甘肃省张掖市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2016）甘07刑终94号原公诉机关甘肃省山丹县人民检察院。上诉人（原审被告人）方丰产，男，汉族，甘肃省民乐县丰昌食品有限公司（以下简称丰昌公司）法定代表人，因涉嫌合同诈骗罪，2013年7月3日被甘肃省张掖市山丹县公安局刑事拘留，8月9日由该局决定取保候审。因被告人方丰产拒不到案，经对其网上追逃后，于2015年6月2日被河南省上蔡县蔡沟派出所抓获，同月13日被甘肃省张掖市山丹县公安局刑事拘留，同年7月16日被逮捕，9月26日由山丹县人民检察院决定取保候审；2016年9月2日由甘肃省张掖市中级人民法院决定取保候审六个月。辩护人郭海燕，甘肃峰和律师事务所律师。甘肃省张掖市山丹县人民法院审理甘肃省张掖市山丹县人民检察院指控原审被告人方丰产合同诈骗一案，于2016年8月3日作出（2015）山刑初字92号刑事判决。原审被告人方丰产不服，提出上诉。2016年9月1日本院受理后，依法组成合议庭，经阅卷审查，讯问上诉人方丰产，提取辩护人辩护意见，认为本案事实清楚，依法决定不开庭审理，现已审理完毕。一审判决认定，2009年12月15日，被告人方丰产与其妻刘某在民乐县新天镇注册成立了丰昌公司，注册资本200万元，2013年11月8日被吊销营业执照。经营期间，财务管理混乱，被告人方丰产与公司之间债权债务、资产混同。2012年4月26日，在农行民乐支行行长廖某某的引荐下，被告人方丰产以丰昌公司的名义，并以该公司资产抵押担保向鑫源公司借款100万元。同年8月17日以收购生猪为由，提供各类虚假的财务报表和资产调查报告，又以该公司资产抵押担保与鑫源公司签订了反担保合同，鑫源公司收取6万元担保费用和26万元保证金后由鑫源公司担保，丰昌公司向农行民乐支行借款260万元，并签订了借款合同，借款期限一年，即自2012年8月17日至2013年8月16日。借款发放后，被告人方丰产以现金支票的提取方式将借款全部支取，向他人归还其借款100余万元，并按月支付借款利息至2013年6月份。期间向农行和鑫源公司数次提供虚假的财务报表、会计凭证和伪造的审计报告。至2013年5月份，被告人方丰产陆续将丰昌公司库存出售后失去联系，公司处于停业状态。同年6月中旬被债务关联人找回，22日农行民乐支行以借款存在风险为由向被告人方丰产下达了借款提前到期通知书，限定其于6月30日前归还借款。6月25日农行民乐支行向鑫源公司送达借款履行担保责任的通知、借款提前到期通知书，同日鑫源公司以丰昌公司提供的证明材料均系伪造，涉嫌诈骗，要求立案查处。山丹县公安局于2013年7月2日立案侦查，并于同日将被告人方丰产刑事拘留。2013年7月19日农行民乐支行划扣鑫源公司担保借款利息16900元，同月29日农行民乐支行划扣鑫源公司260万元本金和4506.67元的利息。鑫源公司遂自行占有丰昌公司的厂区（包括剩余库存18.8吨肉品）。经评估民乐丰昌公司固定资产包括办公宿舍、车间厂房、彩钢棚、猪圈、围墙、地坪、大门等价值共计646162.67元；机器设备包括立式冷凝器、集油器、油分离器、氨液分离器、空气分离器、贮氨器、排液桶、冷却塔、冷风幕、冷库制冷设备、变压器及材料、立式热水锅炉、水泵、打毛机等价值共计152967元。上述事实，经公诉机关提供并经当庭质证，且有相关证人证言相印证，证据来源合法，内容客观、真实，证据之间能够相互印证，与本案具有关联性。一审法院认为，被告人方丰产明知自己及公司的资金状况恶化，深陷巨额债务，无力履行借款合同，通过提供虚假的财务报表、会计凭证、伪造审计报告，重复抵押公司资产的手段，隐瞒个人和公司的真实资金状况，虚构收购生猪的事实，骗取鑫源公司的信任为其借款提供保证担保，导致鑫源公司财产损失2301406.67元，其主观上以非法占有为目的，客观上实施了在签订、履行合同过程中虚构事实、隐瞒真相，骗取对方当事人财物的行为，数额特别巨大，其行为已触犯刑律，构成合同诈骗罪。一审法院依据《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第一款第（二）、（三）项、第四十七条、第五十二条、第六十四条之规定判决：一、被告人方丰产犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金50万元。二、责令被告人方丰产退赔山丹县鑫源投资担保有限责任公司非法所得2301406.67元。宣判后，原审被告人方丰产不服一审判决，提出上诉称：1.一审法院判决认定方丰产构成合同诈骗罪是错误的，本案纯属经济纠纷引发的民事案件，因此引发的纠纷首先应进行民事责任审查，继而才能考虑是否涉嫌刑事犯罪问题。2、上诉人并没有非法占有鑫源公司财物的主观目的，更没有进行诈骗的初衷意愿3、不管银行的贷款是否还是鑫源公司的担保对各方参与人来说均是一起正常业务，与上诉人涉入刑事追诉无关。4、鑫源担保公司的报案不符合法律规定，且认定230万是错误的。请求二审法院依法审理后公平，公正的判决.经审理查明，2009年12月15日，上诉人方丰产与其妻刘某在民乐县新天镇注册成立了民乐县丰昌食品有限公司，注册资本200万元，2013年11月8日被吊销营业执照。经营期间，被告人与公司之间因产生关联交易而导致人格混同，财务管理混乱，资产、经营状况不明。2012年4月26日，在中国农业银行民乐县支行行长廖某某的引荐下，上诉人方丰产以民乐县丰昌食品有限公司的名义，向鑫源公司借款100万元，以该公司资产抵押担保。同年8月17日以收购生猪为由，提供各类虚假的财务报表和资产调查报告，与山丹县鑫源投资担保公司（以下简称鑫源公司）签订反担保合同后，由鑫源公司担保向中国农业银行民乐县支行贷款260万元，借款期限一年。鑫源公司收取6万元担保费用和26万元保证金。贷款发放后，上诉人方丰产以现金支票的提取方式将贷款全部支取并向他人归还其借款160万元，并按月付息至2013年5、6月份，期间向农行和鑫源公司数次提供虚假的财务报表、会计凭证和伪造的审计报告。至2013年5月份，上诉人方丰产陆续将丰昌公司库存40余吨肉品出售后，公司营业处于停滞状态，上诉人失去联系，同年6月中旬被利害关系人找回，22日民乐农行以贷款存在风险为由向上诉人方丰产下达了贷款提前到期通知书，限定其于6月30日前归还贷款。另查明，2013年6月25日鑫源公司以丰昌公司提供的证明材料均系伪造，涉嫌诈骗，要求立案查处。经过初查，山丹县公安局于2013年7月2日立案侦查，并于同日将上诉人方丰产刑事拘留。2013年7月29日，中国农业银行民乐县支行通知鑫源公司，要求其承担上诉人方丰产贷款260万元的担保责任，并与当日划扣鑫源公司260万元本金和4506.67元的利息。鑫源公司遂自行接管了丰昌公司的厂区（包括剩余库存18.8吨肉品）。还查明，民乐丰产公司固定资产包括办公宿舍、车间厂房、彩钢棚、猪圈、围墙、地坪、大门等，经评估价值共计646162.67元；机器设备包括立式冷凝器、集油器、油分离器、氨液分离器、空气分离器、贮氨器、排液桶、冷却塔、冷风幕、冷库制冷设备、变压器及材料、立式热水锅炉、水泵、打毛机等，经评估价值共计152967元。认定上述事实的证据有下列证据予以证实：1.山丹县鑫源投资担保公司经理高某某报案材料及陈述证明：2012年初山丹县鑫源投资担保公司给方丰产借款100万元，同年8月17日经民乐县农业银行行长廖某某引荐为方丰产担保向民乐县农业银行贷款260万元，方丰产和其妻子刘某与我公司签订了反担保合同，并以其民乐县丰昌食品有限责任公司资产抵押，提供反担保。2013年5月初我公司发现方丰产的民乐县丰昌食品有限责任公司经营异常，经检查冷库存有将近100吨左右猪肉，同年5月下旬至6月下旬，方丰产的电话一直打不通，方丰产和他妻子刘某不见踪影了，库存不翼而飞，只剩下一个看门的，厂子里也不见工人，生产处于停滞状态。方丰产所提供的收购合同、证明材料、审计报告均系伪造。民乐县农业银行划扣了山丹县鑫源投资担保公司260万元以抵偿方丰产贷款。方丰产数次将360万元提现，造成山丹县鑫源投资担保公司360万元无法追回。2.《关于申请260万元流动资金贷款的请示》、中国农业银行股份有限公司流动资金借款合同、流动资金借款提款申请书、借款凭证、股东决议书、民乐县丰昌食品有限责任公司民丰食字【2012】003号文件、家庭财产连带担保责任承诺书证明：民乐县丰昌食品有限责任公司2012年8月17日向中国农业银行股份有限公司借款260万元，用于收购生猪，期限自2012年8月17日至2013年8月16日。方丰产及其妻子刘某以家庭财产（包括个人所有、夫妻共有、家庭共有）对该笔贷款承担无限连带清偿责任。3.山丹县鑫源投资担保有限责任公司和民乐县农行签订的担保合同证明：2012年8月17日鑫源公司与农行民乐县支行签订保证合同，由鑫源公司给丰昌公司提供保证，丰昌公司向农行民乐县支行借款260万元。4.丰昌公司和山丹县鑫源投资担保有限责任公司签订的反担保合同、甘华会审字[2013]014号审计报告、资产负债表、损益表、现金流量表、抵押资产清单证明：鉴于鑫源公司为借款人丰昌公司与贷款人签订的借款额为260万元整的《借款合同》提供保证担保，丰昌公司向鑫源公司提供财产抵押、股权质押和连带责任保证，作为鑫源公司承担保证责任的反担保，合同期限自2012年8月17日起至2013年8月17日止，如借款人未还请欠款，本合同延长至还清欠款为止，该合同由方丰产和刘某签名，并盖有丰昌公司印章。丰昌公司以丰昌公司宿舍、车间等计19项固定资产、三辆小车等财产，合计2604411元的资产抵押担保。5.中国农业银行民乐支行处调取复制的贷款提前到期通知书、公证书及附加民乐农行对丰昌食品公司贷款履行担保责任的通知、现场工作记录证明：2013年6月20日民乐农行通知民乐丰昌食品公司，因丰昌公司违约，2013年6月30日260万元贷款提前到期，方丰产6月22日签字确认；民乐县公证处2013年6月25日出具公证书证实当日公证人员随同民乐农行工作人员向鑫源担保公司送达民乐农行对丰昌食品公司贷款履行担保责任的通知、贷款提前到期通知书，并制作工作记录；民乐农行对丰昌食品公司贷款履行担保责任的通知记载因丰昌食品公司还款能力发生重大变化，需要鑫源担保公司承担担保责任；工作记录证实，民乐农行将以上文书送达鑫源公司，赵某某拒绝签字。6.中国农业银行民乐支行处复制的记账凭证、山丹县鑫源担保有限公司复制民乐农行贷款本息划扣保证金通知书、还款证明证明：2013年7月29日民乐农行从山丹县鑫源投资担保公司扣划贷款本息2604506.67元、担保贷款利息16900元。7.民乐县丰昌公司注册资料（公司设立登记申请书、公司股东出资信息、管理人员信息、验资报告、企业法人营业执照、股东会决议、协议书、有限公司变更登记申请书、内资企业基本信息）证明：民乐县丰昌食品公司成立于2009年12月30日，法定代表人方丰产，注册资本200万元，2013年11月8日该公司被吊销营业执照。8.提取的丰昌公司2013年总分帐一本、2012年总分帐一本、2012年会计账簿一本、2012年1-6月会计凭证一本、7-9月会计凭证一本、10-12月会计凭证一本、2013年1-3月会计凭证一本证明：经证人周某某辨认，该收购账目，根据方丰产提供的生猪屠宰台账和生猪检验检疫合格证制作；企业往来账目，是方丰产和刘某的授意制作。根据2013年3月31日会计凭证显示，民乐县丰昌公司经营状况良好且有大笔资金支出用于企业生产和扩大经营，而根据民乐县丰昌公司账户交易明细，上述大笔资金支出未显示，与实际经营不符合。9.民乐县丰昌食品有限责任公司会计凭证（记账凭证汇总表时间为2013年3月31日）内收条四张证明：“2013年3月10日方某某交来收购借款187.7万元、2013年3月20日收到方丰产修建大棚定金50万元、2013年3月26日开发区买地及圈墙等总计支出406万元、2013年3月26日收到方丰产修建款44万元”。上述收条经上诉人方丰产辨认、供述，方某某署名的自己不清楚，石某、方某、杨某某署名的是假的，自己根本就不认识这几个人。证人周某某辨认证明四张收条是根据方丰产的要求自己写的，其付过上述款项。10.丰昌公司2012年度财务报表、报表说明、资产负债表、现金流量表、利润表证明：民乐县丰昌食品公司货币资金为461389.76元，应收账款为2807000元（方某某180万元，方某50万元，魏某某29万元，刘某21.7万元）。存货（分割肉6297865.70元），固定资产原值4114410.80元，短期借款260万元，应付账款520000元（武威闫某某20万元，王某某2万元，钱某25万元，周兴革5万元），其他应付款309800元（王某天6万元，何某4万元，薛某某10万元，刘某玉4万元，周某平6.98万元）资本共计188984.50元，未分配利润7661001.33元。利润表记载综合收益总额为2442724.40元。11.2012年4月26日方丰产、刘某以民乐县丰昌食品有限公司的名义书写的借条、借款协议、银行凭条证明：2012年4月26日方丰产、刘某以民乐县丰昌食品有限公司的名义向赵某某借款现金100万元、期限六个月，利息12万元，并以民乐县丰昌食品公司设备：冷库、制冷设备、车间设备、8.6亩土地租赁使用权抵押。赵某某扣除利息后实际给方丰产给付借款88万元。12.流动资金借款合同、借款凭证、保证合同、转账支票、还款凭证、丰昌公司尾号为5870的银行账户资金往来资料证明：2011年7月5日甘州区银达公司为民乐县丰昌公司担保，丰昌公司向民乐农行借款260万元，借款用途为收购生猪。2012年7月4日丰昌公司归还2011年度向农行贷款260万元的本息共计2608314.80元。13.丰昌公司财务报表2012年7月31日至2013年5月财务报表、《民乐县丰昌食品公司申请260万元短期流动资金贷款的调查报告》证明：民乐农行2012年7月13日出具该报告，认为丰昌公司符合贷款条件。14.2013年7月2日从鑫源投资担保公司复制的甘华会审字[2013]第004号审计报告证明：记载甘肃华陇会计师事务公司于2013年2月21日向民乐县丰昌公司股东出具的丰昌公司2012年度审计报告，内附资产负债表、损益表、现金流量表、民乐县丰昌公司出具的会计报告附注（报表时间为2012年12月31日）。15.2013年7月2日从鑫源投资担保公司复制的民乐丰昌公司开户许可证证明：民乐丰昌公司基本存款账户名为民乐农行，尾号为5870的账号，2011年7月5日转账收入260万元。甘肃华陇会计师事务公司为民乐县丰昌公司出具了甘华会审字[2011]025号验资报告。16.丰昌公司账户相关资金往来凭证、现金支票证明：2012年7月4日张某某进账160万元（张某某证明8月2日还请），同日转支160万元；2012年8月2日转存工程款160万元；现金支票记载8月17日现金支出20+30万元，8月20日现金支出50+50+50万元，8月27日现金支出20万元，11月12日转账支出10万元。17.张掖海盛担保咨询有限公司尾号为6112的账号明细及证人吴某的证言证明：2012年8月1日方丰产向吴某借款160万元，过了一两个月，将该款全部归还。18.丰昌公司在民乐县农行尾号为5870的银行账户资金往来明细证明：2012年7月3日现金收入30万元,转账收入160万元，7月4日入账70万元,7月4日转账支出2608314.80元。7月10日转账支出3.3万元。8月17日转账收入260万元，8月17日现金支出20+30万元，8月20日现金支出50+50万元，8月21日现金支出50+30万元，8月28日现金支出20万元，8月20日现金支出50+50万元，11月9日现金收入10万元，11月20日转账支出10万元，余额44348.75元。2013年1月21日，结息日自动收17463.33元，2月21日，结息日自动收17463.33元，3月21日，结息日自动收15773.33元，4月21日，结息日自动收12522.94元，4月21日，自动收回应收4940.39元，5月21日，结息日自动收16900元，6月21日，结息日自动收16968.82元，6月21日，账面支出494.51元。19.民乐丰昌食品有限责任公司、方丰产、刘某在中国建设银行民乐分行账户资金往来明细证明：民乐县丰昌食品有限责任公司尾号为4645的银行账户,方丰产尾号为2413、9091的银行账户,刘某尾号为5202、3356的银行账户，上述账户在2012年至2013年期间资金收入支出频繁，且数额较大。其中方丰产尾号为9091的银行账户中，2012年8月1日张掖市海盛担保咨询有限公司尾号为6112的银行账户向该账号转账存入160万元，当日向汤某尾号为3146的银行账户转账160万元。2013年2月27日，张某花尾号为4690的银行账户向该账号转账254万元，2月28日，向民乐丰昌公司尾号为4645的银行账户转账250万元。20.证人吴某尾号为8737的银行账户明细证明：2013年3月5日周某某尾号为9078的银行账户向该账户转账150万元，2013年4月14日周某某尾号为6719的银行账户向该账号转账3.2万元。21.证人周某某尾号为9078的银行账户交易信息证明：2013年2月28日民乐丰昌公司尾号为4645的银行账户向该账户转账150万元，2013年3月5日向吴某尾号为8737的银行账户转账150万元。2013年5月24日民乐丰昌公司尾号为4645的银行账户向该账户转账8.4万元，2013年5月24日向刘某庆尾号为3231的银行账户转账8.4万元。22.民乐县丰昌食品公司收购票120张证明：2011年8月16日至28日，向黄某福、方某、葛某某、刘某、周某荣、闫某某、周某平、王某福、毛某、姚某某、刘某玉、王某天、徐某某、李某芳、葛某某、刘某、周某某、杨树玉、周某、周某平、魏某某、周某军、马某、刘某、周某军、王某、钱某、李某某、任某某、任某禄、王某华、刘某堂、刘某康、武某某、刘某、王某军、常某某、刘某、葛某某、刘某祖、葛某民、常某福、周某某、吕某某、钱某多、刘某堂等、刘某军、周某儒、任某祯、刘某堂、成某、方某某、相某某人收购生猪，共计支出4103580元。23.复制的兰州七里河区穴崖子江阳肉食品经营部购销货清单一册证明：2012年4月12日至2013年9月13日兰州七里河区穴崖子江阳肉食品经营部库存肉品存储、销售情况，期间，经营往来数目较大。24.2013年7月22日中国农业银行民乐支行出具的证明及照片证明：2013年6月17日民乐农行张午证明，庞某和王某元向民乐县丰昌公司了解库存情况，并附照片。25.张掖市价格认证中心的价格鉴定结论书证明：经鉴定民乐丰昌公司设备价值152967元；固定资产价值646162.67元。26.民乐县新天镇人民政府、民乐县商务局《关于申请解决民乐县丰昌公司腐烂肉品处理费用的清单》、《关于民乐县新天丰昌公司冷库内腐烂肉品处理情况的汇报》证明：2013年9月25日因鑫源公司管理不善，丰昌公司冷库停电16天，导致冷库肉品18.8吨腐烂变质，民乐县商务局会同其他部门对该批肉品进行了销毁。27.2012年8月份民乐县丰昌食品有限公司生猪收购票证明：方丰产辨认其不知道是谁填写的，自己的确收购了生猪。经证人周某某辨认，上述票据均是依据方丰产提供的生猪屠宰台账、动物检疫合格证填写的客户名称、等级、规格、单位、数量、单价、金额等内容，部分自己填写。收购票上的收购人、出纳为“刘某慧”或“刘某”，“刘某慧”、“刘某”均指方丰产的妻子。收购人“相卫华”、“何远生”是负责民乐县丰昌食品有限责任公司生猪收购业务的人，现在去向不明。经证人庞某辩人，其证明按照相关规定，农行要对贷款资金的使用情况进行监管，方丰产的丰昌公司便向该行提供收购票。28.证人钱某、巴某某、刘某、毛某、周某平、王某福、周某儒、吕某某、周某、任某元、常某某、刘某堂证言证明：2012年8月份其没有给方丰产经营的民乐丰昌食品有限责任公司卖过生猪或只出售了少量，经相关人辨认民乐县丰昌食品公司收购票不真实，系伪造票据。在2012年8月份之前卖过，每公斤价格10.5元左右。29.证人赵某某证言证明:2012年年初经民乐农业银行的原行长廖某某引荐给方丰产借款100万元，由廖某某口头担保承诺，方丰产以冷库、制冷设备、车间设备、土地租赁使用权做为抵押。当天扣除利息12万元后，实际打入方丰产的账户88万，在借款期限届满后方丰产还款10万元本金。2012年8月17日仍由廖某某介绍以我公司为民乐县丰昌食品有限责任公司向民乐县农业银行贷款260万元作担保人，并承诺贷款贷出以后，先还方丰产借我的100万元的借款，我公司给民乐县农业银行出具了担保手续。方丰产给我公司出具了反担保手续，签订了反担保合同，以其民乐县丰昌食品公司的冷库、制冷设备、车间设备、土地租赁使用权做为抵押，方丰产支付了6万元的担保费用和26万元的保证金。30.证人廖某某证言证明:2011年由张掖银达担保公司担保，民乐县农业银行给方丰产贷款260万元，后来从民乐县丰昌食品有限责任公司公户上通过银行转账偿还本息合计2608314.80元。2012年8月17日由山丹县鑫源投资担保公司担保，给方丰产贷款260万元，利息付到2013年6月。在调查过程中贷款有风险，就给方丰产送达了贷款提前到期通知书，让方丰产签了字，本金没有还。整个张掖市民乐农行认可的担保公司只有这两家。31.证人韩某某、保某志、廖某某的证言证明:2012年廖某某和方丰产数次到鑫源公司申请、磋商贷款的事实。32.证人陈某、王某兴的证言证明:鑫源公司和民乐农行签订的担保合同、方丰产签订的反担保合同,是在山丹县鑫源投资担保有限责任公司里面签订的。33.证人王某元、庞某证言证明:（1）民乐农行在2012年8月17日向方丰产发放260万元贷款后，在2013年5月份山丹鑫源公司和农行的相关人员一起查看了方丰产的民乐丰昌公司的肉制品库存情况，当时库存是满的，储存的肉制品没有核算。根据库存情况，也没有发现啥问题。不久之后，联系不上方丰产了，农行认为该笔贷款存在风险，派人去了兰州查看方丰产的库存情况，兰州的库存情况基本就没啥东西。从兰州回来后，我行又组织人员去丰昌公司看库存，发现库存的肉制品都没有了。（2）2013年6月17日到方丰产经营的民乐县丰昌食品有限责任公司在兰州寄存肉品的库存情况，听西固冷库管理人员说，只剩下些废渣、油脂、下水等，因无钥匙没有进库，只好实地进行了照相。34.证人姚某证言证明:其在民乐县华陇会计事务公司工作，是张掖华陇会计师事务公司的一个业务部，我们出具的审计报告都是在张掖华陇会计师事务公司盖章。2012年2月13日给民乐县丰昌食品公司出具过甘华会审字[2011]004号审计报告。但甘华会审字（2013）第004号审计报告的防伪码为09312013010002687342，是给民乐县鼎昌商贸公司出具的，丰昌公司所持有的甘华会审字（2013）第004号审计报告明显是套用出具给鼎昌公司的审计报告。证人周某某也证明华陇会计师事务有限公司在2012年2月出具了2011年的审计报告，仅此一回。35.证人张某双证言证明:2013年3月其接手江阳肉食经销部，2013年10月份变更登记为七里河区子森食品肉食经营部。方丰产在其的经销部有肉制品的库存，其提供的2册购销货清单及8张明细账页记载了肉制品库存以及出库情况，方丰产出过六次货，即票号为1001677、1001678、1001679、1001680、1001681的购销货清单上都有详细记载，最后一次2013年4月25日出肥膘1吨。最后方丰产剩下的20吨过一点的碎肥抵顶了方丰产所欠冷藏费用，1001682票上有记载。36.证人易某荣的证言及领款单和银行转账凭证，证明2012年12月20日其与方丰产签订承包合同，方丰产承包了其所有的一个屠宰场，方丰产先期支付一年的承包费及10个职工的养老统筹金，共计57.3万元。2013年6月9日屠宰场经营不下去了，方丰产和其商量解除了合同，其退还现金10万元。37.证人汤某的证言，证明2013年2月下旬方丰产向其借款10万元，2013年6月初向其支付了6000元的利息，再后来就联系不上他了。其和朋友到方丰产的老家河南上蔡找方丰产，方丰产给了30000元，还说别人的钱现在还不上了。回来后其将方丰产的屠宰场里一辆东风蓝色三吨的康明斯给卖掉了。38.证人周某某的证言，证明其自2011年至2013在民乐县丰昌食品有限责任公司担任兼职会计。主要制作公司的账务账目和各类报表。2012年方丰产以民乐县丰昌公司财产作为抵押向民乐农行贷款260万元的各类报表及审计报告都是我提供，钱到账后方丰产分次用现金支票提走，有时候现金支票由其填写，有时候方丰产找别人填写，钱提上干啥了其并不清楚。2013年3月份方丰产让我在公司的账目里作进了500万元，说用于在民乐县开发区买地，建猪场、养殖场，我没有见这笔资金。2013年4月份方丰产将甘华会审字（2013）014号审计报告的复印件交给我，让我提供给民乐农行，还给农行提供了民乐丰昌公司的资产负债表、损益表、现金流量表，表上的数字是大概估算的、虚假的。2013年8月份我放在丰产公司办公室的账目和报表找不见了。还证明方丰产在2012年至2013年从赵某某、吴某处借款100万元、从张掖市银达小额贷款有限责任公司借款50万元，并签订了财产抵押借款合同的事宜，自己并不知情。2013年的4-5月份以后刘某和方丰产就不见了，生产经营处于停滞状态，整个公司只有一个开门的，六月份以后电话显示已经停机，后来就没音讯了。上诉人方丰产的供述和辩解1.（1）2009年其与妻子刘某共同投资成立了民乐县丰昌食品有限责任公司，公司主要经营猪肉的定点屠宰与分割。2011年公司增加注册资本，增加了150万元，资本成了200万元。2012年11月6日向张掖市甘州区银达小额担保有限公司贷款40万元，贷款期限是3个月，因收购生猪挣的钱全部赔了，没有还。2012年12月租赁了易某荣的屠宰场，经营了半年，无法继续下去，便解除了合同。2013年3月份，其在兰州冷库有20多吨冷冻猪肉。（2）2012年8月因公司资金周转需要，由山丹县鑫源投资担保有限公司担保向民乐县农业银行贷款260万元，同时与山丹县鑫源投资担保有限公司签订了反担保合同。这笔贷款以公司厂房及土地使用权作为抵押，2013年3月24日其又将该财产抵押给了张掖市海盛担保咨询有限公司，没有告知该财产已经抵押给他人。该笔资金陆续以现金方式提出来，其中100万元给民乐的张某某还了贷款，购置固定资产、添置设备花了70万元左右，其余都用于收购生猪了。添置的设备包括冷库，还有宰猪流水线的设备、冷藏车等，购置相关设备的票据在会计凭证上没有入账。(3)上诉人方丰产签订《贷款合同》及《反担保合同》提供的审计报告、资产负债表、损益表、现金流量表，证明经上诉人方丰产辨认均系其给民乐农行提供的申请贷款的资料，公司成立后很少开具发票，财务管理也没有形成一套完善的体系。给民乐县工商局和农行提供的审计报告、资产负债表、损益表、现金流量表上的数字都是估算而来的。2.河南省上蔡县公安局蔡沟派出所出具的户籍证明：证明方丰产个人基本情况。3.河南省上蔡县公安局蔡沟派出所抓获经过，证明河南省上蔡县公安局蔡沟派出所民警于2015年6月2日抓获方丰产，羁押于河南省上蔡县看守所，6月12日移交山丹县公安局。4.山丹县公安局关于方丰产到案情况的说明，证明2013年7月2日山丹县公安局对方丰产合同诈骗罪一案进行立案，因山丹县人民检察院不批捕方丰产，于2013年8月9日对其变更强制措施为取保候审并释放。2014年2月20日将该案移送审查起诉，后检察院因方丰产不到案为由不予受理此案。为保证诉讼顺利进行，山丹县公安局先后组织人员和检察院工作人员到方丰产居住地河南省上蔡县蔡沟乡，给其家属做工作，让其规劝方丰产尽早到案，但仍然无效果。自山丹县公安局对方丰产采取取保候审强制措施后，方丰产多次拒绝接受公安机关传唤，并变更个人身份证号码，后山丹县公安局对方丰产进行网上追逃，2015年6月2日被上蔡县蔡沟乡派出所抓获移交山丹县公安局。上述证据经一审庭审举证质证，来源合法，内容客观、真实，证据之间能够相互印证，上诉人方丰产犯合同诈骗罪情况属实。经本院二审审查，予以确认。本院认为，上诉人方丰产伪造审计报告，虚构效益；伪造收购合同、证明材料，这三个行为客观存在，其目的是为了取得银行贷款做的准备，此时犯罪已经存在。获取贷款以后又变卖库存货物，清空现金和账户清零。260万贷款中除160万还债以外，剩余的欠款以及对库存货物处理后的钱款去向不明，上诉人方丰产不能证明资金去向的情况下，应认定为其持有且没有还款的打算。事实证明上诉人方丰产失去联系，找回来后并没有向银行偿还欠款。根据查明的事实，首先上诉人方丰产向银行贷款时已经资不抵债，通过虚构材料取得贷款，贷款之后的行为就是为了提取现金、清零账户、变卖库存、隐匿躲避。并且有证据证明其现有资产不足以偿还贷款，而且当时为了取得贷款提供的伪造审计报告中所写的资产价值远远超于现实的实际评估价值；二是鑫源公司同意提供担保主要是依据方丰产向银行提供的相关资料。方丰产贷款前的行为和贷款后的行为，符合合同诈骗罪的规定。依据《中华人民共和国刑法》关于合同诈骗罪之规定，上诉人方丰产明其主观上以非法占有为目的，客观上实施了在签订、履行合同过程中虚构事实、隐瞒真相，骗取对方当事人财物的行为，数额特别巨大，其行为已触犯刑律，构成合同诈骗罪。上诉人方丰产及其辩护人提出本案中上诉人方丰产不具有非法占有的目的，本案系民事纠纷，没有触犯刑法，应当宣告原审被告人无罪的上诉理由，经审查，上诉人方丰产在签订本起涉案借款合同时已负巨额债务，依然签订合同，具有非法占有的目的，整个业务是在上诉人方丰产的个人意愿下促成的，并非单纯的商业行为促成的。其次上诉人方丰产有非法占有的目的，更有进行诈骗的意愿，因此追究上诉人方丰产的刑事责任也是必要的。一审法院判决原审被告人犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金50万元，定罪正确，量刑适当，审判程序合法。上述事实与上诉人方丰产提供虚假的证明材料、重复抵押公司财产，掩盖公司实际经营状况的事实相互印证，足以证明上诉人方丰产在主观上具有非法占有他人财物的目的，故请求宣告上诉人方丰产无罪这一辩护意见与查证的事实不符，二审法院不予采纳。综上，原审认定事实清楚，证据确实充分定罪量刑适当，审判程序合法，现依据《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第一款第（二）、（三）项、第四十七条、第五十二条、第六十四条之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。审 判 长  王 静审 判 员  张晓昌代理审判员  姚 秀二〇一六年十月二十五日书 记 员  张晓燕附适用法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十四条有下列情形之一，以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金;数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产：(一)以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同的;(二)以伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的产权证明作担保的;(三)没有实际履行能力，以先履行小额合同或者部分履行合同的方法，诱骗对方当事人继续签订和履行合同的;(四)收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿的;(五)以其他方法骗取对方当事人财物的。组织、领导以推销商品、提供服务等经营活动为名，要求参加者以缴纳费用或者购买商品、服务等方式获得加入资格，并按照一定顺序组成层级，直接或者间接以发展人员的数量作为计酬或者返利依据，引诱、胁迫参加者继续发展他人参加，骗取财物，扰乱经济社会秩序的传销活动的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金;情节严重的，处五年以上有期徒刑，并处罚金。第四十七条有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算;判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。