黑龙江省齐齐哈尔市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)黑02民终1917号上诉人（一审被告）尚海军。委托诉讼代理人：周晖，黑龙江卜奎律师事务所律师。被上诉人（一审原告）刘玉林，住黑龙江省讷河市。委托诉讼代理人：金中生，讷河市通江街道办事处法律服务所法律工作者。被上诉人（一审被告）张国富，住黑龙江省讷河市。委托诉讼代理人：马若峰，黑龙江宝勤律师事务所律师。一审被告：大元建业集团股份有限公司，住所地河北省沧州市运河区永济东路18号。法定代表人ＸＸＸ，该公司董事长。上诉人尚海军因与被上诉人刘玉林、张国富、一审被告大元建业集团股份有限公司（以下简称大元公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服讷河市人民法院（2015）讷民初字第567号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。尚海军上诉请求：1.请求撤销讷河市人民法院（2015）讷民初字第567号民事判决第一项；2.改判张国富赔偿刘玉林大部分损失，余款由刘玉林自行承担；3.一、二审诉讼费由被上诉人承担。二审中，尚海军变更上诉请求为：撤销讷河市人民法院（2015）讷民初字第567号民事判决第一项，依法认定张国富承担雇主的赔偿责任，尚海军仅应承担选任不当的连带责任。事实和理由：1.一审法院认定刘玉林、张国富是尚海军的雇员是错误的。事实上，大元公司将在甘河农场储运库工程转包给尚海军，尚海军清包给张国富，张国富又雇佣刘玉林施工。刘玉林在一审起诉状中及当庭陈述中诉称，张国富直接雇佣刘玉林施工。张国富在一审中提供的证人姜某某，当庭陈述张国富在工地负责记录工人出勤，张国富在工地干活出设备，出铲车，可以说明张国富和尚海军之间存在工程承包关系。张国富在一审中提供的证人康立春当庭陈述张国富负责人员施工，负责给工人记工，工人工资由张国富发放，说明张国富和刘玉林之间存在工程承包关系。张国富一审中提供的证人王某某证实张国富负责发放工人工资，铲车是张国富的，张国富指挥工人干活，说明尚海军把工程清包给张国富，张国富雇刘玉林等人施工。2.张国富应当承担刘玉林的大部分赔偿责任。张国富是刘玉林的雇主，负责现场工人安全施工，指挥工人干活。根据相关法律规定，张国富应当承担赔偿责任。3.刘玉林对自身的合理损失应承担一部分责任。刘玉林没有尽到安全注意义务，自身存在过错，根据相关法律规定，刘玉林自身应当承担一大部分责任。4.刘玉林的评残标准不应当参照《职工工伤劳动能力鉴定标准》进行鉴定，而应参照《道路交通事故伤残等级评定标准》进行鉴定。因为本案案由是提供劳务者受害责任纠纷，任何一方不存在劳动关系。5.根据刘玉林陈述一审诉状中陈述的内容，应认定张国富为其雇主。6.上诉人有收条证实张国富与自己是工程承包关系。7.一审依据证人证言效力存在错误。8.刘玉林收取的医药费8万元主体为张国富。9.施工现场大型机械设备为张国富提供，再交说明张国富是该工程承包人。综上，请求二审法院撤销原判第一项，依法认定张国富承担雇主的赔偿责任，上诉人仅应承担选任不当的连带责任。刘玉林辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。张国富辩称，张国富并不是刘玉林的雇主，一审中张国富申请证人出庭，并且提交了相关证据，说明了所有雇员在从事涉案工程都是尚海军雇佣的，张国富只是代工的工头，负责记工时，而至于现场的管理和财务的分配都是尚海军的姐夫在现场。张国富与尚海军之间并没有就涉案工程进行承包，至今上诉人也没有向法院提供与张国富之间关于工程承包的相关合同和证据，也没有说明该承包工程的费用是多少及工程量，因此上诉人主张的承包关系不存在。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。大元公司未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩状。刘玉林向一审法院起诉请求：请求尚海军、张国富、大元公司互负连带责任赔偿医疗费32,632.25元、住院伙食补助费7,300.00元（73天×100元）、护理费8,580.00元（60天×143元）、误工费25,740.00元（180天×143元）、残疾赔偿金158,263.00元（20年×22609元/年×35%）、营养费6,000.00元（60天×100元）、后续治疗费40,000.00元、法医鉴定费4,600.00元、鉴定检查费1,973.00元、法医鉴定交通费42.00元，合计285,130.25元。一审法院认定事实：2015年大元公司承包甘河农场储运库工程后将该工程转包给没有资质的被告尚海军，被告尚海军通过被告张国富雇佣工人，其中包括原告刘玉林。2015年1月12日，原告刘玉林作业时从高处坠落，导致头部、肩部重伤，事故发生后原告在大兴安岭地区人民医院住院治疗73天，诊断为重度颅脑损伤、脑挫裂伤、硬膜下血肿、创伤性蛛网膜下腔出血、脑疝继发性脑干损伤、颅骨骨折、头皮血肿、颈部外伤、左侧锁骨骨折、右手外伤。齐齐哈尔和平医院司法鉴定中心鉴定意见为：1、被鉴定人刘玉林评定为八级伤残。2、医疗终结时间为六个月，从受伤日开始计算。3、被鉴定人刘玉林伤后误工损失日评为180日，伤后60日需一人护理，伤后60日需增补营养。4、后期医疗费需人民币约肆万元，或以实际发生为准。原告刘玉林的合理费用为：1、医疗费32,632.25元（医疗费118,024.75元＋107.50元－尚海军已支付的85,500.00元），2、住院伙食补助费73日×80元=5,840.00元，3、护理费60日×143元×1人=8,580.00元，4、营养费60日×50元=3,000.00元，5、误工费180日×120.00元=21,600.00元，6、伤残赔偿金22,609.00元×20年×30%=135,654.00元，7、后期治疗费40,000.00元，8、鉴定费4,600.00元，9、鉴定检查费1,973.00元，10、鉴定交通费42.00元，合计253，921.25元。一审法院认为，被告大元公司将甘河农场储运库工程转包给没有资质的被告尚海军，尚海军雇佣原告刘玉林，原告刘玉林作业时从高处坠落造成八级伤残，被告大元公司、被告尚海军应当承担连带赔偿责任。原告刘玉林请求被告大元公司、被告尚海军承担赔偿责任应予支持。因被告张国富系尚海军雇佣的工作人员，原告刘玉林请求被告张国富承担赔偿责任，本院不予支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第十五条第一款第（六）项、第十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款、第十七条第一款、第二款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条之规定，判决：一、被告大元建业集团股份有限公司、被告尚海军赔偿原告刘玉林医疗费等损失249，321.25元（不包括鉴定费），于判决生效后七日内给付，二被告互负连带赔偿责任。二、驳回原告刘玉林的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7,300.00元，保全费2,520.00元，鉴定费4,600.00元，合计14,420.00元，由原告刘玉林负担2,260.18元，被告大元建业集团股份有限公司、被告尚海军负担12,159.82元。本案二审审理期间，尚海军提供了三张单据，意在证实所有清包的活都包给张国富，尚海军最后给张国富付钱的时候有张国富的签字。张国富经质证认为，不是新证据，有一张单据上结的是2014年的账，但刘玉林是2015年出的事。上述证据与本案无关。刘玉林认为，该证据与其无关，不予质证。本案二审查明的事实与一审判决认定的事实一致，不再重述。本院认为，刘玉林在甘河农场储运库工程工地劳动过程中，从高处坠落，造成八级伤残的事实清楚。该工程系尚海军从大元公司转包而来，尚海军对此并无异议。现本案争议的焦点是张国富与尚海军谁是刘玉林的雇主问题，以及刘玉林自身是否存在过错问题。关于刘玉林的雇主问题。尚海军以其将工程清包给张国富为由，主张刘玉林的雇主为张国富。但尚海军并未提供充分证据予以证实。尚海军二审中提供的三张单据，只能证明张国富曾经领取过工资，但不能证实张国富就是雇主。且张国富也承认自己仅是带领工人在工地干活，自己也参与劳动，并负责记工。因此，张国富也应是尚海军的雇员，而不是劳务清包的承包人。尚海军关于张国富为刘玉林雇主的主张不能成立，本院不予支持。关于刘玉林自身是否存在过错的问题，尚海军作为工程承包人，应当为工人劳动提供安全条件，现尚海军并未提供证据证实刘玉林在劳动过程中存在过错，故本院对该主张亦不予支持。综上所述，尚海军的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7300.00元，由上诉人尚海军负担。本判决为终审判决。审判长  杨春雷审判员  朱秀萍审判员  周巍巍二〇一六年十月二十八日书记员  张朝阳