甘肃省张掖市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）甘07民终429号 上诉人（原审被告、反诉原告）：临泽县瑞丰商务有限责任公司。 委托诉讼代理人：李某1，甘肃沁泽律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张某，该公司员工。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：甘肃弘宇建筑工程有限公司。 委托诉讼代理人：李某2，该公司副经理。 委托诉讼代理人：孙某，甘肃民申律师事务所律师。 上诉人临泽县瑞丰商务有限责任公司（以下简称瑞丰商务公司）因与被上诉人甘肃弘宇建筑工程有限公司（以下简称弘宇建筑公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服甘肃省临泽县人民法院（2020）甘0723民初2910号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月6日立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人瑞丰商务公司的委托诉讼代理人李某1、张某，被上诉人弘宇建筑公司的委托诉讼代理人孙某、李某2到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 瑞丰商务公司上诉请求：1.撤销临泽县人民法院(2019)甘0723民初2910号民事判决书,发回重审或予以改判；2.驳回被上诉人诉讼请求,判决被上诉人支付上诉人违约金40万元；3.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、原审判决事实认定不清。(一)原审判决认定双方签订的《施工协议》合法有效,上诉人对此没有异议。本协议是双方的真实意思表示,是在投标标底价4568723.31元的基础上协商一致下浮4%即182748.93元后签订为4385974元。每平方米价格1349.11元下浮4%即53.96元，签订为1295元。合同约定了总价、平方米价格。工程承包范围、工程款支付、以现建新商业楼抵顶工程款进行了约定。合同有效，双方约定的条款应该有效。(二)涉案工程没有在协议约定的期限内完工交付使用。《施工协议》约定:工程竣工日期为2016年5月30日，竣工交付使用。另外,第十六款16-2约定:竣工标准:承包范围内工程全部完工并验收合格……甲方(即上诉人)签发《工程竣工验收合格确认书》的日期为工程竣工日期。竣工验收合格是交付的前提,原审中被上诉人没有提交《工程竣工验收合格确认书》,说明工程没有经过竣工验收或者验收不合格。虽然上诉人在原审中提交了验收报告单,但这只是对分项工程的验收,涉案工程临泽县瑞丰大厦商业楼是一个有机统一的整体,土建、水、暖、电气、消防、地下管网、给排水等分项工程不仅单项工程要验收合格,而且整体构造要符合施工设计,能够协调运转,工程才符合整体验收合格的标准。任何一项出现运转失灵,都可能导致验收不合格,因此,不能以验收报告单记载验收结论作为工程整体验收合格的依据。2019年5月13日,临泽县住房和城乡建设局向上诉人下发《关于建筑工程“未竣工验收擅自投入使用”问题整改通知》,证明涉案工程在2019年5月13日前都没有竣工验收。原审判决也已查明并明确记载“2020年9月,涉诉工程验收完毕。”(三)被告应承担工期延误的违约责任。《施工协议》约定:如工期延误,每超过一天,按合同总价款的1%承担违约金,或每天按4000元向甲方(即上诉人)支付违约金。被上诉人应当承担相应的违约责任。原审中上诉人主张的40万违约金只是保守计算,具体数额待贵院将相关日期调查清楚后上诉人再作调整。(四)被上诉人施工范围内没有完成的工程所对应的工程款原审判决没有予以扣减。《施工协议》第一款15项约定:承包范围:施工蓝图以内所有土建、电气、给排水、采暖、智能等所有项目。被上诉人在民事起诉状中也自认“组织人力、物力按照被告提供的施工蓝图施工”。施工蓝图内的项目包括消防工程,但被上诉人实际施工过程中,由于客观原因,没有进行消防工程的施工建设。这部分工程是上诉人自行包工包料完成的。相应的工程款应当在工程总价中扣除。一审判决未能扣减消防工程258861.19元认定事实错误。二、原审判决判处不当。《施工协议》第六款6-3项约定,上诉人支付工程款时如资金紧张可将以现建新商业楼房抵顶工程款,被上诉人无条件接受。本条款系双方当事人自愿形成的合意,对双方都具有拘束力,法庭应当尊重当事人意思自治,不得强制干涉。条款中“资金紧张”的用语是一个抽象的概念,没有量化的标准,从条款中“无条件接受”的用语可以反映出,在订立合同时双方当事人对本条的定义,采取的是主观标准,只要上诉人认为资金紧张,被上诉人就得无条件接受以房顶帐。因此,上诉人无需对此举证证明。即便《施工协议》第六款6-3项是附条件生效的条款,那么在合同有效的情况下,原审法庭在判决时,也应当维护当事人在条件成就时所带来的利益。原审判决只判决了金钱给付义务,假定原审判决生效,不论是上诉人自愿履行,还是被上诉人申请法院强制执行,上诉人支付工程款时都会面临资金紧张的困境,如果对在建工程进行处分,势必会导致在建工程价值减损,而且还要承担一系列的中介费用,不利于平衡双方的利益。双方如果直接以在建工程抵顶工程款,合同中已约定了价款和楼层,便利双方结算的同时,节省了时间、诉讼成本。合同中明确载明以已经修建房屋抵顶工程款是双方真实意思表示,一审法院也不予支持,违背合同自愿原则,强行判决支付款项错误。原告起诉金额3867239元,判决金额为351814.89元,两者相差35万余元,原告的诉讼请求35万余元未能支持,却将诉讼费全部判决由上诉人承担。判决还要从2021年1月1日起支付利息至还清为止。此判决完全偏向被上诉人一方,对上诉人的民事权益造成严重损害,特请求贵院依法予以纠正。 瑞丰商务公司辩称，一、上诉人所提“一审认定事实不清”的主张，没有事实根据。1.上诉人主张《施工协议》约定的合同价款4385974元是协商一致下浮4%之后签订，该主张没有事实根据。案涉商业楼工程是上诉人以直接发包方式发包给被上诉人施工的，直接发包合同价为4568723.31元。该事实有双方于2015年8月10日签字确认并经临泽县建设工程招投标管理办公室审批备案的《甘肃省非国有资金投资工程项目直接发包备案表》予以证实。2015年9月22日，双方签订《施工协议》，施工协议确定的承包范围为土建、电气、给排水、采暖、智能项目，合同价款为4385974元。该事实有双方于2015年9月22日签署的《施工协议》予以证实。之所以会出现施工协议所确定的合同价比直接发包备案合同价少了182749.31元，是由于在直接发包备案表经双方签字确认并经招投标管理机构审批后，上诉人又将案涉商业楼工程的消防工程分割出来，说是要另行发包给第三方完成，为此双方才将消防工程的结算价予以相应扣减，这才形成了施工协议确定的合同价款4385974元。何况在案涉商业楼工程竣工交付使用后的2017年11月24日，双方对我公司完成的商业楼工程进行了竣工结算，竣工结算价为4573214.89元，对该结算价上诉人不但签字盖章予以确认，而且在一审开庭时上诉人也是认可的。据此，上诉人所主张下浮4%的说法，没有事实根据，纯属上诉人杜撰而来，不足为凭。2.案涉商业楼工程不但如期竣工，也已如期交付上诉人，根本不存在延期竣工、延期交付的问题。案涉商业楼工程开工于2015年9月5日，竣工于2016年5月20日，于2016年5月20日进行了工程竣工预验收。而且上诉人曾在2016年4月19日以“瑞商﹝2016﹞15号申请基础验收的申请”、“瑞商﹝2016﹞16号申请主体验收的申请”向住建部门申请对案涉商业楼工程的基础、主体进行验收，另据上诉人于2016年5月20日制定的《临泽县瑞丰大厦商业楼竣工验收方案》显示，案涉商业楼工程开工于2015年9月份开工，于2016年5月份全部完工，工程竣工经施工单位自检、自查评定为合格工程，于2016年5月17日由上诉人组织勘察、设计、监理、施工单位进行了预验收，确认工程质量符合标准。据此，上诉人所提被上诉人延期竣工、延期交付的主张，与案涉工程已竣工并交付使用的事实不符，其主张依法不能成立。3.上诉人提出应当扣减消防工程款的主张，因与本案的事实不符，也与上诉人已经签字确认的竣工结算不符，其主张不能成立。案涉商业楼工程的直接发包合同价为4568723.31元，在扣减消防工程的182749.31元价款后其施工协议承包价就变为了4385974元，工程竣工后双方进行了竣工结算，根据我公司所完成的工程量，经双方核算其工程价款为4573214.89元（含签证变更工程价款187240.89元），2017年11月24日双方确认并签署了竣工结算书，该竣工结算书是双方的真实意思表示，应该是合法有效的，在一审时，上诉人对该竣工结算也予以了认可。但上诉人并没有提交证据来证明该竣工结算存在错误，亦或是该竣工结算总价中包含了消防工程价款。鉴于上诉人没有证据来推翻双方签署的竣工结算书，上诉人应当承担举证不能的后果。二、一审判决认定事实清楚，采信证据合法，适用法律正确，判处适当，上诉人所提一审判决判处不当的主张，既不符合法律规定，也不符合本案实际事实，其主张依法不能成立。其一，《施工协议》第六款6.3项虽然约定了“支付工程款如资金紧张可将现建新商业楼房抵顶工程款”，但该约定明显违背了法律规定。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释﹝2020﹞25号）第二条第二款“招标人和中标人在中标合同之外就明显高于市场价格购买承建房产、无偿建设住房配套设施、让利、向建设单位捐赠财物等另行签订合同，变相降低工程价款，一方当事人一该合同背离中标合同实质性内容为由请求确认无效的，人民法院应予以支持。”之规定，因案涉商业楼工程采取的是直接发包备案，该备案应属于招投标的一种方式，仍属于我公司中标，上诉人以明显高于市场价格的由我公司建成的房产顶付工程款，显然违背了法律规定，其主张不应得到法院支持。其二、在一审时，上诉人向法庭提交了9份租赁合同，该9份租赁合同所显示的房屋租金收入每年为92.9万元，自2017年至2019年三年期间的租金收入就有278.7万元，但自2017年以来，上诉人一分钱都没有给被上诉人支付。所以说，根本不存在上诉人资金紧张的问题，事实是上诉人就没有支付工程款的诚意。综上所述，上诉人主张一审判决判处不当，并没有事实予以印证，其主张依法不能成立，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉、维持原判。 弘宇建筑公司向一审法院起诉请求：被告支付工程款3473214.89元，承担利息393457.5元（利息算至2019年10月1日），后续利息算至实际支付为止。 一审法院认定事实：2015年9月22日，原被告签订了《施工协议》，被告将其临泽县瑞丰大厦商业楼工程发包给原告施工。协议约定：工程建设面积3386.46㎡，结构类型为框架结构，承包范围为施工蓝图以内所有土建、电气、给排水、采暖等，合同价格为固定总价计为4385974元，单位造价为1295元/㎡,承包方式为包工包料。竣工日期为2016年5月30日，控制工期240天。同时约定，被告在支付工程款如资金紧张可将修建的商业楼抵顶工程款，原告无条件接受。二层至四层价格为5500元/㎡，五层至六层价格为4500元/㎡。工程竣工验收合格交付被告后，剩余工程款被告从次年开始每年支付原告60万至80万元。2016年6月30日原被告对工程主体进行验收合格，后被告未经竣工验收擅自使用对外出租。2017年11月24日，原被告进行结算，工程总价为4573214.89元。 另查明，2015年9月至2016年7月，被告支付工程款120万元。2020年9月，涉诉工程验收完毕。 一审法院认为，原被告签订的《施工协议》，系双方真实意思表示，不违反法律效力性强制性规定，合法有效，对双方均有约束力。关于本诉，原被告对工程结算金额均无异议，除被告已经支付的120万元，剩余3373214.89元，应予以支付。反诉原告辩解应扣减消防工程费用的辩解理由，不予支持。原被告约定用修建的商业楼抵顶工程款的前提是被告资金紧张，被告未能提交证据证明其支付能力不足且被告提交的房屋租赁合同能够证明被告将修建的商业楼出租收取租金有能力支付工程款的事实，故被告用商业楼抵顶工程款的辩解理由不成立。根据《建设工程施工合同解释（一）》第十八条规定，利息从应付工程款之日给付，建设工程已实际交付的，为交付之日。被告应自工程交付起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率3.85%以及双方付款方式约定（次年开始每年支付原告60万至80万元）支付资金占用期间的利息，计为138600元（60万元×3.85%×3年+60万元×3.85%×2年+60万元×3.85%）。关于反诉，反诉原告瑞丰商务公司没有向法庭提交证据证明反诉被告拖延交付工程，应承担举证不能的法律责任。综上，案经合议庭评议，根据《中华人民共和国合同法》第六十条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十八条之规定判决：一、被告临泽县瑞丰商务有限责任公司支付原告甘肃弘宇建筑工程有限公司工程款3373214.89元，承担利息138600元，合计3511814.89元，限判决生效后30日内付清；后续利息自2021年1月1日起，以尚欠本金为基数，按年利率3.85%计算至实际还清为止；二、驳回反诉原告临泽县瑞丰商务有限责任公司的各项诉讼请求。案件本诉受理费37833元，反诉受理费3700元，由被告承担。 本院二审期间，瑞丰商务公司提交1.张掖市华正建设工程预结算有限责任公司出具的《临泽县瑞丰大厦商业楼结算说明》一份，拟证明双方的结算价中包含消防工程（含自动喷淋、自动报警部分）工程款；2.消防工程施工合同一份，拟证明消防工程（含自动喷淋、自动报警部分）由上诉人发包给甘肃恒昌消防工程服务中心完成，所以应当扣消防工程款；3.甘肃临泽农村商业银行股份有限公司出具的《贷款逾期催收通知书》八份，拟证明上诉人公司有未清偿贷款，资金紧张，应当按合同约定用商铺抵顶工程款。弘宇建筑公司质证称，对证据1结算说明的来源无异议，但该证据不能证明消防工程包含在了竣工结算总价4573214.89元中，该结算说明中第二条第二项中明确载明消防工程价款包含在招标价款中，是备案价格，包含了消防工程。但双方签订的施工协议价格是4385974元，已经扣减了消防工程。根据竣工结算参照的合同价是4385974元，也不是招标标底价。证据2消防工程施工合同，该证据不属于新证据，在一审中已经进行了提交，在一审中我公司也认可消防工程由上诉人另行发包。该证据不能证明该借款的使用途径。证据3催收通知中的贷款都是2018年的银行借款，2016年7月份之前，上诉人支付了一部分钱后再没有给被上诉人支付过一分钱，现上诉人向银行贷款的钱并没有支付给被上诉人。另外施工协议约定的“以房抵工程款”违反法律规定，应当无效。 弘宇建筑公司提交瑞丰商务公司出具的《临泽县瑞丰大厦商业楼竣工验收方案》一份，验收方案显示上诉人在2016年5月20日出具验收方案，证明被上诉人按期完工，并向建设主管部门申报竣工验收务备案，不存在未按期完工交付的情况。 对当事人二审争议的事实，本院认定如下： 张掖市建设工程施工招标标底显示，涉案工程的招标标底价为4568723.31元，其中包括消防工程50029.52元，自动喷淋116097.58元，自动报警92734.09元，双方当事人对此均无异议。弘宇建筑公司认可消防工程由第三人完成，并称扣除消防工程后，双方商订的施工协议价为4385974元，但以招标标底价作为基数，无论怎么扣减，也无法得出4385947元的合同价。相反，以招标标底价作为基数，按瑞丰商务公司主张的合同价下浮4%计算，可以得出结果为4385974.38元，与施工协议价相同，且建筑市场上确实存在下浮造价承揽工程的情况，故应当认定双方签订的施工协议价格中包括消防工程（含自动喷淋、自动报警部分）量。而双方最终的结算总价是协议价4385974元以及变更工程款187240.89元，合计为4573214.89元，故对《临泽县瑞丰大厦商业楼结算说明》予以采信。弘宇建筑公司亦认可消防工程由第三人完成，对《临泽县瑞丰大厦商业楼结算说明》予以采信，但是，因为双方签订施工协议时对标底价下浮4%，所以在结算价中也应当对消防工程（含自动喷淋、自动报警部分）的预算价格按相同标准下浮，即结算价款中包含消防工程（含自动喷淋、自动报警部分）价款应当为248506.74元[（50029.52元+116097.58元+92734.09元）]×96%。对于银行贷款催收通知，只证明瑞丰商务公司有贷款未偿还，且上述贷款均产生于2018年以后，不能证明瑞丰商务公司的主张，本院不予采信。落款时间为2016年5月20日《临泽县瑞丰大厦商业楼竣工验收方案》，虽然落款时间明显有改动，是将2017年改为2016年，但内容中明确申请在2016年5月30日前对工程进行验收评定，瑞丰商务公司于2016年5月20日在工程预验收意见表上盖章，2018年1月20日出具验收方案中称2016年5月30日已经全部完工，能与该证据印证弘宇建筑公司按期完工，予以采信。 本院查明的其他事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。 本院认为，《中华人民共和国合同法》第四十四条规定，依法成立的合同，自成立时生效。本案双方当事人签订施工协议合法有效，对双方具有约束力，双方都应当按协议约定享有权利、履行义务。即弘宇建筑公司有权按合同约定取得工程款。因施工协议中包括消防工程，而消防工程由第三人完成，弘宇建筑公司对消防工程价款无权主张。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释〔2020〕25号）第二条规定，招标人和中标人另行签订的建设工程施工合同约定的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容，与中标合同不一致，一方当事人请求按照中标合同确定权利义务的，人民法院应予支持。招标人和中标人在中标合同之外就明显高于市场价格购买承建房产、无偿建设住房配套设施、让利、向建设单位捐赠财物等另行签订合同，变相降低工程价款，一方当事人以该合同背离中标合同实质性内容为由请求确认无效的，人民法院应予支持。该司法解释自2021年1月1日起施行，作为实体法，应当没有溯及力，双方当事人订立施工协议的行为在2015年9月22日，弘宇建筑公司称协议违反该司法解释第二条依据不足。退一步讲，即使认为该司法解释适用后本案尚未审结，可以适用该解释，因为弘宇建筑公司主张的工程款是施工协议价款4385974元，加上变增工程款，并未依该条司法解释主张按备案合同价款4568723.31元计算工程款。更重要的是，弘宇建筑公司也认可涉案工程的消防（含自动喷淋、自动报警）部分系第三人完成，如果消防工程造价也计算为弘宇建筑公司的所得，明显有违民事活动中公平有偿的基本原则。故对消防工程造价，应当下浮4%后在总价款中予以扣除。瑞丰商务公司应当支付工程款3124708.15元（4573214.89元-1200000元-248506.74元）。 瑞丰商务公司主张弘宇建筑公司未按期完成交付工程，应当承担违约责任，但瑞丰商务公司出具的文件显示，弘宇建筑公司在约定的完工期限内完成工程，故对该上诉理由不予支持。 《中华人民共和国合同法》第一百二十五条第一款规定，当事人对合同条款的理解有争议的，应当按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则，确定该条款的真实意思。本案中，双方当事人在施工协议第六款工程款支付约定：6-1-1……工程竣工合格后三十日内支付到工程总价款的30%；6-2为施工阶段完成的认定。6-3……支付工程款如资金紧张可将修建的商业楼抵顶工程款，原告无条件接受（确需抵顶时，按整层抵顶）。二层至四层价格为5500元/㎡，五层至六层价格为4500元/㎡；6-4工程竣工验收合格交付被告后，剩余工程款被告从次年开始每年支付原告60万至80万元。对于6-1-1、6-2、6-4的约定双方均无异议。6-3约定的文本字面意思，即可得出“出现资金紧张”的条件，可以适用“以商业楼抵顶工程款”的结果，一审认为此为附条件约定并无不当。因为涉案工程施工协议价格为438万余元，约定在竣工交付时支付30%，即130万元左右，欠300万元左右，结合瑞丰商务公司与案外人签订的租赁合同可以确定，每层面积大约560㎡，按照双方约定的最低价格计算，二至四层每层的价格大约为308万元，即以整层商铺抵顶工程款时，大概可以一次性抵清。以此方式解释6-3，双方约定的6-4便没有存在的必要。而从合同目的、交易习惯，使用体系解释方法，可以得出协议6-4存在的必要性，即弘宇建筑公司履行合同是为取得工程价款，接受商铺抵顶也是为了变现，如果没有抵顶房屋，瑞丰商务公司应当每年给弘宇建筑公司支付剩余的工程款60万至80万元。所以6-4是对6-3约定的补充。事实上，涉案工程于2016年5月30日前已经完工，而瑞丰商务公司并没有用商铺向弘宇建筑公司抵顶工程款，应当认为瑞丰商务公司已经选择按6-4的约定向弘宇建筑公司支付工程款。现在瑞丰商务公司虽然辩称涉案工程未出售，应按6-3的约定用商铺抵顶工程款，但是因为双方的施工协议签订于2015年9月，工程竣工于2016年5月底，竣工时间距今已隔近四年，在这四年的时间里，房地产市场的供求关系已经发生变化，上诉人主张以当时约定商铺的价格抵顶工程款，明显对被上诉人不公，不予支持。另外，瑞丰商务公司未按约定向弘宇建筑公司抵顶商铺，亦未按约定支付剩余工程，一审法院按双方约定判决支付利息并无不当。 综上所述，瑞丰商务公司的部分上诉请求成立，本院予以支持，一审判决认定事实清楚，但判处不当，应予纠正。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、变更甘肃省临泽县人民法院（2019）甘0723民初2910号民事判决第一项为临泽县瑞丰商务有限责任公司支付甘肃弘宇建筑工程有限公司工程款3124708.15元，承担利息138600元，合计3263308.15元，限判决生效后30日内付清；后续利息自2021年1月1日起，以尚欠本金为基数，按年利率3.85%计算至实际还清为止； 二、驳回临泽县瑞丰商务有限责任公司其他诉讼请求。 一审案件本诉受理费37833元，由临泽县瑞丰商务有限责任公司负担35546.5元，甘肃弘宇建筑工程有限公司负担2286.5元。一审反诉案件受理费3700元，由临泽县瑞丰商务有限责任公司负担。二审案件受理费38735元，由临泽县瑞丰商务有限责任公司负担36274元，甘肃弘宇建筑工程有限公司负担2461元。反诉案件受理费3700元，由临泽县瑞丰商务有限责任公司负担。临泽县瑞丰商务有限责任公司已经交纳应当由甘肃弘宇建筑公司负担的案件受理费，在临泽县瑞丰商务有限责任公司支付工程款时直接抵扣，本院不再退还。 本判决为终审判决。 审判长  任斌文 审判员  宋力国 审判员  赖煜娴 二〇二一年五月十八日 书记员  张晓燕 附:【本案适用的法律条文】 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。