四川省达州市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)川17民终918号上诉人（原审原告）：黄映。被上诉人（原审被告）：罗世全。被上诉人（原审被告）：四川省辉达建筑工程有限公司。上诉人黄映因与被上诉人罗世全、四川省辉达建筑工程有限公司（以下简称辉达公司）劳务合同纠纷一案，不服渠县人民法院（2016）川1725民初528号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月3日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人黄映及其委托诉讼代理人刘建涌、被上诉人罗世全及其委托诉讼代理人李显国、被上诉人辉达公司的委托诉讼代理人魏乾勇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。黄映上诉请求：1.依法撤销渠县人民法院（2016）川1725民初528号民事判决，发回重审或依法改判支持上诉人的诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：一、原审法院违反法定程序，在庭审结束后，对不属于依职权调查收集的证据，对被上诉人未到庭的两名证人进行调查取证，以达到违法采信被上诉人一方的证据，从而作出错误的事实认定；二、原审人民法院以“以上诉人黄毅系合同履行方，其主张全面履行了合同，就应该向法庭提供实际发生工程量的相关证据，黄毅直到庭审结束前也没有举出一份关于实际发生工程量的相关证据，应该承担举证不能的法律后果”属于错误的分配举证责任，在庭审中，上诉人黄毅提交了劳务合同、工程结算清单，被上诉人罗世全在庭审中提供了部分工程量记录原件，上诉人已充分完成了自己的举证义务；三、原审人民法院违背基本的生活经验和常识，作出不符合情理的错误判决，依法应予撤销。即或依据这些错误证据，在原审法院2016年5月12日组织质证的笔录中，双方认可的工程款结算清单“2992811-1660000-570200-165807-21671-8918=566215或者656415元”，一审人民法院无视双方认可工程款结算差距，仍然作出错误判决，应依法改判。罗世全辩称：一、原审审判程序合法，没有违反法定程序之处；二、举证责任分配，符合法律规定，公正、客观；三、适用法律正确，原审法院没有采纳我们抗辩的诉讼时效问题，但判决结果对我们没有利益冲突，所以我们认为应维持原判，驳回上诉人的上诉请求。四川省辉达建筑工程有限公司辩称：事实清楚，退还质保金的判决正确，维持对辉达公司的判决。原告黄映向一审法院起诉请求：要求罗世全支付下欠工程款805215元，辉达公司承担连带支付工程款责任，并由罗世全、辉达公司承担本案的诉讼费。一审法院认定事实：一、2011年10月20日，作为甲方的黄国平与作为乙方的罗世全签订了劳务协议：1、承包范围：E4标段施工二队附属工程内所有M7.5浆砌片石（含边沟、排水沟、截水沟、激流槽、护坡护面墙、挡土墙、锥坡）；2、承包单价：按照项目部给甲方下发工程量清单上的原价格为准；3、原材料：材料统一由甲方提供，涨跌与乙方无关；4、乙方必须保证按甲方提供施工尺寸施工，…….。5、乙方在施工过程中凡属M7.5浆砌片石的工种都要施作，不得提出哪一项单价太低不做。如留下哪一道工序未施作完成或以此作为退场借口，那么所完成的工程量只按50%计价；6、工程量的确认：按照业主…….，工程量的确认按按项目部及监理现场收方为准。7、乙方必须…..。8、付款方式：乙方所完成的工作量以项目部计量为准，甲方给乙方计价原则是项目部给甲方计量后，甲方才给乙方计价。所计工程量总额，在扣除材料款、5%质保金等款项后，剩余80%计价给乙方。项目部规定5%质保金，在工程完成后，项目部在规定的时间内退还给甲方，甲方在三天之内退还给乙方，余下15%的款项在乙方所有协作工程完成后退场一个月之内付清；9乙方必须配备好工作所需的…….。10、本协议自双方签字后生效，工程竣工结算完毕工程款付清后自动失效。黄国平在该协议书上另外约定，税务与乙方无关。二、2011年10月20日，罗世全与黄毅签订了与上述协议完全相同的一份劳务协议书，不同之处即在协议后面另外约定了此协议包括0.03%的税在内。三、2013年9月至12月期间，黄毅因个人原因放弃了劳务合同中的部分工程，罗世全用分包和请点工的方式分别交由王述群、邹树奎、李云美、黄友彬等人完成属实。四、2013年10月6日，黄毅、罗世全及王述群三方达成了一个决算协议，对劳务协议中关于护坡范畴内的拱、柱子及水沟确定了一致的计算方案，并约定了以实际收方为准，王述群所做工程的最终结算总造价为570200元。五、2014年2月8日，黄毅与罗世全双方通过算账，确定了黄毅所做工程的总造价为1660668元，扣除借支款566958元、材料款851661元、质保金75904元、开支66000元及管理费91085元，黄毅还应收款9060元。六、2016年2月6日，黄映向罗世全出具了一张“收到南大梁高速公路4标余下工程款10000元已全部收清”的收据，并签字捺印属实。七、2016年3月11日，辉达公司法定代表人王康华代黄国平与罗世全就南大梁高速公路青丝垭隧道附属工程确定了最终结算总造价2971185元，扣除材料款、借支款、现金等开支2813192元，结余157933元，此款包含质保金145800元。八、黄国平与罗世全签订的劳务协议，实为被告辉达公司与罗世全签订的劳务协议，辉达公司系该劳务合同的总承包方，各方当事人对此均予认可。一审法院认为，本案的劳务合同关系，实质上属于建设工程施工合同关系，对由此而引发的民事纠纷，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五项）的规定，认定无效：（一）…（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；…。”因此，本案的黄毅与罗世全签订的劳务合同属于无效合同。本案辉达公司系该劳务合同的发包人，罗世全系违法分包人，黄毅系实际施工人。本案黄毅、罗世全、辉达公司三方争议的焦点如下：一、关于黄毅是否完全履行合同和罗世全主张合同发生变更的问题。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条“在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任；主张合同关系变更、解除、终止、撤销的一方当事人对引起合同关系变动的事实承担举证责任；第二款：对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。”的规定，原告黄毅与罗世全签订劳务协议后，黄毅系合同履行方，其主张已经全面履行了合同就应该向法庭提供实际发生工程量的相关证据，但黄毅直至庭审结束前也没有举出一份关于实际发生工程量的相关证据，与之相反，罗世全却举出了黄毅实际发生工程量的结算清单及合同发生变更的结算清单和调查笔录，其证据得到了黄毅的认可。因此，本案黄毅应该承担举证不能的法律后果，其完成的工程量总造价为1660668元而不是2971185元，黄毅除工程质保金75904元未领取外，没有应该领取的工程款项了，故黄毅要求罗世全支付下欠工程款805215元的诉讼请求，不予支持。二、关于罗世全在庭审中提出原告黄毅的起诉超过诉讼时效的问题。黄毅与罗世全所签劳务协议中第十条约定了工程竣工结算完毕工程款付清后自动失效，时至2016年2月6日，罗世全还向黄毅支付了一笔10000元的工程款项，由此可见，黄毅与罗世全之间的工程于2014年2月8日结算完毕，但双方的工程款并不是当时已经完全结清，因此，罗世全提出黄毅超过诉讼时效的主张，不予支持。三、关于辉达公司是否系适格被告的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”之规定，辉达公司作为本案劳务合同的发包人，其诉讼地位为本案被告适格。四、关于罗世全是否应该支付黄毅的工程质保金的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”之规定，黄毅的工程质保金包含在确定的工程价款1660668元中，在工程质保期限结束后理应所得，罗世全也承认未支付，黄毅在庭审中要求该笔款项直接由辉达公司支付的请求，予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五项）、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项、第二条、第二十六条第二款以及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条之规定，判决：一、判决四川省辉达建筑工程有限公司于本判决生效之日起30日内支付黄映的工程质保金75904元。二、驳回黄映的其他诉讼请求。如果被告辉达公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5926元（黄毅已减半垫支），由黄映负担。本院二审期间，当事人没有提交新证据。上诉人黄映除对一审认定的三、四项中，李云美、黄又彬、王述群所完成工程的最终结算价款有异议外，各方当事人对一审判决认定的其余事实均无异议。对一审判决已认定且各方当事人均无异议的事实，应予确认。本院认为，一、关于本案程序是否合法的问题。上诉人黄映认为一审法院在庭审结束后，收集不属于依职权调查收集的证据，违反法定程序。根据《关于民事诉讼证据的若干规定》第十五条“《民事诉讼法》第六十四条规定的‘人民法院认为审理案件需要的证据’，是指以下情形：（一）涉及可能有损国家利益、社会公共利益或者他人合法权益的事实；……”本案中，一审法院在庭审后，为查清案件事实，不损害他人合法权益的情况下，依职权调查了相关案涉证据，程序是合法的，上诉人所称上诉理由不能成立。二、关于上诉人黄映所完成工程价款的问题。2014年2月8日，上诉人黄映与被上诉人罗世全算账，确定黄映所做工程的总造价为1660668元，扣减其借支、材料款、质保金、开支及管理费，黄映还应收款9060元。2016年2月6日，黄映向罗世全又出具了一张“收到南大梁高速公路4标余下工程款10000元已全部收清”的收据，印证了黄映所建工程的款项已全部收清的事实，该结算协议和“收条”是当事人之间的最终的权利义务的固定，是其真实意思的表示。上诉人黄映提出所完成工程价款，应为罗世全与原审被告辉达公司结算价款2971185元的基础上，减去罗世全请他人完成的部分，即为黄映所完工程价款，但黄映并未对其真实的工程量提供相应证据从而推翻结算协议的数额，故此上诉人的上诉请求不能成立，本院不予支持。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11852元由上诉人黄映承担。本判决为终审判决。审 判 长  邓东川审 判 员  古 霞代理审判员  古钰钦二〇一六年十月十八日书 记 员  张治鹏