河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫01民终5129号上诉人(原审原告)：郭建军，男,1961年3月4日出生,汉族。委托诉讼代理人：林兴来，河南见地律师事务所律师。上诉人(原审被告)：侯怀亮，男,1963年7月8日出生,汉族。委托诉讼代理人：吴亚楠，河南鑫豫达律师事务所律师。委托诉讼代理人：江楠，河南鑫豫达律师事务所律师。原审第三人：陶垒，男,1972年10月26日出生,汉族。上诉人郭建军因与上诉人侯怀亮及原审第三人陶垒合伙合同纠纷，不服河南省郑州市二七区人民法院（2020）豫0103民初2604号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月22日立案后，依法组成合议庭，公开进行了审理。上诉人郭建军及其委托诉讼代理人林兴来，上诉人侯怀亮及其委托诉讼代理人吴亚楠、江楠，原审第三人陶垒到庭参加诉讼。本案现已审理终结。郭建军上诉请求：依法撤销（2020）豫0103民初2604号民事判决第一项，发回重审或改判支持郭建军一审全部诉讼请求；一、二审全部诉讼费用由侯怀亮承担。主要事实和理由：一、一审法院以民事诉讼法第六十四条之规定驳回郭建军的诉讼请求系适用法律错误，该条均是针对“举证、审查核实证据”的规定。郭建军基于本诉请求向一审提交了相应证据并依法申请了司法会计鉴定，鉴定意见书已充分证实了郭建军履行举证责任，一审法院仍以上述规定驳回郭建军诉讼请求无法律依据。二、一审法院以“合伙合同未终止且未解除驳回郭建军分配合伙利润权利”，明显减损了合伙人郭建军的合法权益、增加了郭建军法定义务且背离了三人合伙合同第四条第七款之约定，郭建军一审诉讼请求及司法会计鉴定意见书等法律事实均发生在《民法典》生效之前，根据《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第三条之规定，不应适用《民法典》第九百六十九条规定。三、一审法院驳回郭建军诉讼请求违反了三方合伙合同约定，《三方投资合伙承包协议书》第四条第7款明确约定了“各主管账上可留现金不得多于伍拾万元，多余部分可由各投资方共同支配，各投资方均有支配多余部分现金的权力”。豫昱源信专审字[2020]第038号司法会计鉴定意见书已确认未来路项目收支盈余款为3750836元，漯河项目收支盈余情况为5391281元。未来路项目、漯河项目分别于2018年2月7日、2019年2月2日结束，依据鉴定意见两项目在侯怀亮处的累计盈余款为9142117元，已远远超出《三方投资合伙承包协议书》第四条第7款约定金额。合伙合同是三方在《民法典》生效前已达成且由全体合伙人签字确认，应为合法有效协议，超出部分金额理应按合伙合同约定共同支配，而不应由侯怀亮独占、挪用。四、一审法院认定基本事实不清。《三方投资合伙承包协议书》虽约定四个合伙项目，但四个合伙项目均是独立核算且每个项目由不同的会计负责独立记账。三人于2016年3月7日签字确认的《截止到2016年春节四个工地账目结算及分配情况表》明确注明“原则为各工地账目独立核算”。三人于2016年11月23日签字确认的《结算单》也是按项目的收支情况进行独立结算分配。正是基于四个项目的独立核算分配且未来路项目、漯河项目分别于2018年2月7日、2019年2月2日结束，一审法院才接受郭建军鉴定申请对未来路项目、漯河项目的收支盈余情况及郭建军应分配的盈余款进行司法会计鉴定。在《民法典》生效前，一审法院委托的鉴定机构已对未来路项目、漯河项目郭建军应分配的盈余款出具了鉴定意见。基于以上事实，独立核算的项目，郭建军有权请求独立分配盈利款权利。五、郭建军一审关于分配两个项目盈余款的诉讼请求与司法鉴定意见书的鉴定意见仅相差19062元，与司法鉴定意见基本一致，郭建军并未提出过高的诉讼请求，一审法院让郭建军分担2/3的司法鉴定费明显不合理。侯怀亮对郭建军的上诉辩称，一审法院没有以豫昱源信专审（2020）第038号的鉴定意见作为认定案件事实的依据，驳回郭建军的本诉请求，适用法律正确。侯怀亮、郭建军、陶垒三人共计合伙四个项目，分别是禹州万家物流园南区（二期）、漯河丰泽园一、二期、郑州军旅凯旋门7、8#楼、郑州上街开启电缆厂。根据三人补签的《投资合伙承包协议书》第四条第四款的约定，某工地上资金缺乏另一工地有结余时，要尽力给予援助，不得以任何理由拖延和怠慢，确保工地正常施工。事实上，四个项目的资金在合伙过程中存在相互调配使用的客观事实。截至目前，禹州项目未结算完毕、上街项目也未结算完毕且处于亏损状态。现郭建军仅以漯河项目和未来路项目已退场并结算完毕和该项目独立核算为由要求分配利润，缺乏事实和法律依据。豫昱源信专审（2020）第038号司法会计鉴定意见没有客观真实地反映侯怀亮、郭建军、陶垒三人合伙期间的投入、支出、盈余以及各合伙人处的资金存余情况，鉴定意见不具有可信性，不能作为认定本案事实的依据。根据《诉讼费缴纳办法》第六条规定，本案一审法院驳回了郭建军的诉讼请求，也即本诉的诉讼费全部应由郭建军承担，而诉讼费包含了鉴定费，故鉴定费应全部由郭建军承担。一审法院判决让侯怀亮承担部分鉴定费于法无据，依法应予以纠正。侯怀亮上诉请求：请求法院依法撤销郑州市二七区人民法院（2020）豫0103民初2604号民事判决书第二项判决内容，将本案发回重审或依法改判支持侯怀亮一审中的反诉请求；一、二审诉讼费和一审鉴定费40000元由郭建军承担。主要事实和理由：一、一审判决认定：“郭建军、陶垒均不同意解除合伙协议，且侯怀亮未给予对方合理期限，侯怀亮的诉请不符合法律规定”系对法律条文理解不准确。解除权是一种形成权，不需要征得其他合伙人郭建军和陶垒的同意即能发生解除的法律效力。本案一审反诉发生于2021年1月1日民法典施行前，侯怀亮行使其任意解除权，仅凭其单方意思表示即载有解除请求的反诉状副本送达郭建军和陶垒时，即发生解除《合伙协议》的效力，并不需要征得郭建军和陶垒的同意。一审判决依据民法典第九百七十六条第三款之规定认定“侯怀亮可以随时解除不定期合伙合同，但应当在合理期限前通知其他合伙人”，该条文适用的前提是合伙人以通知方式主张解除不定期合伙合同，而本案侯怀亮是依据上述《民法典》第五百六十五条第二款之规定以直接提起反诉的方式主张解除《合伙协议》。二、三人签订的《合伙协议》目的已无法实现，郭建军作为四个合伙项目的总会计，在侯怀亮有证据证明郭建军对其账目存在漏记错记的情况下至今不予纠正补记，且郭建军在三人合伙的漯河项目中也没有按照《合伙协议》约定实际出资，其行为对侯怀亮和陶垒而言已构成违约，郭建军上述不诚信行为和违约行为直接导致三人签订的《合伙协议》目的无法实现。三人合伙的禹州项目自2015年因甲方负责人涉嫌刑事犯罪不予支付工程款而被迫停工，至今已长达6年之久；上街工地自2014年开工以来因甲方不支付工程款一直处于亏损状态，至今已长达7年之久。该两项目明显不具备重新启动的可能性。最为重要的是，三合伙人关于四个项目的财务账目也无法达成一致意见，合伙目的根本无法实现。且三人也无法通过合意的方式解除《合伙协议》。故侯怀亮诉请解除该不定期合伙协议于法有据，于情合理，在此前提下要求对四个合伙项目整体清算并依法分割合伙财产以及诉请要求郭建军返还未来路项目和漯河项目盈余款共计3419141元于法有据。三、因三人合伙的四个项目的资金存在相互调配使用的客观情况，故应当对四个项目整体进行司法会计审计。首先，根据侯怀亮、郭建军、陶垒三方事后补签的《合伙协议》，三合伙人之间形成了共同出资、共享收益、共担风险的利益共同体，且《合伙协议》第四条第四款明确约定：“某工地上资金缺乏另一工地有结余时，要尽力给予援助，不得有你我之分，不得以任何理由拖延和怠慢，确保工地正常施工。”事实上，四个项目的资金存在相互调配使用的情况。其中，禹州项目的工程款结余投入到漯河项目，漯河项目的工程款结余又投入到未来路项目，漯河项目和禹州项目的工程款有部分又用于上街项目的支出。由此可见，侯怀亮、郭建军、陶垒三人合伙的四个项目资金是混同的。因此，该四个项目的账目应全面整体予以司法会计审计。其次，三人合伙期间，侯怀亮多次催促和强烈要求下，郭建军于2019年5月提供了四个项目的原始记账凭证，并召集项目会计荣若平、记账员闫金玉以及项目经理梁强依据郭建军提供的四个工地会计原始记账凭证和候怀亮、李江涛（系侯怀亮女婿）、梁强、闫金玉的银行流水以及侯怀亮手中的收条、回执单等对三人合伙项目的收支分配情况进行核算，并形成了汇总结果。经过核算汇总，对侯怀亮的支出确存在漏记错记的客观情况，其中2014年度漯河项目漏记了143万元的支出，2015年度漯河项目漏记79.1937万元的支出，2016年度未来路项目漏记20万元的支出。对上述漏记错记的情况，至今郭建军不予以纠正补记。由此可见，三合伙人之间争议最大的是2016年11月23日之前的合伙账目。应对三人合伙的四个项目的出资和收支及盈亏情况进行全面整体司法会计审计。三人合伙期间购置的合法财产经依法清算后应当予以分割，三人合伙期间购置有机械设备、方木、模板等建筑材料，也属于合伙财产，且有部分方木、模板等建筑材料是侯怀亮个人购置的，后用于三人合伙的四个项目。四、一审判决由侯怀亮承担鉴定费40000元于法无据。根据该《诉讼费用交纳办法》第二十九条规定：“诉讼费由败诉方负担，胜负方自愿承担的除外。”同时根据该《办法》第六条规定，诉讼费包括案件受理费；申请费；证人、鉴定人、翻译人员、理算人员在人民法院指定日期出庭发生的交通费、住宿费、生活费和误工补贴。本案一审判决驳回郭建军的诉讼请求，故本诉部分诉讼费包含鉴定费应由郭建军承担。郭建军对侯怀亮的上诉辩称，一、豫昱源信专审字[2020]第038号司法会计鉴定意见书已对未来路、漯河两合伙项目郭建军应分配款项出具了客观公正鉴定意见，郭建军基于侯怀亮侵占及违约行为，同意解除《三方投资合伙承包协议》。二、侯怀亮请求对四个合伙项目整体清算并依法分割四个合伙项目财产的上诉请求无事实和法律依据。1.2016年3月7日，三人签字确认的《截止2016年春节四个工地账目结算及分配情况2016.2.12日制表》已对2016年3月7日前的四个合伙项目进行了结算及盈余款分配，侯怀亮再次请求对2016年3月7日前的四个合伙项目进行整体清算无事实依据。2.2016年11月23日，三人签字确认的《结算单》已对未来路、漯河、禹州三个合伙项目2016年3月7日至2016年11月23日期间进行了结算及盈余款分配，侯怀亮再次请求对2016年11月23日前的三个合伙项目进行整体清算无事实依据。3.2016年11月23日后，三人合伙的未来路、漯河项目已施工结束且甲方已将款项付清，一审法院委托的第三方鉴定机构已对郭建军在未来路、漯河两项目应分配的盈余款出具了豫昱源信专审字[2020]第038号司法会计鉴定意见书。4.2016年3月7日，三人对上街项目结算后，因上街项目一直未施工且未与甲方办理退场结算，上街项目甲方应付工程款金额不确定暂无法清算。5.2016年11月23日，三人对禹州项目结算后，因禹州项目不再施工且甲方未办理退场结算，禹州项目甲方应付工程款金额不确定暂无法清算。三、侯怀亮在民事上诉状中陈述的如下事实理由与事实不符：1.因四个项目投资时间较长，在签订三方合伙协议前四个项目和合伙人之间互有拆借，且有大部分是现金交易，无法认定每个人的具体投资数额，但三人投资均是均等的。2016年1月29日，基于三人投资均等的事实，三人才在合伙协议第2条明确约定了三人“各占总投资额股份、风险和盈亏的三分之一”。此后三人分别于2016年3月7日、2016年11月23日进行了两次结算及盈余款分配。侯怀亮两次均在结算单上签字确认，足以证实侯怀亮认可2016年11月23日之前两次结算分配，2016年11月23日之前的合伙账目已结清，不存在任何争议。（三）一审法院委托第三方出具的审计报告，是基于双方向一审法院提交的证据出具的，客观真实，程序合法，应当予以采信。四、三人合伙期间购置的合法财产（材料、设备等）绝大部分挪用至侯怀亮许昌私人工地，理应由侯怀亮返还给郭建军、陶垒。陶垒述称，同意郭建军的上诉，不同意侯怀亮的上诉。其余同一审时的意见。郭建军向一审法院起诉请求：1.请求依法判令侯怀亮向郭建军分配郑州市金水区未来路军旅凯旋门7、8#楼工程款盈余人民币536080.67元并支付利息人民币55100.9元（利息以536080.67元为基数按按中国人民银行同期同类贷款利率计算利息自2018年2月27日起暂计算至2020年4月16日，应计算至实际清偿之日止）;2.请求依法判令侯怀亮向郭建军分配漯河市丰泽园一二期工程款盈余人民币1187827元并支付利息人民币66609.05元（利息以1187827元为基数按中国人民银行同期同类贷款利率计算利息自2019年2月16日起暂计算至2020年4月16日，应计算实际清偿之日止）;3.本案诉讼费、保全费、诉讼保全保险费均由侯怀亮承担。侯怀亮向一审法院提出反诉请求：1.依法解除侯怀亮与郭建军及陶垒于2016年1月29日签订的《三方投资合伙承包协议》；2.依法对合伙的禹州项目(含万家物流园南区(二期)和水厂)、漯河丰泽园一、二期项目、郑州军旅凯旋门7、8#楼项目、郑州上街开启电缆厂项目进行清算,并对合伙期间购置的设备进行分配；3.依法判令郭建军返还侯怀亮未来路项目盈余款413171元,漯河丰泽园一、二期项目盈余款3106500元,以上合计3519671元;禹州项目和上街项目以最终清算结果为准;4.反诉费全部由郭建军承担。一审法院认定事实：一、郭建军、侯怀亮及陶垒自2013年起开始合伙承包建设工程。2016年1月29日，郭建军（投资丙方）、侯怀亮（投资甲方）、陶垒（投资乙方）签订《三方投资合伙承包协议书》一份，约定：为了使所承建的下列工程顺利的保质保量的交给甲方,明确各方在施工中的责任、权利和义务,本着平等、互利和诚信的原则,就所承建的下列工程,经各方共同协商达成以下共识:1、合作项目:禹州市万家物流南区(期)工程；漯河丰泽园一、二期工程;郑州军旅凯旋门7、8#楼工程；郑州上街开启电缆厂工程。2、投资股份和分成:各占总投资额股份、风险和盈亏的三分之一。3、责任分工：①、投资甲负责总管漯河丰泽园一、二期工程、军旅凯旋门7、8#楼和上街电缆厂工程,主管该工程的质量、进度和安全以及负责催要该三个工地的工程款和收款及出纳工作,按月公布现金收支报表。②、投资乙总管万家物流南区(二期)工程,主管质量、进度和安全工作以及负责催要该工地的工程款和收款及出纳工作。按月公布收支报表。③、投资丙(其他方)总管以上几个工地的工程技术、配合各工程主管完成对甲方的结算,主管对班组结算的审核和对四个工地会计手中各期账表凭证的收集、审核与整理,及时列表公布确认。根据盈亏情况及时催办出纳予以兑现:后补凭证需经三方核实、确认后方可计入,否则视为无效凭证。4、账目管理:各主管出纳只针对所管工地会计付款、密切监管项目部的资金运营过程。各工程出现他人代收款时属主管本人委派行为,与其他股东无责任,且约定共同遵守以下条款：①、各工地账目要公开透明,收有凭、支有据,不得随意占用共有资金。②、任一股东支付款项的凭证需经另两人确认后方可,否则不得入账。③、各工地自觉设统一账号,自觉给各方设信息提醒,或者自觉发送短信或微信通知,使各方均能了解资金运转及结余状况,自觉做到公正透明。④、某工地上资金缺乏另一工地有节余时,要尽力给以援助,不得有你我之分:或者需要集资时须在约定时间内完成,不得以任何理由拖延和怠慢,确保工地正常施工。⑤、在施工中结付给各班组的劳务费需由各方共同商议列表统一分配并签字后方可实施,零星借资应告知其他方:班组结算须由项目经理和总工制表报主管审核,由各方签字确认后方可结算。⑥、各笔零星支出由主管同意、项目经理、材料员和保管共同签字后方可入账,针对班组和相关单位的结算以及相对有些绞缠的支付款项需由各合作方共同协商意见一致后方可结算。⑦、各主管账上可留现金不得多于伍拾万元,多余部分可由各投资方共同支配,各投资方均有支配多余部分现金的权力。5、以上各条望各方共同自觉遵守,若有不妥之处责任人承担相应的责任。每个月至少召开一次碰面会,为各工程顺利进行而提前预测和解决将要发生的问题,确保各工程均能顺利开展。二、2016年3月7日，郭建军、侯怀亮及陶垒签订《截止到2016年春节四个工地账目结算及分配情况表》一份，确认四个工程的收支情况，以及三人应得款项。在该表格上端说明栏中，载明：各数据均从各工地平时收集而得，如有不妥之处提出核实后重新计算在分配。每人手执一份，签字后视为2013-2016.1月的收支凭证。原则为各工地账目独立核算。三、2016年11月23日，郭建军、侯怀亮及陶垒签署结算单一份，载明：侯、陶郭于2016年11.23晚结算，①漯河老侯收350万元支付梁强29万老闫165万后余156万元（未计漯河梁强手的）。②未来路甲方付94+195+400=689万元+三人兑30=719万元－工地支出264万元+245.5万元=209.5万元（老侯手存）。③禹州陶垒收90万元（其中转郭25万元）因此，156+209.5+90万=455.5万元。经三人商议老侯手暂存116.5万元，三人份339万元/3=113万元。因此，陶得113－65（禹州的）=48万元+去年侯欠的21万元=69万元，本人得113—25禹州的－东风路借侯20=68万元，老侯应得手里帐已平为113万元。四、2016年11月23日之后，双方合伙项目仍有支出，但三方对合伙债务未达成一致意见，郭建军诉至一审法院。在本案审理中，经郭建军申请，该院依法委托河南昱源信会计事务所对三合伙人郑州市金水区未来路军旅凯旋门7、8＃工程项目、漯河市丰泽园一二期工程项目自2016年11月23日起至项目结束收支盈余情况及郭建军应分配的盈余款进行司法会计鉴定，该所于2020年12月16日出具豫昱源信专审字[2020]第038号司法会计鉴定意见书，认为：未来路项目2016年11月23日起至项目结束的收支盈余情况为3750836元，郭建军应分配的盈余款457752元，应收取侯怀亮偿还借款100000元，合计应收取侯怀亮款项557752元；漯河项目2016年11月23日其至项目结束的收支盈余情况为5391281元，郭建军应分配的盈余款1147093.67元。五、郭建军、侯怀亮及陶垒均认可三方合伙的未来路和漯河项目均已结束；三人均认可合伙的禹州和上街项目尚未结束，现在处于停工状态，对在该两处工程项目中的设备现状，三人意见不一致。一审法院认为，个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营共同劳动。个人合伙的经营活动，由合伙人共同决定。合伙人的出资、因合伙事务依法取得的收益和其他财产，属于合伙财产。合伙活动终止前，合伙人不得请求分割合伙财产。合伙人对合伙期限没有约定或者约定不明确，依据照相关法律规定仍不能确定的，视为不定期合伙。合伙人可以随时解除不定期合伙合同，但是应当在合理期限之前通知其他合伙人。本案中，郭建军、侯怀亮及陶垒签订的合伙协议不违反法律、法规的强制性规定，为合法有效协议，双方均应遵守。但三方合伙协议对合伙的终止和合伙期限未进行约定，故三方合伙应为不定期合伙，按照有关规定，合伙人可以随时解除不定期合伙合同，但应当在合理期限前通知对方。现郭建军诉请侯怀亮分配合伙事务中的两个项目的利润，侯怀亮应诉答辩时称合伙事项未终止也未清算，依法不应当分割合伙财产，后侯怀亮在本案审理中反诉要求解除三人合伙协议并进行清算，郭建军和陶垒均不同意解除合伙协议，且侯怀亮未给予对方合理期限，故按照上述规定，侯怀亮该诉请不符合法律规定，该院不予支持。同理，由于双方合伙协议未解除，且合伙未终止，郭建军诉请分配部分合伙事务利润，亦不符合法律规定，故对其诉请一审法院亦不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法典》第九百六十九条、第九百七十六条、《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条、第三条《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，该院判决：一、驳回郭建军的诉讼请求；二、驳回侯怀亮的反诉请求。本诉案件受理费21410元、保全费5000元由郭建军负担，鉴定费120000元郭建军负担80000元，侯怀亮负担40000元；反诉费17479元，由侯怀亮负担。本院二审期间，当事人均未提交新证据。本院对一审查明的相关事实予以确认。本院认为，本案所涉及的法律事实发生在《中华人民共和国民法典》施行前，持续至该法施行后，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条的规定，该法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定。合伙合同是两个以上合伙人为了共同的事业目的，订立的共享利益、共担风险的协议。合伙人对合伙期限没有约定或者约定不明确，视为不定期合伙。合伙人可以随时解除不定期合伙合同，但是应当在合理期限之前通知其他合伙人。合伙合同终止前，合伙人不得请求分割合伙财产。本案中，郭建军、侯怀亮及陶垒签订的合伙协议不违反法律、法规的强制性规定，为有效协议，各方均应遵守。但三方合伙协议对合伙的终止和合伙期限未进行约定，故三方合伙应为不定期合伙，合伙人可以随时解除不定期合伙合同，但应当在合理期限前通知对方。侯怀亮在原审中提出反诉，要求解除三人合伙协议并进行清算，但郭建军和陶垒原审中均不同意解除合伙协议，且侯怀亮未给予对方合理期限，故对于侯怀亮的该项诉请，原审法院不予支持并无不当，可待条件成就后另行主张。郭建军在本诉中诉请侯怀亮分配合伙事务中侯怀亮负责的未来路项目、漯河项目两个项目的利润，但因禹州、上街项目目前尚未结束，无法进行清算，不能确定最终盈利与否，进而进行合伙利润分配和亏损分担，故郭建军就部分项目诉请分配合伙利润，不符合法律规定，原审法院不予支持亦无不当。此外，根据《诉讼费用交纳办法》第二十九条之规定，原审法院根据本案具体情况，决定当事人各自负担的诉讼费用数额，经审查并无明显不当，本院予以尊重。综上所述，郭建军、侯怀亮的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费38889元，由郭建军负担21410元，侯怀亮17479元。本判决为终审判决。审判长 郑志军审判员赵俊丽审判员刘平安二〇二一年五月十二日书记员 徐      若      莹