福建省泉州市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2021)闽05民终2531号 上诉人(原审原告)：泉州市欢乐送网络科技服务有限公司，住所地福建省石狮市湖滨街道南环路。 法定代表人：陈世栽，总经理。 委托诉讼代理人：骆东如、吴枚燕，福建闽荣律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：赵军伟，男，1979年8月17日出生，汉族，住河南省郏县。 委托诉讼代理人：徐华娇，福建闽曦律师事务所律师 上诉人泉州市欢乐送网络科技服务有限公司与被上诉人赵军伟劳动争议一案，不服福建省惠安县人民法院（2020）闽0521民初7815号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 泉州市欢乐送网络科技服务有限公司的上诉请求：1、撤销惠安县人民法院(2020)闽0521民初7815号民事判决；2、改判确认上诉人和被上诉人2019年5月10日至2020年7月17日期间不存在劳动关系或者发回重审。 事实和理由:一、被上诉人本人已经于2019年7月30日成立注册个体工商户并自行从事餐饮配送业务，在被上诉人注册个体户后，其是依据和江苏城淮企业管理有限公司签订的《项目转包协议》从事餐饮配送业务，因而上诉人并未对被上诉人取得用工的管理权，被上诉人注册个体户后的工作时间、工作意愿均由其自己支配，并不受上诉人的约束，其何时接单、何时下单，下单的数量多少均不受上诉人控制和指示，其获得配送费的多少也是由被上诉人根据自身的接单数量决定的，可见上诉人和被上诉人之间并无存在劳动关系。故被上诉人所注册并实施的个体经营行为并不符合《中华人民共和国劳动法》中所规定的用人单位和劳动者之间的劳动特征，完全是个人的承揽行为，一审法院认定其和上诉人存在劳动关系是错误的。二、被上诉人在日常的配送经营中，上诉人并无对被上诉人的餐饮配送业务进行指示、安排或者指挥、监督，被上诉人也并非按照上诉人的指示完成餐饮配送业务，且被上诉人也不是通过上诉人的渠道获取配送费用，对于被上诉人获取的配送费用，是被上诉人通过自行配备配送交通工具和在自己的通讯设备上自行下载APP完成接单和送单，其完成多少的配送单量都是由被上诉人自由支配，被上诉人可以自由选择接单或者不接单，完全不受上诉人调遣，上诉人更无权进行干涉，由此可见，上诉人和被上诉人之间不存在劳动关系，一审法院认定上诉人和被上诉人之间存在劳动关系是错误的，应当予以纠正。三、上诉人向被上诉人所支付的2019年6月27日和2019年7月26日的款项并非是被上诉人的工资，该款项也是被上诉人从事餐饮配送的配送费用，即该费用是上诉人作为“饿了么”平台代理商，在被上诉人通过“饿了么”平台自行完成相应的配送业务和单量后，上诉人按照“饿了么”平台结算骑手的配送费用后，代为发放被上诉人的配送费用，一审法院以上诉人向被上诉人支付的2019年6月27日和2019年7月26日的款项就认定双方存在劳动关系是错误的。四、一审法院既已经认定被上诉人在从事餐饮配送业务的过程中，必须遵守“饿了么”平台规定的各项服务规范和规则，由此可以看出被上诉人并非和上诉人建立用工关系，被上诉人并非上诉人公司的员工，也和上诉人不存在劳动关系。虽然被上诉人投保的雇主责任险是通过上诉人获得理赔，但该保险是由被上诉人通过“饿了么”平台下单后，“饿了么”平台每日均会在线上从其当天接单的业务中自动生成雇主责任险一份，该雇主责任险是由“饿了么”平台线上购买，上诉人作为“饿了么”平台的代理商，只是配合被上诉人完成理赔业务，并非存在实际意义上的劳动关系，上诉人之所以出具工作证明，恰恰也是要配合被上诉人完成理赔业务需要，如果上诉人没有协助被上诉人出具该“工作证明”，被上诉人则无法完成该保险的理赔，故上诉人所出具的“工作证明”并非是要确定双方存在劳动关系，一审法院在没有对双方是否存在用工管理、是否有接受用工单位指派以及是否有接受用工单位的劳动报酬进行审查的情况下，以此认定双方存在劳动关系是错误的。 一审法院认定事实：原告于2017年10月24日成立，经营范围包括餐饮配送等。2019年4月1日，原告（乙方）与杭州拉扎斯信息科技有限公司（甲方）签订《蜂鸟配送合作协议》1份，主要约定：协议有效期自2019年4月1日至2020年3月31日止，甲方授权乙方使用“蜂鸟配送”系列产品在福建省泉州市内经营“蜂鸟配送“业务。本协议提及的“饿了么”指由上海拉扎斯信息科技有限公司运营的网站平台；甲方已获得“饿了么”的授权与乙方就“蜂鸟配送”业务签订此协议；本协议提及的“蜂鸟配送业务”，包括但不限于来自饿了么主站的运单、开放平台推送单等；乙方需按时购买雇主责任险或给乙方配送员购买意外责任险，乙方配送员与甲方并非劳动、劳务、雇佣关系。被告于2019年5月注册成为“饿了么”平台骑手在泉州市惠安县从事餐饮配送工作。2019年6月27日、同年7月26日，原告向被告的中国工商银行账户分别汇入5490.4元、6057.73元。原告作为“饿了么”泉州区域的代理服务商，为被告投保雇主责任险，在被告发生交通事故后，原告协助被告办理理赔。原告曾于2020年4月17日向被告出具工作证明1份，内容主要载明：兹证明被告系原告公司员工，工作地点在惠安等，原告在落款的单位名称处盖章。2020年7月17日，被告向惠安县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：裁决确认原告与被告之间于2019年5月10日至今存在劳动关系。该仲裁委于2020年9月18日作出泉惠劳人仲案[2020]135号裁决书，裁决如下：确认原告与被告于2019年5月10日至2020年7月17日期间存在劳动关系。原告于2020年9月29日收到该裁决书，并于2020年10月12日提起本案诉讼。 一审法院认为，原、被告均符合法律法规规定的主体资格，被告在原告处从事餐饮配送工作领取劳动报酬，接受原告的管理，从事的劳动属于原告的业务范围，双方符合劳动关系的成立要件，自用工之日起建立劳动关系。双方于2019年5月10日至2020年7月17日期间存在劳动关系。原告请求确认原、被告于2019年5月10日至2020年7月17日期间不存在劳动关系，缺乏事实与法律依据，不予支持。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第十三条、《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发（2005）12号）第一条、第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：一、确认原告泉州市欢乐送网络科技服务有限公司与被告赵军伟于2019年5月10日至2020年7月17日期间存在劳动关系；二、驳回原告泉州市欢乐送网络科技服务有限公司的诉讼请求。 二审中，上诉人泉州市欢乐送网络科技服务有限公司提供：厦门市劳动人事争议仲裁委员会裁决书(厦劳人仲裁案字[2021]第0047号)、个人工作室注册协议、项目转包协议和平台服务协议，共同证明厦门市劳动人事争议仲裁委员会已于2021年1月21日就同类案件作出双方不存在劳动关系的裁决，该案事实、证据与本案相同，进一步证明上诉人与被上诉人间不存在劳动关系。上诉人赵军伟质证认为该证据与本案无关。本院认可被上诉人的质证意见。本院对一审判决认定的事实予以确认。 本院认为，《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”、“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。其中，（一）、（三）、（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任”。 根据上诉人与杭州拉扎斯信息科技有限公司签订《蜂鸟配送合作协议》，上诉人泉州市欢乐送网络科技服务有限公司为“蜂鸟配送”业务在泉州市代理商，协议约定上诉人需按时购买雇主责任险，且上诉人的配送员与杭州拉扎斯信息科技有限公司并非劳动、劳务、雇佣关系。被上诉人赵军伟虽然自主注册了个体工商户，但其系作为“饿了么”骑手从事餐饮配送工作，属原告经营业务范围的组成部分，需遵守“饿了么”平台规定的各项服务规范和规则。上诉人也按协议约定为被上诉人购买雇主责任险。事故发生后，上诉人协助被上诉人获取保险权益。被上诉人提交的证据证明上诉人于2019年6月27日、7月26日向其个人账户支付了工资。2020年4月17日，上诉人泉州市欢乐送网络科技服务有限公司向被上诉人出具工作证明，确认了赵军伟系其公司员工，工作地点在惠安。上述事实符合认定劳动关系成立要件。一审判决确认上诉人与被上诉人之间存在劳动关系事实清楚、证据充分，应予维持。上诉人的上诉理由不足，其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由泉州市欢乐送网络科技服务有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  陈鹏腾 审判员  王经艺 审判员  杨钊胜 二〇二一年五月八日 书记员  苏水福 附：本案所适用的法律及司法解释： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； ……。