江苏省泰州医药高新技术产业开发区人民法院民 事 判 决 书(2015)泰开民初字第01490号原告：江苏康禾生物制药有限公司，组织机构代码05107816-6，住所地泰州市郁金路10号。法定代表人:钟正明，该公司董事长。委托诉讼代理人：孙艳茹，该公司职工。委托诉讼代理人：李颐平，江苏睿恒律师事务所律师。被告陈杭红，女，1977年8月7日出生，汉族，住杭州市滨江区。委托诉讼代理人：潘求满，浙江湘湖律师事务所律师。原告江苏康禾生物制药有限公司（以下简称康禾公司）与被告陈杭红建设工程施工合同纠纷一案，本院于2015年10月20日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告康禾公司的委托诉讼代理人孙艳茹、李颐平、被告陈杭红的委托诉讼代理人潘求满到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告康禾公司向本院提出诉讼请求：1.确认原、被告间景观工程施工合同无效；2.被告向原告返还工程款100万元（养护费不计入应付工程款），支付损失18.9万元（包括公证费）；3.被告承担诉讼费用、鉴定费用。事实和理由：因原告厂区绿化及景观工程建设，2014年10月10日原、被告签订景观工程施工合同，约定由被告承建厂区道路亮化工程、厂区主体绿化景观，约定工期为开工后100日，预算总价为210万元，原告按进度支付当月工程款的80%，工程完工验收合格后付至合同价的90%，10%余款在质保期满后结清。该工程于2014年12月开工，至今被告仅就部分工作量进行了施工、种植，其余部分至今未施工，已施工部分也未进行竣工验收。现被告已经撤出施工场地，对已进行工程也不再维护、养护，而原告付款已达170万元，超额支付约100万元。根据法律规定，被告并无施工资质，故涉案工程合同应为无效。且被告延误工期、部分施工、拒不进行竣工验收，侵害了原告的合法权益。请求法院判准原告的诉讼请求。被告陈杭红辩称：涉案工程合同签订后，因原告方的原因，导致施工进度发生拖延，故工程延期并非被告过错。被告施工结束后一直养护到2015年9月份，原告立即投入使用至今。因原告不支付工程款，被告才于2015年9月退场。原告不存在超额支付工程款的问题，因工程量增加和变更，原告实际应付款项为2974401.7元，但其仅支付170万元；被告已于2015年5月26日将工程交付原告并由其使用，因涉案工程特殊性，原告再要求竣工交付不成立。对原告要求按实际完成的工程量结算应付工程款无异议，但应按照合同约定的计价依据计价。请求法院判决驳回原告的诉讼请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。根据当事人无异议的景观工程施工合同、分部分项工程量清单计价表（绿化与安装部分）、公证文书及照片、公证等费用发票、鉴定费用发票，本院确认如下事实：2014年10月10日，原、被告签订景观工程施工合同1份，约定由被告陈杭红承包原告公司厂区绿化及景观工程，工程范围包含厂区道路亮化工程、厂区主体绿化景观，工期为开工令签署后100日，质量要求为合格，总价款为210万元，合同内容主要包括合同协议书、专用条款、通用条款以及作为附件的工程质量保修书、分部分项工程量清单计价表（绿化及水电安装部分）、预算书汇总表。其中，合同第一部分协议书、第二部分通用条款均约定工程量清单、工程报价单或预算书系合同组成文件。分部分项工程量清单计价表（绿化）约定了树木、草坪的品种、规格、数量以及相关计费，地被类一栏约定有21025平方米的马尼拉套播黑麦草的工程项目，绿化工程预算价合计1762693.215元；分部分项工程量清单计价表（水电）约定的预算价合计493229元，两项合计2255992元，则（折）扣后价格为210万元整。合同签订后，被告于2015年3月22日进场，实际施工了绿化部分的水电、厂区道路路灯以及部分绿化工程。数月后被告撤场，撤场前，双方未就工程组织正式的竣工验收，亦未形成工程量变更或增加的签证手续。现原告康禾公司已向被告陈杭红给付工程款170万元，但认为陈杭红尚未施工完毕，要求其继续施工遭拒，遂起诉来院。原告起诉前，为保全相关证据，申请泰州市天依公证处对涉案工程现场进行公证、拍照、摄像，该公证处于2015年10月30日作出（2015）泰天证经内字第488号公证书，并附有现场记录1份、照片678张及录像光盘1张，原告为此支出公证费用9966元、摄影费用3600元及照片费用2034元。此外，原告为绿化工程质量鉴定支出鉴定费98060元，为涉案工程造价评估支付鉴定费27000元。关于双方有争议的证据和事实，本院认定如下：1.被告提交的绿化、水电工程的计价表，系其单方制作，因被告自认涉案工程完工后未向原告申请竣工验收，亦无书面交付手续，故原、被告双方实际未就被告所完成工程量进行确认，该份清单不能作为确认工程量与工程价款之依据。2.本院根据原告申请，委托江苏省盐城市农业科学院司法鉴定所作盐农司鉴字（2016）第08号司法鉴定意见认定：草坪草品种为禾本科狗牙根科狗牙根，与植物学分类上禾本科结缕草属沟叶结缕草（马尼拉草）不符，与《工程量清单》中约定不符；草坪局部虽有不均匀生长、少量的一年生黑麦草和白车轴草，但不属于典型套种（播）的耕作方法，草坪现场未见典型的不同型草种进行均匀套播的情况，涉诉草坪的种植方式与约定不符，草坪成坪后局部因积水死苗严重，覆盖率达不到95%，杂草远超5%。原告对该鉴定意见予以认可；被告认为上述鉴定中草坪草的品种与合同约定不一致，并非其单方行为，而是根据客观实际需要，但未提交签证等工程变更相关证据予以证明；此外，草坪已交付原告使用，故现状系原告维护不善所致。上述鉴定意见系经本院依法委托具有资质的鉴定机构作出，应为合法、有效，能够作为认定事实的依据。被告并未实际否定该鉴定意见，而系对该意见所认定事实的成因提出异议，但并未举证证明变更草种的签证情况，以及验收、交付的事实，故对其质证意见，本院不予采信。3.本院根据原告申请，委托泰州市方正工程咨询有限责任公司所作泰方正价鉴[2016]11号造价鉴定报告认定：根据鉴定机构现场勘查及盐农司鉴字（2016）第08号司法鉴定意见，参照预算下浮比例下浮的被告已完成工程造价为：原告无异议的绿化工程714886.77元（含养护费），安装工程467289.99元；原告有争议的9棵香樟、6棵桂花及合同外苗木17900.28元，草坪草445843.20元。经质证，双方对品质有争议的9棵香樟、6棵桂花及合同外苗木（争议事项一）同意以9000元进行结算。原告质证表示对草坪施工量不予确认，同意接受除草坪外的其他绿化工程并按照评估造价予以结算，但要求扣除养护费用，对安装工程造价无异议。被告质证认可下浮比例；认为上述报告遗漏了土方工程量，但未提交签证等工程量证据予以证明，本院对该意见不予采信。现无证据证明工程已经竣工验收，工程量得到确认，故合同约定的预算价不能作为结算依据，本次造价鉴定具有必要性；此外，本次评估的取价方式为合同范围内的标的物参照预算价格，合同范围外的标的物根据原、被告一致确认的区域标准进行，应为科学、合理。综上，该造价评估意见可以作为认定事实的依据。经本院委托，鉴定机构作出鉴定意见的补充说明，就无争议部分的绿化工程养护费用予以单列计18226.06元。庭审中，原、被告均明确表示对该补充说明不再质证，本院在此予以确认。4.原告提交的其与案外人常州第二园林建设工程有限公司第三分公司签订的园林绿化养护工程养护协议及养护费发票，被告未发表质证意见。上述协议与发票相互印证，可以证明原告在被告撤场后选任第三方对除草坪以外的绿化工程进行了养护。审理中，被告陈杭红曾向本院提起反诉，但未交纳反诉费用，后申请撤回其反诉请求，本院依法予以准许。本院认为，被告陈杭红系个人，不具有承揽涉案绿化、水电安装工程的资质，故涉案施工合同（及组成文件）因违反国家强制性法律、行政法规之规定，应予确认无效。鉴于原、被告对上述关于合同效力的评价均无异议，故本案争议焦点应为：一、被告实际施工的工程量所对应的工程价款应如何计算；二、原告主张的损失数额，应如何承担。关于焦点一、结合本案查明的事实，本院对被告陈杭红实际施工工程所对应价款作如下确认：1.原、被告无争议的水电安装工程造价467289.99元。2.鉴定意见所反映的品质存在一定瑕疵的香樟9棵与桂花6棵及合同外苗木（争议事项一），原、被告一致同意折价9000元予以结算。3.不论被告陈杭红所施工的绿化工程（具体涉及花木品种、规格、数量、品质与工艺）是否符合合同约定及国家、行业标准，原告康禾公司表示对草坪之外的绿化工程予以接受，对造价696660.71元（714886.77元扣除相应养护费18226.06元）予以认可。关于是否需要扣除养护费的问题，因被告自认无竣工验收以及工程交付的书面文件，亦未提交其他相关证据，而原告否认验收与交付之事实，故涉案工程未经验收交接。而草坪为景观工程，主要体现为美化视觉的功能，未经正式交接，不能因被告的撤离导致占有的客观转移而视为已由原告交付使用。被告在尚未向原告移交工程时，应由其自行保管、维护工程成果，故并不产生养护的问题；本院经质询造价鉴定机构，其亦表示该种情形下，养护费应从总价中予以扣除，故本院根据该机构出具的补充说明确定的养护费数额作以相应核减，就被告实际施工的除草坪及本节第二条之外的绿化工程造价确定为696660.71元。4.关于草坪是否应予计价的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。涉案景观工程施工合同虽为无效，但原、被告关于工程量与工程质量之约定，仍应作为评价工程是否合格以进一步考察是否应支持工程所对应造价之判断基准，并非无任何实益。根据合同约定，分部分项工程量清单计价表以及预算书汇总表系合同之组成部分，应作为判断涉案工程的工程量及质量的依据。被告认为上述文件仅具参考作用，对双方并无约束力，显然有违意思自治的原则，其又未提交其他有关工程量约定的证据，故本院对该意见不予采信。上述清单约定地被类草坪采马尼拉套播黑麦草，但根据江苏省盐城市农业科学院司法鉴定所作出的盐农司鉴字（2016）第08号司法鉴定意见，被告所实际施工草坪的用草品种不符合清单要求，工艺和质量亦不符合相关标准，故该草坪客观上不能验收合格，被告无权就该部工程主张价款。被告认为草坪品种变更系客观原因所致，并非其单方所为，但未提交任何工程签证等证据，本院不予采信。被告还认为其已向原告交付全部工程，故原告仍需按照评估机构对该部分的造价意见给付价款。本院认为，被告施工用草品种及工艺明显不符合合同约定及相关标准，故无论草坪现状不佳是否因原告维护不当所致，因被告不当施工该部工程自始不可能通过验收；其次，如上文所述，不能认定被告已将涉案工程移交原告，故原告也不负有保管、维护工程成果之义务；再次，被告虽抗辩因原告未足额支付工程款而退场，但并未提交任何证据，本院结合评估报告认定的造价数额，对该意见不予采信。作为播植人，被告对草坪状况较为熟悉，亦能有效开展维护与保养工作，其无任何理由自行撤场导致草坪欠缺有效维护，现无证据证明原告对该草坪实施了不当改造或利用，故应由被告自行承担不利后果，其要求原告按照造价意见给付草坪工程价款之主张，本院不予支持。但根据《中华人民共和国合同法》第五十八条之规定，被告陈杭红可采用适当的方法，在不侵害原告对草坪所附着土地占有与利用的前提下，自行取回尚存的草皮地被，原告康禾公司应予必要的协助与配合。综上，被告陈杭红实际施工工程的造价为1172950.7元，原告康禾公司已向其给付170万元，故陈杭红需向其返还工程款527049.3元。关于焦点二，原告康禾公司主张被告陈杭红承担违约责任，不符合合同无效之效果；经本院释明，原告不再主张违约金，而要求所遭受的实际损失。主要包括：1.为本次诉讼采取证据保全措施所花费的公证费用9966元、摄影费用3600元及照片费用2034元，合计15600元。因该次公证系被告无理由撤场后，原告保全证据以实现权利救济所必需，故对上述费用，本院予以支持。2.两次司法鉴定费用合计125060元，被告在工程未验收、结算时即自行撤场，又超额领取应得工程价款不予退还，故为确定工程量及工程造价，需启动本案鉴定、评估程序。但虑及鉴定亦由原告将涉案工程发包给明显不具有施工资质的个人，且相关施工过程不规范所致，故本院判定由原告负担鉴定费用的30%，由被告负担70%即87542元为宜。由此，被告陈杭红应向原告康禾公司赔偿损失103142元。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条之规定，判决如下：一、被告陈杭红于本判决生效后十日内向原告江苏康禾生物制药有限公司退还建设工程价款527049.3元；二、被告陈杭红于本判决生效后十日内赔偿原告江苏康禾生物制药有限公司所支出的公证费、鉴定费等损失103142元；三、驳回原告江苏康禾生物制药有限公司的其他诉讼请求。如被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费15502元，由原告江苏康禾生物制药有限公司承担7286元，由被告陈杭红承担8216元（原告已预交15502元，被告应负担部分于本判决生效后十日内给付原告）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省泰州市中级人民法院，同时根据《诉讼费用交纳办法》的有关规定，向该院预交上诉案件受理费人民币15502元。[通过银行交纳上诉费时须如实填写以下内容：①上诉人姓名，填写上诉人本人的姓名或名称，而非代理人、经办人的姓名；②汇入单位：江苏省泰州市中级人民法院；③汇入银行：农业银行泰州市海陵支行；④帐号：10×××68；⑤行号：103312820114；⑥款项：上诉费；⑦一审案号；⑧编码：112001。]审 判 员  李剑峰人民陪审员  蒋虞锁人民陪审员  肖桂明二〇一六年十月十日书 记 员  俞 洋附法律条文《中华人民共和国合同法》第五十二条有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。