北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2016）京03民终10457号上诉人（原审被告）：深圳粤源建设股份有限公司北京分公司，住所地北京市朝阳区十八里店乡横街子村215号。主要负责人：马利生，总经理。委托诉讼代理人：戴正东，男，1962年8月18日出生。委托诉讼代理人：夏和民，男，1949年5月1日出生。被上诉人（原审原告）：北京中玻北方新材料有限公司，住所地北京市顺义区顺通路25号5幢402室。法定代表人：姚衡，经理。委托诉讼代理人：俞昊，北京市通商律师事务所上海分所律师。委托诉讼代理人：梁嗣雯，北京市通商律师事务所实习律师。原审被告：深圳粤源建设股份有限公司，住所地广东省深圳市南山区商业文化中心环西路万商大厦4楼。法定代表人：刘汝权，董事长。委托诉讼代理人：姚国文，北京市雄志律师事务所律师。上诉人深圳粤源建设股份有限公司北京分公司（以下简称深圳粤源北分公司）因与被上诉人北京中玻北方新材料有限公司（以下简称中玻公司）及原审被告深圳粤源建设股份有限公司（以下简称深圳粤源公司）买卖合同纠纷一案，不服北京市顺义区人民法院（2015）顺民（商）初字第12374号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。深圳粤源北分公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回中玻公司的全部诉讼请求；一、二审诉讼费由中玻公司承担。事实和理由：1.一审法院已经查明郑×1是中玻公司的合法代理人，郑×1在2份结算书中单方面认可了深圳粤源北分公司的付款金额是1492528元。对于此事实深圳粤源北分公司予以认可。双方就结算金额的差距是67212.8元，这个数额的差距正好是中玻公司代理人郑×1于2014年5月15日在其出示的结算单中提到的，且也写明了没有收货人员的签字。因此，一审法院认定的欠款不符合事实。2.关于承兑汇票的问题，虽然双方在合同中约定了不收取承兑汇票，但在实际履行中又变更了此约定。中玻公司代理人郑×1在2015年9月6日的结算单及在2013年12月29日的承诺书中都明确承认收到共计700000元的承兑汇票。至于中玻公司用两张承兑汇票兑换了多少现金与深圳粤源北分公司无关。双方对承兑汇票是否收取贴息没有约定，依法应视为不计算贴息。依照法律规定，如果中玻公司主张收取承兑汇票要计算贴息是商业惯例的话，应当承担相应的举证责任。3.合同中虽然约定了违约金，但该违约金过高，应当予以调整。一审判决将中玻公司非法收取的贴现利息计算入违约金于法无据。中玻公司辩称，同意一审判决。1.深圳粤源北分公司所述两份结算单可以证明其欠中玻公司7万余元的款项。该两份结算单都是深圳粤源北分公司所提交的，其提交结算单的时候明确说明以结算单内容予以认定。另外其在一审中的证人证言也均证实该结算单显示的货款总额、已付款金额及未付款金额。在第一份结算单上明确写明为双方对账结果。深圳粤源北分公司提交的两份结算单说明其认可结算单。2.关于承兑汇票的问题，合同中明确约定了付款不得以承兑汇款付款，中玻公司接受的唯一条件是扣除贴现费用。深圳粤源北分公司提交的证据中均显示其将汇票交付的时候是约定要扣除6%的贴现费用。所以深圳粤源北分公司的该项理由不能成立。3.关于违约金的问题，本案所涉的货物均在2013年8月全部交付，故深圳粤源北分公司应于2013年8月底交付货款，其给中玻公司造成的损失已经远远高过违约金的数额。深圳粤源公司称，同意深圳粤源北分公司的上诉请求及理由。中玻公司向一审法院起诉请求：1.判令深圳粤源公司、深圳粤源北分公司支付欠款915929.28元；2.判令深圳粤源公司、深圳粤源北分公司向中玻公司支付违约金274778.78元；3.判令深圳粤源公司、深圳粤源北分公司承担本案的全部诉讼费用。一审法院认定事实：2013年3月，中玻公司与深圳粤源北分公司签订《工程玻璃买卖合同》，甲方为买方深圳粤源北分公司，乙方为卖方中玻公司。该合同约定：二、价格与服务。1.价格，本合同所指价格为工地车板价，其交货地点为北京市顺义区龙塘路国家地理信息科技产业园A区工地。2.服务，乙方可应甲方要求免费提供装货服务并捆绑固定。当货到目的地后，车板交货，甲方负责卸货，乙方对卸货造成的破损不承担任何责任。三、结算方式。4.双方按实际下单及交货面积结算。四、付款方式。2.过程付款，采用月结，乙方当月每批次所发金额甲方须在次月月底前结清货款。3.结清货款：最后一批玻璃（不少于1500平方米，不含零星补片）发货前，甲方须付清本合同全部货款后乙方才发货。4.付款方式，甲方应通过支票或电汇等方式向乙方支付货款，乙方不接受银行、商业承兑汇票。九、其他条款：本合同附的“买卖条件”将作为本合同附件及组成部分，与合同具有同等效力。上述合同后附“买卖条件”约定：一、本合同所订数量为暂定数，结算时按实际下单及发货数量计算总价。六、违约责任。2.甲方逾期付款超过30天的，乙方有权解除合同。对于乙方已为甲方生产出的产品（包括尚未交付的产品），甲方应按合同价格购买。甲方另外按该批货款的30%向乙方支付违约金。2013年3月11日，中玻公司出具的附件-1载明：该项目产品实际结算价格为128元每平米，该价格仅限该工程，不作为双方以后合作价格参考。2013年3月15日至2014年1月6日，深圳粤源北分公司共计支付中玻公司货款611528元。2013年5月6日，中玻公司出具的《回款账户变更通知书》显示：因我司即将变更基本账户，由交通银行变更为北京银行，旧账户将于2013年5月15日正式停止使用，由此带来的不便，敬请谅解！变更后的账户信息为：户名：中玻公司。开户行：北京银行顺义支行。中玻公司提交的《总对账明细表》显示，深圳粤源北分公司尚欠其货款915929.28元。2014年5月15日，供货方处署名为郑×1的《结算单》显示：经双方最终确认，依据双方所签订购货合同，总供货金额：1458426.88元。另注：供货方有一单525.1平米，因收货方财务未见此单，供货方提供单据也没有收货方人员签字，此单有待双方确认，暂不计算在内，待核实无误后另计算。2015年9月6日，署名为郑×1签订的《结算书》载明：买方为深圳粤源北分公司，卖方为中玻公司。现双方进行对账，应付总货款共计：壹佰伍拾贰万伍仟陆佰叁拾玖元陆角捌分，即1525639.68元。已付款明细：1.2013年3月17日汇款给卖方账户贰万元；2.2013年5月28日汇卖方大区经理郑×1建行账户壹拾陆万贰仟伍佰贰拾捌元整；3.2013年6月21日支付电汇卖方大区经理郑×1建行账户陆万元整；4.2013年6月29日支付电汇卖方大区经理郑×1建行账户陆万元整；5.2013年7月20日支付卖方大区经理郑×1现金壹拾玖万元整；6.2014年10月13日支付卖方贰拾伍万元整，即抵广州本田商务车一辆。7.2013年12月29日支付卖方商业承兑柒拾万元。8.2014年5月25日支付电汇卖方大区经理郑×1建行账户陆万元整。合计支付：壹佰肆拾玖万贰仟伍佰贰拾捌元整。尚欠：叁万叁仟壹佰壹拾壹元陆角伍分，另加70万元商业承兑贴现肆万贰仟元整，总计欠款：柒万伍仟壹佰壹拾壹元陆角伍分。此欠款付完后中玻公司立即撤诉。诉讼中，中玻公司向法院提交的发货申请表中显示：业务员均为郑×2。诉讼中，中玻公司称郑×2确实是该公司员工，但2013年12月已经离职，并称郑×1不是其员工。并称郑×2只是该公司业务员，中玻公司没有授权其代收款项。同时，中玻公司称只要业务员收回来的账，中玻公司都会入账。庭审中，深圳粤源北分公司申请证人郑×2出庭作证。郑×2称：1.郑×2在中玻公司工作，任职期间是2011年10月31日至2014年10月30日，在中玻公司任销售主管。当时在国测项目二期，幕墙玻璃工程，郑×2负责该项目。该工程是深圳粤源北分公司的项目，客户是郑×2找的。该项目发货安排、协调生产、结款、收款都是郑×2负责的。涉诉合同不是郑×2签的，合同是中玻公司一个姓李的和姓徐的老总签的。合同相对方是深圳粤源北分公司的戴正东签的。涉诉合同是中玻公司签订后，将合同交给郑×2，郑×2将合同送给了深圳粤源北分公司的员工戴正东。戴正东将合同签完后，将合同给郑×2，郑×2将该合同交给中玻公司财务。双方应按照合同约定履行。由于经济形势不好，深圳粤源北分公司一开始按照合同约定付款，后来经双方协调，重新约定了付款期间。2013年7月份，中玻公司供应完毕后，深圳粤源北分公司迟迟没有回款，在2013年6、7、10、12月份及2014年5月份，郑×2多次向深圳粤源北分公司戴正东催款，他根据资金情况给付中玻公司不同数额的款项和一辆车。深圳粤源北分公司一共给付中玻公司二十七、八万元，商业承兑汇票70万元，一辆本田车抵账25万元。这些都是征得中玻公司徐总同意的。后来，深圳粤源北分公司也没有付完全部款项，还剩余八、九万元。在深圳粤源北分公司已支付的款项中，徐顶军要求郑×2将深圳粤源北分公司已支付的款项中拿出20万元支付其他待加工客户，因为中玻公司处于人员变动期，经济形势不好等状态，无法完成生产经营，所以需要给待加工客户支付违约金。上述陈述中所称的车辆在郑×2这里。其中60万元现金交到公司财务，公司财务没有出具认可凭证。剩余十几万元郑×2就自己扣下来，作为自己工资和提成。郑×2称徐顶军告诉郑×2现在公司形势不好，剩余十几万元，让郑×2自己处理。离职后，中玻公司如果有事，还会让郑×2回去处理。2.郑×2称其于2014年10月30日离职，离职的时候，没有任何手续。3.郑×2称郑×1是其假名字，出去谈业务的时候，其就自称叫郑×1。当时中玻公司知道郑×2叫郑×1，名片上也印的是郑×1。郑×2和戴正东谈业务的时候，告诉过戴正东，其真名叫郑×2，名片上是郑×1。4.郑×2称其离职的原因是合同到期了。5.郑×2称2014年1月15日的结算单、2015年9月6日的结算书上的字都是郑×2签的，2013年6月21日、2013年6月29日、2014年5月25日三笔款项郑×2均已收到。2013年7月20日的收条、2014年10月13日的协议、2013年12月29日的承诺书均为郑×2所签。6.郑×2向法庭提交的《劳动合同书》载明：劳动合同期限自2011年10月31日起至2014年10月30日止，共叁年。职务是销售主管。一审法院认为：中玻公司与深圳粤源北分公司之间的合同关系存在，一审法院予以确认，双方均应依约行使权利，履行义务。郑×2称郑×1是其假名字，出去谈业务的时候，其就自称叫郑×1。当时中玻公司知道郑×2叫郑×1，名片上也印的是郑×1。郑×2和戴正东谈业务的时候，告诉过戴正东，其真名叫郑×2，名片上是郑×1。郑×2称其任职期间是2011年10月31日至2014年10月30日，在中玻公司任销售主管。中玻公司认可郑×2系该公司员工，但称2013年12月离职。针对此，中玻公司未向法院提交充分的证据予以证明。且中玻公司向法院提交的发货申请表中均显示业务员为郑×2，结合双方提交的证据及庭审陈述，在中玻公司未提交充分的证据证明除郑×2外还有其他人代表中玻公司与深圳粤源北分公司联系涉诉业务的情况下，中玻公司否认郑×2代表其与深圳粤源北分公司联系涉诉业务，没有事实依据。深圳粤源北分公司有理由相信郑×2是代表中玻公司与深圳粤源北分公司联系涉诉业务的。同时，深圳粤源北分公司向法院提交的2015年9月6日的《结算书》显示，深圳粤源北分公司应当付的总货款金额为1525639.68元，尚欠为75111.65元未付。虽然郑×2与中玻公司之间的劳动合同关系于2014年10月30日结束，但郑×2出具的该《结算书》中显示的付款明细均发生在其任职期间。结合双方提交的证据、庭审陈述、郑×2的证言，可以认定深圳粤源北分公司未支付中玻公司货款为75111.65元，该75111.65元理应给付中玻公司。至于郑×2收到上述款项后，有无给付中玻公司及给付多少与本案不是同一法律关系，中玻公司可另案解决。深圳粤源北分公司称其已支付完毕涉诉货款，但2015年9月6日的《结算书》系其自行向法院提交，在没有充分的证据予以否认的情况下，对深圳粤源北分公司的答辩意见，一审法院不予采信。关于中玻公司按照双方所签《买卖条件》第六条第二款的约定要求深圳粤源北分公司按照未付款项给付30%违约金的请求，不违反法律规定，一审法院予以支持。深圳粤源北分公司尚欠75111.65元未给付中玻公司，故应按该款项计算30%的违约金，即22533.5元。关于中玻公司要求深圳粤源公司对上述债务承担连带责任的请求，没有事实依据，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百五十九条之规定，判决：一、深圳粤源北分公司给付中玻公司货款75111.65元并给付违约金22533.5元，均于判决生效之日起7日内执行；二、驳回中玻公司的其他诉讼请求。二审中，当事人未提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明；没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的由负有举证责任的当事人承担不利后果。关于涉案买卖合同项下发生的货款的总数额，中玻公司提交了《签收单》、《发货申请表》、《装车通知单》等予以证明，深圳粤源北分公司对2013年5月6日所供的525.1平米的货物不予认可，称在该签收单上签字的闫万军并非其公司员工，但其未提交相应证据予以证明。深圳粤源北分公司向法院提交了2014年5月15日的《结算单》和2015年9月16日的《结算书》，两份结算单据仅有郑×1的签字，但2014年5月15日的《结算单》中记载的总供货金额为1458426.88元，并载明“供货方有一单525.1平米，因财务方财务未见此单，供货方提供单据也没有收货方人员签字，此单有待双方确认，暂不计算在内，待核实无误后另计算”，其后，2015年9月6日的《结算单》记载货款总额为1525639.68元，两份供货单差额部分即为双方所争议的供货数额，而深圳粤源北分公司系该两份证据的提供方，其收到且掌握该两份结算单据，而其未向法院提供证据证明其曾就双方争议的供货部分向中玻公司提出过异议，综合上述情况，本院认定深圳粤源北分公司应付总货款为1525639.68元。关于深圳粤源北分公司上诉称2015年9月6日的《结算书》中“另加70万元商业承兑贴现肆万贰仟元”不符合合同约定，不应支付的上诉请求，首先，双方的买卖合同虽约定中玻公司不接受银行、商业承兑汇票，但接收货款系中玻公司的权利，中玻公司可以在不影响合同相对方权利的情况下对支付方式进行变更或予以放弃；其次，关于商业承兑汇票的贴现利息的承担，双方合同无明确约定，《中华人民共和国合同法》第六十二条第六项规定：“当事人就有关合同内容约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，适用下列规定：……（六）履行费用的负担不明确的，由履行义务一方负担。”2015年9月6日的《结算书》系深圳粤源北分公司自行向法院提交，在没有充分的证据予以否认的情况下，本院对该《结算书》的内容予以确认。关于深圳粤源北分公司上诉主张由于双方未完成对账确认，故其不存在违约行为，对账本身系双方应当共同履行的义务，现两份结算单据均能够证明中玻公司积极地履行了对账义务，深圳粤源北分公司未举证证明其配合中玻公司进行对账而中玻公司不予配合的相关证据，现深圳粤源北分公司未依约按时履行付款义务，已构成违约，故其该项上诉请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。关于深圳粤源北分公司上诉主张违约金约定过高的请求，本案双方买卖合同后附“买卖条件”对违约金的计算有明确约定，深圳粤源公司未提交其所主张的违约金过高的相应证据和事实依据，一审法院判决并无不当，本院予以确认。综上所述，深圳粤源北分公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2241元，由深圳粤源建设股份有限公司北京分公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  邢 军代理审判员  孙承松代理审判员  郑慧媛二〇一六年十月二十七日书 记 员  黄 丹书 记 员  刘 旭