湖南省常德市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)湘07民终1046号上诉人(原审被告)：中国平安财产保险股份有限公司深圳分公司，住所地广东省深圳市福田区。主要负责人：尤程明，该公司总经理。委托诉讼代理人：陈科，湖南金州(常德)律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：汪应香，女，1972年2月18日出生，汉族，居民，住湖南省澧县。委托诉讼代理人：唐志，湖南城头山律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：张红霞，女，1980年3月8日出生，汉族，居民，住广东省深圳市宝安区。上诉人中国平安财产保险股份有限公司深圳分公司(以下简称平安财保深圳公司)因与被上诉人汪应香、张红霞机动车交通事故责任纠纷一案，不服湖南省澧县人民法院(2016)湘0723民初306号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月12日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人平安财保深圳公司的委托诉讼代理人陈科、被上诉人汪应香的委托诉讼代理人唐志到庭参加诉讼，被上诉人张红霞经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。平安财保深圳公司上诉请求：撤销一审判决依法改判。事实和理由：1、一审法院驳回重新鉴定的申请违反了相关规定；2、受害人汪应香系农村户口，一审判决适用城镇标准计算残疾赔偿金不当，且伙食费、营养费、误工费和精神损害抚慰金标准认定过高。汪应香辩称，1、一审判决审理程序合法，伤残鉴定书在立案时已经提交，而平安财保深圳公司在庭审终结后才提出重新鉴定申请；2、其在澧县县城居住生活多年，澧县县城已成为其经常居住地，一审判决按城镇标准计算残疾赔偿金符合法律规定；3、一审判决核定的伙食费、营养费、误工费和精神损害抚慰金等损失有事实和法律依据。故请求驳回上诉，维持原判。张红霞未到庭应诉，亦未提交书面的答辩意见。汪应香向一审法院起诉请求：依法判令张红霞、平安财保深圳公司赔偿其各项损失共计169356.11元。一审法院认定事实：2015年8月3日10时40分许，张红霞驾驶其所有的粤BC90**号小型普通客车从澧县澧阳镇六哥大酒店南侧由西向东倒车时，将骑乘自行车的汪应香撞倒，造成自行车受损，汪应香受伤致残的道路交通事故。2015年9月9日，澧县公安局交通警察大队对该事故作出道路交通事故认定书，认定张红霞负事故的全部责任。2015年6月18日，张红霞为事故车辆在平安财保深圳公司投保了机动车交通事故责任强制保险(下称交强险)和第三者责任保险(下称三者险)及不计免赔率附加险各1份，交强险保险合同约定：死亡伤残赔偿限额110000元；医疗费用赔偿限额10000元；财产损失赔偿限额2000元；三责险保险合同约定：保险限额为1000000元；上述二份保险期限自2015年6月24日起至2016年6月23日24时止。事故发生后，汪应香在澧县中医院住院治疗18天，诊断为：1、左侧髌骨粉啐性骨折，2、早孕；出院后应注意加强营养，伤肢石膏托外固定。汪应香的伤情经常德市九澧司法鉴定所鉴定为：1、构成十级残，2、误工期为180天，护理期60天，营养期60天，取内固定物医疗费6000元，住院2周陪护1人2周。事故发生后，张红霞为汪应香垫付医疗费9000元，另查明，汪应香户籍为农村居民，其于2014年4月起至本起交通事故发生前，在湖南丰彩实业发展有限公司务工，具有一定的工资收入。工作期间租住于澧县澧阳街道桃花滩社区桃花滩路541-102号。汪应香的被扶养人汪长青，男，1947年11月17日出生；吴家玉，女，1949年9月17日出生，二人均为农村居民，育有包括汪应香在内的子女二人，汪长青、吴家玉现居住、生活于澧县复兴厂镇天河村4组。一审法院认为，张红霞驾驶机动车的行为违反了《中华人民共和国道路交通安全法实施条例》第五十条：机动车倒车时，应当查明车后情况，确认安全后倒车的规定，张红霞作为车辆驾驶人的违法和过错行为是造成本起交通事故的主要原因，负事故的全部责任，应对汪应香的损失承担相应的民事赔偿责任。《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条规定“机动车发生交通事故造成人身伤亡，财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿”，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定“同时投保机动车第三者责任强制保险和第三者责任商业保险的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：(一)先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；(二)不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；(三)仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。被侵权人或者其近亲属请求承保交强险的保险公司优先赔偿精神损害的，人民法院应予支持”。因此，平安财保深圳公司应按照合同约定和法律规定承担民事赔偿责任。对于平安财保深圳公司辩称保险公司不承担诉讼、鉴定费用的主张符合合同约定，予以采纳；对于其辩称汪应香医药费损失中应扣减非医保用药比例的主张，因未向法院提供具体计算明细和相应证据佐证，不予采纳；对于其辩称汪应香的伤情不构成残疾向法院申请重新鉴定的主张，因申请时间在法庭辩论终结以后，且未提交相应证据支持其主张，故不予采信。汪应香因本起交通事故造成的损失，经审查核定如下：1、医药费：依据澧县中医院病例记录、诊断证明书，医疗费收据，司法鉴定意见书，汪应香的医药费为11833.11元+6000元(后期医疗费)=17833.11元；2、住院伙食补助费：汪应香住院18天，后期取内固定物需住院2周计14天，参照湖南省省直机关差旅费管理办100元/天，住院伙食补助费核定为32天×100元/天=3200元；3、营养费：依据司法鉴定意见及医嘱，参照湖南省省直机关差旅费管理办法100元/天，营养费核定为60天×100元/天=6000元；4、护理费：依据司法鉴定意见，汪应香的护理费核定为74天×80元/天=5920元；5、误工费：汪应香在交通事故发生前一直在城镇工作、生活，其因交通事故产生误工损失符合客观实际，依据湖南省上一年度居民批发、零售行业标准46667元/年计算至定残的前1日止214天，汪应香的误工费核定为214天×(46667元/年÷365天)=27361元；6、鉴定费：依据鉴定费收据核定为1300元。7、残疾赔偿金：汪应香居住、工作于城镇，参照湖南省城镇居民人均可支配收入28838元/年进行计算，汪应香致残十级，其丧失劳动能力的程度为10%，汪应香的残疾赔偿金为28838元×20年×10%=57676元；被扶养人汪长青的生活费核定为9691元×14年×10%÷2人=6784元；吴家玉的生活费核定为9691元×12年×10%÷2人=5815元；上述两项共计57676＋6784＋5815=70275元；8、交通费：汪应香虽未提交票据证明，但其在治疗中产生交通费用客观，酌定为1000元；9、精神损害抚慰金：汪应香在本起交通事故中致残无过错，且在事故后行流产手术，其精神损害明显，依据常德市中级人民法院指导意见结合案件事实，精神损害抚慰金酌定为20000元；10、残疾辅助器具费：依据票据证明核定为150元。综上，汪应香因本案交通事故造成的损失共计人民币153039.11元。分别为医疗费17833.11元、住院伙食补助费3200元、营养费6000元、护理费5920元、误工费27361元、鉴定费1300元、残疾赔偿金70275元、交通费1000元、精神损害抚慰金20000元、残疾辅助器具费150元。对于汪应香的损失153039.11元，依据交强险保险合同的约定，平安财保深圳公司在交强险合同医疗费的赔偿限额10000元范围内赔偿汪应香医疗费10000元；在残疾赔偿金110000的限额范围内赔偿汪应香损失110000元。张红霞负事故的全部责任，按照民事责任归责原则应由张红霞承担汪应香损失赔偿责任为33039.11元[153039.11元(总损失)－120000元(交强险赔偿限额)=33039.11元]，依据商业三者险合同的约定，平安财保深圳公司应在1000000元保险限额范围内不计责任赔偿汪应香损失为31739.11元[33039.11元－1300(鉴定费)=31739.11元]。二险共计赔偿汪应香损失151739.11元；张红霞赔偿汪应香损失1300元。判决：一、汪应香因本案交通事故受损的医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、误工费、鉴定费、残疾赔偿金、交通费、精神损害抚慰金、残疾辅助器具费共计153039.11元，由中国平安财产保险股份有限公司深圳分公司在机动车交通事故责任强制保险限额范围内赔偿汪应香120000元，在商业三者险的限额范围内赔偿汪应香31739.11元，二险合计赔偿151737.11元；二、张红霞赔偿汪应香损失1300元(已垫付9000元抵减后原告汪应香应返还张红霞7700元)；三、驳回汪应香的其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3400元，减半收取1700元由张红霞交纳。二审中，当事人没有提交新证据。本院二审查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为，机动车交通事故责任是机动车的所有人或者使用人在机动车发生交通事故造成他人人身伤害或者财产损失时所应承担的侵权损害赔偿责任。根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十三条第一款第一项“机动车之间发生交通事故的，由有过错的一方承担赔偿责任；双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任”的规定，张红霞在驾驶粤BC90**小型客车倒车时，与骑乘自行车的汪应香之间发生交通事故，将汪应香撞到，至其受伤，自行车受损，经交通管理部门认定，张红霞负本起事故的全部责任，汪应香不负事故责任，故张红霞应对汪应香承担全部的损害赔偿责任。因肇事车辆粤BC90**小型客车在平安财保深圳公司投保了交强险和三者险，本起事故发生在保险合同期间内，且张红霞负事故的全部责任，根据相关法律规定，平安财保深圳公司应对汪应香造成的损失在交强险和三者险限额范围内予以赔偿。关于残疾赔偿金应适用何种标准计算的问题。根据有关法律规定，在人身损害赔偿案件中，残疾赔偿金、死亡赔偿金和被扶养人生活费的计算，应当根据案件的实际情况，结合受害人住所地、经常居住地以及主要收入来源等因素，确定适用城镇居民人均可支配收入(人均消费性支出)或者农村居民人均纯收入(人均年生活消费支出)的标准。同时参照《最高人民法院民一庭关于经常居住地在城镇的农村居民因交通事故伤亡如何计算赔偿费用的复函(2005)民他字第25号》的规定，受害人为农村户口，但在城市经商、居住，其经常居住地和主要收入来源地均为城市的，有关损害赔偿费用应根据当地城镇居民的相关标准计算。本案受害人汪应香户籍虽系农村居民，但其在一审中提交了湖南丰彩实业发展有限公司、常德市奥立商贸有限公司出具的证明以及劳动合同等证据，证明其在城市已经连续工作一年以上，其主要收入来源于城市，且提交的房屋买卖合同和公安派出所证明其已在城市购买了房屋，并居住于城镇。因此，汪应香已实际在城市居住、生活，主要收入来源于城镇，应当将其作为城镇居民来看待，按照当地城镇居民人均可支配收入标准计算其残疾赔偿金损失。故一审判决结合现有证据，参照相关司法解释和精神，进行综合分析，采用城镇居民标准计算汪应香残疾赔偿金损失准确，本院予以确认。关于住院伙食补助费、营养费、误工费计算标准如何认定的问题。首先，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十三条第一款“住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定”和第二十四条“营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定”的规定，一审判决参照湖南省国家机关一般工作人员每人100元/天的出差伙食补助标准和汪应香出院治疗医嘱有关内容，并结合其交通事故后流产等伤残情况、鉴定意见，酌定住院伙食补助费、营养费均按100元/天的标准进行计算，符合法律规定及实际情况，本院予以确认。其次，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或相近行业上一年度职工的平均工资计算”的规定，汪应香虽在一审中提交了有关工资收入的证据，该证据能够证明汪应香的主要收入来源于城市，但由于其从事批发、零售工作的性质，工资收入属于不稳定状态，不能达到证明其有固定收入的标准及最近三年的平均收入状况，因此，一审判决参照当地相同或相近行业的上一年度职工平均工资标准，确定其误工费按46667元/年（2015年湖南省统计数据批发、零售业标准）计算，符合相关法律规定，并无不当，本院予以确认。最后，平安财保深圳公司主张一审判决确定的上述赔偿标准计算不当，应对采用何种标准计算承担相应的举证责任，平安财保深圳公司在一、二审中均未提交证据支持其主张，故对其该项上诉理由，本院不予支持。关于精神损害抚慰金的判决标准是否过高问题。精神损害是一种无形损害，很难用物质尺度去衡量。根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条“精神损害的赔偿数额根据以下因素确定：（一）侵权人的过错，（二）侵害的手段、场合、行为方式等具体情况，（三）侵权行为所造成的后果，（四）侵权人的获利情况，（五）侵权人承担责任的经济能力，（六）受诉法院所在地平均生活水平”的规定，本案中，侵权人张红霞负本次交通事故全部责任，汪应香不负事故责任。受害人汪应香提出精神损害赔偿30000元的诉讼请求，一审法院结合本案交通事故的发生双方过错，汪应香因事故受伤致残，后行流产术，所遭受肉体和精神损害后果，汪应香自身的年龄、社会收入等及侵权人的经济分担能力和当地经济发展状况等因素确定精神损害抚慰金为20000元，从一定程度上安抚汪应香在情感上的痛苦，该项损失的核定在合理的赔偿范围内，本院予以确认。另，根据谁主张谁举证的原则，受害人汪应香为证明因事故受伤致残的事实，在一审举证期内提交了常德市九澧司法鉴定作出的湘常九司鉴所[2016]临鉴字第40号司法鉴定意见书，该鉴定程序合法，不具有《最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定》规定的四种违反程序的情形，与本案具有关联性，所作结论有事实和法律依据。经一审庭审质证，虽平安财保深圳公司对该鉴定意见提出异议，但没有足以反驳的相反证据和理由。依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十一条“人民法院委托鉴定部门作出的鉴定结论，当事人没有足以反驳的相反证据和理由的，可以认定其证明力”规定，故应认可该鉴定意见的证明力。因此，常德市九澧司法鉴定作出的湘常九司鉴所[2016]临鉴字第40号司法鉴定意见书能作为认定汪应香构成伤残的证据，本院予以确认。平安财保深圳公司在一审开庭审理后，提出重新鉴定申请，没有事实和法律依据，不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》相关规定。故一审法院审理程序并无不当，本院予以确认。综上所述，平安财保深圳公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。被上诉人张红霞经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法缺席判决。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项、第一百七十四条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3400元，由中国平安财产保险股份有限公司深圳分公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  李 冲审 判 员  卜玉苹代理审判员  彭珊珊二〇一六年十月十一日书 记 员  陈 琳附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。第一百七十四条第二审人民法院审理上诉案件，除依照本章规定外，适用第一审普通程序。