江苏省无锡市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)苏02民终02422号上诉人（原审原告）：徐向军。委托诉讼代理人：徐彪，江苏法舟律师事务所律师。委托诉讼代理人：董长珍，江苏法舟律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：无锡新中润国际集团中润有限公司，住所地无锡市中山路395号。法定代表人：江亚丰，该公司董事长。委托诉讼代理人：仲明锁，江苏文方律师事务所律师。委托诉讼代理人：张天力，江苏文方律师事务所律师。上诉人徐向军因与被上诉人无锡新中润国际集团中润有限公司（以下简称中润公司）劳动合同纠纷一案，不服江苏省无锡市崇安区人民法院（2015）崇民初字第1096号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。徐向军上诉请求：依法改判或发回重审；一审、二审诉讼费用由中润公司承担。事实和理由：1、中润公司提交的考勤表系单方制作，没有徐向军签字，不能作为考勤证据。中润公司也没有进一步举证督促上班，一审法院要求徐向军举证不旷工不公平。2、考勤表涉嫌修改造假。根据考勤员顾培星的录音及中润公司的自认，应认定2015年1月-3月的考勤表被人为修改。3、《员工劳动手册》不应适用于徐向军，不应将该劳动手册在母公司的网站公示视为在中润公司网站的公示，中润公司母公司的规定不应当然被适用。中润公司辩称：1、一审法院查明事实清楚，证据充分，考勤表明确记载了徐向军的缺勤天数；2、本案一审事实已经查明，徐向军在2015年2月有4天没有上班，3月仅上班1天；3、徐向军不来公司上班，考勤员就无法让其签名，徐向军以考勤表不签名为由不承认缺勤，不应支持。仲裁、一审法院适用法律正确，请求维持原判，驳回上诉。徐向军向一审法院起诉请求：其于1991年8月进入无锡市纺织品进出口有限公司，从事业务员工作。1996年经无锡市政府批准，无锡市五矿机械医药保健品进出口公司与无锡市纺织品进出口有限公司合并组建无锡中润国际集团有限公司。1999年无锡中润国际集团有限公司与无锡震球集团有限公司组建成立无锡新中润国际集团有限公司（以下简称新中润集团公司）。中润公司系新中润集团公司的子公司。原告与中润公司签订的最后一期劳动合同为无固定期限劳动合同。2015年4月8日、13日中润公���两次发公告函给徐向军，指出所谓的旷工情况。徐向军对此不认同。徐向军口头向领导请假并得到同意，因此，徐向军已履行了请假手续，中润公司认为徐向军旷工不属实。2015年4月22日，中润公司向徐向军送达了《解除劳动合同的通知》，解除了双方的劳动关系。徐向军认为，中润公司自2014年5月以后已经通过解聘相关单证人员、降薪等手段蓄意要求员工离职，在逼迫无果的情况下，又以所谓的考勤旷工为借口解除劳动关系。中润公司作出解除劳动关系依据的事实严重不属实，解除劳动合同的行为系非法，请求判令中润公司支付违法解除劳动关系的赔偿金173760元。中润公司向一审法院辩称：徐向军在2015年3月2日后一直没有上班。中润公司通过告知函书面向徐向军提示其违反规章制度，徐向军应当立即向公司证明已履行请假批准手续或立即提供口头请假后的证明依据。徐向军既没有事先请假，也没有按规章制度要求在上班后立即补请，也未在公司追究后在合理时间内提供请假的依据。徐向军无正当理由不提供劳动，属于旷工。中润公司以徐向军旷工、严重违反规章制度作出辞退决定，是合理合法的，请求驳回徐向军的诉讼请求。一审法院认定事实：徐向军于1991年8月进入无锡市纺织品进出口有限公司工作，后因企业合并、重组等原因进入中润公司工作。双方签订了劳动合同，其中最后一期劳动合同约定：合同期限自2009年4月1日起无固定期限，工作岗位为管理岗位。中润公司每月由考勤员负责员工考勤及其统计工作，次月初由考勤员与员工本人核对并进行签名确认，再由部门负责人签字后留存。中润公司2015年1月考勤记录表上记载徐向军在8日、9日、12日事假，2015年2月考勤记录表上记载徐向军在2���、4日、6日、13日“没上班”、2015年3月考勤记录表上记载徐向军自3日起“没来”。2015年4月8日，中润公司向徐向军送达了《告知函》1份。该《告知函》载明：“徐向军先生：根据公司考勤记录表，你于2015年1月8日、9日和12日旷工。另外，2月2日、4日、6日和13日旷工。1月和2月累计旷工7天。特此告知！”2015年4月13日，中润公司再次向徐向军送达了《告知函》1份。该《告知函》载明：“徐向军先生：根据公司考勤记录表，你于2015年3月2日出勤外，3月份其余工作日均是旷工，合计21天。你已严重违反公司劳动纪律。特此告知！”2015年4月17日，中润公司向新中润集团公司工会发出了《与员工解除劳动合同征询函》，就决定解除与徐向军的劳动合同向工会征求意见。同月21日，新中润集团公司工会回函称：经工会委员会讨论后认为，徐向军累计旷工达十天以上，严重违反了公司的劳动纪律和规章制度，同意公司以严重违反公司规章制度为由，与徐向军解除劳动合同的决定。2015年4月22日，中润公司向徐向军发出了《解除劳动合同的通知》。该通知载明：“徐向军：由于你违反公司规定，在2015年1月至3月间累计旷工达十天以上，严重违反了公司的劳动纪律和规章制度，已达到《员工手册》规定的解除劳动合同的条件。故此公司决定与你解除劳动合同。请你接到此通知后3日内来公司办理相关交接手续。……”2015年6月19日，徐向军向无锡市劳动人事争议仲裁委员会（以下简称仲裁委）申请仲裁，要求中润公司支付违法解除劳动合同的赔偿金173760元。2015年8月4日，仲裁委作出裁决：对徐向军的仲裁请求不予支持。同月18日，徐向军诉至一审法院。另查明：2010年11月10日，新中润集团公司第二届职工代表大会第一次会议讨论通过了《无锡新中润国际集团有限公司员工劳动手册（修订稿）》（以下简称《员工劳动手册》），并通过新中润集团公司网络工作平台予以公布。《员工劳动手册》第二条规定：“本手册之规定适用于本公司及员工，下属各单位可以参照执行”；第十四条规定：连续旷工3天或一年内（自然年）旷工累计10天以上及其它严重违反公司规章制度造成恶劣影响者，公司可以单方面解除劳动合同；第八章员工请假制度第三十五条规定：“1、员工请假无论何种事由及时间长短均须填写《请假申请单》，无《请假申请单》请假或未获批准的请假按旷工处理”；第三十六条规定：“8、公司实行医疗期制度。××（除打架斗殴外）确需停工治疗，应凭医院证明（长病假须凭区级以上医院证明）可按国家规定享受医疗期；……”。上述事��，有劳动合同、考勤记录表、《告知函》、《与员工解除劳动合同征询函》、《与员工解除劳动合同回复函》、《与员工解除劳动合同决定书》、解除劳动合同的通知、锡劳人仲案字[2015]第72号仲裁裁决书、职工代表大会会议记录及会议纪要、《员工劳动手册》及公布的网页、双方当事人的陈述等证据在卷佐证。一审法院认为：一、关于《员工劳动手册》是否可以作为处理中润公司与徐向军劳动争议的依据问题。用人单位在制定、修改或者决定有关劳动纪律等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。新中润集团公司《员工劳动手册》经过了职工代表大会讨论并获得通过，故该《员工劳动手册》的制定程序符合《中华人民共和国劳动合同法》第四条��规定。中润公司系新中润集团公司的子公司，《员工劳动手册》已通过网络工作平台予以公布，徐向军应当知道《员工劳动手册》的内容，《员工劳动手册》中有关请假、旷工解除劳动合同的内容，不违反法律规定，故《员工劳动手册》有关请假、旷工解除劳动合同的相关规定，可以作为处理徐向军与中润公司劳动争议的依据。二、关于徐向军是否存在旷工行为的问题。根据《员工劳动手册》第八章员工请假制度第三十五条、第三十六条的相关规定，员工请假应当填写《请假申请单》，无《请假申请单》请假按旷工处理。徐向军在2015年2月2日、4日、6日、13日、自2015年3月3日起均未出勤上班。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，徐向军应当提供其向中润公司请假的相关证据，诉讼中，徐向军并未提交前述证据，应依法承担举证不能的不利后果，故一审法院认定徐向军在上述日期存在旷工行为。截止至中润公司发出解除劳动合同通知之日，徐向军旷工天数已经达到10天以上。三、关于中润公司解除与徐向军劳动合同是否违法的问题。中润公司根据徐向军旷工10天以上的情况，作出与徐向军解除劳动合同的决定，符合《员工劳动手册》第十四条“连续旷工3天或一年内（自然年）旷工累计10天以上及其它严重违反公司规章制度造成恶劣影响者，公司可以单方面解除劳动合同”的规定，亦符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第（二）项的规定。中润公司在解除与徐向军的劳动合同前通知了工会，符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条的规定。综上，中润公司解除与徐向军的劳动合同符合法律规定，徐向军要求中润公司支付违法解除劳动合同赔偿金的请求，无事实依据，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四条、第三十九条第（二）项、第四十三条之规定，作出判决：驳回徐向军的诉讼请求。诉讼费5元由徐向军负担。二审中，当事人没有提交新证据。中润公司、徐向军对一审法院查明的事实无异议，本院予以确认。徐向军认为一审法院未记载：考勤表没有记录徐向军是否确认考勤记录；中润公司指派考勤员修改了考勤表。本院另查明：一审中，徐向军并未提交有关考勤员顾培星录音。二审中，徐向军称，2015年2月的2日、4日、6日、13日，3月的20日、23日、24日、25日、26日、27日都是口头请假，其余时间均上班的。徐向军向仲裁委出具的情况说明载有，2015年1月8、9、12日，2015年2月的2、4、6、13日，未出勤系口头向部门经理请事假，××身体不好口头向部门经理请事假，2015年4月1日至22日期间有请事假也有到岗，上述请假均经过部门经理允许。仲裁委另查明，中润公司未单独建立工会组织，部分员工为新中润集团公司工会委员。本案二审争议焦点：一、《员工劳动手册》是否应适用于徐向军。二、徐向军是否存在旷工的行为。关于争议焦点一，本院认为，《员工劳动手册》应适用于徐向军。理由是：一、《员工劳动手册》的制定程序符合《中华人民共和国劳动合同法》第四条的规定。用人单位在制定、修改或者决定有关劳动纪律等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。新中润集团公司《员工劳动手册》经过了职工代表大会讨论并获得通过，制定程序合法。二、徐向军应当知道《员工劳动手册》的内容。中润公司系新中润集团公司的子公司，并无单独的工会组织，其部分员工又为新中润集团公司工会委员，中润公司参与了该劳动手册制定，加之《员工劳动手册》已在新中润集团公司的网络工作平台公布，理应适用于中润公司。徐向军作为中润公司职员理应遵守该劳动手册的有关规定。关于徐向军主张中润公司母公司的规定不应当然被适用，本院认为，一审法院根据该劳动手册的制定、公布等，综合认定《员工劳动手册》为处理徐向军与中润公司劳动争议的依据，并无不当，应予确认。关于争议焦点二，本院认为，徐向军存在旷工的行为。理由是：一、中润公司举证考勤记录具有证明效力。考勤内容与徐向军在仲裁委陈述的请事假，是相互印证的，可以认定其确实未上班，鉴于徐向军未能提供有效材料证明缺勤的正当理由，应认定徐向军在2015���2月2日、4日、6日、13日、自2015年3月3日起均未出勤上班。二、徐向军关于缺勤时间的陈述不一致，也未举证考勤记录被篡改，无法推翻考勤记录的证明效力。有关3月的出勤，徐向军在仲裁委称××身体不好口头向部门经理请事假，二审中又称，3月的20日、23日、24日、25日、26日、27日都是口头请假，其余是上班的。徐向军前后陈述有明显出入，可信度存疑。综上，徐向军的上诉意见依据不足，本院不予支持，原审判决正确，依法应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人徐向军负担。本判决为终审判决。审 判 长  潘志江代理审判员  酆 芳代理审判员  包文炯二〇一六年十月二十一日书 记 员  刘 芳