广东省江门市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）粤07民终1676号上诉人（原审原告）：百卓鞋业（恩平）有限公司。住所地：广东省恩平市。法定代表人：冯水权，董事长。委托诉讼代理人：叶虹，广东五邑律师事务所律师。委托诉讼代理人：李小红，广东五邑律师事务所律师。上诉人（原审被告）：广东电白二建集团有限公司。住所地：广东省茂名市电白县。法定代表人：崔雅基，董事长。委托诉讼代理人：宋赟，广东国晖律师事务所律师。上诉人百卓鞋业（恩平）有限公司（以下简称“百卓公司”）因与上诉人广东电白二建集团有限公司（以下简称“电白二建”）建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省恩平市人民法院（2015）江恩法民一初字第118号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。百卓公司上诉请求：撤销原审判决第二项，改判电白二建赔偿百卓公司工程误期款717291.46元。事实和理由：一、涉案工程的签约、开工、完工、竣工、备案等时间。开工时间原审法院认定正确，为2010年11月28日；工程计划完工时间为2011年12月17日，遇春节增加20日，故总计划工期是385日；工程实际竣工日期为2012年6月15日，按竣工验收报告的出具时间及百卓公司实际接收、使用工程的时间，涉案工程实际工期为565日；工程竣工验收备案至今没有完成，该事实经生效判决认定。根据以上事实，涉案工程的误期天数应当计为：565日-385日=180日，而误期赔偿款的金额应当计为：39849525×0.00001／日×180日=717291.46元。二、关于误期赔偿的性质。百卓公司一审诉求的误期赔偿款即为《施工合同》66条约定的“施工工期的误期赔偿”，原审法院认定百卓公司主张“竣工验收延误损失”，属理解错误。1、百卓公司《民事诉状》及《诉讼请求计算方式》中计算误期赔偿的合同依据为《施工合同》第三部分（专用条款）第66.2条，即与工期延误有关的误期赔偿款的规定。2、《民事诉状》及《诉讼请求计算方式》中计算误期赔偿的截止时间为2012年6月15日，即涉案工程实际竣工时间，系法律规定的工期延误赔偿计算的截止时间。3、《民事诉状》及《诉讼请求计算方式》中计算误期赔偿的天数为180天，是根据实际施工天数减去计划施工天数所得，与工期有关。4、原审法院对其不明事宜未进行释明，导致错误理解百卓公司诉求。而电白二建在一审答辩或庭审中，也从未主张过百卓公司诉求的误期赔偿不是工期误期赔偿，双方对误期赔偿为工期误期赔偿并无争议。在法庭没有专门就百卓公司诉求的误期赔偿性质予以询问或调查的情况下，百卓公司也无法通过庭审了解到法院对该项请求的理解出现了歧义，进而也无法就诉求作出解释说明或补充修正。三、关于诉讼时效。本案误期赔偿款诉讼时效应从百卓公司签收涉案工程《结算书》之日起计算，误期赔偿的诉求未超过诉讼时效，一审判决认适用法律错误。2013年5月6日，双方为解决涉案工程结算问题，在恩平市大槐镇人民政府的主持下签订《会议纪要》，确认共同委托江门市诺诚工程咨询有限公司（以下简称“诺诚公司”）对涉案工程进行造价鉴定并无条件接受鉴定结算结果。2013年5月15日，双方与诺诚公司签订《工程造价咨询项目委托协议书》，共同委托诺诚公司对涉案工程出具工程结算书。2013年8月15日，诺诚公司作出百卓鞋业（恩平）有限公司厂房《结算书》，鉴定确认涉案工程结算造价为41332460.14元，并于当日向百卓公司送达了《结算书》。广东省高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》粤高法发（2006）37号第4条规定：“没有证据证明当事人己同意不计算结算前的违约金和垫资款利息，一方当事人在结算完毕后再主张结算前的违约金和垫资款利息的，可予支持。但如果当事人对违约金和垫资款利息的支付时间有约定的，应从约定支付之日起计算诉讼时效期间；如果当事人对违约金和垫资款利息的支付时间没有约定的，应从工程结算之日起计算诉讼时效期间。如双方未自行结算需委托中介机构进行造价鉴定的，从收到中介机构的鉴定报告之日起计算诉讼时效期间”。根据以上事实和法律规定，本案的诉讼时效应从2013年8月15日百卓公司签收《结算书》的次日起算，并非原审法院认定的验收日2012年6月15日起算，本案未过诉讼时效。四、原审法院驳回百卓公司误期赔偿诉求的理由相互矛盾：第一个理由是百卓公司主张的误期赔偿是“工程验收延误的损失”，第二个理由是诉讼时效己过。如果百卓公司主张的误期赔偿是“工程验收延误损失”，而涉案工程至今未办理竣工验收备案，则违约事实持续至今，百卓公司有权随时主张赔偿，不存在诉讼时效己过的问题。只有与工期有关的“误期赔偿”才与竣工时问有关。原审法院以竣工日期为诉讼时效起算时间来认定百卓公司起诉己过诉讼时效，实质上己经确认百卓公司主张的误期赔偿即为“工期延误赔偿”。五、原审判决驳回百卓公司的误期赔偿诉求将造成司法资源的严重浪费。如果将百卓公司主张的误期赔偿理解为“验收延误损失”，则判决生效之后百卓公司只得另行再次提出诉讼，要求电白二建赔偿所谓的“工期误期赔偿费”，将在本案中的真实意思另案主张，必然导致司法资源的严重浪费。综上所述，原审法院审理认定事实不清，法律适用错误，请求二审法院依法予以改判。对于百卓公司的上诉，电白二建辩称：一、关于工程竣工时间问题，应该以施工许可证载明的时间以及工程验收报告上载明时间为准，即2011年9月26日，电白二建不存在工程延误的问题。二、退一步来说，即使存在工程延误，百卓公司的起诉已经过诉讼时效。原审判决工程延误诉讼时效已过的理由并不矛盾。电白二建上诉请求：1、撤销原审判决，依法驳回百卓公司的全部诉讼请求。2、本案一审、二审的诉讼费用由百卓公司承担。事实和理由：一、原审法院认定事实不清，以诺诚公司出具的《结算书》作为认定涉案工程造价的依据错误。1、诺诚公司出具的《结算书》错漏百出，不能真实的反映涉案工程的造价。（2015）江恩法民一初字第27号案件中，电白二建详细列明了诺诚公司结算价与施工单位送审价的对比及差异，为更直观地查明事实，该案在二审阶段【案号为：（2016）粤07民终360号】，由电白二建申请诺诚公司人员出庭质证，要求对其中部分差额或漏计作出说明。庭审中，诺诚公司人员明确表示确有错误及漏记，存在例如用红砖替换页岩砖、以大部分是送桩为由而漏记截桩头、漏记自动报警系统、以120墙代替180墙计算、漏记里脚手架等明显且诺诚公司人员承认的错误。2、诺诚公司出具的《结算书》只是初稿，并没有真实反映涉案工程的造价。诺诚公司出具的《结算书》中有很多部分写着“暂按……”计算，且该公司人员当庭明确表示此份《结算书》只是初稿，需要委托方双方再复核，并就部分不明确的事项提供相关补充资料。二审法院也当庭询问是否同意由诺诚公司补充鉴定，故该《结算书》不能真实反映工程量，不能作为定案依据，要求返还工程款更加无从谈起。二、原审法院认定涉案工程的开工日期为2010年10月28日是错误的。法院在（2015）江恩法民一初字第27号民事判决查明“对于实际开工日期双方均不能举证证明”，在本案中却另行认定实际开工日期是2010年10月28日，在双方均没有提供新证据的情况下，法院作出完全不一样的认定实在让人费解，且在竣工结算报告中明确载明的日期为2011年9月26日。法院虽然认定百卓公司的诉请已过诉讼时效而未予支持，但实际开工日期为2011年9月26日毋庸置疑。三、原审判决适用法律错误。原审判决以《中华人民共和国合同法》第八条之规定认定电白二建与百卓公司之间签订的《会议纪要》合法有效，是双方真实的意思表示，但双方正因为诺诚公司出具的《结算书》存在重大的瑕疵与错误才产生争议，若以双方已签订协议均应无条件接受的话，那就不存在争议了，也不存在需要通过法院去查明的事实。退一万步来说，若诺诚公司确实按照工程的实际发生量所作出鉴定，那双方也不会存在争议。因为诺诚公司的《结算书》存在大量的错误，若法院仍按《中华人民共和国合同法》第八条之规定认定诺诚公司出具的《结算书》应由委托方即双方当事人无条件接受，那就属于适用法律错误。综上所述，原审判决有违司法公正，在明知事实不清的情况下仍然作出错误判决，二审法院应在依法查明事实之后驳回百卓公司的诉讼请求。对于电白二建的上诉，百卓公司辩称：一、案件的背景和由来（与原审诉讼陈述基本一致，此略）。2010年11月8日，双方签订《施工合同》，约定工程造价为固定总价，除设计变更的情况外，合同工程不做增减，合同总价为39849525.48元；工期为365天。涉案工程于2010年11月28日开工。为支持电白二建的工作，百卓公司在开工前预付了400万元工程款、在开工后半个月又预付了600万元，占总工程造价四分之一；此后的进度款，百卓公司从来都是超额或提前支付；至2011年12月20日止，百卓公司已支付的工程款为44848656.8元，远远超过合同约定的工程造价。按照业内行规，在业主付款条件如此优越的情况下，施工单位应无任何资金压力，也应快速高质完成工程方不辜负业主信任。但电白二建将百卓公司预付的工程款挪用于他处（包括偿还个人赌债），导致下游供应链条断裂，信用丧失后无法保障施工所需人材物的供应。加上工地管理混乱，窝工、怠工、浪费等情况严重，二期工程严重滞后。2013年4月28日，电白二建的供应商因为长期追讨不到电白二建拖欠款项，便派人将百卓公司的厂房堵死以阻挠进出，导致事态恶化。经当地政府、派出所协调，各方最终同意由恩平市大槐镇人民政府调解争端。2013年5月6日，双方在恩平市大槐镇人民政府的召集、主持下，百卓公司法定代表人冯水权、电白二建项目负责人王新锋、供应商代表吴生（混凝土）和李生（消防）等人在大槐镇人民政府会议室经过充分协商，达成一致协议《会议纪要》。到场各方在该文件签名确认，电白二建项目经理王镜年事后也在《会议纪要》上签名确认。2013年5月15日，由恩平市人民政府建设主管单位及大槐镇人民政府负责联系，双方与诺诚公司签订了三方《工程造价咨询项目委托协议书》，共同委托诺诚公司对涉案工程进行造价工程结算。2013年8月13日，诺诚公司出具《结算书》结算工程款为41332460.14元。诺诚公司在送达《结算书》的《通知》上明确告之各方对结算有不同意见的，请在8月30日前提出并提供有关工程价款的调整依据，逾期视为同意本结算所编制的工程造价。但电白二建收到上述《结算书》和《通知》后，包括在本案的一审、二审过程中，一直未就工程价款的调整提交任何依据。诺诚公司结算工作完成后，电白二建迟迟不配合百卓公司办理工程竣工验收备案，导致涉案工程至今无法办证。二、结合前述背景资料以及双方当事人的系列案件诉讼情况可见，电白二建对诺诚公司《结算书》提出的各项异议均没有提交任何依据，其异议与事实不符，上诉理由均不成立。1、电白二建没有任何证据证明其异议。诺诚公司作为有资质的机构，其对出具的结算书已经承担背书责任，在没有足够证据的情况下，不可随意推翻。本案一审中，电白二建没有对《结算书》提出任何异议，更没有就其抗辩提交任何证据。在另案二审中，电白二建虽洋洋洒洒列举了近百项对《结算书》的异议，但也没有提交任何证据予以证明。即使在另案二审中电白二建申请专家出庭，其也只是口头异议而没有提交任何足以否定诺诚公司结算书的鉴证材料。2、诺诚公司的结算依据充分。《会议纪要》约定的结算方式为按双方所签订的合同单价为准，工程量按图纸及实际发生的增减工程量结算。鉴于《竣工图》反映工程完工时的最终情况，任何施工过程中工程的增减都会直接反映到《竣工图》中，故诺诚公司只要根据《竣工图》再使用行业规定的公式即可计算出实际的工程量。因此，《竣工图》是结算的主要依据。另案二审通知诺诚公司人员出庭质证时，电白二建二审的代理人王新锋声称诺诚公司没有拿到施工单位即电白二建盖章的《竣工图》就胡乱出具结算书，但当诺诚公司人员将有电白二建盖章的《竣工图》向法庭出示时，王新锋又哑口无言。除《竣工图》外，诺诚公司还针对电白二建的异议出示了许多已由电白二建签名或盖章的书面结算依据，足以证明电白二建许多所谓的异议都是想当然杜撰出来的，其目的是为讹诈百卓公司。三、诺诚公司的结算是有效结算，一审法院适用法律正确，程序无误。1、本案双方委托诺诚公司结算虽在诉前，但该公司系由恩平市住建局、恩平市大槐镇人民政府居中选定，经双方同意后共同委托，其程序和效力与诉中由人民法院委托并无二致。2、广东省高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的指导意见》第六条规定“当事人于诉前或者诉讼中共同选定具有相应资质的鉴定机构对建设工程进行造价鉴定并出具了鉴定结论，一方当事人要求重新进行鉴定的，不予支持，但有证据证明该鉴定结论具有最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条第一款规定的情况除外”。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条第一款规定“当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许：（一）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定结论明显依据不足的；（四）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形”。如前所述，电白二建所提出的异议并无任何证据予以证明，木案不存在根据上述法律规定可以重新鉴定的情况，本案依法不可重新鉴定。四、关于涉案工程的开工时间。1、百卓公司主张涉案工程于2010年11月28日开工证据充分。首先，百卓公司、电白二建及监理公司填写并经恩平市住建局批准的《建设工程施工许可申请表》（原审证据十九）注明开工日期为2010年11月28日，该申请表经电白二建盖章，即对开工时间予以认可。其次，恩平信息网及百度网资料（原审证据二十）证明，2010年11月28日为工程开工奠基日，恩平市及大槐镇人民政府的主要领导、百卓公司、电白二建负责人均到场参加仪式，当地媒体已作报道，并公诸于世。再次，no.gd220100401《设计图纸会审记录（一）》【（2015）江恩法民一初字第27号案件中由电白二建提交的证据十一】证明，涉案工程于2010年12月15日完成设计图纸会审工作。根据工程施工惯例，通常在开工前后期间进行图纸会审，故百卓公司主张2010年11月28开工与会审图纸的时间相近，符合工程惯例。最后，进度款的支付证明开工时间。双方《施工合同》第四部分《工程补充协议》第五条第1款规定：“合同签订后十天至进场开工后十天内，期间分次支付壹仟万元预付款”。电白二建在庭审中确认百卓公司是按工程进度付款的。根据原审证据八，百卓公司在《施工合同》签订十天后即2010年11月18日起到进场开工后十天内，即于2010年11月24日、2010年12月14日通过中国银行向电白二建分别转帐预付款400万、600万元，合计1000万元。另外从2011年1月10日至2011年9月5日，电白二建合计已收取百卓公司29150300元的进度款。电白二建从2010年11月24日至2011年9月6日共计收取百卓公司进度款29150300元，金额与《施工合同》约定的合同造价39849525.48元相近。显然，电白二建称在2011年9月26日才开工，与事实不符，该日期应是工程主体完工之日。2、电白二建主张涉案工程于2011年9月26日开工与涉案工程主体分部（子分部）验收的时间矛盾。《主体分部（子分部）工程质量验收记录》（原审证据十七）证明，2011年7、8月份，电白二建、设计单位及监理单位已完成涉案工程厂房a、b、c，综合楼a、b及研发楼完成主体分部（子分部）工程质量，并进行了验收。根据常识，工程主体分部（子分部）工程已于2011年7月、8月进行了验收，工程不可能在此后的2011年9月26日开工。根据合同约定及工程施工规律，上述主体分部工程的完成至少要8个月以上。因此，涉案工程必须在2011年7、8月前的8个月前开工，即2010年11月28日开工日符合实际。电白二建作为施工单位，在早收多收百卓公司支付的工程款后，制造事端、工期超期、恶意不配合百卓公司办理竣工备案手续至今，行为已是极其恶劣。在恩平市大槐镇人民政府居中调解后，在没有证据的情况下，又对恩平市住建部门和大槐镇人民政府选定、双方共同委托的诺诚公司出具的《结算书》极尽诋毁，这种随意反悔的行为缺少商事主体基本的诚信，不应得到人民法院的支持或鼓励。综上，电白二建应当向百卓公司返还多收的工程款，请求二审法院驳回电白二建的上诉。百卓公司向原审法院起诉请求：1、电白二建向百卓公司返还工程款项620958.69元及支付该款项被占用期间的利息65511.14元（自2013年8月15日起按中国人民银行同期同类银行贷款利率计至返还款项之日止，现暂计至2015年5月14日共638天）。2、电白二建赔偿百卓公司误期赔偿款717291.46元（误期赔偿款每日按合同价39849525.48元的万分之一计算，从2011年12月18日起算计至2012年6月15日止共计180天）。3、本案全部诉讼费由电白二建承担。原审法院认定事实：2010年11月8日，百卓公司与电白二建签订《广东省建设工程标准施工合同（2009）版》，该施工合同第一部分协议书约定：一、“工程概况”由电白二建承建百卓公司位于恩平市××镇六家松工业区的百卓鞋业（恩平）厂区工程，工程内容为厂房a、b、c、综合楼a、b和研发楼土建工程施工图中包含的全部内容（详细按《工程补充协议》约定执行）。二、工程承包范围：承包范围详见《工程补充协议》。三、合同工期：工程合同工期总日历天数为365天（12个月），以开工令下达为准，拟从2010年（）月（）日开始施工，至（）年（）月（）日竣工完成。五、合同价款：合同总价为39849525.48元。第二部分通用条款“通用条款”按照广东省建设厅发布的《广东省建设工程标准施工合同》第2009年版中相关规定执行，发包人、承包人遵守法律、法规和规章的规定及以及建设工程施工的条例。第三部分“专用条款”第36条：工期及工期延误：36.1合同工程工期：（365）天（即12个月），施工期间如遇春节，工期增加20天；打桩基础完成验收检测后开始计算工期起始日期。第二部分通用条款的部分条款内容为：第38条竣工日期：第38.3迟延竣工的责任：因承包人原因导致实际竣工日期迟于计划竣工日期的，承包人应按照第40条规定赔偿发包人由此造成的损失，并向发包人支付误期赔偿费。第40条误期赔偿：第40.2实际延误天数的计算：误期（实际延误天数）按照实际施工天数减去计划天数计算，合同发生误期，承包人应赔偿发包人由此造成的损失，并按照第66.2的规定向发包人支付误期赔偿费。第57竣工验收条件：第57.3竣工验收条件的限制：如果承包人不按照规定提交竣工资料或者提交的资料不符合要求，则认为合同尚未达到竣工验收条件。第58竣工验收：第58.7颁发竣工验收证书：竣工验收申请报告被认可，则表明已完成合同工程，并视为竣工验收合格，发包人应向承包人颁发工程接收书。第66提前竣工奖与误期赔偿费：第66.2误期赔偿费：双方当事人应在专用条款中约定误期赔偿款，明确每日历天应赔额度。如果承包人的实际进度迟于计划进度，发包人有权向承包人索取并得到实际延误天数和专用条款约定的每日历天应赔额度的乘积计算的误期赔偿款。除专用条款另有约定外，误期赔偿款的最高限额为合同价款的5%。误期赔偿费列入进度支付文件或竣工结算文件中，在进度款或结算款中扣除。当天，百卓公司与电白二建签订第四部分合同附件《工程补充协议》对工程承包范围、具体用材、土建及装饰说明、工程造价及变更增加工程、工程款支付进行详细约定，其中第五条工程款支付约定：1、合同签订后十天至进场开工后十天内期间分次支付壹仟万元预付款；2、工程进度款每月十五号报甲方即百卓公司按实际完成进度的70%（扣除相应预付款）支付；3、工程完成初验后十天内，支付至工程总造价的80%；……；4、乙方即电白二建提供竣工资料及分包单位资料汇总报档案局备案登记后，总造价的17%工程款及变更增加工程款完工后一年内均分等额三次付清（且每4个月付一次）；5、余下3%留作工程质量保修金，保修期为两年，期满后15天内一次性付清。上述合同签订后，电白二建进场施工。2012年3月15日，百卓公司、电白二建签订了《增加工程补充协议书》约定电白二建承建百卓公司值班室及厂区大门、围墙工程，增加工程工期总天数75天（法定假期及雨天除外），拟从2012年3月15日施工至2012年5月30日，同时对工程款支付等进行约定。2012年6月15日，百卓公司、电白二建及监理单位、勘验单位、设计单位对百卓公司厂区工程（厂房a、b、c，综合楼a、b，研发楼）进行验收并出具《工程竣工验收报告》。涉案工程已经全部投入使用。在涉案工程建设期间，百卓公司共计向电白二建支付工程款41953418.83元。对于工程款结算问题，百卓公司与电白二建存在争议。2012年12月5日，电白二建向百卓公司送达自行编制的《工程结算书》，工程造价为49716434.86元。百卓公司对该结算款项不予认可。2013年4月7日电白二建经核算后再次自行编制《结算书》，工程造价为49321853.03元，百卓公司同样不予认可。2013年5月6日，在恩平市大槐镇政府的主持下，电白二建与百卓公司就工程结算问题达成会议纪要，主要内容为“一、双方各自提出工程款结算方案，但均对对方的方案均在异议，因此双方一致决定，由大槐镇政府协助在江门市范围内共同聘请有资质的工程结算单位对整个工程予以结算，费用各承担一半。二、结算方式为单价按双方所签订的合同单价为准，工程量按图纸及实际发生的增减工程量结算。三、双方一致确定共同聘请的结算单位的公正性，其结算结果双方无条件确认并接受。四、在结算期间，双方不得以任何形式及任何理由骚扰对方”。同年5月12日，双方对工程鉴定的细节再次进行确认。同年5月15日，电白二建、百卓公司与诺诚公司签订《工程造价咨询项目委托协议书》，双方作为委托方共同委托诺诚公司对涉案工程进行造价结算。同年8月13日，诺诚公司制作《结算书》，涉案工程结算造价为41332460.14元。对于诺诚公司《结算书》，电白二建不予认可，并发函致诺诚公司，要求诺诚公司就相关问题进行答复。同年8月21日，诺诚公司针对电白二建的问题进行书面答复，电白二建否认签收该书面回复。2014年7月18日，电白二建再次向百卓公司发函，认为应当按电白二建自行编制2013年4月7日《结算书》进行结算，百卓公司认为应当按照诺诚公司《结算书》结算，双方协商未果，电白二建另案提起诉讼请求百卓公司支付工程款【（2015）江恩法民一初第27号】。现百卓公司提起本案诉讼。另查明，2014年5月30日广东电白二建工程有限公司经核准变更登记为广东电白二建工程集团有限公司；2014年6月10日，广东电白二建工程集团有限公司经核准变更登记为广东电白二建集团有限公司。再查明，原审法院在2015年12月15日作出（2015）江恩法民一初第27号民事判决，驳回电白二建请求百卓公司支付工程款的请求，电白二建提起上诉。江门市中级人民法院在2016年4月27日作出（2016）粤07民终360号民事判决驳回上诉，维持原判。原审法院认为，本案属建设工程施工合同纠纷。百卓公司与电白二建在公平、自愿的基础上签订《广东省建设工程标准施工合同》、《工程补充协议》及《增加工程补充协议书》，上述合同的签订没有违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，依法应予以保护。关于百卓公司请求电白二建返还多支付的工程款的问题。根据《中华人民共和国合同法》第八条关于“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护”的规定，电白二建与百卓公司达成的《会议纪要》明确约定，涉案工程的结算方式为单价按双方所签订的合同单价为准，工程量按图纸及实际发生的增减工程量结算；双方一致确定共同聘请的结算单位的公正性，其结算结果双方无条件确认并接受。上述约定是双方真实意思表示，对双方均具有法律约束力。诺诚公司是双方共同聘请的结算单位，根据上述《会议纪要》的约定，诺诚公司作出的工程结算造价应作为双方涉案工程的结算造价。根据诺诚公司作出的《结算书》，涉案工程的结算造价为41332460.14元，百卓公司已向电白二建支付了工程款41953418.83元，多支付了620958.69元。因此，百卓公司请求电白二建返还工程款620958.69元及该部分工程款的利息，理据充分，原审法院予以支持。关于百卓公司请求电白二建赔偿误期赔偿款。百卓公司认为涉案工程至今尚未办理竣工验收备案手续，即电白二建法定交工义务至今仍未完成，应向百卓公司赔偿误期赔偿款。首先，对于误期赔偿款，从双方签订的施工合同通用条款中第38条、第40条、第58条、第66条的约定来看，上述条款中约定的误期应当是指施工工期的误期。涉案工程在2012年6月15日已经进行验收出具工程竣工验收报告并投入使用，百卓公司以涉案工程至今未办理竣工验收备案手续为由主张电白二建工程误期并赔偿误期赔偿款，不符合上述合同约定，且本案中，对于涉案工程未办理竣工验收备案手续所造成的损失，百卓公司没有提供证据予以证明，因此，对于百卓公司以未办理竣工验收备案手续为由请求按第66.2条赔偿误期赔偿款，理据不足，原审法院不予支持。其次，百卓公司主张电白二建赔偿2011年12月18日起算计至2012年6月15日止共计180天的误工赔偿款。对此，百卓公司主张开工日期为“建设工程施工许可申请表”上的日期即2010年11月28日，电白二建主张开工日期为“工程竣工验收报告”上的日期即2011年9月26日。根据《工程合同补充协议》第五条“合同签订后十天至进场开工后十天内期间分次支付壹仟万元预付款”的约定及从百卓公司提供的证据八工程款支付进度表来看，百卓公司在2011年9月5日前即已支付大部分工程款，而合同约定价款为39849525.48元，涉案工程如果在2011年9月26日开工，那么在开工之前即已经支付大部分工程款，明显不符合常理。且电白二建对其主张的开工日期也没有提供任何证据予以证明。因此，百卓公司主张涉案工程在2010年10月28号开工，证据较为充分，应予以采纳。但是根据《中华人民共和国民法通则》第一百三十七条关于“诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时起计算”的规定，涉案工程在2012年6月15日已经竣工验收，从竣工验收之日，百卓公司知道或者应当知道涉案工程存在误期情形，但是百卓工期提起本案诉讼的时间为2015年4月3日，明显超过了两年的诉讼时效，对百卓公司主张2011年12月18日起算计至2012年6月15日止共计180天的误工赔偿款，原审法院亦不予支持。据此，根据《中华人民共和国民法通则》第一百三十七条、《中华人民共和国合同法》第八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定判决：一、电白二建应在本判决生效之日起十日内返还工程款620958.69元及利息（自2013年8月15日起按中国人民银行同期同类银行贷款利率计算至款项清偿之日止）给百卓公司；二、驳回百卓公司其他诉讼请求。本案受理费16844元，由百卓公司负担6179元，电白二建负担10665元。本院二审期间，百卓公司围绕上诉请求提交了如下证据：1、《设计图纸会审记录》1份，以证明涉案工程在2010年12月15日完成设计图纸会审工作，百卓公司主张2010年11月28日开工与会审图纸的时间相近，符合工程惯例。2、（2016）粤07民终360号民事判决及相应的生效证明各1份，以证明生效判决已确认诺诚公司的结算系有效结算，电白二建应向百卓公司返还多收的工程款。3、（2015）江中法民一终字第568号民事判决及相应的生效证明各1份，以证明电白二建恶意不配合导致涉案工程至今无法办理竣工验收备案，百卓公司合法权益严重受损。电白二建围绕上诉请求提交了（2016）粤07民终360号案的二审法庭调查笔录1份，以证明诺诚公司出具的《结算书》错漏百出，不能作为认定涉案工程造价的依据。经审查，双方提供的前述证据与基本事实查明存在关联，本院将综合本案其他证据进行综合认定。本院经审理查明，原审判决认定事实基本属实，本院予以确认。本院认为，本案是建设工程施工合同纠纷。结合双方当事人的诉辩意见，本案二审争议焦点为：一、诺诚公司出具的《结算书》能否作为双方的有效结算依据，电白二建应否退还多收工程款620958.69元的问题。二、百卓公司主张电白二建支付误期赔偿款717291.46元是否具有事实和法律依据的问题。关于第一个争议焦点。经查，双方根据《会议纪要》的约定共同委托诺诚公司进行结算的合法性问题已由前述（2016）粤07民终360号生效裁判审查认定，故本案无需重复处理；前述生效裁判亦已确认诺诚公司依双方材料作出的《结算书》合法有效，并以此为据驳回了电白二建有关百卓公司应当支付工程余款的上诉请求；本案未有充分证据显示前述生效判决已被审判监督程序撤销或者变更。因此，本案应当以前述生效裁判的处理结果作为定案依据，由此确定百卓公司应付工程款的范围为41332460.14元。电白二建在原审过程中虽然否认《结算书》的效力及工程造价应为41332460.14元的事实，但原审法院庭审释明之后，该公司在本案中并未另行以书面方式申请工程造价鉴定；电白二建在原审过程中曾以书面形式申请法院中止本案审理，申请的理由是本案应当以（2015）江恩法民一初第27号案件终审【即（2016）粤07民终360号案件】的结果作为依据，其还提出采纳的范围应包括该生效判决的确认事实和判决结果；且如上所述，前述第27号案件的终审判决【即（2016）粤07民终360号民事判决】已经发生法律效力且未被审判监督程序撤销或者变更。因此，结合系列案件诉讼情况及前述事实分析，原审法院对涉案工程造价不再另行委托司法鉴定的处理并无不当，本案二审迳行委托鉴定至此也无必要，故本院对电白二建的工程造价鉴定申请依法不予准许。鉴于双方当事人已经确认百卓公司的已付工程款为41953418.83元，而百卓公司的应付工程款经查仅为41332460.14元，故对超出结算金额的620958.69元部分，百卓公司有权请求电白二建承担相应的返还责任。百卓公司另基于超额付款的事实，请求电白二建按照中国人民银行同期同类银行贷款利率标准自2013年8月15日开始计付超额部分款项的利息，相应主张亦不违反法律规定，故应予以支持。电白二建上诉所提相反主张理据不足，本院依法不予支持。关于第二个争议焦点。根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条关于“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，百卓公司以电白二建超期完工为由主张误期赔偿款，其应当围绕相应的事实依据进行充分举证，否则将应承担举证不能的不利后果。对于百卓公司所提工期自2010年11月28日开始计算的主张，本院结合现有证据分析认为：首先，双方《施工合同》已经明确约定自打桩基础完成验收检测后方开始计算工期的起始日期，并且开工时间节点还以开工令的下达为准。因此，在百卓公司不能提供直接证据证明桩基础验收和开工令下达之确切事实的情况下，不能迳行支持其开工日期的主张。其次，承上所述，工期计算所涉及的“开工”具有特定的含义和起算要求，故百卓公司提供的工程奠基、图纸会审或者进场施工等证据虽与双方着手履行合同相关，但也不足以作为认定工期起算日期的依据。再次，百卓公司支付工程款的事实可以作为工期计算的参考依据，但由百卓公司的两审诉讼陈述来看，百卓公司并非严格依照实际验收的工程进度来支付合同约定的工程款项，因此，即使结合百卓公司的付款行为，本案也难以判断具体的开工日期。最后，百卓公司在原审提供的《建筑工程施工许可证》及《工程竣工验收报告》所记载的开工日期与其主张并不相符，反而可能对电白二建的主张有利。况且，在双方有关开工日期的主张均不足以采信的情况下，法院可以结合全案证据进行综合认定而并不必要择一予以支持。综上分析，本院对百卓公司有关开工日期的主张依法不予采纳，进而，其以2010年11月28日作为开工日为前提，主张计算案涉工期为565日，至此亦缺乏事实基础，本院同样不予采纳。在本案现有证据不足以证明具体工期，电白二建对误期事实又不予确认的情况下，本案无法据此认定电白二建存在延误工期的违约事由，进而也不能判令电白二建承担误期赔偿的违约责任。原审法院对百卓公司误期赔偿的诉请理解有误，对诉讼时效的认定欠缺充分的事实和法律依据，均应予以纠正；但判决驳回百卓公司误期赔偿请求符合本案实情，故应予以维持。综上所述，原审判决认定事实基本属实，最终处理结果恰当，本院依法予以维持；百卓公司和电白二建的上诉均理据不足，本院依法予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20983元，由百卓鞋业（恩平）有限公司负担10973元（已预缴10973元），由广东电白二建集团有限公司负担10010元（已预缴16844元），多收部分由本院予以退回。本判决为终审判决。审判长  李立辉审判员  陈侃伦审判员  李雁羽二〇一六年十月八日书记员  刘现流