云南省昆明市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）云01民终528号上诉人（原审被告）：云南建投第十一建设有限公司（原十四冶建设集团云南第一建筑安装工程有限公司）。住所：云南省昆明市呈贡区三台路。法定代表人：李劲松，该公司董事长。委托代理人：黄程，云南鑫盾法律服务所法律工作者，特别授权代理。委托代理人：李外保，建纬（昆明）律师事务所律师，特别授权代理。被上诉人（原审原告）：后严萍，女，1976年9月15日生，汉族，住昆明市呈贡区。委托代理人：吴林山，云南新征途律师事务所律师，特别授权代理。上诉人云南建投第十一建设有限公司因与被上诉人后严萍劳动争议纠纷一案，不服昆明市呈贡区人民法院（2015）呈民初字第1231号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年2月15日受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案经报请批准延长审理期限，现已审理终结。一审法院经审理确认的本案事实是：2003年6月25日，中国有色十四冶第一建筑安装工程公司进入破产程序，同日，云南省昆明市中级人民法院（以下简称“昆明中院”）依法指定成立清算组。2004年10月12日，昆明中院终结该案破产程序，清算组继续履行其法定职责。2007年8月17日，昆明中院依法撤销中国有色十四冶第一建筑安装工程公司破产清算组。2005年1月25日，十四冶建设云南第一建筑安装工程有限公司依法登记成立有限责任公司（法人独资），法定代表人为李劲松，股东为十四冶建设有限公司（后更名为“云南建设集团有限公司”）。2010年11月26日，“十四冶建设云南第一建筑安装工程有限公司”更名为被告“十四冶建设集团云南第一建筑安装工程有限公司”。原告原系中国有色十四冶第一建筑安装工程公司职工医院的员工。2004年4月29日，原告与中国有色十四冶第一建筑安装工程公司破产清算组签订了《云南省用人单位解除劳动合同协议书》，约定双方于2003年6月26日解除劳动合同。原告办理了相关手续，领取了一次性经济补偿金。2004年6月1日，职工医院负责人马惠芳与原告签订了《劳动合同》，约定：由于原十四冶一公司关闭破产，职工与原单位签订的劳动合同一律解除，但因工作需要医院与现有职工需要重新签订劳动合同。具体内容如下：劳动合同期限自2004年6月1日至2006年5月31日止，工资为800元/月。合同期满后，双方未再签订劳动合同。2004年11月15日，职工医院向呈贡区卫生局提出《十四冶一公司职工医院医疗机构执业许可证续办申请》：“为了更有益于一公司广大家属就近就医，方便公司低收入人群，申请卫生局给予续办十四冶一公司职工医院医疗执业许可证。”卫生局依据医疗机构校验的条件给予办理校验手续。2005年6月28日，中国共产党十四冶建设云南第一建筑安装工程有限公司委员会作出司党字[2005]02号《关于成立基层党支部的通知》，被告党委决定成立医院党支部，支部书记由马惠芳担任。2009年4月22日，十四冶建设云南第一建筑安装工程有限公司作出司字[2009]4号《关于叶某同志任职的通知》：“公司职工医院：为了发挥职工医院为社区服务的功能，服务好社区群众。经公司研究决定，聘叶某同志任公司职工医院负责人。”十四冶一公司职工医院据此向卫生局提出变更十四冶一公司职工医院医疗机构执业许可证主要负责人的申请，呈贡区卫生局予以变更负责人，办理检审换证手续。2015年4月21日，十四冶一公司职工医院向呈贡区卫生局提交《关于十四冶职工医院注销的申请报告》，申请注销十四冶一公司职工医院。2015年5月5日，被告后勤管理部作出《公司医院情况说明》，同意医院提出的注销申请。2015年5月24日，昆明市呈贡区卫生局发出呈卫医公[2015]1号《十四冶一公司职工医院注销公告》。另查明：职工医院发放原告工资至2014年3月，2014年4月，原告未再到职工医院上班。原告在职工医院工作期间，自行缴纳社会保险费（含医疗保险、养老保险、失业保险）。2014年4月29日，原告以“十四冶建设云南第一建筑安装工程有限公司”为被申请人向呈贡区劳动人事争议仲裁院提起仲裁，该仲裁院于2014年5月13日作出《不予受理案件通知书》，认为十四冶建设云南第一建筑安装工程有限公司已于2003年6月25日宣告破产，原告申请的主体不存在，依法不予受理。2014年8月9日，原告以被告为被申请人再次提出仲裁申请，呈贡区劳动人事争议仲裁院于2014年8月19日作出《不予受理案件通知书》，认为原告申请的主体不适格，依法不予受理。原告不服仲裁裁决，诉至一审法院，请求判令：一、确认被告与原告之间自2004年3月1日起至2014年4月存在事实劳动关系；二、被告向原告支付解除劳动合同的经济补偿18010元；三、被告向原告支付医疗保险、养老保险、失业保险等各项社会保险费51482.83元、代缴服务费783元；四、被告向原告支付二倍工资差额157935元；五、被告向原告支付生育医疗费1100元；六、本案诉讼费用由被告承担。一审法院经审理后认为：针对争议焦点一，关于十四冶一公司职工医院是否系被告下属部门的问题。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，首先，被告陈述其系中国有色十四冶第一建筑安装工程公司破产重组成立的公司，十四冶一公司职工医院的办公楼、设施设备等固定资产由被告所属的集团公司即十四冶建设集团有限公司收购，破产重组相关资料均由十四冶建设集团有限公司保管。一审法院认为，被告作为中国有色十四冶第一建筑安装工程公司破产重组成立的公司，其对十四冶一公司职工医院破产后的财产权属、人员安排、资金使用等情况负有举证责任，被告认为职工医院与其无任何关系，不是被告的下属部门，但未提交充足证据予以证明，不利后果由其自行承担。其次，结合原、被告提交的《关于叶某同志任职的通知》以及原告提交的中国共产党十四冶建设云南第一建筑安装工程有限公司委员会司党字[2005]02号《关于成立基层党支部的通知》，一审法院认为，十四冶一公司职工医院原所属单位中国有色十四冶第一建筑安装工程公司破产后，该医院在移交地方未果的情况下继续经营，沿用原医疗机构的名称、印章、办公楼及工作人员，服务对象为十四冶公司的职工及其家属，在医院经营过程中，被告成立了职工医院党支部，由其选任的支部书记担任医院的负责人，被告对医院的负责人具有任免权。综上，对原告认为职工医院系被告下属部门的诉讼主张，一审法院予以支持；对被告认为十四冶一公司职工医院与其没有任何关系的答辩主张，一审法院不予采信。针对争议焦点二，关于原、被告之间是否成立劳动关系的问题。劳动关系是指依法建立的由劳动者提供劳动，用人单位提供生产资料，并支付工资，二者结合的劳动过程中产生的权利义务关系。认定为劳动关系的，一般应符合以下条件：1、劳动者与用人单位双方主体资格合法；2、劳动者与用人单位有隶属关系，用人单位对劳动者进行管理，用人单位对劳动者进行人事安排，用人单位的规章制度（如考勤、考核等）适用于劳动者；3、用人单位对劳动者具有行使工资、奖金等方面的分配权利；4、劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。原告认为原、被告之间存在劳动关系，提交了工资表、考勤表等相应证据，被告对上述证据的真实性无异议，但认为上述行为属于职工医院的自身行为，医务人员自负盈亏，与被告无任何关系，据此认为原、被告之间不存在任何关系。一审法院认为，职工医院作为被告的下属部门，不具备独立法人资格，其民事责任由被告承担。被告于2005年1月25日成立后，其作为破产重组公司，并没有明确拒绝包括原告在内的多名劳动者继续留在职工医院工作，而是允许劳动者按照原有工作地点、考勤办法、工资发放等方式持续在职工医院工作至2014年3月，被告任命医院负责人，并由医院负责人对原告等人进行考勤、管理、签发工资等。故原、被告之间符合劳动关系的构成要件，对原告要求确认原、被告之间成立劳动关系的诉讼主张，一审法院予以支持。关于劳动关系的起止时间，一审法院认为，被告于2005年1月25日成立，至此方具备劳动关系主体资格，原告认可2014年4月未再上班，故原、被告之间于2005年1月25日至2014年3月存在劳动关系。被告认为职工医院的考勤、发放工资等行为属于职工医院自身行为，职工医院医务人员自负盈亏，属于合伙组织的答辩观点，被告并未提交充分证据证明上述观点，一审法院不予采信。被告认为其经营范围不包括从事医疗活动，故职工医院不属于被告的下属部门，原、被告之间不存在劳动关系的答辩观点，一审法院认为，被告并没有以职工医院超出其经营范围而申请注销该医院，而是允许原告在医院继续工作，且被告的职工及其家属长期享受该医院提供的医疗服务。另外，用人单位不能因为其安排劳动者从事的工作超出了其经营范围就认为二者之间不存在劳动关系。故对被告的上述抗辩主张，一审法院不予采信。被告认为本案涉及的中国有色十四冶第一建筑安装工程公司属于国家政策性破产，不是“企业自主进行改制引发的争议”，应当驳回原告起诉的答辩主张，一审法院认为，本案原告并非就原用人单位在破产过程中解除劳动合同、经济补偿金、养老保险等事项提出诉讼主张，而是在原用人单位破产后，原告作为已经解除劳动合同的下岗工人，其在再就业过程中与现用人单位即被告之间产生的劳动争议纠纷主张权利，故本案不属于依法不予受理的范围，对被告的上述抗辩主张，一审法院亦不予采信。针对争议焦点三，关于原告的其他诉讼请求应否支持的问题。1、未签订书面劳动合同期间二倍工资差额。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条、第九十七条第二款、第九十八条之规定，二倍工资属于惩罚性赔偿，不属于劳动报酬，适用一年的仲裁时效，因被告与原告未订立书面劳动合同的行为处于持续状态，原告主张二倍工资的时效从被告应当支付二倍工资的最后一个月届满之日起计算。原、被告之间未签订书面劳动合同，但原告于2014年8月才向呈贡区劳动人事争议仲裁院主张二倍工资差额，已过仲裁时效，一审法院不予支持。2、经济补偿金。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十七条、第九十七条第三款、第九十八条之规定，原告主张10个月的经济补偿金，依据不充分，一审法院对符合法律规定的部分予以支持。原告的经济补偿年限自2008年1月计算至2014年4月，共计6年零3个月，其中2013年3月至2014年4月平均工资为1801元/月，故被告应当支付原告6.5个月的经济补偿金共计11706.5元。3、未依法缴纳的社会保险费及损失。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条之规定，如用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费，劳动者通过其他渠道自行缴纳社会保险费后，以用人单位未承担法定缴纳社会保险费义务导致自己损失为由，要求用人单位按照法定缴费标准向自己支付费用的，人民法院应予支持。第一，关于原告自行缴纳的社会保险费，根据原告提交的合法票据，原告自行缴纳的社会保险费及代缴服务费共计52265.83元（含基本医疗保险、养老保险、失业保险），一审法院依职权向呈贡区人力资源和社会保障局核实，因缴费基数由用人单位申报，由于无法确定原告的用人单位及应发工资，无法计算用人单位和劳动者应缴纳的费用金额，故一审法院参照法定缴费标准，酌情认定由用人单位承担60%，劳动者承担40%，故被告应当承担的费用为31359.5元。第二，关于用人单位未承担法定缴纳社会保险费义务导致原告的损失，被告在双方存在劳动关系期间，未及时为原告缴纳生育保险费，导致原告生育子女后，无法享受生育保险待遇，被告应当赔偿原告因此产生的经济损失。故对原告要求被告支付生育费用1100元的诉讼请求，一审法院予以支持。综上，上述各项费用共计人民币44166元，依法由被告承担。据此，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十七条、第八十二条、第九十七条、第九十八条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：“一、确认原告后严萍与被告十四冶建设集团云南第一建筑安装工程有限公司之间自2005年1月至2014年3月期间存在劳动关系；二、由被告十四冶建设集团云南第一建筑安装工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告后严萍解除劳动关系后的经济补偿金11706.50元、社会保险费31359.50元、生育子女费用1100元，三项共计人民币44166元；三、驳回原告后严萍的其他诉讼请求。”一审判决宣判后，云南建投第十一建设有限公司不服，向本院提起上诉，请求：一、撤销一审判决，改判驳回被上诉人的一审全部诉讼请求；二、由被上诉人负担一、二审诉讼费。其上诉的主要事实及理由为：一、一审判决认定事实错误，对法律关系定性错误。上诉人在案涉职工医院设立党支部的行为不代表双方之间具有行政隶属关系，被上诉人的工作、报酬系由所工作的职工医院自行负责，与上诉人无关。故职工医院不是上诉人的下属部门，被上诉人与上诉人之间不存在劳动关系，一审判决其支付被上诉人各项费用均属错误判决；二、职工医院之所以继续存续，是因为当时按照卫生部门建议，为了让职工医院尽快转为社会办医院，故破产清算组未注销职工医院，职工医院的上级是清算组，之后成立的上诉人与该职工医院没有隶属关系，故被上诉人的诉讼主体不适格，法院对本案应不予受理或驳回起诉。综上，请求二审法院支持其上诉请求。被上诉人后严萍答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。针对一审法院认定的法律事实，上诉人提出异议：一、2005年1月25日登记成立的十四冶建设云南第一建筑安装工程有限公司的股东十四冶建设有限公司之后更名为“十四冶建设集团有限公司”而非“云南建设集团有限公司”；二、2004年6月1日，职工医院负责人马惠芳是用中国有色十四冶第一建筑安装工程公司职工医院的公章与被上诉人签订劳动合同；三、一审认定的事实部分中关于职工医院的称谓都应当用准确的全称“中国有色十四冶第一建筑安装工程公司职工医院”；四、2003年6月25日宣告破产的是“中国有色十四冶第一建筑安装工程公司”而非“十四冶建设云南第一建筑安装工程有限公司”。对上述事实异议，因被上诉人均予以认可，本院予以确认。此外，双方当事人对一审法院认定的其余法律事实均无异议，本院予以确认。二审中，上诉人为支持其上诉请求提交以下证据：一、中国有色十四冶第一建筑安装工程公司破产清算组发布的《关于使用破产财产拍卖后的注意事项的通知》、十四冶建设云南第一建筑安装工程有限公司发布的《关于公司组织机构设置的决定》；二、昆明市呈贡区卫生和计划生育局出具的《关于“十四冶一公司职工医院”办理注销手续的情况说明》；三、证人叶某、锡有昆出庭所作证言。上述证据均欲证明案涉职工医院不是上诉人的下属机构，与上诉人也不具有隶属关系，上诉人与被上诉人之间不存在劳动关系。经质证，被上诉人对上述证据一、二的真实性、合法性予以认可，但认为不能证明上诉人的主张；对证据三两证人证言部分认可，部分不认可。对上诉人提交的上述证据的证明力，本院将在本院认为部分结合案件事实及双方一审提交的证据进行评判。归纳双方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点是：上诉人与被上诉人之间是否存在劳动关系，如是，被上诉人主张的解除劳动关系的经济补偿金、社会保险损失等诉讼请求能否得到支持？本院认为：关于本案是否应作为劳动争议案件受理、双方当事人之间是否存在劳动关系及存在期间的问题，一审判决对此所作阐述充分、详尽，且评判结论正确，本院在此不再赘述，故对一审判决第一项，本院予以维持。上诉人二审提交的证据一、二以及与上诉人具有利害关系的二证人所作证言均无法推翻本案查明的事实，亦无法反驳被上诉人一审提交的证据的证明力，故本院均不予采信。关于经济补偿金问题。因双方劳动关系存续期间，上诉人未依法为被上诉人缴纳社会保险费，应当依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条的规定向被上诉人支付解除劳动关系的经济补偿金。根据一审提交的2013年4月至2014年3月的工资表计算，上诉人应支付的经济补偿金数额为11560.77元（1778.58元/月×6.5个月）。一审判决的经济补偿金数额不当，本院予以纠正。关于社会保险损失问题。首先，用人单位负有依法为劳动者缴纳社会保险费的法定义务，本案中，在劳动关系存续期间，上诉人未依法为被上诉人缴纳养老保险、医疗保险、失业保险，被上诉人已通过其它方式自行缴纳，自行缴纳的费用中应当由上诉人缴纳的部分款项系被上诉人的损失，上诉人应予赔偿。同理，因上诉人未缴纳生育保险，导致被上诉人无法享受生育保险待遇，故一审判决上诉人赔偿被上诉人主张的生育费用1100元并无不当，本院予以维持；其次，对被上诉人自行缴纳的社会保险费数额，上诉人仅对由社会保险部门出具的正式发票载明的金额认可，对由社会保险部门出具的缴纳证明以及社会保险代缴机构出具的缴纳凭证载明的金额均不认可。本院认为，因上诉人未依法为被上诉人缴纳社会保险费的违法行为，才导致被上诉人通过其他方式自行缴纳，故在上诉人未提交证据推翻被上诉人提交的相关缴费凭证的情形下，上诉人应当对被上诉人提交的缴纳凭证载明的社会保险费缴纳数额以及代缴服务费数额承担赔偿责任；再次，根据双方当事人二审核对认可的缴费数额以及国家规定的缴费标准计算，一审判决的社会保险损失数额少于上诉人实际应当赔偿的数额，但鉴于被上诉人未提起上诉，视为对自身权利的处分，且一审判决结果并未违反法律禁止性规定，亦未损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益，故对一审判决的养老保险、医疗保险、失业保险损失共计31359.5元，本院予以维持。综上，一审判决认定基本事实清楚，除对经济补偿金数额认定不当，本院予以改判外，其他部分处理正确，本院予以维持；上诉人的上诉请求和理由无事实及法律依据，本院予以驳回。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项及《诉讼费用交纳办法》第二十九条之规定，判决如下：一、维持昆明市呈贡区人民法院（2015）呈民初字第1231号民事判决第一项，即：“一、确认原告后严萍与被告十四冶建设集团云南第一建筑安装工程有限公司之间自2005年1月至2014年3月期间存在劳动关系”；二、撤销昆明市呈贡区人民法院（2015）呈民初字第1231号民事判决第二、三项，即：“二、由被告十四冶建设集团云南第一建筑安装工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告后严萍解除劳动关系后的经济补偿金11706.50元、社会保险费31359.50元、生育子女费用1100元，三项共计人民币44166元；三、驳回原告后严萍的其他诉讼请求”；三、由云南建投第十一建设有限公司于本判决生效之日起十日内支付后严萍解除劳动关系的经济补偿金人民币11560.77元、社会保险损失人民币32459.5元；四、驳回后严萍的其他诉讼请求；五、驳回云南建投第十一建设有限公司的上诉请求。一审案件受理费人民币10元，二审案件受理费人民币10元，均由上诉人云南建投第十一建设有限公司负担。本判决为终审判决。本判决发生法律效力后，若负有履行义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向原审人民法院申请强制执行。申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。前面规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，如果被执行人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息；未按本判决指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。审 判 长  饶丽佳审 判 员  徐 斌代理审判员  秦 伟二〇一六年十月十四日书 记 员  龚有朝