河南省平顶山市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）豫04民终1756号上诉人（原审原告、原审反诉被告）浙江广宏建设有限公司，住所地：浙江省东阳市东义路111号。机构代码：14752044-9。法定代表人何飞龙，经理。委托代理人王霄力，河南裕达律师事务所律师。（特别授权）被上诉人（原审被告、原审反诉原告）河南省益群房地产开发有限公司，住所地：舞钢市垭口文化路中段东侧。机构代码：68315294-2。法定代表人张群，经理。委托代理人栗新文，舞钢市“148”法律服务所工作者。（特别授权）上诉人浙江广宏建设有限公司与被上诉人河南省益群房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷一案，浙江广宏建设有限公司原审诉请：依法判令河南省益群房地产开发有限公司支付工程款、保修金计4462508元，利息957028元（并从2015年7月1日按同期银行贷款利率计算至履行完毕之日止），共计5419536元。河南省益群房地产开发有限公司原审反诉诉请：判令浙江广宏建设有限公司支付因延期交工的违约金3533000元。舞钢市人民法院于2016年4月29日作出（2015）舞民初字第1156号民事判决，浙江广宏建设有限公司不服提起上诉。本院于2016年6月15日受理后，依法组成合议庭，于2016年7月6日公开开庭进行了审理。上诉人浙江广宏建设有限公司的委托代理人王霄力，被上诉人河南省益群房地产开发有限公司的委托代理人栗新文到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原审查明，2009年11月25日，浙江广宏建设有限公司与河南省益群房地产开发有限公司签订《建设工程施工合同》一份，约定由浙江广宏建设有限公司承建河南省益群房地产开发有限公司开发的“舞钢市仁和花园商住楼工程”，承包范围为土建、安装等施工图纸范围内全部内容（扣除住户内卫生洁具、采暖散热器、住户内门）；开工日期为2009年11月28日，竣工日期为2011年3月21日，总日历天数为470天；合同价款为3625.43万元；确属不可抗力和恶劣天气或发包方原因造成工期延误的，经发包方派驻的工程师确认后工期可顺延。承包方超出470个日历天数双方认可的顺延工期后，未能及时竣工的，延误一天支付违约金1000元，以此类推，累计计算；工程竣工验收合格后，自发包人收到承包人工程竣工结算报告之日起，在60天内审计完毕并在一周内支付至结算总造价的95%，余款5%作为保修金，保修金期满二年后一周内返还4%保修金，保修金期满五年后一周内返还剩余保修金；关于工程款拨付违约责任，双方约定一个月为免费期，延期付款一个月内发包方不支付利息，或延误超一个月，按银行同期贷款利息支付利息。双方在同日签订的《房屋建筑工程质量保修书》中约定，地基基础工程和主体结构工程为设计文件规定的该工程合理使用年限；屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏为5年；装修工程为2年；电气管线、给排水管道、设备安装工程为2年；供热与供冷系统为2个采暖期、供冷期；住宅小区内的给排水设施、道路等配套工程为2年；质量保修期自工程竣工验收合格之日起计算。2011年4月21日，浙江广宏建设有限公司（乙方）代表人、河南省益群房地产开发有限公司（甲方）代表人又签订《施工补充协议》一份，约定，根据甲、乙双方原签订的《仁和花园施工合同》规定的竣工时间为2011年3月22日，但目前工期已拖延。双方经充分协商确定2011年5月15日乙方使该工程完成并具备竣工初验条件，如完不成拖延一天，甲方罚乙方3万元整，累计计算；如乙方提前完成一天，甲方奖励乙方3万元，累计计算；此协议自签字之日起生效。2012年1月12日，双方共同签署《仁和花园结算工程造价汇总表》一份，认可工程总造价合计为37910627.6元，已付工程款合计32806760.41元，质保金为1829335.25元，剩余工程款3274531.93元，合同金额社保费为1226200元，增加工程社保费为102440.73元。该汇总表签署后，河南省益群房地产开发有限公司又陆续支付267万元。另查明，该工程于2009年开工，于2011年9月10日竣工验收。原审认为：依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。浙江广宏建设有限公司、河南省益群房地产开发有限公司在共同签署的《仁和花园结算工程造价汇总表》中，均已认可工程总造价合计为37910627.6元，已付工程款合计32806760.41元，质量保修金为1829335.25元，剩余工程款3274531.93元。该汇总表签署后，河南省益群房地产开发有限公司又陆续支付给浙江广宏建设有限公司2670000元，下欠工程款604531.93元河南省益群房地产开发有限公司应按照约定履行付款义务。关于浙江广宏建设有限公司主张的利息，根据双方签订的《建设工程施工合同》“自发包人收到承包人工程竣工结算报告之日起，在60天内审计完毕并在一周内支付至结算总造价的95%”及“关于工程款拨付违约责任，双方约定一个月为免费期，延期付款一个月内发包方不支付利息，或延误超一个月，按银行同期贷款利息支付利息”之约定，应自2012年1月12日起的67天后，即自2012年3月19日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至付款之日止。关于浙江广宏建设有限公司主张的质量保修金，根据双方签订的《建设工程施工合同》“余款5%作为保修金，保修金期满二年后一周内返还4%保修金，保修金期满五年后一周内返还剩余保修金”及《房屋建筑工程质量保修书》“质量保修期自工程竣工验收合格之日起计算”等约定，因该工程于2011年9月10日竣工验收，且双方在工程造价汇总表中认可的质量保修金为1829335.25元，故河南省益群房地产开发有限公司应退还已到期的质量保修金为1463468.2元，并自2013年9月18日起按照中国人民银行同期同类贷款利率支付利息至付款之日。对于河南省益群房地产开发有限公司称应当扣除的已支出的维修费，因其未能提供确实充分的证据进行证明，故对该辩称不予采信。关于浙江广宏建设有限公司主张的社保费，河南省益群房地产开发有限公司在该工程的招标文件中已明确“此项费用不得计入承包价，工程开工后由甲方直接向劳保管理部门缴纳”，浙江广宏建设有限公司的该诉讼请求无确实充分的事实与法律依据，不予支持。浙江广宏建设有限公司的其他诉讼请求于法无据，亦不予支持。关于反诉部分，因双方已于2011年4月21日签订《施工补充协议》一份，约定：双方经充分协商确定2011年5月15日乙方使该工程完成并具备竣工初验条件，如完不成拖延一天，甲方罚乙方3万元整，累计计算。而该工程的实际竣工验收时间为2011年9月10日，因此河南省益群房地产开发有限公司主张的违约金353.3万元未超出双方约定且符合法律规定，予以支持。经该院审委会研究决定，根据《中华人民共和国民法通则》第一百零六条，《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、河南省益群房地产开发有限公司于判决生效之日起15日内支付浙江广宏建设有限公司工程款604531.93元及质量保修金1463468.2元，并自2012年3月19日起以未付工程款为基数按照中国人民银行同期同类贷款利率支付利息至付款之日止，自2013年9月18日起以未付质量保修金为基数按照中国人民银行同期同类贷款利率支付利息至付款之日止；二、驳回浙江广宏建设有限公司的其它诉讼请求；三、浙江广宏建设有限公司于判决生效之日起15日内支付河南省益群房地产开发有限公司违约金353.3万元。案件受理费49737元，由浙江广宏建设有限公司负担28171元，河南省益群房地产开发有限公司负担21566元；反诉案件受理费减半收取17532元，由浙江广宏建设有限公司负担。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。上诉人浙江广宏建设有限公司上诉称，一、原审认定浙江广宏建设有限公司、河南省益群房地产开发有限公司在共同签署的《仁和花园结算工程造价汇总表》后，河南省益群房地产开发有限公司又陆续支付给浙江广宏建设有限公司2670000元工程款，认定的该数额错误，其中2012年1月17日支付的500000元，收据上加盖的印章系伪造，浙江广宏建设有限公司并未收到。原审认定该款错误。二、关于社保费1328640.73元，因为河南省益群房地产开发有限公司至今没有向管理部门缴纳，该费用应当支付给浙江广宏建设有限公司，原审对此不予支持错误。三、关于利息原审计算错误，计算时间应按每笔款项支付的时间计算，经计算为901596元应得到之处。关于剩余的365867元质量保修金，因为河南省益群房地产开发有限公司拖延支付剩余的工程款达三年之久，已构成违约，故该款项也应一并支付。四、原审法院判决浙江广宏建设有限公司支付违约金3533000元错误。双方虽签有施工补充协议，但都没有盖章，且协议约定的是具备竣工初验条件，但具备竣工初验条件与竣工验收合格是两个完全不同的概念，原审直接依据竣工验收报告的时间作为竣工初验条件的时间并据此作出判决，有失公平。请求依法改判：一、判令河南省益群房地产开发有限公司在原审判决支付的工程款604531.93元的基础上增加500000元，质量保修金在原审判决支付的1463468.2元的基础上增加365867元，支付劳保费1328641元，利息901596元；二、驳回河南省益群房地产开发有限公司的反诉请求。被上诉人河南省益群房地产开发有限公司答辩称，一、关于500000元工程款问题，原审中浙江广宏建设有限公司已经提过印章问题，原审法院询问其是否申请鉴定，其明确表示不申请鉴定，且收据是由项目负责人吴宝林签字。故原审判决正确。二、关于社保费问题，招标文件中明确说明该费用由河南省益群房地产开发有限公司向社保部门交纳，且河南省建设厅（2012）76号文及平顶山市人民政府（2011）17号文，明确建筑施工企业不的直接向建设单位收取社保费，故原审判决适当。三、关于保修金问题，浙江广宏建设有限公司拒不履行保修义务，原审判决是依据合同约定计算的，浙江广宏建设有限公司要求全部返还该款没有依据。四、原审法院依据双方签订的补充协议计算的违约金是正确的。请求维持原判。本院经二审审理查明，浙江广宏建设有限公司于2011年7月17日完成本案涉诉的工程的竣工初验条件。二审审理查明的其他事实与原审认定的事实相一致。本院认为，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。本案中，浙江广宏建设有限公司与河南省益群房地产开发有限公司共同签署的《仁和花园结算工程造价汇总表》中，载明本案涉诉的工程总造价合计为37910627.6元，已付工程款合计32806760.41元，质量保修金为1829335.25元，剩余工程款3274531.93元，随后河南省益群房地产开发有限公司又陆续支付给浙江广宏建设有限公司部分工程款。上述事实，浙江广宏建设有限公司与河南省益群房地产开发有限公司均予以认可，原审对该事实的认定清楚、适当，本院亦予以确认。河南省益群房地产开发有限公司提交的证据证实在双方签订上述工程造价汇总表后，陆续共支付给浙江广宏建设有限公司工程款2670000元，对此浙江广宏建设有限公司除对2012年1月17日支付的500000元有异议外，认可其他的款项。针对该笔500000元款项，浙江广宏建设有限公司上诉称收据上加盖的印章系伪造，浙江广宏建设有限公司并未收到该笔款，在原审中浙江广宏建设有限公司即以该理由提出过异议，但其明确表示不申请鉴定，且该笔500000元收据上有该项目负责人吴宝林签字，该笔500000元是由河南省益群房地产开发有限公司转账到王传芝的银行账户上，同时河南省益群房地产开发有限公司提交的系列证据显示，河南省益群房地产开发有限公司曾多次转款到王传芝的银行账户上，且上述浙江广宏建设有限公司提出异议的印章曾在多份收据上加盖。上述情况说明河南省益群房地产开发有限公司已经支付了该笔500000元，故原审认定上述汇总表签署后，河南省益群房地产开发有限公司又陆续支付给浙江广宏建设有限公司2670000元的事实，并无不当。因此河南省益群房地产开发有限公司应付剩余工程款为604531.93元。双方签订的《建设工程施工合同》约定“自发包人收到承包人工程竣工结算报告之日起，在60天内审计完毕并在一周内支付至结算总造价的95%”及“关于工程款拨付违约责任，双方约定一个月为免费期，延期付款一个月内发包方不支付利息，或延误超一个月，按银行同期贷款利息支付利息”之约定，原审据此认定浙江广宏建设有限公司主张的利息应自2012年1月12日起的67天后，即自2012年3月19日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至付款之日止，并无不当。双方签订的《建设工程施工合同》约定了“余款5%作为保修金，保修金期满二年后一周内返还4%保修金，保修金期满五年后一周内返还剩余保修金”及《房屋建筑工程质量保修书》“质量保修期自工程竣工验收合格之日起计算”等内容，本案涉诉工程于2011年9月10日竣工验收，且双方在工程造价汇总表中认可的质量保修金为1829335.25元，故原审认定河南省益群房地产开发有限公司应退还已到期的质量保修金为1463468.2元，并自2013年9月18日起按照中国人民银行同期同类贷款利率支付利息至付款之日，并无不当。关于浙江广宏建设有限公司主张的社保费问题。《建筑安装工程劳动保险费用管理办法》（建人（1996）512号）是为了切实解决施工企业劳动保险费用的来源、促进社会保障制度的建立、规范建筑市场秩序而制定的，该办法第十六条规定劳保费统一计取后，劳保费仍计入工程总造价，但不参与竞标，并且建设单位不得将应缴纳的劳保费转嫁给施工企业；第十七条规定任何单位和个人不得以任何理由减免或截留建设单位应缴纳的社会保险费。上述情况表明建筑安装工程劳动保险费用是计入工程造价的，且该费用是建设单位必须支出的费用，是施工单位必须得到的费用。上诉人浙江广宏建设有限公司提交的河南省住建厅豫建建（2016）62号文件第二条规定，改变建设劳保费统一收缴的管理方式，由发、承包双方在编制预算时直接记取计价项目中的社会保障费，并由发包人直接支付给承包人。第五条规定，凡已招投标但未计取劳保费，也未向当地管理机构缴纳相应费用的项目，由发包人按照劳保费计价标准直接支付给承包方。对于已办理分期缴纳手续的项目，尚未缴纳部分，由发包人直接支付给承包方。本案中浙江广宏建设有限公司主张社保费，河南省益群房地产开发有限公司没有提供相关的证据证明其已经向相关部门实际缴纳了应缴的社保费，故鉴于本案的实际情况，河南省益群房地产开发有限公司应直接向浙江广宏建设有限公司支付未缴纳的社会保险费用1328640.73元。原审对该部分的处理不当，本院予以纠正。关于河南省益群房地产开发有限公司原审反诉的违约金部分。浙江广宏建设有限公司（乙方）与河南省益群房地产开发有限公司（甲方）于2011年4月21日签订的《施工补充协议》，约定：双方经充分协商确定2011年5月15日乙方使该工程完成并具备竣工初验条件，如完不成拖延一天，甲方罚乙方3万元整，累计计算。在该协议上由吴宝林代表浙江广宏建设有限公司签字确认，吴宝林是由浙江广宏建设有限公司授权的代理人，有权以浙江广宏建设有限公司的名义签订合同协议书以及执行一切与此有关的事项，同时在河南省益群房地产开发有限公司已经支付的工程款中的绝大部分都是由吴守林签字确认，再结合双方的结算工程造价汇总表上亦是由吴守林代表浙江广宏建设有限公司签名确认，由此表明吴守林在补充协议上的签字行为系职务行为，能够代表浙江广宏建设有限公司，故该补充协议对浙江广宏建设有限公司具有约束力。涉案工程的竣工初验条件的时间点，直接影响到浙江广宏建设有限公司是否违约，工程具备竣工初验条件与工程的实际竣工验收是两个完全不同的概念，所处的时间段有所差异，工程具备竣工初验条件是在施工单位与建设单位之间进行的，是施工单位认为自己已经按照与建设单位之间约定完成了相应的工程，并得到建设单位的认可，此时就具备竣工初验条件，而实际竣工验收是由勘察、设计、施工、监理等单位和其他有关专家组成的验收组对工程的各项情况进行审查、验收。关于本案涉案工程的竣工初验条件的时间点问题，浙江广宏建设有限公司没有提交相关证据证实该工程具备竣工初验条件的时间；河南省益群房地产开发有限公司提交一份建设工程竣工验收纪要，证实该时间为2011年9月4日，并以此说明浙江广宏建设有限公司违约。针对上述问题，本院依法调取了本案涉诉工程的相关资料，调取的2011年度河南省建设工程项目安全生产综合评定表显示，该工程“基础施工阶段、结构及装饰装修施工阶段、基础阶段检查情况、结构阶段检查情况、装饰阶段检查情况、竣工阶段检查情况”的得分情况。该表是由施工单位、建设单位、监理单位和建设工程安全监督管理部门共同填写并出具意见，填表时间为2011年6月，且该表明确说明是在工程竣工验收交付前填写；舞钢市建设工程质量监督站于2011年9月20日出具的建设工程质量监督报告显示，该工程开工时间2009年12月25日，竣工验收时间2011年7月18日，在监督意见部分对“房屋地基基础，主体结构的质量及抽样检测或测试，参与工程建设各方质量责任落实情况，勘察、设计、监理单位分别提出质量检查报告和质量评估报告情况，工程竣工验收监督意见，对工程遗留质量缺陷审查意见，监督机构意见”等，均作了较为详实的监督意见。反观河南省益群房地产开发有限公司提交的建设工程竣工验收纪要显示，施工起止时间2009年12月25日-2011年9月3日，验收时间2011年9月4日，首先该纪要显示的是建设工程竣工验收，而非竣工初验；其次施工最后时间为2011年9月3日，验收为次日2011年9月4日，时间上不符合实际情况，也违背施工验收常理；特别是纪要显示的“1、北单元三层南户，五楼西单元西户厨房、卫生间地坪与室内地坪无高差，已做处理。2、外墙涂料打底不平，外墙漆粗糙，属甲方分包工程，甲方自行处理，已按要求处理完毕。3、卫生间没有做闭水试验，屋面风帽不符合要求，卫生间已做闭水试验，屋面风帽已按要求整改。4、屋面落水口没有篦子，屋面落水口已加篦子”，上述情况能够说明在2011年9月4日之前，已经进行过竣工验收了，这次是在上次验收的基础上的复验；同时该内容也与上述建设工程质量监督报告中对工程遗留质量缺陷审查意见部分显示的“工程遗留问题，已有建设单位查实、认可”的内容相吻合。综上所述，从综合评定表显示的竣工阶段检查情况，建设工程质量监督报告显示的包括工程竣工验收等内容的监督意见，结合工程竣工验收报告以及建设工程竣工验收纪要的内容，表明舞钢市建设工程质量监督站于2011年9月20日出具的建设工程质量监督报告是较为全面、客观的，由此可以认定本案涉诉的工程的竣工验收时间为2011年7月18日，故此可以推定本案涉诉的工程的竣工初验时间最迟是2011年7月17日，因本案双方均没有提交工程的竣工初验时间的证据，故本院确认本案涉诉的工程的竣工初验时间是2011年7月17日。因双方补充协议约定2011年5月15日乙方使该工程完成并具备竣工初验条件，如完不成拖延一天，甲方罚乙方3万元整，累计计算，因此浙江广宏建设有限公司已违约，应向河南省益群房地产开发有限公司支付违约金63天×3万元＝189万元（自2011年5月16日至2011年7月17日），对于河南省益群房地产开发有限公司主张的违约金353.3万元的诉求，本院予以部分支持。原审对该部分的处理不当，本院予以纠正。综上，原审认定的部分事实不清，判决结果部分不当，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持舞钢市人民法院（2015）舞民初字第1156号民事判决第一项、第二项，即“一、河南省益群房地产开发有限公司于判决生效之日起15日内支付浙江广宏建设有限公司工程款604531.93元及质量保修金1463468.2元，并自2012年3月19日起以未付工程款为基数按照中国人民银行同期同类贷款利率支付利息至付款之日止，自2013年9月18日起以未付质量保修金为基数按照中国人民银行同期同类贷款利率支付利息至付款之日止；二、驳回浙江广宏建设有限公司的其它诉讼请求”；二、变更舞钢市人民法院（2015）舞民初字第1156号民事判决第三项即“浙江广宏建设有限公司于判决生效之日起15日内支付河南省益群房地产开发有限公司违约金353.3万元”为：浙江广宏建设有限公司于判决生效之日起15日内支付河南省益群房地产开发有限公司违约金189万元；三、河南省益群房地产开发有限公司于判决生效之日起15日内支付浙江广宏建设有限公司社会保险费用1328640.73元；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费49737元，由浙江广宏建设有限公司负担15764元，河南省益群房地产开发有限公司负担33973元；反诉案件受理费减半收取17532元，由浙江广宏建设有限公司负担9379元，由河南省益群房地产开发有限公司负担8153元。二审案件受理费58204元，由浙江广宏建设有限公司负担30573元，由河南省益群房地产开发有限公司负担27631元。本判决为终审判决。审 判 长  张小青审 判 员  王光辉代理审判员  李华亮二〇一六年十月十八日书 记 员  王 伟附：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。