江西省南昌市西湖区人民法院民 事 裁 定 书（2015）西民初字第2095原告：胡军，男，1972年1月1日出生，汉族，住南昌市。委托代理人：邓嫄，江西众山律师事务所律师，执业证号：13601201411230259。委托代理人：尚双瑜，江西众山律师事务所律师，执业证号：13601201011754255。被告：南昌宾馆有限责任公司，住所地：南昌市西湖区八一大道2号，组织机构代码：79946896-5。法定代表人：闵洪根，系该公司董事长。委托代理人：吴艳平，江西豫章律师事务所律师，执业证号：13601201211429999。委托代理人：蒋芳，江西豫章律师事务所律师，执业证号：13601201211285451。原告胡军诉被告南昌宾馆有限责任公司劳动争议一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告胡军的委托代理人邓嫄、尚双瑜，被告南昌宾馆有限责任公司的委托代理人吴艳平、蒋芳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告诉称：原告系被告南昌宾馆有限责任公司（原南昌宾馆）的员工。2007年被告改制，改制前原告系其职工，后经南昌市人民政府办公厅批复有关《南昌宾馆改制实施方案》、《南昌宾馆职工分流安置工作须知》等文件规定，被告与原告于2007年7月份依法签订了无固定期限的《劳动合同书》，合同约定原、被自2007年9月1日起双方建立无固定期限劳动合同，并明确约定原告在被告重建期间，被告应根据合同约定向原告发放生活费、全额缴纳社保，重建后根据合同约定聘用原告在被告处上岗工作等义务。但原告自2007年签订劳动合同后一直未接到被告重建结束、要求原告培训上岗的通知，直到2013年6月22日被告直接在《江南都市报》上宣布重建结束，后电话通知要求原告返岗，但却未按合同约定安排原告培训，原告也未被安排上岗。2015年3月至7月期间，原告多次按照被告的通知时间到被告处报到，并填写了南昌宾馆返岗职工登记表等资料，而被告却未能根据劳动合同的约定安排原告在其单位上岗工作。原告为此多次与被告交涉并向相关部门反映要求被告根据双方签订的《劳动合同书》安排原告到被告处上岗工作未果。2015年7月下旬被告在与原告协商过程中单方面解除了与原告的劳动合同。原告认为被告解除劳动合同违法，为维护自己的合法权益，原告于2015年9月向南昌市劳动人事争议仲裁委员会提起劳动仲裁，南昌市劳动人事争议仲裁委于2015年10月作出不予受理通知书。原告不服该裁决，依法向贵院起诉，要求被告支付原告违法解除劳动合同的双倍赔偿金68568元；支付解除劳动合同的经济补偿金34284元；支付未按劳动合同约定安排原告上岗的工资损失68568元；支付未依法缴纳失业保险的损失24000元，并依法为原告办理档案和社保关系转移手续；判令被告支付原告为依法出具解除劳动合同书面证明的损失8571元；本案诉讼费用由被告承担。原告提交了如下证据：证据一、原告的身份证复印件，证明原告诉讼主体资格。证据二、南昌市劳动人事争议仲裁委员会不予受理通知书及仲裁申请书，证明本案已经仲裁前置，诉讼程序合法。证据三、劳动合同、洪府厅字『2005』352号批复、职工分流安置方案、职工安置协议书、南昌宾馆职工分流安置工作须知，证明：1、根据改置文件精神及双方签订的无固定期限劳动合同的明确约定，被告应当在南昌宾馆重建完成后根据工作需要以及原告的原工作经历及技能特长安排原告在被告本公司即南昌宾馆有限责任公司相应工作岗位上岗而非其他单位任意岗位更非双向选择上岗；2、南昌宾馆与原告签订的《南昌宾馆职工分流安置协议书》第二条明确约定：被告南昌宾馆确保原告今后到南昌宾馆有限责任公司工作，从而证明被告应安排原告的岗位在南昌宾馆有限责任公司本单位，而非嘉莱特等其他不相关的单位。3、双方仅签订有该劳动合同书，未曾就原告工作岗位的调整变更，工作地点单位等签订劳动合同书的补充协议，被告擅自安排原告等改置员工到嘉莱特工作无任何法律依据也未经原告等员工同意系违反劳动合同的行为。证据四、被告公司章程及江西嘉莱特精典国际酒店有限公司基本信息（简称嘉莱特），证明：1、被告南昌宾馆有限责任公司擅自变更经营范围，将经营范围由设立时的多项经营范围变更为仅限于酒店企业管理服务，餐饮住宿等原南昌宾馆的经营范围均无权再经营，导致原告早已经无法在被告处获得劳动合同约定的工作岗位，2、被告南昌宾馆有限责任公司违法以租赁合同的方式将酒店经营权出租给嘉莱特（租赁起始期自2013年2月1日起至2030年12月31日止），并在未告知原告未与原告协商征得原告同意的情况下，将安排原告上岗、社保医保等劳动合同的义务转嫁给与原告无任何劳动关系的嘉莱特，严重违反劳动合同的约定；3、证实被告在变更经营范围后已经从法律上和事实上无法再根据劳动合同的约定安排原告在被告南昌宾馆有限责任公司本单位上岗，被告违反劳动合同在先；4、被告南昌宾馆有限责任公司在2011年已经变更股东，由南昌宾馆有限责任公司设立时的股东闵洪根、江西南昌旅游集团有限公司二股东在2011年11月1日签订股权转让协议后变更为江西南昌旅游集团有限公司和南昌洪源投资有限公司；5、证实被告所提供的委托经营管理协议书（补充签订，2013年1月1日至2030年12月31日）与事实不符。证据五、被告南昌宾馆重建竣工验收报告及竣工验收备案表，证明南昌宾馆重建工程的开工日期为2009年3月1日，竣工日期为2012年3月1日，竣工验收备案的时间为2012年的4月24日，原告接到被告通知返岗的时间为2013年6月22日，未能及时通知原告返岗。证据六、证人赵某、雷某出庭证言，证明被告无法按照劳动合同约定安排原告等返岗员工到南昌宾馆有限责任公司上岗，而是安排到了与各原告无任何劳动关系的嘉莱特酒店且岗位也未按照劳动合同约定的岗位安排上岗，证实被告违反劳动合同无法履行劳动合同内容的事实。证据七、原告与被告的短信、录音10段（由于云春提供1段，时间为2015年6月5日；其余的9段由幸志方提供，但该9段录音资料由幸志方导入电脑，母碟已经删除）及录像资料13段（由王京提供10段录像，颜海燕提供3段录像，时间分别为2015年3月9日、6月5日）、照片11张（由刘艳提供），证明：1、自2013年6月22日接到被告的返岗通知后，各原告均已经按照被告的通知要求到被告处报到签到，并要求被告提供明确的工作岗位薪资待遇等，不存在被告解聘原告时所主张的因原告未按公司通知要求上岗的情形，事实是被告根本无岗可上，其解聘理由与事实不符，明显系违法解除；2、被告自始至终均未明确答复并提供相应工作岗位，原告多次通过书面、电话、短信、到被告处当面反映情况等方式，要求被告按照劳动合同的约定履行义务未果的事实，也证实被告违反劳动合同的事实。证据八、南昌宾馆返聘职工登记表、2015年4月3日原告给被告的复函及邮寄快递、2015年7月10日原告书面要求被告按照劳动合同约定安排上岗的书面报告及快递单一份、原告到被告处报到的员工签到表、书面报告3份，证明：1、原告按照被告通知时间返岗报到的事实；2、自2013年6月22日接到被告的返岗通知后，原告已经按照被告的通知要求，到被告处报到签到，并要求被告提供明确的工作岗位薪资待遇等，不存在被告解聘原告时所主张的原因，原告为按公司通知要求上岗的情形，事实是被告根本无岗可上，其解聘理由与事实不符，明显系违法解除；3、被告自始至终均未明确答复并提供相应工作岗位，原告多次通过书面、电话、短信、到被告处当面反映情况等方式要求被告按照劳动合同的约定履行义务未果的事实，也证实被告违反劳动合同的事实证据九、解除劳动合同通知书，证明被告解除原告劳动合同的理由不真实，不合法，系违法解除劳动合同的行为，应依法承担相应的法律责任。被告辩称：被告通过登报公告、召开上岗动员大会以及EMS邮寄等方式多次催告原告参加返岗培训，在原告不同意返岗培训、拒不履行合同义务的情形下解除与原告签订的《劳动合同书》，符合相关法律规定，故本案不存在违法解除劳动合同的情形。2014年12月31日，被告在《江南都市报》刊登通知，并曾电话通知包括原告在内的所有与被告签订《劳动合同书》的员工于2015年3月2日至3月6日到南昌市八一大道2号南宾国际金融大厦写字楼16楼1606室南昌宾馆有限责任公司办公室报到上岗。由于大部分员工均表示不同意返岗，因此被告于2015年3月9日在南宾国际金融大厦十楼召开了职工上岗大会，动员员工返岗培训，然而到会大部分职工在《南昌宾馆有限责任公司职工上岗会议签到薄》“本人诉求”栏中填写“维持现状”，即不同意返岗，仍要求被告按300元／月发放生活费，且全额为其缴纳养老和医疗保险。2015年3月20日，被告明确回复职工，“一切按照《劳动合同法》和签订的《劳动合同书》执行，不同意维持现状，要求上岗”。之后，原告于2015年4月3日函复被告拒绝上岗，要求保持原状，并表示已通过到政府多部门上访的方式表达自身的主张。2015年7月23日，被告在多次通知原告返岗培训，原告明确表示拒不履行合同义务的情形下，依据《劳动合同书》第二十条：“在接到甲方（被告）上岗通知后，因个人原因三个月内未到岗的，甲方可随时解除本合同”之规定解除与原告签订的《劳动合同书》无任何不当之处。据此，被告解除劳动合同符合相关法律规定，程序合法，原告主张被告违法解除劳动合同没有事实和法律依据，恳请人民法院依法驳回原告的诉讼请求。被告提交了如下证据：第一组证据：2007年6月30日《南昌宾馆员工分流安置协议书》一份、2007年6月30日《劳动合同书》一份，证明内容：1、2007年6月30日，原南昌宾馆根据南昌市人民政府办公厅《关于同意南昌宾馆改制重建实施方案的批复》（洪府厅字（2005）352号）和南昌宾馆第四届员工代表大会审议通过的《南昌宾馆员工分流安置方案》与原告签订《南昌宾馆员工分流安置协议书》，依法解除与原告的劳动关系，买断原告工龄并向原告支付相应的经济补偿。2、2007年6月30日，被告南昌宾馆有限责任公司与原告签订《劳动合同书》，合同第三条约定“甲方（即被告）重建结束后，有权但必须根据工作需要以及乙方（即原告）的原工作经历及技能特长，安排乙方相应的工作岗位”；合同第八条约定“甲方重建期间按300元／月标准发给乙方生活费，同时由甲方为乙方全额缴纳社会基本养老保险（含个人部分）和基本医疗保险（含个人部分）”；合同第二十条还约定“乙方在接到甲方上岗通知后，因个人原因三个月内未到岗的，甲方可随时解除本合同”。3、被告虽与原告签订《劳动合同书》，但原告从未在被告处上班，故原、被告之间尚未建立劳动关系。第二组证据：2008年12月3日《关于合资、合作经营的协议》一份、《委托经营管理协议书》一份，证明内容：1、2008年12月3日，被告各股东根据《江西省南昌市国有土地使用权出让合同》（洪土出让字（2007）第38号）的要求，就合资、合作经营等问题签订协议。协议第三条约定，被告享有对原南昌宾馆地面上重建建筑物中酒店类业务的经营管理权；协议第四条还约定，确保与被告签订《劳动合同书》的员工仍然在原南昌宾馆重建后的建筑物中就业。2、2013年1月，被告与江西嘉莱特和平国际酒店有限公司（下称嘉莱特公司）达成委托经营管理协议，约定将被告在原南昌宾馆地面上重建建筑物中酒店类业务的经营管理权部分委托给嘉莱特公司经营管理，同时还约定嘉莱特公司开业后必须向被告提供236个就业岗位。3、被告基于与嘉莱特公司的委托合作关系安排员工至嘉莱特酒店工作系按照《劳动合同书》的约定合法行使用工自主权的表现；其并未变更用工主体，更未损害员工权益，既确保了员工仍在原南昌宾馆重建后的建筑物中就业，又保证了岗位薪酬，不违反法律规定，无任何不当之处。第三组证据：2013年6月22日被告登报《公告》一份、2014年12月20日《关于要求南昌宾馆有限责任公司员工上岗的函》一份、2014年12月31日被告登报《通知》一份，证明内容：1、2013年被告重建结束，于2013年6月22日首次登报，要求员工于登报之日起7日内前往被告处办理登记上岗手续。2、2014年12月20日，嘉莱特酒店正式对外经营，其根据《委托经营管理协议书》的约定，函告被告安排员工到岗就业，并附上岗位设置与月工资标准，该标准比嘉莱特酒店内部同岗位员工工资水平平均高出600元／月。3、2014年12月31日，被告再次登报，通知员工于2015年3月2日—6日前往被告处报到返岗，并拟于2015年3月15日—5月15日对员工进行岗前培训。第四组证据：2015年3月9日《南昌宾馆有限责任公司员工上岗会议签到簿》一份、《南昌宾馆有限责任公司上岗须知》一份、《岗位设置与工资标准》一份、2015年3月20日《关于原南昌宾馆部分员工诉求的回复》一份，证明内容：1、由于员工不同意返岗培训，被告于2015年3月9日召开上岗会议。到会员工现场签到领取《上岗须知》、《岗位设置与工资标准》、《南昌宾馆有限责任公司上岗员工登记表》。《上岗须知》中明确表示要求员工最晚于2015年4月5日17：00前至被告处办理上岗手续，逾期仍不报到，被告有权依据双方签订的《劳动合同书》的约定处理。2、到会员工大部分要求维持现状，即在不上岗的情况下继续要求被告每月向其发放300元生活费并为其缴纳社保、医保。3、2015年3月20日，被告向员工发出《关于原南昌宾馆部分员工诉求的回复》，不同意维持现状，要求员工上岗。第五组证据：2015年3月24日《关于要求办理上岗手续的通知》及EMS快递回单一份、2015年4月3日员工向被告发出的《复函》一份、2015年4月4日被告向员工发出的《回复函》及EMS快递回单一份、2015年7月23日《解除劳动合同通知书》及EMS快递回单一份，证明内容：1、2015年3月24日，被告再次通过邮费方式向原告送达《关于要求办理上岗手续的通知》，要求原告于2015年4月5日17：00前至被告处办理上岗手续，如原告未在规定时间办理上岗手续，则被告有权按照法律及《劳动合同书》第二十条的约定解除与员工签订的劳动合同。2、2015年4月3日，员工向被告《复函》，表示被告来函已收悉，但因被告在没有经营主体的情况下要求员工返岗，且岗位不明确，故员工拒绝返岗，要求保持原状；并表示已通过各种上访方式表达自身的诉求。3、2015年4月4日，被告再次向员工《回函》，表示不同意维持现状，要求员工上岗。4、由于原告未按要求返岗，被告于2015年7月23日向原告邮寄送达《解除劳动合同通知书》，解除与原告签订的劳动合同。第六组证据：2015年4月-12月已接受通知返岗人员工资表一份、2015年7月-10月江西银行工资代发清单一份、赣智同审字（2015）第4-022号《关于对南昌宾馆有限责任公司2008年1月至2015年2月财务、经营状况的专项审计报告》一份，证明内容：1、接受返岗的员工已在被告处正式上班，员工工资均由被告发放，故返岗员工与被告成立劳动关系，与嘉莱特公司无关。2、2015年4月，江西智同会计师事务所有限公司接受南昌市国有资产监督管理委员会委托，对被告2008年1月1日至2015年2月28日的资产、负债和权益状况及2008年至2015年1-2月份的经营情况进行了审计。经审计，被告截止2015年2月28日资产总额566573.71元，负债总额17252689.66元，所有者权益总额-16686115.95元。被告2008年至2015年1-2月份收入合计5794.84元，支出合计26691910.79元，现实利润总额-26686115.95元。3、造成被告负债的原因是，为了解决员工的就业及宾馆重建期间的生活问题，被告按照《劳动合同书》的约定在宾馆重建期间按300元／月标准向258名员工发放生活费，同时为258名职工全额缴纳社会基本养老保险（含个人部分）和基本医疗保险（含个人部分）。2008年1月至2015年2月，被告共为258名职工发放生活费8230154.3元；缴纳社保费11918685.93元、医保费3471866.16元，合计23620706.39元。而被告的注册资本仅为1000万元，重建期间被告无任何经营收入，因此为了支付258名员工的生活费和养老、医疗保险费用，被告早已经亏空严重，债台高筑。但在该种情形下，被告仍未逃避自身责任，积极安排员工返岗，按月向员工发放生活费并为其缴纳社保、医保，故被告已尽到一家企业应尽的义务。第七组证据：2015年5月29日南昌宾馆返聘职工登记表107份、2015年6月5日南昌宾馆有限责任公司上岗登记表110份、2015年6日下旬南昌宾馆有限责任公司上岗登记表109份，证明：1、原告虽至被告处填写了登记表，但未完成所有上岗培训流程，故被告无法向其提供相应的岗位。2、由于原告在所有的登记表中均注明只接受在被告处上班，故原、被告双方无法达成一致意见。经审理查明，原告原系南昌宾馆职工。2007年6月30日，根据南昌市人民政府办公厅《关于同意南昌宾馆改制重建实施方案的批复》（洪府厅字（2005）352号）文件精神，原告与南昌宾馆解除劳动关系，双方就解除劳动关系事宜签订了南昌宾馆职工分流安置协议书，协议约定，南昌宾馆确保原告今后到南昌宾馆有限责任公司（即被告处）工作，原告愿意进入被告公司工作，并由南昌宾馆发给原告一次性安置补偿费和在岗一次性再就业风险金47260.00元以及在岗工资津贴6550元。2007年7月13日，原告与被告签订无固定期限劳动合同，期限自2007年9月1日起，合同第三条约定：被告重建结束后，有权但必须根据工作需要以及原告的原工作经历及技能特长，安排原告相应的工作岗位；第八条约定：根据《南昌宾馆改制实施方案》的要求，被告重建期间按300元／月标准发给原告生活费，同时由被告为原告全额缴纳社会基本养老保险（含个人部分）和基本医疗保险（含个人部分），且缴费基数不低于原告原档案工资标准（即原告2004年12月份的档案工资）。2013年1月1日，被告将具有经营管理权的南昌宾馆重建后建筑物中酒店类业务委托给江西嘉莱特和平国际酒店有限公司（简称嘉莱特酒店）经营管理，双方于2015年2月28日签订委托经营管理协议书，由嘉莱特酒店向被告提供236个就业岗位，择优录用。2013年南昌宾馆重建结束，被告于2013年6月22日首次在《江南都市报》登报公告，要求原告等员工于登报之日起7日内前往被告处办理登记上岗手续。2014年12月20日，嘉莱特酒店正式对外经营，其根据《委托经营管理协议书》的约定，函告被告安排员工到岗就业，并附上岗位设置与月工资标准。2014年12月31日，被告再次在《江南都市报》刊登通知，通知员工于2015年3月2日—6日前往被告处报到返岗，并拟于2015年3月15日—5月15日对员工进行岗前培训。由于员工不同意返岗培训，被告于2015年3月9日召开上岗会议。到会员工现场签到领取《上岗须知》、《岗位设置与工资标准》、《南昌宾馆有限责任公司上岗员工登记表》。《上岗须知》中明确表示要求员工最晚于2015年4月5日17：00前至被告处办理上岗手续，逾期仍不报到，被告有权依据双方签订的《劳动合同书》的约定处理；工作期间，具体薪金标准构成为《岗位设置与月工资标准》另加每月工龄600元补贴。大部分员工在收到《上岗须知》后，明确表示要求维持现状，即在不上岗的情况下继续要求被告每月向其发放300元生活费并为其缴纳社保、医保。2015年3月20日，被告向员工发出《关于原南昌宾馆部分员工诉求的回复》：被告不同意维持现状，要求员工上岗。2015年3月24日，被告再次通过邮寄方式向原告送达《关于要求办理上岗手续的通知》，要求原告于2015年4月5日17：00前至被告处办理上岗手续，如原告未在规定时间办理上岗手续，则被告有权按照法律及《劳动合同书》第二十条的约定解除与员工签订的劳动合同。2015年4月3日，原告等员工向被告《复函》，表示被告来函已收悉，但因被告在没有经营主体的情况下要求员工返岗，且岗位不明确，故原告等人拒绝返岗，要求保持原状，并表示已通过各种上访方式表达自身的诉求。2015年4月4日，被告再次向员工《回函》，表示不同意维持现状，要求员工上岗。由于原告未按要求返岗，被告于2015年7月23日向原告邮寄送达《解除劳动合同通知书》，解除与原告签订的劳动合同。2015年9月11日原告向南昌市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求被告支付违法解除劳动合同的双倍赔偿金68568元；支付解除劳动合同的经济补偿金34284元；支付未按劳动合同约定安排原告上岗的工资损失68568元；支付未依法缴纳失业保险的损失24000元，并依法为原告办理档案和社保关系转移手续；判令被告支付原告为依法出具解除劳动合同书面证明的损失8571元，并依法为原告办理档案和社保关系转移手续，2015年9月30日，南昌市劳动人事争议仲裁委员会以原告的仲裁请求不属于劳动人事争议处理范围为由出具不予受理通知书。原告不服，诉诸本院，要求判如所请。另查明：被告南昌宾馆有限责任公司系由江西南昌旅游集团有限公司和南昌洪源投资有限责任公司共同出资于2007年4月3日组建的，其经营范围为酒店企业管理服务（餐饮、住宿除外）。被告自2007年7月起至2015年7月止，按300元／月标准为原告发放了生活费，并全额为其缴纳了社会基本养老保险（含个人部分）和基本医疗保险（含个人部分）。上述事实，有原、被告的陈述及双方提交的证据等所证实。本院认为，被告南昌宾馆有限责任公司根据南昌市人民政府办公厅批复的《南昌宾馆改制实施方案》的精神与原告胡军签订了《劳动合同书》，双方之间的争议系因企业改制而引发的，依法不属于人民法院民事案件受案范围。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第二条之规定，裁定如下：驳回原告胡军的起诉。本案由原告预交的案件受理费10元，退回原告胡军。如不服本裁定，可在本裁定书送达之日起十日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江西省南昌市中级人民法院。审 判 长  徐晓霞审 判 员  聂文吝代理审判员  陈 敏二〇一六年十月十二日书 记 员  龚剑玻速 录 员  黄前琴