山东省临沂市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)鲁13民终4788号上诉人（原审被告）：相中德（又名相中明），男，1973年4月12日出生，汉族，居民，住临沂市兰山区方城镇平湖村。委托诉讼代理人：周云霞，女，1974年11月13日出生，汉族，费县城区法律服务所法律工作者，住费县供电公司。被上诉人（原审原告）：高玉学，男，1969年2月6日出生，汉族，居民，住费县费城街道办事处北东洲村*组**号。委托诉讼代理人：朱柄仑，山东钟罗律师事务所律师。上诉人相中德因与被上诉人高玉学承揽合同纠纷一案，不服费县人民法院（2016）鲁1325民初2513号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人相中德及委托诉讼代理人周云霞、被上诉人高玉学及委托诉讼代理人朱柄仑到庭参加诉讼。本案现已审理终结。相中德上诉请求：依法撤销一审判决，发回重审，或查清事实后依法改判；由被上诉人承担本案的上诉费用。事实和理由：一、一审法院未查清本案的事实，认定事实错误，偏听偏信，判决错误。上诉人欠被上诉人承揽费事实不清，证据不足，一审法院尚未查清本案事实，故此认定事实错误，判决错误。上诉人与被上诉人之间的劳务费双方并未进行量方结算。一审庭审时被上诉人提交的所谓的结算表上诉人并不知晓，更未经上诉人签字认可，另外二人的签字均未得到上诉人的授权，故此被上诉人所诉事实不清、证据不足，然一审法院却不注重事实，偏听偏信，在被上诉人提交的证据不充分的���况下仍然判决上诉人承担支付责任，显然是错误的。二、上诉人与被上诉人之间并未进行量方结算。2015年10月21日上诉人与被上诉人签订分项工程合同约定将位于费县探沂镇工业园的餐厅、宿舍楼外墙抹灰飞拉毛、内墙抹灰工程承包给被上诉人，但在被上诉人履行合同过程中双方并未按约定履行，首先是被上诉人并未按合同约定的工程进程前去施工，再就是在施工过程中工程的质量未达到双方约定的标准，为此，致使上诉人又另行找人施工将被上诉人未干完的部分完工，这也是为何上诉人与被上诉人未进行量方结算的原因。为此，致使上诉人在与承建方的合同履行过程中存在违约，承建方至今未给上诉人结算。被上诉人手中的所谓的量方结算表并不能够作为上诉人与被上诉人之间劳务费的依据。被上诉人针对该案曾于2016年5月份向费县法院提起过诉讼，因证据不足为由判决驳回了被上诉人的诉讼请求，故此可以看出，上诉人所述正确。一审法院以上诉人未对该结算表提出反证及未申请对方量计算表上的签字进行鉴定而认定该证据为有效证据显然错误。2016年6月14日山东金信价格事务所有限公司作出的鲁金价评字第(2016)C6-1号价格评估报告不能够作为本案的定案依据。一审人民法院以该认定书认定上诉人与被上诉人之间的承揽费数额属于证据不足。三、因该价格鉴定机构出具的价格鉴定报告由于系被上诉人一方单独委托，该价格鉴定机构在前去勘验被上诉人所谓的承揽现场时并未通知上诉人到场指认何处是被上诉人施工完成，何处被上诉人未完成，以此来推算被上诉人所承揽的劳务报酬。然价格评估机构并未通知上诉人到场前去指认，加之是被上诉人一人单方委托，且是在2016年5月24日被法院驳回诉讼请求后时间不长。故此可见���上诉人前去评估价格时的动机是不公正的。且该评估报告在勘验过程中未并告知上诉人的前去参与。为此不能过作为本案定案的依据。高玉学答辩称，原审认定事实清楚，证据确凿，请求驳回上诉人的上诉请求，依法维持原判。一、双方签订的分项工程施工合同中第十一条明确约定了，若甲方即上诉人不按照约定时间内收方，超出6天后就由乙方自行结算的方量为准，本案中上诉人已经超过了结算期限，被上诉人取得了单方收方结算的权利，并委托了评估公司进行评估。另外，上诉人的技术员现场监理，给被上诉人也收了方，收方方量与评估公司一致。在上诉人的录音资料中有上诉人自述的找的姓姜的技术员给被上诉人收方，以上环环相扣，均证实了收方数量。二、上诉人提到一审第一次起诉法院判决驳回，是因为证据不足，而被上诉人在第二次起诉时��已经提供了新证据，且一审法院认可，做出了新的一审判决。三、一审中被上诉人单方进行了评估，上诉人并未提出重新评估的申请，即视为对该评估数额的认可。高玉学向一审法院起诉请求：依法判令被告支付工程款129000.13元及利息、评估费2583元、违约金及律师费，并承担本案的诉讼费、邮寄费。一审法院认定事实：被告相中德，又名相中明。2015年10月21日，原告高玉学作为乙方、被告相中德以相中名的名义作为甲方签订分项工程施工合同一份，约定甲方将费县探沂镇工业园的餐厅、宿舍楼外墙抹灰、拉毛、内墙抹灰工程承包乙方施工，合同对施工地点、施工内容、价格计算、施工期限以及结算与付款方式、违约责任等进行了约定。其中，约定工期为自2015年10月21日起至2015年11月30日止，结算与付款中明确了“外墙抹灰拉毛分三次付款，抹完���层付总价款的35%，抹完四层付总价款的70%，一个楼完全抹完后当天付总价款的100%，一次性付清。上人后当天，甲乙双方进行外墙以实际尺寸收方，好按准确数字支付工资，若甲方不按照约定时间内收方，超出6天后就由乙方自行结算的方量为准”。对付款的约定内容为“如甲方未按时付款，每超过20天后每平方米增加1元钱，连续累计计算，并且追收欠款给乙方扩大的损失由甲方负责赔偿(该损失包括差旅费、通讯费、误工费、律师费等一切损失)”。原告高玉学按约定完成了施工，被告相中德仅支付工程款19300元。2016年5月，原告高玉学向原审法院提起诉讼，请求法院判令被告相中德支付工程款128856.63元及利息、违约金及律师费，并承担诉讼费、邮寄费。法院于2015年5月24日作出(2016)鲁1325民初1559号民事判决书，以证据不足为由判决驳回了原告高玉学的诉讼请求。2016年6月，原告高玉学委托山东金信价格事务所有限公司对涉案工程进行了价格评估，2016年6月14日，山东金信价格事务所有限公司作出鲁金价评字第(2016)C6-1号价格评估报告，其价格评估结论为委托评估的探沂工业国宿舍楼、食堂抹灰工程评估价值为l4830O.13元，原告高玉学为此支付评估费2583元。2016年6月15日，原告高玉学再次向法院提起诉讼，请求法院判令被告相中德支付工程款129000.13元及利息、违约金及律师费、评估费2583元，并承担诉讼费、邮寄费。一审法院认为，原告高玉学起诉时所列被告相中明，其户籍名为相中德，原告高玉学申请将被告姓名更改为相中德，理由正当，法院予以准许。建设工程施工合同系发包方(建设单位)和承包方(施工人)为完成商定的施工工程，明确相互权利、义务的协议，本案原、被告签订的分项工程施工合同，���定的内容为被告相中德将其承包的费县探沂镇工业园的餐厅、宿舍楼部分工程中的外墙抹灰、拉毛、内墙抹灰工程承包给原告高玉学施工，不符合建设工程施工合同的特征，应为承揽合同，故本案立案案由建设工程施工合同纠纷不当，应确定为承揽合同纠纷。原、被告所称的工程款，实为原告高玉学完成相应工作，交付工作成果的报酬。原、被告签订的分项工程施工合同，内容不违反法律规定，为有效合同。原告高玉学依照合同约定完成了施工，被告相中德未按约定的结算和付款方式支付报酬，构成违约，应当承担违约责任。故原告高玉学要求被告相中德支付报酬129000.13元及利息、承担评估费2583元和诉讼费用的诉讼请求，有事实和法律依据，法院应予支持。利息应自工期结束之次日即2015年12月1日起开始按中国人民银行公布的同期银行贷款利率计算。原���高玉学要求被告相中德支付律师费、邮寄费的诉讼请求，未提交相关证据证实，法院不予支持。原告高玉学主张的报酬利息，已基本弥补其损失，故对原告高玉学要求被告相中德支付违约金的诉讼请求，不予支持。被告相中德、对原告高玉学提交的收方方量计算表提出异议，称其未安排技术员收方，方量表上的签字也不是其本人所签，但该方量表的内容与山东金信价格事务所有限公司出具的价格评估报告中的方量基本一致，两份证据能够相互印证，且被告相中德虽对该证据有异议，但未提交其他证据以推翻该证据，亦未申请对方量计算表上的签字进行鉴定，法院对该证据予以认定。被告相中德对原告提交的山东金信价格事务所有限公司出具的价格评估报告提出异议，称该报告程序不当，且系原告高玉学单方委托，但被告相中德虽对该报告有异议，未申请重新鉴定，且原告高玉学自行对工程量及报酬进行鉴定，符合分项合同“甲方不按照约定时间内收方，超出6天后就由乙方自行结算的方量为准”的约定，法院对该证据予以认定。被告相中德辩称，涉案宿舍楼并非原告高玉学全部施工，原告高玉学抹灰不到两层，其他两层是其另行组织其他人员施工，但未提交相关证据予以证实，法院不予采信。被告相中德在取得相关证据后，可另行依法主张权利。被告相中德主张，原告高玉学在履行合同过程中存在违约行为，没有按工期如期完工，没有及时与被告进行收方结算，但未提交相关证据证实，不予采信。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下:一、被告相中德于判决生效后五日内支付原告高玉学报酬129000.13元及利息(自2015年12月1日起至判决确定的义务履行完毕之日止，按中国人民银行公布的同期银行贷款利率计付。)二、驳回原告高玉学的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2930元，减半收取1465元，评估费2583元，由被告相中德负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人提交（2016）鲁1325民初1559号民事判决书，该判决书证实了本案被上诉人以收方结算书作为诉讼证据，证据不足被驳回诉讼请求。被上诉人质证称，该判决能证实双方存在工程款争议，只是在第一次起诉时，法院认为方量不确定，证据不足需要完善，判决驳回，允许另行起诉，通过另行起诉被上诉人完善了相应证据，并取得了法院的认定，作出正确判决。对上诉人所提交的（2016）鲁1325民初1559号民事判决，本院认证如下：该份判决系高玉学以相中明和临沂秀康家具有限公司为被告诉至原审法院，要求二被告支付劳务费128856.63元及违约金，因高玉学提供的证据不足以证明其主张，原审法院于2016年5月24日驳回了高玉学的诉讼请求。本院认为，被上诉人高玉学承揽了内外墙抹灰及拉毛的工程，其与上诉人相中德签订的《分项工程施工合同》系双方当事人的真实意思表示，为有效合同。该合同约定“上人后当天，双方进行外墙以实际尺寸收方”，同时还约定“若相中德不按照约定时间内收方，超出六天后就由高玉学自行结算的方量为准。”庭审中，双方当事人均认可在被上诉人进入施工现场后，上诉人先给予收方再由被上诉人进行施工。但至被上诉人��工后，上诉人亦未给予收方。对于被上诉人自行委托所作出的评估，被上诉人虽然提出异议，但并未要求重新评估，因此，其主张被上诉人的施工存在质量问题并未施工完毕、被上诉人实际施工方量为11960方、总工程款为89000元的理由，均未提交充分的证据予以证实，本院不予采信。综上所述，上诉人相中德的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2930元，由上诉人相中德负担。本判决为终审判决。审判长 马 骏审判员 李言涛审判员 张念国二〇一六年十月十七日书记员 崔凯琳