辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽02民终3466号上诉人（原审被告）：吴连成，男，1956年10月8日出生，汉族，住大连市中山区。委托诉讼代理人：魏芸，辽宁新世纪律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：吴连新，男，1958年11月7日出生，汉族，住大连市中山区。委托诉讼代理人：吴晓月（吴连新女儿），女，汉族，1990年1月25日生，住大连市西岗区。上诉人吴连成因与被上诉人吴连新财产损害赔偿纠纷一案，不服大连市沙河口区人民法院（2019）辽0204民初8522号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月21日立案后，依法组成合议庭公开进行了审理。本案现已审理终结。吴连成上诉请求：撤销原判，驳回原审原告全部诉讼请求。事实与理由：一、原审认定事实错误，原审判决第3页漏查下列事实：1、2010年12月13日，甲方吴连成与乙方王振英签订协议书约定：“1988年吴连成与父亲吴孝良、王振英互换公房，吴连成沙河口区马栏村经编楼3—5号换给吴孝良、王振英居住并办理了过户手续。吴孝良、王振英清泉街23号交付吴连成承租使用，现该房动迁，王振英同意该拆迁款全部给吴连成负责分配，王振英放弃该屋拆迁款主张，全部房款归吴连成所有。”证明人车培臣在协议书上签字。2011年11月12日，甲方（拆迁人）大连市中山区城区内改造办公室和乙方（被拆迁人或公房承租人）吴连成签订《回迁安置协议书》约定乙方被拆迁房屋坐落于中山区建筑面积71.85平方米，房屋性质公，二类区。甲方支付乙方按期搬迁奖励费30000元/户、搬迁补助费800元/户，合计人民币30800元。被拆除房屋为使用权的，乙方应按原房屋建筑面积960元每平方米标准向甲方缴纳产权补偿费，合计人民币68976元。该项费用在签订本协议时一并交纳。该户异地安置绿清南园17#5—4—2、25#1—2—4，协议签订后，吴连成按约缴纳了68976元产权补偿费和取得上述30800元拆迁奖励和补助费。2、2014年7月22日关于遗产分配的（2014）大民一终字第720号民事判决生效后，被上诉人一直未申请执行。原审下列事实认定错误：上诉人一直积极配合房屋评估，因出于自身人身及财产安全考虑多次与鉴定机构进行协商可否采取安全措施。鉴定机构退鉴理由并不属实，上诉人并未拒绝鉴定而是对鉴定标准提出异议，认为不应以装修好的房屋租金标准作为评估标准，上诉人自行添附的装修应归上诉人自己所有，对案涉房屋进行分配的基准为清水房。二、原审适用法律错误，1、案由不应为财产损害赔偿纠纷，被上诉人财产权益并未因上诉人受到损害。被上诉人诉争房屋为两处房屋中一处，根据上述判决，上诉人对案涉房屋及另一处房屋均享有五分之二的份额，与其他继承人为案涉房屋按份共有，当然具有居住权，且被上诉人所占份额比较大。判决生效后，各继承人均未对生效判决执行，现已过申请执行期，该房屋只能保持现状，案涉房屋载明产权人仍是吴连成。吴连成占用该房屋有法律依据，被上诉人未申请执行的后果不应由吴连成承担。案涉房屋没变卖也未出租，吴连成占用使用自己份额的不动产，未侵害任何人的权益。上诉人没有设置任何障碍阻止被上诉人实现对遗产份额的继承，被上诉人因个人原因未申请法院执行，视为放弃执行办理产权证，其后果不应由上诉人承担。且在庭审过程中，上诉人多次表示可以与被上诉人一家共同居住或进行协商，被上诉人采取过激行为，上诉人只能作罢。2、被上诉人多次在庭审中情绪激动，上诉人有理由相信在做评估鉴定时人身财产安全有被威胁的可能，故上诉人多次提出可否采取其他方法，比如民警在场或对案涉房屋楼宇内其他同户型房屋进行勘察评估等。3、本案产生基础为原继承纠纷判决内容无法执行或被上诉人未申请执行，作为损害赔偿纠纷获得支持的唯一后果就是每三年被上诉人起诉一次，既极大浪费司法资源又无法解决根本问题。4、执行款项抵扣问题，根据《中华民法典》第五百六十八条；当事人互负债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的到期债务抵销，但是根据债务性质、按照当事人约定或者依照法律规定不得抵消的除外。上诉人主张抵销的债务已经生效法律文书确定，且并未有法律规定必须属于同一法律关系，依法应予以抵销。5、被上诉人原审主张侵权起算点不合理，不应从另案判决下达之日起起算侵权期间，上诉人作为占案涉房屋所有权比例较大的一方，使用占有案涉房屋并不存在主观过错。退一步说，即使构成侵权，也应从被上诉人主张之日起起算，而并非2014年7月。6、案涉房屋2012年动迁时为毛坯房状态，系在上诉人的努力争取和添附装修下，才取得现在的面积和装修效果。2014年确认继承份额时的房屋状态依然是毛坯，本案以装修后的整租房标准计算占有使用费不合理。据上诉人了解，绿清南园隔壁面积为70平方米的毛坯房对外出租，每个月租金仅700元。本案的案涉房屋以毛坯状态出租，不应超过每月1000元的标准，原审判决金额明显过高。吴连新辩称：2014年主张要入住案涉房屋，所以一审关于起算时间起点是正确的，即使是以毛坯房当仓库出租，一审判决也是合理的。吴连新向一审法院起诉请求：被告向原告给付房屋占有使用费用49600元（800元/月×62个月）。一审法院认定事实：原、被告系兄弟关系。2014年2月10日，大连市中山区人民法院作出（2013）中审民初字第46号民事判决书，判决吴连生、吴连新、吴连义各继承位于大连市沙河口区绿清南园17#5-4-2和25#1-2-4两套房屋的五分之一，被告吴连成继承位于大连市沙河口区绿清南园17#5-4-2和25#1-2-4两套房屋的五分之二。吴连生、吴连新不服该判决，上诉至大连市中级人民法院。大连市中级人民法院于2014年7月17日作出（2014）大民一终字第720号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。经查，该案生效日期为2014年7月22日。判决生效后，案涉位于大连市沙河口区今仍由被告居住。原告在2020年4月30日本案第二次开庭审理中，提出对案涉房屋大连市沙河口区绿清南园17#5-4-2在2014年7月13日至2019年9月13日期间每月租金按照最低级别居住房屋的标准进行评估。经大连市中级人民法院确定，选定由大连永通房地产土地评估有限公司进行评估鉴定。2020年6月15日，该公司向大连市中级人民法院发送《退鉴函》一份，载明：“我公司于2020年5月15日接受委托，多次联系当事人，无法进入现场勘查。”2020年9月17日，在本案第三次开庭审理中，原告再次申请司法评估，被告称同意配合评估。后经大连市中级人民法院再次委托大连永通房地产土地评估有限公司进行评估鉴定。2020年11月25日，该公司再次向大连市中级人民法院发送《退鉴函》，载明：“我公司于2020年10月13日接受委托，经多次联系当事人，被告不同意勘查委托鉴定本房屋，告知装修是他自己的。因装修程度对租金价值影响较大，所以必须确定具体的估价对象及装修状况才能评估其租金价值。与经办法官沟通后，申请退鉴。”现原告不再申请司法鉴定。一审法院认为，依据已经生效的大连市中山区人民法院作出（2013）中审民初字第46号民事判决书和大连市中级人民法院（2014）大民一终字第720号民事判决书，原告享有案涉房屋五分之一的份额。现该房屋由被告居住，原告无法搬入，原告主张其财产权益因此受到侵害，要求被告支付相应份额的房屋占有使用费用，有事实和法律依据，一审法院予以支持。关于占有使用费的标准问题，因原告申请司法评估，但先后两次均由于被告不予配合而退回鉴定，原告对此举证不能的原因在于被告，故被告对此应承担不利后果。现结合案涉房屋的位置、面积和房龄等，一审法院酌定该房屋在最低级别居住房屋标准情况下租金为2000元/月。结合份额确定日期2014年7月22日及原告的诉讼请求，被告应向原告支付2014年7月22日至2019年9月的房屋占有使用费用为24800元（2000元/月+5×62个月）。关于被告主张的，用被告垫付的回迁安置费用68976元以及其与天龙服装厂之间执行案件的款项与本案原告诉请进行抵扣的问题，因原告不同意被告的抵扣意见，上述两笔款项与本案亦非基于同一法律事实，故一审法院在本案中不予处理。综上，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十九条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：被告吴连成向原告吴连新支付2014年7月22日至2019年9月期间的房屋占有使用费用24800元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费1040元（原告已预付），由原告负担520元，被告负担520元，给付时间同上。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案系财产损害赔偿纠纷。依据本院作出的（2014）大民一终字第720号生效民事判决，被上诉人对争议房屋享有五分之一的产权份额，该房屋在前述判决作出后由被上诉人占有使用。经查，被上诉人在720号案件中提出的诉讼请求为分割案涉房屋，且当事人均陈述在上述判决作出后，被上诉人曾就房屋问题找过上诉人，且出现过被上诉人堵房屋锁眼的事件，前述事实足以说明被上诉人在前案诉讼中及诉后存在积极寻求解决案涉房屋纠纷的行为，故一审确认上诉人应给付其占用被上诉人案涉房屋产权份额相应期间的合理费用具有事实依据，费用起算时间确定为720号判决作出后次日的做法符合案件实际情况，应予维持。关于赔偿标准问题。通过查阅一审卷宗，被上诉人曾两次申请对案涉房屋租金水平进行鉴定，鉴定机构均以上诉人的原因未能完成鉴定为由而退鉴，且上诉人在二审中陈述其一审中曾要求通过鉴定案涉房屋的楼上及楼下租金水平来确定待鉴定事项，前述事实说明上诉人系案涉鉴定未能成行的主要原因，对此应承担不利的法律后果。而一审确定的租金水平并未与案涉房屋的位置、面积等具体情况明显不符，故本院对一审确定的损失数额予以维持。关于执行款抵扣问题。经查，上诉人主张的执行款抵扣主体的被执行人为案外人大连天龙服装厂，虽然另案文书载明被上诉人系该服装厂的法定代表人，但考虑另案被执行债务主体并非被上诉人，且也无据证明当事人之间对相关抵扣问题达成合意，故上诉人要求执行款与案涉损害赔偿债务予以抵扣的主张缺乏事实依据，本院不予支持。综上所述，吴连成的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1040元，由上诉人吴连成负担。本判决为终审判决。审判长  于长江审判员  刘丽媛审判员  张 颖二〇二一年五月十七日书记员  王 阳