河南省平顶山市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)豫04民民终2460号上诉人（原审被告、反诉原告）：阴向阳，男，汉族。委托诉讼代理人：李全德，叶县城关乡法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告、反诉被告）：王建伟，男，汉族。上诉人阴向阳因与被上诉人王建伟合伙协议纠纷一案，不服河南省叶县人民法院（2015）叶民初字第1276号民事判决，向本院提出上诉。本院于2016年8月23日立案后，依法组成合议庭，于2016年8月31日开庭进行了审理。上诉人阴向阳及委托诉讼代理人李全德，被上诉人王建伟到庭参加诉讼，本案现已审理终结。阴向阳上诉请求：1、撤销原判，依法改判，驳回被上诉人王建伟全部诉讼请求；2、判令王建伟返还阴向11328.5元。3、一、二审诉讼费由王建伟承担。事实与理由：1、一审认定事实错误，适用法律错误。在运营过程中王建伟不断向阴向阳要钱，阴向阳先后直接和汇款方式给付王建伟43万元。在2013年9月17日第一台吊机卖掉，2014年1月双方对收支进行了清算，并在清算单上写：以上阴向阳下欠壹拾玖万壹仟肆佰捌拾元，是指阴向阳欠公司191480元，公司指的是合伙两人，而不是欠王建伟的。当时王建伟所写清算内容每一项中间有空格，这些内容王建伟可以随时添加内容。清算单不是最后的结算单，一审将清算单作为欠条是错误，因为下欠的191480元中还有许多款项是第二台机的收入，但一审仍按第一台购机合同约定的比例处理，偏袒王建伟。2、阴向阳反诉请求有事实和法律依据。一是双方有两份购机协议，均有双方签字，依法成立，应按协议约定履行，5515机协议明确规定王建伟投资26万元，阴向阳投资10万元，其中包括租用标准节的压金31000元，说明31000元也是双方认可的投资额，清算时只认定69000元是错误的。二是两份购机协议都明确约定阴向阳负责运营管理，每月从分红中提取1000元的管理费，清算时王建伟不认可45000元的管理费，说明清算不按协议执行，是错误的。三是两份协议分红比例不同，而王建伟只按第一份协议的比例进行诉求，也是未按协议执行。四是阴向阳在运营过程中有许多必要支出，有的有票据，有的没票据。大的支出阴向阳均向王建伟说明。一审庭审时阴向阳出示了票据等大量证据，并主张按5：5比例计算，王建伟还应退还阴向阳11328.5元。3、按法律规定，合伙散伙时应进行清算，在未清算情况下就起诉是恶意诉讼，一审程序违法，从起诉到下发判决长达一年之久，审理过程中没有让双方进行辩论和发表意见，且判非所请。王建伟辩称，合伙经营活动结束，双方经过核算，无异议后在核算单上签字，阴向阳应及时按核算结果并付款。阴向阳称现在没有资金并承诺以后还款。根据一审法官的要求双方进行清算，清算时要交纳一定费用，阴向阳没有交纳，没有清算成功。故一审认定事实清楚，适用法律准确，且严格按照程序审理，判决公正合法，请求二审予以维持。王建伟向一审法院起诉请求：判令阴向阳按照合同约定给付王建伟合伙本金及分红款共计147068元，并支付拖欠利息；诉讼费由阴向阳负担。阴向阳向一审法院提出反诉请求：驳回王建伟的诉讼请求，同时判令王建伟结算后在起诉；判令王建伟退回阴向阳多支付的11328.5元；诉讼费由王建伟负担。一审法院认定事实：2010年8月25日，阴向阳与王建伟签订一份购机合同，合同约定：阴向阳（甲方）、王建伟（乙方）共同出资叁拾陆万元整，其中甲方出资壹拾万元整，乙方出资壹拾陆万元整，购买一台旧塔式起重机，型号:QRZ5515，高度44米，登记编号：粤CAT001**，起重机价格叁拾贰万玖仟元整元（剩余叁万壹仟元，借用他人标准节9节作为押金），甲方负责运营管理，占40%营利分红，乙方占60%的营利分红。转让、出租、分红甲乙都必须知道。每月甲方在分红中多分1000元管理费。以上协议双方自愿同意，真实有效，特此证明，合同一式两份，双方签字后生效。2011年8月12日，阴向阳与王建伟又签订一份购机合同，合同约定：阴向阳（甲方）、王建伟（乙方）共同出资肆拾壹万元整，共同使用贷款，支付利息，购买于2011年3月11日出厂的新塔式起重机。该机型号:QT280(TCT5512)，高度40米，登记编号：粤CAT005**，甲方负责运营管理，占50%营利分红，乙方占50%的营利分红。转让、出租、分红甲乙都必须知道。每月甲方在分红中多分1000元管理费。以上协议双方自愿同意，真实有效，特此证明，合同一式两份，双方签字后生效。2014年1月4日，王建伟与阴向阳签订协议，双方经过核算，清除所有费用后阴向阳下欠191480元，王建伟与阴向阳在结算单上签字。2014年1月4日之后，第二台吊机没有再经营。2014年12月份，该吊机卖掉，双方认可卖了180000元，对第二台吊机卖掉后是否结算，双方存在争议。一审法院认为，一、关于本诉部分。个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金，实物、技术等，合伙经营、共同劳动。合伙人应当对出资数额、盈余分配等事项，订立书面协议。王建伟与阴向阳于2010年8月25日及2011年8月12日签订的两份购机合同，该合同对双方出资数额、盈余分配等事项进行了约定，该约定系双方真实意思表示，合同内容不违反法律法规的强制性规定，应为有效合同。因此，双方形成了合伙关系。现在两台购机已经卖掉，合伙的事项已经不存在，合伙关系也已经终止。根据法律规定，合伙终止时，对合伙财产的处理，有书面协议的，按协议处理。2014年1月4日，双方对合伙的财产进行了结算，结算单显示清除所有费用后阴向阳下欠191480元，有双方签字为证，根据双方签订一台购机的约定，王建伟应分得购机款114888元（191480元×60%）。2014年1月4日之后的合伙情况及第二台购机卖掉后结算情况，双方对是否已经清算有异议，应当及时清算有关项目，待清算后王建伟再另行主张。二、本案反诉部分：反诉阴向阳要求反诉王建伟退还多支付的11328.5元的诉讼请求。反诉阴向阳提供的证据没有其他证据相印证，对此，反诉王建伟也不予认可，故对其反诉请求，不予支持。综上，依据《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条，《最高人民法院关于贯彻执行若干问题意见》第五十五条，《中华人民共和国合同法》第六十条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、阴向阳于判决生效之日起七日内返还王建伟租赁费114888元；二、驳回王建伟的其他诉讼请求；三、驳回反诉阴向阳的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件本诉受理费3241元，由王建伟负担643元，阴向阳负担2598元；案件反诉受理费42元，由反诉方阴向阳负担。本院二审中，双方当事人提供了算账单、银行转账凭证等证据，并围绕争议焦点发表了质证意见。本院二审认定的事实与原审判决认定的事实一致。本院认为，上诉人阴向阳与被上诉人王建伟在卖掉第一台塔机后，于2014年1月4日进行了结算，该结算单所写：“清所有费用包括向阳合伙陆万玖千元”，双方在结算单上签字，可以认定系双方对结算结果的认可。阴向阳上诉提出下欠的款项应扣除租用标准节的押金，但对于押金，通常理解是已交付的标的物能按约返还时，押金也应得到返还。本案中，阴向阳已将租用的标准节等物返还出租人，理应得到了先前垫付的押金，故原审根据结算单的约定，未在下欠款项中将押金扣除，并无不妥。双方在结算时，第一台塔机已卖掉，结算单主要对现有的收入和费用进行结算，下欠的钱款数额也得到了双方的认可。因为合伙经营的只有阴向阳和王建伟两人，原审根据双方协议约定的比例，判决阴向阳将欠款的60%支付给王建伟，亦无不妥之处。因双方对结算结果存在争议，原审根据双方申请委托中介机构进行清算，但因资料不全，会计师事务所不予受理，未能进行清算，程序上并无不妥之处。双方的对第二台塔机有关款项的争议，可在最终账目清算完毕后，另行主张。原审在审理过程中，因回避而变更合议庭成员，故在审限上略有瑕疵，但并未影响本案的实体处理。综上所述，阴向阳的上诉请求不成立，应予驳回，原审认定基本事实清楚，适用法律正确，处理结果适当，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2824元，由阴向阳负担。本判决为终审判决。审判长  郭国会审判员  王绍峰审判员  张姗姗二〇一六年十月九日书记员  郭闪闪附法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原审判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判。（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。