江西省吉安市中级人民法院执 行 裁 定 书（2016）赣08执1号之三申请人江西冠锋实业有限公司。住所地：吉安市吉州区吉州大道**号。组织机构代码759980905。法定代表人孙莲花，执行董事。委托代理人刘峰，公司员工。委托代理人彭玉慧，江西井冈律师事务所律师。被申请人周忠平，男，1974年8月6日出生，汉族，住吉安市吉州区。委托代理人宋德均，江西赣中律师事务所律师。第三人杜荣华，男，1964年8月17日出生，汉族，住吉安市吉州区。本院在执行周忠平与江西冠锋实业有限公司（以下简称冠锋公司）建设工程施工合同纠纷一案中，冠锋公司申请不予执行吉安仲裁委员会作出的（2015）吉仲裁字第2号裁决。本院受理后，依法组成合议庭进行审查，并于2016年9月8日举行了听证，申请人冠锋公司的委托代理人刘峰、彭玉慧，被申请人周忠平及其委托代理人宋德均参加了听证。现已审查终结。吉安仲裁委员会仲裁庭经审理查明，2004年4月30日，冠锋公司经吉安市工商行政管理局登记设立。2006年5月17日至2009年10月26日，杜荣华担任冠锋公司的法定代表人。2007年7月20日，周忠平与冠锋公司签订建设工程施工合同，合同文件包括协议书、通用条款、专用条款、承包人承揽工程项目一览表、发包人供应团料设备一览表、房屋建筑工程质量保修书等。合同约定：周忠平承建冠锋公司开发的莱茵河畔住宅小区道路、排水、亮化、硬化工程及其他零星工程，周忠平包工包料，开工日期为2007年8月1日，竣工日期为2008年8月1日，合同价款约12000000元；本合同履行过程中发生争议，双方当事人协商不成的，提交吉安仲裁委员会仲裁；本合同价款采用可调价格合同，决算按双方协商，依据工程量及市场参照有关文件执行；工程完工后工程款付至决算价的70%，余款在五年内付清；工程完工后，周忠平在半年内提供决算书，经双方签字审核、认可，作为决算依据支付工程款。合同签订后，周忠平于2007年8月1日开工，2009年1月该工程竣工，经验收后交付冠锋公司使用。2009年3月25日，周忠平向冠锋公司提交工程决算书，决算造价为11007435.46元。周忠平与冠锋公司法定代表人杜荣华在决算书上签名。2007年至2014年7月底，冠锋公司陆续支付现金及以房抵款给周忠平，合计支付工程款4281302元，尚欠工程款6726133.46元。2012年8月14日，冠锋公司原股东李初开、何成锴与孙莲花签订股权转让协议，李初开、何成锴将其持有冠锋公司100%的股权全部转让给孙莲花，第三人杜荣华及江西国英腾岳微电子有限公司作为担保方在股权转让协议上签名。同日，冠锋公司法定代表人由张俊良变更为孙莲花。吉安仲裁委员会仲裁庭认为，建设工程施工合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。承包人只能是具备相关资质的企业法人或其他组织，不能为自然人。周忠平个人不具有承建工程的资质，因此该合同应确认无效。周忠平承建的工程经验收后已交付冠锋公司使用，周忠平请求参照合同约定要求冠锋公司支付所欠工程款符合法律规定，仲裁庭予以支持。关于诉讼时效的问题。本案建设工程施工合同专用条款第26条工程款（进度款）支付约定：工程完工后工程款付至决算价的70%，余款在五年内付清。该工程于2009年1月竣工，周忠平同年3月25日向冠锋公司提交工程决算书，双方确认了工程总造价。按此约定，剩余工程款冠锋公司应在五年内，即2014年3月25日前付清，其诉讼时效期间从2014年3月25日计算至2016年3月25日止。周忠平于2015年1月28日向吉安仲裁委员会申请仲裁，并未超过诉讼时效。关于工程余款应由谁支付的问题。2006年5月17日至2009年10月26日，杜荣华担任冠锋公司的法定代表人。2007年7月20日，周忠平与冠锋公司签订建设工程施工合同，2009年3月25日，周忠平与杜荣华在决算书上签名。上述签订建设工程施工合同以及在决算书上签名的时间，均在杜荣华担任冠锋公司法定代表人期间。杜荣华上述签名是代表冠锋公司的职务行为，冠锋公司作为企业法人，应当对其法定代表人的经营活动承担民事责任。因此，上述工程余款应由冠锋公司承担。冠锋公司基于股权转让协议，要求第三人杜荣华承担工程余款，但周忠平并未提出此仲裁请求。因此，仲裁庭对冠锋公司该抗辩理由不予支持。冠锋公司认为第三人杜荣华侵犯其合法权益，可另案起诉。综上，冠锋公司尚欠周忠平工程款6726133.46元，其行为构成违约，冠锋公司应偿付该工程款并承担逾期付款的违约责任。因此，仲裁庭对周忠平要求冠锋公司偿付工程余款并承担逾期付款违约金的仲裁请求予以支持。关于违约金的起算时间，按照合同约定，工程完工后冠锋公司应付款70%，即7705204.82元，其已支付4281302元，尚欠3423902.82元，该款的违约金自2009年3月26日起算；余款3302230.64元的违约金自2014年3月26日起算。据此，根据《中华人民共和国民法通则》第四十三条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条，《中华人民共和国仲裁法》第七条、第十六条、第三十一条第一款，《吉安仲裁委员会仲裁暂行规则》第七条、第二十四条、第六十五条第一款、第七十二条的规定，裁决：冠锋公司偿付周忠平工程款6726133.46元并承担逾期付款违约金（违约金按中国人民银行同期贷款利率计算，其中3423902.82元的违约金自2009年3月26日起计算至裁决确定给付之日止；3302230.64元的违约金自2014年3月26日起计算至裁决确定给付之日止），冠锋公司应于本裁决书送达之日起十日内付清。案件仲裁费共计42493元，由冠锋公司承担。2016年1月21日，冠锋公司向本院申请撤销吉安仲裁委员会作出的（2015）吉仲裁字第2号仲裁裁决，理由是：(1)周忠平与冠锋公司于2007年7月20日签订建设工程施工合同时，吉安仲裁委员会尚未成立。因此该合同约定的仲裁条款应属无效约定，该案纠纷应由法院管辖。(2)冠锋公司自2012年8月14日发生股权变更后未支付过周忠平任何工程款，仲裁庭认定冠锋公司自2007年至2014年7月底支付周忠平工程款4281302元缺乏事实依据。(3)双方签订的合同约定工程完工后工程款付至决算价的70%，余款5年内付清。双方于2009年3月25日决算，决算时冠锋公司差欠周忠平到期工程款3423902.82元。冠锋公司自2012年8月14日后并未支付过工程款。周忠平2015年1月28日申请仲裁，故该3423902.82元工程款的诉讼时效已过。针对冠锋公司提出的撤销仲裁裁决申请，本院经审查认为，双方签订合同时吉安仲裁委员会未成立，但双方发生争议时吉安仲裁委员会已成立，且仲裁过程中冠锋公司与周忠平、杜荣华三方共同签订了仲裁协议书，同意本案纠纷由吉安仲裁委员会仲裁解决。因此冠锋公司认为双方签订的仲裁协议无效的申请理由不能成立。冠锋公司认为周忠平在仲裁过程中未提供冠锋公司支付工程款的依据，存在故意隐瞒证据的情形。本院认为该举证责任不应由周忠平承担，周忠平不存在法律规定的隐瞒证据的情形。冠锋公司以此为由请求撤销仲裁裁决，缺乏法律依据。冠锋公司同时提出周忠平申请仲裁已过诉讼时效不应得到支持，冠锋公司该主张属于实体方面的法律适用问题，而实体方面的法律适用问题不属于法律规定的可予撤销仲裁裁决的情形。据此遂裁定驳回冠锋公司提出的撤销仲裁裁决的申请。2016年5月23日，冠锋公司向本院申请不予执行吉安仲裁委员会作出的（2015）吉仲裁字第2号裁决。理由是：2009年3月25日签订的《工程决算书》是份虚假的决算，杜荣华的目的是为增加莱茵河畔小区的建筑成本，以此作为与冠锋公司原股东李俊峰之间退股清算使用，并非周忠平实际施工与决算的客观反映。该决算书存在八个问题：①存在现场施工与决算书中所列工序不符的情形；②施工材料款由冠锋公司结算后，在决算书中又重复计算；③他人施工并已结算完毕，又计入周忠平施工工程；④决算书中所列施工项目存在没有施工事实的工程；⑤决算书中的价格存在虚高情形；⑥决算书中材料价格调差部分混乱，且明显超出市场价格；⑦决算书中工程造价取费表部分相关比例明显偏高，与莱茵河畔小区其他工程决算差异太大；⑧决算书中第十七大项吉安市房管局监察办公室装修改造工程，第十八大项冠锋公司零星工程，均与2007年7月20日签订的《建设工程施工合同》无任何关联。决算书存在的上述问题和虚假之处有刘小平、陈强、邓永铭、郭益明等证人证言佐证。据此，冠锋公司认为周忠平在申请仲裁时提供的2009年3月25日的《工程决算书》是份伪造的证据，吉安仲裁委员会采纳该虚假证据作出的裁决，依据民诉法第二百三十七条第二款第（四）项的规定，应裁定不予执行。周忠平辩称，(1)仲裁法规定的撤销仲裁裁决的情形，与民诉法规定的不予执行仲裁裁决的情形完全一致。冠锋公司此前提出的撤销仲裁裁决的申请已被法院依法驳回，其提出的不予执行仲裁裁决的申请也应当予以驳回。(2)冠锋公司提出的不予执行的理由是决算书存在与实际不符的情形，这是涉及工程量与工程造价的实体争议，此不属于法律规定的不予执行的情形，其提出的工程量异议也与事实不符。(3)冠锋公司当时不存在股权转让问题，该公司实际上是杜荣华投资的，杜荣华当时也是法定代表人，杜荣华对结算的确认就是冠锋公司对结算的确认，这足以说明决算书不存在伪造的问题。为此，请求依法驳回冠锋公司不予执行仲裁裁决的申请。本院查明，本案仲裁过程中，周忠平向仲裁庭提交其与发包人冠锋公司签订的《建设工程施工合同》及其与建设单位冠锋公司签订的《工程决算书》各一份。上述两份文书由杜荣华在发包人栏及建设单位栏分别签字确认，但均未加盖冠锋公司公章，杜荣华亦未注明落款日期。在《建设工程施工合同》上，周忠平签名和并注明落款时间为2007年7月20日。在《工程决算书》上，周忠平签名后亦注明落款时间为2009年3月25日。该《工程决算书》载明周忠平承建莱茵河畔小区配套工程造价总计为11007435.46元。该《工程决算书》由工程预（结）算表、价差汇总表、工程造价取费表三部分组成。其中:①工程造价取费表共计4页，在第1页第9项、第2页第9项、第4页第10项上级（行业）管理费一栏中，其计算式均注有“赣建价（2012）3号文取消上级行业管理费，如需计取，自行添加”的字样。赣建价（2012）3号文系江西省住房和城乡建设厅于2012年4月5日下发，文件题目为《关于调整江西省建设工程费用定额项目的通知》。②工程预（结）算表列有工程项目共十八个大项，第十七大项为吉安市房管局监察办公室装修改造工程，包含序号自362至388共27个小项，工程款总价为22918.57元；第十八大项为冠锋公司零星工程，序号414为官田水电安装工程，金额为17000元，序号415为交警刘大围墙工程，金额为11000元。上述所涉项目金额均纳入莱茵河畔小区配套工程决算范围内。本院认为，伪造证据是指当事人为支持自己的主张，故意提供虚假的或编造的证据，包括模仿真实证据而制造假证据，或凭空捏造虚假的证据，以及对真实证据加以变更改造，使其失却或减弱证明作用的情形。吉安仲裁委员会于2015年10月10日作出（2015）吉仲裁字第2号裁决，所依据的主要证据是周忠平与杜荣华2009年3月25日签订的《工程决算书》，该《工程决算书》为周忠平在仲裁程序中所提供。对该《工程决算书》，周忠平主张其编制日期及签订日期系工程决算书所载明的2009年3月18日及2009年3月25日。但《工程决算书》之工程造价取费表相关上级（行业）管理费一栏中，对计算式的描述载有“赣建价（2012）3号文取消上级行业管理费，如需计取，自行添加”的字样，总共4页造价取费表先后出现三次类似记载。赣建价（2012）3号文系2012年4月5日由江西省住房和建设厅下发，内容为调整江西省建设工程费用定额项目。据此可知，周忠平编制《工程决算书》及其与杜荣华签订《工程决算书》的时间应在2012年4月5日之后，而非周忠平主张的2009年3月18日和2009年3月25日。由此可以认定，该《工程决算书》是份具有虚假之嫌的证据。因此，吉安仲裁委员会根据该份具有虚假之嫌的工程决算书，确认周忠平所承揽的莱茵河畔小区相关附属工程决算造价为11007435.46元，并据此裁决冠锋公司支付周忠平剩余工程款6726133.46元存在明显不当。此外，该《工程决算书》中第十七大项吉安市房管局监察办公室装修改造工程、第十八大项第414项官田水电安装工程及第415项交警刘大围墙工程，均非莱茵河畔小区配套工程，与本案所涉建设工程施工合同并无关联，亦与冠锋公司不存在直接关联。周忠平将上述工程项目纳入莱茵河畔小区配套工程，在仲裁过程中一并计入上述工程决算并向仲裁庭提出请求。周忠平该行为隐瞒了上述工程与莱茵河畔小区配套工程及与冠锋公司无关的事实。《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十七条第二款第（四）、（五）明确规定，仲裁机构裁决所根据的证据是伪造的或当事人向仲裁机构隐瞒了足以影响公正裁决的证据的，经人民法院组成合议庭审查核实，应裁定不予执行。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条第一款第（九）项，第二百三十七条第二款第（四）、（五）项的规定。裁定如下：不予执行吉安仲裁委员会（2015）吉仲裁字第2号裁决。本裁定送达后即发生法律效力。审 判 长  何淡良审 判 员  熊筱伟代理审判员  杨 巍二〇一六年十月八日书 记 员  陈 婕