四川省大英县人民法院民 事 判 决 书(2016)川0923民初1035号原告：刘成，男，生于1972年8月23日，汉族，四川省大英县人，农民，住大英县。委托诉讼代理人：唐毅东，四川同载律师事务所律师。被告：曾胜勇，男，生于1972年12月30日，汉族，四川省大英县人，居民，住大英县。委托诉讼代理人：李华，大英县天保法律服务所法律工作者。被告：四川能汇建筑工程有限公司，住所地：南充市高坪区高坪镇河东街2号9栋1、3层，注册号/统一社会信用代码：91511300579606318R。法定代表人：刘恒，公司董事长。原告刘成与被告曾胜勇、四川能汇建筑工程有限公司（下称四川能汇建筑公司）劳动争议纠纷一案，本院于2016年7月12日立案后，依法适用普通程序，于同年8月17日公开开庭缺席进行了审理。原告刘成及其委托诉讼代理人唐毅东、被告曾胜勇及其委托诉讼代理人李华到庭参加诉讼。被告四川能汇建筑公司经合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告刘成向本院提出诉讼请求：1、判决二被告参照《工伤保险条例》支付原告一次性伤残补助金（9个月）、一次性医疗补助金（6个月）和一次性伤残就业补助金（10个月）共计78945元、鉴定费2500元、后续治疗费8000元、因伤休息应付工资30000元、住院期间补助费1800元、营养费1800元、护理费8317.50元合计131362.5元；2、本案案件受理费由二被告承担。事实和理由：2015年7月，被告曾胜勇聘请原告在被告四川能汇建筑公司承建的沪蓉高速遂宁服务区酒店项目——商业综合体处做木工，每天工资200元。二被告均没有与原告签订劳动合同，也没有为原告购买工伤保险。同年8月29日，原告在工地工作时因钢管脱落，造成原告摔伤。原告受伤后在大英县人民医院住院治疗3个月，被告四川能汇建筑公司支付了医药费45000元。原、被告协商赔偿事宜未果，原告申请劳动部门依法确认原告与被告四川能汇建筑公司存在劳动关系，劳动部门于2016年2月12日作出大劳人仲（2016）1号仲裁裁决书，裁决原告与被告四川能汇建筑公司劳动关系成立。被告四川能汇建筑公司不服向本院起诉，本院于2016年5月30日作出判决，判决原告与被告四川能汇建筑公司不存在劳动关系。原告在不得已的情况下，申请四川中益司法鉴定中心对其进行了工伤等级鉴定，鉴定为9级伤残。为维护自身合法权益，原告向本院起诉。被告曾胜勇辩称，1、之所以本案案由不是劳动争议，而是提供劳务者受害，是因为被告曾胜勇不具备用工主体，被告四川能汇建筑公司才具有用工主体。若本案属劳动争议，只能起诉被告四川能汇建筑公司；2、被告曾胜勇是代班性质，其行为代表被告四川能汇建筑公司，因此原告的受伤的损失应由被告四川能汇建筑公司和原告按各自的过错进行分担；3、原告主张错误导致赔偿计算错误，赔偿应该按人身损害赔偿计算，4、若以劳动争议为案由，原告选择鉴定机构就错误，应该由劳动鉴定委员会进行鉴定；5、由于被告曾胜勇无过错，请求依法驳回原告对其的诉讼请求。被告四川能汇建筑公司未作书面或口头答辩，也未到庭参加诉讼和提供证据，视为其放弃答辩、举证、质证权利。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据一、原告提交的证据有：1、原告及被告曾胜勇的身份证、被告四川能汇建筑公司的工商公示信息复印件各1份，证明原、被告的主体适格。2、大英县人民法院（2016）川0923民初461号民事判决书，证明原告与被告四川能汇建筑公司虽不存在劳动关系，但被告曾胜勇与被告四川能汇建筑公司之间存在劳务承包关系，且原告被被告曾胜勇雇请并在工地上班过程中受伤的事实。3、入院证、出院病情证明书，证明原告在大英县人民医院住院治疗3个月的事实。4、川中司鉴（2016）临鉴字第377号法医学鉴定意见书1份，证明原告的损伤参照劳动能力鉴定-职工工伤与职业病致残等级分级鉴定为九级伤残，应由二被告承担用工主体责任并承担连带赔偿责任。二、被告曾胜勇提交的证据：1、证人马良才当庭证言，证明原告受伤当时没有系安全带，自身存在过错，且其工资是在被告曾胜勇手里领取属实。2、劳务用工合同复印件一份，证明被告曾胜勇与被告四川能汇建筑公司签订了承包沪蓉高速遂宁服务拓展区酒店项目——商业综合体木工和架子工的劳务。本院组织当事人进行了质证。一、对被告对原告提供的1号、2号、3号和原告对被告曾胜勇提供的2号证据证据无异议，本院予以确认并在卷佐证。二、对有争议的证据和事实，本院认定如下：1.对原告提供的4号证据，被告曾胜勇认为原告的伤残应由劳动能力鉴定委员会进行鉴定，但在庭审中明确表示不申请重新鉴定。由于被告四川能汇建筑公司未到庭参加诉讼，本院休庭后于2016年9月20日向该公司发函告知在收函后15日内对该鉴定结论的意见以及是否申请重新鉴定表明意见，但该司至今未作任何答复。本院审查，既然二被告均不申请重新鉴定，且该鉴定虽系司法鉴定机构作出，但鉴定标准参照的职工工伤标准，因此可将该鉴定结论作为定案依据。2.对被告曾胜勇提供的1号证据，原告认为，1、被告在管理中存在过错，所有的木工都没有系安全带，而且搭木板系安全带将导致无法工作。2、原告确实是两被告的员工。本院审查，对原告受雇被告曾胜勇并在工地上班过程中受伤的事实，予以确认。对本案法律事实认定如下：2015年6月15日，被告曾胜勇与被告四川能汇建筑公司签订《劳务用工合同》，该合同约定：“雇佣方（甲方）四川能汇建筑工程有限公司，劳务方（乙方）。根据《中华人民共和国合同法》及相关法律规定，按照劳务具体情况经双方一致，签订本劳务用工协议，双方共同遵照执行。1、用工项目：沪蓉高速遂宁服务拓展区酒店项目——商业综合体（展览中心、公共卫生间）。2、用工方式及施工内容2.1用工方式：劳务（木模工程、内外架工程）承包（除塔吊、搅拌机、模板木工外，其他所需机、具、架管架杆、辅材等含在劳务承包中）。2.2施工内容：展览中心、公共卫生间施工图中除二次装修以外的全部木模工程、内外架工程内容（含预埋件）。…4、劳务费用及付款方式：4.1劳务费用：展览中心、公共卫生间木模工程、内架工程70+12元/㎡包干（含架管架杆租金、辅材等劳务承包的各种费用），均按建筑面积计算。外架工程10元/㎡包干，施工图以外的内容另计（双方现场商定）。…7.6乙方负责为施工作业人员交纳国家规定的应交的各种税金及保险，并及时支付劳务人员费用。…”，钟健作为被告四川能汇建筑公司代表、被告曾胜勇作为乙方代表在合同上各自位置签有各自姓名、且被告四川能汇建筑公司加盖了公司印章。2015年7月，被告曾胜勇雇请原告在该工程上从事木模、内外架劳务，每天工资200元。同年8月29日，原告在该工程上工作过程中因钢管架倒塌将其拖下摔伤，入住大英县人民医院住院治疗3个月。2016年4月6日，原告自行委托四川中益司法鉴定中心1.GB/T16180-2014标准对刘成进行伤残程度鉴定；2.续医费鉴定；3.误工时间鉴定；4.营养时限鉴定。该中心于同月11日作出川中司鉴（2016）临鉴字第377号法医学鉴定意见，参照GB/T16180-2014《劳动能力鉴定——职工工伤与职业病致残等级分级》标准，右股骨骨折术后，符合：5.9.2）九级.23）“四肢长管状骨骨折内固定或外固定支架术后”之规定，属九级伤残；根据GA/T1193-2014《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》10.2.10股骨干骨折：b)手术治疗：后续（内固定器取出及复查）费用约为：7800（大写：柒仟捌佰）元人民币。（三）误工时间约为：270（大写：贰佰柒拾）日。（四）营养时限为：90（大写：玖拾）日。发生鉴定费2500元。原告向大英县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁请求依法确认原告与被告四川能汇建筑公司之间存在劳动关系，该仲裁委员会于2016年2月23日作出大劳人仲案〔2016〕1号仲裁裁决：原告与被告四川能汇建筑公司之间劳动关系成立。被告四川能汇建筑公司不服该裁决向本院起诉，本院于同年5月30日作出判决：原告与被告四川能汇建筑工程有限公司之间不存在劳动关系。二被告均未与原告签订劳动合同，也未为原告购买工伤保险。被告四川能汇建筑公司支付了医药费45000元。本院认为，根据原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发（2005）12号第一条的规定，用人单位招用劳动者未签订书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。本案中，被告四川能汇建筑公司将所承包的工程劳务分包给被告曾胜勇。原告系被告曾胜勇招用人员、接受被告曾胜勇的管理并由被告曾胜勇发放工资报酬，因此原告与被告四川能汇建筑公司依法不符合成立事实劳动关系的各项要件。被告曾胜勇未经工商行政管理机关注册登记，不具备法律规定的用工主体资格，因此被告曾胜勇与原告也不能形成劳动关系。但原告在被告曾胜勇承包工程施工中受伤是不争的事实，其所受伤害应当得到赔偿，根据人力资源社会保障部《关于执行〈工伤保险条例〉若干问题的意见》第七条规定，具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任。因此，被告四川能汇建筑公司应当对原告的受伤承当相应的用工主体责任。被告曾胜勇直接招用和管理原告，作为具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的实际施工人，该实际施工人所招用的人员请求确认与承包单位存在劳动关系的，不予支持。但法律规定原告在工作中发生受伤，并直接向人民法院起诉，请求承包单位参照《工伤保险条例》的有关规定进行赔偿的，人民法院应予支持，不具备用工主体资格的承包人对劳动者的损失承担连带赔偿责任。社会保险行政部门已认定为工伤的，按工伤保险规定处理。依据该规定，被告曾胜勇应承担连带赔偿责任。因此，被告曾胜勇辩称其代表被告四川能汇建筑公司，原告的损失应由被告四川能汇建筑公司和原告按各自的过错进行分担等理由与案件客观事实和法律根据不符，不予采纳。关于原告的月工资标准问题。由于原告并未举出证据证实月工资情况，因此按照以原告受伤上年度（即2014年）遂宁市全部职工平均工资37894元/年÷12个月/年＝3157.83元/月作为原告的月工资标准。关于原告可以主张的赔偿项目及金额问题。所谓用工主体责任，虽不能等同于基于劳动关系的工伤赔偿责任，但其基本计算方法可参照工伤的赔付标准进行处理，而工伤赔付不划分责任。根据《工伤保险条例》第三十三条：“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇。生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。”、第三十七条：“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资，十级伤残为7个月的本人工资；（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。”、四川省人民政府关于贯彻《工伤保险条例》的实施意见（川府发〔2003〕42号）第八条第二款之规定，原告主张一次性伤残补助金（9个月）、一次性医疗补助金（6个月）和一次性伤残就业补助金（10个月）计78945元，依据上述规定，应为：37894元/年÷12个月/年×9个月+37894元/年÷12个月/年×16个月=78945.83元，原告主张78945元，符合法律规定，予以支持。原告主张住院期间伙食补助费20元/天×90天=1800元、营养费20元/天×90天=1800元、护理费33270元/年÷12个月/年×3个月=8317.50元、鉴定费2500元，符合法律规定，予以支持。原告主张后续治疗费8000元，但经鉴定后续（内固定器取出及复查）费用约为7800元，由于被告曾胜勇当庭表明不申请重新鉴定、被告四川能汇建筑公司未到庭对该鉴定发表质证意见但休庭后本院书面通知该司对该鉴定结论发表意见，但至今未向本院回复，因此视为对该鉴定无意见，故原告的该项请求支持7800元。原告主张因伤休息应付工资200元/天×25天×6个月＝30000元，实际为停工留薪期工资，原告从2015年8月29日受伤至2016年4月11日残疾等级评定停工时间为6个月又14天，因此认定停工留薪期为6个月，应为37894元/年÷12个月/年×6个月＝18947元。综上，原告有权享受的项目及金额为：一次性伤残补助金元、一次性医疗补助金和一次性就业补助金计78945、停工留薪期工资18947元、住院期间伙食补助费1800元、营养费1800元、护理费8317.50元、后续治疗费7800元、鉴定费2500元合计120109.50元。综上所述，原告的诉讼请求，部分予以支持。依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第八十七条、《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条、四川省人民政府关于贯彻《工伤保险条例》的实施意见（川府发〔2003〕42号）第八条、人力资源社会保障部《关于执行〈工伤保险条例〉若干问题实施意见》第七条之规定，判决如下：一、限被告四川能汇建筑工程有限公司在本判决生效后10日内赔偿原告刘成支付一次性伤残补助金、一次性医疗补助金、一次性就业补助金、停工留薪期工资、住院伙食补助、护理等费用120109.50元，由被告曾胜勇承担连带赔偿责任；二、驳回原告刘成的其他诉讼请求。若被告四川能汇建筑工程有限公司、曾胜勇未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费10元，由被告四川能汇建筑工程有限公司负担并由被告曾胜勇连带给付。如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于四川省遂宁市中级人民法院。审 判 员  袁 林人民陪审员  李永金人民陪审员  邓忠惠二〇一六年十月二十八日书 记 员  简宇晶