苏州市虎丘区人民法院民 事 判 决 书(2015)虎民初字第02089号原告：张建卫，男，1963年12月6日生，汉族。被告：苏州新港物业服务有限公司，住所地苏州高新区玉山路105号3楼。法定代表人：邹立波。委托代理人：蔡莉、邵慧，该公司职员。原告张建卫与被告苏州新港物业服务有限公司追索劳动报酬纠纷一案，本院于2015年9月16日受理后，依法由审判员朱海兰独任审判，于2015年10月30、2016年9月8日、2016年10月11日、2016年10月18日公开开庭进行了审理，原告张建卫，被告苏州新港物业有限公司的委托代理人蔡莉、邵慧到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告张建卫诉称，其于2008年4月28日经招工入职被告软件园2号变电所，一直从事高压值班工作，上班时间为工作24小时休息24小时，没有星期天，节假日轮到上班也要上，但被告没有按国家规定发放3倍加班工资。2012年8月8日，被告调原告到101PARK上班；2013年1月9日，被告调原告到公租房二三期；2015年5月28日，公租房二、三期变电所外包给别的单位，原告进行了交接，将工具交给同事，次日，被告调原告到致远大厦做维修。以前被告一次一次调动原告的工作，本人都服从了，但被告此次调动违反劳动合同法，因为本人签的合同约定是高压值班，而被告调原告去做维修，也没有一个人和原告协商。原告向被告主张2008年4月28日至2014年6月30日超时及星期天、节假日的加班工资，被告拒绝。2014年，很多员工先后仲裁，被告想了一个对策，将5个变电所合并，但人员没有增加，工作量翻倍增加，晚上一个人要处理公租房二、三期所有的事情。被告的行为严重违反国家电力部门、国家安全监督部门的规定。原告因不服仲裁裁决，特诉至法院，请求判令：1、被告支付2008年4月至2014年6月平时、节假日、周末加班工资总计752089.29元；2、被告支付劳动补偿金29966.85元、代通知金3161.6元，合计33128.45元；3、被告支付赔偿金59933.7元；4、被告退还乱扣的税款12532元；5、被告退还2015年5月4日扣除的工资581.4元。被告苏州新港物业服务有限公司辩称：1、原告不存在加班，被告无需支付其加班工资。原告于2008年4月28日经招工进入被告公司，在2014年7月1日前，值班制度为24小时制，上一休一，原告白天的工作时间为早8:30至晚5:30，其中中午12:00至13:30为原告用餐及正常生理需求的休息时间，晚5:30至次早8:30为原告的值班时间，被告为原告提供了值班室，并且在值班室设有床位作为休息场所；因为原告并非一直处于工作状态，仅需记录和处理紧急事项，无需持续提供正常劳动，不能算作加班，且被告在值班的次日均会安排休息，故无需支付加班工资。2、原、被告解除劳动合同程序合法，被告无需支付补偿金和赔偿金。被告分别于2015年5月4日及同年6月9日两次严重违反公司规章制度；被告的《员工手册》经过民主程序，原告对于《员工手册》的内容确认无异议；被告已将与原告解除劳动合同事宜告知工会，程序合法。3、被告依法代扣代缴个人所得税。4、被告考核工资发放有依据。原告于2015年5月4日严重违反公司规章制度，被告开具违纪处理单，处理意见为扣6分、当月考核工资扣除90%，故被告扣除原告当月工资581.40元。经审理查明，原告张建卫于2008年4月28日进入被告苏州新港物业服务有限公司工作，双方陆续签订过数份劳动合同，其中，最近两份劳动合同约定期限分别为2011年6月1日起至2013年12月31日止、2014年1月1日起至2016年12月31日止，原告从事高压值班电工工作，工作时间为每月20.83天（166.64小时），每天工作7小时，每周休息二天。2015年4月15日，双方签订无固定期限劳动合同一份，仍约定原告从事高压值班工作，被告实行标准工时制，每周工作不超过四十小时、至少休息一日，工资标准为1680元/月，加班加点工资按当年度政府公布的当地最低工资标准为基数计算。庭审中，原、被告确认此前的劳动合同中部分约定了原告的工资，为苏州市最低工资标准。2014年7月1日前，被告实行做一休一轮班制，每班工作24小时，即8：30至次日8：30，其中8:30至17:00为正常上班时间（其中1.5小时为就餐及休息时间，余7小时为工作时间），17：00至次日8：30为夜间值班时间，被告为员工提供休息室，并配备床铺，供员工在夜班期间休息。2014年7月1日后，被告仍实行做一休一轮班制，但每班工作时间调整为12小时，即8：00至20：00。被告并未办理综合计算工时制审批手续。2015年5月，被告拟将原告所在的科技城公租房二、三期变电所管理业务外包，原项目不再需要高压值班电工，遂决定将原告调至致远大厦担任维修工，但原告拒绝至新项目报到。同年5月25日，原告主管魏辰向其发送短信，要求其按照劳动调令单日期到致远大厦上班，并告知如再不执行，公司将按《员工手册》做旷工处理。次日，被告向原告送达《内部人员调配通知单》一份，载明被告将原告调至致远大厦担任维修工工作，通知其于同年5月29日报到。原告在原岗位工作至5月28日，后既未继续在原岗位出勤，也未至新项目报到。同年6月1日，致远大厦物业管理处项目经理郑立国向原告发送短信一则，通知其尽快报到上班，否则按公司规定进行考核。原告仍未至新项目报到。2015年6月9日，被告开具并向原告宣读《违纪处理通知单》，以原告实际旷工7天为由，根据《员工手册》三“罚则”第4条“重大过失”第14点，给予原告解除劳动合同、并扣除当月考核工资的处罚。同日，被告将与原告解除劳动合同事宜发函通知公司工会，工会复函表示同意。同日，被告向原告邮寄解除劳动合同书面通知，告知因其违反公司《员工手册》相关规定，属于重大过失，公司决定与其解除劳动合同。原告收悉。后申请人张建卫以苏州新港物业服务有限公司为被申请人，向苏州市虎丘区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决被申请人：1、支付平时、周末、节假日加班工资643049.79元；2、支付经济补偿金27969.06元；3、支付违法解除赔偿金55938.12元；4、返还在职期间乱扣的税款12532元；5、返还2015年5月以旷工为由扣除的工资581.4元；6、支付2015年6月计14天未结算的工资2020元。2015年9月6日，苏州市虎丘区劳动争议仲裁委员会做出苏虎劳仲案字【2015】399号仲裁裁决书，裁决如下：一、被申请人应当在本裁决生效后十日内支付申请人未支付加班工资共计9893.07元；二、被申请人应当在本裁决生效后十日内支付申请人经济补偿金及代通知金共计33128.45元；三、被申请人应当在本裁决生效后十日内返还申请人在工资中的扣款209.63元；四、对申请人的其他仲裁请求不予支持。原告对此不服，故诉至本院。另查明，2013年6月至2014年6月间，原告的出勤情况如下：2013年6月出勤15天，其中平时出勤10天，周末出勤5天；2013年7月出勤16天，其中平时出勤12天，周末出勤4天；2013年8月出勤15天，其中平时出勤10天，周末出勤5天；2013年9月出勤15天，其中平时出勤10天，周末出勤4天，国假出勤1天；2013年10月出勤16天，其中平时出勤11天，周末出勤4天，国假出勤1天；2013年11月出勤15天，其中平时出勤11天，周末出勤4天；2013年12月出勤12天，其中平时出勤8天，周末出勤4天；2014年1月出勤16天，其中平时出勤10天，周末出勤5天，国假出勤1天；2014年2月出勤15天，其中平时出勤11天，周末出勤2天，国假出勤2天；2014年3月出勤14天，其中平时出勤10天，周末出勤4天；2014年4月出勤15天，其中平时出勤11天，周末出勤4天；2014年5月出勤16天，其中平时出勤9天，周末出勤6天，国假出勤1天；2014年6月出勤15天，其中平时出勤10天，周末出勤4天，国假出勤1天。被告除2014年1月支付原告国假加班工资240元、2月支付原告国假加班工资480、5月支付原告国假加班工资240元、6月支付原告国假加班工资240元，合计1200元外，未向原告支付过其他加班工资。又查明，被告公司现行《员工手册》于2014年4月1日经民主程序修订，其中“二惩处”章节将“（7）擅离重要岗位（配电、消防、监控机房等岗位）出现脱岗现象的”规定在“3）严重过失”中，将“（14）旷工3天以上的（含3天）”规定在“4）重大过失”中。“三罚则”章节规定：3、犯严重过失，发《违纪处理通知单》一次，罚记过失分6分，扣罚当月考核工资90%；4、年内有重大过失一次，公司有权解除劳动合同，并扣罚当月考核工资100%等处分，并追究其有关（经济、法律）责任，处理材料存档。被告署名确认了解《员工手册》中的各章节条款，并表示愿意遵照执行。再查明，2015年5月4日，原告未出勤，被告向其开具《违纪处理通知单》，以原告擅离重要岗位、构成严重过失为由，给予原告扣6分并扣罚当月考核工资90%计581.4元的处罚。庭审中，原告称同年4月28日曾向主管魏辰请假，获得批准，但其对此未能提供有效证据予以证明。被告称员工考核工资为基本工资的30%，原告当月基本工资为1938元。还查明，被告结算工资的周期为上月26日至下月25日，并于每月8日发放上月工资。被告并向原告发放工资条。工资条载明的项目包括基本工资、进区补贴、午餐津贴、补贴、岗位津贴、加班工资、奖金、高温费等。2013年6月至2014年6月期间，原告的基本工资为1530元/月。庭审中，原告称其要求被告退还的税款12532元是推算的。被告提供2013年6月至2015年6月间为原告代扣代缴税款明细，载明其2013年11月8日为原告代扣代缴税款105.59元、2014年3月8日为原告代扣代缴税款151.38元、2014年8月8日为原告代扣代缴税款77.94元、2014年9月8日为原告代扣代缴税款11.08元、2015年3月8日为原告代扣代缴税款6.49元、2015年4月8日为原告代扣代缴税款198.55元，合计551.03元，并对每笔扣款进行了解释及说明，但其并未提供相应的交纳税款的凭证。庭审中，被告称其公司对于原告离职两年之前的相关考勤考核、工资发放及代扣税款等资料未保存。以上事实，由仲裁裁决书、劳动合同四份、变电所管理（值班、维护）合同、会议记录、苏州新港物业服务有限公司《集体合同》、《工资专项集体合同》、《员工手册》投票表决情况汇总、职代会签到20140401、员工手册及原告署名的确认单、违纪处理通知单两份、情况说明、月度考核表两份、内部人员调配通知单、短信二则、关于解除与张建卫同志劳动合同的通知工会函、关于《解除与张建卫同志劳动合同的通知》的复函、解除劳动合同书面通知及邮寄凭证、照片、考勤记录、工资发放记录、关于张建卫工资扣款的说明、本院庭审笔录等证据予以证实。本院认为，用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。对于劳动者超过正常工作时间之外的加班时间，用人单位应分别按照平时150%、双休200%、国假300%之标准向劳动者支付加班工资。本案中，原告张建卫与被告苏州新港物业服务有限公司之间的劳动关系于2015年6月9日因被告的单方解除行为而终结，现原告主张2008年4月至2014年6月的加班工资，本院认为，被告已当庭提供原告2013年6月至2015年6月间的考勤记录及工资发放记录等资料，而对于原告此前的考勤记录及工资发放记录，被告并未提供相应资料，而原告本人对此也未提供任何证据，故本院对原告关于2008年4月至2013年5月加班工资的主张不予支持。至于原告2013年6月至2014年6月的加班工资，本院认为，被告在上述期间实行做一休一轮班制，原告每班工作24小时，其中8:30至17:00为正常工作时间（其中1.5小时为就餐及休息时间），17:00至次日8:30的夜间值班时间应认定为加班时间，考虑到夜间值班仅需处理紧急情况，并非像白天一样一直处于工作状态，其人身自由受支配的程度有所减弱，结合普通人对睡眠时间的正常生理需求及被告在值班室安排了休息室、床铺的事实，本院认为夜班期间完全认定为工作时间不尽合理，故酌情按70%计算，因此，原告平时每工作一天，其加班时间为10.85小时（计算方式：15.5*70%=10.85），周末及国假每工作一天，其加班时间为17.85小时（计算方式：7+10.85=17.85）；原、被告对上述期间加班工资的计算基数虽未做明确约定，但双方一直以来均以苏州市最低工资标准作为原告基本工资，在双方之前及之后的劳动合同中时有约定或被确定为原告加班工资的计算基数，且在被告向原告发放的工资条中均明确载明，而原告的工资总额中因含有津贴、补贴、奖金、福利等不排除已包含对被告夜间值班补偿的项目而不宜用来作为加班工资的计算基数，故本院认定应以原告上述期间的基本工资1530元/月作为加班工资的计算基数。综上，原告在2013年6月至2014年6月期间平时加班工资为19033.33元（计算方式：1530/21.75*/8*133*10.85*1.5=19033.33）、周末加班工资为17265.26元（计算方式：1530/21.75/8*55*17.85*2=17265.26）、国假加班工资为3296.09元（计算方式：1530/21.72/8*7*17.85*3=3296.09），因被告仅支付原告上述期间国假加班工资1200元，故其还应支付原告38394.68元（计算方式：19033.33+17265.26+3296.09-1200=38394.68）。关于原告主张的违法解除赔偿金，本院认为，原告对被告调整其工作岗位不服，其本可通过正当途径维护自身合法权益，但其选择既不在原岗位出勤，又不去新岗位报到的方式明显欠妥，在被告工作人员两次通过短信提醒并明确告知后果的情况下仍然拒不至新岗位报到，严重违反了用人单位的规章制度，故被告根据经民主程序修订的《员工手册》相关规定与其解除劳动合同合法，且被告已将解除事宜告知工会并取得了工会的同意，履行了法定的程序，因而不构成违法解除劳动合同，故本院对原告主张违法解除赔偿金的诉讼请求不予支持。关于原告主张的经济补偿金及代通知金，本院认为，被告将原告所在的科技城公租房二、三期变电所管理业务外包，原项目不再需要高压值班电工，此属原、被告双方订立劳动合同时所依据的客观情况发生重大变化致原劳动合同无法继续履行，双方就调整原告工作岗位事宜未能协商达成一致意见，故被告在支付原告经济补偿金及代通知金的前提下有权解除双方之间的劳动合同，现双方之间的劳动合同虽因原告存在旷工行为而被单方解除，但上述情况确实符合被告应向原告支付经济补偿金及代通知金之情形，又因双方对仲裁裁决确认的经济补偿金29966.85元及代通知金3161.6元金额均无异议，故本院对原告该项诉请予以支持。关于原告主张的2015年5月4日被扣除的工资581.4元，本院认为，原告当天并未出勤，其虽称曾向主管请假并获批准，但其并未提供任何证据予以证明，且被告对此不予认可，故本院对原告当天构成旷工的事实予确认。根据被告经民主程序修订的《员工手册》，原告应受到“记过失分6分，扣罚当月考核工资90%”之处罚，又因被告在庭审中称员工考核工资为基本工资的30%，原告当月基本工资为1938元，故被告应扣除原告当月考核工资523.26元（计算方式：1938*30%*90%*=523.26），但被告扣除原告581.4元，对于多扣部分58.14元，被告应当返还。关于原告主张的被告乱扣除的税款12532元，本院认为，原告对此仅为推算，并未提供任何证据予以证明，而被告仅提供2013年6月至2015年6月的扣款情况，故本院对该期间的扣款情况以被告提供的材料为准，对此前的扣款事实不予确认。被告虽详细列举了上述期间的六笔扣款计551.03元并对此进行了解释及说明，但其并未提供款项扣除后其代缴税款的相关凭证，故本院对此不予认可，被告应将上述扣除的税款551.03元返还原告。据此，依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条，《中华人民共和国劳动合同法》第四条、第三十条第一款、第三十九条第(二)项、第四十条第（三）项、第四十三条、第四十六条第（三）项的规定，判决如下：一、被告苏州新港物业服务有限公司应于本判决生效之日起十日内支付原告张建卫加班工资38394.68元。二、被告苏州新港物业服务有限公司应于本判决生效之日起十日内支付原告张建卫经济补偿金29966.85元、代通知金3161.6元。三、被告苏州新港物业服务有限公司应于本判决生效之日起十日内返还原告张建卫2015年5月4日多扣的考核工资58.14元。四、被告苏州新港物业服务有限公司应于本判决生效之日起十日内返还原告张建卫扣除的税款551.03元。五、驳回原告张建卫其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由被告苏州新港物业服务有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省苏州市中级人民法院。同时按照国务院《诉讼费用交纳办法》规定向江苏省苏州市中级人民法院预交上诉案件受理费。江苏省苏州市中级人民法院开户行：中国农业银行苏州苏福路支行；帐号：10555301040017676。审判员  朱海兰二〇一六年十月二十五日书记员  田德强