重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书(2016)渝05民终6052号上诉人（原审被告）重庆市蓝湖建筑材料有限公司，住所地重庆市江北区渝北三村11号95，组织机构代码756246932。法定代表人余德亚，总经理。委托代理人陈池，男，汉族，。被上诉人（原审原告）胡爱军，男，汉族委托代理人封燕，重庆联纵律师事务所律师。上诉人重庆市蓝湖建筑材料有限公司因与被上诉人胡爱军劳动争议纠纷一案，不服重庆市南岸区人民法院（2016）渝0108民初9040号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。一审法院经审理查明，2014年11月29日9时左右，胡爱军在重庆市蓝湖建筑材料有限公司承建的重庆市南岸区海峡路排水施工工地现场工作时从脚手架上摔下，被脚手架砸伤左足。胡爱军受伤后即被送至中国人民解放军第三二四医院住院治疗，于2013年12月2日出院。出院诊断为：左跟骨骨折。出院医嘱为：1、院外继续治疗；2、定期复查x片；3、我科门诊随访。胡爱军住院治疗期间共向中国人民解放军第三二四医院支付住院医疗费用1586.68元。2014年3月17日，胡爱军到中国人民解放军第三二四医院作放射检查，胡爱军为此向中国人民解放军第三二四医院支付放射检查费96.80元及门诊挂号费3元。胡爱军现持有重庆朱氏中医骨科重庆正刚中医骨科研究所出具的处方签2张、挂号费收据1张，该处方签及挂号费收据上加盖的收费章字样为“朱怀宇中医顾上金额诊所门诊收费章”。胡爱军住院治疗期间，重庆市蓝湖建筑材料有限公司未派出人员对胡爱军进行护理。2014年12月31日，重庆市江北区人力资源和社会保障局作出江人社伤险认决字[2014]第2691号《认定工伤决定书》，认定胡爱军受到的事故伤害属于工伤，用人单位为重庆市蓝湖建筑材料有限公司。重庆市蓝湖建筑材料有限公司对该《认定工伤决定书》未申请行政复议或提起行政诉讼。2015年5月8日，重庆市江北区劳动能力鉴定委员会作出江劳鉴（初）字[2015]294号《劳动能力鉴定结论通知书》，对胡爱军的劳动能力鉴定结论为:伤残拾级，无生活自理障碍。胡爱军因此次劳动能力鉴定支付鉴定费400元、鉴定检查费210元。重庆市蓝湖建筑材料有限公司对胡爱军的初次伤残鉴定结论未提出再次鉴定申请。2016年1月15日，胡爱军向重庆市南岸区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，要求裁决解除胡爱军与重庆市蓝湖建筑材料有限公司的劳动关系并由重庆市蓝湖建筑材料有限公司向胡爱军支付医疗费、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、停工留薪期待遇、住院期间伙食补助费、住院期间护理费、鉴定费及鉴定检查费、交通费、鉴定期间生活津贴等合计123164.48元。同日，重庆市南岸区劳动人事争议仲裁委员会向胡爱军出具了《收件回执》。此后，重庆市南岸区劳动人事争议仲裁委员会未作出处理决定。故胡爱军向该院提起诉讼，提出前述之诉讼请求。本案审理中，胡爱军与重庆市蓝湖建筑材料有限公司当庭一致确认：江人社伤险认决字[2014]第2691号《认定工伤决定书》和江劳鉴（初）字[2015]294号《劳动能力鉴定结论通知书》业已生效；胡爱军与重庆市蓝湖建筑材料有限公司的劳动关系已于2016年1月26日解除；胡爱军的停工留薪期为6个月。另查明，胡爱军在本案诉讼过程中当庭变更其诉讼请求为：1、确认原告与被告的劳动关系已于2016年1月26日解除；2、被告向原告支付医疗费2346.48元、住院期间伙食补助费24元（8元/天×3天）、住院期间护理费240元（80元/天×3天）、停工留薪期工资32400元（5400元/月×6个月）、一次性伤残补助金37800元（5400元/月×7个月）、一次性工伤医疗补助金10350元（5175元/月×2个月）、一次性伤残就业补助金31050元（5175元/月×6个月）、鉴定费及鉴定检查费610元、鉴定期间生活津贴11340元（5400元/月×3个月×70%）、交通费500元；3、本案诉讼费用由被告承担。重庆市蓝湖建筑材料有限公司未为胡爱军办理工伤保险。2016年1月26日，该院向重庆市蓝湖建筑材料有限公司送达了胡爱军提交的本案民事诉状。关于胡爱军的本人工资标准问题，胡爱军陈述其本人月工资标准为5400元，每月由重庆市蓝湖建筑材料有限公司以现金方式发放。重庆市蓝湖建筑材料有限公司陈述因双方未曾建立劳动关系，故重庆市蓝湖建筑材料有限公司未向胡爱军发放过工资。2013年重庆市城镇非私营单位在岗职工平均工资标准为4252元/月，2015年重庆市城镇非私营单位在岗职工平均工资标准为5175元/月。原告胡爱军诉称，2013年5月,原告与被告建立劳动关系。2013年11月29日，原告在被告承建的南岸区海峡路排水施工工地现场受伤。原告受伤后被送至中国人民解放军第三二四医院住院治疗，诊断为左足跟骨骨折。2014年12月31日，重庆市江北区人力资源和社会保障局认定原告受伤为工伤。2015年5月8日，重庆市江北区劳动能力鉴定委员会认定原告伤残等级为拾级，无生活自理障碍。由于被告未为原告购买工伤保险，被告应当向原告支付相应的工伤待遇。2016年1月15日，原告向重庆市南岸区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，该仲裁委向原告出具《收件回执》后未作出处理决定。故原告起诉来院，请求判令：1、解除原告与被告的劳动关系；2、被告向原告支付医疗费2346.48元、住院期间伙食补助费24元（8元/天×3天）、住院期间护理费240元（80元/天×3天）、停工留薪期工资32400元（5400元/月×6个月）、一次性伤残补助金37800元（5400元/月×7个月）、一次性工伤医疗补助金9476元（4738元/月×2个月）、一次性伤残就业补助金28428元（4738元/月×6个月）、鉴定费及鉴定检查费610元、鉴定期间生活津贴11340元（5400元/月×3个月×70%）、交通费500元；3、本案诉讼费用由被告承担。被告重庆市蓝湖建筑材料有限公司辩称，被告的经营范围不包含建筑施工业务，被告未与原告建立过劳动关系，故被告不应承担向原告支付工伤待遇之义务。请求法院驳回原告的诉讼请求。一审法院认为，原告作为劳动者，在遭受工伤并被评定为拾级伤残之后，享有解除与被告之间劳动关系的权利，原告解除劳动关系的意思表示于2016年1月26日到达被告，且双方一致认可涉案劳动关系的解除时间为2016年1月26日，故双方的劳动关系解除时间应以2016年1月26日予以确认。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”。第七十七条规定：“人民法院就数个证据对同一事实的证明力，可以依照下列原则认定：（一）国家机关、社会团体依职权制作的公文书证的证明力一般大于其他书证；（二）物证、档案、鉴定结论、勘验笔录或者经过公证、登记的书证，其证明力一般大于其他书证、视听资料和证人证言；（三）原始证据的证明力一般大于传来证据；（四）直接证据的证明力一般大于间接证据；（五）证人提供的对与其有亲属或者其他密切关系的当事人有利的证言，其证明力一般小于其他证人证言”。本案中，重庆市江北区人力资源和社会保障局作出的江人社伤险认决字[2014]第2691号《认定工伤决定书》认定原告所受涉案伤害属于工伤，认定用人单位为重庆市蓝湖建筑材料有限公司。被告如对该《工伤认定决定书》不服，可以依法申请行政复议，也可以通过行政诉讼程序请求人民法院撤销该《工伤认定决定书》，但被告并未对该《工伤认定决定书》申请行政复议或提起行政诉讼。重庆市江北区劳动能力鉴定委员会作出的江劳鉴（初）字[2015]294号《劳动能力鉴定结论通知书》，对原告的劳动能力鉴定结论为:伤残拾级，无生活自理障碍。被告如对该《劳动能力鉴定结论通知书》不服，可以依法提出再次鉴定申请，但被告并未对原告的劳动能力鉴定结论提出再次鉴定申请。现涉案工伤认定决定和劳动能力鉴定结论业已生效，被告在本案诉讼过程中举示的证据不足以推翻涉案工伤认定决定和劳动能力鉴定结论，该院对于江人社伤险认决字[2014]第2691号《认定工伤决定书》、江劳鉴（初）字[2015]294号《劳动能力鉴定结论通知书》作出的认定结论依法予以采纳。被告关于涉案涉案工伤认定决定认定事实错误的辩解因无充分证据支撑，该院不予采纳。原告在工作期间因工受伤，经鉴定属于拾级伤残，依法应享受相应工伤待遇。鉴于被告未为原告参加工伤保险，被告应依法按工伤保险待遇项目和标准向原告支付工伤待遇费用。原告主张其本人工资标准应以5400/月确认，但鉴于双方均未举示相应证据对原告受伤前的实际月工资数额予以证明，而被告作为用人单位依法负有记录、保管工资发放资料之义务，且原告受伤的时间为2013年11月，故原告的本人工资标准以2013年重庆市城镇非私营单位在岗职工平均工资标准4252元/月予以确认为宜。关于被告应向原告告支付的工伤待遇，该院依法确认如下：1、医疗费。原告受伤后在中国人民解放军第三二四医院治疗期间共垫付门诊、住院医疗费1686.48元，该费用属于工伤保险待遇范畴，被告应向原告承担支付责任。原告尽管持有重庆朱氏中医骨科重庆正刚中医骨科研究所出具的处方签2张和挂号费收据1张，但在本案诉讼过程中未能举示相应的就诊病历，且处方签和挂号费收据上加盖的印章之字样与该医疗机构的名称不符，致该院无法判断原告支付的相应医疗费用系因治疗涉案工伤所产生，故该院对于原告要求被告支付由重庆朱氏中医骨科重庆正刚中医骨科研究所收取的医疗费用之诉讼请求不予支持。2、住院期间伙食补助费。《工伤保险条例》第三十条第四款规定：“职工住院治疗工伤的伙食补助费，以及经医疗机构出具证明，报经办机构同意，工伤职工到统筹地区以外就医所需的交通、食宿费用从工伤保险基金支付，基金支付的具体标准由统筹地区人民政府规定”。《重庆市人力资源和社会保障局关于（修订）实施有关政策问题的通知》第四条规定：“2011年1月1日起职工住院治疗工伤的伙食补助费标准按每人每天8元标准执行，由工伤保险基金支付”。本案中，鉴于原告住院治疗工伤的期间为3天，故被告应向原告支付住院期间伙食补助费8元/天×3天=24元。3、住院期间护理费。鉴于原告住院治疗期间为3天，结合原告的伤情诊断结果及护理人员收入市场行情，该院酌情确认被告应向原告支付住院期间护理费80元/天×3天=240元。4、停工留薪期工资。《工伤保险条例》第三十三条第一款规定：“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付”。鉴于原告的伤情诊断为左足跟骨骨折，参照《重庆市工伤职工停工留薪期分类目录（试行）》S92·0的规定，原告的停工留薪期应以6个月确认，故被告应向原告支付停工留薪期工资4252元/月×6个月=25512元。5、一次性伤残补助金。《工伤保险条例》第三十七条规定：“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资，十级伤残为7个月的本人工资；（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。”本案中，原告经劳动能力鉴定被评定为拾级伤残，其本人工资标准为4252元/月，故被告应向原告支付一次性伤残补助金4252元/月×7个月=29764元。6、一次性工伤医疗补助金。《重庆市工伤保险实施办法》第三十六条规定：“五至十级工伤职工本人提出与用人单位解除劳动关系或者用人单位依法解除劳动关系的，或七级至十级工伤职工劳动合同期满用人单位难以安排工作而终止劳动关系的，自与用人单位按规定程序终止劳动关系之日起，与经办机构的工伤保险关系同时终止，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金，计发标准如下：一次性工伤医疗补助金以解除劳动关系之日的本市上年度职工月平均工资为计发基数，按五级12个月、六级10个月、七级8个月、八级6个月、九级4个月、十级2个月计发。一次性伤残就业补助金以解除劳动关系之日的本市上年度职工月平均工资为计发基数，按五级60个月、六级48个月、七级15个月、八级12个月、九级9个月、十级6个月计发。终止或解除劳动关系时，工伤职工距法定退休年龄10年以上（含10年）的，一次性伤残就业补助金按全额支付；距法定退休年龄9年以上（含9年）不足10年的，按90%支付；以此类推，每减少1年递减10%。距法定退休年龄不足1年的，按全额的10%支付；达到法定退休年龄的工伤职工，不计发一次性伤残就业补助金。五至六级工伤职工在本办法实施前已提出解除劳动合同、终止工伤保险关系的，一次性伤残就业补助金按原标准执行；本办法实施后提出解除劳动合同、终止工伤保险关系的，一次性伤残就业补助金按本办法标准执行”。本案中，原告劳动能力鉴定结论为拾级伤残，双方解除劳动关系的时间点为2016年1月26日，故被告应向原告支付一次性工伤医疗补助金5175元/月×2个月=10350元。7、一次性伤残就业补助金。本案中，原告告劳动能力鉴定结论为拾级伤残，双方解除劳动关系的时间点为2016年1月26日，故被告应向原告支付一次性伤残就业补助金5175元/月×6个月=31050元。8、鉴定费及检查费。《重庆市工伤保险实施办法》第十九条规定：“劳动能力鉴定委员会承担以下鉴定或确认工作：（一）工伤职工劳动能力的鉴定；（二）延长停工留薪期的确认；（三）配置辅助器具的确认；（四）疾病与工伤关联的确认；（五）供养亲属完全丧失劳动能力的鉴定；（六）工伤康复的确认；（七）工伤职工旧伤复发的确认；（八）其他受委托的劳动能力鉴定”。第二十四条第一款规定：“按本办法第十九条规定的范围所产生的劳动能力鉴定（确认）费及鉴定检查费用，参加工伤保险并足额缴纳工伤保险费的，由工伤保险基金支付；未参加工伤保险的或未足额缴纳工伤保险费期间发生的劳动能力鉴定（确认）费及鉴定检查费用，由用人单位承担”。本案中，原告因劳动能力鉴定垫付鉴定费及鉴定检查费610元，此费用应由被告承担，故被告应向原告支付鉴定费及鉴定检查费610元。9、交通费。《关于工伤类劳动争议案件的处理意见》第四条规定：“工伤职工在统筹地区内因治疗、工伤性质认定、申请伤残等级鉴定、申请仲裁等过程中发生的交通费合理部分应由用人单位支付，食宿费可以参照用人单位因公出差报销标准予以支持，用人单位无相应标准的，可以参照当地机关事业单位因公出差报销标准予以支持”。本案中，原告因工伤致残，其在治疗、劳动能力等级鉴定、仲裁申请过程中必然产生相应的交通费用，结合原告的住所地及治疗、工伤性质认定、劳动能力等级鉴定、仲裁申请的实际情况，酌情确认被告应向原告支付交通费500元。10、鉴定期间生活津贴。《重庆市工伤保险实施办法》第三十二条规定：“对在进行劳动能力鉴定期间停工留薪期满的工伤职工，停发停工留薪期待遇；如因工伤不能从事工作的，由用人单位按不低于病假待遇的标准支付相关待遇”。《重庆市企业职工病假待遇暂行规定》第四条第一款规定：“职工患病，医疗期内停工治疗在6个月以内的，其病假工资按以下办法计发：(一)连续工龄不满10年的，按本人工资的70%发给；(二)连续工龄满10年不满20年的，按本人工资的80%发给；(三)连续工龄满20年不满30年的，按本人工资的90%发给；(四)连续工龄满30年及其以上的，按本人工资的95%发给”。本案中，原告的停工留薪期于2014年5月28日届满，劳动能力鉴定结论作出的时间为2015年5月8日，原告未举示其连续工龄超过10年的证据，被告未举示原告停工留薪期届满后可以从事工作的证据，故被告本应向原告支付2014年5月29日至2015年5月8日期间的鉴定期间生活津贴，但原告在本案中仅主张3个月的鉴定期间生活津贴，此属于原告对自身民事权利的处分行为，该院对此予以尊重，故被告应当向原告支付鉴定期间生活津贴8929.20元（4252元/月×3个月×70%）。综上，依照《工伤保险条例》第三十条、第三十三条第一款、第三十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款、第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十七条，参照《重庆市工伤保险实施办法》第十九条、第二十四条、第三十二条、第三十六条，《重庆市工伤职工停工留薪期管理办法》第二条，《重庆市工伤职工停工留薪期分类目录（试行）》S92·0，《关于工伤类劳动争议案件的处理意见》第四条，《工资支付暂行规定》第六条第三款之规定，判决如下：一、确认原告胡爱军与被告重庆市蓝湖建筑材料有限公司的劳动关系已于2016年1月26日解除。二、被告重庆市蓝湖建筑材料有限公司于本判决生效之日起五日内向原告胡爱军支付医疗费1686.48元、住院期间伙食补助费24元、住院期间护理费240元、停工留薪期工资25512元、一次性伤残补助金29764元、一次性工伤医疗补助金10350元、一次性伤残就业补助金31050元、鉴定费及鉴定检查费610元、交通费500元、鉴定期间生活津贴8929.20元，合计108665.68元。三、驳回原告胡爱军的其他诉讼请求。宣判后，重庆市蓝湖建筑材料有限公司不服一审判决，向本院提起上诉，认为本案上诉人与被上诉人之间并无劳动关系，不存在工伤法律适用基础，一审适用法律错误，请求相应撤销原判，依法改判驳回被上诉人的一审诉讼请求。被上诉人胡爱军答辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。二审审理查明的事实与一审审理查明的事实相同。本院认为，本案系当事人以工伤事由提起的诉讼，综合双方的诉辩意见，二审争议焦点为被上诉人工伤待遇赔偿诉讼请求的合法性审查。对此，上诉人虽以其与被上诉人不存在劳动关系，工伤法律适用基础并不成立为由提起上诉，但工伤认定系劳动行政部门主管范畴，不宜纳入民事审理范围，本院对此不予审查。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人重庆市蓝湖建筑材料有限公司负担，予以免收。本判决为终审判决。审 判 长  王伯文代理审判员  钱昳心代理审判员  邓 瑀二〇一六年十月十四日书 记 员  汪腊梅