河南省新乡市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）豫07民终3020号上诉人（原审原告）：刘兰枝，女，1963年7月15日出生，汉族，延津县丰庄镇路庄村人。委托代理人：路新计，男，1964年7月24日出生，汉族，住址同上，系刘兰枝丈夫。被上诉人（原审被告）：延津县人民医院，住所地：延津县城关镇新延路**号。法定代表人：张强，院长。委托代理人：张运魁，公司职工。委托代理人：郑其明，河南思远律师事务所律师。上诉人刘兰枝因与被上诉人延津县人民医院（以下简称延津县医院）医疗损害责任纠纷一案，不服河南省延津县人民法院（2014）延民初字第1347号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭公开开庭进行了审理。刘兰枝的委托代理人路新计，延津县人民医院的委托代理人张运魁、郑其明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。刘兰枝上诉请求：撤销原判第一项，依法改判赔偿335391.67元。诉讼费由医院承担。事实与理由：一、医疗费的新农合的报销部分32432.96元不应扣除。二、误工期限计算有误，应按627天计算。三、护理费计算标准错误，上诉人丈夫路新从事金融行业，即便一审按居民服务业标准计算也错误。四、责任划分不当。鉴定意见的过错参与度为60%-80%，一审确定被上诉人承担70%的赔偿责任不当。延津县医院辩称：一审判决正确，请求驳回上诉，维持原判。刘兰枝向一审法院起诉请求：延津县医院赔偿医疗费、误工费、护理费等损失共计335391.67元。一审法院认定事实：刘兰枝以××体检发现卵巢囊肿2天”为主诉于2014年7月29日入住延津县医院，于2014年8月1日行腹腔镜双侧卵巢囊肿剥除术及盆腔粘连松解术，术后第2天（2014年8月3日）10：00许突感腹胀、腹痛剧烈，经灌肠及胃肠减压等处理后腹胀、腹痛未见明显好转，于当晚转新乡市中心医院，后经手术探查见：腹腔内大量淡黄色脓性混浊液，小肠、结肠扩张、肠壁水肿、增厚，被覆脓苔，直肠右前壁可见一长约2㎝穿孔，粘膜外翻，周围见大量脓苔，行直肠穿孔修补、乙状结肠双腔造瘘＋肠粘连松解手术，术后给予抗感染、切口换药等处理。于8月25日出院，住院花费16287.47元。2015年2月26日到新乡市中心医院，行乙状结肠部分切除、乙状结肠闭瘘＋肠粘连松解手术，于3月14日出院，住院花费9160.08元，期间在新乡市佐今明大药房购买西药花费1380元，在其它门诊花费659元。在延津县医院治疗住院花费6801.74元（新农合已报销3245.7元）。刘兰枝起诉来院，以延津县医院在对其治疗的过程中存在过错，要求予以赔偿。诉讼期间，刘兰枝申请因果关系（含参与度）鉴定及伤残等级及休息、护理、营养期评定。经双方协商，原审委托河南科技大学司法鉴定中心予以鉴定，该中心于2015年4月8日以××2014年12月31日举行听证，经与申请方沟通，认为限于技术条件，我中心鉴定不予受理”，退回鉴定材料。后又经双方协商，委托司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心鉴定。该中心经初查，于2015年5月20日作出告知函，告知因本案较为复杂、疑难，全面审查所需材料时间较长。于2016年3月22日组织听证会，4月19日作出司法鉴定意见书，分析意见为：刘兰枝自身疾病复诊，选择经腹腔镜手术难度较大，风险较高，入院时要求行腹腔镜手术。延津县医院对刘兰枝的诊疗过程中存在以下过错：术前对刘兰枝疾病的复杂性认识不够，未高度重视，对手术难度及手术风险估计不足，对危险后果未尽到充分预见及回避义务，对患者及家属告知不够充分，且无法排除医院在行腹腔镜手术过程中没有审慎操作，手术操作存在不当，从而导致肠损伤的发生；对术后出现的直肠穿孔延误诊治。刘兰枝的损害后果（直肠穿孔）系医疗过错因素与其自身疾病因素共同参与导致，医疗过错为主要因素，参与程度建议为60%～80%。鉴定意见为：延津县医院对被鉴定人刘兰枝的诊疗过程中存在过错，医疗过错与刘兰枝的损害后果（直肠穿孔）之间存在因果关系（医疗过错为主要原因，参与程度建议为60%～80%）。被鉴定人刘兰枝乙状结肠造瘘术后乙状结肠部分切除，乙状结肠闭瘘术及直肠穿孔修补术后的后果分别相当于道路交通事故九级、十级伤残。其本次医疗损害过程中可给予休息期150-180日，护理期60-90日，营养期90日-120日。鉴定费16800元由刘兰枝支付。刘兰枝主张由延津县医院赔偿医疗费69134.55元；误工费73296元（每天按116.9元，计算627天）；护理费68274.74元（刘兰枝的丈夫按金融业标准每天189.65元，计算318天加上住院期间42天按两人计算）；交通费10011.5元（到洛阳鉴定600元，2014年8月1日至2016年5月31日期间到新乡、延津，打的、换药费用1622.5元，到上海鉴定往返及食宿费用7596元）；住院伙食补助费1260元（每天30元，计算42天）；营养费5400元（每天30元，计算180天）；残疾赔偿金112534.4元（按城镇人均可支配年收入标准25576元计算）；被扶养人生活费20828.4元（含刘兰枝母亲秦好荣，生于1939年1月20日，刘兰枝兄弟姊妹六人，主张扶养费12251.4元。另主张路成道抚养费8577元）；鉴定费16800元；精神抚慰金30000元；共计为335391.67元。一审法院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条规定：××患者在诊疗活动中收到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任”。本案刘兰枝在延津县医院处就诊，经司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心鉴定，确认延津县医院在诊疗过程中存在过错，故延津县医院依法应承担赔偿责任。刘兰枝的合理损失范围为：一、医疗费31042.59元（16287.47元＋9160.08元＋1380元＋659元＋（6801.74元-3245.7元）】。二、误工费，因刘兰枝在庭审中称其近两年因看病没有上班，××前的收入情况提供了2013年的劳动合同及2016年的收入证明，与其自述不服且未提供工资表及收入减少的证明，不能证明其收入及收入减少情况，根据其提供的居住证、房产证、劳动合同，可以认定刘兰枝在城镇居住及收入来源情况，故刘兰枝主张的误工费按法庭辩论终结前上一年度城镇居民可支配收入25576元标准计算，关于误工期限，按鉴定结论本次医疗损害过程中可给予休息期150-180日的意见，误工时间按住院45天及建议的休息期按165天，误工费计算为25576元／年÷365天×210天=14714.96元。三、护理费，因刘兰枝提供的其丈夫的路新计的劳动合同不足以证明其收入情况，故误工费按法庭辩论终结前上一年度居民服务业和其他服务业28472元标准计算，住院45天期间按两人，出院后按鉴定意见计算75天，按一人，计算为28472元／年÷365天×（45天×2人＋75天）=12870.9元。四、交通、住宿费，到上海鉴定的交通费为5764元，住宿费1832元过高，按出差补助标准每人350元计算为1050元，到洛阳鉴定交通费250元及住宿费350元为合理费用，其他交通费结合从上海返程及住院天数因素，以2000元予以酌定，共计为9414元。五、住院伙食补助费，按照新乡市市直机关和事业单位差旅费伙食补助标准15元／天的标准，按刘兰枝主张的住院天数42天，计算为15元／天×42天=630元。六、营养费，按第五项标准及鉴定意见计算为15元／天×（45天＋115天）=2400元。七、残疾赔偿金，刘兰枝提供了房产证及劳动合同，房产证虽在其子路成道名下，但路成道系在校学生，可以反映为刘兰枝夫妻购买，此外劳动合同反映了刘兰枝在城市打工的事实，故残疾赔偿金按法庭辩论终结前上一年度城镇人均可支配年收入标准25576元计算，结合伤残情况，计算为25576元／年×20年×21%=107419.2元。八、被扶养人生活费，刘兰枝的母亲，超过75岁，另有抚养义务人按刘兰枝主张的七人，按法庭辩论终结前上一年度城镇居民人均消费支出17154元标准，计算为17154元／年×5年×21%÷7人=2573.1元。九、鉴定费16800元。上述费用共计为197864.75元。由延津县医院按过错程度结合鉴定意见承担70%比例的赔偿责任为138505.33元。此外因该医疗行为给刘兰枝的精神上造成了一定的伤害，结合其伤残程度及医方的过错程度，精神抚慰金按15000元予以酌定。刘兰枝主张的其子路成道的被扶养人生活费，因路成道已经年满十八周岁，不予支持。原审判决：一、延津县人民医院于判决生效后赔偿刘兰枝医疗费、误工费、护理费、交通住宿费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、被扶养人生活费、鉴定费、精神抚慰金共计153505.33元；二、驳回刘兰枝的其它诉讼请求。如果未按法院指定履行期间给付金钱义务，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6331元，由刘兰枝负担3432元，延津县人民医院负担2899元。二审中，当事人没有提交新证据。本院经审理查明：2015年河南省居民服务业和其他服务业30482元／年。本案其他事实与原审查明事实一致。本院认为：关于责任如何划分的问题。原审委托司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心鉴定，鉴定意见认为延津县医院对被鉴定人刘兰枝的诊疗过程中存在过错，医疗过错与刘兰枝的损害后果（直肠穿孔）之间存在因果关系（医疗过错为主要原因，参与程度建议为60%～80%）。一审判决延津县医院按过错程度结合鉴定意见承担70%的赔偿并无不当，本院予以维持。关于刘兰枝已获新农合报销的医疗费，延津县医院应否赔偿的问题。医保与侵权属不同的法律关系，前者是××患者与医保机构订立的医疗保险合同，属社会保险，经办机构负责审核是否报销及报销数额，报销数额的多少不应减小上诉人因侵权而应承担的责任范围，患者从医保部门报销的医疗费不应从延津县医院应予赔偿的医疗费数额中扣除。刘兰枝主张新农合报销的32432.96元不应扣除的上诉理由成立，本院予以支持。刘兰枝的医疗费应为63475.55元（31042.59元＋32432.96元）。关于误工期限，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条的规定，误工时间并非必须计算至定残日前一天，司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心的鉴定意见是对患者整个诊疗过程作出的，一审根据该鉴定意见将误工时间按住院45天及建议的休息期按165天计算并无不当，误工费计算为14714.96元。关于护理费，刘兰枝在一审提供的其丈夫路新计的劳动合同不足以证明其收入情况，故误工费按法庭辩论终结前上一年度即2015年河南省居民服务业和其他服务业30482元／年的标准计算，住院45天期间按两人，出院后按鉴定意见计算75天，按一人，计算为30482元／年÷365天×（45天×2人＋75天）=13779.53元。据此，刘兰枝的损失为：医疗费63475.55元、误工费14714.96元、护理费13779.53元、交通、住宿费9414元、住院伙食补助费630元、营养费2400元、残疾赔偿金107419.2元、被扶养人生活费2573.1元、鉴定费16800元。上述费用共计为231206.34元。由延津县医院承担70%的赔偿责任即161844.44元。精神抚慰金以15000元为宜，以上共计176844.44元。综上所述，原审认定事实清楚，但适用法律有误。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：撤销河南省延津县人民法院（2014）延民初字第1347号判决；二、延津县人民医院于本判决生效后赔偿刘兰枝医疗费、误工费、护理费、交通住宿费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、被扶养人生活费、鉴定费、精神抚慰金共计176844.44元；二、驳回刘兰枝的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费6331元，由刘兰枝负担2993元，延津县人民医院负担3338元。二审案件受理费3938元，由刘兰枝负担3217元，延津县人民医院负担721元。本判决为终审判决。审 判 长  孙 峰审 判 员  刘 辉代理审判员  浮代飞二〇一六年十月三十一日书 记 员  孟祥鑫