山东省日照市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)鲁11民终1498号上诉人（原审被告）：山东山水水泥集团有限公司日照分公司，住所地日照市东港区日照港内水塔路。诉讼代表人：张兴桥，经理。上诉人（原审被告）：赵克，男。二上诉人的委托代理人：刘庆，山东世纪星律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：日照永安运输有限公司，住所地日照市东港区陈疃镇驻地。法定代表人：贾翠爱，经理。委托代理人：许崇升，山东海亚律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：青岛昊河水泥制品有限责任公司，住所地青岛经济技术开发区长江路办事处周家村288号。法定代表人：王传河，经理。上诉人山东山水水泥集团有限公司日照分公司(以下简称山水水泥公司)、赵克与被上诉人日照永安运输有限公司（以下简称永安运输公司）、青岛昊河水泥制品有限责任公司（以下简称昊河水泥公司）运输合同纠纷一案，不服日照市东港区人民法院（2016）鲁1102民初1385号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。上诉人山水水泥公司、赵克不服原审判决上诉请求，撤销原判，依法改判由赵克承担付款义务。事实和理由：原审认定赵克在案涉运输业务的行为系职务行为错误，赵克没有代表山水水泥公司与永安运输公司订立运输合同的权限。永安运输公司与赵克建立了业务合作关系，并与赵克发生运输费用结算，赵克不是代表山水水泥公司。本案运输义务不在山水水泥公司与昊河水泥公司合同约定之内，山水水泥公司不应承担责任。本案中，赵克既是山水水泥公司的水泥推销员，又是昊河水泥公司在山水水泥公司办理提货时的经办人，还是运输合同的委托人，应由赵克履行运输费用的付款义务。永安运输公司未开具运输费用发票，必须将已付运费的发票开具给昊河水泥公司。被上诉人永安运输公司答辩称：原审认定赵克在涉案运输业务中的行为系职务行为正确，从山水水泥公司给永安运输公司出具的运输明细表可看出赵克系以山水水泥公司业务员的身份联系案涉运输业务，山水水泥公司与昊河水泥公司签订的买卖合同关于运费由谁承担的约定，不影响案涉运输合同的成立。赵克系代山水水泥公司与永安运输公司结算运费，其在买卖水泥合同中作为卖方山水水泥公司的业务员，不可能同时成为买方昊河水泥公司的代理人、经办人，案涉运费应由山水水泥公司承担。至于永安运输公司是否有开具税票的义务，上诉人在原审中没有提出反诉，开具发票的请求不是本案审理的范围。原审认定事实清楚，适用法律准确，请求驳回上诉，维持原判。被上诉人昊河水泥公司未答辩。永安运输公司原审诉称：自2007年6月至2014年4月，山水水泥公司的职工即赵克联系永安运输公司，从事山水水泥公司卖给昊河水泥公司的水泥运输业务。截止2014年4月7日，尚欠运输费826434.51元，赵克给永安运输公司出具欠条一张，载明上述欠款数额，后又支付运费5万元。请求判令山水水泥公司、昊河水泥公司、赵克支付水泥运输费776434.51元及利息，并承担案件受理费及保全费。赵克原审辩称：欠款属实。运费是赵克从昊河水泥公司领取后支付给永安运输公司，欠款的原因主要是2013年昊河水泥公司经营困难，欠款比较多，导致资金周转不过来。截止2014年4月结账时，尚欠永安运输公司80多万元，此后昊河水泥公司也付过款，2015年春节前还付款5万元，永安运输公司也找过赵克多次，诉前也考虑如何付款，因永安运输公司起诉就不考虑付款的事情了，实际上赵克一直在付款，就是支付的少点。山水水泥公司、昊河水泥公司原审均未答辩。原审法院经审理查明：自2007年7月开始，赵克联系永安运输公司从事水泥运输业务，2014年4月7日，赵克给永安运输公司出具欠条一张，载明欠永安运输公司送昊河水泥公司、兴河公司水泥运费，共计826434.51元，大写捌拾贰万陆仟肆佰叁拾肆元伍角壹分整，落款为山水赵克，2014.4.7。2005年2月18日，赵克付款5万元。庭审中，永安运输公司提交了2007年7月至2014年4月永安运输公司运输水泥的明细表，该表载明了收货方为昊河水泥公司，水泥的规格型号及运输车辆及吨数、运输时间、业务员赵克、收货人姓名等。山水水泥公司在明细表上加盖业务专用章。经质证，赵克对永安运输公司提交的欠条、运输明细表及付款5万元的事实均无异议，亦认可是山水水泥公司的业务员。赵克在庭审中提交了山水水泥公司（卖方）与昊河水泥公司（买方）于2013年2月20日签订的水泥买卖合同，用以证实水泥价格为出厂价，但没有约定运输价。永安运输公司对水泥买卖合同真实性无异议，但是认为合同不能证实水泥价格为出厂价。该水泥买卖合同第四条交货方式、地点第一款载明：全部货物由买方自提并承担运输等费用（不含卖方场内装车费），交货地点为卖方场内，卖方凭IC水泥提货卡发货。庭审中，永安运输公司称山水水泥公司、赵克迟延付款给永安运输公司造成利息损失，要求以776434.51元为基数按照同期银行贷款利率自2014年4月7日开始计至欠款付清日止。赵克不同意支付利息。原审法院认为：赵克联系永安运输公司从事水泥运输业务的事实清楚，原审予以确认。对于所欠运输费数额776434.51元，有赵克出具的欠条佐证，赵克亦予认可，原审予以确认。本案诉争焦点在于所欠运输费用应由谁承担给付责任。赵克提交的山水水泥公司与昊河水泥公司签订的水泥买卖合同，虽然只能证实在2013年度双方之间发生买卖水泥业务，但是永安运输公司提交的明细表连续记载永安运输公司运输的水泥收货方均系昊河水泥公司，且均记载赵克系联系人，山水水泥公司在该自2007年开始的所有运输水泥明细表上均加盖业务章，能够证实两公司持续发生水泥买卖关系。赵克联系永安运输公司从事水泥运输业务，是基于其作为山水水泥公司的业务员身份，并且在结算欠款时亦在欠条上注明山水赵克，山水水泥公司在运输明细表上加盖业务章，不但是对永安运输公司从事水泥业务的数量规格型号确认，亦是对赵克身份的确认。山水水泥公司、昊河水泥公司均未出庭应诉，不能证实存在赵克是受昊河水泥公司委托联系永安运输公司从事运输水泥等情形，故赵克作为山水水泥公司的业务员，在涉案运输业务中的行为应被认定为职务行为，其法律后果应由山水水泥公司来承担。山水水泥公司、昊河水泥公司签订的水泥买卖合同是否约定运输费由谁承担，只是山水水泥公司、昊河水泥公司之间的合意，对永安运输公司而言不存在约束力，故对永安运输公司要求山水水泥公司支付运输费的请求，原审予以支持，对永安运输公司要求昊河水泥公司、赵克承担给付责任的诉讼请求，原审不予支持。关于永安运输公司主张的利息损失，因赵克承认永安运输公司多次向其催要欠款，迟延支付欠款给永安运输公司造成损失客观存在，故对于永安运输公司主张的利息请求应予支持，具体以欠款776434.51元为基数，自赵克出具欠条之次日起，按照日照商业银行同期贷款利率计算为宜。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百八十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，原审判决：一、山东山水水泥集团有限公司日照分公司于判决生效之日起五日内支付日照永安运输有限公司水泥运输费776434.51元；二、山东山水水泥集团有限公司日照分公司于判决生效之日起五日内支付日照永安运输有限公司利息损失（本金以776434.51元基数，按照日照商业银行同期贷款利率计算，自2014年4月8日起至判决确定的履行期限内履行之日止）；三、驳回日照永安运输有限公司要求青岛昊河水泥制品有限责任公司支付水泥运输费776434.51元及利息的诉讼请求；四、驳回日照永安运输有限公司要求赵克支付水泥运输费776434.51元及利息的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11564元，由山东山水水泥集团有限公司日照分公司负担。二审中，上诉人山水水泥公司提交其与昊河水泥公司于2012年2月1日、2014年1月4日签订的水泥买卖合同、水泥提货卡领取签收回执、昊河水泥公司给山水水泥公司出具的派车通知单及加盖昊河水泥公司公章的委托书一份，证明山水水泥公司与昊河水泥公司约定货物由昊河水泥公司自提并承担费用，赵克在购买水泥时是以昊河水泥公司代理人的身份进行的，故案涉运费应由昊河水泥公司承担。上诉人赵克提交永安运输公司收取赵克运费的凭证共计二十八份及运费对账单据一份，证明与永安运输公司进行交易的是赵克个人，不是山水水泥公司。被上诉人永安运输公司对上述证据的真实性及关联性均有异议，认为上述证据均超过了举证期限，不是新证据，亦不能证明运输合同另一方为昊河水泥公司。本院对上诉人提供的证据认证如下：上诉人山水水泥公司在原审不到庭，其二审提供的证据均不属于新的证据，其在举证时间上存在瑕疵；其提供的授权委托书仅有昊河水泥公司盖章，未有法定代表人或负责人签字，对真实性不能确认；水泥买卖合同、水泥提货卡领取签收回执、派车通知单，被上诉人均不认可。上诉人提供的上述证据，欲证明案涉运费应由昊河水泥公司承担的证明力不足，本院不予采信。上诉人赵克二审提供的证据均不属于新的证据，亦不能证明运输合同另一方为昊河水泥公司。原审认定“2005年2月18日，赵克付款5万元”有误，应为“2015年2月18日，赵克付款5万元”。本院对原审查明的其他事实予以确认。本院认为：上诉人在原审时不到庭应诉答辩，原审作出判决后上诉时主张与永安运输公司发生运输业务的是赵克，应由赵克承担还款责任，后又主张赵克系受昊河水泥公司委托，案涉运费应由昊河水泥公司承担。上诉人二审期间主张承担本案责任的主体前后陈述不一致，其二审提供的证据不属于新的证据，该证据亦不能充分证实赵克系受昊河水泥公司委托与永安运输公司成立运输合同关系。赵克在联系永安运输公司从事案涉运输业务时，是基于其作为山水水泥公司业务员的身份，并且在结算运输费用欠款时在欠条上注明山水赵克，山水水泥公司亦在运输明细表上加盖业务公章，故原审认定赵克在涉案运输业务中的行为是职务行为，法律后果应由山水水泥公司承担并无不当。山水水泥公司与昊河水泥公司签订的买卖合同中关于运费承担义务的约定，是其双方的意思表示，对本案被上诉人永安运输公司没有约束力。另，开具发票不属于主义务，只是一种从义务，因此，交付发票与支付货款不能形成对待给付。上诉人主张永安运输公司应当开具发票，在原审时应当提出反请求而未提，本院对此不予审理。上诉人山水水泥公司、赵克的各项上诉理由均不成立，其上诉请求本院不予支持。原审除认定赵克付款5万元的时间外，其他认定事实清楚，处理实体正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11564元，由上诉人山东山水水泥集团有限公司日照分公司、赵克负担。本判决为终审判决。审 判 长  唐玉国代理审判员  李晓艳代理审判员  刘丽艳二〇一六年十月十一日书 记 员  徐文娟