广东省惠州市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）粤13民终1520号上诉人（原审被告、反诉原告）：甘旭斌，男，汉族，1986年10月4日出生，住址：惠州市惠城区。上诉人（原审被告、反诉原告）：甘志新，男，汉族，1961年10月10日出生，住址同上。两上诉人委托代理人：罗利明，广东方正联合律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：凌永浩，男，汉族，1976年7月13日出生，住址：江西省赣州市寻乌县。被上诉人（原审原告、反诉被告）：陆秀英，女，汉族，1981年9月9日出生，住址：广东省英德市。两被上诉人委托代理人：皮建彪，广东指针律师事务所律师。上诉人甘旭斌、甘志新因与被上诉人凌永浩、陆秀英房屋买卖合同纠纷一案，不服广东省惠州市惠城区人民法院（2015）惠城法水民初字第563号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法由审判员徐国华担任审判长，审判员陈金升、代理审判员张斯姝组成合议庭对本案进行审理，并于2016年5月23日进行公开开庭查询。上诉人甘旭斌、甘志新及其委托代理人罗利明，被上诉人委托代理人皮建彪到庭参加诉讼。本案现已审理终结。一审诉辩主张凌永浩、陆秀英诉称，二原告与二被告于2013年8月25日签署《合作建房合同》一份，二原告以合资建房的形式向二被告购买位于惠州市惠城区水口镇大湖溪二号用地第三层301某号房，房款总额为人民币402720元，总建筑面积100.68平方米，套内建设面积90平方米。同时，双方约定采用分期付款的方式支付房款。然而，房屋建成后，经惠州市房管局实地测绘后，上述房屋的实际总建筑面积为93.52平方米，套内建设面积为82.72平方米。这与双方前期签订的合同中的约定有较大的面积缩水！二原告在得知上述情况后，多次与二被告协商，希望能按照房屋的实际测绘面积计算房价，并由二被告将多收的房款人民币28640元退还，但二被告均以各种理由拒绝退还多收的房款，双方协商未果。综上，为维护原告的合法权益，根据《中华人民共和国民事诉讼法》的有关规定，特向贵院提起诉讼，请贵院依法判决：1、请求依法判令二被告向二原告返还因房屋面积不足而多收取的购房款人民币28640元，并承担违约赔偿责任；2、请求判令二被告承担本案全部诉讼费用。庭审中原告称其第一项诉请中的违约金应为16545.18元，诉请的总金额为45185.18元。甘旭斌、甘志新辩称，答辩人于2013年9月15日以合作建房名义向原告转让涉案房屋（签订合同时房屋未建构），合同明确了房屋的具体楼层、选位及价款。同时，合同条款约定涉案房屋只分摊采光井、楼梯的面积，但未明确约定涉案房屋的面积。原告于2015年2月6日签订的《广东省房地产买卖合同》合法有效，合同明确约定“房屋建筑面积为93.52平方米，套内面积为83.72平方米”，这与《房地产权证》（证号：粤房地产权证惠州字第××、11××32XX，权属人：凌永浩、陆秀英）记载的面积一致。原告诉请违约赔偿没有事实依据，双方在合同中就合同面积未作约定，且原告已将房地产权证办理，故两被告未构成违约事实。综上，原告的诉请没有事实和法律依据，应予以驳回。甘旭斌、甘志新反诉称，2013年8月25日反诉原告以合作建房名义转让其名下待建的惠州市惠城区水口街道办事处大湖溪东路三街2号2单元3层02号房给反诉被告并签订了《合作建房合同》。按合同约定，反诉被告应支付反诉原告购房款共402720元，其中在办理房产证时反诉被告到房管所签名时应付清尾款人民币150000元。2015年3月11日，涉案房屋完成了权属登记手续，但反诉被告一直未支付购房款122720元。经反诉原告多次催收，反诉被告于2015年3月27日出具书面《欠条》给反诉原告持有。反诉原告诉至请求法院判决：1、反诉被告立即共同偿还反诉原告购房款122720元及滞纳金（以122720元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至清偿之日止）；2、本案诉讼费由反诉被告承担。凌永浩、陆秀英辩称，一、平面图及约定厨房应该有烟囱道，但被告实际仍未建，原告要求被告建好后我方才把购房款122720元支付给被告；二、原告在2015年3月27日时与被告方确认原告还应支付的购房款12万元，该款项基于之前合作建房合同的约定来履行的，但经原告了解并看了房屋面积的测绘报告后发现房屋面积存在缩水的问题，因此原告多次与被告就上述问题进行协商，希望被告在面积缩水的情况下返还原告多支付的房款，由于双方一直在协商中，故原告一直未向被告支付该笔款项，原告同意向被告支付没有争议部分的房款74800元，对于争议部分的房款如未能达成一致的意见则由法院判决。一审查明事实一审法院审理查明，甘旭斌、甘志新（甲方）与凌永浩、陆秀英（乙方）于2013年8月25日签署《合作建房合同》一份，该合同约定，甲方拥有座落于水口镇大湖溪二号用地2块土地，面积共800平方米，该土地用途为住宅用地，甲、乙双方合作在此地建楼房一栋。乙方出资人民币402720元参与合作，此栋楼建成后乙方分得此栋楼房中的第叁层301房，其他楼房归甲方所有。甲方负责在此地建好楼房一栋，每层楼7套房。甲方办好房产证到乙方名下，费用由甲方负责。付款方式为：签订本合同时，乙方付合作定金6万元整，本栋楼建到三层时付人民币5万元，本栋楼建到六层时付人民币5万元，本楼验收时付人民币6万元，本楼封顶时付人民币32720元，办理房产证时，乙方到房管所签名时付清尾款人民币15万元。交楼标准：1、本合同背面印有平面图一份，甲方按图纸所示尺寸施工，保证施工质量，具体户型间隔以实物为准。凌永浩、陆秀英提交的附合同后的房屋平面图，在01套房屋平面图上，手写的“301号房总面积100.68㎡套内面积90㎡”字样上并按有指模（凌永浩、陆秀英称图纸上的指模包括甘旭斌、甘志新的指模，甘旭斌、甘志新未向本院申请对指模进行司法鉴定）。合同签订后，凌永浩、陆秀英陆续共向甘旭斌、甘志新支付了合作建房款28万元，尚有122720元未支付。涉案的房屋建好后于2015年3月11日办理了房产证登记到凌永浩、陆秀英名下，房产证记录该房屋坐落于惠州市惠城区水口街道办事处大湖溪湖东路三街2号2单元3层02号房，建筑面积93.52平方米，套内面积83.72平方米。凌永浩、陆秀英向本院提交了甘旭斌为发件人的电子邮件，拟证明甘旭斌、甘志新计算房屋面积方式错误。2015年3月27日，凌永浩向甘旭斌出具欠条两张，确认欠甘旭斌现金人民币共计122720元，其中12万元于公历2015年4月10日前付清。甘旭斌、甘志新向本院提交了一份案外人邱奕典邱某某、黄文媛黄某某与凌永浩、陆秀英于2015年2月6日签订的《广东省房地产买卖合同》，拟证明甘旭斌、甘志新已按照该合同约定履行了义务，不存在违约的事实。以上事实，有《合作建房合同》、房屋平面图、房地产权证、收款收据、电子邮件、欠条、《广东省房地产买卖合同》、当事人陈述、询问笔录及开庭笔录在案为据，可以认定。一审判决理由及结果一审法院认为，本案为合同纠纷。甘旭斌、甘志新与凌永浩、陆秀英签订的《合作建房合同》是双方当事人真实意思表示，没有违背国家强制性法律法规及损害第三人利益，甘旭斌、甘志新与凌永浩、陆秀英应当按照合同约定履行各自义务。现涉案惠州市惠城区水口街道办事处大湖溪湖东路三街2号2单元3层02号房已办理房产证登记至凌永浩、陆秀英的名下，则可认定甘旭斌、甘志新已按照合同约定履行了建设并将涉案房屋产权办至凌永浩、陆秀英名下的义务。关于涉案的房屋面积是否符合合同约定的问题，凌永浩、陆秀英提交的附合同后的平面图纸上有对房屋面积的确认，甘旭斌、甘志新虽不认可在图纸上按了手指模确认，但二人经询问后未向本院申请指模司法鉴定，凌永浩、陆秀英提交的甘旭斌为发件人的电子邮件的内容也显示双方为房屋面积是否符合图纸约定进行过沟通与协商，合同如约定按照图纸建房，则双方在图纸上按捺指模确认也符合一般的交易习惯，因此，对于凌永浩、陆秀英提交的附合同后的平面图纸本院予以采信，按照该图纸手写标注，双方对涉案房屋建筑面积约定应为100.68平方米，套内面积为90平方米。按照《合作建房合同》约定的房屋总价款与房屋建筑面积，计算涉案房屋单价为4000元／㎡（402720元÷100.68㎡）。现涉案房屋实际建筑面积与约定建筑面积相差7.16㎡（100.68㎡-93.52㎡），则凌永浩、陆秀英应支付的房屋价款应作相应的调整即减去28640元（7.16平方米×4000元／㎡）。凌永浩、陆秀英尚欠甘旭斌、甘志新房款122760元，减去应减去的房款28640元，则凌永浩、陆秀英还应支付甘旭斌、甘志新房款94120元。按照凌永浩向甘旭斌出具的欠条的承诺，凌永浩、陆秀英应在2015年4月10日前向甘旭斌、甘志新付清房款12万元，现凌永浩、陆秀英仍逾期支付甘旭斌、甘志新房款94120元，理应承担违约责任向甘旭斌、甘志新支付房款及逾期付款利息，利息应以94120元为本金，按照中国人民银行同期同类贷款利率，从2015年4月11日起计付至款项付清之日止。甘旭斌、甘志新与凌永浩、陆秀英签订的《合作建房合同》并未约定房屋面积不符合合同约定的违约责任，该合同并不符合《最高人民法院关于审理商品房买卖合同适用法律若干问题解释》规定的商品房买卖合同要件，故凌永浩、陆秀英主张甘旭斌、甘志新按照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同适用法律若干问题解释》的相关规定给付违约金的诉请，本院不予支持。凌永浩、陆秀英辩称因涉案房屋未修建烟道故未向甘旭斌、甘志新支付房款。但因凌永浩、陆秀英与甘旭斌、甘志新签订的是合作建房合同，根据合同约定，凌永浩、陆秀英应对房屋进行验收，现涉案房屋已建成，房产证已办至凌永浩、陆秀英名下，应视为凌永浩、陆秀英已验收并接受涉案房屋，且双方合同中并未约定烟道是否必须修建，如未修建违约责任如何承担，故凌永浩、陆秀英以未修建烟道为由拒绝支付剩余房款的意见，本院不予采纳。另，甘旭斌、甘志新向本院提交的《广东省房地产买卖合同》的合同当事人是案外人邱奕典邱某某、黄文媛黄某某与凌永浩、陆秀英，甘旭斌、甘志新主张涉案房屋面积应按照该份合同内容确定的意见于理无据，本院也不予采纳。综上，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，判决如下：一、凌永浩、陆秀英应在本判决生效之日起七日内支付甘旭斌、甘志新房款94120元及逾期付款利息（利息应以94120元为本金，按照中国人民银行同期同类贷款利率，从2015年4月10日起计付至款项付清之日止）。二、驳回凌永浩、陆秀英的其他诉讼请求。三、驳回甘旭斌、甘志新的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案本诉受理费515元（凌永浩、陆秀英已预交），反诉受理费1375元（甘旭斌、甘志新已预交），共计1890元，由凌永浩、陆秀英承担1375元，甘旭斌、甘志新承担515元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省惠州市中级人民法院。二审诉辩主张宣判后，上诉人甘旭斌、甘志新不服原审判决，向本院上诉请求：1、撤销广东省惠州市惠城区人民法院（2015）惠城法水民初字第563号民事判决第一判项，该判决为：判令被上诉人支付上诉人合作建房款人民币122720元及滞纳金（以122720元为基数，自2015年3月12日起，按照中国人民银行同期同类贷款利率，至清偿之日止）；或将案件发回重审；2、本案一、二审全部诉讼费用由被上诉人承担。主要的事实和理由是：一、原审法院遗漏了足以影响案件裁判的事实。原审法院以“平面图纸”上标注的总面积100.68㎡认定上诉人应交付给被上诉人的合作房屋面积，此行为过于简单化，遗漏了涉案房屋在交付时阳台面积已被折半计算（阳台实际面积为5.605㎡）、应分摊的公共采光面积7.02㎡。换言之，涉案房屋实际面积为96.345㎡（83.72㎡＋5.605㎡＋7.02㎡）。因此，依照法律规定，涉案房屋在合理的误差范畴。二、原审法院适用法律错误。本案系合作协议纠纷，不是房屋买卖合同纠纷。原审法院错误适用商品房买卖的法律法规，并以此对于计算房屋面积缩水的金额更是有悖于事实和法律。众所周知，合作，必有盈亏的风险，盈亏必然是自负的。被上诉人在一审中选择继续履行合同，而非解除合同，因此，被上诉人对此应承担必要的风险。补充一点：原审法院在判决书中认定上诉人向原审法院提交的《广东省房地产买卖合同》，在判决书第7页第1段部分的查明情况不清楚。该合同项下所约定的房屋即是本案上诉人与被上诉人产生争议的标的物。被上诉人凌永浩、陆秀英口头答辩称，针对上诉人提出的关于房屋面积的约定，我方认为原审在案件审理中的认定符合事实。被上诉人在双方的合作建房合同中背面的平面图纸上均有签名及指模确认。且，之前的电子邮件的内容也明确了双方对房屋面积的约定。而实际交付的房屋经原审核实，存在7.6平方米的面积差异，而上诉人主张的遗漏阳台面积，这个我方认为应当由上诉人来承担举证责任，阳台面积是否遗漏应当通过相关的房屋测绘部门来认定。因此，涉案房屋存在面积缩水的事实理由不充分。关于上诉人提出的适用法律错误，我方认为虽然双方签订的合作建房合同，但实际符合商品房合同，适用商品房买卖合同法的法律规定。而刚才上诉人提出的第7页的判决认定，在一审庭审中我方已经发表我的意见，一审法院也没有按照该合同来认定。因为我们事实的交易是按照双方签订的合作建房的合同来履行的。而被上诉人认为一审法院在事实认定基本没有问题，但是我方认为面积误差超过3%的部分应该要双倍返还。另外，原审判决中我们要支付房款的利息，我方认为产生争议的原因是上诉方，正是被上诉人看到房产证上的面积与之前双方约定的面积存在误差，我们主张要求减扣房款，但是协商无果，所以我方才没有支付房款。在一审判决后我们表示对没有异议的部分，我们是愿意支付给对方的，希望对方提供一个收款的账号，但是没有得到上诉人方的回应。所以我方认为上诉人的上诉理由没有事实依据，原审在事实认定上基本清楚，符合事实。请求二审法院依法查明驳回上诉人的上诉请求。二审查明事实本院经审理查明，甘旭斌、甘志新（甲方）与凌永浩、陆秀英（乙方）于2013年8月25日签署《合作建房合同》一份，该合同约定，甲方拥有座落于水口镇大湖溪二号用地2块土地，面积共800平方米，该土地用途为住宅用地，甲、乙双方合作在此地建楼房一栋。乙方出资人民币402720元参与合作，此栋楼建成后乙方分得此栋楼房中的第叁层301房，其他楼房归甲方所有。甲方负责在此地建好楼房一栋，每层楼7套房。甲方办好房产证到乙方名下，费用由甲方负责。付款方式为：签订本合同时，乙方付合作定金6万元整，本栋楼建到三层时付人民币5万元，本栋楼建到六层时付人民币5万元，本楼验收时付人民币6万元，本楼封顶时付人民币32720元，办理房产证时，乙方到房管所签名时付清尾款人民币15万元。交楼标准：1、本合同背面印有平面图一份，甲方按图纸所示尺寸施工，保证施工质量，具体户型间隔以实物为准。凌永浩、陆秀英提交的附合同后的房屋平面图，在01套房屋平面图上，手写的“301号房总面积100.68㎡套内面积90㎡”字样上并按有指模。合同签订后，凌永浩、陆秀英陆续共向甘旭斌、甘志新支付了合作建房款28万元，尚有122720元未支付。涉案的房屋建好后于2015年3月11日办理了房产证登记到凌永浩、陆秀英名下，房产证记录该房屋坐落于惠州市惠城区水口街道办事处大湖溪湖东路三街2号2单元3层02号房，建筑面积93.52平方米，套内面积83.72平方米。凌永浩、陆秀英向一审法院提交了甘旭斌为发件人的电子邮件，拟证明甘旭斌、甘志新计算房屋面积方式错误。2015年3月27日，凌永浩向甘旭斌出具欠条两张，确认欠甘旭斌现金人民币共计122720元，其中12万元于公历2015年4月10日前付清。甘旭斌、甘志新向一审法院提交了一份案外人邱奕典邱某某、黄文媛黄某某与凌永浩、陆秀英于2015年2月6日签订的《广东省房地产买卖合同》，拟证明甘旭斌、甘志新已按照该合同约定履行了义务，不存在违约的事实。本院另查明，双方对合作建造的房屋每平方米单价是多少没有约定，对房屋面积存在差异的处理也没有约定。二审中，上诉人甘旭斌、甘志新向法庭举证如下：提交一份惠州市惠城区水口街道湖溪社区居委会委员会于2014年12月23日出具的《证明》一份，证明上诉人与被上诉人所签订的合作建房合同项下的建房地址即是《广东省房地产买卖合同》所约定的地址，及房产面积测绘成果报告书一份，证明该房产的阳台的分摊及被上诉人所认为的面积缩水的事实是不存在的。被上诉人凌永浩、陆秀英质证认为，对《证明》，因为没有原件核对，对其三性均有异议。对于测绘成果报告书的真实性没有异议，但是对其证明的内容的关联性有异议，在其系数上面证明的是整栋楼，我方没有办法看出上诉人的证明内容。上诉人能否说明阳台分摊的情况？上诉人甘志新：在第一页有写套内面积，上面对阳台的面积计算也是有规定折半算的。二审裁判理由及结果本院认为，本案系合同纠纷。上诉人甘旭斌、甘志新与被上诉人凌永浩、陆秀英签订的《合作建房合同》是双方当事人真实意思表示，没有违背国家强制性法律法规及损害第三人利益，双方当事人应当按照合同约定履行各自的义务。关于被上诉人应支付多少款项给上诉人的问题。首先，双方当事人签订的《合作建房合同》已明确约定了房屋所在土地的面积、房屋建造的层数、每层楼的套数、房屋结构、被上诉人出资的金额及获得的权益等，也明确了被上诉人出资人民币402720元参与合作建房后，分得该栋楼房第三层的301号房，而不是按房屋每平米单价多少、所分得房子的面积多少来确定出资的。其次，虽然在所附的施工图上有上诉人标准的该套房子的面积，但其已提供证据证明施工图上标注的面积与房产证上的面积存在差异是计算方式不同导致的。双方合作建造的楼房，被上诉人没有提供证明上诉人的施工没有按施工图纸的要求完成导致面积有差异。第三，上诉人已按照《合作建房合同》的约定，将该栋楼房第三层的301号房过户到被上诉人的名下，被上诉人与案外人所签订的购房合同中房屋的位置、价格，与《合作建房合同》的约定是一致的。被上诉人没有提供证据在签订合同时对面积的多少向上诉人提出了异议，现该房屋已过户到被上诉人的名下，应视双方认可购房合同中对房屋面积的变更。被上诉人应按合同的约定支付剩余的款项给上诉人。即，被上诉人应支付尚欠上诉人的建房款122760元。综上所述，原审认定的事实有部分错误，本院依法予以更正。上诉人的上诉主张有事实和法律依据，对其上诉请求本院依法予以认可。依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的规定，判决如下：一、撤销惠州市惠城区人民法院（2015）惠城法水民初字第563号民事判决；二、被上诉人凌永浩、陆秀英应在本判决生效之日起十日内支付上诉人甘旭斌、甘志新房款122760元及逾期付款利息（利息应以122760元为本金，按照中国人民银行同期同类贷款利率，从2015年4月10日起计付至款项付清之日止）；三、驳回上诉人甘旭斌、甘志新的其他诉讼请求；五、驳回被上诉人凌永浩、陆秀英的诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案二审案件诉讼费人民币1890元，由上诉人甘旭斌、甘志新负担290元，被上诉人凌永浩、陆秀英负担1600元。上诉人甘旭斌、甘志新二审多预交的案件受理费1600元，执行时由被上诉人支付给上诉人，本院不再予以退回。本判决为终审判决。审 判 长  徐国华审 判 员  陈金升代理审判员  张斯姝二〇一六年十月十八日书 记 员  徐静华附：相关法律法规1.《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。2.《中华人民共和国合同法》第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。