河南省三门峡市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）豫12民终1507号上诉人（原审被告）洛阳居业房地产开发有限公司。法定代表人郭震，该公司董事长。委托代理人宋艳亮、王峰，河南天基律师事务所律师。代理权限为特别授权。被上诉人（原审原告）亢新克，男，汉族。委托代理人彭景维，灵宝市法律援助中心律师。代理权限为一般代理。被上诉人（原审被告）河南省新成悦房地产开发有限公司。法定代表人尹新乐，该公司执行董事兼总经理。上诉人洛阳居业房地产开发有限公司（以下简称洛阳居业房地产公司）与被上诉人亢新克、河南省新成悦房地产开发有限公司（以下简称河南新成悦房地产公司）商品房销售合同纠纷一案，不服灵宝市人民法院（2016）豫1282民初617号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，于2016年9月12日公开开庭审理了本案。上诉人洛阳居业房地产公司的委托代理人宋艳亮、王峰，被上诉人亢新克及其委托代理人彭景维到庭参加诉讼。河南新成悦房地产公司经传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院查明：2013年8月31日，洛阳居业房地产公司与河南新成悦房地产公司签订项目联合开发协议书，约定：1、洛阳居业房地产公司与河南新成悦房地产公司联合开发位于灵宝市弘农北路西侧灵宝市居业尚品项目，洛阳居业房地产公司以土地使用权、土地证、建设用地规划许可证，以及施工现场前期整理工作作为合作投资，河南新成悦房地产公司以本协议签订后的后续全部投资作为合作出资，双方合作开发该项目；2、河南新成悦房地产公司于2013年10月10日前进场施工，同时向洛阳居业房地产公司支付合同定金500000元，工期一年半；3、河南新成悦房地产公司保证该项目在2014年5月底前开盘销售，并负责销售工作，洛阳居业房地产公司负责收款监督，并开设银行账户由双方统一管理收款，每周或每月分配一次；4、洛阳居业房地产公司分得该项目纯利润的60%，河南新成悦房地产公司分得纯利润的40%，开盘销售后回笼资金亦按该比例计取；5、开盘销售时，由双方共同委派财务管理人员管理；6、河南新成悦房地产公司实施工程项目使用洛阳居业房地产公司名称，洛阳居业房地产公司提供有效证照。2013年11月4日，洛阳居业房地产公司出具委托书，委托河南新成悦房地产公司根据上述协议，全权负责灵宝居业尚品项目的建设、销售等事宜。2014年8月6日，洛阳居业房地产公司与河南新成悦房地产公司签订灵宝市居业尚品补充协议书，对灵宝市居业尚品项目建筑施工招投标及施工合同总造价进行了补充。后河南新成悦房地产公司将居业尚品更名为龙福花园，并对上述项目以龙福花园的名称开始宣传销售，期间洛阳居业房地产公司曾派员视察。2015年2月17日，亢新克向河南新成悦房地产公司设立的龙福花园售楼部交纳房屋认购金114698元。新成悦房地产按照项目联合开发协议书约定，使用洛阳居业房地产公司的名称与亢新克签订灵宝市商品房认购协议书，约定：亢新克预定洛阳居业房地产公司建设开发的龙福花园项目，位于灵宝市弘农北路西侧1号楼1单元10层西户房屋。洛阳居业房地产公司未取得商品房预售许可证，河南新成悦房地产公司未向亢新克出示商品房预售许可证。截止目前该项目已累计销售六十余套房屋，河南新成悦房地产公司收取房屋认购金5000000余元。因河南新成悦房地产公司缺乏资金，以及上述项目未办理建设施工许可证，致使建设项目停工。2015年5月，洛阳居业房地产公司向河南新成悦房地产公司邮寄解除合同通知函，双方发生联营纠纷。因河南新成悦房地产公司缺席未到庭，亢新克与洛阳居业房地产公司不同意调解，致本案调解不成。原审法院认为：洛阳居业房地产公司与河南新成悦房地产公司签订项目联合开发协议书约定，联合开发位于灵宝市弘农北路西侧灵宝市居业尚品项目，共同出资、共负盈亏、共担风险；协议还约定，河南新成悦房地产公司保证该项目在2014年5月底前开盘销售，并负责销售工作，洛阳居业房地产公司负责收款监督，双方共同委派财务人员进行管理。但是履行协议过程中，洛阳居业房地产公司在未取得商品房预售许可证的情况下，河南新成悦房地产公司与亢新克签订商品房认购协议书，违法预售房屋，收取亢新克房款，该协议属无效协议，河南新成悦房地产公司应当返还房款，并按照法律规定赔偿损失。洛阳居业房地产公司对财务收款监督不力，未委派财务人员进行管理，却在事后通知河南新成悦房地产公司解除协议，退出联营。洛阳居业房地产公司退出联营后，仍有权利分享和有义务承担联营体的盈余和债务，应当对退出前联营的全部债务承担连带清偿责任。亢新克要求确认商品房认购协议书无效，返还房屋认购金114698元的诉讼请求，理由正当，符合法律规定，予以支持。因亢新克、河南新成悦房地产公司未约定损失的计算方式，亢新克要求按照月利率2%赔偿损失，无事实及法律依据，依法应按年利率6%计算资金占用期间的损失。洛阳居业房地产公司辩解居业尚品项目未开盘销售，与客观事实不符，其辩解不应承担责任的理由，不符合法律规定，不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第五十二条，《中华人民共和国合同法》第六十条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条、第九条第（一）项，《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》第五条第（一）项、第九条第（一）项之规定，判决：一、亢新克与河南省新成悦房地产开发有限公司签订的商品房认购协议书无效；二、河南省新成悦房地产开发有限公司返还亢新克房屋认购金114698元，并赔偿损失（自2015年2月17日起按照年利率6%计算至本院确定的履行之日止）；三、洛阳居业房地产开发有限公司对河南省新成悦房地产开发有限公司向亢新克支付的款项承担连带清偿责任。上述第二、三项，限本判决生效后三日内履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务或者其他义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息或者支付迟延履行金。案件受理费3145元（亢新克已垫付），由河南省新成悦房地产开发有限公司负担。宣判后，洛阳居业房地产公司不服，向本院提起上诉称：本案合作项目备案名称始终为“居业尚品”，不能仅凭案外人杨新刚的自述认定该项目已改名为“龙福花园”，亢新克主张的购房款系购买所谓龙福花园项目房产，亢新克一审时提交的证据不能证明我公司或河南新成悦房地产公司已收到其房屋认购金，一审认定亢新克支付的款项系联营债务无任何事实依据；我公司与河南新成悦房地产公司不是合伙型联营体，一审依据《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》的相关规定，判令我公司对河南新成悦房地产公司返还亢新克房屋认购金承担连带责任系适用法律错误。请求撤销原审判决第三项，发回重审或依法改判。被上诉人亢新克答辩称：我交房款时采用现金交付方式，一审时我提交的收据能够证明河南新成悦房地产公司已经收到了我的购房预付款；龙福花园就是居业尚品的另一个名称，两者位置重合，宣传单以及我签订的认购协议书上使用的公司名称也是上诉人的名称，收据上写明的是“居业尚品小区龙福花园项目部”，两者是同一的；上诉人认为其与河南新成悦房地产公司不是合伙性联营而是协作性联营，但协作性联营是各自经营、各负责任、不存在共享利润问题，但本案两公司通过协议明确约定了双方的投资、经营、利润分配，双方属于合伙型联营；上诉人给河南新成悦房地产公司出具的委托书明确注明，上诉人让河南新成悦房地产公司全权负责项目建设和销售，一审判令上诉人承担连带责任正确。一审认定事实清楚，法律适用适当，请求维持原判。本院二审经审理查明的事实与原审相同。本院认为：洛阳居业房地产公司上诉称不应认定本案合作项目“居业尚品”改名为“龙福花园”，因洛阳居业房地产公司对其与河南新成悦房地产公司联合开发的商品房位置、面积及合作协议等均无异议，其亦认可“龙福花园”所在位置与联合开发项目“居业尚品”位置一致，且该诉称与其向灵宝市房管局出具的“情况说明”内容不符，该上诉理由本院不予支持。洛阳居业房地产公司上诉称无证据证明该公司或河南新成悦房地产公司已收到亢新克房屋认购金，结合亢新克提交的缴纳认购金收据、认购协议书，以及灵宝房产管理机关调查杨新刚笔录内容，一审认定河南新成悦房地产公司收到了亢新克的房屋认购金并无不当。洛阳居业房地产公司上诉称其与河南新成悦房地产公司不是合伙型联营体，其不应承担连带返还房屋认购金责任，因洛阳居业房地产公司与河南新成悦房地产公司签订的《项目联合开发协议书》明确约定，双方联合开发位于灵宝市弘农北路西侧灵宝市居业尚品项目，该协议中还对双方合作投资方式、双方责任与义务、利润分配、财务管理等均进行了约定，一审根据该协议内容认定双方系联营关系，并判令洛阳居业房地产公司承担连带返还房屋认购金责任符合相关法律规定。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。上诉人的上诉理由均不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3145元，由上诉人洛阳居业房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  李会强审 判 员  张 玮代理审判员  马 艳二〇一六年十月二十六日书 记 员  王 伟