江苏省兴化市人民法院民 事 判 决 书（2016）苏1281民初726号原告（执行案外人）：朱达权，男，1966年10月10日出生，汉族，住兴化市。被告（申请执行人）：中国银行股份有限公司兴化支行，住所地兴化市牌楼西路38号。负责人：黄振秦，行长。委托诉讼代理人：金卫东，江苏天炜律师事务所律师。第三人（被执行人）：兴化市临源经贸有限责任公司，住所地兴化市临城镇创业西路8号。法定代表人：高华山，总经理。委托诉讼代理人：陈峰华，江苏楚豪律师事务所律师。第三人（被执行人）：高华山，男，1954年2月16日出生，汉族，住兴化市丰收南路**号，现住兴化市临城镇创业西路*号。第三人（被执行人）：唐阿四，女，1953年9月12日出生，汉族，住址同上。委托诉讼代理人：高华山，身份信息同上。原告朱达权与被告中国银行股份有限公司兴化支行（以下简称中行兴化支行）、第三人兴化市临源经贸有限责任公司（以下简称临源公司）、高华山、唐阿四案外人执行异议之诉一案，本院于2016年1月27日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告朱达权、被告中行兴化支行的委托诉讼代理人金卫东、第三人临源公司的法定代表人、第三人唐阿四的委托诉讼代理人即本案第三人高华山及临源公司的委托诉讼代理人陈峰华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告朱达权向本院提出诉讼请求：1、请求判决不得执行临城镇创业西路8号新建商品房中西数第二、三、四套房屋；2、由被告承担本案诉讼费用。事实和理由：我对法院拍卖兴化市临城镇创业西路8号临源公司新建商品房中的三套商品房（西数第二、三、四套）的执行行为提出了异议，法院驳回了我的执行异议。但该裁定书认定的事实和适用的法律有错误：1、法院拍卖的依据为（2013）泰兴商初字第0553号民事判决书，从该判决书可知，原抵押在高华山名下的土地使用权他项权证已于2012年12月11日注销，所以中行兴化支行已失去对土地作为抵押物所享有的优先受偿权，仅对兴抵字第20090806-4号房屋他项权证所载明的抵押物享有优先受偿权。同时，此他项权证下的兴临字第35××02号房屋产权证中的一部分房屋，已于2010前被依法拆除后重建，而我所买的三套商品房就位于拆除后于2011年建成的商业用房之中。依据担保法等法律的规定，抵押物灭失后，抵押权消灭，所以判决书中确定的抵押物应不包括此新建的商业用房，中行兴化支行对此新建的商业用房，包括我的三套商品房不享有抵押权。异议裁定书认定存在抵押权是错误的。2、法院确于2012年12月12日对高华山所有的两处房产及土地使用权进行了查封，但查封范围并不包括新建的商品房，所以裁定书从查封效力的角度，认定我不能取得三套商品房的所有权是错误的。3、临源公司建此房时缺少资金，向我借款，并将新建成的商品房抵押给我，我分别于2011年12月12日和2012年2月17日已实际占有此三套商品房，并于2012年2月11日起出租给他人使用，由于没有房产证而无法办理相关登记。因高华山及临源公司迟迟不还钱，我起诉后经法院主持调解，由高华山及临源公司将原抵押给我的三套商品房直接给我抵算借款。所以我于2013年1月29日就拥有此三套商品房的产权。综上，法院查封效力不及于此三套商品房，适用的规定亦是错误的，我拥有此三套商品房的合法产权，而中行兴化支行及其他人都不具有对此三套商品房的优先受偿权，所以我的权利具有对抗执行的效力。被告中行兴化支行辩称，1、程序上，根据民诉法司法解释第305条及省高院执行异议之诉审理指南，本案的原告要有明确的排除对执行标的执行的诉请，且诉请与原判决、裁定无关，而本案执行标的物部分涉及本案讼争标的物，与作为执行依据的生效裁判所确定的标的物是同一标的物，故原告不符合诉讼的条件；2、实体上：（1）、原告不享有讼争房屋的所有权，从原告的诉称可见，其认为于2013年1月29日就享有讼争房屋的产权，依据为该日兴化法院作出的（2013）泰兴临民初字第113号调解书，该调解书是基于债权请求权所形成，并不能产生物权变动效力，根据物权法相关规定，不动产物权的变动，应依法登记才发生法律效力。而讼争房屋及国有土地使用权于2012年12月12日被兴化法院依法查封、续封，故讼争房屋并不能产生转让的效力；（2）、被告系讼争房屋的抵押权人，依法享有优先受偿权。2009年8月6日被告与第三人因金融借款合同，对高华山名下的房屋进行了抵押，并依法办理了他项权证，虽第三人高华山对他项权证效力提出异议，但经兴化、泰州两级法院行政判决书判决确认，他项权证合法有效。就被告对讼争房屋是否享有抵押权，业经兴化、泰州两级法院民事判决进行了确认。综上，请求驳回原告的诉请。第三人临源公司述称，高华山抵押给中行兴化支行的土地、房屋，其中土地的抵押于2012年12月11日解除，房屋因破旧已经自然灭失，之后，在高华山所有的土地上建成的房屋，其主体是临源公司，与高华山无关。之后所建的房屋也未抵押给中行兴化支行，对原告诉状上的其他内容予以认可。第三人高华山、唐阿四共同述称，2012年12月12日兴化法院查封我名下的房屋，因讼争房屋是临源公司的财产，整个建设过程均是该公司所为，故该房屋不在查封当中。2012年12月11日下午4时，我方分别去兴化市国土局、住建局办理解除本案讼争房屋的房产、土地抵押登记手续，以便为兴化市临城供销社向中行借款重新办理抵押登记。2012年12月12日在办理相关手续的过程中，临源公司和高华山的债权人顾军听说撤销抵押登记的情况，当日即申请兴化法院对包括讼争房屋在内的土地进行查封。兴化市住建局与我之间的行政诉讼，因我无法取得相关证据而败诉。原被告双方无异议的事实，本院认定如下：被告中行兴化支行与第三人临源公司、高华山、唐阿四等金融借款合同纠纷一案，本院作出（2013）泰兴商初字第0553号民事判决书，已发生法律效力。该判决认定的主要事实有：2009年8月6日，高华山与中行兴化支行订立中小企业最高额抵押合同，高华山为抵押人，中行兴化支行为抵押权人，抵押物为高华山所有的兴化市临城镇十里村的房地产。双方进行了房地一体抵押，分别于2009年8月6日将村镇房屋所有权证临字35××02号（9幢房屋计2311.5平方米）、临字35220003号（7幢房屋计1849.39平方米）所记载的房屋进行了抵押登记，领取了兴抵字第20090806－4号房屋他项权证。2009年8月11日将兴国用（2006）第001490号国有土地使用权证（地号025-1604-032，出让商业用地使用权面积5420.8平方米）所记载的土地使用权进行了抵押登记，领取了（2009）第1450号土地他项权证。2012年12月11日，中行兴化支行又申请领取了与原他项权证内容一致的新房屋他项权证。2012年12月11日，中行兴化支行申请注销了土地抵押权登记，对此中行兴化支行陈述，是因为借款到期后，中行兴化支行与高华山多次协调沟通，准备以兴化市临城供销社名义办理贷款，仍以该财产抵押。在注销登记后准备重新办理抵押过程中，高华山名下的土地使用权被法院查封。2014年4月16日本院判决临源公司应偿还中行兴化支行贷款本金3978142.43元及利息；高华山、唐阿四、兴化市德利通门窗制造有限公司承担连带偿还责任；中行兴化支行对兴抵字第20090806－4号房屋他项权证所载明的抵押物拍卖、变卖或折价款享有优先受偿权等。另查明，本院在另案执行顾立新与临源公司、高华山民间借贷一案过程中，于2012年12月12日以（2012）泰兴执字第1937－3号民事裁定书查封了高华山所有的位于兴化市临城镇十里村厂房（1－7幢），面积1849.39平方米；综合楼（1－9）幢，面积2311.50平方米及土地使用权，面积5420.8平方米。2014年12月4日，本院以（2012）泰兴执字第1937－5号执行裁定书对上述房产续封。在上述查封的1-7幢厂房中，其中面积为402.56平方米的二层混合结构的一幢厂房于2008年7月26日以临源公司的名义申请翻扩建，申请翻扩建成四层848平方米的商业用房。2008年9月9日兴化市发展和改革委员会作出企业投资项目核准决定书，对上述申请予以核准。2008年10月30日临源公司取得建设工程规划许可证，该证中注明建设规模为876平方米，建设项目为商业用房翻扩建，建设位置为临城创业西路8号。第三人高华山陈述被核准的房屋实际于2009年10月开工，2010年8月建成。翻扩建的房屋较拆除前的房屋向南、向北、向东进行了移动和扩展，但仍在上述土地面积范围内。又查明，高华山以兴化市住房和城乡建设局为被告，提起行政诉讼，要求撤销2012年12月11日中行兴化支行新领取的村镇房屋他项权证，本院判决驳回其诉讼请求，泰州市中级人民法院维持一审判决。关于朱达权与临源公司、高华山民间借贷纠纷一案，本院于2013年1月29日作出（2013）泰兴临民初字第113号民事调解书，已发生法律效力。经本院调解，双方约定临源公司、高华山将所建商务楼西数第二、三、四套共九间作价130万元抵给朱达权，如今后涉及产权及其他纠纷，当事人自愿承担后果，与法院无关。该调解书第二条又约定，上述房屋的全部产权如不能于2013年5月31日前登记到朱达权名下，临源公司愿意偿还朱达权100万元及利息。本院认为，被告中行兴化支行虽然于2012年12月11日注销了土地使用权抵押登记，但同日领取了对该土地占用范围内的房屋抵押他项权证，按照我国现行的“房地一体”的原则，中行兴化支行对该抵押房屋占用范围内的土地使用权仍享有抵押权，中行兴化支行同样对在该土地上新砌的建筑享有抵押权。本案原告认为被告中行兴化支行的抵押物仅是地上建筑物，不应包括该建筑物占用范围内的土地，地上建筑物消失，则被告的抵押权亦随之消灭，这与我国现行的“房地一体”原则相悖。况且，本案讼争房屋在本院（2013）泰兴民初字第0553号民事判决书作出前即已拆除重建，但该判决书仍认定被告对抵押房屋包含讼争房屋的拍卖、变卖或折价款享有优先受偿权，因此本案原告系对生效判决不服，应依照审判监督程序办理。其次，本案原告主张权利的依据是本院作出的其与案外人达成的民事调解书，虽然该调解书第一项约定了以房抵债，但该条尾部注明如涉及产权及其他纠纷由当事人自行承担后果，同时该调解书的第二项亦考虑了原告不能取得产权的救济途径，因此应理解为该调解书的第二项系在第一项没有完成的情况下再行履行，即本案原告以房抵债如果无法实现，则只能享有债权。因此本案原告并未因上述调解书当然取得本案讼争房屋的所有权。最后，本院于2012年12月12日即对第三人高华山所有的房屋（包括2010年8月建成的翻扩建房屋）及土地使用权进行了查封，并在到期后进行了续封，均办理了查封登记，故查封效力在此期间一直存在。而本案原告与案外人达成的调解协议成立于2013年1月29日，故该协议的第一项不能对抗法院的查封裁定，因此原告亦当然不能取得本案讼争房屋的所有权。综上，原告就执行标的不享有足以排除强制执行的民事权益，本院对其诉讼请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第三百一十二条第（二）项之规定，判决如下：驳回原告朱达权的诉讼请求。案件受理费100元由原告负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状并根据对方当事人的人数提交副本，上诉于江苏省泰州市中级人民法院，同时预交案件上诉费100元（户名：泰州市财政局；开户行：农行泰州海陵支行；帐号：20×××88）。。审 判 长  宋亚平审 判 员  沈玉秀人民陪审员  赵 萍二〇一六年十月十四日书 记 员  张建刚