北京市高级人民法院刑 事 裁 定 书(2021)京刑终59号原公诉机关北京市人民检察院第三分院。上诉人（原审被告人）董大寨（曾用名董喜寨），男，1975年9月19日出生，汉族，出生地河北省保定市，中专文化，案发前系琦琳荣实业（北京）有限公司、承德正阳房地产开发有限公司法定代表人及实际控制人，户籍所在地河北省保定市，住北京市通州区。因涉嫌犯集资诈骗罪于2019年6月25日被羁押，同日被刑事拘留，同年7月11日被逮捕。现羁押在北京市第一看守所。辩护人张琮，北京天亚律师事务所律师。辩护人王晓丽，北京天亚律师事务所律师。原审被告人陈轶材，男，1980年1月20日出生，汉族，出生地河北省秦皇岛市，大学本科文化，案发前系中融国晟投资基金管理（北京）有限公司总经理，户籍所在地河北省秦皇岛市海港区，住北京市丰台区。因涉嫌犯集资诈骗罪于2019年6月10日被羁押，同日被刑事拘留，同年7月11日被逮捕。现羁押在北京市第一看守所。北京市第三中级人民法院审理北京市人民检察院第三分院指控原审被告人董大寨、陈轶材犯集资诈骗罪一案，于二Ο二Ο年十二月三十日作出（2020）京03刑初94号刑事判决。宣判后，原审被告人董大寨不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人董大寨、原审被告人陈轶材，审查董大寨的辩护人提交的书面辩护意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。本案经合议庭评议，现已审理终结。北京市第三中级人民法院刑事判决认定：一、2017年6月至2017年7月，中融国晟投资基金管理（北京）有限公司（以下简称中融国晟公司）总经理被告人陈轶材伙同该公司实际控制人王某（另案处理），在本市朝阳区四惠东通惠河畔盛世隆源文化创意产业园1100号中融国晟公司，以王某实际控制的北京聚鑫星耀文化传媒有限公司（以下简称聚鑫星耀公司）作为项目方，虚构欲募集资金投资聚鑫星耀公司出品的《摩天轮》《异度围城》《无妻徒刑》及电视剧《本命年》等影视作品的制作、宣传、发行的事实，违反中国证券投资基金业协会（以下简称中基协）《私募投资基金募集行为管理办法》规定，委托不具有私募基金销售资质的公司及人员，面向社会不特定公众销售“中融·帝宸影视私募投资基金”，向投资人隐瞒基金管理人与项目融资方均为王某实际控制的公司的事实，并向投资人承诺保本保息，通过与投资人签订私募投资基金合同，骗取投资人陈有道等6人投资款共计人民币1700余万元（以下币种均为人民币）。一审法院认定上述事实的证据有：投资人曹霞、何继军、顾钰鸣等人的陈述，银行账户对账单、中融国晟公司的投资确认函、《中融·帝宸影视私募投资基金基金合同》，招商银行天津分行出具的情况说明材料、中融国晟公司尾号为0701、0303招商银行账户的历史交易明细、聚鑫星耀公司尾号为8956账户的历史交易明细、中基协出具的关于中融国晟公司登记备案的情况说明，陈轶材的手机鉴定报告及提取信息材料、立案决定书、拘留证、逮捕证、到案经过、扣押决定书、案款收据以及陈轶材的供述、董大寨的供述等。二、2017年7月，被告人董大寨伙同陈轶材、王某等人，虚构将募集的资金用于承德市双桥区城中村改造项目，以董大寨实际控制的承德正阳房地产开发有限公司（以下简称正阳房地产公司）作为融资人，向投资人提供正阳房地产公司持有的1.2亿元应收账款债权等虚假担保文件，违反《私募投资基金募集行为管理办法》规定，委托不具有私募基金销售资质的公司及人员，面向社会不特定公众销售“中融国晟·承德市城中村改造项目私募投资基金”，并向投资人承诺保本保息，通过与投资人签订私募投资基金合同，骗取投资人周红星、傅燕华等34人投资款共计7500余万元。一审法院认定上述事实的证据有：投资人傅燕华、周红星、陈月英等人的陈述，银行账户对账单、中融国晟公司的投资确认函、《中融国晟·承德市城中村改造项目私募投资基金基金合同》《中融国晟·承德市城中村改造项目私募投资基金基金合同补充协议》等，《关于“城中村”改造水泉沟镇柳树底地段一期工程有关情况说明》、承德市双桥区水泉沟镇政府、柳树底村村委会与正阳房地产公司签订的《协议书》、承德市双桥区政府《区长办公会议纪要》《关于河北北辰电网建设股份有限公司贷款利息情况的说明》《关于弘历家园项目的说明》、关于柳树底、狮子园“城中村”改造项目垫付款列入同期年度财政预算批复的通知、关于柳树底、狮子园“城中村”改造项目垫付款相关问题会议纪要、股权质押协议、资产抵押协议、城中村改造项目尽调报告等，招商银行天津分行出具的情况说明材料、中融国晟公司尾号为0502、0104招商银行账户的历史交易明细、正阳房地产公司尾号为8158账户的历史交易明细等书证，董大寨、陈轶材的供述等。三、2017年8月至9月间，被告人董大寨伙同陈轶材、王某，虚构将募集的资金用于宜兴市文化创意产业园区公共基础设施的重新设计与升级改造建设项目，以董大寨实际控制的琦琳荣实业（北京）有限公司（以下简称琦琳荣公司）作为融资人，向投资人提供宜兴市政府将该项目款项列入地方财政预算等虚假担保文件，违反《私募投资基金募集行为管理办法》规定，委托不具有私募基金销售资质的公司及人员，面向社会不特定公众销售“宜兴文化产业园基础建设私募投资基金”，使用银行一般账户冒充募集账户收取投资人的投资款，并向投资人承诺保本保息，通过与投资人签订私募投资基金合同，骗取投资人王琦、魏红等59名投资人投资款共计14400余万元。一审法院认定上述事实的证据有：投资人王琦、魏红、项敏鸥等人的陈述，银行账户对账单、中融国晟公司的投资确认函、《宜兴文化产业园基础建设私募投资基金基金合同》等，宜兴市人民政府《关于江苏宜兴文化创意园部分建设项目融资偿还资金列入财政预算的报告》《宜兴市财政局关于江苏宜兴文化创意产业园部分建设项目融资偿还资金的承诺函》、民事起诉状、答辩状（招商银行天津分行）、委托诉讼代理人手续、北京市朝阳区人民法院谈话笔录、北京市朝阳区人民法院民事裁定书、北京长城司法鉴定所出具的鉴定结论等，招商银行天津分行出具的情况说明材料、中融国晟公司尾号为0806、0607招商银行账户的历史交易明细、中融国晟公司尾号为3898账户、聚鑫泰富公司尾号为5984账户、聚鑫星耀公司尾号为8956账户、刘元泉尾号为0443账户、王世龙尾号为0939账户等的历史交易明细，董大寨的供述、陈轶材的供述等。四、2018年1月，被告人董大寨伙同陈轶材、王某等人，虚构将募集的资金用于承德市双桥区水泉沟镇“城中村”改造工程安置房建设，以董大寨实际控制的正阳房地产公司作为融资人，向投资人提供承德市核心区域土地作为抵押等虚假担保文件，违反《私募投资基金募集行为管理办法》规定，委托不具有私募基金销售资质的公司及人员，面向社会不特定公众销售“国晟安居一号私募投资基金”，并向投资人承诺保本保息，通过与投资人签订私募投资基金合同，骗取投资人车丽丽、程静等52名投资人投资款共计11800余万元。一审法院认定上述事实的证据有：投资人车丽丽、程静等人的陈述，银行账户对账单、中融国晟公司的投资确认函、《国晟安居1号私募投资基金基金合同》《中融国晟安居1号私募投资基金产品说明书》，承德市不动产证明第0001126号、《关于水泉沟镇大沃铺村、山神庙村“城中村”改造工程政策的批复》、承德市双桥区人民政府与正阳房地产公司签订的《承德市双桥区水泉沟镇“城中村”改造工程建设项目公共服务合同》、中融国晟公司、正阳房地产公司与承德市双桥区财政局三方签订的《应收账款转让及回购协议》、账款信息表，《关于国晟安居1号私募投资基金等2只产品备案相关情况的说明》等，招商银行天津分行出具的情况说明材料、中融国晟公司尾号为0610、0212招商银行账户的历史交易明细、正阳房地产公司尾号为8158账户、穆秋阳尾号为3713账户、张丰胜尾号为9641账户、苗俊宝尾号为0637账户、王世龙尾号为6005账户等的历史交易明细，董大寨的供述、陈轶材的供述等。此外，证明案件事实的证据还有：证人王某、田某1、田某2、刘某、董某、宋某等人的证言，董根寨尾号为1012账户历史明细、聚鑫泰富公司尾号为4979账户、王世龙尾号为0939账户、中融国晟公司尾号为3898账户、田某2尾号为4076、2426账户等历史交易明细，中融国晟公司、天池资产管理公司的工商注册情况，中基协出具的关于中融国晟公司登记备案的情况说明，立案决定书、拘留证、逮捕证、到案经过、扣押决定书等。在一审法院审理过程中，案外人马鸣悦、李保胜、王**、李峰提交了银行转账记录、微信交易记录、借条、股权转让合同、二手车买卖合同等证据，拟证明张丰胜、王某与上述人员之间存在借款、股权转让、二手车买卖等经济往来，马鸣悦、李保胜、王**、李峰收取的相关款项应认定为善意所得，故在案冻结的相关银行账户、保单不应作为赃款予以追缴。对于马鸣悦、李保胜、李峰、王**所提交的证据及拟证明的内容，一审法院认为：对于马鸣悦、李保胜所提诉讼请求及拟证明的内容，董大寨当庭的供述能够与马鸣悦、李保胜提交证据材料相印证，故对于马鸣悦、李保胜所提意见，予以采纳。因王**、李峰所提交的证据及拟证明的内容与在案证据矛盾，一审法院将依法对王**、李峰的账户进行处理，故对于王**、李峰所提意见，不予采纳。一审法院认为，被告人董大寨、陈轶材以非法占有为目的，使用虚构事实、隐瞒真相的方法，面向社会不特定公众集资，其行为均已构成集资诈骗罪，且数额特别巨大，依法应予惩处。北京市人民检察院第三分院指控被告人董大寨、陈轶材的犯罪事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名成立，唯指控数额有误，予以纠正。董大寨、陈轶材到案后虽能供述主要犯罪事实，愿意接受处罚，陈轶材退赔部分赃款，但尚不足以对二被告人减轻处罚。对于公诉机关所提对董大寨、陈轶材的量刑意见，予以采纳。故依法判决：1、被告人董大寨犯集资诈骗罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。2、被告人陈轶材犯集资诈骗罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利三年，并处罚金人民币五十万元。3、责令被告人董大寨、陈轶材退赔人民币三亿三千八百九十五万六千六百一十六元八角八分，发还各投资人（投资人名单附后）。责令被告人陈轶材退赔人民币一千七百二十四万三千四百元，发还各投资人（投资人名单附后）。4、在案查封的房产、股权予以变价，变价款及在案冻结银行账户内的款项用于执行本判决第三项；与案件无关的钱款退回公诉机关依法处理（清单附后）。董大寨上诉提出：一审判决认定事实不清，证据不足，量刑过重。董大寨的辩护人发表的辩护意见为：一审判决认定董大寨参与的三起犯罪事实均有事实不清、证据不足的情况，且董大寨具有自首和立功的情节，请求二审法院查清事实，对董大寨作出从轻或从宽的处罚，以达到罪责刑相适应。案外人李峰向二审法庭提交了银行账户交易明细清单、二手车交易情况汇总表、证人证言等证据，用以证明其与王某之间是正常的二手车交易行为，不涉及违法犯罪行为，请求法院尽快解封被冻结的尾号为8166的工商银行账户。本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致。一审法院认定本案事实的上述证据，均经庭审举证、质证后确认，本院经审核属实，亦予以确认。对于董大寨及其辩护人所提上诉理由和辩护意见，经查，在案的投资人陈述、被告人供述、证人证言、手机鉴定报告、投资确认函、私募投资基金合同、银行账户对账单、银行账户历史交易明细等证据证明，被告人董大寨伙同陈轶材等人违背《私募基金管理办法》的相关规定，虚构项目，以保本保息、高额返利为诱饵面向社会公众吸收资金，共募集资金3.8亿余元，肆意将募集的资金用于归还个人债务、公司经营、个人消费等与投资项目无关的用途，用于项目投资仅2900余万元，占募集资金的比例不到10%，最终造成众多投资人实际损失3.5亿余元，董大寨的上述行为符合集资诈骗罪的犯罪构成，且事实清楚，证据确实、充分。董大寨被电话通知到案后，未如实供述自己的真实身份，对三起犯罪事实仅供述两起，且供述违法所得数额较少，不属于如实供述犯罪事实，依法不能认定具有自首情节；董大寨在协助公安机关抓获聚众斗殴的犯罪嫌疑人王某的时候，中融国晟公司集资诈骗案尚未被正式立案，董大寨亦未作为犯罪嫌疑人被立案侦查，其尚不属于刑法规定的“犯罪分子”，其协助抓获王某的行为不符合立功的构成要件。本案系共同犯罪，董大寨作为主犯造成投资人超过3亿元的损失，其直接使用的资金达数千万元，其虽然表示认罪认罚，但考虑到造成投资人巨额损失的情况，不足以对其从轻处罚，一审法院对其所处刑罚并无不当，故董大寨及其辩护人所提上诉理由和辩护意见，无事实和法律依据，本院均不予采纳。对于案外人李峰申请解封被冻结的个人银行账户一节，经查，二审法庭依职权调取了王某的证言，结合案外人在一、二审期间提供的证据，现有证据尚不足以否定一审法院的认定意见，故对李峰的申请，本院不予准许。本院认为，上诉人董大寨、原审被告人陈轶材以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，其行为均已构成集资诈骗罪，且数额特别巨大，依法应予惩处。董大寨、陈轶材在法庭上虽能供述主要犯罪事实，愿意接受处罚，且陈轶材退赔了部分赃款，但考虑本案造成投资人巨额损失的情况，尚不足以对二人减轻处罚。一审法院根据董大寨、陈轶材犯罪的事实、性质、情节及对于社会的危害程度所作的刑事判决，事实清楚，证据确实、充分，定罪正确，量刑适当，审判程序合法，对在案扣押款物的处理适当，应予维持。据此，本院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回董大寨的上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  任卫国审判员  蔡云霞审判员  闫 颖二〇二一年五月十三日书记员  陈 玥