北京市高级人民法院行 政 判 决 书（2021）京行终1336号上诉人（原审原告）：北京博天望龙教育科技有限公司，住所地北京市东城区交道口南大街********。法定代表人：闫晓娟，总经理。委托诉讼代理人：王海燕，北京砥德律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：国家知识产权局，住所，住所地北京市海淀区蓟门桥西土城路**div>法定代表人：申长雨，局长。委托诉讼代理人：姚晓东，国家知识产权局审查员。委托诉讼代理人：贾玉竹，国家知识产权局审查员。上诉人北京博天望龙教育科技有限公司（简称博天望龙公司）因商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2020）京73行初8660号行政判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月18日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。北京知识产权法院查明：一、诉争商标1．申请人：博天望龙公司。2．申请号：37174110。3．申请日期：2019年3月29日。5．指定使用服务（第41类，类似群4101-4102；4104-4105）：提供在线教育信息；安排在教育机构中进行的培训课程；组织文化活动；书籍出版；目录出版；图书和期刊的在线电子出版；提供不可下载的在线电子出版物；俱乐部服务（娱乐和教育）；提供不可下载在线视频；出租电子书阅读器（统称复审服务）。二、引证商标一1．注册人：马林富。2．注册号：13845187。3．申请日期：2014年1月2日。4．专用期限至2025年8月6日。6．核定使用服务（第41类，类似群4101-4102；4104-4106）：教育；组织教育或娱乐竞赛；摄影；娱乐；健身俱乐部（健身和体能训练）；动物园服务；游戏器具出租；书籍出版；动物园服务。三、引证商标三1．注册人：张涛。2．注册号：31791458。3．申请日期：2018年6月24日。4．专用期限至2029年4月6日。6．核定使用服务（第41类，类似群4104-4105）：书籍出版；电子书籍和杂志的在线出版；提供在线电子出版物（非下载）；音乐制作；提供在线音乐（非下载）；通过视频点播服务提供不可下载的电影；通过视频点播服务提供不可下载的电视节目；娱乐信息；在计算机网络上提供在线游戏；健身指导课程。四、被诉决定：商评字[2020]第127522号《关于第37174110号“你好阅读”商标驳回复审决定书》。被诉决定作出时间：2020年5月19日。被诉决定认定：诉争商标违反了《中华人民共和国商标法》（简称商标法）第三十条的规定，诉争商标在复审服务上的注册申请予以驳回。五、其他事实原审诉讼阶段，博天望龙公司补充提交了诉争商标档案、引证商标档案、引证商标一撤销决定、商标列表、已获准注册的“你好XX”形式的4字商标档案及2份在先判决等作为证据，用于支持其诉讼请求。经查，截至原审判决作出前，引证商标一因连续三年不使用已被决定撤销在“教育；组织教育或娱乐竞赛；摄影；娱乐；健身俱乐部（健身和体能训练）；游戏器具出租；书籍出版”服务上的注册，该撤销决定已经生效，并已刊登注册商标撤销公告（第1714期商标公告）。原审庭审中，博天望龙公司明确认可诉争商标指定使用的复审服务与各引证商标核定使用的服务构成类似服务。博天望龙公司不服被诉决定，在法定期限内向北京知识产权法院提起行政诉讼。北京知识产权法院认为：一、引证商标一不再构成诉争商标在“教育；组织教育或娱乐竞赛；摄影；娱乐；健身俱乐部（健身和体能训练）；游戏器具出租；书籍出版”服务上获准初步审定的在先权利障碍。二、诉争商标与引证商标三构成商标法第三十条规定的使用在同一种或类似服务上的近似商标。综上，北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第一项、第二项，《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第二十八条的规定，判决：一、撤销被诉决定；二、国家知识产权局重新作出复审决定。博天望龙公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求：1．针对原审判决遗漏的关于诉争商标在“书籍出版；提供不可下载的在线电子出版物；图书和期刊的在线电子出版；目录出版；俱乐部服务（娱乐或教育）；提供不可下载在线视频；出租电子书阅读器”七项服务上是否可以核准注册的事实进行认定；2．对诉争商标与引证商标三未构成近似商标进行认定。其主要上诉理由为：一、诉争商标指定使用服务一共为十项，原审判决认为其中“提供在线教育信息；安排在教育机构中进行的培训课程；组织文化活动”服务上应予以核准注册，博天望龙公司对此表示认可。但原审判决认定国家知识产权局驳回诉争商标在“教育；组织教育或娱乐竞赛；摄影；娱乐；健身俱乐部（健身和体能训练）；游戏器具出租；书籍出版”上的注册申请具有事实和法律依据，是错误的。原审判决提到的前述服务只有“书籍出版”是诉争商标的指定使用服务，其它均不是诉争商标的指定使用服务。而引证商标一除“书籍出版”外的其它六项服务，即“提供不可下载的在线电子出版物；图书和期刊的在线电子出版；目录出版；俱乐部服务（娱乐或教育）；提供不可下载在线视频；出租电子书阅读器”，未在原审判决中被予以评述。二、诉争商标与引证商标三不构成近似商标。三、在国家知识产权局并未举证证明诉争商标与引证商标具有必须予以特殊考量的个案因素的情况下，对诉争商标和与其文字近似的商标作出不同的认定，有违审查标准的一致性，损害了行政相对人合理的期待利益。国家知识产权局服从原审判决。本院经审理查明，原审法院查明的事实属实，证据采信得当，且有被诉决定、诉争商标档案、涉案引证商标档案、各方当事人在行政程序和原审诉讼程序中提交的证据，以及当事人陈述等在案佐证，本院予以确认。本院认为：商标法第三十条规定，申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。判断商标相同或近似，应当从商标在文字的字形、读音、含义和图形的构图、设计及整体表现形式等方面，采取整体观察与对比主要部分的方法，并且也要考虑相关商标的显著性和知名度、所使用商品的关联程度等因素，以相关公众的一般注意力是否易造成对商品的来源发生混淆或误认为标准。本案中，鉴于国家知识产权局已对引证商标一在“教育；组织教育或娱乐竞赛；摄影；娱乐；健身俱乐部（健身和体能训练）；游戏器具出租；书籍出版”服务上作出撤销决定，故在前述服务上引证商标一已不构成诉争商标申请注册的在先权利障碍，原审判决对此认定部分事实有误，本院对此予以指正。诉争商标指定使用的“书籍出版；目录出版；图书和期刊的在线电子出版；提供不可下载的在线电子出版物；俱乐部服务（娱乐或教育）；提供不可下载在线视频；出租电子书阅读器”服务与引证商标三核定使用服务构成同一种或类似服务。鉴于引证商标一的维持注册的服务已不构成诉争商标复审服务的在先权利障碍，故本院对诉争商标与引证商标一是否构成使用在同一种或类似服务上的近似商标不再予以评述。本案中，诉争商标系由汉字“你好阅读”构成，引证商标三系由汉字“你好网拍”构成。诉争商标与引证商标三在文字构成、整体视觉效果等方面较为相似。根据我国相关公众的一般认知习惯，若诉争商标与引证商标三共同使用在同一种或类似服务上，易造成相关公众对服务来源产生混淆或误认，故原审判决及被诉决定关于诉争商标与引证商标三构成使用在同一种或类似服务上的近似商标的认定并无不当，本院予以确认。博天望龙公司相关上诉理由缺乏事实及法律依据，本院亦不予支持。《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第二十八条规定，人民法院审理商标授权确权行政案件的过程中，商标评审委员会对诉争商标予以驳回、不予核准注册或者予以无效宣告的事由不复存在的，人民法院可以依据新的事实撤销商标评审委员会相关裁决，并判令其根据变更后的事实重新作出裁决。本案中，鉴于引证商标一在“教育；组织教育或娱乐竞赛；摄影；娱乐；健身俱乐部（健身和体能训练）；游戏器具出租；书籍出版”服务上被作出撤销的决定，上述事实导致诉争商标在指定使用的“提供在线教育信息；安排在教育机构中进行的培训课程；组织文化活动”服务上是否应予核准注册的权利障碍发生根本性变化，即诉争商标在上述服务上申请注册的在先权利障碍已经消失。故本院对被诉决定的结论予以纠正。国家知识产权局应当在已经发生变化的事实基础上，重新作出复审决定。由于该事实系发生在诉讼程序中，并不是国家知识产权局的审理依据，故本案诉讼费用应由博天望龙公司负担。此外，由于诉争商标的审查受到其形成时间、形成环境、在案证据情况等多种因素影响，其它商标的申请、审查、核准情况与本案没有必然的关联性，亦不能成为本案的定案依据。商标审查标准一致性规则应当考量审查机关、审查事由和审查时空的差异性等因素，不能单一依据诉争商标本身构成要素即得出违背该规则的结论，而且司法审查作为商标授权、确权行政案件合法性审查的终局性结论，可以对诉争商标是否违背商标法具体条款的规定作出独立性判断。因此，博天望龙公司相关上诉理由缺乏法律依据，本院亦不予支持。综上，原审判决认定部分事实有误，但是适用法律并无不当，且结论正确，应予维持。博天望龙公司的主要上诉理由缺乏事实和法律依据，对其上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一、二审案件受理费各一百元，均由北京博天望龙教育科技有限公司负担（均已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  陶 钧审 判 员  吴 斌审 判 员  曹丽萍二〇二一年五月十七日法官助理  韩乔亚书 记 员  张梦娇