江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）苏05民终6689号上诉人（原审被告）：苏州铭基置业有限公司，住所地江苏省苏州市吴江区汾湖经济开发区临沪东路1222号。法定代表人：李中芳，董事长。委托诉讼代理人：金冰一，上海润一律师事务所律师。委托诉讼代理人：曹悦，上海润一律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：杭州天香园林股份有限公司，住所地浙江省杭州市萧山区所前镇越王村（东山夏）。法定代表人：朱之君，董事长。委托诉讼代理人：李艳红，浙江博方律师事务所律师。上诉人苏州铭基置业有限公司（以下简称铭基置业公司）因与被上诉人杭州天香园林股份有限公司（以下简称天香园林公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服苏州市吴江区人民法院（2013）吴江民初字第1023号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月22日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。铭基置业公司上诉请求：二审法院撤销原判第一项并依法改判，案件受理费由天香园林公司负担。事实和理由：一、本案的关键在于争议工程中涉及道路改道部分的绿化究竟是铭基置业公司自行或委托其他施工单位挪作他用还是委托天香园林公司移植至其他施工区域。早在2008年3月，天香园林公司即已开始对本案系争工程进行施工；2008年7月17日汾湖开发区服务业发展局与铭基置业公司签订退地补偿协议，但未约定收回的具体时间；2008年10月18日，天香园林公司对改道道路区域绿化施工已经完成，正在进行其他区域的施工，此时政府开始道路改道建设工程，需要将改道区域内已栽植的苗木进行移植，并进行了苗木的盘点核实，天香园林公司向铭基置业公司发出了施工联系单；2009年铭基置业公司与天香园林公司就本案系争绿化工程签订建设工程施工合同，此时天香园林公司就本案系争绿化工程早已开始施工。因此，对于道路改造所涉区域的绿化，并非铭基置业公司自行或委托其他施工单位挪作他用，而是委托天香园林公司移植至其他施工区域，故不确定部分工程造价中应扣除重复计算的道路改道区域的绿化施工量，不确定部分工程造价应该是1405169.44元。本案系争工程对应的工程结算价款应该为12236881.87元，扣除铭基置业公司已支付的9526813元，铭基置业公司还应支付工程款2710068.87元。二、根据合同有关工程款支付的约定，本案工程款的支付与审价结果密切相关，系争工程未及时办理审价的责任在天香园林公司，天香园林公司一直未能及时提交系争工程的全部图纸资料。违约金的起算时间应该是本案一审过程中双方委托苏州新一造价师价格事务所对本案系争工程作出最终审价报告并经本案生效判决确认之日，而不应是天香园林公司起诉之日。天香园林公司辩称：一、关于欠付工程款金额问题，铭基置业公司提供的证据可以证明一审的认定是正确的，2008年10月，涉及政府道路改造部分的绿化施工已经完成，双方对苗木进行了清点核实，这恰恰表明该部分苗木并未进行移植。二、关于违约损失起算时间问题，根据我方提供的证据，2011年10月20日铭基置业委托的审计单位已经出具初稿，可以证明我方在此前已经上报决算。且本工程早在2010年7月3日已经竣工验收，铭基置业公司称我方起诉前从未提交决算资料，也与常理相违背。此外，铭基置业公司对其委托设计单位确认的竣工图都不予认可，但事实证明，现场即使在六年之后，与竣工图都是基本一致的。一审认为委托审计依据不足，为此根据公平原则，认定逾期付款损失按实际结欠工程款为基数，自我方起诉之日起算。对此，虽然与客观事实不符，但为了尽早取得工程款，我方尊重一审判决，未提起上诉。综上，铭基置业公司的上诉理由均不成立，应当予以驳回，请求二审法院维持原判。天香园林公司向一审法院起诉请求：判令铭基置业公司支付工程款5513943.65元及违约损失（以5513943.65为基数，按中国人民银行同期同类贷款基准利息计算自2011年10月20日至实际履行之日止），本案诉讼费用及鉴定费用由铭基置业公司承担。庭审中，天香园林公司未主张对涉案工程拍卖、变卖价款享有优先受偿权。一审法院认定事实：2009年8月8日，铭基置业公司作为发包人与天香园林公司作为承包人签订建设工程施工合同，约定天香园林公司承建铭基置业公司开发的铭基生态住宅区二期一标段（防波堤）园林景观工程，承包范围为二期48幢别墅庭院、公用绿地、水系、沿临沪大道及苏堤绿化种植部分等景观绿化工程，合同价款1000万元，采用可调价格方式确定，调整方法包括工程变更、签证费用及包括监理及发包人确认的符合有关工程建设规定的签证、设计变更等。工程款支付方式为工程竣工验收合格办理审价后一周内，绿化苗木部分付至该部分总价的90%，其余部分工程款付至该部分总价的97%；余款作为质量保修金，保修期为一年，到期后30天内返还余款。补充条款约定：工程造价按工程量按实结算，工程结算按计价表方式计算的总额（不含税金及规费）下浮20%为工程总价（下浮部分不包含经发包方确认的材料价格、发包人以固定价发包给承包人的项目）。后双方签订《补充合同》，增加了部分工程量，同时双方约定按原合同约定的期限和方式支付合同价款及其他应付款项。合同签订后，天香园林公司进场施工，并于2010年7月3日办理景观工程二期一标段竣工验收手续，双方均在工程竣工验收报告上盖章确认。铭基置业公司认为只是针对部分工程的竣工验收。至今，铭基置业公司向天香园林公司累计支付工程款9526813元，后双方对工程价款结算产生争议，天香园林公司主张工程余款未果，致本案讼争。案件审理过程中，天香园林公司申请对其施工工程的价款进行司法鉴定。一审法院委托苏州新一造价师价格事务所进行司法鉴定，该所于2016年1月7日出具鉴定结论书，鉴定结论：1、涉案工程可以确定工程价款为10560488.97元；2、不可确定工程价款存在两种情况（临沪大道二期靠近道路部分绿化已施工完毕，因政府道路改造，此部分需要征用，需要双方当事人确认此部分已完成苗木是被道路改造部分拆除，还是由天香园林公司移植在小区内，如果拆除则造价为1960124.86元，如果移植则造价为1425080.25元。经一审法院组织双方质证，天香园林公司对鉴定结论有异议并提交部分签证单原件，该所对鉴定报告修改如下：1、涉案工程可以确定工程价款为10831712.43元；2、不可确定工程价款存在两种情况（临沪大道二期靠近道路部分绿化已施工完毕，因政府道路改造，此部分需要征用，需要双方当事人确认此部分已完成苗木是被道路改造部分拆除，还是由天香园林公司移植在小区内，如果拆除则造价为1940213.78元，如果移植则造价为1405169.44元。为此，天香园林公司支付鉴定费140588元。上述事实，有天香园林公司举证的建设工程施工合同、补充合同、施工联系单若干及相应附件、鉴定结论书、补充说明、鉴定费发票及双方庭审陈述等证据证实。本案争议焦点一：天香园林公司实际施工工程量对应的工程结算价款。天香园林公司认为，鉴定报告中确定部分工程造价10831712.43元中，对编号为80的施工联系单的附件苗木清单中的价格按不应下浮20%；不确定部分工程造价应按1940213.78元为准，如果移植苗木，双方应有相应的施工联系单，但铭基置业公司未提交相关证据，应以拆除标准计算。铭基置业公司认为，对鉴定报告中确定部分工程造价没有异议，不确定部分工程造价应按移植标准即1405169.44元计算。一审法院认为，关于编号为80的施工联系单，天香园林公司仅提交证据复印件，一审法院无法确定其真实性。即使如天香园林公司所述客观存在，因天香园林公司提交的证据复印中“审核价”一栏字迹无法辩识，无法确定，故对天香园林公司的该项主张难以采信。关于道路改造苗木拆除还是移植，虽然早在2008年7月铭基置业公司就与当地政府签订退地补偿协议，但仍在2009年8月与天香园林公司签订建设工程施工合同时未对该部分进行明确约定如何施工，相反天香园林公司按施工合同约定的承包范围进行施工。施工完毕后，如由铭基置业公司委托天香园林公司另行移植，理应有相应的施工联系单，但铭基置业公司未提交任何证据证实天香园林公司曾参与该部分苗木移植的事实，故一审法院对铭基置业公司的主张不予采信，认定不确定部分工程造价应按1940213.78元计算。综上，一审法院认定天香园林公司实际施工工程量对应的工程结算价款为12771926.21元。关于天香园林公司主张的鉴定结论低于其实际完成工程量的主张，认为工程完工将近六年，铭基置业公司没有对苗木进行管理养护且有所改动，导致死亡率很高。鉴定机构在鉴定答疑时陈述天香园林公司提交的图纸与现场基本吻合，苗木价款是依据现场遗留痕迹结合现存的苗木规格来确定的。因此鉴定机构在司法鉴定时已充分考量天香园林公司的主张，一审法院不再另行调整工程结算价款。本案争议焦点二：天香园林公司主张的违约损失起算时间。天香园林公司主张，从诉前由苏州天诚建设咨询事务所有限公司出具工程造价报告书的初稿即2011年10月20日起算铭基置业公司应承担的逾期付款损失。铭基置业公司认为，天香园林公司提供的工程造价报告书系复印件，真实性不予认可。铭基置业公司也没有委托该单位进行涉案工程的造价审计。另天香园林公司主张的部分工程造价结算初稿编制时间为2013年4月，证明当时工程尚未完工，天香园林公司主张的工程竣工时间2010年7月3日仅是对部分工程的验收。一审法院认为：1、双方于2010年7月3日对涉案工程进行竣工验收，工程竣工验收报告中载明的工程基本情况与建设工程施工合同及补充合同中约定的工程范围基本吻合，双方办理验收手续时未区分已验收的部分及未验收部分，且在天香园林公司施工完成并退场后至本案诉讼，双方未就铭基置业公司主张的未验收部分办理验收手续或其他任何交接手续，故一审法院对铭基置业公司部分验收的抗辩不予采信。虽然竣工验收后，天香园林公司仍进行部分施工，但根据铭基置业公司提交的施工联系单反映，均为施工合同约定范围外的增加工程量，不排除在竣工验收后铭基置业公司要求天香园林公司增加施工的情形，与天香园林公司主张的竣工验收时间并不冲突，故一审法院认定涉案工程的整体竣工验收时间为2010年7月3日。2、天香园林公司主张的起算时间为2011年10月20日，即苏州天诚建设咨询事务所有限公司出具工程造价报告书初稿的时间，但天香园林公司提交的证据为复印件，且无其他证据印证，故一审法院不予采信。3、天香园林公司提交的涉案工程中苏堤西侧-绿化的投标总价及初审决算造价复印件的编制时间为2013年4月14日，根据天香园林公司自认可知，截止2013年4月14日前，铭基置业公司无法与天香园林公司就整体涉案工程完成审价结算，责任应在天香园林公司，相应损失应由天香园林公司自行负担。天香园林公司也未提供证据证实就整体涉案工程在诉讼前向铭基置业公司主张结算，故一审法院根据公平原则，认定天香园林公司主张的逾期付款损失应以铭基置业公司实际结欠工程款为基数，自天香园林公司起诉主张之日即2013年7月26日起算。综上，一审法院认为：天香园林公司与铭基置业公司之间的建设工程施工合同关系合法有效，天香园林公司施工完毕并经双方竣工验收合格，铭基置业公司理应及时与天香园林公司进行结算，并支付相应工程款。一审法院认定经司法鉴定确定涉案工程结算价款为12771926.21元，扣除铭基置业公司已支付的9526813元，尚结欠工程款3245113.21元，拖欠不付，实属不当，故一审法院对天香园林公司要求铭基置业公司支付工程款3245113.21元的诉讼请求，予以支持，同时铭基置业公司应支付天香园林公司自2013年7月26日起至实际付款之日止按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算的逾期付款利息。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六条、第六十条、第一百零七条、第二百六十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、苏州铭基置业有限公司于判决生效之日起十日内给付杭州天香园林股份有限公司工程款3245113.21元，同时支付相应逾期付款利息（以3245113.21元为基数，自2013年7月26日起至实际付款之日止，按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算）。二、驳回杭州天香园林股份有限公司的其他诉讼请求。案件受理费50398元，由杭州天香园林股份有限公司负担17637元，由苏州铭基置业有限公司负担32761元，苏州铭基置业有限公司负担之数于判决生效之日起十日内直接给付杭州天香园林股份有限公司，杭州天香园林股份有限公司已预交的诉讼费用一审法院不再退还。鉴定费140588元（已由杭州天香园林股份有限公司支付），由杭州天香园林股份有限公司负担70294元，由苏州铭基置业有限公司负担70294元，苏州铭基置业有限公司负担之数于判决生效之日起十日内直接给付杭州天香园林股份有限公司。二审经审理查明的事实与原审法院一致。二审中，铭基置业公司提供了天香园林公司报送给铭基置业公司、吴江新世纪工程项目管理咨询有限公司的编号为29号的施工联系单，内容为根据贵方有关领导的要求，临沪大道二期已施工完毕绿化区域，因政府需对道路进行扩建，现会同建设单位、监理单位等对已种植苗木进行现场核实，具体数据详见附件。天香园林公司在施工联系单上签字盖章，日期为2008年10月18日；吴江新世纪工程项目管理咨询有限公司在联系单上签字盖章，并注明经三方现场核对与设计图苗木一致，请业主进行审核审计，日期为2008年12月18日；铭基置业公司在联系单上签字盖章，并注明第一次终止苗木清单，由三方现场核实数量属实，日期为2008年12月18日。二审另查明，天香园林公司于2008年10月25日向铭基置业公司、吴江新世纪工程项目管理咨询有限公司报送编号为25号的施工联系单，内容为2008年10月24日会同建设单位、监理公司等，对本工程二期临沪大道边道路调整后的自然地面高程进行测量，具体测量部位及数据见附件和附图。铭基置业公司在联系单上签字盖章，并注明由汾湖开发区道路拓宽将原施工好绿化拆除推平后，第二次要求我公司对临沪大道重新设计种植绿化，测得原始地坪标高，三方现场测量数据属实，日期为2008年12月18日。本院认为，天香园林公司与铭基置业公司之间的建设工程施工合同关系合法有效，双方应按照合同履行各自的义务。铭基置业公司上诉认为临沪大道二期靠近道路部分已完成苗木是由天香园林公司移植在小区内而非因道路改造被部分拆除，但铭基置业公司未提供相应的施工联系单，且在2008年10月25日天香园林公司报送的编号为25号的施工联系单中，铭基置业公司注明“由汾湖开发区道路拓宽将原施工好绿化拆除推平”，该注明亦表明涉案争议的已完成苗木是被拆除推平，故本院对铭基置业公司该上诉主张不予采信。至于违约金的起算时间，虽因天香园林公司原因，截止2013年4月14日前铭基置业公司无法与天香园林公司就整体涉案工程完成审价结算，但涉案工程早在2010年7月3日已竣工验收，一审法院依据公平原则认定以天香园林公司起诉时间作为违约金起算时间并无不当。综上所述，铭基置业公司的上诉请求依据不足，应予驳回，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一审案件受理费50398元，财产保全费5000元，合计55398元，由杭州天香园林股份有限公司负担19387元，由苏州铭基置业有限公司负担36011元，苏州铭基置业有限公司负担之数于判决生效之日起十日内直接给付杭州天香园林股份有限公司，杭州天香园林股份有限公司已预交的诉讼费用一审法院不再退还。鉴定费140588元（已由杭州天香园林股份有限公司支付），由杭州天香园林股份有限公司负担70294元，由苏州铭基置业有限公司负担70294元，苏州铭基置业有限公司负担之数于判决生效之日起十日内直接给付杭州天香园林股份有限公司。二审案件受理费50398元，由上诉人苏州铭基置业有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 顾 平审 判 员 陈 斌代理审判员 柳 璐二〇一六年十月十七日书 记 员 韩泽滔