广东省中山市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）粤20民终945号上诉人（原审原告）：苏祖荣，男，1969年8月19日出生，汉族，住福建省石狮市。委托诉讼代理人：黄钰欣，广东香山律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：杨永政，男，1981年11月24日出生，汉族，住河南省睢县。委托诉讼代理人：魏冠，广东中亿律师事务所律师。上诉人苏祖荣因与被上诉人杨永政定金合同纠纷一案，不服广东省中山市第一人民法院（2015）中一法张民一初字第1383号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。上诉人苏祖荣上诉请求：1.请求二审法院将本案发回重审；2.如不发回重审，请二审法院撤销原判决，依法改判杨永政向苏祖荣双倍返还定金人民币40000元整以及利息（从2015年5月10日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至清偿之日止）。事实和理由：一、一审判决程序严重错误，依法应发回重审。1.一审判决擅自给苏祖荣增加了以下诉讼请求：1.确认双方的房地产买卖合同自起诉之日已解除；2.杨永政向苏祖荣返还律师费损失3900元。上述行为严重违反了民事行为“不告不理”的原则，程序严重错误，严重侵犯了苏祖荣的合法权益。2.一审期间，杨永政没有提前向一审法院申请证人出庭作证，而在开庭当日向法庭申请证人出庭作证，严重违反了《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十四条第一款的规定，程序不合法。一审法院对该申请不加审核即同意，严重侵犯苏祖荣的合法权益。二、一审判决没有任何依据即认定苏祖荣已经同意房东，即本案的证人陈某单方出示的物业租赁合同，认定事实错误。本案双方当事人已就涉案商铺转租事宜进行协商，并约定转让费为164000元，以及约定于2015年5月10日在上述铺位签订合同，办理转租事宜，苏祖荣同时要求杨永政邀请房东一起出来签订合同。但至2015年5月10日，苏祖荣前往涉案铺位准备签订合同时，房东告知合同并未制作好，改为5月12日签订。当时，杨永政要求苏祖荣如有诚意转租，要先行支付定金20000元，等房东制作好合同再签订。当日，苏祖荣向杨永政银行转账方式支付定金人民币20000元，约定2015年5月12号签订租赁合同。2015年5月12日上午，苏祖荣前往房东办公室协商租赁合同时，房东出示了一份其单方制作的租赁合同，苏祖荣在查阅该合同时，发现有一条苛刻的条款即“有特殊情况，可立即收回该铺位，仅给予3个月的免租补偿，承租人必须无条件把涉案铺位返还给房东”，房东此时口头告知苏祖荣，涉案商铺刚办理了3000000元抵押贷款，但还款期限还很长，不影响租赁，但其有可能出售该商铺，现已放盘在房地产中介出售。苏祖荣提出，若房东要收回涉案商铺，应赔偿苏祖荣转让费、装修费以及其他经济损失，房东当场拒绝。故当天未能订立合同。基于上述情况，苏祖荣怀疑房东有意隐瞒涉案商铺真相，并于当天下午委托律师查询得知涉案商铺存在650多万元的抵押贷款，且距还款时间也很短。后苏祖荣多次与房东进行协商，均未能对房东单方提供的物业租赁合同达成一致意见。后在苏祖荣不知情的情况下，房东、杨永政于2015年7月底将涉案商铺租赁他人。一审判决没有任何依据，仅凭苏祖荣陪同人员为执业律师，理应更加谨慎审核房产信息，即认定苏祖荣的陈述不可信，房东陈某的证言可信。该认定荒谬之极，事实严重错误，刻意偏袒杨永政。三、退一步讲，即使房东于2015年5月10日上午向苏祖荣出示过涉案铺位房地产证书以及物业租赁合同，但该物业租赁合同亦属房东的单方意思表示，合同条款亦须经双方协商一致方可视为一致同意。故即使苏祖荣于5月10日上午已知悉抵押情况，从正常人角度考虑，在此情况下苏祖荣会进行相应考虑。事实情况也是如此，但房东对苏祖荣提出的方案均予拒绝。故合同未能签订不是苏祖荣的过错，杨永政应向苏祖荣返还定金20000元，一审法院适用定金罚则属法律适用错误。四、本案中，房东与杨永政故意拖延合同签订时间，欺骗苏祖荣先行支付定金后，方告知抵押登记事实，并提出苛刻条款，该行为涉嫌诈骗，房东在本租赁事宜中存在重大利益关系，其证言不应采信。综上，请求二审法院支持苏祖荣的全部上诉请求。被上诉人杨永政辩称，一、一审判决并未增加苏祖荣的诉讼请求。一审判决在“本院认为”论述部分，是严格围绕苏祖荣诉状中的诉求进行，因此一审判决第二页载明的诉求第一项和第二项诉求中的律师费及律师费利息部分是笔误。对于该笔误，二审法院予以纠正即可。二、杨永政并未当庭申请证人出庭，而是在庭前向一审法院申请证人出庭，因此，证人出庭申请合法有效。三、2015年5月10日苏祖荣与杨永政谈及店铺转让事宜，房东一直在现场，其经历整个谈判过程，知道事情真相。且其与杨永政已于2015年7月解除租赁合同关系，所以房东与杨永政并无利害关系，其证人证言应得到采纳。四、2015年5月10日双方均已知晓将要签订的租赁合同内容及物业现状情况，苏祖荣无法一次性筹集164000元转让款，但其又为保证能得到商铺的承租权，特意向杨永政支付20000元定金，双方还约定于2015年5月12日签订转让合同，杨永政还承诺会协助苏祖荣与房东签订商铺租赁合同，但于2015年5月12日苏祖荣因自身原因没有签订上述合同，因此应当对其适用定金罚则。综上，对于原审判决笔误部分，请求二审法院予以更正。原审判决其余部分认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。上诉人苏祖荣向一审法院起诉请求：判令杨永政向苏祖荣双倍返还定金人民币40000元整及利息（从2015年5月10日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至清偿之日止。一审法院认定事实：2014年7月7日，案外人陈某（甲方）与杨永政（乙方）签订物业租赁合同，约定：陈某将中山市东区东裕路顺景花园2幢首层3、4、5卡铺位出租给杨永政经营餐饮使用；租期五年，自2014年7月8日至2019年7月7日至；月租金105000元，从第二年起租金每年递增5%，杨永政在每月8日前交清当月租金给陈某；租赁保证金30000元，于合同签订之日缴纳；未经陈某同意不得转租给他人。合同还约定了其他条款，其中第十二条约定有“如因特殊原因甲方中途收回铺位要提前2个月通知乙方，免息退回一切保证金和免收3个月租金，到期承租方无条件退出”。2014年7月18日，杨永政在承租的上述铺位上登记成立中山市东区萨美咖啡厅（以下简称萨美咖啡厅，后于2015年6月4日经核准注销。2015年5月，杨永政因故需要转让咖啡厅，对外张贴转让公告。苏祖荣知晓该情况后，遂与杨永政进行协商。2015年5月10日，苏祖荣向杨永政交付定金20000元，双方约定同年5月12日正式签订转让合同、租赁合同。杨永政开具定金条一张，定金条载明“收到苏祖筠（苏祖荣）转租东裕路41号顺景花园2幢3、4、5卡商铺定金2万元（贰万元整），转让费共164000元（含押金），剩余待转让费用为144000元”。2015年5月12日，苏祖荣与杨永政因故未能签订合同。其后，双方继续磋商未果，苏祖荣遂诉至一审法院，主张上述实体权利。一审法院另查明，涉案商铺的产权人为陈某，上有抵押登记，抵押金额为6500000元。陈某持有的商铺产权证书备注有抵押情况。一审诉讼期间，杨永政申请陈某出庭作证，一审法院予以准许。证人陈某述称：其与杨永政签订有租赁合同，当时约定杨永政不能转租给他人；后来，杨永政说做生意亏了，要求转租给别人，其也表示同意，但要求转租的金额及租赁合同的条款必须与原合同一致；其有在商铺里向杨永政与苏祖荣出示其与杨永政签订的租赁合同和商铺的产权证书，苏祖荣知晓房产抵押的情况，当时苏祖荣委托代理人戴文鑫也在场，并对租赁合同和产权证书拍照。对证人陈某陈述的内容，苏祖荣不予确认，但确认于2015年5月10日与杨永政磋商时有见过陈某。一审法院认为，本案系定金合同纠纷。虽然苏祖荣提供的定金条没有原件，但杨永政确认曾出具过主要内容一致的字据，且该定金条记载的内容与一审法院查明的其他事实相吻合，故一审法院予以采信。杨永政向苏祖荣出具定金条，苏祖荣予以接受，双方之间的定金合同成立，并自苏祖荣实际交付定金即2015年5月10日起生效。定金条记载定金的用途是受让涉案铺位，明确受让价格为164000元，双方还约定2015年5月12日签订正式的合同。该事实可知，前述定金合同属成约定金合同，相较于正式的转让铺位合同为预约合同。因杨永政并非铺位的业主，转让铺位通常需签署两份合同，即苏祖荣与杨永政之间的商铺转让合同，与苏祖荣与业主之间的租赁合同或苏祖荣与杨永政之间的转租合同。苏祖荣与杨永政于2015年5月12日因故未能签订正式的合同，苏祖荣主张责任在于杨永政，理由是杨永政隐瞒了铺位有高额抵押的事实，并提出“如有特殊情况，可立即收回铺位，仅给予3个月免租补偿”的苛刻条款，杨永政予以否认，辩称抵押的事实、租赁合同条款苏祖荣在交付定金时即已知晓，并申请证人陈某出庭作证。因证人陈述的内容恰好与苏祖荣的主张相反，与杨永政的抗辩理由一致，故陈某的陈述应否采信是处理本案的焦点。对此，一审法院认为：双方争议的指向并非商铺转让合同条款，而是租赁合同条款及对租赁物状况是否知情，陈某为涉案商铺的业主，杨永政转让商铺势必经过陈某的许可，并得到陈某的协助，苏祖荣也确认其2015年5月10日与杨永政磋商时有见过陈某，因此苏祖荣是案件事实的亲历者；苏祖荣提起本案诉讼之前，杨永政已将涉案店铺转让给他人，其与陈某之间的租赁合同关系已经解除，双方已经没有利害关系；陈某陈述的内容与一审法院查明的其他事实相吻合，没有合理的疑点；铺位转让价高达164000元，苏祖荣交付定金前必定经过慎重的调查，包括查验装修情况、商铺位置、面积大小、过往人流，核实商铺营业执照、商铺产权人信息，征得产权人的同意更是受让商铺必不可少的环节，实际上苏祖荣在与杨永政磋商时还邀请有其本案的诉讼代理人（执业律师）陪同，比一般受让人显得更加谨慎，其没有理由拒绝核实商铺的产权信息。综上，一审法院对陈某的陈述予以采信，即2015年5月10日苏祖荣与杨永政磋商时，陈某即向苏祖荣出示过产权证书，及陈某与苏祖荣之间的物业租赁合同，产权证书记载有抵押的事实，租赁合同包含有“如有特殊情况，可立即收回铺位，仅给予3个月免租补偿”条款，苏祖荣的前述主张，与事实相反，一审法院不予采信，其以此为由诉请杨永政双倍返还定金并支付利息，于法无据，一审法院予以驳回。综上，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条款第一款规定，判决：驳回苏祖荣的诉讼请求。案件受理费880元，减半收取400元（苏祖荣已预付），由苏祖荣负担。本院二审期间，当事人没有提交新证据。原审判决查明的基本事实清楚，本院予以确认。本院认为，本案系定金合同纠纷。根据苏祖荣关于其与房东协商租赁合同的上诉意见，以及杨永政关于其向苏祖荣承诺会协助苏祖荣与房东签订商铺租赁合同的二审答辩意见，本院认为，涉案商铺的转让实际包含三个方面，一是杨永政向苏祖荣转让萨美咖啡厅的经营权，二是苏祖荣、陈某之间商铺租赁合同关系的解除，三是陈某另行与苏祖荣订立商铺租赁合同关系。由于杨永政、苏祖荣现无法签订咖啡厅经营权转让的正式合同，故苏祖荣向杨永政支付的定金20000元应否退还或没收是本案二审争议焦点。首先，对于定金支付原因，苏祖荣上诉称，为保证承租诚意，杨永政在2015年5月10日要求苏祖荣先行向其支付20000元定金，苏祖荣当日向杨永政转账支付20000元，双方并约定当月12日签订租赁合同。而杨永政对此则称，因苏祖荣无法一次性筹集164000元转让款，其为保证得到涉案商铺承租权特意向杨永政支付20000元定金，且双方约定于2015年5月12日签订租赁合同。也就是说，根据双方上述意见，苏祖荣、杨永政对于苏祖荣2015年5月10日向杨永政支付20000元定金、目的在于保证双方于2015年5月12日签订正式合同的事实是予以确认的。苏祖荣为保证正式订立合同而向杨永政交付的定金，属立约定金。给付定金的一方如不订立正式合同，则失去给付的定金，收受定金的一方如不订立正式合同，则应加倍返还定金。其次，对于未能签订正式合同的原因，苏祖荣上诉称因杨永政隐瞒涉案商铺抵押贷款情况且故意提出“如有特殊情况，可立即收回铺位，仅给予3个月免租补偿”的苛刻合同条款，导致双方未能签订正式合同。但作为给付定金一方及提起本案诉讼一方，苏祖荣提交的定金条、账户交易明细、个体户机读档案登记资料、房地产抵押证明表等证据，仅能证实涉案商铺在双方协商转租事宜当时存在抵押贷款情况，不足以证实苏祖荣关于杨永政隐瞒涉案商铺抵押贷款情况且故意提出苛刻合同条款的主张。而杨永政否认苏祖荣上述主张，辩称苏祖荣在交付定金时已知悉涉案商铺存在抵押贷款的事实以及上述争议合同条款，双方未能签订正式合同责任在于苏祖荣，其为此申请房东陈某作为证人出庭作证。苏祖荣虽以房东陈某与本案租赁事宜存在重大利益关系、一审期间该证人出庭作证程序违法为由，主张其证人证言不应采信。但在苏祖荣提起本案诉讼之前杨永政已将涉案商铺转租案外第三人，杨永政、陈某之间已不存在合同关系和利害关系；一审庭审日期为2015年10月19日庭审以前，而杨永政已于2015年9月11日向一审法院提交了证人出庭申请书，苏祖荣关于程序违法的主张也不成立。陈某出庭作证陈述：在2015年5月10日苏祖荣与杨永政磋商时，陈某已向苏祖荣出示过涉案商铺产权证书及陈某、杨永政之间的物业租赁合同，当时苏祖荣的委托代理人戴文鑫也在场，并对租赁合同和产权证书拍照。对该证人证言的采信问题。一方面，苏祖荣一审期间陈述2015年5月10日其与杨永政协商时有见过房东陈某，而陈某作证陈述的磋商时间与之相吻合；苏祖荣本案一审诉讼期间的委托诉讼代理人戴文鑫（执业律师）在一审期间也承认，该代理人参与了苏祖荣、杨永政2015年5月9日及5月12日两次租赁协商过程，也与陈某证人证言中关于戴文鑫参与转租事宜协商的陈述相吻合。另一方面，根据戴文鑫上述意见足以反映，苏祖荣在与杨永政进行涉案商铺转租事宜协商的过程中，较一般承租人而言更为谨慎。现苏祖荣主张杨永政隐瞒商铺抵押贷款情况，即主张其在向杨永政支付定金之前从未对涉案商铺的产权信息进行审核，不符合常理。且苏祖荣也未能进一步提交证据推翻陈某的证人证言。因此，一审法院对陈某的证人证言予以采信并无不妥。也就是说，在2015年5月10日苏祖荣与杨永政磋商时，陈某已向苏祖荣出示过涉案商铺产权证书及陈某、杨永政之间的物业租赁合同。而经查，上述产权证书已清晰记载涉案商铺存在抵押的事实，上述物业租赁合同也明确约定了“如有特殊情况，可立即收回铺位，仅给予3个月免租补偿”的合同条款。因此，苏祖荣现以杨永政隐瞒涉案商铺抵押贷款情况且故意提出“如有特殊情况，可立即收回铺位，仅给予3个月免租补偿”的苛刻合同条款为由，主张未能签订正式合同原因在于杨永政一方，并要求杨永政双倍退还定金及利息，于法无据，一审法院予以驳回并无不当，本院予以维持。综上所述，上诉人苏祖荣的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费800元（上诉人苏祖荣已预交），由上诉人苏祖荣负担。本判决为终审判决。审 判 长  牛庆利代理审判员  张群立代理审判员  赖晓筠二〇一六年十月十一日书 记 员  郑 蕙第12页共12页