江苏省无锡市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏02民终323号上诉人（原审原告）：吴广宇，男，1973年1月5日生，汉族，住无锡市锡山区。被上诉人（原审被告）：无锡鼎辉装饰设计工程有限公司，住所地无锡市滨湖区隐秀路811-1821。法定代表人：王建伟。被上诉人（原审被告）：王建伟，男，1955年5月3日生，汉族，住无锡市滨湖区。上诉人吴广宇因与被上诉人无锡鼎辉装饰设计工程有限公司（以下简称鼎辉公司）、王建伟装饰装修合同纠纷一案，不服宜兴市人民法院（2020）苏0282民初846号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月12日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。吴广宇上诉请求：撤销原判，依法改判支持其一审全部诉请。事实和理由：1.一审中，吴广宇提供了鼎辉公司签字确认的工程现场勘查报告和有关修复费用依据，足以说明质量问题客观存在，其考虑到时间和经济成本而无奈撤回了鉴定申请，一审法院据此全部驳回其主张的修复费用，实属不当。2.一审法院于2020年5月8日组织证据交换，鼎辉公司、王建伟拒不到庭，一审法院认定违约金计算至该日无事实和法律依据。关于违约金数额，吴广宇主张按6000元/月计算，未超出合同约定，如鼎辉公司、王建伟认为违约金过高，应举证证明，一审法院分配举证责任有误；一审法院直接以鼎辉公司、王建伟同意承担的数额为依据判决违约金4万元，明显无视合同约定。根据吴广宇提交的材料，同类地区100平方米的房屋月租金高达2000多元，而涉案房屋建筑面积220平方米、实际使用面积360平方米，一审法院仅判决支持2000元/月的违约金，明显有违常理。3.鼎辉公司原法定代表人朱少骏为逃避法律责任，在一审诉讼期间将法定代表人和股东的身份转给王建伟，而王建伟多次涉诉、债务累累，朱少骏与王建伟之间系恶意变更，以减少责任承担。鼎辉公司、王建伟二审辩称：同一审的意见，请求二审驳回上诉、维持原判。吴广宇向一审法院起诉请求：1.判令解除双方签订的装修合同及补充合同；2.判令鼎辉公司、王建伟赔偿修复费用80000元；3.判令鼎辉公司、王建伟支付逾期完工违约金（自2019年1月29日起按6000元/月计算至判决解除合同之日止）；4.判令鼎辉公司、王建伟赔偿因质量问题返工造成吴广宇重购地砖费用3318元。一审法院认定事实如下：2018年10月18日，吴广宇（甲方）与鼎辉公司、王建伟（乙方）签订装修合同一份，约定：工程地址惠山区××号××室；工程项目室内装修，施工面积390平方米（为乙方预估，以实际为准）；开工日期2018年10月18日、竣工日期2019年1月28日、工程总天数100天；工程价款155000元；付款方式开工当天起5日内付50000元、瓦工木工完工付50000元、油漆工完工付35000元，质保金20000元；工程工期如因乙方原因而延迟完工，每日按人工费2‰作为违约金罚款支付甲方，直至工费扣完为止；如果因甲方原因而延迟完工，每延迟一日，以装潢工程价款中人工费的2‰作为误工费支付给乙方；施工中如果因甲方原因要求重新返工的，或因甲方更改施工内容而延误工期的，均需签证，甲方须承担全部施工费用，如因乙方的原因造成返工，由乙方承担责任，工期不变；指派王建伟为乙方工地代表，负责合同履行，并按合同要求组织施工，保质保量地按期完成施工任务等。合同附有基础装修工程预算书，工程总造价为180364元。同日，吴广宇（甲方）与鼎辉公司、王建伟（乙方）签订装修补充合同一份，对工程内容、验收结算作了进一步约定。同年10月21日，双方再次签订补充合同一份，约定：工程质量不符合合同及补充合同规定（包括基础装修工程预算书），甲方有权要求限期无偿修理或返工，造成损失由乙方承担责任；由于乙方原因逾期竣工，每逾期一天，乙方按未付款的1%支付违约金；乙方应妥善保管甲方提供的设备及现场陈设或其他物品，如有损坏，应视情况予以赔偿等。上述合同签订后，与鼎辉公司合伙承接该工程的王建伟进场施工。吴广宇于2018年10月22日支付50000元，后自2018年11月27日至2019年7月26日每月支付1000元至6000元不等款项，合计支付111063元。2019年11月13日，鼎辉公司朱杰伟与吴广宇妻子缪月娟共同签字确认说明（备忘录）一份，载明：未完成工程如下：1.地下室西山墙、东山墙及地下室卫生间3面墙未完成墙砖铺贴，该部分系因施工质量导致的返工工程，损失（再施工及墙砖后补用料等费用损失）由装修公司承担（上述墙面情况相关图片已由双方签字确认未完工情况）；2.地下室四周集成墙板吊顶包含在合同中，因装修公司施工质量问题现已拆除，处于未完工状态，该合同中的相关吊顶费用仍由装修公司承担；3.整个工程油漆，剩余两遍油漆未施工（其中三楼顶面已完工）等。2019年11月16日，鼎辉公司朱杰伟向吴广宇出具工程现场勘查报告一份，载明：内部现状：装饰、安装、土建等基础工程基本完工，未能达到合格验收标准。未能达到合格验收标准的问题：1.地下室墙砖（卫生间、音控室、储藏室1-2）、阳台墙砖（二楼南阳台）、卫生间墙砖（二楼北）大面空鼓以及有一部分开始脱落（预计面积110平方米）；2.石膏板吊顶大部分转角开裂与断裂现象（一楼大厅吊顶四个角、餐厅角落、二楼吊顶四周等），墙面与石膏板接缝处大部分开裂（一楼大厅、二楼全部、地下室四周等）；3.新土建砌墙部分（乳胶漆墙面）基层全部开裂；4.二楼整体地暖地面现浇面开裂，地面起砂比较严重，二楼南房间存在脱层现象；5.墙面出现墙面腻子整体开裂、空鼓现象（二楼北卧室、地下室等）；6.乳胶漆墙面不平，平整度相差0.8-1.5厘米（二楼卧室墙面、楼梯口墙面、一楼大厅墙面等），阴阳角不直（一楼、二楼、一楼门厅吊顶等）；7.二楼地面水平高度有问题，平整度相差1.5厘米，卫生间与阳台与卧室的过门石落差距离严重超过0.5-0.8厘米标准（最大落差3.5厘米）；8.楼梯踏步墙面与地下室墙面出现严重碱化现象。另查明：鼎辉公司为2016年10月9日成立的自然人独资有限责任公司，原法定代表人、股东均为朱少骏，2020年6月8日，经市场监督管理局核准变更为王建伟。一审中，双方一致认可吴广宇因返工重新购买墙地砖花费3318元。一审中，吴广宇提出：开工后，于2019年4月彻底停工；期间，因鼎辉公司、王建伟要求其提前付款而阶段性停过工；4月前，施工还比较正常，一个项目接一个项目安排人在做；到4月份，就一、二个星期来做两三天，在8、9月份差不多完工；8、9月份，其找人来做美缝，发现了施工质量问题。鼎辉公司、王建伟提出：4月份其公司也在陆续干活，到8、9月份停下来；停下来的原因是因空鼓补贴的墙地砖一直不来，造成其公司无法施工，其公司一直催吴广宇，吴广宇说工期不紧张，且因空鼓率不高，地下室的墙地砖不需要全部敲掉；说明（备忘录）第三条中的两遍油漆未刷是因为要等吴广宇的门套、地板、灯具安装后才能进行。对此，吴广宇则提出：合同约定2019年1月完工，在2019年4月鼎辉公司、王建伟已经违约；门套、地板是由其安装，但前面的墙砖没有施工完，门套、地板就无法施工。一审第一次证据交换时即2020年5月8日，王建伟即同意解除合同。同日，吴广宇申请对涉案装修工程修复方案、修复造价、工程造价进行鉴定，法院依法委托了鉴定机构，并组织双方进行了现场勘查，后吴广宇于2020年8月10日向法院邮寄了撤回所有鉴定的申请。关于违约金6000元/月，吴广宇认为：合同第6条约定每日按人工费的2‰计算，预算清单人工费总额为102282元，即205元/天，故按每月6000元主张违约金；另根据58同城、安居客等平台发布的租赁信息，同小区高层100平方米左右的房屋租金在2300元、2500元左右，故其主张6000元/月的违约金不高。一审法院认为：吴广宇与鼎辉公司、王建伟签订的装修合同及补充合同合法有效，双方均应按约履行义务。现吴广宇要求解除双方签订的装修及补充合同，而鼎辉公司、王建伟于2020年5月8日表示同意解除，即双方一致同意解除合同，该行为是双方真实意思表示，故法院确认双方合同于该日解除。关于吴广宇主张的重购墙地砖费用3318元，因鼎辉公司、王建伟同意支付，故法院对此予以确认。关于吴广宇主张的修复费用，因其申请质量鉴定后又撤回鉴定，未能举证证明修复金额，故法院对该部分主张不予支持。关于逾期完工违约金，根据双方签订的说明（备忘录）及双方在审理中的陈述，可以确认鼎辉公司、王建伟未按约在2019年1月28日前完成装修工程，至吴广宇诉讼仍有部分施工内容未完成，故鼎辉公司、王建伟存在违约情形，应依法承担违约责任。因双方已一致同意解除合同，故在王建伟2020年5月8日同意解除后，不应再计算逾期完工天数。关于吴广宇主张的违约金，鼎辉公司、王建伟认为过高并要求调整，因吴广宇提供的证据并不能证明涉案房屋实际租金损失，故法院结合双方合同履行情况及预期利益等综合因素，酌情确定鼎辉公司、王建伟承担违约金40000元。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第九十七条、第一百零七条之规定，作出判决：一、吴广宇与鼎辉公司、王建伟签订的装修合同及补充合同于2020年5月8日解除；二、鼎辉公司、王建伟于判决发生法律效力之日起十日内赔偿吴广宇3318元地砖费用；三、鼎辉公司、王建伟于判决发生法律效力之日起十日内支付吴广宇违约金40000元；四、驳回吴广宇的其他诉讼请求。双方对一审法院查明的事实均无异议，本院对此予以确认。二审中，吴广宇提供：1.施工合同及报价单1份，证明其为修复涉案装修质量问题，与无锡星源装饰有限公司（以下简称星源公司）签订合同，合同价为76000元；2.付款记录1份，证明其向星源公司付款75600元；3.星源公司出具的情况说明1份，证明在修复过程中发现吊顶出现裂缝等问题，须拆除后重做吊顶，增加费用16686元。鼎辉公司、王建伟质证称：对吴广宇后面找的装修公司的报价不认可，报价单中涉及外墙的项目与其无关，其与吴广宇的合同中不包含外墙；关于墙砖，其与吴广宇的合同约定的是水泥铺贴，而报价单中显示的是干挂；对水电修改也不认可，其已完成水电部分等。另外，其在2020年10月份就已经基本修复完毕。本院认为：一、关于修复费用，吴广宇负有举证证明义务。一审中，吴广宇申请对修复方案、修复造价、工程造价进行鉴定，后又撤回鉴定申请，其应当承担举证不利的法律后果。二审中，吴广宇提供施工合同及报价单、付款记录、情况说明等证据，证明其已委托案外人星源公司修复涉案工程并支付费用，鼎辉公司、王建伟认为该施工合同及报价单涉及的施工范围与其和吴广宇签订的合同不一致。本院认为，仅从施工合同无法看出施工范围为修复涉案装修工程，而报价单显示的项目又有涉案装修合同范围之外的内容，且客观上装修施工因施工范围、施工工艺和工序、使用材料不同对造价均有影响，故吴广宇的举证不足以证明修复费用的准确性、合理性。此外，有关涉案装修工程，双方约定工程价款为155000元，吴广宇实际支付111063元，根据说明（备忘录）及工程现场勘查报告，涉案工程已基本完工，即便存在部分质量问题，吴广宇也预留了部分工程款未支付，双方的权益可相互平衡。二、关于逾期完工违约金，吴广宇主张按6000元/月支付，损失基础为租金损失，并提供了58同城、安居客等平台发布的100平方米左右房屋租赁信息。本院认为，涉案装修工程的面积为390平方米，适租程度不能简单以100平方米房屋的租金为基准进行同比例衡量，对此，一审法院已经根据双方合同履行情况及预期利益等综合因素，酌情确定违约金为40000元，并未超出合理的自由裁量范围，本院予以确认。另，关于违约金计算至何日的问题，王建伟在2020年5月8日的证据交换笔录中同意解除合同，虽鼎辉公司未参加该次庭审，但其后明确表示同意王建伟解除合同的意见，产生追认的效力，故一审法院以2020年5月8日为计算违约金的截止时间点并无不当。此外，鼎辉公司的法定代表人及股东由朱少骏变更为王建伟，并不影响鼎辉公司应承担的责任，吴广宇亦无证据证明朱少骏与王建伟之间存在恶意变更以减少责任的情形，故本院对其相关上诉意见不予采纳。综上所述，吴广宇的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3286元，由上诉人吴广宇负担。本判决为终审判决。审判长  林中辉审判员  李 杨审判员  景 鑫二〇二一年五月八日书记员  曹 蕾