四川省凉山彝族自治州中级人民法院民 事 判 决 书(2016)川34民终659号上诉人（原审被告）：会东县东方浩远房地产开发有限公司，住所地：四川省会东县。法定代表人：陈召全，系该公司总经理。委托诉讼代理人：刘诚，四川星亮律师事务所律师，代理权限为特别授权。被上诉人（原审原告）：凉山州会东县恒信小额贷款有限责任公司，住所地：四川省会东县。法定代表人：汤振祖，该公司总经理。委托诉讼代理人：方文堃，女，1986年11月出生，汉族，公司职工，住四川省会理县，代理权限为特别授权。委托诉讼代理人：雷振宇，男，1986年2月出生，汉族，公司职工，住四川省成都市，代理权限为特别授权。原审被告：罗之能，男，1972年12月出生，汉族，居民，中专文化，住四川省攀枝花市。委托诉讼代理人：周揩云，四川森炎律师事务所律师，代理权限为特别授权。原审被告：严林江，女，1975年4月出生，汉族，居民，初中文化，住四川省攀枝花市。委托诉讼代理人：白金明，四川森焱律师事务所律师，代理权限为特别授权。原审被告：刘曾伟，男，1986年6月出生，汉族，住四川省米易县。上诉人会东县东方浩远房地产开发有限公司（以下简称“会东县东方浩远公司”）因与被上诉人凉山州会东县恒信小额贷款有限责任公司（以下简称“恒信小贷公司”）、原审被告罗之能、原审被告严林江、原审被告刘曾伟民间借贷纠纷一案，不服四川省会东县人民法院(2015)东民初字第1411号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月14日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人会东县东方浩远公司的委托诉讼代理人刘诚，被上诉人恒信小贷公司的委托诉讼代理人方文堃、雷振宇，原审被告罗之能的委托诉讼代理人周揩云，原审被告严林江的委托诉讼代理人白金明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。会东县东方浩远公司上诉请求：撤销四川省会东县人民法院(2015)东民初字第1411号民事判决第二项，改判驳回被上诉人要求上诉人承担连带保证责任的诉讼请求，本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1、上诉人的保证期间截至到2015年8月12日，被上诉人直到2015年9月17日才首次起诉要求还款，被上诉人超过保证期限未主张权利，上诉人对案涉债务的保证责任已经免除。2、案涉借款还款期限为2013年8月12日，被上诉人起诉时超过两年的诉讼时效，已经丧失胜诉权。3、上诉人与会东县明阳开发建设有限公司分家时，将案涉借款的扣款和保证责任分配给会东县明阳开发建设有限公司负责，会东县明阳开发建设有限公司给被上诉人出具了《扣款承诺书》，被上诉人收到后并未提出异议，因此本案债务和担保已经转移给会东县明阳开发建设有限公司，一审法院没有同意追加会东县明阳开发建设有限公司作为被告参加诉讼，属于漏列当事人。4、被上诉人放弃了不动产的抵押权，保证人应当在债权人放弃权利的范围内减轻或免除保证责任。恒信小贷公司辩称，案涉借款到期之后，答辩人一直在催促还款。2014年4月14日之后债务人就没有支付过利息，不存在超过诉讼时效和保证期限的问题。会东县明阳开发建设有限公司出具的扣款承诺书不是担保承诺书，答辩人并未放弃上诉人的担保责任，放弃担保应当采取书面形式。答辩人并未放弃不动产的抵押权。请求二审法院驳回上诉，维持原判。罗之能述称，一审判决由罗之能偿还借款，由担保人承担连带偿还责任符合法律规定。但是本案利息在没有明确起诉金额的情况下应当计算到起诉之日或者判决生效之日。案涉借款本来就没有抵押登记，所以不能减轻或免除上诉人的保证责任。上诉人在一审中并未以诉讼时效进行抗辩，二审不能作为抗辩理由。请求二审法院驳回上诉，依法判决。严林江述称，一审判决由罗之能偿还借款，由担保人承担连带偿还责任符合法律规定。但是本案利息在没有明确起诉金额的情况下应当计算到起诉之日或者判决生效之日。案涉借款本来就没有抵押登记，所以不能减轻或免除上诉人的保证责任。上诉人在一审中并未以诉讼时效进行抗辩，二审不能作为抗辩理由。严林江在本案中不应承担任何责任。恒信小贷公司向一审法院起诉请求：1、四被告连带偿还借款本金两百万元，并自2014年4月14日起每天按合同约定向原告支付利息及罚息，直至还清所有借款为止。2、本案诉讼费由四被告承担。一审法院认定事实：被告会东县东方浩远公司与案外人会东县明阳开发建设有限公司合作承建“浩远润锦新城—鯵鱼河人家”工程。2013年8月后，两公司分开，不再合作。被告罗之能于上述两公司合作期间就开始承建“鯵鱼河人家”一标段（6、7号楼）工程。被告罗之能与被告严林江系夫妻关系。2013年6月8日，原告与被告罗之能签署两份《个人借款/担保合同》，合同编号分别为会东恒信2013借字第001号、恒信2013借字第027号。被告罗之能于两份合同中分别向原告借款1000000.00元。两份合同中均约定借款利率均为月利率12‰，借款期限均为2个月；同时约定罚息为利率基础上加收30%，按日收取罚息。两份合同尾部借款人处均由罗之能本人签署姓名，保证人处均由被告刘曾伟本人签署姓名。经庭审查明，两份《个人借款/担保合同》尾部严林江的姓名并非由其本人签署。2013年6月8日，被告罗之能签署《无限连带责任保证书》2份，保证对其向原告借贷的2000000.00元承担无限连带保证责任；在该2份保证书尾部，签署有严林江的姓名，但经庭审查明，该署名并非严林江本人签署。2013年6月8日，被告刘曾伟签署《无限连带责任保证书》2份，保证对罗之能向原告借贷的2000000.00元承担无限连带保证责任。2013年6月9日，被告会东县东方浩远公司向原告出具《承诺书》1份，承诺在罗之能申请的2000000.00元贷款期限内，“我司（即被告会东县东方浩远公司）保证在罗之能的工程结算款项中扣除贰佰伍拾万元（保证金除外）不予结算，待罗之能在贵公司的贷款归还后再支付”。2013年6月13日，原告与被告罗之能、被告会东县东方浩远公司三方签署《协议》1份，协议第4条约定：“乙方（即被告会东县东方浩远公司）同意为该笔贷款承担连带责任的保证，保证的范围：借款合同本金、利息、违约金、律师费等丙方（即原告）实现债权的费用。保证的期限为：甲方不能按期偿还丙方借款的本息之日起贰年”。2013年6月13日，原告恒信小贷公司通过会东县农村信用联社营业部向被告罗之能的账户汇入1000000.00元。2013年6月13日，原告以其法定代表人汤振祖的名义通过中国工商银行向被告罗之能的账户汇入1000000.00元。2014年11月12日，案外人会东县明阳开发建设有限公司向原告出具《扣款承诺书》1份，内容为：“1、自接到委托之日起在没有征得贵公司（即原告）同意的情况下，不能将2011-2号地块工程款拨付给四川省泸州市第三建筑工程公司和罗之能账户，也不能以下属分包单位或其他方式拨付工程款；2、在工程结算时，从支付给罗之能的工程款项中无条件优先扣除以上贷款本息并转至贵公司指定的账户；3、如因我公司未履行以上承诺导致贵公司以上贷款本息损失的，由我公司承担一切法律责任、损失和后果。”。2015年9月17日，原告诉至法院，要求：1、四被告连带偿还借款本金两百万元，并自2014年4月14日起每天按合同约定向原告支付利息及罚息，直至还清所有借款为止。2、本案诉讼费由四被告承担。另查明，被告罗之能借款后，直至2014年4月14日前，被告罗之能以每月1.2分的利率，陆续向原告偿还利息共计296586.00元。一审法院认为，合法的民间借贷关系应当依法予以保护，且借款的利息必须符合法律规定。本案中，原告与被告罗之能的借贷关系因双方签订的《个人借款/担保合同》成立。原告诉称被告严林江为共同借款人，因《个人借款/担保合同》中严林江的签名既不是其本人签署，也不是严林江委托罗之能签署，故被告严林江与原告间未形成借贷关系。关于本案实际借款金额，被告罗之能辩称一份以汤振祖名义通过中国工商银行向罗之能转款的1000000.00元不能证明是原告借给被告罗之能的借款，但被告罗之能于庭审中自认该款确已汇入被告罗之能的账户，并且被告罗之能在其后的偿还利息过程中均以借款本金为2000000.00元计算并偿还利息，同时作为被告罗之能的担保人被告会东县东方浩远房地产开发有限公司认可借款金额是2000000.00元,据此可以推定被告罗之能确已收到原告借给其的借款2000000.00元。被告罗之能与原告签订的《个人借款/担保合同》中约定，借款利率为月利率12‰；超期罚息约定罚息为利率基础上加收30%，按日收取罚息。原告要求的利息及罚息总和超过法律规定，原审法院根据民间借贷相关司法解释确定利息及罚息共计为每月2%为宜。被告罗之能于2014年4月14日前已偿还的利息296586.00元，故对于原告要求被告自2014年4月14日起偿还利息及罚息的诉求原审法院予以支持，但利息及罚息应确定为每月2%。本案中，被告刘曾伟自愿以保证人身份签署《个人借款/担保合同》、《无限连带责任保证书》，故被告刘曾伟对案涉借款及相应利息、罚息应当承担连带保证责任。被告严林江并未在《个人借款/担保合同》、《无限连带责任保证书》中签名，并非案涉借款的保证人。但是被告严林江与被告罗之能系夫妻关系，对于夫妻关系存续期间的共同债务，被告严林江应当承担连带还款责任。被告会东县东方浩远公司自愿于2013年6月13日签署三方《协议》，自愿承担连带保证责任。被告会东县东方浩远公司称其已将该保证责任转移给案外人会东县明阳开发建设有限公司，但案外人向原告出具的《扣款承诺书》中并未表明其愿意承担保证责任，而原告当庭表示并未同意该债务的转移，故对于被告会东县东方浩远房地产开发有限公司的辩解理由，原审法院不予确认。被告会东县东方浩远公司对案涉借款及相应利息、罚息，应当承担连带保证责任。被告刘曾伟、会东县东方浩远公司承担保证责任后，有权向债务人罗之能追偿。对于被告严林江认为本案不应当适用民间借贷相关法律法规，原审法院根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第一条之规定不予支持，本案原告并非经金融监管部门审批设立的从事贷款业务的金融机构，故本案应当适用民间借贷相关法律法规。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第二百一十一条第二款，《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十一条第二款，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十四条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第一条、第二十六条第一款、第三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、被告罗之能于判决生效后十五日内偿还原告凉山州会东县恒信小额贷款有限责任公司借款本金2000000.00元，并自2014年4月14日起，每月以2%的利率支付原告利息及罚息，直至还清借款本金之日为止。二、被告严林江、刘曾伟、会东县东方浩远房地产开发有限公司对上述借款本金及利息、罚息承担连带清偿责任；三、驳回原告的其他诉讼请求。本案案件受理费22800.00元，由四被告共同负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：上诉人为证明担保责任已经发生转移提交的《施工合同》与《协议》，被上诉人对其真实性有意义，原审被告罗之能对《施工合同》的真实性没有异议，对《协议》的真实性不予认可，主张不能达到上诉人的证明目的。原审被告严林江对《施工合同》的真实性表示不清楚，对《协议》的真实性不予认可，并且认为该证据不能达到上诉人的证明目的。因《协议》属于内部约定、对外不具有约束力，此组证据不能达到上诉人的证明目的，对此证据本院不予采信。被上诉人提交了罗之能出具的《还款承诺书》以及《承诺书》各一份、《催收通知书》两份以证实其一直在向债务人主张权利；原审被告严林江提交了恒信小贷公司的营业执照以及四川省人民政府金融办公室的复函、凉山州人民政府金融办公室的批复文件各一份，以证明本案的案由不应该定为民间借贷纠纷。原审被告罗之能所提交的证据系针对诉讼时效问题提出、原审被告严林江所提交的证据系针对本案案由提出，关于诉讼时效问题是上诉人二审中提出的新的上诉请求，不属于本案二审审理范畴，故对此证据本院不作审查认定；原审被告严林江对原审判决并未提起上诉，对其二审答辩中要求变更一审判决的请求亦不属于本案二审审理范畴，故对此证据本院不作审查认定。上诉人申请证人刘国华出庭以证明上诉人与会东县明阳开发建设有限公司分家后将扣款责任和担保责任进行转移一事告知了上诉人。因保证责任是否转移，应当依照法律规定对形式要件和实质要件进行评判，仅以该证人的陈述无法达到上诉人的证明目的，故对此证人证言本院不予采信。当事人对一审法院查明的事实均无异议，对一审法院查明的事实，本院予以确认。另查明，上诉人在一审庭审时答辩意见为：“我公司担保了罗之能贷款，2013年8月分家之后，罗之能的借款由明阳公司负责。2014年明阳公司签扣款协议，由明阳公司扣款还原告借款，该借款与我公司无关。”还查明，罗之能、严林江亦不服原审判决，但是向本院提起上诉之后未在规定期限内预交上诉费，本院视为自动撤回上诉，对其上诉请求不作审理。本院认为，上诉人关于本案借款已经超过诉讼时效，被上诉人主张权利时间已经超过保证期限以及被上诉人放弃了不动产抵押，保证人在放弃范围内减轻或免除保证责任的上述三个上诉理由均是在二审中提出的新的理由，其在一审答辩时均未提出。此三个上诉理由已经超出本案二审审理范畴，对此三个上诉理由本院不做审理。上诉人依据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第二十二条“第三人单方以书面形式向债权人出具担保书，债权人接收且未提出异议的，保证合同成立。”的规定主张被上诉人在收到会东县明阳开发建设有限公司对案涉借款、保证责任的转移进行明确承诺的《扣款承诺书》后没有表示异议，则本案债务和担保已经发生了转移的理由不成立。首先，案外人会东县明阳开发建设有限公司所出具的《扣款承诺书》仅承诺在工程结算款中将罗之能所欠借款的本息直接扣划至被上诉人的账户，该《扣款承诺书》没有载明上诉人的保证责任进行了转移；其次，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第二十二条的规定是判断该法律条文规定的情形下保证合同是否成立，即使新的保证合同成立，也并不当然解除之前形成的保证合同，因此本案的情形并不适用此条司法解释规定。根据《中华人民共和国合同法》第八十四条：“债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意。”的规定，上诉人主张其已经将保证合同的义务转移给了案外人会东县明阳开发建设有限公司，但是作为债权人的被上诉人对此予以否认，则上诉人应当对债务人已经同意保证之债转移的主张承担举证责任。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供者证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，上诉人所提交的证据不足以证明其关于保证责任已转移的上诉理由，对此上诉理由本院不予采纳。本案中案外人会东县明阳开发建设有限公司并非必须共同进行诉讼的当事人，因此原审法院没有准许上诉人的申请、将该案外人追加为被告是正确的，本案不存在漏列被告的情形，上诉人关于一审判决漏列当事人的上诉理由不成立；对上诉人要求改判其不承担连带保证责任的上诉请求本院不予支持。综上所述，上诉人的上诉请求不成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。依照《《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费22800.00元，由上诉人会东县东方浩远房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  马 燕审 判 员  江毅夫代理审判员  刘志涛二〇一六年十月十日书 记 员  黄 丽