甘肃省张掖市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）甘07民终201号 上诉人（原审原告）：吴某。 上诉人（原审原告）：魏某。 上诉人（原审原告）：赵某1。 共同委托诉讼代理人：牛某，甘肃锦舒律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：赵某2。 委托诉讼代理人：王某，甘肃沁泽律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：赵某3。 委托诉讼代理人：郑某，系赵某3妻子。（基本详情如下） 被上诉人（原审原告）：郑某。 上诉人吴某、魏某、赵某1因与上诉人赵某2、被上诉人赵某3、郑某合伙协议纠纷一案，不服甘肃省山丹县人民法院（2019）甘0725民再1号民事判决书，向本院提起上诉。本院于2021年2月23日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人吴某、魏某及其二人与赵某1共同委托的诉讼代理人牛某，上诉人赵某2及其委托诉讼代理人王某，被上诉人赵桂兰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 吴某、魏某、赵某1上诉请求：1.撤销甘肃省山丹县人民法院（2019）甘0725民再1号民事判决书；对本案依法改判或将本案发回重审；2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决查明的事实认定均正确，一审判决的法律适用中（一）（二）（四）（六）均正确，无异议。二、对于一审判决中“（三）原告要求由被告进行清算并分配利润的请求能否成立”和“（五）合伙经营酒店关系是否终止及合伙财产是否具备处置条件”中法理阐释和法律适用，存在违背其在已经查明的事实上的错误法律适用。理由如下：1.根据本案查明的基本事实，已经具备对本案合伙进行清算或对利润直接分配的条件。本次判决所认定的基本事实是赵振民、吴某和赵某2合伙共同出资购买了山丹县北大路3号博兴小区北侧沿街二层商铺，且共同出资和装修并将该商铺开设为“山丹县华瑞大酒楼”进行合伙经营。三人合伙购置和经营形成的合伙财产为：商铺一套、车库一间、房屋一套、28.8立方米冷库一间、30kw发电机一台和酒店经营期间购置的财产包括电脑、KTV音响、厨具、餐具、桌椅板凳、家具设施；另外，一审判决确认了合伙经营酒店期间的总经营收入为15179664.68元。对于经营期间积累的财产完全可以通过评估、竞价和折价方式进行清算，一审判决拒绝裁判驳回原告诉请严重违法。2.本案已经具备对合伙财产处置的全部条件。再审一审判决确认的三方合伙终止时间为2015年12月，也确认了合伙经营酒店期间的总经营收入为15179664.68元，但是却以无法确定利润为由驳回原告起诉拒绝裁判是严重错误的。首先，无法确定利润的原因是“赵某2在庭审中提交了经营支出的账目证据充斥着大量虚假、重复和不符合基本财务制度规范和财务标准的白头条据意图虚列支出项，从而造成减少利润或造成亏损的假象等不当虚假意图和目的。使得进行财务会计审计没有实际价值和实际意义”。对于此观点，一审判决也予以了确认。现在截止合伙终止期间的合伙经营收入非常明确，一审判决拒绝裁判正好实现了赵某2虚列支出、实际造成减少利润或造成亏损的假象等违背民事交易基本诚实信用原则的不正当虚假诉讼意图和目的。《民法典》、《民法总则》和《民法通则》均确认了民事审判适用法律基本规则是：处理民事纠纷，应当依照法律，法律没有规定的，可以适用习惯和公平原则，但是不得违背公序良俗。另外，以上三部法典也确认了民事行为中的诚实信用原则，要求人们在民事活动中应当诚实、守信用，正当行使权利和履行义务。所以根据公平原则和诚实信用原则适用行业一般利润率进行裁判是合法正确、符合争议解决习惯和体现公平原则的裁判方式。首先对于“利润率处置方式”争议双方均认可，根据国家税务总局统计，餐饮业的平均利润率为8-15%，因华瑞酒楼合伙购置房产没有房租支出，取利润率上限15%进行计算也是完全适当的，2011年至2015年12月31日之间酒店经营纯利润应为15179664.68元×15%=2276949.7元（适用本行业平均利润率处理的判例依据是宁波中院（2016）浙02民终1418号。该判例认为“在合伙项目经营期间，盈亏情况无法查明的情况下，参照同行业平均利润率确定是适当的”）。本案对该纯利润2276949.7元完全可以确定为合伙经营收益，再行按照合伙协议比例进行分配处置。3.一审中，吴某、魏某和赵某1一方没有“不同意通过竞价、折价或实物分割的方式处置财产的意思表示”，一审判决据此拒绝裁判明显错误。合议庭要求再次确认共同出资购买商铺的分割方式应当以《合伙购买商铺协议》为依据，本着使该商铺总体价值减损最小化原则、更利实现分割目的原则和货币化兑现和补偿原则等为基础进行分割。三人没有任何不同意通过竞价、折价或实物分割的方式处置财产的意思表示！相反，“以《合伙购买商铺协议》为依据，本着使该商铺总体价值减损最小化原则、更利实现分割目的原则和货币化兑现和补偿原则”实际上完全同意通过竞价、折价或实物分割的方式处置财产。三、一审审理程序违法。一审判决使用两人组成合议庭，程序违法。根据《民事诉讼法》第三十九条人民法院审理第一审民事案件。合议庭的成员人数必须是单数。一审判决使用两人的双数组成合议庭，明显违法。综上所述，现依法提起上诉，请求撤销山丹县人民法院（2019）甘0725民再1号民事判决书，依法改判或将本案发回重审。 赵某2答辩称，本案判决适当，但认定事实错误。结合一审双方主张的事实及提供的证据，可以确定双方争议的合伙事项分为两个部分，即合伙购买博兴商铺与合伙经营华瑞酒楼。一审判决对部分事实认定错误，且违反法律规定。理由如下：一、一审查明认定：2010年，赵振民、吴某、赵某2三方合伙购买博兴商铺，三方陆续交纳购房款共128万元，认定赵振民、吴某、赵某2三方存在合伙购买博兴商铺事实错误。上诉人认为，上诉人仅与吴某存在合伙购买博兴商铺的事实，赵振民购买商铺未实际出资，赵振民不是博兴商铺的共有人。第一，虽然三方签订了《合伙购买商铺协议书》，但三方并未完全按照协议约定履行合同义务。首先，吴某出资30万元，赵某2出资98万元，赵振民并未实际出资。其次，办理按揭贷款后，一直由赵某2一人偿还贷款本息，赵振民、吴某从来没有按合同约定向赵某2支付过各自应承担的贷款债务份额。第三，商铺投资所产生的水费、电费、暖气费、维修费、物业费等费用，也由赵某2一人负担，吴某、赵振民并未支付过任何费用。因此，虽然签有协议，但三方均未按约定履行各自的合同义务，应当以实际履行情况来确定合伙事实。第二，一审判决认定，赵振民通过购买酒店用品及偿还赵某4借款的形式完成了出资义务，一审判决对该事实认定错误。1.关于赵振民对购买商铺是否实际出资，出资金额是多少的问题，被上诉人一会陈述赵振民出资是直接将出资款以转账方式支付给了赵某2，由赵某2代为向博兴公司交款；一会又陈述，赵振民是以购买酒店用品的方式进行出资，支出金额高达541669.5元；一会又陈述向赵某2转款10万元，剩余20万元是以偿还赵某4借款19万元的方式进行出资。被上诉人对于赵振民是否实际出资的问题前后多次陈述不一致，自相矛盾。2.赵振民2012年9月8日向赵某4偿还的借款19万元是其偿还向赵某4父亲赵世金的借款，属于赵振民个人，由赵振民个人偿还，且该笔借款也从未用于购买博兴商铺支付房款，不能视为赵振民对购买商铺房款的出资。3.虽然被上诉人提交了部分购买酒店用品的票据，拟证明赵振民对合伙购买商铺完成了出资义务。但是，上诉人认为，根据正常逻辑，应当先有合伙购买商铺的前提，才会有后续装修商铺、购买用品，合伙经营酒楼的事实。即便部分票据上的酒店用品确实为赵振民支付的款项，也仅能证明赵振民向售货方支付货款的事实，而不能证明赵振明对购买博兴商铺进行了出资。4.在2010年至2011年，购买博兴商铺支付房款期间，赵振民并没有提供直接交纳房款的相关证据。在赵某2对赵振民支付购房款提出异议、法庭明确释明的情况下，魏某等人仍应当对赵振民出资购买博兴商铺继续举证证明，不能仅以合同约定“三方上述出资额均已交清”来直接认定赵振民完成支付购房款的事实。二、一审判决认为：三方约定商铺出资款256万元，由三方出资128万元，剩余128万元通过银行按揭贷款支付，三方各占商铺产权份额为300㎡、300㎡、680㎡。故确认三方为购买商铺各自出资额为赵振民30万元，吴志忠30万元，赵某268万元。上诉人认为，一审判决对上述事实认定错误，且不符合法律规定。理由如下：第一，根据一审查明的事实，三方签订的《合伙购买商铺协议书》并非是2010年购买商铺时三方共同协商确定的合同内容，而是由赵振民、吴某单方拟定合同条款于2015年12月倒签的，因此签订在后的合同对在先已履行的实际行为不具有约束力，不能以合同约定的内容来确定三方真实的出资情况。第二，结合博兴公司出具的收款收据，以及财务行业规范，应当明确的是款项由谁支付，交款人处填写谁的名字。结合庭审时提交的收款收据，对三人各自的出资情况分析如下：首先，赵某2分6次向博兴公司支付款98万元，其中，2011年1月26日的10万元的收据，是吴某偿还给赵某2的借款，由吴某直接支付给博兴公司，根据双方的要求计入赵某2的支付款项。因此，该份收款收据交款人处注明“赵某2（吴某）”，意味着款项由吴某支付，但记在赵某2名下。吴某于2011年5月7日支付30万元，由博兴公司直接开具收到吴某付款的收据。对于吴某出资数额为30万元的事实在原审时是已经查明的，不存在吴某出资60万元的事实。第三，赵振民未直接向博兴公司交纳购房款，博兴公司未出具赵振民交纳房款的收款收据，赵振民也未通过吴某、赵某2向博兴公司交纳房款。上诉人提交的证据不能排除赵振民与赵某2存在其他经济往来，更不能直接证明赵振民支付商铺购房款的事实。第四，除首付款之外，剩余房款128万元房款由赵某2以个人名义贷款，后续也由赵某2一人偿还贷款本息，赵某2偿还的贷款本息数额应计入赵某2购买博兴商铺的出资份额。综上，一审判决认定三方购买博兴商铺各自出资数额及所占比例与客观事实及证据不相符，属认定事实错误。三、一审判决认为三方存在合伙经营华瑞酒楼的事实，该事实认定错误。上诉人与赵振民、吴某就经营华瑞酒楼不存在合伙关系，理由如下：第一，关于经营华瑞酒楼三方未达成合伙的意思表示，也未签订合伙协议。一审判决认为三方签订的《合伙购买商铺协议书》第二条第4项约定三方依照各自的商铺产权份额分配商铺经营收益；第三条约定商铺投资取得的收益及产生的费用、可能产生的风险或损失，由三方根据出资比例平均分摊。故认定三方存在合伙事实。上诉人认为，首先，该份协议书仅是对三方合伙购买博兴商铺达成的合伙协议，上述约定内容仅限于合伙购买博兴商铺事项的约定，合同中提到的“投资商铺取得的收益及产生的费用”可以是对外出租或以博兴商铺进行二次投资等所获得收益，不能将内容扩大解释为三方合伙经营酒楼的意思表示。其次，酒店经营除需要经营场所之外，仍需要投入大量资金解决店面装修、设施设备、食材购进、人员工资、税费承担、经营管理等多方面的问题，但该份协议书中并未对有关酒店经营后续投资的出资方式、出资数额、合伙事务执行管理、利润分配、经营成本费用承担等事项进行明确约定。一审判决在没有任何书面证据证明三方存在合伙经营华瑞酒楼事实的情况下，就直接认定三方存在合伙经营华瑞酒楼的事实，显然证据不足。第二，共同出资、共同经营、共同劳动、共负盈亏是个人合伙的特征，赵振民、吴志忠未对经营华瑞酒楼进行出资，也未实际参与华瑞酒楼的经营管理。首先，华瑞酒楼注册登记的经营人是赵某2，装修合同由赵某2签署，装修费用由赵某2支付，员工由赵某2雇佣，工资由赵某2支付，日常使用食材由赵某2购买并付款，经营期间产生水电暖、液化气、维修费等费用均由赵某2一人支付。并且华瑞酒楼停业至今尚欠供货商货款也未付清，一直由赵某2独自偿还，所有有关经营华瑞酒楼的事务均由赵某2一人进行。并且，庭审时，吴某当庭认可从未参与华瑞酒楼的经营管理事项。被上诉人陈述赵振民生前在华瑞酒楼参与经营，但是根据双方提供的部分工资表及考勤表，可以发现赵振民从华瑞酒楼领取工资的事实。根据《民法典》第九百七十一条规定，合伙人不得因执行合伙事务而请求支付报酬。如果赵振民作为合伙人参与华瑞酒楼经营管理，则赵振民不应从中领取工资报酬。相应的赵某2作为华瑞酒楼的经营管理者也从未领取过工资报酬。结合赵某2及被上诉人赵某3的陈述，赵振民只是在华瑞酒楼打工，而并非是华瑞酒楼的合伙人。因此，赵振民与吴某从未参与华瑞酒楼装修、经营管理等事项。其次，吴某、赵振民对经营华瑞酒楼均未实际出资。虽然被上诉人提供了大量的证据，欲证明三方存在酒店合伙经营以及酒店经营利润达到230万元的事实。但是自始至终均未提供赵振民与吴某投资华瑞酒楼的直接证据，仅是以从上诉人处窃取的票据，自己统计的数据以及与上诉人往来的银行交易流水作为其投资的凭据显然不能达到其证明目的。原本该部分票据由赵某2持有，是赵振民趁酒店下班无人将该部分票据私自拿走。结合部分票据上载明的购货方电话是赵某2的，部分收条载明收到赵某2支付的工程款，能够证明上述款项是由赵某2予以支付的事实。不能仅以赵振民持有票据，就认定票据载明的款项为赵振民支付的事实。而根据一审被上诉人提交吴某向赵某2转款的银行交易记录，拟证明通过借款方式向赵某2出借资金55850元用于酒店装修，又出借12万元，合计175850元，视为吴某对酒店经营的出资。上诉人认为，借款与合伙出资的性质截然不同，既然被上诉人举证拟证明上述款项系对赵某2的借款，那么就不能将上述款项认定为酒店经营的出资。并且结合赵某2提供的“吴某借款清单”，经吴某本人当庭核对，对该清单上的大部分借款51万元予以认可。上诉人认为，借款不能等同于合伙出资，结合上述事实，可以证明吴某与赵某2之间存在大量经济往来，且至今吴某尚欠赵某2借款51万元未偿还，显然先前吴某出借给赵某2的借款在后续经济往来中已经清偿。被上诉人提交的证据不能证明吴某对经营华瑞酒楼实际出资的事实。综上，赵振民、吴志忠未对华瑞酒楼经营进行出资，未参与华瑞酒楼经营管理事务，对华瑞酒楼经营产生的费用债务未予分担，未从华瑞酒楼经营收益中获取利润。因此，赵振民、吴志忠与赵某2就经营华瑞酒楼不存在合伙的事实。四、一审判决认定，赵某2自书外借债务清单、新增酒店资产清单、外欠未付货款清单的行为表明赵某2与吴某、赵振民对酒店经营进行清算，未对被上诉人要求解除合伙的行为提出异议，故认定合伙经营酒店关系因被上诉人提出解除要求而终止。上诉人认为，一审判决对该事实认定错误，理由如下：第一，一审判决认定的上述事实均是吴某一人的陈述，三方并未形成完整、明确清算结果，大部分证据均是赵振民个人书写制作，没有其他人的签字确认。并且赵振民持有的由赵某2书写的记账小本子中也记录了三人之间的大量借款及其他经济往来账目。2015年12月，三方算账是对购买博兴商铺出资以及相互借款、垫付资金购买物品等事宜进行算账。不能证明被上诉人所谓的算账就是对华瑞酒楼账目进行清算。第二，赵某2书写的外借债务清单、新增酒店资产清单、外欠未付货款清单等仅是自己对酒店经营情况的记录，并不能证明赵某2认可三方存在合伙经营，并配合清算的事实。第三，吴某、赵振民对华瑞酒楼并未实际出资，也未参与酒楼经营管理，三方对经营华瑞酒楼根本不存在合伙的事实，解除合伙经营酒店关系更是无从谈起。并且，被上诉人并未提交证据证明于2015年12月底，向上诉人提出解除合伙关系的要求，原审判决仅以算账为由认定2015年12月底解除三方合伙经营酒店关系，没有事实及法律依据。五、原审判决认定以赵某2名义购买的宿舍楼、车库、冷库，以及酒店内装修、发电机等设施设备为合伙财产，对该事实认定错误。第一，根据《民法典》第九百六十九条第1款规定，合伙人的出资、因合伙事务依法取得的收益和其他财产，属于合伙财产。本案中，吴某、赵振民对酒楼装修，购置宿舍楼、车库、冷库、发电机等财产均未参与意见，也未实际出资，上述财产不属于合伙财产。第二，根据被上诉人提交的部分票据收款人载明收到赵某2付款，可以证明酒店装修工程款、桌椅板凳、后堂厨具设施设备等款项由赵某2支付的事实。其中部分由赵振民银行卡支付的款项也是由赵某2支付给赵振民，再由赵振民代为支付的。因此，华瑞酒楼装修及陈设设施均是赵某2一人财产，不属于合伙财产。第三，经原审调查查明，2011年4月13日，赵某2以6万元全额付款购买了博兴家园车库一间，2011年9月3日，赵某2以248704元购买博兴家园6号楼3单元101室住房一套。当时华瑞酒楼尚未开业经营，更不可能在短时间内获得大额利润收益来购置上述财产。并且，吴某、赵振民从未参与购置上述财产，也没有支付过房款。因此，宿舍楼、车库均是赵某2个人出资购买，属于赵某2的个人财产，原审判决认定上述财产为合伙财产错误。综上所述，原审判决结果适当，但有多处事实认定错误。请求人民法院依法查明案件事实，对原审认定错误的事实予以纠正，并维持原判。 赵某2上诉请求:1.请求撤销山丹县人民法院作出的（2019）甘0725民再1号民事判决书，对判决认定错误的事实依法予以纠正，并维持原判；2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。上诉理由与答辩理由相同。 吴某、魏某、赵某1答辩理由同上诉理由。 赵某3、郑某辩称，同意赵某2上诉暨答辩意见。 吴某、魏某、赵某1一审诉讼请求：1.判令被告对山丹县华瑞酒楼经营期间的账务进行清算；2.判令被告给付原告经营期间的利润2300000元；3.终止合伙合同并对原告合伙期间清算后的资产予以处置（合伙内部转让或对外出售）。 一审法院认定事实：赵振民与赵某2系同胞兄妹，吴某系赵振民妹夫。2018年7月，赵振民因病死亡，其继承人有配偶魏某，女儿赵某1，父亲赵某3，母亲郑某。2010年，赵振民、吴某、赵某2即口头商议合伙购买由甘肃博兴房地产开发有限责任公司开发的的位××县商铺，并于2010年5月7日交纳了第一笔购房款，后三方陆续交纳购房款共128万元。2011年9月12日，赵某2以该商铺作抵押，从中国工商银行股份有限公司山丹支行按揭贷款128万元后支付了剩余购房款。2011年，三方协商用商铺开办酒店，并于2011年4月开始装修，确定酒店名称为“山丹县华瑞大酒楼”。2011年8月，赵振民为酒店经营需要，以山丹县华瑞大酒店的名义购买了部分酒店用品。2011年9月，酒店开始试营业，2011年12月1日，赵某2在山丹县工商行政管理部门注册成立了山丹县华瑞大酒楼，性质为个体工商户，并于2012年11月12日注销登记。2014年1月9日，赵某2再次注册成立了山丹县华瑞大酒楼，性质为个体工商户，于2017年11月3日注销登记。 三方在酒店经营之初，未明确约定具体出资方式，但三方或各自出资购买酒店用品，或以相互借款的形式购买酒店用品。在酒店经营期间，也未明确约定各自参与形式、分工，以及记账方式，更未约定支出审核的方式。实际经营中支出一直由赵某2个人记账，赵振民、吴某一直未对账目进行过审核，也未提出过书面异议。酒店经营至2015年12月，因三方对合伙利润的分配发生争议，赵振民、吴某提出终止合伙关系，并就合伙账务与赵某2进行清算，三方（甲方赵某2，乙方赵振民，丙方吴某）就合伙事宜倒签了《合伙购买商铺协议书》一份，协议主要内容（摘要）：第一条：合伙购买的商铺概况。1.三方共同出资购买甘肃博兴房地产开发有限责任公司出售的××路商铺，商铺总面积1280㎡，单价2000元/㎡，总价款256万元。第二条：各方出资比例及产权份额。1.出资比例。经与出售方协商并签订购房协议，交纳50%的款项，剩余50%的款项办理银行按揭。三方出资金额及产权份额为：由赵某2出资60万元，占商铺面积680㎡；吴某出资30万，占商铺面积300㎡；赵振民出资30万元，占商铺面积300㎡；三方上述出资额均已交清。2.三方各自出资购买该商铺的产权。三方按上述产权分割比例承担该商铺的购买总价款及银行按揭本息；三方以甲方名义办理银行按揭抵押贷款128万元，按揭期限十年，并以甲方名义按月归还银行贷款本息，但乙方、丙方每月应按期向甲方支付乙方、丙方产权份额相应的按揭本息，同时三方约定如商铺产生其它未预见到的费用，该费用也以上述比例分配。3.三方约定该商铺以甲方名义办理产权登记，但该商铺始终属于甲、乙、丙三方按份额共有。4.三方依照各自的商铺产权份额分配该商铺的经营收益，承担经营期间产生的各种税费和债务。商铺贷款按揭未付清期间，该商铺经营或出租所得的收益应首先用于支付按揭，不足部分再按比例支付，剩余部分按三方比例分配。5.以下事项必须由合伙人三方共同协商决定：合伙商铺的转让；合伙商铺的经营事项；合伙商铺的抵押事项；其他有关合伙商铺的占有、使用收益、处分的重大事项。第三条：利益分配与风险分担。1.商铺投资所取得的收益（包括但不限于商铺租金、转让价款等）由三方根据出资比例平均共享；2.商铺投资所产生的费用（包括但不限于商铺的装修费、物业费、水电费、暖气费、各种税费等）由三方根据出资比例平均分摊；3.商铺投资可能发生的风险或损失（包括因不可抗力遭遇的损失）由三方根据出资比例平均承担。第四条：投资事务执行。1.商铺购买协议的购买方和商铺产权证的所有人登记为甲方；2.三方委托甲方代表投资人执行共同投资的日常事务，包括但不限于商铺购买的相关手续及事务，商铺产权证办理的相关手续及事务，商铺出租与出售相关手续及事务；3.甲方在处理商铺事务时应及时与乙方、丙方沟通事务的进程与结果；4.共同投资的下列事务有三方共同协商确定。商铺出租的价格、时限等关键事项；商铺出售的价格、时限等关键事项。第五条：投资的转让、出租及经营。若商铺三方共同经营或一方经营，各种费用三方另行协商。上述协议落款时间签署为2011年4月26日。因三方未能达成清算协议，赵振民、吴某自此退出酒店经营，赵某2独自经营至2017年9月30日后停止营业。后赵某2将酒店出租给他人经营。2017年4月6日，赵振民、吴某提起诉讼，要求赵某2进行清算，并分配合伙利润，分割合伙财产。一审法院审理后，于2018年4月4日作出（2017）甘0725民初1110号民事判决，判决由赵某2对山丹县华瑞大酒楼账目进行清算。2018年7月，赵振民因病死亡后，吴某申请执行，一审法院在执行过程中，发现原审判决错误，依法提起再审。 另查明，在购买涉案商铺时，赵某2实际出资68万元。购买涉案商铺后，因开办酒店装修需要，经三方协议，以赵某2名义于2011年3月31日向案外人赵某4借款100万元，由赵某2支付了酒店装修款72万元。2011年4月13日，因酒店经营需要，赵某2以6万元的价格从甘肃博兴房地产开发有限责任公司购买车库一间。2011年9月3日，因酒店员工住宿需要，赵某2购买甘肃博兴房地产开发有限责任公司开发的的位××县房屋一套，房屋总价款248704元，赵某2于2011年9月3日交款8704元，2012年10月26日交款10万元，2012年12月19日交款10万元，现尚欠房款4万元。期间，赵某2于2011年3月修建了保温材质制作的28.8立方米的冷库一个，2011年8月购买上海亿华电机有限公司生产的30KW发电机一台。上述财产中涉及的不动产，至今均未办理产权登记手续，各方当事人亦不同意通过竞价、折价或实物分割的方式对上述财产进行分割。 还查明，三方为支付购买商铺款而向银行贷款128万元，由赵某2以商铺作抵押，办理了抵押登记手续，并由银行持有他项权证，贷款期限为2011年9月12日至2021年8月12日，还款方式为等额本金还款。由赵某2按照借款合同的约定按月偿还借款本息，截止2015年12月，偿还贷款本金554666.84元，利息349944.66元。现赵某2一直按照借款合同的约定偿还借款本息。 双方当事人争议的其他事实： （一）关于酒店经营收入、支出情况。吴某、魏某、赵某1主张截止2015年12月，酒店经营收入为15179664.68元，赵某2虽不认可，但据一审法院对双方提交证据的认定，可以确认原告主张属实。吴某、魏某、赵某1以支出系赵某2记账为由未提交正常经营支出的证据。原告主张赵振民在酒店开业前购买酒店用品支出541669.5元，并提交了相应证据，赵某2以部分票据系其支出部分，是2015年清算的时候赵振民私自拿走的，部分支出无销货单位印章，且赵振民不能证明用于酒店为由不予认可。吴某主张为购买酒店沙发、电视机等以及通过向赵某2借款的形式共支出175850元，赵某2对此均不予认可。对酒店经营支出，赵某2主张总支出16713649元，但其提交的部分证据存在白条、欠条、收条、无售货单位公章等不符合财务制度的各种瑕疵，原告对其中很多一部分均提出异议，真实性无法确定，无法据此确定真实支出情况。对经营收入，赵某2以收入账簿由赵振民、吴某私自拿走为由未提交证据。审理中，对合伙清算的问题，吴某、魏某、赵某1以赵某2故意隐瞒酒店支出的实际情况，故意提交不真实的支出票据，从而无法通过审计或会计鉴定的方式进行清算，不同意由一审法院委托清算。赵某2以酒店系其一人经营，不存在合伙的事实，也不同意通过审计或会计鉴定的方式进行清算。 （二）酒店的外欠债务。赵某2主张酒店至今尚欠部分借款及食材款，吴某、赵振民个人也欠赵某2的个人借款。其中，因经营需要向他人的借款尚有94.4万元未清偿；食材款尚欠602095元；吴某欠款703669元；赵振民欠款918000元。经一审法院审查，赵某2主张的94.4万元未付借款中，没有出现2015年12月赵某2出具清单时列举的赵某4、唐斌、王玉龙的借款。就上述借款，赵某2仅提交了借条，未提交交付借款的证据。赵某2主张的602095元未付食材款，欠款时间均在2016年之后。所有食材款的欠条中，仅有一笔169238元的欠款载明债权人为“魏建国”，其余均未载明债权人。清单记载的赵振民、吴某的借款，都发生在2011年至2015年，赵某2仅提交了向吴某转账51万元的银行转账凭证及赵振民向王玉龙出具的本金30万元的借条一张，再未提交任何证据。吴某、魏某、赵某1仅认可曾向赵某4、唐斌、王玉龙借款的事实，但认为借款已还清；不认可拖欠食材款事实；吴某认可其向赵某2借款的部分事实包括51万元的借款，但认为部分已偿还，部分系以借款形式支付的酒店其他开支；魏某、赵某1不认可赵振民向赵某2借款的事实。 （三）酒店积累的其他财产。吴某、魏某、赵某1主张分配酒店在经营过程中所形成的其他财产，包括电脑、KTV音响、厨具、各种餐具、锅碗瓢盆、桌椅板凳、家具设施等全部财产。赵某2陈述该部分财产在经营中部分已灭失，部分已失去使用价值，且出租给他人后酒店内又新增了部分财产，无法确定具体的财产。吴某、魏某、赵某1也未提交具体的财产清单以及该财产是否存在的证据。吴某、魏某、赵某1还主张分配酒店经营终止后的房租收益。赵某2陈述在2017年9月30日停止营业后，因无人租赁商铺一直闲置至2019年5月31日。2019年6月1日后租赁给了他人，第一年租金12万已付清，第二年租金即2020年6月1日之后的租金，由于受新冠肺炎疫情影响，双方约定租金10万元，该租金尚未付。吴某、魏某、赵某1陈述不清楚商铺闲置的事实及出租的事实。 一审法院认为，个人合伙是两个以上的公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动的经济组织形式。原告主张的合伙，实际包括合伙购买商铺及合伙经营酒店两部分。赵某2对各方协商购买商铺的事实无异议，但认为赵振民实际未完成出资，不能认定为合伙人。同时亦否认三方合伙经营酒店的事实。另外，对原告要求清算并分配合伙利润、处置合伙财产的诉请，各方均存在争议。据此，本案争议的焦点有：三方是否完成各自出资以及出资金额如何确定；三方是否存在合伙经营酒店的事实；原告要求由被告进行清算并分配利润的请求能否成立；合伙债务及其他合伙事项的处理；合伙财产如何认定；现有情况下能否处置合伙财产。一审法院分析认定如下： （一）三方是否完成各自出资以及出资金额的确定 各方当事人对吴某出资30万元合伙购买商铺的事实无异议。对赵振民是否出资问题，原告主张双方于2015年2月倒签的《合伙购买商铺协议书》明确记载三方出资额均已交清，应视为赵某2对三方出资事实的追认。一审法院认为，原告的主张符合本案实际及法律规定，依法能够成立。赵某2虽辩称该协议是受胁迫所签订，但未能提交相应的证据，也未在法定时限内提起撤销权诉讼，其抗辩意见不能成立，一审法院不予采纳。同时从原告主张的出资方式来看，原告主张赵振民的出资方式为：1.2010年8月11日通过银行转账支付赵某210万元，并提交了银行转账凭证；2.通过购买酒店经营所需的物品以及偿还赵某4的借款的形式完成了其余20万元的出资。赵某2虽抗辩10万元是偿还赵振民向其的个人借款，但未能提交此前双方存在借款关系的证据，且转账凭证记载的转账时间系三方协商购买商铺之际，可以认定该10万元系赵振民的出资。原告就赵振民另外出资20万元的事实，提交了赵振民于2011年8月份以山丹县华瑞大酒店的名义购买酒店用品的相关凭证及通过银行转账的形式偿还赵某4借款19万元的转账凭证。上述凭证记载的货物均系餐饮行业经营需要的物品，大部分均有供货单位的盖章，且备注购货单位为“华瑞酒店”或“华瑞大酒店”、“华瑞酒楼”等，赵某2虽否认其真实性，且认为不能证明就用于“山丹县华瑞大酒楼”，但未能提交足以反驳的证据。对偿还赵某4借款19万元的事实，赵某2亦以系赵振民和赵某4个人借款而不予认可，同样未能提交反驳的证据。同时，赵某2亦认可在此期间赵振民、吴某并没有经营其他餐饮业。上述证据虽不足以直接证实赵振民完成了出资，但根据证据的盖然性规则，可以确认赵振民通过上述形式完成了出资的事实具有高度可能性。此事实及双方于2015年12月清算的事实，再次印证了各方已完成各自出资的事实。综上，一审法院确认赵振民已实际完成出资。 三方约定商铺出资款256元，由三方出资128万元，剩余128万元通过银行按揭贷款支付，三方各占商铺产权份额为300㎡、300㎡、680㎡。事实上也以赵某2名义按揭贷款128万元支付了商铺款，故应确认三方为购买商铺各出资额为赵振民60万元，吴某60万元，赵某2136万元，各自占商铺产权份额为300㎡、300㎡、680㎡。至于赵某2归还的银行贷款及未归还的贷款，则应归于合伙债务。 （二）三方是否存在合伙经营酒店的事实 从三方签订的《合伙购买商铺协议书》的内容来看，该协议第二条第4项约定三方依照各自的商铺产权份额分配商铺经营收益；第三条约定商铺投资取得的收益及产生的费用、可能产生的风险或损失，由三方根据出资比例平均分摊。上述约定中均提到了商铺投资、商铺经营等事实，可以证实三方购买商铺，其目的是通过经营或其他形式获得收益。结合赵振民在酒店经营之初购买酒店用品的事实，原告赵某3的当庭陈述（起初不知道三方合伙，后来因经营发生纠纷，算账的时候才知道是合伙），赵某2在执行阶段的陈述（2019年2月25日的执行笔录中，赵某2陈述：在我们合伙期间，由于华瑞大酒楼是由我经营管理，吴某向酒楼共计借款701969元，赵振民向酒楼共计借款888781元；而且他们说2016年1月退伙也不真实，没有退伙协议，之后他们还从酒店里拿过钱，怎么就能确定退伙），原审时一审法院向孙财、赵某3、郑某所作的调查笔录，以及三方在2015年自行清算的事实，均可以证实三方存在合伙经营华瑞酒楼的事实，对此一审法院予以确认。 （三）原告要求由被告进行清算并分配利润的请求能否成立 吴某、魏某、赵某1只提交了2015年12月以前的经营收入的证据，其主张按照同行业经营利润率计算合伙利润，缺乏法律依据，不予采纳；赵某2只提交了经营支出的账目，主张按照同行业利润率计算，经营亏损187万余元，也没有事实依据和法律依据，不予采纳。赵某2提交的支出账目，因存在各种瑕疵，无法确定真实的支出情况，也不具备委托审计的条件，各方当事人均不同意通过会计审计或鉴定的方式进行清算。而原告主张的经营支出，亦存在种种瑕疵而无法确认其真实性。根据本案查明的事实，双方并未约定合伙账务的记账方式，强行要求哪方对账务不清的后果负责，或是根据普通民事法律关系的举证规则要求合伙人对其他合伙人不认可的支出或者不符合财务制度的支出承担举证不能的法律后果，实属对合伙人的苛责要求，对合伙人明显不公，既不符合合伙的规定，也不符合实际情况。据此，因合伙各方对部分支出账目不认可，导致无法通过自行清算或审计清算确定合伙盈亏，应由各合伙人自行承担不能清算的后果。故对原告要求清算的诉讼请求不予支持。对原告要求分配合伙利润的请求，因无法清算，不能确定经营盈亏情况，亦不予支持。 （四）合伙财产的认定 根据法律规定，合伙终止时分割的财产包括合伙时投入的财产和合伙期间积累的财产。合伙商铺系合伙人共同购买，属合伙财产。以赵某2名义购买的宿舍楼、车库、冷库、发电机等，均发生在合伙购买商铺之后及合伙装修酒店和合伙经营酒店期间，且赵某2在2015年书写的酒店新增资产清单中均列明了上述财产，应认定为合伙财产。《合伙购买商铺协议书》约定以赵某2的名义按月归还银行贷款本息，赵振民、吴某每月按期向赵某2支付产权份额相应的按揭本息，同时约定商铺按揭贷款未付清期间，商铺经营或出租所得的收益应首先用于支付按揭，不足部分再按比例支付，剩余部分按三方比例分配。在三方共同经营期间，赵振民、吴某并未按照此项约定向赵某2支付各自份额的贷款本息，赵某2对此并未提出异议，且由赵某2按月偿还，故应认定此期间的贷款系合伙利润偿还。 （五）合伙经营酒店关系是否终止及合伙财产是否具备处置条件 因酒店经营至2015年12月底，三方为分配利润发生纠纷，赵振民、吴某要求进行清算，赵某2就酒店经营期间的共同借款、外欠货款、酒店新增资产等出具了书面清单。据此，应认定赵振民、吴某提出了解除合伙经营酒店关系的请求，而赵某2清算的行为表明其并未对原告解除合伙的行为提出异议，之后三方也再未合伙经营酒店，故合伙经营酒店关系因原告提出解除合同的要求而终止。 个人合伙终止后，对合伙利润的分配和合伙财产的处置，我国现行法律并未禁止个人合伙在合伙清算之前分配利润、处置合伙财产。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条规定，“人民法院审理案件，其中一部分事实已经清楚，可以就该部分先行判决。”因此，在合伙账目无法清算的情况下，如果查明合伙期间有积累的财产，可以就该财产进行处置，如果判决之后有新的证据表明还存在合伙利润和合伙财产的，合伙人可另行提起诉讼解决。对合伙财产的处置方式，我国法律规定的方式有竞价、折价等；竞价、折价不成，也可以通过拍卖、变卖的方式进行，原告亦据此请求以内部转让或对外出售的方式进行处置。因各方当事人均不同意通过竞价、折价或实物分割的方式进行处置，且合伙主要财产商铺、宿舍楼、车库、冷库等均系不动产，至今未办理产权登记，商铺亦存在抵押权，在此情况下无法直接进行处置，合伙财产应由各合伙人按出资比例共有，在具备处置的条件后再行处置。故原告的此项请求不能成立。 （六）合伙债务及其他合伙事项的处理 对赵某2主张的酒店经营期间的债务，因原告不认可，其真实性无法确定，在本案中不做认定。对合伙期间积累的财产，除合伙购买的商铺及赵某2认可现存的财产车库一间、女生宿舍楼一套、冷库一间、电机一台外，其余财产因各方均未提交财产清单及财产存在的证据而无法查明财产的真实状况，在本案中亦不做认定。对原告主张的酒店经营终止后的房租收益，不属于再审审理的范围，不予支持。购买的商铺、宿舍楼在合伙终止后所欠款项，系合伙共同债务，由三方共同承担；部分合伙人清偿的，有权向其他合伙人追偿。 综上所述，原审原告吴某及各原告的各项诉讼请求均不能成立，一审法院不予支持。原审判决认定事实不当，适用法律错误，应予纠正。案经合议庭评议，并提请一审法院审判委员会讨论决定，依据《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十二条、第三十五条，《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第46条、第50条、第54条、第55条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第七十五条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第一百零八条、第四百零五条第一款、第四百零七条第二款之规定判决：一、撤销（2017）甘0725民初1110号民事判决；二、驳回原审原告吴某及原告魏某、赵某1、赵某3、郑某的诉讼请求。案件受理费25200元，由原审原告吴某、原告魏某、赵某1、赵某3、郑某负担。 本院二审期间，双方当事人均未提交新的证据，二审审理查明的事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。 本院认为，吴冶忠等人要求以合伙期间的总营业额按15%计算利润依据不足。首先，任何营利组织只要进行经营就会有营业收入，但有营业收入不一定有盈利，平均利润是整个行业的统计结果，无法证明本案合伙经营利润，即此要求并无事实依据。其次，吴某等人提交的案例并非最高人民法院发布的指导案例，不具有普遍适用性，即此要求无法律依据。最后，双方并未约定合伙账务的记账方式，本案合伙亦非公司，也未协议按照公司财务管理制度要求经营者做帐，即使吴某等人提交的证据也显示，对于小宗的商品，也没有付款凭证、正规发票配套做帐。现在吴某等人要求赵某2对账务不清的后果负责，实属对合伙人的苛责要求，现因合伙各方对部分支出账目不认可，导致无法通过自行清算或审计清算确定合伙盈亏，应由各合伙人自行承担不能清算的后果。故一审法院驳回吴某等人要求清算的诉讼请求并无不当。 吴某等人主张的电脑、KTV音响、厨具、餐具、桌椅板凳、家具设施并未明确数量、规格，而且上述物品本身就是消耗品，合伙经营期间已经使用五年，至今已近十年，现在是否存在，价值如何都无法确认。对于一审认定的合伙经营积累的财产，吴某等人要求清算，但实际上并未提出评估申请，双方在诉讼中也没有一致的意见，所有积累财产的货币价格并未明确，而且积累财产中价值最大的不动产，至今未偿还完毕按揭贷款，也没有办理权属登记，在此情况下，进行拍卖处理，必然极大的减损其价值。一审法院已经明确，合伙财产应由各合伙人按出资比例共有，在具备处置的条件后再行处置。吴某等人可以在贷款清偿完毕后，要求分割共有物，以及因共有物取得的收益，可以达到保护权利的目的。 吴某等人提出的一审程序违法的问题，因一审法院已经向本案当事人送达补正裁定书，对遗漏未署名的审判员进行纠正，吴某等人撤回此上诉理由。 赵某2称一审认定事实错误，但实际上赵某2也认可合伙协议是三人在合伙结束时签订，因为签订合伙协议时各方已经没有合伙意向，在此之前，如果赵振民没有出资，三人没有合伙经营酒楼，不可能在协议中明确各方的出资额，同时约定明确由赵某2出面借贷、购买商铺等事项。赵某2称吴某、赵振民未参与经营，但吴某、赵振民提交了合伙经营酒楼时采购物品的清单，而且提交了合伙经营期间营业收入的数据，如果没有参与经营，二人也没有可能取得如此详尽的经营数据。所以应当认定，赵某2、吴某、赵振民三人签订的协议是对三人出资份额、合伙事务的追认，而并非对三人合伙时权利义务的约定。故赵某2称一审认定事实错误的理由不能成立。 综上所述，上诉人吴某、魏某、赵某1、赵某2的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费25200元，由吴某、魏某、赵某1负担12600元，赵某2负担12600元。 本判决为终审判决。 审判长  任斌文 审判员  宋力国 审判员  赖煜娴 二〇二一年五月十七日 书记员  张晓燕 附：【本案适用法律条文】 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。