上海市浦东新区人民法院民 事 判 决 书（2016）沪0115民初25048号原告：北京周林频谱科技有限公司，住所地北京市。法定代表人：周林，董事长。委托诉讼代理人：陈易，上海段和段律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈若剑，上海段和段(北京)律师事务所律师。被告：广东骏丰频谱股份有限公司，住所地广东省广州市。法定代表人：ROGERCHEN，总经理。被告：广东骏丰频谱股份有限公司美健医疗器械分公司，住所地广东省广州市。主要负责人：刘传义，经理。被告：上海骏丰生物科技有限公司，住所地上海市黄浦区。法定代表人：张月清，经理。被告：上海骏丰生物科技有限公司德平路经营部，住所地上海市浦东新区。主要负责人：李滨，经理。以上四被告共同委托诉讼代理人：王永红，北京市中伦(广州)律师事务所律师。以上四被告共同委托诉讼代理人：吴婧倩，北京市中伦(广州)律师事务所律师。原告北京周林频谱科技有限公司(以下简称周林公司)与被告广东骏丰频谱股份有限公司(以下简称第一被告)、广东骏丰频谱股份有限公司美健医疗器械分公司(以下简称第二被告)、上海骏丰生物科技有限公司(以下简称第三被告)、上海骏丰生物科技有限公司德平路经营部(以下简称第四被告)虚假宣传纠纷一案，本院于2016年4月1日立案后，依法适用普通程序，由审判员倪红霞、叶菊芬、人民陪审员孙宝祥组成合议庭审理。经庭前会议后，本院于同年6月17日公开开庭进行了审理。本案的委托诉讼代理人均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告周林公司向本院提出诉讼请求：1.四被告停止虚假宣传行为；2.四被告就其虚假宣传行为在第一被告网站(www.jfcgroup.com.cn)、新浪网(www.sina.com)、新华网(www.xinhua.com)及《北京晚报》、《广州日报》、《新民晚报》上公开澄清事实，消除不良影响；3.四被告共同赔偿原告经济损失人民币100万元；4.四被告共同赔偿原告为诉讼支付的律师费30万元及公证费15,000元。事实和理由：原告的法定代表人周林先生是生物频谱技术的发明人及原告的创始人，多次获得国内外奖项。原告于1991年成立，研发并推广了众多受消费者喜爱和信赖的生物频谱技术产品，包括“周林频谱保健治疗仪”系列产品和“周林频谱保健治疗屋”系列产品，其中周林频谱保健治疗仪多次荣获国际大奖。原告就其产品获得多项专利，在不同类别上注册了“周林”、“周林频谱屋”等商标。第一被告于2006年与原告签订《总代理协议书》，代理销售原告的四款产品。第一被告系第二被告、第三被告的母公司，第四被告是第三被告的分支机构。第一被告通过其自身和第三被告在广州和上海等地设立了上百家产品经销部，生产、销售侵权产品。四被告实施了以下虚假宣传行为：1.被告的骏丰频谱水产品被央视等媒体多次曝光为严重造假产品，并被广大消费者投诉、举报，但其却以“内喝外照”的销售策略，利用原告产品的良好声誉诱导消费者购买其侵权产品，造成对原告产品的损害；2.被告宣称其“JF-902C”频谱房产品由原告与其共同开发，系原告产品的升级版，通过“五大升级”的宣传和“以旧换新”活动，以虚假宣传的方式向消费者推销，导致原告产品的销量下降，严重侵害原告的合法权益；3.被告将原告产品的成功适用案例，恶意替换为其侵权产品的成功适用案例，误导消费者。四被告利用原告的生物频谱技术及原告产品的知名度和良好商誉，为其侵权产品“背书”，直接损害了原告及其产品的商誉，构成虚假宣传，应承担相应的民事责任。四被告共同辩称：1.第一被告拥有强大的研发能力，自行研制的频谱类产品获得了消费者认可，享有较高声誉，无需借助原告进行虚假宣传。被控产品于2009年就已取得医疗器械产品注册证，没有与原告共同开发的历程，也无证据证明被告作了此种宣传。原告称被告将原告产品的成功适用案例替换为被告产品的成功适用案例也无证据支撑。2.被告未采用“内喝外照”进行虚假宣传。早在与原告合作前的上个世纪九十年代，第一被告就提出“内喝外照”的产品组合使用方法并运用到销售中，取得了很好效果。在与原告合作期间，原告对该宣传系明知，从未提出任何反对意见，因为其能从中获益。第一被告宣传“内喝外照”时也明确指明了产品品牌，并未将双方产品混为一谈，不会导致消费者产生混淆或误认。事实上，根据原告提供的证据，“外照”的产品不仅包括原告产品，还包括大量被告产品，被告销售人员在销售中也向消费者明确告知产品来源，并告知“内喝”的频谱水与原告没有关系。同时，根据原告提供的证人证言，其是先购买被告产品，再购买原告产品，不存在被告利用原告产品声誉对被告产品进行虚假宣传的事实。3.原告提交的所谓“五大升级”的证据与被告无关，其中也并不存在任何宣传被告产品为原、被告共同开发或将被告产品与原告产品进行对比的内容，更没有针对原告产品的贬低性语句，不构成虚假宣传。第一被告早在2009年就同时研发了四款频谱房产品，并在2012年下半年同时在市场推出，原告称第一被告仅生产、销售“JF-902C”型号的频谱房，并牵强附会称第一被告宣传该产品为原告相应产品的升级产品，没有任何事实和法律依据。4.“以旧换新”为常见商业行为，不构成虚假宣传。本案中，被告实施的“以旧换新”主要是因为原告产品出现质量问题，被告为安抚客户进行的处理。5.原告提交的证据中，录音证据均为原告代理人故意诱导，不能体现被询问人完整的意思表示，更非四被告的公司行为。即便从录音内容来看，在原告代理人多方误导的特定语境下，销售人员也只是基于消费者的要求对两个产品进行介绍，并未对原告产品进行贬损，而是称原、被告产品各有各的好，消费者应自行体验后作出选择。原告提供的证人朱某某的作证能力值得商榷，其当庭回答的内容与销售单据显示的信息不一致，且证言内容中也不存在任何原告指控的虚假宣传行为。原告还提交了关于骏丰频谱水治疗保健仪的负面报道，但该产品与本案无关，很多报道是记者听信一面之词，被告的产品也存在很多支持的声音，且原告产品在原、被告合作前也有很多负面报道并被处罚。因此，不能凭一面之词就认为被告产品存在虚假宣传，更无法证明被告利用原告产品虚假宣传。6.第三被告、第四被告分别成立于2014年、2015年，就原告指控的行为而言不可能构成侵权。原告曾于2013年以几乎相同的事实和理由起诉第一被告不正当竞争，后撤诉，现将第三被告、第四被告列为共同被告仅为制造管辖依据，存在滥诉之嫌。本案虽名为虚假宣传纠纷，实乃原告与第一被告因履行《总代理协议书》出现问题而产生的纠纷，并不存在所谓的虚假宣传问题。综上，原告提交的证据并不足以证明四被告实施了虚假宣传行为，请求驳回原告的诉讼请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。其中，原告提交了如下证据：证据1、原告的宣传册，证明原告的生物频谱技术受到国家领导人的高度重视，周林频谱保健治疗屋等产品享誉海内外。证据2、《总代理协议书》；证据3、4，原告产品的《医疗器械注册证》、被告产品的国家食品药品监督管理总局数据查询结果；证据5、被告部分产品与原告产品的比对照片复印件；证据6、被告分公司明细表、骏丰频谱房保修证、名为“王烨”的个人购买涉案产品的发票、被告产品使用说明书、信用案例、产品外包箱照片、被告商标打印信息；证据7、商标异议裁定书。上述证据证明第一被告作为原告的独家销售代理商，却生产了与代理产品近似的产品，并在全国范围进行销售，还就原告的某某提出异议。证据8、被告产品的国家食品监督管理总局数据查询结果；证据9、原告产品的《医疗器械注册证》。上述证据证明被告的产品与原告产品的适用范围相同。证据10、骏丰频谱特别特惠订购券，证明被告做了关于其产品“五大升级”的宣传。证据11、《内喝外照全方位频谱产品使用方法》；证据12、被告产品的顾客使用产品成功案例集复印件；证据13、部分媒体报道的网络打印件；证据14、消费者来信复印件。以上证据证明被告以“内喝外照”的宣传误导消费者，被告多次被媒体曝光造假，并被消费者投诉；被告将原告产品成功案例替换为其侵权产品成功案例。证据15、骏丰频谱特别特惠订购券；证据16、消费者来信复印件。以上证据证明被告为了销售侵权产品而宣称对原告产品进行了“五大升级”，原告法定代表人周林先生将不久于人世等。证据17、2010年至2013年四年的原告产品销量比对打印件，证明被告的不正当竞争行为导致原告遭受巨大损害。证据18、购货发票，证明第四被告销售了侵权产品“骏丰频谱治疗保健仪JF-802”。证据19、原告宣传手册；证据20、原告拥有的某某信息打印件。以上证据证明原告及其产品具有很高知名度。证据21、周林频谱保健治疗屋的宣传册复印件；证据22、《生物频谱疗法使用指南》；证据23、被告2011年3月的《员工应知应会100问》打印件；证据24、《中国家庭医生》。以上证据证明第一被告在介绍其多年推崇的“内喝外照”疗法时，明确是指“内喝骏丰频谱水，外照周林频谱仪(屋)”，但在2012年4月骏丰频谱治疗保健房上市后，第一被告便不再宣传周林频谱保健治疗屋，还将前述宣传用语变更为“内喝骏丰频谱水，全方位外照频谱仪”，后来又变更为“内喝骏丰频谱水，外照骏丰频谱房”，可见第一被告在作为原告代理商期间，生产与原告产品直接竞争的产品，并利用原告产品的知名度，利用消费者对原告产品的信任，逐渐误导消费者购买被告产品。证据25、《频谱生活》；证据26、被告产品宣传页。以上证据证明第一被告直接推出“902C”骏丰频谱治疗保健房，在此前未推出“902A”和“902B”，还在宣传中称“902C”有10块频谱板，产品有“五大升级”，一方面使消费者误以为被告产品是原告的“901A”、“901B”型号产品的更新换代产品，一方面虚假宣传，夸大产品效果。证据27、原告于2013年9月24日给被告的书面函件复印件；证据28、北京市海诚公证处(2014)京海诚内民证字04393号公证书。以上证据证明原告曾在函件中明确指出第一被告的不正当竞争行为。证据29、北京市长安公证处(2013)京长安内经证字第20783号公证书；证据30、上海市东方公证处(2013)沪东证经字第15025号公证书。以上证据证明第一被告销售门店的工作人员在销售过程中存在虚假宣传、商业诋毁等不正当竞争行为。证据31、北京市海诚公证处(2013)京海诚内民证字10517号公证书；证据32、消费者举报信、投诉信，退(换)货申请表复印件；证据33、北京市海诚公证处(2014)京海诚内民证字04261号公证书。以上证据证明消费者举报第一被告恶意诱导消费者用原告产品更换被告产品，被告产品也因产品质量问题多次被媒体曝光，消费者和被告员工在网络上斥责被告存在虚假宣传等不正当竞争行为。证据34、商评委裁定书及被告的某某异议理由书复印件，证明第一被告恶意对原告商标提出异议。证据35、工商基本信息打印件，证明第一被告的原法定代表人赵毅曾担任广东周林频谱有限责任公司及其分支机构的法定代表人或负责人。证据36、报警回执及立案报告书复印件；证据37-39，原告自行整理的广东各子公司收到不明人员滋事直接损失汇总表、遭受滋事的情况说明、因被恐吓造成退订退货的情况说明。以上证据证明第一被告安排人员对原告的销售网点进行打、砸、抢等破坏行为。证据40、第一被告招股说明书打印件，证明第一被告因侵权所获得的利润。证据41、律师费、公证费发票，证明原告为维权支付的合理费用。证据42、原告2011年-2015年的广告合同，证明原告经过大量宣传，其品牌获得了极高知名度。证据43、(2013)京长安内经证字第18288号公证书，证明被告门店职员对被告产品做虚假宣传。证据44、原告自行刻录的光盘，证明第一被告指使社会人员对原告门店进行打、砸、抢等暴力行为。证据45、第一届、第二届、第三届全国生物频谱研讨会论文集，证明原告的生物频谱技术具有很高的权威性和知名度。证据46、(2013)京海诚内民证字第10518号公证书及第一被告的销售统计表；证据47、关于《总代理协议书》2013年回款任务因故不能完成的函；证据48、(2014)京海诚内民证字第04258号公证书；证据49、原告2013年4月27日向第一被告发出的《关于市场出现频谱屋冲货情况的来函回复》；证据50、《关于129台901A已经发货的说明》；证据51、(2014)一中民初字第1075号合同纠纷案件中的原告代理词；证据52、(2014)高民(商)终字第4840号判决书。以上证据证明原告与第一被告之间关于《总代理协议书》的纠纷，该合同因第一被告未完成2013年回款任务而解除。证据53、(2013)京海诚内民证字第09553号公证书，证明网络上有大量关于被告的不良报道。证据54、(2015)沪东证经字第20137号公证书，证明第四被告销售了侵权产品“骏丰频谱治疗保健仪JF-802”，宣传册中存在虚假宣传等不正当竞争行为。证据55、原告所获的奖项、荣誉证书；证据56、原告分别在1994年、1996年、2007年获得的专利证书。以上证据证明原告早在90年代初即开始生产、销售周林品牌的频谱产品，知名度远早于被告，能进一步证明被告搭便车、傍名牌的动机。证据57、原告手机录制的上海电视台《观众中来》新闻报道及原告代理人对刘根娣所作的调查笔录；证据58、(2014)京海城内民证字第05260号公证书；证据59-60、相关新闻报道网页、(2016)京海诚内民证字第07869号公证书。以上证据证明消费者向电视台投诉被告开展“以新换旧”活动，用被告产品替换原告产品，网络上有大量关于被告的不良报道，还有记者针对消费者投诉被告涉嫌虚假宣传，暗访其销售门店。证据61、北京市第一中级人民法院(2015)一中民(商)终字第8581号判决书、(2015)一中民(商)终字第8583号判决书、(2015)一中民(商)终字第8585号判决书，证明法院确认骏丰频谱水、902C频谱房存在虚假宣传行为，消费者在被告门店2014年组织的“以新换旧”活动中将周林频谱保健治疗屋换购成骏丰频谱保健治疗屋。证据62，BTV新闻“北京您早”视频、优酷网视频，证明被告利用原告产品的知名度对外宣传“内喝外照”；骏丰频谱水遭到大量投诉，引起消费者强烈不满，存在虚假宣传。证据63、生物频谱“内喝外照”使用方法，证明在骏丰频谱治疗保健房JF-902C推出后，被告仍使用周林频谱保健治疗仪WS-601为其“内喝外照”做广告宣传。证据64、原告代理律师对证人沈雯崎、佘晓君、高秀芳所作的询问笔录、劳动合同、卡勤记录，证明三位骏丰关联公司的原职员向原告代理人陈述了以下事实：(1)被告利用原告产品的知名度对外广泛宣传“内喝外照”，即内喝骏丰频谱水、外照周林频谱屋，来拉动其频谱水的销售；(2)被告在2012年推出“JF-902C”产品，并开展“更新换代”活动，鼓动顾客将原告产品换成被告产品，并称被告产品在原告产品基础性能方面有提升，用了10块板，是升级版产品等；(3)被告产品的型号“JF-902C”与原告的“WS-901A”和“WS-902B”非常接近，会让顾客误认为是原告产品的升级换代产品；(4)“JF-902C”上市后，被告开始宣传内喝骏丰频谱水、外照骏丰频谱房；(5)被告宣称“JF-902C”是周林先生同三位科研人员与被告共同研发；(6)被询问人对原告提交的宣传册作了确认。第一被告提交了如下证据：证据1-40，第一被告自2006年至今获得的各类奖项、证书及《新京报》等报纸对第一被告的宣传报道，证明第一被告在2006年与原告合作之前，其产品、技术等已被社会广泛认可，获得了大量荣誉，2006年之后又进一步发展自身技术及产品，在多个国家获得发明专利并获得多项大奖，得到了我国政府部门、公众媒体和消费者的认可。证据41、总代理协议书；证据42、(2014)一中民初字第1075号民事判决书；证据43、第一被告系列产品的《医疗器械产品注册证》；证据44、被告在美国、德国、英国、澳大利亚、新加坡取得的发明专利证书。以上证据证明第一被告有权生产销售自有产品，早在上世纪90年代开始，第一被告的频谱产品已在国内外获得多项发明专利，而骏丰频谱治疗保健房JF-902A、JF-902B、JF-902C、JF-902D产品及其涂层工艺也获得了多个专利。证据45-51，第一被告就案外人的“林骏+LJC+图形”、“ZJC+周骏频谱”等商标申请异议的受理通知书，证明第一被告为维护原告产品市场，积极对案外人的某某恶意注册行为进行处理。证据52-61，原告就第一被告的多个“骏丰频谱屋”商标申请异议的申请书及理由书、答辩通知书，证明原告异议第一被告的某某在先，第一被告为维护自身权益才对原告商标提起异议。证据62、(2014)粤广广州第097921号公证书，证明原告产品的名称、型号不特有，其他厂家的医疗器械产品中有大量类似或相同的命名方式存在。证据63、64，“JFC”、“骏丰”、“骏丰频谱”、“骏丰频谱治疗房”等商标注册证，证明第一被告就“骏丰”等拥有合法注册商标。证据65、原告发给第一被告的致歉函，证明第一被告不能完成《总代理协议书》中的回款任务的原因是因为原告产品存在质量问题。证据66、《21世纪经济报道》上的“周林频谱控制权争夺战：创始人12年后回归谋变革”一文，证明原告公司在2011年、2012年的管理混乱。证据67、(2013)粤广南方第089579号公证书，证明原告官网称周林频谱屋WS-901D乃其第三代产品，由其自营，比WS-901A效果更好，该行为严重影响了第一被告的市场销售。证据68、骏丰公司四家分公司、加盟公司等对WS-901D冲货行为的投诉函；证据69、(2014)粤广南方第020898号公证书；证据70、(2014)粤广南方第020898号公证书；证据71、(2013)南公证内字第061083号公证书。以上证据证明因原告周林频谱屋WS-901D产品的冲货问题，各地出现客户投诉及要求退货现象，第一被告向原告反映了上述情况。证据72、(2014)粤广广州第097935号公证书；证据73、《南方周末》上的“周林公司伪造了什么？”一文。以上证据证明原告因进行虚假宣传被处罚。证据74-75，第一被告的“内喝外照”商标注册证及“内喝外照”生物频谱疗法作品登记证书，证明第一被告对“内喝外照”享有知识产权。证据76、77，退货单、换货单，证明原告也自身存在“以旧换新”的商业行为。证据78-81，(2014)一中民初字第858号案的起诉状、原告证据清单、裁定书、第三被告及第四被告的企业登记信息，证明原告曾于2013年11月20日对第一被告提起过不正当竞争之诉，并于2014年12月17日主动撤诉，此次其再次以几乎完全相同的事实和理由、使用几乎完全相同的证据起诉，并故意制造管辖依据，属于恶意滥诉行为。证据82、83，案外人网站及国家知识产权局官网的网页打印件，证明其他厂家的医疗器械产品有大量相同或类似的命名方法，原告产品的外观也是通常设计。证据84、国家食品药品监督管理总局网站网页打印件，证明原告产品曾被查处。证据85、北京电视台的声明，证明频谱水没有问题。证据86、发票及保修单，证明第一被告的销售门店曾在2012年、2013年销售过骏丰频谱治疗保健房JF-902A。经庭审质证，四被告对原告提交的证据2-4、7-9、11、13、18、19、21-25、27-31、33-35、40、41、43、46-49、52-54、56、58-62的真实性无异议；对证据42中由原告签订且提交了原件的合同真实性、合法性无异议，对未提交原件或非由原告签订的合同不予认可，且全部合同并未涉及原告主张的具体型号的产品，不能证明原告涉案产品在被告产品上市前已具有较高知名度；对证据55中提交了原件的证书真实性无异议，对未提交原件的证书不予认可；证据57为原告手机拍摄，无法知悉该新闻视频是否存在及其形成时间，且视频中的内容与原告庭后补充提交的调查笔录内容矛盾，故均不予认可；对证据64中的劳动合同的真实性无异议，但不能证明作调查笔录的人的主体身份，故对调查笔录不予认可，其他材料均为复印件，亦不予认可；原告提交的其余证据或仅有复印件，或为原告单方制作，亦均不予认可；同时，四被告认为原告提交的全部证据均缺乏与本案的关联性，且不能达到证明目的。原告对第一被告提交的证据53、55、57、68、76、77的真实性不予认可，对其余证据的真实性均予以确认；原告认为第一被告提交的证据1-40、44中部分证据与频谱屋、频谱仪无关或主体非第一被告，证据45-51系针对案外人的某某，证据65-71是双方合同纠纷相应材料，证据72、73与被告行为是否不正当竞争无关，证据82、83所涉产品与涉案产品不同，故对上述证据的关联性不予认可；同时，原告认为第一被告提交的全部证据均不能达到证明目的。第二、三、四被告对第一被告提交的证据无异议。本院认为，原告在本案中主张四被告的相应行为构成虚假宣传的不正当竞争行为，故双方的举证应围绕上述法律关系进行。经审查，原告提交的证据2-4、8-9、11、13、18、19、21-25、27-31、33、40、41、43、52-54、58-62及证据42、55中与原件核对无异的部分的真实性可以确认，第一被告提交的证据1-43、72、73、78-81、86的真实性可以确认，且与本案法律关系有关，本院予以采纳，对于上述证据是否能达到证明目的，本院将进行综合评判。四被告以原告提交的证据10、15、63为彩色打印件而非原件为由不予认可，经查，上述材料为彩色订购券和宣传页，所载内容在其他证据中亦有所反映，故对该证据予以采纳。本院采纳四被告对原告提交的证据57的质证意见，对该证据不予采纳。原告提交的证据64中证人未出庭作证，相应内容也无其他证据佐证，本院不予采纳。双方提交的其余证据均与本案法律关系无关，本院不予采纳。经原告申请，本院通知证人朱某某(84岁)出庭作证，该证人陈述：其于2009年知道周林品牌，当年下半年购买了骏丰139水机、骏丰136浴宝和周林901a频谱屋；后又于2011年11月31日买了周林的601频谱仪。上述产品是骏丰的四件套大套。其原本主要是为了买周林频谱屋，但经同事动员而购买了骏丰频谱水，觉得还可以，经过处理了之后水还是有用的。当时听说过“内喝外照”的说法，是“内喝骏丰频谱水，外照周林频谱屋”。经常要去骏丰公司参加活动、听课，骏丰公司的人说骏丰频谱房是升级版，加了两块板，小腿的足三里也可受到频谱照射。当时本来不想买骏丰频谱房，因为周林频谱屋效果很好，而且还要把周林频谱屋低价回收，但骏丰公司安排去安吉旅游并进行产品推荐，老婆情面上讲不过去才买了骏丰频谱房。用了骏丰频谱房六个月不到，到2013年5月体检，有将近10项血液指标不正常，就停止使用并向骏丰公司交涉。证人同时提交了相应购买凭证和宣传材料。经质证，原告认可证人陈述的事实以及提交的相关材料。四被告认为该证人年龄已84岁，记忆力上有严重下降的趋势，其作证的内容是否真实、准确不能确定。且该证人出具的函件及当庭作证均未对时间、地点、人物、环境、语境、原告提问的具体哪句话做出清晰完整的详细说明。从证人陈述的购买过程也可发现，其购买骏丰产品是受了同事的影响，并非被告采用了虚假宣传的方式。对证人提交的书证，除单张的宣传页不认可真实性外，对其余证据的真实性予以认可，但认为均不能达到证明目的。本院认为，该证人陈述的购买情况与其提交的材料相印证，可以证明其购买相应产品、取得相应材料的事实，本院予以采纳，但对是否能达到原告的证明目的，本院将结合其他证据综合评判。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：一、原、被告及其产品的基本情况原告周林公司成立于1991年7月24日，经营范围包括生产及销售Ⅱ-6826-3光谱辐射治疗仪器、一类医疗器械等。原告研发并推出了一系列频谱类医疗器械产品，包括“WS-601”型的“周林频谱保健治疗仪”和“WS-901A”、“WS-901B”、“WS-901D”型的“周林频谱保健治疗屋”等。原告对其产品进行了大量宣传、推广并获得大量荣誉，其中周林频谱保健治疗仪自1994年起多次获得北京市乃至全国范围的“十大优势产品”、“北京名牌产品”、“北京市自主创新产品”、“优秀科技产品”、“消费者信得过产品”等，原告还成为北京2008年残奥会频谱仪供应商。第一被告成立于1995年4月24日，经营范围包括生物频谱技术的研究、开发；加工、生产(由分公司另办照经营)、销售等。第二被告系第一被告的分公司，成立于2008年12月31日。第三被告系第一被告的子公司，成立于2014年10月22日。第四被告系第三被告的分公司，成立于2015年3月19日。第一被告及其“骏丰频谱”品牌、产品亦获得大量国内外荣誉，包括“广东省高新技术产品”、“广东省名牌产品”、“科技进步奖”等，第一被告的法定代表人还因发明JF-902C、JF-802、JF-139骏丰生物频谱水疗法获得2015年日内瓦国际发明展银奖。第一被告注册在骏丰频谱水治疗保健仪上的“骏丰频谱”系列商标于2008年和2013年被认定为广东省著名商标，注册在第10类水治疗保健仪、医疗器械和仪器商品上的“骏丰频谱”商标于2015年6月被认定为驰名商标。第一被告自1999年开始获得“JF型”骏丰频谱水治疗保健仪等产品的医疗器械产品注册证，其中“骏丰频谱治疗保健房(JF-902A、JF-902B、JF-902C、JF-902D)”于2009年9月获得注册证，2012年上市销售；“骏丰频谱治疗保健仪JF-802”于2015年1月获得注册证。上述产品均由第一被告研发，第二被告生产，由包括第三被告、第四被告在内的众多关联公司或加盟商对外销售。二、被控侵权行为相关事实(一)“内喝外照”的宣传内容相应事实2006年4月，原告与第一被告签订《总代理协议书》，约定原告将其WA-111T型周林频谱保健治疗仪系列、WS-601型周林频谱保健治疗仪系列、WS-901A和WS-901B型周林频谱保健治疗屋系列产品的中国区独家总代理权授予第一被告；第一被告不得使用原告的某某、企业名称作其它产品的宣传。2013年9月24日，原告曾向第一被告发函，以第一被告未完成合同约定的销售任务、销售仿制产品、恶意撤销原告商标、虚假宣传等为由，通知解除前述《总代理协议书》，双方产生纠纷。后法院以第一被告未完成合同约定的销售任务为由，判决该协议于2013年9月25日解除，判决已生效。第一被告在代理销售原告产品期间，在宣传中使用了“内喝骏丰频谱水，外照周林频谱仪”或“内喝骏丰频谱水，全方位外照频谱仪”及“频谱房/屋/仪从外向内，频谱水从内向外”等宣传语。产品宣传册中有以下宣传文字：“内喝外照更健康……经过不断探索与创新，科学总结出了‘内喝外照’的生物频谱自然疗法，即每人每天坚持饮用由骏丰频谱水治疗保健仪制作成的2500-3000毫升足够量的频谱水，再根据身体状况照射1-2次保健治疗屋……”、“骏丰公司是专营骏丰频谱系列产品和周林频谱高端系列产品的家用医疗器械全国性的专业公司”、“验货时首先要确定产品外包装及产品上的名称必须是‘周林频谱保健治疗屋’，且产品外包装及产品上必须为印有国家药品监督管理局批准的医疗器械注册号……”等。第一被告制作的《内喝外照全方位频谱产品使用方法》中推荐的产品套装包括骏丰品牌的产品和周林品牌的产品。根据第一被告制作的《生物频谱疗法使用指南》，“内喝外照”指的是在同一时间里内喝经骏丰频谱水治疗保健仪制作的骏丰频谱水、外照周林频谱保健治疗仪(屋)。第一被告于2011年3月制作的《员工应知应会100问》中，对于“内喝外照”也有类似介绍。根据原告于2013年10月8日所作的证据保全公证，第一被告的网站上宣传的产品包括“内喝系列”、“外照系列”等，其中内喝系列产品包括“骏丰频谱水治疗保健仪JF-139”等，外照系列产品包括“骏丰频谱健康颈椎仪JF-316”、“周林频谱保健治疗仪WS-901A/B”、“周林频谱保健治疗仪WS-601”。《中国家庭医生》杂志则介绍“内喝外照”是指“内喝骏丰频谱水，外照骏丰频谱房”，其中例图为骏丰频谱治疗保健房JF-902C和骏丰频谱水治疗保健仪JF-139。发行于2012年7月的《频谱生活》杂志载明的“内喝外照配套”计划中称，“在促销期间，凡购买过骏丰频谱水治疗保健仪系列产品的顾客，购买‘601频谱仪+骏丰频谱颈椎仪’可享受10800元的优惠价(原价12760元)；购买过周林频谱保健治疗仪系列产品的顾客，购买‘139+骏丰频谱颈椎仪’可享受11000元的优惠价(原价12960元)；购买周林频谱保健治疗屋的顾客，则可获赠骏丰频谱颈椎仪一台”。(二)“五大升级”的宣传及“以旧换新”活动相应事实第一被告印发于2012年的骏丰频谱特别特惠订购券上有“五大升级”的宣传，包括技术升级(骏丰频谱治疗保健房系列产品的生物频谱发生器采用了现代先进的航天科技，是生物频谱技术与航天技术的完美结合)、产品升级(骏丰频谱治疗保健房由于在技术上有了升级，产品同步升级，是一种新型的高科技医疗保健设备，其频谱场全方位作用于人体，更容易被人体吸收利用)、功效升级(骏丰频谱治疗保健房同时还采用了大面积共计10块的生物频谱发生器，使人体照射的范围更大、更广从而使全身达到更好的治疗保健效果)、质量升级(骏丰频谱治疗保健房，设计更实用、更人性化)、舒适度升级(宽大舒适、内嵌式设计、单透玻璃、视野开阔)。同年4月印发的《骏丰频谱治疗保健房使用说明书》对其四款型号的骏丰频谱治疗保健房进行了介绍，即有10块频谱发生器。前述《频谱生活》杂志中以刊载了“以旧换新”计划，即“在活动期间，顾客亲人可以将使用时间较长的老产品，按照骏丰公司给予的相关价格政策折合成一定的金额用于购买其它频谱产品(骏丰频谱治疗保健房不参与此计划)。该计划的执行中，曾有消费者以原告产品换购被告产品。(三)被告销售门店的相应事实2013年9月5日，原告通过公证的方式在上海市斜土路XXX号致远大厦3楼G座标有“骏丰频谱”字样的办公室，由原告委托代理人(以下称咨询者)向一陈姓工作人员咨询订购相关产品事宜并录音。根据该录音内容：咨询者问“这个频谱水也是周林的”，工作人员回答“这个频谱水是骏丰的”，咨询者问“那跟周林没关系”，工作人员回答“他只是合作卖周林的产品”、“水是和周林没有关系的”。后来咨询者问“有没有2个频谱屋对比的东西给我看一下”，工作人员回答称包装盒里有说明书，咨询者又问“因为她(母亲)之前只认周林的，现在这个不是周林的是吧”，工作人员回答“这是骏丰公司研发了很长时间研发了这款新的产品，他的那个频谱原理基本上是一致的，克服了一些原先的一些缺点……这个比较温和一些。第二个就是加了2块板，对穴位的照射更整体一些。第三个是里面的木材，因为上海的湿度比较大，以前的木材是丹木，现在的木材是加工木，木材的选址也有所改变……从框架来讲他也是频谱，它是频谱屋，它是频谱房，那个都是一样，都是国家准字号医疗器械。具体的来说就是10块板相对而言的更人性化一点，对于老年人用的话相对来说更舒服一些”，并告知咨询者一个叫骏丰频谱治疗保健房，一个叫周林频谱治疗保健屋，是两个公司的高端产品。针对咨询者称家里老人要的是周林，工作人员回答“我在向顾客介绍的时候，建议都体验一下，价格是稍微有点区别”。咨询者多次问到骏丰频谱房多的2块板以及板的改进大不大，工作人员回答“一个是周林的，一个是骏丰的，板的改进呢，我们不好去讲这个多好，还是靠顾客去体会……这个比较柔和，更适合年纪大一点的人，比较舒服一点，出汗比较少一点，2种屋都有各自的好处，顾客有更多的选择，选择周林的可以，选择骏丰的也可以”。该录音中，咨询者有一次提到骏丰频谱房时用的是“902”来称呼。2013年9月9日，原告通过公证的方式在北京市海淀区知春路XXX号豪景大厦十二层“广东骏丰频谱实业有限公司”(公司前台名称为“JFC骏丰频谱”)的办公区域内，由原告委托代理人(以下称咨询者)与该办公区域内自称为“苗娟”(音)的女士(以下称工作人员)进行交谈并录音。根据该录音内容，咨询者问所咨询的产品和周林产品有何区别，是否8块板和10块板的区别，工作人员回答技术上有一个更新。咨询者又问该产品是什么型号，技术上是否有区别，工作人员回答型号是“C”，是10块板。咨询者追问技术上是一样的吗，工作人员回答“差不多”，再追问则回答“它这个就是更新了，比那个就更新了应该”、“治疗方面都是一样的”。咨询者问“就是技术方面还是他们的技术”，工作人员回答“不是他们技术……咱们就是说再把这技术然后弄成进一步，又重新就是改进了”。咨询者又问材料是不是一样，工作人员回答“这个你放心吧”，咨询者又追问，工作人员回答“它这个材料只能比那个先进了”，并在咨询者追问下称“比那个周林先进”，并说“你愿意用到8块板的也行，也有，都有。8块板和10块板都有”。咨询者又问是共同研发的，还是自己研发的，工作人员回答“他本身就是合作，战略合作伙伴关系”，咨询者又追问“他俩就一起研发”，工作人员回答“对，又在他的基础上面”，并在追问下回答“不是光改样子，它里面这个所有的设施都是改变的……”，并说“这个取决于你，你愿意要8块板那个周林那个也可以”。接下来的交谈过程中，咨询者和工作人员以“902C”、“901”、“A”、“B”、“C”、“601”、“A屋”、“B屋”、“C屋”指代相应产品。咨询者又再次问“他主要的差异在哪”，工作人员回答“没什么差异，为什么说有的顾客想着拿那个8号板的换10号板的，我门公司不让呢，技术上他就是说是一样的，他只不过是改进了，只是更柔和了……再有一个就是……里面增加了这个负氧离子，让后那个不感觉憋得慌，没有那么热”。咨询者问到是否对治疗效果有影响，工作人员回答“他跟这个温度没有太大的关系……他真正的治疗还是靠这个频谱波段来治疗的……”，并称不知道周林的波段是多少，因为是绝密的。后工作人员又建议“你要是要周林的8块板的，你就不要B屋，你要A屋，他俩上下就差不了几千块钱，他频谱版就差多了”。2013年9月23日，原告通过公证的方式在北京市朝阳区团结湖路XXX号楼1单元104室的“北京世纪骏丰频谱科技有限公司团结湖经销部”，由原告委托代理人(以下称咨询者)与该经销部办公区域内自称为“刘杰”(音)的女士(以下称工作人员)进行交谈并录音。根据该录音内容，咨询者来了解产品，工作人员首先推荐8块板的周林频谱治疗房，称骏丰和周林是合作伙伴，周林的所有系列的产品都是骏丰来做服务和销售，以及骏丰频谱水和周林频谱房结合起来更好。咨询者问10块板的产品，工作人员回答说“那是902C”，咨询者问两个产品的区别，工作人员回答说多了两块能照射到足三里的板，功效和作用都差不多，但周林产品的升温速度比较快，10块板的性能更温和一些，各有各的好，有人喜欢升温快的，有人喜欢温和的。咨询者再次追问除了升温快慢外是否还有其他区别，工作人员回答说可以参加活动详细了解。之后，咨询者又再追问两个屋子的区别，工作人员回答称木料也不太一样，周林的是樟木和樟子松的，902C是加拿大进口的铁杉木，木料更加耐用一些。咨询者问效果的区别，工作人员回答称自己用了产品比较不错，但用的不是大件，而是频谱水仪、601等小件。咨询者后又说“我今天来就是看看这两个产品，一个人说买这个8块板的，另一个人说买您那个10块板的，我来看看哪个更好”，工作人员回答称国家正规刊物里面都有频谱屋、频谱房的作用等，并称市面上也有好多称之为频谱的，但不能否认他们的产品，各有各的好。咨询者又问“那你怎么看待咱们这个频谱水的效果”，工作人员则以自身经历来举例。后咨询者又追问“902C是不是这个频谱屋升级的”，工作人员回答“是在这个基础之上研发的升级的。”咨询者问“10块板有什么好处？一个10块，一个8块什么区别”，工作人员回答“10块板的技术含量高一些，因为毕竟是坐在里面就能操作的……里面还有超高温报警器……”。咨询者问“国外选的是902C”，工作人员回答“902C有，901A也有，带的比较全面，带到非洲。很多国家领导人……也都用内喝外照……水是从内向外调理，这是从外向内调理，内喝外照相互结合的，真的的确效果比较好……”。2015年11月25日，原告以公证购买的方式在第四被告经营的上海市德平路的“骏丰频谱”店铺购买“骏丰频谱治疗保健仪JF-802”一台，支付11,780元，获得宣传册等材料。该宣传册中有骏丰“内喝外照”家庭全套装的宣传，产品包括JF-139骏丰频谱水治疗保健仪、JF-802骏丰频谱治疗保健仪、JF-902C骏丰频谱治疗保健房和JF-W136骏丰频谱健康浴宝。宣传册中关于“JF-902C”型号产品的作用原理中介绍，该产品是“骏丰频谱公司和国家级科研院所合作，采用现代航天新材料、新技术、新工艺，开发出的一种具有生物频谱效应和负离子效应双重功效的高科技医疗保健设备。通过房内安装的10块频谱发生器装置……”。(四)其他被控侵权事实2009年6月23日，证人朱某某在第三被告的门店购买骏丰频谱水治疗保健仪JF-139一台，同年7月26日购买骏丰频谱健康浴宝JF-W136一台，2011年10月31日购买周林频谱保健治疗仪WS-601一台。2012年10月31日，经销售人员的推荐，该证人又购买骏丰频谱治疗保健房JF-902C一台，并将前述周林频谱保健治疗仪回收。三、其他事实根据第一被告的招股说明书，其2012年度的净利润为9139.57万元，红外频谱类医疗器械在三大主营业务中的收入占比59.68%。根据原告所作的网页证据保全公证及其他网页打印件，在第一被告代理销售原告产品期间，天涯论坛、人民网等的帖子、文章内容表示，2013年8月骏丰门店销售人员通过以旧换新活动，引导消费者把周林频谱屋折价退掉，加价购买骏丰902C频谱房；央视网、网易新闻、新浪网、人民网、优酷网等媒体上有关于骏丰产品及其营销方式的负面报道文章和视频。此外，第一被告的关联公司在销售原告产品(周林频谱保健治疗仪WS-601)及被告产品(骏丰频谱水治疗保健仪JF-139、骏丰频谱治疗保健房JF-902C)的过程中，曾因宣传内容超出其医疗器械注册登记表中载明的适用范围，而被法院认定为虚假宣传，对消费者构成欺诈。根据被告所作的网页证据保全公证，1997年5月16日的《南方周末》对原告伪造产品鉴定、伪造名人评语和病例的营销方式进行了报道；在第一被告代理销售原告产品之前，原告产品也曾因发布违法医疗器械广告而被监管部门处罚。原告为包括本案在内的三个案件共支出律师费100万元，公证费33,590元。原告曾以基本相同的事实于2013年11月向北京市第一中级人民法院起诉第一被告、第二被告及关联公司不正当竞争，后于2014年12月撤诉。本院认为，鉴于原告曾以基本相同的事实于2013年11月对包括第一被告、第二被告在内的多被告提起不正当竞争之诉，并于2014年12月撤诉，故诉讼时效因此而中断。现原告提起本案诉讼尚在诉讼时效内，故对四被告提出的原告起诉已超过诉讼时效的意见，本院不予采纳。根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第九条的规定，经营者不得利用广告或者其他方法，对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传。虚假宣传行为的本质在于相应宣传内容使相关公众对商品的质量、性能等产生误解。本案中，原告指控的四被告虚假宣传行为均不成立。(1)关于“内喝外照”的宣传。在“内喝外照”的宣传内容中，明确“内喝”的产品是指第一被告的频谱水治疗保健仪，“外照”的产品包括原告的频谱屋、频谱仪产品及第一被告的颈椎仪、频谱房等多种产品。第一被告在推销中将“内喝”产品和“外照”产品组合销售，但消费者可基于自身需求选择购买套装还是单品。可见，第一被告并未将原、被告产品强行搭售，且在销售及宣传过程中亦明确标明了商品名称(包括品牌)，消费者对于是否搭配购买不同产品具有自主选择权，也能清楚识别商品来源，不会对原、被告产品的来源产生混淆。根据证人朱某某的证言及相应书证，其也是在先行购买了被告产品后才购买原告产品，并未对商品来源产生混淆。(2)关于“五大升级”的宣传和“以旧换新”活动。该“五大升级”宣传语系对被告产品在技术、功效、质量、舒适度等方面进行宣传，并未针对原告产品，更不会导致相关消费者误认为被告产品是原告产品的升级版。“以旧换新”系经营中的一种推销活动，从该活动内容看，被告在“以旧换新”的销售过程中明确了“旧”产品和“新”产品的品牌，并不会使相关公众产生混淆。(3)原告称第一被告将原告产品的成功适用案例替换为被告产品成功适用案例，但并无证据予以证明。原告还称第一被告宣称其“JF-902C”频谱房产品由原告与其共同开发，但除提交对第一被告门店工作人员所作的录音公证外，未提交其他证据予以证明。就该录音内容而言，系原告的公证代理人一再询问原、被告产品的关系，在第一被告门店工作人员如实回答后又追问“他俩就一起研发”时，第一被告门店工作人员才回答了一次“对，又在他的基础上面”，并陈述了双方产品区别。该录音内容系双方在特定的交流环境且原告公证代理人带有目的性的发问的情况下而产生，有其特定的语境背景，仅凭此难以认定第一被告对外宣称其“JF-902C”频谱房产品由原告与其共同开发。因此，原告主张的第一被告上述虚假宣传行为均不成立。此外，原告还提交网页报道、民事判决书等用以证明被告在销售产品中存在虚假宣传行为，但相应报道内容反映的是媒体或网友等关于被告涉嫌对其产品功效作夸大或虚假宣传的单方陈述，其中并不涉及对原告或其产品的评价；同时，在第一被告代理销售原告产品之前，原告及其产品也有类似的负面评价报道，并曾因相应违规宣传行为被处罚；而相关民事判决书中认定的虚假宣传行为系被告关联公司在产品销售过程中所作的宣传超出了该产品注册时登记的适用范围。可见，即便被告在其经营过程中对其产品的宣传存在不当之处，也并不会因此而损害原告的权益。因此，对原告的该项主张亦不予支持。综上，原告提交的证据并不足以证明第一被告实施了虚假宣传的不正当竞争行为，其对其余三被告的相应主张亦不成立，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回原告北京周林频谱科技有限公司的诉讼请求。案件受理费人民币16,635元，由原告北京周林频谱科技有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于上海知识产权法院。审 判 长  倪红霞审 判 员  叶菊芬人民陪审员  孙宝祥二〇一六年十月二十七日书 记 员  桑清圆附：相关法律条文一、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。……二、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。