新疆维吾尔自治区高级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）新民终66号 上诉人（原审被告、反诉原告）：新疆天山建材（集团）房地产开发有限公司，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市新市区西八家户路710号高A二层。 法定代表人：杭宇，该公司董事长。 委托诉讼代理人：高燕明，女，该公司行政管理部主任。 委托诉讼代理人：赵卫东，北京盈科（乌鲁木齐）律师事务所律师。 被上诉人：（原审原告、反诉被告）：中建新疆建工集团第二建筑工程有限公司管理人，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市水磨沟区红光山路888号绿城广场1A2304号。 负责人：宋小毛，该公司管理人负责人。 委托诉讼代理人：赵延鸽，北京德恒（乌鲁木齐）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：唐卉，新疆崇德律师事务所律师。 上诉人新疆天山建材（集团）房地产开发有限公司（以下简称天山房产公司）因与被上诉人中建新疆建工集团第二建筑工程有限公司管理人（以下简称二建公司管理人）对外追收债权纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院（2020）新01民初32号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月20日立案后，依法组成合议庭，于2021年3月16日开庭进行了审理。天山房产公司的委托诉讼代理人高燕明、赵卫东，二建公司管理人的委托诉讼代理人赵延鸽、唐卉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 天山房产公司上诉请求：1.撤销新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院（2020）新01民初32号民事判决第一、二项，依法改判天山房产公司向二建公司管理人支付工程款（即质保金）376993.41元及利息[利息计算方式：以欠付工程款（即质保金）376993.41元为基数，自2017年1月7日起计付至该款付清之日止；2019年8月20日前按中国人民银行同期同类贷款利率计算，2019年8月21日起按全国银行同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算]；2.本案一审、二审诉讼费用由二建公司管理人承担。事实和理由：1.天山房产公司与中建新疆建工集团第二建筑工程有限公司（以下简称二建公司）之间签订的两份《建设工程施工合间》，是双方真实意思表示，虽然双方在合同中约定了承包范围，但在实际履行过程中，二建公司对涉案工程的地暖及外墙保温工程并未实际施工，天山房产公司将涉案工程的地暖及外墙保温工程发包给第三方施工，即对施工合同承包范围进行了变更调整。二建公司的涉案工程价款应当是扣除未实际施工的地暖及外墙保温工程款2789906.08元后的价款。2.二建公司未在约定期限内派人修理，天山房产公司委托其他人员修理，累计垫付属于工程保修责任的维修费用521676.61元、垫付水电及物业费用2500元，合计为524176.61元，应当由二建公司承担。涉案欠付工程款的数额应为376993.41元，工程质保金为1251262.57元[二建公司承建工程结算价(44498658.55元-2789906.08元)×3%]，故欠付工程款376993.41元系质保金性质。关于质保金返还时间，根据双方《建设工程施工合同》合同附件3《工程质量保修书》质量保修金的返还中约定，发包人在质量保修期满后14天内，将剩余保修金返还承包人。故案涉欠付工程款（质保金）利息应在质保期满后14天开始计算，具体为：案涉工程于2011年12月24日竣工验收合格，根据合同约定，结合工程竣工时间、结算完成时间、保修期届满时间，质保金利息的起算时间应为2017年1月7日(即从竣工验收合格之日2011年12月24日起算5年质保期满后的第14天)。 二建公司管理人辩称，本案争议范围涉及天山·雅南高第项目的一期工程（9#-11#住宅楼及C区地下车库工程）及二期工程（26#住宅楼）。双方所签《建设工程施工合同》约定，一期项目属于全套施工图纸所含土建及水电暖安装工程包工包料，施工过程中，双方未进行任何变更，也未就外墙及地暖施工对外分包。双方共同确认的《建设工程结算书》包含了二建公司的雅南高第第一期工程的外墙、地暖项目，由此可以证明该笔款是应当支付的费用。如确实发生维修、保修等，天山房产公司应及时通知二建公司，至2016年9月涉案雅南高第第二期项目工程结算报告作出前，天山房产公司从未告知过二建公司案涉工程项目产生回访费用。天山房产公司剩余回访费用明细清单中，维修单、维修协议及结算单等并没有二建公司的签章确认，二建公司对上述维修改造事实并不知情。涉案工程截至二建公司管理人提起诉讼时，均已履行质保义务，故天山房产公司应支付全部工程款，并应当承担欠付工程款的利息。 二建公司向一审法院起诉请求：一、判令天山房产公司向二建公司管理人给付工程欠款3691076.1元；二、判令天山房产公司向二建公司管理人偿付逾期付款利息1416758.04元（以3691076.10元为基数，自2011年12月25日起，按照人民银行同期贷款利率计算至实际清偿之日，暂计算至2019年10月25日）；三、本案诉讼费用由天山房产公司负担。 天山房产公司向一审法院提出反诉请求：一、判令二建公司管理人赔付天山房产公司“雅南高第”住宅小区工程保修责任的维修费用521676.61元；二、本案诉讼费用由二建公司管理人承担。 一审法院认定事实：2009年6月28日，天山房产公司（发包人）与新疆建工集团第二建筑工程有限责任公司（承包人）签订《建设工程施工合同》，合同约定：天山房产公司将雅南高第住宅小区一期三标段（9#-11#及C区地下车库）发包给新疆建工集团第二建筑工程有限责任公司承建，承包范围为全套施工图所含土建及水暖电安装工程包工包料，工期为368天，合同价款暂定21680688元（人民币），合同价款采用可调价格合同方式，即合同价款调整方法为“中标价＋设计变更＋经济签证”，双方再无约定合同价款的其他调整因素；竣工支付：当工程全部按合同内容完成后，承包人向发包人提供完整的竣工资料及五方认证，工程竣工并经发包人及相关部门验收合格后，三个月内工程结算完毕，发包人按竣工结算总价的97％支付，剩余3％的质保金在保修期满付清。双方就工程质量保修期约定如下：土建工程为设计使用年限，装修工程两年，屋面防水工程为5年；电气管线、上下水管线安装工程为2年，供热及供冷为2个采暖期及供期。属于保修范围和内容的项目，承包人应在接到修理通知之日后7天内派人修理，承包人不在约定期限内派人修理，发包人可委托其他人员修理，保修费用从质量保修金内扣除；本工程双方约定承包人向发包人支付工程质量保修金金额为竣工结算价的3％，无质量保修金银行利率；发包人在质量保修期满后14天内，将剩余保修金和利息返还承包人。该工程于2010年12月8日经五方认证竣工验收合格。 2009年8月20日，天山房产公司（甲方）与新疆建工集团第二建筑公司三鑫分公司（乙方）签订《天山雅南高第施工合同补充协议》，约定：一、基本情况、建筑面积、结构形式：甲方2009年6月3日在天山房产、就天山房产开发的页岩山雅南高第项目招标中，区二建中标第三标段地下车库，C段9#、G10#、11#总建筑面积20762.21平方米，框架结构，其中地下车库C段5764平方米、9#六层局部跃层4918.74㎡、G10#九层局部跃层5193.08㎡，11#六层局部跃层4886.39㎡。二、中标项目范围、中标价：1．中标范围中不包含消防、喷淋、通风、土方挖运、填方，其他均包括在中标价内。……四、甲供材：天山雅南高第小区面积大、住户多，为保证小区质量、信誉、品牌以及防止客户攀比，因此天山房产总结十年来的经验，统一以下产品，安全防盗门、电子对讲门、配电箱、卫生器具、地暖、冷热水表、塑钢窗、外墙乳胶漆，加气砼砌块、商品混凝土由甲方统一购货，供货计划数量、规格由各施工单位提交，工程部审核后按计划供货，费用从工程款中扣款，甲方提供所供产品的合格证，检验报告、单价金额、供货发票，超预算部分按供货价结算。 2010年4月25日，双方又签订《建设工程施工合同》，合同约定：天山房产公司将天山·雅南高第住宅小区26#楼工程发包给新疆建工集团第二建筑工程有限责任公司承建，工期为372天，合同价款暂定14563155元（人民币）。其他约定与2009年6月28日双方签订的合同内容一致。该工程于2011年12月24日经五方认证竣工验收合格。 2010年10月11日，天山房产公司（甲方）与新疆建工集团第二建筑公司三鑫分公司（乙方）签订《天山雅南高第施工合同补充协议》，约定：工程名称为“天山·雅南高第”26#住宅楼。工程造价：本合同价款采用可调价格合同，暂定总价为1261.8万元整，暂定价包括代购材料费，不包括甲供材料及分包项目。甲供材料（不计入结算，不参与取费）包括电子对讲门、配电箱、洁具、塑钢窗、进户门、管道井门。分包项目（不进入决算，配合费不参与取费，只计取税金）包括外墙保温敷贴、地暖敷设。 2011年11月14日，二建公司与天山房产公司签署确认4份《建筑工程结算书》，分别载明依据合同约定：投标价＋变更签证＋调差（材料）=结算价，雅南高第居住小区9#楼结算价为6327471元、10#楼结算价为7091323元、11#楼结算价为6663230元、C区地下车库结算价为9032323元。2016年7月13日，二建公司与天山房产公司共同委托第三方评估机构就涉案工程第26#楼进行结算审核，审定造价为15384311.55元。上述结算金额合计44498658.55元。 二建公司与天山房产公司在诉讼前进行了对账，确认涉案工程结算工程款总额为44498658.55元，天山房产公司已付工程款40807582.45元。庭审中，二建公司管理人认可天山房产公司代垫付维修工程费45000元、维修工程费14350.5元、用电费2500元，合计61850.5元，其同意将上述三笔费用在天山房产公司欠付的工程款中予以扣除。 2011年3月2日，经新疆维吾尔自治区工商行政管理局核准，新疆建工集团第二建筑工程有限责任公司的名称变更为中建新疆建工集团第二建筑工程有限公司。一审法院于2017年12月19日裁定受理二建公司破产清算一案，2018年7月17日指定新疆崇德律师事务所担任管理人，2019年4月26日裁定宣告二建公司破产。2019年9月5日，二建公司管理人作出（2018）二建破管通字第27号《中建新疆建工集团第二建筑工程有限公司管理人清偿债务通知书》，并于2019年9月9日邮寄送达给天山房产公司，通知天山房产公司于接到该通知之日起七日内向管理人清偿所欠债务8367346.35元（含涉案工程欠付工程款在内）。该通知载明：若天山房产公司对本通知书列明的债务持有异议，可在接到通知书之日起七日内向管理人书面提出。至二建公司管理人起诉之日，天山房产公司未向二建公司管理人书面提出异议。2019年12月24日，法院裁定终结二建公司破产程序。2020年9月10日，乌鲁木齐市天山区市场监督管理局作出（乌天）登记企销字［2020］第353号准予注销登记通知书，准予二建公司注销登记。 一审法院认为，二建公司与天山房产公司之间签订的两份《建设工程施工合同》及《补充协议》，系双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，法院予以确认。本案双方对工程已竣工验收合格并交付使用、结算总价、已付款数额均不持异议。仅对二建公司施工内容是否包含地暖及外墙保温，以及天山房产公司主张质保期内发生费用应当由二建公司承担存有争议。对此，一审法院认为：一、关于天山房产公司要求从欠付工程款中扣除地暖及外墙保温工程款的主张有无事实及法律依据。涉案工程包括2个《建设工程施工合同》及相应的《补充协议》，与之相对应的工程项目为“雅南高第9#-11#住宅楼及C区地下车库”和“雅南高第26#住宅楼”，经一审法院审查认为上述2个合同项下关于地暖和外墙保温施工的约定和施工确有不同，具体为：1．关于“雅南高第9#-11#住宅楼及C区地下车库”工程，双方所签《建设工程施工合同》约定，施工范围包括全套施工图纸所含土建及水电暖安装工程包工包料，即合同约定施工内容包括外墙保温及地暖。该工程的《补充协议》约定，中标范围中不包含消防、喷淋、通风、土方挖运、填方，其他均包括在中标价内，即中标范围未排除外墙保温和地暖施工。天山房产公司辩称该补充协议约定甲供材包括地暖，所以地暖部分不是二建公司施工，一审法院认为协议中约定的为统一地暖产品，由甲方（天山房产公司）审核后按计划供货，并不涉及地暖施工，该补充协议未对施工范围进行变更，也未约定天山房产公司可以就外墙保温、地暖对外分包。施工合同履行完毕后，双方在结算时，对《建设工程结算书》中包含外墙保温、地暖部分工程造价均无异议。由于《建设工程结算书》系二建公司施工合同义务履行完毕后，双方对二建公司已施工工程价款进行的结算确认，表明天山房产公司对外墙保温、地暖部分已由二建公司施工不持异议。天山房产公司在双方结算确认多年之后，提出该部分内容由案外人施工不符合常理，且与其确认工程结算价款范围、数额的事实存在矛盾，一审法院不予采信。天山房产公司虽提供与案外人签订的合同、结算书、支付凭证，均不能推翻其与二建公司在施工合同履行完毕后的结算确认行为。2．关于“雅南高第26#住宅楼”工程，双方所签《建设工程施工合同》约定，施工范围包括全套施工图纸所含土建及水电暖安装工程包工包料。但该工程的《补充协议》约定，合同价款采用可调价格，不包括甲供材料及分包项目，分包项目（不进入决算，配合费不参与取费，只计取税金）包括外墙保温敷贴、地暖敷设。故地暖及外墙保温在该工程中属于分包项目，一审法院对天山房产公司主张该工程中的地暖和外墙保温不是由二建公司施工的答辩意见，予以采信。根据双方在合同中关于分包项目不进入工程决算的约定及工程结算书，该工程结算价中不包括地暖和外墙保温，天山房产公司主张在结算工程款中扣除地暖和外墙保温工程款无事实和法律依据，一审法院不予支持。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条规定：“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。”本案中，双方当事人在《建设工程施工合同》中约定合同价款的确定方式为“中标价＋设计变更＋经济签证”，双方共同确认的结算书中亦载明“投标价＋变更签证＋调差（材料）＝结算价”，充分说明结算价系依据在双方施工过程中的实际变更签证计算得出，该建筑工程结算书可以作为施工过程中形成的签证等书面文件确认工程量，故结算价款对应的工程量即为二建公司实际完成的工程量，且天山房产公司收到二建公司管理人书面通知其清偿债务后，其亦未提出异议，现天山房产公司以其与案外人签订的地暖及外墙保温施工合同对二建公司的已完成工程量提出异议，主张扣减该部分工程款，没有事实及法律依据，一审法院不予支持。双方经结算，确认工程造价为44498658.55元，已支付工程款40807582.45元，尚未付工程款3691076.1元。二建公司现要求给付未付的工程款3691076.1元有事实及法律依据，一审法院予以支持。关于利息数额，根据双方《建设工程施工合同》的约定：“工程全部按照合同内容完成后，承包人向发包人提供完成的竣工资料及五方认证，工程竣工并经发包人及相关部门验收合格后，三个月内工程结算完毕，发包人按竣工结算总价的97％支付，剩余3％质保金在保修期满付清”。涉案工程于2011年12月24日竣工验收合格，天山房产公司应当于2012年3月24日之前支付工程款43163698.79元（工程结算价44498658.55元×97％），其已支付40807582.45元，尚欠2356116.35元，质保期于2016年12月24日全部届满，质保金1334959.76元（工程结算价44498658.55元×3％）应当于2016年12月24日付清，逾期应承担相应的利息。综上，天山房产公司应当向二建公司支付2012年3月24日之后的欠付工程款利息及2016年12月24日之后的质保金利息。关于利息标准，因中国人民银行贷款基准利率这一标准已经取消，则利息在2019年8月20日前按中国人民银行同期同类贷款利率计算，从2019年8月21日起应按全国银行同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，一审法院对该部分利息予以支持。关于天山房产公司要求二建公司给付维修及水电物业费521676.61元能否成立。涉案合同约定质量保修期从工程实际竣工之日起算，涉案工程的土建工程质量保修期为设计使用年限，装修为二年，屋面防水工程为五年。涉案工程于2011年12月24日全部竣工验收合格，防水工程的质量保修期至2016年12月24日。现天山房产公司反诉要求二建公司向其支付维修及水电物业费521676.61元。天山房产公司仅提供证据证实其支出费用521676.61元，但未举证证实涉案工程在质保期内存在质量等需维修的问题，以及天山房产公司通知二建公司维修但二建公司不予维修，该支出费用与质量问题存在关联性。天山房产公司提供的付款凭证中仅有61850.5元有二建公司的确认，对其余费用的产生均没有二建公司的确认，不能证实与涉案工程质量存在关联性。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”天山房产公司要求二建公司向其支付维修及水电物业费的反诉请求，一审法院仅对二建公司确认金额61850.5元予以支持，在欠付质保金中予以扣减。关于二建公司管理人诉讼主体资格问题。本案诉讼时间为2020年4月1日，二建公司破产程序终结后于2020年9月10日注销。根据《中华人民共和国企业破产法》第一百二十二条“管理人于办理注销登记完毕的次日终止执行职务。但是，存在诉讼或者仲裁未决情况的除外”的规定，在破产程序终结、破产企业注销的情况下，管理人仍然可以依法代表债务人处理诉讼或者仲裁未决的事宜。故二建公司管理人可以在破产企业注销后继续处理未决诉讼，且其至今未解散，故二建公司管理人应当为本案的诉讼主体。综上，二建公司管理人的请求有事实及法律规定，法院予以支持。天山房产公司反诉请求中的合理部分，法院亦予以支持。判决：一、天山房产公司于判决生效后十日内支付二建公司管理人工程款3629225.6元（3691076.1元-61850.5元）及利息[利息计算方式：以欠付工程款2356116.35元为基数，自2012年3月24日起计付至该款付清之日止；以欠付质保金1273109.26元（1334959.76元-61850.5元）为基数，自2015年8月20日起计付至该款付清之日止；2019年8月20日前按中国人民银行同期同类贷款利率计算，2019年8月21日起按全国银行同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算]；二、二建公司管理人向天山房产公司给付维修及水电物业费61850.5元（已在欠付质保金中扣减）；三、驳回天山房产公司的其他诉讼请求。 本院二审期间，双方当事人均未提交新的证据。 本院查明的案件事实与一审法院查明的事实一致。 本院认为，本案二审争议焦点为：1.案涉工程的地暖及外墙保温工程款是否应予扣减。2.案涉工程产生的维修费用524176.61元是应否由二建公司管理人承担。3.案涉工程质保金的起算时间。 一、案涉工程的地暖及外墙保温工程款是否应予扣减。雅南高第住宅小区一期三标段（9#-11#及C区地下车库）《建设工程施工合同》约定：“承包范围：全套施工图纸所含土建及水电暖安装工程包工包料”，《补充协议》约定：“中标范围中不包含消防、喷淋、通风、土方挖运、填方，其他均包括在中标价内”。依照合同约定，二建公司已完成雅南高第9#-11#住宅楼及C区地下车库的全部施工义务，工程已通过验收合格并交付。二建公司与天山房产公司共同签署的四份雅南高第住宅小区9#-11#及C区地下车库的《建筑工程结算书》中包含对涉案工程地暖及外墙保温工程的结算，且双方对应予支付的工程结算款无异议。天山房产公司将本属于《建设工程施工合同》约定由二建公司施工的保温和地暖工程向外进行分包，但并无证据能够证明取得二建公司的同意；天山房产公司既与案外人结算分包项目工程款，又与天山房产公司进行包含分包工程项目的结算，并且未约定由二建公司对分包项目与案外人结算，实质上形成了天山房产公司就保暖和地暖工程对两个主体进行了结算，明显不符合常理。故天山房产公司虽然提交了与案外人订立的合同、付款凭证等证据，但仍不能推翻其与二建公司的结算。因此，一审法院未予扣减天山房产公司主张的保温和地暖项目工程款，依据双方签字认可的《建筑工程结算书》作为确认天山房产公司欠付的工程款并无不当，本院予以维持。 二、案涉工程产生的维修费用524176.61元是否由二建公司管理人承担。天山房产公司提交的代垫付费用明细表、维修清单、工程预算书等凭证中，并没有二建公司的签字或盖章确认，亦无证据证明在涉案工程出现质量问题后通知二建公司履行质量责任，故天山房产公司不能证实所发生的维修费用与涉案工程质量以及二建公司未履行质量责任存在关联，一审法院仅对二建公司管理人认可的部分予以支持并无不当，本院予以维持。 三、案涉工程质保金利息的起算时间。双方签订的涉案工程《工程质量保修书》中明确约定，质量保修期从工程实际竣工之日起算。双方当事人未约定质量保证金占各工程保修期的比例，亦未约定不同工程项目占全部工程的比例，而其中时间最长的仅是屋面防水工程，其他工程均早已到期，案涉工程分别于2010年12月8日和2011年12月24日竣工验收合格。双方并未明确约定在质量保修期届满后的14日内不计取工程质量保证金的利息，并且天山房产公司亦未在14日内向二建公司支付工程质量保证金。一审法院依据双方关于质保金条款的约定，确认工程质保金利息的起算时间为2016年12月25日，并无不当，本院予以维持。 综上所述，天山房产公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费32817.86元[新疆天山建材（集团）房地产开发有限公司已预交]，由新疆天山建材（集团）房地产开发有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 陆建蔚 审 判 员 侯卫宁 审 判 员 陈建红 二〇二一年五月八日 法官助理 潘 亮 书 记 员 袁 丰