文书内容重庆市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2016）渝03民终2357号上诉人（原审被告）：重庆巨能建设（集团）有限公司，住所地：重庆市渝北区服装城大道2号，统一社会信用代码91500000450414243L。法定代表人：刘英杰，该公司董事长。委托诉讼代理人：陈荣祥，男，1962年11月2日出生，汉族，该公司职工，住重庆市丰都县。委托诉讼代理人：包学东，重庆华立万韬律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：彭建华，男，1967年5月30日出生，汉族，居民，住重庆市丰都县。委托诉讼代理人：陶文昌，重庆洪宇律师事务所律师。原审被告：丰都县水务局，住所地：重庆市丰都县三合街道新湾路49号，组织机构代码00868640-6。法定代表人：高和平，该局局长。委托诉讼代理人：何海灵，重庆天宇三星律师事务所律师。上诉人重庆巨能建设（集团）有限公司因与被上诉人彭建华，原审被告丰都县水务局建设工程施工合同纠纷一案，不服重庆市丰都县人民法院（2014）丰法民初字第01412号民事判决，向本院提出上诉。本院于2016年9月12日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。重庆巨能建设（集团）有限公司上诉请求：撤销（2014）丰法民初字第01412号民事判决，查清事实依法改判；一、二审诉讼费用由彭建华负担。事实和理由：一审判决认定事实不清，显失公平。1、鉴定结论不真实，与客观事实不符。上诉人和彭建华实际进行了结算，彭建华起诉的金额80万元是明确的。上诉人支付了该工程款70万元左右，彭建华在起诉状中也是明确并承认已支付。故双方实际已结算。2、一审判决对彭建华的工程款不下浮8%，显失公平。假设一审法院认定司法鉴定作为定案的依据，上诉人认为，该判决显失公平。因为该鉴定明确对彭建华工程款下浮8%，金额为1385419.66元，而一审法院以彭建华不认可为由，而按不下浮的1505890.94元认定总金额错误。被上诉人彭建华辩称，1、彭建华承建的部分丰都县新城城西防洪泄水遂道工程造价经鉴定确定为1505890.94元，巨能公司尚欠答辩人工程款本金为1235890.94元是正确。被上诉人在起诉状中称上诉人尚欠工程款至少80万元左右，是因为上诉人没有将实际付款的单据出示给被上诉人，不能据此认定被上诉人自认上诉人已实际支付70余万元。上诉人支付给被上诉人的款项应以其提交被上诉人实际出具的收条为准。彭建华实际只收到上诉人支付的27万元。巨能公司上诉称“鉴定结论不真实，与事实不符的说法”不成立。2、巨能公司提出应对答辩人彭建华承建的工程的鉴定造价1505890.94元下浮8%的说法，没有事实和法律依据。3、答辩人所承建完成的工程部分已于2004年5月底竣工且实际投入使用，巨能公司没有依约支付答辩人工程余款，应从2004年6月1日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算1235890.94元的资金利息。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。彭建华向一审法院起诉请求：依法判令重庆巨能建设（集团）有限公司支付所欠工程款余款80万元及其资金利息（资金利息从2004年6月1日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至付清时止）；丰都县水务局在欠付重庆巨能建设（集团）有限公司工程款范围内承担连带清偿责任；由重庆巨能建设（集团）有限公司、丰都县水务局承担本案诉讼费用。诉讼中，彭建华于2016年1月20日变更其诉讼请求为：依法判令重庆巨能建设（集团）有限公司支付所欠工程余款110万元及其资金利息（资金利息从2004年6月1日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至付清之日止）；增加诉讼请求：由重庆巨能建设（集团）有限公司、丰都县水务局承担本案鉴定费用20000元。原审法院认定的事实：丰都县新县城王家渡中心区防洪工程建设指挥部系丰都县水电局设立，丰都县水电局后更名为丰都县水务局。2002年9月23日，丰都县新县城王家渡中心区防洪工程建设指挥部与重庆市巨能建设有限责任公司【后更名为重庆巨能建设（集团）有限公司】签订《丰都县新县城城西防洪泄水隧道工程施工承包合同》，约定由重庆市巨能建设有限责任公司承建丰都县新县城城西防洪泄水隧道工程。2002年10月18日，重庆市巨能建设有限责任公司丰都防洪隧道工程项目部经理秦宗斌（2010年9月病故）与彭建华签订了《建设工程劳务合同》，合同约定：“三、承包内容：1、进口部分：土石回填、坑槽、浆砌条石（坝、翼墙、基础、导流墙、不包括洞口马门），砼底。2、竖口部分为浆砌条石。3、出口部分即泄洪工程，桩号为KO+795-KO+960.12段的全部内容，但不包括出口马门。四、开工及完工时间：2002年10月15日至2003年2月底。六、工程阶段：36万元。该价款不包括税金、管理费，若因工程变更设计或甲方原因增加工程量，按实结算。八、付款办法：该工程实行按进度付款，工程完成30%后付工程量的80%，工程完成80%后付已完工程量的85%。该工程完工验收合格后20天内付清该工程所有款项。”合同签订后，彭建华进行了施工，2003年1月16日彭建华领取工程款4万元，3月24日领取工程款3万元，4月8日领取工程款10万元、2006年1月24日领取工程款5万元，2008年2月3日丰都县水务局委托支付彭建华工程款5万元，共计领取工程款27万元。重庆巨能建设（集团）有限公司在施工中，因工程量增加，施工中断，2008年12月4日，丰都县水务局向原审法院起诉，要求解除与重庆巨能建设（集团）有限公司签订的合同并承担违约损失，经该院主持调解，双方自愿达成调解协议，经该院确认并于2009年6月12日作出（2008）丰法民初字第156号调解书，“一、原、被告双方自愿解除合同；二、被告已完成的工程部分按原合同的单价（按合同约定计算）据实结算；三、决算期限为双方当事人收到调解书之日起1个月内完成，决算结束后被告应给付工程资料给原告，如有余款，原告在决算时一并支付被告；四、决算时如原、被告对已完成的工程量有争议，双方可共同委托工程造价鉴定的合法机构进行计量鉴定，以决工程价款。如双方在委托时一方不配合，另一方可委托合法的造价机构进行鉴定”。解除合同后，丰都县水务局将未完成的其余工程发包给重庆祥建建筑有限公司承建，该工程于2010年2月竣工。为了对彭建华实际完成的工程量进行确认，在丰都县水务局与重庆巨能建设（集团）解除合同后，2014年11月6日该院委托重庆金汇工程造价咨询事务所进行了鉴定，鉴定结论为：彭建华完成的工程量定额价款为1505890.94元（含税费），按巨能公司与丰都县水务局签订施工合同下浮8%的金额为1385419.66元（含税费），花去鉴定费2万元。一审法院审理认为：丰都县新县城王家渡中心区防洪工程建设指挥部与重庆市巨能建设有限责任公司【后更名为重庆巨能建设（集团）有限公司】签订《丰都县新县城城西防洪泄水隧道工程施工承包合同》后,重庆市巨能建设有限责任公司的项目经理秦宗斌又将该工程的一部分转包给无建筑施工资质的彭建华施工，并签订了《建设工程劳务合同》，该合同违反法律强制性规定，为无效合同。但彭建华作为实际施工人对该工程进行了施工，并完成相应的工程量，重庆市巨能建设有限责任公司应当支付彭建华实际完成的工程量的工程款。合同无效后，根据双方“若因工程变更设计或甲方（巨能公司）原因增加工程量，按实结算的约定”，工程价款应按实际完成的工程量定额价（1505890.94元）计算，重庆巨能建设（集团）有限公司主张工程价款下浮8%，虽然重庆巨能建设（集团）有限公司与丰都县水务局对工程价款下浮8%作了约定，但与彭建华未作约定，不予支持。关于已付工程款的问题，重庆巨能建设（集团）有限公司主张已经支付705000元，重庆巨能建设（集团）有限公司提供了彭建华的领款凭据270000元（含水务局支付的50000元）以及当时的财务管理人员记录本记录的已支付彭建华的工程款，因彭建华对记录本记录的已付款不认可，因此，应以实际领款凭据为准。虽然彭建华在2016年3月3日庭审中要求支付110万元及其利息，庭审中因重庆巨能建设（集团）有限公司一直没有提供彭建华领款的相关凭据，致使彭建华无法计算尚欠的工程款，但在2016年5月12日庭审中彭建华明确表示应以彭建华亲笔出具的领款凭据为准进行结算。综上，重庆巨能建设（集团）有限公司还应支付彭建华工程款1235890.94元。因工程量增加，施工中断，重庆巨能建设（集团）有限公司与丰都县水务局解除了合同，其余的工程由重庆祥建建筑有限公司承建并完成，因此丰都县新县城城西防洪泄水隧道工程已经全部完成竣工，该工程现已投入使用，应当视为工程质量合格。因彭建华与重庆巨能建设（集团）有限公司一直未办理结算，彭建华主张支付未付工程款利息的日期应从彭建华起诉之日（2014年5月7日）计算。因丰都县水务局与重庆巨能建设（集团）有限公司未结算，丰都县水务局应当在欠重庆巨能建设（集团）有限公司工程价款范围内对实际施工人彭建华承担支付责任。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第四条、第十八条、第二十六条的规定，判决：一、重庆巨能建设（集团）有限公司在本判决发生法律效力后10日内支付彭建华工程款1235890.94元（相关的税、费由彭建华承担）及其利息（利息从2014年5月7日起按国家同期同类贷款利率计算至工程款付清时止）。二、丰都县水务局在欠付重庆巨能建设（集团）有限公司工程价款范围内对彭建华承担支付责任。案件受理费15900元，鉴定费20000元，共计35900元，由重庆巨能建设（集团）有限公司负担30000元，彭建华负担5900元【彭建华已支付25900元，执行兑现时由重庆巨能建设（集团）有限公司支付给彭建华20000元】。二审中，上诉人重庆巨能建设（集团）有限公司提交以下证据：中国建设银行现金支票及付款券别登记复印件。拟证明，上诉人以重庆市奇正建设实业有限公司的名义于2004年7月30日支付给彭建华150000元。彭建华在付款券别登记上签字。同时申请对该公司项目经理秦宗斌中国人民建设银行卡号××××、××××、××××、××××交易明细进行查询，以查清其实际支付给彭建华工程款金额。被上诉人彭建华质证认为，该证据系复印件，而非原件，不能证明该笔款系上诉人借用重庆市奇正建设实业有限公司支付。即使该笔款是真实发生，也没有彭建华出具的借条佐证，不能确定该笔款项是否包括在彭建华已认可的27万元之内。经审查，前述证据虽系复印件，但作为该证据保管方中国建设银行股份有限公司丰都支行加盖了印章，该证据客观真实，具备合法性，与本案待证事实相关联，本院予以确认。本院对双方当事人二审争议事实认定如下：根据一审庭审质证中，被上诉人彭建华认可上诉人支付的27万元的支付时间，与该证据时间不吻合，金额不符，不能得出该笔15万元包含在其认可已支付的27万元内。从彭建华的起诉状载明内容看，其请求支付金额为80万元，该诉状在事实和理由部分表述为“截至2004年5月底，原告实际承建完成工程范围的工程总量，其工程总价款经核算达149.6625万元。但被告方仅支付部分工程款，现至少尚欠80万元工程余款人（仍）未付。”从前述表述来看，上诉人支付金额已达696625余元。一审法院在本案第三次开庭庭审中，上诉人重庆巨能建设（集团）有限公司举示了其项目经理秦宗斌的会计曾广礼记账记录载明已实际支付被上诉人彭建华涉案工程款项为705000元。曾广礼当庭证实其中22万元系由其亲自支付给彭建华，彭建华出具了收条。另外的款项系秦宗斌直接支付彭建华后告诉其记账，秦宗斌未将该部分单据交予其保存。庭审质证中，彭建华仅对曾广礼支付的22万元及由丰都县务局支付其5万元其出具有收条部分工程款项予以认可，对其余款项不予认可。本院二审查明的其他事实与一审法院相同。本院认为，本案二审争议焦点：本案工程款数额；本案已支付工程款数额；如何承担责任。关于本案工程款如何确定的问题。经查，重庆市巨能建设有限责任公司丰都防洪隧道工程项目部经理秦宗斌与彭建华签订了《建设工程劳务合同》约定：“三、承包内容：1、进口部分：土石回填、坑槽、浆砌条石（坝、翼墙、基础、导流墙、不包括洞口马门），砼底。2、竖口部分为浆砌条石。3、出口部分即泄洪工程，桩号为KO+795-KO+960.12段的全部内容，但不包括出口马门。四、开工及完工时间：2002年10月15日至2003年2月底。六、工程阶段：36万元。该价款不包括税金、管理费，若因工程变更设计或甲方原因增加工程量，按实结算。”从该约定的内容看，彭建华对其承包范围采取的是设计图范围内包干总价的计价原则，双方对超出合同约定包干范围的工程量计价原则为按实结算。本案中，彭建华主张按实结算即按照定额计算其所完成的工程量结算工程价款；上诉人重庆市巨能建设有限责任公司主张应按其与发包人丰都县水务局结算的原则，即以合同约定的定额计价后下浮8%计算彭建华完成部分工程量。本院认为，前述合同虽因彭建华无建筑施工资质无效，但应按照《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条（建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持）规定结算工程价款。根据双方合同约定，本案工程价款在委托鉴定时，应按前述合同约定的计价原则即在包干范围内按包干总价36万元计价，对因设计变更超出包干范围的部分按该包干总价除以包干工程量计算出包干单价，再以包干单价乘以增加工程量，再加上包干工程价款来结算工程款项，而不应直接抛开双方约定的结算条款而采取按定额取费的原则计算本案工程价款。但由于本案中，一审法院已按定额取费的原则委托进行了鉴定，该鉴定结论同时对下浮8%计算工程价款作出的结论；而在一审庭审中，上诉人已认可按该鉴定确定的定额标准下浮8%作为计算标准，为避免重新鉴定造成当事人讼累，故本案可依一审鉴定结论下浮8%作为彭建华施工完成工程的价款，即本案彭建华完成工程部分价款为1385419.66元。关于本案已付工程款数额如何确定的问题。本案中，涉案工程系由上诉人重庆市巨能建设有限责任公司的项目经理秦宗斌与被上诉人彭建华之间签订合同并实际履行。彭建华因该工程已获得了款项亦由秦宗斌支付。本案中，因秦宗斌已死亡，而秦宗斌又未将其实际支付工程款项的单据交由上诉人重庆市巨能建设有限责任公司做账，客观上造成上诉人对秦宗斌实际支付彭建华工程款数额无法举出收条、收据等证据；其在一审中举示了秦宗斌聘请的会计曾广礼记账记录，该记录载明涉案工程项目已实际支付彭建华705000元。一审庭审中曾广礼亦出庭作证证明。虽然该记账记录不能单独作为认定支付彭建华工程款705000元的依据。但根据被上诉人彭建华向一审法院的诉状中陈述内容看其请求支付的工程款数额为80万元，对已支付金额虽未明确，但其在事实和理由的陈述部分载明了其施工完成的工程款数额，能够得出其实际已获取的工程款数额。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十四条（诉讼过程中，当事人在起诉状、答辩状、陈述及其委托代理人的代理词中承认的对己方不利的事实和认可的证据，人民法院应当予以确认，但当事人反悔并有相反证据足以推翻的除外）规定，其在诉状中承认获取工程款数额构成自认。从日常经验法则角度考量，彭建华作为债权人，对债务人实际支付其工程款项数额应心知肚明，其辩称在上诉人未举出其出具的收据前不知上诉人实际支付其工程款数额有违常理。彭建华在诉状中该自认金额与曾广礼记账记录载明金额相近，考虑本案秦宗斌死亡这一特殊情况，从双方举证的情况看，曾广礼关于支付款项记录更具证据优势。同时，彭建华在起诉时自认的已支付工程款数额，因其在诉讼过程中，得知上诉人因秦宗斌（已死亡）未将其实际支付工程款项的单据交由上诉人做账，上诉人无法举出其出具的收条等证据，从而推翻其在诉状中认可的已支付款项，有违诚实信用原则。故本案应当认定曾广礼记账记录载明金额705000元为彭建华已实际已收到工程款数额。故本案尚欠工程款数额为680419.66元（1385419.66元－705000元）。关于一审法院确定本案工程款利息计算起止时间及计算标准，彭建华未提出上诉，视为服判。其在二审中答辩意见本院不予采信。关于丰都县务局提出其不应承担责任的辩解意见，与法律规定其应当在未支付工程款范围内承担责任的规定相悖，本院不予采信。                                    综上所述，重庆市巨能建设有限责任公司关于本案工程款数额及欠付数额的部分上诉请求成立，本院予以支持；一审判决认定本案工程款数额及尚欠工程款数额事实部分错误，应予纠正。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十八条、第二十六条的规定及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销重庆市丰都县人民法院（2014）丰法民初字第01412号民事判决；二、重庆市巨能建设有限责任公司在本判决生效后十五日内支付彭建华工程款680419.66元（相关税费由彭建华负担）；并承担以680419.66元为基数从2014年5月7日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算资金利息至付清之日止；。三、丰都县水务局在欠付重庆市巨能建设有限责任公司工程款范围内对彭建华承担支付责任；四、驳回彭建华其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费15900元，鉴定费20000元；二审案件受理费15900元，共计人民币51800元，由上诉人重庆市巨能建设有限责任公司负担35900元，被上诉人彭建华负担15900元。本判决为终审判决。审 判 长  李 勇审 判 员  蔡 伟代理审判员  张海瑞二〇一六年十月二十五日书 记 员  文 杰