山东省济宁市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)鲁08民终3545号上诉人（原审原告）郗驻军，男，1972年1月12日出生，汉族，农民。上诉人（原审原告）王原华，男，1973年3月3日出生，汉族，农民。上诉人（原审原告）姜新如，男，1973年4月8日出生，汉族，农民。上述三上诉人的委托代理人（特别授权）徐保新。被上诉人（原审被告）金乡县人民政府。法定代表人董冰，县长。委托代理人（特别授权）任东伟，山东××律师事务所律师。被上诉人（原审被告）山东省金乡县建安建筑工程有限公司。法定代表人江宪瑞，总经理。被上诉人（原审被告）赵元成，男，1958年11月26日出生，汉族，农民。委托代理人（特别授权）石磊。被上诉人（原审被告）赵翔，男，1989年10月22日出生，汉族，农民。委托代理人（特别授权）石磊。上诉人郗驻军、王原华、姜新如因建设工程施工合同纠纷一案，不服金乡县人民法院（2015）金民初字第2055号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院查明，原告郗驻军、王原华、姜新如系合伙关系，被告赵元成、被告赵翔系父子，被告赵元成系原告郗驻军的姐夫。2012年8月1日，被告山东省金乡县建安建筑工程有限责任公司(承包方)与被告金乡县人民政府成立的金乡县农村六大重点工程建设指挥部(发包方)签订金乡县农村垃圾收集池项目工程建设施工合同：被告山东省金乡县建安建筑工程有限责任公司承建金乡县农村垃圾收集池项目工程;合同价款:236999.07元；开工日期：2012年8月；合同工期总日历天数：70日历天。后被告赵元成将其中的264个垃圾收集池以每个1300元的价格转包给三原告建设。2012年8月16日，被告金乡县建安建筑工程有限责任公司（甲方）与被告赵元成（乙方）签订内部承包合同书：一、工程概况工程名称-金乡县农村垃圾收集池项目；工程地点-金某各乡镇。二、承包范围和方式1、按照甲方与建设单位签订的《建设工程施工合同》和建设单位发包的施工图纸及招标文件的全部相关内容负责承包施工。2、采用包工程质量、包安全文明施工、保工期、包料、包费用，节约归己、超支不补的方式包给乙方。由乙方对该工程负全面责任，全面履行公司与建设单位签订的《工程施工合同》、《补充协议》、《内部工程承包合同》和保证书的各项条款。六、税费收取1、在该工程中要遵纪守法，合法经营，照章纳税，积极上交国家和当地政府有关税费，税票原件上交公司财务科保存备查，该项目税费由乙方承担。2、公司收取该工程总价款的1.5%作为该项目的管理费用，该款不含各项税费及地方政府收取的有关费用，在每次工程拨款时，按当次工程款的1.5%付给甲方。同日,被告赵元成以被告金某县建安建筑工程有限责任公司项目经理的身份向被告金某县建安建筑工程有限责任公司出具保证书:1、保证承担公司于建设单位签订的《建设工程施工合同》中施工单位应承担的一切责任。……6、该工程项目发生的一切开支、债务均由我本人承担，公司不承担任何经济责任。7、本人承担全部保修责任。8、如不能保证以上条款，所造成的一切经济损失由我本人承担。2014年5月20日，山东天勤工程管理咨询有限公司出具天勤咨询审字（2014）第54号审核报告：（三）2、审核结果：送审金额-2427431.07元；审定金额-2100023.3元；审减金额-327407.77元。在分部分项工程量清单计价表中，审定通过项目为六项,审减项目三项:挖基础土方1460.8立方米，合价21254.79元;土石方回填350.25立方米，合价2210.08元;砖基础623.62立方米，合价273789.89元，三项合计价款为297252.76元。2014年6月4日，金乡县审计局出具金审报（2014）61号审计报告：金乡县农村垃圾收集池工程为全县各村庄垃圾收集池建设工程，共新建垃圾收集点1136个。工程内容包括平整场地、铺垫层、做混凝土地面、砌砖墙、墙面抹灰及刷喷涂料。该工程于2013年9月全部完工，并完成验收。原审法院认为，被告赵元成借用金某县建安建筑工程有限公司的资质，与被告金乡县人民政府签订垃圾收集池项目工程建设施工合同后，被告赵元成将其中的264个垃圾收集池转包给三原告施工，事实清楚。被告赵元成借用资质,承揽工程,违反了违反法律、行政法规的强制性规定，合同无效；三原告均系自然人，未取得建筑施工企业资质即承揽工程，合同亦无效；但三原告系涉案工程的实际施工人，完成了264个垃圾收集池的施工，依法有权主张工程款。三原告未进行挖基础土方、土石方回填和砖基础施工，应扣减相应工程价款。现有证据不足以证明被告赵翔系转包人，被告赵元成主张三原告未按垃圾收集点建设的主要技术指标及参数施工，另由他人完成遗漏的工程量应予扣减，但其提供的证据不能证明其主张,依法应承担对其不利的法律后果。被告赵元成应支付三原告工程款274120.13（264×1300－297252.76÷1136×264）元。因涉案工程未结算，无法查明金乡县人民政府欠付的具体数额,但被告金乡县人民政府作为发包方，依法应在欠付工程款的范围内承担责任。依据《中华人民共和国合同法》五十二条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十七条、第十八条、第二十六条及最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条之规定，判决如下：一、被告赵元成于本判决生效之日起五日内支付原告郗驻军、王原华、姜新如工程款274120.13元及相应利息（以274120.13元为基数，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率，从2013年9月1日计算至本判决确定的履行期限届满之日止）二、被告金乡县人民政府在欠付工程价款的范围内对原告郗驻军、王原华、姜新如承担清偿责任。三、驳回原告郗驻军、王原华、姜新如的其他诉讼请求。判决送达后，郗驻军、王原华、姜新如不服一审判决，提起上诉称：一、一审判决认定事实不清。1、关于上诉人承建“垃圾池”数量问题，一审判决认定事实错误。上诉人承建了金乡县农村垃圾池建设工程，虽然没有签订书面合同，但是上诉人一审时提供了与被上诉人赵元成、赵翔之间的电话录音及视频资料，完全能够反映出上诉人共计施工建设了金乡县7个乡镇的农村垃圾池605个的基本事实。前述视听资料是上诉人完成其分包的涉案工程的施工并经过验收后，在多次催要工程款的过程中录制的与被上诉人的电话内容及与被上诉人赵翔算账时的视频。上诉人所录制的内容没有侵犯被上诉人的隐私权或商业秘密，能够客观真实的反映出本案事实发生和发展过程,不受其他主观因素的影响而造成对案件事实的歪曲，能十分正确地记录案件审理过成中的所需事实，是一种行之有效的保全证据的手段，是克服举证能力局限性的必要手段和合理途径，并且被上诉人赵元成、赵翔在对前述视听资料质证时明确表示对其真实性没有异议。一审判决字仅认定了被上诉人在庭审中自认的“264个垃圾池”，却对上诉人提供的符合证据规则规定的、且被上诉人对其真实性没有异议的前述视听资料，完全置之不理，甚至在一审判决书中只字未提，很明显认定事实不清，对上诉人极其不公平。2、关于上诉人建设“垃圾池”的单价问题，一审判决认定事实错误。被上诉人赵元成、赵翔认可每建设一个垃圾池的单价最初约定为1300元，在视听资料中能够反映出被上诉人认可在合同履行过程中对单价追加80元的事实，只不过在上诉人催要工程款时，被上诉人以上诉人没有按照标准施工为由，要求该80元不再予以追加，但是上诉人施工的垃圾池已经经过验收并实际交付使用，工程质量完全达标，故被上诉人就应当按照约定的1380元的固定单价和上诉人实际完成的工作量结算工程款。所以，一审判决按照每建设一个垃圾池1300元的单价作出认定是错误的，是在偏袒被上诉人。3、一审判决认定“审减额”由上诉人承担是错误的。首先，审计报告中记载“施工单位提报结算不实，多记工程款327407.77元”，可以看出“审减额”是因为“施工单位提报结算不实”造成的，上诉人只是该工程的实际施工人，不是提报结算的施工单位，因此出现审减额的后果不应当由上诉人承担。其次，即使按照审计核实的工程造价2100023.30元，全县共计建设垃圾池1136个，平均每建设一个垃圾池的价款为1848.61元，明显高于与上诉人约定的固定单价1380元，更说明审减额不是上诉人的原因造成的，不应当由上诉人承担。第三，上诉人施工的垃圾池是在被上诉人赵翔的现场监督指导下进行的，该施工工程全部通过了竣工验收并且已投入使用，现在又以部分质量不符合约定为由，要求扣减上诉人工程款的主张明显与法相悖，根本不能成立。一审判决置前述客观事实与法律规定于不顾，判决上诉人承担“审减额”显然是在故意偏袒被上诉人。4、一审判决认定：“因涉案工程未结算，无法查明金乡县人民政府欠付的具体数额”，属于典型的认定事实不清。一审判决认定了：该工程于2013年9月全部完工，并完成验收；山东天勤工程管理咨询有限公司于2014年5月20日出具的天勤咨询审字（2014）第54号审核报告；金乡县审计局于2014年6月4出具的金审报（2014）61号审计报告，该工程结算总造价经审计核实为2100023.3元，即说明涉案工程款已经审计核实并结算，金乡县人民政府共计应支付工程价款2100023.3元，扣减掉已支付的120万元，剩余的就是欠付的工程款，一审判决“无法查清”是错误的。5、一审判决既认定了被上诉人金某县建安建筑工程有限公司与被上诉人赵元成之间签订的承包合同书，又同时认定了被上诉人赵元成借用金某县建安建筑工程有限公司的资质，与被上诉人金乡县人民政府签订垃圾池项目工程建设施工合同，事实上赵元成根本就没有与金乡县政府签订合同，金乡县政府在庭审中也不认可与赵元成之间就涉案工程存在合同关系，一审判决前后矛盾。另外，根据上诉人提供的视听资料能够明显反映出被上诉人赵元成、赵翔共同将涉案工程分包给了被上诉人，且被上诉人赵翔全程进行了现场指挥和监督指导，可是，一审判决驳回上诉人对被上诉人赵翔的诉讼请求也是错误的。二、一审判决程序违法。在一审诉讼期间，上诉人向一审法院提交了“法院调查申请书”，申请一审法院对上诉人客观上无法自行收集的证据进行调查，该申请书虽然是在一审开庭之后提交的，但是一审法院并没有通知当事人协商举证期限，也没有指定举证期限，所以上诉人提出的调查证据申请并未超过举证期限。并且根据现行法律规定，即使超过了举证期限，也不是绝对不可以提出要求法院调查证据的申请。但是，对于上诉人提交的前述书面申请，直到收到一审判决书，都没有接到一审法院是否准许的任何形式的通知，一审程序明显违法。综上,请求二审法院查明事实，支持上诉人的上诉请求.被上诉人金乡县人民政府、山东省金某县建安建筑工程有限公司、赵元成、赵翔均答辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。二审审理查明事实与一审审理查明事实相一致。本院认为，上诉人主张其施工建设了605个垃圾池，每个垃圾池的单价为1380元。对该主张上诉人应提供有效证据予以证明。其提交的通话记录及视频资料不能确实有效地证明其建设垃圾池的个数及单价。综合审查本案相关证据后，一审法院依据被上诉人赵元成认可的数量及单价认定上诉人共建设264个垃圾池，每个垃圾池的单价为1300元，符合现有证据能够支持的案件事实。2012年8月16日，赵元成与金某县建安建筑工程有限责任公司签订内部承包责任书，承建金乡县农村垃圾收集池项目。2014年5月20日山东天勤工程管理咨询有限公司针对该项目出具的审计报告的审计结果为送审金额2427431.07元，审定金额2100023.3元，审减金额为327407.77元。该审计结果系对赵元成与金某县建安建筑工程有限责任公司签订的项目的施工审计结果。赵元成将部分工程转包给三被上诉人，双方约定的价格对各方均具有约束力，一审法院将审减金额在上诉人施工的垃圾池工程款中相应扣除不当，应予纠正。金乡县人民政府系金乡县农村垃圾收集池项目的发包方，依法应在欠付工程款的范围内承担清偿责任。对于欠付数额，因本案并未审理金乡县人民政府与金某县建安建筑工程有限责任公司就涉案项目的债权债务关系，对该数额不宜做出认定。综上，一审法院认定事实清楚，但是部分判决结果不当，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定,判决如下：一、撤销金乡县人民法院（2015）金民初字第2055号民事判决书的第一项；维持金乡县人民法院（2015）金民初字第2055号民事判决书的第二项、第三项；被上诉人赵元成与本判决生效之日起五日内支付被上诉人郗驻军、王原华、姜新如工程款343200元（264×1300）及相应利息（以343200元为基数，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率，从2013年9月1日计算至本判决确定的履行期限届满之日止）二审案件受理费10086元，由被上诉人赵元成负担771.79元，上诉人郗驻军、王原华、姜新如负担9314.21元。本判决为终审判决。审 判 长  张阿梅审 判 员  王衍琴代理审判员  张 婕二〇一六年十月十二日书 记 员  黄 灿