中华人民共和国北京市高级人民法院行 政 判 决 书(2016)京行终3614号上诉人（原审原告）东莞市蓝山实业有限公司，住所地中华人民共和国广东省东莞市。法定代表人刘玲，总经理。委托代理人金汉来，北京市隆安律师事务所律师。被上诉人（原审被告）中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地中华人民共和国北京市西城区。法定代表人赵刚，主任。委托代理人孙莎，中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。原审第三人丹麦家乐事集团公司，住所地丹麦共和国所伯格。法定代表人爱德华·格罗斯温诺·沃克尔，法律总顾问。法定代表人索恩·斯特罗姆，首席财务官。委托代理人高兰芳，北京市永新智财律师事务所律师。上诉人东莞市蓝山实业有限公司（简称蓝山公司）因商标权撤销复审行政纠纷一案，不服中华人民共和国北京知识产权法院（简称北京知识产权法院）（2015）京知行初字第1979号行政判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月12日受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。北京知识产权法院经审理查明：复审商标系范炳瑛于2005年5月16日向中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）申请注册的第4658835号“BLUEMOUNTAINsince1991及图”商标，核定使用在第25类咖啡豆烘烤机、咖啡豆烘烤器、电咖啡过滤器、电气咖啡过滤器、电咖啡渗滤壶、电力煮咖啡机、电热壶、烤面包器、酒精炉、烘烤器具（烹调器具）商品上。商标的专用期限自2008年2月28日至2018年2月27日止。2014年4月1日，经商标局核准，复审商标转让至蓝山公司。2012年6月29日，商标局受理丹麦家乐事集团公司（简称家乐事公司）以连续三年停止使用为由针对复审商标提出的撤销申请。商标局经过审查，于2013年11月21日作出撤201203989号决定。该决定认为：复审商标的使用证据有效，家乐事公司申请撤销复审商标的理由不能成立。商标局决定：驳回家乐事公司的撤销申请，复审商标继续有效。2013年12月23日，家乐事公司针对复审商标向中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）提出复审申请，请求撤销商标局撤201203989号决定。在商标复审程序中，蓝山公司提交了以下证据：1、《商标使用许可协议》；该协议系范炳瑛与东莞市蓝山食品有限公司（简称蓝山食品公司）于2008年3月1日所签，内容为范炳瑛许可蓝山食品公司在中国大陆地区内在核定的商品上使用复审商标，许可使用期限自2008年3月1日起至2018年2月27日止，许可费用为无偿使用。2、《委托生产合约书》及销售单；第一份合约书系蓝山食品公司与群韵饮料机械（上海）有限公司（简称群韵公司）于2008年12月1日所签，内容为蓝山食品公司委托群韵公司生产标有复审商标标识的BLUEMOUNTAIN标准双头咖啡机，加工数量为60台/年，总价790，620元，结算方式为现金付款，该合约书有效期自2008年12月1日起至2009年11月30日止。2009年12月1日、2010年12月1日及2011年12月1日，双方分别达成另外三份《委托生产合约书》，基本内容与第一份合约书相一致，单价均为每台13，177元。群韵公司销售单共有四份，出货日期分别为2008年12月22日、2009年1月5日、2010年12月28日及2011年12月19日，客户名称均为蓝山食品公司，货款支付均为货款已付清，品名均为BLUEMOUNTAIN标准双头咖啡机，金额分别为790，620元、988，275元、922，390元及856，505元，四份销售单落款处均盖有双方公司公章。3、产品照片及宣传材料；产品照片没有显示时间，其中一份宣传材料上显示活动时间为即日起至2008年6月20号止。宣传材料上显示的咖啡机除了有“BLUEMOUNTAIN”咖啡机外、还有“蓝山”咖啡机、“JURA”咖啡机、“万事达”咖啡机、“吉米”咖啡机、“拉迪天纳”半自动咖啡机、“KLUB”咖啡机、“卡萨迪奥”咖啡机、“EPOCADe”意大利咖啡机等。4、产品销售凭证；销售凭证包括蓝山食品公司销售送货单及经过影印本与原本相符公证的发票。发票上没有显示咖啡机的品牌，且部分发票的日期不在2009年6月29日至2012年6月28日期间。部分发票显示的咖啡机的单价低于13177元。2015年1月30日，商标评审委员会经审查作出商评字[2015]第15653号《关于第4658835号“BLUEMOUNTAINsince1991及图”商标撤销复审决定书》（简称被诉决定）。商标评审委员会在该决定中认定：本案焦点问题是复审商标在2009年6月29日至2012年6月28日期间在其核定使用的“咖啡豆烘烤机、咖啡豆烘烤器、电咖啡过滤器、电气咖啡过滤器、电咖啡渗滤壶、电力煮咖啡机、电热壶、烤面包器、酒精炉、烘烤器具（烹调器具）”商品上是否进行了真实的商业使用。证据1只能证明复审商标原注册人与蓝山公司就复审商标存在商标许可使用关系，在无其他实际使用复审商标证据的情况下，不能证明该商标使用许可合同得到实际履行。证据2仅能证明“BLUEMOUNTAIN”标准双头咖啡机存在生产行为，不能证明复审商标在指定期间内进行过商业使用。证据4未体现复审商标，也没有相应合同予以佐证，不能作为复审商标的使用证据。证据3、5为单方自制证据。综合全案证据不能证明复审商标在指定期间内在其核定使用的商品上进行了真实的商业使用。商标评审委员会依照2001年10月修正的《中华人民共和国商标法》（简称商标法）第四十四条第（四）项、《商标法》第五十四条、第五十五条的规定，决定：复审商标予以撤销。蓝山公司不服商标评审委员会作出的被诉决定并提起诉讼，请求撤销该决定。蓝山公司在一审诉讼中提交了如下证据，用以证明复审商标于复审期间在市场上进行了使用和销售：1、若干自称蓝山公司员工出具的证明，有部分员工称早在1997年、2000年就在蓝山公司工作，所有员工均称蓝山公司自2009年开始销售“bluemountain”牌咖啡机至现在。大部分员工出具的证明没有落款时间。2、若干自称“蓝山”牌咖啡机购买者出具的证明，其中东莞市仰南食品厂出具的证明称其于2006年购买“bluemountain”牌咖啡机1台，并一直使用至今。这些证明没有自然人签×，且无落款时间。北京知识产权法院认为，综合蓝山公司提交的现有证据，不足以形成完整的证据链证明复审商标于复审期间内使用在核定使用的商品上已进入市场流通领域，即不足以证明复审商标于复审期间在核定使用的商品上进行了商标法规定的公开、真实的商业使用。蓝山公司的诉讼主张缺乏事实与法律依据，被诉决定认定事实清楚，适用法律正确，审查程序合法。北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回东莞市蓝山实业有限公司的诉讼请求。蓝山公司不服原审判决并向本院提出上诉，请求撤销原审判决和被诉决定。蓝山公司的主要上诉理由是：蓝山公司提交的证据可以证明复审商标在2009年6月29日至2012年6月28日期间在其核定使用商品上进行了真实的商业使用。商标评审委员会与家乐事公司服从原审判决。本院经审理查明，原审法院已查明事实清楚，证据采信得当，且有被诉决定、复审商标档案、撤201203989号决定、争议申请书、蓝山公司在复审程序及诉讼程序中提交的证据及当事人陈述、笔录等证据在案佐证，本院对原审法院查明的事实予以确认。本院认为：《最高人民法院关于商标法修改决定施行后商标案件管辖和法律适用问题的解释》第七条规定：“对于在商标法修改决定施行前已经核准注册的商标，商标评审委员会于决定施行前受理、在决定施行后作出复审决定或者裁定，当事人提起行政诉讼的，人民法院审查相关程序问题适用修改后的商标法，审查实体问题适用修改前的商标法。”本案中，复审商标的核准注册日期与当事人提起复审申请的日期均在商标法修改决定施行前，商标评审委员会作出被诉决定的日期在商标法修改决定施行后。故本案程序问题应适用2013年修改后的商标法，实体问题应适用2013年修改前的商标法。商标法第四十四条规定：“使用注册商标，有下列行为之一的，由商标局责令限期改正或者撤销其注册商标：（一）自行改变注册商标的；（二）自行改变注册商标的注册人名义、地址或者其他注册事项的；（三）自行转让注册商标的；（四）连续三年停止使用的。”商标的使用，包括将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中。注册商标构成连续三年停止使用的，其被撤销的是注册商标的专用权，而注册商标的专用权范围不同于注册商标的保护范围或禁用权范围，通常来说注册商标的专用权范围小于注册商标的保护范围或禁用权范围。商标法第五十一条规定：“注册商标的专用权，以核准注册的商标和核定使用的商品为限。”因此，因连续三年停止使用撤销注册商标的，也应当以核准注册的商标和核定使用的商品为限。本案中，在蓝山公司为证明复审商标在2009年6月29日至2012年6月28日期间在核定商品的实际使用提交的证据中，产品照片及宣传材料等证据系蓝山公司单方自制而成，证明力较弱。蓝山公司提交的宣传材料上显示的咖啡机的品牌众多。《商标使用许可协议》仅能证明范炳瑛与蓝山食品公司存在商标许可使用关系。《委托生产合约书》及销售单仅能证明蓝山食品公司曾委托群韵公司生产标有复审商标的BLUEMOUNTAIN标准双头咖啡机。蓝山公司提交的发票上没有显示咖啡机的品牌，结合蓝山公司的宣传材料上显示有众多咖啡机品牌以及蓝山公司提交的部分发票上显示的咖啡机单价低于13，177元的情况，其难以证明在复审期间使用了复审商标。蓝山公司提交的产品销售送货单系其单方制作的证据，不足以证明相关事实。蓝山公司提交的公司员工出具的证明及“蓝山”牌咖啡机购买者出具的证明属于证人证言，“蓝山”牌咖啡机购买者出具的证明均没有证人签×，所有证人均没有出庭作证。同时，上述证明中大部分员工以及全部“蓝山”牌咖啡机购买者出具的证明均没有落款时间。另外，东莞市仰南食品厂出具的证明称其于2006年购买“bluemountain”牌咖啡机，与蓝山公司员工出具的证明称蓝山公司于2009年开始销售该产品不一致。因此，在无其他证据佐证的情形下，这些证据难以证明复审商标于复审期间在核定使用的商品上进行实际使用。原审法院综合蓝山公司提交的现有证据，认定其不足以形成完整的证据链证明复审商标于复审期间内使用在核定使用的商品上且已进入市场流通领域，即不足以证明复审商标于复审期间在核定使用的商品上进行了商标法规定的公开、真实的商业使用并无不当，蓝山公司有关其提交的证据可以证明复审商标在2009年6月29日至2012年6月28日期间在其核定使用商品上进行了真实的商业使用的上诉理由依据不足，本院不予支持。综上，蓝山公司的上诉主张缺乏事实及法律依据，其上诉请求本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一、二审案件受理费人民币各一百元，均由东莞市蓝山实业有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  刘晓军审 判 员  孔庆兵代理审判员  蒋 强二〇一六年十月十七日书 记 员  苗 兰