四川省高级人民法院民 事 判 决 书（2016）川民终651号上诉人（原审被告）：广东省基础工程集团有限公司，住所地广东省广州市天河区天河路99号天涯楼19-20层。法定代表人：钟晓晖，该公司总经理。委托诉讼代理人：彭莉花，四川君合律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨鹰，四川道略律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：侯森，男，汉族。委托诉讼代理人：孟兴炜，四川恒和信律师事务所律师。委托诉讼代理人：李雪菁，四川恒和信律师事务所律师。原审被告：广元市朝天区城乡规划建设和住房保障局，住所地四川省广元市朝天区朝天镇政府路。法定代表人：李治成，该局局长。委托诉讼代理人：侯光华，四川蜀道律师事务所律师。原审第三人：李正勇，男，汉族。委托诉讼代理人：夏德敏，四川顶泰律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘绍剑，广元市利州区东坝法律服务所法律工作者。上诉人广东省基础工程集团有限公司（以下简称广东基础工程公司）因与被上诉人侯森、原审被告广元市朝天区城乡规划建设和住房保障局（以下简称广元朝天住建局）、原审第三人李正勇建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省广元市中级人民法院（2014）广民初字第129号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月14日立案后，依法组成合议庭，于2016年8月23日公开开庭审理了本案。上诉人广东基础工程公司的委托诉讼代理人彭莉花、杨鹰、被上诉人侯森及其委托诉讼代理人孟兴炜、李雪菁、原审被告广元朝天住建局的委托诉讼代理人侯光华、原审第三人李正勇及其委托诉讼代理人夏德敏、刘绍剑到庭参加诉讼。本案现已审理终结。广东基础工程公司上诉请求：1．撤销原判，依法改判侯森的全部诉讼请求或发回重审；2．一、二审诉讼费由侯森负担。事实和理由：1．虽然广东基础工程公司与李正勇签订有《建设工程劳务分包合同》，但是并未实际履行，原判认定广东基础工程公司与李正勇或侯森建立事实上建筑工程合同关系是错误的；广东基础工程公司从未向侯森或李正勇直接支付过任何款项，原判将其代为支付材料款和民工工资的行为认定为直接向侯森支付材料款和民工工资是错误的；根据李正勇与侯森签订的《工程管理协议》和四川雨凡实业有限公司向侯森支付工程款的事实，原判认定广东基础工程公司认可李正勇对合同权利义务的转让是错误的。因此，侯森与广东基础工程公司未建立建设工程施工合同关系，侯森无权向广东基础工程公司主张欠付工程款。2．不能仅凭侯森持有的票据、提供的项目工程施工图、拍摄的项目工程现场照片，就认定侯森为实际施工人；3．广东基础工程公司与广元朝天住建局之间的《审计报告》不能作为广东基础工程公司与侯森之间工程量结算的依据；4．按照合同约定，广东基础工程公司应当收取代扣代缴的税金和管理费等费用。侯森辩称：1．广东基础工程公司朝天区项目部与李正勇签订《建设工程劳务分包合同》，李正勇与侯森签订《工程管理协议》将合同权利义务让与侯森。侯森组织人力、购买材料、租赁机械设备进行施工，该工程经验收合格并投入使用；在一审开庭前，广东基础工程公司与侯森就工程款结算事宜进行过多次协商，从未否认侯森是实际施工人；一审庭审中，广东基础工程公司未提出证据证明实际施工人另有其人，反而认可向侯森支付工程款6827134元的事实。因此，侯森是实际施工人，有权收取工程款。2．《建设工程劳务分包合同》对以审计方式结算工程款有明确约定，一审法院以《审计报告》作为本案所涉建设项目工程款的结算依据是正确的。3．广东基础工程公司不应当收取管理费。广元朝天住建局辩称，根据相关规定，发包人只在欠付工程款范围内承担责任，现欠付工程款很少，广元朝天住建局不应作为本案当事人。李正勇述称，李正勇与侯森系合作关系。侯森向一审法院起诉请求：1．判令广东基础工程公司向侯森支付工程欠款5759502元；2．判令广东基础工程公司向侯森支付以工程欠款5759502元为基数，从2014年4月1日起按照中国人民银行发布的同期贷款利率计算至起诉之日止的利息134388元；3．判令广东基础工程公司向侯森支付以工程欠款5759502元为基数，从起诉之日起按照中国人民银行发布的同期贷款利率计算至实际支付之日止的利息；4．判令广元朝天住建局承担连带责任；5．本案鉴定费由广东基础工程公司承担；6．本案诉讼费由广东基础工程公司承担。一审法院认定事实：广元市朝天区新建“广元市朝天区小中坝污水处理厂”工程项目，属于世行优惠紧急贷款广元市朝天区城镇基础设施第二批项目工程的一部分。广元朝天住建局通过招投标的方式将该工程建设项目发包给广东基础工程公司修建。2012年12月5日，广东基础工程公司世行贷款广元市朝天区城镇基础设施灾后恢复重建项目部（发包人、甲方）与李正勇(承包人、乙方）签订《建设工程劳务分包合同》，约定：工程项目名称广元市朝天区城镇市政基础设施第二批次项目；工程项目地址广元市朝天区小中坝污水处理厂；工程范围及内容朝天区小中坝污水处理厂土建结构（不包含厂区绿化），及设计施工图所示的各项工程内容；按上述工程范围及内容，由承包人按发包人提供的工程投标清单项目特征及每一清单细目和图纸所示土建工程（详见附件：工程量清单细目表）包干总价465万元（不含其他费用）。施工过程中，按清单细目及图纸所示工程量减少时不调减总价，清单细目及图纸增加部分另计取；合同价款承包人在现场工程量出现变化及设计变更后确定增加合同承包总价时，承包人应事先通报发包人，经发包人同意后方可实施计量上报。如有增加工程量（含设计变更增加工程量），甲方按主合同单价扣除8%费用后（含税金、上级管理费）乘以工程增加数量支付给乙方。如有减少工程量，不调减总承包价款。在施工过程中，发生的现场签证、设计变更新增项目（指重组单价），甲方按上报单价及工程量扣除20%的管理费给予支付（上述工程量及单价最终以审计为准给予计量支付）；承包人最终按承包总价加设计变更增加量价款进行结算；本工程所需的机械设备、工具、用具均由承包人自行组织解决。2012年12月12日，李正勇（甲方）与侯森（乙方）签订《工程管理协议》，约定：甲方将广元市朝天区城镇市政基础设施第二批项目合同内容交由乙方完成，包括结算和工程款的索要；甲方负责全程管理，外务接洽，配合乙方工作，发生费用（凭据）由乙方负责；甲方收取乙方3%的管理费，在每次转款时按比例收回；工程盈亏由乙方负责，甲方不承担任何责任；如乙方在施工过程中因其他因素进展不下去，甲方可收回，乙方垫资款待工程结束办理结算手续后，业主转给甲方后再归还，并承担工程总款5%的违约金。事后，侯森向李正勇支付前期开工费用17万元后，便组织人员、购买材料、租赁机械设备进行实际施工。在施工中因设计变更，工程项目发生变更，工程量增加。该污水处理厂于2014年3月竣工，竣工后由侯森交付给广东基础工程公司。污水处理厂、道路及配套管网工程于2014年4月4日经竣工验收合格，并交付广元朝天住建局投入使用。施工期间，广东基础工程公司项目部按工程进度通过转账或现金给付方式支付侯森工程款745.6万元。广东基础工程公司代侯森支付人工工资、材料款、租赁机械设备款621498元。自2015年5月3日至同年6月4日，广元市审计局对世行优惠紧急贷款广元市朝天区城镇基础设施第二批项目工程竣工结算情况进行审计。经审计，上述项目中的污水处理厂土建工程合同金额6457954.10元，送审金额3728256.52元，审核金额3659894.94元，扣减人行道路铺地和厂区内路灯及配电计29050元（不属于侯森所做工程内容），合同内审计工程款3630844.94元；污水处理厂土建部分工程变更或增加工程量送审金额10739507.58元，审核金额10668902.94元，扣减广场地面铺装、绿化、照明等的工程款1616370.99元（不属于侯森所做工程内容）外，土建部分工程变更或增加工程审计金额9052531.95元。广元朝天住建局已在世行优惠紧急贷款广元市朝天区城镇基础设施第二批项目工程审计范围内支付广东基础工程公司工程款47071432.42元，欠付工程款2728675.59元。一审法院认为，广元朝天住建局将“广元市朝天区小中坝污水处理厂”工程建设项目发包给广东基础工程公司承建，广东基础工程公司未经广元朝天住建局同意，将污水处理厂的土建部分以劳务分包的名义承包给李正勇，李正勇又转包给侯森具体承建。李正勇与侯森签订的《工程管理协议》及李正勇与广东基础工程公司签订的《建设工程劳务分包合同》违反《中华人民共和国合同法》第二百七十二条和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，应当无效。侯森实际履行承建该工程项目的义务，广东基础工程公司直接向侯森和代侯森支付材料款、民工工资等费用，表明对侯森实际施工人的身份的认可。该工程已竣工并经验收合格，交付发包方实际使用。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，侯森作为实际施工人，向广东基础工程公司主张支付工程欠款的理由成立，予以支持。《建设工程劳务分包合同》约定合同内包干总价465万元（不含其他费用），在施工过程中工程量减量不减总价，清单细目及图纸增加部分另计取增加工程量，按主合同单价扣除8%费用后（含税金、上级管理费）乘以工程增加数量支付工程款；新增项目（指重组单价），按上报单价及工程量扣除20%的管理费给予支付（上述工程量及单价最终以审计为准给予计量支付），因此本案按审计意见确定工程价款。根据《审计报告》，侯森实际完成工程项目中合同内工程审计价款为3630844.94元，变更、增加工程审计价款为9052531.95元。因合同中约定对增量部分和增加项目工程，由施工人向广东基础工程公司缴纳管理费的约定违反《建筑法》等相关法律法规的规定，不予支持。对侯森向广东基础工程公司缴纳税费的约定，因税费属于行政执法的内容，不属于民事案件审理范畴，不予解决。扣除侯森已经领取的工程款8077498元，广东基础工程公司还应向侯森支付工程款4605878.89元。广东基础工程公司对工程余款未在工程竣工验收合格后及时向侯森支付，应从2014年4月4日竣工验收合格之日起按照中国人民银行同期贷款利率支付利息。侯森诉请广元朝天住建局对欠付的工程款及利息承担连带责任，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款内对实际施工人承担责任”的规定，广元朝天住建局应在欠付的工程款范围内对侯森承担责任。本案中并未组织另行鉴定，不存在鉴定费的问题，侯森的该项请求，不予支持。判决：一、广东基础工程公司在判决生效之日起三十日内向侯森支付工程款4605878.89元及利息（以本金为基数，从2014年4月4日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至付清之日止）；二、广元朝天住建局在欠付广东基础工程公司工程款2728675.59元的范围内，向侯森承担支付责任；三、驳回侯森的其他诉讼请求。本院二审期间，各方当事人对一审查明事实有争议的是：1．侯森是否是本案所涉工程项目的实际施工人；2．广元朝天住建局尚欠广东基础工程公司工程款数额是多少、广东基础工程公司尚欠侯森工程款数额是多少。各方当事人对一审查明的其余事实没有争议，本院予以确认。二审中，广东基础工程公司提交了3组证据，第1组证据是广东基础工程公司与齐雨凡签订的《施工联营合作框架协议书》、广东基础工程公司向四川雨凡公司支付款项的凭证、广东基础工程公司与业主方签订的总承包协议附件所载明的现场工作人员名单，拟证明广东基础工程公司将本案所涉工程项目分包给四川雨凡公司、广东基础工程公司向四川雨凡公司支付工程款、杨大鹏不是广东基础工程公司工作人员，从而证明侯森不是实际施工人。第2组证据是试验资料1本、现场施工照片1本、报告单1本、通知单1本、技术交底单1本、质量监督记录1本、问题回复单1本、机具检查表整改记录表1本、完税凭证1本，拟证明广东基础工程公司行使管理职能和缴纳税金的事实。第3组证据是2015年4月30日，广东基础工程公司向广元朝天住建局出具的委托书，载明广东基础工程公司委托广元朝天住建局支付本案所涉工程项目民工工资6万元；2016年2月3日，广东基础工程公司支付民工工资的转款凭证和收条，载明支付广东基础工程公司工程款72738元，拟证明广东基础工程公司又支付民工工资132738元。侯森对第1组证据的真实性认可，对关联性、合法性不认可，认为该组证据不是新证据，协议书的内容主要涉及污水处理厂的设备方面，与土建部分没有交叉，不能证明四川雨凡公司就侯森施工部分进行了施工；对第2组证据质证称，所有证据都与四川雨凡公司无关，根据相关法律法规的规定，应当对管理费予以查收和没收；对第3组证据的真实性、合法性、关联性认可，并承认该款项已由广元朝天住建局代付。广元朝天住建局对第1组证据中《施工联营合作框架协议书》的真实性、关联性没有异议，对合法性和证明目的有异议，对广东基础工程公司向四川雨凡公司支付款项的凭证、广东基础工程公司与业主方签订的总承包协议的真实性、合法性、关联性及证明目的没有异议；对第2组证据的真实性、合法性、关联性及证明目的没有异议，认为广东基础工程公司应该收取管理费，税款也已缴纳应当扣除；对第3组证据的真实性、合法性、关联性没有异议，该款项是广元朝天住建局代付的，应从欠付工程款中扣除。李正勇对第1组证据中《施工联营合作框架协议书》的合法性有异议，真实性、关联性无异议，对其他证据无异议；对第2组证据同意广元朝天住建局的意见。侯森提交了1组证据，该组证据由广元朝天住建局工作人员王超的证言1份、四川雨凡公司工作人员郭万和的证言1份、广东基础工程公司颁发给侯森的工作证构成，拟证明侯森是实际施工人。王超的证言证明王超是广元朝天住建局驻现场代表，本案所涉工程项目的中标单位是广东基础工程公司，现场施工的是广东基础工程公司，不清楚四川雨凡公司是否在现场，杨大鹏是广东基础工程公司朝天项目部的工作人员，侯森施工的是土建项目部分，侯森施工的部分没有其他人施工。郭万和的证言证明郭万和是四川雨凡公司派驻世行优惠紧急贷款广元市朝天区城镇基础设施第二批项目的现场负责人，侯森是修建污水处理厂的包工头，完成了挡土墙等15项工程内容，材料由侯森购买，施工人员由侯森组织。广东基础工程公司对该组证据的真实性、合法性、关联性均有异议，不能证明侯森是实际施工人。广元朝天住建局对该组证据的真实性、合法性、关联性均有异议，但承认侯森确实是现场班组管理人，进行了施工。李正勇对王超、郭万和的证言的真实性、合法性、关联性及证明目的均有异议，对侯森的工作证没有异议。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：1．关于侯森是否是本案所涉工程项目的实际施工人的问题。其一，在一审中侯森提交了李正勇与广东基础工程公司签订的《建设工程劳务分包合同》、侯森与李正勇签订的《工程管理协议》，证明广东基础工程公司将其承建的本案所涉工程项目分包给李正勇，李正勇将合同权利义务整体让与侯森；其二，在一审中侯森提交了购买原材料、租赁机械设备的票据，结合侯森在二审中提交的证据，足以证明侯森为修建本案所涉工程组织人力、购买原材料、租赁机械设备的事实；其三，截至一审辩论终结前，广东基础工程公司从未置疑侯森实际施工人的身份，并认可向侯森支付工程款6827134元；其四，二审中广东基础工程公司提交了1组证据，仅能从形式上表明广东基础工程公司将承包的工程项目分包给齐雨凡（或四川雨凡公司），但不足以推翻李正勇与广东基础工程公司签订的《建设工程劳务分包合同》和侯森与李正勇签订的《工程管理协议》，不足以否定侯森实际施工人的地位。因此，侯森是本案所涉工程项目的实际施工人。至此，本院对一审查明的该部分事实予以确认。2．关于广元朝天住建局尚欠广东基础工程公司工程款数额是多少、广东基础工程公司尚欠侯森工程款数额是多少的问题。各方当事人对一审查明的广东基础工程公司已给付工程款745.6万元，人工工资、材料款、租赁机械设备621498元，以及广元朝天住建局已支付广东基础工程公司47071432.42元、欠付工程款2728675.59元均没有异议，本院予以确认。在二审中广东基础工程公司提交新证据证明广元朝天住建局又代为支付民工工资132738元，广元朝天住建局述称是其代为支付的民工工资，侯森也当庭承认该款项已由广元朝天住建局代付。鉴于各方当事人均不持异议，本院直接予以确认。至此，本院认定广东基础工程公司共向侯森支付工程款8210236元，广元朝天住建局尚欠工程款2595937.59元。另外，广东省基础工程公司已于2014年12月9日更名为广东省基础工程集团有限公司，一审法院未予明确，本院直接予以确认。本院认为，当事人争议的焦点是侯森有无收取尚欠工程款的权利、《审计报告》能否作为广东基础工程公司与侯森之间结算的依据、广东基础工程公司应否收取含代扣代缴税金在内的管理费。第一，关于侯森有无收取尚欠工程款的权利的问题。本院查明侯森是本案所涉工程项目的实际施工人，侯森与齐雨凡（或四川雨凡公司）未签订任何协议，更未建立建设施工合同关系，其实际施工是基于广东基础工程公司与李正勇签订的《建设工程劳务分包合同》及李正勇与侯森签订的《工程管理协议》，是履行该两份协议约定义务的行为。虽然该两份协议因违反《中华人民共和国合同法》第二百七十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定而无效，但是侯森实际修建的工程已竣工并经验收合格交付使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，侯森有权收取尚欠的工程款。因此，广东基础工程公司提出其与李正勇签订的《建设工程劳务分包合同》未实际履行、原判认定其与李正勇或侯森建立建筑工程合同关系错误，以及侯森与广东基础工程公司未建立建设工程施工合同关系，侯森无权向广东基础工程公司主张欠付工程款的上诉理由，不能成立。截至一审辩论终结前，广东基础工程公司从未置疑侯森实际施工人的身份，并认可向侯森支付工程款680余万元，故广东基础工程公司提出原判认定广东基础工程公司认可李正勇对合同权利义务的转让错误，从未向侯森或李正勇支付过款项、原判将其代为支付材料款和民工工资的行为错误认定为向侯森支付材料款和民工工资的上诉理由，不能成立。侯森实际施工人的地位是根据双方实际履行合同的行为，并综合全案证据确认的，而非单凭某一份或某一类证据加以认定，故广东基础工程公司所提仅凭侯森持有的票据、提供的项目工程施工图、拍摄的现场照片认定侯森为实际施工人的上诉理由，也不能成立。第二，关于《审计报告》能否作为广东基础工程公司与侯森之间结算依据的问题。双方在《建设工程劳务分包合同》中明确约定工程量及单价最终以审计为准给予计量支付，且广元市审计局就包含本案所涉工程项目在内的世行优惠紧急贷款广元市朝天区城镇基础设施第二批项目工程进行审计，是合法的、客观的、公正的，《审计报告》也针对本案所涉工程项目专门出具了审计结果，依据该鉴定意见能够确定本案所涉工程项目的工程价款，划分争议各方的权利义务范围。为减少诉讼成本、提高诉讼效率，没有必要再就本案所涉工程项目的工程量及单价进行鉴定。因此，广东基础工程公司提出其与广元朝天住建局之间的《审计报告》不能作为广东基础工程公司与侯森之间工程量结算依据的上诉理由，不能成立。第三，关于广东基础工程公司应否收取含代扣代缴税金在内的管理费的问题。虽然广东基础工程公司在二审中提交的证据不能证明其针对本案所涉工程项目行使管理职能的具体内容以及代扣代缴税金的具体数额，但是广东基础工程公司作为总承包人就整个第二批项目工程行使管理职能和代扣代缴税金的事实是确实的，且无法与分包给侯森的本案所涉工程项目截然分开。因此，对广东基础工程公司主张收取含代扣代缴税金在内管理费的合理部分予以支持。虽然双方约定合同内包干总价465万元（不含其他费用），工程在施工过程中，工程量减量不减总价，清单细目及图纸增加部分另计取增加工程量，按主合同单价扣除8%费用后（含税金、上级管理费）乘以工程增加数量支付工程款；新增项目（指重组单价），按上报单价及工程量扣除20%的管理费给予支付（上述工程量及单价最终以审计为准给予计量支付），但是《审计报告》对合同内金额减低了，侯森也同意按审计金额计算工程款，且《审计报告》未明确合同内增加工程量及新增项目、范围，无法按照合同约定计算管理费，故本院酌情确定按审计的总工程价款的8%计取含代扣代缴税金在内的管理费。具体计算如下：侯森实际完成工程中审计合同内的工程价款为3630844.94元，变更或增加的工程价款为9052531.95元，共计12683376.9元，广东基础工程公司应收取含代扣代缴税金在内的管理费为12683376.9×8%＝1014670.15元。扣除广东基础工程公司已支付给侯森的工程款8210236元及广东基础工程公司应收取含代扣代缴税金在内的管理费1014670.15元，侯森还应收取工程款为3458470.75元。广元朝天住建局尚欠工程款2595937.59元，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的规定，广元朝天住建局应在欠付的工程款范围内对侯森承担给付责任。综上所述，广东基础工程公司的上诉请求部分成立，予以支持。因二审出现新证据对原判予以改判。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销四川省广元市中级人民法院（2014）广民初字第129号民事判决第一项、第二项、第三项，即广东基础工程公司在判决生效之日起三十日内向侯森支付工程款4605878.89元及利息（以本金为基数，从2014年4月4日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至付清之日止）；广元朝天住建局在欠付广东基础工程公司工程款2728675.59元的范围内，向侯森承担支付责任；驳回侯森的其他诉讼请求。二、广东基础工程公司在本判决生效后三十日内向侯森支付工程款3458470.75元及利息损失（以3458470.75元为基数，从2014年4月4日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至付清之日止）。三、广元朝天住建局在欠付工程款2595937.59元的范围内对侯森承担给付责任。四、驳回侯森的其他诉讼请求。一审案件受理费53057元，由侯森负担21223元，广东基础工程公司负担31834元；二审案件受理费53057.23元，由侯森负担21223元，广东基础工程公司负担31834.23元。本判决为终审判决。审 判 长  汪秀兰代理审判员  蔡源原代理审判员  刘长江二〇一六年十月十日书 记 员  王 景