昆明市西山区人民法院民 事 判 决 书（2016）云0112民初字第4508号原告:金楠剀，男，1987年6月9日生，汉族，身份证住址：云南省昆明市嵩明县。委托代理人：李科标，云南当代律师事务所律师，特别授权代理。原告:卢泉成，男，1988年8月11日生，汉族，身份证住址：云南省昆明市盘龙区。委托代理人：李科标，云南当代律师事务所律师，特别授权代理。被告:聂夕哲（曾用名：陈思宇），男，1988年2月20日生，汉族，身份证住址：云南省昆明市西山区。委托代理人:李专，云南友元律师事务所律师，特别授权代理。原告金楠剀、原告卢泉成诉被告聂夕哲合伙协议纠纷一案，本院于2016年6月30日立案，依法适用简易程序，于2016年7月28日进行了庭前证据交换，于2016年8月5日公开开庭进行了审理。2016年9月26日，本院裁定本案转为普通程序审理，并依法组成合议庭，于2016年10月17日第二次公开开庭审理。两原告共同的委托代理人李科标、被告聂夕哲及其委托代理人李专到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告金楠剀、原告卢泉成向本院提出下列诉讼请求：1、由被告赔付两原告各150000元合伙费用，共计300000元；2、本案诉讼费由被告承担。诉讼过程中，原告增加了解除2014年9月5日《参股合同》的诉讼请求。事实和理由：2014年9月初，被告表示可以和云南红客餐饮管理有限公司（以下简称：红客公司）错开经营时间，每天21时后在昆明市同仁街精品步行街B-3-1（红客公司经营地点）自营艾尔希酒吧项目。被告以此邀约两原告各自入股150000元共同经营，原、被告于2014年9月5日订立《参股合同》。合同订立后，两原告向原告金楠剀的父亲借款300000元用以出资，将该款转入被告账户。两原告参与经营几个月后，2015年2月中旬，该营业场所因新的承租人云南海潮集团听牧牛肉产业股份有限公司进场装修而停业。2015年2月25日，该营业场所的所有人云南同仁实业有限公司要求于2015年2月28日12点以前搬离。两原告要求被告向红客餐饮管理有限公司讨要被骗款项时，被告提供了与红客公司订立的《合作协议》。两原告发现《合作协议》和《参股合同》的约定不符，两原告才发觉被被告误导出资参与经营。故提起诉讼。被告聂夕哲辩称，原、被告订立的《参股合同》是双方平等协商后自愿签订，建立了合法有效的合伙关系，被告没有误导两原告。被告的账目反映合伙出现亏损，经营收入由原告掌握，无法进行清算。不能合伙经营是案外人行为所致，与被告无关。两原告起诉被告没有事实根据，《参股合同》不应当解除，原告的诉讼请求不能成立。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。两原告提交的《参股合同》、交易查询记录、被告提交的户口簿，双方没有异议，本院予以确认并在卷佐证，对有争议的事实和证据，本院认定如下：1、原、被告的合伙出资。被告认可两原告出资300000元。上述300000元出资由案外人李春贵账户转入被告账户，原告金楠剀父亲金会能的证言、李春贵的书面证言可以证明该笔300000元款项是两原告出资的事实，本院予以确认。两原告认可300000元包括两原告各自的150000元出资，本院予以确认。两原告认可被告出资260000元，包括2014年9月5日支付给红客公司的200000元场地使用费和2014年9月23日、11月11日从被告母亲聂萍账户转入被告账户的60000元。被告提交的聂萍招商银行历史交易明细、被告建设银行明细账由银行出具，并与之印证，真实性予以确认。被告主张其出资还包括支付给红客公司的40000元定金。被告提交了《意向性协议》、《合作协议》、《关于艾尔希酒吧合作事项的说明》。《意向性协议》、《合作协议》是复印件，被告称从红客公司取得。上述合同由被告和红客公司订立，两原告对《合作协议》真实性无异议，对《意向性协议》和说明不予认可。《意向性协议》中附注“定金人民币40000元已交清”，由朱军碧签字捺印。说明由红客公司出具，加盖红客公司总经办印章，朱军碧以证明人身份签字捺印。该说明属于单位出具的证明材料，有法定代表人朱军碧签字确认，与《意向性协议》、《合作协议》印证。且《合作协议》约定第一年使用费为480000元，红客公司只收取440000元也不合常理，因此对《意向协议》、《合作协议》的真实性予以确认，对被告支付40000元定金作为场地使用费的事实予以确认。被告提交的QQ聊天记录，谈话人身份不明，两原告也不认可，本院不予确认。2、经营支出情况。被告提交了酒吧资金支出说明、建设银行网银记录、户外广告牌制作合同和样稿、合作协议和一份酒水销售单，用以证明艾尔希酒吧经营支出为609029元。两原告对户外广告牌制作合同和样稿、合作协议和酒水销售单真实性无异议，认为和本案无关。认可支出中包括场地使用费，但不认可被告支付了40000元定金。认可广告牌制作费4760元、认可酒水货款约5、6万元、认可装修尾款、窗子尾款、工资支出。被告网银记录的付款时间、金额、收款账户等内容与建设银行明细账一致，但款项用途由被告自己备注，应结合相关证据和当事人陈述认定。被告陈述，该银行账户用于合伙收入和支出，如需付款，原、被告同意后由被告办理。该账户的款项支出发生于2014年9月15日至12月5日期间。对于两原告无异议的酒水、工资、装修尾款、窗子尾款以及转入原告卢泉成个人账户的款项予以确认。转入案外人金会洪账户的款项，原告金楠剀认可经其同意，本院予以确认。转入张荣伟、雷亚云、熊斌、昆明佐致服饰经营店、云南旅游酒店管理有限公司账户的款项，餐费、2014年9月27日和29日、10月3日和4日、11月29日、12月2日的现金取款，款项性质只有被告单方陈述，没有其他证据印证，其性质本案中不予确认。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2014年8月27日，被告和红客公司签订《意向性协议》，红客公司同意将昆明市同仁街39号红客餐厅三楼于每晚九点交由被告使用，使用期限从2014年9月20日至2017年9月20日，第一年使用费为480000元，于2014年9月15日前支付40000元作为定金，尾款部分于签署正式合同当日结清。被告当天向红客公司支付了40000元定金。之后被告和红客公司订立了《合作协议》，约定红客公司将位于昆明市同仁街南端同仁精品步行街B栋B-3-1号二层、三层经营场所，于每晚21时提供给被告经营使用，被告以红客公司名义经营，自主经营，自负盈亏。合作期限从2014年9月20日至2017年9月20日，第一年的管理费用（场地使用、设备使用）为480000元，于2014年9月15日前结清。2014年9月5日，两原告和被告订立《参股合同》，约定合伙经营艾尔希酒吧，合伙期限从2014年9月1日至2017年9月1日，两原告各自出资150000元，被告出资300000元，于2014年9月15日前交齐。合伙出资600000元，合伙期间为共有财产，不得随意请求分割，合伙终止后，各合伙人的出资为个人所有，届时予以返还。盈余分配比例为两原告各占25%，被告占50%。合伙债务先以合伙财产偿还，不足清偿的，以被告50%、两原告各25%的比例承担。合伙人共同执行合伙企业事务，委托被告作为合伙负责人，权限1年。合伙解散后应进行清算，并通知债权人。清算人由全体合伙人担任或经全体合伙人过半数同意，其合伙企业解散后15日内指定卢泉成或委托第三人担任清算人。2014年9月5日，被告通过其母聂萍账户将200000元使用费支付给红客公司。2014年9月12日，被告在建设银行开设账户用以合伙资金的收支。2014年9月15日，两原告将各自150000元出资共计300000元转入该账户，2014年9月23日、11月11日，被告通过其母聂萍账户将60000元出资转入该账户。该账户2014年9月15日至12月5日期间，原、被告无异议的支出为：1、支付给红客公司的240000元场地使用费；2、支付给原告卢全成的45000元、3、支付给王乐园的酒水款50146元、4、取款2300元用以支付广告牌定金、5、支付给吕凤军的装修尾款1600元、6、支付给王灿华的窗子尾款2000元、7、经原告金楠剀同意，支付给金会洪的6845元，8、工资4500元，合计352391元。两原告不认可的转账、取款金额为18668元。在此期间，2014年9月28日、10月20日、10月26日、12月1日，分别有2700元、2500元、5000元、1000元，合计11200元存入该账户。截止2015年6月21日，该账户余额为104.33元。2015年2月15日，云南同仁实业有限公司发出《函》，表示红客公司与其签订的《同仁步行街房屋租赁合同书》已于2015年2月15日解除，要求B栋B-3-1号商铺经营者在2015年2月28日12时前搬离商铺，否则商铺内物资由新的承租方云南海潮听牧肉牛产业股份有限公司处理。当天红客公司和昆明听牧牛庄餐饮有限公司办理了红客餐厅物资设备交接。两原告陈述，原、被告经营的艾尔希酒吧于2015年2月10日停业。另，至本案庭审辩论终结，原、被告均未向红客公司提起诉讼。原、被告也无法明确红客公司和昆明听牧牛庄餐饮有限公司移交物品中是否包括原、被告合伙经营期间购买的物品。本院认为：《中华人民共和国共和国民法通则》第三十条规定，个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。原、被告于2014年9月5日订立《参股合同》，约定共同出资、共同经营艾尔希酒吧。两原告认为被告与红客公司合伙欺骗两原告。原、被告合伙经营的场所系红客公司提供，第一年的场地使用费为480000元，该笔费用已经由原、被告共同承担。原、被告无法继续使用场地系案外人云南同仁实业有限公司解除和红客公司的《同仁步行街房屋租赁合同书》所致，两原告认为被告和红客公司共同欺骗两原告缺乏事实依据，不能成立。《参股合同》是原、被告真实意思表示，符合法律规定并实际履行，双方建立了合法有效的合伙关系。两原告请求解除《参股合同》，被告虽不同意，但合伙经营项目已不能继续履行，两原告解除《参股合同》的诉讼请求本院予以支持。《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第55条规定，合伙终止时，对合伙财产的处理，有书面协议的，按协议处理；没有书面协议，又协商不成的，如果合伙人出资额相等，应当考虑多数人意见酌情处理；合伙人出资额不等的，可以按出资额占全部合伙额多的合伙人意见处理，但要保护其他合伙人的利益。合伙协议解除后应当进行清算，两原告和被告也表示同意。合伙清算的范围包括合伙期间的出资、合伙期间积累的财产、盈余、合伙债权、债务等。2015年2月15日，红客公司和昆明听牧牛庄餐饮有限公司办理了红客餐厅物资设备交接，本案中原、被告无法明确移交物品中是否包括原、被告合伙经营期间购买的物品，不具备实物分割的事实基础。原、被告合伙期间使用被告开设的银行账户用以合伙收支，该账户的现金余额为104.33元。被告称该余额为其个人财产。从账户明细看，除两原告的300000元合伙出资及被告的60000元出资存入该账户外，有四笔款项共11200元存入。其中的6200元被告记载为流水和未用完续存。另外一笔5000元被告主张是其代垫的资金，这一主张缺乏证据证明，该账户内的104.33元现金余额应视为原、被告的合伙结余，按照《参股合同》约定的盈余分配比例，被告应当分别支付两原告各26.08元。原、被告向红客公司支付了一年的场地使用费480000元。原、被告因红客公司和案外人的租赁合同解除而无法继续使用场地，仅经营至2015年2月。如红客公司需退还租金、承担违约责任，相应赔偿款属于原、被告的合伙债权，可以按双方的约定比例分配。但上述合伙债权尚未实现，本案中原、被告也未就合伙债权的数额及分配方式达成一致，亦无法直接分割。原、被告的600000元合伙出资中，480000元用以支付场地使用费，用以合伙经营的流动资金为120000元，而原、被告认可的支出已达112391元。两原告称，月营业收入不到30000元，由原告卢泉成和被告管理，被告主张，月营业收入不到10000元，由两原告管理。本案中原、被告没有提供合伙账目，也没有其他证明营业收入的证据。按照被告的银行账户明细，存入该账户的款项仅为11200元，合伙经营期间的支出远大于收入，存在明显亏损。该账户中有18668元的转账、取款记录，两原告不认可为合伙支出。上述款项中，现金取款为4300元，其余14368元为转账支付给案外人。上述款项的性质虽不明确，但从原、被告合伙期间的资金使用情况看，支出的绝大部分款项的用途都缺乏相关证据，包括转账给原告卢泉成的45000元。缺乏财务凭证、账目依据的情况下，并不足以认定该18668元系被告私自占有。总上，原、被告合伙发生亏损，留存现金仅为104.33元，也没有证据证明原告私自占有合伙出资或收入，两原告要求被告返还各自150000元的合伙出资没有事实和法律依据，本院不予支持。关于合伙债权，两原告可以在合伙债权实现后或者原、被告就债权处置达成一致后主张，或依法向红客公司提起诉讼。综上所述，依据《中华人民共和国民法通则》第三十条、三十五条、《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第54条、第55条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：一、解除原告卢泉成、原告金楠剀与被告聂夕哲于2014年9月5日订立的《参股合同》。二、由被告聂夕哲于判决生效后十日内分别返还原告卢泉成、原告金楠剀合伙出资26.08元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费5800元（原告卢泉成已预交），由两原告承担5700元，被告承担100元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于云南省昆明市中级人民法院。双方当事人均服判的，本判决即发生法律效力，若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可以在本判决规定的履行期限届满后法律规定的期限内向本院申请强制执行；申请强制执行的期限是二年。审 判 长  武云人民陪审员  何云人民陪审员  钱新二〇一六年十月二十四日书 记 员  周转