山东省菏泽市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2016）鲁17刑终282号上诉人（原审被告人）王某一，农民。因涉嫌犯侵占罪于2016年5月31日被逮捕，现羁押于山东省菏泽市定陶区看守所。辩护人董建春，山东天清律师事务所律师。原审自诉人肖某一，个体户。山东省菏泽市定陶区人民��院审理原审自诉人肖某一诉原审被告人王某一犯侵占罪一案，于二〇一六年八月三日作出（2015）定刑初字第174号刑事判决，原审被告人王某一不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问被告人、听取辩护人意见，审核全案证据材料，认为本案不属于依法必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定，被告人王某一为自诉人肖某一发送兔子肉，自诉人应支付货款共计21200元。2015年10月11日，自诉人肖某一向被告人王某一的中国农业银行账户误汇入156751元，多汇给被告人王某一135551元。当日自诉人肖某一通过微信将多汇款情况告知了被告人王某一，被告人表示其现在外地，自诉人多打的钱一分不会少，其回去后就办理，让自诉人放心。后被告人王某一将该款取出，经自诉人多次催要，被告人王某一至今未退还。上述事实，有经原审庭审举证、质证的下列证据证实：1.原审自诉人陈述原审自诉人肖某一陈述，证实2015年10月11日，他与被告人王某一做兔肉生意，应支付被告人货款共计人民币21200元，误将156751元打到被告人账户，多汇了135551元。他发现后当晚就通过微信告诉了被告人王某一，被告人表示不会少其一分钱，回去后把事情给办了。后经他多次催要，被告人拒不返还。他认为被告人以非法占有为目的，拒不返还自诉人135551元现金，应当以侵占罪追究被告人的刑事责任，并判令被告人返还多收的135551元货款。2.证人证言（1）证人李某证言，证实其和王某一一起做兔肉生产生意。2012年正月初七，王某一给其打电话，让其给肖某一发了80件四吨货物到四川成都，其听被告人王某一说该四吨货款一直没有收到。（2）证人王某二��言，证实其和王某一系同村。2012年正月其帮王某一装了40件货，每件100斤。其听李某说货是发给肖某二的。3.书证（1）中国农业银行股份有限公司德阳分行出具的交易回单，证实2015年10月11日，肖某一通过农行账户向王某一农行账户汇入156751元。（2）通话录音整理稿，证实2015年11月11日肖某一与王某一电话通话，称肖某一的二哥欠王某一货款，王某一表示不返还肖某一多打的135551元。2015年11月18日肖某一与王某一电话通话，王某一承认收到肖某一多汇入的135551元。（3）2015年10月8日至13日肖某一与王某一微信聊天记录，证实2015年10月11日肖某一告知王某一给其多汇入135551元，王某一让肖某一放心，后于2015年10月13日王某一更换了微信名和头像。4.视听资料（1）肖某一与王某一通话录音光盘三份，���实内容与上述通话记录整理稿一致。（2）通话录音光盘一张，证实王某一与肖某一二哥肖某二二人通话及王某一与肖某一妻子通话情况。5.被告人供述和辩解被告人王某一辩解称，2010年因业务关系，经中间人介绍与肖某一、肖某二二人认识，其二人在当地经营兔肉生意，后二人多次购买王某一兔肉在四川销售，期间多次向肖某二发货，但肖某二并未将货款给自己。2015年10月，肖某一又向自己购买兔肉，是肖某一良心发现将以前的欠款给了自己，根本不是自己多收了他的货款。原审法院认为，自诉人肖某一因错误操作，多汇给被告人王某一135551元，经自诉人催要提示，被告人却以种种理由拒不退还，被告人王某一主观上具有占有财物的故意，客观上将代为保管的他人钱款135551元非法占为己有，数额较大，拒不退还，其行为��构成侵占罪，自诉人控诉被告人的犯罪事实与罪名成立，予以确认。关于被告人王某一的辩护人提出被告人王某一的行为不符合侵占罪的犯罪构成，本案属于民法通则规定的不当得利，应由民法调整的意见。经查，本案因自诉人错误操作多汇给被告人王某一135551元，后自诉人当日明确告知了被告人，让被告人查收并退还，被告人对多汇钱款的事实予以认可，但表示其在外地，回去后会及时办理，不会多要自诉人的钱，并让自诉人放心，故在此期间被告人王某一已对自诉人多汇的135551元构成代为保管关系，该135551元系被告人代自诉人保管的财物，符合刑法侵占罪中代为保管物的构成要件。故对该辩解意见，不予采纳。关于被告人王某一及其辩护人王中理提出自诉人的哥哥肖某二与其有经济纠纷，应从自诉人多打的款项中扣除的意见以及辩护人提出该款存疑的意见。经查，首先，自诉人为证明其多打款135551元的事实，向法庭提交了转款凭证、微信聊天记录等书证及视频光盘，且被告人对多打135551元的事实也予以供认。其次，被告方的证人李某、王某二出庭证言只能证实他们听被告人王某一说自诉人的哥哥肖某二欠被告人货款，亦不能证实数额；被告人王某一与肖某二的通话录音只能证实其二人存在纠纷，被告人王某一与自诉人妻子通话录音与本案的事实没有关联性。而自诉人称经与其哥哥肖某二核实，肖某二不存在欠被告人货款的情形，被告人亦未向法庭提交其他证据予以证实。再次，即使自诉人的哥哥肖某二欠被告人货款的事实存在，二者不是同一法律关系，亦不能成为被告人王某一拒不退还自诉人多打货款的抗辩理由。故被告人及二辩护人的辩解意见不能成立，不予采纳。关于被告人王某一反诉自诉人的哥哥肖某二构成侵占罪的请求。经查，自诉人肖某一控告被告人王某一构成侵占罪，而被告人王某一控告自诉人哥哥肖某二构成侵占罪，二者不是同一法律关系，对其反诉请求，不予支持。关于被告人王某一反诉自诉人构成非法侵入住宅罪的请求。原审法院已告知其首先应向公安机关报案处理，对其反诉请求，不予支持。关于被告人的辩护人要求自诉人的哥哥出庭意见，原审法院已通知证人肖某二出庭，但其未到庭参加诉讼。原审法院认为肖某二不是本案的关键证人，与本案被告人是否构成侵占罪无重大影响，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十七条、第一百八十八条的规定，不属于强制其出庭作证的情形。关于自诉人及其诉讼代理人要求被告人返还侵占货款135551元的请求于法有据，予以支持。根据被告人王某一犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中���人民共和国刑法》第二百七十条第一、三款、第六十四条、第六十一条之规定，判决：被告人王某一犯侵占罪，判处有期徒刑十个月。依法责令被告人王某一返还自诉人肖某一人民币135551元。宣判后，被告人王某一不服，以“肖某一的哥哥肖某二与其有生意往来，欠其部分货款，涉及数额应从中扣除”为由提出上诉。辩护人提出“王某一的行为不符合侵占罪的犯罪构成，本案属于民法通则规定不当得利，应由民法调整”的辩护意见。经二审审理查明的事实和证据与一审相同。本院认为，上诉人王某一以非法占有为目的，将他人错误操作、多支付的财物非法占为己有，数额较大，拒不退还，其行为已构成侵占罪，原判定罪准确。本案证据证实，上诉人王某一与肖某一确有生意往来，肖某一向王某一多汇货款135551元���方均无异议，王某一对多收的货款是一种事实上的无因管理保管行为，在肖某一多次提出退款时，上诉人王某一刚开始表示同意，后以种种理由拒不退还，王某一主观上具有占有财物的故意，客观上将代为保管的他人钱款非法占为己有，拒不偿还，且数额较大，其行为符合侵占罪的构成要件，不是一般的民事纠纷案件，故上诉人王某一辩护人提出的“本案属于民事纠纷，不是犯罪”的辩护意见，与查明的事实不符，不予采纳。同时，肖某一证实，肖某一和其哥哥肖某二都有各自的企业，两人业务互不相干，无证据证实肖某二将对王某一的债务转移给肖某一，肖某一没有为王某一偿还债务的义务，因此，上诉人王某一与肖某一哥哥肖某二之间是否具有经济纠纷，不影响本案性质的认定。据此，上诉人王某一提出“肖某一的哥哥肖某二与其有生意往来，欠其部分货款��涉及数额应从中扣除”的上诉理由无法律依据，不予采纳。综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长  郭玉亭审 判 员  赵圣寅代理审判员  郝银刚二〇一六年十月九日书 记 员  于 悦