山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书(2014)烟民一初字第90号原告：烟台金东房地产经济发展有限公司，住所地烟台经济技术开发区长江路东首金东办公室。法定代表人：牟秀松，该公司董事长。委托诉讼代理人：张钢，山东福田房地产开发有限公司董事长助理。委托诉讼代理人：王娜，山东大地人律师事务所律师。被告：山东万鑫建设有限公司，住所地淄博市桓台县唐山镇。法定代表人：于亦章，该公司董事长。委托诉讼代理人：李阳，该公司工作人员。委托诉讼代理人：孙永，该公司工作人员。第三人：梁化棠，无固定职业。委托诉讼代理人：张顶良，山东君辰律师事务所律师。原告烟台金东房地产经济发展有限公司（以下简称金东公司）诉被告山东万鑫建设有限公司（以下简称万鑫公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。第三人梁化棠申请以第三人的身份参加本案诉讼，经本院通知，准许其以第三人的身份参加诉讼。原告金东公司的委托诉讼代理人王娜、张钢，被告万鑫公司的委托诉讼代理人李阳、孙永，第三人梁化棠及其委托诉讼代理人张顶良到庭参加诉讼。本案现已审理终结。金东公司向本院提出诉讼请求：1、被告万鑫公司支付建设工程逾期违约金6537385元；2、被告万鑫公司支付超额领取建筑材料违约金1987323元；以上两项合计8524708元。3、诉讼费用由被告万鑫公司负担。本案诉讼过程中，原告金东公司放弃第二项要求被告支付超额领取建筑材料违约金1987323元的诉讼请求，表示另行主张权利。事实和理由：2007年5月30日，原告与被告签订了《建设工程施工合同》，由被告承建金东世纪A区工程，约定开竣工日期为2007年6月1日至2008年12月31日，开工日期以实际开工日期为准，由于被告原因造成工期延误，每延误一天，按工程结算值的万分之五处罚。双方于2007年6月13日会签的会议纪要中约定1号楼实际开工日期为2007年6月1日，而被告直至2009年12月31日才将工程交付原告使用，无故延期368天，根据金东A区1号楼的决算值，违约金达6537385元。依据《中华人民共和国合同法》的相关规定，被告已构成违约，应按合同约定支付金东A区1号楼的逾期违约金。被告万鑫公司辩称，原告金东公司主张的工程逾期违约金已超过诉讼时效。理由是，竣工验收报告中明确记载了2009年9月18日为竣工日期。被告不存在工期违约的事实，工期拖延的原因是由于原告的延期开工、甩项工程、设计变更和材料供应不及时以及雷雨、大风等自然因素造成的，有原告的监理方签字的工作联系单证明。具体的抗辩证据由被告公司项目经理梁化棠在实际施工过程中形成，请法院依法确认。综上，被告不存在原告主张的任何违约行为，请求驳回原告的诉讼请求。第三人梁化棠述称，请求驳回原告的诉讼请求。理由是，第三人是涉案工程的实际施工人，原、被告之间的诉讼结果直接影响并损害了第三人的诉讼利益，不排除原、被告合谋损害第三人利益的情况，因此要求参加本案的诉讼。经审理查明：原告原名称为烟台金东经济发展有限公司，2008年5月7日更名为现名称。被告与山东福田房地产开发有限公司（以下简称福田公司）同属一个集团公司下属的独立公司。2007年5月3日，原告与福田公司就原告的金东世纪A区项目合作开发事宜签订了《房地产合作开发合同》，对各方投资、利益分配等内容进行了约定。2007年5月30日，原告以金东世纪A区项目部（以下简称金东世纪A区项目部）作为发包人与作为承包人的被告签订了《建设工程施工合同》。福田公司的张钢作为发包人的代表。原、被告提交的各自持有的涉案工程的《建设工程施工合同》文本内容一致，第三人提交的涉案工程的《建设工程施工合同》文本与原、被告持有的不一致，从合同文本上看，二者不一致的内容表现在：原、被告提交的《建设工程施工合同》第三部分专用条款中的部分条款内容进行了修改或取消，修改或取消处加盖有原告金东世纪A区项目部合同专用章；第三人提交的《建设工程施工合同》第三部分专用条款与前者对应的相关条款则没有进行修改或取消。与本案诉讼请求有关的《建设工程施工合同》内容概括如下：第一部分协议书中约定，工程名称为金东世纪A区，工程承包范围为设计图纸内的土建、安装、装饰等项目，发包人甩项项目除外；合同开工日期为2007年6月1日，以实际开工日期为准（三方持有的合同对此均进行了修改，分别加盖有原告金东世纪A区项目部和被告的合同专用章），竣工日期为2008年12月31日，合同工程总日历天数为579天；合同价款暂按80000000元（竣工按实调整）。合同第二部分通用条款的第13.1款约定，因以下原因造成工期延误，经工程师确认，工期相应顺延：（1）发包人未能按专用条款的约定提供图纸及开工条件；（2）发包人未能按约定日期支付工程预付款、进度款，致使施工不能正常进行；（3）工程师未按合同约定提供所需指令、批准等，致使施工不能正常进行；（4）设计变更和工程量增加；（5）一周内非承包人原因停水、停电、停气造成停工累计超过8小时；（6）不可抗力；（7）专用条款中约定或工程师同意工期顺延的其他情况。第13.2款约定，承包人在13.1款情况发生后14天内，就延误的工期以书面形式向工程师提出报告。工程师收到报告后14天内予以确认，逾期不予确认也不提出修改意见，视为同意顺延工期。第14.2款约定，因承包人原因不能按照协议书约定的竣工日期或工程师同意顺延的工期竣工的，承包人承担违约责任。合同第三部分专用条款的第5.2款约定，监理单位委托的工程师为姜政，职务为项目总监，职权为质量、进度、安全、投资控制、现场日常管理；第5.3款约定，发包人派驻的工程师为张钢，职务为发包人代表，职权为行使发包人的权力，全面负责工程的协调及管理；第7条约定，项目经理为田茂海；第8.1款发包人应按约定的时间和要求完成下列工作中约定：发包人应在开工前一周内，完成“三通一平”，使场地具备施工条件等；第13.1款双方约定工期顺延的其他情况约定，执行通用条款，若开工日期延后，竣工日期相应顺延。第23.2款约定：本合同价款采用（2）可调价格合同方式确定。第35.2款关于承包人违约的具体责任约定，本合同通用条款第14.2款违约的承包人应承担的违约责任为由承包人原因造成的工期延误，每延误一天，按工程结算值万分之五处罚承包人，并承担延期交房所发生的一切后果。第47条补充条款的第7款约定，所有签证必须先由现场监理签字，经发包人审核签字确认，并加盖有关单位公章后方可有效，否则视为无效签证，不予结算；所有签证必须在所有签证项目完成后一周内办理完毕，逾期则不予办理。发包人不得无故拖延签证时间，否则签证视为自动认可，“不合理签证除外”（引号内的内容为手写添加，加盖有原告项目部合同专用章）；第8款约定，若遇到发包人资金不到位，不能按合同约定拨付工程进度款的，一个月内承包人必须自行调节资金，不能因此影响施工；第10款约定，本工程竣工结算审计审减额超出3%部分的审计费用由承包人承担，本工程必须进行二次审计（修改后的条款，加盖有原告项目部合同专用章，修改前的内容为“本工程竣工结算必须经过二次审计，二次审计的审减额超出3%部分的审计费由承包人承担”）；第12款约定：停水停电按通用条款13.1（5）执行。原、被告与第三人各自持有的建设工程施工合同均未到政府主管部门备案。诉讼中，第三人对原、被告持有的建设工程施工合同不认可，主张与其持有的合同文本不一致，称原、被告提交的合同文本中对专用条款中的某些条款进行了修改或取消，而第三人持有的合同文本的专用条款则没有相应的修改或取消，并且，原、被告提交的合同文本中在修改或取消的条款处仅盖有原告单方的相关印章，无被告印章，属于阴合同，因此不真实，应以第三人提交的建设工程施工合同为依据确定双方权利义务。原、被告对第三人提交的建设工程施工合同不认可，原告主张第三人提交的合同不是双方实际签订并履行的真实合同，双方结算也未依据第三人的合同，因此不认可；被告主张第三人提交的合同与其持有的合同不一致，因此不认可。原告主张合同由原告的项目代表也是本案委托代理人张钢与第三人梁化棠及被告的威海分公司张奎家三人共同协商，谈好后由被告威海分公司的人员将合同文本发给张钢，被告当时并未盖章，张钢发现合同内容与当时协商的意见不一致，即在合同文本上进行了修改，加盖原告相关印章后交给了第三人，并要求被告对修改部分进行盖章确认，但被告只对其有利的修改部分进行了盖章确认，其他不利部分未盖章，被告将合同交还原告时，曾就未盖章确认的部分提出过疑问，但因为是一个集团的而忽略了，实际是按修改后的合同执行。被告表示不清楚合同的签订过程，其当庭提交的合同文本是公司档案室存档的。第三人认可其与张钢、张奎家三人协商签订合同的事实，但主张合同协商好后由张钢将已加盖好原告印章的6份合同文本交给第三人，让第三人回被告处盖章，被告盖章后，第三人将其中的5份合同交给张钢，自己留了一份，张钢交给第三人合同时，只是对合同第一部分协议书中开工日期进行了修改，并由原告加盖了公章，同时要求被告盖章确认，其他条款均没有进行修改。针对第三人就原、被告提交的建设工程施工合同提出的异议，经查烟台经济技术开发区人民法院审理的重庆扬升建筑劳务有限公司就金东世纪A区1号楼的劳务工程款起诉本案被告万鑫公司的建设工程施工合同纠纷一案[案号：（2010）开民一初字第486号]中，被告在该案中提交的建设工程施工合同与本案中原、被告提交的合同文本一致，同时本案第三人梁化棠还作为被告在该案的二审委托代理人参加了案件的审理，其在该案诉讼中并未对相关建设工程施工合同提出异议。上述建设工程施工合同签订后，被告即进行了合同约定工程的施工，就本案争议的1号楼工程由第三人在施工现场具体负责，监理工程师在施工过程中由姜政变更为宋卫国。对第三人在涉案1号楼工程的身份属实际施工人还是被告的项目经理，各方有争议，第三人已作为原告向本院提起诉讼向本案的原、被告主张工程款，本院以（2014）烟民一初字第33号立案，并于2016年9月1日判决驳回作为原告的第三人的诉讼请求。第三人不服，已上诉至山东省高级人民法院。各方确认涉案1号楼于2007年6月1日开工。各方对1号楼工程的完工日期有争议。各方主张的工程完工日期与主管部门备案资料中显示的竣工验收日期亦不一致。备案资料显示1号楼验收时间为2011年5月6日。原告主张1号楼完工日期为2009年12月31日，被告与第三人主张实际完工时间为2009年9月18日。原告为证明其主张的工程完工日期，提交落款时间为2011年6月5日的工程竣工报告复印件，其中盖有被告公章和资料专用章、法定代表人于亦章、项目经理田茂海等人签名及监理公司公章、监理工程师宋卫国的签名，原告据此主张被告逾期完工368天。被告认可该工程竣工报告复印件中的印章是其公司印章，但表示工程竣工报告复印件的真实性无法确定，其公司档案中未查找到此份材料，工程是否存在逾期需要由第三人提交证据，不认可原告主张的逾期完工时间。第三人不认可原告提交的工程竣工报告的真实性，不认可原告主张的工程完工日期，称涉案工程竣工后施工资料并未交付原告，一直保留在第三人手中，原、被告串通制作了假的竣工备案资料提交到档案馆，原始的施工资料仍在第三人手中；并且，工程逾期完工的原因是因为原告甩项工程施工延误、材料供应不及时、工程款支付延期及雷雨和大风天气因素。第三人针对其所主张的工程完工时间，提交无落款时间的工程竣工报告和时间为2009年9月18日的工程竣工验收报告，工程竣工报告中盖有被告资料专用章、法定代表人王立国、项目经理田茂海等人签名及监理公司公章、监理工程师宋卫国的签名。工程竣工验收报告中有原告的项目负责人张玉成签名及原告更名前的单位公章、监理单位的监理工程师宋卫国签名及公章、勘察单位的勘察负责人签名及公章、设计单位的设计负责人签名及公章，施工单位的技术负责人签名及项目部印章，第三人也在施工单位栏中签名。原告对第三人提交的工程竣工报告不认可，主张该报告只有施工单位和监理单位盖章，无原告盖章确认，且报告中所填被告法定代表人与被告实际法定代表人不符；对工程竣工验收报告亦不认可，主张建设单位项目负责人处的张玉成签名不是本人所签，另需落实单位公章的情况，施工单位只有项目部印章，且报告所填写的开竣工日期也与事实不符。原告最终放弃对上述证据中印章和签名真实性进行鉴定的要求。被告对第三人提交的证据的真实性表示无法确认，表示需落实技术资料章是否是其单位的，其单位未刻制过项目部印章。第三人针对其主张的工程逾期原因及工期应当顺延452.75天，提交了施工过程中形成的工作联系单，第三人提交的工作联系单中除编号为016和040两张外，其他工作联系单上有监理工程师宋卫国或原告方的张钢、张玉成的签名，并且绝大部分工作联系单上还盖有监理单位的技术专用章。原告对宋卫国签名的真实性无异议。对于原告不认可的两张工作联系单，有原告方张玉成的签名，原告最终未要求对张玉成签名是否真实进行鉴定。原告对第三人主张工作联系单可证明逾期完工的责任在原告的证明内容有异议，认为第三人在统计日期时有重复计算情形，且工作联系单未经发包人审核签字确认，也未加盖有关单位公章。被告对第三人提交的工作联系单及证明内容认可。诉讼中，针对因工程甩项导致的应缩短的工期与因改变施工工艺导致的应增加的工期，各方确认二者抵销。依原、被告提交的建设工程施工合同，1号楼工程应进行两次审计。2013年9月7日，烟台开发区住房和建设管理局主持各方处理涉案工程施工过程中发生的欠款上访事件，当日形成的会议纪要中各方确定由烟台昊晟工程咨询有限公司（以下简称昊晟公司）进行涉案工程价款的审定，审计时依据的建设工程施工合同即为原、被告持有的合同文本。昊晟公司后于2013年10月12日作出结算审核报告，第三人签字确认。原告主张第三人就涉案工程曾向原告提交了结算资料，其公司进行了一次内部审计，第三人的预算员李敏参与了该次审计，因合同约定需进行二次审计，故委托昊晟公司进行了第二次审计，昊晟公司在2013年10月12日作出结算审核报告，第三人签字确认。被告认可原告的主张。第三人不认可原告的主张，称未参与原告所称的内部审计，其提交相关结算资料后，原告通知其与昊晟公司进行审计，其签字确认昊晟公司的结算审核报告是基于原、被告承诺在2013年9月前付款的前提下，同时也是为了尽快进行第二次审计，原、被告未按相关会议纪要的约定付款，因此不认可昊晟公司的结算审核报告。原告对其主张的其公司进行过一次审计、第三人的预算员参与了审计均未提供证据证明，原告另确认其公司没有出具一个明确的审计数值，也没有书面的审计结论。被告和第三人对原告的该陈述无异议。上述事实，有房地产合作开发合同、建设工程施工合同、工作联系单、会议纪要、结算审核报告及各方当事人陈述等在卷佐证。本院认为，原、被告持有的建设工程施工合同中对部分条款进行了修改，第三人虽不认可，主张应以其手中持有的建设工程施工合同确定双方权利义务，但第三人在另案诉讼中作为被告委托代理人参加案件审理时并未对被告提交的建设工程施工合同文本提出异议，并且第三人签字确认的昊晟公司的结算审核报告也是依据原、被告持有的建设工程施工合同所作，因此，对第三人的主张不予采纳。依原、被告间的建设工程施工合同约定，涉案工程必须进行二次审计，双方认可昊晟公司于2013年10月12日对涉案工程进行了审计，但该结算审核报告是否属合同约定的第二次审计的结论双方有争议，原告无证据证明其主张的昊晟公司作出结算审核报告前其公司已与被告或第三人进行了一次审计的事实，且其在诉讼中亦认可公司所进行的审计未做出明确的审计数值，也无书面审计结论，上诉人也无充分证据证明第三人签字的昊晟公司所作结算审核报告确定的工程价款是涉案工程的最终结算价款，因此，原告主张应以昊晟公司所作结算审核报告作为认定涉案工程最终结算价款的依据，证据不足。涉案建设工程施工合同中约定逾期竣工违约金的计算标准是每延误一天，按工程结算值万分之五处罚，原告对其主张的工程竣工时间未提供充分证据证明，且即使工程存在逾期竣工的事实，原告现以昊晟公司所作结算审核报告中的工程价款为依据，向被告主张工程逾期违约金，亦不符合合同约定。因此，原告要求被告支付工程逾期违约金的诉讼请求不成立，应予驳回。原告在本案诉讼中放弃要求被告支付超领材料违约金的诉请，系其对自身权利的处分，符合法律规定，应予准许。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条之规定，判决如下：驳回原告烟台金东房地产经济发展有限公司的诉讼请求。案件受理费57562元，由原告烟台金东房地产经济发展有限公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于山东省高级人民法院。审判长  孔祥顺审判员  王家国审判员  于 慧二〇一六年十月二十八日书记员  陈蒙蒙