山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)鲁06民终3322号上诉人（原审被告）：莱阳市建业建筑工程有限责任公司，住所地莱阳市昌山路1号。法定代表人：万忠斌，该公司董事长。委托代理人:李焕亮，莱阳大通法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：徐培志，工人。委托代理人：辛玲。委托代理人：高云峰，山东梨城律师事务所律师。原审被告：张罡，干部。原审被告：李磊，工人。原审被告：张梅，工人。上诉人莱阳市建业建筑工程有限责任公司因与被上诉人徐培志、一审被告张罡、李磊、张梅物件损害责任纠纷一案，不服山东省莱阳市人民法院（2014）莱阳城民初字第1307号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月1日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人上诉请求：1、请求依法撤销或改正上述判决，驳回被上诉人对上诉人的所有诉讼请求；2、上诉费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定事实严重不当。1、被上诉人并无证据证实其是在上诉人已施工完毕的工程范围内掉入被上诉人所称的属于上诉人正在施工的通风口内受的伤，其唯一的证据即是被上诉人诉前所摄的一张照片，由于众所周知的原因，一张照片无法证实被上诉人所称的当时的受伤具体地点及受伤的事实，更无法证实被上诉人所谓的伤情系上诉人正在施工或管理的工地所致；2、一审法院依职权调出的施工合同书中也没有列明被上诉人所称的通风口系上诉人施工或应属上诉人管理的;《中华人民共和国侵权责任法》第九十一条“在公共场所或者道路上挖坑、修缮安装地下设施等，没有设置明显标志和采取安全措施造成他人损害的，施工人应当承担侵权责任”。而根据一审法院查明的事实及被上诉人的自述，被上诉人所称的其自己受伤的地方既非在公共场所或者道路，也非被上诉人干活的地方，更非上诉人施工的通风口。所以一审法院适用该条法律规定严重不当。二、一审法院程序不当。一审法院对该纠纷适用的是简易程序，而该案却从2014年10月受理至2016年6月作出一审判决，已违反了适用简易程序审理的规定。由于被上诉人在一审中自始至2016年3月均是以劳动者受害责任起诉，而本案在2016年3月前巳辩论终结，不同意调解，2016年3月后被上诉人又将诉求变更为物件损害之诉，一审法院竟同意，故一审法院适用程序严重不当。综上，上诉人认为一审法院对本案系认定事实不清、适用法律和程序均不当的情况下，轻率的作出了一审判决，故衷心希望二审法院支持上诉人的上诉请求。被上诉人辩称，一审认定事实清楚、证据确实充分，被上诉人提交法庭的各个证据已经形成完整的证据链，证实了被上诉人的主张。一审判定上诉人承担因其未尽安全警示和保障义务的严重过错赔偿责任，合理合法。一审适用法律正确，上诉人应当承担法定的赔偿责任。一审审判程序亦无不当，符合法律规定。请求维持原判。一审原告向一审法院起诉请求：要求被告以物件损害赔偿的案由赔偿我的损失。一审法院认定事实：原告受雇于被告张罡在阳光城小区干活，2014年6月13日原告中午吃过午饭后，原告离开其工作场所在位于莱阳市阳光城18号楼与27号楼之间的地下车库通风口（通风口上有很多建筑垃圾，未设防护措施、警示标志，通风口离地下车库高度大约四五米）不慎跌下，致原告身体多处摔伤、骨折。伤后原告被张罡和手下的工人救出，张罡用车将原告送往烟台市莱阳中心医院住院治疗17天，花医疗费21425.11元，报销部分，自已花费3937.66元。原告于2014年6月30日出院，出院时钢板未取。2015年7月1日原告到烟台市莱阳中心医院住院治疗（取钢钉）6天，花药费10418.49元，报销部分，自已花费2702.24元。2014年9月22日原告自行委托山东省莱阳卫生学校司法鉴定所对其伤情进行了鉴定，花鉴定费1800元。质证时，被告对原告单方作的司法鉴定意见书提出异议，不认可。2015年8月25日经原告申请，法院委托烟台信恒翔司法鉴定所对原告的伤情作了鉴定，经鉴定1.原告的腰部损伤、左足损伤分别构成十级、十级伤残。建议休冶时间为240日。2.伤后1人护理90日。3.原告的医疗费符合外伤治疗原则，属合理。为此原告花鉴定费2600元。原告二次住院是原告的外甥纪忠宾（城镇居民）护理的。另查明，2012年9月14日莱阳市建业建筑工程有限责任公司投标阳光城龙萱紫宸区二标段（18号楼至21号楼、地下车库）工程施工投标文件已被莱阳市伊士曼置业有限责任公司接受，被确定为投标人。2012年9月21日莱阳市伊士曼置业有限责任公司与莱阳市建业建筑工程有限责任公司签订建设工程施工合同，阳光城18号至21号楼、地下车库框剪结构工程承包给莱阳建业建筑工程有限责任公司，开工时间2012年10月1日，竣工时间2014年10月1日。审理中原告要求被告赔偿113168.10元（二次自费药费6639.90元，误工费24000元，护理费7205.40元，住院伙食补助费690元，交通费100元，残疾赔偿金70132.80元，司法鉴定费二次4400元）。因赔偿问题，协商处理未果。原告诉至法院，请求依法处理。一审法院认为，原告在阳光城为张罡干活中午休息期间，其在被告莱阳市建业建筑工程有限责任公司承包的莱阳市阳光城18号楼与27号楼之间的地下车库出风口处走动，因地下车库出风口处没有设置任何警示标志，致原告从车库出风口处不慎跌下，致其腰部及左足部受伤，经鉴定原告的伤构成两个十级伤残。该事实清楚，一审法院予以确认。因被告莱阳市建业建筑工程有限责任公司对其管理的物件没有尽到管理义务，没有设置警示标志，造成原告的伤害，原告要求被告莱阳市建业建筑工程有限责任公司赔偿损失，理由正当，一审法院予以支持。被告没有证据证实其管理的物件已尽到管理义务，因此被告应承担相应的侵权责任。原告以物件损害责任案由要求被告莱阳市建业建筑工程有限责任公司赔偿各项损失，理由正当，一审法院予以支持。但原告系完全行为能力人，其个人没有尽到注意安全责任，其亦应承担相应责任。综合双方的责任，原告应承担的30%的责任，被告莱阳市建业建筑工程有限责任公司应承担70%的责任为宜。原告系张罡的雇员，原告主张以物件损害责任案由要求赔偿损失，与被告张罡无关，故原告要求被告张罡赔偿损失，理由不当，一审法院不予支持。被告李磊、张梅也是被告张罡的雇员，其要求被告李磊、张梅承担赔偿责任，没有法律依据，故原告的主张一审法院不予支持。审理中原告主张的二次医疗费6639.90元，交通费100元，第二次鉴定费2600元符合法律规定，一审法院予以支持。原告主张的护理费7205.40元（29222元÷365天×90天），住院伙食补助费690元（30元×23天），残疾赔偿金70132.80元（29222元×20年×12%的计算标准符合最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的计算标准，一审法院予以支持。原告主张的误工费，因原告系城镇居民，没有固定收入，故其误工费的计算标准应以上一年度城镇居民收入29222元计算为宜，即19214.47元（29222元÷365天×240天）。原告主张的第一次鉴定费1800元，因系其个人委托鉴定的，被告不认可，故该次鉴定费应由原告自行负担为宜。依据《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、《中华人民共和国侵权责任法》第九十一条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条及相关法律法规之规定，判决：一、被告莱阳市建业建筑工程有限责任公司赔偿原告徐培志医疗费6639.90元，交通费100元，第二次鉴定费2600元、护理费7205.40元，住院伙食补助费690元，残疾赔偿金70132.80元、误工费19214.47元共计106582.57元的70%，计74607.80元，于判决生效后十日内履行。二、驳回原告其它诉讼请求。案件受理费3092元减半收取1546元，由原告负担382元，被告负担1164元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，上诉人提供图片5张以及山东省建设工程管理局对上诉人的荣誉证书5张，用于证实上诉人在施工地段达到了安全文明施工安全文明小区的要求，证实上诉人对所负责建设的楼层以及地下车库的通风口做了安全防护措施，并且达到了相关要求。经质证，被上诉人称，首先该两份证据均不是法律意义上的新的证据，上诉人在原审中没有依法提供，二审不应作为有效证据予以审查。这些照片显示的位置与本案事发地点完全不一致，本案的事发地点当时在事发时上面只有一些建筑垃圾堆放在上面，根本分不清哪里是地面，哪里是空洞，正常人不可能意识到建筑垃圾下面有这么大和这么深的空洞。如果像照片上显示的有如此明显的警示和围栏，不可能有正常的人掉下去，上诉人所讲的有警示和安全防护措施与本案事实不符，被上诉人要求上诉人提供事发地点、事发当时的直接证据。在一审中被上诉人提交与张罡的录音，张罡明确说明在本案事发第二天就有相关人员将事发地点采取了防护措施，并且一审中我方所提交的照片也能够看出来如果是照片上的防护状态，不可能有人掉下去。我方不认可上诉人的主张以及今天所提交的证据。上诉人提交两份合同复印件，一份是阳光城紫宸区土方回填合同，一份是管道敷设施工合同，用于证实被上诉人自己所称的受伤时间及受伤地点均与上诉人无关。上诉人称，这两份合同与本案的另一个被告张罡在一审中所述转包莱阳市伊士曼置业有限公司的管道敷设工程是相一致的。经质证，被上诉人称，被：1、该证据不属于法定新证据，按照证据规则二审不应作为有效证据予以审查，关于真实性请法庭核实。2、上诉人所讲的土方回填、管道敷设施工以及其他项目工程施工均与本案无关联，被上诉人是在上诉人所承建的建筑物范围内致伤，上诉人的责任是对该建筑物没有尽到安全防护的责任，上诉人所讲其他工程均与上诉人未尽其强制义务没有关联性。并且该两份证据也不是上诉人已经将涉案建筑物建设完毕移交发包方的证据，所以该两份证据与本案毫无关联性，我方不予认可。庭审中，上诉人表示有直接证据来证明将涉案工程施工完毕后移交给了发包方，将在庭后十日内提供该证据。庭后，上诉人提交加盖莱阳市伊士曼置业有限责任公司印章的证明，内容为：“阳光城紫宸区18、19、20、21号楼室外车库顶土方回填工程和车库顶管敷设的工程由建设单位直接分包。18、19号楼室外土方回填工程于2014年5月20日前结束，管道敷设工程随后进行施工。紫宸区为山东省安全文明工地，外围安全防护符合相关部门要求，徐培志6月13日受伤期间不属于正常应在紫宸施工人员。分包单位的各项权利义务详见合同”。被上诉人表示不到庭质证，但提交了书面质证意见，内容为：“一、关于该证明的真实性，请二审法院予以核实。二、该证明中的内容，均与本案没有事实和法律上的关联性。1、证明中的土方回填工程和顶管敷设工程，都不涉及事发地下车库通风口的建设及安装。该证明并没有排除事发通风口处的建设及安装是建业公司的施工范围。根据一审法院调取的建设工程施工合同的内容，事发通风口就是建业公司的施工范围和施工期间。2、证明中的“外围安全防护符合相关部门要求”，同样不能说明该事发通风口的警示和安全防护措施到位。就因为不达标，才导致有人员跌入摔伤。作为施工管理单位的建业公司，应承担其未尽此强制义务的侵权责任。三、建业公司的种种意见和说法，前后不一且无证据证实。建业公司有条件举证但不按照规定举证，该证据不属于新证据，请二审不作为有效证据审查，综上，建业公司提交的该份证据，形式上无效，内容上与本案无关，不具有证明力”。本院二审查明的其他事实与原审一致。本院认为，本案争执的焦点问题是，1、被上诉人受伤和地点是否在上诉人施工的范围之内。2、原审适用法律是否正确。3、原审程序是否违法。根据2012年9月21日莱阳市伊士曼置业有限责任公司与上诉人莱阳市建业建筑工程有限责任公司签订的建设工程施工合同，阳光城18号至21号楼、地下车库工程由莱阳建业建筑工程有限责任公司承包施工，上诉人所提交的证据均不能否认这一事实。庭审后上诉人向本院提交的由莱阳市伊士曼置业有限责任公司出具的证明，该证明没有能够证实上诉人已在事发前将工程移交给了莱阳市伊士曼置业有限责任公司，故上诉人作为施工人，没有尽到安全保障义务，对被上诉人的损失，应承担赔偿责任。《中华人民共和国侵权责任法》第九十一条“在公共场所或者道路上挖坑、修缮安装地下设施等，没有设置明显标志和采取安全措施造成他人损害的，施工人应当承担侵权责任”。原审按照该条规定，认定作为施工人的上诉人承担赔偿责任，适用法律正确。在审理程序上，经查阅原审卷宗，原审共经过五次开庭，在第四次开庭时，经原审法院释明，被上诉人选择物件损害责任纠纷进行诉讼，被上诉人的行为并未违反法律规定，一审法院亦未违反法定程序。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3092元，由上诉人莱阳市建业建筑工程有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长 郑 勇审判员 罗春光审判员 刘 腾二〇一六年十月十三日书记员 王 琪