山东省高级人民法院民 事 判 决 书(2016)鲁民终1676号上诉人（原审原告）：申凤梅，女，1968年12月4日出生，汉族，居民，住山东省日照市东港区。委托诉讼代理人：张康宁，山东舜翔律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：刘玉婧，女，1970年12月13日出生，汉族，居民，住山东省日照市东港区。委托诉讼代理人：焦瑞云，山东东方太阳律师事务所律师。原审被告：贺刚，男，1969年12月17日出生，汉族，居民，住山东省日照市东港区。原审第三人：贺强，男，1972年4月10日出生，汉族，居民，住山东省日照市东港区。上诉人申凤梅因与被上诉人刘玉婧、原审被告贺刚、原审第三人贺强案外人执行异议之诉一案,不服山东省日照市中级人民法院（2016）鲁11民初14号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人申凤梅及其委托诉讼代理人张康宁，被上诉人刘玉婧及其委托诉讼代理人焦瑞云，原审第三人贺强到庭参加诉讼，原审被告贺刚经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。申凤梅上诉请求：一、撤销日照市中级人民法院（2016）鲁11民初14号民事判决书，并改判支持上诉人的一审诉讼请求；二、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决事实不清，适用法律错误。上诉人申凤梅与原审第三人贺强订立房屋买卖合同，约定申凤梅以190万元购买贺强合同编号为201104090036项下楼房一套。房屋买卖合同签订后，申凤梅依约将全部购房款190万元分三次交给贺强，贺强也将房屋交给申凤梅，房屋买卖合同合法有效，房屋所有权已经转移给申凤梅，由于开发商的原因，贺强在查封之前没有办理房产证，无法与申凤梅进行房屋变更登记。以上主张有一审中上诉人提交的证据予以证实，足以证明涉案房屋属于申凤梅所有。一审法院认定上诉人提供的证据不足，不能证明对涉案房屋享有足以排除强制执行的民事权益是错误的。本案中，上诉人已经付清全款，实际占有使用涉案房屋，未办理过户手续非上诉人过错，该房屋属于上诉人所有。二、一审判决没有综合考虑双方提供的证据效力、证明力大小，错误分配举证责任，导致认定事实错误。一审中上诉人提供了书面证据及证人出庭，原审被告、第三人均认可上诉人证据及主张，相互印证，已达到证明案件事实的必要证据，上诉人已尽到举证责任，现有证据能证明上诉人对涉案楼房有合法产权。被上诉人一审中并未提供证据推翻上诉人证据，一审判决没有根据证据定案，导致判决错误。三、一审程序违法，上诉人诉讼请求是确认买卖合同有效，但一审法院对上诉人的诉讼请求没有审理和作出裁定，程序违法。刘玉婧答辩称：一、上诉人主张贺强将涉案房屋转让给了上诉人，其支付了190万房款。答辩人认为，上诉人提交的《房屋买卖合同》不是真实的，上诉人提供的支付凭证上标注的是借款，不能证明上诉人是支付的购房款，且其中的50万元没有支付证据，另140万元最终都转到了贺刚名下，结合答辩人一审提交的上诉人曾多次对外放贷的证据可以证实，上诉人只能证实其借款给了贺刚。二、上诉人还主张其实际占有涉案房屋，未办理过户手续是开发商的原因，非上诉人过错。答辩人认为，上诉人提交的物业缴费单据、水电费单据的交款人是贺强，不能证实上诉人实际占有涉案房屋。一审答辩人提交的日照市房管局《合同基本信息表》证实，涉案房屋登记在贺强名下，预售日期为2011年4月9日，备案日期为2011年4月13日。该表中的信息表明，涉案房屋是可以进行变更登记的，上诉人的主张不成立。三、本案涉案房屋在答辩人申请查封前没有任何交易，房屋所有权一直登记在贺强名下，没有抵押等他项权利登记，没有查封等记录。上诉人如果真正购买了贺强的房屋，不会不进行登记过户的。四、一审法院没有分配任何证据责任，上诉人对自己的主张没有提供令人信服的证据证明，是上诉人举证不能，并非一审法院分配证据责任错误。五、上诉人一审诉讼请求明确，一审法院判决也明确，“驳回原告申凤梅诉讼请求”，上诉人认为一审判决程序违法没有法律依据。据上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由不能成立。贺强述称：同意上诉人的意见。贺刚未作答辩。申凤梅向一审法院起诉请求：确认申凤梅与贺强签订的编号为201104090036项下的房产买卖合同有效，申凤梅拥有所有权，停止对该房产的执行，并解除查封；本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2014年9月24日，刘玉婧向一审法院提出诉前财产保全申请，请求冻结贺刚、贺强的银行存款人民币400万元或查封扣押同等价值的其他财产。一审法院于当日作出（2014）日保字第136号民事裁定书，裁定冻结贺刚、贺强的银行存款人民币400万元或查封、扣押其相应价值的其他财产，并依据该裁定对贺强名下的日房权证字第20120613027项下房产（轮候）、房权证号20××46项下房产、买卖合同编号为201104090036项下房产予以查封。后刘玉婧以贺刚、贺强为被告，向一审法院提起民间借贷纠纷诉讼，请求判令贺刚、贺强归还借款400万元并赔偿利息损失。2015年6月15日，一审法院作出（2014）日民一初字第70号民事判决书，判决：一、贺刚于判决生效后十日内偿还刘玉婧借款本金300万元；二、贺刚于判决生效后十日内偿还刘玉婧利息（利息按照中国人民银行同期同类贷款利率的四倍计算，以300万元为基数，自2014年6月1日起计算至本院确定的付款之日止）；三、贺强对上述借款本金及利息承担连带清偿责任；四、驳回刘玉婧的其他诉讼请求。案件受理费38800元，由刘玉婧负担9700元，由贺刚、贺强负担29100元；诉讼保全费5000元，由贺刚、贺强负担。判决生效后，贺刚、贺强未按判决履行给付义务，刘玉婧遂向申请强制执行。在本案执行过程中，申凤梅向一审法院提出执行异议，认为贺强已于2013年7月25日将涉案房产转让给申凤梅，申凤梅已付清全部房款并实际占有该房产，请求法院解除对涉案房产的查封。一审法院经审查认为，申凤梅向提供的证据不能充分证明其对执行标的享有足以排除强制执行的权益。2015年12月7日，一审法院作出（2015）日执异字第46号执行裁定书，裁定驳回申凤梅的异议。申凤梅不服该裁定，提起诉讼。在一审法院审理中，原告申凤梅为证明自己的主张，提交了如下证据：1、贺强购买涉案楼房的《商品房买卖合同》。证明2011年4月9日贺强购买了日照港房地产开发有限公司的涉案楼房，该合同已经交给申凤梅。2、贺强之妻出具的《授权委托书》。证明夫妻均同意对外出售涉案楼房，贺强个人可以签订买卖合同。3、申凤梅和贺强签订的涉案楼房《房屋买卖合同》。证明申凤梅在2013年7月25日购买了涉案楼房，时间在法院查封之前。4、贺强出具的收到条。证明申凤梅于2013年7月15日支付了第一笔购房款50万元。5、申凤梅给贺刚打款40万元的银行交易明细。证明申凤梅于2013年9月29日支付给贺刚40万元，该款是按照贺强的指示办理的，是支付的第二笔购房款。6、申凤梅给贺强打款100万元的银行交易明细。证明申凤梅于2014年1月16日支付贺强购房款100万元，至此购房款190万元全部付清。7、银行活期账户明细。证明贺刚于2013年9月29日收到申凤梅40万元购房款。8、贺强2014年1月16日收到申凤梅购房款100万元的银行记录。证明贺强收到款项的时间与申凤梅汇出的时间、账户一致。因汇款时银行要求填写用途，申凤梅填写了借款，真实的用途是支付购房款。9、申凤梅银行卡在2013年8月20日至2014年6月20日期间银行的所有转款明细。在执行时，刘玉婧怀疑申凤梅和贺刚之间存在民间借贷关系，申凤梅提供了该段时间内全部的银行交易记录，证明申凤梅和贺刚、贺强之间并无民间借贷关系。10、缴纳物业费收据1张、水电费收据1张。证明申凤梅购买房屋后支付了全部的物业费、水电费，日照金港物业服务有限公司出具了收款收据，申凤梅已实际接收占有涉案房屋。11、《租房协议书》复印件8份。证明申凤梅已经实际占有了涉案楼房并对外出租。被告刘玉婧质证认为：对证据1没有异议。对证据2，涉案房产本身就是贺强夫妻共同财产。对证据3，该合同是不真实的。合同约定交齐房款后60日内腾空房屋不合常理，争议房产在签订合同时是在建工程，是预售房产。合同第四条约定交出房产证明后180天付清余款，未明确是什么房产证明。合同第七条约定2016年5月10日办理房产过户手续，不符合常理，在订立合同时，房屋虽然没有建成，但已办理预售登记，登记的产权证号是20141017081，买卖双方可以到房地产销售部门办理变更商品房买卖合同的买受人，然后到房管部门办理登记。在执行异议时，申凤梅提到五年免税的问题，不符合有关规定，免税是从房屋登记之日起开始计算。申凤梅向法庭提供证明，证实在2014年1月16日就付清房款，但申凤梅却没有办理过户手续，并且一直不去房管局查看房产情况，特别是2014年9月24日查封了涉案房产之后，申凤梅也一直不知道，直到拍卖房产时才知道，显然不能令人信服。对证据4，收到条是不真实的，申凤梅没有进一步举证证明50万元怎么支付给贺强的。在执行异议时，申凤梅主张用承兑汇票支付的，但未提供相应的证据。对证据5和证据7，从银行交易明细单看，申凤梅支付给了贺刚40万元，且从贺刚银行账户明细单上看，贺刚收到40万元并没有给贺强，而是自己使用了。对证据6和证据8，申凤梅转账100万元用途是借款，借款是要归还，与购房款不是一个法律概念，申凤梅不会误解。且从贺强的银行记录明细来看，该款项贺强收到当日就转给了贺刚，这完全符合借款的性质，不是支付房款。对证据9，只是一个银行账户的收支记录，即使申凤梅和贺刚没有其他借款，也不等于140万元不是借款，另外的50万元也没有支付证明。对证据10，真实性需要核实，从该证据看，交款时间是2015年12月30日、31日，物业费是2015年的。在执行异议时，刘玉婧向执行局提交了物业部门的催费通知单，证明2015年12月之前的物业费是欠交的，即使申凤梅交纳了上述费用，也是在涉案房产被查封之后，并且是在执行异议之后，不能证明房产查封时申凤梅已经占有。对证据11，出租房屋时间均为2015年7月之后，也是在查封涉案房屋将近1年之后，不能证明申凤梅所要证明的事实。被告贺刚、第三人贺强质证认为，除证据11贺刚、贺强不了解之外，对其余的证据没有异议。庭审过程中，原告申凤梅还申请证人迟某出庭作证。证人迟某证明，迟某做物流，贺强在港务局业务部上班，因为物流业务与贺强认识，二人较为投缘，贺强及其港务局业务部的其他人员都能给迟某介绍业务；房屋买卖是迟某牵的线，当时贺强参与到贺刚企业经营，贺强因资金紧张欲处理房产，迟某就介绍了申凤梅，申凤梅与贺强对房屋的事情进行了协商；签订合同时，房屋不能直接办理过户，申凤梅说先付定金；申凤梅找贺强要房屋钥匙时，要求迟某去见证，申凤梅在烟台路中国银行打款100万给贺强后，贺强给了钥匙，当时说这100万元是最后一笔房款。申凤梅认为，迟某和各方当事人均熟悉，证言可信，且与申凤梅提供的证据一致，应作为定案依据。被告刘玉婧质证认为：证人证言不真实，证人和申凤梅以及贺刚、贺强之间关系比较密切，具有利害关系，证人证言不能作为定案依据；贺刚资金紧张完全可以处置自己的房产，不需要处置贺强的房产还债，申凤梅与贺强之间是以房抵债的借贷关系。被告贺刚、第三人贺强质证认为，证人证言真实可信，证人陈述与事实相符。另外，原告申凤梅在庭后提交了署名为陈为江、刘加芹、徐衍明、肖光来的四份证明，主要内容为2014年3月上述人员分别向申凤梅城市风景1单元601室安装或出售了木地板、马桶、推拉门及装修材料等。被告刘玉婧为证明自己的主张，提交了如下证据：1、（2014）日保字第136号民事裁定书。证明涉案房产于2014年9月24日被法院查封。2、合同基本信息表影印件。证明涉案房产已经进行预售登记，可以抵押、过户。3、日照金港物业服务有限公司城市风景服务中心于2015年12月4日出具的催费通知书。证明涉案房产业主为贺强，物业费贺强已交至2014年12月份，2015年的物业费未交。4、日照鹏业物资贸易有限公司工商登记基本信息。证明该公司的法定代表人为贺刚，并且贺刚也是该公司的股东。5、2012年8月20日签订的民间借贷借款合同补充协议影印件。证明申凤梅对外进行民间借贷，到房管部门办理抵押登记，申凤梅清楚物权抵押效力。6、他项权档案信息影印件。证明申凤梅从事民间借贷，多次到房管部门办理抵押登记。7、（2015）日开商初字第194号民事裁定书。证明贺刚及其开办的公司多次通过贺强进行民间借款。原告申凤梅质证认为：对证据1真实性无异议，但该查封裁定证明不了刘玉婧的主张。对证据2，证明不了涉案房产可以变更登记，买卖房产必须有了房产证之后才能办理过户登记，在买房时申凤梅咨询过，答复说不能过户、抵押、更名，但是不影响买卖、查封。对证据3，通知单是因为房屋没有过户，所以名字还是贺强，但是通知单是粘贴于涉案房屋上的。证据4、5、6、7均与本案无关。以上证据不能推翻本案房屋买卖的事实，也不能认定申凤梅与贺强之间是借款关系。被告贺刚、第三人贺强质证认为：对证据1无异议，证据2、4、5、6、7与本案无关，证据3具体情况不了解，可能是涉案房屋登记在贺强名下，所以物业将催费通知单贴到了涉案房屋门上。上述事实，有各方当事人陈述、（2014）日保字第136号民事裁定书、（2014）日民一初字第70号民事判决书、《商品房买卖合同》等证据在案佐证。一审法院认为：案外人提起执行异议之诉的，案外人应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任。就本案而言，各方争议的焦点即申凤梅是否对涉案房屋享有足以排除强制执行的民事权益。申凤梅主张与贺强之间存在房屋买卖合同关系，提交了《房屋买卖合同》、收到条、银行交易明细、物业费、水电费收据、《租房协议书》等证据予以证明。对于贺强出具的50万元的收到条，按照一般常理，不会以现金方式交付大数额的款项，申凤梅未提交该50万元款项来源、交付过程的证据，同时基于贺强系被执行人，与本案的处理有利害关系，故仅凭贺强出具的收到条，不足以证明该款项已经交付；对于申凤梅支付给贺刚的40万元，申凤梅提交了银行交易明细，能够证明付款事实，但该40万元款项是否房款，在交易记录中并未注明，同样，基于贺刚、贺强均系被执行人，与本案的处理有利害关系，二人关于该40万元为房款的主张亦无其他证据佐证，故认定该40万元为房款证据不足；对于申凤梅支付给贺强的100万元，申凤梅提交了银行交易明细，能够证明付款事实，但交易明细中备注的该款项的性质为“借款”，申凤梅作为具有完全民事行为能力的成年人，且有多次对外民间借贷的经验，应当知道借款与房款的区别，故该100万元认定房款亦证据不足。对于申凤梅提交的物业费、水电费收据、《租房协议书》，时间均在2015年7月之后，法院查封涉案房屋的时间为2014年9月24日，故上述证据不能证明申凤梅在法院查封前就已经实际占有涉案房屋。对于申凤梅在庭后提交的四份证明，首先，该证据已过举证期限；其次，出具证明的人员身份无从核实；第三，对证明的内容无其他证据佐证，故对该四份证明，不予采纳。对于证人迟某的证言，因证人与本案当事人具有利害关系，其证言无其他证据佐证，故对其证言亦不予采信。综上，申凤梅所提交的证据不足以证明其主张，申凤梅应承担举证不能的不利后果。《中华人民共和国物权法》第十五条规定：“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。”该条是关于不动产物权变动的原因与结果进行区分的规定。根据上述法律规定，即使申凤梅与贺强签订的《房屋买卖合同》是真实的，在涉案房产物权变动未成就的情况下，申凤梅依据上述合同取得的是合同债权，而不能依据合同取得涉案房屋的物权。综上，原告申凤梅提供的证据不足以证明其对涉案房屋享有足以排除强制执行的民事权益，对其诉讼请求不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条、《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十一条、第三百一十二条的规定，判决：驳回原告申凤梅的诉讼请求。案件受理费100元，由原告申凤梅负担。二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。上诉人提交：证据1，日照港房地产开发有限公司出具的书面证据。证明：涉案房产被法院查封后，该房产无法打开房管局的网签合同，无法办理房产证相关业务。这个证据和上诉人在一审提供的由同一公司出具的证据是相对应的，用以证明在办理房产证之前是无法办理变更手续的；证据2，照片一组。证明：涉案房屋上诉人在法院查封之前就已经实际占有并进行了简单装修，对房屋进行了管理和使用。被上诉人质证：证据1是一份证人证言，根据有关法律规定，证人应该出庭作证，接受双方当事人质询，因此上诉人提供该证明是无效的证据，并且房管局的网签业务是否可以办理应该由房管局来证明，不是房地产开发公司可以证明的。证据2，我们对该证据的真实性和关联性都有异议，上诉人提供的证据不能证明上诉人要证实的事实。原审第三人贺强对上诉人提交的证据没有异议。原审第三人贺强提交存折一张，系其本人的工资卡。证明：之所以2014年之前的物业费是以贺强的名义交的，是因为工资卡和小区的物业费是关联的，由其交了之后再向上诉人申凤梅索要，但2015年工资卡升级之后就不再由其交纳物业费了。上诉人质证：对该证据真实性无异议，认可贺强所说的意见。被上诉人质证：对贺强提供的证据款项往来记录无异议，卡中表明扣了贺强的物业管理费，这只是缴纳物业费的交款形式，证明涉案房产的物业费是贺强交纳的。该证据与一审庭审时我方提供的日照金港物业服务有限公司2015年12月份出具的缴费通知书能够相互印证，贺强2014年12月份的物业费已经交清，2015年一年的物业费4345.34元一直欠交，但是都是应由贺强缴纳，说明涉案房屋一直在贺强名下，由贺强管理。另外，贺强之所以2015年缴纳不了物业费和水电费，是因为贺强的工资卡被日照经济技术开发区人民法院查封，并非是工资卡升级所致。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一、上诉人提交的日照港房地产开发有限公司出具的证明，内容为“城市风景1-1-601户因业主贺强个人原因，该房产已被法院查封，在2014年10月给该户办理房产证时无法打开房管局网签合同，因此无法办理房产证等相关业务。”本院认为，第一，该证明没有日照港房地产开发公司负责人及制作证明材料的人员签名或者盖章，形式上不符合单位证明材料的要求。第二，该证明的内容并不能证实上诉人对涉案房产无法办理房产证不具有过错。因此，本院对该份证据不予采信。二、上诉人提交的一组照片，无法证实与本案待证事实有关联性，本院不予采信。三、原审第三人贺强提交的工资存折，仅能证实在涉案房屋被查封之前一直是由贺强交纳物业费，不能证实第三人关于物业费只能从工资卡上直接扣除的主张，对该份证据本院不予采信。基于上述分析，一审判决事实认定正确。本院认为，本案争议的焦点问题是上诉人申凤梅对涉案房屋是否享有足以排除强制执行的民事权益。《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十一条规定，案外人或者申请执行人提起执行异议之诉的，案外人应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任。本案中，上诉人申凤梅应当举证证明，其对涉案房屋享有排除强制执行的民事权益。上诉人申凤梅主张其享有涉案房屋的所有权，故能够排除强制执行，并提交了《房屋买卖合同》、收到条、银行交易明细、物业费、水电费收据、《租房协议书》等证据予以证实。经审查，本院认为，作为上诉人主张支付房款的证据，收到条与银行交易明细均存在瑕疵，不能充分证实所涉款项确实用于支付房款。而作为上诉人占有涉案房屋的证据，物业费、水电费收据等均产生于涉案房屋被查封之后，不能证实上诉人在法院查封前就已经实际占有房屋的主张。综合全案情况，本院认为，上诉人申凤梅不能证明其对涉案房屋享有足以排除强制执行的民事权益，一审判决驳回其诉讼请求正确，应予维持。另外，上诉人认为一审对其确认买卖合同有效的诉讼请求未作出裁判，程序违法。《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十二条规定，对案外人提起的执行异议之诉，人民法院经审理，按照下列情形分别处理：（一）案外人就执行标的享有足以排除强制执行的民事权益的，判决不得执行该执行标的；（二）案外人就执行标的不享有足以排除强制执行的民事权益的，判决驳回诉讼请求。案外人同时提出确认其权利的诉讼请求的，人民法院可以在判决中一并作出裁判。因此，上诉人提出的确认买卖合同效力的诉讼请求不属于案外人执行异议之诉的审理范围，一审判决未作处理，不违反相关法律规定，上诉人的该条上诉理由不能成立。关于原审被告贺刚的诉讼地位问题，《最高人民法院关于适用的解释》第三百零七条规定，案外人提起执行异议之诉的，以申请执行人为被告。被执行人反对案外人异议的，被执行人为共同被告；被执行人不反对案外人异议的，可以列被执行人为第三人。虽然贺刚与本案所涉房屋没有关系，但贺刚系被执行人，其不反对案外人异议，可以列为第三人，一审将其列为被告不当。但是该瑕疵不属于《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第四项规定的，严重违反法定程序，应当发回重审的情形。综上所述，申凤梅的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由申凤梅负担。本判决为终审判决。审 判 长  岳彩林代理审判员  陈 浩代理审判员  王海娜二〇一六年十月九日书 记 员  王 策