上海市浦东新区人民法院民 事 判 决 书（2016）沪0115民初58557号原告：梁军，女，1966年4月4日生，汉族，住上海市松江区。委托诉讼代理人：蒋逸(原告之丈夫)，男，1964年2月4日生，汉族，住上海市长宁区。委托诉讼代理人：杨超，上海永联律师事务所律师。被告：上海诺华贸易有限公司，住所地中国(上海)自由贸易试验区华申路XXX号XXX幢七楼B部位。法定代表人：CHRISTOPHERSNOOK，董事长。委托诉讼代理人：张根旺，北京大成(上海)律师事务所律师。委托诉讼代理人：张苗，北京大成(上海)律师事务所律师。原告梁军与被告上海诺华贸易有限公司劳动合同纠纷一案，本院于2016年8月9日立案受理后，依法适用简易程序，于2016年8月31日公开开庭进行了审理。原告梁军的委托诉讼代理人蒋逸、杨超，被告上海诺华贸易有限公司的委托诉讼代理人张根旺到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告梁军向本院提出诉讼请求：要求恢复双方的劳动合同关系。事实和理由：原告于2001年1月1日入职北京诺华制药有限公司并签订无固定期限劳动合同。2012年9月1日原告与被告及北京诺华制药有限公司签订《劳动合同变更协议书》，自该时起原告与被告建立劳动关系，被告对原告在北京诺华制药有限公司的工作年限转移予以认可。2015年12月31日被告以原告医疗期满为由解除双方的劳动合同关系。原告认为原告的病假天数共计285天，未满依法享有的法定医疗期，且原告的年龄及工龄符合“不得解除”的法定条件，被告的解除行为违法。被告上海诺华贸易有限公司辩称，原告享受的医疗期自2010年起计算达503个工作日，折合月份为24.15个月。被告在原告医疗期期满后已经通知原告返岗工作，但是原告没有根据被告要求返岗工作。被告依据劳动合同法第四十条解除双方的劳动合同。被告的组织结构已经发生调整，原告工作岗位已经被撤销，被告在解除原告劳动关系前曾与原告协商调岗及协商解除劳动合同，均遭原告拒绝，被告的解除行为合法，不同意原告的诉讼请求。当事人围绕诉讼请求依法提供了证据，原告梁军提供如下证据：1、2001年1月1日原告与北京诺华制药有限公司签订的无固定期限劳动合同；2、原告、被告及北京诺华制药有限公司签订的劳动关系变更协议书，证明原告的工龄自2001年1月1日起计算；3、2015年12月29日送达给原告的劳动关系解除通知书，证明被告在原告医疗期内违法解除劳动关系；4、裁决书，证明本案经过仲裁前置程序。被告上海诺华贸易有限公司提供如下证据：1、原告病假统计及病假单，证明2010年至2015年期间原告病假天数总计503个工作日；截止2015年12月31日原告在被告处工作14年，可享受16个月医疗期，其医疗期已满；2、2015年6月30日被告发给原告的电子邮件，证明被告通知原告预计到2015年10月医疗期满；3、2015年7月5日原告回复被告的电子邮件，证明原告就医疗期计算方法向被告提出异议；4、2015年11月4日被告发给原告的电子邮件，证明原告在医疗期满后未能返岗工作并继续提交病假单，被告通知原告于2015年11月10日报道，从事另行安排的工作；5、2015年11月8日原告回复被告的电子邮件，证明原告认为其法定医疗期尚未期满，不接受被告的工作安排；6、2015年12月16日被告发给原告的电子邮件，证明被告尝试与原告协商解除劳动合同；7、2015年12月18日原告回复被告的电子邮件，证明因原告坚持己见，双方未能协商解除劳动合同；8、2015年12月29日被告发给原告的电子邮件，证明被告向原告发出解除劳动合同通知，劳动合同于2015年12月31日解除；9、被告告知工会的电子邮件及工会答复的电子邮件，证明工会同意被告解除与原告的劳动合同；10、说明，证明北京诺华制药有限公司工会涵盖北京诺华制药有限公司及被告所有正式员工；11、沟通纪要及出示的文件，证明原告的工作岗位因组织架构调整于2014年10月撤销，2014年10月16日被告与原告进行沟通，介绍新岗位及提出协商方案；原告拒绝协商，之后长期病假；12、仲裁庭审笔录，证明原告在仲裁庭审中确认其于2015年度全年病假的事实。本院组织当事人进行了质证，被告对原告提供的全部证据及原告对被告提供的证据1中的病假单、证据2至证据4、证据6至证据8、证据12均不持异议，本院予以确认并在卷佐证。原告对被告提供的证据1中的病假统计和证据5的真实性不予认可、对证据10和证据11的关联性不予认可，认为证据9系在解除后通知工会，程序违法。因被告提供的证据1中的病假统计系由被告自行制作，本院采信原告的质证意见，对该证据的真实性不予确认；被告提供的证据5未经公证，本院采信原告的质证意见，对该证据的真实性不予确认；原告对被告提供的证据9的真实性和关联性未提出异议，本院对该证据的真实性和关联性予以确认；被告提供的证据10和证据11与本案争议相关，本院不予采信原告的质证意见，对该二份证据的关联性予以确认。本院经审理认定事实如下：2001年1月1日原告梁军进入案外人北京诺华制药有限公司工作，双方签订自2011年1月1日起的无固定期限劳动合同。2012年9月1日原告、被告上海诺华贸易有限公司及北京诺华制药有限公司签订《劳动合同变更协议书》，协议约定原告的用人单位变更为被告；原告的工作岗位和工资标准在劳动关系转移后保持不变；原告在北京诺华制药有限公司的工作年限将计入在被告处的工作年限，并以合并后的年限为依据在被告处享受所有与工作年限有关的待遇等。2015年6月底、7月初，被告为原告享有的医疗期进行沟通，但双方对原告的医疗期期满时间未能达成共识。2015年11月和12月，被告认为原告的医疗期期满，决定另行安排原告工作并要求原告及时报到，后希望与原告协商解除劳动关系，原告均以医疗期未满为理由拒绝被告的建议，并继续向被告提交病假单，其中上海市第六人民医院于2015年12月21日为原告开具了“病假开始日期为2015年12月21日、建议休两周”的疾病证明单。2015年12月29日被告向原告发出《解除劳动合同通知书》，通知书载明“您在医疗期满后，未按公司发出的通知要求于2015年11月10日返岗报到，而是继续提交病假申请。在此过程中，公司多次与您沟通协商，向您说明医疗期的相关规定，计算方式及您的病假统计情况，提供了另行安排的工作岗位，以及优于劳动法相关规定的解除劳动合同的经济补偿方案，但您都拒绝接受”，决定双方的劳动合同于2015年12月31日解除。2016年5月4日上海市浦东新区劳动人事争议仲裁委员会立案受理原告提出要求恢复劳动关系的仲裁申请。2016年7月5日该委作出裁决，对原告的请求未予支持。另查明，2016年5月25日原告在上海市浦东新区劳动人事争议仲裁委员会的庭审笔录中，确认其于2015年病假。原告在被告处工作岗位的退休年龄为55周岁。审理中，原告和被告确认原告于2011年度工作日的病假天数为7天、2012年度工作日的病假天数为141天、2014年度工作日的病假天数计65天。但双方对2014年10月到12月期间病假天数重叠的5天和2天是否应予扣除意见不一，原告主张应扣除上述日期重叠的7天；被告同意扣除2014年11月至12月期间2天重叠日期，不同意扣除2014年10月的5天重叠日期。本院认为，依法订立的劳动合同具有约束力，用人单位和劳动者应当履行劳动合同约定的义务。原告于2012年9月1日与被告及北京诺华制药有限公司签订的《劳动合同变更协议书》约定的内容不违反我国相关法律、行政法规的规定，应属合法有效。因此原告在北京诺华制药有限公司的工作年限应合并计入被告处的工作年限。截止2015年12月31日双方劳动关系解除时，原告在被告处的工作年限为15年，其享有的法定医疗期为17个月。根据本案已经查明的事实可知，原告于2011年度至2015年工作日的病假天数共计461天，即使依原告的主张扣除双方对2014年10月存有争议的5天，再除20.83换算为原告的实际医疗期，该医疗期已经大于原告依法享有的医疗期17个月。因此被告于2015年12月31日以原告医疗期满、且仍在病假期间不能工作为由，解除双方的劳动合同并无不当。双方劳动关系解除时，原告虽然在被告处工作已满十五年，但原告距法定退休年龄多于五年，非属我国劳动合同法第四十二条第五项规定的情形。至于原告以被告在解除劳动关系后才告知工会组织，认为解除程序违法的主张，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(四)》第十二条的规定，因被告在起诉前已经补正该项程序，故本院对原告的此项主张不予采信。原告要求恢复双方劳动合同关系的诉讼请求，依据不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第一项的规定，判决如下：驳回原告梁军的诉讼请求。案件受理费10元，减半计5元，免予收取。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。审判员  朱力二〇一六年十月十三日书记员  周密附：相关法律条文《中华人民共和国劳动合同法》第四十条有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；……