湖南省韶山市人民法院民 事 判 决 书（2016）湘0382民初284原告：韶山圣地大酒店有限公司，住所地湖南��韶山市韶山乡竹鸡塅红色记忆城11220号门面。法定代表人：贺成元，公司执行董事。委托诉讼代理人：李丹，女，1987年4月16日出生，汉族，住湖南省韶山市，系公司员工。委托诉讼代理人：贺婵娟，北京市炜衡律师事务所广西分所律师。被告：彭军，女，1967年11月6日出生，汉族，住韶山市。委托诉讼代理人：何美玲，湖南湘瑞律师事务所律师。原告韶山圣地大酒店有限公司(以下简称圣地酒店)与被告彭军劳动争议一案，本院于2016年7月5日立案后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告圣地酒店的委托诉讼代理人贺婵娟、被告彭军及其委托诉讼代理人何美玲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告圣地酒店向本院提出诉讼请求：1.原告无需向被告彭军支付违法解除劳动合同的经济补偿金13000元、超出工作日工资13029.87元、失业保险损失7500元、法定节假日加班工资1972.41元、2013年3月份工资差额489元；2.诉讼费由被告负担。事实与理由：原告公司成立于2012年8月21日，被告主张2011年9月15日与原告开始建立劳动关系，没有事实和法律依据；原告与被告签订劳动合同时所依据的客观情况发生重大变化，经营困难，致使劳动合同无法履行，不得已向被告多支付一个月工资，与被告解除劳动合同符合法律规定；原告合理安排被告补休，保证被告每周至少休息一天，被告的实际工作时间符合法律规定，原告已经给予被告加班费；被告未举证证明其不能领取失业保险金系事实及具体损失。请求法院支持原告的诉讼请求。被告彭军辩称，1.原告违法解除劳动合同。解除劳动合同前，原告未提前通知被告或与被告协商，亦未事先将解除理由通知工会；2.被告实际每周工作时间远远超过40小时，超出工作日部分需按不低于150%的工资报酬计算；3.原告未按时足额给被告缴纳失业保险，致使被告遭受损失，原告应承担赔偿责任。请求驳回原告的诉讼请求。经审理查明：原告公司工商登记前，被告彭军于2011年9月15日入职原告圣地酒店工作，任员工食堂厨工。2013年9月15日原告圣地酒店与被告彭军签订一份劳动合同。合同的主要内容为:1、彭军在圣地酒店的工作岗位是员工食堂厨工;2、合同期限自2013年9月15日至2016年9月14日止;3、工作时间:每日工作不超过8小时，平均每周不超过40小时;4、劳动报酬:每月基础工资1145元，工资由基础工资���奖金、津贴和物价补贴、加班工资、工龄补贴组成。原、被告均必须按国家规定参加社会保险，依法按时足额缴纳社会保险费；原告若安排被告延长劳动时间或者加班，原告按照国家规定支付被告加班费或安排被告补休，每个岗位本职范围内的工作不产生加班；5、合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使合同无法履行，经原、被告协商，未能就变更合同内容达成协议的，原告可以解除劳动合同，但应当提前30日书面通知被告;6、其他的规定。被告依劳动合同在原告圣地酒店工作。2015年10月8日，原告圣地酒店经韶山市人力资源和社会保障局批准，对部分岗位实行不定时工作制和综合工时工作制，被告彭军属于以季为周期的综合工时工作制人员。被告彭军的实际工作情况为:彭军从事员工食堂厨工工作，每天工作8小时，每月休息4天，每月工资收入金额不等，��平均工资收入1300元，其实际工资构成(列举被告提供的2015年5月工资条):基本工资625元、岗位工资375元、效益工资250元，小计1250元;工龄补贴150元、化妆补贴20元，夜班补贴120元，补贴合计290元，应发1540元；代扣养老保险198元、医疗保险48元、失业保险24元，补缴2015年养老保险差额5元，实发1270元，与被告提交的工资表一致。2016年3月31日，原告制作通知(张贴于公司)，其内容为:1、因酒店经营不善，连年亏损，无力承担巨额人力成本支出，经公司管理层会议研讨，并与相关员工谈话后决定，自2016年3月31日起，与13名员工解除劳动关系，13人中包含了被告彭军;2、公司极力在能力范围内，除正常全额核算3月份工资之外，另行给予一定补偿金，具体标准为1个月工资;3、(解聘)人员在2016年4月1日前到人力资源部办理离职手续并领取相应的补偿金。如逾期办理的人员，公司将按自动离职处理。为此，当事人双方发生争议，彭军向韶山市劳动人事争议仲裁委员会提出劳动仲裁申请：要求圣地酒店支付违法解除劳动关系经济补偿金13000元、加班工资13029.87元、失业保险损失7500元、法定节假日加班工资1972.41元。该仲裁委员会于2016年5月30日作出韶劳人仲案（2016）第26号仲裁裁决书，裁决：圣地酒店支付彭军违法解除劳动关系经济补偿金13000元、加班工资13029.86元、失业保险损失6000元、法定节假日加班工资1972.41元、2016年3月的工资差额489元。圣地酒店不服仲裁裁决，于2016年7月5日向本院起诉。另查明，（1）2011年9月-2014年8月，原告未给被告购买社会保险；（2）被告自认2016年3月原告向被告发放了工资1112元。上述事实有原告提交的公司营业执照复印件、仲裁裁决书、送达回证、关于同意圣地酒店部分岗位实行不定时工作制、综合工时工作制的批复、圣地酒店职工代表大会关于部分岗位实行特殊工时制的决议及花名册、工资表，被告提交的劳动合同书、工资条、解聘通知、离职交收表、职工排班表、保险缴纳单等证据予以证实，本院予以确认。当事人双方争议的焦点（含争议的事实）归纳如下：1、原告是否属于违法解除劳动合同？2、原告是否应支付被告超时加班工资？3、原告是否应支付被告失业保险损失？4、原告是否尚欠被告的工资？本院针对上述争议焦点，评判如下：一、关于违法解除劳动合同的认定问题。原告主张酒店经营不善、发生亏损，无法履行劳动合同，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十条之规定解除与被告劳动合同，原告只需补偿一个月工资给被告，原告提交了酒店的资产负债表、损益表，拟证明酒店解聘被告的原因酒店经营不善、发生亏损，无法履行劳动合同。被告质证及辩称:(1)酒店的资产负债表、损益表系单方作出，未经审计，不认可，并当庭提供相反证据（手机录像），拟证明原告另招新员工，并非经营困难;(2)原告与被告解除劳动合同未按照《中华人民共和国劳动合同法》第四十条之规定，没有将事由告之工会，没有与劳动者一方协商，也没有提前三十日书面通知劳动者，属于原告违法解除劳动合同，劳动仲裁裁决认定原告支付二倍的经济补偿金是合法的。经本院审查，原告提交的酒店资产负债表、损益表是原告单方出具，没有其他证据佐证，本院不予以认定，被告提供的录像，不具备原始证据的合法性，且与本案无关联，本院不予认定。本院认为，原告对经营困难的事实未提供��据证明，且未依法定程序与被告解除劳动关系，系违法解除劳动合同，原告应当按照经济补偿标准的二倍支付被告赔偿金。被告在原告处工作四年六个月，根据被告月平均工资1300元，核减100元加班补贴(酌情认定100元为加班补贴，其理由在后阐述)，经济补偿金计算为12000元（1200元/月×5个月×2倍）。二、关于超出工作日加班工资和法定节假日加班工资问题。1、时效问题:经审理查明，被告主张的法定节假日加班工资系工作前三年，被告工作一年以上，期间被告彭军未向原告或有关部门主张权利，因劳动争议申请仲裁的时效为一年，本院仅支持被告一年的加班工资。2、超时工作问题:经本院查明，被告在原告处从事服务性工作，属于综合工时工作制人员，从双方所提供的证据及原、被告在庭审中的陈述，可以认定被告：每月休息四天，每天工作8小时，即每周工作时间为48小时，按标准工时或劳动合同的约定计算，被告每月超时32小时，每月原告应支付被告4天的加班工资。3、是否已支付被告加班工资问题。原告列举了工资表格，记明已发加班补贴，经本院审查，与被告提供的工资条中部分一致，因工资表系原告公司制作，真实性无法查明，本院不予认定，对被告提交的工资条本院予以认定。被告提交的工资条中包含了部分加班费，本院酌情认定被告加班补贴每月100元。4、超时加班费的计算:超时加班费按法律规定，按工资收入的150%支付，在本案中，被告申请劳动仲裁时是主张按照工资收入的100%支付，所以只能按照被告申请仲裁的请求计算，故原告应支付被告超时加班工资:4天×12个月×日平均工资57.47元/天×100%-已付的加班补贴1200元=1558.56元（日平均工资按2016年韶山市全日制最低工资标准���算）。三、关于失业保险损失问题。经本院查明，被告彭军提供的工资银行流水中显示，被告自2016年1月至2016年7月，每月都发放了工资，故原告与被告解除劳动合同后，被告并未失业，因此，本院对被告的失业保险损失不予支持。四、关于尚欠2016年3月工资问题。经本院查明，被告未举证证明2016年3月份工资损失，本院对被告主张的工资不予认可，对原告的诉讼请求予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、第四十三条、第四十七条、第八十七条、《中华人民共和国劳动法》第三十八条、第四十四条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条、《失业保险条例》第十四条、第十五条第一款第一项之规定，判决如下：一、原告韶山圣地大酒店有限公司向被告彭军支付违法解除劳动合同的赔偿金12000元、超时加班工资1558.56元，合计13558.56元；二、驳回原告韶山圣地大酒店有限公司的其他诉讼请求。上述金钱给付义务限在本判决生效后十五日内付清。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费免收。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省湘潭市中级人民法院。审 判 长  周建国代理审判员  陈 芳人民陪审员  文年方二〇一六年十月二十六日代理书记员  成 桢附：相关法律条文《中华人民共和国劳动合同法》第四十条有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。第四十三条用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支���经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。第八十七条用人单位违反本办法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。《中华人民共和国劳动法》第三十八条用人单位应当保证劳动者每周至少休息一日。第四十四条有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：（一）安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资��酬；（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。前款规定的仲裁时效，因当事人一方向对方当事人主张权利，或者向有关部门请求权利救济，或者对方当事人同意履行义务而中断。从中断时起，仲裁时效期间重新计算。因不可抗力或者有其他正当理由，当事人不能在本条第一款规定的仲裁时效期间申请仲裁的，仲裁时效中止。从中止时效的原因消除之日起，仲裁时效期间继续计算。劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。《失业保险条例》第十四条具备下列条件的失业人员，可以领取失业保险金：（一）按照规定参加失业保险，所在单位和本人已按照规定履行缴费义务满1年的；（二）非因本人意愿中断就业的；（三）已办理失业登记，并有求职要求的。第十五条失业人员在领取失业保险金期间有下列情形之一的，停止领取失业保险金，并同时停止享受其他失业保险待遇：（一）重新就业的；《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。