山西省阳泉市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）晋03民终616号上诉人（原审原告）：杨志红，男，1960年2月7日生，汉族，阳泉市郊区人，现住阳泉市郊区。委托诉讼代理人：张润，山西晋泉律师事务所律师。委托诉讼代理人：翟吉明，山西晋泉律师事务所律师。上诉人（原审被告）：山西煤炭运销集团阳泉有限公司，住所地山西省阳泉市城区桃南东路207号。法定代表人：王定平，职务经理。委托诉讼代理人：陈璐，山西华炬律师事务所律师。委托诉讼代理人：李晶，山西华炬律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：阳泉市颂和人力资源开发咨询有限公司，住所地山西省阳泉市城区桃北东路半山写字楼一层。法定代表人：岳秀丽，职务经理。委托诉讼代理人：张小龙，山西德昱律师事务所律师。上诉人杨志红、上诉人山西煤炭运销集团阳泉有限公司（以下简称煤运公司）因与被上诉人阳泉市颂和人力资源开发咨询有限公司（以下简称颂和公司）劳动争议纠纷一案，不服山西省阳泉市城区人民法院（2015）城民初字第1640号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月5日受理后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人杨志红及其委托代理人翟吉明、上诉人煤运公司的委托代理人陈璐、李晶、被上诉人颂和公司的委托代理人张小龙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。杨志红上诉请求：撤销原判，改判煤运公司和颂和公司支付违法解除合同赔偿金101728元，赔偿未缴纳保险造成的损失79282元，补发工资222130元。事实和理由：1.被上诉人违法解除劳动合同，应当支付相应的赔偿金；2.被上诉人未给上诉人开立社会保险账户，应赔偿损失；3.一审判决认定的失业保险金额有误，被上诉人应赔偿上诉人24个月的失业金；4.本人要求用人单位支付未签订书面劳动合同二倍工资的请求并未超过仲裁时效；5.上诉人与被上诉人的其它职工从事同样的工种，付出同样的劳动，应和其他职工领取同样的劳动报酬，被上诉人还应支付2014年12月的工资。煤运公司辩称，上诉人杨志红与我公司不存在劳动关系，应驳回杨志红的全部诉讼请求。颂和公司辩称，一审判决正确，应当维持原判，理由如下：我公司与杨志红系自愿解除合同，并非违法解除；杨志红所诉的社会保险问题不属于人民法院受理范围，应由劳动部门处理；杨志红的诉请已超过法定的诉讼时效；杨志红主张的同工同酬也没有事实和法律依据。煤运公司上诉请求：撤销原判第一项。事实和理由：1.我公司与杨志红之间不存在劳动关系，不应承担民事责任；2.杨志红对我公司主张赔偿保险损失，已经超过诉讼时效；3.杨志红主张的保险损失，不属于法院受案范围。杨志红辩称，煤运公司是实际用人单位，颂和公司和煤运公司应承担连带责任；杨志红的主张并未超过诉讼时效；失业保险不能补交，颂和公司和煤运公司应当进行赔偿。颂和公司述称，杨志红主张的失业保险损失不应支持。杨志红向一审法院起诉请求：判令煤运公司和颂和公司支付违法解除合同赔偿金101728元，赔偿未缴纳社会保险造成的损失79282元，并补发工资222130元（包括未签订书面劳动合同双倍工资、未签订无固定期限劳动合同工资、同工同酬工资）。一审法院认定事实：2010年1月1日，原告杨志红与被告颂和公司签订书面劳动合同书（劳务派遣），约定：劳动合同期限自2010年1月1日起至2011年12月31日止；被告颂和公司派遣原告工作的用工单位名称为山西煤炭运销集团阳泉有限公司。2010年1月18日，被告煤运公司作为用工单位（甲方），被告颂和公司作为派遣单位（乙方）签订了劳务派遣协议，约定：劳务派遣人员的工资、各项社会保险，甲方应转入乙方银行账户。甲方向乙方支付的劳务费用包括劳务派遣人员的劳务报酬、劳务派遣人员的社会保险费用、劳务派遣的服务管理费用。后2012年1月4日、2013年1月1日、2014年1月1日，原告与被告颂和公司又签订了续订变更劳动合同书，分别将合同期限续订1年。在此期间，原告依照劳动合同书（劳务派遣）的约定，在被告煤运公司从事相应工作。直至2014年12月，被告颂和公司向原告送达了解除劳动合同通知书，内容为：“根据晋政发[2014]37号文件《山西省人民政府关于印发山西省煤炭焦炭公路销售体制改革方案的通知》，从2014年12月1日起，全部撤销省内煤炭、焦炭公路检查站和稽查点的要求，现通知与您解除劳动合同。请您于2014年12月10日前到用工单位办理离职手续。”后原告在《终止（解除）劳动合同证明书》中签字并按捺手印，该证明书注明：“终止（解除）劳动合同原因：协商解决。依据：根据《劳动合同法》第四十一条第一款第四条的规定。终止（解除）劳动合同时间2014年12月。”另查明，原告在被告颂和公司领取补偿金22400元，并签字、按捺手印。劳动合同解除后，原告提出仲裁申请，2015年11月19日，阳泉市劳动人事争议仲裁委员会作出阳劳（人）仲案字[2015]208号不予受理通知书。原告不服仲裁裁决，向法院提起诉讼。一审法院认为，第一，原告与被告颂和公司签订的书面劳动合同书（劳务派遣）、续订变更劳动合同书以及终止（解除）劳动合同证明书均是双方真实意思表示，并不违反法律规定，对双方当事人具有约束力。原告与被告颂和公司系协商解除劳动合同，原告在终止（解除）劳动合同证明书中签字、按捺手印并领取补偿金的行为亦表明其同意解除劳动合同，并不存在违法解除劳动合同的情形，故原告要求被告支付违法解除合同赔偿金的诉讼请求，无事实及法律依据，不应予以支持。第二，关于社会保险未缴纳的损失赔偿问题。其中基本养老保险费的问题，原告依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条的规定主张赔偿损失，但未能提供相应的证据充分证明本案属于该情形，对此不予支持。至于失业保险费的问题，根据《失业保险条例》的规定，企业和职工均应缴纳失业保险费。因被告颂和公司未为其职工办理失业保险手续，且已不能补办，致使本案原告无法享受失业保险待遇，被告颂和公司应当赔偿原告该项损失。依据《失业保险条例》第十七条的规定，结合本案原告与被告颂和公司签订书面劳动合同的时间，本案原告应当领取失业保险金的期限为12个月，即11160元（930元/月×12月）。因被告煤运公司未按照劳务派遣协议的约定将劳务派遣人员的社会保险费用支付给被告颂和公司，故其对原告因无法享受失业保险待遇所造成的损失应承担连带赔偿责任。第三，关于原告要求补发工资的问题。其中未签订书面劳动合同双倍工资的问题，因劳动争议仲裁时效期间为从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起一年，本案原告要求支付2010年以前未签订书面劳动合同的双倍工资的诉讼请求，已超过一年的仲裁时效，对此不予支持。另原告于2010年1月1日与被告颂和公司签订书面劳动合同书（劳务派遣），并于2012年1月4日、2013年1月1日、2014年1月1日分别签订续订变更劳动合同书，不存在支付未签订书面劳动合同双倍工资的情形。对于未签订无固定期限劳动合同工资的问题，依据《劳动合同法》第十四条及《劳动合同法实施条例》第十一条的相关规定，应签订无固定期限劳动合同的情形有一例外，即用人单位与劳动者协商一致。因本案原告与被告颂和公司已协商一致签订了固定期限的劳动合同，故对于原告的该项诉讼请求不予支持。对于同工同酬工资问题，原告虽提供证据证明其与被告煤运公司的正式工（即非劳务派遣人员）工资不相同，但因劳务派遣人员与非劳务派遣人员工作性质存在区别，且原告提供的证据不能证明其与其他工作性质相同的人员在相同的岗位、从事相同的工作内容并付出相同的劳动量、取得相同的工作业绩下而没有获得同等的劳动报酬，应当承担举证不利的法律后果，对原告要求同工同酬工资的诉讼请求不予支持。综上，依据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条、第三十六条、第四十六条、第八十二条、《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十一条、《失业保险条例》第十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、被告阳泉市颂和人力资源开发咨询有限公司于判决生效后十日内赔偿原告杨志红因无法享受失业保险待遇的损失11160元。被告山西煤炭运销集团阳泉有限公司承担连带赔偿责任。二、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费10元，由被告阳泉市颂和人力资源开发咨询有限公司和被告山西煤炭运销集团阳泉有限公司共同负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，颂和公司作为用人单位，与杨志红签订的劳动合同书（劳务派遣）、续订变更劳动合同书以及终止（解除）劳动合同证明书是双方真实意思表示，双方均应按照合同约定履行各自的义务。因国家政策的调整，双方订立劳动合同时所依据的客观情况发生重大变化，致使颂和公司与杨志红签订的劳动合同书（劳务派遣）无法履行，双方依据《中华人民共和国劳动合同法》的相关规定协商一致解除劳动合同，在这种情况下颂和公司不应当承担违法解除劳动合同的赔偿责任。可是，劳资双方提前解除劳动合同，颂和公司作为劳务派遣单位，应当履行用人单位对劳动者的义务，在杨志红无工作期间，仍应按照所在地人民政府规定的最低工资标准1450元/月，向杨志红支付报酬。颂和公司应当向杨志红支付2014年12月的工资1450元。煤运公司作为用工单位，接受以劳务派遣形式提供的有偿服务，其与杨志红之间并不存在劳动关系，不应当承担用人单位对劳动者的法律责任。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条规定：“劳动者以用人单位未为其办理社会保险，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。”在本案中，杨志红不能提供相应证据充分证明自己符合上述情形，其要求赔偿未缴纳养老保险造成损失的诉讼请求，本院不予支持。关于失业保险问题，根据《失业保险条例》的规定，企业和职工均应缴纳失业保险费，因颂和公司未为其职工办理失业保险手续，且劳动合同解除后已不能补办，致使职工无法享受失业保险待遇，应结合杨志红与阳泉颂和人力公司建立劳动合同关系的时间，确定应赔偿因无法享受失业保险待遇所造成的损失数额。杨志红与颂和公司共签订了五年的劳动合同，颂和公司应按照失业金标准每月930元向杨志红支付14个月的失业金，为13020元（930元×14个月）。关于杨志红请求赔偿2010年以前未签订劳动合同的损失是否超过仲裁时效的问题。劳动争议案件的仲裁时效为一年，杨志红未能提供充分证明存在诉讼时效中止、中断的情形，故杨志红的该诉讼请求已超过仲裁时效。关于同工同酬问题，杨志红不能依法提供相应的证据充分证明自己的主张，应当承担举证不能的法律后果。杨志红主张的上诉理由，本院部分予以支持。煤运公司主张的上诉理由，本院部分予以支持。综上，原审判决虽然认定事实清楚，适用法律正确，但实体处理不当，应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销山西省阳泉市城区人民法院（2015）城民初字第1640号民事判决；二、阳泉市颂和人力资源开发咨询有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿杨志红因无法享受失业保险待遇的损失13020元；三、阳泉市颂和人力资源开发咨询有限公司于本判决生效之日起十日内支付杨志红2014年12月份的劳动报酬1450元；四、驳回杨志红的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一、二审案件受理费各10元，均由阳泉市颂和人力资源开发咨询有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  吴怡东审 判 员  王保才代理审判员  翟海江二〇一六年十月三十一日书 记 员  王俊英