重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书（2016）渝05民再48号上诉人(一审被告、再审申请人)：丁盛。委托诉讼代理人：莫新耀，重庆中力律师事务所律师。被上诉人(一审原告、被申请人)：邓小芹。委托诉讼代理人：骆瑞明，重庆兴胜律师事务所律师，特别授权。委托诉讼代理人：吴海燕，重庆兴胜律师事务所��师，特别授权。被上诉人(一审被告、被申请人)：匡烈祥。委托诉讼代理人：刘超先，重庆鸿卓律师事务所律师。原审原告邓小芹诉原审被告丁盛、匡烈祥民间借贷纠纷一案，重庆市大渡口区人民法院于2015年9月7日作出（2015）渡法民初字第01788号民事判决，已经发生法律效力。2016年3月16日，该院做出（2016）渝0104民申字第2号民事裁定，决定对本案再审。该院再审后于2016年7月14日作出（2016）渝0104民再1号民事判决，丁盛不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。重庆市大渡口区人民法院一审初审查明，原、被告三人系朋友关系。自2014年5月4日至6月1日，原告邓小芹通过银行转账的方式转款67万元给被告丁盛。转账时间及金额分别是：2014年5月4日通过工商银行转账30万元，2014年5月25日通过工��银行转账20万元，2014年5月25日通过农业银行转账15万元，2014年6月1日通过工商银行转账2万元。另查明，原告邓小芹在向被告丁盛转款之前，不存在其他的债权债务关系。邓小芹原审诉称，原被告三人系朋友关系。2014年4月底，被告丁盛因做工程资金短缺，在被告匡烈祥的陪同和协调促成下，被告丁盛找到原告邓小芹协商并借款人民币70万元，同时承诺取得借款后每个月按月利率3%向原告邓小芹支付借款利息，借款期限为3个月，被告匡烈祥自愿向原告邓小芹承诺为丁盛的借款承担连带担保责任。原告邓小芹答应被告丁盛借款后积极筹措资金，资金到位后通过银行转账方式分4次向丁盛转账67万元（预先扣除利息3万元），支付了其所借款项。支付借款后，原告邓小芹要求被告丁盛出具借条，要求被告匡烈祥出具书面担保书，但二被告推说太麻烦，并说都是朋友，不会赖账。原告基于朋友间信任便未再要求二被告出具书面的借条和担保书。被告丁盛收到借款后却一直未按照承诺支付利息，借款期限届满后被告亦一直未归还借款。为此，原告诉请判令：1、被告丁盛归还原告邓小芹借款人民币67万元及利息（按中国人民银行同期同类贷款利率，以67万元为基数，自2014年7月1日起，至借款还清之日止）；2、被告匡烈祥对被告丁盛的上述债务承担连带偿还责任；3、本案受理费由二被告负担。丁盛原审辩称，原告邓小芹所述借款过程不实。被告匡烈祥因资金紧张，自2012年1月21日起，在被告丁盛处陆续借款100余万元，经被告丁盛、被告匡烈祥双方结算，截至2014年4月22日，被告匡烈祥尚欠被告丁盛借款合计70万元，双方对利息按月利率2%计付亦无异议。被告匡烈祥无力偿还被告丁盛借款，遂经原告邓小芹、被告丁盛、被告匡烈祥协商，由原告邓小芹借款70万元给被告匡烈祥以便被告匡烈祥偿还其欠被告丁盛的借款70万元，被告丁盛将被告匡烈祥以前出具的借条返还给被告匡烈祥，被告匡烈祥另行向原告邓小芹出具借条。原告邓小芹出借70万元给被告匡烈祥，要求被告匡烈祥按月利率3%计付利息，借款期限为三个月。被告匡烈祥同意三个月内偿还原告邓小芹借款，但只愿意承担月利率2%的利息。为了促成被告匡烈祥偿还被告丁盛借款，被告丁盛遂自愿承担原告邓小芹要求利息和被告匡烈祥同意利息之间的差额，即月利率3%-2%=1%。并同意原告邓小芹先行在银行转款中扣除1%的利息差额，即70万元*3个月*1%/月=21000元。因原告邓小芹、被告丁盛、被告匡烈祥谈判的很愉快，被告丁盛就同意将零头（9000元）拿出来办招待。原���邓小芹银行转款67万元给被告丁盛，实系原告邓小芹依被告匡烈祥的指示将其出借给被告匡烈祥的借款支付给被告丁盛。对于原告邓小芹转款67万元给被告丁盛的性质，被告丁盛认为，其系指示交付，即原告邓小芹在其与被告匡烈祥的民间借贷关系中应当支付被告匡烈祥的借款，依被告匡烈祥的指示直接支付被告丁盛。所以，不同意原告邓小芹的诉讼请求。匡烈祥原审辩称，请求法院驳回原告的请求，保证人与债权人应当以书面形式明确，被告匡烈祥只是口头承认担保原告邓小芹与被告丁盛之间的借款，借款合同是2014年7月到期，保证期间约定不明确的情况下，保证期间视为6个月，该保证期间在2015年2月已过，所以不应承担保证责任。重庆市大渡口区人民法院一审初审认为，在民间借贷纠纷案件中，主张民间借贷法律关系存在的当事人，应当对���生该民间借贷法律关系的基本事实承担举证证明责任，借款人仅依据金融机构划款凭证提起诉讼，借款人辩称划款系出借人履行其他法律关系中的义务的，出借人仍应提供证据证明民间借贷关系的存在，否则，由其承担不利的后果。本案中，原告邓小芹主张其与被告丁盛之间存在民间借贷关系，应当负有举证的义务，但其提供证据不足以证明原告邓小芹与被告丁盛之间存在民间借贷关系，应由其承担举证不能的不利后果。即对原告邓小芹“原告邓小芹与被告丁盛之间存在民间借贷关系”的主张，不予确认。为此，对原告邓小芹据该主张而要求被告丁盛偿还借款67万元的诉讼请求，该院不予支持。保证合同是主合同的从合同，保证人是在主债务人不履行主合同债务时，按照约定履行债务或承担责任。本案中，作为主合同的“原告邓小芹与被告丁盛之间存在���间借贷关系”不成立，被告丁盛没有向原告邓小芹偿还债务的义务，当然，被告匡烈祥亦没有向原告邓小芹承担保证责任的义务。为此，对于原告邓小芹要求被告匡烈祥对被告丁盛的债务承担连带责任的诉讼请求，该院不予支持。重庆市大渡口区人民法院一审初审判决：驳回邓小芹的诉讼请求。本案案件受理费5400元、诉讼保全费4270元，合计9670元，由邓小芹负担。原审判决生效后，邓小芹不服原审判决，向重庆市大渡口区人民法院申请再审，认为丁盛对确实收到邓小芹支付的67万元无异议，但丁盛认为该款项并非借款而是邓小芹代匡烈祥还款。邓小芹认为其支付的67万元系借款，并提供银行转账凭证证明其支付借款的事实。丁盛认为其收到的67万元系邓小芹代匡烈祥支付的还款，但未举证证明其对匡烈祥享有债权，亦未举证证明三方之间曾有代���清偿的协议。匡烈祥的代理律师出庭陈述，除打牌的赌债18万元以外，匡烈祥不欠丁盛任何款项。匡烈祥从未让邓小芹代其向丁盛还款。匡烈祥曾陪同丁盛向邓小芹借款70万元，并提供口头担保。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第17条的规定，丁盛认可收到了邓小芹支付的67万元，但其未提供任何证据证明其抗辩所称的是代第三人还款，丁盛应当承担举证不力的后果。原审判决适用法律错误，应当依法再审。原审判决后，邓小芹又以不当得利为由将丁盛诉至重庆市九龙坡区人民法院（以下简称“九龙坡区法院”）。九龙坡区法院承办法官于2015年11月18日亲自前往重庆市西南医院对匡烈祥进行了调查询问，匡烈祥明确回答不欠丁盛任何款项，匡烈祥知道丁盛曾向邓小芹借款的事实，也从未让邓小芹代其向丁盛还款。这份书证系原审���决终结后获得的新证据，对案件事实的认定和判决结果都非常重要。综上，邓小芹认为原审适用法律错误导致判决错误，且现有足以推翻原审判决的新证据出现，依法应当再审。故邓小芹再审请求：1、撤销本院（2015）渡法民初字第01788号民事判决书；2、再审依法改判，支持邓小芹的一审诉求即判决丁盛返还借款67万元及利息（自2014年7月1日起至付清时止，以67万元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算）；3、本案的一审、再审费用由丁盛承担。审理中，邓小芹明确：由于诉讼时效的问题，邓小芹放弃原审第二项诉讼请求即判决被告匡烈祥对被告丁盛的上述债务承担连带偿还责任。丁盛再审辩称，1、丁盛与邓小芹不存在借款关系。匡烈祥曾向丁盛借款本息合计170万元，后来匡烈祥还款100万元，剩余70万元未偿还。为向丁盛还款，匡烈祥向邓小芹借款。邓小芹可向匡烈祥主张债权，但不应向丁盛主张债权；2、邓小芹应承担举证不力的后果。邓小芹存有其与匡烈祥存在借款关系的借条，但邓小芹没有出示，现没有任何证据证明邓小芹与丁盛之间存在任何借款关系，邓小芹应承担举证不力的后果；3、本案不适用《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》，原审举证责任的分配是正确的；4、丁盛有充分证据证明邓小芹支付给丁盛的款项系代匡烈祥支付给丁盛的。匡烈祥曾向邓小芹出具有借条，丁盛作为证明人在借条上签字了；5、邓小芹所称的新证据并不成立。九龙坡区法院所做笔录及邓小芹代理人所做笔录从性质上讲均为证人证言，且意思相同，均与匡烈祥2015年5月18日所做还款说明前后矛盾，不符合逻辑和常理，且违背短信记录和通话记录；6、邓小芹申请查封丁盛财产已经给丁盛造成损失，丁盛保留要求赔偿的权利。匡烈祥再审辩称，2014年4月底，匡烈祥与丁盛找到邓小芹协商丁盛向邓小芹借款70万元，月息3分，借款时间3个月，匡烈祥当时口头承诺对该笔借款承担连带责任。重庆市大渡口区人民法院一审再审查明，2014年4月底，丁盛向邓小芹借款67万元，约定借款期限为3个月，借款利息为月息3分，匡烈祥口头承诺对该笔借款承担连带清偿责任。2014年5月4日至6月1日，邓小芹通过银行转账的方式向丁盛支付了借款67万元，具体为：2014年5月4日通过工商银行转账30万元，2014年5月25日通过工商银行转账20万元，2014年5月25日通过农业银行转账15万元，2014年6月1日通过工商银行转账2万元。丁盛至今尚欠邓小芹借款本金67万元。2015年11月18日，九龙坡区法院对匡烈祥依法进行了询问，主要内容：1、匡烈祥陪同丁盛向���小芹借款67万元，但不知道具体打款时间；2、匡烈祥曾经向丁盛借款60多万元，但于2014年1、2月份已经全部还清，不再欠丁盛的钱；3、2015年11月2日邓小芹律师对匡烈祥所做的询问笔录属实；4、匡烈祥之所以在2015年5月18日的情况说明上签字，是因为丁盛告知匡烈祥只要在情况说明上签字，之前匡烈祥欠丁盛的18万元赌债就一笔勾销。2015年11月2日，邓小芹的委托代理律师对匡烈祥进行了询问，主要内容：1、邓小芹将借款直接打给丁盛的，匡烈祥没有用过一分钱；2、匡烈祥在2015年5月18日的情况说明上签字的时候并不知道邓小芹因借款将丁盛诉至法院的事情，之所以签字是为了将欠丁盛的18万元赌债勾销；3、除了18万元赌债，匡烈祥不欠丁盛任何钱。另查明，邓小芹与丁盛不存在其他的债权债务关系。重庆市大渡口区人民法院一审再审认为，本案争议焦点之一是本案是否适用《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》。邓小芹认为本案的审理应当适用该规定，但根据最高人民法院关于适用民间借贷案件司法解释最新通知的规定，该司法解释实施后，尚未审结的一审、二审、再审案件，适用该规定施行前的司法解释进行审理，不适用该规定；该规定施行前已经审结的案件，不得适用该规定进行再审。本案原审于2015年5月7日立案审理，于2015年9月19日结案，本案属于不适用该规定的情形，故邓小芹认为本案的审理应适用该规定的意见不成立，该院依法不予支持。本案争议焦点之二是邓小芹支付给丁盛的67万元系丁盛的借款还是邓小芹代匡烈祥的还款。邓小芹认为该67万元系丁盛的借款，邓小芹举示了67万元的银行转账凭证及匡烈祥出具的情况说明、对匡烈祥的询问笔录等���据来证明其主张。本院认为，匡烈祥虽分别于2015年5月18日和20日出具了2份内容截然不同的情况说明，但其于2015年5月20日之后的陈述一直稳定，均陈述该67万元是丁盛向邓小芹的借款。匡烈祥作为2014年4月底邓小芹与丁盛协商过程的实际参与者，对其2015年5月20日后的稳定陈述应予采信，故该院对九龙坡区法院、原告代理律师对匡烈祥的询问笔录依法予以采信。丁盛认为该67万元系邓小芹代匡烈祥向丁盛归还的借款，并举示了电话录音、手机短信、情况说明、银行凭证等证据来证明其主张。该院认为，丁盛举示的手机短信中所载明的发信人电话号码并非邓小芹的电话号码，审理中丁盛亦认可该电话号码是案外人聂勋洪持有，而邓小芹、匡烈祥对手机短信的真实性均不予认可，本院对该手机短信的真实性不予采信。邓小芹、匡烈祥对丁盛举示的电话录音的真实性不认可，而该电话录音中所提及人名为邓红梅（音），丁盛称邓红梅就是邓小芹，但并未举示证据证明，邓小芹亦不予认可，本院对电话录音的真实性不予采信。丁盛举示的银行凭证中，其所称证明出借款项给匡烈祥的2份凭证中分别载明用途为工资及现金取款，其所称匡烈祥于2014年1月29日通过银行转账向其还款100万元的银行凭证，也与匡烈祥在九龙坡区法院询问笔录中的陈述相互印证，但丁盛举示的证据不足以证明匡烈祥在2014年1月29日之后尚欠其70万元，故该院对银行凭证的真实性予以确认，但对其证明目的不予采信。综上，该院依法确认邓小芹支付给丁盛的67万元系丁盛向邓小芹的借款，约定的借款期限为3个月，利息为月息3分。因丁盛对“其是否按照约定履行了归还借款等义务”的事实负有举证责任，审理中，丁盛举示的证据不足以证明其履行了归还借款、支付利息的义务，应承担不利的法律后果，故该院对邓小芹诉称“丁盛至今尚欠邓小芹借款本金67万元”的事实予以采信，故邓小芹要求丁盛偿还借款本金67万元的诉讼请求，于法有据，依法予以支持。邓小芹截止2014年6月1日已经向丁盛支付了全部的借款本金67万元，双方亦约定了借款利息，丁盛理应向邓小芹支付借款利息，现邓小芹自愿将借款利息调整为要求丁盛支付自2014年7月1日起至付清时止，以67万元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，符合法律规定，依法予以支持。审理中，邓小芹自愿放弃原审中要求匡烈祥对丁盛的上述债务承担连带偿还责任的诉讼请求符合法律规定，该院依法予以确认。综上所述，邓小芹的再审申请理由部分成立，该院依法予以支持。因本案出现了对匡烈祥的询问笔录等新的证据，再审基于新证据、新事实，依法予以改判。遂判决：一、撤销本院（2015）渡法民初字第01788号民事判决；二、丁盛于本判决生效之日起三日内支付邓小芹借款本金67万元及利息（自2014年7月1日起至付清时止，以尚欠的本金为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案原审案件受理费5400元、财产保全费4270元，合计9670元（此款邓小芹已预交），由丁盛负担。上诉人丁盛上诉请求撤销一审再审判决，其理由为：1、邓小芹再审提交的对匡烈祥的两份笔录，不属于新证据，匡烈祥的陈述与一审初审陈述一致，不符合新证据的规定。两份笔录属于证人证言，匡烈祥为本案被告，不能作为证人，不应以此为改判依据。2���再审仅仅依据匡烈祥的陈述改判，认定事实依据不足。匡烈祥为本案当事人，且其原审陈述前后完全相反，不足为据。3、再审改判法律依据未明确。被上诉人邓小芹辩称，一审再审判决正确，应予维持。新提交的两份匡烈祥的两份笔录均形成于原审判决生效后，属于新证据。匡烈祥的两份笔录虽然属于当事人陈述，属于证据，应认定其效力。一审再审并非仅仅根据这两份笔录改判，而是综合全案认定事实。匡烈祥分别于2015年5月18日和20日出具两份内容截然不同的情况说明，但后来说明了，前一份情况说明是不知道本案已经起诉，为免去18万元的赌债而在已经写好的说明上签字。被上诉人匡烈祥辩称，一审再审正确，程序合法。本人2012年向丁盛借款60多万元，2014年1月29日已经本息还清。2015年5月2日与同月20日的两份情况说明，均是向邓小芹出具，内容属实。实际时间均为5月20日，5月2日是笔误。2015年5月18日的情况说明是丁盛写好后，要我签字，条件是免除欠他的18万元赌债，再给我1万元，情况说明内容不属实。我向邓小芹先后三次借款130万元未还，与本案无关。本院二审查明，邓小芹、丁盛、匡烈祥三人系朋友关系。2014年4月24日，邓小芹、丁盛、匡烈祥三人一起协商向邓小芹借款70万元。自2014年5月4日至6月1日，邓小芹通过银行转账的方式转款67万元给丁盛。转账时间及金额分别是：2014年5月4日通过工商银行转账30万元，2014年5月25日通过工商银行转账20万元，2014年5月25日通过农业银行转账15万元，2014年6月1日通过工商银行转账2万元。邓小芹在向丁盛转款之前，双方不存在其他未了解的债权债务关系。一审初审案卷中，共有三份匡烈祥签名的情况说明。其中落款2015年5月18日一份对本案���实的陈述与丁盛本案中的陈述一致，其余两份落款时间分别为2015年5月2日与同月20日，其对本案事实的陈述与邓小芹本案中的陈述一致。本案一审初审判决生效后，邓小芹就本案债权向重庆市九龙坡区人民法院起诉丁盛不当得利返还，后撤回起诉。经丁盛申请，本院向证人曹某（曹某为重庆市江津区法院退休法官）作了调查。曹某称，2015年3月，邓小芹等拿一张借条来咨询，借条上写的是匡烈祥借邓小芹70万元，期限三个月,月息三分，借条上有在场人丁盛签名。曹某称因与邓小芹、丁盛、匡烈祥三人均有交往，故不愿出庭作证。对曹某的证词，丁盛认可其真实性。邓小芹称该证词所述事实不存在，且证人未出庭，证人证言不属于法院调查取证的范围，申请时间在法庭辩论之后。证人因代理我朋友代理的案子输了未收到代理费而向我报���。匡烈祥称该证词所述其借款70万元不属实，证人证言不属于法院调查取证的范围。对曹某的证词，本院认为，邓小芹、丁盛、匡烈祥均承认认识证人曹某，因证人不愿意出庭作证，申请法院调查符合法律规定。该证人证言与本案的基本事实有关，不受举证期限的约束，该证据的取得程序合法，综合全案案情，对曹某的证词予以采信。本院认为，邓小芹主张丁盛向其借款，对该基本事实负有举证责任，仅仅凭银行转款凭证，不足以证明借款关系的成立。按照邓小芹的陈述，作为一笔70万元的大额借款，明确约定还款期限和较高利息并且存在担保人的民间借贷，无借款的书面手续如借条、借款合同等，不符合常理，且与证人证言相矛盾。匡烈祥现在对本案事实的陈述虽然与邓小芹一致，但匡烈祥作为本案当事人，其对本案事实的陈述又前后完全相反，其对陈述的真实性无法判断。匡烈祥辩解因丁盛免除赌债而在内容虚假的情况证明上签名，无相关事实证据佐证，不予采信。一审再审以匡烈祥后期的陈述稳定为由认定其陈述真实，于法无据。故邓小芹主张丁盛向其借款证据不足，不予支持。综上所述，丁盛的上诉理由成立，应予改判。一审初审判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、撤销重庆市大渡口区人民法院（2016）渝0104民再1号民事判决。二、维持重庆市大渡口区人民法院（2015）渡法民初字第01788号民事判决。本案一审初审案件受理费5400元、财产保全费4270元，共计9670元（邓小芹已预交），二审受理费10800元（丁盛已预交），一、二审诉讼费用共计20470由邓小芹负担。本判决为终审��决。审 判 长  代贞奎审 判 员  蒲宏斌代理审判员  吴宝山二〇一六年十月十三日书 记 员  徐杭渊