广东省佛山市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2016）粤06刑终1017号原公诉机关广东省佛山市南海区人民检察院。上诉人（原审被告人）陈家耀（曾用名陈某），男，于广东省广宁县，汉族，初中文化，无固定职业。2014年1月7日因犯故意伤害罪被广宁县人民法院判处有期徒刑一年，2014年9月10日刑满释放。因本案于2016年4月25日被羁押，次日被刑事拘留，同年6月1日被逮捕。现押于佛山市南海区看守所。辩护人陈寿锋，广东达声律师事务所律师。广东省佛山市南海区人民法院审理广东省佛山市南海区人民检察院指控原审被告人陈家耀犯贩卖毒品罪一案，于2016年9月1日作出（2016）粤0605刑初3073号刑事判决。原审被告人陈家耀不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定以不开庭方式审理。现已审理终结。原审判决认定，2016年4月开始，被告人陈家耀通过手机（号码138××××3375）联系的方式贩卖毒品氯胺酮（俗称“K粉”）给吸毒人员梁某、冯某两人，现分述如下：一、被告人陈家耀向梁某贩卖毒品的事实。2016年4月20日23时许，被告人陈家耀接到吸毒人员梁某的电话称要购买毒品，于是携带一小包毒品氯胺酮（俗称“K粉”）去到佛山市禅城区一酒吧附近贩卖给梁某，收取毒资100元。同月25日14时许，被告人陈家耀再次接到梁某的电话称要购买毒品，于是再次携带一小包毒品氯胺酮去到佛山市南海区西樵镇四季康城正门附近贩卖给梁某，收取毒资150元。15时许，梁某在离开过程中被民警抓获，并在其身上搜出一小包疑似毒品。经鉴定，在梁某身上搜出的一小包疑似毒品净重1.35克，检出氯胺酮成分。二、被告人陈家耀向冯某贩卖毒品的事实。同月8日14时许，被告人陈家耀接到吸毒人员冯某的电话称要购买毒品，于是陈家耀携带一小包毒品氯胺酮去到西樵镇崇南798酒吧附近的农业银行贩卖给冯某，收取毒资100元。同月23日15时许，被告人陈家耀再次接到吸毒人员冯某的电话称要购买毒品，于是再以同样的方式将一小包毒品氯胺酮带到西樵镇崇南大德市场碧玉明轩对出路段贩卖给冯某，收取毒资100元。同月25日16时许，被告人陈家耀又一次接到吸毒人员冯某的电话称要购买毒品，于是又以同样的方式将一小包毒品氯胺酮带到西樵镇崇南大德市场碧玉明轩对出路段贩卖给冯某，收取毒资100元。冯某在离开过程中被民警抓获，民警在其身上搜出二小包毒品疑似毒品。经鉴定，在冯某身上搜出的二小包疑似毒品净重1.01克，检出氯胺酮成分。同月25日，民警接群众举报后，在西樵镇樵山酒店旁边抓获陈家耀并从其身上搜获毒品氯胺酮22.53克，后在其租住的南海区西樵镇四季康城夏彩园六座三梯202房起获毒品氯胺酮共107.19克，扣押了移动电话1台、塑料吸管1支、卡片1张、塑料胶盘1只、自行车1辆。经鉴定，在被告人陈家耀身上及出租屋处起获的毒品，均检出氯胺酮成分。另查明，陈家耀系吸毒人员，其尿液检测呈氯胺酮阳性。原审判决认定上述事实，有公诉机关提交并经法庭质证、认证的下列证据予以证实：证人冯某、梁某的证言及辨认笔录，公安机关出具的抓获及起赃经过、搜查笔录、扣押清单、现场勘验笔录，毒品检验鉴定报告，现场检测报告书，通话清单，行政处罚材料，户籍及前科材料，健康检查笔录，被告人陈家耀的供述及辨认笔录、审讯录像等。原审判决认为，被告人陈家耀贩卖毒品氯胺酮，数量较大，其行为已构成贩卖毒品罪。陈家耀曾因故意犯罪被判处有期徒刑，其在刑罚执行完毕以后五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之贩卖毒品罪，是累犯，依法从重处罚；陈家耀系有吸毒情节的贩毒人员，且归案后如实供述自己的罪行，依法从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条以及《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第二条第（七）项的规定，作出如下判决：一、被告人陈家耀犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年六个月，并处罚金人民币七万六千元。二、从被告人陈家耀处起获的毒品氯胺酮129.72克、塑料吸管1支、卡片1张、塑料胶盘1只，予以没收并销毁；移动电话1台，予以没收，上缴国库；扣押的自行车1辆，由暂扣机关发还权属人。上诉人陈家耀上诉提出：原审判决适用法律错误，量刑过重，罚金过高。陈家耀贩卖氯胺酮132.08克，不满200克，根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部2007年12月26日联合发布的《办理毒品犯罪案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《意见》）关于办理氯胺酮等毒品案件定罪量刑标准问题的规定，应认定为“其他少量毒品”，应在三年有期徒刑以下量刑。原审法院依据《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）进行量刑属于法律适用错误，上述《意见》是三家联合颁布，效力更高，且《解释》并没有宣布上述《意见》废止。故建议改判陈家耀三年以下有期徒刑和一万元以下的罚金。辩护人提出：1.原判认定的贩毒数量有误，陈家耀贩卖两次毒品共2.36克，从其身上搜出毒品22.53克，在陈家耀和程坚明合租的房间里搜出毒品107.19克，陈家耀本身也吸毒，其供述在房间里的毒品也有留作自用的，程坚明亦陈述放在其睡觉房间床头柜上铁盒里的4包K粉是留作自己吸食的，故在房间里搜到的毒品剔除4包K粉后，应以非法持有毒品罪追究陈家耀的刑事责任，不能一并认定为贩毒数量。2.原判适用法律错误，即使认定贩毒数量为132.08克，也应当按照最高人民法院、最高人民检察院、公安部2007年12月26日联合发布的《意见》，对陈家耀的量刑应在三年以下。综上，建议改判。经审理查明，原审判决认定上诉人陈家耀犯贩卖毒品罪的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。关于陈家耀贩毒数量认定问题，经查，陈家耀在侦查阶段稳定供述自己从2016年3月底为赚钱从老家弄来毒品K粉两袋开始贩毒，每天贩卖3、4次，贩卖及自己吸食的约三分之一，被抓时身上携带15包毒品K粉，剩余约三分之二的毒品被公安机关在出租屋内查获，该出租屋是和程坚明合租，程坚明知道自己有毒品可供吸食，但不清楚贩毒情况，也不会动自己存放的毒品，同时不知道自己在其房间的床头柜下放有毒品。程坚明陈述自己不知道陈家耀贩毒，陈家耀有给过K粉供自己吸食，在自己房间内查获的4包K粉是陈家耀给的。上述证据相互吻合，证实了陈家耀住处所缴获的毒品均属陈家耀所有。再查，陈家耀的供述与证人冯某、梁某的证言及辨认笔录相印证，结合公安机关出具的抓获及起赃经过、搜查笔录、扣押清单、现场勘验笔录，毒品检验鉴定报告，现场检测报告书，通话清单等证据，形成完整的证据链，足以证实陈家耀贩卖毒品的事实，其随身携带及住处所缴获的毒品数量应当计入其贩毒数量中，陈家耀本身吸毒的情节可在量刑时考虑。故原审法院认定陈家耀贩毒数量正确，本院对辩护人第1点意见不予采纳。本院认为，上诉人陈家耀贩卖毒品氯胺酮，其行为已构成贩卖毒品罪。陈家耀贩卖其他毒品数量较大，应当按照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款，判处七年以上有期徒刑，并处罚金。陈家耀曾因故意犯罪被判处有期徒刑，其在刑罚执行完毕以后五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之贩卖毒品罪，是累犯，依法从重处罚；陈家耀系有吸毒情节的贩毒人员，且归案后如实供述自己的罪行，依法从轻处罚关于上诉人陈家耀及其辩护人所提原判适用法律错误的意见，经查，《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》自2016年4月11日起实施，第十五条明确规定，之前发布的司法解释和规范性文件与本解释不一致的，以本解释为准。最高人民法院、最高人民检察院、公安部2007年12月26日联合发布的意见与上述解释同属司法解释，上诉人及辩护人提出效力更高的意见与法理不符。且陈家耀的大部分贩毒行为均在2016年4月11日后实施，故原审法院依据上述解释进行判罚，法律适用正确，本院予以支持。原审法院已综合考虑陈家耀的犯罪情节、悔罪态度及累犯情节，对其量刑适当。故对上诉人及其辩护人的相关意见不予采纳。综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 焦 艳审判员 刘景景审判员 孔庆民二〇一六年十月二十日书记员 周秋玲