广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）粤01民终2313号上诉人(原审原告、反诉被告）：黄永正，住广州市天河区。委托代理人：李洪波，广东智洋律师事务所律师。委托代理人：陈浩强，广东智洋律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：刘日辉，住广东省五华县。委托代理人：郭明，广东鸿开律师事务所律师。委托代理人：方凤珠，广东鸿开律师事务所实习律师。上诉人黄永正因与被上诉人刘日辉承包经营合同纠纷一案，不服广州市天河区人民法院(2014)穗天法民二初字第4663号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院经审理查明，2011年8月20日，黄永正（乙方）与广州天河区鸿港酒店（甲方）签订《协议书》一份，约定乙方买断甲方二楼的棋牌、沐足项目进行承包经营。2011年10月25日，黄永正（甲方）与刘日辉（乙方）签订《协议书》一份，约定甲方将天河区桃园路鸿港休闲中心二楼主楼、附楼（棋牌室18间、沐足房20间、杂物房2间、厨房1间共计41间）给乙方承包经营。承包期为2011年11月15日至2015年11月15日。关于租金，2011年11月15日至2012年11月15日为每月8万元，2012年11月15日至2014年11月15日为每月9.5万元，2014年11月15日至2015年11月15日为每月10万元。上述协议签订后，黄永正依约将上述场地交付刘日辉经营。2012年10月31日，黄永正（甲方）与刘日辉（乙方）签订《补充协议》一份，约定甲乙双方同意在2011年10月25日签订的承包经营合同条款继续有效的原则下签订本协议。甲方根据乙方要求同意乙方从2012年11月1日起至2013年11月30日止，无论经营状况好坏，每月确保向甲方缴交税后利润保底承包经营费20000元，并在此基础上从乙方当月经营收入超过15万元的，超出部分金额的15%收取承包经营费（税后利润），当月经营收入超过20万元的，超出部分金额的20%收取承包经营费（税后利润），当月经营收入超过25万元的，超出部分金额的25%收取承包经营费（税后利润），总计以4.8万元为限。原合同规定乙方每月向甲方缴交8万元（含当月房租3.2万元）承包经营费暂停执行以支持乙方搞好经营，但乙方在在承包期内按房东鸿港酒店的要求按时缴交场地租金。承包经营费收缴方式为乙方同意甲方派一名管理人员（乙方负责提供食宿）每天从乙方经营收入中收取1000元保底经营承包费，当月营业收入超过15万元时按当天营业总额15%收缴承包费。甲方管理人员有权核查乙方每天的经营收入，乙方必须积极配合不得刁难，不得隐瞒营业收入，与乙方人员不配合导致本协议不能完全执行，甲方有权单方面终止本协议，恢复执行原甲乙双方承包经营协议全部条款。乙方从2013年12月1日起按甲乙双方2011年10月25日签订的协议第一条租金条款规定执行（即从2013年12月起每月乙方向甲方剔除房租3.2万元，缴纳经营承包费4.8万元，租金经营承包费从2014年12月1号开始递增）。乙方已经结清2012年1月至10月的承包经营费，甲方同意拿出2.5万元购买麻将机给乙方使用。如乙方经营困难，可选择放弃承包经营，乙方放弃承包经营时，应结清租金、水电费、管理费、员工工资等所有欠费，并将经营场地和设备完整交给甲方，放弃所有权益，甲方同意不再追究乙方所欠承包费的经济责任，否则甲方有权按照甲乙双方2011年10月25日签订承包经营协议，追缴以前乙方拖欠甲方的全部承包经营费等。上述协议签订后，刘日辉于2011年8月8日向黄永正交纳押金200000元。后因刘日辉拖欠2013年12月1日至2014年6月5日期间的承包费，黄永正向广州市天河区人民法院提起诉讼[案号（2014）穗天法民二初字第2459号]，该案依法认定，补充协议并未约定刘日辉享有合同的单方解除权利，且合同解除还应解决诸多相关经济问题，刘日辉在该案中也未提出解除合同的反诉请求……对于合同解除问题，黄永正、刘日辉可协商处理，如协商不成，可循法律途径解决。并于2014年9月17日作出判决，判决刘日辉于判决发生法律效力之日起十日内向黄永正支付2013年12月1日至2014年6月5日的承包费共计276000元及驳回黄永正的其他诉讼请求，案件现已发生法律效力。因刘日辉的承包费只付至2014年6月5日止，之后的承包费至今未付，故黄永正提起本案主张。刘日辉认为（2014）穗天法民二初字第2459号已判决刘日辉支付承包费至2014年6月5日止，刘日辉以书面告知形式与黄永正终止承包合同关系，故无须向黄永正再支付承包费。对此，刘日辉提交了解除协议通知书、邮政快递专递单妥投通知。黄永正对解除合同不予认可。原审庭审中，刘日辉确认在2014年9月17日法院作出（（2014）穗天法民二初字第2459号判决后只是口头向黄永正提出解除承包经营关系，而黄永正一直未予接收场地，刘日辉于2015年1月15日最后一次向鸿港休闲中心结清租金、水电费及管理费并停业。对此，刘日辉提交了广州市天河区鸿港酒店的证明，证明“鸿港沐足棋牌”于2015年1月15日已停业关门，确认已收取2014年12月所欠的电费13058元，水费1120元，2015年1月1日至15日铺租17920元，电费7371元，水费642元，2015年1月1日至1月15日外保费其他管理费1800元，合计41911元。另，对于（2014）穗天法民二初字第2459号的判项，刘日辉一直至2014年12月才履行完毕，现黄永正要求刘日辉支付自欠款之日起至起诉日止的滞纳金。黄永正向原审法院起诉请求判令：1.刘日辉支付黄永正2014年6月6日至2015年2月5日的承包经营费（不含酒店租金）暂计至起诉之日为408180元；2.刘日辉支付黄永正2013年12月份暂计至2015年2月份的滞纳金367032元，判决至实际清付之日止；3.刘日辉支付黄永正2015年1月16日至2015年2月5日期间的房租23900元及其他分摊费用暂计为5000元，合计28900元，法院判决时应计算至实际付清之日；4.刘日辉承担本案诉讼费。刘日辉提出反诉请求判令：1.确认刘日辉与黄永正签订的《协议书》及《补充协议》已于2014年5月10日解除；2.黄永正向某辉返还押金20万元；3.黄永正向某辉支付垫付租金224000元（2014年6月计算至2015年1月份共计7个月）；4.黄永正向某辉垫付水电费、管理费23991元；5.黄永正赔偿看守员工工资132000元（暂计从2014年5月起至2015年3月，要求支付至黄永正接收租赁物为止），合计579991元；6.本案诉讼费由黄永正承担。原审法院认为：黄永正、刘日辉达成协议，刘日辉承包鸿港休闲中心后，向黄永正支付承包费用。黄永正、刘日辉之间的承包经营合同关系成立有效，均应按协议履行各自义务。关于双方承包关系的解除问题，原审法院认为，根据刘日辉在2014年6月5日关于（2014）穗天法民二初字第2459号案庭审中关于多次明确提到已经解除承包关系的陈述，可视为刘日辉于庭审当日已向黄永正发出解除合同的意思表示，该意思表示已记录在案，视为已送达至黄永正。而根据双方《补充协议》关于“如刘日辉经营困难，可选择放弃承包经营，乙方放弃承包经营时，应结清租金、水电费、管理费、员工工资等所有欠费，并将经营场地和设备完整交给黄永正”的约定，刘日辉并未能提供该时间段已清结所欠费用及将经营场地和设备完整交给黄永正的相关证据，故刘日辉主张双方于2014年6月5日解除承包关系的条件不成就，原审法院不予采信。现刘日辉提供了其于2015年1月15日向广州市天河区鸿港酒店结清租金、水电费、管理费等欠费的证明，黄永正亦予确认刘日辉于2015年1月15日开始停业，故原审法院认定黄永正.刘日辉的《协议书》及《补充协议》于2015年1月15日正式解除。对于刘日辉于2015年1月15日前所欠黄永正的承包费，理应向黄永正支付。刘日辉拒不支付已构成违约，理应承担违约责任。根据黄永正.刘日辉签订的《补充协议》已经明确约定承包费应按每月48000元缴纳。故原审法院根据查明的事实，判令刘日辉应向黄永正支付2014年6月6日至2015年1月15日的承包费共计351980元【共计7个月加10日，承包费应为48000元×（7+10/30）=351980元】。关于滞纳金的问题，（2014）穗天法民二初字第2459号已确认刘日辉自2013年12月1日起至2014年6月5日拖欠黄永正承包费，但根据双方所签订的协议，承包费是每月支付的，但双方并没有对逾期支付承包费的违约金作出约定，故黄永正主张违约金应自其主张权利之日起开始计算，并按中国人民银行同期贷款利率分段计付，因为双方约定是每月支付承包金，即刘日辉须于当月月底前支付承包费，故利息应自未付款的下月1日起开始计算。具体分段计算如下：一、2013年12月21日起至2014年6月6日所欠承包费的利息：1.自2014年4月17日起按172000元计（2013年12月至2014年3月的承包费为172000元）；2.自2014年5月1日起按48000元计（2014年4月承包费）；3.自2014年6月1日起按48000元计（2014年5月承包费）；4.自2014年7月1日起按8000元计（2014年6月1日至2014年6月5日承包费），上述各项均计至2014年10月28日，黄永正主张超出部分，原审法院不予支持，予以驳回。二、2014年6月6日起至2015年1月15日所欠承包费的利息：1.自2014年10月30日起按144000元计（2014年6月6日起至2014年9月30日承包费）；2.自2014年11月1日起按48000元计（2014年10月承包费）；3.2014年12月1日起按48000元计（2014年11月承包费）；4.2015年1月1日起按48000元计（2014年12月承包费）；5.2015年1月16日起按24000元计（2015年1月1日至2015年1月15日承包费），以上各项按中国人民银行同期贷款利率计至判决确定的给付之日止，黄永正主张超出部分，原审法院不予支持，予以驳回。对于刘日辉主张其垫付的租金、水电费、管理费看守员工工资，无事实及法律依据，原审法院依法予以驳回。综上所述，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条第二款、第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：本院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条第二款、第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：一、确认黄永正与刘日辉签订的《协议书》及《补充协议》于2015年1月15日解除；二、刘日辉于判决发生法律效力之日起十日内向黄永正支付2014年6月6日至2015年1月15日的承包费共计351980元及利息（其中自2014年4月17日起按172000元计，自2014年5月1日起按48000元计，自2014年6月1日起按48000元计，自2014年7月1日起按8000元计，上述各项按中国人民银行同期贷款利率均计至2014年10月28日；自2014年10月30日起按144000元计，自2014年11月1日起按48000元计，2014年12月1日起按48000元计，2015年1月1日起按48000元计，2015年1月16日起按24000元计，以上各项按中国人民银行同期贷款利率均计至判决确定的给付之日止）；三、黄永正于判决发生法律效力之日起十日内向刘日辉退还押金200000元；四、驳回黄永正的其他诉讼请求；五、驳回刘日辉的其他诉讼请求。如果未按判决所指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。原审案件受理费9520元，由黄永正负担2940元，由刘日辉负担6580元；案件反诉费4800元，由黄永正负担2000元，刘日辉负担2800元。判后，上诉人黄永正不服原审判决，向本院提起上诉称：（一）原审法院认定事实有误。1.原审法院认定黄永正确认刘日辉在2015年1月15日停业，因而确认黄永正与刘日辉之间的《协议书》和《补充协议》在2015年1月15日解除是错误的，双方并未达到解除合同的条件。2.根据黄永正与刘日辉之间的约定，刘日辉应交给黄永正40万元的押金，但刘日辉至今都没有完全履行。另外，刘日辉长期拒付承包费，根据黄永正与刘日辉之间签订的《协议书》第一条的约定，黄永正有权没收刘日辉所缴纳的押金。3.原审法院计算承包费有误。根据黄永正与刘日辉之间签订的《补充协议》第四条，经营承包费从2014年12月1日开始递增，按黄永正与刘日辉之间签订的《协议书》第一条“2014年11月15日至2015年11月15日租金为每月10万元。”所以从2014年12月1日起扣除房租35840元后，刘日辉还应向黄永正缴纳64160元的承包费，原审法院按48000元每月计算承包费是错误的。4.原审法院计算滞纳金有误。根据黄永正与刘日辉之间签订的《协议书》第一条的约定，刘日辉延付承包费，黄永正有权按5%每日收取滞纳金。（二）原审法院适用法律有误。原审法院依据《合同法》第93条第二款的规定，认定刘日辉有单方解除权是错误的。综上，原审法院认定事实有误，适用法律错误，黄永正上诉请求：1.撤销原审判决第一项和第三项，改判驳回刘日辉的全部诉讼请求。2.撤销原审判决第二项，改判刘日辉支付黄永正2014年6月6日至2015年7月15日期间的承包费761200元（2014年6月6日到2014年11月30日期间按每月48000元计算为280000元，2014年12月1日到2015年7月15日按每月64160元计算为481200元）及滞纳金60000元（按中国人民银行同期贷款利率四倍分月分段计算）。3.撤销原审判决第四项，改判刘日辉支付黄永正从2015年1月16日至2015年7月15日期间的房租215040元,每月按35840元计算，以上总计1036240元。4.判令刘日辉承担本案一审、二审诉讼费用。被上诉人刘日辉答辩称：黄永正上诉理由不成立，应予驳回。原审判决正确，应予维持。本院经审理查明，2015年1月8日，公安机关在广州天河区鸿港酒店二楼的沐足休闲中心内查获卖淫嫖娼人员。广州市公安局天河区分局于2015年1月16日作出行政处罚决定，认定该沐足休闲中心对在沐足休闲中心内的卖淫、嫖娼活动放任不管，责令广州天河区鸿港酒店经营管理的沐足休闲中心停业整顿六个月，并处罚款一万元。该沐足休闲中心自2015年1月17日至2015年7月16日止未对外经营。其他事实与原审查明事实一致，本院予以确认。本院认为：黄永正、刘日辉达成的承包鸿港休闲中心的协议，是当事人的真实意思表示，合同内容未违反法律强制性规定，合法有效。合同双方应按合同的约定履行义务。经过审理，黄永正、刘日辉在本案二审期间的争议焦点为：一、黄永正、刘日辉之间的承包合同关系何时解除；二、刘日辉对鸿港休闲中心从合同解除之日起至2015年7月15日的损失是否应当承担责任；三、黄永正是否应向某辉退还押金200000元；四、原审判决计算承包费及滞纳金的标准是否错误。关于争议焦点一。根据涉案合同的约定，刘日辉的承包期自2011年11月15日至2015年11月15日止。刘日辉主张其已经向黄永正提出解除承包关系的要求，黄永正则认为刘日辉未向其提出解除承包关系的主张。根据已经发生法律效力的广州市天河区人民法院（2014）穗天法民二初字第2459号民事判决的认定，刘日辉于2014年6月5日在该案审理期间向黄永正发出解除承包关系的意思表示，该事实足以认定。在本案中，刘日辉与黄永正对该鸿港休闲中心从2015年1月15日开始停业的事实均无异议，刘日辉亦于同日向广州市天河区鸿港酒店结清了租金、水电费、管理费等费用。可见，刘日辉在此时实际已经停止对鸿港休闲中心场所的占用。因此，原审法院确认本案所涉《协议书》及《补充协议》于2015年1月15日正式解除的判决并无不当，本院予以维持。关于争议焦点二。如上所述，黄永正、刘日辉之间的承包合同关系于2015年1月15日解除，黄永正主张刘日辉支付2015年1月15日后的承包费及滞纳金无法律依据，本院不予支持。原审法院判决刘日辉于判决发生法律效力之日起十日内向黄永正支付2014年6月6日至2015年1月15日的承包费及利息并无不当。关于黄永正上诉请求刘日辉支付从2015年1月16日至2015年7月15日期间的房租的问题。根据已经查明的事实，鸿港休闲中心于2015年1月8日因违反行政法规被公安机关查封，广州市公安局天河区分局于2015年1月16日作出行政处罚决定，处以停业整顿六个月的行政处罚。黄永正主张刘日辉支付其在该行政处罚期间（即2015年1月16日至2015年7月15日期间）的房租损失，而在原审期间刘日辉则主张黄永正支付其垫付的部分房租，因双方均未就其主张提供证据予以证明，故原审法院驳回双方该项诉讼请求并无不当，本院依法予以维持。关于争议焦点三。首先，黄永正在原审诉讼请求中并未提出没收该押金的主张；其次，涉案《协议书》中虽然有“拖欠租金时间超过10天以上，甲方有权停水停电，终止合同，没收押金，作清场处理”的约定，但该押金并不属于法律规定的定金性质，合同终止后已缴付的押金应当予以返还。因此，黄永正上诉请求没收该押金无法律依据，原审法院判令黄永正向刘日辉退还该押金并无不当，本院依法予以维持。关于争议焦点四。根据黄永正与刘日辉之间签订的《补充协议》第四条“乙方从2013年12月1号起按甲乙双方2011年10月25日签订的协议第一条租金条款规定执行【即从2013年12月起每月乙方向甲方剔除房租3.2万元，缴纳经营承包费4.8万元，租金经营承包费从2014年12月1日开始递增】”、2011年10月25日《协议书》第一条“……2014年11月15日至2015年11月15日租金为每月10万元……”以及广州天河鸿港酒店与黄永正签订的《协议书》第三条“协议签订后至2012年12月31日，每月租金3.2万元，从2013年1月1日始租金递增12%，此后每三年在前三年基础上递增12%至期满”的约定，刘日辉的经营承包费从2014年12月1日起扣除房租35840元后的承包费应为64160元，原审判决认定2014年12月1日后按48000元计算每月的承包费及利息错误，本院依法予以纠正。因此，刘日辉应向黄永正支付2014年6月6日至2015年1月15日的承包费共373547元（共计7个月加10日，承包费应为48000元×6＋64160元+64160元×10/30=373547元）。关于上述承包费的利息计算问题，原审法院调整为按中国人民银行同期贷款利率计算并无不当，本院依法予以维持。综上所述，原审判决部分事实认定错误，本院依法予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、维持广州市天河区人民法院(2014)穗天法民二初字第4663号民事判决第一、三、五项；二、撤销广州市天河区人民法院(2014)穗天法民二初字第4663号民事判决第四项判决；三、变更广州市天河区人民法院(2014)穗天法民二初字第4663号民事判决第二项判决为：刘日辉于本判决发生法律效力之日起十日内向黄永正支付2014年6月6日至2015年1月15日的承包费共计373547元及利息（利息自2014年10月30日起按144000元计，自2014年11月1日起按48000元计，2014年12月1日起按64160元计，2015年1月1日起按64160元计，2015年1月16日起按32080元计，以上各项按中国人民银行同期贷款利率均计至本判决确定的给付之日止）；四、驳回黄永正的其他诉讼请求。一审案件本诉受理费9520元，由黄永正负担2855元，由刘日辉负担6665元；反诉受理费4800元，由黄永正负担2000元，刘日辉负担2800元。二审案件受理费14126元，由黄永正负担8673元，刘日辉负担5453元。本判决为终审判决。审判长 张 妍审判员 宁建文审判员 谢江武二〇一六年十月十四日书记员 李 佳何浩