山东省滨州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）鲁16民终1177号 上诉人（原审被告）：滨州展泰工程有限公司，住所地：山东省无棣县西小王镇北小王庄村。 法定代表人：齐春净，总经理。 上诉人（原审被告）：山东聚福建筑工程有限公司，住所地：山东省滨州市滨城区黄河十二路588号望海花园。 法定代表人：黎海港，经理。 以上二上诉人共同委托诉讼代理人：时英，山东誉实律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：贾新利，男，1968年11月2日出生，汉族，住山东省滨州市滨城区。 委托诉讼代理人：高佩文，山东泰中律师事务所律师。 原审被告：中节能铁汉生态环境股份有限公司（深圳市铁汉生态环境股份有限公司），住所地：深圳市龙岗区坂田街道雪岗路2018号天安云谷产业园一期3栋B座20层2002单元。 法定代表人：杨鹤峰，董事长。 委托诉讼代理人：付勇，男，该公司员工。 上诉人滨州展泰工程有限公司（以下简称展泰公司）、山东聚福建筑工程有限公司（以下简称聚福公司）因与被上诉人贾新利及原审被告深圳市铁汉生态环境股份有限公司（以下简称铁汉公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省无棣县人民法院(2020)鲁1623民初1176号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 展泰公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法发回重审或改判驳回被上诉人对上诉人的一审诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费由被上诉人贾新利承担。事实与理由：1.一审判决遗漏发包人为本案第三人，依法应发回重审。本案工程项目系政府与社会资本合作的工程项目。铁汉公司与上诉人聚福公司在分包合同中约定的结算方式为“承包人最终完成的工程量按项目所在地财审部门审定定额下浮30%”，上诉人与被上诉人约定的结算方式为“按聚福公司与铁汉公司的实际工程量结算单价以及双方共同签字确认的工程净量下浮10%”，故财政评审结论或意见是涉案工程款结算的合同计价依据，但一审判决遗漏发包人为本案第三人，导致以司法鉴定值涵盖取代合同约定的工程结算方式，违背了合同条款的约定内容。2.一审判决认定贾新利施工的工程应视为竣工验收合格属认定事实错误。贾新利所施工的部分工程仅系聚福公司分包工程的一部分，未经发包人的竣工验收。对于被上诉人的离场问题，上诉人主张被上诉人系擅自离场且所施工的工程存在质量问题，一审判决对此未予认定。被上诉人未能完成其全部工程的施工，属单方违约行为，一审非但没有认定其违约责任，反而视为上诉人接受并使用了其施工成果，进而参照有效合同判令上诉人支付工程价款显然是错误的。3.一审对协议约定的结算方式认定错误。上诉人与被上诉人签订的协议第二条约定的结算方式。系是在聚福公司与铁汉公司的实际工程量结算单价（该结算单价即为铁汉公司与发包人结算价下浮30%的价格）基础上再按上诉人与被上诉人共同签字确认的工程净量下浮10%。一审只按后半句内容作为定案依据，且分包合同与涉案合同是包含与被包含的关系，但一审判决却认为对被上诉人没有约束力，给上诉人造成经济损失隐患。4.一审判决未对被上诉人须向上诉人提供9%增值税发票的合同义务一并处理。上诉人与被上诉人签订的协议第二条约定的结算方式中明确约定了被上诉人在获取工程结算款项时应向上诉人提供增值税专用发票，税率：9%。一审判决在对本案鉴定工程值的认定上，没有对合同约定的税金问题以及鉴定机构对税金的答复意见予以审查考量，没有向鉴定机构转交相关资料或明示税金的核算鉴定。5.一审判决认定事实与鉴定结论出现冲突矛盾，应予纠正。鉴定意见所适用的鉴定依据是《山东省建筑工程消耗量定额》（2016版），《山东省市政工程消耗量定额》（2016版），《山东省园林绿化工程消耗量定额》（2016版），滨州市2018年价目表和配套的取费标准等。这些鉴定依据均是针对有施工资质的企业所采用的定额取费，被上诉人作为个人，在与上诉人所签订的协议中是以“下包队伍”的代表身份承接的工程，其所获取的只能是劳务报酬，而不应是资质企业所获取的管理费、利润等。鉴定意见在取费时脱离了涉案合同中约定的财审部门审定的依据，尽管上诉人一审时提出书面异议，并得到了鉴定机构的回复，但其回复意见并不具有说服力，一审判决对此未再进行细致审查。6.一审判决认定上诉人应向被上诉人偿付工程款及利息是错误的，涉案工程未经合格验收，未达到双方协议约定的付款条件，且一审判决未对无效合同的过错责任进行合理划分，应予纠正。被上诉人所施工工程的结算依赖于上诉人与铁汉公司的结算，并受制于发包人的财审审定等各种因素，故无法单独完成对被上诉人一方的工程款支付义务。对于上诉人与被上诉人所签订的协议为无效合同问题，并非上诉人一方原因所致，应属双方过错，但一审判决并未对此划分过错责任，而是由上诉人承担了按有效合同的全部付款责任，有失偏颇。 贾新利辩称，1.无需追加第三人。聚福公司与铁汉公司约定的结算方式与被上诉人无关，财审审定定额也就与本案无关；即便有关，也无需追加发包人为第三人，聚福公司与铁汉公司的约定是关于工程量认定的约定，而关于工程量上诉人与被上诉人也有双方的约定。铁汉公司和聚福公司一致认可铁汉公司已经向聚福公司按时履行了付款义务，总包已经按时付款，发包就只对承包负责。一审法院对案涉工程造价进行鉴定是合理合法的。上诉人并未对工程造价鉴定的合理性提出异议，认为应先进行质量合格鉴定然后进行造价鉴定，但是，关于工程质量问题，上诉人既无任何证据证明案涉工程存在质量问题又在诉前对案涉工程进行了占有使用，因此，一审法院也未认定上诉人提出的质量问题。2.案涉工程已经实际占有并使用，付款条件已经成就。上诉人在一审时自认了其已经在被上诉人施工的基础上继续施工，上诉人未向被上诉人提出过任何关于质量、工期等方面的问题，使用的方式包括在被上诉人施工的基础上进行了下一道工序包括安装路灯等。3.一审法院对于结算方式的认定是合理合法的。首先，编号2017（046）-ZYFB-27[036]的合同并未约定铁汉公司与聚福公司的结算价根据铁汉公司与发包人的结算价下浮30%，其次，如果下浮30%在此基础上上诉人与被上诉人再下浮10%显失公平，再次，铁汉公司与发包人、上诉人与铁汉公司结算单价自始至终都是不确定的，根据《中华人民共和国合同法》第六十二条第（二）项的规定价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行；依法应当执行政府定价或者政府指导价的，按照规定履行。最后，上诉人承包的是整个工程项目，每个项目分项的利润是不同的，被上诉人所承包的项目是劳务，利润是最低的，上诉人与发包人的约定是针对整个项目所进行的让利，最终对于上诉人来说还是盈利的。4.开具发票问题并非法院受理的范围，同时上诉人应先履行付款义务。5.鉴定意见是针对具体工程进行的工程造价，上诉人所述是针对有资质的企业作出的毫无根据。6.被上诉人的诉求主张工程款不是追究违约责任和赔偿损失与是否存在过错并无关联。 原审被告铁汉公司述称，服从一审判决的内容。其他没有意见。 贾新利向一审法院起诉请求：1.判令被告展泰公司、被告聚福公司支付原告工程款1718079.17元及其利息；2.判令第三人在欠付工程价款范围内承担责任；3.判令被告承担本案的诉讼费用。后在庭审中原告将第一项诉讼请求变更为请求判令展泰公司、聚福公司支付工程款1153996.99元及其利息。 一审法院认定事实：2017年6月，铁汉公司发布了滨州北海经济开发区水系贯通及综合治理工程PPP项目中标公告，载明铁汉公司与中冶天工集团有限公司、铁汉公司控股的子公司深圳市汉乡缘环保有限责任公司组成的投标联合体的中标单位；并根据约定成立了项目公司即滨州市天工铁汉基础设施建设有限公司（以下简称铁汉基础公司）。后铁汉基础公司与铁汉公司签订建设工程施工合同，约定将滨州北海经济开发区水系贯通及综合治理工程PPP项目承包于被告铁汉公司施工。2018年3月，铁汉公司与被告聚福公司签订了涉案工程园林综合专业分包合同，约定将园林综合工程分包于被告聚福公司施工，工程暂定价款为4000万元，最终结算承包价为合同工程范围内承包人最终完成工程量按分包人与业主的工程结算价下浮18%；付款方式中进度款支付约定在铁汉公司与发包人预算价审定前，每季度首月10日前支付上季度完成工程量的70%；后双方又达成补充协议，约定最终结算承包价为本合同工程范围内承包人最终完成的工程量按项目所在地财审部门审定定额下浮30%；付款方式中进度款支付约定为在预算价审定前，每月支付上月完成工程量的80%；原则上以发包人审定的工程预算价款作为工程款支付依据。 聚福公司与展泰公司存在人员上的混同关系；上述合同签订后，聚福公司及展泰公司组织人员进行施工，其中部分工程分包于原告贾新利施工；聚福公司与贾新利曾签订《园建劳务工程施工合同》一份，约定贾新利承包聚福公司上述黄河故道公园的园建工程，工程暂定总价300万元，并附有相关报价清单。原告贾新利对该合同不予认可，认为该合同系案涉工地发生事故后，被告展泰公司为了减轻自身责任以被告聚福公司的名义与原告倒签的合同，并不是当事人真实的意思表示。后在合同履行中再次达成协议书，除约定贾新利承包上述工程外，对结算方式约定为：最终结算承包价格为本合同工程范围内贾新利最终完成工程净量按聚福公司与铁汉公司的实际工程量结算单价以及双方共同签字确认的工程净量下浮10%；该协议中甲方处的名称为“聚福公司”，盖章处为展泰公司盖章。后原告完成了大部分的工程施工（庭审中被告聚福公司认可其完成的工程量约为90%），2018年8至9月份原告离场；离场原告主张为被告工作人员让其离场，被告则主张为原告找不到工人施工自动离场。被告聚福公司共付款1377600元，因工程价款问题双方产生矛盾，原告贾新利通过信访等途径索要工程款，在信访部门的沟通协调下，2019年7月4日原告与被告聚福公司就原告完成的工程量进行了确认，原告及被告工作人员均在确认单中签字；同时确认单中载明“仅作为聚福与下包队结算工程量依据”。 就上述工程价款问题，原告自行委托了山东恒诺建设工程咨询有限公司进行了评估，评估结果为工程造价3095679.17元；庭审中被告均不予认可，经原告申请，一审法院依照法定程序委托滨州中天工程管理有限公司（以下简称中天公司）依照上述工程量确认单对原告施工工程造价进行了鉴定，该公司出具滨中造价审字[2020]第095号工程造价鉴定意见书，鉴定意见为原告施工的黄河故道园建施工工程C组工程造价2531596.99元；该鉴定意见送达后，铁汉公司提出书面异议，中天公司出具书面回复：1.规费、总价措施费、管理费、利润是工程造价中必要组成部分，故计入工程造价；2.管理费、利润、总价措施费及规费税金是工程造价的必要组成，故计入工程造价；3.在移交的资料中无相关财评单价资料，我方依据确认的工程量，根据施工期间建设主管部门发布的相关计价标准计算工程造价；4.在鉴定过程中，未收到工程质量检测不合格的相关资料，现场质量问题及整改项目，不在本次鉴定意见考虑范围之内。被告铁汉公司仍有异议，但经一审法院释明其未在一审法院指定期间提出鉴定人出庭申请。 上述事实，有原被告当庭陈述、工程量确认单、工程造价鉴定意见书等证据予以证实，可以认定。 一审法院认为，本案被告聚福公司与展泰公司庭审中认可二公司之间人员相同，两公司人格混同，且从与原告贾新利之间的关系看，既存在聚福公司与贾新利之间签订协议的情形，也存在展泰公司在聚福公司落款处盖章的现象，因此两公司已经丧失了法人人格独立性，对外应当连带承担责任。关于贾新利与聚福公司签订的《园建劳务工程施工合同》，贾新利主张该合同系案涉工地发生事故后被告展泰公司为了减轻自身责任而以被告聚福公司的名义与原告所倒签，并主张该合同不是当事人真实的意思表示，其并未提供证据证实，一审法院不予支持；但在原告施工后，双方另行签订了《协议书》，该协议书对结算的方式进行了变更，因此应当以变更后的约定作为双方的结算依据。 根据法律规定，在建设工程合同中承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分包转包给第三人；禁止分包单位将其承包的工程再分包。被告铁汉公司承包了滨州北海经济开发区水系贯通及综合治理工程PPP项目工程后将其中园林综合工程分包于被告聚福公司，聚福公司应自行组织施工，其再次将部分园建工程分包于不具有施工资质的原告贾新利施工，已经违反了法律的强制性规定，因此聚福公司与贾新利之间的园建合同及协议书应属无效。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人可以请求参照合同的约定支付工程价款；本案中，虽然聚福公司承包的园林综合工程整体上未经发包人的竣工验收，但其分包于原告的工程仅系聚福工程承包工程的一部分，本案被告当庭认可原告已完成了工程的90%，其主张原告擅自离场但未提供证据，却又主张原告施工的部分交付被告后又曾组织他人维修，自原告离场至今已有两年有余，因此应视为被告接受了并使用了原告的施工成果，且其在信访部门的沟通下，也同意与原告就工程量问题进行结算，因此原告诉求被告聚福公司支付工程款，应当予以支持。被告聚福公司虽然主张原告施工存在质量问题，但其提供的整改通知系铁汉公司向聚福公司送达，并未提供其曾向原告贾新利就工程质量问题提出异议的相关证据，故对其该主张一审法院不予支持。 双方协议书中约定的结算为“按聚福公司与铁汉公司的实际工程量结算单价以及双方共同签字确认的工程净量下浮10%”；原告施工退场至今已有两年，聚福公司与铁汉公司对工程量尚未做最终结算，在此情形下原告申请通过鉴定方式确定原告施工工程单价及全部工程造价应属正当。被告聚福公司主张按其与铁汉公司结算下浮30%的基础上再下浮10%，但该约定并非仅限于本项目，其承包范围比本案所涉工程更广，该下浮30%约定应系在完成全部工程量后的让利，并非对涉案工程量计算单价的调整，且聚福公司与铁汉公司之间关于结算方式的约定，对其与原告并没有约束力；而双方工程净量“下浮10%”的约定，是双方对工程管理、施工等问题中综合考虑的结果，故应按此协议予以下浮。本案的工程量已经双方共同确认，原告自行委托的造价咨询部门进行的工程造价，被告聚福公司明确提出异议，故该结果不能作为认定工程价款的依据；原告申请对工程造价进行鉴定，一审法院依照法定程序依照其完成的工程量部分对工程造价进行了鉴定，一审法院收到鉴定书后及时将鉴定书副本送交当事人，对当事人在指定期间提出的异议，一审法院要求鉴定人作出了解释说明，当事人收到鉴定人的书面答复后虽仍有异议，但经一审法院释明其未申请鉴定人出庭并预交鉴定人出庭费用，根据法律规定应当视为放弃异议。另一方面，该鉴定中“甲供材”及水电费部分已经扣除，且该鉴定系依照双方确认无误的原告施工工程量部分作出，被告聚福公司主张的水电、机械、管理费等费用在鉴定机构在书面回复中也作出了说明，被告主张存在被告自行施工部分未提供证据证实。需要说明的一点是，本案鉴定解决的问题是聚福公司与贾新利之间建设工程合同价款的问题，系为解决聚福公司违法分包、合同无效而又实际履行的情形下当事人权利义务纠纷；铁汉公司与聚福公司之间的合同在不能依照本案当事人提供的证据确认为无效时，其双方的结算仍应当依照合同约定履行，因此本案工程价款与铁汉公司、聚福公司之间的合同并不直接关联。依照双方关于工程净量下浮10%的约定，原告贾新利的工程价款为2278437.29元（2531596.99元×90%）元。扣除被告聚福公司已经支付的1377600元，被告仍应当支付900837.29元（2278437.29元-1377600元）。双方对逾期付款利息未做约定，故应自双方工程量确认之日，按中国人民银行同期同类贷款利率计算利息。 原告贾新利主张被告铁汉公司在欠付工程价款范围内承担责任，但铁汉公司也系从铁汉基础公司处承包的工程，因此并非该案工程的发包人；且其承包工程后将园林综合工程分包于被告聚福公司，仅此分包行为尚不足以认定铁汉公司已将工程肢解分包，不能直接认定其分包行为无效，本案中根据铁汉公司提供的证据及当事人的陈述，尚不能认定铁汉公司违反合同约定存在欠付聚福公司工程款，因此原告诉求其承担偿付工程款，证据不足一审法院不予支持。综上，经调解无效，依照《中华人民共和国民法典》第七百九十一条、第七百九十三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第九条、第十九条、第二十六条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十七条、第三十八条规定判决：一、被告滨州展泰工程有限公司、山东聚福建筑工程有限公司于本判决生效后十日内偿付原告贾新利工程款900837.29元及逾期付款利息（以900837.29元为基数，自2019年7月5日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至2019年8月19日；自2019年8月20日起全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际清偿之日）；二、驳回原告贾新利对被告深圳市铁汉生态环境股份有限公司的诉讼请求。案件受理费15186元，减半收取7593元，由被告滨州展泰工程有限公司、山东聚福建筑工程有限公司负担5927元，由原告贾新利负担1666元。 二审中，当事人没有提交新证据。 本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为：本案的争议焦点1.一审认定上诉人展泰公司及聚福公司给付被上诉人贾新利涉案工程款900837.29元及逾期利息是否正确；2.被上诉人应承担的涉案9%增值税发票的合同义务应否在本案中一并处理。 关于争议焦点1，首先，关于一审采用司法鉴定的方式对涉案工程造价进行审定是否正确的问题。本案中，涉案工程为政府与社会资本投资合作项目，根据原审被告铁汉公司与上诉人聚福公司对于结算方式的约定及聚福公司与被上诉人贾新利的对于结算方式约定，涉案工程系以财政评审为结算依据，但贾新利参与涉案工程的建设离场至今已有两年之久，涉案工程仍未作出审计报告或评审意见，故一审经贾新利申请对涉案工程造价进行司法鉴定予以准许并参考司法鉴定意见认定涉案工程造价并无不当。上诉人虽对涉案鉴定意见有异议，但鉴定机构已经做出书面回复，且上诉人未在一审指定的时间内申请鉴定人员出庭，故上诉人关于鉴定意见与认定事实不符的主张不能成立。其次，聚福公司承包的总工程虽整体上未竣工验收，但一审系在综合被上诉人离场时间及双方确定涉案工程量的情况下认定上诉人应当给付涉案工程款，上诉人虽主张被上诉人系擅自离场，但未提供证据予以证实。双方均认可涉案工程量由被上诉人完成90%，一审在工程款的计算中亦是予以考量。上诉人以涉案工程质量不合格主张付款条件未成就，在未提交证据予以证实的情况下，不应予以支持。最后，一审对于上诉人与被上诉人协议约定的结算方式理解是否正确的问题。本院认为，铁汉公司与聚福公司所签订的补充协议中对于结算方式的表述为最终结算承包价依约下浮30%，系对整个工程的结算承包价的约定，而上诉人与被上诉人在涉案合同中所约定的系工程量结算单价，即使在铁汉公司与聚福公司所结算工程量是一定的情况下，总工程的结算承包价也并未约定每一项分工程均下浮30%，故无法认定贾新利承包的涉案工程量结算单价应在下浮30%后再下降10%，一审依照双方关于工程净量下浮10%的约定认定结算价格并无不当。 关于争议焦点2，本院认为，上诉人与被上诉人均认可由被上诉人开具发票的条件已不具备，在此情况下，上诉人因不能抵扣增值税发票所导致的经济损失，应当提起反诉或者另行起诉，故一审并未予以一并审理并无不当。 综上所述，展泰公司及聚福公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费12808元，由上诉人滨州展泰工程有限公司、山东聚福建筑工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 景晨光 审 判 员 吴 琦 审 判 员 邵佳宁 二〇二一年五月十四日 法官助理 高玉静 书 记 员 张 霞