上海市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2016）沪02民终6240号上诉人(原审原告)胡俊柱，男，1974年5月4日出生，汉族，户籍所在地江苏省。上诉人(原审被告)广州天力建筑工程有限公司，住所地广州市。法定代表人陈量暖，总经理。委托代理人孙建朋。被上诉人(原审被告)广州天力建筑工程有限公司上海分公司，住所地上海市青浦区。负责人何文佳，总经理。委托代理人庄志强。上诉人胡俊柱、广州天力建筑工程有限公司(以下简称“天力公司”)均因劳动合同纠纷一案，不服上海市青浦区人民法院(2016)沪0118民初3105号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭,公开开庭审理了本案。上诉人胡俊柱，上诉人天力公司的委托代理人孙建朋，被上诉人广州天力建筑工程有限公司上海分公司(以下简称“天力公司上海分公司”)的委托代理人庄志强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院经审理查明，胡俊柱于2013年8月21日进入天力公司上海分公司担任土建预算员，2013年8月21日，天力公司(甲方)与胡俊柱(乙方)签订了期限为2013年8月21日至2014年9月30日的《劳动合同》，合同约定：甲方每季度对乙方进行绩效考核，根据乙方考核结果，以货币形式支付乙方季度奖金；甲方每年1月1日，根据甲方上年度(以自然年为准)经营业绩及乙方全年工作表现核计年终奖金，于春节前以货币形式支付乙方年终奖金，乙方因任何原因，未能在甲方服务至12月31日的，无年终奖金。天力公司在合同甲方落款处加盖公章，胡俊柱在乙方处签名。上述《劳动合同》的最后一页系《劳动合同续订书》，内容为：“本次续订劳动合同期限类型为两年期限合同，续订合同生效日期为2014年10月1日，续订合同终止日期为2016年12月31日”。在该续订书的落款处无甲方相关人员签名或加盖公章，胡俊柱在乙方处签有姓名并写明落款时间2014年9月30日。原审法院另查明，胡俊柱工作至2015年11月25日，当天天力公司出具了一份《劳动合同解除通知书》，主要内容为：因胡俊柱工作不能胜任公司要求，公司分包商、班组投诉较多，对本职工作不能在计划要求和承诺期内完成，公司决定与胡俊柱解除劳动合同。胡俊柱于2015年12月21日签收该通知书，并在落款处载明：“本人不认可公司提出的辞退理由，如有以上情况请附事实理由证实”。原审法院再查明，根据胡俊柱工卡显示，其担任合同预算部土建预算员，工卡底部载明的公司为“广州天力建筑工程有限公司(上海)”。天力公司上海分公司实行人脸识别考勤，胡俊柱作息为08：30-17：00，胡俊柱工资由银行转账发放，每月分两次领取工资，一笔为人民币(以下币种均为人民币)5,792元至5,977.56元不等，另一笔固定为1,800元，摘要均为“工资”，2015年2月17日，胡俊柱领取22,605元，摘要为“工资”。工资领取至2015年11月25日。天力公司上海分公司系天力公司的分支机构，无注册资本。原审法院又查明，2015年12月28日，胡俊柱以天力公司上海分公司为被申请人申请仲裁，要求天力公司上海分公司支付违法解除劳动合同赔偿金、未提前一个月通知解除劳动合同补偿金、2015年11个月年终奖、2013年8月21日至2015年11月25日星期六加班工资、2014年8月21日至2014年12月31日未签订劳动合同二倍工资差额、2015年11月25日至2015年12月21日《劳动合同解除通知书》生效之日的工资。2016年1月21日，上海市青浦区劳动人事争议仲裁委员会追加天力公司为共同被申请人。仲裁庭审中，胡俊柱陈述：入职时年薪100,000元，2014年变更为年薪120,000元。天力公司上海分公司陈述：同意支付替代期工资；签订过劳动合同；胡俊柱入职时年薪100,000元，2014年起调整为年薪110,000元。天力公司缺席参加仲裁庭审。上海市青浦区劳动人事争议仲裁委员会经审理后认为胡俊柱为天力公司上海分公司提供劳动、接受天力公司上海分公司的管理，因天力公司上海分公司系天力公司的分支机构，故应由天力公司承担相应的民事责任，并裁决天力公司支付胡俊柱解除劳动关系赔偿金50,000元、未提前一个月通知解除劳动合同替代期工资10,000元、2014年1月至2015年11月25日休息日加班工资21,149.40元，对胡俊柱的其他请求不予支持。胡俊柱不服仲裁裁决，诉至法院。胡俊柱诉称，其于2013年8月21日与天力公司上海分公司签订劳动合同，工作岗位为土建预算员，签订的劳动合同以要送到北京审批为由未给胡俊柱。2014年8月20日合同期满后，胡俊柱与天力公司上海分公司在签订后续两年的劳动合同时因合同细节未达成一致，后经沟通不成合同仍未签订，胡俊柱继续在天力公司上海分公司工作。拿到劳动合同解除通知书及劳动仲裁答辩书时，胡俊柱才知道与天力公司上海分公司签的合同，敲章的却是天力公司而非天力公司上海分公司。胡俊柱至天力公司上海分公司工作试用期满后由于业务精通、工作努力被提升为土建主办预算员。胡俊柱在天力公司上海分公司工作期间，天力公司上海分公司要求胡俊柱及所有同事每隔一周星期六加班半天，一直未支付加班费，有加班打卡记录。2015年11月20日胡俊柱接到天力公司上海分公司口头通知，无任何理由终止劳动关系，要求2015年11月25日5天内做好工作移交。工作移交完成后天力公司上海分公司未按照法律规定，仅口头承诺给胡俊柱连续发放3个月的实发工资。2015年11月25日胡俊柱向天力公司上海分公司索要《劳动合同》及《劳动合同解除通知书》，天力公司上海分公司称不能向其出具。在胡俊柱多次索要的情况下天力公司上海分公司以天力公司的名义在2015年12月21日出具了以工作不能胜任公司要求，公司分包商、班组投诉较多，对本职工作不能在计划要求和承诺期内完成为由的《劳动合同解除通知书》，胡俊柱在签收栏已签字并注明不认可天力公司的解除理由，天力公司上海分公司没有将《劳动合同》交给胡俊柱。2015年12月21日收到《劳动合同解除通知书》，解除时间为2015年11月25日，此期间因未收到《劳动合同解除通知书》导致胡俊柱没法找新工作，因此要求天力公司上海分公司与天力公司赔偿其经济损失，即诉请6。胡俊柱在沟通无效的情况下进行仲裁，裁决书的相关裁决缺乏事实和法理依据。为维护其合法权益，胡俊柱诉诸法院，要求判令：1、天力公司上海分公司支付2013年8月21日至2015年11月25日期间二倍工资差额人民币178,213.43元；2、天力公司上海分公司支付违法解除劳动合同赔偿金64,273.05元；3、天力公司上海分公司支付解除劳动合同替代期工资12,854.61元；4、天力公司上海分公司支付2015年工作期间年终一次性支付工资(11个月的年终奖)22,916.67元；5、天力公司上海分公司支付休息日加班费34,588.72元；6、天力公司上海分公司支付经济补偿金11,209.02元；7、对天力公司上海分公司及天力公司因违法违规经营进行行政及经济上的处罚。原审法院庭审中，胡俊柱将第1项诉讼请求变更为天力公司上海分公司支付其二倍工资差额314,211.69元，将第6项诉讼请求变更为天力公司上海分公司支付经济赔偿金11,209.02元，并当庭增加诉讼请求：要求天力公司上海分公司为其缴纳2015年11月的社保及公积金、天力公司上海分公司支付报销的交通费1,020元及门卡费用100元。天力公司上海分公司辩称，请求依法驳回胡俊柱诉请。诉请1、二倍工资无事实依据，天力公司上海分公司与胡俊柱无劳动关系。诉请2、赔偿金意见同诉请1，与胡俊柱解除劳动关系时严格按照法律规定，并书面通知。诉请3、替代期工资意见同诉请1。诉请4、年终奖无相关法律依据。诉请5、休息日加班费意见同诉请1。综上，胡俊柱诉请无法律依据及事实依据。天力公司上海分公司未就仲裁裁决起诉至法院，因为胡俊柱已经起诉了。天力公司辩称，胡俊柱所有诉请未指向天力公司，故无答辩意见。天力公司未就仲裁裁决起诉至法院，因为胡俊柱已经起诉了。原审法院庭审中，胡俊柱陈述，天力公司上海分公司以《劳动合同》需要审批为由没有给其，在仲裁时才知道天力公司上海分公司签订合同盖章的却是天力公司。合同期满后胡俊柱与天力公司上海分公司在续订书的签订上没有达成一致，故合同没有签订，但其仍然在天力公司上海分公司工作。天力公司上海分公司给其《劳动合同续订书》时是空白的，其仅签名及填写日期，其中的内容不是其本人写的，且没有公司方的任何签名或盖章，《劳动合同续订书》是没有完成的。胡俊柱与天力公司上海分公司签订劳动合同时按照扣除住房公积金、社保后的年薪不低于10万元/年发放，年终发放的部分不需要考核，但该规定在劳动合同中无体现。至2014年调整为扣除住房公积金、社保后的年薪不低于12万元/年发放，发放方式不变。2015年2月17日发放的22,605元是2014年的年终一次性工资。胡俊柱主张2015年终一次性工资的依据是与天力公司上海分公司达成工资意向，按照年薪扣除每月已经发放的部分，剩余在年终一次性发放。公司规定每隔一周的周六上午加班，时间4小时，有打卡记录，按照其离职前12个月的平均工资计算。天力公司上海分公司陈述，胡俊柱与天力公司上海分公司不存在劳动关系。天力公司陈述，《劳动合同续订书》因需要总公司盖章，因此有时间差，续订书的内容是双方真实意思表达，不然胡俊柱不会贸然签字。工卡是天力公司为了便利员工出入大厦统一制作的，是天力公司发放给员工的，不能作为劳动关系的依据。天力公司规定年终奖是作为福利和奖金，但不作为工资。胡俊柱工资按月发放，并非以年薪计算，工资分为两部分，一部分为基本工资5,900元左右，另一部分是奖金1,800元，均按月发放，除此外没有其他工资项目。没有年底发放的工资，年终奖根据当年度的销售情况，且根据合同约定员工工作至12月31日，两个条件均符合可能会有年终奖。胡俊柱主张加班工资应提供相应的加班依据。原审法院经审理认为，由于天力公司是依《公司法》设立的公司法人，而天力公司上海分公司是天力公司设立的分公司，故依据《公司法》的规定，天力公司上海分公司与胡俊柱之间在履行、解除劳动合同等过程中产生的债务，应当由公司法人即天力公司承担。天力公司上海分公司及天力公司均未对仲裁裁决提起诉讼，应视为对裁决结果、理由及相关事实予以认可，且胡俊柱亦为天力公司上海分公司提供劳动，故原审法院认定胡俊柱系与天力公司上海分公司建立劳动关系。而天力公司作为总公司，与胡俊柱履行合同签订、解除等事宜并无不妥。关于未签劳动合同的二倍工资差额。胡俊柱要求天力公司支付2013年8月21日至2014年8月20日、2015年1月1日至2015年11月25日期间未签订劳动合同二倍工资差额的诉讼请求未经过仲裁前置程序，故原审法院不作处理。天力公司与胡俊柱已签订2013年8月21日至2014年9月30日期间的劳动合同，故胡俊柱要求天力公司上海分公司支付2014年8月21日至2014年9月30日期间未签劳动合同二倍工资差额的诉讼请求没有依据，原审法院不予支持。之后，从胡俊柱已在期限为2014年10月1日至2016年12月31日的《劳动合同续订书》落款处签名来看，天力公司已履行了诚实磋商义务，虽其未在落款处加盖公章，但并不影响双方对劳动合同的续订合意，胡俊柱作为完全民事行为能力人应对其签名承担相应的法律后果，胡俊柱主张签名时续订书内容均系空白，但未提供证据证明，亦不符合常理，故原审法院不予采纳。故胡俊柱要求天力公司上海分公司支付2014年10月1日至2014年12月31日期间未签劳动合同二倍工资差额的诉讼请求没有依据，原审法院不予支持。关于星期六加班工资。用人单位应承担保管劳动者两年内工资发放凭证、考勤记录的义务。天力公司上海分公司未提供证据证明胡俊柱的工资标准、考勤记录，应承担不利后果。胡俊柱与天力公司上海分公司在仲裁中均认可胡俊柱工资以年薪计算，但天力公司在原审法院庭审中陈述胡俊柱工资系按月发放，并非以年薪计算，对此陈述前后矛盾，两公司亦未作出合理的解释，故原审法院对天力公司的意见不予采纳。原审法院认定胡俊柱工资自2014年为年薪120,000元。根据胡俊柱自述的周六加班情况，以及原审法院认定的胡俊柱工资标准，原审法院核算的2014年1月1日至2015年11月25日期间胡俊柱休息日加班工资金额在仲裁裁决金额21,149.40元范围内，因两公司对仲裁结果无异议，故原审法院予以确认。而2014年1月1日之前应由胡俊柱承担其加班时间及加班工资发放的举证责任，但其未提供证据证明，故胡俊柱要求天力公司上海分公司支付2013年8月21日至2013年12月31日期间休息日加班工资的诉讼请求，原审法院不予支持。关于违法解除劳动合同赔偿金。天力公司以胡俊柱工作不能胜任公司要求，公司分包商、班组投诉较多，对本职工作不能在计划要求和承诺期内完成为由与其解除劳动合同，但未就胡俊柱存在上述行为提供证据证明，且即使胡俊柱存在上述情况，天力公司上海分公司亦应先对胡俊柱进行调岗或培训，而不应径行解除劳动合同，故天力公司与胡俊柱解除劳动合同的行为应属违法，应支付胡俊柱违法解除劳动合同赔偿金。根据胡俊柱的工资标准及工作年限，天力公司应支付胡俊柱违法解除劳动合同赔偿金50,000元。关于替代期工资。天力公司上海分公司在仲裁庭审中同意支付胡俊柱替代期工资，故天力公司应根据胡俊柱工资标准支付其提前一个月通知解除劳动合同替代期工资10,000元。关于年终奖工资。用人单位根据其生产经营状况，有自主决定是否发放年终奖及发放金额的权利。根据双方劳动合同约定，胡俊柱因任何原因，未能在公司服务至12月31日的，无年终奖金。故胡俊柱不符合领取年终奖的条件，对胡俊柱要求天力公司上海分公司支付其2015年工作期间年终一次性支付工资(11个月的年终奖)22,916.67元的诉讼请求，原审法院不予支持。胡俊柱要求天力公司上海分公司支付经济赔偿金11,209.02元、对天力公司上海分公司及天力公司因违法违规经营进行行政及经济上的处罚、天力公司上海分公司为胡俊柱缴纳2015年11月的社保及公积金、天力公司上海分公司支付胡俊柱报销的交通费1,020元及门卡费用100元的诉讼请求，均未经过仲裁前置程序，原审法院均不予处理。原审法院据此作出如下判决，一、广州天力建筑工程有限公司应于本判决生效之日起十日内支付胡俊柱2014年1月1日至2015年11月25日期间休息日加班工资21,149.40元；二、广州天力建筑工程有限公司应于本判决生效之日起十日内支付胡俊柱违法解除劳动合同赔偿金50,000元；三、广州天力建筑工程有限公司应于本判决生效之日起十日内支付胡俊柱未提前一个月通知解除劳动合同替代期工资10,000元；四、驳回胡俊柱的其他诉讼请求(不包括不予处理部分)。原审判决后，上诉人胡俊柱、广州天力建筑工程有限公司均不服，向本院提起上诉。胡俊柱上诉称及答辩称，首先，原审计算各项诉请的工资基数认定错误，应当将胡俊柱应得的加班工资、个人负担公积金、社保费等均计入收入总额，并以此作为各项诉请的计算基数。其次，双方约定的是年薪制，不存在年终奖，年底发放的是年终一次性支付的工资，原审将胡俊柱诉请曲解为主张2015年年终奖错误。第三，胡俊柱存在加班事实，加班天数计算错误，胡俊柱加班时间为25天。第四，公司没有提供证据证明胡俊柱存在违纪行为，系违法解除，应当支付违法解除劳动合同赔偿金。综上，要求驳回天力公司的上诉请求，撤销原审判决，依法改判。天力公司上诉称及答辩称，首先，胡俊柱在职期间不存在加班，不同意支付加班费。其次，胡俊柱经培训后仍不胜任工作，天力公司依法解除双方劳动关系并无不当，不同意支付违法解除劳动合同赔偿金。第三，同意支付代通金，但是胡俊柱的工资为每月6,150元，所以原审法院计算基数错误。第四，公司年底发放的是年终奖而不是工资。综上，要求驳回胡俊柱的上诉请求，依法改判。天力公司上海分公司答辩称，同意天力公司的上诉请求，不同意胡俊柱的上诉请求。本院审理中，天力公司提供胡俊柱所在部门2013年9月至2015年11月的考勤统计表，证明胡俊柱不存在加班。胡俊柱对上述证据真实性无异议，认为只能反映打卡情况，平时工作还会出外勤，所以考勤记录不能反映工作情况，也不能反映周六是否加班。本院认为，本案的争议焦点主要为胡俊柱的工资标准及发放方式。首先，薪资报酬及发放方式是劳动关系建立的核心内容，应当经由劳资双方协商一致。胡俊柱在仲裁期间明确陈述其2014年起工资标准为年薪12,000元，仲裁委及原审根据各方举证情况采信胡俊柱的主张并以此为工资基数计算本案所涉各项诉请，并无不当。现胡俊柱认为应当将加班费、公积金个人缴纳部分等全部计入工资基数于法无据，本院不予支持。其次，关于胡俊柱工资发放方式，天力公司及天力公司上海分公司在仲裁及诉讼阶段陈述不一致，又未提供充分证据予以证明，故本院对两公司提出的胡俊柱是月薪制的主张不予支持。再次，关于胡俊柱主张的年底一次性工资，其在申请仲裁时主张为年终奖，劳动合同中也约定了年终奖的发放规则，现胡俊柱又认为这笔钱款是固定工资，并非年终奖缺乏依据，本院不予支持。至于天力公司提出的胡俊柱不存在加班一节，本院认为，天力公司及天力公司上海分公司在本案仲裁裁决作出后，均未在法定期限内提起诉讼，视为同意并服从仲裁裁决，现又就已经裁决的内容提起上诉，本院不予支持。综上所述，原审法院认定事实清楚，判决正确，本院予以维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币10元，由上诉人广州天力建筑工程有限公司、上诉人胡俊柱各半负担。本判决为终审判决。法官助理倪春审 判 长 陈 樱审 判 员 赵 静代理审判员 杨 力二〇一六年十月二十日书 记 员 丁洁琼附：相关法律条文附：相关的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……