山东省淄博市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）鲁03民终2332号上诉人（原审被告）：刘洪福，临淄区农村商业银行永流支行职工。委托诉讼代理人：田艳，山东大地人（临淄）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：张海波，无业。委托诉讼代理人：张锋，山东春辉律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：翟英伟，山东淄建集团职工。委托诉讼代理人：孙国，山东稷下律师事务所律师。上诉人刘洪福因与被上诉人翟英伟、张海波民间借贷纠纷一案，不服淄博市临淄区人民法院（2015）临民初字第2156号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月16日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人刘洪福及其委托诉讼代理人田艳，被上诉人张海波的委托诉讼代理人张锋，被上诉人翟英伟及其委托诉讼代理人孙国到庭参加诉讼。本案现已审理终结。刘洪福上诉请求：撤销原判，依法改判上诉人不承担连带清偿责任或发回重审。事实和理由：一、一审判决认定事实不清。2014年3月26日的借条是仅形成借款合意的合同，但未实际履行交付。被上诉人翟英伟是否交付款项，款项如何交付，款项来源和去向均没有查清。1.本案涉及的40万元贷款款项并未交付。借条记载的是：今借到翟英伟现金肆拾万元，年息……，落款时间为2014年3月26日。借条仅是张海波与翟英伟形成借款合意，是签订合同，但该合同过并没有实际履行。张海波在2014年3月26日前后并未收到40万元现金。从该借条的形式上看，借条内容除“张海波、刘洪福”六个字外，其余字体全部为翟英伟书写好后要求张海波签字形成，借条内容并不是张海波书写的。从庭审笔录看出在2014年3月26日时张海波在法院被起诉的案子太多，当时张海波已没有还款能力，而被上诉人翟英伟对这一状况是明知的，此时还向张海波出借款项40万明显不符合常理。（2014年仅在临淄法院起诉张海波案件就达几百万）。上诉人提交张海波陈述一份，来证实张海波未收到涉案借条所载40万元借款。法庭对该证据以上诉人未提供其他证据证实为由，对关键性的该证据未采信。该证据是真实的，是张海波本人所写，内容体现了案件事实。2.款项如何交付及交易习惯交易方式。庭审中被上诉人翟英伟陈述借款本金40万元通过现金方式交付，为何不转账的解释是张海波的账户已被查封。翟英伟日常从事生意买卖，经常与第三方发生金钱往来，且从提交的银行对账单可以看出大额交易都是通过转支方式。日常生活中如果是4万元现金交付，尚符合日常交易习惯，而一个生意人要提现40万进行现金交付，且是交付给一个被法院查封账号的借款人，不符合日常交易方式和交易习惯，更不符合一般生意人的交易习惯及风险判断。3.款项来源及去向不明，张海波当时无举债能力。被上诉人翟英伟仅提供三份银行对账单证实其有出借大额现金的能力，但借款时间前后没有大额的提现，被上诉人翟英伟不能证明40万元现金来源。而张海波借款40万元用于做什么，一审没有涉及。翟英伟一审提交的电话录音不能确定是不是与张海波之间的录音，且录音内容不能确定是不是涉案借款。一审提交的张海波的陈述与借条内容、录音相互矛盾，一审法院并未合法排除张海波的陈述，对该证据不采信，认定借款已履行。所以借条仅是双方签订合同的合意，借款没有实际交付，上诉人不承担担保责任。二、一审判决适用法律错误。请求法院适用《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条、第十九条的规定，综合审查借贷是否实际履行，是否是虚假借贷骗取担保人的钱财。张海波辩称：上诉人所诉借款并未实际履行。翟英伟辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。翟英伟向一审法院起诉请求：被告偿还借款本金400000.00元及至借款还清之日利息（按约定利率自2014年3月26日计算至起诉之日，共计140000.00元）。一审法院认定事实：2014年3月26日，被告张海波向原告出具借条一份，向原告借款400000.00元，借款期限一年，约定年息为25%，如到期未还则每月加收千分之五的滞纳金，被告张海波签字担保。借款到期后，被告未归还借款本息，被告刘洪福也未承担担保责任。为此，形成诉讼。一审法院认为，原告提交的银行对账单三份可以证实原告具备出借大额现金的经济实力，借条与录音资料之间相互印证，足以证实被告张海波收到借款的事实，原审法院认定原告与被告张海波之间存在真实的借贷关系，因此，原告要求被告张海波归还借款本金400000.00元的诉求，予以支持；原告要求被告按约定的年息25%支付自2014年3月26日至借款还清之日的利息，年息约定明显过高，按年息24%予以支持；被告刘洪福作为担保人，应对借款本息承担连带还款责任。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条之规定，判决：一、被告张海波向原告翟英伟归还借款400000.00元及利息（按年利率24%自2014年3月26日计算至借款还清之日），于判决生效后十日内付清。二、被告刘洪福对上述第一项负连带清偿责任。三、被告刘洪福担连带保证责任后，有权向被告张海波追偿。案件受理费4725.00元，诉讼保全费3420.00元，由被告张海波、刘洪福负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人提交了2016年7月9日下午16时上诉人与被上诉人张海波的谈话视频资料及整理的书面文字材料各一份。证明涉案的40万元借款张海波未收到，该笔借款没有履行。被上诉人张海波质证称：对证据的真实性无异议。谈话内容是张海波本人的真实意思表示，被上诉人翟英伟所陈述的张海波收到现金40万元与事实不符，也不符合常理，被上诉人翟英伟也未提供相关流水和提款的相关证据，因此被上诉人翟英伟所诉的款项并未实际履行。被上诉人翟英伟质证称：对证据不予认可，视频资料中虽然是张海波本人，但其陈述内容不是张海波本人的真实意思表示。一审中翟英伟提交了在一审起诉后，即2015年9月16日与张海波的通话记录，通话记录中张海波明确收到了涉案款项，现金40万元，并针对该40万元由刘洪福作为担保人，两人还在通话中称如何减少刘洪福的损失，可见此份录音中翟英伟与张海波谈及的40万元款项就是本案涉及款项。同时，该份录音上诉人在一审中已经质证，且认可了录音中就是张海波本人的声音，一审法院作为有效证据采纳。在张海波系本案被告利害关系人的情况下，同时出现了前后矛盾的两份视频资料，应当作出对被上诉人张海波不利的解释，同时被上诉人翟英伟在一审中提交了银行转账明细也证实了被上诉人翟英伟具有交付现金的能力，因为在借款形成的2014年3月26日之前的2014年3月8日翟英伟从银行提取现金25万元，这25万元就是出借给被上诉人张海波40万元中的款项。被上诉人翟英伟提交了2016年4月25日刘洪福与翟英伟的通话录音及整理的文字材料各一份。该份录音是在一审判决后两人之间的通话记录，录音中上诉人主动提出支付翟英伟15万元了结此纠纷，被翟英伟拒绝，证明虽然上诉人上诉至中院，但也证实了上诉人对一审认定的借贷事实的认可。上诉人质证称：对真实性无异议。但是不能证明翟英伟的主张，该录音是形成于上诉人拿到一审判决书后，当时看到是有60万余元的债务，与翟英伟通话联系调解处理本案，但是对本案的事实没有直接证明作用。是上诉人迫于判决书的压力与翟英伟的沟通。在一审审理过程中法院主持调解要求上诉人承担15万元的债务，上诉人没有同意，在拿判决书时法官又调解，在这种情况下与翟英伟的通话。针对借款的40万元上诉人不了解借款的过程，在一审以后上诉期间才逐渐从张海波处了解到借条的形成过程及借条未收回的原因。被上诉人张海波质证称：对录音的真实性不清楚，录音与本案无关联性。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：对上诉人所提交的2016年7月9日其与张海波的谈话视频，虽然张海波对该证据无异议，但被上诉人翟英伟对该证据证明内容不予认可，且张海波的陈述与其2015年9月16日录音中的陈述相互矛盾，在无其他证据予以佐证的情况下无法确定其内容的真实性，对该证据本院不予采信。对被上诉人翟英伟提交的2016年4月25日其与刘洪福的通话录音，刘洪福对其证明内容有异议，结合一审案经调解及上诉人在法定期限上诉的背景，且被上诉人翟英伟亦未提交其他证据予以佐证的情况下，无法直接体现其所主张的上诉人已认可一审认定的借贷事实。对该证据本院亦不予采信。二审查明事实与一审查明事实一致，予以确认。上述事实，有借条、通话录音及当事人当庭陈述等证据在卷为证。本院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据加以证明，不能提供证据或所提供的证据不足以证明其事实主张的，应承担举证不能的法律后果。本案的争议焦点是涉案的40万元借款是否实际交付。被上诉人翟英伟提交了由借款人张海波及担保人刘洪福签字的借条、银行提款凭证及2015年9月16日翟英伟与张海波的通话记录，主张涉案借款已全部支付给借款人张海波，上诉人刘洪福认可上述借条及其签名的真实性，但主张涉案款项并未实际交付，并提交了2016年7月9日其与张海波的谈话视频予以证实。对此，本院认为，被上诉人翟英伟就涉案款项已履行向债务人张海波实际交付的义务。首先，债务人张海波及担保人刘洪福均对被上诉人翟英伟所提交的涉案借条及各自签名的真实性予以认可，借条作为债权人据以主张权利的凭证，具有较强的证明效力，该借条明确载明“今借到翟英伟现金肆拾万元（400000.00）”。其次，张海波在2015年9月16日其与翟英伟的通话中认可刘洪福做担保的借款实际交付，但在2016年7月9日其与刘洪福的谈话视频中对此予以否认，且辩称其与翟英伟的通话所涉及的是其公司与翟英伟之间的借款，但张海波在二审庭审中亦认可，刘洪福做担保的只有涉案借款，张海波对其矛盾陈述亦无法做出合理解释，在张海波对涉案款项是否实际交付问题上存在矛盾陈述的情况下，应当做出对其不利的解释，即应当认定涉案借款已经实际交付。第三，若涉案借款并未实际交付，按照常理，债务人和担保人应及时抽回借条，避免后续纠纷的发生，但涉案借条现仍由被上诉人翟英伟所持有。上诉人虽主张2014年9月份就得知涉案借款没有实际支付且索要过借条，但对此并无任何证据予以证实。上诉人作为完全民事行为能力人，在涉案借条上作为担保人签字，并认可事后对自己签字后的相关事宜并无了解，既与常理相悖，也是怠于行使自己的权利和放任风险发生，相应的法律后果应自行承担。综合上述情况，被上诉人翟英伟提交的借条、录音、取款凭证相互印证，能够形成证据链，证实涉案款项已实际交付张海波，因此，上诉人关于涉案借款并未实际履行交付的主张不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7300.00元，均由上诉人刘洪福负担。本判决为终审判决。审 判 长  胡 静审 判 员  李灵福代理审判员  张维娟二〇一六年十月十七日书 记 员  白杉杉