河南省新乡市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫07民终1649号上诉人(原审原告)：高杰，男，1992年1月12日出生，汉族，住河南省信阳市平桥区。委托诉讼代理人：张建周、李向阳，河南联盟律师事务所律师。上诉人(原审被告)：河南鑫磊建筑劳务分包有限公司，住所地:河南省郑州市金水区鑫苑路26号12号楼17层45号。法定代表人：严长海，总经理。委托诉讼代理人：吴君晓、王宏睿，河南豫尊律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：河南正阳建设工程集团有限公司新乡分公司，住所地：新乡市红旗区洪门镇政府院内。法定代表人：冯二伟，执行董事。委托诉讼代理人：樊俊杰，公司员工。被上诉人(原审被告)：河南正阳建设工程集团有限公司，住所地：河南省郑州市管城回族区果园路35号院综合楼。法定代表人：黄可飞，总经理。委托诉讼代理人：樊俊杰，公司员工。上诉人高杰、河南鑫磊建筑劳务分包有限公司（以下简称鑫磊公司）因与被上诉人河南正阳建设工程集团有限公司新乡分公司（以下简称正阳集团新乡分公司）、河南正阳建设工程集团有限公司（以下简称正阳集团）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服河南省新乡市红旗区人民法院（2020）豫0702民初6874号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人高杰的委托诉讼代理人李向阳，上诉人鑫磊公司的委托诉讼代理人王宏睿，被上诉人正阳集团新乡分公司、正阳集团的委托诉讼代理人樊俊杰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。高杰上诉请求：1.变更新乡市红旗区人民法院(2020)豫0702民初6874号民事判决第一项为“河南鑫磊建筑劳务分包有限公司于本判决生效后十日内赔偿高杰1034540元”(比一审判决多464840元);2.改判正阳集团新乡分公司、正阳集团对前项赔偿义务承担连带赔偿责任;3.被上诉人负担本案一审、二审全部诉讼费用。事实和理由:一、鑫磊公司作为雇主,对于高杰所受人身损害,依法应适用无过错责任原则承担全部赔偿责任,原审判决以高杰违规操作且未尽安全注意义务为由，减轻鑫磊公司40%的赔偿责任,认定事实错误,适用法律不当,应予纠正。本案中,高杰与鑫磊公司之间形成个人与单位之间的劳务或雇佣关系。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定，对于高杰提供劳务过程所受人身损害,鑫磊公司应按照无过错责任原则承担赔偿责任。《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条是关于侵权责任中过失相抵的笼统规定,原审判决援引该条规定,以高杰自身存在过错为由大幅减轻鑫磊公司的赔偿责任,适用法律不够具体明确,责任比例划分不恰当。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条第二款之规定,只有受害人有重大过失的才可以减轻赔偿义务人的赔偿责任。具体到本案,高杰在涉案工地仅是一名普通工人,事故发生前正运送木料,该工作仅需要把木料放置在吊钩上即可,继而由塔吊运送至工地其他地方。塔吊作为建筑工地的一项特种设备,由施工单位进行管理和使用,在上面有司机操作运行,在下面(应当）有信号工指挥,高杰没有也不可能“自行使用塔吊”，违规操作或者违规施工的应当是鑫磊公司才对。根据一审庭审调查，事故发生时,施工现场的塔吊没有配备信号工,这显然是违反相关法律法规的,原审判决在事实认定中忽略了鑫磊公司没有配备合格的塔吊信号工这一关键事实。鑫磊公司作为经营建筑劳务的企业,在所承建的项目工地现场当然具有严格的预防损害发生以及安全生产的责任,而高杰作为提供劳务的个人,仅有一般注意义务,且谨慎注意能力较低,即便认为高杰未能及时发现自身面临的危险,相较于鑫磊公司没有提供安全生产条件这一重大过失,高杰仅存在轻微过失,在认定损害责任承担时,依法不应实行过失相抵,而应由鑫磊公司承担全部赔偿责任。二、正阳集团新乡分公司作为涉案工程的总承包单位，保证案涉项目施工现场具备安全生产条件是其法定义务,高杰系在案涉项目工地因安全生产事故遭受人身损害,正阳集团新乡分公司因违反保证安全生产条件的法定义务,依法应与鑫磊公司对高杰所受损害承担连带赔偿责任。在认定正阳集团新乡分公司是否承担责任时,不仅应关注鑫磊公司是否具备相应资质,还应着重考察涉案项目的施工现场是否具备安全生产条件。《中华人民共和国建筑法》第四十四条第一款规定:“建筑施工企业必须依法加强对建筑安全生产的管理,执行安全生产责任制度，采取有效措施,防止伤亡和其他安全生产事故的发生。”第四十五条规定:“施工现场安全由建筑施工企业负责。实行施工总承包的,由总承包单位负责。分包单位向总承包单位负责,服从总承包单位对施工现场的安全生产管理。”《建设工程安全生产管理条例》第二十四条第一款规定:“建设工程实行施工总承包的，由总承包单位对施工现场的安全生产负总责。”根据上述规定可知，保证案涉项目施工现场具备安全生产条件，是正阳集团新乡分公司作为总承包人的法定义务。正阳集团新乡分公司对法定义务的违反，将受到侵权责任法的调整。高杰所受损害系因施工现场没有为起重机这一特种设备配备信号工、司索工以及起重机司机操作不当引起。鑫磊公司是在起重机未配备信号工、司索工的情况下组织施工,不具备安全生产条件,鑫磊公司对于高杰人身损害后果的发生,具有明显重大过错。正阳公司作为案涉工程的总承包单位,对于施工现场安全具有管理职责。对于鑫磊公司在明显不具备安全生产条件的情形下组织施工,正阳公司应当知道。故正阳公司对于高杰因安全生产事故所遭受的人身损害,亦存在过错。《建设工程安全生产管理条例》第二十四条第三款规定:“总承包单位依法将建设工程分包给其他单位的,分包合同中应当明确各自的安全生产方面的权利、义务。总承包单位和分包单位对分包工程的安全生产承担连带责任。”《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定:“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害,发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的,应当与雇主承担连带赔偿责任。”因此,对于高杰因安全生产事故遭受的人身损害,正阳公司应与鑫磊公司承担连带赔偿责任。综上,原审判决认定事实错误,适用法律不当,判决结果损害了上诉人的合法权益,请二审法院查明事实,依法改判支持高杰的上诉请求。鑫磊公司辩称，一、鑫磊公司与高杰之间为承揽关系，而非雇佣关系；高杰因在承揽活动过程中受到损害应自负其责。二、高杰辩称其发生事故时所施工内容不是2号楼工程，而是1号楼工程，该辩解无任何事实依据。三、高杰既是案涉项目的包工头，又是案涉项目的受害者，其应对本次损害事故的发生及造成的后果承担更大的法律责任。四、对高杰的赔偿标准依照城镇标准计算，明显缺乏事实与法律依据，高杰为农村居民，仅凭村委会开具的一份证明，不足以认定对其应按照城镇居民标准赔偿。综上，依据《外架工程劳务作业承包合同》以及《中华人民共和国侵权责任法》、《最高人民法院关于审理审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》，鑫磊公司不应对高杰承担赔偿责任。正阳集团新乡分公司、正阳集团辩称，我公司与高杰之间不存在合同关系,且我公司已经尽到必要的安全管理义务,不存在任何过错,不应承担赔偿责任。我公司将案涉工程劳务依法分包给具有安全生产资质以及劳务资质的鑫磊公司,合法合规,我公司与高杰不存在任何合同关系或实际经济往来。高杰起诉前,我公司不知晓也无法知晓鑫磊公司与高杰之间的关系，且鑫磊公司与高杰之间是承揽关系,而非雇佣关系,更不是建设工程施工合同纠纷,高杰以建设工程相关法律法规要求我公司承担赔偿责任系法律适用错误。我公司将案涉工程依法分包给具有安全生产资质的鑫磊公司,在施工单位的选择上尽到了注意义务,依照我公司与鑫磊公司签订的劳务合同,双方就鑫磊公司安全管理的义务、责任承担进行了明确约定,且我公司在案涉工程中配备安全管理人员,在鑫磊公司进场时进行了安全技术交底、安全培训。我公司已经尽到必要的安全管理义务,对高杰受伤一事不存在任何过错,不应承担任何责任,原审法院对我公司的责任承担认定正确。二、本案应为承揽合同纠纷,高杰作为承揽人应就承揽过程中给自己造成损害承担责任。依照高杰与鑫磊公司签订的合同可知,高杰按照鑫磊公司要求完成工作,交付工作成果,鑫磊公司向其支付报酬,二者之间不存在人身依附关系,其双方签订的合同应当被认定为承揽合同。高杰的证人陈述在1号楼的工资为350元/天,这只能证明高杰向证人发放的工资标准,并无法证明鑫磊公司与高杰之间的付费方式也是按天结算,更无法证明鑫磊公司与高杰存在雇佣关系,另外,证人与高杰存在利害关系,其证言真实性无法核实,证明力弱,无法单独作为证据使用。高杰在调运模板时受伤,现有证据仅知其带领队伍在地下车库支模，无法证明其在1号楼施工。另外,即使高杰在1号楼施工，高杰与鑫磊公司就1号楼的木工承揽虽然没有进行书面的约定,应当认定为双方就2号楼书面合同中的承包范围进行变更,高杰与鑫磊公司之间仍然是承揽合同关系,依照人身损害司法解释规定,高杰应就其自身损害承担责任。三、本案事故是高杰无视安全生产纪律、违反安全操作规程、未尽到安全注意义务造成的,应对自身造成的伤害承担责任。鑫磊公司提交的证据《安全教育培训记录表》、《作业人员安全承诺书》及双方的证人证言可以证实鑫磊公司对施工人员进行了安全操作规范的培训和宣某,4,制定有明确的安全操作流程,配备了安全人员和专业技术人员,高杰非塔吊专业工种,却在地下塔吊信号工不在的情况下,急于施工,私自进行既指挥又操作的施工作业,明显未尽到基本的谨慎注意义务,违反安全操作规程,应对自身造成的伤害承担责任。综上,本案应为承揽合同纠纷,我公司与高杰不存在合同关系,且对高杰受伤不存在任何过错,请求法院依法驳回高杰的上诉请求。鑫磊公司上诉请求:1.依法撤销一审判决,发回重审或依法改判；2.被上诉人承担本案一审、二审案件受理费。上诉理由:一、一审法院认定双方为雇佣关系没有事实和法律依据，鑫磊公司从未以点工形式雇佣高杰及其木工班组从事案涉项目的劳务工作。双方应为承揽关系,而非雇佣关系。理由有:（一）案涉《木工专业制作、安装班组施工约定协议》的结算是以向定作人交付劳动成果为依据,符合典型的承揽关系的特征,而非雇佣关系,否则应约定一天或一个月多少工资。其次,高杰在本次施工中有较为丰厚的利润,如果其是雇员,则仅应得到工资,不应有利润。第三,高杰提供的证人证言陈述其工钱按天算，且向高杰要工钱,可见高杰雇佣了其他工人为其工作,并进而从其雇佣的工人身上赚取利润。综上,高杰在本案中是承揽者,并非受雇于鑫磊公司。(二)承揽合同是指承揽人按照定作人的要求完成工作,交付工作成果,定作人给付报酬的合同。劳务合同则是指提供劳务一方在接受劳务一方的授权或指示范围内提供劳务服务,由接受劳务一方按照约定给付报酬的合同。承揽合同与劳务合同的区别主要在于:（1）当事人之间是否存在控制、支配和从属关系;(2)是否由一方提供劳动工具或设备,限定工作时间;(3)是定期给付劳动报酬还是一次性结算劳动报酬;(4)是以提供劳务为目的还是以提交工作成果为目的。（三）本案中,高杰经庞国学介绍,从鑫磊公司处承接了案涉木工工程。首先,高杰日常带着班组工人在外承揽工程,其有独立的业务和经营活动,通常不以向他人提供劳务为生。其次,高杰与鑫磊公司商谈的结算方式是部分工作由高杰包工包料,该部分工作按面积和单价结算,其他工作虽由鑫磊公司提供材料,但事先框定工作内容和总价,最终与包工包料的工程一并结算。可见高杰与鑫磊之间是一次性结算劳动报酬,且该劳动报酬的结算以完成一定的工作成果为条件，与劳务关系中单纯提供劳务,通常相对固定、定期领取劳动报酬的方式有别。第三,案涉木工工程价款的磋商、结算均由高杰一人与鑫磊公司协商确定,相关工作也系高杰自行组织人员进行,具体人员及上班与否无需征得鑫磊公司同意,鑫磊公司也不对高杰组织的班组人员考勤计工与发放报酬。高杰虽主张其以点工形式被雇佣,但据一审中高杰申请的证人陈述,其由高杰带到工地,按天向高杰结算工钱。高杰的主张与其提供的证人证言不一致,高杰也未能对其主张提供证据加以证明。因此,鑫磊公司与高杰及其组织的工人之间不存在控制、支配和从属关系。虽然《施工协议》中注明施工时要听取鑫磊公司有关人员的意见,但在承揽关系中,定作人将工作交由承揽人完成，也并非不可以对承揽人工作作出具体指示和现场指挥等,承揽人在工作期间应当接受定作人必要的监督检验,故仅凭该条约定不足以认定双方之间存在人身依附性。第四,案涉木工工程所需要的工具和设备均由其及其所带的工人自行准备,鑫磊公司未为其提供劳动工具和设备,与劳务关系中通常由接受劳务一方提供劳动工具和设备不同。（四）本案中,高杰称事故发生在1号楼地下车库,事实情况为案涉塔吊架设在1号楼与2号楼之间,事发当日高杰所起吊的模板材料为2号楼项目所需使用,仍属加工承揽工作的一部分,其所从事的工作属于《施工协议》约定的工程内容。综上,高杰与鑫磊公司之间符合承揽关系的法律特征，一审判决认定双方之间为雇佣关系法律适用不当,应予纠正。二、一审法院认定鑫磊公司承担60%的损害责任明显不当，高杰既是案涉项目的受害者,又是案涉项目的包工头,其应对本次损害事故的发生及造成的后果承担更大的法律责任。首先，承揽是独立的合同行为,承揽合同履行过程中所生风险由完成工作成果的承揽人承担,高杰作为案涉工程的承揽人,其应对所承揽涉案工程安全规范施工负有更高的注意义务和管理责任,由于严重违反生产纪律及操作规程造成施工人员损害,理应由其自负其责。其次，关于本案事故过错比例分担问题,高杰作为从事建筑工作的木工，系完全民事行为能力人,应对自己所从事的工作有基本的认识,尤其是安全生产的重要性,其在作业时无视安全生产纪律和操作规程,没有尽到最基本的谨慎注意义务。因此,其对自身参与施工所造成损害结果具有重大过错。据此,综合考量本案实际情况,高杰与鑫磊公司之间系承揽关系而非雇佣关系,一审判决鑫磊公司对高杰的受伤承担60%的赔偿责任明显不当，其赔偿责任亦应作相应调整。三、一审法院对高杰的赔偿标准依照城镇标准计算,明显缺乏事实与法律依据,高杰为农村居民,仅凭村委会开具的一份证明,不足以认定对其应按照城镇居民标准赔偿。关于“残疾赔偿金”的计算,一审法院认定金额为547215.52元,该标准为河南省2019年城镇居民的赔偿标准,而高杰系农村居民(住址:河南省××桥区肖店乡××村民组××）,确应按照河南省2019年农村居民的赔偿标准计算为242620元。关于“被抚养人生活费”的计算,一审法院认定金额为184561.19元,该标准为河南省2019年城镇居民的赔偿标准,而高杰系农村居民（住址:河南省××桥区肖店乡××村民组××），高杰所抚养人员均居住在农村,确应按照河南省2019年农村居民的赔偿标准计算为96986.32元。综上所述，上诉人认为一审法院的判决系认定事实不清,适用法律错误,上诉人请求二审法院依法撤销一审判决,发回重审或依法改判，由被上诉人承担本案一审、二审案件受理费。高杰辩称，关于高杰遭受人身损害时与上诉人鑫磊公司之间的法律关系,一审判决认定为雇佣关系正确,鑫磊公司主张与高杰为承揽关系不能成立。通过一审法庭调查中证人周某,4、田某,4的证言以及河南正阳建设工程集团有限公司的质证与答辩意见可证实,涉案事故发生时,高杰系以点工形式受雇于鑫磊公司从事相关劳务工作,而非处于履行《木工专业制作、安装班组施工约定协议》的状态,不论该协议属于承揽合同或是劳务分包合同,均不能作为鑫磊公司的抗辩依据。二、从义务来源与审慎程度要求来看,鑫磊公司对涉案事故也应承担更高的赔偿责任。即便因高杰自身存在一定过错而减轻鑫磊公司的责任,也应由鑫磊公司承担比60%更多的赔偿责任。相较于高杰作为普通劳务工人的安全注意义务,鑫磊公司没有为涉案塔吊配备信号工与司索工则是违反了《建筑起重机械安全监督管理规定》《特种设备安全监察条例》《住房和城乡建设部关于进一步加强和完善建筑劳务管理工作的指导意见》等法律法规的强制要求,且鑫磊公司作为专业的劳务承包企业,具有更严格的安全施工保障义务,自然应对安全生产事故承担更高的责任损失,具有事实和法律依据，应予维持。户口类别并非人身损害赔偿中适用赔偿标准的唯一依据。高杰多年来一直在农村老家之外的城市从事建筑工作,名下也没有耕地，经常居住地和收入来源地均为城市,仅考虑在涉案新乡工地提供劳务的时间,截至受伤当天,也已经满一年以上,且高杰也提交了村委会出具的证明,依法应按照城镇标准计算相应赔偿,因此,一审判决按照城镇标准计算相应赔偿数额既遵照了相关事实,也符合相应司法解释的规定。综上所述,在公司的上诉请求不能成立,应予驳回。高杰向一审法院起诉请求：1、判令鑫磊公司、正阳集团新乡分公司、正阳集团共同向高杰赔偿各项损失暂计100000元（包括医疗费、护理费、住院伙食补助费、营养费、误工费、残疾赔偿金、被扶养人生活费、精神抚慰金、残疾器具辅助费、交通费、鉴定费等，具体赔偿数额待鉴定意见出具后再行确定）；2、鑫磊公司、正阳集团新乡分公司、正阳集团负担本案诉讼费用、保全费用等。诉讼中，高杰将诉讼请求赔偿金额变更为1033457.35元。一审法院认定事实：2019年4月10日，正阳集团新乡分公司与鑫磊公司签订《建设工程施工劳务分包合同》，其作为总承包方将其承包的新乡正商金域世家二期一标段1#、2#、4#、5#、6#主楼及车库大清包工程分包给鑫磊公司。鑫磊公司以点工形式雇佣包括高杰班组在内的工人对案涉工程1号楼地下车库进行施工。2019年10月17日，高杰在案涉工地使用塔吊运送一批木料时，塔吊启动，因高杰的脚踝被木料下方的绳子套住导致其随木料一起被升至空中后摔落受伤。事故发生后，高杰即被送往新乡医学院第三附属医院抢救治疗，经治疗，于2020年1月6日出院，本次住院81天，花费住院费90368.92元，支出门诊费2347.75元，计92716.67元。2020年4月14日，高杰再次到新乡医学院第三附属医院住院治疗，经治疗于2020年6月20日出院，本次住院67天，花费住院费84202.68元。其出院后到该院复诊支出门诊费249.5元，外购药支出282.8元。综上，高杰共计住院148天，共计支出医疗费177451.65元。因伤情需要支出辅助器具费4750元，支出医疗用品费用2341.3元。鑫磊公司已为其垫付医疗费130000元。经高杰申请，一审法院委托河南国信司法鉴定中心对其人体损伤后伤残等级、误工期限、营养期限、护理依赖程度、护理期限、护理人数进行法医学评定。该鉴定机构于2020年9月8日出具司法鉴定意见书，鉴定意见为：被鉴定人高杰：1、脊柱、脊髓损伤后伤残等级为三级；2、误工期限拟定至定残日（2020年9月8日）前一天；3、营养期限拟定为二年；4、建议其在第一次出院（2020年1月6日）后至第二次住院之日（2020年4月14日）期间的护理依赖程度为大部分护理依赖；第二次出院（2020年6月20日）后的护理依赖程度为大部分护理依赖，护理期限暂定为二年，护理人数拟定为壹人。其为此支出鉴定费及鉴定检查费共计5831.8元（包含鉴定费3200元、光盘刻录费100元、中国人民解放军陆军第八十三集团军医院检查费503.3元、郑州市第二人民医院检查费2028.5元）。另查明，高杰长子高润辰出生于2012年2月28日，次子高润泽出生于2013年11月4日。信阳市平桥区肖店乡高寨村民委员会为高杰出具证明一份，证明高杰自2007年至今，一直外出务工、居住，从事建筑劳务工作，完全依靠外出务工的收入维持正常生活。一审法院确认高杰的各项损失如下：1、医疗费为177451.65元；2、住院伙食补助费以其住院148天每天50元计算为7400元；3、营养费参照鉴定意见“营养期限拟定为二年”每天20元计算为14600元；4、以2019年河南省居民服务业在岗职工平均工资46858元／年为标准，其住院148天，长期医嘱记录单显示“留陪护2人”，参照鉴定意见出院后护理天数共计为829天，护理程度为大部分护理依赖，护理人数为1人，护理费共计为：46858÷365×（148×2＋829×80％）=123140.26元；5、以2019年河南省建筑业在岗职工平均工资54927元／年为标准，参照鉴定意见“误工期限拟定至定残日（2020年9月8日）前一天”为327天，误工费为：54927÷365×327=49208.57元；6、以2019年河南省城镇居民人均可支配收入34200.97元／年为标准，其三级伤残，残疾赔偿金为34200.97×20×80％=547215.52元；7、以2019年河南省城镇居民人均消费性支出21971.57元／年为标准，自其定残之日即2020年9月8日起计算，被扶养人生活费为：21971.57×（10＋11）×80％÷2=184561.19元；8、交通费一审法院酌定为3000元；9、残疾辅助器具费为4750元；10、鉴定费及鉴定检查费为5831.8元；11、医疗用品费用为2341.3元；12、保全费5000元。以上共计1124500.29元。另，结合其的伤情，精神损害抚慰金一审法院酌定为25000元。一审法院认为，本案争议的焦点在于高杰与鑫磊公司的关系以及鑫磊公司、正阳集团新乡分公司、正阳集团是否应承担责任问题。关于高杰与鑫磊公司的关系问题及鑫磊公司责任承担的问题。鑫磊公司提交其与高杰签订的《木工专业制作、安装班组施工约定协议》，称其与高杰之间系承揽关系。但该协议约定的承揽范围系案涉工程中2#楼，而本案事故发生在1#楼地下车库，即协议并不包括事发地点。高杰称事故发生时，其是以点工形式受雇于鑫磊公司，双方系雇佣关系，并提供证人证言予以佐证，故一审法院认定双方系雇佣关系。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。”故鑫磊公司应对高杰因事故造成的损失承担赔偿责任。《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条规定：“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”本案中，高杰在事故发生时，自行使用塔吊运送木材系违规操作，且脚踝被绳子套住系自身未尽到安全注意义务，自身存在过错，应减轻鑫磊公司的责任。综合本案案情，一审法院酌定，对于高杰的损失由鑫磊公司承担60％的赔偿责任。关于正阳集团新乡分公司、正阳集团责任承担的问题。依据《中华人民共和国建筑法》第二十九条规定：“建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；……分包单位按照分包合同的约定对总承包单位负责。”本案中，正阳集团、正阳集团新乡分公司作为总承包方，将其承包的案涉工程分包给具有相应资质的鑫磊公司，在案涉事故中并无过错，无需承担赔偿责任。综上所述，扣除已先行垫付的130000元，鑫磊公司还应赔偿高杰的各项损失共计1124500.29×60％＋25000-130000=569700.17元。对于高杰其他过高的请求，依据不足，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条，《中华人民共和国建筑法》第二十九条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条之规定，一审判决：一、河南鑫磊建筑劳务分包有限公司于判决生效之日起十日内赔偿高杰569700.17元；二、驳回高杰的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费14101元，减半收取7050.5元，由河南鑫磊建筑劳务分包有限公司负担3887元，于判决生效之日起七日内向法院交纳（法院诉讼费开户银行：中国建设银行股份有限公司新乡市区支行；开户名称：新乡市红旗区财政局非税收入管理；账号：41×××41；交纳时务必备注案号与交款人），高杰负担3163.5元。二审中，鑫磊公司提交该公司与张安军签订的一号楼施工合同。证明一号楼的施工工程是由张安军完成，并非由高杰完成，鑫磊公司不可能再与高杰签订所谓点工合同。一审不提交是因为高杰的工作区域是一号楼的工程，所以未提交。高杰质证称，该证据不属于民事诉讼中的新证据。鑫磊公司在一审中未提交，应承担不利后果。由于高杰不是该合同的当事人，因此真实性无法确认。即便该合同属实也不能排除高杰及其班组工人曾以点工形式在一号楼地下车库施工的事实。正阳集团新乡分公司、正阳集团质证称，对该证据的真实性无异议。从该协议可知一号楼的木工专业制作安装班组为张安军而非高杰，可以证明高杰并未在一号楼进行施工。因为塔吊是设立在1号楼跟2号楼之间，只能说明高杰受伤的地点是在1号楼，而非在1号楼施工，该组证据亦能证明高杰依然是在与鑫磊公司签订的施工合同范围内施工，双方是承揽关系。本院认为，该证据不属于二审程序中的新证据，不足以达到鑫磊公司的证明目的，本院不予采纳。二审庭审后，高杰提交高杰、周某,4的中国银行交易流水明细，结合鑫磊公司在一审提交的科目往来单位明细账表述“高杰干帮工款、金域外请高杰人工费”，证明高杰2019年12月5日收到正阳公司25000元工资（含部分点工工资），2020年1月19日10000元工资（含部分点工工资），证人周某,4的两次收款款项日期相同。鑫磊公司对高杰的中国银行交易流水明细质证意见为，该组证据不能证明鑫磊公司向高杰支付的是30个工（每个工350元，共计应为10500元）的点工报酬。该三页交易流水显示共计转账6笔累计金额为110000元（2019年12月5日转账25000元、2020年1月19日转账10000元、2020年7月1日转账55000元、2020年8月18日转账10000元、2021年2月8日转账5000元、2021年2月8日转账5000元），且备注均为工资，恰恰证明了鑫磊公司向高杰支付的是承揽工程款。对周某,4的中国银行交易流水质证意见为，该组证据系第三人提供，与本案无关，不予质证。本院认为，高杰提交高杰、周某,4的中国银行交易流水明细予以采纳。本院经审理查明事实与一审查明事实一致。本院认为，关于高杰与鑫磊公司的关系问题。鑫磊公司在一审提交的科目往来单位明细账显示“金域高杰12月21日（现场发四川木工及点工款）、金域预付高杰干帮工款、金域外请高杰人工费”，由此可见鑫磊公司有使用点工的做法，一审结合的证人证言认定高杰与鑫磊公司系雇佣关系并无不当，本院予以维持。关于责任划分及承担的问题。一审根据当事人的过错程度划分责任，比例适当，本院予以维持。正阳集团新乡分公司作为总承包方，将其承包的案涉工程分包给具有相应资质的鑫磊公司，在案涉事故中并无过错，一审判决正阳集团新乡分公司不承担赔偿责任并无不当。关于高杰的赔偿标准问题,结合鑫磊公司提交的《木工专业制作、安装班组施工约定协议》、高杰的银行流水等证据，一审按照城镇居民标准计算并无不当,本院予以支持。综上所述，高杰、鑫磊公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费23608元，由高杰负担14107.6元（免交5838.4元）、河南鑫磊建筑劳务分包有限公司负担9497元。本判决为终审判决。审判长  田泽华审判员  刘 辉审判员  温双双二〇二一年五月六日书记员  贺 冰