江苏省连云港市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)苏07民终2814号上诉人（原审被告）：王成祥。委托诉讼代理人：赵共成，江苏韵律律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：朱平。委托诉讼代理人：段培龙，江苏中瀛律师事务所律师。上诉人王成祥因与被上诉人朱平合伙纠纷一案，不服连云港市海州区人民法院（2016）苏0706民初2517号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月4日立案受理后，依法组成合议庭，于2016年8月23日公开开庭审理了本案，上诉人王成祥的委托诉讼代理人赵共成，被上诉人朱平的委托诉讼代理人段培龙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人王成祥不服一审判决，向本院提起上诉称：1、请求二审法院撤销一审判决，发回重审。2、一二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：1、一审判决程序违法，漏列当事人。本案系合伙纠纷，应列全体合伙人为诉讼参与人，本案遗漏另一合伙人刘某某，程序严重违法。2、一审判决适用法律错误。本案是合伙纠纷，不适用合同法，而是民法通则及其司法解释有关合伙的特别法规定。3、一审判决认定事实不清，证据不足。上诉人只是负责管理合伙现金的管理人，对合伙收益没有处分权。本案34000元的调解前提155456.11元未分配合伙收益是不成立的。当时签订调解协议的时候，对账目的计算有错误，因此被上诉人无权分得34000元。被上诉人朱平答辩称：一、1、一审法院程序合法，不存在遗漏当事人问题。本案争议事项是调解协议履行问题，调解协议仅是双方当事人根据合同相对性原理，案件判决结果与他人并无利害关系，并不存在其他当事人。2、一审法院适用法律正确，根据《最高人民法院关于民事案件的案由理解与适用》，本案应当是合同协议纠纷，对于该纠纷法律适用的规范是《中华人民共和国合同法》以及《中华人民共和国民法通则》，因此案件不是合伙纠纷，也不是合伙企业纠纷，在法律适用上是正确的。3、一审法院认定事实清楚，证据确实充分，上诉人说的34000元是合伙收益，该理由站不住脚，34000元来源于双方合作期间工程收益，但该钱款应当属于合作一方的朱平，应当由被上诉人分配的钱款，该钱款不能认定是合伙财产，是上诉人所欠被上诉人的债。二、34000元调解的前提并不存在上诉人误算问题，所谓的误认为155456.11元，该叙述只是上诉人不愿意给付被上诉人应得钱款。因为合作三方当事人包括刘某某已经将三方共同清算应得钱款在争议协议达成之前全部取走。因此，双方达成协议是在上诉人经第三方调解折扣以后主动认可并承诺给付被上诉人的钱款。如果按照上诉人所说是误算，该协议达成时间是2014年4月29日到被上诉人起诉已经两年多时间，上诉人没有行使撤销权。上诉人所说的误算是不存在的。综上，上诉人的上诉理由不能成立，请求驳回上诉，维持原判。朱平一审诉称：请求判令王成祥履行协议，给付朱平工程款34000元及利息4760元，共计38760元，诉讼费用由王成祥承担。一审法院认定事实：2004年，王成祥以江苏省江天建设工程有限公司项目部名义承包北京城建一建设工程有限公司桥梁工程项目部的宿迁南海路皂河桥工程。2005年2月21日，朱平、王成祥以及刘某某签订《股份联营合同书》，约定：三方集资65万为基本股，刘某某出资25万，王成祥出资20万，朱平出资20万，每5万元为股份单位，股份经营以皂河桥工程为一个周期，享受股份额经营的利润，承担股份额经营的风险随着工程款逐步到位，按股份额比例还本还利，入股的股金在一个工程周期内不得退股，否则所造成的一切经济损失由退股方自负。集资款分两批到位，第一批在工程进点前到位，刘某某20万元、朱平15万、王成祥10万元，入股资金及工程款全部打入工程负责人王成祥在宿迁市开设的私人账户后办理入股手续，入股手续有三人签字认证各方自己保管。合同还就职责分工等进行了约定。2014年4月29日，朱平、王成祥签订《调解协议》，约定：关于王成祥、朱平二人因工程款问题发生经济纠纷一事，经当事人王成祥、朱平共同友好协商，调解人：杨某某、徐某某、马某某三人参与调解，达成最终调解结果如下：一、王成祥一次性支付给朱平现金叁万肆仟元（￥34000）。二、之前该工程两人所产生的一切经济纠纷问题全部彻底解决。任何一方不得旧账重提，不得再到法院起诉，不得在任何场合说些不利于战友团结的语言。三、此协议一式三份，双方当事人各执一份，调解人执一份。一审法院认为，朱平、王成祥双方就工程款分配达成的调解协议系双方真实意思表示，对双方具有约束力。王成祥应按协议约定给付朱平34000元，故朱平要求王成祥给付34000元，一审法院予以支持。对于朱平主张的自协议签订之日至起诉之日的利息，因协议并未约定付款期限，朱平主张利息无事实法律依据，一审法院不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，一审法院判决：一、王成祥于判决生效后十日内给付朱平34000元；二、驳回朱平的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费770元，由朱平负担100元，由王成祥负担670元，王成祥负担部分，于给付上述款项时一并给付朱平。本院经审理查明，一审法院查明的事实清楚，本院依法予以确认。本案在二审期间的争议焦点为：涉案调解协议是否有效。本院认为，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十五条规定：原告以借据、收据、欠条等债权凭证为依据提起民间借贷诉讼，被告依据基础法律关系提出抗辩或者反诉，并提供证据证明债权纠纷非民间借贷行为引起的，人民法院应当依据查明的案件事实，按照基础法律关系审理。当事人通过调解、和解或者清算达成的债权债务协议，不适用前款规定。关于该争议焦点，本院经审查后认为，该调解协议是基于上诉人王成祥、被上诉人朱平、案外人刘某某合伙收益的再分配，是以合伙为基础法律关系，但依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十五条第二款之规定，以调解形式达成债权债务协议的，人民法院仅对该调解协议进行审查，而无需对基础法律关系进行审查。故本案中，上诉人王成祥主张对合伙进行审查，并追加案外人刘某某为诉讼参与人的诉求不能成立，本院对该项上诉理由不予采信。关于调解协议的效力问题，本院经审查后认为，上诉人王成祥与被上诉人朱平共同签订的调解协议系双方真实意思表示，合法有效，双方均应遵照执行。关于调解协议是否解除的问题，本院经审查后认为，《中华人民共和国合同法》第五十四条规定下列合同，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销：（一）因重大误解订立的；（二）在订立合同时显失公平的。一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。当事人请求变更的，人民法院或者仲裁机构不得撤销。第五十五条规定有下列情形之一的，撤销权消灭：（一）具有撤销权的当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起一年内没有行使撤销权；（二）具有撤销权的当事人知道撤销事由后明确表示或者以自己的行为放弃撤销权。本案中，上诉人王成祥虽在调解协议签订后的2014年5月4日即向朱平送达撤销的意思表示，但王成祥如撤销《调解协议》应向人民法院或者仲裁机构提出申请，个人单方作出的撤销决定并不具备法律效力。且王成祥自2014年4月29日与朱平签订《调解协议》至今未向人民法院或仲裁机构提出申请，故该撤销权已经灭失，故一审法院据此裁判并无不当，本院对上诉人要求撤销调解协议的上诉理由不予采信。综上，上诉人王成祥的上诉请求及理由均不能成立，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国合同法》第五十四条、第五十五条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费770元，由上诉人王成祥负担。本判决为终审判决。审 判 长  程 晨代理审判员  严伟晏代理审判员  吴雪莹二〇一六年十月十一日书 记 员  杨 慧法律条文附录一、《中华人民共和国合同法》第五十四条下列合同，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销：（一）因重大误解订立的；（二）在订立合同时显失公平的。一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。当事人请求变更的，人民法院或者仲裁机构不得撤销。第五十五条有下列情形之一的，撤销权消灭：（一）具有撤销权的当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起一年内没有行使撤销权；（二）具有撤销权的当事人知道撤销事由后明确表示或者以自己的行为放弃撤销权。二、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十五条原告以借据、收据、欠条等债权凭证为依据提起民间借贷诉讼，被告依据基础法律关系提出抗辩或者反诉，并提供证据证明债权纠纷非民间借贷行为引起的，人民法院应当依据查明的案件事实，按照基础法律关系审理。当事人通过调解、和解或者清算达成的债权债务协议，不适用前款规定。三、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。