山东省潍坊市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)鲁07民终2467号上诉人（原审被告、反诉原告）：潍坊瑞嘉置业有限公司。法定代表人：栗瑞林。委托诉讼代理人：孙洪涛，山东潍滨律师事务所律师。委托诉讼代理人：王丽丽，山东潍滨律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：潍坊人和居房地产营销策划有限公司。法定代表人：于学义。委托诉讼代理人:郝义华,山东求是和信律师事务所律师。上诉人潍坊瑞嘉置业有限公司(以下简称瑞嘉公司)因与被上诉人潍坊人和居房地产营销策划有限公司(以下简称人和居公司)委托合同纠纷一案，人和居公司于2013年12月16日诉至山东省潍坊市潍城区人民法院，一审法院于2015年1月22日作出（2014）潍城商初字第1号民事判决，瑞嘉公司不服，提起上诉。二审法院经审理于2015年8月3日作出（2015）潍商终字第246号民事裁定书，撤销一审判决，发回重审。一审法院依法另行组成合议庭于2016年1月5日作出(2015)潍城商重字第8号民事判决，瑞嘉公司仍不服，再次向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理。上诉人瑞嘉公司的委托代理人王洪涛、王丽丽，被上诉人人和居公司的委托代理人郝义华参加了诉讼。本案现已审理终结。瑞嘉公司上诉请求：撤销一审判决第二、三、四项，改判人和居公司支付瑞嘉公司违约金50万元，一、二审诉讼费用由人和居公司承担。事实和理由：1.关于本诉部分，一审判决瑞嘉公司支付人和居公司保证金100万元、代理销售佣金399221.43元、承担违约金没有事实与法律依据；人和居公司在销售期限未达到3个月的情况下自行撤离售楼处，在合同有效期内没有一套房产达到销售成交的条件，也未达到50%的销售率，根据双方合同约定，100万元的保证金应予扣留，不应返还。2.关于代理销售佣金部分，瑞嘉公司一审中未认可人和居公司销售37套、外销团队致远和公司销售41套，一审2015年1月8日开庭审理中，瑞嘉公司的代理人错误的将有意向购买房屋的客户名单提交一审法院，该名单中的客户均是在2013年12月3日之后与瑞嘉公司签订的合同，瑞嘉公司与人和居公司的委托销售合同已于2013年11月12日解除，人和居公司在合同有效期内没有一套房屋销售成交。3.关于违约金部分，双方2013年7月1日的委托代理合同解除原因，是2013年11月14日人和居公司在双方协商未果的情况下，组织社会闲散人员到售楼处打砸导致的，人和居公司以其行为表示不再履行合同，合同解除是人和居公司违约造成的，瑞嘉公司不应承担任何责任；违约金应当以实际损失为基础，人和居公司的实际损失计算方法应为银行同期存款利率的1.3倍，一审判决瑞嘉公司按银行同期贷款利率2.5倍支付违约金违反法律规定；一审采信2014年3月28日潍坊市潍城公安分局西关派出所出具的证明(以下简称潍城公安分局的证明)，该证明中人和居公司负责人谭程与瑞嘉公司副总经理苏岚达成双方解除委托代理合同的口头协议，由此印证双方是协商一致解除合同，瑞嘉公司不存在违约的问题。4.关于反诉部分，人和居公司于2013年11月14日撤离售楼处，并组织社会闲散人员到售楼处打砸，影响了瑞嘉公司的社会形象，人和居公司以自己的行为表示不再履行合同，瑞嘉公司为避免损失扩大，于2013年11月25日向人和居公司送达解除合同通知；根据委托代理合同约定，人和居公司在委托期内不按合同约定内容执行造成违约或单方终止合同，应当支付瑞嘉公司违约金50万元，一审法院驳回瑞嘉公司的反诉请求错误。综上，一审法院认定事实不清，适用法律错误，请二审法院查明事实，依法予以改判。人和居公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求二审法院驳回上诉，维持原判。理由如下：瑞嘉公司的上诉请求是否成立最终归结于一点，即双方在合同履行过程中何方存在违约行为。1.瑞嘉公司在委托代理合同履行期间，无视双方合同明文约定，无视人和居公司实际缴纳瑞景嘉苑1-11号楼独家销售权保证金100万元的事实，未经房源唯一代理销售商人和居公司许可，擅自引进致远和公司外销团队进行涉案楼盘销售房屋41套，并向法庭提交了销售名单，瑞嘉公司视双方合同约定如戏言，根本无诚信可言。2.瑞嘉公司在合同中承诺2013年8月20日前取得涉案楼盘预售许可，对预售和销售的合法性负责，并承诺于2013年9月7日正式开盘，但实际上瑞嘉公司是在2013年9月24日才取得预售许可，截止到2013年11月12日瑞嘉公司向人和居公司发出电子邮件提出解除合同，瑞嘉公司也未走开盘程序，瑞嘉公司的上述两项义务是保障和促进人和居公司有效销售的先合同义务，瑞嘉公司先合同义务违约，直接影响人和居公司对外销售。3.一审认定双方委托销售合同实际开始期间为取得预售许可的2013年9月24日，瑞嘉公司于2013年11月25日发出解除合同通知时，3个月的预定销售指标的销售期限尚未届满，此时人和居已合计销售房屋113套，完成预定指标的72%，人和居在履行合同中无过错，也未给瑞嘉公司造成任何损失，瑞嘉公司恶意解除合同严重违约。4.一审认定的违约金数额过低，根据双方约定，合同解除时瑞嘉公司应立即支付代理佣金、返还100万元保证金，但瑞嘉公司不仅恶意解除合同，任意推翻多次认可的事实，还故意拖延纠纷处理时间，给人和居公司造成实际损失、预期利益损失高达600余万元。人和居公司向一审法院起诉请求：判令瑞嘉公司继续履行2013年7月1日签订的委托代理合同、返还100万元保证金、支付713992.93元佣金、支付50万元违约金、由瑞嘉公司承担诉讼费用。事实和理由：2013年7月1日，人和居公司与瑞嘉公司签订委托代理合同，约定由人和居公司销售瑞嘉公司开发的潍坊“瑞景嘉苑”项目1－11号楼。根据合同约定，人和居公司收取的佣金为每单位面积销售成交金额的1.5%，并由瑞嘉公司在每月初的10个工作日内支付上月销售所得佣金。根据委托协议，人和居公司向瑞嘉公司缴纳100万元作为保证金，在一期（8＃、9＃、10＃、11＃）项目开盘后3个月内一期销售率达到70%视为完成一期销售目标，瑞嘉公司在7个工作日内退还人和居公司100万元保证金。至2013年11月25日，人和居公司总计销售113套房屋，销售率为72%，超额完成销售任务。瑞嘉公司不但不按约定返还100万元保证金、不支付销售佣金、恶意解除合同，给人和居公司造成巨大损失。瑞嘉公司一审反诉请求：判令解除双方签订的委托代理合同、人和居公司支付违约金50万元、确认瑞嘉公司解除销售合同通知的效力，诉讼费用由人和居公司负担。事实与理由：人和居公司违反双方销售代理合同，瑞嘉公司于2013年11月25日书面通知人和居公司解除双方签订的销售代理合同。一审法院认定事实：2013年7月1日，人和居公司作为乙方、瑞嘉公司作为甲方，双方签订委托代理合同，约定的主要内容为，“甲方把在潍坊市开发的潍坊瑞景嘉苑项目1－11号楼的策划销售委托乙方代理；甲方须在2013年8月20日前取得预售许可证，9月7日前正式开盘；住宅基本销售佣金为每单位面积销售成交金额的1.5%，销售期内每个月的1日作为上月销售代理佣金的结算日，由乙方提前向甲方申报，甲方须在每个月最初10个工作日内将乙方上月完成销售所得佣金一次性支付给乙方，若甲方超过规定付款期一个月后仍未付款，则视作违约；销售任务、佣金结算认定，客户签订商品房买卖合同等并交纳首期款，备齐个人按揭资料待银行审查征信合格后视为销售成交，客户交纳大定金视为完成销售任务；委托代理期间，本项目房源销售权归乙方所有。乙方向甲方交纳项目代理保证金100万元；项目一期（8＃9＃10＃11＃住宅楼）开盘后3个月内一期销售率达到70%，视为完成一期销售目标，甲方在7个工作日内退还乙方100万元保证金；如乙方在开盘后三个月内一期销售率能达到50%以上，而未达到70%，则甲方扣除乙方保证金50万元；如乙方在开盘后三个月内一期销售率未达到50%，则甲方扣除乙方保证金100万元，并解除销售合同；如在委托期内甲方不按本合同约定的内容执行而造成违约的或单方面终止本合同，则甲方应即时结清并支付乙方所有的销售佣金，并支付乙方违约金50万元；乙方在委托期内不按本合同约定的内容执行而造成违约的或单方面终止本合同，应支付甲方违约金50万元”。上述合同签订后，人和居公司交付瑞嘉公司100万元保证金。2013年9月24日，瑞嘉公司取得房屋预售许可证。2013年11月12日，瑞嘉公司给人和居公司发送电子邮件一封，内容为“补充协议，潍坊瑞景嘉苑项目一期的销售未达到甲乙双方预期，经双方协商，终止销售代理合同，甲方退还乙方保证金，乙方成交房源按合同约定，达成结佣条件后在7日内结算，外销团队成交的房源，乙方按1%计提，达到结佣条件后在7日内结算”。2014年3月28日，潍城公安分局出具证明一份，载明，2013年11月14日，瑞嘉公司经理刘军委报警称人和居公司为讨要售楼款，纠集员工及社会闲杂人员在瑞嘉公司售楼处打横幅，将客户及瑞嘉公司人员赶出售楼处；警方经调查，瑞嘉公司报案情况属实，事件系因人和居公司代理销售瑞景嘉苑楼盘，瑞嘉公司未结清销售佣金引起；在派出所里，人和居公司负责人与瑞嘉公司副总经理达成了口头协议，双方解除委托代理合同，截止至人和居公司自动撤离之日，人和居公司自行销售的房屋按合同约定的1.5%计算佣金；截至2013年11月14日，按三方原约定的由致远和公司销售的40余套按1%计算佣金，瑞嘉公司不再追究人和居公司人员扰乱其正常运营的责任，人和居公司的人员当日撤离售楼处；西关派出所对谭程及其纠集的社会青年进行了训诫。2013年11月25日，瑞嘉公司向人和居公司送达解除委托代理合同通知书，载明“2013年7月1日，你公司与我公司签订委托代理合同，代理销售我公司瑞景嘉苑项目的部分楼盘，合同开始履行后，虽然我公司多次催促，你公司代理销售情况一直没有起色，你公司不但不认真进行整改，反而于2013年11月14日上午带领社会闲杂人员到我公司瑞景嘉苑售楼处闹事，你公司行为严重影响了我公司的正常经营，损害了我公司的声誉，造成了我公司各项损失人民币50万元；你公司上述行为已构成严重违约，双方已无法继续履行合同，为此我公司郑重通知你公司，1.自2013年11月25日起解除和你公司于2013年7月1日签订的销售代理合同；2.接到本通知三日内赔偿我公司全部损失，否则我公司将依法维护自身权益”。潍城公证处对上述解除合同通知的送达过程进行了公证。在本案一审2015年1月8日第三次开庭审理中，瑞嘉公司对人和居公司销售状况的陈述为：人和居公司确实卖出去37套房子，房屋价款为15818540元，按1.5%计算佣金；人和居公司介绍的外销团队致远和公司销售了41套房产，房款为16194333元，按1%给人和居提取佣金。该次开庭由瑞嘉公司代理人杨秋兰、苏岚共同陈述并在庭审笔录上签字确认。苏岚为瑞嘉公司副总经理。一审认定的上述事实，有委托代理合同、转账凭证、预售许可证、电子邮件补充协议、潍城公安分局的证明、解除委托代理合同通知书、公证书、当事人陈述等在案为凭。一审法院认为，关于人和居公司与瑞嘉公司签订的委托代理合同的解除，根据瑞嘉公司给人和居公司的电子邮件，第一次做出解除合同意思表示的为瑞嘉公司一方，该意思表示于2013年11月12日到达人和居公司。根据合同法的规定，委托合同的双方当事人可以随时解除合同，合同自通知到达对方时解除。人和居公司与瑞嘉公司签订的委托代理合同已于2013年11月12日解除。关于人和居公司销售房屋的数量及销售佣金数额，潍城公安分局依职权做出的证明，属于国家机关依职权制作的公文。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十七条，该证据效力级别较高，在没有相反证据足以推翻的情况下，人和居公司的单方否认不能推翻该证据载明的事实。潍城公安分局的证明载明“人和居公司负责人谭程与瑞嘉公司副总经理苏岚达成了口头协议，双方解除委托代理合同，截止至人和居公司自动撤离之日，人和居公司自行销售的房屋按合同约定的1.5%计算佣金；截止2013年11月14日，按三方原约定的由致远和公司销售的40余套按1%计算佣金，瑞嘉公司不再追究人和居公司人员扰乱其正常运营的责任”。上述口头协议应视为人和居公司与瑞嘉公司就委托代理合同佣金结算部分所达成的补充协议。在一审中，瑞嘉公司陈述，人和居公司销售了37套房屋，佣金按1.5%计提；外销团队致远和公司销售了41套，佣金按1%计提。该陈述与瑞嘉公司给人和居公司的电子邮件、潍城公安分局的证明中关于人和居公司销售佣金结算内容一致，形成完整证据链，可以认定人和居应提佣金为15818540*1.5%+16194333*1%=399221.43元。关于瑞嘉公司辩称一审中双方代理人郭良森与杨秋兰系同一律师事务所，杨秋兰所做的不利陈述不能成立的问题，瑞嘉公司在原审中关于佣金结算的陈述，系杨秋兰与瑞嘉公司副经理苏岚共同做出，而非杨秋兰单方做出，苏岚也在庭审笔录上予以签字确认，该陈述与瑞嘉公司给人和居公司的电子邮件、潍城公安分局的证明的内容能够相互印证，在没有相反证据足以推翻的情况下，瑞嘉公司单方否认不能推翻。关于保证金，瑞嘉公司没有扣留保证金的理由，应全额返还给人和居。关于违约金，根据委托代理合同约定，评估销售业绩达标与否的时间应为开盘后三个月。瑞嘉公司于2013年9月24日取得预售许可证，人和居公司的销售期限应从2013年9月24日开始计算，评估人和居公司销售业绩达标与否应在2013年12月24日。瑞嘉公司在2013年11月12日提出解除合同，此时人和居公司销售尚未满三个月，瑞嘉公司违反合同约定单方解约，由此引发瑞嘉公司与人和居公司后续一系列矛盾，瑞嘉公司应支付人和居违约金。关于违约金的计算数额，委托代理合同约定过高，综合考虑以下因素予以调整，1.人和居公司的实际损失；2.双方在合同履行过程中依各自的过错所应承担的责任，人和居公司在庭审中所述其损失，未有证据予以佐证，不予采信；人和居公司的实际损失为100万元保证金及399221.43元佣金的利息，利息最高计算标准为中国人民银行同期贷款利率的4倍，本案由于人和居公司不恰当讨要薪酬的行为，扰乱了瑞嘉公司运营秩序，对双方矛盾的激化亦有过错，应当承担部分责任；本着公平和诚信原则，确定利息损失暨违约金的计算比例为自合同解除之日按中国人民银行同期贷款利率的2.5倍计算。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条第二款、第四百零五条、第四百一十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十七条规定，判决：一、人和居公司与瑞嘉公司2013年7月1日签订的委托代理合同于2013年11月12日解除；二、瑞嘉公司退还人和居公司保证金100万元，支付人和居公司佣金399221.43元，合计1399221.43元，于判决生效之日起十日内付清；三、瑞嘉公司支付人和居公司违约金（以1399221.43元为基数，自2013年11月12至判决确定的履行期限届满之日按中国人民银行同期贷款利率的2.5倍计算），于判决生效之日起十日内付清；四、驳回人和居公司的其他诉讼请求、驳回瑞嘉公司的反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费24512元，财产保全费5000元，合计29512元，人和居公司负担3341元，瑞嘉公司负担26171元；反诉案件受理费8800元，减半收取4400元，由瑞嘉公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明事实予以确认。本院认为：上诉人瑞嘉公司与被上诉人人和居公司之间针对潍坊瑞景嘉苑楼盘策划销售事宜签订的委托代理合同，系当事人真实意思的表示，权利义务约定明确，合法有效，对协议的当事人具有法律拘束力，均应依约诚信履行。人和居公司作为受托人应当依约履行受托楼盘策划销售义务，瑞嘉公司作为委托人应当支付约定的销售佣金。二审双方争议的主要焦点问题有三个：(一)关于双方争议的瑞嘉公司应否返还人和居公司100万元保证金、支付3992211.43元销售佣金的问题：根据双方关于“瑞嘉公司单方终止合同，应即时结清销售佣金”的约定，对人和居公司完成的楼盘销售量及人和居公司具有独家销售权但由外销团队的销售量，瑞嘉公司应按2013年11月12日给人和居公司电子邮件、2014年3月28日双方在公安机关达成的口头协议的标准支付销售佣金，根据一审中瑞嘉公司陈述的楼盘销售量，人和居公司销售的37套按价款15818540元的1.5%计算，外销团队致远和公司销售的41套按价款16194333元的1%计算，二者合计销售佣金为3992211.43元，对该部分销售佣金，瑞嘉公司按合同约定应当予以支付。根据双方委托代理合同约定，项目一期(8#9#10#11#住宅楼)开盘后3个月内一期销售率达到70%，视为完成一期销售目标，瑞嘉公司在7个工作日内退还人和居公司100万元保证金；本案双方当事人系委托合同关系，根据法律规定当事人具有单方解除权，但应承担相应的法律后果。双方在合同履行过程中，瑞嘉公司于2013年11月12日以电子邮件的形式通知人和居公司解除委托合同时，双方的委托合同即发生解除的法律后果，潍城公安分局的证明中载明双方协议解除合同的时间在后，系当事人对法律规定理解上的偏差，不具备否定瑞嘉公司2013年11月12日通知解除合同的法律后果，本案中不存在双方协商解除合同的情形。瑞嘉公司通知人和居公司解除合同时，距双方约定的预期销售目标尚不满3个月，不满足判断人和居公司是否完成一期销售目标的条件，双方解除委托合同后，人和居公司支付100万元保证金取得的销售资源已丧失，瑞嘉公司再留置人和居公司的保证金没有法律依据，应当予以全额返还。(二)关于双方争议的瑞嘉公司承担应付款项2.5倍银行同期贷款利率违约金是否过高的问题：根据双方委托合同约定，瑞嘉公司应在每个月初10个工作日内支付人和居公司完成的上月销售佣金。因瑞嘉公司延迟支付销售佣金，导致人和居公司采取不当方式讨薪，但瑞嘉公司仍未支付，构成延迟履行债务，应当赔偿迟延履行期间给权利人造成的损失。根据双方合同约定，瑞嘉公司单方解除合同，应承担50万元的违约金，但自2013年11月12日双方合同解除至2013年12月16日人和居公司提起诉讼的期间仅为1个月，50万元的违约金相当于应付款额年利率420%，构成过高的情形。但对延迟履行支付佣金、返还保证金的法律后果，瑞嘉公司在签订合同时即预见到了，但瑞嘉公司仍延迟支付佣金、返还保证金构成违约，瑞嘉公司的违约行为给人和居公司造成的合同预期履行利益损失或利用该部分款项再交易的损失或融资弥补该部分预期可得利益再交易的损失是客观的，一审根据本案双方纠纷的起因、合同的履行状态，已将违约金降低至应付款项银行同期贷款利率的2.5倍，基本符合本案的具体案情。对瑞嘉公司二审要求再予降低延迟履行违约金的上诉请求，不予支持。(三)关于双方争议的人和居公司应否支付瑞嘉公司50万元违约金的问题：双方合同约定的人和居公司支付瑞嘉公司50万元违约金的条件是人和居公司在开盘后三个月内一期销售率达到50%不足70%或人和居公司在委托期内不按约定履行构成违约或单方面终止本合同，本案中，瑞嘉公司在2013年11月12日即通知人和居公司解除委托合同，此时双方约定的考核销售率不足70%的期限尚未届满，故本案中不存在人和居公司应当支付瑞嘉公司50万元违约金的事由，瑞嘉公司要求人和居公司支付50万元违约金的反诉请求，事实依据缺失，亦没有相应的法律依据，不予支持。综上，瑞嘉公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费33312元，由上诉人潍坊瑞嘉置业有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  路志明审 判 员  李金增代理审判员  郭明明二〇一六年十月二十日书 记 员  周 晗