广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)粤03民终11445号上诉人（原审被告）：深业沙河（集团）有限公司，住所地：深圳市南山区。法定代表人：陈勇，该公司董事长。委托诉讼代理人：蔡哈敦，该公司工作人员。委托诉讼代理人：盛玉伟，该公司工作人员。被上诉人（原审原告）：姚佑科，住所地：深圳市龙岗区。委托诉讼代理人：李国民，广东品然律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中外建南方建设有限公司，住所地：深圳市南山区。法定代表人：刘秀清，该公司董事长。委托诉讼代理人：吴桐，广东华商事务所律师。委托诉讼代理人：林宁生，广东华商律师事务所实习律师。原审被告：沙河实业股份有限公司，住所地：深圳市南山区。法定代表人：陈勇，该公司董事长。委托诉讼代理人：蔡哈敦，该公司工作人员。委托诉讼代理人：盛玉伟，该公司工作人员。上诉人深业沙河（集团）有限公司（以下简称沙河集团公司）因与被上诉人姚佑科、中外建南方建设有限公司（以下简称中外建公司）及原审被告沙河实业股份有限公司（以下简称沙河股份公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服深圳市南山区人民法院(2015)深南法民二初字第647号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年6月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。沙河集团公司上诉请求：1、撤销一审判决，将本案发回重审；2、由姚佑科承担上诉费用。事实和理由：（一）一审判决认定事实有误。一审法院从未要求过沙河集团公司提供涉案工程账册，不存在一审判决书记载的沙河集团公司、沙河股份公司“在庭审中为证明工程款已支付完毕承认公司对涉案工程有账册，但拒不提供”的情形。公司有账册记录，这是推测，因为公司注销时工商登记机关必然要求账册不能遗失。工程款已经支付完毕也是推测，因为该工程在1997年12月22日就已经取得《深圳市建设工程竣工验收证书》，根据常识，不可能时隔近20年工程款还未支付完毕，这与情理不符合。一审法院认为“沙河房地产公司于2002年核准注销，没有证据证明有通知原告这一具体情况”，但事实是公司注销程序有严格的法律要件，当时在指定报纸上刊登了通知和公告，并在深圳市工商主管部门进行了备案。一审法院认为姚佑科提交的录像光盘录像中有沙河股份公司员工陈某鹏认可未付款的原因是沙河股份公司、沙河集团公司一直拒绝与姚佑科对账所致。但是，按录像内容显示，姚佑科在录像过程中并未向陈某鹏说明己在录像的事实，该录像系偷录而不具备证据效力。一审法院认为姚佑科在2011年起诉沙河股份公司时，该公司未提出已过诉讼时效的抗辩。但沙河股份公司当时认为诉讼主体不适当，当然不用提出诉讼时效的抗辩，不提不等于不存在。一审判决以此认定诉讼时效，偏袒姚佑科。沙河集团公司本案未能提供大量证据，是因为时间太久，经办人员全部离开，无法查明事实。希望法院能介入本案的证据查证工作，对沙河集团公司报告的财务账册进行核查，以还原事实真相。（二）一审判决未履行公平程序。本案中，一审法院两次提到沙河集团公司拒不提供财务账册，并由沙河集团公司承担败诉后果，显失公平。一审法院未顾及本案所涉争议时间相隔太久的客观事实，支持姚佑科的全部主张，明显违背了程序公平的司法精神。（三）沙河集团公司有新证据证明姚佑科提交的《工程款己付及未付统计表》内容有重大遗漏。经已经离开公司的财务人员协助，沙河集团公司找到了姚佑科漏报的付款证据，分别是：97年10月29日金额为705，700元，97年12月12日金额为60万元的两张支票；97年12月19日金额为150万元的两张支票。合计付款金额为2，805，700元。姚佑科辩称：（一）沙河集团公司主张已经支付完毕工程款，就应当举证证明已经支付，而不能推测工程款已支付完毕，这属于举证不能，应承担举证不能的不利后果。（二）关于诉讼时效问题，根据有关司法解释规定，公司清算组应当按照公司法第一百八十五条之规定通知全体债务人，而沙河集团公司认为深圳市沙河房地产开发公司注销程序是严格按照程序办理的，这与该司法解释相违背，沙河集团公司该主张不能成立。《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第四条规定：当事人在一审期间未提起诉讼时效抗辩，二审期间又提出的，人民法院不予支持。沙河股份公司在姚佑科2011年起诉时并未提出诉讼时效问题，不管其当时出于什么考虑，已无权主张诉讼时效抗辩。（三）根据有关诉讼证据的司法解释规定，姚佑科的录音是合法有效的，一直未付款是因为公司重组后人员变动，未积极进行对帐，造成工程款未支付。（四）有关沙河集团公司提交的5份银行支票，涉案工程于1993年由案外人深圳市建信房地产开发公司开发，由中建一局深圳公司承建，该工程原来实际是深圳市沙河房地产开发公司的，只是由深圳市建信房地产开发公司来开发，由于建设过程中资金不到位形成烂尾，产生了诉讼，由法院判决由深圳市建信房地产开发公司支付工程款，施工合同解除，当时施工队就是姚佑科的5个工程施工队，施工队转而挂靠中外建公司。1996年10月8日，中外建公司与深圳市沙河房地产开发公司签订了涉案工程施工合同，1993年至1996年期间的工程款，已由（1996）深中法经一初字第111号和（1997年）深中法经一初字第111-1号法律文书判令支付工程款2351789.72元，利息为1，482，748.2元，损失为2，596，000元，而本案是对1996年之后的工程款提起的诉讼。姚佑科在1993年至1996年中应领取的工程款为3，567，333.96元，姚佑科答辩人一审提交的证据五审批表中写的是赔偿款、补偿款或者是老的工程款，有别于1996年之后的工程进度款。沙河集团公司提交的该5张支票都是1996年和1997年初的，支票日期和姚佑科提交的审批表的日期一致，由此说明沙河集团公司所提交的5张支票所对应的是1993年至1996年期间的工程款。中外建公司辩称，本案的施工合同和相关补充协议中均没有中外建公司的签章，“中外建南方工程建设公司”、“中外建南方公司建筑工程公司”与中外建公司没有任何关系，一审法院也查明“中外建南方公司建筑工程公司”未经注册登记，进一步证实该公司既不是中外建公司的子公司或分公司，也与中外建公司没有任何法律上的关系。本案没有证据证明中外建公司参与了工程施工，也没有证据证明中外建公司收取过工程款，对于一审判决中外建公司不承担任何责任的结果，姚佑科也没有提起上诉；沙河集团公司在上诉状中也未请求中外建公司承担责任。沙河股份公司述称，本案一审判决已认定沙河股份公司在本案中没有责任，沙河股份公司对于沙河集团公司的上诉没有意见。姚佑科向一审法院起诉请求：1、中外建公司、沙河股份公司、沙河集团公司向姚佑科支付所欠工程款本金769，912元；2、中外建公司、沙河股份公司、沙河集团公司向姚佑科支付自1998年1月23日起至生效判决确定的给付日止的逾期付款违约利息（按中国人民银行同期贷款利率计算，自1998年1月23日起暂计至2014年9月15日止为761，052.7元）；3、中外建公司、沙河股份公司、沙河集团公司承担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实：（一）中外建公司成立于1992年9月10日，名称为中国对外建设南方公司；1994年1月11日变更为中外建南方工程建设公司；1997年12月23日变更为深圳市中外建南方工程建设有限公司；1999年5月5日变更为中外建南方工程建设有限公司；2001年12月27日变更为现名。沙河股份公司成立于1987年7月27日。2002年6月28日其名称由华源实业（集团）有限公司变更为现名。沙河集团公司成立于1988年12月19日。1998年12月15日，其名称由深圳市沙河实业有限公司变更为深圳市沙河实业（集团）有限公司；2011年11月23日变更为现名。深圳市沙河房地产开发公司于2002年注销，根据深圳市市场监督管理局的登记资料显示，深圳市沙河房地产开发公司资产注入到沙河股份公司合并重组，沙河股份公司、沙河集团公司向“深圳市工商注册分局”出具了书面承诺书，沙河集团公司承诺将承担深圳市沙河房地产开发公司注销后引起有关经济上债权债务和法律责任，沙河股份公司将协助处理深圳市沙河房地产开发公司注销后引起的经济和法律义务。“中外建南方公司建筑工程公司”未经注册登记。（二）姚佑科在举证期限内提交以下证据进行举证，中外建公司、沙河股份公司、沙河集团公司进行质证并发表质证意见：1、《深圳市建设工程施工合同》（原件）、《补充条款》（原件），证明深圳市沙河房地产开发公司与中外建公司签订施工合同，发包方为深圳市沙河房地产开发公司，承包方为中外建南方工程建设公司，工程名称为“侨洲小区‘祥祺苑’住宅楼”，有双方盖章，签订时间为1996年10月8日，姚佑科作为中外建公司的代理人/代表在协议上签字，深圳市沙河房地产开发公司的代表人员包括冯勇等人。2、《法人授权委托证明书》（复印件），证明中外建公司授权姚佑科签订《深圳市建设工程施工合同》、《补充条款》，内容为“兹授权姚佑科同志为我方签订经济合同及办理其它事务代理人”，签发时间为1996年10月14日。中外建公司、沙河股份公司、沙河集团公司对上述证据的真实性、关联性、合法性均不予确认。中外建公司对于前述证据上的公司印章不予确认，但不同意对印章的真实性进行鉴定。3、《深圳市建设工程竣工验收证书》（原件），证明项目工程于1997年12月22日竣工，并已验收合格，证书出具单位为深圳市南山区建设局。其中：深南建施验字9800079号《深圳市建设工程竣工验收证书》载明祥祺苑E-2、E-4、E-9号楼工程经验收合格，准予使用；深南建施验字9800110号《深圳市建设工程竣工验收证书》载明祥祺苑E-1、E-3号楼工程经验收合格，准予使用。两份证书均载明发证时期为1998年8月18日，建设单位为深圳市沙河房地产开发公司，施工单位为“中外建南方公司建筑工程公司”。中外建公司、沙河股份公司、沙河集团公司对上述证据的真实性、关联性、合法性均予确认。4、《工程款已付及未付统计表》（打印件），证明已支付工程款及未支付工程款项明细情况。其中记载工程总造价为10，808，112.85元，从1996年12月4日至2004年已支付工程款10，038，200元，尚欠工程款为769，912.85元。中外建公司、沙河股份公司、沙河集团公司对该证据的真实性、关联性、合法性均不予确认。5、《工程三算审查表》（原件），证明由姚佑科完成的3号楼工程造价为3，165，905.89元；4号楼工程造价为4，394，187.95元；9号楼工程造价为3，248，019.01元。《工程三算审查表》的出具单位为中国建设银行深圳市分行，建设单位由深圳市沙河房地产开发公司盖章，施工单位由“中外建南方公司建筑工程公司”盖章及姚佑科作为代表签字，出具时间为1999年6月17日。中外建公司对上述证据的真实性、关联性、合法性均予以确认。沙河股份公司、沙河集团公司对上述证据的真实性、关联性、合法性均不予确认。6、《批示单》、《工程（备料）预付款用款审批单》、《工程（备料）进度款审批表》、《工程用款审批单》（复印件）。证明深圳市沙河房地产开发公司已支付工程款10，038，200元，实际施工单位为中外建公司分包给包括姚佑科在内的5个工程队。证据上记载的施工单位有“中外建南方建设公司”“中外建南方工程建设公司姚佑科工程队”“中外建南方工程公司姚佑科队”“中外建南方公司一公司姚佑科队”。中外建公司、沙河股份公司、沙河集团公司对上述证据的真实性、关联性、合法性均不予确认。7、《付款协议》（复印件），证明姚佑科为3号、4号、9号楼的实际施工人，且中外建公司及深圳市沙河房地产开发公司对此明知。中外建公司、沙河股份公司、沙河集团公司对上述证据的真实性、关联性、合法性均不予确认。8、《关于注销深圳市沙河房地产开发公司的决定》、《注销公告》《核准内资企业法人注销登记的有关资料》（复印件），证明沙河集团公司2001年3月2日发文决定注销深圳市沙河房地产开发公司，并已成立清算小组，陈某鹏系清算小组成员之一；深圳市沙河房地产开发公司于2002年12月26日经核准注销。中外建公司、沙河股份公司、沙河集团公司对上述证据的真实性、关联性、合法性均不予确认。9、《清算报告》、《纳税义务和纳税责任的复函》、《承诺书》，证明沙河股份公司承接了深圳市沙河房地产开发公司的债权及债务，沙河集团公司承诺将承担深圳市沙河房地产开发公司注销后引起有关经济上债权债务和法律责任。中外建公司、沙河股份公司、沙河集团公司对上述证据的真实性、关联性、合法性均不予确认。10、录像光盘、《录音、录像内容整理文字》，即2011年8月21日上午姚佑科及其代理人与沙河股份公司办公室主任陈某鹏的录音对话，证明姚佑科一直有催促中外建公司、沙河股份公司、沙河集团公司支付拖欠款项，至今未付款是基于人员变动无人对账导致。中外建公司、沙河股份公司、沙河集团公司对上述证据的真实性、关联性、合法性均不予确认。沙河股份公司、沙河集团公司认为其单位人员中现无陈某鹏。11、《民事裁定书》，证明姚佑科曾于2011年向沙河股份公司主张过权利。中外建公司、沙河股份公司、沙河集团公司对上述证据的真实性、关联性、合法性均予确认。（三）中外建公司在举证期限内提交了中外建公司的登记及名称变更信息，证明“中外建南方公司建筑工程公司”既不是中外建公司的曾用名，也不是该公司的分公司或子公司。姚佑科、沙河股份公司、沙河集团公司对上述证据的真实性、关联性、合法性均予确认。（四）沙河股份公司、沙河集团公司未提交证据。一审法院认为，根据姚佑科提交的证据，结合各方当事人的陈述，能够认定姚佑科是本案实际施工人：“中外建南方公司建筑工程公司”与深圳市沙河房地产开发公司签订了《深圳市建设工程施工合同》及《补充条款》，虽然中外建公司、沙河股份公司、沙河集团公司否认上述证据的真实性，但均未提交反驳证据，也未对《深圳市建设工程施工合同》及《补充条款》上的公章真假提出鉴定申请，一审法院对《深圳市建设工程施工合同》及《补充条款》真实性予以确定。姚佑科在这两份协议中以中外建公司的代理人身份签字，而中外建公司否认其为涉案工程的实际施工人，与姚佑科称其与另外四个施工队系“祥祺苑”住宅楼实际施工人的说法相符。在各方认可的《深圳市建设工程竣工验收证书》中，施工单位为“中外建南方公司建筑工程公司”，姚佑科以施工企业的代表身份签字，“中外建南方公司建筑工程公司”未经注册登记，中外建公司也否认系其设立的分公司，故并无民事权利能力及民事行为能力，以“中外建南方公司建筑工程公司”名义作出的行为应由实际行为人负责，即姚佑科。《工程（备料）进度款审批表》中施工单位记载为“中外建南方工程公司姚佑科工程队”或“中外建南方工程公司姚佑科队”，虽然该证据为复印件，但能够与其它证据佐证证明姚佑科是涉案工程实际施行工人。对于姚佑科系涉案工程实际施工人的事实，沙河股份公司、沙河集团公司仅称姚佑科无法举证证明自己是实际施工人，虽反驳但一直未指出真正施工人。在姚佑科提交的《清算报告》中提到沙河集团公司承诺妥善保存公司帐本及营业、重组等重要资料和文件，而且沙河股份公司、沙河集团公司在一审庭审中为证明工程款支付完毕已承认公司对涉案工程有帐册，但拒不提供，可以推定姚佑科关于其系实际施工人的主张成立。姚佑科是否为实际施工人已经深圳市中级人民法院（2015）深中法房终字第436号生效裁定认定。关于工程款应当由谁承担的问题。沙河股份公司在深圳市沙河房地产开发公司注销登记时只承诺将协助处理公司注销后引起的经济和法律义务，并未书面承诺对公司注销后引起的有关经济上债权债务承担法律责任。因此，沙河股份公司不应对深圳市沙河房地产开发公司拖欠姚佑科的款项承担偿还责任。沙河集团公司在深圳市沙河房地产开发公司注销时出具《承诺书》，承诺由其承担公司注销后引起有关经济上债权债务和法律责任，因此，沙河集团公司应当对深圳市沙河房地产开发公司拖欠姚佑科的款项承担偿还责任。签署《深圳市建设工程施工合同》《补充条款》的承包方是“中外建南方工程建设公司”，而不是中外建公司，本案中没有证据证明中外建公司参与工程施工，也没有证据证明中外建公司收取过工程款，故姚佑科要求中外建公司承担偿还责任无事实和法律依据。关于本案是否已经超过诉讼时效的问题。涉案工程于1999年竣工，此后陆续有支付工程款，在2004年以后未再支付。根据深圳市市场监督管理局的登记资料显示，深圳市沙河房地产开发公司于2002年核准注销，没有证据证明有通知姚佑科该情况。另外，姚佑科提交的视频录像中有沙河股份公司员工陈某鹏，陈某鹏也是深圳市沙河房地产开发公司的清算组成员，在视频中，陈某鹏认可姚佑科经常到公司催讨，公司一直未付款的原因是公司重组后人员变动，即未付款的原因不是因为已过诉讼时效，也不是姚佑科自身造成，而是沙河股份公司、沙河集团公司一直拒绝与姚佑科对帐造成。姚佑科在2011年起诉沙河股份公司时，沙河股份公司未提出已过诉讼时效的抗辩，而且沙河股份公司在深圳市沙河房地产开发公司注销时出具《承诺书》，承诺将协助处理公司注销后引起的经济和法律义务，因此向沙河股份公司主张债权的效力后果及于其他债务人。故一审法院认为本案并未超过诉讼时效。关于未支付工程款数额的问题。姚佑科提交了《工程三算审查表》，在该3份审查表中显示工程造价3号楼为3，165，905.89元、4号楼为4，394，187.95元、9号楼为3，248，019.01元，共计10，808，112.85元。已支付款项应当由付款单位举证，沙河股份公司、沙河集团公司在一审庭审时称公司有帐册记录工程款已付完，但拒不提交，应当承担举证不能后果，应以姚佑科主张的已付款金额为准，即已支付10，038，200元，尚拖欠工程款本金769，912.85元。综上，姚佑科系深圳市沙河房地产开发公司开发的“侨洲小区‘祥祺苑’住宅楼”的实际施工人，涉案工程已经竣工验收合格，姚佑科作为实际施工人请求参照合同约定支付工程价款的诉求应予支持。施工方、建设单位于1999年6月17日对该工程进行了结算，确定了工程总价款，深圳市沙河房地产开发公司未及时支付剩余的工程款属违约行为，应承担支付该欠款的同期银行贷款利息的违约责任。据此，一审法院判决：一、深业沙河（集团）有限公司于一审判决生效后十日内向姚佑科支付工程款本金769，912元及利息（利息自1999年6月18日起以本金769，912元按照中国人民银行公布的同期贷款利率计算至一审判决确定的付款之日止）；二、驳回姚佑科的其他诉讼请求。案件受理费9289.30元，由深业沙河（集团）有限公司承担。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案为建设工程施工合同纠纷。根据双方当事人的上诉及答辩意见，本案二审争议的焦点在于：（一）姚佑科的诉讼请求是否已经超过诉讼时效期间；（二）姚佑科的涉案工程款债权是否已经得到全部清偿。关于姚佑科的诉讼请求是否已经超过诉讼时效期间的问题。本院认为，姚佑科虽在2011年才起诉沙河股份公司主张涉案工程款，但根据姚佑科提供的其与沙河股份公司陈某鹏之间谈话的录音录像内容显示，陈某鹏认可因为公司重组、人员变动、账目不清等原因，导致姚佑科向该公司多次催讨而仍未得到解决，结合陈某鹏曾为深圳市沙河房地产开发公司清算组成员的事实，该录音内容可以印证姚佑科关于其一直在向深圳市沙河房地产开发公司主张涉案欠款的事实主张，同时鉴于沙河集团公司注销深圳市沙河房地产开发公司系因为将该公司资产注入沙河股份公司，故姚佑科其后向沙河股份公司主张涉案欠款亦符合一般常理。沙河集团公司虽上诉称前述录音录像未经陈某鹏同意，但姚佑科录制的谈话内容仅涉及陈某鹏在其职务范围内所知悉的涉案工程款事项，并无证据显示姚佑科的录制行为已严重侵害陈某鹏个人隐私等合法权益或违反法律禁止性规定，不属于《最高人民法院关于适用的解释》第一百零六条所规定的应予排除的非法证据，一审法院予以采信并无不当。据此，本案中存在《中华人民共和国民法通则》第一百四十条所规定的诉讼时效中断情形，一审法院认定姚佑科的诉讼请求未超出诉讼时效期间，于法有据，本院予以确认。关于姚佑科的涉案工程款债权是否已经得到全部清偿的问题。本案中，沙河集团公司主张涉案工程款已经付清，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第一款、第九十一条第二项的规定，则应由其对付款事实提供证据并承担举证证明责任。对该付款事实，沙河集团公司二审提交了1997年10月29日至1997年12月19日期间5张金额共计2805700元的支票支付凭证作为本证；姚佑科则在二审提供了1997年10月至12月期间3张共计300万元的《工程（备料）预付款用款审批单》作为反证，主张前述款项系本院（1996）深中法经一初字第111号民事判决所确定的应付工程款而与本案无关。本院认为，首先，姚佑科二审提交的3张《工程（备料）预付款用款审批单》与沙河集团公司二审提交的5张支票支付凭证在金额、日期等方面接近，且该3张《工程（备料）预付款用款审批单》中所记载的“老工程款”、“赔偿款”等用途，与姚佑科一审提交用于证明本案已付工程款数额的《工程（备料）预付款用款审批单》、《工程（备料）进度款审批表》、《工程用款审批单》中记载的“备料款”、“进度款”“补付工程款”、“工程款”等用途存在明显区别。其次，如该2805700元属本案已付工程款，结合姚佑科自认的10038200元已付款，则深圳市沙河房地产开发公司已付工程款合计为12843900元，已超出涉案工程10808112.85元工程造价2035787.15元，在双方当时尚未结算的情况下显然与常理不符。据此，在沙河集团公司于2015年8月26日一审庭审中曾述称深圳市沙河房地产开发公司的工程款账目由其保管且“会计记录非常完整”，但经一审法院庭审释明后仍未提供相关财务资料的情况下，沙河集团公司关于其曾另付2805700元涉案工程款的事实真伪不明，根据《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条第二款的规定，本院对沙河集团公司该事实主张不予支持，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条的规定，亦可推定姚佑科关于工程款未付清的主张成立。综上所述，沙河集团公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9289.3元，由深业沙河（集团）有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 唐    毅审 判 员 张    睿代理审判员 王  丹  妮二〇一六年十月二十日书 记 员 林晓翔（兼）