广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)粤01民终12472号上诉人（原审被告）：蔡某，住浙江省温岭市。委托代理人：何浩太，广东广信君达律师事务所律师。委托代理人：许春燕，广东广信君达律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：陈某，住吉林省吉林市昌邑区。委托代理人：朱政，广东合邦律师事务所律师。委托代理人：黄志威，广东合邦律师事务所律师。上诉人蔡某因与被上诉人陈某房屋租赁合同纠纷一案，不服广州市荔湾区人民法院（2016）粤0103民初457号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月29日立案后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。蔡某上诉请求：1.撤销一审判决第一项关于蔡某向某颖返还从2015年12月15日起到2016年3月2日期间的租金（按25000元/月计算）；2.本案诉讼费由陈某承担。事实和理由：一审法院认定2015年12月15日为商铺拆除时间证据不足。首先，陈某没有提供任何关于商铺在2015年12月5日拆除的证据。其次，陈某完全可以举证证明商铺的拆除时间。根据陈某提供的证据及其陈述，该商铺是被政府执法部门拆除，陈某可向相关执法部门申请取得相关拆除时间的执法文件，以证明该商铺拆除时间。即使相关执法部门不同意提供该商铺拆除的执法文件，陈某也可以向一审法院申请调查取证，以证明该商铺的拆除时间。但陈某既没有自己举证，也没有申请一审法院调查取证，其应承担举证不能的后果。最后，即使不考虑举证责任，为查明事实，一审法院也可自行向有关部门调查该商铺的拆除文件，以查清该商铺的拆除时间，但一审法院并未进行相关调查。涉案商铺的拆除时间作为返还租金的起算点，是应当查明的事实，而非考虑与否的问题。因此，在仅有陈某的陈述而无其他任何依据的情况下，一审法院对商铺拆除时间的认定属查明事实不清。陈某辩称，同意一审判决，不同意蔡某的上诉请求。陈某向一审法院起诉请求：1.判令蔡某向某颖一次性返还所预缴的余下未经营完租期的租金2369166元，以及从2016年2月15日开始计算的逾期支付利息（暂以中国人民银行逾期贷款利率计算）。2.判令蔡某承担本案的全部诉讼费、保全费。一审法院认定事实：2013年11月7日，蔡某（出租方、甲方）与陈某（承租方、乙方）签订《租赁合同》，约定：甲方将位于广州市德星路九号（荔湾广场）北塔首层D18号铺出租给乙方，出租建筑面积约为6平方米；120个月租金合计人民币3000000元；租期共10年，从2013年11月7日起至2023年11月6日；如政府原因导致乙方无法营业，甲方须无息退回乙方在签约时所预交的余下未经营完租期的租金（即10年承包金-已经营业时间的租金=应退回未经营时间的租金），甲方应在二个月内，退清乙方所交的租金，等等。合同签订后，蔡某将讼争商铺交付给陈某使用。陈某分别于2013年10月7日、2013年11月7日、2013年12月6日向蔡某支付租金200000元、1800000元、1000000元，合计共3000000元。2015年12月4日，广州市荔湾区综合行政执法局发布通知：广州市某房产发展有限公司于2013年10月在荔湾广场南塔首层内部C区与D区之间，北塔首层内部A区与B区之间等四条人行通道的两侧架空处搭建的钢结构商铺，构成违法建设，应予拆除。鉴于当事人至今未履行拆除义务，决定于2015年12月10日对上述违法建设采取强制拆除措施，请在上述违法建设的经营者于2015年12月9日之前清场。本案讼争商铺属于通知中需拆除的违法建设范围。现讼争商铺已被拆除。蔡某为证明讼争商铺建设方正在寻求法律救济途径恢复被拆除物业的事实，提交了广东省高级人民法院于2015年12月7日出具的（2015）粤高法行申字第927号《受理通知书》复印件，陈某对该通知书不予认可。一审庭审中，陈某陈述讼争商铺于2015年12月15日被拆除，蔡某对此不予认可，但未能进一步提供证据证明商铺的拆除日期；另蔡某称其是收到本案诉状后才得知商铺被拆除的事实。一审法院认为：陈某、蔡某签订的《租赁合同》是双方当事人真实意思表示，没有违反法律、行政法规的禁止性规定，合法有效，双方应依约履行。合同中明确约定如政府原因导致陈某无法营业，蔡某须无息退回陈某在签约时所预交的余下未经营完租期的租金；现陈某已向蔡某交纳了租期内全部租金，而讼争商铺因违建被行政执法部门拆除，导致陈某无经营场所，属于合同中约定的上述情形，蔡某理应将陈某预交的余下未经营完租期的租金返还给陈某。关于“未经营完租期”的起始时间，蔡某认为应以其收到本案起诉状副本的时间起算，与事实不符，亦有违公平原则，不予采纳；陈某认为应按照商铺实际被拆除之日，即2015年12月15日起算，结合广州市荔湾区综合行政执法局发布的通知中规定的拆除时间来看，认定以2015年12月15日作为起算点更具有合理性，对此予以支持；另外，讼争商铺现已被行政执法部门拆除，能否恢复原状不可预测，蔡某以讼争商铺建设方正在寻求法律救济途径恢复被拆除物业为由不同意返还本案开庭之日后的租金，于常理有悖，不予采纳，蔡某应一次性向某颖返还自2015年12月15日至2023年11月6日止的“未经营完租期”的租金。关于利息，根据合同约定，蔡某应在两个月内无息返还“未经营完租期”的租金，即蔡某应在商铺被拆除之日起两个月内向某颖返还相应租金，因蔡某未在合同约定的期限内予以返还，现陈某主张蔡某支付利息合法合理，予以支持。蔡某应以上述确认的金额为本金，按照中国人民银行规定的同期贷款利率，向某颖支付从2016年2月15日起至实际返还租金之日的逾期支付租金的利息。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六条、第八条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，于2016年7月19日作出如下判决：一、蔡某于判决发生法律效力之日起十日内，向某颖返还从2015年12月15日起至2023年11月6日止的“未经营完租期”的租金（按25000元/月计算）；二、蔡某于判决发生法律效力之日起十日内，向某颖支付从2015年12月15日起至2023年11月6日止的“未经营完租期”的租金的利息（利息以上述第一项判项所确定的租金为本金，从2016年2月15日起计算至蔡某实际返还租金之日止，按中国人民银行规定的同期同类贷款利率计算）。本案一审受理费12877元及诉讼保全费5000元，由蔡某负担。二审中，当事人没有提交新证据。二审中，蔡某与陈某对一审查明事实无异议，本院予以确认。本院认为，本案二审争议的焦点问题是“未经营完租期”起起算时间的认定。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。”本案中，对于案涉房屋的拆除时间，陈某提交了广州市荔湾区综合行政执法局发布的通知用以证明，从该通知的具体内容可知，广州市荔湾区综合行政执法局决定于2015年12月10日对包括涉案商铺在内的违法建设采取强制拆除措施，并要求违法建设内的经营者于2015年12月9日之前清场。因此，在蔡某未提供相反证据反驳证明2015年12月10日之后，涉案商铺仍可由陈某实际使用的情况下，理应认定2015年12月10日为“未经营完租期”起算日。但鉴于陈某主张2015年12月15日为涉案商铺实际拆除时间，并据此请求蔡某向其返还自2015年12月15日起至2023年11月6日止的“未经营完租期”的租金，属于其对自身权利的合法处分，故一审法院结合陈某的起诉主张认定2015年12月15日为“未经营完租期”的起算点并无不妥，本院予以维持。现蔡某上诉提出以陈某并未提供证据证明商铺的拆除时间为由，主张无需返还争议期间的租金，缺乏事实及法律依据，本院不予采信。综上所述，蔡某的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1404元，由上诉人蔡某负担。本判决为终审判决。审判长 张 怡审判员 余 盾审判员 姚伟华二〇一六年十月十三日书记员 林漫榆