湖南省安化县人民法院 民 事 判 决 书 （2021）湘0923民初1060号 原告：吉培发，男，1968年10月18日出生，汉族，湖南省安化县人，户籍所在地湖南省安化县，现住安化县××镇××社区××栋××房。 委托诉讼代理人：张宪明，湖南江之浩律师事务所律师。 被告：湖南科源工程开发有限公司，住所地湖南省益阳市安化县城南区雪峰湖大道808号。 法定代表人：张递霆，系该公司董事长。 委托诉讼代理人：李政文，湖南资声律师事务所律师。 原告吉培发与被告湖南科源工程开发有限公司（以下简称科源公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2021年4月19日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告吉培发及其委托诉讼代理人张宪明，被告科源公司的委托诉讼代理人李政文到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原告吉培发向本院提出诉讼请求：1.判令被告赔偿原告各项经济损失369256元[包括：医疗费102元（原告吉培发共花医疗费15091.63元，被告科源公司已支付14989.63元）、误工费33820元、护理费18300元、残疾赔偿金166792元、被抚养人生活费117902元、住院伙食补助费840元、营养费7300元、精神损害抚慰金10000元、鉴定费2200元、后续治疗费12000元]；2.本案的诉讼费用由被告承担。 事实和理由：2019年12月，原告受被告雇请在被告承包的安化黑茶学校绿化工程工地施工，约定工资为5400元/月。2019年12月8日上午8点左右，原告在黑茶学校绿化工程工地施工时被树木压伤。当即，原告被送往安化圣力骨科医院住院治疗，经诊断为：1.左腓骨下段骨折；2.左内踝骨折；3.左胫骨远端外侧缘骨折；4.左下胫腓联合分离。住院14天后，原告好转出院，医嘱原告继续门诊治疗，避免剧烈运动，每月复查，骨折愈合后拆除内固定装置。2021年2月5日，经益阳市桃花江司法鉴定所鉴定原告的伤构成九级伤残，误工损失为190日，护理期限为100日，营养费给付期为100日，后续医疗费用为12000元。原告的上述损失，被告未予赔偿。 综上所述，原告认为其受被告雇请从事工作，与被告之间形成劳务关系，被告作为雇主应对原告在为其提供劳务过程中所造成的损失承担全部赔偿责任。因与被告协商未果，特诉至法院。 被告科源公司辩称，1.对原告吉培发受伤的事实没有异议，但被告科源公司与原告吉培发之间不是雇佣关系，而是劳动关系，原告吉培发只工作了三天就发生了工伤，还没有来得及签订书面劳动合同，原告吉培发应走劳动仲裁的程序，不能直接向人民法院起诉；2.被告科源公司总共支付给了原告吉培发16450元；3.请求人民法院依法驳回原告吉培发的诉讼请求。 根据原、被告的陈述及举证、质证情况，本院认定事实如下：2019年12月，原告吉培发受被告科源公司雇佣为安化县黑茶学校绿化工地工程提供劳务，约定工资为5400元/月（180元/日），但双方未签订书面的劳动合同，被告科源公司未为原告吉培发缴纳相关社会保险。2019年12月8日，因施工工地需要运土做花圃，但中间有个较高的台阶，运土车辆行驶不上去，工地管理人员要求原告吉培发与另一位施工人员抬一根树放在台阶处，两人分两头站立，用脚踩住树木以固定，形成一个坡面，帮助运土车辆驶上台阶。第一次操作成功了。第二次操作时，原告吉培发未踩稳失去平衡，其脚被卷进树木压伤。 原告吉培发受伤后，被送往安化圣力骨科医院住院治疗14日。出院诊断：1.左腓骨下段骨折；2.左内踝骨折；3.左胫骨远端外侧缘骨折；4.左下胫腓联合分离。后又到桃江县人民医院进行门诊治疗。 2021年2月5日，原告吉培发的伤情经益阳市桃花江司法鉴定所鉴定，其损伤构成九级伤残，误工期为190天，护理期100天、营养期100天，后续治疗费预计12000元或以医药费发票计算。 原告吉培发于2020年12月21日向安化县人力资源和社会保障局提交工伤认定申请，该局于2020年12月28日作出安人社工伤不予字[2020]291号工伤认定申请不予受理决定书，以其未在法定时限内提交工伤认定申请为由，决定不予受理吉培发提出的工伤认定申请。 另查明，原告吉培发与其妻谌青香于2005年3月14日生育女儿吉梦飞。原告吉培发全家现居住在安化县××镇××社区××栋××房。 确认原告吉培发的经济损失为259938.99元，具体如下： 1.医药费15091.63元（圣力骨科医院14989.63元+桃江县人民医院102元=15091.63元）； 2.误工费33820元（180元/天×190天=34200元，原告吉培发的主张未超标，依其主张）； 3.护理费10836.16元（参照湖南省上一年度城镇私营单位从业人员居民服务业年平均工资标准39552元÷365日×100日=10836.16元）； 4.残疾赔偿金166792元（依照湖南省上一年度全年城镇居民人均可支配收入标准41698元/年×20年×20%=166792元）； 5.被抚养人生活费5359.2元（原告吉培发之女吉梦飞的生活费依照湖南省上一年度全年城镇居民人均消费支出26796元/年×2年÷2×20%=5359.2元，原告吉培发要求赔偿其妻子谌青香的生活费，但未提交充分有效的证据证明赔偿的必要性，本院不予支持）； 6.住院伙食补助费840元（60元/日×14日=840元）； 7.营养费3000元（30元/天×100天=3000元）； 8.精神损害抚慰金10000元（酌定）； 9.后续治疗费12000元（依鉴定）； 10.鉴定费2200元（依票据）。 被告科源公司已向原告吉培发支付费用16450元。 本院认为，职工因工受伤，单位未参加工伤保险，也未在法定期限内申请工伤认定，职工本人及其直系亲属也未在一年内申报工伤，超过工伤认定申请时效后，劳动保障行政部门不予认定工伤，致使职工无法取得工伤保险待遇赔偿，职工在诉讼时效内可直接请求用人单位承担损害赔偿责任。本案中，原告吉培发与被告科源公司间虽然存在劳动关系，但因被告科源公司未为原告吉培发参加工伤保险，原告吉培发受伤后，原、被告均未在法定期限内申请工伤认定，导致原告吉培发不能取得工伤保险赔偿，所以，原告请求被告科源公司承担民事赔偿责任的诉讼请求，本院予以支持。原告吉培发在施工过程中，未尽充分注意义务，对损害的发生亦存在过错，可以相应减轻被告科源公司的责任。综合本案的实际情况，本院认定被告科源公司对原告吉培发的经济损失承担78%的赔偿责任。 综上所述，依照《劳动法》第三条、《中华人民共和国侵权责任法》（2010.7.1）第十六条、第二十二条、第二十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（2004.5.1）第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下： 一、被告湖南科源工程开发有限公司赔偿原告吉培发各项经济损失的78%，即202752.41元，除去已支付的16450元后，被告湖南科源工程开发有限公司尚需赔偿原告吉培发186302.41元，限于本判决生效后十五内付清； 二、驳回原告吉培发的其余诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费2222元，减半收取1111元，由原告吉培发负担560元，被告湖南科源工程开发有限公司负担551元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省益阳市中级人民法院。 审 判 员 周劲阳 二〇二一年五月二十七日 法官助理 龚 倩 书 记 员 仇美琴