湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）湘01民终4546号上诉人（原审被告、反诉原告）：黄锋，男，1966年9月12日出生，汉族，住长沙市天心区。委托诉讼代理人：周圣喆，湖南金州律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：湖南造新居装饰有限公司，住所地湖南省长沙市岳麓区天顶街道雷锋大道48号阳光晶城5栋N单元1层107房。法定代表人：刘国辉。委托诉讼代理人：张向阳，湖南子曰道德律师事务所律师。委托诉讼代理人：何盛琨，湖南子曰道德律师事务所实习律师。上诉人黄锋与被上诉人湖南造新居装饰有限公司（以下简称造新居装饰公司）装饰装修合同纠纷一案，不服湖南省长沙市天心区人民法院（2020）湘0103民初7024号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。上诉人黄锋提出上诉请求：1.请求二审法院依法撤销（2020）湘0103民初7024号民事判决。发回一审法院重申，或者改判驳回上诉人的全部诉讼请求，改判被上诉人支付直接损失121285元，违约金70000元，共计191285元。2.依法判决由被上诉人承担本案一、二审的诉讼费用。事实与理由：一、一审法院根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定，认为被上诉人已完成雅颂居02别墅的装修工程属于适用法律错误。该规定的前提条件要求发包人擅自使用质量不符合约定的工程。本案的上诉人主张权利的基础是被上诉人未在合同约定的工期内完工，且被上诉人工人撤场导致合同无法继续履行，被上诉人构成根本违约而主张权利，故一审法院适用该司法解释的前提条件就存在错误。其次，上诉人并不存在擅自使用的事实，因被上诉人未按照约定工期完工构成根本违约，合同目的已无法实现，上诉人已按照法律规定向被上诉人送达了《解除合同通知》，已经走过了合法程序，并非擅自使用。不符合该司法解释的前提条件。二、一审法院对上诉人未按约定付清装修进度款，上诉人《解除合同通知》无效，上诉人未经合法程序自行接管别墅等事实认定错误。1、被上诉人未提供任何能够证明泥工已完工的证据，但上诉人则提供证据证明在2019年6月12日后，泥工尚未完工。被上诉人在约定工期内仍未完成泥工工程，上诉人无需支付3万元进度款。有权发出《解除合同通知》且该通知有效。2、上诉人送达的《解除合同通知》已经将施工合同进行了解除，并在该通知中履行了解除合同的程序，有权接管涉案别墅。三、在履行施工协议的时候，上诉人不存在违约行为，而被上诉人构成根本违约，被上诉人提出的诉讼请求没有事实依据，应当承担违约责任并且承担上诉人受到的所有损失。本案合同被接触的根本原因在于2019年6月4日时被上诉人的泥工尚未完工。涉案施工合同履行过程中，被上诉人一而再再而三的拖延工程完成时间，并在上诉人向其支付工程款37万以后，长期未向实际施工人支付工程款，因此导致实际施工人在端午节节日临近的时候罢工离场。被上诉人的根本违约行为导致了合同被解除的结果，因此被上诉人应当承担相应的违约责任并赔偿上诉人受到的所有损失。被上诉人湖南造新居装饰有限公司辩称：一审判决认定事实和适用法律正确，被上诉人依据合同施工，而上诉人非法解除合同系无效民事行为，应当依照合同约定支付全部工程款。造新居装饰公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令确认黄锋单方面解除《室内装饰工程施工合同》的行为无效；2.判令黄锋支付未付装修款198966元，利息11937.96元（按年利率6%计算，自2019年6月24日至2020年6月24日止，后续利率计算付清之日止）；3.判令黄锋支付违约金11580元（按每日30元计算，自2019年6月4日至2020年6月24日止，后续违约金计算至付清为止）；4.判令黄锋承担全部诉讼费。黄锋向一审法院提出反诉请求：1.判令造新居装饰公司支付黄锋直接损失121285元，违约金70000元，共计191285元；2.判决造新居装饰公司承担反诉诉讼费用。一审法院认定事实：2018年10月1日，造新居装饰公司（即乙方）与黄锋（即乙方）订立《室内装饰工程施工合同》。双方在该合同中约定，装饰地点：雅颂居P4-02别墅；施工图纸采取甲方自行设计；承包方式为包工、部分包料；施工期限150天（2018年10月1日至2019年3月7日）。工程总价：50万元（不含设计费）；此合同为不含税价格；第二条第5款约定，甲方指派黄锋为驻工代表；第七条“工程质量及验收”第5款约定，工程完工后，乙方应进行自检，自检合格后通知甲方验收。甲方自收到乙方提交的竣工验收单3天内组织验收。第6款约定，工程验收合格后3天内，双方办理移交手续，结清工程尾款；第八条“工程价款及结算”约定，工程款分三次支付，第一次，合同签订日，付60%；第二次，泥工、水电前期工程、木制作完成，付35%；第三次，竣工验收合格，付5%。双方还约定了其他事项。朱俊系造新居装饰公司派至雅颂居P4-02别墅（以下简称雅颂居02别墅）装修工地的项目经理。2018年11月22日，造新居装饰公司与黄锋双方签署《隐蔽工程验收记录》，双方确认雅颂居02别墅的水电外观检查为“合格”、给水管道试压为“合格”、强弱电测试为“合格”。黄锋在该《隐蔽工程验收记录》上签名予以确认，造新居装饰公司在该《隐蔽工程验收记录》上盖章予以确认。2019年2月21日，造新居装饰公司与黄锋订立《补充协议》。双方在该合同中约定，经甲乙双方协商，一、施工期限为2019年2月27日至2019年5月5日。二、付款方式：泥工完成支付3万元、木工进场支付5万元、木工完工支付5万元、油工进场支付10万元、整体验收合格支付10万元。双方还约定了其他事项。2019年3月2日朱俊在该补充协议第四条后手写补充第7款：“2019.5.5未完工，按拖延时间2000元人民币每天处罚。”2019年6月9日，造新居装饰公司向黄锋送达《工作联系单》（主题：关于泥工节点未付款的通知）。造新居装饰公司在该《工作联系单》中载明，“我公司于2018年10月1日与您签订了《室内工程施工合同》，合同总价五十万元整。最后于2019年1月23日续签协议（合同编号ZXJ-009）。本公司于2019年6月4日泥工完工，按续签协议你方应在我方完工之日（2019年6月4日）即时支付我方工程节点费3万元整。截止我方发送工作联系单时，仍未收到此款项，贵方已构成违约。因此工期从2019年6月4日相应顺延。由于贵方违约相应处罚我方不再认可，另赔偿我方油漆工、水电安装误工费：4人×400元/天＝1600元/天（计算时间为2019年6月4日到收到以上款项之日止）。”2019年6月9日，黄锋向造新居装饰公司送达《解除合同通知》。黄锋在该《解除合同通知》中载明，“我与贵公司于2018年10月1日签订室内工程施工合同。但贵公司未按合同约定完工，之后我三次同意贵公司延期，完工时间延长至2019年6月7日，贵公司也向我作出了承诺。但现在延期的时间已过，贵公司却仍未完工。我现通知贵公司如下：一、解除我与贵公司于2018年10月1日签订的室内工程施工合同；二、请贵公司立即退场（贵公司承诺过“如2019年6月7日未完工，本公司无条件退场”）；三、请贵公司按承诺的从2019年5月6日起按每日1000元支付我延误工期的违约金；四、我将委托他人对贵公司未完工部分进行施工，我由此产生的经济损失贵公司应当赔偿。”收到黄锋送达的《解除合同通知》后，2019年6月10日，造新居装饰公司向黄锋送达《关于的回复》。造新居装饰公司在该《关于的回复》中回复黄锋以下3点内容，“1、本次工程未按约定完工日期2019年6月7日完工，是因为你方违约在先。按照2019年2月21日签订的补充协议，你方应于2019年6月4日泥工完工时支付叁万元工程款，但你方到目前未予支付，因此我方只能停工等待你方的付款，由此造成工期后移及窝工费用，由你方承担。2、因为是你方违约，所以工期并未履行完毕，并不具备解除合同的条件。如果你方以“合同约定完工日期”已到期而解除合同，又是你方违约，你方将应承担由此带来的一切损失。根据《建筑法》，如果你方强行入居本施工场地，贵方将默认为工程全部完工，并验收合格，需支付我方所以工程款。3、我方在此项目施工中增加的合同预算以外的工程量，我方将随后计算出结算单发给贵方，要求一并支付完成后方会安排开始最后收尾工作。”2019年6月24日，造新居装饰公司向黄锋送达《关于付款和清算要求的函》，造新居装饰公司在该函中载明，“1、我公司已于2019年6月10日向你方发文要求支付承建你的别墅装修中泥工完成工程款叁万元，但到目前仍未收到款项。工人一直在窝工，请你方迅速支付此款。2、你于2019年6月16日通知我方协商，我方于2019年6月16日下午才收到通知，我公司即授权项目负责人朱俊、客服经理李丽前来协商，但贵方非得法人前往，而此时法人已有别的安排，要求另行安排协商时间，你方以此理由单方面终止协商，直接安排人员进入现场施工、改动已完工装修，而你我双方并未对已施工完成的工程现场作任何记录和确认。我公司在此明确申明，按相关法规，如果你方继续在双方没有确认，协商好的情况下进入你雅颂别墅现场施工，将视为我方合同内工程已全部完工，你方破坏或更改我方已完成工程量，我方均不再认可。并请你在三日内按已完工合同支付合同款、合同外增加工程量的价款及窝工费等，否则由此引起的相关问题和相关费用的增加，由贵方承担。”黄锋向造新居装饰公司送达《解除合同通知》后，遂另行安排人员对雅颂居02别墅进行装修。黄锋已支付造新居装饰公司工程款370000元。另查明，在本案诉讼过程中，就涉案雅颂居别墅项目工程泥工完工情况及实际工程量，造新居装饰公司向一审法院申请鉴定。鉴定机构湖南新星项目管理有限公司（以下简称新星公司）接受一审委托后，后向一审出具《终止申请说明》。新星公司在该《终止申请说明》中载明，原有现场因黄锋在造新居装饰公司已完成工程上做了较多改动，现场已发生较大改变，新星公司故终止该评估委托。一审法院认为，造新居装饰公司与黄锋订立的《室内装饰工程施工合同》及补充协议均系双方真实意思表示，且于法不悖，故均为有效合同。以上合同是确定双方当事人权利、义务的依据。双方当事人应按照以上合同约定，全面履行自己的义务。关于本诉。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定，“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”关于雅颂居02别墅装修工程的工期，从黄锋的《解除合同通知》可以看出，双方经协商，已将完工日期最终变更为2019年6月7日。关于雅颂居02别墅装修工程款的支付时间，双方在《室内装饰工程施工合同》约定的工程款支付方式为，分三次支付，第一次，合同签订日，付60%；第二次，泥工、水电前期工程、木制作完成，付35%；第三次，竣工验收合格，付5%。后双方在补充协议中将付款方式变更为，泥工完成支付3万元、木工进场支付5万元、木工完工支付5万元、油工进场支付10万元、整体验收合格支付10万元。故雅颂居02别墅的工期进度与黄锋的付款又是联系在一起的。在黄锋未按约付清装修进度款时，造新居装饰公司有权停止施工，故雅颂居02别墅装修工程的完工日期并非固定时间2019年6月7日。黄锋虽然以造新居装饰公司未按时完工为由，于2019年6月9日向造新居装饰公司送达《解除合同通知》，但造新居装饰公司于次日即回函给黄锋，对黄锋解除合同提出异议，表示造新居装饰公司未按约于2019年6月7日完工系黄锋违约在先、黄锋未按时支付工程款。在双方对对方违约均存在争议的情况下，黄锋未经合法程序，即自行接管雅颂居02别墅，并安排他人对雅颂居02别墅继续进行装修，导致鉴定机构无法对黄锋接管雅颂居02别墅时造新居装饰公司已完成的工程量进行评估，依据上述司法解释的规定，故一审法院认定造新居装饰公司已完成雅颂居02别墅的装修工程。由于黄锋未提交其已按约支付造新居装饰公司装修工程节点款的证据，且造新居装饰公司在收到黄锋的《解除合同通知》后即于次日即回函给黄锋，对黄锋解除合同提出异议，故黄锋的《解除合同通知》无效。故一审法院对造新居装饰公司的请求判令确认黄锋单方面解除《室内装饰工程施工合同》的行为无效的诉讼请求，予以支持。关于雅颂居02别墅的装修工程的价款。依《室内装饰工程施工合同》，工程总价为50万元。造新居装饰公司现主张雅颂居02别墅的装修工程款有增加工程款68966元，由于造新居装饰公司未向一审法院提交有效证据证明其存在增加的工程款，故一审法院对造新居装饰公司的该部分诉讼请求，不予支持。黄锋还应支付造新居装饰公司剩余工程款13万元（50万元－37万元）。由于双方在履行雅颂居02别墅装修工程中存在争议，一审法院系根据上述司法解释的规定，从法律规定上认定造新居装饰公司所施工的雅颂居02别墅装修工程符合合同约定，故一审法院对造新居装饰公司要求黄锋支付利息及违约金的诉讼请求，均不予支持。关于反诉。如前所述，在双方对对方违约均存在争议的情况下，黄锋未经合法程序，即自行接管雅颂居02别墅，并安排他人对雅颂居02别墅继续进行装修，故一审法院认定造新居装饰公司已完成雅颂居02别墅的装修工程，故一审法院对黄锋的判令造新居装饰公司支付黄锋直接损失121285元、违约金70000元的反诉请求，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款、第九十六条第一款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条之规定，判决：一、确认黄锋单方面解除《室内装饰工程施工合同》的行为无效；二、黄锋于判决生效后十日内给付湖南造新居装饰有限公司工程款130000元；三、驳回湖南造新居装饰有限公司的其他诉讼请求。四、驳回黄锋的全部诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4638元，减半收取2319元，由黄锋承担1450元、湖南造新居装饰有限公司承担869元。反诉案件受理费2062元，由黄锋承担。二审中，上诉人提交了1、证人证言，拟证明造新居公司退场的时候泥工尚未完工，造新居公司构成合同违约在先。2、《雅颂居Ｐ4-102水电工资》拟证明证人陈某与造新居公司的关系，是造新居公司派到涉案工程的实际施工人。3、视频、照片拟证明黄锋2019年6月24日用自己的手机拍摄的施工现场显示当时泥工尚未完工。被上诉人质证认为，证据一真实性无异议关联性有异议。证据二与本案无关。证据三的真实性和合法性无异议，但是证据三与本案无关联，不能达到上诉人的证明目的。本院认为，上诉人提交的新证据能够达到其证明目的，该证人证言能够证明被上诉人并未完成泥工施工。本院认为，2019年5月22日双方签订的工作联系单确认：由于天气、施工队伍等因素最终申请完工时间为2019年6月7日，并于2019年6月8日上午十点进行初步验收，所拖延工期从2019年5月6日算起以1000元每天进行处罚。正常施工期间节点工程款按续签协议执行，2019年6月7日完工，本公司无条件退场。依据上述联系单双方对于合同解除的条件作了明确约定，而直到该工作联系单约定的时间到期之日，被上诉人未完成装修工程并进行验收，上诉人有权解除合同并要求赔偿损失，一审法院认定上诉人黄锋单方面解除《室内装饰工程施工合同》的行为无效错误应予纠正。根据该案已查明的事实，直至2019年6月7日被上诉人并未按照合同约定完成案涉工程，依照双方工作联系单约定被上诉人应当赔偿上诉人违约金30000元，从2019年5月6日计算至2019年6月7日（30日×1000元/日）。另被上诉人提出上诉人应于6月4日支付泥工完工工程款3万元，上诉人未支付该款项，存在违约行为，从上诉人在一审中提交的现场照片以及二审中出庭的证人证言能够证明，诉争工程泥工并未完全完工，被上诉人认为上诉人属于延期支付工程款的主张不成立，本院不予支持。本案合同虽然未履行完毕，但鉴于被上诉人业已完成大部分施工工程，故上诉人仍应当支付被上诉人完成部分的工程款，但是鉴于被上诉人所做工程量已经无法进行鉴定，一审法院判决上诉人支付剩余工程款130000元并无不当，另上诉人主张其另行找他人进行装修要求被上诉人赔偿的问题，上诉人虽然在一审中提交了部分证据证明其花费金额121285元，但是该金额与房屋装修总价相比明显过高，本院酌定为20000元。故上诉人应向被上诉人支付工程款80000元。综上所述，黄锋的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国合同法》第九十三条、九十七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销湖南省长沙市天心区人民法院（2020）湘0103民初7024号民事判决；二、黄锋于本判决生效后十日内给付湖南造新居装饰有限公司工程款80000元；三、驳回湖南造新居装饰有限公司的其他诉讼请求；四、驳回黄锋的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2319元，由黄锋承担1319元、湖南造新居装饰有限公司承担1000元。反诉案件受理费2062元，由黄锋承担1262元，湖南造新居装饰有限公司承担800元。二审案件受理费4638元，由黄锋承担2000元、湖南造新居装饰有限公司承担2638元。本判决为终审判决。审判长  柳江**审判员  姚贤辅审判员  符建华二〇二一年五月十四日书记员  孙 娇