中华人民共和国广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）粤03民终10634号上诉人（原审原告）：KERALVERNEBURTON，加拿大籍。委托代理人：莫家胜，广东鹏浩律师事务所律师。上诉人（原审被告）：明德新意咨询服务（深圳）有限公司。法定代表人：邱洋波。委托代理人：胡云青，广东楚晴律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：深圳市新理念科技开发有限公司。法定代表人：邱洋波。委托代理人：胡云青，广东楚晴律师事务所律师。上诉人KERALVERNEBURTON与上诉人明德新意咨询服务（深圳）有限公司（以下简称明德公司）、被上诉人深圳市新理念科技开发有限公司（以下简称新理念公司）劳动争议纠纷一案，两上诉人不服中华人民共和国广东省深圳市南山区人民法院（2016）粤0305民初8号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。本院经审理查明，明德公司与KERALVERNEBURTON于2013年、2014年两度在深圳签订的聘用合同显示双方未约定工作地点。二审调查笔录载明，“审：双方劳动合同有无约定工作地点？KERALVERNEBURTON：没有。但是，我那时候在苏州。”。另查明，明德公司在原审提交的航空运输电子客票行程单显示，邱洋波与付某某于2015年9月8日由深圳乘21：30分起飞的飞机去上海。KERALVERNEBURTON主张航空运输电子客票行程单与本案没有关联，未提供反证。再查明，原审庭审笔录载明，“两被：原告一直拒绝来到深圳，且收到原告的三天病假条，但无法核实，我方在9月8日到达上海准备与原告协商，但9月9日上午已经和原告取得联系，通知原告在9月9日在上海的12点开会。原：我在上海机场准备去深圳的时候收到一个自称是被告的电话，让我回上海办公室开会，因为之前的书面的文件都是让我直接去深圳，所以我不敢确信，且已经登机了。”。关于明德公司与KERALVERNEBURTON协商调动的过程，本院查明，KERALVERNEBURTON的外国人就业许可至2015年9月15日到期，根据双方在原审提交的电子邮件及相关质证意见显示，KERALVERNEBURTON于2015年8月21日发邮件给新理念公司和明德公司共同实际控制人付某某，拒绝调动到香港工作，KERALVERNEBURTON于2015年8月28日下午发邮件给新理念公司及明德公司共同法定代表人邱洋波和付某某，提出续约继续在华工作并办理外国人在华就业手续的要求，付某某于2015年8月28日晚回复电子邮件同意续约，但根据KERALVERNEBURTON工作出勤情况和业务发展需要，要求其最迟于9月4日起（后延至9月6日）在深圳工作并办理外国人在华就业手续，几番邮件协商后，KERALVERNEBURTON以社会圈子在上海为由拒绝。根据原审中明德公司提交的航空运输电子客票行程单、电子邮件及双方陈述，邱洋波与付某某于2015年9月8日21：30由深圳乘飞机去上海与KERALVERNEBURTON协商，KERALVERNEBURTON在2015年9月9日上午接到在上海协商的电话通知后，于10:13发送电子邮件询问在深圳还是上海开会，邱洋波于10：28回复邮件要求当天12:00在上海办公室见面，但KERALVERNEBURTON仍乘当天11:25分起飞的飞机飞往深圳。无证据显示KERALVERNEBURTON曾通知明德公司同意接受调动安排。根据KERALVERNEBURTON起诉状主张，其2015年9月9日到深圳办公室，新概念中文有限公司将其辞退，2015年9月10日下午到明德公司深圳办公室，明德公司通知KERALVERNEBURTON解除劳动关系。原审查明的其他事实正确，本院予以确认。本院认为，关于KERALVERNEBURTON与明德公司是否存在劳动关系的问题。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十四条第二款规定，持有《外国专家证》并取得《外国专家来华工作许可证》的外国人，与中国境内的用人单位建立用工关系的，可以认定为劳动关系。KERALVERNEBURTON在原审提供了《外国专家证》，及“深圳市外国专家局证明”，显示其工作单位为明德公司，结合上述司法解释规定，本院认定，KERALVERNEBURTON与明德公司于2007年3月13日起建立劳动关系。KERALVERNEBURTON上诉请求明德公司支付违法解除劳动合同赔偿金。对此，本院认为，首先，关于明德公司对KERALVERNEBURTON的调动是否合理的问题，新理念公司与明德公司是在深圳登记注册和办公的公司，明德公司在深圳为KERALVERNEBURTON办理了外国人就业手续，KERALVERNEBURTON先在深圳工作，后接受新理念公司、明德公司及其实际控制人付某某的安排，又到广州、苏州、上海工作，均任业务拓展经理，KERALVERNEBURTON在二审调查时称由苏州调往上海时双方劳动合同未约定工作地点，双方于2013年、2014年两度在深圳签订的聘用合同也显示双方未约定工作地点，故本院认为，虽然双方解除劳动关系前KERALVERNEBURTON的工作地点是在上海，但由KERALVERNEBURTON业务拓展经理的职位、在深圳、广州、苏州、上海多次调动的工作履历及双方聘用合同均未约定工作地点等情况来看，明德公司有权调动其到深圳工作，且KERALVERNEBURTON的《外国专家证》及外国专家来华工作许可均是以KERALVERNEBURTON在明德公司工作为基础办理，无证据显示明德公司在上海存在正式设立的分公司或分支机构，故明德公司将KERALVERNEBURTON由上海调回深圳工作符合外国人来华就业管理的有关规定。其次，关于明德公司就KERALVERNEBURTON的调动安排是否与KERALVERNEBURTON充分协商的问题，KERALVERNEBURTON的外国人在华就业许可至2015年9月15日到期，双方就KERALVERNEBURTON调动到香港或继续在大陆工作问题于2015年8月21日前已经开始协商，双方同意续约，应当在2015年9月15日前就调动和办理外国人在华就业手续问题充分协商。根据本院查明的事实，明德公司对关于KERALVERNEBURTON的调动安排和在深圳办理外国人在华就业手续问题已尽用人单位与员工充分协商的义务，无证据显示KERALVERNEBURTON曾答复明德公司明确同意调到深圳工作。再次，KERALVERNEBURTON在明德公司担任业务拓展经理的职位，明德公司在来华定居外国人较多的几个城市间安排KERALVERNEBURTON工作，拓展有关外国人业务，系明德公司经营自主权的体现，且明德公司将KERALVERNEBURTON由上海调回深圳工作符合外国人来华就业管理的有关规定，KERALVERNEBURTON拒不服从明德公司合理的工作调动安排，该行为势必严重影响明德公司正常的经营和管理。最后，为用人单位提供劳动并服从用人单位的管理是劳动者在劳动合同中的基本义务，KERALVERNEBURTON主张其在上海工作多年，生活圈子亦在上海，工作调动将会影响其个人生活，该主张与其基本合同义务存在冲突，故本院不予采纳。基于上述理由，本院认为，明德公司解除与KERALVERNEBURTON的劳动关系并无不当，未违反法律强制性规定，无需支付KERALVERNEBURTON违法解除劳动合同赔偿金。KERALVERNEBURTON上诉请求明德公司支付2013年4月1日至2015年3月31日期间的年度奖金40000元及2015年4月1日至2015年9月10日期间的年度奖金8500元。对此，本院认为，劳动仲裁裁决明德公司支付KERALVERNEBURTON2013年4月1日至2015年9月9日期间的年度奖金24438.36元，明德公司对此未起诉，视为认可劳动仲裁裁决的金额。经审查，原审查明和确定的KERALVERNEBURTON2013年4月1日至2015年9月9日期间的年度奖金并无不妥，本院予以确认。KERALVERNEBURTON上诉请求明德公司支付法定节假日加班工资6206.94元，休息日加班工资25000.9元及平时加班工资6724.38元。对此，本院认为，在双方确认真实性的电子邮件中，KERALVERNEBURTON称其工作时间较为灵活，无需按时到办公室上班，根据KERALVERNEBURTON的出勤情况不足以认定其存在每周工作时间超出40小时的加班事实，原审对KERALVERNEBURTON主张的加班工资不予支持并无不当，本院予以确认。KERALVERNEBURTON上诉请求明德公司支付差旅费和手机费8404元。对此，本院认为，劳动仲裁裁决明德公司支付KERALVERNEBURTON差旅费和手机费7503元，明德公司对此未起诉，视为认可劳动仲裁裁决的金额。经审查，原审查明和确定的KERALVERNEBURTON2015年7月至9月期间的差旅费和手机费并无不妥，本院予以确认。KERALVERNEBURTON上诉请求明德公司支付房租14400元。对此，本院认为，劳动仲裁裁决明德公司支付KERALVERNEBURTON房租9360元，明德公司对此未起诉，视为认可劳动仲裁裁决的金额，原审据此查明和确定的KERALVERNEBURTON2015年8月1日至9月9日期间房租9360元并无不妥，本院予以确认。KERALVERNEBURTON上诉请求明德公司支付2014年及2015年提成11279元。对此，本院认为，劳动仲裁裁决明德公司支付KERALVERNEBURTON2014年及2015年期间提成8378.92元，明德公司对此未起诉，视为认可劳动仲裁裁决的金额，原审据此查明和确定的KERALVERNEBURTON2014年及2015年期间提成并无不妥，本院予以确认。KERALVERNEBURTON上诉请求明德公司支付2015年的医疗保险费16990.15元。对此，本院认为，劳动仲裁裁决明德公司支付KERALVERNEBURTON2015年度医疗保险费6231.59元，明德公司对此未起诉，视为认可劳动仲裁裁决的金额，原审据此查明和确定的KERALVERNEBURTON2015年度医疗保险费并无不妥，本院予以确认。KERALVERNEBURTON上诉请求新理念公司对明德公司的支付义务承担连带责任。对此，本院认为，根据KERALVERNEBURTON在原审提供的《外国专家证》及“深圳市外国专家局证明”，KERALVERNEBURTON系与明德公司建立劳动关系，由上述款项的时间段来看，新理念公司无支付上述款项义务，KERALVERNEBURTON要求新理念公司对明德公司的支付义务承担连带责任的上诉请求理据不足，本院不予支持。明德公司上诉请求无需支付KERALVERNEBURTON2013年4月1日至2015年9月9日期间的年度奖金、2015年7月至9月期间的差旅费及手机费、2015年8月1日至9月9日期间的房租、2014年及2015年期间的提成、2015年度医疗保险费（医疗津贴）、律师费。对此，本院认为，明德公司就劳动仲裁裁决的上述款项未起诉，视为认可劳动仲裁裁决的上述款项，明德公司对上述款项未起诉而直接上诉不符合法定程序，本院不予处理。原审根据双方胜诉情况认定的律师费并无不妥，本院予以确认。综上所述，KERALVERNEBURTON与明德公司的上诉请求均不成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费10元，由上诉人KERALVERNEBURTON与上诉人明德新意咨询服务（深圳）有限公司各负担5元。本判决为终审判决。审判长 冼  朝  暾审判员 沈    炬审判员 张  永  彬二〇一六年十月二十六日书记员 刘晓露（兼）附法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。