广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）粤01民终11084号上诉人(原审被告)：赵川。委托诉讼代理人：卢坚，广东法则明律师事务所律师。委托诉讼代理人：王海涛，广东天穗律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：郭晶。委托诉讼代理人：王爱霞，广东富临国泰律师事务所律师。上诉人赵川因与被上诉人郭晶委托合同纠纷一案，不服广东省广州市天河区人民法院（2015）穗天法民二初字第288号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院经审理查明：2014年7月，赵川向郭晶发送《广东2014年字画市场参考价格》。2014年7月23日至2014年8月19日，郭晶通过自己或丈夫的银行账户向赵川汇款共计1247800元。赵川向郭晶提交《博雅汇艺术品清单》一份，但郭晶并未将字画直接交给清单注明的持有人董永（郭晶丈夫），字画存放在合作经营的珠江新城朱美拉公寓C栋1802房画廊。2014年12月28日，郭晶及丈夫在珠江新城朱美拉公寓C栋1802房画廊因合作问题发生争议，郭晶与其他工作人员当晚离开该画廊。2015年1月10日，郭晶丈夫董永向物业公司填写《货梯专用申请表》、申请搬运“家私一堆”，物业公司意见为同意；同日物业公司“物品放行条”载明物品名称为：书柜两个、茶台一套、保险柜一个、案台一个、六斗柜一个、麻将桌一个、纸箱若干。赵川分别于2015年2月12日15时、2015年2月13日10时50分向冼村派出所报警。郭晶申请证人刘艳超出庭作证称：证人骑三轮车在珠江新城收废品，某日遇到一个开车的人、说他家里有很多废品要证人上高德汇的房子收废品；证人上门发现有很多粗纸、画框、碎玻璃；没有看到有字画，证人打扫好卫生开车的人给了证人200元卫生费。赵川申请证人罗子超出庭作证称：证人2014年8月1日进入“博雅汇”工作，董永是老板；平时都是董永、赵川一起来工作，公司购买的字画全部在博雅汇存放，证人负责登记，赵川找董永签字确认、但董永说只要工作人员登记就行；2014年12月28日下午六时左右董永带着其妻子郭晶来公司，可能被高利贷催款，想把当时购买的字画立即变现，后来没有协商成功就走了；半小时后又来了几个人想闹事，赵川报警之后闹事的人走了，当时警察、物业上来讯问后证人和赵川也走了、时间大概是九点后；当时赵川没有拿房屋内的字画，走时赵川把钥匙全部放到了桌子上。赵川申请证人何久阳出庭作证称：证人2014年8月1日进入“博雅汇”工作，董永是老板、赵川是艺术总监；公司购买的字画全部在博雅汇存放；2014年12月28日下午董永带着其妻子郭晶来公司，可能被高利贷催款，想把当时购买的字画退掉，因为没有协商成功，走后不久又来了两个人闹事，赵川报警，当时公安机关、物业的人上来询问，后证人和赵川一起走、时间大概是十点左右；当时赵川没有拿房屋内的字画，走时赵川把钥匙全部放到了大厅桌子上了；工作室共有三把钥匙，何久阳有一把、董永有一把、黄征也有一把。另查明：2014年11月25日，案外人雷开英、张韬、郭晶、赵川签订《艺术品投资合作协议》，约定：四人自愿出资，雷开英认缴15万元、实缴15万元，郭晶认缴15万元、实缴10万元，张韬认缴15万元、实缴10万元，赵川认缴15万元、实缴50000元，除雷开英外其他各投资人须在2015年1月31日之前增资到15万元、或者放弃增资、放弃增资以实缴出资金额作为出资比例；为方便移交，四人委托艺术顾问赵川存储出资及收益、授权已属顾问赵川依本协议约定管理、使用四人的出资与留存收益；四人出资及收益存储在黄征账户，艺术顾问赵川购买建议在微信群公示，付款后赵川有义务及时取回所购书画作品交给其中制定的合伙人保管并在微信群公示；赵川依本协议所购买的书画作品所有权归属四人、按出资比例共有。2014年12月10日，郭晶、赵川及雷开英向工商行政管理部门申请设立“广州海川文化艺术有限公司”，法定代表人为赵川，职务是执行董事兼经理，公司住所为广州市天河区龙洞河陂大街15号403房。郭晶、赵川双方均确认双方建立委托合同关系。郭晶原审诉讼请求为：一、赵川归还郭晶购画款1247800元；二、赵川按中国人民银行同期贷款利率支付利息，利息自2015年1月13日起计算至实际还款之日止；赵川负担诉讼费及保全费。原审法院认为：郭晶委托赵川向艺术家购买艺术品，郭晶、赵川双方之间的委托合同关系成立。郭晶向赵川先后付款1247800元，赵川应向郭晶交付相应艺术品。赵川受托购买艺术品后并未将艺术品交由郭晶或其指定的人员管理，而是将艺术品存放在多方合作的画廊内经营、且赵川是合作经营企业的“法人代表”，赵川对郭晶所购艺术品负有保管职责。郭晶、赵川双方在合作经营期间发生争议，虽然赵川方证人陈述赵川于2014年12月28日留下钥匙未带画离开画廊，但该证言并无相关证据佐证，原审法院对此不予采纳；郭晶丈夫虽于2015年1月10日从画廊搬走家具、纸箱等物，赵川也先后两次向公安机关报警，但赵川并未取得郭晶搬走字画的充分证据，应承担举证证明不能的法律后果。赵川既未及时向郭晶交付受托购买的字画，也未妥善保管该字画造成字画丢失，现郭晶诉请赵川退回购买款项1247800元有理，原审法院对此依法予以支持。郭晶诉请赵川支付利息，利息以1247800元为本金按中国人民银行同期贷款利率自2015年1月13日（起诉日）起算合理，原审法院予以支持；但郭晶要求计算至实际还款之日止无依据，原审法院对此调整为计算至判决确定的给付日止。综上所述，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第六条、第六十条第一款、第一百零七条、第三百九十六条、第四百零四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、赵川于判决发生法律效力之日起十日内向郭晶郭晶退款1247800元；二、赵川于判决发生法律效力之日起十日内向郭晶支付利息，利息1247800元为本金，按中国人民银行同期贷款利率自2015年1月13日计算至判决确定的给付日止；三、驳回郭晶其他诉讼请求。案件受理16030元、保全费5000元由赵川负担。判后，赵川不服原审判决，向本院提起上诉称：一、原审法院对于赵川、郭晶两人之间是“合作经营”关系的事实认定不清。本案赵川和郭晶之间是合作经营的关系。（一）赵川与郭晶存在合作经营的合意，正是基于这种合意，双方最终建立了合作经营关系。正如郭晶所述，郭晶于2014年5月经人介绍认识了赵川，得知其是专门从事字画研究的技术人才，郭晶正有从事字画经营赚取利益的意思，遂拉拢赵川，依托其专业技术合作经营字画生意；（二）郭晶、赵川的一系列行为最终确立了他们之间的合作经营关系。按照郭晶的意思，赵川于2014年7月23日租得天河区花城大道53号之一1802房，按照双方之间的意思，郭晶出资用于支付房租、水电物业费以及工人工资等经营费用，赵川按照自己的判断和郭晶的指示购入字画，作为合作经营的商品。郭晶先后出资一百多万以及赵川租房、购入字画，雇佣工人等一系列行为充分证实了双方系郭晶出资，赵川投入技术的合作经营关系。（三）郭晶、赵川等人于2014年11月25日签订了《艺术品投资合作协议》，该协议从程序上确立了双方的合作经营关系，也是对以上双方合意和一系列经营行为的确认。根据该协议约定郭晶与其他三人作为合营的乙方，博雅会文化艺术品投资有限公司作为甲方。乙方负责出资，甲方法定代表人(赵川)依靠自己的技术和掌握的资源为合营企业提供服务；（四）原审法院判决在事实查明部分提及郭晶、赵川双方存在合作经营关系，但对此事实未予认定。（五）郭晶有一部分字画是在2014年7月直接交付给其丈夫董永也就是郭晶请求主张所提供的证据字画目录清单中注明的持有人，之后董永与其他投资人签订投资协议，在12月10日成立了广州海川文化艺术有限公司，在协议和公司里面声言赵川是作为投资人，实际是投资顾问办理购买事宜，真正的实际经营者是董永，郭晶是作为公司的股东占50%的股份，画廊“博雅汇”与其他公司名称重复，因此定名为广州海川文化艺术有限公司，董永是经营过程中实际的控制人，所有事项都要由董永确定，8月1日该公司开始对外经营，有部分画是经董永许可直接投放到博雅汇进行展示经营，如果赵川与郭晶之间存在委托合同关系，那么赵川将所购买的字面交给郭晶指定的人或董永手上，应当也视为赵川完成了委托事项，如果赵川没有交付字画，郭晶应该主张自己的权利，但仍陆续分多次汇款给赵川，不符合常理；二、原审法院对郭晶所付款项是否用于购买字画的事实认定不清，证据不足。郭晶先后付款1247800元给赵川，但是其并没有证据确切的证实该款项被全部用于购买字画，该款项作为郭晶对于合营企业的货币投资分别被用于支付房租、工人工资、水电物业费等，并非全部用于购买字画，仅凭其原审时提交的金额与1247800接近的购画清单就笼统的认定该1247800全部为购画款，证据不足、事实认定不清。三、原审法院对“交付”和“保管”的定性完全脱离本案事实，赵川与郭晶系合作经营关系，合作经营的对象是“字画”，该案中赵川在购买字画后，存放于大家共同经营的场所内，完全是在依照合营协议行使权利，依据《艺术品投资合作协议》第21条的约定，“赵川、郭晶对于购入的字画商品均有在其画廊展览的权利。”涉案字画始终没有脱离郭晶的控制，其可以采取与合营各方协商的方式退出合营从而取走字画，也可以通过粗暴简单的方式自行取走字画，郭晶在赵川不在现场的时候，凭借自己掌握钥匙的便利自行进入画廊取走一系列物品的行为证实了这一点。赵川在合作经营过程中，投资只是少部分，主要工作是艺术顾问，在2014年12月28日之前郭晶投资购买的字画不是由郭晶自己持有就是存放在博雅汇，双方对此事实均没有异议，赵川作为名义的法定代表人，但公司的实际决策权是在董永手上，赵川有责任为了经营字画的安全，但字画均安全存放，在双方发生争执后，场地的控制在于郭晶的丈夫董永，原审法院认为赵川系合作经营企业的“法人代表”，据此便错误的得出结论“赵川对郭晶所购艺术品负有保管职责”是对赵川身份和职责的曲解。根据合作各方成立合营企业的意愿，赵川拥有的是其他合营人均不具备的技术，其正是依靠自己的技术取得合营地位的。依据合作协议的约定，赵川的身份是合营企业的“艺术顾问”，即便是作为合营企业的“法定代表人”，赵川也只是凭借自己的技术去调查市场，使字画等商品保值增值，而不能把赵川的身份定位为看护企业财产的“保安”。原审法院认为“法定代表人”有责任看管企业财产的观点，缺乏法律依据。综上，赵川上诉请求：一、撤销原审判决，驳回郭晶的所有诉讼请求；二、本案的一、二审诉讼费由郭晶承担。被上诉人郭晶答辩称：从博雅汇的录像中可以看出赵川曾多次往返画廊和拿走部分字画的事实，赵川也没有提供有效的交付的书面依据，原审判决事实清楚，法律适用正确，应予以维持。经审理，本院对原审已查明的事实予以确认。二审期间，赵川提交1.微信聊天记录，证明该微信群成员有赵川、郭晶、董永、黄征、罗子超、何久阳，赵川、董永等人在该群里讨论投资设立书画艺术品公司，董永还多次要求何久阳统计其在公司代垫费用的情况；2.商务代理协议，证明赵川代表其他股东委托广州永瑞财务咨询有限公司代为处理广州海川文化艺术有限公司的设立登记事项；3.租赁合同，证明赵川向罗兆荣承租天河区花城大道53号之一1802房用于博雅汇画廊（后为广州海川文化艺术有限公司）的经营场所，租金每月14000元，中介费7000元，押金28000元；4.发票、收据等，证明董永的出资用于支付房租、管理费、水电费等相关费用共111300.87元；5.邮件，证明何久阳应董永的要求，向董永发送了董永代垫公司费用的清单，该清单内容主要是博雅汇画廊（后为广州海川文化艺术有限公司）的；6.董哥私人出资总清单汇总，证明日常开支金额，包括房租、管理费、水电费、工资等；7.活动照片，证明郭晶提交的字画清单中的字画均存放在博雅汇画廊（后为广州海川文化艺术有限公司），大部分字画能在照片中显示；8.备案证书，证明公司用海川名义对外经营；9.微信公众号咨询，证明博雅汇画廊（后为广州海川文化艺术有限公司）自2014年8月22日开始成立，一直到2014年12月份都以此名义在运营；10.银行账户明细清单，证明郭晶转账给赵川的款项用于支付房租、管理费、水电费等于合作项目相关的费用；11.罗子超、何久阳证人证言，证明赵川、郭晶、董永之间合作关系的具体情况；12.录音内容，证明赵川最后离开博雅汇的时候，字画全部都存放于博雅汇。郭晶对此质证表示：赵川于二审提交的证据不是新证据，除一审已提交的证据外都是一审前就已存在的，对其证据不予认可。本院认为：郭晶与赵川之间并未就购买字画达成任何书面协议。从双方口头陈述及证据仅能确认的事实如下：一是赵川曾收取郭晶及其丈夫董永支付的1247800元款项；二是赵川为郭晶购买了字画一批，具体信息以《博雅汇艺术品清单》所列为准；三是该批字画购买后存放于双方合作经营的珠江新城朱美拉公寓C栋1802房画廊；四是2014年12月28日，郭晶及其丈夫董永来到画廊与赵川发生争议后离开时，字画仍存放于该画廊。双方没有订立书面的委托购画合同，郭晶没有证据证明双方曾明确约定字画购买后的交付方式或存放地点，因此郭晶以赵川在购买字画后将该字画存放于双方合作经营的画廊为由主张赵川构成违约显然没有事实依据。相反，郭晶并无提供证据证明其曾就字画存放于双方合作经营的画廊一事向赵川提出过异议，故本院认为郭晶是同意在购买字画后将字画存放于双方合作经营的画廊。赵川虽然是双方合作的画廊（后为广州海川文化艺术有限公司）的法定代表人，但并不意味着其对存放于公司的财物负有保管义务。而郭晶与赵川之间并未订立保管合同，因此郭晶以字画不见为由向赵川主张违约责任显然没有合同和法律依据，本院不予支持。郭晶主张赵川于2014年12月28日晚擅自取走字画，为此提供了停车场和电梯录像为证。但是，本院组织双方当事人当庭观看录像，从录像中无法清楚看出赵川离开画廊时取走何物。郭晶理应承担举证不能的不利后果。更何况，从物业公司登记的情况来看，郭晶的丈夫董永也曾于2015年1月10日从画廊搬走包括若干纸箱在内的许多物品，涉案字画是否系董永取走亦不得而知。因此，在没有合同依据也没有事实依据更无法定义务的情况下，原审法院认定赵川未及时交付受托购买的字画、未妥善保管字画造成字画丢失，并以此为由判令赵川向郭晶退还1247800元款项显然于理不合、于法无据，本院不予支持。郭晶诉请赵川返还款项理据不足，其诉请不应得到支持。综上所述，原审判决认定事实不清，适用法律不当，应予改判。上诉人赵川的上诉理由成立，本院依法予以采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第（二）项以及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、撤销广东省广州市天河区人民法院（2015）穗天法民二初字第288号民事判决；二、驳回被上诉人郭晶的全部诉讼请求。本案一审案件受理费16030元，财产保全费5000元，二审案件受理费16030元，均由被上诉人郭晶负担。本判决为终审判决。审判长  许东劲审判员  陈舒舒审判员  唐佩莹二〇一六年十月二十一日书记员  谢佩君杜梦