北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2016）京03民终11362号上诉人（原审原告）：张帆，男，1986年9月23日出生。委托诉讼代理人：吴金辉，北京市秦华律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：北京寰城季诺餐饮有限公司，住所地北京市朝阳区将台乡大陈各庄。法定代表人：韩家宇，总经理。委托诉讼代理人：魏晓晗，天津张盈律师事务所律师。委托诉讼代理人：程玉凤，天津张盈律师事务所律师。原审第三人：北京大成永和餐饮有限公司，住所地北京市朝阳区将台乡大陈各庄。法定代表人：刘筱虎，总经理。委托诉讼代理人：魏晓晗，天津张盈律师事务所律师。委托诉讼代理人：程玉凤，天津张盈律师事务所律师。上诉人张帆因与被上诉人北京寰城季诺餐饮有限公司（以下简称寰城公司）、原审第三人北京大成永和餐饮有限公司（以下简称大成公司）劳动争议一案，张帆不服北京市朝阳区人民法院（2016）京0105民初4323号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月18日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人张帆及其委托诉讼代理人吴金辉，被上诉人寰城公司兼原审第三人大成公司之委托诉讼代理人魏晓晗均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。张帆上诉请求为：撤销一审判决，改判支持张帆一审全部诉讼请求。事实和理由：1.一审计算经济补偿金存在错误。首先，经济补偿金计算标准存在错误，一审法院以2014年12月份为时间点起算是错误的。2014年12月份张帆没有提供劳动并不是张帆的过错，应当以2014年11月30日为时间点往前12个月张帆的月平均工资为标准。其次，经济补偿金计算的期限存在错误。一审法院从2008年1月1日起算是错误的，应当从张帆入职时间开始起算。2.关于加班费，首先，张帆存在加班事实，有以下证据为证：书面证人证言、打卡记录、排班表。其次，寰城公司给付张帆的工资并不包含加班费。一审期间提交的2013年1月到2014年1月的工资明细，上面载明了每个月应出勤的工时数。每个劳动者的工时数并不一样，但是每个人的特别津贴是一样的。如果特别津贴就是加班费，那么特别津贴应该存在差异。因此，该特别津贴是工资的组成部分，并不是加班费。虽然寰城公司一审期间提交过津贴告知书，但也不能证明特别津贴是加班费。3.寰城公司存在违法用工事实。2008年12月寰城公司才获得综合工时制的行政许可，在此之前并没有行政审批。因此寰城公司存在违法用工问题。4.关于试用期。寰城公司违法约定试用期，应当向张帆支付赔偿金。寰城公司针对张帆的上诉请求和理由辩称：1.关于经济补偿金计算标准及期限，认可一审判决。2014年12月，张帆未向寰城公司提供劳动，其原因不在寰城公司，系整个大厦停电关闭所致。2.关于加班费。张帆提交的证据未有寰城公司公章，对于真实性不予认可。其次，基于餐饮行业的特殊性，寰城公司申请综合工时制并编制排班表。对于超出工时情况，寰城公司在排班时候与劳动者签订薪资告知书，将基本工资、特别津贴、福利待遇向员工以书面形式告知。薪资告知书中对特别津贴做了详细解释，说明其为平均加班工资。超出法定小时数的加班工资平均分摊到月工资中，每月不足部分以补助形式、税前调整形式提前发放，法定节假日工资均以三倍形式向劳动者支付。一审寰城公司提交的工资发放记录以及相关税前调整、补助、特别津贴、三倍加班费明确列明且2013年1月至2014年12月工资发放金额和劳动者提交的工资明细完全吻合。3.关于张帆提出的违法用工，寰城公司没有提交2008年之前的综合工时制的行政审批并不代表寰城公司2008年没有获得行政审批。且张帆此项理由与其主张的加班费、社保无关。4.关于试用期，双方对于试用期的约定并不违反当时的法律规定。大成公司针对张帆的上诉请求和理由辩称：同意寰城公司的意见。张帆向一审法院起诉请求为：1.确认双方于2005年11月25日至2015年1月6日期间存在劳动关系；2.支付2014年12月1日至2015年1月6日期间的工资3824.27元；3.支付2013年12月24日至2015年1月6日期间未签订劳动合同二倍工资的差额37898.26元；4.支付2007年12月24日至2008年3月23日违法约定试用期的赔偿金4778.85元；5.支付2005年11月25日至2015年1月6日期间平时延时加班费50972.94元；6.支付2005年11月25日至2015年1月6日期间解除劳动合同经济补偿金26976.69元；7.支付2005年11月至2008年5月期间及2014年12月至2015年1月期间未缴纳社会保险赔偿金13873.02元。一审法院认定事实为：张帆于2005年11月25日入职寰城公司，从事项目管理组，之后双方签订了期限为2007年12月24日至2010年10月23日期间的劳动合同（约定了2007年12月24日至2008年3月23日为试用期）；上述合同到期后，双方又多次续签劳动合同（包括2011年5月24日至2014年5月23日期间的劳动合同），期限至2017年12月31日。寰城公司表示鉴于2008年1月1日新劳动合同法颁布实施，为了规范企业用工重新签订了劳动合同书，所以才填写了试用期，但实际工资待遇未降低。张帆主张其月工资3000元，寰城公司对此不予认可；寰城公司主张张帆工资构成为基本工资+全勤奖金+派任津贴+特别津贴（固定延时加班工资）+补助津贴（不固定发放），并出示工资发放情况表打印件及显示有张帆签字的2013年的薪资告知书（载明工资为基本工资1410+全勤奖金100+派任津贴830+特别津贴260）予以佐证。张帆不认可工资发放情况表打印件的真实性，认可薪资告知书是其本人所签，但主张是在单位强迫的前提下签订，但就此未提交相关证据。根据上述证据显示，张帆离职前十二个月平均工资为2586.8元。张帆岗位实行综合计算工时制。张帆主张工作期间存在延时加班，并出示了部分考勤卡、工作排班表予以佐证；寰城公司否认考勤卡的真实性，不认可张帆存在延时加班的事实。张帆主张其正常工作至2014年11月30日，因寰城公司所在店面关闭，无法再工作。寰城公司主张店面大楼关闭后，通知张帆到其他店面工作，但张帆未去，并出示了到岗通知函予以佐证。张帆对寰城公司的主张及通知函均不予认可。张帆系城镇户籍，寰城公司未给其缴纳2005年11月至2008年5月的社会保险。2015年1月6日，张帆以寰城公司未给其缴纳社保、未支付加班费为由提出辞职，寰城公司认可张帆提出辞职事实，但不认可该辞职理由。2015年，张帆就本案请求向北京市朝阳区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该仲裁委作出京朝劳人仲字[2015]第08126号裁决书，裁决：确认双方2005年11月25日至2015年1月6日存在劳动关系；寰城公司支付解除劳动关系经济补偿金19401元；驳回张帆其他仲裁请求。张帆不服该裁决，提起诉讼。一审法院认为：双方已签订2011年5月24日至2014年5月23日劳动合同，并续签至2017年12月31日，张帆要求2013年12月24日至2015年1月6日未签劳动合同双倍工资差额请求，缺乏事实依据，该请求该院不予支持。寰城公司所在店面于2014年11月30日关闭后，张帆未再提供劳动，且店面大楼关闭非寰城公司所致，关于张帆要求支付2014年12月1日至2015年1月6日工资请求，该院难以支持。张帆岗位系实行综合计算工时制，张帆出示的相关证据不能充分证明其延时加班工作时间已超过了法律规定的综合工时年度工作小时数，寰城公司对此亦不予认可，故张帆要求支付延时加班费的请求该院亦不予支持。张帆系城镇户籍，其要求支付未缴养老及失业保险赔偿金的请求，缺乏法律依据，该请求该院不予支持。因寰城公司确未给张帆缴纳养老及失业保险，故张帆以此为由于2015年1月6日提出辞职符合法律的规定，寰城公司应向张帆支付解除劳动关系经济补偿金，但因《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称《劳动合同法》）于2008年1月1日开始实施，故起算时间应自此计算。因《劳动合同法》于2008年1月1日开始实施，双方于2007年12月所签订的劳动合同对试用期的约定，不违反当时法律规定，故张帆要求支付违法约定试用期的赔偿金请求，该院不予支持。综上，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、《劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条之规定，一审法院判决：一、确认张帆与寰城公司于2005年11月25日至2015年1月6日期间存在劳动关系；二、寰城公司于判决生效之日起3日内给付张帆解除劳动关系经济补偿金19401元；三、驳回张帆的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院二审期间，各方均无新的证据提交。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为：关于解除劳动关系经济补偿金的计算。《劳动合同法》第九十七条第三款规定：“本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算。”第四十六条第（一）项规定：劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。第三十八条第一款第（三）项规定：未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动合同。本案中，因寰城公司未为张帆缴纳养老及失业保险，张帆以此为由与寰城公司解除劳动关系符合法律规定，寰城公司应当向张帆支付解除劳动关系经济补偿金。同时，根据上述法律规定，解除劳动关系经济补偿金应当自2008年1月1日起算。另，《劳动合同法》第四十七条第三款规定：本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。一审法院按照上述法律规定，根据双方提交的证据确定张帆离职前十二个月平均工资为2586.8元，依据充分，本院予以确认。关于加班费。劳动者主张加班的，应由劳动者对加班事实承担举证证明责任。张帆于本案提交的证据尚不足以充分证明其存在加班事实，故对其该项上诉理由，本院难以采信。关于试用期。双方于2007年12月签订的劳动合同中约定了试用期，并不违反当时的法律规定，故张帆上诉主张寰城公司应当向其支付违法约定试用期的赔偿金，本院不予支持。综上，张帆的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由张帆负担（已交纳）。本判决为终审判决。审判长  齐晓丹审判员  高 娜审判员  田 璐二〇一六年十月三十一日书记员  郭 莹书记员  赵 宇