上海市静安区人民法院民 事 判 决 书（2015）闸民四(民)初字第1045号原告陈金龙，男，1987年10月15日出生，汉族，住江西省上饶市。委托诉讼代理人李泓鹤，上海市国奇律师事务所律师。被告赵志豪，男，1983年1月12日出生，汉族，住上海市浦东新区。委托诉讼代理人翁华强，上海金钻律师事务所律师。委托诉讼代理人杨莉，上海金钻律师事务所律师。被告秦忆，男，1961年3月22日出生，汉族，住上海市闵行区。委托诉讼代理人翁华强，上海金钻律师事务所律师。委托诉讼代理人杨莉，上海金钻律师事务所律师。被告潘雄，男，1964年5月3日出生，汉族，住上海市虹口区。委托诉讼代理人张迎峰，上海磊天律师事务所律师。委托诉讼代理人魏乃城，上海磊天律师事务所律师。第三人上海巴沙奥企业发展有限公司，住所地上海市静安区。法定代表人谭强，职务执行董事。原告陈金龙与被告赵志豪、被告秦忆、被告潘雄、第三人上海巴沙奥企业发展有限公司(以下简称“巴沙奥公司”)民间借贷纠纷一案，原上海市闸北区人民法院于2015年12月24日受理后，依法适用简易程序，由审判员钱健民独任审判，于2016年3月10日公开开庭进行了审理，原告陈金龙的委托诉讼代理人李泓鹤、被告赵志豪、被告秦忆及其委托诉讼代理人陈建萍、被告潘雄的委托诉讼代理人张迎峰到庭参加诉讼。原上海市闸北区人民法院因“撤二建一”被撤销，2016年3月30日起由上海市静安区人民法院继续审理。后本案转为普通程序，本院依法追加巴沙奥公司为本案第三人参加诉讼，于2016年6月6日组织原、被告及第三人巴沙奥公司进行了证据交换，原告陈金龙的委托诉讼代理人李泓鹤、被告潘雄的委托诉讼代理人张迎峰、第三人巴沙奥公司的法定代表人谭强到庭参加诉讼。后本院依法组成合议庭，于2016年7月28日公开开庭进行了审理，原告陈金龙的委托诉讼代理人李泓鹤、被告赵志豪及被告赵志豪、被告秦忆的委托诉讼代理人杨莉、被告潘雄的委托诉讼代理人张迎峰、第三人巴沙奥公司的法定代表人谭强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告陈金龙诉称，2014年9月5日，原告与被告赵志豪、被告秦忆、被告潘雄签订《借款及担保协议》，约定被告赵志豪向原告借款人民币(以下币种均为人民币)XXXXXXX元，月利率为2%，借款期限为15日，被告秦忆、被告潘雄对借款承担连带保证责任。协议签订后，原告于2014年9月5日转给被告赵志豪XXXXXXX元，但借款期满后，三被告均未归还借款，经原告多次催讨未果，故诉至法院，要求被告赵志豪归还借款XXXXXXX元；要求被告赵志豪支付利息，以XXXXXXX元为本金，自2014年9月5日起至还清之日止，按月利率2%计付；要求对被告赵志豪名下的上海市浦东新区浦东大道1623弄24号401室房屋优先受偿；要求被告赵志豪承担本案诉讼费；要求被告秦忆、被告潘雄对被告赵志豪的上述债务承担连带保证责任。被告赵志豪辩称，被告赵志豪于2014年9月5日向原告借款后，将XXXXXXX元转给第三人巴沙奥公司，第三人巴沙奥公司于2014年9月26日转给原告XXXXXXX元，本案借款已经还清；被告秦忆也已经支付了借款利息。虽然被告赵志豪没有《借款及担保协议》的原件，但由于被告赵志豪不了解相关规定，因此未将《借款及担保协议》原件收回，也未注销抵押登记，现不同意原告的诉讼请求。被告秦忆辩称，第三人巴沙奥公司已经将借款还给原告，本案借款已经还清，被告秦忆也已经支付了相应利息给名叫“卓越”的人。虽然被告秦忆没有《借款及担保协议》的原件，但由于公司财务疏忽而未将《借款及担保协议》原件收回，现不同意原告的诉讼请求。被告潘雄辩称，第三人巴沙奥公司于2014年9月26日转给原告的XXXXXXX元系原告向周静艳所借的款项，并非归还被告赵志豪向原告所借的款项，现同意承担连带保证责任，但原告应先就被告赵志豪名下的上海市浦东新区浦东大道1623弄24号401室房屋优先受偿之后，再由被告潘雄对不足部分承担连带保证责任。第三人巴沙奥公司述称，第三人巴沙奥公司于2014年9月26日转给原告的XXXXXXX元系代周静艳支付给原告的借款，并非归还被告赵志豪向原告所借的款项。经审理查明，2014年9月5日，原告与被告赵志豪、被告秦忆、被告潘雄签订《借款及担保协议》，约定原告借给被告赵志豪XXXXXXX元，借款为15天，自2014年9月5日起至2014年9月19日，月利率为2%，被告赵志豪承诺在还款期限内将借款本息一并归还原告，被告秦忆、被告潘雄承担连带保证责任，担保范围为被告赵志豪应归还的借款本金、利息、滞纳金及原告为实现债权发生的律师费、调查费等，担保期间为借款到期日开始两年，发生争议协商不成的，向上海市闸北区人民法院提起诉讼。针对本案系争借款，原告与被告赵志豪办理抵押权登记，抵押权人为原告，房地产地址为上海市浦东新区浦东大道1623弄24号401室，债权数额为XXXXXXX元。2014年9月5日，原告通过浙江民泰商业银行转给被告赵志豪XXXXXXX元。之后，被告赵志豪通过上海浦东发展银行转账XXXXXXX元至第三人巴沙奥公司。另查明，周静艳系上海静升实业有限公司的法定代表人。2014年9月17日，上海静升实业有限公司通过平安银行转给第三人巴沙奥公司350000元；2014年9月26日，上海静升实业有限公司通过平安银行转给第三人巴沙奥公司XXXXXXX元。2014年9月26日，第三人巴沙奥公司通过兴业银行转给原告XXXXXXX元，用途为划款。审理中，被告赵志豪提供名为“秦忆私人账”的财务账册，称在该账册中反映被告秦忆在2014年9月5日已经支付本案系争借款的7天利息33750元，并且在该账册中记载2014年9月26日第三人巴沙奥公司转给原告XXXXXXX元系归还本案系争借款。2014年9月5日被告赵志豪向原告借款时，被告秦忆是第三人巴沙奥公司的法定代表人，被告秦忆在担任第三人巴沙奥公司的法定代表人期间有两本财务账册，都是第三人巴沙奥公司的财务账册。对此，被告秦忆称被告赵志豪的陈述属实。但原告称其未收到被告赵志豪或被告秦忆支付的利息，2014年9月26日第三人巴沙奥公司转给原告XXXXXXX元系原告向周静艳所借，并非归还被告赵志豪向原告所借款项。被告潘雄称，该财务账册是被告秦忆的账册，并非第三人巴沙奥公司的财务账册，且从财务账册中不能反映2014年9月26日第三人巴沙奥公司转给原告XXXXXXX元系代被告赵志豪还款。第三人巴沙奥公司称，该财务账册并非第三人巴沙奥公司的财务账册，2014年9月26日第三人巴沙奥公司转给原告XXXXXXX元并非代被告赵志豪还款。被告潘雄提供落款日期为2014年9月25日的借款承诺书、2014年9月26日的收条及平安银行业务回单，称上海静升实业有限公司通过平安银行于2014年9月17日及2014年9月26日转给第三人巴沙奥公司共计XXXXXXX元，其中XXXXXXX元系通过第三人巴沙奥公司出借给原告，其余的系出借给第三人巴沙奥公司的钱款。对此，原告称第三人巴沙奥公司于2014年9月26日转给原告的XXXXXXX元确实是原告向周静艳所借。被告赵志豪称周静艳通过上海静升实业有限公司转给第三人巴沙奥公司的XXXXXXX元与本案无关。被告秦忆称上海静升实业有限公司转给第三人巴沙奥公司的XXXXXXX元系被告秦忆向周静艳所借，该借款已经还清，第三人巴沙奥公司于2014年9月26日转给原告的XXXXXXX元系代被告赵志豪归还借款。第三人巴沙奥公司同意被告潘雄的意见。原告本人到庭陈述，被告赵志豪向原告所借款项到期后，原告曾向被告秦忆、被告潘雄催讨，但被告秦忆、被告潘雄均不愿承担担保责任，均不同意还款。在原告打电话给被告潘雄时，被告潘雄称只有在被告赵志豪无法归还借款时才承担担保责任，并向原告说起，如果原告急需钱款，被告潘雄可以先借款给原告，等被告赵志豪还款后再由原告归还，原告将被告赵志豪支付的利息再支付给被告潘雄，原告就此同意了被告潘雄的意见。2014年9月26日，原告在巴沙奥公司出具了借款承诺书和收条，因此2014年9月26日的XXXXXXX元系原告向周静艳所借，并非被告赵志豪的还款。上述事实，除原、被告及第三人的当庭陈述外，有原告提供的《借款及担保协议》、浙江民泰商业银行回单凭证、上海市房地产登记证明、上海市房地产登记簿抵押状况信息，被告赵志豪提供的2014年9月5日的收据、上海浦东发展银行网上银行电子回单、费用报销单、兴业银行汇款回单、2014年9月26日的收据、兴业银行汇入回单、工商公示信息打印件，被告潘雄提供的借款承诺书、收条、平安银行电子回单等证据予以佐证。本院认为，本案的争议焦点为：被告赵志豪向原告所借的XXXXXXX元是否还清？对此本院分析如下：首先，2014年9月5日，被告赵志豪向原告借款时签订了《借款及担保协议》，被告秦忆、被告潘雄作为担保人，被告赵志豪以其名下的上海市浦东新区浦东大道1623弄24号401室房屋作为抵押担保，并办理了抵押登记，就本案系争借款，原、被告穷尽了我国法律规定的担保方式，可以看出原、被告对于该笔借款的重视程度非同一般，而且被告赵志豪、被告秦忆均称没有2014年9月5日的《借款及担保协议》原件，现2014年9月5日的《借款及担保协议》原件仍在原告处，且被告赵志豪也未要求原告注销抵押登记，被告赵志豪辩称的因自己不懂、被告秦忆辩称的因公司财务疏忽而没有将《借款及担保协议》原件收回，也未要求原告注销抵押登记，与常理不符，故被告赵志豪、被告秦忆辩称的借款已经还清，难以采信。其次，关于第三人巴沙奥公司于2014年9月26日转给原告的XXXXXXX元一节，第三人巴沙奥公司称该款系代周静艳出借给原告，原告对此予以认可，并向本院陈述了其出具借款承诺书和收条的经过，故在第三人巴沙奥公司否认2014年9月26日转给原告的XXXXXXX元系代被告赵志豪归还借款的情况下，被告赵志豪应承担相应的举证责任。本案中，被告赵志豪提供了名为“秦忆私人账”的财务账册，被告赵志豪也陈述被告秦忆在担任第三人巴沙奥公司的法定代表人期间存在“秦忆私人帐”和巴沙奥公司两本财务账册，故被告赵志豪提供的证据尚不能推翻第三人巴沙奥公司的陈述意见。因此，被告赵志豪、被告秦忆主张被告赵志豪向原告所借的XXXXXXX元已经还清，难以采信。现原告要求被告赵志豪归还借款并支付利息，符合法律规定，本院予以支持。就本案借款，被告赵志豪以其名下的上海市浦东新区浦东大道1623弄24号401室房产作为抵押，并办理了房屋抵押权登记，故在被告赵志豪未履行还款义务的情况下，原告有权对被告赵志豪提供的抵押物行使抵押权。被告秦忆、被告潘雄在《借款及担保协议》上作为担保人签名，约定被告秦忆、被告潘雄对被告赵志豪的借款承担连带保证责任，在原告行使抵押权后，仍不足以清偿债务时，被告秦忆、被告潘雄应对被告赵志豪的剩余债务承担连带保证责任。被告秦忆、被告潘雄承担保证责任后，有权向被告赵志豪追偿。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第二百零六条、第二百零七条、第二百一十一条、《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第三十一条、第四十六条、第五十三条、《中华人民共和国物权法》第一百七十三条、第一百七十六条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十九条之规定，判决如下：一、被告赵志豪应于本判决生效之日起十日内归还原告陈金龙借款XXXXXXX元；二、被告赵志豪应于本判决生效之日起十日内支付原告陈金龙利息，以XXXXXXX元为本金，自2014年9月5日起至还清之日止，按月利率2%计付；三、若被告赵志豪届时不履行上述第一至第二项付款义务,则原告陈金龙可以与抵押人被告赵志豪协议,以坐落于上海市浦东新区浦东大道1623弄24号401室房产折价,或者申请拍卖、变卖该抵押物所得价款优先受偿；四、被告秦忆、被告潘雄应对被告赵志豪上述债务中以抵押物清偿后仍不足的部分承担连带保证责任；被告秦忆、被告潘雄承担保证责任后，有权向被告赵志豪追偿。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费18300元(原告陈金龙已预缴)，由被告赵志豪、被告秦忆、被告潘雄共同负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第二中级人民法院。审 判 长 盛  玉  英审 判 员 钱  健  民人民陪审员 曹     旦二〇一六年十月二十七日书 记 员 朱佳敏、虞振薇附：相关法律条文一、《中华人民共和国合同法》第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。第二百零六条借款人应当按照约定的期限返还借款。对借款期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，借款人可以随时返还；贷款人可以催告借款人在合理期限内返还。第二百零七条借款人未按照约定的期限返还借款的，应当按照约定或者国家有关规定支付逾期利息。第二百一十一条自然人之间的借款合同对支付利息没有约定或者约定不明确的，视为不支付利息。自然人之间的借款合同约定支付利息的，借款的利率不得违反国家有关限制借款利率的规定。二、《中华人民共和国担保法》第十八条当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。第二十一条保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。第三十一条保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。第四十六条抵押担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现抵押权的费用。抵押合同另有约定的，按照约定。第五十三条债务履行期届满抵押权人未受清偿的，可以与抵押人协议以抵押物折价或者以拍卖、变卖该抵押物所得的价款受偿；协议不成的，抵押权人可以向人民法院提起诉讼。抵押物折价或者拍卖、变卖后，其价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。三、《中华人民共和国物权法》第一百七十三条担保物权的担保范围包括主债权及其利息、违约金、损害赔偿金、保管担保财产和实现担保物权的费用。当事人另有约定的，按照约定。第一百七十六条被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。四、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持。第二十九条借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但以不超过年利率24%为限。未约定逾期利率或者约定不明的，人民法院可以区分不同情况处理：（一）既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照月利率2%支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持；（二）约定了借期内的利率但未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照借期内的利率支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持。