山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鲁06民终2569号上诉人(一审原告、反诉被告）：刘卫红，女，1964年6月30日出生，汉族，住山东省烟台市蓬莱区。被上诉人（一审被告、反诉原告）：籍砚杰，男，1987年9月25日出生，汉族，户籍地河北省武安市，现住山东省烟台市蓬莱区。上诉人刘卫红因与被上诉人籍砚杰租赁合同纠纷，不服山东省烟台市蓬莱区人民法院（2020）鲁0684民初3042号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月7日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。刘卫红上诉请求：撤销一审判决第三项，发回重审或者改判；一审、二审的诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定事实不清，适用法律错误。2019年6月1日，上诉人与被上诉人签订《福利彩票机出租合同》是双方真实意思表示，协议内容不违反相关法律规定，协议合法有效。合同签订后，被上诉人即接手经营该彩票店并缴纳保证金3000元。至2019年12月1日之前，双方关于代销费分成无争执。自2019年12月1日开始，被上诉人有2019年12月3日代销费4297.65元，2020年1月31日代销费3991.35元，2020年3月31日代销费3009.45元，2020年4月30日代销费5276.85元，2020年5月31日代销费5401.05元，未按合同约定与上诉人分割，实属违约。上诉人根据合同约定：“甲方有理由扣除保证金……”因此，一审判决的第三项是错误的，应予撤销。在2019年12月9日13：58，上诉人给被上诉人发的微信截图，问其“你这几天老关门啥情况”也不回答，更严重的是被上诉人在2020年6月1日至6月5日连续关门5天，被蓬莱市福利彩票管理中心打电话给上诉人，称如果再不开门营业，就要取消上诉人的经营资质，无奈，上诉人找到开锁公司，才破锁开门营业。二审法庭调查中补充上诉意见：一、一审法院认为该彩票店所有玩法结算报表一直由原告持有，直至庭审时向法院提交后被告才看到，被告无法接触到该报表的情况下，没有与原告结算的依据，依据上述情况，被告未按期与原告结算代销费不能构成违约，针对法院的判决不服的原因有：①被告在经营期间店钥匙交给被告使用，我是无权打开机器的，机器密码被告也改了，每月1号结算代销费都是被告通过微信截图发给我代销费的，法院有什么依据说被告无法接触该报表，构成不违约?完全与事实不符，合同明确约定每月1号结算，不得拖延，违约赔偿对方损失。二、被告自2019年12月1日起至2020年5月31日止，每月代销费共计(21976.35元)(判分成款3296.45元不对)，在被告多次违约合同的前提下，我不能照高分配给被告，应按市场比例3.5：4利润分配。三、疫情补助因为我们是合伙人，利润共享，就因为被告多次违约，理应扣除被告给我造成的损失。四、合同明确规定按时开关机，不得迟到早退，损坏东西照价赔偿，被告在经营期间经常关门，我多次说他，置之不理我行我素，严重违反合同规定，包括公司分配的大电视走势图被告半年之久没有打开，多次受到公司领导批评，严重影响我店评星评级资格。五、更可气的是被告未经我允许把我店所有能拿走的东西都拿走了，盗窃一空，包括刮刮乐扫描枪(价值6000元)，半年宽带(240元)，大水桶1个(价值30元)，电视遥控器两个(其中一个价值25元，其中大电视遥控器无法估价，公司特殊配置买不到)，空调遥控器1个(价值25元)，电视机顶盒1个，机顶盒遥控器1个(共计400元)，使我无法打开电视没有走势图无法正常营业，关店直接给我造成不良影响和重大损失应赔偿5000元损失，给我声誉信誉大量彩民流失直接造成重大损失，难道我的损失被告就不应该赔偿吗?被上诉人籍砚杰答辩称，一、关于上诉理由第一部分保证金，我在接店时上诉人收了我3000元的保证金，上诉人主张我6月1日至6月5日违背出租合同关门，所以应扣除我的3000元保证金，合同本身没有规定违约要扣除保证金，只是约束合同到期后有优先续租权，上诉人关于保证金的主张不对，6月1日当天早9点到晚9点我一直在店，庭前上诉人提交的材料也显示6月1日有1000多元的销售额。日均销售额有双色球的日子2000元左右，没有双色球的日子1000元左右。二、针对上诉状补充意见答辩如下：第一，上诉人称结算报表一直由我持有，但6月5日上诉人破门后我就看不到结算报表了，这种状况持续到现在，我不再经营，上诉人能打开彩票机，也能看到结算报表，我曾经给上诉人打印过经营期间的结算报表；第二，2019年12月21日至2020年5月31日每月代销费共计21976.35元，合同中没有约定可以调整比例，我没有违约；第三，疫情补助，山东省福彩中心针对2020年1月至3月市场因疫情关门停业给销售员发放的补贴，在此期间房租由销售员承担，与机主无关；第四，上诉人称我迟到早退是不对的，我是正常早九晚十上班；第五，我拿走的只有扫描枪、电视机顶盒、机顶盒遥控器。刘卫红向一审法院起诉请求：1.依法判令原、被告解除福利彩票机出租合同；2.依法判令被告立即给付2019年12月1日至2020年5月23日彩票销售额分成款5000元；3.判令被告立即支付违约金5000元；4.判令被告承担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实：2019年6月1日，原、被告签订福利彩票机出租合同，合同内容如下：“甲方刘卫红乙方籍砚杰1.甲方将福利彩票机（地址：蓬印东机号：37068415）出租给乙方，乙方必须合法经营。2.乙方经营期间，必须按时开关机，未得迟到早退，如果因此被处罚，甲方有理由扣除保证金，对待顾客做到服务至上，按时给顾客兑奖。3.乙方按时参加福彩中心召开的会议，不得缺席。4.分成方法：1、6.5分成，甲方1乙方6.5，每月1号为甲方兑现，不得拖欠。5.此房租为16000元每年，即2019年6月1日至2022年6月1日，经营期间水、电、暖、物业、卫生费用，由乙方负责，必须按时缴纳。6.要仔细使用彩票机，不得随意转租，不得破坏和拆除房屋结构，如有损坏，乙方照价赔偿。7.乙方给甲方缴纳保证金3000元，合同到期后退还乙方想继续租用，有优先租用权。8.合同一式两份，甲乙双方各持份，双方签字后生效。甲方刘卫红（签字）乙方籍砚杰（签字）2019年6月1日。”合同签订后，被告（反诉原告）即接手经营该彩票店并缴纳保证金3000元。至2019年12月1日之前，双方关于代销费分成无争执。自2019年12月1日开始，被告（反诉原告）有2019年12月31日代销费4297.65元、2020年1月31日代销费3991.35元、2020年3月31日代销费3009.45元、2020年4月30日代销费5276.85元、2020年5月31日代销费5401.05元未按合同约定与原告（反诉被告）分割。被告（反诉原告）经营彩票店期间，山东省福彩中心发放福利彩票销售员疫情期间补贴2620.94元，该款直接转至原告（反诉被告）银行账户，原告（反诉被告）以被告（反诉原告）违约为由未向被告（反诉原告）支付。2020年6曰5日，原告（反诉被告）与其夫张坤及朋友、开锁师傅自行撬开彩票店大门，强行接手彩票店，经清点，原告（反诉被告）称彩票店缺失物资如下:刮刮乐扫描枪、空调遥控器、宽带猫、路由器、电视机顶盒、电视遥控器两个。被告认可刮刮乐扫描枪、电视机顶盒、一个电视遥控器由其保管；宽带猫、路由器被上任租赁彩票店的人拉走；空调遥控器和另外一个电视遥控器不知情。另查明，被告（反诉原告）接手彩票店之后，接受原告（反诉被告）委托代其购买彩票，双方因购买彩票的数额、方式、佣金结算、彩票交付等发生争执，原告（反诉被告）已向公安机关报案。双方发生争执后，原告刘卫红持有该彩票店所有玩法日结算报表，被告（反诉原告）无法与其核对每月代销费金额，导致双方之间的分成无法履行，原告（反诉被告）以此称被告（反诉原告）违约。原告（反诉被告）还称被告（反诉原告）经营彩票店期间经常无故关门，违反了彩票店的管理规定，但福彩中心未对此进行处罚，原告（反诉被告）也无其他证据证明其主张。原告（反诉被告）以被告（反诉原告）未按期结算代销费和长期关门为由，认定被告（反诉原告）违约并拒绝向其支付福利彩票销售员疫情期间补贴。庭审中，原、被告均同意解除合同。一审法院认为，关于本诉，原、被告签订的彩票店租赁合同是双方真实意思表示，协议内容不违反相关法律规定，协议合法有效，原告认为被告违约有两点：1.被告未按期结算代销费；2.被告长期关门。综合庭审查明的事实，原、被告结算代销费的依据是该彩票店的所有玩法日结算报表，而该报表自双方发生争执后一直由原告持有，直至庭审时向法庭提交后被告才看到，被告无法接触到该报表的情况下没有与原告结算的依据，依据上述情况，被告未按期与原告结算代销费不能构成违约；关于原告所称被告长期关门的问题，原告未提供证据证实，该彩票店也未因此受到福彩中心的处罚，根据该站点所有玩法日结算报表销售额来看，被告的销售额在疫情期间略有下降，而在4、5月份是呈上升趋势，从根本上否定了原告关于被告长期关门的主张。结合以上两点，原告所称被告违约的说法不成立，原告以此要求被告支付违约金5000元的诉讼主张，依法不予支持。双方合同履行期间，被告自2019年12月1日起至2020年5月31日止，每月代销费用分别为4297.65元、3991.35元、3009.45元、5276.85元、5401.05元未按合同约定与原告分割，被告应按合同约定的1.5:6的比例向原告结算代销费，共计4395.27元。被告接手彩票店时，双方没有交接清单，并且原告是在被告没到场且无第三方见证的情况下自行撬锁进入彩票店，原告没有证据证实被告持有两个电视遥控器和空调遥控器，宽带猫和路由器因牵扯到上任彩票销售员，本案不予处理，原告可另行主张；被告持有的原告的其他财产在合同解除后应予返还，包括刮刮乐扫描枪、电视机顶盒及电视遥控器各一个。关于反诉，鉴于双方已实际解除合同且双方在庭审中均同意解除合同，反诉被告依据合同收取的保证金应予退还，故反诉原告要求反诉被告返还3000元保证金的反诉请求予以支持。疫情期间，山东省福彩中心发放福利彩票销售员疫情期间补贴2620.94元，该补贴费用发放至机主账户，但实际受益人应为福利彩票销售员，反诉被告亦在答辩意见中称“如果被告不违约，我就给他了，因为被告违约，所以我才不给他这个钱。”，现反诉原告在履行期间未违反合同约定，故反诉原告主张反诉被告应返还彩票销售员疫情期间补贴2620.94元的诉讼请求，法院予以支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第九十一条及国家相关民事法律政策之规定，一审法院于2020年9月10日判决：一、解除原告（反诉被告）刘卫红与被告（反诉原告）籍砚杰之间的福利彩票机出租合同；二、被告（反诉原告）籍砚杰给付原告（反诉被告）刘卫红自2019年12月1日起至2020年5月23日止彩票销售额分成款4395.27元，并返还刮刮乐扫描枪、电视机顶盒及电视遥控器各一个，限于判决生效后五日内给付并返还；三、原告（反诉被告）刘卫红给付被告（反诉原告）籍砚杰保证金3000元、彩票销售员疫情期间补贴2620.94元，限于判决生效后五日内给付；四、驳回原告刘卫红（反诉被告）的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费150元，由原告刘卫红负担75元，由被告籍砚杰负担75元；反诉案件受理费25元，由反诉被告刘卫红负担。二审法庭调查中，上诉人提交了2010年6月1日至5日《齐鲁风采站点所有玩法日结算报表》，显示6月1日销售额1252元、6月2日销售额194元，6月3日、4日销售额0元，6月5日销售额312元。该证据与上诉人关于被上诉人没有营业的主张矛盾。对此，上诉人解释称，我去的时候关的门，没有人，电话是空号，联系不上被上诉人。二审法庭调查中，针对上诉人对上诉状补充意见第一条，被上诉人称，上诉人所述的2019年12月1日至2020年5月31日期间的结算报表，上诉人是看不到的，但是这期间所有的报表我都已经打印过单据给上诉人，所以上诉人是知道这半年的销售额的，在2019年9月至2019年12月2日期间，我多次向上诉人支付人民币共计7万余元，这是销售额分成，比应结算的多2万余元，一审中我提出过反诉，当庭没有支持，让我另行起诉，所以后面半年的代销费3296元没有结算，远低于2万元；2019年9月至2019年12月2日向上诉人多次转账总额计7万余元，多给了2万元，不存在违约，我多给的2万多就是代销费。上诉人则称，2019年9月至2019年12月2日给的钱记不清了；这笔7万元与本案无关，我主张的是合同违约，被上诉人没有给我半年代销费；我不认可多收到2万元，我认为这2万元不是代销费，这2万不知道是什么钱，但不是代销费，被上诉人以前打给我的很多，都是我的钱。本院审理查明的其他事实与一审法院认定事实一致。本院认为，关于上诉理由第一部分保证金，被上诉人二审法庭调查中已经做了明确说明，双方签订的福利彩票机租赁合同约定，如果被上诉人迟到早退被处罚，上诉人可扣除保证金，合同到期后退还保证金。合同本身没有规定违约要扣除保证金，上诉人主张被上诉人未按合同约定分割代销费，属于违约，应扣除保证金，该主张与合同不符。上诉人主张被上诉人2020年6月1日至6月5日违背合同关门，但其二审出示给法庭的该期间的齐鲁风采福利彩票的“站点所有玩法日结算报表”显示该期间内有销售额，而且上诉人当庭认可被上诉人关于销售额的陈述，与上诉人关于被上诉人没有营业的主张矛盾，上诉人的该主张无法采信。上诉人补充上诉意见称，上诉人无权打开机器，但二审法庭调查中上诉人又称，电视机顶盒、空调遥控器、电视遥控器后来我又买了，用于经营，其陈述同样前后矛盾，与事实不符，本院不予采信。上诉人的其他主张，部分与其法庭陈述矛盾，且无充分证据证实，与查明事实不符，本院无法支持。一审判决对本案事实的认定及涉案合同及款物的处理，已经作了详细阐述，认定事实清楚，说理充分，本院予以支持。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人刘卫红负担。本判决为终审判决。审判长  殷连泽审判员  张莉莉审判员  刘海波二〇二一年五月十日书记员  吕冠晓