陕西省西安市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)陕01民终7595号上诉人（原审原告）：张国强。委托代理人：刘茹，陕西迎旭律师事务所律师。上诉人（原审被告）：西安市高新区天翔建设有限公司。法定代表人：王军强，该公司董事长。委托代理人：朱忠涛，陕西琴剑律师事务所律师。委托代理人：吴琼，陕西琴剑律师事务所实习律师。上诉人张国强、上诉人西安市高新区天翔建设有限公司（以下简称天翔公司）因劳动争议一案，不服西安市雁塔区人民法院(2016)陕0113民初字1690号民事判决。向本院提起上诉。本院于2016年9月9日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人张国强及其委托代理人刘茹，上诉人天翔公司之委托代理人朱忠涛、吴琼到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。张国强上诉请求：维持原判第一项、第三项，撤销原判第二项、第四项，改判天翔公司支付其休息日加班费16656.8元及迟延支付经济补偿金4164.2元，工作日延时加班费17542.8元，带薪年休假工资3544元，并承担本案诉讼费。事实与理由：其在天翔公司任运输部门统计员负责记录部门出勤情况，其提交的考勤记录照片、其与人力资源部黄昱关于加班天数核对的微信记录及朱姗劳动争议案裁决书等证据，能够证明其任职期间加班的事实，天翔公司应当向其支付加班费；带薪年休假工资不适用1年的诉讼时间，一审法院驳回其2013年5月10日至2014年5月10日期间5天带薪年休假工资之诉请错误。天翔公司不同意强国强的上诉请求，辩称其公司已结清张国强就职期间的劳动报酬，张国强所诉加班费缺乏事实和法律依据；关于带薪年休假工资，其公司只认可5天，一审法院判决6天带薪年休假工资错误。天翔公司上诉请求：维持原判第四项，撤销原判第一、二、三项，发回重审或改判驳回张国强的全部诉讼请求。事实与理由：其公司因张国强不能胜任工作、不接受公司调岗及安排的培训、严重旷工等原因，解除双方之间的劳动关系，该解约行为不存在任何违法之处，不应支持经济赔偿金；张国国向其公司提供劳动至2015年7月底，此后再未上班，其公司已结清张国强的劳动报酬，不应再支付2015年7月以后的工资及生活费；张国强在其公司工作满1年不满10年，只应享受5天带薪年休假，一审法院判决6天带薪年休假工资错误。张国强亦不同意天翔公司上诉请求。张国强向一审法院起诉请求：1.天翔公司支付违法解除劳动关系赔偿金19280元；2.天翔公司支付带薪年休假工资3544元；3.天翔公司支付休息日加班费16656.8元及延迟支付经济补偿金4164.2元；4.天翔公司支付工作日延时加班费17542.8元；5.天翔公司支付2015年7月份3854元工资、8月份3854元及拖欠工资经济补偿金1927元。一审法院认定事实：2013年5月10日，张国强入职天翔公司。自张国强入职起，双方前后共计签订过三次劳动合同书，最后一次劳动合同约定：合同期限自2015年4月22日至2016年4月22日止；统计员岗位。天翔公司自2013年6月起为张国强缴纳各项社会保险。庭审中，天翔公司为证明辞退张国强的过程，提供了《关于运输部员工张国强的处理意见》，2015年6月23日《通知》、《辞退通知书》。2015年5月29日，天翔公司对张国强作出《关于运输部员工张国强的处理意见》，载明：……由于该员工工作中责任心不强，多次延误驾驶人绩效工资的核算工作……为严肃公司制度纪律，保证有序工作氛围，经运输部研究决定讲张国强交综合办，按照公司相关规章制度处理；2015年6月23日，天翔公司对张国强作出《通知》，载明：因你本人担任运输部统计员期间对此出现工作失误，综合办公室将结合你个人情况为你进行调岗，请你于2015年6月24日（周三）早上8：30来综合办公室报到做后勤岗前培训。若不来办公室报到将按旷工处理，累计旷工超过三天，公司将对你进行辞退处理；2015年6月30日，天翔公司对张国强作出《辞退通知书》，载明：本公司与你签订劳动合同，岗位为运输部统计员，双方建立劳动关系。由于你个人工作失职，运输部与2015年5月29日将你将由综合办公室并多次通知你参加岗前培训，但你却迟迟未来综合办报到，鉴于你连续旷工超过三天，已严重违反公司相关管理制度，依据劳动合同法相关规定，公司决定解除与你的劳动关系。天翔公司称辞退通知系当日在公司公示送达但并未提供相关证据，张国强对此亦不予认可，称其2015年8月26日才知晓被辞退的事实，同时张国强对《关于运输部员工张国强的处理意见》、2015年6月30日《通知》，该两份证据的真实性及证明目的均不予认可。根据天翔公司提供的指纹打卡记录，2015年6月29日之后再无张国强出勤记录。张国强对该考勤记录不予认可，称其上班至2015年7月底。张国强在职期间，天翔公司并未安排张国强休年休假或支付年休假工资。张国强工资支付至2015年6月份。根据张国强提供的银行流水，其月均工资为3694.72元。张国强为证明加班的事实提供了调度室值班表、加班天数明细表、绩效考核办法，天翔公司对上述证据的真实性和证明目的均不予认可，称系复印件并无公司印章。2015年5月1日起西安最低工资标准为1480元/月。一审法院认为，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定，发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。第四十七条规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。本案中，天翔公司为证明辞退张国强的过程，提供了2015年5月29日《关于运输部员工张国强的处理意见》、2015年6月23日《通知》、2015年6月30日《辞退通知书》。天翔公司称辞退通知系当日在公司公示送达但并未提供相关证据，张国强对此亦不予认可，称其2015年8月26日才知晓被辞退的事实，同时张国强对《关于运输部员工张国强的处理意见》、2015年6月30日《通知》，该两份证据的真实性及证明目的均不予认可。同时张国强对天翔公司提供的考勤记录真实性及证明目的均不予认可，称其上班至2015年7月底。一审法院认为，天翔公司对张国强作出的《关于运输部员工张国强的处理意见》、《通知》、《辞退通知书》并未提交业已向张国强送达的相关证据，天翔公司理应承担举证不能的法律后果，故依法认定双方劳动关系自2015年8月26日解除。同时天翔公司提供的考勤表上无张国强签字确认，故天翔公司以张国强未参加调岗的岗前培训，未到岗，存在旷工为由解除了与张国强的劳动关系，与法相悖，应属违法解除劳动关系，故天翔公司应当支付张国强2013年5月10日至2015年8月26日期间的违法解除赔偿金，经核算为18473.6元。依据国务院《职工带薪年休假条例》第三条“职工累计工作满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；……”，第五条第三款“……对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的30054支付年休假工资报酬。”经查，张国强在职期间，天翔公司并未安排休年休假或支付年休假工资，故天翔公司应当支付张国强2014年5月10日至2015年8月26日期间共计6天年休假工资，经核算为2038.47元。《中华人民共和国劳动合同法》第三十条规定，用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。《最高人民法院关于审理劳动争议案件逅用法律若干问题的解释》第十三条规定，因用人单位作出的开除.除名.辞退，解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。张国强主张天翔公司支付2015年7月份3854元工资、8月份3854元及拖欠工资经济补偿金1927元。本案中，天翔公司在2015年6月30日对张国强作出《辞退通知书》，张国强称其2015年8月26日才知晓被辞退的事实，虽然天翔公司辩称其2015年6月30日就该通知书进行了公示，但其公司并未提供相关证据予以证实，故依法认定双方劳动关系自2015年8月26日解除，又因天翔公司提供的考勤记录上并未有个人签字确认，故采纳张国强的意见，张国强到岗至2015年7月底，但张国强2015年8月1日至2015年8月26日期间并未向天翔公司提供劳动，故依法认定天翔公司支付张国强2015年7月份工资3694.72元，及2015年8月1日至2015年8月26日期间的生活费918.62元，至于张国强主张拖欠工资的25%经济补偿金，张国强并未提供证据证明该诉请业已向劳动行政部门主张过，故该诉请，依法不予支持。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定，发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。本案中，张国强主张天翔公司支付休息日加班费、工作日加班费的诉请，张国强为证明加班的事实提供了调度室值班表，加班天数明细表、绩效考核办法，天翔公司对上述证据的真实性和证明目的均不予认可，称系复印件并无公司印章，一审法院认为张国强证明加班事实的证据不充分，故其该项诉请因证据不足，不予支持。至于张国强主张天翔公司支付未支付加班费的经济补偿金，无事实及法律依据，依法亦不予支持。综上，一审法院遂依据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第四十七条、第八十七条、国务院《职工带薪年休假条例》第三条、第五条第三款、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条之规定，判决：一、被告西安市高新区天翔建设有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告张国强违法解除赔偿金18473.6元。二、被告西安市高新区天翔建设有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告张国强年休假工资2038.47元。三、被告西安市高新区天翔建设有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告张国强2015年7月份工资3694.72元、2015年8月份生活费918.62元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。四、驳回原告张国强要求加班费及延迟支付经济补偿金、拖欠工资2554经济补偿金的诉讼请求。本案案件受理费10元，由天翔公司承担。本案二审期间，张国强围绕其上诉请求，提交以下证据：1.天翔公司与朱姗的劳动仲裁裁决书，证明与其同为天翔公司员工的朱姗，虽然天翔公司的考勤显示没有加班，但经仲裁确认：朱姗在岗期间存在加班事实，天翔公司支付了2014年11月份的加班费。2.天翔公司与朱姗仲裁案中的考勤记录及工资发放单，证明天翔公司考勤记录上虽未显示朱姗的加班天数，但天翔公司实际向朱珊支付了加班费；其与朱姗系同一部门同事，亦存在加班事实。本院组织当事人进行了质证，天翔公司对上述证据的真实性认可，但不认可证明目的及关联性，认为苏珊案仲裁裁决未生效，该案仲裁裁决书中认定的应付苏姗的加班费公司已经清付，该证据与本案无关，亦不能证明张国强存在加班事实及其公司删除张国强加班记录等事实。天翔公司未提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：上诉人张国强在二审诉讼中提交证据，不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第七十三条及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条之规定，不属于二审程序中的新的证据，亦不能证明张国强所主张的事实，本院对上述证据依法不予采信。一审法院查明的本案事实属实，本院予以确认。本院认为，劳动者的合法权益受法律保护。本案中，天翔公司与张国强劳动关系存续期间，未经双方协商一致解除劳动合同。天翔公司以形成《关于运输部员工张国强的处理意见》、《通知》、《辞退通知书》等文件的形式解除与张国强之间的劳动关系，张国强对上述文件的送达及合法性均不予认可。本案诉讼中，天翔公司提交的证据既不能证明其公司据以解约的上述文件向张国强合法送达，亦无法证实其公司做出的调岗、解除劳动关系等行为，符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、第四十条、第四十一条、第四十三条所规定的条件及程序，天翔公司应当承担举证不能的法律后果。一审法院综合本案当事人自认、举证及劳动关系实际存续等情况，认定天翔公司违法解除劳动关系，双方劳动关系自2015年8月26日解除，并无不当。天翔公司应当向张国强支付违法解除劳动合同的经济赔偿金及2015年7月工资、2015年8月生活费，本院对一审法院就经济赔偿金、工资及生活费等问题做出的判处，予以确认。关于加班费及其25%经济补偿金问题，张国强所诉加班费包括休息日加班费及工作日延时加班费，对此，张国强应当对存在加班的事实承担举证责任。张国强虽在诉讼中提交了调度室值班表、加班天数明细表、绩效考核办法、微信记录等证据，证明其存在加班事实的情况，但天翔公司对上述证据的真实性和证明目的均不予认可，天翔公司也在诉讼中也提交了相应的考勤记录。综合双方举证情况，张国强所提供的证据多为复印件，且没有加盖天翔公司印章，结合本案相关事实，该证据不具有高度可能性，不能据以认定张国强所主张的加班事实存在。一审法院以证据不足为由，判决驳回张国强所诉加班费之请求，符合民事诉讼中的举证责任分配原则及对证据的审核认定规定，亦无不妥。至于带薪年休假工资问题，年休假是劳动者休息权利的体现，应休而未休年休假折算工资，是因劳动者休息权不能享有而转化成的经济补偿，并非劳动者劳动报酬的一部分，应当适用普通时效的规定。《中华人民共和国调解仲裁法》第二十七条规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。《职工带薪年休假条例》第五条第二款规定，年休假在1个年度内可以集中安排，也可以分段安排，一般不跨年度安排。根据上述法律规定，劳动者主张上一个年度年休假工资应当在上一年度最后一日提出，本年度的年休假工资应当从次年的1月1日起提出，因此，劳动者请求本年及上一年度年休假工资均未超过一年仲裁时效，劳动者至少可以获得两年的年休假工资。一审法院核算的年休假工资，综合了张国强任职时间、工资标准及2015年5月10日以后实际工作时间等因素，与《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条第一款规定的年休假工资报酬折算方法不悖，判处有据。综上所述，张国强、天翔公司上诉请求不能成立，应予驳回。原审判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20元，由张国强、西安市高新区天翔建设有限公司各负担10元。本判决为终审判决。审 判 长  李雪晴代理审判员  何 强代理审判员  任 蕾二〇一六年十月十八日书 记 员  潘丽娜