湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鄂01民终3040号上诉人（原审被告）：武汉开来建设集团有限公司，住所地武汉市汉南区纱帽镇滨江路43号，统一社会信用代码91420113707104372F。法定代表人：刘显步，该公司副总经理。委托诉讼代理人：陈大武，武汉阳阳律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：武汉领杰商贸有限公司，住所地武汉市汉阳大道491号朝阳星苑3幢1单元401室，统一社会信用代码91420105761221684Q。法定代表人：王斌，该公司董事长。委托诉讼代理人：周源，湖北瀛楚律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：武汉长江国际高尔夫俱乐部有限公司，住所地武汉东湖新技术开发区九峰乡马驿村，统一社会信用代码91420100616417947Q。法定代表人：张敏，该公司总经理。委托诉讼代理人：李静，男，该公司员工。委托诉讼代理人：曾丕媛，女，该公司员工。上诉人武汉开来建设集团有限公司（以下简称开来公司）因与被上诉人武汉领杰商贸有限公司（以下简称领杰公司）、武汉长江国际高尔夫俱乐部有限公司（以下简称高尔夫公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服湖北省武汉东湖新技术开发区人民法院（2019）鄂0192民初1012号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月18日立案后，依据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理。本案现已审理终结。开来公司上诉请求：1.撤销一审判决；2.将本案发回重审。事实与理由：一、一审判决程序违法。在法庭辩论终结以前的本案第二次开庭环节，开来公司依法向一审递交了民事反诉状，反诉内容包括维修分包扣款，竣工图费用，现场清理费，超报违约金，水电费，维修超报税费，石材真石漆园林损害赔款，按施工同期定额确定管理费。一审法院收取了开来公司提交的民事反诉状，但没有通知开来公司交纳反诉案件受理费，也没有在庭审中释明不予受理反诉的理由。《科肯彩铝落水供货施工合同》“七、付款方式，3.合同工程竣工验收合格后（乙方提供相应的验收资料），双方进行合同工程结算后，甲方支付至结算工程款的95%；余下工程款作为质保金，质保期为两年，满一年甲方支付质保金的50%，质保期满两年后15个工作日甲方无息付清余款。九、产品保修及服务承诺。1.乙方对产品质量保修两年，自工程通过竣工验收合格之日起。2.保修期内，48小时响应，3天内服务人员到位，如果乙方没有维修人员到工地现场，甲方有权利另请施工队伍维修，造成的费用甲方有权直接从质保金中扣除。”《屋面瓦系统工程合同》“五、付款方式：3.屋面瓦工程竣工验收合格后（乙方须提供相应的验收资料），双方进行合同工程结算后，甲方支付至结算工程款的95%；余下工程款作为质保金，质保期为两年，满一年甲方支付质保金的50%，质保期满两年后15个工作日内无息付清余款。六、双方责任：乙方责任：13.在质保期内，如有质量问题，乙方必须在三天内到现场处理并承担因为产品质量和施工引起的维修事宜；如果乙方没有维修人员到工地现场，甲方有权另请施工队伍维修，造成的费用由乙方承担，直接从质保金中扣除。”以上关于维修和工程质量的约定是领杰公司的法定义务，当开来公司在一审反诉以后应当合并审理。二、一审认定基本事实不清，开来公司没有与领杰公司确认天沟落水系统和屋面瓦系统的工程造价。开来公司没有与领杰公司确认工程造价数字，工程造价数字摘录于开来公司与建设单位高尔夫公司的工程结算审核书，领杰公司也没有举证开来公司已经确认或同意领杰公司施工的工程造价。三、在本案D地块别墅群项目中，开来公司自行施工的工程造价有1000多万元，排除第三人施工可能的举证责任在领杰公司,开来公司没有确认领杰公司所完成的工程量的工程造价与工程结算审核书上的相同项目的工程造价相等，此时，领杰公司必须证明其所完成的工程量与工程结算审核书中相同项目的工程量的逻辑外延的一致性。因此，领杰公司必须举证排除第三人施工的可能性。四、工程结算审核书针对领杰公司充其量只是间接证据，而且是不确定的间接证据。综上，一审判决程序违法，基本事实不清，恳请撤销原判，发回重审。二审调查中补充的上诉意见：1.一审判决少认定了已支付2.5万元工程款。2.开来公司在一审中要求反诉但被驳回，开来公司是基于一个合同基于一个事实自己同意维修同意分摊费用，但对方不维修，责任是巨大的，扣款数额领杰公司应当扣款1113875元。3.领杰公司引用的审计报告，该审计报告三方并没有确认工程造价，审计报告是复印件，开来公司不予认可，复印件的分项内容没有注明是领杰公司的施工内容，一审判决结论从根本上产生了动摇。代理词中补充的内容：一审不受理开来公司提出的反诉，没有送达不予受理的民事裁定书，一审判决又不扣减5%的保修金属于事实不清。领杰公司辩称，1.一审法院驳回开来公司的反诉符合法律程序。2.一审法院认定的工程价款正确。高尔夫公司辩称，答辩意见与一审的答辩意见一致，即：一、高尔夫公司并非案涉分包工程合同的履行主体，不是本案适格被告：1.从三方协议以及领杰公司和开来公司签订的两份文件的内容来看，高尔夫公司的主要权利是行使工程发包人的监督职权，而对于专业分包工程合同最为重要的质量、安全、进度、检验、结算和付款等的权利义务均发生在领杰公司与开来公司之间；2.领杰公司在起诉状中也自认“二被在被告一欠付的情况下可以代付代扣”，即领杰公司也间接承认高尔夫公司并非案涉分包工程合同的履行主体；3.从案涉分包工程的实际履行来看，领杰公司与高尔夫公司之间并未办理过工程结算，其所提供的证据五也仅约束开来公司和高尔夫公司，是就整个工程的结算，是发生在开来公司与高尔夫公司之间，因此高尔夫公司不是本案的适格被告。二、领杰公司不是法律上规定的“实际施工人”，无权突破合同相对性，要求高尔夫公司承担连带责任。三、高尔夫公司已经按照与开来公司之间的总包合同及时足额的支付了工程款，现阶段不存在欠付工程款的情况。四、就案涉工程的所有付款，高尔夫公司只是向开来公司付款，不会向领杰公司直接付款。五、领杰公司进场是开来公司负责的，分包工程的完工时间不清楚，总包工程的完工时间是2017年1月22日，完工后竣工验收也是高尔夫公司对整个工程做的，结算也是对总包做的整个工程的结算。六、三方协议所约定的在开来公司不能及时向领杰公司付款时，甲方向其付款，这是甲方的权利，可以代付，也可以不代付，在高尔夫公司已经及时足额向开来公司支付工程款的背景下，该约定也没有实现的前提条件。七、开来公司开庭至今一直回避案涉工程的发票以及付款这一对认定案涉工程分包合同的主体重要的事实，对此避而不谈，就是意图混淆事实和法律关系。领杰公司向一审法院提出起诉请求：1.判令开来公司向领杰公司支付欠款713118.07元及利息（自工程交付之日起计算至实际支付之日止，利息为银行同期贷款利率，暂自2015年1月1日计算至2019年1月4日为142207.63元）；2.判令高尔夫公司对上述欠款的支付承担连带责任；3.本案诉讼费、保全费由开来公司、高尔夫公司承担。一审法院认定事实：2012年，开来公司将其总承包的武汉长江国际高尔夫项目D区天沟落水系统和屋面瓦系统工程分包给领杰公司施工。领杰公司与开来公司就科肯彩铝落水材料供货和施工签订了《科肯彩铝落水供货施工合同》，约定：四、工程造价：1.材料单价：檐沟和落水管102元/米（按延长米计算）；2.合同暂定总造价：檐沟和落水管数量暂定12823米，工程总造价暂定1307946元；3.合同工程结算按照实际完成量和材料单价结算。七、付款方式：1.合同签订后，甲方支付给乙方合同总价的20%作为预付款。2.工程进度款按批次支付，每完成一批次工程，支付已完成工程造价的60%（不含预付款）。3.合同工程竣工验收合格后（乙方提供相应的验收资料），双方进行合同工程结算后，甲方支付至结算工程款的95%；余下工程款作为质保金，质保期为两年，满一年甲方支付质保金的50%，质保期满两年后15个工作日甲方无息付清余款。4.乙方按合同总价的1%（1元/延米）给甲方配合服务费给甲方临时设施费；此两项费用甲方有权直接从工程款中扣除。十、违约责任：合同签字盖章后即生效，甲乙双方不能单方面取消合同，任何一方未经对方允许私自取消合同，均属违约；违约方应向对方赔偿合同工程总价的20%违约金，并承担相应违约责任；不可抗力因素除外。领杰公司与开来公司就屋面瓦系统供货和施工签订了《屋面瓦系统工程合同》，约定：三、工程造价：本合同屋面瓦材料和施工综合单价确定为249元/米（包含屋面瓦和配件瓦等材料），屋面数量面积暂定10896平方米；屋面瓦系统工程总价暂定：2713104元，合同工程结算按照屋面实际成型面积和综合单价结算。五、付款方式：1.合同签订后，甲方支付给乙方合同总价的20%作为预付款。2.工程进度款按批次支付，每完成一批次工程，支付已完成屋面瓦工程造价的60%。3.屋面瓦工程竣工验收合格后（乙方须提供相应的验收资料），双方进行合同工程结算后，甲方支付至结算工程款的95%；余下工程款作为质保金，质保期为两年，满一年甲方支付质保金的50%，质保期满两年后15个工作日内无息付清余款。4.乙方按合同总价的1%（2元/平米）给甲方配合服务费以及按照合同总价的1%（2元/平米）给甲方临时设施费；此两项费用甲方有权直接从工程款中扣除。十、违约责任：合同签订签字盖章后即生效，甲乙双方不能单方面取消合同，任何一方未经对方允许私自取消合同，均属违约；违约方应向对方赔偿违约金（按合同工程总价的20%计算），并承担相应违约责任；不可抗力因素除外。2017年1月22日，长江国际高尔夫D地块4#楼至12#楼及15#楼至17#楼完成工程竣工备案验收。2017年11月20日，经审计单位湖北中诚信达工程造价咨询有限责任公司审核，开来公司及高尔夫公司确认，武汉长江国际高尔夫项目D地块低层别墅住宅建设工程的工程总造价为191363022.31元，其中：1.合同部分：天沟落水系统分包工程897463.22元、屋面英红瓦制安工程2965281.53元；2.签证部分：天沟落水系统分包工程55240.56元、屋面英红瓦制安工程48181.56元。领杰公司及开来公司认可开来公司实际向领杰公司支付了3253048.80元。领杰公司认为其实际收到3059666元，剩余款项为应支付的配套费、管理费、税费等。开来公司在本案中就维修费提起反诉，一审法院未准许其反诉请求，告知其可另行起诉。一审法院另查明，领杰公司还向法院提交了两份《工程材料部品采购/专业分包三方协议书》的复印件，两份协议书系领杰公司与开来公司、高尔夫公司分别就天沟落水系统和屋面瓦工程签订，其中均载明“在高尔夫公司付款的同时，如开来公司不能及时支付领杰公司货款或工程款，高尔夫有代扣代付领杰公司货款或工程款的权利”。开来公司对上述两份协议书的真实性均不予认可，高尔夫公司则对上述两份协议书的真实性均予以认可。在审理过程中，领杰公司明确表示不对案涉工程的造价申请鉴定。一审法院认为，《科肯彩铝落水供货施工合同》、《屋面瓦系统工程合同》系双方真实意思表示，未违反法律法规强制性规定，合法有效。关于开来公司、高尔夫公司主张的欠付工程款金额的问题。2017年11月20日，经审计单位审核，开来公司及高尔夫公司确认领杰公司所分包项目的总价款为3966166.87元，扣除开来公司已支付3253048.80元，还应支付713118.07元，根据两份合同约定，应扣除配合服务费和临时设施费共计2%，即还应支付698855.71元。如开来公司认为领杰公司还应当支付超出上述金额的管理费和税金，可以另行起诉主张。关于利息问题，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”本案当事人未约定利息计算标准，故应依法按照中国人民银行发布的同期贷款基准利率作为利息计算标准。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”本案中，应以工程竣工日期2017年1月22日作为案涉工程实际交付之日，以该时间作为应付款时间。故而可以698855.71元为基数，按照年利率4.75%从2017年1月22日计算至2019年8月19日为85399.21元，从2019年8月20日起应按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际付清之日止。领杰公司要求高尔夫公司承担连带责任，没有事实和法律依据，一审法院不予支持。综上，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定，判决：一、武汉开来建设集团有限公司应于一审判决生效之日起十日内向武汉领杰商贸有限公司支付工程款698855.71元；二、武汉开来建设集团有限公司应于一审判决生效之日起十日内向武汉领杰商贸有限公司支付利息（其中截至2019年8月19日的利息为85399.21元，从2019年8月20日起，以698855.71元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际付清之日止）；三、驳回武汉领杰商贸有限公司的其他诉讼请求。如果未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费6177元，由武汉领杰商贸有限公司负担377元，由武汉开来建设集团有限公司负担5800元；财产保全费4086元，由武汉开来建设集团有限公司负担（此款武汉领杰商贸有限公司已垫付，武汉开来建设集团有限公司应于一审判决生效之日起十日内直接支付给武汉领杰商贸有限公司9886元）。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。开来公司向本院提交如下证据：证据一、2016年10月27日高尔夫项目D地块渗漏问题专题会议纪要一份（2张），拟证明：领杰公司所施工的工程需要维修，会议纪要表明其同意维修但是并未维修。证据二、2016年9月1日关于D区渗漏19楼费用分摊专题会议一份（2张），拟证明：领杰公司所施工的工程存在质量问题，需要维修，会议记录同意维修并同意分担费用，但其并未维修也没有分摊费用。证据三、2017年7月7日关于D区渗漏费用分摊专题会议一份（2张），拟证明：领杰公司同意维修并承担维修费用。证据四、施工监理通知维修函一组（18页），拟证明：领杰公司同意维修并承担维修费用。经质证，领杰公司对开来公司提交证据的意见为：上述证据均不是新证据，对真实性、合法性、关联性均有异议，是开来公司反诉的内容，不予认可。高尔夫公司对开来公司提交证据的意见为：对有高尔夫公司印章及现场人员签字的原件的真实性予以认可，但其内容与本案无关。本院认为，对开来公司向本院提交的证据，因开来公司未提出相关诉求，不属本案审理范围，本院在本案中不予采信。领杰公司、高尔夫公司均未向本院提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，领杰公司与开来公司就科肯彩铝落水材料供货和施工签订了《科肯彩铝落水供货施工合同》，以及就屋面瓦系统供货和施工签订了《屋面瓦系统工程合同》，均系双方真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，双方均应按合同约定履行。2017年1月22日，长江国际高尔夫D地块4#楼至12#楼及15#楼至17#楼完成工程竣工备案验收。2017年11月20日，经审计单位湖北中诚信达工程造价咨询有限责任公司审核，其中：1.合同部分：天沟落水系统分包工程897463.22元、屋面英红瓦制安工程2965281.53元；2.签证部分：天沟落水系统分包工程55240.56元、屋面英红瓦制安工程48181.56元。开来公司对上述审核意见未向审计单位提出过异议，视为开来公司及高尔夫公司均已确认，开来公司应依约支付工程款。开来公司上诉提出没有与领杰公司确认天沟落水系统和屋面瓦系统的工程造价的上诉理由缺乏事实依据不能成立，其上诉请求本院不予支持。开来公司上诉认为一审法院未予受理其反诉，没有送达不予受理的民事裁定书，程序错误，本院经审查，一审法院对开来公司提出的反诉进行了审查，认为不属必须与本诉合并审理的情形，已经向开来公司进行了明确的告知，并让其另行主张后，开来公司知悉未予受理反诉，及其反诉不能与本诉合并审理的情况，并未另行主张，属自行处分诉权的行为，不属一审法院程序错误。对开来公司提出一审判决不扣减5%的保修金属于事实不清的上诉理由，因双方合同约定的工程款作为质保金，质保期为两年，一审判决之时已经超过2年，开来公司亦应当向领杰公司给付5%的保修金部分工程款，一审判决未予扣减并无不当，开来公司该部分理由缺乏事实和法律依据不能成立，本院不予支持。对于开来公司上诉认为一审判决未予受理并审理现场清理费，超报违约金，水电费，维修超报税费，石材真石漆园林损害赔款，按施工同期定额确定管理费，因其一审中并未就上述费用提出明确的诉讼请求，不影响其另案主张，一审判决并无不当，开来公司该上诉理由无法律依据不能成立，本院不予支持。对开来公司提出一审判决少认定了已支付2.5万元工程款与其一审中未予认可领杰公司施工部分工程造价的实际金额相关，在开来公司未明确认可领杰公司施工部分工程造价的实际金额，其实际已经向领杰公司支付金额的情况下，其认为一审判决少认定了已支付2.5万元的理由缺乏确定的计算依据，其该理由缺乏事实依据不能成立，本院亦不予支持。综上所述，开来公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币12354元，由武汉开来建设集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判员  陈继红二〇二一年五月十二日法官助理李一凡书记员罗虹