重庆市第四中级人民法院民 事 判 决 书(2016)渝04民终1326号上诉人（原审被告）：石柱土家族自治县城市建设综合开发有限公司，住所：重庆市石柱土家族自治县南宾镇万寿大道关门岩公园安置房内。法定代表人：夏川东，该公司经理。委托诉讼代理人：王义勇，重庆经冠律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：重庆石柱房产物业管理公司，住所：重庆市石柱土家族自治县南宾镇万寿大道37号。法定代表人：蒋静华，该公司经理。委托诉讼代理人：罗治，男，重庆石柱房产物业管理公司副经理。委托诉讼代理人：曾启洪，重庆律缘律师事务所律师。原审被告：石柱土家族自治县人民医院，住所：重庆市石柱土家族自治县南宾镇玉带南街*号。法定代表人：云斌，该院院长。委托诉讼代理人：王义勇，重庆经冠律师事务所律师。石柱土家族自治县城市建设综合开发有限公司（以下简称石柱城建公司）因与被上诉人重庆石柱房产物业管理公司（以下简称石柱物业公司）、原审被告石柱土家族自治县人民医院（以下简称石柱县医院）物业服务合同纠纷一案，不服石柱土家族自治县人民法院2016年1月4日作出的（2015）石法民初字第05018号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月6日受理后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。石柱城建公司的委托诉讼代理人王义勇、石柱物业公司的委托诉讼代理人罗治和曾启洪、石柱县医院的委托诉讼代理人王义勇到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。石柱城建公司上诉请求：撤销原判发回重审或在查清事实的基础上改判驳回石柱物业公司的诉讼请求，一、二审诉讼费由石柱物业公司承担。事实及理由：原审未认定石柱物业公司不履行物业管理职责及合同义务致直属粮站商住楼私自乱搭乱建严重危及房屋安全，未认定石柱城建公司享有合同法六十七条规定的先履行抗辩权，未准确认定物业服务的实际面积，在石柱城建公司系建设单位而非业主的情况下，错误适用物业服务纠纷司法解释第一、三、六条判决支持石柱物业公司主张，损害了石柱城建公司的合法权益，显失公正。石柱物业公司答辩称，1.石柱物业公司与石柱城建公司2011年签订合同，于2013年10月1日正式履行，石柱物业公司按照合同约定，对私自乱搭乱建的业主发出整改通知并向有关部门申报，已经履行了合同义务；2.石柱物业公司已经全面履行了合同义务，石柱城建公司主张的先履行抗辩权不成立，原审适用法律正确；3.物业费是按空闲面积计算的；4.原审判决公平。石柱物业公司向一审法院起诉请求判决：石柱城建公司、石柱县医院向石柱物业公司支付2013年10月起至2015年9月止的物业服务费262438.84元并承担本案的诉讼费。一审法院审理查明：2010年4月11日，石柱城建公司取得石柱土家族自治县直属粮站片区的《建设工程规划许可证》。2011年12月7日，石柱城建公司出据《授权委托证明书》，授权石柱县医院负责完善石柱县直属粮站商住楼工程建设相关事宜。2011年12月14日，石柱城建公司、石柱县医院与石柱物业公司签订《石柱县直属粮站商住楼前期物业服务合同》，约定：石柱县直属粮站商住楼建筑面积28912.10平方米，套内面积18696.50平方米，由石柱物业公司提供物业共用部位的维修、养护、管理，物业共用设施、设备的维修、养护、运行和管理等14项内容的物业服务；第五条物业服务费的收取标准约定：住宅1.20元/平方米，商业物业3.00元/平方米；第七条约定：业主应于接房之日起交纳物业服务费用或物业服务资金，纳入物业管理范围的已竣工但尚未出售，或因石柱城建公司、石柱县医院原因未能按时交给物业买受人的物业，其物业服务费用或物业服务资金由石柱城建公司、石柱县医院全额交纳。2012年1月5日石柱城建公司取得涉案楼盘的《重庆市商品房预售许可证》[石国土房管（2012）预字第（1）号]。石柱物业公司于2013年10月1日起正式履行对该商住楼的物业服务义务。2014年石柱土家族自治县规划局以渝规石柱核[2014]0032号《建设工程竣工规划核实确认书》核实涉案楼盘的建筑面积为28881.18平方米。后因石柱城建公司、石柱县医院拒交物业服务费，石柱物业公司起诉。一审法院认为，本案的争议焦点：一、石柱县医院是否本案适格的被告；二、石柱城建公司、石柱县医院是否应当向石柱物业公司支付262438.84元物业服务费用。在民事诉讼活动中，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当及时提供证据加以证明，在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。现结合双方举示的证据，针对本案的争议焦点评判如下：一、关于焦点一。根据《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第一条的规定，前期物业服务合同是指建设单位依法与物业服务企业签订的物业服务合同。这里很明显指明了前期物业服务合同的一方为建设单位，另一为物业服务企业。取得涉案楼盘《建设工程规划许可证》和涉案楼盘的《重庆市商品房预售许可证》的单位均是石柱城建公司。石柱城建公司领取的经工商注册的《营业执照》中的经营范围记明了其可从事建筑相关业务及房地产开发，故石柱县医院虽然在涉案的《石柱县直属粮站商住楼前期物业服务合同》中的甲方加盖了合同专用章，但因其不具备建设单位的资格，但石柱县医院不是本案适格的被告，而石柱县医院经被告石柱城建公司书面授权负责完善石柱县直属粮站商住楼工程建设相关事宜，其民事后果（权利义务）依法应当由石柱城建公司享有和履行。二、关于焦点二。2011年12月14日，石柱城建公司与石柱物业公司签订《石柱县直属粮站商住楼前期物业服务合同》系双方真实意思的合意，其内容并不违反国家法律和行政法规关于合同效力性的强制性规定，合法有效，其合同条款对双方均具有法律约束力。其一：石柱物业公司举示的《石柱县直属粮站商住楼前期物业服务合同》中，双方约定的建筑面积为28912.10平方米，石柱城建公司辩称经规划局核实涉案楼盘的实际建筑面积只有28881.18平方米。石柱物业公司诉称的建筑面积28912.10平方米只是双方在合同中的约定，没有相应的证据加以证明。而石柱城建公司辩称的实际建筑面积只有28881.18平方米，提供了渝规石柱核[2014]0032号《建设工程竣工规划核实确认书》加以印证，此确认书系石柱土家族自治县规划局所制作，作为证据，此确认书的证明力大于双方在合同中约定的建筑面积。故涉案楼盘的建筑面积为28881.18平方米。其二：根据《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第六条“物业服务企业只要经书面催交，业主无正当理由拒绝交纳或者在催告的合理期限内仍未交纳物业费，物业服务企业请求业主支付物业费的，人民法院应予支持”之规定，石柱物业公司已于2015年8月28日和9月7日分别向石柱城建公司和石柱县医院邮寄了《关于石柱县直属粮站商住楼前期物业服务费的函》，石柱城建公司虽辩称石柱物业公司没有多次催促交费而是仅邮寄了一份材料，但却没有提供并当庭举示所收材料不是书面催收物业服务费的函，对石柱城建公司关于不应支付物业服务费费和承担诉讼费的理由不予采信。其三，石柱城建公司在审理中举示了反映涉案小区内乱搭乱建的照片和何XX的退款申请以及支付撤除涉案商住楼天台上的违规建筑的费用，称因石柱物业公司没有全面履行物业服务义务所致给石柱城建公司造成了损失，以抗辩不支付物业服务费和不承担本案的诉讼费用。根据《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第一款规定：“物业服务企业不履行或者不完全履行物业服务合同约定的或者法律、法规规定以及相关行业规范确定的维修、养护、管理和维护义务，业主请求物业服务企业承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任的，人民法院应予支持”可知，如物业服务企业服务不到位，作为业主可以请求其继续履行、采取补救措施、赔偿损失。石柱城建公司在本案中没有请求继续履行、采取补救措施、赔偿损失，而是仅以石柱物业公司服务不到位（没有全面履行义务）为由抗辩理由，意在达到不交物业服务费和承担本案的诉讼费用，对石柱城建公司的此项抗辩理由不予支持。综上，涉案楼盘建实际建筑面积为28881.18平方米，而石柱城建公司、石柱物业公司均无法证明56.21平方米（28937.39平方米－28881.18平方米）中商业用房面积和住宅面积情况及此面积的空置时间，酌情确定由石柱城建公司支付石柱物业公司物业服务费用260438.00元。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款和《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第三条第一款、第六条的规定，判决：一、石柱城建公司在本判决生效后十日内支付石柱物业公司物业服务费260438.00元。二、驳回石柱物业公司的其它诉讼请求。案件受理费5326.00元，减半2618.00元，由石柱城建公司负担2568.00元，由石柱物业公司负担50.00元。本院二审中，石柱城建公司、石柱县医院向本院邮寄提交了以下新的证据：《粮站商住空置房屋物业管理费核对差额表》、2015年9月7日石柱物业公司《关于石柱县直属粮站商住楼前期物业服务费的函》及由石柱县医院罗艳琼、石柱物业公司罗治签字标注共五页的《直属粮站商住楼前期物业服务费欠费表（空置房）》，证明直属粮站商住楼空置房屋物业管理费为184953.57元。经质证，石柱物业公司对《粮站商住空置房屋物业管理费核对差额表》中扣除粮油加工厂38503.3元、地下车库30996元、钟卫国1601.86元、两个邓秦波1601.86元有异议，认为没有证据证明该部分房屋已经交付给石柱物业公司，对其余内容及其它证据均无异议。石柱物业公司二审中当庭提交了依据石柱县医院罗艳琼、石柱物业公司罗治签字标注共五页的《直属粮站商住楼前期物业服务费欠费表（空置房）》重新计算的《直属粮站商住楼前期物业服务费欠费表（空置房）》，证明直属粮站商住楼空置房屋物业管理费为258371.2元。本院经审查认为，石柱城建公司、石柱县医院提交的2015年9月7日石柱物业公司《关于石柱县直属粮站商住楼前期物业服务费的函》及由石柱县医院罗艳琼、石柱物业公司罗治签字标注共五页的《直属粮站商住楼前期物业服务费欠费表（空置房）》及石柱物业公司提交的其依据签字确定的空置房情况重新计算的《直属粮站商住楼前期物业服务费欠费表（空置房）》，均真实、合法、与本案存在关联，符合证据三性，均予以采信；石柱城建公司、石柱县医院提交的《粮站商住空置房屋物业管理费核对差额表》，除其中粮油加工厂38503.3元、地下车库30996元、钟卫国1601.86元、两个邓秦波1601.86元几笔费用的扣除与石柱县医院罗艳琼、石柱物业公司罗治签字标注共五页的《直属粮站商住楼前期物业服务费欠费表（空置房）》签注不一致，且无其他扣除的依据，真实性无法确认，不予采信外，其余内容真实、合法、与本案存在关联，本院予以采信。本院二审查明，经石柱县医院罗艳琼、石柱物业公司罗治对涉案楼盘空置房屋核实确认，对直属粮站商住楼空置房2013年10月至2015年9月止物业服务费石柱物业公司认可为262438.84－4067.64＝258371.2元；石柱城建公司、石柱县医院认可为262438.84－77485.27（包括粮油加工厂38503.3元＋地下车库30996元＋钟卫国1601.86元＋邓秦波1601.86×2＝74304.88）＝184953.57元。另查明，《石柱县直属粮站商住楼前期物业服务合同》第八条约定“物业服务费或者物业服务资金按月交纳，业主或物业使用人应在每月25日前履行交纳义务”。本院二审查明的其他事实同于一审法院查明的事实。本院认为，本案系石柱物业公司要求石柱城建公司、石柱县医院支付拖欠的物业管理费而产生的物业服务合同纠纷，二审中双方争执的焦点在于石柱城建公司应否支付物业费及数额，现就此分析认定如下：石柱城建公司开发建设了直属粮站商住楼，并与石柱物业公司签订的《石柱县直属粮站商住楼前期物业服务合同》，该合同的签订主体适格，内容合法，意思表示真实，不违反法律的强制性规定，依法有效，双方当事人均应当依约全面履行各自的合同义务。合同签订后，2013年10月1日石柱物业公司进场履行合同义务，至2015年9月，石柱城建公司未依约向石柱物业公司支付相关物业的管理费用，并于石柱物业公司发函催收后仍未支付，石柱物业公司起诉要求石柱城建公司支付拖欠物业费用的请求，符合《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第六条“经书面催交，业主无正当理由拒绝交纳或者在催告的合理期限内仍未交纳物业费，物业企业请求业主支付物业费的，人民法院应予支持”之规定，原审法院予以支持并无不当，本院予以确认。石柱城建公司开发建设了直属粮站商住楼，其即是开发商亦是尚未出售房屋的业主，具有双重身份，石柱城建公司关于其不是业主，本案不适用《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》的上诉理由不能成立；同时，石柱城建公司承担的合同义务只是依约支付服务费，而石柱物业公司当履行的物业管理义务范围宽泛，本案中没有证据证明石柱物业公司未履行全部合同义务，石柱城建公司抗辩不交付全部物业费的理由亦不能成立，相应上诉请求本院不予支持。至于石柱物业公司是否存在履行合同不符合约定等，依照《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第一款之规定，石柱城建公司未于本案中反诉，不属于本案审查的范围，相关当事人可另寻他途解决。而石柱城建公司应当支付物业费用的数额，经双方二审核对确认空置房屋情况，石柱物业公司认可应当支付的258371.2元符合合同约定，本院予以确认。基于二审出现新证据认定的新事实致本案改判，本院在此予以明确。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款和《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：一、撤销石柱土家族自治县人民法院2016年1月4日作出的（2015）石法民初字第05018号民事判决；二、石柱城建公司在本判决生效后十日内支付石柱物业公司物业服务费258371.2元；三、驳回石柱物业公司的其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5326.00元，减半2618.00元，由石柱城建公司负担2518.00元，由石柱物业公司负担100.00元；二审案件受理费5326.00元，由石柱城建公司负担5126.00元，由石柱物业公司负担200.00元。本判决为终审判决。审 判 长  何 玉代理审判员  刘文玉代理审判员  万永福二〇一六年十月二十四日书 记 员  谢 一