陕西省西安市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)陕01民终7567号上诉人(原审被告)：西安宝马装饰工程有限公司,住所地陕西省西安市未央区迎宾大道138号豪盛花园c座1603号。法定代表人：戴贵，该公司总经理。委托诉讼代理人：张林，陕西明乐律师事务所律师。委托诉讼代理人：王妮，陕西明乐律师事务所实习律师。被上诉人(原审原告)：李昔平，男，1964年3月6日出生，汉族，农民，住四川省南江县。委托诉讼代理人：李俊梅，女，系李昔平女儿，住四川省南江县。上诉人西安宝马装饰工程有限公司（以下简称宝马公司）因与被上诉人李昔平建设工程分包合同纠纷一案，不服西安市未央区人民法院(2013)未民初字第01114号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。宝马公司上诉请求：1、撤销未央区人民法院(2013)未民初字第01114号民事判决书；2、依法改判；3、一、二审诉讼费用、鉴定费用由李昔平承担。事实和理由：一、一审法院认定事实不清，适用法律错误。1、本案中，铜川九州国际项目的外挂石材施工工程系陕西正隆实业有限公司（以下简称正隆公司）挂靠宝马公司进行施工，宝马公司既未参与工程的实际施工亦未参与工程的结算。宝马公司与正隆公司于2012年7月9日签订承包协议，约定正隆公司承包九州国际项目的外挂石材施工工程，由正隆公司负责组建项目组，承包施工，独立核算，盈亏由正隆公司自己负责，与宝马公司无关。协议还约定正隆公司向宝马公司交纳工程决算总价2%的承包管理费。根据《建筑法》第二十六条、第二十八条等有关规定，宝马公司与正隆公司签订的承包协议违反了强制性规定，名为承包，实为挂靠借用资质。因此，正隆公司与宝马公司签订的协议应属无效合同，一审法院对此事实予以不顾，系认定事实错误，导致法律适用错误。2、李昔平与宝马公司实际上未发生劳务分包合同关系。关于《人工补充协议》，原审法院认定合同相对人为宝马公司，系对事实认定错误，根据宝马公司与正隆公司签订承包协议可知，正隆公司系挂靠宝马公司进行施工，在整个施工过程中，宝马公司未进行任何实质性的管理活动，未与李昔平发生任何联系，《人工补偿协议》为正隆公司与李昔平自行签订。因此，本案基础法律关系的性质应属挂靠合同纠纷，对于以上事实，原审法院系做出了错误的事实认定，适用法律错误。二、原审法院认定的劳务费无法律依据。根据宝马公司与正隆公司签订的《承包协议》可知，宝马公司与正隆公司属于挂靠关系，宝马公司未参与工程的竣工、结算。宝马公司与李昔平不存在劳务合同关系，一审法庭审理阶段，李昔平已承认劳务合同是其与正隆公司所签订，此前并不知道宝马公司的存在，因此原审法院认定宝马公司应向李昔平支付劳务费无法律依据，认定错误。三、原审法院审理程序违法。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第119条规定：“必须共同进行诉讼的当事入没有参加诉讼的，人民法院应当通知其参加诉讼。”及《最高人民法院关于适用（中华人民共和国民事诉讼法）若干问题的意见》第57条规定“必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼的，人民法院应当依照民事诉讼法第一百一十九条的规定，通知其参加。本案一审程序中，法庭审理阶段宝马公司明确告知其与正隆公司为挂靠关系，正隆公司为实际承包人，与李昔平存在劳务合同关系的为正隆公司，然而原审法院自始至终未通知正隆公司参加诉讼，仅将宝马公司作为被告。原审法院的此种做法严重违反了我国《民事诉讼法》规定，原审的程序违法直接导致当事人的合法权利受到严重的损害。李昔平辩称，一、一审法院认定事实清楚，适用法律正确。宝马公司述称该九州国际项目系正隆公司承包，《人工补充协议》系李昔平与正隆公司签订没有事实和法律依据。1、根据一审证据《九州国际项目的酒店部分石材幕墙及保温工程施工合同》可以证明该工程项目的承包方系宝马公司，宝马公司认为其与正隆公司签订的《承包协议》为无效合同，名为承包挂靠借用资质，但并未提供相关法律文件予以证明，仅为其口述，不能作为认定案件事实的依据。该份合同是否无效并不属于本案的审查范围，应另案主张由人民法院出具正式法律文书对其效力予以确认，本案中宝马公司并未提交任何确认该份合同是否无效的证据，且该份合同是否无效，宝马公司与正隆公司是否为挂靠关系并不影响李昔平依据《人工补充协议》向宝马公司主张权利，即使宝马公司与正隆公司为挂靠关系，根据法律规定，宝马公司也应承担连带责任。2、《人工补充协议》并未有正隆公司签章，也未有显示正隆公司的内容，不能认定该协议的签订与正隆公司有任何关系。相反该协议最终签章处盖有宝马公司技术资料专用章，足以证明该份协议为李昔平与宝马公司签订。二、一审法院认定宝马公司向李昔平支付劳务费符合法律规定。根据一审证据《人工补充协议》，李昔平已经履行了合同约定的义务，宝马公司理应根据合同约定支付劳务费，且该人工费已经双方协商一致，工程量双方也无异议，剩余工程造价经司法鉴定中心鉴定，对鉴定结论双方也并无异议，因而根据《合同法》规定宝马公司应当向李昔平履行付款义务。三、原审法院适用程序合法。1、根据李昔平提交的《人工补充协议》，签章处盖有宝马公司技术资料专用章，可以证明该份合同系宝马公司与李昔平签订，李昔平根据《人工补充协议》约定索要劳务费，宝马公司确系本案适格被告。2、宝马公司在一审中并未提交证据证明正隆公司与本案有关，事实上正隆公司与本案没有直接利害关系，并不属于《中华人民共和国民事诉讼法》第119条规定的必须共同进行诉讼的当事人，原审法院一审程序并未违法。请求二审法院驳回上诉，维持原判。李昔平向一审法院起诉请求：判令宝马公司支付劳务费220356元；赔偿损失5000元；承担本案诉讼费。一审法院认定事实：2012年7月30日，李昔平就九州国际项目外挂石材工程入场进行劳务施工。2012年11月3日，李昔平（乙方）与宝马公司（甲方）签订《人工补充协议》，约定：铜川九州国际外墙干挂石材原人工工费为115元/平方米。由于图纸变更，经甲乙双方协商，人工工费变更为123元/平方米。合同签章处，李昔平在乙方一栏签名，宝马公司在甲方一栏加盖其公司技术资料专用章。2013年2月春节前李昔平退场。庭审中，双方经对账均认可李昔平已完工工程量如下：5-17层石材钢架2700平方米、5-17层钢架739平方米、18层-顶层钢架、窗套石材加工20套、转运窗套石材600平方米，未完工工程量如下：5-17层2700平方米外挂石材工程中的勾缝打胶、外观修整、清理保洁，以上钢架工程中263.58平方米防腐和改钢架部分。李昔平对上述除5-17层2700平方米石材钢架外的其余已完工及未完工工程造价申请司法鉴定。2016年1月18日，陕西宏业造价工程师事务所有限责任公司作出陕宏工鉴字【2016】004号《鉴定意见书》，鉴定意见为鉴定申请事项涉及的工程造价为79769.67元。双方对该鉴定意见均无异议。关于劳务费支付一节，宝马公司称其向李昔平支付劳务费合计23.63万元，李昔平认可22.43万元，对宝马公司主张的2012年7月28日5000元、2012年9月29日7000元两笔款项不予认可，宝马公司对此未提交其他证据佐证。庭审中，宝马公司辩称正隆公司就涉案工程挂靠其公司进行实际施工，与李昔平发生劳务合同关系的系正隆公司，本案应由正隆公司承担责任，但未向法庭提交证据佐证。再查，2012年6月30日，宝马公司与陕西航天建筑工程公司（以下简称航天公司）签订《九州国际项目的酒店部分石材幕墙及保温工程施工合同》，约定宝马公司承建航天公司九州国际项目的5-20层酒店部分石材幕墙及保温工程施工工程。另，庭审中李昔平称其诉讼请求中主张的损失5000元系因宝马公司未及时供应石材给其造成的误工损失，但未提交证据佐证。一审法院认为，本案的争议焦点为：1、宝马公司主体是否适格；2、涉案工程劳务费是多少；3、已付劳务费是多少；4、李昔平主张的5000元误工损失应否得到支持。关于争议焦点1，《人工补充协议》系李昔平与宝马公司所签订，约定李昔平从宝马公司处承建涉案劳务工程，故合同相对人系宝马公司。从《九州国际项目的酒店部分石材幕墙及保温工程施工合同》可知涉案工程的承包方即为宝马公司。宝马公司辩称与李昔平发生劳务关系的系正隆公司，正隆公司与其系挂靠关系，应由正隆公司承担责任，但未向法庭提交证据佐证。综上，宝马公司系本案适格被告，对李昔平要求宝马公司支付劳务费的诉讼请求，依法予以支持。关于争议焦点2，《人工补充协议》约定干挂石材人工费为123元/平方米，故5-17层2700平方米石材钢架的劳务费为33.21万元（2700平方米×123元/平方米）；剩余李昔平已完工及未完工工程的造价根据《鉴定意见书》为79769.67元。综上，涉案工程劳务费合计411869.67元（33.21万元+79769.67元）。关于争议焦点3，宝马公司称其向李昔平支付了23.63万元劳务费，李昔平认可22.43万元，对宝马公司主张的5000元、7000元两笔款项李昔平不予认可，宝马公司对此亦未提交其他证据佐证，故对上述两笔款项依法不予支持。综上，宝马公司向李昔平支付劳务费合计22.43万元，应再向李昔平支付劳务费187569.67元（411869.67元-22.43万元）。关于争议焦点4，李昔平主张的5000元误工损失，未向法庭提交证据佐证，故对李昔平该项诉讼请求，依法不予支持。判决：一、宝马公司于判决生效后十日内支付李昔平劳务费187569.67元；二、驳回李昔平其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4655元、鉴定费4400元，由李昔平承担655元，剩余8400元由宝马公司承担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：宝马公司提交了其与正隆公司承包协议及正隆公司营业执照，以期证明九州国际项目的酒店部分石材幕墙及保温工程系正隆公司挂靠宝马公司施工。李昔平表示对该两份证据不清楚，不发表意见。由于宝马公司提交了其与正隆公司承包协议的原件，李昔平也未提出相反证据，本院对九州国际项目的酒店部分石材幕墙及保温工程系正隆公司挂靠宝马公司施工这一事实予以确认，除此之外，一审法院认定的事实基本正确，本院予以确认。本院认为，本案争议的焦点问题是一、原审双方违反法定程序《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十四条规定：“以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人。”也就是说，以挂靠人和被挂靠人为共同被告，是以原告的请求为基础的。本案中，李昔平并未请求正隆公司承担民事责任，因此，原审未将正隆公司列为被告，没有违反法律规定，宝马公司上诉主张一审法院未通知必须共同进行诉讼的当事人参加诉讼，没有依据，本院不予支持。二、宝马公司应否向李昔平支付劳务费根据本院查明的事实，涉案工程名义上的施工人是宝马公司，《人工补充协议》上加盖有宝马公司的印章，宝马公司提交的李昔平领取劳务费的条据上也载明是从宝马公司领取。因此，原审认定宝马公司系适格被告，判令宝马公司向李昔平支付劳务费并无不妥。宝马公司上诉主张涉案工程是正隆公司挂靠其施工，应由正隆公司承担责任，此系宝马公司与正隆公司之间的法律关系，宝马公司可另行解决。综上所述，宝马公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4051元，由宝马公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  张 熠审 判 员  罗振中代理审判员  陈 晶二〇一六年十月二十六日书 记 员  ＸＸＸ姜莉娜