辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽02民终2018号上诉人（原审原告）：大连蛟龙水产饵料开发中心，住所地大连市普兰店区铁西街道办事处花儿山社区。法定代表人：王世玲，经理。委托诉讼代理人：王世权，该开发中心总经理。委托诉讼代理人：庞宏良，辽宁志方联合律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：隋军，男，1979年11月5日生，汉族，住大连市普兰店区。委托诉讼代理人：孙杰，大连市普兰店区新海法律服务所法律工作者。原审第三人：于晓霞，女，1971年9月19日生，汉族，住大连市沙河口区。原审第三人：赵占东，男，1975年9月12日生，汉族，住大连市中山区。二位原审第三人共同委托诉讼代理人：杜跃，北京市盈科（大连）律师事务所律师。二位原审第三人共同委托诉讼代理人：王永涛，北京市盈科（大连）律师事务所实习律师。上诉人大连蛟龙水产饵料开发中心（以下简称蛟龙水产）因与被上诉人隋军、原审第三人于晓霞、赵占东劳动争议纠纷一案，不服大连市普兰店区人民法院（2020）辽0214民初3412号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理本案。上诉人蛟龙水产的法定代表人王世玲及其委托诉讼代理人王世权、庞宏良，被上诉人隋军的委托诉讼代理人孙杰，原审第三人于晓霞、赵占东共同的委托诉讼代理人杜跃、王永涛到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。蛟龙水产上诉请求：1.撤销原判，依法改判上诉人与被上诉人之间不存在劳动关系；2诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：1.一审采信被上诉人提供的保险合同及保单是错误的，因为保险合同缺少尾页，真实性无法评判。保费并不是上诉人缴纳的，一审认为该证据可以证明上诉人为被上诉人缴纳保险是错误的。该证据是被上诉人提供的，被上诉人应当承担举证证明保险费是上诉人缴纳的义务，一审将举证责任分配给上诉人是错误的。2.上诉人一审时提供的证据一《销售协议》，证明事项是上诉人与原审第三人之间是平等主体的合作关系，第一条是关于合作范围的约定，第二条是双方权利义务的约定。这些内容是可以证明上诉人与原审第三人是平等合作关系，原审第三人实际上是经销商，对该证明事项一审判决中并没有表述，而是将证明事项改为上诉人委托第三人组建销售部是错误的。3.一审法院适用法律错误。隋军辩称，上诉人的表述没有法律及事实依据，被上诉人系接受上诉人管理，双方存在隶属关系，主要理由核心是上诉人在合同中约定了上诉人与第三人之间的工资支付标准，从而说明上诉人和第三人之间也存在劳动关系，特别是连续缴纳工商意外保险，并且在保险条款中注明需要劳动部门鉴定后才可以赔偿，这可以证明上诉人与被上诉人之间存在劳动关系。只有存在劳动关系才能作出工伤认定。赵占东、于晓霞述称，无论是从《销售协议》的内容还是实际履行过程中，原审第三人与上诉人均是隶属关系或者管理关系，并非平等关系。蛟龙水产向一审法院提出诉讼请求：1.依法裁判原、被告之间不存在劳动关系；2.诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2009年4月2日，原告与第三人赵占东、于晓霞签订《销售协议》，约定原告委托第三人赵占东、于晓霞组建销售部，负责销售原告生产的及外购的一切产品，原告保证销售部的所有人员费用、工资及提成按时发放，第三人赵占东、于晓霞系销售部经理，赵占东每月工资3500元，于晓霞每月工资3000元，差旅费每人每日补助150元，车辆费另计。业务人员每月基本工资1500元，每日出差补助70元，按实际出勤日计算。2010年1月12日，原告与第三人赵占东、于晓霞续签《销售协议》，内容同原销售协议基本一致。此外，将辽宁省内业务人员工资加补助调整为每月2500元，并约定本合同每年自动续约。被告自2009年7月至2019年6月期间在第三人赵占东、于晓霞组建的销售部从事司机工作，与原告未签订书面劳动合同。被告初入职时每月基本工资1500元，后经原告法定代表人同意进行调整，从每月2200元、2400元调整至每月2500元，并享受相关福利待遇。2019年6月，被告离开销售部，并向大连市普兰店区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求确认与原告之间存在劳动关系，该委员会于2019年8月20日作出大普劳人仲裁〔2019〕70号仲裁裁决书，裁决被告与本案原告蛟龙水产之间于2009年7月至2019年6月期间存在劳动关系。另查，2009年至2014年，原告连续6年为被告投保了工伤意外事故商业保险。一审法院认为，本案争议焦点为原、被告是否存在劳动关系。原告否认与被告之间存在劳动关系的主要理由为原告与第三人签订了《销售协议》，双方系合作关系而非劳动关系，被告系第三人雇佣与原告无关。因此，本案应重点审查原告与第三人之间的关系。从双方签订的《销售协议》来看，原告委托第三人赵占东、于晓霞组建销售部，负责销售原告生产的及外购的一切产品，其二人担任销售部经理，并对双方权利义务、销售返利及销售部人员的工资等事项作出约定。原告主张该协议为平等主体之间的合作协议，一审法院对此不予认可。理由如下：从协议内容看，原告委托第三人组建销售部，而销售部隶属于原告，不具有独立主体资格，只是原告内部的一个部门。原告与第三人先后签订了两份《销售协议》，协议中对第三人及其销售人员的工资、出差补助等均作出明确约定，可见，原告对第三人及其销售部人员的工资标准、出差补助等事项均享有决定权，充分显示协议双方非平等民事主体之间的合作关系，而是一种管理关系，二者协议可以认定原告与第三人之间系内部承包。第三人赵占东、于晓霞作为原告单位员工，为履行内部承包协议组建销售部，对外招录业务人员，应视为职务行为，其在承包期内依照协议对被告进行工作安排、代为发放劳动报酬的行为也应视为原告的行为。并且，劳动关系确认的关键在于是否存在“从属性”，根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定，“用人单位招用劳动者为未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”本案中，原、被告均符合法律、法规规定的主体资格，被告自2009年7月入职，在销售部从事司机工作，受销售部经理管理即受原告管理，其工作内容为原告单位业务组成部分，并由销售部经理代原告发放工资、差旅补助等，且原告自2009年至2014年连续6年为被告投保了商业保险，双方实际履行了上述权利义务，已经形成事实上劳动关系，应认定原、被告自2009年7月用工之日起至2019年6月存在事实劳动关系。综上，原告的诉讼请求缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。经一审法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，参照劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条、第二条之规定，判决：一、驳回原告大连蛟龙水产饵料开发中心的诉讼请求；二、确认原告大连蛟龙水产饵料开发中心与被告隋军自2009年7月至2019年6月期间存在事实劳动关系。案件受理费10元，由原告大连蛟龙水产饵料开发中心负担。二审中，蛟龙水产提交以下证据：证据一，赵占东给王彦卿、刘国勤转账支付工资的凭证（复印件），证明按照王彦卿、刘国勤陈述的他们每月工资平均在1万元，提供的证据显示有的月份是9000元多，有的是1万多，甚至有3万的，而案涉《销售协议》中上诉人仅承担的这两人的成本费用，每人最多不超过3000元，用以证明原审第三人所雇佣人员的工资标准是第三人确定的，超出上诉人应当承担人工成本外其余部分都是由赵占东个人承担。证明上诉人实际上对被上诉人的工资数额没有决定权，工资也不是上诉人提供的。证据二，王彦卿和刘国勤的仲裁裁决书，证明普兰店劳动争议仲裁委员会驳回刘国勤请求支付24万元补偿金和劳动关系的认定。被上诉人对两组证据的真实性、关联性均不认可，认为以上证据与被上诉人无关，不清楚王彦卿和刘国勤与上诉人的关系。被上诉人工资是固定的3000元，并没有前述两人那么多。原审第三人对证据一的真实性未予明确回复，不同意上诉人的举证意见。对证据二的真实性无异议。本院认为，因前述证据与本案并无关联性，本院不予采信。二审经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致。本院认为，本案的争议焦点是被上诉人与上诉人间是否存在劳动关系。本案中，蛟龙水产（甲方）与原审第三人赵占东、于晓霞（乙方）签订的两份《销售协议》中虽然写明“……本着平等互利的原则……”、“第一条合作范围……”等，但因该《销售协议》也约定“甲方应保证乙方所有人员的费用、工资和提成按时发放。”、“销售经理赵占东的月工资为人民币3500元，于晓霞的月工资为人民币3000元，二人差旅费、车加油费、过路过桥费用及其他销售费用另计……山东省经理工资加补助为人民币4000元；辽宁业务人员每人每月基本工资加补助为2500元；山东业务人员每人每月基本工资加补助为人币3000元”、“工资和返利按月计算，于次月15日前按时发放”等内容，可以看出蛟龙水产与原审第三人间就销售业务进行了协商，对包含“基本工资”、“提成”、“佣金”等内容均进行了约定，协议部分内容确包含属于合作销售业务方面的约定，但其中对销售人员“基本工资”等约定的内容应当属于对销售人员基于劳动关系应当支付劳动报酬的约定。本案中被上诉人隋军系通过该《销售协议》中确定的销售经理即原审第三人招录，被上诉人有理由相信原审第三人招录其入职系蛟龙水产的职务行为。依据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条“用人单位招用劳动者为未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”的规定，本案中，上诉人与被上诉人均符合法律、法规规定的主体资格，被上诉人被原审第三人招录入职，在销售部从事司机工作，受销售部经理管理即为受蛟龙水产管理，其工作内容为蛟龙水产业务组成部分，并由销售部经理代蛟龙水产发放工资、差旅补助等，符合《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条关于劳动关系成立规定的条件，被上诉人已与上诉人建立劳动关系，原审判决认定上诉人与被上诉人自2009年7月起至2019年6月存在事实劳动关系并无不当。综上，蛟龙水产的上诉请求不能成立，应予驳回。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人大连蛟龙水产饵料开发中心负担。本判决为终审判决。审判长  杨学超审判员  于晓梅审判员  宁 宁二〇二一年五月六日书记员  曲 娇