天津市第二中级人民法院民 事 判 决 书(2016)津02民终3544号上诉人(原审原告):辛国恩,男,1949年12月14日出生,汉族,住河北省枣强县。委托诉讼代理人:辛志刚,男,1982年1月21日出生,汉族,河北省衡水市桃城区。被上诉人(原审被告):天津市河东区房屋建筑工程公司,住所地天津市河东区十五经路1号。法定代表人葛志洪,经理。委托诉讼代理人朱正敬,该公司总工程师。被上诉人(原审被告):许文有,男,1960年7月2日出生,汉族,住天津市和平区。委托诉讼代理人朱正敬,男,1953年6月10日出生,汉族,住天津市河东区。被上诉人(原审被告):天津市河东区建设管理委员会,住所地天津市河东区十四经路3号。法定代表人马立岗,主任。委托诉讼代理人刘晋菘,该单位科员。上诉人辛国恩因与被上诉人天津市河东区房屋建筑工程公司、许文有、天津市河东区建设管理委员会建设工程施工合同纠纷一案,天津市河东区人民法院于2014年7月3日作出(2013)东民初字第5917号民事判决,辛国恩不服,向本院提起上诉,本院于2014年9月29日以(2014)二中民四终字第604号民事裁定,撤销原审判决,将本案发回重审。天津市河东区人民法院于2016年4月2日作出(2014)东民重字第55号民事判决,辛国恩不服向本院提起上诉。本院于2016年7月6日受理后,依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人辛国恩及其委托诉讼代理人辛志刚,被上诉人天津市河东区房屋建筑工程公司的委托诉讼代理人朱正敬,被上诉人许文有的委托诉讼代理人朱正敬,到庭参加诉讼,被上诉人天津市河东区建设管理委员会经传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。辛国恩上诉请求:1、撤销原审判决,在原审判决基础上加判各被告给付上诉人拆装冷却塔工程款88000元及相应的利息,同时判令各被告对本案所有工程款承担连带责任;2、本案诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由:上诉人有录音可以证明上诉人对冷却塔进行了实际施工,许文有同意支付工程款。许文有、天津市河东区房屋建筑工程公司(以下简称河东房建)、天津市河东区建设管理委员会(以下简称河东建委)辩称,不同意对方的上诉请求,原审判决正确,要求维持原判。辛国恩向一审法院起诉请求:1、被告偿还原告欠款166356.6元以及2009年6月30日开始至2015年6月30日的利息;2、鉴定费由被告承担;3、诉讼费由被告承担。一审法院认定事实:原告与被告许文有原系朋友关系,被告许文有经朋友介绍,承揽了坐落天津市河东区十一经路桥旁的鼎泰大厦的部分工程,被告许文有又将其承揽的工程中的一部分,包括防水、防腐、部分设备安装以及部分设备代买交予原告施工。双方之间未签订书面的建设施工合同,仅为口头协议。2009年2月7日原告开始进场施工,2009年5月原告撤场。被告许文有先后支付原告工程款111195元。另查,被告天津市河东区房屋建筑工程公司系鼎泰大厦的总包方。被告河东房建称与原告不存在合同关系,亦不清楚原告在鼎泰大厦处施工的情况。庭审中,原告申请对其施工的工程量进行鉴定,本院依法委托天津元旭工程咨询管理有限公司进行鉴定,鉴定结论为1、河东区十一经路鼎泰大厦糊玻璃钢施工双方认可的部位工程量为1320.12平方米(负二层水槽28.63平方米3900,负一层密封池466.88平方米14594.4,4层半设备间757.07平方米34068.15,5层楼外侧管道67.54平方米)2701.6;2、河东区十一经路鼎泰大厦糊玻璃钢施工双方有异议的部位工程量为305.44平方米(负一层密封池中的沉淀池18.4平方米,31层楼顶管道287.04平方米);7-29层糊管接头74个。一审法院认为,当事人从事民事活动应遵循诚实信用原则,根据原、被告陈述及提交的证据,被告许文有已经支付了原告工程款111195元,原审法院确认原告与被告许文有之间形成了事实上的建设工程施工合同关系。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定“建设工程施工合同具有下列情形之一的,应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定,认定无效:(一)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”。原告无施工资质,双方之间的建设工程施工合同违反了法律、行政法规的强制性规定,为无效合同。但被告已经支付了原告工程款,可以推定涉案工程已经经竣工验收合格,故被告应当支付原告工程款。由于原告与被告许文有之间未签订书面的建设施工工程合同,导致原、被告对于施工的工程造价产生了分歧,原审法院依法委托天津元旭工程咨询管理有限公司进行鉴定,鉴定结论为1、河东区十一经路鼎泰大厦糊玻璃钢施工双方认可的部位工程量为1320.12平方米(负二层水槽28.63平方米3900,负一层密封池466.88平方米,4层半设备间757.07平方米,5层楼外侧管道67.54平方米);2、河东区十一经路鼎泰大厦糊玻璃钢施工双方有异议的部位工程量为305.44平方米(负一层密封池中的沉淀池18.4平方米,31层楼顶管道287.04平方米);7-29层糊管接头74个。关于原、被告认可的部位工程量,负一层密封池466.88平方米,原告主张按照每平米130元计算,扣除原告认可的被告已经支付的46100元,此部分被告应支付原告14594.4元,被告对于每平米130元计算标准不认可,并且认为已经全部结清,但其未举出证据予以证明,故原审法院对其该抗辩不予支持。4层半设备间757.07平方米,原告主张按照每平米45元计算,此部分被告应支付原告34068.15元,被告认为已经全部结清,但其未举出证据予以证明,故原审法院对其该抗辩不予支持。5层楼外侧管道67.54平方米,原告主张按照每平米40元计算,此部分被告应支付原告2701.6元,被告认为已经全部结清,但其未举出证据予以证明,故原审法院对其该抗辩不予支持。负二层水槽28.63平方米,原告主张按照每平米150元计算,此部分被告应支付原告3900元,被告认为已经全部结清,但其未举出证据予以证明,故原审法院对其该抗辩不予支持。对于负一层密封池中的沉淀池及7-29层的糊管接头现场不具备勘验条件,在此情况下应当按照施工下料草图及管接头个数进行计算,根据鉴定单位计算为工程量为305.44平方米(负一层密封池中的沉淀池18.4平方米,31层楼顶管道287.04平方米);7-29层糊管接头74个。负一层密封池中的沉淀池18.4平方米,原告主张按照每平米130元计算,此部分被告应支付原告2392元,被告认为已经全部结清,但其未举出证据予以证明,故原审法院对其该抗辩不予支持。31层楼外侧管道287.04平方米,原告主张按照每平米40元计算,此部分被告应支付原告11481.6元,被告提出异议,但其未举出证据予以证明,故原审法院对其该抗辩不予支持。7-29层糊管接头74个,原告主张按照共计4个工每个工150元计算,此部分被告应支付原告600元,被告提出异议,但其未举出证据予以证明,故原审法院对其该抗辩不予支持。综上,扣除被告许文有已经支付的111195元,被告许文有应当给付原告工程款共计69737.75元。关于原告主张利息一节,根据法律规定,当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的,按照约定处理;没有约定的,按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。本案原告与被告并未约定利息,则应当按照中国人民银行同期贷款利率计算。关于给付时间,原告于2009年5月撤场,之后被告先后给付原告工程款共计111155元,现原告自2009年6月30日主张利息,不违反法律规定,原审法院予以支持。关于原告主张要求被告河东房建以及河东建委承担连带责任一节,根据法律规定,当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的,由负有举证责任的当事人承担不利后果。被告所举证据不足以证明其该主张,故原审法院对于其该主张不予支持。原告未举出证据证明与被告河东房建、河东建委存有合同关系,且提出证据无法证明其该主张,原审法院对其该主张不予支持。综上所述,依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条,最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十八条,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定,判决:“一、被告许文有于本判决生效之日起十五日内给付原告辛国恩工程款人民币69737.5元并以69737.5元为基数按照中国人民银行同期同类贷款利率计算给付原告辛国恩自2009年6月30日至2015年6月30日止的利息;二、驳回原告辛国恩其他诉讼请求。案件受理费4718元,鉴定费6000元,原告负担2718元,被告许文有负担8000元。”二审审理期间,许文有提交证人赵某的证人证言,用以证明冷却塔工程系赵某实际施工,不是辛国恩实际施工。上诉人辛国恩对该证人证言不予认可。被上诉人河东房建对该证人证言予以认可。本院的意见是该证人证言与本案相关证据矛盾其证明力不足以推翻其他证据,本院对该证据不予采信。本院二审期间经审理查明,上诉人辛国恩在二审审理期间提交其与许文有于2009年4月30日电话通话的录音,许文有对该录音的真实性予以确认。该录音中许文有称“咱定好的价钱看是什么时候给你结账,这是关键,2.2万一个塔我给你。”根据该录音的内容并结合本案的在案证据可以推定许文有曾将拆、修4个冷却塔工程发包给辛国恩,并同意与辛国恩按照2.2万每个塔结算。本院经审理查明的其他事实与一审查明的事实一致,本院予以确认。本院认为,关于辛国恩是否对拆装冷却塔工程进行实际施工的问题,根据辛国恩与许文有的录音及其他在案证据,足以证明该事实,因此许文有应当将拆装冷却塔工程款4×2.2万=8.8万元支付给辛国恩,并支付相应的利息。关于辛国恩主张河东房建、河东建委对本案工程款承担连带责任的问题,河东房建、河东建委与辛国恩之间并不存在合同关系,且许文有亦认可河东房建、河东建委并不欠付工程款,因此辛国恩的该项主张依据不足,本院不予支持。综上所述,本案二审期间出现新的证据,导致二审与原审认定的事实不一致,上诉人辛国恩主张被上诉人许文有应当在一审判决的基础上再支付8.8万元工程款及利息,本院予以支持。其他上诉请求,本院不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第二项规定,判决如下:一、撤销天津市河东区人民法院(2014)东民重字第55号民事判决;二、被上诉人许文有于本判决生效之日起十五日内给付上诉人辛国恩工程款人民币157737.5元并以157737.5元为基数按照中国人民银行同期同类贷款利率计算给付被上诉人辛国恩自2009年6月30日至2015年6月30日止的利息;三、驳回上诉人辛国恩其他原审诉讼请求;四、驳回上诉人辛国恩其他上诉请求。一审案件受理费4718元,鉴定费6000元,二审案件受理费2694元,合计13412元,由上诉人辛国恩负担938元,由被上诉人许文有负担12474元。本判决为终审判决。审 判 长  李国敏代理审判员  曹 静代理审判员  李宝罡二〇一六年十月三十一日书 记 员  李珊珊