浙江省义乌市人民法院民 事 判 决 书（2016）浙0782民初12402号原告：张生林。被告：中国移动通信集团浙江有限公司义乌北苑营业厅。负责人：卢桂文。委托诉讼代理人：汪继哲。委托诉讼代理人：卢凤龙。原告张生林与被告中国移动通信集团浙江有限公司义乌北苑营业厅电信服务合同纠纷一案，本院于2016年7月27日立案受理后，依法适用普通程序，于2016年9月12日公开开庭进行了审理。原告张生林与被告中国移动通信集团浙江有限公司义乌北苑营业厅的委托诉讼代理人汪继哲、卢凤龙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告张生林起诉称，原告所用的手机号码（137××××1030）于2005年10月1日在义乌市开通“任我行”套餐，该套餐可享受手机上网CMWAP流量不限量和“任我行”专区所有业务免费使用的优惠，此业务已于2006年2月28日停止办理，原告一直使用此业务至今。2009年1月7日，工信部向被告颁发了3G牌照，原告所用手机号码也自动升级为3G网络上网套餐。后随着科技发展被告获得4G牌照，却一直不允许原告使用4G网络，未将原告的“任我行”套餐从3G升级为4G。原告多次找被告协商无果，后经工信部电信用户申诉受理中心调解，但调解失败，原告未答应被告提出的意见。原告认为，被告于2004年6月1日开放手机上网“任我行”套餐，当时并无2G、3G、4G网络之分，现在被告单方解释为4G网络不能使用，其行为显然是违反了法律规定。故诉请判令：1.被告将原告“任我行”套餐升级为移动4G上网套餐；2.取消被告针对原告“任我行”套餐不能参加移动公司各类优惠活动的限制；3.被告赔偿原告的经济损失（具体指原告参加本案的车费400元、材料费100元、误工费1000元）。庭审中，原告补充陈述，由于“任我行”套餐的用户不能参加移动公司举行的任何优惠活动，故有诉讼请求中的第二项内容。被告中国移动通信集团浙江有限公司义乌北苑营业厅答辩称，一、原告要求被告将“任我行”套餐升级为4G上网套餐的诉讼请求没有事实和法律依据。1、“任我行”套餐、4G上网套餐是根据被告与用户协商一致签订的独立的电信服务合同。被告于2004年6月推出手机上网“任我行”套餐，套餐资费为20元/月，用户办理手机上网“任我行”套餐后，可以通过CMWAP接入点享受手机2G上网不限量的优惠。就被告推出手机上网“任我行”套餐当时的情况而言，手机因网络及终端条件限制，无法正常浏览HTTP网站，故专门为手机浏览WAP网站而设立CMWAP接入口。WAP（WirelessApplicationProtocol）是指一种无线应用协议，专门针对当时手机功能和网络宽带流量的限制，通过大量缩减HTTP网站上的内容，主要保留图片和文字信息，使之可以显示在手机显示屏上。根据本世纪初的技术条件，这是手机用户访问互联网的唯一方式。工信部于2009年1月7日向中国移动颁发3G牌照后，被告推出3G进行网络改造，未对CMWAP接入点接入HTTP网站进行限制，由于受当时技术限制，也无法对2G、3G网络上网方式进行区分，“任我行”用户可以通过CMWAP接入点接入3G网络，浏览HTTP网站，从而实现20元/月无限量3G上网的情形。但被告认为，这仅是被告受技术条件限制，单方面给予“任我行”用户的优惠，并非意味着双方电信服务合同的变更，更不能推断被告必须允许“任我行”用户20元/月无限量4G上网。工信部于2013年12月4日向中国移动颁发4G牌照后，被告4G套餐最低一档资费为30元包500MB，最高一档资费为280元包11GB。在被告4G资费中，不存在不限量套餐。2、允许“任我行”用户20元无限量使用4G流量，显失公平。随着移动通信网络技术不断升级，上网速度越来越快，至今为止，移动通信经历了第一代模拟制式网络（1G）、第二代数字通信网络（2G，主要包括GSM以及CDMA两种制式）、第三代数字通信网络（3G，主要包括WCDMA、TD-SCDMA以及CDMA2000三种制式）、第四代数字通信网络（4G，主要包括FDD-LTE以及TD-LTE两种制式）。2G、3G、4G代表了移动数字通信技术的演进，除了接入技术方式的差别外，其最主要在于传输速度上的差别。就中国移动而言，2G（GSM）上网理论最高速率为172kbps，3G（TD-SCDMA）上网理论最高速率为2.8mbps、4G（TD-LTE）上网理论最高速率为100mbps。根据手机上网“任我行”套餐的约定，“任我行”用户只能通过2G网络浏览WAP网页，网络速率和内容选择均有限，故就当时情况而言，20元无限流量的资费具有合理性。用户4G高速上网功能一旦开通使用，其单位速度可以达到2G网络的500倍之多。上网速度越来越快的同时也造成了流量资源的几何级数增加，有的用户月使用流量甚至高达数百GB。目前，被告4G资费标准中，不存在不限量套餐，更不存在20元无限量套餐，如允许“任我行”用户以20元资费标准来享受4G无限量上网，明显违背合同双方权利义务相一致的对价原则，显失公平。3、根据合同法规定，只有合同双方当事人协商一致，才可以变更合同。如果原告需要将“任我行”套餐变更为4G上网套餐，必须由原告向被告提出变更要约，并非向法院起诉。二、原告要求被告取消针对“任我行”套餐不能参加移动公司各类优惠活动的限制没有事实和法律依据。1、根据原告在诉状中陈述“于2005年10月1日在义乌市开通任我行套餐，该套餐可享受手机上网CMWAP流量不限量和专区所有业务免费使用的优惠，此业务已于2006年2月28日停止办理，原告一直使用此业务至今”的内容可知，原告一直使用“任我行”业务至今，被告没有在“任我行”套餐中对原告设置限制。2、被告的各类优惠活动是针对不同的套餐设立，“任我行”套餐不能享受其他套餐优惠活动。由于“任我行”套餐与其他套餐是各自独立的电信服务合同，被告根据其他套餐设立的各类优惠活动，根据合同相对性原则，“任我行”套餐不能享受。3、被告没有违反约定限制原告继续使用手机上网。根据原、被告签订的手机上网“任我行”套餐的约定，被告只要实现“任我行”用户2G上网即不违约，现被告允许原告3G上网，已经是给予原告极大的优惠，没有违反双方的任何约定。三、原告要求被告赔偿经济损失1500元没有事实和法律依据。被告既未违约，也没有侵权，故原告要求被告赔偿经济损失，没有依据。综上，请求驳回原告的诉讼请求。针对被告的答辩意见，原告补充陈述，20元无限量使用4G流量没有显失公平，被告在答辩状中讲的2G、3G、4G是个理论数据。为证明自己的主张，原告向本院提供调解意见书一份，证明原、被告之间存在合同关系，且原告的手机号码没有使用到4G网络。被告质证：对真实性无异议，原、被告之间存在合同关系，但存在的是2G网络服务合同关系。为支持自己的抗辩，被告向本院提供如下证据：证据1，2004年6月1日《钱江晚报》“任我行”套餐广告打印件一份，证明浙江移动于2004年6月推出“任我行”套餐，每月资费20元，可通过CMWAP接入点访问WAP业务时，享受手机2G上网不限量的优惠。证据2，工信部《关于做好发放3G牌照后续工作的通知》打印件一份，证明工信部于2009年1月7日向中国移动颁发3G牌照，2G上网和3G上网是不同种类的电信服务项目。证据3，工信部颁发《基础电信业务经营许可证》打印件一份，证明工信部于2013年12月3日向中国移动颁发4G牌照，2G、3G、4G上网是不同种类的电信服务项目。证据4，4G资费手册一份，证明4G资费最低一档为30元包500MB，最高一档为280元包11G；4G资费标准中不存在不限量套餐。原告质证：证据1、2、3，对真实性无异议，但与本案无关。证据4，无异议。根据原告、被告的举证、质证意见及证据审核认定的有关规定，本院认证如下：原告提供的证据，被告对真实性及双方存在合同关系并无异议，本院确认其真实性，可以证明原、被告之间存在电信服务合同关系。被告提供的证据，原告对真实性均无异议，本院确认其真实性。根据上述有效证据及原、被告的庭审陈述，本院认定案件事实如下：浙江移动于2004年6月1日至7月31日特别推出MO手机上网“任我行”套餐，内容为：1、每月20元通讯费，即可无限量使用MO手机上网业务，并可免信息费使用“任我行”免费特区下所有业务；2、“任我行”免费特区位于“移动梦网”—“浙江风采”栏目下；3、2004年6月1日—7月31日，办理MO手机上网“任我行”套餐，6—8月交纳的每月20元包月费，将在套餐生效次月以等值话费返还；4、开通方式为发送短信3711到1860、前往当地移动营业厅、指定专营店等网点等。原告137××××1030号码于2005年10月1日开通“任我行”套餐，该业务已于2006年2月28日停止新增用户。2016年5月31日，原告就被告无法将其“任我行”套餐自动升级为4G网络无限流量而向工信部进行申诉，被告提供以下方案：客户每月支付20元月费可享受20GB国内2、3、4G（除港澳台）流量，优惠时间为五年，到期后正常收费需客户自行选择被告公司现有开放套餐。原告对此方案不予接受，遂于2016年7月27日诉至本院。另查明：工信部于2009年1月7日向中国移动颁发3G牌照，于2013年12月3日向中国移动颁发4G牌照。据此浙江移动2004年推出手机上网“任我行”套餐时，还没有3G网络，更没有4G网络。目前浙江移动4G套餐资费，最低一档资费为30元包500MB，最高一档资费为280元包11GB。目前4G资费中，不存在不限量套餐。本院认为，原、被告之间的电信服务合同系双方当事人的真实意思表示，其未有致合同无效或可撤销的情形存在，应确认有效。双方当事人的争议焦点在于原告订购的“任我行”套餐在4G网络下是否仍然适用，即原告能否在4G网络下通过手机访问互联网且流量无上限，每月流量费用按照20元封顶计收。2004年6月，被告在向市场推出CMWAP20元封顶套餐时的技术条件下，通过CMWAP接入口访问WAP类网站是当时手机上网的唯一方式，体现了双方基本的对价关系。尽管受技术条件的限制，被告在3G牌照颁发后，没有对“任我行”套餐用户的3G无限量上网进行限制，但并不能认定是合同权利义务的变更，只能认为是被告给予用户的单方优惠。2013年12月，移动公司在获得工信部颁发的4G牌照后推出的4G业务，其网络速度可达3G网络速度的几十倍，所占用的流量资源较之2G和3G也呈现几何级数的增加。在双方未特别约定的情况下，如允许“任我行”套餐在4G网络下仍然按照20元/月的资费封顶计算流量，明显超出了理性人的预期，不符合权利义务相一致的原则。故本院对原告要求被告将其“任我行”套餐升级为移动4G上网套餐的诉讼请求，不予支持。关于原告要求被告取消针对其“任我行”套餐不能参加移动公司各类优惠活动的限制，因原告未能提供证据证明被告限制其参加移动公司的各类优惠活动，故本院对该项诉讼请求不予支持。原告主张被告赔偿其在诉讼过程中的车费、材料费、误工费等各项损失，依据不足，本院不予支持。综上，原告诉请于法于理无据，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五条、第八条、第四十一条、第六十条的规定，判决如下：驳回原告张生林的诉讼请求。案件受理费50元，由原告张生林负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省金华市中级人民法院。审 判 长  舒 怡人民陪审员  杨丽青人民陪审员  毛国新二〇一六年十月十七日书 记 员  金倩倩