广东省高级人民法院民 事 判 决 书（2016）粤民终1459号上诉人（原审原告）：广东汇乐玩具实业有限公司。住所地：广东省汕头市澄海区广益登峰路北侧广益街道办事处右侧。法定代表人：陈泽强，该公司执行董事兼经理。委托诉讼代理人：徐英鹏，广东粤威律师事务所律师。委托诉讼代理人：熊海博，广东粤威律师事务所律师。上诉人（原审被告）：汕头市美致模型有限公司。住所地：广东省汕头市澄海区莲上镇上巷村工业区。法定代表人：李荣华。委托诉讼代理人：张捷毅，广东众大律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈琳武，广东众大律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：汕头市澄海区莲上荣华塑料厂。住所地：广东省汕头市澄海区莲上镇竹林内洋工业区。投资人：李荣华。委托诉讼代理人：张捷毅，广东众大律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈琳武，广东众大律师事务所律师。上诉人广东汇乐玩具实业有限公司（以下简称汇乐公司）、上诉人汕头市美致模型有限公司（以下简称美致公司）因与被上诉人汕头市澄海区莲上荣华塑料厂（以下简称荣华厂）侵害外观设计专利权（专利号为ＺＬ20143028××××.6）纠纷一案，不服广州知识产权法院（2015）粤知法专民初字第2383号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。汇乐公司上诉请求：1.撤销一审判决，判决荣华厂、美致公司立即停止生产、销售侵害汇乐公司ＺＬ20143028××××.6外观设计专利权拨浪鼓玩具，销毁库存侵权产品、半成品及生产侵权产品的全部模具；2.判决荣华厂、美致公司连带赔偿汇乐公司15万元（包括调查制止侵权行为所支出的相关费用及律师费在内）；3.判决荣华厂、美致公司承担本案的全部诉讼费用。事实和理由：汇乐公司拥有十二生肖拨浪鼓玩具系列专利，荣华厂、美致公司仿造汇乐公司专利，制造、销售十二款被诉侵权产品。无论十二项涉案专利还是十二款被诉侵权产品，不仅使用同一套模具，而且都是一起包装一起销售的系列产品，包括本案在内的十二宗侵权案基本案情相同。然而，一审法院割裂基本事实，判决其中四宗案构成侵权、八宗案不构成侵权，致使十二宗案件案情相同而判决结果不同，根本无法执行。一审判决在近似比对上，脱离专利权评价报告的判断标准，扭曲专利设计特征，回避两者在鼓面均为十二生肖的双面人物卡通图案、手柄圆柱体堆砌设计、吊环设计等诸项特征上的近似，将专利设计特征对比扭曲为一般消费者难以识别且无法留下显著印象的图案表情对比，造成不侵权的错误判定结论，放纵荣华厂、美致公司的违法侵权行为，应予纠正。一审判决侵权的四宗案件没有客观审查荣华厂、美致公司销售牟利事实，象征性判赔区区3万元，明显过低，没有体现对专利权的足够尊重与保护。美致公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回汇乐公司的全部诉讼请求；2.由汇乐公司承担本案全部诉讼费用。事实和理由如下：一、被诉侵权产品已获得著作权人杜志豪的合法授权，而杜志豪获得著作权的时间早于汇乐公司，杜志豪依法具有合法在先权利，荣华厂、美致公司依照杜志豪享有著作权的作品制造、销售被诉侵权产品，不构成侵权。二、十二生肖作为悠久的民俗文化符号，是相配以人出生年份的十二种动物，其形状、构造、特征广为人知，而汇乐公司本案外观设计虽是由权利人独立完成的，但在表达形成过程中缺乏必要的取舍、选择、安排及设计，仅为简单的体力劳动形式的投入，不具有创造性及新颖性，属于专利法规定的现有设计，为行业公知，因此美致公司不构成侵权。三、被诉侵权产品与本案授权外观设计存在明显差别，并未落入授权外观设计专利权保护范围，不构成侵权。（一）拨浪鼓作为中国民间传统的艺术品广为群众所知，其构造均为三部分构成，鼓锤、鼓柄、及鼓面，此均属常见的设计方式，汇乐公司主张因被诉侵权产品具备了上述常见设计特征即构成侵权，是不能成立的。（二）因拨浪鼓鼓面在其三部分构造中占整个产品的体积最大，其最容易被一般消费者注意，故鼓面设计图案对整体视觉效果更有影响，应视为区别其他产品的重要特征。通过比较，被诉侵权产品鼓面上的娃娃图案、龙图案构图设计等均与授权设计图案存在多处差异，具有明显区别，并不落入授权外观设计保护范围，不构成侵权。四、美致公司主观上不存在侵权恶意，客观上不存在侵权行为，不构成侵权。五、即使认定美致公司构成侵权，赔偿数额也应当以美致公司因侵权行为获得的利益来确定。根据美致公司提交的相关财务资料显示，美致公司销售被诉侵权产品的全部利润为3128元，应以该利润为标准加上汇乐公司制止侵权行为支出的合理开支确定赔偿数额，汇乐公司主张的赔偿数额明显过高。荣华厂答辩意见与美致公司上诉意见基本一致，并认为其因侵权所获得的利润仅为2000元。汇乐公司向一审法院起诉请求：1.判令荣华厂、美致公司立即停止生产、销售侵犯汇乐公司外观设计专利权的十二生肖“龙”拨浪鼓玩具，交出生产侵权产品的全部模具、设备予以销毁，交出库存的侵权产品、半成品予以销毁。2.判令荣华厂赔偿汇乐公司15万元（包括调查制止侵权行为所支出的相关费用及律师费），美致公司承担连带赔偿责任。3.判令荣华厂、美致公司负担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实：陈梓鸣于2014年8月11日向国家知识产权局申请名为“玩具拨浪鼓（龙969）”的外观设计专利，于2015年1月21日获得公告授权，专利号为ＺＬ20143028××××.6（下称本案专利）。本案专利的简要说明记载，外观设计产品用于儿童玩耍，设计要点在于形状与图案相结合。2015年2月1日，陈梓鸣与汇乐公司签署《专利授权许可合同》，约定将本案专利权授予汇乐公司独占实施，许可期限自合同签署之日起5年，许可费用为3万元。2015年8月25日，汇乐公司向河北省石家庄市平安公证处申请保全证据，当天公证人员与汇乐公司代理人在石家庄市怀特国际商城四楼的奥迪专柜，汇乐公司代理人付款644元购买了“春天宝宝12生肖拨浪鼓”共23个，包括2鼠拨浪鼓、2个牛拨浪鼓、2个虎拨浪鼓、2个兔拨浪鼓、2个龙拨浪鼓、2个蛇拨浪鼓、2个马拨浪鼓、2个羊拨浪鼓、2个猴拨浪鼓、2个鸡拨浪鼓、2个狗拨浪鼓、1个猪拨浪鼓。当天，公证人员与汇乐公司的代理人另来到石家庄市北国先天下五楼的奥迪专柜，汇乐公司代理人付款504元购买了“春天宝宝12生肖拨浪鼓”一盒共24个，包括2个鼠拨浪鼓、2个牛拨浪鼓、2个虎拨浪鼓、2个兔拨浪鼓、2个龙拨浪鼓、2个蛇拨浪鼓、2个马拨浪鼓、2个羊拨浪鼓、2个猴拨浪鼓、2个鸡拨浪鼓、2个狗拨浪鼓、2个猪拨浪鼓。汇乐公司支付公证费2000元。2015年9月24日，汇乐公司向广东省汕头市澄海公证处申请网页证据保全及行为保全。当天，其代理人使用公证处的电脑登陆淘宝网，并进入淘宝网中的“美致模型玩具旗舰店”，点击该旗舰店页面中“美致生肖拨浪鼓宝宝卡通益智双面手摇鼓拍鼓新生儿婴儿玩具0-1岁”，付款198元购买“调皮鼠”、“大力牛”、“威威虎”、“乖乖兔”、“吉祥龙”、“怪怪蛇”、“千里马”、“精灵猴”、“聪明鸡”、“忠实狗”、“胖胖猪”各1款共11件的产品。在公证人员监督下，2015年9月29日，汇乐公司代理人收取了购买的产品11件。汇乐公司支付公证费1500元。汇乐公司与广东粤威律师事务所签署《委托代理合同》，约定委托该所代理12宗外观设计专利权纠纷，每宗代理费6600元，之后向一审法院提起12宗诉讼，一审法院分立案号为（2015）粤知法专民初字第2378号、2379号、2381号至2390号。诉讼中，一审法院准许汇乐公司的申请，裁定保全荣华厂及美致公司12案每案15万元共180万元的财产，并予以实施。经当庭将河北省石家庄市平安公证处、广东省汕头市澄海公证处封存的被诉侵权产品拆封，双方确认两被诉侵权产品外观相同。产品外包装箱底均显示“产品型号：7003”、“制造商：汕头市澄海区莲上荣华塑料厂”的信息。其中广东省汕头市澄海公证处封存的产品另有独立包装，包装上除显示制造商是荣华厂的信息外，还印有“美致模型”及图标识，汇乐公司据此主张美致公司也是产品制造者。美致公司确认“美致模型”及图标识是美致公司使用的商标，解释称荣华厂为借助美致公司的商誉，增加产品的宣传效果，经双方同意在包装上加印该商标。经将被诉侵权产品与本案专利外观进行对比，汇乐公司认为，两者形状高度近似，不同点是鼓面图案有细微差异，被诉侵权产品吊环上是音符图案，而专利吊环上是凹点图案，但属于细微差异，两者构成外观近似。荣华厂及美致公司认为，拨浪鼓均由鼓面、手柄、吊环三部分组成，最为明显区别的部分是鼓面，而两者鼓面上的娃娃图案、龙面构图设计均不一致。本案专利被诉侵权设计附图主视图后视图左视图右视图俯视图仰视图立体图主视图后视图左视图右视图俯视图仰视图立体图另查明：荣华厂是成立于2005年11月25日的个人独资企业，投资者是李荣华，经营范围包括生产、加工、销售塑料玩具、合金玩具等。美致公司是成立于2011年6月23日的有限责任公司，股东是李荣华、陈佩音、李海鹏，注册资本为4000万元，经营范围包括设计、开发网络游戏，制造、加工、销售汽车模型、塑料制品、工艺品、玩具等。案外人杜志豪于2015年4月14日向国家知识产权局申请外观设计名称为“生肖拨浪鼓（龙）”的专利，于2015年10月21日获得公告授权，专利号为ＺＬ20153009××××.6。杜志豪另于2015年6月5日向国家版权局申请名称为“生肖拨浪鼓（龙）”的美术作品登记，作品登记证号为“国作登字-2015-F-00198123”，登记证显示“生肖拨浪鼓（龙）”作品的创作完成时间为2014年7月1日，首次发表时间为2015年4月6日。荣华厂于本案中提供其与杜志豪签署《授权许可协议》，协议约定杜志豪许可荣华厂实施其创作的“国作登字-2015-F-00198123”号“生肖拨浪鼓（龙）”作品，作品使用费为每年1万元，期限自2015年7月至2016年7月，协议的落款时间为“2015年7月”。再查明：荣华厂与美致公司于本案中提供了两者签署的落款时间为2015年7月的《产品购销合同》，合同显示美致公司向荣华厂购买货号为“7003A”的“生肖拨浪鼓”1000个，单价为14元。荣华厂另提交《计划成本核算表》及《荣华利润表》，拟证明生产生肖拨浪鼓数量932个，销售金额13048元，利润1864元。美致公司则提供石家庄奥特翔商贸有限公司订货单，显示该公司向美致公司订购7003A生肖拨浪鼓200个，含税单价15元。美致公司同时提供了一份网络截图，显示总销售量732个，评价289。以上事实，有当事人提供的前述证据及相关陈述附卷为据。一审法院认为，本案专利目前处于有效状态，汇乐公司取得专利权人的许可独占实施本案专利，其权利应受法律保护。除法律另有规定外，他人未经权利人的许可，不得为生产经营目的制造、销售、许诺销售、进口其专利产品。荣华厂对有制造及销售被诉侵权产品的事实并无异议，美致公司对有销售被诉侵权产品的事实亦无异议，但荣华厂、美致公司均抗辩称美致公司没有制造被诉侵权产品。一审法院认为，从查明事实显示，被诉侵权产品独立包装使用了美致公司“美致模型”及图商标，对使用行为没有在包装上作出任何特别说明，由于商标主要功能在于表明商品来源，美致公司直接将其商标使用在被诉侵权产品上，且美致公司的股东与荣华厂的投资人均是李荣华，两企业之间有紧密联系，因此，应当认定美致公司也是被诉侵权产品的制造者。一审法院对美致公司主张仅有销售行为且有合法来源的抗辩意见不予采信。荣华厂抗辩认为早于本案专利申请日前已经制造了被诉侵权产品，提供版权登记证书及其与杜志豪签署的《授权许可协议》拟作证明。一审法院认为，版权登记证书显示作品“生肖拨浪鼓（龙）”首次发表时间为2015年4月6日，《授权许可协议》显示授权许可实施时间为2015年7月，均晚于本案专利申请日2014年11月8日，不能证明荣华厂于本案专利申请日前已经制造了被诉侵权产品。根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》的规定，人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断。被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，应当认定两者相同；在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定两者近似。被诉侵权产品与本案专利产品均是玩具拨浪鼓，属于同类产品。将被诉侵权产品与本案专利进行对比，其相同点在于，均由鼓身、手柄以及吊环三部分组成，鼓身为扁圆柱体，鼓身左右两侧各有一条吊绳，下方坠有一个小圆球；手柄上窄下宽，由若干等高的圆柱体堆砌并向下逐渐变宽；手柄下方连接有一个“C”形片状吊环。两者不同点在于：1.被诉侵权产品鼓身上的龙角较本案专利相应设计略大，被诉侵权产品娃娃脸部有刘海而本案专利没有相应设计。2.被诉侵权产品的吊环表面是一圈微凸出的音符图案，本案专利吊环表面是一圈小圆形凹槽。一审法院认为，拨浪鼓类产品包括有鼓身、手柄，鼓身呈扁圆柱形且两侧吊绳系有圆球，手柄接近柱形，此均属常见的设计方式。本案专利的设计特征主要体现于鼓面图案及吊环，其中鼓身占整个产品的体积更大，基于拨浪鼓的用途在正常使用时更容易被关注，其图案设计对整体视觉效果更有影响。虽然被诉侵权产品与本案专利外观的鼓身图案存在前述差异，但比较之下差异部分占整个鼓身的面积小，差异内容细微，对一般消费者的整体视觉效果没有显著影响，同样地，吊环上的图案差异亦属细微。以一般消费者的认识能力与认知角度，通过整体观察综合判断，被诉侵权产品与本案专利外观没有实质性的差异，两者构成近似。荣华厂、美致公司未经许可，共同制造并销售与本案专利外观近似的产品，侵害了汇乐公司的外观设计专利权，应当承担停止侵权与赔偿损失的民事责任。荣华厂、美致公司应销毁库存侵权产品。根据本案侵权产品的特点，需要专用模具进行制造，汇乐公司要求荣华厂、美致公司销毁专用模具，一审法院予以支持。没有证据表明生产侵权产品的设备是专用的，一审法院对汇乐公司关于销毁专用设备的请求不予支持。目前对汇乐公司因荣华厂、美致公司制造、销售侵权产品导致的实际损失，以及荣华厂、美致公司侵权所获利益均难以确定。参考本案专利的许可费五年共3万元，相当于每年为6000元，综合考虑：1.侵权产品是玩具，销售单价不高；2.荣华厂是个人独资企业，没有证据表明有较大的经营规模，而美致公司注册资金为4000万元，有较大的经营规模，但其经营范围并不限于玩具制造；3.美致公司销售侵权产品的范围包括实体店及网店；4.汇乐公司连同本案专利一共提出12宗诉讼，相关为制止侵权行为支付的购买费用、公证费用进行合理分摊，加上律师服务费用；确定荣华厂、美致公司连带赔偿汇乐公司经济损失及为制止侵权行为支付的合理费用共30000元。对汇乐公司起诉超出该部分数额的请求，理由及依据不充分，予以驳回。至于荣华厂及美致公司提交的关于销售数量及利润的相关证据，因其并非完整的财务资料，不能反映真实的制造及销售成本及利润，一审法院不予采信。美致公司提供的网络截图来源不明，证明力不足，不予采纳作为证据使用。综上，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第八条、第十五条第一款第（一）项、第（六）项、第二款，《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条的规定，判决：一、荣华厂、美致公司应于判决生效之日立即停止制造、销售侵害汇乐公司ＺＬ20143028××××.6号外观设计专利权的产品。销毁库存侵权产品及生产侵权产品的专用模具；二、荣华厂、美致公司应于判决生效之日起十日内连带赔偿汇乐公司经济损失及为制止侵权行为支付的合理费用共计30000元；三、驳回汇乐公司的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费3300元，由汇乐公司负担1000元，荣华厂、美致公司共同负担2300元；本案财产保全费1270元，由汇乐公司负担570元，荣华厂、美致公司共同负担700元。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十四条和《最高人民法院关于知识产权法院案件管辖等有关问题的通知》第六条的规定，本案需要强制执行的，由广东省广州市中级人民法院或者被执行的财产所在地中级人民法院执行。二审中，当事人没有提交新证据。经审理，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案系侵害外观设计专利权纠纷。汇乐公司是名称为“玩具拨浪鼓（龙969）”、专利号为ＺＬ20143028××××.6外观设计专利权独占实施被许可人，其合法权利应受法律保护。综合汇乐公司、美致公司的上诉理由和荣华厂的答辩意见，本案二审争议的焦点主要是：1.被诉侵权产品是否落入汇乐公司本案专利权的保护范围？2.荣华厂、美致公司主张在先权利的抗辩理由是否成立？3.荣华厂、美致公司主张现有设计的抗辩理由是否成立？4.荣华厂、美致公司应承担何种民事责任？一、关于被诉侵权产品是否落入汇乐公司本案专利权的保护范围的问题《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款规定，外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十条、第十一条的规定，人民法院应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力，判断外观设计是否相同或者近似。人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断。被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，应当认定两者相同；在整体视觉效果上无实质差异的，应当认定两者近似。本案中，被诉侵权产品与本案专利产品均是玩具拨浪鼓，属于同类产品，可以进行相同相近似比对。将被诉侵权设计与本案授权外观设计进行对比，二者相同点在于：1.整体均由鼓身、手柄以及吊环三部分组成；2.鼓身均为扁圆柱体，在顶端有两个龙角，鼓身正面和背面有卡通图案，图案为带龙形帽子的娃娃脸，鼓身左右两侧各有一条吊绳，吊绳下方坠有一个小圆球；3.手柄上窄下宽，由7节直径逐渐变大、高度相同的圆柱体堆砌而成；4.手柄下方连接有一个“C”形片状吊环。二者不同点在于：1.被诉侵权设计鼓身上的龙角较本案授权外观设计龙角略大；2.被诉侵权设计娃娃有刘海，本案授权外观设计娃娃没有刘海；3.被诉侵权设计“C”形片状吊环表面是一圈微凸出的音符图案，本案授权外观设计“C”形片状吊环表面是一圈小圆形凹槽。汇乐公司一审时提交的《外观设计专利权评价报告》可以证明，拨浪鼓类产品在整体形状和局部设计上均有较大的设计空间。具体地说，拨浪鼓类产品包含鼓以及手柄，鼓身呈扁圆柱形且两侧吊绳系有圆球，手柄接近柱形，此均属比较常见的设计方式，但是在鼓身的具体形状、表面图案、手柄的形状以及底部是否有吊环等具体造型设计上均各不相同，一般消费者会更为关注各部分具体形状及比例等具体设计的变化。将本案被诉侵权设计与授权外观设计的整体进行观察，对于区别特征，二者均为带龙形帽子娃娃脸卡通图案，属于非知名的卡通图案，对于此类卡通图案，其表情的修饰与差异会有各种变化，这种变化一般不会引起消费者的特别关注，即一般消费者对于此类产品的具体面部表情客观上是难以区分和产生显著印象的。因此，二者的上述区别特征属于细微差异。综上，将本案被诉侵权设计与授权外观设计进行整体观察、综合判断，二者的上述区别特征属于细微差异，对整体视觉效果不会产生实质性影响，应认定二者属于近似设计，汇乐公司主张被诉侵权产品落入了本案外观设计专利权的保护范围，有充分的事实和法律依据，本院予以支持。需要指出的是，本案外观设计专利的设计要点在于形状与图案相结合，而表示在专利图片中的该产品的外观设计显示，鼓身、手柄以及吊环三部分均属于其保护范围，因此，在判定被诉侵权设计与本案授权外观设计是否构成相同或者近似时，应对上述保护范围进行整体观察、综合判断。荣华厂、美致公司认为鼓面占整个拨浪鼓产品的体积最大，其设计图案对整体视觉效果更有影响，被诉侵权产品鼓面上的娃娃图案、龙图案构图设计等均与本案授权外观设计图案存在多处差异，具有明显区别，因此被诉侵权产品不落入本案外观设计专利权的保护范围，该主张违反了整体观察、综合判断的比对原则，缩小了本案专利权的保护范围，显然不能成立，本院不予采纳。二、关于荣华厂、美致公司主张在先权利的抗辩理由是否成立的问题荣华厂、美致公司主张被诉侵权产品系经杜志豪授权、且完全依据国家版权局授予杜志豪的《作品登记证书》（证号：国作登字-2015-F-00198123）记载的设计图案制造，而根据《作品登记证书》的记载，该作品的创作完成时间早于本案专利申请时间，因此杜志豪对涉案产品具有在先的合法权利，荣华厂、美致公司也因获得在先权利人的合法授权而不构成侵权。本院对此认为，本案专利申请日为2014年8月11日，授权公告日为2015年1月21日，从此时起社会公众均可通过公开渠道获悉该外观设计专利。国家版权局发布的《作品自愿登记试行办法》第二条规定作品实行自愿登记，第九条规定登记作品经作品登记机关核查后，由作品登记机关发给作品登记证。因此，我国对作品实行自愿登记制度，且登记机关只对登记内容进行核查，并不对作品的内容进行实质性审查。荣华厂、美致公司提供的上述《作品登记证书》虽然证明了杜志豪于2015年6月5日向国家版权局申请了涉案作品的登记以及该作品首次发表时间为2015年4月6日，但均晚于本案专利的申请日和授权公告日；虽然登记的创作完成时间为2014年7月1日，早于本案专利申请日，但该创作完成时间系自愿登记的时间，国家版权局并没有进行实质性审查，其真实性有待于进一步证实。因此在杜志豪申请涉案著作权登记之前，其有条件接触汇乐公司本案外观设计专利权以及被诉侵权产品与本案外观设计专利权构成实质性近似的情况下，主张在先权利的荣华厂、美致公司应进一步提供证据证明涉案作品创作完成的实际时间，否则应承担举证不能的法律后果。但荣华厂、美致公司至今未能提供涉案作品创作完成时间的任何证据，因此其主张杜志豪对涉案作品享有在先著作权，其依照杜志豪的授权制造、销售的被诉侵权产品不构成侵权，理由不成立，本院不予支持。三、关于荣华厂、美致公司主张现有设计的抗辩理由是否成立的问题《中华人民共和国专利法》第二十三条第一款规定，授予专利权的外观设计，应当不属于现有设计；也没有任何单位或者个人就同样的外观设计在申请日以前向国务院专利行政部门提出过申请，并记载在申请日以后公告的专利文件中；第四款规定，现有设计是指申请日以前在国内外为公众所知的设计。《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十四条第二款规定，被诉侵权设计与一个现有设计相同或者无实质性差异的，人民法院应当认定被诉侵权人实施的设计属于现有设计。据此，主张实施现有设计的被诉侵权人应提供证据证明其主张。本案中，首先，汇乐公司已经提交《外观设计专利权评价报告》，证明本案专利具有较大的稳定性，如果荣华厂、美致公司认为本案专利不符合专利法的规定，属于无效专利，应向国家专利复审委员会请求宣告无效，不属于本案侵权诉讼的审理范围。其次，虽然十二生肖是以十二种常见的动物为原型，但本案专利并不是对该十二种动物外貌的简单复制。再次，荣华厂、美致公司没有提供任何一份对比文件来证明被诉侵权产品是按照某一现有设计来实施的，故承担举证不能的法律后果。因此，本院对荣华厂、美致公司的上述主张不予支持。四、关于荣华厂、美致公司应承担何种民事责任的问题《中华人民共和国专利法》第十一条第二款规定，外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。本案中，荣华厂对其实施了制造、销售本案被诉侵权产品的事实，美致公司对其销售了本案被诉侵权产品的事实均没有异议，本院对此予以确认。荣华厂、美致公司抗辩称美致公司没有制造被诉侵权产品。但本案证据证明，被诉侵权产品独立包装上使用了美致公司“美致模型”及图商标，而美致公司的股东之一与荣华厂的投资人均是李荣华，荣华厂与美致公司之间存在紧密联系，美致公司的经营范围包括制造、加工、销售玩具等。一审判决据此认定美致公司是被诉侵权产品的制造者之一，美致公司关于其销售的被诉侵权产品具有合法来源的抗辩理由不成立，该认定并无不当，本院予以支持。荣华厂、美致公司未经汇乐公司许可，共同制造、销售了本案被诉侵权产品，侵害了汇乐公司本案外观设计专利权，应承担停止侵权和赔偿经济损失的民事责任。因制造本案被诉侵权产品需要专用模具，汇乐公司请求判令荣华厂、美致公司销毁专用模具，有充分的事实和法律依据，本院予以支持。关于赔偿数额的确定，《中华人民共和国专利法》第六十五条规定：“侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。”《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十二条规定：“人民法院根据权利人的请求以及具体案情，可以将权利人因调查、制止侵权所支付的合理费用计算在赔偿数额范围之内。”本案中，汇乐公司因被侵权所受到的实际损失难以确定。荣华厂、美致公司提交了《产品购销合同》、《计划成本核算表》、《荣华利润表》及网络销售截图，拟证明其制造、销售被诉侵权产品的数量及所获得利益较低，但是上述证据均是荣华厂、美致公司单方制作并提供的证据，而且没有完整的财务账册等资料予以佐证其真实性，因此不能真实反映荣华厂、美致公司因侵权所获得的利益。本案专利权人陈梓鸣与汇乐公司签订的《专利授权许可合同》显示，本案专利的许可费5年共3万元，因此应结合下列因素综合确定荣华厂、美致公司本案的赔偿数额：1.本案专利为外观设计专利；2.荣华厂、美致公司实施了制造、销售被诉侵权产品的行为；3.荣华厂、美致公司通过网络以及实体店等渠道销售被诉侵权产品；4.被诉侵权产品的销售价格；5.荣华厂、美致公司的生产经营规模；6.汇乐公司连同本案专利一共提起12宗相关联的诉讼，其为制止侵权行为所支付的购买费用、公证费用、律师服务费用等合理开支应予平摊；等等。综合上述因素，一审法院确定美致公司、荣华厂连带赔偿汇乐公司经济损失及为制止侵权行为所支付的合理费用共计3万元，对汇乐公司超出该部分数额的诉讼请求予以驳回，并无不当，本院予以支持。综上所述，汇乐公司、美致公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费2700元、550元，分别由上诉人广东汇乐玩具实业有限公司负担2700元，由被上诉人汕头市美致模型有限公司负担550元。本判决为终审判决。审 判 长  王 静审 判 员  邓燕辉审 判 员  郑 颖二〇一六年十月二十五日法官助理  裘晶文书 记 员  简紫君