广东省东莞市中级人民法院民 事 裁 定 书（2016）粤19民终4059号上诉人（原审申请人）：张才孝，男，汉族，1978年8月17日出生，住湖南省浏阳市。委托代理人：周广敬，广东弘名律师事务所律师。委托代理人：张开辉，男，汉族，1970年5月25日出生，住湖南省浏阳市。被上诉人（原审被申请人）：东莞市中春行模具有限公司。住所地：广东省东莞市清溪镇九乡村委会高田唇村。法定代表人：李小娟。被上诉人（原审第三人）：李小娟，女，汉族，1986年9月25日出生，住河南省汤阴县。上诉人张才孝因与被上诉人东莞市中春行模具有限公司（以下简称为中春行公司）、李小娟申请公司清算一案，不服广东省东莞市第三人民法院（2015）东三法民二清（预）字第2号之一民事裁定，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。张才孝向原审法院主张：张才孝与中春行公司、李小娟申请公司解散纠纷一案，已经原审法院立案受理，原审法院于2014年11月27日作出的（2014）东三法民二初字453号民事判决，判决准予中春行公司解散。该判决已于2015年4月30日发生法律效力，中春行公司即于2015年4月30日解散。根据《中华人民共和国公司法》第一百八十三条“公司因本法第一百八十条第（一）项、第（二）项、第（四）项、第（五）项规定而解散的，应当在解散事由出现之日起十五日内成立清算组，开始清算。有限责任公司的清算组由股东组成，股份有限公司的清算组由董事或者股东大会确定的人员组成。逾期不成立清算组进行清算的，债权人可以申请人民法院指定有关人员组成清算组进行清算。人民法院应当受理该申请，并及时组织清算组进行清算”的规定，公司解散后十五日内应成立清算组对公司财产进行清算，但中春行公司和李小娟并未没有按期成立清算组对公司进行清算，由于股东之间矛盾重重，已无法通过协商或达成有效决议解决，而实际控制人李小娟不断在侵害公司和张才孝的合法权益，严重损害了张才孝的合法权益。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（二）》第七条之规定，中春行公司在解散事由出现之日起十五日内未成立清算组进行清算，张才孝特请求法院指定清算组对中春行公司进行清算。张才孝为支持其主张，向原审法院提交的证据材料有（2014）东三法民初字第453号民事判决书、生效证明书。中春行公司未向原审法院提交答辩意见和证据材料。李小娟向原审法院述称：中春行公司本来是一家加工销售模胚模架及模具材料的企业规模虽然小，但起步较早，创业定位好，应该是一家有前途的公司，这也是第三人投资的原因。一、中春行公司经营不下去、负债累累主要有以下原因：1.资金不足，中春行公司注册资本50万元，其中张才孝的出资是张开辉的老婆张美英代付的，中春行公司的主要客户之一珠海格力订单量一年大约500万元左右，月结60天加上6个月的银行承兑单，此一项积压资金近300万元。张开辉原是一家港资模胚厂的业务经理，公司成立之初的注册资金都是东拼西凑而来，在巨大的资金压力下，唯有借款，借款情况在从化市人民法院（2011）穗从法民二初字第375号民事判决书的查明部分可以证实。2.公司经营不善，造成公司亏损。公司成立之后一直由张开辉经营，张开辉在公司任人唯亲，公司经营混乱。3.张开辉存在徇私舞弊、中饱私囊的行为。企业经营后期查账发生诸多问题。4.中春行公司在经历2008年金融风暴，后来公司经营出现问题，管理不善，张开辉变更其老婆的弟弟张才孝为公司的法定代表人，导致了公司被拍卖。5.公司被盗，2011年中春行公司被盗，保险柜被抬到后山肢解，现金、公章、发票及所有会计印章全部丢失。6.公司被追欠款。2011年10月21日中春行公司被从化市广瑞咨询事务所有限公司起诉，要求偿还借款6149000元，经从化市人民法院判决后，于2012年9月拍卖了中春行公司所有财产，剩余的部分材料和残渣旧铁变卖后作为发放工人工资，以避免上访。7.张才孝存在抽逃注册资金的行为，张开辉曾指使其妻子张美英多次以还张美英款的方式抽走现金。二、本案遗漏诉讼主体，应依法追加张开辉为本案的第三人或申请人。从（2011）东三法民二初字1385号和（2012）东三法民二初字1208号案件的证据和判决书可以证明，张开辉是中春行公司的实际出资人，张才孝在2012年5月30日有出示书面证实的。三、中春行公司没有财产可供清算，债权也是张开辉遗留的不良债权，不符合清算条件，若破产没有费用。中春行公司自（2011）穗从法民二初字第375号民事判决书生效执行后，中春行公司所有的财产都被从化市人民法院依法拍卖，拍卖所得的财产不足以清偿该案的债务，现在中春行公司没有财产，也没有任何经营，没有清算费用。李小娟保留对张开辉和张才孝抽逃注册资金行为和经营中春行公司时的过错责任的追偿责任。李小娟向原审法院提交的证据材料有（2011）穗从法民二初字第375号民事判决书。原审法院经审理查明：2008年3月21日，中春行公司成立，当时的登记股东为李小娟和案外人张继成，股权各占50%，张继成为法定代表人。2009年3月27日，中春行公司申请变更登记事项，登记股东变更为李小娟和案外人张美英，股权各占50%，李小娟为法定代表人。2009年8月20日，中春行公司登记股东变更为张才孝和李小娟，股权各占50%。2014年6月张才孝、张开辉起诉要求解散中春行公司，原审法院于2014年11月27日作出的（2014）东三法民二初字453号民事判决书，判决准予中春行公司解散，该判决已于2015年4月30日发生法律效力。以上事实，有（2014）东三法民二初字453号民事判决书、生效证明书以及原审法院听证笔录等附卷为证。原审法院认为，本案为清算案件的预立案审查程序，对于张开辉是否是中春行公司的实际出资人，在本阶段不作实质审查，故原审法院对李小娟在述称中所称应依法追加张开辉为本案的第三人或申请人的要求不作处理。依据《中华人民共和国公司法》第一百八十三条“公司因本法第一百八十条第（一）项、第（二）项、第（四）项、第（五）项规定而解散的，应当在解散事由出现之日起十五日内成立清算组，开始清算。有限责任公司的清算组由股东组成，股份有限公司的清算组由董事或者股东大会确定的人员组成。逾期不成立清算组进行清算的，债权人可以申请人民法院指定有关人员组成清算组进行清算。人民法院应当受理该申请，并及时组织清算组进行清算”之规定，公司股东应当在公司解散事由出现之日起十五日内成立清算组，法院强制清算应当以股东自行清算不能为前提，现张才孝未向原审法院提交证据证明其曾要求公司其他股东成立清算组或提议召开股东会组成清算组对中春行公司进行清算，即张才孝没有证据证明中春行公司股东之间不能自行进行清算，故原审法院对张才孝的清算申请依法不予受理。综上，依照《中华人民共和国公司法》第一百八十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条第一款第（十一）项的规定，原审法院裁定如下：对张才孝的清算申请依法不予受理。上诉人张才孝不服原审判决，向本院上诉称：一、张才孝诉中春行公司、李小娟公司解散纠纷一案，原审法院于2014年11月27日作出（2014）东三法民二初字第453号民事判决，判决准予中春行公司解散。该判决已于2015年4月30日发生法律效力，中春行公司即于2015年4月30日解散。二、根据《中华人民共和国公司法》第一百八十三条规定，公司解散后十五日内应成立清算组对公司财产进行清算，但中春行公司、李小娟并未按期成立清算组，由于双方股东之间矛盾重重，已无法通过协商或达成有效决议解决，从双方之间多次进行诉讼就已证实，且李小娟不断在侵害公司和张才孝的合法权益，严重损害张才孝的权益。三、根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（二）》第七条的规定，中春行公司在解散事由出现之日起十五日内未成立清算组进行清算，张才孝请求法院指定清算组对中春行公司进行清算，合法合理。且原审法院经审查后，亦向张才孝送达《预交清算费用通知书》，因原审法院要求张才孝预交的清算费用已明显违反《关于审理公司强制清算案件工作座谈会纪要》第二十条规定。四、原审法院现又以张才孝未提交证据证明公司股东之间不能自行进行清算为由，裁定不予受理，明显是违反法律规定。从张才孝提交的证据显示，张才孝已多次提起诉讼，要求解散、清算，法院亦多次审理并作出判决，股东之间矛盾重重，已无法达成决议，已是不争事实，且李小娟亦是确认的，公司已没有经营，法院应依法指定清算。综上，原审法院认定事实与适用法律错误，上诉请求：1.法院指定清算组强制对中春行公司进行清算；2.本案受理费用及相关清算费用由中春行公司、李小娟承担。被上诉人中春行公司未向本院提交任何答辩意见。被上诉人李小娟答辩称：同意一审裁判，应依法驳回张才孝的申请。一、中春行公司迅速走向破败，主要体现在以下几点：1.资金不足。中春行公司注册资金50万元，李小娟和张美英各出资50%，后张美英的出资变更为张才孝（张开辉是张美英的老公，张才孝与张开辉是亲戚关系），张才孝的出资实际上是张开辉挂张才孝的名义出资，实际出资人是张开辉。中春行公司从开业至张开辉因男女关系出走止，中春行公司一直由张开辉全部负责公司的生产经营、资金运作、人员招聘、任职等。而中春行公司的一个主要客户珠海格力订单量一年大约500万元左右，月结60天加上6个月的银行承兑共9个月，单此一项积压资金近450万元。张开辉原是东莞市中兴模具有限公司的业务经理，公司成立之初的注册资金都是西拼东凑而来，在巨大的资金压力面前，唯有借款。当公司的周转金全部靠借贷时，已到尽头。借款情况在从化市人民法院（2011）穗从法民二初字第375号民事判决书的查明部分可证实。2.公司经营不善，造成公司亏损。公司成立后一直由张开辉负责经营，但其置工厂生产于不顾，公司管理任人唯亲。3.张开辉存在徇私舞弊、中饱私囊的行为。企业经营后期查数发生诸多问题，如钢材的进货采购价竟高出市场平均报价30%以上，其中一单湖北天源钢厂的采购合同，合计15万kg的1.2738H支付货款比钢厂报价多了2.00／kg，钢厂华南区营业经理明确称是公司的张总经理要的。张开辉还利用任人唯亲的便利盗卖公司产品（出货不写送货单），更曾当着员工面将一套模胚拿到废品站卖，被举报后辩称是暂时寄废品站。4.公司倒闭的导火线。2010年5月，中春行公司在经历2008年金融风暴、2009年连年亏损后又因经营者的经营不善迎来新一轮寒冬。2010年间，中春行公司业务员林素贞因与张开辉情人关系破裂后将其诉至法庭，因情人关系破裂引起的“借款”、“欠条”合计600000元不能偿还。败诉后张开辉变卖转移房屋，将其原来中春行公司的法定代表人、股东身份撤换，于是2010年后李小娟成为中春行公司的法定代表人，另一股东则替换为张开辉妻子的弟弟张才孝。张开辉逃避林素贞的债务，造成林素贞的一系列追债行为对公司经营产生影响，公司的供应商不敢供货，公司客户恶意拖欠货款，张开辉不敢回工厂，员工集体离职，中春行公司终致破败。5.中春行公司在2011年被盗，现金、公章、发票及所有会计印章全部损失殆尽，报警至今，离职人员回场作案疑点最大，最后不了了之，但张开辉绝对与此有关。6.公司被追欠借款。中春行公司2011年10月21日被从化市广瑞咨询事务有限公司起诉，要求偿还借款6149000元，经法院判决后于2012年9月拍卖中春行公司所有财产用于偿还欠款。剩余部分材料和残渣旧铁变卖后作为发放工人工资，以避免工人上访。7.张才孝存在抽逃注册资金行为。中春行公司50万元注册资金由张开辉和李小娟各占50%，张开辉曾指使其妻子张美英多次以“还张美英款”的方式抽走现金，李小娟保留追诉的权利。二、自（2011）穗从法民二初字第375号民事判决书生效后，中春行公司的所有财产均被从化市人民法院依法拍卖，拍卖所得款项都不够清偿该案债务，现在的中春行公司没有财产可供清算，也不存在任何经营，张才孝、张开辉对此是非常清楚的。且债权亦是张开辉遗留下的不良债权，不符合清算条件，若破产，又没有费用。三、张开辉作为中春行公司的实际经营管理者，李小娟并未参与经营管理，公司多年账册、报表均由张开辉掌控。目前中春行公司在清溪镇国、地税务分局及清溪镇工商所均是失踪状态，对张才孝不能造成任何伤害。张开辉应将中春行公司从2011年拍卖至今的补月申报、补年终汇算清缴报告交到税务局、工商所。本院经审理对原审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案为申请公司清算。张才孝以公司解散逾期不成立清算组，中春行公司内部股东之间无法通过协商或达成有效协议为由，申请人民法院指定清算组对公司进行清算。对此本院认为，一方面，根据《中华人民共和国公司法》第一百八十三条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定》（二）第七条第三款的规定，债权人可以申请公司强制清算，而只有在债权人未提起清算申请的情况下，公司股东可以申请法院指定清算。另一方面，公司解散后，公司原则上应当自行组织清算。强制清算主要是指在公司自行清算无法启动时，通过公权力的介入而开始的一种解散清算。本案中，张才孝未提交证据证明其曾要求公司其他股东成立清算组或者提请召开股东会决议成立清算组对中春行公司进行清算，在张才孝不能证实中春行公司无法自行清算的情况下，应当承担举证不能的不利后果。据此，原审法院对张才孝的清算申请不予受理并无不当，本院对此予以维持。综上所述，上诉人张才孝的上诉理由缺乏事实与法律依据，其上诉请求，本院予以驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，本院予以维持，依照《中华人民共和国公司法》第一百八十三条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（二）》第七条第三款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：驳回上诉，维持原裁定。本裁定为终审裁定。审 判 长  祁晓娜代理审判员  邹凤丹代理审判员  殷莉利二〇一六年十月三十一日书 记 员  李慧英附相关法律条文：《中华人民共和国公司法》第一百八十三条公司因本法第一百八十条第（一）项、第（二）项、第（四）项、第（五）项规定而解散的，应当在解散事由出现之日起十五日内成立清算组，开始清算。有限责任公司的清算组由股东组成，股份有限公司的清算组由董事或者股东大会确定的人员组成。逾期不成立清算组进行清算的，债权人可以申请人民法院指定有关人员组成清算组进行清算。人民法院应当受理该申请，并及时组织清算组进行清算。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（二）》第七条公司应当依照公司法第一百八十三条的规定，在解散事由出现之日起十五日内成立清算组，开始自行清算。有下列情形之一，债权人申请人民法院指定清算组进行清算的，人民法院应予受理：（一）公司解散逾期不成立清算组进行清算的；（二）虽然成立清算组但故意拖延清算的；（三）违法清算可能严重损害债权人或者股东利益的。具有本条第二款所列情形，而债权人未提起清算申请，公司股东申请人民法院指定清算组对公司进行清算的，人民法院应予受理。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。第1页共12页