广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）粤03民终17303号上诉人（原审被告）：深圳市松吉电动自行车有限公司，住所地深圳市宝安区松岗街道松裕路东方雾岗工业区1-4号厂房(2号厂房三楼D区)，组织机构代码77030972-5。法定代表人：陈少裕。委托代理人：林楚郁，广东潮联律师事务所律师。委托代理人：金立勋，广东潮联律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：赵某，女，汉族，l987年8月24日生，住河北省廊坊市经济技术开发区。委托代理人：罗延飞，广东卓建律师事务所律师。委托代理人：王茜，广东卓建律师事务所实习律师。上诉人深圳市松吉电动自行车有限公司因与被上诉人赵某肖像权纠纷一案，不服深圳市宝安区人民法院（2015）深宝法民一初字第4769号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭审理。本案现已审理终结。一审法院认定事实：原告提供的北京市方正公证处于2015年10月22日作出的《公证书》及《公证书》所附的光盘，显示被告在其开设运营的企业微信公众号“松吉电动车”（SONGICEBIKE）的微信里有以下两篇文章：《听说，花千骨就这么大结局了，那些直戳泪点的经典语录》和《当花千骨来到电动车界，谁又是他们的铁心守护者》，两篇文章中分别配用了原告的8张和2张照片。其中1张照片旁配有文字“松豹四代虽身形娇俏，但执着勇敢深受大家喜爱”，其中1张照片的上端配有以下文字内容“花千骨娇俏可人……，深得众多人喜爱，就像松吉里的小弟，却又不可忽视的绝对爱戴者，松豹四代身材不魁梧，还略显青涩和小情感，却正能量爆棚……深受大众的喜爱”。被告主张不清楚其微信账号为何有上述两篇文章，并否认使用原告的照片，且主张即使使用也不构成侵犯肖像权，因为照片均为电视剧花千骨的照片，电视剧剧照并不是原告的肖像。原告确认被告庭审前已将照片删除。原告主张其诉请的经济损失200000元是根据原告代言的广告价值估算的，维权成本3000元也是估算的金额。赵某是我国内地知名女演员。曾出演《新还珠格格》、《陆贞传奇》、《追鱼传奇》、《妻子的秘密》、《花干骨》等多部影视作品；曾获“2013国剧盛典观众最喜爱新人女演员”、“2013第四届乐视盛典最受欢迎女演员”等演艺奖项。原告赵某向一审法院起诉请求：l、判决被告停止侵权，在全国公开发行的报纸上向原告赔礼道歉，要求致歉内容应包含本案判决书案号及侵犯肖像权的具体情节，致歉版面面积不小于6.0cmx9.0cm；2、判决被告赔偿原告经济损失人民币（以下币种均同）200000元，维权成本开支3000元；3、本案诉讼费用由被告承担。一审法院认为，《中华人民共和国民法通则》第一百条规定：“公民享有肖像权，未经本人同意，不得以营利为目的使用公民的肖像”。《最高人民法院关于贯彻执行深圳市松吉电动自行车有限公司上诉请求：撤销原判，依法改判驳回被上诉人的全部诉讼请求，被上诉人承担诉讼费。理由如下：上诉人认为，一审法院判决上诉人向被上诉人承担精神损失费实属程序违法，认定事实不清，适用法律错误。首先，被上诉人没有精神损失费诉讼请求，而一审法院擅自错误判决了。而且上诉人无侵权的故意，因上诉人在电动自行车的宣传中配图是“花千骨”人物的剧照，被上诉人系花千骨的扮演者，并不能等同于花千骨，且整个宣传文章里面以及照片中也没有出现被上诉人“赵某”的名字。在一审中，被上诉人本人并未到庭参加诉讼，无法确认涉案图片与其本人之间的关联性。《民法通则》的规定：“公民享有肖像权，未经本人同意，不得以营利为目的使用公民的肖像。”可见，肖像权中“肖像”应是自然人（公民）自然形象的真实“再现”，而不是其影视作品中人物形象的“再现”。因此，演员表现的角色形象，并不能等同于本人，应不属于法律上肖像权中所保护的范畴。若按照被上诉人关于电视剧《花千骨》中人物花千骨的剧照就是被上诉人的肖像的理论，那么电视剧《风雨下钟山》、《巍巍昆仑》、《ＸＸＸ和他的儿子》、《开国大典》、《长征》、《ＸＸＸ在1925》等片中扮演ＸＸＸ的张克瑶、王仁、古月、唐国强等人难道都共同拥有领袖ＸＸＸ的肖像权吗？一个演员可能扮演很多角色，并不代表他就拥有其所扮演的角色的肖像权，可见被上诉人认为电视剧《花千骨》中人物花千骨的剧照就是被上诉人的肖像权的理论是不成立的。其次，上诉人并未对被上诉人造成实质上不良影响，且被上诉人索赔金额过高，并未有证据证明其经济损失及维权成本。故请求二审法院依法改判，支持我方的上诉请求。被上诉人赵某辩称，一、上诉人称其在宣传中使用的配图为“花千骨”人物剧照，其不具有侵犯被上诉人肖像的故意，与事实不符，于法无据，应不予采信。二、上诉人主张其未造成实质上的不良影响，无需赔礼道歉，且被上诉人的索赔金额过高，其主张与事实不符，无法律依据，应予驳回。三、从维护影视代言行业的商业秩序角度看，上诉人应当依法对被上诉人予以经济赔偿。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为,本案为肖像权纠纷。首先，民法通则第一百条和侵权责任法第二条都明确规定了肖像权是应当保护的法定权利。法律之所以保护肖像权，是因为肖像中所体现的精神和财产的利益与人格密不可分。当某一形象能够充分反映出个人的体貌特征，公众通过该形象直接能够与该个人建立一一对应的关系时，该形象所体现的尊严以及价值，就是该自然人肖像权所蕴含的人格利益。被上诉人所饰演的花千骨形象，虽然是基于文学作品所创作，并进行了艺术化处理，但是该形象与被上诉人个人的五官特征、轮廓、面部表情密不可分。被上诉人饰演的花千骨完全与其个人具有——对应的关系，即该形象与被上诉人之间具有可识别性。在相对稳定的时期内，在一定的观众范围里，一看到被上诉人扮演的花千骨形象，就能认出其饰演者为被上诉人。因此，对肖像权的保护范围应当进行适当的扩张解释，将与肖像有密切联系的形象解释为涵盖在肖像权之中。当某一角色形象能够反映出饰演者的体貌特征并与饰演者具有可识别性的条件下，应当将该形象作为自然人的肖像予以保护。依据民法通则第一百条，可知在未经他人同意的情况下，以盈利为目的使用其肖像，即构成侵犯肖像权。而所谓“以盈利为目的的使用肖像”，是指对他人肖像进行具有商业性质的使用，以谋取经济利益，进而给其人格带来商业化的负面影响。因此，就本案而言，上诉人在其企业微信公众号的两篇配图文章中，使被上诉人肖像与上诉人经营产品产生一定的广告性质的关联性，从而使社会公众产生有合理根据的误解，进而使被上诉人人格受到上诉人广告的商业化侵害。此与直接使用被上诉人肖像做广告相比，两者在对被上诉人人格的侵害样态上并无本质区别；而究此侵害之原因，上诉人在发布广告之时，未尽力注意避让他人的肖像权，从而对载有被上诉人肖像的图片进行了不妥当的配词，违反了广告法第十四条“广告必须与其他非广告信息相区别，不得使消费者产生误解”之规定，显然具有过错。故就上诉人此种行为，确认其侵犯被上诉人的肖像权，与民法通则第一百条之规范宗旨并无违背，被上诉人主张上诉人赔礼道歉，于法有据，本院予以支持。至于精神损失费的问题，经查，被上诉人确未提起此项诉讼请求，原审直接酌定精神损失费，超出了审理范围，本院予以纠正。综上所述，上诉人的上诉请求部分成立，应予纠正；一审判决认定事实清楚，适用法律有误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持深圳市宝安区人民法院（2015）深宝法民一初字第4769号民事判决第一项、第三项；二、撤销深圳市宝安区人民法院（2015）深宝法民一初字第4769号民事判决第二项。一审案件受理费2173元，由被上诉人赵某承担1898元，上诉人深圳市松吉电动自行车有限公司承担275元；二审案件受理费2173元，由被上诉人赵某承担1898元，上诉人深圳市松吉电动自行车有限公司承担275元。本判决为终审判决。审 判 长  赖建华审 判 员  李君贤代理审判员  易 静二〇一六年十月二十四日书 记 员  黄光赟