辽宁省营口市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)辽08民终596号上诉人（原审原告）：鞍山冶金集团设备工程有限公司（原鞍钢附企热轧带钢建筑安装工程公司），住所地辽宁省鞍山市立山区胜利北路三号。法定代表人：刘建峰，经理。委托诉讼代理人：张建国，男，1958年4月18日出生，汉族，现住辽宁省鞍山市铁西区，该公司法务。委托诉讼代理人：宋偲旖，女，1983年2月16日出生，汉族，现住辽宁省鞍山市立山区，该公司人力资源部部长。被上诉人（原审被告）：刘旭，男，1992年9月22日出生，汉族，现住辽宁省营口市鲅鱼圈区。原审第三人：乌兰浩特市安润泽劳务派遣有限公司，住所地内蒙古自治区兴安盟乌兰浩特市滨河小区地税局7号楼3单元101。法定代表人：张署光，经理。委托诉讼代理人：代喜昌，鞍山市人力资源服务协会法律顾问。原审第三人：辽宁和彦企业咨询有限公司，住所地辽宁省鞍山市台安县西佛镇林业站。法定代表人：洪量，经理。委托诉讼代理人：代喜昌，鞍山市人力资源服务协会法律顾问。上诉人鞍山冶金集团设备工程有限公司（原鞍钢附企热轧带钢建筑安装工程公司）因与被上诉人刘旭、原审第三人乌兰浩特市安润泽劳务派遣有限公司、辽宁和彦企业咨询有限公司劳动争议一案，不服营口市鲅鱼圈区人民法院（2020）辽0804民初5644号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月4日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理，本案现已审理终结。鞍山冶金集团设备工程有限公司上诉请求：一、一审判决认定事实不清、适用法律不当，请求二审依法改判或撤销。二、改判上诉人无需给付被告延时加班费。三、一审认定被告节假日加班费数额错误，请求改判四、上诉费由被告承担。事实和理由：一、一审判决认定事实不清，判决上诉人重复承担义务显属错误。上诉人于2019年1月、2019年12月，分别与本案第三人乌兰浩特市安润泽劳务派遣有限公司、辽宁和彦企业咨询有限公司签订《项目外包协议》，根据该协议约定，所有外包项目人员的劳动人事、工资福利、社会保险等均隶属于乙方（即第三人，下同）；乙方有义务与项目人员建立劳动关系；甲方（即上诉人）支付包括工资、福利待遇、社会保险在内的等费用，由乙方支付给被派遣人员，协议签订后，上诉人已依约履行的协议中各项义务。一审对此在未审查的前提下判决上诉人承担给付所谓加班费等是错误的。二、被上诉人不存在延时加班的事实，无所谓延时加班费。一）被上诉人的工时制虽属四班三运转，但并未超出法律规定的工作时间，因此，不存在延时加班的问题。四班三运转工时制是法律允许的一种工时制度，属于标准工时制度，不存在延时加班问题，即在企业不间断运行的生产装置中，把全部生产运行工人分为四个运行班组，按照编排的顺序，依次轮流上班，进而保证生产岗位24小时有人值守，同时运行工人可以得到适当的休息；该工时制为八天一循环，六个工作日两个休息日，每个工作日工作时间8小时，按周七天工作制计平均每周工作时间42小时。工时计算细述如下：按一周七天工作制计算，则：6x785.25个工作日；每周工作时长为5.25天8小时42小时，也就是说，四班三运转制实际每周工作天数为5.25天，每周工时仅为42小时。《劳动法》第三十六条明确规定：“国家实行劳动者每日工作时间不超过八小时、平均每周工作时间不超过四十四小时的工时制度。”根据该条规定，被上诉人的工作时长仅为42小时均未超过法定44小时。二）根据工资构成的规定，加班加点费属于工资组成部分，被上诉人的工资已由第三人实际给付；至于法律规定用工单位支付加班费仅限于节假日加班费并不包括加班加点费。三）退一万步讲，即便四班三运转存在延时加班，其2019年6月之前的加班费主张亦因超过仲裁时效而丧失胜诉权，一审认定并支持被上诉人自217年7月至2020年4月间的所谓加班费的主张，没有考虑仲裁时效的法律制度，因而有失偏颇；简言之，即便支持所谓的延时加班费主张，其保护的范围及期限也应当仅限于一年。三、被上诉人有关法定节假日加班费的主张，部分已经超过仲裁时效丧失胜诉权。根据仲裁调解法的规定，仲裁时效自劳动合同期满之日起一年，故刘旭在2019年1月之前的所谓节假日加班费的主张部分超过了仲裁时效。一审认定并支持被上诉人2018年8月1日至2020年5月I4日间法定节假日加班费的主张有悖于法律关于时效的规定，被上诉人此项主张的保护期限应当仅限于2019年6月至2020年6月。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第三条规定，对确已超过仲裁申请期限，又无不可抗力或其他正当理由的，依法驳回其诉讼请求。由此，劳动争议案件的仲裁，是劳动争议诉讼案件的必须的前置程序，超过劳动争议案件仲裁的时效规定，提起劳动争议诉讼案件，必丧失胜诉权。综上，恳请二审法院查明事实，依法撤销或改判，以示法律尊严，维护上诉人合法权益。刘旭辩称，应维持一审判决，我的工作时间超过法定时间，应当支付我加班费，我一直在工作，没有间断，所以没有超期。乌兰浩特市安润泽劳务派遣有限公司述称，我公司与刘旭签订的劳务协议约定，有争议向甲方所在地法院起诉，且2019年以前的均超过时效，刘旭未提供加班的证据，我公司根据用工单位核算的工作量，已发放劳务费。辽宁和彦企业咨询有限公司述称，我公司与签订的是劳务协议，刘旭因个人原因未继续签订，要求加班费没有事实依据，未超过法定工时。鞍山冶金集团设备工程有限公司向一审法院起诉请求：1、请求法院撤销营口经济开发区劳动人事争议仲裁委员会作出的《营开劳人仲字[2020]第273号裁决书》。2、请求法院判令原告无须给付被告延时加班费19655.17元；3、请求法院判决原告无需支付被告法定节假日加班费18417.6元；4、诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：被告刘旭与第三人乌兰浩特市安润泽劳务派遣有限公司签订了《劳务协议》，2019年的这份协议约定的期间为2019年1月1日至2019年12月31日，由第三人派遣被告到原告处工作，被告工资卡流水显示，2017年7、8、9、10、11月，工资为每月2270元，2017年12月工资为2500元，则2017年的月工资平均为2308元；2018年至2020年4月期间，每月的工资为2400元，2020年5月因未干满整月，发放的工资数额为1400元。2017年7月至2019年11月，由第三人乌兰浩特市安润泽劳务派遣有限公司给被告发放工资，之后由第三人辽宁和彦企业咨询有限公司给被告发放工资。又查，被告在原告处工作期间实行四班三运转的工时制度，即上两个白班（8：00-16：00）、上两个中班（16：00-24：00）、休息24小时、再上两个夜班（24：00-次日8：00），下夜班后再休息一整天。也就是说，每8天上6个班，工作48小时为一循环。按照这个工时制计算，被告全年工作时间为2190小时[即48小时?（365天?8天）]。按照正常白班的工时制，一周7天，工作5天，休息2天，每天工作8小时，工作40小时为一循环，则全年工作时间应为2086小时[即40小时?（365天?7天）]，两种工时制的年差额为104小时（即2190-2086）。被告2017年的月平均工资为2308元，按照其工作时间，每小时的工资为12.65元（即2308元/月?12个月?2190小时）。2018年以来，被告的工资为每月2400元，按照其工作时间，每小时的工资为13.15元（即2400元/月?12个月?2190小时）。再查，被告刘旭在2020年6月到仲裁委申请仲裁，要求裁决由原告支付其从2011年4月4日至2020年4月30日期间的法定节假日加班费59360元、延时加班费34344元、未签订劳动合同补偿二倍工资（11个月）26400元。2020年9月22日，营口经济技术开发区劳动人事争议仲裁委员会作出《营开劳人仲字[2020]第273号裁决书》，裁决结果为：一、被申请人鞍钢附企热轧带钢建筑安装工程公司于本裁决生效之日起10日内向申请人刘旭支付延时加班费19655.17元。二、被申请人鞍钢附企热轧带钢建筑安装工程公司于本裁决生效之日起10日内向申请人刘旭支付法定节假日加班费18417.6元。三、驳回申请人其他仲裁申请。另查，原告邮寄加班情况说明及考勤表，显示被告刘旭从2018年8月1日至2020年5月14日期间，法定节假日在岗天数共计为18天。一审法院认为，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。被告在仲裁委和本院诉讼中，均提供的是其工资卡流水，从其工资卡流水上体现，从2017年7月开始至2019年11月期间，被告的工资是由第三人乌兰浩特市安润泽劳务派遣有限公司支付的，从2019年12月至2020年5月期间，被告工资是由第三人辽宁和彦企业咨询有限公司支付的，而二第三人表示，工资支付给被告是因为其与被告有合同关系，将被告派遣到原告处工作。依据法律规定，用工单位应当履行支付劳动者加班费、绩效奖金，提供与工作岗位相关的福利待遇的法定责任，本案中，虽然被告系由第三人派遣到原告处工作，但原告作为实际用工单位，如劳动者有加班的情况，应该依法向劳动者支付加班费。经过庭审，双方均认可这期间，被告在原告安排的工作岗位上是执行四班三运转的工时制。而按照四班三运转的工时制，被告全年的实际工作时长为2190小时，比正常白班的工时制（一周工作5天，休息2天）全年工作时间2086小时（仲裁委计算按照2000小时，其扣减的休息日和法定节假日天数，事实上会有重复计算的部分，故不采用其计算数额）多了104小时，则被告有延时加班的情况已然不可否认，原告抗辩不存在延时加班的情况，本院不予采信。那么我们计算一下，2017年7月至2020年4月，共计34个月，被告多工作了295个小时（即104小时?12个月?34个月），按照每小时的工资标准，延时加班按照正常工资的150%计算，产生延时加班费5773.3元[即12.65元/小时?（104小时?12个月?6个月）?150%+13.15元/小时?（104小时?12个月?28个月）?150%]，原告需向被告支付。仲裁委裁决节假日加班费时，每年都按照法定节假日的全部天数11天来计算，而被告按照四班三运转的工时制，是不可能在每一个法定节假日都在岗的，且原告已经通过派遣公司支付给被告一倍的工资，仲裁委裁决按照三倍工资计算也不合理。至于到底有多少个法定节假日在岗，被告作为劳动者，对自己的主张负有举证的责任。在被告不能提供证据的情况下，仲裁委的裁决方法和数据，本院不能采纳。但被告在法定节假日确实有在岗的情况，通过原告提供的考勤表和法定节假日加班情况说明可以得知，被告从2018年8月1日至2020年5月14日期间法定节假日在岗共计18天，则按照其基本工资每小时13.15元计算，扣除已经支付了的一倍工资，还应给被告补发二倍的工资，即原告还需要支付给被告法定节假日加班费3787.2元（即13.15元/小时?8小时/天?18天?200%）。在被告不能提供证据的情况下，本院只能按现有证据体现的情况来确认延时加班和法定节假日加班的情况，对于被告主张的其他时间段是否有延时加班和法定节假日加班的情况没办法确认，故其他时间段不予计算。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第三十六条、第四十四条，《中华人民共和国劳动合同法》第六十二条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条之规定，判决如下：一、原告鞍钢附企热轧带钢建筑安装工程公司于本判决生效后十日内支付给被告刘旭延时加班费5773.3元。二、原告鞍钢附企热轧带钢建筑安装工程公司于本判决生效后十日内支付给被告刘旭节假日加班费3787.2元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。三、驳回原告鞍钢附企热轧带钢建筑安装工程公司的其他诉讼请求。案件受理费合计10元，由原告鞍钢附企热轧带钢建筑安装工程公司负担。本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院二审查明的事实、证据与原审法院查明的事实及证据相一致。另查，鞍钢附企热轧带钢建筑安装工程公司已变更为鞍山冶金集团设备工程有限公司。本院认为，根据法律规定，超过法定用工时长的，应支付劳动者加班费。本案中，上诉人主张根据《中华人民共和国劳动法》第三十六条的规定，每周用工不超过44小时均合法，但该法条亦规定每天工作时间为8个小时，《国务院关于职工工作时间的规定》明确规定每日工作时间为8个小时，这也是保护劳动者权益的国际惯例，故上诉人公司采用的四班三运转工作制，实际工作时间已超过40小时，上诉人应支付加班费。关于上诉人提出主体不适格问题，虽然上诉人与原审第三人签订劳务派遣合同，但被上诉人月工资基本均为2400元，未体现有加班费的情况，劳务派遣单位亦没有举证证明已支付加班费，且根据《中华人民共和国劳动合同法》第六十三条的规定，用工单位应当按照同工同酬原则，对被派遣劳动者与本单位同类岗位的劳动者实行相同的劳动报酬分配办法，上诉人用工超过法定用工时长，但未支付加班费，被上诉人有权向上诉人主张。关于仲裁时效问题，因加班费属于工资的一部分，因此仲裁时效应自中止劳务关系之日起算，刘旭申请仲裁之日，并未超过一年时限。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十三条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人鞍山冶金集团设备工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  杨名环审判员  段建勇审判员  朱隆升二〇二一年五月二十四日法官助理刘丛博书记员李玮健