.MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px}山西省保德县人民法院p t ” > 民 事 判 决 书（2015）保民初字第811号原告：江苏日业建设工程有限公司，住所地南京市。法定代表人：林彤，女，该公司董事长。委托诉讼代理人：潘杨，辽宁德远律师事务所律师。被告：覃号平，男，1967年10月27日生，重庆市云阳县人，现住保德县。委托诉讼代理人：韩跃乐，山西晋德律师事务所律师。原告江苏日业建设工程有限公司与被告覃号委托合同纠纷一案，辽宁省辽阳市白塔区人民法院于2015年7月3日立案受理后，因被告覃号平提出管辖权异议，经审查后，辽宁省辽阳市白塔区人民法院裁定被告覃号平对管辖权提出的异议成立，本案移送本院处理。本院收到案件后，因原告提供的被告的送达地址及联系方式不明，无法排期开庭，且原告也到庭，故本院于2016年1月10日依法裁定本案中止诉讼，中止原因消除后，本院依法通知原被告双方择日开庭，原告江苏日业建设工程有限公司于2016年5月5日函寄我院延期开庭申请书，称因其自身原因，请求法院延期开庭审理本案，延期原因排除后，本院依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告江苏日业建设工程有限公司委托诉讼代理人潘杨、被告覃号及其委托诉讼代理人韩跃乐到庭参加诉讼。本案现已审理终结。江苏日业建设工程有限公司向本院提出诉讼请求：1、依法解除原告代理人于长征与被告签订的《委托管理协议书》，2、判令被告给付原告违约金80万元。3、判令被告给付原告为其垫付的余日才的工资及生活费186400元。4、诉讼费用由被告负担。事实与理由：原告于2013年1月13日与中铁二十五局集团公司山西中部引黄工程施工05标项目部签订《中铁二十五局集团第五公司建设工程施工劳务分包合同》，合同约定原告分包该工程九号洞的现场施工工程。由于原告还承建其他洞施工，故委托于长征与被告于2013年8月18日签订了一份《委托管理协议书》，协议约定被告负责该九号洞工程的具体施工管理，被告需要在2013年12月15日前给付原告100万元委托管理费，并且于2014年2月15日前缴纳50万元安全生产保证金。在被告给付完管理费前，原告的财务人员余日才负责财务协调工作，被告需要每月给付余日才6000元工资。并负责余日才的吃住及办公费用。工程发包方给付的工程费用为被告的利润。合同第六条约定，如果被告每月按期向原告缴纳管理费，原告有权单方解除本协议，不予退还被告已缴纳的管理费，并承担未缴纳的管理费的二倍金额的违约金。合同签订当日，被告缴纳了60万元管理费，剩余部分管理费，被告未按协议约定予以支付。现在被告又在具体施工中与工程发包方发生不必要矛盾，发包方提出要求原告更换工程负责人。鉴于以上事实，原告认为被告的行为违反双方协议约定，构成严重违约，故起诉请求法院依法支持原告的诉讼请求。覃号平辩称，1、原告与被告签订的委托管理协议，被告已支付60万元，根据合同法关于委托管理协议396条的规定，原告应当返还被告已经支付的60万元，并且还需支付被告管理费用，2、原告在与中铁25局签订下劳务分包合同后就直接转包给了没有任何施工资质的被告，这很明显是建设工程违法转包合同，3、原告的员工余日才在9号洞工作现场只工作了20余天，且被告已支付工资6000元，原告所称的余日才工资及生活费与被告无关。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据（原告提交了8份证据、被告未提供证据），本院组织双方当事人进行了质证。对被告无异议的委托管理协议书、委托书（2份）、中铁25局证明、江苏日业建设工程有限公司函（2份）等六份证据，本院予以确认并在卷佐证。对原被告双方有争议的协议书、收条、劳务分包队验工计价单等证据，本院认定如下：1、关于江苏日业建设工程有限公司提供的协议书和收条，因覃号平对该证据的真实性持有异议，且江苏日业建设工程有限公司仅提供了协议与收条，协议当事人王巧云、余日才也未到庭，无法证明其真实性及与本案的关联性，故本院对协议书和收条不予认定，2、关于江苏日业建设工程有限公司提供的劳务分包队验工计价单，被告覃号平虽有异议，但劳务分包队验工计价单上被告覃号平的签名及原告江苏日业建设工程有限公司所盖的公章清楚地表明，截止2015年6月14日被告覃号平仍然是江苏日业建设工程有限公司劳务分包山西中部引黄工程施工05标9号支洞的施工负责人，说明原被告签订的委托管理合同仍在在继续履行中，故本院对江苏日业建设工程有限公司提供的劳务分包队验工计价单予以认定。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2013年1月13日，原告江苏日业建设工程有限公司（乙方）与中铁二十五局集团公司山西中部引黄工程施工05标项目部（甲方）在忻州市顿村签订《中铁二十五局集团第五公司建设工程施工劳务分包合同》一份，合同约定原告江苏日业建设工程有限公司分包该公司山西中部引黄工程施工05标工程，分包劳务内容为：支洞及主洞洞身开挖、初支、放水设施、二衬、铺底、洞门、预埋设施、边仰坡支护等施工图所确定的全部工程内容以及与其相配套的临时工程至竣工验收移交前的维护等。劳务承包方式：乙方为甲方工程施工提供劳务作业，一劳务作业项目工费综合单价承包和材料领用与消耗指标包干为主要方式。乙方指定余长征为现场工程量签认人。其他人签认的工程量属于无效工程量。工程劳务报酬实行按月验工计价，竣工末次计价的方式结算付款。余长征代表乙方在合同上签名。为更好地管理中铁二十五局山西中部引黄工程施工05标9号洞施工现场，受原告江苏日业建设工程有限公司委托，2013年8月18日余长征（甲方）代表原告与被告覃号平（乙方）签订《委托管理协议书》一份，协议约定：1、甲方负责协调项目部与乙方的现场道路、施工场地、洞口交桩、人员设备进场、银行开户等各种事务，乙方接手后应全权履行甲方与项目部签订的合同条款。乙方自负盈亏。2、乙方缴纳委托管理费100万元，分三次交纳，合同签订之日交60万元，2-013年9月15人交纳10万元，2013年12月15日交纳30万元。3、自本协议签字之日起，本项目安全责任与义务全部由乙方负责，甲方同意乙方于2014年2月15日交纳甲方安全生产保证金50万元，4.上述款项交纳完毕后，甲方将财务权利移交乙方。余日才离开该项目，甲方将重新向项目部下达新的财务人员委托书。在没有撤回前乙方负责甲方财务人员的吃住及办公开支，月工资6000元。5、在签订本托管协议后，由乙方当日一次性交纳60万元，该款到账后本合同生效。甲方与9号支洞项目工程合同履约无任何关系。6、后续资金如没有按期交纳，甲方有权单方解除本协议，且不退还已收取的委托管理费。乙方违约赔偿甲方标准，乙方按没交纳托管费的双倍赔偿甲方，且甲方岢直接向中铁二十五局山西中部引黄工程项目5标欠9号洞工程款项中收回索赔款。7，关于中铁二十五局山西中部引黄工程5标项目部对10号洞、12号洞的赔偿权益，全部归甲方所有。《委托管理协议书》签订后，被告覃号平支付了余长征60万元，被告覃号平也接受委托接管了中铁二十五局山西中部引黄工程5标9号洞工程，并组织劳务施工队开始劳务施工。原告就委托施工的情况给曾中铁二十五局集团有限公司发了函。中铁二十五局集团有限公司山西中部引黄工程5标项目部也出具书面材料已收到证实江苏日业建设工程有限公司授权委托书，被授权人分别为覃号平、余日才，负责9号支洞相关业务。此后，《委托管理协议书》约定的剩余40万元被告一直未支付。余日才的工资被告曾经支付过一个月的，工资为6000元。本院认为，原告江苏日业建设工程有限公司委托余长征（甲方）与被告覃号平（乙方）签订的《委托管理协议书》，实际是施工劳务班组管理合同，该《委托管理协议书》，系双方当事人真实意思表示，为合法、有效合同，双方当事人均应严格依协议履行。本案中，依照双方签订的《委托管理协议书》第二条约定，被告覃号平应在合同签订之日交纳原告委托代理人余长征委托管理费60万元，应在2013年9月15日交纳原告委托代理人余长征委托管理费10万元，应在2013年12月15日交纳原告委托代理人余长征委托管理费30万元；但协议签订后，被告覃号平仅交纳原告江苏日业建设工程有限公司委托代理人余长征60万元，剩余俩期委托管理费40万元被告覃号平一直未交。《委托管理协议书》第六条约定，后续资金如没有按期交纳，甲方有权单方解除本协议，且不退还已收取的委托管理费，乙方违约赔偿甲方标准：乙方按没交托管费的双倍赔偿甲方，且甲方可直接向中铁二十五局山西中部引黄工程5标项目部5标项目部欠9号洞工程款项中收回索赔款。涉案《委托管理协议书》履行期间，被告覃号平未按双方协议约定交纳第二期、第三期委托管理费，违反了双方协议约定，出现了双方协议中约定的”后续资金如没有按期交纳，甲方有权单方解除本协议”的情形，原告江苏日业建设工程有限公司现提出解除与被告覃号平签订的《委托管理协议书》，并给付原告违约金的诉讼请求，理由正当，本院予以支持。关于原告江苏日业建设工程有限公司请求的违约金，因双方约定的双倍赔偿未交托管费的违约金标准约定过高，有失公平，故本院酌情调整为按未交托管费40万元的1倍标准赔偿原告江苏日业建设工程有限公司40万元。关于原告江苏日业建设工程有限公司请求的余日才的工资及生活费186400元的诉讼请求，证据不足，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第九条、第六十条、第九十三条、第一百零七条、第一百零八条、第一百零九条、第三百九十六条、第三百九十七条、第四百一十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、解除原告江苏日业建设工程有限公司委托余长征与被告覃号平签订的《委托管理协议书》。二、被告覃号平酌情赔偿原告江苏日业建设工程有限公司违约金40万元。三、驳回原告江苏日业建设工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13664元，由原告江苏日业建设工程有限公司负担6364元，由被告覃号平负担7300元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于忻州市中级人民法院。审判长陈建新审判员张崇瑜审判员郝志飞二0一六年十月二十七日书记员袁惠敏