天津市第一中级人民法院民 事 判 决 书(2016)津01民终5099号上诉人(原审被告):汪友胜,男,1971年10月19日出生,天津和久建筑装饰工程有限公司法定代表人,住安徽省桐城市。委托诉讼代理人:李晓燕,天津宁一律师事务所律师。上诉人(原审被告):天津和久建筑装饰工程有限公司,住所地天津市东丽区军粮城工业园滨城楼宇总部A座C-202室。法定代表人:汪友胜,该公司总经理。委托诉讼代理人:李晓燕,天津宁一律师事务所律师。被上诉人(原审原告):天津港尚科技有限公司,住所地天津市滨海新区塘沽海缘路199号E2-10号502房间。法定代表人:梁凯,该公司总经理。委托诉讼代理人:王金英,女,该公司会计。上诉人汪友胜、上诉人天津和久建筑装饰工程有限公司(以下简称和久装饰公司)因与被上诉人天津港尚科技有限公司装饰装修合同纠纷一案,不服天津市和平区人民法院(2015)和民三初字第0852号民事判决,向本院提起上诉。本院于2016年8月8日立案后,依法组成合议庭,开庭进行了审理。上诉人汪友胜的委托诉讼代理人李晓燕,上诉人和久装饰公司的委托诉讼代理人李晓燕,被上诉人天津港尚科技有限公司的委托诉讼代理人王金英到庭参加诉讼。本案现已审理终结。汪友胜、和久装饰公司上诉请求:1.撤销一审判决,依法改判驳回被上诉人的诉讼请求;2.一、二审诉讼费用全部由被上诉人承担。事实和理由:1.根据双方合同约定,是被上诉人未办理施工手续,且被上诉人明确告知,房屋因费用过高不再租赁,与房东解除租赁关系,导致装修无法进行。即使上诉人出现违约情形,被上诉人完全可以选择其他装修单位进行装修,而不需要等待上诉人装修,更不可能解除租赁。被上诉人的陈述不符合生活常识。是被上诉人经营困难,才停止租赁房屋。2.被上诉人起诉汪友胜,主体不合格,合同主体是上诉人和久装饰公司,一审判决汪友胜承担责任错误。3.一审在没有穷尽送达的情况下,公告缺席判决,程序违法。天津港尚科技有限公司辩称,不同意上诉请求,汪友胜是和久装饰公司的法定代表人,打款的账号是汪友胜提供的。办理装修进驻证,需要和久装饰公司提供相关的手续,每次联系汪友胜,都不接电话,不配合办理手续。天津港尚科技有限公司起诉请求:两被告共同退还预付的装修价款80000元及自2013年10月10日至判决确定之日的利息损失(按中国人民银行同期贷款利率计息);被告和久装饰公司赔偿原告房屋租赁费、物业费损失计77697.08元。一审法院认定事实:2013年7月3日,原告与被告和久装饰公司签订施工承包协议,约定由被告和久装饰公司为原告在天津环球金融中心15层租赁的办公室进行装修。总价款为137400元,工期自天津环球金融中心物业发证之日起一个月,承包方式为包工包料。付款方式为合同签订原告预付总款60%(82440元);所有隔断墙、电路、壁纸等完工再付总款30%(41220元);余款13740元完工验收七日内付清。同日双方确认装修预算为137400元。2016年1月4日,一审法院根据原告申请到招商银行股份有限公司天津分行调取了原告法定代表人梁凯给被告汪友胜汇款的情况,证实原告法定代表人梁凯于2013年10月9日自其银行卡分两次汇入被告汪友胜银行卡50000元、30000元,计80000元。原告表示与被告和久装饰公司约定,由被告和久装饰公司办理施工证,但被告汪友胜收到预付工程款后,却未进行施工,且不接听原告的电话。另查,原告为证实被告和久装饰公司未履行装修施工义务,致使原告损失房屋租赁费、物业费,提交了如下证据:1.2013年2月27日原告与案外人钟建斌签订的房屋租赁合同,约定由原告承租钟建斌所有的坐落于天津市和平区大沽北路2号(津塔)-1507室的房产办公使用(即本案装修之房),房屋建筑面积292.26平方米,租期自2013年3月8日至2015年5月7日,每平方米租金(每天)2.3元,按季结算。2.2013年8月7日原告支付钟建斌2013年8月8日至同年11月7日租金61335元的收据和现金付款记账单。3.2013年8月22日原告支付北京金融街第一太平戴维斯物业管理有限公司天津分公司2013年7月至同年8月的物业费16362.08元的付款凭证和相应的发票及付款记账单。4.北京金融街第一太平戴维斯物业管理有限公司天津分公司津塔项目客户服务部于2016年1月26日出具的证明证实:原告在2013年3月8日至2014年5月7日期间曾经租赁大沽北路2号(津塔)1507室,其在租赁期间因未能装修该办公室,故没有进驻办公,而且提前终止了租赁协议,我单位作为津塔大厦物业管理公司予以证明。2016年2月28日一审法院到北京金融街第一太平戴维斯物业管理有限公司天津分公司津塔项目客户服务部进行调查核实,该单位确认上述证明和物业费发票由其所出具。同时证实出租方为外地人,业主表示为防信息泄漏不提供房产证及个人信息。一审法院认为,原告与被告和久装饰公司订立的施工承包协议,是双方的真实意思表示,未违反法律、行政法规的强制性规定,合法有效。按照合同约定原告的法定代表人梁凯从个人银行卡向被告汪友胜的银行卡汇入80000元,应为原告履行了合同约定的首付款义务。由于被告和久装饰公司既未到庭反驳原告的主张和出示其履行义务的相关证据,根据原告提交的证据和陈述及一审法院调查核实的相关证据,能够证明被告和久装饰公司未履行合同约定的相关义务。被告和久装饰公司的法定代表人汪友胜在收到原告交付的装修预付款后,其公司未履行合同义务的行为显属违约,对此,原告要求被告和久装饰公司和被告汪友胜共同退还原告支付的预付款80000元,并赔偿占用原告资金期间的自2013年10月10日至判决确定给付之日止的利息损失的请求,有事实和法律依据,一审法院予以支持。对于原告要求被告和久装饰公司赔偿房屋租赁费、物业费损失一节,原告出示的交付承租房屋租赁费和支付该承租房屋物业费事实的相关证据,可以证明由于被告收到装修款后,没有按照约定对该办公用房予以装修,造成原告不能使用并产生损失的事实存在,因此被告和久装饰公司应赔偿因其违约给原告造成的直接损失。因双方对违约损失事项未进行约定,按照原告与被告和久装饰公司约定的工期为一个月,被告和久装饰公司未进行装修,对此应承担该月份原告已经支付的房屋租赁费和物业费作为直接损失赔偿额为宜,即28626.04元(房屋租赁费61335元÷3个月=20445元+物业费16362.08元÷2=8181.04元)。原告主张被告和久装饰公司赔偿其支付的2013年8月8日至同年11月7日的房屋租赁费61335元和2013年7月至同年8月的物业费16362.08元的请求,一审法院不予支持。由于被告和久装饰公司、汪友胜经一审法院合法传唤既不到庭,又未提交反驳原告主张权利的证据,视为放弃诉讼中享有的民事权利,应自行承担法律责任。综上所述,依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第一款,《中华人民共和国合同法》第一百零七条,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款,第一百四十四条,《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定,缺席判决:一、被告天津和久建筑装饰工程有限公司、汪友胜,自本判决书生效之日起十日内共同退还原告天津港尚科技有限公司装修预付款80000元;并偿付自2013年10月10日至本判决确定给付之日止的利息损失(以80000元为基数,按照中国人民银行同期贷款利率计算);二、被告天津和久建筑装饰工程有限公司,自本判决书生效之日起十日内赔偿原告天津港尚科技有限公司房屋租赁费和物业费损失28626.04元;三、驳回原告天津港尚科技有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务,应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3660元、诉讼保全费620元,由被告天津和久建筑装饰工程有限公司、汪友胜共同负担(自本判决书生效之日起十日内直接交与原告)。二审中,当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为,二上诉人与被上诉人签订的施工承包协议,是双方真实意思表示,合法有效。双方签订合同后,并未完成装修施工。双方虽对未完成装修的原因各执一词,但均认可是未办理装修进驻证所致。被上诉人认为是上诉人未提供相应资质情况,而二上诉人认为是由于被上诉人不缴纳相应装修费用导致未办理装修进驻证。依据双方签订的施工承包协议的约定,被上诉人负责协调物业部门,开出装修材料进出门证。现被上诉人未举证证明未办理装修进驻证的原因在于二上诉人不予提供材料导致,故被上诉人应承担举证不能的责任。且因被上诉人与案外人钟建斌签订的房屋租赁合同中约定两个月房屋装修免租期,故被上诉人要求二上诉人承担违约责任,即赔偿因未能装修造成房屋租金损失及物业费的诉讼请求,本院不予支持。因是上诉人汪友胜收到了被上诉人支付的预付款80000元,故上诉人汪友胜在未完成装修情况下,应负有返还的义务。上诉人认为汪友胜承担责任属于主体错误的上诉理由,因无法律依据,本院不予支持。在一审法院2016年6月13日的询问笔录中可以体现,一审法院已经电话通知上诉人汪友胜开庭时间,因上诉人汪友胜不打算来院,故未到庭。故一审法院进行公告送达及缺席判决,是正确的。综上所述,汪友胜、天津和久建筑装饰工程有限公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定,判决如下:一、维持天津市和平区人民法院(2015)和民三初字第0852号民事判决第一项、第三项;二、撤销天津市和平区人民法院(2015)和民三初字第0852号民事判决第二项及案件受理费的负担部分;三、驳回上诉人汪友胜、上诉人天津和久建筑装饰工程有限公司的其他上诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3660元、诉讼保全费620元、公告费600元,合计4880元,由天津港尚科技有限公司负担2440元,由汪友胜、天津和久建筑装饰工程有限公司负担2440元。二审案件受理费2473元,由汪友胜、天津和久建筑装饰工程有限公司负担1236.5元,由天津港尚科技有限公司负担1236.5元。本判决为终审判决。审 判 长  朱菊玲代理审判员  尹 来代理审判员  刘 艳二〇一六年十月二十一日书 记 员  刘洪雨附:本裁判文书所依据法律规定的具体条文:《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项:第二审人民法院对上诉案件,经过审理,按照下列情形,分别处理:……(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的,以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更;……