山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)鲁06民终3598号上诉人（原审原告、原审反诉被告）：王军华，农村居民。委托代理人：曲美香，农村居民。委托代理人:李晓燕，莱州市文昌路第二法律服务所法律工作者。上诉人（原审被告、原审反诉原告）：吕焕国，农村居民。委托代理人：张代涛、刘丽敏，山东鲁通律师事务所律师。上诉人王军华与上诉人吕焕国生命权、健康权、身体权纠纷一案，山东省莱州市人民法院作出（2015）莱州金民初字第401号民事判决，上诉人王军华与上诉人吕焕国均不服，向本院提起上诉。本院于2016年8月22日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。上诉人王军华上诉请求：撤销原审判决，依法发回重审或者改判。事实和理由：一审法院认定案件事实不清，致使判决错误。1、在本诉案件中，请求二审法院依法改判上诉人王军华误工费为9002.5元，护理费5060元。具体理由:(1)上诉人王军华持有摩托车维修许可证，并且有村委证据，证实王军华以维修摩托车为业，长年从事摩托车修理工作，且吕焕国认可，上诉人王军华从事的摩托车修理工作，每年最少收入五六万元，自从受伤后，王军华无法从事该工作，减少了收入，而且上诉人的实际误工时间比医院建议休息的时间长，吕焕国的伤害行为，给上诉人王军华的误工造成了严重损失，应按照同行业标准即山东省2014年度居民服务和其他服务业在岗职工的平均工资标准50561元计算，一审法院按农村标准计算误工费不正确。（2)关于护理费，一审法院认为由上诉人王军华的外甥护理与常理不符，这完全是主观臆断，没有法律依据，王军华的妻子患有××，因身体原因无法照顾王军华，其大女儿刚生育了小孩，且远在北京上班，小女儿在上学，均无法护理，只有从事个体经营的外甥王良有时间，更因为男的照顾男的比较方便，所以由王良照顾上诉人合情合理合法，王良有工作，并且因护理减少了收入，因此护理费不应按农村标准计算。2、在反诉案件中，一审法院认定吕焕国的误工费70.85元、护理费914.5元，是不正确的，请求二审法院依法改判吕焕国护理费70.85元,误工费不应支持。具体理由：（1)吕焕国1950年8月14日出生，现已66周岁，早已超过法定退休年龄，并且没有任何工作，也没有收入，根本不存在误工费，一审法院判决支付吕焕国误工费不正确。（2)关于吕焕国的护理费完全高于法律规定。吕焕国未提交护理人员的劳动合同、社保缴费证明，而且所提交的证据有明显的瑕疵，没有法定代表人及经办人的签字不符合证据的形式，一审法院仅凭加盖的财务专用章与营上执照上记载名称不一致的工资表认定了超过农村居民13倍的护理费明显不正确。上诉人王军华在本院二审中补充上诉意见称，上诉人的病情还需继续治疗。上诉人吕焕国辩称，同上诉意见。上诉人吕焕国上诉请求：请法庭查明事实，依法改判；本案的诉讼费用全部由王军华承担。事实和理由：一审判决认定事实错误，严重侵害了上诉人吕焕国的合法权益。一、王军华与吕焕国“相互”殴打的起因，一审法院未查明。王军华先动手殴打吕焕国挑起事端，吕焕国的还击完全属于正当防为，王军华的误工费、护理费及医疗费用损失应自行承担，吕焕国没有理由承担。实际情况是，建筑垃圾是王军华堆放的，严重影响吕焕国对该区域的使用，且王军华频繁挑起事端，最后激化矛盾，其先动手将吕焕国及其妻子打伤，吕焕国还击完全是出于保护自己与妻子不受伤害，是正当防卫。二、一审法院认定上诉人吕焕国提供的证据不能证明王军华存在过错，是错误的。吕焕国年近七十岁常年服用降压药及治疗心脏的病药物，年老体弱根本不可能主动与年轻力壮当过兵又是党员的王军华撕扯。同时大队书记的调解与其妻子达成共识均有手机录音为证；且当地派出所的笔录中清楚记录郭万红证明王军华在殴打吕焕国及其妻子。三、吕焕国的医疗损失，误工损失护理损失及营养费，一审法院认定错误。一审法院在第6页到第7页中对医疗损失与误工损失，对于上诉人第二次门诊复查医疗费及护理误工损失费未按30天计算，这是错误的。吕焕国与王军华的伤情经法医鉴定，都是轻微伤，吕焕国住院2天后，本着解决事情的态度，在家休养，就是为了防止扩大损失。吕焕国治疗没结束就要求出院了，医嘱：1.建议继续住院治疗；2.年龄大需人陪护。于是吕焕国在家养伤期间由儿子吕忠柱护理一个月。吕焕国在家养伤一月仍然感觉不适就到烟台市中医院门诊复查，医嘱为:建议住院治疗。可见吕焕国在2015年5月28号到2015年6月29日在家养伤，完全需要有人护理；吕焕国遵医嘱进行营养补充，所有花费真实存在。而一审法院未采纳该部分的陪护损失、误工损失及营养费损失，是错误的。一审法院作出的判决侵害了上诉人吕焕国的合法权益，请法庭查明事实，依法改判。上诉人王军华提交书面答辩意见称，吕焕国的上诉歪曲事实。一、本案的全部过错是上诉人吕焕国造成的，是吕焕国挑起事端，将我方打伤，对我方的全部损失理应赔偿。吕焕国家居南，我家居北，在吕焕国家墙西的通道（约六米宽）是我家外出走车的必经之路，可吕焕国霸占此通道二十多年，在墙西堆草、种菜、栽树，严重影响了我及村民的通行；我方因家中装修临时将建筑材料放在自家南墙外的通道边上，吕焕国夫妇却将我方临时放在墙外的建筑材料扬到通道上，挑起了事端，在我方出来理论，毫无防备的情形下，吕焕国用铁掀朝我的头部砍伤，性质恶劣。二、关于吕焕国的医疗费、误工费及护理费等均不合理。1、关于医疗费其中去烟台中医医院的花费是吕焕国在事发后一个月，在没有转院证明的情况下所花，如果真是吕焕国因与我方打仗受伤，吕焕国就应该提供出其为治疗此伤所花费药费的连续性、合理性，其提供事隔一个月之久的药费单据证明不了与我方有关。2、关于误工费，吕焕国在上诉状中称自己年近70岁，常年服药，根本没有劳动能力，法院判决吕焕国有误工费，明显偏担吕焕国。3、关于护理费，按法院判决护理人员的收入高达14000元，其并没有提供护理人员自己的纳税证明，明显过高不合理，我与吕焕国是2015年5月28日傍晚打的仗，5月29日上诉人出的院，如果护理人员护理的话，也是一天；吕焕国不过是到医院检查一下，根本谈不上护理；营养费就更不用说了。三、法院程序上违法。1、在第一次开庭双方辩论终结后，吕焕国并没有提出反诉，反诉人提反诉是在第二次开庭即将结束时提出的，法院审理反诉违反了民诉法解释第232条反诉提出期限为法庭辩论结束前的规定。2、2016年6月13日第三次开庭，开庭定的时间为14:30分，而我接到传票的时间为也快14:30了，根本没有时间准备，明显违反程序。综上所述，吕焕国所说不是事实，望二审能依法裁判。一审原告王军华向一审法院起诉请求：依法判令被告赔偿我损失25648.84元并承担本案的诉讼费。反诉原告吕焕国向一审法院起诉请求：判令反诉被告王军华赔偿我医疗费4851.06元、误工费2760元、护理费13717.5元、交通费1160元、康复营养费4966元，共计27754.56元，并承担反诉的诉讼费。一审法院认定事实：2015年5月28日18时42分，原、被告因在胡同内堆放建筑垃圾的事宜发生口角争执，双方发生肢体冲突、相互撕扯，双方互有伤害，均住院治疗。莱州市公安局金城派出所出警进行了处理。被告主张原告在该次纠纷中存在重大过错，挑起事端，原告不认可，被告不能提供相应证据予以证实。原告主张其伤情经莱州市公安局刑事科学技术室法医门诊鉴定为轻微伤，花费鉴定费200元，伤后在莱州市中医医院住院治疗31天，住院由其外甥王良护理，出院后遵医嘱休息45天。审理中，原告明确诉讼请求，因此纠纷花费医疗费13031.74元、住院伙食补助费186元（6元/天×31天）、误工费9002.5元（按照山东省2014年度居民服务和其他服务业在岗职工平均工资标准50561元÷365天×65天）、护理费2498.6元（按照山东省2014年度城镇居民人均可支配收入29222元÷365天×31天）、法医鉴定费200元、病历复印费28元、交通费702元。原告提供了1、莱州市公安局行使科学技术室（莱）公（刑）鉴（伤）字[2015]378号鉴定文书1份、鉴定费票据1张；2、莱州市中医医院的门诊病历1份、住院病案、出院记录、用药明细各2份、医疗费票据6张；3、摩托车维修许可证、莱州市南吕村村民委员会出具的证明信各1份、中医医院诊断证明3张；4、护理人王良的户籍证明、常驻人口登记卡复印件及招远市蚕庄镇灵山盛家村民委员会出具的关于曲美君与原告妻子曲美香的身份证明各1份；5、交通费票据一宗；6、复印费收款收据2张。经质证，被告对证据1鉴定文书无异议，对鉴定费不认可，但不能提供反驳证据；对证据2的真实性无异议，认为原告住院时间过长，属于过度治疗，用药有不合理的部分，对第二次住院情况不认可，没有反驳证据，亦不申请用药合理性鉴定，住院伙食补助费的计算标准无异议，但是仅认可第一次住院22天；对证据3村委证明及诊断证明无异议，但对摩托车维修许可证不认可，原告虽在村里维修摩托车，但是不同意按照行业标准计算，认为原告应当提供收入证明、工商登记手续，同意按照农民标准进行计算，且原告休息时间过长，只认可第一次住院时间，但是没有反驳证据；对证据4真实性无异议，但是对护理损失不认可，不同意赔偿；对证据5认为交通费花费过高，仅认可36元；对证据6不认可，不是正式发票。原告主张误工费计算标准按照山东省2014年度居民服务和其他服务业在岗职工平均工资标准50561元计算，不能提供其经营摩托车维修行业的工商登记及营业执照。原告主张其妻子系农民，需要照看摩托车修理部及房子，所以住院期间由其妻子外甥王良护理，被告不认可。审理中，反诉原告主张其伤情经莱州市公安局刑事科学技术室法医门诊鉴定为轻微伤，花费鉴定费100元，伤后在莱州市人民医院住院治疗2天，住院期间由其儿子吕忠柱护理，出院后吕忠柱护理1个月，还主张其月收入为2760元，并遵医嘱出院后补充营养，要求反诉被告赔偿医疗费4851.06元、误工费2760元（月均收入2760元×1个月）、护理费13717.50元[吕忠柱：(12867.5+13167.5+15117.5）÷3个月×1个月]、交通费1160元、康复营养费4966元，共计27754.56元。反诉原告提交了1、莱州市人民医院门诊病历、住院病案各一份、医疗费单据9张，烟台市中医医院门诊病历、CT检查报告单、超声学诊断报告单各一份，医疗费票据1张；2、护理人吕忠柱的身份证复印件、烟台市牟平区大伟布艺有限公司营业执照副本、误工证明、2015年3-5月份工资表及单位纳税凭证各一份、吕忠柱请假条2张；3、交通费票据1宗；4、营养费票据2张；5、莱州市公安局刑事科学技术室鉴定文书复印件一份。经质证，反诉被告对证据1烟台市中医医院门诊病历真实性无异议，但是认为被告事发后一个月又去烟台复诊，对其治疗合理性有异议，但是没有反驳证据，亦不申请治疗合理性鉴定，对2015年5月29日临床检验的100元的单据主张是手写的，不认可，认为其中200元救护车费用应当计算在交通费中，对其他医疗证据的真实性无异议；对证据2身份证复印件无异议，对护理人的误工证明有异议，仅认可护理时间两天，认为反诉原告提交的纳税凭证不是个人完税证明，且该凭证亦不是税务机关出具的材料，其营业执照上记载的公司名称为烟台市牟平区大伟布艺有限公司，而纳税凭证及工资表上加盖的是烟台市牟平区大伟布艺财务专用章，没有“有限公司”四个字，且证据上没有经办人和法定代表人签字，反诉原告的误工损失同意按照2015年农民纯收入标准计算两天；对证据3不认可其中的加油发票，与本案无关，认可交通费自烟台到莱州往返的费用共计80元；对证据4不认可，不足以认定反诉原告需要增加营养费，认为该请求没有依据；对证据5不认可，但认可临床法医鉴定费100元。反诉原告主张其出院时医嘱要求继续住院治疗，因其未住院，所以出院后应当需要增加营养、需要继续休息、护理，但不能提供相应证据，亦不申请对误工、护理时间进行鉴定。一审法院认为，2015年5月28日18时许，原、被告发生争执，后双方发生肢体冲突，双方互有伤害，此纠纷经莱州市公安局金城派出所处理，对上述事实双方均认可，并有莱州市公安局金城派出所处警证明在卷作证，原审法院予以认定。原告因此造成的损失医疗费、住院伙食补助费、法医鉴定费，并提供了相应的证据，被告虽有异议，但不能提供反驳证据，经原审法院释明后亦不申请技术鉴定，对原告的上述证据予以采信，对相应损失予以认定。原告主张其误工费按照山东省2014年度居民服务和其他服务业在岗职工平均工资标准50561元计算，被告不认可，原告提供的证据不足以证实其主张，原审法院不予采纳，其误工损失应当按照山东省2015年农村居民人均纯收入计算；被告虽认为原告主张的误工时间过长，但是不能提供反驳证据，亦不申请鉴定，原审法院对原告提供的误工时间证据予以采信，经核算误工损失应为2302.60元（12930元/年÷365天×65天）。原告主张伤后由其妻子的外甥王良护理，被告不认可，原告有配偶及女儿，且配偶系农民身份，具有护理条件应由其配偶护理，其主张由外甥护理与常理不符，原审法院不予采信，对原告主张的护理损失应当按照2015年农村居民人均纯收入计算为1098.16元（12930元/年÷365天×31天）。原告主张交通费702元过高，被告不同意赔偿，根据原告的伤情，原审法院酌定交通费200元。原告主张的病历复印费28元，被告不认可，原告主张没有依据，原审法院不予支持。反诉原告因此造成的医疗费，提供相应的证据，反诉被告虽有异议，但不能提供反驳证据，亦不申请技术鉴定，原审法院对原告的上述证据予以采信，对相应损失核算为4025.54元。反诉原告主张住院伙食补助费按照50元/天，反诉被告不认可，同意按照6元/天标准计算，反诉原告的主张没有依据，原审法院依法核算反诉原告的住院伙食补助费为12元（6元/天×2天）。反诉原告主张误工损失按照其月均收入2760元计算一个月，反诉被告不认可，反诉原告不能提供收入及误工时间证据，亦不申请技术鉴定，对反诉原告的主张原审法院不予采信，其误工损失按照山东省2015年农村居民人均纯收入计算为70.85元（12930元/年÷365天×2天）。反诉原告主张其伤后由其儿子护理，要求反诉被告赔偿护理损失，提供了相应的护理证据，反诉被告虽对护理人的工资收入有异议，但是不能提供反驳证据，原审法院对反诉原告提供的护理证据予以采纳；反诉原告虽主张其护理时间为1个月，反诉被告不认可，仅认可住院期间2天，反诉原告不能提供护理时间的证据，经原审法院释明后亦不申请技术鉴定，法院核算护理损失应为914.5元[(12867.5+13167.5+15117.5）÷3个月÷30天×2天]。反诉原告主张交通费1160元过高，反诉被告不认可，同意赔偿入院救护车费用及烟台至莱州来回交通费280元，根据原告的伤情及入院治疗情况，原审法院酌情确定280元较为合理。反诉原告主张营养康复费没有依据，原审法院不予支持。依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告吕焕国赔偿原告王军华因伤造成的经济损失医疗费13031.74元、住院伙食补助费186元、误工费2302.60元、护理费1098.16元、法医鉴定费200元、交通费200元，共计17018.50元。二、反诉被告王军华赔偿反诉原告吕焕国因伤造成的经济损失医疗费4025.54元、住院伙食补助费12元、误工费70.85元、护理费914.5元、交通费280元，共计5302.89元。以上一、二项兑除后，由被告吕焕国给付原告王军华11715.61元，限判决生效后十日内付清。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费300元，由被告吕焕国负担;本案反诉费300元，由反诉被告王军华负担，均限本判决生效后七日内交纳法院。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人王军华提交中国人民解放军107医院门诊病历和诊断证明书各一份，该证据证实上诉人王军华的妻子曲美香患有××，医院当时建议住院治疗；提交莱州市金城镇南吕村村民委员会证明一份，该证据证实王军华的两个女儿在王军华住院期间，一个在外地工作，一个是在校学生，这两份证明材料证实当时确实在王军华住院期间，确实没有自己家的近亲属照顾，所以当时出现外甥王良进行护理；提供王良个体工商户营业执照副本，以及王良在烟台市租房合同，专卖协议书一份，该证据证实实际上王良的收入远远高于城镇居民，莱州法院按城镇居民判决王军华的护理费实际上并不多；提交金城镇南吕村村民委员会证明一份，该证据证实争执地点属于胡同，该胡同是属于集体所有，并非是像吕焕国所说该地方属于他家所有。经质证，上诉人吕焕国称，对于107医院的诊断病历和诊断证明书真实性没有异议，对证明内容有异议，该诊断证明书及病历是2015年4月16日出具的，而双方发生争执的时间是2015年5月28日，并不能证明发生争执时曲美香的身体状况。南吕村村委证明信，证明其两个女儿工作，证明信真实性没有异议，证明内容有异议。对于村民王晓红、王晓丽工作时间、地点以及在校情况、学习情况，村委会不能出具证明，该证明是没有效力的。对于村委出具第二份证明没有异议。对于营业执照真实性没有异议，对专卖协议真实性有异议，对证明内容有异议，该份营业执照注册时间为2015年11月23日，发生争执上诉人王军华出院以后才注册成立的，并且其中专卖协议书中注册地点为鸿泰建材市场，营业执照经营场所为山东省烟台市芝罘区海港物流园区AM1-34号，专卖合同中注册地点为山东省烟台市芝罘区海港家饰居家生活馆1-34号，3个地点都不一样，并且专卖协议当中没有乙方王良的签字，上诉人认为该两份协议系伪造不真实。该租赁协议系复印件我方不予质证，且没有出租方盖章签字，也没有王良的签字，我方不予认可。本院认为，据莱州市公安局金城派出所出具的出警证明记载“王军华与吕焕国因琐事发生口角至相互撕扯，双方互有伤害”，一审法院依据莱州市公安局金城派出所出具的出警证明、询问笔录以及双方当事人在法庭上的陈述，认定双方发生肢体冲突、互有伤害，并无不妥。上诉人吕焕国主张其行为是正当防卫，证据不足，其主张本院不予支持。王军华在一审中提交摩托车维修许可证和村委证明，主张其以维修摩托车为业，应按照山东省2014年度居民服务和其他服务业在岗职工的平均工资标准计算其误工费。上诉人吕焕国不认可，称王军华应提供收入证明。对此本院认为，王军华的摩托车维修工作既无工商登记，亦无营业执照，王军华亦未提供证据证明其收入情况，王军华提供的证据不足以证明其主张，一审法院按照山东省2015年农村居民人均纯收入计算王军华的误工费，是正确的。王军华主张伤后由其妻子的外甥王良护理，不应按照农村标准计算护理费，吕焕国不认可。对此本院认为，护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入的或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。王军华提供的证据不足以充分证实其伤后是由王良护理，故对王军华该项主张本院不予支持。吕焕国主张应按照30天计算其误工损失、陪护损失及营养费损失，王军华不认可，称吕焕国只是到医院进行了检查，谈不到住院和休养。对此本院认为，吕焕国伤后在莱州市人民医院住院治疗2天，其主张伤后1个月内在家养伤，完全需要有人陪护、护理，但吕焕国并未提供充分的证据证明其伤后1个月的误工损失、陪护损失及营养费损失，亦不申请治疗合理性鉴定，故对吕焕国该1个月的损失主张，本院不予支持。王军华主张吕焕国超过法定退休年龄，不存在误工费，无事实及法律依据，本院不予支持。吕焕国在一审中提交护理人吕忠柱的身份证复印件、烟台市牟平区大伟布艺有限公司营业执照副本、误工证明、2015年3-5月份工资表及单位纳税凭证各一份证明护理损失，王军华对护理人员的工资收入有异议，但未提供反驳证据，故本院对王军华该项异议不予支持。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费600元，由上诉人王军华负担300元，上诉人吕焕国负担300元。本判决为终审判决。审判长 郑 勇审判员 罗春光审判员 刘 腾二〇一六年十月十日书记员 杨风华