山东省高级人民法院民 事 判 决 书(2016)鲁民终1043号上诉人（原审原告）：孟祥君，男，1946年3月22日出生，汉族，农民，住江苏省沛县。上诉人（原审原告）：张军峰，男，1966年2月5日出生，汉族，农民，住江苏省沛县。上诉人（原审原告）：刘占士，男，1960年1月28日生，汉族，农民，住江苏省沛县。三上诉人共同委托诉讼代理人：张维峰，山东中昊律师事务所律师。三上诉人共同委托诉讼代理人：刘永方，江苏纵联律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：微山县幸鑫塑料制品有限公司，住所地：山东省微山县张楼乡驻地。法定代表人：朱恒申，总经理。委托诉讼代理人：丁峰，北京市广渡律师事��所律师。被上诉人（原审被告）：赵兴荣，女，1968年9月19日出生，汉族，农民，住山东省微山县。委托诉讼代理人：李兆新，江苏苏韵律师事务所律师。上诉人孟祥君、张军峰、刘占士因与被上诉人微山县幸鑫塑料制品有限公司（简称幸鑫公司）、赵兴荣合同纠纷一案，不服山东省济宁市中级人民法院（2015）济民重字第1号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年4月8日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人孟祥君、张军峰及三上诉人的共同委托诉讼代理人张维峰、刘永方，被上诉人幸鑫公司的委托诉讼代理人丁峰，被上诉人赵兴荣及其委托诉讼代理人李兆新到庭参加诉讼。本案现已审理终结。孟祥君、张军峰、刘占士上诉请求：撤销济宁市中级人民法院(2015)济民重字第1号民事判决,依法改判支持上诉人的诉��请求,被上诉人承担本案诉讼费用。事实和理由：（一）一审判决认定事实错误,违反法定程序,适用法律错误。l、一审判决认定上诉人己经从浮桥运营收费中“收回投资640万元”是错误的。上诉人在一审中没有说已经从浮桥运营收费中收回了投资的640万元。2、一审判决认定“经营期间,摊除成本费用后,双方利润平分,各分得9058247元”错误。经营期间,双方虽然每天都平分浮桥的收费,但并没有先摊除成本,双方每天所平分的是浮桥的所有收费。上诉人直到浮桥运营结束后,才知道浮桥的租金为555万元,之前,上诉人一直认为浮桥的租金是1280万元,一直认为上诉人与被上诉人均担了640万元的浮桥费用,所以,虽然双方每天都平分浮桥的收费,但不能认定己经摊除了成本。被上诉人应当承担的浮桥费用由上诉人在被欺骗的情况下代为垫付了,或者说,被上诉人多分了上诉人应得的利润。3���向税务部门缴纳所欠税款879447.99元的是幸鑫公司(原名为微山县明强塑包有限公司，以下简称明强公司),而不是赵兴荣。4、一审判决认定2010年1月18日协议书（简称1月18日协议书）对2010年1月14日协议书（简称1月14日协议书）中的“浮桥租金及双方出资情况进行了变更”,上诉人对1月18日协议书的相关内容存在重大误解是错误的。1月18日协议书与1月14日协议书是完全一致的。(1)两份协议书所不同的仅仅是1月18日协议书略去了浮桥租金为1280万元及双方各半承担的内容,但是,上诉人支付浮桥费用640万元,与1月14日协议书中的约定完全一样。(2)1月18日协议书中明确注明上诉人所支付的640万元为“浮桥费用”,但真实的“浮桥费用”是555万元,显然,1月18日协议书所约定的上诉人自愿支付640万元的浮桥费用,与客观事实不符。(3)在浮桥运营之前的2010年2月3日,被上诉人以浮桥租金系1280万元向微山县物价局申报浮桥收费价格,这更加证明被上诉人对外宣称的浮桥租金为1280万元,1月18日协议书中所约定的上诉人自愿出资640万元就是浮桥租金的一半,这与1月14日协议书是完全一致的。(4)当浮桥运营结束上诉人得知浮桥的真实租金是555万元后,孟祥君与赵兴荣进行了谈话录音。被上诉人虽然否认该录音,但却提供不出任何证据予以反驳,所以应当认定该录音的真实性。在该录音中,被上诉人赵兴荣明确、肯定地承认浮桥租金是1280万元,自己与上诉人一样也支付了640万元的浮桥费用。这再次证明两份协议书完全一致。上诉人对1月18日协议书的内容不存在重大误解。5、认定1月18日协议书合法有效错误。这是被上诉人为欺骗上诉人所作的手脚,也损害了国家利益,致使国家税收受损近90万元。按照合同法第52条的规定，一方以欺诈、胁迫的手段订立合同,损害国家利益的,应属无效合同。6、认定双方按l月18日协议书的相关约定已经全面履行了自己的义务,双方也已经结算完毕是错误的。双方在浮桥运营期间的结算就是错误的,严重侵害了上诉人的合法权益。7、以上诉人与被上诉人之间没有合同约定,不支持上诉人要求返还26万元代付款的诉讼请求,是错误的。上诉人代被上诉人偿还26万元欠款,实质上属于无因管理,被上诉人理应偿还。（二）被上诉人赵兴荣已经承认双方系合伙关系,应各半承担费用。赵兴荣于2015年8月20日以合伙关系向微山县人民法院起诉,案号为(2015)微商初字第653号，要求上诉人承担一半税款439724元。虽然1月18日协议书没有明确约定双方各半承担成本费用,但赵兴荣在这里认可双方应各半承担成本费用。（三）一审判决违反法定程序。一审第一次开庭的时间是2015年3月25日,但直到11月23日才作出一审判决,显然超过了法定的审理期��。（四）一审判决适用法律错误。（五）一审判决驳回上诉人的诉讼请求,是错误的。85万元是上诉人以浮桥租金的名义支付给东平县大清河浮桥公司的,未用于浮桥运营,却被被上诉人无偿占有。277.5万元既可以理解为上诉人在被被上诉人欺骗的情况下代其垫付的浮桥租金(费用),也可以理解为被上诉人多分得的本应属于上诉人的浮桥运营利润,不管从哪个角度理解,被上诉人都应当返还该款。被上诉人欺骗上诉人的事实清楚,证据确实充分,双方应当重新结算。从利润分配的角度分析,被上诉人多分得了本应属于上诉人的利润277.5万元,并非法占有上诉人支付给浮桥公司的浮桥租金85万元,所以,被上诉人应当返还上诉人277.5万元+85万元=362.5万元。26万元是上诉人代被上诉人偿还的欠款。被上诉人认可上诉人出示的欠条的真实性,但却不能证明欠款事实己经不存在,因此,被上诉人应当向上诉人返还该款。幸鑫公司辩称，上诉人所依据的1月14日协议书根本不存在，没有原件，双方的争议应当依据1月18日协议书所约定的内容，因此，上诉人的上诉请求没有事实和法律依据，应该依法驳回。赵兴荣辩称，三上诉人上诉请求没有事实依据,上诉理由不能成立。1、双方在合同实际履行过程中,并未具体核算所有成本,而是扣除经营期间实际支出,直接分配剩余的全部浮桥经营收入,然后各自再自行支付己方所派遣浮桥经营工作人员的薪金。这与双方1月18日协议书第4条约定是一致的。赵兴荣的确是以明强公司名义补缴该879447.99元税款,但税收征管机关的纳税通知书明示的内容显示,补缴的税款是浮桥经营应税税款。赵兴荣在刑事案件审理期间补缴的879447.99元税款,就是双方合作经营期间的应缴税款。被上诉人提起的税金分担之诉,与本案上诉���一审诉讼请求互不影响。被上诉人要求三上诉人分担其补缴浮桥经营应税税款的一半,并不代表双方约定的出资也是各半,具体出资的比例仍应按照真实、有效的双方约定为依据,那就是以1月18日协议书为据。关于1月14日协议书是否存在,如果存在对双方是否仍然具有拘束力。我方认为,双方1月18日协议书,设立了新的民事权利义务,即后一个民事行为设立的权利义务关系取代了先前的权利义务关系。上诉人再以被取代的权利义务关系为依据提起上诉,不能成立。上诉人要求被上诉人返还向案外人支付的26万元,既没有合同约定为基础,也没有得到被上诉人指示,一审判决不予支持是完全正确的。2、2月18日协议书明确约定,三上诉人自愿出资640万元,对赵兴荣出资则未约定,对总出资额也未约定,这是典型的一方固定出资、另一方承担其余出资的约定。况且,该协议第9条明确约定本协议签订后,双方签订的其他协议废止,因此上诉人此上诉理由亦不能成立。另外,本案一审审限是否违法与实体裁判正确与否没有任何直接关系,本案一审法律适用无不当。孟祥君、张军峰、刘占士向一审法院起诉请求：两被告共同返还原告388.5万元，并承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：被告幸鑫公司原名为明强公司，被告赵兴荣为其法定代表人。2009年，因微山县二级坝第三节制闸全面维修，微山县人民政府决定在第三节制闸上游100米处架设一座浮桥。被告借用梁山县蔡楼将军渡浮桥有限公司的名义，取得了浮桥经营资质。2010年1月5日，被告幸鑫公司（甲方）与东平县大清河浮桥公司（乙方）签订《协议书》，主要内容约定甲方向乙方租赁一座浮桥，租金555万元，租期为8个月，租期结束后甲方保证将浮桥退回，并由微山县航运管理局作担保。2010年1月14日，明强公司与三原告签订《协议书》，约定双方共同经营浮桥，租金为1280万元，双方各投资640万元，盈亏各半，收益各半，经营期间所需工作人员、其他费用及政府补贴款等均各自承担或收益一半。2010年1月18日，双方又签订《协议书》，其中第三条约定“乙方自愿出资640万元（640万元为乙方所出浮桥费用，其他费用另计），报酬为扣除成本后利润的50%”。2010年2月，被告赵兴荣以浮桥租金价格1280万元向政府相关部门上报了经营成本。按照被告赵兴荣的要求，三原告将640万元陆续支付至由被告赵兴荣实际掌管的名为谢言军（东平县大清河浮桥公司法定代表人）的账户，赵兴荣将555万元支付给大清河公司。2010年2月至8月，三原告与被告共同经营浮桥，经营期间，摊除成本费用后，双方利润均分，各分得9058247元。另查明，2012年3月15日，被告赵兴荣因涉嫌诈骗罪被刑事扣留，2014年1月21日，被该院以行贿罪判处有期徒刑3年。案件审理期间，赵兴荣向税务部门缴纳了所欠税款879447.99元。一审法院认为，三原告与被告在1月14日协议书中，双方约定“浮桥租金1280万元，双方各投资640万元”，而在1月18日协议书中，双方约定“乙方自愿出资640万元”，没有了浮桥租金及被告方出资的约定。从双方约定的合同条款来理解，后签订的《协议书》对浮桥租金及双方出资情况进行了变更，而三原告还误以为与原《协议书》中的约定相同，并签字确认，因此，该院认为，三原告对1月18日协议书中的相关内容存在重大误解。根据《中华人民共和国合同法》第五十四条相关规定，三原告可以在知道或者应当知道撤销事由之日起一年内请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销，但三原告没有在法定时间内行使相��的民事权利，因此，1月18日协议书合法有效，且合同双方也已经按照《协议书》的相关约定全面履行了自己的义务，双方也已经结算完毕，因此，对于原告要求被告返还多支出的租金277.5万元及被告无权占有的85万元的诉讼请求，不予支持。同理，对于被告要求原告承担经营前的各项投入及后期补交的税款的抗辩主张，亦不予采纳。对于原告要求被告返还的26万元的浮舟欠款，该院认为，从原告提交的现有证据来看，原告与被告之间并没有相关合同约定，原告的诉求缺乏事实和法律依据，不予支持。综上，判决：驳回原告孟祥君、张军峰、刘占士的诉讼请求。案件受理费37880元，由原告孟祥君、张军峰、刘占士负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。对当事人二审争议的事实，本院认定���下：赵兴荣提交微山县地方税务局西平中心税务所出具的证明一份，证明赵兴荣2013年9月2日所缴纳的营业税以及附加企业所得税合计879447.99元，就是涉案浮桥经营收入应纳税款。上诉人质证称，该证明没有任何人签字，形式不符合法律要求。内容与事实不符。前面说是明强公司缴纳的税款，但是后面又说是赵兴荣个人经营涉案浮桥，与事实不符也自相矛盾。所以，该证明不能作为证据使用。如果该证据属实，被上诉人方也不能据此要求上诉人方分摊一半的税款。原因是：所缴纳的是营业税、企业所得税，尤其是企业所得税，应该根据企业所得来缴纳，本案中，上诉人方只得到了100余万元，被上诉人方得到了700余万元，营业税是公司运营过程中产生的费用，要求上诉人分担上述税款的一半没有法律和事实依据。本院认为，上述证据所��明的内容与本案二审争议的问题无关，且赵兴荣就税款的承担问题已经另案起诉，所以，本案对此不予处理。关于上诉人主张一审判决认定“经营期间,摊除成本费用后,双方利润平分,各分得9058247元”错误问题，上诉人主张双方每天所平分的是浮桥的所有收费,并没有先摊除成本。被上诉人亦认可双方在合同实际履行过程中，并未具体核算所有成本。所以，本院对以下事实予以确认：即双方当事人共同经营涉案浮桥期间，共计收费18116494元,双方每天将浮桥收费平分,各分得9058247元。双方当事人对此均无异议。一审判决上述认定与事实和证据不符，本院予以纠正。二审审理查明的其他事实与一审查明事实一致，本院予以确认。本院认为，二审争议的焦点问题：上诉人的诉讼请求应否支持。关于上诉人所主张的一审法院认定1月18日协议书对1月14日协议书中的浮桥租金及双方出资情况进行了变更,上诉人对1月18日协议书的相关内容存在重大误解问题，本院认为，由于两份协议签订时间有先后，确定双方的权利义务关系应当以签订时间在后的1月18日协议书为依据。但根据查明的事实来看，在上诉人与被上诉人签订1月18日协议书时，被上诉人赵兴荣没有如实告知上诉人真实的浮桥租金为555万元，而是告知其浮桥租金为1280万元，根据《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第68条的规定，“一方当事人故意告知对方虚假情况，或者隐瞒真实情况，诱使对方当事人作出错误意思表示的，可以认定为欺诈行为。”赵兴荣的行为符合上述法律规定，应当认定为欺诈行为。一审法院认为上诉人对1月18日协议书内容存在重大误解与事实和证据不符。根据《中华人民共和国合同法》第五十四条第二款规定，“一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。”因而，上诉人与被上诉人签订的1月18日协议书，因系赵兴荣以欺诈手段使上诉人在违背真实意思的情况下所签订，属于可变更或可撤销的合同。上诉人在知道真实的浮桥租金为555万元后，有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销其与赵兴荣所签订的协议。但是，上诉人并没有行使请求变更或者撤销的民事权利。上诉人是完全民事行为能力人，其所签订的1月18日协议书，未经法定程序变更或撤销，对双方仍具有约束力，双方皆应当依照协议约定内容履行。上诉人主张其只应承担浮桥租金555万元的50%，即277.5万元，缺乏合同依据和事实依据。上诉人请求返还其多支付的362.5万元（277.5万元+85万元），与1月18日协议书约定内容不符，亦不符合法律规定。关于上诉人上诉主张被上诉人应返还其应得利润，双方应当重新结算问题，由于分利润与三上诉人在本案中的诉讼请求即返还多支付的租金性质不同，上诉人这一主张不属于本案的审理范围。对此，上诉人可另行主张权利。关于三上诉人要求被上诉人返还的26万元浮舟欠款，由于被上诉人并未授权三上诉人代为偿还，且被上诉人不认可该笔债务，双方之间亦没有相关合同约定，三上诉人的这一主张缺乏事实和法律依据，原审法院未予支持，本院认为并无不当。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决驳回三上诉人的诉讼请求，并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，��持原判。二审案件受理费37880元，由上诉人孟祥君、张军峰、刘占士负担。本判决为终审判决。审 判 长  岳彩林审 判 员  张 豪代理审判员  王海娜二〇一六年十月十三日书 记 员  黄世媛