江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）苏05民终5351号上诉人（原审被告、原审反诉原告）：昆山广润实业有限公司,住所地江苏省昆山市玉山镇宝益路89号。法定代表人：崔益彬，该公司总经理。委托诉讼代理人：谷文珺，上海市金典律师事务所律师。委托诉讼代理人：谷在凡，上海市金典律师事务所律师。被上诉人（原审原告、原审反诉被告）：江苏冠鑫建设工程有限公司,住所地江苏省昆山市玉山镇五联路151号2号房。法定代表人：刘立长，该公司总经理。委托诉讼代理人：罗列，江苏六度律师事务所律师。上诉人昆山广润实业有限公司与被上诉人江苏冠鑫建设工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案，上诉人不服江苏省昆山市人民法院(2016)苏0583民初2156号民事判决，向本院提出上诉。本院于2016年6月27日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人昆山广润实业有限公司上诉请求：一、撤销原审判决第一项、第二项。二、改判上诉人支付被上诉人工程款1523971元，且不承担利息。三、改判被上诉人支付上诉人违约金215万元。四、一二审诉讼费均由被上诉人承担。事实与理由：1、一审法院将施工节点和付款节点混淆且遗漏了一个施工节点。原审判决认定第二期付款日期为8月29日，第三期付款日期为2011年12月9日没有事实依据，其他付款节点日期也不正确。经核算，我方实际提前付款400万，还代偿了被上诉人的工人工资7万及借款50万。2、原审判决对被上诉人每个工程节点都延误的事实未提及。五个工程节点分别延误19天、17天、119天、174天、224天。3、被上诉人项目经理没有到位，应支付工程总价款的2%作为违约金。4、工程总造价比合同约定的870万要低，因为存在工程量的减少，由被上诉人单方核算的工程总造价是8607849.24元，2014年3月23日被上诉人发送了一份总价为850万元的造价，证明被上诉人承认工程量有减少，我方核算工程造价为831万余元。原审法院没有查清工程量及工程造价的减少。5、工期的起算点应当是2011年3月30日，一审认定错误。被上诉人江苏冠鑫建设工程有限公司辩称：服从一审判决。1、工程节点及付款节点是一审法院为了理清各自权利义务所作的表述，合同第七条第五款只有按工程进度的付款描述，且只有四个付款节点，没有工程节点的说法。上诉人混淆了付款节点与工程节点。2、一审法院对付款逾期、工期逾期都有详细描述，但因为上诉人逾期付款在先，所以工期逾期没有过错。我方是先垫资的，如果上诉人不按进度付款，必然导致工人工资无法如期支付，资金不足导致工期延后。3、从施工许可证看出项目经理是王美生，验收报告都有王美生的签名。项目经理是到场的。4、工程有增加、减少是上诉人的意思，我方投入的人力物力并没有减少。双方签订的是固定总价的合同。我方没有认可过工程量的减少。一审中上诉人答辩时陈述双方并没有达成工程一致的结算。5、工期起点的计算，施工许可证上是3月30日，但开工报告中双方同意以4月1日为开工日期。江苏冠鑫建设工程有限公司向原审法院起诉请求：一、被告支付原告工程款232万元及逾期利息（逾期利息101.5万元自2012年8月1日起至判决生效之日止，130.5万元自2013年8月1日起至判决生效之日止）。二、被告承担本案的诉讼费用。昆山广润实业有限公司原审反诉请求：一、原告支付被告逾期竣工违约金265万元；二、原告支付被告因其未达到昆山市建筑行业安全文明施工要求的违约金16万元；三、原告赔偿被告保修期内修理费损失15万元。四、诉讼费由原告承担。原审法院认定事实：2011年3月3日，原被告签订施工协议，约定原告承包被告二期工程，一、工程建筑面积约7777平方米，包含厂房二、厂房三和两个单体工程。……七、本工程采用固定总价合同，合同额为870万元，一次包干固定不变。本工程合同总价65%作为工程进度款支付，即565.5万元，分四次支付：①厂房三基础工程验收合格土方工程回填完毕后，至工程±0.00（厂房二基础工程验收合格土方工程回填完毕后，至工程±0.00）付合同总价的15%。②厂房三结构三层施工完（厂房二主体结构完）付合同总价的20%。③厂房三结构封顶（厂房二围护结构、装饰完）附合同总价的10%。④厂房二、厂房三竣工验收，并取得备案手续与相关证件后付合同总价的20%。原告需垫资本工程合同总价的30%即261万元，不计息，待工程竣工验收合格并领取到备案表后，一年后付合同总价的15%，二年后付15%。质量保修金合同总价的5%在备案表开出之日起五年后一次付清（此款是在屋面、装饰、水、电等保修期满并不存在质量问题付清）。……八、本工程总工期为240个日历天，（从施工许可证开出当天起计算）。分五个节点工期:桩基工程30日历天，基础完成30日历天，主体结构完成80日历天，围护结构粉刷完50日历天，其他工程完成50日历天。节点工期每顺延一日罚款该节点进度款5%，从当次进度款中扣除。原告不能按合同约定的时间竣工，应当承担违约责任，每逾期一天扣罚合同总造价内的一万元，从工程款中扣除，如提前竣工，奖励每天五千元。……十四、达不到昆山市建筑行业安全文明施工要求，扣合同总价2%的违约金。双方还约定了其他事项。2011年3月30日，涉案工程取得建筑工程施工许可证。2011年4月1日工程开工。该工程各节点完成时间如下：2011年5月18日厂房三桩基工程质量验收合格，2011年4月28日厂房二地基与基础分部工程质量验收合格，2011年6月15日厂房三地基与基础分部工程质量验收合格，2011年11月7日厂房二主体分部工程质量验收合格，2012年1月13日厂房三主体分部工程质量验收合格，2012年5月22日厂房二、三单位工程竣工，2012年7月2日厂房二、三单位工程竣工验收合格，2012年7月6日厂房二、三取得建设工程规划验收合格证。原告还提交混凝土试块强度检测报告分别为：2011年7月19日厂房二8.5m及以下柱、YP，2011年8月29日厂房二8.5m以下二次结构，2011年8月29日厂房三2层柱3层梁板，2011年12月9日厂房三A-C/8-13轴6F柱、屋面、梁板，2011年12月9日厂房三A-C/5-8轴6F柱、屋面、梁板，2011年12月9日厂房三A-C/1-5轴6F柱、屋面、梁板，砂浆抗压强度检测报告：2011年9月7日厂房二8.5M以上墙体及女儿墙。被告实际付款节点如下：2011年7月11日承兑汇票支付50万元，银行支票转账支付50万元，2011年9月9日承兑汇票支付10万元，转账支票支付90万元，2011年9月29日承兑汇票支付30万元，10万元，转账支票支付40万元，2011年12月16日承兑汇票支付5万元，10万元，网银转账30万元，2012年1月16日，网银转账35万元，2012年3月9日转账20万元，2012年4月12日，承兑汇票35万元，2012年4月27日借款50万元，2012年7月30日转账20万元，2012年8月17日转账30万元，2012年8月27日转账30万元，2012年10月17日20万元，2012年12月21日转账6万元，2012年12月31日转账30万元，2013年2月1日转账7万元（工人工资），2013年2月6日转账30万元，上述合计638万元。2013年1月29日，因上述工程施工作业的包工头向昆山市高新区规划建设局投诉，经昆山市高新区规划建设局、昆山市住房和城乡建设局、昆山市总工会协调，被告直接支付7万元给包工头（即上述2013年2月1日转账7万元）。2016年3月20日，苏州达仁建设工程咨询有限公司出具情况说明：我公司系昆山广润实业有限公司厂房二、三项目的监理单位。该工程未按施工合同约定时间竣工，迟延的原因包括：施工方江苏冠鑫建设工程有限公司现场施工人员组织和管控不力，三号厂房现场施工过程中，施工单位某班组长在工地犯罪被刑事处罚造成劳务人员缺失，疑似施工方也不能及时支付施工人员工资且政府为其协调工资纠纷。施工方未达到昆山市建筑行业文明施工要求，故该工程没有取得昆山市建筑工程安全文明施工证书。以上事实有施工协议、建筑工程施工许可证、开工报告、工程质量验收报告、单位工程竣工验收证明书、建设工程规划验收合格证、混凝土试块强度检测报告、砂浆抗压强度检测报告、付款凭证、申请报告、情况说明及双方庭审陈述予以证实。原审法院认为：原被告签订的施工协议系双方真实意思表示，合法有效，原审法院予以认定，双方应当按照合同约定履行义务。本案争议焦点在于：一、双方合同总金额是多少？二、被告已经支付了多少工程款？三、履行合同过程中何方违约？违约金如何计算？四、保修期内损失如何计算？关于第一个争议焦点，因双方合同约定固定总价，故原审法院认定合同金额为870万元。关于第二个争议焦点，2012年4月27日借款50万元和2013年2月1日转账7万元的工人工资，因原告当庭认可，均应当视为被告付款，故被告实际付款为638万元。因本工程尚在保修期内，保修金43.5万元应当扣除，故针对原告要求被告支付工程款232万元的诉讼请求，原审法院予以支持188.5万元。关于逾期付款利息，根据合同约定，其中58万元从2013年7月2日开始计算，130.5万元从2014年7月2日开始计算，均按照中国人民银行公布的同期同档贷款利率计算至本判决生效之日。关于第三个争议焦点，双方的施工协议约定了工期节点和付款节点，双方都应当依约履行。根据合同约定，原告应当于60天内完成桩基工程和基础，于80天内完成主体结构，于100天内完成剩余工程。实际原告于2011年6月15日完成桩基工程和基础，于2011年8月29日完成厂房三结构三层，于2011年12月9日完成结构封顶，于2012年7月2日完成竣工验收，分别超出约定15天、97天、106天。被告亦应当依约付款，根据合同约定，被告应当于2011年6月15日付款130.5万元，于2011年8月29日付款174万元，于2011年12月9日付款87万元，于2012年7月2日付款174万元，但被告每笔付款均有延迟，分别于2011年9月9日、12月16日，2012年4月12日完成前三笔付款，分别延迟88天、109天、125天。除桩基和基础工程延迟15天是原告自身原因，其余工程延期均伴随付款迟延，无法确定是由于原告自身原因导致工期延迟，故关于被告要求原告支付逾期竣工违约金265万元的反诉请求，原审法院仅支持15天，即15万元。关于第四个争议焦点，本案工程尚在保修期内，保修金尚未达到付款条件，且被告并未提供有效证据证明实际维修金额，本案对于保修期内的争议，原审法院不予理涉，双方可另行结算。关于被告主张因原告未达到昆山市建筑行业安全文明施工要求的违约金16万元，原审法院认为，双方合同约定了“达不到昆山市建筑行业安全文明施工要求，扣合同总价2%的违约金”，而原告确实未达到昆山市建筑行业安全文明施工要求，故对被告的该反诉请求，原审法院予以认定。据此，依照《中华人民共和国合同法》第两百六十九条、第两百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条的规定，判决如下：一、被告昆山广润实业有限公司于本判决生效后十日内支付原告江苏冠鑫建设工程有限公司工程款188.5万元及逾期付款利息（其中58万元从2013年7月2日开始计算，130.5万元从2014年7月2日开始计算，均按照中国人民银行公布的同期同档贷款利率计算至本判决生效之日）。二、反诉被告江苏冠鑫建设工程有限公司于本判决生效后十日内支付反诉原告昆山广润实业有限公司逾期竣工违约金15万元。三、反诉被告江苏冠鑫建设工程有限公司于本判决生效后十日内支付反诉原告昆山广润实业有限公司未达到昆山市建筑行业安全文明施工要求的违约金16万元。四、驳回反诉原告昆山广润实业有限公司的其他反诉请求。（如采用转账方式，请汇入原告指定帐户或昆山市人民法院财务结算中心，开户行：中国建设银行昆山市支行营业部，账号32×××60。）如未按本判决指定期限履行付款义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。如一方当事人不履行义务，可以依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条的规定，在法定期限内向人民法院申请执行，申请执行的期限为二年，申请执行时效中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定，执行期限，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算，法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期限的最后一日起计算，法律文书未规定履行期限的，从法律文书生效之日起计算。案件受理费25360元，减半收取12680元，由原告负担1798元，被告负担10882元。反诉案件受理费15240元，由原告负担2795元，被告负担12445元。二审中，上诉人昆山广润实业有限公司提出的证据及证明目的：1、一般抹灰分项工程质量验收记录，上盖昆山市城建档案馆查档专用章。证明原审判决遗漏认定的工期节点，即2012年3月28日围护粉刷完工时间。2、土方子分部工程质量验收记录，上盖昆山市城建档案馆查档专用章。证明第一期付款时间应为2011年6月28日。3、厂房二主体分部工程质量验收报告，上盖昆山市城建档案馆查档专用章。证明第二期付款时间应为2011年11月9日。4、厂房二装饰分部工程质量验收记录，上盖昆山市城建档案馆查档专用章。证明第三期付款时间应为2012年4月22日。5、房屋建筑或市政基础设施工程竣工备案意见书，落款时间为2012年8月22日，上盖昆山市不动产登记中心档案科不动产档案查询专用章。上诉人主张其系于2012年8月27日收到，证明第四期付款时间应为2012年8月27日。6、单项工程费结算汇总表（复印件），结算总价为8607849.24元。证明被上诉人对工程总价的单方核算情况，并说明原审判决认定固定总价缺乏依据。7、单项工程费结算汇总表（无盖章），结算总价为8500000.00元，以及相关邮件来往。证明被上诉人主张的总价的变化情况。8、上诉人单方形成的单项工程费结算汇总表，结算总价为8319970.62元。9、第一次工地会议纪要，上盖苏州达仁建设工程咨询有限公司第1项目监理组章；昆山广润机械厂房工程第一次例会纪要；工程款支付报审表样，上盖苏州达仁建设工程咨询有限公司第3项目部章，下书“建设单位应在监理机构受到进度付款报审表或有关付款申请的进一步证明材料后的14天内，完成审批并由监理机构签发进度款支付证书”。证明双方及监理单位、设计单位通过例会的形式，确定了付款步骤。上诉人认为，按照该步骤，由于被上诉人一直延期，监理单位一直没有向上诉人发出付款通知。10、单项工程费结算汇总表（原件），结算总价为8593611.77元，以及三份单位工程竣工结算汇总表（原件）。上诉人称结算汇总表是结算过程中，被上诉人提供给上诉人的，最早的该份结算表，证明工程款的变更情况。后三份单位工程竣工结算汇总表是分项，但是不全，原件只有这三份。被上诉人江苏冠鑫建设工程有限公司质证意见：证据1、2、3、4、5不是新证据，这些证据没有档案馆的公章及不动产的公章，真实性不予认可，与本案没有关联性，不能与合同第七条第五款工程进度的付款时间相对应，内容也不对应，不予认可。对证据6,真实性不予认可，上面也写到是单方结算表，不是总的工程款。对证据7,真实性不认可，与证据6矛盾。对证据8，是上诉人单方制作的，不予认可。对证据9，是上诉人单方制作的，没有各方签字或盖章，真实性不予认可，与本案无关，也不属于新证据。对证据10，真实性没有异议，并不能证明合同的最终结算价，因为双方签订的是固定总价合同，结算汇总表只是反映了工程量变更情况。实际情况仍然应按固定总价870万计算，表上亦有注明。因为变更是上诉人要求变更的，并非被上诉人偷工减料，故意不做，被上诉人花去了成本、人工并没有得到实际减少。该表系应上诉人要求比较盈亏而作。对于以上证据，本院认为：证据1至证据5形式合法，真实性应予认可，且能够对应相应的工期节点和付款时间节点，与待证事实具有关联性。该五份证据对本案事实查明具有一定影响，本院予以采纳，并作为事实认定之依据。但上诉人未举证说明竣工备案意见书的确切收悉日期，对其主张的2012年8月27日本院不予采信，对备案手续取得时间仍按2012年8月22日认定。证据6，7为复印或打印件，且在一审期间已经提交，被上诉人不予认可，本院对其真实性不予确认。证据8系上诉人单方形成，性质上为单方陈述，对其对于工程总价的证明力不予认可。证据9由监理单位盖章，形式完备，上诉人认为没有各方签字或盖章，与客观情况不一致，故对真实性应予确认。证据10真实性可予确认。本院二审查明：1、2012年3月28日，厂房三围护结构粉刷验收合格。2、2011年6月28日，厂房三土方回填验收合格。3、2011年11月9日，厂房二主体结构验收合格。4、2012年4月22日，厂房二围护结构、装饰验收合格。5、2012年8月22日，取得厂房二、三竣工备案意见书。本院查明的其他事实与原审查明的事实一致。本院认为：一、关于欠付工程款金额的认定。本案施工合同采用固定总价，原审认定合同金额为870万元于法适当。然二审中上诉人提交由被上诉人盖章出具的造价为8593611.77元的单项工程费结算汇总表（原件），因其上显示工程存在增减项目，且抬头注明“工程结算报价”，故应当视为被上诉人对案涉工程款的重新核算，“报价”一词用语及向上诉人的出具行为亦表明被上诉人具有以该金额作最终结算之意愿，故应受其约束。上诉人主张该表系为比较盈亏而作，缺乏事实依据，不予采信。上诉人二审提交的其他数份结算汇总表因系复印件，本院亦不予采信。综上，案涉工程结算总价应以8593611.77元计认。因上诉人已付款638万元，扣除暂无需支付的保修金43.5万元，欠付工程款金额应认定为1778611.77元。二、关于进度款付款节点认定问题。付款节点应严守双方施工协议中合同价款部分第5条之约定加以认定。前三节点约定小括号里外表述之两情形，因双方并无特别约定，故应视为惟同时具备方才满足付款之条件。根据上诉人二审举证及本院对证据及事实的认定情况，第一付款节点应不早于2011年6月28日，第二付款节点应不早于2011年11月9日，第三付款节点应不早于2012年4月22日，第四付款节点应不早于2012年8月22日。因相关新证据出现，原审关于付款节点之认定应予调整。结合被上诉人的原审诉讼请求和上诉人的实际付款进度，对于被上诉人垫资的合同总价的30%即261万元，上诉人应当根据合同在竣工验收合格并领取到备案表后按照约定节点支付。本案工程竣工备案意见书于2012年8月22日取得，故应认定2013年8月22日、2014年8月22日为剩余款项的付款时间节点，二节点各应付130.5万元。然因结算过程中，工程总价出现变更，尾款总价应重新确定按2578083.53元计。遵循双方关于二节点各付半数尾款之精神，二节点应付金额应认定为1289041.76元。根据上诉人的付款情况，待付之489570.01元应于2013年8月22日前支付，其余1289041.76万元应于2014年8月22日前支付，逾期应当承担相应利息，均按照中国人民银行公布的同期同档贷款利率计算至本判决生效之日。三、关于工期延误原因及对相关违约责任的处理。工期延误原因，应当根据上诉人付款情况及被上诉人工期拖延情况综合考察认定。纵观上诉人进度款支付情况，除2011年7月11日支付的100万元（迟延13天）、2011年9月9日支付的30.5万（迟延73天）、2011年12月16日支付的24.5万（迟延37天）、2012年8月27日支付的30万（迟延5天）、2012年10月17日支付的20万（迟延56天）、2012年12月21日支付的0.5万元（迟延121天）外，其他各期付款均为提前支付。拖延支付天数共计305天。依施工合同约定，工期应从施工许可证开具之日起算。经查，建设工程施工许可证系于2011年3月30日开出，故应以该日作为工期起算日。开工报告上载明开工日期为2011年4月1日，未得上诉人之认可，对上诉人不产生约束力。因原审法院关于工期起算日的认定不当，本院予以纠正。根据施工协议，工程共分五工期。第一工期为桩基工程（30天），约定工期起算时间为2011年3月30日，故应至2011年4月29日完工，被上诉人实至2011年5月18日，逾期19天。第二工期为基础（30天），应至2011年5月29日完工，实至2011年6月15日，逾期17天。第三工期为主体结构完成（80天），应至2011年8月17日完工，实至2012年1月13日，逾期119天。第四工期为围护结构粉刷（50天），应至2011年10月6日完工，实至2012年3月28日，逾期174天。第五工期为其他工程（50天），应至2011年11月25日完工，实至2012年7月2日，逾期220天。由以上，上诉人逾期付款天数多于被上诉人逾期竣工天数，逾期付款之影响几贯穿于各工期节点。从二审上诉人关于工程款的请求看，其并没有按照合同约定扣除进度罚款之意思，“节点工期每顺延一日罚款该节点进度款5%”的约定亦造成了双方利益严重失衡，故本院不予适用。综合上诉人对于逾期竣工损失的举证情况及其逾期付款情况，同时考虑到被上诉人没有证据表明其对上诉人之延期付款进行了合理催促，本院酌定调整被上诉人逾期竣工违约金至45万元。综上，因二审出现新证据，原审判决结果应予调整。上诉人昆山广润实业有限公司部分上诉请求成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：一、维持江苏省昆山市人民法院(2016)苏0583民初2156号民事判决第三项；二、撤销江苏省昆山市人民法院(2016)苏0583民初2156号民事判决第一项、第二项、第四项；三、上诉人昆山广润实业有限公司于本判决生效后十日内支付被上诉人江苏冠鑫建设工程有限公司工程款1778611.77元及逾期付款利息（其中489570.01元应于2013年8月22日前支付，其余1289041.76万元应于2014年8月22日前支付，均按照中国人民银行公布的同期同档贷款利率计算至本判决生效之日）；四、被上诉人江苏冠鑫建设工程有限公司于本判决生效后十日内支付上诉人昆山广润实业有限公司逾期竣工违约金45万元；五、驳回被上诉人江苏冠鑫建设工程有限公司、上诉人昆山广润实业有限公司的其他诉讼请求或反诉请求。一审本诉部分案件受理费25360元，减半收取为12680元，由上诉人昆山广润实业有限公司负担9721元，被上诉人江苏冠鑫建设工程有限公司负担2959元。一审反诉部分案件受理费15240元，由上诉人昆山广润实业有限公司负担12099元，被上诉人江苏冠鑫建设工程有限公司负担3141元。二审案件受理费25688.23元，由上诉人昆山广润实业有限公司负担12436.3元，被上诉人江苏冠鑫建设工程有限公司负担13251.93元。本判决为终审判决。审 判 长  赵东代理审判员  裘实代理审判员  柳璐二〇一六年十月二十四日书 记 员  孙贞