陕西省西安市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)陕01民终6477号上诉人（原审原告）广东松本绿色新材股份有限公司法定代表人林超群，该公司董事长。委托代理人倪亚强，系该公司营销部员工。委托代理人李洪明，广东合拓律师事务所律师。被上诉人（原审被告）西安天柏安装装饰工程有限责任公司法定代表人王莉，该公司总经理。委托代理人贾海亚，陕西维谨律师事务所律师。上诉人广东松本绿色新材股份有限公司（以下简称松本公司）因与被上诉人西安天柏安装装饰工程有限责任公司（以下简称天柏公司）装饰装修合同纠纷一案，不服西安市雁塔区人民法院（2015）雁民初字第06215号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人松本公司之委托代理人倪亚强与李洪明、被上诉人天柏公司之委托代理人贾海亚到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。一审法院经审理查明，2013年11月29日，松本公司与天柏公司签订《装修工程施工合同协议书》，约定松本公司以包工包料的形式承包位于西安市曲江新区大唐芙蓉园南门的西安欧御大酒店隔墙工程，每平方米造价228元，以实际面积结算，合同约定的工期为30日，付款方式为合同签订后5日内天柏公司预付100000元订金，货到工地后再付100000元，每层完工并经天柏公司验收后5日内付至本次验收工程量的80%工程款，工程完工并经天柏公司验收合格后5日内付至95%,剩余5%为质保金。松本公司于2013年9月开工，2013年12月23日完工，涉案工程已于2014年9月投入使用，总面积为2687.08平方米，总造价为612654.24元，已经付款536000元，下欠76654.24元未支付。另查明，2013年10月20日，松本公司项目负责人倪亚强向天柏公司出具承诺书一份，载明：保证在2013年10月30日完工，如逾期未完成，愿承担每延误一天2000元的处罚。从2013年10月31日至2013年12月23日共计54日。天柏公司未提交证明松本公司装修存在质量问题的证据。松本公司于2015年7月诉至一审法院称，2013年11月其公司与天柏公司签订《装修工程施工合同协议书》，约定松本公司以包工包料的形式承包位于大唐芙蓉园南门的西安欧御大酒店隔墙工程（B段），每平方米造价228元。现工程已经完工并使用，总面积2736.99平方米。天柏公司下欠工程款88033.72元，经松本公司多次催要未果。现诉至法院，请求判令天柏公司立即支付所欠松本公司的工程款88033.72元及按中国人民银行同期贷款利率计算的从2014年6月1日至实际给付之日的迟延付款利息，并承担本案诉讼费用。天柏公司辩称并反诉称，其公司与松本公司之间签订《装修工程施工合同协议书》属实，合同履行期间，松本公司拖延工期、施工质量不合格，给天柏公司造成巨大损失。反诉请求判令松本公司向天柏公司承担违约金90000元，并承担反诉费用。松本公司针对天柏公司的反诉辩称，工程质量不存在问题，没有拖延工期，合同对工期违约金没有约定，天柏公司反诉没有事实和法律依据，故请求依法驳回天柏公司的反诉请求。一审法院经审理认为，松本公司与天柏公司签订的《装修工程施工合同协议书》系双方当事人真实意思表示，且并未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，应予保护，双方均应按照约定履行义务。根据法庭查明的事实，一审法院对松本公司于2013年12月23日完成施工，涉案工程已于2014年9月投入使用，总面积为2687.08平方米，总造价为612654.24元，已经付款536000元，下欠76654.24元未支付予以确认。天柏公司理应向松本公司支付剩余的76654.24元装修款。关于天柏公司反诉一节，松本公司的项目负责人倪亚强向天柏公司出具的承诺书应当认定为职务行为，对该承诺书予以确认，故松本公司应承担逾期完工违约金108000元，鉴于天柏公司只主张90000元，则松本公司应向天柏公司承担逾期完工违约金90000元。天柏公司反诉的质量问题，因涉案工程已经投入使用且天柏公司未提交证明松本公司装修存在质量问题的证据，故不予采信。松本公司请求天柏公司承担逾期付款利息一节，因松本公司逾期完工存在过错，不予支持。综上，根据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零九条之规定，判决如下：一、被告西安天柏安装装饰工程有限责任公司于本判决生效后十日内支付原告广东松本绿色新材股份有限公司装修款76654.24元。二、原告广东松本绿色新材股份有限公司于本判决生效后十日内支付被告西安天柏安装装饰工程有限责任公司逾期完工违约金90000元。三、以上一、二向折抵后，原告广东松本绿色新材股份有限公司于本判决生效后十日内支付被告西安天柏安装装饰工程有限责任公司逾期完工违约金13345.76元。四、驳回原告广东松本绿色新材股份有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2417元，由天柏公司负担；反诉案件受理费1025元，由松本公司负担。宣判后，松本公司不服，向本院提起上诉称，一审法院未查明双方签订的《装修合同施工协议书》中明确约定了乙方进场时间在合同签订之后。因此，合同对施工结束的时间要求也必然在合同签订31日之后，即不早于2013年12月31日。2、天柏公司在2014年1月的确认单上确认了松本公司的工程进度款，但没有提出松本公司有拖延工期的情况。3、虽然在合同签订前，合同约定的工程已经开展，但双方提前履行合同的行为不能认为是改变了之后签订的合同的约定。4、一审法院错误认定承诺书的效力。该承诺书系倪亚强个人出具，承诺内容（承担赔偿责任）明显超过了作为项目负责人应有的合理授权，对松本公司不发生效力。即使该承诺书有效，也被之后双方签订的新合同中关于同一内容的约定所替代。5、松本公司没有延误工期，不应承担违约责任。天柏公司应按银行利率向松本公司支付拖欠的工程款的利息。故请求二审法院：1、撤销一审判决第二项、第三项。2、变更一审判决第一项为：天柏公司向松本公司支付装修款88033.72元及利息（从2014年6月1日起至实际给付之日按中国人民银行同期贷款利率计算）。天柏公司辩称，1、天柏公司与松本公司在协议中明确约定工期自开工之日起计算，松本公司拖延工期，逾期完工应承担违约责任。2、天柏公司并未在2014年1月跟松本公司确认工程量单，松本公司是否逾期以合同及完工日期为准。3、本案自始至终，双方只有一个合同，从未变更，同时松本公司项目经理倪亚强书写承诺书是代表公司做出的承诺，违反承诺应由松本公司承担责任。本院经审理查明，一审判决查明事实属实。另查明，涉案项目开工时松本公司与天柏公司之间未签订书面合同，后为了付款方便，松本公司与天柏公司签订《装修工程施工合同协议书》。一审审理过程中，松本公司认为天柏公司主张的违约金过高，请求调低。本院经审理认为，本案的争议焦点为：1、松本公司是否存在延误工期的违约行为？2、若松本公司存在违约行为，应如何承担违约责任？关于争议焦点一:本案中，天柏公司在一审时提出反诉请求，主张松本公司延误工期应向其公司支付违约金。为支持其主张，天柏公司提交了承诺书，监理工程师通知单等证据予以证明。该承诺书系松本公司在涉案项目的负责人倪亚强出具，并承诺涉案工程于2013年10月30日全部完工，同时表示如逾期未完成愿意承担每延误一天2000元处罚。倪亚强系松本公司在涉案项目的负责人，天柏公司有理由相信倪亚强在上述承诺书中对工期及逾期完工违约金作出的承诺系代表松本公司作出的承诺。因此松本公司承诺在2013年10月30日全部完工，但涉案工程直至2013年12月23日才完工，显然松本公司未按照约定的工期完工，一审法院认定松本公司存在延误工期的情形并判令松本公司向天柏公司承担违约责任，并无不当。松本公司关于承诺书不发生效力的上诉理由，缺乏事实依据，本院不予采信。另外，涉案工程开工在前，双方为付款方便才补签了《装修工程施工合同协议书》，这与松本公司提出的其双方系提前履行合同的上诉理由，相互矛盾。且该协议书中并未明确约定完工日期，故松本公司关于《装修工程施工合同协议书》约定完工日期为2013年12月30日，在此日期前完工不属于违约的上诉主张，缺乏事实依据，本院不予支持。关于涉案工程总造价及总面积的问题，一审时，松本公司明确认可涉案工程量为2687.08平方米，总造价为612654.24元，天柏公司尚欠76654.25元工程款未付。故一审法院判令天柏公司支付松本公司装修款76654.24元正确。关于争议焦点二：本案中，承诺书中违约金为每日2000元，现松本公司认为天柏公司主张的违约金过高，申请调低，诉讼中本院要求天柏公司提交其损失的具体数额及相关证据，但松本公司对损失并未提供充足的证据予以佐证。违约金应以实际损失为基础，结合合同履行情况，双方的过错程度等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则认定，承诺书中的每日2000元的违约金约定过高，应适当减少，本院酌情认定违约金为40000元。至于松本公司主张的迟延付款利息一节，因松本公司存在逾期完工的情形，故对于该主张，本院亦不予支持。综上，对原审判决予以部分改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持西安市雁塔区人民法院（2015）雁民初字第06215号民事判决第一项、第四项；二、变更西安市雁塔区人民法院（2015）雁民初字第06215号民事判决第二项为：广东松本绿色新材股份有限公司于本判决生效后十日内支付西安天柏安装装饰工程有限责任公司逾期完工违约金40000元；三、变更西安市雁塔区人民法院（2015）雁民初字第06215号民事判决第三项为：以上一、二项折抵后，西安天柏安装装饰工程有限责任公司于本判决生效后十日内支付广东松本绿色新材股份有限公司装修款36654.24元。如果未按照本判决指定的期限履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2417元，由西安天柏安装装饰工程有限责任公司负担2000元，广东松本绿色新材股份有限公司负担417元；反诉费1025元，由西安天柏安装装饰工程有限责任公司负担525元，广东松本绿色新材股份有限公司负担500元。二审案件受理费2000元，由西安天柏安装装饰工程有限责任公司负担1000元，广东松本绿色新材股份有限公司负担1000元。一、二审案件受理费于执行时一并清结。本判决为终审判决。审 判 长  王吉利代理审判员  任 蕾代理审判员  姬 钊二〇一六年十月十九日书 记 员  周媛媛