云南省昆明市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）昆民二终字第1181号上诉人（原审被告）：昆明建方建筑设计有限公司。住所：云南省昆明市盘龙区万宏路**桃园大厦**。法定代表人：徐基斌，该公司董事长。委托代理人：莫崇斌，云南伟欣律师事务所律师，特别授权代理。被上诉人（原审原告）：张生朝，男，1986年8月10日生，汉族，住，住昆明市穿金路云内生活区/div>委托代理人：肖莉娅、孙雪峰，云南春霖律师事务所律师，特别授权代理。上诉人昆明建方建筑设计有限公司因与被上诉人张生朝追索劳动报酬及经济补偿金纠纷一案，不服昆明市盘龙区人民法院（2014）盘法民一初字第324号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案经报请批准延长审理期限，现已审理终结。一审法院经审理确认的本案事实是：原告于2010年6月16日进入被告处工作，被、原告于2011年1月30日签订书面劳动合同，劳动合同期限为2011年1月30日至2012年12月30日。原告的工资为计件工资，即为预支工资加工程结算后的设计费。原、被告于2013年6月20日签订解除劳动关系合同。原告在被告处工作期间先后从被告处支取人民币57000元。因被告未按期支付原告劳动报酬，原告向昆明市盘龙区劳动人事争议仲裁院申请仲裁，要求：一、被告为原告补缴2010年7月16日至2011年1月23日及2013年3个月的社会保险；二、被告支付原告2010年6月16日至2012年9月中旬加班工资20000元；三、被告支付原告解除劳动关系的经济补偿金2个月的工资及50%的赔偿金7200元；四、被告支付原告项目建筑设计费205145.3元。该院作出盘劳人仲字（2014）44号仲裁裁决书，裁决：一、由被告自裁决书生效之日起为原告补办补缴2010年7月16日至2011年1月23日止相关社会保险，费用按国家规定的比例各自承担；二、驳回原告的其他仲裁请求。原告不服该仲裁裁决，诉至一审法院，请求判令：一、被告向原告支付2010年6月至2012年9月的加班工资20000元；二、被告向原告支付解除劳动关系的经济补偿金7200元；三、被告向原告支付计件工资205145.3元；四、本案全部诉讼费用由被告承担。一审法院认为：根据《中华人民共和国劳动法》第十六条之规定，劳动合同是劳动者与用人单位之间确立劳动关系，明确双方权利和义务的协议。因劳动关系的存在并非仅能由书面劳动合同所证明，只要有劳动者已成为用人单位的成员，并为其提供有偿劳动的证据，即可证明劳动关系的存在。本案中，根据原、被告举证质证及双方庭审中的陈述，确认原、被告于2010年6月16月至2013年6月20日存在劳动关系。关于原告要求被告支付2010年6月至2012年9月的加班工资20000元，原、被告建立劳动关系时，约定原告的工资以计件方式进行发放，即完成一定工作任务领取劳动报酬，由此可以看出在完成工作任务的过程中，原告的工作时间由原告自由支配。且原告在主张该请求过程中并未提交相应的证据证明其加班的情况，对原告的该主张，不予支持。关于原告要求被告支付解除劳动关系的经济补偿金7200元的请求，原、被告解除劳动合同，主要因被告未及时支付原告劳动报酬，该情形符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定的用人单位应向劳动者支付经济补偿金的规定，故对原告的该请求予以支持。因原、被告之间约定的劳动报酬领取方式为计件工资，原告根据领取工资的情况主张每月平均工资为3600元，且被告作为用工主体未能提供原告每月领取工资的依据，故根据举证责任倒置的原则，在被告不能举证证明原告月工资的情况下，按原告主张的月工资3600元计算经济补偿金。故原告主张的经济补偿金为3600元×2个月＝7200元，一审法院予以支持。关于原告主张的计件工资的请求，原、被告既然约定了支付劳动报酬的方式，原、被告均应按双方的约定履行。在履行过程中，由于原、被告未订立详细的计算劳动报酬的合同，致使原、被告在各自主张权利过程中形成分歧意见。经审理，因被告一直未提交计算计件工资的依据，根据举证责任的分配，被告应对未提交计算依据承担举证不利的后果。故根据原告提交的证据，确认按总设计价6%提成计算原告的计件工资。原告主张晋宁县新街中学项目总设计费231508.8元，原告应提成13890.5元。师宗县人民医院项目总设计费2111944元，原告应提成126716元。关于被告主张师宗县人民医院有一项设计被退回，因被告所举证据不足以证明该观点，对被告的该主张不予采纳。楚雄天藤化工项目总价521600元，原告应提成49023元。故原告该三项工程提成共计189629.5元。庭审中被告主张原告已从被告处领取91000元，因原告否认，被告未举证证明，对被告的该主张不予支持。原告主张只从被告处领取57000元，且领走的57000元系其他工程的提成已作扣除，不应在本案中扣减。原告的该主张，被告不予认可，因原告未举证证明该款项系其他工程的提成，故对原告的该主张不予采纳，一审法院确认原告从被告处领取的57000元应在提成款中扣除。综上，被告应支付原告提成工资132629.5元（189629.5元－57000元）。据此，一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第十六条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第三十八条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条及《诉讼费用交纳办法》第二十九条之规定，判决：“一、由被告昆明建方建筑设计有限公司于本判决书生效之日起十日内支付原告张生朝经济补偿金人民币7200元；二、由被告昆明建方建筑设计有限公司于本判决书生效之日起十日内支付原告张生朝提成工资人民币132629.5元；三、驳回原告张生朝的其他诉讼请求”。一审判决宣判后，昆明建方建筑设计有限公司不服，向本院提起上诉，请求：一、撤销一审判决，改判驳回被上诉人的全部诉讼请求；二、由被上诉人负担一、二审诉讼费。其上诉的主要事实及理由为：一、上诉人提交的《昆明市用人单位解除（终止）劳动合同证明书》证明2013年6月20日被上诉人系主动申请辞职，没有证据证明属于劳动合同法第46条规定的用人单位应当支付经济补偿金的情形，故上诉人不应支付经济补偿金7200元；二、一审判决上诉人支付被上诉人提成工资132629.5元错误，应当予以纠正。（一）一审法院认定被上诉人的提成工资按照项目总设计费的6%计算没有任何事实及法律依据。（二）按照“谁主张谁举证”的基本原则，本案被上诉人应当对其主张的提成工资承担举证责任，但一审法院却将举证责任分配给了上诉人，并让上诉人承担不利后果是错误的。（三）被上诉人没有履行建筑设计的后续服务，没有及时解决施工过程中的图纸问题，应当扣除相应的设计费用。（四）由于被上诉人工作严重不负责，导致其设计的师宗县人民医院装修施工图未能达到要求，不能进行施工，上诉人只有另行安排其他设计人员重新设计，故本案的师宗县人民医院装修设计费不应计算提成；三、一审法院认定上诉人向被上诉人仅预支工资57000元错误，实际预支工资应为87700元。综上，一审判决认定事实错误，适用法律不当，请求二审法院支持其上诉请求。被上诉人张生朝答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决。针对一审法院认定的法律事实，上诉人提出异议：一、被上诉人在上诉人处工作期间先后支取的工资为87700元，除了一审认定的57000元（实际为57700元）外，还有一笔2012年春节预支的30000元；二、双方解除劳动合同的原因是被上诉人在其他地方找到工作后主动申请辞职，并非一审认定的上诉人未按时支付劳动报酬；三、双方劳动关系解除的时间应为2012年9月，并非一审认定的2013年6月20日。对此，被上诉人认可上述事实异议一，不认可事实异议二、三。本院认为，对双方无异议的事实异议一，本院予以确认，预支的87700元如何处理，本院将在本院认为部分进行论述；对事实异议二，本院亦将在本院认为部分进行论述；对事实异议三，因上诉人提交的《昆明市用人单位解除（终止）劳动合同证明书》载明双方之间的劳动关系于2013年6月20日解除，故一审判决对此认定并无不当，上诉人的该项异议不能成立，本院不予采纳。经二审核实，2013年6月20日，上诉人与被上诉人在《昆明市用人单位解除（终止）劳动合同证明书》上签字、盖章，解除了双方之间的劳动关系。对此，本院予以确认。此外，双方当事人对一审法院认定的其余法律事实均无异议，本院予以确认。二审中，上诉人提交证据：一、工资表3份，欲证明被上诉人支取工资57700元以及2012年春节支取工资30000元的事实，主张从本案确定应支付给被上诉人的计件工资中予以扣除。二、师宗县人民医院迁建项目公租房项目设计图纸13份、医技楼外墙装修图纸原图1份、医技楼外墙装修修改图纸1份，欲证明被上诉人参与了师宗县人民医院项目主体工程及部分附属工程(公租房项目除外)的设计，且被上诉人设计的医技楼外墙装修图纸不合格，导致上诉人安排其他员工重新设计的事实，主张装修设计的计件工资不应支付。经质证，被上诉人对上述证据一的真实性无异议，认可支取过57700元及30000元工资，但认为不应从本案其主张的拖欠计件工资中作扣除；对于上述证据二，被上诉人对真实性均无异议，认可公租房项目没有参与施工图设计，但参与了方案设计和初步设计，并认为其设计的装修图纸未通过和修改的原因与其无关，该部分计件工资仍应当向其支付。本院认为，因被上诉人对上述证据的真实性均无异议，本院予以确认，对上诉人据此提出的主张，本院将在本院认为部分一并论述。被上诉人提交证据：一、晋宁县2011年中心乡镇廉租房-上蒜牛恋项目施工图审查报告补充回复1份，欲证明该项目结算完毕的计件工资20400元，上诉人已支付给被上诉人，且包含在上诉人预支的87700元中的事实。二、晋宁县新街中学项目初步方案设计图纸，欲证明其参与了该项目初步方案设计及施工图设计的事实。三、《师宗县人民医院项目组施工图设计任务书》，欲证明被上诉人是师宗县人民医院项目的项目负责人、专业负责人的事实。经质证，上诉人对上述证据一、二的真实性无异议，但认为不能证明被上诉人的主张，仅认可被上诉人参与了晋宁县新街中学项目初步方案设计，但也不应享有计件工资；对于证据三，上诉人认为系被上诉人单方制作，不予认可。本院认为，对于证据一，因与本案缺乏关联性，本院不予采信；对于证据二，因能证明被上诉人参与了晋宁县新街中学项目初步设计的事实，本院对此予以确认。因上诉人不认可被上诉人参与了该项目施工图的设计工作，且被上诉人也未提交有效证据予以证明，故对被上诉人主张其参与了施工图设计的事实，本院不予确认；对于证据三，从形式上看，无任何单位、个人签字、盖章，从内容上看，也与被上诉人关于设计费单价和专业负责人的陈述不一致，故本院对该证据不予采信。此外，双方当事人对晋宁县2011年中心乡镇廉租房-上蒜牛恋项目已结清计件工资、本案诉争的楚雄天藤化工项目上诉人已预支被上诉人10000元计件工资的事实均无异议，本院予以确认。归纳双方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点是：一、被上诉人主张的三个案涉项目的计件工资应如何认定？二、上诉人是否应支付被上诉人经济补偿金？本院认为：针对争议焦点一，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定：“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果”。本案中，双方对于诉争的楚雄天藤化工项目、师宗县人民医院项目、晋宁县新街中学项目应付给被上诉人计件工资的计算存在争议，且除楚雄天藤化工项目提交了设计任务书外，其他两个项目的设计任务书，上诉人均未提交，故应当承担相应的不利后果，本院将结合被上诉人在一、二审的相关陈述以及提交的证据——本人制作的《六个项目建筑设计费》的相关内容认定本案诉争三个项目的计件工资的金额。第一，楚雄天藤化工项目。双方认可应付专业设计费为33375元（2.5元/平方米×13350平方米），上诉人认为因被上诉人离职后未履行项目后续服务要扣除该费用8%的主张，因无双方约定及法律依据，本院不予支持；项目负责人费用按照双方认可的楚雄天藤化工项目设计任务书的约定计算为15648元（设计合同价521600元×3%），上诉人认为因被上诉人离职后未履行项目后续任务要扣除全部该费用的主张，因无双方约定及法律依据，本院不予支持；又因双方均一致认可上诉人已预支该项目计件工资10000元，故本院确认上诉人应支付被上诉人该项目的计件工资应为39023元（33375元＋15648元－10000元）。第二，师宗县人民医院项目。上诉人对被上诉人计算的主体工程专业设计费39338元无异议，上诉人认为因被上诉人离职后未履行项目后续服务要扣除该费用8%的主张，因无双方约定及法律依据，本院不予支持；附属工程专业设计费计算为6553.5元（2.5元/平方米×2621.4平方米），上诉人认为因被上诉人离职后未履行项目后续服务要扣除该费用8%的主张，因无双方约定及法律依据，本院不予支持；项目负责人费用计算为21119.45元（设计合同价2111944.7元×1%），上诉人认为因被上诉人离职后未履行项目后续任务要扣除全部该费用的主张，因无双方约定及法律依据，本院不予支持；上诉人对被上诉人计算的装修工程内装修专业设计费10150.8元无异议，上诉人认为因被上诉人离职后未履行项目后续服务要扣除该费用8%的主张，因无双方约定及法律依据，本院不予支持；对于外装修专业设计费用，因双方属于按计件发放劳动报酬，上诉人提交的证据能够证明被上诉人制作的该项目的外墙装修图纸不合格，导致上诉人安排其他员工重新设计的事实，故在被上诉人未提交在此种情形下其仍可获得计件工资的证据的情况下，本院认为上诉人主张不应支付该部分工资的理由成立，本院予以支持。故本院确认上诉人应支付被上诉人该项目的计件工资应为77161.75元（39338元＋6553.5元＋21119.45元＋10150.8元）。第三，晋宁县新街中学项目。因上诉人认可被上诉人参与了该项目的初步设计，而被上诉人提交的证据能够证明其参与了该项目初步设计阶段的设计和校对工作，结合被上诉人认可的建设部《民用建筑设计劳动定额》的相关标准，上诉人应付的初步设计阶段设计和校对的计件工资为6782.57元[2.5元/平方米×12057.9平方米×25%×（82%＋8%）]。因上诉人不认可被上诉人参与了该项目的施工图设计，且被上诉人亦未提交证据证明其参与了施工图设计，故对被上诉人主张的该部分费用，本院不予支持。该项目计件工资与仲裁诉争的劳动争议具有不可分性，故一审法院合并审理并无不当，本院对上诉人的该抗辩理由不予支持。第四，双方诉争的87700元预支工资中的57000元，一审判决已作扣除，被上诉人对此未提出上诉，应视为服从一审判决及对自身权利的处分，且一审判决如此处理并未违反法律禁止性规定，亦未损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益，故对一审判决该处理，本院予以维持。鉴于二审中被上诉人认可一审判决认定的该款项实际金额应为57700元，故本院对此予以纠正。关于其余的30000元，被上诉人不同意在本案中扣除，上诉人亦认可双方除本案外还有其他项目计件工资未结算，且未提交证据证明该30000元系预支本案诉争的三个项目的计件工资，故对上诉人主张在本案中扣除该30000元的请求，本院不予支持。综上，上诉人拖欠被上诉人的计件工资共计122967.32元（39023元＋77161.75元＋6782.57元），在扣除预支的工资57700元后，上诉人还应支付被上诉人65267.32元（122967.32元－57700元）。针对争议焦点二，上诉人提交的《昆明市用人单位解除（终止）劳动合同证明书》仅能证明系被上诉人主动解除双方之间的劳动关系，而本案又确认上诉人拖欠被上诉人计件工资，故在上诉人未举证证明被上诉人当时的离职理由属于劳动合同法规定的支付经济补偿金情形之外的情况下，被上诉人主动解除劳动关系并主张经济补偿金符合法律规定，本院予以支持。因上诉人对一审判决的经济补偿金计算标准无异议，且被上诉人对此未提出上诉，故本院对一审判决第一项予以维持。综上，一审判决认定事实基本清楚，但对被上诉人主张的计件工资处理不当，本院予以改判；上诉人的上诉请求和理由有事实及法律依据的部分，本院予以支持，其余部分，本院予以驳回。据此，依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项及《诉讼费用交纳办法》第二十九条、第三十条之规定，判决如下：一、维持昆明市盘龙区人民法院（2014）盘法民一初字第324号民事判决第一项，即：“一、由被告昆明建方建筑设计有限公司于本判决书生效之日起十日内支付原告张生朝经济补偿金人民币7200元”；二、撤销昆明市盘龙区人民法院（2014）盘法民一初字第324号民事判决第二、三项，即：“二、由被告昆明建方建筑设计有限公司于本判决书生效之日起十日内支付原告张生朝提成工资人民币132629.5元；三、驳回原告张生朝的其他诉讼请求”；三、由昆明建方建筑设计有限公司于本判决生效之日起十日内支付张生朝计件工资人民币65267.32元；四、驳回张生朝的其他诉讼请求。一审案件受理费人民币10元，由上诉人昆明建方建筑设计有限公司负担人民币5元，由被上诉人张生朝负担人民币5元；二审案件受理费人民币10元，由上诉人昆明建方建筑设计有限公司负担人民币5元，由被上诉人张生朝负担人民币5元。本判决为终审判决。本判决发生法律效力后，若负有履行义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向原审人民法院申请强制执行。申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。前面规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，如果被执行人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息；未按本判决指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。审 判 长  饶丽佳代理审判员  秦 伟代理审判员  吕秋霞二〇一六年十月十日书 记 员  樊寿康龚有朝