陕西省榆林市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)陕08民终2863号上诉人（原审被告）：陕西乐晶置业有限公司，住所地定边县新区。法定代表人：周正海，系该公司董事长。委托诉讼代理人：ＸＸ，男，1970年9月19日出生，汉族，山东省汶上县人，现住定边县，系上诉人公司副总经理。被上诉人（原审原告）：定边县安成地基工程有限公司，住所地定边县。法定代表人：陈晋慧，系该公司经理。委托诉讼代理人：邹义，系陕西三边律师事务所律师。委托诉讼代理人：马世军，男，1982年7月4日出生，汉族，住定边县，系被上诉人公司股东。上诉人陕西乐晶置业有限公司（以下简称乐晶公司）因与被上诉人定边县安成地基工程有限公司（以下简称安成公司）建设工程合同纠纷一案，定边县人民法院（2016）陕0825民初10号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭公开进行了审理，上诉人乐晶公司的委托代理人ＸＸ，被上诉人安成公司的诉讼代理人邹义、马世军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。乐晶公司上诉请求:1、依法撤销定边县法院（2016）陕0825民初10号民事判决；2、改判驳回被上诉人的诉讼请求；3、由被上诉人承担本案一、二审案件受理费。事实理由：一、一审判决认定事实不清，确认证据有误，适用法律不当，实体判决显失公正。上诉人与被上诉人签订的《基坑支护施工合同》第六条第2款第2项约定“支护工程为动态施工，出现变更后，若工作量减少工程总价不变”，对本项约定要综合合同的全面约定进行理解。本项约定的含意是根据棚户区开发拆迁的进度和需要做基坑支护坡的现实〔即基坑的延伸〕进行施工，约定为“支护工程为动态施工”，由于是动态施工，所以就未约定竣工日期和交工日期，随着基坑的延伸进行施工。合同约定“出现变更后，若工作量减少工程总价不变”，但本合同第三条约定的工程范围和工作量没有减少，故工程总量没有出现变更，而是被上诉人没有完成所约定的工作量，亦没有全面交工。由于基坑支护工程是完成部分主体基坑就随着建设主体工程，并非是一审判决确认的“��告按合同约定按期完成基坑支护施工工程，交给被告进行施工，现被告已将楼房建到20层。”该认定不符合合同的约定和建筑工程的实际，现仍有个别拆迁户(郝志强户）拒绝拆迁，造成基坑未开挖，支护工程待基坑开挖后继续施工，仍需继续做支护工程。，一审判决未考虑工程施工量是否全面完成，认定工程总价款不变，属于事实认定不清。（二）合同第六条第3项约定“完成所有工程量后，经甲方验收合格后在10天内付至总工程款的95%”，但被上诉人仅完成了部分工程，有部分工程仍未进行施工，2015年4月17日双方对已完成的工程量进行了测量，被上诉人实际完成的工程约占总工程量的65%，按合同约定的单价计算，完成的工程款仅为2684704元，因尚有部分工程未完成，所以还不到验收工程的阶段，更谈不上给被上诉人付清全部工程总价款。故一审判���付清全部总价款既不符合完成工程量的实际，亦不符合合同约定，属认定事实错误，适用法律不当（三）被上诉人在施工过程中，上诉人实际付款108万元，并代付混凝土价款355185元，共计1435185元。但一审判决将2014年5月19日付款30万元和2014年5月20日付款30万元确认为一笔付款，既不符合社会交易习惯，亦不符合财务手续的规则。2014年5月19日是由上诉人的公司职员周健直接给付的现金，由被上诉人出据了收款收据，2014年5月20日又通过银行汇给了30万元，各有证据佐证。被上诉人不可能在未收到款就预先将收条交给对方，尤其两次付款不是同一天，又没有任何注明是同一笔付款，一审判决确认两次付款属一笔款，缺乏证据证明，歪曲了客观事实。（四）合同第六条第4项约定，被上诉人认购的四套房屋是用于抵偿结算后的工程款，约定虽不明确，但���上诉人的负责人陈涛另与上诉人签有协议，否则不会把与本合同无关联的认购房屋签入本合同，所以给付工程款的总额亦包括四套房屋的价款。但一审判决未对此约定进行确认，直接判决全部给付现金是不符合合同约定的，属认定合同内容有误。安成公司二审答辩称:1、关于工程量和工程价款问题。双方于2014年5月11日签订的施工合同明确上诉人所建设的地基开挖以及开挖的施工方案及施工的图纸都是由上诉人提供给被上诉人，根据上诉人给被上诉人提供的方案及现场，被上诉人进行施工。合同签订后，被上诉人即进入到开挖现场施工，施工完毕后，上诉人对工程进行验收，且进行回填，一直到2015年11月份答辩人进行起诉，上诉人建设的楼房已经建到20层，说明被上诉人交付上诉人的工程不存在质量问题，回填后即视为合格。双方签订合同后，上诉人给被���诉人提供了施工现场及图纸，应按合同约定的工程价款支付工程款，且直到今天，上诉人也没有其他所要开挖的工程。根据双方约定，409万是工程的最低价款，如果工程量减少，总价款不变，工程量增加，给上诉人增加工程价款。之所以做出上述约定，是因为如果工程价款小于409万元，被上诉人施工机械进入场地施工就可能会亏损，故双方约定了最低价款。2、关于30万元付款的问题。2014年5月19日由被上诉人公司的马世军出具收据拿到上诉人公司相关领导的签字审核，审核完毕后的次日由上诉人公司通过转账给被上诉人付款30万元，该30万元转账就是收据上所反映的30万元，转账与收据上显示的30万元实为一笔钱。3、关于房屋问题。双方虽然在施工合同中有过约定，但另行签订了合同，因上诉人的施工图纸变更，被上诉人当时认购的四套房屋客观上已经无法履行，故���存在在本案中扣除价款。安成公司向一审法院起诉请求：依法判决乐晶公司偿付所欠其工程款2954815元及利息。一审法院审理认定事实：2014年5月11日乐晶公司与安成公司自愿协商签订了《乐晶华府基坑支护工程》施工合同，合同约定由安成公司为乐晶公司完成基坑支护施工工程，安成公司按合同约定按期完成基坑支护施工工程。交给乐晶公司进行施工，现乐晶公司已将楼房修建到20层。按照合同第六条第二项第二款约定：支护工程为动态施工，出现变更后，若工作量减少工程总价不变，若工作量增加则双方签约另计。合同约定安成公司工程款409万元，乐晶公司先后支付给安成公司工程款78万元，代安成公司支付混凝土款35.5185万元，共计133.5185万元，现尚欠安成公司工程款295.4815元，经安成公司多次索要未果，安成公司于2016年1月5日诉至该院,请求依法判决乐晶公司偿付所欠其工程款2954815元及利息。一审法院认为，依法成立的合同对当事人具有法律约束力，当事人应当按照合同约定履行自己的义务。本案中乐晶公司欠安成公司基坑支护工程款，事实清楚，证据充分，乐晶公司在庭审中对双方所签订的合同事实均认可，即合同约定该工程总价款409万元，乐晶公司先后支付78万元，代安成公司支付混凝土款35.5185万元，现尚欠原告工程款295.4815万元，故安成公司的诉讼请求该院予以支持。安成公司主张欠款利息因未提供竣工验收和支付依据应从其主张权利时按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算。关于乐晶公司辩称该工程款应以实际工作量计算，因没有提供相应证据支持与合同约定有悖，故该院不予支持。据此，该院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第��十四条、第六十条、第一百零七条、第二百六十九条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条之规定，判决：由陕西乐晶置业有限公司于判决生效后五日内支付定边县安成地基工程有限公司基坑支护工程款2954815元及利息（利率按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算，从2016年1月5日起至兑现完毕止）。如果未按本判决书指定的期间履行给付义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费15220元，由陕西乐晶置业有限公司承担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。上诉人乐晶公司向本院提交了以下证据：第一组：《乐晶华府基坑支护工程施工合同》一份，证明��涉案支护工程是动态工程，工程量在合同中明确约定在所有工程完成后经乐晶公司验收合格才支付95%工程款，到目前为止护坡工程还未全部完成。第二组：马世军所出具的收条6支（一审提交过），银行转账回单4份（二审新提交），证明：2014年5月19日与2014年5月20日上诉人分两次分别向被上诉人各付款30万元，上诉人累计付给被上诉人1435185元。第三组：工程量清单一份（一审提交过），证明：被上诉人完成的实际工程量。被上诉人向本院提交了以下证据：《乐晶华府项目认购协议》四份，证明：上诉人与被上诉人在原施工合同中约定的四套房屋均在28楼以上，但上诉人实际修建仅了26层，已无法履行。本院组织当事人进行了质证。被上诉人对上诉人提交的第一组证据的真实性无异议，对证明目的有异议，认为涉案工程虽然是动态工程，但是上诉人再没有可开挖的工程，即便还有部分没有拆迁，也不属于本案合同约定的范畴，且上诉人也未提出证据证明尚未拆迁的位置、平米；对第二组证据的真实性均无异议，对证明目的有异议，认为2014年5月19日与2014年5月20日的30万元是同一笔钱，2014年7月29日由马世军所打收据10万元与同一天银行转账10万元也是同一笔钱。乐晶公司的每笔转账都附有收据，安成公司实际收到乐晶公司支付工程款78万元，代付混凝土款355185元，共计1335158元；第三组证据工程量清单是上诉人单方作出，无被上诉人签字确认，被上诉人不予认可。乐晶公司对被上诉人提交的四份认购协议的真实性、证明目的均有异议，认为认购协议没有其公司经办人签字，所盖公章与其公司的公章也不一致，其公司的公章有防伪，该认购协议上公章没有防伪。本院对双方当事人二审提交的证据作如下分析认定：上诉人提交的证据第一组、第二组证据，被上诉人对证据的真实性无异议，本院对证据的真实性予以认可，对于上述证据的证明目的，本院结合双方当事人的陈述，在判决理由中进行综合认定；上诉人提交的第三组证据是其单方制作，无被上诉人一方签字确认，且被上诉人不予认可，故一审判决未作认定并无不当。被上诉人二审提交的证据上诉人虽对证据的真实性有异议，但其未在本院指定的期限内提交其一方持有的四份认购协议，且其在庭后向本院提交的书面调解意见中表明四份认购协议确定的楼号是在未建成的情况下预计的楼层号，实际批准修建26层，可协商在26层以下销售剩余楼号给予折抵。故本院对被上诉人提交的四份认购协议的真实性予以确认，对被上诉人主张施工合同中约定的四套房屋因上诉人的原因客观上已无法履行的证明目的予以采信。本院二审查明的事实与一审法院查明的事实基本相同。本院二审另查明以下事实：2014年5月10日，安成公司的法定代表人陈涛与乐晶公司分别签订了四套《[乐晶华府]项目认购协议》，认购了该乐晶华府1号楼北28层两套、29层一套、2号楼31层一套，共计四套房屋。乐晶华府实际修建了26层。《乐晶华府基坑支护工程施工合同》第六条第3款第4项约定“乙方认购乐晶华府四套房产（具体见陈涛与陕西乐晶置业有限公司签订的房产认购协议。四套房产均为按揭认购，待甲方办理完按揭手续后，将60%的按揭款一次性全部支付给乙方。本院认为，根据本案双方当事人的诉辩情况，本案二审的争议焦点为：（一）被上诉人是否按照合同约定进行施工，合同是否已履行完毕；（二）2014年5月19日收条上显示的30万元与2014年5月30日转账的30万元是否为同一笔付款；（三）《乐晶华府基坑支护工程施工合同》中约定的四套房屋的价款，是否应当在本案工程款中扣除。对于上述争议焦点，本院分析认定如下：（一）关于被上诉人是否按照合同约定进行施工，合同是否已履行完毕的问题。上诉人主张双方于2014年5月11日双方签订的《乐晶华府基坑支护工程施工合同》约定系动态施工，现仍有个别拆迁户拒绝拆迁，造成基坑未开挖，支护工程待基坑开挖后仍需继续做支护工程，工程量未实际完成，无法验收，更达不到付款条件。经审查，《乐晶华府基坑支护工程施工合同》第六条第3款第3项约定：“完成所有工作量后，经甲方验收合格后在10天之内付至总工程款的95%，余款基坑回填后一次性付清。”双方虽约定为动态施工，但合同约定的施工内容为基坑支护工程，基坑支护工程场地、施��图纸均乐晶公司提供，合同签订后，乐晶公司提供安成公司的施工场地的基坑支护工程安成公司已经完成，基坑业已回填，即便后期仍需进行基坑支护施工，也应当在合理的期限内进行，但乐晶公司截止目前仍未向安成公司指定其余基坑支护工程的施工内容，应认定原合同约定的施工内容安成公司已履行完毕。双方施工合同中明确约定工程总价为409万元，出现变更后，若工作量减少工程总价不变，若工作量增加则双方签约另计。一审判决按照双方合同约定认定工程价款为409万元并无不当，上诉人主张应按照实际完成的工程量计算工程价款无合同与法院依据，应予驳回。（二）关于2014年5月19日收条上显示的30万元与2014年5月30日转账的30万元是否为同一笔付款的问题。上诉人乐晶公司认为系两笔付款，被上诉人认为系一笔付款。根据上诉人提交2014年5月19日马世军出具的收条，该收条上有上诉人法定代表人周正海签注“准支周正海5月19日”，应是先行审批后支付，且该支付金额为30万元，数额巨大，由财务现金支付不符合公司财务管理制度。结合上诉人提交的其他付款证据累计金额为1485185元，与上诉人自认实付金额1435185元不符，与被上诉人认可的收到金额1335185元相差也仅为10万元，不是30万元。根据双方当事人的陈述、财务管理制度的要求及工程款支付惯例，应当认定该收条记载的30万元系次日通过银行转账支付，与5月20日银行转账30万元为同一笔付款，一审判决认定并无不当。乐晶公司该上诉请求亦缺乏事实根据，应予驳回。（三）关于双方签订的《乐晶华府基坑支护工程施工合同》第六条第3款第4项约定的四套房屋的价款，是否应当在本案工程款中扣除的问题。因该合同约定的四套房屋均为28层及以上，乐晶华府实际仅修建26层，客观上已无法履行，且过错不在认购方，故乐晶公司要求在工程款中扣除该房屋价款缺乏事实根据，应予驳回。综上所述，乐晶公司的上诉请求缺乏事实根据和法律依据，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件按理费30400元，由陕西乐晶置业有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  贺金丽代理审判员  吴凤凤代理审判员  任晓明二O一六年十月二十四书 记 员  白 阳