重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书(2016)渝01民终5237号上诉人（原审原告）：重庆第六建设有限责任公司，住所地重庆市九龙坡区白市镇中心街17－21号。法定代表人：牟正发，该公司董事长。委托诉讼代理人：蒋文芳，重庆辉腾律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：陈晋涛，男，1970年12月28日出生，汉族，住重庆市渝北区。委托诉讼代理人：邓贻钊，重庆思融律师事务所律师。被上诉人（原审第三人）伍建，男，1977年6月27日出生，汉族，住重庆市沙坪坝区。上诉人重庆第六建设有限责任公司因与被上诉人陈晋涛、伍建委托合同纠纷一案，不服重庆市渝北区人民法院（2015）渝北法民初字第18969号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月18日立案后，依法组成合议庭，于2016年8月11日对本案进行了询问。上诉人重庆第六建设有限责任公司的委托诉讼代理人蒋文芳与被上诉人陈晋涛的委托诉讼代理人邓贻钊到庭参加诉讼，被上诉人伍建未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人重庆第六建设有限责任公司上诉请求:1.被上诉人陈晋涛立即向上诉人返还工程款115万元，并支付资金占用损失（以115万元为基数，从2006年1月1日起至履行完毕之日早止按中国人民银行同期贷款利率计算利息）；2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人陈晋涛承担。事实和理由：1.上诉人与被上诉人陈晋涛、伍建之间的法律关系应以（2013）渝高法民终字第324号生效民事判决书的认定为准即陈晋涛系上诉人项目现场代表、伍建系上诉人的项目负责人，陈晋涛、伍建在涉案工程中均系履行职务，原审审判决的认定上诉人与陈晋涛系委托代理关系是错误的；2.原审判决认定《收条》中的72.0884万元和《便条》中的30.6861万元系陈晋涛支付的与工程施工有关的费用系事实认定错误。该两份证据未在唐建云诉重庆第六建设有限责任公司及陈晋涛等人建设工程施工合同纠纷一案中举示，不具有真实性，且伍建签字也只能证明事先同意和审批，不能证明陈晋涛实际支付了这些款项，且与陈晋涛在（2013）渝高法民终字第324号生效民事判决书中陈述“所收款项115万元已经给付伍建”矛盾，该两份证据不具有证明力；3.《借条》载明的借款5万元用途是“用于活动土石方工程费用”，这是在工程施工之前，上诉人没有委托伍建向陈晋涛借款，该《借条》现与本案不具有关联性；4.判决结果不清楚，未明确资金占用损失的起算时间；5.程序违法，未追加唐建云为本案第三人，也未根据当事人的申请调查收集证据。被上诉人陈晋涛辩称，1.委托代理关系是上诉人在一审时自己主张，第一次开庭时要求其提供依据，后来上诉人自己放弃了；2.陈晋涛和伍建是职务关系，陈晋涛由伍建安排工作；3.上诉人与陈晋涛、伍建不论是委托关系还是职务关系，陈晋涛都没有从中获利；4.《收条》、《便条》都是经伍建签名的，真实有效，借条的5万涉及本案有关的工程费用；5.一审法院已追加伍建参加诉讼，程序合法。被上诉人伍建未作答辩。重庆第六建设有限责任公司向一审法院起诉请求：判令被告返还原告工程款115万元，并从2006年1月1日起按银行贷款利率支付资金占用损失。一审法院认定事实：第三人伍建是原告在西南政法大学渝北校区土石方工程项目中的负责人，被告为原告的现场代表，案外人甘光沛在该工程项目中是重庆市园林工程建设有限公司的项目经理。2005年5月26日，重庆市园林工程建设有限公司第（D）项目部与原告签订《关于西南政法大学渝北校区环境土石方工程分包协议》，重庆市园林工程建设有限公司第（D）项目部将西南政法大学渝北校区环境工程中土石方部分工程分包给原告。2005年7月15日，西南政法大学与重庆市园林工程建设有限公司签订《西南政法大学渝北校区环境景观及绿化工程施工合同书》，西南政法大学将位于重庆市渝北区农业园区的渝北校区除建筑、交通等工程外的环境景观及绿化工程以包工包料的方式承包给重庆市园林工程建设有限公司施工。在施工过程中，被告于2006年1月1日前在重庆市园林工程建设有限公司领取了工程款265万元，交给原告150万元。2005年1月17日，伍建向被告出具借条载明：今借到陈晋涛现金4万元。2005年2月27日，伍建向被告出具借条载明：今借到陈晋涛现金5万元，用于活动土石方工程费用，但必须在2005年4月15日前无条件归还。2015年10月10日，张才能出具收条载明：收到西南政法大学渝北校区工地陈晋涛支付土石方平基人工工资72.0884万元（伙食费5500元、罚款200元由陈晋涛代付）。西政工地石工张才能班组人工费全部付清，若今后该班组为该工地工资发生纠纷，由张才能负全部责任。同日，伍建在该收条签署两条意见：1、该款项特委托陈晋涛全权办理，向市园林公司甘光沛处借支支付张才能；2、同意全部支付人工工资。2005年11月18日，廖启龙出具收条载明：今收到西政土石方工程进度款10万元。伍建于2006年2月7日在该收条上签注“已支付”。在庭审中，被告陈述该款是伍建向廖启龙的借款，是由被告用收取的工程款偿还的。2006年3月21日，伍建在载明“购全站仪5.43万元、付李均工资2.1万元、付蒋凤群工资0.36万元、赔电杆费及业务费6.4786万元、支付项目动作（招办）资金占用利息10万元、付赵剑波编制组织方案费0.3万元、付车晓琴进度报表预结算编制费0.55万元、2006年1月11日至2006年2月5日业务费5.4675万元，共计30.6861万元”的便条上签注：陈晋涛在施工过程中的总办公业务费为30.6861万元，伍建予与确认属实。一审法院认为，因被告是原告在西南政法大学渝北校区土石方工程项目的现场代表，双方又无证据证明其间存在劳动或劳务合同关系，故原、被告之间的法律关系一审法院认定为委托合同关系。被告实施的与该工程有关的行为均代表原告，其行为的法律后果均应由原告承担。被告认为，其收取了原告的工程款265万元、交还原告150元属实，但余下的115万元用于的工程开支，不应再退还原告。原告认为，被告开支的费用不能作为工程支出费用，应当返还。一审法院认为，伍建于2005年1月17日向被告的借款4万元，因被告无证据证明该借款用于了工程建设，该借款不能认定为工程施工费用。伍建于2005年2月27日向被告借款5万元，因借条载明了用于活动土石方工程费用，故该借款认定为工程施工费用。被告于2015年10月10日向张才能支付的72.0884万元系原告的项目负责人伍建委托办理，且用于支付该工程的人工工资，该费用认定为施工费用。因被告陈述2005年11月18日向廖启龙支付的10万元是偿还伍建向廖启龙的借款，无证据证明该款用于工程施工，故该支出与原告无关。伍建于2006年3月21日签字确认的被告的总办公业务费为30.6861万元，与工程施工有关，应认定为工程施工费用。被告支付的与工程施工有关的费用共计107.7745万元（5＋72.0884＋30.6861），应在其收取的工程款中抵扣，被告还应退还原告7.2255万元（265－150－107.7745）。原告的诉讼请求，一审法院部分支持。为此，根据《中华人民共和国民法通则》第五条、第一百零六条、《中华人民共和国合同法》第八条、第四百零四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告陈晋涛在本判决生效后十日内退还原告重庆第六建设有限责任公司7.2255万元；二、被告陈晋涛在本判决生效后十日内赔偿原告重庆第六建设有限责任公司资金占用损失（资金占用损失以7.2255万元为基数，按中国人民银行规定的同期贷款利率自2006年1月1日计算至退还之日止）；三、驳回原告重庆第六建设有限责任公司其他诉讼请求。本案案件受理费20800元，由被告陈晋涛负担2300元，由原告重庆第六建设有限责任公司负担18500元。二审中，双方当事人均未提交新证据。本院查阅一审第一次庭审审理笔录，重庆第六建设有限责任公司的代理人要求变更案由为委托合同纠纷并当庭陈述重庆第六建设有限责任公司系委托陈晋涛做很简单现场代表，没有其他的内容，职责是管理工程。（2013）渝高法民终字第00324号民事判决书载明：伍建是重庆第六建设有限责任公司在西南政法大学渝北校区土石方工程项目中的负责人，陈晋涛为重庆第六建设有限责任公司的现场代表，案外人甘光沛在该工程项目中是重庆市园林工程建设有限公司的项目经理。本院二审查明的其他事实和证据与一审一致，本院予以确认。本院认为，本案二审的争议焦点是一审法院认定陈晋涛退还重庆第六建设有限责任公司7.2255万元是否恰当。结合上诉人的上诉理由，本院评析如下：1.一审法院认定原审第三人伍建是上诉人在西南政法大学渝北校区土石方工程项目中的负责人，陈晋涛为上诉人的现场代表，与生效判决一致，而认定上诉人与陈晋涛系委托合同关系根据本案所举示的证据及上诉人在一审中的陈述予以确定，并无不当；2.张才能出具的《收条》中的涉及的72.0884万元、《便条》中的涉及的30.6861万元以及《借条》涉及5万元均系陈晋涛经伍建授权确认后支付或支取，伍建系上诉人西南政法大学渝北校区土石方工程项目中的负责人，其授权确认的行为系代表上诉人作出，法律后果应由上诉人承担。《收条》和《便条》在唐建云诉重庆第六建设有限责任公司及陈晋涛等人建设工程施工合同纠纷一案中是否举示，与本案不具有关联性，上诉人称《借条》与本案不具有关联性与证据载明的内容不符。3.上诉人称判决结果不清楚，未明确资金占用损失的起算时间的问题，一审法院已经予以补正；4.唐建云不是本案必要的诉讼参加人，一审法院未追加其为本案第三人，并不违反法定程序，同时对当事人申请调查取证，一审法院根据案件需要、当事人的举证能力决定是否进行调查亦无不当。由此可见，上诉人的上诉理由均不能成立，一审法院根据相应证据最终确定陈晋涛退还重庆第六建设有限责任公司7.2255万元并无不当。综上所述，重庆第六建设有限责任公司的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20800元，由重庆第六建设有限责任公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  张欲晓代理审判员  张晋鹏代理审判员  刘 静二〇一六年十月十八日书 记 员  李 莉