辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽02民终2074号上诉人（原审原告）：曹玉坤,男,1941年12月16日生,满族,住北京市西城区。委托诉讼代理人：张静，辽宁摩斯尔律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：曲照波,男,1957年12月9日生,汉族,住辽宁省大连市中山区。被上诉人（原审被告）：张文超,男,1962年12月8日生,汉族,住辽宁省大连市沙河口区。被上诉人（原审被告）：高婍,女,1968年10月11日生,汉族,住辽宁省大连市中山区。三被上诉人共同委托诉讼代理人：潘国义，男，系大连保税区旺豪国际贸易有限公司推荐。上诉人曹玉坤因与被上诉人曲照波、张文超、高婍清算责任纠纷一案，不服大连市沙河口区人民法院（2020）辽0204民初4957号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月8日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人曹玉坤及其诉讼代理人张静，被上诉人曲照波、张文超、高婍的共同委托诉讼代理人潘国义到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。曹玉坤上诉请求：1.依法撤销大连市沙河口区人民法院(2020)辽0204民初4957号民事判决，请求依法改判被上诉人偿还垫付款及其他款项如下：还款698868元；支付违约金1002594元；（自2006年7月1日起至2019年8月7日，后续违约金按实计算）；2.给付上诉人在北京市朝阳区人民法院垫付的诉讼费10789元；3.向上诉人支付双倍债务利息1080216元（自2009年9月21日起至2019年8月7日，后续双倍利息按实计算）；4.向上诉人支付在大连经济技术开发区人民法院垫付诉讼费、公告费11797元；以上五项合计2804264元；5.本案一、二审诉讼费、保全费由被上诉人承担。事实与理由：1.一审法院第8页认定“2019年11月30日，旺豪公司作出（2019）第1号股东决议，经全体股东研究同意成立大连保税区旺豪国际贸易有限公司清算小组，推荐潘国义、于鑫媛为副组长，……对大连保税区旺豪国际贸易有限公司依法进行清算，所有人员遵守公司章程，依法履行职责。此决议为全体股东清算公司合法决议。全体股东签名生效。该股东会决议加盖了旺豪公司印章，并有旺豪公司三名股东张文超、高婍、曲照波签名”，上诉人认为一审法院认定上述事实是错误的，我方在一审中已述及，被上诉人提交的该决议完全是为了应付本案诉讼而伪造的证据，被上诉人在一审中称股东各在不同的地方，不能集合在一起，既然不能在一起，怎么开会讨论清算的事呢？退一步讲，即使于2019年11月30日开会了，至今也没有成立清算组，更没有进行清算，至今已一年多，仍是怠于履行清算义务。2.一审中关于本院认定事实如下：第7页中表述，2019年11月19日，辽宁正威会计师事务所有限公司分别对国投公司全体股东、旺豪公司全体股东出具了《审阅报告》，报告记载：……建议抓紧成立清算组进行清算”。上诉人认为一审采信审阅报告是错误的，因为在一审中上诉人就被上诉人提供的《审阅报告》已质证其存在瑕疵，存在篡改行为。上诉人在大连市沙河口区人民法院有四起案件（原被告相同），被上诉人在四个案件中都提交了《审阅报告》，而且都是同一时间，同一个会计师事务所出具的《审阅报告》，但却存在差异，前两个案件质证中，上诉人指出了报告人存在不真实的问题，并表示对此报告不予认可。后来被上诉人为了弥补报告本身存在的问题又进行了改动，并且在资产负债表上重新加盖了大连保税区旺豪国际贸易有限公司（以下简称旺豪公司）章。由此上诉人认为，作为证据已提交到法庭就不应该随意改动，否则改动后的证据从形式上已不具有证据效力，上诉人在一审已明确指出《审阅报告》存在瑕疵问题，但一审判决书没有提及上诉人的任何质证观点和不认可的理由。《审阅报告》假使在形式上不存在瑕疵的情况下，也无法证明公司主要财产、账册、重要文件没有灭失。更何况“资产负债表”是公司解散后在2011年12月，由旺豪公司编制而成的，而不是由会计师事务所根据旺豪公司提供的资产、账册、重要文件而出具的审计报告。被上诉人出具的《审阅报告》，根本无法证实旺豪公司的主要财产、账册、重要文件没有灭失。据此上诉人认为一审采信被上诉人出具的《审阅报告》是错误的。3.一审法院在本院认为一节中陈述“从公司的账面看，公司有资产，公司已成立清算小组正在进行清算”，该节认定是错误的，判决书认定事实前后矛盾，因为该份判决书前面第5页已经陈述了“被告提交的清算小组人员名单，原告认为该清算小组人员名单文件中明确写明经全体人员签名生效，清算组人员为五人，只有三人签字，没有生效，对其证明的事项不予认可，本院认为该清算小组人员名单文件尚未生效，不具备证明能力，本院不予采信”，从以上内容可见，判决书前面不予认可旺豪公司成立清算组，后又确认旺豪公司成立了清算组，显然是错误。4.一审认定“从公司的账面看，公司有资产，”我方承认，在公司被吊销营业执照的时间点，而且在2011年的时候，公司仍有资产，不但有固定资产，而且公司净资产很多，而我方在执行旺豪公司时却被法院告知没有任何财产可供执行，并且法院下发了裁定书，我方也提交了该份证据，证明旺豪公司无财产，作为被上诉人如果认为公司有资产，应向法庭举证证明资产去向，在公司被吊销营业执照后是如何保管的，资产在何处，否则应承担举证不能的后果。从旺豪公司2006年被吊销营业执照至今14余年，被上诉人作为公司的股东未及时进行清算，已构成怠于履行清算义务，造成公司财产灭失，对此应承担责任。5.关于账册的问题，上诉人认为所有的证据都应拿到法庭上进行举证，而不是法官私自去被上诉人所在的公司去现场勘查，即便去也应当与案件的所有当事人一同前往，否则违反了法官不允许私自与一方当事人会面的规定，有违案件事实的公正审理，从程序上是违法的。6.基于旺豪公司是在2006年6月因未年检而被吊销营业执照，按照《公司法》的规定，被上诉人作为旺豪公司的股东，应当根据《公司法》有关规定和公司章程履行清算义务，在公司被吊销营业执照之日起十五日内成立清算组，但三位被上诉人已延迟至今长达14年之久未成立清算组。因此，被上诉人已构成怠于履行法定的清算义务，这是本案无可争辩的事实。上述股东因怠于履行清算义务导致公司的财产灭失，根据《公司法》有关规定，三名被上诉人应对旺豪公司承担连带偿还责任。7.上诉人的证据中有大连经济技术开发区人民法院（2019）辽0291执1859号执行裁定书，已裁定旺豪公司既无财产可供执行，也联系不到其法定代表人，做出终结本次执行程序的裁定书，已充分证明被上诉人无财产的事实，但一审法院对此裁定视而不见，却相信被上诉人的辩称和主张。8.被上诉人向一审提交的《审阅报告》上写“我们没有实施审计，因而不发表审计意见。”该报告（二）保留意见写道：“贵公司未成立清算组进行清算，建议抓紧成立清算组进行清算。”报告书的时间是2019年11月19日，由此更证明被上诉人已拖延至今13年零6个月，该事实足以证明了公司主要财产、账册、重要文件等已灭失，且证明旺豪公司股东曲照波、高婍、张文超是故意拖延、拒绝履行清算义务。据此，被上诉人应承担由此产生的法律后果。9.上诉人在一审提交了最高人民法院审判委员会通过的2012年9月18日发布的指导案件与本案案由是相同的，明确指出：公司吊销营业执照，全体股东承担责任。并重点提出，被告的财产是否灭失还是存在，原告无需举证，应由被告承担举证责任。综上所述，一审认定事实及适用法律错误。10.二审庭审中补充以下事实与理由：因为本案的案由是清算责任纠纷，我方依据《民法典》第六十九条第四项及第七十条规定，法人依法被吊销营业执照、登记证书被责令关闭或者被撤销，有上述情形的，法人解散的，除合并或者分立的情况下，清算义务人应当及时组成清算组进行清算。法人的董事理事等执行机构或者决策机构的成员成为清算义务人，清算义务人未履行清算义务造成损害的，应当承担民事责任。本案的案由为清算责任纠纷，应主要核实被上诉人是否属于清算义务人，是否存在怠于履行清算义务的行为，是否造成了上诉人的损害，这是本案的核心问题。至于账册是否存在并不是本案的关键性问题，有无账册并不代表被上诉人履行了清算义务。一审法院认定公司账面有资产，我方认为此认定没有任何证据支持，更何况大连经济技术开发区人民法院于2019年7月1日已经裁定该公司无财产可供执行，被上诉人无论是在庭前还是庭审中都不让我方查阅账册的实质内容，我方对账册的实质内容也没有进行过实质的质证，庭审中也违涉及到账册里面的实质内容，因此一审认定是错误的。另外，一审认定旺豪公司已经成立清算组正在清算也是错误的。一审中，被上诉人只提交了清算小组成员的名单，经质证，清算小组人员名单并未生效，故清算小组至今未成立。即使如被上诉人所称2019年11月30日开会了，但截至目前被上诉人没有举出任何证据来证实是如何履行清算义务的，难道只凭一纸人员名单就能证明其履行了清算义务？曲照波、高婍、张文超辩称，不同意上诉人的上诉请求、事实及理由。坚持一审法院的判决，原审法院认定事实清楚，证据确凿。本案的主债权人是国际投资公司，现已被大连市市场监督管理局恢复营业资格。作为其股东旺豪公司在2006年已被吊销营业执照，而上诉人的诉讼及债务是2010年以后产生的债务，不能用20年以后的事实来追究旺豪公司在2006年已吊销执照的事实。大连国际投资有限公司的股东是旺豪公司，国投公司没有清算，旺豪公司就无法清算，故清算小组，正式因为国投公司恢复了营业资格，旺豪公司才能进行合法清算，所以依据法律规定旺豪公司清算小组成员的组成是符合法律规定的。上诉人利用诉权来追究股东旺豪公司的责任，旺豪公司现清算中也存在债权债务的账册，一审法院现场录像、录音查阅从成立到吊销所有账册，未缺失一册。被上诉人无权查阅财务内部账，因为审查财务内容只有国家授权的机关才能进行。上诉人已在开发区法院用同样的手段由开发区法院下达了追加三个被上诉人承担连带责任的判决，三被上诉人已向开发区检察院提起了抗诉，该案件正在审理。因上诉人用虚假事实骗取了开发区法院的判决，开发区法院生效的判决已经进入了执行阶段，我们将沙河口区法院4957号民事判决书已经交给了开发区法院执行局，开发区法院执行局在执行当中查阅出旺豪公司有债权。现被上诉人正在组织清算，依据是黑龙江省七台河市中级人民法院受理的旺豪公司与龙江银行债权债务关系案件，这也是清算小组作出的一个债权最少的案件，该案件已结案。另国投公司已被恢复营业资格，恢复的时间是2021年4月8日，现旺豪公司清算小组正在清理余下的资产和债权债务。曹玉坤向一审法院起诉请求：判令被告曲照波、高婍、张文超对北京市朝阳区人民法院（2008）朝民初字第1636号民事判决、大连经济技术开发区人民法院（2018）辽0291民初4459号民事判决所确认的原告对大连国际投资有限公司（以下简称国投公司）、大连保税区旺豪国际贸易有限公司（以下简称旺豪公司）享有的债权承担连带偿还责任，债权如下：1.给付垫付的工程款698868元；2.支付违约金1002594元（2006年7月1日至2019年8月7日，共4782天，计算方式：698868元×日万分之三×4782天=1002594元，后续违约金按实计算）；3.被告给付原告在北京市朝阳区人民法院诉讼时垫付的诉讼费10789元；4.被告向原告支付双倍迟延履行期间的债务利息1080216元。[自2009年9月21日起至2019年8月7日，后续双倍债务利息按实计算。计算方法：（698868元+1002594+10789）×日万分之1.75×迟延天数3605天=1080216元]；5.被告承担原告在大连经济技术开发区人民法院诉讼时垫付的诉讼费、公告费合计11797元（其中诉讼费10897元、公告费900元）。一审法院认定事实：1994年12月16日，旺豪公司注册成立，企业类型为有限责任公司（自然人投资或控股），公司股东为高婍、曲照波、张文超，法定代表人为曲照波。1997年1月31日，国投公司注册成立，企业类型为有限责任公司（中外合资），公司股东为美国亚洲联合集团有限公司、旺豪公司，法定代表人为张文超。2009年1月21日，北京市朝阳区人民法院作出（2008）朝民初字第1636号民事判决书，判决：“一、被告（反诉原告）大连国际投资有限公司偿还原告（反诉被告）曹玉坤垫付款698868元，并从2006年7月1日起按日万分之三支付违约金至付清全款日止；二、驳回原告的其他诉讼请求，驳回被告的反诉请求。”国投公司不服，提起上诉。2009年9月14日，北京市第二中级人民法院作出（2009）二中民终字第8769号民事判决书，驳回上诉，维持原判。判决生效后，曹玉坤申请强制执行，北京市高级人民法院委托大连市甘井子区人民法院代为执行。因被执行人暂无财产可供执行，大连市甘井子区人民法院于2017年4月11日作出（2016）辽0211执恢501号之一执行裁定书，裁定中止北京市朝阳区人民法院（2008）朝民初字第1636号民事判决的执行。2006年6月29日，旺豪公司因未年检被吊销营业执照（未注销）。2017年6月21日，国投公司被吊销营业执照（未注销）。2018年12月17日，大连经济技术开发区人民法院作出（2018）辽0291民初4459号民事判决书，判决“被告大连保税区旺豪国际贸易有限公司对北京市朝阳区人民法院（2008）朝民初字第1636号民事判决书判决的原告曹玉坤对大连国际投资有限公司享有的债权承担连带偿还责任”。判决生效后，曹玉坤向大连经济技术开发区人民法院申请强制执行，后因“在执行申请人曹玉坤与被执行人大连保税区旺豪国际贸易有限公司股东损害公司债权人利益责任纠纷案中，无法联系被执行人的法定代表人及其他工作人员，未查控到被执行人可供执行的财产，申请执行人亦未能提供其他可供执行的财产线索，本院已对被执行人法定代表人采取限制高消费措施”，大连经济技术开发区人民法院裁定“终结本次执行程序”。一审法院另查，张文超因合同诈骗案于2012年2月8日被刑事拘留，于2018年1月8日因无罪释放。2019年11月19日，辽宁正威会计师事务所有限公司分别对国投公司全体股东、旺豪公司全体股东出具了《审阅报告》，报告载明：“保留意见提醒报告使用者注意，贵公司自2011年底至今资产、负债未调整，未成立清算组进行清算，建议抓紧成立清算组进行清算”。2019年11月30日，旺豪公司作出（2019）第1号股东决议：经全体股东研究同意成立大连保税区旺豪国际贸易有限公司清算小组，推荐潘国义为组长，于鑫媛为副组长，张文超、高婍及曲照波为成员，对大连保税区旺豪国际贸易有限公司依法进行清算，所有人员遵守公司章程，依法履行职责。此决议为全体股东清算公司合法决议。全体股东签名生效。该股东决议加盖了旺豪公司印章，并有旺豪公司三名股东张文超、高婍、曲照波签名。一审法院认为，曹玉坤依照《中华人民共和国公司法》第一百八十三条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（二）》第十八条第二项规定，以曲照波、高婍、张文超怠于履行义务，导致公司主要财产、账册、重要文件等灭失，无法进行清算为由，主张曲照波、高婍、张文超对北京市朝阳区人民法院（2008）朝民初字第1636号民事判决、大连经济技术开发区人民法院（2018）辽0291民初4459号民事判决书确认的曹玉坤享有的债权承担连带偿还责任。曲照波、高婍、张文超抗辩，旺豪公司的账册并未灭失，从公司帐面看公司有资产，公司已成立清算小组正在组织清算，并向一审法院提供了旺豪公司自行委托辽宁正威会计师事务所有限公司制作的《审阅报告》、1995年至2006年旺豪公司账册的照片以及旺豪公司文件（2019）第1号成立清算小组的股东决议等证据证明其主张。因曲照波、高婍、张文超向一审法院提出1995年至2006年旺豪公司账册数量较大，不便搬运至法院，无法向法院提供公司账册原件，鉴于该证据是否真实存在直接影响本案的事实认定，一审法院依职权到旺豪公司账册存放现场进行了调查核实，对账册清点情况制作了笔录和视频光盘，并当庭将调查笔录向双方当事人出示，对证据调查过程进行说明和组织双方质证。综上，根据曲照波、高婍、张文超提供的上述证据和一审法院依职权调查核实情况，不能认定曹玉坤主张的旺豪公司主要财产、账册、重要文件等灭失，无法进行清算的事实存在。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。曹玉坤提交的证据不足以证明其主张成立，故其要求曲照波、高婍、张文超承担连带偿还责任的诉讼请求，于法无据，不予支持。一审法院依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：驳回原告曹玉坤的诉讼请求。案件受理费29233元、保全费5000元（原告已预付），由原告负担。本院二审期间，上诉人提交：1.黑龙江省七台河市中级人民法院执行案件结案通知书；2.七台河市中级人民法院执行款发放审批表（122万）；3.七台河市中级人民法院执行款发放审批表（1524万）；4.领款时间表；5.银行业务凭证两张。以上证据拟证明旺豪公司与案外人龙江银行股份有限公司七台河分行互易纠纷一案中，经七台河市中级人民法院执行，案外人共支付给旺豪公司执行款1644万余元，但这些巨款并没有进入旺豪公司自已的账户，而是违法分别于2020年1月20日、2020年8月7日转入了个人姓名为伍国增的个人账户，显而易见，其为逃避债务拒不执行法院判决而转移财产，也正是因各位被上诉人没有及时履行清算义务，导致了公司资产流失，给上诉人造成了损害，理应承担清算责任。被上诉人对上述证据的真实性没有异议，但主张“因旺豪公司被吊销营业执照，没有账号可供使用，将此笔款项转到伍国增名下，且伍国增也是债权人之一，表明旺豪公司正在履行清算职责。”经审查，基于当事人对上诉人证据的真实性没有异议，且该组证据影响本案的审理结果，对该组证据的真实性、关联性予以确认。被上诉人提交“国投公司企业机读档案登记资料”，拟证明“国投公司已经恢复存续，主债务人有能力偿还上诉人债务，不应判令旺豪公司及旺豪公司的股东‘三被上诉人’承担连带责任。”上诉人对该证据的真实性没有异议，但对合法性及关联性有异议。经审查，基于大连经济技术开发区人民法院作出（2018）辽0291民初4459号民事判决书已判决“被告旺豪公司对北京市朝阳区人民法院（2008）朝民初字第1636号民事判决书判决的原告曹玉坤对国投公司享有的债权承担连带偿还责任”，且在本案中无权审查基于该份证据“旺豪公司是否应继续对国投公司案涉债务承担连带责任”，故对该份证据的关联性不予确认，真实性不予审查。经审理，本院对一审查明事实予以确认，另依照上诉人提交的证据补充查明：旺豪公司于2020年期间，先后通过案外人伍国增账号领取执行款16444158.51元。本院认为，上诉人依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（二）》第十八条第一、二款“有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东未在法定期限内成立清算组开始清算，导致公司财产贬值、流失、毁损或者灭失，债权人主张其在造成损失范围内对公司债务承担赔偿责任的，人民法院应依法予以支持。有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东因怠于履行义务，导致公司主要财产、账册、重要文件等灭失，无法进行清算，债权人主张其对公司债务承担连带清偿责任的，人民法院应依法予以支持。”之规定，诉请“三被上诉人就北京市朝阳区人民法院（2008）朝民初字第1636号民事判决、大连经济技术开发区人民法院（2018）辽0291民初4459号民事判决所确认的原告对国投公司、旺豪公司享有的债权承担连带偿还责任”，三被上诉人均不予认可，是否支持上诉人上述诉讼请求，本院评析如下：首先，基于“三被上诉人均系旺豪公司股东，均非国投公司股东”，本院无据依据上诉人主张事项判令“三被上诉人就‘北京市朝阳区人民法院（2008）朝民初字第1636号民事判决确认的原告对国投公司享有的债权’承担连带偿还责任”，故其一审诉讼请求中的该部分内容，二审无据支持。其次，关于能否依据上诉人主张事项判令“三被上诉人就‘大连经济技术开发区人民法院（2018）辽0291民初4459号民事判决所确认的原告对旺豪公司享有的债权’承担连带偿还责任”，依照前述《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（二）》第十八条第一、二款之规定，判令股东就公司债务承担赔偿责任的前提是“股东怠于履行清算义务，导致公司财产贬值、流失、毁损或者灭失，且给债权人造成损失”；判令股东就公司债务承担连带偿还责任的前提是“怠于履行义务，导致公司主要财产、账册、重要文件等灭失，无法进行清算”，且债权人债务无法实现。本案中，依照上诉人提交的证据可以认定“旺豪公司于2020年期间，先后通过案外人伍国增账号领取执行款16444158.51元。”且三被上诉人当庭发表质证意见“因旺豪公司被吊销营业执照，没有账号可供使用，将此笔款项转到伍国增名下”，虽三被上诉人还称“伍国增也是债权人之一”，但据此并未提供证据予以证明，应承担举证不能的不利后果，故应当认定旺豪公司仍有财产可供执行。依据现有证据不宜认定“三被上诉人怠于履行清算义务，导致上诉人相关债权不能实现”，故上诉人依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（二）》第十八条第一、二款之规定诉请三被上诉人承担连带清偿责任，缺少事实依据，不予支持。最后，依照《中华人民共和国公司法》第一百八十三条“公司因本法第一百八十条第（一）项、第（二）项、第（四）项、第（五）项规定而解散的，应当在解散事由出现之日起十五日内成立清算组，开始清算。有限责任公司的清算组由股东组成，股份有限公司的清算组由董事或者股东大会确定的人员组成。逾期不成立清算组进行清算的，债权人可以申请人民法院指定有关人员组成清算组进行清算。人民法院应当受理该申请，并及时组织清算组进行。”之规定，若三被上诉人怠于履行清算义务，上诉人亦可申请人民法院指定有关人员组成清算组进行清算，三被上诉人应否承担连带清偿责任，上诉人可视清算结果及债务受偿情形，另行主张。综上所述，曹玉坤的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费29233元，由上诉人曹玉坤负担。本判决为终审判决。审判长 霍 宏审判员 周欣宇审判员 孙文英二〇二一年五月八日书记员 王如琪