广东省东莞市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2021）粤19刑终139号原公诉机关广东省东莞市第三市区人民检察院。上诉人（原审被告人）陈威再，男，1983年9月20日出生，汉族，初中文化，户籍所在地为河南省泌阳县××××××××××××（以上身份信息均属自报）。2009年4月29日因犯抢夺罪被东莞市第三人民法院判处有期徒刑一年六个月；2011年11月18日因犯抢劫罪、抢夺罪被东莞市第三人民法院决定执行有期徒刑八年六个月，2017年6月22日释放。现因涉嫌犯抢劫罪于2019年5月24日被羁押，同日被刑事拘留，因涉嫌犯盗窃罪于2019年6月13日被逮捕。现押于东莞市第二看守所（牛山）。指定辩护人苏灿梅，广东东方昆仑（东莞）律师事务所律师。上诉人（原审被告人）马桥和，男，1992年6月5日出生，汉族，初中文化，户籍所在地为广西壮族自治区全州县××××××××××××××（以上身份信息均属自报）。因涉嫌犯抢劫罪于2019年5月6日被羁押，次日被刑事拘留，因涉嫌犯盗窃罪于2019年6月13日被逮捕。现押于东莞市第二看守所（牛山）。指定辩护人莫晓婷，广东东方昆仑（东莞）律师事务所律师。东莞市第三人民法院审理东莞市第三市区人民检察院指控原审被告人陈威再、马桥和犯抢劫罪一案，于2020年12月28日作出（2020）粤1973刑初3091号刑事判决。原审被告人陈威再、马桥和不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经阅卷，听取辩护人意见并讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。经广东省高级人民法院批准，本案延长审理期限两个月。现已审理终结。原审判决认定，2019年4月28日6时许，被告人陈威再、马桥和合伙驾车来到东莞市塘厦镇莲湖社区×××××××××，陈威再下车发现被害人欧阳胜华将车停在路边，车窗未关，一部苹果牌（Iphone7Plus、32G，价值约2400元）手机放在驾驶位空调出风口的手机支架上，遂趁欧阳胜华在驾驶位睡觉，从车外探身到车内，将手机盗走。欧阳胜华发现被盗立即下车追赶，马桥和驾车接应，欧阳胜华在追赶上去，被告人陈威再从车辆副驾驶位上车，欧阳胜华上去拉扯被告人陈威再，同时马桥和发动加速汽车，导致欧阳胜华倒地。后欧阳胜华报案，公安机关于2019年5月6日在东莞市塘厦镇华辉学校附近抓获被告人马桥和，2019年5月24日，被告人陈威再到派出所投案。另查明，欧阳胜华倒地后受轻微伤；被害人与陈威再协商达成赔偿，被害人表示对被告人陈威再表示谅解。上述事实，有现场勘查笔录、现场图、现场照片，东莞市价格认定参考结论书，鉴定书，受案登记表、到案经过，个人信息查询，谅解书，监控录像，证人余建方、郑威峰，被害人欧阳胜华，被告人陈威再、马桥和的供述、辨认笔录等证据予以证实。据此，原审法院认为，被告人陈威再、马桥和无视国法，以非法占有为目的，合伙在公共场所盗窃他人随身财物，还为抗拒抓捕，当场使用暴力，二人行为已共同构成抢劫罪，依法应予惩处。被告人陈威再因故意犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后，五年以内再故意犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应当从重处罚。被告人陈威再与被害人达成赔偿协议，且取得谅解，可酌情对其从轻处罚。根据被告人陈威再、马桥和的犯罪情节及悔罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十三条、第二百六十九条、第二十五条第一款、第六十五条第一款、第五十三条的规定，判决如下：一、被告人陈威再犯抢劫罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币3000元二、被告人马桥和犯抢劫罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币2000元陈威再上诉提出：1.其行为不构成抢劫罪。被害人在追赶过程中并未抓住其身上任何东西，其不存在任何抗拒抓捕行为。被害人是在追赶时自己摔倒的。2.其有自首情节，且已赔偿被害人并获得谅解。马桥和上诉提出：其行为不构成抢劫罪。1.其当时不知道陈威再盗窃，是事后才被告知的。2.其是在陈威再上车关闭车门后，陈威再说走才开车走的，过程中并未看到有人追赶。3.被害人说自己追上并拉扯陈威再的衣服后被拖拽七八米是不属实的。陈威再的辩护人提出：1.陈威再主动投案并承认盗窃事实，是自首。转化型抢劫是刑事法律规定的情形，陈威再的文化水平有限，很难认识到这是转化型抢劫，因此即使陈威再没有承认抢劫也构成自首。2.上诉人陈威再取得被害人谅解，请法庭从轻处罚。马桥和的辩护人提出：一审法院量刑过重，罚金过高。1.上诉人马桥和是从犯。马桥和与陈威再在案发当天是偶遇，二人事前没有合谋，马桥和是在陈威再的催促下开车离开，事后没有获利。2.上诉人马桥和主观恶性不大，没有前科，请法庭从轻处罚。经审理查明，2019年4月28日6时许，上诉人陈威再、马桥和合伙驾车来到东莞市塘厦镇莲湖社区×××××××××，陈威再下车发现被害人欧阳胜华将车停在路边，车窗未关，一部苹果牌（Iphone7Plus、32G，价值约2400元）手机放在驾驶位空调出风口的手机支架上，遂趁欧阳胜华在驾驶位睡觉，从车外探身到车内，将手机盗走。欧阳胜华发现被盗立即下车追赶，马桥和驾车接应，欧阳胜华在追赶上去，上诉人陈威再从车辆副驾驶位上车，欧阳胜华上去拉扯上诉人陈威再，同时马桥和发动加速汽车，导致欧阳胜华倒地。后欧阳胜华报案，公安机关于2019年5月6日在东莞市塘厦镇华辉学校附近抓获上诉人马桥和，2019年5月24日，上诉人陈威再到派出所投案。另查明，欧阳胜华倒地后受轻微伤；被害人与陈威再协商达成赔偿，被害人表示对上诉人陈威再表示谅解。上述事实，有公诉机关提供并经法庭质证、认证的下列证据证实：（一）勘验、检查笔录、侦查实验笔录、搜查笔录现场勘查笔录、现场图、现场照片：证实案发现场位于东莞市塘厦镇莲湖社区×××××××××。（二）鉴定意见1、东莞市价格认定参考结论书：证实苹果牌Iphone7Plus、32G的手机按照使用过物品价格，市场零售中间价格折旧计算价值2400-2700元。2、鉴定书：受理时间为2019年5月9日，根据检验所见，伤者外伤致体表挫伤面积达48.3cm2，比照《人体损伤程度鉴定标准》5.11.4.a)之规定，已达轻微伤标准。（三）书证1、受案登记表、到案经过：证实被害人发现被盗后及时报案，证实上诉人马桥和是被动归案，无自首、立功情节。上诉人陈威再是主动投案。2、个人信息查询：证实上诉人马桥和、陈威再的基本身份情况（已达刑事责任年龄），陈威再2011年因抢夺被判刑。3、谅解书：证实双方协商达成赔偿，欧阳胜华表示对上诉人陈威再表示谅解。（四）试听资料和电子数据监控录像：记录一黑衣男子（应为上诉人陈威再）从一辆灰色的小车的副驾驶位下车，该车一直在后面紧跟着黑衣男子（距离不超一米），黑衣男子探身到一白色车辆里面，后白色车辆下来一浅色衫男子（应为被害人欧阳胜华）追赶，灰色车辆起速追上黑衣男子，黑衣男子随即坐上灰色车，浅色衫男子在黑衣男子坐上车的一刻抓住黑衣男子衣服，灰色车往前开了约两三米，浅色衫男子跑了七、八步后倒地。马桥和指认当天其驾驶一辆灰色车辆出现在东莞市塘厦镇维也纳酒店门前，该车辆特征与案发现场上诉人坐车逃离的车辆的特征相吻合。（五）证人证言1、余建方（男，38岁，河南省泌阳县人，系陈威再朋友）：陈述因为没有找到工作，所以余建方和表弟一起住在陈威再的租房，通过陈威再认识马桥和，陈威再和马桥和是朋友。陈威再有三辆车，平时马桥和也会驾驶这三辆车，不清楚陈威再有抢劫行为。2、郑威峰（男，24岁，河南省泌阳县人，系余建方表弟）：陈述因为没有找到工作，和表哥余建方一起住在陈威再租房，不清楚陈威再有抢劫行为。（六）被害人陈述欧阳胜华（男，29岁，系湖南省宁远县人）：2019.4.28笔录：陈述2019年4月28日早上6时许，欧阳胜华将车停在塘厦莲湖社区维也纳酒店门口路边，两边的车窗玻璃都摇下来，欧阳胜华坐在驾驶位上睡觉，对方一名男子趁其睡觉，就偷偷地伸手进其车内，把其挂风口处的手机拿走了。其听到异响就醒了，看了一下一部Iphone7Plus手机不见了，其赶紧观察四周，发现有一名男子手拿其的手机走在离其车子三米远的地方。其赶紧下去去追，突然一辆奥迪车停在他面前，他马上上了奥迪车的副驾驶室；当时其已追上去了，对方准备向关车门，其抓住那名男子的衣服。结果那辆奥迪车开动了，把其在地上拖了三、四米，其身体立马就被地面擦伤了，于是其就放手了，接着就打110报警了。其全身多处皮肤被擦伤，双手的关节都比较疼痛，具体伤势要去医院检查才知道。当时车门是关闭的，车窗的话因为要透气就摇了下来。被抢的苹果手机型号为7Plus，2017年4月以5799元买的，现价值2899元。2019.5.30笔录：陈述当时小车前排两边的车门车玻璃都摇下来的，其手机就放在其小车方向盘左边的空调出风口位置，挂在一个手机支架上面。其是被拿了手机发出声响，才发觉被偷手机的。其追上拿手机的男子，抓到那名男子的衣服，当时该男子坐上了副驾驶位的，同时奥迪小车开始加了油门往前开，其一下重心不稳就摔倒在地上了。那名男子没有叫喊，时间太短，估计就一秒的时间，其没有留意两人有无说话，其抓他衣服和汽车启动几乎是同时的。车上的两名男子没有殴打和威胁其。辨认笔录：辨认出2号照片上的男子是盗窃的上诉人马桥和。（七）上诉人的供述与辩解1、陈威再：第一份笔录：2019年4月28日0时许，其和朋友到塘厦镇迎宾小区喝酒，一直喝到凌晨三、四点，之后其就回家了，回到家就接到“阿亮”电话，让其过去塘厦镇缤纷广场找他，有事情跟其商量，到了当日5时，其就开着一部白色的捷达小车到了缤纷广场，把车停放在维也纳酒店对面的路边，其就给“阿亮”打电话联系，然后在三鸟市场附近的宵夜档找到“阿亮”，他让其跟他一起去成都卖柴油，其没有答应，然后聊了几句就准备回去。刚好就在路边看到“小马”开奥迪车经过，其就叫了“小马”一声，“小马”看到其后就在前面路口掉头回来，然后又在维也纳酒店门口路段掉头找到我，在这之前我看到一辆小车上有一个司机在驾驶位上睡觉，车窗也是开着，他的手机就放在方向盘左边的空调出风口手机支架上，其就上前拿了那部手机，然后刚好“小马”的车就到了，其就立即上了“小马”的车走了，也不知道车门有无关好，外面有无人员追赶了，到了林村牌坊处，其发现偷来的手机解不了锁，就将手机扔掉了，后就在东浦市场下车了。其当时喝醉了，不知道手机机主有无追赶我们，其坐上了奥迪小车的前排副驾驶位，记不清车门有无关好，有无拖拽车外人员。其上车后说走，“小马”问其去哪？其说去林村方向走。“小马”驾驶的车有掉头，就是因为他看到其，所以他就从前面掉头回来，然后又在维也纳酒店对面又再掉头跟其打招呼的。奥迪车是陈明强借给我，我借给“小马”开的，车主叫张娜。第二份笔录：其一拿到手机走了几步就上了车，历时三、四秒钟，其上车后就没有往后看了，其不记得偷手机的时候，“小马”开车在什么地方，反正我偷到手机之后就看到车在其前方了。其没有看到手机车主从车上下来，其上了车后就对“小马”说走。忘记车门有无关好。2、马桥和：第一份笔录：供述2019年4月28日凌晨，马桥和驾驶一辆灰色奥迪车到塘厦镇莲湖社区缤纷广场吃筒骨粉，吃完后马桥和准备掉头，看到一个人朝马招手，马就让他上车，该人是“毛”（经辨认为上诉人陈威再），“毛”坐在副驾驶位后，马桥和就开车走了，后将“毛”送到塘厦镇东圃市场附近的桥上，后马就开车回家。驾驶的奥迪车是朋友张娜的。不知道“毛”拿了人家的手机。和“毛”是以前在打牌时认识的，不熟，只见过几次。当天是自己出来的，只是刚好看到“毛”。第二份笔录：其就是在东莞市塘厦镇莲湖缤纷广场维也纳酒店门口掉头处遇到“毛”，纯粹是偶遇。其没有开车跟住“毛”，没有发现有人追其驾驶的小车，当时有挂车牌，但车牌号码记不清了。开完车后就停在塘厦镇金阳酒店后面了，具体时间不记得了。第三份笔录：“毛”当时坐在副驾驶位置上，车门是关好的，没有人在外面喊叫，也没有人拉车门。“毛”上车后叫我走，我就开车走，向林村方向走，在林村转了一圈后，然后到了东浦市场附近，“毛”就下车了。然后开车到了金阳酒店门口停车场处，将车放在停车场，就回家了。当时其只想去缤纷广场吃个早餐，在“毛”在路边拦车跟我打招呼，然后其就掉转车头过来找他，其是在维也纳酒店过去一点的湘味局饭店门口路段等“毛”上车的。没有看到“毛”拿人家车里的财物。小车是“毛”借给其开的，因为其小车的挂挡坏掉了。辨认笔录：（经辨认为“毛”为上诉人陈威再）。关于上诉人马桥和对陈威再盗窃是否知情，经查，监控录像显示，案发时段，上诉人陈威再在维也纳酒店门口出现，而马桥和所驾驶的灰色小车一直缓慢行驶，紧跟着陈威再。陈威再盗窃得手后，灰色小车随即加速接应，逃离现场。上诉人马桥和辩称对陈威再盗窃不知情明显不合常理，本院不予采信。关于上诉人陈威再辩称其不知道被害人有追赶的问题，经查，被害人的两次笔录中均稳定陈述，其抓住盗窃男子的衣服时，该男子已经坐上了接应车辆的副驾驶位置上。通过监控录像，可以看出被害人当时已经追赶上马桥和驾驶的小车，且有明显的往副驾驶位探身拉拽的动作。上诉人陈威再到案后第一份笔录称其当时喝了酒，记不清被害人是否有追赶他，也不清楚是否有拖拽被害人，之后的笔录中又称不知道被害人在追赶，否认被害人有拉到其衣服。上诉人陈威再的供述可信度较低，且与监控录像反映的事实相悖，本院不予采信。关于本案的定性，行为人为抗拒抓捕，实施的对被害人人身安全构成现实危险性的行为均应当认定为抢劫罪中的“暴力”。上诉人陈威再、马桥和在明知被害人已经拉住陈威再的情况下，为抗拒抓捕，加速驾驶小车逃离现场，导致被害人倒地受伤，二人的行为已经对被害人的生命安全造成危害，应认定二人属于转化型抢劫。原审认定上诉人陈威再、马桥和构成抢劫罪定性准确，本院予以确认。关于上诉人陈威再是否构成自首，经查，上诉人陈威再主动投案，供述其盗窃的犯罪行为，但对其拖拽被害人行为予以否认，陈威再未如实供述其主要犯罪事实，依法不构成自首。本院认为，上诉人陈威再、马桥和无视国法，以非法占有为目的，合伙在公共场所盗窃他人随身财物，还为抗拒抓捕，当场使用暴力，二人行为已共同构成抢劫罪，依法应予惩处。上诉人陈威再因故意犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后，五年以内再故意犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应当从重处罚。上诉人陈威再与被害人达成赔偿协议，且取得谅解，原判已据此酌情对其从轻处罚，量刑适当。上诉人陈威再、马桥和及其辩护人所提上诉意见，经查不成立，本院不予采纳。据此，原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  黄运祎审判员  黎梓材审判员  郑寒草二〇二一年四月二十八日书记员  方彩凤本案适用的法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。