重庆市荣昌区人民法院民 事 判 决 书渝01**民初3506号原告：荣昌区昌元街道让鸭脑壳飞餐馆。经营者：夏品劭，男，1989年10月18日生，汉族，住重庆市忠县。委托代理人：罗冲，重庆川伟律师事务所律师，一般代理。被告：龙洪艳，男，1988年6月3日生，汉族，住重庆市忠县。委托代理人：廖晓燕，重庆市荣昌区昌州法律服务所法律工作者，一般代理。原告荣昌区昌元街道让鸭脑壳飞餐馆（以下简称让鸭脑壳飞餐馆）诉被告龙洪艳劳动争议一案，本院于2016年6月12日立案受理后，依法由审判员黄玉婷适用简易程序公开开庭进行了审理。原告让鸭脑壳飞餐馆的委托代理人罗冲，被告龙洪艳及其委托代理人廖晓燕到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告荣昌区昌元街道让鸭脑壳飞餐馆诉称：原告因不服仲裁裁决书，现依法提起诉讼。因原、被告之间不存在劳动关系，被告是与案外人周泽东存在劳务关系。且仲裁裁决书认定被告的工资偏高。现请求判决：1.原告不支付被告未签订书面劳动合同的二倍工资差额30000元；2.本案诉讼费由被告承担。被告龙洪艳辩称：仲裁裁决书认定事实清楚，适用法律正确，原、被告之间存在劳动关系。此外，劳动者工资应由原告承担举证责任。经审理查明：原告让鸭脑壳飞餐馆系个体工商户，注册日期为2015年6月29日，主要经营餐饮服务。2016年4月5日，被告龙洪艳向重庆市荣昌区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请，请求裁决“1.裁决被申请人支付申请人解除劳动关系经济补偿金5500元；2.裁决被申请人支付申请人未签订书面劳动合同二倍工资40524元”。2016年5月16日，重庆市荣昌区劳动人事争议仲裁委员会作出仲裁裁决“一、由被申请人夏品劭（字号：荣昌区昌元街道让鸭脑壳飞餐馆）支付申请人龙洪艳未签订书面劳动合同的二倍工资差额30000元；二、驳回申请人的其他仲裁请求”。审理中，被告龙洪艳举示照片若干及仲裁庭审笔录一份，拟证实原、被告之间存在劳动关系。其中照片反映了被告龙洪艳在让鸭脑壳飞餐馆门前着工作服留影，仲裁庭审笔录中载明证人周玲作证龙洪艳与其系同事关系，在让鸭脑壳飞餐馆从事厨师工作，月工资5500元，龙洪艳于2016年3月17日离开该餐馆，且工资的发放方式是由夏品劭通过转款给厨房负责人。原告对上述照片不予认可，但认可被告龙洪艳在原告餐馆从事后厨工作。对仲裁庭审笔录的真实性予以认可，但认为不能达到被告的证明目的。根据被告申请，本院依法向重庆市食品药品监督管理局荣昌区分局调取了《餐饮服务许可申请书》一份、《许可申请/补正材料接收凭证》一份、龙洪艳的重庆市从业人员预防性健康检查合格证明证一份，上述证据证实让鸭脑壳飞餐馆在申请餐饮服务许可证时，于2015年8月25日向重庆市食品药品监督管理局荣昌区分局提交了龙洪艳的重庆市从业人员预防性健康检查合格证明证一份。被告对上述证据无异议，原告对上述证据无异议，但表示上述证据系周泽东向重庆市食品药品监督管理局荣昌区分局提交。庭审中，原告让鸭脑壳飞餐馆举示《让鸭脑壳飞荣昌店后厨内部承包合同》一份、（2016）渝0153民初2351号案件庭审笔录一份，拟证明原告已经将其餐馆的后厨承包给了案外人周泽东，原、被告之间不存在劳动关系。被告对原告举示的《让鸭脑壳飞荣昌店后厨内部承包合同》不予认可，对庭审笔录予以认可，称庭审笔录中部分内容可证实案外人周泽东与经营者夏品劭等人系合伙关系。该《让鸭脑壳飞荣昌店后厨内部承包合同》载明乙方为周泽东，甲方为让鸭脑壳飞荣昌店，约定由甲方将让鸭脑壳飞餐馆的后厨工作承包给乙方。承包方式为后厨承包加入股方式，由乙方组织后厨工作人员，甲方监督管理的方式。入股金额为100000元，股份按实际投资总额占比计算……用工人数：总人数暂定21人，特别岗位（凉菜、炉头师傅、头二切配）需配齐12人以上，其余可在当地招聘。届时根据甲方及经营的需要，增减人数及增减金额由甲乙双方共同协商决定。在保证餐饮店正常运营和足够技术力量的情况下，后厨工作人员由乙方选定。工薪每月总工资为人民币捌万元，甲方推迟半月支付乙方工薪……签订时间：2015年8月2日，协议尾处有夏品劭、周泽东签名。渝01**民初2351号案件庭审笔录载明原告让鸭脑壳飞餐馆在该案中认可案外人周泽东与夏品劭等四人系让鸭脑壳飞餐馆的合伙人。此外，被告称工资的发放方式是现金发放，由原告的经营者夏品劭将工资发给周泽东，再由周泽东将工资发放给被告，或者由夏品劭将工资发给原告的店长伯海荣，再由伯海荣将工资发放给被告。原告对被告的上述陈述不予认可，称工资均由周泽东进行发放，且发放的数额不清楚。另，被告称其在原告餐馆工作的时间为2015年8月8日至2016年3月16日，离开原告餐馆的原因是原告招聘了新的后厨员工，原告的经营者夏品劭通过店长伯海荣传达了解除与被告的劳动关系的意见。原告称不清楚被告的上班时间及离职时间，并称被告离开餐馆的原因系案外人周泽东于2016年3月16日私自解除了与原告的内部承包合同，并将被告等后厨人员带离。被告在庭审中还举示《解除劳动合同通知书》及快递单一份，载明“因你未依法为我缴纳2015年8月8日至2016年3月18日期间的社会保险，未支付加班工资及未签订书面劳动合同……本人现提出于2016年3月18日与贵单位解除劳动合同，劳动者：龙洪艳，2016年3月18日”。快递单显示被告邮寄时间为2016年3月24日，原告称并未收到上述《解除劳动合同通知书》。以上事实有原、被告陈述，照片、《仲裁裁决书》、《餐饮服务许可申请书》、《许可申请/补正材料接收凭证》、重庆市从业人员预防性健康检查合格证明证、《让鸭脑壳飞荣昌店后厨内部承包合同》、（2016）渝0153民初2351号案件庭审笔录、《解除劳动合同通知书》等予以证实，本院依法予以确认。本院认为：原告系个体工商户，具有用工主体资格。原告虽不认可原、被告之间存在劳动关系，但原告在申请餐饮服务许可证时提交了被告的从业人员预防性健康检查合格证，且认可被告在原告餐馆厨房工作的事实，结合被告举示的工作服照片，应认定原、被告之间存在劳动关系。对原告主张被告与原告并不存在劳动关系，而是与案外人周泽东存在劳务关系的意见。本院认为，根据原告提供的《让鸭脑壳飞荣昌店后厨内部承包合同》，该合同名称虽为承包合同，但合同内容却表明系案外人周泽东通过入股方式参与让鸭脑壳飞餐馆的经营，且原告在另一案件中亦承认案外人周泽东与夏品劭等四人系让鸭脑壳飞餐馆的合伙人。因此，案外人周泽东并非系原告餐馆厨房的承包人，而是原告餐馆的合伙人，故被告与案外人周泽东并非存在劳务关系，而是与原告存在劳动关系，故本院对原告的上述意见依法不予采信。原、被告在建立劳动关系后，应在一个月内签订书面劳动合同，但原告并未与被告签订书面劳动合同，故应依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条之规定向被告每月支付两倍工资的差额。关于被告工作时间的认定，本案中，被告陈述其于2015年8月8日进入原告让鸭脑壳飞餐馆工作，但无相关证据证实，而原告向重庆市食品药品监督管理局荣昌区分局提交被告的从业人员预防性健康检查合格证时间为2015年8月25日，因此，至少可以认定被告在原告处已经开始工作的时间为2015年8月25日，双方至少应在9月25日前签订劳动合同。对于被告的离职时间，因被告本人陈述其离开原告餐馆的时间为2016年3月17日，原告虽表示不清楚被告的离职时间，也未举示反证推翻被告的陈述，因此，本院对被告的上述陈述予以认可。则原告应支付被告从2015年9月25日至2016年3月16日期间的二倍工资差额。对于被告工资的认定，被告陈述其每月工资为5500元，原告对此不予认可，但未举示充分证据，本院参照2015年度重庆市私营单位住宿和餐饮业年平均工资33364元计算，原告应向被告支付6个月未签订书面劳动合同的二倍工资差额16681.98元（2780.33元/月×6月）。对被告主张的经济补偿金，因被告已于2015年3月16日离开原告餐馆，再于2016年3月24日以未签订书面劳动合同、未缴纳社会保险等原因向原告发出《解除劳动关系通知书》，被告先以行为方式解除了双方的劳动关系，后再以其他理由书面通知原告解除，被告解除劳动关系实际原因无法证实，故原告自行离职并要求经济补偿金无法律依据，本院对该项请求依法不予支持。综上，根据《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第八十二条第一款，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：驳回原告荣昌区昌元街道让鸭脑壳飞餐馆的诉讼请求；原告荣昌区昌元街道让鸭脑壳飞餐馆在本判决生效后十日内向被告龙洪艳支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额16681.98元。如果原告荣昌区昌元街道让鸭脑壳飞餐馆未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5元，由原告荣昌区昌元街道让鸭脑壳飞餐馆负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人人数提出副本，上诉于重庆市第五中级人民法院。同时，直接向该院预交上诉案件诉讼费。递交上诉状后上诉期满七日内仍未预交诉讼费又不提出缓交申请的，按自动撤回上诉处理。双方当事人在法定上诉期内均未提出上诉或仅有一方上诉后又撤回的，本判决发生法律效力，当事人应自觉履行判决的全部义务。一方不履行的，自本判决内容生效后，权利人可以向本院申请强制执行。申请执行的期限为二年，该期限从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算。审判员  黄玉婷二〇一六年十月十二日书记员  陈虹宇