江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)苏03民终3807号上诉人(原审原告)：刘来友。被上诉人（原审被告）：徐州市利民劳务服务有限公司，住所地徐州市淮海西路241号9幢404。法定代表人：杨友华，该公司经理。委托诉讼代理人：吴皓，江苏彭淮律师事务所律师。上诉人刘来友因与被上诉人徐州市利民劳务服务有限公司（以下简称利民公司）劳动争议纠纷一案，不服江苏省徐州市贾汪区人民法院（2015）贾民初字第01714号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月29日立案受理后，依法组成合议庭对案件进行了审理。上诉人刘来友，被上诉人利民公司的法定代表人杨友华及其委托诉讼代理人吴皓到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。上诉人刘来友上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审。事实和理由：1、上诉人从2013年6月被利民公司安排到徐州中联混凝土有限公司（以下简称中联公司）从事机修工工作，一直工作到2015年11月。后被上诉人通知上诉人不要再到中联公司工作，让上诉人到徐州钛白粉厂做装卸工，上诉人按照要求去了，但徐州钛白粉厂说不要人，被上诉人就和上诉人说不让干了，被上诉人对上诉人应当享有的各项待遇只字不提，根据法律规定，被上诉人应当支付经济补偿金待遇。2、年终奖是被上诉人公司对绩优员工的奖励，该年终奖是2015年的。上诉人工作勤恳，属于绩优员工，应当依法享有。3、上诉人在中联公司工作期间，一直是上24小时休24小时，有同系列案件的当事人可以证实。并且上诉人平时都是指纹考勤，被上诉人没有提供工作单页没有提供考勤簿，应当由被上诉人承担举证不能的不利后果。被上诉人利民公司辩称：刘来友在2014年办理退休手续并领取退休金。刘来友自2014年开始与我公司发生用工争议，应按照劳务关系处理。刘来友基于劳动法诉请的经济补偿金、加班费及年终奖金均无法律依据。刘来友向一审法院起诉请求：判决利民公司给予单方解除合同的补偿20000元，补偿2015年的年终奖金3000元，支付2015年降温费600元，2013年6月30日至2015年9月30日都是上24小时休息24小时一月工作360小时，要求一月补偿160小时基本工资的200%，27个月共计83200元，合计109200元。一审法院认定事实：刘来友原在韩桥矿工作，2000年6月韩桥矿与刘来友结算，等待提前退休。2013年6月刘来友与利民公司签订了合同书，2014年6月合同期满，与利民公司续签劳务合同书，合同期限至2016年6月29日止。合同签订后，利民公司将刘来友派遣到中联公司工作。利民公司与中联公司签有劳务派遣协议，协议对双方劳务派遣期限、劳务派遣内容、劳务费用结算与支付、双方权利义务和责任均有约定。2015年11月，利民公司通知刘来友不要再在中联公司工作，到徐州钛白粉厂做装卸工。刘来友称去了徐州钛白粉厂说不要人。2015年11月27日，刘来友到徐州市××劳动人事争议仲裁委申请仲裁，请求利民公司支付单方解除合同经济补偿20000元、2015年年终奖3000元、2015年10月工资3000元左右、11月1-3日工资300元、降温费600元，2013年养老保险、公积金、医疗保险、失业保险、6-9月份共计2000元左右。徐州市××劳动人事争议仲裁委未裁决。2015年12月9日、2016年1月22日，利民公司两次向刘来友邮寄送达《通知书》，通知刘来友到公司报道,第二次邮寄时加附员工规章手册，庭审中刘来友认可收到，但认为员工手册是申请仲裁之后寄给自己的。另查明，2014年，刘来友在韩桥矿办理提前退休，领取退休工资。一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条规定：“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。”刘来友2014年在韩桥矿办理提前退休，领取退休工资，领取了退休工资，与利民公司关系之间的用工争议，应按照劳务关系处理。其从2014年6月之后的经济补偿金，不予支持。根据《劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间自当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。刘来友2013年6月至2014年6月之前与利民公司形成的劳动关系，该段时间的经济补偿金已超过一年仲裁时效，故对此不予支持。关于年终奖。刘来友要求补偿2015年年终奖金3000元，刘来友未提供基本证据证明，且年终奖金不同于工资、福利劳动者均享有，是用人单位对绩优员工的奖励，是单位自主权，故不予支持。关于加班工资。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。本案中，刘来友未向法庭提供充分的证据证明其存在加班的事实，故对要求加班费工资不予支持。关于600元降温费。因利民公司未提供证据证明发放，予以支持。遂判决：一、被告徐州利民服务有限公司于本判决生效后十日内支付原告刘来友降温费600元；二、驳回原告刘来友的其他诉讼请求。二审期间上诉人刘来友提供证人鹿守玉出庭作证，用于证明其加班事实的存在及加班的时间。被上诉人质证认为证人鹿守玉证言不真实。证人的岗位是清洁工，其要证明的对象刘来友岗位是机修工。证人与刘来友工作不在一个地点，其对刘来友工作时间的证言不予认可。证人鹿守玉曾因为违章被解除劳动关系，其与被上诉人及用工单位存在不利的利害关系。本院二审认定事实和一审法院认定的事实相一致。本院认为，首先，关于经济补偿金的问题。根据劳动合同法第四十六条的规定，能够看出本案被上诉人支付经济补偿金的前提是上诉人刘来友要与被上诉人之间成立劳动关系，其次才能谈到上诉人所主张的被上诉人单方面解除劳动合同的经济补偿金是否支持的问题。而根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条规定：“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。”本案上诉人刘来友2014年在韩桥矿办理提前退休并领取退休工资，此后其与利民公司之间成立的是劳务关系，不存在经济补偿金一说。其从2013年6月30日到利民公司工作之日到其2014年办理退休领取退休工资之日，这一期间的经济补偿金，已经超过法律规定的一年仲裁时效，不应当支持。其次，关于加班费的问题。上诉人主张从2013年6月30日至2015年9月30日都是上24小时休息24小时，要求支付加班费。上诉人应当对加班事实承担举证证明责任，否则承担举证不能的不利后果。二审期间虽然上诉人提供了证人鹿守玉出庭作证，但是证人与上诉人之间存在利害关系，效力偏低，无法证明上诉人加班事实的存在，本院对证人证言不予采信。第三，关于年终奖的问题。上诉人在用工单位中联公司工作，根据中联公司在其他劳动争议案件中的陈述，年终奖不是每年发放，在公司效益好、没有安全事故的时候才会发放，基层站点自由支配的资金会作为奖励。而上诉人在上诉状中也陈述年终奖是给绩优人员，这说明年终奖并不属于用人单位利民公司的发放范围，是中联公司发放的，并且也不是每个员工都能享有，上诉人没有证据证明中联公司发放了2015年的年终奖且发放年终奖的名单中包括上诉人，也没有证据证明中联公司已经将其年终奖支付给了利民公司、利民公司拒不发放，因此对于上诉人的该项主张不予支持。综上，上诉人刘来友的上诉理由和请求均不能成立，本院不予支持。原审判决事实认定清楚，适用法律正确，依法应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本判决为终审判决。审判长祝杰审判员陈颖代理审判员崔金城二〇一六年十月二十日书记员许丽