河南省驻马店市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）豫17民终2759号上诉人（原审原告）：周俊华，男，汉族，1954年12月26日出生，住正阳县。委托诉讼代理人：潘成中，河南明信律师事务所律师。委托诉讼代理人：周海洋，系周俊华之子。上诉人（原审被告）：张见，男，汉族，1979年10月20日出生，住正阳县。委托诉讼代理人：桂行志，河南建法律师事务所律师。上诉人（原审被告）：叶东伟，男，汉族，1974年5月19日出生，住正阳县。被上诉人（原审被告）：张红雷，女，汉族，1972年5月8日出生，住正阳县。上诉人周俊华、张见、叶东伟因与被上诉人张红雷提供劳务者受害责任纠纷一案，不服正阳县人民法院（2015）正民初字第02234民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月30日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人周俊华的委托诉讼代理人潘成中、周海洋、被上诉人张见及其委托诉讼代理人桂行志、被上诉人叶东伟、被上诉人张红雷到庭参加诉讼。本案现已审理终结。周俊华上诉请求：改判被上诉人赔偿111588.24元。事实和理由：张红雷与张见合伙承包工程，未提供安全防护措施，二人应共同承担责任；其的误工费应按建筑行业职工工资标准赔付；精神抚慰金应赔付15000元；判决其承担责任比例过高。张见辩称，事故的主要责任在于周俊华，应承担主要责任，一审法院划分责任不当。要求精神抚慰金没有法律和事实依据。伤残鉴定结论不应作为证据采用。应驳回周俊华的上诉。叶东伟辩称，其将工程包给了张见，周俊华不听劝阻，其不应承担责任。张红雷辩称，其也是个打工的，其和张见不是合伙关系。张见上诉请求：撤销原判，改判其赔偿被上诉人损失3万元。事实与理由：周俊华在事故中存在重大过错，应承担至少50%的责任；鉴定机构未到庭接受质证，鉴定意见不能作为证据使用；周俊华的伤残达不到八级程度。周俊华辩称，鉴定机构具备鉴定资质，鉴定不存在违反法定程序的问题。在原审法院组织重新鉴定时，张见不缴纳费用，致使鉴定无法进行。××，也能到其它地方进行鉴定。叶东伟答辩意见同上一致。张红雷同意张见的意见。叶东伟上诉请求：撤销原判，改判其不承担赔偿责任。事实与理由：法院未明确要求房屋的建设方具有建筑资质，其���本案中没有过错；原审法院未重新鉴定，剥夺了其的诉讼权利；鉴定机构未到庭，鉴定意见不能作为证据使用。周俊华的伤残程度不构成八级。周俊华辩称，叶东伟将工程发包给不具备安全条件的张见和张红雷，应当承担连带责任。张见辩称意见同上诉意见。张红雷辩称意见与张见相同。周俊华向一审法院起诉请求：判令原审被告赔偿其医疗费等费用共计146360.7元。一审法院认定事实：2015年被告叶东伟在正阳县袁寨乡××自××三间两层楼房用于居住，并将建房工程包工包料承包给被告张见，期间被告张见的姐被告张红雷也受张见雇佣在该工地干活，并负责给工地施工人员安排工作。原告周俊华在被告张见承包的该工地上施工，张见按每天75元给周俊华计算工资，原告至其受伤时尚未领取工资。2015年5月19日该工地��屋内正在拆卸支壳子工具，原告在房屋内被掉落的支壳子工具砸伤。原告受伤后被送往中国人民解放军第159医院住院治疗16天，于2015年6月4日出院，期间花费医疗费用41683.3元，后原告于2015年7月7日在正阳县人民医院做检查花费医疗费64元。原告住院期间，被告张见妻子、被告张红雷曾与原告周俊华家人协商处理，被告张见向原告垫付医疗费用8000元。2015年10月20日原告委托湖北中真司法鉴定所对其伤残等级、后续治疗费、护理期限、营养期限等进行评定，该司法鉴定所于2015年11月2日作出原告周俊华伤残等级为工伤八级；后续治疗费3000元；护理期限为75日，营养期限为60日的鉴定意见。原告花费鉴定费1500元。庭审中，被告张见陈述在原告住院期间，被告张见垫付医疗费11500元。被告叶东伟陈述其向原告垫付2000元。原告仅对被告张见垫付8000元的事实予以认可。审理过程中，被告张见对原告伤残等级评定提出异议，并于2016年2月25日向本院提交申请，委托本院对原告伤残等级进行重新评定，本院受理申请后，委托河南科技大学鉴定中心对原告伤残等级进行重新鉴定。在鉴定过程中，因被告张见未按约定的时间交纳费用，致使鉴定机构无法进行鉴定，本院于2016年6月6日依法终结了对外委托鉴定。本案开庭审理时，被告张红雷、叶东伟对原告在湖北中真司法鉴定所作出的司法鉴定意见书提出异议，并向本院申请对原告伤残等级进行重新评定，本院通知原告后，原告表示本院在受理被告张见申请重新鉴定后，因张见不配合，致使鉴定部门无法重新鉴定。原告不同意再次进行重新鉴定。另查明，河南省上年度农村居民人均纯收入为为10853元，农村居民人均年生活消费支出为7887元。一审法院认为，被告张见雇佣原告周俊华在其承包���告叶东伟的建房工地施工，原告在施工过程中被砸伤，原、被告双方对上述事实均予认可，予以确认。被告张见作为原告周俊华的雇主，应当对原告的损害承担赔偿责任。被告叶东伟作为房主，将建房工程承包给不具备安全生产条件的被告张见，在选任上存在过失，对原告的损害亦负有一定的赔偿责任。原告周俊华作为施工人员，明知施工现场正在拆卸施工工具，其自身不采取安全防护措施，也未尽到谨慎的安全注意义务，其对自身的损害存在较大过错。结合本案各方当事人的过错程度，以被告张见对原告的损害应承担55%的赔偿责任，被告叶东伟对原告的损害应承担5%的赔偿责任，原告自行承担40%的责任为宜。对于原告认为，被告张红雷与被告张见系合伙关系，张红雷作为雇主应当与被告张见对其损害承担连带赔偿责任的意见，经查，被告叶东伟的建房工程系被告张见承包，张红雷作为张见的雇员和近亲属，在原告施工中分配工作和原告受伤后参与协商、调解合乎情理，不能据此认定是张红雷与张见系合伙关系，对原告的该项意见因证据不足，不予支持。关于被告辩称原告提供的鉴定意见不具有真实性、合法性，被告申请鉴定人员出庭作证，但鉴定人员未到庭，按法律规定该鉴定不应采信的意见，经查，原告委托的湖北中真司法鉴定所具备合法的鉴定资质，被告未能提供证据证明原告在鉴定过程中存在过错和违反程序的行为，湖北中真司法鉴定所作出的鉴定意见可作为原告损害赔偿的依据，对被告的该辩称意见不予采纳。对于被告张见和叶东伟陈述向原告分别垫付11500元和2000元，因原告仅认可张见垫付8000元，对于二被告陈述的其他垫付费用，二被告未能提供相关证据予以证明，故不予采信。对原告的���失计算如下：1、关于医疗费，根据原告提供的正规医疗费票据为41747.3元；2、误工费按上年度农村居民人均纯收入计算，时间从受伤住院之日起至定残日前一天，10853元／365天×166天=4935.9元；3、住院期间护理费，10853元／365天×75天=2230元；4、住院伙食补助费30元×16天=480元；5、营养费20元×60天=1200元，6、关于交通费和住宿费，原告要求2230元，鉴于原告伤情，需要往返医院住院治疗，实际发生了交通费用和住宿费，结合当地的消费水平，酌定支持1800元；7、残疾赔偿金10853元×20年×30%=65118元；8、后续治疗费，根据鉴定意见为3000元；9、鉴定费1500元。以上合计为122011.2元，被告张见应承担122011.2元×55%=67106.2元，被告叶东伟应承担122011.2元×5%=6100.6元。关于原告要求赔偿精神抚慰金15000元的请求，鉴于原告受伤造成八级伤残，造成一定的精神损害，酌情认定被告���见向原告支付精神抚慰金8000元。因原告受伤后被告张见已垫付医疗费8000元，被告张见应赔偿原告各项损失共计（67106.2元＋8000元-8000元）=67106.2元，被告叶东伟应赔偿原告各项损失共计6100.6元。对于原告要求超过部分，不予支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条至第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告张见于本判决生效后十日内赔偿原告周俊华各项损失67106.2元；二、被告叶东伟于本判决生效后十日内赔偿原告周俊华各项损失6100.6元；三、驳回原告周俊华的其他诉讼请求。诉讼费3227元，由原告承担1597元，被告张见承担1630元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华��民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。本院二审期间，当事人未提交新证据。二审查明的事实与原审法院判决认定的事实一致。本院认为，各方当事人争议的焦点问题：1、原审法院划分的责任比例是否正确；2、伤残鉴定结论能否作为判决依据；关于责任比例问题，房屋建设的承揽方张见未提供施工现场的安全保障设施，未对施工现场严格管理，导致施工事故的发生，张见作为雇主应对周俊华的损失承担相应的责任；周俊华作为雇员，应在施工中做到谨慎注意义务，保护自身及他人安全，其在事故中存在一定过错，应承担部分责任。叶东伟作为房屋的建设方，未能选任具备安全保障能力的施工方进行施工，导致事故发生，按照法律规定，也应承担相应的赔偿责任。原审法院根据各方的过错大小，划分各方承担相应比例的责任正确。关于张红雷与张见是否为合伙关系的问题，周俊华未提供充分证据证实该二人为合伙关系，对该二人为合伙关系的事实不予认定。关于鉴定结论能否采信的问题，该鉴定结论作出后，张见提出异议，并申请重新鉴定，原审法院启动了重新鉴定程序，但张见未按指定时间交纳鉴定费用，重新鉴定程序终结。叶东伟虽提出重新鉴定申请，但未能提供足以推翻原鉴定结论的相关证据。原审法院据此不予重新鉴定，并无不当。综上所述，周俊华、张见、叶东伟的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1537元，由周俊华负担760元，张见负担727元，叶东伟负担50元。本判决为终审判决。审 判 长  刘 东审 判 员  丁贺堂代理审判员  董永通二〇一六年十月二十五日书 记 员  于 乐