浙江省兰溪市人民法院刑 事 判 决 书(2016)浙0781刑初248号公诉机关浙江省兰溪市人民检察院。被告人何君明，男，1962年10月29日出生于浙江省义乌市，汉族，初中文化，经商，户籍地浙江省义乌市，现住浙江省义乌市。因本案于2014年12月31日被兰溪市公安局依法取保候审，2015年12月31日被兰溪市人民检察院依法取保候审。现在家候审。辩护人胡庆根，浙江溪源律师事务所律师。浙江省兰溪市人民检察院以兰检公诉刑诉[2016]263号起诉书指控被告人何君明犯非法经营罪，于2016年6月14日向本院提起公诉。浙江省金华市中级人民法院作出指定管辖决定书，指定本院管辖该案。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。兰溪市人民检察院指派检察员王钦出庭支持公诉，被告人何君明及其辩护人胡庆根到庭参加诉讼。现已审理终结。公诉机关指控，2010年以来，被告人何君明在浙江省义乌市等地，利用江苏省兴化、如皋等地企业需要美元，通过在香港注册利康国际企业有限公司、香港昌迅实业有限公司、香港弘威实业有限公司等多家公司及离岸账户，向在义乌从事非法外汇买卖的潘某、张某等人非法收购美元13422.33万元，非法出售给江苏兴化、如皋等地企业美元4956.41万元，从中赚取200-300个点的差价获利，获利区间为人民币99.12万元至148.69万元。针对上述指控的犯罪事实，公诉机关当庭出示和宣读了被告人的供述和辩解，证人证言，户籍证明、国家外汇管理局兴化市支局系统查询单、交易表、到案经过、证明、银行开户资料及交易流水、情况说明，审计鉴定报告书等证据予以证实。根据上述的事实和证据，公诉机关认为，被告人何君明违反国家外汇管理规定，在国家规定交易场所外，非法买卖外汇，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以非法经营罪追究其刑事责任。被告人何君明对指控的罪名及基本事实均无异议。辩护人胡庆根提出的辩护意见是：1、被告人何君明具有自首情节，在第一次受到询问时就交代了自己非法买卖美金的主要犯罪事实，应当认定为投案自首；2、指控被告人获利人民币99.12万元至148.69万元，是按照200至300个点推算的结论，除了被告人有过一次供述外，没有其他证据能够佐证，证据不够充分。被告人为当地政府引进美金是为了帮忙，而不是赚钱的目的，对被告人的非法所得应当遵循就低不就高的原则确定；3、被告人何君明非法买卖美金的社会危害性较小，其收购美金的目的是为了帮助江苏兴化的相关乡镇完成引进外资指标的考核任务，美金的最后流向都是经过银行结汇，政府在引进外资中弄虚作假行为，滋生了外汇买卖；4、被告人何君明美金的买进和卖出都通过离岸账户，是在国家外汇机构的监管之下进行。江苏兴化、如皋等地的相关银行并未严格遵守离岸业务管理办法规定，造成外汇管理机构失管和漏管，银行对本案的发生有不可推卸的责任；5、义乌的外贸经济比较发达，追求利益最大化的商业属性，催生了地下外汇交易。综上，希望对被告人何君明减轻处罚并适用缓刑。经审理查明，2010年以来，被告人何君明在浙江省义乌市等地以营利为目的非法从事外汇买卖活动，其在香港注册成立了利康国际企业有限公司、香港昌迅实业有限公司、香港弘威实业有限公司等多家公司并在平安银行、交通银行等开设离岸账户。被告人何君明利用上述公司及离岸账户，向在义乌从事非法外汇买卖的潘某（另案处理）、张某（另案处理）等人非法收购美元13422.33万元，非法出售给江苏省兴化市、如皋市等地企业美元4956.41万元，从中赚取每10000美元200-300元人民币的差价，共获违法所得至少人民币99.12万元。具体如下：一、非法购买美元情况2011年4月至2014年12月期间，被告人何君明利用其控制的上述公司及离岸账户，向在义乌市从事非法外汇交易的潘某非法收购美元5518.97万元，向在义乌市从事非法外汇交易的张某非法收购美元7093.36万元，用于从事非法外汇交易。二、非法出售美元情况1、2011年10月，被告人何君明利用利康国际企业有限公司及平安银行离岸账户，将从义乌市场上非法收购的727.1万美元，非法出售给兴化利康五金制品有限公司，从中赚取差价获利。2、2012年8月至11月间，被告人何君明利用香港昌迅实业有限公司及平安银行离岸账户，将从义乌市场上非法收购的1400万美元，非法出售给兴化昌迅金属制品有限公司，从中赚取差价获利。3、2012年4月至6月间，被告人何君明利用香港弘威实业有限公司及平安银行离岸账户，将从义乌市场上非法收购的1422万美元，非法出售给兴化威弘金属制品有限公司，从中赚取差价获利。4、2014年6月至10月间，被告人何君明利用香港友俊实业有限公司、香港汇雅实业有限公司，香港锐泰实业有限公司及交通银行离岸账户，将从义乌市场上非法收购的1407.31万美元，通过转账给江苏省如皋市沙某注册的香港丽景贸易有限公司、如皋市赛尔贸易有限公司、香港雷顿贸易有限公司及银行账户，非法出售给沙某，从中赚取差价获利。案发后，被告人何君明主动向公安机关投案。公安机关冻结了被告人何君明在中国农业银行62×××78帐户存款人民币1118158.29元、其妻子何丽仙在中国农业银行62×××76帐户存款人民币63588.92元；被告人何君明主动向公安机关预交暂扣款人民币25万元。证明上述的事实证据有公诉机关当庭宣读和出示的被告人何君明的供述和辩解，证人张某、詹某、赖某、潘某、徐某、沙某的证言，户籍证明、国家外汇管理局兴化市支局系统查询单、交易表、到案经过、证明、银行开户资料及交易流水、情况说明，金华安泰会计师事务所有限责任公司审计鉴定检验报告书，及被告人何君明的身份信息资料等证据证实。以上证据均经庭审质证，被告人及其辩护人均未提出异议，本院予以确认。本院认为，被告人何君明违反国家外汇管理规定，在国家规定交易场所以外非法买卖外汇，扰乱金融市场秩序，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪。公诉机关的指控成立，本院予以支持。被告人何君明犯罪以后自动投案并能如实供述自己的罪行，系自首，依法可以减轻处罚。被告人何君明已退出违法所得，酌情予以从轻处罚。根据被告人何君明的犯罪情节及犯罪后的悔罪表现，对被告人何君明可以适用缓刑。辩护人胡庆根提出认定被告人何君明获利人民币99.12万元至148.69万元证据不充分。经查，被告人何君明在庭审中也曾提出获利没这么多，法庭调查本院核实时被告人何君明对公诉机关指控的获利额无异议；被告人何君明在公安机关侦查阶段的供述虽然获利额多少有变化，但对于获利的幅度前后表述基本一致，即以比银行正常结算高2-3分的价格买进后以高5分的价格卖出，公诉机关根据被告人何君明供述的获利幅度及已查实交易对手的外汇交易金额计算获利额，能与本案的其他证据相互印证，故辩护人胡庆根提出被告人何君明系自首，请求减轻处罚并适用缓刑的辩护意见，本院予以采信；其它辩护意见与本院查明的法律事实不符，本院不予采纳。为严肃国法，维护正常的金融市场管理秩序，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（四）项、第六十七条第一款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二、三款、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条及《最高人民法院关于审理骗购外汇、非法买卖外汇刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条、第七条的规定，判决如下:一、被告人何君明犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年六个月（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算），并处罚金人民币一百万元（罚金限判决书生效后十日内缴纳）。二、追缴被告人何君明的违法所得人民币99.12万元，予以没收并上缴国库；已冻结的用于非法买卖外汇的涉案资金，依法予以没收并上缴国库。如不服本判决，可于接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省金华市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  严宏庭人民陪审员  唐与尧人民陪审员  吴国荣二〇一六年十月十一日代书 记员  范澎青