辽宁省辽阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽10民终328号上诉人（原审被告）：江玉克，男，1952年10月19日出生，汉族，住大连市甘井子区。委托诉讼代理人：刘君，辽宁白塔律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：李志友，男，1973年6月25日出生，汉族，住辽阳市白塔区。委托诉讼代理人：李哲周，辽宁辽正律师事务所律师。上诉人江玉克因与被上诉人李志友合同纠纷一案，不服辽阳市白塔区人民法院（2020）辽1002民初1162号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月29日立案后，依法组成合议庭，于2021年3月18日公开开庭进行了审理。上诉人江玉克委托诉讼代理人刘君，被上诉人李志友委托诉讼代理人李哲周到庭参加诉讼。本案现已审理终结。江玉克上诉请求：一、上诉人依法请求撤销辽阳市白塔区人民法院（2020)辽1002民初1162号民事判决。二、依法驳回被上诉人的诉讼请求。三、诉讼费均由被上诉人承担。事实和理由：一、本案中一审法院事实没有查清，而且，认定事实有些错误。(1)上诉人即挂靠人，也是实际施工人，在2013年6月28日挂靠在辽阳志宇建筑工程有限公司（以下简称志宇公司）名下，并以志宇公司的名义于本溪富虹房地产开发建筑有限公司(以下简称富虹公司）签订了“建设工程承包合同”一份。合同约定，志宇公司承包富虹公司在本溪太子城四期土建工程，即1#一4#楼及地下车库的土建、水、电装饰等工程内容。本合同应属合法、有效的合同(2)在2013年6月29日，上诉人与志宇公司又签订了“工程施工承包合同”一份。该合同的工程内容与富虹公司与志宇公司签订的工程合同内容完全相同。但上诉人认为该合同在法律上应属无效合同。因为志宇公司转包上诉人个人施工，是违反合同法的相关规定，未经发包方同意，私自转包行为，且转包为无资质的个人。因此，该合同无效。但一审法院对此未查清，是错误的。(3)本案中案涉合同的工程内容，能充分证明与志宇公司无关。在2014年3月11日，富虹公司与辽宁金帝第一建筑工程有限公司（以下简称金帝公司）重新签了“建筑工程承包合同”一份。这份合同的内容同富虹公司与志宇公司签订的合同内容完全相同。这就充分证明了，这份合同的签订，己经取代了“富虹公司与志宇公司”签订的那份合同。证明富虹公司与志宇公司签订的合同依法己经解除。更证明志宇公司与富虹公司就该工程内容在无任何关联性。而且，至富虹公司与金帝公司签订合同后，所发生的一切业务往来，均未通过志宇公司来履行的。所以，一审法院对此事实未查清。(4)在2016年11月3日，是富虹公司与金帝公司签订的“终止协议”书，也进一步证明决算的价款均转给了金帝公司，所以，上诉人认为一审法院对上述事实也未查清，认定事实属于错误。(5)尽管在2017年1月16日金帝公司与志宇公司及上诉人签订了“补充协议”一份。此份协议应属无效协议。因为在2016年8月8日志宇公司己在工商部门办理了注销登记手续。所以，在2017年签订协议时志宇公司在法律上已经不存在了，没有签订协议的主体资格。但志宇公司又拿着己经注销后公司的公章来签订合同，己明显属欺骗行为，是违法行为。就此，上诉人对该行为有保留到公安机关追究其涉嫌犯罪行为的权利。对此，该份协议一审法院还予采信，确认其合法性，这严重属违法行为，违法断案。(6)—审法院并未查清上诉人对案涉工程款的管理费及税金己按富虹公司与金帝公司签订的合同中约定条款去完全履行了这一事实。上诉人己缴纳给金帝公司工程款1%管理费、约5.5%税金等的款项。虽然上诉人所缴纳的管理费和税金合计按6.5%的比例的事实存在，有相关证据佐证。但对此，一审法院根本没有采纳该事实及证据，己明显有偏袒被上诉人之嫌疑，或违法判案。据此，上诉人认为一审法院对本案的事实根本没有查清。二、一审法院适用法律错误，判决显失公平、公平。(1)一审法院判决认为，志宇公司、金帝公司与上诉人三方签订的协议合法有效。既然“三方协议”严重违法，但一审法院却认定上诉人不但应向志宇公司缴纳相应的管理费和税费，同时，就同一工程内容还得向金帝公司缴纳相同的管理费和税费。上诉人认为不是交了双份，一审法院认定是上诉人的真实意思表示，且得到李志友的追认，故协议应为有效。但上诉人在三方协议中，根本没有看到李志友的签字，加盖的公章也是作废的。经过行为人的追认，就能认定是合法的吗？上诉人认为这明显是违法的表现，也是适用法律的错误。(2)上诉人对案涉的工程款的管理费和税金己经依照双方合同的约定和法律、法规的相关规定，己全额缴纳给了金帝公司。证明对管理费和税金问题，双方之间根本没有纠纷。现李志友依据志宇公司的“关于公司注销后债权行使的决议”，行使原志宇公司的全部债权的权利诉至法院，要求上诉人对其缴纳管理费和税金，上诉人认为这毫无任何法律及事实依据。退一步而言，假如上诉人又缴纳这部分管理费和税金，被上诉人应给上诉人提供相应的票据。否则，是偷漏国家税款的行为，因被上诉人公司己注销，不能给上诉人开出发票来。一审法院判决上诉人按9.99%的比例支付给被上诉人。其中管理费按1%的比例，税金即为8.99%,根本不符合税法的相关规定。上诉人在缴纳案涉工程价款的税金支付给金帝公司的却是只有6.5%,一审法院的判决缺乏法律依据。(3)本案涉及到工程款均是2107万余元这一笔款。所以上诉人不应重复缴纳管理费和税金。一审法院判决的上诉人向被上诉人交纳管理费和税金的工程款额均是上诉人状告富虹公司的二次判决书中，所涉及的工程款2107万余元，这一事实，一审法院己经阐明认定。但，上诉人费解的是为何在一审法院下判时却认为二笔管理费无关联性。这明显是自相矛盾的。所以，上诉人认为，一审法院适用法律严重错误、严重违法。综上，上诉人认为，一审法院对本案的事实没有实事求是，适用法律规定的错误，显失公平、公正、合法性。认为被上诉人没有诉讼主体资格，更没有合法的权利要求上诉人履行案涉的义务，请二审法院纠正错误依法裁决，驳回被上诉人的诉讼请求。李志友辩称，1、2013年6月，被上诉人李志友（原辽阳志宇建筑工程有限公司）本溪富虹房地产开发建筑有限公司签订本溪富虹太子城四期土建工程建设工程承包合同，上诉人江玉克作为实际施工人以项目部名义承建该工程。在施工过程中被上诉人对该项目施工一系列跟踪服务，包括质量、安全等均己实际履行到位。虽然被上诉人与上诉人又另行签订“工程施工承包合同”，但该合同没有超出原承包合同约定的条款及事项，双方是在自愿协商基础上签订的，故对双方发生法律效力。2、通过被上诉人与上诉人及辽宁金帝第一建筑工程有限公司三方在2017年1月16日签订的“补充协议”明确约定管理费用的交纳按原被上诉人与上诉人签订的协议履行。该费用由上诉人交纳被上诉人，同时明确在甲方支付工程款和顶房时扣除该费用。该“补充协议”是三方共同的真实意思表示，在己实际部分履行及该约定条款系争议解决方式条款的情况下，三方约定并无不当。3、按“补充协议”约定，上诉人应向被上诉人支付管理费。上诉人在已全部收取工程款后，未按“补充协议”的约定履行自己的义务，违反了诚实信用原则及三方签订协议时的性质及目的。4、关于调解意见。通过二审人民法院庭审时，上诉人与被上诉人均同意调解，上诉人已提出调解意向。现向法院阐述一下被上诉人的调解意向。就后期上诉人收取的工程款为21077260.71元双方没有异议，因工程税费亦也不能重复交纳，被上诉人为息诉止分，同意不按12.49％收取管理费。按一审法院确定的9.99％收取管理费，请二审法院在核对上诉人交纳的管理费具体数额后，将剩余部分给付被上诉人即可，使得本案得到圆满解决。综合以上事实，上诉人上诉请求无事实及法律依据，一审人民法院认定事实清楚，判决正确，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决。李志友向一审法院起诉请求：2013年6月28日，原告与本溪富虹房地产开发建筑有限公司签订本溪富虹太子城四期土建工程建设工程承包合同。原告承包后将该工程太子城四期一标段1#-4#楼及车库承包于被告江玉克施工，双方于同日签订工程施工承包合同。2014年3月3日原告与辽宁金帝第一建筑工程有限公司签订联合经营协议。签订协议后被告以辽宁金帝第一建筑工程有限公司名义施工，但工程款全部由本溪富虹房地产开发建筑有限公司拨付给原告原企业辽阳志宇建筑工程有限公司。辽阳志宇建筑工程有限公司在将该款扣除税费、管理费后给付被告。2016年11月3日，本溪富虹房地产开发建筑有限公司与辽宁金帝第一建筑工程有限公司签订终止协议并对工程款进行结算。2017年1月16日，原告、被告及辽宁金帝第一建筑工程有限公司三方签订补充协议，确定剩余工程款数额，同时约定税费、管理费用，原告在本溪富虹房地产开发建筑有限公司给付工程款和顶房时扣除该费用。2017年被告以本溪富虹房地产开发建筑有限公司为被告诉至本溪市明山区人民法院，该院(2017)辽0504民初357号民事判决书认定，本溪富虹房地产开发建筑有限公司给付被告工程款21077260.71元。判决后本溪富虹房地产开发建筑有限公司不服上诉至本溪市中级人民法院，在审理过程中双方和解，被告撤回起诉，本溪市中级人民法院(2018)辽05民终346号裁定书确认这一事实。2016年，辽阳志宇建筑工程有限公司注销，债权、债务全部归原告。从撤诉裁定中明确被告已得到工程款，根据原、被告及辽宁金帝第一建筑工程有限公司的三方协议被告未支付原告税费及管理费。经原告多次催要被告不予给付。综上为维护原告的合法权益不受侵害无奈诉至人民法院，请求依法公正判决。诉讼请求：依法判令被告给付原告税费、管理费总计2632549.86元及利息(从2018年5月29日至给付之日止按中国人民银行贷款利率计算)；诉讼费由被告承担。江玉克一审辩称，第一、从答辩人与辽阳志宇建筑工程有限公司(以下简称辽阳志宇)签订的工程施工承包合同的效力来分析，答辩人不应再支付税费、管理费。2013年，答辩人想承包本溪富虹房地产开发建筑有限公司承建的太子城四期的部分工程，但因没有资质与辽阳志宇协商，借用辽阳志宇的资质参与竞标。答辩人与辽阳志宇公司签订工程施工承包合同，该合同形式上是辽阳志宇将工程转包给答辩人施工，但实质上是答辩人与辽阳志宇之间的挂靠协议。协议约定答辩人支付给辽阳志宇公司工程款9.99%的管理费(包括税款在内)，辽阳志宇的义务是协助答辩人办理投标、签约、现场管理、出具发票并负责缴纳相应的工程税费等。中标后，答辩人以辽阳志宇名义开始施工，由辽阳志宇公司开具发票，结算工程款共计15732420.00元，辽阳志宇公司再支付给答辩人，此部分工程款是以按9.99%的比例扣除了税费及管理费。答辩人认为根据《建筑法》第26条和《合同法》第52条(五)项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题解释》第一条(二)项等法律规定，此工程施工承包合同因违反法律禁止性规定而无效。第二、从该无效的工程施工承包合同已终止履行的事实来分析，原告无资格要求答辩人支付挂靠在辽宁金帝第一建筑工程有限公司期间的税费、管理费。2014年辽阳志宇因为欠税款等自身原因准备注销公司无法继续履行工程施工承包合同，辽阳志宇为了规避违约责任，与答辩人协商，余下工程转挂靠在辽宁金帝名下施工，答辩人因不了解辽宁金帝不同意挂靠在辽宁金帝施工。辽阳志宇公司法人李志友承诺，他负责出面联系协调，保证辽宁金帝不延付工程款，且辽宁金帝只收1%管理费，工程税费由答辩人承担。开发票是先按照辽宁金帝的要求的比例预交税费，最后按照实际缴纳税费核算，多退少补。在此情况下，答辩人同意转挂靠辽宁金帝，并于2014年3月11日以辽宁金帝的名义与本溪富虹房地产开发建筑有限公司重新签订建设工程承包合同，余下工程以辽宁金帝名义挂靠施工，由辽宁金帝负责现场管理，开具发票、收取管理费、税费、工程结算等。向辽宁金帝交纳税费及管理费，答辩人与辽阳志宇之间解除挂靠关系，原无效的工程施工承包合同终止履行，答辩人不再向辽阳志宇交纳税费及管理费，从2014年3月11日以后挂靠在辽宁金帝期间的工程量及工程款，有关的管理费及税费均与辽阳志宇无关，故原告无资格向答辩人主张挂靠在辽宁金帝期间的涉案2107万元工程款所涉及的管理费、税费。第三、从答辩人依约向辽宁金帝交付了本案所涉及的2107万工程款的管理费及税费的事实来分析，原告更无权要求答辩人在支付2107万元工程款所涉及的管理费、税费。答辩人挂靠在辽宁金帝初期，通过李志友代表答辩人出面与辽宁金帝联系，据李志友说辽宁金帝要求开票时先预付9.5%税费及管理费，答辩人将费用通过李志友再交给辽宁金帝，在答辩人向辽宁金帝要工程款时，李志友说辽宁金帝不要求答辩人提供材料费发票，会产生企业所得税，再扣2.99%费用，答辩人总计预付给辽宁金帝12.49%的税费和管理费，答辩人通过李志友共结算49379150.00元工程款，都是按照12.49的比例预交的管理费和税费。2016年11月3日答辩人以辽宁金帝名义与本溪富虹房地产签订终止协议后，张廷良是辽宁金帝第一建筑工程有限公司本溪分公司的负责人，在签订终止协议之后开具的21276260.71元工程款发票时，答辩人在张廷良的要求下共计向辽宁金帝预交管理费和税费1809767.25元。因本溪富虹房地产欠答辩人21276260.71元工程款迟迟不能履行，答辩人以实际施工人的名义将本溪富虹房地产诉至法院，在2017年1月16日，答辩人与辽宁金帝及李志友持辽阳志宇的公章签订了一份补充协议，与此来明确答辩人是辽宁金帝承包的本溪富虹房地产公司太子城四期一段1-4号楼及地下车库工程的实际施工人，补充协议签订时李志友明知辽阳志宇公司于2016年8月8日注销的事实仍用志宇公司公章签补充协议是一种欺骗行为，补充协议应为无效协议。全部工程结束后，答辩人向税务机关调取了辽宁金帝实际缴纳税金数额，并与辽宁金帝核对要求返还多收取的预付税金，辽宁金帝表示49379150.00元工程款部分，李志友并没有按照12.49%标准向辽宁金帝支付，李志友只交了实际发生的税金和1%管理费。辽宁金帝只承认张廷良预收的21276260.71元部分的税金和管理费1809767.25元。后经双方诉讼，法院民事判决书确认了关于20276260.71元工程款部分，辽宁金帝多收税款491223.89元的事实，并判决辽宁金帝返还答辩人。第四、答辩人不放弃对原告侵占的另外4900余万元工程款多付的税费、管理费的不当得利返还请求权。答辩人通过与辽宁金帝相关民事诉讼中得知，李志友未将答辩人按12.49%比例支付给其的4900余万元工程款的税费及管理费全部交给辽宁金帝，辽宁金帝只收到了1%管理费和实际发生的各项税款，合计并没有达到12.49%的比例，现答辩人多付的税款在原告手中，答辩人有权要求返还。综上所述，原告诉请答辩人支付税费、管理费及利息没有事实及法律依据，请求驳回其全部诉讼请求。一审法院认定事实：本溪富虹房地产开发建筑有限公司与辽阳志宇建筑工程有限公司于2013年6月28日签订合同一份，约定工程名称为本溪富虹太子城四期土建工程。被告江玉克作为实际施工人受辽阳志宇建筑工程有限公司委托签订合同。辽阳志宇建筑工程有限公司与被告江玉克于2013年6月29日签订《工程施工承包合同》，工程内容为太子城四期一标段1#-4#楼及车库，约定辽阳志宇建筑工程有限公司向被告江玉克提取工程总造价的9.99%管理费用(以决算为准)，开发公司按工程进度拨款给辽阳志宇建筑工程有限公司，再由辽阳志宇建筑工程有限公司拨给被告江玉克。本溪富虹房地产开发建筑有限公司于2014年3月11日与辽宁金帝第一建筑工程有限公司签订合同一份，约定工程名称为本溪富虹太子城四期土建工程。辽宁金帝第一建筑工程有限公司于2014年3月3日与辽阳志宇建筑工程有限公司签订《联合经营协议》，工程名称为本溪富虹太子城四期土建工程，约定辽阳志宇建筑工程有限公司按工程总造价的1%上交管理费。本溪富虹房地产开发建筑有限公司于2016年11月3日与辽宁金帝第一建筑工程有限公司对案涉工程签订了《终止协议》。被告江玉克作为实际施工人受辽宁金帝第一建筑工程有限公司委托签订该协议。辽宁金帝第一建筑工程有限公司、辽阳志宇建筑工程有限公司与被告江玉克于2017年1月16日签订《补充协议》约定三方同意按照辽阳志宇建筑工程有限公司和被告江玉克之前的管理费用履行(含税金)，辽阳志宇建筑工程有限公司有权在向被告江玉克支付工程款和顶房的同时扣除此费用。(2017)辽0504民初357号民事判决书判决案涉工程本溪富虹房地产开发建筑有限公司给付被告江玉克工程款21077260.71元。本溪富虹房地产开发建筑有限公司上诉后，双方达成调解意见，本溪富虹房地产开发建筑有限公司尚欠江玉克工程款21077260.71元，分别于2018年5月30日前给付14083992.20元，2018年6月30日前给付3496634.20元，2018年7月30日前给付剩余款项3496634.31元。被告江玉克诉辽宁金帝第一建筑工程有限公司、张廷梁挂靠经营合同纠纷一案，法院认定金帝公司已在21276260.70元工程款范围内按照1%比例收取江玉克管理费212700.00元，并且该工程款的税费已经足额缴纳，判决金帝公司返还江玉克491223.89元。辽阳志宇建筑工程有限公司于2016年8月8日注销登记，该公司的债权全部转让给原告李志友。确认的上述事实有合同两份、工程施工承包合同、联合经营协议、终止协议、补充协议、民事判决书、民事裁定书、注销登记核准通知书、公司注销后债权行使的决议书、(2019)辽05民终1460号民事判决书及原、被告陈述笔录在卷为凭。一审法院认为：当事人应当按照约定全面履行自己的义务，当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。根据辽宁金帝第一建筑工程有限公司、辽阳志宇建筑工程有限公司、江玉克各方当事人签订的合同可以认定辽阳志宇建筑工程有限公司有权在向被告江玉克支付工程款和顶房的同时扣除管理费，现被告江玉克作为实际施工人向本溪富虹房地产开发建筑有限公司主张权利，且已实际收取工程款21077260.71元，但被告江玉克未向辽阳志宇建筑工程有限公司缴纳管理费，现原告李志友向被告江玉克主张管理费的诉讼请求有事实与法律依据，予以支持。被告江玉克主张已缴纳的管理费是按照辽阳志宇公司与辽宁金帝第一建筑工程有限公司之间合同约定的1%缴纳给辽宁金帝第一建筑工程有限公司的管理费，而在上述合同后又签订了三方协议，约定由被告江玉克给付辽阳志宇建筑工程有限公司管理费，故江玉克给付辽宁金帝第一建筑工程有限公司的管理费与原告李志友主张的管理费并无关联性。另外，被告主张辽阳志宇建筑工程有限公司在签订三方协议时已经注销，但该协议是被告真实意思表示，且得到原告李志友的追认，故协议应为有效。关于原告主张管理费的比例，三方协议中约定按照原、被告之前约定的管理费用即9.99%履行，原告提供的录音资料虽然提到12.49%，但被告录音中以及庭审中均主张该比例约定的是辽宁金帝第一建筑工程有限公司抽取的，没有认可是给原告的比例，故认定支付比例按照9.99%履行。综上，本案经该院审判委员会研究决定，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百三十四条之规定，判决：江玉克给付李志友管理费2105618.34元及利息(按照中国人民银行同期同类贷款利率，自2019年4月1日起计算至2019年10月22日；按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，自2019年10月23日起计算至实际给付之日止。)上述款项于本判决生效之日起十日内给付。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费27960.00元，由被告江玉克承担23644.94元，由原告李志友承担4315.06元；保全费5000.00元，由被告江玉克承担。本院二审期间，当事人未提交新证据。本院二审查明的事实与一审法院查明的事实基本一致。本院认为：根据辽宁金帝第一建筑工程有限公司、辽阳志宇建筑工程有限公司、江玉克各方当事人签订的合同可以认定辽阳志宇建筑工程有限公司有权在向江玉克支付工程款和顶房的同时扣除管理费，现江玉克作为实际施工人向本溪富虹房地产开发建筑有限公司主张权利，且已实际收取工程款21077260.71元，但江玉克未向辽阳志宇建筑工程有限公司缴纳管理费，现李志友向江玉克主张管理费一审法院予以支持并无不当。江玉克上诉主张已缴纳的管理费是按照辽阳志宇建筑工程有限公司与辽宁金帝第一建筑工程有限公司之间合同约定的1%缴纳给辽宁金帝第一建筑工程有限公司的管理费，而在上述合同后又签订了三方协议，约定由江玉克给付辽阳志宇建筑工程有限公司管理费，故江玉克主张给付辽宁金帝第一建筑工程有限公司的管理费不能再给付李志友管理费本院不予支持。上诉人上诉主张辽阳志宇建筑工程有限公司在签订三方协议时已经注销，但该协议是当事人真实意思表示，且得到李志友的追认，一审法院认定协议有效并无不当。关于上诉人称被上诉人在其以往缴纳的管理费中没有开具发票问题，不是本案调整的范围。关于管理费的比例问题，三方协议中约定按照双方之前约定的管理费用即9.99%履行，一审法院认定支付比例按照9.99%履行并无不当。但双方均承认该管理费含有税费，且二审庭审中双方认可税款120万元，且以本溪富虹房地产开发有限公司名义予以了缴纳，被上诉人也表示不能重复缴纳税款且同意扣减，故应在给付的数额中予以扣减。认定上诉人应当给付被上诉人管理费的金额为905618.34元【2105618.34元（21077260.71元*9.99%）-1200000元】。综上所述，上诉人江玉克部分上诉理由成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项之规定，判决如下：一、撤销辽阳市白塔区人民法院（2020）辽1002民初1162号民事判决书；二、江玉克给付李志友管理费905618.34元及利息(按照中国人民银行同期同类贷款利率，自2019年4月1日起计算至2019年10月22日止；按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，自2019年10月23日起计算至实际给付之日止。)上述款项于本判决生效之日起十日内给付。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费、保全费按照一审法院判决执行。二审案件受理费27960元（江玉克预交），江玉克承担9618.47元，李志友承担18341.53元。本判决为终审判决。审判长  张丽娟审判员  王 娜审判员  曹丽娜二〇二一年五月二十五日法官助理李雪书记员吴迪