新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州阿勒泰地区中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）新43民终244号 上诉人（原审被告）：曾世红，女，1980年8月20日出生，住新疆维吾尔自治区福海县。 委托诉讼代理人：华晏，新疆瑞合律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张悦，新疆瑞合律师事务所实习律师。 被上诉人（原审原告）：冯飞，男，1972年2月12日出生，住新疆维吾尔自治区福海县。 上诉人曾世红因与被上诉人冯飞建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区福海县人民法院（2021）新4323民初59号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月19日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人曾世红的委托诉讼代理人华晏、张悦、被上诉人冯飞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 曾世红上诉请求：依法变更一审判决。事实和理由：一、一审法院认定案件事实不清。１．关于工程单价一审法院认定为1,250元，属于事实认定不清。冯飞、曾世红在施工前，冯飞最初报价为1,200元/平方米，曾世红报价1,100元/平方米，后经双方协商后各让一步，即冯飞增加拆除牛圈、旧房屋、开挖自来水及电暖管道、室外打混泥土地坪，曾世红同意按1,150元/平方米计算。而一审中法院对冯飞在福海县西城区火车站后小园区内建设400平方米库房一间，78平方米住房一套按照1,250元/平方米计算，工程总价多计算47,800元。首先证人吴江的证言存在矛盾，他的录音以及庭审陈述有时提1,150元，有时提1,250元，对于这两种矛盾的证言，法庭不应当采信。其次证人张勇系冯飞雇员，与冯飞具有利害关系，对于其证言的效力值得商榷。故，对于1单价应当尊重事实，事实上约定的1,150元，就应当按照1,150元计算。２．关于一审法院认定的4m×500元/m的砌墙费2,000元和90m×30元/m的原有房顶院墙抹灰费2,700元，一审法院认定事实不清。该两项工程由白勇士施工完成，曾世红已支付，应在总额中扣除。３．一审法院对6,900元砂石料的认定事实不清。该砂石料是由曾世红购买并使用在该工地，应当由冯飞承担，二审中曾世红将提供新证据。二、一审法院对曾世红提出的针对工程质量司法鉴定申请不予受理错误。曾世红对案涉工程外墙垂直度、库房四根立柱是否符合承重要求及修复费用申请了司法鉴定，一审法院不予受理存在程序错误。 冯飞辩称，每平方米1,250元是当时商定的，已完成工程量应按1,250元每平方米计算，一审中证人吴江是曾世红申请出庭作证的证人。建造房屋时没有设计图纸，曾世红在现场指挥，冯飞是按照曾世红的要求施工，只是盖一个简单的库房。一审调解时，每平方米1,250元并不包括地面、门窗，后来冯飞妥协做了让步。一审中冯飞申请工程造价鉴定，法官没有同意，最后就按证人证言来确定每平方米1,250元，并且还扣除门和窗户的钱，还有一些和该工程没有关系的工程量也扣除了。当时询价时冯飞也是按照最低要求提供的价格，砌墙和原有房顶抹灰是冯飞施工完成的，曾世红买的砂石料是回填库房边上老牛圈的，和施工的工程没有关系。 冯飞向一审法院起诉请求：曾世红支付工程款27.47万元。 一审法院查明事实：2020年9月初，冯飞、曾世红达成口头建房子协议，约定冯飞为曾世红在福海县西城区火车站后小园区内建设400平米库房一间、78平方米住房一套，包工包料（不含室内装修、水暖电器），每平方米单价1,250元，总价款为597,500元。冯飞为曾世红帮忙拆除牛圈、旧房屋、开挖自来水及电暖管道、室外打混凝土地坪。曾世红没有施工图纸，冯飞按照曾世红要求施工。冯飞开始施工从地基放线到主体工程完工，曾世红均在现场，未对工程质量提出过异议。冯飞2020年10月中旬离开工地，为曾世红新建住房购买了保温板。曾世红未完工程量为：库房、住房防水、库房内地坪、住房贴保温板、住房室内抹灰、门窗。曾世红已给付冯飞工程款350,000元，为冯飞垫付材料费、人工工资33,760元，曾世红雇人拆除冯飞的钢管，支付人工工资（2人）4,900元，合计388,660元。本案在审理过程中，冯飞、曾世红对未完成工程量及单价达成如下一致意见：库房屋顶防水费用400㎡×100元／㎡=40,000元；住房屋顶防水费用78㎡×100元／㎡=7,800元；住房保温费用84㎡×60元／㎡=5,040元、库房内墙抹灰费用280㎡×30元／㎡=8,400元；住房小房子内墙抹灰费用174㎡×30元／㎡=5,220元；库房地坪费用：400㎡×40元／㎡=16,000元；窗户的价格是普通塑钢，51.8㎡×260元／㎡=13,468元；防盗门14.8㎡×600／㎡=8,880元，合计104,808元。冯飞、曾世红双方对冯飞帮忙所干工程量及单价达成以下意见：拆牛圈及旧房子费用：5,000元；砌墙费用4㎡×500元／㎡=2,000元；开挖水电暖管道费用：1,400元；室外地坪费用：40㎡×80元／㎡=3,200元；原有房顶院墙抹灰费用90㎡×30元／㎡=2,700元，合计14,300元。一审法院认为，冯飞、曾世红口头约定过冯飞承建曾世红的库房和住房，冯飞、曾世红签订的建设工程施工合同是双方意思真实表示，合法有效。冯飞按照曾世红要求施工，工程的设计应由曾世红负责。冯飞在起诉状中自认涉案工程不含室内装修、水暖电器，涉案工程只完成了主体工程，存在尚未完工的部分，冯飞已撤离施工现场，明确表示不再履行合同，曾世红要求扣除未完工程款的辩解意见，证据充分，符合法律规定，予以采信。根据冯飞、曾世红双方确认的未完工程量及单价，法院确认未完工程的工程款为104,808元。关于工程单价，根据冯飞、曾世红双方提供的证据，可以相互印证，法院确定工程单价为每平方米1,250元，工程总价款为597,500元。对曾世红认为涉案工程质量不合格，要求申请对工程外墙垂直度、库房四根立柱是否符合承重要求及修复费用进行鉴定的辩解意见，因曾世红未提供施工图纸，工程的设计由曾世红负责，冯飞按照曾世红的要求施工，施工过程中曾世红均在现场，未对工程质量提出过异议，且曾世红未提供必须对工程质量进行鉴定的证据，故对曾世红要求对工程外墙垂直度、库房四根立柱是否符合承重要求及修复费用进行鉴定的申请不予受理，对曾世红认为工程质量不合格的辩解意见不予采信。对冯飞要求曾世红支付开挖自来水、电暖管道、拆除牛圈及旧房屋、室外混凝土地坪、原有平房及院墙抹灰费用的主张，因该工作量冯飞、曾世红协商时冯飞同意帮助曾世红完成，不要求曾世红支付费用，且冯飞已实际完成了该工作量，法院不予支持。曾世红应给付冯飞的工程款为：工程款597,500元-已付工程款388,660元-未完成工程款104,808元=104,032元。综上所述，冯飞要求曾世红支付工程款104,032元的诉讼请求，证据充分，符合法律规定，予以支持，其他诉讼请求，证据不足，不予支持。依照《中华人民共和国民法典》第五百七十七条、第五百七十九条、第七百八十二条、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条之规定，判决：一、曾世红于判决生效之日起十日内支付冯飞工程款104,032元；二、驳回冯飞的其他诉讼请求。本案案件受理费5,420.50元，减半收取计2,710.25元，由冯飞负担1,519.93元，由曾世红负担1,190.32元，保全费220元由曾世红负担。 二审期间，冯飞未提供证据，曾世红提交了证据，本院组织当事人进行了质证：曾世红提供2021年4月4日福海县福鑫砂石料场出具的证明1份。证明：6,900元的砂石料运送到冯飞指定的地方卸车，跟一审中曾世红提供的支付6,900元的证据吻合，应由冯飞承担该款。 冯飞质证意见，该证据真实性无法确定，与案涉工程无关，其施工工程所用砂石料也是在该砂石料场购买，砂石料款已付清。且证明上写明是做回填用，不能用于工程施工。 本院认证意见：证明加盖公司印章，冯飞认可其所用砂石料也从该公司购买，对真实性予以确认，但证据写明“垫地基砂石料”，不能证明该砂石料与冯飞施工工程存在关联性，对证明效力不予确认。 本院对一审认定的事实予以确认。 本案争议焦点是：案涉工程单价如何确定；砌墙费及原有房顶院墙抹灰费共计4,700元，应否从应付款中扣除；6,900元砂石料款应否由冯飞承担；案涉工程质量是否存在问题。 本院认为，曾世红与冯飞经协商，口头约定建房合同，合同成立并已经履行，应当受到法律保护。关于案涉工程单价，冯飞提供与吴江的谈话录音、出庭证人张勇的证言证明其与曾世红协商工程单价为1,250元，吴江是曾世红一审时申请出庭的证人，吴江当庭认可录音的真实性。故应当确认案涉工程的单价为每平方米1,250元。关于砌墙费及原有房顶院墙抹灰费4,700元，曾世红一审庭审中回答冯飞委托诉讼代理人提问时，明确认可该部分工程由冯飞完成，其二审中又认为应当从工程款中扣除，但未提供充分证据推翻其一审自认，违反诚实信用原则，不予采信。关于6,900元的砂石料款，一审中曾世红提供的福海县福鑫砂石料有限责任公司开具的收据写明为“混合料”，二审中曾世红提供的证明写明系“垫地基砂石料”，与案涉工程冯飞施工内容不一致，不能证明系为冯飞工程施工提供的砂石料，故该砂石料款不应由冯飞承担。关于工程质量问题，案涉工程未签订施工合同，也无施工图纸，工程施工由曾世红或其丈夫现场指挥，冯飞按照其要求施工，曾世红称库房四根立柱不符合承重要求的意见不采信；曾世红称外墙垂直度不符合要求，仅是其自行测量认为墙体不垂直，并未提供足以证实案涉工程存在质量问题的初步证据，一审法院未同意其鉴定申请并无不当。 根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民法典＞时间效力的若干规定》第一条之规定，民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，本案纠纷发生在2020年，应当适用当时的法律规定，一审判决适用《中华人民共和国民法典》相关法条不当，应予纠正。 综上所述，曾世红的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决适用法律虽存在瑕疵，但判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第二百六十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1,285元，由上诉人曾世红负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 郝   建   军 审 判 员 黄   吉   国 审 判 员 努尔古丽吾伦别克 二〇二一年五月十日 法官助理 胡   忠   强 书 记 员 马合巴丽吐尔逊汗 1