浙江省丽水市莲都区人民法院民 事 判 决 书(2015)丽莲南民初字第434号原告：夏仁贵，男，1960年8月26日出生，汉族，住江西省南昌市新建县。委托代理人(特别授权)：张帮，浙江丽阳律师事务所律师。被告：浙江银河建筑工程有限公司。住所地：浙江省丽水市云和县新华街**号。注册号：331125000001635。法定代表人：邵银富，执行董事。委托代理人（特别授权）：沈伟锋，男，1981年1月1日出生，汉族，住浙江省余姚市。系被告公司员工。被告：浙江上尚房地产开发有限公司。住所地：浙江省丽水市莲都区北苑路***号***室一间（财富大厦）。注册号：331100000007751。法定代表人：张才，董事长。委托代理人（特别授权）：夏金松，浙江晟耀律师事务所律师。原告夏仁贵与被告浙江银河建筑工程有限公司（以下简称：银河建筑）、浙江上尚房地产开发有限公司（以下简称：上尚房地产）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2015年12月29日立案受理后，依法组成由审判员冯丽燕担任审判长、代理审判员江海燕、人民陪审员王守南参加评议的合议庭，于2016年9月29日公开开庭进行了审理。原告夏仁贵及其委托代理人张帮、被告银河建筑的委托代理人沈伟锋、被告上尚房地产的委托代理人夏金松到庭参加诉讼。本案现已审理终结。期间，因需要等待丽水市中级人民法院最终确定被告银河建筑的诉讼主体是否适格，本院分别于2016年1月20日、5月17日两次裁定案件中止诉讼。原告夏仁贵起诉称：2013年7月22日，被告上尚房地产将其市内公共部位装修工程承包给被告银河建筑施工，双方签订《建设工程施工合同》。被告银河建筑分别于2013年9月和2014年3月1日将案涉的工程项目中：公共部分墙面粉刷、挂网、打底、屋面女儿墙粉刷、空中花园粉刷、中庭粉刷、烟道补砌挂网粉刷、门洞封堵带粉刷、电梯门道工程、施工图范围内土建部分1、2、3、4楼梁柱粉刷等（详见合同）承包给原告施工，双方签订了两份《建设工程施工合同》。合同约定：合同价款（即工程款）最终以发包人确认后的竣工实际结算工程量为准等。此外，合同还约定了其他内容。2014年11月20日，上述施工工程经原告与被告银河建筑现场确认验收，工程款共计人民币2576782元。截至目前，被告银河建筑公司已经向原告支付2350000元，尚欠226782元工程款一直未予支付。为此，原告诉至本院，请求判令：1、被告浙江银河建筑工程有限公司支付剩余工程款人民币226782元及利息（利息按照中国人民银行公布的同期同档次贷款基准利率从2015年2月1日开始计算至款项付清之日止）；2、被告浙江上尚房地产开发有限公司对上述款项承担共同清偿责任。被告银河建筑答辩称：原告起诉的内容与事实不符。被告没有与夏仁贵签订过《建设工程施工合同》。被告希望原告提供施工工程的清单及项目联系单等。被告上尚房地产答辩称：1、夏仁贵不是本案适格的原告。原告夏仁贵主张权利的依据是其与浙江银河建筑工程有限公司上尚广场室内公共部位装修工程项目部签订的两份《建设工程施工合同》。但丽水中院（2016）浙11民终94号判决书已经认定：吴某陈述称“浙江银河建筑工程有限公司上尚广场室内公共部位装修工程项目部”的印章由陈伟文刻制并交给吴某保管，可知项目部公章并非被告银河建筑授权所刻，在被告银河建筑没有明确授权的情况下，不能以自己的名义对外签订合同。故，该两份合同不能证明原告夏仁贵与被告银河建筑存在工程承包关系。2、原告夏仁贵没有有效证据证明被告银河建筑欠付工程款226782元。原告虽然提供了上尚装修土建及签证工资清单与上尚土建工班工资清单，但这些都没有被告银河建筑及上尚房地产的签章确认，而吴某签字确认的工程量不能溯及银河公司。3、原告要求被告上尚房地产承担共同清偿责任没有事实和法律依据。根据最高院的司法解释，实际施工人以发包人为被告主张权利的，发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。被告上尚房地产已经共向被告银河建筑支付36188011元工程款，超额支付848912.4元，不存在欠付装修工程款的事实。综上，恳请法院驳回原告的诉讼请求。为支持自己的诉讼请求，原告夏仁贵提供以下证据供质证：证据1，原告的身份证（复印件）、两被告公司的企业工商登记信息、组织机构代码证，待证原告和两被告诉讼主体资格。证据2，被告银河建筑与上尚房地产签订的《建设工程施工合同》（1份），待证被告上尚房地产将其室内公共部位装修工程发包给被告银河建筑施工的事实。证据3，原告与被告银河建筑签订的《建设工程施工合同》（2份）、《上尚土建工班工资清单》、《上尚装修土建及签证工资清单》，一是待证被告银河建筑将部分工程承包给原告施工的事实；二是待证经确认，上尚室内装修工程的工程款共计人民币2576782元。证据4，（2015）丽莲南民初字第241号《民事判决书》、（2016）浙11民终94号《民事判决书》，待证四点：一是被告银河建筑承包了上尚房地产室内公共部位装修工程；二是陈伟文系被告银河建筑的委托代理人，其有权代表被告银河建筑签署案涉施工合同；三是案涉室内公共部位项目部章是由被告银河建筑委托陈伟文刻制；四是吴某在上尚广场室内装修工程中从事了项目经理相关工作。证据5，《建筑业简易劳动合同》、工程款支付申请表、工程联系单、签证单、被告上尚房地产保存的两被告签订的《建设工程施工合同》，一是待证被告上尚房地产将案涉工程发包给了被告银河建筑；二是待证吴某在整个工程中从事了项目经理的工作。证据6，证人吴某的证言，待证原告施工工程的工程量及吴某在上尚广场室内装修工程中从事项目经理的工作。庭后，原告向本院提交了吴某的建筑行业相关资质证书，待证吴某有资质担任项目经理。吴某的证书编号为：琼110A000**。被告上尚房地产对原告提供的证据质证认为：证据1，无异议。证据2，对被告上尚房地产与银河建筑签订过《建设工程施工合同》的事实无异议。证据3，对原告与浙江银河建筑工程有限公司上尚广场室内公共部位装修工程项目部签订的两份《建设工程施工合同》均有异议。该项目部章及陈伟文私人印章没有在被告银河建筑备案，且都是陈伟文私刻并交给吴某使用，不能待证原告与被告银河建筑存在建设工程施工关系。对《上尚土建工班工资清单》、《上尚装修土建及签证工资清单》的真实性有异议，上述清单仅有吴某的签字，但吴某既不是被告银河建筑的员工，也不是被告银河建筑的项目经理。证据4，对被告银河建筑与上尚房地产之间存在建设工程施工合同关系并不否认，但不能待证项目部公章是被告银河建筑委托陈伟文刻制以及吴某从事了项目经理的工作。证据5，对《建筑业简易劳动合同》的真实性有异议，浙江银河建筑工程有限公司上尚广场室内公共部位装修工程项目部公章及陈伟文的私章均不是被告银河建筑刻制，也没有依法进行备案，该合同不能反映吴某与被告银河建筑存在劳动合同关系。工程联系单、签证单等也不能待证出吴某从事了项目经理的工作，其在工资清单上签字确认的内容也不能代表被告银河建筑。根据建设局的备案，上尚广场室内公共部位装修工程的项目经理是胡惠民。证据6，证人吴某的证言，不能待证吴某从事了案涉工程项目经理的工作。对于原告庭后提供的吴某的建筑行业相关资质证书，被告上尚公司质证认为对该证据的真实性有异议，原告未提供原件供核实。而且被告吴某取得二级建造师证书的时间是在2015年6月5日，聘用企业为四川广汇建设有限公司，而案涉工程签订合同及施工时，吴某尚未取得建造师资格。根据《注册建造师管理规定》，吴某在取得证书后也应当在聘用企业执业，不能跨省执业。故，该证据不足以待证吴某具有本案案涉工程项目经理的资格。被告银河建筑对原告提供的证据质证认为：证据1，无异议。证据2，对建筑工程施工合同的真实性无异议，但保留在被告上尚房地产的施工合同与本案案外人吴某提供的施工合同在项目经理这一栏是不一致的，应当以被告上尚房地产保留的合同为准。证据3，原告与浙江银河建筑工程有限公司上尚广场室内公共部位装修工程项目部签订的两份《建设工程施工合同》，首先均未加盖骑缝章；其次，发包人处均没有被告银河建筑盖章或者其授权的代理人签章，而项目部章及陈伟文私人印章均没有在被告银河建筑备案，且这些章都是陈伟文私自刻制并交给吴某使用。对《上尚土建工班工资清单》、《上尚装修土建及签证工资清单》的真实性也有异议，这些材料均没有被告银河建筑及上尚公司或其公司委托的代理人签字（章），而吴某既不是被告银河建筑的员工，也不是该公司的项目经理，仅凭吴某的签字不能待证案涉工程的工程款。证据4，的确能够证明被告银河建筑与上尚房地产之间存在建设工程施工合同关系，但不能待证被告银河建筑委托陈伟文刻制项目部公章以及吴某系该工程项目经理的事实。丽水中院也已经确定陈伟文无权招聘项目经理。证据5，《建筑业简易劳动合同》的真实性有异议，不能证明原告与被告银河建筑存在劳动合同关系。工程款支付申请表、工程联系单、签证单、《建设工程施工合同》等均不能待证出吴某系案涉工程的项目经理。证据6，不能待证吴某是项目经理，也不能待证所谓的工程量。对于原告庭后提供的吴某的建筑行业相关资质证书，被告银河建筑质证认为原告提供的建筑业资质证书注册单位显示不是被告银河建筑，吴某并非被告银河建筑的员工，也不是被告的项目经理。为支持自己的抗辩并反驳对方诉称的事实，被告上尚房地产提供以下证据供质证：证据1，上尚广场工程款支付台账、汇款凭证；证据2，瓷砖费清单；证据3，预算书；证据4，被告银河建筑与上尚房地产签订的《建设工程施工合同》，共同待证上尚广场公共部位装修工程的合同固定价为人民币3600000元，而上尚房地产在2013年10月至2014年8月11日，已向案涉工程的施工方被告银河建筑支付了工程款3618801元，且工程施工所需的抛光砖系由被告上尚房地产自行购买，被告已经超额支付工程款的事实。原告夏仁贵对被告上尚房地产提供的证据质证认为：原告提供的上述证据都是被告单方制作，且与本案无关联，对真实性、合法性、关联性均有异议。被告银河建筑对被告上尚房地产提供的证据均无异议。被告银河建筑当庭未向本院提供证据，庭后提供以下三组证据：证据1，丽人社（2014）191号文件，待证建筑业简易劳动合同的范本是丽水市经济开发区2014年7月23日才予印发的，主要适用于来自农村的务工人员等流动性较大的劳动者。而原告夏仁贵提供的建筑业简易劳动合同的签订时间是2013年7月1日，从而待证原告提供的建筑业简易劳动合同是假的。证据2，2013年10月30日签订的分部分项工程承包协议书（3份）、工程施工责任承包合同，待证2013年至2015年吴某在太坪农民安置小区1标段中任项目管理人，从而证明吴某不是上尚广场室内公共部位装修工程的项目经理。证据3，上尚广场室内公共部位装修工程班组支付结算清单，待证所有工程涉及的班组都由被告银河建筑统一结算并由沈伟锋负责支付。原告夏仁贵对被告银河建筑提供的证据质证认为：证据1，丽人社（2014）191号文件与本案没有关联，也不能待证被告银河建筑的待证事实。证据2，分部分项工程承包协议书（3份）、工程施工责任承包合同均与本案没有关联性、真实性均持异议，协议书中“吴某”的签字是否为吴某本人所签不能确定。证据3，不能待证案涉工程的工程款由沈伟锋负责支付。且该组证据可反证以下事实：1、案涉工程的施工量确认由被告银河建筑的负责人吴某、曲道权以及武景锋完成。2、《关于上尚广场综合楼项目内墙粉刷班组已完工程量》证实雷哲君系被告银河建筑的财务人员，负责支付结算工程款。3、其中关于乐美山结算清单可证实乐美山分包案涉装修工程部分项目。被告上尚房地产对被告银河建筑提供的证据质证认为：证据1，无异议。证据2，对分包协议的真实性无法确认。证据3，因被告并不清楚其承包事宜，无法判断其真实性。本院对原告夏仁贵提供的证据认证认为：证据1，两被告均无异议，本院予以确认。证据2，可待证被告银河建筑与上尚房地产于2013年7月22日签订《建设工程施工合同》，被告上尚房地产将其室内公共部位装修工程发包给被告银河建筑施工，并约定了施工范围、施工工期、合同价款及其他权利义务的事实。证据3，以浙江银河建筑工程有限公司上尚广场室内公共部位装修工程项目部名义与原告签订的两份《建设工程施工合同》、《上尚土建工班工资清单》、《上尚装修土建及签证工资清单》均不能待证原告与被告银河建筑之间存在建设工程施工合同关系，也不能待证案涉工程的价款。理由详见本院对争议焦点一的认定。证据4、证据5及原告庭后提供的建筑行业相关资质证书，均不能待证吴某系案涉工程的项目经理或在案涉工程中从事了项目经理的相关工作。证据6，证人吴某的证言，因吴某与本案被告银河建筑存在利害关系，且证人吴某在庭审中过言行激，不能客观反映其所知晓的事实，本院不予采信。本院对被告上尚房地产提供的证据认证认为：证据1至4，可综合待证被告上尚房地产已超额支付工程价款的事实。本院对被告银河建筑提供的证据认证认为：证据1，不能待证原告提供的建筑业简易劳动合同套用的就是丽人社（2014）191号文件的格式，但原告提供的建筑业简易劳动合同的真实性已被本院（2015）丽莲南民初字第241号判决书所否认，无需被告再次待证。证据2，仅凭被告银河建筑提供的该组证据不能待证吴某不是案涉工程项目经理，但原告夏仁贵提供的证据也不能待证吴某就是案涉工程的项目部经理。证据3，系被告银河建筑自行制作，真实性无法确认，本院不予采信。经审理，本院对以下案件事实予以认定：2013年7月22日，被告上尚房地产与银河建筑签订《建设工程施工合同》，约定上尚房地产将其上尚广场室内公共部位装修工程发包给被告银河建筑施工，工期自2013年7月22日起至2013年12月22日止，合同价款采固定单价，一次性包干，人民币3600000元。2013年9月、2014年3月1日，原告夏仁贵与浙江银河建筑工程有限公司上尚广场室内公共部位装修工程项目部签订两份了《建设工程施工合同》，后原告以其是实际施工人为由诉至本院要求被告银河建筑支付欠付的工程款，并要求被告上尚房地产承担共同清偿责任。本院认为，本案的争议焦点主要有：一、原告夏仁贵与浙江银河建筑工程有限公司上尚广场室内公共部位装修工程项目部签订的两份《建设工程施工合同》是否可认定原告与被告银河建筑之间存在建设工程施工关系？二、原告夏仁贵能否以实际施工人身份向被告上尚房地产主张工程款226782元及利息？对于焦点一:原告夏仁贵与浙江银河建筑工程有限公司上尚广场室内公共部位装修工程项目部签订的两份《建设工程施工合同》是否可认定原告与被告银河建筑之间存在建设工程施工关系？原告夏仁贵认为，原告与项目部签订的两份《建设工程施工合同》可认定原告与被告银河建筑存在建设工程施工合同关系。理由有：1、被告上尚房地产对原告提供的《工程签证单》、《工程支付单》、《工程联系单》中项目主管吴某的签字以及项目部章的效力予以认可。2、吴某在案涉工程中从事了现场项目经理的相关工作，已被莲都法院生效判决书予以确认。3、虽然被告银河建筑否认吴某签字以及项目部章的效力，但被告银河建筑却从案涉工程中得到了利益。因此，从保护第三人权益的角度，应当确认浙江银河建筑工程有限公司上尚广场室内公共部位装修工程项目部公章的效力应当等同于被告银河建筑公章的效力。被告银河建筑认为，被告没有与原告夏仁贵签订过《建设工程施工合同》。虽然原告与浙江银河建筑工程有限公司上尚广场室内公共部位装修工程项目部签订了两份《建设工程施工合同》，并盖有陈伟文的印章，但丽水中院（2016）浙11民终94号判决书已经认定：吴某陈述称“浙江银河建筑工程有限公司上尚广场室内公共部位装修工程项目部”的印章由陈伟文刻制并交给吴某保管，可知项目部公章并非被告银河建筑授权所刻，在被告没有明确授权的情况下，不能以自己的名义对外签订合同。故，以项目部名义与原告签订的两份《建设工程施工合同》均不能证明原告夏仁贵与被告银河建筑存在工程承包关系。本院认为，在没有充分证据证明被告银河建筑知晓并认可原告与项目部签订《建设工程施工合同》的情况下，不能以加盖了所谓的项目部印章为由简单认定原告与被告银河建筑之间存在工程承包关系。理由：1、浙江银河建筑工程有限公司上尚广场室内公共部位装修工程项目部公章并非被告银河建筑授权刻制，事后也未得到被告银河建筑的追认。2、原告提供的《工程联系单》、《工程签证单》、《工程支付申请表》虽有项目部的盖章，但原告依然不能证明由吴某保管的项目部公章系被告刻制。而被告上尚房地产无论是否认可《工程联系单》、《工程签证单》、《工程支付申请表》中项目部公章、吴某签字的效力，均不能约束被告银河建筑。3、吴某并非案涉工程项目经理，本院也没有确认其在案涉工程中从事了项目经理的相关工作。判决书仅认定吴某在“上尚广场”房地产项目的室内装修工程中从事过相关工作。原告夏仁贵建设工程施工合同的相对人是谁仍需由原告举证证明。4、原告并没有对项目部印章是否由被告银河建筑刻制、吴某是否为项目部经理作出合理审查和判断。原告夏仁贵并非善意且无过失。综上，本院对原告主张的其与被告银河建筑之间存在工程承包关系不予认可。对于焦点二：原告夏仁贵能否以实际施工人身份向被告上尚房地产主张工程款226782元及利息？原告认为，被告上尚房地产作为业主发包方是原告劳动成果的受益者，并且两被告最终未对上尚广场室内公共部位装修工程最终结算。依据《最高人民法院》等相关规定，被告上尚房地产有义务承担原告剩余工程款227682元及利息。被告上尚房地产则认为：1、原告夏仁贵提供的上尚装修土建和签证工资清单、上尚土建工班工资清单均没有被告银河建筑及上尚房地产盖章确认，仅有吴某的签字。而吴某已被确认与被告银河建筑之间不存在劳动关系，其签字确认的工程量不能约束被告银河建筑和上尚房地产。2、原告要求被告上尚房地产承担共同清偿责任没有事实和法律依据。根据最高院的司法解释，实际施工人以发包人为被告主张权利的，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。根据被告银河建筑与上尚房地产签订的《建设工程施工合同》，工程价款为包工包料，固定价3600000元。而被告上尚房地产已根据合同约定超额支付了装修工程款3618801元，不存在欠付工程款的事实。本院认为，争议焦点二实际包含两层问题。一是原告夏仁贵是否属于被告上尚房地产的室内装修工程的实际施工人？二是原告夏仁贵能否向被告上尚房地产主张工程款226782元及利息。关于原告是否属于被告上尚房地产室内装修工程的实际施工人。本院认为，实际施工人的认定既要符合法律规定，又要有事实依据。首先，根据《最高人民法院》第二十六条的规定，实际施工人特指无效建设工程施工合同的承包人。但被告银河建筑与原告夏仁贵之间并未形成转包或违法分包关系。其次，认定实际施工人应以“实际施工”的事实作为判定依据。而原告夏仁贵提供的土建工班工资清单等也不能证实其全面履行了实际施工的事实。因此，原告夏仁贵并非法律意义上的被告上尚广场室内装修工程的实际施工人。关于原告能否向被告上尚房地产主张工程款226782元及利息。首先，如前所述原告并非上尚房地产室内装修工程的实际施工人，其要求被告上尚房地产支付工程款没有前提基础。其次，原告提供的土建工班工资清单关于工资的结算没有被告银河建筑的盖章确认，吴某的签字不能代表被告银河建筑。第三，被告上尚房地产已经超额支付工程款。根据被告上尚房地产与银河建筑签订的《建设工程施工合同》第5条、专用条款第六条第23.2的约定，本合同采用固定单价合同，除设计变更可以调整外，其他一次性包干，合同价款人民币3600000元。虽然被告上尚房地产与银河建筑之间未进行最终结算，但根据被告上尚房地产提供的工程款记账凭证、电汇凭证、建筑业统一发票，被告上尚房地产确已在2013年10月11日至2014年8月11日支付室内装修工程款3618801元，超出合同约定的固定价3600000元。综上，原告夏仁贵不能以实际施工人身份向被告上尚房地产主张工程款226782元及利息。本院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明；没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。由于原告夏仁贵不能提供有效证据证明浙江银河建筑工程有限公司上尚广场室内公共部位装修工程项目部公章系被告银河建筑所刻，即不能证明其与被告银河建筑之间存在建设工程施工关系，也不能证明其是案涉装修工程的实际施工人及被告上尚房地产存在欠付工程价款的事实，原告的诉讼请求无事实和法律依据，本院不予支持。依照《最高人民法院的解释》第九十条的规定，判决如下：驳回原告夏仁贵的诉讼请求。案件受理费人民币4810元，由原告夏仁贵负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省丽水市中级人民法院。审 判 长  冯丽燕代理审判员  江海燕人民陪审员  王守南二〇一六年十月二十七日代书 记员  夏金涛