湖南省常德市中级人民法院民 事 判 决 书（2016)湘07民终848号上诉人【原审被告（反诉原告）】：周李军，男，1980年9月28日出生，汉族，居民，住湖南省常德市鼎城区牛鼻滩镇新街居委会。委托诉讼代理人：曾志学，常德市武陵区天地法律服务所法律工作者。被上诉人【原审原告（反诉被告）】：常德财富广场经营管理有限公司，住所地常德市鼎城区武陵镇永安社区桥南财富广场中心广场47号。法定代表人：吴婷婷，总经理。委托诉讼代理人：蒋彬彦，湖南南天门律师事务所律师。上诉人周李军因与被上诉人常德财富广场经营管理有限公司（以下简称财富广场）租赁合同纠纷一案，不服湖南省常德市鼎城区人民法院(2014)常鼎民初字第1906号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月13日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人周李军及其委托诉讼代理人曾志学、被上诉人常德财富广场经营管理有限公司的委托诉讼代理人蒋彬彦到庭参加诉讼。本案现已审理终结。周李军上诉请求：依法撤销原审法院(2014)常鼎民初字第1906号民事判决书第四项，并予以改判被上诉人赔偿上诉人损失365460元（不包括已判决的73878元）。事实和理由：1、常德财富广场物业楼上水管爆裂至周李军装修的四间门面大面积被水浸泡导致损失发生，经一审法院委托鉴定，重新装修损失73878元，停业损失365460元；2、一审法院没有对停业损失进行判决，属于漏判。财富广场辩称，1、鉴定结论不具备关联性不能作为本案定案依据，该鉴定结论缺乏依据，常德财富广场经营管理有限公司已向一审法院申请重新鉴定；2、一审对重新装修费用73878元予以认定属于认定事实错误。3、一审法院判决财富广场承担全部鉴定费用错误。请求撤销一审判决第四项，并改判驳回周李军的反诉请求。财富广场向一审法院起诉请求：1、解除财富广场与周李军之间签订的四份《房屋租赁合同》，周李军立即按租赁房屋现状将房屋交还给财富广场；2、周李军向财富广场付清至交还租赁房屋前拖欠的全部租金(从2014年5月20日暂计算至起诉之日2014年12月3日的租金为26658元）；3、周李军向财富广场付清逾期支付租金的滞纳金（从2014年5月20日暂计算至起诉之日2014年12月3日的滞纳金为87687元）；4、确认财富广场有权不退还周李军已支付的保证金共12500元。周李军反诉请求：要求判决财富广场赔偿周李军的财产损失74515.5元及停业损失（以鉴定金额为准）。一审法院认定事实：2008年10月20日，常德市银通房地产有限公司（甲方）与财富广场（乙方）签订《财富广场商业经营管理委托合同》一份。合同第一条第1点约定：“甲方委托乙方作为该商业物业的整体经营管理及商业结构调整招商。乙方是有资格接受甲方委托并承受本合同权利义务的公司”；合同第四条约定“合作期限2009年1月1日起至2029年12月31日止，共20年”；合同第五条第6点约定“合作期内，乙方按物价部门审核的费用标准自行向业主收取商业经营管理费用，以确保商业物业经营管理的顺利进行”；合同第六条第11点约定“乙方义务：爱护该商业物业的设施设备，对设施设备进行保养维修”。2011年10月9日，财富广场（甲方）与周李军（乙方）共签订了四份《房屋租赁合同》，周李军分别租赁财富广场A2区的4号、6号、8号、10号门面房屋用于陶瓷及配件经营。该四份合同约定，房屋租赁期为2011年10月20日至2016年10月19日，其中4号房屋第一年的租金为9984元，6号、8号房屋第一年的租金均为10344元，10号房屋第一年的租金为13944元。从合同第三年起，在上一年租金的基础上，一楼门面的租金按年递增10%，租金按半年交付，以后每半年租期到期前两个月交付下一个半年的租金。合同另约定，周李军应向财富广场交纳履约保证金，其中4号、6号、8号门面均为2500元，10号门面为5000元。租赁期内若周李军违约，保证金不予退还。如周李军未按时交纳租金，从逾期之日起，财富广场有权按年租金的5‰按日向周李军收取滞纳金；周李军两个月未交纳租金的，财富广场有权解除租赁合同，同时收回租赁物，保证金不予退还周李军，且装修等附属物不予补偿，租金按实际使用的时间计算。合同还约定，周李军在进场缴纳第一年租金后，财富广场同意免12个月租金，时间从2012年10月20日至2013年10月19日止。租赁合同期内，财富广场向周李军出具了常德市装饰建材行业协会《财富广场免租门面》单一份，同意再对周李军免租金5个月。合同签订后，财富广场按约将租赁门面房屋交付给周李军使用经营，周李军向财富广场交纳了合同约定的履约保证金及合同第一年租金。2012年6月，因财富广场物业楼上水管爆裂，造成周李军租赁门面大面积被水浸泡，后周李军对被水浸泡的门面重新装修，因此而产生的经济损失赔偿事宜双方协商未果发生争议，周李军未再向财富广场支付约定的余下租金。另查明，涉案4号、6号门面财富广场已合同约定卖给他人，并约定2014年7月1日前交房给买方，财富广场已按原《房屋租赁合同》约定垫付从交房之日起至2016年6月30日止的房屋租金给予买方，故该门面所欠租金仍实际由财富广场向周李军收取。诉讼中，经周李军申请，法院于2015年1月19日依法委托湖南湘融资产评估有限公司对周李军租赁门面被水浸泡而造成的经济损失进行鉴定评估，该公司于2016年4月28日出具湘融评估字（2016）第0414号《评估报告书》，评估结论为“周李军所租赁的常德财富广场经营管理有限公司位于鼎城区常德财富广场A2区4、6、8、10号门面，因楼上水管爆裂被水大面积浸泡而造成的财产和重新装修损失及停业所造成的经济损失于评估基准日2016年3月31日的评估值合计为人民币439338元。其中财产及重新装修损失评估值为人民币73878元；停业所造成的经济损失评估值为人民币365460元”。周李军为此支付鉴定评估费7500元。2016年5月15日，湖南湘融资产评估有限公司出具补充说明，对湘融评估字（2016）第0414号《评估报告书》补充说明如下：“1、因周李军所经营的门面属个体经营户性质，会计核算上不属于必须建账的类别，故而评估报告中停业损失（可得利益）评估表（附表2）的相关收入、支出数据主要来源于其用作经营的手工流水记录；2、评估报告中停业损失（可得利益）评估表（附表2）第二条，注：2014年3、4、5月应为2012年3、4、5月，此处属打印错误”。对于上述评估报告及补充说明，经庭后质证，周李军无异议、财富广场认为该评估结论缺乏事实和法律依据，不予认可。一审法院认为，双方当事人的争执焦点主要是：（一）双方所签四份《房屋租赁合同》是否应予解除？（二）周李军是否应向财富广场支付房屋租金和滞纳金及支付多少租金和滞纳金？（三）周李军已向财富广场支付的保证金12500元，财富广场应否退还？（四）周李军租赁门面被水浸泡造成的经济损失应认定为多少？财富广场应否赔偿？（一）关于双方所签《房屋租赁合同》是否应予解除的问题。双方所签四份《房屋租赁合同》是双方当事人的真实意思表示，其内容不违反法律规定，是合法有效的合同。周李军拖欠财富广场房屋租金的理由是租赁合同期内，因周李军租赁房屋被水浸泡造成了其重新装修等经济损失，财富广场一直未予处理，而根据涉案《财富广场商业经营管理委托合同》第一条第1点、第六条第11点的约定和《中华人民共和国合同法》第二百二十条的规定，周李军所租赁房屋的维护修理义务在于财富广场，财富广场既不向周李军支付房屋被水浸泡的维修金，也不对周李军租赁的受损房屋进行维修，周李军据此拖欠财富广场租金具有正当理由，不属于《中华人民共和国合同法》第二百二十七条规定的可以解除租赁合同的情形，在周李军愿意继续履行租赁合同的情况下，结合本案实际，可以不解除双方的《房屋租赁合同》。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，对财富广场要求解除与周李军所签四份《房屋租赁合同》并要求周李军将所租赁房屋按现状交还给财富广场的诉讼请求不予支持。（二）关于周李军是否应向财富广场支付房屋租金和滞纳金及支付多少租金和滞纳金的问题。根据《中华人民共和国合同法》第二百二十六条“承租人应当按照约定的期限支付租金”之规定，周李军应当按照双方所签《房屋租赁合同》的约定向财富广场支付租赁房屋租金；依《房屋租赁合同》，合同第一年租金周李军已交纳，接着财富广场免周李军租金12个月（从2012年10月20日起至2013年10月19日止），即2013年10月19日前均免交租金，后财富广场延期交房2个月，另又给周李军免租金5个月，则周李军支付财富广场租金的起算时间为2014年5月20日。关于拖欠租金的具体计算方法和数额，涉案4号门面拖欠租金金额为：①按上述租金起算时间及合同约定，周李军应付2014年5月20日至2014年11月19日期间的5个月租金，即：5492元÷6×5=4577元；②按合同约定，租金为每半年租期到期前提前2个月支付下一个半年的租金，并按年递增10%，即2016年10月19日（合同期满）前的租金在2016年2月19日前就应支付，据此，周李军应付财富广场2014年11月20日至2016年10月19日的租金计算为：6040元＋6040元＋6644元＋6644元=25368元。故周李军共应支付财富广场涉案4号门面租金29945元（4577元+25368元）；涉案6号门面租金依上述计算方法为31025元；涉案8号门面租金与6号门面租金计算方法相同为31025元；涉案10号门面租金依上述计算方法为39725元。综上，周李军现应支付财富广场租金的总金额为131720元（29945元+31025元×2+39725元）。关于双方约定的滞纳金，属违约金性质，其约定标准过分高于财富广场因此而造成的租金损失，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条之规定，应予适当降低，鉴于当事人双方在履行合同过程中均有过错，酌情认定按照周李军拖欠财富广场租金损失金额的20%确定滞纳金。（三）关于周李军所交的保证金12500元，财富广场是否应予退还的问题。根据上述（一）的分析与认定，因双方当事人所签四份《房屋租赁合同》不予解除，则双方仍需继续依法履行合同，依照《中华人民共和国合同法》第五十六条“……合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效”之规定，履约保证金按合同约定在合同履行期届满前不予退还给周李军，故对财富广场要求不退还周李军履约保证金12500元的诉讼请求予以支持。（四）关于周李军租赁门面被水浸泡造成的经济损失应认定为多少、财富广场应否赔偿的问题。根据审理查明的案件事实，依法委托湖南湘融资产评估有限公司对周李军租赁门面被水浸泡而产生的经济损失进行了鉴定评估，该公司对上述经济损失鉴定为2项：1、重新装修损失73878元；2、停业损失（可得利益）365460元，共计439338元。第1项重新装修损失费金额，因被鉴定实物现场客观存在，鉴定程序合法，且未提供反驳证据，对该鉴定评估金额73878元予以认定，财富广场依法应予赔偿周李军该经济损失及鉴定费；第2项停业损失（可得利益）是湖南湘融资产评估有限公司以周李军自己手工制作、单方提供的2012年6月门面被水浸泡前三个月经营情况的流水账作为评估的依据，而该经营流水账未经当事人举证、质证，其真实性、合法性、关联性未经认证，故湖南湘融资产评估有限公司对该项损失费用的评估结论不能作为定案依据，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，对该第2项评估金额不予认定，如周李军就第2项损失另有充足的证据，可另行主张权利。综上所述，财富广场与周李军的诉讼请求部分成立，予以部分支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第五十六条、第六十条、第一百一十四条、第二百二十条、第二百二十六条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、原告（反诉被告）常德财富广场经营管理有限公司与被告（反诉原告）周李军签订的涉案四份《房屋租赁合同》在合同履行期内不予解除；二、周李军于本判决生效后十日内支付拖欠常德财富广场经营管理有限公司的房屋租金131720元(已计算至2016年10月19日合同期满)，并以实际拖欠租金数额的20%计算滞纳金；三、周李军已按合同向常德财富广场经营管理有限公司支付的履约保证金12500元在合同履行期内不予退还；四、常德财富广场经营管理有限公司于本判决生效后十日内赔偿周李军因租赁门面被水浸泡造成的经济损失81378元（含鉴定评估费7500元）；五、驳回常德财富广场经营管理有限公司与周李军的其他诉讼请求。本诉案件受理费5633元，反诉费1663元，共计7296元，减半收取3648元，由常德财富广场经营管理有限公司与周李军各负担1824元。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案争议焦点为：一审法院是否漏判了周李军的停业损失诉讼请求？是否应对周李军停业损失的请求予以支持？周李军单方向鉴定机构提交了经营流水账，作为鉴定其停业损失的依据，但是该证据未经财富广场质证和法院审核；一审法院认为鉴定机构以经营流水账作为鉴定评估依据不当，而对鉴定机构评估结论中周李军的停业损失365460元未予采信并无不当，依法应予维持。周李军如有停业损失的证据，可另行主张。因此对周李军上诉认为一审法院漏判其停业损失的上诉主张依法不予支持。综上所述，周李军的上诉请求不能成立，应予驳回；一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6782元，由周李军负担。本判决为终审判决。审 判 长  李 浚××审 判 员  孙 晖二〇一六年十月十日代理书记员  刘坤婕附法律条款：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；