四川省宜宾市翠屏区人民法院民 事 判 决 书(2016)川1502民初2065号原告：唐明才，男，1968年1月25日出生，住四川省资阳市安岳县。委托诉讼代理人：王家虎，四川意恩律师事务所律师，执业证号：15115201010508212。被告：四川鸿富建筑劳务有限责任公司。住所地：四川省宜宾市宜宾县柏溪镇成中路。组织机构代码：75663012-5。法定代表人：杨刚，总经理委托诉讼代理人：罗凯，该公司员工。委托诉讼代理人：李祥，宜宾县众益法律服务所法律工作者，执业证号：32312101100030。被告：吴登超，男，1970年9月21日出生，住四川省宜宾县。原告唐明才与被告四川鸿富建筑劳务有限责任公司（以下简称鸿富公司）、被告吴登超提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2016年3月31日立案后，依法适用简易程序公开开庭进行审理。原告唐明才及其委托诉讼代理人王家虎，被告鸿富公司的委托诉讼代理人罗凯、李祥,被告吴登超到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告唐明才起诉的诉讼请求：1、判决二被告参照工伤保险待遇支付原告254891.77元（一次性伤残补助金46800元、一次性伤残就业补助金88785.6元、一次性工伤医疗补助金34148.3元、护理费10440元、交通费住宿费3789元、住院伙食补助费2610元、鉴定费2000元、误工费43200元、医药费11843.87元、挂号办银行卡75元、后续治疗费11200元），并由二被告承担连带责任；2、本案诉讼费用由二被告全部承担。审理中，原告变更诉讼请求如下：交通费、住宿费变更为5743元、医疗费变更为12715.95元，误工费变更为停工留薪期工资、后续治疗费变更为康复治疗费。事实和理由：2014年8月份，原告经人介绍来到被告承建的天悦府小区工地泥工班从事普工工作，双方未签订书面劳动合同，口头约定工资为每天120元。2015年3月30日原告因工受伤，先后在宜宾目乐三江眼科医院、宜宾一医院、川大华西医院西藏成办分院住院治疗。被告仅支付了部分医疗费。原告又于2015年9月28日自费在成都军区总医院住院治疗10日，共计住院87日。2015年12年15日向翠屏区劳动人事争议仲裁院提起仲裁，确认原、被告之间存在劳动关系，2016年1月28日经翠屏区劳动人事争议仲裁委员院作出翠劳人仲案字（2015）1509号仲裁裁决书，该裁决查明被告将其承包的建筑劳务工程违法分包给不具有用工主体资格的自然人吴登超，认定由被告承担用工主体责任。后原告向翠屏区人民法院起诉要求确认与被告之间存在劳务关系，经法院释明根据省高院文件规定，本案不予确认劳动关系，建议原告撤诉，并直接起诉二被告承担工伤保险待遇责任。根据《人力资源社会保障部关于执行若干问题的意见》第七条的规定：具备用工主体的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任。根据四川鑫正司法鉴定所的鉴定意见书，原告伤残为七级，后续医疗费11200元，误工时限12个月，按照工伤保险待遇计算各项赔偿共计254891.77元。综上，原告因工受伤致残，二被告至今仍未给付工伤保险待遇，特诉至法院，请求判如所请。被告鸿富公司辩称，1、本案案由是人民法院确认提供劳务者受害责任纠纷，就应当适用《侵权责任法》和《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定，不存在一次性伤残补助金，一次性伤残就业补助金，一次性工伤医疗补助金，显然原告是既套用《工伤保险条例》，又引用人身损害案件的误工费、后续医疗费、鉴定费等，这明显与法相悖但。原告的伤残等级是单方鉴定的而且是参照工伤评残标准鉴定的，我司在举证期内已向人民法院申请重新鉴定，并要求按道路交通事故受伤人员伤残评定标准进行鉴定；2、原告主张工伤保险待遇无法律依据，原告主张按工伤保险待遇支付，其无工伤认定书和劳动能力鉴定结论书，显然不恰当；3、我司从未招用原告，原告也未向我司提供劳务，而是为吴登超提供劳务，故原告在提供劳务过程中受到的损害，应由接受劳务一方承担赔偿责任，并且原告作为完全民事行为能力的人，也应当有安全事故的预见性，故原告应当承担20%的责任；4、原告是在第三人侵权的情况下造成自己受伤的，也应当按照《侵权责任法》的规定，由对其实施侵权行为的人承担赔偿责任；5、原告的请求过高，有些项目不是提供劳务者受害责任纠纷中《侵权责任法》和《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》规定的项目，涉及残疾的赔偿项目应当是按道路交通事故人身损害赔偿标准鉴定后确定的残疾赔偿金，而不是工伤保险条例中的一次性伤残、医疗和就业补助金；6、原告是农村户口，应按农村标准予以计算残疾赔偿金，住院护理费60元/天，住院伙食补助费12元/天以及交通费、住宿费是我司支付的，鉴定费应在重新鉴定后，以最后鉴定的伤残等级、后续医疗费、误工时限改变的支付一次鉴定费为准，后续医疗费、误工费以重新鉴定为准；7、我司垫付医疗费15262.4元，借支生活费、护理费9260元给原告，请求在本案中一并解决；8、四川经典建筑有限公司与我司的分包合同21条约定了安全事故中超过五万元以上的由经典建筑有限公司承担40%以上的赔偿责任，应追加经典公司为本案被告才恰当。被告吴登超辩称：原告是在我处做活，外墙不在我的承包范围以内，是别人在处理外墙的时候导致原告受伤的，我在本案中不应当承担责任。本案当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。对当事人无异议的证据：原告提交的原告身份证、居住证明、被告工商查询登记信息、建筑工程劳务分包合同、吴登超的身份证复印件、住院病历4份、天悦府临时出入证、吴登超证明、调查笔录3份、仲裁申请书、翠劳人仲案字[2015]1509号仲裁裁决书、民事起诉书、撤诉裁定书、医疗费、检查费发票、鉴定费发票、车费、住宿费发票、挂号办银行卡的发票，被告鸿富公司提供的营业执照、组织机构代码、法定代表人身份证明、劳动仲裁申请书、仲裁裁决书、民事起诉书、宜宾市一医院住院发票、西藏自治区人民政府驻成都办事处医院住院发票、四川大学华西医院的发票、领款单、建筑劳务分包合同、第二次鉴定费发票、检查费发票，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，本院认定如下：1、对于被告鸿富公司提出对原告提交的川鑫正鉴[2015]临鉴字第616号法医学鉴定意见书的鉴定标准有异议，要求以被告申请按照《道理交通事故受伤人员伤残评定》标准进行重新鉴定的川中证鉴[2016]临鉴字第341号法医学鉴定意见书为准的质证意见，以及原告唐明才对本院出示的川中证鉴[2016]临鉴字第341号法医学鉴定意见书的鉴定标准有异议的质证意见，因原告请求被告参照工伤保险待遇支付原告相关损失，故原告按照工伤标准进行鉴定并无不当，对原告提交的川鑫正鉴[2015]临鉴字第616号法医学鉴定意见书，本院依法予以采纳，对被告鸿富公司申请按道路交通事故人身损害赔偿标准进行重新鉴定的川中证鉴[2016]临鉴字第341号法医学鉴定意见书，因不符合原告按工伤保险待遇进行赔偿的诉求，故本院依法不予采纳。2、对被告鸿富公司提出对原告提交的吴登超证明、调查笔录3份的真实性及对挂号办银行卡的发票的关联性有异议的质证意见，原告提交的吴登超的证明、调查笔录3份证明力不足，本院不予采纳，原告提交的挂号办银行卡的发票与本案并无关联性，本院不予采纳。3、对原告提交的千年健药房销售清单、收款收据等并非正式发票，不符合法律规定，本院依法不予采纳。4、对原告提交的交通费票据，因交通费系受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用，而原告提交的票据多数与就医无关，故对原告提交的与就医无关的票据，本院依法不予采纳。根据当事人陈述和经庭审确认的证据，本院认定事实如下：宜宾市翠屏新区“天悦府”项目由四川经典建筑有限公司承建。2013年11月18日，四川经典建筑有限公司与鸿富公司签订《建筑工程劳务分包合同》，合同约定四川经典建筑有限公司将其承建的“天悦府”7#、8#、10#、11#及地下室基础工程、主体工程、二次结构、初装修等工程、人工费、周转材料、木仿、层板、辅材和塔吊等（含楼层清洁费用）的劳务分包给被告鸿富公司。被告鸿富公司随后将其承包的“天悦府”项目中的泥工承包给被告吴登超。2014年8月，原告唐明才通过被告吴登超的招用到天悦府小区10号楼、11号楼从事泥工工作，约定每月工资3600元，其工作安排和工资发放以及现场管理由吴登超负责。2015年3月30日，原告在塔吊挂吊篮过程中，被洗外墙的草酸溅到眼睛里，导致眼睛被烧伤。随后原告唐明才被送往宜宾目乐三江眼科医院住院治疗，入院诊断：双眼酸烧伤。在该院住院治疗3天后，原告因病情严重转入宜宾市第一人民医院住院治疗，入院诊断：双眼角结膜酸烧伤，原告在该院住院治疗48天后出院，出院诊断同入院诊断。2015年5月20日，原告到西藏自治区人民政府驻成都办事处医院眼科继续治疗，入院诊断：双眼酸烧伤，原告在该院住院治疗26天后于2015年6月15日出院，出院诊断同入院诊断。2015年9月28日，原告因右眼睑球粘连到中国人民解放军成都军区总医院住院治疗，原告在该院住院治疗10天后于2015年10月8日出院。出院后，原告多次到宜宾市第二人民医院、西藏自治区人民政府驻成都办事处医院等医院门诊检查。原告在事故发生后住院及门诊治疗共计产生医疗费用25080.37元,其中鸿富公司支付医院15262.4元，原告支付医院9817.97元。原告住院治疗期间，被告鸿富公司借支生活费及护理费共计9620元给原告唐明才。原告唐明才就医实际产生的交通费共计1175元。原告住院治疗期间，被告方护理了20天，其余均由原告唐明才的配偶石作琴护理。另查明，2015年11月12日，经原告唐明才委托，四川鑫正司法鉴定所根据《劳动能力鉴定一职工工伤与职业病致残等级》作出川鑫正鉴[2015]临鉴字第616号法医学鉴定意见书，意见为：1、唐明才本次外伤致双眼酸烧伤，遗留右眼矫正视力0.1+，左眼矫正视力0.2+，评定为七级伤残；2、唐明才本次外伤后应继续进行门诊康复治疗和右眼增生肉芽切除术，后期医疗费共计约需人民币11200元；3、唐明才本次外伤后误工时限以12个月为宜（自本次外伤之日起）。原告为此支付鉴定费2000元（伤残等级鉴定费700元、后期医疗费评定600元、误工时限评定700元）。因被告鸿富公司对前述鉴定意见有异议申请按《道路交通事故受伤人员伤残评定》标准对原告唐明才的伤残等级、后续医疗费、误工期限进行重新鉴定，2016年7月7日，四川中证法医学司法鉴定所作出川中证鉴[2016]临鉴字第341号法医学鉴定意见书，意见为：1、被鉴定人唐明才因双眼酸烧伤，评定为十级伤残；2、后续医疗费约需捌仟元；3、误工期限为一年（从受伤之日开始计算）。本院认为，本案案由为提供劳务者受害责任纠纷。本案原告唐明才受被告吴登超的雇请被安排到事发工地务工，并由被告吴登超负责对其进行管理和工资发放，鸿富公司没有对唐明才进行管理，故本院认定原告唐明才与被告吴登超之间形成劳务关系。被告吴登超作为自然人，不具备相应的建筑资质，根据劳社部发（2005）12号文《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或者经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”，故根据上述规定，被告鸿富公司应对唐明才的损失承担用工主体责任，被告吴登超应对原告唐明才的损失承担连带赔偿责任。根据《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款第三项“用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位”，故原告唐明才要求二被告参照《工伤保险条例》的有关规定进行赔偿的诉请，符合法律规定，本院依法予以支持。对被告鸿富公司要求其垫付的医疗费15262.4元，借支给原告的生活费、护理费9260元在本案一并解决的辩称理由，为减少诉累，本院予以采纳。关于原告的伤残等级问题，原告因提供劳务受伤，并要求二被告参照工伤保险待遇赔偿损失，故原告按照工伤标准进行鉴定的伤残等级，不违反法律规定，故本院根据原告鉴定为七级伤残的意见，核定其损失。对原告提供劳务造成的损失，本院分别评判如下：原告诉请的一次性伤残就业补助金88785.6元、一次性工伤医疗补助金34148.3元，因符合法律规定且在按规定标准计算的额度内，故本院予以支持。原告诉请的一次性伤残补助金46800元，因原、被告均无证据证明原告的平均月工资，故本院按2015年度四川省建筑业工资标准（41357元/年）及七级伤残，核算支持其一次性伤残补助金为44803.42元（41357元/年÷12月×13月）。（三）原告诉请的护理费10440元，因原告未提供证据证明护理人员的工资收入和误工证明，故本院按2015年度四川省居民服务、修理和其他服务业工资标准（33270元/年）核算其损失，结合其实际住院天数87天，并扣除原告住院期间由被告方护理费的时间（20余天按20天计算），核算支持其护理费为6107.1元【（33270元/年）÷365天×（87天-20天】。（四）原告诉请的交通费、住宿费5743元，根据原告提供的交通费票据确认其交通费为1175元，住宿费因无票据，故本院依法不予支持。（五）原告诉请的住院伙食补助费2610元，本院按照宜府发[2012]4号文件第八条第一项之规定的伙食补助费标准市内12元/天、市外20元/天，及市内住院51天（3天+48天）、市外住院36天（26天+10天），核算支持其住院伙食补助费为1332元（12元/天×51天+20元/天×36天）。（六）原告诉请的鉴定费2000元，因原告申请的后续医疗费鉴定与原告要求二被告按照工伤保险赔偿损失的诉请并无关联性，故本院不予支持其该笔鉴定费用，依法其鉴定费用为1400元（伤残等级鉴定费700元+误工时限评定700元）。（七）原告诉请的停工留薪期工资43200元，本院根据四川鑫正司法鉴定所对原告唐明才误工时限的鉴定意见，依法认定原告的停工留薪期为12个月，并以此计算原告的停工留薪期工资，因原、被告均未提供证据证明原告的实际工资收入，故本院按2015年度四川省建筑业工资标准（41357元/年）,核算其停工留薪期工资为41357元（41357元/年÷12月×12月）。（八）原告诉请的医疗费12715.95元，因被告鸿富公司垫付了部分医疗费，本院根据原、被告提供的票据核算其医疗费为25080.37元（被告鸿富公司垫付15262.4元+原告自行支付9817.97元）。（九）原告诉请的挂号办银行卡的费用75元，因该笔费用并非直接必要损失，故本院依法不予支持。（十）原告诉请的康复治疗费11200元，因本院已支持原告的一次性工伤医疗补助金，故本院依法不予支持该项诉请。综上，参照工伤保险待遇计算原告的损失共计244188.79元（一次性伤残补助金44803.42元、一次性伤残就业补助金88785.6元、一次性工伤医疗补助金34148.3元、护理费6107.1元、交通费1175元、住院伙食补助费1332元、鉴定费1400元、停工留薪期工资为41357元、医疗费25080.37元），扣除被告鸿富公司已支付的医疗费15262.4元及借支给原告唐明才的现金9260元，被告鸿富公司尚应支付原告唐明才参照工伤保险待遇计算的损失共计219666.39元。据此，根据《工伤保险条例》第十四条、第三十条、第三十三条、第三十七条、第六十四条，《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款第三项，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：被告四川鸿富建筑劳务有限责任公司于本判决生效之日起10日内支付原告唐明才参照工伤保险待遇计算的损失共计219666.39元。被告吴登超对被告四川鸿富建筑劳务有限责任公司应赔付给原告唐明才的219666.39元承担连带赔偿责任。三、驳回原告唐明才的其它诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5124元，减半收取计2562元，由被告四川鸿富建筑劳务有限责任公司负担2100元，原告唐明才负担462元。如不服本判决,可在判决书送达之日起15日内,向本院递交上诉状,并按对方当事人的人数提出副本,上诉于宜宾市中级人民法院。审判员  何春华二〇一六年十月十四日书记员  易 恬