河南省焦作市中级人民法院民 事 裁 定 书（2021）豫08民终1455号上诉人（原审原告）：田懂礼，男，1980年11月25日出生，汉族，住河南省项城市。委托诉讼代理人：刘梦娟，河南洲冠律师事务所律师。委托诉讼代理人：孙亚楠，河南洲冠律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：河南省恒之亚建筑劳务分包有限公司，住所地：河南省郑州市金水区金水路299号。法定代表人：赵留现，该公司总经理。委托诉讼代理人：闫春生，河南信永律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：彭海红，男1974年11月11日出生，汉族，住河南省郑州市管城回族区。委托诉讼代理人：闫春生，河南信永律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：赵珍珍，女，1985年8月8日出生，汉族，住河南省郑州市管城回族区。上诉人田懂礼因与被上诉人河南省恒之亚建筑劳务分包有限公司（以下简称恒之亚劳务公司）、彭海红、赵珍珍建设工程合同纠纷一案，不服河南省博爱县人民法院（2021）豫0822民初205号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。田懂礼上诉请求：撤销原审判决，对该案予以改判；诉讼、保全费用由被上诉人负担。事实与理由：一、原审判决认定田懂礼预交的20万元卷材费因购买防水材料已经使用不符合实际情况，认定事实错误。田懂礼和恒之亚劳务公司签订合同后开始施工，仅施工11天项目就被业主叫停。施工中田懂礼只收到极少一部分防水材料，价值远不值20万元；原审庭审中恒之亚劳务公司也没有证明案涉防水材料的使用情况。二、原审认定田懂礼和恒之亚劳务公司签订的协议无效，又基于该协议条款判决恒之亚劳务公司不予返还已取得的财产，前后矛盾，于法有悖。涉案协议性质上属于建设工程合同，该协议因违反强制性法律规定而无效，法律规定：基于无效合同取得的财产应当予以返还，不能返还的或没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任，从而，被上诉人取得的财产应当向田懂礼返还，不能返还的，应当折价赔偿。原审已经查明，田懂礼交纳了保证金3万元，该钱款因合同无效而应返还，原审判决以双方约定第一次支付工程款时退还而不支持田懂礼的诉讼请求，有悖于法律规定；田懂礼支付的20万元材料费、支出的3万元劳务费应由被上诉方负担，理由是：田懂礼已经进行了工程施工，投入了相当的劳力、物力和财力，对于工程不能继续履行并无过错，工作价值应当得到体现，被上诉方作为材料款收取人及涉诉工程的受益方，应当依法返还材料费、支付劳务费；对方辩称材料费用已经支付给材料供应商，该买卖合同与田懂礼无关，不影响要求返还的权利。三、彭海红系恒之亚劳务公司的股东、未履行出资义务，应当根据法律规定对公司债务承担连带责任，赵珍珍出借个人账户给恒之亚劳务公司使用，违反法律规定，应与公司一起承担责任。综上所述，原审法院认定事实不清，适用法律不当，保证金和材料款应依法返还田懂礼，劳务费损失应得到赔偿。恒之亚劳务公司辩称，双方签订的协议既有建设工程施工内容，也有双方合作内容，原审对此认定为建设工程合同，该公司有异议，但对驳回田懂礼诉讼请求的判决予以认可。恒之亚劳务公司收取田懂礼交纳的20万元材料款后，转付给了西安隆曼盛翰公司指定的材料供应商，该事实原审判决未予认定；该款在田懂礼的施工中已经使用，不论协议效力如何，双方在合同中关于卷材款、定金的结算条款都应当是双方结算应当参照的依据，对双方都有约束力。田懂礼主张的20万元建材款、3万元定金都应在工程款结算时一并结算。彭海红、赵珍珍都是公司的员工，二人的行为系职务行为，法律后果应由公司承担。原审判决应予维持。彭海红辩称，他是恒之亚劳务公司的股东，不应承担本案连带责任，田懂礼称彭海红未履行出资义务，但未提交证据予以证明，彭海红是否履行出资义务与本案合同关系不是同一个法律关系，其诉讼请求没有法律和事实依据，应予驳回。赵珍珍经依法传唤，未到庭参加诉讼，亦未作答辩。田懂礼向一审法院起诉请求：1．确认他和恒之亚劳务公司签订的建设工程施工合同无效；2．判令恒之亚劳务公司返还他保证金30000元、预交款200000元，共计230000元并支付利息（自2020年9月20日起至实际履行完毕之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；彭海红、赵珍珍承担连带责任；3．判令恒之亚劳务公司赔付他施工劳务费及损失30000元；4．诉讼、保全等费用由三被告承担。一审法院认定事实：2020年9月16日，田懂礼（乙方，无建筑资质）与恒之亚劳务公司（甲方）签订合作协议，该协议约定：1．合作项目：简式屋顶防水绿化工程；2．项目地点：新乡；3．每平方米180元，只含管理费用；4．签订协议后乙方自愿交定金30000元，进场之前交剩余定金20000元，乙方中途私自不干、解除合同，定金概不退还。乙方中途退场、未按协议约定按质量要求、没有完成该工程的，乙方所交定金转为服务费，甲方概不退还；4．备注：所有条款以大合同为准；保证金第一次支付工程款退还30000元，第二次支付工程款退还20000元；保证金交纳一周内甲方协调好进场工作；防水卷材和佛甲草按实际领取面积扣材料费，结算时佛甲草按空方实算；第一个1万平方施工完后，甲方应及时付款并协调后续面积进行施工，保证乙方能连续施工，进场交200000元卷材费。同日，原告向被告恒之亚公司交纳定金30000元。2020年9月24日，原告向被告恒之亚公司交纳防水材料款200000元。原告在博爱县玉祥中学进行施工中，因其他原因，被该学校叫停。原告与被告恒之亚公司因退还款项等事项发生争议，后提起本案诉讼。恒之亚劳务公司系自然人独资有限责任公司，彭海红为该公司股东。彭海红与赵珍珍系夫妻。上述协议中的大合同是指恒之亚劳务公司与案外人签订的简式屋顶施工合同。一审法院认为，根据田懂礼与恒之亚劳务公司签订协议、恒之亚劳务公司与案外人签订的合同，综合全部案情，可以认定恒之亚劳务公司与案外人签订合同后将工程转包给田懂礼施工，田懂礼与恒之亚劳务公司签订协议从性质上讲属于建设工程合同。田懂礼无建筑资质与恒之亚劳务公司签订协议，从事涉案工程建设，违反了法律、行政法规的强制性规定，故该协议无效。因双方都有过错，故应当各自承担责任。关于田懂礼诉请返还保证金30000元，因双方明确约定在第一次支付工程款时退还，故不予支持。关于田懂礼诉请返还预交款200000元，因该款项系购买防水材料，田懂礼施工中已经使用，故不予支持。关于田懂礼的其他诉请，因未提供充足证据加以证明，不予支持。一审法院判决：驳回原告田懂礼诉讼请求。本案受理费4750元，减半收取计2375元，保全费1670元，合计4045元，由原告田懂礼负担。本院认为：本案田懂礼和恒之亚劳务公司签订的合作协议，系建设工程分包合同性质，恒之亚劳务公司违法将承揽的工程予以转分包,田懂礼系无建设工程施工资质的个人而承揽工程，该协议根据有关法律的明文规定而无效，双方之间形成了非法、无效的建设工程施工合同法律关系。《中华人民共和国民法典》第七百九十三条第一款规定：“建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人”。《中华人民共和国民法典》颁布生效前，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。双方的陈述和举证显示，田懂礼已经对涉案工程进行了部分施工。依据上述法律规定，田懂礼应当依据他与恒之亚劳务公司签订上述无效协议之事实向恒之亚劳务公司提出参照合同支付工程价款或者折价补偿的诉讼请求，而田懂礼要求恒之亚劳务公司返还其保证金、预交款，他的诉讼请求和基础事实相背离，与法律规定不符。田懂礼基于无效的建设工程合同向恒之亚劳务公司交纳了保证金和预交款，并实际参与了部分施工。上述钱款系作为一般货币等价物向恒之亚劳务公司交纳的，这些货币随着无效合同的履行而已经部分物化为了建筑物，而不可能再原物予以返还。综上所述，田懂礼本案主张返还各项钱款与双方的法律关系、所依据的事实不符，实质上属于“诉讼请求和事实、理由不具体”之情形。虽然田懂礼主张的实体权利应当予以依法审理、维护，但其诉讼主张实现的方式、途径有误，对田懂礼的本案起诉应予驳回。其可另行按照规范、正当的诉讼方式依法主张自己的合法权利。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十条规定，裁定如下：一、撤销河南省博爱县人民法院（2021）豫0822民初205号民事判决；二、驳回田懂礼的起诉。一审案件受理费2375元，退还田懂礼；上诉人田懂礼预交的二审案件受理费4750元予以退还。本裁定为终审裁定。审判长 刘军审判员余同云审判员张雪娇二〇二一年五月十七日书记员 刘            颖