四川省攀枝花市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)川04民终982号上诉人（原审原告）：杨照军，男，1983年10月15日出生，汉族，住四川省旺苍县。委托诉讼代理人：胡太军，盐边县渔门法律服务所法律工作者。上诉人（原审被告）：福建蓝海市政园林建筑有限公司，住所地福建省福州市闽清县省璜镇新街55号。统一社会信用代码：9135012415702289XR。法定代表人：叶国田，总经理。委托诉讼代理人：刘士友，北京市惠诚（成都）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：康健，男，1986年12月11日出生，汉族，居民，住四川省盐边县。被上诉人（原审被告）：熊大山，男，1982年10月23日出生，汉族，居民，住四川省筠连县。被上诉人（原审被告）：ＸＸ飞，男，1971年12月29日出生，汉族，居民，住四川省盐边县。上诉人杨照军、福建蓝海市政园林建筑有限公司（以下简称：蓝海公司）与被上诉人康健、熊大山、ＸＸ飞承揽合同纠纷一案，不服四川省盐边县人民法院(2016)川0422民初370号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月20日受理后，依法组成合议庭于2016年9月19日公开开庭审理了本案。上诉人杨照军及其委托诉讼代理人胡太军，上诉人蓝海公司的委托诉讼代理人刘士友到庭参加诉讼。被上诉人康健、熊大山、ＸＸ飞经本院合法传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。杨照军上诉请求：一审判决认定的数额错误。上诉人杨照军在蓝海公司承揽的防水和涂料工程总价款为216706.37元，除总共已领取的款项133140元外，蓝海公司至今尚欠上诉人杨照军83566.37元。另外有5000元系工程完工后单独发生的费用，并未包含在216706.37元的总价款中。请求二审撤销一审判决，并依法改判。蓝海公司上诉请求：一、一审判决认定事实错误。康健不是上诉人的工程项目负责人，熊大山也不是上诉人的工程现场管理人，盐边县公租房工程的实际施工人是ＸＸ飞，一审认定康健、熊大山与杨照军签订合同的行为系职务行为，显然属于事实认定不清。二、适用法律错误。一审在未查明康健、熊大山真实身份的情况下，判定上诉人承担民事责任，适用法律错误。三、根据双方约定，支付工程款的条件是工程竣工审计后一次性付清，现工程尚未审计结算，支付工程款条件尚未成就。请求二审依法撤销一审判决，改判驳回被上诉人的一审诉讼请求。被上诉人康健、熊大山、ＸＸ飞在二审中未进行答辩。一审法院认定事实：2013年盐边县城市建设投资经营有限公司将盐边县公租房工程进行公开招标，被告蓝海公司随后中标，承包了盐边县公租房建筑工程。具体该项目的施工由康健负责。在施工过程中，原告杨照军为此工程做防水及涂料工程；熊大山为此工程现场管理人员，李小康为该工程材料收货人。工程竣工后，双方办理了结算，出具2张《情况说明》，证明了原告为该工程做防水，工程款为102348元，涂料的工程款为114358.37元。原告在2张《情况说明》上分别注明，已收到被告工程款22500和80000元。在出具2张《情况说明》之前，分别于2014年8月30日，2015年2月12日，2015年8月19日，2014年8月20日，原告到被告处领取了人工费及材料款，合计75640元，并出具了收条及领条。其中在2015年8月19日这张收条中载明：“今收到盐边县公租房工程涂料款，5000元大写：伍仟元整。领取人：杨照军，2015.8.19”，原告表示此收条中的款不在原告承包的合同中，是新增的项目。之后，被告一直未履行支付货款义务。庭审过程中，被告蓝海公司对原告的结算有异议，表明应当以鉴定依据为准。蓝海公司未在本院规定的时间内提交鉴定申请。一审法院认为，原告杨照军与被告康健约定的为该工程提供防水及涂料工程系双方当事人的真实的意思表示，合法有效，应受到法律的保护。而该工程是用于盐边县公租房建设，而康健又为此项目工程的负责人，故康健的行为系职务行为。由于盐边县公租房系被告蓝海公司所承包，所以康健与原告承揽关系等行为产生的相应的权利义务应由被告蓝海公司承担。故对于被告蓝海公司提出康健只为挂靠自己公司的辩称，本院不予支持。关于原告请求熊大山承担连带责任的请求，因熊大山系该工程的现场管理人和施工结算人。而该工程系蓝海公司承建，应由蓝海公司承担责任。故原告的此项请求，本院不予支持。对于工程价款的计算，被告出具了2张《情况说明》，载明了合同的总价款为216706.37元，而原告在2张《情况说明》上注明，自己已经领取了102500元工程款，故被告尚欠原告工程款为114206.37元。在出具《情况说明》之前，原告曾向被告出具了领条、收条及情况说明，载明原告共领取了75640元的工程款。关于原告提出2015年8月19日出具5000元的收条不在原来承包合同内，不应在扣除项目中的请求，因未在本案中出具相关的证据予以证明，故原告的此项主张，本院不予支持。关于被告蓝海公司在提出结算应以鉴定依据为准，但蓝海公司未在本院规定的时间内提交鉴定申请，故此项请求，本院不予支持。所以被告尚欠原告的工程款为216706.37-102500-75640=38566.37元。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第四十三条，《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决：一、被告福建蓝海市政园林建筑有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告杨照军工程款38566.37元；二、驳回原告杨照军其他诉讼请求。二审中，上诉人蓝海公司在二审中提交了以下新证据证明其主张：1、收条。证明ＸＸ飞私刻上诉人印章一枚，由上诉人收回。2、中标通知书。证明ＸＸ飞以上诉人的名义中标，证实一审认定康健为项目负责人错误。3、ＸＸ飞出具的两张条子（2013.12.17出具的收条及2014.5.16出具的借条）。证明ＸＸ飞收到上诉人退还的投标保证金140000元和履约保证金300667元，ＸＸ飞挂靠上诉人并以上诉人名义承包工程的事实，ＸＸ飞是公租房工程项目的项目负责人和实际施工人。4、ＸＸ飞出具的三份承诺函。证明ＸＸ飞是公租房的实际承包人，李承诺已经与供应商和农民工结清了所有费用，并承诺任何纠纷与上诉人无关。5、熊大山、康健出具给ＸＸ飞的收条及转款凭证。证明熊大山、康健向ＸＸ飞支付了投标保证金及履约保证金，ＸＸ飞将公租房项目转包给康健是其个人行为，并非上诉人任命康为项目负责人。6、康健出具给ＸＸ飞的委托书。证明康健领取的工程款均是由ＸＸ飞支付给康健，上诉人从未向康健支付过任何费用。7、ＸＸ飞出具给上诉人的五份收条。证明上诉人已将工程款扣除税收、管理费之后全部支付给ＸＸ飞。8、城投公司与上诉人签订的施工合同。证明上诉人承包了工程，ＸＸ飞以上诉人的名义与城投公司签订合同。9、徐木旺的工程项目经理任命书。证明徐木旺是工程项目经理。上诉人杨照军及被上诉人康健、熊大山、ＸＸ飞在二审中未提交新证据。经庭审质证，上诉人杨照军除对上诉人蓝海公司提交的证据8、9的真实性没有异议外，对其余证据的真实性、合法性、关联性均不认可。本院认为，上诉人在二审中提交的证据1、3、4、5、7，均系上诉人的内部管理行为，不能达到上诉人的证明目的；证据2的来源合法，对真实性、合法性及关联性予以确认；证据6、8、9来源合法，内容客观真实，应予采信。因此，对上诉人的上述证据，本院结合其它证据综合予以采信。经二审审理，所查明的本案基本事实与一审查明认定的基本事实一致，本院对此予以确认。本院认为，上诉人蓝海公司从盐边县城市建设投资经营有限公司处承建盐边县公租房工程后，将该工程交由被上诉人康健负责施工，被上诉人康健作为上诉人蓝海公司在盐边县公租房工程的实际施工负责人，其在履行盐边县公租房工程施工中与上诉人杨照军签订《建筑防水施工合同》、《永兴镇公租房涂料合同》及为履行盐边县公租房建设的行为均系职务行为，所产生的法律后果应由上诉人蓝海公司承担。上诉人蓝海公司提出康健不是上诉人蓝海公司的工程项目负责人，熊大山也不是上诉人蓝海公司的工程现场管理人，盐边县公租房工程的实际施工人是ＸＸ飞，一审认定康健、熊大山与杨照军签订合同的行为系职务行为，显然属于事实认定不清及一审在未查明康健、熊大山真实身份的情况下，判定上诉人承担民事责任，适用法律错误的主张，与其在一审提交的代理词中“……ＸＸ飞和康健共同组织招投标，以蓝海公司名义中标了盐边县公租房工程项目。发包方付给蓝海公司的工程款扣除税费后全部转给ＸＸ飞，由ＸＸ飞与康健全权支配……”、“ＸＸ飞、康健承包了城投公司发包的盐边县公租房工程，并实际履行了工程的实际义务，且工程已验收。……”的陈述及查明事实不符，上诉人蓝海公司的上述主张，缺乏证据证明，本院不予支持。上诉人蓝海公司提出工程款尚未审计结算，工程款支付条件未成就的主张，本院认为，上诉人蓝海公司承建的盐边县公租房工程，已经竣工交付使用，由于上诉人蓝海公司内部管理不善，致使审计结算至今无法进行，依照《中华人民共和国合同法》第四十五条第二款“当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已成就；不正当地促成条件成就的，视为条件不成就”的规定，应当视为工程款支付条件已经成就，对上诉人蓝海公司的该主张，本院不予支持。上诉人杨照军提出一审判决认定的数额错误。上诉人蓝海公司至今尚欠上诉人杨照军83566.37元和另有5000元未包含在216706.37元的总价款中的意见，缺乏相应证据证明，与查明事实不符，本院不予采信。综上所述，上诉人蓝海公司、杨照军的上诉理由均不能成立。本案一审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费人民币2814元，由上诉人福建蓝海市政园林建筑有限公司负担1889元，上诉人杨照军负担925元。本判决为终审判决。审判长  徐贝贝审判员  冯明钢审判员  刘起新二〇一六年十月二十八日书记员  李志强