陕西省安康市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)陕09民终615号上诉人（原审原告）：何康，男，1978年7月28日出生，汉族，住四川省邻水县。委托诉讼代理人：党育民，陕西秦林律师事务所律师。上诉人（原审被告）：孙磊，男，1984年3月2日出生，汉族，住陕西省西安市。委托诉讼代理人：成国利，陕西腾浩律师事务所律师。原审被告：宁陕县晟海矿业有限公司。住所：宁陕县皇冠镇皇冠街。法定代表人：储召瑞，该公司总经理。委托诉讼代理人：王博洲，陕西海普睿诚律师事务所律师。上诉人何康、孙磊与原审被告宁陕县晟海矿业有限公司（以下简称晟海公司）劳务合同纠纷一案，不服陕西省宁陕县人民法院（2016）陕0923民初119号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月9日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人何康及其委托诉讼代理人党育民、上诉人孙磊的委托诉讼代理人成国利、原审被告晟海公司的委托诉讼代理人王博洲，均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。何康上诉请求：1、撤销陕西省宁陕县人民法院（2016）陕0923民初119号民事判决第五项，改判孙磊赔偿何康损失219880元；2、一、二审诉讼费由孙磊负担。事实与理由：1、一审判决依据孙磊出具的《证明》认定孙磊违约，但又认为《证明》中载明的何康的损失219880元不能构成孙磊对损失的自认，前后矛盾；2、何康在施工工地等待孙磊53天，经反复催促孙磊仍无法提供爆炸物品的情况下，孙磊依据双方签订合同第12条约定，向何康出具的计算工队损失费219880元的《证明》，是双方当事人确认合同履行情况的合理合法行为；3、何康与孙磊签订合同期是五年，何康在孙磊违约53天后，即由孙磊出具损失《证明》，何康就撤出了施工工地，并未扩大损失。一审法院不顾案件事实，推定何康扩大损失，导致判决结果错误。而且，何康未提出增加违约金，应当支持其赔偿损失的诉讼请求。孙磊辩称，1、何康与孙磊之间不是劳务关系。双方签订的合同约定，应当向孙磊提交合格的矿石，何康负责开采，开采的机械、人员费用等由何康自行负担，孙磊仅支付何康每吨17元的开采费。双方之间形成承揽合同关系；2、何康在履行合同过程中，缺乏履约能力，不能按照约定每月交付合格的矿石，构成根本违约。孙磊与何康签订合同后，相继取得五次爆破物品使用审批手续，由于何康施工场地不符合爆破条件，导致爆破专业人员无法使用爆破器材，是何康施工不规范导致无法爆破的结果。孙磊并未违约；3、孙磊出具的《证明》是何康组织工人试图向晟海公司索要工资，请求孙磊出具的。该《证明》与事实不符，也不构成对自身违约的认可，更不能认定为孙磊赔偿损失的依据；4、因何康未按合同该约定提交矿石，已构成违约，双方已无法继续履行合同，同意解除合同。晟海公司述称，一审法院已经查明何康是从孙磊处承包的劳务，与晟海公司无法律关系，不存在晟海公司向何康支付矿石款的事实基础。请求二审法院驳回上诉，维持原判。孙磊上诉请求：1、依法改判驳回何康要求支付违约金的诉讼请求；2、一、二审诉讼费由何康负担。事实与理由：合同约定何康每月开采合格矿石30000吨，但在合同签订后一个月仅开采3500吨，相当于3天的开采量，显然是因何康缺乏开采能力，构成根本违约。不应由孙磊支付何康违约金100000元。孙磊已按约定办理了爆破物品审批手续，因何康越界开采，宁陕县公安局停止对晟海公司民爆物品查封。孙磊未构成违约。何康辩称，孙磊不能按照合同约定提供民爆物品，导致何康组织工人打了1300多米炮眼至今无法爆破。没有民爆物品无法开采施工，孙磊构成违约。孙磊认定何康构成根本违约不成立。孙磊在一审中提交的民爆物品审批手续都是与何康签订合同之前的，在与何康签订合同后，并没有办理审批手续。晟海公司矿区越界开采是前期采矿人的行为，且合同约定由孙磊指定地点开采，所以即使越界开采，责任也不在何康。晟海公司述称，一审法院已经查明何康是从孙磊处承包的劳务，与晟海公司无法律关系，不存在晟海公司向何康支付矿石款的事实基础。请求二审法院驳回上诉，维持原判。何康向一审法院起诉请求：1、解除何康与孙磊签订的《矿石开采合同》；孙磊支付何康违约金100000元，赔偿何康工队停工工人工资、挖掘机租赁费、工人生活费共计319880元，扣除借款和燃油费68322.4元，应付何康251557元；2、晟海公司向何康结算矿石开采费59500元；3、本案诉讼费由孙磊、晟海公司负担。一审法院认定事实：晟海公司系宁陕县皇冠镇黄柏沟方解石矿的采矿权人。2013年5月4日，晟海公司法定代表人储召瑞与刘锋、瞿红伟签订了《采矿承包合同书》一份，晟海公司将宁陕县皇冠镇黄柏沟方解石矿的开采和销售一并承包给刘锋和瞿红伟。2015年1月15日，刘锋与孙磊签订《合同书》，刘锋将宁陕县皇冠镇黄柏沟方解石矿的矿石开采分包给孙磊。同年9月16日，孙磊又与何康签订《合同书》，孙磊将分包的矿石开采劳务转包给了何康。双方约定：“乙方（何康）组织机械设备、劳动力开采矿石，并承担所开采出的合格矿石的装车；开采范围为甲方（孙磊）矿产资源内指定划界范围内开采；在开采过程中，乙方必须遵守甲方工程师和管理人员的指导和安排；在开采中的质量由甲方指点开采，甲方协助乙方进行质量和技术把关；乙方开采出的矿石所有权为甲方所有，乙方不得以任何理由自行销售或抵押；甲方向乙方无条件提供爆破器材办理的所需批复手续。炸药在12000元／吨以内，雷管按2.6元／只以内乙方承担，如有超出部分由甲方承担；乙方开采出的矿石，经甲方检验合格后进行过磅称重，由甲方开具票据作为结算开采费的依据；开采费为合格矿石17元／吨（以装上车为准，不含税）；本协议有效期为5年。遇下列情况可以解除：双方同意解除；因国家产业政策调整；资源枯竭；因自然灾害人力不可抗拒的情况；乙方进场施工期间，甲方先垫支供应炸药、柴油等给乙方，价格不得高于市场价，每次结账时扣除；如甲方原因造成乙方生产停工，甲方必须赔偿乙方的设备租赁、人工工资等费用；如果甲乙任何一方违反以上合同约定，赔偿另一方10万元违约金。”合同签订后，何康组织工人于同年9月18日进入矿区进行施工。2015年10月13日，宁陕县矿产开发领导小组办公室致函宁陕县安监局，因“皇冠镇黄柏沟方解石矿”在专项检查中发现越界开采，形成安全隐患，责令该局通知公安机关停止对该矿山民爆物品的供给。次日，宁陕县安监局致函宁陕县公安局，要求该局停止对该矿山民爆物品的审批，并对现有民爆物品进行查封。因孙磊一直无法提供爆破器材办理所需批复手续，2015年11月12日，孙磊向何康出具了1份《证明》，承认自2015年9月18日至11月11日止，因其无法提供炸药，导致何康工队停工数日，造成损失219880元。何康施工期间，给孙磊交合格矿石1402.50吨，按每吨17元计算，孙磊应付何康劳务报酬23842.50元，实际支付20000元，下欠3842.50元未付。同时，何康在施工期间，在孙磊处预支柴油款48322.40元。一审法院认为，何康与孙磊签订的《合同书》，权利义务约定明确，是双方的真实意思表示，合同内容不违反法律法规的禁止性规定，为合法有效合同。双方签订的《合同书》第二条（5）项约定，由孙磊向何康无条件提供爆破器材办理所需的审批手续。从孙磊出具的《证明》可以看出，孙磊未能履行此项约定，已构成违约。尽管孙磊否认此《证明》不是其真实意思表示，但无证据证实，故不予采纳。何康与孙磊签订的《合同书》第十三条（3）项约定，如果一方违反合同约定，赔偿另一方100000元违约金。此约定为有效约定，在诉讼中，何康未请求对违约金予以增加，孙磊也未请求对违约金予以减少，根据以上法律规定，孙磊应支付违约金100000元。何康与孙磊签订的《合同书》第十二条约定，如甲方（孙磊）原因造成乙方（何康）生产停工，甲方必须赔偿乙方的设备租赁、人工工资等费用。何康依此约定要求孙磊赔偿工人工资80699元、工人生活费8282元、挖掘机租赁费130899元，共计319880元。从何康提供的自己制作的工人考勤表、工资表、证明和欠条，不足以证实其主张。孙磊出具的《证明》不能构成孙磊对债务的自认。何康明知孙磊违约后，合同目的不能实现，却不及时行使合同解除权，即使存在损失，也属于扩大的损失，不得要求孙磊赔偿。此外，对同一违约事实，不能同时主张违约金和赔偿损失。何康提供证据证明向孙磊交合格矿石1402.50吨，孙磊向何康已支付开采费20000元，下欠3842.50元未付，孙磊对此无异议，应予确认。晟海公司与何康之间不存在债权债务关系，何康要求晟海公司支付开采费59500元，无事实依据和法律依据，不予支持。何康在施工期间，在孙磊处预支的柴油款48322.40元，应予返还。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条第一款、第六十条第一款、第一百零七条、第一百零八条、第一百零九条、第一百一十四条、第一百一十九条第一款的规定，判决：一、准予何康与孙磊签订的《合同书》，于2016年5月12日起依法解除。二、孙磊支付何康违约金100000元。三、孙磊支付何康矿石开采费3842.50元。四、何康返还孙磊柴油款48322.40元。五、驳回何康的其他诉讼请求。本院二审期间，当事人围绕上诉请求提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的证据，本院认定如下：对何康提供的《班前会议及派班记录本》和照片一张不予认定。因《班前会议及派班记录本》为何康自行制作和保存，其真实性无法核实；几个工人的合影照片不能证明工人施工及停工情况，也不能证明是否越界开采。经二审审理查明的事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。本院认为，根据双方当事人的上诉请求和答辩意见，本案的争议焦点为：孙磊是否构成违约，应否向何康支付100000元违约金、赔偿219880元损失。关于孙磊是否违约问题，孙磊与何康2015年9月16日签订合同书，双方当事人意思表示真实，内容不违反法律法规的强制性规定，应属有效合同。合同约定由孙磊无条件提供爆破器材办理的所需批复手续。何康认为其组织工人于2015年9月18日进入矿区施工，孙磊一直未能提供爆破物品，造成停工，已构成违约。孙磊称其办理了爆破物品的相关手续，停工原因是何康施工场地不符合爆破条件，导致爆破人员无法爆破，其并未违约。根据民事诉讼法相关规定，主张合同履行的一方当事人有义务提供证据证明其履行了合同义务。孙磊在一审中提供了四次购买爆炸物品审批表，分别是2015年4月28日、6月10日、7月24日、8月18日，2015年4月29日、8月30日的民爆物品现场爆破消耗记录清单。从上述证据可见，爆炸物品购买和爆破记录时间都在双方签订合同之前，孙磊未能提供证据证明在合同履行中，其办理了购买爆炸物品的审批。孙磊辩称因何康施工场地不符合爆破条件导致不能爆破而停工，但未提供证据证明，本院不予采信。2015年10月13日，宁陕县矿产开发领导小组办公室致函宁陕县安监局，因晟海公司越界开采，形成安全隐患，请宁陕县安监局通知公安机关对晟海公司停止民爆物品审批，并对现有民爆物品进行查封。孙磊称，因何康越界开采，导致宁陕县公安局对晟海公司购买爆炸物品不予审批，且对现有民爆物品进行查封。根据双方签订的合同书约定：开采范围为孙磊矿产资源内指定划界范围内开采，何康在开采过程中，必须严格遵守孙磊工程师和管理人员的指导和安排。故即使存在越界开采情形，责任也不在何康一方。依据上述分析，能够认定孙磊未能向何康提供爆破物品，已构成违约。关于孙磊应否支付违约金的问题，按照合同书第十三条第3项约定，何康、孙磊任何一方违反合同约定，赔偿另一方违约金100000元。孙磊因无法提供爆破物品，已构成违约，故其应当依据合同约定向何康支付违约金100000元。关于孙磊应否赔偿何康损失的问题，何康提供了孙磊出具的《证明》，证明孙磊对何康的损失219880元予以认可。但从《证明》的形式和内容看，孙磊并没有认可并愿意支付219880元损失的意思表示。何康还提供了考勤表、工资表、工资欠条等证明其损失数额，但上述考勤表、工资表、工资欠条都是何康自行制作并保存，其真实性无法确认。故何康请求赔偿损失的上诉请求，因无确凿证据证明，本院不予支持。另外，何康组织工人自2015年9月18日进入施工场地，同年11月12日撤出场地，何康自述工人在施工场地53天，没有实际开采矿石，故100000元违约金足以弥补其损失。综上所述，何康、孙磊的上诉请求均无证据证明，本院不予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6000元，由上诉人何康负担4000元，上诉人孙磊负担2000元。本判决为终审判决。审 判 长  李 丹审 判 员  张 燕代理审判员  刘慧琴二〇一六年十月二十一日书 记 员  李 涛