江苏省南通经济技术开发区人民法院民 事 判 决 书（2016）苏0691民初1086号原告:南通德尔物流有限公司，住所地南通开发区民营经济园区。法定代表人:周银芳，董事长。委托诉讼代理人姚兰、马列，该公司员工。被告：钱菲。委托诉讼代理人：王伟战，江苏启星律师事务所律师。原告南通德尔物流有限公司（以下简称德尔物流）与被告钱菲劳动争议一案，本院于2016年6月13日立案受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告德尔物流的委托诉讼代理人姚兰、被告钱菲及其委托诉讼代理人王伟战到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告德尔物流向本院提出诉讼请求：1、判决双方不存在劳动关系；2、判决原告不支付被告赔偿金10800元及2016年4月份工资1800元；3、诉讼费由原告承担。事实和理由：原、被告于2015年4月9日签订劳动合同，合同期自2015年4月9日起至2018年4月8日止。双方于2016年1月19日通过协商解除劳动合同，并且被告的社会保险均已转出。被告已到第三方公司上班，双方劳动关系已不存在。被告钱菲辩称，双方之间存在劳动关系，双方在2015年4月份签订了为期三年的劳动合同，在此期间，经原告安排被告到第三方公司工作，原告与第三方公司本身是关联企业，原告在2016年4月18日单方面违法解除了与被告劳动合同，应当依法向被告支付赔偿金。在劳动关系存续期间，被告每天到单位上班，不存在原告所称被告没有上班的情形，故原告起诉无事实和法律依据，请求驳回原告诉讼请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，本院予以确认并在卷佐证。本院经审理认定如下事实：钱菲于2015年4月9日进入德尔物流工作。双方于同日签订《劳动合同》一份，约定乙方（钱菲）的工作岗位为普通员工，合同期限自2015年4月9日至2018年4月8日，实行标准工时工作制，每月15日为发薪日。双方另在关于月收入的附加说明中约定，乙方月收入分为两部分，即基本工资1630元和加班补贴1370元，合计3000元。2015年4月至2016年1月，原告安排钱菲在南通红星美凯龙全球家居博览中心有限公司（以下称红星美凯龙）企划部从事设计工作，工资由红星美凯龙发放。2016年1月19日，钱菲经德尔物流安排至南通迈凯立全球汽车博览中心有限公司（以下称迈凯立公司）从事招商业务员工作。2016年2月份、3月份，被告的工资由迈凯立公司发放，实际发放工资数额为3217.20元、2926.20元。2016年3月25日，迈凯立公司出具退工单，载明钱菲于2016年1月19日，从红星美凯龙调至迈凯立公司招商岗位，由于本人无法履行本岗位职责，迈凯立公司决定退回该员工。2016年3月30日，原告出具用工协议书，确认被告被调整至迈凯立公司工作及薪资调整为底薪加提成的事实。原告于2016年4月16日再次向被告发出通知，认为被告不能胜任本职岗位，被调整至迈凯立公司后仍不能胜任该工作，但从2016年3月28日至今，一直未与公司办理离职交接手续，要求被告在收到通知后立即前来公司办理离职手续，逾期视为认可。原告提交的红星美凯龙发放被告的工资明细表显示，2015年4月至2016年1月，发放被告工资（未扣社保费用）分别为2500元、3354.84元、3208.62元、3700元、3600元、3600元、3600元、3500元、3600元、3550元,其中每月基本工资为1630元，2015年4月份加班补贴为1370元，2015年5、6月份加班补贴为1870元，2015年7月份至2016年1月份，加班补贴为1970元。结合被告提交银行交易明细单显示，除2015年4月份工资1992.40元未能在银行交易明细单显示外，其余数额在扣除相关费用后与被告实际取得的工资相互一致，原告向本院陈述说明2016年1月14日发放的786.90元为加班费，被告认可原告上述陈述，故本院对原告提供的工资明细表真实予以认定。2016年4月，钱菲以德尔物流违法解除劳动合同为由向南通市经济技术开发区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求原告支付赔偿金10800元、2016年4月份半个月工资1800元、额外一个月工资3600元等请求。该委于2016年5月30日裁决德尔物流向钱菲支付赔偿金10800元及2016年4月份工资1800元。原告不服该裁决遂诉至本院请求不予支付上述款项。另查明，南通市区月最低工资标准自2016年1月1日起由1630元调整至1770元。本院认为，本案的争议焦点为被告与德尔物流还是迈凯立公司建立了劳动关系？德尔物流解除劳动合同是否符合法律规定？如违法解除劳动合同则法律责任应由谁承担？经济赔偿金计算基数如何计算？根据《中华人民共和国劳动合同法》的规定，用人单位自用工之日起与劳动者建立劳动关系，建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。用人单位对劳动者进行管理，劳动者从事的劳动内容、地点由用人单位根据经营生产需要安排。因此，确定劳动关系应以劳动内容和劳动合同为主要依据。本案中，德尔物流与钱菲签订了书面劳动合同，约定了劳动内容、报酬、劳动期限等事项，在劳动合同履行期间，德尔物流将与其存在劳动关系的钱菲先后安排至南通红星美凯龙、迈凯立公司工作，从原告公司在2016年3、4月份出具的通知内容可知，该公司仍对钱菲进行工作安排和日常管理，原告未能向本院提交其与钱菲协商变更的劳动合同或钱菲与支付工资的公司另行建立劳动关系的约定的证据，原告提交的自2016年2月份起被告工资及社保费由迈凯立公司承担的证据，不能推定在有关联关系的用人单位交叉轮换使用劳动者的情况下，劳动者与发放工资的用人单位建立了新的劳动关系，故本院认定钱菲与德尔物流之间存在劳动关系。《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条和《江苏省劳动合同条例》第三十一条规定，用人单位解除劳动合同或者终止劳动合同，应当事先将理由通知工会；用人单位尚未建立工会的，通知用人单位所在地工会。本案中，原告以被告不能胜任工作为由，于2016年4月16日向被告发出通知书要求其办理离职手续，未能提供相关证据证明被告不能胜任工作的事实并履行通知工会的程序，其单方面解除劳动合同的行为构成违法解除，应承担相应的法律责任。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定，如用人单位违法解除或终止劳动合同的，应当按照经济补偿的二倍向劳动者支付赔偿金。经济补偿按照劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。赔偿金的计发基数应参照经济补偿金的计发基数确定。根据原劳动部《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第十一条规定，经济补偿金的工资计算标准是指企业正常生产条件下劳动者解除劳动合同前十二个月的平均工资。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条进一步明确，劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。根据上述规定，正常生产条件下不包括加班情形，故赔偿金的计算标准应不包括加班工资。依照双方签订的劳动合同附件中关于工资的约定，被告的工资由基本工资和加班补贴两部分组成。本院结合工资明细表，原告的工资数额因加班补贴、考核及缺勤扣款变化而发生变动，钱菲去除加班补贴外的每月基本工资均为1630元，由于该标准低于月最低工资，故原告应根据钱菲已工作满一年半不足两年的工作时间给付1.5个月工资标准的二倍给付赔偿金5310元(1770元/月×1.5个月×2)。根据《中华人民共和国劳动法》第五十条、《江苏省工资支付条例》第四条之规定，工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人，用人单位不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资。本案中，钱菲主张其在德尔物流提供劳动至2015年4月16日，解除劳动合同后，德尔物流或实际用工单位未发放钱菲4月份的工资。《江苏省工资支付条例》第五十一条规定，用人单位对于工资支付承担举证责任。用人单位拒绝提供或者在规定时间内不能提供有关工资支付凭证等证据材料的，可以按照劳动者提供的工资数额及其他有关证据直接作出认定。本案中，原告未向本院提交被告在迈凯立公司的工资构成，根据双方在劳动合同中约定劳动报酬为3000元/月，从有利于劳动者出发，本院按被告正常工作期间实际工资收入较高月份3600元/月的工资确定，支持钱菲的2016年4月份半个月工资1800元（3600元/月÷2）。综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第五十条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条、第四十七条、第八十七条之规定，判决如下：一、原告南通德尔物流有限公司与被告钱菲之间劳动关系于2016年4月16日解除；二、原告南通德尔物流有限公司支付被告钱菲经济赔偿金5310元、拖欠工资1800元，上述款项合计7110元，于本判决生效后十日内一次性履行完毕（该款由原告直接给付被告，如采用转帐方式，汇入南通经济技术开发区人民法院，开户行：中国银行南通开发区支行，帐号：55×××92）；三、驳回原告南通德尔物流有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，本院予以免收。如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于江苏省南通市中级人民法院。审 判 长  周国建人民陪审员  周袁芳人民陪审员  于 佳二〇一六年十月二十日书 记 员  张圣威