四川省成都市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）川01民终8349号上诉人（原审被告）：成都好兄弟科技有限公司。住所地：四川省成都高新区广和二街**号*栋**层**号。法定代表人：袁振海。委托诉讼代理人：巫丹，四川泰仁律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：古实，女，汉族，1987年6月21日出生，住四川省都江堰市。委托诉讼代理人：刘忠祥，四川元绪律师事务所律师。上诉人成都好兄弟科技有限公司（以下简称好兄弟公司）因与被上诉人古实劳动争议一案，不服成都高新技术产业开发区人民法院（2016）川0191民初5479号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月5日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。好兄弟公司的上诉请求：请求二审法院撤销原判，并依法改判。事实及理由：1.一审判决按照古实提交的加班时间计算加班费与事实不符。古实提交的加班时间表上不仅载明了加班时间，也标明了调休的时间，考勤表中载明的古实的请假时间以及公司统一安排调休的时间应从加班时间中扣除，此外，公司已经发放的加班补助也应当从加班工资中扣除；2.一审法院计算古实的加班工资至2016年3月有误。上诉人因为经营困难自2016年起就未从事经营活动，也没有安排员工工作，更不存在加班。一审仅凭古实的一份考勤表就确认了其加班的事实，认定事实有误。被上诉人古实辩称，好兄弟公司所述不实，其对于已安排古实调休的事实未举证证明；并且，其所谓的“安排调休”实质上是公司要求员工加班，以加班的时间给予一定的事假时间，与其所谓已经安排调休完全不同，而所谓的“加班补助”也是加班时候的餐补，而非加班费。请求二审驳回上诉人上诉请求。古实向一审法院起诉的请求为：1.好兄弟公司支付古实2016年1月1日至2016年4月6日期间所拖欠的工资27810.45元；2.好兄弟公司支付古实加班费38340.7元；3.好兄弟公司支付古实违法解除劳动关系的赔偿金23666.66元；4.好兄弟公司支付古实经济补偿金11833.33元。一审法院认定以下事实：2015年4月2日，古实与好兄弟公司签订了期限自2015年4月2日起至2016年4月1日止的劳动合同。合同约定古实从事主美术岗位工作，工作地点为成都市。古实在好兄弟公司工作期间，于2015年6月至2016年3月期间存在加班的情况，有好兄弟公司加盖公章的考勤记录及加班时间统计表为证。在上述期间内，古实称其每天规定工作时间为510分钟(即8.5个小时)，由于法定工作时间为8小时，故对于古实作为劳动者认可其正常工作时间为8.5小时的主张一审予以认可，按古实所提交的有好兄弟公司加盖公章的考勤时间统计表计算，古实于2015年6月至2016年3月期间的加班时间为：月份工作日加班周末加班法定节假日加班2015年6月62.1小时19.63小时2015年7月36.1小时9.85小时2015年8月35.45小时16.42小时2015年9月53.13小时20.87小时27.85小时2015年10月13.27小时5.83小时2015年11月35.42小时15.95小时2015年12月42.23小时9.3小时2016年1月5.03小时2016年2月3.07小时2016年3月3.55小时合计289.35小时97.85小时27.85小时古实在好兄弟公司工作期间的工资发放情况为：2015年5月实发10024.7元、2015年6月实发10032.7元、2015年7月实发9924.7元、2015年8月实发9972.7元、2015年9月实发9972.7元、2015年10月实发9816.7元、2015年11月实发9924.7元、2015年12月实发11564元。另，通过好兄弟公司向古实出具的《解除劳动合同告知书》上载明的欠古实2016年1月1日至2016年3月31日工资共计26468.32元的金额计算，古实2016年1月、2月、3月的工资为8822.8元。通过上述计算，古实在好兄弟公司工作期间的月平均工资为9791元。2016年1月9日，经都江堰市人民医院检查，古实已怀孕。2016年4月6日，好兄弟公司向古实出具了《解除劳动合同告知书》，该告知书上载明：1、双方的劳动合同于2016年3月31日解除；2、古实的薪资结算至2016年3月31日，其中包含好兄弟公司欠古实2016年1月1日至2016年3月31日工资共计26468.32元(所欠工资在公司财务情况好转后，依次付清)。另查明，古实于2016年4月11日向成都市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，成都市劳动人事争议仲裁委员会于2016年4月15日向古实出具了《收件回执》，证明其逾期未作出受理决定。劳动者持该《收件回执》向一审法院提起诉讼，诉请如前。一审法院认为，关于古实要求好兄弟公司支付2016年1月1日至2016年4月6日期间所拖欠的工资27810.45元的主张。好兄弟公司作为用人单位，未支付古实于2016年1月1日至2016年4月6日(解除劳动合同告知书送达之日)期间的工资。经查，好兄弟公司于2016年4月6日向古实出具的《解除劳动合同告知书》已载明：古实的薪资结算至2016年3月31日，其中古实2016年1月1日至2016年3月31日工资共计26483.32元。由此可见，古实于2016年1月1日至3月31日(共计三个月)期间的月薪为8822.8元(26483.32元÷3个月),且古实自2016年4月1日-6日期间的工资应以2016年度前三个月的平均工资计算更为准确。故2016年1月1日至2016年4月6日期间，好兄弟公司应支付古实工资28105.9元(26483.32元+8822.8元/月÷21.75天×4天)，但古实只主张了27810.45元，故一审对古实的该项主张予以支持。关于古实要求好兄弟公司支付加班费38340.7元的主张。古实的月平均工资为9791元/月，经换算，其小时工资为56.27元[9791元/月÷(月计薪天数21.75天×8小时)]。依据《中华人民共和国劳动法》第四十四条之规定：有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：（一）安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬；（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。古实于工作日延长工时加班289.35小时，故古实的该部分加班工资应为24422.6元(289.35小时×56.27元/小时×150%)；于周末休息日加班97.85小时，故古实的该部分加班工资应为11012元(97.85小时×56.27元/小时×200%)；于法定节假日加班27.85小时，故古实的该部分加班工资应为4701.4元(27.85小时×56.27元/小时×300%)；以上合计好兄弟公司应支付古实加班工资40136元，由于古实仅主张了加班费38340.7元，故一审对古实的该项主张予以支持。关于古实要求好兄弟公司支付违法解除的赔偿金23666.66元的主张。依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十一条之规定：有下列情形之一，需要裁减人员二十人以上或者裁减不足二十人但占企业职工总数百分之十以上的，用人单位提前三十日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见后，裁减人员方案经向劳动行政部门报告，可以裁减人员：（一）依照企业破产法规定进行重整的；（二）生产经营发生严重困难的；（三）企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员的（四）其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的。第四十二条之规定：劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同：……；（四）女职工在孕期、产期、哺乳期的；……。本案中，古实属于孕期女职工，即使好兄弟公司存在“生产经营发生严重困难”的情况，依法也不能据此解除孕期女职工的劳动关系。且从好兄弟公司出具的《解除劳动合同告知书》来看，好兄弟公司以“各方面的原因”为由解除与古实的劳动合同，明显属于违法解除劳动合同的行为，应当向古实支付违法解除劳动合同的赔偿金。依据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条之规定：用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。第四十七条之规定：经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。……。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。故好兄弟公司应支付古实赔偿金29373元(9791元/月×1.5个月×2倍)，由于古实仅主张了赔偿金23666.66元，故一审对古实的该项主张予以支持。关于古实要求好兄弟公司支付经济补偿金11833.33元的主张。古实就好兄弟公司的解除劳动合同之行为，已主张了赔偿金，又主张经济补偿金，属于重复主张，故对古实的该项诉讼请求不予支持。据此，依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条、第五十条,《中华人民共和国劳动法》第四十一条、第四十二条、第四十七条、第八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百一十八条之规定，判决：一、好兄弟公司于判决生效之日起十日内支付古实2016年1月1日至2016年4月6日期间工资27810.45元；二、好兄弟公司于判决生效之日起十日内支付古实加班工资38340.7元；三、好兄弟公司于本判决生效之日起十日内支付古实赔偿金23666.66元；四、驳回古实的其他诉讼请求。二审中，好兄弟公司提交一份由其自行统计的表，列明了从2015年6月至2016年3月期间，古实请假的具体时间，公司安排调休的时间，以及加班补助发放的金额。本院认为，双方二审争议的焦点为：1.古实请假的时间应否视为调休从而从加班时间中扣除？2.好兄弟公司安排的调休时间应否从加班时间中扣除？3.好兄弟公司发放的“加班补助”是否应从应发加班费中扣除？对一审中古实提交的考勤表双方均认可其真实性，应作为本案认定事实的依据。第一点，关于请假的时间，好兄弟公司认为，古实存在请假的事实，而请假时间内单位未扣其工资，因而请假时间应抵作对加班时间的补休，古实对此不予认可。根据民诉法的规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。双方劳动合同中对此问题并未作出约定，则好兄弟公司作为用人单位，应当举证证明其已经制定并向劳动者公示的规章制度中，对“以事假抵加班时间”作出了明确的规定，否则即不能得出其主张的结论。本案中，好兄弟公司在一、二审审理中均未提交证据证明公司有对此问题的明确规定，故古实请假的时间不能视已经由公司安排其进行了调休，对好兄弟公司的该项主张本院不予支持。第二点，对已经安排的调休，根据《劳动部贯彻〈国务院关于职工工作时间的规定〉的实施办法》第八条的规定，延长工作时间的，企业应当按照《中华人民共和国劳动法》第四十四条的规定，给职工支付工资报酬或安排补休，可见，对劳动者加班的时间，允许用人单位安排其补休。本案中，根据考勤表记载，好兄弟公司分别于2015年8月31日、2016年2月6日、14日、15日安排古实进行了补休，对补休的时间，应当从加班的时间中扣除。其中，2015年8月31日补休的是2015年9月3日，故9月3日当天工作时间不应计算为其加班时间；而9月4日、5日两天上班的加班工资，应按月平均工资两倍的金额确定，而非一审认定的3倍标准。根据一审查明的情况，古实月平均工资9791元，则其日平均工资为450.16元（9791元／21.75天），据此，古实在9月4日、5日两天的加班工资应为1800.64元（450.16元×2天×200%）。2016年2月6日、14日、15日在考勤表中明确为“统一安排调休，扣除调休时间”，但未明确调休的具体时间，本院确定为补休周末加班的时间。则应从一审计算的周末加班费11012元中扣除2700.96元（450.16元×3天×200%），为8311.04元。一审确认的古实平时加班费为24422.6元，以上三项加班费共计34534.28元。一审法院对加班工资计算有误，本院予以纠正。第三点，好兄弟公司主张曾经发放过的加班补贴应从加班费中扣除，对此，好兄弟既未举证证明加班补贴系其支付的加班费、而非古实主张的餐补，也无证据证明实际发放的金额，本院对其该项请求不予支持。好兄弟公司主张2016年起就未从事经营活动，也没有安排员工工作，与考勤表记载不同，本院不予采信。综上所述，好兄弟公司上诉请求部分成立；一审判决认定有误，应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：一、维持成都高新技术产业开发区人民法院（2016）川0191民初5479号判决第一、三项，即：“成都好兄弟科技有限公司于判决生效之日起十日内支付古实2016年1月1日至2016年4月6日期间工资27810.45元”，“成都好兄弟科技有限公司于本判决生效之日起十日内支付古实赔偿金23666.66元”；二、撤销成都高新技术产业开发区人民法院（2016）川0191民初5479号判决第二、四项；三、成都好兄弟科技有限公司于本判决生效之日起十日内支付古实加班工资34534.28元；四、驳回古实的其他诉讼请求。二审案件受理费10元，由成都好兄弟科技有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 史 洁审判员 冯 燕审判员 罗健文二〇一六年十月十八日书记员 宋 扬