河南省新乡市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）豫07民终2911号上诉人（原审被告）：杨建勇，男，1979年8月17出生，汉族，住濮阳市华龙区。委托诉讼代理人：杨善卿，河南逐鹿律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：李占胜，男，1978年8月17日出生，汉族，住长垣县。委托诉讼代理人：杨志辉，河南经东律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司濮阳市分公司。负责人张自建，公司经理。委托诉讼代理人：李行行，河南瀛汉律师事务所律师。原审被告：濮阳市开元汽车运输服务有限公司。法定代表人：安增斌。上诉人杨建勇因与被上诉人李占胜、中国人民财产保险股份有限公司濮阳市分公司（以下简称人保财险濮阳分公司）、原审被告濮阳市开元汽车运输服务有限公司（以下简称濮阳开元汽运公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服河南省长垣县人民法院（2015）长民初字第3376号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月8日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人杨建勇及其诉讼代理人杨善卿、被上诉人李占胜以及诉讼代理人杨志辉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。杨建勇上诉请求：撤销河南省长垣县人民法院（2015）长民初字第3376号民事判决第二项，改判驳回李占胜对杨建勇的诉讼请求；本案诉讼费由李占胜、人保财险濮阳分公司承担。事实和理由：1、杨建勇事故车辆投保有交强险和商业三者险，在保险公司承保的限额内足以赔偿李占胜各项费用。2、李占胜与杨建勇在一审法院主持调解下，达成了调解协议，杨建勇和承保的保险公司已就发生在2014年6月17日前的医疗费等各项费用进行赔偿，但一审法院仍将该期间的费用重复计算，违反一事不再理规定。3、一审法院认定因车辆超载保险公司享有10%的免赔率，认定事实适用法律错误。4、一审法院在计算赔偿范围、标准、数额明显失当，判决金额过高。应当予以纠正。一审认定的人血白蛋白25000元，在第一次起诉调解中已经给予了赔偿，在本次诉讼中不应当再次计算，有第一次起诉的调解书可以为证；残疾用品（造瘘袋）判决认定的数额明显超出市场价格，且计算的年限也有错误；一审判决李占胜的护理费标准过高，因本人居住在农村，其费用应当按照农村可支配收入计算为标准计算护理费；精神抚慰金数额过高，应当予以酌情减少；被扶养人生活费计算标准错误。李占胜辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。原第一次起诉仅仅是对医疗费的调解，并未包含白蛋白的费用，第一次庭审笔录及本案原审庭审笔录均有体现；对于残疾用品单价及使用年限一审判决没有错误；护理费的判决是依据法律规定，合理合法，并无不当；对于精神抚慰金，李占胜认为不但不高，而且判决过低，因李占胜正当壮年，因杨建勇的伤害行为成为生活不能自理的人，对其精神损害是巨大的，难以估量的，李占胜认为杨建勇是在滥用诉讼权利，浪费诉讼资源，请求驳回上诉，维持原判。人保财险濮阳分公司辩称：人保财险濮阳分公司已与李占胜就一审判决金额达成执行和解协议并履行完毕，请求维持原判。濮阳开元汽运公司经本院合法传唤未到庭也未提交答辩状。李占胜向一审法院起诉请求：请求判令赔偿医疗费、人血白蛋白费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、残疾赔偿金、被抚养人生活费、鉴定费、住宿费、残疾辅助器具费、精神抚慰金共1194902.67元，诉讼费用由人保财险濮阳分公司、濮阳开元汽运公司、杨建勇承担。一审法院认定事实：2014年2月19日23时20分许，杨建勇驾驶豫Ｊ×××××（豫J93**挂）号牌重型半挂牵引车，沿长垣县308省道由南向北行驶至与××交叉口处，向西左转弯时，将步行在崇礼路南侧的行人李占胜轧在左侧车轮下，造成李占胜受伤的交通事故。2014年3月19日，长垣县交警大队作出长公交认字（2014）第07046号道路交通事故认定书，认定杨建勇驾驶超载机动车，行至交叉路口未让行人优先通行，违反了《中华人民共和国道路交通安全法》第四十八条“机动车载物应当符合核定载货量，严禁超载”及第四十四条“机动车通过交叉路口，应当按照交通信号灯、交通标志、交通标线或者交通警察的指挥通过；通过没有交通信号灯、交通标志、交通标线或者交通警察指挥的交叉路口时，应当减速慢行，并让行人和优先通行的车辆先行”之规定，行人李占胜无交通违法行为。根据《中华人民共和国道路交通安全法实施条例》第九十一条“公安机关交通管理部门应当根据交通事故当事人的行为对发生交通事故所起的作用以及过错的严重程度，确定当事人的责任”之规定，在该起事故中，杨建勇的交通违法行为，对交通事故的发生作用较大，李占胜无交通违法行为。杨建勇应承担该起事故的全部责任，李占胜不应承担该起事故责任。李占胜受伤后入住河南宏力医院，经诊断为，失血性休克等，住院治疗117天（2014年2月20日至2014年6月17日），花去医疗费257490.31元。2014年6月17日，李占胜二次入住河南宏力医院，住院治疗98天（2014年6月17日至2014年9月23日），花去医疗费17780.60元，购买人血白蛋白花费26280元，李占胜在河南宏力医院治疗期间，该院诊断李占胜需二人陪护。2014年9月23日，李占胜入住郑州市国政中医骨科医院，住院治疗343天（2014年9月23日至2015年9月1日），花去医疗费89287.70元，此外李占胜还在河南宏力医院、郑州大学第一附属医院门诊花费5115元。2016年3月22日，长垣县人民医院诊断李占胜乙状结肠永久性造瘘术后，需终生使用造瘘袋，每次大便后至少换一个造瘘袋。李占胜于同年3月23日在河南宏力医院购买造瘘袋2盒（每盒30个），花费504元，李占胜共住院557天，支付医疗费396457.61元，杨建勇支付50000元。李占胜于2014年6月9日第一次提起诉讼，经调解本院于2014年7月16日作出（2014）长民初字第1713号民事调解书，其中第一项人保财险濮阳分公司赔偿李占胜2014年2月20日至2014年6月17日期间的医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、误工费共计206000元。李占胜本次起诉后申请伤残程度、休息期限、营养期限、护理依赖程度、护理期限及护理人数的鉴定。2015年12月30日，本院委托新乡医学院司法鉴定中心对李占胜申请的事项进行鉴定。2016年1月26日，新乡医学院司法鉴定中心作出（2015）临鉴字第2086号司法鉴定意见书，鉴定意见为，被鉴定人李占胜左下肢损伤评为五级伤残，皮肤损伤致瘢痕形成评为八级伤残，骨盆多发骨折严重畸形愈合评为九级伤残，肛门损伤遗留永久性乙状结肠造口评为九级伤残，其休息期限拟定为42个月，其营养期限拟定为24个月，其出院后护理依赖程度为部分护理依赖，护理人数为壹人，护理期限拟定为24个月，李占胜支付鉴定费3100元，李占胜长女李攀生于2001年11月，长子李一童生于2007年1月。另查明，杨建勇所驾驶车辆登记车主为濮阳开元汽运公司，二者属挂靠关系。该车在人保财险濮阳分公司投保交强险和商业第三者责任险，保险期限为2013年10月31日至2014年10月30日，交强险责任限额为，医疗费用赔偿限额为10000元，死亡伤残赔偿限额为110000元，财产损失赔偿限额2000元，商业第三者责任险保险限额为50万元，挂车保险限额为50000元。李占胜起诉要求赔偿各项损失共计1194902.67元，濮阳开元汽运公司经合法传唤未到庭，亦未提供证据材料，杨建勇、人保财险濮阳分公司均要求公正判决。一审法院认为，机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车交通事故责任强制保险限额范围内承担赔偿责任，不足部分，按照下列规定承担赔偿责任。即机动车与非机动车驾驶人、行人发生交通事故的，非机动车驾驶人、行人无过错的，由机动车一方承担赔偿责任。本次交通事故中，杨建勇驾驶超载的机动车，行至道路交叉口未让行人李占胜优先通行，具有全部过错，应承担事故的全部民事责任。李占胜无过错，不承担责任。人保财险濮阳分公司应在交强险限额范围内承担直接赔偿责任和在商业第三者责任险限额范围内按所承保车辆的过错程度承担相应的责任。杨建勇陈述所驾车辆与濮阳开元汽运公司属挂靠关系，按最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条“以挂靠形式从事道路运输经营活动的机动车发生交通事故造成损害的，属于机动车一方责任，当事人请求被挂靠人承担连带责任的，人民法院应予支持”的规定，濮阳开元汽运公司应与杨建勇承担连带责任。李占胜治疗期间共花去医疗费396457.61元，误工费按河南省统计局公布的2014年度农村居民人均纯收入9416.10元、按司法鉴定的休息期限计算，计款32504.89元（9416.10元÷365天×1260天，42个月），护理费按居民服务业和其他服务业年收入28472元计算，住院期间的护理费计款43449.05元（28472元÷365天×557天），出院后的护理费按司法鉴定的期限计算，计款30422.14元（28472元÷365天×780天×50%，部分护理依赖），在河南宏力医院住院伙食补助费计款3210元（15元×214天），在郑州市国政中医骨科医院的住院伙食补助费计款17150元（50元×343天），营养费按司法鉴定的期限计算，计款10800元（15元×24个月），交通费酌定1000元，残疾赔偿金共计170337.24元【残疾赔偿金按河南省统计局公布的2014年度农村居民人均纯入9416.10元计算，计款126175.74元（9416.10元×20年×67%，李占胜一处五级、一处八级、两处九级伤残），李占胜长女的抚养费计款12617.56元（9416.10元÷2人×67%×4年），长子的抚养费计款31543.94元（9416.10元÷2人×67%×10年）】，鉴定费按发票计算，计款3100元，李占胜要求的造瘘袋按李占胜已购买的价格计算，按河南省平均人均寿命计算至75周岁，自2016年4月计算，每天按2个共36年另8个月，计款221760元（8.4元×2个×30天×440个月），李占胜因本次事故受伤，身体构成多处伤残，请求精神抚慰金合理，酌定30000元，以上包括医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、残疾赔偿金（包括被抚养人生活费）、鉴定费、造瘘袋费、精神抚慰金共计960190.93元，按保监会《机动车交通事故责任强制保险条款》第八条，交强险限额中，医疗费用赔偿限额为10000元，死亡伤残赔偿金限额为110000元，因此，人保财险濮阳分公司应在交强险限额内承担120000元，下余840190.93元，按本次事故的过错程度由杨建勇承担，濮阳开元汽运公司承担连带责任。因杨建勇所驾车辆还在人保财险濮阳分公司投保商业第三者责任险，主挂车保险金额共550000元，因此，人保财险濮阳分公司应在828185.94元中承担550000元，下余290190.93元，由杨建勇承担。因杨建勇所驾车辆超载，按保险合同约定保险公司享有10%的免赔率，即保险公司在商业第三者责任险中承担的550000元中保险公司承担495000元，杨建勇承担55000元，人保财险濮阳分公司在交强险、商业第三者责任险限额内共应承担615000元，扣除人保财险濮阳分公司按本院（2014）长民初字第1713号民事调解书已支付的206000元，再承担409000元，杨建勇共应承担333185.64元，扣除杨建勇已支付的50000元，再承担283185.94元，濮阳开元汽运公司承担连带责任。濮阳开元汽运公司经合法传唤未到庭，视为放弃质证权利。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第四十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、中国人民财产保险股份有限公司濮阳分公司于本判决生效后十日内在交强险责任限额范围内赔偿李占胜医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、残疾赔偿金（包括被抚养人生活费）、鉴定费、造瘘袋费、精神抚慰金共计409000元；二、杨建勇于本判决生效后十日内赔偿李占胜医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、残疾赔偿金（包括被抚养人生活费）、鉴定费、造瘘袋费共341590.93元，濮阳市开元汽车运输有限公司对上述款项承担连带责任；三、驳回李占胜的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费15564元，李占胜承担5564元，杨建勇承担10000元。本院二审期间，杨建勇提交证据1、淘宝网打印信息四份，证明造瘘袋的价格远远低于一审认定的价格，一审法院认定的是医院开具造瘘袋的价格，其中包括医院核定的利润，并非造瘘袋的裸价；2、销货清单一份及发票一份，证明目的同证据1，一审的时候李占胜没有出示其要佩戴造瘘袋的相关鉴定，因残疾器具需要有关部门出具鉴定。李占胜认为证据1不具有真实性，没有提供原始载体，与本案无关；证据2与本案无关，不能证明其证明目的，结合这两份证据无法对抗李占胜在一审时提交的专业的治疗机构所出具的证据，且该两份证据并非在一审时非因个人原因不能取的证据，不能作为定案证据使用，且李占胜在一审时已对造瘘袋相关费用进行主张并提交证据，鉴于杨建勇的不认错态度，李占胜依法建议向长垣县公安局提出司法鉴定，追究对杨建勇的刑事责任。本院认为杨建勇提供的该两份证据不能证明普通造瘘袋的一般市场价格，与本案关联性不大，不予采纳。本院经审理查明：一审法院2014年7月16日作出（2014）长民初字第1713号民事调解书第二项约定：“杨建勇已垫付的50000元，自愿扣除25000元的非医保用药，剩余25000元由人保财险濮阳分公司于2014年8月16日前直接支付给杨建勇。”，该调解书已履行完毕。其他案件事实与原审认定事实一致。本院认为：关于一审法院是否存在重复计算问题。一审法院对李占胜第一次诉讼于2014年7月16日作出（2014）长民初字第1713号民事调解书，其中第一项人保财险濮阳分公司赔偿李占胜2014年2月20日至2014年6月17日期间的医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、误工费共计206000元。该调解书已经发生法律效力，一审法院在计算本案损失时又对李占胜2014年6月17日前的损失予以计算，属于重复计算。生效文书已经处理不应重复处理，对此本院予以纠正，杨建勇该项上诉理由成立，本院予以支持，关于一审法院判决商业三者险限额内免除10%的责任是否正确的问题。《中华人民共和国保险法》第十七条规定：“……对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国保险法〉若干问题的解释（二）》第十一条规定：“保险合同订立时，保险人在投保单或者保险单等其他保险凭证上，对保险合同中免除保险人责任的条款，以足以引起投保人注意的文字、字体、符号或者其他明显标志作出提示的，人民法院应当认定其履行了保险法第十七条第二款规定的提示义务。保险人对保险合同中有关免除保险人责任条款的概念、内容及其法律后果以书面或者口头形式向投保人作出常人能够理解的解释说明的，人民法院应当认定保险人履行了保险法第十七条第二款规定的明确说明义务。”依据上述规定，人保财险濮阳分公司在商业三者险限额内一审主张免责，需提交投保单、保险条款等相关证据证明其尽到明确说明和提示义务，但人保财险濮阳分公司未提交任何证据予以证明，其应当承担举证不能的相应法律后果。人保财险濮阳分公司应当在商业三者险限额内对李占胜的损失承担全部赔偿责任，杨建勇的上诉理由成立，本院予以支持。关于一审法院确定的李占胜造瘘袋费用问题。根据医院病历及伤残鉴定意见书李占胜为永久性乙状结肠造口，需终生使用造瘘袋，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十六条规定：“残疾辅助器具费按照普通适用器具的合理费用标准计算。伤情有特殊需要的，可以参照辅助器具配置机构的意见确定相应的合理费用标准。辅助器具的更换周期和赔偿期限参照配制机构的意见确定。”一审法院依据长垣县人民医院的诊断及购买造瘘袋的票据，以及河南省平均寿命计算李占胜造瘘袋符合上述规定，本院予以确认，杨建勇的该项上诉理由不成立，本院不予支持。关于李占胜护理费标准及精神抚慰金问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第二款规定：“护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算，护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。”一审法院按照居民服务业和其他服务业标准计算护理费符合上述规定，本院予以确认。李占胜因本案交通事故造成一处五级、一处八级、二处九级，多处伤残给其带来巨大痛苦，并且其在事故中无责，一审法院酌定其精神抚慰金30000元适当，本院予以确认。杨建勇该项上诉理由不成立，本院不予支持。关于李占胜被扶养人生活费标准问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条规定：“被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。被扶养人为未成年人的，计算至十八周岁；被扶养人无劳动能力又无其他生活来源的，计算二十年。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。被扶养人还有其他扶养人的，赔偿义务人只赔偿受害人依法应当负担的部分。被扶养人有数人的，年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额或者农村居民人均年生活消费支出额。”依据上述规定，李占胜被扶养人生活费的计算标准应为河南省上一年度的农村居民人均年生活消费支出6438.12元／年，一审法院按照农村居民人均纯收入计算错误，本院予以纠正。李占胜长女的抚养费应为8627.08元（6438.12元÷2人×67%×4年），长子的抚养费计款21567.70元（6438.12元÷2人×67%×10年），共计30194.78元，杨建勇该项上诉理由成立，本院予以支持。关于李占胜人血白蛋白费用问题，根据李占胜提交的在河南宏力医院的2014年2月20日至2014年6月17日以及2014年6月17日至2014年9月23日的临时医嘱单，人血白蛋白是李占胜在第一次住院期间所使用，故该部分费用属于2014年6月17日之前费用，属于生效的调解书已经处理的部分，本案不应再予以处理，一审法院将人血白蛋白认定为2014年6月17日至2014年9月23日的费用没有事实依据，认定事实错误，本院予以纠正，杨建勇该项上诉理由成立，本院予以支持。综上，李占胜2014年6月17日前的各项损失为医疗费283770.31元（257490.31元＋26280元=283770.31元）；误工费为3018.3元（9416.10元／年÷365天×117天=3018.3元）；护理费为9126.64元（28472元／年÷365天×117天=9126.64元）；住院伙食补助费1755元（15元／天×117天=1755元）；营养费1755元（15元／天×117天=1755元），共计299425.25元。李占胜2014年6月17日后的各项损失为医疗费112687.3元（17780.60元＋89287.70元＋5115元＋504元=112687.3元）；误工费为29486.54元（9416.10元／年÷365天×1143天=29486.54元）；护理费为64744.52元（住院期间28472元／年÷365天×440天=34322.38元；出院后30422.14元）；住院伙食补助费18605元；营养费9045元；交通费1000元；残疾赔偿金126175.74元；被扶养生活费30194.78元；鉴定费3100元；残疾器具费221760元；精神抚慰金30000元，以上共计646798.88元。人保财险濮阳分公司在本案中的保险限额为交强险120000元与商业三者险550000元共计670000元，扣除其在（2014）长民初字第1713号民事调解书已经支付给李占胜的206000元和支付给杨建勇的25000元，剩余439000元，故人保财险濮阳分公司应支付李占胜439000元，剩余207798.88元（646798.88元-439000元=207798.88元），由杨建勇承担。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销河南省长垣县人民法院（2015）长民初字第3376号民事判决；二、中国人民财产保险股份有限公司濮阳分公司于本判决生效后十日内交强险和商业三者险限额内赔偿李占胜医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、残疾赔偿金、被抚养人生活费、鉴定费、残疾器具费、精神抚慰金共计439000元；三、杨建勇于本判决生效后十日内交强险和商业三者险限额内赔偿李占胜医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、残疾赔偿金、被抚养人生活费、鉴定费、残疾器具费、精神抚慰金共计207798.88元，濮阳市开元汽车运输服务有限公司对上述款项承担连带责任；四、驳回李占胜的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费15564元，李占胜承担5564元，杨建勇承担10000元。二审案件受理费6424元，由李占胜承担1576元，杨建勇承担4848元。本判决为终审判决。审 判 长  田泽华审 判 员  刘艳利代理审判员  高凤娜二〇一六年十月二十六日书 记 员  姜雪云