中华人民共和国 广西壮族自治区南宁市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2015）南市民四初字第159号 原告：谢世为（ＳＩＡＨＳＡＹＷＥＥ），男，1959年11月7日出生，马来西亚籍。 委托代理人：兰日升，广西谦行律师事务所律师。 委托代理人：谭京凯，广西谦行律师事务所律师。 被告：广西红日东升投资有限公司。住所地：南宁市江南区福建路16-6号。 法定代表人：张功科。 委托代理人：冯春丽，广西欣和律师事务所律师。 原告谢世为（SIAHSAYWEE）与被告广西红日东升投资有限公司（以下简称“红日东升公司”）商品房预约合同纠纷一案，本院于2015年10月22日受理后，依法于2016年4月15日公开开庭进行了审理。原告谢世为（SIAHSAYWEE）及其委托代理人兰日升、谭京凯，被告红日东升公司的委托代理人冯春丽到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原告谢世为（ＳＩＡＨＳＡＹＷＥＥ）诉称，2014年7月20日，原告ＳＩＡＨＳＡＹＷＥＥ向被告购买位于南宁市兴宁区住宅，房款总价为108万元。被告在订立合同前，提出将房款分开支付的要求，即该108万元房款中95万元向被告支付，其中13万元向广西澜策投资发展有限公司支付。随后，原、被告签订《红日·山湖商品房认购协议书》，认购被告位于南宁市兴宁区住宅。原告后依约向被告交付定金10万元。2014年8月6日，原告向被告交付钱款85万元。与此同时，原告应被告要求向广西澜策投资发展有限公司交付13万元。收据交款事由为“ＳＩＡＨＳＡＹＷＥＥＤ1-1-302号房交来￥130000元整”。直至今日，被告仍未与原告联系，既无签订《商品房买卖合同》之意，亦没有退还款项的任何表示。为此，原告向本院提起诉讼，请求法院判令：1、判令原、被告之间的《红日·山湖商品房认购协议书》解除；2、判令被告向原告返还钱款人民币98万元；3、判令被告向原告双倍返还定金人民币20万元；4、判令被告赔偿原告损失人民币78419.84元（以108万元为基数，按人民银行同期贷款利率计，从2014年8月7日暂计至2015年11月7日，直至实际返还为止）；5、本案诉讼费用由被告承担。 被告红日东升公司辩称，1、被告与原告在认购书中约定签订商品房买卖合同的期限并没有到来，不存在延期履行的情况，合同不应当解除，被告也不应承担返还房款、定金及赔偿损失的责任。2、被告只收到95万元的房款，原告要求被告返还其支付给广西澜策投资发展有限公司的13万元于法无据。3、原告不能既要求双倍定金赔偿，又要求赔偿损失，其以108万作为赔偿损失的标准也没有事实和法律的支持。 原告谢世为（SIAHSAYWEE）向法庭提交以下证据以支持其诉讼主张： 证据1、《红日·山湖商品房认购协议书》，证明原告与被告签订房屋认购协议的事实；证据2、《10万元定金收据》，证明原告向被告交付定金10万元的事实；证据3、《85万元付款收据》，证明原告向被告交付85万元款项的事实；证据4、《13万元付费收据》，证明原告向被告要求向广西澜策投资发展有限公司支付13万元的事实；证据5、《律师催告函》、《邮寄回执》，证明原告向被告发函催告要求履行合同的事实。 被告红日东升公司质证认为，对证据1的三性无异议，但在协议书第2条第1款明确约定成交总价是95万元，我方也只收到95万元，不是对方说的108万元，协议第4条约定在签订协议时被告已经公示了包括合同在内的相关文件，当时合同表明房子是存在抵押的；对证据2、3的合法性、关联性、真实性无异议；对对证据4，因为不是我公司出具的相关收条，所以与本案无关，真实性无从判定；对证据5，我方没有收到该证据，回执里也说明了原址无此人，说明没有送到被告手上。 被告红日东升公司向法庭提交以下证据予以反驳： 证据1、《商品房买卖合同》，证明原告知悉被告出售的商品房被抵押。 原告谢世为（SIAHSAYWEE）质证认为，1、对该证据的三性均有异议，证据是由被告单方制作，章也是被告的章，没有原告的签字确认，没有其他证据表明该证据曾经公示过或向原告出示过。2、被告以预售合同条款中第4条约定说合同已经公示的内容，但是被告不能证明其所公示的合同就是这份合同。原告也从未见过这份合同。所以我方认为该证据与本案无关，不能证明被告所主张的事实。不管这份买卖合同上面是否载明抵押与否，不能证明被告同意与原告签订商品房买卖合同，因被告未能按照认购协议书的约定与原告签订商品房买卖合同，所以导致原告合同目的不能实现，被告应承担返还房款及承担相应定金、违约责任。 对于上述证据，本院认为，对于原告提交的证据1-3，因被告对其真实性、关联性、合法性不存在异议，故本院予以确认。对各方当事人有异议的证据，本院结合各方在诉讼中的起诉和答辩意见和其他证据，综合考虑后予以采用。 本院查明： 2014年7月20日，原告谢世为（ＳＩＡＨＳＡＹＷＥＥ）（乙方、认购方）与被告红日东升公司（甲方、出卖人）签订一份《红日·山湖商品房认购协议书》，约定：“一、乙方自愿认购甲方位于南宁市兴宁区住宅（以下简称该物业），该物业的建筑面积为135.81㎡，前述面积最终以房产测绘机构测绘并报房屋产权登记机关备案的结果为准。二、乙方认购该物业的价格（以人民币计价）为：1、住宅：按建筑面积计算的单价为10089.6元／㎡，甲方给予一口价折的优惠后，实际成交总价为950000元。上列房款计算如有误差，以双方签订的《商品房买卖合同》（以下简称《合同》）所列为准。三、乙方应在本协议签订时向甲方交纳拾万元的购房定金，并自愿选择以下第1种方式向甲方支付购房款：1、一次性付款：乙方须在签订本协议7日内一次性付清房款950000元（含已付定金）。四、乙方在签订本协议时，已充分了解其认购物业的情况，并仔细阅读了甲方在红日·山湖售楼部公示的与认购物业相关的《国有土地使用证》、《建设用地规划许可证》、《建设工程规划许可证》、《建设工程施工许可证》、《商品房预售许可证》和《合同》（含附件，下同）的文本，并同意按该《合同》文本的条款签订《合同》。五、乙方应在接到甲方签订《合同》的通知之日起七日内携带下列资料自行到红日·山湖售楼部签订《合同》：（1）本协议书及交纳购房定金收据的原件；（2）个人购房的，须持本人身份证原件（未成年人购房还须提交监护人的身份证、户口簿原件），如系委托他人办理购房手续的，还须提交购房人签署并经公证的《授权委托书》及受托人的身份证原件。”前述协议书签订后，原告谢世为（ＳＩＡＨＳＡＹＷＥＥ）于同日向红日东升公司转账了10万元定金，红日东升公司出具了相应的收据。2014年8月6日，原告谢世为（ＳＩＡＨＳＡＹＷＥＥ）向红日东升公司转账了85万元房款，红日东升公司出具了相应的收据。同日，原告谢世为（ＳＩＡＨＳＡＹＷＥＥ）分两笔向广西澜策投资发展有限公司转账13万元，广西澜策投资发展有限公司出具了相应的收据。后，截止至2015年8月，红日东升公司仍未通知原告谢世为（ＳＩＡＨＳＡＹＷＥＥ）签订商品房买卖合同。2015年8月6日，广西谦行律师事务所接受原告的委托，指派兰日升、谭京凯律师向红日东升公司出具了一份律师催告函，催告其尽快与原告签订商品房买卖合同。该律师催告函以ＥＭＳ的形式寄出。因商品买卖合同至今仍未签订，原告遂诉至本院，提出诉请如前。被告则答辩如前。 被告当庭提交一份《南宁市商品房买卖合同》，该合同第四条约定：“1、出卖人告知买受人，该商品房存在下列权利瑕疵：（2）已设定在建工程抵押并办理在建工程抵押权登记，抵押权人为中国农业银行有限公司南宁友爱支行，抵押权登记日期为2013年7月18日。2、出卖人在办理该商品房预售许可手续前已取得抵押权人同意，并承诺对该商品房存在的上述权利瑕疵按以下第（4）种方式处理：（4）办理商品房现售备案前注销抵押权登记。”该合同落款处并未任何一方的签署。被告称其已将该合同在售楼部进行公示，但未有证据证实。 本院认为： 关于本案的法律适用问题。本案原告谢世为（SIAHSAYWEE）为马来西亚人，马来西亚与中国适用不同的法律，故其法律冲突问题应准用我国涉外法律的相关规定。根据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条：“当事人可以协议选择合同适用的法律。当事人没有选择的，适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律或者其他与该合同有最密切联系的法律。”之规定，具体到本案中，原、被告双方讼争法律关系为房屋买卖合同纠纷，且未约定合同适用的法律，故应当适用“履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律或者其他与该合同有最密切联系的法律”。原、被告讼争的房地产座落于我国广西南宁市，且被告所在地也在我国广西南宁市，由此可知与涉案合同有最密切联系的法律应为我国法律，故本案适用中华人民共和国法律进行审理。 原、被告签订的《红日·山湖商品房认购协议书》属于双方为最终达成购买商品房意思一致而事先签订的预约合同，主体适格，意思表示真实，内容未悖法律、行政法规的强制性规定，应为有效合同。该认购协议书约定，原告认购由被告开发的位于南宁市兴宁区，房款总价为95万元，应于签订本认购协议书时支付购房定金10万元，7日内一次性付清全部房款（含定金），同时还约定，原告在接到被告签订《商品房买卖合同》的通知之日起7日内自行到售楼部签订《商品房买卖合同》。原告随后分别支付了10万元、85万元，但截止至开庭之日，被告仍旧未通知原告签订《商品房买卖合同》。本院认为，原、被告签订认购协议书，其最终目的是为了购买商品房，即签订《商品房买卖合同》，然而，自认购协议书签订之日即2014年7月20日至开庭之日止，近两年的时间里被告在已经收取了原告全部房款的情况下一直未就此事进行通知，已经超出了普通人对于购买房屋的正常合理期待，亦不符合常理，使得签订预约合同的根本目的不达，且被告方作为商品房的开发商，在与客户签订的认购协议书后，积极与客户签订正式的《商品房买卖合同》是其应当承担的合同义务，而被告并没有履行，故本院据此认定被告至今未通知的行为构成根本违约，原告请求解除原、被告签订的《红日·山湖商品房认购协议书》，并退还房款95万元，于法有据，本院予以支持。被告提交一份《商品房买卖合同》，辩称该合同中已载明出售的商品房权利有瑕疵，在权利瑕疵未消灭前不能与被告签订《商品房买卖合同》，且其辩称在原告购房时已经出示该合同，原告是在知晓了前述情况下签订的认购协议书，故请求驳回原告的解除请求。对此本院认为，《商品房买卖合同》的签订以双方当事人真实意思表示一致为基础，其是否存在权利瑕疵并不影响《商品房买卖合同》的签订，原告是否知晓所购商品房存在权利瑕疵也不影响《商品房买卖合同》的签订，综上，本院对其辩称不予采信。因被告未及时与原告签订《商品房买卖合同》，导致在此期间出现了其对原告所交付的房款的资金占用，故被告应自2014年8月7日起按95万元的金额向原告支付资金占用费，直至其全部退还为止，按中国人民银行规定的同期贷款利率分段计付。 关于原告向广西澜策投资发展有限公司支付的13万元款项，本院认为，认购协议书中约定的房款为95万元，该95万元也确实支付给认购协议书中的出卖方即本案的被告，而原告并未提交相应的证据证实广西澜策投资发展有限公司与其之间存在与13万元相应的债权书面证据，亦无法证实广西澜策投资发展有限公司系受被告的委托收取前述款项，故原告无权要求被告返还该13万元。至于定金的问题，认购协议书中约定购房定金为10万元，现因被告的原因迟延履行签订《商品房买卖合同》的义务导致协议书解除，合同目的无法实现，故适用定金罚则，由被告除了应向原告返还定金10万元以外，还应向原告赔偿双倍定金即10万元。 综上所述，依照《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条，《中华人民共和国合同法》第九十四条、第一百零七条和最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第一百二十条之规定，判决如下： 一、原告谢世为（SIAHSAYWEE）与被告广西红日东升投资有限公司签订的《红日·山湖商品房认购协议书》自本判决生效之日起解除； 二、被告广西红日东升投资有限公司应向原告谢世为（SIAHSAYWEE）退还房款95万元； 三、被告广西红日东升投资有限公司应向原告谢世为（SIAHSAYWEE）赔偿定金20万元； 三、被告广西红日东升投资有限公司应向原告谢世为（SIAHSAYWEE）支付资金占用费（计算方法：以95万元为基数，自2014年8月7日起计至被告退还全部房款之日止，按中国人民银行规定的同期贷款利率分段计付）； 四、驳回原告谢世为（SIAHSAYWEE）的其他诉讼请求。 本案案件受理费16126元，由被告广西红日东升投资有限公司负担12900元，由原告谢世为（SIAHSAYWEE）负担3226元。 上述债务，义务人应于本案判决生效之日起十日内履行完毕，如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息，权利人可在本案生效判决规定的履行期限最后一日起二年内，向本院或与本院同级的被执行的财产所在地人民法院申请执行。 如不服本判决，原告谢世为（ＳＩＡＨＳＡＹＷＥＥ）可在本判决书送达之日起三十日内，被告广西红日东升投资有限公司可在本判决书送达之日起十五日内向本院或广西壮族自治区高级人民法院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于广西壮族自治区高级人民法院，同时在上诉期届满之日起七日内预交上诉案件受理费（受理费的数额根据当事人不服一审判决具体数额确定，开户名称：广西壮族自治区高级人民法院，开户银行：中国农业银行南宁市万象支行，账号：20×××77）,逾期未预交又不提出缓交申请的，则按自动撤回上诉处理。 审 判 长  魏 超 代理审判员  罗棋升 代理审判员  覃 斯 二〇一六年九月二十七日 书 记 员  赵翊君 附相关法律条文： 《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》 第四十一条当事人可以协议选择合同适用的法律。当事人没有选择的，适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律或者其他与该合同有最密切联系的法律。 《中华人民共和国合同法》 第九十四条有下列情形之一的，当事人可以解除合同： （一）因不可抗力致使不能实现合同目的； （二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务； （三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行； （四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的； （五）法律规定的其他情形。 第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。 最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释 第一百二十条因当事人一方迟延履行或者其他违约行为，致使合同目的不能实现，可以适用定金罚则。但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。当事人一方不完全履行合同的，应当按照未履行部分所占合同约定内容的比例，适用定金罚则。