湖南省岳阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2014)岳中民一初字第75号原告刘爱华。委托代理人刘亚松，湖南省岳阳市三湘法律服务所法律工作者。被告岳阳固虹钢结构有限公司，住所地湖南省岳阳县生态工业园金诚路5号。法定代表人陈国强，该公司负责人。委托代理人何应青，湖南万和联合律师事务所律师。被告湖南固虹楠健实业发展有限公司，住所地湖南省南县南洲镇县工业园。法定代表人陈国强，该公司负责人。委托代理人何应青，湖南万和联合律师事务所律师。原告刘爱华与被告岳阳固虹钢结构有限公司（以下简称固虹公司）、被告湖南固虹楠健实业发展有限公司（以下简称楠健公司）建设工程合同纠纷一案，原告于2014年12月22日诉至本院，本院依法组成合议庭，于2015年7月13日公开开庭进行了审理。原告刘爱华及其委托代理人刘亚松，被告固虹公司及被告楠健公司的共同法定代表人陈国强及共同委托代理人何应青到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告刘爱华诉称：2013年6月、10月，原告分别与两被告签订了《南县工业园区标准厂房承包合同》，被告固虹公司将南县工业园区1号栋标准厂房采取包工包料的形式承包给原告施工，被告楠健公司将南县工业园区2号栋标准厂房采取包工包料的形式承包给原告施工，两份合同约定的内容基本一致，实质上涉案两栋厂房是两被告共同开发的。合同订立后，原告按约交纳了100万元农民工保证金后进场开始1号栋厂房的施工，其后用1号栋工程进度款中的50万元充抵了2号栋的农民工保证金。1号栋标准厂房完工后被告于12月份出租给了他人使用，2014年4月8日原告向被告递交了1号厂房的工程结算书，2号标准厂房完工后于2014年9月14日亦递交了工程结算书。按照合同约定，被告应在二个月内审核完毕并付清工程款,即2014年6月8日对1号厂房进行结算，11月14日对2号厂房进行结算。被告为了拖欠工程款至今未办理结算,但是均已超过了合同约定的结算期限,那么应视为同意原告递交的结算报告的结论，即1号栋的工程款为7417079.71元,二号栋的工程款为7545555元,合计14962634.71元。被告支付1号厂房工程款5282925元，2号厂房工程款4300000元，累计已付9582925元，仍欠6789709.71元，按合同第13条约定“发包人在二个月内审核完毕按合同付清工程款，如发包人不能按合同付清该款项,其剩余额按2%计算月息”。因此，被告除应退还150万元农民工保证金、支付工程欠款外，还应承担逾期付款的利息。综上所述，被告无视双方签订的承包合同拒不进行工程结算和付款，请求人民法院判决：1、原、被告按双方签订的《南县工业园区标准厂房承包合同》进行结算；2、被告优先返还履约保证金150万元，优先支付工程欠款5379709.71元（包括变更设计、基础部分），并承担逾期付款的利息；3、被告承担本案全部诉讼费。被告固虹公司与被告楠健公司共同答辩称：第一、本案系建设工程合同纠纷，应由不动产所在地法院管辖。第二、被告已付款11683426元。第三、被告没有违约，系原告违约。第四、原告所建工程质量有问题，也未竣工。第五、1#栋厂房在2013年12月没有出租给他人。请求法院依法确定双方之间的工程结算数额。原告刘爱华为支持其诉讼请求，在本院规定的举证期限内提交了以下证据：证据一、原告身份证复印一份，证明原告的诉讼主体资格。两被告对该组证据均无异议。证据二、被告的企业登记资料，招商合同，承诺书及房产登记资料若干。证明两被告的诉讼主体资格。两被告对该组证据均无异议。证据三、原告分别与被告岳阳固虹钢结构有限公司和湖南固虹投资置业有限公司签订的工程施工承包合同书、收据和对账单。证据内容：1、确定了工程承包范围、计价方式、工程款的支付及结算；2、规定了违约责任；3、交纳了150万农民工保证金。证明：1、原、被告双方存在合同关系，明确了双方的权利和义务关系；2、原告按约支付了农民工工资保证金，交纳这笔保证金的目的是保证农民工工资的兑现，对其他没有约束；3、工程完工后被告应及时验收，并办理结算和付款。两被告发表质证意见为，对该份合同的真实性、合法性、关联性没有异议，但认为湖南固虹投资置业有限公司注册地在益阳，鉴于第二个合同主体在益阳，项目在益阳而应当适用专属管辖。对账单证明目的有异议，该对账单只是一个付款凭证，对其真实性有异议，结算数额认可已付款为11683426元。对收据没有异议。证据四、监理公司的现场签证单，证明原告按合同约定完成了涉案两栋标准厂房的建设。两被告发表质证意见为，对现场签证单的真实性有异议，被告方并未委托胡亮，胡亮的任何签署行为与被告无关。并且现场签证单的现场签审意见为空白。该份现场签证单不能达到证明目的。证据五、原告向被告提交的竣工结算资料，两份函件。证明：1、原告完成涉案工程1号栋厂房后被告接收、并租给了他人使用，之后原告于2014年4月8日提交了1号栋厂房的结算书；2、结合第二组证据中的房产登记资料还可证明原告承建的2号栋已经被告验收，原告于2014年9月14日亦提交了2号栋厂房的结算书；3、被告收到原告请求尽快组织对涉案工程验收和结算的函件后，至今置之不理，按合同约定，应视为验收合格，并同意原告提交的结算结论。两被告发表质证意见为，结算书关于工程进度及付款应通过益阳市民盛建筑安装工程有限公司的签字，这个快递并不是被告签收，被告没有收到过结算的资料。证据六、评估报告一份。证明：经人民法院组织对原告承建的涉案厂房的造价进行了评估，可以作为涉案厂房的计价依据。两被告发表质证意见为，该份鉴定报告的作出缺乏根据，造价约定的848元/平方米，鉴定报告上为858元。关于签证部分，因甲方代表并未签证，故签证不具备证明作用，鉴定机构以缺乏事实的签证作为依据所作出的鉴定没有依据。被告固虹公司与楠健公司在本院规定的举证期限内提交了如下证据：证据一、承包合同一份，合同约定竣工期限为2013年11月28日全面竣工，原告没有按期竣工，原告方构成了违约，并且证明合同按848元/平方米总价包干，且变更部分是应该由发包人、现场人员同意认可双方签字后方可进入工程总结算，双方对变更工程量及计价方式有明确约定，该工程按进度支付工程款，被告实际按进度支付工程款，被告不存在违约行为。原告发表质证意见为，真实性合法性关联性没有异议，但对证明目的有异议，关于进场的时间并不是合同约定的时间，涉案工程的包干价约定为848元/平方米计算，另外还有水电的计价，变更的部分有监理部门为中间人，其对增加工程量未进行计算，超过只能按市场的行情来计算。被告没有按照进度支付工程款，应当承担违约责任。第二组证据、付款明细，证明被告方已经支付了11683426元工程款。原告发表质证意见为，该份付款明细是被告单方提出，对其真实性、合法性、关联性均不予认可。具体支付情况双方庭后可予以结算。第三组证据、工程联系单及整改通知单，证明截止到2014年的6月14号为止，1号楼工程不具备工程验收交付条件，2号楼工程截止到2014年5月29日不具备工程验收交付条件。原告发表质证意见为，对工程联系单的真实性、合法性、关联性不予认可。原告没有签名，整改通知的真实性、合法性、关联性均已认可，但原告收到通知后，已经按照被告的要求整改到位，达到验收要求。整改完成后原告已邮寄方式告知对方，但对方没有组织工程结算验收。经庭审质证，本院对原、被告双方提交的证据认证意见如下：一、对原告提交的证据，对第一组、第二组证据，两被告对其真实性、合法性、关联性均无异议，本院均予以采信。对第三组证据中的施工承包合同的真实性、合法性、关联性均无异议，本院予以采信。对于付款明细、工程结算函系原告单方制作，本院不予采信，至于工程结算函，因被告已经申请本院对工程款予以鉴定，并认为可以按鉴定金额作为涉案共的计价依据予以支付工程款，故对该证据本院不予采信。另被告提出的管辖问题，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十七条第一款的规定，人民法院受理案件后，当事人对管辖权有异议的，应当在提交答辩状期间提出。但被告没有在规定的时间内提出，本院对其异议不予采纳。对第四组证据，双方在两份承包合同中均对发包人委派的现场代表一栏为空白，但监理机构在相关签证单、联系单上均签字认可，对于监理机构工程监理人员在监理过程中签字确认的签证文件，涉及工程量、工期及工程质量等事实的，原则上对发包人具有约束力，故对该组证据本院予以采信。另虽然本案工程建设监理合同系南县经济开发区委员会与监理公司所签，并非发包人与承包人所签订，但因本案工程系在该经济开发区之内，监理公司也实际履行了监理义务，被告在施工期间也未及时提出相关异议要求更换监理公司或者重新签订合同，故对监理公司的资格应予认可。对第五组证据，1、被告庭审时自认2014年6月开始使用了1#楼工程。2、2#栋厂房虽然办理了房产证，并不表明工程已竣工验收，因工程的竣工验收需专业部门出具相关证明办理相关手续。3、原告没有提交充分证据证明被告收到了请求验收的资料及竣工验收的结算资料，且即使被告收到，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条之规定，当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。但因双方在合同中没有明确的类似约定，故对其认为工程已经竣工验收且按约定支付利息的证明目的，本院不予采纳。对第六组证据，该鉴定报告系本院按照相关程序委托，由相关专业机构评估，鉴定程序合法、且鉴定人出庭作证，故本院对该工程造价鉴定报告予以采信。至于鉴定报告按858元/㎡计算的问题，鉴定机构认为系加了10元/㎡的水电费，因双方在2#楼厂房的承包合同约定工程按照848元/㎡办理结算，水电安装费价格按10元/㎡计算，故鉴定机构对工程鉴定金额按照858元/㎡计算并无不当。本院对被告固虹公司、楠健公司提交的证据认证意见为，一、对第一组证据，对该承包合同，原告也予以提交，双方对其真实性无异议，但对被告的证明目的本院将在本院认为部分综合分析予以认定。对第二组证据，如前文所述，对于结算数额，庭后双方经对账后，原、被告无异议的结算数额为10884915元。有争议的部分为介绍费1403000元以及协调费7000元。对第三组证据，工程联系单原告并未签名，故对该份证据本院不予认可。对于整改通知单，原告予以认可，本院予以采信。经审理查明，原告刘爱华作为承包人与发包人被告固虹公司签订《南县工业园标准厂房工程施工承包合同》一份，与发包人被告楠健公司（合同系湖南固虹投资置业有限公司签订，后该公司于2014年5月5日变更登记为楠健公司）签订《南县工业园区标准厂房工程施工承包合同》一份。两份合同分别约定由刘爱华承建益阳市南县工业园标准厂房1#、2#栋工程。原告与被告固虹公司签订的合同对1#栋厂房工程承包约定：工程承包范围为工业园区1栋标准厂房全部土建工程及水电安装工程。工程采取总价包干形式：按建筑面积848元/㎡办理结算，水电安装费价格另计。原告与被告楠健公司签订的合同对2#栋厂房工程承包约定：工程承包范围为工业园区2号栋标准厂房全部土建工程及防雷、水电安装工程。工程采取总价包干形式：按建筑面积848元/㎡办理结算，水电安装费价格按10元/㎡计算。并约定，凡本合同和图纸不能充分体现，但又属承包人承包范围的项目以及变更增加或减少的项目，均应由发包人现场人员及工程负责人同意认可并在当时核实工程量及变更事由后，双方签字后计入工程总结算中（现场核定包干价）。合同未约定开工及竣工时间。1#栋工程的合同约定的开工日期为2013年6月25日进场施工，竣工时间为2013年11月18日全面竣工。后原告进场施工，原告向被告固虹公司交纳农民工工资保证金（履约保证金）100万元，向楠健公司交纳农民工工资保证金50万元。原告提出该150万元保证金因被告欠付工程款后已由劳动部门予以代付给农民工。在本院审理过程中，经原告申请，本院委托了湖南恒立工程造价咨询有限公司对益阳市南县工业园标准厂房1#、2#楼工程造价进行了鉴定，最终审定金额1#楼合同内造价为6909860.1元，签证部分造价为505826.76元，合计7415686.86元。2#楼合同内造价为6893753.2元，签证部分造价为480508.81元，扣除未完工部分价款为334314.55元，合计7039947.46元。1#、2#楼工程总价款为14455634.32元。现双方经核实往来账目后，原告认可被告已经向其支付了10892815元。其中1#栋工程已支付工程款5542815元，尚欠工程款1872871.86元。2#栋工程已支付工程款4350000元，尚欠工程款2689947.46元。本案1#楼工程于2014年6月开始使用。1#、2#楼工程均未进行竣工验收及结算。2014年6月14日，被告向原告发出1#楼的整改通知单，认为原告承包的工程出现问题，要求进行整改。在本案诉讼过程中，经原、被告双方协商核对无误后确认如下数据：原、被告无异议的结算数额为10891915元。有争议的部分为介绍费1403000元以及协调费7000元。因双方对该部分费用具有争议，且双方所争议的费用因没有合同约定而双方当事人亦未能达成口头一致，并涉及到案外第三人，故在本案中本院不予处理，原告可另行提起诉讼予以解决。另查明，固虹公司在与原告签订承包合同之后，其所建设的厂房均办理了房产证，且登记在楠健公司名下。本院认为，一、本案原告作为本案建设工程的承包人，因原告系以其个人名义签订承包合同承建工程，而原告并未取得建筑施工企业资质承揽建设工程，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条之规定，承包人未取得建筑施工企业质证签订建设工程施工合同的，双方所签订的合同无效。合同无效，因该合同取得财产，应当予以返还。但因建设工程合同的特殊性，合同无效后无法适用恢复原状的返还原则，而应当适用折价补偿的返还原则。本案1#楼工程于2014年6月开始使用，那么根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。故在工程完工且其使用的情况下，被告应当据实支付工程款。2#楼工程因无证据证明被告已经使用该工程以及该工程已经完工，且鉴定报告对2#楼工程没有完工部分也予以核减，故对于2#、楼厂房工程应当定性为未完工工程。对于未完工工程，虽然没有证据证明该栋厂房已经竣工验收，但被告在明知该厂房未经竣工验收情形下，向房产管理部门积极承诺，其在3个月内完成厂房竣工验收，要求提前办理房产证。而房产证的办理以工程竣验收为前提，故被告提前办理房产证之行为可视为其对该栋工程能办理竣工验收之自认。且因本案承包人已经进行了工程施工，其已经通过施工建设投入了相当的劳力、物力，其工作价值应该得到体现，故对于承包人的工程款被告应当按照承包人所完成的工程量予以支付。另双方在合同中约定，本工程验收合格后，承包人提供结算书，发包人在两个月内审核完毕按合同付清工程款，如发包方不能按合同付清该款项，其所剩余额按2%计算月利息，故本院参照双方合同约定利率计算工程款的利息。至于其利息计算时间，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定，利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。本案1#楼工程已于2014年6月交付，故1#楼工程款利息应从2014年6月开始计算，而本案2#楼工程没有交付也未进行结算，故工程款的利息从原告起诉之日即2014年12月22日计付。二、根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第一条之规定，人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。本案原告作为本案建筑工程的承包人，应当对于上述建设工程价款及其利息应享有优先受偿权。三、关于原告交纳的农民工工资保证金的性质及应否退还的问题，对于被告固虹公司收取的保证金1000000元，被告楠健公司收取的保证金500000元，根据合同约定，农民工工资保证金由施工者缴纳，现因固虹公司拖欠原告工程款，导致原告无力支付农民工工资，故劳动部门从农民工工资保证金中代付的150万元农民工工资应当视为原告已经支付的工程款，该保证金的性质应当认定为被告拖欠的工程款。被告固虹公司将其所建房屋办理在被告楠健公司名下，但被告固虹公司作为合同相对方仍应承担支付工程款的责任。另因涉案工程项目土地权属证、规划许可证、施工许可证中的建设方均为被告楠健公司且给南县房产管理局的承诺函中也自认涉案工程为楠健公司投资兴建，据此本院确认涉案工程的建设主体为楠健公司。且涉案工程建成后楠健公司申领了涉案房屋的所有权证，楠健公司系涉案工程的实际权利人及受益者，故楠健公司应当对被告固虹公司在本案中的支付义务承担连带责任。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十八条之规定，判决如下：一、被告岳阳固虹钢结构有限公司在本判决生效之日起十五日内向原告刘爱华支付1#楼标准厂房工程款1872871.86元及利息（其中利息自2014年6月1日起按照年息24%计算至实际付清之日止）。二、被告湖南固虹楠健实业发展有限公司在本判决生效之日起十五日内向原告刘爱华支付2#楼标准厂房工程款3189947.46元及利息（其中利息自2014年12月22日起按照按照年息24%计算至实际付清之日止）。三、被告湖南固虹楠健实业发展有限公司在原告刘爱华所建1#楼标准厂房价值范围内与被告岳阳固虹钢结构有限公司共同对本判决第一项应付款承担连带责任。四、原告刘爱华在本判决第一项、第二项范围内对南县工业园标准厂房1#、2#楼工程折价或拍卖价款享有优先受偿权。五、驳回原告刘爱华的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费59960元，由原告刘爱华负担9960元，被告岳阳固虹钢结构有限公司与被告湖南固虹楠健实业发展有限公司共同负担50000元。鉴定费35000元，由原告刘爱华负担8000元，被告岳阳固虹钢结构有限公司与被告湖南固虹楠健实业发展有限公司共同负担27000元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于湖南省高级人民法院。审判长 蒋 立 春审判员 程  鹏审判员 万 大 洋二〇一六年十月八日书记员 柳龙静妮