文书内容江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏03民终1760号上诉人（原审原告）：汤道和，男，1958年10月26日出生，汉族，住睢宁县元府东路金府园Ｅ区。上诉人（原审被告）：张玉宗，男，1957年8月11日出生，汉族，住睢宁县。委托诉讼代理人：王新刚，宿城区创见法律服务所法律工作者。上诉人汤道和、张玉宗因民间借贷纠纷一案，均不服江苏省睢宁县人民法院(2019)苏0324民初8399号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月18日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。汤道和上诉请求：请求二审法院撤销原判，依法改判或发回重审。事实与理由：一、涉案2008年2月4日53000元借据虽然约定借期为30天，借期届满前后汤道和就向张玉宗索要到期债务。2008年3月30日张玉宗再次向汤道和借款2万元并说明53000元约定一个月的期限不算数，请求汤道和往后顺延，并口头向承诺所有借款将按照月利率5%计算利息，如果张玉宗不将到期债务作以说明和承诺，汤道和不同能再借2万元款项给其使用，张玉宗再次借款时对之前到期的债务加以说明和承诺符合常理。二、2010年11月5日汤道和向张玉宗索要其欠的所有借款及口头承诺的月5%利息，其支付了35000元的利息，就包括53000元的借款利息，同时汤道和向张玉宗出具35000元的收据，因此，张玉宗必须提交35000元收据才能扣除利息。经过双方进一步协商，张玉宗于11月6日向汤道和作出书面承诺，明确约定“张玉宗借汤道和的所有借款，从借款之日起月息按5%计算”，从而证实对53000元借据30天的期限作出书面否定，同时对原口头承诺的5%的利息给予书面确认。三、汤道和一审提交向张玉宗索要借款的电话、短信及证人证言已经证明了证人从2009年起每年都随汤道和一起向张玉宗索要借款。2013年3月20日张玉宗再次向汤道和出具授权委托书，明确约定：“卖掉房屋产权款项用来优先偿还借款中就包过53000元的借款，同时对53000元的借款约定了不受时效限制”。四、根据江苏省高级人民法院的相关规定，对于原告的起诉，人民法院在审查诉讼时效时应从保护债权人的合法权益出发，坚持适当从宽原则，对债权人所提交的、证明其在诉讼时效期间曾向债务人主张权利的证据材料，债务人提出异议的，对该异议从严审查。张玉宗针对汤道和的上诉辩称：一审法院对涉案53000元借款超过诉讼时效的认定正确。张玉宗上诉请求：请求二审法院撤销原判，依法改判或发回重审。事实与理由：一、关于张玉宗2007年3月6日出具的二份同样数额借条的问题。张玉宗只承认收到一笔款项，根据法律规定，汤道和应承担继续举证责任，但其并未提交相应证据，应承担相应不利后果。二、关于承诺书问题。该承诺书的内容为汤道和书写并由其保管，当时双方约定一共三条，第四条系汤道和之后自行添加，张玉宗对于第四条内容不予认可。三、关于债权转让问题。虽然承诺书没有写明债权转让目的，但是结合双方之间有债权债务关系，以及作为张玉宗作为一般公民对其之间债务处理认知能力来看，能够推定张玉宗转让债权目的均为用于偿还汤道和债权。四、关于委托书问题。1、因为张玉宗对于债权转让要求提出诉讼，张玉宗按照承诺书约定，就出具空白委托书给汤道和以便诉讼使用，该委托书内容并非双方当事人书写，从内容来看为抵押合同，不符合委托内容要件，且该委托书明确注明仅供诉讼使用字样，张玉宗在委托人后面签字，足以看出当时签字的目的为委托诉讼关系，而不是抵押合同关系，一审法院明显认定错误。2、该委托书上另外注明的35万元问题。在原一审审理期间，汤道和认可张玉宗转让的债权是基于张玉宗欠被汤道和35万元的债务而转让，并且称之为该35万元借条已经在债权转让后返回给张玉宗，而在本案一审中又辩称该借条已经被汤道和丢失，明显互相矛盾，不能自圆其说，汤道和在张玉宗一直不认可双方之间存在35万元债权债务情况下，又没有提交其他交付证据，能推定出该债权转让是张玉宗用于偿还案涉款项。五，关于诉讼时效问题。汤道和在(2018)苏0324民初6301号案件审理期间申请证人作证，拟证明没有超过诉讼时效。但是从证人证言来看，汤道和主张权利日期为2010年前，其诉讼时效计算日期为2010年1月起两年内，而汤道和仅向法院提供的短信日期为2015年、2016年的短信，张玉宗认为：1、从时间来看，在2015年之前几年内没有证据表明一直持续主张权利，已经超过二年时间；2、从短信内容来看，汤道和向张玉宗发送短信后，一直没有接到回复，因此不能证明张玉宗已经接到汤道和通过短信主张权利；3、从发送短信手机号码来看，汤道和应证明在发送短信期间，张玉宗一直在使用该手机号码，一直保持畅通状态，否则应视为主张权利未有到达，不产生法律约束力。4、即使汤道和提供的短信时间、号码、内容是真实的，在2015年9月第一次发送短信后没有接到回复，汤道和就已经知道其权利被侵害了，其诉讼时效计算时间为第一次发送短信次日起二年内。所以一审认定事实和适用法律明显错误。六，一审法院在判决书中认定汤道和通过电话和当面索要，缺乏相应的证据支撑，明显属于认定事实错误。七，关于委托书鉴定问题。破损鉴定更能准确鉴定出字体形成时间，而张玉宗在一审期间对汤道和提供的委托书内容中请鉴定，一直不同意破损鉴定，导致无法鉴定，一审法院应要求汤道和继续承担举证责任；如果不能举证，则应承担不利的法律后果和鉴定费用。一审法院判决张玉宗承担，属于认定事实错误。汤道和针对张玉宗的上诉辩称：一、张玉宗于2007年3月6日出具的两张6万元借据，其有能力预见出具借据的后果，且在2013年3月20日委托书中再次明确3月6日两个6万元，所以2007年3月6日支付给张玉宗两次6万元是不争的事实。二、关于承诺书问题，虽然是汤道和书写后由张玉宗签字，但内容是经过协商认可的，张玉宗签字认可自己拿去复印，其一审提交的承诺书复印件有明显的复印行为，如果没有第四条约定，其提交的复印件就不会有复印的痕迹。况且张玉宗在2013年3月20日授权委托书上再次向汤道和承诺利息，充分证明承诺书的真实性。三、关于债权转让问题，张玉宗以承诺书第一条为由，认为34万元债权转让给汤道和抵销了涉案借款，没有事实依据和法律依据，如果像张玉宗说的那样，其在2010年10月5日就不会再支付借款利息35000元，更不会在2013年3月20日出具授权委托书。四、关于委托书上注明2009年10月6日35万元的债权问题，汤道和在本案中没有主张该35万元债权，与本案没有关联性。五、关于诉讼时效问题，虽然其中一份借据上约定期限，但是期限届满后，汤道和一直以电话、短信、证人等证据向张玉宗索要借款。张玉宗2010年10月6日再次向汤道和出具承诺书，因拖欠借款时间太长，其并对所有借款作出利息约定。2013年3月20日，张玉宗向汤道和出具授权委托书中第三条明确约定。涉案借款并不受时效限制，可随时主张权利，其中也注明了优先偿还53000元的到期债务，根据法律相关规定及张玉宗愿意偿还的意思表示，汤道和依法可以随时向债权人张玉宗主张本案涉案313000元借款。六、关于委托书鉴定问题，鉴定机构只是建议进行破损检测，并说明通过破损检测也不能保证张玉宗想得到的鉴定结果，还是要整理当事人的意见，既然破碎鉴定也不能保证张玉宗要的鉴定结果，所以其知道委托书上书写的字迹全部是同一时间形成的，为了保证证据的完整性，才不同意进行破损鉴定。汤道和向一审法院起诉请求：1.判令张玉宗偿还借款313000元及利息，利息以313000元为本金按月息2%，从借款之日起计算至实际给付之日止；2.本案诉讼费用由张玉宗承担。事实和理由：张玉宗与汤道和系邻居及好友关系。张玉宗因承建工程缺乏周转资金，分别于2004年4月22日、2007年1月6日、2007年3月5日、2007年3月6日、2007年6月18日、2008年2月4日、2008年3月30日各向汤道和借款20000元、20000元、30000元、120000元、50000元、53000元、20000元，合计313000元。张玉宗因外欠债较多，自2009年底至今经常外出躲债。后经汤道和多方打听，获知张玉宗在衡水，汤道和于2010年11月6日找到张玉宗，让其出具承诺书，承诺借款按5%利息支付。2013年3月20日，张玉宗又以委托书的形式，就所借款项还款事宜向汤道和作出承诺。经多次索要，张玉宗仅偿还利息35000元，余款至今未还，汤道和故诉至法院。一审法院审理查明：2004年至2008年间，张玉宗因承揽工程资金周转之需多次向汤道和借款。于2004年4月22日、2007年1月6日、2007年3月5日、2007年3月6日、2007年3月6日、2007年6月18日、2008年2月4日、2008年3月30日共8次各向汤道和借款20000元、20000元、30000元、60000元、60000元、50000元、53000元、20000元，合计313000元。张玉宗向汤道和出具借据8张，双方除53000元约定了借期3个月，其他就借款期限、利息等事项均未作约定。2010年11月6日，张玉宗曾就借款利息等向汤道和做出承诺，2013年3月20日又以委托书的形式就所欠借款与汤道和进行协商。2015年起，汤道和以短信、电话或当面索要等方式经常向张玉宗催要借款，张玉宗偿还35000元利息。一审法院另查明，2008年7月8日，汤道和与张玉宗作为共同合伙人与广东省阳江市建安集团有限公司江苏分公司签订施工合同一份，约定将其在山东滨州承包的建设工程分包给汤道和、张玉宗。2008年5月9日、6月1日、8月16日、9月10日广东省阳江市建安集团有限公司江苏分公司以作为2008年7月8日合同的履约定金为由向张玉宗借款340870元，2008年12月10日以同样的理由向汤道和借款794700元。后因广东省阳江市建安集团有限公司江苏分公司并未实际履行2008年7月8日所签合同。为了解决上述纠纷，2010年11月6日，张玉宗给汤道和出具承诺书一份，授权汤道和全权代理诉讼处理相关事宜。并就其所借汤道和款项的利息计算做出月息5%的承诺。2013年10月30日，汤道和以广东省阳江市建安集团有限公司江苏分公司欠其借款794700元为由诉至一审法院，2013年11月12日，汤道和又以债权受让人的身份起诉广东省阳江市建安集团有限公司江苏分公司欠张玉宗借款340870元。该两案件后经法院审理，分别于2014年6月2日、2014年8月25日判决。一审法院认为：关于借款本金数额的认定。张玉宗给汤道和共出具借据8张计313000元，但仅认可其中的253000元，抗辩称2007年3月6日两张借据是一笔借款。对此，该院认为，张玉宗是完全民事行为能力人，对于书写多张借据的风险及法律后果应当是可以明确预见的。张玉宗在2007年3月5日和3月6日连续向汤道和借款，且均以现金交付，并由汤道和书写借据，多笔借款书写多张借据符合常理，一笔借款给汤道和出具多张借据的可能性较小，其口头否认不足以否定其为借据效力。张玉宗在2004至2008年间8次向汤道和现金借款，书写多张借据，用后面的借据来否定前面书写的借据，其主观随意性较大。故张玉宗的该部分抗辩意见不足采信，该院不予采纳，该院认定涉案8张借据真实有效，借款本金数额为313000元。关于汤道和主张权利是否超过诉讼时效的问题。张玉宗在2004年至2008年间8次向汤道和借款，仅2008年2月4日的53000元借款双方约定了借款期限30天，其他均未约定借款期限。相关证据显示，在2008年7月至2014年间，双方之间有合伙合作关系，自2015年起汤道和以短信、电话或当面索要等方式经常向张玉宗催要借款直至诉讼。依照《中华人民共和国民法通则》及相关法律法规之规定，权利人应当自借款履行期限届之日起两年诉讼时效内向义务人主张权利，在该两年期内可以因提起诉讼或向义务人主张权利、义务人同意履行而中断重新计算。该案中，双方之间有7笔借款未约定还款期限，汤道和自2015年起即不间断向张玉宗主张权利，2015年9月、12月、2016年1月、7月、8月等相关短信证据可以印证。汤道和于2018年8月6日向法院提起本案诉讼，其主张在有效的诉讼时效内，张玉宗该部分抗辩意见没有事实和法律依据，该院不予采纳。但是，2008年2月4日的借款53000元，书写借据时明确约定借款期限30天，即还款期限应为2008年3月5日。在张玉宗抗辩此部分诉讼主张超过诉讼时效的情况下，汤道和应当提供证据证明2008年3月6日起至2010年3月5日两年内向张玉宗主张过权利和其他中断诉讼时效的事实，但汤道和没有相关证据证明，故该院认定汤道和主张的2008年2月4日的53000元借款部分超过诉讼时效。关于利息部分的认定。就借款利息，双方在2004年至2008年借款期间均没有明确的约定。但是，张玉宗在2010年11月6日的承诺书中同意按月利率5%给付利息，张玉宗对于该承诺书系其本人签字认可无异议，但是认为该承诺书第四项为汤道和本人私自添加，并提交了明显有遮挡复印痕迹的承诺书复印件，但系复印件，汤道和又不认可，故该院对于张玉宗的抗辩意见不予采纳。2013年3月20日，张玉宗又以委托书的形式对于拖欠款项做出承诺，承诺变更借款利息为月息2.5%。张玉宗认可系本人签名，但不认可承诺的内容，且对于签字与内容形成的时间先后申请了鉴定。经南京金陵司法鉴定所鉴定，结论是：无法判断。自该案进入诉讼阶段后，该院一直要求张玉宗本人到庭接受法庭调查和询问，但其拒不到庭，且代理人也多次与其无法联系。故其应对拒不到庭而无法查清的抗辩事实承担不利的法律后果，该院认定张玉宗应自借款之日起向汤道和支付相应利息的承诺。就利率标准，张玉宗承诺高于法律保护的最高限额，汤道和请求按月利率2%计算符合相关法律法规之规定，该院予以支持。关于鉴定费用的承担问题，因张玉宗申请鉴定，鉴定结论却不能证明其鉴定目的，故其所支付的鉴定费用应由其承担，张玉宗抗辩由汤道和承担鉴定费的意见，该院不予采纳。关于涉案债权是否已由另案的债权转让抵消的问题。张玉宗抗辩称涉案253000元债权已由另案的340000元债权转让抵消，并提供了两份网络打印判决书复印件。经该院审查，2008年至2014年双方曾存在合作关系，双方均进行投资。但在合伙合作过程中，双方没有合伙协议，也没有合伙清算，合伙事务不清。在与案外人进行诉讼的过程中，也未涉及到涉案债权债务，张玉宗没有充分证据证明与涉案债权的关联性，故其该部分抗辩意见，缺乏事实依据，该院不予采纳。综上所述，该院依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条、第一百三十七条、第一百四十条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百零五条、第二百零六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、张玉宗于判决生效后十五日之内偿还汤道和借款本金260000元及相应利息（均按照月利率2%计算，分别以20000元、20000元、30000元、120000元、50000元、20000元为本金，各自2004年4月22日、2007年1月6日、2007年3月5日、2007年3月6日、2007年6月18日、2008年3月30日起计算至实际给付之日止，扣除已付利息35000元）；二、驳回汤道和的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费14885元，由汤道和负担3000元，张玉宗负担11885元；鉴定费12230元由张玉宗负担（已付）。二审期间双方均未提交新证据。本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为：一、关于汤道和的一审起诉是否超过诉讼时效期间的问题。第一，除涉案2008年2月4日53000元借款外，其余7笔借款均未约定还款期限，故汤道和可随时向张玉宗主张权利，且从短信记录可知，汤道和分别于2015年9月、12月、2016年1月、7月、8月向张玉宗主张了权利，故汤道和于2018年8月6日向法院提起诉讼并未超过诉讼时效期间。第二，涉案2008年2月4日53000元借款明确约定借期30天，汤道和并未举证证明其在2010年3月5日前向张玉宗主张过权利，故在授权委托书存在瑕疵且张玉宗不予认可的情况下，一审法院认定汤道和就该笔借款提起诉讼已经超过诉讼时效期间并无不当，本院予以确认。二、关于借款金额问题。张玉宗虽主张2007年3月6日出具的两份6万元借据系一笔借款，但其就一笔借款出具两张借据不符合常理，且未提供反证推翻书面借据的效力，故一审法院认定未超过诉讼时效期间的借款金额合计260000元亦无不当，本院亦予以确认。三、关于利率问题。张玉宗在承诺书中明确所有借款自借款之日起按月利率5%计算，其虽辩称在承诺书中签字确认时没有该条约定，但张玉宗提交的复印件有明显的变造痕迹，且其本人一、二审期间均无正当理由拒不到庭参加诉讼，应由其承担相应不利后果，故一审法院根据相关法律规定，将借款利率调整为月利率2%正确，本院予以维持。四、关于债权转让问题。因双方之间除涉案民间借贷关系之外，还存在合伙关系，张玉宗转让的债权亦是基于合伙关系产生，故在双方未就合伙关系清算的情况下，现有证据无法证明张玉宗转让的债权与本案有关联性，故张玉宗关于涉案债权债务关系已随债权转让行为而消灭的主张不能成立，本院依法不予采信。至于鉴定费用的问题，因鉴定系由张玉宗申请，且其系败诉方，故结合案件事实，该笔费用应由张玉宗负担。综上，上诉人上诉请求无事实及法律依据，本院依法不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6325元，由上诉人汤道和负担1125元，由上诉人张玉宗负担5200元。本判决为终审判决。审判长 徐 峰审判员 谢立华审判员 孟文儒二○二一年五月十三日书记员 刘思蒙