广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）粤03民终14080号上诉人（原审原告）李淑珍。上诉人（原审被告）深圳艺天文化传播有限公司。法定代表人刘锋，总经理。委托代理人聂明华，广东智理律师事务所律师。上诉人李淑珍与上诉人深圳艺天文化传播有限公司因追索劳动报酬及经济补偿纠纷一案，双方均不服广东省深圳市宝安区人民法院(2016)粤0306民初301号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。经二审审理查明，一审查明事实正确，本院予以确认。本院认为，深圳艺天文化传播有限公司与李淑珍的劳动合同关系合法有效，双方的权利、义务受劳动法的保护和约束。关于李淑珍2014年9月18日至2015年8月14日期间的工资差额问题。李淑珍上诉主张一审认定的工资差额有误，理由为：从深圳艺天文化传播有限公司的法定代表人刘锋私人帐户发放的是报销款，不是工资，不应纳入工资核算，一审认定为工资不当。作为在公司工作的证人（出纳周某和制作部的肖某），两人均在公司务工，与公司明显有利害关系，且公司出示的规章制度等，都是公司单方面出具的，未有李淑珍签字为证。故公司及证人主张的刘锋私人账户发放的报销款是工资纯属主观臆断。工资就是工资，除工资之外的一般均是报销或借款等，绝不可能是工资。深圳艺天文化传播有限公司对李淑珍的主张不予确认，也主张一审认定的工资差额有误，理由为：1、深圳艺天文化传播有限公司以公司账户和公司法人账户每月支付包含李淑珍在内的全体员工的薪酬，不存在克扣拖欠行为。一审法院也查明确认了上述事实，但一审法院判决深圳艺天文化传播有限公司支付李淑珍因为未缴纳的个人所得税部分的工资，深圳艺天文化传播有限公司认为该部分不符合法律相关规定。首先该判决超出了李淑珍诉讼请求范围，李淑珍主张不确认公司法定代表人账户所发放的工资，因而要求“补发”该部分工资，而并未对应“缴纳个人所得税部分工资”提出诉请。其次，一审法院所判决税前税后差额工资，属于依法应当由用人单位代扣的个人所得税，属于国家应收税款，深圳艺天文化传播有限公司如有遗漏可以依法向有关部门补交上述税款，但深圳艺天文化传播有限公司认为法院不能判决将该部分税款工资支付给李淑珍个人，该点违反相关税法规定。本院经审理认为，根据双方确认的平安银行流水清单，深圳艺天文化传播有限公司除转帐支付李淑珍的工资外，深圳艺天文化传播有限公司的法定代表人还基本上每月均转账支付李淑珍一定的款项。深圳艺天文化传播有限公司主张两次转帐均是支付李淑珍的工资，李淑珍则主张深圳艺天文化传播有限公司的法定代表人转账支付的款项系报销款或借支款。深圳艺天文化传播有限公司两次转帐支付李淑珍款项事实清楚，李淑珍未能提供证据证明深圳艺天文化传播有限公司的法定代表人转账支付的款项系报销款或借支款，也未能提供其他证据证明该款项系其因其他原因合理取得，一审采信深圳艺天文化传播有限公司的主张，将两次转账支付的款项均作为已支付工资，据此核算尚欠的工资差额并无不当。李淑珍以深圳艺天文化传播有限公司的法定代表人转账支付的款项不应作为已发的工资进行核算为由上诉主张对一审认定的工资差额予以改判理由不成立，本院不予采纳。李淑珍要求深圳艺天文化传播有限公司支付工资差额，一审根据双方约定的工资标准及发放的工资核算工资差额并无不当。深圳艺天文化传播有限公司并未提供证据证明未支付的款项已用于为李淑珍纳税，一审判决深圳艺天文化传播有限公司支付李淑珍该部分款项并无不当。深圳艺天文化传播有限公司上诉主张不应支付，据此主张对一审判决予以改判理由不成立，本院不予支持。李淑珍上诉主张深圳艺天文化传播有限公司支付工资差额的25%经济补偿金无法律依据，本院不予支持。关于解除劳动关系经济补偿金问题。李淑珍主张深圳艺天文化传播有限公司无故拒绝其上班，违法解除劳动合同，应支付违法解除劳动关系经济赔偿金。深圳艺天文化传播有限公司则主张李淑珍系自动离职，无须支付解除劳动关系经济补偿金。经审查，李淑珍主张深圳艺天文化传播有限公司无故拒绝其上班，一审时提交了录音光盘予以证实，深圳艺天文化传播有限公司不予确认，李淑珍未能进一步提供证据证明光盘的真实性。深圳艺天文化传播有限公司主张李淑珍系自动离职，亦未提交证据予以证明。鉴于双方均未能提供证据证明其主张，深圳艺天文化传播有限公司作为用人单位，举证能力较强，一审参照最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七条的规定，依照公平原则，视为劳动关系的解除系由深圳艺天文化传播有限公司提出，双方协商一致解除，据此判决深圳艺天文化传播有限公司应支付李淑珍解除劳动关系经济补偿金人民币8657.4元（8657.4元/月×1个月）并无不当，依法应予维持。深圳艺天文化传播有限公司、李淑珍上诉主张予以改判理由均不成立，本院不予支持。李淑珍上诉主张深圳艺天文化传播有限公司应支付解除劳动关系代通知金理由不成立，本院不予支持。关于未休带薪年休假工资差额问题。经审查，李淑珍入职时间为2014年9月18日，离职时间为2015年8月14日。根据《企业职工带薪年休假实施办法》第三条的规定，连续工作满12个月后方可享受年休假。李淑珍从入职至离职并不满一年，并不享受带薪年休假。一审予以支持不当，本院予以纠正。深圳艺天文化传播有限公司上诉主张不应支付带薪年休假工资理由成立，本院予以支持。关于2015年7月和2015年8月未报销车费人民币80元的问题。经审查，深圳艺天文化传播有限公司于一审庭审中确认尚未支付李淑珍2015年7月和2015年8月报销的车费人民币80元，并确认可以支付，一审予以支持并无不当。深圳艺天文化传播有限公司上诉主张不支付2015年7月和2015年8月未报销车费人民币80元理由不成立，本院不予支持。李淑珍上诉主张深圳艺天文化传播有限公司同意为其额外增加工资，深圳艺天文化传播有限公司不予确认。李淑珍未能进一步提供证据证实，一审对李淑珍上诉主张深圳艺天文化传播有限公司支付2015年5月1日至2015年8月14日额外增加的工资人民币3459.77元不予支持并无不当，本院予以维持。关于李淑珍诉请深圳艺天文化传播有限公司支付违规适用试用期赔偿金人民币17314.8元及违规适用试用期多试用两月的工资差额人民币10314.8元的上诉请求。经审查，李淑珍上诉主张的违规适用试用期多试用两月的工资差额人民币10314.8元的上诉请求仲裁时并未提出，根据先裁后审的原则，李淑珍的该请求本院依法不予审理，李淑珍应另循途径解决。关于李淑珍诉请深圳艺天文化传播有限公司支付违规适用试用期赔偿金人民币17314.8元的问题。深圳艺天文化传播有限公司主张双方于2014年9月18日签订了书面劳动合同，合同期限为三年，从2014年9月18日起至2017年9月17日止，试用期为三个月，并提交了劳动合同为证，该份劳动合同的落款日期为2014年9月18日。李淑珍主张，2014年9月18日签订了第一份劳动合同后，因深圳艺天文化传播有限公司要求签订《保密协议》，双方重新签订了一份劳动合同，该劳动合同的期限为一年，从2014年9月19日起至2015年9月17日止，试用期三个月，李淑珍亦提交了劳动合同和《保密协议》为证，李淑珍提交的劳动合同落款日期为2014年10月22日。李淑珍与深圳艺天文化传播有限公司提交的劳动合同均加盖有深圳艺天文化传播有限公司公章，且均有李淑珍和深圳艺天文化传播有限公司代表人周某的签名。一审根据本案实际，采信形成在后的劳动合同并无不当。根据上述认定，一审确认李淑珍与深圳艺天文化传播有限公司签订的劳动合同期限为一年，从2014年9月19日起至2015年9月17日止，试用期三个月。根据《中华人民共和国劳动合同法》第十九条的规定：劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月；劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月；三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月。根据上述规定，李淑珍与深圳艺天文化传播有限公司签订的劳动合同期限为一年，约定的试用期依法不得超过二个月。双方约定试用期为三个月违反法律规定。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十三条的规定：违法约定的试用期己经履行的，由用人单位以劳动者试用期满月工资为标准，按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金。李淑珍试用期满后月工资为人民币8657.4元，深圳艺天文化传播有限公司应支付李淑珍一个月工资的赔偿金8657.4元。一审未予支持不当，本院予以纠正。李淑珍上诉主张中超出的部分本院不予支持。综上所述，一审认定事实及实体处理部分不当，应予改判。依照《中华人民共和国劳动合同法》第十九条、第三十条、第四十六条、第四十七条、第八十三条，《企业职工带薪年休假实施办法》第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、维持广东省深圳市宝安区人民法院(2016)粤0306民初301号民事判决第一项、第二项、第四项；二、撤销广东省深圳市宝安区人民法院(2016)粤0306民初301号民事判决第三项、第五项、第六项；三、上诉人深圳艺天文化传播有限公司无须支付上诉人李淑珍2014年度、2015年度未休带薪年休假工资差额人民币1824.35元；四、上诉人深圳艺天文化传播有限公司自本判决生效之日起三日内支付上诉人李淑珍违法约定试用期的赔偿金人民币8657.4元；五、驳回上诉人李淑珍的其他上诉请求；六、驳回上诉人深圳艺天文化传播有限公司的其他上诉请求。如未能按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一、二审诉讼费共人民币15元，由上诉人深圳艺天文化传播有限公司承担10元，由上诉人李淑珍承担5元。本判决为终审判决。审判长 丁    婷审判员 何  万  阳审判员 王  晋  海二〇一六年十月九日书记员 陈晓璇（兼）附相关法条：《中华人民共和国劳动合同法》第十九条劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月；劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月；三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月。同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满三个月的，不得约定试用期。试用期包含在劳动合同期限内。劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。第三十条用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。用人单位拖欠或者未足额支付劳动报酬的，劳动者可以依法向当地人民法院申请支付令，人民法院应当依法发出支付令。第四十六条有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿:（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；（七）法律、行政法规规定的其他情形。第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。第八十三条用人单位违反本法规定与劳动者约定试用期的，由劳动行政部门责令改正；违法约定的试用期已经履行的，由用人单位以劳动者试用期满月工资为标准，按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金。《企业职工带薪年休假实施办法》第三条职工连续工作满12个月以上的，享受带薪年休假（以下简称年休假）。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；