辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽02民再15号再审申请人：辽宁省水利水电科学研究院有限责任公司（原名辽宁省水利科学研究院），住所地辽宁省沈阳市和平区十四纬路5-4号。法定代表人：王健，该公司董事长。委托诉讼代理人：吴宗炬，辽宁东亚律师事务所律师。委托诉讼代理人：张勇，辽宁健坤律师事务所律师。再审申请人：杜斌，男，1954年9月29日生，汉族，住辽宁省沈阳市和平区。再审申请人：李东，女，1955年5月8日生，汉族，住辽宁省沈阳市和平区。再审申请人：张正哲，男，1964年3月23日生，朝鲜族，住辽宁省沈阳市和平区。再审申请人：吴永璞，男，1963年3月2日生，汉族，住辽宁省沈阳市和平区。再审被申请人（一审被告，二审上诉人）：上海欧派城市雕塑艺术有限公司，住所地上海市闵行区虹梅南路1755号1幢A区327室。法定代表人：崔凤雷，该公司总经理。委托诉讼代理人：范永晖，辽宁恒生律师事务所律师。再审申请人辽宁省水利水电科学研究院有限责任公司（原名辽宁省水利科学研究院，以下简称水利水电公司）、杜斌、李东、张正哲、吴永璞因与被申请人上海欧派城市雕塑艺术有限公司（以下简称欧派艺术公司）建设工程施工合同纠纷一案，辽宁腾飞喷泉园林工程有限公司（以下简称腾飞公司，系一审原告，二审被上诉人，现已注销。公司股东为水利水电公司、杜斌、李东、张正哲、吴永璞）不服本院（2019）辽02民终620号民事裁定，向辽宁省高级人民法院申请再审。辽宁省高级人民法院于2019年9月27日作出（2019）辽民申4589号民事裁定，裁定：一、指令大连市中级人民法院再审本案；二、再审期间，中止原判决的执行。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。再审申请人水利水电公司委托代理人吴宗炬、张勇，再审被申请人欧派艺术公司委托代理人范永晖到庭参加诉讼。再审申请人杜斌、李东、张正哲、吴永璞经本院合法传唤，无正当理由没有到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。水利水电公司、杜斌、李东、张正哲、吴永璞再审请求，请求撤销辽宁省大连市中级人民法院（2019）辽02民终620号民事裁定，依法判令再审被申请人欧派艺术公司立即支付再审申请人56万元管理费。事实与理由：2011年5月13日，腾飞公司与欧派艺术公司签订了雕塑设计、制作、安装协议，约定由被申请人欧派艺术公司包工包料，综合广场园林小品、雕塑、浮雕墙的设计、制作、安装至验收合同全部工作量。合同总价款为200万元，约定协议内及协议外签证部分原告收取28%管理费。因工程早已全部竣工、验收，被申请人至今未支付管理费，因此请求法院判如所请。欧派艺术公司辩称，不同意再审申请人的请求。另案中，本案事实已经过审理，再审申请人属于重复诉讼。双方涉案纠纷最后一个民事判决中，虽然对本案的管理费没有表述，但是整个审理结果和计算过程是前后一致的。双方争议焦点在于本案管理费计算基数究竟是200万元还是2786292.48元，本案园林小品工程及装饰工程造价分别是1574858元、1201434.48元，合计管理费是2786292.48元×20%=780161.76元。甲方给申请人一共是278万元工程款，扣完相应管理费之后再审申请人与被申请人双方才签订本案的《雕塑设计、制作、安装协议》，协议第2条第3款约定“协议内及协议外签证部分甲方收取28%管理费”，并不包括协议内的部分，协议内已经扣掉管理费，28%单纯针对协议外的签证部分，考虑合同在履行过程中可能会有变更、增量，所以约定协议外的签证部分。如果按照申请人的理解，在合同内工程价款278万元基础上扣20%管理费，又再扣28%管理费，想问一下，任何绿化工程或者装饰装修工程的利润都不会达48%以上，成本都不够，申请人没有出具任何材料和人工成本，直接从278万元中拿走124万元，明显违背建设工程的利润常识。本案与其他案件一直在错综交杂，申请人在法院执行环节、工程款给付环节一直缺乏诚信态度，一直在滥用诉权，甚至恶意将当事人注销。水利水电公司利用隶属于水利厅的资源优势，一直在左右工商登记机关，左右本案的诉讼进程。希望法庭能够公正审理本案，保护被申请人的合法权益。腾飞公司一审向大连长兴岛经济技术开发区人民法院（以下简称长兴岛法院）起诉请求：判令被告欧派艺术公司立即给付管理费56万元；本案诉讼费、保全费由被告承担。事实和理由：2011年5月13日，原告与被告签订了雕塑设计、制作、安装协议，约定由被告包工包料，综合广场园林小品、雕塑、浮雕墙的设计、制作、安装至验收合同全部工作量合同总价款为200万元，约定协议内及协议外签证部分原告收取28%管理费。现因被告已另案起诉原告给付工程款项，该判决已生效，并进入执行程序，但在该生效判决中未将管理费冲抵，被告拒绝给付管理费。被告此行为系违约行为，特诉至法院。长兴岛法院（2018）辽0292民初340号民事判决认定事实：原告腾飞公司于2011年3月25日中标大连长兴岛临港工业区综合区广场工程（园林景观）施工，总投资约1800万元。约定工程名称为大连长兴岛临港工业区综合区广场园林景观工程；约定范围及工作内容：包工包料，综合广场园林小品、雕塑、浮雕墙的设计、制作、安装（含基础放线、定位、墙身、基础、预埋螺栓及基础饰面等施工）至验收合格全部工作量；合同约定协议工期为2011年7月15日前，完成全部雕塑设计、制作、安装及成品保护，经原告、业主、设计、监理验收合格；合同约定价款为固定总价200万元；合同约定协议内及协议外签证部分原告收取28%的管理费。另查，2013年7月16日，包含原告施工在内的整个长兴岛综合广场园林景观工程经验收合格。2017年，欧派公司以腾飞公司拖欠工程款为由，将腾飞公司诉讼至瓦房店市人民法院，该院作出（2017）辽0281民初218号民事判决书，判决腾飞公司给付欧派公司工程款72万元及违约金。腾飞公司已就该案申请再审，该案正在审理中。长兴岛法院认为，本案争议焦点为：1．原、被告签订的合同是否有效；2．被告是否应支付原告管理费及具体数额。关于焦点1，因原告承包工程为大连长兴岛临港工业区综合区广场工程（园林景观工程）施工，其仅把综合广场园林小品、雕塑、浮雕墙的设计、制作、安装工程分包给被告，且被告具有相关资质。本院认为分包合同有效。关于焦点2，因分包合同有效，合同中关于管理费约定是双方真实意思表示，对双方具有约束力，且应按照约定执行。原告已经参与工程管理，并需承担售后服务。被告辩称合同中关于管理费约定应理解为协议内签证及协议外签证部分，因没有签证，所以不应产生管理费，原告不予认可，本院认为应为协议内所有工程及协议外签证部分，故协议内所有工程原告有权收取管理费，故本院对被告此答辩意见不予支持。被告辩称管理费过高，原告不予认可，本院认为因合同中有明确约定，对双方具有约束力，应按照约定执行，故对被告的答辩意见不予支持。因双方约定工程款为固定价款200万元，故管理费应为56万元（200万元×28%）。综上，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条、第六十条、第二百六十九条之规定，判决如下：被告上海欧派城市雕塑艺术有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告辽宁腾飞喷泉园林工程有限公司管理费56万元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9400元，保全费3520元，合计12920元，由被告上海欧派城市雕塑艺术有限公司负担。欧派艺术公司不服长兴岛法院（2018）辽0292民初340号民事判决，向本院提出上诉，上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回腾飞公司的全部诉讼请求。本院二审认为：欧派艺术公司曾另案起诉腾飞公司，要求支付工程款及逾期付款违约金，在该案中腾飞公司未提出扣除管理费的抗辩，故一审判决确认了腾飞公司应付欧派艺术公司的工程款数额（未扣除管理费），并在应付工程款数额的基础上判令腾飞公司承担违约责任，该判决实质已对管理费应否扣除的问题作出了实体处理，该判决现已生效。而腾飞公司又在本案中诉请欧派艺术公司支付管理费，实质目的是在其欠付工程款中扣除管理费，以推翻生效判决确认的应付工程款数额及违约责任的承担。故本案的诉讼请求实质上否定了生效判决的裁判结果，损害了生效判决的既判力。一审法院对本案进行实体处理欠妥，本院依法予以纠正。综上所述，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十条之规定，裁定如下：一、撤销大连长兴岛经济技术开发区人民法院（2018）辽0292民初340号民事判决；二、驳回辽宁腾飞喷泉园林工程有限公司的起诉。一审案件受理费9400元，退还辽宁腾飞喷泉园林工程有限公司；上海欧派城市雕塑艺术有限公司预交的二审案件受理费9400元，本院予以退还。本院再审经审理查明事实与长兴岛法院（2018）辽0292民初340号民事判决认定事实基本一致，本院予以确认。另查，腾飞公司（甲方）同欧派艺术公司（乙方）于2011年5月13日签订的《设备采购及安装协议》第三条付款方式约定，1、本工程无预付款，浮雕墙装饰工程基础全部完工，待业主向甲方付款后，甲方向乙方付至合同价的50%，全部工程安装完毕后付至合同价的75%，经甲方组织业主、监理、建设行政主管部门验收合格且经资金部门审定工程决算，工程档案齐全并全部移交给建设单位后付至95%，总价款的5%为质保金，两年质保期满后7日内支付无息。又查，欧派艺术公司诉腾飞公司建设工程施工合同纠纷一案，瓦房店市人民法院作出（2017）辽0281民初218号民事判决书，判决腾飞公司给付欧派艺术公司工程款72万元及违约金。腾飞公司不服，申请再审。本院于2020年10月23日作出（2019）辽02民再253号民事判决，该案件认定事实：“另查明，腾飞公司于1998年8月18日成立，公司类型为有限责任公司（国有控股）。股东为水利水电公司、杜斌、李东、张正哲、吴永璞。2009年8月9日，股东水利水电公司、杜斌、李东、张正哲、吴永璞签署简易注销全体投资人承诺书，承诺‘本企业申请注销登记前未发生债权债务/已将债权债务清算完结，不存在未结清清算费用、职工工资、社会保险费用、法定补偿金和未交清的应缴纳税款及其他未了结事务，清算工作已全面完结。’2019年10月15日，沈阳市和平区市场监督管理局准予腾飞公司注销登记。”上述事实，有《设备采购及安装协议》及民事判决书等证据在案为凭，已经当事人质证和本院审查，足资认证，可以采信。本院再审认为，《最高人民法院关于适用的解释》第六十四条规定：企业法人解散的，依法清算并注销前，以该企业法人为当事人；未依法清算即被注销的，以该企业的股东、发起人或者出资人为当事人。本案中，腾飞公司在办理注销登记时，本案已经进入再审程序，依据上述规定，腾飞公司的股东水利水电公司、杜斌、李东、张正哲、吴永璞承继腾飞公司诉讼权利参与本案诉讼于法有据，主体适格。当事人本案争议焦点为：一、水利水电公司、杜斌、李东、张正哲、吴永璞依据腾飞公司于2011年5月13日同欧派艺术公司签订《设备采购及安装协议》的相关约定，诉讼主张欧派艺术公司给付其管理费56万元是否为重复诉讼；二、被申请人欧派艺术公司是否应当给付再审申请人合同价款28%的管理费56万元。因双方产生案涉建设工程施工合同纠纷，再审被申请人欧派艺术公司曾经起诉腾飞公司，要求腾飞公司支付剩余工程款。2019年10月16日，辽宁省瓦房店市人民法院作出（2019）辽0281民初5119号民事判决书，判令腾飞公司于判决生效后10日内支付欧派艺术公司工程款52万元；欧派艺术公司不服，向本院提起上诉。期间，腾飞公司办理注销登记，本院依法追加腾飞公司股东水利水电公司、杜斌、李东、张正哲、吴永璞为当事人参加诉讼。2020年10月23日，本院作出（2019）辽02民再253号民事判决书，判决撤销瓦房店市人民法院（2019）辽0281民初5119号民事判决；判令水利水电公司、杜斌、李东、张正哲、吴永璞于判决生效后10日内连带给付欧派艺术公司工程款52万元。瓦房店市人民法院（2019）辽0281民初5119号民事判决书事实认定部分载明：“就合同约定的28%的管理费问题，被告腾飞公司于2018年6月8日向大连长兴岛经济技术开发区人民法院起诉，该院于2018年10月18日作出（2018）辽0292民初340号民事判决，欧派公司不服，提起上诉。市中院于2019年3月26日作出（2019）辽02民终620号民事裁定，撤销大连长兴岛经济技术开发区人民法院（2018）辽0292民初340号民事判决，驳回腾飞公司的起诉。腾飞公司对裁定不服，向辽宁省高级人民法院申请再审，省高院于2019年9月27日作出（2019）辽民申4589号民事裁定，指令大连市中级人民法院再审。”本院认为部分载明：“关于被告是否违约，因双方签订的合同约定原告须向被告支付28%的管理费，就该争议被告已另行提起诉讼，该诉讼结果是认定被告是否违约的重要依据，故本案对被告是否违约本案不作评价。原告可依据另案的裁判结果另行主张权利。”据此，瓦房店市人民法院（2019）辽0281民初5119号民事判决未对案涉28%管理费进行实体审理，本院（2019）辽02民再253号民事判决亦未对28%管理费争议予以评价。故，本院（2019）辽02民终620号民事裁定有关欧派艺术公司曾另行起诉腾飞公司要求支付工程款及逾期付款违约金一案中，已对管理费应否扣除的问题作出了实体处理的认定缺乏事实及法律依据，裁定驳回腾飞公司起诉不当，依法应予以撤销。关于被申请人欧派艺术公司是否应当给付再审申请人合同价款200万元28%管理费56万元的争议焦点，《设备采购及安装协议》第二条第三款约定：“协议内及协议外签证部分甲方收取28%管理费”。对该协议条款履行内容，当事人双方发生歧义，再审申请人认为该条款约定是指协议内（200万元）收取28%管理费，协议外如有签证部分，则收取28%管理费；被申请人欧派艺术公司认为该条款约定是指协议内存在签证情况或协议外存在签证情况则就签证部分甲方收取28%管理费。《中华人民共和国合同法》第六十一条规定，合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。本院认为，再审申请人的诉讼主张不符合交易惯例，按照再审申请人的事实主张，不存在协议内签证部分，因此要收取协议内200万元固定价款的28%管理费。若如再审申请人所述，则分包人收取管理费根本无需在协议中约定，只要在合同价款中扣减28%的管理费，直接确定施工合同工程款即可，没有必要另行约定反而引起争议；将工程款款项支付给施工方之后，再收回管理费，该结算流程不符合建设工程施工合同的交易惯例；在实际施工过程中，往往发生协议内工程量增加或减少的情况即产生签证部分，分包人向承包人收取签证部分管理费符合建筑行业惯例，对《设备采购及安装协议》第二条第三款的约定理解为协议内签证部分及协议外签证部分甲方收取28%的管理费更符合客观事实。另外，从《设备采购及安装协议》前后条款的约定来看，协议内收合同价款200万元28%的管理费没有依据，《设备采购及安装协议》第三条有关付款方式的约定，甲方（腾飞公司）要根据工程进度情况向乙方（欧派艺术公司）支付工程进度款，根据协议约定，进度款分三次支付，第一次支付本合同价的50%，第二次支付合同价的75%，第三次支付（合同价）95%；按照再审申请人本案的诉讼主张，其需要收取协议内工程款200万元28%的管理费，因此，其向施工方（欧派艺术公司）支付工程款不会超过合同价72%，而根据付款方式的约定，腾飞公司向施工方欧派艺术公司第二次支付工程款即已达到合同价75%，第三次支付工程款即已达到（合同价）95%，再审申请人的事实主张明显同《设备采购及安装协议》第三条有关付款方式的约定相矛盾。因此，可以确定《设备采购及安装协议》第二条第三款约定的“协议内及协议外签证部分甲方收取28%管理费”应当理解为“协议内签证部分及协议外签证部分甲方收取28%的管理费”。再审被申请人的事实主张更符合交易惯例，反映案件的客观事实，本院予以确认；再审被申请人支付工程管理费56万元的诉讼主张缺乏事实依据，本院对其诉讼请求不予支持。综上所述，再审申请人的再审请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持；原审判决认定事实有误，适用法律错误，应予改判。依照《中华人民共和国合同法》第六十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（二）、（三）项、《最高人民法院关于适用的解释》第六十四条之规定，判决如下：一、撤销大连长兴岛经济技术开发区人民法院（2018）辽0292民初340号民事裁定；二、驳回再审被申请人辽宁省水利水电科学研究院有限责任公司、杜斌、李东、张正哲、吴永璞的诉讼请求。一审案件受理费案件受理费9400元，保全费3520元，合计诉讼费12920元，二审案件受理费9400元，一、二审案件诉讼费，合计22320元，由再审被申请人辽宁省水利水电科学研究院有限责任公司、杜斌、李东、张正哲、吴永璞共同负担。本判决为终审判决。审判长 宋 君审判员 祝 贺审判员 张真洪二〇二一年五月十日书记员 张 鑫本案引用法律条文《中华人民共和国合同法》第六十一条【合同约定不明的补救】合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条【二审裁判】第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判。第二百零七条【再审适用程序】人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。人民法院审理再审案件，应当另行组成合议庭。《最高人民法院关于适用的解释》第六十四条企业法人解散的，依法清算并注销前，以该企业法人为当事人；未依法清算即被注销的，以该企业法人的股东、发起人或者出资人为当事人。