云南省高级人民法院民 事 判 决 书（2016）云民终633号上诉人（原审被告）:井冈山建设集团有限公司。住所地：江西省吉安市吉州区井冈山大道***号*栋*楼。法定代表人：胡谟煌，该公司经理。委托诉讼代理人:胡菊玲，云南青茂律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。委托诉讼代理人:李娇，云南青茂律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。被上诉人（原审原告）：玉溪德淼商品混凝土有限责任公司（原江川县德淼商品混凝土有限责任公司）。住所地：云南省玉溪市江川区大街街道办事处土官田村。法定代表人：ＸＸ淼，该公司经理。委托诉讼代理人：金友富，川和律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。委托诉讼代理人：吴侨伟，玉溪德淼商品混凝土有限责任公司职员。代理权限：特别授权代理。被上诉人（原审被告）：金光道集团建纬建筑工程有限公司江川分公司。住所地：云南省玉溪市江川区大街镇兴江路**号。负责人：戴振武，该公司经理。诉讼委托代理人：谢鸿辉，云南青茂律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。原审第三人：云南联塑科技发展有限公司。住所地：云南省玉溪市江川区龙泉山生态工业园区。法定代表人：蒋维贵，该公司经理。上诉人井冈山建设集团有限公司（以下简称井冈山建设公司）因与被上诉人江川县德淼商品混凝土有限责任公司（以下简称德淼公司）、金光道集团建纬建筑工程有限公司江川分公司（以下简称经纬建设江川分公司）、原审第三人云南联塑科技发展有限公司（以下简称联塑科技公司）买卖合同纠纷一案，不服云南省玉溪市中级人民法院（2015）玉中民二初字第16民事判决，向本院提出上诉。本院于2016年8月17日立案后，依法组成合议庭于2016年10月13日公开开庭审理了本案。上诉人井冈山建设公司的委托诉讼代理人胡菊玲、李娇，被上诉人德淼公司的委托诉讼代理人金友富、吴侨伟，被上诉人经纬建设江川分公司的诉讼委托代理人谢鸿辉，原审第三人联塑科技公司的诉讼委托代理人张超到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。井冈山建设公司上诉请求：请求撤销一审判决第一项，改判驳回德淼公司对井冈山建设公司的诉讼请求，并判决由经纬建设江川分公司向德淼公司支付货款1185788元，鉴定费由德淼公司承担。事实与理由为：1.买卖合同是德淼公司与经纬建设江川分公司之间的民事法律行为。经纬建设江川分公司作为独立注册登记的民事主体，有独立进行民事活动的民事权利能力和民事行为能力，应独立承担民事责任。井冈山建设公司最多只能承担补充责任，一审判决由井冈山建设公司直接承担支付责任严重违背客观事实；2.德淼公司的产品存在质量问题，只应该折半价支付货款。联塑科技公司在江川建设的工厂工程，经抽检未达到C25的强度等级。云南乾盛司法鉴定中心的鉴定意见书虽然真实性、合法性无异议，但从关联性来讲，井冈山建设公司不予认可。因为混凝土存在浇筑时间越长越强的客观规律，在合理检测期，即终凝28天内，该产品是不合格的。因此，德淼公司出售不合格产品且联塑科技公司继续使用的情况下，只能折半价处理；3.产品质量的举证责任在于出卖人。根据《中华人民共和国合同法》的相关规定，出卖人负有证明自己所出卖的标的物质量符合合同约定的责任。本案中，德淼公司的“出厂品控”一栏为空缺，之后一直未提供最合理检验报告。联塑科技公司已经提出了质量异议，代表买受人完成了检验义务。在质量异议提出后，三方委托当地质检部门进行了检测，德淼公司持有该质量不合格的检测报告，德淼公司拒不提供。一审诉讼中，本该由德淼公司举证证明所卖商品的质量，一审法院却要求井冈山建设公司预交并判决承担60000元的鉴定费错误。二审法院应查明德淼公司所售混凝土在双方买卖时质量是否达到C25的合同要求。综上，请求二审法院依法支持井冈山建设公司的上诉请求。德淼公司答辩请求驳回上诉，维持原判。事实与理由为：1.经纬建设江川分公司系井冈山建设公司设立的分公司，不具有独立承担民事责任的条件，因而民事责任应由设立单位井冈山建设公司承担。井冈山建设公司为拖延时间，转移财产，滥用诉权，请二审法院详查；2.无论井冈山建设公司还是经纬建设江川分公司，其对德淼公司混凝土提出何种质量问题都是无理取闹，目的还是拖延时间，德淼公司的混凝土没有任何质量问题。经纬建设江川分公司同意井冈山建设公司的上诉意见，并陈述德淼公司供应的混凝土不符合建设项目的质量标准，请求二审法院改判驳回德淼公司的诉讼请求。联塑科技公司陈述意见称井冈山建设公司与德淼公司之间的债权债务关系与联塑科技公司无关，请法院依法判决。德淼公司向一审法院起诉请求：1.由经纬建设江川分公司支付商品混凝土货款2371575元及滞纳金426883.5元（自2014年9月18日至2015年3月2日，以2243775元为基础按日3‰计算）；2.由井冈山建设公司承担连带清偿责任；3.本案的诉讼费用由经纬建设江川分公司及井冈山建设公司承担。一审法院经审理认定事实：1.2013年7月26日，经纬建设江川分公司承建云南联塑新厂工程，与德淼公司签订《供需合同》，双方在合同中对德淼公司供应的混凝土强度、登记、品种、单价以及违约责任等进行了约定。2014年9月18日，经双方结算，经纬建设江川分公司向德淼公司出具了《承诺书》，载明“兹有我金光道公司，施工于云南联塑项目部和江城古镇文星阁。今欠德淼公司砼款2243775元。我公司保证在2014年10月30日前付1000000元，剩下的余款在2015年1月30日前一次性付清，如有违约我公司愿每天支付3‰滞纳金连带砼款一并付于德淼公司。今特立此书，以作承诺。”经纬建设江川分公司出具《承诺书》后，德淼公司继续为其供货，经双方结算，后续供货货款为127800元。截止起诉之日，经纬建设江川分公司拖欠德淼公司的混凝土货款共计2371575元；2.经纬建设江川分公司于2015年5月19日申请鉴定，经云南乾盛司法鉴定中心鉴定，出具乾盛司鉴字2015第1052864号《司法鉴定意见书》，载明“我中心对司法鉴定中心工作小组按相关规范及施工设计要求取样的云南联塑科技发展有限公司（江川工厂）B标段路面混凝土试块的抗压强度进行验检，其抗压强度满足C25混凝土的要求，由于该混凝土抗压强度符合合同约定的强度等级，则不需制定相应补救方案及计算相应费用”；3.经纬建设江川分公司系井冈山建设公司设立的分公司。2013年9月5日金光道集团经纬建筑工程有限公司变更企业名称为井冈山建设工程有限公司。2013年11月18日企业名称变更为井冈山建设工程集团有限公司。2013年12月22日，企业名称变更为井冈山建设公司。在本案诉讼过程中，联塑科技公司的法定代表人由杨升东变更为蒋维贵。一审法院基于以上事实认为1.根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条的规定，德淼公司与经纬建设江川分公司签订的《供需合同》合法有效，经纬建设江川分公司在德淼公司交付合同标的物之后未按合同约定向德淼公司支付货款，已构成违约，应承担相应的违约责任。虽然经纬建设江川分公司辩称德淼公司所供混凝土质量不符合约定，但根据云南乾盛司法鉴定中心出具的《司法鉴定意见书》载明，本案所涉混凝土符合双方合同约定。故经纬建设江川分公司的抗辩理由不能成立。对于违约金，虽然《承诺书》中进行了约定，但经纬建设江川分公司及井冈山建设公司均提出德淼公司主张的违约金过高，请求予以调整。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条的规定，一审法院调整为银行同期贷款利率的四倍计付违约金。根据《承诺书》的约定，货款应分段计算违约金；2.根据《中华人民共和国公司法》第十四条的规定，本案中的经纬建设江川分公司系井冈山建设公司的分公司，不具有法人资格，其民事责任应由井冈山建设公司承担。据此判决：一、由井冈山建设公司于本判决生效之日起十五日内向德淼公司支付货款2371575元，并支付自2014年10月31日至2015年1月30日以本金1000000元计算的违约金及2015年1月31日至2015年3月2日以本金2243775元计算的违约金（以上违约金均按银行同期贷款利率的四倍计付）；二、驳回德淼公司的其他诉讼请求。案件受理费29187元，由德淼公司负担2000元，由井冈山建设公司负担27187元。保全费5000元由井冈山建设公司负担，鉴定费60000元，由井冈山建设公司负担。经过二审审理，本院认为一审判决认定的事实有相应证据相印证，应予以确认。另查明，江川县德淼商品混凝土有限责任公司现已更名为德淼公司。根据确认的事实及当事人的诉辩，本案争议的焦点为1.井冈山建设公司是否应在本案中承担还款责任？2.德淼公司的混凝土质量是否合格？井冈山建设公司认为1.经纬建设江川分公司领取了营业执照，有独立经营民事活动的能力，应独立承担民事责任。井冈山建设公司最多只应承担补充责任；2.一审中我方提交的证据已经证明德淼公司供应的混凝土质量不符合约定，鉴于已被联塑科技公司使用，因此应按照货款折半处理，且因证明质量合格的证明责任在于德淼公司，因此一审中的鉴定费60000元应由德淼公司承担。德淼公司认为1.根据《中华人民共和国公司法》的规定，经纬建设江川分公司是井冈山建设公司下设的分公司，不具备独立承担民事责任的能力，一审判决由井冈山建设公司承担责任正确；2.一审中经各方大蛇确认的鉴定机构作出的鉴定结论认为混凝土质量符合要求，整个鉴定程序和结论是正确的。井冈山建设公司要求折半支付货款没有任何依据。经纬建设江川分公司认为德淼公司供应的混凝土的强度不符合合同的约定，请求驳回德淼公司的诉讼请求。联塑科技公司请求法院依法判决。本院认为1.经纬建设江川分公司系井冈山建设公司在江川设立的分公司，并领取了营业执照，故经纬建设江川分公司可以依照《中华人民共和国民事诉讼法》第四十八条的规定参与本案诉讼。至于民事责任承担问题，根据《中华人民共和国公司法》第十四条第一款“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担”的规定，井冈山建设公司应对经纬建设江川分公司在本案中所应承担的民事责任承担责任。一审判决由井冈山建设公司承担本案责任并不违反《中华人民共和国公司法》第十四条第一款的规定，也利于保护债权人的合法权益，同时并未损害经纬建设江川分公司或井冈山建设公司的合法权益。故井冈山建设公司认为一审判决判令其承担责任错误的上诉理由不能成立；2.关于混凝土的质量问题。一审中，根据经纬建设江川分公司的申请，本案各方当事人均同意由一审法院委托相关鉴定机构对案涉混凝土的质量进行司法鉴定，经过依法委托和鉴定，云南乾盛司法鉴定中心出具《司法鉴定意见书》认为，案涉混凝土抗压强度符合合同约定的强度等级。根据《最高人民法院关于适用的解释》第一百零五条的规定，该《司法鉴定意见书》鉴定程序合法，井冈山建设公司及经纬建设江川分公司所举证据不足以推翻该鉴定意见书，故井冈山建设公司认为案涉混凝土质量有问题，要求折半支付货款的上诉理由也不能成立；3.由于鉴定系经纬建设江川分公司申请作出，而鉴定意见显示混凝土质量合格，因此井冈山建设公司认为鉴定费应由德淼公司承担的理由也不能成立。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理适当。井冈山建设公司的上诉不能成立。依《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一审诉讼费按一审判决负担，二审案件受理费29187元，由井冈山建设集团有限公司负担。本判决为终审判决。本判决送达后即发生法律效力。如果井冈山建设集团有限公司未按本判决指定时间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。若井冈山建设集团有限公司不自动履行本判决，玉溪德淼商品混凝土有限责任公司可在本判决规定履行期限届满后二年内向云南省玉溪市中级人民法院申请强制执行。审 判 长  鲁 军审 判 员  李年乐代理审判员  冯义勇二〇一六十月二十一日书 记 员  赵小云