湖南省长沙市岳麓区人民法院民 事 判 决 书(2015)岳民初字第01933号原告黄礼攸，男，1973年4月2日出生，汉族，住湖南省长沙市岳麓区。委托代理人：谭硕，湖南晟和律师事务所律师。委托代理人：刘小林，湖南韬一律师事务所律师。被告湖南利海房地产开发有限公司（简称利海地产公司），住所地湖南省长沙市岳麓区联丰路398号利海世纪绿洲花园会所四楼。法定代表人：冯隆陆，董事长。委托代理人：吕建伟，湖南木枫律师事务所律师。委托代理人：孙争光，男，1987年7月7日出生，汉族，住河南省上蔡县，系公司员工。被告广州利海酒店物业管理有限公司长沙分公司（以下简称利海物业公司），住所地湖南省长沙市岳麓区联丰路398号利海世纪绿洲花园小高层12栋1楼。负责人：陈向军。委托代理人：吕建伟，湖南木枫律师事务所律师。委托代理人：杜伏虎，男，1987年7月7日出生，汉族，住河南省上蔡县，系公司员工。原告黄礼攸诉被告利海地产公司、利海物业公司合同纠纷一案，本院受理后，依法组成由审判员刘建担任森判长，审判员刘蜜纯，人民陪审员唐丽君参加的合议庭公开开庭审理的本案。原告委托代理人谭硕、刘小林，被告利海地产公司委托代理人吕建伟、被告利海物业公司委托代理人吕建伟、杜伏虎到庭参加诉讼。因审判员刘建工作变动，本院另行组成由审判员石志刚担任审判长、人民陪审员廖寓舒、刘润雅参加合议庭公开开庭进行了审理，原告黄礼攸委托代理人谭硕，两被告共同委托代理人吕建伟到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告诉称：原告是湖南省的著名画家。2008年9月30日，原告以其儿子黄禹的名义购买了被告利海地产公司建设的利海.米兰春天（利海.世纪绿洲花园）叠拼洋房D8栋一单元105号房屋。该房屋交付后,原告发现房屋周边比较安静，于是将该房屋作为其工作室。虽然房屋登记在其儿子的名下，但是，其是房屋的实际使用人。2014年10月20日，原告发现上述房屋被淹，存放在房屋内的部分作品已被水淹坏，原告就立即找到两被告的工作人员到现场对房屋被淹情况进行调查，当时查明原因是管道漏水导致了房屋被淹。与被告在当天与两被告工作人员书面确认了共有80幅作品均经水泡，并大面积起霉发黑，同时要求两被告工作人员立即对管道进行整改。2014年12月8日，原告再次发现房屋被淹。又再次将原告存放在房屋内的大部分作品淹坏。在当天原告又找到两被告的工作人员到现场对房屋被淹情况进行了调查，后查明的原因是主管道堵塞导致房屋被淹，经原告与两被告工作人员书面确认，又有45幅作品被水泡坏。2014年12月9日，经两被告工作人员确认，主管道严重堵塞，已经无法疏通，需要改变管道线路才能解决赌塞问题。短短两个月时间，房屋两次因主管道堵塞被淹，导致原告存放在房屋内的79幅作品被水淹坏，已经给原告造成了巨额的经济损失。原告认为，被告利海地产公司作为房屋的建设单位，利海物业作为物业管理单位，均应对房屋被淹给原告造成的损失承担赔偿责任。为此原告特向法院起诉，请求判令：（一）、由两被告赔偿因违约导致原告损失1837120元；（二）、由两被告承担本案鉴定费用90000元。两被告共同辩称：一、原告主体不适格，与两被告没有建立任何法律合同关系。二、两被告对舌癌房屋所有人黄禹无违约行为，不应当承担赔偿责任。三、涉案房屋已过保修期，且被告利海物业公司享有多项免责事由，因此也不应承担任何的赔偿责任。四、本案的财产损失主要是第三方使用不当，涉案房屋所有权人在装修过程中对相关的排污口，扇风口处置不当，及实际使用人长期不在家等多种原因造成，与两被告无关。相关的赔偿责任也不应由两被告承担。综上，请驳回原告的全部诉请。原告黄礼攸为证明其主张，向本院提交了以下几组证据：证据一、原告的户口本、身份证复印件、商品房买卖合同。拟证明原告以其儿子黄禹的名义从被告利海地产公司建设的利海.米兰春天购买叠拼洋房D8栋一单元105号房屋，原告将其画作收放于该房屋。证据二、房屋被水淹的现场照片及整改的照片、视频、被水淹坏的作品照片；拟证明2014年10月20日和2014年12月8日房屋两次被水淹的事实；2、两次被水淹导致原告的80幅作品被淹坏的事实。证据三、现场确认单；拟证明原告与被告工作人员在2014年10月20日和2014年12月8日分别对被水淹坏的作品数量和原因进行确认的事实。证据四、损失清单，拟证明原告的损失达300余万元的事实（实际损失以鉴定结论为准）。证据五、整改方案、钥匙托管书；拟证明房屋被淹及画的损坏的原因是排水管道漏水及主管道严重堵塞造成；两被告对堵塞管道进行整改的事实。证据六、证明，拟证明原告的画作被淹与被告有关的事实。证据七、《艺术视野》、拍卖信息、《艺术品拍卖协议》、《美术作品创作合同书》、《获奖证书》、《优秀作品证书》、《荣誉证书》、《捐赠证书》、《聘书》、《入选证书》、《邀展证书》、《参展证书》、《收藏证书》；拟证明原告的艺术家身份和艺术成就；原告的作品多次参加展览并被各美术馆收藏的事实；原告的画作在市场上具有较高的艺术价值和经济价值。证据八、出入证押金收入、装修管理费及工本费发票、装修押金收据、垃圾清运费证据，拟证明被告收取原告装修押金、装修管理费等其他费用的事实。证据九、业主手册，拟证明：1、物业的管理服务内容包括污水管道的疏通，2、物业按照《装修管理规定》、《装修巡查制度》承担装修管理职责，履行巡查、管理、验收的义务，3、物业有清理污水管道的义务。证据十、鉴定费收据，拟证明原告缴纳鉴定费用的事实。证据十一、黄礼攸户口本，拟证明黄礼攸与黄禹父子关系；证据十二、本案楼房主排水管照片，拟证明堵塞管道为本栋楼主排水管道非黄家专用管道。证据十三，王富、江政权的证人证言，证明当时确实发生了管道堵塞导致房屋被淹，且为主管道堵塞，原告第一时间通知了物业，并要求清理；证人对受损画作进行了清点并确认了数量，在浸水现场，两证人并未看到相关堵塞物，物业公司并未对堵塞原因予以查实。证据十四，司法鉴定结论书，证明原告书画作品受损的情况经修复费用。对原告提交的证据，两被告发表如下质证意见：证据一真实性无异议，达不到原告证明目的。证据二，真实性无异议，关联性有异议，经现实质证，已封存作品原件65幅。证据三，2014年10月20日的现场确认单真实性无异议，但只能证明2014年10月20日发生的损失情况，不能说明2014年12月8日发生的相关事实；2014年12月8日的确认单真实性、关联性有异议，没有注明当时的情况，只标明了尺寸、编码。证据四的真实性有异议，不知有无实际发生损失且是否为该损失清单，达不到证明目的。证据五的真实性无异议，但达不到证明目的，房屋被淹的事实是因为原告向被告利海地产公司申请拆除厨房、主卧、主卫的墙体，同时原告曾向被告利海物业公司申请自行装修房屋，这才是导致本次漏水财产损失的根本原因。证据六的真实性无异议，证据七对各证书的真实性认可，关联性不认可，其他文件不认可。证据八无异议。证据九无异议，但对证明目的有异议，根据双方的装修服务协议，该验收只是确认装修事项与实际完成的是否一致。证据十的关联性无异议，真实性、合法性有异议，本案的司法鉴定结论出具单位是湖南省收藏协议文物鉴定中心，但是收据开具的单位是湖南省收藏协会，两者不一致。证据十一无异议。证据十二的三性无异议，证明目的有异议。证据十三，被告质证对三性均有异议，证人均与原告有利害关系，其陈述前后矛盾不符合基本常识及逻辑，是因为管道中有杂物才导致了房屋浸水。证据十四的真实性、合法性均有异议；1、长沙市岳麓区人民法院向湖南省收藏协会开具司法技术鉴定委托书，但出具结论的主体是湖南省收藏协会文物鉴定中心，这两个主体是不同的，故该鉴定结论非法。2、湖南省收藏协会文物鉴定中心的业务范围仅包括文物鉴定等10向内容，并未包括书画作品价值鉴定。3、湖南省收藏协会文物鉴定中心出具的司法鉴定结论书格式违法。对于原告提交本院的证据，经庭审举证、质证，本院审查后作如下认定：证据一、真实、真实、合法，与本案相关联，本院予以认定。证据二、真实、真实、合法，与本案相关联，但不能证明原告的全部证明目的，受损作品最终核实应为65件。证据三真实性、合法性、关联性予以认定，但不能证明原告的全部证明目的。证据四系原告单方制作的清单，不能证明原告的证明目的。证据五、真实、合法、与本案相关联，本院予以认定。证据六被告质证对真实性无异议，本院予以认定。证据七被告质证对各证书的真实性无异议，该组证据能够证明原告系有一定影响力的艺术工作者，其作品具有艺术价值和经济价值。证据八，被告质证无异议，本院予以认定。证据九被告质证对真实性无异议，本院予以认定。证据十，尽管该鉴定费票据非正式发票，但经原告申请，本院委托湖南省收藏家协会对原告画作的损失进行鉴定，依法必然会产生相应的鉴定费用，本院予以认定。证据十一被告质证无异议，本院予以认定。证据十二被告质证对三性均无异议，该排水管道确为整栋楼的主排水管道，本院予以认定。对证据十三，结合双方陈述及其他证据，能够证明原告的房屋前后两次发生管道堵塞漏水的事实，但具体原因无法明确。证据十四，该鉴定结论是本院委托合法资质的鉴定机构作出，该结论真实、合法，本院予以认定。本案审理过程中，原告当庭确认在本案中放弃向被告利海地产公司主张权利，故对被告利海地产提交本院的证据，不再进行分析认证。被告利海物业公司为支持其抗辩主张，向本院提交如下证据：证据一，收楼确认书，拟证明原告已于2010年10月14日接受案涉房屋。证据二，装修申请表，拟证明原告于2010年12月12日申请自行对案涉房屋水电改造、地砖、敲墙等工程改造，并保证遵守《装修管理规定》和承担相应的责任。证据三，业主自行装修承诺书，拟证明原告于2010年12月12日向被告申请自行装修案涉房屋并承担与装修有关的一切责任。证据四，装修管理服务协议，拟证明原告自行装修中应尽的义务，以及违反义务的法律后果。证据五，前期物业服务协议，拟证明原告装修房屋时应尽的责任及违反时的法律后果。证据六，临时管理规约，拟证明原告装修房屋是应尽的责任及违反时的法律后果。证据七、理赔通知书，拟证明原告改变厨房、主卧、主卫用途，装修存在漏洞导致事故发生，原告未尽看护责任。证据八，拒赔通知书，拟证明原告改变厨房、主卧、主卫用途，装修存在漏洞导致事故发生，原告未尽看护职责。证据九、农业银行转账凭证、物业管理专用发票，拟证明原告所居住房屋的业主在2014年1月到2015年7月这段时间存在逾期缴纳物业服务费的情形，存在完全的免责事由。证据十、D8-105管道返水事件情况分析及处理结果（证人证言），拟证明被告利海物业公司对原告居住房屋的返水问题处置妥当，对原告方的损失形成无任何过错，履行了双方服务合同约定义务。证据十一、巡查记录表，定期疏通记录表，拟证明被告利海物业对原告所居住小区米兰春天小区内的排污井、留泥井每年定期疏通两次，每个月巡查一次，物业管理工作是非常到位的，对原告方的损失无任何过错。证据十二、保险公司缴款通知书、公众责任险保单及保险条款，拟证明被告利海物业对米兰春天的物业管理为自己、被告利海房地产公司、全体小区独立业主、任何利益方购买了公众责任险，中国平安财产保险股份有限公司佛山分公司是本案法律上的责任主体，应被追加为共同被告。证据十三、竣工图，拟证明原告居住房屋给排水的施工质量合格。证据十四、《住宅质量保证书》，拟证明被告利海房地产公司对原告居住的房屋管道堵塞的保修期为6个月。证据十五、D8-105、305、405、505业主装修申请表、购水记录，拟证明被告居住房屋所在单元业主在2014年10月20日前均已入住，排污主管道使用正常的情况，两被告对原告的损失形成没有任何过失。证据十六、D8-105房屋外观照片，拟证明原告居住的房屋封闭性强，被告利海物业公司无法对主管道堵塞导致污水从房屋排污管溢出的情况无法知晓，物业管理没有过错。同时也证明了原告居住房屋所在单元的业主入住情况。证据十七、温馨提示以及张贴照片，拟证明被告利海物业公司积极进行物业管理活动，合理地通过多种方式将常见的问题提示给业主以规避风险。证据十八、排污管网等疏通清理费支付审批流程及财务凭证，拟证明被告利海物业定期对米兰春天小区的排污管网进行疏通，积极履行了作为小区物业管理单位应尽的职责，对原告的的财产损失没有任何过错。证据十九、D8-105栋给排水设计施工总说明以及相关技术规范，拟证明被告利海房产公司对米兰春天D8栋给排水设计符合国家的技术规范。证据二十、分项工程质量验收记录，拟证明米兰春天D8栋室内外排水管道及配件安装工程验收合格。对被告利海物业公司提交的证据，原告发表如下质证意见：证据一、《收楼确认书》真实性，合法性无异议，关联性有异议。该证据仅证明开发商向原告交付了房屋，与本案涉案房屋因主排水管道堵塞导致的屋内财物受损没有任何关系。证据二至四，《装修申请表》、《业主自行装修承诺书》、《装修管理服务协议》、真实性，合法性无异议，关联性有异议。以上证据为原告按照物业公司的装修要求向物业公司出具的，表明原告按照物业要求履行了相关手续，并且按照物业要求遵守了装修管理规定。以上证明不能证明原告违反了装修管理规定，更不能证明原告的装修与涉案房屋因主排水管道堵塞导致的屋内财物受损存在任何关系。反而证明：第一、原告按照物业要求办理了装修手续，并与物业签订了装修管理服务协议，物业向原告收取了装修管理服务费。依据《装修管理服务协议》物业对于原告的装修具有管理服务的职责。如协议第六条。第二、原告装修后按照《装修管理服务协议》第七条，经过物业服务中心部门现场核实验收合格的，并签字确认。证据五、六、《前期物业协议》、《临时管理规约》真实性，合法性无异议，关联性有异议。该证据不能证明原告装修违反了协议约定，以及原告的装修导致了本次堵塞，反而足以证明：1、原被间存在合同关系，根据《前期物业协议》物业对其管理区域的房屋的污水排放通畅等具有日常维护管理义务。如协议第1条第2款第1项、第3条第3款第2项。2、如物业未能达到管理服务质量约定目标的，给甲方造成损失的，乙方承担相应法律责任。证据七、八、《理赔通知书》、《拒赔通知书》真实性、合法性、关联性有异议。1、事故发生时保险公司未在现场进行查勘、未能对事故原因进行调查、未能对现场证据进行固定、未能就现场损失情况进行确认。2、保险公司出具的拒赔通知书是其单方出具的，并不代表其表述的事实的真实性和拒赔的理由合法性。3、保险公司与物业之间保险服务合同与本案涉案房屋因主排水管道堵塞导致的屋内财物受损不存在任何关系。证据九、《农行银行转账凭证》《物业管理专用发票》真实性，合法性无异议，关联性有异议。该证据仅说明原告存在逾期缴纳物业费的事实，物业并没有解除与原告间的物业服务合同，物业依然承担管理服务义务，该材料也可以证明原告履行了物业费缴纳义务，为本案适格的主体。主排污管道属于共有部位设施，物业有不可推卸的管理维护责任。证据十、《证人证言》真实性有异议，合法性无异议，关联性无异议。证人陈述的事故发生时间有误，真实的时间为第一次被淹时间为2014年10月20日。第二次时间为2014年12月8号，证人陈述的主排污管道堵塞情况部分不真实（抹布），原因分析属于个人主观分析。第一、证人没有与原告就堵塞情况与原因的进行现场确认，第二、证人也没有证据来证明其关于堵塞原因分析的正确性。证据十一、《巡查记录》真实性有异议，合法性无异议，关联性有异议。该证明由被告单方出具，并且该证据被告没有在第一次开庭时提出，不能排除被告临时制作的可能。另外，泥流井又叫沉泥井，沉泥井就是带沉泥槽的检查井。该井可以把污水中泥土等杂质聚集起来，泥土可以在该井内沉淀，所以叫沉泥井。一般适用于市政排污工程，主要目的接一部分沿途居民的生活污水。楼内生活污水是通过排水管道流到泥流井，通过泥流井沉淀杂质，再将污水排入市政污水管道中。所以泥流井与排水管道是两个完全不同的部分，泥流井的疏通维护不代表对公共排水管道进行了维护。物业公司除了对泥流井进行维护以为，对于共用排水管道一样有日常维护和管理的责任。该证明反而说明被告未能及时发现事故隐患，未尽到管道管理维护职责，导致原告家里第二次堵塞被淹。证据十二、《保险公司缴款通知书》《公众责任险保单及保险条款》真实性无异议，合法性无异议，关联性有异议。该证据为被告与保险公司之间的合同，与本案没有关联性。证据十三、《竣工图》、真实性无异议，合法性无异议，关联性有异议。该证据只能说明管道的走向与分布，不能证明房屋排水设施质量合格，不能证明与涉案房屋因主排水管道堵塞导致的屋内财物受损存在任何关系。证据十四、《住宅质量保证书》真实性、合法性无异议，关联性有异议，该材料不能证明排水设施是符合质量要求的，并且6个月的保修期也不能免除开发商对排水设施的质量保证责任。证据十五、《D8-105等其他业主的装修申请表、购水记录》真实性、合法性无异议，关联性有异议，不能证明物业尽到维护义务。证据十六、《D8-105等房屋外观照片》真实性、合法性无意义，关联性有异议，不能证明物业尽到维护义务。证据十七、《温馨提示》真实性、合法性、关联性都有有异议，不能证明被告尽到通知义务、属于单方提示，对业主无约束力，不能免除被告管理维修义务，并且不能证明被告尽到了管理维修义务。原告接房装修到房屋被淹之间，从未接到被告要求其协助进行排水管道的清理维护要求。证据十八、真实性、关联性有异议，不能证明相关服务已经得到切实履行，不能证明被告尽到了管道疏通的义务，另外该清洁服务只涉及化粪池、泥流井管道清理，没有涉及主排水管道的清理与维护。证据十九、二十《给排施工说明、分项工程质量验收记录室内、室内排水管道及配件安装工程检验批质量验收记录表室内、分项工程质量验收记录室外、室内排水管道及配件安装工程检验批质量验收记录表室外》《室内排水管网验收规范》真实性、合法性无异议、关联性有异议，不能证明管道质量和安装设计是不存在问题的。对被告提交本院的证据，经庭审举证质证，本院审查后认为：证据一、二、三、四、五、六真实、合法、与本案相关，本院予以认定。证据七、八与本案无关，不能证明被告的证明目的。证据九真实性、合法性、关联性予以认定，但不能证明被告的全部证明目的。证据十，结合原、被告陈述及相关证据，该证言能够证明涉案房屋两次漏水的事实，但不能证明该漏水的原因。证据十一、十九、二十真实、合法，但不能证明被告完全尽到了物业服务义务。证据十二与本案无关。证据十三真实、合法，与本案相关联，本院予以认定。证据十四、真实、合法，但与本案无关。证据十五、十六、十八真实、合法，但不能证明被告的全部证明目的。证据十七，真实、合法，体现的是被告日常物业管理行为，符合常理，本院予以认定。经审理查明：2008年9月21日，原告黄礼攸以其儿子黄禹的名义购买被告利海地产公司建设的利海.米兰春天（利海.世纪绿洲花园）叠拼洋房D8栋一单元105号房屋。2008年9月30日，原告以黄禹的名义向被告利海地产公司提交顾客特殊要求申请表，申请105单元内墙按本人要求部分拆除，并申请交房补交物业维修基金。被告利海地产公司签字同意。2010年7月28日，该栋房屋经验收合格备案。2010年12月14日，被告向原告交付了该房屋。该房屋交付后,原告黄礼攸将房屋作为其工作室使用。2010年12月12日，业主黄禹向被告提交装修申请表，申请对房屋的水电改造、厨卫吊顶、地砖、墙砖、封闭阳台、木地板、敲墙、隔断门页自行装修，被告利海物业公司同意原告严格按照建设部相关规定及装修管理服务协议、临时管理规约的相关规定及约定进行装修。2010年12月14日，黄禹与被告利海物业公司签订《装修管理服务协议》。2010年12月14日，业主黄禹与被告利海物业公司签订了《前期物业管理服务协议》。该协议首部词语定义中关于共用设备的定义为：指住宅小区单幢住宅内，共用上下水和地下排水管道、下水管……。该协议第一条关于利海物业公司的权利和义务为：1、对房屋的共用部位、共用设施设备、绿化、环境卫生、保安、交通等项目进行维护、修缮、服务与管理……。第二条物业管理服务内容约定为：房屋共用设施设备及运行的维护和管理……。第四条关于物业管理服务费的约定为：业主或物业使用人应于每月5日前向被告利海物业公司缴纳物业服务费，逾期缴纳物业管理服务费的，每逾期一日，应交纳欠费总额的千分之三作为滞纳金……。第十条第五项关于违约责任的约定为双方约定因为下列事由所导致之损害，不论其为直接或间接，均构成对乙方的免责事由，即乙方均不负赔偿之责：10.5.4条约定，因原告的原因或者第三者之故意或过失所致，或业主、使用人违反本合同、《业主临时公约》和其他物业管理规定所致的一切相关损失。10.5.7条约定，自业主迟延给付服务费至清偿日期间（含票据未兑现部分）产生之任何损害。2014年10月20日，原告向被告利海物业公司客服中心电话告知，原告以黄禹名义购买的上述房屋因共用排水管道堵塞漏水、被告利海物业公司当即安排相关人员进行清理疏通，后因该主管道无法疏通而对该主管道进行重新改造。经双方确认，本次漏水导致原告存放在该房屋内的28幅书画作品不同程度被水淹受损。2014年12月8日，上述房屋因共用排水管道堵塞再次漏水，被告利海物业公司接报后即派员进行处理，因管道无法疏通，经业主同意后对该管道进行了重新改造。本次漏水导致原告存放在该房屋内的37幅书画作品不同程度被水淹受损。经依法鉴定，该受损的65幅作品的市场参考价共计为9155800元，修复费用为1837120元整（其中第一次被淹的28幅作品的修复费用为876840元，第二次被淹的37幅作品的修复费用为960280元）。另查，至今，涉案房屋中排水管道堵塞的真正原因不明，被告利海物业对小区内泥流井进行了正常的清理。黄禹生于2001年3月19日，系原告黄礼攸之子。原告以黄禹名义购买的上述房屋作为原告的画室，但该房并无人常住。原告黄礼攸在2015年9月份才缴纳2014年1月到2015年7月期间的物业费，存在逾期缴纳物业服务费的情况。又查，庭审中，原告自愿放弃在本案中向被告利海地产主张权利。原告为书画损失鉴定支付鉴定费90000元。本院认为：根据双方当事人的诉辩意见及庭审查明的事实，本案的争议焦点为：（一）关于原告是否适格的问题；（二）关于此次漏水是否是被告违约所致的问题；（三）被告是否免责的问题。本院认为：（一）关于原告是否适格问题。尽管本案房屋的买受人是黄禹，而非原告黄礼攸。但在购房时，黄禹系原告未成年且无民事行为能力的儿子，故本案涉案房屋实质上是原告以黄禹的名义购买。原告一家人是房屋的实际使用人；并且在房屋使用期间，一直是黄礼攸在缴纳物业管理费，黄礼攸是物业服务协议事实上的合同相对方；且根据《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条规定：“因物业的承担人、借用人或者其他物业使用人实施违反物业服务合同，以及法律、法规或者管理规约的行为引起的物业服务纠纷，人民法院应当参照本解释关于业主的规定处理。”由此可知，即使黄礼攸非名义上的业主，也可以根据上述规定参照业主处理。因此，原告黄礼攸是适格的当事人。（二）关于此次漏水是否是被告利海物业公司违约所致的问题。本院认为：根据《前期物业服务协议》约定，被告利海物业公司对房屋共用设施设备及其运行有管理维护的义务。根据《前期物业服务协议》关于共用设备的定义可知，漏水的排水和排污关东属于共用设备的范畴。故被告利海物业公司有及时清理排水管道等公用设施设备的义务。在第一次漏水后，被告利海物业公司及时进行了清理疏通并进行了排水管道改造。由于该管道位于涉案房屋内，该排水管道只是原告所在单元几户人共用，在一般情况下发生堵塞并严重漏水的可能性不大。如果设定被告利海物业对排水管道堵塞以预先排除义务过于苛刻。且由于涉案房屋内并无常住人员，未能及时发现堵塞漏水情况，故对第一次排水管道漏水，被告利海物业公司的处置并无不当，尽到了物业服务协议约定的义务。对原告第一次漏水的损失不应承担违约赔偿责任。但是时隔仅一个多月，涉案房屋排水管道再次漏水，由此可知，被告利海物业公司对涉案房屋第一次漏水后的检查、疏通、改造不彻底，对公共管道的维修与维护方面存在疏忽，没有尽到物业服务协议约定的义务。涉案房屋第一次漏水后，被告利海物业公司已明知涉案房屋内存放有数量较多的且具有一定经济价值和艺术价值的书画作品，且部分书画作品被水淹后造成了较大损失；但仍未引起高度重视而疏于对排水管道进行彻底排查、疏通和改造。综上，被告利海物业公司对涉案房屋发生第二次漏水事故为尽到合理管理维护义务，应承担相应的违约赔偿责任。同时，原告作为房屋的实际使用人，但是其未在涉案房屋内常居，无法及时发现房屋漏水情况并及时报被告处理维修，对其存放在房屋内的较高价值的书画作品没有尽到妥善保管的义务，故原告对此次漏水事故造成的书画损失也有过错，也应承担相应的责任。综合本案原告与被告利海物业公司在涉案房屋第二次漏水的过错情况，本院酌定由双方对涉案房屋第二次漏水事故造成的原告的书画损失各承担一半的责任。即被告利海物业公司承担原告书画受损损失480140元。被告利海物业公司辩称房屋漏水是由于原告或其楼上业主过错所致。但未提交充分证据证明，本院不予采信。（三）被告是否免责的问题。根据《前期物业服务协议》中的第十条第五款第4、7项约定：“双方约定因为下列事由所导致之损害，不论其为直接或间接，均构成对利海物业公司的免责事由，即利海物业公司不负赔偿之责：4、因甲方业主或第三者之故意或过失所致，或业主、使用人违反本合同、《业主临时公约》和其他物业管理规定所致的一切相关损害。7、业主迟延给付物业费用至清偿日期间（含票据未兑现部分）产生之任何损害。”对于第十条第五款第4项约定，因被告利海物业公司并未提交充分证据证明涉案房屋排水管道漏水系原告或者第三者的故意或过失所致，故被告主张的上述免责事由并不成立。对于第十条第五款第7项的约定。本院认为：被告利海物业公司是被告利海地产公司选定的从事前期物业管理服务企业，业主没有参与物业公司的选择权，必须接受利海地产公司的选择。《前期物业服务协议》文本及相关内容来看，该协议核心内容来自与利海地产公司根据相关法律、法规、政策制定的临时管理规约，该协议系被告利海物业公司为了重复使用而预先拟定、并在订立合同时未与对方协商的合同，是格式合同。根据《合同法》第四十条：“格式条款具有本法第五十二和第五十三条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。”而第十条第五款第7项的约定显然是被告利海物业公司属于免除自己责任、加重对方责任的格式条款，属于无效条款。被告利海物业公司对原告迟延支付物业费的行为可以按照前期物业服务协议第四条的约定主张违约金，但不能因为原告迟延缴纳物业费而免除其主要服务义务及责任。综上，前期物业服务协议第十条第五款第7项的约定应属无效，对原告及涉案房屋名义购买人无约束力。庭审中，原告自愿放弃在本案中对被告利海地产公司主张权利，系其对权利的处分，本院予以确认。原告为鉴定书画损失支付鉴定费用90000元，本院酌情确定由被告利海物业公司承担40000元，原告自行承担50000元。综上，本院依照《中华人民共和国合同法》第九条、第三十九条、第四十条、第一百零七条之规定，判决如下：一、被告广州利海酒店物业管理有限公司长沙分公司自本判决生效之日起十日内赔偿原告黄礼攸财产损失520140元；二、驳回原告黄礼攸对被告湖南利海房地产开发有限公司的诉讼请求；三、驳回原告黄礼攸其他诉讼请求。本案案件受理费30800元，由被告广州利海酒店物业管理有限公司长沙分公司承担10800元，原告黄礼攸承担20000元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省长沙市中级人民法院。审 判 员 ：石志刚人民陪审员 ：廖寓舒人民陪审员 ：刘润雅二〇一六年十月二十五日书 记 员 陈  倩