山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁06民终5748号上诉人（原审被告）：吕家萱，男，1967年3月16日出生，汉族，住烟台市福山区。委托诉讼代理人：李娜，山东劳尔律师事务所律师。上诉人（原审被告）：山东创元建设集团有限公司，住所地烟台市芝罘区开元路39号。法定代表人：杨泗军，经理。委托诉讼代理人：李娜，山东劳尔律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张齐轩，男，1968年10月6日出生，汉族，住莱阳市。委托诉讼代理人：柳向东，山东永禄律师事务所律师。上诉人吕家萱、山东创元建设集团有限公司（以下简称创元公司）因与被上诉人张齐轩建设工程施工合同纠纷一案，不服烟台经济技术开发区人民法院（2019）鲁0691民初2196号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月18日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。吕家萱、创元公司上诉请求：⒈撤销一审判决，改判驳回张齐轩的诉讼请求；⒉一、二审诉讼费用由张齐轩承担。事实和理由：一、一审判决适用法律错误。张齐轩在诉前委托烟台华达有限责任会计师事务所对其未施工的工程进行造价鉴定，并出具工程造价鉴定报告书，但吕家萱与张齐轩签订的《劳务合同》约定了工程固定面积及单位面积的固定单价，为固定总价款合同。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持”的规定，该报告书不应支持，但一审判决适用法律错误，将报告书作为定案依据。二、一审判决证据不足。首先，张齐轩主张吕家萱、创元公司尚欠其工程款，根据举证规则，张齐轩应当对其施工范围、工程量等予以举证证实。本案已是张齐轩就同一事实同一法律关系第三次提起诉讼，第一次诉讼因张齐轩无证明其主张的证据，又不配合进行鉴定，故以撤诉而告终。第二次诉讼张齐轩依然未提供相应证据，庭审中提出对其施工范围进行鉴定，而法院委托鉴定机构后，张齐轩又放弃鉴定，法院以证据不足驳回其诉请。本次诉讼是张齐轩依据诉前单方委托的烟台华达有限责任会计师事务所作出的工程造价鉴定报告书对同一工程、同一事实和同一法律关系第三次提起诉讼，但该报告书依法不应予以支持，即张齐轩仍未提供新证据，一审判决明显证据不足。其次，张齐轩在无证据证明其主张的情况下通过单方委托审计机构对其未参与而由吕家萱、创元公司及发包单位组织施工的工程范围及造价进行所谓的审计，出具了报告书，该报告书除依法不应支持外还有以下错误：⒈报告书是张齐轩在诉前单方委托烟台华达有限责任会计师事务作出的，庭审中吕家萱、创元公司严重质疑该报告书鉴定程序的合法性、真实性及张齐轩与鉴定机构的利害关系。因法院在前两案[（2014）开民一初字第440号、（2016）鲁0691民初2526号]中均因张齐轩不能提供施工记录而为其指定鉴定机构对施工范围、工程量及工程款等进行鉴定，结果张齐轩均自行放弃鉴定，本次诉讼却在诉前单方委托鉴定机构出具报告书，吕家萱、创元公司因此对报告书的程序问题提出严重质疑，而一审法院无视报告书的效力瑕疵，未考虑张齐轩在前两次诉讼中不配合鉴定的原因，未依法重新委托鉴定，直接将有瑕疵的报告书武断的作为定案依据。⒉该报告书鉴定的内容及编制依据均是鉴定机构凭空想象，一审法院未对该两项内容进行审查，也未经当事人确认。报告书载明编制依据为《劳务合同》《山东省建筑工程消耗量定额》《烟台工程建设标准造价管理》，而双方签订的《劳务合同》约定的是固定总价，不需审计结算，所以《劳务合同》未约定将《山东省建筑工程消耗量定额》《烟台工程建设标准造价管理》作为结算依据，会计师事务所依据上述两份规定出具报告书违背双方约定，且一审判决也注明“张齐轩撤场时，各方没有对张齐轩施工工程量进行确定，无法明确张齐轩施工范围”。因此，一审判决缺乏证据支持。第三，双方签订的《劳务合同》第六条约定张齐轩未按时完成施工进度计划内容，吕家萱、创元公司有权随时选用另外队伍帮助张齐轩完成进度计划，发生费用按吕家萱、创元公司谈定的市场价格和完成的工作量从应付张齐轩的工程款中直接扣除。因张齐轩未施工部分中有一部分是发包方自行施工，吕家萱、创元公司至今也不知晓该部分的工程造价，且在本次及前两次诉讼中吕家萱、创元公司提出张齐轩未施工部分在张齐轩离场后已由吕家萱、创元公司另行委托第三方施工，对施工范围及造价也提交证据予以证实，而一审法院对此置之不理，脱离双方签订的《劳务合同》任意裁判，违背建设工程的基本常识。总之，张齐轩在一审中未能依法完成举证责任，一审法院也未依据谁主张谁举证原则组织当事人进行举证质证，而张齐轩始终未能说明其提供的报告书与诉讼请求的关联关系，在该报告书依法不能作为认定事实依据的情况下，与前两次诉讼比较而言，属于没有新证据证明其主张，依法应予驳回。综上所述，一审判决认定事实错误，证据严重不足，请求二审法院依法改判，驳回张齐轩的诉讼请求。张齐轩辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持，驳回吕家萱与创元公司的上诉。张齐轩向一审法院起诉请求：⒈吕家萱、创元公司支付张齐轩工程款1765077.78元；⒉吕家萱、创元公司支付自2013年12月1日起至欠款付清之日止以1765077.78元为基数按年息15%计算的利息；⒊诉讼费用由吕家萱、创元公司承担。一审法院认定事实：2011年10月30日烟台丽昊环保厨具设备有限公司与创元公司签订《建设工程施工合同》，约定烟台丽昊环保厨具设备有限公司将其厂房工程发包给创元公司。2012年5月14日张齐轩（乙方）与吕家萱（甲方）签订《劳务合同》，吕家萱将丽昊环保厨具有限公司厂房工程施工劳务作业分包给张齐轩。合同第一条约定工程结构类型为框架三层，1号厂房三层8191.24平方米，2号和3号厂房三层框架5324平方米，2号和3号厂房钢结构建筑面积10212平方米。第二条约定了分包项目的具体内容，第三条约定了分包项目不包括的内容。第四条约定钢结构土建部分按建筑面积每平方米90元计算，三层框架土建部分按建筑面积每平方米270元计算，甲方将丽昊地产在烟台市福山区开发的三套92平方米住宅按开盘价冲抵工程款；剩余工程款甲方在8月份前按审定后工程量的80%支付给乙方，工程完工后甲方支付的工程款达到总工程款的95%，剩余的5%工程款作为质保金，质保期限为自竣工验收合格之日起一年，质保期满后若无质量异议三十日内一次付清。第五条约定施工日期自2011年10月28日至2012年7月30日。第六条约定乙方提交总施工进度计划书和月进度计划，若非因甲方原因，乙方未按时完成施工进度计划内容，甲方有权随时选用另外队伍帮助乙方完成进度计划，发生费用按甲方谈定的市场价格和完成的工作量从甲方应付工程款中直接扣除。对于不可抗力、工程变更等原因造成工程延误，经甲方项目经理确认，工期相应顺延。第十三条约定乙方不按合同约定履行义务或发生其他使合同无法履行的行为，应承担违约责任和给甲方造成的损失，且甲方有权解除本合同。第十四条约定若甲方不按合同约定付款、拖欠工程款按15%利息追加工程款。张齐轩进场施工后于2012年8月24日离场，离场时尚有部分工程未完工，由吕家萱另找他人继续完成。根据《劳务合同》约定，其项下工程总价款为4568194.80元。吕家萱、创元公司确认共计向张齐轩付款2342441元。2015年3月11日吕家萱签字确认一份张齐轩就涉案工程未施工分项工程表，载明涉案工程1号厂房、2号和3号办公楼具体未施工的项目及2号和3号厂房未施工的钢结构。在（2016）鲁0691民初2526号案件审理过程中吕家萱、创元公司认可涉案工程已交付使用。后来，涉案厂房发生火灾。各方当事人对张齐轩施工部分的工程款金额存在争议。张齐轩称，其施工的工程款金额应当是根据《劳务合同》确定的总金额，减去吕家萱已付款金额，减去张齐轩未施工部分的工程款数额，加上增项金额后计算的结果。张齐轩委托烟台华达有限责任会计师事务所对涉案工程未施工部分工程造价及增项部分进行鉴定，烟台华达有限责任会计师事务所出具报告书一份，载明的编制依据为《劳务合同》《山东省建筑工程消耗量定额》（2003版）及相应费用定额、《烟台工程建设标准造价管理》2012年2季度、施工图纸、设计变更及工作联系单、未施工分项工程明细等；编制结果为该工程甩项部分劳务分包费用为518932.94元，合同外变更增加部分劳务分包费为23649.92元。经质证，吕家萱、创元公司称，对鉴定机构资质存疑，且该报告书鉴定依据未经质证不能作为鉴定依据使用，不予认可。一审法院认定，报告书盖有烟台华达有限责任会计师事务所工程造价咨询企业执业印章，且盖有鉴定人注册造价工程师印章，上述资质均在有效期内，烟台华达有限责任会计师事务所具备相应资质。对于编制依据，《劳务合同》、施工图纸、未施工分项工程明细已在（2014）开民一初字第440号、（2016）鲁0691民初2526号及本案中经过质证由各方确认，应予认定。《山东省建筑工程消耗量定额》（2003版）及相应费用定额和《烟台工程建设标准造价管理》2012年2季度是相关行业标准等，应予认定。设计变更及工作联系单没有吕家萱与创元公司的确认，不予采信。综上，关于报告书甩项部分劳务分包费用为518932.94元，予以认定，对于合同外变更增加部分劳务分包费为23649.92元，不予采信。一审法院认为，张齐轩及吕家萱没有相应的工程施工资质，吕家萱以创元公司将工程分包给张齐轩，违反了法律强制性规定，张齐轩与吕家萱签订的《劳务合同》无效。张齐轩基于《劳务合同》主张的违约金不予支持。吕家萱、创元公司认可涉案工程已交付使用，吕家萱应当支付欠付张齐轩工程款。张齐轩作为实际施工人并不明知吕家萱与创元公司之间关系，创元公司应当对吕家萱应付张齐轩工程款承担连带责任，创元公司在承担责任范围内对吕家萱享有追偿权。在张齐轩撤场时，各方没有对张齐轩施工工程量进行确定，无法明确张齐轩施工范围，吕家萱提供的张齐轩未施工明细经张齐轩认可，应当作为张齐轩施工范围的证据予以采信。各方确认《劳务合同》项下工程款总额为4568194.80元，张齐轩经评估鉴定其未完成部分工程款为518932.94元，即张齐轩施工完成部分的工程款为4049261.86元，减去吕家萱已支付的2342441元工程款尚余1706820.86元，吕家萱应予支付，对张齐轩其他诉讼请求不予支持。吕家萱对其关于已按张齐轩施工工程量付清工程款的主张未提供证据证明，不予采信。吕家萱、创元公司关于张齐轩提前撤场造成其损失的主张，不能作为拒付的有效抗辩，可另行主张权利。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国建筑法》第二十六条、第二十八条、第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，于2020年5月30日判决：一、吕家萱自判决生效之日起十日内向张齐轩支付拖欠工程款1706820.86元。二、创元公司对吕家萱上述债务承担连带清偿责任。创元公司在承担责任范围内对吕家萱享有追偿权。三、驳回张齐轩的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费20448元，由张齐轩负担674元，吕家萱、创元公司负担19774元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：张齐轩为证明涉案劳务分包合同项下其未施工部分的工程内容，提交了由吕家萱于2015年3月11日签字确认的未施工分项工程表。吕家萱、创元公司对该证据的真实性无异议，但称该未施工分项工程表中记载的只是后续由吕家萱组织施工的部分，除这部分工程外，张齐轩未施工的工程还有后续由发包方自行组织施工的部分，并提交2013年5月20日由烟台丽昊环保厨具设备有限公司与吕家萱共同签署的工作联系单证明其主张，该工作联系单中记载了由烟台丽昊环保厨具设备有限公司另行发包的工程内容。张齐轩对该工作联系单不认可，经双方当事人核对，确认该工作联系单记载的部分工程内容不属于张齐轩的承包范围，剩余部分属于张齐轩的承包范围，但张齐轩主张剩余部分基本包含在吕家萱签字确认的未施工分项工程表中，未包含的是在施工过程中变更取消了。对一审法院认定的事实，本院予以确认。本院认为，吕家萱与张齐轩签订劳务分包合同，将涉案工程的劳务施工作业发包给张齐轩施工，张齐轩完成部分工程后撤离施工场地，后续工程由发包方及吕家萱组织施工完成，且工程已交付并投入使用的事实清楚，证据充分。因此，吕家萱应当依法向张齐轩支付由张齐轩施工完成部分的工程价款。当事人对涉案劳务分包合同项下的工程总价款为4568194.80元无争议，对张齐轩未施工部分的工程内容及造价有异议。关于张齐轩未施工部分的工程内容，有吕家萱于2015年3月11日签字确认的未施工分项工程表为据，且吕家萱、创元公司对该证据的真实性无异议，足以认定。吕家萱、创元公司虽主张张齐轩未施工部分除上述未施工分项工程表记载的外还有发包方自行组织施工的部分，并提交烟台丽昊环保厨具设备有限公司与吕家萱于2013年5月20日签署的工作联系单证明其主张，但该联系单中记载的工程内容并非均是张齐轩的承包范围，张齐轩对此亦不认可，该证据不足以推翻上述未施工分项工程表所证明的事实，对吕家萱、创元公司的这一主张本院依法不予采信。根据合同约定难以确定张齐轩未施工部分的工程造价，当事人对此亦不能达成一致，故应通过鉴定确定其工程造价。对此，张齐轩已在提起本案诉讼前委托烟台华达有限责任会计师事务所进行了鉴定。烟台华达有限责任会计师事务所及其鉴定人员具备相应资质资格，对张齐轩未施工部分作出的工程造价结论依据充分，吕家萱、创元公司亦未提交充分证据证明该结论存在程序严重违法或不能作为证据使用的其他情形。因此，一审判决采纳烟台华达有限责任会计师事务所作出的工程造价结论，认定张齐轩未施工部分的工程造价为518932.94元并在此基础认定张齐轩已施工完成部分的工程价款为4049261.86元均符合法律规定，本院予以确认。综上所述，吕家萱、创元公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20448元，由吕家萱、山东创元建设集团有限公司共同负担。本判决为终审判决。审判长  王守远审判员  杨 霞审判员  李 安二〇二一年五月十日书记员  刘晓腾