广东省清远市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤18民终556号上诉人（原审原告）：广东清新农村商业银行股份有限公司。住所地：广东省清远市清新区×××××××。法定代表人：林力。委托诉讼代理人：郭建华，广东大观律师事务所律师。委托诉讼代理人：曾治，该公司员工。被上诉人（原审被告）：麦敏成，男，汉族，住广东省清远市清城区××××××××××。被上诉人（原审被告）：欧映文，女，汉族，住广东省清远市清城区××××××××××。上述两名被上诉人的共同委托诉讼代理人：周琴，广东御福律师事务所律师。上述两名被上诉人的共同委托诉讼代理人：郑宝怡，广东御福律师事务所实习律师。原审第三人：清远市嘉源房地产开发有限公司。住所地：清远市新城西七号区××××××嘉源新城内。法定代表人：刘锦洪。原审第三人：刘锦洪，男，汉族，住清远市清城区×××××××××××××××××××。原审第三人：潘锡霖，男，汉族，住清远市清城区新城二号区××××××。上诉人广东清新农村商业银行股份有限公司因与被上诉人麦敏成、欧映文、原审第三人清远市嘉源房地产开发有限公司、刘锦洪、潘锡霖执行异议之诉一案，不服清远市清新区人民法院（2020）粤1803民初2466号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月5日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人广东清新农村商业银行股份有限公司上诉请求：1、撤销原审判决；2、改判继续执行清远市嘉源房地产开发有限公司名下位于清远市新城西七号区××××××嘉源新城二期福熙官邸××号楼**层**号房屋；3、诉讼费由麦敏成、欧映文负担。事实与理由：因原审认定被上诉人麦敏成、欧映文与第三人清远市嘉源房地产开发有限公司已签订合法有效的书面买卖合同，属于认定事实错误，双方仅签订房屋订购单，并未签订商品房买卖合同，同时该订购单明确说明，麦敏成、欧映文所购买房屋已办理在建工程抵押需解押后才能签订商品房买卖合同。由于该房屋至今未解押，故被上诉人签订商品房买卖合同的条件至今未成就，依法不能据此认定麦敏成、欧映文已签订书面买卖合同。二、未经抵押权人同意，第三人清远市嘉源房地产开发有限公司依法不得转让抵押物。麦敏成、欧映文的购房行为发生在2015年10月22日，属于在抵押登记之后，由于上诉人对此既不知情，更从没有表示同意，因此抵押期间所发生的该房屋买卖行为应认定为无效。三、从查明事实来看，麦敏成、欧映文在签订订购单时，已明知涉案房屋属于抵押的财产，需解押后才能签订商品房买卖合同，麦敏成、欧映文明知该事实，仍支付房款，属于明显的过错。因此，麦敏成、欧映文的情形不属于《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》，及《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》规定的可排除执行的情形。被上诉人麦敏成、欧映文答辩称：1.上诉人的上诉请求和事实理由不成立，请法院维持原审判决。我方认为上诉人与清远市嘉源房地产开发有限公司签订的合同不属于有效合同，被上诉人认为其理由不能成立，根据《最高院关于商品房买卖合同纠纷解释的规定》，衡量商品房买卖合同是否有效只有一个条件，那就是清远市嘉源房地产开发有限公司是否取得预售许可证，而且取得的是一审审结前取得的，都是合法买卖合同，案涉房屋是签订工程的抵押物，其合同不能成立的观点不能成立。2.未经上诉人同意清远市嘉源房地产开发有限公司不得出售房屋给被上诉人不能成立，根据《最高院关于建设工程价款优先批复》的第一条和二条规定，以及《执行异议和复议若干问题的规定》的第28条和29条规定，被上诉人已经和清远市嘉源房地产开发有限公司签订了案涉买卖合同，且该房屋给被上诉人实际占有，则被上诉人的权利能够排除债权人对案涉房屋的执行。原审第三人清远市嘉源房地产开发有限公司、潘锡霖、刘锦洪经本院依法传票传唤，未到庭参加诉讼，亦未提交书面意见。广东清新农村商业银行股份有限公司向一审法院起诉请求：1、依法继续执行清远市嘉源房地产开发有限公司名下位于清远市新城西七号区××××××嘉源新城二期福熙官邸**号楼**层**号房屋；2、诉讼费由麦敏成、欧映文负担。一审法院认定事实：2013年3月25日，清新县××信用合作联社（抵押权人）与清远市嘉源房地产开发有限公司（抵押人）签订编号为101×××××××××××936的《抵押担保合同》约定，为了确保清新县××信用合作联社与清远市嘉源房地产开发有限公司（债务人）签订的编号为403×××××××××××165的《借款合同》的履行，抵押人自愿为债务人履行主合同项下的债务向抵押权人提供抵押担保。第一条约定，被担保的主债权种类为金钱债权，本金数额3250万元。第三条约定，1、抵押人及抵押物共有人同意以抵押物清单中（清远市嘉源房地产开发有限公司所有的位于清远市新城西七号区××××××嘉源新城二期的120套面积为14009.89㎡的在建工程）所列的财产作为抵押物，该抵押物清单为本合同组成部分。2、抵押物暂作价6504.8万元，抵押物的最终价值以抵押权实现时实际处理抵押物的净收入为准。第四条，2、抵押人保证抵押物产权清晰，不存在任何权属争议、被查封、被扣押、已出租等情况，且抵押人依法对抵押物拥有充分、合法、有效的所有权或处分权，并有绝对的权利依本合同约定对抵押物设置抵押担保物权。6、抵押物在本合同签订及办理抵押登记之时，并没有被设置抵押权或其他任何担保物权。7、抵押物不存在其他影响抵押权人实现抵押权的情形。第九条约定，1、未经抵押权人书面同意，抵押人不得擅自改变抵押物现状或者以出租、转让、置换、变现、再抵押、赠与、迁移、抵偿债务、托管、以实物形式联营、入股或其他任何方式处分抵押物。同日，为了确保清新县××信用合作联社与清远市嘉源房地产开发有限公司（债务人）签订的编号为403×××××××××××165的《借款合同》的履行，清新县××信用合作联社（抵押权人）与清远市嘉源房地产开发有限公司（抵押人）签订编号为101×××××××××××033的《抵押担保合同》，抵押人自愿为债务人履行主合同项下的债务向抵押权人提供抵押担保。第一条约定，被担保的主债权种类为金钱债权，本金数额6750万元。第三条约定，1、抵押人及抵押物共有人同意以抵押物清单中（清远市嘉源房地产开发有限公司所有的位于清远市新城西七号区××××××嘉源新城二期的277套面积为29610.36㎡的在建工程）所列的财产作为抵押物，该抵押物清单为本合同组成部分。2、抵押物暂作价13517.57万元，抵押物的最终价值以抵押权实现时实际处理抵押物的净收入为准。第四条约定，2、抵押人保证抵押物产权清晰，不存在任何权属争议、被查封、被扣押、已出租等情况，且抵押人依法对抵押物拥有充分、合法、有效的所有权或处分权，并有绝对的权利依本合同约定对抵押物设置抵押担保物权。6、抵押物在本合同签订及办理抵押登记之时，并没有被设置抵押权或其他任何担保物权。7、抵押物不存在其他影响抵押权人实现抵押权的情形。第九条约定，1、未经抵押权人书面同意，抵押人不得擅自改变抵押物现状或者以出租、转让、置换、变现、再抵押、赠与、迁移、抵偿债务、托管、以实物形式联营、入股或其他任何方式处分抵押物。2013年3月27日，清远市嘉源房地产开发有限公司将坐落于清远市清城区××××××××嘉源新城二期福熙官邸**号楼**层**号在建工程抵押给清新县××信用合作联社，并办理了抵押登记（粤房地建抵登清字第0200029212号），抵押债权数额为334550元。2015年10月22日，麦敏成、欧映文为订购者，与清远市嘉源房地产开发有限公司签订编号为0000845的《福熙官邸房屋订购单》，订购房屋为福熙官邸**号楼**单元，建筑面积约为139.39平方米，总价款670000元，定金670000元。订购条件第2点约定，订购者应于2015年11月30日下午16时前（如有变更，以销售中心工作人员通知为准），到达福熙官邸销售中心交纳房款及签署《商品房买卖合同》，逾期视为放弃认购该房屋，卖方不另催告，本订购单自动解除，所缴定金全数没收，所订房屋即由卖方另行处理，订购者不得有异议。第4点约定，本订购单由买卖双方签署后即时生效，在签订《商品房买卖合同》后失效，有关双方买卖条件以《商品房买卖合同》为准。第5点约定，此单元已办理在建工程抵押，合同签署时间由销售部另行通知。欧映文分别于2015年7月15日、7月17日、10月22日，向清远市嘉源房地产开发有限公司交纳嘉源新城二期福熙官邸五号楼2502单元购房款800元、50000元、270000元，清远市嘉源房地产开发有限公司出具加盖清远市嘉源房地产开发有限公司财务专用章的收据交由欧映文收执。2015年10月8日，麦志恩向清远市嘉源房地产开发有限公司转账349200元，清远市嘉源房地产开发有限公司出具加盖清远市嘉源房地产开发有限公司财务专用章的收据交由欧映文收执，注明收到欧映文交来嘉源新城二期福熙官邸**号楼**层**单元购房首期款349200元。2015年10月22日，麦敏成向清远市嘉源房地产开发有限公司汇款230000元，注明用途为购房款。2015年10月23日，麦敏成、欧映文在《楼宇验收记录表》、《收楼水电表确认书》、《业主钥匙移交单》上签名，完成了对涉案房屋的收楼手续。后麦敏成、欧映文于2017年入住涉案房屋，并缴纳涉案房屋的水电费、燃气费。2016年6月6日，清远市清新区××信用合作联社向一审法院提起诉讼，要求判决清远市嘉源房地产开发有限公司偿还借款本金43470000元及利息，判决清远市清新区××信用合作联社对清远市嘉源房地产开发有限公司名下位于清远市清城区××××××嘉源新城二期福熙官邸共166个在建工程抵押物享有优先受偿权，等等。2016年7月8日，经调解，一审法院作出（2016）粤1803民初1621号《民事调解书》，确定：一、清远市嘉源房地产开发有限公司定于2016年9月8日前偿还借款本金43470000元及相应利息给清远市清新区××信用合作联社（利息按双方于2013年3月25日签订的编号为403×××××××××××165《借款合同》的约定计至全部借款本金清偿之日止，其中暂计至2016年5月25日为2047818.97元，本息合共45517818.97元）；二、清远市清新区××信用合作联社对清远市嘉源房地产开发有限公司名下座落于清远市清城区××××××××嘉源新城二期福熙官邸共166个在建工程抵押物（包括案涉房屋），以折价、拍卖或变卖的价款在清远市嘉源房地产开发有限公司的上述第一项借款本息范围内享有优先受偿权；三、刘锦洪、潘锡霖对清远市嘉源房地产开发有限公司所欠清远市清新区××信用合作联社借款本息承担连带清偿责任；等等。该调解书发生法律效力后，清远市嘉源房地产开发有限公司、刘锦洪、潘锡霖没有按调解协议履行还款义务，广东清新农村商业银行股份有限公司于2018年5月22日向一审法院申请强制执行，执行案号为（2018）粤1803执1225号。执行过程中，一审法院依法作出（2018）粤1803执1225号执行裁定书，于2019年7月24日轮候查封了涉案房屋。后麦敏成、欧映文于2019年9月19日对一审法院查封涉案房屋提出书面异议。一审法院于2019年11月6日作出（2019）粤1803执异55号执行裁定书，裁定驳回案外人麦敏成、欧映文的异议请求。案外人不服，向清远市中级人民法院申请复议，清远市中级人民法院受理后，作出（2020）粤18执复25号执行裁定书，裁定撤销一审法院（2019）粤1803执异55号执行裁定书，发回一审法院重新审查。一审法院于2020年6月18日，作出（2020）粤1803执异36号执行裁定书裁定：中止一审法院（2018）粤1803执1225号案对位于清远市清城区××××××××嘉源新城二期福熙官邸**号楼**层**号房屋的执行。一审法院认为，该案为执行异议之诉纠纷。该案的争议焦点是：麦敏成、欧映文对清远市清城区××××××××嘉源新城二期福熙官邸五号楼25层02号房屋是否享有排除广东清新农村商业银行股份有限公司申请强制执行的民事权益。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条规定：“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。”该案中，麦敏成、欧映文与清远市嘉源房地产开发有限公司签订了《福熙官邸房屋订购单》，并已支付全部购房款，对清远市清城区××××××××嘉源新城二期福熙官邸**号楼**层**号房屋享有排除强制执行的民事权益。而且，根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第1条、第2条的规定，交付全部或者大部分款项的商品房消费者的权利优先于抵押权人的抵押权，故抵押权人广东清新农村商业银行股份有限公司申请执行案涉商品房，消费者麦敏成、欧映文提出执行异议的，一审法院依法予以支持。综上，广东清新农村商业银行股份有限公司诉请继续执行案涉房屋，依据不足，一审法院不予支持。为此，依照《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第1条、第2条，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，一审法院判决如下：驳回广东清新农村商业银行股份有限公司的诉讼请求。该案受理费100元，由广东清新农村商业银行股份有限公司负担。本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院二审经审查，一审查明的基本事实属实，本院予以确认。本院认为，本案系执行异议之诉。依照《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本案二审应围绕广东清新农村商业银行股份有限公司的上诉请求范围进行审理。根据双方当事人在二审中的上诉和答辩意见，本案的争议焦点为：麦敏成、欧映文就案涉执行标的是否享有足以排除强制执行的民事权益。本案中，麦敏成、欧映文为证明其就涉案房屋具备足以排除强制执行的民事权益，提供了《福熙官邸房屋订购单》、支付全部购房款收据、《楼宇验收记录表》、《收楼水电表确认书》、《业主钥匙移交单》等证据材料。其中，订购单具备商品房买卖合同的主要内容，依照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条认定双方签订商品房买卖合同，理据充分。此外，案涉房屋在一审法院查封前，麦敏成、欧映文已经支付了全部购房款，并已实际占有使用。故一审法院依照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条关于“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。”的规定，驳回广东清新农村商业银行股份有限公司申请继续执行涉案房屋的请求，并无不当。广东清新农村商业银行股份有限公司上诉称麦敏成、欧映文签订的《福熙官邸房屋订购单》并非商品房买卖合同，且案涉房屋系抵押财产，购买人具有过错，因无相关证据予以证实，本院不予采信。综上，麦敏成、欧映文就案涉执行标的享有足以排除强制执行的民事权益，对于广东清新农村商业银行股份有限公司申请继续执行案涉房屋的主张，本院不予支持。综上所述，上诉人广东清新农村商业银行股份有限公司的上诉请求理据不足，本院不予支持。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由上诉人广东清新农村商业银行股份有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 李延存审 判 员 李奕东审 判 员 成振平二〇二一年四月二十七日法官助理 张聪聪书 记 员 梁琳培本案适用的法律法规及司法解释条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条：第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。