.MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px}新疆维吾尔自治区阿克苏地区中级人民法院民事判决书（2016）新29民终1067号上诉人（原审原告）：柯坪县住房和城乡建设局。住所地柯坪县。法定代表人：那依甫·依沙，该局局长。委托诉讼代理人：张海峰，该局副局长。委托诉讼代理人：杨福宏，新疆天山律师事务所律师。被上诉人（原审被告）:新疆城达实业有限公司。住所地乌鲁木齐市。法定代表人：陈君，该公司总经理。委托诉讼代理人：张北方，新疆万和律师事务所律师。上诉人柯坪县住房和城乡建设局（以下简称柯坪县住建局）因与被上诉人新疆城达实业有限公司（以下简称城达公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服柯坪县人民法院（2015）柯民初字第127号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月21日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人柯坪县住建局的委托诉讼代理人张海峰、杨福宏，被上诉人城达公司的委托诉讼代理人张北方到庭参加诉讼。本案现已审理终结。柯坪县住房和城乡建设局上诉请求:1、依法撤销一审判决第二项，支持上诉人的一审诉讼请求。2、本案一、二审案件受理费及其他费由被上诉人负担。事实与理由：一、一审判决认定事实不清，本院认为部分与查明的事实矛盾，判决结果错误。l、一审法院认定被上诉人完成的工程量造价为11191285.89元，该认定不正确。在一审庭审中，被上诉人对上诉人提交的新疆华元天成项目管理有限责任公司不认可，向一审法院提出工程鉴定申请，法院委托新疆建力工程项目管理有限公司对涉案工程量和造价进行鉴定，但该鉴定报告书部分内容不客观。理由如下：第一、鉴定书的价格标准依据不足。鉴定人员在法庭质询时未能提交合法有效、双方认定的价格标准，外墙保温材料、乳胶漆、塑钢窗、防火门、进户门、单元门、门禁系统等单价的确定明显过高。第二、既然法院委托鉴定机构对工程量的价值进行鉴定，按规定应当以实际使用材料的价格、人工费及其他费等综合确定工程价值。但是，鉴定机构却以不能突破双方合同价格为由，对外墙保温、乳胶漆，以合同价减去材料价差作出认定，显然不合法。而在进户门、单元门、防火门、门禁系统鉴定时，却又以双方未认可的单价、实际使用材料价格做出认定，每一扇门的价格却突破了双方合同约定的价格，在同一鉴定中采用双重标准，不客观。鉴定机构认定：实际使用的品牌、质量低于双方合同约定的知名品牌、质量，但鉴定价格却又高于知名品牌的价格，而鉴定人员回答：如果实际使用的品牌与合同一致，是盼盼、亨博等知名品牌，则鉴定价格应以合同价为准。实际使用知名品牌价格低，使用非知名品牌价格高，鉴定结论不公正、不客观。对于门禁系统，根据双方均认可的买卖合同，单元门非可视对讲系统(门禁系统)已包含在单元门的价格之中，鉴定机构却单列进行价格评估违反双方合同约定。因此，对于门禁系统的价格，不应当另行计算。对于防火门，既然鉴定机构认定甲级、乙级、丙级单价不一致，但在7号至12号楼“单位工程实体项目预算表”中，甲、乙、丙三级的价值却是一样的，显然不客观。塑钢窗的单价，以实际使用的海螺牌属全国知名品牌，品质未降低为由，以双方约定的未来型材单价认定无依据。因此，该份鉴定意见书部分内容不具有证据的客观性，应当通过补充或者重新鉴定的方式予以确定，一审中上诉人提出申请，但法庭不予准许，实属错误。新疆华元天成项目管理有限责任公司的工程造价评估报告书的价格是客观真实的，应当以此价格作为裁决依据。2、一审法院的本院认为与认定事实相互矛盾，不符合逻辑。一审法院采纳了新疆建力工程项目管理有限公司的鉴定意见，该鉴定意见证明了其他两个方面的问题：第一，被上诉人没有完全施工，存在后期上诉人委托第三方补充施工的事实；第二，上诉人委托第三方完成的后期发生费用为1670027.16元，应当从总工程造价11191285.89元中扣除。但是，一审法院却认为上诉人没有证据证明被上诉人没有完工的事实，显然错误。对于上诉人委托第三方进行施工和维修的事实，上诉人已举证证明，新疆建力工程项目管理有限公司的鉴定意见和鉴定人员的陈述也已证明，但一审法院却以上诉人未实际支付维修费为由不予支持，显然错误。一审法院在采纳建力公司鉴定意见的情况下，却又对部分内容不采纳，采用双重标准，不符合证据规则。3、安装纱窗的工程价值，由于设计文件中包含纱窗，被上诉人提交的投标文件中也包含纱窗，被上诉人承诺按设计图施工。因此，该部分费用132826.9元，应从总工程款中扣除。二、被上诉人行为构成违约，应支付违约金。1、被上诉人提供的外墙保温材料、乳胶漆、塑钢窗材料、进户门、单元门、防火门等均不符合双方合同约定，已构成违约。2、被上诉人未按其承诺函在2012年底前完工交付，在原告多次发函催促后未能履行施工义务已构成违约。3、将外墙保温工程转包给第三方施工(施工方已向法院诉讼)，构成违约。根据双方买卖合同第八条约定，违约方按总价值的3％向对方支付违约金。因此，上诉人要求被上诉人支付违约金具有事实和法律依据。一审法院认为上诉人将工程发包给不具有资质的被上诉人施工存在过错，以此来否定被上诉人违约的事实，无法律依据。上诉人签订合同时存在过错，但履行合同时并没有过错。城达公司辩称：一、一审法院委托的鉴定程序合法，上诉人提交的评估报告系单方委托，不客观。二、上诉人将工程发包给不具有施工资质的被上诉人存在过错，且本案的工程价款为2400余万，上诉人没有按照约定支付工程款，违约在先。请求驳回上诉人的上诉请求，维持原审判决。柯坪县住建局向一审法院起诉请求：一、新疆城达实业有限公司提供该工程的施工资料；2、新疆城达实业有限公司退还多支付的工程款3287974.58元；3、新疆城达实业有限公司支付违约金264360.76元；4、本案的诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2012年4月27日，城达公司与柯坪县住建局签订了甲级防火门买卖合同、进户门和单元门买卖合同、塑钢窗和外墙保温乳胶漆买卖合同。合同约定：“甲级防火门1100元每平方米、进户门1680元每个、单元门800元每个、塑钢窗390元每平方米、外墙保温乳胶漆290元每平方米”。合同未对品牌和型号进行约定。当日城达公司出具承诺书一份，内容为：“按照合同约定，我公司作如下附加承诺：材料单价按照招标中标单价为准，规格要求依照合同及招标文件和投标文件要求，单价不再因市场因素变更价格。依照甲方要求进场施工，保证工期及质量。”2012年4月28日，柯坪县2012年廉租房及幸福佳园二期居住小区公租房棚户区改造建设项目举行了开标会，城达公司、福建永盛设计装饰工程有限公司和乌鲁木齐维辰丰汇商贸有限公司三家公司参加了投标。城达公司的报价为：塑钢窗(品牌为未来型材)产地新疆，单价390元；外墙保温乳胶漆(品牌为多乐士)产地上海，单价290元；进户门(品牌为盼盼、今龙头)产地辽宁、浙江，单价1680元；单元门(品牌为盼盼、今龙头)产地辽宁、浙江，单价800元；防火门(900*2100甲级)产地四川，单价1100元。2012年5月2日，柯坪县住建局向城达公司发放了中标通知书。2012年4月27日，城达公司向柯坪县住建局借款10890000元，用途为预付款，借款单上张海峰备注：廉租房辅材首付款后补税票。2012年4月28日，柯坪县住建局向城达公司支付了材料款10890000元。2012年5月17日，城达公司向柯坪县住建局开具了金额为10890000元和金额为1210000元的建筑业统一发票两张。在金额为10890000元的发票上张海峰备注：2012年保障房(二期幸福佳园)装修材料及安装款首批冲账。2013年9月17日，柯坪县住建局向城达公司支付了1210000元。2012年7月，城达公司开始进场施工。2012年11月6日，柯坪县住建局(甲方)和城达公司(乙方)签订了柯坪县幸福佳园二期门窗与外墙保温施工安全协议。施工中，城达公司实际使用的材料与其承诺使用的材料不一致。2013年4月新疆兵团建工设计研究院做出设计变更，城达公司同意变更，但需要增加费用，并希望柯坪县建设局尽快付款。柯坪县住建局未做答复。2014年10月15日柯坪县住建局给城达公司的《关于柯坪县幸福佳园二期装饰装修工程决算的通知》要求“对你公司承担建设部分破损处进行维修”。2014年10月23日城达公司给柯坪县住建局的《关于柯坪县幸福家园二期装饰装修上程决算通知的回复》写明：“贵局验收后付清我公司工程款后，我公司进行维修”。城达公司不具备建设施工资质，涉案工程未经竣工验收，已投入使用。后双方就工程结算不能达成一致，柯坪县住建局将城达公司诉至法院。庭审中，城达公司不认可柯坪县住建局委托新疆华元天成项目管理有限责任公司(下简称华元公司)出具的工程造价咨询报告书，申请对涉案工程的工程量和工程总造价进行鉴定，法院委托新疆建力工程项目管理有限公司(下简称建力公司)对涉案工程的工程量和造价进行鉴定，鉴定结论为涉案工程造价为11191285.89元。城达公司和柯坪县住建局均对鉴定报告提出异议，建力公司对异议进行了书面答复，经法院通知建力公司出庭对异议进行了答复。城达公司为此垫付鉴定费112000元。一审法院认为，柯坪县住建局与城达公司虽签订了买卖合同，但柯坪县住建局将门窗安装、外墙保温工程交由城达公司施工，城达公司包工包料，且双方还签订了《柯坪县幸福佳园二期门窗与外墙保温施工安全协议》，双方之间形成了一个事实上的建设工程施工合同。城达公司不具备建设施工资质，建设工程施工合同应属无效，且工程未经竣工验收，已投入使用，故双方工程价款的计算应以实际的工程量核算，依照鉴定结论来判定。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若于规定》第七十一条规定：“人民法院委托鉴定部门作出的鉴定结论，当事人没有足以反驳的相反证据和理由的，可以认定其证明力。”本案中，双方虽对鉴定结论提出异议，但并未提供相关有效证据加以反驳，故本院对鉴定结论予以认定。工程后期产生的各项费用，因工程未经竣工验收，已投入使用，柯坪县住建局仅提供的签证单来证明城达公司没有完工的事实，没有其他证据予以佐证，不能证明城达公司没有完工，根据双方提供的函件只能看出存在维修的情况，而柯坪县住建局并没有提出明确的维修项目和金额，该笔款项也未实际支付，故本院对维修的费用不予支持，柯坪县住建局可在支付后另行起诉。柯坪县住建局已支付城达公司工程款12100000元，鉴定出来的工程造价为11191285.89元，对柯坪县住建局多支付的工程款，城达公司应当返还，故对柯坪县住建局要求城达公司返还多支付的工程款的诉讼请求部分予以支持，金额为908714.11元(12100000-11191285.89)；对柯坪县住建局要求城达公司支付违约金的诉讼请求，计算标准是以华元天成出具的决算书中确定的工程总价乘以约定的违约金，但只防火门买卖合同和进户门、单元门买卖合同约定了违约金，同时也约定了质量异议期，在期限内未提出书面异议，材料已实际使用，故对柯坪县住建局的此项诉请不予支持；对柯坪县住建局要求城达公司提供施工资料的诉请，因柯坪县住建局将工程发包给不具备建设施工资质的城达公司，城达公司不具备建设施工资质无法提供施工资料，柯坪县住建局存在过错应承担相应的责任，故对此项诉请不予支持。鉴定费用法院酌定双方各承担一半(即56000元)。一审判决：一、新疆城达实业有限公司在判决生效后十日内返还柯坪县住房和城乡建设局工程款908714.11元。二、驳回柯坪县住房和城乡建设局的其他诉讼请求。本院二审期间，当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。在庭审质证过程中，上诉人柯坪县住建局为证实其上诉主张，出示如下证据：一、2014年4月10日拍摄的施工现场视频资料一份。证明上诉人要求被上诉人对未完工工程进行施工和维修，被上诉人予以拒绝，在此情形下，为完成工程，上诉人召集土建方对被上诉人未完工的部分进行施工。城达公司质证不认可该证据，认为证据应当在一审中出具，且该视频的拍摄时间不明确，不能证明上诉人的观点。二、2014年4月10日拍摄的施工现场照片35张。证明上诉人要求被上诉人对未完工工程进行施工和维修，被上诉人予以拒绝，在此情形下，为完成工程，上诉人召集土建方对被上诉人未完工的部分进行施工。城达公司质证对该证据的真实性、合法性、关联性均不予认可，认为照片的拍摄时间和工程地点均不明确。三、证人二名。证明涉案工程未完工。城达公司质证不认可证人证言。城达公司二审期间未提交证据。本院经审理，对一审判决查明事实予以确认。本院认为，人民法院委托鉴定部门作出的鉴定结论，当事人没有足以反驳的相反证据和理由的，可以认定其证明力。上诉人柯坪县住建局认为新疆建力工程项目管理有限公司的鉴定结论不实，应当提供证据予以反驳，其在二审中提交的视频、照片及证人证言均不能证明鉴定结论不真实不客观，故对柯坪县住建局该项上诉请求本院不予采信。新疆建力工程项目管理有限公司对涉案工程作出的造价鉴定包括城达公司实际完工部分和后期费用，后期费用包括城达公司未完工工程费用和维修费用，已在鉴定报告中单独列明。城达公司实际完工部分的费用少于柯坪县住建局已支付的费用，对差额部分城达公司应当予以返还。柯坪县住建局要求城达公司返还未施工部分价款，无事实依据，本院不予采纳。本案涉案工程未经竣工验收已投入使用，柯坪县住建局主张工程存在质量问题，可待维修费用发生后另行起诉。柯坪县住建局与城达公司签订的防火门买卖合同和进户门、单元门买卖合同约定了违约金，同时也约定了质量异议期，柯坪县住建局在期限内未提出书面异议，材料已实际使用，故对柯坪县住建局主张城达公司支付违约金的上诉请求本院不予支持。综上所述，柯坪县住建局的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费27948.97元，由上诉人柯坪县住房和城乡建设局负担。本判决为终审判决。审判长孟世敏代理审判员赵培培代理审判员马婕妤二〇一六年十月十二日书记员姬昭锋