河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫01民终4740号上诉人（原审被告）：刘怀，男，1970年5月22日出生，汉族，住郑州市金水区。委托诉讼代理人：亢银忠，北京市京师（郑州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：曹萌萌，北京市京师（郑州）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：河南书亦餐饮管理有限公司，住所地河南自贸试验区郑州片区（郑东）东风南路与榆林北路交叉口绿地双子塔南塔37层3704号。法定代表人：曹磊，经理。委托诉讼代理人：陈帅东，河南卿缘律师事务所律师。上诉人刘怀因与被上诉人河南书亦餐饮管理有限公司（以下简称书亦公司）房屋租赁合同纠纷一案，不服河南省郑州高新技术产业开发区人民法院（2020）豫0191民初23016号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月12日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理，于2021年4月21日公开开庭审理了本案。上诉人刘怀的委托诉讼代理人曹萌萌、书亦公司的委托诉讼代理人陈帅东到庭参加诉讼。本案现已审理终结。刘怀上诉请求:1.撤销河南省郑州高新技术产业开发区人民法院作出的（2020）豫0191民初23016号民事判决，依法改判驳回被上诉人书亦公司对上诉人刘怀的诉讼请求；2.判令本案一审诉讼费用、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由:第一、双方系于2020年12月29日解除租赁关系，一审认定租赁关系于2020年10月7日解除，应当依法予以纠正。根据上诉人刘怀一审提交的证据材料《交接手续》，双方明确“于2020年12月29日上午10点”交接完毕，同时明确“甲方（刘怀）可以正式开始重新租房，今后没有任何关系”，综上应当认定双方系于2020年12月29日解除租赁关系。第二、《写字楼租赁合同》第九条约定中介佣金由违约方（被上诉人）承担，一审判决并未认定，应当依法予以纠正。根据《写字楼租赁合同》第九条之约定，“本合同签订后即生效，租赁双方解除、终止或者变更租赁关系的，租赁双方仍应向居间方支付本条中所约定的佣金，非违约方向居间方支付的佣金有权向违约方追偿”，因此，上诉人刘怀支付的中介佣金应当由违约方书亦公司承担。第三、一审未处理上诉人刘怀提出的反诉请求，属于程序违法，应当依法予以纠正。一审审理过程中上诉人刘怀提出由被上诉人书亦公司补交租金68002元、恢复案涉房屋原有格局等反诉请求，一审法院并未处理，属于程序违法，应依法予以纠正。书亦公司辩称，一审事实清楚，程序正当，适用法律正确，上诉人的各项诉请无任何事实和法律依据，应当予以驳回，维持一审判决。首先，涉诉房屋第一年租期结束后，因被上诉人改变经营场所，需提前解除与上诉人的租赁合同，经与上诉人协商，上诉人同意提前解除租赁合同，但需被上诉人预付6个月房屋租金及物业费，待被上诉人搬离后，再据实结算。后被上诉人于2020年1月7日电话通知上诉人搬离，但上诉人拒绝出具“出门条”阻止被上诉人搬离，并拒绝退还被上诉人预付的房屋租金及物业费，双方产生纷争。一审中，被上诉人提交的与上诉人2020年7月20日的通话录音证据显示被上诉人与上诉人就写字楼租赁合同的租赁期限经协商一致，双方同意将租赁期限变更为不定期租赁，被上诉人随时有权搬离，上诉人据实结算后退还被上诉人预付的房屋租金和物业费。一审法院对该证据予以查证并据此认定被上诉人与上诉人的写字楼租赁合同于2020年10月7日解除。另在一审庭审中，法院要求上诉人在指定日期内配合被上诉人将室内物品搬离，正因如此，被上诉人才于2020年12月29日上午安排人员将上诉人无故留置的办公物品予以搬离，并同上诉人签署了《交接手续》。其次，被上诉人与上诉人之间的《写字楼租赁合同》于2020年10月7日依据解除，现上诉人称一审中提交的《交接手续》能证明与被上诉人之间于2020年12月29日解除租赁关系的说法，完全没有任何的事实和法律依据，上诉人与被上诉人之间于2020年7月20日的通话录音已将《写字楼租赁合同》中的租赁期限变更为不定期租赁，被上诉人2020年10月7日通知上诉人搬离，双方租赁关系于该日已经解除，一审法院认定的事实没有任何错误。再者，根据《写字楼租赁合同》约定，上诉人有权追偿佣金的前提是被上诉人有违约情形导致租赁双方解除、终止租赁关系的。被上诉人与上诉人2020年10月7日解除《写字楼租赁合同》是基于与上诉人之间的口头协议约定（一审中被上诉人提交的2020年7月20日同上诉人的通话录音可以证明），且在租赁合同履行过程中，被上诉人并无任何违反租赁合同约定情形。因此，上诉人无权依照该条款主张被上诉人承担中介违约金。另被上诉人法定代表人曹磊承诺赔付上诉人两个月的租金，是上诉人违反与被上诉人2020年7月20日的约定，拒绝出具出门条，阻碍被上诉人搬离。被上诉人在无奈的情形下作出的妥协和让步，并非被上诉人违约。最后，一审中上诉人并未按照法律规定程序提出反诉，一审程序并无不当。书亦公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令被告返还原告租赁费115772.9元、物业费15736.3元，共计131509.2元；2.本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2013年6月20日，案外人刘志富购买位于郑东新区××、××北××楼××3705房屋。2014年2月25日，被告刘怀购买位于郑东新区××、××北××楼××3706房屋。2019年7月17日，案外人刘志富、被告刘怀（作为甲方、出租方）与原告书亦公司（作为乙方、承租方），案外人郑州德厚房地产营销策划有限公司（作为丙方、居间方）签订《写字楼租赁合同》，其主要内容为：甲方将其合法拥有的坐落在郑州市郑东新区××、××北××1号楼房屋出租给乙方使用；甲方出租给乙方使用的该房屋建筑面积共805.9平方米。该房屋租赁期3年，自2019年7月19日起至2022年8月2日止；甲方应于2019年7月18日将房屋按约定条件交付给乙方。该房屋第一年（从2019年8月3日至2020年8月2日止）月租金为63733元；该房屋租金支付方式为押一付六，先付后用；第一租金于2019年7月19日前支付，以后每期租金提前15日支付。乙方在租赁期限内，使用的水、电费、电话网络使用费、物业管理费全部由乙方承担，按照实际产生支付，物业费需由乙方提前向物业缴纳，其他产生的费用，由乙方按有关规定自行承担。根据甲方要求乙方应支付甲方房屋押金63733元，待租赁期满结清费用后，甲方应于结清当日将押金全额退还乙方。其他补充约定，1.此报价为净得价，不含税，如需开发票，甲方协助提供资料，税费由乙方承担；2.合同期限3年，从第2年起逐年递增6%，后附租金及打款日期明细表；3.装修期自2019年7月19日至8月2日，共15天，装修期内免租金，产生的物业费、水、电费及其他费用由乙方承担等。原告称，《写字楼租赁合同》第一条注明原告承租的房屋位于郑东新区××、××北××楼,原告承租的房屋实际为该地址的3705号、3706号房屋。其中3705号房屋属于案外人刘志富所有,面积为449.12平方米,涉讼的3706号房屋所有权人为被告刘怀,房屋面积为356.78平方米,以上房屋面积合计为《写字楼租赁合同》注明的805.9平方米。被告对此无异议。合同后附的3706室租金及物业费打款日期明细表载明：2019年7月19日至2020年2月2日，付款日期为2019年7月19日，付款金额为224174元（已付定金1万元，应付214174元），3706室租金为197505元（押一付六，28215元/月），3706物业费为26669元（六个月物业费及装修期15天物业费，4103元/月），备注2.6元/平/天；2020年2月3日至2020年8月2日，付款日期为2020年1月19日，付款金额为193908元，3706室租金为169290元（28215元/月），3706物业费为24618元（六个月物业费，4103元/月），备注2.6元/平/天；2020年8月3日至2021年2月2日，付款日期为2020年7月19日，付款金额为204066元，3706室租金为179448元（29908元/月），3706物业费为24618元（六个月物业费，4103元/月），备注递增6%。原告提交的银行流水载明：2019年7月16日，向李纪有（账号62×××43）转款2万元。2019年7月19日，原告书亦公司通过银行转账方式向被告刘怀账户转款214174元；2020年1月13日，原告书亦公司通过银行转账方式向被告刘怀账户转款193908元；2020年7月20日，原告书亦公司通过银行转账方式向被告刘怀账户转款204066元。原告称，2019年7月16日，原告向中介李纪有转定金2万元（涉案房屋占1万元，另外1万元为其他房屋定金）；2019年7月19日，原告支付给被告刘怀214174元（涉案房屋租金及押金）；2020年1月13日，原告支付给被告刘怀193908元；2020年7月20日，原告支付给被告刘怀204066元；以上共计622418元。被告对此无异议，并称，一共收到622418元。2020年7月20日，原告法定代表人曹磊与被告刘怀通过电话通话，内容如下：（曹）啊,啥?刚刚没听见。（刘）我说我下午过去,我这边急着用钱,那边银行还在催我，你把钱给我打过来,我下午我过去,咱俩一写(协议)不就行了吗。（曹）嗯,我知道啊,可以啊,我意思是因为那天我后来不是给你发信息吗,我给你说那不是昨天礼拜天不是没法打帐嘛,我跟你说了,我看你也没回,所以我就想再给你确定一下就是,现在不是给你商量了吗刘哥,就说我现在给你打半年的房租,然后的话你看下午来了以后,那个咱俩签个协议嘛,就是到时候我啥时候搬,没用完了房租退给我,你看中不中?（刘）嗯,好。（曹）像这个押金的话,我肯定不会往回要,因为这个话我合同没到期,我搬走了押金肯定是在你这儿了,对吧。（刘）啊啊,是。（曹）咱这事说清楚嘛,我就是说这个意思。（刘）中,我明白了,可以可以,你先叫钱给我打过来,下午我过去。（曹）好好好,行，我知道刘哥。原告称，原被告通过口头协议，变更原租赁合同的租赁期限为不定期租赁，原告随时有权搬离，原告应被告要求支付六个月房租，被告承诺原告搬离时按具体日期退还多交房租部分。被告称，真实性无异议，是原告法人与被告的通话，证明目的有异议，被告没有与原告达成任何协议。2020年10月7日，原告法定代表人曹磊与被告刘怀通过电话通话，内容如下：（刘）乱七八糟,恁多隔断你给我拆完了,你租不到期你走了,我这现在租不出去,我就问你空租期到时候咋说?（曹）我可以给你恢复啊,你说隔断这个,我可以给你恢复啊。（刘）恢复了,那空租期咋说?那两个事得说清楚,比如说,你给我签的三年合同,空租期咋说?（曹）咱合同上应该是如果我们违约的话,我们赔你两个月租金吧?（刘）那空租期算咋说?（曹）合同上应该没有空租期这一说。（刘）你自己看看合同,看清楚了再拉东西吧。我已经给人家对方联系了,他说这个事因为恁违约了,我也不能说你说咋样就咋样,也不是这回事,因为你是公司,为公司服务的,我这是个人,所以说咱俩没有啥仇也没有啥气,对不对。咱就以事论事,你说曹总我说对不对?（曹）对,你说的对。（刘）这个东西因为啥吧,规规矩矩的咱是以事论事,根本不是说我给你个人有啥恩怨,对不对?咱谁也不跟谁说难听话,走过去都是朋友嘛,因为你是为公司服务的,我是为我个人的。我争取我最大的利益你为公司争取最大利益,这是应该说的话吧,所以说你明白我的话就行了。（曹）那咋弄,明天把这个说一下,因为俺现在没法办公等于说。（刘）恁现在没法办公那是因为你违约在先,我没法答复你……。原告称，原告于2020年10月7日搬离并电话通知了被告本人。原告按照与被告的补充协议约定，提前通知被告搬离，但被告通过物业不出具“出门条”阻止原告搬离，并且拒绝按约定退付多交部分租金。搬走的时候屋内的办公物品均未搬走，至今仍在租赁房屋内。被告称，真实性无异议，是原告法人与我的通话，证明目的有异议，房屋钥匙原告没有交付给被告，原告还在正常租赁期间。原告向该院提交微信截图，称，被告于2020年10月8日在其朋友圈发布原告承租房屋的招租广告，证明被告已实际知晓并同意解除与原告的租赁合同，应当按照口头补充协议的约定，退还原告多交的租金。并称，涉案房屋使用的是密码锁，房屋交付给原告后，新增了一个密码，新增密码告诉过中介，没有告诉被告，原告认为被告掌握原始密码，应该能开开门。被告称，真实性无异议，是被告发的朋友圈，证明目的有异议，当时因为被告进不去租赁房屋，房子就没法往外租，发朋友圈也租不出去。并称，房租租赁的钥匙包括密码锁的密码原告都没有交给告诉被告，目前租赁房屋仍是空租状态，原告所说的办公物品仍在租赁房屋内。原告换过密码锁。我现在什么都不知道。被告向该院提交2019年7月份的租赁房屋的照片2张，2020年10月13日原告公司法人曹磊与被告的通话录音、2020年11月20日原告公司法人曹磊与被告的通话录音、2020年11月27日原告公司法人曹磊与被告的通话录音2份、光盘及文字整理材料，并称原告答应将房屋恢复原状，原告承认违约。原告称，该照片不能证明被告的证明目的，原告公司在提交的证据中也明确拍摄了2019年8月2日的房屋状况，另外，双方的租赁合同约定室内物品见物品交接清单，实际上并没有交接清单。租赁房屋内若有大量物品，应当有交接清单确认，原告法人承诺的恢复原状是恢复至原告公司承租时的状态即原告举证中视频的样子。以上事实有原告向该院提交的《写字楼租赁合同》、商品房买卖合同两份（复印件）、付款回单复印件，承租房屋交付时（2019年8月2日）涉案房内现状视频，支付房租及物业费回单，2020年7月20日原告公司法人曹磊与被告刘怀通话录音、支付房租回单，2020年10月7日原告公司法人曹磊与被告刘怀的通话录音，微信截图；被告向该院提交的2019年7月份的租赁房屋的照片2张，2020年10月13日原告公司法人曹磊与被告的通话录音、2020年11月20日原告公司法人曹磊与被告的通话录音、2020年11月27日原告公司法人曹磊与被告的通话录音2份、光盘及文字整理材料，及开庭笔录在案佐证。一审法院认为，原告书亦公司与被告刘怀等签订的《写字楼租赁合同》，系当事人的真实意思表示，不违反法律法规的规定，合法有效，当事人均应按照合同约定全面履行自己的义务。该合同约定租赁期限为三年，根据原告法定代表人曹磊与被告刘怀2020年7月20日的通话内容，原被告协商变更为不定期租赁合同，随时可以解除合同。根据原告向该院提交的证据及庭审陈述，该院认定，租赁合同于2020年10月7日解除。被告应当向原告返还的财产包括押金28215元、2020年10月8日至2021年2月2日的租赁费、物业费。2020年10月8日至2021年2月2日共计117天，按年租赁费358896元、年物业费49236元计算，应返还的租赁费115043.4元、物业费15782.5元。原告法定代表人曹磊与被告刘怀2020年7月20日的通话中，原告法定代表人曹磊称，没用完了房租退给我,像这个押金的话,我肯定不会往回要。但原告法定代表人曹磊与被告刘怀于2020年10月7日的电话通话中又称，咱合同上应该是如果我们违约的话,我们赔你两个月租金吧?因2020年10月7日的电话通话在后，应以该时的意思表示为准。故原告应当赔偿被告两个月的租金（按月租金29908元计算）59816元。该费用该院根据本案的具体情况先从押金中扣除、不足部分再从租赁费中扣除，扣除后，被告应当向原告返还租金83442.4元。故原告诉请判令被告返还租赁费115772.9元，该院予以支持83442.4元；原告诉请判令被告返还物业费15736.3元，该院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：被告刘怀于本判决生效之日起十日内向原告河南书亦餐饮管理有限公司退还租赁费83442.4元、物业费15736.3元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1465元（减半收取，原告预交2341元），由原告河南书亦餐饮管理有限公司负担325元，被告刘怀负担1140元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：刘怀向郑州厚德房地产营销策划有限公司自贸区分公司支付佣金28215元的事实，本院予以确认。刘怀向浦发银行偿还贷款的事实，与本案缺乏关联性，故对该部分证据，本院不予采信。本院经审理查明的其它事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。关于当事人之间租赁关系的解除时间问题，2020年12月29日的《交接手续》，系在一审诉讼过程中，一审法院为化解矛盾、避免矛盾再升级而组织当事人签署并履行的，不宜作为认定当事人之间解除租赁关系的依据。本案中，当事人双方于2020年10月7日的通话录音中，书亦公司作出了明确的解除合同的意思表示，一审判决认定当事人之间的租赁合同于当日解除并无不当。故对上诉人该项上诉理由，本院不予支持。关于中介违约金的承担问题，确定责任承担者的前提是合同履行过程中，当事人一方有违约行为的存在。本院认为，当事人于民事活动中，应当遵循诚实信用原则。本案中，当事人于2020年7月20日的通话录音显示，当事人之间就合同履行事项达成口头一致，租赁关系变为不定期租赁，被上诉人可随时解除租赁合同并给予上诉人一定补偿，上诉人则退还被上诉人剩余房租。随即，被上诉人向上诉人支付了房租，上诉人于当事人租赁关系解除之前亦未向被上诉人提出异议。当事人双方分别以明示、默示的方式践行了口头协议。当事人双方均系完全民事行为能力人，其对于自己作出的意思表示可能带来的法律后果应系明知，而不是在纠纷发生之后，随意否认自己在先言辞。上诉人称通话录音内容并非其真实意思表示，但其所提交的证据并不足以证明其主张，其亦未在合理期间内向被上诉人明确提出收回其意思表示。故对上诉人该项上诉理由，本院不予支持。关于一审未处理上诉人的反诉请求问题，一审期间，上诉人仅在庭审答辩过程中将该部分诉求作为抗辩事由提出，并未明确作出提起反诉的意思表示，事后亦未提交书面的反诉书或缴纳反诉费用，一审对该部分诉求不予处理并无不当。故对上诉人该项上诉理由，本院不予支持。综上所述，刘怀的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2930元，由刘怀负担。本判决为终审判决。审判员  杨相峰二〇二一年五月十四日书记员  朱娅婷