江苏省无锡市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏02民终1133号上诉人（一审原告）：陶军，男，1971年3月21日出生，汉族，住无锡市梁溪区。委托诉讼代理人：冯石，江苏云崖律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：无锡锡惠公共交通有限公司，住所地无锡市锡山区东亭资景南路**。法定代表人：王纪明，该公司董事长。委托诉讼代理人：俞亮丞，江苏创凯律师事务所律师。上诉人陶军因与被上诉人无锡锡惠公共交通有限公司（以下简称锡惠公司）劳动合同纠纷一案，不服无锡市锡山区人民法院（2020）苏0205民初1087号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月20日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。陶军上诉，请求撤销一审判决，依法改判锡惠公司支付：1.违法终止劳动合同赔偿金135439.50元（6449.50元*10.5年*2）；2.2017年、2018年已休年休假工资差额1965.29元，2018年、2019年应休未休年休假工资5930.57元（6449.50元/21.75天*10*2）；3.2017年7月至2019年6月期间延时加班及法定节假日加班工资差额75834.30元；4.停工留薪期工资差额4888.83元；5.非因工负伤医疗补助费38697元；6.2019年度奖金4303.80元。事实与理由：1.2018年12月、2019年1月锡惠公司共发放陶军奖金4000元，再结合缴纳个人所得税折算情况，计算为4303.80元，应计入陶军2018年8月至2019年7月工资总额，因此，陶军劳动合同终止前12个月平均工资应为6449.50元。2.一审法院对于2017年、2018年陶军休年休假期间工资，及2018年、2019年应休未休年休假工资计算标准认定错误。3.认定陶军适用综合工时制依据不足。4.停工留薪期工资是劳动者因工负伤休假期间可以获得的薪资报酬，劳动者可以自劳动关系终止之日起一年内提出，一审关于停工留薪期工资诉请未过追诉时效。5.一审关于陶军非因工负伤医疗补助费的认定，适用法律错误。6.《关于发放2019年年终奖励及驾驶员安全服务年终特别奖的通知》是在陶军离职之后颁布，对陶军不具有效力，且本案劳动关系因锡惠公司违法解除而终止，陶军应该享有2019年度年终奖。锡惠公司答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。事实与理由：1.陶军的平均工资是6091元，应以6091元为基数计算赔偿金；2.关于2017年、2018年的已休年休假工资差额，2017年的年休假工资已经超过仲裁时效，2018年未休年休假五天，2019年未休年休假五天，应该是2947.93元；3.关于2017年7月到2019年6月期间的延时加班及法定节假日加班工资差额，锡惠公司采用综合工时制，陶军不存在延时加班情况；4.对停工留薪期差额不予认可；5.锡惠公司与陶军终止劳动合同的原因是劳动合同期满，用人单位不同意续订劳动合同，且陶军经劳动能力鉴定委员会鉴定不符合大部分丧失劳动能力，锡惠公司无须支付非因工负伤医疗补助费。陶军向一审法院起诉:请求判令锡惠公司支付违法终止劳动合同赔偿金135439.50元、一次性伤残就业补助金15000元、停工留薪期工资差额4888.83元、非因工负伤医疗补助费38697元、2017年、2018年已休年休假工资差额5930.57元、2018年、2019年应休未休年休假工资2947.93元、2017年至2019年延时加班及法定节假日加班工资差额75834.30元、2019年6月高温费差额50元、2018年高温费差额200元及2019年度奖金4303.80元。一审法院经审理查明：2019年11月15日，陶军向无锡市锡山区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称仲裁委）申请仲裁，请求锡惠公司支付违法终止劳动合同赔偿金135439.50元、一次性工伤医疗补助金30000元、一次性伤残就业补助金15000元、停工留薪期工资差额4888.83元、非因工负伤医疗补助费38697元、2017年、2018年、2019年应休未休年休假工资12826.44元、2017年至2019年延时加班及法定节假日加班工资差额75834.30元、2019年6月高温费差额50元、2018年高温费差额200元及2019年度奖金4303.80元。仲裁委查明如下事实：2009年5月6日，陶军经无锡市公佳劳动保障事务代理所有限公司（以下简称公佳公司）录用，开始参加社会保险，签订劳动合同期限至2013年5月31日，但实际在锡惠公司从事驾驶员岗位工作。2011年6月20日，锡惠公司将陶军调动录用至其公司，并为陶军参加社会保险，且与陶军签订的第二份固定期限劳动合同期限至2019年6月30日。2017年6月5日，陶军在锡惠公司处工作时受伤。2017年6月15日，无锡市锡山区人力资源和社会保障局作出《工伤认定决定书》，认定陶军所受伤害为工伤。2017年12月7日，无锡市劳动能力鉴定委员会作出《无锡市劳动能力鉴定结论通知书》，鉴定致残程度为十级。2017年6月5日至2017年9月30日为陶军的停工留薪期。锡惠公司已在支付陶军当月工资时以应付工资3160元/月标准支付停工留薪期工资。2017年1月起，陶军在锡惠公司处从事“638幸福直通车”驾驶员工作，实行“做三天休一天”的轮班休息制度。陶军每个上班日需驾驶公交车在638线路上执行13个时刻班次，每个时刻班次大约用时20分钟到30分钟。双方认可陶军从事驾驶员岗位实行综合工时制。锡惠公司对陶军在2017年、2018年、2019年电子考勤分别为1842.1小时、2771.3小时、1134.2小时。锡惠公司对陶军出车线路班次单价随年度而调整，并告知陶军。陶军自在锡惠公司处从事驾驶员工作起，即知晓其每月工资构成中的班次工资系按照其出车路线的班次单价和当月出车班次总数计发。2017年、2018年的节日加班工资系按照法定节假日的班次工资加固定费用（200元/日）计发。2019年的节日加班工资系按照其法定节假日的班次工资的3倍计发。2017年，陶军的出车线路的班次单价为7.85元，在法定节假日出车6天，已领取节日加班工资1812.60元。2018年，陶军的出车线路的班次单价为8.19元，在法定节假日出车10天，已领取节日加班工资3165元。2019年1月至6月，陶军的出车线路的班次单价为8.87元，在法定节假日出车5.5天，已领取节日加班工资1912元。2019年6月30日，锡惠公司以“劳动合同期满，用人单位不同意续订劳动合同”为由与陶军终止劳动合同。锡惠公司支付陶军2018年7月至2019年6月期间应付工资的月平均工资为6091元。陶军在锡惠公司处尚有2018年的5天、2019年的5天年休假未休。2019年8月9日，无锡市劳动能力鉴定委员会对陶军非因工负伤作出《无锡市劳动能力鉴定结论通知书》的鉴定结论：不符合大部分丧失劳动能力。陶军驾驶的公交车有空调设施。锡惠公司支付陶军2018年高温费1000元、2019年高温费250元。陶军未能提供有效证据证明锡惠公司应支付2019年度奖金4303.80元。锡惠公司2017年、2018年、2019年《企业工资集体协议》中明确：企业加班加点工资的计发基数按照无锡市最低工资标准或不低于当年度无锡市最低工资标准。无锡市人力资源和社会保障局分别于2017年、2019年对锡惠公司适用的《工资专项集体合同（协议）》作出合法有效的审查意见。无锡市锡山区人力资源和社会保障局分别于2017年、2018年、2019年对锡惠公司的驾驶员岗位人员实行综合工时制作出批复。锡惠公司适用的《2019年企业工资集体协议》第八条载明：“双方认为需要协商与工资分配有关的其他事项：1.线路驾驶员、乘务员实行计件效益工资（计件效益工资包含基本工资2020元及延时工资）。2.计件效益工资由所驾驶线路公里、道路状况、驾驶时间等综合计算所得。”基于上述查明事实，仲裁委于2020年1月3日作出仲裁裁决书，裁决锡惠公司向陶军支付违法终止劳动合同赔偿金127911元、一次性伤残就业补助金15000元、应休未休年休假工资5376元，合计148287元。一审中，锡惠公司对仲裁裁决书查明的事实无异议。陶军对仲裁裁决书异议如下：1.综合工时的批复、企业工资集体协议的主体系无锡市公共交通股份有限公司（以下简称无锡公交公司），与锡惠公司是两家公司，无锡公交公司的文件不能直接适用于锡惠公司。2.解除劳动关系前十二个月平均工资应当加上年度奖金4303.80元，应为6449.50元。3.对于加班工资和加班时间，认为应根据做三休一表格每天工作时间为10.5小时，每天13趟，当月实际工作天数为每月实际班次除以13，实际工作小时为实际工作天数乘以10.5。陶军未就其异议部分提供新证据。陶军遂诉至法院，诉请如前。一审另查明，2018年4月9日，无锡市交通产业集团有限公司出具关于组建无锡市公共交通（集团）有限公司的通知，通知载明：“集团将持有无锡市公共交通股份有限公司100%股权，无锡市公共交通股份有限公司持有锡惠公司、无锡市交通场站建设管理有限公司两家企业100%股权，并将无锡市公共交通股份有限公司更名并组建为无锡市公共交通（集团）有限公司”。锡惠公司2020年1月9日发布《关于发放2019年年终奖励及驾驶员安全服务年终特别奖的通知》，其中明确年终奖励及驾驶员安全服务年终特别奖的发放以2019年12月份在册人数为准。2018年扣除加班工资后，陶军的月平均工资为5547元，2019年扣除加班工资后，陶军的月平均工资为5852.60元，2018年已付年休假工资1400元。以上事实，由陶军提供的仲裁裁决书、全日制劳动合同书、无锡市终止或解除劳动关系登记备案单、工伤认定决定书、劳动能力鉴定结论通知书、公交车班次时刻表、工资单、光盘及录音整理稿、锡惠公司提供集团公司文件、实行综合计算工时工作制的批复、企业工资集体协议、工资专项集体合同（协议）审查意见书、关于发放2019年年终奖励及驾驶员安全服务年终特别奖的通知及当事人陈述等在卷佐证，并经庭审质证。一审法院认为，关于陶军主张的2017年至2019年延时加班及法定节假日加班工资差额的请求，陶军在锡惠公司从事驾驶员工作，锡惠公司的控股公司无锡公交公司经无锡市人力资源和社会保障局批准对驾驶员岗位实行综合计算工时工作制，根据陶军驾驶员岗位工作特点，依据标准工时计算加班工资明显不合理，故可以参照适用综合计算工时工作制。同时，无锡市人力资源和社会保障局于2017年、2019年对无锡公交公司的《工资专项集体合同（协议）》作出合法有效的审查意见，其中，2019年《企业工资集体协议》第八条载明线路驾驶员实行计件效益工资（计件效益工资包含基本工资2020元及延时工资），计件效益工资由所驾驶线路公里、道路状况、驾驶时间等综合计算所得。陶军自2009年开始在锡惠公司从事驾驶员工作起，也已知晓其每月工资构成中的班次工资即系按照其出车线路的班次单价和当月出车班次总数计发，节日加班即系其法定节假日出勤的相应工资。综上，对陶军主张的2017年至2019年延时加班及法定节假日加班工资差额不予支持。关于高温费，企业安排职工在室外露天工作以及不能采取有效措施将工作场所温度降低到33℃以下工作的（不含33℃），应当向职工支付夏季高温津贴，具体标准是每人每月200元，支付时间为4个月（6月、7月、8月、9月）。本案中，陶军驾驶的公交车有空调设施，其非驾驶公交车时间处于调度场所休息状态，不符合支付高温费的条件，故对陶军主张的高温费不予支持。关于2019年度奖金，锡惠公司《关于发放2019年年终奖励及驾驶员安全服务年终特别奖的通知》中明确规定：奖金发放以2019年12月份在册人数为准，奖金属于锡惠公司用工自主权范围，双方已于2019年6月解除劳动关系，故不符合向陶军发放2019年度奖金的条件，不予支持。关于赔偿金，连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称《劳动合同法》）第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形的，用人单位应当在第二次劳动合同期满前三十日前，书面告知劳动者可以订立无固定期限劳动合同。本案中，没有证据显示陶军存在《劳动合同法》第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，陶军也未表示劳动合同期满后不续订劳动合同，锡惠公司在第二份固定期限劳动合同期满三十日前未依法履行书面告知陶军可以订立无固定期限劳动合同的义务，即于2019年6月30日以劳动合同期满终止双方的劳动合同，损害了陶军可以依法选择订立无固定期限劳动合同的权益，应依法支付赔偿金。劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。本案中，2009年5月6日至2011年6月19日，陶军虽系公佳公司录用，但一直在锡惠公司从事驾驶员工作，其从公佳公司被安排至锡惠公司非因本人原因，应将在公佳公司的工作年限合并计算为锡惠公司工作年限。陶军离职前十二个月平均工资为6091元，故锡惠公司应支付陶军违法终止劳动合同赔偿金127911元（6091元/月×10.5月×2）。关于停工留薪期工资差额，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。根据《工伤保险条例》第三十三条第二款之规定，工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照有关规定享受伤残待遇。因此，停工留薪期工资的仲裁时效自伤残等级评定之日起算。本案中，陶军于2017年12月7日被评定为致残程度十级，其于2019年10月31日才申请本案劳动仲裁，则其主张的2017年6月5日至2017年9月30日的停工留薪期工资差额已经超过仲裁时效，对陶军主张的停工留薪期工资差额不予支持。关于一次性伤残就业补助金，职工发生工伤的，依法享受各项工伤保险待遇。职工因工致残被鉴定为十级伤残，职工与用人单位解除劳动合同的，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。本案中，双方已于2019年6月30日终止劳动合同，现陶军主张一次性伤残就业补助金15000元，予以支持。关于非因工负伤医疗补助费，劳动者患病或者非因工负伤，医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的适当工作的，用人单位可以依法解除、终止劳动合同，并给予经济补偿。劳动者经劳动能力鉴定委员会确认丧失或者部分丧失劳动能力的，用人单位还应当给予劳动者不低于本人六个月工资的医疗补助费。本案中，锡惠公司以“劳动合同期满，用人单位不同意续订劳动合同”为由终止与陶军的劳动合同，并非以陶军“患病或者非因工负伤，医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的适当工作”为由终止劳动合同，且陶军经劳动能力鉴定委员会鉴定“不符合大部分丧失劳动能力”，故对陶军请求支付非因工负伤医疗补助费的请求不予支持。关于年休假工资，用人单位与职工解除或者终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬。本案中，陶军每年有10天年休假，有关2017年的年休假工资已经超过仲裁时效，不予支持。2018年未休年休假5天，2019年未休年休假5天，故其应休未休年休假工资为5241.19元（5547元/月÷21.75天/月×5天×2＋5852.60元/月÷21.75天/月×5天×2），因陶军仅主张应休未休年休假工资2947.93元,故锡惠公司应支付陶军2018年、2019年应休未休年休假工资2947.93元。陶军另主张2018年已休年休假工资差额，经计算，应为1275.17元（5547元/月÷21.75天/月×5天），锡惠公司已支付1400元，故不存在2018年已休年休假工资差额。据此，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第二款第（三）项、第八十七条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条、《工伤保险条例》第三十三条、第三十七条、《江苏省劳动合同条例》第十八条、《江苏省实施办法》第二十七条、《企业职工带薪年休假实施办法》第十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、锡惠公司于判决生效之日起十日内支付陶军违法终止劳动合同赔偿金127911元、一次性伤残就业补助金15000元、应休未休的年休假工资2947.93元，合计145858.93元。二、驳回陶军的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，陶军提出：1.2018年12月、2019年1月锡惠公司共发放年终奖4000元，应计入2018年7月至2019年6月期间月平均工资。2.根据一审认定的加班工资计算方法，不能得出锡惠公司已发放加班工资。锡惠公司的意见：1.对其发放4000元无异议，但认为该4000元并非年终奖，系职工福利，不应计入平均工资。2.一审认定的加班工资计算方法属实，且已如数发放陶军加班工资。双方对一审认定的其他事实没有异议，本院依法予以确认。本院认为，本案二审的争议焦点为：1.锡惠公司是否应支付陶军2019年度的年终奖；2.锡惠公司应支付陶军违法终止劳动合同赔偿金基数如何确定；3.锡惠公司是否应支付陶军停工留薪期工资差额4888.30元；4.锡惠公司是否应支付陶军非因公负伤医疗补助费38697元；5.锡惠公司是否应支付陶军2017年、2018年已休年休假工资差额1965.29元及2018年、2019年应休未休年休假工资5930.57元；6.锡惠公司是否应该支付陶军延时加班及法定节假日加班工资。本院根据双方提供的证据，针对双方的意见和理由评判如下：一、关于锡惠公司是否应支付陶军2019年度的年终奖。年终奖发放属于用人单位用工自主权，锡惠公司决定年终奖发放以2019年12月份在册人数为准并无不当。锡惠公司与陶军违法终止劳动关系应承担赔偿金的责任，但2019年12月双方已不存在劳动关系，陶军要求锡惠公司发放2019年年终奖，不予支持。二、关于锡惠公司应支付赔偿金的计算基数。经查，一审中，陶军基于锡惠公司应支付2019年年终奖4303.80元，将该4303.80元计入劳动合同终止前十二个月工资总额，从而主张赔偿金的计计算基数为6449.50元。二审中，陶军又主张将2018年12月、2019年1月发放的4000元计入赔偿金的计算基数，系诉讼请求变更，本院不予理涉。双方对陶军终止劳动关系前十二个月应发工资总额为73090.70元没有异议，陶军不应享受2019年度奖金4303.80元，因此，锡惠公司支付陶军赔偿金的计算基数应为6091元（73090.70元/12月=6090.89元）。三、关于锡惠公司是否应支付陶军停工留薪期工资差额。劳动报酬是正常劳动的对价，而工伤职工在停工留薪期并未提供劳动，停工留薪期工资的性质是工伤保险待遇而非工资，申请仲裁的时效期间为一年。本案中，陶军主张的2017年6月5日至2017年9月30日的停工留薪期工资差额已经超过仲裁时效，不予支持。四、关于锡惠公司是否应支付陶军非因公负伤医疗补助费。劳动者患病或者非因工负伤，医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的适当工作的，用人单位可以依法解除、终止劳动合同，并给予经济补偿。本案中，锡惠公司因“劳动合同期满，用人单位不同意续订劳动合同”为由与陶军终止劳动合同，陶军经劳动能力鉴定委员会鉴定确定“不符合大部分丧失劳动能力”，亦并非不能从事原工作，不符合支付非因公负伤医疗补助费的条件，陶军关于要求锡惠公司支付非因公负伤医疗补助费的诉请不予支持。五、关于锡惠公司是否应支付陶军2017年、2018年已休年休假工资差额及2018年、2019年应休未休年休假工资。首先，关于2017年度的年休假工资的请求已经超过仲裁时效。其次，锡惠公司已超额支付2018年已休年休假工资。再次，陶军主张2018年、2019年应休未休年休假工资2947.93元，一审法院已予以支持。六、关于锡惠公司是否应该支付陶军延时加班及法定节假日加班工资差额。陶军认为应以标准工时制计算其延时加班及法定节假日加班工资。首先，陶军从事驾驶员工作，锡惠公司的控股公司无锡公交公司经批准对驾驶员岗位实行综合计算工时工作制，且根据陶军驾驶员岗位工作特点，依据标准工时计算加班工资明显不合理，故对陶军适用综合工时制并无不当。其次，陶军自2009年开始在锡惠公司从事驾驶员工作起，知晓其每月工资的构成，陶军工资明细中列明了“实际班次”、“班次工资”、“工时奖”、“节日加班”等项，反映以综合工时制计算延时加班及法定节假日加班工资的情况，现陶军未能提供锡惠公司欠付其工资的依据，其要求锡惠公司支付延时加班及法定节假日加班工资，不予支持。综上，陶军的上诉请求无事实和法律依据，不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人陶军负担。本判决为终审判决。审判长  张亚静审判员  陶志诚审判员  郭继光二〇二一年五月六日书记员  江 婷