呼和浩特市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)内01民终8号上诉人（一审被告）：神舟生物科技有限责任公司，住所地呼和浩特市托克托县工业园区。法定代表人：史俊杰，该公司董事长。委托诉讼代理人：曹雪峰，内蒙古远舰律师事务所律师。委托诉讼代理人：张建军，内蒙古远舰律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：内蒙古齐乐运输有限公司，住所地呼和浩特市西二环路东北都物流园区。法定代表人：杨所兵，该公司总经理。委托诉讼代理人：李昕睿，慧聪律师事务所律师。委托诉讼代理人：张顺，慧聪律师事务所律师。上诉人神舟生物科技有限责任公司（以下简称神舟公司）因与被上诉人内蒙古齐乐运输有限公司（以下简称齐乐公司）合同纠纷一案，不服呼和浩特市玉泉区人民法院(2015)玉商初字第00009号民事判决，向本院提起上诉，本院于2016年1月4日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人神舟公司委托诉讼代理人曹雪峰、被上诉人齐乐公司委托诉讼代理人李昕睿、张顺到庭参加诉讼。本案现已审理终结。神舟公司上诉请求：1、请求依法撤销原判，查清事实的基础上依法改判，驳回被上诉人的诉讼请求。2、本案一、二审诉讼费用全部由被上诉人承担。事实与理由：一、原审判决认定事实错误，双方委托运输合同约定的运输标的物只有糖化酶。1、双方当事人签订的调解协议书中约定，作为对乙方（被上诉人）积极赔偿的支持，甲方（上诉人）愿意将呼和浩特市托克托县工业园区神舟生物科技有限责任公司生产的产品整车（最少12吨）全部交由乙方承运（具体的运输事宜以甲乙双方签订的有效期为2011年10月1日到2013年10月1日的运输委托协议为准）。因此，具体的运输标的以及其他事宜应当以双方签订的《运输委托协议》为准，所以事实上委托运输协议等同于对原来调解协议的修改，双方也是因委托运输协议的管辖条款才诉讼到玉泉区人民法院的，所以双方只能执行委托运输协议的约定。2、从双方签订的《运输委托协议》来看，首先，该协议第一条明确列明了双方运输的标的物为糖化酶，且上诉人与被上诉人存在多年的业务往来关系，按双方的交易习惯，被上诉人齐乐运输公司一直从事运输的是糖化酶；其次，该协议第三条中约定了运输的标的和运价，标的物为糖化酶；最后，虽然合同约定了运输糖化酶等产品，但是实际上合同对糖化酶以外的产品的运输价格、标的、数量、履行方式等均未做出任何形式的约定。一审庭审中，被上诉人申请出庭作证的证人中，均是被上诉人委托的承运上诉人产品的运输司机，上诉人在询问他们运输的产品时，证人也明确说明是糖化酶。可以认定本案中双方争议的运输合同运输的运输标的只有糖化酶，此外并无其他任何产品。3、被上诉人的注册资本仅有400万元，并无特种产品道路运输的企业资质。而上诉人生产的产品不仅包括糖化酶，还有辅酶Q10菌丝，辅酶Q10等生物产品，以上其他产品有的因运输要求比较高，被上诉人也没有能力承运上诉人生产的全部产品。此外其他的原料如硅藻土、正乙烷、腺苷、氯化钠等有时又是供应商指定运输，并非上诉人能够控制，所以双方在协议中才约定被上诉人运输标的为糖化酶。二、上诉人因市场因素的原因不再生产糖化酶产品，属于市场经济中的正常现象，对于双方的《运输委托协议》而言，属于不可抗力。因为市场原因，糖化酶的市场价格近年来一降再降，已经属于市场淘汰的低端产品。上诉人生产该产品一直处于亏损状态，所以经有关部门批准不再生产糖化酶。市场原因不生产糖化酶属于不可抗力，并非上诉人恶意违约。所以上诉人不应该承担任何法律责任。三、原审判决上诉人承担被上诉人预期利润损失503273.7元认定事实错误、缺少法律依据。1、被上诉人按照双方以往的交易额计算其利润缺少合理性、客观性。首先，被上诉人对其利润率的核算报告中，核算的对象除糖化酶外，还有其他产品，显然，评估客体被扩大化，影响该评估的、真实性、准确性和客观性。其次，被上诉人利润核算报告的起止时间分别为2010年12月4日至2011年9月30日和2011年10月至2012年9月25日，时间合计不足二年，不具有说服力，利润核算报告应该核算一个会计年度的利润，且应该提供企业的利润报表等作为证据。而被上诉人的核算周期存在问题，既不是一个会计年度，也不属于一个完整的自然年，且被上诉人并没有提供利润报表等证据，因此上诉人认为其利润核算报告缺少客观性和真实性。最后，上诉人与被上诉人双方签订的《委托运输合同》没有约定糖化酶运输的总量，被上诉人请求上诉人赔偿预期利润527937元是其在参照上诉人与其他公司发生的费用3207398.06元计算出，与“其他公司”发生的费用并不当然等于与被上诉人发生的费用，被上诉人参照上诉人与第三人费用数据等来核算自己的利润数据，是不具有客观性和说服力的。此外，527937元的所谓的预期利润损失中计算的一个关键的数据利润率，没有任何证据予以证明，被上诉人一方陈述，一审法院单方采信，没有丝毫的严肃性。预期利益对齐乐运输公司而言只是期待利益、机会利益，而不具有现实性。被上诉人还需投入一定的时间、人力、物力，并且受到上诉人公司2013年产品产量多寡、运输途中的正常风险等各种不确定市场因素制约，因此一审法院认定的503272.7元纯属主观臆断，无事实根据。2、本案双方签订《运输委托协议》的基础是被上诉人赔偿上诉人达成的调解协议，现双方合同已经履行到2012年的12月份，被上诉人承运上诉人生产的产品也获得了此期间应得的利润。根据《中华人民共和国合同法》相关规定，退一万步讲，假设上诉人违约，违约责任的承担以弥补对方的损失为准，同时兼顾可预见性原则，让上诉人承担50多万元毫无实现可能的预期利润损失明显有违法律的公平性，缺少法律依据。综上所述，原审判决认定事实错误，在无证据支持的情况下按照预期利润判决于法无据。望二审法院在查清事实的基础上，依法撤销原审判决，予以改判。齐乐公司辩称，1、本案实际是基于2011年之前双方一直有运输关系，2012年发生交通事故，上诉人起诉被上诉人要求赔偿，双方调解，上诉人承诺给被上诉人两年的运输利润，而且在调解书中明确是排他性的全部产品都由我方运输，之后双方签订运输协议中也明确约定是排他运输，在合同履行过程中，上诉人给我方的运量在抵平了上诉人的赔偿部分后就不再给我们任何运输任务，而是给了其他公司运输，期间双方多次协商不成我方才提起了诉讼。2、关于承运范围，在协议中约定是承运全部产品，在第一年38万运输利润是赔偿对方的，之后第二年上诉人的全部产品都应当给我方承运，双方协议中明确约定是全部产品，不止是糖化酶。3、对方说的不可抗力也是不能成立的。4、关于赔偿损失，对方的全部税票可以证明：第一，企业仍然正常经营，所以上诉人必须将全部运输业务给我方承运；第二，我方计算可得利益是有法律依据的，是合同正常履行情况下我方可得的正常经营利润，双方签订了38万赔偿协议，之后因为对方的严重违约，给我方造成的经营损失应当依法赔偿。齐乐公司向一审法院起诉请求：请求判令神舟公司赔偿齐乐公司预期利润损失527937元（自2011年10月至2013年10月）。一审法院认定事实：2011年5月11日，齐乐公司从神舟公司处承运液体糖化酶制剂，运输途中车辆侧翻，给神舟公司造成损失505600元。2011年9月21日，双方达成调解协议，并经呼和浩特市托克托县人民法院确认，协议的主要内容为：齐乐公司赔偿神舟公司38万元，作为对齐乐公司积极赔偿的支持，神舟公司愿意将其在呼和浩特市托克托县工业园区该公司生产的产品整车（至少12吨）全部交由齐乐公司承运（具体事宜以双方签订的有效期为2011年10月1日至2013年10月1日的运输委托协议为准）。同日，双方签订了一份《运输委托协议》，约定：神舟公司将其生产的糖化酶等产品委托齐乐公司运输，协议有效期自2011年10月1日至2013年10月1日，神舟公司未经齐乐公司同意不得将齐乐公司在本协议中承运的货物交给其他物流公司承运。协议签订后，齐乐公司按照约定全部履行了其赔偿义务，神舟公司仅将部分产品委托齐乐公司承运。另查明，在齐乐公司与神舟公司已经发生的业务往来中，齐乐公司承运神舟公司的产品产生的利润占运费总额的16.46%。2011年10月1日至2013年10月1日期间，神舟公司产品运输费用总额为3407863元，与齐乐公司发生的运费为350313元，其余3057550元的运输业务未委托给齐乐公司。以上事实有庭审笔录、调解协议书、（2011）托民初字第352号民事调解书、运输委托协议、赔偿协议、关于糖化酶货物赔偿执行情况备忘录、认证发票查询结果、神舟公司交货单据、证人证言予以佐证。一审法院认为：齐乐公司与神舟公司签订的《运输委托协议》是双方的真实意思表示，合法有效，双方应当按约履行。齐乐公司履行了协议约定的全部义务，神舟公司未按协议约定将其生产的全部产品交由齐乐公司承运，构成违约，应当赔偿给齐乐公司造成的预期利润损失。齐乐公司按照双方以往的交易额计算其利润率符合交易惯例，且不违反法律规定，应予认定。神舟公司违约给齐乐公司造成的预期利润损失的具体数额为503272.7元（3057550元×16.46%）。神舟公司辩称委托齐乐公司承运的产品仅为糖化酶，与双方签订的调解协议书及运输委托协议不符，且实际履行中，神舟公司交由齐乐公司承运的产品除了糖化酶，还有其他产品，因此，其抗辩理由不能成立。综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条之规定，判决：神舟生物科技有限责任公司于本判决生效后十日内赔偿内蒙古齐乐运输有限公司预期利润损失人民币503272.7元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9079.4元，由齐乐公司承担424.4元，神舟公司承担8655元。本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，本案二审争议的焦点为：1、齐乐公司与神舟公司双方签订的《运输委托协议》中约定的运输的标的物是否仅为糖化酶；2、神舟公司应否向齐乐公司赔偿预期利润损失503273.7元。关于焦点一，齐乐公司与神舟公司双方签订的《运输委托协议》约定：所运货物名称为糖化酶等产品，双方对该条款的理解不同，齐乐公司认为承运的标的物不仅包括糖化酶，还包括其他产品，而神舟公司认为运输的标的物仅为糖化酶。对此，本院认为，按照文义解释以及根据双方签订合同的目的，齐乐公司与神舟公司约定运输的标的物不仅为糖化酶，还有其他产品，且双方在调解协议中约定，神舟公司将其生产的产品全部交由齐乐公司承运，神舟公司实际还生产其他产品，故神舟公司认为合同约定运输的标的物仅为糖化酶不包括其他产品的辩称意见不能成立，本院不予采纳。关于焦点二，齐乐公司与神舟公司约定，神舟公司愿将其在呼和浩特市托克托县工业园区该公司生产的产品整车（最少12吨）全部交由齐乐公司承运（具体的运输事宜以双方签订的有效期为2011年10月1日到2013年10月1日的运输委托协议为准），神舟公司未经齐乐公司同意不得将齐乐公司在本协议中承运的货物交给其他物流公司承运，而神舟公司未按协议约定将其生产的全部产品交由齐乐公司承运，已构成违约，应当赔偿给齐乐公司造成的预期利润损失。因齐乐公司与神舟公司在合同履行期间，神舟公司委托给其他物流公司运输货物的总量及成本账目均有神舟公司所控制，齐乐公司无法提供神舟公司的利润报表，该利润报表应由神舟公司提供，在神舟公司不提供其账目和利润报表的情况下，本院对一审法院认定齐乐公司的损失额予以确认，况且齐乐公司计算利润率的方法也符合通常习惯，故神舟公司认为一审判决其向齐乐公司赔偿损失503273.7元缺乏事实依据的上诉理由不能成立，本院不予采纳。综上所述，上诉人神舟公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9079.4元（神舟公司已预交），由神舟生物科技有限责任公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 周  臻审 判 员 段 惠 智代理审判员 额日德尼二〇一六年十月二十六日书 记 员 雅  茹