吉林省高级人民法院民 事 判 决 书(2016)吉民终370号上诉人（一审被告、反诉原告、二审上诉人）：中基发展建设工程有限责任公司，住所地北京市通州区。法定代表人：崔文志，该公司董事长。委托诉讼代理人：牛乔，北京法铭律师事务所律师。被上诉人（一审原告、反诉被告、二审被上诉人）：吉林市洪城地产置业有限公司，住所地吉林省吉林市。法定代表人：陈少清，该公司经理。委托诉讼代理人：曲红智，该公司法律顾问。委托诉讼代理人：王筱田，吉林中证律师事务所律师。上诉人中基发展建设工程有限责任公司（简称中基公司）与被上诉人吉林市洪城地产置业有限公司（简称洪城公司）建设施工合同纠纷一案，吉林省吉林市中级人民法院作出（2010）吉中民一初字第43号民事判决。中基公司不服，向本院提起上诉，本院���出（2010）吉民一终字第140号民事判决，发生法律效力。中基公司向最高人民法院申请再审，最高人民法院作出（2012）民申字第1583号民事裁定，指令本院再审。本院作出(2013)吉民再字第28号民事裁定，发回重审。吉林省吉林市中级人民法院作出（2014）吉中民再初字第2号民事判决。中基公司不服，向本院提起上诉。本院于2016年7月28日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。中基公司委托诉讼代理人牛乔及洪城公司委托诉讼代理人曲红智、王筱田到庭参加诉讼。本案现已审理终结。中基公司上诉请求：撤销一审判决第一项和第三项，判令2008年8月2日17时左右吉林财富广场基坑东侧即重庆路局部突然坍塌事故中，中基公司不承担事故责任；判令原一、二审判决和再审一审判决中基公司承担或赔偿5956508.56元是错误的，执行回转；洪城公司应当支付工程款和变更洽商增量部分共计869193.38元；洪城公司赔偿因扣押设备造成中基公司损失380555元；洪城公司承担本案一审、二审、再审诉讼费和鉴定费用。事实与理由：（一）关于本案鉴定和申请法院调查取证，一审法院多项违法。⒈中基公司在一审期间向一审法院申请对事故成因和事故责任人予以鉴定，一审法院技术处工作中有错误：（1）该鉴定被吉林建大建筑工程测量有限责任公司退回后没有通知中基公司，但通知了洪城公司；（2）再次委托备选鉴定机构即国家建筑工程质量监督检验中心司法鉴定所通知了洪城公司，但不通知中基公司；（3）备选鉴定机构即国家建筑工程质量监督检验中心司法鉴定所是在技术处知道曾经做过一次鉴定的前提下，技术处还同意再次参加摇号和鉴定工作的，该机构目前同意做补充鉴定，不予委托补充鉴定是技术处的责任���（4）中基公司申请的基坑坍塌成因鉴定没有完成，不应中止，应当继续选定鉴定机构对外委托鉴定；（5）洪城公司再次委托吉林财富广场基坑支护坍塌的事故质量责任鉴定与中基公司申请的鉴定是同一类别，并且基坑支护质量责任鉴定不是本案争议焦点。在中基公司申请的鉴定没有做出前，不应受理其申请。综上，一审判决认定国家建筑工程质量监督检验中心司法鉴定所不接受鉴定并以回避为由退回鉴定，不是中基公司的责任。⒉2014年末（以具体时间为准）经洪城公司申请，法院许可，同意对吉林财富广场基坑支护坍塌的事故质量责任鉴定，经摇号确认首选鉴定机构是“北京市建筑工程研究院有限责任公司”，备选鉴定机构是大连一家鉴定机构。上述鉴定委托后，一审法院向鉴定机构去函，要求鉴定需要在一个月内完成，鉴定机构无法���到，回函说明。另外，一审法院技术处或本案承办法官，迟迟不组织本案鉴定资料的移送，鉴定至今没有结果，判决中也没提。⒊洪城公司申请，法院同意对中基公司提供的鉴定资料日期鉴定，经摇号确认鉴定机构后，因洪城公司不交鉴定费，致使鉴定不能。洪城公司扰乱司法和鉴定程序。⒋2015年末（以实际时间为准）经中基公司申请，法院同意对事故成因再次组织补充鉴定。经摇号确认，该鉴定首选鉴定机构是国家工业建构筑物质量安全监督检验中心司法鉴定所，法院技术处同样给该机构函件，要求在1个月内完成鉴定，该鉴定机构依程序不符为由回绝。法院组织中基公司和洪城公司对全部需要提供的鉴定资料开庭和质证，洪城公司无正当理由不认可中基公司提交的原始施工资料，法院也不依职权判定这些资料是否可以认定，并公示认定或否定的理由。判决以洪城公司提出异议为由，认为法院无法认定中基公司提交的原始施工资料的真实性、合法性，无法委托鉴定。本案中，洪城公司提交的证据法院全部采纳，中基公司提交的所有证据法院不采纳，应当由鉴定完成的事故责任认定在判决中三言两语带过，事故责任全部由中基公司承担，判决违反民诉法、民诉法司法解释、最高法院的证据规则。⒌中基公司申请对基坑事故损失范围鉴定，于2014年7月17日一审法院组织抽签和摇号，确定吉林市公信建设项目管理有限公司为首选鉴定机构，吉林瑞德工程项目管理有限公司为备选鉴定机构，鉴定目前应还在进行中，一审判决未提及，在没有依据的前提下直接认定损失数额是违法的。⒍一审法院主动移送和委托鉴定事故抢修方案，确定吉林省建筑科学研究院为首选鉴定机构，长春市建筑设计研究院为备选鉴定机构，鉴定在进行中，一审判决未提及。⒎中基公司就相关案件事实和项目，请求法院调查取证，法院没有正当理由全部拒绝，一审判决不提申请及拒绝的理由，违反民诉法及相关司法解释规定。申请法院向洪城公司和对应结算单位调查以下合同或结算文件是否与事故抢修有直接因果关系或系其修复费用：（1）2008年9月8日洪城公司与吉林吉电集团有限公司昌邑配电施工处签订的重庆路10kv东庆线架空线落地工程《工程（结）算书》，结算造价3040015元。（2）2009年11月12日吉林吉电集团有限公司昌邑配电施工处签订的东庆线电杆倾倒抢修《工程（结）算书》，工程结算造价78615元。（3）2009年11月6日洪城公司与吉林港华燃气有限公司签订的吉林财富广场及吉林市百货大楼燃气设施迁改工程《工程结算书》，造价626157.56元。（4）2009年洪城公司与吉林市玉发公路工程有限公司签订的吉林财富广场重���路雨水管线《工程（结）算书》，工程造价620344元。（5）2008年10月23日洪城公司与XX公司签订的《给水改造工程结算书》，工程结算造价250000元。（6）2008年9月5日洪城公司与吉林建工集团有限公司吉林富为分公司吉林财富广场项目部签订的《抢险工程结算书》，工程结算造价1296062元。以上1－6项申请调取项目对应的合同书及有关施工设计和图纸。（7）2009年12月31日出具的吉林市市政设施管理处市政设施管理所《道路挖掘复原费》，票面金额45315元。请求调查票据是否存在，是否为涉案事故修复费用。（二）一审判决对洪城公司主要诉讼请求及事故责任全部予以认定，对中基公司提出的反诉请求均予驳回，判决错误。本案洪城公司第一次起诉时，距离事故时间已达两年，没有事故现场，没有事故责任鉴定，仅凭洪城公司提供的个别证据予以认定是错误的。（三）原审认定事实不清，证据不足，适用法律错误。一、二审法院未审查洪城公司提供的公证的证人证言是否符合证据效力即直接作为定案的证据，把洪城公司单方提供的吉林财富广场供电、排水、地下管线等与坍塌无关的安装或施工结算报价直接作为本案赔偿的依据，违反《中华人民共和国民事诉讼法》第七十条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十四条、第五十五条、第五十六条、第五十七条、《中华人民共和国公证法》第三十一条规定。⒈涉案四份《公证书》一、二审不应全面采纳，对证人证言类的公证直接采纳错误。⒉一、二审对证人证言签字属实类公证内容，不应直接作为判决证据。⒊其他公证内容或质监站的说明不应被直接采纳。（四）涉案赔偿结论5956508元事实不清，证据不足，判决未释明证据是否采纳及理由。⒈一审判决认定洪城公司提供的第四组证据中证据14《燃气改造工程结算书》工程造价626157.56元没有根据。⒉一审判决中洪城公司提供的第五组证据中证据17《雨水管线工程结算书》工程造价620344元、证据18《给水改造工程结算书》工程款250000元、证据19《架线工程结算书》工程造价3118630元、证据20《抢险工程结算书》工程造价1296062元、证据21《道路挖掘复原费》45315元，合计5330351元，证据名称一、二审称谓全部错误，洪城公司自行编制上述证据名称，一、二审不加审核即予以认定。（五）二审未准许证人迟凌出庭作证，拒绝中基公司请求二审法院调查取证涉案赔偿依据的四份合同和对应单位的申请，违反《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，阻碍或剥夺中基公司诉权和举证、反驳证据的权利。一、二审没有正当理由不采纳2008年8月21日和9月2日中基公司向吉林市建设委员会提交《关��吉林财富广场基坑工程存在重大安全隐患的报告》，不审理事故发生后未做事故责任鉴定或建委介入专项事故处理的原因，洪城公司时隔2年起诉，现场不在的责任在洪城公司。（六）涉案2008年8月2日吉林财富广场基坑支护墙重庆街侧坍塌的责任方为洪城公司，是洪城公司基坑降水不利造成的事故。⒈洪城公司没有基坑降水施工资质，自行组织施工违反《中华人民共和国建筑法》第三十条规定。⒉洪城公司违反《中华人民共和国建筑法》第三十条至第三十五条规定在基坑施工项目中不设施工监理单位，致使事故发生前和发生后没有监理单位的有效认定。⒊洪城公司违反建设部《工程建设重大事故报告和调查程序报告》第三条、第十条、第十一条规定，未在事故发生后，成立专家鉴定组，报请政府部门，用公证代替鉴定。⒋一审在没有鉴定机构或行政机关对事故作出��定或处理的前提下，直接认定事故责任在中基公司，判决错误。⒌根据洪城公司一审提交的证据七2009年12月4日吉林港华燃气有限公司出具的吉港函字（2009）047号《关于重庆路财富广场因施工工地基坑塌陷造成燃气管线裂漏气的说明》，可以看出，塌方前，吉林市处于连续降雨状态，降雨是导致塌方的主要原因。本案中基坑降水是洪城公司负责，降水不利是导致事故的原因之一，洪城公司应对塌方负责。（七）关于一审中基公司反诉工程款部分，洪城公司应给付尚欠的工程款869193.38元。根据双方签订的承包合同及洪城公司提供的证据（2008）吉江城证字第17419号《公证书》及《说明》、其他现场照片，洪城公司认可吉林财富广场一期基坑支护工程已经完成到-8.2米,这是一期工程量的69.4%。2012年9月23日中基公司编制的《吉林财富广场护坡工程决算汇总》各项工程费用合计1611693.38元，一审中经双方核实确认后洪城公司已支付工程款682500元，洪城公司为中基公司垫付的抢险材料费约6万元，经冲减，洪城公司应当支付工程款和变更洽商增量部分共计869193.38元。（八）关于一审中中基公司的反诉扣押设备部分，洪城公司应当赔偿扣押设备造成中基公司损失380555元。被扣押的主要设备见中基公司提供的《中基发展公司吉林财富广场项目被扣留物资清单》，另有现场施工人员和其他人员予以证实。洪城公司辩称，中基公司的上诉理由不能成立。在一审过程中，中基公司没有提供任何新的证据证明其主张的事实及理由成立。一审主要有两次鉴定，一是坍塌原因，二是文字痕迹鉴定，都是按照程序进行的，鉴定程序客观公正，中基公司的诉讼权利依法得到了保护。洪城公司因事故所造成的损失客观存在，通过��审法院对此进行了调查，相关部分证据材料可以证明。对于中基公司所称的公证书所记载的内容不应采纳，洪城公司认为根据这几份公证书包括在坍塌之后所造成的损失、质监站对于本案工程的告知书、中基公司施工工程进行中存在的问题并告知整改，可知造成事故责任在于中基公司。洪城公司向一审法院起诉请求：（一）判令中基公司赔偿因其承包的基坑支护工程发生坍塌重大质量事故给洪城公司造成的各项经济损失27344837元（原标的12971548元）；（二）判令中基公司承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：2008年4月1日洪城公司与中基公司签订了建设工程施工合同一份。合同约定，中基公司承建洪城公司吉林财富广场基坑支护工程，支护面积约8625㎡，合同总价268万元；分两期完成：一期工程42天，��期从2008年4月10日至2008年5月22日（以实际开工日期起算），合同价款为147万元，并明确约定了工程款支付方式和时间等；二期工程另行商定。另外，合同还约定，如因施工方原因使施工质量达不到国家及合同约定的支护工程质量标准，施工方应及时整改满足基坑整体安全施工需要，由施工方自身原因造成支护工程严重质量事故，由施工方承担责任。合同签订后，中基公司进场施工。至2008年8月2日，由中基公司施工的吉林财富广场基坑支护工程重庆街侧土钉墙发生坍塌事故，造成地下各种管线、附近电线杆、基坑部分降水井等基础设施严重破坏。经吉林市建设工程质量监督站检测，该工程质量不符合设计方案，存在质量瑕疵。中基公司对坍塌工程制定了抢险施工方案，并实施险情处理，将坍塌工程修复到负8.2米。2008年8月19日，中基公司的施工人员在坍塌工程未完全修复的情况下撤离现场，后期的修复工程全部由洪城公司完成，现已投入使用。洪城公司因重新支护工程坍塌部分、恢复电、水、天然气等共发生工程费用合计5956508.56元。洪城公司陈述已支付中基公司工程款、预付材料款总计853566元。中基公司承认收到682500元。一审法院认为：（一）洪城公司与中基公司签订的吉林财富广场基坑支护工程承包合同系双方当事人的真实意思表示，且合同内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合同合法有效，双方当事人应当依合同约定全面履行义务。中基公司作为施工方负有安全施工、保证工程质量的义务。洪城公司作为建设方负有按合同约定支付工程价款的义务。在合同履行过程中，发生了坍塌事故，导致附近各种地下管线严重损坏及降水井报废。中基公司对坍塌事故本身、事故造成降水井损坏、燃气管线断裂漏气、电线杆倾斜以及修复工程进行到负8.2米等事实没有异议。关于事故的成因，中基公司否认是其施工存在质量问题，其主张系洪城公司降水不利导致并申请鉴定。一审法院选取鉴定机构后，因备选机构为中基公司提供，而该备选机构以对该工程进行过检查鉴定应申请回避为由而将委托退回。中基公司对其选任负有过失，因此其应对鉴定机构不能接受委托承担相应责任。为查明案件事实，充分保护双方当事人的利益，一审法院同意中基公司的补充鉴定申请并重新抽签选取了鉴定机构。根据司法部《建设工程司法鉴定程序规范》规定：委托人应向鉴定机构提供真实、充分的鉴定资料，并对鉴定资料的真实性、合法性负责；关于鉴定资料的真实性和有效性应由人民法院进行质证认定。而在一审法院组织双方对鉴定资料进行质证时，洪城公司对中基公司提供的大部分鉴定资料的真实性、合���性均不予认可，且其观点具有合理性。因事故现场早已灭失，不具备现场勘验的条件，鉴定机构只能依据双方提供的鉴定资料尽可能还原事故现场，在不能保证鉴定资料真实性、合法性的前提下，人民法院无法对外委托鉴定。为证实坍塌原因，洪城公司提供了经过公证的吉林市建设工程质量监督站对吉林财富广场土钉墙现场检测情况证明等材料，上述材料能够证实中基公司在该工程施工组织设计无审批的情形下即开始施工，并在施工过程中存在多项问题，如钢筋网密度大于设计要求、砼的厚度达不到设计要求、施工现场无计量器具等。在鉴定不能的情况下，依现有证据，认定坍塌事故原因在于中基公司施工质量瑕疵，中基公司对此应当承担民事责任，赔偿洪城公司因此造成的经济损失。（二）关于洪城公司的诉讼请求。其最初的诉讼请求为赔偿因坍塌造成直接经��损失共计697万元，其起诉时并未超过诉讼时效，对其诉请中的合理部分予以支持。洪城公司在本次审理中增加的诉讼请求不符合《最高人民法院关于适用的解释》第二百五十二条的规定，不予准许。因财富广场工地基坑坍塌事故造成燃气管线断裂漏气、市政雨排水管线断裂等事实与中基公司施工存在因果关系，综合对证据的确认和采信，确认洪城公司因坍塌事故所发生的修复各种破损管线、道路挖掘复原以及抢险等合理费用为5956508.56元，中基公司应当予以赔偿。前述数额除有洪城公司列举的因坍塌导致各种管线修复费用外，还有相关单位出具的情况说明，能够证明上述工程系坍塌后修复所必要的工程，与本案有关联。中基公司虽然对工程与坍塌事故的关联性以及对人员及费用的计算提出质疑，但未能提供充分证���反驳，故对上述费用予以确认。关于洪城公司主张返还已支付的工程款853566元，因为已包含在赔偿款项中，故不再另行计算。对于洪城公司请求赔偿利息损失的主张，因缺少法律依据，不予支持。（三）关于中基公司的反诉请求，不予支持。依双方签订的合同约定，因施工方自身原因造成支护工程严重质量事故，由施工方承担责任。且根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条规定:建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量不合格的，参照本解释第三条规定处理。第三条规定：……（二）修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程款的，不予支持。本案中，因中基公司施工质量不合格，导致工程发生坍塌事故，在修复过程中，未能将该工程完全修复就撤离施工现场，后���修复工程由洪城公司完成。故其请求支付剩余工程款的请求依法不予支持。中基公司主张洪城公司给付扣押设备款380550元的反诉请求，因其提供的证人证言、单方制作的清单及照片未得到洪城公司的确认，且证人与其存在利害关系、照片本身无法证明拍摄地点及设备、材料的详细信息。故无法确认该事实，对该反诉请求不予支持。关于中基公司提出的调查取证申请书，因均是其自行举证的事项，不属于人民法院依职权调取证据的范围，故不予准许。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条、第三条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《最高人民法院关于适用的解释》第���百五十二条之规定，判决：一、中基公司于本判决生效后十日内赔偿洪城公司经济损失5956508.56元；二、驳回洪城公司的其他诉讼请求；三、驳回中基公司反诉的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案诉讼费75885元（其中本诉案件受理费60590元、财产保全费5000元，反诉案件受理费10295元），由洪城公司负担8482元,由中基公司负担67403元。增加诉讼请求部分的案件受理费117934元，退回洪城公司。鉴定费18900元，由中基公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：中基公司在二审庭审中提交了2014年6月20日吉林市法院系统司法��合技术鉴定委托鉴定申请表、2014年11月4日吉林市法院系统司法综合技术鉴定委托鉴定申请表、2016年5月10日国家工业建构筑物质量安全监督检验中心司法鉴定所致吉林市中级人民法院函、2015年1月6日洪城公司的鉴定申请书、2015年1月19日吉林市法院系统司法综合技术鉴定委托鉴定申请表、2014年8月18日洪城公司的鉴定申请书、2014年9月19日吉林市法院系统司法综合技术鉴定委托鉴定申请表及限期缴费通知书、退回鉴定（评估）通知书、2014年7月17日吉林市中级人民法院评估抽签仪式笔录等证据，以证明一审鉴定程序有误。本院认为，双方对这些证据的真实性无异议，可以认定证据真实合法。证据能够反映一审法院基于双方申请对有关事项委托鉴定的情况，与本案具有关联性。但证据仅体现了委托鉴定的过程、拟鉴定的内容，从证据本身无法直接体现出中基公司拟证明的一审委托鉴定程序不当的问题。对于其他争议事实，双方未提供新的证据。本院对一审审理查明的事实予以确认。本院认为，本案争点三个，一是何种原因导致案涉事故发生，中基公司应否赔偿洪城公司因事故造成的损失，一审判决的损失数额5956508.56元是否有依据；二是应否支持中基公司要求洪城公司给付尚欠工程款869193.38元、赔偿扣押设备造成的损失380555元的诉讼请求；三是一审对中基公司提出的鉴定及调查取证申请的处理，程序是否合法。（一）本案中，洪城公司与中基公司签订的建设工程施工合同是双方真实意思表示，内容合法，合同有效。根据《中华人民共和国建筑法》第五十八条规定：“建筑施工企业对工程的施工质量负责。建筑施工企业必须按照工程设计图纸和施工技术标准施工，不得偷工减料。工程设计的修改由原设计单位负责，建筑施工企业不得擅自修改工程设计。”第五十九条规定：“建筑施工企业必须按照工程设计要求、施工技术标准和合同的约定，对建筑材料、建筑构配件和设备进行检验，不合格的不得使用。”及根据双方合同约定，中基公司应对工程质量负责。中基公司施工过程中，2008年8月2日发生吉林财富广场基坑支护工程重庆街侧土钉墙坍塌事故，造成地下各种管线、附近电线杆、基坑部分降水井等基础设施严重破坏。诉讼中，中基公司对坍塌事故本身，事故造成降水井损坏、燃气管线断裂漏气、电线杆倾斜以及中基公司进行了部分抢险修复施工等事实没有异议。本案洪城公司第一次起诉时，距离事故时间已达两年，确实存在不能还原事故现场的问���。但中基公司在抢修未完成前即撤出工地，故就诉讼后鉴定基础欠缺的问题，中基公司有不可推卸的责任。为证实坍塌原因，洪城公司提供了吉林市建设工程质量监督站对吉林财富广场土钉墙现场检测情况证明等证据，能够证实中基公司在该工程施工组织设计无审批的情形下即开始施工并在施工过程中存在多项问题。而中基公司主张事故系因洪城公司降水不利所致，其应承担举证责任。不论洪城公司是否存在无基坑降水施工资质自行组织施工、在基坑施工项目中不设施工监理单位、事故发生前当地大量降雨等问题，均不能直接证明事故与降水间存在因果关系。中基公司主张洪城公司应依据建设部《工程建设重大事故报告和调查程序规定》进行事故报告，该规定第三条规定的是重大事故分级，第十条规定调查组组成意见由谁提出，第��一条规定重大事故调查组的职责。从该规定内容体现，事关行业管理，承担责任的形式是行政处分、刑事责任和处罚，不直接与民事责任相关。中基公司为证明其主张的事故原因和责任人，向一审法院申请鉴定，一审法院同意委托鉴定，从鉴定过程体现，中基公司对法院确定的鉴定程序认可，一审判决中明确叙述了鉴定的过程及鉴定不能的原因。中基公司主张一审委托鉴定程序不当，并无事实与法律依据。鉴定不能不是法院鉴定程序违法的理由。在本院此次审理中，中基公司又提交鉴定申请书，请求根据洪城公司提供的关于工程质量责任方面的证据，鉴定确认2008年8月2日17时左右吉林财富广场基坑支护工程东侧坍塌（即重庆路一侧局部支护坍塌、面积约600平方米）的事故成因和事故责任人（单位）；根���洪城公司提交的全部证据，鉴定确认2008年8月2日17时左右吉林财富广场基坑支护工程东侧坍塌（即重庆路一侧局部支护坍塌、面积约600平方米）修复的工程实际造价及塌方的实际损失数额。本院认为，中基公司此鉴定申请内容与一审相同，不同的是鉴定材料的选择。一审中双方均对对方提交的鉴定材料有异议，法院在此基础上对鉴定程序作出了处理决定，中基公司二审变更诉讼主张，缺乏合理解释，且亦致新的纠纷，不予支持。综上，中基公司针对事故原因和责任人举证不能，故一审判决认定事故原因在于中基公司施工质量问题，中基公司对此应当承担民事责任，赔偿洪城公司因此造成的经济损失，适用法律正确。《中华人民共和国合同法》第二百八十三条规定：“发包人未按照约定的时���和要求提供原材料、设备、场地、资金、技术资料的，承包人可以顺延工程日期，并有权要求赔偿停工、窝工等损失。”中基公司如认为洪城公司降水存在问题，应商洪城公司及时解决，而其在认为降水有严重问题的情况下，仍进行施工，存在过错。一、二审是否认定2008年8月21日和9月2日中基公司向吉林市建设委员会提交的《关于吉林财富广场基坑工程存在重大安全隐患的报告》，均不影响本案中的责任认定。（二）洪城公司针对其诉请赔偿金额提交了证据证明，中基公司虽有异议，但未提出足以反驳的证据，故一审采信洪城公司部分证据认定损失赔偿额5956508元并无不当。《中华人民共和国民事诉讼法》第七十条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十四条、第五十五条��第五十六条、第五十七条均是关于举证的规定，《中华人民共和国公证法》第三十一条是对不予办理公证的情形的规定。中基公司根据以上规定主张对洪城公司提交的四份《公证书》不应作为定案依据。本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条规定：“经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外。”中基公司虽对洪城公司提交的四份公证书提出异议，但理由多为其自身分析，没有足以推翻公证证明的相反证据，故一审采信公证证据作为判决依据并无不当。关于中基公司在原二审程序中申请证人迟凌出庭作证等问题，因本次二审针对重审一审，如原二审程序存在问题，中基公司可以在重审中弥补，不是重审一审判决错误的依据。对中基公司一审提出的调查收集证据申请，一审法院未予准许，理由在判决中有明确论述，即“关于中基公司提出的调查取证申请书，因均是其自行举证的事项，不属于人民法院依职权调取证据的范围，故不予准许。”中基公司上诉称一审没有答复与事实不符。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。”《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十四条规定：“民事诉讼法第六十四条第二款规定的当事人及其诉讼代理人因客��原因不能自行收集的证据包括：（一）证据由国家有关部门保存，当事人及其诉讼代理人无权查阅调取的；（二）涉及国家秘密、商业秘密或者个人隐私的；（三）当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的其他证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，可以在举证期限届满前书面申请人民法院调查收集。”中基公司仅以有关单位不配合为由申请法院调查收集证据，不符合上述规定。一审法院未支持中基公司调查收集证据的申请，并无不当。二审中，中基公司提出新的调查取证申请，请求调阅本案2014年7月17日11时00分至11时20分的《吉林市中级法院评估抽签仪式笔录》现场的录音和录像，拟证明一审判决中国家工业建构筑物质量安全监督检验中心司法鉴定所以曾经做过鉴定为由，回避本案鉴定，责任系由鉴定申请人承担不当。根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十五条的规定：“当事人申请调查收集的证据，与待证事实无关联、对证明待证事实无意义或者其他无调查收集必要的，人民法院不予准许。”事实上，无论中基公司在一审鉴定抽签时进行了哪些陈述，均不能改变其认可了一审鉴定程序的事实，故调查取证并无必要。故中基公司在二审提出的调查取证申请，本院不予支持。对中基公司一审提出的损失范围、抢修方案等项鉴定申请，因所申请事项依法应由当事人自行举证证明，故一审法院未予委托鉴定并无不当，本院亦不予支持。中基公司主张有多项申请一审法院已予准许，并委托鉴定，在尚无结果的情况下，即作出判决，其该主张没有证据证明。（三）一审对中基公司反诉请求工程款、扣押设备赔偿未予支持，理由在判决中已充分论述，并无不当。综上所述，中基公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费62595元由中基发展建设工程有限责任公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  李钟华审 判 员  陈大为代理审判员  侯 佳二〇一六年十月十九日书 记 员  孙永明