贵州省高级人民法院民 事 判 决 书(2016)黔民终437号上诉人（原审被告）贵州恒睿矿业有限公司福泉市仙桥乡茶园煤矿，住所地福泉市仙桥乡月塘村，组织机构代码72219109-9。负责人刁洋，该煤矿实际控制人。委托代理人马骏，贵州煜众律师事务所律师。被上诉人（原审原告）福泉市汇通小额贷款股份有限公司，住所地福泉市金山北路77号，组织机构代码55663211-8。法定代表人黄俊，该公司董事长。委托代理人刘成凤、刘建军，贵州行者律师事务所律师。原审被告刁洋，男，1973年7月4日生，汉族，户籍地云南省昆明市西山区，居住地贵州省福泉市。原审被告贵州恒睿矿业集团有限公司，住所地贵州省福泉市金山办事处藜峨路，组织机构代码57713807-1。法定代表人杨承尧，该公司总经理。上诉人贵州恒睿矿业有限公司福泉市仙桥乡茶园煤矿（以下简称茶园煤矿）因与被上诉人福泉市汇通小额贷款股份有限公司（以下简称汇通公司）及原审被告刁洋、贵州恒睿矿业集团有限公司（以下简称恒睿公司）借款合同纠纷一案，不服贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院（2015）黔南民商初字第50号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。现已审理终结。汇通公司在原审诉称：2012年4月9日，汇通公司与茶园煤矿签订《借款合同》。合同约定：由该煤矿向汇通公司借款200万元；借款期限6个月，自2012年4月9日至2012年10月8日止。2012年4月10日，汇通公司通过银行转账给该煤矿支付了该笔借款。该合同履行期限届满时，该煤矿未向汇通公司归还借款本金200万元。2012年10月5日，该煤矿向汇通公司提出借款400万元的申请，负责人承诺以借新账还200万元的旧账，即将此400万元借款中的200万元用以归还2012年4月9日的借款。2012年11月6日，汇通公司与茶园煤矿签订了《借款合同》，合同约定：由茶园煤矿向汇通公司借款400万元；借款期限6个月，自2012年11月6日至2013年5月5日止；合同约定的借款月利率为1%，口头约定并实际履行的月利率为5%;如逾期归还本金，借款利率上浮百分五十；合同第九条约定：借款400万元中的200万元用于归还该煤矿于2012年4月9日向汇通公司的借款，刁洋对该笔贷款承担个人连带担保责任。借款合同签订当天，汇通公司通过银行向该煤矿支付了借款200万元，因另外200万元用于归还该煤矿2012年4月9日向汇通公司的借款，故未向茶园煤矿支付。该合同履行期限届满时，该煤矿尚欠400万借款本金未归还。2013年5月8日，该煤矿向汇通公司申请展期。当日，汇通公司与该煤矿签订了《人民币资金借款合同贷款展期协议》，将借款期限展期至2013年8月5日止。该展期期限届满时，该煤矿仍未归还该笔借款又提出展期申请，汇通公司与其于2013年8月5日再次签订了《人民币资金借款合同贷款展期协议》，将借款期限继续展期至2014年2月5日止。现以上借款展期期限届满至今已长达20个月，煤矿仍未向汇通公司偿还借款本金400万元，并且自2014年8月5日起未再向汇通公司支付借款利息，算至2015年10月5日该煤矿尚欠汇通公司借款利息300万元（按口头约定且实际履行的月利率5%计算）。在借款合同履行期间，茶园煤矿由恒睿公司兼并重组，并于2014年3月13日在工商登记机关变更名称为贵州恒睿矿业有限公司福泉市仙桥乡茶园煤矿，且已在贵州省国土资源厅将福泉市仙桥茶园煤矿的采矿权人变更为被告贵州恒睿矿业有限公司福泉市仙桥乡茶园煤矿。经企业信用信息公示系统网上查询，贵州恒睿矿业有限公司福泉市仙桥乡茶园煤矿系被告贵州恒睿矿业集团有限公司的分公司，因此，恒睿公司应对茶园煤矿在本案中的债务承担清偿责任。刁洋作为茶园煤矿在本案债务中的担保人，理应承担偿还本案债务的连带责任。汇通公司先后于2014年8月12日、2015年1月12日向煤矿送达了“贷款催收通知书”，要求尽快还本付息，但煤矿负责人刁洋签收后被告未履行还本付息的义务。汇通公司于2015年3月20日向恒睿公司送达了“工作联系函”，告知其分公司茶园煤矿向汇通公司借款及欠款的事实，并要求该公司归还。该公司法定代表人杨承尧签收后未履行还款义务。为此，请求1、茶园煤矿和恒睿公司向汇通公司支付借款本金400万元、2014年7月5日至2015年10月5日的利息300万元、2015年10月6日至偿清借款本金之日止的利息（按口头约定且实际履行的月利率5%计付）；2、判决刁洋对茶园煤矿和恒睿公司在本案中的债务及费用承担连带责任，3、由茶园煤矿、刁洋、恒睿公司承担本案诉讼费、财产保全费及汇通公司为实现债权所产生的一切费用。茶园煤矿及刁洋在原审共同辩称：1、关于本案中借款本金是400万元还是其他金额，由汇通公司提供相应证据予以佐证再确定。2、本案中约定的利率是1%，不是口头约定的月利率5%，即便存在月利率5%，但该利率是违反相关法律规定的，不受法律保护。3、茶园煤矿已经偿还借款本息合计410万元，应当予以抵扣。4、本案承担法律责任的主体是茶园煤矿，其他法律主体不是对本案承担责任的主体。恒睿公司原审因缺席未作答辩。原审法院经审理查明：2012年4月9日，汇通公司与福泉市仙桥乡茶园煤矿签订《借款合同》。约定：由该煤矿向汇通公司借款200万元，借款期限6个月（2012年4月9日至2012年10月8日止）,借款月利率为1%。2012年4月10日，汇通公司通过银行转账向该煤矿支付借款。同日，汇通公司与该煤矿及刁洋、案外人赵德祥签订《保证合同》。约定由刁洋及案外人赵德祥对该笔借款承担连带担保责任。合同期限届满后，福泉市仙桥乡茶园煤矿未按期归还借款本金200万元。2012年11月6日，福泉市仙桥乡茶园煤矿与汇通公司签订《借款合同》，约定由汇通公司向该煤矿该款400万元，借款期限6个月（2012年11月6日至2013年5月5日止），借款月利率为1%,并用其中200万元归该煤矿2012年4月9日的借款200元,刁洋对该笔贷款承担个人连带担保责任。因双方约定用该借款中200万元归还该煤矿2012年4月9日向汇通公司的借款，故汇通公司通过银行向该煤矿支付了借款200万元。该合同期限届满后，福泉市仙桥乡茶园煤矿尚欠400万借款本金未归还，该煤矿分别于2013年5月8日，2013年8月5日两次向汇通公司申请展期，分别签订了《人民币资金借款合同贷款展期协议》，将借款期限继续展期至2014年2月5日止。以上借款在展期期限届满至今，福泉市仙桥乡茶园煤矿未向汇通公司偿还借款本金400万元。福泉市仙桥乡茶园煤矿的负责人刁洋在2012年7月10日至2014年12月25日期间，分别向汇通公司的股东高家奎支付了截止至2014年7月期间的利息410万元。自2014年8月起，福泉市仙桥乡茶园煤矿未再向汇通公司支付借款利息。后汇通公司分别于2014年8月12日、2015年1月12日向茶园煤矿送达了《贷款催收通知书》，催收本案借款本息。2015年3月20日，汇通公司向恒睿公司送达《工作联系函》，告知该分公司向汇通公司借款及欠款的事实，并要求该公司归还。另查明，福泉市仙桥茶园煤矿由恒睿公司兼并重组后，于2014年3月13日在工商机关变更登记名称为贵州恒睿矿业有限公司福泉市仙桥乡茶园煤矿，系恒睿公司的分公司。经国土资源部门批准，福泉市仙桥茶园煤矿的采矿权人已经变更为被告贵州恒睿矿业有限公司福泉市仙桥乡茶园煤矿。2014年12月30日贵州恒睿矿业公司经工商部门变更登记为被告贵州恒睿矿业集团有限公司。原判认为，本案争议的焦点为：1、汇通公司与茶园煤矿在本案借款中已还利息数额和未支付利息数额是多少。2、恒睿公司及刁洋应否对本案借款本息承担还款责任。原判认为，汇通公司与茶园煤矿于2012年4月9日签订《借款合同》及2012年11月6日签订的《借款合同》，是双方当事人的真实意思表示，未违反法律法规的强制性规定，合法有效，双方当事人应按照合同约定履行各自的义务。茶园煤矿作为借款人，在第一次借款200万元到期后，再次向汇通公司借款400万元，并用本次借款中200万元偿还前次的借款，其实际借款本金数额应为400万元，对此事实，双方当事人均认可，予以确认。在展期合同约定的还款期限到期后，茶园煤矿未将借款本金归还汇通公司，属根本性违约行为，故其应承担偿还借款本金的民事责任，汇通公司的此项诉请符合《中华人民共和国合同法》第二百零六条第一款“借款人应当按照约定的期限返还借款”的规定，依法应予支持。首先，关于汇通公司与茶园煤矿在本案借款中已还利息数额和未支付利息数额的问题。汇通公司与茶园煤矿、刁洋均认可自借款后，茶园煤矿已经向汇通公司股东偿还款项的数额为410万元，双方对此没有异议，予以确认。对所偿还的410万元款项中，包含的利息数额是多少的问题，汇通公司主张，借款合同约定月息为1%，但双方实际履行的月息为5%。茶园煤矿、刁洋主张，其提供的银行流水表明双方实际履行的利率虽为月息5%。但应按照借款合同约定的利率是1%计算利息，即便存在月利率5%，该利率违反相关法律规定应不受法律保护，本案借款400万元，已经偿还借款本息410万元，应当予以抵扣。根据最高人民法院关于《审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持”的规定，对汇通公司已经收取的410万元款项中，予以支持月息3%以内的利息，即从两次借款之日2012年4月和2012年11月至本案双方当事人确认的利息给付截止之日2014年7月止的利息，计算为（200万元×3%×27个月）+（200万元×3%×20个月）=282万元。对超出282万元以外已经支付的款项128万元（410万元-282万元），不予认定为利息，该款项应折抵本金数额。茶园煤矿未给付的利息数额，应从双方当事人确认的利息给付截止之日2014年7月后，按照借款本金400万元扣除折抵本金的128万元后的272万元作为未付本金，以2%月息为利率，计算未支付的利息至该本金付清之日。第二，关于恒睿公司及刁洋应否对本案借款本息承担还款责任的问题。汇通公司与茶园煤矿于2012年4月9日签订《借款合同》、《保证合同》及2012年11月6日双方签订的《借款合同》，均没有明确约定保证期限，仅明确保证责任方式为连带保证责任，双方当事人《借款合同》展期日截止2014年2月5日。根据《中华人民共和国担保法》第二十六条“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任”的规定，汇通公司应于2014年8月5日前主张担保权利，由于汇通公司的此项诉请，不符上述法律规定，故对汇通公司要求刁洋承担连带保证责任的诉请，依法应不予支持。福泉市仙桥茶园煤矿在借款期间因煤矿整改，被贵州恒睿矿业有限公司兼并，同时经工商登记部门变更为被告贵州恒睿矿业有限公司福泉市仙桥乡茶园煤矿，故被告贵州恒睿矿业有限公司福泉市仙桥乡茶园煤矿是本案借款人的适格主体。贵州恒睿矿业有限公司经工商登记部门变更为被告贵州恒睿矿业集团有限公司，被告贵州恒睿矿业有限公司福泉市仙桥乡茶园煤矿系其分公司，根据《中华人民共和国公司法》第十四条第一款“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担”的规定，贵州恒睿矿业集团有限公司应承担本案借款的清偿责任。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、《中华人民共和国公司法》第十四条、《中华人民共和国担保法》第二十六条之规定，原审作出如下判决：一、茶园煤矿在本判决生效后十日，偿还汇通公司借款本金272万元和利息，利息按272万元本金数额，以2%月利率，付清从2014年8月5日起至该本金付清之日止的利息；二、茶园煤矿以其自有财产承担清偿责任；不足清偿部分由恒睿公司承担补充清偿责任；三、驳回汇通公司的其他诉讼请求。案件受理费60800元，由茶园煤矿、恒睿公司承担。茶园煤矿不服一审判决，向本院提起上诉，请求：1、撤销原判第一项，改判上诉人于判决生效之日起十日内向被上诉人偿还借款本金84万元，利息按照84万元本金基数，以1%月利率，付清从2014年8月5日起至判决确定给付之日止的利息；2、一、二审诉讼费用由汇通公司承担。理由：一、原判认定“上诉人与被上诉人之间借款合同约定月息为1%，但双方实际履行的月息为5%”的认定没有事实依据，且没有证据予以支撑。根据上诉人与被上诉人于2012年4月9日、2012年11月6日所签订《借款合同》约定，以及根据上诉人与被上诉人之间于2013年5月8日、2013年8月5日所签订的《借款合同贷款展期协议》约定，对于上诉人所借被上诉人的借款，均约定为月利率为1%。被上诉人在一审中未提供任何证据证明双方在实际履行《借款合同》过程中，对借款的月利率作了变更或者调整为5%。二、一审判决对上诉人已经支付向被上诉人支付的410万元款项，予以支持月息3%以内的利息明显错误。对于一审判决的计算方式，上诉人无异议。但按照3%计算月息没有事实依据和证据基础。上诉人认为应当按照双方书面合同约定1%月息计算利息。那么，上诉人从借款之日起至2014年7月止期间应当向被上诉人支付利息为（200万元×1%×27个月）+（200万元×1%×20）=94万元利息。一审法院按照月利率3%计算上诉人应向被上诉人支付282万元的利息，明显是错误的。三、一审判决判定“上诉人尚未支付完毕的本金为272万元，且判决上诉人以2%月利率，付清从2014年8月5日起至该本金付清之日止的利息”的判决明显错误，且违反法律规定。本案上诉人截止2014年7月止，合计向被上诉人支付款项410万元，扣减应当支付给被上诉人的利息94万元，余款316万元应当折抵借款本金。上诉人尚欠被上诉人借款本金为400万元-316万元=84万元，对于未支付完毕的借款本金84万元，上诉人应当从2014年8月5日起按照双方合同约定的月利率1%的标准向被上诉人支付利息至判决确定的给付之日。判决生效后，若上诉人仍未履行给付义务，则应按照《民事诉讼法》二百三十五条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息，不再按照月息1%的标准向被上诉人支付利息。汇通公司答辩称：一、一审判决以茶园煤矿负责人刁洋实际支付的月利息，认定双方实际履行的月利息为5%是正确的。一是，汇通公司是在刁洋同意按月利率5%支付利息的前提下，才会向茶园煤矿出借款的。汇通公司作为非金融机构合法设立的民间借贷企业，追求利润是正当的，也是法律所允许的。由于相关部门对借贷合同有相应的约束，因此，在借款合同中约定月利率都比较低，而事实是：借贷双方对实际的月利率，只有在高于合同的约定达成共识后，才会签订借款合同。本案中的借款月利率为5%，是借款双方的口头约定。二是，刁洋向汇通公司实际支付月利息的行为，充分证明茶园煤矿与汇通公司口头约定的月利率为5%是客观存在的。根据茶园煤矿、刁洋提供的银行流水凭据，刁洋每月向汇通公司股东高家奎支付的利息为20万元，这自然是以借款本金400万元为基数、是按月利率5%计付的。虽然其中有几笔是10万元或5万元，但不影响每月为20万元利息的认定。庭审中，刁洋代理人对平均每月付息20万元的事实也是认可的，只是认为该利率违反相关法律规定应不受法律保护。二、一审判决支持月利率为3%以内的利息有依据。依据最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条，借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。在这一规定之后的司法实践中，对借款人已经支付的利息，均按年利率36%予以认可，完全是依据以上条款规定执行的。三、一审判决茶园煤矿按272万元本金，以2%月利率付清从2014年8月5日起至该本金付清之日止的利息，符合法律规定。一是，借款本金认定为272万元，汇通公司认可。一审判决将刁洋支付的利息410万元，扣减按年利率36%支持的利息为282万元后，超出的128万元用以抵扣部分借款本金后，最后确认茶园煤矿还应向汇通公司偿还借款本金为272万元。二是，茶园煤矿应自2014年8月5日起按月利率2%付息有事实和法律依据。茶园煤矿对自2014年8月5日起开始欠息是予以认可的，每月按月利率5%向汇通公司付息也是事实，一审判决对汇通公司要求的茶园煤矿仍然按月利率5%支付利息不予支持，只支持月利率2%，也是依据最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条做出的。三是，茶园煤矿应向汇通公司支付利息至付清借款本金止，综上，上诉人的上诉理由不成立，请驳回上诉人的上诉，维持一审判决。本院二审期间，双方均未提交新证据，一审法院查明的事实经查属实，本院予以确认。本院认为，本案争议焦点为茶园煤矿向汇通公司借款的月利率标准为多少？虽然双方在《借款合同》、《借款合同贷款展期协议》中均约定月利率为1%，但是结合本案双方当事人的实际履行情况看，本院认为双方当事人以实际履行行为，改变了借款合同关于利率的约定，双方实际履行的月利率应为5%。理由在于：第一，刁洋向汇通公司还款的银行流水清单显示，上诉人总共支付了410万元给被上诉人，对此双方均予认可。其中2012年11月12日之前的还款，每次为10万元，符合根据借款本金200万元按月息5%计算的标准，2012年12月10日之后的还款共计20笔，其中17笔为20万元，这符合根据借款本金400万元按月利息5%来计付的标准；第二，根据经验法则，双方口头约定5%的月息标准，亦符合小额贷款公司的行业惯例和现状。反之，如按合同约定的月息1%利率标准计算，刁洋付款已经大大超出了约定的利息金额，双方却在多次借款展期中均未约定多出部分冲抵本金，显然与常理不符。因此，原判根据双方实际履行协议的情况，依照《最高人民法院关于＜审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定＞》的相关规定，对410万元款项支持按照月利率3%计算，对超出的利息支出部分128万元用于折抵400万元的本金，并对剩余的272万元本金以2%的标准计算利息并无不当，应予维持。综上，本院认为，一审判决认定事实清楚，判决结果正确，依法应予维持。茶园煤矿的上诉理由不能成立，应予驳回。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回茶园煤矿的上诉，维持原判。二审案件受理费21720元，由茶园煤矿承担。本判决为终审判决。审 判 长  罗朝国代理审判员  杨 锐代理审判员  邹 慧二〇一六年十月十七日书记员何涛