四川省高级人民法院民 事 判 决 书（2016）川民再137号抗诉机关：四川省人民检察院。申诉人（一审被告、二审上诉人）：重庆奥运体育设施有限公司，住所地重庆市九龙坡区石坪桥横街66号24层3座。法定代表人：张勇，董事长。委托诉讼代理人：宋晨辉，重庆百晟律师事务所律师。委托诉讼代理人：林鹏，重庆百晟律师事务所律师。被申诉人（一审原告、二审被上诉人）：达州市汇鑫建筑工程有限公司。住所地四川省达州市宣汉县东乡镇石岭东路*号。法定代表人：曾伟，董事长。被申诉人（一审被告、二审被上诉人）：四川省宣汉中学，住所地四川省达州市宣汉县东乡镇滨河街***号。法定代表人：顾林，校长。委托诉讼代理人：张林清，男，该学校工作人员。委托诉讼代理人：冉娟，四川聚鑫律师事务所律师。被申诉人（一审原告、二审被上诉人）：向少平，男，1962年10月2日出生，汉族，住四川省达州市宣汉县。委托诉讼代理人：刘传礼，四川聚鑫律师事务所律师。申诉人重庆奥运体育设施有限公司（简称奥运公司）因与被申诉人达州市汇鑫建筑工程有限公司（简称汇鑫公司）、四川省宣汉中学（简称宣汉中学）及向少平建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省达州市中级人民法院（2012）达中民终字第313号民事判决，向检察院申诉。四川省人民检察院作出川检民（行）监﹝2015﹞51000000094号民事抗诉书，向本院提出抗诉。本院作出（2015）川民抗字第29号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。四川省人民检察院指派代理检察员崔超平出庭。申诉人奥运公司的法定代表人张勇及其诉讼代理人宋晨辉、林鹏，被申诉人宣汉中学的诉讼代理人张林清、冉娟，被申诉人向少平及其诉讼代理人刘传礼到庭参加诉讼。汇鑫公司经传票传唤，无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。四川省人民检察院抗诉认为，四川省达州市中级人民法院（2012）达中民终字第313号民事判决认定事实错误。理由如下：因奥运公司与宣汉中学签订的《建设工程施工合同》及奥运公司与汇鑫公司签订的《建设工程施工合同》、《宣汉县中学运动场工程补充协议》均属当事人的真实意思表示，主体适格，内容不违反法律法规的禁止性规定合法有效。上述合同均表明合同价款采用固定价格合同方式确定；风险范围以外的合同价款调整方法为设计变更、工程量的增减按承包人中标单价据实调整。汇鑫公司实际完成的工程造价高于合同约定的价格，因此本案工程款应以合同约定的固定价格320万元加上设计变更、工程量的增减按承包人中标单价据实调整。《建设工程结算审核签署表》载明奥运公司转包给汇鑫公司的运动场面的审核金额是4080314.24元，其中合同内实际审核金额是3592300.82元，终审判决完全依照该实际审核金额确定汇鑫公司应得工程价款，即工程总价10599448.87-运动场面层审核金额4080314.24元=6519134.63元，但运动场面层审核金额4080314.24元中合同实际审核金额是3592300.82元，与奥运公司和汇鑫公司合同约定的320万元不符，因而导致终审判决该项内容在认定当事人合同有效的情况下作出违背合同约定的判决。奥运公司称，奥运公司依法将宣汉中学运动场设计施工图的土建、安装工程、装饰工程及附属工程分包给汇鑫公司，汇鑫公司在分包工程合同内造价3942699.18元中只能取得320万元的工程款，再加上合同外新增工程造价2576435.45元，总计汇鑫公司应该收取的总工程款金额应为5776435.45元，而非6519134.63元。向少平辩称，本案的工程款应按照实际情况结算即建设工程的工程量清单综合单价乘以工程竣工时实际完成的工程量。因案涉工程系国有投资的建设工程，根据《四川省建筑管理条例》、《建筑工程施工发包分包计价管理办法》、《四川省建设工程量清单计价规范》及《四川省建设工程工程量清单计价管理办法》的规定来结算工程款。该办法第三条规定“全部使用国有资金投资或国有资金投资为主的建设工程必经采用工程量清单计价”。第十八条、第三十五条、第三十六条规定，本案建设施工合同所约定的固定价格应为固定单价。故建设工程的工程价款应以招投标文件中确定的工程量清单综合单价计价。同时，根据该办法第十九条的规定，本案的工程属于按工程量清单计价的特定工程，故工程量应以竣工结算时实际完成的工程量为准。因奥运公司无土建和安装资质，其将土建、装饰工程以其承包的现状和同样的方式分包给汇鑫公司，承包和分包的合同都是格式化，完全一样，汇鑫公司享有收取这部分工程价款的权利。虽然分包合同约定的合同价款为320万元，但按照上述法律规定这只是一个初步的工程价款而非分包工程的造价。因此《建设工程结算审核签署表》上关于土建及装饰工程部分应由汇鑫公司收取6519134.63元的工程款。除去奥运公司已支付的5515125元，还差欠汇鑫公司1004009.63元工程款。检察机关的抗诉理由和奥运公司的申诉理由不能成立，请求依法予以驳回。汇鑫公司、向少平向一审法院起诉请求：1.宣汉中学、奥运公司支付下欠的工程款1059134.63元，由奥运公司承担直接支付责任，宣汉中学在其应付而未付工程款范围内承担支付责任。2.奥运公司支付违约金10万元；诉讼费由奥运公司、宣汉中学承担。一审法院认定事实：2005年5月29日，宣汉中学与奥运公司签订《建设工程施工合同》，将宣汉中学新校区运动场及看台工程发包奥运公司承建。合同约定，承包范围：按设计施工图的土建、安装工程、装饰工程及塑胶面层、人工草坪铺设；合同工期：12O天；工程质量标准：合格；合同价款：753.5O万元。该合同专用条款第23.2项约定，本合同价款采用固定价格方式确定，设计变更、工程量的增减按承包人中标单价据实调整；第38.1项约定，本工程发包人(宣汉中学)同意承包人(奥运公司)对看台及运动场土建工程自行委托(分包)具有建筑三级资质(含三级)以上施工资质的建筑施工企业承建。2O05年6月5日，奥运公司与汇鑫公司签订《建筑工程施工合同》约定，承包范围：按图施工的土建工程、安装工程及装饰工程交给汇鑫公司承建；合同工期：55天；工程质量：合格；合同价款：32O万元。该合同专用条款第23.2项约定：本合同价款采用固定价格方式确定，设计变更、工程量的增减按承包人中标单价据实调整；第26款约定：工程款支付按2005年4月30日双方签订的《四川省宣汉中学新校区运动场即看台工程建设投资协议书》第三条执行。若校方未付款给奥运公司，奥运公司不承担违约责任；若校方以支付给奥运公司，而未给乙方(汇鑫公司)支付，奥运公司承担违约责任。2O05年10月12日，汇鑫公司与奥运公司签订了《宣汉县中学运动场工程补充协议》第一条约定：总承包方(奥运公司)将分包方(汇鑫公司)承建的工程图纸、工程量清单范围内的土建工程造价320万元的收款权转包给分包方汇鑫公司，该公司直接向业主方收取分包工程款，总承包方不再向分包方付款及承担延迟付款的责任，增加工程及附属工程造价直接由汇鑫公司向业主方结算；第二条约定，分包方直接向学校出具相关金额的正式发票，总承包方不再开具该部分工程发票给业主方；……。2OO5年10月13日，奥运公司书面委托汇鑫公司、向少平向宣汉中学收取土建工程分包工程图纸及工程量清单范围内造价320万元工程款。增加工程及附属工程的工程价款由汇鑫公司与宣汉中学的直接结算，……。2007年1O月23日，奥运公司向宣汉中学出具并送达了解除委托声明书，解除了原委托事项，并要求此后所有工程款必须付入总包方奥运公司账户。同时查明，2005年6月1日宣汉中学发出的该工程中标通知书(施标中2005第008号)载明，招标范围：详见工程量清单；建设规模：2.2万平方米；中标价：753.5万元。宣汉中学新校区运动场工程施工图设计说明载明：整个运动场占地21895平方米。该工程竣工图载明：砼地面积31698．22平方米。2005年9月宣汉中学新校区工程竣工，并交付使用。宣汉中学新校区运动场工程的土建、安装、装饰工程(包括看台)由向少平实际施工。奥运公司与汇鑫公司、向少平对分包的工程没有进行结算。2007年10月24日前，宣汉中学向汇鑫公司支付了工程款466万元，奥运公司向汇鑫公司支付工程款8O万元，共计546万元。2008年9月17日，该工程通过审计，结论为，审定结算造价1O599448.87元，其中奥运公司承建的场地层面部分工程造价为4080314.24元；汇鑫公司承建的土建、安装、装饰包括运动场附属工程造价6519134.63元，其中运动场附属工程造价2024214.94元，土建、安装、装饰工程4494919.69元【1.招标清单内的项目261505.36元(框架看台及增加工程量324350.57元，规费扣减107245.45元，投标文件人工费调整44400.24元，招标清单外的项目290715.15元)；2．招标清单外的项目290715.15元；3．合同内其他项目3942699.18元】。一审法院判决：一、奥运公司在判决生效十五日内支付汇鑫公司、向少平工程款1059134.63元；二、驳回汇鑫公司、向少平的其他诉讼请求。案件受理费15232元，财产保全费5OO0元，共计20232元。由奥运公司承担18487元，汇鑫公司、向少平承担1745元。奥运公司不服一审判决，上诉请求：撤销原判，依法改判。二审法院认定事实与一审基本一致，另查明，奥运公司向汇鑫公司已支付的工程款为5515125元。2010年4月12日，二审法院作出(2010)达中民终字第151号民事判决，确认了奥运公司与宣汉中学2005年5月29日签订的《建筑工程施工合同》中关于宣汉中学同意奥运公司就看台及运动场土建工程自行委托(分包)给具有三级资质(含三级)以上的建筑施工企业的约定有效。二审法院认为，奥运公司与宣汉中学签订的《建设工程施工合同》已被该院生效的(2010)达中民终字第151号民事判决确认有效。奥运公司根据该有效合同中关于宣汉中学同意奥运公司就看台及运动场土建工程自行委托(分包)给具有三级资质(含三级)以上的建筑施工企业的约定，与汇鑫公司签订的《建设工程施工合同》(分包合同)、《宣汉县中学运动场工程补充协议》是双方真实意思的表示，一审判决确认有效正确。向少平是汇鑫公司的项目经理，其在该工程施工建设中的行为及产生的后果均应由汇鑫公司承担，其以自己的名义提起诉讼，不符合法律的规定，奥运公司上诉称向少平不具本案原告主体资格的理由成立，一审判决认定向少平具备原告主体资格，并判决奥运公司向其给付工程款不当，应予纠正。根据奥运公司与汇鑫公司签订的《建筑工程施工合同》第一部分第5条关于汇鑫公司所承建工程合同价款金额320万元的约定和该合同《专用条款》第23.2项关于合同价款采用固定价格方式确定的约定，风险范围以外合同价款调整方法，设计变更、工程量的增减按承包人中标单价据实调整的约定，以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一款“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款”的规定，奥运公司应向汇鑫公司按其所建工程实际完成的工程量和约定计价方法结算工程价款。由于汇鑫公司所建工程项目的工程造价经审定为6519134.63元，故奥运公司除已支付汇鑫公司工程价款5515125元外，还应向汇鑫公司支付工程款1O04O09.63元，一审判决认定奥运公司已向汇鑫公司支付工程款546万元的金额错误，应予纠正。奥运公司诉称只应付汇鑫公司工程款261310.45元无事实依据，不予支持。该院判决：一、维持宣汉县人民法院2011年9月28日作出的(2010)宣汉民初字第1601号民事判决中的第二条，撤销该判决中的第一条；二、由奥运公司支付汇鑫公司工程款1004009.63元。二审案件受理费15232元，由奥运公司承担12000元，汇鑫公司和向少平承担3232元。对原审查明的案件事实双方当事人均无异议，本院依法予以确认。另查明，本院庭审笔录第十七页载明：“审：向少平，宣汉中学和奥运公司签订的建设工程施工合同与汇鑫公司与奥运公司签订的建设工程施工的工程量是不是一致的？单价有没有约定？向：工程量是一致。投标文件有约定单价，2004年开始实行清单计价办法执行清单综合单价计算，合同执行综合单价计价，工程量是有变化的量，结算的单价是执行投标时的综合单价……”。第二十三页载明：“宣汉中学，你们和奥运公司签订的关于土建安装及装饰工程的工程就合同约定工程全数发包给了汇鑫公司？林：是的。审：工程范围是相同的？林：是的。审：向少平，对不对？向：对……”。本院再审认为，本案的争议焦点为：宣汉中学、奥运公司是否还应向汇鑫公司及向少平支付工程款，如应支付，金额是多少。要查清争议焦点问题就应查清宣汉中学、奥运公司应向汇鑫公司支付的总工程款及已付工程款。双方对原审判决查明的宣汉中学向汇鑫公司支付了工程款466万元，奥运公司向汇鑫公司支付了工程款855125元，共计已支付5515125元的事实无异议。故双方最终争议的问题是奥运公司应向汇鑫公司支付的总工程款为多少。奥运公司认为，总工程款应为合同价款+增加工程量款。向少平认为应以工程量清单综合单价与其结算，总工程款应为工程量清单综合单价乘以工程量。双方的区别在于是否应按双方签订的合同价款进行结算。本院认为，奥运公司申诉的理由成立，应予以支持，理由如下：本案的脉络是宣汉中学与奥运公司签订了《建设工程施工合同》将宣汉中学的运动场及看台工程发包给奥运公司，承包范围包含两部分，一部分是塑胶面层、人工草坪的铺设，一部分是按设计施工图的土建、安装工程、装饰工程，合同总价是753.5万元。《建设工程结算审核签署表》的附件明细即《工程造价审核情况对比表》显示，土建、安装工程、装饰工程部分（即奥运公司转包给汇鑫公司的工程）的审计金额为6519134.63元，其组成为合同价3942699.18元+增加工程款2576435.45元。而3942699.18元的合同价系奥运公司与宣汉中学签订《建设工程施工合同》约定的价款。该价款对应的工程后来由奥运公司转包给汇鑫公司，奥运公司和汇鑫公司约定的合同价为320万元。故土建、安装工程、装饰工程部分（即奥运公司转包给汇鑫公司的工程）的结算价应为合同价320万元+增加工程款。向少平认为应以工程量清单综合单价×工程量来计算工程款与客观事实不符。工程量清单综合单价是奥运公司向宣汉中学投标后，宣汉中学与奥运公司根据工程量清单、投标书等文件签订《建设工程施工合同》确定的单价，该合同依据工程量确定了案涉工程的合同总价是3942699.18元。后奥运公司依照上述文件载明的工程量将案涉工程转包给汇鑫公司，奥运公司与汇鑫公司签订《建设工程施工合同》约定的合同总价为320万元。因此，在工程量不变，合同总价发生变化的情况下，合同单价已经发生了变化。因此向少平认为汇鑫公司应按奥运公司与宣汉中学的确定价格与奥运公司结算，而不应按汇鑫公司与奥运公司合同约定的320万元进行结算的理由不能成立，本院不予支持。故案涉工程的总价款应为合同价320万元+增加工程款2576435.45元=5776435.45元。宣汉中学、奥运公司已付款5515125元，奥运公司还需向汇鑫公司支付261310.45元。综上所述，检察机关的抗诉理由部分成立，本院依法予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、撤销四川省达州市中级人民法院（2012）达中民终字第313号民事判决及宣汉县人民法院（2010）宣汉民初字第1601号民事判决；二、由重庆奥运体育设施有限公司在本判决生效后十日内向达州市汇鑫建筑工程有限公司支付工程款261310.45元。一审案件受理费15232元，财产保全费5000元，二审案件受理费15232元，共计35464元。由重庆奥运体育设施有限公司承担24824.8元，由达州市汇鑫建筑工程有限公司及向少平承担10639.2元。本判决为终审判决。审 判 长  张蜀俊代理审判员  卢 忠代理审判员  牟桂红二〇一六年十月十七日书 记 员  崔 艳