山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）鲁01民终3951号上诉人（原审被告）：黄立波，男，1975年11月14日出生，汉族，居民，住章丘圣井街道办事处黄旗山二号路碧桂园东商铺220号楼204铺。委托诉讼代理人：张永，男，汉族，1974年1月8日出生，章丘中信法律服务所法律工作者，住章丘福泰小区33号楼2单元103室。委托诉讼代理人：谢��山，男，1981年7月23日出生，章丘中信法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：章丘市碧桂园房地产开发有限公司，住所地章丘市。法定代表人：杨文杰，总经理。委托诉讼代理人：李菲菲，女，1988年9月13日出生，汉族，章丘市碧桂园房地产开发有限公司职工，住章丘市。上诉人黄立波因与被上诉人章丘市碧桂园房地产开发有限公司（以下简称碧桂园公司）房屋租赁合同纠纷一案，不服山东省章丘市人民法院（2015）章民初字第3943号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。黄立波上诉请求:请求二审法院撤销原判，发回重审或依法改判，一、二审诉讼费由被上诉人负担。事实和理由：一、一审法院认定事实不清。1、上诉人黄立波并没有擅自改变所租赁门头房的经济项��，上诉人黄立波租赁商铺初期，确系经营章丘特产，因经营地段外来流动人口少，消费水平低，上诉人黄立波的特产店一直亏本经营，为能盈利，结合上诉人黄立波装修的特长，上诉人黄立波先口头通知物业部相关人员后，才进行的变更经营，并且在2015年11月左右，被上诉人碧桂园公司一方的招商部、法律部、售楼部及物业部等以及十多位商铺业主，在碧桂园会议厅就业主的有关问题进行商谈，能答复的当场进行了解处理，就上诉人黄立波变更经营项目的问题，被上诉人碧桂园公司与会议人员一致同意。2、上诉人黄立波承租的商铺二楼（204号），从交房到现在一直没有电源和自来水排水、上水设施，上诉人黄立波多次和被上诉人碧桂园公司安排相关人员多次拍照、修理，至今水电未通，在一审开庭时，法官和被上诉人碧桂园公司均表示认可，但判决书中没有体现，事实上，上诉人黄立波一直没有使用204商铺，也没法使用。因此，上诉人黄立波有权不交纳房租和物业费，上诉人黄立波在开庭前和被上诉人碧桂园公司在开庭后均提交了204商铺的相片，均可证实二楼无水无电，也证实了上诉人黄立波没有正常使用。因此，该事实认定错误。3、在2015年4月份，因商铺供电不稳定，被上诉人碧桂园公司的工作人员误接380V电源，致使上诉人黄立波的冰箱和隔壁的两台电脑烧坏，被上诉人碧桂园公司一直答应解决，至今未能解决。事实上，被上诉人碧桂园公司之所以起诉上诉人黄立波，是因为被上诉人碧桂园公司已将该涉案商铺出售，为能尽快交付买主，才出此下策，强行解除合同，自收到上诉人黄立波通知后，商铺业主想交物业费和房租，物业部都拒收，这正是“醉翁之意不在酒”。二、一审法院按照中国人民银行同期同类贷款利率的1.3倍支付违约金，没有法律依据，既然被上诉人碧桂园公司无证据证明其损失数额的多少，即使上诉人黄立波违约，最多能按同期同类贷款利率来支付违约金。碧桂园公司辩称，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。碧桂园公司向一审法院起诉请求：要求判令解除双方签订的《商铺租赁合同》及其附件，黄立波支付场地占用费11230元（自2015年7月30日暂计至2015年12月29日，实际费用计算至判决生效之日止）、违约金2212.31元（违约金按每日5‰的标准，自2015年8月11日起暂计至2015年12月29日，实际违约金计算至判决生效之日止）。一审法院认定事实：一、2014年7月19日，双方签订编号为BGY-P1810024的《商铺租赁合同》，合同约定，碧桂园公司（甲方、出租方）拟出租的租赁物位于圣井街道办黄旗山小区二��路碧桂园凤凰城东地块二区220号楼第204号商铺；乙方承租该商铺用于经营特产，经营品牌为章丘特产，未经甲方书面同意，乙方不得变更或增加该使用用途；租赁期限自2014年12月30日起至2017年12月29日止；租赁期内租金总额为35742元，自2015年6月30日至2015年12月29日期间，每月租金为1123元，2015年12月30日至2016年12月29日期间，每月租金为1179元，2016年12月30日至2017年12月29日期间，每月租金为1238元；该商铺由甲方委托广东碧桂园物业服务有限公司济南分公司进行物业服务，该商铺的物业服务费每月为168.42元；乙方应在每月公历10日前交纳当月租金、物业服务费，每逾期一天，乙方应支付欠款额5‰的滞纳金；乙方在签订本合同时，应向甲方一次性支付租赁合同保证金3369元及预缴第一个月租金1123元，若本合同终止时，存在乙方拖欠甲方租金、水费、电费及其它费用等违约情��的，甲方有权将该保证金先行冲抵乙方拖欠的租金、水费、电费、违约金及其他应付费用后，再将剩余部分移交给乙方；乙方未按本合同约定用途使用和经营商铺的、乙方拖欠合同第四条约定（包括租金、物业服务费、水费、电费、供暖费用）的租金及任何费用达30天的，视为违约，甲方有权解除本合同；若甲方依约定解除合同的，由甲方向乙方发出解除合同的书面通知，本合同自甲方发出的书面通知送达乙方时解除；如乙方不按约定交还该商铺，则甲方有权按本合同约定的合同终止前一天的租金、物业服务费的双倍标准向乙方收取场地占用费，计收期限从合同期满之日起到乙方实际交还商铺之日止。二、BGY-P1810024的《商铺租赁合同》附件一为商铺平面图、附件二为乙方身份证明文件/营业证照、附件三为乙方经营本合同租赁用途（或商品）的物约代理（���盟）合同或证书（授权书）。三、2015年6月27日，碧桂园公司向黄立波发出违约告知函，告知函载明“经我司核查，贵方在经营过程中存在如下违约行为：延期缴纳相关费用超过30天；……未按合同约定用途使用和经营商铺或违反合同约定使用相关名称；……未按合同约定经营商铺，……请贵方于七日内纠正上述违约行为，若未如期纠正，我司有权按合同约定解除双方《商铺租赁合同》，并追究贵方的违约责任”。四、2015年7月30日，碧桂园公司向黄立波发出解除合同函，合同函载明“经我司核查，贵方在经营过程中存在如下违约行为：延期缴纳相关费用超过30天；……在装修过程中破坏该商铺或商铺所属物业的主体结构和承重墙，或在使用该商铺过程中造成该商铺或该商铺所属物业严重损坏；未按合同约定经营商铺。根据贵方与我司所签订的租���合同相关条款，贵方上述行为已构成违约，我司有权解除合同。鉴于此，我司决定从即日起与贵方解除《商铺租赁合同》”。五、黄立波承租的涉案商铺于2015年4月变更名称为永昌装饰。2015年11月，黄立波交纳2015年1月至2015年12月物业费2907.6元。一审法院认为，碧桂园公司与黄立波签订的《商铺租赁合同》系双方当事人真实意思表示，系有效合同，原审法院依法予以确认。合同签订后，双方当事人均应按约履行。根据合同约定，黄立波应于每月10日前交纳当月物业服务费，逾期超过30天的可主张合同解除，合同同时约定，未按本合同约定用途使用和经营商铺的亦视为违约，碧桂园公司有权解除合同，上述约定系双方对合同解除权行使条件的具体约定，黄立波未在合同约定时间内交纳物业服务费，且改变涉案商铺用途，碧桂园公司有权依约解除合��。碧桂园公司要求解除《商铺租赁合同》及其附件，经审查原审法院认为，合同附件作为合同的一部分无需特别解除，故原审法院仅对碧桂园公司要求解除碧桂园公司BGY-P1810024号《商铺租赁合同》的诉请予以支持。碧桂园公司要求黄立波以租金的双倍标准支付场地占用费并支付逾期租金违约金，黄立波主张场地占用费及逾期租金违约金不合理，要求调整，经审查原审法院认为，碧桂园主张的场地占用费及逾期租金违约金实系双方对逾期交纳租金所约定的违约金，该违约金虽系双方合同约定，但依据我国法律规定，当事人约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院要求适当减少，本案中，碧桂园公司未能提供因黄立波未交租金而产生损失的相关证据，故原审法院仅对黄立波欠付租金及以实际欠付租金为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率1.3倍内的违约金予以支持。黄立波辩称碧桂园公司曾答应免交一年租金、改变经营项目得到碧桂园公司工作人员的口头同意，对上述抗辩黄立波均未提供证据证实，碧桂园公司亦不予认可，故原审法院不予采信。黄立波主张因碧桂园公司的电力设备存在问题造成冰箱烧坏，因黄立波未提供证据证实，原审法院对此不予采信，如黄立波有证据可另行起诉主张权利。综上，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条之规定判决：一、解除章丘市碧桂园房地产开发有限公司与黄立波2014年7月19日签订的编号为BGY-P1810024的《商铺租赁合同》。二、黄立波于判决生效之日起10日内支付章丘市碧桂园房地产开发有限公司租金（租金自2015年7月30日起至本判决生效之日止，按合同约定标准计算）。三、黄立波于判决生效之日起10日内支付章丘市碧桂园房地产开发有限公司违约金（违约金自2015年7月30日起至本判决生效之日止，按以合同约定的租金为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率1.3倍计算）。如果未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费50元，由黄立波负担。二审中，上诉人黄立波提交张波于2016年6月6日出具的收据一份，以证明双方已就涉案房屋进行交接，租赁合同已不再履行。被上诉人碧桂园公司对此予以认可。上诉人黄立波提交照片5张，以证明上诉人黄立波承租的商铺二楼，从交房到现在一直没有电源和自来水排水、上水设施。被上诉人碧桂园公司称，这些照片没有见过，该照片不能显示是哪一套商铺的情况，且也不能显示照片拍摄时间，不予认可。本院认为，因涉案房屋已交接，双方确认已不再履行租赁合同，故无须再解除双方2014年7月19日签订的编号为BGY-P1810024的《商铺租赁合同》。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，上诉人黄立波主张其承租的商铺二楼（204号），从交房到现在一直没有电源和自来水排水、上水设施，上诉人黄立波一直没有使用204商铺，有权不交纳房租和物业费，被上诉人碧桂园公司不认可，对��主张，上诉人黄立波应承担举证责任，其在二审中提交的照片，被上诉人碧桂园公司不予认可，上诉人黄立波亦不能证明该照片与本案的关联性，仅据该照片不能证明上诉人黄立波的主张。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条规定，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。本案中，被上诉人碧桂园公司未能提供因上诉人黄立波未交租金而产生损失的证据，原审法院对上诉人黄立波欠付租金为基数，按中国人民���行同期同类贷款利率1.3倍计算违约金，并无不当。上诉人黄立波所主张的被上诉人碧桂园公司的工作人员误接380V电源，致使上诉人黄立波的冰箱烧坏问题，上诉人黄立波未在一审中提起反诉，对该主张本案中不予处理。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：一、维持山东省章丘市人民法院（2015）章民初字第3943号民事判决的第二项、第三项及案件受理费负担部分；二、撤销山东省章丘市人民法院（2015）章民初字第3943号民事判决的第一项；三、驳回被上诉人章丘市碧桂园房地产开发有限公司的其他诉讼请求。二审案件受理费100元，由上诉人黄立波负担。本判决为终审判决。审判长  刘学宽审判员  郭维敬审判员  王周江二〇一六年十月十四日书记员  吴颖颖