浙江省杭州市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)浙01民终5145号上诉人（原审被告）杭州山缘老人公寓开发管理中心，住所地杭州市江干区双菱路*号。法定代表人俞鸣,主任。上诉人（原审被告）俞鸣，男，1957年4月17日出生，汉族，住杭州市下城区。以上二上诉人共同委托代理人郑关军，浙江吴山律师事务所律师。被上诉人（原审原告）厉锡平，男，1970年9月9日出生，汉族，住杭州市西湖区。委托代理人张丽平，国浩律师（杭州）事务所律师。原审被告陆慧萍，女，1965年2月15日出生，汉族，住杭州市下城区。委托代理人郑关军，浙江吴山律师事务所律师。上诉人杭州山缘老人公寓开发管理中心（以下简称山缘中心）、俞鸣因与被上诉人厉锡平、原审被告陆慧萍民间借贷纠纷一案，不服杭州市下城区人民法院（2015）杭下商初字第03817号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月9日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。原审判决认定事实如下：2011年3月3日，厉锡平作为甲方与俞鸣作为乙方签订《借款合同》一份，约定：乙方因急需资金周转，将坐落于杭州市留下镇杭州山缘老人公寓开发管理中心开发的山缘老人公寓房产抵押，如逾期不归还借款，按每平方4000元作价抵房处理，抵房房源由出借方任选。乙方向甲方借款4000000元整，乙方按实际借款金额划款凭证和收据为准（其中：银行划款3640000元，现金360000元整），借款期限自2011年3月3日至2011年9月3日，暂定六个月，该款直接委托厉锡平汇入山缘中心账户（开户行：杭州联合银行留下支行，账号：20×××05）；乙方必须在2011年9月3日前归还，逾期乙方补偿甲方每天7000元（借款到期如需续借另行约定）。山缘中心及负责人俞鸣在上述《借款合同》担保人一栏盖章、签字。同日，厉锡平向上述约定的银行账户转账3640000元。2012年3月22日，厉锡平作为甲方与俞鸣作为乙方签订《借款合同》，约定：乙方向甲方借款1000000元整，乙方按实际借款金额划款凭证和收据为准（其中：银行划款900000元，现金100000元整），借款期限自2012年3月22日至2012年9月2日，暂定六个月，该款直接委托厉锡平汇入山缘中心账户（开户行：杭州联合银行留下支行，账号：20×××05）；乙方必须在2012年9月2日前归还，逾期乙方补偿甲方每天1800元（借款到期如需续借另行约定）。山缘中心及负责人俞鸣在上述《借款合同》担保方一栏盖章、签字。同日，厉锡平向上述约定的银行账户转账900000元。同日，山缘中心作为甲方与厉锡平作为乙方签订《备忘录》一份，内容为：甲方于2012年3月22日用杭州山缘老人公寓3幢3单元101、201、301、302、401、402、501、602室建筑面积约999.44平方米共计8套房屋作为抵押物向乙方借款4000000元整，借款期限至2012年9月2日。若抵押借款合同到期后甲方未能按时归还乙方借款，甲方愿以？元/平方米的单价卖给乙方上述8套房屋，约999.44平方米。在双方签订抵押借款合同的同时签订购房合同，甲方向乙方的借款用于抵扣乙方的购房款（届时根据房屋实测面积购房金额多退少补），甲方出具正规的付款凭证给乙方；甲乙双方共同确认若甲方在抵押借款合同到期后，按照全额归还乙方借款，则双方签订的购房合同同时作废；等等。2012年6月3日，厉锡平作为甲方与山缘中心作为乙方签订《补充协议》一份，约定：根据甲、乙双方于2011年3月3日所签《借款合同》及甲方于2012年3月2日出具的《收条》，乙方向甲方所借3000000元自2012年6月3日续期至2013年12月2日止，到期后本金一次性归还；借款月利率按3%计，每月月末前支付当月利息；乙方可根据自身资金情况逐步提前归还借款；乙方按照实际借款时间按月利率3%计付利息给甲方。经各方当庭确认，俞鸣、陆慧萍、山缘中心归还本金情况为：2012年3月2日，山缘中心向厉锡平归还借款本金1000000元，2013年3月份通过以房抵债方式归还本金1000000元，2014年4月28日俞鸣向厉锡平归还借款本金700000元。归还利息情况为：按月息3%的标准，俞鸣分别于2011年6月3日支付360000元、9月2日支付360000元、12月2日支付360000元、2012年3月2日支付270000元、6月4日支付370000元、6月21日支付90000元、9月28日支付92000元、10月31日、11月29日、12月31日、2013年1月30日每月各支付120000元、2013年3月29日、4月28日、5月31日、7月9日、7月30日、9月2日、9月29日、11月4日、12月19日、2014年1月6日、1月27日、2月28日、4月1日、5月8日各支付90000元，6月4日、7月4日、8月20日每月各支付69000元。另查明，山缘中心系杭州市江干区民政局业务主管的民办非企业单位，业务范围为管理、开发老人公寓、老人服务、休闲项目等，为非盈利性质社会福利机构。厉锡平于2015年9月向原审法院提起诉讼，请求判令：1、俞鸣、陆慧萍立即归还本金230万元和利息920000.00元（自2014年8月4日起至借款本息实际全部清偿完毕之日止，按月息3%的标准计算，暂计算至起诉日2015年9月7日），合计3220000元；2、案件的诉讼费用由俞鸣、陆慧萍承担；3.杭州山缘老人公寓开发管理中心对俞鸣、陆慧萍的上述第一、二项债务承担连带清偿责任。在一审审理过程中，厉锡平变更第三项诉讼请求为：要求杭州山缘老人公寓开发管理中心对俞鸣、陆慧萍的上述第一、二项债务承担共同还款责任。原审法院认为：案件的主要争议焦点如下：1.关于实际借款金额。厉锡平与俞鸣之间的民间借贷关系依法成立并自厉锡平提供借款之时生效。2011年3月3日签订的《借款合同》约定借款4000000元，厉锡平以银行转账方式交付3640000元。厉锡平主张360000元现金收据以说明其履行了款项交付义务，但又自认同日由俞鸣以现金方式提前支付第一季度利息，不符合交易习惯和日常逻辑。且《借款合同》对借款利息的支付方式未作约定，故厉锡平主张360000元系提前支付利息的事实，原审法院不予确认。因厉锡平对于360000元大额借款以现金方式交付的经过不能作出合理说明，故原审法院以厉锡平转账汇款的3640000元作为该笔借款的实际发生金额。2012年3月22日的借款，以厉锡平实际转账交付金额900000元予以认定，另100000元因厉锡平未就实际交付的事实举证，原审法院不予确认。2.关于是否约定借款月息3%的问题。虽涉案两份《借款合同》未约定借款利息，但俞鸣、陆慧萍、山缘中心对于借款发生之后至2014年8月20日期间以月息3%的标准固定、持续、有规律地向厉锡平支付利息的事实予以确认，且厉锡平亦就其收到的利息持续向俞鸣出具利息收据交由俞鸣收讫，可推定双方对借款利息按月利率3%支付存在口头约定，故厉锡平主张自借款发生之日起已经支付的利息按月利率3%计算，原审法院予以确认。俞鸣、陆慧萍、山缘中心以损害国家、社会公共利益或他人合法权益为由主张已经支付的利息超过银行贷款利率四倍以上的部分抵作借款本金，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十一条规定，其应以不当得利为由诉请返还，且该案借贷双方之间存在对月息3%的约定，故对其的该项主张，原审法院不予支持。厉锡平主张逾期利息按月利率3%计算，对于超出年利率24%的部分，亦不予支持。3.关于借款的还款义务人。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十三条规定，企业法定代表人或负责人以个人名义与出借人签订民间借贷合同，所借款项用于企业生产经营，出借人请求企业与个人共同承担责任的，人民法院应予支持。俞鸣、山缘中心确认涉案借款系用于山缘中心、款项也是直接划入山缘中心账户，厉锡平据此主张山缘中心承担共同还款责任的诉讼请求，并无不当，原审法院予以支持。俞鸣辩称根据2012年6月3日签订的《补充协议》，俞鸣已将涉案债务让与山缘中心。从《补充协议》形式来看，是对前述两份俞鸣作为借款人的《借款合同》的补充，从内容来看，系对借款金额、还款日期及利息进行了确认，虽山缘中心同意承担还款责任，但亦未排除俞鸣的还款义务。且俞鸣在《补充协议》签订之后仍向厉锡平归还部分借款本金和利息，厉锡平出具的收据表述为收到俞鸣所付本金及利息，俞鸣亦未对此提出异议，故俞鸣作为借款人仍对涉案借款承担还款责任。山缘中心系杭州市江干区民政局业务主管的从事非盈利性社会服务活动的社会组织，陆慧萍与俞鸣虽系夫妻关系，但俞鸣非山缘中心出资人或股东，且厉锡平已经主张由山缘中心承担共同还款责任，故陆慧萍对涉案借款不承担还款责任。综上，以2011年3月3日借款3640000元、2012年3月22日借款900000元为本金基数，按月息3%的标准，对已支付的利息超出部分抵作本金后进行计算，原审法院确定涉案借款的剩余未还本金为1686511.01元（详细计算表格附后），利息已支付至2014年7月27日（尚余392.1元）。据此，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、第二百一十条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条、第二十三条第二款、第二十五条第二款、第二十六条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、俞鸣、杭州山缘老人公寓开发管理中心于判决生效之日起十日内归还厉锡平借款本金1686511.01元。二、俞鸣、杭州山缘老人公寓开发管理中心于判决生效之日起十日内支付厉锡平借款逾期利息456090.21元（自2014年7月28日起暂计算至2015年9月7日为456482.31元，减去392.1元为456090.21元，此后按年利率24%的标准继续计算至实际履行完毕之日止）。三、驳回厉锡平的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费32560元、保全申请费5000元，共计37560元，由厉锡平负担8620元，俞鸣、杭州山缘老人公寓开发管理中心共同负担28940元。宣判后，山缘中心、俞鸣不服，向本院提起上诉称：一、一审法院认定事实错误。本案系典型的民间高利贷借款合同纠纷，根据相关规定和判例，对借款合同中约定超过银行贷款利率四倍以上部分的利息不予保护，对已经支付超过四倍以上利息部分法院在处理未结款项中应当抵扣借款本金。且借款人支付四倍以上利息的部分损害他人合法权益的，应当抵扣。上诉人一审提交了证据6、8、9予以证明，但一审以无关联性为由不予认定错误。另一份由徐红光签字的收到归还利息9万元的领款单，被上诉人在一审中否认，现上诉人已找到被上诉人签收的相关凭证，该9万元的事实应被确认。二、一审法院适用法律错误，回避本案焦点。本案焦点之一即被上诉人在2015年9月1日前就本案已提起诉讼且法庭辩论已经终结，在尚未判决的情况下被上诉人为规避法律牟取非法利益，于2015年9月7日撤诉后就同一事实再次起诉，不符合法律规定。根据相关司法解释的规定，当事人申请撤诉或依法可以按撤诉处理的案件，如果当事人有违反法律的行为需要依法处理的，法院可以不准许撤诉或不按撤诉处理，法庭辩论终结后原告申请撤诉，被告不同意的，法院可以不予准许。本案被上诉人在2015年1月起诉并经过三次开庭，在被上诉人撤诉三个月前法庭辩论就已终结，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》出台后，被上诉人为规避对其已收取的四倍以上利息部分进行本金抵扣而撤诉并重新起诉，且法院明知被上诉人的意图而未征求上诉人的意见就裁定准许撤诉，明显不当。最高人民法院也明确，上述规定适用于新受理的一审案件，尚未审结的案件不适用。就同一事实，原告已起诉的案件且法庭辩论已经终结，原告为适用新规定而撤诉、再起诉的案件应不属于新受理的案件，否则与该规定的精神相违背，也与以合法形式掩盖非法目的的行为无效的合同法规定相抵触，故本案所涉上诉人支付的超过银行四倍以上利息部分应抵扣本金。综上，上诉人俞鸣、山缘中心请求二审法院撤销原审判决第一、二项，驳回被上诉人的一审诉讼请求，一、二审诉讼费及保全费均由被上诉人负担。二审法庭调查中，经本院释明，上诉人明确表示在保留意见的基础上，对一审判决书后附的利息计算清单予以认可，但二审法庭调查后，上诉人山缘中心、俞鸣在提交的书面代理词中对一审认定的还款利息提出异议，认为遗漏计算2013年2月28日的12万元，并请求二审法院予以核正。被上诉人厉锡平答辩称：一、事实方面，上诉人所述的是法律适用（适用原规定还是新规定）问题，非有无借款以及还本付息的事实。当时款项已经交付，上诉人未否认其借到了款项。被上诉人当时通过银行转账3640000元，现金交付360000元，合同也是对交付方式进行了约定。另一份合同约定借款100万，被上诉人按合同约定方式分别以银行转账90万与现金交付10万进行交付，两笔本金共500万。一审没有将现金交付的部分认定，只认定了银行转账的部分，即364万与90万。当时约定月息是3%，当时上诉人是按季度还息，后按月还息，从2014年8月4日开始，上诉人停止还息后，被上诉人开始计算利息数额。二、上诉人一审提交的证据6、8、9是针对山缘老人公寓的性质以及之前的诉讼，与本案没有关系。本案借款人是俞鸣，山缘中心是担保方，一审中上诉人明确了款项是用于山缘中心开发，且借款也是打到山缘中心账户中的，故根据相关规定，一审法院认定两上诉人之间共同承担责任正确。三、法律适用问题，前案一审调解过程并非上诉人所述，被上诉人第一次起诉所涉及的金额与法律事实是不同的，当时被上诉人仅根据400万的那份合同，100万的那份合同被上诉人认可已经履行完，且2015年1月被上诉人起诉后，法官有组织多次调解，并让上诉人提供利息归还以及抵扣本金的材料，但上诉人没有提供，后一审法院打电话要求被上诉人提供被上诉人主张的利息计算单，被上诉人调解中同意按本金从借款次日开始以银行同期贷款利率的4倍计算利息，如果有多付的，可以抵扣本金，但上诉人却要求按每季度或月计算，这样每月本金就会不一样，很复杂，且上诉人拒绝提交利息计算单，这样就拖了很久时间，故有了第二次开庭，但当庭也调解未果。被上诉人在前案中已做让步，本来上诉人就再还120万左右就可以了。新的司法解释出台后，2015年8月6日，法官打电话再次要求被上诉人调解，被上诉人还是要求按前述方案调解，但上诉人不接受，由于案子一直没有结果，被上诉人提出房产保全后，上诉人又提了保全异议，用253万现金替换了房子，被上诉人等着法院判决来执行，但是法院一直没有判，且新的司法解释出台对被上诉人有利，故被上诉人撤诉。被上诉人再起诉是为了保全的衔接问题。四、一审法院对被上诉人撤诉的审查是有审查权的，没有上诉人所述必须准许的情形，被上诉人没有违反法律规定，是正当行使权利。五、对于是否适用新受理案件的概念，被上诉人前后起诉的金额是不一样的，并非就同一事实再行起诉，属于新受理案件。原审被告陆慧萍答辩称：认可上诉人的上诉意见。上诉人山缘中心、俞鸣在二审期间向本院提交以下证据材料:厉锡平2014年4月1日出具的9万元收条原件一份，拟结合上诉人一审提交的徐红光出具的领款单复印件，证明上诉人已经支付厉锡平9万元利息。被上诉人厉锡平与原审被告陆慧萍在二审期间均未向本院提交新证据。对上诉人山缘中心、俞鸣二审提交的证据材料，被上诉人认为，徐红光的领款单系案外人签署，与本案无关，对2014年4月1日厉锡平出具的收条真实性予以认可，但该笔款项在一审利息计算时已经纳入。本院对该证据的真实性予以确认，且经本院释明，上诉人明确表示一审判决所附利息清单中已经包含该9万元。本院经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致。本院认为，一审法院结合上诉人在借款发生后至2014年8月20日期间以月息3%的标准固定、持续、有规律地向被上诉人支付利息的事实以及被上诉人就收到的利息持续出具利息收据的事实，认定双方对借款利息按月利率3%支付存在口头约定并无不当。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十一条，上诉人已经向被上诉人依约自愿支付月利率3%的利息，并未损害国家、集体和第三人利益，山缘中心从事项目的性质与案涉借款利息约定无关，故上诉人要求对已支付的利息超过银行贷款利率四倍以上的部分抵作借款本金本院不予支持。对于上诉人主张本案不应适用上述司法解释的问题，因本案立案在上述司法解释施行后，被上诉人之前向本案上诉人及原审被告所提起的民间借贷之诉与本案的借款标的额不完全一致，上述规定也未限制适用于撤诉后再起诉的案件，故本案一审适用上述规定并无不当，上诉人对该案撤诉裁定所持异议亦不属于本案审查范畴。对于上诉人主张的一审遗漏计算其于2013年2月28日支付的12万元的问题，因上诉人未有效举证其于2013年2月28日向厉锡平支付12万元利息，厉锡平在起诉状中未对2014年8月4日之前利息再作主张系建立在认可上诉人实际支付利息数额且未将多付月息3%部分抵扣本金的基础上，故亦不能以厉锡平在起诉状中的陈述作为认定上诉人已支付该12万元的依据。综上，山缘中心、俞鸣的上诉理由不能成立，一审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费23940.81元，由杭州山缘老人公寓开发管理中心、俞鸣负担。本判决为终审判决。审 判 长 王 亮代理审判员 韦 薇代理审判员 韩圣超二〇一六年十月十四日书 记 员 翟羽佳