广东省东莞市中级人民法院刑 事 判 决 书（2017）粤19刑终447号原公诉机关广东省东莞市第三市区人民检察院。上诉人（原审被告人）余建波，男，1982年3月4日出生，汉族，初中文化，无业，户籍所在地为四川省双流县，以上身份信息均系被告人自报）。因涉嫌犯故意伤害罪于2015年9月9日被羁押，同月10日被刑事拘留，同年10月17日被逮捕。辩护人莫军豪，广东国锋律师事务所律师。上诉人（原审被告人）殷志刚，男，1968年11月21日出生，汉族，高中文化，无业，户籍所在地为四川省仁寿县，因涉嫌犯故意伤害罪于2015年9月9日被羁押，同月10日被刑事拘留，同年10月17日被逮捕。原审被告人孙建明，男，1965年2月16日出生，汉族，小学文化，无业，户籍所在地为四川省仁寿县，以上身份信息均系被告人自报）。因涉嫌犯故意伤害罪于2015年9月10日被羁押并刑事拘留，同年10月17日被逮捕。原审被告人黄志强，男，1974年8月11日出生，汉族，初中文化，无业，户籍所在地为四川省仁寿县，以上身份信息均系被告人自报）。因涉嫌犯故意伤害罪于2015年9月9日被羁押，同月10日被刑事拘留，同年10月17日被逮捕。东莞市第三人民法院审理东莞市第三市区人民检察院指控原审被告人余建波、殷志刚、孙建明、黄志强犯故意伤害罪一案，于2017年7月2日作出（2016）粤1973刑初834号刑事附带民事判决。原审被告人余建波、殷志刚不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经阅卷，讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案经广东省高级人民法院批准，延长审理期限二个月。现已审理终结。原审判决认定，2015年9月8日21时许，被告人余建波与妻子王某1（另案处理）在东莞市常平镇上坑村珠宝城生活区B栋宿舍后面冲凉房因琐事与被害人刘某1发生口角，继而发生打斗。后刘某1的老乡即被害人伍某1、伍某2见状过来参与打斗，余建波的老乡即被告人殷志刚、黄志强、孙建明等人亦手持方某2、扫把等工具参与打斗。过程中殷志刚用方某2击打将伍某2头部，将伍某2打倒在地。当日22时许，民警到场将余建波、殷志刚、孙建明、黄志强带回派出所。经法医鉴定，被害人伍某1、刘某1的损伤为轻微伤。另查明，被告人余建波、殷志刚、黄志强三人经公安侦查人员找到报警人，并经报警人通知后于2015年9月9日到公安机关投案。被告人孙建明系被公安民警到东莞市常平镇上坑村珠宝城拘传归案。被害人伍某2于2017年1月17日经抢救无效死亡，经法医鉴定，被害人伍某2符合头部严重颅脑损伤后长期处于植物生存状态导致全身多出器官功能衰竭死亡。上述事实，有现场勘查笔录、现场图及现场照片,到案经过，常住人口基本信息，法医学人体损伤程度鉴定书，法医学尸体检验鉴定书，扫把一把，证人秦某1、张某1、伍某3、王某1、黄某1祥、黄某1、周某的证言，被害人伍某1、刘某1的陈述及辨认笔录，被告人的供述及辨认笔录等证据予以证实。再查明，案发后，附带民事诉讼原告人伍某2于2015年9月8日入东莞市常平医院治疗，住院498天花费医疗费共计571783.96元。被告人余建波垫付了被害人医疗费人民币35000元，被告人殷志刚、孙建明、黄志强各垫付医疗费5000元。上述事实，有病人费用汇总一览表，住院病人日费用明细清单、入院记录，CT报告单，医疗费票据、收条等证据予以证实，足以认定。据此，原审法院认为，被告人余建波、殷志刚、孙建明、黄志强结伙持械故意伤害被害人身体，致一人死亡，其行为均已构成故意伤害罪，依法应予惩处。被告人余建波、黄志强自动投案，归案后能如实供述基本犯罪事实，系自首，依法可从轻处罚。被告人余建波、殷志刚在共同犯罪中起主要作用，系主犯，依法因按其参与全部犯罪处罚，被告人孙建明、黄志强在共同犯罪中起次要作用，被告人孙建明、黄志强系从犯，依法应当减轻处罚。被告人孙建明归案后如实供述自己的主要罪行，依法可从轻处罚。鉴于四被告人有垫付部分医疗费，对其可酌情从轻处罚。视被告人余建波、殷志刚、孙建明、黄志强的犯罪情节和悔罪表现等情况，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第一款、第三款，《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的第十七条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十七条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第九十九条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：一、被告人余建波犯故意伤害罪，判处有期徒刑十一年三个月。二、被告人殷志刚犯故意伤害罪，判处有期徒刑十一年九个月。三、被告人孙建明犯故意伤害罪，判处有期徒刑八年六个月。四、被告人黄志强犯故意伤害罪，判处有期徒刑八年二个月。五、限被告人余建波、殷志刚、孙建明、黄志强在判决发生法律效力之日起五日内连带赔偿附带民事诉讼原告人伍某6、陈某、刘某2、伍某7、伍某8、伍某9人民币704075.96元。六、驳回附带民事诉讼原告人伍某6、陈某、刘某2、伍某7、伍某8、伍某9的其他诉讼请求。余建波上诉提出：1、余建波没有动手打被害人，也没有要求其他被告人参与打斗，主观上没有预谋伤害被害人，不应认定为主犯；2、余建波带领其他被告人自首，有立功情节；3、余建波已经赔偿35000元，一审量刑过重。殷志刚上诉提出：1、其在案发时只是去劝架，并非有意伤害被害人，且一审案发后已与被害人家属达成赔偿协议，取得谅解；2、一审未认定其自首情节，量刑过重。余建波的辩护人经通知后，未向本院提交书面辩护意见。经审理查明，2015年9月8日21时许，上诉人余建波与妻子王某1（另案处理）在东莞市常平镇上坑村珠宝城生活区B栋宿舍后面冲凉房因琐事与被害人刘某1发生口角，继而发生打斗。后刘某1的老乡即被害人伍某1、伍某2见状过来参与打斗，余建波的老乡即上诉人殷志刚、原审被告人黄志强、孙建明等人亦手持方某2、扫把等工具参与打斗。过程中殷志刚用方某2击打将伍某2头部，将伍某2打倒在地。当日22时许，民警到场将余建波、殷志刚、孙建明、黄志强带回派出所。经法医鉴定，被害人伍某1、刘某1的损伤为轻微伤。上诉人余建波、殷志刚、原审被告人黄志强三人经公安侦查人员找到报警人，并经报警人通知后于2015年9月9日到公安机关投案。原审被告人孙建明系被公安民警到东莞市常平镇上坑村珠宝城拘传归案。被害人伍某2于2017年1月17日经抢救无效死亡，经法医鉴定，被害人伍某2符合头部严重颅脑损伤后长期处于植物生存状态导致全身多出器官功能衰竭死亡。案发后，附带民事诉讼原告人伍某2于2015年9月8日入东莞市常平医院治疗，住院498天花费医疗费共计571783.96元。余建波垫付了被害人医疗费人民币35000元，殷志刚、孙建明、黄志强各垫付医疗费5000元。另查明，一审宣判后，上诉人殷志刚之子殷某已代其向被害人伍某2家属赔偿人民币8万元，另约定分期支付赔偿款人民币2万元。被害人伍某2家属同意向殷志刚表示谅解并出具谅解书。上述事实，有经一审庭审出示，并质证、认证的的下列证据证实：（一）勘验、检查笔录、侦查实验笔录、搜查笔录现场勘查笔录、现场图及现场照片：证实故意伤害作案现场（东莞市常平镇上坑村珠宝城生活区B栋宿舍后面冲凉房）的基本情况。在女浴室、男浴室附近地面共发现3处血迹；在男浴室门口西侧约2米处发现一把木质扫把（扫把柄上有血迹）；扫把西侧地面有白色塑料桶碎片；男浴室门口北侧约3米处地面有一张侧翻的铁架子。（二）书证1.到案经过：证实余建波、殷志刚、黄志强系自动投案，孙建明系被动到案。2.常住人口基本信息：证实被告人余建波、殷志刚、孙建明、黄志强的个人基本情况。（三）鉴定意见1.法医学人体损伤程度鉴定书：证实经法医鉴定，被害人伍某2外伤致蛛网膜下腔出血、左额叶脑挫裂伤及双侧额颞顶硬膜下血肿，损伤已达重伤二级；被害人伍某1、刘某1的损伤为轻微伤；被告人殷志刚所受损伤为轻微伤；黄某1祥所受损伤为轻微伤。2.法医学尸体检验鉴定书：证实被害人伍某2符合头部严重颅脑损伤后长期处于植物生存状态导致全身多器官功能衰竭死亡。（四）物证扫把一把：作案工具。（五）证人证言1.秦某1：证实2015年9月8日21时许，其在东莞市常平镇上坑村珠宝城生活区男厕所门口洗衣服，看到工头余建波跟一名男子在吵架，这时周围的人喊打架，有人围了上去，其没有去看。其回了宿舍跟老公黄伟一起过去看，当时冲凉房门口有很多人围着，但没有打架，其没走进去看，听说有人躺在地上。2.张某1：证实2015年9月8日22时许，其在东莞市常平镇上坑村珠宝城建筑工地饭堂门口听到余建波跟一名湖南男子在吵架，之后两人打起来，具体怎么打的没看清楚。余建波的老婆拿起鞋子打湖南男子，一边打一边从男冲凉房往女冲凉房方向走。后看到黄某1祥从男冲凉房出来冲向打架的人群。没多久，听到黄某1祥很大声地说“我劝架，就把我两颗牙齿打掉了”，黄某1祥双手捂住嘴巴离开。接着他们就在那边打架，其就看不到了。3.伍某3：2015年9月8日22时许，其在东莞市常平镇上坑村珠宝城冲凉房冲凉，听到余建波跟一男子争吵声，之后好像是打起来了。其出来看到有十多人在打架，黄某1拿着毛巾在打一名男子（看不清楚是谁），黄志强冲向一名男子用拳头打对方（看不清楚是谁）。余建波用四川话说了一句：弄死他。之后殷志刚双手举起一条方某2对着那名后来被打倒的男子，差不多时间，孙建明在对方手上抢过一个铁架，其就没继续看。其喊了一句不要打了就回宿舍放东西。当其走出来时，看到其老公黄某1祥蹲在男冲凉房门口，一名男子躺在男冲凉房对出靠近水沟的地上。黄某1祥告诉其说他劝架被打掉了两颗牙齿。黄某1祥出去带王主任过来，这时四川这方的人都散开了，去了医院。黄某1祥和王主任走到躺在地上的人旁边，被打那三个人其中一名男子指着其老公，说是他打的，湖南那方新来的一名男子打了一拳其老公嘴上，接着王主任挡在中间之后和其老公出去了，没多久，警察到场。其只看到殷志刚双手举起方某2对着那名后来被打倒在地的男子，当时那名男子在和孙建明抢铁架。之后其离开，没有看到他打下去的过程。只看到孙建明抢过铁架，没看到他拿铁架打人的过程。当时看到孙建明与那名后来倒地的男子抢铁架，殷志刚举起方某2对着该男子，但没看到该男子被打倒的过程。经辨认，伍某3辨认出嫌疑人余建波、殷志刚、黄志强与黄某1祥、黄某1。4.王某1：因一名男子踢了其家小狗，其老公余建波即与对方吵架，对方打了余建波脸部一下，余建波马上还手打了对方脸部一下，然后双方相互打了两拳。该男子大声叫了一句（湖南话，听不懂），接着旁边冲凉房跑出2名男子来帮忙一起打余建波，余建波也还手打起来。其见余建波被3名男子打，就上前用拳头打第一个男子背部几下，这名男子没有打回其。其打了几下之后，见他们打得凶就走到女冲凉房门口墙边。余建波和对方三人在拳打脚踢时，老乡黄某1祥过来用手推对方，接着黄某1祥就捂着嘴过来其旁边，说他的牙被打掉了。接着黄某1祥就往外面走出去了。这时黄某1、黄某2从人群中出来推对方，想把对方三人推开，但推不开，就用拳头和对方打起来了。这时对方又有两名男子加入打架，他们这边也有人参与进去打。有人使用毛巾和扫把打他们的人，他们这边有人拿垃圾桶砸对方，现场太混乱，人群往后面躲，其被人群挤进女冲凉房，接着的情况就不清楚了。等他们打完，其从冲凉房出来，看到打架的人都散了，打架现场只剩下一名鼻子流血的男子在，其老公和老乡都不在。其进冲凉房洗衣服，约1分钟出来，看到对方一名男子已经倒在地上。当时伍某3站在冲凉房门口，告诉其余建波没有事，有一名姓殷的老乡额头被铁架子砸伤了，姓殷的老乡拿一根方某2打了对方，他们已经走了。之后其回宿舍。5.黄某1祥：证实他们四川的工人和湖南的工人打架，在场四川的有其和余建波、王某1、殷志刚、黄某2（黄志强）、孙建明、黄某1，对方是伍某2（笔误，应为伍某1）、一名中年男子、一名年轻男子。其嘴巴被打掉一颗牙齿，殷志刚额头受伤流血，年轻男子被打倒在地上昏迷了。当时其从冲凉房出来，看到余建波、王某1和一中年男子吵架，中年男子推了一下余建波胸部，余建波退了一步然后打了一拳中年男子肩膀，之后两人扭打起来。其走过去想拉余建波，叫他们不要打架。突然伍某1过来用拳头打了其嘴巴，把其门牙打掉了一颗，其疼痛就蹲在地上，然后抬头看到殷志刚、黄某2过来，和余建波一起殴打中年男子。其中殷志刚和余建波抱着中年男子扭打，黄某2（黄志强）在后面跳起来用拳头打。王某1拿着毛巾打伍某2（应为伍某1），另外旁边还有一名年轻男子。有人叫其报警。其就回宿舍找手机打电话报警，但打不通。其打电话给后勤负责人王某2，并在饭堂侧面等王某2。那里距离冲凉房约二三十米。其看到黄某1拿毛巾甩打伍某1，孙建明拿着扫把挥打，具体打到谁不清楚。然后年轻男子拿着铁架砸，具体砸到谁看不清楚。两三分钟后王某2来到，和其一起走到冲凉房门口。其看到年轻男子倒在地上，王某2打电话报警，并叫救护车。这时另外一名男子用手摸着倒地男子的胸口，其对他说其牙齿被打掉了，该男子向其冲来，用拳头打了其左脸一拳，其退了一步，该男子又冲过来打其，王某2站在前面挡住。其和王某2往外走，后警察到场，其到派出所协助调查。经辨认，黄某1祥辨认出刘某1是与余建波吵架的男子；伍某1是用拳头打掉其一颗牙的男子。6.黄某1：证实两伙人打架，一方是他们四川的，另一方是湖南的三名男子，但不清楚谁有动手打架。当时在场的有其与余建波、余建波老婆王某1、殷志刚、黄某1祥、黄某2（黄志强）、王某3，对方是一名老头、两名年轻男子。黄某1祥嘴巴受伤流血，殷志刚额头受伤流血，对方两名年轻男子头部受伤流血。没看到上述人员是怎么受伤的。当时其在宿舍听到有吵架声，走出来看到一老头（刘某1）用衣架打余建波，一年轻男子从冲凉房出来用拳头殴打余建波，黄某1祥不知道什么时候已经受伤嘴巴流血蹲在地上。另外一名年轻男子又过来参与殴打余建波。其过去帮余建波，捡起地上的毛巾甩对方，老头冲过来一下，其就甩一下。黄某2（黄志强）、殷志刚、王某1、王某3不知道什么时候过来劝架，王某3也过来拉开老头。其和王某3一直把老头赶开到五、六米处。然后其回头，看到对方一年轻男子举起一个铁架向他们的人砸去。他们其中有人拿着扫把，具体是谁没看清楚。当时殷志刚的头部就是被那名年轻男子拿铁架弄受伤的。然后冲突升级，双方就打起来，当时很乱，其没看清楚。当时老头想过去，就把其推倒在地上，压着其，王某3把老头抱开。当其爬起来时老头已经跑到冲凉房门口，手里抱着一条木棍，其怕老头用木棍打人，就过去按着木棍。然后其他人都停下来。其看到殷志刚额头受伤流血，对方两名年轻男子头部受伤流血。然后其回到宿舍。其甩毛巾的目的是想劝架，隔开老头。当时停了其就回宿舍，没有看到对方某1受伤倒地。事后听伍某3说对方有一名男子倒地。事后听余建波说老头抱着的木棍是殷志刚拿来的。听王某3说现场胶桶是孙建明打烂的。7.周某：证实2015年9月8日22时许，其在上坑村珠宝城建筑工地宿舍睡觉，听到冲凉房很吵，就出去看怎么回事，看到一群人在打架，有人拿扫把，有人拿铁架打，打得最厉害的是殷志刚，他抢了跟他打的人手里的方某2，然后猛打了两下，把跟他打的人打倒在地，然后湖南这边的人给那名倒地男子做人工呼吸，然后四川这边的人就跑了。其看到打架的有殷志刚、余建波、黄志强、黄某1、黄某1祥，其他人其不认识。当时现场很乱，人都跑来跑去，其没看到具体有多少人在打架。经辨认，周某辨认出余建波、殷志刚、黄志强、黄某1祥、黄某1均是参与打架斗殴的男子。（六）被害人陈述1.伍某1：证实其和其弟伍某2、老乡刘某1被十多名男子和一名女子打伤。其右眼、背部、鼻子、双脚受伤，刘某1头部、脖子受伤，伍某2颅内出血。其三人没有拿工具，对方某1使用铁架、扫把，不清楚还有无其他工具。其被打时有还手，具体打了什么人不清楚，不清楚伍某2、刘某1有无还手。当时其和伍某2经过工地冲凉房，看到刘某1被一名年约36岁男子殴打，其问了一句刘某1怎么回事，这时过来十多名男子围上来，和其与伍某2打起来，有一名女子从冲凉房出来拿着一只黑色拖鞋打其头部，后来也有人打其背部，突然有人拿扫把打其，有人一个铁架飞了过来。其将扫把抢过来，转身看到伍某2躺在地上，口吐白沫，其打电话叫救护车，随后公安人员赶到。经辨认，伍某1辨认出余建波就是殴打刘某1的男子；殷志刚、黄某1祥是殴打其的男子。2.刘某1：证实其和老乡伍某1、伍某2被十多名男子和一名女子打伤。其头部、左手臂、全身都有伤。其三人没有拿工具打架，对方某1使用方某2条（长约2米）、铁架、扫把打，还有无其他工具不清楚。其被打时有还手，没看见伍某1二人是怎么被打的。当时其从工地冲凉房出来，不小心踢到一只小狗，一名约40岁男子说其踢到他的小狗，双方吵起来，对方一拳向其打过来，其还手打回去，还有一名女子站在对方旁边。这时又冲出来十多名男子，有人拿方某2条打其头部，其用手臂去挡。这时听到有人问其怎么回事，看到是伍某2兄弟。这时那些人继续打其，伍某2他们兄弟也被围起来打，其被打时有还手，具体打到谁不记得。后来那些人散开，看到伍某2躺在地上。经辨认，刘某1辨认出与其争吵的女子（王某1）；最先动手打其的男子（余建波）；扑过去打其的男子（黄志强）；冲在最前面打人的男子（殷志刚）。（七）上诉人、原审被告人供述与辩解1.余建波：供述其和踢其狗的男子争吵，其老婆也从冲凉房出来质问该男子。争吵过程中，黄某1祥从冲凉房出来劝架，他们没有理会，一直在吵架。突然一名男子从后打了其脑袋一拳，然后踢狗的男子也用拳头攻击其。其还手殴打踢狗的男子，其老婆王某1拿拖鞋打了该男子两下，之后其没留意王某1。黄某2（黄志强）、殷志刚也过来，黄某2说不要打架，殷志刚没有说话。其和踢狗的男子继续扭打，殷志刚过来抱住该男子，该男子挣脱殷志刚，其没有打到他，之后其就没有怎么留意他了，其记不太清楚当时的情况，其记得当时没有打了，其在找拖鞋，这时看到殷志刚和一名男子（具体是谁不知道）抓住一根方某2在拉扯，又看到孙建明拿着扫把打另一名男子，还有黄某1拿着一条湿毛巾在甩其中一名鼻子流血的男子，接着看到对方某1扔铁架子，孙建明拿起铁架子又扔回去，但没有扔到人。后来看到对方有一名男子躺在地上，孙建明站在他旁边，大家就停手。被谁打的其不清楚，殷志刚、孙建明、黄志强他们也都有参与殴打对方，都动手了。之后看到殷志刚额头流血，于是其开车送他去医院。不知道倒地男子是如何受伤的。不知道殷志刚额头如何受伤。经辨认，余建波辨认出刘某1是踢其狗后与其发生打斗的男子；伍某1是被其打了一拳鼻子的男子。2.殷志刚：供述2015年9月8日22时许，其在东莞市常平镇上坑村珠宝城二楼宿舍睡觉，听到有人吵架于是去到一楼，看到几十人在一起，其看到余建波他们打架，就想上去劝架，但被对方打了眼睛一拳，其就很生气，用拳头打对方，之后拿了一根木棍去打对方，对方倒地的那个人是谁打的其不清楚，其也没有看到有人倒在地上。在现场只听到余建波的声音，还有何人在场没看清楚。不知道其头部上额顶部是如何受伤的。余建波送其去医院途中，说他的狗被踢了一下，然后吵起来，接着就打起来。余建波说如果不是姓孙的工友拿胶桶砸了一下，都不会打得那么厉害。3.孙建明：供述2015年9月8日22时许，其走到东莞市常平镇上坑村珠宝城冲凉房门口附近，看到余建波、黄某1祥与三名只穿内裤的男子拉扯，余建波的老婆在一边用拖鞋打其中一名男子。其拉了其中一名穿内裤男子的手肘部一下，劝他不要打架，那男子推开其，其看他这样的态度，就用拳头和他打起来。其打不过他，在躲闪时左边眼角被另一名男子持铁架刮伤，其用手推了铁架子一下。接着他们这边（包括余建波、黄某1祥、黄某1、黄志强、殷志刚）围着对方两个人打。和其打的男子去帮另外两个人。其走到水龙头处洗眼睛，拿起旁边的一把扫把走回去。当时余建波、黄某1祥、黄某1、黄志强、殷志刚在男冲凉房对出水沟那边围着两个人打，其看到男冲凉房门口有一名男子在躲闪，是对方的人，其就拿扫把上去打他，用扫把头打了他膀子几下。该男子跟其抢扫把，其把扫把推开给他，当时知道打不赢就走回宿舍处理伤口，然后回到现场，看到对方其中一名男子倒在地上，是何人打倒地男子其就不清楚了。经辨认，孙建明辨认出刘某1是与余建波吵架的男子，伍某1是用铁架打伤其眼角、后被其用扫把打的男子。4.黄志强：2015年9月8日22时许，其来到东莞市常平镇上坑村珠宝城冲凉房处，看到余建波和一名男子打架，其去劝架，其拉了对方男子右手一下，当时没站稳踩到小水沟里，其用手去扶住该男子，该男子以为其要动手打他就用拳头向其面部打来，打到其下巴，其还手打了对方几拳，二人抱住厮打起来，其还用拳头打了他的肚子一拳。他们打了几下就听到后面蹦一声，黄某1祥的老婆伍某3在喊有人受伤了，他们就停止打斗。看到殷志刚在洗碗槽处洗额头的伤口，有一个垃圾桶碎在地上。其走时大家都还没散，没有看到有人倒地。后来在医院时听黄某1说对方某1被打倒在地，其不知道是谁打伤该男子的。没看到其他人是如何打斗的。针对上诉人提出的意见，本院结合全案证据评析如下：1、上诉人余建波首先因琐事与被害人刘某1发生冲突，继而引发双方多人参与的斗殴，并致一人死亡、二人轻微伤，余建波在案发过程中积极主动参与打斗，应认定为主犯。2、殷志刚虽在案发后主动到公安机关接受调查，但未能如实供述犯罪事实，不能认定为自首。3、余建波劝说同案人归案的行为，依法并不构成立功情节。4、殷志刚在一审判决后积极赔偿被害人家属的意见经查属实，本院予以采纳。5、上诉人余建波已经赔偿35000元给被害人家属的意见经查属实，但一审已据此对余建波从轻处罚，量刑适当，二审再要求从轻处罚，本院不予采纳。本院认为，上诉人余建波、殷志刚、原审被告人孙建明、黄志强结伙持械故意伤害被害人身体，致一人死亡，其行为均已构成故意伤害罪，依法应予惩处。余建波、黄志强自动投案，归案后能如实供述基本犯罪事实，系自首，依法可从轻处罚。上诉人余建波、殷志刚在共同犯罪中起主要作用，系主犯，依法因按其参与全部犯罪处罚，原审被告人孙建明、黄志强在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法应当减轻处罚。上诉人所提意见，属实部分，本院已予以采纳。鉴于上诉人殷志刚在本案二审期间赔偿了被害人家属并取得被害人家属的谅解，依法可对上诉人酌情从轻处罚。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。鉴于二审期间上诉人赔偿了被害人家属并取得被害人家属的谅解，本院应予改判。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项、《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款、第十七条第一、三款、第六十七条第三款的规定，判决如下：一、维持东莞市第三人民法院（2016）粤1973刑初834号刑事附带民事判决第一、三、四、五、六项判项以及第二判项中对原审被告人殷志刚的定罪部分。二、撤销东莞市第三人民法院（2016）粤1973刑初834号刑事附带民事判决第二判项对原审被告人殷志刚的量刑部分。三、上诉人殷志刚犯故意伤害罪，判处有期徒刑十年九个月（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年9月9日起至2026年6月8日止）。本判决为终审判决。审判长  黄运祎审判员  廖 政审判员  吕 萌二〇一六年十月三十日书记员  方彩凤