湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)湘01民终4513号上诉人（原审被告）：湖南建工华旺建设有限公司（原名：湖南建工华旺租赁有限公司）。法定代表人：钱冲，系公司经理。委托诉讼代理人：胡杰锋，湖南琼武律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：黄庆清。委托诉讼代理人：易敏，湖南湘和律师事务所律师。上诉人湖南建工华旺建设有限公司（以下简称华旺公司）因与被上诉人黄庆清侵权责任纠纷一案，不服湖南省长沙市天心区人民法院（2015）天民初字第03286号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月8日立案后，依法组成合议庭开庭进行了审理。上诉人华旺公司的委托诉讼代理人胡杰锋、被上诉人黄庆清及委托诉讼代理人易敏到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。华旺公司上诉请求：一、请求撤销一审判决，依法改判或将本案发回重审；二、一、二审诉讼费用全部由黄庆清承担。事实与理由：华旺公司与黄庆清之间是运输承揽关系，不是判决书中所称的雇佣关系。1、雇佣关系一个明显的特征是雇佣双方存在管理与被管理的从属性，本案中，黄庆清用自己的车辆为华旺公司运送塔吊、按车次结算费用等行为无此特征；2、华旺公司与黄庆清之间不存在与被控制的关系。黄庆清有自主劳动的权利，不存在隶属于华旺公司从事劳动的情况；3、雇佣合同中的雇佣者有提供劳动工具和必要劳动条件的法定义务。而本案涉及的运输工具由黄庆清本人提供，完成任务后结算费用，期间产生的费用如油费、过路过桥费等均由自己承担，为典型的运输承揽合同，华旺公司不应对其人身损害承担赔偿责任。被上诉人黄庆清答辩称：一、黄庆清的受伤是因为华旺公司雇佣人员的侵权行为造成，一审判决认定为侵权责任纠纷，定性正确。黄庆清左腿受伤并非运送货物途中或开离装货地后因自身原因造成，而是华旺公司雇佣人员在装货时的侵权行为造成，并不是华旺公司所讲的承揽关系受伤，并非华旺公司在上诉状中所称的雇佣关系或承揽关系；二、华旺公司应当对其雇佣人员的侵权行为承担赔偿责任。依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条及《最高人民法院关于审理人身损害案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十七条之规定，华旺公司雇佣的吊车司机在从事吊装货物过程中，因操作不当造成黄庆清左腿受伤，作为雇主的华旺公司应当对其雇员的侵权行为承担侵权赔偿责任。一审判决华旺公司赔偿黄庆清各项损失合计164596.92元，并负担案件受理费1346元，有其相应证据予以支付，适用法律正确。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。黄庆清向一审法院起诉请求：一、华旺公司赔偿黄庆清残疾赔偿金、后期治疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、精神抚慰金、鉴定费、营养费、交通费等各项损失276424元；二、华旺公司承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2015年1月15日，经他人介绍，黄庆清驾驶湘Ａ×××××号货车到娄底沪昆高铁娄南站枢纽一体化项目部运送6#JL5613号塔吊。在将拆卸的塔吊装车时，华旺公司的吊车司机提醒黄庆清配重块未捆扎，黄庆清遂与其配合捆扎，因华旺公司的吊车司机操作不当，致使配重块倾倒，砸伤黄庆清的左腿。黄庆清受伤后即被送往xxx中心医院治疗，产生门诊费815.7元，担架费100元。2015年1月16日，黄庆清转院至xxx骨伤科医院继续治疗，住院21天，产生门诊费53元，住院费16611.3元。后黄庆清在xxx骨伤科医院、xxx人民医院等处进行门诊治疗，产生门诊费1428元。综上，黄庆清受伤期间，产生医药费19008元，其中黄庆清自行支付医药费1428元，华旺公司为黄庆清支付17580元。2015年4月23日，经黄庆清委托，湘雅二医院司法鉴定中心出具司法鉴定意见书〔湘雅二医院司法鉴定中心（2015）临鉴字第569号〕，鉴定意见为：黄庆清本次损伤评定为伤残八级，预计后续治疗费约1.3万元，误工时间约6个月，1人护理2个月；黄庆清支付鉴定费1400元。2015年9月1日，华旺公司对上述司法鉴定意见书申请重新鉴定，经一审法院委托，2015年11月6日，湖南省芙蓉司法鉴定中心出具司法鉴定意见书〔湘芙蓉司法鉴定中心（2015）法临鉴字第1034号〕，鉴定意见为：被鉴定人黄庆清左胫骨平台及上段粉碎性骨折、左双踝骨折，经左胫骨上段骨折切开复位内固定术、左双踝骨折闭合复位内固定术，综合评定为八级伤残。后续治疗费1万元左右。伤休误工期评定为180日、护理期60日（一人护理）。一审法院认为：一、雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。双方对于黄庆清受伤原因无异议，但对黄庆清与华旺公司的法律关系有争议。华旺公司辩称，其与黄庆清之间系承揽合同关系。承揽合同以完成一定工作为目的，其典型特征是承揽人按照定作人要求完成定做物。本案黄庆清系为华旺公司提供货物运输服务，二者不存在承揽合同关系。对此抗辩，一审法院不予支持。结合案情，因华旺公司雇员在从事雇佣活动中致使黄庆清受到人身损害，雇主华旺公司依法应承担赔偿责任。黄庆清作为完全民事行为能力人，其应当能够预见该活动具有一定的危险性，但未尽安全注意义务，对事故的发生存在一定的过错，依法应当承担相应的民事责任。一审法院酌情认定，华旺公司承担80%的民事赔偿责任，黄庆清自行承担20%。二、按照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》中规定的赔偿项目，结合湖南省统计局公布的2014年城镇非私营单位居民服务、修理和其他服务业在岗职工年平均工资40520元、全省城镇居民人均可支配收入26570元/年的标准计算，一审法院对黄庆清各项赔偿数额认定如下：1、黄庆清系城镇户口，残疾赔偿金计算为159420元（26570元×20年×30%）；2、黄庆清住院期间（2015年1月16日至2015年2月6日），自行支付护理费3780元（180元/天*21天），华旺公司对该部分护理费由黄庆清支付无异议，虽该护理费标准超过行业标准，但费用已实际发生，且具有合理性，本院予以认定。剩余护理费，参照鉴定意见计算为6660.82元（60天×40520元÷365天），黄庆清主张的过高部分，一审法院不予支持，上述护理费合计10440.82元（3780元+6660.82元）；3、住院伙食补助费，一审法院酌定为1260元（21天×60元/天）；4、交通费，黄庆清主张交通费2000元，虽未提供充分有效的票据，但受害人治疗期间必然发生交通费用，一审法院酌定1000元；5、误工费，黄庆清提交的证据可以证明其从事交通运输职业，但其未提交证据证明其误工收入，一审法院参照2014年度湖南省城镇私营单位交通运输业从业人员平均工资27765元/年的标准计算为13692.33元（180天×27765元/年÷365天）；6、鉴定费1400元；7、医疗费19008元；8、后续治疗费，根据湖南省芙蓉司法鉴定中心出具司法鉴定意见书，一审法院认定10000元；9、精神损害抚慰金，一审法院酌定10000元；10、营养费，一审法院酌定为1500元。以上1-10项共计227721.15元，由华旺公司承担80%，即182176.92元，黄庆清自行承担20%，即45544.23元。另因部分医疗费已由华旺公司支付，应予抵扣，综上，华旺公司应支付黄庆清各项赔偿款合计164596.92元（182176.92元-17580元）。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十七条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条之规定判决：一、限湖南建工华旺建设有限公司在本判决生效后十日内赔偿黄庆清残疾赔偿金、护理费、住院伙食费、交通费、误工费、精神损害抚慰金、营养费、鉴定费、后续治疗费等合计164596.92元（不含已支付的部分）；二、驳回黄庆清的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1682元，由湖南建工华旺建设有限公司负担1346元，黄庆清负担336元。二审期间，当事人均未提交新证据。本院审理查明的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，本案的争议焦点是华旺公司的责任承担问题。本案中，双方当事人对于黄庆清的受伤原因无异议，系华旺公司的吊车司机操作不当致使配重块倾倒砸伤黄庆清的左腿，同时黄庆清本人亦未尽到安全注意义务。因该吊车司机是华旺公司的员工，且操作吊车是在工作期间，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条第一款的规定：“用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。”华旺公司应当在其责任范围内对黄庆清承担侵权责任。华旺公司认为一审法院认定错误，其与黄庆清之间应为承揽关系而非雇佣关系，对此本院认为，华旺公司与黄庆清之间是雇佣关系还是承揽关系并不影响华旺公司侵权责任的承担，本案系侵权责任纠纷，且侵权事实清楚，华旺公司系用工单位，应当对其员工吊车司机的过错行为承担替代责任，向黄庆清进行赔偿。因此，一审法院对于华旺公司的责任承担和赔偿数额认定正确，本院予以支持。综上所述，上诉人华旺公司的上诉理由均不能成立。一审判决认定事实清楚，处理正确。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1682元，由上诉人湖南建工华旺建设有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  张玉霞代理审判员  刘忠二代理审判员  黄雀艳二〇一六年十月二十八日书 记 员  文 慧附法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。