新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院   民 事 判 决 书   （2021）新01民终1522号      上诉人（原审被告）：新疆志远诚信建设项目管理有限公司，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市水磨沟区红光山路**绿地商务中心****办公**房。   法定代表人：李桂静，该公司执行董事。   委托诉讼代理人：王泓彬，新疆金桥律师事务所律师。   被上诉人（原审原告）：阳艳，女，1978年4月24日出生，汉族，新疆金晟华宇贸易有限公司市场部经理，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市沙依巴克区。   委托诉讼代理人：赵晓鹏，新疆国通律师事务所律师。   被上诉人（原审被告）：时劲松，男，1968年6月13日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区昌吉市。   委托诉讼代理人：李艺佳，新疆新靖律师事务所律师。   委托诉讼代理人：黄映华，新疆新靖律师事务所律师。   上诉人新疆志远诚信建设项目管理有限公司（以下简称志远诚信管理公司）与被上诉人阳艳、时劲松民间借贷纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市沙依巴克区人民法院（2020）新0103民初4745号民事判决向本院提起上诉，本院于2021年4月6日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人志远诚信公司的委托诉讼代理人王泓彬、被上诉人阳艳及其委托诉讼代理人赵晓鹏、被上诉人时劲松的委托诉讼代理人李艺佳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   志远诚信管理公司上诉请求：1、请求依法撤销（2020）新0103民初4745号民事判决书第一、二、三项。2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、原审法院认定事实错误。（一）2019年1月27日及2019年11月22日志远诚信公司昌吉分公司向被上诉人阳艳打款70,000元，款项用途为标书制作费及审核结算费用的业务回单，这仅能说明时劲松挪用新疆志远诚信管理公司昌吉分公司的资金偿还阳艳的借款，而不能说明时劲松借款用于分公司运作。（二）原审法院根据新市区人民法院（2018）新0104民初85号王素林诉阳艳民间借贷纠纷案件庭审笔录认定：“被上诉人时劲松作为证人出庭时认可被上诉人阳艳向王素林所借，再由阳艳向其出借的400,000元款项用于公司运作，且该款项对应的即为被上诉人时劲松于2017年5月25日向阳艳出具的还款计划中载明的款项”，显然是对上述笔录的断章取义。1、根据被上诉人阳艳及时劲松在该案笔录中均明确认可，该400,000元系运作昌吉幸福花园住宅小区工程的居间费用；并且阳艳作为该案被告，为证明其该400,000元系运作项目的居间费，也向法院提交了居间合同及收据、借条、还款计划等，被上诉人时劲松对上述证据也予以确认。另据该案生效的判决书认定的事实证实：王素林与被上诉人阳艳签订了工程项目居间合同，合同约定甲方王素林在前期为了投标给乙方阳艳的现金，乙方以借款的形式表现，此费用计算在成本里。因此，该案款项的真实目的系二被上诉人进行昌吉幸福花园住宅小区工程项目的运作，而上诉人及昌吉分公司并未承揽该项目的招标工作，也与该项目无任何关联，故二被上诉人的上述行为纯属其二人间的个人行为，与上诉人及昌吉分公司无任何关系。2、被上诉人阳艳与时劲松系长期合作关系，阳艳作为介绍人，将上述款项以借款形式转于时劲松，亦是为了运作工程项目，以履行其居间合同。该事实在该案庭审笔录中也由其确认。后因该案判决阳艳承担偿还责任，其又以借款为由向时劲松及上诉人提起诉讼，明显违背客观事实。3、时劲松于2017年5月25日向阳艳出具的还款计划中并无任何关于该400,000元借款用于公司运作的表述，亦无与上诉人有关的记载，而原审法院却牵强的将该款项对应于上诉人，显然缺乏事实依据。4、根据新市区人民法院（2018）新0104民初85号案庭审笔录第10页记载，法庭询问被上诉人阳艳：“400,000元你收到后，是为借给证人（时劲松）还是运作项目给证人居间合同是否履行”被上诉人阳艳回答：“为了运作项目，合同履行了。”被上诉人阳艳以自认的方式认可400,000元为项目运作费。（三）关于阳艳借款的具体时间未依法查明，根据被上诉人阳艳一审起诉状可知，阳艳并未在2017年3月27日向时劲松转款100,000元，阳艳也未出示该笔借款打款凭证。而一审法院却认定阳艳2017年3月27日给时劲松打款100,000元，查明事实不清，认定事实错误。原审法院未查明被上诉人时劲松借款去向，仅依据志远诚信公司昌吉分公司给阳艳打款记录和时劲松自相矛盾的证词就认定，上诉人与被上诉人时劲松应当共同承担还款责任的理由无任何事实依据。二、被上诉人阳艳所主张的借款发生志远诚信公司昌吉分公司成立之前，阳艳向上诉人主张权利没有事实和法律依据。三、被上诉人阳艳与时劲松存在恶意串通损害上诉人利益的可能性。被上诉人时劲松于2018年10月已被人民法院纳入失信被执行人名单，且无财产可供执行。而被上诉人阳艳对该情况也是明知的，因此，在其与王素林案被申请人民法院强制执行后，为了确保其债权得以实现，便将上诉人列为第二被告向原审法院提起诉讼。被上诉人阳艳与时劲松之间出具的借条、收据均无资金实际交付的证明，且数张借条和收据存在借款金额大小写不一致、交付日期与还款日期是同一天的诸多矛盾之处，后补造假痕迹太过明显。由此可见，鉴于上述两项事实，上诉人有理由怀疑被上诉人阳艳与时劲松联合侵害上诉人利益。综上，请求二审法院支持上诉人的上诉请求。   阳艳辩称，一、原判认定借款事实清楚，适用法律正确；二、被上诉人时劲松认可收到阳艳的借款用于昌吉分公司经营项目运作，其履行的是职务行为。昌吉分公司也于2017年8月8日、2019年1月27日及2019年11月22日通过转账方式偿还部分阳艳的借款。现志远诚信昌吉分公司已注销，阳艳主张由上诉人与被上诉人时劲松共同偿还借款，有事实和法律依据；三、一审法院对王素林案已认定为借款合同纠纷，上诉人的上诉理由，无事实和有效证据印证，不能成立。   时劲松辩称，一审法院认定事实正确，请求驳回上诉维持原判。一审时我方提交了案外人出具的证明，用以证实上诉人与我方共同偿还了阳艳另外一笔40万元，因一审庭审中阳艳对该证据不认可，案外人也未能出庭作证，所以一审法院未采纳，我方已经与上诉人共同偿还了40万元。时劲松是履行职务行为。   阳艳向一审法院起诉请求：1、判令时劲松、志远诚信管理公司共同返还借款665，000元；2、判令时劲松、志远诚信管理公司共同偿还利息785，803.33元；3、判令时劲松、志远诚信管理公司以月利率2％给付从借款之日起计算至借款还清之日止的利息；4、判令时劲松、志远诚信管理公司共同承担案件受理费等相关费用。以上合计1，450，803.33元。   一审法院认定事实：时劲松向阳艳借款七笔，分别为：1、2015年5月26日借款300，000元并出具收据（2015年5月26日转账300，000元），2017年3月27日时劲松补签借条载明2017年5月25日前还款；2、2015年4月25日借款100，000元并出具收据（2015年4月25日取款的150，000元），2017年3月27日时劲松补签借条载明2017年4月25日前还款；3、2015年4月25日借款80，000元并出具收据（2015年4月25日取款的150，000元），2017年3月27日时劲松补签借条载明2017年5月30日前还款；4、2015年9月25日借款40，000元并出具收据（2015年9月25日转账60，000元、2016年10月25日还款转账20，000元），2017年3月27日时劲松补签借条载明2017年4月30日前还款；5、2017年3月27日借款两笔，分别为15，000元、100，000元，时劲松出具收据及借条；6、2017年5月25日借款30，000元，时劲松出具收据及借条，载明2017年6月25日前还款。2017年5月25日，时劲松针对上述实际借款日期为2015年5月26日的300，000元及实际借款日期为2017年3月27日的100，000元共计400，000元出具还款计划一份，载明借款400，000元于2017年6月26日还清，如未按期还款，自2017年6月26日起按月息2％计息。以上款项共计6，650，000元。2016年11月17日，时劲松向阳艳转账40，000元、2016年11月20日转账10，000元。2017年8月8日，新疆志远诚信建设项目管理有限公司昌吉分公司（以下简称志远诚信管理公司昌吉分公司）向阳艳转账50，000元、2019年1月27日转账40，000元、2019年10月3日指示他人转账20，000元、2019年11月22日转账30，000元。以上合计190，000元。2015年7月30日，志远诚信管理公司出具分公司负责人任命书，任命时劲松为分公司负责人，全面负责分公司经营及管理工作，任期为2015年7月30日至2018年7月29日三年。2015年8月15日，志远诚信管理公司向昌吉市市场监督管理局申请成立昌吉分公司，2015年8月21日，昌吉市工商行政管理局准予设立志远诚信管理公司昌吉分公司，分公司负责人为时劲松，经营范围为：甲级工程造价咨询、乙级工程招标代理。2020年4月16日，志远诚信管理公司昌吉分公司核准注销。一审法院认为，当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。依阳艳申请，一审法院调取本市新市区人民法院（2018）新0104民初85号王素林诉阳艳民间借贷纠纷案件庭审笔录，该案审理中时劲松作为证人出庭时认可收到阳艳向王素林所借再由阳艳向其出借的400，000元款项并用于公司运作，且该款项对应的即为时劲松于2017年5月25日向阳艳出具的还款计划中载明的款项。同时，2019年1月27日以及2019年11月22日志远诚信管理公司昌吉分公司向阳艳打款合计70，000元业务回单中，款项用途为标书制作费及审核结算费用，在阳艳认可2019年1月27日、时劲松认可2019年11月22日款项系返还时劲松借款基础之上可显示该两笔款项均与志远诚信管理公司昌吉分公司运作相关。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十三条第二款规定：法人的法定代表人或者非法人组织的负责人以个人名义与出借人订立民间借贷合同，所借款项用于单位生产经营，出借人请求单位与个人共同承担责任的，人民法院应予支持。《中华人民共和国公司法》第十四条第一款规定：公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。依上法律规定，志远诚信管理公司昌吉分公司与时劲松应共同向阳艳承担还款的民事责任，应由设立其成立的志远诚信管理公司承担。据此，阳艳要求时劲松、志远诚信管理公司共同返还借款之诉讼请求，于法有据，一审法院予以支持。关于借款数额，依上述查明，有时劲松出具借条、收据以及还款计划中载明的数额为665，000元。还款合计190，000元因双方对于是本金还是利息存在分歧，依据阳艳自行主张的利息暂截止日期2020年4月30日，一审法院依次认定如下：1、未约定利率的按还款日期以月息5‰计算；2、未约定还款时间及利率的不计息（2020年6月5日阳艳起诉之后的利息按月5‰计算）；3、约定月息2％的依约定；4、依《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条之规定先息后本。                     日期                   借款（元）                   还款（元）                   约定的还款日期                   截至2020年4月30日应付利息（元）                         2015年4月25日                   80000                                      2017-5-30，未约定利率                   35个月×月息5‰×80000元＝14000                         2015年4月25日                   100000                                      2017-4-25，未约定利率                   36个月零5天×月息5‰×100000元＝18083                         2015年5月26日                   300000                                      还款计划载明2017年6月26日计息，月息2％                   1039天×月息2％×300000元＝207800                         2015年9月25日                   40000                                      2017-4-30，未约定利率                   36个月×月息5‰×40000元＝7200                         2016年11月17日                                      40000                                                               2016年11月20日                                      10000                                                                                                                                           以上合计247083元－50000元＝197083                         2017年3月27日                   15000                                      未约定还款时间及利率                   无息                         2017年3月27日                   100000                                      还款计划载明2017年6月26日计息，月息2％                   1039天×月息2％×100000元＝69267                         2017年5月25日                   30000                                      2017-6-25，未约定利率                   1040天×月息5‰×30000元＝5200                         2017年8月8日                                      50000                                                               2019年1月27日                                      40000                                                               2019年10月3日                                      20000                                                               2019年11月22日                                      30000                                                               合计                   665000                   190000                                      以上合计271550元－140000元＝131550             据此，截至2020年4月30日，时劲松、志远诚信管理公司应偿还阳艳借款利息131，550元。另，时劲松庭审提供的向案外人谭周裕以担保人身份所还款项系偿还本案借款之欠条，因时劲松未能证明欠条载明款项与本案存在关联，故对该意见一审法院不予采纳。综上所述，一审法院判决：一、时劲松、新疆志远诚信建设项目管理有限公司于判决生效后十日内共同返还阳艳借款665，000元；二、时劲松、新疆志远诚信建设项目管理有限公司于判决生效后十日内共同偿还阳艳截至2020年4月30日借款利息131，550元；三、借款本金400，000元，自2020年5月1日至借款付清时止的利息由时劲松、新疆志远诚信建设项目管理有限公司按月息2％于判决生效后十日内向阳艳计算给付；借款本金265，000元，自2020年5月1日至借款付清时止的利息由时劲松、新疆志远诚信建设项目管理有限公司按月息5‰于判决生效后十日内向阳艳计算给付。   本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。   上诉人志远诚信管理公司申请本院调取新市区（2018）新0104民初85号案件中的所有证据材料，用以证明阳艳与时劲松恶意串通损害志远诚信管理公司合法权益。志远诚信管理公司述称该案40万元和本案诉争的40万元是同一笔款项，性质是居间费，但在本案中阳艳却陈述是民间借贷，明显前后矛盾。上诉人志远诚信管理公司认为由此可以看出阳艳和时劲松是以合法手段掩盖非法目的，且阳艳在两案中的陈述违反了禁反言的原则，也构成自认。   被上诉人阳艳对该证据的三性均无异议，但辩称该证据不能证明上诉人所想要证明的问题，阳艳和王素林写有居间合同，但是一审法院认定阳艳出具的还款计划，所以认定成了民间借贷纠纷，且该案已经生效。该案40万元和本案的是同一笔款，所以证据材料一致。王素林是做工程的，时劲松是招标代理，王素林为获取项目，和阳艳签了居间合同，将钱借给了时劲松。   被上诉人时劲松对该证据的真实性认可，辩称时劲松借钱是履行职务行为，应由上诉人承担还款责任，时劲松与阳艳之间不存在恶意串通的情形。本院对上述证据的真实性予以认定。   对当事人二审争议的其他事实，本院认定与一审法院一致。   本院认为，本案的争议焦点为时劲松出具借条是否与志远诚信管理公司相关。一审法院依阳艳申请，调取本市新市区人民法院（2018）新0104民初85号王素林诉阳艳民间借贷纠纷案件庭审笔录，该案审理中时劲松作为证人出庭时认可收到阳艳向王素林所借再由阳艳向其出借的40万元款项并用于公司运作，一审法院据此认定该笔40万元与志远诚信管理公司昌吉分公司运作相关。二审中，依志远诚信管理公司申请，调取新市区人民法院（2018）新0104民初85号全部卷宗，该案审理中阳艳称40万元为居间费，由王素林打款给阳艳，阳艳再打款给时劲松，目的为了运作昌吉幸福花园住宅小区工程项目。志远诚信管理公司据此上诉称，上述40万元款项属居间费，与公司无关，阳艳则称一审法院已确认王素林与阳艳之间系借款合同关系，款项再交由时劲松用于公司运作。本院认为，在王素林诉阳艳案件中，阳艳抗辩称40万元为居间费，并提供了双方签订的居间合同，虽然一审法院按照借款合同审理和裁判，但不能改变该案基础法律关系为居间合同，王素林及阳艳对通过时劲松运作项目是明知的，因上诉人志远诚信管理公司及昌吉分公司并未承揽上述项目的招标工作，也与该项目无任何关联，故时劲松收取阳艳40万元应属其二人间的个人行为，其称的项目运作与上诉人及昌吉分公司无任何关系，不应认定为公司行为。   另外，上诉人称2019年1月27日以及2019年11月22日志远诚信管理公司昌吉分公司向阳艳打款合计70，000元并非公司行为。在上述70，000元业务回单中，款项用途为标书制作费及审核结算费用，虽然上述款项阳艳及时劲松均认可款项系返还时劲松借款，一审法院据此推定与公司运作有关，但因即使按照款项用途看，亦有可能系退款，并不一定系还借款，不具有唯一性，且时劲松当时系志远诚信管理公司昌吉分公司负责人，掌控公司印章，故上述业务回单不足以证明阳艳所称借款与公司运作相关。   一审法院依据40万元借条与7万元还款回单从而认定时劲松的借款与志远诚信管理公司昌吉分公司相关，进而判决由志远诚信管理公司承担连带还款责任错误，本院予以纠正。本案借款应认定为时劲松个人借款，与志远诚信管理公司昌吉分公司无关，志远诚信管理公司不应承担责任。   综上所述，新疆志远诚信建设项目管理有限公司的上诉请求成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：   一、撤销新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市沙依巴克区人民法院（2020）新0103民初4745号民事判决；   二、时劲松于判决生效后十日内返还阳艳借款665，000元；   三、时劲松于判决生效后十日内偿还阳艳截至2020年4月30日借款利息131，550元；   四、借款本金400000元，自2020年5月1日至借款付清时止的利息由时劲松按月息2％于判决生效后十日内向阳艳计算给付；借款本金265，000元，自2020年5月1日至借款付清时止的利息由时劲松按月息5‰于判决生效后十日内向阳艳计算给付；   五、驳回阳艳对新疆志远诚信建设项目管理有限公司的诉讼请求。   上述款项，时劲松如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。   本案争议标的1450，803.33元，给付标的796，550元，占争议标的55％。一审案件受理费17，857.23元（阳艳已交），一审法院减半收取8，928.61元，由阳艳负担多诉部分的4，017.87元，时劲松负担55％即4，910.74元。   二审案件受理费11，765.50元（新疆志远诚信建设项目管理有限公司已交），由阳艳负担。   本判决为终审判决。            审  判  长   崔   晓   东   审  判  员   潘      涛   审  判  员   张      睿            二 〇 二 一 年 五 月 十 四 日      书  记  员   娜吾芭尔尼加提