江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏03民终638号上诉人（原审被告）：睢宁县李集镇学起建材经营部，统一社会信用代码92320324MA1YLLHJ5R，住所地江苏省睢宁县李集镇东圩村。经营者：李学起，该经营部负责人。上诉人（原审被告）：李学起，男，1963年2月7日生，汉族，住山东省菏泽市牡丹区。二上诉人共同委托诉讼代理人：马志强，北京市隆安（南京）律师事务所律师。二上诉人共同委托诉讼代理人：曹娟，江苏玄博律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：孟凡杰，男，1983年8月25日生，汉族，住山东省滕州市。委托诉讼代理人：王开腾，山东赞国律师事务所律师。原审第三人：焦先思，男，1988年6月4日生，汉族，住山东省枣庄市山亭区。上诉人睢宁县李集镇学起建材经营部（以下简称学起建材经营部）、李学起因与被上诉人孟凡杰、原审第三人焦先思合伙合同纠纷一案，不服江苏省徐州市泉山区人民法院（2019）苏0311民初3293号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人学起建材经营部、李学起及其共同委托诉讼代理人马志强、曹娟、被上诉人孟凡杰及其委托诉讼代理人王开腾、原审第三人焦先思到庭参加诉讼。本案现已审理终结。学起建材经营部、李学起上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判；2.被上诉人承担一、二审诉讼费用。事实和理由：一审判决认定事实不清，适用法律不当，依法应予改判。1、本案没有书面协议，只是双方口头约定，双方都认可在2019年4月给案外人山东路盛公路工程有限公司（以下简称路盛公司）供应玄武岩时双方存在合伙关系，在其他项目上双方并不存在合伙关系。当时在合伙向路盛公司供应玄武岩材料，约定利润分成方式为：上诉人在保证自己利润的情况下以每吨15元的毛利和被上诉人进行结算。之后被上诉人以学起建材经营部的名义和上诉人合伙共同投资向案外人菏泽市公路局工程二处、路盛公司供应玄武岩、由李锋以学起建材经营部的名义向路盛公司供应石子，2019年8月21日由上诉人学起建材经营部与路盛公司结算，其中供应石子款项为558897.6元，未付金额为458897.6元，供应玄武岩款项为1798720.5元，未付金额款项总计为2257618.1元（包含本金和利润）。在学起建材经营部起诉路盛公司的货款纠纷中，即（2019）鲁1702民初7072号民事调解书上，路盛公司应付给学起建材经营部的款项也是2257618.1元，正好印证本案中双方合伙项目的实际金额。而且该案件是被上诉人孟凡杰全程负责操办，相关的诉讼材料、律师委托等都是他处理的，后期法院调解也是在其主导下进行的，金额也是其认可的。对石子款458897.6元为李锋款项，双方都无争议，并已在另案中处理完毕。本案上诉人与被上诉人应根据双方投资情况，对玄武岩项下款项1798720.5元进行分配，而且这一金额本身包含本金。2020年1月份上诉人已将路盛公司支付的款项先行付给被上诉人753272元，当时约定在路盛公司款项付清后，双方进行最终结算。现一审判决上诉人再支付946728元给被上诉人，等于说被上诉人分得了1700000元，上诉人只分得98720元，而本次合伙被上诉人和焦先思共同出资639660元，上诉人李学起实际出资782496元，根据一审判决上诉人连本金都要送给被上诉人，天下有此合伙生意吗？公平何在，正义何在!2、一审依据被上诉人提供的分账协议认定案件事实错误。一审描述：孟凡杰、李学起及第三人焦先思就借款、投资及合伙等事宜一并进行结算，在孟凡杰、焦先思尚有投资款未收回的情况下，综合预期利润，一致确认李学起应付给孟凡杰、焦先思170万元，三方签订分账协议。这一认定是错误的，首先，三方所谓结算只是被上诉人一面之辞，上诉人不予认可，三方实际并没有进行结算，该分账协议是被上诉人自行制作，当时其说是为了应付上诉人和路盛公司案件需要，具体原因上诉人不清楚。其次，分账协议中明确记录是三方合作向路盛公司等供应砂石料，三方分配的对象明确约定的是路盛公司的款项，并不涉及到双方的借款等其他项目，上诉人在庭审中明确表示，借款等纠纷应当另案处理。该分账协议虽然是上诉人本人签名，但对被上诉人的证明目的不认可，这是被上诉人在负责学起建材经营部和路盛公司案件中自己制作用于和路盛公司案件，如何使用上诉人并不知情，只是根据被上诉人要求签名，双方的合伙账目要另外对账。至于该协议上上诉人的公章，也是被上诉人在处理路盛公司案件时，以便于处理案件为由，实际控制上诉人公章私章几个月时间，在掌控期间私自加盖的，不能证明协议的真实目的。退一步讲即使该协议是真实的，协议中明确表述的是上诉人、被上诉人和焦先思一起合作向路盛公司供应材料，在结算分配时，李学起要付给被上诉人和焦先思170万元，就是说这个分账协议的分账基础就是根据双方合伙向路盛公司供应材料即玄武岩材料，然后根据和路盛公司的结算进行利益分配。这个分账协议本身就有问题，如前所述，在路盛公司和学起建材经营部的应付款结算单及（2019）鲁1702民初7072号民事调解书上，都已确认向路盛公司供应玄武岩款项为1798720.5元，然后要在该金额基础上双方根据各自投资额来进行分配，至于分配方式，不管是被上诉人所说的五五分成，还是上诉人所述的按供应吨数每吨给被上诉人15元毛利，总金额是1798720.5元，被上诉人和焦先思要拿走170万，那上诉人只分得9万多？那投资的70万元本金又去哪里了？这种分配方式明显不合理，显失公平，这种分成不可能是上诉人的真实意思表示，即使因上诉人签字使该协议在形式上显得真实，但上诉人签字要么是被胁迫，要么是被误导，上诉人一审中明确表示是在被上诉人的诱导欺诈下所签订，该分账协议内容已严重先失公平，侵害上诉人的合法财产利益，不是上诉人的真实意思表示，依法应当撤销。另外，该分账协议是在2019年12月3日制作，而被上诉人在2020年1月21日向上诉人微信发送对账单，并且和上诉人见面要求双方进行对账，在上诉人提供的1月22日的现场录音中，可以清楚反映出被上诉人要求对账，上诉人也明确说明路盛公司的款项没有付清，待款项结清后再进行对账。如果分账协议是双方的真实意思表示，被上诉人不可能之后再去找上诉人对账，直接拿分账协议要求上诉人给钱就行，被上诉人的行为恰恰说明双方之间并无对账结算行为，被上诉人也明知该分账协议是虚假的，对双方无任何效力，不能做为凭证。3、上诉人提供的以宿迁顺雨公司与孟凡杰、焦先思签订的合作协议，真实性双方都认可，协议约定孟凡杰、焦先思以先垫付货款的方式向上诉人供货后，上诉人在保证自己利润的情况下以每吨15元的毛利和被上诉人进行结算，这才是双方合伙的真实意思表示，本案主体和合作模式都相同的情况下，不会采取其他的分成模式，就是仍然是以每吨15元的毛利向被上诉人支付费用。上诉人经结合银行流水等材料对账统计，在合伙向路盛公司供应玄武岩材料款，成本计1422156元，这一数字和被上诉人提供的对账单中的成本金额一致。其中，孟凡杰和焦先思共同出资639660元，李学起出资782496元。根据被上诉人统计向路盛公司供货为7639.4吨，按照15元每吨的约定计算，其和焦先思应得毛利润为114591元，加上两人出资的639660元，实际应分得754251元，上诉人之前已经支付753272元，实际还欠979元，这才是双方利益分配的真实情况。4、一审法院在10月20日安排第二次开庭，由于庭审到中午12点左右，考虑到已经到下班时间，上诉人就没有充分阐述自己的意见，当庭表示庭后提交书面补充意见，上诉人于10月23日向一审法院寄出书面补充意见，并和一审法官电话沟通，结果被告知已经作出判决，判决书载明的判决时间为10月20日。上诉人认为一审法院没有给予上诉人合理时间，没能让上诉人充分表达自己的意见，未能保证上诉人的诉讼权利，程序上存在不当。综上，本案双方合伙并没有就合伙事项清算完毕，不能确定双方实际投资情况和分配情况，虽然被上诉人以分账协议主张权利，但该协议是被上诉人自行制作，上诉人不予认可，且该协议明确表述双方结算的是和路盛公司的材料款，约定上诉人支付给被上诉人和焦先思170万元，几乎是拿走全部投资和利润，明显和合伙目的不符，上诉人是在被上诉人诱导欺诈下所签订，其中的分配条款已严重显失公平，严重损害上诉人合法利益，不是上诉人的真实意思表示，上诉人不认可该协议内容，依法要求撤销。且一审法院程序不当，未能保护上诉人的正当诉讼权利。一审法院认定事实不清，有失公正，且适用法律错误，请求二审法院在查明事实的基础上，驳回被上诉人的诉讼请求。被上诉人孟凡杰辩称，一审认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，程序合法，请求驳回上诉，维持原判。1、2019年12月3日二上诉人与孟凡杰、第三人焦先思分账协议中170万结算款项是三人的真实意思表示。孟凡杰、焦先思与李学起自2019年1月开始砂石料合作，主要为砂石、石灰岩普料/高料、玄武石的供应，孟凡杰、焦先思负责垫资、采买原料，李学起负责安排具体买家。2019年12月3日结算分账，书面约定李学起、学起建材经营部向孟凡杰、焦先思支付170万结算款项。孟凡杰、焦先思在2019年12月3日分账协议作出之前，直接或间接的根据李学起指示，共合计为合伙项目投入2724937元；直接或间接收到李学起支付的合伙项目款项1274400元；截至2019年12月3日，孟凡杰、焦先思净支出1450537元，在结算过程中，共同约定在净支出的基础上加上利润，二上诉人支付孟凡杰、焦先思170万元。李学起签字确认，学起建材经营部签章确认。2、上诉人以“分账协议”中系被上诉人孟凡杰自行加盖，用于上诉人学起建材经营部与路盛公司回款的需要，无事实及法律依据。上诉人学起建材经营部与路盛公司回款案件的审理，与分账协议无因果关系，回款案件的争议焦点应是供应量及采购单价的多少，而不是学起建材经营部与其他案外人合作、分成。上诉人诉路盛公司的回款案件与本案中的“分账协议”无关，“分账协议”真实、有效，代表实际分配的情况。3、上诉人与孟凡杰、第三人焦先思合伙时双方的拆借，已自动转化为项目投资款项，并在分账协议中一并结算。上诉人与被上诉人口语化的“借款”系实际投资款项在合伙中具体支配，并不是民间借贷的概念。将借款转为投资一并结算的模式，与（2020）苏0324民初4520号李锋诉李学起合伙协议纠纷案件中结算方法一致。上诉人与被上诉人、第三人合伙的项目系路桥工程的石子供应，采购多为钱货两清的交易模式，而在路桥公司等下游用货单位则存在较长账期，需使用学起建材经营部的名义进行结算回款。由于上诉人与被上诉人现金流的限制，合伙经营涉及到拆借，当涉及由孟凡杰或上诉人先行采购、协调、支出时，不可避免的需要孟凡杰及焦先思垫资或拆借其他合伙人的资金使用，根据合伙真实的意思表示，上诉人、被上诉人、第三人合伙时之间的拆借，已自动转化为项目投资款项，口语化的“借款”系实际投资款项在合伙中具体支配，并不属于民间借贷的概念。双方在分账协议中已经将拆借款项并入合伙事项并进行结算分配，这与同时期、同类型的（2020）苏0324民初4520号李锋诉李学起、学起建材经营部中分账协议的结算方法一致。4、上诉人提及的宿迁顺雨公司与孟凡杰、焦先思之间的合作协议与本案无关，宿迁顺雨公司的协议中的条款约定并不能适用其他协议。孟凡杰、焦先思与宿迁顺雨公司之间的合作协议仅仅是签订，实际上并没有履行，上诉人或宿迁顺雨公司如有异议或主张权利，亦属于另案处理的情况，与本案无关。宿迁顺雨公司协议中的条款约定并不具有代表性，也不能类推适用被上诉人孟凡杰、第三人焦先思与其他合作伙伴的协议。5、一审法院适用程序合法，一审系2020年7月20日在睢宁县人民法院立案受理，依法适用简易程序，按照民事诉讼法律规定，一审审限于2020年10月20日届满。上诉人自身原因未在审限内提交代理意见，应承担对其不利的后果。一审案件系睢宁县人民法院于2020年7月20日立案受理，案号为（2020）苏0324民初4628号，依法适用简易程序，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十一条规定人民法院适用简易程序审理案件，应当在立案之日起三个月内审结。即一审案件于2020年10月20日审限届满，上诉人因自身原因未能在审限内提交代理意见，应自身承担对其不利的后果，一审法院适用程序合法。综上，一审认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，程序合法，请求法庭驳回上诉，维持原判。原审第三人焦先思述称，同意被上诉人孟凡杰的意见。孟凡杰向一审法院起诉请求：1、判令二被告支付原告合作分账款946728元并支付利息（以946728元为基数，自2019年12月4日起至付款之日止，以年利率6%计算）；2、本案诉讼费、保全费由被告承担。一审法院认定事实：孟凡杰、第三人焦先思于2019年3月至2019年7月间多次向李学起借款或以投资的方式参与李学起经营的土方及石子生意以及与李学起共同合伙向路盛公司、菏泽市公路管理局工程二处供应石子等。孟凡杰及第三人焦先思在三方合作期间均是通过李学起及学起建材经营部收回投资款及利润。2019年12月3日，孟凡杰、李学起及第三人焦先思就借款、投资及合伙等事宜一并进行了结算，在孟凡杰、第三人焦先思尚有投资款未收回的情况下，综合预期的利润，一致确认李学起应付给孟凡杰、第三人焦先思人民币170万元。同日，三方就分账事宜签订了《分账协议》一份。三方签订《分账协议》后，对确定的款项如何支付及付款期限及违约责任等未作具体约定。《分账协议》签订后，李学起已支付孟凡杰1004675元。双方庭审中一致确认，扣除其中已支付给案外人李锋的207614元及山东省菏泽市牡丹区人民法院（2019）鲁1702民初7072号案件的诉讼费、保全费、诉讼保全险保费等43789元，原告于签订《分账协议》后实际收到被告支付的款项金额为753272元。现原告及第三人就其余款项向二被告索要未果，遂引本案诉争。一审诉讼中，第三人焦先思明确表示其同意对于本案中可能享有的权利由原告一并向二被告主张。一审法院认为：依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。债务应当清偿。本案中，孟凡杰及第三人焦先思通过投资及与李学起合伙的方式向他人供应土方及砂石，并通过李学起及学起建材经营部收回投资款及利润。三方就投资及合伙事宜等一并进行了结算，一致确认被告应付给原告及第三人170万元并签订《分账协议》，系三方的真实意思表示，当事人应依约履行。现原告、第三人与被告之间已终止合作、合伙关系，二被告未按《分账协议》的内容完全履行支付款项的义务，尚欠946728元（即，170万元-753272元）分账款未付，构成违约，依法应承担相应的违约责任。一审期间，第三人明确表示其应享有的利益由原告在本案中一并主张，不违反法律规定，依法予以确认。故原告要求二被告支付946728元分账款具有事实及法律依据，依法予以支持。二被告对其与原告及第三人之间存在借款、投资及合伙的事实无异议，但辩称关于借款及投资款项已支付原告完毕以及三方合伙时原告及案外人具体的投资金额不确定均未提交充分的往来账目予以证明，该院对二被告的该项抗辩依法不予采信。二被告还辩称三方签订的《分账协议》不是其真实意思表示，不能作为三方的最终结算依据，但也未提交充分的证据加以证明，故对二被告的该项抗辩亦不予采信。关于原告主张的二被告自2019年12月4日起按年利率6%支付利息的诉讼请求。因原、被告及第三人在签订《分账协议》后并未就具体的付款期限及违约责任等进行约定，原告的该项诉讼请求缺乏事实及法律依据，故对原告的该项诉讼请求依法不予支持。但二被告经原告索要未依约支付剩余款项必然给原告造成相应的利息损失，该院对原告主张的利息损失自立案之日起按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）予以支持。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第七条、第一百七十六条、第一百七十九条第一款，《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十二条、第一百一十三条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、被告睢宁县李集镇学起建材经营部、被告李学起于本判决生效后十日内支付原告孟凡杰分账款946728元并支付逾期付款利息（以946728元为基数，自2020年7月20日起按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付至二被告实际履行义务之日止）；二、驳回原告孟凡杰的其他诉讼请求。如果义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6634元、保全费4920元，合计11554元，由被告睢宁县李集镇学起建材经营部、李学起共同负担。本院二审期间，当事人未提交新证据。本院二审查明事实与一审法院查明事实一致。本院认为，本案系合伙合同纠纷，当事人对与第三人焦先思之间存在合伙经营土方及石子生意均无异议，本案的争议在于能否以案涉《分账协议》确认相互之间的权利义务。孟凡杰、李学起及第三人焦先思于2019年12月3日签订《分账协议》明确载明，三人合作向菏泽市公路局工程二处、山东省路盛工程有限公司供应砂石料，截止2019年12月3日结算分配：李学起应付给孟凡杰、焦先思二人共计170万元。该《分账协议》由孟凡杰、李学起、焦先思三人签字并捺印确认。孟凡杰、第三人焦先思均认可该《分账协议》是就借款、投资及合伙等事宜一并进行的结算，而上诉人学起建材经营部、李学起则主张该《分账协议》其是在“被上诉人的诱导欺诈下所签订，该分账协议内容已严重先失公平，侵害上诉人的合法财产利益，不是上诉人的真实意思表示，依法应当撤销。”但不能提供证据足以证明“被上诉人存在欺诈”的主张，且其亦未依照法律规定行使撤销权，故其作为完全民事行为能力的市场主体应依法承担相应的市场谨慎义务，一审法院据此依照上述《分账协议》判决上诉人承担付款责任于法有据，对上诉人该上诉意见不予支持。综上所述，学起建材经营部、李学起的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决有事实和法律依据，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13268元，由上诉人睢宁县李集镇学起建材经营部、李学起负担。本判决为终审判决。审判长  赵东平审判员  杜演文审判员  周东海二〇二一年五月十一日书记员  王嫣然