辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽01民终6927号上诉人(原审原告、反诉被告)：沈阳中岳建设工程有限公司，住所地辽宁省沈阳市沈北新区辉山大街**。法定代表人：张洪宇，该公司总经理。委托诉讼代理人：付忠华，辽宁博雅律师事务所律师。被上诉人(原审被告、反诉原告)：辽阳忠友铝塑装饰有限公司，住所地辽，住所地辽阳市宏伟区曙光镇东三里村v>法定代表人：刘树参，该公司总经理。委托诉讼代理人：马博克，辽宁明申律师事务所律师。上诉人沈阳中岳建设工程有限公司因与被上诉人辽阳忠友铝塑装饰有限公司建设工程分包合同纠纷一案，不服沈阳市沈北新区人民法院（2020）辽0113民初2375号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，依法审理了本案。本案现已审理终结。沈阳中岳建设工程有限公司的上诉请求：一、请求二审法院在重新查明本案事实的基础上将本案发回重审或发改判；二、由被上诉人承担本案上诉费等费用。事实和理由：一、被上诉人应当返还上诉人多付的工程进度款134311元根据上诉人与被上诉人所签订《建筑安装工程承包合同》中工程款结算、支付方式条款第(3)条之约定，被上诉人存在违约行为。双方在合同中约定的付款方式为4321模式，但在被上诉人没有履行工程款结算、支付方式条款第(3)条约定的义务前，上诉人已经多支付工程进度款人民币134311元，即按照工程款结算、支付方式条款第(1)(2)条之约定，上诉人应付工程款人民币765688元(1093840元70%)，但实际上上诉人支付了899999元，多支付了134311元。因被上诉人所安装的门窗扇等未经验收，至今被上诉人所做工程没有验收合格报告，所以上诉人不应按工程款结算、支付方式条款第(3)条之约定给付被上诉人工程进度款。另上诉人在被上诉人不履行己方义务情形下寻找第三方对其所做工程进行维修整改，被上诉人亦未交付合格的工作成果，故无权收取工程进度款，即使收取也不应当全额收取。所以，被上诉人在其未履行工程款结算、支付方式条款第(3)工程款结算、支付方式条款第(3)条条义务情形下应当返还上诉人多付的工程进度款134311元。二、上诉人对被上诉人所做工程进行维修整改是客观事实，维修整改费用161416.8元是客观实际支出，应全额得到支持由于被上诉人不对案涉工程履行维修整改义务，所做工程存在质量问题，上诉人找第三方对案涉工程进行维修整改并无不当。上诉人所有维修整改行为均有第三方监理见证，维修部位及费用客观合理并符合市场价格，所提供的证据及证人足以为证，并且所有维修费用均已实际支出且发生在被上诉人违约之后，上诉人不存在虚报费用或弄虚作假行为。故此，上诉人认为应当由被上诉人承担并全额给付维修整改费用161416.8元。三、上诉人不应支付被上诉人20%工程进度款如前所述，被上诉人存在违约行为且其所做工程存在质量问题未经验收合格，并且未对案涉不合格工程进行整改维修，故被上诉人无权主张要求给付20%工程进度款，其主张不应得到支持。辽阳忠友铝塑装饰有限公司辩称，同意一审判决。一、按照合同约定在上诉人支付全部工程款70%后，需经过建设单位、监理及双方验收合格后再继续进行支付，事实上上诉人已经实际进行了继续支付的行为，说明已经按照合同进行了验收，不存在多支付工程款。二、关于维修费，本案已经有10%的质保金，并且维修义务并不影响工程竣工验收后支付工程款，因此上诉人应当向被上诉人足额支付工程款。沈阳中岳建设工程有限公司向一审法院的诉讼请求为：1、判令被告辽阳忠友公司按合同约定履行维修或重做义务；2、判令被告辽阳忠友公司返还多支付的工程款134311元；3、判令被告承担本案诉讼费、保全费等全部费用。在诉讼过程中，原告(反诉被告)沈阳中岳公司变更诉讼请求第1项：判令被告辽阳忠友公司给付维修款161416.8元。辽阳忠友铝塑装饰有限公司向一审法院的反诉请求为：1、判令反诉被告沈阳中岳公司支付工程进度款134456元。2、判令反诉被告沈阳中岳公司承担本案诉讼、保全等费用。一审法院认定事实：2019年10月12日，原告沈阳中岳公司与被告辽阳忠友公司签订《建筑安装工程承包合同》，约定原告沈阳中岳公司将道义第二小学及幼儿园建设工程中的塑钢门窗分项工程分包给被告辽阳忠友公司施工。塑钢平开窗3100平方米，平开窗每平方米353元，工程总造价预计为1093840元，最终按实际工程量结算为准。工程款结算及支付：…2门窗扇及玻璃安装完毕后，甲方付给乙方总工程款的30%作为工程进度款，3建设单位、监理及甲乙双方验收合格后一个月内支付总工程款20%作为工程进度款。4工程竣工满一年后无质量问题，甲方一次性将剩余10%工程款付给乙方。验收标准方法及提出异议期限：按国家质量标准、验收规范及设计图纸的要求验收，需方对产品验收合格后再安装。上述合同签订后，被告辽阳忠友公司进行了涉案工程的加工制作、安装。2019年11月，原告沈阳中岳公司曾要求被告辽阳忠友公司进行维修，被告辽阳忠友公司曾进行塑钢门窗的维修。2020年3月，监理单位沈阳市工程监理咨询有限公司向原告沈阳中岳公司下发监理通知单，要求被告辽阳忠友公司塑钢门窗存在的问题进行整改维修。2020年4月，原告沈阳中岳公司要求被告辽阳忠友公司对其塑钢门窗胶条、外包装膜、破损处进行更换、摘除，被告辽阳忠友公司未及时派员进行更换、维修施工。为确保整体工程及时交付，被告辽阳忠友公司找他人对塑钢门窗的部分胶条、外包装膜、破损处等部位进行更换、维修施工，原告沈阳中岳公司为此支付了部分材料、人工费。截至本案裁判前，涉案工程与其它工程已经相关部门验收，原告沈阳中岳公司承建的工程整体移交校方使用。在诉讼过程中，原告沈阳中岳公司称找他人进行塑钢门窗的胶条、外包装膜、破损处进行更换、摘除维修，支付材料、人工费共计161416.8元，其提供了支出明细表、证人证言、收条等证据材料，被告辽阳忠友公司对此提出异议。在诉讼过程中，原告沈阳中岳公司称2018年双方曾签订过合同，原告沈阳中岳公司曾给付被告辽阳忠友公司工程款5万元，此后，双方重新签订并履行本案合同。经核对账目，原告沈阳中岳公司称已累计给付被告辽阳忠友公司工程款899999元。被告辽阳忠友公司称仅收到原告沈阳中岳公司给付的工程款849999元，并称其于2019年2月2日为原告沈阳中岳公司出具的10万元收条，包含其于2018年11月收到原告沈阳中岳公司通过银行转账给付的5万元部分，被告辽阳忠友公司对该5万元收款包含在该10万元之内，未提供充足证据材料证明。一审法院认为:原告沈阳中岳公司与被告辽阳忠友公司针对塑钢门窗工程签订的建设安装工程分包合同系双方的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。双方均应按合同约定全面、及时履行合同义务。被告辽阳忠友公司在塑钢门窗工程未经过相关验收前，针对监理单位、原告沈阳中岳公司就涉案工程质量提出的整改意见，被告辽阳忠友公司未能积极、有效的整改、维修，严重影响整体工程的验收交付进程，原告沈阳中岳公司在被告辽阳忠友公司拒不到场整改、维修情况下，寻找第三方对塑钢门窗工程相关问题进行必要、合理的整改、维修，符合客观实际，原告沈阳中岳公司寻找第三方进行客观、必要整改、维修所实际支出的费用，依法应由被告辽阳忠友公司承担。结合双方当事人提交的证据材料、当事人陈述，可证原告沈阳中岳公司寻找的第三方并无涉案施工工程资质，双方未签订书面合同，整改、维修以材料费及劳务记工报酬形式结算。原告沈阳中岳公司未提供充足证据证明上述整改维修材料费、人工劳务费的具体构成，实际发生的整改时长及具体对应的整改事项等事实，无法证明其主张的整改维修费161416.8元系客观必要的实际支出。被告辽阳忠友公司亦提出异议，故原告沈阳中岳公司主张被告辽阳忠友公司给付整改维修费161416.8元依据不足，本院无法支持。又原告沈阳中岳公司无法举证证明整改维修对应的具体整改部位、整改工时、整改工程量等具体整改事实，无法确定具体的整改工程范围，无法通过司法鉴定程序对此工程量进行核算，且原告沈阳中岳公司也未提出司法鉴定，故无法通过司法鉴定程序对该整改工程费用进行认定。又原告沈阳中岳公司寻找第三方对塑钢门窗工程进行整改维修的事实存在，为化解纠纷，本院根据双方当事人提交的证据材料、证人证言、当事人的陈述、整改涉及的材料、人工费、市场价格、整改维修事项，本院酌定整改维修费50000元为宜。涉案工程与其它工程已经相关部门验收，工程整体移交校方使用，原告沈阳中岳公司应依约定支付总工程款20%给被告辽阳忠友公司，原告沈阳中岳公司逾期给付，被告辽阳忠友公司反诉主张原告沈阳中岳公司给付工程进度款84457元（1093840元*90%-899999元）具有事实及法律依据，本院予以支持。原告沈阳中岳公司主张被告辽阳忠友公司返还多支付的工程款134311元，结合本案的履约情况，可证被告辽阳忠友公司已将塑钢门窗安装完成，原告沈阳中岳公司已寻找第三方整改、维修，交付校方使用，依据合同约定，原告沈阳中岳公司并未超付工程款，其主张返还多支付的工程款缺少事实及法律依据，本院不予支持。被告辽阳忠友公司抗辩塑钢门窗到货接收未提出异议即为验收合格，双方签订的是安装工程合同，交付的是安装工程成果，并非订购的塑钢门窗产品，故被告辽阳忠友公司抗辩塑钢门窗到货接收未提出异议即视为验收的抗辨主张于法无据，本院不予支持。被告辽阳忠友公司抗辩2019年2月2日其为原告沈阳中岳公司出具的10万元收条中包含了原告沈阳中岳公司2018年11月给付的5万元款项，两者付款间隔时间较长，被告辽阳忠友公司的主张与日常交易习惯不符，且未提供充足证据材料证明该主张，该抗辩事由缺少必要的事实及法律依据，本院不予采信。综上，被告辽阳忠友公司应给付原告沈阳中岳公司塑钢门窗工程的整改维修费50000元。反诉被告沈阳中岳公司应给付反诉原告辽阳忠友公司塑钢门窗工程的工程进度款84457元。一审法院判决：一、被告辽阳忠友铝塑装饰有限公司于本判决生效后七日内一次性给付原告沈阳中岳建设工程有限公司整改维修费50000元；二、驳回原告沈阳中岳建设工程有限公司的其他诉讼请求；三、反诉被告沈阳中岳建设工程有限公司于本判决生效后七日内一次性给付反诉原告辽阳忠友铝塑装饰有限公司工程进度款84457元；四、驳回反诉原告辽阳忠友铝塑装饰有限公司的其他反诉请求。如果给付义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关法律之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费5736元，由原告沈阳中岳建设工程有限公司承担4686元，由被告辽阳忠友铝塑装饰有限公司承担1050元。本诉案件保全费1270元由被告辽阳忠友铝塑装饰有限公司承担。反诉案件受理费减半收取1495元，由反诉原告辽阳忠友铝塑装饰有限公司承担539元，由反诉被告沈阳中岳建设工程有限公司承担956元。反诉案件保全费1192元，由反诉被告沈阳中岳建设工程有限公司承担。二审中，各方当事人均未提交新证据。本院查明的事实与一审法院基本一致。本院认为，上诉人与被上诉人签订了《建筑安装工程承包合同》，被上诉人现已履行了施工义务，上诉人应当给付被上诉人相应的工程款。关于上诉人主张的超付被上诉人进度款的问题，根据《建筑安装工程承包合同》第二条工程款结算、支付方式（3）的约定，“建设单位、监理及甲乙双方验收合格后一个月内支付总工程款的20%作为工程进度款”，截至目前涉案工程与其它工程已经相关部门验收，上诉人承建的工程整体已移交校方使用，故已达到第二条第三款的付款条件，上诉人应当支付被上诉人该笔进度款，一审法院判决并无不当。至于上诉人主张的被上诉人未履行维修义务不应支付该20%进度款的问题，维修义务不属于合同中约定的第二条第三款的付款前提，故本院对于上诉人的该项主张不予支持。关于上诉人主张的维修费用的问题，上诉人称因被上诉人怠于履行维修义务，上诉人找到第三方维修并为维修支付了维修费用共计161416.8元，但经法庭询问上述维修费用支付方式均为现金支付，且无相关凭证。此外，上诉人未能举证证明整改的具体情况，根据举证责任分配原则，上诉人应承担举证不能的法律后果。故一审法院根据上诉人维修的事实，酌定被上诉人支付上诉人50000元整改维修费并无不当。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7231元，由沈阳中岳建设工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 刘 冬审判员 王 纪审判员 王彦艳二〇二一年五月七日法官助理王兵书记员杨俊驰本案判决所依据的相关法律《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。