江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）苏05民终5812号上诉人（原审被告）：江苏沪武建设集团有限公司，住所地扬州市江都区舜天路建工大厦。法定代表人：张玉松，该公司董事长。委托诉讼代理人：董庆华，江苏忠信义律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨杰，江苏忠信义律师事务所律师。上诉人（原审被告）：江苏沪武建设集团有限公司苏州分公司，住所地苏州市吴中区木渎镇珠江南路368号（木渎科技创业园1357室）。主要负责人：王松明，该公司经理。委托诉讼代理人：董庆华，江苏忠信义律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨杰，江苏忠信义律师事务所律师。上诉人（原审被告）：苏州第五建筑集团有限公司，住所地苏州市桐泾南路石塔头3号。法定代表人：顾建方，该公司董事长。委托诉讼代理人：孙晓峰，江苏虎丘律师事务所律师。上诉人（原审被告）：苏州第五建筑集团有限公司第一分公司，住所地苏州工业园区通园路25号。主要负责人：杜惠清。委托诉讼代理人：孙晓峰，江苏虎丘律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：苏州市吴中区金穗农村小额贷款有限公司，住所地苏州市吴中区横泾街道木东路17号。法定代表人：孙芙生，该公司董事长。委托诉讼代理人：邹杏明，江苏苏合律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘秋梅，江苏苏合律师事务所律师。原审被告：苏州全力包装工业有限公司，住所地苏州市吴中区木渎镇珠江路。法定代表人：张发英，该公司总经理。委托诉讼代理人：俞超，江苏达源律师事务所律师。原审被告：朱永生。上诉人江苏沪武建设集团有限公司（以下简称沪武公司）、江苏沪武建设集团有限公司苏州分公司（以下简称沪武苏州分公司）、苏州第五建筑集团有限公司（以下简称五建公司）、苏州第五建筑集团有限公司第一分公司（以下简称五建一分公司）因与被上诉人苏州市吴中区金穗农村小额贷款有限公司（以下简称金穗小贷公司）及原审被告苏州全力包装工业有限公司（以下简称全力公司）、朱永生借款合同纠纷一案，不服苏州市吴中区人民法院（2015）吴商初字第50号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。沪武公司、沪武苏州分公司上诉请求：1、请求撤销一审判决，改判驳回金穗小贷公司要求沪武公司、沪武苏州分公司承担责任的诉请；2、诉讼费由金穗小贷公司承担。事实和理由：一、一审判决对金穗小贷公司与朱永生之间借款事实和朱永生还本付息的具体金额的事实认定不清。在朱永生未到庭对借款及还本付息事实进行说明和举证的情况下，亦未调取朱永生与金穗小贷公司之间全部银行资金往来明细的情况下，对朱永生每一笔还款是否涉及偿还本金或是利息数额无法明确；二、原审判决认定沪武公司及沪武苏州分公司承担赔偿责任的过错程度有误。金穗小贷公司作为专业的小贷公司，在接受沪武苏州分公司的保证时未尽到详尽的审查义务，其主观上存在重大过错，是造成无效合同的主要原因，其过错程度应远远超过沪武公司未尽到监督和管理分公司义务。此外，债务人朱永生也存在过错，其在明知分公司印章的保管、适用程序及适用范围的情况下，仍然未经沪武苏州分公司经理书面批准，利用保管私章之便将分公司印章用于其本人对外借款签订担保合同。因此，沪武公司及沪武苏州分公司、金穗小贷公司、朱永生应当根据各自过错大小承担相应的赔偿责任，而沪武公司及沪武苏州分公司最多承担10%损失赔偿责任；三、原审判决适用法律错误。根据担保法司法解释规定的担保人的赔偿责任不应超过债务人不能清偿部分的二分之一，而非明确规定担保人的赔偿责任即为债务人不能清偿部分的二分之一；四、因本案同时存在两个无效担保，故在赔偿责任上应当是共同承担而非分别承担，原审判决第四项表述存在歧义。五、本案中的借款系朱永生利用沪武苏州分公司的印章作担保，现已被刑事立案，因此，应当驳回金穗小贷公司对沪武公司及沪武苏州分公司的起诉。五建公司、五建一分公司上诉请求：请求撤销原审判决，并依法改判。事实和理由：一、金穗小贷公司应承担担保合同缔约过失无效的主要过错责任。金穗小贷公司在担保合同中属于管理自己债权的管理人地位，理应尽到善良管理人的充分注意义务，以防无效担保的发生。本案的担保合同是金穗小贷公司制作并反复使用的格式合同文本，该文本中载明“根据我国《合同法》、《担保法》以及其他有关法律、法规之规定，制定本合同”，因此，金穗小贷公司依据《担保法》签订本合同，说明其是清楚《担保法》的相关禁止性规定的。金穗小贷公司在明知企业法人的分支机构不能作为保证人，仍主动与分支机构签订担保合同，说明金穗小贷公司存在缔约过失的过错，因此其作为债权管理者的过错责任显然要大于分公司的过错责任，一审判决将金穗小贷公司与担保分公司的缔约过失过错认定为同等责任，显然有失公允；二、本案两份担保合同各自独立，两担保人之间没有合同上的直接联系，一审判决两担保人共同承担赔偿责任，没有法律依据。并且，如果担保人各自均按一审判决履行，则会出现金穗小贷公司获得全部赔偿；又或者出现其中一担保人履行债务，则另一担保人无须再履行的情形，且履行债务的一方也没有向同样存在过错的担保公司追偿的权利。金穗小贷公司辩称，一、沪武公司及沪武苏州分公司提出的刑事立案与本案没有任何关联性，本案仅为借款关系，即便刑事立案涉及到本案的借款事实，也应当是民刑并行，刑事立案不影响本案的审理。二、一审判决对于借款的事实和还款欠息均已经调查清楚。三、一审判决担保人所应承担的赔偿责任符合事实和法律规定。综上，请求驳回上诉，维持原判。全力公司二审陈述：一、案涉担保系发生在朱永生作为全力公司的股东期间，仅隔17天后其就将全力公司的股份全部转让给现在的股东，所以本案借款涉嫌刑事犯罪，应该通过刑事侦查的途径予以查清，并明确全力公司的担保责任是否有效。二、一审判决对有效担保和无效担保的履行没有表述清楚，二审法院应当予以查明。朱永生二审未陈述意见。金穗小贷公司向一审法院起诉请求：1、朱永生立即归还本金400万元、利息99026.69元，并偿付自2013年7月28日起以本金100万元为基数按银行同期同类贷款基准利率的4倍计算至实际付款之日止的罚息，自2013年8月30日起以本金100万元为基数按银行同期同类贷款基准利率的4倍计算至实际付款之日止的罚息，以及自2013年9月5日起以本金200万元为基数按银行同期同类贷款基准利率的4倍计算至实际付款之日止的罚息；2、朱永生承担律师费损失172900元；3、全力公司对朱永生的上述债务承担连带清偿责任；4、沪武公司及其苏州分公司、五建公司及其一分公司对朱永生不能清偿的款项承担连带赔偿责任；5、由朱永生、全力公司、沪武公司、沪武苏州分公司、五建公司、五建一分公司承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2012年11月13日，金穗小贷公司（××）与朱永生（××）签订《最高额借款合同》一份，约定：自2012年11月13日至2013年11月12日止，由××根据××的申请、资信状况、担保情况及××的经营状况等向××提供最高贷款余额不超过15000000元的人民币贷款，每笔贷款的金额、期限、用途、还款方式以借款凭证为准，借款凭证是本合同的组成部分，与本案具有同等法律效力。本合同项下逐笔发放贷款的利率以借款凭证记载为准。本合同项下借款按月结息，结息日为每月20日。××不按期归还贷款本金又未获准展期，从逾期之日起××按合同约定利率加付50%的利息。因××有违约致使××采取诉讼方式实现债权的，××应当承担××为此支付的费用（包括但不限于诉讼费、调查费、律师费、差旅费等）及实现债权的其他一切费用。合同项下借款的担保方式为保证，担保合同另行签订，由五建一分公司、沪武苏州分公司、全力公司提供连带责任保证担保。同日，金穗小贷公司与全力公司、沪武苏州分公司、五建一分公司分别签订了《最高额保证合同》三份，约定全力公司、沪武苏州分公司、五建一分公司为上述《最高额借款合同》债务人自2012年11月28日起至2013年11月27日止，在债权人处办理约定的贷款业务所实际形成的主债务最高余额提供最高额连带保证责任担保。保证担保的范围包括《最高额借款合同》项下的全部债务本金、利息、逾期利息、罚息、复利、手续费、违约金、实现债权的费用（包括但不限于诉讼费、执行费、保全费、公告费、律师费等）。保证期间为《最高额借款合同》约定的债务人履行债务期限届满之日起二年。沪武苏州分公司、五建一分公司的担保未经总公司授权。2012年11月28日，金穗小贷公司向朱永生发放贷款1000000元，贷款期限为2012年11月28日至2013年7月27日。同年11月30日，金穗小贷公司向朱永生发放贷款1000000元，贷款期限自2012年11月30日至2013年8月29日。同年12月5日，金穗小贷公司向朱永生发放贷款2000000元，贷款期限自2012年12月5日至2013年9月4日。上述借款利率均为年利率16%。借款到期后，朱永生共计偿还利息373417.76元，尚欠本金4000000元，利息99026.69元。一审另查明，2014年12月22日，金穗小贷公司为本案诉讼与江苏苏合律师事务所签订《聘请律师合同》一份，委托该所指派律师邹杏明、刘秋梅代理本案诉讼，律师费为172900元。一审审理中，沪武公司申请对《最高额保证合同》上其苏州分公司印章的真实性申请司法鉴定，一审法院依法启动鉴定程序，后因沪武公司未预交鉴定费用，鉴定机构退鉴，鉴定程序终结。以上事实，由金穗小贷公司一审提供的《最高额借款合同》、《最高额保证合同》、聘请律师合同、银行凭证、借款借据、律师费发票以及一审庭审笔录等予以证实。一审法院认为，金穗小贷公司与朱永生之间的借款合同成立且有效，双方应依约履行相应义务。朱永生向金穗小贷公司借款后，理应按约还本付息。借款合同约定，××不按期归还贷款本金又未获准展期，从逾期之日起××按合同约定利率加付50%的利息。但上浮后超过按银行同期同类贷款基准利率4倍计算的部分不予保护，现金穗小贷公司将罚息利率调整为银行同期同类贷款基准利率的4倍，符合约定且不违反法律规定。金穗小贷公司要求朱永生归还借款本息，合法有据，应予支持。合同约定，因××有违约致使××采取诉讼方式实现债权的，××应当承担××为此支付的律师费。现金穗小贷公司为本案诉讼与江苏苏合律师事务所签订了《委托代理合同》，约定律师代理费为172900元，未超出法律规定的收费标准，江苏苏合律师事务所指派律师代理了本案诉讼。故金穗小贷公司要求朱永生支付律师费172900元，合法有据，应予支持。关于保证人的责任。金穗小贷公司与全力公司之间签订的保证合同成立且合法有效，全力公司作为连带责任保证人，应对朱永生的上述债务承担连带清偿责任。公司法第十六条虽规定：公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。但该规定属于管理性强制性规范，而非效力性强制规范，是否违反该规定均不影响担保的效力。故即使朱永生在签订合同时系全力公司原股东，全力公司亦应承担担保责任。对于沪武公司、五建公司及沪武苏州分公司、五建一分公司的责任。沪武公司对《最高额保证合同》上其苏州分公司印章的真实性不予认可并申请司法鉴定，但其未预交鉴定费用，致使沪武苏州分公司的公章真伪无法通过鉴定结论予以认定，应承担相应的举证不能的法律后果。企业法人的分支机构未经法人书面授权提供保证的，保证合同无效。现沪武苏州分公司、五建一分公司未经各自总公司书面授权即为朱永生向金穗小贷公司借款提供连带保证担保，保证无效。两分公司在未经各自总公司授权的情况下，擅自以自己名义对外提供担保，两总公司未尽到监督和管理其分支机构的义务，均存在过错，依法应向金穗小贷公司承担相应的赔偿责任。而金穗小贷公司作为专业的小贷公司，在接受两分公司的保证时未尽到详尽地审查义务，主观上存在过错，可减轻保证人的赔偿责任。为此，两分公司应以其经营管理的财产对朱永生不能清偿部分的二分之一承担赔偿责任，两总公司对各自分公司不能清偿部分承担补充赔偿责任。五建公司及其一分公司辩称朱永生存在以五建一分公司名义进行违规借贷，并利用一分公司账户将借入资金转入个人账户和其他公司账户，可能涉嫌侵占公司资产犯罪。而本案系朱永生向金穗小贷公司借款，故上述抗辩意见与本案无关。判决：一、朱永生于判决生效之日起十日内归还苏州市吴中区金穗农村小额贷款有限公司××民币4000000元、利息99026.69元，并偿付自2013年7月28日起以本金1000000元为基数按银行同期同类贷款基准利率的4倍计算至实际付款之日止的罚息，自2013年8月30日起以本金1000000元为基数按银行同期同类贷款基准利率的4倍计算至实际付款之日止的罚息，以及自2013年9月5日起以本金2000000元为基数按银行同期同类贷款基准利率的4倍计算至实际付款之日止的罚息。二、朱永生于判决生效之日起十日内支付金穗小贷公司苏州市吴中区金穗农村小额贷款有限公司律师费人民币172900元。三、苏州全力包装工业有限公司对朱永生上述债务承担连带清偿责任。四、江苏沪武建设集团有限公司苏州分公司、苏州第五建筑集团有限公司第一分公司对朱永生不能清偿部分的二分之一承担赔偿责任，江苏沪武建设集团有限公司对沪武建设集团有限公司苏州分公司不能清偿部分承担补充赔偿责任，苏州第五建筑集团有限公司对苏州第五建筑集团有限公司第一分公司不能清偿部分承担补充赔偿责任。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费60105元，财产保全费5000元、公告费600元，合计人民币65705元，由朱永生、苏州全力包装工业有限公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。沪武公司、沪武苏州分公司二审提交立案告知单及证据清单原件各一份，证明朱永生利用沪武苏州分公司的印章对案涉借款进行担保，该行为已构成刑事犯罪，本案应驳回金穗小贷公司对沪武公司及沪武苏州分公司的起诉。五建公司及五建一分公司对沪武公司、沪武苏州分公司二审提交的证据的质证意见为：对真实性没有异议。金穗小贷公司对沪武公司、沪武苏州分公司二审提交的证据的质证意见为：对真实性没有异议，朱永生作为案涉××，公安立案的案由为挪用资金和职务侵占，上述罪名与本案没有关联性，无论朱永生是否构成刑事犯罪均不影响本案民事合同的效力，也不影响本案的审理。全力公司对沪武公司、沪武苏州分公司二审提交的证据的质证意见为：对真实性没有异议。朱永生未发表质证意见。五建公司及五建一分公司、金穗小贷公司、全力公司、朱永生二审均未提交新证据。二审经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。本案二审争议焦点在于：沪武苏州分公司、五建一分公司应否承担赔偿责任及赔偿范围如何确定。本院认为，第一，本案借款合同真实有效，金穗小贷公司为支持其诉请，于一审中提供了《最高额借款合同》、银行凭证、借款借据、利息清单等证据予以证明，债务人朱永生经一审法院合法传唤，拒不到庭参加诉讼，视为放弃举证质证权利，而沪武公司、沪武苏州分公司亦不能提供相应反证的情况下，一审法院据此认定朱永生结欠金穗小贷公司债务数额，并无不当。第二，沪武公司、沪武苏州分公司以朱永生可能涉嫌挪用资金、职务侵占犯罪为由，主张驳回起诉，因与本案借款合同纠纷并无关联，对于该上诉理由，本院不予采纳。第三，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第十七条第一款的规定，“企业法人的分支机构未经法人书面授权提供保证的，保证合同无效。因此给债权人造成损失的，应当根据担保法第五条第二款的规定处理。”现沪武苏州分公司、五建一分公司分别与金穗小贷公司订立的《最高额保证合同》均未获得其总公司沪武公司及五建公司的书面授权，一审法院据此认定沪武苏州分公司、五建一分公司为朱永生向金穗小贷公司的借款所提供的保证担保无效，该认定并无不当。最后，根据《中华人民共和国担保法》第五条第二款的规定，“担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。”本案中，担保人沪武苏州分公司、五建一分公司明知其是不具法人资格的分支机构，在未经沪武公司、五建公司书面授权的情况下为案涉借款提供担保，存在过错。债权人金穗小贷公司作为专业的金融机构，未尽到谨慎的审查义务，而导致担保无效，其亦存在过错。一审法院根据债权人与担保人的过错程度，认定沪武苏州分公司、五建一分公司对朱永生不能清偿部分的二分之一承担赔偿责任，并无不当。担保人沪武苏州分公司、五建一分公司因无效担保合同向债权人金穗小贷公司承担赔偿责任后，可以另行向债务人朱永生追偿。综上所述，沪武公司、沪武苏州分公司、五建公司、五建一分公司的上诉理由均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费60105元，由上诉人江苏沪武建设集团有限公司、江苏沪武建设集团有限公司苏州分公司负担30052.5元，由苏州第五建筑集团有限公司、苏州第五建筑集团有限公司第一分公司司负担30052.5元。本判决为终审判决。审 判 长  骆利群审 判 员  管 丰代理审判员  陆 庆二〇一六年十月十七日书 记 员  严 静