浙江省金华市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2016）浙07刑终695号抗诉机关义乌市人民检察院。原审被告人楼骏峰，男，1974年6月26日出生于浙江省义乌市，汉族，大学文化，农民，家住浙江省义乌市。因本案于2015年1月24日被义乌市公安局刑事拘留，同年2月6日被依法逮捕。辩护人汪丽琰，金华市法律援助中心指派的浙江婺星律师事务所律师。义乌市人民法院审理义乌市人民检察院指控原审被告人楼骏峰犯贪污罪、寻衅滋事罪一案，于2016年5月18日作出（2015）金义刑初字第1357号刑事判决。宣判后，义乌市人民检察院提出抗诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，浙江省金华市人民检察院指派代理检察员赵旭出庭支持抗诉，原审被告人楼骏峰及其辩护人汪丽琰到庭参加诉讼。现已审理终结。原判认定：（一）贪污部分2011年5月，时任义乌市上溪镇上楼宅村村民委员会主任的被告人楼骏峰和村书记楼某1接受上溪镇人民政府的委托，对上楼宅村划定区域开展为期三年的钉螺专项治理工作，专项治理经费由上溪镇政府全额拨付，要求楼骏峰和楼某1根据工作进度实报实销。2011年至2013年，被告人楼骏峰和楼某1组织部分上楼宅村村民开展灭螺，楼骏峰和楼某1编造报销材料，先后八次从上溪镇政府分别报得灭螺费用101890元、108720元、60530元、95800元、96400元、102300元、78700元、40500元，共计684840元。经查，被告人楼骏峰和楼某1在灭螺工作中实际支付费用为410280元，包括人工工资389510元（含被告人楼骏峰与楼某1的工资报酬93320元，其中被告人楼骏峰为46210元，楼某1为47110元），折价6000元的拖拉机一台，农药费14770元等，被告人楼骏峰及楼某1共骗取钉螺专项治理经费计人民币274560元。2014年3、4月份，上溪镇政府对上楼宅村虚报灭螺费用一事展开调查，被告人楼骏峰和楼某1怕受到处理，找陈某6等人以补偿款名义伪造支付灭螺费用。其中，被告人楼骏峰伪造了12万元补偿款凭据，楼某1伪造了242700元补偿款凭据。2014年7月22日，楼某1向义乌市上溪镇人民政府财政专户上交人民币8万元。2015年7月10日，义乌市人民检察院从季某1处扣押到人民币4万元，从楼某6处扣押到人民币0.8万元，从楼某12处扣押到人民币6万元，从楼某51处扣押到人民币0.6万元，从陈某6处扣押到人民币0.8万元，从楼某9处扣押到人民币4.6万元人民币，共计人民币16.8万元（上述款项系被告人楼骏峰及楼某1为伪造补偿款凭证而支付给各农户的款项）。原判认定上述事实的证据，有证人楼某2、黄某、楼某3、楼某4、楼某5、季某1、楼某6、楼某7、楼某8、季某2、楼某9、楼某10、楼某11、陈某1、楼某12、楼某13、楼某14、季某3、楼某15、楼某16、楼某17、楼某18、楼某19、楼某20、楼某21、楼某22、楼某23、楼某24、楼某25、楼某26、楼某27、陈某2、楼某28、楼某29、楼某30、楼某31、吴某1、楼某32、楼某33、楼某34、楼某35、楼某36、楼某37、楼某38、楼某39、楼某40、楼某41、楼某42、楼某43、陈某3、楼某44、楼某45、楼某46、楼某47、楼某48、楼某49、陈某4、陈某5、楼某50、陈某6、楼某51、刘某、何某1、杜某、吴某2、季某4、朱某、楼某1、陈某7的证言，上楼宅村民委员会选举结果报告单，中共上溪镇委员会文件，义乌市公共卫生工作委员会通知文件，义乌市政府办公室通知文件，承包协议，上溪镇政府相关证明，上溪镇财政付款审批单及清单，银行明细，支、取凭证，发票，情况说明，上溪镇农村集体“三资”管理办法，上溪镇纪律检查委员会证明及会议记录，上溪镇人民政府的证明，收条，扣押清单，上楼宅村村委会证明，抓获经过，身份证明及被告人楼骏峰的供述等。（二）寻衅滋事部分2014年3月中旬的一天，被告人楼骏峰让杨某（已判决）教训同村的楼某31，杨某纠集并带领谢某1、谢某2、叶某、何某2到义乌市义亭镇楼某31所办的饲料加工厂踩点，伺机实施殴打。2014年4月2日12时许，谢某1、谢某2和叶某在义亭镇老站村的路边对楼某31进行拳打脚踢，后逃离现场。2014年4月中旬的一天，被告人楼骏峰让杨某教训同村的楼某52，杨某带领谢某1、谢某2、叶某等人到义乌市北苑街道黄杨梅二区20幢楼某52的住所进行踩点，伺机实施殴打。2014年4月17日，杨某购买了两把小刀，带谢某1、谢某2、叶某及刘枫（另案处理）到黄杨梅，约定由叶某和刘枫动手，谢某1、谢某2接应。当天晚上21时许，叶某及刘枫到黄杨梅二区20幢一单元后门，用刀刺伤楼某52，后在谢某1、谢某2的接应下逃离现场。经义乌市公安局鉴定，楼某52外伤致多部位创口的损伤构成轻微伤。原判认定上述事实的证据，有被害人楼某31、楼某52的陈述，证人陈某8、杨某、谢某1、谢某2、叶某、何某2、孙某、金某的证言，门诊病历，刑事判决书，辨认笔录，鉴定结论，杨某手机号码的通话记录，身份证明及被告人楼骏峰的供述等。原判认为，被告人楼骏峰的行为已分别构成贪污罪、寻衅滋事罪，依法应当数罪并罚。被告人楼骏峰归案后如实供述了贪污罪的主要犯罪事实，依法可以从轻处罚。被告人楼骏峰及楼某1作为上溪镇上楼宅村的主任及书记，对灭螺工作全程管理，以其二人名义报销的工资共计人民币93320元，上溪镇政府均予以核准发放，应在贪污数额中予以扣除。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第二款、第三百八十三条第一款第（二）项、第二百九十三条第一款第（一）项、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十九条第一款、第三款、第六十四条之规定，原审判决：一、被告人楼骏峰犯贪污罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币三十万元；犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑十个月，决定执行有期徒刑四年零四个月，并处罚金人民币三十万元。二、扣押在案的16.8万元人民币返还义乌市上溪镇人民政府；继续追缴违法所得人民币26560元依法返还上溪镇人民政府，追缴不足部分予以退赔。义乌市人民检察院抗诉及浙江省金华市人民检察院支持抗诉提出，原审被告人楼骏峰系基于上溪镇上楼宅村村民委员会主任职责从事灭螺工作，平时已领取村干部的工资，并未进行具体灭螺工作，所从事灭螺管理工作不应再领取工资，向上溪镇政府递交的工资清单远远超出灭螺次数,是虚假的，不足以作为楼骏峰、楼某1工资数额的依据，原判未将该部分工资数额认定为贪污，属事实认定错误，提请本院依法纠正。原审被告人楼骏峰辩解及辩护人辩护提出，楼骏峰从事的灭螺工作并非其村民委会主任的本职工作，根据相关规定，其从事灭螺工作是有报酬的，原判认定事实清楚，量刑适当，请求驳回抗诉，维持原判。经审理查明，原判认定原审被告人楼骏峰犯贪污罪、寻衅滋事罪的事实清楚，相关定案证据均经一审庭审质证，取证程序合法，所证明的内容客观真实，予以确认。另查明，根据义乌市公共卫生工作委员会的要求，由义乌市上溪镇政府承租相应土地，开展上楼宅村等地的灭螺工作，并投入专项资金。时任上溪镇上楼宅村村民委员会主任的被告人楼骏峰和村书记楼某1接受上溪镇人民政府的委托，负责具体开展对上楼宅村划定区域内的钉螺专项治理工作，报酬从灭螺费用中提取，具体职责包括政策处理、矛盾纠纷解决、相关费用的支付、组织人员开展现场灭螺、购买相关材料、租用相关机械、接受疾控中心和卫生院业务上的指导等。上述事实有经一、二审庭审举证、质证的义乌市公共卫生工作委员会义公卫委[2011]3号文件《关于印发义乌市综合治理血吸虫病十二五计划的通知》，上溪镇人民政府的证明，义乌市上溪镇人民政府班子会议记录，证人王某、朱某的证言等证据证实。本院认为，原审被告人楼骏峰受义乌市上溪镇人民政府委托开展灭螺工作过程中，与他人结伙利用职务上的便利，以骗取手段非法占有公共财物，数额巨大，其行为已构成贪污罪。原审被告人楼骏峰指使他人随意殴打他人，情节恶劣，其行为已构成寻衅滋事罪。原审被告人楼骏峰及上楼宅村党支部书记楼某1系受政府委托而组织开展钉螺治理专项工作，并非村民自治事务，两人所领取的人民币93320元灭螺工作报酬，系经义乌市上溪镇政府审核发放，并非利用职务便利骗取，不符合贪污的本质特征，依法不应计入贪污犯罪数额。原判认定事实和适用法律正确，审判程序合法，量刑并无不当。检察机关的抗诉意见不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回抗诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长  卢 亮审 判 员  曹益军审 判 员  李 晔二〇一六年十月二十四日代书记员  吴燕华