陕西省西安市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)陕01民终6361号上诉人（原审被告）：西安沃都置业有限公司，住所地西安市长安北路94号。法定代表人：陈桂文，该公司董事长。委托诉讼代理人：陈川，陕西迈盛律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：西部机场集团广告传媒（西安）有限公司，住所地西安市高新区锦业路40号西港商务中心6楼。法定代表人：田晓强，该公司执行董事。委托诉讼代理人：徐听，陕西海普睿诚律师事务所律师。委托诉讼代理人：雷蕾，陕西海普睿诚律师事务所律师。上诉人西安沃都置业有限公司（以下简称：沃都公司）因与被上诉人西部机场集团广告传媒（西安）有限公司（以下简称：广告公司）广告合同纠纷一案，不服西安市雁塔区人民法院(2015)雁民初字第09591号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月21日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人沃都公司委托诉讼代理人陈川、广告公司委托诉讼代理人徐听、雷蕾到庭参加诉讼。本案现已审理终结。沃都公司上诉请求：1、撤销原判，改判驳回广告公司的全部诉讼请求；2、本案诉讼费由广告公司承担。事实和理由：1、根据合同第5.1条款约定，广告公司一方面要保证该广告位相关法律手续齐备，可以合法发布广告，另一方面要保证广告公司是该广告位的合法产权人。否则将导致广告合同和广告发布行为均无效。广告公司在一审中提供的《建设工程规划许可证》为复印件，无法证明该广告位的合法手续，更无法证明广告位归广告公司所有。原审对涉案广告位立柱的合法资质是否认定以及沃都公司对该证据的质证意见均未审查，也未出现在判决书中，属于认定事实不清。2、原判中“沃都公司就其辩称的广告公司违反合同5.1条未提交相应证据”颠倒了双方的举证责任，程序错误，而对于是否有广告发布资质应由广告公司承担举证责任。3、合同履行过程中，经多次索要广告公司仍不能提供合法有效的资质证明，致使其对是否具备合法广告发布资质产生了怀疑，才停止支付广告费，要求广告公司提供合法资质后才能继续履行合同，但广告公司始终未提供。广告公司何时发布广告、是否按要求发布均以《广告确认书》为准，但广告公司始终未向沃都公司出示该确认书。一审对广告公司广告发布义务的履行未查明。广告公司辩称，1、该广告位系广告公司向第三方购买，广告公司在一审中提交了该合同，以期证明广告公司拥有在本案双方所签合同期限内的广告位的合法权利，但原审法院认为该购买合同与本案无关，而未采纳该证据。广告公司是以广告发布为主营业务的合法企业，经营范围中包括广告发布等，沃都公司以广告公司不具备广告发布合法资质为由拒付媒体租赁费无依据。2、在沃都公司对广告位的资质提出质疑时，广告公司曾向其提供了该广告位的《建设工程规划许可证》的图片，证明该广告位的建立合法，具有合法资质。并且沃都公司在发布期内未因该广告位的资质问题受到任何相关部门的检查和处罚，因此，沃都公司使用该广告位未受到任何影响，广告位的资质问题并未影响沃都公司基于双方合同取得的广告位的使用权，说明广告公司履行了合同义务，保证了沃都公司使用该广告位的合法权利。沃都公司以原判对广告位立柱的合法资质未认定为由要求撤销原判的理由不能成立。3、当事人对自己提出的主张有责任提出证据，原审举证质证程序正确。4、双方合同并未约定以广告发布确认书作为是否发布广告的依据。合同期限内沃都公司有该广告位的使用权，广告公司需要审查沃都公司拟发布广告是否符合相关法律规定，沃都公司需要在广告发布前向广告公司提供相关资料以供审查和向工商部门备案，但是否发布广告及何时更换广告均由沃都公司决定，如沃都公司未提出要求，则广告公司无此义务。广告公司在合同期限内将广告位租给沃都公司就已履行了主要合同义务，沃都公司理应支付媒体租赁费。请求驳回上诉，维持原判。广告公司向一审法院起诉请求：1、沃都公司支付媒体租赁费第三期、第四期和尾款共计314835元；2、沃都公司支付合同约定的违约金至实际给付之日（暂算至2015年10月10日共计44239.98元）；3、承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：广告公司、沃都公司于2013年7月31日签订《西部机场集团广告传媒（西安）有限公司广告发布合同》（以下简称《广告发布合同》），甲方为广告公司，乙方为沃都公司；广告发布期为2013年7月1日至2015年12月31日；合同第2.3条约定了付款方式，付款项目分别为履约保证金、首期款、二期款、三期款、四期款、尾款，付款时间分别为2013年7月15日前、2013年9月1日前、2014年2月1日前、2014年8月1日前、2015年2月1日前、2015年7月20日前，付款金额分别为45300元、120045元、120045元、120045元、120045元、74745元，共计600225元；合同第5.1条约定甲方保证该广告位具有的合法经营资格；合同第5.6条约定甲方负责媒体在发布过程中的安全、巡视，检查、清洁工作，甲方保证媒体在合同期间每天亮灯4个小时，根据季节不同进行调整，如果由于甲方原因使媒体不能正常亮灯，甲方应及时修理；合同第8.2条约定，乙方未在规定期限内缴纳广告费的，每逾期一日，应按欠付金额每日万分之五的比率向甲方支付违约金。合同签订后，广告公司根据合同约定发布广告，双方均称广告实际发布的期限与合同约定期限一致。广告公司称已付款金额为254610元（履约保证金、首期款、二期款），沃都公司称其不清楚已付款的数额。沃都公司就其辩称的广告公司违反合同5.1条、5.6条约定未提交相应的证据。一审法院认为，广告公司、沃都公司双方签订《广告发布合同》系双方当事人真实意思表示，合法有效，双方应依约履行己方义务。广告公司依约发布广告，沃都公司应当支付相应的合同价款。沃都公司辩称广告公司违反合同第5.1条、第5.6条约定，未提交相应的证据，故对该项辩称依法不予采信。关于已付款金额，广告公司称沃都公司已付款为254610元，沃都公司称其不清楚，且沃都公司对已付款数额负有举证责任，故已付款金额广告公司自认为254610元，依法予以确认。沃都公司应当向广告公司支付剩余媒体租赁费314835元。关于广告公司诉请主张的违约金一节，根据合同第8.2条约定，广告公司诉请主张截止2015年10月10日违约金44239.98元，未超过合同约定，依法予以支持，沃都公司应向广告公司支付从2015年10月11日至实际给付之日，以314835元为基数，日万分之五计算的违约金。依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条之规定，判决：一、沃都公司于本判决生效之日起十日内支付广告公司314835元；二、沃都公司于本判决生效之日起十日内支付广告公司违约金44239.98元，及从2015年10月11日至实际给付之日以314835元为基数，日万分之五计算的违约金。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6686元，由沃都公司承担。鉴于广告公司已预交，沃都公司应当于本判决生效后十日内将其应当承担的案件受理费一并给付广告公司。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。广告公司提交了其与陕西行知广告有限公司于2011年1月6日签订的媒体购买合同及付款凭证，该合同约定广告公司购买陕西行知广告有限公司咸阳世纪大道海泉湾对面1个单立柱广告媒体，购买期限自2011年1月1日起至2015年12月31日止共5年，以期证明其向陕西行知广告有限公司购买了五年的广告立柱的使用权。沃都公司对上述证据的真实性认可，但认为无法证明系同一块广告牌。沃都公司二审中未提交证据。对广告公司提交的上述证据，沃都公司对其真实性无异议，本院结合其他证据，对其真实性及关联性予以确认。经审理查明，原审查明的事实属实，本院依法予以确认。另查明，涉案《广告发布合同》还约定，第四条“广告业务的经营管理”，广告公司拥有广告发布的管理权等，沃都公司仅拥有媒体合同期限内的广告发布权。第五条“广告公司的权利和义务”，广告公司有权审核沃都公司所发布的广告样稿，有权拒绝发布违反《中华人民共和国广告法》及相关法律法规内容的广告，应自收到沃都公司提交样本五个工作日内，决定同意是否发布或提出修改意见；3、负责办理广告发布的相关手续，负责办理所发布的广告内容在工商行政管理部门的备案；保证在发布期内广告不会被撤销、损坏。2014年10月27日广告公司向沃都公司发函提出，沃都公司应于2014年8月1日支付合同款项180090元，要求沃都公司收函后于2014年11月4日前付款，逾期未付，广告公司将暂停广告画面发布直至沃都公司全额支付拖欠的款项；停止发布期间的广告发布时间按正常发布期计算，发布时间不顺延，由此可能带来的一切损失由沃都公司自行承担。2014年12月4日广告公司向沃都公司发函提出，由于沃都公司长期拖欠其款项，其将于2014年12月5日对沃都公司购买的咸阳世纪大道单立柱媒体进行下刊，直到沃都公司全额支付拖欠的广告发布费用。停止发布期间的广告发布时间按正常发布期计算，发布时间不顺延，由此可能带来的一切损失由沃都公司自行承担。2014年12月29日广告公司向沃都公司发出律师函，要求支付拖欠款项及违约金。2015年7月8日沃都公司向广告公司致《关于广告合同问题协调函》称，双方律师早在2015年1月初就已进行初次协商，并要求广告公司业务人员与沃都公司业务人员接洽，但广告公司业务人员始终未与其业务人员联系；为保证问题得以解决，请广告公司提供该广告位合法经营资格的相关手续。2015年7月15日广告公司向沃都公司致《关于广告合同问题协调函的回函》，提出沃都公司的顾问律师与广告公司顾问律师联系的前提是广告公司于2014年12月29日向沃都公司发出了律师函，在律师函之前广告公司多次向沃都公司致催款函但沃都公司均未答复。为妥善解决问题，广告公司人员曾于2015年6月10日、2015年6月25日、2015年7月6日数次联系沃都公司张总，被以身体不适或律师不在为由拒绝，或仅派律师参加且无任何授权致使谈判未有实质进展，一再拖延至今，对我公司主动让步的补充协议草案也全面否定。2015年7月27日广告公司将咸阳市住房和城乡建设规划局于2010年5月18日向建设单位咸阳市工商局颁发的编号2010广18号《建设工程规划许可证》复印件通过手机短信发送给沃都公司的顾问律师。该《建设工程规划许可证》载明建设项目为单立柱，建设位置在世纪大道的两处绿化带内，设置时限为六年。沃都公司在一审中答辩称，双方签订合同、广告发布情况均属实，但广告公司违约导致合同无法履行。法庭询问双方“广告实际发布时间是何时”，双方均称就是合同规定的发布期。沃都公司称其使用了涉案广告位，没有因广告位受到任何单位的处罚。关于广告位的资质手续问题对于广告的正常发布有无影响，沃都公司称目前没有受到影响，但认为可能对合同效力有影响。本院认为，本案的争议焦点问题是：1、沃都公司应否向广告公司支付广告费314835元；2、沃都公司应否向广告公司支付违约金，如应支付，数额多少。一、关于沃都公司应否向广告公司支付广告费314835元的问题。沃都公司与广告公司所签涉案《广告发布合同》系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，应为合法有效，双方均应依约履行。合同签订后，沃都公司按约定支付了前三笔款项、开始发布广告，涉案合同进入实际履行阶段。根据涉案《广告发布合同》在沃都公司和广告公司之间形成的权利义务关系以及合同条款所反映的业务流程看，广告公司的主要合同义务是将约定的广告位提供给沃都公司使用，供沃都公司在该广告位上发布广告，具体广告内容由沃都公司提供，广告公司负责审查沃都公司发布的广告内容并代为办理广告发布手续、为沃都公司更换广告画面，保证在发布期内广告不会被撤销、损坏等，基于此，沃都公司对于其在该广告位上发布广告的题材内容、是否需要更换发布新广告享有主动权，何时启动更换广告画面的程序亦由沃都公司掌控。根据审理查明的事实，一是沃都公司在一审中答辩称签订合同、广告发布情况均属实，在法庭询问时表示广告实际发布时间就是合同规定的发布期;二是2014年10月27日、2014年12月4日广告公司连续向沃都公司发函催款后，无证据显示沃都公司对广告公司履行合同义务提出异议；三是亦无证据显示在沃都公司要求发布新广告、更换广告画面时而广告公司拒绝或者不按合同约定进行内容审核、办理发布手续；四是根据涉案广告发布流程，沃都公司未发布新广告时并不等同于广告公司中止或者终止了其合同义务的履行；五是沃都公司在二审中表示广告的发布目前没有受到广告位资质手续问题的影响，说明沃都公司能够在广告公司提供的广告位上正常发布广告。以上表明，广告公司在合同期限内向沃都公司提供了涉案广告位的使用权，并保障了沃都公司能够正常使用广告位发布广告。因此，沃都公司应该按照合同约定支付剩余合同价款314835元，原判判令沃都公司向广告公司支付314835元正确，应予维持。沃都公司上诉称，根据合同第5.1条款约定，广告公司要保证该广告位相关法律手续齐备、可以合法发布广告以及广告公司是该广告位的合法产权人，否则将导致广告合同和广告发布行为均无效。首先，据此条款并不能认定广告公司负有保证其是该广告位的合法产权人的义务；其次，广告公司通过购买方式取得了涉案广告位在2011年1月1日至2015年12月31日期间的使用权，本案双方所签广告发布合同的期限并未超出前述5年期限，因此广告公司具备在涉案合同2年半期限内向沃都公司提供涉案广告位的使用权的前提和基础，结合沃都公司对涉案广告位的使用权并未受到其质疑的广告位资质问题的影响，故不应否认涉案广告位的经营资格的合法性；最后，涉案广告位的经营资格是否合法对于双方所签广告发布合同的效力的认定并无实质影响，亦不可能因此导致广告发布行为无效。因此，沃都公司该上诉理由不能成立。沃都公司上诉称，广告公司何时发布广告、是否按要求发布均以《广告确认书》为准，因涉案广告发布合同并无此项约定，故其该项上诉理由无事实依据，不能成立。因法院对于当事人的举证、质证意见是否进行了审查并不以在裁判文书中有无表述为准，有无表述与是否审查不是同一概念、与认定事实是否清楚无必然因果关系，故沃都公司有关原审对涉案广告位的合法资质是否认定以及沃都公司对该证据的质证意见均未审查、也未出现在判决书中、属于认定事实不清的上诉理由不成立。二、关于沃都公司应否向广告公司支付违约金，如应支付，数额多少的问题。由于沃都公司存在逾期付款，根据合同第8.2条约定，其应向广告公司承担逾期付款违约金。至于违约金数额，考虑到本案中广告公司在签约时未及时向沃都公司提供涉案广告位的经营资质而导致出现沃都公司在合同履行过程中提出质疑，以及沃都公司逾期付款给广告公司所造成的实际损失、约定的违约金计算标准等，酌情确定违约金统一以314835元为基数按照每日万分之五自2015年7月20日起计算至判决给付之日止，对原判违约金部分予以变更。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项“原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更”之规定，判决如下：一、维持西安市雁塔区人民法院(2015)雁民初字第09591号民事判决第一项；二、变更西安市雁塔区人民法院(2015)雁民初字第09591号民事判决第二项为：西安沃都置业有限公司于本判决生效之日起十日内支付西部机场集团广告传媒（西安）有限公司违约金（以314835元为基数按照每日万分之五自2015年7月20日起计算至判决给付之日止）；三、驳回西部机场集团广告传媒（西安）有限公司其余诉讼请求。一审诉讼费6686元（广告公司已预交）、二审诉讼费6686元（沃都公司已预交），共计13372元，由广告公司负担668元、沃都公司负担12704元。本判决为终审判决。审 判 长  唐居文代理审判员  李沫雨代理审判员  郑 蓉二〇一六年十月十三日书 记 员  姚 楠