南京市溧水区人民法院民 事 判 决 书(2016)苏0117民初478号原告（反诉被告）江苏广顺建设有限公司，住所地南京市溧水区永阳镇中山西路23号。法定代表人陈小顺，该公司总经理。委托代理人王正顺，江苏方胜律师事务所律师。被告（反诉原告）南京润仔食品有限公司，住所地南京市溧水区经济开发区红光西路。法定代表人楼光辉，该公司总经理。委托代理人朱春玲，女，1971年2月9日出生，汉族，该公司法律顾问。委托代理人张春荣，女，1983年3月23日出生，汉族，该公司经理。第三人骆光前，男，1966年12月30日出生，汉族。原告（反诉被告）江苏广顺建设有限公司（以下简称广顺公司）与被告（反诉原告）南京润仔食品有限公司（以下简称润仔公司）、第三人骆光前建设工程施工合同纠纷一案,本院于2016年1月21日立案受理后,依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）广顺公司的委托代理人王正顺、被告（反诉原告）润仔公司的委托代理人朱春玲、张春荣到庭参加诉讼，第三人骆光前经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告（反诉被告）广顺公司诉称，2007年7月2日原、被告双方签订《建设工程施工合同》一份，约定由原告承建被告厂房二及办公楼，合同价款636万元；工程竣工时支付至合同价款的70%，余款30%在竣工后两年内付清。上述工程于2009年1月8日竣工。2015年3月11日，双方进行了结算，确认工程最终决算价款为738.6504万元，被告已支付525.1504万元，还欠213.5万元，并约定该工程款必须汇入原告公司账户，否则原告不予认可。次日，原告向被告发出催款通知，要求被告在五日内付清工程款。但至今被告未支付工程款，故为维护原告的合法权益，原告起诉至法院请求判令被告立即支付工程款213.5万元及逾期利息（自2015的3月11日起计算至实际付清之日止），并由被告承担本案诉讼费用。被告（反诉原告）润仔公司辩称，1、本案所涉工程，原告系名义承包人所在，实际施工人为第三人骆光前，原告仅是起到挂靠资质的作用，约定收取第三人一定的管理费。原告未经其允许，也未经过审核，将本工程交给第三人施工，既违约亦违法，原告在本案工程中未投入任何资金，现原告向其索要所谓工程款既无事实又无法律依据。2、原告提交的《结算书》并非被告的真实意思表示，系重大误解。2015年原告为要回第三人所欠原告的70余万元（含管理费等）而不得已做出结算书时，其早已将本案工程的附属工程发包于原告处施工并已支付了相关费用，第三人骆光前向其出示一张738.6504万元的发票告知其该结算书中的738.6504万元为主体工程和附属工程共同结算的结果，其没有仔细检查便盖章了，但其真实意思只是对发票金额及打款给原告的金额予以确认，其他均不是真实意思的表达。其在原告及第三人骆光前的误导下以为738.6504万元的结果为主体工程价款和附属工程价款的总和。本案协议约定的价款明确为636万元，原告作出的结算书结果为738.6504万元，但却无任何符合合同约定的相关书面形式的变更报告、补充专用条款的约定或其他任何书面证据证明工程款的变更，且根据其提供的录音文件中，原告法定代表人陈小顺表示事实为骆光前欠原告70几万元的管理费及开票费等、起诉只为索要那70几万元的管理费，可见诉状中表述的其欠原告的213.5万元是不存在的。3、在原本预算造价为636万元的《建设工程施工合同》及《报价书》中，实际施工中有7项工程上的改动，本案主工程工程款为5787021.01元，实际施工人骆光前上报的附属工程的工程款为1948022.56元，总计为7735043.57元，其共支付给实际施工人骆光前371.2万元，以及原告认可的支付给原告的525.1504万元，其共支付了8963504元，已超额支付了1228460.43元。4、《建设工程施工合同》通用条款中第三章《合同工期》中约定工程的竣工日期为2008年2月7日，在没有任何工期顺延事由的情况下，原告直到2009年1月8日才将工程竣工，此间相隔336日，根据《建设工程施工合同》通用条款第十章《违约、索赔和争议》中的相关规定，工期每延误一天，承包方即原告与第三人骆光前应向发包方支付违约金5000元，原告延误工期336日，应向其支付违约金共计168万元。综上，本案工程发包人为答辩人，承包人为原告，后原告将本工程交给第三人骆光前，骆光前为实际施工人，涉案工程在订立合同时的主工程预算价款为636万元，答辩人误在价款为738.6504万元的结算书上盖章，但实际工程价款并未有增加，反而有减少，加上附属工程款，原告共已支付原告及第三人骆光前8963504元，已超出工程款1228460.43元，另由于原告延误工期336日造成的违约金，答辩人已不欠原告任何款项，而是原告欠答辩人款项，故原告诉请没有事实依据，请求法院依法驳回。被告（反诉原告）润仔公司反诉称，反诉人与被反诉人于2007年7月2日签订《建设工程施工合同》，反诉人作为发包方将位于溧水县经济开发区的南京润仔食品有限公司厂房二及办公楼发包给被反诉人承包建设，合同预算价款为636万元。被反诉人签订合同后自行将工程发包给第三人施工。根据合同约定，涉案工程于2007年7月8日开工，应于2008年2月7日竣工，而被反诉人及第三人作为承包人在无任何约定的顺延事由的情况下，将工期延期至2009年1月8日，共延期336日，依据合同约定，工期每延误一天，承包方即被反诉人及第三人应向发包方即反诉人支付违约金5000元，故被反诉人及第三人应向反诉人支付违约金共计168万元。此外，涉案工程实际施工中有7项工程上的改动，造成实际工程款减少，主工程工程款为5787021.01元，实际施工人骆光前上报的附属工程的工程款为1948022.56元，总计为7735043.57元，反诉人共支付给实际施工人骆光前371.2万元，加之被反诉人认可的支付给其的525.1504万元，反诉人共支付了8963504元，已超出工程款1228460.43元，该部分金额应由被反诉人及第三人返还。综上，反诉人提起反诉请求法院判决被反诉人及第三人赔偿反诉人损失共计2908460.43元。原告（反诉被告）广顺公司反诉辩称，1、其与反诉人签订的建设工程承包合同内容是厂房二及办公楼（即厂房一），合同预算价是636万元，为完成该工程，其指派公司项目经理骆光前负责施工，其与骆光前之间并不是承包关系。在工程施工过程中，反诉人将道路、门卫、下水道等附属工程另行发包给骆光前个人施工，与其没有关系。2、涉案工程并没有延误工期情形。双方合同中约定，开工日期以发包人的开工令为准，在没有经过建筑招投标程序、没有施工许可证的情况下，反诉人是无权开出开工令的。涉案建设施工合同虽然签订于2007年7月2日，但直到2007年9月7日涉案工程才被溧水县建设工程招标投标办公室批准直接发包，故开工日期只能在2007年9月7日以后才开始计算，同时由于反诉人不具备施工条件，一直未能取到施工许可证，故反诉人的开工令也一直未开给被反诉人，故反诉人要求按照合同约定计算施工日期不合理；合同签订后以及在实际施工过程中，出现了地基超深、增建卫生间、增加电梯井等许多变更增加的工程量，其中仅仅2008年3月至4月期间，反诉人就向被反诉人发出了至少七次以上的工程量变更增加通知，故反诉人所称竣工日期应在2008年2月7日显然不合乎情理，因工程量增加自然导致工期的相应延长；反诉人并没有按照合同约定及时足额支付工程款，故广顺公司无法正常施工，广顺公司曾多次以口头及书面方式向反诉人提出甚至明确告知停工，但反诉人仍未及时支付工程款，反诉人看不到自身存在的违约情形产生的严重后果，只将不利结果归于广顺公司明显不合理；任何单位的建设施工均应在领取到建筑管理部门发放的施工许可证后方可施工，本案因反诉人施工条件不具备，施工许可证一直未能领取，广顺公司应反诉人请求违法为其施工，因无施工许可证在施工过程中为防止检查等，有时只能立即停工，故工期较长是因反诉人未能提供正常的施工环境和施工条件所造成，事实上反诉人的施工许可证直到2009年5月22日才领取到，而案涉工程早已于2009年1月竣工验收。3、即使存在延误工期情形，反诉人提出延误工期违约金的反诉请求亦已超过诉讼时效。涉案工程已于2009年1月8日竣工，如果存在延误工期情形，至少到此时为止反诉人已知或应知自己的权利受到侵害，即反诉人有权主张权利，但直到2016年1月底为止，反诉人从未向广顺公司主张过违约金，故反诉人的延期违约金请求早已超过2年诉讼时效，不应得到支持。4、本案厂房二及办公楼（即厂房一）主体工程价款为738.6504万元，双方已一致确认。涉案工程合同预算价款为636万元，施工过程中由于存在大量变更增加工程，实际上变更增加的工程项目至少在二十三项以上，反诉人在反诉状中提出的应扣工程项目中，道路及其他工程不是广顺公司施工，与广顺公司无关；其中主体工程中的楼地面工程改为地砖，工程内容增加；门窗工程虽有他人包清工内容，但材料仍系广顺公司提供，仅人工工资有所减少而已；同时反诉人适用的减少工程量的价格标准也偏高，与实际存在出入，工程量增加，工程款也相应增加，加上施工期间人工工资及材料价款均发生较大增长，自然会出现人工费及材料价款的调增，2015年3月11日，双方一致确认工程价款为738.6504万元，该结算是双方一致意思表示。5、反诉人提到的道路、门卫等附属工程不是广顺公司施工，与广顺公司无关，广顺公司也从未向其索要过附属工程款。广顺公司施工和承担责任的范围仅以双方合同约定的工程范围为限，双方施工合同承包的工程仅为厂房二、办公楼（即厂房一）的土建工程，在此之外的工程，广顺公司不施工，反诉人也无须向广顺公司支付工程款。综上所述，反诉人反诉请求缺乏相应的事实和法律依据，请求驳回反诉人的全部反诉请求。第三人骆光前未到庭亦未向本院提供陈述意见。经审理查明,2007年7月2日，原告作为承包人（乙方）与被告作为发包人（甲方）签订建设工程施工合同协议书一份，约定：甲方将位于溧水县经济开发区的厂房二、办公楼的水电、土建工程发包给乙方施工，承包范围为施工总承包（以前期交付的图纸为准）；合同开工日期为2007.07.08（以发包人的开工令为准），竣工日期为2008.02.07，合同工期总日历天数210日历天；合同价款陆佰叁拾陆万元整（每平方米530元，按实际建筑面积计算）（人民币）；组成合同的文件包括本合同协议书、中标通知书、投标书及其附件、本合同专用条款、本合同通用条款、标准、规范及有关技术文件、图纸、工程量清单、工程报价单或预算书，双方有关工程的洽商、变更等书面协议或文件视为本合同的组成部分；监理单位委派的工程师姓名徐桂香，发包人委托的职权按监理合同，需要取得发包人批准才能行使的职权为工程变更、签证的确认；项目经理为骆光前；本合同采用固定价格合同，合同价款中包括的风险范围为图纸记载的所有施工内容，风险范围以外合同价款调整方法按设计变更、现场签证、调整变更工程量、政策性文件调整；双方约定合同价款的其他调整因素为按面积单价530元/平方米乘以实际施工的建筑面积确定合同总价，设计变更、业主签证按原乙方报价，进行增减；双方约定的工程款（进度款）支付的方式和时间为基础工程完工付合同价款20%，一层主体完工付合同价款10%，二层主体完工付合同价款10%，主体全部完工付合同价款10%，工程竣工付合同价款20%，工程竣工后两年内，发包人按季度平均付工程价款的25%，预留合同价款的5%作为质保金，在工程竣工两年质保期满后一次性付清；延误工期乙方按每天5000元向甲方支付违约金；新做的土建工程的质量保修期为国家规定年，屋面防水工程为伍年；双方还就其他权利义务进行了约定等等。2007年9月11日，被告给原告出具回复函一份，载明：“江苏广顺建设有限公司，贵公司2007年9月8日《通知函》收悉，我公司认为钢材价格上涨问题属于贵公司应当承担的正常商业风险，故我公司不同意调价。我公司要求贵公司严格按照双方的约定履行，并保证按期完工，否则，将由贵公司承担一切责任。”2007年10月10日，原告向被告及溧水工程建设监理有限公司发出停工报告，其中载明：“我公司总承包贵司的厂房一、厂房二工程自今年9月份开工以来已完成了厂房一的基础及一层楼面、厂房二的二层楼面也快施工完成。自工程开工以来贵司不能按照合同约定支付工程款，我方多次与贵司协调均无结果，再则由于贵公司施工许可证至今没有办下来，依据规定我公司已不能继续施工。为此我公司也在积极配合贵司协调，最后由于我们双方合同签订后材料价格上涨幅度很大，我公司与贵司协商并于9月8号发函给贵司，至今贵司没有明确答复。综合上述我公司特申请停工，并要求贵公司承担由于此次停工所造成的损失。”2016年2月28日，涉案工程监理人员徐桂香在该停工报告上签署“情况属实，徐桂香，2016.2.28”字样。2009年1月8日，原、被告双方与监理单位南京溧水工程建设监理有限公司进行工程竣工验收并形成了单位工程竣工验收证明书二份，该二份证明书中分别载明：“南京润仔食品有限公司厂房一（办公部分）工程建筑面积2000㎡，工程造价106万元，开工日期2007.7.8，竣工日期2009.元.8，工程技术资料基本齐全，符合验收条件，经设计、监理、质监、施工、建设等单位现场验收一致同意交付使用”、““南京润仔食品有限公司厂房二工程建筑面积10000㎡，工程造价530万元，开工日期2007.7.8，竣工日期2009.元.8，工程技术资料基本齐全，符合验收条件，经设计、监理、质监、施工、建设等单位现场验收一致同意交付使用”。2015年2月23日，原告出具情况说明一份，其中载明：“我公司总承包南京润仔食品有限公司的厂房一、厂房二工程自2007年9月份开工以来，分别于2007年9月14日完成了厂房一的基础工程，2007年9月15日完成了厂房二的基础工程，2008年1月8日完成了两幢厂房的主体及现场安全达标验收，2008年8月13日竣工完成了厂房一、厂房二的所有合同内工程量。施工期间厂房一的二到四层所有房间增加了卫生间；厂房一、二的地面及部分墙面、柱、楼梯变更增加了瓷砖铺设；厂房一基础增加土主回填、厂房二基础超深；厂房一、二内部局部变更等等；业主自行分包了该工程门窗包清工工程及厂房一的门厅装饰工程等等。由于业主在施工期间一直没有领到施工许可证导致工程施工期间的相关手续无法办理以及业主分包的工程和没有及时支付工程款导致工期延误。经我公司及监理单位多次与相关部门协调在业主还没有申报防雷装置设计考核申请书的前提下最终工程于2009年1月8日通过竣工验收。竣工验收合格后我公司就立即退场，没有再进行该工程的附属工程的施工。在双方的共同协调下2009年5月22日业主领取了施工许可证。”2016年2月28日，涉案工程监理人员徐桂香在该停工报告上签署“情况属实，徐桂香，2016.2.28”字样。2015年3月11日，原、被告双方签订工程结算书一份，载明：“江苏广顺建设有限公司总承包的南京润仔食品有限公司的厂房二、办公楼等工程，总建筑面积12000平方米，工程合同总价636万元，工程自2007年7月8日开工至2009年1月8日已按合同约定内容施工结束，工程质量合格。现经双方结算确认该工程的最终决算为738.6504万元（大写柒佰叁拾捌万陆仟伍佰零肆元）。截止2015年3月11日该工程已开发票738.6504万元，已付工程款525.1504万元，尚欠工程款213.5万元（该工程款必须汇入江苏广顺有限公司指定的账号，否则不予认可）。”原、被告双方均在该结算书上加盖公章。庭审中原告称因实际施工建设过程中工程量有变更增加需双方重新进行核定及施工过程中的材料差价，双方一直在协商，直至2015年3月11日才最终确定了工程总价款，已付工程款525.1504万元有部分是项目经理骆光前代收，部分是直接汇到原告公司账户的。被告称该结算书并非其真实意思表示，本案主体工程实际施工人为第三人骆光前，主体部分工程价款应减去78.7494万元，另其将附属工程发包给了第三人骆光前，后第三人骆光前向其出示一张738.6504万元的发票告知其该结算书中的738.6504万元为主体工程和附属工程共同结算的结果，其没有仔细检查便盖章了，但其真实意思只是对发票金额及打款给原告的金额予以确认，其他均不是真实意思的表达。2015年3月12日，原告向被告发出催款通知书一份，其中载明：“经结算尚欠工程款213.5万元，该工程于2009年1月8日竣工验收，按合同约定工程竣工后两年内，发包人按季度平均付工程款的25%且双方约定甲方必须把工程款汇入乙方公司账户内，否则乙方不予认可，自2010年2月11日时至今日贵公司未按协议约定将剩余的工程款支付给我公司。为此特向贵公司发出书面通知，请贵公司收函后五日内支付相应款项，特此通知。”另查明，2007年9月7日，溧水县建设工程招标投标办公室发布《南京市溧水县建筑和市政基础设施工程施工批准直接发包通知书》，其中载明：“经调查和核实南京润仔食品有限公司厂房二、办公楼的实际情况，该工程符合《江苏省房屋建筑和市政基础设施施工直接发包管理暂行办法》第二条第二款规定的情形，同意采用直接发包方式。请自本通知书发出之日起30日内与承包人签订书面合同，并于合同签订之日起7日内将合同报我办备案。”2009年5月22日，溧水县建筑工程科颁发《中华人民共和国建筑工程施工许可证》，载明南京润仔食品有限公司厂房一、二建筑工程符合施工条件，准予施工。再查明，庭审中被告称其将附属工程口头发包给第三人骆光前个人，但涉案主体工程原告仅为名义承包人，第三人骆光前系实际施工人，实际施工过程中主体工程的工程量有减少，工程款应有扣减，实为5787021.01元，加之第三人骆光前上报的附属工程的工程款1948022.56元，总计工程款应为7735043.57元，并申请本院依法委托相关部门对涉案主体工程及第三人骆光前所作附属工程的工程量及工程款作出审计结论。原告称主体工程量有大量变更增加，故施工期相应延长，且工程价款相应增加，附属工程系被告另行发包给骆光前个人，与原告无关，双方已依据合同就变更增加的工程量核实并形成了工程结算书，确认工程价款合计为738.6504万元，被告尚欠付213.5万元。2007年2月1日，第三人骆光前与广顺公司签订《南京市劳动合同书》一份，约定广顺公司雇佣骆光前在管理岗位从事项目经理工作，采用固定期限劳动合同，自2007年2月1日起至2009年1月31日，合同期满，经双方协商一致可以续订，双方或一方不愿续订的，本合同终止，合同还就双方的其他权利义务进行了约定。上述事实，有建设工程施工合同、竣工验收证明书、回复函、停工报告、情况说明、工程结算书、催款通知书、《南京市溧水县建筑和市政基础设施工程施工批准直接发包通知书》、建设工程施工许可证、劳动合同书、当事人陈述等证据以及本院庭审笔录予以证实。本院认为，当事人双方应按约定全面履行自己的义务。本案中，原、被告双方签订的建设工程施工合同系当事人双方的真实意思表示，亦未违反国家法律和行政法规的强制性规定，应认定合法有效，双方均应按约行使权利和履行义务。原、被告双方签订的建设工程施工合同虽约定采用固定价格合同即合同价款为636万元，但双方合同中亦约定风险范围以外合同价款调整方法按设计变更、现场签证、调整变更工程量、政策性文件调整，故而根据双方于2015年3月11日达成的工程决算书，应认定经双方最终决算，涉案主体工程价款合计应认定为738.6504万元，被告虽辩称该工程决算书非其真实意思表示，但其在该工程决算书上加盖公章，且其并未提供其他客观充分的证据证明工程决算书非其真实意思表示，应承担举证不能的不利法律后果，故其关于工程决算书非其真实意思表示的抗辩主张及申请对涉案主体工程进行重新审计的意见于法无据，本院依法不予采纳，依法应认定工程决算书系原、被告双方的真实意思表示，合法有效，当事人双方均应按约行使权利和履行义务。涉案主体工程已于2009年1月9日竣工验收，现质保期已过，经工程决算被告仅给付525.1504万元，尚欠付213.5万元，其行为已构成违约，应承担继续履行的民事责任即给付原告剩余工程款213.5万元及逾期利息。另，涉案主体工程系原、被告双方签订建设工程施工合同由被告发包给原告施工，施工合同中明确载明第三人骆光前为原告指派的项目经理，第三人骆光前亦与原告签订了劳动合同书，故被告关于涉案主体工程实际施工人为第三人骆光前的抗辩主张于法无据，本院依法不予采纳。此外，原、被告双方于2015年3月11日经决算最终形成工程决算书确认被告共支付原告合计525.1504万元款项，被告自认附属工程系其发包给第三人骆光前个人，其与骆光前之间的工程款尚未结算，故其主张其向第三人骆光前支付的款项加之决算书确认支付给原告的525.1504万元款项已超出涉案主体工程的工程款、原告及第三人骆光前应返还超出工程款1228460.43元的反诉请求无事实和法律依据，本院依法不予支持。关于被告要求原告及第三人骆光前支付延误工期违约金共计168万元的反诉请求，本院认为，因涉案主体工程经原、被告双方确认于2009年1月8日竣工验收，直至2015年3月11日双方形成工程决算书，应认定该决算书系原、被告双方对各自的权利义务进行了清算，该决算书未载明双方对延误工期有过约定，加之自涉案主体工程竣工时起至决算书形成止，长达六余年，被告并未提供客观充分的证据证明其向原告主张过延误工期违约金，故原告关于被告该反诉请求已超过诉讼时效的抗辩主张本院依法予以采纳。涉案主体工程合同的相对方为原告，被告亦无权要求第三人骆光前承担延误工期的违约责任。故而，被告要求原告及第三人支付延误工期的反诉请求本院依法不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条、《中华人民共和国合同法》第八条、二百六十九条、第二百八十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条、《最高人民法院》第二条的规定，判决如下：一、被告（反诉原告）南京润仔食品有限公司于本判决生效之日起三十日内给付原告（反诉被告）江苏广顺建设有限公司工程款213.5万元及逾期利息（以213.5万元为本金，自2015年3月11日起计算至实际给付之日止，按中国人民银行同期同档贷款基准利率计算）；二、驳回被告（反诉原告）南京润仔食品有限公司的反诉请求。如果未按本判决书指定的期限履行给付义务，就当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间债务利息。本案案件受理费23880元，保全费5000元，合计28880元由被告（反诉原告）南京润仔食品有限公司负担，反诉案件受理费15034元，由被告（反诉原告）南京润仔食品有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省南京市中级人民法院。同时应在上诉期满后七日内向南京市中级人民法院预交上诉案件受理费。南京市中级人民法院开户银行：中国工商银行南京市汉口路支行，帐号：43×××18。逾期未交纳上诉费，依法按自动撤回上诉处理。审 判 长  程美霞人民陪审员  刘红梅人民陪审员  桂祈琴二〇一六年十月十九日见习书记员  戴 帝