江苏省南通市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）苏06民终2570号上诉人（原审原告）：南通证德投资管理有限公司，住所地南通高新区世纪大道198号世纪财富中心608室。法定代表人：方卫东，总经理。委托诉讼代理人：石静丰、许建忠，江苏圣典（南通）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：庄元霞。原审被告：张晓亮，现在江苏宜兴监狱服刑。上诉人南通证德投资管理有限公司（以下简称证德公司）因与被上诉人庄元霞、原审被告张晓亮民间借贷纠纷一案，不服南通市通州区人民法院（2016）苏0612民初2170号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人证德公司上诉请求：撤销原判，将本案发回一审法院重审，或直接改判庄元霞承担连带还款责任。事实和理由：1、一审法院认为庄元霞承担一般保证责任，本公司未在保证期间内主张权利，庄元霞应免除保证责任，该认定是错误的。事实上，2015年12月22日，本公司法定代表人方卫东基于本案事实与证据，曾以个人名义向一审法院起诉，因法院认为主体不合格，故撤回起诉，并于2016年4月22日重新提起本案诉讼。虽然两次起诉主体不一致，但是向主债务人和担保人主张权利的事实是存在的，因此保证人不应免除保证责任。2、庄元霞在一审中答辩时仍认可在张晓亮不能还款时其仍同意还款，表明其仍同意承担担保责任。一审法院认为担保人未明确表示愿意继续承担担保责任，是错误的。3、庄元霞未提出保证期间已过而免责的抗辩，一审法院对此主动审查，于法无据。被上诉人庄元霞辩称，1、涉案借款是张晓亮向证德公司借的，证德公司以其法定代表人个人名义起诉是错误的，法院没有受理。2、本人在一审中没有同意还款。3、证德公司称本人一审中没有提出已过保证期间，但实际上本人提出过不应承担责任。原审被告张晓亮未答辩。证德公司向一审法院起诉请求判令：张晓亮偿还其借款8万元并按月息3%的标准支付利息（自2015年7月15日起计算至实际归还之日止），庄元霞对上述债务承担连带责任。一审法院认定事实：张晓亮经庄元霞介绍，与证德公司于2015年2月15日签订借款合同，约定借款期限自2015年2月15日至2015年7月14日，月息3%。庄元霞承担保证责任，如张晓亮到期不能还款，证德公司有权要求庄元霞还款并支付违约金。张晓亮已偿还了借款期间的利息。另查明，借款时，证德公司在借款本金8万元中扣除手续费3200元。本案争议焦点：1、3200元手续费如何认定；2、利息的计算；3、庄元霞保证责任的认定。一、3200元手续费的认定证德公司陈述在借款8万元时扣除手续费3200元。法院认为，根据双方签订的借款合同，没有手续费的约定，且民间借贷收取手续费亦无法律依据。因3200元在借款当时已从借款本金8万元中扣除，故双方之间的借款本金法院认定为76800元。二、利息的计算证德公司在诉状中自认张晓亮已支付了借款期间约定的利息。张晓亮亦陈述已支付5个月的利息，故法院认定双方之间借期之内的利息已结算完毕。但双方之间的借款本金为76800元，双方约定月息3%，故借款期间5个月的利息为11520元。张晓亮实际支付12000元，超出部分480元，应从逾期利息中予以扣除。三、庄元霞保证责任的认定庄元霞作为保证人在借款合同中签字捺印，应当承担保证责任。法院认为，根据借款合同保证条款中“如乙方到期不能还款，甲方有权要求担保人还款并支付违约金”的约定，庄元霞在张晓亮不能还款的情况下承担担保责任，故其承担的是一般保证责任。根据借款合同约定，借款期限截至日期为2015年7月14日，但未约定保证期间，故庄元霞的保证期间为6个月，即2015年7月15日起至2016年1月14日止。证德公司于2016年4月1日向法院起诉，保证期间已过。庄元霞在审理过程中未明确表示愿意继续承担担保责任，故应免除其保证责任。一审法院认为，合法的借贷关系受法律保护。张晓亮向证德公司借款，应当及时偿还；逾期不还的，应承担证德公司由此造成的利息损失。证德公司要求张晓亮支付2015年7月15日起至实际归还借款之日止的利息，符合法律规定，法院照准。但月息3%（即年息36%）的标准明显高于年息24%，且无法律依据，法院不予支持，故法院认定证德公司主张的利息标准为月息2%（即年息24%）。综上，根据《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第九十条、第一百零八条，《中华人民共和国担保法》第六条、第二十五条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十九条之规定，一审法院判决：一、张晓亮于判决生效后十日内偿还证德公司借款76800元及资金占用期间利息（以76800元为本金，自2015年7月15日起按月息2%计算至实际归还借款之日止，扣除已支付的480元）。二、驳回证德公司对庄元霞的诉讼请求。案件受理费减半收取900元，由证德公司负担36元，张晓亮负担864元（张晓亮负担部分证德公司已垫支，待执行时由张晓亮一并给付证德公司）。本院二审期间，证德公司提交了一审法院（2015）通高民初字第02201号方卫东诉张晓亮、庄元霞民间借贷纠纷一案的起诉状、借款合同、证明、撤诉申请以及法院立案审批表、案件受理通知书、庭审笔录、裁定书等，以证明2015年12月22日其公司法定代表人方卫东就涉案借款曾以其个人名义起诉张晓亮、庄元霞。对上述证据，庄元霞、张晓亮均无异议，故可以作为认定案件事实的依据，本院予以确认。本院经审理查明，原审法院查明的基本事实属实，本院予以确认。另查明，涉案借款合同落款处，由方卫东作为甲方（××）的代表人签字，张晓亮在乙方（××）处签字并按手印，庄元霞在担保人处签字并按手印。2015年12月22日，证德公司法定代表人方卫东就涉案借款以其个人名义起诉张晓亮、庄元霞，后于2016年3月28日以主体不适格为由向一审法院申请撤回起诉，一审法院当天裁定准许。庄元霞在本案二审审理过程中称，证德公司副总陆洪平曾在2015年6月份到张晓亮处向张晓亮要钱，后来在7、8月份直接和庄元霞要钱。本院认为，根据《中华人民共和国担保法》第十七条第一款、第二款规定，“当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。”第十九条规定，“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。”涉案借款合同约定，如张晓亮到期不能还款，证德公司可以径直要求庄元霞还款并支付违约金，未约定保证人庄元霞有先诉抗辩权，故不能认定为一般保证。双方对保证方式约定不明，依法应认定庄元霞承担连带责任保证。《中华人民共和国担保法》第二十六条规定，“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。”涉案借款合同未约定保证期间，保证期间依法应从借款期限届满之日即2015年7月14日起计算六个月。其间，2015年12月22日，方卫东就涉案借款事宜已经以张晓亮、庄元霞为被告向法院起诉，虽然是以其个人名义起诉，但其是证德公司法定代表人，涉案合同落款处也是由方卫东代表证德公司签字，该起诉行为表明证德公司已经在保证期间内向××和保证人主张过权利。而且，庄元霞亦表示证德公司副总陆洪平在2015年7、8月份向其直接索要过借款，因此，能够认定证德公司已经在保证期间内要求其承担保证责任，庄元霞应当对所担保的债务承担连带清偿责任，其在承担保证责任以后，有权向张晓亮追偿。综上所述，证德公司的上诉请求及理由成立，本院予以支持。本院依照《中华人民共和国担保法》第十七条第一款、第二款，第十九条，第二十六条，第三十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第四十二条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、维持南通市通州区人民法院（2016）苏0612民初2170号民事判决第一项，即张晓亮于本判决生效后十日内偿还南通证德投资管理有限公司借款76800元及资金占用期间利息（以76800元为本金，自2015年7月15日起按月息2%计算至实际归还借款之日止，扣除已支付的480元）；二、撤销南通市通州区人民法院（2016）苏0612民初2170号民事判决第二项；三、庄元霞对本判决第一项确定的张晓亮的还款义务承担连带清偿责任。庄元霞承担保证责任后，有权向张晓亮追偿；四、驳回南通证德投资管理有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1800元，减半收取900元，由南通证德投资管理有限公司负担36元，张晓亮负担864元（张晓亮负担部分南通证德投资管理有限公司已垫支，由张晓亮履行本判决义务时直接给付南通证德投资管理有限公司）；二审案件受理费1800元，由庄元霞负担（南通证德投资管理有限公司已垫支，由庄元霞履行本判决义务时直接给付南通证德投资管理有限公司）。本判决为终审判决。审 判 长  陶新琴代理审判员  姜安安代理审判员  王作杰二〇一六年十月十日书 记 员  马 茜