浙江省金华市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2016）浙07刑终943号原公诉机关磐安县人民检察院。上诉人（原审被告人）陈金灿，男，1990年12月24日出生于浙江省磐安县，汉族，高中文化，原系磐安县普天副食品批发商行驾驶员，家住浙江省磐安县。因本案于2016年2月18日被刑事拘留，同年3月17日被依法逮捕。上诉人（原审被告人）朱佳佳，男，1989年6月14日出生于浙江省磐安县，汉族，高中文化，原系磐安县普天副食品批发商行驾驶员，家住浙江省磐安县。因犯抢夺罪于2006年4月3日被金华市婺城区人民法院判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月，并处罚金人民币7000元。因本案于2016年2月18日被刑事拘留，同年3月17日被依法逮捕。辩护人袁金成、梁东，浙江一片红律师事务所律师。原审被告人施跃萍，男，1989年12月12日出生于浙江省磐安县，汉族，初中文化，原系磐安县普天副食品批发商行加多宝业务员，家住浙江省磐安县。因本案于2016年2月18日被刑事拘留，同年3月10日变更强制措施为取保候审。原审被告人章健，男，1986年9月22日出生于浙江省兰溪市，汉族，专科文化，原系磐安县普天副食品批发商行加多宝业务员，家住浙江省兰溪市。因本案于2016年2月18日被刑事拘留，同年3月10日变更强制措施为取保候审。原审被告人应旭东，男，1986年1月8日出生于浙江省磐安县，汉族，中专文化，原系磐安县普天副食品批发商行牛奶业务员，家住浙江省磐安县。因本案于2016年2月18日被刑事拘留，同年3月10日变更强制措施为取保候审。原审被告人谢文忠，男，1975年6月8日出生于浙江省磐安县，汉族，初中文化，经商，家住浙江省磐安县。因本案于2016年4月5日被取保候审。原审被告人林淦，男，1989年9月26日出生于福建省浦城县，汉族，小学文化，经商，家住福建省南平市浦城县。因本案于2016年2月18日被取保候审。磐安县人民法院审理磐安县人民检察院指控原审被告人陈金灿犯盗窃罪、诈骗罪，原审被告人朱佳佳、施跃萍、章健、应旭东犯盗窃罪，原审被告人谢文忠、林淦犯掩饰隐瞒犯罪所得罪一案，于2016年7月18日作出（2016）浙0727刑初00086号刑事判决。原审被告人陈金灿、朱佳佳不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。浙江省金华市人民检察院指派检察员黄新明出庭履行职务，原审被告人陈金灿，原审被告人朱佳佳及其辩护人袁金成，原审被告人施跃萍、章健、应旭东、谢文忠、林淦到庭参加诉讼。现已审理终结。原判认定：一、盗窃部分2015年至2016年2月16日，被告人陈金灿、朱佳佳、施跃萍、章健、应旭东等五人在磐安县普天副食品批发商行（简称“普天批发部”）工作期间，单独或结伙利用在磐安县安文镇根溪2路8号普天批发部仓库装货时趁仓库管理员不注意的机会，将销售清单之外的货物盗上车或趁仓库无人之机直接入内将货物盗走，并低价卖至磐安县内的烟酒副食店。具体事实情况如下：1、2015年6月份，被告人陈金灿伙同朱佳佳先后3次从普天批发部仓库内将10箱红牛、30箱125ml劲酒、10箱520ml劲酒、8提安慕希牛奶、24提经典纯牛奶、5提伊利纯牛奶盗走，并出售给磐安县新渥镇“懿琛副食店”的陈某4，所得赃款两人平分。经鉴定，涉案物品价值人民币12498.5元。2、2015年的一天，被告人陈金灿在普天批发部仓库装货时，将原本是要装到朱佳佳车上的101箱125ml劲酒铲至自己驾驶的箱车内盗走，并出售给磐安县新渥镇“懿琛副食店”的陈某4。经鉴定，涉案物品价值人民币19190元。3、2015年的一天，被告人陈金灿伙同朱佳佳先后2次从普天批发部仓库内，将5箱红牛、8箱125ml劲酒、3箱520ml劲酒盗走并出售，所得赃款两人平分。经鉴定，涉案物品价值人民币3140元。4、2015年的一天，被告人陈金灿从普天批发部仓库内将5箱125ml劲酒盗走。经鉴定，涉案物品价值人民币950元。5、2015年9月份，被告人施跃萍伙同章健从普天批发部仓库内将25箱红牛盗走并出售，所得赃款两人平分。经鉴定，涉案物品价值人民币2850元。6、2015年的一天，被告人陈金灿伙同朱佳佳先后2次从普天批发部仓库内将13箱125ml劲酒盗走，并出售给磐安县深泽乡“华润家超市”的林淦，所得赃款两人平分。经鉴定，涉案物品价值人民币2470元。7、2015年的一天，被告人施跃萍伙同章健先后5次从普批发部仓库内将70箱红牛、20箱125ml劲酒盗走，并出售给磐安县深泽乡“华润家超市”的林淦，所得赃款两人平分。经鉴定，涉案物品价值人民币11780元。8、2015年的一天，被告人陈金灿伙同朱佳佳先后3次从普天批发部仓库内将25箱红牛、2箱125ml劲酒盗走并出售，所得赃款二人平分。经鉴定，涉案物品价值人民币3230元。9、2015年的一天，被告人陈金灿伙同朱佳佳、应旭东从普天批发部仓库内将5箱125ml劲酒盗走并出售，所得赃款三人平分。经鉴定，涉案物品价值人民币950元。10、2015年的一天，被告人陈金灿伙同朱佳佳、施跃萍从普天副批发部仓库内将12箱125ml劲酒、2箱520ml劲酒盗走，并出售给磐安县仁川镇“华忠烟酒”的杨某，所得赃款三人平分。经鉴定，涉案物品价值人民币2980元。11、2015年的一天，被告人朱佳佳先后2次从普天批发部仓库内将10箱125ml劲酒、100提伊利纯牛奶盗走，并出售给磐安县新渥镇“文傲烟酒超市”的陈文傲。经鉴定，涉案物品价值人民币7150元。12、2016年2月初的一天，被告人朱佳佳伙同倪程凯（另行处理）从普天批发部仓库内将10提伊利纯牛奶盗走。经鉴定，涉案物品价值人民币525元。13、2016年2月初的一天，被告人朱佳佳伙同倪程凯从普天批发部仓库内将16提安慕希牛奶、12瓶黑荞酒盗走，并将其中16提安慕希牛奶出售给磐安县大盘镇“兰芳烟酒”的厉秀良。经鉴定，涉案物品价值人民币2040元。14、2015年的一天，被告人陈金灿伙同朱佳佳先后2次从普天批发部仓库内将10箱红牛、15箱125ml劲酒盗走，并出售给磐安县冷水镇“艳英副食店”的毛艳英。经鉴定，涉案物品价值人民币3990元。15、2015年的一天，被告人陈金灿伙同应旭东从普天批发部仓库内将5箱红牛、5箱125ml劲酒盗走，并出售给磐安县冷水镇“艳英副食店”的毛艳英。经鉴定，涉案物品价值人民币1520元。16、2015年的一天，被告人朱佳佳伙同应旭东先后2次从普天批发部仓库内将10箱红牛、2箱125ml劲酒盗走，并出售给磐安县尚湖镇“陈某1烟酒”的陈某1，所得赃款二人平分。经鉴定，涉案物品价值人民币1520元。17、2015年的一天，被告人陈金灿伙同朱佳佳从普天批发部仓库内将10箱红牛盗走，并出售给磐安县尚湖镇“忠明烟酒”的楼某，所得赃款两人平分。经鉴定，涉案物品价值人民币1140元。18、2015年的一天，被告人陈金灿先后3次从普天批发部仓库内将8箱125ml劲酒盗走，并出售给磐安县尚湖镇“忠明烟酒”的楼某。经鉴定，涉案物品价值人民币1520元。19、2015年的一天，被告人陈金灿伙同朱佳佳先后3次从普天批发部仓库内将20箱红牛、20箱125ml劲酒、16提安慕希牛奶盗走，并出售给磐安县万苍乡“万盛园商店”的马某，所得赃款两人平分。经鉴定，涉案物品价值人民币7040元。20、2015年期间，被告人陈金灿先后3次从普天批发部仓库内将30箱红牛、20箱125ml劲酒盗走，并出售给磐安县万苍乡“万盛园商店”的马某。经鉴定，涉案物品价值人民币7220元。21、2015年的一天，被告人陈金灿伙同朱佳佳、应旭东从普天批发部仓库内将3箱红牛、10箱125ml劲酒盗走，并出售给磐安县尖山镇西坑畈“周记烟酒”的周某2，所得赃款三人平分。经鉴定，涉案物品价值人民币2242元。22、2015年的一天，被告人朱佳佳从普天批发部仓库内将5箱125ml劲酒盗走。经鉴定，涉案物品价值人民币950元。23、2016年1月份的一天，被告人陈金灿从普天批发部库内将200箱125ml劲酒、40提安慕希牛奶盗走，并出售给磐安县玉山镇岭口“新龙烟酒”的胡某1。经鉴定，涉案物品价值人民币40400元。24、2015年11月份的时候，被告人朱佳佳从普天批发部仓库内将6箱125ml劲酒、20箱红牛、3箱520ml劲酒盗走。经鉴定，涉案物品价值人民币4470元。25、2016年1月份的一天，被告人陈金灿从普天批发部库内，将2箱红牛、2箱125ml劲酒盗走，并出售给磐安县玉山镇“丽园烟酒”的胡某4。经鉴定，涉案物品价值人民币608元。26、2015年的一天，被告人陈金灿伙同朱佳佳先后3次从普天批发部仓库内，将20箱红牛、30箱125ml劲酒、10箱258ml劲酒、5箱520ml劲酒盗走，并出售给磐安县尖山镇“佳家乐超市”的谢文忠，所得钱款两人平分。经鉴定，涉案物品价值人民币12030元。27、2015年的一天，被告人陈金灿从普天批发部仓库内将144箱加多宝盗走，并出售给磐安县尖山镇“佳家乐超市”的谢文忠。经鉴定，涉案物品价值人民币7632元。28、2015年的一天，被告人朱佳佳伙同章健、施跃萍从普天批发部仓库内将4箱125ml劲酒、8提安慕希牛奶盗走，并出售给磐安县尖山镇“佳家乐超市”的谢文忠，所得赃款三人平分。经鉴定，涉案物品价值人民币1240元。29、2015年的一天，被告人朱佳佳伙同应旭东从普天批发部仓库内将12提经典纯牛奶盗走，并出售给磐安县尖山镇“佳家乐超市”的谢文忠，所得赃款二人平分。经鉴定，涉案物品价值人民币708元。30、2015年的一天，被告人陈金灿从普天批发部仓库内将20箱红牛、5箱125ml劲酒盗走，并出售给磐安县尖山镇“良芳烟酒”的张某。经鉴定，涉案物品价值人民币3230元。31、2015年的一天，被告人陈金灿伙同朱佳佳从普天批发部仓库内将10箱红牛盗走，并出售给磐安县尖山镇“良芳烟酒”的张某，所得赃款二人平分。经鉴定，涉案物品价值人民币1140元。32、2015年的一天，被告人陈金灿伙同朱佳佳先后3次从普天批发部仓库内，将15箱红牛、10箱125ml劲酒盗走，并出售给磐安县尖山镇“萍娅烟酒”的周某1，所得赃款二人平分。经鉴定，涉案物品价值人民币3610元。33、2015年的一天，被告人朱佳佳从普天批发部仓库内将6箱红牛盗走，并出售给磐安县尖山镇“萍娅烟酒”的周某1。经鉴定，涉案物品价值人民币684元。34、2015年的一天，被告人朱佳佳伙同应旭东从普天批发部仓库内将2箱125ml劲酒盗走并出售，所得赃款二人平分。经鉴定，涉案物品价值人民币380元。35、2016年2月16日凌晨4时左右，被告人陈金灿从普天批发部仓库内将150箱125ml劲酒、3箱520ml劲酒盗走，并出售给磐安县安文镇“北镇烟酒”的陈某3。经鉴定，涉案物品价值人民币29550元。综上，被告人陈金灿实施盗窃作案40起，涉案价值人民币168280.5元；被告人朱佳佳实施盗窃作案37起，涉案价值人民币76127.5元；被告人施跃萍实施盗窃作案8起，涉案价值人民币18850元；被告人章健实施盗窃作案7起，涉案价值人民币15870元；被告人应旭东实施盗窃作案6起，涉案价值人民币7320元。二、掩饰隐瞒犯罪所得部分1、2015年期间，被告人谢文忠在磐安县尖山镇曙光路111号经营“佳家乐超市”过程中，明知被告人陈金灿、朱佳佳、施跃萍、章健、应旭东出售的20箱红牛、34箱125ml劲酒、10箱258ml劲酒、5箱520ml劲酒、144箱加多宝、8提安慕希牛奶、12提经典纯牛奶系盗窃所得，仍予以收购，涉案价值人民币21610元。2、2015年8月份，被告人林淦在磐安县深泽乡经营“华润家超市”期间，明知被告人陈金灿、朱佳佳、施跃萍、章健出售的33箱125ml劲酒、70箱红牛系盗窃所得，仍予以收购，涉案价值人民币14250元。案发后，被告人施跃萍、章健、应旭东主动到公安机关投案并如实供述自己的犯罪事实，其各自的亲属分别退赔了被害人人民币9800元、8500元、6200元，并取得了被害人的谅解；被告人谢文忠、林淦已分别退赔被害人人民币15000元和2470元，并取得了被害人的谅解；被告人陈金灿已退赔被害人傅某2人民币38000元，并取得其谅解。三、诈骗部分1、2016年1月底，被告人陈金灿将货物运送到被害人陈某4经营的“懿琛副食店”。因为之前陈金灿多次向被害人卖过低价的货物，并谎称自己能从东阳总经销那边订货，被害人信以为真，遂向陈金灿询问有无便宜的货物可以帮忙进到，陈金灿声称能够从东阳那边串货过来。于是，被害人陈某4分二次付给陈金灿16.7万元货款，向陈金灿订购每箱105元的红牛1200箱，每箱170元的125ml劲酒300箱。陈金灿将货款拿到之后并未去订购货物，将钱用于赌博。期间，陈某4多次向陈金灿催要货物，陈金灿为了应付从磐安县安文镇南街德洪烟酒以每箱190元的价格买来100箱125ml劲酒给陈某4。2、2015年12月5日，被告人陈金灿给被害人马某经营的“万盛园烟酒”、楼某经营的“忠明烟酒”送货。因为之前陈金灿多次向被害人卖过低价的货物，在两被害人均问其能否帮忙订到便宜点的年货时，陈金灿谎称能帮忙订到，两被害人信以为真，便向陈金灿订了红牛、劲酒等年货。当日，马某、楼某分别支付货款31500元、41200元。2016年1月13日，马某、楼某又分别支付货款13900元、37500元。被告人陈金灿拿到货款后并未去订购年货，将钱用于赌博，之后也不再与马某、楼某联系。3、2015年9月份，被告人陈金灿通过胡某3认识了被害人胡某4，因为之前陈金灿向被害人卖过低价的货物，并谎称自己是红牛经销商，胡某4信以为真，于2015年12月初以每箱107元的价格向陈金灿订购100箱红牛，并于2015年12月11日支付货款10700元。此后，胡某4再次向陈金灿订购劲酒，并支付货款10200元。陈金灿拿到货款后并未去订购货物，将钱用于赌博。期间，胡某4多次向陈金灿催要货物，陈金灿均以车子坏掉等理由推脱。最后陈金灿从磐安县安文镇南街德洪烟酒以每箱110元的价格买来60箱红牛给胡某4。综上，被告人陈金灿实施诈骗作案4起，涉案金额价值人民币286400元。原判认为，被告人陈金灿、朱佳佳、施跃萍、章健、应旭东以非法占有为目的，多次共同或单独秘密窃取他人财物，其中陈金灿数额巨大，朱佳佳、施跃萍、章健、应旭东数额较大，各被告人的行为均已构成盗窃罪；被告人陈金灿以非法占有为目的，骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪；被告人谢文忠、林淦明知陈金灿等人销售的货物系犯罪所得，仍予以收购，两被告人的行为均已构成掩饰隐瞒犯罪所得罪。被告人陈金灿一人犯数罪，应数罪并罚。被告人施跃萍、章健、应旭东主动投案并如实供述犯罪事实，系自首，可从轻处罚；被告人陈金灿、朱佳佳、谢文忠、林淦归案后能如实供述自己的犯罪事实，可从轻处罚；被告人施跃萍、章健、应旭东、谢文忠、林淦已退出赃款且取得了被害人的谅解，依法可酌情从轻处罚并适用缓刑；被告人陈金灿对其所犯的盗窃罪部分已部分退赃，且取得了被害人傅某2的谅解，对犯盗窃罪部分依法可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二百六十六条、第三百一十二条第一款、第二十五条第一款、第六十九条、第六十七第一、三款、第七十二条第一、三款、第七十三条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，原审判决：一、被告人陈金灿犯盗窃罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币八万元；犯诈骗罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币十万元；数罪并罚，决定执行有期徒刑八年六个月，并处罚金人民币十八万元；二、被告人朱佳佳犯盗窃罪，判处有期徒刑二年十个月，并处罚金人民币四万元；三、被告人施跃萍犯盗窃罪，判处有期徒刑九个月，缓刑一年，并处罚金人民币二万六千元；四、被告人章健犯盗窃罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年，并处罚金人民币二万二千元；五、被告人应旭东犯盗窃罪，判处拘役五个月，缓刑八个月，并处罚金人民币一万元；六、被告人谢文忠犯掩饰隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑九个月，缓刑一年，并处罚金人民币二万二千元；七、被告人林淦犯掩饰隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币一万六千元；八、责令被告人陈金灿、朱佳佳共同退赔给被害人傅某2人民币35788.5元，被告人陈金灿和朱佳佳各自退赔给被害人傅某2分别为人民币71000元和15819元；被告人陈金灿分别退赔给被害人陈某4人民币148000元、被害人马某人民币45400元、被害人楼某人民币78700元、被害人胡某4人民币14300元。原审被告人陈金灿上诉称，原判量刑过重，罚金刑过高，请求二审予以改判。原审被告人朱佳佳上诉及辩护人辩护提出，朱佳佳系磐安县普天副食品批发商行的员工，普天副食品商行即普旺商贸有限公司，为同一工作地点、工作内容并使用相同的员工，朱佳佳实施犯罪是利用工作时间、工作地点、工作便利实施的，故朱佳佳的行为应构成职务侵占罪，原判认定的第十四起事实证据不足，原判量刑过重，请求二审查清事实，依法改判并对朱佳佳从轻或减轻处罚。浙江省金华市人民检察院出庭检察员认为，原判认定事实清楚，证据确实充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法，上诉人的上诉理由不能成立，建议驳回上诉，维持原判。经审理查明，原判认定原审被告人陈金灿盗窃、诈骗；原审被告人朱佳佳、施跃萍、章健、应旭东盗窃；原审被告人谢文忠、林淦掩饰隐瞒犯罪所得的事实清楚，有被害人傅某2、陈某4、马某、楼某、胡某4等人的陈述，证人厉秀良、杨某、周某1、张某、周某2、吴某、陈某1、胡某1、吕某、傅某1、陈某2、陈某3、胡某2、胡某3、林某等人的证言，扣押决定书、扣押清单、发还清单，现场勘验检查笔录、现场图及照片，辨认笔录及照片，银行汇款单，聊天记录截屏，监控视频光盘，价格鉴定结论书（磐价认[2016]28号），营业执照复印件、库存统计表、牛奶统计表、加多宝库存统计、销售统计单、劳动合同，自首证明，谅解书、收条、收款收据，户籍证明，抓获经过，前科刑事判决书等证据证实，原审被告人陈金灿、朱佳佳、施跃萍、章健、应旭东、谢文忠、林淦亦有供述在卷，所供与上述证据能够相互印证，上述证据均经庭审质证，取证程序合法，所证明的内容客观真实，本院予以确认。关于上诉理由和辩护意见，经查，原审被告人陈金灿、朱佳佳等人虽是磐安县普天副食品批发商行的工作人员，但其非法占有磐安县普天副食品批发商行仓库里的货物是趁仓库保管员不备秘密取得，并非利用自身驾驶员、业务员等职务便利，其行为不符合职务侵占罪的构成要件，依法应以盗窃罪定罪处罚。原审被告人朱佳佳及其辩护人所提应构成职务侵占罪，不构成盗窃罪的上诉理由及辩护意见，与查明的事实及法律规定不符，本院不予采纳。本院认为，原审被告人陈金灿、朱佳佳、施跃萍、章健、应旭东以非法占有为目的，单独或相互结伙多次秘密窃取他人财物，其中陈金灿数额巨大，朱佳佳、施跃萍、章健、应旭东数额较大，其行为均已构成盗窃罪；原审被告人陈金灿以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪；原审被告人谢文忠、林淦明知陈金灿等人销售的货物系犯罪所得，仍予以收购，其行为均已构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法。原审被告人朱佳佳及其辩护人所提原判认定第十四起盗窃事实证据不足的意见，与查明的事实不符，本院不予采纳。原判综合考虑各原审被告人的犯罪事实、性质、情节及归案后的认罪态度等，所作量刑并无不当。原审被告人陈金灿、朱佳佳及其辩护人所提原判量刑过重等上诉理由和辩护意见，理由不能成立，本院均不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长  卢 亮审 判 员  曹益军审 判 员  李 晔二〇一六年十月十日代书记员  吴燕华