辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽02民终3529号上诉人（原审原告）：李兴春，男，1970年4月2日生，汉族，住辽宁省大连经济技术开发区。委托诉讼代理人：邢玮，北京市华泰律师事务所大连分所律师。被上诉人（原审被告）：大连顺通圣世物流有限公司。住所地：辽宁省庄河市光明山镇财主房村（政府人才楼118室）。法定代表人：于玲，该公司经理。委托诉讼代理人：林晓晨，辽宁善允律师事务所律师。委托诉讼代理人：张惠，辽宁善允律师事务所实习律师。上诉人李兴春因与被上诉人大连顺通圣世物流有限公司（以下简称顺通公司）劳动合同纠纷一案，不服大连经济技术开发区人民法院（2020）辽0291民初4800号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。李兴春上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判或发回重审；2、本案的一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。1、《解除劳动合同证明书》性质是用人单位单方面依法向劳动者出具的解除劳动合同的证明文书，不得附有条件，金普新区人社局要求被上诉人出具《解除劳动关系证明书》，是人社局在依法认定被上诉人解除劳动合同事实存在的前提下，依法向被上诉人下达《限期整改指令书》，限令被上诉人为上诉人出具，其本身就是大连金普新区人力资源和社会保障局对被上诉人解除与上诉人劳动合同此一事实的认定，不以用人单位的《书面说明》而改变。2、解除劳动关系是用人单位单方行为，作出即发生相应的法律效力，单位不得单方随意撤回，本案中，被上诉人因业务全部转移至关联企业鸿禧公司，从而将员工保险及管理一并转移，被上诉人将上诉人保险单方转移至鸿禧公司，以及鸿禧公司向劳动者出具的录用备案及就业登记表足以证明2019年7月31日劳动合同已经被单方解除的事实。3、2019年7月31日解除后，鸿禧公司与被上诉人互相配合将保险退回由被上诉人缴纳，不能认定劳动关系的连续，因为劳动关系的解除可以因单位单方行为而发生相应的法律效力，而劳动关系的继续及重新建立需要劳动者与单位双方合意，没有双方合意无法建立劳动关系。4、被上诉人单方将保险关系转移，由鸿禧公司进行录用备案，被上诉人与上诉人之间2019年7月31日之前的劳动关系已经被违法解除，认定案件事实应该以事实发生当时的情况认定，被上诉人事后作出的情况说明，明确劳动关系，重新缴纳保险并不能改变此前已经违法解除劳动合同的事实。5、劳动者在劳动关系中处于弱势地位，综合本案证据，被上诉人出具的解除劳动合同证明书，鸿禧公司出具的录用备案及就业登记表以及社会保险缴费证明，足以证明2019年7月31日被上诉人违法解除劳动合同的事实。二、一审判决适用法律错误一审判决依据《劳动合同法》第四十六条规定错误，应该依据该法第八十七条的规定，判决支持一审原告的诉讼请求。顺通公司辩称，不同意上诉人的上诉请求，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。被上诉人未于2019年8月与上诉人解除劳动关系，未损害上诉人作为劳动者的权益。首先，金普新区人社局没有权利直接对劳动关系是否解除作出认定。根据《中华人民共和国劳动法》第八十五条，劳动行政部门对用人单位仅有进行监督检查并对违反法律、法规的行为进行制止、责令改正的权利，无权对劳动者与用人单位之间产生的争议直接作出认定。劳动者与用人单位发生劳动争议无法协商解决的，应通过仲裁或诉讼程序查明事实，作出裁判。因此，金普新区人社局向被上诉人下发《限期整改指令书》并不能作为对被上诉人与上诉人解除劳动关系的认定。其次，被上诉人在2019年8月没有与上诉人解除劳动合同的意思表示。劳动合同应基于合同双方或一方的意思表示解除，即使被上诉人应金普新区人社局的强制要求向包括上诉人在内的十四名劳动者开具《解除劳动合同证明书》，但该证明书所附的情况说明已经明确表示被上诉人在出具该证明书时没有与上诉人解除劳动合同的意思表示。该情况说明与《解除劳动合同证明书》盖有顺通公司的骑缝章，系《解除劳动合同证明书》不可分割的一部分。因此，被上诉人在2019年8月没有与上诉人解除劳动合同的意思表示，双方当时的劳动合同仍然存续。第三，上诉人作为劳动者的权益并未受到损害。上诉人与被上诉人签订劳动合同后，一直在合同约定的岗位从事相关工作。被上诉人虽于2019年8月因误操作将上诉人的社保关系转入鸿禧公司，但上诉人的实际工作岗位、工作内容、薪金待遇及社保待遇均未发生变化。后因上诉人不同意对其社保关系的调整，被上诉人于2019年10月25日安排将鸿禧公司为上诉人缴纳的社会保险退回，又以被上诉人名义为其办理补缴。上诉人社保关系变动期间，社保金缴纳未出现中断情形，工作岗位、薪资待遇均未有变动。用人单位误操作社保的过程与目前上诉人主张的赔偿的事实基础不符，用人单位的该行为不应当被曲解甚至上升至解除劳动合同并且附带着解除劳动合同项下赔偿的程度，如此认为与客观事实严重脱离，请法院综合考量该次事件的全部事实及背景因素来做出判断。被上诉人从来没有解除劳动合同的意思表示，因此也不存在上诉人所主张的在解除劳动关系之后又重新建立劳动关系所谓需要双方意思表示的合意，上诉人始终主张劳动者在劳动关系中处于弱势地位，但在本案中如果如上诉人主张的那样在用人单位正常工作领取劳动报酬缴纳社会保险另一方面又要求用人单位向其支付违法解除赔偿金，违反了法律的公平原则，使用人单位在整个劳动关系中陷入劣势。李兴春向一审法院起诉请求：1、被告向原告支付违法解除劳动合同赔偿金60000元（4615.38元/月×6.5个月×2倍）；2、诉讼费由被告负担。一审法院认定事实：2013年5月24日，原告与被告签订劳动合同，约定原告在被告单位从事捆绑工作，劳动期限自2013年7月24日起至2015年7月23日。后原、被告双方续签劳动合同，约定劳动期限自2015年7月24日起至2019年12月31日。合同签订后，原告入职被告单位工作，被告按月向原告支付工资并为原告缴纳社保。2019年8月25日，案外人鸿禧公司为原告缴纳当月社保3450元，该款于2019年10月25日退回。2019年10月29日，被告为原告补缴8月份社保3450元。2019年9月至11月，被告每月均为原告缴纳社保3450元。2019年8月至11月，被告每月均向原告发放工资。2019年10月28日，大连金普新区人力资源和社会保障局向被告下发限期整改指令书，指出被告存在未按规定为王庆堂等十四名劳动者出具解除劳动合同证明书的问题，限令被告接到指令书三日起五日内为王庆堂等十四名劳动者出具解除劳动合同证明书。2019年10月31日，被告向原告出具解除劳动合同证明书，载明解除劳动合同时间为2019年7月31日，解除原因为劳动者提前30天书面通知解除或试用期提前3天解除。2019年11月4日，被告作出书面情况说明，称2019年8月，其公司为方便业务管理，将原告的保险关系临时调整至鸿禧公司，后原告对此提出异议，其公司遂将保险关系转回，继续缴纳，未出现断缴，劳动合同项下各项权利义务继续履行；现应大连金普新区人力资源和社会保障局之硬性要求，虽然劳动者仍在公司正常就职，但必须出具解除劳动合同证明书，事实上双方劳动合同关系继续存续。另查，原告并未与鸿禧公司签订劳动合同，庭审中原告自述2019年8月20日，其工作地点发生变更（仍在大连经济技术开发区，仍从事捆绑工作，其在新的工作地点工作至2020年3月30日。原告对2019年8月20日以后仍由被告发放工资作出的解释为：“支付工资的账户由用人单位控制，具体由哪家单位发放，劳动者无法控制，原告每个月收到工资就可以。”2020年1月19日，大连金普新区劳动人事争议仲裁委员会作出大金劳人仲裁终字（2020）第0144号仲裁裁决书，认为：2019年8月20日当天原告并未收到解除证明，之后依然按照劳动合同约定从事工作，受被告的管理和制约，被告也照常向原告发放工资、进行考勤，可见双方劳动关系并未结束；双方均认可解除劳动合同证明书系在劳动监察大队下达整改指令的情况下出具，不能单纯以解除劳动合同证明书判定双方劳动关系解除，该委确认双方劳动关系至庭审前仍然存续，故裁决驳回原告提出的要求被告支付违法解除劳动合同赔偿金的仲裁请求。一审法院认为，原告以2019年8月20日被告在原告不知情的情况下解除了与原告的劳动关系为理由，要求被告支付违法解除劳动合同赔偿金，故本案的争议焦点为被告是否在2019年8月20日违法解除了和原告之间的劳动关系。本案中，原告的社保缴费单位虽于2019年8月变为鸿禧公司，但随后该笔缴费退回，被告进行补缴，并在其后继续进行缴纳，说明原告的社保缴费单位并未发生实际变化，仍为被告。且原告并未与鸿禧公司签订劳动合同，其工资的发放单位仍为被告，并未由鸿禧公司发放工资，故原、被告并未于2019年8月20日实际解除劳动合同，原告此后的用人单位仍为被告，而非鸿禧公司。被告于2019年10月28日作出的解除劳动合同证明书记载的解除劳动合同的时间“2019年7月31日”，以及解除原因“劳动者提前30天书面通知解除或试用期提前3天解除”并无事实依据。被告随后亦作出情况说明，明确其与原告的劳动合同关系仍存续，该说明与被告继续向原告发放工资、缴纳社保的事实相符，可以互相印证，对当时的情况予以解释。综上，2019年8月20日原告与被告的劳动关系并未解除。故原告要求被告向其支付违法解除劳动合同赔偿金60000元的诉讼请求缺乏事实及法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条之规定，一审法院判决如下：驳回原告李兴春的诉讼请求。案件受理费5元，由原告李兴春承担。本院经审查，一审查明事实基本属实。本院认为，上诉人在一审中系以“2019年8月20日被上诉人在上诉人不知情的情况下解除了与上诉人的劳动关系”为由提起本案诉请，故本案焦点问题就是对上诉人主张的被上诉人在2019年8月20日违法解除了与上诉人之间的劳动关系的待证事实能否成立的认定。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零五条规定，“人民法院应当按照法定程序，全面、客观地审核证据，依照法律规定，运用逻辑推理和日常生活经验法则，对证据有无证明力和证明力大小进行判断，并公开判断的理由和结果”，该司法解释第一百零八条还规定，“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。法律对于待证事实所应达到的证明标准另有规定的，从其规定”。本案中，对于被上诉人在2019年8月20日是否违法解除了与上诉人之间的劳动关系的待证事实，双方对此主张不一且分别进行了举证、质证。一审法院经审核双方所举证据，在对证据有无证明力和证明力大小独立进行判断，并对各证据与案件事实的关联程度、各证据之间的联系等方面对案件全部证据进行综合审查判断的基础上，认定本案案情下不能认定2019年8月20日上诉人与被上诉人之间的劳动关系解除即对上诉人主张的待证事实未予认定，一审法院对此所作认定符合《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零五条关于“法官审查判断证据的原则”及该解释第一百零八条关于“待证事实证明标准”的规定，并无不当，本院予以确认。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人李兴春负担。本判决为终审判决。审判长  林荣峰审判员  苏 娓审判员  曾国救二〇二一年五月十二日书记员  邵 将