重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书(2016)渝01民初192号原告：重庆中驰建筑劳务有限公司，住所地重庆市江北区观音桥街道鸿恩寺3号华立天地豪园A44号。法定代表人:赵露，该公司总经理。委托代理人：周立，男，该公司项目部经理。委托代理人：贾俊，重庆俊科律师事务所律师。被告：重庆市海昆实业有限公司，住所地重庆市江北区建新北路126号附3号。法定代表人：龚涛，该公司董事长。委托代理人：吴亚锋，男，该公司员工。委托代理人：陈斌，重庆嘉能律师事务所律师。被告2：中国路桥集团西安实业发展有限公司，住所地西安市高新区科技一路通力大厦。法定代表人：解炳坤，该公司董事长。委托代理人：杨梦婕，北京大成（重庆）律师事务所律师。委托代理人：郭浩，北京大成（重庆）律师事务所律师。被告：重庆通力高速公路养护工程有限公司，住所地重庆市渝北区龙溪街道新南路52号B幢3-1。法定代表人：谢世平，该公司董事长。委托代理人：田舒丹，重庆索通律师事务所律师。委托代理人：李小平，重庆索通律师事务所律师。原告重庆中驰建筑劳务有限公司（以下简称中驰公司）与被告重庆市海昆实业有限公司（以下简称海昆公司）、中国路桥集团西安实业发展有限公司（以下简称路桥西安公司）、重庆通力高速公路养护工程有限公司（以下简称通力公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2016年3月28日立案后，依法由审判员陈瑜担任审判长并主审、与审判员赖生友、代理审判员闫信良组成合议庭，适用普通程序，于2016年7月14日、9月1日公开开庭进行了审理。原告中驰公司的委托代理人周立、贾俊，被告海昆公司的委托代理人吴亚锋、陈斌，路桥西安公司的委托代理人杨梦婕以及通力公司的委托代理人田舒丹、李小平到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。中驰公司向本院提出诉讼请求：1、判令中驰公司与海昆公司签订的《工程承包合同》无效；2、判令海昆公司支付中驰公司因工程施工工艺变更及其他变更的工程款30283158元，路桥西安公司、通力公司承担连带责任；3、判令海昆公司赔偿中驰公司因拌和站及驻地的拆出后又重建的补偿费用1035400元和桥梁建设补偿费用852950元，路桥西安公司、通力公司承担连带责任；4、判令海昆公司赔偿中驰公司因欠付款项从2015年4月完工至判决生效时止按人民银行同期贷款利率计算产生的资金利息，路桥西安公司、通力公司承担连带责任；6、本案的诉讼费、保全费、鉴定费等由海昆公司、路桥西安公司、通力公司承担。事实及理由：重庆市公路工程（集团）股份有限公司（以下简称公路集团公司）是“重庆渝邻高速公路机场段改线工程”工程总包单位，公路集团公司将该工程第A合同段分包给通力公司，通力公司又将该工程三工区的项目分包给了路桥西安公司，路桥西安公司又分包给海昆公司，海昆公司又分包给中驰公司。中驰公司和海昆公司均无该工程施工资质，中驰公司是组织机械、材料、人员进行该工程三工区的项目工程施工的实际施工人。该工程计划开工日期2014年4月，2015年4月完工，现已通车。完工后，中驰公司多次要求海昆公司、路桥西安公司、通力公司进行决算支付因工程施工工艺变更及其他变更的工程款30283158元，但至今未支付。中驰公司在施工前期，在海昆公司、路桥西安公司、通力公司的要求和同意下，拌和站及驻地建设在L4线工程红线范围内。但是，2014年10月L4线开始施工，我工区在未完工的情况下又被要求拆迁和再次重建，因而增加费用1035400元。中驰公司在2014年10月完成三座桥梁下部结构、上部结构的基础建设及材料采购加工后，海昆公司、路桥西安公司、通力公司以各种理由收回三座桥梁上部结构施工，造成我工区清理施工队伍赔偿人工费用及材料加工、基础建设费用852950元。庭审中，中驰公司明确要求路桥西安公司、通力公司承担连带责任的依据是最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条和第二十六条的规定海昆公司辩称，一、本案所涉我方与路桥西安公司、通力公司劳务分包协议应当合法有效，本案所涉工程由公路集团公司与通力公司签订的，所涉工程劳务分包给通力公司，通力公司分包给路桥西安公司，再由路桥西安公司分包给我方，再由我方分包给中驰公司，所有均是劳务分包，劳务分包符合法律规定，我方与中驰公司签订的劳务分包合同真实合法有效。二、根据我方与中驰公司签订的承包合同，第24条第1.2款规定，我方只有在发包方支付我方工程款后，扣除中驰公司承担的相应费用后，才将相应款项支付给中驰公司，而本案中驰公司提出的诉求中，均未得到发包方的计量和确认，发包方也未支付我方工程款，中驰公司方要求我方支付工程款，付款条件尚未成就；3、业主计量和支付的工程款项，通力公司计量33474147元，中驰完成部分14191135元，我公司已向中驰公司28203783元，已经超出了已计量部分付款金额，因此我方按照合同履行了相应付款义务，对于本案诉求，通力公司判决或者协商将相应款项支付给我公司后，我公司将扣除应由中驰公司承担相应款项后，按照合同约定及时支付给中驰公司。路桥西安公司辩称，同意海昆公司答辩意见，补充如下，路桥西安公司与海昆公司是合法的分包关系，路桥西安公司不是与中驰公司承包合同的合同向对方，与中驰公司没有合同关系，中驰公司要求路桥西安公司支付工程款没有法律依据；路桥西安公司不存在任何未付工程款的情形，故不应当承担连带清偿责任。通力公司辩称，程序方面，我方认为我方并非本案适格被告，应当驳回。中驰公司并没有跟我方建立建设工程施工合同关系，对我方没有法定或约定的权利。中驰公司不是实际施工人，不是本案适格主体，无权提起诉讼，案涉工程签约施工过程中，我方从来没有与中驰公司发生相关的合同权利义务关系，中驰公司也没有证据证明参与了案涉工程的施工，与黎兴谷（音）另一案件中，陈述中驰公司与涉案工程没有任何关系，也是经过确认的。施工方并没有报送完整的竣工资料及结算资料，案涉工程款也不具备支付条件，综上，应当裁定驳回中驰公司的起诉。实体方面，我方认为即使中驰公司是本案适格主体，对提出的诉请不应得到支持，金额没有对应的施工行为确已事实依据，具体金额，没有应当计算费用的合同依据，施工没有发生工艺变更，中驰公司诉请我方承担连带责任，没有法律依据，我方是合法分包给路桥西安公司，与其建立合同关系合法有效，中驰公司与我方没有任何合同关系，就没有约定承担连带责任关系。我方已经按照合同约定履行了工程款的支付义务，并无欠付工程款的事实，综上，中驰公司的诉请不应得到支持。经各方当事人共同确认，本案争议的焦点：一、各方当事人之间的法律关系以及中驰公司与海昆公司的建设工程施工合同效力及履行情况；2、中驰公司第二、三项诉请支付条件是否成就，若成就金额各为多少。各方当事人均依法提交了证据，本院依法组织了证据交换及质证。针对第一个焦点问题，各方当事人对真实性无异议的证据如下：公路集团公司与通力公司签订的《合同书》、通力公司与路桥西安公司签订的《合同书》、海昆公司与中驰公司签订的《合同书》、（2015）渝一中法民初字第1244号《民事裁定书》,但各方当事人对前述证据所证明的各方当事人之间的法律关系及效力不同，中驰公司主张是借用资质施工属无效合同，海昆公司、路桥西安公司及通力公司则认为每份合同的相对人之间是劳务分包，合法有效。本院对前述证据的真实性予以确认并在卷佐证。有争议的证据有：中驰公司举示的工程款往来账户清单、借条、委托书、原件清单以及2本工程变更、赔偿类证据，证明中驰公司是案涉工程实际施工人，并履行了相应义务；海昆公司、路桥西安公司认可前述证据的真实性，通力公司部分认可真实性，但均认为不能证明中驰公司是案涉工程的实际施工人。海昆公司举示的渝邻高速公路改线工程工区结算支付单、工程款支付明细表，付款凭证及付款依据，承诺书，证明海昆公司已支付中驰公司工程款总计为28203783元，已远超出工程承包合同约定的应付款金额以及中驰公司完成的已计量的工程量。为此，中驰公司向海昆公司出具书面承诺，确认海昆公司已按合同约定足额支付了全部工程款项，该项目所有债权债务全部由中驰公司自行承担，与海昆公司无关。中驰公司认为所有表格都是海昆公司单方制作，没有其公司签字确认。对已付款金额不清楚。对合同金额单价计算不正确。对承诺书只是当时的情况下做出的，并不是一次性了结结算的结算书。路桥西安公司及通力公司认可海昆公司举示的证据。针对第二个焦点问题，各方当事人对真实性无异议的证据是中驰公司举示的除图纸之外的第二、三本变更、赔偿类证据，本院对前述证据的真实性予以确认并在卷佐证；中驰公司认为《重庆通力高速公路养护工程有限公司纪要【2015】5号关于渝邻改线项目三工区节后施工推进会纪要》第二、三、四条体现了对索赔的回复，后面几条属于工程变更。通力公司认可会议纪要是其公司发出，但是其他关于工程变更和赔偿的证据，整套行为就是报请行为，均是报请资料，而非对开方量确认资料。其公司没有确认工程变更申请；海昆公司和路桥西安公司表示其质证意见以通力公司为准。对于真实性有争议的证据即图纸，由于不能直接证明工程工艺变更工程价款及索赔数额，本院不予采信。本院经审理查明：2012年11月1日，路桥西安公司作为甲方，海昆公司作为乙方，签订《施工承包合同》，约定：“乙方经多方努力，拟从通力公司分包重庆江北机场扩建项目渝邻高速公路改线工程，但由于本身资质欠缺，经请求甲方给予帮助。鉴于双方长期的友好合作关系，甲方同意由乙方利用甲方的资质承接该工程项目，双方经友好协商，达成如下协议：一、由乙方自行完成本工程的全部任务及相关事宜，自负盈亏，自担各种风险，并由乙方全部承担过程中可能出现的所有纠纷。二、乙方保证按照业主要求保质保量按期完成任务，不给甲方信誉造成任何影响。三、工程实施过程中对外采购及劳务协作均以乙方自己公司的名义进行并承担全部责任。四、鉴于双方友好关系，甲方同意在本项目中不收取乙方任何费用，通力公司支付的所有工程款项及费用全部归乙方所有；乙方承诺，甲方及其下属相关单位承接项目需使用乙方资质的，乙方同样不得收取任何费用。五、双方同意，指定本账户（户名：中国路桥集团西安实业发展有限公司重庆分公司，开户行：中国银行股份有限公司重庆合川支行南城分理处，账号：10×××89）作为该项目的专用账户，通力公司支付的所有款项应全部划入该账户，该账户所有款项归乙方所有和支配，但乙方必须保证专款专用于该工程的施工建设，不得挪作他用。六、如果项目实施过程中出现纠纷或因本项目给甲方导致的其他损失，乙方应积极协调解决，不应给甲方造成任何损失，否则，一旦出现问题，乙方应及时补偿甲方全部损失，并愿接受一切处罚。七、本协议未尽事宜，甲乙双方可友好协商，达成补充协议，补充协议与本协议具有同等法律效力。八、本协议一式两份，双方各执一份，经甲乙双方签章后生效。”合同尾部，由两公司签章。2014年1月期间，公路集团公司将其承建的重庆渝邻高速公路机场段改线工程第A合同段工程中的劳务委托给通力公司和中国十九冶集团有限公司，通力公司作为牵头人；工程采用综合单价，详见《工程量清单》，工程暂定金额为479433391元，工程清单单价含人工费、材料费、机械设备费、安全文明施工费、保险和税费等一切费用；甲方负责主要材料和主要设备的供应；合同还对工程中间计量、计量款支付和工程结算、保证金的退还、双方的其他权利和义务、工期要求、质量与安全施工等内容进行了约定。合同尾部，由三公司签章。2013年3月15日，通力公司作为甲方，路桥西安公司作为乙方，签订《劳务分包协议》，约定通力公司将其承建的重庆渝邻高速公路机场段改线工程第A合同段中的K3＋188-K5＋672.987段劳务委托路桥西安公司施工；工程采取综合单价，详见《工程量清单》，工程暂定金额为65810452元；渝路集团负责主要材料供应；合同还对工程结算、双方的权利和义务、工期要求、质量与安全施工等内容进行了约定。合同尾部由二公司签章。海昆公司作为甲方，中驰公司作为乙方，签订《工程承包协议》，约定工程地点为渝邻高速公路改线工程K3＋188-K5＋672.987段；第一条针对甲方从路桥西安公司承接的重庆江北机场扩建项目渝邻高速公路改线工程（具体内容详见路桥西安公司与通力公司签订的《劳务分包协议》、海昆公司与路桥西安实业公司签订的《劳务分包协议》）内部承包给乙方，甲方与乙方共同组建工程建设班子，甲方作为该工程的负责人，双方约定甲方对工程进行管理，乙方施工，自负盈亏。第十条第四款乙方承包的工程必须自行组织施工，不得将工程转包或分包，乙方就工程施工的采购、劳务、租赁等形成的合同协议，必须以乙方名义签署（水工程施工管理中的安全、质量、技术等工程资料除外）；第二十一条除总包项目部提供的材料外，工程所用材料、设备、机具等由乙方自行采购解决；第二十三条第三款如工程发生变更，则按照路桥西安公司与总包项目部结算的工程量×本协议清单中的单价进行工程款结算。第二十四条（一）乙方自主进行工程成本管理，承担全部工程款的回收清欠责任。如果发包方未按合同约定向甲方支付工程款，乙方不得要求甲方向其付款。2015年3月24日，《重庆通力高速公路养护工程有限公司纪要【2015】5号关于渝邻改线项目三工区节后施工推进会纪要》载明：二、通力公司同意对三工区确因总承包要求实施垫付的征地协调费进行补偿，根据三工区提供的经总包部确认的支付平局，待业主项目部相应款项支付到位后及时向三工区进行支付。三、三工区应业主、监理、总包部要求进场后因征迁原因造成的停、窝工损失，三工区应配合总包部及时向业主办理相关索赔，通力公司将根据业主确认的此项索赔金额，按合同约定对三工区的停窝工损失进行补偿。四、针对三工区项目部驻地拆除、新建及拌和站拆除的补偿问题，通力公司认可该事实，三工区应尽快完善并上报相关索赔资料，并配合总包部向业主项目部办理相关索赔，最终将依据总包部获得的此项索赔金额情况确定三工区补偿金额。本院认为，根据路桥西安实业公司与海昆公司签订《施工承包合同》、通力公司与路桥西安公司签订的《劳务分包协议》，可以认定海昆公司借用路桥西安公司的资质与通力公司签订《劳务分包协议》，由通力公司将其承建的重庆渝邻高速公路机场段改线工程第A合同段中的K3＋188-K5＋672.987段部分发包给海昆公司施工。此后，海昆公司与中驰公司签订《工程承包协议》，海昆公司将其承接的该部分工程发包给中驰公司施工。根据该《工程承包协议》第十条第四款、第二十一条的约定，海昆公司向中驰公司发包的范围不仅包括劳务，还包括工程所用材料、设备、机具等，故该《工程承包协议》并非劳务分包而是工程转包，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。”的规定，该合同无效。中驰公司该项诉讼请求成立，本院予以支持。关于中驰公司第二项诉请支付条件是否成就的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”本院认为，“参照合同约定”即包括参照合同约定的计价原则，也包括参照合同约定的支付条件。中驰公司与海昆公司签订的《工程承包协议》第二十四条（一）约定“如果发包方未按合同约定向甲方支付工程款，乙方不得要求甲方向其付款。”依据该约定，在海昆公司未取得工程款前，中驰公司无权请求海昆公司支付工程款。本案中，中驰公司请求海昆公司支付因工程施工工艺变更及其他变更的所产生的工程款，海昆公司、路桥西安公司及通力公司均否认通力公司已就该部分工程与路桥西安公司结算，并否认海昆公司已收到该部分工程款，中驰公司应举证证明上述公司已就该部分工程进行结算且海昆公司已收到工程款，但中驰公司举示的第二、三本证据不能证明该事实，故中驰公司该项诉讼请求支付条件未成就，本院不予支持。因中驰公司第二项诉请支付条件未成就，其请求进行司法鉴定亦缺乏依据，本院不予支持。关于中驰公司提出的第三项诉讼请求，中驰公司举示了《重庆通力高速公路养护工程有限公司纪要【2015】5号关于渝邻改线项目三工区节后施工推进会纪要》，主张该纪要第二、三、四项可以证明第三项诉讼请求，海昆公司、路桥西安公司及通力公司均不予认可。本院认为，首先该纪要的全部内容是针对三工区，并未提及中驰公司；其次，该纪要第二、三项内容，与中驰公司该项诉讼请求并无关联性，第四项针对三工区项目部驻地拆除、新建及拌和站拆除的补偿问题，未提及具体金额，也未涉及桥梁建设补偿问题，故仅凭该纪要不能证明中驰公司该项诉讼请求成立。由于中驰公司的第二、三项诉讼请求不能成立，其据此提出第四项诉讼请求亦不能成立，本院不予支持。综上所述，中驰公司的诉讼请求部分成立，本院应予支持，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：一、原告重庆中驰建筑劳务有限公司与被告重庆市海昆实业有限公司签订的《工程承包协议》无效；二、驳回原告重庆中驰建筑劳务有限公司的其他诉讼请求。案件受理费202657元，重庆中驰建筑劳务有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，同时按照不服本判决部分的上诉请求数额，交纳上诉案件受理费，上诉于重庆市高级人民法院。上诉期满后七日内仍未交纳上诉案件受理费的，按自动撤回上诉处理。双方当事人在法定上诉期内均未提出上诉或仅有一方上诉后又撤回的，本判决发生法律效力，当事人应自觉履行判决的全部义务。一方不履行的，自本判决内容生效后，权利人可以向人民法院申请强制执行。申请执行的期限为二年，该期限从法律文书规定履行期间的最后一日起计算。审 判 长  陈 瑜审 判 员  赖生友代理审判员  闫信良二〇一六年十月二十一日书 记 员  陈 胜