北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书(2016)京02民终7986号上诉人（原审被告）：陈廷山，男，1971年8月20日出生。委托诉讼代理人：曹佳宁，北京诵盈律师事务所律师。上诉人（原审原告）：北京金琪鑫杰物业服务有限公司，住所地北京市丰台区右外东三条4号楼202室。法定代表人：冯长祥，董事长。委托诉讼代理人：宫臣，男，1982年6月10日出生，北京金琪鑫杰物业服务有限公司职员。委托诉讼代理人：白子利，男，1955年2月14日出生，北京金琪鑫杰物业服务有限公司法律顾问。上诉人陈廷山因与被上诉人北京金琪鑫杰物业服务有限公司（下称金琪物业公司）物业服务合同纠纷一案，不服北京市大兴区人民法院（2015）年大民初字第15296号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。陈廷山上诉请求：要求撤销原判，发回重审或者依法予以改判，诉讼费由金琪物业公司负担。事实和理由：1.一审法院开庭未通知我方，程序违法。2.一审法院事实查明不清，判决有误。我与开发商签署购房合同及前期物业服务协议后，由于开发商原因导致产权变更手续拖延了2个多月，迟迟未能办理产权登记。随后，北京市限购政策出台，由于我社保缴纳时间不满足政策要求，不具备购房资格，导致在限购政策出台后无法取得房屋产权。涉案房屋从未实际交付与我，我没有实际居住。前期物业公司是由开发商实现安排给业主的，并非业主的自主选择。前期物业服务协议虽然形式上是独立的协议，但是在签订购房合同时同时由开发商要求业主与购房合同一并签署，事实上可以理解为是购房协议的附属协议。而由于开发商原因导致产权未实际变更，房屋产权始终在初始登记人名下，房屋也从未实际交房给我，我根本就没有享受到房屋的产权与物业服务。因此，我认为既然购房合同因开发商原因导致无法全面履行，则物业协议事实上也无法得到正常履行，物业公司应当找房屋产权登记人请求相应费用。3.我并未同金琪物业公司签署过物业管理协议，双方不具有合同关系。我截至看到一审判决时之前，对物业公司更替情况从不知情，物业服务交接并未通知我。同时，由于房屋产权一直未实质交付给我，我也从未实际使用涉案房屋，我从未得到书面交纳物业费的通知。因此，在合同主体不清，产权归属不清，案件事实不清的情况下，一审判决有失公允。金琪物业公司辩称，一审判决事实清楚，适用法律正确，同意一审判决。我公司是开发商委托的前期物业公司，多次催缴过物业费，以快递邮寄的方式寄到涉案房屋。陈廷山是否办理产权证我公司不清楚。一审法院认定事实：陈廷山系北京市大兴区团河路9号团河行宫别墅×号（下称×号房屋）的业主，×号房屋的建设号为南区5号，其建筑面积为475.55平方米。2010年8月18日，北京中视盛元物业管理有限公司（甲方，下称中视物业公司）与陈廷山（乙方）就×号房屋签订《前期物业管理协议》，双方约定由中视物业公司为陈廷山提供物业服务，物业服务费为4元/平方米/月，由甲方按年向乙方收取，首次入住时以开发企业开具的入住通知书规定的入住日期向甲方一次性交纳物业管理费及物业公司代收缴费用，以后每年乙方应在上年度管理费到期前1个月内向甲方一次性交纳1年（12个月）的物业管理费；关于逾期交纳费用的违约责任，双方在上述协议第七条第四款约定：“乙方违反协议，不按本协议约定的收费标准和时间交纳有关费用的，甲方有权要求乙方补交并从逾期之日每日按欠费总额2.1‰交纳滞纳金”。2011年10月16日，中视物业公司（甲方）与金琪物业公司（乙方）签订《北京·1**栋别墅物业服务接、撤管协议》，双方约定乙方经政府相关部门批准认可后进驻管理北京·1**栋别墅，接管该小区物业管理服务的全部工作，履行物业管理服务职责，甲方则同时失去对该小区物业管理所有的权利和义务，北京·1**栋别墅业主所欠甲方的各项费用的追缴工作由乙方负责，追回的款项归乙方所有，甲方已收取的部分归甲方所有。2011年11月16日，青宇（北京）国际招标有限公司向原告金琪物业公司下发中标通知书，确定原告金琪物业公司中标北京·1**栋项目前期物业管理服务。2011年12月27日，开发商开发商北京明力华房地产开发有限公司（下称明力华公司）与金琪物业公司签订《北京市前期物业服务合同》，双方约定由金琪物业公司为大兴区西红门镇团河路9号团河行宫别墅提供物业服务，服务期限自2011年11月1日起，别墅的物业服务费收费标准为4元/平方米/月，双方在上述合同第十八条第四款约定：“业主逾期未交纳物业服务费的，应当按照逾期每日千分之贰点壹的标准承担相应的滞纳金”。金琪物业公司对上述小区的物业服务合同已在北京市大兴区居住小区管理办公室完成备案。中视盛元公司长期为陈廷山提供物业服务，在其从小区撤场后，由金琪物业公司为该小区提供物业服务，金琪鑫杰公司于2014年1月1日自该小区撤场，不再为该小区提供物业服务。经询问，金琪物业公司陈述称，自陈廷山于2010年8月18日与中视物业公司签订《前期物业管理协议》后，至其于2014年1月1日自该小区撤场前的物业费，陈廷山均未交纳，而且不存在免除陈廷山物业费的情况。一审法院认为：根据我国民事诉讼法的规定，当事人有答辩并对对方当事人提交的证据进行质证的权利，陈廷山经法院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为其放弃在庭审中的陈述、质证和辩论等诉讼权利。中视物业公司与陈廷山签有书面的《前期物业管理协议》，约定了物业服务内容、收费标准以及物业费交纳起止时间，并据此为陈廷山提供了物业服务，金琪物业公司虽未与陈廷山签订书面的物业服务合同，但自金琪物业公司与中视物业公司签订接、撤管协议，并与明力华公司签订《北京市前期物业服务合同》之后，金琪物业公司亦对陈廷山所在小区提供物业管理服务，双方已经形成物业服务关系。同时，债权人可以将合同的权利全部或者部分转让给第三人；中视物业公司在其履行完物业服务义务后，将其对陈廷山的债权转让给金琪物业公司，不违反法律规定，法院对此不持异议。综上所述，因陈廷山未举证证明其已交纳物业费，故对金琪物业公司要求陈廷山给付自2010年8月18日至2013年12月30日期间物业费的诉讼请求，法院予以支持，经核算，金额为76912.29元，故金琪物业公司主张76086.80元并无不当。当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。债权人转让权利的，受让人取得与债权有关的从权利，但该从权利专属于债权人自身的除外。根据。陈廷山与中视物业公司签订的《前期物业管理协议》，逾期交纳物业费，陈廷山应按照日2.1‰的标准支付滞纳金，故金琪物业公司向陈廷山主张滞纳金符合合同约定，但考虑到该违约金计算标准过高，故对滞纳金数额，法院酌定按物业费总额的10%确定，即7608.68元。据此，一审法院判决：一、陈廷山给付北京金琪鑫杰物业服务有限公司自二○一○年八月十八日至二○一三年十二月三十日期间的物业服务费七万六千零八十六元八角、滞纳金七千六百零八元六角八分，共计八万三千六百九十五元四角八分（于本判决生效后十日内履行）；二、驳回北京金琪鑫杰物业服务有限公司的其他诉讼请求。如果未能按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院查明的事实与一审基本一致。关于涉案房屋的产权，陈廷山称其签订购房合同后因限购一直未取得产权，开发商说卖了房子后退款给我，开发商2014年9月份把涉案房屋卖给了一个叫赵××的，把购房款退给了我。涉案房屋从来就没有属于过我，我也没有领取过钥匙，居住过房屋。要求法院查明2009年到2014年涉案房屋始终没有在我名下。金琪物业公司提交了有陈廷山签字日期为2010年8月18日的入住会签单和入住验房单，以证明涉案房屋已交给陈廷山。陈廷山称签字像自己签的，可能是限购之前办理手续时签的字，但2010年8月18日的时间不对。另根据一审法院工作说明补充查明：一审法院依法向陈廷山的户籍地河南省息县曹黄乡×××组（快递单号：EY145510942CN）及北京市大兴区团河行宫198栋别墅×号（快递单号：EY145510939CN）邮寄起诉材料，经向1****电话查询显示EY145510942CN邮件已于2016年2月4日本人签收，EY145510939CN邮件已于2016年2月9日退回。本院认为：依法成立的合同，受法律保护。根据金琪物业公司提供的有陈廷山签字日期为2010年8月18日的入住会签单和入住验房单，可以证明涉案房屋自2010年8月18日已交付给陈廷山。无论陈廷山在2009年到2014年期间是否取得涉案房屋产权登记，陈廷山作为涉案房屋的实际占有人亦应承担占有期间的物业服务费。陈廷山申请法院调取涉案房屋的产权登记情况，因该事实对本案处理结果不产生实质性影响，故本院不予准许。陈廷山与中视物业公司之间签有《前期物业管理协议》，中视物业公司为涉案房屋提供了前期物业服务，陈廷山理应按照协议约定按时给付物业费。陈廷山未按时给付该期间的物业费，按照协议约定还应承担相应的滞纳金。2011年10月，金琪物业公司与中视物业公司签订了《北京·1**栋别墅物业服务接、撤管协议》，中视物业公司将对陈廷山享有的债权转移给了金琪物业公司，并撤出了涉案小区。金琪物业公司与开发商明力华公司签订了《北京市前期物业服务合同》，接替中视物业公司入驻涉案小区，继续为涉案房屋提供物业服务，金琪物业公司与陈廷山之间就涉案房屋形成了事实上的物业服务合同关系，该服务关系截至金琪物业公司撤出涉案小区时止。现金琪物业公司向陈廷山主张中视物业公司转移给其的陈廷山的债权（包含中视物业公司服务期间的物业费及未按时交纳的滞纳金）及其实际服务期间的物业服务费，于法有据，原审法院判决支持其请求并无不当。关于陈廷山提出的时效抗辩，因一审时未予主张，故本院不予采纳。关于陈廷山所述未收到一审的开庭通知一节，根据一审法院的工作记录，陈廷山已经在2016年2月4日签收了本案的起诉材料，故一审法院缺席审理并作出判决，程序合法。综上所述，陈廷山的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费958元，由陈廷山负担（已交纳）。本判决为终审判决。审判长  曹雪审判员  白松审判员  王磊二〇一六年十月二十五日书记员  董红