山东省泰安市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)鲁09民终1763号上诉人（原审被告）：张广军，男，满族。委托诉讼代理人：陈善伟，山东兴峰律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘宽海，男，汉族，农民。委托诉讼代理人：苏超峰，山东泰宁律师事务所律师。原审被告：王志东，男，汉族，农民。上诉人张广军因与被上诉人刘宽海、原审被告王志东买卖合同纠纷一案，不服宁阳县人民法院（2015）宁商重字第2号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。张广军上诉请求：撤销原审判决，改判驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求。诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：原审判决认定事实错误，适用法律不当，作出由上诉人支付被上诉人片石款858029.05元的判决错误，应予纠正。一、原审判决认定事实错误。原审认定张广军履行与铁道项目部签订的材料采购合同时，由王志东在现场组织收料并负责与项目部交接收料单据、对账，王志东前期负责刘宽海与张广军的款项结算，属于认定事实错误。合同是上诉人与项目部签订的，上诉人从未委托或雇佣过任何人在与项目部签订的片石供应合同中负责，没有委托王志东在现场为张广军负责收料、对账。1、本案的基本事实是张广军在履行合同时向刘宽海等采购片石，由刘宽海等组织送货车辆送料，铁道项目部的收料员收料后向送货车辆出具收料单，刘宽海等将收料单收集后与项目部对账，由项目部出具对账单，刘宽海将对账单交给张广军，张广军按对账单的方量按约定的每方40元向刘宽海付款。张广军并不直接参与收料，也没有必要委托他人在收料单上签字。王志东在收料单上签字的位置是在驾驶员的位置，而不是收料人，在收料单上还有其他人的签字。2、王志东不是张广军委托的收料员。3、在对账单上王志东代张广军签字只是证实片石是张广军送的，不能因此就认定王志东是张广军的雇佣人员。4、项目部对刘宽海和王志东主张的王志东系张广军委托代理人的事实也予以否认。5、在原二审庭审中王志东认可在送料之前不认识张广军，张广军不可能将工程交给一个不认识的人来管理。按王志东的陈述，张广军自始至终没有给王志东一分钱工资，与常理不符。二、刘宽海没有的证据证实上诉人张广军欠其片石款。在所有证据中，刘宽海给张广军送片石没有证据支持，方量及单价更没有证据证实，一审认定供货总量为64845.09立方米是如何确定的。三一审以张广军不能提供证据证实还有刘宽海之外的人供应片石就认定张广军供应的片石都是由刘宽海供应的是错误的。依据谁主张谁举证的规定，刘宽海应举证证明欠款的事实，而不能举证责任倒置，将责任强加到上诉人身上，并以上诉人无法举证证实的理由判决上诉人承担付款责任，明显违反法律规定。刘宽海答辩称，一、张广军不符合上诉条件。1、法院应调查上诉人签署上诉状时是否在国内。依据答辩人收到上诉状的时间，这时张广军应是在日本，其本人在此时不可能提起上诉。2、上诉人如果在国外，签署的上诉状应履行法定证明手续。3、上诉人在国外时委托律师也应履行相关的证明手续。二、一审判决程序合法，事实清楚，证据充分。1、张广军以个人名义向项目部供应片石64845.09立方米是事实。2、张广军为了向项目部供应片石，委托王志东购买刘宽海的片石是事实，由刘宽海运输至王志东指定的地点，上诉人没有证据证明购买过他人片石。3、王志东是受张广军委托，办理张广军与项目部的交易，办理张广军与答辩人的交易，再者相辅相成，缺一不可。如果张广军不委托王志东购买答辩人的片石，就无法与项目部供应片石，如果张广军不委托王志东与项目部进行结算、领款，就无法用结算的款项再次购买答辩人的片石。所以，离开了王志东，张广军与项目部的交易无法完成，与刘宽海的交易也无法完成。这足以证明王志东是张广军委托的人，是张广军雇佣的人。4、答辩人作为交易相对方有足够的事实和理由可以证明张广军与王志东具有委托代理关系。5、上诉人张广军应承担偿还欠款858029.05元的责任。从本案事实来看，答辩人作为相对人完全有理由相信王志东具有代理权，构成表见代理，在此情况下，张广军作为委托人仍应承担责任。请求：依法驳回上诉，维持原判。王志东陈述称，我是张广军的委托人，负责让刘宽海送片石，所有的片石都是刘宽海送的，没有其他人送，对账是我一人去项目部对账，因张广军长期在日本，所有的事情都安排给我负责，我要求维持原判。刘宽海向一审法院起诉请求：判令被告张广军、王志东立即偿还欠款892746.3元，诉讼费由被告承担。一审法院认定的事实：2012年4月23日，被告张广军与中交二公路工程局有限公司山西中南部铁路通道ZNTJ-17标项目经理部第二分经理部（以下简称项目部）签订材料采购合同一份，约定被告张广军向项目部共提供25cm*45cm*25cm片石、单价50元/m3。合同签订后，项目部需要片石时通知张广军，被告张广军再通知被告王志东，由被告王志东通知原告到施工队送片石，原告运送片石的车辆按被告王志东要求到工地，工地上的专职收料员收下片石后，向原告或车辆驾驶员出具收条，原告或车辆驾驶员将该收条交给被告王志东，被告王志东再到项目部换成收料单后交给原告车辆驾驶员。每月结账时，被告王志东向原告要回收料单再与项目部进行对账，项目部制作的对账单上记载的供料人均为张广军，被告王志东代被告张广军与项目部对账并在对账单上签名。双方对账后，被告张广军或被告王志东根据项目部要求开具税票，项目部收到税票后向被告张广军付款。被告张广军收到汇款后，根据原告供料情况由本人或授权王志东向原告付款，被告张广军的信用卡（账号62×××57）至今仍由被告王志东持有，被告王志东曾通过该信用卡于2012年10月9日向原告付款30000元。原告主张送到工地的片石是自己购买的，送片石的车辆只管送，结算则由自己办理。2012年10月份，被告张广军成立了泰安市岱岳区粥店广军机械化施工队（以下简称广军施工队）后，在中国银行开设账户20×××18，由广军施工队的会计通过广军施工队在中国银行办理的账户向原告刘宽海中国银行办理的借记卡转账支付片石款。2012年11月份以后，被告王志东未再通知原告供应片石，2012年12月份，原告要求与被告张广军结账、付款未果，2012年12月9日，原告与被告王志东对片石买卖业务对账，对账内容为：原告刘宽海供应被告张广军和广军施工队共计片石64845.09m3，每方45元，总片石款为2918029元整（64845.09方×45元），已支付给刘宽海206万元，实欠刘宽海片石款858029元，被告王志东因开具税务发票时借款刘宽海现金34717.30元，现欠刘宽海款共计892746.3元”。双方对账后，被告王志东向原告出具欠条一份，欠条内容为“今欠刘宽海供中交二公局山西中南部铁路通道ZNT-17标项目经理部（二工区）片石款捌拾玖万贰仟柒佰肆拾陆元叁角整，￥892746.30元（2012年8月31日至2012年12月5日），欠款人张广军，经手人王志东，2012年12月9日”，欠条中张广军三个字是被告王志东书写的。王志东未向本院提交由张广军出具的授权其收料、对账、付款、结账的书面委托手续，被告张广军认可收到原告刘宽海供应的部分片石，但主张已按每方40元价格支付全部货款。项目部向本院提交了与被告张广军买卖片石业务的对账单9份及相应的税务发票、付款凭证，9张对账单注明的供应商均为被告张广军，均是被告王志东代表被告张广军在对账单上签名，对账单记载片石数量为64845.09方。项目部主张被告王志东先后签字的9张对账单，被告张广军均认可，项目部已按所有对账单向被告张广军支付了片石款。本院为查清被告王志东在原告与被告张广军买卖片石关系中的作用，对项目部经理王琳进行了调查，王琳证言的内容是：项目部与被告张广军签订合同后，被告张广军对王琳说，因他是泰安地矿局职工，需要上班，不能天天在工地上，如工地上需要石头，就给张广军打电话，张广军安排王志东负责处理，因张广军已委托王志东办理收料、对账业务，我们和张广军的业务一般都是和王志东对账，当时张广军没有给项目部出具委托王志东办理业务的书面委托书，但因王志东代理张广军签名的对账单张广军都认可，就没有再要求张广军提供书面委托书，王志东是为张广军办事的，项目部只对张广军负责，付款也都是打到张广军账户，我们与原告无任何业务关系。另查明，被告张广军于2012年6月18日与日本籍女子在中国登记结婚，被告张广军仍具有中国国籍。原告主张被告王志东开具税务发票时曾向自己借款34717.30元，要求两被告偿还，被告张广军有异议，原告未提交被告张广军委托被告王志东借款的证据。被告张广军对原告及被告王志东庭审时提交的证据、对项目部提交的买卖片石业务材料及本院调查材料均提出异议。原审法院认为：原告提交的银行交易凭单证实被告张广军已多次向原告付款，被告张广军对与原告发生片石买卖业务关系亦无异议，因此，原告与被告张广军虽未签订书面合同，但双方买卖片石业务关系成立。项目部与张广军签订合同后，项目部作为合同一方主体履行了与被告张广军的收料、对账、结算、付款等业务，被告王志东代理被告张广军签名的所有对账单，被告张广军均予以认可，作为项目部经理的王琳对双方合同履行状况十分了解，王琳出具的证言内容与原告提交的税务发票开具证明、录音光碟及文字材料及被告王志东提交的取款回单、被告张广军的银行卡、专职材料委托书、材料采购合同、汇款申请单及项目部提交的对账单相互印证，足以证实被告王志东是被告张广军的雇佣人员。被告王志东在买卖片石业务前期代理被告张广军向原告刘宽海支付过片石款，后期由广军施工队的会计负责付款，被告王志东未提交证据证明被告张广军授权其与原告结算片石业务，且被告张广军对被告王志东出具欠条的代理行为未追认，因此，王志东向原告出具的欠条不能作为认定被告欠款的依据。项目部收到被告张广军供应的片石为64845.09m3。该片石均是由被告王志东与项目部对账认定，被告王志东主张以上片石都是原告供应的，因被告王志东为被告张广军的雇员且其主张与对账单相印证，依法应认定被告张广军购买原告的片石为64845.09m3。被告张广军主张项目部收到的片石不是原告一家供应的，被告王志东作为原告的雇员不认可，被告张广军未提交相关证据，其主张本院不予支持。原告主张与被告张广军片石结算价格为45元/m3，被告张广军主张40元/m3，双方均未提交证据加以证明，被告王志东作为被告张广军的雇员前期曾负责向原告结算货款，其陈述的项目部和被告张广军结算片石价格为50元/m3、被告张广军与原告结算片石价格为45元/m3的主张，本院应予认定。原告主张被告张广军已付货款2060000元，被告张广军未明确否认，与未提交相关证据，本院对原告的主张予以认定。原告主张被告王志东因开具税票曾向其借寺34717.30元，被告张广军有异议，原告及被告张广军均未提交被告张广军委托被告王志东借款的证据，原告要求被告张广军偿还借款34717.30元的诉讼请求，依法不予支持。原告刘宽海与被告张广军系买卖合同的相对人，被告王志东受被告张广军委托在工程现场组织收料并与项目部交接收料单据、对账，被告王志东在代理权限内实施的民事法律行为，应由被告张广军承担民事责任，被告王志东不承担民事责任。根据《中华人民共和国民法通则》第六十三条、第六十五条、第六十六条第一款、《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百三十条、第一百五十九条的规定，判决：一、被告张广军支付原告刘宽海片石款858029.05元(64845.09m3×45元/m3-2060000元)，于本判决生效后五日内通过本院一次性付清。二、驳回原告刘宽海要求两被告偿还借款34717.30元的诉讼请求。三、驳回原告刘宽海要求被告王志东偿还欠款的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12727元，原告负担670元，被告张广军负担12057元，财产保全费4984元由被告张广军负担。二审期间，当事人没有提交新证据。本院经审理查明，原二审庭审期间，被上诉人刘宽海认可石头是用农村的农用车、拖拉机从山上拉来的。收料是由铁道项目部的专门收料人员组织收料，收料后，由铁道项目部给每辆车出具一张收料单，每车的收料单由王志东收起来后换成汇总的绿色的收料单，再与铁道对账后形成对账单。被上诉人王志东称跟着张广军干了八九个月的活，一分钱工资没有给。二审审理查明的其他事实与原审相同。本院认为，本案争议的焦点问题为：一、上诉人张广军是否欠被上诉人刘宽海片石款858029.05元；二、上诉人的上诉程序是否符合法律规定。对第一个焦点问题，因铁路建设工程的需要，项目部与张广军签订了片石采购合同，合同约定了材料的规格、价格及付款方式等内容，作为合同的双方已实际履行了该合同，并无争议。在合同履行过程中，作为供货方的张广军，自己不可能亲自运输石料，只能通过当地的农民用自家的农用车、拖拉机拉石料，而众多的农用车、拖拉机要有人具体的组织，作为组织者应是被上诉人刘宽海，由刘宽海组织收料并付款，刘宽海与张广军之间已形成事实上的买卖关系。在刘宽海与张广军之间有一个具体实施者即是被上诉人王志东，其在工地安排卸车、收回收料单、将每辆车的收料单换成总的收料单等工作，而王志东是替刘宽海干活还是替张广军干活成为本案的关键问题。如依被上诉人刘宽海之说是替张广军干活，那么应由张广军给其发放工资，而在劳动八九个月后竟然没有一分钱的工资，不符合常理。其次，如王志东是张广军雇佣的人，在收取每辆车的小收料单时，应由王志东向每辆车的车主支付相应的对价，不然各车主也不会将收料单交给王志东。因各车主系当地独立的农民，并不隶属于张广军或刘宽海，他们自费购买石料、加油等，由项目部出具的收料单即为有价单据，项目部是凭单结算、付款，因此，要从各车主手中取得收料单需支付对价即付款，而要付款，王志东应从张广军手中要钱，那么就不会存在由张广军向刘宽海付款的情况，因此，从工作程序上分析，王志东也不是张广军雇佣的人。而反之，如是由刘宽海雇佣，首先两人都是宁阳当地的人，其次，王志东按照刘宽海的安排，在工地安排卸车、收回收料单并付款、将每辆车的收料单换成总的收料单、与铁道项目部对账形成对账单等工作，完成以上工作后，王志东、刘宽海将汇总的收料单或对帐单交付张广军，张广军依照收料单或对帐单所记载的方数与双方口头协商的价格计算所得的石料款支付给刘宽海，所以，才会形成张广军向刘宽海付款的情况。对王志东持有张广军的银行卡取款30000元交给刘宽海能否证明王志东系张广军雇佣的人，对王志东的取款行为，只能是王志东替刘宽海要石料款时，张广军将只能取30000元的银行卡交给王志东，由王志东取款后交给刘宽海。因此，从以上内容分析，王志东应是由刘宽海雇佣的工作人员，并不是由张广军雇佣的，其行为并不能代表张广军。对张广军是否欠刘宽海石料款的问题，刘宽海经王志东收回各车的收料单经汇总形成对帐单后，将该收料单或对帐单交付给张广军时，张广军应支付相应的对价，如果其欠付石料款，应给刘宽海出具欠据或具有欠付石料款内容的对帐单，而刘宽海并没有原始的由项目部出具的收料单或对帐单，也没有张广军出具的欠据或对帐单，仅有王志东出具的欠条及其陈述，依据被上诉人现有的证据不能证明张广军欠款的事实，其可在证据充分后另行主张权利。因此，对被上诉人刘宽海对上诉人张广军的原审诉讼请求本院不予支持。对第二个焦点问题，本案一审判决后，在送达过程中上诉人张广军本人确实在日本，但其在国内时已向其代理人出具了由其签名的授权委托书等法律文书，上诉是其真实意思的表示，被上诉人并无证据证明张广军本人无上诉的意思表示。对被上诉人提出的应经居住国的使领馆公证证明，并办理相应的手续的问题，如当事人长期居住国外，为保障其出具的法律手续的合法有效性，反映其真实意思，应当采取上述证明手续，但本案当事人张广军系中国人，且经常回国，因此，不能适用以上规定。综上所述，张广军的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，判决如下：一、维持宁阳县人民法院（2015）宁商重字第2号民事判决第二、第三项；二、撤销宁阳县人民法院（2015）宁商重字第2号民事判决第一项；三、驳回被上诉人刘宽海要求上诉人张广军支付片石款858029.05元的诉讼请求。一审案件受理费12727元、财产保全费4984元由被上诉人刘宽海负担；二审案件受理费12727元由被上诉人刘宽海负担（该费用先由上诉人预交，待执行时一并解决）。本判决为终审判决。审判长  李兴文审判员  付昕明审判员  朱 峰二〇一六年十月十九日书记员  刘晓旭