四川省遂宁市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)川09民终720号上诉人（原审被告）：ＸＸ，男，1979年11月1日出生，汉族，住遂宁市船山区，委托诉讼代理人（特别授权）：伍班和，四川斗城律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：遂宁市写意空间建筑装饰有限公司，住所地遂宁市船山区嘉禾西路北侧金色海岸康景名苑底层22号。法定代表人陈武，公司经理。委托诉讼代理人（特别授权）：张绍波，四川斗城律师事务所律师。原审被告:林波，男，1975年3月8日出生，汉族，住遂宁市船山区，原审被告:段小芳，女，1982年8月11日出生，汉族，遂宁市船山区，原审被告:吴永春，男，1974年11月10日出生，汉族，住遂宁市船山区，委托诉讼代理人（一般授权）：邹泽良，遂宁市船山区育才法律服务所法律工作者。原审被告:唐世蓉，女，1982年4月6日出生，汉族，住四川省蓬溪县，上诉人ＸＸ因与被上诉人遂宁市写意空间建筑装饰有限公司（简称写意装饰公司）、原审被告林波、段小芳、吴永春、唐世蓉装饰装修合同纠纷一案，不服遂宁市船山区人民��院(2016)川0906民初1413号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月1日受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人ＸＸ的委托诉讼代理人伍班和，被上诉人写意装饰公司的委托诉讼代理人张绍波，原审被告吴永春到庭参加诉讼。原审被告林波、段小芳、唐世蓉经本院传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已缺席审理终结。上诉人ＸＸ上诉请求：1.撤销原判，改判驳回被上诉人要求上诉人等承担仲裁受理费17706元、财产保全费5000元的诉讼请求；2.改判上诉人等欠被上诉人工程款金额为491661元，违约金计算以491661元为基数，从2015年2月4日起至付清之日止按照人民银行同期同类贷款利率计算；3.本案诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：1.仲裁裁决的过错不在上诉人等，所以上诉人等不应承担仲裁受理费、财产保全费。2.上诉人等向被上诉��已经给付工程款金额为800000元，不是600000元，段小芳不是凯撒宫股东和实际业主，被上诉人转给段小芳个人账户的200000元是二人之间另一个法律关系，不能认定被上诉人退回了200000元工程款。3.违约金计算基数、起算时间与适用法律错误，违约金过高。写意空间公司辩称，原判正确，请予维持。原审被告吴永春述称，同意上诉人上诉意见。原审被告林波、段小芳、唐世蓉未提交书面答辩意见。写意装饰公司向一审法院起诉请求：判令林波、ＸＸ、段小芳、吴永春、唐世蓉共同向写意空间公司给付装修工程款691661元和违约金（违约金以691661元为基数，按每日1‰计算，从2013年12月26日起至付清之日止）及仲裁案件受理费、鉴定费、财产保全费48506元。一审法院认定事实：2013年10月21日，林波、吴永春、ＸＸ、唐世蓉共同签订了《遂宁市凯撒宫音乐会所章程》，约定由其四人共同出资经营凯撒宫音乐会所，并决定林波担任董事长。2013年10月25日，凯撒宫音乐会所（甲方）由其委托代理人林波与写意装饰公司（乙方）签订了《装修合同》，合同约定：“一、工程概况：（一）工程地点：滨江路金港名都北区1-4-2。（二）工程套内施工面积910㎡…（六）工程期限60工作日，开工日期2013年10月28日，竣工日期2013年12月25日。（七）工程价款：本合同工作造价为（人民币）1395724元。（八）合同签订生效后，若要变更施工内容、材料或实际工程量增减，工程价款按实结算。…十、工程验收、工程价款结算及保修：…（五）验收不合格，乙方负责在约定的期限内返工，甲方不得使用，否则由此造成的损失由甲方承担。…十二、工程价款支付方式：第一次支付时间为合同签订第二日支付定金10万元、支付比率20％，第二次支付时间为进场当日支付30万元、支付比率40％，第三次支付时间为分四次支付、每周支付21.5万元（共86万元）、支付比率35％，第四次支付时间为竣工验收合格之日起半年内付清135724元、支付比率5％。十三、违约责任：…（五）甲方责任：…2、甲方未按期支付或未按期完全支付合同约定款项，每逾期一天，由甲方向乙方支付迟延部分工程款1‰的违约金。…”装修工程竣工后，因凯撒宫音乐会所未向写意装饰公司支付下欠的装修工程款，写意装饰公司于2014年8月22日依据《装修合同》约定的仲裁条款向遂宁仲裁委员会申请仲裁，案件受理费用为17706元，财产保全费为5000元。遂宁仲裁委员会委托四川中益司法鉴定所对该装修工程的工程费用进行鉴定，该所于2015年2月3日作��川中司鉴中心（2015）造价鉴定第01号《工程造价司法鉴定意见书》，认定该装修工程的工程费用为1291661元，鉴定费用为25800元。遂宁仲裁委员会于2015年11月27日作出（2015）遂仲裁字第23号裁决书，吴永春对该仲裁裁决不服，向遂宁中院申请撤销，遂宁中院以仲裁程序违反法定程序为由裁定撤销了（2015）遂仲裁字第23号裁决书。另查明，唐世蓉（凯撒宫音乐会所的出纳）通过其6222082310000729671帐户（凯撒宫音乐会所的公用帐户）于2013年10月26日、2013年10月30日、2013年11月26日、2013年11月29日、2013年12月14日分五次向户名为陈武（写意装饰公司的法定代表人）的6212262310002169291帐户分别转款100000元、300000元、200000元、100000元、100000元，共计转款800000元；户名为陈武的6212262310002169291帐户于2013年10月31日向户名为段小芳（凯撒宫音乐会所的会计）的6212262310002131101帐户转款200000元；户名为段小芳的6212262310002131101帐户于2013年11月9日向户名为唐世蓉6222082310000729671帐户转款200000元。还查明，凯撒宫音乐会所营业执照登记的经营者为段小芳，登记类型为个体工商户。凯撒宫音乐会所已于2015年5月26日注销。一审法院认为，林波代表凯撒宫音乐会所与写意装饰公司签订的《装修合同》系双方真实意思表示，合同内容不违反法律规定，合法有效，双方应按照合同内容履行义务并享有权利。虽然凯撒宫音乐会所的登记经营者为段小芳，但凯撒宫音乐会所实为林波、吴永春、ＸＸ、唐世蓉共同出资经营，林波、吴永春、ＸＸ、唐世蓉系实际经营者，因凯撒宫音乐会所已注销，凯撒宫音乐会所的债务依法应由林波、吴永春、ＸＸ、唐世蓉共同承担；段小芳虽非实际经营者，但其明知自己非凯撒宫音乐会所的经营者而在工商部门将其登记为经营者，其行为违反法律规定，存有过错，对外应承担连带责任。林波、吴永春、ＸＸ、唐世蓉、段小芳虽然辩称写意装饰公司提供的装修工程不合格，但其并未提供充分证据证实，且其已于该工程竣工后即投入了使用，应视为该装修工程合格，另据双方签订的《装修合同》第十条第（五）项的约定“验收不合格，乙方负责在约定的期限内返工，甲方不得使用，否则由此造成的损失由甲方承担。”，故林波等五人的辩解理由不成立。该装修工程的工程费用经司法鉴定为1291661元，林波等五人虽提出异议，但其在本院规定的期限内并未申请重新鉴定亦未交纳鉴定费，本院对该鉴定结论予以确认。凯撒宫音乐会所虽然通过唐世蓉的银行帐户向写意装饰公司转款800000元，但写意装饰公司向段小芳的银行帐户转回200000元，段小芳系凯撒宫音乐会所的会计并是登记经营者，且段小芳又将该200000元转回凯撒宫音乐会所的公用帐户—唐世蓉的6222082310000729671银行帐户，林波等五人提供的合伙账本（凯撒宫音乐会所明细分类帐）也有该200000元的进账记录，所以凯撒宫音乐会所实际向写意装饰公司给付工程款为600000元，对林波等五人辩称的已给付80万元工程款的辩解意见不予采纳。关于违约金应否给付的问题，依据双方签订的《装修合同》第十二条“工程价款支付方式”的约定，凯撒宫音乐会所应在写意装饰公司进场施工（2013年10月30日）后的四周内支付86万元（每周支付21.5万元），加上合同签订第二日应支付的定金10万元和进场施工当日应支付的30万元，凯撒宫音乐会所应在写意装饰公司进场施工后的四周内向写意装饰公司支付126万元，即使按照鉴定结论以1291661元计算，凯撒宫音乐会所也应按《装修合同》约定的支付比例给付1227077.95元（1291661元×95％），但凯撒宫音乐会所至今只给付了600000元工程款，所以凯撒宫音乐会所违反了《装修合同》的约定，存有违约行为，应当按照《装修合同》第十三条“甲方未按期支付或未按期完全支付合同约定款项，每逾期一天，由甲方向乙方支付迟延部分工程款1‰的违约金”的约定给付违约金，即从逾期付款之日起开始计算违约金；《装修合同》约定的违约金为每日按未付款的1‰的比例给付，林波等五人申请适当减少，根据合同的履行情况、凯撒宫音乐会所过错程度及违约金的惩罚性质，参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》，本院酌情调整为以月利率2%的标准计算违约金；关于违约金的起算时间，《装修合同》第十二条约定“第四次支付时间为竣工验收合格之日起半年内付清135724���，支付比率5％”，因该工程价款经鉴定为1291661元，对于1291661元的5％部份即64583.05元（1291661元×5％）应从竣工验收合格半年后开始计算违约金，因双方均未提供竣工验收凭据，但双方在庭审中均认可凯撒宫音乐会所在2014年春节（2014年1月31日）前开始了经营使用，本院酌定以2014年1月30日为验收合格之日，64583.05元从2014年7月31日开始计算违约金，其余款项627077.95元（129166元－600000元－64583.05元）本应从进场施工后逾期未付款之日开始计算违约金，但写意装饰公司只主张了从2013年12月26日起开始计收违约金，系写意装饰公司对自己权利的处分。关于仲裁案件受理费的承担问题，虽然遂宁仲裁委员会的裁决书被撤销，但写意装饰公司系依据双方签订的《装修合同》约定的仲裁条款申请仲裁，并且写意装饰公司申请仲裁系因凯撒宫音乐会所未付下欠的工程款所致，写意装饰公司没有过错，该仲裁费用理应由林波等五人承担。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条和《中华人民共民法通则》第二十九条及《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条之规定，一审法院据此判决：“一、被告林波、吴永春、ＸＸ、唐世蓉于本判决生效后五日内向原告遂宁市写意空间建筑装饰有限公司给付装修工程款691661元、仲裁案件受理费用17706元、财产保全费5000元、鉴定费25800元及违约金（违约金的计算方法为：1、以627077.95元为基数，从2013年12月26日起至付清之日止，按照月利率2%为标准进行计算；2、以64583.05元为基数，从2014年7月31日起至付清之日止，按照月利率2%为标准进行计算）。二、被告段小芳对上述第一项判决的给付内容承担连带清偿责任。三、驳回原告遂宁市写意空间建筑装饰有限公司的其他诉��请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币11200元，减半收取为5600元，由被告林波、吴永春、ＸＸ、唐世蓉负担。”二审中，双方当事人均未提交新的证据。二审审理查明的其他案件事实与一审法院认定事实一致，本院予以确认。本院认为，本案争议焦点为：1.上诉人ＸＸ等是否应承担仲裁受理费、财产保全费；2.上诉人ＸＸ等向被上诉人写意装饰公司已经给付工程款金额是800000元，还是600000元；3.违约金计算是否恰当。凯撒宫音乐会所为上诉人ＸＸ、原审被告林波、吴永春、唐世蓉共同出资经营，原审被告段小芳为凯撒宫音乐会所的工商登记经营者。被上诉人写意装饰公司按照与凯撒宫音乐会所签订的《装修合同》约定履行了合同义务，但凯撒宫音乐会所接收了工程后未及时支付工程款，导致纠纷的发生，被上诉人写意装饰公司依据双方签订的《装修合同》约定的仲裁条款申请仲裁并无不当，遂宁仲裁委员会的裁决书被撤销的责任不在写意装饰公司，因凯撒宫音乐会所未付下欠的工程款导致写意装饰公司申请仲裁，仲裁裁决书被撤销后，写意装饰公司向一审法院起诉，申请财产保全，故仲裁费用、财产保全费用均应由上诉人ＸＸ等五人承担，上诉人ＸＸ主张不承担仲裁费用、财产保全费用的上诉理由不成立，本院不予支持。从审理查明事实可知，凯撒宫音乐会所共计通过凯撒宫音乐会所的公用帐户-唐世蓉6222082310000729671账户向被上诉人写意装饰公司法定代表人陈武账户转账支付工程款800000���，但陈武于2013年10月31日向凯撒宫音乐会所工商登记经营者段小芳帐户转款200000元，段小芳于2013年11月9日向唐世蓉6222082310000729671帐户转款200000元，因此，写意装饰公司实际收到凯撒宫音乐会所工程款600000元。上诉人ＸＸ没有提交证据证明写意装饰公司与段小芳之间存在其他经济往来关系，因此对其上诉称凯撒宫音乐会所已给付写意装饰公司80万元工程款的主张不予支持。被上诉人写意装饰公司与凯撒宫音乐会所签订的《装修合同》约定:“十二、工程价款支付方式：第一次支付时间为合同签订第二日支付定金10万元、支付比率20％，第二次支付时间为进场当日支付30万元、支付比率40％，第三次支付时间为分四次支付、每周支付21.5万元（共86万元）、支付比率35％，第四次支付时间为竣工验收合格之日起半年内付清135724元、支付比率5％。十三���违约责任：…（五）甲方责任：…2、甲方未按期支付或未按期完全支付合同约定款项，每逾期一天，由甲方向乙方支付迟延部分工程款1‰的违约金。…”，经四川中益司法鉴定所鉴定，凯撒宫音乐会所装修工程的工程费用为1291661元。凯撒宫音乐会所装修工程完工交付后，凯撒宫音乐会所已支付工程款为600000元，并未按照合同约定支付全部工程款，凯撒宫音乐会所违约，应按照双方合同约定支付违约金。因双方均未提供竣工验收凭据，凯撒宫音乐会所在2014年春节（2014年1月31日）前开始了经营使用，因此，一审法院酌定以2014年1月30日为验收合格之日，并按照双方合同约定计算违约金起算时间，酌情调整违约金金额符合法律规定，并无不当，本院予以支持。上诉人ＸＸ主张违约金计算基数、起算时间与适用法律错误，违约金过高的上诉请求不成立，本院不予支持。综上所述，原判认定事实清楚，审判程序合法，适用法律正确，实体处理恰当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币11200元，由上诉人ＸＸ负担。本判决为终审判决。审判长  周歧审判员  杨玲审判员  郑艳二〇一六年十月二十二日书记员  陈琳