天津市第一中级人民法院民 事 判 决 书(2016)津01民终1767号上诉人(原审被告):辽宁铭阳管业股份有限公司(原名辽宁铭阳大型管材有限公司),住所地辽宁省营口市新建大街113号。法定代表人:李素珍,董事长。委托诉讼代理人:马洪流,辽宁睿智律师事务所律师。委托诉讼代理人:黄昆,辽宁睿智律师事务所律师。被上诉人(原审原告):德士达(天津)管道设备有限公司,住所地天津市北辰区双街镇津山铁路东小街工业园区内。法定代表人:郑学琪,董事长。委托诉讼代理人:王徐德,男,该公司法律顾问。上诉人辽宁铭阳管业股份有限公司(以下简称铭阳公司)因与被上诉人德士达(天津)管道设备有限公司(以下简称德士达公司)定作合同纠纷一案,不服天津市北辰区人民法院(2014)辰民初字第4098号民事判决,向本院提起上诉。本院于2016年2月23日立案后,依法组成合议庭,开庭进行了审理。上诉人铭阳公司的委托诉讼代理人黄昆、被上诉人德士达公司的委托诉讼代理人王徐德到庭参加诉讼。本案现已审理终结。铭阳公司上诉请求:1、撤销一审判决;2、改判驳回德士达公司的一审诉讼请求;3、两审诉讼费用由德士达公司承担。事实和理由:1、一审判决认定事实错误。一审判决认定铭阳公司于2014年3月提出质量问题后,未再提出异议,故诉争设备的质量问题不足以影响铭阳公司正常生产。该认定与事实不符。铭阳公司一直在提出质量异议,且因涉诉设备存在质量问题,根本不能生产出合格的产品,铭阳公司一直未正常使用该设备。2、一审判决适用法律错误。德士达公司作为履行给付设备义务的合同当事人,对产品质量是否合格负有举证责任。在德士达公司没有举出有效的证据证明其提供的设备合格的情况下,一审判决铭阳公司给付货款,属适用法律错误。3、一审判决违反法定程序。由于德士达公司提供的设备系伪劣产品,铭阳公司已向辽宁省营口市公安局滨海公安分局报案,该局以德士达公司涉嫌诈骗和生产销售伪劣产品立案侦查。铭阳公司已将《受案登记表》、《鉴定委托书》等提交一审法院,本案应依法中止审理,但一审法院仍继续审理并宣判,属违反法定程序。4、德士达公司拖欠铭阳公司280万元的发票未付,使铭阳公司已付货款无法入账。即使铭阳公司应付货款,在德士达公司没有给付铭阳公司280余万元发票的情况下,铭阳公司拒付货款属依法行使不安抗辩权。德士达公司辩称,一审判决认定事实清楚,适用法律正确,请求二审法院驳回上诉,维持原判。事实和理由:1、一审判决有事实依据。2014年3月1日至3月8日铭阳公司提出产品质量存在问题,但并非是德士达公司提供的定作设备有质量问题。根据《外护管挤出生产试制问题点总结》,产品质量问题由于铭阳公司采购部采购了“原料杂质多”“颗粒较大”的伪劣原材料造成。2、一审判决适用法律正确。铭阳公司与德士达公司签订三份合同均约定质保期为验收合格后一年。铭阳公司未提交能够证明涉诉设备存在质量问题的证据,其要求德士达公司承担举证责任于法无据。3、一审判决程序合法。铭阳公司多次阻挠天津法院管辖本案,甚至擅自修改合同,严重违反法律规定。4、关于发票问题。根据合同约定,铭阳公司将余下的5%保证金付给德士达公司后,德士达公司开具全额发票。德士达公司向一审法院起诉请求:1、判令铭阳公司给付德士达公司定作费92万元;2、判令铭阳公司按照银行同期贷款利率计算,赔偿德士达公司逾期付款利息损失64400元;3、判令铭阳公司承担本案诉讼费用。一审法院认定事实:2012年10月29日,德士达公司与铭阳公司签订《保温外护管生产线模具和辅机承揽合同》,约定德士达公司为铭阳公司定作保温外护管生产线模具和辅机设备一套,总价款210万元,货物的质量要求执行机械行业通用技术标准,质量保证期为一年,德士达公司负责派员指导安装调试,双方验收合格后一个月,铭阳公司仍未在设备验收单上签字,视为铭阳公司验收合格,合同还约定其他事项。同日,德士达公司与铭阳公司签订《直径1200四工位直埋式保温管作业线定作合同》,约定德士达公司为铭阳公司定作直径1200四工位直埋式保温管作业线一套,总价款280万元,质量要求按机械通用技术标准及用户要求验收,试车完毕之日起,质量保证期一年,试车完毕后,铭阳公司应出具验收报告,如不出具报告,在试车完毕后,一个月内铭阳公司没有提出异议,此设备视为合格,合同还约定了其他事项。同日,德士达公司与铭阳公司签订《直径1200直埋式保温管作业线技术协议》,约定了作业线具体技术参数指标。同日,德士达公司与铭阳公司签订《焊机定作合同》,约定德士达公司为铭阳公司定作保温外护管热板镜面焊机两台,价款52万元,设备调试验收后一年为质保期,合同还约定了焊机技术要求、交货期、货物验收标准和验收方式等。上述合同签订后,德士达公司按期向铭阳公司交付定作的设备,铭阳公司于2012年12月6日至2013年9月25日向德士达公司支付定作费共计450万元,余款92万元未付。一审诉讼中,铭阳公司提出对诉争设备质量是否符合合同约定进行司法鉴定,在鉴定机构选取阶段,铭阳公司撤回鉴定申请。一审法院认为,案件的争议焦点为诉争设备是否超过质保期及铭阳公司是否应当支付定作费及逾期付款损失。对此,一审法院分析如下:德士达公司与铭阳公司签订的三份定作合同及技术协议,均系双方真实的意思表示,已实际履行,合法有效,应受法律保护,德士达公司有按照协议要求的技术参数提供产品的义务,铭阳公司应按约支付定作费。关于质保期问题,三份合同均约定质保期为验收合格后一年,但德士达公司提供的设备试运行验收报告未经铭阳公司确认,系其单方制作,故不予确认。德士达公司主张按照合同约定,试车一个月后,铭阳公司未提出异议,视为设备合格。诉争设备属于大型生产线,需经过合理期限的使用才能发现是否存在质量问题,但双方约定的期限明显过短,且德士达公司提供的证据中有铭阳公司反馈的质量问题点共23项,德士达公司提供的复函中并未解决所有问题,其承诺在2014年4月10日前解决,但并未提供质量问题已经解决的证据。故认定诉争设备并未超过质保期。关于铭阳公司是否应当支付定作费及逾期付款损失一节,铭阳公司向德士达公司提出质量问题系在2014年3月,之后并未再提出存在严重质量问题的意见,故诉争设备的质量问题应不足以影响铭阳公司的正常生产,铭阳公司应当支付剩余的定作费。但铭阳公司提出的质量问题并未完全被解决,造成一定影响,属客观事实。铭阳公司提出鉴定申请又撤回,无法确定铭阳公司的损失。调解过程中,铭阳公司曾提出要求德士达公司针对质量问题减免20万元定作费,后因故双方未能达成一致。依照公平原则,结合本案设备总价款,酌定德士达公司承担20万元的违约责任,即铭阳公司应给付72万元的定作费。关于逾期付款损失问题,因双方合同对违约责任并未作出明确约定,且德士达公司亦存在违约行为,故不予支持。综上,依据《中华人民共和国合同法》第五条、第四十四条第一款、第六十条第一款、第一百零七条、第二百六十一条、第二百六十二条之规定,判决:“一、被告辽宁铭阳大型管材有限公司于本判决生效后五日内给付原告德士达(天津)管道设备有限公司定作费72万元;二、驳回原告的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付义务,则应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费27288元,保全费5000元,合计32288元,原告担负7019元,被告担负25269元”。本院二审期间,当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。铭阳公司提交了《大连理工大学司法鉴定中心司法鉴定意见书》(大工【2016】ZC鉴字第JD001号),拟证明涉案定作设备存在质量问题。德士达公司质证认为该证据不具有真实性,且不应由营口市公安局滨海分局刑警大队委托鉴定。本院认证认为,该鉴定送鉴日期为2016年3月25日,鉴定意见书形成日期为2016年4月6日,附注中明确写明“本次鉴定仅对涉案工程目前现有状态进行鉴定”。经查明,德士达公司在2012至2013年期间交付设备,铭阳公司在2016年进行鉴定无法反映出该设备在交付时的真实状态,亦无法达到铭阳公司的证明目的,故本院不予确认。对当事人二审争议的事实,本院认定如下:本院查明的事实与一审法院查明的事实一致,对一审法院查明的事实,本院予以确认。本院认为,本案双方当事人签订的《保温外护管生产线模具和辅机承揽合同》、《直径1200四工位直埋式保温管作业线定作合同》、《直径1200直埋式保温管作业线技术协议》和《焊机定作合同》,均系双方的真实意思表示,不违反法律、法规的强制性规定,合法有效。德士达公司依约交付了定作物,铭阳公司应当依约支付定作费。两审审理过程中,铭阳公司都未能提供证据证明涉诉定做设备从交付开始就一直无法使用、不能生产出合格产品的事实。一审法院认定涉诉定作设备的质量问题应不足以影响铭阳公司的正常生产,铭阳公司应当支付剩余的定作费,该认定并无不当。同时,一审法院依据公平原则,考虑双方合同约定涉案设备试用期明显过短和德士达公司未全部解决该设备相关问题的情况,认为应当减免20万元定作费及驳回逾期付款损失请求,亦无不当之处,本院亦应予以维持。关于铭阳公司称一审法院应中止审理本案并将本案移送营口市公安局滨海公安分局立案侦查的问题。经审查,铭阳公司提交的证据不足以证明其主张的事实成立,不属于法定诉讼中止情形。一审法院审理本案未违反法定程序。关于铭阳公司称德士达公司拖欠其280万元的发票,其拒付货款属行使不安抗辩权的主张。根据《中华人民共和国合同法》规定,应当先履行债务的当事人,有确切证据证明对方有下列情形之一的,可以中止履行:(一)经营状况严重恶化;(二)转移财产、抽逃资金,以逃避债务;(三)丧失商业信誉;(四)有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。铭阳公司没有确切证据证明德士达公司有不履行或者不能履行合同的可能,未及时出具发票亦不属于上述情形,因此其无权行使不安抗辩权,其该项主张于法无据。综上所述,铭阳公司的上诉请求不能成立,应予驳回;一审判决认定事实清楚,适用法律正确,应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定,判决如下:驳回上诉,维持原判。二审案件受理费11000元,由上诉人辽宁铭阳管业股份有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  董丽莲审 判 员  赵慧敏代理审判员  苗法礼二〇一六年十月三十一日书 记 员  姚 鹏附:本裁判文书所依据法律规定的具体条文:《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项:第二审人民法院对上诉案件,经过审理,按照下列情形,分别处理:(一)原判决、裁定认定事实清楚,适用法律正确的,以判决、裁定方式驳回上诉,维持原判决、裁定;……