辽宁省营口市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽08民终12号上诉人（原审被告、反诉原告）：聂宝库，男，1972年7月12日出生，汉族，个体，现住大石桥市。上诉人（原审被告、反诉原告）：庞薇，女，1972年7月22日出生，汉族，个体，现住大石桥市。上诉人（原审被告、反诉原告）：大石桥清水湾温泉酒店有限公司，住所地大石桥市钢都管理区三山路东侧新兴大街南侧。法定代表人：聂学文，系该公司经理。三上诉人共同委托诉讼代理人：耿学敏，系辽宁久和律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：王保明，男，1973年9月2日出生，汉族，个体，现住营口市西市区。被上诉人（原审原告、反诉被告）：李应盛，男，1964年10月28日出生，汉族，个体，现住大石桥市。二被上诉人共同委托诉讼代理人：崔石根，系辽宁海润律师事务所律师。上诉人聂宝库、庞薇、大石桥清水湾温泉酒店有限公司因与被上诉人王保明、李应盛建设工程施工合同纠纷一案，不服大石桥市人民法院（2020）辽0882民初451号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月6日立案后，依法组成合议庭公开开庭审理。上诉人聂宝库、庞薇、大石桥清水湾温泉酒店有限公司的委托诉讼代理人耿学敏，被上诉人王保明、李应盛的委托诉讼代理人崔石根到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人聂宝库、庞薇、大石桥清水湾温泉酒店有限公司的上诉请求：一、请求二审法院撤销大石桥市人民法院（2020）辽0882民初451号民事判决，依法改判上诉人不承担给付被上诉人5086145.7元的义务；二、一、二审全部诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：1、开工时间问题，一审判决认定事实错误。一审法院认定，被告主持图纸会审的时间为2014年7月2日，而图纸会审应当在施工前进行，可以证明2014年7月2日前土建工程并未开工，此外监理日记在2014年7月2日之前的记载均是桩基工程的施工，而桩基工程并非原告承建的案涉工程施工范围。因此原告未能按照约定开工是由于前期工程尚未完工及未进行图纸会审所致。故原告开工时间应确定为图纸会审的次日即2014年7月3日，此认定没有事实依据。图纸会审是指建设单位与施工单位签订合同之后或者之前，建设单位将工程发包给施工单位时，将设计图纸交于施工单位，由建设单位组织施工单位、设计单位进行图纸会审，俗称“对一对”，然后好按图施工。在会审过程中，如施工单位对图纸有不清晰的地方，由设计单位负责解释，进行技术交底，达成共识后按图施工。以上程序，是在建设工程开工前必须进行的工作，需要说明一点，在施工过程中，也可以出现图纸会审，如施工单位在施工过程中发现下一步程序有不清晰的地方或在施工前图纸会审有遗漏的地方，随时可以有针对性的会审，故施工过程中图纸会审，并不影响施工进度。本案中，2017年7月2日监理日记出现图纸会审，仅一天，符合常规，并不影响施工进度。另外双方签订的施工合同时间为2014年4月19日，该合同第4条第一项约定：甲方提供乙方施工图纸5套（含竣工档案图纸）并要求乙方在施工现场保留一整套图纸，以供甲方、监理有关人员随时查阅。故在4月19日之后就给原告发放了图纸，并主持了施工前的图纸会审。此后进行按图施工，这是土建工程最基本的要素之一，也是建设工程的基本程序。本案的开工时间问题，桩基工程确系本案被告分包他人，2014年监理日记记载：4月27日至5月6日，桩基工程全压完毕，即桩基工程全部结束。后经建设单位同意，原告王保明、李应盛于5月8日实际进场进行施工。监理日记记载：原告进场后运碎砖，平整临设场地，5月9日降水准备工作；5月10日钻孔、下管降水；5月13日挖塔吊基坑土方，浇筑塔吊基础砼（混凝土施工立塔吊用高号混凝土加早强剂，约7-10天即可凝固后即可安装塔吊，不然养生期需要28天）;6月14日开槽运土；同时签证单6月17日监理日记记载：南侧厂房位置做防护，4个力工工时做边坡防护（3号签证单），审计报告也予以载明。上述情况表明，原告王保明、李应盛实际进场施工的时间为2014年5月8日。按合同约定5月20日开工，提前进场12天，所以一审法院认定7月3日开工确有错误。2、关于施工过程中，工程变更是否影响工期问题。原告在施工过程中，该工程确实发生了工程变更，但发生变更的项目无非是扒几扇门，改变几扇窗，增加的费用为33014.12元，占工程总造价19703077.28元的0.16%，详见审计报告中时间为2017年11月2日工程造价审核鉴定报告第44项至65项。金额为33014.12元占工程总造价19703077.28元的0.16%。此工程量不足以产生延期交工的事由，且合同一方当事人为履行合同约定的建设工期，也可以增加少量施工人员以保证工期。故一审法院酌情顺延工期两个月61天，不符合客观实际，纯属滥用自由裁量权，确属错误。此工程量不足以造成客观上工期顺延。3、关于已付工程款问题。被告单位有转账、现金支付以及原告收条等为凭，共支付给原告工程款15928000元，原审法院却认定支付给原告工程款14428000元实属错误。如仅按14428000元计算，被告于2015年5月4日支付原告王保明50万元工程款没有计算，原告王保明出具收条，尽管其对所收款项不予承认，但依收条书证法院理应确认。4、关于劳保统筹和税费问题。劳保统筹和税费在工程审计报告当中已体现，也就是说审计报告中已含劳保统筹和税费，鉴于被部分交纳劳保统筹，尚欠部分款项（有欠据为凭），故该费用应从应付工程款中予以扣除。至于税费应否扣除，双方口头约定由被告方代扣代缴税费，这一事实原告方在2015年10月21日的起诉状中已作出陈述，自认扣除被告代扣原告税款912364.2元，原告是以工程总造价21777595.40元计算的，原告这一计算方法是按照税率4.189%计算，但原告这一计算方法有误，按照2015年原告交工时，当年国家税务机关规定税率为7.665%，按此税率计算乘以总造价19703077.28元，等于1510240.87元，此款也应当从应付工程款中扣除。另，关于原告方在本案发回原审法院重审时，当庭承认2015年10月21日的诉状签名为其本人王保明、李应盛书写，但其提出与现有一审诉状不符，对此被告认为2015年10月21日的诉状系一审法院向被告送达，被告按程序依法接收，故应认定为原告“自认”。对此，我国民诉法及相关司法解释已有明确规定。5、关于双方约定逾期给付工程款利息2分的问题。原判决对此认定逾期给付工程款按2分计算利息，明显适用法律错误，按照最高人民法院最新的司法解释，利息不应超过15.4%，故该项判决错误。二审庭审中，上诉人变更该项主张为“被上诉人逾期给上诉人造成损失，上诉人未有违约行为，故不存在支付利息”。综上，一审判决认定事实错误。5月8日为开工日期，被告反诉请求具有事实依据，按此计算原告延期交工事实存在，被告营业损失客观存在。原告实际交工暂按7个月零16天，即2014年5月20日开工，同年11月30日交工，而原告暂按逾期于2015年6月16日交工，逾期7个月零16天。按评估报告计算的损失11个月总计为：2956826元，换算后每月为268802.36元，此数额乘以7个月零16天应为2024977.78元，此损失原告（反诉被告）应予赔偿。请求二审法院查清事实后依法改判。被上诉人王保明、李应盛辩称，一、关于开工时间问题，首先，图纸会审是建设行政主管部门依法进行的行政性审查，即建设单位应当将施工图报送建设行政主管部门，由建设主管部门委托有关审查机构，进行结构安全和强制性标准、规范执行情况等内容的审查。被答辩人主张图纸会审是建设单位组织施工单位、设计单位进行图纸会审，俗称“对一对”，确属其理解错误。未经建设行政主管部门进行图纸会审并加盖审图章的施工图纸不能作为施工的依据。因此，2014年7月2日之前，因施工图纸未能完成图纸会审，答辩人无法进行施工。其次，根据监理日记记载：“2014年5月9日开始降水准备工作，5月10日开始钻孔下管降水。”2014年5月份答辩人确有施工人员在工地现场，但由于桩基工程没有完工，根本不可能进行土建施工。2014年7月3日进行桩基工程的验桩，完成了柱基工程的施工。在此之前，答辩人无法进行土建施工，答辩人所进行的降水作业并不是施工合同中答辩人的承包内容。因此，答辩人所进行降水作业全部由被答辩人出具现场签证单，另行计算的工程价款。2014年7月2日进行“图纸会审”并进行“验槽”，验桩是对桩基工程的验收，而桩基工程并非答辩人承建的施工范围。桩基工程未完之前，答辩人无法进行土建施工。二、关于工程量变更是否影响工期问题，被答辩人上诉称：“工程增加费用33014.12元，占工程总造价的0.16%”,此工程量不足以产生延期交工的事由”。被答辩人的该项主张与客观情况完全不符。根据辽宁长城工程造价咨询有限公司于2017年11月2日作出的辽长城【2017】008号大石桥清水湾温泉酒店工程造价审核鉴定报告书确认：增加部分的工程造价为717,496.57元。此次工程变更导致工程量显著增加，此外还有因现场签证增加的造价289052.55元，总计工程造价增量100多万元，并非是被答辩人所主张3万多元，比被答辩人主张的工程量实际增加30多倍，工期应合理顺延。三、关于已付工程款问题，2015年2月3日，被答辩人向答辩人转账支付500,000.00元人民币，答辩人于5月4日当面向被答辩人出具了该500,000.00元人民币的收款收据。被答辩人主张收据和银行转账并非同一笔款项（500,000.00元人民币），但其未能出具2015年5月4日500,000.00元人民币的支付凭证，故其主张依法不应当得到支持。四、关于劳保统筹和税费问题，劳保统筹费用按照《营口市建筑业社会保险统筹管理办法实施细则》的要求，应当由建设单位在开工前向行政审批服务中心缴纳。该费用应由建设单位即被答辩人承担。本案中被答辩人并未按照规定要求在办理施工许可证之前缴纳该笔费用，被答辩人的施工许可证是在案涉完工后的2015年7月7日才能取得的。自2018年1月1日起已取消建设项目劳保统筹费用的征收。因此，答辩人不应承担该笔费用。税收征管属于税收征收管理部门行政权力的范畴，不属于人民法院受理民事案件的范围，人民法院无权代税收征管部门行使行政权力。此外，答辩人与被答辩人并未就税款达成一致，被答辩人主张代扣代缴税款没有事实根据和法律依据。五、关于逾期给付工程款的利息问题，根据双方合同约定被答辩人应当承担逾期付款责任，根据最高人民法院建工解释，当事人约定的利息依法应当予以支持，被答辩人主张的答辩人逾期完工及存在违约行为的请求没有任何依据。六、关于上诉请求的问题，被答辩人在上诉请求中并未主张支持其在一审中提出的反诉请求，因此，人民法院在二审中不应当对被答辩人提出的上诉理由中涉及的反诉部分予以审理。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律得当，法定程序合法。被答辩人的上诉请求无事实根据及法律依据。请求二审法院依法驳回上诉，维持原判，以维护答辩人的合法权益。被上诉人王保明、李应盛向一审法院起诉请求：1、依法判令被告给付尚欠工程款7499595.40元及利息（利息自2015年9月30日起按月息2分计算至给付之日止）；2、依法判令原告对上述工程款享有优先受偿权；3、案件受理费等全部费用由被告承担。上诉人聂宝库、庞薇、大石桥清水湾温泉酒店有限公司向一审法院反诉请求：1、要求反诉被告偿付拖延11个月延误工期的营业损失；2、要求反诉被告承担反诉费用。一审法院认定事实：2014年4月19日，二原告作为乙方与大石桥市新富祥餐饮有限公司作为甲方（以下简称新富祥公司，已注销）签订《建设工程施工承包合同》，约定二原告承建位于三山路东侧、新兴大街南侧、大石桥市华镁矿业西侧清水湾温泉酒店的土建、电照、楼梯扶手、管道井门等全套施工图所含内，不包括桩基、消防等工程项目。承包方式为包工包料、包安全、包文明施工、包质量、包工期。第二条约定，工程计价方式以预算为基础，执行工程预结算；工程执行2008年辽宁省建设工程计价依据，取费标准按2008年《辽宁省建设工程费用标准》的工程类别三类计取，工程总价下浮1%，工程预算确定后做为工程承包价，发生的现场签证、设计变更按以上规定结算。第三条约定，拨款方式按照工程形象进度拨付，如超期按以下约定执行：…（2）工程完工后10个月内不计利息，10个月后半年内按银行最高利率的双倍予以补偿给乙方（二原告），超出后按2.5分利息计算给付乙方（二原告）。第八条约定，甲方（二被告）组织乙方与设计范围进行图纸会审和设计交底；甲方按合同约定及时拨付工程款，在收到乙方各项书面文件、签证、通知工作联系单时，应在函内规定时间内及时进行回复、批示、确认等；乙方及时编制及上报施工组织设计、施工方案及进度计划，施工组织设计应在进场15日前，交付甲方审核确认；乙方应遵守有关法律和规定，接受甲方和监理的指令，按照施工图纸、设计变更单、图纸会审纪要、施工验收规范要求进行施工。第九条约定，工期为2014年5月20日至2014年11月30日，开工日期为暂定，最终开工日期以甲方书面通知乙方进场时间为准，乙方须听从甲方对具体工期和工程控制点的合理调整。合同签订后，建设监理日记记载，2014年4月27日，下午4点开始压桩1根，桩顶标高至自然地坪-3.4米，4月27日止5月6日桩基工程全压完毕，5月9日降水准备工作，5月13日降水，挖塔吊基坑土方，浇筑塔吊基础砼（共五台泵降水），6月14日试桩，开槽运土（土建队用水泵1台抽水），7月1日中午基槽土方挖运完毕，挖集水两眼（土建队用水泵5台抽水），新富祥公司于2014年7月2日组织原告及相关单位进行图纸会审，验槽，原告于7月3日开工，清基底、验桩，2014年11月28日开始进入冬季施工期导致工程停工，冬季施工期结束后，原告于2015年4月19日复工，同时，因被告要求变更、增加部分工程，原告于2015年6月16日完成全部承包工程。经原告申请，营口市中级人民法院依法委托辽宁长城工程造价咨询有限公司对案涉工程进行造价鉴定，辽宁长城工程造价咨询有限公司于2017年11月2日作出辽长城[2017]008号案涉工程造价审核鉴定报告，审定金额19703077.28元。该报告经原、被告质证，原告自认未施工的工程量包括：1、地下室侧墙面做法中“一层土工布”和“防排水板”；2、地下室外墙贴苯板项目在处墙面以下（外）的底板及承台侧面；3、地下室地面以下砌体墙抹灰；4、筏板基础下EPS板（20kg/㎡），此部分为混凝土灌注；5、外墙保温封面中U型钉；6、屋面砼楼板上找平层及石油沥青玛蹄指隔气层各一道。以上未施工部分合计金额为193839.20元。因此，案涉工程造价为19509238.08元，结合《建设工程施工承包合同》中关于下浮率1%的约定，被告应当支付的工程款总价为19314145.70元。经被告申请，营口市中级人民法院依法委托辽宁广泽资产评估有限公司对大石桥清水湾温泉酒店有限公司、大石桥清水湾餐饮有限公司在2014年12月1日至2015年10月30日期间的经营损失进行评估，辽宁广泽资产评估有限公司于2018年3月16日作出辽广泽评报字（2018）第6号资产评估报告，评估价值合计2956826.00元。本案在审理中，被告自认共支付工程款数额为14928000.00元。经原、被告对账，双方对2015年5月4日原告出具的50万元收据与2015年2月3日银行转账存在争议，原告主张收据与银行转账实际为同一笔50万元款项，因被告未能提供证据证明2015年5月4日发生50万元的转账凭证，因此本院确认两份证据实际为同一笔工程款项50万元，故应在已付款金额中扣除50万元，一审法院确认被告共向原告支付工程款14428000.00元。另查，原告于2014年4月19日向被告支付工程保证金20万元。再查，大石桥市新富祥餐饮有限公司成立于2014年7月16日，第一、第二被告为该公司股东。2015年7月1日，经全体股东决议该公司解散，债权、债务已清算完毕，如再出现债权、债务，由全体股东按投资比例对公司债务承担责任，该公司于2015年9月6日注销。一审法院认为，监理日记是记录施工活动全过程的重要工程资料，能够如实反映工程节点、工期、工程变更等具体施工内容，是解决建设工程施工合同纠纷的重要依据。本案中，根据监理日记记载，被告主持图纸会审的时间为2014年7月2日，而图纸会审应当在施工前进行，可以证明在2014年7月2日前案涉土建工程并未开工。此外，监理日记在2014年7月2日之前的记载均是桩基工程的施工，而桩基工程并非原告承建的案涉工程施工范围。因此，原告未能按照约定开工是由于前期工程尚未完工及未进行图纸会审所致，故原告开工时间应确定为图纸会审的次日，即2014年7月3日。关于工程完工时间一节，被告举出一份《补充协议书》欲以证明完工时间为2015年10月30日，但签订该《补充协议书》所依据的主合同为2013年10月15日的《投资代建合同》，而非仅依据案涉《建设工程施工承包合同》，《补充协议书》与《建设工程施工承包合同》的合同当事人也不一致，协议内容也与案涉工程无关，因此该份证据与本案没有关联性，无法证明案涉工程的实际完工时间，故本院根据监理日记的记载，认定案涉工程完工时间为2015年6月16日。关于工期顺延一节，原告在施工过程中，被告要求对部分工程进行变更，但双方对工程变更是否影响工期存在争议，本院结合工程变更部分的实际情况及施工难度，酌定顺延工期2个月（61天）。关于冬季施工一节，根据本地区通常的施工规范，冬季施工日期为四个月（122天），由于被告未能如期组织图纸会审以及工程变更的事实，导致原告施工处于冬季施工期，因此对于原告认为冬季施工期应予顺延工期的主张，本院予以支持。综上，依据《建设工程施工承包合同》中对工期的约定，并结合由于被告原因未能按期开工导致工期顺延的实际天数，本院认定原告不存在逾期交工的情况。关于代扣代缴税款一节，因原、被告签订的《建设工程施工承包合同》对此没有约定，且税务属于税收征收管理部门的职责，不属于人民法院受理范围，故本院对此不予处理。关于劳保统筹费用一节，依据《营口市建筑业社会保险统筹管理办法实施细则》第六条规定，“建筑业社会保险费和农民工工伤保险费捆绑征缴，由建设单位直接向建设企业社会保险管理机构缴纳。凡在本地区内从事建筑活动的建设单位在开工前，携带相关手续到市、市（县）、区行政审批服务中心的建设保险管理机构窗口办理缴费手续并签订承诺书。”但被告并未举证证明其在开工前依法缴纳劳保统筹费，该笔费用尚未实际发生，因此本案不予处理。关于被告应支付的工程款数额，本院依法采纳辽宁长城工程造价咨询有限公司作出的工程造价审核鉴定报告的审定金额，扣除原告自认的未施工部分的造价，结合双方约定的1%下浮率，确定案涉工程总造价为19314145.70元，被告已支付工程款数额为14428000.00元，被告应返还原告开工前交纳的保证金20万元，综上，被告尚应支付原告工程款及保证金5086145.70元。关于工程款利息，依据《最高人民法院》第二条规定，“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”案涉《建设工程施工承包合同》对于被告支付工程款进行了明确约定，即余款的付款期限为土建工程完工后（不含内墙理石、瓷砖、地砖、大白、吊顶、地热、外墙刚挂理石、外墙涂料等）10个月内付清。如超期按以下约定执行：…（2）工程完工后10个月内不计利息，10个月后半年内按银行最高利率的双倍予以补偿给原告，超出后按2.5分利息计算给付原告。案涉工程完工时间为2015年6月16日，被告应当在2016年4月15日前向原告支付完毕全部工程款。但由于“10个月后半年内按银行最高利率双倍标准”约定不明，本院无法参照适用此段标准确定利率，因此对于2016年4月16日至2016年10月15日期间的利息，本院认定按照中国人民银行同期同类贷款利率双倍标准计算；2016年10月16日至实际支付之日期间的利息，参照合同约定按照月利率2%计算。另外由于原告不存在逾期交工的情形，因此被告主张原告偿付延误工期期间营业损失的反诉请求没有事实和法律依据，本院不予支持。对于原告要求对工程价款享有优先受偿权的主张，因原告的主张已超过期限，本院不予支持。原告与新富祥公司签订《建设工程施工承包合同》，由原告承建施工清水湾温泉酒店工程，在施工期间新富祥公司解散，股东会议与清算报告显示债权、债务已清算完毕，如再出现债权、债务，由全体股东按投资比例对公司的债务承担责任，三被告主体适格，应当对尚欠原告工程款承担责任。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《最高人民法院》第一条、第二条、《最高人民法院》第八条、第二十二条、《最高人民法院关于适用若干问题的规定（二）》第二十条之规定，判决：一、被告聂宝库、庞薇、大石桥清水湾温泉酒店有限公司给付原告王保明、李应盛工程款及保证金共计5086145.70元；二、被告聂宝库、庞薇、大石桥清水湾温泉酒店有限公司给付原告王保明、李应盛逾期付款的利息（以5086145.70元为基数，自2016年4月16日起按中国人民银行同期同类贷款利率双倍标准计算至2016年10月15日止，自2016年10月16日起按月利率2%计算至实际给付之日止）。上述给付义务，限三被告于本判决发生法律效力之日起十日内日履行完毕。如果未按本判决执行的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。三、驳回原告王保明、李应盛其他诉讼请求。四、驳回反诉原告聂宝库、庞薇、大石桥清水湾温泉酒店有限公司的反诉请求。案件受理费64297元（原告已垫付），由原告负担16894元，由被告负担47403元；保全费5000元、评估费200000元由被告负担。反诉案件受理费30454元、评估费40000元、鉴定人员出庭费1600元，由反诉原告负担。本院二审期间，当事人围绕争议事实提交新证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证，对当事人二审争议的事实，本院认定如下：案涉工程监理日记载明：5月8日，运碎砖平整临高场地；5月9日，开始降水准备工作；5月10日开始钻孔下管降水；5月11日雨休；5月12日，钻孔降水；5月13日，降水、挖塔吊基坑土方、浇筑塔吊基础砼（5台水泵降水）；5月14日至6月4日，降水共5台水泵降水；6月5日至6月7日，降水共4台水泵降水；6月13日，试桩；6月14日-15日，试桩、开槽运土（土建队用水泵1台抽水）；6月16日，试桩、开槽运土（土建队用水泵2台抽水）；6月17日（南侧厂房位置做防护）-19日，试抗拔桩、开槽运土（土建队用水泵3台抽水）；6月20日，试坑拔桩、上午10：30试桩完毕出场，开槽运土（土建队用水泵3台抽水）；6月21日至7月1日，期间有挡墙、下雨塌方、支护坑壁、挖集水井、开槽处运等，并且每天均有土建队用水泵3台或4台或5台抽水的记载；7月2日，图纸会审、验槽、土建队用5台水泵抽水；7月3日，清基坑底、验桩、土建队用7台水泵抽水；7月4日，清基坑底、下午6点浇筑6-12（后浇带至12轴）垫层砼、土建队用7台水泵抽水；7月5日，清基坑底、下午6点浇筑1至后浇带垫层砼、土建队用7台水泵抽水；7月6日，砌底板砖模、抹砖模水泥砂浆、土建队用7台水泵抽水；7月7日，砌底板砖模、抹砖模水泥砂浆、土建队用7台水泵抽水；7月8日-17日，期间有做底板防水层、浇筑C20砼、50厚保护层、绑扎钢筋、支模板等，期间每天均有土建队用7台水泵抽水的记载。另查，辽长城（2017）008号工程造价审核鉴定报告书载明：建筑工程签证工程总价289052.55元；税金643730.53元；社会保障费485685.34元；税前工程造价19059346.75元（工程总造价19703077.28元-税金643730.53元）。又查，案涉工程的建筑工程施工许可证颁发时间为2015年7月7日；上诉人于2015年7月10日办理了案涉房屋所权证。再查，二审期间上诉人提供一份大石桥市钢都建筑工程有限公司的证明，证明内容为“大石桥清水湾温泉酒店有限公司建设的大石桥清水湾酒店工程，于2014年3月20日与我公司签订了建设工程施工合同，该工程实际施工人是王宝明、李应盛，我公司是被挂靠单位，当时大石桥清水湾温泉酒店有限公司老板聂宝库和我公司口头约定，该工程的建设税费由建设单位代扣代缴”。本院经审理查明的其他事实与一审法院认定的事实基本一致。本院认为，本案争议焦点问题是：1、被上诉人进场施工的时间、工程完工时间及案涉工程是否逾期交工；2、被上诉人王保明出据的50万元收条是否应从工程款中扣除；3、劳保统筹费和税金是否应从工程款中扣除；4、上诉人逾期给付工程款是否应计付利息。1、关于被上诉人进场施工的时间、工程完工时间及案涉工程是否逾期交工问题：（1）关于进场施工时间，上诉人上诉主张一审判决认定开工时间为2014年7月3日错误，被上诉人实际进场施工时间为2014年5月8日，其理由为：虽然双方的图纸会审时间为2014年7月2日，但图纸会审在施工过程中也会出现，并不影响施工进度，且上诉人在2014年4月19日之后就给被上诉人发放了图纸，并主持了施工前的图纸会审，另外，上诉人还认为监理日记中记载了2014年4月27日至5月6日桩基础工程全部结束，5月8日运碎石平整临设场地，5月9日降水准备工作、5月10日钻孔及下管降水、5月13日挖塔吊基坑土方及浇筑塔吊基础砼、6月14日开槽运土、6月17日四个力工工时做边防护。基于以上理由，上诉人认为实际进场施工时间为2014年5月8日。对此，本院认为，案涉的《建设工程施工承包合同》第九条约定，工期为2014年5月20日至2014年11月30日，开工日期为暂定，最终开工日期为甲方即上诉人方书面通知乙方即被上诉人方进场时间为准，乙方需听从甲方对具体工期和工程控制点的合理调整。因双方约定最终开工日期为上诉人书面通知被上诉人进场时间为准，现上诉人并无证据证明其有书面通知被上诉人进场时间；另上诉人亦无证据证明其在2014年4月19日之后就给被上诉人发放了图纸，而且4月19日之后也不是一个确定的具体的日期；监理日记记载双方于2014年7月2日图纸会审，虽然监理日记中也记载了如上诉人在前述提及的相关时间节点的相关事实，但上诉人对于摘录的时间节点内容的表述并不完整全面，比如上诉人称5月13日挖塔吊基坑土方及浇筑塔吊基础砼，但该日还有降水及共5台泵降水的记载；又如上诉人称6月14日开槽运土，但该日还有试桩及土建队用水泵1台抽水的记载；又如上诉人称6月17日四个力工工时做边防护，但该日还有试抗拨桩及土建队用水泵3台抽水的记载。从监理日记的记载可以看出，从2014年5月8日运碎石平整临设场地到2014年7月2日图纸会审、验槽，期间虽有平整场地及开槽运土等内容，但同时也有钻孔、降水、多台水泵连续多天抽水以及挖集水井等内容，连续降水、抽水说明现场情况不能正常土建施工，且此期间上诉人亦没有相关部门颁发的建筑工程施工许可证，因此，此期间的行为应视为被上诉人正式施工前的前期准备工作较为符合本案的实际情况。一审法院基于本案的具体情况认定被上诉人的开工日期为图纸会审的次日即2014年7月3日未见明显不妥。（2）关于工程完工时间问题，上诉人主张被上诉人是在2015年10月份将工程交付给上诉人，但未能提供证据证明其主张。合议庭一致认为，依据监理日记记载2015年6月16日四层抹灰、中央空调安装管道及消火栓箱，监理日记记录人张胜民在监理日记中记载其于2014年4月15日至2015年6月15日的工资款全部结清等情况，同时结合上诉人于2015年7月10日已办理了该工程的房屋所有权证的事实，一审法院认定被上诉人完工时间为2015年6月16日较为客观。（3）关于是否逾期交工问题，从监理日记可知，案涉工程现场在上诉人与被上诉人图纸会审前一直存在降水、抽水，不具备三通一平的正常施工条件。二审中上诉人称其已将案涉工程的地勘报告交给了被上诉人，上诉人认为被上诉人对案涉工程的地下特殊地质情况是清楚的，该部分工程也是在合同范围内的。对此说法被上诉人不予认可，上诉人亦未能提供相应证据证明该事实的存在。对此，本院认为，由于上诉人在2014年5月20并未将符合土建工程施工的现场交付给被上诉人，7月2日才图纸会审，案涉工程在实际施工过程中必然存在冬季施工期，一审法院根据本地区通常的施工规范认定冬季施工期为四个月符合行业惯例。综上，被上诉人的实际施工期间应为2014年7月3日（图纸会审次日）至2014年11月28日（监理日记记载此日第二天土建工程停工）计149天+2015年4月11日（复工开始日）至2015年6月16日（前述完工日）计67天=216天。虽然上诉人与被上诉人签订的施工合同约定工期为2014年5月20日至2014年11月30日计195天，且被上诉人有19.383920万元的工程未施工，但结合被上诉人在施工过程中有28万余元的现场签证，同时考虑到上诉人在2014年7月3日施工后到7月17日期间一直存在每天都用7台水泵抽水不能正常状态下施工的事实，故一审法院对被上诉人不存在逾期交工的事实认定未见明显不妥。2、被上诉人王保明出据的50万元收条是否应从工程款中扣除问题：案涉工程款的给付除有争议的被上诉人王保明出据收条的50万元外，其余均有付款凭证相对应，仅有该50万元的收条上的金额无任何凭证佐证。因50万元为大额支出，且之前的给付均有付款凭证，故上诉人应举证证明该50万元已实际支付，现上诉人不能举证证明该50万元收条上载明的金额已实际支付给了被上诉人，故对于上诉人的该项上诉主张本院不予支持。3、关于劳保统筹费和税金是否应从工程款中扣除的问题：（1）关于劳保统筹费，上诉人主张案涉的工程造价鉴定中包含了劳保统筹费，此费用系由开发商代施工企业向相关管理部门缴纳，且案涉的施工企业大石桥市钢都建筑工程有限公司（上诉人自行找的被挂靠单位）在二审中出据证明其公司与上诉人口头约定案涉工程的建设税费由建设单位即上诉人代扣代缴。上诉人已代施工企业向大石桥市城乡规划建设局缴纳劳保统筹费223747.5元+340082.5=563830元（以欠条的形式缴纳），而案涉的鉴定报告中包含了劳保统筹费，现大石桥市城乡规划建设局已向上诉人催缴，上诉人不能缴纳两份劳保统筹费，故应从造价中将劳保统筹费扣除。被上诉人认为，上诉人与被上诉人签订的施工合同中明确约定，执行2008年辽宁省建设工程计价依据、取费标准按2008年《辽宁省建设工程费用标准》的工程类别三类计取。工程总价下浮1%。合同中并没有约定将劳保统筹费扣除，那么就应当按照约定执行。对此，本院认为，《营口市建筑业社会保险统筹管理办法》第五条规定“建筑业社会保险费由建设单位直接向建设保险管理机构缴纳。凡在本市从事建筑活动的建设单位应在工程开工前，到市（县）区行政审批服务中心的建设保险管理机构窗口办理缴费手续并签订承诺书。”劳保统筹系建筑行业劳动保险费，本应由施工企业自行向社会保障机构缴纳。为了防止施工单位在收取了建设单位拨付的工程款后，不为从业人员缴纳劳动保险费用现象的发生，国家规定该费用由统筹管理机构统一向建设单位收取，专户储存，在项目施工完毕之后按照规定的比例退还给施工企业。建设工程施工合同中该项费用作为人工费的重要组成部分，在工程造价中列入规费计取，属于工程造价的一部分。上诉人称其所说的劳保统筹费就是指社会保障费，但上诉人未能提供二者之间内涵、费率标准均相同的相关证据及法律依据。本案鉴定机构依照建设工程计价规则作出的社会保障费数额即属于工程造价的一部分，是否计入工程造价取决于当事人的意思自治。本案中，双方当事人对于工程造价仅约定“工程执行2008年辽宁省建设工程计价依据，取费标准按2008年《辽宁省建设工程费用标准》的工程类别三类计取，工程总价下浮1%，工程预算确定后做为工程承包价，发生的现场签证、设计变更按以上规定结算”，并未约定将劳保统筹费予以扣除，且上诉人也没有证据证明其在开工前依法实际缴纳了其主张的劳保统筹费，该笔费用尚未实际发生，因此一审法院对此不予处理未见不妥。（2）关于税金，案涉的鉴定报告中工程造价包含税金（包含营业税、城市维护建设税及教育费附加等），执行税率标准为3.413%，税金总额为643730.53元。上诉人上诉主张按2015年国家税务机关规定税率7.665%计算乘以总造价19703077.28元，税金应为151024.87元，此款应从工程款中扣除。二审庭审中上诉人又称放弃营业税的上诉请求，但其给被上诉人应付工程款结清后，被上诉人应该给上诉人开具发票（不计算利息）。对此，被上诉人亦同意工程款全部结清后可以给上诉人开具发票。税金也可以不用扣除，但上诉人给被上诉人多少钱，被上诉人就应给上诉人开具对应金额的发票，而且必须以大石桥市钢都建筑工程有限公司的名义开具。因本案审查的是建设工程施工合同在履行过程中的工程造价及欠付多少工程款的问题，上诉人与被上诉人签订施工合同时对于被上诉人系无施工资质的个人清晰明知，双方在施工合同中对于税金是否应予扣除并无约定。上诉人上诉称2015年10月21日被上诉人的起诉状可以证明双方口头约定由上诉人代扣代缴税费，但该起诉状系复印件，被上诉人不予认可，上诉人亦无其他证据佐证其该上诉主张，故一审法院对该证据未予采信于法有据。庭审中上诉人对于其主张的税率7.665%未能提供任何证据予以证明，而且案涉工程的纳税义务主体是谁及应缴纳多少税金均应依照我国税法相关规定执行和调整，不是民事案件的审理范围，对此问题双方可以另行解决。另，对于二审中上诉人主张的工程款结清后被上诉人为其开具发票问题，被上诉人亦同意工程款结清后给上诉人开具发票，就此问题，因还涉及到被挂靠单位等相关事宜，双方亦可以在工程款结清后另行解决。4、关于上诉人逾期给付工程款是否应计付利息问题：上诉人在二审庭审中认为由于被上诉人逾期交工给上诉人造成损失，上诉人并无违约行为，故不存在给付利息。被上诉人认为，对于逾期给付工程款的利息问题双方在施工合同中有约定，依法应予支持，上诉人主张被上诉人逾期完工及存在违约行为的主张无任何依据。如前述焦点问题1中所述，被上诉人并无逾期交工的违约行为，上诉人应按双方施工合同中关于逾期给付工程款的利息承担之约定履行义务。因双方在施工合同中约定“工程完工后10个月内不计利息，10个月后半年内按银行最高利率的双倍予以补偿乙方（即被上诉人），超出后按2.5分利息计算付给乙方”，虽然双方签订的施工合同因被上诉人无施工资质而无效，但依据《最高人民法院》（法释【2004】第14号）第二条之规定，一审法院参照双方签订的施工合同约定认定上诉人应承担逾期给付工程款利息正确。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项及《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费47403元，由上诉人聂宝库、庞薇、大石桥清水湾温泉酒店有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 张 红审判员 黄晓红审判员 关春秋二〇二一年五月十三日法官助理那晓梅书记员李琳