山东省青岛市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)鲁02民终4912号上诉人（原审原告）：李文龙。委托代理人：邱莹莹，山东环周律师事务所律师。委托代理人：尚应新，山东环周律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：青岛市崂山区王哥庄街道港东社区居民委员会。法定代表人：刘元壮，主任。委托代理人：仉飞宇，山东良捷律师事务所律师。委托代理人：赵云飞，山东良捷律师事务所律师。上诉人李文龙因与被上诉人青岛市崂山区王哥庄街道港东社区居民委员会（以下简称港东社区居委会）建设工程施工合同纠纷一案，不服青岛市崂山区人民法院(2015)崂王民初字第124号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人李文龙的委托代理人邱莹莹，被上诉人港东社区居委会的委托代理人赵云飞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。李文龙上诉请求：1、请求依法撤销一审判决，依法改判支持上诉人一审诉讼请求。2、本案上诉费，查封费及鉴定费等由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定事实错误。在一审庭审中，上诉人提交了被上诉人的上级主管部门青岛市崂山区王哥庄街道办事处委托的青岛正和信工程造价咨询有限公司出具的审计报告书一份，在该审计报告书的工程取费表中项目名称利润一栏费率3.1%，该费率是在施工单位和个人无施工资质情况下的取费标准，也就是说，该审计报告的作出时已考虑到上诉人的施工资质，根据行业和法律规定将上诉人的利润的取费费率已经降到行业最抵点，并非一审法院认定的因为上诉人无施工资质导致审计报告无效，且该作出审计报告的审计单位和相关人员符合法律法规的相关资格，所以一审法院在上诉人不同意另行鉴定的情况下，及在被上诉人在审计报告盖章确认审计数额的情况下另行委托鉴定机构，不但是对事实的歪曲，更是践踏了诚实信用原则。同样在鉴定报告书中，在利润取费费率中同样与审计单位的取费一致，也进一步证明了审计报告书在上诉人有无资质的问题上取费的合理、合法性，所以一审法院认定审计报告以上诉人无施工资质而不予采信是错误的，且该审计报告的真实性和审计数额的准确性已被上诉人、审计单位盖章签字确认。根据民法理论的禁反言的理论，对被上诉人出尔反尔的陈述，法院不应当采信。鉴定机构出具鉴定结论时已过该单位年检的有效期，故其作出的鉴定结论一审法院予以认定明显错误。二、关于一审法院认定的过错责任划分的依据也是错误的。一审法院称因涉案工程未经相关部门审批、规划、建设和招投标，上述工作都是被上诉人的前期义务，显然其存在的过错明显。一审法院将过错归于上诉人显然偏袒被上诉人，并据此不予支持上诉人对利息的损失显失公平。请求二审法院查清事实，依法维护上诉人的合法权益。被上诉人港东社区居委会辩称，一、一审法院事实认定清楚。青岛正和信工程造价咨询有限公司所出具的审计报告中，存在诸多问题明显不能作为定案依据：1、该审计报告中多个关键项目内容直接标注为无，明显不符合审计报告的要求。2、该审计报告其审计依据中对于工程量的主要依据为委托方提供的资料、施工合同、建设单位提供的工程签证及主要材料批价，而没有对涉案工程进行实际勘察。3、该审计报告的审计是建立在施工合同有效的基础上的，施工合同因上诉人无相应资质而无效，该审计报告也就失去了其审计依据的基础。4、从鉴定机构及法院现场勘查的结果来看，该审计报告中所记载的施工内容有多项根本未曾施工，审计报告的内容明显与实际不符。5、从审计报告与鉴定报告书数额差距巨大也能说明问题，本案鉴定报告书鉴定价格低于审计报告价格三十余万元，另案由上诉人施工的本工程装修部分鉴定报告书鉴定价格更是低于其提供的审计报告的价格一百余万元。法院委托鉴定机构出具的鉴定报告书效力明显更高，数额差距如此巨大说明该审计报告显然存在问题。综上，该审计报告存在诸多问题不能作为定案依据，一审判决依据司法鉴定报告书作为定案依据事实认定清楚。二、一审法院责任划分正确。根据崂山区关于社区施工建设的规范，本次施工合同应履行以下手续：1、召开村两委会，做出是否施工的决议；2、对该工程进行招投标，决定由哪家公司来具体施工，与中标公司签订《工程施工承包合同》。上诉人是崂山区当地人，对上述规定是明知的。而本案签订的《工程施工承包合同》未履行上述程序，为无效合同。不仅如此，为达到签订合同的目的，上诉人与前任社区干部制作了虚假的申报材料，本案中的《工程施工承包合同》是在社区两会完全不知情的情况下，由前任社区干部私自与上诉人签订，其两人为同学关系，涉嫌集体资产流失，此事已引起了上级政府及纪委的关注，将根据本案的进展介入调查。上诉人从事建筑工程行业，其应当知道自身没有资质且工程缺少多项审批手续的情况下，该工程为违法工程必然不可能合格更无法通过法律规定的验收程序，社区为此无法使用的工程支付任何价款都对集体资产造成损失，在此种情况下上诉人仍然承建该工程其存在明显的过错，上诉人对于利息的主张不应支持，一审法院责任划分正确。综上所述，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请二审法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。李文龙向一审法院起诉请求：1.港东社区居委会支付李文龙工程款1814770.21元；2.港东社区居委会支付李文龙违约金及利息326658.63元；3.本案诉讼费及财产保全费由港东社区居委会承担。一审法院认定事实：2012年10月31日，李文龙与港东社区居委会签订《工程施工承包合同》，约定：由李文龙承包港东社区码头旅游中心工程的土建、给排水、电气安装工程。建筑面积940.97㎡，按每平方米1460元大包，包工包料，工程造价1373816.2元。合同工期自2012年10月31日至2013年5月1日。工程质量标准为合格等级。同时约定付款方式为：“……工程开工3日内付工程造价30%作为备料预付款；主体工程完工后，付工程造价的50%；内外墙完成后付至工程造价85%；工程竣工双方验收后7日内双方按实结算；15日内付至工程总造价的95%，余5%作为保修金，一年内付清。”合同还约定了双方的其他权利义务。庭审中，港东社区居委会称该合同的签订没有经过法定程序、且李文龙系个人不具备施工资质，故主张该合同无效。2014年5月20日，港东社区居委会出具验收证明一份，载明“由崂山区王哥庄街道港东社区居民委员会承包给李文龙港东社区码头旅游中心工程和精装修工程，已按合同工期完工，经验收合格，工程款未付”，落款处有港东社区印章及时任社区主任“刘先庆”签名。庭审中，港东社区居委会称该证明虽由其出具，但港东社区居委会本身不具有对工程是否合格进行验收的资质，故不能证明涉案工程已经验收合格。还查明，涉案工程项目无审批、建设、开工手续，合同签订后，李文龙就直接投入建设，工程完工交付港东社区居委会后，港东社区居委会未向李文龙支付工程款。庭审中，李文龙提交由青岛正和信工程造价咨询有限公司出具的青正和信字（2014）第108-2号审计报告书一份，欲证明涉案工程经审计结算值为1814770.21元。经质证，港东社区居委会认为：1、该审计报告的审计委托人并非港东社区居委会，李文龙作为个人不具有施工资质，审计报告以具备施工资质为前提作出审计结果是不准确的，不能作为定案依据；2、审计是根据施工图而非竣工决算表来进行，施工图上没有任何相关人员及单位签字，审计依据存在重大问题；3、审计报告并没有审计人员相关资格证明，形式上欠缺；4、审计报告审计的是一个违章建筑，取费标准与正常建筑不一样，同时从审计报告中也可看出该工程没有招投标手续。李文龙还提交崂山区社区工程项目申请表复印件及社区重大事项使用印章街道审核表复印件各一张，欲证明涉案工程项目签订前经过了正常的审批手续，经过街道的批准。经质证，港东社区居委会认为该证据系复印件、李文龙伪造的。经港东社区居委会申请，一审法院委托青岛山海合工程造价咨询有限公司对涉案港东社区码头旅游中心工程造价进行了鉴定，该公司于2016年1月17日出具的鉴定报告书认定涉案工程实际施工费用为1499691.77元，港东社区居委会因此支付鉴定费20000元。一审认为，李文龙作为个人承包建设工程，没有相关建设资质、未经招投标程序、亦没有审批、建设、开工手续，故其与港东社区居委会签订的《工程施工承包合同》应属无效合同。关于工程是否经过验收，李文龙提交“验收证明”仅有双方签章，没有监理单位、设计单位、质检站等相关部门参与，不符合建筑法意义上的验收，故对于李文龙主张工程已经验收，难以支持。关于港东社区居委会是否应支付相应工程款问题，庭审中查明，该工程已有港东社区居委会实际控制，故港东社区居委会应向李文龙支付相应的工程款。对于工程款数额，因李文龙提交的正和信咨询公司出具的结算审计报告，是以李文龙具备施工资质为前提作出的，与李文龙不具备相应资质的实际情况不符，故李文龙要求按上述报告主张工程款，一审不予支持，应以一审法院依法委托的山海合咨询公司对该工程做出的造价为定案依据，故港东社区居委会应向李文龙支付工程款1499691.77元。关于违约金，因该《工程施工承包合同》无效，李文龙依据该合同主张违约金，不予支持。关于利息，因李文龙系无承建工程资质的个人，同时,涉案工程未经相关部门审批、规划、开工建设及招投标程序，违反国家法律及行政法规强行性规定，双方对合同无效均有过错，故对李文龙支付利息的请求不予支持。综上，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款、第三款规定，判决：一、港东社区居委会于判决生效之日起十日内给付李文龙工程款1499691.77元。二、驳回李文龙的其他诉讼请求。如果按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费23931元，保全费5000元，鉴定费20000元，共计48931元，由李文龙负担14663元；由港东社区居委会负担34268元。二审查明事实与一审一致。本院认为，本案的主要焦点是上诉人与被上诉人之间的工程款结算值如何确定，以及工程款利息应否支持。关于上诉人与被上诉人之间的工程款结算值如何确定的问题。上诉人与被上诉人签订施工合同，完成小案工程施工，因上诉人没有施工资质，故双方之间的施工合同应当认定为无效。因被上诉人于2014年5月20日出具验收证明一份，证明涉案工程已经验收合格，工程款未付。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，上诉人向被上诉人主张工程款并无不当。因被上诉人所在街道办事处已就涉案工程委托青岛正和信工程造价咨询有限公司出具审计报告书，被上诉人法定代表人刘先年签字并加盖被上诉人公章予以确认，而上诉人对该审计报告亦无异议，故该审计报告视为双方已就涉案工程进行了结算，被上诉人应当按照该审计报告确定的结算值向上诉人支付涉案工程款。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条规定，一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许。本案中，不仅自行委托方是被上诉人自己，而非上诉人一方，而且被上诉人也并未提交充分证据足以反驳并推翻上述审计结论，故被上诉人再次申请人民法院委托重新鉴定，依据不足，且违背了禁止反言原则，不应当进行重新鉴定。虽然一审法院就涉案工程委托重新鉴定，但不应当予以采信，对于不予采信的法律后果应由被上诉人承担。综上，依据青岛市崂山区王哥庄街道办事处委托的青岛正和信工程造价咨询有限公司出具的审计报告，涉案工程造价应为1814770.21元，被上诉人应当及时向上诉人支付。因利息问题，因工程款利息属于法定孳息，自应付工程款发生之日起计算，与施工合同效力无关，不因施工合同无效而不予支持利息。一审以施工合同无效，双方均存在过错为由未支持上诉人主张利息的请求，依据不足，本院予以纠正。因双方在工程施工合同中约定，工程竣工验收后，甲方逾期不付乙方工程款，按银行同期贷款利息三倍赔付乙方。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。根据上述规定，因本案双方对于利息标准已经有明确约定，故被上诉人应当按该约定标准计算利息。关于利息计算的起始时间，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定，利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：(一)建设工程已实际交付的，为交付之日；(二)建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；(三)建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。由于涉案工程已于2014年5月20日由被上诉人验收合格，故被上诉人应以1814770.21元为计算基数，自2014年5月21日开始至实际支付之日计算利息并向上诉人支付。因上诉人在本案中仅主张326658.63元的利息，故被上诉人应支付的利息以326658.63元为限。综上所述，上诉人的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第二百八十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销青岛市崂山区人民法院(2015)崂王民初字第124号民事判决；二、被上诉人青岛市崂山区王哥庄街道港东社区居民委员会于本判决生效后10日内给付上诉人李文龙工程款1814770.21元；三、被上诉人青岛市崂山区王哥庄街道港东社区居民委员会于本判决生效后10日内向上诉人李文龙支付以工程款1814770.21元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率的3倍计算的利息，自2014年5月21日计算至实际支付之日，最高以326658.63元为限。如果按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费23931元，保全费5000元，鉴定费20000元，二审案件受理费10217元，均由被上诉人青岛市崂山区王哥庄街道港东社区居民委员会负担。本判决为终审判决。审 判 长 孙 付代理审判员 孙 琦代理审判员 甘玉军二〇一六年十月二十七日书 记 员 孔 怡书 记 员 郭丹丹