广东省徐闻县人民法院民 事 判 决 书（2016）粤0825民初85号原告：谢某某，女，1970年10月28日出生，汉族，住徐闻县。委托诉讼代理人：全凤媚，广东自正律师事务所律师。被告：徐闻县金叶贸易公司，住所地徐闻县徐城徐海一路10号，组织机构代码194872746。法定代表人：包声文。委托诉讼代理人：莫赳，广东择正律师事务所律师。被告：广东烟草湛江市有限公司，住所地湛江市赤坎区体育北路15号湛江商务大厦24层。法定代表人：周联际。委托诉讼代理人：周彦渊，广东正大联合律师事务所律师。被告：广东烟草湛江市有限公司徐闻县分公司，住所地徐闻县徐城徐海一路10号。法定代表人：余安。委托诉讼代理人：周彦渊，广东正大联合律师事务所律师。原告谢某某诉被告徐闻县金叶贸易公司、广东烟草湛江市有限公司、广东烟草湛江市有限公司徐闻县分公司劳动争议纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告谢某某及其委托诉讼代理人全凤媚,被告徐闻县金叶贸易公司（以下简称金叶公司）法定代表人包声文的委托诉讼代理人莫纠，被告广东烟草湛江市有限公司（以下简称烟草湛江公司）、广东烟草湛江市有限公司徐闻县分公司（以下简称烟草徐闻分公司）的委托诉讼代理人周彦渊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告谢某某诉称，原告作为被告金叶公司的员工被委派到烟草徐闻分公司工作，被告金叶公司与被告烟草湛江公司约定，委派员工的劳务报酬与被告烟草湛江公司正式员工同工同酬，委派员工平均每人每月13099.65元，一年的劳动报酬不少于157195.8元。现被告拖欠原告2014年劳动报酬57097元，金叶公司作为用人单位，烟草湛江公司及其分支机构烟草徐闻分公司作为用工单位，必须依法足额发放委派员工的劳动报酬，并对委派员工劳动报酬的支付承担连带责任。原告于2015年12月15日向徐闻县劳动人事争议调解仲裁委员会（以下简称徐闻仲裁委）提出劳动仲裁申请，徐闻仲裁委于2015年12月24日作出徐劳人仲案不字[2016]1号不予受理通知书。因被告违反劳动法的相关法律法规的规定，严重侵害原告的合法权益。为此，请求法院判令：被告金叶公司、烟草湛江公司向原告支付拖欠2014年的劳动报酬57097元，被告烟草徐闻分公司对拖欠的劳动报酬承担连带责任；由被告承担本案的诉讼费用。原告谢某某对其诉讼主张在举证期间内提供以下证据予以证明：1、谢某某居民身份证复印件一份，证明原告主体资格。2、金叶公司、烟草徐闻分公司的机读档案登记资料复印件各一份，证明被告金叶公司、烟草徐闻分公司主体资格。3、原告社保清单、用工协议书、劳务用工委派协议书、委派员工情况明细表复印件各一份，证明原告与被告的劳动关系、劳动报酬支付方式及原告2014年每人每月劳动报酬13099.65元。4、关于吴家新等同志的复函、烟草徐闻分公司工资表借用金叶公司（部分）、原告工资账户明细、金叶公司员工工资表复印件各一份，证明被告克扣及拖欠原告劳动报酬57097元的事实。5、徐劳人仲案不字[2016]1号不予受理通知书复印件一份，证明原告已申请过劳动仲裁，徐闻仲裁委不顾事实对案件不予受理，侵害了原告的仲裁申请权。被告金叶公司答辩称，一、我公司已支付给原告2014年12个月工资，并不拖欠原告的工资。二、同工同酬与人均月工资13099.65元是两个不同时期，不同性质的概念。根据烟草行业改制的相关法规规定精神，改制不得降低员工待遇，并且同工同酬。被告金叶公司的烟草专卖权被剥离后，为解决金叶公司员工就业问题，被告烟草湛江公司与金叶公司于2008年7月1日签订劳务用工协议书，约定金叶公司委派51名员工到被告烟草湛江公司的分公司（烟草徐闻分公司）工作，该51位委派员工是定额不定员，金叶公司可以更换委派人员，但必须保持51位员工的数量在被告烟草徐闻分公司工作，且与分公司员工同工同酬；被告烟草徐闻分公司支付给委派员工的劳动报酬是归金叶公司所有，由金叶公司统筹发放。2014年12月31日，湛江市烟草专卖局将金叶公司的管理权移交给徐闻县人民政府，双方签订了《移交徐闻县金叶贸易公司管理权备忘录》。之后，被告金叶公司与被告烟草湛江公司签订了劳务用工委派协议书，确定了金叶公司继续委派51名员工到烟草徐闻分公司工作，并约定2015年1月1日后，51位委派员工指定到具体姓名，委派到该员工退休。51位委派员工随着逐年达到退休年龄的自然减员而减少,不增加，不更换。被告烟草湛江公司支付给委派员工的劳动报酬，归被委派员工所有，被告不得统筹发放，全部被委派员工均为月工资13099.65元。委派员工每月工资为13099.65元，从2015年1月1日起直至退休都不再调整，是“一定终身”，不随被告烟草湛江公司员工工资的增减而增减，不再同工同酬。换句话说，51位委派员工是定员定额的。三、被告金叶公司为执行同工同酬规定长期垫付被告烟草湛江公司给付不足。四、原告所主张的57097元是与被告烟草徐闻分公司员工比对，根据被告金叶公司于2014年12月31日前由被告烟草湛江公司管理，51位委派员工每月应发工资数额的合理性均由湛江市烟草专卖局处理的规定,原告的主张若成立,应由烟草徐闻分公司给付。被告金叶公司在举证期限内提供以下证据：1、营业执照、组织机构代码证复印件各一份，证明徐闻县金叶贸易公司主体资格。2、关于金叶贸易公司与湛江市烟草专卖局员工工资薪金及福利待遇同步的请示复印件一份，证明金叶公司与湛江市烟草专卖局员工工薪待遇同步系经徐闻县人民政府批准。3、移交徐闻县金叶贸易公司管理权协议书复印件一份，证明2015年1月1日起金叶公司的管理权才从湛江市烟草专卖局移交给徐闻县人民政府及在其管理权移交给徐闻县人民政府的审计基准日前，金叶公司因执行同工同酬垫付烟草湛江公司给付委派员工工资不足部分而负债的事实。4、移交徐闻县金叶贸易公司管理权备忘录复印件一份，证明金叶公司51名委派员工于2014年12月31日前的工资由湛江市烟草专卖局负责解决及金叶公司从2009年至2014年员工工资发放是否合理由湛江市烟草局负责处理。5、烟草湛江公司给付委派员工工资与金叶公司实发工资比对表、烟草湛江公司给付金叶公司委派员工工资表、金叶公司实发给委派员工工资表复印件各一份，证明烟草湛江公司给付委派员工工资不足，造成金叶公司垫付工资的事实。6、2008年签订的劳务用工协议书、2015年签订的劳务用工协议书复印件各一份，证明烟草湛江公司于2014年12月31日之前接受金叶公司51名委派员工的方式为定额不定员,且与烟草徐闻分公司员工同工同酬及从2015年1月1日起，接受金叶公司委派员工的方式为定员定额,并按月工资13099.65元固定不变的支付给委派员工事实。7、广东省烟草专卖局关于进一步明确金叶公司管理关系的意见复印件一份，证明受当地政府委托，由当地烟草专卖局代管的金叶公司在经营上出现的问题，由当地烟草专卖局承担。被告烟草湛江公司、烟草徐闻分公司答辩称，一、在程序上，原告起诉将烟草湛江公司列为本案被告程序不合法，因原告申请劳动仲裁时，并未将烟草湛江公司列为被申请人；二、原告主张的57097元缺乏依据。首先，烟草湛江公司与烟草徐闻分公司不是本案适格主体，原告与我方没有存在劳务关系，也没有存在劳动合同关系，原告只是和被告金叶公司之间存在委派劳务关系，且烟草徐闻分公司是烟草湛江公司的分支机构，没有独立的法人资格,根据相关法律规定，烟草湛江公司、烟草徐闻分公司不应对原告主张的57097元工资承担连带支付责任；其次，原告提供其银行存折、金叶公司与我方于2008年、2015年签订的用工协议，用来证明其在2014年的工资发放不足额，用人单位及用工单位拖欠其57097元工资，缺乏事实依据。被告烟草湛江公司、烟草徐闻分公司在举证期限内共同提供如下证据：1、劳动用工协议书（2008年7月1日签订）复印件一份，证明被告烟草湛江公司及烟草徐闻分公司没有法定或约定直接向原告支付劳动报酬的义务（加班费除外）。2、27张付款凭证复印件各一份，证明被告烟草湛江公司向被告金叶公司支付2014年劳务费共计8016985.00元的事实。3、劳务用工委派协议书（2015年3月27日签订）复印件一份，证明被告金叶公司已经确认被告烟草湛江公司于2014年向其支付劳务费共计8016985.00元的事实。经审理查明，1988年3月31日，金叶公司在徐闻县工商局登记成立，其性质为全民所有制内资企业法人。原告谢某某系金叶公司的正式员工，双方存在劳动关系。为规范烟草流通企业的专卖管理体制，湛江市烟草专卖局进行企业改制，2008年4月25日，烟草湛江公司在徐闻县工商行政管理局登记成立烟草徐闻分公司。鉴于金叶公司烟草专卖权被剥离后，存在人员多而岗位少等问题，湛江市烟草专卖局决定将金叶公司51员工借用到烟草湛江公司工作,以解决金叶公司员工就业问题。尔后，以烟草湛江公司为甲方和以金叶公司为乙方于2008年7月1日签订了一份劳务用工协议书（以下简称2008用工协议），主要条款约定：一、甲方同意乙方委派51名员工到烟草徐闻分公司工作。委派时间暂定三年，期满后另行协商，如期满后未另行协商而继续履行的，视为无固定期限合同，甲乙双方均有权随时终止；二、委派员工的工作岗位；三、乙方委派的员工与乙方建立劳动关系，与甲方不存在劳动合同关系；四、乙方委派的员工与烟草徐闻分公司员工同岗同酬。五、乙方委派的员工的工资、养老保险、医疗保险、工伤和失业保险、住房公积金，由烟草徐闻分公司统一划付给乙方，再由乙方发放给员工及按有关规定支付给社会保险等部门。六、乙方委派员工必须遵守国家法律法规和甲方的规章制度、劳动纪律。七、乙方委派的员工如在达到法定退休年龄，乙方应与其办理退休手续，从到达退休年龄之日起，甲方不再支付该退休员工的工资及社保给乙方。等等。该劳务用工协议书签订后，原告谢某某等51名金叶公司的员工依照金叶公司的安排到烟草徐闻分公司工作，51名委派员工的工资由烟草湛江公司负责拨付给金叶公司。委派期限届满后，金叶公司与烟草湛江公司未继续签订书面的劳务用工协议，原告谢某某等51名金叶公司的员工继续留在烟草徐闻分公司工作，其工资一直由烟草湛江公司拨付。截至2014年12月31日，湛江市烟草专卖局才将金叶公司的管理权移交给徐闻县人民政府，同日，双方签订了一份移交徐闻县金叶贸易公司管理权备忘录。之后，烟草湛江公司与金叶公司于2015年3月17日签订了一份劳务用工委派协议书（以下简称2015用工协议），其中第四条就委派员工的劳动报酬作出约定，其内容为：51名委派员工到烟草徐闻分公司工作期间，所有委派员工的劳务费不低于当地政府规定的最低工资标准，劳务费按2014年的劳务费总额为8016985元（税前），平均每人每月13099.65元（税前），从2015年1月起，按实际委派人员数量，按平均每人每月10399.65元（税前）支付委派员工劳务费。原告谢某某认为，按照以上劳务用工委派协议书确认的2014年51名委派员工的劳务费，以平均每人每月工资为13099.65元的标准计算，原告的年薪不应少于157195.8元，但被告金叶公司仅支付2014年的劳动报酬为82272.55元，尚拖欠其劳动报酬57097元未付。为此，原告谢某某于2015年12月15日，以金叶公司及烟草徐闻分公司作为被申请人，向徐闻仲裁委提出劳动仲裁申请，徐闻仲裁委以徐闻县人民政府与湛江市烟草专卖局达成的“关于2014年12月31日前的工资、社保费等法律规定的应付费用及员工工资发放是否合理由湛江市烟草专卖局解决”为由，于2014年12月24日作出徐劳人仲案不字[2016]号不予受理通知书。原告不服徐闻仲裁委作出不予受理的决定，遂于2016年1月7日诉至本院，要求判如所请。再查明，2014年12月31日，徐闻县人民政府与湛江市烟草专卖局达成的移交徐闻县金叶贸易公司管理权备忘录，确认了金叶公司的51名委派员工与烟草湛江公司为借用关系，2014年12月31日前的工资、社保费等法律规定的应付费用由湛江市烟草专卖局解决。另查明，烟草湛江公司于2014年已拨付51名委派员工的税前劳务费共计8016985.00元给金叶公司。本院认为，本案为劳动争议纠纷。本案的争议焦点为：在劳动仲裁时未将烟草湛江公司列为被申请人，烟草湛江公司能否作为本案适格被告；金叶公司应否支付原告2014年的劳动报酬57097元。关于在劳动仲裁时未将烟草湛江公司列为被申请人，烟草湛江公司能否作为本案适格被告的问题。对于徐闻仲裁委以申请仲裁事项不属于劳动争议为由而不予受理的情形，原告作为劳动者不服仲裁决定，向人民法院起诉的，人民法院应当受理。本案中，原告谢某某系按照金叶公司的安排，被借用到烟草徐闻分公司工作，根据金叶公司与烟草湛江公司签订的劳务用工协议书，原告的劳动报酬实际由烟草湛江公司拨付,从劳务用工委派协议书来看，烟草湛江公司才是真正的义务承担主体，基于烟草徐闻分公司作为烟草湛江公司的下属分公司不具有独立的法人资格的事实，故原告在劳动仲裁时未以烟草湛江公司为被申请人，而在诉讼中将烟草湛江公司（烟草徐闻分公司的总公司）列为被告，在程序上并无不妥。关于金叶公司应否支付原告2014年的劳动报酬57097元问题。湛江市烟草专卖局在烟草行业体制改革中，决定由烟草湛江公司以借用金叶公司的51名员工的方式，解决金叶公司富余人员的问题。因此，被告烟草湛江公司与被告金叶公司签订2008用工协议，约定委派金叶公司的51名员工到烟草徐闻分公司工作，由烟草湛江公司拨付51名委派员工的劳动报酬，由用人单位金叶公司负责发放51名委派员工的工资。本案中，原告提出被告应支付拖欠其2014年的劳动报酬57097元的主张，是依据2015用工协议确认的2014年51名委派员工全年劳动报酬为8016985元(以平均每人每月为13099.65元为标准)事实。对此，被告烟草湛江公司提出其拨付了51名委派员工2014年全年的劳务费为8016985元给金叶公司，但平均每人每月为13099.65元的标准不是直接支付给原告谢某某等51名委派员工的劳动报酬；金叶公司提出原告谢某某等51名委派员工的2014年劳动报酬由其按本公司的标准统酬发放完毕,不存在拖欠原告工资。本案查明的事实显示，2008用工协议确定了51名委派员工的劳动报酬包括工资、养老保险、医疗保险、工伤保险、失业保险、生育保险和住房公积金,且与烟草徐闻分公司员工同工同酬；原告谢某某等51名委派员工与金叶公司一直存在劳动关系；从2008用工协议期限届满之日起至2014年12月31日止，原告谢某某等51名员工仍被借用到烟草徐闻分公司工作，其劳动报酬仍由烟草湛江公司拨付金叶公司，然后由金叶公司统筹发放。本院认为，原告谢某某对其诉讼主张所依据的2014年劳动报酬标准应适用2008用工协议，而不是原告所提出的2015用工协议。虽然烟草湛江公司以平均每人每月13099.65元标准，向金叶公司拨付51名委派员工2014年的税前劳务费总额为8016985元，但依照2008年用工协议的约定，此每人每月的税前劳务费13099.65元实际包含工资、养老保险、医疗保险、工伤和失业保险、住房公积金等费用，并非纯属每人每月应得的劳动报酬（工资），因而金叶公司在扣除每人应缴付的养老保险、医疗保险、工伤和失业保险、住房公积金等费用后，实际上，原告于2014年间每月应得的劳动报酬就必然少于13099.65元。而且，在2008用工协议中也没有约定金叶公司在扣除养老保险等费用后必须给委派员工每人每月发放劳动报酬13099.65元，因此金叶公司根据企业自主权及相关政策规定，在烟草湛江公司拨付的税前劳务费总额中扣除相关费用，然后再给原告等51位委派员工发放劳动报酬并无不当，因而被告的抗辩意见，理由充分，应予采纳。原告谢某某提出的诉讼主张，未能提供充分的证据，故本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第七十九条，《中华人民共和国公司法》第十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回原告谢某某的诉讼请求。案件受理费10元，由原告谢某某负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于湛江市中级人民法院。审 判 长  黄 桐代理审判员  王晓丹人民陪审员  陈学忠二〇一六年十月二十五日书 记 员  林香余附：相关法律及司法解释《中华人民共和国劳动法》第七十九条劳动争议发生后，当事人可以向本单位劳动争议调解委员会申请调解；调解不成，当事人一方要求仲裁的，可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。当事人一方也可以直接向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。对仲裁裁决不服的，可以向人民法院提起诉讼。《中华人民共和国公司法》第十四条第一款公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。