广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)粤01民终10354号上诉人(原审原告）：广州市黄埔龙的投资管理有限公司，住所地广州市黄埔区。法定代表人：赵火昌，该公司董事长。委托代理人：唐玉江，广东广之洲律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：广州开源贸易有限公司，住所地广州经济技术开发区。法定代表人：章秉彝。原审第三人：广州建衡旧机动车交易有限公司，住所地广州经济技术开发区。法定代表人：童建斌，该公司董事长。诉讼代表人：杨巍，清算组组长。委托代理人：杨巍，北京德恒（广州）律师事务所律师。委托代理人：黄斯婷，北京德恒（广州）律师事务所律师。上诉人广州市黄埔龙的投资管理有限公司（以下简称龙的公司）因与被上诉人广州开源贸易有限公司（以下简称开源公司）、原审第三人广州建衡旧机动车交易有限公司（以下简称建衡公司）股东出资纠纷一案，不服广州市黄埔区人民法院（2016）粤0112民初821号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院经审理查明：建衡公司注册资本500万元，实缴资本500万元，其《公司章程》载明，现有股东三名，分别系建元公司、龙的公司和开源公司，各股东分别持股70%、20%和10%。2003年1月1日，建衡公司付开源公司往来款500000元，2009年7月31日，收开源公司往来款500000元。根据建衡公司委托会计师事务所审计作出的2008年度和2009年度《审计报告》，2008年度仍有开源公司欠往来款500000元，而2009年度已无该笔欠款。2010年8月31日，建衡公司与开源公司签订201008号《内部资金调剂协议书》，约定开源公司向建衡公司申请调入资金200000元用于开源公司流动资金周转，调剂期限至2010年12月31日。同日建衡公司付给开源公司调剂款200000元。根据建衡公司委托会计师事务所审计作出的2010年度和2011年度《审计报告》，2010年度和2011年度均有开源公司欠往来款200000元。根据建衡公司委托会计师事务所审计作出的2012年度《审计报告》，2012年度有开源公司欠款200000元和拍卖行欠款670000元。2013年8月1日建衡公司根据三方协议调账新增开源公司应收款593243.83元。2013年8月15日，拍卖行、建衡公司与开源公司签订《三方调账协议》，载明拍卖行欠建衡公司670000元，开源公司欠拍卖行593243.83元，又欠建衡公司200000元，为理顺债权债务关系，三方同意将开源公司欠拍卖行的593243.83元的债务转至建衡公司以抵减拍卖行欠建衡公司的债务，即开源公司欠建衡公司的款项增至793243.83元，拍卖行欠建衡公司的债务减至76756.17元。2013年8月16日，拍卖行向建衡公司付款76756.17元。2013年8月31日，开源公司向建衡公司付款40000元。另查明，开源公司原名广州开源国际贸易有限公司。上述事实，有工商登记资料、《公司章程》、调剂协议、三方协议、付款凭证、审计报告及当事人陈述等证据证实，上述证据经过庭审质证，原审法院予以采信。龙的公司向原审法院起诉，请求判令：1.认定开源公司对建衡公司抽逃出资500000元并判令开源公司向建衡公司返还抽逃出资500000元及利息（利息以500000元为基数，按照中国人民银行同期逾期贷款利息7.125%从2013年9月1日计算至实际清偿之日止，暂计至2016年2月17日为89062.5元）；2.认定开源公司挪用建衡公司资金253243.83元并判令开源公司向建衡公司归还挪用的资金253243.83元及利息（利息以253243.83元为基数，按照中国人民银行同期逾期贷款利息7.125%从2013年9月1日计算至实际清偿之日止，暂计至2016年2月17日为45109.06元）；3.开源公司承担本案的诉讼费用。原审法院认为：开源公司主张三笔款项转移存在抽逃出资和挪用资金的情形，包括2003年1月1日的往来款500000元、2010年8月31日的调剂款200000元和2013年8月1日的调账593243.83元。结合开源公司从建衡公司查询所得的明细账、《审计报告》以及建衡公司提供的协议书、付款凭证，该三笔款项情况如下：（一）2003年1月1日的往来款500000元已于2009年7月31日收回；（二）2010年8月31日的调剂款200000元有《内部资金调剂协议书》和相应付款凭证，同时又经《审计报告》予以确认；（三）2013年8月1日的调账593243.83元有《三方调账协议》，同时各方基础债权债务也经《审计报告》予以确认。综上，扣除开源公司已付款项，现开源公司仍欠建衡公司753243.83元，该欠款事实有相应的合同依据和审计审查，现有证据不足以证明开源公司上述欠款事实存在抽逃出资或挪用资金的情况，故龙的公司的诉讼请求于法无据，原审法院予以驳回。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，于2016年作出如下判决：一、驳回龙的公司的全部诉讼请求。案件受理费6337元，由龙的公司负担。上诉人龙的公司不服原审判决，向本院提起上诉称：根据龙的公司对建衡公司的查账，龙的公司主张三笔款项存在抽逃出资和挪用资金的情形，包括2003年1月1日的往来款500000、2010年8月31日的调剂款200000和2013年8月1日的调账593243.83.龙的公司对其主张开源公司抽逃出资事实及挪用资金的事实已经完成举证责任，即开源公司通过直接转入开源公司账户的方式进行抽逃出资或者通过先转入第三方账户、再通过第三方账户转入开源公司账户的方式进行抽逃出资及挪用资金，原审中开源公司没有出庭应诉，也没有提供书面答辩意见，应视为其放弃诉讼权利，应采纳龙的公司的意见。原审第三人建衡公司向法庭提交了《内部资金调剂协议书》及《三方调账协议》，《内部资金调剂协议书》显示开源公司向龙的公司借款200000元，《三方调账协议》显示拍卖行欠原审第三人建衡公司670000元，开源公司欠拍卖行593243.83元，资金由建衡公司转入到拍卖行670000元，再由拍卖行转入到开源公司593243.83元。建衡公司认为资金转移均有相关协议及银行凭证，不属于抽逃出资及挪用资金，但《内部调剂协议书》及《三方调账协议》违反法律的强制性规定，不合法，属于无效的协议。根据国家工商行政管理总局工商企字[2002]180号《关于股东借款是否属于抽逃出资行为问题的答复》“依照《公司法》的有关规定，公司享有股东投资形成的全部法人财产权。股东以出资方式将有关财产投入到公司后，该财产的所有权发生转移，成为公司的财产，公司依法对其财产享有占有、使用、收益和处分的权利。公司借款给股东，是公司依法享有其财产所有权的体现，股东与公司之间的这种关系属于借贷关系，合法的借贷关系受到法律保护，公司对合法借出的资金依法享有相应的债权，借款的股东依法承担相应的债务。”及国家工商行政管理总局企字[2003]第63号《关于山东省大同宏业投资有限公司是否构成抽逃出资行为问题的答复》“借贷业务是金融行为，依法只有金融机构可以经营。工商企字[2002]第180号文所指股东与公司之间的合法借贷关系，是以出借方必须是银行或非银行金融机构（如信托投资公司或财务公司）为前提的。非金融机构的一般企业借贷自由资金只能委托金融机构进行，否则，就是违法借贷行为。非金融机构的股东与公司之间以借贷为名，抽逃出资，可依法查处。”《内部资金调剂协议》及《三方调账协议》不合法，开源公司与建衡公司以借贷为名，抽逃出资，龙的公司认为依法应认定为抽逃出资行为和挪用资金。按照当时公司注册资本采用法定资本制的原则，龙的公司认为开源公司将出资款项转入公司后又转初不是基于正常的交易行为，违反了资本维持原则，经多次催促仍然不归还，足以认定其行为损害公司利益。故，龙的公司上诉请求判令：1.撤销原审判决；2.认定开源公司对建衡公司抽逃出资500000元并判令开源公司向建衡公司返还抽逃出资的500000元及利息（利息以500000元为基数，按照中国人民银行同期逾期贷款利息7.125%从2013年9月1日计算至实际清偿之日止）；3.认定开源公司挪用建衡公司资金253243.83元并判令开源公司向建衡公司归还挪用的资金253243.83元及利息（利息以253243.83元为基数，按照中国人民银行同期逾期贷款利息7.125%从2013年9月1日计算至实际清偿之日止）；4.开源公司承担本案的一审、二审诉讼费用。被上诉人开源公司经本院合法传唤，未到庭亦未提交答辩意见。原审第三人建衡公司答辩称：同意原审判决。经审理，本院对原审法院查明的事实予以确认。本院认为：本案二审审理的焦点是：涉案争议的三笔款项性质如何认定。经查，第一笔款项为50万元，建衡公司于2003年1月1日支付给开源公司。根据查明的事实，2009年7月31日，建衡公司收到开源公司支付的50万元。从款项收支情况来看，可印证建衡公司支付给开源公司的该笔50万元款项已经由开源公司予以返还。此外，从建衡公司2008、2009年度的审计报告来看，亦能进一步印证该笔款项已经返还的事实。第二笔款项是20万元。根据查明的事实，2010年8月31日建衡公司与开源公司签订了《内部资金调剂协议书》之后，建衡公司向开源公司支付了20万元。该笔款项亦记录在2010、2011、2012年三个年度的《审计报告》中。据此可认定，建衡公司对开源公司享有该笔20万元的债权。第三笔款项是2013年8月1日，建衡公司与开源公司明确，建衡公司对开源公司另享有593243.83元的债权。有关该两笔债权的处理，建衡公司、开源公司以及拍卖行在2013年8月15日签订的《三方调账协议》中约定，将拍卖行与建衡公司之间的债务转移由开源公司负担，即开源公司与建衡公司之间的债务金额升至793243.83元。可见，该份调账协议已经对第二、三笔债务进行了处理。建衡公司与开源公司之间形成了债权债务关系亦得到了明确。而所谓抽逃出资，是指公司成立之后，股东将自己的出资从公司抽逃，从而使公司财产减少。从本案的事实来看，确实存在建衡公司成立后，其股东开源公司从建衡公司处转移获得资金的情形，但该三次资金的转移均有合同依据，而建衡公司亦享受了合同权利。因此，涉案争议的三次资金的转移并不构成抽逃出资。至于龙的公司提出部分款项属于挪用资金的行为，该主张针对的是第三笔款项的部份资金。该部分款项具有合同基础，尚不足以认定为挪用资金。龙的公司并无其他证据证明建衡公司存在抽逃出资、挪用资金等损害公司利益的行为，其在本案中的诉请不能成立。综上，原审法院查明事实清楚，适用法律正确，处理恰当，依法应予维持。上诉人龙的公司上诉理由理据不足，上诉请求均不能成立，依法应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下:驳回上诉，维持原判。二审案件受理费12675元，由上诉人广州市黄埔龙的投资管理有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  刘革花审判员  张朝晖审判员  汤 瑞二〇一六年十月二十四日书记员  罗永娟尤志华蔡静雯