广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)粤01民终4224号上诉人(原审被告、反诉原告):广东五洲全新医药有限公司，住所地广州市天河区。法定代表人：郭鸿旭，该公司总经理。委托代理人：孙李平、张旭生，均系广东智洋律师事务所律师。上诉人(原审原告、反诉被告)：广东丽群药业有限公司，住所地广州市天河区。法定代表人：许为群，该公司总经理。委托代理人：林思臻、赵鑫，均系广东诺臣律师事务所律师。上诉人广东五洲全新医药有限公司（以下简称五洲公司）、广东丽群药业有限公司（以下简称丽群公司）因买卖合同纠纷一案，不服广东省广州市天河区人民法院（2014）穗天法民二初字第4514号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院经审理查明：2013年8月6日，丽群公司(乙方，下同)与五洲公司(甲方，下同)签订《销售代理协议》，约定代理产品大株红景天胶囊二种规格包括30粒装和60粒装，其中30粒装每盒7元、60粒装每盒14元。生产厂家江苏康缘药业股份公司。若遇国家政策法规调整、物价上涨、产品零售价格调整、招标价格变化等因素，由双方根据市场情况及企业成本重新协商供货价格。若由于产品成本增加导致无法运作时，由双方协商变更协议，乙方若无法接受价格上涨，双方协商不成的，甲方有权解除本协议。甲方授权乙方代理区域为广东省内医院(含基层医疗机构及省内部队医院)，代理期限自广东省2013年基药招标执行之日起至该标期结束止。保证金的用途为享有开发医院的代理权、确保本协议约定时间内医院的开发进度，确保本协议中约定的销售量、市场保护防止窜货、保护市场稳定的各项工作。保证金175万元，预付货款125万元，其中销量保证金70万元、医院开发保证金105万元。自开标之日起六个月内，目标医院(附表2)开发覆盖率达70%，甲方须退还乙方所交医院开发保证金735000元或转为乙方货款，剩余315000元转为销售保证金。关于保证金退还时间及退还条件，退还时间为协议期满最后一批发货产品有效期到期，三个月后无市场遗留问题后退还。协议期满后，乙方已将药品销售完毕后无市场遗留问题，甲方须在一个月内退还乙方市场保证金。退还条件为合同生效后，按照约定开展销售工作、合同履行期间，不存在违反法律法规规章政策性规范等情形、在合作期间无冲货窜货行为、在本协议约定的时间内完成约定医院的开发、在本协议约定的时间内完成约定销售量、协议期满后无市场遗留问题、不存在其他违反本协议约定的情形。关于提货为乙方申请发货先从预付货款中逐笔扣除，直到扣完，乙方再安排货款到账后进行买货。第一个销售年度指标为自开标之日起计满15个月，含三个月启动期。自开标后1-15个月其中30粒装目标4、4、5、8、8、10、8、8、10、10、10.5、12、10、10.5、12共130万盒；60粒装1、2、2、3、3、4、3、3、4、4、4、4.5、4、4、4.5共50万盒。乙方应严格履行协议的各项条款，每月应按照协议销售任务进行汇款、提货。若乙方销量指标完成率低于70%，甲方有权取消乙方代理权，仅保留乙方现有医院，共同协商医院维护上量工作。乙方须在广东省开标后6个月内完成广东省目标医院开发70%的覆盖，其中开标后启动期(前三个月)完成60%目前医院覆盖，启动期后第一季度完成40%目标医院覆盖。关于窜货是指产品代理商未经甲方书面授权，故意或过失将代理产品通过代理区域以外或非约定途径购销产品的情形。同理，乙方协议区域外的产品流入乙方市场也视为窜货。乙方发现窜货时，应当及时向甲方汇报相关情况，提供证据材料(包括货物实物、批号、小号、数量、购货发票、医院进货凭证等)和书面说明报告，并协助甲方展开调查核实。对甲方判定为乙方窜货的，甲方提供证据材料(包括资料同上)和书面说明报告。同批号、小号每发现一起，按一件计算，按产品在当地的最高零售价两倍以上对代理商进行处罚。甲方每次发货，须将每箱货对应的箱号及此箱号对应的小号一并提供给乙方，以便鉴别窜货，否则乙方有权对甲方所指认的乙方窜货不予确认。五洲公司义务包括提供符合国家质量标准产品的义务。丽群公司义务包括双方应适当履行本协议中的全部条款，任何一方直接或间接违反本协议条款的行为，均构成违约，应承担相应的违约责任，并赔偿对方相应的损失，包括守约方因违约方的违约行为而遭致的直接的经济损失及任何可预期的间接损失和额外的费用，包括但不限于律师费用、诉讼费用及仲裁费用、财务费用及差旅费等条款。同日，双方签订补充协议确定对原广东省老客户高某已开发的11家医院实行高开票模式，由丽群公司统一管理，其所产生的实际销售量计入丽群公司销售量任务考核中，五洲公司按11家医院的实际销售量给予丽群公司每盒0.5元的销售返利支持等条款。2013年8月20日，五洲公司出具收款收据确定收取丽群公司大株红景天胶囊医院保证金105万元，另外收取销量保证金70万元。并于2013年10月25日出具说明确定在2011年9月23日至2012年12月7日收取的合计300万元为其他注射液的保证金，因合作调整，其中175万元作为大株红景天胶囊保证金，另125万元转为大株红景天胶囊的预付货款。2013年12月20日五洲公司出具《关于2014年大株红景天胶囊价格全国统一的通知》确定在原材料上涨，决定对大株红景天胶囊实行统一供货价格每盒8元，自2014年1月1日起开始执行。2014年2月28日广东省药品交易中心出具《关于我省第一轮基本药物交易成交品种签订合同以及采购工作的通知》确定电子合同签订时间2014年2月28日至3月10日，医疗机构采购启动时间2014年3月10日。关于《进一步规范医疗机构药品集中采购工作的意见》有关问题的说明，确定各医疗机构与医药企业的购销活动必须在采购平台上“阳光操作”使药品采购切实做到招标公开、价格公开、采购公开和使用公开。各医疗机构必须至少不低于上年度实际使用量的80%，向省药品集中采购领导小组管理部门申报当年采购数量，并只能购买中标药品；严格对药品采购发票进行审核，防止标外采购、违价采购或从非规定渠道采购。2014年5月，五洲公司出具《关于丽群公司的销售返利政策申请说明》明确大株红景天胶囊30粒装原供货价每盒7元(协议期限为广东省基药指标的第一个标期结束)，现供货价8元。为鼓励丽群公司在该产品的投入积极性，集中价格抢占广东基药市场份额，给予政策性返利支持，说明如下，供货价格每盒8元，如丽群公司完成双方协议销量指标，五洲公司将给予每盒1元的销售返利支持。丽群公司必须严格按双方协议约定的月销售指标分解销售量完成提货，销售返利政策进行季度考核，年度通算，返利将以货物形式支付等。2014年6月30日，丽群公司向五洲公司发送关于大株红景天胶囊开发保证金退款申请，称广东省基本药物第五批报量工作已结束，现据五洲公司提供的广东省招标平台大株红景天胶囊报量采购明细数据及其公司各区商业公司流向统计，该用户在广东省共118家县级以上医院已在采购，据协议确定在开标后6个月内达到140家的开发任务，完成70%即98家医院，五洲公司所交医院开发保证金735000元，现申请退还。附表确定截止2014年8月11日中的县级以上医院(未包括卫生院、站)154家中118家已采购(分别有广州中山医药有限公司、汕头市健信药品有限公司、潮州市永安医药有限公司、梅州市安群医药有限公司、梅州民兴医药有限公司、河源市民生药品有限公司、东莞市金瑞药业有限公司、国药控股广州有限公司、江西青春康源医药有限公司、惠州康弘药业有限公司、惠州市顺泰药业有限公司、罗定市正康医药有限公司、茂名市胜济医药有限公司、肇庆市康力医药有限公司、广东四汇医药有限公司、湛江丰源药业有限公司、中山市宜生医药有限公司等单位加盖印章确定)。自2013年8月2日起2014年6月6日合计收货184200盒，并附广东康某药业有限公司(下简称广东康某公司)出具的支付证明确定各采购付款及五洲公司向广东康某公司开具的发票确定批号分别为120317、120411、120412、120508、121001、121002、121003、121004、121005、121004、131007、131008、131101、131102、131103，另附相关的配送各药店的发货记录。五洲公司于2014年7月20日传真《关于五洲公司销售模式调整的函》，对销售模式进行转型升级，覆盖产品包括除依达拉奉注射液外等四种药物，包括大株红景天胶囊。确定原全国所有合作伙伴均需重新签订与五洲公司的佣金劳务协议，原协议作废注销。自本通知发布之日起，所有合作伙伴均不予以发货，请当地合作伙伴尽快与其公司当地销售人员取得联系，对接相关工作。执行日自2014年7月20日起等。2014年8月25日丽群公司向五洲公司复函称，不同意五洲公司单方变更销售模式及单方改变原协议约定的内容。丽群公司同意在将现有库存售完后与五洲公司终止上述代理协议。由于本次终止是因五洲公司改变销售模式而导致，非其公司违约所导致，故要求五洲公司退还依达拉奉注射液协议保证金100万元及大株红景天胶囊产品保证金175万元及作相应的补偿。2014年9月9日，五洲公司委托律师向丽群公司发出律师函称丽群公司未在2013年度完成依达拉奉注射液产品标前销售任务，至今不能达标，按约定具合同解除权。因此五洲公司有权解除双方签订的协议。另对于大株红景天胶囊，在2014年5月28日销售2万盒(任务8万盒)、6月9日销售66200盒(任务10万盒)，远远未完成约定的销售任务，未完成70%，依约定不满足保证金退还条件。现通知丽群公司由于丽群公司未按协议履行协议主要义务，五洲公司解除与丽群公司签订的上述三份协议，终止丽群公司关于依达拉奉注射液及大株红景天胶囊在广东省地区的销售代理权；关于大株红景天胶囊，五洲公司同意按约定保留丽群公司现已开发目标医院，限其在收函后三十个工作日内与五洲公司就保留医院产品代销事宜签订新的协议。涉及该产品保证金，依据协议第四条第五款关于保证金退还条件的规定，不满足保证金的退还条件，五洲公司应按协议依法扣留全部保证金，不予退还；关于依达拉奉注射液的保证金，请丽群公司于收函后三十个工作日内配合五洲公司核实协议执行的实际情况，否则将保留单方扣压部分或全部保证金的权利。2014年10月21日，五洲公司向各广东客户发送《声明》确定其公司已于2014年9月9日取消丽群公司关于大株红景天胶囊产品在广东市场独家销售代理商的授权，终止了其在广东市场的代销权，此后该公司的任何关于上述产品的销售行为属无权代理行为，由此产生的法律后果其公司均不负责。望各客户转告，以免遭受损失。另丽群公司提供：1、2015年5月7日，由揭阳市人民医院出具的证明，认为丽群公司于2014年4月配送的大株红景天胶囊60粒装批号120410，生产日期2012年4月21日，有效期至2015年3月31日剩余有效期不足一半，据医药及医院的有关规定，其院做不收货处理；2、2013年8月29日五洲公司向广东康某公司出具发票确定销售给该公司30粒装6000盒；11月1日销售4000盒；11月6日销售4000盒；12月4日销售4000盒；2014年1月2日销售14000盒、14000盒、14000盒、14000盒、14000盒；2014年1月2日五洲公司开给丽群公司发票确定销售1万盒；6月3日销售1万盒、1万盒；6月13日销售13240盒、13240盒、13240盒、13240盒、13240盒；2013年8月23日销售60粒装600盒，单价每盒14元。五洲公司提供：1、随货同行单确定2014年4月1日发货30粒装共56400盒(生产日期自2013年12月6日至2016年11月30日，批号131204、131203、131202、131205)，单价每盒5元。6月3日的发票确定供应各1万盒；2014年5月28日发货30粒装共2万盒(生产日期自2013年10月29日至2016年9月30日，批号131007、131008)，单价每盒8元(标注131007全批号、131008自1310025901-6100、1310026401-600、1310023501-600、1310024501-600等)。6月3日的发票确定供应各1万盒；2014年6月9日发货30粒装共66200盒(生产日期自2013年10月29日至2016年11月31日间，批号131008、131101、131102、131103)，单价每盒8元。6月13日的发票确定供应共66200盒；2、2013年1月7日五洲公司与丽群公司间签订的《补充协议》确定大株红景天胶囊30粒装每合价格7元、60粒装每盒14元。在2013年广东省招标未执行前，丽群公司负责完成二级以上医院8家。在执标前丽群公司完成产品销售24万盒，进度分解为2013年第一季度各月16000盒、第二季度各月18000盒、第三季度各月22000盒、第四季度各月24000盒；3、完成销量统计表确定自2013年基药开标日2014年2月28日起至协议解除日2014年9月17日止，丽群公司按合同约定应完成销量为阶段一(标后1-3月)即2014年2月28日至5月27日30粒装将4、4、5万盒，60粒装1、2、2万盒；阶段二(标后4-6月)即2014年5月28日至8月27日30粒装为8、8、10万盒，60粒装3、3、4万盒；阶段三(标后第7月)即8月28日至9月17日30粒装8万盒、60粒装3万盒。丽群公司仅完成标前30粒装98000盒，阶段二中30粒装的86200盒合计184200盒(其中86200盒计每盒8元，其余均按每盒7元计，批号分别为121004、121005、120317、120411、120412、120508、121001、121002、121003、121004、131007、131008、131103、131101、131102)，合计完成率41.53%；3、五洲公司与江苏康缘药业股份有限公司签订的《大株红景天胶囊全国总代理协议》约定由五洲公司代理销售大株红景天胶囊30粒装，结算底价每盒4.8元，代理期限自2011年1月1日起至2015年12月31日止等条款，另附协议指标，其中2014年协议指标30粒装2811108盒，60粒装496500盒。另附发票确定2014年5月22日发票购进10400盒、10400盒、8600盒、10400盒、10200盒、200盒、1万盒(有效期至2017年1月14日)；11月27日发票购进10400盒、10400盒、10200盒、10200盒、1万盒(有效期至2017年4月14日)；4、2015年4月，广东生活环境无害化处理中心出具证明确定五洲公司2015年度医疗废物处置费固定每公斤3.5元、液体每公斤4元，所有称重均按处理药品的毛重计算。另附处理明细标注处理盒数111400盒，总重量6962.5公斤，处置总价24368.75元。5、2014年12月26日，五洲公司在国药控股国大药房江门连锁有限公司(下简称国药江门公司)四家门店处购买大株红景天胶囊各1盒，价格36元，并提供外盒包装确定产品批号131007(另号1310011174)、131101(另号1310044475、1310044155、1310044202、1310045912、1310044856、1310044118，对于该序号五洲公司仅提供内部商务部自行查询序号，并未在出库单或送货单上标注)；6、五洲公司与江苏广度医药有限公司(下简称江苏广度公司)间的出库单或随行单及发票确定2013年12月2日供给江苏广度公司30粒装单价每盒7.5556元，批号分别为120505、120506；2014年1月16日30粒装销售单价每盒8.5元，批号130104；7、五洲公司与广东康某公司间的出库单或随行单及发票确定2013年8月28日供给广东康某公司30粒装6000盒，单价每盒7元，批号分别为120317(有效期至2015年2月28日)；10月21日供给广东康某公司30粒装4000盒，单价每盒7元，批号分别为120411(有效期至2015年3月31日)；11月4日供给广东康某公司30粒装4000盒，单价每盒7元，批号分别为120413(有效期至2015年3月31日)；12月3日供给广东康某公司30粒装4000盒，单价每盒7元，批号分别为120508(有效期至2015年4月30日)；12月24日供给广东康某公司30粒装7万盒，单价每盒7元，批号分别为121001-121004(有效期至2015年9月30日)；8、五洲公司向丽群公司开具的销售发票确定2014年1月2日销售30粒装1万盒；6月3日销售1万盒、1万盒合计2万盒；6月13日销售13240盒、13240盒、13240盒、13240盒、13240盒合计66200盒；8月29日销售600盒；2013年11月1日向广东康某公司销售4000盒；11月6日销售4000盒；12月4日销售4000盒；2014年1月2日销售14000盒、14000盒、14000盒、14000盒、14000盒合计7万盒。关于各自的损失明细，丽群公司提供的明细为：1、五洲公司擅自提升产品格86200元(即采购86200盒每盒由7元升至8元差价1元)；2、五洲公司自行开发下游市场、干扰丽群公司的经营及市场开发，且提供有效期不到一半，导致医院不能开发的员工工资2848864.77元的25%为712216.19元(2013年9月至2014年8月间在册员工48人，月工资156469.54元至166678.67元间，外围招商人员11名业绩月工资53099.42元至65022.57元，并附劳动合同及领款签名)及员工差旅费135437元的25%为33859.25元，推广费51246.80元合计883522元(附省内往来相关车票等单据)；五洲公司则提供损失明细为：1、利润损失为丽群公司未完成的销售量与进货价间的差额其中30粒装{(443300-184200)×(8-5)=777300元；60粒装{(170000-0)×14-9.93}=691900元合计1469200元；成本损失包括由于据协议及丽群公司要求已经向厂家采购60粒装产品，但丽群公司未销售一盒、为此备货数量损失111400×9.93=1106202元，上述合计2575402元；2、窜货损失，按约定同批号、小号发现一起按一件计算，按销售地之最高零售价两倍以上计付赔偿金，窜货批号131007、131101在零售店出售，存在窜货两件(一件200盒)即400盒计每盒售价36元为28800元；3、无公害处理大株红景天胶囊60粒装的费用111400盒，总重6962.5公斤计处置费24368.75元；4、律师费10万元本案实际支出39000元，上述合计2667570.75元。2014年8月22日，丽群公司与广东诺臣律师事务所(下简称诺臣律所)签订《民事委托代理合同》，约定就丽群公司与五洲公司因依达拉奉产品代理纠纷一案，聘请诺臣律所所作为委托代理人，前期律师费1万元，执行回款20%支付律师费。2014年8月27日，诺臣律所所出具发票确认收取丽群公司律师费1万元。2014年11月18日，丽群公司与诺臣律所签订补充协议，约定就丽群公司代理两个合同产品纠纷两案，聘请诺臣律所代理诉讼，基于对方提出反诉，补充变更对两案反诉部分采取事前收取律师费方式，即协议签订五日内支付一审阶段律师费10万元，其他条款不变。2014年12月12日，诺臣律所出具发票确认收取丽群公司律师费10万元。2015年4月21日，五洲公司与广东智洋律师事务所(下简称智洋律所)签订《民事诉讼法律服务委托合同》约定因五洲公司与丽群公司间两案，聘请智洋律所提出法律服务，收费标准两案一、二审至执行的基础代理费10万元，其他风险代理。2015年4月22日智洋律所出具发票确认收取五洲公司律师费10万元。另丽群公司申请证人黄某(在中山医药有限公司任总经理助理，并无参与供应商的管理)到庭，其陈述在2014年9月17日左右，公司的一名业务员反映一个叫五洲公司供应商找到他，称大株红景天胶囊直接由他们供应，而其公司是向丽群公司采购的。期后公司是否改变采购单位其不清楚。证人罗某(在丽群公司任商务人员)到庭称五洲公司联系丽群公司客户，叫原配送单位国控公司转由广东天力粤健医药有限公司配送，时间在2014年9月9日，由国控公司业务员何某电话告知。上诉人丽群公司原审诉讼请求：一、五洲公司退还保证金175万元；二、五洲公司赔偿丽群公司各项经济损失共计883522.24元；三、律师费96200元由五洲公司承担；四、本案全部诉讼费用由五洲公司负担。上诉人五洲公司原审反诉请求：一、确认解除与丽群公司签署的《销售代理协议（协议编号：XY-2013-215）》及相关协议，终止关于大株红景天胶囊（包括30S、60S）在广东地区的委托代理关系；二、丽群公司赔偿五洲公司各项经济损失共计2575402元；三、丽群公司因窜货违约赔偿28800元；四、丽群公司支付处理费24368.75元；五、丽群公司支付律师费39000元；六、本案全部诉讼费用由丽群公司负担。原审法院认为：丽群公司与五洲公司间签订的《销售代理协议》，为双方当事人的真实意思表示，属有效合同，双方均应依约履行。上述协议的履行期限自广东省2013年基药招标执行之日至该标期结束日止，对于该招投标执标日自2014年3月10日起计至第15个月，即2015年6月合同终止。但在该履行期间内，五洲公司于2014年7月20日发送销售模式调整方案，对此丽群公司回复不同意改变该操作模式并同意在销售完现存货物后终止上述代理协议，并要求五洲公司退还保证金。对此五洲公司于2014年9月9日聘请律师发出律师函认为丽群公司违约，终止双方代理协议，综合双方的意思表示，双方终止上述代理协议及补充协议的意思表示明确，故该协议于2014年9月终止履行，故五洲公司反诉请求确认上述代理协议及补充协议已解除，并无不当，原审法院予以支持。本案争议焦点在于合同履行的违约方及损失计算标准。首先对于保证金的返还，对保证金175万元的收取，双方均无异议，但该保证金包括销量保证金70万元和医院开发保证金105万元。对于医院开发保证金的退还，双方协议约定自开标日起六个月内目标医院开发率达70%，五洲公司须退还丽群公司医院开发保证金735000元或转为货款，剩余315000元转为销售保证金。对此丽群公司向原审法院提供了其所开发县级以上医院118家已在采购，与约定的140家的开发任务，完成84%的医院开发。五洲公司未提供反证推翻该医院开发的比率，据此应予认定丽群公司的开发比率有效，五洲公司应予退还该保证金给丽群公司或转作货款处理，但五洲公司未予退还不当，依法应予退还。对于另外315000元的销售保证金，按双方的意思表示，应理解为售后服务等方面的保证金。现双方的协议已于2014年9月终止履行，之后并未出现销售后的纠纷或矛盾，据此不存在售后服务的履行保证，据此应自2014年9月17日计算三个月后无市场遗留问题后退还，故该笔款项的退还时间在2014年12月17日前退还。而涉及70万元销量保证金退还，该协议约定自开标日2014年3月10日起15个月内，丽群公司需完成销售30粒装130万盒、60粒装50万盒，现双方确定在履行协议中，丽群公司合计采购30粒装184200盒，丽群公司采购量为标前98000盒及阶段二采购86200盒。按双方约定第一阶段应完成销售量为13万盒、第二阶段应完成销售量为26万盒、计至2014年9月17日应完成53300盒合计应完成销售量为443300盒，上述购买量仅占41.55%。在此丽群公司在开标后至协议解除日并没有按协议约定完成合同销售目标任务的70%，据此丽群公司请求退还销量保证金70万元不符合协议约定的退还条件，原审法院不予支持。其次，对于丽群公司与五洲公司的损失诉请。丽群公司诉请的金额为883522.24元，其中包括涨价后采购总量86200盒的1元差价86200元、员工工资2848864.77元的25%即712216.19元及差旅费135437元的25%即33859.25元(25%即承担一半后再分摊至两案)。对于涨价销售总量86200盒，丽群公司、五洲公司均确认第二阶段采购的大株红景天胶囊30粒装共86200盒均按每盒单价8元计付款项，但对于该涨价价格按每盒8元计收，双方并未协议确定。五洲公司以该期间开具的发票确定销售价格(从预付款中扣减作货款)，即视为双方对于销售价格上涨的确定不当，原审法院不予支持，据该购货期间所购药品在双方未达成一致意见时，仍应以旧价确定，其差额每盒1元应由五洲公司退还丽群公司，即五洲公司应退货款为86200元。涉及员工工资及差旅费的损失计算，丽群公司与五洲公司间所涉及的关系是丽群公司代理五洲公司在广东省进行药品销售，在最后一份补充协议中并未确定丽群公司所需投入人员或费用支出，以及各方违约责任的计算方式，现丽群公司以五洲公司在履行合同中构成违约，应赔偿其聘请员工损失及为开拓市场的省内往来差旅费用。但所涉及的实际费用支出，未经双方确定经销费用成本，不足以作为实际损失的依据。况且，据双方所签订的协议，该部分费用是以供货价与销售价的差额由经销商自行承担，属于经销商的成本核算。丽群公司以五洲公司所提供的药品有效期不足有效期一半，致使其无法开拓市场，但相关的随货同行单及销售发票均确定在有效期一半以上供货，且丽群公司收货当时并未提出异议，故丽群公司该抗辩理由不当，原审法院不予采纳。关于五洲公司反诉请求的损失2667570.75元，属于丽群公司未按双方协议所确定的销售任务之间的差额，包括利润损失为丽群公司未完成的销售量与进货价间的差额其中30粒装{(443300-184200)×(8-5)=777300元；60粒装{(170000-0)×14-9.93}=691900元合计1469200元；成本损失包括由于据协议及丽群公司要求已经向厂家采购60粒装产品，但丽群公司未销售一盒、为此备货数量损失111400×9.93=1106202元，上述合计2575402元；2、窜货损失，按约定同批号、小号发现一起按一件计算，按销售地之最高零售价两倍以上计付赔偿金，窜货批号131007、131101在零售店出售，存在窜货两件(一件200盒)即400盒计每盒售价36元为28800元；3、无公害处理大株红景天胶囊60粒装地费用111400盒，总重6962.5公斤计处置费24368.75元；4、律师费10万元本案实际支出39000元。对于不能按约定的销售任务完成的违约责任承担，双方并未在协议中以上述方式计算违约损失。双方所签订的协议属于现货代销关系，并未确定作为代理销售的丽群公司必须是包量销售，即未约定丽群公司在年度范围内必须购买双方约定的销售总量，据此不应以不能完成约定的销售总量确定五洲公司的损失存在。对于代理销售的性质，由于无法确定在代销过程中对于市场开拓的数量确定，应以该地区市场需求进行确定，故在具体的操作过程中由双方基于药品本身所适用地区等方面对于市场的开拓数量进行调整，据此五洲公司反诉请求丽群公司未完成任务直接损失2575402元，没有事实和法律依据，原审法院不予支持。况且，上述销量保证金的不予退还，属于对丽群公司在约定期限内不能完成销量违约处罚，再行计算预计利润或成本损失不当。其次对于窜货赔偿金28800元，由于双方的销售代理协议中约定窜货的定义是产品代理商未经五洲公司书面授权，故意或过失将代理产品通过代理区域以外或从非约定途径购销产品的情形；同理，丽群公司协议区域外的产品流入约定市场也视为窜货；五洲公司每次发货，须将每箱货对应的箱号及此箱号对应的小号一并提供给丽群公司，以便鉴别窜货，否则丽群公司有权对五洲公司所指认的窜货不予确认。对于上述约定，已明确了窜货的定义及处罚，以及对于窜货的认定及确定，现由于五洲公司虽提供其在佛山市药房购买了发予丽群公司的同批号的药品，但同一批号所涉有药品并非专供丽群公司，据此双方约定以每箱货对应的箱号及此箱号对应的小号一并提供丽群公司，但五洲公司并未提供证据表明该对应小号确定其在药房所购买的药品属于专供丽群公司销售，对此五洲公司应承担举证不能的民事责任，其请求丽群公司赔偿查处两件窜货赔偿28800元无据，原审法院不予支持。对于五洲公司诉请的无公害处置大株红景天胶囊60粒装111400盒的损失24368.75元，对此，双方的协议中约定了丽群公司对该药品的销售量，但双方协议属于代理销售而非强买强卖，目标任务只是对于销售量的预计，而非必须购买，属于代理商下单所购。况且，五洲公司所提供购买该60粒装药品的购买时间也在2014年5月及11月两个批次，其有效期均超过2017年1月尚未到期处置，据此五洲公司要求对该111400盒药品进行无公害处置，从而要求丽群公司承担赔偿责任不当，原审法院不予支持。涉及双方各诉请的律师费赔偿问题，虽丽群公司与五洲公司在本案诉讼中均聘请了律师提供法律服务，上述销售协议也确定了“双方应适当履行本协议中的全部条款，任何一方直接或间接违反本协议条款的行为，均构成违约，应承担相应的违约责任并赔偿对方相应的损失，包括律师费用”，在此，综合评析本案纠纷的产生，由于双方对于造成本案纠纷均具一定的过错责任，首先在于丽群公司在开标后未按约定履行销售量，五洲公司未按约定退还相应的销售保证金或医院开发保证金，未经双方协商上涨销售价格及更改销售模式，双方均具一定的违约责任，故各自所聘请律师所支出的律师费用应由各方各自承担。综上所述，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，于2015年12月28日判决：一、确认丽群公司与五洲公司签订的《销售代理协议》于2014年9月解除；二、五洲公司于该判决发生法律效力之日起十日内，向丽群公司退还保证金105万元；三、五洲公司于该判决发生法律效力之日起十日内，向丽群公司广东丽群药业有限公司退还款项86200元；四、驳回丽群公司的其他诉讼请求；五、驳回五洲公司的其他反诉请求。如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件原审受理费27870元、财产保全费5000元合计32870元，由丽群公司负担16435元，五洲公司负担16435元；反诉费14000元，由五洲公司负担。判后，上诉人五洲公司、丽群公司均不服原审判决，向本院提起上诉。上诉人五洲公司向本院提起上诉称：（一）丽群公司未完成70％的医院开发指标，也未完成协议销售量，其行为已实际构成严重违约，丽群公司无权请求退还医院开发保证金和销售保证金。根据《销售代理协议》第七条第2款约定，“乙方须在广东省开标后6个月内完成广东省目标医院开发70％的覆盖，其中开标后启动期完成60％目标医院覆盖，启动期后第一季度完成40％目标医院覆盖”。首先，医院开发成功应以医院发生实际采购量为准，仅仅处于采购意向的磋商阶段不能视为开发成功。其次，丽群公司提交的《大株红景天胶囊开发保证金退款申请》并未以任何形式向五洲公司发送，五洲公司对此并不知情。再次，丽群公司提供的《大株红景天胶囊报量医院(县以上)》只是显示该些医院有购买意向，但未存在实际销售量。并且，丽群公司对于三个阶段应该达到的目标医院覆盖率都未能完成。根据《销售代理协议》第四条第(一)点约定，保证金的用途是“1．享有开发医院的代理权；2．乙方确保本协议中约定时间内的医院开发进度；3．乙方确保本协议中约定的销售量；4．市场保护、防止窜货；5．保护市场稳定的各项工作。”《销售代理协议》第四条第(五)点明确约定保证金的退还时间及退还条件，其中退还条件“A．合同生效后，按照约定开展销售工作……c．在合作期间无冲货、窜货行为；D．在本协议约定的时间内完成约定医院的开发；E．在本协议约定的时间内完成约定销售量……”而在实际的合同履行过程，丽群公司多项条件均未符合约定，丽群公司未能依约完成医院开发，也未完成约定的销售量，更是存在窜货行为。据此丽群公司存在多方面的严重违约，不符合退还医院开发保证金和销售保证金的条件，五洲公司有权拒绝向丽群公司返还保证金。令五洲公司不解的是，关于协议签订之初丽群公司缴纳的70万销售保证金，原审法院认可在丽群公司未完成协议销售量时五洲公司可不予退还，但是对于另外由医院开发保证金转化成销售保证金的315000元却不是一视同仁，而是白行理解为所谓的售后服务保证金，这是很明显的认定错误。该315000元转化为销售保证金之后与此前缴纳的70万销售保证金应当是同一性质的，因此五洲公司也有权利不退还该315000元销售保证金。（二）药品提价情形属于双方合意范围内约定，并非五洲公司单方提价，原审法院判决五洲公司退还药品差价无事实依据。五洲公司于2013年12月20日向丽群公司送达《关于2014年大株红景天胶囊价格全国统一的通知》(下称《通知》)，丽群公司在收到通知后未提出任何异议，并多次以8元／盒向五洲公司购货，即丽群公司以其实际行为接受了五洲公司的价格调整，实际上双方对于合同进行了变更。因此，原审法院判决五洲公司退还药品差价无事实依据。（三）丽群公司是独家代理销售，存在窜货行为，应当按照协议约定向五洲公司支付违约金。根据《销售代理协议》第二条约定，五洲公司授权丽群公司在广东省内医院渠道(含基层医疗机构及省内部队医院)独家代理销售大株红景天胶囊。但丽群公司存在窜货行为，五洲公司向丽群公司发出的产品批号为131007／131101的大株红景天胶囊在零售药店(国药控股国大药房江门连锁有限公司、佛山市佛心医药连锁有限公司佛平分店)出售，零售店发票显示最高零售价为36元，大株红景天包装外盒显示1整件包括200盒。（四）丽群公司违约造成五洲公司严重损失，其中包括未能完成协议销售量造成直接损失和窜货损害。原审法院对双方协议的销售量做主观解释，违背了当事人的意思表示，对于丽群公司的窜货行为也不予认定。双方在《销售代理协议》中明确约定了销售量，并未约定双方可以随意更改销售量，丽群公司应根据约定严格执行履行销售责任。原审法院却无视《销售代理协议》对于销售量的约定，认为“双方所签订的协议属于现货代销关系，并未确定作为代理销售的丽群公司必须是包量销售，即未约定丽群公司在年度范围内必须购买双方约定的销售总量，据此不应以不能完成约定的销售总量确定五洲公司的损失存在。”五洲公司认为原审法院此番认定存在重大错误，对于协议约定的销售量，五洲公司与丽群公司一直都是没有异议的，系双方的真实意思表示，而原审法院却在双方均未提出的情况下，凭借自己的主观臆断，将双方的协议作歪曲理解，实在耐人寻味。如约定销售量只是摆设，那约定就没有何意义。而从原审法院的判决中也可以看到自相矛盾的地方，原审判决认为丽群公司应当按照协议约定完成合同销售目标任务的70%而丽群公司并未完成该指标，因此不符合退还保证金的条件。并且，法院已经承认了双方应该依照约定的销售量履行协议，但是针对五洲公司在原审反诉中提出的损失赔偿请求时，却又否认了该约定销售量。关于丽群公司的窜货行为，五洲公司已经向原审法庭提供了证据证明丽群公司在零售药店(国药控股国大药房江门连锁有限公司、佛山市佛心医药连锁有限公司佛平分店)出售，其行为违反了协议第二条关于代理区域仅限广东省内医院渠道(含基层医疗机构及省内部队医院)的约定。原审法院在认可存在零售的情况下，却否认该批药品是专供丽群公司的。双方签订的协议本身就是一个独家代理协议，丽群公司对此也并无异议，原审法院却在丽群公司未主张的情况下，自行认定该药品并非专供丽群公司。五洲公司对此表示深深的不解。五洲公司认为，原审法院有认定事实不清，适用法律不当的错误。故，上诉人五洲公司上诉请求：1.撤销原审判决第二项、第三项和第五项判项，改判丽群公司向五洲公司支付损失赔偿2575402元以及律师费39000元；2.一、二审全部诉讼费用由丽群公司承担。上诉人丽群公司向本院提起上诉称：原审法院在认定事实方面仍有部分错误，没有依法支持丽群公司的原审诉讼请求。（一）有关大株红景天胶囊的销售量，是由于五洲公司的违约原因造成的，故五洲公司应退回丽群公司70万元的保证金。从原审丽群公司提供的证据可以看出，由于五洲公司提供的大株红景天60粒装的产品有效期不足产品剩余有效期的一半，故医院不作收货处理，对此相关的采购医院已作出证明，且这也是医院的行规。也就是说，这是由于五洲公司自身产品的原因造成不能销售，这是丽群公司无法控制的原因，且五洲公司未能提供符合销售标准的产品，是其违约在先，故若反而因此追究丽群公司的违约责任肯定是错误的。且五洲公司在协议解除前也知道其产品自身原因造成的无法销售，在发来调整销售模式的函件中也未提及销量问题，五洲公司至今也无法证明其有符合医院要求的产品可提供给丽群公司进行销售，有关大株红景天30粒装的产品，在2014年6月前，即法院所称的第一阶段，丽群公司已完成了182000盒，比原任务13万盒超出了52000盒。但从2014年7月起，五洲公司发函给丽群公司，要求单方调整销售模式，丽群公司对此表示坚决不同意，此时双方就销售模式仍在协商之中，但2014年9月，五洲公司就单方解除了双方的协议，故对于第二阶段的销售任务，由于此时五洲公司已违约改变了销售模式，且双方处于协商之中，故此时五洲公司不可能向丽群公司提供产品，故不能完成任务仍然是五洲公司的违约造成的，并不是丽群公司不能完成销售任务。综上所述，销量保证金70万元应退回丽群公司。（二）有关已支出部分的律师费，由于五洲公司的反诉请求已被全部驳回，故该部分费用也应该由五洲公司承担，五洲公司在本案及天河区法院受理的(2014)穗天法民二初字第4513号中，均对丽群公司提起反诉，且反诉的请求已经全部被驳回，在上述两案的反诉中，丽群公司支出的律师费合计10万元，按本案的诉讼标的比例分担为86200元。本案中在本诉中已支出的1万元律师费，本案的本诉请求大部分已获得支持，且由于本诉中还有事后收费，远超出1万元律师费，当然事后收费部分将待案件结案后再另案进行主张，故本案已支出的律师费为96200元，应由五洲公司承担。故，上诉人丽群公司上诉请求：1.撤销原审判决第四项；2.改判除原审已支持的保证金外，五洲公司另需退回丽群公司保证金70万元；3.改判由五洲公司承担丽群公司原审已支出的律师费96200元；4、本案一、二审诉讼费用由五洲公司负担。上诉人五洲公司答辩称，坚持上诉意见。本院经审理查明事实与原审判决查明事实一致，本院予以确认。本院认为，丽群公司与五洲公司签订的《销售代理协议》，出自双方当事人的真实意思表示，其内容无违反国家法律、行政法规的效力性的强制性规定，应为有效，双方均应依约恪守履行。在上述协议约定的履行期间内，因五洲公司于2014年7月20日提出销售模式调整方案，拟与丽群公司重新签订协议，引致双方产生争议，丽群公司明确表示不同意改变操作模式并要求在销售完现存货物后终止协议，五洲公司亦于2014年9月9日聘请律师发出律师函认为丽群公司违约，提出终止协议。可见，其时双方终止协议的意思表示明确，原审法院据此判令上述协议于2014年9月已解除并无不当，本院予以维持。二审中，根据双方当事人的诉辩主张，归纳本案的争议在于：一、五洲公司应否向丽群公司返还涉案保证金175万元？二、丽群公司提出的产品差价损失，五洲公司提出的未完成协议销售量的损失、窜货赔偿金、无公害处置药品的费用是否成立？三、丽群公司、五洲公司各自提出的律师费损失是否成立？关于上述第一点争议，根据《销售代理协议》的约定，涉案保证金175万元，包括医院开发保证金105万元及销量保证金70万元两部分。自开标日起六个月内目标医院开发率达70%，五洲公司须退还丽群公司医院开发保证金735000元或转为货款，剩余315000元转为销售保证金，等。对于上述各项保证金的返还问题，本院评析如下：1.关于医院开发保证金735000元，经审查，本案中，丽群公司于2014年6月30日向五洲公司发函要求退还该款，其中所附列表显示，至2014年8月11日，县级以上医院154家中118家已采购涉案产品；丽群公司还提交了一系列交易查询单，显示上述列表中所涉多家医院均加盖印章确认涉案产品的采购事实。五洲公司虽否认五洲公司主张的医院开发情况，但除其所作陈述外，未能提供其他有效否证。根据《最高人民法院关于适用的解释》九十条第一款“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。”、第一百零八条第一款“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。”的规定，本院认定丽群公司所作举证的效力高于五洲公司，其主张已依约完成84%（118家÷140家）的医院开发任务，医院开发保证金735000元已具备返还条件有理，应予支持。2.关于销售保证金315000元，经审查，首先，从其文字表述，再结合协议条款来理解，可认定该笔保证金系用于保障市场规范运作，防止冲货、窜货，及协议期满后市场遗留问题的处置等方面。第二，现无证据显示丽群公司在履行协议的过程中存在不规范运作、冲货、窜货、或其他足以导致没收该笔款项的违约情形，且涉案协议自2014年9月终止履行至今，亦无证据显示尚有市场遗留问题需要处理。第三，该笔销售保证金与五洲公司另行收取的销量保证金70万元性质完全不同，五洲公司认为该款也是为保证涉案产品的销量而设定的保证金理据不足。据此，本院认定该笔销售保证金315000元亦具备返还条件。现丽群公司主张五洲公司一并返还上述医院开发保证金735000元、销售保证金315000元，合法合理，本院予以支持。3.关于销量保证金70万元，经审查，根据《销售代理协议》的约定，自开标日2014年3月10日起15个月内，丽群公司需完成销售30粒装130万盒、60粒装50万盒，其中启动期3个月即开标后第1-3月，30粒装完成销售13万盒，60粒装完成销售5万盒；开标后第4-6月30粒装完成销售26万盒，60粒装完成销售10万盒；开标后第7-9月30粒装完成销售26万盒，60粒装完成销售10万盒等。本案中，双方当事人均确认丽群公司在协议履行期间合计采购30粒装184200盒，包括标前98000盒及阶段二86200盒，据此核算，丽群公司既未能完成该两阶段的销售量，在2014年9月之前也未能完成销售目标任务的70%，因此，丽群公司认为销量保证金70万元已符合协议约定的返还条件，理据不充分，其主张五洲公司返还该款本院不予支持。关于上述第二点争议，1.丽群公司主张的产品差价损失。经审查，双方均确认第二阶段采购的大株红景天胶囊30粒装共86200盒，涨价后产生86200元的差额。根据《销售代理协议》，双方采用的交易方式系现货现款，款到发货，且丽群公司已将预付款交由五洲公司收执，因此，五洲公司单方发出调价通知，并利用货款在手的优势，在未经丽群公司同意的情况下，自行提高至按每支8元计收上述产品的货款，有悖于诚信，对于该部分货款差额86200元（86200支x1元），五洲公司应予返还。2.五洲公司主张的未完成销量的损失，包括丽群公司30粒装产品的实际销售量与协议销售量之间的利润损失、及111400盒60粒装产品所涉成本损失，本院认为，首先，涉案协议虽对产品销售量有年度、季度的细化约定，但对于丽群公司未完成销售量应如何承担责任，则未作具体约定。第二，至涉案协议解除之前，双方履约的时间跨越了2013年、2014年，但并无证据显示五洲公司在此期间曾就丽群公司未完成销售任务提出异议、或曾按其主张的上述方式追究丽群公司的违约责任。第三，上述销量保证金70万元未予返还，已属对丽群公司未能按时按量完成销售任务的违约处罚，对五洲公司因此所遭受的损失已予弥补，因此，在既无协议约定、亦无履行习惯可循、且销量保证金已予没收的情况下，五洲公司再行要求要求计算预计利润及成本损失，理据不足，本院不予支持。3.五洲公司主张的窜货赔偿金，根据《销售代理协议》的约定，窜货的定义是产品代理商未经五洲公司书面授权，故意或过失将代理产品通过代理区域以外或从非约定途径购销产品的情形；同理，丽群公司协议区域外的产品流入约定市场也视为窜货；五洲公司每次发货，须将每箱货对应的箱号及此箱号对应的小号一并提供给丽群公司，以便鉴别窜货，否则丽群公司有权对五洲公司所指认的窜货不予确认。本案中，五洲公司虽提供了其在其他区域购买的发予丽群公司的同批号的药品，但同一批号所涉药品并非专供丽群公司，且五洲公司未能举证证实与之对应的小号以确定其购买的药品属于专供丽群公司销售，对此应承担举证不能的不利后果，其主张丽群公司支付两件窜货赔偿金28800元依据不足，本院不予支持。4.五洲公司主张的无公害处置大株红景天胶囊60粒装111400盒的费用损失，经审查，五洲公司购买该部分药品是在2014年5月及11月，并无证据显示该部分药品系基于丽群公司的要求所购，且其有效期均超过2017年1月，在双方产生争议后，五洲公司亦可通过一定的方式来避免处置结果的发生。因此，本院认为，五洲公司在远未达有效期满的情况下即对该部分药品进行处置，并要求丽群公司承担处置费用，理据不足，本院不予支持。关于律师费的问题，根据《销售代理协议》的约定，双方应适当履行本协议中的全部条款，任何一方直接或间接违反本协议条款的行为，均构成违约，应承担相应的违约责任并赔偿对方相应的损失，包括律师费用。本院认为，丽群公司在开标后未按约定完成销售量，五洲公司未按约定及时退还相应的医院开发保证金或销售保证金、未经双方协商单方调整价格及更改销售模式等，系本案纠纷产生的主要原因，对此双方均具有过错，应各自承担相应的违约责任。在此情况下，双方各自聘请律师所支出的费用应由各方自行承担为宜，原审法院对此所作处理并无不当，本院予以维持。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理恰当。审查上诉人五洲公司、丽群公司的上诉理由均不能成立，本院予以驳回，故依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费39477元，由上诉人广东五洲全新医药有限公司负担27715元，由上诉人广东丽群药业有限公司负担11762元。本判决为终审判决。审判长  国平平审判员  张纯金审判员  徐 艳二〇一六年十月二十五日书记员  陶智斌郑志豪王振华