陕西省高级人民法院民 事 判 决 书（2016）陕民终538号上诉人（原审被告）：大荔县东府医疗有限公司。住所地：陕西省渭南市大荔县城关镇西二环东侧。法定代表人：候文阳，该公司总经理。委托诉讼代理人：刘建武，该公司副总经理。委托诉讼代理人：朱西江，陕西朱西江律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：福建省土木建设实业有限公司西安分公司。住所地：陕西省西安市碑林区长安北路**号中信大厦**层*户。法定代表人：鄢行园，该公司经理。委托诉讼代理人：苏小军，陕西邦维律师事务所律师。上诉人大荔县东府医疗有限公司(以下简称大荔东府公司)因与被上诉人福建省土木建设实业有限公司西安分公司(以下简称福建土木西安分公司)建设工程施工合同纠纷一案，不服（2015）渭中民二初字第00075号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月16日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人大荔东府公司委托诉讼代理人刘建武、朱西江，被上诉人福建土木西安分公司委托诉讼代理人苏小军到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。大荔东府公司的上诉请求：撤销原审判决，发回重审。事实与理由：原审法院认定事实错误，2014年9月被上诉人完成了基本主体工程后即撤离了施工场地，将应干的如排水、消防、坑基、回填等工程撒手不管。虽然工地上还有个别人但都是等被上诉人要账的。到2014年农历腊月28日，被上诉人以各种理由要了20万元，再不见人施工。上诉人为了赶进程，限期开业同时要安排安装医疗器械，处于无奈，便找到曾给被上诉人干活的段君等人继续干被上诉人未完成的收尾工程。段君所干消防工程达七百多万元，其他的还有上下水工程160多万元、坑基混凝土回填60多万元、消防门窗90多万元。虽然合同约定门窗除外，但此处的门窗应是进户门窗，不包含消防门窗。根据主合同及补充合同的约定，除消防主机外的消防工程、上下水工程、坑基混凝土回填工程、门窗收口工程均应包含在被上诉人的施工范围内，应从总工程款5400万中扣除，原审法院未将上述工程认定为被上诉人的施工范围错误。另外，被上诉人送来决算书之前未按约定递交验收报告，上诉人为了不影响开业无奈接收了决算书，同时办理房产证也是为了使入驻医院的机构放心，但并不能视为验收。福建土木西安分公司辩称，该工程在2014年底投入使用，大荔东府公司长期拖欠工程款，致使福建土木西安分公司经营困难。一审认定事实清楚，适用法律正确，上诉人有拖延诉讼之嫌。在一审时福建土木西安分公司已做出了巨大的让步。2015年1月23日三方签订的补充协议已经明确消防工程的金额，且关于门窗部分也不在福建土木西安分公司的施工范围内。请求二审法院驳回上诉人的诉请。福建土木西安分公司向一审法院的起诉请求：依法判令被告支付原告工程款1700万元，由被告承担全部诉讼费用。庭审中福建土木西安分公司变更并增加诉讼请求,要求对已付工程款的具体数字以双方核对为准，要求支付工程欠款及利息，对该工程欠款有优先受偿权。一审法院认定的事实:2014年4月15日，诉讼双方签订了《陕西省建设工程施工合同》，约定由原告为被告承建大荔县东府医院住院门诊综合楼、服务综合楼，资金来源为自筹，承包范围为土建工程（毛墙毛地），不包括的工程范围为电梯、门窗工程、玻璃幕墙、楼梯扶手、消防总机等（具体范围以补充协议为准），工期为2014年4月18日至9月15日竣工，合同总价约陆仟万元；该合同通用条款36条竣工验收中约定，工程具备竣工验收条件，承包人按国家工程竣工验收有关规定，向发包方提供完整竣工资料及竣工验收报告；发包人收到竣工验收报告后28天内组织有关单位验收；不组织验收或验收后14天内不提出修改意见，视为竣工验收报告已被认可；工程未经竣工验收或竣工验收未通过的，发包人不得使用，强行使用时，由此发生的质量及其他问题，由发包人承担责任；第37条竣工结算中约定，发包人收到承包人递交的单位单项工程竣工结算报告及结算资料后，一般在60天以内（500万元以上工程）进行审查，给予确认或者提出修改意见；在本条规定期限内对结算报告及资料没有提出意见则视同认可。同时在专用条款中约定监理单位委派的工程师为马翠玲，计量和计价方法为以实际面积计量；工期延误与提前奖罚同等，按每日2000元计；本合同价款采用固定单价+变更签证，工程进度款结算与支付约定每月30日支付进度款的80%，竣工结算审查期限约定为30天以内。同时双方签订了补充协议，明确了施工范围。该合同签订后，原告即进入工地施工，2014年年底主体工程已基本完工。期间，原告将该工程的水电工程部分进行了分包，该部分工程已完工交付使用，但原告与承包人未进行结算。2014年6月20日，原告与海南南盾实业有限公司西安分公司（实际承包人段君）签订了《消防工程合同》，2015年1月23日原、被告及该公司三方在该合同的基础上又签订了“消防工程补充协议”，协议约定消防工程计算总面积为36228平方米，每平方米单价70元，由原告已付49.2万，剩余工程款由被告方代付，段君承包方负责完善消防报验，原告向段君方另补装修配合费15万元，加至总工程款内由被告一并代付，后被告已付段君方工程款200余万元，对未付部分约定被告代付；2014年10月1日与2015年1月27日，被告与段君又分别签订了《室外管网施工合同》和《安装承包合同》，约定工程包死价分别为24万元和410万元，2015年12月1日双方签订了消防工程结算单，对该部分合同原告未参与签订；诉讼前该消防部分工程已完工交付使用。另，被告与陕西众友机电设备工程有限公司、张纪普、王述兵等签订合同，对空调安装、门窗收口、坑基回填、给排水更改等工程进行了施工，完工后被告即办理了该工程项目房产证，并实际使用至今。本案审理中诉讼双方均不申请对该涉案工程量及款项给付进行鉴定及评估。经原审法院组织，原告、被告双方多次核算、对帐，现达成以下统一意见：原告承建的该工程总造价为5400万元；被告已付及应代付原告工程款总计为43695210元；原告分包的水电安装工程的结算及款项给付由原告自行解决，与被告无关。有争议的问题是，被告认为原告应提供水电工程与消防工程的竣工验收资料，原告认为被告对该工程已办理房产证并实际使用，应视为已竣工验收。另查明，2015年10月20日，原告向被告出具了一份工程竣工决算书，称其已完成全部合同内容，合同总价及变更签证价总计为54008828元，被告向原告累计已支付4290.15万元，要求被告确认暂欠其工程款为1110.73万元，被告对该决算书未提出审核意见。庭审称该工程虽已验收使用，因原告未提供水电及消防工程竣工材料及手续，故未提供审核答复意见；原告称该决算书报被告进行核算、对帐、结算，但被告不予答复，将其赶出工地后强行使用了该工程，致该工程一直未交付，无耐提起诉讼。一审法院认为：诉讼双方签订的《陕西省建设工程施工合同》与“补充协议”，系双方自愿达成，未违反相关国家强制性规定，属有效合同，双方均应按合同约定严格履行。原告依据合同约定自筹资金承建该工程，虽对部分工程进行了分包或转包，但基本按合同约定范围完成了工程量，诉讼前该工程主体已如期建起并验收合格，相关竣工结算资料已递交被告，被告应按合同约定给予审核结算，并支付工程欠款。现被告辩称原告离开工地时还有水电安装工程及消防安装工程两项工程的竣工资料手续未递交，工程存在超期，应扣除质保金，故其不应支付下欠工程款；但庭审中查明水电安装工程已完成交工，被告对该部分工程已使用并认可原告对该部分工程与承包人自行结算，因未结算致竣工资料未递交与被告未能及时清付工程款亦有一定责任；同时查明消防安装工程系原告、被告协商一致将该部分工程转包于案外人段君所在公司承建，有三方协议书为证，且双方对该部分工程由被告代付的欠款已核算，故对该消防工程部分的竣工验收手续应由工程承包方向被告交付，原告不再承担该工程的竣工资料交付责任；原告对该项目承建的是土建（毛墙毛地）工程，双方对主体工程的完工未及时竣工验收，故对交工的日期难以确定，被告辩称该工程超期缺乏相关证据支持，且未提出反诉，故原审法院对该辩称不予支持；依据双方《施工合同》约定及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第13条、第14条之规定精神，被告对原告承建的工程在未实施交工竣工验收的情况下，已办理房产手续且实际使用，应承担一定责任，该工程应视为已竣工验收，被告认为应扣除工程质保金的辩称，原审法院不予支持。本案审理中，诉讼双方均不申请对该工程的总价款及给付款项数额进行鉴定及评估，经本院组织诉讼双方工程负责人、财务人员、案件代理人对帐、核算，双方一致认可该工程总价款应为5400万元，被告已付及应代付原告工程款共计43695210元，尚欠原告工程款10304790元，本院对该工程总价款、已付款及欠款数额亦予以确认。原告要求被告承担该工程欠款并优先受偿的诉请，本院予以支持；原告要求被告承担该欠款违约责任的利息损失，因双方对欠付工程价款利息计付标准没有约定及工程欠款未结算的实际情况，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第17条、第18条之相关规定，该工程欠款的利息应从诉讼之日起算。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第二百八十六条的规定，遂判决：一、被告大荔县东府医疗有限公司在本判决生效之日30日内支付原告福建省土木建设实业有限公司西安分公司工程欠款10304790元，并承担该工程款自2015年11月2日至实际清偿之日的同期中国人民银行贷款利率的利息。二、原告福建省土木建设实业有限公司西安分公司对涉案工程欠款10304790元就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。三、驳回原告福建省土木建设实业有限公司西安分公司其他诉讼请求。案件受理费123800元，由被告大荔县东府医疗有限公司承担80000元，由原告福建省土木建设实业有限公司西安分公司承担42380元。本院二审期间，大荔东府公司围绕上诉请求依法新提交了两份证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。该两份证据中一份为施工图纸，证明消防系统在承包的工程范围内；另一份为段君的证人证言，证明2014年6月20日被上诉人与段君签订的消防合同是设计图纸中六个系统中的两个系统，当时段君想把剩下的四个系统也一起承包，但被上诉人对段君说上诉人的负责人不懂这个设计图纸，只做两个系统就行了。福建土木西安分公司质证认为：对施工图纸的真实性无异议，但图纸并不代表施工范围，消防部分已经分包给了消防公司，三方签订的补充协议已经固定了价格；对证人证言不予认可，证人与本案有直接利害关系，补充协议明确约定消防系统由段君做，证人与上诉人签订七八百万的合同并未告知被上诉人。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：对施工图纸的真实性、合法性予以认定，但对关联性、证明目的不予认定；因段君与本案有利害关系，故对段君证人证言的真实性、合法性、关联性、证明目的均不予认定。本院审理查明，原审法院查明大荔东府公司与王述兵签订合同，对给排水变更进行了施工有误，事实为：王述兵系福建土木西安分公司员工，未与大荔东府公司就给排水变更工程签订过合同。给排水工程是由福建土木分公司与宁君朝签订合同约定的。原审法院查明其他事实属实，本院予以确认。另查明，二审审理过程中，大荔东府公司认可2015年12月1日其与段君签订的《东府医院消防工程单》中的第3项室外给排水管网24万元、第4项采购消防联动主机9万元、第7项代办装修资料费、检测费、报验费35万元与福建土木西安分公司无关；第5项配合装修施工费用15万元系2015年1月23日《消防工程补充协议》中约定的款项，在一审对账时已经扣减，并认为其上诉主张的消防门窗90万元包含在其主张的段君所施工的消防系统工程款中。大荔东府公司对其上诉所称的上下水工程160多万元，因第三方向福建土木西安分公司主张，故其撤回对上下水工程160万元的上诉，经合议庭评议对该申请予以准许，相应的案件受理费予以退还。本院认为,关于欠付工程款数额问题，双方的争议焦点在于2015年12月1日，大荔东府公司与段君签订的《东府医院消防工程结算单》中载明的第2项防火门、防排烟工程价款410万元、第6项工程变更签证费用3万元，以及2015年4月25日大荔东府公司与张纪普签订的合同中约定的坑基回填工程60多万元，是否属于合同约定的福建土木西安分公司应施工的工程范围，是否应从福建土木西安分公司的工程款中扣减：1.关于防火门、防排烟工程价款410万元。大荔东府公司提交了2015年1月27日其与段君签订的《安装承包合同》，该合同第一条第3款的约定：“工程内容：东府医院服务综合楼、住院门诊综合楼的防火门安装、防火卷帘门安装、防排烟系统安装（不含拆除装修及二次装修复位）。”根据本案查明的事实，防火门安装、防火卷帘门安装与防排烟系统安装属于两种不同的情形。首先，关于防火门、防火卷帘门安装工程。根据大荔东府公司与福建土木西安分公司于2014年4月15日签订的《陕西省建设工程施工合同》及于2014年5月16日签订的《补充协议》的约定，门窗工程不属于福建土木西安分公司工程范围，所有门窗不安装。大荔东府公司认为上述门窗仅指入户门，不包括防火门、防火卷帘门等消防门窗，但其未提供证据证明，故大荔东府公司称防火门、防火卷帘门工程属于福建土木西安分公司施工范围的理由不能成立，该部分工程款不应予以扣减。其次，关于防排烟系统工程。根据2014年6月20日福建土木西安分公司与海南南盾实业有限公司西安分公司（实际承包人段君）签订的《消防工程合同》第一条第3款的约定：“工程内容：东府医院服务综合楼、住院门诊综合楼的所有火灾报警、喷淋、消火栓等消防系统工程（不含水泵设备、消防主机及桥架）。”上述约定虽未将防排烟系统进行罗列，但在消防系统工程之前有“等”字，且括号中的排除项并未将防排烟系统排除在外。加之，根据该《消防工程合同》第一条第4款的约定：“承包形式及范围：包工、包料、包安装、包调试、包质量、包管道打压、包消防部门下发的验收合格证书、包通风系统报验及验收、包消防系统报验、报审、验收等程序及所发生的相关费用。”从上述约定看，通风系统亦未罗列在第3款中，但在第4款中却约定包通风系统报验及验收，可以证明第3款约定的工程内容不是仅指列举项，而是包括福建土木西安分公司施工范围内的所有消防系统工程。故防排烟系统工程已包含在2014年6月20日福建土木西安分公司与海南南盾实业有限公司西安分公司（实际承包人段君）签订的《消防工程合同》中，大荔东府公司再次与段君签订防排烟系统合同的工程价款不应予以扣减。综上，大荔东府公司关于应扣减防火门、防排烟工程价款410万元的上诉理由不能成立。2.关于工程变更签证费用3万元。大荔东府公司认为该项费用系福建土木西安分公司与段君约定的，应从福建土木西安分公司的工程款中扣减，但其未提供证据证明，故大荔东府公司的该项上诉理由不能成立。3.关于坑基混凝土回填工程60多万元。上诉人提供了其与张纪普于2015年4月25日签订的合同，该合同载明：“现就东府医院工地，门，窗，收口，坑基回填修复，伸缩缝处理等乙方撤走后遗留工程的施工完善，共计产生劳务费用67万元。”除该合同外，大荔东府公司未提交其他证据佐证，仅凭其提供的该合同不能证明张纪普施工了属于福建土木西安分公司工程范围的67万元工程。故大荔东府公司关于应扣减坑基混凝土回填工程60多万元的上诉理由亦不能成立。关于是否应视为竣工验收的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；…”及第十四条第一款第（三）项规定：“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。”涉案工程虽未实际竣工验收，但大荔东府公司已实际使用，应视为已竣工验收，大荔东府公司关于不应视为验收的上诉理由不能成立，原审法院认定并无不当。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：驳回上诉、维持原判二审案件受理费75899元，由大荔县东府医疗有限公司负担。大荔县东府医疗有限公司已预交86342元，退还10433元。本判决为终审判决。审 判 长  胡晓晖审 判 员  张润民代理审判员  滕欣燕二〇一六年十月二十六日书 记 员  刘 敏