贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）黔27民终940号 上诉人（原审被告）：重庆如通建筑劳务有限公司，住所地重庆市永川区。 法定代表人：陈泓宇，该公司总经理。 委托诉讼代理人：杨龙，重庆新源律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：傅定勇，男，1971年12月5日生，汉族，重庆市永川区人，住重庆市永川区。 原审被告：翟中原，男，1986年6月5日生，汉族，重庆市永川区人，住重庆市永川区。 上诉人重庆如通建筑劳务有限公司（以下简称如通公司）与被上诉人傅定勇及原审被告翟中原建设工程分包合同纠纷一案，不服贵州省贵定县人民法院（2020）黔2723民初1894号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月23日立案后，依法组成合议庭，于2021年5月17日公开开庭进行了审理，上诉人如通公司委托诉讼代理人杨龙，被上诉人傅定勇到庭参加诉讼，原审被告翟中原经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席进行了审理。本案现已审理终结。 如通公司上诉请求：1、撤销原审判决，将本案发回重审或者查清事实后改判驳回傅定勇的诉请；2、傅定勇承担本案一、二审诉讼费。事实及理由：一、一审程序违法。一审法院送达诉讼文书的程序违法，其送达文书与本案无关。一审法院对本案没有管辖权。案涉合同明确约定合同争议的管辖法院为重庆市永川区人民法院，该约定合法有效。一审判决脱离了傅定勇的诉讼请求，违反了民事诉讼的审理程序和审理原则;二、一审判决认定事实错误、适用法律不当。案涉工程在当时尚未完工，工程款还没有实际产生的情况，如通公司未对工程款的支付做出承诺。工程量单不能作为有效的结算依据，事实上，其本身也并非双方真实有效的结算依据。一审认定案涉工程已交付使用无依据。一审法院遗漏了如通公司已经退还傅定勇5万元保证金的事实;三、本案的事实是案涉工程尚没有竣工验收，也未进行有效的结算，而案涉合同约定在竣工验收合格后结清工程款，保证金在主体完工验收后退还完毕，一审判决是在违反合同约定下作出。 傅定勇二审辩称，承诺书是陈泓宇、傅定勇跟其签订的补充协议，工程完工三个月全部付清工程款。第一次签字肯定是核实过才签的，对于方量以及单价双方也予以认可，第二次签字也是本人核实过签下的字，所以承诺书无瑕疵。 翟中原二审未作陈述。 傅定勇向一审法院起诉请求：1、判令如通公司、翟中原共同支付傅定勇劳务费384495元、保证金及利息损失63000元，合计447495元（利息损失以10万元为基数自2016年11月29日起按同期银行贷款利率计算至付清之日止，剩余利息损失以284495元为基数，自2018年1月1日起按同期银行贷款利率计算至付清弟为止）；2、本案诉讼费由如通公司、翟中原承担。 一审认定事实：2015年6月18日，如通公司（甲方）与傅定勇（乙方）签订《模板工程施工劳务合同》，合同内容为：“甲方将位于贵定县×××棚户区改造项目的模板制作、安装等工作发包给乙方施工；施工机具除塔吊外，乙方自行配备所需的其他机具，甲方提供模板、方条、钢管、扣件，施工所需辅材如铁丝、铁钉、内撑等由乙方承担；报酬综合包干标准层单价29元/平方米，其中非标层模板展开面35元/平方米，基础模板展开面35元/平方米，二次单价为35元/平方米等；付款：第一次付款于本工程主体10层顶板完工，付至已完结构工程量70%，以后每6层结算当月完工程量70%，余款主体竣工验收合格90天内付清；乙方在签订合同之日向甲方交付10万元履约保证金，第一次结款退还50%，主体完工验收退还50%等等”。合同签订后，2015年7月，傅定勇开始进场对所工程主体框架施工模板。2015年11月6日，傅定勇向如通公司交纳了木工班组劳务保证金10万元。2016年11月29日，傅定勇与如通公司的法定代表人陈泓宇进行结算，主体工程款为2487502.65元。2017年1月14日，陈泓宇、翟中原向傅定勇承诺，内容为“今年先付木工班组傅定勇在×××1、2号楼的工程款58万元整，在明年正月开工时在付10万，剩余的工程款完工（木工）于3个月内全部付清，包括二次结构木工完工和材料的清理。承诺人陈泓宇、翟中原，2017年1月4日”。之后，傅定勇又对该主体工程中的门梁、超4米的构造柱模板（双方所称二次结构）进行施工，2020年4月9日傅定勇告与如通公司法定代表人陈泓宇再次进行结算，总工程款为2758805.8元，保证金10万元，另加技工费690元，傅定勇共计款项为2859495.8元（2758805.8元+100000元+690元），借支2475000元，应收384495元。傅定勇因未完全获得劳务费，于2020年9月7日向一审法院起诉，提出如前诉讼请求。一审庭审中，如通公司提交傅定勇于2020年10月8日确认借支金额为270.8万元的凭证，傅定勇予以认可。 一审法院认为，如通公司将位于贵定县×××棚户区分改造项目模板制作、安装等工作发包给傅定勇施工，双方由此产生纠纷，立案时将案由确定为建设工程合同纠纷不准确，该案的案由应为建设工程分包合同纠纷较为妥当。一审庭审后，如通公司提出管辖权异议，认为双方在合同中约定应当由重庆市永川区人民法院进行管辖，首先，如通公司提出管辖权异议期限不符合法律规定，且如通公司已参加了一审庭审；其次，双方在合同中约定由重庆市永川区人民法院仲裁，该约定无效；再次，该案系建设工程合同纠纷中的建设工程分包合同，一审法院管辖并无不当，故其在一审庭审后提出管辖权异议，不予采纳。如通公司将位于贵定县×××棚户区改造项目模板制作、安装等工作发包给傅定勇施工，双方签订《模板工程施工劳务合同》，傅定勇对该工程主体进行施工后，如通公司与翟中原共同对傅定勇作出承诺，愿意对所欠工程款（含双方所称二次结构）进行支付，该承诺对双方具有约束力。傅定勇与如通公司最终结算时的金额为2859495.8元（含10万元保证金），因此，工程款的金额应为2759495.8元。此后，傅定勇确认借支款项为270.8万元，因此，如通公司、翟中原尚欠的工程款金额应为51495.8元（2759495.8元-2708000元），现傅定勇要求如通公司、翟中原支付劳务费384495元，支持由如通公司、翟中原支付傅定勇劳务费51495.8元。傅定勇要求：支付从2018年1月1日起按同期银行贷款利率计算至付清之日止的利息损失，按照如通公司、翟中原承诺，完工后三个月内付清，最终结算的时间为2020年4月9日，如通公司、翟中原应当在2020年7月9日前付清所欠的劳务费，因如通公司、翟中原未支付劳务费，应承担违约利息损失，支持从2020年7月10-日起以51495.8元为基数，按全国银行同业拆借中心公司的贷款市场报价利率计算利息至劳务费付清之日止。傅定勇要求如通公司、翟中原退还保证金10万元，并从2016年11月29日起按同期银行贷款利率计算至付清之日止的利息损失，如通公司认为傅定勇未提供工程竣工依据，达不到退还的条件，一审法院认为，该工程虽未验收，但已实际交付使用，故支持由如通公司应退还傅定勇保证金10万元，因双方结算后，如通公司未履行退还剩余保证金义务，已构成违约，应从2020年4月9日起以10万元为基数，按全国银行同业拆借中心公司的贷款市场报价利率计算利息至劳务费付清之日止。判决：一、如通公司、翟中原于判决生效之日起五日内给付傅定勇劳务费工程款五万一千四百九十五元八角（￥：51495.8元）及利息（利息的计算方式为：以51495.8元为基数，从2020年7月10日起按全国银行同业三拆借中心公司的贷款市场报价利率计算利息至劳务费付清之日止）；二、如通公司在判决生效之日起五日内退还傅定勇保证金十万元（￥：100000元）及利息（利息的计算方式为：以10万元为基数，从2020年4月9日按全国银行同业拆借中心公司的贷款市场报价利率计算利息至劳务费付清之日止）；三、驳回傅定勇的其他诉讼请求。案件受理费8012元，减半收取4006元，由如通公司、翟中原负担1500元，傅定勇自行负担2506元。 本案二审期间，如通公司向本院提交2016年11月4日借条、费用报销单、木工班误工费、现金领用单各一张，主张上述费用应当作为已付工程款予以扣减。傅定勇经质证认为上述费用已包含在结算单中，对证明目的不予认可。本院认为如通公司举示的单据均系2016年产生的，并非新证据，且不能对抗双方于2020年4月9日达成的结算协议，本院不予采信。傅定勇二审未提交新证据。经审查，二审查明事实与一审查明事实一致。 本院认为，本案系建设工程分包合同纠纷，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第三十三条、三十四条的规定，依法属于专属管辖案件，应当由不动产所在地法院管辖。案涉工程位于贵定县，贵定县人民法院依法享有该案的管辖权，当事人的约定管辖亦不能对抗该专属管辖。如通公司主张双方在合同中约定管辖法院，本案应由双方约定的法院管辖，无事实和法律依据，本院不予支持。一审判决已就管辖问题进行阐述并驳回该管辖异议，程序并无不当。 关于双方合同第四条约定的二次单价打印为29元，手写为35元，确实存在修改的痕迹，但结合双方签字认可的报价结算表，该表对于二次单价均体现为35元。如通公司主张应按29元，但并未提交载明二次单价为29元的合同。故，本院认为二次单价认定为35元更符合查明的事实，也与其他证据能够相互印证。 关于案涉款项支付条件是否成就的问题。如通公司将其承接工程中的贵定县×××棚户区改造项目模板制作、安装等劳务工程分包给不具有施工资质的自然人傅定勇，因违反法律强制性规定，合同无效。但傅定勇作为实际施工人，实际完成了工程施工。工程虽未经验收，但已实际交付使用，如通公司应参照实际履行的合同关于工程价款的约定折价补偿傅定勇。陈泓宇作为如通公司的法定代表人于2020年4月9日在《木工模板结算总工程量》签字并备注保证金等费用的行为，应当视为对傅定勇实际施工工程的结算认可，一审据此判决如通公司支付欠付款项并退还保证金并无不当。另，如通公司主张其已退还傅定勇5万元保证金，未提交充足证据证明，本院不予采信。 综上，上诉人重庆如通建筑劳务有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3330元，由重庆如通建筑劳务有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  刘国红 审判员  倪 安 审判员  袁丽娟 二〇二一年五月十八日 法官助理陈艳 书记员齐雯