重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书(2016)渝05民终5519号上诉人(原审被告)：秦峰，男，汉族。委托诉讼代理人：吴爱成，北京大成（重庆）律师事务所律师。上诉人（原审被告）：邹琪秀，女，汉族。委托诉讼代理人：吴爱成，北京大成（重庆）律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：潜江市金瓯花园酒店有限公司，住所地：湖北省潜江市。负责人：何代诗，该公司清算组组长。委托诉讼代理人：王亮华，重庆渝冠律师事务所律师。上诉人秦峰、邹琪秀因与被上诉人潜江市金瓯花园酒店有限公司（以下简称金瓯花园酒店）合同纠纷一案，不服重庆市九龙坡区人民法院作出(2016)渝0107民初4870号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。秦峰、邹琪秀上诉请求：撤销(2016)渝0107民初4870号民事判决，依法判决驳回金瓯花园酒店的诉讼请求。主要事实和理由：1.一审法院认为秦峰、邹琪秀认可秦峰的行为是代邹琪秀履行职务行为是错误的。秦峰系金瓯花园酒店总经理，在金瓯花园酒店筹备、装修、经营期间负责对外方面的事务，因习惯性以个人名义对外签字，秦峰、邹琪秀认可是其是以总经理名义对外履行职务行为，并非是代表股东之一邹琪秀履行股东权利、义务的行为。此履职行为在双方提交的（2015）九法民初字第12769号民事判决书中已经予以确认。2.一审法院查明金瓯花园酒店在清算期间存在至少300万元的债务，属于认定错误。本案涉诉的基本事实发生在2013年12月29日，与2014年7月5日金瓯花园酒店股东决定解散公司、2014年11月4日登报公告申请债权登记相隔半年到一年时间，涉案事实与后面清算事实毫无关联性。3.一审法院认定金瓯花园酒店行使追偿权错误。秦峰仅是起到涉案金额借款的纽带作用，所借款项全部直接转让金瓯花园酒店财产中，实际使用人是金瓯花园酒店，还款人也应是金瓯花园酒店。秦峰、邹琪秀既无过错，也没有具体使用涉案款项，金瓯花园酒店缺乏行使追偿权的依据。4.一审法院认为“以个人名义”即认定是秦峰的个人借款是错误的。秦峰在金瓯花园酒店担任总经理期间，对外履职均是以个人名义。在2013年12月29日的协议书中，对于该条债权债务抵消，签字盖章是金瓯花园酒店及其法定代表人，是对秦峰行为的确认。5.一审法院将双方均不认可的2014年3月1日两份矛盾的《潜江市金瓯花园酒店股东资产清算表》作为认定依据，是错误的。该两份证据存在矛盾，双方均未认可，不能作为证据使用。即使里面内容涉及到涉诉金额的处置，因该两份证据均发生在涉案事实2013年12月29日之后，只是进一步确认秦峰在涉诉金额上不享有任何权利。一审法院认定秦峰、邹琪秀作为股东在金瓯花园酒店处的债权不能优于其他股东属认定错误。本案涉诉时间发生在两份清算表之前，不存在股东违反优先债权的问题。秦峰、邹琪秀无论是作为金瓯花园酒店的总经理履行对外借款的职务行为，还是个人为借款人，涉诉的7192853元金瓯花园酒店均不能再行使追回权。一审法院认定事实错误，适用法律不当。6.金瓯花园酒店的主体资格不适格，根据公司法的规定，在公司解散清算期间应由清算组行使，金瓯花园酒店已经成立了清算组，其负责人何代诗利用其掌握公章的权利滥用职权。金瓯花园酒店辩称，1.金瓯花园酒店主体符合法律规定，不存在不适格的情形。2.金瓯花园酒店认为秦峰行使的是股东权利，而非总经理的权利，加之秦峰与邹琪秀系夫妻关系，一审法院认定秦峰与邹琪秀身份混同系同一主体并无不当。3.金瓯花园酒店举示了债权登记表证明对外负债310万元的债务，另一生效判决中秦峰、邹其秀也举示了该债权登记表，一审法院认定在清算期间至少负有300万元的债务是正确的。4.金瓯花园酒店依据协议书出售公司自有资产的价款代秦峰偿还了600万元的借款本金及100多万元的利息，公司有权行使追偿权。秦峰将借款600万元投入公司装修，其基于该600万元对公司享有何种权利属于另一法律关系与本案无关。一审法院认定秦峰以个人名义借款600万元后投入到公司而形成的在一定期限内对公司享有的债权，基本正确，但是100多万元的借款利息不是投资款。一审法院判决明确即使秦峰作为股东对公司享有债权，在公司清算时存在其他债务的情况下其债权不能优先于其他债权人，不应损害其他债权人的利益。金瓯花园酒店向一审法院起诉请求：秦峰、邹琪秀共同清偿欠款7192853元，并承担自2013年12月30日至实际偿还时止的资金占用损失（按同期银行贷款利率计算）。一审法院认定如下事实：2012年4月8日，秦峰与何代诗签订了《湖北省潜江市金瓯酒店有限公司投资人协议》，主要约定，投资金额3000万元，秦峰1800万元、占60%比例，何代诗1200万元、占40%比例；根据项目情况追加或减少投资，其投资额按比例增减；投资总额中100万元为注册资本，其余2900万元为股东集资；还约定了双方的其他权利义务，双方均签字。双方确认该协议是在筹建金瓯花园酒店时形成，金瓯花园酒店的股东后登记为邹琪秀系因秦峰的身份限制；金瓯花园酒店的注册资本金确定为1000万元，系因增加了注册资本金。其中邹琪秀注册资本金600万元、何代诗注册资本金400万元，邹琪秀的注册资本金非本案讼争的借款本金600万元。2013年12月29日，潜江市章华花苑酒店有限责任公司（甲方）与重庆市金瓯酒店有限公司（法定代表人秦峰）、金瓯花园酒店（乙方）签订了《协议书》，主要约定：乙方将其所出资购置的酒店及KTV经营所需的设备、器具一并作价转让给潜江市章华花苑酒店有限责任公司，转让费双方确定为共计4000万元；扣除乙方法定代表人秦峰以个人名义向张哲的借款600万元的本息（自2012年11月19日起至2013年4月8日止借款分6次发生，利息截止2013年10月31日止），此款实际用于酒店装修工程，共计为7192853元；并约定了4000万元扣除的其他款项和剩余款项的支付方式。协议上甲方处有个人签字，乙方处秦峰、何代诗签字，金瓯花园酒店盖章。金瓯花园酒店与秦峰确认，该协议书中被装修和转让的标的物为潜江市金瓯花园酒店名下的资产，收取4000万元款项的主体亦为金瓯花园酒店。2013年12月31日，金瓯花园酒店与潜江市章华花苑酒店有限责任公司形成了《600万元借款利息计算明细》确认了利息金额为1192853元。秦峰、邹琪秀认可金瓯花园酒店已经按照《协议书》履行了向张哲偿还（扣除）借款本息7192853元的义务。2013年4月30日，金瓯花园酒店发出了《潜江市金瓯花园酒店有限公司关于有关帐务核算的通知》，其附件《股东入库实绩明细表》记载，邹琪秀（秦峰）入库实绩13877609元，占投资比例60%，实收资本6000000元，往来科目7877609元；还记载了何代诗的相应情况，何代诗、邹琪秀、秦峰签字确认。2014年3月1日形成的《潜江市金瓯花园酒店股东资产清算表（投资部分）》，其中记载股东秦峰协议比例60%、评估前入库实绩13877609元、评估后入库实绩547100元、减：资产移交抽回资本7192853元、按比例超出实绩-3859527元；还记载了何代诗的相应情况。秦峰、何代诗对上表签字确认。同日，还形成了另一份《潜江市金瓯花园酒店股东资产清算表（投资部分）》，其中记载股东秦峰协议比例60%、入库实绩12582853元、减：资产移交抽回资本7192853元、按比例超出实绩-2260000元；还记载了何代诗的相应情况；秦峰何代诗对上表签字确认。秦峰、金瓯花园酒店均认为该两份清算表记载的内容存在部分不实。另查明：2014年7月5日，金瓯花园酒店召开股东会决议解散公司、成立清算组，秦峰作为公司经营期间的总经理应邀参与会议。2014年11月4日，金瓯花园酒店在报纸上刊登注销公告，清算组负责人何代诗，组成人员有何代诗、邹琪秀、吕义纲，并在潜江市工商行政管理局进行备案，清算期间发现金瓯花园酒店存在至少三百余万元的债务。2015年8月17日，杨柳以秦峰、邹琪秀为被告，要求二人支付其为金瓯花园酒店装修形成的以个人名义出具的欠条中的欠款163.5万元并赔偿损失；2015年12月7日，重庆市九龙坡区人民法院做出（2015）九法民初字第12769号民事判决书，认为：秦峰有权代表金瓯花园酒店与杨柳签订装修协议并处理装修事项，且金瓯花园酒店也支付了部分装修价款，故认定秦峰处理装修事项并出具《欠条》系履行职务行为，且并非作为债的加入承担公司债务，故驳回杨柳对秦峰和邹琪秀的诉讼请求。金瓯花园酒店认为：金瓯花园酒店行使的权利为追偿权，而非要求秦峰、邹琪秀支付出资款。虽然金瓯花园酒店登记股东为邹琪秀但秦峰实际是代邹琪秀履行了股东职权，故秦峰是本案的主要债务人，邹琪秀作为其配偶承担连带清偿责任；秦峰作为金瓯花园酒店的投资人之一应当按照投资协议约定按比例支付投资款项，本案中争议的7192853元系秦峰、邹琪秀作为投资款支付到金瓯花园酒店用于装修，转化为金瓯花园酒店的财产，该笔投资款包含在《潜江市金瓯花园酒店股东资产清算表（投资部分）》中秦峰、邹琪秀的入库实绩中，秦峰、邹琪秀以借款本息出资应视为履行股东义务，其在清算表中抽回出资的行为虽然经何代诗签字但只是股东之间对之前事项所作的妥协，金瓯花园酒店并不予认可。《协议书》中的潜江市章华花苑酒店有限责任公司并非7192853元借款本息的出借人，而金瓯花园酒店也非借款人，现秦峰在金瓯花园酒店经营过程中对外以个人名义出具的欠条款项，没有以个人名义偿还而是由金瓯花园酒店代其偿还了7192853元，导致金瓯花园酒店自己财产的减少，故该款应当由秦峰支付金瓯花园酒店以补足金瓯花园酒店的财产。之后秦峰、邹琪秀与金瓯花园酒店之间就该款的分配系出资纠纷还是其他债权债务纠纷与本案无关。秦峰、邹琪秀认为：虽然金瓯花园酒店登记股东为邹琪秀，但秦峰实际是代邹琪秀履行了股东权利、义务，认可秦峰代邹琪秀履行职务的行为。金瓯花园酒店确认本案为追偿权，其举示的证据证明秦峰对外欠款的用途为金瓯花园酒店装修，故金瓯花园酒店为债务主体，秦峰出具欠条均是履行职务行为，且从利息计算表和2013年12月29日《协议书》中可以看出，金瓯花园酒店对欠款事实予以确认并愿意以自有财产偿还，故秦峰不应承担向金瓯花园酒店偿还款项的责任。若金瓯花园酒店确认为追要投资款，其举示的证据中双方对股东资金做出了约定，且公司的注册资本金已经到位，金瓯花园酒店无证据证明秦峰或邹琪秀存在出资不实或抽逃出资的行为。秦峰并非公司登记的股东，其向张哲借款是代表公司履行职务的行为并非作为对公司的投资。一审法院认为，本案邹琪秀系金瓯花园酒店股东之一，而秦峰系在金瓯花园酒店经营期间代邹琪秀行使股东权利，且秦峰和邹琪秀系夫妻关系，故本案中秦峰和邹琪秀身份混同视为统一的主体。本案需确定的法律事实有：（一）金瓯花园酒店主张的合同纠纷系其行使追偿权产生还是因股东出资不实或抽逃出资产生；（二）若金瓯花园酒店主张的是追偿权，则其主张是否成立。合同纠纷产生原因的问题。金瓯花园酒店的诉状中主张代秦峰偿还了欠款而要求秦峰偿还，且在庭后提交的代理意见中也明确主张其行使的为追偿权；金瓯花园酒店所举示的认为秦峰应当而实际未能足额支付投资款的证据，只是其拟证明代秦峰偿还的债务虽然用于了公司装修但秦峰既然以个人名义出具了欠条就应当是秦峰的个人债务（表明秦峰愿意以该欠款作为对金瓯花园酒店的出资，履行出资义务的部分）的依据。虽然《协议书》中未明确从潜江市章华花苑酒店有限责任公司应向金瓯花园酒店支付的款项中扣除秦峰向张哲借款的本息的具体原因是受秦峰委托支付或是自愿承担担保责任而支付或是自愿作为共同债务人清偿债务，但从本案中金瓯花园酒店的诉讼主张应认定系基于该《协议书》中的扣除款项向秦峰、邹琪秀行使追偿权。金瓯花园酒店主张是否成立的问题。2013年12月29日《协议书》履行后，若金瓯花园酒店要行使追偿权其应当举示证据证明其代秦峰履行了个人债务。何代诗和秦峰之间存在《投资人协议》，双方均应受投资人协议约束。何代诗和秦峰依据2013年4月30日《股东入库实绩明细表》、2014年3月1日形成的两份《潜江市金瓯花园酒店股东资产清算表（投资部分）》可以看出邹琪秀将前述600万元个人借款作为投资投入了金瓯花园酒店，转化为酒店装修的一部分即公司资产。2013年12月29日的《协议书》中也记载“乙方法定代表人秦峰以个人名义”内容，首先秦峰并非金瓯花园酒店法定代表人，可见这里的“乙方”特指“重庆市金瓯酒店有限公司”；其次，称秦峰当时是金瓯花园酒店的总经理，其借款系代表公司职务履行职务的行为，但“以个人名义”的表述可见出借人与借款人均明确知晓或者在签订协议时明确该借款系秦峰的个人借款，秦峰在该协议上也签字予以认可。故一审法院认为7192853元系秦峰以个人名义借款600万元后，投入到金瓯花园酒店的投资款形成的在一定期限内对金瓯花园酒店享有的债权，故对秦峰、邹琪秀抗辩该7192853元系金瓯花园酒店的债务非投资款的意见不予采信。后何代诗和秦峰依据2014年3月1日形成的两份《潜江市金瓯花园酒店股东资产清算表（投资部分）》确认秦峰或邹琪秀将其投入到公司的600万元借款本息取回的事实。现虽然双方确认秦峰取回的7192853元非注册资本金，但秦峰作为股东其即使对金瓯花园酒店存在债权，在公司清算在即存在其他债务的情况下，其债权也不应当优先于其他债权人；即使金瓯花园酒店的两股东均在清算表上签字，但不能以此侵害其他债权人的利益，故对秦峰、邹琪秀抗辩已经股东和公司认可提前取回投资的7192853元的意见，一审法院不予采信。因此金瓯花园酒店要求秦峰、邹琪秀返还7192853元应予支持。因金瓯花园酒店并无证据证明其向秦峰的债权人张哲返还该借款本息的时间，故金瓯花园酒店主张的资金占用损失，一审法院酌情主张为自2016年3月17日（即本案立案之日）起，以7192853元为基数，按照中国人民银行公布的商业银行同期同档次贷款基准利率计算至付清之日止。一审法院判决如下：一、秦峰、邹琪秀于本判决生效之日起十日内支付金瓯花园酒店款项7192853元及资金占用损失（自2016年3月17日起，以7192853元为基数，按照中国人民银行公布的商业银行同期同档次贷款基准利率计算至付清之日止）；二、驳回金瓯花园酒店的其他诉讼请求。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点一是金瓯花园酒店是否具有诉讼主体资格。二是秦峰向案外人张哲借款600万元是个人借款还是履行职务行为。三是金瓯花园酒店代秦峰偿还600万元借款本息后是否有权向秦峰及邹琪秀追偿。金瓯花园酒店于2014年7月5日以股东会决议的形式通过解散公司的决定，并成立了清算组，由何代诗任清算组负责人。金瓯花园酒店目前仍在清算过程中，未清算结束。根据《最高人民法院关于适用若干问题的规定》（二）第十条的规定，公司依法清算结束并办理注销登记前，有关公司的民事诉讼，应当以公司的名义进行。公司成立清算组的，由清算组代表公司参加诉讼。因此，本案应当列金瓯花园酒店为诉讼当事人。本案诉讼活动确系由清算组展开，一审判决书中所列的金瓯花园酒店的代表人为清算组负责人。故秦峰、邹琪秀辩称的金瓯花园酒店不具有主体资格，理由不成立，本院不予采信。秦峰以个人名义向案外人张哲借款600万元，其辩称借款行为系履行职务，对此秦峰并未提供公司授权的依据，其提供了另案判决并不足以证明借款行为系履行职务。且在协议中明确写明为秦峰以个人名义借款，秦峰在协议书上签字确认，故对秦峰的该辩称本院不予采信。秦峰与何代诗签订协议成立了金瓯花园酒店，双方均按照约定缴纳了注册资本。其中秦峰出资600万元，何代诗出资400万元。在此之后，秦峰又向案外人借款600万元投入到金瓯花园酒店，从而形成了对金瓯花园酒店享有的债权。但是在签订2013年12月29日的协议时，金瓯花园酒店又代秦峰偿还了600万元借款本息。协议书有何代诗、秦峰的签名，以及金瓯花园酒店的签章。说明该代偿行为经过了金瓯花园酒店实际股东及公司的同意。秦峰与金瓯花园酒店之间互负债务，金瓯花园酒店的代偿行为，实为双方认可通过代偿抵消债务的行为。代偿后，金瓯花园酒店对秦峰负有的600万元本息债务与秦峰对金瓯花园酒店负有的因该酒店代偿而产生的等额债务相互抵消。这一点也在2014年3月1日双方形成的资产清算表中（投资部分）得到印证。虽然双方对该表上载明的金额不完全认同，但是资产清算表中列明的秦峰“资产移交抽回资本”部分的金额7192853元，与秦峰个人借款600万元的本息总和一致，秦峰就该笔金额对金瓯花园酒店不再享有任何权利。秦峰、何代诗及金瓯花园酒店在此表上签字签章。既然秦峰和金瓯花园酒店之间的债务已经抵销，金瓯花园酒店无权再向秦峰追偿。秦峰与金瓯花园酒店的债权债务消灭在2013年12月29日，远早于金瓯花园酒店清算开始的时间（2014年7月5日），不存在秦峰的债权是否优于其他债权人的债权问题。根据《中华人民共和国公司法》第一百八十六条的规定，在申报债权期间，清算组不得对债权人进行清偿。金瓯花园酒店对秦峰债务的清偿未发生在债权申报期间。综上所述,秦峰、邹琪秀的上诉上诉请求成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(二)项之规定，判决如下：一、撤销重庆市九龙坡区人民法院作出(2016)渝0107民初4870号民事判决第一项。二、驳回潜江市金瓯花园酒店有限公司的诉讼请求。一审案件受理费31074.5元、保全费5000元，二审案件受理费62149元，由潜江市金瓯花园酒店有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  陈秀良代理审判员  王丽丹代理审判员  吴跃辉二〇一六年十月二十五日法官 助理  王慧杰书 记 员  邹春蕾-12--13-