湖南省湘西土家族苗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书(2016)湘31民终871号上诉人（原审被告）：张国家，男，1980年7月13日出生，土家族。委托诉讼代理人：龙昌召，湖南陇海鹰律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：彭官成，男，1989年12月18日出生，土家族。委托诉讼代理人：彭秀丽，湖南生元律师事务所律师。上诉人张国家与被上诉人彭官成合同纠纷一案，张国家不服保靖县人民法院（2016）湘3125民初360号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人张国家及其委托诉讼代理人龙昌召，被上诉人彭官成及其委托诉讼代理人彭秀丽到庭参加诉讼，本案现已审理终结。张国家的上诉请求：撤销一审判决并依法改判，诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院在没有穷尽送达方式的情形下缺席判决属程序违法，上诉人并没有收到一审的开庭传票；二、本案所涉转让价款的15万元包含国通快递的经营权，双方对国通快递经营权的转让已达成口头协议。天天快递的经营权不值15万元，现被上诉人自己经营国通快递，上诉人无需再向被上诉人支付5万元。故一审认定事实错误，判决错误，请求二审法院依法改判。被上诉人彭官成答辩称：一、一审法院已按法定程序向上诉人张国家送达开庭传票，且上诉人已在2016年6月28日的送达回证上签字。另外，在开庭前，因上诉人未到庭，一审主审法官不间断多次给上诉人打电话，上诉人的电话均无人接听，故一审程序合法；二、双方在2016年3月21日签订的协议中只包含天天快递的转让，转让价款是15万元。双方没有口头约定国通快递包含在天天快递的转让协议里，只是口头约定由上诉人代为派送国通快递的货物，上诉人收取派送费用，车线费及其他费用由被上诉人彭官成自行承担。综上所述，一审认定事实清楚，审判程序合法，适用法律正确，恳请二审法院维持原判。彭官成向一审法院起诉请求：一、张国家支付所欠彭官成转让款5万元；二、诉讼费由张国家承担。一审法院认定事实：被告张国家系原告彭官成爱人的老师。2016年3月21日，原告彭官成将其经营管理的天天快递保靖县经营权出让给被告张国家，双方约定转让款为15万元，并签订了《保靖天天快递转让协议》。当天，被告张国家向原告彭官成支付10万元（其中9万元为现金支付，7000元系乡镇代理商的押金与2016年3月21日至4月30日期间的物流费、派费2908元，共折抵1万元），尚余5万元未予支付。被告承诺在30日内一次性付清。到期后，原告多次催取，被告张国家并未依约付款。故原告彭官成诉至法院。另查明，保靖天天快递与国通快递原由原告彭官成经营。原告彭官成将天天快递保靖经营权转让给被告张国家后，与被告张国家口头约定由被告代为派送国通快递的货物。2016年3月21日至6月16日期间，保靖国通快递的货物由保靖天天快递派送，所得派送费由被告张国家收取，湘西自治州国通快递仍与原告彭官成结算。一审法院认为：本案的争议焦点有二，一、原、被告之间签订的《保靖天天快递转让协议》是否含有国通快递的经营权？二、被告张国家是否应当向原告彭官成支付合同约定的5万元转让款？关于争议焦点一，原、被告之间签订的《保靖天天快递转让协议》是否含有国通快递的经营权？《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。被告张国家认为国通快递的经营权包含在天天快递转让协议里面与原、被告之间达成了口头转让协议的主张，应当提供证据证明。从该合同第二条之2“转让内容：保靖县及所辖区乡镇经营权；站点业务联系号码过户，固定电话1536440****，移动电话1861392****各一部、无线巴枪一部、货车一辆（湘A664**）、三轮车三辆、电脑一台，同意明细知晓”来看，该合同并未涉及国通快递的经营权。本案原、被告是知悉签订合同重要性的，故对于被告张国家的“国通经营权转让包含在天天快递转让协议里面”的辩称意见不予采纳。原、被告之间签订的《保靖天天快递转让》协议里并未包含国通快递的经营权。关于争议焦点二，被告张国家是否应当向原告彭官成支付合同约定的5万元转让款？依法成立的合同，受法律保护。原告彭官成与被告张国家作为完全民事行为能力人，签订的《保靖天天快递转让协议》真实有效，未违反相关法律规定，受法律保护。《中华人民共和国合同法》第六十条第一款规定，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。原告彭官成将其所属的天天快递保靖县经营权以15万元的价格转让给被告张国家，并签有书面协议，原告已向被告交付合同约定的转让内容，被告应当全面履行金钱给付义务。故被告张国家应当向原告彭官成支付尚欠的5万元转让款。综上，原告彭官成要求被告张国家支付所欠转让款5万元的诉讼请求有事实和法律依据，该院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：被告张国家在本判决生效后十日内支付尚欠原告彭官成天天快递经营权转让款50000元。案件受理费1050元，依法减半收取525元，由被告张国家承担。二审中，证人彭小玲出庭作证，拟证明上诉人张国家与被上诉人彭官成对于国通快递的转让已通过电话达成协议。被上诉人彭官成质证认为：一、彭小玲的证言不属于新证据，证人彭小玲系上诉人张国家的员工，双方具有利害关系；二、证人所述内容不属实，不能达到其证明目的。本院认证认为，根据彭小玲的证言，其只听到国通快递、10万元，无法确定具体的通话内容，也无法确定通话的对象，且其与上诉人张国家存在一定的利害关系。故彭小玲的证言不能达到拟证明目的，本院不予采信。本院二审查明的事实与原审查明的事实基本一致，对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点有二：一是一审缺席判决是否正确；二是本案所涉天天快递转让协议是否包含国通快递的转让。关于争议焦点一，上诉人认为一审法院在没有穷尽送达方式的情形下缺席判决违反法定程序。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。根据保靖县人民法院送达回证上显示，一审已在2016年6月28日向上诉人张国家送达开庭传票等文书，上诉人张国家已在相应的送达回证上签字，故上诉人主张一审程序违法的理由不能成立。关于争议焦点二，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。上诉人张国家主张国通快递的经营权包含在天天快递转让协议里面，双方对此已达成口头转让协议，应当提供证据证明，现其未能提供证据证明其主张，应承担举证不利后果。根据上诉人张国家的陈述，天天快递的转让协议的签订是在2016年3月21日，上诉人主张国通快递的经营权的转让达成协议是在支付款项的当天，即2016年3月23日中午，故双方在签订天天快递转让协议时明显没有对国通快递的转让达成协议。且上诉人张国家也未就其该主张提出反诉，故一审不予支持上诉人的主张并无不当，本院予以确认。综上所述，上诉人张国家的上诉理由不能成立，对其提出的上诉请求本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1050元，由上诉人张国家负担。本判决为终审判决。审 判 长  彭志友审 判 员  张安成审 判 员  田竺青二〇一六年十月二十五日代理书记员  邓自彤附本案适用法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……