湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鄂01民终3399号上诉人（原审原告）：彭参松，女，1973年6月5日出生，汉族，住武汉市洪山区。被上诉人（原审被告）：中国人民解放军湖北省军区武汉第十八离职干部休养所，住所地：武汉市洪山区珞喻路**。负责人：方烈，该所所长。委托诉讼代理人：徐晶，男，该所员工。委托诉讼代理人：张欣，湖北思壮律师事务所律师。上诉人彭参松因与被上诉人中国人民解放军湖北省军区武汉第十八离职干部休养所（以下简称湖北省军区十八休养所）劳动争议一案，不服湖北省武汉市洪山区人民法院（2020）鄂0111民初4960号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。彭参松上诉请求：1．撤销一审判决判；2．改判湖北省军区十八休养所支付违法解聘赔偿金（85100元）、失业保险金赔偿金（1488元/月×24个月=35712元）、补齐应发工资差额75000元及未签订书面劳动合同双倍赔偿金9900元；3．一审、二审诉讼费由湖北省军区十八休养所承担。事实与理由：一、湖北省军区十八休养所无法解除彭参松的劳动合同，彭参松的配偶武学忠无权代表其协商离职补偿事宜。二、一审法院漏判彭参松向湖北省军区十八休养所请求发放克扣半年的工资的诉求。三、一审判决不支持彭参松失业保险赔偿金违反法律规定。四、一审法院认可湖北省军区十八休养所不赔偿2010年、2011年、2012年劳动合同约定工资低于实际工资的判决于法无据。五、一审法院认定湖北省军区十八休养所已经足额支付彭参松的劳动报酬没有事实和法律依据。六、一审法院在判决补偿金错误，漏判了一个湖北省军区十八休养所向彭参松支付未提前一个月通知的代通知金。湖北省军区十八休养所辩称，一审认定事实清楚，证据确实充分，请求法院依法驳回彭参松的全部上诉请求，维持原判。彭参松向一审法院提出的诉讼请求：1．请求判令湖北省军区十八休养所向彭参松支付2008年1月1日至2019年1月3日未签订书面劳动合同双倍工资差额9900元；2．请求判令湖北省军区十八休养所向彭参松支付2007年12月克扣的劳动报酬900元；3．请求判令湖北省军区十八休养所向彭参松支付2007年1月1日至2018年12月31日克扣的劳动报酬150558元；4．请求判令湖北省军区十八休养所向彭参松支付违法辞遐赔偿金81696元；5．请求判令湖北省军区十八休养所向彭参松支付2007年7月1日至2017年8月31日休息日加班工资151497.56元；6．请求判令湖北省军区十八休养所向彭参松支付2017年9月1日至2019年1月3日休息日加班工资40065.47元；7．请求判令湖北省军区十八休养所向彭参松支付2007年7月1日至2019年1月3日法定节假日加班工资61976.28元；8．请求判令湖北省军区十八休养所向彭参松出具解除劳动关系证明，并协助办理失业保险待遇申领手续，否则应当承担彭参松失业保险待遇损失35712元。一审法院认定事实：彭参松于2007年7月1日进入湖北省军区十八休养所处从事文秘工作，后调整从事门卫值班工作。工作期间双方签订多份劳动合同，合同期限分别为2009年1月1日至2009年12月31日、2010年1月1日至2010年12月31日、2012年1月1日至2012年12月31日。2019年1月3日，湖北省军区十八休养所以“干休所岗位需求和个人工作表现”为由将彭参松辞退。此后，湖北省军区十八休养所为彭参松出具了解除证明，协助彭参松领取了军队内部失业待遇，并对辞退补偿进行了协商。2019年9月6日，彭参松丈夫伍学忠代其签名后领取补偿款项55436元，其中包括2007年7月至12月的社会保险补偿款4027.2元及经济补偿在内的其他补偿款51408.8元。彭参松对收到该款项的事实无异议，但否认就此达成协议，亦不认可补偿标准。彭参松2008年2月1日至2008年12月31日期间工资为685元/月，彭参松、湖北省军区十八休养所劳动关系解除前，彭参松12个月平均工资为3404元。2019年12月11日，彭参松向湖北省劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁令：1．彭参松、湖北省军区十八休养所2007年7月1日至2019年1月3日存在劳动关系；2．湖北省军区十八休养所支付彭参松2008年1月1日至2019年1月3日未签订书面劳动合同双倍工资差额37444元；3．湖北省军区十八休养所支付彭参松2017年7月1日至2019年1月3日未签订未固定期限劳动合同双倍工资差额37444元；4．湖北省军区十八休养所支付彭参松2007年12月克扣的劳动报酬900元；5．湖北省军区十八休养所支付彭参松2007年7月1日至2018年1月1日克扣的劳动报酬150558元；6．湖北省军区十八休养所支付彭参松违法辞退赔偿金81696元；7．湖北省军区十八休养所支付彭参松解除劳动关系经济补偿金40848元；8．湖北省军区十八休养所支付彭参松未提前一个月通知的代通知金3404元；9．湖北省军区十八休养所支付彭参松2007年7月1日至2017年8月31日休息日加班费151497.56元；10．湖北省军区十八休养所支付彭参松2017年9月1日至2019年1月3日休息日加班费40065.47元；11．湖北省军区十八休养所支付彭参松2007年7月1日至2019年1月3日法定节假日加班费61976.28元；12．湖北省军区十八休养所向彭参松出具解除劳动关系证明并协助彭参松办理失业保险待遇申领手续，否则应当承担失业保险待遇损失35712元。该委经审理后裁决：1．湖北省军区十八休养所支付彭参松各项补偿的差额部分378.2元；2．驳回彭参松的其他仲裁请求。彭参松不服该裁决，遂诉至一审法院，起诉请如前。湖北省军区十八休养所未提起诉讼。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。对于双方劳动关系存续期间为2007年7月1日至2019年1月3日，彭参松、湖北省军区十八休养所均无异议，予以确认。《中华人民共和国劳动合同》于2008年1月1日起施行，湖北省军区十八休养所应自2008年2月前与彭参松订立书面劳动合同，对此湖北省军区十八休养所未提出时效抗辩，故湖北省军区十八休养所应支付彭参松2008年2月1日至12月31日期间11个月未签订书面劳动合同的双倍工资差额，数额为7535元（685元/月×11个月），故对彭参松就双倍工资差额的诉讼请求，部分予以支持。湖北省军区十八休养所上级拨付的公勤人员经费包括应付给聘用人员的工资、福利费用、社会保险费用及管理成本，彭参松要求湖北省军区十八休养所按上级拨付款项数额补足其工资差额的主张，无法律依据，彭参松、湖北省军区十八休养所劳动关系存续期间，湖北省军区十八休养所足额支付了彭参松工资，彭参松主张湖北省军区十八休养所2007年12月克扣其劳动报酬900元及2007年1月1日至2018年12月31日劳动报酬的意见，并无证据予以证实，亦与其从未曾对工资签领提出异议的事实相悖，故对此不予支持。彭参松主张劳动关系存续期间的休息日加班工资及法定节假日加班工资，双方已确认不存在考勤，彭参松对于存在加班事实负有举证责任，现其对此未提交证据予以证实，应当承担举证不能的不利后果，及对彭参松关于加班费的诉讼请求，均不予支持。湖北省军区十八休养所虽以“干休所岗位需求和个人工作表现”为由单方面辞退彭参松，但之后经协商，彭参松、湖北省军区十八休养所确认系协商一致解除劳动关系，因此，彭参松主张违法解除劳动合同赔偿金于法无据，但符合支付补偿金的情形，彭参松、湖北省军区十八休养所劳动关系跨越了2008年1月1日，经济补偿金应当分段计算，即2008年1月1日之前彭参松的经济补偿金应计为1个月，2008年1月1日之后彭参松的经济补偿金应计为11.5个月，合计12.5个月，故湖北省军区十八休养所应支付彭参松解除劳动合同经济补偿金42550元（3404元/月×12.5个月）。彭参松丈夫伍学忠于2019年9月5日出具说明，确认彭参松、湖北省军区十八休养所就离职补偿事宜协调完毕，彭参松亦确认已领取经济补偿在内的其他补偿款51408.8元。前述湖北省军区十八休养所应支付彭参松的双倍工资差额及经济补偿金合计50085元，即湖北省军区十八休养所向彭参松支付的除社保费以外的补偿已高于湖北省军区十八休养所应向彭参松支付的各项补偿数额，但湖北省军区十八休养所未就仲裁裁决提起诉讼，视为对裁决项的认可，故应按裁决的数额予以履行。湖北省军区十八休养所已向彭参松出具解除劳动合同关系通知书，故对彭参松仍要求湖北省军区十八休养所出具解除劳动关系证明的诉讼请求，不予支持。彭参松认可湖北省军区十八休养所已领取了军队内部失业待遇，湖北省军区十八休养所亦表示愿意协助彭参松办理失业保险待遇申领的手续，对此予以确认，但彭参松要求湖北省军区十八休养所承担失业保险待遇损失的诉讼请求，不予支持。综上，依据《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第四十六条、第四十七条、第八十二条、第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十二条的规定，一审法院判决如下：一、湖北省军区十八休养所自判决生效之日起五日内支付彭参松就未签订劳动合同双倍工资差额及解除劳动合同经济补偿金的差额部分378.2元；二、湖北省军区十八休养所自判决生效之日起十日内协助彭参松办理失业保险待遇申领手续；三、驳回彭参松的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由彭参松负担。二审期间，彭参松提交了三组证据。第一组证据是广州军区空军后勤部财务处（非现役工勤人员生活待遇经费管理规定），证据来源是第一任所长张孝银，证明目的是2007年1月1日到2007年7月1日实习期间工资文件时间依据，湖北省军区十八休养所下欠彭参松。第二组证据是2019年2月1日调解会的录音，是由彭参松提供的，证明湖北省军区十八休养所不办理失业金的事实，应赔付损失。第三组证据是上级主管部门关于对工资发放的录音，证明湖北省军区十八休养所克扣工资违反上级规定。湖北省军区十八休养所质证认为，第一组证据，该证据并非属于二审的新证据，对于该管理规定的真实性没有异议，但是关联性有异议，彭参松入职我所后，我所已按照统一的规定，足额发放了工资，我所已提供了工资发放表予以佐证。对第二组证据，录音也非二审的新证据，对证据的三性均有异议，录音的内容不能达到其证明目的，我所与彭参松解除劳动关系，已经将相关的补偿金支付给彭参松，彭参松对上述事实并无异议。对第三组证据，因为未见文本资料，不予质证。本院认为，彭参松提交是证据不能证实湖北省军区十八休养所下欠彭参松工资、应该赔偿彭参松失业保险损失的事实。一审法院查明事实属实，本院予以确认。本院认为：依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，二审法院应当对上诉人彭参松提出的上诉请求、有关事实和适用法律进行审查。针对双方当事人的争议焦点，本院评判如下：一、上级拨付给湖北省军区十八休养所的公勤人员经费系用工成本费用，不是彭参松的工资标准，湖北省军区十八休养所按照彭参松的工资标准向其发放工资并无不当，彭参松要求湖北省军区十八休养所按照上级拨付经费发放工资，没有事实和法律依据。二、一审法院已经判决认定了湖北省军区十八休养所应该支付彭参松解除劳动合同经济补偿金和未签订书面劳动合同的双倍工资，因为彭参松在湖北省军区十八休养所领取的补偿款高于该两项费用，故未判决予以支持。三、对于湖北省军区十八休养所与彭参松解除劳动关系及补偿事宜，湖北省军区十八休养所与彭参松配偶协商一致，并达成协议，湖北省军区十八休养所也按照协议向彭参松支付了补偿款，一审法院据此认定双方协商解除劳动合同并无不当。综上，彭参松的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由彭参松负担，予以免收。本判决为终审判决。审判长  吴建铭审判员  赵 鹏审判员  陶 歆二〇二一年五月十八日法官助理胡博书记员郑强