云南省曲靖市麒麟区人民法院民 事 判 决 书（2021）云0302民初1051号原告：宋耀平，男，1974年3月28日生，汉族，曲靖市麒麟区人，初中文化，自由职业，住云南省曲靖市麒麟区。被告：王富荣，男，1973年7月17日生，汉族，曲靖市麒麟区人，高中文化，个体工商户，住云南省曲靖市麒麟区，现住麒麟区。委托代理人：孙鸿波，云南精茂律师事务所律师。（特别授权）原告宋耀平诉被告王富荣承揽合同纠纷一案，本院于2021年2月18日受理后，依法适用普通程序于2021年4月16日公开开庭进行了审理。原告、被告及其代理人到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告宋耀平向本院提出诉讼请求：1.由被告向原告支付工程款42754元、违约金26224元（以42754元为基数按年利率15.4%计算自2015年12月1日起至2019年11月底的利息）；2.案件受理费由被告承担。事实和理由：2012年7月至2015年2月期间，在被告所承接工程施工中，原告承揽了防水项目，施工完成后，被告总以各种理由拒绝结算。2019年12月，经多次催促后，被告向原告提供了《工程量结算单》，经结算，被告应当向原告支付305254元，扣减已支付的262500元，被告还应当支付42754元。为维护原告的合法权益，请求支持原告的诉讼请求。被告王富荣辩称：第一，原告与被告所涉及的工程款已全部支付完毕，原告的诉讼请求不成立。第二，从原告主张违约金的起止时间来看，自2015年12月1日之后原告不存在向被告催收工程款，其也没有证据予以证明。即使有尚未结清的工程款，也因起诉超过诉讼时效，不应当得到法庭的支持。第三，针对事实部分，被告认为原、被告并未就“大维小区”有过工程合作。另外，原、被告就工程的合作一直采用口头形式，完工之后，被告不间断地滚动结算，将应付的工程款全部支付完毕。第四，原告诉称被告提供了《工程量结算清单》为虚假陈述，被告自始至终没有向原告提供过结算清单，双方均是随结随付，清单属原告单方制作的，且没有任何一方签字。原告宋耀平围绕诉讼请求依法向本院提交了原告的身份证、工程记录单、款项支付记录、王富荣有关工程款账本（记录）、宋耀平制作的结算清单。经质证，被告及代理人发表了如下质证意见：1.对原告的身份证无异议。李绍飞是被告的施工员，但与宋耀平是亲家关系，其承揽工程也是宋耀平介绍的。2.工程记录单是李绍飞制作的，原告是从李绍飞处拍照形成的。证据的三性不予认可，从证据来源来说，是原告单方拍摄的，拍摄没有经过所有人包括本案被告同意。庭审中，虽然当庭向李绍飞核实了部分事实，但是所拍摄的图片也就是原告所提供的是否与李绍飞手中留存的内容一致，无原件核对，仍然不明。3.王富荣有关工程款的记录（账本）是被告王富荣2015年记录的，具体时间记不清了，是与原告结算时提供给他的，但不能证明被告尚欠其工程款的事实，且内容是结算之前发生的领款情况。工程记录单最后一页是总的工程结算的情况。4.20000元转款事实存在，无异议。5.从《结算清单》所载明内容来看，没有原、被告任何一方签名，是原告单方就其诉讼请求的计算过程，不是双方结算形成的。6.其余证据，看不明白，是原告单方制作的，被告无法核实内容是否真实，以及所证明的目的，对于其主张的证明目的不认可。被告围绕诉讼请求依法向本院提交了原告出具的领款20000元的领款单。经质证，原告无异议。通过质证，本院就双方所举证据予以认证。一、就原告所举证据的认证1.经被告与其施工员李绍飞核实，加之其认可工程记录单的最后一页，所以工程记录单的内容真实，来源合法，与本案事实有关联性，本院予以确认。就证据的证明目的，本院结合全案事实综合认定。2.关于被告有关工程款的记录，被告无异议，本院予以确认。就证据的证明目的，本院结合全案事实综合认定。3.款项支付记录当中的原告与被告之间的工程款银行转款明细，被告无异议，本院予以确认，证明力本院予以确认，即被告于2015年9月1日向被告转款支付工程款20000元。4.款项支付记录当中其余两份是原告自己记录的被告已付工程款及被告尚欠工程款。首先，被告不认可。其次，原告在庭审时也陈述该记录中被告应支付的工程款可能与实际情况不符。所以，该证据的内容不真实，本院不作为定案的依据。5.结算清单是原告自己结算形成的，未经被告签名认可，被告当庭也不认可。所以，该证据的内容不真实，本院不作为定案的依据。6.被告对原告的身份证无异议，证明其身份情况，本院予以确认。二、被告所举证据，原告无异议，本院予以确认。根据当事人的陈述及庭审确认的证据，本院认定如下事实：2012年7月至2015年2月期间，被告在承揽工程的过程中，在他人的介绍下，原告与被告协商达成协议，由原告承揽有关太平廉租房、播乐、西山开发区工程中的防水项目。大约2015年9月，被告的施工员李绍飞制作形成了防水工程量、工程价款、已付款金额、下补款金额。原告在要求结算工程款时，原告就施工员制作的上述情况予以拍照留存。内容如下：涉及廉租房防水工程款106787.12元，截止2012年12月31日已付30000元，下补76787.12元；涉及播乐防水工程款41452.04元；涉及大维小区防水工程款8078.19元；涉及开发区防水工程款148937.22元；总合计：2013年罗木（播乐）下差尾款1452.04元，2011年廉租房下差尾款4865.31元，2015年龙街工地（西山开发区）下差148937.22元。2015年2月16日，被告向原告支付工程款20000元，2015年6月6日，被告向原告支付工程款5000元，2015年9月1日，被告向原告支付工程款20000元。2016年1月26日，他人代被告向原告转款支付工程款87500元。2015年2月17日，原告向被告出具领款单，领取20000元工程款。本院认为，根据当事人的陈述及庭审情况，本案争议焦点是：1.被告是否已全面履行了支付报酬的义务；2.原告主张权利是否超过诉讼时效。一、首先，原告根据被告的施工员所制作的工程记录认为被告就太平廉房项目应支付106787.12元，就播乐项目应支付41452.04元，就大维小区项目应支付8078.19元，就西山开发区项目应支付148937.22元，共计应当支付305254.57元。其次，原告根据其自己记录认为被告已支付262500元。综上，原告认为被告应当支付尾款42754元（305254.53－262500）。二、首先，被告以其认可的原告提交的其施工员所制作的工程记录最后一页记录“总合计：2013年罗木（播乐）下差尾款1452.04元，2011年廉租房下差尾款4865.31元，2015年龙街工地（西山开发区）下差148937.22元”的事实，认为截止2015年9月左右双方就价款进行了最后结算，被告应向原告支付155254.57元。其次，在支付155254.57元时应当扣除如下已支付款项：2015年2月16日支付的20000元，2015年6月6日支付的5000元，2015年9月1日支付的20000元，2016年1月26日转款支付的87500元，2015年2月17日支付的20000元。另外还支付现金3000元。综上，被告认为其应当支付155254.57元，扣除其已支付150500元。三、从以上双方所主张的事实看，施工员所记录的工程记录成为双方主张权利的重要依据，即记录的证明力为双方当事人主张权利的关键。首先，此记录是施工人员制作的，不是被告所聘请的工程款结算人员，对双方当事人产生法律效力须经原告与被告共同同意。其次，原告对施工人员记录的总下欠额148937.22元不予认可，仅认可施工人员记录的各涉及工程所欠或者应付款项，明显是选择性认可，即承认对己有利的部分。第三，被告对施工人员的记录仅认可记录的总下欠额155254.57元，对其余内容均不认可，也属于选择性认可，即承认对己有利的部分。综上，工程记录是第三人计算形成的，涉事双方当事人未签名认可，事后，双方当事人仅认可对己有利的部分，而否认对己不利的部分，显然，双方当事人没有本着诚实信用原则妥善解决纠纷，而一旦认定某一当事人的主张，对对方当事人不公平，故本院就该证据的证明力不予采纳，即记录对双方当事人没有法律约束力。四、被告就其全面履行了支付义务的主张不成立。理由如下：双方当事人就支付报酬的金额不能确定，依据双方当事人所举证据也不能充分证明，加之，被告又否认原告所主张其已支付款项的额度。五、上述事实说明，双方当事人就报酬未进行最后结算，尚不能确定被告是否已全面履行了合同义务，也不能确定支付报酬的时间，即不能确定原告的权利是否受到损害及遭受损害的时间。被告就诉讼时效的抗辩理由不成立，本院不予采纳。综上所述，原告所举证据不能充分证明其与被告所承揽的项目涉及被告应当支付报酬的额度，被告对其抗辩也不能充分证明其已实际全面履行了义务。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第二款“在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担举证不利的后果”、第九十一条第二项“主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任”之规定，原告即不能证明被告尚欠报酬的金额，被告也不能证明其已完全履行了支付义务，均应当承担举证不能之法律后果。依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第二款、第九十一条第二项之规定，判决如下：驳回原告宋耀平的诉讼请求。案件受理费1524元，由原告宋耀平负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于云南省曲靖市中级人民法院。审 判 长  龚占金人民陪审员  张 安人民陪审员  肖 华二〇二一年五月六日书 记 员  高吉瑞