湖南省益阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）湘09民终333号 上诉人（原审被告）：湖南金诚消防工程有限公司，住所地长沙市。 法定代表人：肖谦，该公司总经理。 委托诉讼代理人：文桂彬，湖南越一律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈琳，湖南越一律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：长沙市雨花区鑫华顺消防暖通设备厂，住所地长沙市。 经营者：蒋华。 委托诉讼代理人：谭元锋，湖南鉴庭律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘珍妮，湖南鉴庭律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：益阳精益防水有限公司，住所地益阳市。 法定代表人：崔笛，该公司总经理。 委托诉讼代理人：潘子龙，湖南激扬律师事务所律师。 委托诉讼代理人：潘倩玉，湖南激扬律师事务所律师。 上诉人长沙市雨花区鑫华顺消防暖通设备厂（以下简称鑫华暖通设备厂）、上诉人湖南金诚消防工程有限公司（以下简称金诚消防公司）与被上诉人益阳精益防水有限公司（以下简称精益防水公司）财产损害赔偿纠纷一案，一审法院于2018年9月12日作出（2018）湘0903民初4266号民事判决，精益防水公司、金诚消防公司均不服提起上诉，本院于2019年12月16日作出（2019）湘09民终2164号民事裁定，将本案发回重审。一审法院立案后，于2020年11月9作出（2020）湘0903民初262号民事判决，鑫华暖通设备厂、金诚消防公司均不服向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 金诚消防公司上诉请求：1、撤销一审判决，驳回精益防水公司的全部诉讼请求；2、本案全部诉讼费用由精益防水公司、鑫华暖通设备厂承担。事实与理由：一、一审未合理认定赔偿协议的法律效力。金诚消防公司与精益防水公司在第三方组织和参与下达成赔偿协议，是在精益防水公司对损害结果和修复方式专业判断基础上自愿协商的结果，完全符合损害的实际情况。协议签订后并无新的侵权行为发生，鑫华暖通设备厂、精益防水公司既未对协议提出无效请求，也未提出撤销请求，侵权损失根本无需进行审查，赔偿协议是本案直接的处理依据。二、一审遗漏两个重要事实，即1、精益防水公司在重做之前及施工过程中，未以任何方式告知侵权人或主张权利；2、精益防水公司在2018年9月3日微信聊天中要求支付协议约定的6万元的事实。3、局部防水损坏是否需要整体修复及专业的技术意见。在无有效证据的情况下，一审对损失与侵权行为之间的因果关系及后期修复方案的必要性、合理性进行了错误认定。三、一审对损失认定有误，与实际不符。1、原合同约定工程总价为365556.32元，而补充鉴定仅就部分工艺的鉴定价格就达到439950.31元，严重偏离市场价格，也与精益防水公司的主张和实际损失不符；2、精益防水公司并无证据证明其实际施工情况，可能的损失无法确定，因举证不能导致的法律后果应由其自行承担，一审按照其自认的50%进行判决无事实依据。四、一审对责任划分认定不当。1、金诚消防公司不应承担直接责任。金诚消防公司系根据项目甲方的要求，安排鑫华暖通设备厂进行专业分项施工，金诚消防公司只是上传下达，无法主导施工，也没有参与施工，不应承担直接责任；2、项目甲方承担的责任比例过低。本案项目甲方为建设方，金诚消防公司与案外人益阳某公司分别为二级的消防承包方和土建承包方，鑫华暖通设备厂和精益防水公司分别为三级风机承包方和防水承包方。甲方作为总安排和总协调方，未就队伍和工序间可能存在的影响和注意事项进行合理提示，也未采取任何措施降低影响，是造成本案损失的重要原因，至少应承担40%以上的责任。综上，一审判决未合理认定赔偿协议效力、错误认定因果关系和事故损失及责任比例划分不当，请求二审依法认定相关事实并改判金诚消防公司不承担责任。 针对金诚消防公司的上诉请求，精益防水公司辩称，金诚消防公司的上诉理由不成立。一、赔偿协议确定的赔偿金额只有6万元，当时约定采取局部修复的方式，仅对局部2000多平方米作应急处理，但并未约定如局部修复不能达成完好的效果，损失由谁承担，一审未认定该局部修复协议作为双方最终责任承担的依据正确；二、是否需要重做，应以实际情况为准，并未有第三方机构作出全面的评价，仅凭理论要求重做一遍的观点与客观实际相悖；三、实际损失系申请法院委托鉴定部门鉴定的，并作为客观损失的依据，鑫华暖通设备厂认为未对隐蔽工程部分进行鉴定，因未完成的隐蔽工程不超过10%，若重做，其损失将大于实际损失，我方当庭已自愿放弃主张50%的隐蔽工程部分的损失；四、金诚消防公司是消防项目承包人，鑫华暖通设备厂是金诚公司购买消防器材的对方，又是实际安装人，一审将两上诉人认定为共同侵权责任人并承担85%的连带责任正确。 针对金诚消防公司的上诉请求，鑫华暖通设备厂辩称，我方是在金诚消防公司通知后将设备入场的，对其他无异议。 鑫华暖通设备厂上诉请求：1、撤销一审判决，查清本案损害事实、损害行为造成的具体损失、设施各方应承担的比例或将本案发回重审；2、本案一、二审费用由精益防水公司承担。事实和理由：一、一审认为精益防水公司在采用打补丁的方式进行修复后，在无法止漏的情况下进行重做，其修复方案具有必要性与合法性系认定错误。1、被破坏防水面积不到2700平米，且经与会各方一致确认，修补费用金额为60000元，该表示系涉案各方真实意思表示，精益防水公司在签订《协议》前已对破坏的防水面积修补的费用作了细致明确的计算，其主张的修补费用已明显超出《协议》确定的金额，于法无据；2、涉案被破坏防水面积在破坏后第一时间进行了测量和估算，但精益防水公司重做的面积明显超出测量估算面积近四倍之多，其重做方案是否合理存在重大疑虑。涉案防水系由第三人破坏，精益防水公司在未通知其他第三方之前，擅自全部重做，明显违背上诉人意思自治原则，也剥夺了上诉人的知情权。从现场鉴定来看，确有一次全面积的防水，但重做时间系在破坏之前或之后无从得知；3、涉案重做的11000多平米与上诉人施工破坏的2700平米是否存在因果关系，无证据予以证实，故精益防水公司全部重做的修复方法是否具有必要性、合理性亦无法得到证实。二、一审关于责任比例划分存在错误，上诉人与金诚消防公司承担比例过高，应予调整。一审仅考虑到金诚消防公司存在管理过失，但未对其进行全面重做时未通知涉事各方到场的义务，同时也未考虑到上诉人破坏的面积仅为重做面积的四分之一，一审认定由上诉人承担85%明显超出合理范畴，请求二审依法改判；三、一审对隐蔽工程部分50%的损失74994.03元认定不合理，也超出必要性。《鉴定结论》的推论部分不能作为定案的依据，该结论不具参考性，一审采纳金诚消防公司所谓的50%的责任的说法不合理，对该部分损失无任何证据加以证实，请求二审依法改判。 针对鑫华暖通设备厂的上诉请求，精益防水公司辩称，与我方对金诚消防公司的答辩意见一致。 针对鑫华暖通设备厂的上诉请求，金诚消防公司辩称，没有意见。 精益防水公司向一审法院提出诉讼请求：请求判决鑫华暖通设备厂及金诚消防公司赔偿财产损失417225元。 一审法院认定事实：2018年1月3日,精益防水公司(承包方)与湖南益阳某有限公司衡龙新区标准化厂房1号栋项目部(发包方)签订《建筑防水工程施工合同》,合同约定：精益防水公司以包工包料的方式承包衡龙新区标准化厂房1号栋楼顶屋面防水施工，工程造价按施工每平方米32元,竣工后按实际面积结算。2018年1月3日开工，2018年3月8日竣工。合同签订后,精益防水公司按照合同约定于2018年3月8日完成了衡龙新区标准化厂房1号栋楼顶屋面防水施工，防水施工面积为13038.26平方米，并于2018年1月19日、1月22日、2月19日、3月8日对防水工程依次进行了蓄水实验，防水实验结果为合格。经过竣工验收后，发包人湖南益阳某公司衡龙新区标准化厂房1号栋项目部与精益防水公司进行了结算。 金诚消防公司承包了衡龙新区标准化厂房1号栋消防工程。2017年12月18日，金诚消防公司与鑫华暖通设备厂签订《买卖合同》，由鑫华暖通设备厂承包益阳市赫山区衡龙新区标准厂房1栋通风排烟系统工程安装，采取包工、包料、包机械设备、包质量、包工期、包安全、包文明施工的承包方式。2018年3月15日、16日，在金诚消防公司安排下，鑫华暖通设备厂的施工人员用升降机将8个消防工程用的风机（单个风机重600多斤）运送到1号栋楼顶屋面，再将风机从楼顶西面移动到各安放点。消防施工时，精益防水公司提示金诚消防公司及鑫华暖通设备厂不采取保护措施移动风机会破坏1号栋楼顶屋面防水设施，并对消防施工进行了阻止，但未成功，1号栋楼顶屋面防水设施大面积破损。2018年4月25日,精益防水公司衡龙新区工程部书面报告了防水层损坏面积2666.7平方米，要求金诚消防公司及鑫华暖通设备厂承担防水层修复费用88334.4元。2018年5月12日上午,衡龙新区工程部负责人孙国平组织了衡龙新区标准化厂房1号栋消防施工损坏屋顶防水协调会,金诚消防公司的项目经理陶劲军、法定代表人崔笛、湖南益阳某有限公司的项目部负责人夏某旺等人参加，会议达成协议，由精益防水公司修复1号栋厂房防水层，由金诚消防公司向精益防水公司支付修复费用60000元。之后精益防水公司对1号栋楼面破损的防水层打补丁修复，但不能使房屋止漏。金诚消防公司未按协议约定向精益防水公司支付防水层修复费用。湖南益阳某公司衡龙新区标准化厂房1号栋项目部及工程监理方要求精益防水公司对1号栋楼顶屋面重做一遍防水,以达到验收要求。精益防水公司对1号栋楼顶屋面重新做了一遍防水施工，经湖南益阳某公司衡龙新区标准化厂房1号栋项目部及工程监理方验收，精益防水公司重做一遍防水后1号栋楼顶屋面已止漏。2020年3月25日，湖南益阳某公司衡龙新区标准化厂房1号栋项目部作出说明，对于精益防水公司在防水层被他人损坏后进行的修复施工和重新做一遍防水施工所产生的实际损失，益阳某公司衡龙新区标准化厂房1号栋项目部不负责承担责任，由精益防水公司依法律途径主张权利。 2019年5月16日，湖南锦鑫瀚邦建设工程管理有限公司出具锦鑫瀚邦[审]字（2019）第008号鉴定报告，鉴定结论：根据法院委托，对衡龙新区标准化厂房1号栋楼顶屋面重做防水的面积及工程造价进行鉴定，本委托鉴定造价为365556.32元；鉴定附件工程造价结算表载明防水总面积为11423.635平方米，按单价32元/每平方米计算。2020年4月28日，一审法院组织双方当事人进行了现场勘验，确认精益防水公司进行了大面积防水修复工作，可视工程的防水全部重做，隐蔽工程的防水部分重做。2020年5月21日，湖南锦鑫瀚邦建设工程管理有限公司根据一审法院出具的《补充鉴定函》，对精益防水公司衡龙新区标准化厂房1号栋楼顶屋面实际重做防水的单价与面积进行工程造价补充鉴定，并作出补充鉴定说明：1、自粘防水（卷材）（可视部分）造价金额合计为289962.25元。2、隐蔽工程造价金额为149988.06元。由于隐蔽工程部分施工现场已经看不见，不能判定实际造价是否按照合同要求进行施工，鉴定机构即依据委托书要求（按《建筑防水工程施工合同》约定的工程造价进行鉴定）进行组价。若申请人、被申请人对此部分金额有争议，可双方协商后向法院申请对隐蔽工程取样确认此部分工程量。精益防水公司支付鉴定费8460元。在本案审理过程中，考虑到对隐蔽工程破坏性取样会扩大损失，精益防水公司及金诚消防公司、鑫华暖通设备厂均不申请对隐蔽工程实际重做防水的工程造价取样鉴定。精益防水公司主张依据隐蔽工程造价149988.06元的50%认定损失。 一审法院认为，衡龙新区标准化厂房1号栋楼顶屋面防水工程的所有权人系发包人湖南益阳某公司衡龙新区标准化厂房1号栋项目部，防水工程验收交付后受损，主张侵权责任的权利主体应为工程所有权人。工程所有权人出具说明，实质上已将赔偿请求权让渡给精益防水公司，故精益防水公司有权向侵权人主张损害赔偿。金诚消防公司、鑫华暖通设备厂在消防施工过程中未采取保护楼顶屋面防水的措施,造成楼顶屋面防水设施大面积破损，其行为构成共同侵权，且共同侵权行为与精益防水公司重做防水的损失之间存在因果关系。精益防水公司先是采取打补丁的方式进行修复，无法止漏的情况下才全部重做，其修复方案具有必要性、合理性，对金诚消防公司关于修复方案必要性及合理性的异议，不予采纳。 关于责任比例划分的问题。金诚消防公司、鑫华暖通设备厂明知存在防水工程损坏的风险仍然进行施工，存在过错，应当承担连带赔偿责任，金诚消防公司安排施工的过错与鑫华暖通设备厂的施工行为的过错责任大小相当，故认定金诚消防公司、鑫华暖通设备厂平均承担赔偿责任。工程所有权人（发包人）在防水工程完工尚不能被重压的时期即允许金诚消防公司、鑫华暖通设备厂进行消防施工，未充分尽到注意义务，并存在管理方面的过失，精益防水公司受让工程所有权人的侵权请求权后，应由工程所有权人承担的过失责任亦随之转移。因此，根据各方的过错大小，结合事故发生的实际情况，由金诚消防公司、鑫华暖通设备厂连带承担85%的责任，精益防水公司承担15%的责任。 关于精益防水公司的损失认定。根据鉴定结论，自粘防水（卷材）（可视部分）实际重做防水面积的造价为289962.25元，对该部分损失，予以支持。隐蔽工程造价金额149988.06元，因取样具有破坏性，会扩大损失，精益防水公司不申请对隐蔽工程实际重做面积及造价进行补充鉴定，自愿放弃主张50%的隐蔽工程部分的损失。金诚消防公司、鑫华暖通设备厂对隐蔽工程造价金额提出异议，但不申请补充鉴定。通过现场查勘，精益防水公司对隐蔽工程的防水进行了部分重新施工，损失确实存在，精益防水公司就隐蔽工程部分主张74994.03元的损失，在破坏性鉴定可能导致更大损失的情况下，精益防水公司该主张在合理损失范围内，应予以支持。金诚消防公司、鑫华暖通设备厂主张应当根据2018年5月12日的协议认定金诚消防公司、鑫华暖通设备厂应当赔偿的损失为6万元，因金诚消防公司未依约付款，且精益防水公司是在第一次采取打补丁方式修复不能止漏后才进行了第二次重做防水方式修复，故对该辩称意见，不予采纳，精益防水公司的损失（可视部分+隐蔽工程）373416.08元（含鉴定费8460元）。精益防水公司承担15%的责任后，其应受赔偿的损失为317402元，对精益防水公司超出部分的诉讼请求，不予支持。综上，根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第八条、第十四条、第二十六条之规定，判决：一、金诚消防公司于本判决生效之日起十日内赔偿精益防水公司财产损失158701元；二、鑫华暖通设备厂于判决生效之日起十日内赔偿精益防水公司财产损失158701元；三、金诚消防公司、鑫华暖通设备厂对判决确定的第一、二项给付义务互负连带赔偿责任；四、驳回精益防水公司的其他诉讼请求。本案案件受理费7560元，财产保全费2906元，两项共计10466元，由精益防水公司负担1570元，由金诚消防公司、鑫华防暖通设备厂共同负担8896元。 二审中，当事人均未向本院提交新的证据。 二审经审理查明的事实与一审法院认定事实一致，本院予以确认。 本院认为：本案为财产损害赔偿纠纷。二审争议焦点为：1、精益防水公司后期的全面修复方案是否必要；2、一审责任比例划分是否适当；3、损失如何认定。 一、关于焦点1：因金诚消防公司与鑫华暖通设备厂的施工造成已竣工验收合格的防水设施大面积破损，当事人各方就防水修复事宜进行了协商，协调会后精益防水公司就不同破损点进行多次局部修复，无法使整个楼面止漏，故局部修复方案实质已不能达到修复要求。2018年9月3日，湖南益阳某有限公司出具证明，证实在楼面经局部修复无法止漏的情况下，责令精益防水公司将整个楼面重新做防水，精益防水公司接通知后进行的全面修复合理且必要，鑫华暖通设备厂与金诚消防公司提出后期全面修复无合理必要性，一审认定错误的上诉请求不能成立，本院不予支持。 二、关于焦点2：造成楼面防水全面破损，金诚消防公司、鑫华暖通设备厂与工程发包方均存在过错，发包方未尽注意义务管理上存在过失，金诚消防公司与鑫华暖通设备厂作为施工方实际造成楼面防水破损，一审酌情认定由继受权利的精益防水公司承担15%，金诚消防公司、鑫华暖通设备厂连带承担85%并无不当，本院予以维持。 三、关于焦点3：全面防水的工程造价由一审委托的鉴定机构作出，鉴定过程各方当事人均有参与，鉴定结论合法有效，可以作为认定损失的依据。可视部分的造价金额具体明确，隐蔽部分的修复属客观事实，但由于现场不可见，继续取样将再次破坏防水，扩大损失，精益防水公司自愿放弃隐蔽工程金额50%的情况下，一审依据《鉴定结论》判定的赔偿标准并无不当，金诚消防公司与鑫华暖通设备厂提出一审损失认定错误的上诉请求不能成立，本院不予支持。 综上，金诚消防公司、鑫华暖通设备厂的上诉请求均不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十四条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费15120元，由湖南金诚消防工程有限公司负担7560元，长沙市雨花区鑫华顺消防暖通设备厂负担7560元。 本判决为终审判决。 审判长  李京伟 审判员  陆康彪 审判员  黎 娜 二〇二一年五月七日 法官助理张怀 书记员方赛兰