湖北省恩施市人民法院民 事 判 决 书（2016）鄂2801民初3106号????原告：朱思贵，男，汉族，湖北省恩施市人。委托诉讼代理人：王杰，湖北夷水律师事务所律师。代理权限：特别授权。被告：恩施土家族苗族自治州中心医院，住所地：恩施市舞阳大道***号。法定代表人李拓，系该院院长。委托诉讼代理人：周斌，湖北雄视律师事务所律师。代理权限：特别授权。委托诉讼代理人：熊迪，湖北雄视律师事务所实习律师。代理权限：特别授权。原告朱思贵诉被告恩施土家族苗族自治州中心医院劳动争议一案，本院于2016年7月28日立案受理后。依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告朱思贵及其委托诉讼代理人王杰，被告恩施土家族苗族自治州中心医院的委托诉讼代理人周斌、熊迪均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1、确认原、被告间为全日制劳动关系；2、被告为原告补缴已在原告工资中扣除个人缴纳部分但未向社保部门缴纳的养老保险、失业险以及劳动关系存续期间的社会保险；3、被告向原告支付法定节假日及每个星期日加班的加班工资；4、被告向原告支付9个半月的经济补偿金。其事实与理由：原告于2007年6月19日到被告处从事配送药物工作，2007年9月被告单方面发出通知，解除与原告的劳动关系，自2007年9月1日双方成立非全日制劳动关系。但2007年9月1日至2015年4月1日，原告除每天工作四个小时外，每个月还须上15个夜班（每个夜班时间12小时），每个星期日也要上班以及每个星期二、星期五还须另行上班4小时，且都须按被告规定的时间上下班。根据《劳动合同法》第六十八条之规定，非全日制用工每日不超过4小时每周不超过24小时，但原告每日的工作时间已将远远超过《劳动合同法》的规定，原告的工作时间与全日制相差无几。因此，双方应是全日制劳动关系，被告应按照《劳动法》、《劳动合同法》的规定承担用工主体责任，为原告购买社会保险并支付因解除劳动关系的经济补偿金。恩施州劳动人事争议仲裁院的（2016）第7号裁决罔顾事实与法律致原告的合法权利得不到保护，为维护原告的合法权利现特向法院起诉，望支持原告所请。庭审中，原告增加诉讼请求即未签订劳动合同的双倍工资11000元，明确经济补偿金是22325元、加班工资19008元，补缴养老保险44619.60元，放弃失业险诉求。被告辩称，1、原、被告自2007年9月1日起构成非全日制劳动关系，并不是全日制劳动关系。2、原告所称加班是其与被告其他工作人员的自行约定，是给他人代班，不是加班，并非被告安排，不存在支付加班工资。且原告已从其他工作人员处获得相应报酬。3、2007年6月至同年9月1日已为原告参保相关社会保险，2007年9月1日至2015年3月31日双方系非全日制劳动关系，被告无需为原告参保相关保险。4、非全日制劳动关系被告可以随时终止用工且无需支付经济补偿金。5、非全日制劳动关系不需要签订书面劳动合同，不存在因无书面合同而需要支付双倍工资的情形。本案当事人为支持诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：原告于2007年6月19日到被告处从事配送药物工作，同年9月1日被告向原告发出《解除劳动合同通知书》、《关于明确为非全日制就业劳动者的通知》，解除与原告签订的书面劳动合同，将原告明确为非全日制就业劳动者（即钟点工），原告在第二份通知上签名。2015年3月31日被告将原告转交武汉锦益物业管理有限公司恩施分公司管理，原告与其签订了书面劳动合同。2016年5月23日，原告向恩施自治州劳动人事争议仲裁委员会提出申请，请求确认其与被告间为全日制劳动关系，被告补缴劳动关系存续期间未缴的社会保险并支付九个半月的经济补偿金。该仲裁委员会于2016年7月13日作出恩施州劳人仲裁字（2016）第6号裁决，裁定被告为原告办理从2007年6月至11月期间的社会保险事宜，不予支持原告的其他请求事项。原告不服该裁决，于2016年7月28日向法院提起诉讼，请求判准前述请求。本院认为，根据“谁主张，谁举证”的证据规则，原告欲证实其与被告实为全日制劳动关系，该举证责任在于原告。原告在庭审中提交的证据有原告身份证复印件一份、恩施州劳人仲裁字（2016）第6号裁决书一份、杨春梅录音一份、夜班记录二本、证人证言五份、工资单及银行流水、医嘱领药汇总领用单一份，但身份证复印件只能证明原告的身份情况；原、被告间的劳动争议案件已进入诉讼程序，仲裁裁决未发生法律效力，其只能证明原告提起诉讼经过了仲裁前置程序；夜班记录是原告自行制作，其中一本有撕毁痕迹，法院无法核实其真实性；录音材料是在未告知杨春梅的时候录制，杨春梅未到庭接受询问，法院无法核实内容的真实性；五位证人未到庭接受询问，不符合证据规则，无法核实证言的真实性；而工资单和银行流水只能证明原告在被告处工作领取工资的情况，无法证实原告工作时间每天超过了4小时、每周超过了24小时；医嘱领药汇总领用单上只有药品名称、数量等基本情况，没有送货时间，也无法看出系谁送货。且原告在庭审中表示是被告药剂科主任吴承轩将送药的钱发给原告，2011年至2015年是从药剂科仓库库房工作人员杨春芳手上领取值夜班的费用，从中可知被告并没有安排原告从事上述工作，否则按日常生活经验准则推断这些费用应是被告财务室直接发放到原告工资卡上，而非他人发放。故，原告诉称的“加班”、“值夜班”是原告与他人的自行约定，原、被告间仍系非全日制劳动关系，不成立全日制劳动关系。《最高人民法院﹤关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）﹥》第九条规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”本案中原告就此提交的证据是两份自行制作的夜班记录，且记录本有撕毁痕迹，对此两份证据的真实性法院无法核实，故对原告要求被告给付加班工资19008元的诉讼请求，本院不予支持。《中华人民共和国劳动合同法》第七十一条规定：“非全日制用工双方当事人任何一方都可以随时通知对方终止用工。终止用工，用人单位不向劳动者支付经济补偿。”故原、被告解除非全日制用工关系，被告无需支付经济补偿金，故对原告要求被告支付经济补偿金22325元的请求，本院不予支持。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条规定：“人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与讼争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理；如属独立的劳动争议，应当告知当事人向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。”原告在诉讼阶段增加诉求即被告支付未签订劳动合同的双倍工资11000元与本案具有不可分性，应在此次诉讼中一并审理。《中华人民共和国劳动合同法》第六十九条规定，非全日制用工双方当事人可以订立口头协议。这说明非全日制用工签订书面劳动合同并不是强制性要求，可以口头约定，故对原告请求被告支付未签订劳动合同的双倍工资11000元的诉讼请求，本院不予支持。原告要求被告补缴养老保险44619.60元，依据《社会保险费征缴暂行条例》的规定，社会保险费用依法应由用人单位及时足额向社保经办机构缴纳，用人单位未予缴纳的，应由劳动保险行政部门或者税务机关责令用人单位缴纳，故社会保险费的缴纳问题不属于本院直接受案范围。故对原告该项主张，本院在本案中不予审查处理。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第六十九条、第七十一条，《最高人民法院﹤关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）﹥》第九条，及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决如下：驳回原告朱思贵的诉讼请求。案件受理费10元，减半交纳5元，由原告朱思贵负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于恩施土家族苗族自治州中级人民法院。上诉人应在提交上诉状时，根据不服本判决的上诉请求数额及《诉讼费用交纳办法》第十三条第（一）款的规定，预交上诉案件受理费，款汇至收款人：湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院，开户银行：中国农业银行恩施开发区支行，帐号：17×××04（特别提示：用途栏务必注明系某某上诉案诉讼费并将汇款凭证及联系电话提交本院或邮寄至恩施州中级人民法院立案一庭）。上诉人在上诉期届满后七日内仍未预交上诉费用的，按自动撤回上诉处理。代理审判员 刘 燕二〇一六年十月十二日书 记 员 张小丽