四川省盐边县人民法院民 事 裁 定 书(2016)川0422民初1088号原告：文英，女，1974年08月02日出生，汉族，住四川省攀枝花市仁和区。委托诉讼代理人：吕学明，男，四川晓明维序律师事务所律师。被告：义乌市宏胜市政工程有限公司。住所地：浙江省义乌市稠江街道杨一村。法定代表人：龚红星，该公司执行董事。委托诉讼代理人：张世荣，男，该公司现场负责人。被告：刘孝均，男，1972年02月13日出生，汉族，住四川省会理县。委托诉讼代理人：刘孝贵（系刘孝均之兄），男，1956年09月15日出生，汉族，住四川省会理县。委托诉讼代理人：苟成武，男，四川船城律师事务所律师。被告：但兴文，男，1993年10月26日出生，汉族，住四川省攀枝花市仁和区。被告:李忠键（系原告文英之夫），男，1973年06月21日出生，汉族，住四川省攀枝花市仁和区。原告文英与被告义乌市宏胜市政工程有限公司（以下简称宏胜公司）、刘孝均、但兴文、李忠键工伤保险待遇纠纷一案，本院于2016年08月10日立案后，依法适用简易程序进行了审理。原告文英向本院提出诉讼请求：1.请求盐边县人民法院判令宏胜公司向原告支付工伤补助金等人民币103493.37元，其中：（1）一次性伤残补助金30332.75元（4333.25元/月×7个月）；（2）一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金43332.50元（4333.25元/月×10个月）；（3）停工留薪期工资17930.69元（4333.25元/月÷21.75天/月×90天）；（4）鉴定费2000元；（5）交通费500元；（6）自垫医疗费1020.43元；（7）护理费5977元（4333.25元/月÷21.75天/月×30天）；（8）营养费2400元（80元/天×30天）；2.其他被告的责任由人民法院确定；3.本案诉讼费用由宏胜公司负担。事实和理由：宏胜公司中标并承建盐边县南部区域城市棚户区改造项目一期一标段工程的承建。该项目经理张世荣将部分劳务工程转包给刘孝均，刘孝均则雇佣但兴文为其工地带班。2016年02月22日，但兴文安排文英到该工地装修，按计件工资计酬。2016年03月16日，文英在上班期间去对面楼取螺栓时，因平地下边系深沟，该处的墙脚手架平置钢管未固定，当脚踏着钢管时该钢管滚动至文英坠落沟底，导致文英受伤。文英受伤后被送往盐边县永益医院治疗，诊断为：第五骶骨粉碎性骨折，向内稍成角。但兴文垫付了文英在该医院的医疗费。随后，文英经攀枝花市中心医院进一步确诊并提出院外康复治疗方案，由但兴文垫付中心医院400多元的医疗费，文英自行垫付了院外康复期间的医疗费。2016年07月12日，攀枝花法正司法鉴定中心作出攀法正【2016】临鉴字第1056号、1057号《司法鉴定意见书》，对文英的伤残程度鉴定为10级、误工鉴定为90日、护理鉴定为30日、营养鉴定为30日。文英出院后，用工单位只同意一次性支付少量的补偿金。为了维护文英的合法权益，根据四川省高级人民法院民一庭作出的川高法民一【2016】1号《关于审理劳动争议案件若干疑难问题的解答》（以下简称《解答》）第13条的规定，不需要进行工伤认定而可直接起诉，并请求承包单位参照《工伤保险条例》的有关规定进行赔偿的，人民法院应支持。根据《工伤保险条例》第三十条、第三十五条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十一条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》（法释【2015】5号）第二十八条及攀人社发【2016】316号等规定，特向盐边县人民法院提起诉讼，请求依法支持文英的上述诉讼请求。被告宏胜公司辩称，1.盐边县南部区域城市棚户区改造项目一期一标段工程是宏胜公司承包的，宏胜公司承包后又将该工程的干挂石材以包工包料的形式承包给刘孝均完成；2.宏胜公司在保险公司投保了团体意外伤害险，宏胜公司与刘孝均签订的合同有约定，发生工伤后必须在12小时内向宏胜公司汇报，宏胜公司及时上报保险公司，但刘孝均始终没有向宏胜公司汇报文英受伤的情况，致使宏胜公司未向保险公司申请索赔；3.宏胜公司向刘孝均下发了文件，规定下午三点半之前不许上班，而文英不是在上班时间受的伤，不属于工伤。综上所述，对文英损害的后果宏胜公司不应承担责任。被告刘孝均辩称，1.本案文英是由其丈夫李忠键雇佣而不是由刘孝均雇佣，在李忠键与但兴文之间存在具有明显的承揽合同关系。根据本案的事实，李忠键从但兴文手中承揽了1号楼花岗石干挂外墙装饰业务后，自行投入工具、组织其妻文英和另一务工人员共同完成承揽业务，其所雇请的人员既不需要公司统一管理，也不需要但兴文对其进行管理，而是由李忠键自行对其雇佣人员进行管理，报酬也由李忠键自行分配给所雇佣人员。在完成工作过程中，由其妻负责三人的炊事工作和杂务的处理，其与另一务工人员完成花岗石外墙干挂承揽业务，完成全部承揽业务后，将工作成果交付但兴文验收并结付报酬，文英及另一务工人员的报酬由李忠键直接支付，这一系列的过程表明李忠键与但兴文完全处于一个平等和自主用工的承揽业务的合同关系，具有明显的加工承揽合同关系的特征，与本案文英主张存在劳动用工关系而要求按照《工伤保险条例》的标准进行赔付无事实和法律依据；2.文英无证据证明其受伤属工伤，根据本案的事实，本案应属于物件致人损害的侵权之诉。从受伤时间来看，其是在中午午饭的休息期间，不在从事的工作时间范围内；从受伤的地点来看，文英的工作地点是在1号楼，而受伤却发生在2号楼的位置，不是在从事的工作岗位范围内；1号楼和2号楼之间被用玻钢瓦拦隔开，中间无通道直通过，其诉称自己到2号楼取螺栓，而螺栓却存放在1号楼，由此证明其到2号楼的行为与从事承揽业务的行为无关。另外，从本案的法律关系看，本案更符合物件致人损害的侵权法律关系。从1号楼到2号楼，两楼之间除玻钢瓦围栏外，还需要踩在外墙附近的钢架上才能通行，这明显具有极大的危险，然而，文英却擅自从搭建的钢管架上冒险进入，造成自身踩空跌落致伤的受伤后果，该后果的产生，存在李忠键对其雇佣人员管理不当的过错、文英自己的过错以及物件的所有人和管理人因管理不当的混合过错，应当由各过错人分担侵权责任；3.本案应当按照物件致人损害的侵权法律关系进行赔付，而不应当按照劳动关系的工伤标准进行鉴定和赔付。本案是典型的物件致人损害，对文英的伤残鉴定应当参照道路交通事故的伤残鉴定标准，而不应当适用工伤鉴定的标准，因此，文英提交按照工伤鉴定的标准进行的鉴定意见作为赔偿依据没有事实和法律依据，依法不应当采信。综上所述，本案属物件致人损害，文英应当基于这一事实依法变更诉讼请求。被告但兴文辩称，1.但兴文将1号楼的部分外墙的装饰承包给文英的丈夫李忠键完成，李忠键自行组织人员在1号楼施工；2.文英到2号楼与1号楼的工作毫无关系；3.从文英在2号楼受伤的时间看，是中午1时左右，当时正在午休；4.文英在钢管上未铺设板的情况下通过致使自己受伤，其自身存在过错，应由其自行承担。被告李忠键辩称，1.文英是李忠键的合法妻子属实；2.李忠键与但兴文也没有签订书面合同，建筑材料是但兴文的，李忠键只提供劳务，另提供切割机、飞刀，李忠键在但兴文手上是按计件工资的方式计算劳动报酬，李忠键只请了文英和另一小工抬石料，三个人一起干，结算了工资以后平均分配；3.一二号楼均属但兴文承包，所有的施工建材在1号楼与2号楼之间相互在使用，由于1号楼缺扣件和螺栓，文英才到2号楼去取扣件，又由于但兴文在1号楼与2号楼之间的沟上虽然搭了钢管，但没有上扣件加固，才导致文英通行时掉下摔伤；4.对于上下班时间无明确规定，也没有听但兴文等人说过，加之李忠键等三人是实行的计价工资，工作时间完全由自己安排；5.文英受伤后，立即通知了但兴文，但兴文一起将文英送到医院治疗，但兴文还支付了部分医疗费用。综上所述，李忠键不是本案适格的被告。本院经审查认为，根据《工伤保险条例》第十七条第一、二款“职工发生事故伤害或者按照职业病防治法规定被诊断、鉴定为职业病，所在单位应当自事故伤害发生之日或者被诊断、鉴定为职业病之日起30日内，向统筹地区社会保险行政部门提出工伤认定申请……用人单位未按照前款规定提出工伤认定申请的，工伤职工或者其近亲属、工会组织在事故发生之日或者被诊断、鉴定为职业病之日起1年内，可以直接向用人单位所在地统筹地区社会保险行政部门提出工伤认定申请……”、第二十条第一、二款“社会保险行政部门应当自受理工伤认定申请之日起60日内作出工伤认定的决定，并书面通知申请工伤认定的职工或者其近亲属和该职工所在单位。社会保险行政部门对受理的事实清楚、权利义务明确的工伤认定申请，应当在15日内作出工伤认定的决定。”、第五十四条“职工与用人单位发生工伤保险待遇方面的争议，按照处理劳动争议的有关规定处理。”、第五十五条“有下列情形之一的，有关单位或者个人可以依法申请行政复议，也可以依法向人民法院提起行政诉讼：（一）申请工伤认定的职工或者其近亲属、该职工所在单位对工伤认定申请不予受理的决定不服的；（二）申请工伤认定的职工或者其近亲属、该职工所在单位对工伤认定结论不服的……”的规定，工伤认定属社会保险行政部门的职责，职工或者其近亲属对社会保险行政部门作出的工伤认定申请不予受理的决定、工伤认定结论不服的，可以依法申请行政复议，也可以依法向人民法院提起行政诉讼，因此，工伤认定不属于人民法院民事诉讼的认定范围。同时，职工与用人单位发生工伤待遇方面的争议，属劳动争议。又根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第四十七条“下列劳动争议，除本法另有规定的外，仲裁裁决为终局裁决，裁决书自作出之日起发生法律效力：（一）追索劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金，不超过当地月最低工资标准十二个月金额的争议；（二）因执行国家的劳动标准在工作时间、休息休假、社会保险等方面发生的争议。”、第四十八条“劳动者对本法第四十七条规定的仲裁裁决不服的，可以自收到仲裁裁决之日起十五日内向人民法院提起诉讼。”、第五十条“当事人对本法第四十七条规定以外的其他劳动争议案件的仲裁裁决不服的，可以自收到仲裁裁决书之日起十五日向人民法院提起诉讼；期满不起诉的，裁决书发生法律效力。”的规定，本案文英主张的是工伤保险待遇，属劳动争议的范围，应依法先申请劳动仲裁，对仲裁裁决不服才能向人民法院提起诉讼，然而，文英并未经过劳动仲裁的前置程序就直接向人民法院提起诉讼，不符合法律的规定。关于文英提到《解答》第13条的规定，即“具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的实际施工人，该实际施工人所招用的人员请求确认与承包单位存在劳动关系的，不予支持。但该人员在工作中发生伤亡，受害人直接向人民法院起诉，请求承包单位参照《工伤保险条例》的有关规定进行赔偿的，人民法院应予支持，不具备用工主体资格的承包人对劳动者的损失承担连带赔偿责任。社会保险行政部分已认定为工伤的，按工伤保险规定处理。”该条针对的是存在层层转包、分包的情形下，对实际施工人招用的人员在工作中发生伤亡的一种特殊保护，也就是通过快捷的方式使该人员或者其近亲属得到救济，但前提是该人员必须是在工作中发生伤亡才能适用，而本案被告宏胜公司、刘孝均、但兴文不认可文英本次受伤属工伤，只有李忠键认可文英是因工受伤，但李忠键与文英属夫妻关系，其陈述等于文英的陈述。因此，在文英与宏胜公司、刘孝均、但兴文对文英本次受伤是否属工伤存在争议、民事诉讼又无法解决工伤认定的情况下，文英若认为其本次受伤属工伤，又要求承包单位（宏胜公司）按照《工伤保险条例》的有关规定进行赔偿，应先行依照《工伤保险条例》的相关规定申请工伤认定。当然，为了保护伤亡职工的合法权益，在司法实践中存在伤亡职工或者其近亲属不选择劳动争议的处理程序，而直接选择按照普通人身损害赔偿提起诉讼的情形，尤其是在工伤认定超过法定时效的情形下较为普遍，这在《解答》第40条有类似的规定，即“劳动者因工受伤非因自身原因导致工伤认定超过法定时效，劳动者或者其近亲属请求用人单位支付工伤保险待遇的，应向劳动者释明。劳动者变更诉讼请求用人单位承担普通人身损害赔偿责任的，人民法院应予支持。”由于文英在本案中主张的是工伤保险待遇，性质属于工伤保险赔偿法律关系，本院根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条“诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，不受本规定第三十四条规定的限制，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求。当事人变更诉讼请求的，人民法院应当重新指定举证期限。”的规定，依法向文英释明，要求其变更本案法律关系的性质为普通人身损害赔偿法律关系，并按照普通人身损害赔偿的标准主张权利，而文英仍然坚持要求按照工伤保险赔偿的标准进行赔偿。综上所述，文英提起本案诉讼，不符合法律、行政法规及相关司法解释有关民事诉讼的受理规定。依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第四十七条、第四十八条、第五十条；《工伤保险条例》（国务院令第375号）第十七条第一、二款、第二十条第一、二款、第五十四条、第五十五条第一、二项；《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（法释【2001】33号）第三十五条；《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百五十四条第一款第三项和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百零八条第三款之规定，裁定如下：驳回原告文英的起诉。如不服本裁定，可在裁定书送达之日起十日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省攀枝花市中级人民法院。审判员  杨明均二〇一六年十月二十七日书记员  彭国莉