江苏省高级人民法院民 事 判 决 书(2015)苏民终字第00570号上诉人（原审原告）：江阴南方建设集团有限公司，住所地江苏省江阴市新华路285号。法定代表人：徐士官，该公司董事长。委托诉讼代理人：刘小锋，江苏滨江律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈自忠，江苏苏源律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：江阴中邦置业有限公司，住所地江苏省高新技术产业开发区江阴市蟠龙山路298号。法定代表人：林惠军，该公司董事长。被上诉人（原审第三人）:交通银行股份有限公司无锡分行，住所地江苏省无锡市人民中路198号。负责人：鲁敏，该行行长。委托诉讼代理人：张振，该公司职员。委托诉讼代理人：周鑫，江苏智和律师事务所律师。上诉人江阴南方建设集团有限公司（以下简称南方公司）因与被上诉人江阴中邦置业有限公司（以下简称中邦公司）、交通银行股份有限公司无锡分行（以下简称交行无锡分行）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省无锡市中级人民法院(2015)锡民初字第00040号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年10月14日受理后，依法组成合议庭,于2015年11月18日公开开庭审理了本案。上诉人南方公司的委托代理人金炎、刘小锋，被上诉人交行无锡分行的委托代理人周鑫、张振到庭参加诉讼。被上诉人中邦公司经本院依法传唤未到庭参加诉讼。南方公司于2016年8月20日将代理人金炎更换为陈自忠。本案现已审理终结。南方公司上诉请求：请求二审依法改判南方公司就涉案工程享有优先受偿权。事实与理由：1、原审判决关于承诺书意思表示真实，且不损害第三人的权益故合法有效的认定是错误的。该承诺书不是上诉人自愿作出的，不是上诉人的真实意思表示。发包人迫使施工方预先放弃建设工程款优先受偿权有违立法目的，是规避法律的行为，同时也违反公平原则。2、即使认定承诺书合法有效，原审判决全面否定承包人工程价款优先受偿权也是错误的。该承诺书是南方公司专门出具给特定对象交通银行无锡分行的，即使有效也只是在南方公司与该银行之间产生约束力，承诺书只是同意对工程款优先受偿权与交通银行无锡分行的受偿顺序进行调整，排除了其他债权人的债权在工程款优先受偿权之前受偿。承诺书作出的前提是南方公司知晓该项目土地使用权和在建工程抵押给了交通银行无锡分行，为中邦公司向银行发生的授信业务提供抵押担保，故承诺书上虽然有“我公司放弃对该项目所有工程款的优先受偿权”的表述，但放弃优先权的范围是明确的。根据交通银行无锡分行提供的授信资料显示，其与中邦公司的授信合同金额为2.5亿元，且用土地使用权和在建工程为该授信合同设定了抵押权，该授信合同项下实际发放贷款2亿元，交通银行无锡分行提供的平移贷款1亿余元不是该项目授信业务下的贷款，且未以土地使用权和在建工程抵押，故交通银行无锡分行享有第一优先权的范围仅限于实际发放的2亿元授信贷款。3、原审对于交通银行无锡分行作为第三人参加本案诉讼未通知南方公司，南方公司开庭时才知道其作为本案第三人，属于程序错误。被上诉人交行无锡分行辩称，承诺书系南方公司的真实意思表示，系其对民事权利的处分，具有法律约束力。该承诺书放弃的优先受偿权是针对交行对中邦的所有贷款，并不限制为南方公司主张的1.7亿元，针对该工程大约有3亿元贷款，无锡市中级人民法院对相关借款纠纷作出生效判决已认定该数额。请求二审驳回上诉，维持原判。南方公司向一审法院起诉请求判令：1、确认南方公司就“江阴市新华路南、白屈港河东、新长铁路西商业服务业设施用房工程”的全部工程价款对该工程折价或拍卖价款享有优先受偿权；2、中邦公司立即支付工程款15865.542万元及当期利息2440.21494万元（按每月确认的工程量造价，分别按照月息1.1%计算至2015年1月31日，自2015年2月起以15865.542万元为基数按照月利率1.5%计算至付清之日）；3、本案诉讼费用由中邦公司负担。一审法院认定的事实：2013年8月12日，南方公司与中邦公司签订建设工程施工合同一份（以下称合同一），约定江阴市新华路南、白屈港河东、新长铁路西的商业服务业设施用房工程（5#－40#楼）由南方公司施工；工程内容包括土建、安装、桩基工程，工程承包范围为施工图纸范围内所有工程量；计划开工日期为2013年8月15日，计划竣工日期为2015年2月15日；签约合同价为9679.7万元，采用可调价格。发包人支付进度款的期限：按月形象进度，每月5日前承包人按上月工程量完成月报表，经监理、业主审核后，支付工程审定金额的60%，累计付款（含预付款）至合同价的70%，经业主确认的变更调整，增加工程部分按工程进度款同比例支付（材料差价调整应计入进度款支付内容）。工程竣工验收合格，结算审核结束后，一年内分两次付至工程结算审核价的95%，余款在质保期满后付清（不计息）。2013年11月18日，南方公司与中邦公司又签订建设工程施工合同一份（以下称合同二），约定江阴市新华路南、白屈港河东、新长铁路西的商业服务业设施用房工程（1#－4#楼及地下室工程）由南方公司施工；工程内容包括土建、安装、桩基工程，工程承包范围为施工图纸范围内所有工程量；计划开工日期为2013年11月18日，计划竣工日期为2015年1月8日；签约合同价为16763.57万元，采用可调价格。发包人支付进度款的期限：按月形象进度，每月5日前承包人按上月工程量完成月报表，经监理、业主审核后，支付工程审定金额的60%，累计付款（含预付款）至合同价的70%，经业主确认的变更调整，增加工程部分按工程进度款同比例支付（材料差价调整应计入进度款支付内容）。工程竣工验收合格，结算审核结束后，一年内分两次付至工程结算审核价的95%，余款在质保期满后付清（不计息）。上述施工合同签订后，经双方协商，签订补充协议一份，作为上述两份合同的附件，约定本工程按BT模式进行运作，由南方公司施工总承包，工程范围为桩基、土建、水电、消防等，房屋总建筑面积约13万平方米（其中5#－40#楼建筑面积38450.02平方米，其中5#－40#楼水电、消防、技防、门窗等安装部分由中邦公司直接平行发包，其余工程项目均由南方公司施工）。本合同的回购价款5#－40#楼暂定约9679万元、1#－4#楼暂定以中标价（16763.57万元）为准，由建筑安装工程费、资金占用费等费用组成，建筑安装工程费按江苏省2004定额、2008清单计价规则和施工时期江阴市建设工程市场材料信息指导价计价，最终工程价款按实结算；资金占用费包括建设期利息、回购期利息。建设期利息：乙方（南方公司）工程垫资金额部分，甲方（中邦公司）同意按每月实际发生的工程量造价承担乙方垫资利息（计算公式：月累计工程造价×月利率1.1%），利息在土建工程竣工验收结束后一个月内一次性支付，月累计工程量由施工单位每月5日前上报监理、业主审核，监理、业主收到后5日内审核确认，若逾期不审核确认，视为默认乙方上报的月累计工程量造价。回购期利息：从进入回购期之日起分段计算利息，基数按照当期尚未支付的建筑安装工程费计算，利率按月息1.1%计算，利息计算期根据在回购期内当期实际占用时间计算。回购价款以工程金额、经审计后的增减金额等费用组成，回购期二年、分三次回购：本工程结束施工外脚手架拆除支付回购价款的60%，并支付当期的回购利息；土建工程竣工验收结束后一年内支付回购价款的20%，并支付当期的回购利息；土建工程竣工验收结束二年内支付回购价款的20%余款，并支付当期的回购利息。甲方未能按本协议约定时间向乙方支付工程款项时，回购期如延期支付部分的资金，回购期利息按月利率1.5%计息。施工过程中，南方公司申报进度工程量造价如下：一、5#－40#楼。2013年10月19日工程量造价15548610.68元、2013年11月15日工程量造价23076381.65元、2013年12月4日20565923.56元、2014年1月6日工程量造价32176594.98元、2014年4月18日工程量造价9101416.83元。上述合计工程量造价为100468927.7元。二、1#－4#楼。2014年1月22日工程量造价9763245.42元、2014年4月18日工程量造价4295827.97元、2014年6月8日17207984.59元、2014年7月8日工程量造价33573850.83元、2014年8月13日工程量造价9151017.67元、2014年9月3日工程量造价16220230.53元、2014年10月15日工程量造价29439574.10元、2014年11月15日工程量造价9964677.38元、2015年1月29日工程量造价51772180.08元、2015年1月30日工程量造价为2389401.90元、2015年2月5日工程量造价2895623.49元。上述合计工程量造价为186673614元。上述工程量造价确认表均有监理单位、建设单位签字、盖章。南方公司根据上述工程量确认表，主张按补充协议约定分段计算的利息（自确认工程量的次月起计算至2015年1月31日，按月息1.1%）总计2187.121069万元。审理中，双方确认涉案工程分两期，一期工程5#-40#楼于2014年3月外脚手架拆除，只有初验；二期工程1#-4#楼于2015年1月外脚手架拆除。涉案房屋未办理竣工验收手续，但已于2015年2月2日在江阴市住保房管信息发布平台发布楼盘概况及项目工程销售现状信息，反映有部分房屋已经售出。审理中，中邦公司提供证据证明已付款项：1、付款凭证及发票各3张，证明已付工程款3400万元；2、支付明细表1张、转账凭证10张，证明本案项目向交行无锡分行贷款后，委托银行通过中邦公司专用账户直接向南方公司支付9852万元；3、转账协议2份，证明中邦公司以受让南方公司债务的形式支付工程款7217710.96元；4、明细表1张及付款凭证12张，证明中邦公司根据南方公司要求，支付至合同经办人徐耀清银行卡2900万元；5、付款凭证5张，证明向南方公司支付1935万元；6、购房明细表1张，证明南方公司关联企业向中邦公司购房26套，计价款42812712元并冲抵款项36390805.20元。南方公司质证认为：1、该3400万元，中邦公司确认不作为支付的工程款，且该款项南方公司已经退还给了中邦公司，双方对此有协议；2、9852万元款项是中邦公司向银行项目贷款，付到南方公司账户后又退还给了中邦公司；3、转账协议，双方在2015年1月31日有份说明，确认中邦公司向南方公司总共支付的工程款金额为3610010.96元；4、徐耀青是项目部的项目经理，2900万元有几部分组成，2000万保证金加利息，中邦仓储的余款，钢材垫付款，2900万元扣除上述费用后余下3610010.96元就作为已经支付的工程款；5、1935万元款项进入南方公司账户的当天就已经退给了中邦公司，结合2015年1月31日双方签订的说明，也可以证明截止2015年1月31日中邦公司仅支付3610010.96元；6、购房明细表与本案无关联性。南方公司提供了以下证据：1、2015年1月31日江阴中邦仓储有限公司与南方公司的说明，证明1921万元是中邦公司代江阴中邦仓储有限公司支付的款项；2、2015年1月31日中邦公司与南方公司的说明，证明中邦公司对涉案工程支付的工程款为3610010.96元；2015年2月2日中邦公司与徐耀清的协议书，证明3400万元已经退还中邦公司，不作为支付工程款；4、电子转账凭证，证明中邦公司主张已支付的1935万元及9852万元只是在南方公司过账，并非支付工程款。中邦公司对南方公司提供的上述证据均无异议，但中邦公司提出，中邦公司支付了9852万元、1935万元、南方公司认可的3610010.96元，这三项总和就是中邦公司支付的款项。至于南方公司转账给中邦公司的9852万元和1935万元属于借款。南方公司认为，中邦公司向银行贷款时还未到协议约定的付款时间，南方公司配合中邦公司从银行取得贷款后再还给中邦公司，让其周转。第三人交行无锡分行提供南方公司于2013年7月2日出具的承诺书一份，载明“交行无锡分行：中邦公司投资建造的蟠龙山路”江阴市澄地2012－C－30号地块商业服务业设施项目“（地址位于江阴××新区××、××南、××铁路西），由我公司负责承建。我公司知晓：该项目所占用土地使用权及在建工程已抵押给贵行，为中邦公司（债务人）在贵行发生的授信业务提供抵押担保，我公司承诺如下：我公司承诺放弃对该项目所有工程款的优先受偿权，贵行对该项目所占用土地使用权及在建工程享有第一优先受偿权。”本案一审争议焦点为：1、南方公司依据补充协议主张进度款是否成立；2、南方公司主张工程款及利息是否符合双方的约定及法律规定；3、南方公司对涉案工程折价拍卖的价款是否享有优先受偿权。一审法院认为，中邦公司与南方公司签订的合同一、合同二、补充协议等均系双方的真实意思表示，且不违反法律规定，应为合法有效，双方应当按照约定全面履行各自的义务。关于争议焦点一。中邦公司与南方公司签订合同一、合同二之后又签订了补充协议，明确补充协议作为合同的附件，补充协议虽然约定按BT模式进行运作，但根据补充协议整体内容，实质是南方公司垫资施工，由中邦公司按约定的时间支付回购款，即进度款。补充协议合法有效，双方也未进行变更或解除，因此补充协议对双方具有约束力，南方公司要求中邦公司按补充协议履行付款义务于法有据。南方公司认为补充协议未实际履行缺乏依据，一审法院不予采信。关于争议焦点二。补充协议约定，本工程结束施工外脚手架拆除支付回购价款的60%，审理中双方均确认一期工程5#-40#楼于2014年3月外脚手架拆除，二期工程1#-4#楼于2015年1月外脚手架拆除，因此支付60%款项的条件已经成就。补充协议约定5#－40#楼回购价款暂定9679万元，1#－4#楼回购价暂定按中标价16763.57万元，根据工程量确认表，两期工程申报完成的工程量造价分别为100468927.7元、186673614元，完成工程量已分别高于合同暂定价，因此，南方公司要求按照补充协议的约定支付60%的进度款于法有据，一审法院予以支持。关于中邦公司已付工程款金额，中邦公司主张已经付清进度款，并提出其中9852万元、1935万元系支付的工程款，南方公司将该款项退回应作为借款处理；南方公司则认为该两笔款项系中邦公司向银行进行项目贷款，因贷款时付款期限未到，故通过南方公司走账后仍由中邦公司周转使用，不能作为已付工程款，也不属于借款。一审法院经审查认为，中邦公司主张的已付工程款中9852万元、1935万元款项，南方公司在收到款项的当日或次日即全额返还给中邦公司，且双方并未签订借款合同，也未约定归还期限及利息等，因此，中邦公司主张该款项为借款与常理不符，依据不足；另外，结合2015年1月31日中邦公司与南方公司的说明，可以证明中邦公司对涉案工程支付的工程款仅为3610010.96元，中邦公司称已付清进度款缺乏依据，一审法院不予采信。综上，南方公司所陈述的意见与其他证据能相互印证，且较为合理，可信度较高，故一审法院予以采信。该款项不能作为中邦公司支付的工程款，也不能作为借款，而应认定系中邦公司借用项目贷款名义通过南方公司走账回到中邦公司，仍由中邦公司使用。关于中邦公司提出的其他款项，南方公司均已提供反证予以证明款项性质，故一审法院认定中邦公司已付工程款为3610010.96元。综上，中邦公司应付进度款金额为（9679万元＋16763.57万元）×60%＝15865.542万元，扣除已付款3610010.96元，欠付进度款为15504.540904万元。关于南方公司主张的利息，补充协议约定自确认工程量当期至2015年1月31日的利息，应当按月息1.1%计算，金额为2187.121069万元，中邦公司对此未作实质性抗辩，故一审法院予以确认；自2015年2月1日起，中邦公司未按约支付进度款应按月息1.5%计息。南方公司主张的利息符合约定，也未超出法律规定的合理范围，一审法院予以支持。关于第三个争议焦点，南方公司出具的承诺书明确表示为中邦公司在交行无锡分行发生的授信业务提供抵押担保，承诺放弃对涉案项目工程款的优先受偿权，其目的是为中邦公司向银行贷款提供保证，确保合同的履行并实现合同目的。南方公司出于预期利益的追求而放弃优先受偿权，意思表示真实，且不损害第三方利益，该承诺应为合法有效。因此南方公司在本案中主张优先受偿权与承诺书内容相悖，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第二百六十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条之规定，一审判决：一、中邦公司于本判决发生法律效力之日起五日内向南方公司支付工程款15504.540904万元；二、中邦公司于本判决发生法律效力之日起五日内向南方公司支付计算至2015年1月31日的工程款利息2187.121069万元，2015年2月1日起的利息以15504.540904万元为基数，按月利率1.5%计算至实际给付之日止；三、驳回中邦公司的其他诉讼请求。一审案件受理费966800元、保全费5000元，合计971800元（南方公司预交），由南方公司负担21800元，中邦公司负担950000元。中邦公司于本判决发生法律效力之日起五日内将应负担的诉讼费用直接支付给南方公司。本案二审争议焦点为：南方公司出具承诺书放弃本案所涉工程款优先受偿权是否有效以及放弃权利的范围如何确定。本院认为，南方公司向交行无锡分行出具承诺书放弃对涉案工程款的优先受偿权，该意思表示系对自身权利的处分，并不违反法律、行政法规强制性规定，合法有效。但该承诺书系向特定主体即交行无锡分行作出，结合承诺书内容以及出具背景，该承诺书的意思表示系指南方公司同意交行无锡分行对涉案工程享有的相关权利优先于自己的工程款债权受偿。具体而言，南方公司在承诺书中承诺交行无锡分行对涉案工程所占用土地使用权及在建工程享有第一优先受偿权，并在本案诉讼中主张因中邦公司用土地使用权和在建工程为该授信合同设定了抵押权，且该授信合同项下实际发放贷款2亿元，故交行无锡分行仅在2亿元范围内享有第一优先权。对此，本院认为，工程款优先受偿权系指承包人对建设工程的拍卖价款优先受偿，并不包括土地使用权的拍卖价款，南方公司本就不享有对涉案工程所占土地使用权拍卖价款优先受偿的权利，因此南方公司认为其工程款债权可以在涉案工程及工程所占土地使用权拍卖的全部价款中在扣除交行无锡分行2亿元抵押贷款债权后优先受偿的主张不能成立。根据交行无锡分行与中邦公司2014年1月14日签订的《抵押合同》，中邦公司以涉案在建工程向交行无锡分行提供1.7亿元的抵押担保。综上，南方公司仅就涉案建设工程的拍卖价款享有优先受偿的权利，该权利不得对抗交行无锡分行对涉案工程享有的上述1.7亿元抵押权。此外，经审查，原审法院追加交行无锡分行参加本案诉讼符合法律规定，审理程序合法。综上，南方公司的部分上诉请求成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持江苏省无锡市中级人民法院（2015）锡民初字第00040号民事判决第一项，即中邦公司于本判决发生法律效力之日起五日内向江阴南方建设集团有限公司支付工程款155045409.04万元；二、维持江苏省无锡市中级人民法院(2015)锡民初字第00040号民事判决第二项，即中邦公司于本判决发生法律效力之日起五日内向江阴南方建设集团有限公司支付计算至2015年1月31日的工程款利息2187.121069万元，2015年2月1日起的利息以15504.540904万元为基数，按月利率1.5%计算至实际给付之日止；三、撤销江苏省无锡市中级人民法院(2015)锡民初字第00040号民事判决第三项；四、江阴南方建设集团有限公司在本案欠付工程款155045409.04元范围内对涉案工程拍卖价款享有优先受偿权，该权利不得对抗交通银行股份有限公司无锡分行对涉案工程享有的1.7亿元抵押权。五、驳回江阴南方建设集团有限公司的其他诉讼请求。一审案件受理费966800元、保全费5000元，合计971800元（南方公司预交），由南方公司负担21800元，中邦公司负担950000元。二审案件受理费966800元，由上诉人江阴南方建设集团有限公司负担483400元，被上诉人交通银行股份有限公司无锡分行负担483400元。本判决为终审判决。审 判 长 高 洪代理审判员 陈 丽代理审判员 秦岸东二〇一六年十月二十八日书 记 员 缪 晔