广西壮族自治区柳州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2016）桂02民终1840号 上诉人（原审原告）：柳州众菱汽车投资管理有限公司，住所地广西壮族自治区柳州市河西路**。统一社会信用代码：91450200771709472Q 法定代表人崔建军，董事长。 委托代理人熊彬，广西汇力律师事务所律师。 委托代理人胡洁妮，广西汇力律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：杜玉山，男，1961年12月9日出生，汉族，住广西壮族自治区柳州市柳**。 委托代理人廖琪芳，广西通华律师事务所律师。 上诉人柳州众菱汽车投资管理有限公司（以下简称众菱公司）因与被上诉人杜玉山劳动争议一案，不服广西壮族自治区柳州市柳南区人民法院（2015）南民一初字第2044号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年6月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 众菱公司上诉请求：一、改判一审判决第一项为众菱公司无须向杜玉山支付违法解除劳动合同赔偿金22500元。二、改判一审判决第二项为众菱公司无须向杜玉山支付2008年2月1日至2015年5月8日期间的带薪年休假工资9655元。三、诉讼费由杜玉山承担。事实理由：一、众菱公司有权解除劳动合同，一审法院认为众菱公司解除劳动合同的行为违法，属于认定事实错误。1.众菱公司公司一直有制定《员工纪律条规》，2014年进行更新，众菱公司2011年的第十二条、第七第十一项已经有了连续旷工超过3天以及不胜任工作又拒绝服从工作调配的行为属于严重违反公司规章制度的规定，并已通过组织培训学习的方式将该规定告知杜玉山，因此，在杜玉山有上述规定的行为时，众菱公司有权解除劳动合同，其解除行为符合《劳动合同法》第三十九条第（二）项、第四十条第（二）项规定； 2.众菱公司依据2015年4月28日通过的《员工纪律条规》解除双方的劳动合同，依据是充足的。一审法院认为“故众菱公司不能证明其已向杜玉山公示过该《员工纪律条规》，众菱公司依据其公司于2015年4月28日通过的《员工纪律条规》解除双方的劳动合同依据不足”是错误的。（1）众菱公司2015年4月28日通过的《员工纪律条规》是2011年的《员工纪律条规》的修订版，其中关于本案处罚的依据是没有改变的。2011年的规定由新的规定取代，因此众菱公司只能提交新的规定，但不影响杜玉山知晓2011年的规定并受其约束和处罚。（2）众菱公司已经将2015年4月28日通过的《员工纪律条规》在公示栏公示，且要求小组长组织被杜玉山学习，众菱公司已尽到应尽的义务。就算真的如杜玉山所陈述，其没有见过《员工纪律条规》，那也是由于杜玉山旷工不到公司上班、不参加培训的原因所造成，过错在杜玉山，众菱公司并无过错，《员工纪律条规》也并不因为杜玉山一人旷工没看到就不具备法律效力，既然《员工纪律条规》合法有效，众菱公司依据该合法有效的《员工纪律条规》解除劳动合同依据是充足的，其解除行为符合《劳动合同法》第三十九条第（二）向规定； 3.杜玉山从2012年-2015年连续四年都发生交通安全事故，每次发生事故后众菱公司安全员都给予杜玉山培训学习，但杜玉山仍然不断发生事故，还肇事逃逸，给众菱公司造成恶劣的影响，已不胜任现在的工作岗位，经众菱公司调岗后，杜玉山没有通过向工会反映的途径解决争议，而是旷工不到调整后的岗位工作，由于杜玉山已不胜任工作，众菱公司有权解除劳动合同，其解除行为符合《劳动合同法》第四十条第（二）项规定。 二、杜玉山已经以休高温假的行为享受了2008年2月1日至2015年5月8其期间的带薪年休假。另杜玉山可以享受带薪年休假的时间是2009年2月1日，而不是2008年2月1日。 综上，众菱公司有权解除与杜玉山之间的劳动合同，其解除行为不违法，且杜玉山已经享受带薪年休假，因此，众菱公司无须支付杜玉山违法解除劳动合同赔偿金，也无须支付杜玉山未休带薪年休假工资。 杜玉山辩称，对一审法院查明事实没有异议，判决结果也没有异议。 众菱公司向一审法院起诉请求：众菱公司无需向杜玉山支付违法解除劳动合同赔偿金22500元及2008年2月1日至2015年5月8日的带薪年休假工资9655元。 一审法院认定事实：众菱公司、杜玉山于2008年2月1日建立劳动关系，在劳动关系存续期间，双方共签订了7份劳动合同，合同期限分别为2008年2月1日至2009年1月31日，2009年2月1日至2010年1月31日，2010年2月1日至2011年1月31日，2011年2月1日至2013年1月31日，2013年2月1日至2014年1月31日，2014年2月1日至2015年1月31日，2015年2月1日至2016年1月31日。双方在上述劳动合同中约定杜玉山的岗位有“餐饮中心部门”、“餐饮中心五菱分部”、“餐饮管理公司五菱分部”、“餐饮管理公司司机部”从事司机岗位工作。2015年5月8日，众菱公司作出《解除劳动合同通知书》，其中载明：杜玉山，你好！因你两次无理由不接受本公司的岗位安排，至今不来公司上班，已经构成旷工；现根据《劳动合同法》第三十九条规定以及公司《员工纪律条规》6.2.3第八条连续旷工3天或年累计旷工5天的，给予解除劳动合同，我们决定从2015年5月8日起与您解除劳动合同，请您于解除劳动合同之日起30内到公司人力资源部办理解除劳动合同手续；如有异议，请于接到本通知之日起7日内向公司提出，也可向公司工会提出。2015年5月18日，柳州市劳动人事争议仲裁委员会受理了杜玉山提出的仲裁申请，杜玉山的仲裁请求为：1、众菱公司赔偿违法解除劳动合同双倍经济补偿金22500元（2008年2月1日至2015年5月8日）；2、众菱公司支付带薪年休假工资9655元；3、众菱公司支付未签订无固定期限劳动合同一倍工资94500元（2008年2月1日至2015年5月8日，月平均工资1500元）；4、众菱公司支付杜玉山月工资损失5051.72元（2015年2月1日至2015年5月8日）。柳州市劳动人事争议仲裁委员会于2015年7月29日作出（2015）柳劳人仲裁字第455号仲裁裁决书裁决：一、众菱公司在本裁决生效之日起三日内支付杜玉山2008年2月1日至2015年5月8日期间的违法解除劳动合同赔偿金22500元；二、众菱公司在本裁决生效之日起三日内支付杜玉山2008年2月1日至2015年5月8日期间的带薪年休假工资9655元。三、杜玉山提出的其他仲裁请求缺乏依据，不予支持。后杜玉山未就该裁决向人民法院提起诉讼。众菱公司则对该裁决不服，向该院提起诉讼，请求该院依法判决：一、众菱公司无需向杜玉山支付违法解除劳动合同赔偿金22500元。二、众菱公司无需向被告支付2008年2月1日至2015年5月8日的带薪年休假工资9655元。一审期间，众菱公司表示杜玉山于2015年2月5日之后就没有到众菱公司上班，众菱公司一直有制定《员工纪律条规》，且经常更新，本次《员工纪律条规》是2015年更新的，系于2015年4月28日经众菱公司职工代表大会通过，众菱公司有在公示栏公示《员工纪律条规》，且要求小组长组织杜玉山学习；众菱公司表示解除劳动合同前12个月杜玉山的月均工资为1400元，杜玉山享受了2009年至2015年的带薪年休假，杜玉山与其他员工一起享受了高温假，众菱公司没有向杜玉山支付过相关补偿；众菱公司对仲裁裁决书中认定的事实无异议，但对裁决结果不服，故诉至该院，请求判如所请。杜玉山则表示其于2015年2月5日左右到公司上班，但是门卫称单位已经将其开除，找公司相关人员反映问题，但无法解决，只在2015年2月18日左右收到回岗通知，要求杜玉山到新的岗位工作，但是杜玉山要求到众菱公司五菱点上班，杜玉山陈述其从未见过众菱公司提交的《员工纪律条规》；庭审时，杜玉山表示解除劳动合同前12个月均工资为1500元，且正常工作期间的工资已经领取；杜玉山认可仲裁裁决书认定的事实和裁决结果。双方对仲裁裁决书中计算杜玉山的带薪年休假工资的计算基数、计算方式均无异议，该仲裁裁决书采信杜玉山2008年至2010年每月平均工资为1000元，2011年至2012年每月平均工资为1400元，2013年每月平均工资为1532.16元，解除劳动合同前12个月杜玉山的月平均工资为1500元。一审法院认为，关于众菱公司解除双方劳动合同的合法性及法律责任问题，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条：“在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。”的规定，本案众菱公司应就其解除与杜玉山的劳动合同的合法性进行举证说明。根据众菱公司作出的《解除劳动合同通知书》及众菱公司诉状中的陈述，众菱公司系在双方发生争议之后，以杜玉山旷工为由，依据众菱公司公司的《员工纪律条规》6.2.3第八条的规定解除双方的劳动合同。但众菱公司提交的该《员工纪律条规》系于2015年4月28日通过，当时双方已经发生了劳动争议，杜玉山已没有到众菱公司公司上班，杜玉山表示从未见过该《员工纪律条规》，故众菱公司不能证明其已向杜玉山公示过该《员工纪律条规》，众菱公司依据其公司于2015年4月28日通过的《员工纪律条规》解除双方的劳动合同依据不足。众菱公司提供的培训评估表、培训签到表均为2011年制作，众菱公司亦未能证明2011年众菱公司公司的规章制度的内容，故对于众菱公司主张其系合法解除双方的劳动合同的观点，该院不予采信。众菱公司应依法向杜玉山支付违法解除劳动合同赔偿金1500元/月×7.5个月×2倍＝22500元。关于带薪年休假工资的问题，众菱公司主张杜玉山2009年至2015年均享受了带薪年休假（高温假），但众菱公司未提供充分证据予以证实，而杜玉山又不予认可，故该院对众菱公司的主张不予采信。杜玉山表示其于1978年7月参加工作，1994年10月仍在职工作，并提交了自然增长劳动能力呈报表、企业职工工资升级审批表为证，故该院对杜玉山在1978年7月至1994年10月连续工作的事实予以采信，该期间可作为杜玉山累计工作时间予以计算。杜玉山未提供证据证明其1994年11月至2008年1月31日的工作情况，故该期间不作为杜玉山累计工作时间计算。综上，众菱公司依法应向杜玉山支付2008年2月1日至2015年5月8日期间的带薪年休假工资。根据杜玉山的工作时间计算，杜玉山2008年2月1日至2008年12月31日期间可以享受的带薪年休假经折算后为9天（334天÷365天×10天）；2009年至2011年每年可享受10天带薪年休假；2012年至2014年，杜玉山每年可享受15天的带薪年休假；2015年1月1日至2015年5月8日，杜玉山可以享受的带薪年休假经折算为5天（128天÷365天×15天）。双方对仲裁裁决书中计算杜玉山的带薪年休假工资的计算基数、计算方式均无异议，故该院予以采纳。杜玉山表示其正常工作期间的工资已经领取，故众菱公司应支付杜玉山2008年2月1日至2008年12月31日期间的带薪年休假工资827元（1000元/月÷21.75天×9天×200%），支付2009年、2010年的带薪年休假工资均为919元（1000元/月÷21.75天×10天×200%），支付2011年的带薪年休假工资1287元（1400元/月÷21.75天×10天×200%），支付2012年的带薪年休假工资1931元（1400元/月÷21.75天×15天×200%），支付2013年的带薪年休假工资2113元（1532.16元/月÷21.75天×15天×200%），支付2014年的带薪年休假工资2068元（1500元/月÷21.75天×15天×200%），支付2015年1月1日至2015年5月8日的带薪年休假工资为689元（1500元/月÷21.75天×5天×200%）。上述众菱公司应支付给杜玉山的2008年2月1日至2015年5月8日期间的带薪年休假工资共计10753元，杜玉山在仲裁阶段主张要求众菱公司支付其上述期间的带薪年休假工资9655元未超出上述标准，符合法律规定，故众菱公司应向杜玉山支付上述期间的带薪年休假工资9655元。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款、第三款、第四十八条、第八十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十九条、《职工带薪年休假条例》第二条、第三条、《企业职工带薪年休假实施办法》第十一条、第十二条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第六条之规定，判决：一、众菱公司向杜玉山支付违法解除劳动合同赔偿金22500元。二、众菱公司向杜玉山支付2008年2月1日至2015年5月8日期间的带薪年休假工资9655元。案件受理费10元（众菱公司已预交），由众菱公司负担。 本院二审期间，众菱公司围绕上诉请求依法提交了证据：1.员工纪律条规；2.职工代表大会2010年第一次会议；3.2014年员工纪律条规；4.2015年第一次会议关于审议通过相关规定的决议。杜玉山没有提交证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人有争议的证据，本院认定如下：尽管众菱公司在二审提交了2010年众菱公司职工代表大会关于审议通过《员工纪律条规》拟证明2015年4月28日通过的《员工纪律条规》是2010年的《员工纪律条规》的修订版，但众菱公司在上述2010年召开的职工代表大会应到人员40人，实到人员40人，落款签名却有41人，所有签名均未有落款时间，无法证实该公司在2010年召开过职工代表大会并制定过《员工纪律条规》。另众菱公司二审举证其在2014年、2015年两年通过职代会对《员工纪律条规》进行修改，分别各增加5条内容，关于本案旷工的处罚依据是一直没有改变。但所谓的2014版所有签名均未有落款时间，无法证实该公司在2014年召开过职工代表大会并对《员工纪律条规》进行修改。尽管2015年4月28日召开职工代表大会有3人签名有落款时间，但既是修订版却无法从2015年4月28日通过的《员工纪律条规》（2014年7月31日发布，2014年8月1日实施）反映出是对2014年、2010年的修订版；且所有修改记录中均显示为空白，未显示有修改记录。故本院认定众菱公司提交的《员工纪律条规》在制定及修改程序存在瑕疵，该证据不能作为认定本案事实的依据。 本院二审期间，双方当事人对一审查明的事实除众菱公司认为遗漏对杜玉山旷工违纪的事实未进行明确的认定外，对其他事实均无异议，对双方无异议的事实，本院予以确认；对众菱公司认为遗漏杜玉山旷工违纪的事实认定一节本院在随后的分析中予以评述。 本院二审另查明，众菱公司与杜玉山最后一份劳动合同的签订时间为2015年1月31日，合同期限自2015年2月1日起至2016年1月31日；合同第二条约定安排乙方（杜玉山）在餐饮管理公司司机部；合同第三条约定乙方（杜玉山）工作岗位的变动以员工调动通知单为准，本合同不作变更。众菱公司2015年1月29日在其公司公示栏上张贴《关于对杜玉山违纪的处理决定》中第二点认定杜玉山工作态度的表现已不适合在餐饮管理公司五菱分部继续任职，决定给予杜玉山调至餐饮管理公司柳东分部司机岗。该处理决定未直接送达杜玉山。2015年2月5日起众菱公司拒绝杜玉山在原岗位五菱分部上班，并于2015年2月9日出具回岗通知，内容是“因工作原因，公司于2015年2月4日安排您至柳东分部司机岗位，但您于2015年2月5日至今未去报到。公司多次与您联系以及协商办理相关手续，您均不配合。现公司通知您，请于2015年2月12日上午08:00分前到我公司柳东分部司机岗报到，逾期未归，公司将视同您自动辞职”。众菱公司未提供向杜玉山送达“回岗通知”的时间，但杜玉山二审认可2015年2月12日收到该“回岗通知”。2015年5月8日众菱公司邮寄送达杜玉山解除劳动合同通知书，杜玉山认可收到该通知书。 另众菱公司在二审提交的经过职工代表大会讨论的《员工纪律条规》附员工违纪处理审批表中的主要流程为：违纪行为、部门核查记录、部门面谈记录（面谈时间、员工本人申辩意见、面谈人签名、员工签名）、部门处理意见、人力资源部意见、公司主管领导意见等。 综合诉辩双方的意见，本案的争议焦点为：一、众菱公司解除与杜玉山的劳动合同是否违法，是否应当向杜玉山支付违法解除赔偿金22500元。二、众菱公司是否应当向杜玉山支付未休年休假工资报酬及数额应如何计算。 一、关于众菱公司解除与杜玉山的劳动合同是否违法，是否应当向杜玉山支付违法解除赔偿金22500元 本院认为，《劳动合同法》为保障用人单位的用工自主权，赋予了用人单位对劳动关系的单方解除权，但为了防止用人单位滥用解除权，随意与劳动者解除劳动关系，对用人单位的解除权进行了严格的限定，禁止用人单位随意或武断地与劳动者解除劳动关系。依据《劳动合同法》第四条第二款、第四款，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十九条的规定，用人单位以劳动者严重违反用人单位的规章制度为由，行使解除权，应当符合以下几个条件：首先，直接涉及劳动者切身利益的规章制度的制定、修改应当经过职工代表大会或全体职工平等协商、充分讨论，且是通过民主程序公之于众的，规章制度的内容必须符合法律、法规的规定；其次，劳动者的行为客观存在，且属于“严重”违反用人单位的规章制度；再次，用人单位对劳动者的处理是按照本单位规章制度规定的程序办理的，并符合相关法律、法规规定。 本案中，众菱公司主张其召开了职代会，讨论通过了《员工纪律条规》，并组织杜玉山学习。然其提供《员工纪律条规》无论是2010版、2014版还是2015年版在制定和修改程序上均存在瑕疵且杜玉山予以否认，故本院对众菱公司主张其《员工纪律条规》已通过合法程序制定并实施不予认定。同时根据众菱公司《员工纪律条规》中附员工违纪处理审批表中的主要流程，众菱公司在对职工作出惩处决定之前，应当经过核查、与职工谈话、允许职工本人申辩等，但根据本案在卷的证据，尚不能证明众菱公司严格依照上述程序对杜玉山作出解除劳动合同的惩处决定。按照双方在劳动合同中约定：杜玉山工作岗位的变动以员工调动通知单为准，然众菱公司在变动杜玉山工作岗位时却自始未向杜玉山发放员工调动通知单，对涉及杜玉山岗位变动的《关于对杜玉山违纪的处理决定》亦未直接送达杜玉山本人，故不能认定杜玉山存在两次无理由不接受该公司的岗位安排及连续旷工超过3天的事实。另众菱公司认为杜玉山不胜任工作，但众菱公司并未提供该公司对司机岗位的岗位职责和考核标准以及杜玉山知晓其岗位职责的相关证据，更未提供该公司对杜玉山在其原岗位工作的考核情况等。 综上，根据在卷的证据尚不足以认定众菱公司制定的《员工纪律条规》系经过合法程序制定并予以公示，亦不足以认定杜玉山存在连续旷工超过3天以及不胜任工作又拒绝服从工作调配等严重违反公司规章制度的事实，以及认定众菱公司严格依照《员工纪律条规》规定的程序解除与杜玉山的劳动合同。据此，一审法院认定众菱公司违法解除劳动合同并无不当，本院予以确认。依据《劳动合同法》第四十八条、第八十七条的规定，众菱公司违法解除劳动合同，故应向杜玉山支付违法解除劳动合同赔偿金22500元。 二、众菱公司是否应当向杜玉山支付未休年休假工资报酬及数额应如何计算。 众菱公司上诉称，杜玉山已经以休高温假的形式享受了2008年2月1日至2015年5月8日期间的带薪年休假。但众菱公司对此并未提交证据证实，且杜玉山不予认可，故本院对众菱公司关于杜玉山已经以休高温假的形式享受了带薪年休假不予采信。根据《职工带薪年休假条例》第二条、第三条及《企业职工带薪年休假实施办法》第三条所规定的可享受带薪年休假的条件为职工连续工作满12个月以上的，享受带薪年休假。本案中，众菱公司与杜玉山劳动关系存续期间为2008年2月1日至2015年5月8日，杜玉山并未提供证据证实其在2008年2月1日之前存在连续工作满一年的证据，故一审法院认定杜玉山可享受2008年2月1日至2008年12月31日未休年休假工资827元（1000元/月÷21.75天×9天×200%）有误，本院在此更正。根据众菱公司与杜玉山劳动关系存续时间，杜玉山可以享受带薪年休假工资为2009年827元（1000元/月÷21.75天×9天×200%），2010年919元（1000元/月÷21.75天×10天×200%），2011年1287元（1400元/月÷21.75天×10天×200%），2012年1931元（1400元/月÷21.75天×15天×200%），2013年2113元（1532.16元/月÷21.75天×15天×200%），2014年2068元（1500元/月÷21.75天×15天×200%），2015年1月1日至2015年5月8日为689元（1500元/月÷21.75天×5天×200%）。上述众菱公司应支付给杜玉山的2009年2月1日至2015年5月8日期间的带薪年休假工资共计9926元，杜玉山在仲裁阶段主张要求众菱公司支付其上述期间的带薪年休假工资9655元未超出上述标准，故一审法院判令众菱公司支付杜玉山未休年休假工资9655并无不当，本院在此予以维持。 综上，上诉人众菱公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审法院程序合法、适用法律正确，虽认定事实部分有误，但实体判决正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元（众菱公司已预交），由众菱公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  王智勤 代理审判员  余 深 代理审判员  李 枚 二〇一六年十月十七日 代书 记员  曾金泉