贵州省高级人民法院民 事 判 决 书(2016)黔民终451号上诉人（原审原告）：贵州鼎盛岩土工程有限公司。住所地：贵州贵阳国家高新技术产业开发区长岭南路27号神舟科技大厦A区第**楼。法定代表人：袁万骅，该公司董事长。委托诉讼代理人：吴益权，贵州鼎晋律师事务所律师。委托诉讼代理人：王泽源，贵州鼎晋律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：贵州惠邦房地产开发有限公司仁怀分公司。住所地：贵州省仁怀市酒都新景城市花园商行综合楼。法定代表人：林贤弟，该公司董事长。被上诉人（原审被告）：贵州惠邦房地产开发有限公司仁怀公司。住所地：贵州省仁怀市醉美大道惠邦国际城。法定代表人：林贤弟，该公司董事长。被上诉人（原审被告）：贵州惠邦房地产开发有限公司。住所地：贵州省贵阳市瑞金南路**号。法定代表人：林贤弟，该公司董事长。三被上诉人共同委托诉讼代理人：裴敬龙，贵州腾辉律师事务所律师。上诉人贵州鼎盛岩土工程有限公司（以下简称“鼎盛公司”）因与被上诉人贵州惠邦房地产开发有限公司仁怀分公司（以下简称“惠邦仁怀分公司”）、贵州惠邦房地产开发有限公司仁怀公司（以下简称“惠邦仁怀公司”）、贵州惠邦房地产开发有限公司（以下简称“惠邦公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服遵义市中级人民法院（2014）遵市法民二初字第42号民事判决，向本院提起上诉，本院于2016年8月12日受理后，依法组成合议庭对本案进行审理，本案现已审理终结。鼎盛公司上诉请求：1、撤销（2014）遵市法民二初字第42号民事判决主文第二项、第三项；二、改判被上诉人在一审第二项判决的基础上增加支付工程款9,714,381.1元（即支付工程款21,863,910.6元），并以工程款21,863,910.6元为基数，从起诉之日至判决确定履行日止按中国人民银行公布的同期贷款基准利率计息；三、改判被上诉人向上诉人支付违约金1,878,161元；四、改判三被上诉人对工程款及违约金承担连带责任；五、依法改判鉴定费由被上诉人承担；六、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、被上诉人恶意拖欠工程款并擅自将涉案工程另行发包第三方施工的行为构成违约，一审法院对此未予认定。被上诉人违约的事实客观存在，其违约行为直接导致双方合同客观无法继续履行而解除，应按照合同约定支付违约金。二、一审直接在涉案工程总造价的基础上主观臆断扣减20%，只按照工程造价总额的80%支持原告诉请，没有事实和法律依据，属滥用自由裁量权。1、根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条之规定，被上诉人擅自使用涉案工程，其已丧失了以工程不符合约定（即设计要求）而进行抗辩的权利，故一审法院在认定被上诉人已经实际使用涉案工程的情况下，就不应以不符合设计要求为由直接扣减上诉人工程款。2、工程经检测存在的部分质量瑕疵，系被上诉人强行让其他公司接管作业面、强行终止合同的违约行为导致上诉人无法及时修复，过错责任在被上诉人，应由其自行承担。3、从程序上看，一审中被上诉人就工程质量瑕疵未提起反诉，而一审法院直接扣减上诉人工程款，违背“不告不理”。4、诉争工程即使因瑕疵需要修复，修复费用的确定及工程造价，应通过法定程序进行鉴定后确定。三、一审法院对有争议部分的650,315.43元工程造价以被上诉人惠邦仁怀分公司工程部、预算部及监理单位未签字认可为由不予认可，属认定事实错误。1、涉案工程未完工，应依《施工承包合同》第七条第一项：“按实际发生工作量计量，取费按照合同约定执行”应予计价。2、争议部分的资料被上诉人和监理单位未签字认可，是因被上诉人主观恶意所致，后果不应由上诉人承担。3、涉案工程已由被上诉人实际接收并交第三方继续施工，且实际投入使用，说明被上诉人对造价为650,315.43元的争议工程认可。四、被上诉人应依法向上诉人支付违约金1,878,161元，一审法院未予支持此项诉请，属适用法律错误。一审法院认上诉人未举证证明被上诉人违约所带来的损失，最终仅支持了利息损失错误。违约金过高的举证责任在被上诉人。其次，上诉人所受到的损失除利息外，还包括施工人员、机械的停工损失、施工人员遣散费、退场机械、材料运输费以及未完工程的逾期利润损失等。一审忽视被上诉人恶意违约情况，也未考虑违约金惩罚性，直接将违约金等同于损失属适用法律错误。一审法院以惠邦仁怀分公司无主体资格且合同由惠邦仁怀公司实际履行，最终认定惠邦公司、惠邦仁怀分公司不承担责任，属适用法律错误。1、《施工承包合同》由惠邦仁怀分公司签订，该分支机构系惠邦公司设立，故本案民事责任应由惠邦公司承担。2、《施工承包合同》签订后的履行是由惠邦公司、惠邦仁怀分公司、惠邦仁怀公司共同履行，并非仅惠邦仁怀公司独自履行。从工程款的支付主体看，支付到上诉人名下的工程款是由惠邦公司和惠邦仁怀公司交叉支付。加之涉案工程被另行发包给其他公司时，是以惠邦仁怀分公司的名义签订，显然合同签订后仍由惠邦公司、惠邦仁怀分公司、惠邦仁怀公司共同履行。3、惠邦公司、惠邦仁怀公司、惠邦仁怀分公司在本纠纷中，存在管理人员、财务收支、业务范围高度混同。六、一审法院未依法将一审诉讼费减少，属适用法律错误。三被上诉人二审共同辩称：答辩人对被答辩人提出的上诉事实和理由不予认可，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。一、答辩人不存在违约行为，被答辩人违约在先，导致合同目的最终不能实现。答辩人不严格按照工程设计标准施工，偷工减料造成其所承建的边坡支护工程质量不符合设计要求或行业规范要求，并经工程质量鉴定证明存在严重质量问题。基于被答辩人不诚信行为，表明合同目的已经不能实现，实为被答辩人根本违约，且被答辩人自行撤离施工现场，答辩人才将工程转包第三方。二、一审法院对于涉案工程款总额及应付工程款的认定清楚，适用法律正确。1、对于答辩人单方面提供的、没有完善资料的工程造价为650,315.43元的部分，无建设单位与监理单位的签字认可。2、涉案工程属未完工工程，经鉴定也存在严重的质量问题，一审法院充分考虑双方权利、义务，运用自由裁量权判定答辩人支付80%的工程款，有事实和法律依据。并且，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定的不得擅自使用的工程指的是完工单位竣工验收的建设工程，而非本案中的不符合设计标准和质量要求且未完工的涉案工程。三、一审法院对本案民事责任主体认定为惠邦仁怀公司正确，适用法律正确。涉案合同由惠邦仁怀分公司和被答辩人签订，由惠邦仁怀公司具体履行，由于本案当事人均认可惠邦仁怀分公司不具有法人资格，因而合同产生的民事责任应由惠邦仁怀公司承担。鼎盛公司向一审法院起诉请求：1、解除鼎盛公司与惠邦仁怀分公司签订的《惠邦国际城A8-A9#楼边坡支护工程施工承包合同》、《惠邦国际城A10-A13#楼边坡支护工程施工承包合同》、《惠邦国际城B16地块茅台大厦楼边坡支护工程施工承包合同》；2、判令三被告连带支付A8-A9#楼、A10-A13#楼、B16地块边坡支护工程已完工工程欠款31,776,273.8元及以31,776,273.8元为基数从起诉之日至判决生效之日期间的同期银行贷款利息；3、判令三被告连带支付A8-A9#楼、A10-A13#楼、B16地块边坡支护工程违约金1,878,161元；4、判令三被告承担本案诉讼费用、工程造价鉴定费用。一审审理过程中，鼎盛公司将与原要求判令三被告连带支付的涉案工程款31,776,273.8元调减至23,863,910.7元。一审法院认定事实：鼎盛公司作为乙方与惠邦仁怀分公司作为甲方签订了《仁怀惠邦国际城边坡支护工程施工承包合同》、《仁怀惠邦国际城边坡支护工程施工承包合同（二）》、《仁怀惠邦国际城边坡支护工程施工承包合同（三）》，约定鼎盛公司以包工包料的方式承建惠邦国际城的A8-A9#楼、A10-A13#楼、B16地块的边坡支护工程；结算的工程量及结算内容由鼎盛公司提供的竣工图及竣工验收资料为准（必须是惠邦仁怀分公司工程部、预算部及监理单位签字认可的为准）；工程内容包括锚索、挂网喷浆、钢筋砼梁及设计图注明的其他内容；对边坡支护工程，鼎盛公司需按国家相关规范和技术要求执行，对其质量终身负责；工程按月实际完成工程款的60%支付，竣工验收后，支付累计工程款35%费用，竣工验收一年后10日内一次性支付剩余5%；惠邦仁怀分公司负责提供施工场地及施工用水源、用电源，鼎盛公司承担所产生的水电费；惠邦仁怀分公司须按合同约定支付工程款，如逾期支付，则向鼎盛公司支付总额不超过结算价格的2%的违约金，以及对双方的其他权利义务作了约定。鼎盛公司按照合同约定进场施工。2014年8月，原、被告双方因承包合同的履行发生纠纷，惠邦仁怀分公司将涉案工程重新发包给案外人施工，鼎盛公司遂退出施工现场。截止到鼎盛公司起诉本案前，惠邦仁怀公司共支付鼎盛公司工程款23,392,937.7元及垫付水电费713,795.39元，共计24,106,733.09元。一审庭审过程中，鼎盛公司申请对涉案已完工工程量及造价进行鉴定，经一审法院对外委托，贵州桦利工程造价司法鉴定所对鼎盛公司已完工工程量及造价进行鉴定，鉴定意见为：资料完善部分的工程造价为45,320,328.27元，有争议部分（资料建设单位与监理单位均未签字）的工程造价为650,315.43元。惠邦公司、惠邦仁怀公司、惠邦仁怀分公司申请对涉案已完工工程质量进行鉴定，经一审法院对外委托，贵州省建筑科学研究检测中心司法鉴定所对涉案工程进行鉴定，鉴定意见为：1、茅台大厦边坡，A8-A9#楼边坡格构梁混凝土强度满足设计要求；A10-A13#楼边坡格构梁在标高895.5m-911.0m的1轴-11轴范围内部分构件混凝土强度不满足设计强度C30的要求，其余位置混凝土强度满足设计要求。茅台大厦边坡、A8-A9#楼边坡、A10-A13#楼边坡在标高895.5m-911.0m处的护壁喷射混凝土强度不满足设计强度C20的要求；在标高874.0m-891.0m-895.5m(左下)和862.0m-879.0(右下)有部分构件强度不满足设计要求。2、茅台大厦边坡、A8-A9#楼边坡、A10-A13#楼边坡格构梁截面尺寸偏差和喷射混凝土护壁厚度判定为不合格。3、茅台大厦边坡、A8-A9#楼边坡、A10-A13#楼边坡格构梁表面存在蜂窝、麻面、孔洞、露筋、夹渣等缺陷，其中A8-A9#楼边坡格构梁裂缝宽度集中在0.1mm-0.4mm，A10-A13#楼边坡格构梁裂缝宽度集中在0.1mm-0.3mm。4、茅台大厦边坡、A8-A9#楼边坡、A10-A13#楼边坡格构梁钢筋保护层厚度的合格点率均小于80%，钢筋保护层厚度的检验结果判定为不合格。茅台大厦边坡、A8-A9#楼边坡、A10-A13#楼边坡格构梁主筋和箍筋配置符合设计要求。茅台大厦边坡、A8-A9#楼边坡、A10-A13#楼边坡喷射混凝土护壁钢筋配置符合设计和规范要求。5、茅台大厦边坡、A8-A9#楼边坡格构梁中对中间距偏差不符合规范要求；A10-A13#楼边坡格构梁中对中间距偏差在标高895.5m-911.om处符合规范要求，在标高874.0m-891.0m-895.5m和标高862.0m-879.0m处偏差均大于规范限制8mm，不符合规范要求。6、A8-A9#楼边坡在标高901.437m-913.508m处，PVC管入岩长度小于500mm，不满足设计要求。A10-A13#楼在标高895.5m-911.0m处，有少数PVC管入岩长度小于500mm，不满足设计要求。7、A8-A9#楼边坡在标高901.437m-913.508m、标高888.0m-901.0m及A10-A13#楼在标高895.5m-911.0m处格构梁底端未伸入岩土层，不符合设计要求。在质量鉴定过程中，因破坏性大、费用昂贵、耗时长等原因，三被告放弃对涉案工程锚索的质量进行鉴定。另查明，惠邦仁怀分公司不具有独立的法人资格，涉案合同是惠邦仁怀公司具体履行。惠邦公司投资成立惠邦仁怀公司，惠邦仁怀公司具有独立的法人资格。对一审查明的上述事实，二审予以确认。一审法院认为，关于涉案三个合同是否有效，是否达到法定解除条件的问题。鼎盛公司与被告惠邦仁怀分公司签订的涉案三份合同是双方当事人的真实意思表示，未违反法律法规的禁止性强制性规定，合法有效，应按照合同的约定处理双方当事人的民事纠纷。合同签订后，鼎盛公司进场施工，惠邦仁怀公司也支付了部分工程款，双方均履行了合同，故三被告关于涉案合同未成立、未生效的主张不成立。在履行合同过程中，惠邦仁怀分公司将涉案工程另行发包给案外人施工，鼎盛公司退出施工现场且在本案中请求解除双方的涉案合同，双方用实际行动表明对已经生效的涉案合同予以解除，双方的合同目的已经不能实现，根据《中华人民共和国合同法》第九十四条第一款第（二）项“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；…”之规定，涉案合同符合法定的解除条件，鼎盛公司要求解除涉案三个合同的诉请符合法律规定，予以支持。关于鼎盛公司应得工程款问题。惠邦仁怀公司共支付鼎盛公司工程款23,392,937.7元及垫付水电费713,795.39元，对以上事实，当事人均认可，经审查，未有损害国家、集体、第三人利益的情形，予以确认。根据合同约定，鼎盛公司承担施工过程中的水电费用，故惠邦仁怀公司实际支付鼎盛公司工程款共计24,106,733.09元（23,392,937.7元+713,795.39元）。本案当事人对涉案工程量及造价出现分歧，经鉴定，资料完善部分的工程造价为45,320,328.27元，有争议部分（资料建设单位与监理单位均未签字）的工程造价为650,315.43元。根据合同约定，需以惠邦仁怀分公司工程部、预算部及监理单位签字认可的竣工图及竣工验收资料作为工程款结算依据，但有争议部分的工程资料没有惠邦仁怀分公司和监理单位的签字，故依据该部分资料计算的工程造价依双方约定不能作为结算工程款，对有争议部分的工程造价650,315.43元的鉴定意见一审法院不予采纳。经对涉案工程的质量进行鉴定，部分涉案工程的质量不符合设计或行业规范要求，应相应扣减应付工程款，但质量鉴定因客观原因，不能对作为工程重要内容的锚索质量进行鉴定，未有客观全面的整体工程质量鉴定意见，一审法院综合参考涉案工程已经被实际使用的具体情况及质量鉴定意见，酌情认定涉案工程款总额为36,256,262.6元（45,320,328.27元×80%），除去已经支付的工程款24,106,733.09元，鼎盛公司现应得工程款为12,149,529.5元。2014年8月，因惠邦仁怀分公司将涉案工程重新发包给案外人施工，鼎盛公司遂退出施工现场，本案双方当事人应依照合同约定和民事诚信原则妥善处理合同中止履行的后续问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。”之规定，鼎盛公司要求支付以应付工程款为基数从起诉之日起到判决生效之日的同期银行贷款利息的诉请符合法律规定，予以支持。关于违约金问题。经对鼎盛公司承建的涉案工程进行质量鉴定，部分涉案工程的质量不符合设计或行业规范要求，鼎盛公司未诚信地履行合同义务，属于违约行为，对本案纠纷的发生存在过错。另一方面，一审法院已支持了鼎盛公司应得工程款的同期同类银行贷款利息，除此之外，鼎盛公司并未提供充分的证据证明因相对方的行为造成除利息外的损失，故对鼎盛公司要求支付违约金1,878,161元的诉请不予支持。关于民事责任主体的问题。涉案合同的相对方为鼎盛公司与惠邦仁怀分公司，但双方均认可惠邦仁怀分公司没有独立的法人资格，涉案合同均是惠邦仁怀公司具体履行，故因涉案合同产生的民事责任应由惠邦仁怀公司承担。根据《中华人民共和国公司法》第十四条“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。公司可以设立子公司，子公司具有法人资格，依法独立承担民事责任。”之规定，惠邦公司虽投资成立惠邦仁怀公司，但两者是独立的法人主体，且鼎盛公司未有证据证明惠邦公司参与了涉案合同的履行，惠邦公司也不存在承担连带责任的其他法定情形，故鼎盛公司要求惠邦公司承担连带责任的诉请不符合法律规定，一审法院不予支持。一审法院判决：一、解除鼎盛公司与惠邦仁怀分公司所签订的《仁怀惠邦国际城边坡支护工程施工承包合同》、《仁怀惠邦国际城边坡支护工程施工承包合同（二）》、《仁怀惠邦国际城边坡支护工程施工承包合同（三）》；二、惠邦仁怀公司在判决生效十五日内支付鼎盛公司工程款12,149,529.5元及利息（以12,149,529.5元为基数从2014年10月16日起至本判决生效之日止人民银行同期同类贷款利率计算）；三、驳回鼎盛公司其他诉讼请求。案件受理费210,072元，由鼎盛公司负担147,050元，由惠邦仁怀公司负担63,022元；工程造价鉴定费778,650元，由鼎盛公司负担155,730元，由惠邦仁怀公司负担622,920元；工程质量鉴定费280,221元，鼎盛公司负担56,044元，由惠邦仁怀公司负担224,177元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和举证质证，对当事人有争议的证据，结合民事诉讼证据规定，本院认证如下：鼎盛公司提交的第一组证据惠邦仁怀分公司工商登记资料；惠邦仁怀公司工商登记信息、第二组证据土地使用权证、房屋预售许可证、第三组证据社保信息、证人证言能够证明三被上诉人之间的关系，予以采信。三被上诉人提交的证据1八份房屋预售许可证、证据2仁怀市发展改革局关于调整涉案项目开发主体的文件“仁发改函[2013]619号”能够证明涉案合同实际由惠邦仁怀公司履行，予以采信。根据一、二审中当事人陈述及提交的证据，本院认定以下事实：惠邦仁怀分公司由惠邦公司于2011年3月17日申请设立，成为惠邦公司的分支机构。2013年9月6日，惠邦公司全额出资设立惠邦仁怀公司，惠邦仁怀公司的类型为“有限责任公司（非自然人投资或控股的法人独资）”。一审法院认定惠邦仁怀分公司是惠邦仁怀公司的分支机构属事实认定错误，本院予以纠正。2013年10月31日，仁怀市发展改革局下发文件：《关于调整仁怀市惠邦国际城建设项目备案实施主体的批复》（仁发改函[2013]619号），主要内容是同意贵州惠邦房地产开发有限公司提出的《关于变更仁怀惠邦国际城建设项目备案实施主体的申请》，将仁怀惠邦国际城建设项目实施主体由“贵州惠邦房地产开发有限公司”变更为“贵州惠邦房地产开发有限公司仁怀公司”作为业主单位。2013年9月24日，惠邦仁怀公司取得“盐津街道城南社区醉美大道北侧B16-1号地块”的国有土地使用权证，证号：仁国用（2013）第20-022号。本院认为，本案争议焦点为：一、本案的民事责任由谁承担？二、被上诉人关于鼎盛公司因施工质量问题在本案中应直接抵扣工程款的主张是否应得到支持？三、被上诉人是否应向鼎盛公司支付司法鉴定报告中有争议的650,315.43元工程款？四、鼎盛公司要求被上诉人向其支付1,878,161元违约金的诉请能否得到支持？一、关于本案民事责任由谁承担。第一，惠邦公司作为设立惠邦仁怀分公司的公司，应在本案中承担民事责任。根据《中华人民共和国公司法》第十四条：“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。公司可以设立子公司，子公司具有法人资格，依法独立承担民事责任。”之规定，惠邦仁怀分公司作为惠邦公司的分公司，不具有法人资格，故在本案中不承担民事责任，其作为合同相对方与鼎盛公司签订的三份涉案《施工承包合同》所产生的民事责任应由惠邦公司承担。第二，惠邦公司与惠邦仁怀公司存在人格高度混同，应对本案债务承担连带清偿责任。首先，根据“仁发改函[2013]619号”文件，涉案项目的业主单位实际为惠邦仁怀公司。其次，根据鼎盛公司提交的工程款收取凭证，惠邦仁怀公司实际履行了涉案合同约定的工程款支付义务，且三被上诉人在其答辩意见中也认可涉案合同是由惠邦仁怀公司在实际履行。再次，根据工商登记信息，惠邦公司与惠邦仁怀公司的法定代表人、经理均为林贤弟，监事均为黄英，且根据惠邦公司一审时向法庭提交的证人证言，其派驻涉案项目的相关人员均为惠邦公司的员工。最后，惠邦公司与惠邦仁怀公司经营范围相同。综上，惠邦公司与惠邦仁怀公司在业务范围、人员、财务上高度混同，两公司应对本案债务承担连带清偿责任。一审法院仅判令惠邦仁怀公司作为本案民事责任主体错误，本院予以纠正。关于被上诉人关于鼎盛公司因施工质量问题在本案中应直接抵扣工程款的主张是否应得到支持。首先，本案已查明，鼎盛公司在退出涉案工程施工现场时，工程并未竣工验收，被上诉人遂将工程发包给其他施工企业继续施工。其次，涉案三份《施工承包合同》均在“质量责任”条款中约定：“在工程施工及使用期间若因乙方的原因所造成的工程质量问题，乙方必须在要求的时间内对其无条件整改。”，此约定明确了鼎盛公司对于工程出现的质量问题所应承担的责任是在规定时间内无条件整改，而不是直接扣减工程价款，且被上诉人在未与鼎盛公司解除合同的情况下将工程另行发包给其他施工单位，事实上使鼎盛公司丧失了承担合同约定的就质量问题进行整改的机会。最后，虽然一审法院经被上诉人申请，委托贵州省建筑科学研究检测中心司法鉴定所作出的司法鉴定意见指出鼎盛公司施工的部分工程存在质量问题，但被上诉人未提供证据证明其就司法鉴定书中指出的质量问题是否进行了修复以及是否产生修复费用。被上诉人就有关涉案工程质量问题对方应当承担相关费用的抗辩可另诉主张。综上，一审判决仅依据司法鉴定意见酌减20%工程款不妥，本院予以纠正，即被上诉人应向鼎盛公司支付的工程款数额为21,213,595.18元（应支付的工程款45,320,328.27元-已支付的工程款24,106,733.09元），并从鼎盛公司一审起诉之日即2014年10月16日起至本判决生效之日止按照中国人民银行同期同类贷款利率支付21,213,595.18元的利息。三、关于被上诉人是否应向鼎盛公司支付司法鉴定报告中有争议的650,315.43元工程款。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《最高人民法院关于适用的解释》第九十一条第二款：“在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”之规定及涉案三份施工合同“工程造价”部分关于：“结算的工程量及结算内容由乙方提供竣工图及竣工验收资料为准（必须是甲方工程部、预算部及监理单位签字认可的为准）。”之约定，在有争议部分的工程量无法通过工程资料确定的情况下，鼎盛公司应提供其他能够证明其实际进行了该部分施工的证据，但其未提供，应承担举证不利的后果，一审判决对鉴定报告中有争议的650,315.43元工程款未予支持正确，本院予以维持。四、关于鼎盛公司要求被上诉人向其支付1,878,161元违约金的诉请是否应得到支持。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”、第一百一十三条第一款：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合规定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利息，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”之规定，首先，被上诉人应就其欠付工程款的违约行为给鼎盛公司造成的损失承担违约责任；其次，鼎盛公司因对方欠付工程款所产生的损失为相应款项的利息损失，一审判决对鼎盛公司关于要求被上诉人支付利息的诉讼请求已予以支持；再次，鼎盛公司未举证证明其因被上诉人违约所造成损失不仅仅为资金利息损失，故对于鼎盛公司请求法院判令被上诉人向其支付1,878,161元违约金的诉讼请求，不予支持，一审法院认定正确，本院予以维持。另外，鼎盛公司关于一审法院应退还其部分诉讼费的主张成立，本院予以支持。一审庭审过程中，鼎盛公司将第二项诉讼请求中的工程款数额由31,776,273元减少为23,863,910.70元，加上第三项诉讼请求中的1,878,161元，一审诉讼请求数额共计25,742,071.7元，根据《诉讼费用交纳办法》第二十一条：“当事人在诉讼中变更诉讼请求数额，案件受理费依照下列规定处理：。（二）当事人在法庭调查终结前提出减少诉讼请求数额的，按照减少后的诉讼请求数额计算退还。”之规定，根据鼎盛公司变更后的诉讼请求数额，鼎盛公司一审应预交的诉讼费为170,510.36元，实际预交的诉讼费为210,072元，应退还39,561.64元，一审法院对此未予处理不当，应予纠正。一审应当退还贵州鼎盛岩土工程有限公司预先多交纳的费用39,561.64元。综上，原审判决认定部分事实不清，适用法律错误，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：维持遵义市中级人民法院（2014）遵市法民二初字第42号民事判决第一项；撤销遵义市中级人民法院（2014）遵市法民二初字第42号民事判决第二项、第三项；贵州惠邦房地产开发有限公司在本判决生效之日起十五日内向贵州鼎盛岩土工程有限公司支付工程款21,213,595.18元，并从2014年10月16日起至本判决生效之日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率支付21,213,595.18元的利息；四、贵州惠邦房地产开发有限公司仁怀公司对惠邦房地产开发有限公司的上述债务承担连带清偿责任；五、驳回贵州鼎盛岩土工程有限公司的其他上诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费170,510.36元，由贵州鼎盛岩土工程有限公司负担25,576.55元，由贵州惠邦房地产开发有限公司、贵州惠邦房地产开发有限公司仁怀公司负担144,933.81元。工程造价鉴定费778,650元，由贵州鼎盛岩土工程有限公司负担155,730元，由贵州惠邦房地产开发有限公司、贵州惠邦房地产开发有限公司仁怀公司负担622,920元；工程质量鉴定费280,221元，由贵州鼎盛岩土工程有限公司负担56,044元，由贵州惠邦房地产开发有限公司、贵州惠邦房地产开发有限公司仁怀公司负担224,177元。二审案件受理费91,355元，由贵州鼎盛岩土工程有限公司负担9,135元，由贵州惠邦房地产开发有限公司、贵州惠邦房地产开发有限公司仁怀公司负担82,220元。本判决为终审判决。审 判 长 伍 静代理审判员 罗 二代理审判员 田 宇二〇一六年十月三十一日书 记 员 李栎燃