吉林省长春市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）��01民终3233号上诉人（原审原告）于杰，女，1979年6月7日生，汉族，职员，现住长春市高新区。委托代理人马群英，吉林实达律师事务所律师。被上诉人（原审被告）长春万科物业服务有限公司，住所地长春市二道区自由大路4369号。法定代表人郎雨春，总经理。委托代理人高明，北京大成（长春）律师事务所律师。上诉人于杰因与被上诉人长春万科物业服务有限公司（以下简称万科物业）劳动争议纠纷一案，不服长春市二道区人民法院（2016）吉0105民初1097号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人于杰及其委托代理人马群英、被上诉人万科物业的委托代理人高明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。于杰原审时诉称，于杰2006年3月9日入职万科物业工作，职务系项目负责人，为无固定期限劳动合同，月工资9900元。在近10年的工作中于杰兢兢业业，每周都有加班，但万科物业却从未支付过加班费。在2015年11月份，于杰欲辞退违纪下属时，被其恐吓威胁，而万科物业在调查后，却颠倒是非，于2016年1月29日向于杰邮寄了解除劳动合同通知书，并扣发了年终奖金和2016年1月份的补贴，不顾及于杰在公司近十年的付出，于法理情理难容。2016年2月22日，于杰向长春市二道区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称仲裁委）申请仲裁，因于杰不服长二劳人仲裁字（2016）第5号仲裁裁决书，向人民法院提起诉讼。于杰认为：1.仲裁委认定事实错误，万科物业应当支付违法解除合同赔偿金，理由是于杰入职时，万科物业还没有物业部，2015年才印制的员工手册不能作为证据，且该证据手册中规章制度的制定程序也不合法，于杰不知情���也未向其公示，所以不能排除万科物业违法解除劳动合同的事实，万科物业应当支付于杰赔偿金。2.关于双休日和法定假日加班费认定错误，理由是我国法律明确规定加班就应当支付加班费，万科物业以于杰未向公司提出加班申请而不支付加班费是明显站不住脚的，且万科物业并不是以打卡记录来认定上班的天数和计算工资标准，上班处安有监控摄像头，对于于杰加班与否的事实，一查监控便知，根据《劳动争议仲裁法》第六条规定：“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据，与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果”。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条的规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班的事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果”，因此，万科物业应当支付双休日和法定假日加班费。3.关于年终奖和2016年1月份补贴，仲裁委认定事实清楚正确，于杰没有异议。综上，请求依法判令：1.万科物业支付于杰违法解除劳动合同赔偿金198000元；2.支付双休日加班费94676元；3.法定假日加班费30041元；4.支付年终奖金40000元；5.支付2016年1月份补贴2400元。诉讼费由万科物业负担。万科物业原审时辩称，1.劳动仲裁裁决认定事实不清，适用法律错误。理由是劳动仲裁认定于杰在2014年5月及2015年2月的法定假日及节日加班，属事实认定错误，于杰提交的是无任何印鉴确定的排班表，万科物业不予认可，依据万科物业的管理制度，员工加班必须事前提交系统，经审批后方能认定加班，由于于杰没有在系统中申请加班（项目系统中没有显示于杰的加班记录），同时按照公司管理制度要求，于杰到岗工作使用指纹打卡签到，公司没有发现打卡系统上有于杰的打卡记录，因此不予支付加班费。2.劳动仲裁根据国家统计局令《关于工资总额组成的规定》第四条，《劳动法》第五十条的有关规定认定奖金应予支付属事实认定错误。虽然万科物业于2016年1月与于杰解除劳动合同，但2016年发放的奖金是依据员工2015年的工作表现确定的，依据公司制度《关于试行住宅项目负责人奖金包办法的通知》中规定，如项目负责人出现触犯红线（信息瞒报、职务舞弊、重大质量事故）的行为，公司将视情形给予撤职、降职、扣发奖金以至解除劳动合同等方式的处理，相应制度也在庭审中作为证据出示。尽管于杰在2016年1月份离职，但其日常管理混乱，对下属违规行为管理不力、私自设立收费��目和私自收取供方好处费不及时上交等事实是发生在2015年，奖金的发放也是要依据2015年的工作情况而确定，而解除劳动合同的时间、决定是否予以发放奖金的时间与是否发放奖金无关，这是两个法律事实，因此，裁决是明显的事实混淆导致的错误认定。3.根据《万科集团管理费用标准化管理手册（物业版）》4.2新入职员或离职员工需要根据职员当月在岗天数进行额度调整，职员当月在岗天数累计5-10个工作日按半月额度发放，超过10个工作日按当月额度发放，少于5个工作日（含）的，当月额度取消。因于杰在2016年1月份没有出勤记录，故万科物业无需支付于杰2016年1月份的各项补贴。4.于杰严重违反公司管理制度，与其解除劳动合同系合法解除。综上万科物业对于杰的全部诉求认为均无事实与法律依据，应全部驳回。原审法院经审理查明，于杰2006年3月9日入职万科物业工作，入职当日在新职员入职引导确认表上签字，并知悉和熟记与本人相关《职员手册》中的BI红、黄线标准等相关的规章制度。2013年4月1日，双方继续签订无固定期限《劳动合同书》一份，约定，“于杰在万科物业部门职员，岗位为经理工种工作，每月工资5100元，具体工作内容按照岗位工作职责执行，执行标准工时工作制度，休假制度按照公司相关制度执行，同时必须遵守公司的《职员手册》、长万物字【2013】005号文件及公司相关人事制度，如有违反于杰愿接受公司按照制度的相应处理”。《职员手册》中职员职务行为准则中约定：“职员不得以作保名义或形式索取或者收受业务关联单位的利益。职员对外活动中，遇业务关联单位按规定合法给予的回扣、佣金或其它奖励，一律上缴公司处理，不得据为己有；如严重违反公司管理制度、规定和职业道德的，严重失职、营私舞弊，给公司利益造成重大损害的，公司有权即时无偿解除劳动合同，而无需事先通知……”。2014年10月23日，于杰由惠斯勒小镇物业服务中心助理经理升任中心副经理职务。于杰在任中心副经理职务期间，因其下属崔昕违规、马佳微违规占用资金、违规收款、暗箱操作等多处违反公司规章制度的行为，以及于杰工作表现和行为违反了公司红线及职员职务行为、还有严重违反公司的劳动纪律和规章制度，经研究决定，万科物业公司于2016年1月29日向于杰发出解除劳动合同通知书。2013年7月5日，万科物业万物字【2013】028号《关于试行住宅项目负责人奖金包办法的通知》中规定：“如项目负责人出现触犯红线（信息瞒报、职务舞弊、重大质量事故）的行为，公司将视情节给予撤职、降职、扣发奖金以至解除劳动合同等方式的处理……”，因于杰违反上述规定，万科物业公司未向于杰发放2015年度奖金。2016年2月22日，于杰向仲裁委申请仲裁，仲裁请求为：1.被申请人支付申请人违法解除劳动合同赔偿金198000元；2.支付双休日加班费94676元（2014年1月29日至2016年1月29日共计104天）；3.支付法定假日加班费30041元（2014年1月29日-2016年1月29日共计22天）；4.支付年终奖金40000元；5.支付2016年1月份补贴2400元（车辆补贴2100元、话费补贴300元）。2016年5月17日，仲裁委下发长二劳人仲裁字【2016】第5号仲裁裁决书，裁决书内容为：一、被申请人自本裁决生效之日起十五日内支付申请人法定假日加班费2813.88元、休息日工资3751.84元；二、被申请人自本裁决书生效之日十五日内支付申请人奖金40000元；三、被申请人自本裁决生效之日起十五日内支付申请人2016年1月份车辆补贴2100元、话费补贴300元；四、驳回申请人的其它仲裁请求。仲裁���决下发后，双方当事人均不服，在法定期限内分别向本院提起诉讼。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第十一条：“劳动者和用人单位均不服劳动争议仲裁委员会的同一裁决，向同一人民法院起诉的，人民法院应当并案审理，双方当事人互为原告和被告”的规定，庭审中，向双方释明后，万科物业同意基于同一裁决起诉于杰的劳动争议案件，在另一案件中撤回起诉，将其诉求在本案中合并审理。于杰提供的双休日加班的证据中，自2015年2月22日至离职日期间，其中2015年2月份1天、2015年3月份6天、5月份6天（包括1天是法定节假日）、7月份1天、10月份1天且是法定节假日，共计13天双休日加班、2天法定节假日加班。双方签订的劳动合同中约定于杰月工资为5100元，万科物业自认2015年度于杰的月平均工资为5784元，于杰每月车辆补��费2100元、话费补贴300元。原审法院认为，依法订立的劳动合同具有约束力，用人单位与劳动者应当履行劳动合同约定的义务。本案中，于杰在万科物业工作期间，因其下属崔昕违规、马佳微违规占用资金、违规收款、暗箱操作等多处违反公司规章制度的行为，以及于杰工作表现和行为违反公司红线及职员职务行为，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条：“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（二）严重违反用人单位的规章制度的；（三）严重失职、营私舞弊，给用人单位造成重大损害的”的规定，万科物业解除与于杰之间的劳动合同，不存在违法解除的情形，故对于杰要求万科物业支付其违法解除劳动合同赔偿金的请求不予支持。关于于杰主张2014年1月29日至2016年1月29日，共计104天的双休日加班费94676元、法定假日加班费30041元。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁期间从当事人知道或应当知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出”的规定，因于杰向仲裁委申请仲裁的时间为2016年2月22日，故加班费的计算时间自2015年2月22日起至2016年1月29日按月平均工资5784元计算，日工资应为5784除以实行每周四十小时工作制的21.16天，日工资为273.35元。庭审中，于杰提供的加班证据中，双休日加班13天、法定假日加班2天的证据符合相关规定，予以采信，根据《中华人民共和国劳动法》第四十三条：“有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：（二）休息日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬”的规定，故双休日加班费273.35元/天×13天×2倍=7107.1元、法定节假日加班费273.35元/天×2天×3倍=1640.1元，因以上数额符合法律规定，予以支持。关于于杰要求万科物业支付2015年度年终奖金40000元，因于杰违反万科物业万物字【2013】028号《关于试行住宅项目负责人奖金包办法的通知》中约定：“如项目负责人出现触犯红线（信息瞒报、职务舞弊、重大质量事故）的行为，公司将视情节给予撤职、降职、扣发奖金以至解除劳动合同等方式的处理……”的规定，万科物业不支付于杰2015年度的年终奖金，于法有据，对于杰的此项请求不予支持。关于于杰要求万科物业支付2016年1月份车辆补贴2100元、话费补贴300元，因双方解除劳动合同日为2016年1月29日，庭审中，万科物业未能提供于杰当月未上班的证��，故对于杰的此项请求予以支持。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第四十三条，《中华人民共和国劳动合同法》第三条、第三十九条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，原审判决：一、万科物业于判决生效后立即给付于杰双休日加班费7107.1元、法定休假日加班费1640.1元、车辆补贴2100元、话费补贴300元，合计11147.2元；二、驳回于杰的其他诉讼请求；三、驳回万科物业的其他诉讼请求。案件受理费10元，由于杰负担5元，万科物业负担5元。宣判后，于杰不服，向本院提起上诉，请求：1.改判万科物业支付于杰双休日加班费94676元、法定假日加班费30041元、其他给付项目同一审判决；2.万科物业支付于杰违法解除劳动合同赔偿金198000元；3.万科物业支付于杰年终奖金40000元；4.诉讼费由万科物业负担。理由是：一审法院认定事实和适用法律错误。万科物业应当支付于杰违法解除劳动合同赔偿金和年终奖金。《新员工入职引导表》和《职员手册》是不同概念，《新职员入职引导表》是万科物业提供的格式合同，于杰2006年入职时没有见过《职员手册》，也没有在上面签字，万科物业违法解除劳动合同，应当支付赔偿金。2015年的奖金属于工资的一部分，万科物业应当支付，万物字【2013】028号《关于试行住宅项目负责人奖金包办法的通知》的内容与法律冲突，下发程序不合法，属于无效通知，万科物业依据该通知不支付于杰奖金不符合法律规定。根据法律规定，加班就应当支付加班费，不能以未申请加班否定加班事实存在，关于加班事实应由用人单位承担举证责任。万科物业应当支付于杰双休日和法定假日加班费。被上诉人万科物业二审答辩称，1.万科物业依照法律及公司规章制度规定，解除与于杰之间的劳动合同系依法解除，不应支付赔偿金；2.于杰不存在加班行为，万科物业无需向于杰支付双休日加班费及法定假日加班费；3.于杰严重违反公司制度，依照公司管理制度，于杰不享有奖金待遇；4.于杰要求支付的2016年1月份补贴与客观实际不符，于法无据。综上，原审判决正确。请求驳回于杰的上诉，维持原判。本院二审审理查明的事实除原审判决认定的事实外，另查明，二审庭审中，于杰自认与公司存在口头约定，包括于杰在内的所有管理人员均没有双休日及法定节假日加班费，而是以年中及年终奖金的形式发放，奖金的发放也不依据加班情况。在万科物业工作期间，于杰并未主张过加班费。二审审理过程中，于杰向法庭提交了《万科物业员工行为规范》，证明于杰收到版本与万科物业提交的不一致，于杰并未违反规范内容，该行为规范没有规定处罚后果，万科物业解除劳动关系无依据。万科物业质证称该规范是2003年制作，以前实行过，但后几经修改在解除与于杰劳动关系等事宜时采用的是2015年版，于杰升为管理合伙人后参与制定了公司管理制度，其对2015年现行制度熟知，万科物业也是依据2015年版解除其劳动关系。本院认为，关于于杰主张万科物业向其支付双休日及法定节假日加班费的请求，因其庭审中自认与万科物业存在不支付加班费而以奖金方式支付该部分收入的口头约定，该约定系双方真实意思表示，于杰在万科物业任管理人员的六年间亦并未主张过加班费，视为对该管理方式的认可，故对其离职后按照加班时间主张加班费的请求不予支持。虽然原审判决万科物业向于杰支付部分加班费，但万科物业并未提出上诉，视为对权利的放弃。关于于杰主张万科物业支付其违法���除劳动合同赔偿金的请求，因于杰在万科物业工作期间未尽到管理责任，其下属存在违反公司规章制度的行为，万科物业依据公司管理制度解除与于杰之间的劳动合同并依法履行了送达手续，不存在违法解除劳动合同的情形，虽然于杰主张其收到的管理制度与万科物业向法庭提交的并非同一版本，但其作为公司管理人员及合伙人，对与其职责相关的基本制度及变化应知悉，故对于杰该项请求不予支持。关于于杰主张万科物业支付其年终奖金40000元的请求，因万科物业提供的证据已经证实于杰违反万物字【2013】028号《关于试行住宅项目负责人奖金包办法的通知》的规定，万科物业依据该通知不支付于杰2015年度的年终奖金不违反法律规定，对于杰的该项请求不予支持。综上，于杰的上诉请求无事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一���七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人于杰负担。本判决为终审判决。审 判 长  陈太云代理审判员  邵明福代理审判员  白 雪二〇一六年十月十九日书 记 员  竭海涛