河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）豫01民终10714号上诉人（原审被告）：宋新岗，男，1962年11月11日出生，汉族，住郑州市中原区。委托诉讼代理人：王光明，北京大成（郑州）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：宋永广，男，1961年12月21日出生，汉族，住郑州市中原区。委托诉讼代理人：张世华，河南银基律师事务所律师。委托诉讼代理人：程川东，河南银基律师事务所律师。上诉人宋新岗因与被上诉人宋永广合伙协议纠纷一案，不服河南省郑州市中原区人民法院（2016）豫0102民初1222号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人宋新岗的委托诉讼代理人王光明，被上诉人宋永广的委托诉讼代理人张世华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。宋新岗上诉请求：一、请求依法撤销（2016）豫0102民初1222号民事判决，并改判驳回一审原告的全部诉讼请求。二、本案一二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审认定事实错误，被上诉人与上诉人之间没有书面合伙协议，也没有口头合伙协议。即不存在合伙关系。依据法律规定，合伙由各合伙人定立合伙协议，共同出资、合伙经营、共享收益、共担风险。本案中，被上诉人提交的证据中没有双方之间的书面的合伙协议，事实上双方之间也没有签订合伙协议或类似合伙协议类的协议。上诉人与郑州大厨房农副产品物流港签订的十八地市水、电、路面硬化工程协议书均是上诉人一人投资，一人经营管理，一人承担风险。二、一审法院适用法律错误，举证责任分配错误。上诉人认为依据民法通则谁主张谁举证的原则，被上诉人应当提供证据证明书面合伙协议的存在。事实上并不存在合伙协议，上诉人也就不可能提供该类证据。一审法院在审查合伙关系是否存在时不要求提供书面合伙协议，却在利益分配时要求有订立书面协议的证据。被上诉人主张分享盈利应先证明盈利存在，其次证明分享的比例。一审法院在分配举证责任上是不公平的。综上，上诉人认为被上诉人的诉讼请求无事实依据和法律依据，请求二审法院在查明案件事实的基础上，依法撤销原审判决，并驳回宋永广的全部诉讼请求。宋永广答辩称，一、上诉人与被上诉人以及案外人宋某1、宋某2合伙承接郑州大厨房物流港有限公司十八地市水、电、路面硬化工程，当时约定利益平均分配，共同出资，当时协议是上诉人以郑州市中原城乡建筑安装公司的名义与郑州大厨房物流港有限公司签订的工程的名字叫“大厨房十八地市水、电、路面硬化工程”。该工程完工后，郑州大厨房尚欠部分工程款，后经中原区一审法院调取证据得知，2008年9月30日，郑州大厨房用1045.55平方米的门面房抵尚欠的工程款。2014年1月5日，因大厨房市场拆迁，郑州大厨房又将该工程款及门面房交付后的代为出租的租金退还给上诉人。上诉人收到该款项后，通过转账支付给其他合伙人即宋某2、宋某1每人六十一万。但是被上诉人的该部分费用上诉人拒不给付。二、被上诉人及案外人在合伙承接郑州大厨房工程时，工程队的负责人赵永生签订的有协议书。并有郑州大厨房与上诉人的商铺协议、拆迁时的协议书以及收据等相关证据足以证明本案的事实。综上，上诉人理应给付被上诉人该部分款项，故被上诉人认为一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。宋永广向一审法院起诉请求：一、请求依法判决宋新岗向宋永广支付利润61万元及自2014年1月6日至实际支付之日的利息（至起诉之日已经发生的利息为69387.5元）；2、宋新岗承担本案案件受理费。一审法院认定事实：2006年12月5日，宋新岗以宋小刚施工队名义与郑州大厨房农副产品物流港签订《零星工程施工协议书》载明，“工程名称为场地硬化（路排水管道，电气照明），承包范围为包工包料，工程量按实际进行结算，工期要求约定2006年12月25日前全部完成，工程部合同组意见：春节前付款至总价的30%，余款半年内付清”。2006年12月13日，宋永广与宋新岗及宋某2、宋某1四人作为甲方与睢县民工队作为乙方签订协议书一份，协议载明“经甲乙双方协商，大厨房水泥路面硬化，每平方米工费捌元。（不含各种原材料）付款方法按工程进度支付50%，其余工程完工后一次性付清。甲乙双方签字后应自觉遵守，违约自负。保证质量、保证工期，工期23号完等内容”。2008年9月30日，宋新岗作为协议乙方与郑州大厨房农副产品物流港有限公司作为协议甲方签订了商铺联建协议，协议主要载明，“宋新岗出资2545000元，在郑州大厨房农副产品物流港有限公司已定商铺为二期E区门面房1、2、3、12、13、15、16号，郑州大厨房农副产品物流港有限公司交付商铺期限为2009年1月1日，补充条款约定，该商铺以现状交付乙方，后期完善工程由乙方负责等内容”。2014年1月5日宋新岗作为协议乙方与郑州大厨房农副产品物流港有限公司作为甲方签订协议书，协议主要载明“根据郑州市整体规划，大厨房纳入拆迁范围，双方一致同意解除签订的2008年9月30日签订的《商铺联建协议》，郑州大厨房农副产品物流港有限公司一次性向宋新岗支付联建款2545000元，委托经营期间的返租金564601元等内容”，宋新岗于当日收到上述款项。2014年1月8日，宋新岗向宋某2转账600000元。一审法院另查明，宋永广与宋新岗在谈话录音中能够确认以下事实：1、宋永广、宋新岗双方存在合伙关系；2、大厨房所抵系毛坯房（烂尾房）；3、有包括宋永广、宋新岗等四人合伙参与大厨房工程，打地坪，约定不管是烂尾房还是其他什么房，一人200平方，2500元一平方，约500000元。上述事实，有协议书、证明、零星工程施工协议书、商铺联建协议、核算表、收据、录音资料、银行交易明细及当事人陈述等证据在案佐证。一审法院认为，证人应当客观陈述其亲身感知的事实，本案证人宋某1、宋某2到庭陈述事实与其提交的书面证言不一致，有多处事实称记不清，书面证言所载事实系二证人与宋永广协商确定，故二人证言不具有客观性，一审法院对该证言均不予采纳。本案中《商铺联建协议》、2014年1月5日《协议书》、《大厨房退付款支付核算表》、《收据》等证据复印件经核对与原件无误，具有证明力，上述证据结合《零星工程施工协议书》、2006年12月13日《协议书》及录音资料、银行转账明细等证据，一审法院认为能够形成完整证据链证明宋永广与宋新岗及宋某2、宋某1在大厨房农副产品物流港存在合伙承包工程的事实，宋新岗虽有异议但未提供相反证据支持其抗辩理由，应由其承担举证不利的法律后果，一审法院对该四人合伙在郑州大厨房农副产品物流港承包工程后，宋新岗获得商铺及之后获得联建款与商铺返租款3109601元的事实予以认定。鉴于宋永广、宋新岗均未能提供在该合伙关系中存在对出资数额、盈余分配、合伙终止等事项订立书面协议的证据，一审法院结合宋新岗2014年1月5日领取郑州大厨房农副产品物流港有限公司联建款、返租金3109601元及宋新岗于2014年1月8日向宋某2转账600000元的事实，认定该合伙关系终止时实际盈余为2400000元，宋新岗作为该合伙关系中盈余的实际保管人应当返还宋永广在合伙关系中盈余款600000元及相应利息。关于诉讼时效问题，《中华人民共和国民法通则》第一百三十七条规定，诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时起计算。本案的诉讼时效起算日应自宋永广知道其权利被侵害时开始计算，本案中，宋永广于2016年3月2日诉至一审法院，后得知宋新岗获得郑州大厨房农副产品物流港有限公司给付的联建款、商铺返租款为3109601元的证据，故认为宋永广的主张不超过法律规定的诉讼时效期间，对宋新岗关于诉讼时效的抗辩不予支持。宋新岗应当返还宋永广在合伙关系中盈余款600000元及利息（利息计算，以600000元为基数，按同期银行贷款利率计算，自2014年1月9日计算至实际清偿之日止）。依据《中华人民共和国民法通则》第一百三十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第六十五条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第十条、第五十七条第一款、第七十条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第一百零二条、一百零八条之规定，判决：一、宋新岗自本判决生效之日起十日内，给付宋永广合伙盈余款600000元及利息（利息计算，以600000元为基数，按同期银行贷款利率计算，自2014年1月9日计算至实际清偿之日止）；二、驳回宋永广过高部分的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10594元，由宋新岗负担。本案二审期间，上诉人宋新岗未提交新证据，被上诉人宋永广提交94张收据，证明四人系合伙关系，上诉人宋新岗对该证据不予认可。本院经审理查明的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，本案中《商铺联建协议》、2014年1月5日《协议书》、《大厨房退付款支付核算表》、《收据》、《零星工程施工协议书》、2006年12月13日《协议书》及录音资料、银行转账明细等证据，能够形成完整的证据链证明宋永广与宋新岗及宋某2、宋某1在大厨房农副产品物流港存在合伙承包工程的事实。宋新岗虽有异议但未提供相反证据予以证实，对该四人合伙在郑州大厨房农副产品物流港承包工程后，宋新岗获得商铺及之后获得联建款与商铺返租款3109601元的事实应予以认定。鉴于宋永广、宋新岗均未能提供在该合伙关系中存在对出资数额、盈余分配、合伙终止等事项订立书面协议的证据，结合宋新岗2014年1月5日领取郑州大厨房农副产品物流港有限公司联建款、返租金3109601元及宋新岗于2014年1月8日向宋某2转账600000元的事实，认定该合伙关系终止时实际盈余为2400000元，宋新岗作为该合伙关系中盈余的实际保管人应当返还宋永广在合伙关系中盈余款600000元及相应利息。综上所述，上诉人宋新岗的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10594元，由上诉人宋新岗负担。本判决为终审判决。审判长  赵玉章审判员  申付来审判员  鲁金焕二〇一六年十月二十五日书记员  张一飞