辽宁省抚顺市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽04民终480号上诉人（原审被告）：杨文和，男，1958年5月2日出生，汉族，住抚顺市顺城区。委托诉讼代理人：黄家勋，辽宁金朋律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：韩涛，男，1981年1月21日出生，汉族，住抚顺市顺城区。委托诉讼代理人：杨航，辽宁马淑玲律师事务所律师。原审被告：杨洪娟，女，1971年11月1日出生，满族，住抚顺市顺城区。上诉人杨文和因与被上诉人韩涛、原审被告杨洪娟合伙协议纠纷一案，不服抚顺市顺城区人民法院（2020）辽0411民初2633号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月23日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人杨文和及其委托诉讼代理人黄家勋，被上诉人韩涛及其委托诉讼代理人杨航，原审被告杨洪娟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。杨文和上诉请求：1、依法撤销一审判决，驳回被上诉人韩涛的诉讼请求。2、判令被上诉人韩涛承担本案上诉费。事实与理由：一、上诉人不应返还被上诉人韩涛投资款。上诉人杨文和与被上诉人韩涛于2016年9月29日签订合作协议。协议签订后，上诉人即将山庄资产交付乙方经营。乙方接手后，对山庄进行了改造，甚至破坏了山庄原有设施、设备。按照双方签定的协议，被上诉人韩涛负责山庄改造并负责经营，然而由于韩涛资金不足，致使山庄一直无法正常开业经营。为此在韩涛接手一年后，按照协议，上诉人可以收回山庄经营权，然而韩涛央求上诉人宽限几日，之后其找到刘某1接手山庄，要求继续经营，其私下与刘某1达成协议。刘某1接手山庄后，仍然没有足够资金投入，致使山庄无法正常经营。相反，韩涛、刘某1先后对上诉人原有房屋等设施进行了破坏性的改造。因此说，依据双方签订的协议，上诉人不应返还被上诉人韩涛的投资款。二、一审判决上诉人返还被上诉人韩涛保证金错误。本案一审判决错误的将原拟承包经营人袁某交纳的4万元保证金，认定为被上诉人韩涛交纳给上诉人杨文和的保证金。因此错误地判决上诉人杨文和返还韩涛4万元保证金。其后，袁某表示自己不再承包了。因此，该4万元保证金属于上诉人与袁某之间的承包关系的证明，与韩涛没有实际所有关系，请求二审人民法院依法纠正。三、一审判决中对被上诉人韩涛全部投资款认定有错误，不应得到采信。一审中，韩涛仅凭自身提供的出资明细表，就主张出资了313100元，而一审法院在没有全面核实的情况下就给予了全部认定。对此，上诉人不能信服，在没有全部核实及鉴定的情况下，仅凭单方书证就认定事实，显然是不合法的，也是不合常理的。综上，请求二审人民法院依法撤销一审判决或发回重审，以利于正确查明事实，维护上诉人的合法权益。庭审中，杨文和补充上诉意见：1.本案将该案由定为合伙经营有欠妥当，双方签订的是合作协议，该合作协议内容是甲方以原有设施作价300万元作为投资，不参与双方合营后的企业的生产经营工作，被上诉人应实际投入现金90万元将上诉人的原山庄改建成蒙古特色庄园，协议签订后上诉人即将山庄全部交给被上诉人经营，因此该案单纯定为合伙纠纷不妥当，应当是联合经营。而且认真的看双方的合作协议，我们会看到没有合伙清算及合伙出资比例分配，出现亏损如何分担的约定，相反合作协议当中明确记载合作期间如因一方原因影响山庄正常经营，出错方承担对方全部损失，并终止合作，所有责任由出错方承担。同时合作协议当中还明确约定合作期间乙方也就是本案被上诉人负责山庄、水厂、鱼塘、办公楼、酒厂的全部维修，保护责任，损坏应按价赔偿给甲方。这一系列约定可以清楚的看出双方是附条件的合作经营行为，因此其出现的法律后果和合伙协议是不同的。2.被上诉人接手山庄后对上诉人的原有设施设备进行了全部的改造，至今改造破坏的房屋物品均存在，导致上诉人现在原有设施无法正常使用，一审判决中对原告的损失没有进行分文的考虑，如果按照合伙协议来审理本案，那么从公平角度上诉人的损失至少也应当由双方来承担，但我们注意到一审判决对上诉人的损失没有丝毫的考虑，同时上诉人在一审诉讼中曾要求对被上诉人韩涛出资情况及实际的相关工程情况进行合法评估，对自己的损失也要求评估计算，但一审法官没有理睬，也没有作出示明，这样损害了上诉人的合法权益，因此我们要求二审依法纠正，将本案发回一审重新审理。本案涉及的事项较多，一审简单的适用简易程序进行审理也没有告知简易程序与普通程序的区别，因此我们请求二审予以纠正。韩涛辩称，一、一审判决判令上诉人返还投资款，事实清楚、证据充分。上诉状中上诉人承认了被上诉人与其协商后，没有立即收回对山庄的经营权。这充分证明被上诉人资金不足时与上诉人就当时山庄合伙经营状况和被上诉人出资方式进行了协商，上诉人认可了山庄当时的筹备进展情况并同意被上诉人继续经营，这是双方对原协议约定作出的变更。退一步讲，即便上诉人当时就终止合同，散伙并收回山庄，根据法律规定，上诉人也依然应当对合伙财产进行清算，有权提出散伙不能成为上诉人不结算合伙财产的理由，因此上诉人的上诉理由没有事实和法律依据。然而，山庄因被上诉人投资而产生的巨大增值，上诉人违背诚实信用原则，没有履行通知、协助义务，在没有清算的情况下就把合伙财产出租他人，已经构成根本违约，严重侵犯了被上诉人的权利。实际早在2019年6月2日，上诉人与被上诉人就口头达成了协议，双方约定上诉人待2019年6月6日签订出租协议并收到租金后向被上诉人返还全部投资款，并于2019年6月5日向被上诉人支付了5千元。根据《最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见（试行）》第五十五条规定“合伙终止时，对合伙财产的处理，有书面协议的，按协议处理；没有书面协议，又协商不成的，如果合伙人出资额相等，应当考虑多数人意见酌情处理；合伙人出资额不等的，可以按出资额占全部合伙额多的合伙人意见处理，但要保护其他合伙人的利益。”，上诉人无论依据法律规定，还是依据双方约定都应当与被上诉人对合伙财产进行清算。一审法院综合考虑到被上诉人有出资不足、上诉人有擅自将山庄转租的违约情况，并考虑到《合作协议》对经营所得利润分配的约定，依据公平原则平衡双方利益，酌定上诉人向被上诉人返还50%,已经充分考虑了上诉人的利益。因被上诉人实际投资30余万，这30余万元也成为了上诉人的获益，返还50%被上诉人已有重大损失，但考虑到及时止损，对一审结果予以接受。二、被上诉人没有损坏山庄设施、设备。上诉人主张被上诉人对山庄进行了改造，甚至破坏了山庄原有设施、设备。根据法律规定，上诉人应当举证证明提出的主张，如举证不能则应当承担不利后果。首先，一审开庭时，上诉人未能举证证明存在破坏原有设施、设备的事实，也未能证明在施工中对被上诉人改造行为提出过异议，在本次上诉的上诉状中上诉人也承认“按照双方签订的协议，被上诉人韩涛负责山庄改造并负责经营”；其次，根据双方《合作协议》第四条第5项、第6项的约定，上诉人有权派人监督被上诉人的经营活动，被上诉人不能非法建设，经甲方同意方可建设山庄，整个施工中被上诉人的改造行为均是经过上诉人同意的；第三，在实际施工中对山庄具体施工的内容、人员有一部分是由上诉人指定，上诉人也对外签署过施工协议；第四，被上诉人通过举证，证明对涉案山庄进行了铺路、改造等实际建设，客观上增加了山庄的价值，作为所有人，上诉人客观上获得巨大利益，山庄能够直接转手出租也佐证了山庄建设已具备经营条件。以上事实均可证明，被上诉人对山庄的改造是依据合作协议并经上诉人认可的，上诉人主张被上诉人破坏山庄和设备没有事实依据。三、上诉人主张返还保证金错误，没有事实及法律依据。一审过程中，被上诉人向法庭依法提交证据，证明上诉人于2016年8月25日向上诉人杨文和交付4万元保证金，现双方不继续履行合作协议，上诉人应当予以返还。上诉人称该保证金与被上诉人无关，上诉人依法应当提供证据证明其主张，如果没有证据证明要承担不利后果。现上诉人提交的证据不足以证明其主张的事实，应当承担举证不能的后果。四、一审判决认定投资款事实清楚，法律适用正确。一审时，被上诉人向法庭依法提交了《确认单》、施工合同、欠条等书证，并请了证人史某、马某、王某出庭作证和证人刘某录像作证，证明被上诉人出资313100元的事实，经法庭依法质证和上诉人认可，法庭依法采信。现上诉人诉称一审法院仅依据出资明细表就认定被上诉人出资的事实并否定一审时的陈述，与一审客观情况不符，否定一审陈述属于法律规定应当禁止的“反言”，请法庭依法核实后，不予采信。综上所述，上诉人的上诉请求，缺乏证据证明，没有事实及法律依据，一审判决认定事实清楚、证据确实充分，请求二审法院依法维持原判。杨洪娟述称，我认可上诉人上诉请求。韩涛向一审法院起诉请求：1、判令二被告共同返还308100元；2、被告承担诉讼费。审理过程中，原告增加诉讼请求为：1、判令二被告共同返还313100元及以313100元作为本金自2019年6月6日起至实际给付之日止按照同期银行利率计算的利息；2、被告承担诉讼费。一审法院认定事实：2016年9月20日原告韩涛（乙方）与被告杨文和（甲方）签订《合作协议》，约定：一、合作事项与方式：1、甲乙双方合作经营蒙古特色庄园。2、甲方以原有山庄、水厂、酒厂、办公楼等作为投资（原投资300余万元），区域以鱼塘西为界。3、乙方预计陆续投入资金90万承建蒙氏餐厅、住宿、水厂、酒厂、露天娱乐、跑马场、垂钓等项目。最终按实际投入金额经双方确认后为准。二、经营合作年限：期限为十年，每五年为签约期限，期满后由甲乙双方在本协议到期三个月前共同商议，重新签订合作协议。三、合作收益结算分配方式：1、合作期间，甲乙双方就整个山庄、矿泉水厂、鱼塘、酒厂等经营所得净利润各占百分之五十。2、月底结算分利，如出现亏损，乙方承担，甲方不享有利润分成，持续亏损一年，甲方还得不到利润，甲方有权无条件终止合同，收回山庄、水厂、鱼塘等整个庄园。四、合作责任义务：1、合作期间，乙方经营者必须依法经营，注意防火安全，不能损坏村地和树木。2、庄园经营手续由乙方负责办理，甲方协助，费用由乙方承担。3、合作期间乙方负责山庄、水厂、鱼塘、办公楼、酒厂的全部维修、保护责任，损坏应按价赔偿给甲方。4、甲乙双方在经营期间如因一方原因影响山庄正常经营，出错方承担对方全部损失，并中止合作，所有责任由出错方承担。5、合作期间甲方不干涉乙方正常合法经营，甲方有权派人监督乙方正常的经营活动，双方相互监督，以免发生争执。6、如乙方扩大经营范围，需在庄园内部建设，必须到相关部门办理合法手续后，经甲方同意，方可建设，不能非法建设，出现问题，后果自负。7、在经营期间如遇上政府动迁，甲方需返还乙方所投入的所有资金，确保乙方投入不受任何损失。8、如甲方有意转让山庄，必须征得乙方同意，否则甲方应按乙方所投入资金进行双倍赔偿。9、乙方因扩大经营规模，原甲方电力不够，由乙方负责增容，费用乙方承担。10、合同签约后需由第三方作为中保后，该协议方可合法生效。五、关于债权、债务的划分：甲乙双方合作前各自存在的债权、债务，由各自独自承担，如因乙方原有债权、债务造成山庄不能正常营业，所造成的经济损失和后果由因事一方全部承担。协议落款处有甲方杨文和、乙方韩涛、保方吴某签字。2016年8月25日被告杨文和出具收条，写明：今收韩涛交杨文和合作山庄预交保证金人民币四万整（肆万元正），收款人杨文和。2016年11月11日被告杨文和出具《确认单》，写明：韩涛投资山庄资金明细，1.山庄修路前期投一万元、勾机1200元共计壹万壹仟贰佰元；2.整办公楼地板清理1200元；3.整土墙及水泥5360+1300+200（老赵施工队）；4.现金投入15000元。总计34260元。2017年8月31日被告杨文和出具《萨尔浒山庄投资确认单》，写明：楼房内部装修65000元、挡土墙工时费16000元、给三婶打卡15000元、现金拿5000元、凉亭2000元、买电缆9600元、电话线7000元、铲车1500元、小风弟车500元、窗户线2140元、桌子500元、企划书1000元，总计125240元。除上述两份确认单上记载的花费，原告还投入其他资金。庭审中，原告提供史某、马某、王某证人证言、欠条、光盘证明其投入资金情况：1.史某装修费81000元（其中65000元已给付并在2017年8月31日确认单中确认，余款16000元未付，2018年6月27日韩涛出具欠条）；2.刘某石料费35000元（刘某未出庭，2019年6月7日韩涛出具欠条确认欠刘某砂石料款三万余元）；3.马某保温费12600元（2017年4月18日韩涛出具欠条确认欠保温工钱12600元）；4.王某铺路费60000元（其中10000元已给付并在2016年11月11日确认单中确认，剩余50000元未给付）。原告韩涛提供出资明细表共计313100元，被告对此没有异议。2019年6月6日被告杨文将山庄出租给他人，合伙协议无法继续履行，原告诉至本院要求二被告返还投入资金。2019年6月5日被告杨文和向原告韩涛微信转账5000元。另查，被告杨文和与被告杨洪娟原系夫妻，已于2009年11月6日离婚。一审法院认为，个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。原告韩涛与被告杨文和签订的《合作协议》系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，当事人应依约履行。原告韩涛与被告杨文和约定合作经营蒙古特色庄园，被告杨文和以原有山庄等场地进行出资，原告韩涛以现金出资对庄园进行建设，在庄园筹建过程中，因原告韩涛资金不足，无法继续投入，庄园一直未营业。现被告杨文和已将山庄出租给案外人，被告杨文和作为合作协议的相对方，应当与原告进行结算。结合本案实际情况，《合作协议》约定合作期间经营所得净利润各占百分之五十，现庄园虽然尚未营业，但原告确已对合作项目投入了部分资金，依据公平原则，被告杨文和应当对原告的出资予以适当补偿，本院酌定补偿以50%为宜。庭审中，被告对于原告投入资金没有异议，即2016年11月11日确认单34260元、2017年8月31日确认单125240元、史某装修费16000元、刘某石料费35000元、马某保温费12600元、王某铺路费50000元，共计273100元。综上，被告杨文和应当给付原告韩涛273100元×50%=136550元。原告自认被告杨文和已给付其5000元，应当扣除，被告杨文和还应给付原告136550-5000=131550元。对于保证金，原告提供保证金收条证明被告收取保证金40000元并要求被告返还，收条中明确书写“今收韩涛交杨文和合作山庄预交保证金人民币四万整（肆万元正）”。被告辩称此款系案外人袁某的保证金，由原告代为转交，并提供其与袁某签订的合作协议予以证明，但该合作协议不足以证明被告主张的事实，故对被告该辩解本院不予采信。双方不继续履行合作协议，被告杨文和应当将保证金40000元退还原告。关于利息，本案系合伙协议纠纷，双方签订的《合作协议》中并未对利息进行约定，原告主张给付利息没有法律依据，本院不予支持。被告杨洪娟不是合伙人，且其与被告杨文和已离婚，原告要求其承担偿还责任，没有法律依据，本院不予支持。综上所述，依据《中华人民共和国民法通则》第三十条、《中华人民共和国合同法》第六十条之规定，判决：一、被告杨文和于本判决生效后十五日内返还原告韩涛合伙投资款131550元；二、被告杨文和于本判决生效后十五日内返还原告韩涛保证金40000元；三、驳回原告韩涛对被告杨洪娟的诉讼请求。如未按照本判决确定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5822.5元，减半收取2911元，由原告韩涛负担1045元，由被告杨文和负担1866元。二审中，杨文和提交照片一张，欲证明：原来修路的地方都种植了果树，但是被上诉人没有听从上诉人的劝告，硬性将果树铲除，原来道路是水泥路，被上诉人非要整修，将原有道路破坏。韩涛质证意见：原来是土路，没有水泥路，是我现铺的。这个照片不能证明原来的路被毁了，原来是土路，原有道路没有被破坏。原来是种的果树。如果当时上诉人要制止的话我就不干了，上诉人当时没有制止。照片上体现的不是我在操作这个设备，而是上诉人在租给其他人时他们进行的活动。对证据的真实性、证明目的都有异议，从照片证据本身来看，看不出来照片拍摄时间，不能证明被上诉人施工时间，且后排房屋粉刷颜色并不是当时的房屋颜色。从照片内容来看无法证明存有果树及原有水泥路面，上诉人应当提供证据予以证明。本院经审查认为，杨文和主张的原来修路的地方种植了果树，但被韩涛铲除，原来的水泥路被韩涛破坏等无法从该照片的画面中得出结论，本院对此不予采信。杨文和另提交的案外人刘某1与杨文和合同纠纷的民事判决，因在一审中已经质证，本院对其不予审查。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案争议的焦点问题是：一、本案案由定性是否准确，上诉人和被上诉人之间是否为合伙关系；二、一审对被上诉人投资款数额的认定是否准确，上诉人是否应返还被上诉人投资款以及一审判决对返还数额的处理是否得当；三、本案是否需要对双方当事人之间出资及损失情况启动评估程序；四、上诉人是否应返还被上诉人保证金4万元。关于焦点一，根据法律规定，个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。本案中，上诉人与被上诉人签订《合作协议》，双方约定了各自的投资方式、利润分享、风险承担等，应认定为个人合伙。一审判决基于个人合伙的法律关系确定本案纠纷的案由为合伙协议纠纷正确，本院予以维持。上诉人上诉主张本案案由确定不当，主张应为联合经营理由不成立，本院不予采纳。关于焦点二，根据本案查明的事实，上诉人对其于2016年11月11日向被上诉人出具的《确认单》、2017年8月31日向被上诉人出具的《萨尔浒山庄投资确认单》中确认的数额共计159500元不持异议，对案外人史某装修费8.1万元中的余款1.6万元尚未支付也予以认可。对于被上诉人主张的其他投资款且上诉人本人没有签字确认的部分不予认可。主要为被上诉人主张的案外人刘某石料费35000元、马某保温费12600元、王某铺路费6万元中尚有5万元未给付，上诉人均不予认可，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十二条的规定，一方当事人在法庭审理中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。根据上述规定，上诉人在一审庭审中对上述费用均未提出异议，构成诉讼中的自认，对方当事人无需举证。一审对于上述费用确认为被上诉人投资款数额并无不当。综上，一审判决认定被上诉人投资款数额共计273100元正确，本院予以确认。关于上诉人是否应返还被上诉人投资款以及一审判决对返还数额的处理是否得当一节，根据被上诉人提交的相关确认单以及上诉人予以认可的部分出资项目，能够证明被上诉人为实现合伙目的，为经营山庄、住宿等项目投入了资金进行了改造、建设等，已形成了一定的添附价值，现双方无法继续履行协议，一审根据公平原则，对于被上诉人所投入部分酌情认定上诉人按50%补偿给被上诉人，系在合理的范围、幅度内进行裁量，较为适当，本院对此不予再行调整。关于焦点三，在一审期间，上诉人并未明确提出对被上诉人出资情况、实施工程情况以及上诉人自身损失进行评估的申请，且根据前述焦点二已阐明的观点，基于本案被上诉人为合伙经营所投资事实清楚，证据充分，上诉人所主张的自身损失亦未尽到基本的举证证明责任，本着减少当事人诉累原则，本案亦无需考虑再行评估事宜。上诉人该节上诉意见不能成立，本院不予支持。关于焦点四，被上诉人要求上诉人返还已支付的4万元保证金，从上诉人为被上诉人出具的收条内容上可以清晰体现上诉人收到的是被上诉人交付的合作山庄保证金，上诉人主张该保证金系案外人袁某所交纳，但未提供充分的证据予以证明，其应承担举证不能的不利后果。一审基于双方已不再继续履行合作协议，故判决上诉人返还被上诉人上述4万元保证金并无不当，本院予以维持。综上，杨文和的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2931元，由上诉人杨文和负担。本判决为终审判决。审 判 长 马开智审 判 员 李依桐审 判 员 张庆敏二〇二一年五月十三日法官助理王琪代书记员 唐瑀琪