江苏省泰州市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)苏12民终1787号上诉人（原审被告，反诉原告）：王俊。委托诉讼代理人：徐红、李寅（特别授权），江苏畅然律师事务所律师。被上诉人（原审原告，反诉被告）：陈平。被上诉人（原审原告，反诉被告）：陈秋平。两被上诉人之共同委托诉讼代理人：王俊松，泰州市海陵区新东郊法律服务所法律工作者。上诉人王俊因与被上诉人陈平、陈秋平经营权转让合同纠纷一案，不服江苏省泰州市高港区人民法院（2016）苏1203民初325号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月28日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。上诉人王俊上诉请求：依法撤销原判，改判被上诉人返还上诉人转让费22000元，并判决被上诉人承担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：1、一审判决认定双方签订的协议是有效的，是对相关法律、行政法规的曲解，根据《个体工商户条例》及我国《行政许可法》的相关规定，个体工商户经营权是绝对不允许转让的，因此上诉人与被上诉人间签订的协议明显违反了行政法规的强制性规定，应属无效。2、一审判决被上诉人返还上诉人转让费22000元的同时，仅凭自己调查所形成的一份调查笔录就认定被上诉人的经营损失并判决上诉人予以赔偿，严重缺乏事实依据，被上诉人自己未能举证证明其经营损失，而一审法院制作的调查笔录，形式上属于书面证言，不能单独作为认定事实的依据；且一审法院制作的调查笔录形式上缺乏合法性，其调查的单位经营收入状况与上诉人经营的图文店也不具有可比性。综上，一审判决认定事实不清，适用法律错误、导致判决错误。被上诉人陈平、陈秋平答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律符合法律规定，故请求二审法院驳回上诉、维持原判。陈平、陈秋平向一审法院起诉请求：判令王俊给付陈平、陈秋平所欠房租17500元。王俊反诉请求：判令确认双方2014年10月31日协议无效，陈平、陈秋平应返还王俊转让费22000元。一审法院经审理查明，2014年10月31日，陈秋平、陈平（甲方）与王俊（乙方）签订协议一份，协议约定甲方将青年北路3号汇通图文广告工作室（全名为海陵区汇通图文设计工作室，以下简称汇通图文工作室）交与乙方代为管理经营，该工作室产生的一切费用由乙方支出，所产生的营业收入亦归乙方所有，乙方一次性给付人民币40000元。乙方先交订金10000元，当年春节前付20000元，余款于2015年6月30日前付清。甲方交付王俊使用的店面房面积为20平方米，全年租金35000元，从2014年11月1日起算，房租每半年交一次，先交后租。甲方将原有的设备，包括两台电脑、一台打印机、一台刻章机、胶印机、复印机等交与乙方，将营业执照、税务登记证、税务发票及全套公章、机构代码证交与乙方使用等。协议签订当日，王俊给付陈秋平转让费10000元，并出具欠条一份，言明欠到汇通图文工作室从2014年11月1日至2015年4月30日半年房租17500元，半年还清。其后汇通图文工作室由王俊经营，期间的收入与支出均是王俊享有和承担。2015年2月13日王俊又支付陈秋平转让费12000元。2015年4月30日，陈秋平向王俊追要欠条中的房租时，双方产生矛盾，王俊将所接手的汇通图文工作室返还陈秋平，陈秋平于2015年5月22日出具收条，言明2015年4月30日王俊已将汇通图文工作室包括其中的所有设备交还其本人。审理过程中，王俊确定其反诉诉讼请求为：将王俊已支付的转让费22000元与所欠的房屋租金17500元相抵消，由陈平、陈秋平再给付王俊4500元；陈平、陈秋平认为如果王俊要求返还转让费，则王俊应支付陈平、陈秋平半年的经营利润损失30000元。另查明，汇通图文工作室系个体工商户，店面所用房屋系租赁；该工商户业主为陈平，陈平于2013年4月10日出具授权委托书，将该工作室的相关事宜委托陈秋平进行。审理过程中，陈平、陈秋平申请一审法院对与汇通图文工作室同地段同行业的商家经营利润进行调查，一审法院于2016年5月向位于泰州市青年南路453号的泰州市海陵区天峰文印室业主蒋春红进行了调查询问。蒋春红反映，其天峰文印室设备主要有电脑、打印机、复印机、胶装机等，业务范围主要为打印、复印、广告、印刷；文印室营业面积60平方米左右，2015年月平均纯收入为30000元左右。一审法院认为，陈平、陈秋平与王俊签订的协议，虽形式为代为经营，实质是经营权转让；该经营权转让协议虽未按照相关行政规定对经营者进行变更，但转让系双方真实意思的表示，并已部分实际履行，并未违反效力性强制规范，故协议应为有效。在协议履行六个月后，双方当事人又一致同意解除该协议，此时双方的权利、义务应按照合同解除的规定确定：即尚未履行的终止履行，已经履行的根据情况恢复原状，赔偿损失。本案协议签订后，王俊实际控制该工作室并经营六个月，给付陈秋平转让费22000元，则在协议解除后，王俊已经返还汇通图文工作室全部资产的情况下，陈平、陈秋平亦应返还王俊转让费22000元，故对于王俊要求返还转让费22000元的请求应予以支持；同时王俊实际使用汇通图文工作室资产经营六个月，经营期间的房屋租金17500元应由王俊承担，经营期间的利润损失亦应由王俊赔偿给陈平、陈秋平，考虑到汇通图文工作室的经营规模，该损失一审法院酌定为18000元。依据《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十七条之规定，判决：一、王俊应于判决发生法律效力之日起十日内给付陈平、陈秋平2014年10月31日至2015年4月30日房屋租金17500元。二、陈平、陈秋平应于判决发生法律效力之日起十日内返还王俊转让费22000元，王俊同时赔偿陈平、陈秋平经营损失18000元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费119元，反诉案件受理费180元，合计299元，由陈平、陈秋平负担33元，由王俊负担266元（陈平、陈秋平已预交本诉案件受理费119元，王俊在履行上述付款义务的同时一并给付陈平、陈秋平86元）。二审期间，双方当事人均未提交新的证据；一审法院经审理查明的上述事实，有双方当事人的陈述、协议书、收条、欠条等证据在卷佐证，本院依法予以确认。经双方当事人确认，本案二审期间的争议焦点为：1、案涉协议效力的认定。2、被上诉人陈平、陈秋平主张的经营损失如何认定。本院认为：国务院发布的《个体工商户条例》第十条所规定的“个体工商户登记事项变更的，应当向登记机关申请办理变更登记。个体工商户变更经营者的，应当在办理注销登记后，由新的经营者重新申请办理注册登记。家庭经营的个体工商户在家庭成员间变更经营者的，依照前款规定办理变更手续。”从其内容反映，该条款仅属于行政管理部门对个体工商户的经营登记行为作出的管理性规定而非效力性强制性规定，故上诉人王俊据此主张双方签订的协议无效的上诉理由不能成立，本院不予采纳。关于两被上诉人主张的经营损失的认定问题，一审法院依两被上诉人的申请，至泰州市海陵区天峰文印室进行调查，并与该文印室业主蒋春红就其经营规模、经营范围和营业收入等问题制作调查笔录，调查程序并无不当。且天峰文印室与案涉汇通图文工作室位于同一商业地段，所经营的业务范围也相近，所使用的经营设备和经营模式亦相似，一审法院综合考虑到两家工作室的经营规模的差异，参照调查内容，酌定两被上诉人六个月的经营损失并无不当，确定的损失金额亦公平合理。上诉人认为一审调查程序违法、经营损失的认定缺乏事实依据的上诉理由亦不能成立，本院不予支持。综上所述，上诉人王俊的上诉理由均不能成立，应予驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费250元，由上诉人王俊负担。（已交）本判决为终审判决。审判长 于 焱审判员 王小莉审判员 刘艳生二〇一六年十月十日书记员 侯永羚