广东省肇庆市鼎湖区人民法院民 事 判 决 书(2016)粤1203民初60-1号原告：朱少萍，女，汉族，住所地罗定市。委托代理人：余其平，广东余黎张律师事务所律师。委托代理人：余琛，广东余黎张律师事务所律师。被告：冯光远，男，汉族，住所地鼎湖区。委托代理人：肖冠荣，广东天量律师事务所律师。委托代理人：吕雯雯，广东天量律师事务所实习律师。被告：肇庆市御上皇食品有限公司，住所地肇庆市鼎湖区桂城新城北一区321国道南侧。法定代表人：朱少萍。委托代理人：黄雪先，该公司员工。原告朱少萍诉被告冯光远、肇庆市御上皇食品有限公司民间借贷纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理。原告委托代理人余其平，被告冯光远委托代理人肖冠荣、吕雯雯，被告肇庆市御上皇食品有限公司委托代理人黄雪先到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告诉称：2014年7月1日，被告为取得原告开办的肇庆市御上皇食品有限公司的股权及股东利益，立据向原告借款719160元，用于参股投资被告肇庆市御上皇食品有限公司，并承诺2015年6月30日前归还。被告冯光远借到款后注资入被告肇庆市御上皇食品有限公司，双方签署有关股权变更文件并经工商核准登记、被告冯光远已取得该公司28%股权及股东权益，被告冯光远投资入被告肇庆市御上皇食品有限公司后，任被告肇庆市御上皇食品有限公司副董事长兼行政总裁。被告冯光远立据借款换得被告肇庆市御上皇食品有限公司股权及股东权益，借款合同履行地在鼎湖区，被告冯光远任公司行政总裁，主理被告肇庆市御上皇食品有限公司日常经营管理及行政事务，长年居住在被告肇庆市御上皇食品有限公司住所地在肇庆市鼎湖区。被告冯光远在借条括号提出利息由被告肇庆市御上皇食品有限公司支付。借款期限届满，被告冯光远分文未还给原告，几经追讨，被告均以种种借口拒不偿还借款，被告借款不还债的行为已构成违约，不但自毁信誉，更严重损害原告的合法权益。为了维护原告的合法权益，维护正常的民事秩序，惩戒失信违约行为，维护社会公平正义，根据《中华人民共和国民事诉讼法》相关规定，特提起诉讼请求判令：1、被告冯光远立即清偿原告借款本金719160元；2、两被告从2015年6月30日起按银行同期贷款利率5.6%支付借款利息16780.4元（计至2015年11月30日止，此后利息另计）给原告直至本金清偿日止；3、由被告冯光远承担本案全部诉讼费用。原告在庭审时表示放弃向被告肇庆市御上皇食品有限公司主张偿还利息的请求。原告提供的证据如下：1、原告朱少萍身份证复印件，证明原告主体资格。2、被告冯光远身份证复印件，证明被告的主体资格。3、2014年7月1日被告签署《借条》，证明（1）被告立据向原告借款事实及金额；（2）、双方借贷关系已成立；（3）、还款期限已届满；（4）、以借款换取原告股权，借款合同履行地在鼎湖。4、2014年7月17日原、被告及原告的其他投资人签署的《关于共同投资御上皇食品有限公司的协议书》。5、2014年7月23日原告各股东签署的《肇庆市御上皇食品有限公司章程》。6、原告工商登记机读资料。证据4-6共同证明（1）被告以借款换取原告股权及股东权益；（2）根据各股东合意办理了原告股权变更登记，被告已实际取得股权及股东权益；（3）、原告已履行借款合同义务；（4）、被告以立据借款换取原告股权及股东权益，借款合同履行地在鼎湖区。被告冯光远辩称：一、涉案借贷关系尚未生效。1、原告单凭《借条》不足以证明其已实际提供借款。本案的案由是民间借贷纠纷。根据《合同法》第二百一十条规定：“自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效”。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第九条第二款规定:“具有下列情形之一，可以视为具备合同法第二百一十条关于自然人之间借款合同的生效要件：（一）以现金支付的，自借款人收到借款时；（二）以银行转账、网上电子汇款或者通过网络贷款平台等形式支付的，自资金到达借款人账户时；（五）出借人以与借款人约定的其他方式提供借款并实际履行完成时。”由此可见，民间借贷合同是实践性合同，不是诺成合同，借贷双方当事人不仅要意思表示一致，还要有出借人实际交付借款的行为，民间借贷合同才能生效。提供借款既是民间借贷合同的生效要件，也是出借人返还请求权产生的要件。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条规定：“在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任。”因此，借贷关系成立和生效的事实应由原告举证。最高人民法院关于民间借贷纠纷案件的最新审判意见《建立和完善我国民间借贷法律规制的报告》第五部分第三点关于借贷证据的认定问题规定：“对于仅有借据而再无其他证据印证的情况下，一般不宜认定存在借贷关系。较大金额以上的民间借贷关系，应当结合借据、银行资金往来的交付证据、企业会计记录等材料予以综合认定。”本案中，原告只提供《借条》，未能提供银行转账凭证或收款收据等其他证据予以印证，不足以证明其已向被告实际提供了719160元借款的事实。原告对借贷关系生效的事实的举证责任尚未完成，依法应承担举证不能的不利后果，故原告要求被告清偿借款本金719160元及利息缺乏事实和法律依据。2、借贷行为尚未实际发生。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条第二款规定：“被告抗辩借贷行为尚未实际发生并能作出合理说明，人民法院应当结合借贷金额、款项交付、当事人的经济能力、当地或者当事人之间的交易方式、交易习惯、当事人财产变动情况以及证人证言等事实和因素，综合判断查证借贷事实是否发生。”本案中，借款本金为719160元，属于大额借款。根据交易习惯和常理，对于数额如此巨大的借款，如被告确实收到原告的款项，原告必然会有相关的款项支付凭证如银行转账单或收款收据等。然而，原告并没有提供相关的款项支付凭证。因此，被告虽签署了《借条》，但从未实际收到原告的借款，借贷行为尚未实际发生。既然借贷行为未实际发生，被告也就没有义务清偿借款本金719160元及利息。二、被告未实际出资，原告也没有为被告垫付出资款。1、被告未实际出资。2014年3月1日起施行《公司法》第二十三条规定：“设立有限责任公司，应当具备下列条件：（二）有符号公司章程规定的全体股东认缴的出资额。”第二十六条规定：“有限责任公司的注册资本为在公司登记机关登记的全体股东认缴的出资额。”由此可见，从2014年3月1日起，注册资本实缴登记制改为认缴登记制。因此，2014年7月23日设立的《肇庆市御上皇食品有限公司章程》第九条规定：“被告以货币认缴出资28万元，总认缴出资28万元，占公司注册资本28%；于2020年12月30日前缴足。”本案中，被告肇庆市御上皇食品有限公司是实行注册资本认缴登记制的公司，涉案《借条》虽注明借款用于投资被告肇庆市御上皇食品有限公司注资费，但是，到目前为止，被告冯光远只是认缴出资，并未实际出资。在被告肇庆市御上皇食品有限公司实行注册资本认缴登记制的情况下，被告取得被告肇庆市御上皇食品有限公司的28%股权及股东权益并不代表被告已实际收到原告出借的款项，两者之间没有必然的因果关系。原告故意将两者混为一谈，意图偷换概念。2、原告没有为被告垫付出资款。根据《公司法》第二十八条和《肇庆市御上皇食品有限公司章程》第十一条均规定：“股东以货币出资的，应当将货币出资足额存入有限责任公司在银行开设的账户。”《公司法》第三十一条规定：“有限责任公司成立后，应当向股东签发出资证明书。出资证明书应当载明下列事项：（一）公司名称；（二）公司成立日期；（三）公司注册资本；（四）股东的姓名或者名称、缴纳的出资额和出资日期；（五）出资证明书的编号和核发日期。出资证明书由公司盖章。”被告认为，出资证明书是证明投资人已经依法履行缴付出资义务的重要依据。原告没有证据（如银行进账单、出资证明书等）证实被告已实际出资或原告已为被告实缴出资，原告依法应承担举证不能的不利后果，其无权要求被告清偿借款本金719160元及利息。综上所述，原告的诉讼请求缺乏事实和法律依据，恳请法院依法驳回原告的全部诉讼请求，以维护被告的合法权益。被告冯光远提供的证据如下：《肇庆市御上皇食品有限公司章程》,证明肇庆市御上皇食品有限公司是实行注册资本认缴登记制的公司，被告冯光远以货币认缴出资28万元，未实际出资。被告肇庆市御上皇食品有限公司辩称：原告与被告冯光远借贷关系与本公司无关；被告冯光远立据要求由本公司承担偿还利息责任没有事实和法律依据。被告肇庆市御上皇食品有限公司没有提供证据。经审理查明：2014年7月1日，被告为取得原告开办的被告肇庆市御上皇食品有限公司的股权及股东利益，被告向原告立下《借条》，承认借到原告719160元，该款用于参股被告肇庆市御上皇食品有限公司，并承诺2015年6月30日前归还。2014年7月17日，原告与被告冯光远及其他股东签订《关于投资御上皇食品有限公司的协议书》，协议书约定，被告冯光远出资为728000元，出资比例为28%。之后，原告与被告冯光远及其他股东签署有关股权变更文件并经工商核准登记，核准日期为2014年7月30日，被告冯光远取得被告肇庆市御上皇食品有限公司28%的股权及股东权益。庭审中，原告表示放弃要求被告肇庆市御上皇食品有限公司偿还借款利息。本院认为，本案系民间借贷纠纷。原告朱少萍与被告冯光远签订《借条》约定被告冯光远向原告借款719160元用于投资被告肇庆市御上皇食品有限公司，合同签订后，被告冯光远以728000元入股被告肇庆市御上皇食品有限公司，并办理股权变更手续，以上事实可以视为，原告将借款支付给被告冯光远，然后，被告冯光远将借款投入被告肇庆市御上皇食品有限公司，因此，原、被告签订的《借条》合法有效，被告应当依约定偿还借款。被告冯光远没有依约定偿还借款及逾期利息，已构成违约，据此原告主张被告偿还借款本金719160元及按年息5.6%计付逾期利息至还清日止的请求合法有据，本院予以支持。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第九条规定:“具有下列情形之一，可以视为具备合同法第二百一十条关于自然人之间借款合同的生效要件：（五）出借人以与借款人约定的其他方式提供借款并实际履行完成时。”的规定，原告与被告冯光远于2014年7月30日在工商部门办理核准股权变更登记，应认定为原告以与被告冯光远约定的其他方式提供借款并实际履行完成。因此，原告主张被告支付利息的起始时间应从办理核准股权变更登记的次日起算即2014年7月31日。原告主张从2014年6月30日起算利息理据不足，本院不予支持。被告认为，本案借贷关系未生效，借款未实际履行的抗辩理由不成立，本院不予支持。原告放弃要求被告肇庆市御上皇食品有限公司支付借款利息，属原告自主权利，本院不予反对。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第九十条，《中华人民共和国合同法》第二百一十条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第九条第（五）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：限被告冯光远于本判决发生法律效力之日起15日内支付原告朱少萍借款本金719160元，并从2014年7月31日起按年息5.6%计付逾期利息至还清日止。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费11159元，由被告冯光远承担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省肇庆市中级人民法院。审 判 长  李 广审 判 员  陈小凤人民陪审员  梁间明二〇一六年十月八日书 记 员  邵仲强