广西壮族自治区柳州市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2016）桂02刑终317号原公诉机关广西壮族自治区柳州市城中区人民检察院。上诉人（原审被告人）卢立毕，男，1977年12月27日生于浙江省平阳县，汉族，高中文化，个体工商户，户籍地：福建省福州市鼓楼区，住云南省昆明市西山区。因涉嫌犯合同诈骗罪，于2014年10月19日被柳州市公安局城中分局刑事拘留，同年11月25日被逮捕。现羁押于柳州市第一看守所。辩护人钟柳才、兰齐，广西景耀律师事务所律师。广西壮族自治区柳州市城中区人民法院审理广西柳州市城中区人民检察院指控原审被告人卢立毕犯合同诈骗罪一案，于2016年6月23日作出（2015）城中刑初字第290号刑事判决，被告人卢立毕不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，经过阅卷，讯问了上诉人，听取了辩护人意见，认为案件事实清楚，依法采纳柳州市人民检察院不开庭审理的建议。本案现已审理终结。原判经审理查明：2013年12月20日发达公司投标的一标段项目中标，次日发达公司与发包方捷丰公司签订了《捷丰(泰国)国际物流园建设项目A地块第一标段施工合同》，其中约定被告人卢立毕为发达公司指定的文件接收人，2014年1月20日双方公司就一标段项目签订了补充协议。发达公司根据合同约定向捷丰公司支付履约保证金230万元并递交了一份履约保函，但一标段项目至今未能开工建设。2014年4月，被害人李某1通过黄某结识被告人卢立毕，卢立毕以伪造的《法定代表人授权委托书》、《建设工程项目内部实施施工组织协议书》，谎称其系一标段项目施工组织管理责任人，经协商后卢立毕表示可委托李某1负责一标段项目预算清单中材料采购与项目部具体管理事宜。2014年4月22日，黄某代表李某1与卢立毕就一标段项目中材料采购与管理事宜签订了《委托采购与管理协议书》，2014年4月至7月期间，李某1安排女儿李某2将830万元转账至卢立毕的个人银行账户,其中500万元为协议的履约保证金，330万元为卢立毕以个人名义向李某1借款。2014年5月20日，卢立毕出具了收到500万元履约保证金的收条交给李某1。至约定开工日期，李某1未收到进场施工通知，遂要求卢立毕退还履约保证金，但未果。2014年9月15日，经李某1要求，卢立毕与李某1补签《委托采购与管理协议书》，以代替之前与黄某所签订协议。2014年10月10日，被害人李某1向公安机关报案，同月18日，被告人卢立毕在云南省昆明市被公安机关抓获归案，其所获赃款已挥霍。公安机关从卢立毕处扣押了《法定代表人授权委托书》、《建设工程项目内部实施施工组织协议书》，后经鉴定，两份文件中“发达控股集团有限公司”的印某均系伪造，并且《建设工程项目内部实施施工组织协议书》中“杨某”签名字迹与样本上的“杨某”签名字迹倾向于否定同一人所写。1、受案登记表、立案决定书，证实案件由来。2、被害人李某1的陈述，证实2014年4月中旬，其经人介绍结识了黄某。黄某给其看了一份关于一标段项目的施工合同及一份《法定代表人授权委托书》，说被告人卢立毕现在挂靠在发达公司，由发达公司授权全权负责该项目，并提议与其一起合作参与该项目，由其负责前期资金，其表示同意。同月21日，黄某与其一起到云南省昆明市与卢立毕商量合作事宜，次日黄某代表其与卢立毕签订了一份《委托采购与管理协议书》。之后其让女儿李某2向卢立毕的银行账户共转账830万元，其中500万元为该协议的履约保证金，其余330万元为卢立毕向其借款，卢立毕分别出具了收条和借条。之后卢立毕未按协议约定通知其进场施工，其要求卢立毕退还保证金与借款，但卢立毕总以各种理由推脱。其要求与卢立毕补签协议，卢立毕表示同意。2014年9月15日，其与黄某、卢立毕签订协议解除卢立毕与黄某签订的《委托采购与管理协议书》，其与卢立毕补签了《委托采购与管理协议书》，落款日期倒签为2014年4月22日。2014年10月10日，其向公安机关报案。3、证人徐某1的证言，证实其系发达公司总经理，负责管理发达公司事务。其经过辨认确认涉案的《法定代表人授权委托书》中“徐某2”的签名并非父亲徐某2所写，发达公司未授权被告人卢立毕作为一标段项目的全权代表，卢立毕只负责为发达公司与捷丰公司传递文件。4、证人杨某的证言，证实其系发达公司成都分公司经理。2013年发达公司与胡某2合作投标一标段项目。中标之后，捷丰公司与发达公司签订了合同，其看到合同写的联系人叫卢立毕，胡某2说卢立毕与捷丰公司比较熟，所以让卢立毕作为联系人。被告人卢立毕想参与该项目的劳务输出，但他不是发达公司的员工，与发达公司不存在挂靠关系，也未参与一标段项目的投标，只负责在两家公司之间传递文件。发达公司没有授权卢立毕负责该项目，向捷丰公司支付的230万元履约保证金并非卢立毕向其借款再由发达公司付款，而系发达公司直接转账给捷丰公司。发达公司并未邮寄涉案的《法定代表人授权委托书》及《建设工程项目内部实施施工组织协议书》给卢立毕，该《建设工程项目内部实施施工组织协议书》上“杨某”的签名并非其所写。发达公司未与柳州建达工程劳务有限公司签订工程《施工劳务分包合同》，并且该合同上无骑缝章，不符合发达公司的合同规范。一标段项目一直没有开工建设，也未举行过开工仪式。卢立毕曾打电话给其说过到云南省商务厅办理劳务输出事宜，但发达公司并未授权卢立毕负责办理一标段项目劳务输出的工作。5、证人胡某1的证言，证实其系发达公司工程管理部经理，负责中标工程施工工作。发达公司安排成都分公司经理杨某负责一标段项目的投标工作，中标后发达公司向捷丰公司支付了230万元的保证金并交了一份金额为600余万元的履约保函。发达公司未让被告人卢立毕负责该项目，卢立毕并非发达公司员工。发达公司并未与柳州建达工程劳务有限公司签订《工程施工劳务分包合同》。一标段项目并未开工建设，也未举行开工仪式。6、证人吴某的证言，证实其系发达公司财务人员。发达公司中标一标段项目后向捷丰公司转账230万元作为保证金，并递交了一份687万余元的履约保函。7、证人胡某2的证言，证实其与发达公司合作投标一标段项目并口头约定由其负责该项目的劳务输出。因为被告人卢立毕与捷丰公司比较熟，其让卢立毕作为两家公司的联系人，负责传递文件。卢立毕想与其合作该项目的劳务输出，并与其私下签订了协议，其打算得到发达公司的劳务输出项目后再与卢立毕合作。卢立毕并未出资参与一标段项目。8、证人胡某3的证言，证实其系捷丰公司董事长。捷丰公司通过招标与发达公司就一标段项目签订了合同，被告人卢立毕在该合同中为联系人身份，负责为两家公司传递文件，之后两家公司还签订了一份补充协议。捷丰公司发函给发达公司要求转账保证金，后来卢立毕来到发达公司，用手机给其看了一份转账229万到捷丰公司的银行转账单照片，说该款暂未到账，让其开一张收款收据。其让公司财务人员出具了一张收款收据，财务人员还让卢立毕出具了一份声明。捷丰公司曾通过卢立毕将一标段项目以外相关的临建工程委托发达公司负责，后来才知道是被害人李某1进场施工。一标段项目一直未能开工建设。9、证人赵某的证言，证实其系捷丰公司总经理。捷丰公司通过招标将一标段项目发包给发达公司，之后发达公司交了230万元的保证金及一份履约保函，但未足额缴纳履约保证金，该项目未正式开工。捷丰公司曾委托发达公司负责一标段项目以外的三通一平回填项目，后由被告人卢立毕带工程队施工。10、证人张某的证言，证实其系捷丰公司财务人员。2014年1月9日，被告人卢立毕让其出具一份捷丰公司收到发达公司保证金229.2万元的收据，但捷丰公司并未收到该款项。其经请示公司董事长胡某3后仅交给卢立毕一份编号为6011229的收据复印件，并要求卢立毕出具了一份发达公司的卢立毕未将该款项交给捷丰公司的声明。11、证人黄某的证言，证实其与被告人卢立毕结识后，卢立毕说自己在泰国中标了一个国际物流园工程，其想与卢立毕合作该项目，便与卢立毕签订了合同，后来其资金不到位，便向被害人李某1讲了该项目，并与李某1对该项目进行了考察。李某1说要单独与卢立毕签协议，其此前与卢立毕签订的协议作废。李某1与卢立毕签订了《委托采购与管理协议书》。李某1转账给卢立毕500万元履约保证金，还借给卢立毕330万元。12、证人李某2的证言，证实2014年4月至7月期间，其按父亲被害人李某1的要求先后向被告人卢立毕名下银行账户转账共830万元。13、搜查笔录、扣押物品清单，证实2014年10月18日，公安机关对被告人卢立毕位于云南省昆明市西山区红塔西路22号香水和风2栋3号的办公地点进行了搜查，并从卢立毕的保险柜内扣押了《法定代表人授权委托书》、《建设工程项目内部实施施工组织协议书》、《委托采购与管理协议书》等。其中《法定代表人授权委托书》显示2013年10月17日发达公司法定代表人徐某2授权该公司职员卢立毕代表发达公司全权办理捷丰泰国国物流园建设项目施工管理并签署相关的文件、协议、合同和处理与项目有关和一切事宜，《建设工程项目内部实施施工组织协议书》显示2013年12月28日发达公司指派卢立毕为一标段项目施工组织管理责任人，并依据与发达公司签订的劳动合同，为发达公司与建设单位签订的《建设工程施工合同》条款及补充条款、相关协议文件及该协议书的具体执行人和责任人。14、柳州市公安局物证鉴定所柳公物鉴（文某）字[2014]16号印章印文鉴定书及鉴定意见通知书，证实经鉴定，涉案的《法定代表人授权委托书》、《建设工程项目内部实施施工组织协议书》中“发达控股集团有限公司”可疑印某不能由盖印样本上名为“发达控股集团有限公司”印某的同一枚印章盖印形成。涉案的落款日期为2014年1月20日的《补充协议》中“发达控股集团有限公司”可疑印某由盖印样本上名为“发达控股集团有限公司”印某的同一枚印章盖印形成。15、柳州市公安局物证鉴定所柳公物鉴（文某）字[2016]1号笔迹鉴定书及鉴定意见通知书，证实经鉴定，涉案的《建设工程项目内部实施施工组织协议书》第9页中“杨某”签名字迹与样本上的“杨某”签名字迹倾向于否定同一人所写。16、中华人民共和国驻泰王国大使馆项目备案回执、驻外经济商务参赞处（室）意见、关于捷丰（泰国）有限公司企业境外投资证书的情况说明等，证实捷丰公司申报捷丰(泰国)国际物流园建设项目的相关情况。17、银行转账凭证、网上银行电子回单、中标通知书、捷丰(泰国)国际物流园建设项目A地块第一标段施工合同、补充协议、履约保函、华夏银行支付系统专用凭证、收据等，证实发达公司经投标后与捷丰公司签订了捷丰(泰国)国际物流园建设项目A地块第一标段施工合同及补充协议，发达公司向捷丰公司支付一标段项目履约保证金230万元，并递交了一份金额为6876025.58元的中国建设银行履约保函。18、捷丰公司提供的编号为6011229的收款收据及被告人卢立毕出具的声明，证实2014年1月9日，捷丰公司出具收到发达公司一标段项目的合同履约保证金229.2万元的收据，该收据已标注“作废”字样，同日，卢立毕出具声明称“发达控股公司的卢立毕没将此款交给捷丰投资公司”。19、发达公司出具的证明，证实发达公司承接的一标段项目由该公司工程管理部负责该项目工程建设相关事宜，工程管理部负责人为胡某1，发达公司并未与柳州建达工程劳务有限公司签订《工程施工劳务分包合同》。20、云南省商务厅对外经济合作处出具的情况说明，证实云南省商务厅对外经济合作处未收到捷丰公司申请办理《对外承包工程资格》、《对外劳务合作经营资格》的请示，捷丰公司不具备对外承揽工程和派出劳务人员的资质。21、银行转账凭证及银行账户历史明细，证实2014年4月22日至2014年7月24日期间，证人李某2先后六次向被告人卢立毕名下账号为62×××41的中国工商银行账户、账号为62×××66的中国农业银行账户共转账人民币830万元，以及上述两个账户的资金变动情况。22、补充协议，证实2014年9月15日，被告人卢立毕与黄某、被害人李某1签订了补充协议，其中约定原卢立毕与黄小去所签订《委托采购与管理协议书》中黄某的权利义务全部转移给李某1，李某1与卢立毕签订的《委托采购与管理协议书》替代原卢立毕与黄小去所签订《委托采购与管理协议书》。23、委托采购与管理协议书，证实被告人卢立毕与被害人李某1就一标段项目预算清单中材料采购与项目部具体管理事宜签订了《委托采购与管理协议书》，落款日期为2014年4月22日。24、收条、借条，证实被告人卢立毕于2014年5月20日出具了一份收到被害人李某1支付的“委托采购与管理协议书的履约保证金”500万元的收条，于2014年5月24日出具了一份向李某1借款330万元的借条。25、归案情况说明、寄押情况说明、破案经过、到案经过，证实公安机关侦破案件的经过以及被告人卢立毕被抓获的时间、地点、经过及被押解到柳州第一看守所关押的情况。26、户籍证明，证实被告人卢立毕的基本身份情况。27、被告人卢立毕在公安机关的供述，称其与发达公司系挂靠关系，与发达公司签订了用工合同。2013年8月，其得知捷丰公司在泰国投资国际物流园项目，同年10月，捷丰公司发布了招标信息。2013年10月17日，发达公司成都分公司一名姓柯的部长到云南省昆明市将授权委托书给其，并在其签字后加盖了公章（2014年10月23日供述称，发达公司派人在昆明市与捷丰公司签订合同时，其打印了一份授权委托书，并由其堂兄卢某在委托书中写下发达公司法定代表人“徐某2”的签名，发达公司人员便加盖发达公司公章），其通过发达公司参与了该物流园项目的投标工作。2013年12月20日，发达公司通过竞标获得该物流园项目其中一个标段的工程,同月其与发达公司成都分公司杨某签订了项目施工组织管理协议，由其负责一标段项目施工工作，其先在协议上签名再邮寄到成都市给杨某，杨某签名盖章后再邮寄给其。发达公司中标后需先支付460万元履约保证金，五矿国际招标有限公司才能把招标工作完结，当时其没有足够的钱便让捷丰公司的人开具了一张收据，以此证明其交付给捷丰公司229.2万元，其只拿了收据的复印件，并写了一份声明给捷丰公司。2014年1月，发达公司付给捷丰公司230万元履约保证金并在同年3月还给了一份履约保函。2014年其经朋友黄某介绍结识被害人李某1，2014年4月22日，其与李某1签订了《委托采购与管理协议书》，委托李某1参与一标段项目，并给了李某1一份其与发达公司签订的施工组织协议复印件，李某1转账给其500万元履约保证金，其还向李某1借款330万元。李某1已经进场施工一标段项目。在庭审中供述称，2014年4月22日，黄某代表李某1与其就一标段项目签订了《委托采购与管理协议书》，李某1按照协议转账给其500万元为履约保证金，其还向李某1借款330万元。后来李某1要求与其补签协议，于是2014年9月15日其与黄某、李某1签订协议解除其与黄某签订的《委托采购与管理协议书》，与李某1补签了《委托采购与管理协议书》，落款日期倒签为2014年4月22日。其已将该500万元履约保证金用于在泰国购买土地等。原判认为，被告人卢立毕以非法占有为目的，在签订合同过程中，采用欺骗手段，骗取对方当事人财物，数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪。对被告人卢立毕的辩解及其辩护人的辩护意见，综合评判如下：1、卢立毕在侦查阶段供述取得《法定代表人授权委托书》的经过与庭审中相关供述前后矛盾。从内容上看，《法定代表人授权委托书》、《建设工程项目内部实施施工组织协议书》中列明卢立毕为发达公司职员并与发达公司签订了劳动合同，但卢立毕并不能提供相关的劳动合同或其他证据证明其系发达公司的员工。证人徐某1、杨某、胡某1的证言证实卢立毕并非发达公司员工，与发达公司不存在挂靠关系，发达公司未授权卢立毕负责一标段项目且卢立毕并未参与投标，亦无出资行为。本案鉴定意见证实《法定代表人授权委托书》、《建设工程项目内部实施施工组织协议书》中发达公司的印某均系伪造，证人杨某否认《建设工程项目内部实施施工组织协议书》中“杨某”的签名系其所写且有笔迹鉴定意见予以佐证，以上证据足以证实卢立毕系明知无发达公司授权的情况下，仍谎称其系一标段项目负责人，骗取被害人李某1500万元履约保证金。卢立毕已将该500万元履约保证金挥霍，至今未归还，由此可见卢立毕主观上具有非法占有李某1履约保证金的故意；2、李某1系基于与黄某的合作关系，根据2014年4月22日黄某代表其与卢立毕签订的《委托采购与管理协议书》，安排李某2向卢立毕转账500万元履约保证金，卢立毕当庭对此事实予以认可，并且2014年5月20日卢立毕出具的收条中亦注明收到李某1支付的“委托采购与管理协议的履约保证金”500万元，故李某1与卢立毕补签协议的行为并不影响认定卢立毕的行为性质；3、发达公司与捷丰公司的相关证人证言均证实一标段项目并未开工建设，并且卢立毕未能提供一标段项目已开工建设的证据，故认定一标段项目并未开工建设；4、辩护人提交的《工程施工劳务分包合同》为发达公司与柳州建达工程劳务有限公司就一标段项目所需的全部劳务工作签订，卢立毕为发达公司委派担任驻工地履行该合同的项目负责人。此证据并不能证明卢立毕系发达公司授权的一标段项目负责人身份。此外现有证据并不能证明卢立毕曾以一标段项目负责人的身份向有关部门办理劳务输出事宜。综上所述，被告人卢立毕的辩解及其辩护人的辩护意见与本案已查明的事实、证据及法律不符，均不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第五十二条、第五十三条、第六十四条的规定，判决如下：一、被告人卢立毕犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十四年，并处罚金人民币三十万元；二、责令被告人卢立毕退赔被害人李某1人民币伍佰万元。卢立毕上诉称，1、认定《法定代表人授权委托书》、《建设工程项目内部实施施工组织协议书》系伪造，且认定其使用伪造的上述两份材料的证据不充分；2、被害人李某1在2014年5月前已向其支付了500万元，而上诉人与被害人签订的《委托采购与管理协议书》及《补充协议》是在2014年9月15日签订的，上诉人不存在利用合同诈骗被害人钱财的事实，不构成合同诈骗罪；3、其为涉案工程支付了很多前期费用，是工程项目的实际施工人和管理者，是挂靠发达公司来承揽业务的，有权处理建设工程项目的相关事宜，综上的，请二审法院查明事实，公正判决。辩护人的辩护意见是，1、本案程序违法，侦查机关多次提外审，但仅作了一次笔录，且还将被害人带入看守所与被告人协商还钱事宜，鉴于侦查机关利用职务之便，为被害人违法提审，不具有公正性，所收集的证据不能作为定罪的依据；在审理阶段，一审法院以检察院补充侦查建议延期审理为由，决定延期审理，但未发现检察院补充侦查的手续，且补充侦查的次数与时间与一审判决认定的不一致。2、认定卢立毕构成合同诈骗罪的事实不足，本案所涉的项目是真实的，卢立毕为该项目做了很多工作，其与发达公司是挂靠关系，但一审法院不予认定，且未调取对被告人有利有证据以证实其挂靠身份。3、卢立毕是在2014年4、5月收到工程履约金，当时与被害人未存在合同关系，不构成合同诈骗罪。经二审审理查明的事实和证据与一审相同，相关证据均经一审法庭质证、认证属实，本院予以确认关于上诉人卢立毕提出其没有伪造《法定代表人授权委托书》、《建设工程项目内部实施施工组织协议书》，亦没有使用该两份材料及其是该项目的实际施工者、管理者相关的上诉理由，经查，从卢立毕处扣押的《法定代表人授权委托书》、《建设工程项目内部实施施工组织协议书》，经鉴定系伪造，且不管是发达公司的总经理徐某1还是发达公司成都分公司的经理杨某以及捷丰公司的董事长胡某3均证实卢立毕仅负责为发达公司与捷丰公司传递文件，并不是中标项目的施工人员，更不是管理责任人，因此，卢立毕对自己无权代表发达公司对中标项目进行管理并签署相关文件、处理与项目有关的一切事宜等都应是明知的，对持有的两份材料是伪造亦是明知的，但其仍持有该两份伪造的材料，并称其是中标项目的施工者及管理者，将施工组织协议书的复印件给被害人，骗取被害人履约金，主观上是以非法占有为目的，其辩称两份材料是发达公司给的，且其是中标项目的施工人和管理者，并无相关证据予以证实，对该节上诉理由，本院不予采纳。关于上诉人卢立毕及其辩护人均提出与被害人签订合同在后，被害人支付合同履约金在前，不存在利用合同诈骗的事实的意见，经查，不管是被告人的供述、被害人的报案陈述还是证人黄某的证言，均能证实，黄某于2014年4月22日与被告人卢立毕签订《委托采购与管理协议书》，后黄某由于资金不到位，将合同的权利义务转给被害人，被告人于5月20日收到被害人交付的履约保证金，三方于9月15日签订了补充协议，替代被告人与黄某签订的《委托采购与管理协议书》，由此可见，被告人卢立毕与被害人就中标项目的施工事宜至少是存在口头约定的，且被告人亦实际收取了被害人的履约保证金，至于书面合同在后只是手续的完善问题，并不影响双方在此之前形成的合同关系。上诉人与辩护人认为合同在后，不存在利用合同进行诈骗与事实和法律规定不符，对该节意见，本院不予采纳。关于辩护人提出侦查机关、审判机关程序违法，未调取有利于被告人的证据的意见，经查，侦查机关将被害人带入看守所只就还钱事宜进行协商，而且法院延期审理的次数、时间即便一不，未附案卷、亦未对被告人的定罪产生影响，对该节意见本院不予采纳。至于辩护人提出法院未调取对被告人有利的证据的意见，一审法院根据案件现有证据足以对被告人进行定罪处罚，审判人员根据案情需要决定是否调取证据并无不当，辩护人的该意见，本院不予采纳。本院认为，上诉人（原审被告人）卢立毕明知自己未获得发达公司授权，不是泰国国际物流园建设项目A地块第一标段的施工负责人、管理人员，仍以伪造的《法定代表人授权委托书》、《建设工程项目内部实施施工组织协议书》，取得被害人信任，与被害人签订合同，骗取被害人的履约保证金，其主观上具有非法占有的目的；客观上，采用欺骗手段，在签订合同过程中，骗取对方当事人财物，其行为确已构成合同诈骗罪，且数额特别巨大，原判认定的上述事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，并根据卢立毕的诈骗数额，在量刑幅度内科处的刑罚，量刑适当，处理正确。综上所述，上诉人卢立毕的上诉理由及辩护人的辩护意见均不能成立，本院均不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长  邓丽芳代理审判员  熊苑翔代理审判员  黄其明二〇一六年十月十七日书 记 员  戴 雪appoint