山东省烟台市中级人民法院民 事 裁 定 书（2016）鲁06民终1240号上诉人（原审被告）：胡其俊，男，1970年2月6日出生，汉族，无固定职业，住烟台市芝罘区。委托代理人：刘昌辉，山东信谊律师事务所律师。委托代理人：李一磊，山东信谊律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：于云才，男，1968年4月13日出生，汉族，无固定职业，住烟台经济技术开发区。委托代理人：张伟，山东途成律师事务所律师。委托代理人：曲成功，山东途成律师事务所律师。原审被告：胡发君，男，1934年10月9日出生，汉族，退休，住烟台市福山区。系胡其俊父亲。上诉人胡其俊因与被上诉人于云才、原审被告胡发君民间借贷纠纷一案，不服山东省烟台经济技术开发区人民法院（2015）开民一初字第249号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人胡其俊的委托代理人刘昌辉、李一磊，被上诉人于云才的委托代理人曲成功到庭参加诉讼。原审被告胡发君未到庭应诉。本案现已审理终结。原审原告于云才原审诉称，被告胡其俊分别于2013年12月18日、2015年1月20日从原告处借款总计378000元，并约定于2015年2月10日前归还借款。同时被告胡其俊以登记在被告胡发君名下的位于烟台市芝罘区锦绣街123号内6号房屋作还款抵押，并已办理了抵押登记。现还款期限已届满，被告胡其俊仍未归还借款，原告诉至法院，要求：1、判令被告胡其俊偿还借款378000元，并自2015年2月11日起按银行同期贷款利率四倍支付逾期还款利息至借款还清之日止。2、判令被告胡发君承担连带还款责任。3、诉讼费由两被告共同负担。原审被告胡其俊辩称，原告所诉的378000元借款不属实，我只借过30万元。借款的实际出借人并非原告，而是烟台凤台工贸有限公司的法定代表人乔先亭。扣除我已向乔先亭还过的款项，应该还剩下本金15万元左右未还。本案还款责任由我自己负担，我父亲胡发君不承担连带责任。原审被告胡发君未到庭，也未进行答辩。原审法院审理查明，2013年12月18日，被告胡其俊以做项目需要资金周转为由向原告借款，并签订借款合同，约定借款金额为人民币30万元整，借款期限自2013年12月18日起，截止日期一栏空白未填。合同签订当日，被告胡其俊向原告出具收条，内容为“今收到于云才人民币叁拾万元整，现金柒万贰仟元、网转贰拾贰万捌仟元。工商银行卡号：62×××23胡其俊幸福振华工商行”。原告通过案外人乔先亭账户向被告胡其俊的上述工商银行卡号转账汇入228000元。2013年12月19日，原告将被告胡发君所有的坐落于烟台市芝罘区锦绣街123号6房屋办理了一般抵押登记并办出房屋他项权证（编号为烟房他证芝字第0807**号），载明房屋他项权利人为原告于云才，债权数额为30万元。2015年1月20日，原告与被告胡其俊签订协议书，内容为“胡其俊在2013年12月18日向于云才借款30万元。胡其俊当时将其家人（胡发君）名下，烟台芝罘区锦绣街123号6号的房产抵押给于云才，用作还款的保证。现在胡其俊再向于云才借款7.8万元。（收据为附件，与本协议具有同等法律效力。）并于2015年2月10日前一次性归还于云才37.8万元。如果胡其俊违反此项约定，于云才有权直接向国家有关部门申请执行抵押权人的优先受偿权，无须再征得胡其俊的认可。本协议一式二份，双方各执一份。自双方签字之日起生效。”协议签订当日，被告胡其俊向原告出具收条，内容为“今收到于云才人民币柒万捌仟元整”。被告认可协议书上“胡其俊”签名和收条均是其本人所写，但称并没有再向于云才借款7.8万元，这7.8万元是从2014年9月至2015年1月20日期间的利息。2014年9月之前的利息都是按月付的现金，每月15000元，月息5分，交到凤台工贸公司的财务。原告对被告所述不认可。对还款情况，被告称借款当时通过朋友介绍向乔先亭借款，他本人没有直接办理，而是委托于云才办的手续，之后所有款项都不与于云才来往，我直接还给凤台工贸公司财务或者转到乔先亭卡上，或者按乔先亭要求转到其儿子乔泽林卡上及别人卡上，扣除我已经还的钱，应该还剩本金15万未还。法院限期被告提供相应还款的证据，被告未向法庭提交。原告对被告辩称不认可。原审法院依据原告提供的借款合同、收条、网上银行电子回单、协议书、他项权证及当事人陈述等证据认定上述事实。原审法院认为，合法的借贷关系受法律保护。根据原告提供的借款合同、协议书、收条及网上银行电子回单等证据，足以认定原告于云才与被告胡其俊之间存在借贷法律关系。被告胡其俊辩称已向该笔借款的实际出借人乔先亭偿还多笔款项，仅剩15万元未还，但其未有证据证明。原告对此也不认可。加之被告胡其俊自认未向原告偿还过任何款项，因此，法院认定被告胡其俊尚欠原告借款37.8万元。被告胡其俊应按合同约定于2015年2月10前向原告清偿债务。现借款期限已满，被告胡其俊仍未还款。原告要求被告自逾期还款之日（2015年2月11日）起支付逾期还款利息，于法有据，法院予以支持，因双方在借款合同中既未约定借期内的利率，也未约定逾期还款利率，可参照中国人民银行同期同类贷款的利率计算。对原告主张的超出部分，法院不予支持。被告胡发君以其所有的房屋为被告胡其俊借款进行抵押担保并办理了抵押登记。因此，原告要求被告胡发君在其保证范围内承担连带保证责任，于法有据，法院予以支持。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条，《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第三十三条、第四十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，原审法院于2015年12月12日判决：一、被告胡其俊于判决生效之日起十日内偿还原告于云才借款378000元，并支付逾期还款利息（以378000元为基数，自2015年2月11日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至款项实际还清之日止）。二、被告胡发君对上述债务承担连带保证责任。如果被告未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6970元，由被告胡其俊、被告胡发君负担。宣判后，上诉人胡其俊不服原审判决，向本院提起上诉称，一、于云才并非出借人，实际出借人系案外人乔先亭，于云才不是适格主体。且上诉人已经偿还给乔先亭大部分款项。二、胡发君的房产属于经济适用房，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第五条之规定，胡发君将此房产设为抵押物的担保合同无效。三、第二次的借款7.8万元是30万元的利息，并非借款。请求查明事实，依法改判或发回重审。本院审理中变更为：一、上诉人并未向于云才借款，于云才也没有出借任何款项给上诉人，于云才不能作为本案的当事人，原审法院应裁定驳回于云才的起诉。二、胡发君不应承担连带担保责任。本案的抵押担保行为无效。胡发君抵押的房产属于政府的经济适用房，根据《最高人民法院关于适用中华人民共和国担保法的若干问题的解释》第五条之规定，将此房产设为抵押物的担保合同行为无效，原审法院认定抵押行为有效属于适用法律错误。胡发君的抵押行为的基础法律关系是基于借款合同关系，但于云才并没有实际借款给上诉人，原审法院认定胡发君承担保证责任适用法律错误。被上诉人于云才辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求驳回上诉，维持原判。原审被告胡发君未到庭应诉。本院审理中，上诉人提供其于2016年1月21日对于云才的会见笔录，证实于云才没有委托他人起诉过胡其俊，胡其俊借于云才同学乔先亭30万元，乔先亭的会计与胡其俊的父母一起到房管所将房屋过户到于云才名下，办理了抵押手续。经质证，被上诉人于云才对会见笔录的真实性无异议，但称不清楚原审中的相应情况。本院于2016年5月26日到烟台监狱对于云才进行调查，其称：其于2015年5月失去人身自由，2015年12月转入烟台监狱服刑。其与同学乔先亭以及胡其俊之间只有一笔30万元的借款，7.8万元是利息。乔先亭代替其提起本案诉讼，原审中的律师也是乔先亭找的，同意乔先亭的代理诉讼行为。经质证，上诉人对该笔录形式上的真实性无异议。对内容有异议，称：于云才原审中并没有委托任何人起诉，而是乔先亭假借于云才的名义起诉，原审存在重大程序瑕疵。胡其俊的借款对象是乔先亭不是于云才，如果于云才委托乔先亭办理诉讼事宜，应当事先提交委托手续，其委托律师出庭参与庭审也应当有书面材料，而不是事后补救。于云才只是作为中间人撮合胡其俊和乔先亭的借款行为。而且于云才明确表示借款本金是30万元，7.8万元是利息。上诉人胡其俊称其与乔先亭之间没有签订借款合同，烟台市芝罘区锦绣街1236号房屋性质是经济适用房，房产证2××7年发放，该房屋不能买卖。本院审理查明的其他事实与原审一致。本院认为，根据本院查明的事实，于云才自2015年5月被限制人身自由，同年12月转入烟台监狱服刑，原审法院收取的起诉状及授权委托书中的签名均非于云才本人所签，本次诉讼并不是于云才的真实意思表示，该诉讼行为也不能认定为于云才之行为。因此，本案在程序上存在重大瑕疵，应予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第五十九条,《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百六十九条、第一百七十条第一款第（四）项和第一百七十五条之规定，裁定如下：一、撤销山东省烟台经济技术开发区人民法院（2015）开民一初字第249号民事判决；二、驳回以于云才名义的起诉。本裁定为终审裁定。审判长  王天松审判员  刘海波审判员  张莉莉二〇一六年十月二十日书记员  姜永鑫