广东省新丰县人民法院民 事 判 决 书（2016）粤0233民初222号原告：邓惠雄，男，1952年7月9日出生，汉族，住湖南省桂东县。委托诉讼代理人：林浪浩，新丰县法律援助处律师。被告：中国葛洲坝集团第五工程有限公司（以下简称“葛洲坝五公司”），住所：湖北省宜昌市夜明珠路35号。法定代表人：马经红，董事长。委托诉讼代理人：ＸＸ，该公司员工。委托诉讼代理人：丁钢全，广东南枫律师事务所律师。被告：陈代仙，男，1964年1月8日出生，土家族人，湖北省长阳土家族自治县人，住长阳土家族自治县。被告：长阳隔河岩建筑工程有限责任公司（以下简称“长阳公司”），住所：湖北省长阳土家族自治县龙舟坪镇西寺坪村。法定代表人：王重新。原告邓惠雄与被告葛洲坝五公司、陈代仙、长阳公司追索劳动报酬纠纷一案，本院于2016年4月13日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告邓惠雄及其委托代理人林浪浩，与被告葛洲坝五公司委托代理人ＸＸ、丁钢全到庭参加了诉讼，被告陈代仙、长阳公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告邓惠雄向本院提出诉讼请求：1、判令被告支付工资20630元及工资到期之日起按银行贷款利率计算利息至还清工资为止；2、判令被告承担本案诉讼费。事实和理由：原告在被告承包的大广高速S14路段工程中分包给被告陈代仙的建筑防护水沟工程中工作。工程完工后于2015年11月18日结算，被告陈代仙欠原告20630元，并承诺在春节前付清。逾期后被告陈代仙失去联系，后原告联系被告，得知被告陈代仙仍有工程款及保质金在被告葛洲坝五公司处。故原告认为被告陈代仙怠于行使权利，为此原告诉诸于法院，请求法院支持原告的诉讼请求。被告葛洲坝五公司辩称，一、本案诉讼主体错误，答辩人不应是原告追索劳动报酬诉讼的被告，且本案遗漏了真正适格的被告，原告没有将涉案工程的承包人，即真正的用工主体长阳公司列为被告是错误的。（一）答辩人与原告不存在劳务合同或者劳动合同关系，也不存在违法分包的情况，依法不能成为本案被告。首先，原告在起诉状中声称的工程是答辩人分包给长阳公司的，陈代仙只是该公司的代理人。因此，原告的雇主，即用人单位不是答辩人，而是陈代仙所代理的长阳公司。答辩人既没有雇佣原告从事劳务工作，也没有招用原告为本单位的职工，双方不构成劳务合同关系和劳动关系。其次，虽然《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定（条文内容：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”）突破了合同相对性原则，允许实际施工人以发包人为被告主张权利，但该司法解释中“实际施工人”之概念，按照司法解释的界定，是指违法分包、转包、没有资质的或超越资质等级承揽工程等无效合同中的承包人，而本案原告是具有合法用工资质的长阳公司招用的员工，不是“实际施工人”，因此原告也不能根据这一司法解释对答辩人提起诉讼，主张权利。（二）如上所述，答辩人发包的劳务分包工程是由长阳公司承包的，被告陈代仙只是该公司的代理人，本案原告尽管是陈代仙招用的，但法律上原告的用人单位应是长阳公司，而不是该公司的代理人陈代仙。因此原告以追索劳动报酬为由提起诉讼时，不能遗漏该工程的承包人长阳公司，该公司才负有支付劳动报酬的义务，应当成为本案被告。二、在答辩人与原告不存在劳务合同或者劳动合同关系，而且也不存在违法分包过错的情况下，答辩人没有支付原告劳动报酬的合同义务或法律义务。《劳动合同法》第九十四条规定：“个人承包经营违反本法规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任。”广东省高级人民法院、广东省劳动争议仲裁委员会“关于适用《劳动争议调解仲裁法》、《劳动合同法》若干问题的指导意见（2008）”第五条第二款规定：在建设工程施工工程中，作为实际施工人的自然人与其非法招用的劳动者产生纠纷，劳动者申请仲裁或起诉的，应将具备用工主体资格的发包方列为被诉人或被告，并可视案情需要将施工的自然人、转包人、违法分包人列为被诉人或被告、第三人。上述法律规定或者司法指导意见规定发包人将工程发包给没有用工资质的个人的，要承担相应的法律责任。本案中，涉案工程的承包人长阳公司具有合法的施工和用工资质，故答辩人是合法分包，不存在法律上的过错。因此，从过错责任的角度上讲，答辩人也没有支付劳动报酬给原告的法律义务。三、答辩人不存在拖欠承包费的事实，没有在拖欠承包费范围内承担支付劳动报酬的法律义务。根据前述《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定，实际施工人可以要求发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。据此，原告即便是“实际施工人”，也只能要求发包人在欠付工程款的范围内承担责任。本案中，答辩人在涉案工程完工后已经足额支付了全部工程款给承包人长阳公司，不存在拖欠承包人工程款的事实，自无依照该司法解释的规定承担责任的义务。综上所述，请求人民法院驳回原告对答辩人的诉讼请求。被告陈代仙、长阳公司未作答辩，也未向本院提供证据。原告围绕自己的诉讼请求提交了以下证据：1、欠条；2、大广高速S14项目部施工队人员信息表；3、新丰县人力资源和社会保障局群众来访登记表；4、长阳隔河岩建筑公司在我部办理结算的情况说明。被告葛洲坝五公司围绕自己的主张提交了以下证据：1、公司营业执照、法定代表人身份证明，证明被告葛洲坝五公司的主体身份情况；2、葛洲坝五公司与长阳公司签订的工程劳务分包合同及补充协议，证明被告葛洲坝五公司与原告及陈代仙个人不存在合同关系；3、长阳公司签发给陈代仙的授权委托书，证明陈代仙作为长阳公司的代理人身份及权限；4、完工结算金额核算表、材料领用表、会议纪要、工程量统计分册，证明除存在争议的部分尚未达成共识外，被告葛洲坝五公司已经付清了工程款给长阳公司，不存在拖欠工程款的事实。经庭审质证，被告葛洲坝五公司对原告提交的证据1、证据2真实性、合法性、关联性不予确认；对证据3、证据4真实性、合法性、关联性予以确认。原告对被告葛洲坝五公司提交的证据1、证据2、证据3真实性、合法性、关联性予以确认，但不同意证据2的证明内容；对证据4真实性、合法性、关联性不予确认。根据当事人的举证、质证及庭审情况，本院认定如下事实：2013年9月10日，被告陈代仙代表长阳公司与葛洲坝五公司签订《大广高速公路（粤境段）S14标涵洞工程施工劳务分包合同》，约定葛洲坝五公司将K85+160K91+420段（葛洲坝五公司指定桩号）的涵洞（通道）工程分包给长阳公司，劳务内容包括（但不限于）：涵洞、洞口建筑及附属工程的钢筋制安、混泥土浇筑及浆砌石砌筑。同时约定每期工程结算时，葛洲坝五公司扣留当期结算款的1.5%作为农民工权益保证金，农民工工资权益保证金必须在合同履行完毕未发生拖欠农民工工资的情况下一次性无息退还长阳公司。合同签订后，陈代仙组织原告等工人在大广高速S14标施工，工程完工后于2015年11月18日结算，陈代仙出具一张《欠条》给原告等工人，该《欠条》内容为“欠扶水江、邓立新等人人工工资合计壹拾伍万贰仟陆佰陆拾肆元整（152664.00元），2015年农历春节前付清，欠款人：大广高速S14标，陈代仙。”其中欠原告25675元，后在2016年2月7日陈代仙给了原告5045元，仍欠20630元。至今，葛洲坝五公司未与长阳公司结算完毕，各被告未向原告支付工资。原告认为陈代仙仍有工程款及质保金在葛洲坝五公司处，遂起诉至本院，要求葛洲坝五公司与陈代仙支付工资20630元，并按银行贷款利率计算利息至还清工资为止。在本案审理中，葛洲坝五公司提交其与长阳公司签订的《劳务分包合同》，并提出涉案工程的承包人为长阳公司，陈代仙只是长阳公司的代理人，长阳公司才负有支付劳动报酬的义务，应当成为本案的被告。2016年8月9日，本院通知长阳公司作为本案共同被告参加诉讼。本院认为，涉案工程的承包人为被告长阳公司，而原告为涉案工程施工，被告长阳公司负有支付劳动报酬的义务，故被告长阳公司应向原告支付劳动报酬20630元及利息。被告陈代仙虽然是长阳公司的代理人，但其在2015年11月18日向原告签署《欠条》一份，确认欠原告劳动报酬，且承诺在农历春节前，即2016年2月8日前付清，本院对此事实予以认定。原告诉求被告陈代仙支付劳动报酬20630元及利息，本院予以支持。被告葛洲坝五公司辩称其已经超额支付工程款给长阳公司，但未提交相应证据予以证实，且葛洲坝五公司至今未与长阳公司结算完毕，故本院对葛洲坝五公司的答辩不予支持。被告葛洲坝五公司作为分包方，且与长阳公司约定葛洲坝五公司扣留当期结算款的1.5%作为农民工权益保证金，所以葛洲坝五公司应在农民工权益保证金范围内对长阳公司拖欠的劳动报酬承担支付责任。被告陈代仙、长阳公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，也没有向本院提交相关的证据，视为其放弃对原告提交的证据进行质证及对原告陈述的事实进行抗辩的权利，由此产生的法律后果由其自行承担。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下：一、限被告陈代仙、被告长阳隔河岩建筑工程有限责任公司于本判决发生法律效力之日起五日内给付原告邓惠雄人民币20630元及利息（利息从2016年2月9日起按银行同期贷款利率计付至本判决确定的给付日止）；二、被告中国葛洲坝集团第五工程有限公司在农民工权益保证金范围内对上述款项承担支付责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币316元（原告已申请缓交）、公告费人民币260元，由被告陈代仙、被告长阳隔河岩建筑工程有限责任公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五天内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于韶关市中级人民法院。审 判 长  邓德发审 判 员  李美伟代理审判员  李春容二〇一六年十月十九日书 记 员  黄冰花