重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书(2016)渝01民终6149号上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司重庆市沙坪坝支公司，住所地：重庆市沙坪坝区小新街75－6号，组织机构代码：90307150－4。负责人：王贤锋，该公司经理。委托诉讼代理人：徐来庆，重庆维祯律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴焰，重庆维祯律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：王远伟，男，1966年3月2日出生，汉族，无固定职业，住四川省。委托诉讼代理人：蒋磊，重庆中钦律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：陈思，男，1981年12月21日出生，汉族，无固定职业，住重庆市南岸区。委托诉讼代理人：万霏，重庆尚亚律师事务所律师。原审反诉被告：安华农业保险股份有限公司临沂中心支公司，住所地临沂市兰山区金源路33－1、33－2号，组织机构代码66197610－7。负责人陈克银，该公司总经理。上诉人中国人民财产保险股份有限公司重庆市沙坪坝支公司因与被上诉人王远伟、陈思、安华农业保险股份有限公司临沂中心支公司机动车交通事故责任纠纷一案，不服重庆市沙坪坝区人民法院于2016年7月5日作出(2015)沙法民初字第12404号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月15日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人中国人民财产保险股份有限公司重庆市沙坪坝支公司委托诉讼代理人徐来庆，被上诉人王远伟委托诉讼代理人蒋磊，被上诉人陈思委托诉讼代理人万霏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人中国人民财产保险股份有限公司重庆市沙坪坝支公司上诉请求：一、请求依法撤销一审判决并依法改判；二、本案诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：一、上诉人不应承担非医保用药费用。一审庭审中，上诉人已经充分的举示证据证明对免责条件尽到了提示义务，上诉人不应承担非医保用药部分费用；二、上诉人不应承担任何鉴定费用，根据《机动车第三者保险条款》的规定，保险人不承担诉讼费用及其他相关费用。三、一审法院主张护理费时，未考虑伤者自身的病情及加害人的承受能力，不客观，应予纠正。被上诉人王远伟、陈思辩称，一审判决查明事实清楚，适用法律正确，应予以维持。王远伟一审诉称，2014年10月22日，王远伟驾驶云Ｍ×××××号普通正三轮摩托车搭乘青仁碧从璧山区黛山大道往璧青路方向行驶，当行驶至璧山区福顺大道剑山路路口时，与陈思驾驶的渝Ｂ×××××号小型普通客车相接触，造成两车受损，王远伟、青仁碧受伤的交通事故，王远伟经第三军医大学西南医院诊断为：1.颈5椎骨折并失稳颈2椎骨折颈3棘突骨折；2.颈4－6水平脊髓损伤；3.高位截瘫；4.双肺挫伤并感染；5.脑震荡。经璧山县中医院诊断为：1.截瘫；2.褥疮伴感染；3.肝功能异常；4.低蛋白血症，现仍在成都市郫县周正诊所治疗褥疮。王远伟所受伤情于2015年1月27日经重庆中钦律师事务所委托重庆市法医学会司法鉴定所鉴定为：1.王远伟四肢瘫肌力Ⅲ级以下，目前属I级伤残；2.王远伟使用导尿管，使用尿不湿、大便清洁使用卫生纸及预防感染等，每月约需人民币捌佰元；3.王远伟目前属完全护理依赖。2014年11月20日，重庆市璧山县公安局交通巡逻警察大队对本次事故责任进行了认定，王远伟承担此次事故主要责任，陈思承担此次事故次要责任，青仁碧无责。现诉讼至法院请求：1.判令陈思及中国人民财产保险股份有限公司重庆市沙坪坝支公司赔偿王远伟医疗费、残疾赔偿金、后续医疗费、鉴定费、误工费、护理费、住院伙食补助费、交通费、被扶养人生活费、营养费、精神损害赔偿金共计740000.4元（详见赔偿清单）；2.本案诉讼费由陈思及中国人民财产保险股份有限公司重庆市沙坪坝支公司共同承担。陈思一审答辩并反诉称，陈思不应该再承担赔偿责任，理由如下:1.陈思承担的是次要责任，王远伟是主要责任，王远伟的过错大于陈思；2.陈思购买了交强险和第三者责任险，且事故发生在保险期内，足以抵消陈思的赔偿责任；3.陈思在事故发生后并未逃避责任而是积极配合照顾伤员，且在自己能力范围内垫付了医药费，过错得到相应弥补；4.王远伟过错巨大，诉讼费应由王远伟承担。陈思因王远伟的过错导致车辆受损，用去汽车维修费37395元，王远伟应承担80%的赔偿责任，即29916元。本案反诉费用亦应由王远伟承担。一审经审理查明，2014年10月22日13时05分，王远伟驾驶云Ｍ×××××号普通正三轮摩托车搭乘青仁碧从重庆市璧山区黛山大道往璧青路方向行驶，当行驶至璧山区福顺大道剑山路路口时，与陈思驾驶的渝Ｂ×××××号小型普通客车相撞，造成两车受损，王远伟、青仁碧受伤的道路交通事故。事故形成原因分析：王远伟驾驶机动车超员且未让右侧来车先行的行为，违反了《中华人民共和国道路交通安全法》第四十九条和《中华人民共和国道路交通安全法实施条例》第五十二条之规定，其行为对本次事故所起的作用以及过错程度较大。陈思驾驶的机动车未确保安全的行为，违反了《中华人民共和国道路交通安全法》第二十二条第一款“机动车驾驶人应当遵守道路交通安全法律、法规的规定，按照操作规范安全驾驶、文明驾驶”之规定，其行为对本次事故发生所起的作用以及过错程度较小。经重庆市璧山县公安局交通巡逻警察大队认定，王远伟承担此事故主要责任，陈思承担此次事故次要责任，青仁碧无责任。王远伟于2014年10月22日受伤之时即送往璧山当地医院抢救，王远伟支付费用计3551.74元，随即转入西南医院，住院28天，主要诊断为：颈5椎骨折并失稳颈2椎骨折颈3棘突骨折；其他诊断为：颈4－6水平脊髓损伤高位截瘫双肺挫伤并感染脑震荡。于2014年10月29日行前路颈5椎体次全切除术、前方椎管减压术、椎间钛笼植入植骨融合术（自体骨）、颈椎骨折钢板螺钉内固定术。于2014年11月20日出院，诊断为：多发伤：一、脊柱骨折：1.颈5椎体骨折并失稳2、颈4－6水平脊髓损伤3、高位截瘫4、颈2椎体骨折5、颈3棘突骨折6、胸8椎体压缩骨折二、胸部闭合性损伤：双肺挫伤并感染三、闭合性颅脑损伤：1.脑震荡2、头皮软组织挫擦伤四、双踝软组织挫擦伤。出院医嘱：1.出院带药：通滞苏润江片2.Hangman骨折保守治疗需注意保持头部与脊柱轴线相一致；注意加强营养、防治褥疮、××、深静脉血栓形成、泌尿器感染等并发症3.回当地医院康复治疗，出院后1、3、6、9、12个月复查颈椎CT了解C2骨折愈合情况4.不适急救部诊断室(3)随诊，王远伟支付住院费、门诊治疗医药费、用血补偿金等各项费用共计139344.10元。于2014年12月25日入住璧山县中医院，住院6天，入院诊断：中医诊断：痿症——瘀阻脉络证西医诊断：1、截瘫2、褥疮伴感染3、肝功能异常4、低蛋白血症。给予抗感染、褥疮换药等对症支持治疗后，患者症状明显好转出院。于2014年12月31日出院，诊断为：中医诊断：痿症——瘀阻脉络证西医诊断：1、截瘫2、褥疮伴感染3、肝功能异常4、低蛋白血症。出院医嘱：1.避风寒，加强功能锻炼。2.如有不适我科随访。王远伟支付住院费4871.70元。王远伟于2014年12月3日至12月22日陆续在璧山县陈朝东诊所治疗花费1312.50元，未向本院提供处方等证据。于2015年1月10日至2016年1月24日在四川省成都市郫县周正诊所治疗，花费56162元，并提供处方及周正诊所资质证明及登记资料。郫县周正诊所2015年6月26日出具证明，王远伟入诊所诊断：1.高位截瘫；2.特大褥初疮3处；3.××；4.上呼吸道感染；5.××；6.××；2015年11月19日出具证明，王远伟入诊所诊断：1.高位截瘫；2.特大褥初疮3处；3.××；4.上呼吸道感染；5.××；6.××；7.××、××等。处方载明有输液、药物、换药、一级护理等内容。王远伟于2014年11月19日购置轮椅花费810.90元。2015年12月29日在四川大学华西医院做泌尿彩超和尿动力学检查花费810.30元、挂号费3元。王远伟经由重庆中钦律师事务所委托重庆市法医学会司法鉴定所于2015年1月27日出具司法鉴定意见，载明：王远伟四肢瘫肌力Ⅲ级以下，目前属I级伤残。王远伟使用导尿管、使用尿不湿、大便清洁使用卫生纸及预防感染等，每月约需人民币捌佰元。王远伟目前属完全护理依赖。王远伟支付鉴定费2150元。中国人民财产保险股份有限公司重庆市沙坪坝支公司在审理过程中对该鉴定意见不服，申请重新鉴定，经本院委托四川西南司法鉴定中心鉴定，该中心于2016年1月25日出具司法鉴定意见书载明：1.被鉴定人王远伟外伤致脊柱受伤，其伤残等级评定为I（一）级，属完全护理依赖程度；2.王远伟目前情况需清洁导尿，每天6－8次，每次需一根尿管，尿管费用约需人民币壹元零伍角每根，每三个月需复查一次泌尿系统B超，费用需人民币壹佰零伍元每次，每半年需复查一次尿动力学，其费用约需人民币肆佰捌拾柒元每次。中国人民财产保险股份有限公司重庆市沙坪坝支公司垫付鉴定费3030元。一审另查明，渝Ｂ×××××号小型客车登记车主为陈思，事发时由陈思驾驶，该车在本次事故中受损，用去汽车维修费37395元。该车在中国人民财产保险股份有限公司重庆市沙坪坝支公司投保交强险及第三者责任保险限额50万元，并投保不计免赔，事故发生在保险期间内，该保险投保单中有一项“特别约定对于第三者责任险和车上人员责任险项下人身伤亡医疗费的赔偿，在保险单载明的责任限额内保险人按照《最高人民法院〈关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释〉》规定赔偿范围、项目和标准及《重庆市基本医疗保险和工作保险药品目录》中的重庆市基本医疗保险和报销标准承担赔偿。……本保单特别约定内容未完，后续内容详见‘本保单特别约定附页’”。在投保提示事项确认书第三条第（七）项列明仲裁或者诉讼费用以及其他相关费用保险人不负责赔偿。保险投保单及投保提示事项确认书均有陈思签名。中国人民财产保险股份有限公司重庆市沙坪坝支公司未向本院举示保险条款、保单特别约定附页。云Ｍ×××××号普通正三轮摩托车登记车主是王远伟，该车在安华农业保险股份有限公司临沂中心支公司投保交强险。一审庭审中，陈思认为中国人民财产保险股份有限公司重庆市沙坪坝支公司对扣除非医保用药不予赔偿的条款因未尽到提示说明义务而不生效。若最终法院认定该条款有效，其同意扣除20%作为非医保用药由其本人承担。王远伟系农村户口，于2012年3月至2014年11月28日，一直租赁封文礼的房屋居住在皮鞋城南一街15－10号门市。武胜县街子镇何家寨村村民委员会证明，王方成与尹维秀育有子女三人，大儿子是王远伟。王方成于1938年7月14出生，尹维秀于1944年10月1日出生。王远伟与妻子周维辉育有一子王羽，于1993年9月14日出生。在（2015）沙法民初字第08555号案件中，青仁碧起诉陈思、王远伟、中国人民财产保险股份有限公司重庆市沙坪坝支公司请求赔偿，经本院判决后，中国人民财产保险股份有限公司重庆市沙坪坝支公司提起上诉，经重庆市第一中级人民法院调解达成如下协议：一、中国人民财产保险股份有限公司重庆市沙坪坝支公司赔偿青仁碧145302.32元（含机动车交通事故责任强制保险限额内赔偿12万元、商业三者险赔偿限额内赔偿25302.32元，扣除陈思垫付的302.32元，保险公司还应支付14.5万元）；陈思赔偿青仁碧3476.3元（已付清）；王远伟赔偿青仁碧85306.8元；上述赔偿款于签订本调解协议之日起二十日内付清；二、青仁碧的鉴定费及检查费2815元，由青仁碧自己承担；三、青仁碧放弃其他诉讼请求。一审法院认为，侵害民事权益，应当依法承担侵权责任，机动车发生交通事故造成损害的，依照道路交通安全法的有关规定承担赔偿责任。王远伟驾驶云Ｍ×××××号普通正三轮摩托车搭乘青仁碧与陈思驾驶的渝Ｂ×××××号小型普通客车相撞，王远伟驾驶机动车超员且未让右侧来车先行的行为是导致事故发生主要原因，王远伟承担此事故主要责任，陈思承担此次事故次要责任。因此，就王远伟与陈思所受之损失，应当根据过错划分赔偿责任，王远伟过错大，承担70%的赔偿责任，而陈思过错较小，承担30%的赔偿责任，属于保险公司赔偿范围的金额由保险公司予以赔偿。王远伟所驾驶车辆投保交强险，因此相应损失应由交强险赔偿的部分由安华农业保险股份有限公司临沂中心支公司承担。陈思所驾驶车辆投保了交强险和第三者责任险，因青仁碧案件调解书已经生效，中国人民财产保险股份有限公司重庆市沙坪坝支公司扣除在该案中已经赔偿交强险和第三者责任险金额，在保险限额剩余的部分内承担赔偿责任。因王远伟需长期护理且费用较高，同时考虑到承担的责任为次要责任，王远伟自行垫付的费用较高，对于将持续产生的费用暂计10年，若10年后费用仍持续产生可另行主张。王远伟经由重庆中钦律师事务所委托重庆市法医学会司法鉴定所于2015年1月27日出具司法鉴定意见，因未能参与鉴定程序，一审法院对该鉴定意见不予采信。各项费用的计算以一审法院委托四川西南司法鉴定中心鉴定的意见为依据，该中心于2016年1月25日出具司法鉴定意见书，王远伟委托鉴定的鉴定结论已被该鉴定结论替代，原鉴定结论不具有法律效力，有效鉴定结论形成之日为王远伟之定残日即2016年1月25日。王远伟各项损失如下：1.医疗费：受伤当天的抢救医疗费用3551.74元，西南医院各项费用139344.10元和璧山县中医院的各项费用4871.70元，因双方无争议，本院予以支持。而璧山县陈朝东诊所的花费1306.50元因无诊所资质亦无处方等证据，本院对该笔费用不予主张。至于在四川省成都市郫县周正诊所治疗的花费，王远伟提供了该依所的资质情况等证据、又提交了相应原处方等证据予以佐证，在该诊所的治疗费56162元应当予主张。以上共计203929.54元，因王远伟请求主张201057元,系对自己权利的处分，本院予以支持。同时本院必须指出从周正诊所治疗的内容可见该所的治疗费用包含了王远伟的护理费，因此在主张了周正诊所的治疗费用后，2015年1月10日至2016年1月24日的护理费应予以扣除；2.住院伙食补助费：50元/天×（28天+6天）＝1700元，至于王远伟请求主张在周正诊所治疗期间也应当计算住院伙食补助费，因王远伟未举证证明该所具备住院的条件和资质，对此主张本院不予支持。3.后续治疗费：尿管8次×1.5元/天×365天×10年+泌尿系统B超105元×4次×10年+尿动力学487元×2次×10年+轮椅810.9元+泌尿系统B超和尿动力学检查及挂号花费813.3元＝59364.2元。4.营养费遵医嘱酌情主张1000元；5.住院期间护理费：100元/天×（28天+6天）＝3400元;6.出院后护理费：100元/天×365天×10年－380天×100元/天（周正诊所治疗期间护理费）＝327000元;7.残疾赔偿金：25147元×20年＝502940元;8.被扶养人生活费：18279元/年×5年/3+18279元/年×10年/3＝91395元；9.误工费：按80元/天计算至定残前一天，因王远伟请求9800元系其对自己权利的处分，本院予以支持;10.交通费：因王远伟存在异地治疗的情况，本院酌情主张1000元；11.精神损害抚慰金，因王远伟违法驾驶，对交通事故负主要责任，对于事故的发生所起作用以及过错程度较大，其所受伤害主要系因自身过错造成，因此陈思不承担精神损害赔偿责任，故对王远伟请求的精神损害抚慰金本院不予支持。以上各项费用合计1198656.20元。鉴定费为2150元+3030元＝5180元。陈思各项损失为：车辆维修费37395元。关于医疗费中涉及非医保用药费用是否应由陈思承担的问题，一审法院认为关于非医保用药费用保险公司不予赔偿系保险公司减轻自己责任的约定，根据法律规定保险公司对此应当尽到提示说明义务。本案中国人民财产保险股份有限公司重庆市沙坪坝支公司提供的投保单的特别约定中涉及该《重庆市基本医疗保险和工作保险药品目录》的问题，但在投保提示事项确认书中无该特别约定的详细内容，中国人民财产保险股份有限公司重庆市沙坪坝支公司亦未向本院举示保险条款以证明该条特别约定对应的条款详细内容及条款是否加黑加粗或使用特别字体足以引起投保人的注意。故中国人民财产保险股份有限公司重庆市沙坪坝支公司未举证证明其就非医保用药费保险公司免于赔偿尽到了提示说明义务，其要求对非医保用药费用予以免赔的主张本院不予支持。关于鉴定费和诉讼费保险公司不予承担的内容因在投保提示事项确认书中已载明且意思明确无歧义，陈思亦签字予以确认，对中国人民财产保险股份有限公司重庆市沙坪坝支公司要求不承担鉴定费和诉讼费的主张本院予以支持。但是在王远伟已经出具鉴定意见的情况下，中国人民财产保险股份有限公司重庆市沙坪坝支公司要求重新鉴定，而鉴定结论与王远伟出具的鉴定意见中关于伤残等级的认定并无改变，仅在续医费的金额上有不一致，故该部分鉴定费用中国人民财产保险股份有限公司重庆市沙坪坝支公司需要负担大部分。综上，因交强险限额已经在青仁碧案件中赔偿完毕，故中国人民财产保险股份有限公司重庆市沙坪坝支公司应当在第三者责任险内向王远伟赔偿的金额为1198656.20元×30%＝359596.86元。陈思的汽车维修费37395元，应由安华农业保险股份有限公司临沂中心支公司在交强险范围内财产损失限额项下赔偿2000元，余下35395元,由王远伟赔偿陈思70%即24776.50元。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第四十八条，《中华人民共和国保险法》第十七条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院〈关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释〉》第十九条、二十条、二十一条、二十三条、二十四条、二十五条、二十六条、二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、中国人民财产保险股份有限公司重庆市沙坪坝支公司于本判决生效之日起十日内在商业第三者责任保险限额内赔偿王远伟359596.86元;二、反诉安华农业保险股份有限公司临沂中心支公司于本判决生效之日起十日内在交强险范围内赔偿陈思2000元；三、反诉王远伟于本判决生效之日起十日内赔偿陈思24776.50元；四、驳回王远伟及陈思的其他诉讼请求。双方在二审期间均未向法庭举示新证据。二审查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为，对于非医保用药费用的问题。本案中，中国人民财产保险股份有限公司重庆市沙坪坝支公司提供的投保单的特别约定中涉及该《重庆市基本医疗保险和工作保险药品目录》的问题，但该特别约定作为合同中的责任免除条款，没有加黑加粗，未向投保人尽到了提示说明义务，且未向法庭提供相应的合同条款，其要求对非医保用药费用予以免赔的上诉理由，不予支持。关于鉴定费的负担问题。本院认为，虽然在合同中对鉴定费的承担有明确的约定，但是在王远伟已经提供鉴定意见的情况下，中国人民财产保险股份有限公司重庆市沙坪坝支公司要求重新鉴定，而鉴定结论与王远伟出具的鉴定意见中关于伤残等级的认定并无改变，仅在续医费的金额上有不一致，故对于重新鉴定的2500元应由中国人民财产保险股份有限公司重庆市沙坪坝支公司负担。关于护理费的问题。本院认为，根据《最高人民法院〈关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释〉》第二十一条第三款之规定，护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。本案中，王远伟为一级伤残，属于完全护理依赖，一审法院根据本案案情认定护理期限为10年，符合法律规定。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确。本院对上诉人中国人民财产保险股份有限公司重庆市沙坪坝支公司的上诉请求不予支持。为此，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费3800元，由上诉人中国人民财产保险股份有限公司重庆市沙坪坝支公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  罗登文代理审判员  彭松涛代理审判员  郝晶晶二〇一六年十月二十六日书 记 员  唐 欢