广东省佛山市中级人民法院刑 事 判 决 书(2016)粤06刑终839号原公诉机关广东省佛山市禅城区人民检察院。上诉人（原审被告人）王某，男，1987年1月28日出生，汉族，初中文化，无业，住湖南省双峰县。因本案于2015年11月27日被羁押，同日被刑事拘留，同年12月24日被逮捕。辩护人龙庆林，广东国道律师事务所律师。上诉人（原审被告人）彭某，男，1967年9月2日出生，汉族，小学文化，无业，住湖南省双峰县。因本案于2015年11月27日被羁押，同日被刑事拘留，同年12月24日被逮捕。辩护人张卫东、戴智慧，均为广东翔途律师事务所律师。广东省佛山市禅城区人民法院审理广东省佛山市禅城区人民检察院指控原审被告人王某、彭某犯诈骗罪一案，于2016年7月7日作出（2016）粤0604刑初225号刑事判决。原审被告人王某、彭某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2016年10月13日公开开庭审理了本案。广东省佛山市人民检察院指派检察员曾宇辉出庭履行职务。上诉人王某及其辩护人龙庆林、上诉人彭某及其辩护人张卫东到庭参加诉讼。现已审理终结。原审判决认定，2015年11月19日至26日期间，被告人王某、彭某根据“阿杰”的指示，在广东省中山市、江门市和佛山市等地区，将两台自制“伪基站（信息频发器）”放在租赁的车牌为粤Ｊ×××××小轿车上，由被告人彭某驾驶该小轿车，被告人王某操作上述设备，沿途向周围群众发送诈骗信息，每日发送诈骗信息4万余条,从2015年11月19日至26日发送诈骗信息8天，共计发送诈骗信息32万条。2015年11月27日12时许，被告人王某、彭某在佛山市禅城区汾江路禅城区人民法院门口发送诈骗信息时，被到场民警人赃并获。以上事实，有证人何某、陈某的证言及辨认笔录、照片，证人刘某的证言，搜查证、搜查笔录，扣押决定书、扣押笔录、扣押清单、发还物品文件清单，营业执照、汽车租赁合同、注册登记信息栏、抵押登记、机动车驾驶证，网页查询信息，佛山禅城祖庙普君市场伪基站排查报告，鉴定意见，无线电发射设备测试报告，物证照片，抓获经过，户籍资料，被告人王某、彭某在侦查阶段的供述及辨认笔录等证据予以证实。根据以上事实和证据，原审法院认为被告人王某、彭某共同非法使用“伪基站”发送诈骗信息对不特定多数人实施诈骗，二被告人共计发送诈骗信息32万条，情节特别严重，其行为均已构成诈骗罪。被告人王某、彭某向不特定多数人发送诈骗信息，诈骗数额难以查证，依法应以诈骗未遂论处，对二被告人可以比照既遂犯减轻处罚。被告人彭某在共同犯罪中起次要作用，是从犯，依法应当减轻处罚。被告人王某、彭某归案后如实供述犯罪事实，当庭自愿认罪，依法可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第二十三条、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第一款第（一）项、第五条的规定，作出如下判决：一、被告人王某犯诈骗罪，判处有期徒刑四年九个月，并处罚金人民币40000元。二、被告人彭某犯诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币30000元。三、对扣押的作案工具“伪基站”设备、无线路由器依法予以没收，由扣押机关依法予以销毁；对扣押的作案工具手机七台依法予以没收，由扣押机关上缴国库。宣判后，原审被告人王某不服，提出上诉称：1.原审判决认定其发送诈骗信息32万条证据不足；2.其受雇于“阿杰”使用“伪基站”发送信息，主观上并没有诈骗故意，其行为不构成诈骗罪，原审适用法律错误。原审被告人彭某不服，提出上诉称：1.原审判决认定其共计发送诈骗信息32万条证据不足；2.其归案后如实供述自己的犯罪事实，是诈骗未遂，没有造成影响，是从犯、初犯，原审量刑过重。本案二审审理期间，上诉人王某的辩护人向法庭出示了证明三份，客户通话清单一份，拟证实上诉人王某在2015年11月21日至同月23日不在广东境内。在法庭上，上诉人王某坚持其上诉意见，其辩护人提出如下辩护意见：1.有证据显示2015年11月21日至同月23日，上诉人王某不在广东境内；鉴定意见证实只有25461人次的用户收到了被告人所发出的信息，结合同案人彭某在侦查阶段的供述，现有证据只能证实在2015年11月26日18时至次日10时30分这个时段，上诉人王某发送了25461条信息，原审认定事实不清；2.上诉人王某虽然向不特定的人发送了诈骗信息，但属于犯罪未遂，是从犯、初犯、偶犯，有良好的认罪和悔罪之意，原审适用法律错误。上诉人彭某坚持其上诉意见，其辩护人提出如下辩护意见：1.现有证据无法证实发送的信息是诈骗信息，本案定性存疑，从两人的主观故意上看，本案构成破坏公用电信设施罪；2.现有证据只能证实两人发布了31369条信息，在无其他证据的前提下，宜认定该数量。综上，原审认定事实和适用法律错误，量刑过重。出庭检察员发表如下出庭意见：1.一审判决认定上诉人王某、彭某在2015年11月19日至26日共计发送诈骗信息32万条证据不足。现有证据足以证实上诉人王某、彭某已经发送的诈骗信息数量是31369条；2.上诉人王某、彭某使用“伪基站”发送诈骗信息，两人的行为同时符合诈骗罪和扰乱无线电通讯管理秩序罪的犯罪构成，根据竞合犯的处断原则，对王某、彭某应以诈骗罪（未遂)定罪处罚；3.上诉人王某可以认定为共同诈骗犯罪的从犯。综上，一审判决程序合法，定性准确，但认定的部分犯罪事实有误，导致对上诉人量刑过重，请求法庭在查明事实的基础上依法改判。经审理查明，2015年11月26日至27日，上诉人王某、彭某根据“阿杰”的指示，在广东省佛山市，将两台自制“伪基站（信息频发器）”放在租赁的车牌为粤Ｊ×××××小轿车上，由上诉人彭某驾驶该小轿车，上诉人王某操作上述设备，沿途向周围群众发送诈骗信息，共计发送诈骗信息31369条，造成用户约25461人次通讯受到影响。2015年11月27日12时许，上诉人王某、彭某在佛山市禅城区汾江路禅城区人民法院门口发送诈骗信息时，被到场民警抓获，现场扣押到作案工具“伪基站”、无线路由器、手机等。以上事实，有下列证据予以证实：1.搜查证、搜查笔录，扣押决定书、扣押笔录、扣押清单、发还物品文件清单。证实扣押物品情况。2.网页查询信息。证实上诉人王某、彭某发送信息条数在网页上显示的发送计数是31369条。3.佛山禅城祖庙普君市场伪基站排查报告，鉴定意见，无线电发射设备测试报告，物证照片。证实2015年11月26日至27日10时30分，禅城祖庙普君市场附近受伪基站影响用户约25461人次。4.抓获经过。证实上诉人王某、彭某是被动归案。5.户籍资料。证实上诉人王某、彭某的身份情况。6.证人何某、陈某的证言、辨认及指认笔录。主要内容：2015年11月27日大约10时许，移动佛山分公司后台设备发现禅城区普君市场附近有人利用伪基站（短信频发器）不断以95588号码发送内容为：尊敬的用户：你在我行账户积分已满一万，可兑换670元现金，请用手机登陆{HYPERLINK”http://www.hifyh.net”}当天查询兑换，逾期清零【工商银行】的短信，影响移动设备的运转，我们公司不断跟踪，到了2015年11月27日11时左右，锁定并发现一辆车牌号为粤Ｊ×××××的东风日产骊威牌小汽车，该汽车一边通过伪基站发送诈骗信息一边快速行驶中，12时左右，我们汇合公安在禅城区法院路边抓获通过伪基站发信息的两名男子并在汽车上缴获了两套伪基站设备。涉案男子使用伪基站发送多少条诈骗信息我们要在后台查询才能统计清楚。经辨认，证人何某辨认出王某、彭某，并对作案车辆、作案设备进行了指认。7.上诉人王某的供述及辩解、签认笔录。供称：2015年11月12日下午15时许，我和彭某一起在老家大街上找活干，然后一名叫“阿杰”的老乡找到我，让我帮他去广东发信息，月薪一万，我们就答应了，当时“阿杰”给了一台红色手机并留了一个手机号码给我，叫我联系他，以及二台电子发射机器交给我，并当场教我如何操作设备、如何编辑和发信息，接着告诉我要发的信息内容是：尊敬的用户：你在我行账户积分已满一万，可兑换670元现金，请用手机登陆{HYPERLINK”http://www.hifyh.net”}当天查询兑换，逾期清零【工商银行】，然后他叫我去一些大城市发信息，并说如果帮他们发这些信息被抓，他不管。11月18日，我和彭某在广东中山租了一台车，我叫彭某负责开车，我负责发信息，在中山市区连续发了三天，接着到江门发了两天，25日来到佛山，我每天发送6万多信息，每条都是按照阿杰给我的信息内容发，直到27日被抓获。我知道阿杰叫我发的是诈骗信息，因为这条信息内容上面写着发送人是工商银行，通过这种途径发送给人，所以我知道这是用来骗人钱的。阿杰只叫我发信息，反正如果有人相信这条信息并链接到这个网址，他说他那边会有人负责操作，好继续骗人的钱，但具体我不清楚。每天一台电子发射器发送23万多条，两台机器就发送46万条信息，我从11月19日开始至11月26日一共8天，共发送了3248万条信息，27日才发送了两个小时，一共发送了约2万条信息。上诉人王某对作案工具、信息内容进行了指认、签认。8.上诉人彭某的供述及辩解。上诉人彭某在侦查初期供称：2015年11月18日，小王叫我帮他开车，19日我到中山跟小王见面，他就告诉我帮他开车，他负责利用车上的伪基站发送一些诈骗的信息，后我到中山租了一台车，小王拿来设备，但是还没有开工他就跟我说那个伪基站坏了要等几天才能开工。11月25日，小王说设备修好了，于是我和他一起从中山横栏镇开车到佛山市西樵，沿路边开车边发送诈骗信息，到西樵大概是26日12时许，在那边一直工作到当日17时许，之后我们就沿路边开车边发诈骗信息到佛山市禅城区，一直到27日12时许被抓获。设备是小王操作，具体发了多少条我不清楚。发送的信息显示发送方为95588的信息，内容为：尊敬的用户：你在我行账户积分已满一万，可兑换670元现金，请用手机登陆{HYPERLINK”http://www.hifyh.net”}当天查询兑换，逾期清零【工商银行】。上诉人彭某在侦查后期的供述与上诉人王某的供述基本一致。9.证人刘某的证言、营业执照、汽车租赁合同、注册登记信息栏、抵押登记、机动车驾驶证。证实上诉人彭某于2015年11月18日租用粤Ｊ×××××小汽车。10.由上诉人王某辩护人提交的证明三份、手机通话记录。证实王凯等人称王某于2015年11月21日23时至同月23日11时人在湖南，王某号码为1773811299的手机号显示11月21日22时45分至同月23日18时53分均在湖南境内。对于上诉人王某、彭某及两人的辩护人提出的发送诈骗信息数量的认定问题，经查，上诉人王某在侦查阶段供称，从2015年11月19日开始使用伪基站发送诈骗信息，直至同月26日连续作案8天，每日大约发送诈骗信息4万条；根据上诉人彭某在侦查初期的供述证实，上诉人王某、彭某从2015年11月26日开始使用伪基站发送诈骗信息，共作案两天，彭某不清楚发送了多少条诈骗信息，上诉人彭某在侦查后期的供述与上诉人王某的供述基本一致。在一审庭审时，上诉人王某、彭某均推翻此前在侦查阶段的供述，辩称只作案了两天。在本案二审审理期间，上诉人王某、彭某的供述与一审庭审时的供述基本一致，上诉人王某的辩护人向法庭出示了证实上诉人王某于2015年11月21日至23日不在广东境内的相关证据，综上，证实上诉人王某、彭某从2015年11月19日开始连续8天作案，日均发送诈骗信息4万条的证据除两上诉人在侦查阶段的供述外，无其他证据印证，此外，根据上诉人王某的辩护人向本院提交的证据，不排除上诉人王某于2015年11月21日至23日确在湖南境内，根据疑点利益归于被告的原则，对一审认定的关于上诉人王某、彭某从2015年11月19日开始作案，共计发送诈骗信息32万条的事实部分不予认定。上诉人王某、彭某及两人的辩护人提出原审判决认定上诉人王某、彭某共计发送诈骗信息32万条证据不足的辩解意见及辩护意见理据充分，予以采纳。出庭检察员提出原审判决认定上诉人王某、彭某共计发送诈骗信息32万条证据不足的出庭意见理据充分，予以采纳。上诉人王某、彭某被抓获时，公安机关现场扣押到伪基站、手机等作案工具，其中手机网页截图显示上诉人王某、彭某发送诈骗信息的计数是31369条，根据两上诉人在庭审时的供述，结合证人陈某、何某的证言、信息内容截图等证据，足以证实上诉人王某、彭某在2015年11月26日至次日，共计发送诈骗信息31369条。上诉人王某的辩护人提出王某、彭某只发送了诈骗信息25461条的辩护意见与查明事实不符，不予采纳。上诉人彭某的辩护人提出王某、彭某只发送了诈骗信息31369条的辩护意见与查明事实相符，予以采纳。出庭检察员提出现有证据足以证实上诉人王某、彭某使用伪基站共计发送诈骗信息31369条的出庭意见理据充分，予以采纳。对于上诉人王某、彭某的辩护人提出本案的定性问题，经查，根据上诉人王某、彭某在侦查阶段的供述，结合短信发送号码是95588、主体名称是工商银行以及短信内容等，足以证实上诉人王某、彭某在主观上明知“阿杰”在利用短信实施诈骗行为，在此情况下，上诉人王某、彭某仍应“阿杰”的要求使用伪基站发送诈骗信息共计31369条，造成约25461人次通讯受到影响，上诉人王某、彭某的行为同时符合诈骗罪及扰乱无线电通讯管理秩序罪的犯罪构成，根据竞合犯的处断原则，应以诈骗罪追究上诉人王某、彭某的刑事责任。上诉人王某的辩护人提出应以扰乱无线电通讯管理秩序罪追究上诉人王某刑事责任的辩护意见与该处断原则不符，不予采纳；上诉人彭某的辩护人提出应以破坏公用电信设备罪追究上诉人彭某刑事责任的辩护意见与法律规定不符，不予采纳；出庭检察员针对本案定性发表的出庭意见与法律规定相符，予以采纳。本院认为，上诉人王某、彭某共同非法使用“伪基站”发送诈骗信息对不特定多数人实施诈骗，共计发送诈骗信息31369条，且具有其他严重情节，其行为均已构成诈骗罪。上诉人王某、彭某在共同犯罪中起次要作用，是从犯，依法应当减轻处罚。上诉人王某、彭某向不特定多数人发送诈骗信息，诈骗数额难以查证，依法应以诈骗未遂论处，对二上诉人均可以比照既遂犯减轻处罚。上诉人王某、彭某归案后如实供述犯罪事实，当庭自愿认罪，依法可以从轻处罚。上诉人王某的辩护人提出王某是从犯的上诉意见理据充分，予以采纳；出庭检察员认为王某是从犯的出庭意见理据充分，予以采纳。原审判决定性准确，审判程序合法，但认定上诉人王某、彭某从2015年11月19日开始作案，共计发送诈骗信息32万条证据不足，本院予以纠正。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项，《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十三条、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第一款第（一）项、第五条的规定，判决如下：一、维持广东省佛山市禅城区人民法院（2016）粤0604刑初225号刑事判决第三项及第一项、第二项的定罪部分。二、撤销广东省佛山市禅城区人民法院（2016）粤0604刑初225号刑事判决第一项、第二项的量刑部分。三、上诉人王某犯诈骗罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币3000元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年11月27日起至2017年2月26日止。罚金在判决发生法律效力后三十日内缴纳。）四、上诉人彭某犯诈骗罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币2000元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年11月27日起至2016年11月26日止。罚金在判决发生法律效力后三十日内缴纳。）本判决为终审判决。审 判 长  李 静审 判 员  张华伟代理审判员  黄志庆二〇一六年二〇一六年十月二十四日书 记 员  梁伟桃附相关法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。《中华人民共和国刑法》第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金;数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条诈骗公私财物达到本解释第一条规定的数额标准，具有下列情形之一的，可以依照刑法第二百六十六条的规定酌情从严惩处：（一）通过发送短信、拨打电话或者利用互联网、广播电视、报刊杂志等发布虚假信息，对不特定多数人实施诈骗的；（二）诈骗救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济、医疗款物的；（三）以赈灾募捐名义实施诈骗的；（四）诈骗残疾人、老年人或者丧失劳动能力人的财物的；（五）造成被害人自杀、精神失常或者其他严重后果的。诈骗数额接近本解释第一条规定的“数额巨大”、“数额特别巨大”的标准，并具有前款规定的情形之一或者属于诈骗集团首要分子的，应当分别认定为刑法第二百六十六条规定的“其他严重情节”、“其他特别严重情节”。第五条诈骗未遂，以数额巨大的财物为诈骗目标的，或者具有其他严重情节的，应当定罪处罚。利用发送短信、拨打电话、互联网等电信技术手段对不特定多数人实施诈骗，诈骗数额难以查证，但具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百六十六条规定的“其他严重情节”，以诈骗罪（未遂）定罪处罚：（一）发送诈骗信息五千条以上的；（二）拨打诈骗电话五百人次以上的；（三）诈骗手段恶劣、危害严重的。实施前款规定行为，数量达到前款第（一）、（二）项规定标准十倍以上的，或者诈骗手段特别恶劣、危害特别严重的，应当认定为刑法第二百六十六条规定的“其他特别严重情节”，以诈骗罪（未遂）定罪处罚。