甘肃省高级人民法院民 事 判 决 书（2016）甘民终378号上诉人（原审原告）：酒泉福兴建材有限公司，住所地甘肃省酒泉市肃州区西关路酒金十字北侧。法定代表人：陈志萍，该公司经理。委托诉讼代理人：李斌，甘肃竭诚律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：甘肃广林建设工程集团有限公司，住所地甘肃省兰州市城关区白银路街道庆阳路161号2单元15层001号。法定代表人：马许中，该公司董事长。委托诉讼代理人：阮磊，甘肃合睿律师事务所律师。上诉人酒泉福兴建材有限公司（以下简称福兴公司）因与被上诉人甘肃广林建设工程集团有限公司（以下简称广林公司）买卖合同纠纷一案，不服兰州市中级人民法院（2016）甘01民初8号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月17日立案后，依法组成合议庭，于2016年9月27日公开开庭进行了审理。上诉人福兴公司的法定代表人陈志萍、委托诉讼代理人李斌、被上诉人广林公司的委托诉讼代理人阮磊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。福兴公司上诉请求：依法撤销一审判决，发回重审或直接改判支持福兴公司一审的全部诉讼请求。事实和理由：一、一审判决存在程序上的错误。广林公司在一审中申请追加吴军和酒泉万象建材有限责任公司（以下简称万象建材公司）为被告。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十四条的规定：“以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人”，第七十三条规定：“必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼的，人民法院应当依照民事诉讼法第一百三十二条的规定，通知其参加；当事人也可以向人民法院申请追加。人民法院对当事人提出的申请，应当进行审查，申请理由不成立的，裁定驳回；申请理由成立的，书面通知被追加的当事人参加诉讼。”基于上述规定，一审法院要么主动追加，要么裁定驳回申请，而一审法院未予处理不妥。二、一审认定事实错误。福兴公司一审提交的证据充分证明了广林公司与吴军之间存在委托代理关系，是因为北京西玉龙建筑工程有限公司（以下简称西玉龙公司）的外省资质不符合万象建材公司的要求，吴军才找广林公司挂靠，寻求广林公司提供资质，且广林公司实际也向吴军提供了相应资质证件。三、吴军的行为应当构成表见代理。吴军具有代理广林公司的外观，广林公司出具的“法定代表人授权委托书”中有关吴军为“经营部长”以及“我承认代理人代表我履行的所有与本工程有关的事宜我全部予以认可”的表述足以证明广林公司与吴军具有委托代理关系。福兴公司送货至工地，工地挂有广林公司酒泉万象建材项目部(以下简称广林万象项目部)的名牌，福兴公司有理由相信吴军是以广林公司的名义组织施工。广林公司辩称：广林公司不是本案适格的被告，福兴公司提出的上诉事实和理由，没有事实和法律依据，没有证据予以支持：一、福兴公司提交的涉案合同，并未加盖广林公司印章，且在合同签订时，福兴公司就明知“马许中”的签名系他人假冒马许中名义进行签字，然而，福兴公司不仅不制止，事后也从未向广林公司核实、确认有关情况。对此，福兴公司存在严重过错，应自行承担法律责任。二、广林公司与福兴公司之间，也从未发生实际交易。福兴公司将涉案合同约定的建设工程施工材料，交付至酒泉万象水泥生产线项目施工现场，并用该项目的施工建设。但是，该工程项目并非广林公司承建，应当以该项目的建设单位作为本案的适格被告。在福兴公司已经收到的几笔货款中，均系酒泉万象水泥生产线项目的开发单位和吴军本人进行支付，广林公司从未向福兴公司支付过任何款项。三、福兴公司提出吴军的行为系表见代理，缺少事实和法律依据：1.福兴公司在签订合同之时，明知广林公司法定代表人的签字系他人伪造，福兴公司是具有严重过错的。2.本案中，虽然广林公司向吴军出据了一份委托书，其中明确记载委托事项仅为“酒泉万象水泥生产线项目的招投标事宜”，但是广林公司并未中标。3.广林公司没有中标之后，北京某建筑安装公司是酒泉万象水泥生产线项目的建设单位，负责有关工程项目材料的采购和工程建设相关事宜，如果构成福兴公司诉称的表见代理，也应为福兴公司与北京某建筑安装公司形成表见代理。四、从一审法院从酒泉市当地公安机关调取的案卷可以查明，吴军本人承认，自从在广林公司处取得“办理招标事宜的”委托书后，再没有与广林公司进行联系。而酒泉万象水泥生产线项目开发单位也承认长期与吴军来往，从未与广林公司直接取得联系，因此广林公司对酒泉万象水泥生产线项目的相关信息不知情。五、一审不存在福兴公司说的程序问题，因为申请追加被告系原告的权利，广林公司在一审中作为被告无权申请追加其他被告，对此一审法院已向广林公司进行告知。福兴公司向一审法院起诉请求：判令广林公司立即支付拖欠的工程材料款4949202元并支付违约金1484760.6元（请求计算至判决之日）；本案全部诉讼费用由广林公司承担。一审法院认定事实：西玉龙公司出具企业法人授权委托书，授权吴军为其代理人，代理万象建材公司水泥生产线土建项目，代理权限为全权代理，代理期限为2013年9月1日至2014年9月1日止。2013年9月23日，广林公司提供投标报名资料，并向万象建材公司出具介绍信载明：“兹有我单位吴军同志前来贵单位联系万象建材公司5000T水泥生产线土建项目投标报名相关事宜，请予以接洽为盼”。同日，广林公司出具法定代表人授权委托书，载明：“我马许中系广林公司的法定代表人，现授权委托我广林公司的吴军为万象建材公司5000T水泥生产线土建项目投标活动代理人，我承认代理人代表我履行的所有与本工程有关事宜我全部予以认可”。2013年10月1日，福兴公司（供方）与广林万象项目部（需方）签订《订货合同》，合同约定：“本合同所订钢材执行相应的国家标准，供方应随钢材提供相应的检测报告、合格证等质量证明文件，并保证所供的产品的各项技术指标合格，具体准确数量及价格以供方销售清单为准（需方现场收料人员验收签字）。货到需方工地收料员签字并验收数量后，按照嘉峪关酒钢当日挂牌价的基础上每吨另加150元整。供方钢材到需方施工现场，需方于当日付供方货款的30％；余款于货到现场的当日算起，45天之内结清。需方未按期付款，每推迟一天，按合同总额的钢材数量，每吨每天加5元”等内容。需方单位名称处加盖了广林万象项目部专用章，法定代表人处吴军代签为“马许中”，委托代理人处加盖了吴军印章，供方处加盖了福兴公司合同专用章、法定代表人陈志萍签字。合同签订后，福兴公司于2013年l0月3日至2013年12月7日供应钢材。2014年1月6日，吴军对期间供应钢材的数量及单价签字予以确认，并确认供货总额6449202.06元，已付货款150万元，未付货款为4949202元。2014年2月13日，万象建材公司（甲方）与广林万象项目部（乙方）、乙方负责人吴军签订合同终止协议书，该协议书载明：“甲方与乙方负责人吴军于2013年9月3日签订了乙方承包甲方熟料生产线土建工程合同，签订后乙方于20l3年9月部分人员进入工地。工程开始不久乙方称挂靠广林公司资质与甲方合作，同时启用广林公司万象项目部印鉴。但在施工过程中，乙方不能向甲方提交广林公司相关资质、法人委托书和‘五大员’证件；违约将工程转包他人；工程质量差；工期严重滞后；施工队多次聚众闹事、人为拉闸停电等行为造成不良社会影响。至目前乙方已无能力继续施工”。双方约定：本着尽量减少双方损失的原则，双方同意终止原签订合同，建设工程施工承包垫资协议书不再履行，同时终止双方其他一切有关的书面或事实上的工程建设施工合同关系，终止时间2014年1月10日，协议签订之日起双方按照国家相关规定结算已完成工程量，双方均同意按直接费用结算。乙方在2014年2月10日前向甲方提供广林公司资质、法人委托书、“五大员”原件，以便甲方办理前期手续，如不能按期提供，乙方向甲方支付延期金5万元／天，从乙方的直接费用中扣除。该协议书万象建材公司加盖了合同专用章，乙方吴军签字。2016年4月13日，万象建材公司向一审法院出具证明，载明：“兹证明我公司因人员变动，未找到你院查询的我公司与广林公司之间2×2500T水泥生产线土建项目或熟料生产线土建工程合同”。一审法院认为，当事人对自己提出的主张有责任提供证据。没有证据或证据不足以证明其主张的，由负有举证责任的一方承担不利后果。本案中，福兴公司主张其向广林万象项目部供应钢材，广林公司应向其支付钢材款。一审庭审中，广林公司对此不予认可，辩称其并未实际承建广林万象项目部。福兴公司向法庭提交的广林公司投标报名资料、介绍信及法定代表人授权委托书的内容仅为广林公司提供投标报名资料，并向万象建材公司介绍吴军前去联系万象建材公司5000T水泥生产线土建项目投标报名相关事宜，同时委托吴军为万象建材公司5000T水泥生产线土建项目投标活动代理人，并不能证明广林公司中标并实际承建该工程项目后由吴军负责该项目。福兴公司在庭审中提交的合同终止协议书载明：2013年9月3日，吴军以广林万象项目部负责人名义与万象建材公司签订承包万象建材公司熟料生产线土建工程合同，后进入工地施工，因吴军不能向万象建材公司提交广林公司相关资质、法人委托书和“五大员”证件等原因，万象建材公司与吴军协商双方同意终止一切有关的书面或事实上的工程建设施工合同关系，并限期由吴军提供广林公司资质、法人委托书、“五大员”原件，以便万象建材公司办理前期手续。上述内容与福兴公司向一审法庭申请调取的公安机关询问笔录的内容，以及之前福兴公司就本案钢材款诉讼后开庭笔录中万象建材公司的陈述可以相互印证，亦不能证明万象建材项目由广林公司承建后指派吴军作为该项目的负责人。西玉龙公司企业法人授权委托书与公安机关询问笔录能够相互印证，可以证明西玉龙公司曾委托吴军作为其代理人，代理万象建材公司水泥生产线土建项目，但不能证明该代理关系终止后涉案项目即由广林公司承建的事实。关于福兴公司在庭审中提交的罚款单，因没有广林公司的确认，亦没有其他证据予以印证，所涉及的罚款是否由广林公司交纳亦没有相应证据证实，故不能证明广林公司与万象建材公司之间存在建筑施工合同关系。福兴公司已收到钢材款150万元，但福兴公司未能提供证据证明该款项系由广林公司向其支付。本案一审审理过程中，经广林公司申请，一审法院向涉案项目发包单位万象建材公司调取相关施工合同，万象建材公司出具证明没有找到其与广林公司之间的相关施工合同，故吴军代表广林万象项目部与福兴公司于2013年10月1日签订订货合同缺乏事实依据，福兴公司主张广林公司承建万象建材项目工程并要求广林公司支付涉案钢材款证据不足。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：驳回福兴公司的诉讼请求。案件受理费56838元，由福兴公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。对一审法院查明的事实，二审予以确认。本院认为，本案争议的焦点是：1.一审在追加被告问题上是否存在程序违法的问题；2.吴军与福兴公司签订《订货合同》并购买钢材的行为是否构成表见代理。对于一审是否违反法定程序的问题，广林公司在一审中申请追加吴军和万象建材公司为被告，一审法院于2016年6月8日依法向广林公司告知因申请追加被告是原告的权利，广林公司作为被告申请追加吴军和万象建材公司为被告没有法律依据，故对广林公司的申请不予准许。广林公司一审委托诉讼代理人阮磊在告知笔录上签字确认。本院认为，目前相关法律对民事诉讼中被告申请追加被告的情形未做出明确规定，但依据民事诉讼不告不理的原则，起诉及追加被告属于原告的诉讼权利。广林公司在一审法院告知笔录上签字确认，说明其对一审法院不予准许其申请的处理结果及理由已知悉。福兴公司作为一审原告未提出追加被告的申请，对一审法院不准许广林公司追加被告的申请亦未提出异议，一审法院处理方式并未影响福兴公司的诉讼权利，不存在程序违法。福兴公司认为一审在追加被告问题上存在程序违法的上诉理由不能成立，依法不予支持。对于吴军的行为是否构成表见代理的问题，依据《中华人民共和国合同法》第四十九条：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义签订合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效”之规定，表见代理客观上需有使相对人合理相信行为人具有代理权的表象。依据《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》“合同法第四十九条规定的表见代理制度不仅要求代理人的无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象，而且要求相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权。合同相对人主张构成表见代理的，应当承担举证责任，不仅应当举证证明代理行为存在诸如合同书、公章，印鉴等有代理权的客观表象形式要素，而且应当证明善意且无过失地相信行为而具有代理权”之规定，相对人在不知道行为人无权代理方面应不存在疏忽或懈怠，且已尽到合理注意义务，并为此承担举证责任。综合案涉《订货合同》签订与履行情况分析：首先，《订货合同》中需方写明为广林公司，但合同落款处需方加盖的印章是广林万象项目部的印章，二审庭审中，福兴公司对未能加盖广林公司印章，仅加盖了广林万象项目部印章的原因未能做出合理性说明。在一、二审庭审中广林公司认为吴军可能存在私刻印章的行为，并举证证明在广林公司向吴军出具万象建材公司5000T水泥生产线土建项目招投标授权委托书之前，吴军就在相关设备租赁合同中加盖过广林万象项目部印章。本院认为，合同签订的主体与印章上的名称相一致是一基本常识，福兴公司作为具有民事权利能力与行为能力的独立法人，对其商事交易中签订合同的相对方应有明确认识，应当知道公司项目部作为企业内设机构，对外不具有独立承担民事责任的能力，在合同签订过程中，吴军无法提供公司印章仅能提供项目部印章的行为应引起福兴公司合理怀疑。其次，《订货合同》需方法定代表人处签名为马许中，委托代理人处签名为吴军。一审庭审中，福兴公司陈述马许中签名系吴军代签，签订合同时没有见到广林公司给吴军的授权委托书，但福兴公司上诉又称，广林公司出具的法定代表人授权委托书足以说明吴军具有代理广林公司的外观。本院认为，广林公司出具的法定代表人授权委托书载明委托吴军为万象建材公司5000T水泥生产线土建项目投标活动代理人，承认代理人履行的所有与本工称有关事宜，同日广林公司向万象建材公司出具的介绍信亦载明吴军前往万象建材公司联系5000T水泥生产线土建项目投标报名事，故法定代表人授权委托书系广林公司向万象建材公司出具，虽有承认代理人履行的所有与本工程有关事宜的内容，但结合上下文表述及广林公司提供的相关招投标资料综合判断，应当认定法定代表人授权委托书的授权范围为招投标活动项下全部事宜。经查，案涉工程最终未进行招投标环节，而由吴军负责的广林万象项目部直接开始施工。但经一审法院调取，万象建材公司不能提供与广林公司就该工程签订过相关合同的证据，仅有万象建材公司与广林万象项目部合同终止协议书一份，其中载明因广林万象项目部不能提供广林公司相关资质及授权委托书等原因而终止合同。本院认为，广林公司的授权委托书是其向万象建材公司提供的招投标资料的一部分，并非向福兴公司出具，授权范围仅限于招投标事宜，福兴公司在没有见到任何授权委托手续的情形下，对吴军的身份没有进行必要核实，对其代广林公司法定代表人签名的行为未持异议，在主观上存在疏忽，没有尽到合理注意义务。再次，从《订货合同》实际履行情况看，福兴公司将合同项下钢材均送至吴军负责的工地现场，福兴公司认为，工地挂有广林万象项目部的名牌，福兴公司有理由相信吴军是以广林公司的名义组织施工。但福兴公司在一、二审中均认可已收到的部分货款均系吴军个人支付。广林公司表示对《订货合同》的签订并不知情，亦未向福兴公司付过货款。本院认为，从钢材交付地点、付款主体看，均系福兴公司与吴军之间的行为，广林公司并未参与，福兴公司亦不能举证证明广林公司对此知情，故不能仅以工地挂有广林万象项目部的名牌认定吴军的行为构成表见代理。由此可见，福兴公司在合同签订过程中存在疏忽或懈怠，未能尽到合理注意义务，吴军签订及履行合同的行为不构成表见代理。综上所述，福兴公司的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费56838元，由酒泉福兴建材有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  王军瑞代理审判员  唐志明代理审判员  张 妍二〇一六年十月二十日书 记 员  杨薪玉