四川省成都市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)川01民终3607号上诉人（原审被告）：陈德斌。委托诉讼代理人：金维结，四川治平律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：阳作明。委托诉讼代理人：张礼美，四川道略律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：兰恒德。被上诉人（原审被告）：四川七星劳务有限公司。法定代表人：雷建，经理。上诉人陈德斌因与被上诉人阳作明、兰恒德、四川七星劳务有限公司（以下简称七星公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服成都市金牛区人民法院（2014）金牛民初字第6911号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，因被上诉人兰恒德、七星公司下落不明，本院依法公告向其送达开庭传票，并组成合议庭，于2016年10月8日公开开庭审理了本案。上诉人陈德斌的的委托诉讼代理人金维结、被上诉人阳作明的委托诉讼代理人张礼美到庭参加诉讼。被上诉人兰恒德、七星公司经合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席进行审理。本案现已审理终结。陈德斌上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回阳作明要求陈德斌承担责任的诉讼请求。事实和理由：案涉合同系阳作明与兰恒德签订，陈德斌并非合同相对方，七星公司也未在签订上加盖印章，一审判决认定由陈德斌承担责任，于法无据；阳作明虽陈述其向陈德斌缴纳了两万元保证金，但对此没有提供证据证明；阳作明亦无证据证明案涉工程系陈德斌以七星公司的名义承包施工的事实，以及戴子洪、肖正军系陈德斌个人聘请的事实。故一审法院认定的关于“阳作明向陈德斌缴纳两万元保证金，戴子洪、肖正军系陈德斌个人聘请；案涉工程系陈德斌以七星公司的名义承包”的内容，是认定事实错误，且导致适用法律错误。阳作明辩称，一审中已提交证据证明案涉工程的实际承包人是陈德斌，且陈德斌借用七星公司的名义进行施工。原判认定事实清楚，审判程序合法，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。兰恒德未到庭应诉，亦未提交书面答辩意见。七星公司未到庭应诉，亦未提交书面答辩意见。阳作明向一审法院起诉请求：一、判令七星公司、陈德斌、兰恒德连带承担向阳作明支付劳务费用及保证金共计80798.8元及资金占用利息（利息按照中国人民银行同期贷款利率计算，计算时间自诉争工程完工之日起至付清之日止）；二、案件受理费由七星公司、陈德斌、兰恒德共同承担。一审法院认定事实：2013年6月5日，“四川浩泰劳务有限公司”变更名称为七星公司。2011年10月23日，阳作明与被告四川七星公司有限公司、被告兰恒德签订《工程承包劳务合同》（该合同末尾载明甲方“四川浩泰劳务有限公司”，甲方代表为兰恒德），约定由兰恒德将中铁•华府劳务工程中的砖工工程交由阳作明负责施工。阳作明在向陈德斌缴纳两万元保证金后，即组织民工进入现场施工。2012年4月，阳作明的劳务工程完工，经阳作明多次向七星公司、陈德斌催收劳务费用。2013年1月，诉争项目管理人员戴子洪、肖正军（戴子洪与肖正军均系陈德斌个人聘请）分别与阳作明签订“班组工程费用结算单”、“施工任务书（结方单）”就诉争工程完成结算，陈德斌尚有60798.8元劳务费用及20000元保证金共计80798.8元未支付给阳作明。另查明，诉争工程实际系陈德斌以七星公司名义承包，该工程项目的工作人员、资金均是陈德斌实际负责管理、投入；陈德斌并非七星公司工作人员。一审法院认定上述事实采信了如下证据：企业法人营业执照、《工程承包劳务合同》、《准予变更登记通知书》、《班组工程费用结算单》、《施工任务书（结方单）》、庭审笔录以及各方当事人的陈述。一审法院认为，七星公司并未投入任何资金及人员到该诉争工程项目及参与管理，诉争工程事实上系陈德斌个人承包并负责管理。因阳作明系自然人，不具有建筑施工企业资质，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；…….”之规定，故阳作明与兰恒德签订的《工程承包劳务合同》应属无效合同。本案中，戴子洪、肖正军作为陈德斌聘请的诉争项目管理人员，其依工作职权共同与阳作明签订的“班组工程费用结算单”、“施工任务书（结方单）”的行为，属于工作职务行为，故其应向阳作明支付60798.8元劳务费的赔偿责任应当由陈德斌个人承担。因阳作明已与陈德斌就诉争项目予以结算，陈德斌欠付阳作明劳务费60798.8元的事实清楚，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建筑工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”之规定，对于阳作明要求陈德斌支付欠付劳务费60798.8元的主张，一审法院予以支持。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；……”之规定，本案中，陈德斌因该《工程承包劳务合同》收取的保证金2万元应当返还给阳作明，因此对阳作明要求陈德斌承担返还保证金20000元责任的主张，一审法院予以支持。对于阳作明主张资金利息的主张，一审法院认为按中国人民银行同期银行贷款利息计算逾期付款损失较为合理，资金利息以法院受理次日，即2014年9月11日起计算至还清上述款项之日止。根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条“禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”之规定，本案中，七星公司明知出借资质给他人违背国家法律法规强制性规定仍然将其资质出借给陈德斌个人使用，该出借行为具有过错，同时七星公司出借资质行为导致善意相对人阳作明有充分正当理由认为诉争工程实际承包人陈德斌收取诉争工程保证金行为及欠付劳务费的行为系从事相关职务行为，故对阳作明要求七星公司承担连带返还保证金、支付劳务费用及赔偿利息的主张，一审法院予以支持。因兰恒德系陈德斌聘请的工作人员，其与阳作明签订合同等相关行为系依工作职权履行义务，因此，对于阳作明要求兰恒德承担连带支付责任的主张，一审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，一审法院判决：一、陈德斌于判决生效之日起7日内向阳作明返还保证金、支付劳务费用共计80798.8元及利息（利息计算时间自2014年9月11日起至其还清上述款项之日止，利率按照中国人民银行公布的人民币同期同档贷款基准利率计算）；二、七星公司就前述第一项陈德斌应当承担的债务，对阳作明承担连带支付责任；三、驳回阳作明的其他诉讼请求。若七星公司、陈德斌未按指定的期间履行给付金钱的义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1820元,由七星公司、陈德斌连带负担。二审中，双方均未提交新的证据。本院经审理查明的案件事实及采信的证据与原审一致，对此，本院予以确认。本院另查明，在成都市金牛区人民法院（2014）金牛民初6490号案件中，2014年8月18日的一审庭审笔录载明：“审：被告，陈德斌与七星公司是什么关系？被代：七星公司的挂靠，是诉争工程的挂靠关系。”2014年12月5日的一审庭审笔录载明：“审：戴子洪和肖正军在七星公司是什么职务？被代：戴子洪和肖正军是陈德斌聘请的人，不是七星公司的员工。原：戴子洪和肖正军是工长，现场管理人员。审：陈德斌与七星公司是什么关系？原：挂靠关系。”在二审中，本院对戴子洪进行了询问并形成调查笔录。戴子洪陈述以下内容：其身份证载明的姓名为“代子洪”，案涉结算表系戴子洪出具，在日常生活中其使用“戴子洪”的名字；戴子洪系七星公司工作人员，由七星公司向其发放工资，但未与七星公司签订劳动合同；陈德斌挂靠七星公司并向七星公司交纳管理费；案涉工程款项的结算方式和金额都是正确的。另，戴子洪提交一份加盖七星公司印章的《关于阳作明在中铁青秀城项目5#楼9#楼做工情况说明》（以下简称《情况说明》），该情况说明主要内容有：“我系陈德斌将中铁青秀城五、九号楼主体砼浇筑任务和二装填充墙体砌筑任务，以建筑面积计算单价方式，给予阳作明代工人前来完成施工作业任务，单价明确条款清楚，双方本着互利互益的原则签订合同”；其余部分系对于阳作明所做工程存在缺陷和收尾工程余留问题进行的说明，在阳作明应收取的款项中，应扣除部分款项。该情况说明尾部载明：“项目负责陈德斌、结算负责戴子洪、现场主管兰恒德”。陈德斌对戴子洪的陈述，发表意见称：对于戴子洪系七星公司工作人员的陈述无异议，但陈德斌并非全部挂靠七星公司，是对于砼工、木工进行的分包，兰恒德做的是砖工。对于七星公司出具的《情况说明》不予认可。阳作明对戴子洪的陈述，发表意见称：对戴子洪的身份，其系由陈德斌雇佣，并非七星公司工作人员；在中铁十八局主持召开的清欠协调会中，戴子洪也系代表陈南进行的参会；对加盖有七星公司的情况说明，仅是七星公司的情况说明，且该情况说明中也载明项目负责人是陈德斌。本院经审查认为，戴子洪虽陈述其为七星公司的工作人员，但未出具相应证据予以证明，故对戴子洪自述其为七星公司工作人员的陈述，本院不予采信。关于戴子洪的身份问题，因在2013年5月30日由中铁十八局主持召开的会议中，戴子洪系作为陈南的代理人签字；结合陈德斌在一审庭审中的陈述，陈德斌与“七星公司系挂靠关系，是诉争工程的挂靠关系”，戴子洪的陈述与陈德斌在一审中的陈述一致，故本院确认：陈德斌系挂靠七星公司，将案涉工程分包给阳作明。本院认为，本案二审的争议焦点是：陈德斌应否向阳作明支付劳务费、退还保证金共计80798.8元及承担利息。关于该争议焦点，庭审已查明，案涉《工程承包劳务合同》系兰恒德作为甲方代表在七星公司处签字，该合同中未加盖七星公司的印章；结合陈德斌在成都市金牛区人民法院（2014）金牛民初6490号案件一审庭审中关于“陈德斌系挂靠七星公司，戴子洪和肖正军是陈德斌聘请的人”的陈述，能够认定案涉工程系陈德斌挂靠七星公司进行实际施工，戴子洪、肖正军对外系代表陈德斌进行案涉工程的管理。本案中，阳作明持有由戴子洪签字确认的《班组工程费用结算单》及由戴子洪、肖正军签字确认的《施工任务书（结方单），能够认定戴子洪、肖正军代表陈德斌与阳作明就案涉工程进行了结算，确认陈德斌尚欠阳作明工程款60798.8元及保证金20000元的事实。一审法院据此认定陈德斌系与阳作明建立合同关系的相对方，以及陈德斌应向阳作明返还保证金、支付劳务费共计80798.8元，并无不当，本院予以维持。综上，陈德斌上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十四条的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3640元，由上诉人陈德斌负担。本判决为终审判决。审判长 赵 锋审判员 龚 耘审判员 何广智二〇一六年十月十日书记员 梅芳芝