上海市松江区人民法院民 事 判 决 书（2015）松民三(民)初字第3156号原告：上海居丽建筑装潢工程有限公司，住所地上海市闵行区。法定代表人：金加七，总经理。委托诉讼代理人：冯波，上海市远东律师事务所律师。被告：夏科权，男，1981年12月28日生，汉族，住上海市金山区。委托诉讼代理人：鲁培栓，上海一凡律师事务所律师。原告上海居丽建筑装潢工程有限公司与被告夏科权装饰装修合同纠纷一案，本院于2015年8月21日立案受理后适用简易程序，于2015年9月28日公开开庭进行了审理，原告的委托诉讼代理人冯波到庭参加诉讼，被告夏科权经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理。原告于2015年9月28日申请对其工程量进行审价，本院于2015年10月12日委托上海中世建设咨询有限公司，上海中世建设咨询有限公司于2015年12月17日出具工程造价司法鉴定意见书。因被告夏科权下落不明无法通过邮寄方式送达而需公告送达，故于2016年2月5日依法转为适用普通程序，于2016年5月9日进行了证据交换，原告的委托诉讼代理人冯波、被告夏科权及其委托诉讼代理人鲁培栓到庭参加诉讼，庭审中被告夏科权提出补充鉴定申请，上海中世建设咨询有限公司于2016年9月12日出具补充说明，本院于2016年10月10日公开开庭审理，原告的委托诉讼代理人冯波、被告夏科权及其委托诉讼代理人鲁培栓到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1.被告支付装修款78,107.50元；2.被告支付违约金172,000元。事实和理由：原告和被告于2015年5月18日签订《建筑装饰工程施工合同》，约定原告为被告装修位于松江区广富林路658弄松江万达广场金街XXX、XXX、XXX、XXX号商铺(以下简称系争房屋)，合同价款为86万元(不含税)并约定了分阶段付款的情况，单方终止合同的需向守约方支付20%的违约金。合同签订后，原告按照约定进行施工，但是被告却未按约定支付首期工程款而是仅仅支付了8万元，同时被告在施工过程中还提出了增加拆除工程项目的要求，在原告完成了拆除工程以及辅助工程后，被告单方面提出解除合同并委托他人进行装修，双方之间的合同已经无法继续履行，故涉诉。审理中，因对原告已施工工程量进行审价，原告遂变更其诉讼请求为：1、被告支付装修款58,853.14元；2、被告支付违约金172,000元；3、被告支付鉴定费2,300元。被告夏科权辩称：被告同意支付装修费，但是不认可原告主张的装修款金额，不认可审价机构出具的金额；被告首先不认可要支付违约金，因为双方已经口头协商协议解除了合同，而不是被告单方面违约解除了合同，被告不存在违约，如果法院认为需要支付违约金，原告主张的违约金显然也过高，约定的20%标准显示公平，也不与原告的损失相适当。在审价机构提出补充说明之后，被告进一步称对补充说明没有异议，工程量的计算标准应该按照口径3结算。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换。对于当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证，包括：1.原告与被告于2015年5月18日签订的《建筑装饰工程施工合同》及其附件；2.原告于2013年12月20日取得之有效期至2018年12月19日的建筑装饰装修工程设计与施工二级资质证书；3.上海中世建设咨询有限公司于2016年9月12日出具的《司法鉴定补充说明》。对于当事人有争议的证据，本院认定如下：1.上海中世建设咨询有限公司于2015年12月17日出具的《工程造价司法鉴定意见书》，系经原告申请本院委托上海中世建设咨询有限公司出具，从委托程序、鉴定程序上看并无不当之处，故本院对其真实性、关联性予以认可，将结合该鉴定意见书对本案作出裁判；2.原告自行制作的结算表，该结算表没有被告的签字确认，本院不予认可；3.原告向被告夏科权寄送的律师函及物流信息，从真实性方面本院予以认可，但是尽管从物流信息显示为“本人签收”，但是原告未能提供证据证明系被告实际签收了该律师函，故本院不予认可该律师函与本案的关联性。综上，本院认定事实如下：原告具有从事系争房屋装饰装修工程之资质。2015年5月18日，原告作为承包方、乙方与被告作为发包方、甲方签订《建筑装饰工程施工合同》，约定1.原告为系争房屋进行装饰装修工程，合同价款为固定价格86万元，工期自2015年5月19日至2015年8月20日；2.施工中如有减少项目，则按预算价与合同价的百分比计算，在施工中如有增加或标有数量(按实计算)的则按实际增加项与实计数量计算；3.单方终止合同，需相对方支付违约金20%作为赔偿款；4.预算表约定了工程包括拆除工程，砌墙工程等。合同签订后，被告向原告支付了8万元工程款，在原告实施了部分工程(主要为拆除及相关工程)后因被告认为原告要价过高不让原告继续施工，故原告退出了系争房屋的装修，被告另行找了其他公司完成了装修，被告在审理中确认实际施工中有增项。上海中世建设咨询有限公司于2015年12月17日出具的《工程造价司法鉴定意见书》认定原告为系争房屋完成的工程量总造价为138,853.14元，其中被告未签字项目即更改设计方案后拆除增加项53,907.49元，被告签字项目84,945.65元。上海中世建设咨询有限公司于2016年9月12日出具的《司法鉴定补充说明》认定如下：1、原被告对2015年12月17日出具的《工程造价司法鉴定意见书》已认定的工程量无异议；2.鉴定人在出具《工程造价司法鉴定意见书》时对1.1、2.2项即合同外项目未作合同比例打折，对2.1、2.3项即合同内项目按合同比例打折，对此原告认为应全部无需打折则工程量总价为145,078.33元，被告认为应全部按合同比例打折为133,472.06元。原告为鉴定支出鉴定费2,300元。审理中，被告提出原告主张按照合同总价款的20%计算违约金过高，应做适当调整。综上，本院认为：一、根据法律规定，从事装饰装修工程应具备相应的资质，根据已查明的事实，原告系具有相关装修装饰施工资质的公司，与被告签订的合同系出自真实的意思表示，也未违反法律、行政法规的强制性规定，是有效的合同。二、关于原告已经完成的系争房屋的工程量价款，现原被告对鉴定机构认定的工程量没有异议，双方有争议的在于对应的工程价款，对此本院认为，根据原被告合同的约定，合同内项目是固定总价，因此对于原告实际施工的合同内项目即鉴定人在2016年9月12日出具的《司法鉴定补充说明》中陈述的2.1及2.3项目，由鉴定人按合同比例打折不违反合同约定，而对于超出合同范围的增加项目即鉴定人在2016年9月12日出具的《司法鉴定补充说明》中陈述的1.1及2.2项目，根据原被告合同的约定是应据实计算的，因此鉴定人未作合同比例打折亦无不当。因此本院认可上海中世建设咨询有限公司于2015年12月17日出具的《工程造价司法鉴定意见书》中对于原告完成工程量及其价款的认定，即被告应向原告支付的工程价款为138,853.14元，扣除原告确认被告已付的8万元，被告还需向原告支付58,853.14元。三、对于原告主张的违约金，本院认为从原被告的陈述及提供的证据看，系因为被告认为双方合同价款远高于市场价而单方面解除了和原告的合同，被告也没有证据证明系原被告合意解除了合同，因此被告单方面解除合同的行为构成违约，被告应当向原告支付违约金。至于违约金的金额，被告提出原告按照合同总价的20%主张违约金过高，应当予以调整，对此本院认为违约金以补偿为准、惩罚为辅，在原告没有提供证据证明其因为合同解除造成损失金额的情况下，原告可获得的违约金不宜超出其完成整个工程而获得的可得利益，据此本院酌情认定被告向原告支付违约金43,000元。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第九十七条、第一百一十四条、第二百六十八条以及《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十九条的规定，判决如下：一、被告夏科权于本判决生效之日起十日内支付原告上海居丽建筑装潢工程有限公司工程款58,853.14元；二、被告夏科权于本判决生效之日起十日内支付原告上海居丽建筑装潢工程有限公司违约金43,000元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4,763元，鉴定费2,300元，合计诉讼费7,063元，由原告上海居丽建筑装潢工程有限公司负担2,426元(已付)、被告夏科权负担4,637元(于本判决生效之日起十日内交付本院)。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。审 判 长  杨惠星审 判 员  李晓蕾人民陪审员  陆为明二〇一六年十月二十一日书 记 员  姚思慧附：相关法律条文一、《中华人民共和国合同法》第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。第九十七条合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。第二百六十八条定作人可以随时解除承揽合同，造成承揽人损失的，应当赔偿损失。二、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。