山东省青州市人民法院刑 事 判 决 书(2016)鲁0781刑初280号公诉机关青州市人民检察院。被告人张继先。辩护人王志英、李倩华，山东诚公律师事务所律师。青州市人民检察院以青检公诉刑诉[2016]277号起诉书指控被告人张继先犯受贿罪，于2016年6月3日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。经潍坊市中级人民法院批准，本案延长审限三个月。青州市人民检察院指派检察员路浩亮出庭支持公诉，被告人张继先及其辩护人王志英、李倩华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。经审理查明：2012年4月份至2016年春节前后，被告人张继先在担任潍坊职业学院后勤服务处处长期间，利用负责学校基础设备维修保障的职务之便，先后多次索要或收受在该校承揽维修工程的刘某甲、刘某乙所送现金、购物卡等共计349000元个人占有，并在工程承揽、关系协调、施工验收、资金拨付等方面为其谋取利益。1、2014年4月份，被告人张继先在潍坊职业学院奎文老校区的办公室（以下简称办公室）内，收受长期在该校承揽工程的潍坊颍达建筑配套工程有限公司经理刘某甲以祝贺其提拔为后勤服务处处长之名所送现金10000元。2、2013年春节前，被告人张继先在其办公室内收受刘某甲所送现金30000元。3、2014年春节前，被告人张继先在其办公室内收受刘某甲所送现金50000元。4、2014年11月份，被告人张继先编造个人急需资金理由，以借为名向刘某甲索要现金100000元。5、2015年春节前，被告人张继先在其办公室内收受刘某甲所送现金60000元。6、2016年春节前，被告人张继先以买车需要资金为由，以借为名向刘某甲索要现金80000元。7、2016年春节后，被告人张继先收受刘某甲给其母亲祝贺生日礼金6000元。8、2014年春节前，被告人张继先在其办公室内收受在该校承揽工程的潍城区茂恒建筑工程配套中心负责人刘某乙所价值1000元的中百购物卡一张。9、2015年春节前，被告人张继先在其办公室内收受刘某乙所送价值2000元的中百购物卡一张。10、2016年春节前，被告人张继先其家小区附近收受刘某乙所送现金10000元，案发后，被告人张继先近亲属主动将涉案赃款349000元上缴青州市人民检察院。上述事实，被告人张继先在开庭审理过程中亦无异议，并有证人刘某甲、刘某乙、狄某某、毕某偶、张某某证言，书证被告人户籍证明、立案决定书、破案经过、潍坊职业学院工程承包合同复印件及拨付款账目统计明细表、被告人张继先潍坊银行活期存款账户历史明细查询、青州市人民检察院扣押物品清单、退赃证明、潍坊市中级人民法院指定管辖决定书等证据证实，足以认定。本院认为，被告人张继先身为国家工作人员，利用职务上的便利，索取或非法收受他人财物，为他人谋取利益，其行为已构成受贿罪，应予刑罚。被告人张继先到案后能如实供述自己所犯罪行，可从轻处罚。公诉机关的指控成立，本院予以支持。辩护人所作“张继先认罪态度较好、积极退赃”的辩护意见成立，本院予以采纳；其所作“起诉书指控的4、6起向刘某甲索要18万元的事实应认定为借款”的辩护意见，经查，被告人张继先在侦查阶段和审理阶段均供称该二笔款项系借款，第一次借用10万元的理由帮助在潍坊银行工作的妻子完成存款任务，第二次借用8万元的理由是更换车辆。第一次庭审结束后，证人刘某甲向本院提交了一份“自述证明”，亦证实涉案的10万元和8万元系借给被告人张继先的钱，借款理由同张继先的辩解理由；辩护人提交了询问证人狄美霞的笔录，对狄美霞在侦查阶段所作“不知道张继先向刘某甲借款完成任务”及“不知道张继先有换车意向”的证言予以否认。本院认为，关于该两笔款项的性质的认定应根据《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》的规定，结合本案的事实和证据综合予以认定。该《纪要》第三条第（六）款规定，国家工作人员利用职务上的便利，以借为名向他人索要财物，或者非法收受财物为他人谋取利益的，应当认定为受贿。具体认定时，不能仅仅看是否有书面借款手续，应当根据以下因素综合判定：（1）有无正当、合理的借款事由；（2）款项的去向；（3）双方平时关系如何、有无经济往来；（4）出借方是否要求国家工作人员利用职务便利为其谋取利益；（5）借款后是否有归还的意思表示及行为；（6）是否有归还的能力；（7）未归还的原因等等。就本案而言，虽被告人张继先和证人刘某甲均供称该两笔事实系借款，但从借款事由、款项去向、双方关系及经济往来、是否具备归还能力、未归还的原因等方面分析，该两笔款项应认定为以借为名向他人索要财物。首先，被告人张继先未向刘某甲出具借款证明，不符合借款的一般形式；其次，从二人之间的关系分析，被告人张继先与刘某甲系基于工作中产生的管理与被管理的关系而相互认识，除张继先收受刘某甲的财物外，二人之间并不存在经济往来；再次，被告人张继先不具备借款的合理事由。第一笔款项，被告人张继先在侦查阶段先后做过“与他人合伙做生意需要资金”、“帮助在潍坊银行工作的对象完成存款任务”的借款事由，借款理由的供述前后不一，而刘某甲则在侦查阶段做了“忘记借款事由”的证言，却在本院庭审结束后又突然“记起”借款事由为“帮助张继先的对象完成存款任务”，该证言明显与记忆规律不符。即使如二人所言，借款的目的是完成存款任务，完全可通过将该笔款项存在被告人张继先对象揽存工号下的方式实现，而无需将该笔钱交付给张继先，被告人张继先的妹妹张凤兰所作证言即证实用方式帮助完成揽存任务。第二笔款项，被告人张继先供述的借款理由为“更换家庭车辆需要资金”，而刘某甲则证实“张继先与朋友合伙做生意需要资金”，二人陈述的借款事由不一，被告人张继先的对象证实张继先并未提起更换车辆，且其时被告人张继先的名下有足额购买其所述的雪铁龙C4L的资金，故张继先并不存在借用该两笔款项的合理事由；第四，从该两笔款项的去向分析，被告人张继先将第一笔10万元存入个人银行账户后，陆续以转账或取现的方式支取，而并非一直存在账户中完成存款任务。第二笔8万元，张继先用于购买理财产品，后借予其妹妹张凤兰购买商品房，而非用于了更换家庭车辆。故该两笔款项的实际去向与被告人张继先的供述是不符合的；第五，从是否有归还能力分析，第一款10万元，2014年11月22日，被告人张继先“借用”该笔款项完成存款任务，而2015年期间，张继先账户存款余额多次超过10万，说明其有归还能力。第二笔，张继先在“借用”8万元后，连同自己存款共计41万元借予其妹妹使用，也能证实其有归还能力；第六，从借款后是否有归还的意思及行为方面分析，证人刘某甲在侦查阶段证实张继先未提起过归还两笔“借款”，而被告人张继先也实际未归还；第七，从未归还的原因分析，虽被告人张继先辩解称自己曾提到归还“借款”，因刘某甲不着急用钱而未归还，但刘某甲在侦查阶段明确证实张继先未曾提到归还“借款”，且证实其准备2016年春节给被告人张继先8万元，因张继先“借用”了该数额等同的款项，其未再“看望”张继先，即刘某甲已将该款视为送给被告人张继先的钱；第八，刘某甲之所以同意将该两笔款项“借给”被告人张继先，目的是为了跟张继先搞好关系，以便在日后的工程承包、验收、款项拨付等方面得到张继先的照顾，为其谋取利益，而被告人张继先实际亦为刘某甲在以上方面谋取了利益。综上，被告人张继先利用职务便利，以借为名索要利益关系人的财物，并为其谋取利益，应当认定为受贿。辩护人的该辩护意见不能成立，本院不予采纳。为保障国家工作人员职务行为的廉洁性，打击犯罪，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（二）项、第二、三款、第六十七条第三款、第六十四条、第四十七条、第五十二、第五十三条第一款之规定，判决如下：一、被告人张继先犯受贿罪，判处有期徒刑三年零三个月,并处罚金人民币20万元。（刑期从判决执行之日起开始计算；判决执行之前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年4月2日起至2019年7月1日止；罚金于本判决生效之日起十日内缴纳）二、追缴暂存于青州市人民检察院的涉案赃款349000元上缴国库，由青州市人民检察院负责执行。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内通过本院或直接向潍坊市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  郑学军人民陪审员  袁加民人民陪审员  赵 帅二〇一六年十月二十四日书 记 员  李 慧