云南省玉溪市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)云04民终490号上诉人（原审被告）：李淑，女，1978年12月26日生，汉族，居民，住通海县。委托诉讼代理人：吕进（系李淑丈夫），1976年9月1日生，汉族，居民，住址同上。代理权限：特别授权代理。被上诉人（原审原告）云南玉清物业服务有限公司。住所地：云南省玉溪市红塔区龙马路下段安居小区对面。法定代表人：覃丽芬，总经理。委托诉讼代理人：代大伟、普皓婷，云南滇兴律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。上诉人李淑因与被上诉人云南玉清物业服务有限公司（以下简称玉清公司）物业服务合同纠纷一案，不服云南省通海县人民法院（2016）云0423民初76号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月22日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人李淑的委托诉讼代理人吕进，被上诉人玉清公司委托代理人代大伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。李淑上诉请求：1、撤销一审判决，由被上诉人赔偿其自2009年起房屋漏水造成的损失，并针对房屋漏水履行应尽的管理、维护义务，处理好此问题后，其愿意支付应付的物业管理费；2、一二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1、一审认定事实不清，未对2009年上诉人接房后屋顶漏雨、墙体受到雨水侵蚀产生巨大的安全隐患，以及屋顶隔热板残留大量垃圾未清理的事实进行认定，被上诉人履约存在重大瑕疵。2、根据《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第三条规定及被上诉人单方承诺的服务公约第1条、第6条、通海县新城区建设协调指挥部与被上诉人之间委托管理合同中关于房屋管理第一条约定，清理垃圾、设施设备管理维护及对房屋共用部分进行日常管理、维修养护等服务系物业服务合同的组成部分，被上诉人违反服务合同未清运垃圾及维修屋顶，上诉人可依法行使抗辩权，拒绝履行支付物业费的义务。且上诉人购房时已缴纳过维修基金，如被上诉人认为屋顶漏水系房屋质量问题，也应及时与业主大会等协商进行维修，而不是一再推脱。因此，被上诉人已严重违约，无权再要求上诉人支付物业管理费，一审判决错误。玉清公司辩称，上诉人房屋漏水属于质量问题，不属于物业公司服务管理范围，本案系公司起诉要求支付物管费的给付之诉，并非对方主张的违约之诉，请求二审驳回上诉，维持原判。玉清公司向一审起诉请求：1、判令李淑交纳拖欠的物业管理费1770元（其中2014年885元、2015年885元）；2、判令李淑支付拖欠物业费的滞纳金1792.125元，其中2014年滞纳金1703.625元（自2015年1月1日至2016年1月20日共计385日，885元×0.005/日×385日），2015年滞纳金88.5元（自2016年1月1日至2016年1月20日共计20日，885元×0.005/日×20日），此后滞纳金按上述标准计算至交清费用之日止，以上两项费用共计3562.125元；3、全部诉讼费用由李淑承担。一审法院认定事实：通海县园丁小区坐落于通海县新城区，2009年9月1日至2015年12月31日期间，该小区由玉清公司进行物业管理。园丁小区38幢3单元602室（面积146.21平方米）和38-29号车库（面积17.67平方米）由李淑户于2009年购置。2009年9月10日，李淑为业主与玉溪市玉清清洗有限公司物业管理分公司签订《通海县园丁小区入住合约》。另外，玉清公司于2009年9月向李淑等业主发出《物业管理服务公约》，第二条表示其将对园丁小区业主提供的服务项目及质量以政府物价部门的收费文件规定或物业管理协议为准，主要有清洁卫生、安全保卫、绿化管理、与相关部门协商代收代付各项费用、公共照明设施的管理及维护和公用场地、设施、设备的管理及维护等。第九条主要内容为：业主或使用人未按时交纳物业管理服务费，每延迟一天加收5‰的滞纳金,……。此后直至2013年，李淑按期支付每年的物业管理费（2013年4月29日，李淑支付了2013年1月1日至2013年12月31日的物业管理费688元）。2013年12月5日，在未成立业主委员会的情况下，通海县新城区建设协调指挥部作为委托方（甲方）与受委托方（乙方）玉清公司签订《通海县园丁小区物业服务合同》，约定通海县新城区建设协调指挥部委托玉清公司对通海县园丁小区实行专业化、一体化的物业管理；委托管理期限为自2014年1月1日起至2015年12月31日止。合同第二条约定了委托管理服务事项，包括房屋建筑本体共用部位、共用设施设备、管理范围的市政公用设施、附属配套服务设施的维修、养护和管理；公共环境的清洁卫生、垃圾收集、清运；交通、车辆行驶及停泊；维护小区公共秩序，包括安全监控、巡视、门岗执勤等保安工作，并配合和协助当地公安机关对小区内发生的治安刑事案件的侦破；社区文化建设、体育、娱乐活动；物业及物业管理档案、资料的收集整理；法规和政策规定由物业管理公司管理的其它事项。合同第四至五条约定了双方的权利义务。合同第七条约定了管理服务费用：1、本物业的管理服务费用按2013年11月22日经双方商定的标准0.45元/㎡.月的收费标准向业主收取，（以房地产管理部门认定的面积为收费面积，未出售的房屋、车库、库房不计收服务费）；……。合同第九条约定了违约责任。第十条约定了其它事项。2013年11月21日，园丁小区宣传栏张贴了通海县新城区建设协调指挥部签章的《关于园丁小区2014年—2015年物业服务费收取的公示》，主要内容公示双方协商确定2014年至2015年物业管理费收取标准定价为0.45元/㎡.月及调价原因等结果，公示期七天自2013年11月23日起至2013年11月29日。玉清公司分别于2014年2月15日、2015年2月25日向小区业主发出限期交纳2014、2015年度物业管理费的通知。2015年12月25日，玉清公司委托律师向李淑发出于2015年12月31日前缴纳2014年至2015年物业管理费1770元的律师函，李淑以玉清公司长期未对其屋顶漏水进行维修，也未清理屋顶垃圾等为由，至今拒绝支付2014年至2015年的物业管理费用。2016年1月21日，玉清公司诉至一审法院，请求判如所请。另查明，玉清公司系自然人出资有限责任公司，于2002年3月27日登记注册成立，经营期限至2052年3月26日。2015年1月14日，云南玉清物业服务有限公司取得云南省住房和城乡建设厅颁发的《中华人民共和国物业服务企业资质证书》（贰级）。一审法院认为，前期物业合同是在业主、业主大会选聘物业服务企业之前，建设单位为小区选聘物业服务企业的合同。最高人民法院《关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第一条规定，建设单位依法与物业服务企业签订的前期物业服务合同，以及业主委员会与业主大会依法选聘的物业服务企业签订的物业服务合同，对业主具有约束力。业主以其并非合同当事人为由提出抗辩的，人民法院不予支持。本案中，在园丁小区业主委员会成立之前，由通海县新城区建设协调指挥部于2013年12月5日选聘玉清公司进行园丁小区前期物业管理并签订《通海县园丁小区物业服务合同》并未违反有关法律法规的规定，该前期物业合同成立并生效，并且对李淑具有约束力，双方之间已形成物业管理服务合同关系，双方均应按合同履行。李淑并不能证明玉清公司履约存在严重瑕疵，对其以玉清公司长期不履行屋顶漏水维修及屋顶垃圾清理的责任和义务等为由，要求驳回玉清公司要求支付物业管理费诉请的抗辩主张不予支持。玉清公司在向李淑发出《律师函》催缴2014年至2015年物业管理费未果的情况下，按照合同约定的收费标准0.45元/㎡.月诉求李淑缴纳拖欠的物业管理费1770元（其中2014年885元，2015年885元）的主张，有事实和法律依据，予以支持。玉清公司没有证据证实其于2009年9月向李淑等业主发出的《物业管理服务公约》第九条内容是由双方共同制定并公示，故认定该滞纳金内容对李淑无约束力，对玉清公司要求李淑支付滞纳金的主张不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条，最高人民法院《关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：“一、李淑于本判决生效后三日内支付云南玉清物业服务有限公司2014年至2015年物业管理费人民币1770元；二、驳回云南玉清物业服务有限公司的其余诉讼请求。”二审中，当事人没有提交新证据。双方对一审查明的案件事实均无异议，本院予以确认。另查明，一审审理过程中，李淑以玉清公司长期不履行房顶漏水维修及屋顶垃圾清理的责任和义务等为由提起反诉，要求判令玉清公司及时履行物业管理服务公约的内容，对紧邻其家墙体的屋顶漏水公共部分进行维修，以确保管道通过的屋顶不再漏水，清理运走其家屋顶上方公共阳台隔热板上的垃圾，并赔偿其违约金2000元。一审法院于2016年4月18日作出（2016）云0423民初76号民事裁定：驳回李淑提起的反诉。李淑及玉清公司均未上诉。本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条规定，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。本案二审的争议焦点是李淑要求待玉清公司修复漏水房屋并赔偿损失后，其才应支付物业服务费的主张能否成立。经审查，针对李淑要求玉清公司修复漏水房屋及赔偿损失的反诉，一审法院裁定驳回后双方均未上诉，现已生效，故李淑要求玉清公司修复漏水房屋及赔偿损失的上诉请求应另案解决，本院不作处理。《最高人民法院》第一条规定，建设单位依法与物业服务企业签订的前期物业服务合同，以及业主委员会与业主大会依法选聘的物业服务企业签订的物业服务合同，对业主具有约束力。业主以其并非合同当事人为由提出抗辩的，人民法院不予支持。本案园丁小区系政府集资建盖，通海县新城区建设指挥部在尚未成立业主大会及业主委员会阶段与玉清公司所签《通海县园丁小区物业服务合同》符合上述规定，不存在法定的合同无效情形，一审认定该合同合法有效并无不当，本院予以确认。李淑虽非该合同形式上的当事人，但系合同项下权利义务的实际享有者和承担者，已构成合同的实质当事人，应受合同约束。依照《最高人民法院》第六条“经书面催交，业主无正当理由拒绝交纳或者在催告的合理期限内仍未交纳物业费，物业服务企业请求业主支付物业费的，人民法院应予支持。物业服务企业已经按照合同约定以及相关规定提供服务，业主仅以未享受或者无需接受相关物业服务为抗辩理由的，人民法院不予支持”之规定，一审对玉清公司要求李淑支付2014年、2015年物业费的请求予以支持并无不当，本院予以维持。双方对一审认定的欠付金额1770元均无异议，二审予以确认。综上所述，李淑的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由李淑负担。本判决为终审判决。本案生效判决书确定的履行期限届满，当事人向人民法院申请强制执行的期间为二年。审 判 长 曹 燕代理审判员 段 娟代理审判员 李福爱二〇一六年十月十八日书 记 员 邹 欣