重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书(2016)渝01民终5801号上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司涪陵枳城支公司，住所地重庆市涪陵区兴华中路13号，组织机构代码：90855001-0。负责人：邵旭辉，该支公司总经理。委托诉讼代理人：董家兵，重庆圣石牛律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：陈兴全，男，1988年9月15日出生，汉族，住重庆市长寿区。委托诉讼代理人：蒲永，重庆天宸律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：重庆市天杰物流有限公司，住所地重庆市涪陵区清溪镇政府办公楼2-12室，组织机构代码：69391847-0。法定代表人：方利。被上诉人（原审被告）：李涛，男，1994年3月18日出生，汉族，住重庆市长寿区。委托诉讼代理人：蒲永，重庆天宸律师事务所律师。原审被告：廖剑君，男，1985年8月20日出生，汉族，户籍所在地重庆市长寿区，现住重庆市长寿区。上诉人中国人民财产保险股份有限公司涪陵枳城支公司（以下简称人保财险枳城支公司）因与被上诉人陈兴全、重庆市天杰物流有限公司（以下简称天杰物流公司）、李涛、原审被告廖剑君机动车交通事故责任纠纷一案，不服重庆市长寿区人民法院于2016年1月15日作出(2015)长法民初字第06966号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月15日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人人保财险枳城支公司委托诉讼代理人董家兵，被上诉人陈兴全、李涛委托诉讼代理人蒲永到庭参加诉讼。被上诉人天杰物流公司经本院依法传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人人保财险枳城支公司上诉请求：一、请求驳回被上诉人陈兴全续医费的诉讼请求；二、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：1、被上诉人陈兴全续医费不应得到支持；尽管被上诉人经司法鉴定需要续医费，但被上诉人在本案一审开庭前已进行了取出固定术的手术，故续医费应当以实际发生金额为准。但一审法院仅减出已产生的续医费金额，显然不当。2、本案应扣除非医保用药费用。上诉人认为在双方签订保险合同时就已对赔偿标准进行了约定，不需要另行约定比例。被上诉人陈兴全辩称，陈兴全的续医费在一审时鉴定金额为21000元，扣除已经取出的内固定费用，还尚有未取出的内固定费用。一审判决查明事实清楚，适用法律正确，应予以维持。陈兴全一审诉称，2015年3月15日，陈兴全乘坐李涛驾驶陈兴全所有的渝Ｂ×××××普通二轮摩托车与廖剑君驾驶的天杰物流公司所有的渝Ｇ×××××号重型货车，在长寿区省道407葛从路8公里50米高速路入口路段处发生碰撞，造成两车部分损坏及陈兴全、李涛受伤的交通事故。经道路交通事故认定书认定廖剑君承担此次事故的主要责任，李涛承担事故的次要责任，陈兴全不承担责任。陈兴全受伤后，在重庆市长寿区医院住院治疗至2015年4月10日、2015年7月22日至2015年7月29日再次住院。经鉴定，陈兴全的伤情左股骨及胫腓骨骨折致功能丧失属九级伤残、颅脑损伤属十级伤残，需后续医疗费用12000元，护理时限为120日。渝Ｇ×××××号重型货车在人保财险枳城支公司投保了交强险和商业险。因此，陈兴全请求人民法院依法判令侵权人及保险公司支付陈兴全医疗费47221.38元、住院伙食补助费1056元、营养费1000元、后续治疗费16000元、康复费5000元、护理费12000元、误工费16256.88元、鉴定费2150元、残疾赔偿金126453.14元、精神损害抚慰金10000元、残疾辅助器具费110元、交通费500元、其他财产损失5000等共计242747.4元；人保财险枳城支公司在交强险及商业第三者责任险内先行承担赔偿责任，在交强险限额内优先赔偿精神损害抚慰金。一审经审理查明，廖剑君系天杰物流公司驾驶员。2015年3月15日12时许，陈兴全乘坐李涛驾驶的陈兴全所有的渝Ｂ×××××普通二轮摩托车与廖剑君驾驶的天杰物流公司所有的渝Ｇ×××××号重型货车，在省道407葛从路8公里50米高速路合兴高速路入口路段处发生碰撞，造成两车部分损坏、陈兴全及李涛受伤的交通事故。经道路交通事故认定书认定廖剑君承担此次事故的主要责任，李涛承担事故的次要责任。当日，陈兴全被送往重庆市长寿区人民医院住院治疗，于2015年4月10日出院；2015年7月22日再次入院，同月29日出院，实际住院33天。入院诊断为：1、中型颅脑损伤：左颞叶脑挫伤，外伤性蛛网膜下腔出血，颅底骨折。2、左股骨中上段骨折；3、左内外踝骨折；4、左胸第4肋骨骨折？5、左踝关节皮肤裂伤。出院诊断为：1、中型颅脑损伤：左颞叶脑挫伤，外伤性蛛网膜下腔出血，颅底骨折。2、左股骨中上段骨折；3、左内外踝骨折；4、左胸第4肋骨骨折？5、左踝关节皮肤裂伤。出院医嘱为：1、出院后加强功能锻炼，但暂时严禁暴力活动；2、加强护理，加强营养；3、根据复查情况确定下地活动时间；4、3个月后取出下方锁钉；5、定期复查（1、2、3个月）；6、一年后根据恢复情况决定取出内固定物。2015年6月29日，经重庆市法医学会司法鉴定所鉴定：1、陈兴全左股骨及胫腓骨骨折功能丧失属IX级伤残；颅脑损伤属X级伤残；2、陈兴全后期医疗费用约需人民币贰万壹仟元；3、陈兴全护理时限为120日。一审另查明，渝Ｇ×××××号重型货车在人保财险枳城支公司投保了机动车交通事故责任强制保险（以下简称交强险）和限额为100万元的商业第三者险，并购买了不计免赔；渝Ｂ×××××普通二轮摩托车未投保交强险。同时查明，陈兴全系农村户口，其系长寿区石堰镇石安村卫生室兴隆湾分室乡村医生，2014年8月17日生育一女陈沛霖。陈兴全住院及门诊共产生医疗费用71939.55元，已支付24718.17元（含人保财险枳城支公司垫付医疗费5000元）。一审法院认为，公民的生命健康权受法律保护，公民在生命健康权受到侵害时，有要求侵权人给予赔偿的权利。陈兴全在本次交通事故中受伤，其依法享有获得赔偿的权利。渝Ｇ×××××车辆在人保财险枳城支公司投保了交强险和第三者责任商业保险（以下简称商业三者险），且本次事故发生在保险期内，根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条的规定，同时投保交强险和商业三者险的机动车发生交通事故造成损害的，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，应先由保险公司在交强险限额范围内予以赔偿，不足部分由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿，仍有不足的，依照道路交通安全法律和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。重庆市长寿区公安局交通巡逻警察支队认定廖剑君承担此次事故的主要责任，李涛承担次要责任，事实清楚，责任划分得当，予以确认。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条的规定，廖剑君系天杰物流公司的员工，廖剑君执行工作任务造成他人损害的，应由用人单位承担侵权责任。李涛系帮工行为，陈兴全在本案庭审中自愿放弃要求李涛承担责任的诉讼请求，一审法院予以准许。因此，人保财险枳城支公司在渝Ｇ×××××车辆所投保交强险赔付限额内承担赔偿责任；对于超出交强险限额部分，应当由人保财险枳城支公司在商业三者险中予以赔偿。关于医疗费及后续治疗费的问题。陈兴全在住院及门诊所产生的医疗费用合计金额为71939.55（61018.17元+10921.38元），方已支付24718.17元（含保险公司已支付的5000元），人保财险枳城支公司辩称扣除陈兴全医疗费中20%的非医保用药，但在天杰物流公司与人保财险枳城支公司签订的商业保险合同中约定保险人按照国家基本医疗保险的标准核定医疗费用的赔偿金额，并没有约定非医保用药扣除比例，且该合同为格式合同，人保财险枳城支公司未对该条款向投保人作特别提示，因此，对人保财险枳城支公司辩称的扣款理由不予采纳。关于续医费的问题，鉴定意见中陈兴全的续医费为16000元，陈兴全在庭审过程中表示愿意在该费用中品除第二次住院取内固定的费用，该项费用共计5273.18元，一审法院准予。关于康复费的问题，鉴定意见中陈兴全的康复费为5000元，一审法院准予。关于住院伙食补助费、护理费、营养费问题，陈兴全住院治疗33（26+7）天，其伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员出差伙食补助标准予以确定，故该费用应为1056元（32元/天×33天）。经鉴定，陈兴全的护理时限为120天，护理人员参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算，其护理费用9600元（80元/天×120天）。在医嘱中明确告知陈兴全需加强营养，结合陈兴全的实际伤情，本院酌情主张营养费800元。关于残疾赔偿金的问题。鉴定意见为陈兴全左股骨及胫腓骨骨折功能丧失属IX级伤残、颅脑损伤属X级伤残，陈兴全的残疾赔偿金指数应为21%；因此，陈兴全所主张的残疾赔偿金应当为39858元（9490元×20年×21%）；关于被抚养人生活费的问题，陈兴全的女儿未满一周岁，该费用应为15087.87元（7983元×18年×21%×50%）。关于误工费的问题。陈兴全在2015年6月29日进行伤残等级鉴定，其误工收入应当计算至定残前一日即2015年6月28日，故陈兴全的误工天数应当为105天（2015年3月15日至2015年6月28日），陈兴全举示证据证明其系长寿区石堰镇乡村医生，但其并未举示其具体工资收入明细，故陈兴全的误工费标准应按80元/天计算，应为8400元（80元/天×105天）。关于精神损害抚慰金的问题。一审法院认为，此次交通事故造成陈兴全两处伤残，一审法院酌情主张陈兴全的精神损害抚慰金为8000元。关于交通费、鉴定费的问题。考虑到陈兴全住院及复诊的实际情况，一审法院对陈兴全主张其交通费500元的请求予以支持。陈兴全先行垫付鉴定费2150元，庭审中举示了相关票据，一审法院对其该项请求予以支持。关于残疾器具辅助费的问题。陈兴全在庭审过程中举示了票据证实证明其购买残疾辅助器具，故对其残疾器具辅助费110元的请求予以支持。关于其他财产损失的问题。陈兴全在审理过程中放弃该项诉讼请求，一审法院准予。综上所述，陈兴全应获得的赔偿项目及金额为医疗费71939.55元、续医费10726.82元、康复费5000元、住院伙食补助费1056元、护理费9600元、营养费800元、误工费8400元、交通费500元、残疾赔偿金54945.87元、精神损害抚慰金8000元、残疾器具辅助费110元，共计171078.24元。因在本次事故中二人受伤，因此，人保财险枳城支公司在交强险范围内赔偿陈兴全医疗费6000元、精神损害抚慰金8000元、残疾赔偿金47000元、护理费9600元、误工费8400元、续医费1500元，共计80500元。交强险不足部分即90578.24元，按照责任划分之后，应由天杰物流公司承担该事故70%的赔偿责任，因事故车辆在人保财险枳城支公司投保了商业三者险，故人保财险枳城支公司在商业三者险范围内支付陈兴全医疗费、续医费、康复费、住院伙食补助费、营养费、交通费、残疾赔偿金、残疾辅助器具费共计63404.77元（90578.24元×70%）。天杰物流公司已向陈兴全垫付了19718.17元、保险公司已支付5000元，陈兴全在诉讼请求中将该款品除，故人保财险枳城支公司应在第三者责任商业保险限额范围内在向陈兴全支付38686.6元（63404.77元-24718.17元），同时，人保财险枳城支公司应将天杰物流公司垫付的款项支付给天杰物流公司。鉴定费用2150元，按照责任划分之后，天杰物流公司应承担1505元（2150元×70%）。据此，一审法院依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第四十八条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第二十二条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条之规定，判决如下：一、中国人民财产保险股份有限公司涪陵枳城支公司于本判决生效后五日内在交强险限额范围内赔偿陈兴全医疗费、精神损害抚慰金、残疾赔偿金、护理费、误工费、续医费等共计80500元；二、中国人民财产保险股份有限公司涪陵枳城支公司于本判决生效后五日内在商业第三者险限额范围内赔偿陈兴全医疗费、续医费、康复费、住院伙食补助费、营养费、交通费、残疾赔偿金、残疾辅助器具费等共计38686.6元；三、重庆市天杰物流有限公司于本判决生效后五日内赔偿陈兴全鉴定费1505元；四、驳回陈兴全的其余诉讼请求。双方在二审期间均未向法庭举示新证据。二审查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为，对于续医费的问题。重庆市法医学会司法鉴定所出具的司法鉴定报告载明，陈兴全后期取出内固定的费用约为16000元，在第二次取出内固定后，陈兴全仍有未取出的内固定，会产生相应的续医费。故，一审法院判决人保财险枳城支公司承担续医费10726.82元，事实清楚。对于非医保用药费用的承担问题。本院认为，人保财险枳城支公司并未向法庭举示相应投保单、保险合同条款，对非医保用药的扣除问题是否在保险合同中约定，保险公司并无证据证明，故其要求扣除陈兴全医疗费中20%的非医保用药，不予支持。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确。本院对上诉人人保财险枳城支公司的上诉请求不予支持。为此，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费400元，由上诉人中国人民财产保险股份有限公司涪陵枳城支公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  罗登文代理审判员  彭松涛代理审判员  郝晶晶二〇一六年十月二十四日书 记 员  唐 欢