获得的劳动报酬血汗钱。据弘扬公司告知该见证费已经支付,但至今未出具相关支付凭证;若弘扬公司已经支付被告三,则应由被告三返还,被告三不能返还的应由其总公司被告四承担补充清偿责任;若未支付则应由弘扬公司将克扣的该部分见证费支付给陆永高。5.关于弘扬公司0.5%管理费部分,弘扬公司没有履行管理职能,所有的现场管理均由陆永高项目部的人员实施,费用也由陆永高支出,故弘扬公司应将该部分克扣的管理费支付给陆永高。6.关于弘扬克扣的退社保费用分摊的5万元部分。政府部门在退还所收取的社保保证金的环节是不需要缴纳任何费用的,弘扬公司也未就该事项出具任何政府部门开具的发票或收据,故该部分被克扣的款项应由弘扬公司支付给原告。7.关于弘扬公司克扣的工伤保险保险费用部分.弘扬公司至今未出具任何发票或收据凭证,故该部分被克扣的款项应由弘扬公司支付给陆永高。8.关于弘扬公司克扣的企业所得税部分,陆永高是实际施工人不是企业所得税的纳税主体,而弘扬公司作为在与金鼎湾公司协议中的承包人才是应税主体,弘扬公司不应将该部分强加给陆永高,同时至今弘扬公司没有向陆永高给付相关的纳税凭证,故该部分被克扣的款项应由弘扬公司支付给陆永高。9.陆永高已经向弘扬公司提供了收取工程款对应的成本票,该部分被克扣的款项应由弘扬公司支付给陆永高。10.关于水电费的发票冲抵部分,陆永高承担的水电费的成本,供水、供电部门出具的发票应计入项目成本,由弘扬公司或金鼎湾公司进行抵扣后,相应的税金不应再向陆永高克扣,故该部分被克扣的款项应由弘扬公司支付给原告。11.关于审计费部分,原告的结算工作由原告聘请的人员进行,相关的报酬也由陆永高支付;弘扬公司与金鼎湾公司之间的审计结算费用应由其双方承担;陆永高在提供了各项决算资料后,弘扬公司与金鼎湾公司的结算过程没有让陆永高参与,弘扬公司只向陆永高出示了一份《工程结算审核定单》复印件,故该部分被克扣的款项应由弘扬公司支付给陆永高。12.关于利息部分,在《徐州经济技术开发区总部经济园公租房项目施工总包协议第七条第7.2项中明确工程进度款支付。2016年3月18日涉案工程已经竣工验收,但至诉讼之日被告仍未付清所欠原告工程款。综上,请求贵院支持陆永高的诉讼请求。经审理查明，一审中陆永高提供了金鼎湾公司（发包人）与弘扬公司（承包人）签订的《大合同》一份，《大合同》第一条约定，发包人与承包人于2013年6月1日签订的《建设工程施工合同》（GF-1999-0201）用于合同备案及办理相关手续，具体实施以本协议为准。工程名称：徐州经济技术开发区总部经济园公租房项目。工程地点：徐州经济技术开发区总部经济园。工程内容：土石方、降水、锚杆桩、土建、安装、简单装饰等。工程规模：地下室一层、主体：地下室**、主体**9222.7平方米。该协议第十三条第13.1约定，发包人、承包人双方在协议执行过程中发生争议时，应及时协商，协商不能一致时，双方均可向徐州仲裁委员会申请仲裁。一审中，陆永高还提供了弘扬公司（发包方）与案外人国丰公司（承包方）签订的《小合同》一份，《小合同》第二条约定，甲方与业主签订的《大合同》条款乙方必须同等接受。第十条第（2）项约定，甲方的投标文件、承诺书及与业主签订的《大合同》（含合同附件）、以及风险抵押金均是本协议的组成部分，乙方必须执行。该《小合同》乙方代表处加盖了国丰公司公章，陆永高予以签字。本院认为，关于陆永高向弘扬公司、金鼎湾公司主张工程款是否不属于人民法院主管范围的问题。根据最高人民法院适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释规定，依照民事诉讼法第一百二十四条第二项的规定，当事人在书面合同中订有仲裁条款，或者在发生纠纷后达成书面仲裁协议，一方向人民法院起诉的，人民法院应当告知原告向仲裁机构申请仲裁，其坚持起诉的，裁定不予受理，但仲裁条款或者仲裁协议不成立、无效、失效、内容不明确无法执行的除外。在人民法院首次开庭前，被告以有书面仲裁协议为由对受理民事案件提出异议的，人民法院应当进行审查。经审查符合下列情形之一的，人民法院应当裁定驳回起诉：（一）仲裁机构或者人民法院已经确认仲裁协议有效的；（二）当事人没有在仲裁庭首次开庭前对仲裁协议的效力提出异议的；（三）仲裁协议符合仲裁法第十六条规定且不具有仲裁法第十七条规定的情形。本案中，虽然陆永高提供的金鼎湾公司与弘扬公司之间的《大合同》约定，发包人、承包人双方在协议执行过程中发生争议时，双方均可向徐州仲裁委员会申请仲裁。同时弘扬公司与国丰公司签订的《小合同》约定，弘扬公司与业主金鼎湾公司签订的《大合同》条款国丰公司必须同等接受；弘扬公司的投标文件、承诺书及与业主签订的《大合同》（含合同附件）、以及风险抵押金均是本协议的组成部分，国丰公司必须执行。但，一审法院未通知弘扬公司、金鼎湾公司到庭并征求弘扬公司、金鼎湾公司是否同意法院管辖，故一审法院以有仲裁协议为由，裁定驳回起诉不当。综上，上诉人陆永高的上诉请求成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，裁定如下：一、撤销江苏省徐州经济技术开发区人民法院（2021）苏0391民初132号民事裁定书；二、本案指令江苏省徐州经济技术开发区人民法院审理。本裁定为终审裁定。审 判 长  祝 杰审 判 员  崔金城审 判 员  苏 团二〇二一年五月十八日法官助理  曹 勇书 记 员  金宇婷