新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市新市区人民法院民 事 判 决 书（2015）新民三初字第２６０号原告（反诉被告）：新疆中电丝路数据信息技术有限公司（原名称新疆重机水泥成套设备制造有限公司）。法定代表人：杨娥，该公司总经理。委托诉讼代理人：潘多忠。委托代理人：罗桂华，新疆源智律师事务所律师。被告（反诉原告）：兴润建设集团有限公司（原名称山东兴润建设有限公司）。法定代表人：李云岱，该公司董事长。委托诉讼代理人：骆俊军，新疆安隆律师事务所律师。委托诉讼代理人：范海燕，新疆安隆律师事务所律师。原告（反诉被告）新疆中电丝路数据信息技术有限公司（以下简称中电丝路公司）与被告（反诉原告）兴润建设集团有限公司（以下简称兴润建设公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2015年2月13日立案后，于2015年3月25日公开开庭审理了本案，经审理发现有不宜适用简易程序的情形，裁定转为普通程序，于2016年8月31日、9月10日及10月11日公开开庭审理了本案。原告（反诉被告）中电丝路公司的委托诉讼代理人罗桂华和潘多忠、被告（反诉原告）兴润建设公司的委托代理人骆俊军和范海燕到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告（反诉被告）中电丝路公司向本院提出诉讼请求：1.解除原、被告签订的《主厂房钢结构及配楼工程项目执行协议书》；2.判令被告返还工程款30万元；3.判令被告承担逾期罚金1699999元；4.本案诉讼费用由被告承担。撤回第1、3项诉讼请求。事实和理由：被告以18863865.65元中标原告的工程项目后，双方经协商于2009年9月26日签订《主厂房钢结构及配楼工程项目执行协议书》，约定被告以1635万元的价格承包该工程，工期为2009年10月6日至2010年8月1日。协议签订后被告即进场对土建部分施工，但被告没有按规定施工，导致土建工程中的地梁有裂缝，存在严重质量问题。2010年12月3日，原告委托新疆生产建设兵团建设工程质量检测中心鉴定，被告已完成的地梁裂缝在目标使用年限内影响正常使用，外观有严重缺陷。原告将鉴定意见告知被告，要求其进行整改，但被告未进行任何处理，工地放置至今未完工，原告的项目登记备案证也已作废。双方签订的《主厂房钢结构及配楼工程项目执行协议书》是无效合同，已完工部分经鉴定质量不合格亦不能使用，故诉至法院，依法判如所请。被告（反诉原告）兴润建设公司辩称，已完成的基础部分不存在质量问题，原告未支付预付款及工程款，其主张返还工程款30万元的请求无事实及法律依据，请求予以驳回。被告（反诉原告）兴润建设公司向本院提出的反诉请求变更为：1.判令反诉被告支付工程款1632966.67元及利息损失568272.40元；2.判令反诉被告支付设备费798563.10元及利息损失280295.65元；3.判令反诉被告支付看管工地现场施工人员工资117.45万元及利息损失412249.50元；4.判令反诉被告给付设计费24万元及利息损失84240元；5.判令反诉被告返还履约保证金30万元及利息损失122850元；6.判令反诉被告赔偿施工现场临时设施及工人宿舍损失69.6万元及利息损失285012元；7.判令反诉被告承担鉴定费6万元；8.诉讼费用由反诉被告承担。事实和理由：反诉原告于2009年9月3日中标反诉被告建设工程项目，后双方协商于2009年9月26日签订《主厂房钢结构及配楼工程项目执行协议书》。合同签订后反诉原告积极履行合同义务，而反诉被告未按约定支付25%的工程预付款，其以资金紧张为由让反诉原告先垫资施工。反诉原告为赶工期从2009年9月起即正式进场垫资施工，当年10月钢结构厂房及配楼的基础全部完工并验收，但反诉被告因资金不到位而要求反诉原告在工地等待开工通知。这六年期间给反诉原告造成严重的经济损失，反诉被告承认该建设工程立项已作废，故提出反诉，请求支持反诉原告的反诉请求。原告（反诉被告）中电丝路公司对反诉辩称，法院已认定双方签订的执行协议书为无效合同，根据相关规定，合同无效的责任在于反诉原告，反诉原告已完工部分质量不合格且拒绝修复，故除履约保证金30万元外，我公司对其主张的费用、损失及利息均不予认可，不应承担赔偿责任。本案当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，本院认定如下：1.被告提供2009年9月30日与昌吉市蓝图机械租赁站签订的租赁合同一份，2009年10月10日-2009年11月8日期间的租赁单十二份，2010年11月25日-2014年11月25日期间的租赁费收据四份，2011年12月2日租赁费278887.50元（2010年-2011年）发票一份和2014年11月27日租赁费519675.60元（2011年-2014年）发票一份，用以证明设备租赁费损失798563.10元。原告对该组证据的真实性认可，对合法性、关联性不予认可，认为工程在2010年完工，而发票是在2014年开具，不能证明租赁建筑设备用于工程施工并因此产生损失。本院对该组证据的真实性予以确认。租赁合同与租赁单均为原件并相互印证，租赁单上租用日期均为2009年，本院对租赁合同和租赁单的合法性予以确认。四份收据的合计金额与两份发票的合计金额不一致，且发票为代开，无其他证据印证2009年之后租赁费结算的情况，本院对四份收据的合法性不予确认、对发票的合法性予以确认。该组证据均不能反映被告实际支付建筑设备租赁费的事实，本院对该组证据的关联性不予确认。因被告为包工包料施工，工程造价中包含有机械设备费，且被告自认基础部分完工后停工等待通知，以该组证据无法确定被告待工六年期间租赁建筑设备的实际情况，故被告设备租赁费损失798563.10元的事实不能认定。2.被告提供2015年5月29日证据保全公证书一份，2009年9月12日与昌吉市鑫建达钢结构安装有限公司签订的钢结构临舍及混凝土地面施工合同书一份以及2009年9月14日、9月9月20日、9月27日分三笔向该公司支付工程款合计69.6万元的收款收据和转账支票存根各三份，用以证明临时设施及工人宿舍损失69.6万元。原告对该组证据的真实性认可，对合法性、关联性不予认可，认为临时设施的费用计入被告施工成本中，应由被告自行承担。公证文书系公证处应被告的申请对现场状况进行证据保全而作出，施工合同书和收款收据及转账支票存根均为原件且可相互印证，本院对该组证据的真实性、合法性予以确认。因被告已施工完成基础部分，其搭建临时设施原本即为施工所需，本案对被告已完工部分的工程造价也委托鉴定评估，而被告承认临时设施已拆除，故临时设施的现存价值已无法确定或者折价补偿，而现场存放的物品是否为被告租赁的建筑设备及价值也无法确定，故本院对该组证据的关联性不予确认，该组证据不能证明搭建临时设施及工人宿舍费用69.6万元为被告实际损失的事实。3.被告提供2015年5月25日保全证人证言公证书二份，2010年7月-2015年3月值班留守人员工资表十份，用以证明其支付看管工地人员工资117.45万元。原告对该组证据的真实性认可，对合法性、关联性不予认可，认为在被告未提供付款凭证的情况下，实际支付款项以及人数无法得知。本院对该组证据的真实性予以确认。证人书面证言虽经公证，但除法律规定的情形并经人民法院许可通过书面证言等方式作证外，证人都应当出庭作证，故本院对证人书面证言的合法性不予确认。仅以工资表的签名及身份证号无法确认领款人是否为被告看管工地的工人，再无其他证据印证的情况下，工资表的形成以及工资实际支付情况无法确认，故本院对工资表的合法性、关联性不予确认。该组证据不能证实被告支付看管工地人员工资117.45万元的事实。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2009年9月1日，被告向原告交纳投标保证金30万元。2009年9月5日，原告位于乌鲁木齐高新区北区的生产车间（含附属用房）建设工程经招投标为被告中标，备案的中标通知书中的价格为18863865.65元、工期为2009年12月13日-2010年8月30日（日历天数260日）。2009年9月26日，原、被告签订《主厂房钢结构及配楼工程项目执行协议书》约定：合同工期为2009年10月6日至2010年8月1日，总日历天数300天；建筑面积为厂房12222.45平方米、配楼2488.02平方米；工程质量标准为合格，双方对工程质量有争议，由双方同意的工程质量检测机构鉴定，所需费用及因此造成的损失由责任方承担，双方均有责任的由双方根据其责任分别承担；合同价款为1635万元（其中钢结构1115万元、三层框架配楼及钢构厂房土建520万元），采用固定价格+变更签证方式确定；钢结构分项工程的付款方式为，合同签订生效后，发包方在2009年12月30日前按合同约定时间支付承包方钢结构工程总造价的25%工程预付款；土建分项工程的支付方式为，承包方完成三层配楼及钢结构工程基础施工项目后，由发包方、承包方、监理三方验收合格后，发包方10日内向承包方支付土建工程已完工的核算费用总额的80%，作为施工进度款。该协议中还约定：发包方委托承包方进行钢结构厂房和附属三层配楼的优化设计，并承担设计费用和审图费用；承包方在投标时提交的30万元保证金，合同签订后转为履约保证金。该协议中原告派驻的项目工程师（负责人）为赵尊华，代表被告签订该协议的人员是黄建亭。2009年11月10日，原、被告及案外人大连大学亿达建筑设计院新疆分院（以下简称亿达设计新疆分院）三方协议约定，原告与大连大学亿达建筑设计院签订的钢结构厂房和附属配楼《建设工程设计合同》及其与之相关单位签订的《施工图设计文件审查合同》所涉及的内容、责任及付款均由被告所负责承担，与原告无任何责任，上述两份合同只作为审图及建设单位备案使用。此前的2009年9月22日，被告重机水泥项目部（甲方）与亿达设计新疆分院（乙方）签订施工图设计合同约定：优化设计工程范围及设计内容为全套施工图设计（土建、结构、水、电、暖、消防）；优化设计标准为符合相关设计规范及地方有关法规的规定优化后并得到甲方及建设方认定，在甲方原设计图纸基础上优化20%以上，施工图达到能施工标准，并能达到审图中心审图通过；合同金额为包干价24万元；付款方式为，合同签订时甲方向乙方支付定金10万元，甲方提供全部所需的设计资料后，乙方在七日内交付施工白图两套，甲方在收到图纸三日内向乙方支付14万元。亿达设计新疆分院于2009年9月22日及9月26日分别出具图纸设计费10万元及14万元收款收据各一份。2009年12月16日，原、被告签订建设工程施工合同，该合同约定的工期自2010年1月13日至2010年8月30日、总日历天数229天，合同价款为18863865.65元。在此之前的2009年12月15日，原、被告协议约定，双方依据中标通知书所签订的建设工程施工合同只作为相关部门备案和办理工程相关手续用，不作为双方的执行合同。执行合同及有关约定按双方确认的方式执行。该工程项目的地基与基础施工结束后，建设、监理、勘察、施工、设计单位进行验收。在地基与基础验收意见表中，建设单位意见为原告派驻的项目工程师赵尊华签署“同意验收”但无原告的印章，监理及设计单位意见均为“同意验收”并盖有单位印章，勘察单位意见为“符合相关规范及设计要求”并盖有单位印章，施工单位意见为“1.资料完整、齐全2.经验收地基与基础工程符合图纸及规范要求”并盖有单位印章。原告持有的该验收意见表中无具体时间，被告持有的该验收意见表中时间为2010年8月12日。2010年12月3日，原告委托新疆生产建设兵团建设工程质量检测中心（以下简称兵团质检中心）对地梁裂缝进行检测，检测鉴定意见为：1、该工程地梁裂缝最大宽度大于2cm，依据GB50144-2008第6.2.5条评定，裂缝宽度等级为C级，在目标使用年限内影响正常使用；2、依据GB50144-2002第8.1.1条评定，该工程地梁外观质量有严重缺陷；3、建议对该工程地梁裂缝采取措施进行处理。2010年12月11日，该工程项目的监理单位向被告发出《监理工程师通知单》，该通知单的内容为：2010年10月发现该工程地梁有竖向裂缝，2010年11月业主对该施工质量问题召开现场联系会议，2010年12月3日业主就此问题请兵团质检中心进行检测鉴定，鉴定结论为地梁外观质量有严重缺陷应采取措施进行补强，现通知你单位对此问题进行处理，拿出整改方案报监理部，监理部审查批准同意后，进行整改实施。黄建亭于2010年12月21日签收该通知单。2014年1月22日，被告向原告出具30万元收款收据一份，该收款收据上的执行收款人为黄建亭。2014年1月23日及1月27日，原告以转账支票分两笔支付了该30万元。原告诉至本院后申请对该工程已完工工程基础部分现浇梁部位出现的裂缝以及现浇构件的外观质量是否满足设计及施工验收规范、是否影响使用功能进行鉴定，本院委托新疆建设工程质量安全检测中心（以下简称新疆质检中心）鉴定，鉴定检验的意见为：1、配楼条形基础产生裂缝的主要原因为混凝土收缩所致，为非结构受力裂缝，所检测轴段条形基础的裂缝多数自基础顶部延伸至基础放大脚顶部，且较为严重的贯穿裂缝，已影响了基础的整体性，应对配楼条基进行加强处理，具体处理方案可委托有资质的设计单位根据检测情况核算后提出。2、配楼部分条形基础混凝土存在夹渣、孔洞、蜂窝麻面等外观质量缺陷，建议对存在外观质量缺陷的基础构件按规范要求进行修补处理；另外配楼部分独立基础短柱柱顶部混凝土有因受冻产生的疏松现象，为保证后期施工此部位混凝土的密实性，建议对基础短柱柱顶部混凝土按规范要求进行补强处理（将疏松混凝土剔凿至密实处重新浇筑）。3、主厂房部分基础（柱下独立基础及地梁）产生裂缝的主要原因为混凝土收缩所致，为非结构受力裂缝，已影响基础构件的耐久性，建议对基础上的裂缝进行封闭处理。4、主厂房部分柱下独立基础短柱混凝土上存在较严重蜂窝、麻面外观质量缺陷，建议对存在外观质量缺陷的基础构件按规范要求进行修补处理。被告对该鉴定检测意见提出异议，新疆质检中心予以书面回复如下：1、本次鉴定的委托方为新市区法院，鉴定项目及范围是申请人即原告提出的，并经法院认可，本中心依据法院认可的检测项目及范围进行检测鉴定，并且只对检测范围内的构件所检测项目进行评价，不作整体评价；2、混凝土基础裂缝及柱顶混凝土疏松是目前存在的现象，对于异议人提出的以上现象是6年存放造成的，本中心只对目前存在的实际情况进行检测鉴定。如果当年浇筑基础构件的混凝土在没有上升到一定强度的情况下过冬，混凝土表层易冻损产生疏松，此后每年冻损情况会加剧，因此本报告不对6年存放期间混凝土的受损进行评价；3、混凝土收缩裂缝与具体的施工工艺及环境温湿度等因素有关系（如气温、温差、养护情况等），裂缝主要发展在前期。原告支付该工程质量检测鉴定费2万元。被告本案申请对该工程已完工部分的造价进行鉴定评估，本院委托新疆建正工程项目管理咨询有限公司（以下简称建正公司）鉴定评估，工程造价鉴定为1538943.57元。原、被告对该鉴定意见均提出异议，建正公司予以书面回复，并调整工程造价为1632966.67元。被告支付该工程造价评估鉴定费6万元。另查明：被告现建设项目为云计算中心建设一期，总建筑面积37975.83平方米，主要包括研发综合办公楼1栋、数据中心1栋并安装1000套机柜，投资项目登记备案证于2016年5月27日颁发。本院认为，原、被告签订的工程项目执行协议书背离了中标通知书关于工程工期及价款的实质性内容，违反了法律法规的强制性规定，故该工程项目执行协议是无效合同。经本院释明后，原告撤回了部分诉讼请，被告变更了反诉请求。《合同法》规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。被告已完成基础部分的工程质量是否合格关乎原告已付工程款应否返还以及被告反诉主张支付工程款能否成立，原、被告对本案中本院委托鉴定机构对基础部分的工程质量所作的检测鉴定意见均不持异议，但原告认为该检测鉴定意见可以证明工程质量不合格，而被告认为该检测鉴定意见表明施工质量合格。经检测鉴定，配楼条形基础和主厂房部分基础产生裂缝的主要原因为混凝土收缩所致，为非结构受力裂缝，已影响了基础的整体性、基础构件的耐久性，应进行加强、封闭处理；基础存在外观质量缺陷，应按规范要求进行修补处理。从鉴定意见的表述来看，并未对被告的施工质量评价为不合格，且基础完工验收时未评定为不合格，被告在2010年12月自行委托的检测鉴定也未评定为不合格，而监理工程师就此下发的通知单也是要求被告进行补强处理，故原告提供的证据不能证明基础施工质量经验收或者检测评定为不合格，原告主张被告返还工程款30万元的请求不能成立，本院不予支持。被告的基础施工质量虽未评定为不合格，但从两次的检测鉴定情况来看，确也存在质量瑕疵，被告本应进行处理、修补并承担所产生的费用，如原告另行处理、修补所产生的费用则是其实际损失，应由被告赔偿。但原告另行立项导致被告已无法进行处理、修补，该过错责任在于原告，而基础部分的施工已物化归原告所有，不能也无必要返还，折价补偿则应由原告承担已完工基础部分的施工费用。被告已完工基础部分的工程造价经鉴定评估为1632966.67元，原告已付工程款为30万元，故原告应给付被告工程款1332966.67元。原告承认被告反诉主张返还履约保证金30万元的请求，本院对此予以支持。原告对被告向工程项目设计单位支付设计费24万元的事实无异议，但认为应由被告自行承担。工程设计费本应由原告负担、施工图纸也为原告所有，而原、被告与设计单位三方协议由被告承担设计费，被告支付该设计费但施工图纸并不能为其所有，其与原告订立的工程项目执行协议无效，则该设计费应认定为被告的实际损失，原告对此应予赔偿。被告反诉主张原告给付其支付的设计费24万元的请求成立，本院予以支持。被告完成基础部分的工程造价已包括人工费、材料费、机械设备费，被告提供的证据不能证明建筑设备租赁费、看管工地人员工资实际发生的情况，被告搭建的临舍及工地堆放的物品因拆除、搬离而无法确定价值，其搭建临舍的费用也包含在承包工程的施工费用之内，故被告反诉主张设备费798563.10元、看管工地现场施工人员工资117.45万元、临时设施及工人宿舍损失69.6万元为无效合同所致损失的证据不足，本院不予支持。对于被告反诉主张各款项的利息损失，本院认为，工程款1632966.67元的利息，因原、被告对于合同无效均有过错，被告在接到监理通知书后未进行整改，在停工后近六年也未主张其权利，直至本案经委托鉴定评估才确定已完工部分的工程造价，故被告垫资的利息应自行承担，本院对被告反诉主张工程款的利息损失568272.40元不予支持。履约保证金30万元的利息，因合同自始无效，原告占用该保证金期间的利息是被告的实际损失，原告应予赔偿；被告交纳保证金自2009年9月起至今7年，按月息4.875‰计算利息为122850元，被告的该项反诉请求成立，本院予以支持。设计费24万元的利息，因原告未占用该资金，设计费是由被告直接向案外人支付且在本案中已作为其实际损失予以赔偿，故本院对被告反诉主张设计费的利息损失84240元不予支持。设备费、人员工资、临舍费用的利息，因设备费、人员工资、临舍费用该三项损失不能确定，则该三项损失的利息损失亦无法确定，本院对被告反诉主张设备费的利息损失280295.65元、看管工地现场施工人员工资的利息损失412249.50元、临时设施及工人宿舍损失的利息损失285012元的请求不予支持。另，被告本案中支付的评估鉴定费属于其他诉讼费用，本院按相关规定及本案实际情况确定费用的负担。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十八条之规定，判决如下：一、原告（反诉被告）新疆中电丝路数据信息技术有限公司给付被告（反诉原告）兴润建设集团有限公司工程款1332966.67元；二、原告（反诉被告）新疆中电丝路数据信息技术有限公司返还被告（反诉原告）兴润建设集团有限公司履约保证金30万元并赔偿利息损失122850元，合计422850元；三、原告（反诉被告）新疆中电丝路数据信息技术有限公司赔偿被告（反诉原告）兴润建设集团有限公司设计费损失24万元；四、驳回被告（反诉原告）兴润建设集团有限公司主张工程款的利息损失568272.40元、设计费的利息损失84240元的反诉请求；五、驳回被告（反诉原告）兴润建设集团有限公司主张设备费798563.10元及利息损失280295.65元的反诉请求；六、驳回被告（反诉原告）兴润建设集团有限公司主张看管工地现场施工人员工资117.45万元及利息损失412249.50元的反诉请求；七、驳回被告（反诉原告）兴润建设集团有限公司主张临时设施及工人宿舍损失69.6万元及利息损失285012元的反诉请求；八、驳回原告（反诉被告）新疆中电丝路数据信息技术有限公司主张返还工程款30万元的诉讼请求。以上款项应于本判决生效之日起十日内支付完毕。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。原告本诉诉讼标的额30万元，应缴纳案件受理费5800元，原告预交22799.99元，退还原告16999.99元；本诉案件受理费5800元由原告自行负担。被告反诉诉讼标的额6594949.32元，应缴纳减半计收的反诉案件受理费28982.32元，被告预交38510.89元，退还被告9528.57元；反诉确认给付额1995816.67元，占反诉标的额的30.26%；反诉案件受理费28982.32元由被告负担69.74%即20212.27元，原告应负担30.26%即8770.05元。邮寄送达费40元（原告已预交）由原告自行负担；工程质量检测鉴定费2万元（原告已预交）由原、被告各负担50%即1万元；工程造价评估鉴定费6万元（被告已预交）由原、被告各负担50%即3万元。原、被告各自应负担的诉讼费用可在履行义务时一并给付对方。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人人数提出副本，上诉于新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院，并预交上诉案件受理费。审 判 长  郭 荣人民陪审员  陶秀琴人民陪审员  刘曼玲二〇一六年十月二十四日书 记 员  李 珂