浙江省嘉兴市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)浙04民终1523号上诉人（原审原告）：董方,男,1969年3月14日出生，汉族,住桐乡市。被上诉人（原审被告）：浙江凯旋万豪置业有限公司。住所地：桐乡市濮院工业园区文苑路1号底层。组织机构代码：77721199-0。法定代表人：陈飞。诉讼代表人：浙江凯旋万豪置业有限公司破产管理人。委托诉讼代理人：曹梦逸，浙江百家律师事务所律师。上诉人董方因与被上诉人浙江凯旋万豪置业有限公司（以下简称凯旋公司）取回权纠纷一案，不服桐乡市人民法院（2015）嘉桐商初字第1603号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月5日立案后，依法组成合议庭，于2016年9月28日，公开开庭进行了审理。上诉人董方、被上诉人凯旋公司的委托诉讼代理人曹梦逸，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。董方上诉请求：撤销原判，确认坐落于桐乡市濮院镇凯旋路北侧宏苑路西侧胜利广场商街C13号房屋不属于凯旋公司破产财产，归属董方所有，凯旋公司协助董方取回上述房屋并办理相关手续，并重新确定诉讼费负担。事实与理由：首先，原审适用法律错误。其一，国家建立商品房预售法律制度及预购商品房贷款抵押制度，是为了推进房屋制度改革，实现房屋商品化。考虑到购房者一次性付清房款的实际困难及开发商采取分期收款，影响资金周转及房地产开发的再生产，预购商品房贷款抵押制度解决了上述问题。而原审法院以房产交付不具备成熟条件而驳回董方的请求，与两大制度矛盾。其二，本案中，董方所购买的商铺已经在桐乡市建设局备案登记，原审法院确认了房屋的备案登记，但没有对备案登记法律性质进行分析，更没有引用物权法关于预告登记的相关规定，导致本案误判。其三，依据董方与农业银行签订的个人购房担保借款合同，董方为涉案商铺的抵押人，董方对抵押物具有物权效力。其四，原审法院罗列了许多法律法规，但是回避了本案的实质问题，本案只需要依据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定就可以了。其次，原审法院认定事实错误。其一，房地产开发商投资总额25%以上时，可以对外销售商品房屋，因此，开发商将未建成但已总投资满25%的房屋出售给买受人，且又交付使用10余年，该商品房理应属于买受人所有的财产。其二，董方于2006年6月购买商品房后，已经付清所有购房款或按揭支付清购房款，并以购买人的名义对外出租收取财产收益10余年，根据最高法院的司法解释，已经支付全额房款，并交付使用的，房屋属于买受人所有。凯旋公司辩称，涉案房屋尚未竣工，未依法交付，属于破产财产。董方向一审法院起诉请求:1、确认坐落于桐乡市濮院镇凯旋路北侧宏苑路西侧胜利广场商街C13号房属董方所有，该房不属于凯旋公司的破产财产；2、判令凯旋公司协助董方取回上述房屋并办理房屋预登记；3、本案诉讼费由凯旋公司承担。一审法院认定事实：2006年6月24日，董方与凯旋公司签订082号的《商品房买卖合同》一份，约定预售商品房【（批准机关为桐乡市规划建设局，商品房预售许可证号为桐售许字（2006）第0022号）】位于桐乡市濮院镇凯旋路北侧宏苑路西侧C块胜利广场商街C13号房。用途为商住，建筑面积30平方米，其中套内建筑面积24平方米，公共部位与公用房屋分摊建筑面积6平方米。付款方式为银行按揭，合同签订当日董方支付合同总金额的40.47％计88400元，余额130000元，于15日内办理相应的贷款手续。合同第八条规定的“交付期限”载明：应于2006年12月31日前，依照国家和地方人民政府的有关规定，将“具备商品房经验收合格，并符合本合同约定的商品房交付买受人使用。”合同第十一条“交接”中明确规定：商品房达到交付使用条件后，出卖人应当书面告知买受人办理交付手续，双方进行验收交接，出卖人应当出示本合同第八条规定的证明文件，并签署房屋交接单。第十五条“关于产权登记的约定”中规定，出卖人应当在商品房交付使用后90日内，将办理权属登记所需由出卖人提供的资料报产权登记机关备案。当日，经桐乡市规划建设局办理备案登记，董方按合同约定付清全部房款。2006年6月24日，董方与桐乡市世纪华业商业发展有限公司（以下简称世纪华业公司）签订《胜利广场商街商铺租赁合同》，合同约定租期3年，自2007年7月1日至2010年6月30日止。租金以每年比上一年增加1％的递增方式，其中第一年2007年7月1日至2008年6月30日的租金为合同总房价的6％计13104元；第二年租金15288元；第三年租金17472元。该条款由凯旋公司进行担保。合同期内世纪华业公司已经按约支付董方租金。2013年6月13日，债权人湖北凌志装饰工程有限公司以凯旋公司尚欠其工程款3500000元、法定代表人陈飞离境、工程项目处于停工状态，明显缺乏债务清偿能力为由向原审法院提出破产申请，原审法院于2013年7月11日作出（2013）嘉桐破（预）字第4号民事裁定书，裁定受理凯旋公司破产清算一案。并于同年8月4日指定凯旋公司清算组作为破产案件管理人。目前此案尚在审理中。一审法院认为，本案系取回权纠纷，根据《中华人民共和国企业破产法》第三十八条之规定，人民法院受理破产申请后，债务人占有的不属于债务人的财产，该财产的权利人可以通过管理人取回。但是本法另有规定的除外。即破产法中的取回权，系指当破产管理人接手破产企业的财产后，对不属于破产企业的那部分财产，其所有人有从破产管理人处取回的权利。据此，根据双方在庭审中的诉辩意见，对于签订房屋买卖合同以及已经支付房屋租金应无异议，主要争议焦点在于涉案房产是否已经转移即房屋是否完成交付。对于商品房的交付，我国法律有明确的规定。《中华人民共和国合同法》第一百五十三条规定:“出卖人应当按照约定的质量要求交付标的物。”第二百七十九条规定：“建设工程竣工后，发包人应当根据施工图纸及说明书、国家颁发的施工验收规范和质量检验标准及时进行验收。验收合格的，发包人应当按照约定支付价款，并接收该建设工程。建设工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。”《中华人民共和国建筑法》第六十一条规定：“交付竣工验收的建筑工程，必须符合规定的建筑工程质量标准，有完整的工程技术经济资料和经签署的工程保修书，并具备国家规定的其他竣工条件。建筑工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。”《中华人民共和国城市房地产管理法》第十六条规定：“建设单位收到建设工程竣工报告后，应当组织设计、施工、工程监理等有关单位进行竣工验收。建设工程经验收合格的，方可交付使用。”第二十七条规定：“房地产开发项目的设计、施工，必须符合国家的有关标准和规范。房地产开发项目竣工，经验收合格后，方可交付使用。”《城市房地产开发经营管理条例》第十七条规定：“房地产开发项目竣工，经验收合格后，方可交付使用；未经验收或验收不合格的，不得交付使用。”《中华人民共和国合同法》第五十二条规定，违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效。其共同之处在于规定“竣工验收”是房屋交付使用的必经环节，建设工程经竣工验收合格，始具备交付使用的条件，即交付质量合格的涉案商铺是本案凯旋公司的主要义务，也即法定义务，并不因当事人的约定免除或者改变。换言之，具体到本案中的商品房交付，就是指凯旋公司与董方在进行房屋验收交接之时，凯旋公司应当出示房屋符合交付条件的相关证明文件（《商品房竣工验收合格证》、《建设工程竣工验收备案表》等），并按照约定提供《住宅质量保证书》和《住宅使用说明书》等，现有证据尚不能证明凯旋公司能够交付房屋。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。故董方认为房屋已经交付的事实，与事实不符，该请求条件尚未成熟。综上，董方的诉请，缺乏事实依据，应予驳回。据此，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，原审法院判决：驳回董方的诉讼请求。案件受理费4576元，由董方负担。本院二审期间，当事人均未提交新证据。本院经审理，对原审认定的事实予以确认。本院认为，本案为取回权纠纷，二审主要争议焦点是董方是否可以取回涉案商铺。首先，涉案商铺尚未竣工，凯旋公司已经进入破产清算程序，已不可能由凯旋公司继续履行合同约定的交付义务。世纪华业公司支付租金的行为，系其依据租赁合同而为，且其并非商品房买卖合同当事人，不能单凭此就认定涉案房屋已经交付。其次，凯旋公司已进入破产清算程序，涉案商铺所在的胜利广场系凯旋公司主要资产，破产债权人（××）同意对其进行整体处置，整体处置有利于对胜利广场重新进行规划布局，发挥其物业整体功能。若支持董方的请求，由于涉案商铺确实并未竣工，不仅在权证办理上存在障碍，而且涉案商铺也不能正常使用，与董方订立房屋买卖合同时的目的明显相悖。反之，如果胜利广场顺利进行清算拍卖程序，依据债权人会议的决议，商铺购买人支付的购房款本金作为优先债权偿还,更有利于维护包括董方在内的全体债权人的利益。故从衡平双方当事人目前利益受损状况和今后长远利益出发，依照公平和诚实信用原则，也不宜支持董方要求取回商铺的主张。综上所述，董方的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4576元，由董方负担。本判决为终审判决。审 判 长  褚 翔审 判 员  汪先才代理审判员  王 浩二〇一六年十月二十四日书 记 员  金孝佩