江苏省高级人民法院民 事 判 决 书(2016)苏民终995号上诉人（原审原告）：赵永兵。委托诉讼代理人：任祖荣，江苏友诚（南通）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：上海邮电设计咨询研究院有限公司，住所地上海市杨浦区国康路38号3号楼。法定代表人：黄建勇，该公司总经理。委托诉讼代理人：朱秀利，上海思信律师事务所律师。委托诉讼代理人：李平，上海思信律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中广有线信息网络有限公司启东分公司，住所地江苏省启东市汇龙镇人民中路360号。负责人：黄浩，该分公司经理。委托诉讼代理人：季建新，江苏扬子江律师事务所律师。被上诉人（原审第三人）：成都军通通信股份有限公司，住所地四川省成都市成华区东虹路58号。法定代表人：张志强，该公司董事长。委托诉讼代理人：韦俊虹，四川英特信律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘杰，四川谦信律师事务所律师。被上诉人（原审第三人）：上海频顺通讯工程有限公司，住所地上海市徐汇区船厂路169号B3。法定代表人：陆国平，该公司董事长。委托诉讼代理人：刘兴，启东市吕四港开发区法律服务所法律工作者。上诉人赵永兵因与被上诉人上海邮电设计咨询研究院有限公司（以下简称邮电公司）、中广有线信息网络有限公司启东分公司（以下简称中广启东公司）、成都军通通信股份有限公司（以下简称军通公司）、上海频顺通讯工程有限公司（以下简称频顺公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省南通市中级人民法院（2015）通中民初字第00076号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月18日立案后，依法组成合议庭，于2016年9月28日公开开庭进行了审理。上诉人赵永兵及其委托诉讼代理人任祖荣、被上诉人邮电公司的委托诉讼代理人朱秀利、中广启东公司的委托诉讼代理人季建新、军通公司的委托诉讼代理人韦俊虹、刘杰、频顺公司的委托诉讼代理人刘兴到庭参加诉讼。本案现已审理终结。赵永兵上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判邮电公司给付赵永兵工程款4576291元；2.中广启东公司在欠付工程款范围内承担连带责任；3.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1.赵永兵是涉案北新、合作两镇的“天网工程”的实际施工人。姜洪亮曾向赵永兵借款未归还，因此协商将上述工程交由赵永兵承接，以工程款抵偿借款。赵永兵实际施工了涉案工程。一审中，赵永兵提供的租房协议、施工日志、工资表、生活费明细等证据足以证明其实施了施工行为。涉案工程保证金、开工通知是由赵永兵签收，没有证据证明姜洪亮委托赵永兵签收。采购设备、材料款项均由赵永兵支付，没有证据证明由姜洪亮支出。2.姜洪亮与赵永兵签订的劳务协议针对的是零星工程，而非本案争议的北新、合作两镇的天网工程。3.一审对于本案的部分事实未查清。中广启东公司与邮电公司签订的合同中姜洪亮为项目经理，涉案工程分包给军通公司时，姜洪亮又成为军通公司的项目经理。本案中出现姜洪亮的多份证言前后矛盾，一审没有查明哪一份证言真实。涉案四份合同签订的时间晚于合同约定的开工、竣工时间，一审没有查明时间上存在矛盾的原因。军通公司、频顺公司如何施工涉案工程、军通公司是什么原因不能继续施工而转由频顺公司施工等事实一审也没有查明，由此导致错误认定赵永兵非实际施工人。被上诉人邮电公司辩称，1.本案争议焦点是赵永兵是否是涉案工程的实际施工人，而姜洪亮的身份以及军通公司无法继续施工的原因与此没有关联。2.一审法院对姜洪亮作出矛盾的证言结合其他证据进行了审查。3.赵永兵提出施工合同签订时间晚于合同载明的开工、竣工时间，这与赵永兵的诉讼请求没有关系，也不能以此否认施工合同的真实性以及实际施工的情况。4.赵永兵主张其是为姜洪亮零星工程提供劳务，没有证据证明。5.赵永兵提供的证据是施工日志、租房协议。只要是工程中负责一部分工程管理的员工经手都会有类似材料，仅以此不能证明赵永兵是实际施工人。综上，请求驳回上诉，维持原判。被上诉人中广启东公司辩称，1.本案是网络施工合同，不应适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》来判定中广启东公司的责任。2.上诉人赵永兵主张其为涉案工程实际施工人，其应对此承担举证责任。一审法院围绕赵永兵是否是实际施工人查明相关事实并无不当，与本案无关的事实一审法院不需要查明。3.上诉人赵永兵提供的证据自相矛盾，不能形成完整的证据链条，缺乏证明力。赵永兵在起诉状中称其施工经中广启东公司同意，与中广启东公司建立施工合同关系，但没有相应证据予以证明。一审庭审过程中赵永兵又称是从姜洪亮处转包了涉案工程。4.上诉人赵永兵提交的开工通知单、保证金收条上书写接收单位与赵永兵无关。作为施工管理人员或者负责人均可能保管工程上的相关单据，仅凭该证据不能证明赵永兵是实际施工人。赵永兵在本案中不能提供承包或者转包的任何证据，也不能提供其所谓聘用人员劳动合同、发放工资表等证据，所以赵永兵主张其是实际施工人没有事实依据。5.从上诉人赵永兵本人的多次承诺可以证明其不是实际施工人。赵永兵于2015年2月15日承诺书中陈述，所有施工人员工资由赵永兵代姜洪亮发放。综上，请求驳回上诉，维持原判。被上诉人邮电公司辩称，1.赵永兵不是本案实际施工人，军通公司才是实际施工人。军通公司与邮电公司签订了涉案工程施工合同。2013年9月、2013年10月军通公司向项目经理姜洪亮拨付了200万元，工程施工期间购买相应设备是姜洪亮以军通公司名义签订合同。邮电公司于2014年4月向军通公司支付过两笔工程款。2.在工程施工中，施工一段时间后补签合同很正常，不能以此认定合同虚假。3.涉案工程在施工过程中因为姜洪亮管理方面的问题，军通公司通知邮电公司的负责人，将后续工程交由频顺公司施工，并由军通公司项目负责人姜洪亮与频顺公司交接。4.根据赵永兵出具的承诺书，证明其只是姜洪亮聘请的管理人员，赵永兵手里有项目资料不能证明其是实际施工人。请求驳回上诉，维持原判。被上诉人频顺公司辩称，1.赵永兵没有充分证据证明其是涉案工程的实际施工人。赵永兵一审中提交了施工中的一些资料，赵永兵仅是作为工程施工的管理人员签字，不足以证实其是实际施工人。2.频顺公司与邮电公司签订合同时间2014年6月25日，合同约定的开工时间和竣工时间在2013年，之所以时间上存在矛盾，是因为军通公司在分包合同约定的工期内没有完成工程施工，将未完工程交由频顺公司施工，因为发包方有可能追究工期延误的违约责任要求扣款，经协商频顺公司同意仍沿用了原合同工期。赵永兵以此认为合同虚假与事实不符。在2015年2月份因军通公司的工人工资问题、赵永兵工资问题到启东市相关部门上访，邮电公司、中广启东公司与频顺公司协商，由频顺公司先行垫付，并由赵永兵出具三份承诺书，从承诺书内容看赵永兵是姜洪亮雇请的工程管理人员。如果赵永兵是实际施工人，应当由赵永兵自己发放工资，没有必要到频顺公司拿钱发工资并出具承诺书。综上，请求驳回上诉，维持原判。赵永兵向一审法院起诉请求：1.判令邮电公司给付赵永兵材料款、劳务费合计4576291元；2.判令中广启东公司承担连带责任；3.诉讼费由邮电公司、中广启东公司负担。一审法院认定事实：2012年9月28日，中广启东公司向邮电公司出具保证金暂收条一份，载明今收到邮电公司保证金人民币伍仟元整。2013年6月26日，派工单位中广启东公司向邮电公司发出有线电视网络建设工程开工通知单，派发合作镇、北新镇技防工程系统集成项目由邮电公司施工，接收单位为邮电公司，接收人处由赵永兵签字。2013年12月，邮电公司与中广启东公司签订一份北新镇“天网工程”视频监控项目工程安装合同，合同编号10-ZGYX2013-004，约定中广启东公司委托邮电公司承建北新镇视频监控项目。达成协议如下“一、合同预算总价2021995元。二、产品质量标准……三、邮电公司必须在2013年8月1日前完成本合同项目的设备供货、调试安装、系统集成和试运行工作……同时，邮电公司与中广启东公司就合作镇“天网工程”视频监控项目签订一份工程安装合同，内容和上述合同类似，合同编号为10-ZGYX2013-005。2013年12月25日，邮电公司与军通公司签订一份工程施工分包合同，约定将合作镇“天网工程”视频监控项目分包给军通公司施工。分包方式为大包方式：包工、包材料的工程。计价方式：包工、包材料的工程，按设计预算暂定为2426581.20元，工程完工后按审定的实际工程量计算，材料单价按实际情况计算。双方约定邮电公司的蒋海强为项目代表，军通公司的姜洪亮为项目代表。同日，邮电公司与军通公司签订一份工程施工分包合同，约定将北新镇“天网工程”视频监控项目分包给军通公司施工。分包方式为大包方式：包工、包材料的工程。计价方式为：包工、包材料的工程，按设计预算暂定为1920895.25元，工程完工后按审定的实际工程量计算，材料单价按实际情况计算。双方约定邮电公司的蒋海强为项目代表，军通公司的姜洪亮为项目代表。合同签订后，案涉工程由姜洪亮组织施工。至2014年4月左右，姜洪亮因资金问题无法继续施工。频顺公司承接案涉工程继续施工。军通公司和频顺公司签订两份工程量核对清单，双方依据邮电公司与军通公司签订的启东天网工程合同和补充协议，对军通公司已完成合作镇和北新镇工作量进行清理核对，余下工作量和设备采购移交频顺公司负责，双方对军通公司完成的工作量进行确认，军通公司的项目代表姜洪亮和频顺公司的项目代表陆国平予以签字确认。2014年6月25日，邮电公司与频顺公司就合作镇“天网工程”视频监控项目签订一份工程分包合同，约定频顺公司负责合作镇“天网工程”视频监控项目设备及项目维护。分包方式为大包方式：包工、包材料的工程。合同暂定价为1381248.20元。邮电公司的蒋海强为项目代表，频顺公司的陆国平为项目代表。同时，邮电公司与频顺公司就北新镇“天网工程”视频监控项目签订一份工程施工分包合同，约定由频顺公司负责北新镇视频监控项目。分包方式为大包方式：包工、包材料的工程。合同价款暂定为966228.25元。邮电公司蒋海强为项目代表，频顺公司陆国平为项目代表。2014年7月15日，邮电公司和军通公司就合作镇“天网工程”视频监控项目签订一份补充合同，载明鉴于双方于2013年12月25日签订合作镇“天网工程”视频监控项目合同，因施工承包范围发生变化、工作量相应变化，售后服务要求等原因，各方拟就原合同进行修订，达成本补充协议：第一条、原合同第二条全部删除，用以下内容替代：合作镇“天网工程”视频监控项目室外监控196个点监控杆采购、安装。第二条将原合同第四条第1款约定的合同标的额修改为“包工、包材料的工程，工程包干总价为人民币1045333.00元。”……第四条、将原合同第十条约定的工程保修用下述内容替代：军通公司承诺合作镇室外监控196个点，在工程初验过程中由我公司姜洪亮配合验收，直至通过初验为止。同日，邮电公司与军通公司就北新镇“天网工程”视频监控项目签订一份补充合同，载明双方于2013年12月25日签订北新镇“天网工程”视频监控项目合同，因施工承包范围发生变化、工作量相应变化，售后服务要求等原因，各方拟就原合同进行修订，达成本补充协议：第一条、原合同第二条的内容全部删除，并用以下内容替代：北新镇“天网工程”视频监控项目室外监控179个点监控杆采购、安装。第二条、将原合同第四条第1款约定的合同标的额修改为“包工、包材料的工程，工程包干总价为人民币954667.00元。”……第四条、将原合同第十条约定的工程保修用下述内容替代：军通公司承诺北新镇室外监控179个点，在工程初验过程中由我公司姜洪亮配合验收，直至通过初验为止。2014年12月5日，启东市委政法委、市公安局、中国电信启东分公司、合作镇人民政府、镇派出所、职教中心相关工作人员对合作镇天网工程联合验收，验收结论为通过。同日，启东市委政法委、市公安局、中国电信启东分公司、北新镇人民政府、镇派出所、职教中心相关工作人员对北新镇天网工程联合验收，验收结论为通过。2015年2月5日，中广启东公司（甲方）和邮电公司（乙方）签订一份视频监控项目工程补充合同,双方就天网工程后期维护等事宜达成协议，约定甲方对乙方承建的启东市北新镇、合作镇视频监控天网工程进行后期网络运营维护工作。甲方向乙方收取的代维服务费用标准为每监控点22元/月，代维服务费只包含人工费，不包括设备的维修和更换费用。2015年3月2日，赵永兵委托南通市通州区海晏法律服务所向中广启东公司发出告知函，认为赵永兵是2013年北新镇、合作镇技防工程系统集成项目的实际施工人，请将工程款暂且支付给邮电公司，以便保护实际施工人的合法权益。2015年3月28日，赵永兵委托该法律服务所向邮电公司发函，请求其按约履行给付材料款和劳务报酬共计4576291元。2013年3月9日，姜洪亮与赵永兵签订一份劳务协议，约定协议有效期自2013年3月9日至2014年2月28日，赵永兵年工资为20万元。赵永兵服从姜洪亮的安排，服从分配，按姜洪亮的指派按时、按量完成工作。在案涉工程施工期间，有部分材料系赵永兵进行购买。至2015年2月份，频顺公司的法定代表人陆国平通过银行向赵永兵汇款三笔共计405000元。赵永兵于2015年2月11日出具承诺，承诺收到邮电公司代发姜洪亮与赵永兵签订的2013年劳务协议中的工资款项，暂发20万元。待邮电公司与姜洪亮了解情况。如预付的工资发现有虚假，本人愿承担任何法律责任。2015年2月12日，赵永兵出具承诺，承诺零星工程以后没有人讨薪，如发生讨薪事件，本人承担一切责任。2015年2月15日，赵永兵向邮电公司出具承诺，承诺邮电公司在中广启东公司承接的线路技防工程和有线电视网络零星工程所有施工人员工资由赵永兵代姜洪亮发放全部结清，再没有欠任何施工人员工资，如再有任何人拿着姜洪亮的劳务协议和欠条来中广启东公司讨薪，由赵永兵承担全部法律责任。另查明，2014年4月9日，邮电公司通过银行转账向军通公司支付工程款351500元、209000元。2015年10月26日，邮电公司通过银行转账向频顺公司支付工程款450000元、450000元。再查明，在海门市人民法院执行刘卫平与姜洪亮民间借贷纠纷一案中，该院于2015年3月10日作出（2015）门执字第00350号民事裁定书，扣留被执行人姜洪亮在中广有线信息网络公司的工程款人民币200万元，并向该公司发出协助执行通知书。为此，案外人邮电公司对被扣留的工程款提出执行异议，认为其公司中标承建中广启东公司近海、北新、合作、王鲍四镇的天网工程安装合同，公司先后委托姜洪亮作为代理人全权委托处理工程事宜，双方不存在承包或挂靠关系。期间，邮电公司将近海、王鲍两镇安装工程分包给频顺公司施工，将北新、合作两镇工程分包给军通公司施工。因此中广启东公司应付的工程款属于邮电公司，不属于被执行人姜洪亮。请求解除扣留工程款200万元。海门市人民法院经审查认为，邮电公司提供的安装合同、分包合同及姜洪亮的授权委托书可证明中广启东公司是发包方，邮电公司是承包方，姜洪亮是邮电公司的代理人。被扣留的工程款系天网工程视频监控项目中的施工款项。但是工程建设中对工程款实际存在多种的支付对象和形式。因此被扣留款项的最终归属，应当根据合同、工程结算或通过诉讼途径等方式予以确定。即使存在姜洪亮是实际施工人的可能，在邮电公司提出异议、同时无确凿证据证明属姜洪亮所有的情况下，不能作为姜洪亮的债权予以强制执行。据此中止了被扣留于中广启东公司工程款200万元的执行。在该案执行中，海门市人民法院执行局找姜洪亮谈话，姜洪亮陈述了案涉工程的承接过程：2013年姜洪亮挂靠邮电公司接到了中广启东公司发包的近海、王鲍、北新、合作四个乡镇的天网工程。近海、王鲍两镇的工程是邮电公司出具过委托书的，工程款往来是由中广启东公司汇款至邮电公司，再汇到陆国平处，姜洪亮再到陆国平处拿钱。邮电公司就是由陆国平联系认识的。因为邮电公司不愿意出施工队伍，而陆国平自己办了频顺公司。为了规范操作，由邮电公司总承包，然后分包给频顺公司，由姜洪亮实际施工。邮电公司收取姜洪亮5%的管理费，频顺公司不要管理费，只是过一下账。在此次谈话中，姜洪亮陈述案涉工程所有材料都是其出资购买的，委托陈荣、赵永兵办理的，工人工资也是其委托赵永兵发的。一审审理中，赵永兵提供一份2014年12月18日姜洪亮出具的证明，载明：姜洪亮授权管理邮电公司中标的启东天网工程近海、王鲍两镇安装工程，后邮电公司中标的合作、北新两镇安装工程，因赵永兵要求承揽安装，故姜洪亮与邮电公司联系，经同意后由赵永兵按要求承揽安装，并包工包料，由赵永兵个人出资金。频顺公司也提供2015年2月10日姜洪亮书写的材料一份，载明赵永兵是姜洪亮请到现场负责账务管理的人员，赵永兵的工资并未谈好，要由其在工程中发挥的作用而定，可参照陈荣的十五万元的工资标准来定。赵永兵只管理账务，不参与施工，其工资标准应为最高工资的十五万元和最低工资的四万元的平均数九万五千元。赵永兵2013年从姜洪亮处领取购买设备款140万元，从陈荣处领取工资款71万元，从沈卫兵处领取工程款66万元等，至今没有将开支情况、工人发放工资清单、购货合同和清单与姜洪亮交清，他的工资必须在交清账务后才能发放。赵永兵又提供一份2015年2月15日姜洪亮所写的情况说明，再次说明上述2月10日的材料系其酒喝多了，吴建才让其抄写形成。其中涉及的天网工程是王鲍、近海两镇工程及零星工程中的计算情况，关于赵永兵承包的合作、北新镇工程与前两镇无关。赵永兵从姜洪亮处领取的购买设备款140万元系姜洪亮向赵永兵借款的还款。一审法院认为，赵永兵起诉主张工程款，其需证明具有实际施工人的身份。本案基本的法律关系是，中广启东公司是案涉工程的发包人，从邮电公司以及第三人军通公司、频顺公司提供的合同看，中广启东公司将工程总包给邮电公司，邮电公司再将工程分包给军通公司，军通公司交由姜洪亮施工，姜洪亮是军通公司的项目代表，在其无法继续施工的情况下，邮电公司再将工程分包给频顺公司。而从姜洪亮在海门市人民法院执行案件中的陈述来看，其是挂靠邮电公司承接了案涉工程，因此无论是转包还是挂靠，实际施工人不是赵永兵，理由如下：从赵永兵提供的证据来看，其不能证明其是实际施工人，首先，赵永兵没有提供合同或承包协议证明其实际施工人的身份，现有协议只是其与姜洪亮签订的劳务协议，其领取固定工资，只能证明其是姜洪亮聘请的劳务人员。其次，其提供了保证金收条、开工通知、购买材料、租房等证据，因为其是姜洪亮委托管理的人员，其持有上述证据只能证明其参与了案涉工程，不能当然表明其系实际施工人。第三，虽然赵永兵提供了姜洪亮的证明，但是与姜洪亮提供给频顺公司的证明内容完全矛盾，而赵永兵自己的承诺却可以看出其系代姜洪亮履行发工资的人员，因此赵永兵提供的证据不能证明其系实际施工人，其主张索要工程款无法律依据。从对方提供的反驳证据来看，姜洪亮在海门市人民法院执行谈话中说明了案涉工程的承包过程，提到启东市八镇的天网工程，有姜洪亮自己承接的，也有其与人合伙承接的，没有提到赵永兵是合伙人，但是提到姜洪亮委托赵永兵收款，这与赵永兵出具给频顺公司的承诺内容相互印证，证明其只是姜洪亮聘请的工作人员。综上，赵永兵提供的证据不足以证明其系实际施工人，对方提供的反驳证据却能反驳赵永兵的主张，故赵永兵以实际施工人身份索要工程款没有依据，一审法院不予支持。关于军通公司在本案提出的诉讼请求，其申请不在本案中处理，系其对自身权利的处置，一审法院照准，其可另行主张权利。综上，一审判决：驳回赵永兵的诉讼请求。一审案件受理费43410元，由赵永兵负担。本院二审对一审查明的事实予以确认。本案二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人赵永兵申请姜洪亮出庭作证，证明涉案工程是赵永兵实际施工。姜洪亮陈述，涉案近海、北新、合作、王鲍四个工程由其实际施工，因欠赵永兵200多万元，姜洪亮和赵永兵口头约定将北新、合作两镇的工程交给赵永兵施工。2014年12月18日、2015年2月10日、2015年2月15日姜洪亮出具的证明均是其本人出具，对于其中内容的矛盾，姜洪亮称频顺公司提交的2015年2月10日书写的该份材料是喝酒后照着电脑抄的，抄的内容记不清了。上诉人赵永兵对姜洪亮的证人证言质证认为，姜洪亮陈述的情况属实。案涉两个工程尽管邮电公司、军通公司、频顺公司签订相应分包合同，但两家公司没有实际施工，由赵永兵实际施工。被上诉人邮电公司对姜洪亮的证人证言质证认为，对真实性不予认可。姜洪亮在二审中的证言与其在海门市人民法院执行局的谈话笔录中陈述以及一审中提交的书面证言相互矛盾，对姜洪亮的证言不应采信。姜洪亮对于主张其是实际施工人的观点，没有提供证据证明，姜洪亮称与赵永兵之间有口头协议也无任何证据证明。被上诉人中广启东公司对姜洪亮的证人证言质证认为，同意邮电公司的质证意见。被上诉人军通公司对姜洪亮的证人证言质证认为，姜洪亮的陈述不是事实。军通公司、频顺公司先后同邮电公司签订施工合同，合同合法有效。姜洪亮欠赵永兵钱，口头将工程交给赵永兵，不代表赵永兵是实际施工人。被上诉人频顺公司对姜洪亮的证人证言质证认为，同意被上诉人邮电公司、中广启东公司、军通公司的质证意见。姜洪亮的陈述不是事实。2015年2月10日姜洪亮出具的说明详细陈述了工程情况，字迹工整，与姜洪亮在海门法院执行笔录中所反应的事实相互印证，姜洪亮称是其喝醉酒抄写的没有证据。经双方当事人确认，本案二审争议焦点为：赵永兵是否属于法定的实际施工人。本院认为，承包人与发包人订立建设工程施工合同后，将建设工程转包或者违法分包给第三人，由第三人实际投入资金、材料、劳力等完成工程的实际施工，第三人为实际施工人。赵永兵以其为北新、合作两镇工程的实际施工人主张工程款依据不足。理由为：第一，赵永兵起诉时称其经过邮电公司、中广启东公司的同意施工了涉案工程。但是邮电公司、中广启东公司均予以否认。赵永兵并未提供书面合同等足以证明其经过邮电公司、中广启东公司同意进行施工的证据。第二，赵永兵又主张姜洪亮是实际施工人，因姜洪亮向赵永兵借款未归还因此将涉案工程交由赵永兵实际施工。对此四被上诉人均不认可，认为姜洪亮仅是项目经理，实际施工人是军通公司、频顺公司。邮电公司先后与军通公司、频顺公司签订了涉案工程的分包合同。北新、合作两镇工程军通公司施工后由频顺公司承接继续施工，双方对军通公司完成的工作量进行确认，军通公司的项目代表姜洪亮和频顺公司的项目代表陆国平予以签字确认。赵永兵主张其是北新、合作两镇的实际施工人，但是对于工程先后由军通公司、频顺公司完成没有提供足以推翻的证据。姜洪亮主张其为涉案工程的实际施工人，但在本案中并没有提供相应的合同等证据予以证明。姜洪亮先后出具了内容矛盾的证言，不能单凭其在二审中的证言认定赵永兵是本案工程的实际施工人。第三，根据赵永兵与姜洪亮签订的劳务协议能够证明赵永兵是姜洪亮聘请的劳务人员，劳务协议的时间为2013年3月9日至2014年2月28日，属于涉案北新、合作两镇工程的施工期间。赵永兵一审陈述该份协议是针对零星工程，本案二审中又陈述是本案北新、合作两镇工程之外的两个镇的工程，前后矛盾。且合同中提供劳务的范围并没有明确约定，故赵永兵的陈述，本院不予采纳。在2015年2月11日赵永兵出具的承诺中，承诺收到邮电公司代发姜洪亮与赵永兵签订的2013年劳务协议中的工资款项暂发20万元。2015年2月15日出具的承诺书中也载明赵永兵代姜洪亮发放工资。赵永兵的收取工资、代发工资的行为与实际施工人的行为不符。第四、赵永兵提交的开工通知、保证金收条、购买材料、租房等证据，以上证据中均未出现赵永兵是涉案工程实际施工人的内容，赵永兵持有上述证据仅能证明其参与了案涉工程，不能当然表明赵永兵是涉案工程的实际施工人。综上所述，上诉人赵永兵的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费43410元，由上诉人赵永兵负担。本判决为终审判决。审 判 长  施建红代理审判员  潘 宾代理审判员  丁晓苏二〇一六年十月二十日书 记 员  朱亚萍