新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院   民 事 判 决 书   （2021）新01民终1430号   上诉人（原审原告）：新疆田马博物馆有限公司，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐经济技术开发区（头屯河区）融合南路89号。   法定代表人：田建明，新疆田马博物馆有限公司总经理。   委托诉讼代理人：段真真，新疆仕诚律师事务所律师。   被上诉人（原审被告）：高翔，男，1994年11月8日生，回族，无固定职业，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市米东区。   上诉人新疆田马博物馆有限公司（下称田马公司）因与被上诉人高翔劳动争议一案，不服新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市头屯河区人民法院（2020）新0106民初1936号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月1日立案后，依法组成合议庭，于2021年4月13日公开开庭进行了审理。上诉人田马公司的委托诉讼代理人段真真、被上诉人高翔到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   田马公司上诉请求：撤销一审判决第二项、第三项、第四项、第五项，改判不支付解除劳动合同经济补偿金70095元；不支付2020年1月、2月、3月的工资共计2376.44元；返还欧洲培训费31511.35元；退还制作的17件不达标标本的制作费53142元。事实和理由：1．高翔自2020年1月2日起擅自离岗，2020年3月21日我公司向其发送《关于要求返回公司上班的通知书》，其在收到通知书之后并未回公司上班或者表态，并于2020年3月24日将我公司诉至仲裁委，提出了解除劳动合同等仲裁请求，并非是我公司提出后双方协商一致解除，该解除情形不符合支付经济补偿金的情形。2．高翔的工资属于计件工资制，我公司按照双方劳动合同的约定，在每月的1日左右发放上月工资，在批量标本完成后再支付余下工资。在2019年1月至6月的基础工资系上诉人前行政兼财务雷宇涵向其发放，2019年7月之后基础工资由上诉人行政兼财务张雅娴向其发放，计件工资由我公司法定代表人田建明支付。因高翔系制作部员工，会经常外出选购制作动物标准的材料，其购买标本材料的款项，是由上我公司法定代表人微信转至其微信，或者通过我公司法定代表人、财务人员银行卡转至高翔银行卡等方式支付，除每月1日左右转账的4000元左右以及我公司法定代表人给其发放的计件工资外，其余的数额部分的转账部分均为代为采购标本材料的款项，不应计入其工资标准。3.2020年起高翔擅自离职，未向我公司提供劳动。我公司也在2020年3月期间已经向其支付了计件工资，故不应再次支付工资。4．关于欧洲培训费，高翔认可是由我公司出资送其出国学习的事实，双方虽然没有签订书面的培训协议书，但双方曾有过口头约定，公费出国学习，回国后应当为公司提供服务，否则退还培训学习费用，根据《中华人民共和国劳动合同法》及相关规定，高翔应当退还未完成服务年限期间的培训费用。5．高翔制作的标本不合格，给我公司造成了极大的损失，应当向我公司退还标本制作费。综上，请求二审法院支持我公司的上诉请求。   高翔辩称，不同意田马公司的上诉请求。1．我在收到上班通知函后于2020年3月23日回到田马公司要求上班，田马公司未给我安排工作，也未续签合同，故双方解除劳动关系的时间应为2020年3月23日，田马公司应支付我2020年1月至3月的工资，也应支付经济补偿金。2．关于培训费，田马公司以旅游名义带我出国参观，并非其所述系出国培训并约定培训服务期，故我不应返还其费用。3．我与田马公司约定为计件工资，标本合格后才会发放制作费，现田马公司称标本不合格，我对此不认可，田马公司在给我发放制作费时已经认可了标本的质量，故田马公司的上诉请求没有事实和理由，请求二审法院予以驳回。   田马公司向一审法院起诉请求：1．双方解除劳动关系时间为2020年1月2日；2．不支付2020年1月至3月工资3109元，当庭撤回该项诉讼请求；3．不支付解除劳动合同经济补偿金70095元；4．返还代为销售的十张牛皮，价值12800元，当庭撤回该项诉讼请求；5．返还欧洲培训费31511.35元；6.退还17件不达标标本制作费53142元。   高翔向一审法院起诉请求：支付三个月工资共计3019元（1620元×70％×2＋1620元×70％÷31×23）。   一审法院认定事实：2015年8月，高翔入职乌鲁木齐田马生物科技开发有限公司工作，约定工作岗位为标本制作师。2018年12月20日，乌鲁木齐田马生物科技开发有限公司变更为新疆田马生物科技有限公司。高翔在田马公司就职期间国外参观学习支出费用总额31511.35元。田马公司为高翔缴纳社保至2020年3月。2020年1月起高翔再未向田马公司提供过劳动，田马公司提出高翔此期间属于旷工行为，但田马公司对高翔未作出过旷工行为的处理。高翔提出2020年1月2日接到田马公司股东监管人马绍春通知其回家休息。但双方针对以上陈述均未向法庭举证。2020年3月21日田马公司向高翔出具《关于要求返回公司上班的通知书》，高翔接到通知后于3月23日履行了报到手续。关于离职时间，庭审中高翔提出3月23日到岗后单位要求解除劳动合同，故于2020年3月23日从田马公司离开。田马公司则提出高翔于2020年1月2日就已从单位离职，双方劳动关系2020年1月2日就已实际解除。一审法院认为，关于田马公司、高翔解除劳动关系的时间。本案中，田马公司在2020年1月对高翔的旷工行为并未作出实质的处理结果，并将高翔社会保险缴纳至2020年3月份。田马公司2020年3月21日向高翔出具《关于要求返回公司上班的通知书》，高翔亦在3月23日履行报到手续后再未上班，田马公司亦未作出处理决定。依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任”之规定，一审法院认为，田马公司作为用人单位应举证证明双方劳动合同关系于2020年1月2日依法解除的事实，因田马公司未举证证明，故田马公司2020年3月21日向高翔出具《关于要求返回公司上班的通知书》时双方劳动关系仍未解除。高翔认可2020年3月23日报到后离职，故田马公司、高翔劳动关系解除时间为2020年3月23日。关于解除劳动关系经济补偿金。田马公司作为用人单位应对双方劳动关系的解除原因负举证责任，因高翔2020年3月23日离开后田马公司未对高翔的离开作出任何处理，故对高翔提出田马公司要求解除劳动关系后于3月23日离职的陈述予以确认。该情形属于用人单位提出后双方协商一致解除劳动关系，根据《中华人民共和国劳动合同法》规定，田马公司应支付高翔解除劳动关系经济补偿金。田马公司、高翔双方认可2019年1月至12月银行打卡流水，故高翔正常提供劳动前田马公司向高翔支付工资162633元，2020年1月2日至2020年3月19日，田马公司向高翔支付16766.31元款项双方均认可为2019年年底的工资，予以确认。田马公司辩称上述金额有一部分款项不是2019年的工资，但未提供证据充分证明其主张，故不予支持。综上，高翔离职前12个月的平均工资为14949.94元［（162633元＋16766.31元）÷12个月］，高翔按照离职前12个月平均工资14019元计算，符合法律规定。高翔2015年8月入职田马公司，2020年3月23日离职，故田马公司应支付高翔5个月工资的解除劳动关系经济补偿金70095元（14019元×5个月）。关于欧洲培训费。田马公司诉称组织欧洲培训支出培训费，现因高翔田马公司合同不能履行，要求返还，高翔认可田马公司组织高翔参加国外旅游花费了31511.35元，不认可此费用为培训费用。一审法院认为，根据《中华人民共和国劳动合同法》第二十二条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十六条之规定，田马公司仅提交赴欧洲旅游的食宿、餐饮票、参观等费用支出，未能提交委托第三方培训机构代为培训及双方存有培训服务期的约定，且高翔对培训亦不予认可，对此诉求不予支持。关于制作费。田马公司仅提交样品图片、标本自我认定及制作费标准统计表作为退还制作费53142元的依据。一审法院认为，田马公司作出的鉴定标本不合格说明未经高翔确认，对其证明效力不予认可，且田马公司与高翔确认的工资形式为计件绩效工资，只有成品合格并通过验收后才由财务发放制作费，田马公司为高翔发放计件绩效工资的行为可视为双方已就价格、质量达成合意，故对田马公司要求高翔退还制作费的诉求不予支持。关于高翔要求田马公司支付2020年1月-3月工资。田马公司辩称高翔此期间旷工，因田马公司、高翔双方确认工资形式为计件工资，鉴于高翔诉称1月2日股东监管人马绍春通知其回家休息，田马公司虽不予认可，但对其辩称的高翔旷工行为也未作出处理。一审法院认为，可认定为因田马公司原因造成高翔待岗在家，由于田马公司将高翔的社会保险缴纳至2020年3月份，按照乌鲁木齐市最低工资标准1241元／月计算，一审法院支持田马公司向高翔支付2020年1月、2月、3月工资合计2376.44元（1241元／月×70％×2个月＋1241元×70％÷21.75天×16天）。一审法院判决：一、田马公司与高翔于2020年3月23日解除劳动关系；二、田马公司于判决生效后十日内支付高翔解除劳动关系经济补偿金70095元（14019元×5个月）；三、田马公司于判决生效后十日内支付高翔2020年1月、2月、3月工资共计2376.44元（1241元／月×70％×2个月＋1241元×70％÷21.75天×16天）；四、驳回田马公司要求高翔返还欧洲培训费31511.35元的诉讼请求；五、驳回田马公司要求高翔退还制作的17件不达标标本的制作费53142元的诉讼请求。   本院二审期间，田马公司提交微信聊天记录及使用人信息页、维修发票打印件、报销审批单、工资表、收条和标本签收单，用以证明2019年3月24日至2020年3月23日期间，扣除该公司支付给高翔的报销款5645元，代采购款46253元，高翔离职前12个月的平均工资应为6447元。经核对，因田马公司未能提交财务凭证予以印证支付高翔代采购款的事实，高翔对田马公司支付代采购款的主张也不认可，但认可收到田马公司报销款15945元。本院认为，田马公司主张扣除的代采购款没有相应的证据予以印证，高翔亦不予认可，对于田马公司要求从高翔收到的款项中，扣除代采购款的请求，本院不予采信。经反复对账及询问田马公司，田马公司陈述，也并不清楚高翔的工资是如何计算和发放的。结合高翔提供的银行交易明细，自2019年1月1日至2020年3月19日期间，高翔共收到田马公司支付款项179849.53元，减去2019年1月23日27400元，2019年2月1日347元，2019年3月26日20299元三笔款项，2019年4月1日至2020年3月19日期间，高翔实际收到田马公司支付款项131803.53元，扣减高翔自认收到田马公司支付的报销款15945元，加上田马公司应当支付高翔2020年1至3月的工资2376.44元，高翔离职前12个月田马公司支付其工资总额应为118234.97元，即高翔离职前12个月的月平均工资应为9852.92元。   另查明，1.2020年10月31日，经乌鲁木齐经济技术开发区（头屯河区）市场监督管理局核准，新疆田马生物科技有限公司名称变更为田马公司。2.田马公司在一审法院审理中，明确表示撤回不支付高翔2020年1月至3月工资3109元的诉讼请求（见一审庭审笔录第5页）。   本院查明其他事实与一审法院查明事实一致。   本院认为，田马公司在一审法院审理中，已撤回不支付高翔2020年1月至3月工资3109元的诉讼请求，对于田马公司上诉要求不支付高翔2020年1月至3月工资2376.44元的请求，本院不再审理。   本案争议焦点：一、田马公司要求不支付高翔解除劳动关系经济补偿金有无事实及法律依据。《最高人民法院的解释（一）》第四十四条规定：“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，用人单位负举证责任。”由此可见，用人单位应对劳动者解除劳动合同的情形、时间负举证责任，证明因劳动者原因导致劳动合同的解除，否则推定用人单位单方解除劳动合同。本案中，田马公司与高翔对解除劳动合同均无异议，但对于高翔的离职原因及时间，双方各执一词。本院认为，1．田马公司作为用人单位即管理者，未能提供证据证明高翔入职该公司后，该公司已将规章制度告知高翔；2．田马公司主张高翔系与同事之间发生争执而擅自离开工作岗位，存在长期旷工的情形，亦未能提交证据证明该公司在高翔未提供劳动期间，按照公司相关规定，对高翔未到岗提供劳动的行为做出处理；3.2020年3月21日，田马公司出具《关于要求返回公司上班的通知书》，一审法院采信高翔关于“接到返岗通知后，于3月23日到岗后，田马公司要求解除劳动合同，故其从单位离开”的陈述，推定田马公司单方提出解除劳动关系，高翔同意，双方协商一致解除劳动关系，并判决田马公司向高翔支付解除劳动关系经济补偿金，并无不妥，本院予以维持。田马公司应支付高翔解除劳动关系经济补偿金49264元（9852.92元×5个月）。因田马公司在二审中提交新证据，致一审法院对高翔工资标准认定有误，导致田马公司应支付高翔经济补偿金数额错误，本院予以纠正。   二、田马公司要求高翔返还欧洲培训费有无事实及法律依据。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十六条：“劳动合同法第二十二条第二款规定的培训费用，包括用人单位为了对劳动者进行专业技术培训而支付的有凭证的培训费用、培训期间的差旅费用以及因培训产生的用于该劳动者的其他直接费用。”该规定可知培训费用包括：有凭证的培训费用、培训期间的差旅费用以及因培训产生的用于该劳动者的其他直接费用。本案中，田马公司即不能提供该公司与高翔就欧洲培训事宜存在约定的证据，也不能提供高翔在欧洲期间，该公司为对高翔进行专业技术培训，而支付的有凭证的培训费用、以及因培训而产生的用于高翔的其他直接费用的证据，应当承担不利后果。一审法院对田马公司要求高翔返还欧洲培训费的诉讼请求，不予支持，符合法律规定，本院予以维持。   三、田马公司要求高翔返还不达标标本制作费有无事实及法律依据。作为用人单位，田马公司对于标本的合格标准没有规定，对于退回标本，制作人要退还制作费，亦没有规章制度予以确定。现田马公司仅以单方制作的不合格标本统计表，要求高翔返还不达标标本制作费的上诉请求，缺乏事实依据，本院不予采信。一审法院以标本被验收合格后，田马公司才发放高翔制作费的行为，视为双方就标本价格、质量达成合意，并依此判决驳回田马公司此项请求，亦无不妥，本院予以维持。   综上所述，新疆田马博物馆有限公司的上诉请求部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：   一、维持新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市头屯河区人民法院（2020）新0106民初1936号民事判决第一、三、四、五项，即新疆田马博物馆有限公司与高翔于2020年3月23日解除劳动关系；新疆田马博物馆有限公司于判决生效后十日内支付高翔2020年1月、2月、3月工资共计2376.44元（1241元／月×70％×2个月＋1241元×70％÷21.75天×16天）；驳回新疆田马博物馆有限公司要求高翔返还欧洲培训费31511.35元的诉讼请求；驳回新疆田马博物馆有限公司要求高翔退还制作的17件不达标标本的制作费53142元的诉讼请求。   二、变更新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市头屯河区人民法院（2020）新0106民初1936号民事判决第二项，即新疆田马博物馆有限公司于判决生效后十日内支付高翔解除劳动关系经济补偿金70095元（14019元×5个月），为新疆田马博物馆有限公司支付高翔解除劳动关系经济补偿金49264.6元。   上述新疆田马博物馆有限公司应支付高翔的款项，于本判决生效后十日内一次性付清，逾期则依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。   本案一审案件受理费10元（新疆田马博物馆有限公司与高翔各预交10元），由新疆田马博物馆有限公司负担，高翔预交的10元受理费由一审法院退还；二审案件受理费10元，由新疆田马博物馆有限公司负担。   本判决为终审判决。   审  判  长   王宏   审  判  员   王晴   审  判  员   胡颖   二 〇 二 一 年 五 月 十 五 日   书  记  员   王珊