江苏省泰州市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)苏12民终1757号上诉人（原审被告）：昆山百塑精密机械有限公司，住所地昆山市花桥镇莲青路566号。法定代表人：胡永进，董事长。委托诉讼代理人：崔迎春，上海市光明律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：江苏上骐集团有限公司，住所地靖江市新洲路5号。法定代表人：印辉，董事长。委托诉讼代理人：陈银江，江苏百川通律师事务所律师。上诉人昆山百塑精密机械有限公司（以下简称百塑公司）因与被上诉人江苏上骐集团有限公司（以下简称上骐公司）定作合同纠纷一案，不服江苏省靖江市人民法院（2015）泰靖商初字第0392号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭不开庭进行了审理。现已审理终结。上骐公司上诉请求：请求撤销一审判决，依法改判合同不解除，被上诉人继续履行合同，同时判令上诉人不承担调试费22000元和利息，另本案一、二审诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：一、一审法院对于合同约定明确调试时间作出不公正认定，也不审查被上诉人超出合同约定的调试标准是否成立，属于认定事实不清，适用法律错误。一审法院错误认定本案中上诉人提供设备经多次调试未能成功，一审认定根据合同约定最迟应在2013年7月30日前将设备调试至正常状态。上诉人认为，根据合同对调试时间的约定，双方履行合同过程以及被上诉人举证情况，一审法院的认定明显不符合合同约定。一审法院一方面已查明合同约定调试时间的约定条款，却作出与合同约定相反的认定。二、一审法院回避本案争议焦点在于设备质量是否合格的问题，遗漏审查被上诉人提出解除合同理由能否成立的关键问题。本案的关键之一在于双方合同未约定解除条件，被上诉人也未举证证明符合法定解除条件。被上诉人主张解除合同的全部证据仅有《调试单》。一审法院在本案不具备约定解除和法定解除的条件下，回避审查设备质量是否合格，遗漏审查被上诉人提出合同解除理由成立。一审法院在发回重审程序中，仍没有审查设备调试和诉讼过程中，上诉人提出解除合同所依据的“因设备的外部塑封可能影响电机产品内部转速”等解除理由能否成立的事实依据。一审法院在判决中回避负责产品外部塑封的注塑机是如何影响被上诉人电机产品内部转速的，且被上诉人也没有电机转速过高的任何证据。一审法院在设备未进行正式验收和质量鉴定的情况下，作出合同解除的判决，有失公正。被上诉人最终仍未能举证证明提供的设备质量不合格的任何证据，一审法院对于被上诉人提出解除合同和不断调试理由“因设备的外部塑封可能影响调集产品内部转速”不作任何的查明和认定，显失公正。三、一审法院存在明显偏袒，在发回重审涉案设备质量鉴定没有鉴定机构接受委托，违背民诉法举证规则，负有举证责任的被上诉人应承担举证不力的法律后果。一审法院对于设备质量鉴定不成，不属于上诉人应负的举证责任，应由负有举证责任的被上诉人承担举证不能的后果，且鉴定不受理，不等于鉴定结论质量不合格。四、一审法院一方面仅纠正了被上诉人于2014年3月3日发出的解除合同、要求退款退机的律师函没有发生解除合同效力，且认定被上诉人又同意上诉人继续进行调试；另一方面又认定上诉人没有证据证明被上诉人不配合调试造成调试拖延。一审法院认定自相矛盾。五、有关初次调试费用2.2万元，一审法院认为上诉人在邮件中曾认可初次调试费用，以此认定应由上诉人承担调试费用，属于事实认定不清。关于调试费用的承担，根据双方合同约定，调试费用不属于上诉人应当承担的合同义务。一审法院一方面查明，在合同履行过程中，上诉人以双方继续合同履行为目的，就被上诉人提出的调试费所作的部分退让，但却仅以此认定上诉人承担调试费用。上诉人认为，初次调试费用，没有合同约定，法院对上诉人就继续合同履行过程中所作的部分退让，一方面判决解除合同，一方面又部分支持继续履行合同的初次调试费用，一审法院属于认定事实不清。上骐公司二审答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审驳回上诉人的全部上诉请求。具体答辩如下：一、一审判决对调试期限的理解正确。1、买卖合同调试条款约定“最迟应在送货之日起一周内调试”，后面均是逗号的表述，同时约定“乙方将机器调试至正常使用状态”，也就是乙方将机器调试至正常使用状态是对一周内调试效果的描述，即应理解为一周内将机器调试至合格。如果按照上诉人的错误理解，认为一周内开始调试，那不管什么时候调试结束都不算违约，即使这个设备调试100年不交付，按照上诉人的观点，上诉人仍然不属于违约，这显然违背了当事人订立合同的本意。因为设备是用于生产，而市场经济时代是日新月异、不断变化，作为生产厂家购买设备是整个生产程序里的一部分，设备必须尽快投入生产。如果说不能尽快投入生产，作为购买设备这一方就不能达到订立合同的目的，所以说将设备调试时间理解为一周是正确的，也是符合常理的；2、上诉人的工作人员，同时也是上诉人申请的证人在原一审开庭时曾明确表示：设备一般在一周内能够调试完成，也就是说超过一周显然是不正确的；3、按惯例此类设备均是一天内能调试至正常使用状态的，被上诉人与上诉人订立本合同后又先后购置了四台注塑机，这四台注塑机均是一天就调试至正常使用，从来没有超过一天，而且被上诉人马上还要购买两台，所以说被上诉人对设备的使用欲望是非常强烈。二、上诉人上诉观点的第二点也不能成立。因为买卖合同调试条款约定“乙方将机器调试至正常使用状态”，而验收条款约定“甲方应于乙方将机器调试完成3日内，对机器进行验收，并向乙方提供验收合格证明书”，由此可以认定上诉人是否完全适当履行合同的标准不仅是保证交付的产品合格而且应确保将机器调试至正常使用状态。由于被上诉人购买机器的目的是要能投入生产，正常使用生产合格产品，机器合格仅是基础，调试至正常使用才系完全履行合同，否则在买卖合同里面就没有必要约定上诉人的调试义务，所以说上诉人必须证明其所提供的产品已处于能正常使用的状态。但是根据本案证据以及盐城市产品质量监督检验所意见，可以清楚看出该设备从未能完全正常使用。上诉人一直坚持认为自2013年12月23日设备已调试完毕，但上诉人所提供的服务记录表述有“左侧试模时待客户通知前来调整”、“待电机性能测试后再做验收”，这两句话说明机器尚未测试，由此可见至2013年12月23日设备尚未调试至正常使用状态，上诉人上诉观点足以表明上诉人早已不想或者没有能力将合同履行完毕。被上诉人购买设备的目的是尽快投入生产，而现设备拖延至一年内都不能调试至正常使用状态，致使被上诉人订立合同的目的不能实现；三、上诉人上诉意见的第三点也不能成立。因为设备质量是否合格不是本案关键，本案关键是上诉人是否及时将设备调试至正常使用。上诉人不能举证证明其及时将设备调试至正常使用，就应当承担违约责任。被上诉人申请质量鉴定仅是为了让法院更充分的查明案件事实，且被上诉人已穷尽举证途径。鉴定机构至现场勘验过后就已查明这个设备不是正常设备，连质量鉴定都无法实施。鉴定机构认为作为一个可以鉴定的设备必须是已经可以使用的，在这种情况下才能进行鉴定，而案涉设备使用都不能，所以上诉人违约事实是明显的；四、上诉人上诉意见第四点也不能成立。被上诉人2014年3月3日发出解除合同的通知后又同意继续调试，说明当时被上诉人内心仍然希望将设备调试至正常使用状态，由此进一步证明，被上诉人其实一直是配合调试的，但是上诉人仍然不能将设备调试至正常使用状态，说明上诉人履约不能事实明显；五、上诉人第五点上诉意见也不能成立。因为上诉人调试设备需要占用被上诉人的人力、物力，调试时被上诉要配备人员，同时要提供物料，还需要承担电费等等，而上诉人此前的长期调试已经造成了被上诉人大量的人力、物力损失，因此上诉人才承诺承担2.2万元的调试费用，这一方面是上诉人对其自身违约而造成被上诉人损失的认可，另一方面也说明上诉人清楚是因为上诉人的责任导致设备未能及时调试合格，所以说上诉人主动承诺要赔偿此前已经发生的部分调试费用。综上，被上诉人认为上诉人的上诉违背了诚实信用原则，应当驳回上诉，维持原判。上骐公司向一审法院起诉请求：解除双方于2013年4月7日签订的《买卖合同》、判令百塑公司退还我司已支付的定作款82万元，货物由百塑公司自行取回；判令百塑公司赔偿我司损失（包括初次调试费用22000元、82万元价款自付款之日起按同期银行贷款利率即年利率6%计算的利息损失）；诉讼费用由百塑公司承担。一审法院认定事实：2013年4月7日，上骐公司、百塑公司签订买卖合同及技术协议，约定百塑公司向上骐公司提供注塑机（型号VH-S-2M-110T-BMC）1台，价款82万元。百塑公司于收到上骐公司支付的定金之日起100日内交货，百塑公司将标的物送至上骐公司处后可以当日进行调试，也可以双方另行约定调试时间，但最迟应在送货之日起一周内调试，同时上骐公司应配合、提供百塑公司调试环境，百塑公司将机器调试至正常使用状态。上骐公司应自百塑公司将机器调试完毕之日起三日内对机器进行验收并向百塑公司提供验收合格证明书。百塑公司货物存在瑕疵的，上骐公司应于前述期限内书面提出。上骐公司逾期未验收或未提书面异议的，视为百塑公司交付货物验收合格，品质符合本合同约定。合同签订后，上骐公司于2013年4月10日支付定金25万元，7月18日支付57万元，总计82万元，百塑公司于2013年7月22日将注塑机送至上骐公司处。百塑公司向上骐公司提供设备后，于2013年7月至2014年4月18日间多次对设备进行调试，期间双方亦进行多次函（邮）件往来，其中百塑公司于2013年11月6日发给上骐公司的邮件载明，同意上骐公司要求承担初次调试所产生的直接费用22000元。2014年3月3日，上骐公司向百塑公司发出律师函，通知解除双方签订的买卖合同，并要求百塑公司退还上骐公司所付款项，承担调试期间产生的全部费用，并自行取回设备，或双方进行协商等，百塑公司约于2014年3月5日收到了该函件。2014年4月11日，上骐公司又向百塑公司出具律师函，要求百塑公司于2014年4月18日前至上骐公司处进行调试，如逾期仍未能履行调试义务或验收结果不能达到技术协议要求，上骐公司将依法解除双方签订的合同。后百塑公司于2014年4月16日、4月18日至上骐公司处对设备进行了调试，售后服务记录仍然记载试模、设备性能无法确认符合技术协议”。后上骐公司于2014年4月29日向法院提起诉讼。一审法院认为，我国法律规定，当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的的，当事人可以解除合同。本案中，根据双方合同约定，百塑公司最迟应在送货之日起一周内将机器调试至正常使用状态。现百塑公司于2013年7月23日送货至上骐公司处，故其最迟应于2013年7月30日前将机器调试至正常使用状态，但上骐公司提供的证据证明百塑公司自2013年7月至2014年4月18日仍在对机器进行调试，百塑公司也无证据证明已将机器调试到正常使用状态。百塑公司所述机器设备已于2013年12月23日调试完毕，这与2014年4月份双方的往来邮件记载的内容及售后服务记录记载的仍在对机器进行调试的事实相矛盾，故百塑公司所述不能成立，现百塑公司也无证据证明在调试时上骐公司不予配合造成调试拖延，结合机器现状及鉴定机构在勘验后作出不接受鉴定的意见，上骐公司购买案涉机器所要达到的目的至今未能实现，百塑公司的行为已构成违约，上骐公司要求解除合同符合法律规定，本院予以支持。我国法律规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取补救措施，并有权要求赔偿损失。本案中，上骐公司已支付百塑公司案涉设备的价款82万元，现合同解除，百塑公司应当返还上骐公司价款82万元并自行提回交付的注塑机。上骐公司要求百塑公司赔偿损失22000元，符合双方当事人的约定，予以支持。上骐公司要求百塑公司赔偿82万元价款自付款之日起的利息损失，虽然上骐公司在2014年3月3日通知百塑公司解除合同，但其后上骐公司又同意百塑公司继续对机器进行调试，故应当认定双方签订的买卖合同于2014年3月3日并未解除，现上骐公司于2014年4月29日提起诉讼，要求解除合同并返还货款，故百塑公司应自上骐公司起诉之日起按年利率6%赔偿上骐公司利息损失。据此，一审法院依据《中华人民共和国合同法》第九十四条第一款第四项、第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、解除上骐公司与百塑公司于2013年4月7日签订的买卖合同(买卖型号为VH-S-2M-110T-BMC的注塑机1台)；二、百塑公司于判决生效后10日返还上骐公司价款82万元并赔偿上骐公司损失（调试费22000元及价款82万元自2014年4月29日起按年利率6%计算至付款之日的利息损失）；三、百塑公司于判决生效后十五日内自行至上骐公司提取其生产的注塑机1台（型号为VH－S－2M－110T－BMC）。本案受理费12650元，由百塑公司负担（上骐公司已垫支，百塑公司付款时一并给付上骐公司）。二审中双方当事人均未提交新证据。二审中上诉人百塑公司向本院提出申请，请求对案涉设备的质量是否合格进行鉴定。对上诉人该申请，本院经审查认为，鉴于本案一审中被上诉人申请对案涉设备能否正常使用且生产出合格产品进行司法鉴定，然经一审法院委托后多家鉴定机构均不能完成该鉴定，故二审再次对同一事实进行司法鉴定已无实质必要，且该鉴定结论与本案解除合同事由之间并无关联性（此点在下文中进行阐述），故对上诉人该申请本院不予准许。经审查，一审法院查明事实清楚，本院予以确认。本案争议焦点为：一、被上诉人主张解除合同所依据的事实与上诉人所应承担的调试义务之间有无因果关系；二、案涉22000元调试费是否应当由上诉人承担。本院认为，案涉合同为双方当事人真实意思表示，于法无悖，应为合法有效，双方均应严格按照合同约定履行各自义务。纵观合同全文，上诉人义务主要合同义务有二，一为保证案涉设备质量符合合同约定；二为在合同约定期间内将设备调试至正常使用状态，保证买受人能否顺利投产。然根据双方在设备给付后的往来联系资料可知，截止2014年4月份上诉人仍未能完成设备调试工作，在如此长的时间跨度内上诉人仍未履行完毕调试义务，导致被上诉人购买设备正常生产的合同目的已不能实现。同时上诉人所举证据既不能证明其履行完调试义务，亦不能证明被上诉人存在不配合调试工作的情形，故应当认定上诉人在合同履行过程存在违约行为导致合同目的不能实现，被上诉人主张要求解除合同符合法律规定，本院予以支持。对上诉人的鉴定申请，无论案涉设备质量是否符合合同约定，均不能免除上诉人因未能按约履行调试义务所应承担违约责任，故案涉设备质量是否合格与本案并无实质关联性。关于初次调试费问题，该费用为双方就出现违约情形后损失赔偿问题协商一致的结果，上诉人应当按照这一约定履行支付义务。故上诉人该上诉理由，无事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，上诉人的上诉请求无事实和法律依据，应予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判决。二审案件受理费12650元，由昆山百塑精密机械有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  李乐文审 判 员  周红梅代理审判员  朱希懋二〇一六年十月二十五日书 记 员  梅 问