湖南省益阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）湘09民终453号 上诉人（原审原告）：贺建邦，男，1959年10月28日出生，汉族，住湖南省桃江县。 委托诉讼代理人：向放中，桃江县振兴法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）：湖南益阳朝阳城市建筑工程有限公司，住所地益阳市高新区。 法定代表人：陈正德。 委托诉讼代理人：皮振，湖南义剑律师事务所律师。 上诉人贺建邦因与被上诉人湖南益阳朝阳城市建筑工程有限公司（以下简称朝阳建筑公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服湖南省益阳市资阳区人民法院（2020）湘0902民初2284号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，通过阅卷、询问当事人等方式，对本案进行了审理。本案现已审理终结。 贺建邦上诉请求：撤销一审判决，改判朝阳建筑公司赔偿贺建邦各项经济损失111704元，并由朝阳建筑公司承担本案全部诉讼费用。事实和理由：1．一审判决不采信益阳市明镜司法鉴定所出具的意见书有失公平正义，益阳市明镜司法鉴定所出具的意见书和益阳市银城司法鉴定所出具的意见书对贺建邦的伤势均认定2-3肋骨受损，6-7肋骨骨折，但因适用标准不一，造成结果不同。益阳市明镜司法鉴定所根据职工伤残等级标准认定贺建邦构成十级伤残，而益阳市银城司法鉴定所根据《人身损伤致残程度分级》标准认定贺建邦不构成伤残。按照职工伤残等级标准评定其伤残等级，更能体现社会的公平正义，而《人身损伤致残程度分级》标准的发布是针对交通事故作出的评残标准，显然与本案实际发生的事实不符；2．一审判决对贺建邦的各项损失计算错误。一审对贺建邦未计算伤残补助金错误。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第11条、第20条之规定，雇员受到伤害其赔偿的义务主体是雇主，其误工损失的赔偿是误工减少的收入。益阳市银城司法鉴定所鉴定的误工时间是120天，而一审法院认定误工费12000元系错误。贺建邦领取的是失地农民社保补助，并不是退休工资，即使贺建邦领取了退休工资，也不能抵扣赔偿义务人的赔偿义务，一审判决以贺建邦已年满60周岁，作为减少赔偿义务人的赔偿理由，违反法律规定。住院期间的生活补助应当是100元/天，一审判决按50元/天计算错误。贺建邦支出的司法鉴定费应当是本案受害人实际支出的损失，一审判决不计入赔偿总额，明显不当。3．贺建邦在从事劳务过程中并没有不注意安全操作的过错，而是朝阳建筑公司作为建筑企业，违反操作规程，对登高作业的员工拒不提供安全生产的设备设施而产生的工作事故，贺建邦并无过错，一审判决贺建邦承担20%的责任，没有证据支持。4．提供劳务者受害责任纠纷是过错责任原则，诉讼费的分担应依据过错的大小分担诉讼费，一审判决按照9:1由贺建邦承担90%的诉讼费明显不当。 朝阳建筑公司辩称：1.《人体损伤致残程度分级》是2017年1月1日起适用的，并不只是针对交通事故作出的标准，本案系提供劳务者受害责任纠纷，贺建邦经劳动工伤部门认定不属于工伤或职业病，故对其的伤残评级应适用《人体损伤致残程度分级》的标准，贺建邦支出的益阳市明镜司法鉴定所鉴定费不应计入赔偿总额。2．一审判决根据朝阳建筑公司提出的重新鉴定，认定误工期为120天，充分考虑了贺建邦的实际情况。贺建邦年满六十周岁，有退休工资，其在一审庭审中也承认有退休工资，劳动部门对其进行了认定，并不存在失地农民社保补助一说。交通补助及住院伙食补助费是当地法院统一适用的标准，贺建邦未注意安全操作，未尽到安全义务，一审判决责任划分正确。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审驳回贺建邦的上诉请求，维持原判。 贺建邦向一审法院起诉请求：判令朝阳建筑公司赔偿贺建邦误工费、护理费、营养费、住院伙食补助费、法医鉴定费、交通费、残疾赔偿金等损失共计111704元。 一审法院认定事实：湖南益阳朝阳城市建筑工程有限公司资阳分公司系朝阳建筑公司下属分公司。因承建益阳市资阳区某某二期工程，湖南益阳朝阳城市建筑工程有限公司资阳分公司雇请贺建邦从事木工工作，由湖南益阳朝阳城市建筑工程有限公司资阳分公司向贺建邦发放工资。2020年7月19日上午7时许，贺建邦在工地上爬上木梯实施拆模工作，因搭放木梯的地面有积水，造成木梯滑动，贺建邦从木梯上摔下，造成右胸部受伤、右侧第6-7肋骨骨折。贺建邦受伤后在益阳市人民医院住院治疗9天，用去医疗费3263.47元（该款由朝阳建筑公司垫付）。贺建邦出院后，委托益阳市明镜司法鉴定所对其伤残等级等进行鉴定，益阳市明镜司法鉴定所根据职工工伤致残等级标准认定贺建邦构成十级伤残，并认定贺建邦误工期60日、护理期30日、营养期30日。本案审理过程中，依法委托益阳市银城司法鉴定所对贺建邦的伤残等级、误工期、护理期、营养期进行重新鉴定，2020年12月3日，益阳市银城司法鉴定所根据《人体损伤致残程度分级》鉴定标准相关规定，认定贺建邦之伤不构成伤残，伤后误工期120日、护理期60日、营养期60日。贺建邦在益阳市明镜司法鉴定所支出法医鉴定费1500元，朝阳建筑公司在益阳市银城司法鉴定所支出重新鉴定的法医鉴定费1800元。 一审法院认为：湖南益阳朝阳城市建筑工程有限公司资阳分公司雇佣贺建邦从事劳务，并由该公司向贺建邦发放工资，双方成立雇佣关系，因湖南益阳朝阳城市建筑工程有限公司资阳分公司不具有法人资格，其民事责任应由朝阳建筑公司承担；朝阳建筑公司辩称其与贺建邦不存在直接的雇佣关系、不承担民事责任的意见与本案事实不符，不予采纳。事发时贺建邦已经年满60周岁且已经领取退休收入，不应全额计算其误工费损失，鉴于贺建邦在朝阳建筑公司工地受伤，其受伤的事实实际上造成了贺建邦劳动收入的减少，酌情认定贺建邦误工费损失为12000元。关于贺建邦的伤残问题，因贺建邦年满60周岁，贺建邦与朝阳建筑公司之间系劳务关系，应按《人体损伤致残程度分级》鉴定标准认定为贺建邦不构成伤残；贺建邦认为应当按照工伤标准认定贺建邦构成十级伤残的意见于法无据，不予支持。贺建邦因伤造成的损失有：医疗费3263.47元，误工费12000元，护理费10983元（183.05元×90天），营养费1500元，住院伙食补助费450元（50元×9天），法医鉴定费1800元（认定益阳市银城司法鉴定所鉴定费1800元；益阳市明镜司法鉴定所的鉴定结论未作为本案认定事实的依据，鉴定费1500元应由贺建邦自行承担），交通费500元，共计30496.47元。贺建邦在从事劳务过程中，未注意安全操作，造成自己身体受伤，应对自己的损失承担20%的责任；朝阳建筑公司对贺建邦的损失应承担80%的赔偿责任。综上，贺建邦因伤造成的损失30496.47元，应由朝阳建筑公司负责赔偿24397.17元（30496.47元×80%），其余损失应由贺建邦自行负担。鉴于事发后朝阳建筑公司已经为贺建邦支付医疗费、鉴定费共计5063.47元，朝阳建筑公司还应赔偿贺建邦损失19333.7元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第十九条、第二十条第一款、第二十一条、第二十二条第一款、第二十三条第一款、第二十四条之规定，判决:一、湖南益阳朝阳城市建筑工程有限公司赔偿贺建邦误工费、护理费、营养费、住院伙食补助费、法医鉴定费、交通费共计19333.7元，于判决生效后5日内支付；二、驳回贺建邦的其他诉讼请求。案件受理费1267.04元（已减半收取），由贺建邦负担1048.04元，湖南益阳朝阳城市建筑工程有限公司负担219元。 二审中，双方当事人均未向本院提交新证据。 本院二审经审理查明的事实与一审法院认定的事实一致。 本院认为，本案系提供劳务者受害责任纠纷。本案二审争议的焦点是：一、益阳市银城司法鉴定所的鉴定结论是否能作为本案的定案依据；二、一审认定贺建邦的损失是否正确，划分责任是否适当。 一、关于益阳市银城司法鉴定所的鉴定结论是否能作为本案的定案依据的问题。最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部联合发布《人体损伤致残程度分级》，自2017年1月1日后所有交通事故案件、故意伤害案件、雇员损害等所有人身损害致伤的鉴定标准统一适用《人体损伤致残程度分级》，工伤除外。本案中，贺建邦与朝阳建筑公司系劳务关系，故一审适用益阳市银城司法鉴定所的鉴定结论，认定贺建邦不构成伤残的鉴定意见并无不当，本院予以维持。 二、关于一审认定贺建邦的损失是否正确，划分责任是否适当的问题。受害人年龄超过六十周岁，未提供收入证明，但其确有劳动能力，应参照上一年度在岗职工的平均标准按一定比例予以计算。本案中，贺建邦已满60周岁，有领取退休收入，一审酌情认定贺建邦误工费损失12000元并无不当，本院予以维持。益阳市银城司法鉴定所根据《人体损伤致残程度分级》鉴定标准认定贺建邦不构成伤残，贺建邦主张伤残补助金的上诉理由不能成立，本院不予支持。住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定，贺建邦主张住院伙食补助费应按100元/天计算，缺乏法律依据，本院不予支持。益阳市明镜司法鉴定所出具的鉴定结论，认定贺建邦构成十级伤残，后一审法院委托益阳市银城司法鉴定所对贺建邦的伤残等级、误工费、护理费、营养费进行重新鉴定，该鉴定结论认定贺建邦不构成伤残，因益阳市明镜司法鉴定所的鉴定结论未作为本案认定事实的依据，所以一审据此认定该鉴定费1500元由贺建邦自行承担并无不当，本院予以维持。贺建邦在提供劳务过程中，未尽到谨慎注意义务，造成其受伤，应承担相应的责任，一审认定贺建邦承担20%的责任，并无不当，本院予以维持。 另，关于诉讼费的负担，部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额，本案中，一审根据支持贺建邦的诉讼请求的程度，按比例决定诉讼费的负担，并无不当，贺建邦主张应按过错责任的大小承担诉讼费的上诉理由不能成立，没有法律依据，本院不予支持。 综上所述，贺建邦的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2534.08元，由贺建邦负担。 本判决为终审判决。 审判长  陆康彪 审判员  李京伟 审判员  黎 娜 二〇二一年五月十四日 书记员  何 玲