山东省济宁市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）鲁08民终2974号上诉人（原审被告）王继传，男，1969年5月15日出生，汉族，住泗水县。委托代理人李超，山东泗达律师事务所律师。被上诉人（原审原告）孔德保，男，1972年4月25日出生，汉族，住泗水县。委托代理人丛庆国，男，1968年3月8日出生，汉族，居民，住泗水县，系被上诉人孔德保之姐夫。委托代理人王霞，山东品誉律师事务所律师。被上诉人（原审被告）王瑞青，男，1951年2月2日出生，汉族，住泗水县。委托代理人ＸＸ，泗水苗馆法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）济宁九巨龙建筑工程有限公司，住所地济宁市来鹤商城金座3层，统一社会信用代码91370811165943859W6-1。法定代表人高小工，总经理。委托代理人张玉亮，山东文思达律师事务所律师。原审被告孔凡林，男，1966年9月11日出生，住泗水县。委托代理人马新华，泗水县法律援助中心律师。上诉人王继传因提供劳务者受害责任纠纷一案，不服泗水县人民法院（2015）泗民初字第936号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审判决认定，泗水龙城棕榈泉1#楼系被告济宁九巨龙建筑工程有限公司承建施工，2013年7月18日济宁九巨龙建筑工程有限公司将该工程的劳务部分分包给济宁九巨龙建筑劳务有限公司，并签订了分包合同。后济宁九巨龙建筑劳务有限公司将该工程清工包给被告王瑞青，王瑞青将抹灰工程交给被告孔凡林，孔凡林又将抹灰工程介绍给被告王继传，王继传雇佣原告干抹灰工。2014年7月19日，原告孔德保在工地施工时，从高处落下发生事故，致原告受伤，原告受伤后，被送往泗水县人民医院住院治疗117天，花费医疗费113370元，该医药费由被告王继传垫付118960元。2014年11月13日，济宁正诚法医司法鉴定所为原告出具鉴定，原告孔德保因外伤致：1、腰3椎体、椎弓及双侧横突骨折，行切开复位内固定术后，属九级伤残；2、L2、L4右侧横突骨折，均属十级伤残；3、骨盆骨折严重移位，属七级伤残；4、右内外踝骨折，行切开复位内固定术后，属九级伤残；5、内固定物取出，二次医疗费约需人民币贰万陆仟元。原告支付鉴定费1000元。庭审后，被告王瑞青对原告的该鉴定有异议，申请对原告的伤残等级及后续治疗费进行重新鉴定。2015年11月15日，济宁市中医院司法鉴定所出具鉴定意见书，鉴定意见为：被鉴定人孔德保L3椎体粉碎性骨折并椎弓根及双侧横突骨折；L2、L4右侧横突骨折现遗留腰部活动功能部分丧失构成道路交通事故九级伤残；被鉴定人孔德保骨盆多发骨折致骨盆严重畸形愈合构成道路交通事故九级伤残；被鉴定人孔德保右踝部多发骨折遗留右踝关节活动功能大部分丧失构成道路交通事故十级伤残；被鉴定人孔德保右胫骨骨折、右腓骨骨折、盆骨骨折内固定物取出术，治疗费约需壹万陆仟元；腰椎骨折内固定物取出术，治疗费约需壹万元至壹万贰仟元。被告王瑞青支付鉴定费2800元。原被告对该鉴定均无异议。原告主张交通费2000元，精神抚慰金20000元。原告提供2015年1月19日泗水县金庄镇西音义村村民委员会出具证明一份，证明原告父亲孔令伟，男，身份证号，原告母亲苏远连，女，身份证号，共生育四个子女。孔令伟、苏远连夫妻二人从2008年至今一直跟随其女儿孔德玲在泗水县圣源居小区居住。原审法院认为，法律规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。本案中，原告孔德保受雇于被告王继传，事实清楚，原告孔德保在从事活动期间受伤，事实清楚。原告在施工时没有尽到安全注意义务，对其损失的发生存在一定的过错，应承担一定的责任。综合事故发生的情况，对该事故给原告孔德保造成的损失，被告王继传应承担90%的赔偿责任。被告济宁九巨龙建筑工程有限公司将工程劳务分包给济宁九巨龙建筑劳务有限公司，被告王瑞青承包其清工部分，王瑞青将其中抹灰部分分包给被告孔凡林，被告孔凡林将该抹灰工程介绍给被告王继传，原告受雇于王继传，其在工作期间受伤，应由雇主王继传承担赔偿责任，被告济宁九巨龙建筑工程有限公司、孔凡林、王瑞青不承担赔偿责任。原告孔德保的损失包括：1、医疗费113370元；后续治疗费28000元；2、误工费，参照原告2014年建筑业平均收入每天141.4元计算，误工期限为126天，误工费为17816.4元；3、护理费，参照当地护工标准，每天50元计算，二人护理，护理117天，计款11700元；4、住院伙食补助费，按每天30元计算，住院117天，计款3510元；5、伤残赔偿金，原告系农村居民，其标准参照农村居民标准，残疾赔偿金为57033.6元（11882元×20年×24%）（原告九级伤残两处、十级伤残一处）；被抚养人孔令伟生活费，按城镇居民人均消费支出每年18323元计算，赔偿12年，乘以伤残等级24%，除以4人，计款13192.56元；被抚养人苏远连生活费，按城镇居民人均消费支出每年18323元计算，赔偿6年，乘以伤残等级24%，除以4人，计款6596.28元；6、鉴定费1000元；7、交通费，本院酌情认定为1500元；上述共计253718.84元。原告精神抚慰金，因不符合法律规定，不予支持。原告的损失253718.84元。由被告王继传承担90%的责任，计款228346.95元，扣除被告王继传已支付118960元，扣除保险公司支付原告医疗费3000元、伤残赔偿金9000元，还应支付97386.95元。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第二十二条、第二十五条之规定，判决：一、被告王继传赔偿原告孔德保各项损失97386.95元，于判决生效后十日内一次性付清。二、驳回原告孔德保的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2234元，原告孔德保负担223元，被告王继传负担2011元。宣判后，上诉人王继传不服，请求依法撤销原审判决，依法改判上诉人王继传赔偿被上诉人孔德保各项损失21790.43元，被上诉人王瑞青、济宁九巨龙建筑工程有限公司承担连带赔偿责任或将本案发回重审，上诉费用由被上诉人承担。主要理由：一、原审判决对各方当事人之间的关系认定错误。1、济宁九巨龙建筑工程有限公司将泗水县棕榈泉小区的部分劳务工程发包给王瑞青；经孔凡林介绍，王瑞青将自己承包的一部分工程分包给王继传；王继传通过孔德国间接雇佣孔德保提供劳务。2、济宁九巨龙建筑工程有限公司在一审时仅提交了《发包合同》，在其他当事人均有异议的情况下不能证实已实际将工程发包给济宁九巨龙建筑劳务有限公司。3、孔凡林没有分包工程给王继传，没有从王继传承包的工程中获取利益，在本案中只是介绍人，而不是工程分包人。二、原审判决对各方当事人应承担的责任和比例认定错误。1、由于济宁九巨龙建筑工程有限公司将工程发包给没有相应资质的王瑞青，王瑞青将工程分包给没有相应资质的王继传，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第11条第2款的规定，济宁九巨龙建筑工程有限公司、王瑞青应当与王继传承担连带赔偿责任。2、原审判决认定王继传对孔德保的损失承担90%的责任过高，王继传承担的责任不应超过70%，孔德保作为成年人，应该认识到其工作性质存在一定危险性，在工作时应当注意安全，具有安全注意义务，但因其疏忽致使其受到伤害，存在重大过错。原审判决认定孔德保承担10%的责任明显过低。三、原审判决对孔德保的损失数额认定错误。1、关于误工费。孔德保没有从事建筑行业的相应资质，其户籍地和经常居住地均为农村，并没有脱离农业生产，从事建筑劳务也不是其固定工作，其收入不具备稳定性，按照建筑业收入计算误工费没有依据。2、关于被扶养人生活费。孔德保的伤残等级未达到重大残疾，没有证据证实其丧失劳动能力，根据法律规定不应给付被扶养人生活费。即使符合给付条件，因孔德保长期居住在农村，被扶养人也是最近几年才到城镇居住，因此应当按照农村居民消费性支出计算被扶养人生活费。四、原审判决对案件受理费的分担有失公平。孔德保的诉讼请求为250000元，原审法院支持了其中的97386.95元，对于未获支持的相应案件受理费应当由孔德保自行承担。五、原审适用法律错误。被上诉人孔德保原审时主张后续治疗费26000元，但是原审判决却支持了28000元，超诉讼请求判决，违反了民事审判的不告不理原则。综上所述，原审判决认定事实和适用法律错误，请求二审法院依法改判或发回重审。被上诉人孔德保辩称，一、原审判决认定上诉人王继传承担赔偿责任事实清楚，适用法律完全正确。孔德保作为建筑工人直接受雇于上诉人王继传，上诉人向孔德保发放工资且为孔德保购买了保险，孔德保在上诉人承包的泗水县棕榈泉1号楼抹灰工程工地干抹灰工，在工作过程中因工作原因受伤。根据一审庭审时孔德保提供的录音及一审时其他当事人的陈述，均能证实上诉人与孔德保之间系直接雇佣关系。因此，一审判决由作为雇主的上诉人承担赔偿责任是完全正确的。二、原审判决上诉人王继传承担90%的赔偿责任是完全正确的。本案系因作为雇主的上诉人没有提供任何安全防护措施导致孔德保从高空跌落受伤，上诉人作为接受劳务者负有对提供劳务者进行安全保障的义务。因孔德保在为上诉人提供劳务时，上诉人安排其在单排架上施工，在施工过程中架子上的扣子损坏，导致架子上的帘子掉落，致使孔德保在毫无防备的情形下从高空跌落致伤。鉴于上述事实，可见上诉人作为雇主根本没有尽到安全保障义务。本案的发生完全系因上诉人没有提供安全保障设施导致，不是孔德保仅凭个人注意就可以避免的。在提供劳务者受害责任案件中，接受劳务者的上诉人作为劳务活动的组织者、指挥者、监督者和风险防控者，对提供劳务者的活动应负有安全注意和劳动保护的义务。相比较孔德保作为劳务提供者属于社会底层的弱势群体，在判定提供劳务者的注意义务时，必须考虑孔德保处于社会底层，注意义务、能力较弱等诸多因素，不应让其承担较重的注意义务。而作为雇主可以借助保险或提高其价格分散其负担，审判实务中此类案件划分责任原则是过错责任原则加公平原则，因此原审判决上诉人承担90%的民事责任是正确的。三、原审判决对孔德保的损失数额认定是完全正确的。1、对于误工费，因孔德保是在从事建筑抹灰工作过程中遭受损害，该工作不需具备相应资质，与上诉人的谈话录音可以证实孔德保在出事前已跟着上诉人干了三年的建筑活，孔德保长期在工地干建筑活维持生计，每日工资170元或180元，其实际工资水平远远高于建筑业平均收入每天141.4元的标准，孔德保已具有固定的收入来源，且上诉人多年雇佣其干活，并给孔德保发放工资是客观存在的事实。因此孔德保因受伤实际收入减少是客观真实情况，原审法院判决上诉人按照建筑业赔偿孔德保误工损失是完全正确的。2、关于被抚养人生活费，孔德保因本次事故致身体残疾，经鉴定造成九级伤残两处、十级伤残一处的严重后果。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第17条第二款的规定，孔德保作为本案受害人在因伤致残后，被抚养人生活费应当予以支持。本案系提供劳务者受害责任纠纷，对于其伤残等级鉴定系采用道路交通事故伤残评定标准，对受害人只作伤残鉴定，并不作劳动能力鉴定，如何根据伤残等级确定是否丧失劳动能力，目前也无确切统一的规定，只能参照适用工伤评残情形中的标准。因此原审判决根据孔德保的伤残情况，参照孔德保的伤残赔偿指数与伤残赔偿附加指数判决上诉人赔偿给孔德保被抚养人生活费并无不当。因两位被抚养人从2008年开始至今一直跟随其女儿、女婿在泗水县城居住生活，因此其被抚养人生活费按照城镇居民人均消费性支出标准计算是完全正确的。四、原审判决对案件受理费的分担是完全正确的。一审案件受理费2234元，完全系根据一审判决数额97386.95元为标的计算得出的案件受理费。根据双方责任划分比例确定上诉人应负担2011元是完全正确的，完全不存在显失公平一事。五、原审判决后续治疗费28000元是完全正确的。对于孔德保的后续治疗费，庭审后，被上诉人王瑞青申请重新鉴定，泗水县人民法院委托重新鉴定，对于重新鉴定结论，各方当事人均明确表示无异议。因此一审判决根据该司法鉴定书的结论认定后续治疗费为28000元是完全正确的。六、本案发包方明知承包人无相应资质，仍然将该工程发包给没有相应资质的上诉人王继传，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款的规定，被上诉人济宁九巨龙建筑工程有限公司、王瑞青应当与上诉人王继传承担连带赔偿责任。被上诉人王瑞青辩称，王瑞青只是承包了济宁九巨龙建筑工程有限公司的清工，其中的抹灰工程交给了孔凡林，孔凡林又将工程交给了上诉人王继传。王瑞青与孔德保即不存在雇佣关系，也不存在其他劳动关系。依据侵权责任法的规定，王瑞青在本案中不应承担责任。对于上诉人的其他上诉理由没有意见，请求二审法院依法判决。被上诉人济宁九巨龙建筑工程有限公司辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，我公司已将该工程发包给具有施工资质和安全生产条件的济宁九巨龙建筑劳务有限公司。至于其雇佣或安排谁干活与我公司没有关联性，我公司不是本案的适格主体，请求二审法院依法驳回上诉人对我公司的上诉请求。原审被告孔凡林述称，原审判决认定孔凡林将抹灰工程的部分介绍给上诉人系认定事实正确，孔凡林与王继传之间不是分包关系，而是介绍关系。原审判决认定孔凡林和孔德保之间不存在雇佣关系系认定事实正确，判决孔凡林不承担赔偿责任适用法律得当。对于上诉人王继传的上诉意见没有异议。二审查明的事实与一审认定的事实相一致。本院认为，本案在二审阶段争议的焦点问题是：一、原审判决对被上诉人孔德保的误工费、被抚养人生活费、后续治疗费的处理是否妥当；二、上诉人王继传对被上诉人孔德保所受伤害应承担责任比例是多少；三、被上诉人王瑞青及被上诉人济宁九巨龙建筑工程有限公司是否应承担连带赔偿责任。针对第一个焦点问题。关于被上诉人孔德保的误工费，本院认为，从原审法院查明的事实来看，被上诉人孔德保从事建筑行业多年，且涉案事故是在被上诉人孔德保从事建筑作业中受伤，因此，原审法院参照2014年建筑业收入标准计算被上诉人孔德保的误工费，合理合法，并无不当。关于被扶养人生活费，本院认为，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条的规定，被扶养人生活费是根据扶养人，即孔德保丧失劳动能力的程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。本案中，被上诉人孔德保系农村居民，其残疾赔偿金亦是按照农村居民人均纯收入标准计算，因此，被上诉人孔德保的被扶养人生活费也应当按照2014年度山东省农村居民人均消费性支出7962元/年为标准计算，被扶养人孔令伟的生活费为5732.64元，被扶养人苏远连的生活费为2866.32元，合计8598.96元。关于后续治疗费的问题，被上诉人孔德保一审时诉求26000元的后续治疗费，原审判决认定后续治疗费28000元，超过了孔德保的诉讼请求，有欠妥当。经核算，被上诉人孔德保的损失共计240528.86元，上诉人王继传承担90%的责任，计款216475.97元，扣除上诉人王继传已支付118960元，扣除保险公司支付孔德保医疗费3000元、伤残赔偿金9000元，还应支付85515.97元。针对第二个焦点问题，本院认为，上诉人王继传虽主张孔德保对自身所受伤害存在较大过错，但并无任何证据证实，故对于上诉人王继传关于承担责任比例的上诉理由，本院依法不予支持。针对第三个焦点问题，本院认为，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”本案中，被上诉人王瑞青自认系承包的济宁九巨龙建筑劳务有限公司的工程，结合济宁九巨龙建筑工程有限公司在一审时提交的其与济宁九巨龙建筑劳务有限公司签订的施工劳务分包合同，本院认为，被上诉人王瑞青将自己承包的工程分包给不具备相应资质的王继传，应当与雇主王继传承担连带赔偿责任，被上诉人济宁九巨龙建筑工程有限公司不承担连带赔偿责任。综上，原审判决结果有误，本院依法予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：一、维持泗水县人民法院（2015）泗民初字第936号民事判决第二项；二、变更泗水县人民法院（2015）泗民初字第936号民事判决第一项为：上诉人王继传赔偿被上诉人孔德保各项损失85515.97元；被上诉人王瑞青对此承担连带赔偿责任。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务。应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2234元，由上诉人王继传负担1962元，被上诉人孔德保负担272元；二审案件受理费2234元，由上诉人王继传负担1962元，被上诉人孔德保负担272元。本判决为终审判决。审 判 长  许贵梅代理审判员  史海洋代理审判员  韩 飞二〇一六年十月八日书 记 员  周平平