重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书(2016)渝01民终6536号上诉人（原审被告）：重庆双全建筑劳务有限公司。法定代表人：陈朝华，总经理。委托代理人：梁安武，重庆渝礼律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：蒋文，男，汉族。委托代理人：金跃东，重庆衡天律师事务律师。上诉人重庆双全建筑劳务有限公司（以下简称双全公司）因与被上诉人蒋文劳动争议一案，不服重庆市铜梁区人民法院（2016）渝0151民初2208号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月22日立案后，依法组成合议庭，于2016年9月12日进行了询问，上诉人双全公司及其委托代理人梁安武，被上诉人蒋文的委托代理人金跃东到庭参加询问。本案现已审理终结。双全公司上诉请求撤销原审判决有关护理费的判决，依法改判为护理费每天按照80元计算给付。主要事实和理由：原判支持护理费每天120元过高。蒋文辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确。上李其伦的上诉理由不成立，请求驳回上诉，维持原判。蒋文向一审法院起诉请求：一、解除原、被告劳动关系；二、被告支付工伤保险待遇279917元（1、一次性伤残补助金：10000元/月x11个月；2、一次性医疗补助金：4738元/月x6月；3、一次性伤残就业补助金：4738元/月x12月；4、停工留薪期工资：10000元/月x6月；5、护理费：100元/天x100天；6、住院期间生活补助费：32元/天x100天；7、鉴定期间生活费：43天x10000元/月x70%÷30天；8、车费：1000元；9、鉴定费：400元）。事实及理由：其在双全建筑公司承建的铜梁区“温沙茗苑”工程工地从事木工工作，2014年12月5日下午2时30分，蒋文在工作时右手不慎被电锯锯伤，2015年9月9日，重庆市铜梁区人力资源和社会保障局对原告的受伤性质认定为工伤，2016年1月8日重庆市铜梁区劳动能力鉴定委员会对蒋文的劳动能力鉴定为捌级伤残，双全建筑公司未依法为蒋文参加工伤保险。一审法院认定事实：蒋文于2014年6月2日到双全建筑公司承建的铜梁区“温沙茗苑”从事木工工作，工作期间，双全建筑公司未为蒋文参加工伤保险。2014年12月5日下午2时30分许，蒋文在工作时右手被电锯锯伤，受伤后到重庆长城医院接受医疗，诊断为1、右手中、环指不全离断伤；2、右小指完全离断伤，实际住院天数27天。2015年5月6日，蒋文又到重庆长城医院接受康复住院治疗，实际住院天数为9天。蒋文于2015年3月16日向重庆市铜梁区人力资源与社会保障局提出工伤认定申请，该局于2015年9月9日作出铜人社伤险认诀字[2015]596号《认定工伤决定书》，认定蒋文受伤性质属于工伤。2015年11月26日，蒋文向重庆市铜梁区劳动能力鉴定委员会申请劳动能力鉴定，该委于2016年1月8日作出蒋文系“捌级伤残，无护理程度依赖”的鉴定结论。2016年3月14日，蒋文向重庆市铜梁区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动争议仲裁，要求：一、解除与双全建筑公司劳动关系；二、双全建筑公司支付工伤保险待遇279917元，该委于2016年4月27日向其出具逾期未作出决定案件证明书。蒋文遂诉至本院。庭审中，蒋文与双全建筑公司一直认可双方劳动关系解除时间为2016年3月14日，蒋文工资按7683.5元/月计算，鉴定期间按43天计算，护理费按120元/天计算36天，住院伙食补助费按8元/天计算36天。双全建筑公司同意支付蒋文鉴定费400元，交通费500元。一审法院认为,劳动关系自用工之日建立，依法建立的劳动关系受法律保护。蒋文于2014年6月2日到双全建筑公司承建的铜梁区“温沙茗苑”从事木工工作，工作期间，双全建筑公司未为蒋文参加工伤保险，蒋文在工作中受伤被依法认定为工伤，双全建筑公司应承担蒋文因工受伤的用工主体责任。针对蒋文的诉讼请求，本院分别评判如下：一、关于蒋文请求解除与双全建筑公司劳动关系的诉讼请求。因庭审中双方一致认可以蒋文申请劳动仲裁之日（2016年3月14日）作为双方劳动关系解除时间，本院予以确认。二、关于蒋文主张的一次性伤残补助金110000元的诉讼请求。《工伤保险条例》第三十七条规定，职工因工致残被鉴定为八级伤残的，从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：八级伤残为11个月的本人工资，庭审中双方一致认可蒋文月均工资为7683.5元，因此，双全建筑公司应支付蒋文一次性伤残补助金84518.5元（7683.5元/月×11个月）。对蒋文超出该数额部分的主张，本院不予支持。三、关于蒋文主张的一次性工伤医疗补助金28428元的诉讼请求。根据《工伤保险条例》第三十七条和《重庆市工伤保险实施办法》第三十六条第二款规定，一次性工伤医疗补助金以解除劳动关系之日的我市上年度职工月平均工资为计发基数，玖级伤残的一次性工伤医疗补助金为6个月。因此，双全建筑公司应支付蒋文一次性工伤医疗补助金28428元（4738元/月×6个月）。四、关于蒋文主张的一次性伤残就业补助金56856元的诉讼请求。《重庆市工伤保险实施办法》第三十六条规定第三款规定，一次性伤残就业补助金以解除劳动关系之日的我市上年度职工月平均工资为计发基数，八级伤残的一次性伤残就业补助金为12个月。因此，双全建筑公司应支付蒋文一次性伤残就业补助金56856元（4738元/月×6个月）。五、关于蒋文主张的停工留薪期工资60000元的诉讼请求。《工伤保险条例》第三十三条第一款规定，职工因工作遭受××需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。根据《重庆市工伤职工停工留薪期分类目录（s68.3）》规定,并结合蒋文“右手中、环指不全离断伤，右小指完全离断伤”的受伤情况，蒋文的停工留薪期为3个月。蒋文受工伤前本人工资按7683.5元/月，故双全建筑公司应支付蒋文停工留薪期工资23050.5元（7683.5元/月×3月）。对蒋文超出该数额部分的主张，本院不予支持。六、关于蒋文主张的鉴定期间生活津贴10033元的诉讼请求。《重庆市工伤职工停工留薪期管理办法》第九条规定，停工留薪期满或停工留薪期终止，应当进行劳动能力鉴定。在进行劳动能力鉴定期间，停发停工留薪期待遇，未能上班的由用人单位按月发给生活津贴，其标准不得低于因病医疗期内的病假工资。庭审中，双方一致认可蒋文鉴定期按43天计算，因此，双全建筑公司应支付蒋文鉴定期间生活津贴7709.1元（7683.5元/月÷30天×43天×70%）。对蒋文超出该数额部分的主张，本院不予支持。七、关于蒋文的其他诉讼请求。因庭审中，双方一致认可蒋文护理费按120元/天计算36天，即4320元，住院期间伙食补助费按8元/天计算36天，288元，双全建筑公司支付蒋文交通费500元和鉴定费400元，本院均予以尊重并确认。综上，双全建筑公司应支付蒋文一次性伤残补助金84518.5元，一次性工伤医疗补助金28428元，一次性伤残就业补助金56856元，停工留薪期工资23050.5元，鉴定期间生活津贴7709.1元，护理费4320元，住院伙食补助费288元，交通费500元，鉴定费400元，合计206070.1元。依照《工伤保险条例》第三十三条第一款、第三十七条，《重庆市工伤保险实施办法》第三十六条第二款、第三款之规定，判决：“一、原告蒋文与被告重庆双全建筑劳务有限公司的劳动关系于2016年3月14日解除；二、被告重庆双全建筑劳务有限公司于本判决生效后立即支付原告蒋文一次性伤残补助金84518.5元，一次性工伤医疗补助金28428元，一次性伤残就业补助金56856元，停工留薪期工资23050.5元，鉴定期间生活津贴7709.1元，护理费4320元，住院伙食补助费288元，交通费500元，鉴定费400元，合计206070.1元。案件受理费10元，减半交纳5元，由被告重庆双全建筑劳务有限公司负担”。本院二审期间，当事人围绕上诉请求没有提交证据。本院查明的事实与前述一审审理查明的事实相同。本院认为：《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十二条规定，一方当事人在法庭审理中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。双全公司在一审庭审中，认可蒋文的护理费按120元/天计算，原判据此支持蒋文有关护理费主张并无不当。原综上所述，双全公司的上诉理由不成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由重庆双全建筑劳务有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  陈 瑜审 判 员  赖生友代理审判员  闫信良二〇一六年十月十日书 记 员  陈 胜