广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)粤01民终7720号上诉人(原审被告、反诉原告):佛山市大智生物科技有限公司，住所地广东省佛山市三水区乐平镇中心科技工业区范湖小区北区F5-4（F1）、（F2）、(F4)、(F5)、（F6）。法定代表人：邓栓林，该公司总经理。委托代理人：陈嘉颖，广东德比律师事务所律师。委托代理人：江耀荣，广东德比律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：广州植之元油脂实业有限公司，住所地广东省广州市南沙区，统一社会信用代码9144010175558119X6。法定代表人：于龙，该公司董事长。委托代理人：陈叔华，广东正大联合律师事务所律师。委托代理人：黄灼，广东正大联合律师事务所律师。上诉人佛山市大智生物科技有限公司（以下简称大智公司）因与被上诉人广州植之元油脂实业有限公司（以下简称植之元公司）买卖合同纠纷一案，不服广东省广州市南沙区人民法院(2015)穗南法民二初字第658号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院经审理查明：2014年12月19日，植之元公司与大智公司签订案涉合同，约定大智公司向植之元公司购买玉米酒糟粕200吨；以码头过磅重量为准，实际交货数量及金额允许植之元公司选择10%的增减；每吨单价含税2260元，总金额为452000元；交货地点为黄埔或南沙集装箱自提；交提期间为2015年3月1日至2015年3月31日，具体交货日期及数量由植之元公司决定并应提前一日以其认为合适的方式通知大智公司，大智公司自植之元公司通知之日起七日内必须提完，否则须承担由此产生的滞港费（400元/柜/天）等费用；付款方式为款到发货，合同签订后一个工作日内大智公司支付合同金额的10%作为定金，定金在最后一笔货款中冲抵；若货物自清关放行后超过15日大智公司仍未付清货款，则须按国内银行借贷利率计付资金占用费用；任一方未按约履行合同的，违约方应向守约方按合同总金额的20%支付违约金，守约方有权选择要求继续履行或解除合同，买方违约的，已付定金及保证金不予退还，定金及保证金不足以支付违约金或者实际损失的，卖方有权另行追偿。合同签订后，大智公司向植之元公司支付定金45200元。双方于该案中确认大智公司已提货129.5吨，大智公司称该部分交易植之元公司以电话方式通知，但大智公司并未就该主张提交证据。2015年7月2日，大智公司向植之元公司发送《公函》，主张植之元公司未履行案涉合同约定的交货义务，故大智公司通知解除合同、要求植之元公司退回定金。2015年10月31日，植之元公司向大智公司发送《合同履行催促函》，主张大智公司经多次催促仍未依约提货，其务必于2015年11月7日前完成案涉合同项下的提货并支付货款，否则植之元公司有权要求解除合同、没收定金，并要求大智公司承担违约金及赔偿损失。2015年11月3日，大智公司向植之元公司发送《违约通知并合同解除重申函》。次日，植之元公司再次发函给大智公司，要求解除合同、大智公司承担违约责任。原审另查明，诉讼中，双方对植之元公司在交易期间是否曾通知大智公司取货存有争议。大智公司主张双方交易惯例为书面商函通知提货，其提交了双方于2014年10月31日签订的《进口高粱代理合同》，以及日期为2015年1月20日、同年2月3日的《商函》拟予证明。《进口高粱代理合同》约定的交易标的物为美国进口2号红高粱，装运船期为2014年12月1日至12月31日美湾港口装出，目的港为黄埔港或麻涌港。《商函》显示植之元公司通知“客户”船期为2014年12月1日至12月31日的合同项下美国2号红高粱的大船已到港清关，须及时提货。植之元公司则主张案涉交易的标的物玉米酒糟粕的性质及港口费用与高粱不同，不适宜书函方式通知提货，故采取QQ方式通知提货。就该主张，植之元公司提交了经公证的QQ聊天记录及证人庞某、江某的证言。植之元公司主张其员工江某使用号码为531860544、昵称“笑看风云”的QQ（以下简称Q1），大智公司负责洽谈业务的员工使用号码为1035238946的QQ（以下简称Q2）。QQ聊天记录显示：Q2在Q1备注名称为“佛山大智-王某乙”，Q1与Q2于案涉交易发生前已互为QQ好友；2015年1月5日至2015年2月5日期间的记录可见Q1曾于2015年1月6日、2015年1月7日及2015年1月9日询问Q2是否需要安排玉米酒糟粕送货，Q2有应答，双方有就玉米酒糟粕进行对账；2015年3月2日至2015年4月3日期间的记录可见Q1曾于2015年3月17日、2015年3月20日询问Q2是否需要安排玉米酒糟粕送货，Q2有应答，双方有就玉米酒糟粕提货量及损耗进行协商；2015年4月3日至2015年7月30日期间的记录可见Q1曾于2015年4月10日、2015年4月14日、2015年5月18日、2015年7月2日询问Q2是否需要安排玉米酒糟粕送货，Q2有应答并曾主动询问能否提货，Q2就玉米酒糟粕发送委托书及付款凭证。原审庭审中，大智公司否认曾使用Q2与对方进行磋商及交易。证人庞某出庭述称：植之元公司与大智公司存有高粱、玉米酒糟粕等货物的交易，其系植之元公司谷物运营部销售员，负责与大智公司等客户的交易沟通；案涉合同履行过程中，植之元公司通过QQ或电话方式通知大智公司提货，但大智公司未提货；大智公司发函要求解除合同后，其大概于2015年7月20日联系大智公司人员倪某协商；玉米酒糟粕是玉米副产品，我国在2014年限制美国进口玉米，故该期间市场价较高，2015年限制解除，市场价开始下降，2015年年初价格约2400元，2015年6月约1600元，2015年11月约1500元；高粱与玉米酒糟粕为不同货物，装运方式不同，高粱是大船散装、数量大且确定，一船有五万吨，港口费用可以减免，故允许到货后逐一书面通知不同客户提货，而玉米酒糟粕一般采用集装箱运输、数量相对较少，具体放行时间不确定，港口费用较高，在报关放行后要马上通知客户取货，故未采用书面通知，而采取较为灵活的QQ或电话方式通知并要求客户马上回复；原审案件已履行的部分植之元公司亦是通过QQ方式通知提货。江某出庭作证述称：其系植之元公司员工，负责玉米酒糟粕、高粱等货物提货、交货的对接；玉米酒糟粕到货后其主要通过QQ方式通知大智公司，大智公司的付款凭证、对账单、提货委托书等也均以QQ方式发送；双方沟通过程中其使用Q1、大智公司人员使用Q2。江某关于高粱与玉米酒糟粕装运方式及通知提货方式差异的主张与庞某的陈述一致。原审再查明，2015年11月24日，植之元公司与南宁市菲赛迪农牧有限公司签订产品销售合同约定，植之元公司向该公司销售玉米酒糟粕600吨，每吨单价1560元，交提期间为2015年11月25日至2015年11月30日，交货地点为港口散装自提，款到发货；2015年12月2日及2015年12月11日，该公司向植之元公司支付货款780000元及420550元。2015年11月26日，植之元公司与广东顺德广顺饲料有限公司签订产品销售合同约定，植之元公司向该公司销售玉米酒糟粕1000吨，每吨单价1550元，交提期间为2015年11月27日至2015年12月15日，交货地点为港口散装自提，款到发货；2015年12月14日，该公司向植之元公司支付货款775000元，2016年1月4日，该公司向广州东某贸易有限公司支付757795元。植之元公司主张该757795元亦属其与广东顺德广顺饲料有限公司合同项下的货款。2015年11月27日，植之元公司与北海市德峰饲料厂有限公司签订产品销售合同约定，植之元公司向该公司销售玉米酒糟粕600吨，每吨单价1560元，交提期间为2015年11月27日至2015年12月10日，交货地点为港口散装自提，款到发货；2015年12月2日，该公司向植之元公司支付货款936000元。2015年11月27日，植之元公司与海南华星饲料有限公司签订产品销售合同约定，植之元公司向该公司销售玉米酒糟粕600吨，每吨单价1560元，交提期限为2015年11月27日至2015年12月10日，交货地点为港口散装自提，款到发货；2015年12月10日该公司向植之元公司支付960000元。植之元公司主张当时玉米酒糟粕市场单价约为每吨1550元，并提交了经公证的中国汇易网“2015年中国广东进口DDGS现货价格走势”的网页拟予证明。该价格走势图反映2015年1月5日至12月5日期间玉米酒糟粕的现货价格情况，其中2015年1月5日约2500元/吨，2015年4月5日约2220元/吨，2015年5月5日约2100元/吨，2015年11月5日、12月5日约1550元/吨。为证明案涉货物的到货时间及数量，植之元公司还提交了其与广州市侨益物流服务有限公司（以下简称侨益公司）签订的《代理协议》及《2015植之元玉米酒糟粕到货表》。《代理协议》显示植之元公司曾委托侨益公司办理2014年1月1日至2015年12月31日期间包括玉米酒糟粕在内的进口货物的码头作业、报关报检等工作。《2015植之元玉米酒糟粕到货表》由侨益物流股份有限公司出具，载明2015年期间植之元公司进口玉米酒糟粕的数量、目的港、预计到港时间、商检申报日期、海关申报及放行日期等。植之元公司称该数量货物约一半由其自用，另一半销售给大智公司等客户。植之元公司主张案涉合同约定滞港费按每日每柜400元计收，每柜货物约重25吨，自逾期提货之日起计至植之元公司起诉之日止为315200元，其提供了与广州港股份有限公司签订的《港口作业长期合同》，拟证明滞港费已实际发生。本案中，植之元公司明确按130893.25元主张滞港费。原审又查明：原审法院受理植之元公司起诉大智公司、广州市得农饲料有限公司、江门市得宝集团有限公司佛山分公司、台山市得宝饲料有限公司等11宗买卖合同纠纷案件，所涉《产品销售合同》均约定植之元公司向各案被告销售玉米酒糟粕，合计数量为2670.13吨，交提期间在2015年3月1日至2015年6月30日。上述案件植之元公司均主张各被告逾期未提货构成违约，其于2015年11月向前述案外人转售所涉货物，故要求各被告承担赔偿差价损失等违约责任。被上诉人植之元公司原审诉讼请求：1.解除植之元公司与大智公司签订的案涉合同；2.大智公司支付的合同定金45200元归植之元公司所有；3.大智公司向植之元公司赔偿损失185200元及支付利息（以185200元为本金，自起诉之日起按中国人民银行同期同类贷款基准利率计至付清之日止）；4.大智公司承担本案诉讼费。诉讼中，植之元公司明确第三项诉讼请求中的损失185200元由如下部分组成：1.价差损失49792.3元[（2260元-1550元）×70.13吨]：因大智公司不按约提货付款导致植之元公司于2015年11月参照市场价每吨1550元向案外人转售案涉货物；2.逾期付款利息4514.45元：以合同总价款158493元为本金，自逾期提货之日即2015年4月1日起按中国人民银行同期一年贷款基准利率4.53%计至起诉之日止，共计239日；3.滞港费315200元而主张赔偿130893.25元。上诉人大智公司原审反诉请求：1.解除植之元公司与大智公司签订的案涉合同；2.植之元公司向大智公司双倍返还定金361600元；3.植之元公司承担本案诉讼费。原审法院认为：本案为买卖合同纠纷。案涉合同为双方当事人真实意思表示，内容未违反法律法规的禁止性规定，属有效合同，双方当事人均应严格依约履行各自义务。原审庭审中，双方均表示同意解除案涉合同，因系双方当事人真实意思表示，原审法院予以支持。现本案争议焦点为：一、合同逾期未履行的违约责任在植之元公司还是在大智公司；二、违约行为造成的损失计算及违约责任的承担。关于焦点一。本案关键问题是植之元公司是否已依约履行通知提货的义务。案涉合同明确约定交货日期、交换数量及通知提货方式均由植之元公司自行决定。大智公司主张双方存有商函通知提货的交易习惯，但其就该主张提交的证据显示双方交易的标的物为高粱，与本案交易的玉米酒糟粕属于不同品种。原审庭审中，植之元公司已对高粱及玉米酒糟粕的装运方式、运货数量、通知提货方式的差别及原因作出合理解释，且本案合同已部分履行，大智公司亦未能提供证据证明植之元公司曾以商函或电话方式通知提货，原审法院对大智公司该主张不予采信。植之元公司就已通知提货的主张提交了QQ聊天记录。原审法院对该QQ聊天记录的证明力分析如下：（一）该证据经公证保全，大智公司未能提供该聊天记录系伪造或经技术修改的证据。同时聊天记录内容中还包含多份显示有大智公司名称或公章的文件。大智公司对其真实性提出异议，但未能提供相反证据予以反驳。原审法院对大智公司的异议不予采纳，认定QQ聊天记录具有真实性。（二）从QQ聊天记录内容来看，通知交提货的交易习惯有两种方式：一为植之元公司告知大智公司有货，询问是否提货；二是大智公司询问植之元公司是否有货可提，植之元公司予以答复。两种方式均能保障双方之前交提货物的正常履行，且双方从无提出过异议。双方在交提货物中主要通过询问、告知、沟通、协商的方式，是基于双方已形成的交易习惯和相互信任，以及合同实际履行中需给予对方交提货物期限的合理迟延，且货物包括有黄埔港或南沙港的柜装货或散货。（三）QQ聊天记录反映植之元公司确实曾多次通知大智公司提货，符合双方以往通知交提货的交易习惯以及合同关于植之元公司以其认为合适的方式通知的约定。至于大智公司决定具体提货的时间、地点、数量以及所针对的具体合同，并不影响植之元公司已履行通知提货义务的效力。（四）合同约定履行方式为指定地点自提，大智公司支付货款后提货。大智公司没有证据证明案涉合同在约定的履行期限内曾向植之元公司支付货款或到交货地点进行提货的行为，亦没有提供植之元公司拒绝供货的证据。综上所述，原审法院综合考量证明买卖履行情况的上述证据及当事人陈述等，认为相比较而言，植之元公司比大智公司的证据有优势，能够反映其有实际通知提货的事实。大智公司未依约提货付款并违约解除合同，导致合同逾期未履行的法律责任在于大智公司。植之元公司可依法主张大智公司承担相应的违约责任。关于焦点二。依照《中华人民共和国合同法》的有关规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数量的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法；当事人可以约定定金作为债权的担保，给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；当事人既约定违约金又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款；在适用定金罚则仍不足以弥补因违约造成的损失的，守约方可就不足部分继续追偿。案涉合同对此亦有相关约定。现植之元公司要求没收定金45200元并由大智公司赔偿损失，依法有理，原审法院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十三条的规定，当事人一方不履行合同义务或履行义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应相当于因违约行为所造成的损失，包括合同履行后可以获得利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见或应当预见到的因违反合同可能造成的损失。植之元公司在案涉合同履行期限届满后，为减少损失扩大将货物以市场价格转售给第三方，符合常理。植之元公司提供的“2015年中国广东进口DDGS现货价格走势”系通过公开信息平台获得，具有较高可信度，大智公司没有相反证据推翻，原审法院予以采信。对于转售合同的真实性以及损失事实，植之元公司提供了相应合同以及付款凭证，大智公司没有相反证据反驳，原审法院亦予以认定。植之元公司转售案涉货物的价格与该现货价格基本相符，原审法院予以认定。大智公司作为饲料生产销售企业，对涉案货物的价格行情应当是了解的，对于因价格下跌造成植之元公司损失应属可预见范围，故植之元公司主张大智公司应赔偿该价格差额损失，合法有理，原审法院予以支持。按植之元公司向第三人转售案涉货物价格每吨1560元计算（植之元公司转售单价有1550元及1560元，因无法区分针对具体案涉合同，故按公平原则以价高者为准），与案涉合同约定价格的差额为每吨700元（2260元－1560元），即本案转售货物价差损失为49091元。在该金额扣除定金后，大智公司应赔偿给植之元公司损失为3891元。就滞港费问题，案涉合同约定了计算方式，大智公司没有异议，原审法院予以确认。植之元公司在本案请求滞港费130893.25元，没有超出按合同约定标准计算所得金额，为植之元公司对其自身权利的合法处分，原审法院予以支持。大智公司应赔付给植之元公司。因大智公司在合同履行期内未依约付款，植之元公司请求大智公司赔偿有关款项的利息损失，有合同依据，原审法院予以支持。利息损失应以113293元[452000元-45200元-（200吨-70.13吨）×2260元]为本金，自2015年4月16日起计至本案起诉之日；之后的利息损失应以68093元（113293元-45200元）为本金计至判决确定的履行之日止。综上所述，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十三条、第一百一十四条、第一百一十五条、第一百一十六条，第一百一十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第一百零五条的规定，于2016年3月25日判决：一、解除植之元公司与大智公司于2014年12月19日签订的编号为GKGB141217的《产品销售合同》；二、大智公司支付的定金45200元归植之元公司所有；三、大智公司于判决发生法律效力之日起十日内向植之元公司赔偿损失3891元；四、大智公司于判决发生法律效力之日起十日内向植之元公司支付滞港费130893.25元；五、大智公司于判决发生法律效力之日起十日内向植之元公司支付利息损失（以113293元为本金，自2015年4月16日起计至2015年11月25日止，以68093元为基数自2015年11月26日起计至判决确定的履行之日止，均按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算）；六、驳回植之元公司的其他诉讼请求；七、驳回大智公司的其他反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案本诉受理费2416元、财产保全费1694元，本诉诉讼费合计4110元，由植之元公司负担822元，大智公司负担3288元；反诉受理费1030元，由大智公司负担。判后，上诉人大智公司不服原审判决，向本院提起上诉称：（一）植之元公司据以证明其已履行通知义务的证据QQ聊天记录不具备证明效力，详述如下：1.植之元公司提供的QQ聊天记录中的备注名字为“佛山大智-王某乙”的QQ账号不是大智公司职员所有，植之元公司和该QQ账号之间产生的聊天内容，与大智公司无任何关联。植之元公司不能举证其提交的QQ聊天记录的相对方为大智公司的职员，应承担举证不能的后果。原审法院以聊天记录内容中包含多份显示大智公司名称或公章的文件为由，认定QQ聊天记录的相对方为大智公司的职员，实属不当。一则聊天记录内容中包含的文件属于电子数据，可以被修改，无法保证其是完整的、未被篡改的，故聊天记录内容中包含的文件不具备真实性：二则在提货、核价、质量鉴定等商业往来中，大智公司曾将多份已加盖公章的文件提交给植之元公司或港口工作人员，因而植之元公司和港口工作人员同样持有已加盖大智公司公章的文件，故不能因聊天记录内容中包含的文件显示大智公司名称或公章，就推定聊天记录的相对方为大智公司的职员。从上述分析可见，在植之元公司未有充分举证的情况下，原审法院认定大智公司为聊天记录相对方的理据不足。2.植之元公司作为证据所提交的QQ聊天记录是已经发生的聊天记录，保存在手提电脑本地客户端，该QQ聊天记录作为电子数据是可以被篡改的，无法保证其完整性、真实性。植之元公司不能举证其提交的QQ聊天记录是完整的、真实的、未被篡改的，应承担举证不能的后果。原审法院以未提出充分的反证为由，驳回大智公司对QQ聊天记录真实性的异议，属于错误分配举证责任。植之元公司作为原审本诉原告，应就其已履行通知提货的义务承担举证责任。在植之元公司未充分举证QQ聊天记录具备真实性的前提下，原审法院仅仅因大智公司未提出反证而认定QQ聊天记录具备真实性，是举证责任倒置，人为地加重大智公司的举证责任。3.植之元公司在原审第一次庭审后将QQ聊天记录交给公证机关并出具《公证书》，但根据《公证书》记载“本公证书仅证明申请人江某的上述客观操作过程，对江某在上述操作过程中所得的打印资料显示内容的真实性不作实质性审查，可见，公证机关并非把QQ聊天记录内容的真实性给予公证，仅仅是对植之元公司取证的形式进行公证。综上，在没有国家认可的鉴定机构通过特定的鉴定流程证明该QQ号属于大智公司的职员所有且聊天记录没有被人为破坏、编辑、修改的前提下，该QQ聊天记录的真实性、合法性及关联性皆不能被认可，不能作为证据使用。（二）大智公司不存在违约行为，植之元公司每次通知大智公司可以提货后，大智公司均有严格依约提取货物，未有拒绝提货的情形发生，详述如下：1.依据案涉合同第三条所示，“具体交货数量和日期由卖方决定，卖方应提前一天以卖方认为合适的方式通知买方，自卖方通知之日起，七天内必须提完”。可见，植之元公司的提货通知必须包含交货数量和日期两个要件，且大智公司有自通知之日起七天内完成提货的义务，无法自主随意延长提货期限。原审判决认定QQ聊天记录反映植之元公司确实曾多次通知大智公司提货，符合双方以往通知交提货的交易习惯以及合同关于植之元公司以其认为合适的方式通知的约定。至于某公司决定具体提货的时间、地点、数量以及所针对的合同，并不影响植之元公司已履行通知提货义务的效力。”该部分认定内容显然与案涉合同内关于提货通知的约定相悖，大大减轻了植之元公司应承担的通知义务。2.原审法院认定，大智公司没有证据证明案涉合同约定的履行期间内，大智公司已向植之元公司支付货款或进行提货，亦未提供植之元公司拒绝供货的证据，所以大智公司存在违约行为。但案涉合同约定的履行期间内，大智公司每次接到植之元公司的商函或电话提货通知，均已在限期内付款、提货，并提交了补充证据《合同执行情况表》《车辆运输签收单》《送货单》《农业银行交易回单》以证明前述付款、提货行为此外，原审法院一方面认可了大智公司提交的《合同执行情况表》(内含案涉2015年3月份提货记录)真实有效，另一方面认定大智公司以往案涉2015年3月期间没有付款、提货。该两部分认定内容自相矛盾，无法自圆其说，不能充分论证大智公司违约。综上，在植之元公司未能充分举证其已履行通知提货义务的前提下，原审法院未有严格依照合同约定，扩大解释植之元公司履行通知提货义务的方式，并据此认定大智公司违约，于法不合。因而，大智公司不存在违约行为。（三）大智公司的反诉请求的依据是本案诉讼，起因在于植之元公司没有按合同约定履行通知提货的义务。依照合同第九条所示“任何一方未按约定履行合同，违约方应向守约方按合同总金额的20%支付违约金，守约方有权选择要求继续履行或解除合同”。大智公司基于植之元公司的违约行为，已于2015年7月2日与其解除涉案合同。大智公司已支付的定金占合同总额的10％，请求植之元公司双倍返还已支付的合同定金之要求，既符合合同内关于违约责任之条款，也符合《合同法》关于定金罚则之规定。综上，大智公司认为：植之元公司承担证明其已履行通知义务的举证责任，因其提交的证据“QQ聊天记录”无法证明聊天对象为大智公司的职员，且“QQ聊天记录”是可以篡改的，不能保证其真实性，故“QQ聊天记录”不能作为本案证据使用。因为植之元公司不能证实其已履行通知义务的主张，所以大智公司请求法庭依法撤销原审判决书第二、三、四、五、七项判决内容。反之，依据大智公司提供的证据及原审庭审中的事实调查可以得知，大智公司一直依照植之元公司的通知提取货物，未有拒绝提货的违约情形发生，而植之元公司仍扣押大智公司已支付的合同定金，应承担违约责任，双倍返还合同定金。为了维护大智公司的合法权益，恳请法庭能依法改判，支持大智公司的反诉请求。故，上诉人大智公司上诉请求：1.撤销原审判决第二、三、四、五、七项判决内容；2.改判支持大智公司的反诉请求；3.本案一、二审诉讼费用由植之元公司承担。被上诉人植之元公司答辩称：（一）关于上诉状中第一点“QQ聊天记录不具备证明效力”的问题。1.大智公司主张该“QQ聊天记录”不是大智公司职员所有，与大智公司无任何关联性，此理由是不成立的。理由是：植之元公司业务员与“佛山大智-王某乙”的QQ通话自2015年1月5日开始到2015年7月30日，内容庞大、丰富，涵盖双方提货交接、货物付款、质量和数量等事项的沟通协调，并非是植之元公司可以凭空编造的。其次，QQ记录中“佛山大智-王某乙”附带发送放诸如“银行电子回单”、“磅（码）单”、“转账交易明细”和“委托书”等，此类材料，均显示与大智公司关联，而且是大智公司制作生成的。如：2015年1月5日发送的银行汇款文件，显示有“交易流水号”、“交易状态”“手续费”“合计金额”等交易信息。若不是大智公司方的职员，谁可生成、持有此资料，再如磅（码）单，植之元公司既非仓库（码头）管理方、也非承运车辆的运输方，而大智公司作为提货方却应当持有。按交易流程，大智公司也无需提供磅（码）单的原件给植之元公司，植之元公司根本不持有该磅（码）单，植之元公司如何能生成该文件和QQ记录？2.关于大智公司主张“QQ聊天记录”可能被篡改问题，此理由同样不能成立。植之元公司在原审立案起诉时就提交“QQ聊天记录”，并原审庭前向法院申请，请求人民法院向QQ的运营商——深圳市腾讯计算机系统有限公司查核调取双方QQ的主体信息和通讯情况，但原审法官在法庭审理前告知植之元公司不能调取。后植之元公司在原审第一次庭审中当庭开具笔记本电脑以作证据出示，原审法官要求大智公司的委托代理人查看并发表意见，但大智公司代理人原审当庭表示不查看，认为该QQ记录是可以删改的（但并非主张该QQ记录是虚假的），后原审法官当庭封存该笔记本电脑，在公证人员到场后当庭拆封，由公证机关进行公证。实际上，大智公司辩称可能被删改，但大智公司至今并无提供有关该“QQ聊天记录”被删改的任何证据。大智公司只是胡乱推诿，其主张只停留在可能、猜测之上，并无任何证据支持，对该主张应不采信。3.植之元公司在本案所起诉的合同仅是双方未能顺利履行部分，双方已顺利履行部分和双方在此之前已按期履行的合同（植之元公司原审提交“证据15”，大智公司的所提交的证据的《合同执行情况表》《送货单》和《农业银行交易回单》等证据也反证有已顺利履行合同并支付相应付款）的交易习惯也是植之元公司通过QQ方式告知大智公司货物到港，大智公司即付款和提货。上述情况可从当月的QQ聊天记录可得到证实。大智公司坚持认为植之元公司（包括玉米酒糟粕和高粱）是用《商函》方式通知的，但原审程序中的原审法官多次要求其出示销售货物为玉米酒糟粕的《商函》，大智公司却答复不能提供。换言之，大智公司否认双方用QQ通讯联系，但又不能举证证明，对销售玉米酒糟粕，双方存在其他有关联系提货、货物付款、货物数量等事宜沟通方式。由此可见，大智公司主张自相矛盾，其辩解不应采信。（二）关于上诉状中第二点“大智公司不存在违约行为”问题。1.从“QQ聊天记录”看，植之元公司有多次通知大智公司提货（付款），但时至原审判决，大智公司仍没有按期提走货物，更没有按期支付合同项下的货款，大智公司明显存在违约行为。2.从植之元公司在原审起诉时提交的“证据2”（2015植之元玉米酒糟粕到货表）和“证据六”（报关单、商检检疫证明）可看出，植之元公司在本案争议合同的履行期前购入大批量的玉米酒糟粕。而当时，该货物的国内市场价格下跌幅度较大，比《产品销售合同》约定的销售价每吨下跌几百元。在此情势下，植之元公司难道想会囤货不卖吗？当然不会。因此，植之元公司多次催促大智公司按《产品销售合同》约定付款提货是情理之中，而不通知大智公司付款提货却是不合情理。3.事实上，大智公司是一家禽饲料生产企业，按理每月均需购入大量的玉米酒糟粕进行生产。然而，在合同履行期内，大智公司从未催促过植之元公司交货，可见大智公司并无付款和提货意愿。应当已从第三方按当时市场价（低于合同价几百元）购入该货物用于生产，而对于与植之元公司签订的《产品销售合同》，大智公司不予履行、置之不理。（三）关于上诉状第三点“大智公司反诉请求的依据”。本案是大智公司违约造成合同不能履行，大智公司反诉事实与理由不成立，不应支持。综上所述，大智公司的上诉理由均不成立，其主张的请求事项没有事实与法律依据。请二审法院驳回大智公司的上诉，维持原判。本院经审理查明事实与原审判决查明事实一致，本院予以确认。本院认为：本案为买卖合同纠纷。涉案《产品销售合同》是双方当事人的真实意思表示，内容未违反法律、行政法规的禁止性规定，合法有效，本院予以确认。本案二审争议焦点为：植之元公司是否向大智公司履行了提货通知义务。对此，本院认为：第一，植之元公司提交了经过公证的QQ聊天记录，拟证明其通过QQ聊天方式履行了通知提货义务。植之元公司虽未能提交证据证明聊天记录中出现的一方为大智公司员工，但从聊天记录内容来看，1.聊天记录时间跨度较长，就双方提货问题有多次交谈；2.聊天记录中出现的若干文件，符合双方合同约定的交易方式，例如：关于提货必须持有授权委托书；3.聊天记录中出现了大智公司支付款项的汇款凭证文件，大智公司对该文件对应的实际付款情况也予以确认，但对于植之元公司为何持有付款凭证电子件未能给出合理解释；4.大智公司确认其完成部分货物的提取，但对于植之元公司以何种方式通知其提货未能提交证据予以证明。综上，本院采信植之元公司的陈述，确认涉案QQ聊天记录的真实性，认可植之元公司以QQ聊天方式向大智公司履行了提货通知义务。第二，涉案合同虽约定植之元公司决定具体的交货日期和数量，但在植之元公司已履行部分数量货物提货通知的情况下，大智公司既未按照通知的数量提取货物，也未支付相应的货款，已经构成违约。在涉案合同履行过程中，植之元公司虽未尽到全部货物提货通知义务，但在大智公司以消极行为明确表示不履行提货义务的情况下，植之元公司对该月合同项下的其他货物未履行通知义务并无不当。由此可见，大智公司的上述行为显然已构成违约，植之元公司据此主张没收定金45200元及由大智公司赔偿货物的滞港费、及因另行处置货物产生的价差损失等，合法有据，本院予以支持。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。上诉人大智公司的上诉理由均不能成立，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5925.6元，由上诉人佛山市大智生物科技有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  国平平审判员  张纯金审判员  徐 艳二〇一六年十月二十五日书记员  陶智斌郑志豪王振华