重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书(2016)渝05民终5425号上诉人（原审原告）田宗红，男，汉族，委托代理人余正勇，重庆兴瑜律师事务所律师。委托代理人张菊，重庆兴瑜律师事务所律师。被上诉人（原审被告）被告西南计算机有限责任公司，住所地重庆市南岸区南坪光电路1号，组织机构代码202802386。法定代表人蒋敬旗，董事长。委托代理人陈渝，重庆中力律师事务所律师。委托代理人黄浩，重庆中力律师事务所律师。上诉人田宗红因与被上诉人西南计算机有限责任公司劳动争议一案，不服重庆市南岸区人民法院（2015）南法民初字第09275号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终��。一审法院经审理查明，1991年8月30日，田宗红与西南计算机有限责任公司建立劳动关系，田宗红根据西南计算机有限责任公司的安排从事大型钳工工作。2012年4月5日，西南计算机有限责任公司调派田宗红到西南计算机有限责任公司西计齿轮分公司从事车工工作。2012年11月23日，西南计算机有限责任公司召开二届九次职工代表大会，经职工代表讨论、审议，制定了《西南计算机有限责任公司考勤及职工休假管理制度》。《西南计算机有限责任公司考勤及职工休假管理制度》第九条规定：“职工有以下情况的按旷工处理：（一）未履行书面请假手续或请假未被批准而不上班者；（二）假满不上班又不续假或续假未获批准仍不上班者；续假后查明其续假理由为虚假者；（三）不服从工作分配或虽上班但拒绝接受生产、工作任务消���怠工者；”。第十条规定：“对旷工职工的处理：（一）月旷工1天以内者按本人日标准工资的300%扣发工资。（二）月旷工1天以上3天以下者，停发当月绩效工资；（三）月累计旷工超过3天（含3天）以上者扣发当月全部工资，并停发后续3个月的绩效工资；（四）连续旷工5天或60个工作日内累计旷工7天（含）以上者，公司可以与其解除劳动合同”。2012年11月27日，西南计算机有限责任公司在其主办的内部刊物《西计信息》（报纸）上刊载了《西南计算机有限责任公司二届九次职工代表大会关于的决议》。2012年12月21日，西南计算机有限责任公司在其主办的内部刊物《西计信息》（报纸）上刊载了《西南计算机有限责任公司考勤及职工休假管理制度》。2012年12月底，田宗红因患病需手术治疗向西南计算机有限责任公司请假，在获得西南计算机有限责任公司的同意后休假至2014年春节。2014年春节后，田宗红到西南计算机有限责任公司工作至2014年4月底。2014年5月19日，田宗红到西南计算机有限责任公司上班。自2014年5月20日起，田宗红未再到西南计算机有限责任公司工作，也未再向西南计算机有限责任公司履行请假手续。2014年7月10日，西南计算机有限责任公司以邮政特快专递方式向田宗红寄送《通知》一份，载明收件人为田宗红，收件地址为重庆市南岸区古楼二村5号3单元31。《通知》主要内容为：田宗红于2014年5月20日至2014年7月7日已连续旷工33天，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第（二）款和《西南计算机有限责任公司考勤及职工休假管理制度》第四条的规定，公司已经可以解除与田宗红的劳动合同。现公司通知田宗红接到本《通知》的即日起回公司上班，同时开始严格考勤。现将考勤制度主要条款告之田宗红，望认真遵守。附《西南计算机有限责任公司考勤及职工休假管理制度》相关规定（略）。同日，重庆市南岸公证处以（2014）渝南岸证字第4397号《公证书》对西南计算机有限责任公司的前述邮寄行为予以了公证。2014年7月23日，西南计算机有限责任公司人力资源部向西南计算机有限责任公司工会委员会报送了《关于拟解除田宗红劳动合同的决定》，主要内容为：田宗红于2014年5月20日至2014年7月22日连续旷工45天。2014年7月10日公司通过公证送达，再次通知其回公司上班，并重申了公司的相关规章制度。公证送达分别于2014年7月11日、12日送到该职工的户籍和其在外所设公司的所在地，但该职工仍继续旷工。根���《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第（二）款和《西南计算机有限责任公司考勤及职工休假管理制度》第四条的规定，公司拟解除田宗红劳动合同。2014年7月29日，西南计算机有限责任公司工会委员会向西南计算机有限责任公司人力资源部出具了《关于对“拟解除田宗红劳动合同的决定”的回复》，内容为：经核查，你部所报《关于拟解除田宗红劳动合同的决定》事实清楚，处理得当。经研究，对公司拟解除田宗红劳动合同的决定无异议。2014年7月29日，田宗红向西南计算机有限责任公司送达《情况反映》一份，内容为：因本人左后腰患有纤维肉瘤（恶性），于2012年12月在重庆中山医院住院做手术，出院后已经同公司完成了住院报销手续。但由于手术后恢复不理想，回到公司上班后，由于工作条件恶劣，致使身体极度不适应，有可能造��病情复发，经中山医院医生诊断建议应进一步休息疗养并开具休假条，但贵公司不认可，打了6天旷工，停发本人工资，要求我到指定医院复查，但由于此病的特殊性，复查必须进行再次手术，有可能造成恶性纤维肉瘤的转移，致使病情更加复杂和恶化。贵公司能否承担此责任？现收到贵公司对我的处理通知，本人不同意贵公司的处理意见，要求补发前几个月工资，希望贵公司按照国家有关劳动法对本人进行处理。同日，西南计算机有限责任公司西计齿轮分公司向田宗红出具《回复》一份，内容为：关于你2014年7月29日交来分公司办公室人事员处有关你考勤及工资事宜的申诉意见及要求等，分公司回复意见如下：1、关于你2012年12月至2014年2月因病请假有关事宜，分公司是根据公司考勤制度按病假进行办理。2、关于你近段时间的考勤问题，分公司按考核制度���实上报，至于你所述因病不能上班的理由分公司未见你前来办理任何手续资料。3、关于你对公司处理意见的诉求，分公司无权回复。2014年8月26日，西南计算机有限责任公司向田宗红送达了《终止、解除劳动合同通知书》，以田宗红连续旷工，违反《西南计算机有限责任公司考勤及职工休假管理制度》的规定为由向田宗红提出解除劳动合同。2015年5月8日，田宗红以西南计算机有限责任公司为被申请人向重庆市南岸区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请，要求裁决西南计算机有限责任公司向田宗红支付违法解除劳动合同的赔偿金204096元。2015年6月30日，重庆市南岸区劳动人事争议仲裁委员会向田宗红出具了渝南岸劳人仲案字（2015）第564号《超时未审结案件证明书》。田宗红在本案诉讼过程中举示的《工资表》载明：2014年4月田宗红的实发工资合计金额为1434.10元。另查明，在本案诉讼过程中，田宗红与西南计算机有限责任公司当庭一致认可：在涉案劳动合同解除前，田宗红的月平均工资标准为2000元；双方劳动合同的解除时间为2014年8月20日。田宗红在诉讼过程中申请对西南计算机有限责任公司举示的《关于拟解除田宗红劳动合同的决定》上加盖的西南计算机有限责任公司人力资源部印章之形成时间及《关于对“拟解除田宗红劳动合同的决定”的回复》上加盖的西南计算机有限责任公司工会委员会印章之形成时间进行司法痕迹鉴定。2015年10月19日，该院依据田宗红提出的前述申请向西南政法大学司法鉴定中心作出司法痕迹鉴定委托。2015年11月26日，西南政法大学司法鉴定中心向该院出具西政司法鉴定中心[2015]鉴字第4241号《终止鉴定说明》，内容为：2015年11月17日，受理贵院（2015）南法委医字第0267号关于田宗红与西南计算机有限责任公司纠纷一案的司法鉴定委托。要求对落款日期为“二〇一四年七月二十三日”的《关于拟解除田宗红劳动合同的决定》上加盖的“西南计算机有限责任公司人力资源部”印文形成时间、落款日期为“2014年7月29日”的《关于对“拟解除田宗红劳动合同的决定”的回复》上加盖的“西南计算机有限责任公司工会委员会”印文形成时间进行鉴定。2份检材上的印文均为原子印文，因技术原因，不能有效的判断其形成时间。经研究决定，本中心作终止鉴定处理，退回案件材料。原告田宗红诉称，1991年8月30日，原告与被告建立劳动关系，从事车工工作。2012年，原告因患恶性纤维肉瘤住院治疗并向被告完善了请假手续。2014年2月，原告回被告单位上班，因工作条件恶劣，致使原告���体不适，经医院诊断建议进一步休息疗养并开具了病假条。但被告不认可原告提交的病假条，认定原告旷工。2014年8月20日，被告以原告旷工为由解除了与原告的劳动关系。原告认为，原告因病治疗在法律规定的医疗期内，且由医院开具了休假条并向被告请假，但被告仍在原告对其认定本人旷工提出书面异议的情况下单方解除与原告的劳动关系，被告的解除行为属违法解除。2015年5月8日，原告向重庆市南岸区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请，要求裁决被告向原告支付违法解除劳动关系的赔偿金。2015年6月30日，该仲裁委向原告出具了《超时未审结案件证明书》。另外，被告未依法向原告发放2014年4月、5月、7月、8月、9月、10月、11月、12月和2015年1月至4月的工资。故起诉来院，要求法院判令：1、被告立即支付原告违法解除劳动关系的赔偿金204096元（4252元/月×24个月×2倍）。被告西南计算机有限责任公司辩称，原告自2014年5月20日起旷工，被告多次联系被告要求其回被告单位上班无果，后被告又以公告方式要求原告上班，原告仍置之不理。原告的行为严重违反了被告单位的规章制度，被告解除与原告的劳动关系符合法律规定，原告的诉讼请求不能成立，请求法院依法予以驳回。一审法院认为,劳动者在正常工作时间既未完善请假手续，又未到岗向用人单位提供正常劳动应属于旷工。本案中，自2014年5月20日起至2014年8月20日止，原告既未到岗提供正常劳动，又未向被告履行请假手续，故该院对于原告在上述期间连续旷工的事实予以确认。用人单位通过民主程序制定的规章制度，不违反国家法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示的，可以作为审理劳动争议案件的依据。《中华人民共和国劳动合同法》第四条规定：“用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度，保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务。用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。在规章制度和重大事项决定实施过程中，工会或者职工认为不适当的，有权向用人单位提出，通过协商予以修改完善。用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者”。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十九条规定：“用人单位根据《劳动法》第四条之规定，通过民主程序制定的规章制度，���违反国家法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示的，可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据”。本案中，被告据以解除劳动合同的《西南计算机有限责任公司考勤及职工休假管理制度》系经职工代表大会讨论、审议通过，制定程序合法，内容不违反国家法律、行政法规及政策规定，可以作为用人单位履行管理职能的合法依据。《西南计算机有限责任公司考勤及职工休假管理制度》制定后，被告通过在企业内部刊物上全文刊载的合理方式对该规章制度向劳动者进行了公示，且被告于2014年7月10日以原告的住所地为收件地址向原告寄送的《通知》中对于《西南计算机有限责任公司考勤及职工休假管理制度》之相关规定又进一步对原告进行了告知，故原告应当知晓旷工可能导致劳动合同解除的法律后果，原告关于《西南计算机有限责任公司考勤及职工休假管���制度》对原告无拘束力的主张依法不能成立。劳动者严重违反用人单位规章制度的，用人单位可以解除劳动合同。《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定：“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；（二）严重违反用人单位的规章制度的；（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；（五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；（六）被依法追究刑事责任的”。本案中，原告连续旷工的期限已满足《西南计算机有限责任公司考勤及职工休假管理制度》中关于解除劳动合同解除条件之规定，被告解除与原告的劳动合同符合《中华人民共和国劳动合同法》规定的实体要件。用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条规定：“用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会”。本案中，被告在向原告送达解除劳动合同通知前已就解除理由征得了企业工会的同意，被告解除与原告的劳动合同符合《中华人民共和国劳动合同法》规定的程序要件。原告关于被告征求工会意见及工会回复意见之证据系事后伪造的主张因无相应证据支撑，该院不予采纳。当事人对于自己的主张有责任提供证据予以证明。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”。第九十一条规定：“人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：(一)主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任;(二)主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任”。《企业职工患病或非因公负伤医疗期规定》第二条规定：“医疗期是指企业职工因患病或非因工负伤停止工作治病休息不得解除劳动合同的时限”。本案中，原���对于其在2014年5月20日至2014年8月20日期间因病接受治疗未举示医疗机构出具的有效证明予以证实，其应就此承担举证不能的不利诉讼后果，故该院对于原告关于该期间属于原告的合理医疗期范畴的主张不予采纳。原告连续旷工严重违反被告依民主程序制定的规章制度，被告解除与原告的劳动合同符合法律规定。原告要求被告支付违法解除劳动合同的赔偿金之诉讼请求不能成立，该院依法不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四条、第三十九条、第四十三条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十九条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十一条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十四条之规定，参照《企业职工患病或非因公负伤医疗期规定》第二条之规定，判决如下：驳回原告田宗红的诉讼请求。一审宣判后，田宗红不服，向法院提起上诉，认为被上诉人制定的《西南计算机有限责任公司考勤及职工休假管理制度》未依法告知上诉人，本案上诉人未上班系患病需治疗，属于正当的医疗期待遇，且被上诉人举示的关于解除劳动合同通知工会的书证应系事后补签，综上，一审认定事实不清，适用法律错误，被上诉人违法解除劳动合同，应予支付经济赔偿金，请求撤销原判，改判支持其一审诉讼请求。被上诉人西南计算机有限责任公司辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，应当依法驳回上诉，维持原判。二审审理查明的事实与一审审理查明事实相同。本院认为，本案系劳动合同解除引发的争议。综合当事人的诉辩意见，二审争议焦点为被上诉人劳动合同解除行为之合法性审查，对此，应结合劳动合同解除的法律适用予以评判。《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定：“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；（二）严重违反用人单位的规章制度的；（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；（五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；（六）被依法追究刑事责任的”。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十九条规定：“用人单位根据《劳动法》第四条之规定，通过民主程序制定的规章制度，不违反国家法律、行政法规���政策规定，并已向劳动者公示的，可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据”。《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条规定：“用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会”。本案被上诉人已举证证明其通过在企业内部刊物上全文刊载的合理方式对相关规章制度进行了公示，且于2014年7月10日以《通知》形式再次告知上诉人前述规章制度。故此，其依据《西南计算机有限责任公司考勤及职工休假管理制度》进行用工管理具有正当性。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没���证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”本案上诉人虽上诉提出其未上班系患病需治疗，属于正当的医疗期待遇，以及被上诉人举示的关于解除劳动合同通知工会的书证应系事后补签之事实主张，但并未相应举示充分证据加以证明，本院依法不予采信。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人田宗红负担，予以免收。本判决为终审判决。审 判 长  王伯文审 判 员  钱昳心代理审判员  邓 瑀二〇一六年十月十四日书 记 员  汪腊梅