重庆市第四中级人民法院民 事 判 决 书(2016)渝04民终1055号上诉人（原审被告）：徐守红，男，汉族，1972年11月8日出生，初中文化，城镇居民，住重庆市彭水苗族土家族自治县。委托诉讼代理人：张方平，重庆市彭水县江北法律服务所法律工作者。上诉人（原审被告）：重庆甲诚建筑材料有限公司。住所地：重庆市沙坪坝区山洞路***号。法定代表人：戴洪，该公司执行董事。委托诉讼代理人：罗麒麟，系该公司总经理助理。上诉人（原审被告）：重庆市有胜建筑劳务有限公司。住所地：重庆市彭水苗族土家族自治县汉葭街道北门街。法定代表人：胡仁权，该公司经理。被上诉人（原审原告）：徐守光，男，汉族，1942年12月15日出生，居民，住重庆市彭水苗族土家族自治县。委托诉讼代理人：张华，重庆市彭水县鹿角法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：重庆甲诚实业发展有限公司。住所地：重庆市沙坪坝区山洞路***号。法定代表人：唐伦胜，该公司董事长。委托诉讼代理人：罗麒麟，系该公司总经理助理。原审被告：中铁隧道集团有限公司。住所地：河南省洛阳市老城区状元红路。法定代表人：丁荣富，该公司董事长。上诉人徐守红、重庆甲诚建筑材料有限公司（以下简称甲诚材料公司）、重庆市有胜建筑劳务有限公司（以下简称有胜劳务公司）因与被上诉人徐守光、重庆甲诚实业发展有限公司（以下简称甲诚实业公司）、原审被告中铁隧道集团有限公司（中铁隧道公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服重庆市彭水苗族土家族自治县（以下简称彭水县）人民法院（2015）彭法民初字第03415号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月12日立案后，依法组成合议庭，于2016年8月9日组织双方进行了询问审理。上诉人徐守红及其委托诉讼代理人张方平、甲诚材料公司的委托诉讼代理人罗麒麟、有胜劳务公司、被上诉人徐守光的委托诉讼代理人张华、甲诚实业公司的委托诉讼代理人罗麒麟到庭接受了询问。原审被告中铁隧道公司经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。徐守红上诉请求：请求撤销彭水县人民法院（2015）彭法民初字第03415号民事判决，判决驳回徐守光对徐守红的诉讼请求，并由其承担一二审诉讼费。事实和理由：一、一审法院认定事实错误，徐守光起诉的证据不足。1.徐守光到涉案工地非徐守红雇请，徐守光看管材料系为甲诚材料公司看管，与徐守红无关。2.徐守光受伤事件非上班时间，亦非工作原因所致，系其自行翻越栏杆所致。3.徐守红代表有胜劳务公司与甲诚材料公司签约是在徐守光受伤之后，与徐守光受伤无关联。4.徐守红垫支医疗费是代为甲诚材料公司所为，不论是甲诚材料公司还是徐守光返还徐守红都是应当的。5.120元/天护理费标准非徐守红认可并同意，系徐守光自行与护理人员协商并支付，徐守红借支费用是代甲诚材料公司所为。护理费标准应按80元/天计算。6.残疾赔偿金应按农村居民标准进行计算。7.徐守光系年满60周岁城镇居民，不应当计算误工费。徐守光自认其看管工地工资为1500元/月，若需计算误工费也不应按2500元/月标准进行计算，也只应计算到第一次鉴定的时间。8.徐守红不明知2015年1月22日有胜劳务公司出具《授权委托书》一事，徐守红也未实际履行委托授权，甲诚材料公司、有胜劳务公司也无据证明徐守红签字接受委托。二、一审法院应当适用因徐守光证据无不足而判决驳回其诉讼请求，而不是一审判决上载明的法律依据，故属法律适用错误。甲诚材料公司与有胜劳务公司签订的《合作协议》实为劳务资质挂靠协议。甲诚材料公司上诉请求：请求撤销彭水县人民法院（2015）彭法民初字第03415号民事判决，裁定发回重审或在查清事实的基础上判决由有胜劳务公司、徐守红担责，甲诚材料公司不对徐守光的伤残担责，一审诉讼费由徐守光承担。事实和理由：一审法院认定甲诚材料公司与有胜劳务公司系合作关系，共同将涉案工程违法发包给徐守红，属于审查和管理，判决甲诚材料公司担责错误。1.根据一审法院查明，结合载卷证据《授权委托书》、《法人授权委托证明书》，可以看出徐守光系受徐守红雇请，徐守红亦系有胜劳务公司在涉案工地的合法代理人，徐守红的行为系有胜劳务公司的职务行为，徐守光的受伤和徐守红的行为与甲诚材料公司无任何关联。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定，甲诚材料公司系将涉案劳务作业发包给有资质的有胜劳务公司，并非发包给徐守红，甲诚材料公司在转包过程中不存任何过错，故甲诚材料公司并非徐守光责任承担的适格主体。2.甲诚材料公司与有胜劳务公司并非合作关系，系劳务分包关系。一审法院认定双方系合作关系的载卷证据《合作协议》并非针对本案工程专门签订，甲诚材料公司亦未用有胜劳务公司的资质承接任何工程，及将涉案工程发包给不具资质的自然人徐守红。对安全责任的监管及人工工资的支付在有胜劳务公司。3.医药费，医保总共支付三笔计57114.37元，应予扣除。徐守光因同一损害不能得到双重赔偿。有胜劳务公司上诉请求：请求撤销彭水县人民法院（2015）彭法民初字第03415号民事判决，判决有胜劳务公司不应在徐守红对徐守光的责任承担中承担连带赔偿责任，一二审诉讼费由徐守红、甲诚材料公司承担。事实和理由：1.一审法院认定甲诚材料公司以合作的名义使用有胜劳务公司的劳务资质，并据此认为有胜劳务公司对劳务资质有严格的监管、审查义务，其作为徐守红劳务资质的出借方，应当承担连带责任，实属认定事实不清，证据不足。有胜劳务公司与甲诚材料公司有合作协议属实，但不当然就应认定有胜劳务公司应对徐守光的伤残担责。事实上，徐守光并非有胜劳务公司雇请，公司与其不存在任何法律义务关系。既然徐守光是在看管工地材料中受伤，根据侵权责任法等规定，徐守光的伤残应由雇主徐守红担责。载卷《授权委托书》、《法人授权委托证明书》非有胜劳务公司出具，徐守红亦非我司员工，其行为非职务行为。2.一审判决部分赔偿项目缺乏事实、法律依据。残疾赔偿金应按农村居民标准计算。伤残等级的鉴定时间太短，应等伤情恢复稳定后再行鉴定。徐守光已年满72周岁，不应计算误工费。营养费不应计算。护理费住院期间120元/天、出院后100元/天计算过高，60元/天较为合理。住院伙食补助费应按通常标准32元/天计算。住宿费无票据不应支持。徐守光针对徐守红的上诉理由及请求辩称，徐守红上诉称一审法院认定事实错误的理由不成立。徐守光系徐守红雇请为三上诉人徐守红、甲诚材料公司、有胜劳务公司及被上诉人甲诚实业公司、原审被告中铁隧道公司提供劳务而受伤。徐守光没有翻越栏杆，120元/天护理费标准是得到徐守红认可的，徐守红为此支付了一个月的护理费。徐守光虽年满60周岁，但在工地上打工，有稳定的收入来源，误工费应得到支持。徐守光居住在城镇，伤残标准应按城镇标准进行计算。有胜劳务公司是否给徐守红出具授权委托书，徐守光不清楚。一审法院认定是事实清楚的，但给徐守光划分30%的责任不当，希望二审法院予以纠正。司法鉴定所补充意见不应被采纳，亦应予以纠正。徐守光针对甲诚材料公司的上诉理由及请求辩称，甲诚材料公司与徐守红、中铁隧道公司、甲诚实业公司、有胜劳务公司是涉案工程的建筑承包人，他们之间是分包、发包关系，依法应对徐守光的伤残担责。对医保费问题，徐守光系自己购买的农村医保而获取的补贴，不因此免除侵权人的侵权责任。按照最高人民法院关于审理人身损害赔偿司法解释的规定，该费用应当由侵权人支付。徐守光针对有胜劳务公司的上诉理由及请求辩称意见与针对甲诚材料公司的答辩意见一致。徐守红针对甲诚材料公司的上诉理由及请求辩称，1.同意甲诚材料公司上诉请求裁定发回重审的意见。2.不同意改判由有胜劳务公司、徐守红承担赔偿责任的意见，甲诚材料公司应当担责。事实及理由：首先，有胜劳务公司和甲诚材料公司没有合作关系不是事实，有胜劳务公司与甲诚材料公司在2015年4月13日以前是合作关系，且有合作协议印证。其次，甲诚材料公司认为涉案工程是发包给徐守红不是事实，徐守光受伤前，工程徐守红没有承接。第三，徐守光受伤时，甲诚材料公司是真正的用工主体。最后，针对医保费问题，应当纳入赔偿范围，医保是由徐守光本人参加的保险，这笔费用如果不该享受，应由医保部门进行追回，作为赔偿应该纳入赔偿金额范围。徐守红针对有胜劳务公司的上诉理由及请求辩称，1.对于有胜劳务公司上诉请求不担责的意见认可。2.要求徐守红担责的事实及理由不成立，徐守红不应担责。徐守光事发时间是2015年3月28日，徐守红是2015年4月才签的合同，出事不在其承包范围内。对于材料单子，他们是集团公司，业务承接是工程部，甲诚材料公司必须打抬头。我们签合同，戴洪亲自过问，其口头表述是“这个事情我们处理，与你无关”。徐守红与有胜劳务公司没有任何关系，他们出具的东西我不知情。3.对有胜劳务公司涉及费用标准的异议认可。甲诚材料公司针对徐守红的上诉理由及请求辩称，1.诉讼费用有异议，以前说的是徐守光。2.上诉理由中，徐守光不是徐守红所雇请不认可。徐守光我们不认识，也不清楚工地上有这个人。3.徐守光是在甲诚材料公司用工受伤不认可，是有胜劳务公司雇请的，徐守红代表有胜劳务公司聘请的徐守光。4.其上诉理由第四条认可，一审认定徐守红是有胜劳务公司的合法代理人，协议是经双方认可补签的。5.徐守红为徐守光代付医疗费是为有胜劳务公司垫付没有依据，所有费用都是徐守红或他指定的人支付的，甲诚材料公司没有支付任何费用。6.第八条，一审法院是认可的，授权委托书真实有效。7.认为有胜劳务公司与甲诚材料公司非合作关系认可。8.医疗费问题，徐守红认为不应扣除，徐守红与徐守光系亲属关系，是不是在合伙欺诈甲诚材料公司，请作审查。9.对于戴洪口头表述的意见不予认可。我们没有工程部，我们没有资质。甲诚材料公司针对有胜劳务公司的上诉理由及请求辩称，1.诉讼费不认可。2.合作关系，有胜劳务公司承认没有合作关系是认可的。我们是劳务分包关系，合作协议没有履行，甲诚材料公司没有用有胜劳务公司的资质承接任何业务。甲诚材料公司从甲诚实业公司转包后，把劳务拿给有胜劳务公司，有胜劳务公司是否委托徐守红是他们的事情，我们不清楚。甲诚实业公司针对徐守红、甲诚材料公司、有胜劳务公司的上诉理由及请求辩称，案件的发生及他们的诉求均与甲诚实业公司无关，没有答辩意见。中铁隧道公司未提交答辩意见。徐守光向一审法院起诉请求：被告方赔偿原告徐守光残疾赔偿金102881.28元、被扶养人生活费26127.2元、医疗费462.8元、误工费71309元、住院伙食补助费5985元、营养费2400元、鉴定费2500元、护理费69024元、交通费3388.5元、住宿费1442元、后续治疗费70000元、重新鉴定差旅费65元，共计355314.78元；2.诉讼费用由被告方承担。一审法院认定事实：2015年3月初，徐守光受徐守红的雇请，在重庆轨道交通五号线土建5109标工地上看管工地材料，平时也住在工地上。2015年3月28日晚，徐守光在重庆轨道交通五号线土建5109标工地上摔伤。徐守光受伤之后，于当晚被徐红林等送往重钢总医院治疗，产生门诊医疗费1867.02元，并于次日凌晨入住重钢总医院住院治疗至2015年7月28日（期间分为2015年3月29日至2015年4月10日、2015年4月10日至2015年5月14日、2015年5月14日至2015年7月28日三段期间住院治疗）。重钢总医院的首次入院诊断为：1.右侧额颞顶枕部硬膜外血肿；2.双侧额顶部硬膜下血肿；3.左侧额叶脑挫裂伤伴颅内血肿；4.蛛网膜下腔出血；5.左额部皮肤挫裂伤。重钢总医院的最后出院医嘱（2015年7月28日出院）为：1.注意休息及营养；2.出院带药；3.患者颅骨未行修补，其可能发生癫痫，长期反复头痛等表现，门诊随访，出现不适及时就诊。徐守光在2015年3月29日至2015年4月10日期间的医疗费41615.05元（其中居民医保现金支付21283.23元、居民医保统筹支付19664.94元、居民医保账户支付67元、居民医保大病理赔支付599.88元）；徐守光在2015年4月10日至2015年5月14日期间的医疗费35911.33元（其中居民医保现金支付10928.24元、居民医保统筹支付19633.5元、居民医保大病理赔支付5349.59元）；徐守光在2015年5月14日至2015年7月28日期间的医疗费17346.14元（其中居民医保现金支付5469.8元、居民医保统筹支付9301.06元、居民医保大病理赔支付2565.4元）。前述医疗费用的现金支付部分均是由徐守红支付，共计37681.27元。徐守光在2015年7月28日办理出院手续时从医院退费6530.2元，该费用系徐守红预交给医院。对于垫付的医疗费用，徐守红要求在本案中一并处理，对此徐守光表示同意。徐守光在住院期间，由徐守光的儿子徐佐江（又名徐健明）与龚兰英及重庆博林物业管理有限公司签订《陪护协议》，约定由龚兰英从2015年4月1日起护理徐守光，护理费标准为120元/天，徐守红支付了第1个月的护理费3600元，余下的护理费用系由徐守光支付。另在徐守光住院期间，徐守红还向徐守光支付了现金6500元（其中徐守红主张通过徐佐宣支付了1500元，但该1500元无人签字，徐守光方当庭只认可1000元，故只认定通过徐佐宣支付了1000元）。对于前述垫付的现金，徐守红亦要求在本案中一并处理。2015年8月17日，彭水县鹿角法律服务所委托重庆市彭水司法鉴定所对徐守光的伤残等级、后续医疗费、护理日、营养日、护理依赖鉴定进行司法鉴定，该所于2015年8月19日作出渝彭司鉴所[2015]临鉴字第254号司法鉴定意见书，其鉴定意见为：1.徐守光颅脑伤残程度属七级；2.徐守光需后续医疗费70000元整；3.徐守光护理150日、营养120日；4.徐守光属部分护理依赖两年。徐守光因该次鉴定支付了司法鉴定费2500元（其中伤残等级鉴定700元、后续医疗费鉴定、营养时限鉴定、护理依赖鉴定等均为600元）。在审理过程中，徐守红对前述鉴定意见提出异议并申请重新鉴定，该院经审查准许并委托重庆市法庭科学司法鉴定所进行司法鉴定，该所于2015年12月7日作出渝法庭[2015]医鉴字第1361号司法鉴定意见书，其鉴定意见为：1.徐守光中度智力缺损属VI级伤残，颅骨骨折属X级伤残；2.徐守光后续医疗费用需人民币伍万伍仟元左右；3.徐守光伤后的营养时限以壹佰贰拾日评定、护理时限以壹佰伍拾日评定；4.徐守光伤后护理依赖程度以部分护理依赖评定。2016年2月18日，重庆市法庭科学司法鉴定所对前述鉴定意见书作出《补充说明》，其内容为：一、鉴定书第3项中的“徐守光护理时限以壹佰伍拾日评定”，该期间的起算时间是以受伤之后开始计算；二、鉴定意见第4项“徐守光伤后的护理依赖程度以部分护理依赖评定”，其中部分护理依赖所指的期间是我所评定的伤后壹佰伍拾日。徐守红因该次鉴定支付司法鉴定费用5250元、专家会诊费700元、鉴定检查费892.96元。另徐守光举示了交通费票据7张（金额379.5元）、餐费收据1张（金额65元）、住宿费发票5张（金额870元）、徐贤清与徐佐江的证实各1份（证明包车前往重庆鉴定产生包车费2000元），证明前往重庆重新鉴定花费的相关费用。中铁隧道集团一处有限公司重庆轨道交通五号线土建5109标三分部向甲诚实业公司作出《盘扣支架进场的通知》（该通知未落款时间），其内容为：“根据双方协商，我方现场实际施工情况，现特要求我单位在贵公司租赁的材料（盘扣支架）在2015年3月4日进场，由于合同正在走流程，流程走完后才能予以合同签定。预计合同在2015年3月15日完善。本通知作为合同附件”。2015年3月16日，中铁隧道公司重庆轨道交通五号线土建5109标项目经理部与甲诚实业公司签订《周转料（盘扣支架）租赁合同》，将华岩新城站至石龙站高架区间现浇箱梁施工搭设的盘扣支架（180000立方米，22元/立方米）及侧板、翼缘板（14000平方米，53元/平方米）向甲诚实业公司租赁。合同约定的租金单价为综合单价，包括盘扣支架进场、搭设、退场的人工、材料、机械、安全等全部费用，合同暂定的总价为4702000元。2015年3月18日，甲诚实业公司与甲诚材料公司签订《盘扣式脚手架工程转包合同》，将其与中铁隧道公司重庆轨道交通五号线土建5109标项目经理部于2015年3月16日签订的《周转料（盘扣支架）租赁合同》的全部权利义务转包给甲诚材料公司。2015年4月13日，甲诚材料公司与有胜劳务公司（签章为有胜劳务公司重庆项目部，签字代表人为徐守红）签订了《钢管支架工程劳务分包合同》，将前述工程的劳务发包给有胜劳务公司，合同约定的单价为10元/立方米，翼板部分30元/平方米，总价约2200000元。2015年1月22日，有胜劳务公司出具《授权委托书》一份，其内容为：“经有胜劳务公司股东会研究决定同意授权给徐守红同志【身份证号513525197211080258】代表我公司在甲诚材料公司管理印件及项目、安全、质量等全权负责。此授权委托书有效期时间2015年12月30日终止”。签章为有胜劳务公司及法人胡仁权。签发日期为2015年12月31日（原文载明的时间）的《法人授权委托证明书》载明：“兹授权徐守红同志与彭波同志，为我公司联系（重庆市轨道交通5号线土建5109标）项目合法代理人，其权限是：接收、保管盘扣支架一切材料事宜。授权单位：有胜劳务公司。签章为：有胜劳务公司重庆项目部。有效期限：至2015年7月3日止”。根据甲诚材料公司举示的2015年3月4日至2015年3月31日期间的《租赁发货单》记载，从2015年3月4日起，甲诚材料公司即向“项目名称：中铁隧道公司—轨道交通五号线土建5109标—有胜劳务”盘扣支架等材料。《租赁发货单》的签收人除2015年3月8日、31日之外均为“徐小江”，2015年3月8日的签收人为“牟思尧、徐守红”，3月31日的签收人为“徐晓江、徐守红”。据徐守红当庭陈述，徐小江为其兄弟。针对“有胜劳务公司重庆项目部”的情况，有胜劳务公司的法定代表人胡仁权当庭陈述，是为了与甲诚材料公司的合作需要，设立了一个重庆项目部，但对外签合同必须要以公司的名义，以项目部的名义签订，公司不认可。有胜劳务公司举示了与甲诚材料公司于2015年1月20日签订的《合作协议》1份，有胜劳务公司将其相应的劳务资质、银行账户、营业执照等提供给甲诚材料公司，每年固定10万元的利益。该《合作协议》的期限为1年。针对《法人授权委托证明书》及《授权委托书》，胡仁权对《法人授权委托证明书》表示不是有胜劳务公司出具的，同时也不认可，《授权委托书》是有胜劳务公司出具给徐守红的；徐守红对前述两份材料均不认可，同时表示没有管理印章等。另徐守红还当庭陈述，在徐守光受伤时，涉案工程不是其承包的，其是在徐守光受伤之后，也就是2015年4月13日签订《钢管支架工程劳务分包合同》之后才接手工程的，之前是帮助甲诚材料公司试做一段时间，看工程价格是否具有可做性，徐守光受伤时的工程实际是甲诚材料公司自己在组织施工，同时徐小江是其介绍给甲诚材料公司的管理人员；甲诚材料公司则表示，涉案工程是从2015年3月4日开始就由有胜劳务公司实际承包了劳务，只是双方是先实际履行，后面补订的书面合同。一审法院认为，本案系一起提供劳务者受害责任纠纷。争议焦点在于：一、承担责任的主体以及责任的划分；二、徐守光主张的各个赔偿项目的认定。关于争议焦点一。徐守光在重庆轨道交通五号线土建5109标工地上摔伤的事实是客观存在的，应予确认。徐守光主张是受徐守红雇请在工地上看管工地的过程中摔伤；而徐守红则认为涉案工地并不是其承包的，而是甲诚材料公司自己在组织施工，同时徐守光不是看管工地的过程中受伤，而是自己翻越护栏受伤。该院认为，根据徐守光举示的村组干部的调查笔录，结合甲诚材料公司举示的《租赁发货单》以及《钢管支架工程劳务分包合同》，能够证明徐守光受伤的工地是徐守红所承包，且徐守光是受徐守红所雇请看管工地的事实。徐守红主张的是甲诚材料公司自己组织施工的事实并无证据支撑，不予认定。另关于受伤的原因，该院认为，徐守光本身所从事的活动即是看管工地，其在晚上巡查工地也是符合情理的；徐守红主张徐守光是翻越护栏受伤，现并无证据证明徐守红举示的调查笔录的被调查人是现场的目击证人，其证明内容的可信度不高，不足以证明其所主张的事实。故，对徐守光所主张的在巡查工地的过程中摔伤的事实应予认定。徐守红承包涉案工地的劳务后，雇请徐守光从事看管工地材料的活动，徐守红是徐守光提供劳务的对象，即徐守红是接受劳务者。徐守光在从事该活动的过程中受伤，徐守红应当承担赔偿责任。关于责任的划分，徐守红作为涉案工程的劳务承包人以及徐守光的雇主，应当提供而未能提供足以保证安全生产活动的条件，应当对提供劳务者尽到谨慎审查义务而未尽到；徐守光在从事劳务的过程中自身也有合理的安全注意义务。结合本案的情况，确定由徐守红承担70%的赔偿责任，由徐守光自行承担30%的责任。关于中铁隧道公司、甲诚实业公司、甲诚材料公司以及有胜劳务公司的责任问题。中铁隧道公司与甲诚实业公司签订租赁合同，甲诚实业公司再将租赁合同整体转包给甲诚材料公司，中铁隧道公司、甲诚实业公司与徐守光受伤之间不存在因果关系，且中铁隧道公司与甲诚实业公司与徐守光之间也不存在任何法律关系，故该两公司不应当对徐守光的受伤承担赔偿责任。甲诚材料公司在承接得该工程之后，在形式上与有胜劳务公司重庆项目部签订劳务分包合同，但在实质上是甲诚材料公司本身并无相应的劳务资质，而是以合作的名义使用有胜劳务公司的劳务资质，有胜劳务公司按期收取定额利益，并形成了有胜劳务公司重庆项目部；而徐守红作为自然人，则实际上借用了有胜劳务公司的劳务资质在进行劳务承揽活动。据此，该院认为，有胜劳务公司系劳务资质的持有人，甲诚材料公司作为劳务资质的合作人，对劳务资质均有严格的监管义务，对劳务资质的使用对象也均有谨慎的审查义务，并且于甲诚材料公司而言，其将劳务发包给不具有资质的自然人徐守红，本身就疏于审查和管理。有胜劳务公司与甲诚材料公司作为徐守红劳务资质的出借方，均应当对徐守红所承担的责任负连带赔偿责任。关于争议焦点二。1.残疾赔偿金（包括被扶养人生活费），一是残疾赔偿金，徐守光经重新鉴定其伤残等级为一个六级、一个十级，伤残系数应为51%，徐守光生于1942年12月15日，定残时已年满73周岁，伤残等级的年限应计算7年，故其残疾赔偿金应为89774.79元（25147元/年×7年×51%）；二是被扶养人生活费，徐守光主张的被扶养人生活费是其妻子钱素碧的被扶养人生活费，鉴于徐守光已远超过法定退休年龄，且无长期、稳定的收入来源，其请求的其妻子的被扶养人生活费，不予支持。2.医药费。虽徐守光起诉时未对徐守红垫付的医药费计算在内，但徐守红对其垫付的费用主张在本案中一并处理，且本案还涉及到责任划分以及费用抵扣的问题，故对于徐守红垫付的医药费用也应纳入本案一并认定和评判。徐守光的医药费用共计96739.54元（门诊1867.02元、住院94872.52元），徐守红现金垫付37681.27元。关于徐守光主张的462.8元的医疗费，实际上是重新鉴定时的鉴定检查费用，将在论述重新鉴定费用时予以评判。3.误工费。徐守光主张按2500元/月（合83.33元/天），除了住院治疗的期间，另行再计算2年的时间。该院认为，根据徐守光是在务工过程中受伤的情况，其误工费可予以主张，其请求的标准超过了80元/天的标准，只能按80元/天计算；关于误工期间，根据徐守光的情况，可认定其属持续误工，误工期间可从其受伤之日（2015年3月28日）起计算至定残前一日（2015年12月6日），计算为253天，则误工费应为20240元（253天×80元/天）。4.住院伙食补助费。住院期间为122天（2015年3月28日至2015年7月28日），45元/天的标准符合规定，则其住院伙食补助费应为5490元。5.营养费。根据鉴定意见，徐守光的营养期为120日，结合徐守光的年龄、伤情及医嘱，对该营养期予以认定；徐守光主张20元/天符合标准。故徐守光的营养费为2400元。6.鉴定费。徐守光主张的鉴定费，除了营养时限之外，其他的鉴定意见均未采信，故仅认定营养时限的鉴定费用600元。7.护理费。关于护理期间，根据重新鉴定意见书及其补充说明，应确定为从伤后起计算150日（包括住院期间以及出院后的部分护理依赖期间）。具体费用的计算：住院期间的护理费标准，因有《陪护协议》明确约定护理费为120元/天，且徐守红已按此标准支付了一定期间的护理费用，故住院期间的护理费计算标准可确定为120元/天，徐守光的住院期间为122天（2015年3月28日至2015年7月28日），住院期间的护理费为14640元（122天×120元/天）；出院后的护理依赖费用，出院后的护理费标准应按照一般标准100元/天计算，护理依赖期间为28天（150天122天），出院后的护理依赖费用应为1400元（28天×100元/天×50%）。护理费共计16040元。8.交通费（此处论述的交通费不包括重新鉴定产生的交通费用）。经查，在徐守光提交的交通费票据中，除2015年7月28日重庆到彭水的3张汽车票（金额225元）之外，其余的均与徐守光本人的医疗无关，不予采信。根据徐守光的治疗情况，除采信的汽车票225元外，另行酌情支持交通费400元，则徐守光的交通费共计625元。9.住宿费（此处论述的住宿费不包括重新鉴定产生的住宿费用）。经查，徐守光举示的住宿费票据均与其治疗无关，本院不予采信。根据徐守光的治疗情况，酌情支持住宿费300元。10.后续治疗费。根据规定，后续治疗费可待实际发生后权利人另行起诉，但是根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用也可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。就本案而言，目前能够确定必然发生的费用应当是基于鉴定结论来确定，根据渝法庭[2015]医鉴字第1361号司法鉴定意见书第2项鉴定意见，徐守光的后续治疗费确定为55000元。综合上述1—10项，徐守光的损失共计287209.33元，应由徐守红赔偿的为201046.53元（287209.33元×70%），扣除徐守红已支付的54311.47元（医疗费用37681.27元＋退收预交医疗费6530.2元＋垫付现金6500元＋已付护理费3600元）之后，还应实际支付146735.06元，甲诚材料公司与有胜劳务公司应当对前述赔偿承担连带责任。关于重新鉴定费用。重新鉴定系由徐守红提起，且其鉴定结论并未改变或者完全改变之前的鉴定意见（伤残等级还加重），故对于重新鉴定产生的相关费用应由徐守红承担。徐守红已支付的鉴定费用有6842.96元（司法鉴定费5250元、专家会诊费700元、鉴定检查费892.96元），徐守光主张其支付了462.8元的鉴定检查费，但根据徐守红举示的银行交易单据，该笔费用应属徐守红支付。关于徐守光支付的交通费、住宿费、餐费等，交通费酌情认定350元（两人往返重庆300元，市内交通费50元）；餐费65元予以认定；住宿费酌情认定300元。经该院认定，徐守光支付的重新鉴定费用为715元。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十三条、第十六条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：一、被告徐守红在本判决生效后十日内向原告徐守光赔偿146735.06元，被告重庆甲诚建筑材料有限公司与被告重庆市有胜建筑劳务有限公司对前述赔偿义务承担连带责任；二、驳回原告徐守光的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2176元（原告徐守光已预交2176元），由原告徐守光负担652.8元，由被告徐守红、重庆甲诚建筑材料有限公司、重庆市有胜建筑劳务有限公司承担1523.2元（由前述几被告在履行判决义务时一并支付给原告徐守光）。本案鉴定费用7557.96元（徐守红已支付6842.96元，徐守光已支付715元），由被告徐守红负担。徐守光已支付的费用由被告徐守红在履行判决义务时一并支付给原告徐守光。本院二审期间，有胜劳务公司举示证据2015年1月27日甲诚材料公司出具的《收条》证据1份，证明甲诚材料公司收到有胜劳务公司重庆项目部印章，还有授权委托书，徐守红拿钱帮我调的印鉴，甲诚材料公司交了安全保证金，并安排杨维红把公章和授权委托书转交给徐守红，徐守红称没有收到公章，我司就不清楚了。甲诚材料公司和有胜劳务公司有合作关系，证明徐守红介绍我司与甲诚材料公司关系的存在，我司对甲诚材料公司不放心，所以授权给徐守红监管印鉴，至于工程责任问题是授权给甲诚材料公司市场部杨维红的。徐守光质证称，该证据不属二审新证据，不具证据的三性，不能达到有胜劳务公司的证明目的。甲诚材料公司质证称，该证据不具证据的三性，不能达到其证明目的。甲诚实业公司质证称，该证据与甲诚实业公司没有关系。徐守红质证称，该授权委托书系甲诚材料公司提交，当时是我介绍去谈的，有胜劳务公司是否出具我不清楚，印鉴我也没有见到，最后4月13日签合同盖的章是甲诚材料公司徐小奎拿去盖的。甲诚实业公司是甲诚材料公司的股东，对于有胜劳务公司出具授权委托书、印鉴的事不清楚。本院审查认为，证据《收条》虽非二审程序新证据，但该证据能与一审在卷2015年1月22日有胜劳务公司向徐守红出具的《授权委托书》证据相印证，系对一审证据的补强，具备证据的三性，本院予以采信。徐守红、甲诚材料公司、徐守光、甲诚实业公司、中铁隧道公司在二审中没有提交新证据。本院二审查明的事实与一审查明的事实相同，本院予以确认。本院认为，本案争议的焦点在于徐守光所受损失的责任承担主体及一审法院认定的损失赔偿标准是否合理。对此，评述如下：对责任承担主体问题。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。结合载卷徐守光举示的村组干部的调查笔录，甲诚材料公司举示的《租赁发货单》、《钢管支架工程劳务分包合同》证据及徐守红支付1个月护理费及部分医疗费的事实，在徐守红未举示充分证据证明徐守光系甲诚材料公司、抑或是有胜劳务公司雇请以及徐守光非履行工地看管职责进而受伤的情况下，徐守红否认其非徐守光雇主的主张，本院碍难支持。一审法院认定徐守红系徐守光的雇主，徐守光系在巡视工地中受伤的事实应予确认。同理，对徐守红主张徐守光受伤时的用工主体是甲诚材料公司、徐守红垫付费用的行为系为甲诚材料公司、徐守光受伤系在其与甲诚材料公司签订分包合同之前及徐守红在其时系作为甲诚材料公司管理人员的观点不予采纳。故，徐守红作为徐守光的雇主，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款的规定，徐守红依法应对徐守光所受损失予以担责。徐守红请求不担责的上诉理由不成立。同时，徐守光在提供劳务时，因自身对侵权损害的发生存在过失，一审法院判令徐守光自担30%的责任比例正确。接前述，根据载卷2015年1月20日甲诚材料公司与有胜劳务公司并加盖有有胜劳务公司重庆项目部印章的《合作协议》第一条和第四条的约定、《法人授权委托证明书》、2015年1月22日有胜劳务公司给徐守红出具的《授权委托书》、2015年1月27日甲诚材料公司向有胜劳务公司出具的《收条》证据，结合2015年3月18日甲诚材料公司从甲诚实业公司取得《盘扣式脚手架工程转包合同》及2015年4月13日甲诚材料公司与有胜劳务公司重庆项目部徐守红签订的《钢管支架工程劳务分包合同》证据，再结合2015年3月8日和21日由徐守红签字的《租赁发货单》证据，根据前述时间节点、履约之客观事实及作为直接、原始的书证其证明力较大的证据采信规则综合分析研判，在甲诚材料公司未举示其他充分有效证据证明已将案涉工程实质上分包给了有胜劳务公司并由其直接实施的情况下，一审法院认定甲诚材料公司以“合作”的名义使用有胜劳务公司的劳务资质，徐守红借用有胜劳务公司的劳务资质进行劳务承揽的分析认定正确。以“合作”的名义使用他人的劳务资质以及借用他人的劳务资质均违反了法律的禁止性规定，故，甲诚材料公司、有胜劳务公司、徐守红共同违反法律规定，对造成徐守光受伤的损害后果具有共同过错，一审法院判令徐守红、甲诚材料公司、有胜劳务公司对徐守光所受损失承担连带赔偿责任正确。甲诚材料公司上诉称其与有胜劳务公司系劳务分包关系，非合作关系及有胜劳务公司上诉称不担责的上诉理由均不成立。对一审法院认定的损失赔偿标准是否合理问题。徐守光户籍性质为城镇居民，故一审法院按照城镇居民标准计算其残疾赔偿金正确。徐守光虽年满60周岁，但仍在打工维持生计，一审法院参照当地生活水平按照80元/天标准支持其定残前的误工费，并无不当。对徐守光住院期间的护理费120元/天标准，鉴于徐守红已经支付了一个月护理费，应视为徐守红认可该标准，故对徐守红上诉称其未认可该标准、其系代甲诚材料公司给徐守光借支及应按80元/天标准进行计算的上诉理由不予采纳。据此，一审法院将徐守光出院后的护理费酌情降低认定为100元/天亦较为合理。同时，在徐守光受伤治疗期间，一审法院酌情支持20元/天标准的营养费和45元/天标准的住院伙食补助费并结合客观实际酌情支持部分住宿费，并无不妥。综上，上诉人徐守红、甲诚材料公司、有胜劳务公司的上诉理由不成立，其上诉请求本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，判决结果正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2176元，由上诉人徐守红、重庆甲诚建筑材料有限公司、重庆市有胜建筑劳务有限公司均担。本判决为终审判决。审 判 长  丁咏梅代理审判员  万华瑜代理审判员  王东义二〇一六年十月九日书 记 员  孙正心2827