辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)辽01民终9797号上诉人（原审原告）：程建国，男，1979年10月5日出生，汉族，无职业，住址沈阳市和平区。委托诉讼代理人：徐永芳，辽宁欣和律师事务所律师。上诉人（原审被告）：江苏南通二建集团有限公司，住所地江苏省启东市人民中路683号。法定代表人：杨晓东，该公司董事长。委托诉讼代理人：马良，北京大成（沈阳）律师事务所律师。上诉人程建国因与上诉人江苏南通二建集团有限公司（以下简称南通公司）劳务合同纠纷一案，不服沈阳市浑南区人民法院（2015）浑南民五初字第01396号民事判决，向本院提出上诉。本院于2016年8月25日立案后，依法组成合议庭，于2016年10月12日公开开庭审理了本案，上诉人程建国及其诉讼代理人徐永芳，上诉人南通公司的诉讼代理人马良等到庭参加诉讼。本案现已审理终结。程建国的上诉请求：1、撤销一审判决，发回重审或改判；2、由被上诉人承担一、二审诉讼费。事实与理由：1、认同一审判定南通二建向其支付1943460元劳务费的判项；2、一审未认定“不确定项建筑面积3235.037平方米”的劳务费错误；3、一审未支付“鉴定费”错误；4、一审法院应判定被上诉人支付未及时付劳务费的违约金。南通公司辩称：意见同上诉事实和理由。南通公司的上诉请求：1、撤销一审判决，发回重审或改判；2、由被上诉人承担一、二审诉讼费事实与理由：1、占合同综合单价15%的室外散水、台阶、门厅、盲道工程并非由被上诉人施工，但原审法院在判决中仍将该部分计入工程量中，应予扣除；2、一审判决中关于工程量存在重复计算的情况，核算的工程量与事实不符；3、一审判决所依据的《鉴定报告》存在诸多错误；4、上诉人在对鉴定报告有异议，并在合理的期限内申请鉴定人出庭作证，原审法院未安排鉴定人出庭，程序违法。程建国辩称：涉案工程系综合单价合同，不存在调整工程价款，室外散水、台阶、门厅、盲道工程系由于南通公司设计变更没有告知我方施工，该款项不应予扣除。程建国一审诉讼请求：1、被告给付原告劳务费1943460元；2、被告承担诉讼费用。一审法院认定事实：2012年5月30日原告程建国与被告江苏南通二建集团有限公司签订《建筑装修工程承包协议书》一份，主要约定：工程名称：浑南新城上深南地块项目。承包范围：8号、11号-16号楼及主楼相对应的夹层与地下室部分。工期：自2012年6月10日开工，于2012年10月10日竣工。结算依据：按照综合单价每结构建筑面积为70元计算，以上综合单价包含但不限于以下费用：辅材费等。结算原则：结构建筑面积执行2008辽宁省建筑工程设计定额，减去外墙装修所占的建筑面积。其后，原告开始施工，被告向原告支付劳务费6641970元。2013年5月被告给原告出具《全运村安置房工程两审核表》载明，被告给原告确认的工程量抹灰面积96209.03平方米，地面合计26440.85平方米，以上面积为建筑面积。上述工程被告已经交付使用。其后，原告与被告就支付剩余的劳务费发生纠纷，双方协商未果，故原告诉讼至本院。另查明，本院给原告释明可以委托司法鉴定机构对原告所施工建筑的结构建筑面积数额进行鉴定，原告提出鉴定申请后，经沈阳市中级人民法院确定由辽宁光明工程造价资论事务所有限公司鉴定，鉴定意见：沈阳市浑南区浑南新城上深地块项目8号、11号至16号主楼及夹层、地下室结构建筑面积为110972.7706平方米。不确定项建筑面积：3235.037平方米。未计入总值中。同时，被告并未安排原告按照《建筑装饰工程承包协议书》的约定，对室外散水、台阶、门厅、盲道工程施工，上述工程站合同综合单价的15%。一审法院认为，原告程建国与被告江苏南通二建集团有限公司签订的《建筑装修工程承包协议书》系真实意思表示，内容合法有效。按照该合同约定，双方为结算依据：按照综合单价每结构建筑面积为70元计算，以上综合单价包含但不限于以下费用：辅材费等。结算原则：结构建筑面积执行2008辽宁省建筑工程设计定额，减去外墙装修所占的建筑面积。现原告未能提供所施工工程的结构建筑面积的数额，且根据原告提供的审核表所载明的建筑面积不能推导出结构建筑面积，因此，原告申请进行司法鉴定，鉴定结论为110972.7706平方米，不确定项建筑面积：3235.037平方米，未计入总值中。并且被告并未安排对《建筑装饰工程承包协议书》中约定的室外散水、台阶、门厅、盲道工程进行施工，故原告的该项请求，本院对其合理部分予以支持。关于鉴定费问题，因原告未提供有效票据，原告可在持有有效票据后另行主张。同时，对于被告提出双方未进行结算，不应支付劳务费的抗辩理由，本院不予支持。判决：一、被告江苏南通二建集团有限公司于本判决生效之日起十日内向原告程建国支付劳务费1126123.94元（结构建筑面积110972.7706平方米×70元/平方米-6641970元）；二、驳回原告程建国的其他诉讼请求。案件受理费22292元，由原告程建国负担9376元，由被告负担12916元。二审中，程建国提交两份证据，即：相片两张，拟证明鉴定结论项中不确定面积为消防连廊，《客户明细账》一份，拟证明南通公司已付款为632.2万元，并非一审认定的6641970元。南通公司对程建国提交的证据均存有异议，认为无其签字确认。本院认为，围绕当事人的上诉请求，通过召开庭前会议，归纳本案的争议焦点为：1、鉴定结论中不确定面积3235.037平方米是否应计入工程款范围；2、室外散水、台阶、门厅、盲道工程所占的总工程款15%是否应予扣除；3、本案一审鉴定结论是否可作为定案依据；4、南通公司已付工程款数额问题。现逐项予以分析认定。其一，关于鉴定结论项中不确定面积3235.037平方米是否应计入工程款的问题。在当事人签订的《建筑装饰划工程承包协议书》（以下简称协议书）中，约定了结算原则执行2008辽宁省建筑工程计价定额，根据该定额标准核算，如该不确定面积为设备平台，则不计入工程结算面积，如为消防连廊，则按50%计取工程结算面积。而本案中，鉴定结论项中不确定面积根据设计图纸标注为“设备平台”，庭审中当事人对此均无异议，虽上诉人程建国向法庭提交了相片两张，拟证明该设备平台施工工艺与消防连廊相同，但该证明不足以证明涉案工程存在设计变更，即由设计图纸标注的设备平台变更为消防连廊，且上诉人程建国作为合同相对方，其对协议约定的结算标准应属明知，亦应承担由此而产生的风险，故对上诉人程建国提出鉴定结论项中不确定面积应计入工程款的上诉请求，因事实依据不足，本院不予支持。其二，关于室外散水、台阶、门厅、盲道工程所占的总工程款15%是否应予扣除的问题。在当事人签订的《建筑装饰工程承包协议书》中，虽存有上述室外散水等工程占综合单价15%的约定，但该协议书系上诉人南通公司提拱，且其对该条款在其他协议中均有约定的事实无异议，故应属于重复使用的格式条款，而依据《中华人民共和国合同法》第三十九条第一款：“采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明”的规定，格式条款应遵循公平原则确定当事人的权利和义务，而具体本案中，上述室外散水等工程根据当事人约定结算标准，均不属于工程结算面积范畴内，上诉人南通公司对该结算标准应属明知，在此情况下，上诉人南通公司又通过该条款，约定了室外散水等工程占综合单价15%，由此可见，该条款明显加重了上诉人程建国的责任，依据《中华人民共和国合同法》第四十条：“格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效”的规定，该格式条款应属于无效条款。故上诉人南通公司提出上述室外散水等工程款应予扣除的上诉主请求，本院不予支持。其三，关于鉴定结论的问题。上诉人南通公司对辽宁光明工程造价咨询事务所有限公司（以下简称光明造价公司）出具的鉴定报告提出异议，主张涉案工程量可根据上诉人程建国提交的证据，即：《全运村安置房工程量审核表》中认定的已完工面积予以核算，无需光明造价公司通过鉴定方式核算。而对于上诉人程建国提交了《全运村安置房工程量审核表》证据，其上虽标注了截至2013年5月前完成的工程量，但庭审中当事人对该标注的工程量存有异议，且该证据仅为涉案工程阶段工程量审核的单据，亦非涉案工程的结算单据，不能视为当事人对涉案工程予以结算的真实意思表示，故一审根据上诉人程建国申请，依法委托光明造价公司对涉案工程进行造价鉴定，并无不当。且庭审中，光明造价公司的鉴定人员亦出庭接受质询，明确其根据当事人签订协议书约定的结算依据、结算原则予以造价核算，即：执行2008辽宁省建筑工程计价定额，虽其在鉴定结论项中延用协议书中标注的“结构建筑面积”称谓不当，但该不当并不导致涉案工程鉴定结论存在实质的变更。而对于上诉人南通公司提出，涉案工程建筑面积应计算至保温层以里的主张，而根据2008辽宁省建筑工程计价定额规则中“计算建筑面积的规定”项第3.0.22规定，建筑物外墙外侧有保温隔热层的，应按保温隔热层外边线计算建设面积，故上诉人南通公司提出的上述计算建筑面积方式，与当事人约定的结算方式，即2008辽宁省建筑工程计价定额标准不符，本院不予采信。其四，关于南通公司已付工程款数额问题。庭审中，上诉人程建国对一审认定的已付劳务费6641907元提出异议，主张其收到劳务费数额为632.2万元。但经一审卷宗123页法庭询问笔录记裁，上诉人程建国一审自认其收取的劳务费为6641907元，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八条第三款：“当事人委托代理人参加诉讼的，代理人的承认视为当事人的承认。但未经授权的代理人对事实的承认直接导致承认对方诉讼请求的除外；当事人在场但对其代理人的承认不作否认表示的，视为当事人的承认”及第七十四条：“诉讼过程中，当事人在起诉状、答辩状、陈述及其委托代理人的代理词中承认的对已方不利的事实和认可的证据，人民法院应当予以确认，但当事人反悔并有相反证据足以推翻的除外”的规定，上诉人程建国应对其主张承担举证证明责任，虽庭审中上诉人程建国向法庭提交了《客户明细账》等证据予以佐证，但该证据并无上诉人南通公司签字确认，且庭审中上诉人南通公司对该证据的真实性提出异议，本院对该证据不予采信，故对上诉人程建国提出的该上诉请求，本院不予支持。关于上诉人程建国提出要求上诉人南通公司支付违约金的上诉请求，因上诉人程建国在一审中未提出该项诉讼请求，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十八条：“在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或者原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解；调解不成的，告知当事人另行起诉。双方当事人同意由第二审人民法院一并审理的，第二审人民法院可以一并裁判”的规定，上诉人南通公司对该项上诉请求不同意调解，亦不同意一并裁判，故上诉人程建国该项上诉请求，本院不予支持，可另行主张权利。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费44584元，由上诉人程建国负担22292元，上诉人江苏南通二建集团有限公司负担22292元。一审鉴定费100000元，由上诉人江苏南通二建集团有限公司负担。审 判 长  陈 林代理审判员  吕志真代理审判员  刘建东二〇一六年十月二十四日书 记 员  杨俊驰本案判决所依据的相关法律规定《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。