江苏省南通市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)苏06民终2713号上诉人（原审被告）：许建飞。被上诉人（原审原告）：启东市嘉鸿农村小额贷款有限公司，住所地启东市惠萍镇惠和镇村一组。法定代表人：郁忠，该公司董事长。委托诉讼代理人：郁建彬、庄波，上海福湾律师事务所律师。原审被告：汤佩贤。原审被告：施展。上诉人许建飞因与被上诉人启东市嘉鸿农村小额贷款有限公司（以下简称嘉鸿小贷公司）、原审被告汤佩贤、施展民间借贷纠纷一案，不服启东市人民法院（2016）苏0681民初939号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月27日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人许建飞、被上诉人嘉鸿小贷公司的委托诉讼代理人郁建彬、原审被告汤佩贤到庭参加诉讼。原审被告施展经本院传票传唤，无正当理由未到庭应诉，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。许建飞上诉请求：撤销一审判决，依法改判本人不承担保证责任或将本案发回重审。事实和理由：一、案涉借款合同因违反法律、法规强制性规定而无效。（一）嘉鸿小贷公司明知汤佩贤系在职国家公务员仍向其放贷，违反了公务员法的规定。（二）借款合同约定的贷款用途是购建材，但嘉鸿小贷公司未要求汤佩贤提供与建材供应商的购销合同，违反银监会的规定。二、保证合同无效，本人不应承担保证责任。（一）案涉保证合同实为“意向保证合同”。保证合同的签订时间早于主合同。保证合同设有“共有声明条款”，需要保证人配偶签字，故在本人配偶签字前合同不成立。合同一式两份，本人签字后将其中一份带回并准备与配偶商量是否实际提供保证，但嘉鸿小贷公司擅自在其保存的合同中添加主合同编号、在“债权人”一栏加盖公章、填写日期，系自行改变合同性质。（二）嘉鸿小贷公司与汤佩贤恶意串通，欺骗保证人提供担保。1.借款借据显示借款事由为投向农村工商户，汤佩贤系国家公务员不可能取得农村工商户营业执照。2.银监会规定贷款合同未约定“自主支付”的，贷款必须以“受托支付”的方式履行。但嘉鸿小贷公司在合同未约定的情形下仍以“自主支付”的方式将贷款直接转入汤佩贤个人账户。3.嘉鸿小贷公司明知汤佩贤改变贷款用途仍发放贷款。借款合同明确贷款用途为购买钢材，双方口头协商一致改为偿还汤佩贤向他人的借款。不能以贷款属“流动资金”否认改变用途的事实。（三）因嘉鸿小贷公司与汤佩贤口头协商改变贷款用途、利息标准且未告知本人，增加了保证的风险，保证合同无效。三、即使本人应承担责任，也只承担一般保证责任。虽然2015年11月11日的还款协议约定本人承担连带清偿责任，但同日形成的会议记录、视听资料及经过公证的《还款承诺书》均明确案涉借款的还款来源为施展在南通二建集团工资报酬的80%，不存在本人承担连带保证责任的内容。经过公证的《还款承诺书》的法律效力高于还款协议。嘉鸿小贷公司辩称，1.我司与汤佩贤订立的借款合同合法有效，不存在恶意串通的情形。2.我司与许建飞订立的保证合同是双方真实意思表示，亦合法有效。我司在一审已提供充分证据，许建飞应当承担连带保证责任。汤佩贤辩称，我向嘉鸿小贷公司借款是事实。当时让许建飞担保的时候说借款是为了购买建材。后因市场行情变化，我和嘉鸿小贷公司口头改变了贷款用途，用于偿还欠款。利息标准也是口头协商按一分八厘计算。施展二审未应诉答辩。嘉鸿小贷公司向一审法院起诉请求：1.汤佩贤、施展共同归还借款1500000元；支付利息136000元（暂计算自2015年7月10日至2016年2月2日），按月息15‰计算至判决还款日；二、许建飞对汤佩贤、施展的上述借款本息承担连带清偿责任；三、本案诉讼费用、保全费、律师费用由汤佩贤、施展、许建飞承担。一审法院认定事实：2014年6月23日，许建飞作为保证人在嘉鸿小贷公司提供的《保证合同》上签字、捺印，该保证合同内容为：鉴于汤佩贤（以下称“债务人”）和债权人签订的合同（以下称：主合同），为保证主合同项下债权的实现，保证人愿意为实现主合同项下的债权提供保证。其中主合同编号前为空白。第一条担保的主债权明确：保证人担保的主债权为主合同项下的本金，人民币数额（大写）壹佰伍拾万元整。第二条保证范围明确：本合同保证担保的范围包括主合同项下的债务本金、利息、罚息、复利、违约金、损害赔偿金、实现债权的费用（但不限于诉讼费、仲裁费、执行费、保全费、评估费、拍卖或变卖费、律师代理费、差旅费等）和其他所有应付的费用。第三条保证方式明确为连带责任保证。《保证合同》还对其他事项进行了约定，并一式两份。许建飞在上述《保证合同》保证人栏签字、捺印后即将其中一份交予嘉鸿小贷公司，嘉鸿小贷公司于同日即加盖公司印章并由负责人签字。2014年7月1日，嘉鸿小贷公司与汤佩贤签订一份《借款合同》（合同编号：启嘉农贷借字（2014）第000871号）。《借款合同》约定：汤佩贤因购建材所需，向嘉鸿小贷公司借款1500000元，借款期限自2014年7月1日起至2015年7月1日止，月利率为10‰，贷款按月结息，结息日为每月10日。贷款担保采用保证担保方式。该借款合同中的担保事项由启嘉鸿农贷保字（2014）第062号担保合同约定。《借款合同》违约责任栏约定，借款人未按合同约定归还借款本、息的，借款人对逾期借款自逾期之日起按合同约定利率的基础上浮50%的标准支付罚息，直至本息清偿为止。施展作为汤佩贤配偶，向嘉鸿小贷公司出具还款承诺书，愿意共同承担上述债务。2014年7月1日，嘉鸿小贷公司在《保证合同》封面上明确该保证合同编号为启嘉鸿农贷保字（2014）第062号，在《保证合同》内容中亦填写借款合同编号为启嘉农贷借字（2014）第000871号。对《保证合同》其他内容，嘉鸿小贷公司未予变更。根据上述《借款合同》，2014年7月1日，汤佩贤向嘉鸿小贷公司借款1500000元，并出具借款借据。借据载明，借款日期至2015年7月1日。借款后，汤佩贤未能按约还本付息。2015年11月11日，嘉鸿小贷公司作为甲方，汤佩贤、施展作为乙方，许建飞作为丙方签订一份还款协议，协议内容为：截止到2015年11月10日，乙方尚欠甲方本金150万元，利息7.75万元，合计尚欠本息157.75万元，现经乙、丙双方要求，甲、乙、丙三方协商后达成如下还款协议：一、乙方于2015年12月31日前归还20万元；自2016年1月份起，每月归还13-20万元，直至还清全部贷款本息，最迟不得超过2016年10月底还清。二、如乙方不能按约还款，由丙方对上述借款本息负连带清偿责任。丙方的连带担保期限至2017年7月1日。三、乙方、丙方按本协议还款的，借款利率从本协议签订之日起按月息10‰计算，如未能按约还款，则从逾期之日起按月息20‰计算。四、乙方、丙方未按上述第一条约定归还借款，如有连续二期违约，甲方可以立即就乙方、丙方所欠借款本息的全额向人民法院起诉。三方均在协议上签字盖章确认。同日，施展、汤佩贤向嘉鸿小贷公司出具还款承诺书一份，承诺自愿以施展在江苏南通二建集团有限公司工资报酬的80%偿还借款本息，公司可凭承诺书直接到江苏南通二建集团有限公司财务处领取工资。该协议书经启东市公证处公证。协议签订后，汤佩贤、施展仍未能按约还本付息，截至2016年2月2日，尚欠嘉鸿小贷公司本金1500000元，利息136000元，许建飞亦未尽担保之责。一审法院另查明，2014年7月1日，汤佩贤向案外人陆美菊打款500000元，向案外人李建新打款400000元。还查明，嘉鸿小贷公司为本案支付律师费32000元。一审法院认为：嘉鸿小贷公司与汤佩贤签订的《借款合同》未违反法律、行政法规的强制性规定，依法有效，双方应当严格遵照执行。嘉鸿小贷公司已按约向汤佩贤发放贷款，汤佩贤未能按约还本付息，已构成违约，汤佩贤应按法律规定、合同约定承担相应的民事责任。施展作为汤佩贤的配偶，在汤佩贤借款时，向嘉鸿小贷公司出具还款承诺书，应对汤佩贤的上述借款承担共同还款责任。对于汤佩贤称其已至少归还至2015年11月的借款利息及已归还借款本金2万元的抗辩意见，汤佩贤未能提供相应的证据予以证明，不予采信。对于担保责任，虽许建飞先于嘉鸿小贷公司在《保证合同》上签字，且与嘉鸿小贷公司签订《保证合同》的时间先于嘉鸿小贷公司与汤佩贤签订的《借款合同》时间，但许建飞在《保证合同》保证人栏签字时，保证合同内容已就被担保人、担保主债权及保证范围等合同主要内容进行了明确，汤佩贤与嘉鸿小贷公司之间亦仅存在本案所涉借款关系，故嘉鸿小贷公司与许建飞签订的《保证合同》合法有效。此外，双方在2015年11月11日签订的还款协议中亦明确许建飞继续为汤佩贤、施展的上述借款负连带清偿责任，故许建飞应按合同及协议约定对案涉借款本息承担连带保证责任。许建飞辩称嘉鸿小贷公司可凭2015年11月11日施展、汤佩贤出具的还款承诺书直接执行施展在南通二建集团有限公司工资，但是否执行工资属嘉鸿小贷公司选择实现债权的方式，不能排除许建飞的担保责任。对于许建飞辩称，债权人与借款人恶意串通，改变贷款资金用途，担保人无需承担担保责任的意见，虽借款人庭审时表述其与嘉鸿小贷公司口头约定改变贷款用途，但其未能提供证据证明存在恶意串通行为或双方约定改变贷款用途。嘉鸿小贷公司在签订借款合同后按约向借款人账户发放贷款，借款人有权对取得的借款进行处分，虽借款人汤佩贤于本案贷款发放当日向案外人汇款，但金钱属种类物，案涉借款亦属流动资金，汤佩贤当日汇给案外人的款项并不等同于嘉鸿小贷公司放出的贷款。对许建飞的上述抗辩意见，均不予采纳。据此，一审判决：一、汤佩贤、施展归还嘉鸿小贷公司借款本金1500000元，支付利息136000元（计算自2015年7月10日至2016年2月2日），并支付自2016年2月3日起至实际还款日止，以本金1500000元为基数、按月利率15‰计算的利息。二、汤佩贤、施展支付嘉鸿小贷公司律师费32000元。上述第一、二项于本判决生效之日起十日内履行完毕。三、许建飞对汤佩贤、施展的上述债务承担连带清偿责任等。本院二审期间，许建飞围绕上诉请求依法提交了以下证据：1.汤佩贤在中国工商银行启东支行的账户历史明细清单，证明汤佩贤在2014年7月1日对案外人的还款来源于嘉鸿小贷公司的放贷款项，汤佩贤改变了贷款用途。2.汤佩贤与嘉鸿小贷公司会计陈某手机通话录音一份。证明汤佩贤曾与嘉鸿小贷公司口头约定改变利息标准，由此可以证明双方也曾口头协商一致改变借款合同其他内容，且改变后的利息标准明显过高。3.中国工商银行启东支行汇款凭证一份，证明放款当日汤佩贤向嘉鸿小贷公司汇款1001600元，系归还案涉借款。即使许建飞应承担保证责任，也只应就剩余的498400元（1500000元-1001600元）承担保证责任。该证据还证明双方在借款合同签订前就有往来，也印证双方存在口头约定改变合同的情形。嘉鸿小贷公司质证认为：对证据的真实性无异议，但均不属于二审中的新证据。1.我公司按约放款，汤佩贤收款后如何处分不影响借款合同的效力。2.当庭播放的通话录音内容中，汤佩贤就利息进行询问，但所谓“我方会计陈某”表示还要核查，不存在双方口头协议改变利息标准的情形，更不能证明双方还有其他改变合同的情形。因汤佩贤未提起上诉，利息标准是否过高与本案无关。3.案涉借款协议签订前汤佩贤提出想提前用钱，故我公司在2014年6月27日向其打款100万元。7月1日汤佩贤向我公司汇款1001600元是归还提前放款的本金及利息（以100万元为本金，利息按照合同标准计算五天），并非归还案涉借款。汤佩贤质证认为：证据均是本人提供给许建飞的，具有真实性、合法性、关联性。但证据三中向嘉鸿小贷公司汇款1001600元并不是归还案涉借款，具体汇款原因记不清楚。二审庭审后，嘉鸿小贷公司向本院补充提交2014年6月27日其向汤佩贤账户打款100万元的银行凭证。许建飞质证认为，对汇款凭证的真实性无异议，但该100万元是嘉鸿小贷公司与汤佩贤之间的其他借款往来，与其无关。汤佩贤质证认为，对汇款凭证的真实性无异议，但该100万元是其与嘉鸿小贷公司没有签订合同的另一笔借款，与本案无关。本院认证意见：嘉鸿小贷公司认可许建飞二审提供证据的真实性，本院予以确认。但汤佩贤的银行账户历史明细清单、通话录音内容均不能证明汤佩贤与嘉鸿小贷公司曾口头协商改变借款用途或其它合同约定。关于嘉鸿小贷公司补充提交的2014年6月27日向汤佩贤账户汇款100万元的凭证，许建飞、汤佩贤认可其真实性，本院予以确认。该凭证反映出在借款合同签订前，嘉鸿小贷公司向汤佩贤账户汇款100万元，与其陈述汤佩贤希望提前用款相印证；以100万元为本金，按照合同约定的月息10‰计算五天（2014年6月27日至7月1日）的利息为1666.66元，而2014年7月1日放款当日汤佩贤向嘉鸿小贷公司账户汇款1001600元，符合嘉鸿小贷公司陈述的归还预先放款的本金和利息。而汤佩贤就两笔款项则存在多处矛盾陈述。关于2014年6月27日的嘉鸿小贷公司向汤佩贤汇款100万元的性质，二审庭审中汤佩贤、嘉鸿小贷公司均确认双方只有案涉一笔150万元借款，无其他往来，但在本院组织各方对100万元汇款凭证进行质证时，汤佩贤又陈述该100万元是向嘉鸿小贷公司的另一笔借款。关于2014年7月1日汤佩贤向嘉鸿小贷公司汇款1001600元的性质，汤佩贤在二审庭审中明确陈述不是归还案涉借款，只是记不清具体汇款事由；而在质证程序中又称系归还案涉借款。在许建飞、汤佩贤均未能就汤佩贤的陈述提供进一步佐证的情况下，许建飞提供的2014年7月1日汤佩贤向嘉鸿小贷公司汇款1001600元的凭证不能证明系归还案涉借款，也不能证明双方口头约定改变案涉借款合同。本院经审理，对一审查明的事实予以确认。本院认为，嘉鸿小贷公司与汤佩贤签订的借款合同、与许建飞签订的保证合同均不违反法律法规的禁止性规定，应为合法有效。因借款到期后汤佩贤、施展未能偿还全部借款、许建飞亦未尽保证之责，故一审判令各自承担相应的民事责任并无不当。许建飞上诉认为借款合同无效、嘉鸿小贷公司与汤佩贤恶意串通、欺诈其提供保证后又口头协商变更借款合同内容，但其未能充分举证证实，且从2015年11月11日还款协议看，许建飞应承担连带保证责任。具体理由分述如下：一、案涉借款合同合法有效。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第十四条规定，合同法第五十二条第（五）项规定的“强制性规定”是指效力性强制性规定。公务员法第五十三条规定的“公务员必须遵守纪律，不得有下列行为：（一）……（十四）从事或参与营利性活动，在企业或者其它营利性组织中兼任职务”以及银监会要求小贷公司在放款时应收取何种材料，均系针对特定群体作出的管理性规定，并不属于我国合同法第五十二条第（五）项规定的导致合同无效的强制性规定。在许建飞未能举证证实案涉借款合同存在合同法规定的其它无效情形时，嘉鸿小贷公司与汤佩贤签订的借款合同合法有效。二、案涉保证合同成立并合法有效，许建飞应承担连带保证责任。1.保证合同依法成立。首先，虽然保证合同签订时间早于主合同，但合同中债权人、债务人、担保的主债权金额均已填写。从许建飞在合同中主动填写“借款期限为借款之日起壹年”、“一式贰份”看，许建飞知晓保证合同内容；许建飞、汤佩贤在二审庭审中亦认可汤佩贤告诉许建飞其要向嘉鸿小贷公司贷款150万并要求许建飞提供担保。其次，许建飞持有的保证合同中，除没有主合同编号、“债权人”一栏嘉鸿小贷公司未签章、未填写合同日期以外，其余内容与嘉鸿小贷公司保管的合同内容一致。嘉鸿小贷公司在其持有的、许建飞签字的合同上盖章、填写日期，双方之间的保证合同关系即成立。借款合同签订后，嘉鸿小贷公司在保证合同中填写主合同编号亦未改变合同性质。第三，保证合同的保证人为许建飞，而合同中“共有条款声明”系针对保证人配偶承诺以夫妻共同财产清偿债务，合同未约定须保证人夫妻双方签字后方成立。故许建飞主张签订的仅为意向保证合同、对实际放款情况不清楚、嘉鸿小贷公司擅自添加合同内容、配偶不签字保证合同不成立等均无依据，不予支持。2.保证合同合法有效。首先，恶意串通系双方共同故意损害第三人的行为。许建飞未能就此提供佐证，仅以嘉鸿小贷公司向不符合农村工商户身份的汤佩贤放款以及案涉借款未以受托支付的方式发放为由主张借款合同双方恶意串通骗取其担保、保证合同无效缺乏依据，不能成立。其次，虽然主合同约定贷款用途为购建材，但无论主合同还是保证合同均未约定嘉鸿小贷公司负有监管借款专款专用的义务。第三，汤佩贤陈述其曾与嘉鸿小贷公司口头协商改变贷款用途，但嘉鸿小贷公司对此予以否认，而汤佩贤、许建飞均未能就此进一步提供证据。即使存在嘉鸿小贷公司与汤佩贤口头协议变更贷款用途的情形，依照我国担保法及其司法解释，也不必然导致保证人不承担责任，更不导致保证合同无效；增加保证风险亦不是保证人不承担责任的法定理由。许建飞上诉主张保证合同无效、其不应承担保证责任不能成立。3.许建飞应承担连带保证责任。案涉借款到期后，2015年11月11日嘉鸿小贷公司、汤佩贤、施展、许建飞共同签订还款协议，其中第二条约定如汤佩贤、施展不能按约还款，由许建飞对借款本息负连带清偿责任。同日汤佩贤、施展及许建飞还形成《还款承诺书》并进行了公证，但该承诺书并无嘉鸿小贷公司签字确认。汤佩贤、施展及许建飞达成的以施展的工资偿还借款的内部协议不影响嘉鸿小贷公司向保证人主张权利，协议中也没有许建飞不再承担连带保证责任的表述。许建飞提供的会议记录中，嘉鸿小贷公司同意汤佩贤、施展以直接扣划工资的方式偿还欠款，但并无放弃要求保证人承担责任的意思表示。故许建飞辩称其仅应承担一般保证责任的主张不能成立。综上，许建飞的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费19524元，由上诉人许建飞负担。本判决为终审判决。审 判 长  朱 艳代理审判员  孔令峰代理审判员  胡 皓二〇一六年十月二十四日书 记 员  沈媛媛