重庆市开州区人民法院民 事 判 决 书(2016)渝0234民初3011号原告：陈国军,男,汉族,1972年2月19日出生,住重庆市奉节县。原告：黄继军,男,汉族,1965年8月4日出生,住重庆市奉节县。二原告共同委托诉讼代理人（特别授权）：邓辉，重庆夔府律师事务所律师。被告：龙定忠,男,汉族,1967年10月15日出生,住重庆市开州区。委托诉讼代理人（特别授权）：郭钧，重庆帅风律师事务所律师。第三人：重庆市开州区林业局，住所地重庆市开州区汉丰街道安康街77号。组织机构代码00864039-1。法定代表人：张朝骏，局长。委托诉讼代理人：杨泉，男，重庆市开州区林业局副局长，特别授权。第三人：开县绿州森林建设（集团）投资开发有限公司，住所地重庆市开州区汉丰街道安康街77号。统一社会信用代码91500234678650672H。法定代表人：李堂中，董事长。委托诉讼代理人：扈冰宏，男，该公司职工，特别授权。原告陈国军、黄继军与被告龙定忠建设工程施工合同纠纷一案，本院于2016年5月11日受理后，依法组成合议庭，于2016年7月27日公开开庭审理了本案。原告陈国军、黄继军及其委托诉讼代理人邓辉，被告龙定忠及委托诉讼代理人郭钧到庭参加诉讼。诉讼过程中被告申请追加开州区林业局、开县绿州森林建设（集团）投资开发有限公司作为本案的第三人参加诉讼。2016年8月26日，第二次公开开庭审理了本案，原告陈国军、黄继军及其委托诉讼代理人邓辉，被告龙定忠及委托代理人郭钧，第三人开州区林业局的委托诉讼代理人杨泉、开县绿州森林建设（集团）投资开发有限公司的委托诉讼代理人扈冰宏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告陈国军、黄继军向本院提出诉讼请求：1、请求依法确认原、被告于2012年2月1日签订的《绿化长江生态屏障建设工程转包合同》无效；2、判令被告支付原告下欠工程款265892.45元；3、判令被告支付原告工程保证金389480元；4、判令被告退还原告转让费640520元。事实和理由：被告借用重庆市蜀瀚园林工程（集团）有限公司（以下简称蜀瀚公司）的资质中标开县绿化长江库周生态屏障建设工程2012年春季环汉丰湖高效绿化工程第二标段，中标后将工程转包给二原告施工，并于2012年2月1日签订合同，原告按照合同约定向被告支付了工程保证金389480元，转让费1168440元。合同签订后原告完成了施工并验收合格。被告龙定忠以重庆蜀瀚园林工程（集团）有限公司的名义领取工程款2035894.45元，领款后向二原告支付了177万元，余下工程款至今未付。被告龙定忠辩称，涉案工程是蜀瀚公司通过竞标所得，龙定忠与蜀瀚公司签订内部承包合同，龙定忠负责项目的实施，代表蜀瀚公司与原告签订了转让合同，原告诉讼主体错误，适格被告应是蜀瀚公司。龙定忠是代表公司的职务行为。原告确实打给龙定忠103万元，但龙定忠是代表蜀瀚公司收的，已经交给蜀瀚公司。蜀瀚公司将保证金交给了林业局，原告造出不合格工程，不能退还保证金。转让费包含龙定忠的施工管理费。原告实际施工的工程只做了一部分，工程未验收，只是进行了初步查验，原告方所栽的苗木大部分已死亡。原告支付的保证金不是支付给被告，而是支付给发包方。被告代表蜀瀚公司领取工程款，并支付了原告工程款177万元。工程未验收未结算，原告请求支付工程款的请求不成立。第三人重庆市开州区林业局、开县绿州森林建设（集团）投资开发有限公司述称，“开县绿化长江生态屏障建设项目—2012年春季环汉丰湖高效绿化工程二标段”由重庆市蜀瀚园林工程（集团）有限公司中标承建，该工程与本案原、被告无直接关系。工程是不合格工程，属非法转包引起的后果。原告受损失是事实，原、被告的经济纠纷与我方无直接关系。按照相关法律规定，蜀瀚公司违约，我方有权追究违约责任。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证，对当事人无异议的证据本院予以确认并在卷佐证。对有争议的事实，本院认定如下：一、蜀瀚公司与龙定忠之间是属“内部承包”，还是借用资质的挂靠关系？对此，被告提供了与重庆市蜀瀚园林工程（集团）有限公司之间的内部承包合同佐证，该证据来源合法、能够证明本案相关事实，属本案有效证据。但内部承包的承包人应是与蜀瀚公司有劳动关系的内部职工承包，龙定忠不是该公司的内部职工，与该公司不具有劳动关系，不符合内部承包的相关法律特征，龙定忠与蜀瀚公司之间虽然以内部承包的名义签订承包合同，但实质属于借用资质的挂靠关系。二、被告龙定忠与原告陈国军、黄继军签订《绿化长江生态屏障建设工程转包合同》，龙定忠是否属于代表蜀瀚公司的职务行为？龙定忠与蜀瀚公司之间属于借用资质的挂靠关系。被告龙定忠与原告签订合同不是以蜀瀚公司名义，而是以个人名义签订，原告支付的管理费及转让费均交付龙定忠个人，而不是同蜀瀚公司结算，龙定忠个人在财务上具有独立性，因此，被告龙定忠与原告陈国军、黄继军签订《绿化长江生态屏障建设工程转包合同》属龙定忠的个人行为。三、原告陈国军、黄继军与龙定忠签订《绿化长江生态屏障建设工程转包合同》后进行施工，该工程是否验收合格？原告提供了“第二标段栽植验收报告”佐证。该证据来源合法、能够证明本案相关事实，属本案有效证据。但该验收报告只对苗木的栽植质量进行了验收。按照《绿化长江库周生态屏障建设工程苗木采购及栽植施工合同》规定，苗木的成活率要求达到100%，验收分三次进行，栽植完毕后30日内进行第一次验收；第一次验收合格满一年后进行第二次验收；满两年后进行第三次验收。原告施工的工程只进行第一次验收，未进行第二、三次验收，未达到施工要求100%的成活率，工程未验收合格。根据上列有效证据，结合当事人的当庭陈述，本院查明下列法律事实：2012年2月1日，龙定忠与陈国军、黄继军签订《绿化长江生态屏障建设工程转包合同》，将“开县绿化长江生态屏障建设项目—2012年春季环汉丰湖高效绿化工程二标段”工程转包给陈国军、黄继军，合同约定中标价7789600元，转让费为中标价的15%，保证金为中标价的5%，合同签订后，陈国军、黄继军共支付龙定忠转让费及保证金103万元（其中保证金389480元）；2012年2月28日，被告龙定忠挂靠蜀瀚公司并以该公司的名义承建“开县绿化长江生态屏障建设项目—2012年春季环汉丰湖高效绿化工程二标段”工程。2012年3月1日，龙定忠与蜀瀚公司签订“内部承包合同”。合同约定蜀瀚公司收取管理费2%，龙定忠对工程质量、安全事故、经济责任实行自负盈亏、自担风险。2012年9月12日，开县林业局对陈国军、黄继军施工的工程进行第一次验收，对苗木栽植质量验收合格。开县林业局根据第一次验收结果支付蜀瀚公司工程款2035892.45元。龙定忠收到工程款后支付原告陈国军、黄继军工程款177万元。此后，原告施工的工程栽植的苗木部分死亡。原告、被告因工程款结算发生纠纷，原告依法起诉。本院认为，《中华人民共和国合同法》第二百七十二条规定，“承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人，或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义转包给第三人。禁止承包人将工程分包给不具有资质条件的单位，禁止分包单位将其承包的工程再分包……”本案原、被告均属自然人，无权承包建设工程。原、被告签订的《绿化长江生态屏障建设工程转包合同》违反法律规定，属无效合同。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，合同无效或被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还……被告龙定忠因合同收取原告陈国军、黄继军的转让费和保证金103万元应当予以返还。至于被告龙定忠辩称保证金已交给重庆市蜀瀚园林工程（集团）有限公司，按照合同相对性的原则，属另一法律关系，当事人可另案主张权利。关于原告主张要求被告支付下欠工程款265892.45元的问题，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经验收合格，承包人请求按合同约定支付工程价款的应予支持。本案原告施工的工程虽然通过第一次苗木质量的验收，但未通过第二次、第三次关于成活率的验收，工程尚未验收合格，因此，对原告要求被告支付工程款的诉讼请求本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、第二百七十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定判决如下：一、原告陈国军、黄继军与被告龙定忠签订的《绿化长江生态屏障建设工程转包合同》无效；二、被告龙定忠于本判决生效之日起十日内返还原告陈国军、黄继军转让费及保证金1030000元；二、驳回原告陈国军、黄继军的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20806元，由原告陈国军、黄继军负担8806元被告龙定忠负担12000元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第二中级人民法院。双方当事人在法定期间内均未提出上诉，或仅有一方上诉后又撤回的，本判决发生法律效力，当事人应自觉履行判决的全部义务。一方不履行的，自本判决内容生效后，权利人可以向本院申请强制执行，申请执行的期限为两年，申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定，该期限从法律文书规定履行期间的最后一日起计算，法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算，法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。审 判 长  向 祥审 判 员  雷 洪人民陪审员  林作超二〇一六年十月二十七日书 记 员  陈子萱