山东省日照市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)鲁11民终1375号上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司日照市分公司。诉讼代表人：郭和平，总经理。委托诉讼代理人：侯帅，该公司职工。被上诉人（原审原告）：张传升。委托诉讼代理人：张守朋。原审被告：郭勇。原审被告：日照市济泰汽车租赁有限公司。法定代表人：迟艳波，总经理。上诉人中国人民财产保险股份有限公司日照市分公司（以下简称人保财险日照公司）因与被上诉人张传升、原审被告郭勇、日照市济泰汽车租赁有限公司（以下简称济泰汽车租赁公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服日照市东港区人民法院（2016）鲁1102民初3045号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月29日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。人保财险日照公司上诉请求：请求依法改判。事实和理由：一审法院认定张传升的伤残等级缺少事实和法律依据。张传升提交的伤残鉴定意见书不符合法律规定，根据《司���鉴定程序通则》及《司法部关于印发的通知》第八条之规定，附件是司法鉴定文书的组成部分，应当附在司法鉴定文书正文之后。司法鉴定文书附件应当包括与鉴定意见、检验报告有关的关键图表、照片等以及有关音像资料、参考文献等的目录。人民法医司法鉴定所出具的鉴定意见书没有载有张传升面部瘢痕的测量照片的附件，不符合法律规定的形式要件，不能作为证据使用。张传升辩称：原审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。郭勇、济泰汽车租赁公司未陈述意见。张传升向一审法院起诉请求：判令郭勇、济泰汽车租赁公司、人保财险日照公司赔偿张传升损失共计41101.54元，并承担本案诉讼费。一审法院认定的事实：2015年9月3日20时许，郭勇驾驶鲁L×××××号牌轿车沿日照市海曲西路由东向西行驶至海曲西路梦翔运动花园路段时，与由北向南横过海曲西路的行人张传升相撞，致张传升受伤，车辆部分损坏，造成伤人道路交通事故。该事故经日照市公安局交通警察支队东港大队现场勘查，作出日公交认字[2015]第213号道路交通事故认定书，认定郭勇驾驶机动车在道路上行驶未确保安全，未确保安全车速，未避让行人，其行为是造成此次事故的主要原因，承担事故主要责任；张传升横过道路未确保安全，其行为是造成此次事故的次要原因，承担事故次要责任。另查明：鲁L×××××号牌轿车登记在济泰汽车租赁公司名下，实际所有人系案外人宋继成。郭勇提交出租汽车经营合同一份，该合同主要内容如下：一、甲方（日照市济泰汽车租赁有限公司）同意乙方（宋继成）经营鲁L×××××号出租汽车一辆，��事出租汽车客运服务。车辆营运证号：371100200613，厂牌型号：起亚YQZ7180CN，发动机号：A2002335；合同期限：2011年2月21日至2017年2月20日；经双方协商确定，出租汽车管理服务费为每月200至500元。郭勇与案外人宋继成于2014年3月6日签订包车合同一份，约定由甲方（宋继成）将出租车一辆包给乙方（郭勇）夜间出租经营，每夜90元，租金一天一结付。该车在人保财险日照公司投保交强险一份，事故发生在保险期内。再查明：事故发生后，张传升因受伤入日照市中医医院住院治疗62天，被诊断为额骨骨折、头皮挫裂伤、骨盆多发骨折、L5椎体左侧横突骨折、骶骨骨折等伤情，张传升住院62天。张传升于2016年3月经一审法院委托日照人民法医司法鉴定所对张传升伤情进行了鉴定，鉴定意见为张传升面部外伤瘢痕鉴定为九级伤残。另查明：2016年1月，张传升诉���一审法院，要求赔偿医疗费损失，一审法院于2016年4月5日判决，人保财险日照公司在交强险限额内赔偿医疗费10000元，郭勇按照90%责任赔偿张传升医疗费损失，济泰汽车租赁公司承担连带责任。该判决已生效。对于此次事故，张传升主张了以下损失：1、残疾赔偿金31545元（31545元/年×20年×0.2×0.25）；2、交通费1000元；3、护理费5358.04（86元/天×62天）；4、精神损害抚慰金2000元（要求在交强险限额内优先支付）；5、住院伙食补助费1116元（20元/天×62天，1240元×90%=1116元）；6、法医鉴定费720元。对其主张，张传升在举证期限提交了如下证据：法医鉴定书、户口证明、陪护人员的户口证明、住院病历的首页、法医鉴定费单据等。对张传升的主张及提交的证据，人保财险日照公司发表质证意见如下：对法医鉴定意见书有异议，对其合法性不予认可，该鉴定报告认为构成九级伤残的依据为面部瘢痕达到20平方厘米以上，但是该鉴定报告并没有张传升面部瘢痕的测量照片，无法确定张传升面部瘢痕实际的测量面积，因此该证据在形式上不符合相关法律规定，对伤残等级不予认可，申请对伤残等级进行重新鉴定，对残疾赔偿金的计算标准有异议，应当按照2014年度山东省城镇居民人均可支配收入29222元/年计算；交通费数额过高，请求法庭依据张传升的住院时间，酌情认定；护理费计算标准有异议，应当按照日照市普通护工标准60元/天计算，计算天数应当按照张传升的实际住院天数，实际住院天数请求法庭依据住院病历依法认定，并扣除存在空挂床的天数；精神损害抚慰金不予认可；伙食补助费请求法庭依法认定；鉴定费不予认可。郭勇、济泰汽车租赁公司同意人保财险日照公司的质证意见。一审认定上��事实的证据有道路交通事故认定书、法医鉴定书、户口证明、陪护人员的户口证明、住院病历的首页、法医鉴定费单据等。一审法院认为：郭勇驾驶鲁L×××××号牌轿车与行人张传升相撞，致应该张传升受伤，车辆部分损坏，造成伤人道路交通事故属实，本院予以确认。该事故经交警认定，郭勇承担事故主要责任，张传升承担事故次要责任，对该事故认定书的效力应予采信。《山东省实施〈中华人民共和国道路交通安全法〉办法》第六十六条规定，机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失，超过交通事故强制保险责任限额部分，机动车与机动车之间发生交通事故的，由有过错的一方承担赔偿责任；双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任。机动车与非机动车、行人之间发生交通事故的，非机动车驾驶人、行人没有过错的，由机动车一方承担赔��责任，但是有证据证明非机动车驾驶人、行人有过错的，机动车一方按照下列规定承担赔偿责任：……(四)非机动车驾驶人、行人负事故次要责任的，承担百分之八十至九十的赔偿责任。故一审酌定郭勇按90%的比例承担赔偿责任。关于事故赔偿责任的承担问题，《中华人民共和国侵权责任法》第四十九条规定，因租赁、借用等情形机动车所有人与使用人不是同一人时，发生交通事故后属于该机动车一方责任的，由保险公司在机动车强制保险责任限额范围内予以赔偿。不足部分，由机动车使用人承担赔偿责任；机动车所有人对损害的发生有过错的，承担相应的赔偿责任。郭勇作为车辆租用人及侵权人，应对张传升的损失承担赔偿责任。《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条规定，以挂靠形式从事道路运输经营活动的机动车发生交通事故造成损害，属于该机动车一方责任，当事人请求由挂靠人和被挂靠人承担连带责任的，人民法院应予支持。案外人宋继成与济泰汽车租赁公司签订的出租汽车经营合同可证实鲁L×××××号牌轿车与济泰汽车租赁公司实为挂靠合同关系，故济泰汽车租赁公司作为该车辆的挂靠单位，应对郭勇的赔偿义务承担连带赔偿责任。对于张传升的损失，一审依据有关法律规定，分析确认如下：1、残疾赔偿金31545元，张传升伤情经一审法院委托构成九级伤残，人保财险日照公司申请重新鉴定，但未提供证据证明鉴定意见存在程序或者实体瑕疵，一审法院对人保财险日照公司重新鉴定申请不予准许，张传升居住于城镇，参照山东省2015年城镇居民人均收入31545元计算残疾赔偿金为31545元（31545元/年×5年×20%）；2、交通费1000元，参照张传升住院���间等，张传升要求交通费1000元，符合法律规定，予以支持；3、护理费4340元，张传升住院期间确需人员护理，护理费参照日照市护工工资标准酌定每天70元，故张传升护理费为4340元（70元/天×62天）；4、精神损害抚慰金2000元，张传升伤情构成九级伤残，且住院时间较长、年龄较大，一审酌定精神损害抚慰金2000元，张传升要求在交强险限额内优先支付，予以确认；5、住院伙食补助费1240元，符合法律规定，予以支持；6、法医鉴定费720元，予以确认。以上予以确认的张传升损失共计40845元。《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定，机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内首先予以赔偿。故张传升的损失，人保财险日照公司应首先在交强险限额内予以赔偿。对以上损失应由人保财险日照公司在交强险限额内赔偿残疾赔偿金31545元、交通费1000元、护理费4340元、精神损害抚慰金2000元，以上共计38885元。对超出交强险限额的张传升其他部分损失住院伙食补助费1240、鉴定费720元，由郭勇按90%的比例赔偿1764元。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第六条、第十五条第一款第（六）项、第十六条、第二十二条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条之规定，判决：一、人保财险日照公司在机动车交通事故责任强制保险责任限额范围内赔偿张传升残疾赔偿金31545元、交通费1000元、护理费4340元、精神损害抚慰金2000元，共计38885元，于判决生效后十日内付清；二、郭勇赔偿张传升住院伙食补助费、鉴定费共计1764元，于判决生效后十日内付清；三、济泰汽车租赁公司对上述第二项中郭勇的赔偿义务承担连带赔偿责任；四、驳回张传升本案的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费647元，减半收取324元，由郭勇负担。本院二审期间，人保财险日照公司提交张传升面部测量照片7张（打印件），拟证实张传升面部瘢痕未达到鉴定意见书中认定的20平方厘米以上，因此该鉴定意见依据不足，鉴定意见未在鉴定报告后附张传升面部瘢痕的测量照片，形式上存在瑕疵，不能作为本案证据使用。人保财险日照公司申请对张传升的伤残等级进行重新鉴定。张传生质证称，鉴定意见真实有效，张传升的伤残等级应该按照鉴定意见书认定。二审查明的其他事实与一审认定的事实一致。本院认为：郭勇驾驶车辆与张传升相撞，致张传升受伤，车辆部分损坏的事实清楚，各方均无异议，本院予以确认。当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的人民法院应予准许：（一）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定结论明显依据不足的；（四）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。从查明的事实看，张传升因涉案交通事故致右侧额骨骨折、头皮挫裂伤、骨盆多发骨折、L5椎体左侧横突骨折、骶骨骨折、多处软组织损伤���经日照人民法医司法鉴定所鉴定，并出具鉴定意见认为张传升目前遗留右额部外伤贴骨瘢痕4×5cm,构成九级伤残。人保财险日照公司对该鉴定意见不予认可并申请重新鉴定，但其并未提供证据证明涉案鉴定意见存在以上应予重新鉴定的情形，故人保财险日照公司关于一审认定张传升伤残等级错误的主张，不能成立，本院不予支持。综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费589元，由上诉人中国人民财产保险股份有限公司日照市分公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  杨荣国代理审判员  张锦秀代理审判员  徐笑梅二〇一六年十月二十七日书 记 员  张永乐