辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)辽01民终6751号上诉人（原审原告、反诉被告）：钟宇，男，1974年2月23日出生，汉族，个体，住址辽宁省海城市。委托诉讼代理人：孙博，辽宁广吉律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：沈阳新区弘曲棉纺织有限公司，住所地辽宁省康平县经济开发区。法定代表人：乔长刚，该公司经理。委托诉讼代理人：于江，男，1985年11月25日出生，汉族，系该公司员工。委托诉讼代理人：岑慧，北京隆安律师事务所律师。上诉人钟宇因与上诉人沈阳新区弘曲棉纺织有限公司（以下简称弘曲公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服辽宁省康平县人民法院（2014）康民初字第1682号民事判决，向本院提出上诉。本院于2016年5月27日立案后，依法组成合议庭，经询问当事人没有提出新的事实和理由，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。钟宇上诉请求：请求改被上诉人支付硬质地面专用款18万元。事实和理由：1、硬质地面施工不在双方合同约定的范围内，是被上诉人在合同及图纸之外另行增加的工程，工程款应当单独计算；2、硬质地面是被上诉人另行委托的施工方施工，被上诉人定价，由上诉人代付18万元工程款；3、被上诉人提供的支付工程款凭证中，有两份收据明确记载着支付硬质地面专用款的字样，能够说明双方之间存在硬质地面专用款的约定。弘曲公司辩称：针对18万元硬质地面款的问题，应该包括在本次工程施工范围内，且双方没有约定。弘曲公司上诉请求：1、撤销原审判决，并依法改判：（1）确认上诉人代被上诉人向康平县经济开发区管理委员会交付的用于被上诉人支付农民工工资57048元，判令从上诉人应付工程款中扣除；（2）确认上诉人无需支付被上诉人水泥量配比增加价差114991.23元；（3）确认上诉人无需支付被上诉人因冬季施工造成费用增加331060.44元；2、判令被上诉人用承担擅自解除合同、逾期交工的违约责任，并支付上诉人违约金290万元；3、判令被上诉人增加未完成工程造价423210元；4、判令被上诉人支付上诉人因固定价格总材料浮动系数超过风险系数的价差682899元；5、判令被上诉人后增加地沟水池工程造价，应当扣除无依据多计算的12364元；6、本案诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1、确认上诉人代被上诉人向政府部门交付的用于被上诉人支付农民工工资57048元，应当从上诉人应付工程款中予以扣除；2、一审判令上诉人支付被上诉人水泥量配比增加与定额之间差额的价差114991.23元，属适用法律错误，应予纠正。双方选择固定价格，即使水泥配比与定额存在差异，应当不予调整，上诉人无需支付该款；3、本案中被上诉人未进行冬季施工，故一审判决上诉人支付被上诉人因冬季施工造成的费用增加331060.44元，属于事实认定错误和适用法律错误，应予纠正；4、上诉人按期支付工程款，没有违约。被上诉人单方解除合同，将未完工程搁置撤场。且逾期交工，应当承担违约责任，向上诉人支付违约金290万元；5、一审判决认定被上诉人未完成工程价值过低，鉴定报告认定错误，应当增加423210元；6、依据相关规定，固定价格材料浮动系数超过风险系数时，应当找差价，故工程款总价中应当扣除钢筋价差682899元；7、上诉人后增加地沟水池工程造价，核定的材料与当时市场价不符，多计算12364元，应当从后增加地沟水池造价中扣除；8、被上诉人提交的签证单不具有法律效力，不应被法院采信。钟宇辩称：工期延误是由弘曲公司造成的，关于工程鉴定造价结论的理由均不成立，我方认同造价鉴定结论。没有证据证明农民工工资是替钟宇垫付的。钟宇向一审法院起诉请求：1、要求被告给付工程款2276800.20元；2、要求被告承担诉讼费。弘曲公司向一审法院反诉请求：1、要求反诉被告承担违约责任赔偿实际损失230万元；2、反诉费用由反诉被告承担。一审法院认定事实：2008年7月16日，原、被告签订《建设工程施工合同》：原告承包被告厂房（一）工程，工程内容为土建工程、粗装修工程、（不含水、电、暖、消防）。工程款按650元/平方米计算，开工日期为2008年7月19日，竣工日期为2008年10月19日，合同工期为93天，工程交付标准为合格。同年7月30日，双方补充合同：水、电、暖、消防，工程由乙方（原告）施工，工程款按60元/平方米计算。该厂房主体为一层，框架结构，独立基础建筑面积为16010.4平方米。经鉴定，厂房工程造价总金额为9287486.85元，其中：1、建筑面积造价为16010.4平方米×710元/平方米=11367.384元；2、签证及图纸会审土建226889.24元，安装161003.10元；3、后增地沟水池工程313048.04元；4、甲供材料1609849.02元；5、未施工项目土建760626.03元，安装410362.48元。现场签证单（2008年12月26日）表明在主体工程施工中，混凝土加入了早强剂、防冻剂及外加剂，所增加相应费用为331060.44元。经辽宁东联工程造价咨询事务所有限责任公司水泥用量工程造价鉴定，产生增加水泥用量差价114991.23元。原告收到被告给付的工程款为8110000元。其中现金7890000元，车抵款220000元。庭审中，原告认可甲供材款932463.40元可以抵付工程款。原告于2009年6月22日撤离工地，被告的厂房现已投入使用。工程鉴定费103000元。一审法院认为，原告钟宇在与被告弘曲公司签订《合同书》《补充合同》时虽然不具备资质但双方对其合同的内容及真实性无异议，并且实际履行，双方应依据诚实信用的原则履行义务。经辽宁东联工程造价咨询事务所有限责任公司出具的鉴定报告，该报告按照合同约定每平方米710元的包干计算方法，现场签证及图纸会审等增加项目执行辽宁省现行定额及相应费用标准，未施工项目予以扣除，鉴定结果为工程造价总额为9287486.85元。关于被告已付工程款的数额，原告主张被告出示相应费用统计表中的2008年9月25日的付款数额不是800000元而实际是750000元，经查实后本院对9月25日给付的工程款认定为750000元。原告向法庭仅提供支付凭证证明为被告垫付的硬质地面款180000元应予扣除，证据不足，故本院不予支持。因此，本院确认原告收到被告支付的工程款为8110000元（即现金7940000元+车抵款220000元-多计算的50000元）。关于被告提供的《钟宇工程付款明细》中的2009年7月31日代付工资57048元，原告对此提出异议，从被告提供的凭证上来看，没有通知原告，没有原告确认签字，也没有其他证据证明是替原告代付工资，故本院难以支持，权利人可另行主张权利。关于防冻剂及早强剂与外加剂的费用承担的问题，原、被告双方所约定的施工日期为2008年7月19日至2008年10月19日，如在此工期内完成施工，是不会涉及到防冻剂的使用问题的，原告主张将工期拖入到冬季施工的责任在于被告，而为此所使用的外加剂的费用均应由被告方承担。关于付款问题，依据双方所订立的合同第47条4项的规定原告向被告方发出了4张《拨款计划申请》，时间分别为2008年7月21日、2008年8月5日、2008年8月18日、2008年8月25日、这四张申请均在第一时间到达了被告处，并由被告处派驻的工程师尚士志予以签字确认，但被告并未按上述拨款申请所对应的时间段向原告如期拨付，显然因资金不能及时到位致使工期被拖入到冬季，被告负有直接责任，另从原告所出示的《现场签证单》第37页、42页、44页（庭审时被告对现场签证并无意见）的内容已足以表明、导致原告最终撤场的原因是因为被告方未能及时拨付工程款所致。而早强剂、防冻剂的适用是因为被告违反了合同约定的拨款进度，迟延拨款，导致工期延误造成的。由于冬季施工，按2008年10月24日沈阳建设工程质量监督站康平分站下发的《康平县2008年冬季施工通知》的要求及根据建筑行业规范的要求在冬季施工必然要使用早强剂和防冻剂。而关于具体使用剂量在《现场签证单》中第13页和29页均有明确的说明，被告方所派驻的工程师对使用的情况均予已签字确认，经过鉴定此项造价为331060.44元。被告在签证单中也确认了使用早强剂、防冻剂的事实。因此鉴定报告中所争论的第一项的331060.44元，应由被告支付。关于增加水泥用量的造价114991.23元的问题，被告一号厂房各部分水泥定额用量分别是每立方米392公斤、402公斤、448公斤，根据质量监督站混凝土配合此通知单和签证单显示，实际水泥用量为每立方米477公斤，因此产生增加水泥用量差价114991.23元应当由被告支付。综上，原被告双方对鉴定部门的鉴定结论均无异议，本院对鉴定结论的证明力予以认定，原告要求被告给付拖欠工程款的诉讼请求正当，证据充分，本院予以支持。关于被告抗辩原告未按时交工，应承担违约责任的问题，双方虽在合同中约定了竣工时间，但在施工过程中被告增加了工程量，不按期拨款，工期应顺延，双方对增加工程量后的工期并未作约定，因此无法认定原告是否按时交工。故本院对被告要求原告承担未按时交工的违约赔偿责任的主张不予支持。被告提出因原告未完工并多付工程款的抗辩理由，没有法律依据，本院不予支持。判决：一、被告沈阳新区弘曲棉纺织有限公司于本判决生效后十日内一次性给付原告钟宇工程款691075.12元。即〔9287486.85元+331060.44元[报告争议项（一）]+（水泥用量差价）114991.23元-已付工程款8110000元-甲供材款932463.40元〕；二、驳回原告钟宇的其他诉讼请求；三、驳回反诉原告沈阳新区弘曲棉纺织有限公司的诉讼请求。案件受理费25001元，原告钟宇承担14266元，被告沈阳新区弘曲棉纺织有限公司承担10735元，反诉费25200元、鉴定费103000元，均由被告沈阳新区弘曲棉纺织有限公司承担。二审中，上诉人弘曲公司于2016年8月3日向本院提交《补充鉴定申请》一份，要求对涉案工程中的“门”的造价进行补充鉴定。2016年8月22日，辽宁东联工程造价咨询事务所有限责任公司（以下简称东联造价公司）出具辽东联造价字（2016）第220号工程造价补充鉴定报告，其中鉴定结果：沈阳新区弘曲棉纺织有限公司厂房未完成的门的鉴定造价金额为：129365.04元。该补充鉴定报告送达后，上诉人钟宇提出复议申请，要求鉴定机构明确补充鉴定结果129365.04元与一审鉴定的各种门窗造价118988.8元是否有重叠部分。2016年9月18日，东联造价公司出具《沈阳新区弘曲棉纺织有限公司厂房补充说明》一份，其中称：“我鉴定机构于2013年7月22日出具的辽东联造价字（2013）第247号中，未施工项目（土建）部分第13项（编码B001）各种门窗造价为118988.8元，该部分价格只包含窗（除百叶窗）的造价，不包含门的造价；补充鉴定报告（2016）第220号中，未施工门的造价为129365.04元（含百叶窗），该部分价格包含门（含百叶窗）的造价，不包含窗的造价。二者不冲突，没有重叠部分”。上诉人弘曲公司向法庭提交证人胡国强、刘洪军的证言两份，拟证明其代上诉人钟宇付扩垫付农工工工资57048元属实。本院认为，围绕双方当事人上诉请求，归纳本案争议焦点如下，，现逐一分析认定。其一，关于硬质地面工程款的问题。本案涉及的硬质地面工程不包含在当事人签订的合同范围内，系由上诉人弘曲公司另行委托案外人施工，上诉人钟宇代付工程款的工程。庭审中，当事人对该工程已完工的事实均无异议，且东联造价公司亦明确涉案工程鉴定结论项不包含该工程造价，但对于该工程款的数额问题，虽上诉人钟宇主张其已付案外人工程款共计18万元，但其仅向法庭提交了17万元的收据，上诉人弘曲公司对上诉人钟宇已提交的收据的真实性无异议，故对于上诉人钟宇提交的收据上标注的17万元工程款，本院予以认定。对于其主张另行支付的1万元工程款，因上诉人钟宇未提交证据予以佐证，本院暂不予认定，可另行主张权利。其二，关于上诉人弘曲公司主张代付工资57048元的问题。上诉人弘曲公司向法庭提交了《收款收据》一份，证明其向康平经济开发区管理委员会支付了垫付农民工工资款57048元，并提供证人胡国强、刘洪军的证言予以佐证，再结合辽宁康平经济开发区管理委员会出具的《证明》，能形成完整的证据链条，本院予以采信，故上诉人弘曲公司主张要求扣除该项款的上诉请求，本院予以支持。其三，关于增加水泥用量的造价114991.23元的问题。在当事人签订的《建设工程施工合同》中，虽约定了工程款为固定价格合同，但涉案工程水泥系由上诉人弘曲公司向上诉人钟宇提供，供应水泥量的价款抵顶工程价款，而根据双方合同约定，涉案工程价款采用定额方式核算，现上诉人弘曲公司提供的水泥用量与定额标准存在差异，且该差异导致上诉人钟宇存有损失，故一审认定上诉人弘曲公司支付该项款，并无不当，应予维持。其四，关于冬季施工费用331060.44元的承担问题。庭审中，当事人对该费用的鉴定结论无异议，即主体工程加入早强剂、防冻剂等外加剂的费用为331060.44元。但当事人对于导致涉案工程因延期进入冬季施工的责任存有争议。上诉人钟宇向法庭提交了其向上诉人弘曲公司出具的四张《拨款计划申请》，拟证明上诉人弘曲公司未按约定拨款而导致工期延误，而根据当事人签订的施工合同第47条补充条款约定，涉案工程的工程款支付方式为按工程进度支付，上诉人钟宇虽向法庭提交上述证据，但该证据对其完成的工程量未予确认，不能证明其提供的上述《拨款计划申请》符合合同约定的支付条件，且庭审中上诉人弘曲公司对此亦提出异议，认为上诉人钟宇的《拨款计划申请》未达到合同约定的支付条件。综上证据分析，对于涉案工程因延期进入冬季施工的责任问题，当事人均无足够证据证明系对方责任所致，一审判定上诉人弘曲公司支付该费用，有违公平原则，故本院酌定当事人对冬季施工费用各自承担50%为宜。其五，关于鉴定结论项是否应予调整的问题。庭审中，上诉人弘曲公司明确该上诉请求包括两部分，其一，对于防水和外墙涂料鉴定取值与其外委价款不符的问题。因该部分鉴定项系上诉人钟宇未施工项目的工程造价，该部分工程造价应予在总工程造价中扣除，故东联造价公司根据合同取值，并无不当；其二，对于未完工程“门”的造价问题。庭审中，上诉人钟宇自认涉案工程“门”未实际施工，东联造价公司亦明确一审委托的鉴定结论项不包括“门”的工程造价，故本院委托东联造价公司对“门”的工程造价进行了补充鉴定，其结论项为129365.04元（含百叶窗），庭审中，上诉人钟宇对补充鉴定结论无异议，对于东联造价公司出具的复议说明有异议，认为涉案工程窗已安装完结，一审鉴定结论项中未完工程有窗的造价118911.8元错误，并出具了2009年6月22日未完工程清单和未完工程传真予以佐证，其后，东联造价公司向法庭提交补充说明一份，标注涉案工程一审鉴定结论项中窗部分未完工程造成价为4549.9元，未完成门的造价以补充鉴定为准，即辽东联造价字（2013）第247号中未施工项目（土建）部分第13项各种门窗造价由118911.8元调整为4549.9元，故上诉人钟宇未完成门窗部分总造价应为133914.94元（129365.04元+4549.9元），该款项与一审门窗造价118911.8元的差额部分15003.14元，应予扣除。其六，关于钢材调差款是否应予扣除的部题。庭审中，东联造价公司针对鉴定结论中钢材项的取值进行了明确，施工图纸及签证变更的部分已依照合同工期执行网刊价格，该部分钢材价款已予以调差。对于后增地沟水池部分的钢材调差，因当事人对该部分工程的总价款313048.04元无异议，东联造价公司对该部分钢材价款未予调整，并无不当，故上诉人弘曲公司的该项上诉请求，本院不予支持。其七，关于上诉人钟宇是否应承担违约责任的问题。当事人在合同中虽约定了竣工时间，但涉案工程的工程量存在变更，上诉人弘曲公司亦未按期拨付工程款，现上诉人弘曲公司亦无证据证明上诉人钟宇存在违约行为导致工期延误，故对上诉人弘曲公司该项上诉请求，因证据不足，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项的规定，判决如下：一、撤销辽宁省康平县人民法院（2014）康民初字第1682号民事判决第二、三项；三、变更辽宁省康平县人民法院（2014）康民初字第1682号民事判决第一项“被告沈阳新区弘曲棉纺织有限公司于本判决生效后十日内一次性给付原告钟宇工程款691,075.12元。即〔9287486.85元+331060.44元[报告争议项（一）]+（水泥用量差价）114991.23元-已付工程款8110000元-甲供材款932463.40元〕”为“沈阳新区弘曲棉纺织有限公司于本判决生效后十日内一次性给付钟宇工程款453493.76元。即〔9287486.85元+165530.22元[报告争议项（一）50%]+（水泥用量差价）114991.23元-已付工程款8110000元-甲供材款932463.40元-（门窗差价款）15003.14元-（农民工资）57048元〕”；四、上诉人沈阳新区弘曲棉纺织有限公司于本判决生效后十日内一次性给付上诉人钟宇硬质地面工程款170000元；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。五、驳回上诉人钟宇的其他诉讼请求；六、驳回上诉人沈阳新区弘曲棉纺织有限公司的其他诉讼请求。一审案件受理费25001元，由钟宇负担14266元，沈阳新区弘曲棉纺织有限公司负担10735元，反诉费25200元、鉴定费103000元，均由沈阳新区弘曲棉纺织有限公司负担。二审诉讼费62712元，由上诉人钟宇负担3516元，上诉人沈阳新区弘曲棉纺织有限公司负担59196元。本判决为终审判决。审 判 长  陈 林审 判 员  王 纪代理审判员  刘建东二〇一六年十月二十五日书 记 员  杨竣驰本判决所依据的相关法律规定《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（二）原判决、裁定认定基本事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更。