云南省玉溪市红塔区人民法院民 事 判 决 书(2016)云0402民初2488号原告温荣海。被告玉溪市保安服务有限责任公司。法定代表人黄玉凯。委托代理人张明明，云南法瑞律师事务所律师，特别授权代理。原告诉被告劳动争议纠纷一案，本院于2016年8月22日立案受理，依法适用简易程序于2016年9月14日公开开庭进行了审理。原告及被告委托代理人张明明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告诉称，原告于2009年2月起到玉溪金鼎保安服务有限公司从事保安工作，具体在建设银行元江支行点执勤，原工资为650元--1480元不等。2014年7月，玉溪金鼎保安服务有限公司未与原告办理过解除劳动合同的手续也未支付原告经济补偿金便安排原告与其关联公司玉溪市保安服务有限责任公司签订为期一年的书面劳动合同，工作地点、内容均未变更。原告与被告的书面劳动合同到期后，被告未再与原告签订书面劳动合同，也未为原告缴纳失业保险，经原告与被告协商，但被告仍拒绝履行用人单位应尽的义务，故原告提出申请要求解除与被告的事实劳动关系并由被告赔偿原告相应损失。对于原告与被原告之间的事实劳动关系。原告与被告签订了一年的书面劳动合同到期后，被告未与原告签订书面劳动合同，但原告仍在原工作岗位上班，故原告与被原告属事实劳动关系。被告提交的所谓劳动合同系原告申请劳动仲裁后，被告伪造形成的，请求人民法院到劳动部门核实该劳动合同的真实性。支持原告的诉讼请求。被告应按原告与被原告解除劳动合同前的月平均工资1847.62元每月的标准计算11个月的二倍工资差额。原告与被告所签书面劳动合同时一年并非三年。因被告未与原告签订书面劳动合同、未为原告缴纳社会保险而原告提出解除劳动合同的，被告应当支付原告经济补偿，在计算经济补偿时应当将原告在玉溪金鼎保安服务有限公司工作期间的年限计算在内，而原告总的工作年限应当为7.5年。原告到被告公司上班期间，被告未为原告缴纳失业保险，也不能补交失业保险，导致原告不能领取失业保险，按照玉溪市2016年失业保险金最低领取标准为820元每月，再乘于原告按正常缴费年限计算，应计算为16个月，在原告按正常缴费年限缴纳失业保险的情况下，在领取失业保险的同时，还可以领取16个月医疗保险，每月得计算标准为240元，经计算，以上两项合计16960元应由被原告赔偿原告。而仲裁仅计算被告未为原告缴纳失业保险的年限错误，因原告之前正常缴纳失业保险，在原告失业的情况下可以按照缴费年限领取失业保险，因被告未为原告缴纳失业保险，导致原告连之前的缴费年限也不能领取，造成原告不能领取失业保险的原因系由被告造成的，应当由被告对原告按正常年限缴费可以领取失业保险的损失赔偿。另外，原告若可以正常领取失业保险的情况下，每个月还可以领取240元的医疗保险，因被告的过错，造成原告也不能领取失业期间的医疗保险，该损失也应当由被告赔偿。对于原告主张的加班工资，原告全年365天没有一天休息日，其中有三个月每月上班15天，每天上班24小时，原告其中有三个月每月上班15天，每天上班24小时，故该三月中，原告加班天数经计算为75天；另原告每年尚有40周没有休息日，故原告每年的总加班天数为115天，原告的加班工资为资44682.67元﹛[（90天÷2）×24小时=1080小时-（12周×40小时=480小时）]÷8小时+40天﹜×（1847.62元／月÷21.75天）×2年×2倍=39076.10元；另因原告全年无休，被告应支付原告国家法定节假日加班工资，经计算为22天（两年）×（1847.62元／月÷21.75）×3倍=5606.57元。对于原告主张的欠付工资，被原告2014年7月仅支付原告1000元工资，尚欠700元，应当由被告支付。综上，请求人民法院判令：一、请求确认原告与被告之间存在劳动关系；二、请求解除原告与被告之间的劳动关系；三、请求被告支付原告未签订书面劳动合同二倍工资差额20323.82元（1847.62元／月×11月）；四、请求被告支付原告经济补偿金13857.15元（1847.62元／月×7.5月）；五、请求被告赔偿原告未缴纳失业保险损失16960元（失业保险金：820元／月×16月+医疗保险：240元／月×16月）；六、请求被告支付原告加班工资44682.67元﹛[（90天÷2）×24小时=1080小时-（12周×40小时=480小时）]÷8小时+40天﹜×（1847.62元／月÷21.75天）×2年×2倍=39076.10元；国家法定节假日加班工资：22天（两年）×（1847.62元／月÷21.75）×3倍=5606.57元；七、请求被原告支付原告欠付工资700元。被告辩称，原告与被告之间曾经存在劳动合同关系，这种劳动关系不是事实劳动关系而是签订过书面劳动合同的劳动关系；原被告之间的劳动合同关系已经因为原告被实际的用工单位要求更换，在被告公司为其调整岗位后其拒不到岗，被告已经依据劳动法规规定解除了与原告的劳动合同；本案不符合支付双倍工资的法定条件，因为被告已经与原告签订过书面劳动合同；原告提出的支付经济补偿金的要求，在玉红劳人裁字【2016】590-2号仲裁裁决书中已经做出了终局裁决，此项请求在本案中不应该成立；关于失业保险损失，在玉红劳人裁字【2016】590-2号仲裁裁决书中已经做出了终局裁决，此项请求在本案中不应该成立；原告主张的加班工资，我方认为元江建行保安员的上班是通过员工自行调整完成的，公司不做具体安排，只要求每岗有一个人在岗，保安队员间自行调整的上班时间，公司从未安排过加班。原告应提供证据证明其存在加班的事实；被告已经为原告发放了所有的工资，并无工资拖欠的事实。综上，请求法庭驳回原告的全部诉讼请求。庭审中结合双方证据及无争议的事实，现查明以下事实：元江哈尼族彝族傣族自治县劳动就业服务局于2016年6月3日出具《玉溪市参保人员失业保险参保证明》，证明：“温荣海（身份证号532429197805061719），系玉溪金鼎保安服务有限公司职工，于2009年6月至2014年7月在本地参加了失业保险，已足额缴费至2014年7月”。2014年7月16日，原告（乙方）与被告（甲方）签订了合同期限自2014年8月1日起至2017年7月31日止的劳动合同，双方约定原告的工作岗位为保安护卫岗，甲方安排乙方执行综合计算工时工作制，工资为1270元/月。2016年6月1日，中国建设银行股份有限公司元江支行办公室向云南锐锋保安守押有限公司发出《关于更换保安人员的函》，要求该公司更换派驻的保安温荣海。原告在被告处提供正常劳动工作至2016年6月2日。被告通知原告自2016年6月3日待岗。被告以违反用人单位规章制度为由作出《工作岗位调整通知书》，通知原告自接到本通知之日起两日内到农行红塔支行营业室岗位从事另行安排的工作。2016年6月14日，原告拒绝签收该通知，公司人员将该通知书留置送达给原告。原告未按通知到岗工作。2016年6月17日，玉溪市保安服务有限责任公司工会委员会作出《关于〈解除劳动合同通知工会函〉的回复》，同意公司与原告解除劳动关系。2016年6月20日，被告以严重违反用人单位的规章制度为由作出《解除劳动合同通知书》。2016年6月22日，被告工作人员将该解除劳动合同通知书留置送达给原告。被告为原告缴纳了2014年9月至2016年6月期间的工伤、生育、养老保险。被告为原告缴纳了基本医疗保险，截止2016年7月13日处于正常参保状态。被告未为原告缴纳失业保险。被告支付了原告2016年5月份工资1855元。2016年7月8日，被告支付了原告2016年5月20日至6月2日工资759元。原告解除劳动关系前12个月的平均工资为1847.62元/月。元江建行普保队员上班时间为：门卫岗每天1人，上班时间24小时；上一天休一天；营业大厅岗上班时间为早上8:30至12:30，下午12:30至15:30，上岗队员为上午一人，下午一人，交替进行，即上半天休息半天。原告在元江建行上班岗位和时间由普保队员之间协商调换。2016年6月8日，原告以请求确认劳动关系、解除劳动关系、支付经济补偿金等为由向玉溪市红塔区劳动人事争议仲裁院申请仲裁，该院于2016年8月10日作出玉红劳人裁字【2016】590-1号仲裁裁决：一、申请人温荣海与被申请人玉溪市保安服务有限责任公司之间存在劳动关系。二、同意申请人温荣海提出的解除与被申请人玉溪市保安服务有限责任公司之间劳动关系的请求。三、申请人温荣海的其他请求事项，本院予以驳回。同日作出玉红劳人裁字【2016】590-2号仲裁裁决：一、自本裁决生效之日起，被申请人玉溪市保安服务有限责任公司支付申请人温荣海经济补偿金3695.24元。二、自本裁决生效之日起，被申请人玉溪市保安服务有限责任公司支付申请人温荣海失业保险金损失1640元。原告对上述两份裁决不服，遂诉至本院。本院认为，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。2014年7月16日，原告与被告签订了合同期限自2014年8月1日起至2017年7月31日止的劳动合同，原、被告之间自2014年8月1日起形成劳动合同关系。原告要求被告支付未签订书面劳动合同二倍工资差额的请求无事实及法律依据，不予支持。用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动合同。被告未为原告缴纳失业保险，原告可以提出解除劳动关系。被告应支付原告经济补偿金3695.24元（1847.62元/月×2个月）。发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。原告提供的《建行元江支行门卫值班交接登记簿》不能有效证明其加班情况，因此，原告要求被告支付加班工资、国家法定节假日加班工资的请求不能成立，不予支持。原告要求被告支付欠付工资的请求无事实依据，不予支持。《云南省失业保险条例》第三十八条第三款规定：“用人单位不依法参加失业保险，造成失业人员未能享受失业保险待遇的，由用人单位按照失业人员应当领取的失业保险金给予其一次性经济赔偿”。《失业保险条例》第十七条规定：“失业人员失业前所在单位和本人按照规定累计缴费时间满１年不足５年的，领取失业保险金的期限最长为１２个月；……”《云南省失业保险条例》第二十条规定：“领取失业保险金的期限，依据失业人员失业前累计足额缴费时间计算。累计足额缴费时间满1年的，领取2个月的失业保险金；满2年的，领取4个月的失业保险金；……”。被告未为原告缴纳2014年8月至2016年6月的失业保险，原告解除劳动关系前12个月的平均工资为1847.62元/月，低于当地在岗职工平均工资60%，其失业保险金标准为820元/月。因此，被告应支付原告失业保险金损失1640元（820元/月×2个月）。依照《中华人民共和国劳动法》第二条、第七十二条、《中华人民共和国劳动合同法》第二条、第七条、第三十八条、第四十六条、第四十七条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条及《失业保险条例》第二条、第十七条之规定，判决如下:一、原告温荣海与被告玉溪市保安服务有限责任公司之间存在劳动合同关系；二、原告温荣海与被告玉溪市保安服务有限责任公司之间的劳动合同关系自本判决生效之日起解除；三、由被告玉溪市保安服务有限责任公司自本判决生效之日起十日内支付原告温荣海经济补偿金3695.24元、失业保险金损失1640元，两项合计5335.24元；四、驳回原告温荣海的其它诉讼请求。案件受理费10元，减半交纳5元，由被告玉溪市保安服务有限责任公司负担。上述款项的货币单位为人民币。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于云南省玉溪市中级人民法院。审判员  吕文龙二〇一六年十月二十八日书记员  杨 芳