广东省阳江市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）粤17民终455号上诉人（原审原告）：莫益广，男，1963年10月20日出生，汉族，住广东省珠海市香洲区。委托代理人：罗桂成，广东泰诺律师事务所律师。委托代理人：胡新玉，广东泰诺律师事务所律师。上诉人（原审被告）：阳春市广力置业有限公司。住所地：广东省阳春市潭水镇站前开发区。法定代表人：冯玉珍，该公司经理。委托代理人：冯兆赞，该公司员工。委托代理人：谭力铭，阳江市阳东区公职律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：广东天立方建设有限公司。住所地：广东省阳江市阳东区东城镇新昌路**号。法定代表人：吴卓伦，该公司经理。委托代理人：谭开荣，该公司员工。上诉人莫益广、阳春市广力置业有限公司（以下简称广力置业公司）因与被上诉人广东天立方建设有限公司（以下简称天立方公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省阳春市人民法院（2013）阳春法民一初字第848号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审查明：2010年10月15日，广力置业公司与莫益广签订编号为008的《广东省建设工程施工合同》（以下简称008号施工合同），包含第一部分《协议书》、第二部分《合同通用条款》、第三部分《专用条款》，约定广力置业公司将阳春市潭水镇广力新城住宅楼中的12栋、13栋、14栋及沿街商铺工程发包给莫益广施工，其中第一部分《协议书》约定：承包范围：施工图纸内列明的建筑、装饰装修、水电安装、消防防雷等工程（单项工程除了静力压桩工程不计外）从桩芯切割和基础承台做起；工程合同工期总日历天数：210日历天（按能够开工的原则来衡量日历天），拟从2010年10月30日开始施工，至2011年5月30日竣工完成，具备开工条件后，以监理工程师签发的开工令为准；工程质量标准：合格；合同价款：合同总价：按有关建筑面积计算规定每平方米（人民币，税后价）830元计算；组成本合同的文件及优先解释顺序与本合同第二部分《通用条款》第2.2款赋予的规定一致；承包人承诺：承包人向发包人承诺按照本合同约定施工、竣工，并在质量保修期内承担工程质量保修责任，履行本合同所约定的全部义务；发包人承诺：发包人向承包人承诺本合同所约定的期限和方式支付工程价款及其他应当支付的款项，履行本合同约定的全部义务。第二部分《合同通用条款》，第2.2条：下列组成本合同的文件是一个合同整体，彼此应能相互解释，互为说明，当出现相互矛盾时，组成本合同文件的优先解释顺序如下：（1）协议书；（2）履行本合同的相关补充协议（含会议纪要、工程变更、签证等相关文件）；（3）中标通知书（适用于招标工程）；（4）专用条款；（5）通用条款；（6）标准、规范及有关技术文件；（7）图纸；（8）工程量清单；（9）专用条款约定的其他文件。第68.3条：工程验收合格满二年后的28天内，发包人应将剩余的质量保证金返还给承包人。第三部分《专用条款》约定，质量保证金按《通用条款》的规定，为合同价款的3‰。同日，广力置业公司（甲方）又与莫益广（乙方）签订一份《补充协议》，约定：本工程的合同单价如与中标单价不同时，则按本补充协议的单价为准，按有关建筑面积计算规定每平方米人民币（含税价）830元，工程款的支付则以中标的施工单位银行帐号走帐。属于承包方办理的有关费用由承包人负责，所有邀标及管理费用等均由承包方负责；结算及付款方式：本工程由乙方自带资50%开工完成，……；本工程项目主管建设单位竣工验收备案通过后一个月内进度余额一次性无息付清，当甲方在约定的付款时间期限内未能按期支付给乙方，则甲方按未付清的余额以月息3‰作为利息计还乙方；本工程造价包完税价，税费由乙方到当地税务部门开具工程税额发票（也可由甲方代缴税费按税务部门规定的税率乘以工程总价在工程款内扣除）；以上协商内容若与通用或专用条款有互相抵触的，则与本补充协议的内容为准等。为了解决莫益广作为实际施工人没有相应的施工建设工程资质，挂靠天立方公司办理招投标以及工程建设施工许可手续，2010年11月9日，莫益广作为乙方与天立方公司作为甲方签订《工程项目承包内部协议》，该协议载明建设单位为广力置业公司，合同编号：008，约定：本工程利润留成甲方按结算总价留成0.7%。2011年1月20日，由广力置业公司作为发包方与天立方公司作为承包方签订中标合同即第159号《建设工程施工合同》，工程名称：广力新城（潭水）联排住宅楼工程和商住楼首期工程（12-14栋、19-21栋），该合同包括《协议书》、《通用条款》、《专用条款》、《工程质量保修书》、《廉政合同》组成，约定：本合同价款采用固定价格合同，合同价款中包括的风险范围：所有价格风险；工程款支付的方式和时间：1、承包人完成框架结构，按总工程支付30%；2、承包人完成砌体及室内抹灰，按总工程支付10%；3、竣工验收合格及完善竣工资料，按总工程款支付10%；4、余下总工程款47%一年（360天）内付清；5、质保期满后，发包人向承包人支付合同总价款的3%；发包人逾期支付工程款，按逾期一天支付相应工程款万分之三的滞纳金；发包人逾期支付工程结算款，逾期天数支付相应结算余额的同期银行利息。2011年1月23日，莫益广进场施工。由于莫益广施工进度原因从而影响广力置业公司的广力新城住宅工程交付使用，2011年5月28日，广力置业公司与莫益广又签订一份《协议书》，约定：莫益广工人工资及材料购事宜，由甲乙双方共同核实并签名确定金额后，由甲方视情况代乙方支付各项工程款、材料款以及乙方工人工资，甲方代乙方支付的所有款项应在乙方工程款中扣除；本合同与原先签订施工合同有同样的法律效力，直到本工程款付清自动失效等内容。莫益广在施工过程中增加了土建及安装工程量，并且经广力置业公司对该部分增加工程量进行现场签证验收。2011年11月23日，莫益广承建的上述工程经竣工验收为合格以上。广力置业公司累计支付8062150.15元工程款给莫益广（包括代支工人工资款项）。案涉工程款应交纳的税金由广力置业公司缴纳。莫益广于2013年5月21日向原审法院起诉，请求判令天立方公司向莫益广支付拖欠的工程款合计人民币8048503.37元，广力置业公司承担连带清偿责任。原审法院根据莫益广进行工程款鉴定的申请，依法委托珠海德联工程咨询有限公司广州分公司进行鉴定，该公司于2015年7月29日分别作出了三份鉴定报告，其中，阳春市潭水镇广力新城住宅建安工程（12-14栋及沿街商铺008号合同）《鉴定报告》（以下简称008号合同鉴定报告），该鉴定报告的鉴定范围：以008号合同、签证单范围计算，鉴定结论意见：包干价部分金额8340201.05元，土建签证部分（新增加工程量）金额356363.16元，安装签证部分（新增工程量）39765.5元，鉴定总价（造价）8736329.71元。《阳春市潭水镇广力新城住宅建安工程（12-14栋及沿街商铺参照投标价）鉴定报告》（以下简称投标价鉴定报告），该鉴定报告鉴定范围：以图纸范围、鉴定单范围计算，鉴定依据：第159号《建设工程施工合同》、鉴定单，鉴定结论意见：土建金额10603553.15元，土建部分金额10247189.99元，签证部分金额356363.16元，安装部分金额1237960.6元，12栋电气金额121768.95元，12栋给排水金额117417.62元，13栋电气金额127261.81元，13栋给排号水金额110496.10元，14栋电气金额82593.12元，14栋给排水金额69440.63元，商铺电气金额177800.54元，商铺给排水金额314950.2元，12-14栋及商铺消防金额76336.31元（无消防电），安装签证金额39765.5元，鉴定总价（造价）11841513.75元。《阳春市潭水镇广力新城住宅建安工程（12-14幢及沿街商铺定额计价）鉴定报告》（以下简称定额计价鉴定报告），鉴定范围：以图纸范围、鉴定单范围计算，鉴定依据：第159号《建设工程施工合同》、鉴证单以及按照2008清单规范和2010广东省建筑与装饰工程综合定额，鉴定结论：土建金额13118216.71元（包含12-14栋及商铺土建装修），土建部分金额12761853.55元，土建签证部分金额356363.16元，安装部分金额1237960.6元，12栋电气金额121768.95元，12栋给排水金额117417.62元，13栋电气金额127261.81元，13栋给排水金额110496.1元，14栋电气金额82593.12元，14栋给排水金额69440.63元，商铺电气金额177800.54元，商铺给排水金额314950.2元，12-14栋及商铺消防金额76336.31元（无消防电），安装签证金额39765.5元，鉴定总价（造价）14356177.31元。莫益广预交了鉴定费148128元。关于税收问题，原审法院分别致函阳春市地方税务局潭水税务分局和江城区地方税务局调查取证，其中，潭水税务分局复函称：“一、潭水广力新城住宅楼及沿街商铺12至14栋（下简称广力新城）完税情况：（一）纳税人。《中华人民共和国营业税暂行条例》规定，在中华人民共和国境内提供本条例规定的应税劳务、转让无形资产或者销售不动产的单位和个人，为营业税的纳税人，应当缴纳营业税。建筑安装工程是营业税条例规定的应税劳务。工程编号为（2010）第159号的《建设工程施工合同》（阳江市天立方工程有限公司提供，工程名称：广力新城（潭水）联排住宅楼工程和商住楼首期工程；工程地点：阳春市潭水镇潭溪过境公路开发区；工程内容：土建，规模：框架结构七层，建筑面积：联排住宅楼（d1一dl2）建筑面积共4949㎡、商住楼首期工程（12-14、19—21）建筑面积共20000㎡）显示，阳江市天立方工程有限公司为广力新城（潭水）联排住宅楼工程和商住楼首期工程项目的承包人，因此阳江市天立方工程有限公司是广力新城（潭水）联排住宅楼工程和商住楼首期工程项目应税劳务的营业税纳税人，应依法缴纳营业税；（二）已缴税款。阳江市天立方工程有限公司于2011年4月27日至2013年2月28日期间开具广力新城（潭水）联排住宅楼工程和商住楼首期工程项目建安类发票l3份（发票金额合计27308977．50元），共向我税务分局缴纳营业税等各项税费共计l101173.94元；（三）税种、税率。上述已缴纳各项税费及其税（费）率：营业税（3％）、城市维护建设税（营业税税额5％）、教育费附加（营业税税额3％）、地方教育附加（营业税税额2％）、印花税（0.03％）、堤围防护费（0.13％）、资源税（石灰石3元／吨，河沙0．5元／吨）、个人所得税（工资薪金所得0.4％）。二、从事建筑安装工程的施工单位（人）应缴纳税种。按现行有关税收政策规定，从事并提供建筑安装工程应税劳务的施工单位（人）涉及应缴纳（扣缴）营业税、城市维护建设税、教育费附加、地方教育附加、印花税、堤围防护费、资源税、企业所得税、个人所得税（工资薪金所得）”。江城区地方税务局复函称：“广东天立方工程有限公司（原阳江市天立方工程有限公司）2011年1月20日与阳春市广力置业有限公司签订《建设工程施工合同》，工程项目为广力新城（潭水）联排住宅楼工程和商住楼首期工程。该公司在2011年4月至2013年2月在阳春市地方税务局潭水税务分局共开具发票工程总额27308977.50元。该公司的企业所得税回公司注册地主管税务机关汇总申报缴纳。该工程款总额包含联排住宅楼（d1一dl2）建筑面积共4949㎡、商住楼首期工程（12—14、19-21）建筑面积共20000㎡，难以区分属于12—14栋工程款和企业所得税金额，因此难以单独计算12—14栋工程款和企业所得税金额。该企业的企业所得税征收方式为核定应税所得率征收，现法定税率25％，折算工程款或营业额的比率是2.5％”。原审认为：本案为建设工程施工合同纠纷。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项的规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效。本案莫益广作为没有相应建设工程资质的实际施工人，挂靠天立方公司对广力置业公司发包的案涉工程进行施工，因此，莫益广与广力置业公司签订的008号《施工合同》、莫益广与天立方公司签订的《工程项目承包内部协议》、广力置业公司与天立方公司签订的第159号《建设工程施工合同》和《补充协议》、莫益广与广力置业公司签订的《协议书》均为无效合同。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，双方当事人签订的上述合同虽依法认定为无效合同，但莫益广作为案涉工程承包人依法有权请求发包人广力置业公司参照合同约定支付工程款。本案双方争议的焦点：如何结算莫益广施工工程的工程款问题。（一）参照那一份合同结算工程款问题。莫益广认为按定额计价的方法确定工程款比较符合实际施工情况，故主张参照定额计价鉴定报告确定工程款，即本案工程款为14356177.31元；而广力置业公司则认为按发包人广力置业公司与承包人莫益广签订的008号《施工合同》约定结算工程价款符合法律规定，故主张参照008号合同鉴定报告结论作为确定工程款的依据，即本案的工程款为8736329.71元。原审法院认为，依法应按发包人与承包人签订的合同约定确定工程价款，即参照008号合同鉴定报告结论作为确定莫益广工程款的依据，理由如下：1、从《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定的精神实质和理念内涵来看，建设工程结算工程款的基本原则是遵重当事人之间的约定，这是合同法乃至民法诚实信用原则在建设工程领域的体现，即使在合同无效后的折价补偿处理中，由于当事人在合同中确定价款的约定最能真实反映当事人对工程价值达成的合意，因此，参照当事人之间的约定进行折价无疑最能体现处理结果的公正性。同时，依据合同相对原理，合同的当事人享有合同的权利和义务，合同以外的民事主体无权享有合同的利益，在建设工程施工中，发包人及实际施工人是建设工程的当事人，挂靠不是建设工程的主体。本案中，双方当事人签订了多份合同，属于本案工程发包人广力置业公司与承包人莫益广真实意思表示的合同为008号《施工合同》、《协议书》，因为该两份合同中对案涉工程的范围、工期、计价方法、工程款支付办法、违约责任作出了明确的约定；而莫益广与天立方公司签订的《工程项目承包内部协议》是为了解决莫益广作为实际施工人没有相应的建筑资质问题，需要挂靠天立方公司进行招投标而签订的，因而该协议明确约定了合同编号为008，即008号《施工合同》，况且该协议中也只约定了工程利润提成（挂靠费用支付办法）问题，但对工程款结算、支付工程款办法等建设工程施工合同主要内容没有作出约定，由此可见，并不是工程发包人与承包人的真实意思表示；同理，由于中标合同第159号《建设工程施工合同》是为了解决工程招投标问题，由承包人广力置业公司与挂靠单位天立方公司签订的，莫益广并不是该合同的当事人，不属于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据”规定的情形，因此不能以备案合同作为结算案涉工程价款的根据。2、根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一款“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款”的规定，由于莫益广与广力置业公司签订的008号《施工合同》中约定了“本工程的合同单价如与中标单价不同时，则按本补充协议的单价为准，按有关建筑面积计算规定每平方米人民币830元”，即双方当事人约定按固定单价的方法结算工程款，而鉴定机构作出的008号合同鉴定结论是依据008号《施工合同》作出的结论意见，故依法应以该鉴定报告的鉴定结论作为确定本案工程款的依据，因而，应依法确定莫益广的工程造价款为8736329.71元。况且莫益广是没有相应建设资质的实际施工人，其与广力置业公司签订的案涉工程被依法确定为无效合同，双方均有过错，故莫益广不能获得合同以外的利益。（二）关于案涉的工程款税费如何确定及由谁承担的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一款“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款”的规定，据第一点所述，由于广力置业公司与莫益广在008号施工合同第一部分《协议书》中约定“按有关建筑面积计算规定每平方米（人民币，税后价）830元计算”，以及《补充协议》约定了“按有关建筑面积计算规定每平方米人民币（含税价）830元”和“本工程造价包完税价，税费由乙方到当地税务部门开具工程税额发票（也可由甲方代缴税费按税务部门规定的税率乘以工程总价在工程款内扣除）”，当中的“税后价”与“含税价”属于会计学的专业术语，“税后价”是指包括税费的价格，相对而言而税前价则指是扣除税费的价格，因此，案涉的工程款税费应由莫益广承担。案涉工程应向阳春市地方税务局潭水分局交纳的税费按如下确定：纳税额1101173.94元÷广力新城（潭水）联排住宅楼工程和商住楼首期工程总面积24949㎡×案涉工程面积10000㎡=441369.97元；纳税发票金额27308977.5元÷24949㎡=1094.59元；441369.97元÷1094.59元=403.22元；403.22元×830元／平方=334672.6元。案涉工程应向江城区地方税务局交纳的企业所得税是8736329.71元×2.5%=218408.24元。案涉工程依法应缴纳的税费合共553080.84元（334672.6元＋218408.24元）。（三）工程挂靠留成款由谁承担问题。由于莫益广与天立方公司签订的《工程项目承包内部协议》约定“本工程利润留成甲方按结算总价留成0.7%”，而广力置业是通过天立方公司帐户支付工程款给莫益广的，因而工程挂靠留成款应在莫益广上述应得工程款中抵减，即扣减61154.3元（8736329.71元×0.7%）。综上，广力置业公司应支付给莫益广的工程款应是59944.42元（鉴定工程款总价8736329.71元-已支付的工程款8062150.15元-税费553080.84元-工程留成款61154.3元），由于本案工程竣工时间是2011年11月23日，至今已超出约定的保质金返还期，故广力置业公司应全部支付给莫益广。由于莫益广预交的鉴定费属于结算确定工程造价款产生的费用，而鉴定机构作出了多份鉴定结论，应由莫益广与广力置业公司按确定的工程款比例分担，广力置业公司应承担鉴定费（含鉴定人出庭作证费用）是56039.61元（148128元÷（8736329.71元＋14356177.31元）×8736329.71元］。综上所述，根据《最高人民法院审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十六条的规定，作出判决：一、阳春市广力置业有限公司于本判决发生法律效力之日起支付工程款59944.42元给莫益广；二、驳回莫益广的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费68140元，由莫益广负担66842元，阳春市广力置业有限公司负担1298元；鉴定费148128元，由莫益广负担92088.39元，阳春市广力置业有限公司负担56039.61元。上诉人莫益广不服原审判决，向本院提起上诉称：（一）原审以编号为008号的《广东省建设工程施工合同》（以下简称008号施工合同）作为涉案工程的工程款结算依据，属认定事实不清，适用法律错误，请求二审以备案中标合同即159号《建设工程施工合同》（以下简称159号施工合同）为本案涉案工程的结算依据。1、根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据”的规定，008号施工合同及其他协议与备案中标的159号施工合同不一致时，显然应以备案中标的159号施工合同作为结算工程价款的依据。2、从两份合同的签订时间看，签订在后的备案中标159号施工合同已覆盖、替代008号施工合同。本案中，虽然莫益广与广力置业公司于2010年10月15日就广力新城（潭水）商住楼首期工程（12-14栋）及沿街商铺工程签订了008号施工合同，但该份合同并未实际履行，对双方不具有约束力。因008号施工合同签订不久，广力置业公司又对整个工程【联排住宅楼（d1-d2）工程，建筑面积共计4949㎡；商住楼首期工程（12-14栋、19-21栋），建筑面积共计20000㎡】予以招投标，天立方公司中标了该工程，据此广力置业公司与天立方公司签订了159号施工合同，且该合同在阳春市城建部门进行了备案，此后天立方公司根据《工程项目承包内部协议》的约定，将该工程中的其中12-14栋商住楼首期工程交付给莫益广施工，由此可见，从008号施工合同与159号施工合同的形成时间和过程来看，显然备案中标的159号施工合同已覆盖、替代了008号施工合同。其次，从合同的履行情况来看，各方在工程施工过程中也均是按照中标备案的159号施工合同履行。（1）从工程的施工进场时间来看，工程竣工验收报告清楚显示莫益广的进场开工时间为2011年1月23日，由此可印证莫益广进场施工时间是遵照159号施工合同的约定履行，而并非依据008号施工合同约定履行。（2）从工程款的支付情况看，涉案多笔工程款系由广力置业公司支付给天立方公司，天立方公司向广力置业公司出具了收款收据，由此印证各方均是遵照159号施工合同履约。（3）从工程的竣工验收情况看，竣工验收报告中广力置业公司作为建设方、天立方公司作为总承包施工单位及勘察单位、设计单位、监理单位等均予以了盖章确认，且天立方公司的项目经理黄宗华在竣工验收报告中予以签字确认，由此可证实天立方公司为159号施工合同总承包方，将涉案工程内部承包给莫益广，其自身仍参与该工程的指导、监督、验收等工作。（4）从涉案工程的纳税情况看，阳春市地方税务局潭水税务分局和江城区地方税务局复函内容可清楚证实：①涉案工程合同为159号建设工程施工合同，并非008号施工合同；②联排住宅楼工程和商住楼首期工程项目承包人为天立方公司，并非莫益广；③涉案工程的开票纳税主体为天立方公司，并非如008号施工合同约定由莫益广到税务部门开具纳税发票；④整个广力新城（潭水）联排住宅楼工程和商住楼首期工程项目发票金额为27308977.50元，该开票金额与中标备案的159号建设工程施工合同价款完全吻合，且税务机关的复函是难以区分12-14栋的工程款及企业所得税金额。上述内容证实涉案工程在施工过程中均是按照中标备案的159号施工合同履行。（二）根据莫益广的鉴定申请报告及原审法院的（2013）春法鉴字第83号《司法鉴定委托书》内容显示，涉案工程的鉴定范围为根据《建设工程施工合同》【编号：（2010）第159号】对广力新城商住楼首期工程12-14栋工程进行造价鉴定。本案中，鉴定机构接受委托前期，包括计算鉴定费、出具鉴定意见第一稿均系以《建设工程施工合同》【编号：（2010）第159号】作为鉴定范围及依据，但在此后出具造价鉴定报告第二稿时却突然新增了一份以008号合同为鉴定范围的鉴定报告，显然该份鉴定报告明显超出鉴定申请和委托鉴定范围事项，同时该报告也根本未按照竣工图纸对涉案工程进行造价鉴定，显然不能作为证据予以采信。原审置另外两份以第159号《建设工程施工合同》为鉴定范围的鉴定报告于不顾，对这样一份明显超出鉴定范围的司法鉴定报告予以采信，明显违背了司法中立原则，偏袒广力置业公司。（三）原审将未经庭审质证的《协议书》作为定案依据予以采信，有违司法公正，违背中立原则，明显偏袒广力置业公司，程序严重违法，也严重损害了莫益广的合法权益。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第47条“证据应当在法庭上出示，由当事人质证。未经质证的证据，不能作为认定案件事实的依据”的规定，莫益广在一审诉讼中自始至终均未见过该份《协议书》，原审法院在一审庭审中也未组织各方对该证据予以质证。（四）原审根据《工程项目承包内部协议》的约定判令莫益广支付工程挂靠留成款，无事实和法律依据。本案中，原审法院一边根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项的规定认定莫益广与天立方公司签订的《工程项目承包内部协议》无效，一边又认定莫益广应根据《工程项目承包内部协议》约定承担工程挂靠留成款；根据合同法相关规定，既然合同无效，那么合同就应自开始就无效，显然合同中约定的工程挂靠留成款条款当然无效，因此该款项不应由莫益广承担。综上，请求二审依法改判，支持莫益广的诉讼请求。上诉人广力置业公司答辩称：（一）原审认定莫益广没有建设资质挂靠天立方公司承包工程，认定事实清楚。（二）原审按照合同约定的造价830元／㎡核算本案工程款，符合法律规定，但部分数据计算有误，详见广力置业公司的上诉状。被上诉人天立方公司答辩称：（一）莫益广是工程的实际施工人，因无建筑资质挂靠天立方公司办理招投标和工程建设施工许可手续。广力置业公司与实际施工人莫益广是建设工程的当事人，天立方公司是被挂靠的企业，不是建设工程的主体。阳春市潭水镇广力新城工程的建设方是广力置业公司，将该工程分为三项工程：1、联排住宅楼d1-d12工程，发包给赵君濠实际承包施工；2、第12、13、14幢商品楼工程发包给莫益广实际承包施工；3、第19、20、21幢商品楼工程发包给陈杏结实际承包施工。三位实际施工人在2010年10月15日至2010年10月27日期间分别与广力置业公司签订了《建设工程施工合同》。因三位实际施工人均无建筑资质，为了解决招投标、工程报建、施工许可手续及今后的预售手续，广力置业公司找到天立方公司，把广力新城项目的整体工程（即三项工程）的承包施工挂靠天立方公司的建筑资质。2011年1月20日，广力置业公司与天立方公司签订了广力新城整体工程的《建设工程施工合同》，并由实际施工人赵君濠、莫益广、陈杏结分别挂靠天立方公司，分别与天立方公司签订《工程项目承包内部协议》，即挂靠管理协议，各实际施工人的工程款均按各自与广力置业公司签订的《建设工程施工合同》约定的固定价格结算。莫益广是实际施工人，其与广力置业公司实际承包施工在先，之后因无建筑资质才挂靠天立方公司，工程款直接由广力置业公司按其与莫益广的合同约定支付给莫益广。建筑有关的税费因莫益广无建筑资质，才以天立方公司的名义缴纳，按合同约定由莫益广负责。（二）莫益广是工程的实际施工人，不属于最高法院法释（2004）14号文件第二十一条“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据”规定的情形。1、莫益广是根据其与广力置业公司签订的008号施工合同进场施工，也是根据该合同约定的价格直接向广力置业公司收取工程款。其与广力置业公司签订合同承包施工在先，挂靠天立方公司的建筑资质在后。2、莫益广与广力置业公司于2010年10月15日签订的008号施工合同和天立方公司与广力置业公司于2011年1月20日签订的159号建设工程施工合同，签订合同的当事人不同，两个合同的内容也不一致。3、两个合同涉及的工程量不同，不属于同一建设工程。莫益广与广力置业公司签订的008号合同的建设工程是第12、13、14幢的工程，而天立方公司与广力置业公司签订的159号合同的建设工程是联排住宅d1-d12栋、第12、13、14、19、20、21六幢楼的工程。4、008号合同是莫益广对第12、13、14幢商品楼实际施工所依据的合同。159号合同是以天立方公司的建筑资质，为联排住宅d1-d12楼、第12、13、14、19、20、21六幢商品楼招投标，办理报建施工手续和预售楼手续而签订，天立方公司对上述工程没有施工，分别是实际施工人赵君濠、莫益广、陈杏结对各自与广力置业公司承包的工程进行施工，工程款由实际施工人收取。因此，莫益广的实际施工，其情形不属于最高法院法释（2004）14号文第21条规定的情形，其工程款的结算应当按其与广力公司签订的008号合同的约定计算。（三）莫益广先承接广力置业公司的工程施工，后挂靠天立方公的建筑资质。莫益广作为实际施工人，应当依约支付管理费（即工程留成款结算总价0.7%）。不能因为内部协议无效而免除莫益广的责任，等同于不能因为莫益广与广力置业公司签订的008号合同无效而免除广力置业公司依合同约定支付工程款给莫益广的责任。综上，莫益广上诉无理，应予驳回。上诉人广力置业公司亦不服原审判决，向本院提起上诉称：（一）原审认定莫益广完成的建筑面积为10048.44m2、工程造价为8340201.05元有误，应当按竣工验收的建筑面积10026.95m2计算。合同约定的价格为830元／m2，完成的工程建筑面积10026.95m2（竣工验收建筑面积），工程造价为10026.95m2×830元／m2=8322368.50元。经双方当事人签证增加的工程按鉴定造价为396128.66元，莫益广完成的工程总造价为：8322368.50元＋396128.66=8718497.16元。（二）广力新城项目工程是向阳春市地方税务局潭水税务分局统一纳税，即是按联排住宅楼工程、第12、13、14栋商住楼工程和第19、20、21栋商住楼工程的工程总造价27308977.50元纳税，纳税金额为1101173.94元。那么每一元工程造价应当纳税为1101173.94÷27308977.50=0.04032278元。莫益广完成的工程造价为8718497.16元，应当纳税8718497.16×0.04032278=351554.04元。原审认定应纳税为334672.60元，计算错误，应当纠正。莫益广应向阳江市江城区地方税务局缴纳企业所得税为：8718497.16×2.590=217962.43元。合计应纳税金额为：351554.04＋217962.43=569516.47元。（三）、依合同约定应付工程留成款（管理费）为：8718497.16×0.7=61029.48元。（四）依合同约定莫益广应当负担招标费用3833.33元。（五）依合同约定莫益广应当承担其使用的水电费共36184.30元。综上，莫益广应当负担的税费、管理费、招投标费、水电费共：569016.47＋61029.48＋3833.33＋36184.30=670563.58元。莫益广己领取工程款8062150.15无，广力置业公司尚欠莫益广的工程款为：871849.16-8062150.15-670563.08=-14216.57元。莫益广多领取了工程款14216.57元，应当退还广力置业公司。（六）原审判令广力置业公司承担工程造价鉴定费56039.60元，不合法、不合理。根据最高人民法院法释（2004）14号文第二十二条“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持”的规定，莫益广申请对合同约定的工程量进行造价鉴定，广力置业公司多次依上述文件条款提出并阐明不需要对合同工程造价进行鉴定，依合同的约定价格就可以计算出工程造价。原审法院不采纳广力置业公司的意见，委托鉴定机构对合同约定的工程造价进行鉴定，并同时作出了三个不同的鉴定，这样作出的鉴定违法、不合理，增大了诉讼费用。既然莫益广硬要申请进行鉴定，故意增大诉讼费用，那么应当由莫益广负担鉴定费。广力置业公司只应承担增加部分工程量的鉴定费，三个鉴定的鉴定费共148128元，三个鉴定的鉴定造价共为8726329.71＋11841513.75＋14356177.31=34934020.77元，鉴定造价每元工程款应承担鉴定费为：148128÷34934020.77元=0.00424元。广力置业公司应承担增加工程造价396128.66元的鉴定费为：396128.66×0.00424=1679.67元。综上所述，请求二审法院改判由莫益广退还多领取的工程款14216.57元给广力置业公司，本案鉴定费由广力置业公司负担1679.67元，莫益广负担146448.33元。上诉人莫益广答辩称：（一）原审以编号为008号的《广东省建设工程施工合同》（以下简称008号施工合同）作为涉案工程的工程款结算依据，属认定事实不清，适用法律错误，应以备案中标合同即159号《建设工程施工合同》（以下简称159号建设工程施工合同）为本案涉案工程的结算依据，因此广力置业公司的上诉请求无事实和法律依据，应予驳回。（二）原审认定莫益广承担涉案工程的税费、招标费、管理费、水电费等相关费用没有事实和法律依据，原审一边认定莫益广与天立方公司签订内部承包合同无效，一边根据内部承包协议要求莫益广承担相应的税费等相关费用，明显错误。根据159号建设工程施工合同第六条约定和天立方公司的投标文件及阳春市地方税务局潭水税务分局和江城市地方税务局复函内容显示，涉案工程的税费、招标费、管理费、水电费等相关费用均应由天立方公司承担。（三）原审判令莫益广承担鉴定费92088.39元不合理、不合法，应依法改判由天立方公司和广力置业公司承担。1、根据莫益广的鉴定申请报告及原审法院的（2013）春法鉴字第83号《司法鉴定委托书》内容显示，涉案工程的鉴定范围为根据《建设工程施工合同》【编号：（2010）第159号】对广力新城商住楼首期工程第12-14栋工程进行造价鉴定，没有要求鉴定机构以008号合同为鉴定范围作出鉴定报告，该份鉴定报告明显超出鉴定申请和委托鉴定范围，同时该报告也根本未按照竣工图纸对涉案工程进行造价鉴定，原审法院采信这样一份明显超出鉴定范围的司法鉴定报告，违背了司法中立原则。2、莫益广承建的广力新城商住楼首期第12-14栋工程于2011年11月23日竣工验收合格并交付使用，后天立方公司和广力置业公司因工程款结算相互推诿，拒绝结算，无奈之下莫益广才起诉要求支付工程款，显然本案所产生的诉讼费、鉴定费等相关费用均应由天立方公司和广力置业公司承担。被上诉人天立方公司答辩称：同意广力置业公司的上诉意见。本院查明，原审查明的事实清楚、属实，本院予以确认。本院认为，本案是建设工程施工合同纠纷，争议的焦点是广力置业公司尚欠工程款的数额如何确定。（一）涉案工程的总造价问题。莫益广挂靠天立方公司承建广力置业公司的住宅楼工程，广力置业公司与莫益广签订了编号为008的《广东省建筑工程施工合同》，约定工程造价按建筑面积每平方米830元计算，根据《最高人民法院关于审理建筑工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建筑工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，本案工程造价应按双方约定的单价计算，竣工验收的建筑面积为10026.95m2，工程造价为10026.95m2×830元=8322368.50元，经双方签订增加的工程按鉴定造价为396128.66元，故工程总造价应为8718497.16元。（二）工程缴纳的税费应由谁承担问题。莫益广与广力置业公司签订的《补充协议》，明确约定了“按有关建筑面积计算规定每平方米人民币（含税价）830元，即单价830元／m2是含税价，故涉案工程的税费应由莫益广承担，因广力新城是按所有项目向阳春市地方税务局潭水分局统一纳税，按工程总造价27308977.50元纳税，纳税金额为1101173.94元，故本案工程应缴的税款为1101173.94÷27308977.50×8718497.16=351554.04元，应向阳江市江城区地方税务局交纳的企业所得税为8718497.16×2.5%=217962.41元，故应缴的总税款为351554.04＋217962.41=569515.45元。（三）工程留成款应否由莫益广负担问题。莫益广与天立方公司签订的《工程项目承包内部协议》，约定本工程利润留成甲方按结算总价留成0.7%，该协议实质是双方签订的挂靠协议，约定的利润留成实质是管理费，该款应在应得工程款中抵减，工程挂靠留成款为8718497.16×0.7%=61029.48元。（四）招标费、水电费应否在工程款中扣减问题。广力置业公司主张莫益广在承建工程过程中使用了水电费共36184.30元，但无法提供充分的证据予以证明，莫益广对此亦不予认可，故对广力置业公司该主张不予支持。天立方公司收取了莫益广的挂靠管理费，故招标费用不应由莫益广承担。综上，广力置业公司尚欠的工程款应为总造价8718497.16元-已支付的工程款8062150.15元-税费569516.45元-留成款61029.48元=25801.08元，原审计算有误，应予纠正。至于本案的鉴定费负担问题，由于广力置业公司拖欠工程款引起本案诉讼，原审判令广力置业公司承担部分鉴定费，处理并无不妥。综上所述，上诉人莫益广上诉理据不足，不予支持。上诉人广力置业公司上诉部分有理，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、维持阳春市人民法院（2013）阳春法民一初字第848号民事判决第二项；二、变更阳春市人民法院（2013）阳春法民一初字第848号民事判决第一项为：阳春市广力置业有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内支付工程款25801.08元给莫益广。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费68140元，由莫益广负担66842元，阳春市广力置业有限公司负担1298元；鉴定费148128元，由莫益广负担92088.39元，阳春市广力置业有限公司负担56039.61元。二审案件受理费69018元，由莫益广负担68418元，阳春市广力置业有限公司负担600元。本判决为终审判决。审 判 长 龙  飘审 判 员 司徒达国代理审判员 施 震 宇二〇一六年十月九日书 记 员 林 宗 发