陕西省西安市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)陕01民终6273号上诉人(原审原告)：电子工业岩土基础工程公司,住所地西安市友谊东路218号。法定代表人：范福会，该公司总经理。委托诉讼代理人：邬挺，男，该公司项目经理，住西安市碑林区。委托诉讼代理人：李叔阳，北京市中兆（西安）律师事务所律师。上诉人(原审被告)：西安天健大兴置业有限公司,住所地西安市莲湖区大兴东路12号312室。法定代表人：张小卷，该公司董事长。委托诉讼代理人：金博，陕西圣拓律师事务所律师。委托诉讼代理人：马丰华，陕西圣拓律师事务所律师。上诉人电子工业岩土基础工程公司（以下简称岩基公司）因与上诉人西安天健大兴置业有限公司（以下简称天兴公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服西安市莲湖区人民法院(2014)莲民初字第04358号民事判决，向本院提出上诉。本院于2016年7月19日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人岩基公司的委托诉讼代理人邬挺、李叔阳，上诉人天兴公司的委托诉讼代理人金博、马丰华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。岩基公司上诉请求：1、撤销一审判决第三项，改判为：天兴公司支付少计算的空桩费5533.95元，支付少计算的桩头工程量103927.72元，支付5%的工程质保金款211071.23元。2、上诉费由天兴公司承担。事实与理由：1、空桩费的计算，鉴定机构己经做出专业结论，在没有证据证明鉴定结论错误并重新鉴定的情况下，一审判决应当予以采信，而不是超越权限自己计算，导致对空桩费的概念认识和计算均错误。2、一审判决关于桩长的计算错误。一审判决将合同约定的“设计图示工作量”擅自改变为“设计图桩长”，将设计图示工作量和设计桩长两个完全不同的概念相混肴；采信天兴公司提供的2004《陕西省建筑装饰工程消耗定额》错误。陕西先锋会计师事务所有限责任公司在异议回复中明确：该施工合同并没有约定工程量计算规则参照2004消耗定额。按照图示工作量进行了计算。3、一审漏判5%的工程款211071.23元。施工合同约定：结算完成且工程进度到±0后付至结算价款的95%，余款1年后付清。2014年元月15日天兴公司出具承诺书，但未按承诺付款，岩基公司请求5%的工程款合法有据。天兴公司辩称：一审法院对于空桩费、桩头工程量以及5%的工程款的判决是正确的。请求驳回岩基公司的上诉请求。天兴公司上诉请求：1、依法撤销一审判决第一项，并核减岩基公司未完成的桩间土倒运及清底、土方外运、垃圾内倒及外运等工程量造价；2、诉讼费用由岩基公司承担。事实与理由：1、施工合同约定桩间土倒运及清底、垃圾内倒及外运等是岩基公司的义务，其费用已包含在合同单价中。2、在岩基公司投入的机械太小无法有效开展工作的情况下，天兴公司委托第三方西安锐邦公司完成了桩间土倒运及清底、土方外运、垃圾内倒及外运等施工内容，工作量达989162.17元，应从岩基公司的合同价款中予以扣除。岩基公司答辩称：外运不是双方合同约定的内容；不存在工期延误、工程机械投入不足和委托第三人施工问题；天兴公司与第三人的关系与本案合同内容无关。请求驳回天兴公司的上诉请求。岩基公司向一审法院起诉请求：1、判令天兴公司支付工程款3255099.69元；2、判令天兴公司承担逾期支付工程款截止2015年9月30日的利息330941.38元及至款项付清之日的人民银行同期贷款利息损失；3、确认上述工程款及利息具有优先受偿权；4、由天兴公司承担本案诉讼费用鉴定费费用。一审法院认定事实：2012年12月13日，岩基公司为乙方，天兴公司为甲方签订《桩基工程施工合同》，约定天兴公司将位于本市大兴新区的天健·望湖大观住宅楼桩基础工程发包给岩基公司施工。合同第一条约定，工程内容：施工图所包含的试桩和工程桩的施工及凿桩头，基底标高清理至设计标高。桩头及破碎物和桩间土内倒至指定位置，并配合外运，向甲方移交工程桩成品工作面。承包方式：包工包料。工期要求：试桩7天，工程桩30天（不含破桩头工期），以甲方工程项目部批准的开工日期为准。合同第二条约定，综合单价为：1、CFG桩650元/m³，包括成孔、灌注、凿桩头及产生垃圾清理内倒等全部内容；2、空桩费为150元/m³，包括成孔；3、褥垫层280元/m³；4、备注：以上报价为含税综合价，挖桩间土已在报价内综合考虑。第三条结算及工程款支付办法约定：1、结算按照设计院正式施工图示工作量和合同综合单价进行结算。结算金额=设计图示工作量×合同综合单价+签证。2、本工程无预付款，完工后经检测合格付总价的70%，结算完成且工程进度到±0.000后付至结算价款95%，余款1年后付清。合同还约定了双方职责、施工组织设计和工期、工程变更、工程验收、违约责任等条款。该工程由陕西天一建设项目管理有限公司（以下简称天一公司）进行项目监理。合同签订后，岩基公司进入场地进行施工，2013年8月31日经陕西建大建筑技术服务有限公司检测工程质量并出具CFG桩检测报告。2013年9月16日，天一公司向天兴公司发出《工程款支付证书》，载明：根据施工合同的约定，经审核承包单位的付款申请和报表，并扣除有关款项，同意支付工程款2605015元。其中：1、承包单位申报款4286650元；2、经审核承包单位应得款3721450元；3、本期应扣款水电费由甲方扣除；4、本期应付款为3721450×70%=2605015元。同日，建设单位天兴公司在《工程安全、进度、质量情况申报表》中建设单位栏签署意见为：经工程部现场核实，1号、2号楼CFG桩已完成，1号、2号楼褥垫层已完成。经核实，1号楼CFG桩1395根、2号楼CFG桩1151根，1号、2号楼及车库砂石垫层2081.94m³。2014年元月15日，天兴公司为甲方，岩基公司为乙方，签署《付款承诺书》，记载：甲方答应于2014年元月16日支付乙方人民币50万元；元月21日支付10万元；余款于2014年3、4、5月每月分别支付不低于30万元，6、7、8月每月分别支付不低于60万元，并在8月底前付完工程桩项目决算额的95%款项，逾期付款须承担银行同期利息。甲方在乙方上报完整决算资料后30内完成决算审核。上述协议签订后，天兴公司陆续向岩基公司支付工程款100万元。本案审理期间，天兴公司申请对岩基公司施工的大兴新区天健·望湖大观1、2号住宅楼桩基础工程的工程量进行司法鉴定，本院报呈西安市中级人民法院司法技术室并委托陕西先锋会计师事务所有限责任公司进行鉴定，该所作出陕先鉴字（2015）002号司法鉴定意见为：合同内容4255474.54元，扣除变更签证部分内容34533.03元，共计工程量为4220941.51元。鉴定意见作出后，岩基公司、天兴公司均提出书面异议。陕西先锋会计师事务所有限责任公司针对双方的异议，分别在2015年5月28日和7月28日对双方提出的异议进行了答复。其中5月28日答复中，将工程量总造价调整为4255099.69元。庭审中，天兴公司对鉴定机构的答复仍持有异议，具体如下：1、工程造价计算表中的空桩项目不存在，不应计算在总造价中；2、CFG桩长计算超过了合同和图纸的约定，且岩基公司未按照合同约定对产生的垃圾进行清理内倒；3、鉴定意见中变更签证前三项不存在。2015年8月29日，监理单位天一公司出具《情况说明》称：岩基公司所使用的小挖掘机未及时完成清理桩间土、施工期间CFG桩泥浆堆满场地、未及时进行桩间土清底、小型挖掘机无法及时完成内倒CFG桩间土，因此甲方委托西安锐邦公司实施了上述工作。天兴公司提供照片，证明除了岩基公司的小型挖掘机外，还有大型挖掘机参与工作。一审法院认为，岩基公司、天兴公司签订的《桩基工程施工合同》及补充协议，系双方当事人真实意思表示，且内容不违反法律、法规强制性规定，合法有效，双方理应遵照执行。庭审中，双方对天兴公司已经实际支付了100万元工程款均不持异议。本案的争议焦点为岩基公司是否完成了合同约定的全部工程量及变更签证问题。1、关于天兴公司对鉴定机构出具的鉴定意见书异议第一项空桩项目不存在问题。双方签订的《桩基工程施工合同》第4.1.5条甲方职责约定：因场地开挖不到位造成的空桩、超灌，必须为乙方办理费用签证。2013年2月4日岩基公司发出《工程联系单》记载：地面标高与设计标高存在差异，相当于空桩为5.337米。该联系单由天兴公司现场工程技术人员刘博和监理单位任建强签字确认。鉴定机构陕西先锋会计师事务所有限责任公司将空桩计算为14.08米+28.15米，每米单价为150元，超过了双方工作联系单签证记载数量，应扣减超出签证范围计算的工程量（14.08+28.15-5.337）×150元=5533.95元。2、CFG桩长超过合同和图纸约定，岩基公司没有完成合同约定的工程量问题。天兴公司提供了2004《陕西省建设装饰工程消耗量定额》中的工程量计算规则第七条规定：CFG桩以设计桩长乘以桩截面积以立方米计算。双方签订的《桩基工程施工合同》第二条约定：CFG桩单价包括成孔、灌注、凿桩头及产生垃圾清理内倒等全部内容；第三条结算及工程量支付办法第3.1结算办法约定：结算金额=设计图示工作量×合同综合单价+签证。岩基公司提供的中国建筑西北设计研究院有限公司图纸说明如下：第2条、本工程地基采用CFG桩处理，桩长16.5米，桩径φ400。第5条、CFG桩采用长螺旋钻孔管内泵压灌注成桩，施工时桩顶标高应高出设计桩顶标高不小于500㎜。根据前述规定和约定以及图纸说明综合分析可知：CFG桩工程造价的计算，应为设计图示桩长×综合单价。鉴定机构鉴定意见中，将双方合同约定的CFG桩备注中凿桩头部分，计算在结算的工程量中，不符合有关规范和双方约定，天兴公司关于此部分的质证意见，本院予以采信。对应的工程造价款应从鉴定意见中相应予以扣减。岩基公司共施工2546根工程桩，桩径400㎜，扣除每根桩头0.5米，计算出方量为3.14×0.2×0.2×0.5×2546=159.89立方米，对应的综合单价应为103927.72元。关于天兴公司称有部分垃圾内倒、清底和垃圾运至指定位置等工作量由他人代为完成一节，岩基公司予以否认。因现场已施工完毕，且天兴公司已实际接收了工作面并进行了下一步施工工序，天兴公司提供的照片和相应证据不足以认定其辩称的事实，故对此本院不予采信。变更签证中基坑支护、高考期间补砼材料费、赶工期增加设备项目是否存在问题。2013年8月8日的《工作联系单》中关于基坑支护费用2600元，不但有天兴公司负责人签字认可，也有项目监理单位的认证意见，对该事实本院予以采信。鉴定意见中的高考期间补砼材料费18000元和赶工期增加设备费用15675元，系岩基公司单方制作的说明，天兴公司不认可，岩基公司也没有提供进一步证据证实存在该部分工程量签证变更的事实，本院对天兴公司对鉴定意见的此部分质证意见采信。上述，在鉴定意见中应扣除计算的工程量为143136.67元，对于其余鉴定意见部分，本院予以采信。岩基公司实际施工工程量应为4111963.02元。2014年元月15日双方达成的《付款承诺书》，其实质为工程款支付协议，根据该协议约定天兴公司应在2014年8月底前付清工程款的95%，计3906364.87元。根据上述协议约定，上述款项应在2014年8月底前付清，现岩基公司请求天兴公司支付上述款项，符合合同及双方付款协议书约定，本院予以支持。天兴公司实际付款100万元，该部分款项支付的时间应为2014年4月底之前，此后天兴公司再未付款构成违约，应承担岩基公司相应的利息损失。建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。岩基公司称该工程于2013年9月10日竣工并移交，至其起诉的2014年10月21日，已超过了工程款优先受偿权行使期限，本院对其该部分主张，不予支持。判决如下：一、西安天健大兴置业有限公司于本判决生效后十日内，支付电子工业岩土基础工程公司工程款2906364.87元并支付利息（以上述款项为基数，按照中国人民银行同期贷款利率从2014年5月1日计算至款项付清之日止）；二、驳回电子工业岩土基础工程公司请求对工程款优先受偿权的诉讼请求；三、驳回电子工业岩土基础工程公司其余诉讼请求。案件受理费35488元，由岩基公司承担3488元，天兴公司承担32000元；鉴定费42000元,由天兴公司承担。本院二审期间，当事人没有提交新证据。陕西先锋会计师事务所有限责任公司出具说明称，陕先鉴字（2015)2号鉴定报告后附页《天健.望湖大观园1、2#住宅楼桩基础工程造价计算表》中，合同内容对应的第二项（行）1#楼空桩，第五项（行）2#楼空桩，单位本应该为立方米，因打印校对没有发现打印少字。现更正为立方米。该两项有关的数据均参照立方米单位计算的。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：1、关于空桩项目费用的计算问题。2013年2月4日《工程联系单》记载每个空桩高度为5.337米。陕西先锋会计师事务所有限责任公司将空桩工程量计算为14.08立方米+28.15立方米，合同约定每立方米单价为150元，因此，陕西先锋会计师事务所有限责任公司空桩费为6334.5元的鉴定结论正确。2、关于结算金额如何计算问题，《桩基工程施工合同》结算办法约定：结算金额=设计图示工作量×合同综合单价+签证。中国建筑西北设计研究院有限公司设计图纸显示，设计图示工作量为：桩长16.5米，预留松动土层0.5米。《桩基工程施工合同》第二条约定：CFG桩单价包括成孔、灌注、凿桩头及产生垃圾清理内倒等全部内容，说明预留松动土层（桩头）部分岩基公司应当首先完成灌注，然后再凿除。该部分为设计图示工作量的组成部分。陕西先锋会计师事务所有限责任公司鉴定意见中，将双方合同约定的预留松动土层0.5米计算在结算的工程量中，符合双方合同约定。3、关于5%工程款问题。双方签订的《桩基施工合同》约定：结算完成且工程进度到±0后付至结算价款的95%，余款1年后付清。2014年元月15日《付款承诺书》约定：在8月底前付完工程桩项目决算额的95%款项。根据上述约定可以认定支付到项目决算额的95%款项的截止日期为2014年8月底，因此，天兴公司应当自该日期起的一年期满后，即2015年8月底向岩基公司支付下余5%工程款。本院认为，一审法院对岩基公司、天兴公司签订的《桩基工程施工合同》及《付款承诺书》的效力认定为有效正确，本院予以确认。依法成立的合同对当事人均具法律约束力，当事人应当依照合同约定的义务履行。岩基公司依约完成了施工任务。天兴公司未按照承诺履行给付工程款义务，应当承担相应的责任，一审法院判决天兴公司支付岩基公司工程款及利息，天兴公司未提起上诉，本院予以确认。关于双方当事人就一审法院认定工程款金额的上诉请求，本院根据二审认定的事实和相关法律规定评判如下：1、岩基公司上诉提出的：一审法院少计算的空桩费5533.95元、桩头工程款103927.72元以及未认定的5%工程款211071.23元问题。一审中，天兴公司对于2013年2月4日的《工程联系单》不认可，因此认为不存在空桩项目，一审法院判决认定空桩项目后，天兴公司未提起上诉，应为认可。但一审法院在陕西先锋会计师事务所有限责任公司依据空桩长度计算的空桩工程量为（1#楼）14.08立方米+（2#楼）28.15立方米的基础上又减去了空桩长度5.337米，显属错误，空桩费5533.95元应当计入工程款；根据中国建筑西北设计研究院有限公司设计图纸可以认定桩头（预留松动土层）0.5米是设计图示工作量的内容。因此，该部分工程款103927.72元，应当纳入岩基公司工程款中，一审中天兴公司要求按照2004《陕西省建设装饰工程消耗量定额》以CFG桩设计桩长乘以桩截面积以立方米计算的意见，不符合双方合同约定。一审法院将该部分对应的工程造价103927.72元，从鉴定意见中扣减与双方合同约定的意思表示不符；岩基公司一审诉讼请求中包含5%的工程款，一审法院未审查认定不当，予以纠正。该部分工程款211071.23元，在2015年8月底已经满足付款条件，天兴公司应当支付，岩基公司请求支付，本院予以支持。2、天兴公司上诉提出的：一审法院未核减岩基公司未完成的桩间土倒运及清底、土方外运、垃圾内倒及外运等工程量造价。根据本案查明的事实，施工中，天兴公司没有向岩基公司提出未完工程问题以及通知岩基公司将岩基公司承包范围内的桩间土倒运及清底、土方外运、垃圾内倒及外运等工程另行委托第三人施工。岩基公司施工完毕后，天兴公司在检测、验收、接收工程，签订付款承诺以及支付部分款项时，亦未向岩基公司提出上述问题。天兴公司虽然提交照片、2015年8月29日监理单位出具《情况说明》等，但缺乏岩基公司施工中的相关证据，不能证明天兴公司陈述的事实。本院依法不予支持。综上所述，岩基公司上诉请求成立，予以支持。天兴公司上诉请求不能成立，予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项规定，判决如下：一、维持西安市莲湖区人民法院(2014)莲民初字第04358号民事判决第二、三项；二、变更西安市莲湖区人民法院(2014)莲民初字第04358号民事判决第一项为：西安天健大兴置业有限公司于本判决生效后十日内，支付电子工业岩土基础工程公司工程款3226897.37元并支付利息（以上述款项为基数，按照中国人民银行同期贷款利率计算，其中3015826.14元从2014年5月1日计算至款项付清之日止；211071.23元从2015年8月30日计算至款项付清之日止）；三、驳回西安天健大兴置业有限公司的上诉请求。一审案件受理费35488元，岩基公司已预交；二审案件受理费19800元，岩基公司预交6108元，天兴公司预交13692元，共计55288元。由岩基公司负担488元；由天兴公司负担54800元，天兴公司在履行给付金钱义务时将其负担的41108元一并支付岩基公司。本判决为终审判决。审判长  段红军审判员  岳新文审判员  张如领二〇一六年十月十日书记员  赵 瑞