广东省惠州市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）粤13民终2192号上诉人（原审原告）：中原地产代理（深圳）有限公司，组织机构代码：78525491—5，住所地：深圳市福田区深南大道与民田路交界西南新华保险大厦301-303、305-306、308-313、315-316、318-321、2503B。法定代表人：李耀智，该公司董事长。委托代理人：杨博宏，该公司员工。上诉人（原审原告）：中原地产代理（深圳）有限公司惠州分公司，住所地：惠州市惠城区文昌一路华贸大厦2单元5层。负责人：李耀智。委托代理人：杨博宏，该公司员工。被上诉人（原审被告）：惠州市光大置业有限公司，住所地：惠阳区淡水镇教育路七巷20号。法定代表人：郭耀名。上诉人中原地产代理（深圳）有限公司、中原地产代理（深圳）有限公司惠州分公司因与被上诉人惠州市光大置业有限公司商品房委托代理销售合同纠纷一案，不服广东省惠州市惠阳区人民法院（2015）惠阳法民二重字第4号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月4日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人委托代理人杨博宏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人中原地产代理（深圳）有限公司、中原地产代理（深圳）有限公司惠州分公司上诉请求：1、请求依法改判被上诉人按照上诉人在一审起诉状中主张的金额向上诉人支付服务报酬及利息、违约金、滞纳金。2、请求依法改判被上诉人承担一审全部诉讼费用。3、请求判令被上诉人承担本案全部诉讼费用。事实与理由：上诉人与被上诉人于2011年3月22日就位于惠州市惠阳区的“众望花园”项目（以下简称“该项目”）一期一组团，二期一组团，二期二组团物业之策划及联合销售代理合同事宜，签署了《惠州众望花园项目策划及联合销售代理合同》及相关补充协议，随后上诉人与被上诉人又于2012年12月12日就该项目四期二组署，五期一组团，五期二组团物业之策划及联合销售代理事宜，签署了《惠州众望光耀xx公司城项目策划及联合销售代理合同》及相关补充协议（上述两份代理合同及补充协议统称为“代理合同”）。代理合同对该项目的代理物业、代理期限、代理范围、代理服务内容、代理权限、服务报酬、违约责任、终止合同等事项都做出了明确约定。合同签订后，上诉人积极履行合同项下之义务，完成相关的销售代理工作。但截至目前，被上诉人仍拖欠上诉人服务报酬（含销售代理费、转介代理费及服务费）共计人民币叁佰贰拾玖万陆仟伍佰贰拾柒元整（￥3296527元），根据代理合同约定被上诉人应当按时向上诉人支付报酬，若逾期支付，则按拖欠金额每日万分之五的标准追加滞纳金，此外，被上诉人逾期未支付上诉人应收代理费，将按逾期每日支付原告应付代理费的千分之一作为违约金。上诉人于2013年8月3日已于被上诉人就其拖欠的服务报酬总额对账，并由被上诉人工作人员陈亮亮陈某某在《对账单》上签字确认，在上诉人己于被上诉人对账，并有双方工作人员签字确认的《对账单》，且法院也已经调查清楚陈亮亮陈某某系被上诉人员工的社保证明材料，一审判决却认为对账单抬头写的是惠州众望光耀城房地产有限公司惠州XX公司而非被告光大置业，说明原告欲对账的对方不是被告光大置业而是惠州众望光耀城房地产有限公司惠州XX公司，这是完全罔顾事实的。因为光耀城项目就是由众望光耀xx公司及光大置业两个公司共同开发的，同属于光耀集团，此点法院可以查明。陈亮亮陈某某系光耀集团的员工，对整个项目有确认的权利，对众望光耀xx公司及光大置业均有确认的权利。退一步讲，如果陈亮亮陈某某对账单上对的不是光大置业的账单，那对的也是众望光耀xx公司的账单，众望光耀xx公司的另一个案件同属于一个法官审理，法官不能对陈亮亮陈某某签名的账单均不认可，陈亮亮陈某某所签署的对账单必定是其中一个公司或两个公司的所欠佣金。同时一审已经查明吴庆毛吴某某同样是光耀集团的员工，其真实职位是财务经理，其签署的以房抵佣委托书理应是职务行为，委托书的内容又得到了购买方宋次月宋某某到法院现场确认，证明购房款确是转入了我方，以抵众望欠我司的部分佣金，同时证明，在签署对账单后，众望光耀xx公司是以“以房抵佣“的形式向我司支付过佣金的，以此证明众望光耀xx公司是承认对账单所欠佣金的，否则怎么会向我方支付佣金众望光耀xx公司及光大置业两个案件均由同一个法官审理，两个公司共同开发同一个项目光耀城，其片面地、独立地推翻我方的证据，从来没有综合的考虑两个案件的统一性。我方提供的对账单早已说明对账单中包括众望光耀xx公司及光大置业的账目，其却纠结于陈亮亮陈某某系光耀集团员工，不是光大置业员工，这完全是荒谬的。同时，一审判决认为对账单权有陈亮亮陈某某的签名，没有其它被告人员的签名，与代理合同约定不符，换句话说，是不是我方帮众望卖了房，对方不确认，我方便不可以获得佣金呢法官从来没有审查过我司提交的认购书，以证明是我方所卖的单位，我方有权获得佣金，即使众望不予确认。但法官只会一味地、片面地、孤立地认为，众望没有在对账单中盖公章，因此不能确认对账单中的金额是所欠佣金，如果盖了公章还会有那么多争执吗正是因为没有盖公章，我方才提供多方证据以证明为我司销售，理应获得佣金，但法官却只会僵硬地认公章效力。我方提供的证据有代理合同、补充协议，证明众望与我司有代理合作关系，提供对账单证明众望所欠佣金，提供陈亮亮陈某某签名的联动确认单证明陈亮亮陈某某有对佣金确认的权利，现经法院查证陈亮亮陈某某系光耀员工，证明陈亮亮陈某某在联动单上的签名及对账单中的签名均属职务行为。在已形成基本证据链的情况下，且被上诉人经多次合法有效的传唤，拒不到庭参加诉讼，法官居然全盘否认我方说法。我方认为一审审理完全是孤立的、片面的，未经系统全面审理的，一审判决完全是违背事实的。有鉴于此，为维护我方利益，我方众多销售人员的辛勤劳动成果，我司坚决上诉。被上诉人惠州市光大置业有限公司经本院合法传唤，未到庭参加诉讼，未提交书面答辩状。原审原告中原地产代理（深圳）有限公司、中原地产代理（深圳）有限公司惠州分公司向一审法院起诉请求：被告向原告支付销售代理费3296527元及利息（按银行同期贷款利率计算利息，从2013年8月3日开始暂计算至清偿日止）；被告支付拖欠服务报酬之违约金（违约金以3296527元为本金按每日1‰的标准，从2013年8月3日开始计算至销售代理费清偿之日止）；被告支付拖欠服务报酬之滞纳金（滞纳金以3296527元为本金按每日0.5‰的标准，从2013年8月3日开始计算销售代理费清偿之日止）；被告承担本案的全部诉讼费用。一审法院认定事实：经审理查明，2011年3月22日，原、被告就位于惠州市惠阳区的众望花园项目一期一组团、二期一组团、二期二组团物业之策划及联合销售代理事宜，签署了《惠州众望花园项目策划及联合销售代理合同》，其后，原、被告又就上述代理合同签订了3份补充协议。合同约定，自2011年3月22日至双方以书面方式明确终止代理合同之前，原告（乙方）为被告（甲方）代理销售惠州众望花园一期一组团、二期一组团、二期二组团项目的住宅及商业项目，建筑面积14.4万平方米，被告向原告支付代理销售费；2012年12月12日，原、被告就位于惠州市惠阳区的众望光耀xx公司城项目四期二组团，五期一组团，五期二组团物业之策划及销售代理事宜签署《惠州众望光耀xx公司城项目策划及联合销售代理合同》，原、被告在该代理合同中约定，自2012年12月12日至双方以书面方式明确终止代理合同之前，原告为被告代理销售惠州众望花园四期二组团，五期一组团，五期二组团项目的住宅及商业项目，建筑面积约1万平方米，被告向原告支付代理销售费。合同6.1对销售代理费约定，甲方根据乙方代理期内实现的销售情况，以乙方售出单位累计合同总金额为基数，以代理费率为系数计算代理费并按月向乙方支付佣金报酬销售率确定以客户签署《认购书》并足额交付定金为准；6.2.2.1约定，乙方员工亲自带客户到甲方营销中心或分展场或销售点登记，甲方工作人员核实客户为有效客户后，在乙方“联动确认单”上签字确认，即告该客户转介有效；6.3.1约定，原告需每月8日前向被告提交上个月的结算清单，被告需于5个工作日（众望花园项目）或10个工作日（众望光耀xx公司城项目）内确认并支付销售及转介代理费，一次性购房客户以签署的《商品房买卖合同》并付清全款，按揭购房客户以付清首期款签署《商品房买卖合同》并办理好银行所需按揭手续作为最终结算依据，原、被告双方每月就已签订《广东省商品房买卖合同》的单位房号、合同价款、客户名称，佣金数额进行书面确认。被告若无书面确认，则原告可根据合同约定的书面方式送达给被告，送达后被告未在7个工作日内提出书面异议，则视为被告认可原告书面送达的内容。原、被告在合同中约定，通知的送达，以专人亲自向收件方递送或以特快专递方式递送。递送地址以本合同约定的地址为准，以专人递送的时，签收日及为送达日，以特快专递方式递送时，以投递之日起第三日视为已送达，且视为受送达方已清楚、准确知晓送达文书所包含的全部内容。被告在合同中预留的地址为惠州市惠阳区淡水镇惠南大道与北环路交汇处。合同第5.1.5条款约定，被告应当按照合同约定按时向原告支付报酬，包括销售代理费及本合同提及的相关费用。如逾期支付，则按拖欠金额每日万分之五的标准追加滞纳金。合同第8.6条款约定，终止合约时，被告仍须支付原告已完成代理销售部分的销售代理费及服务费，且支付期限不得迟于书面通知终止合约后的七个工作日。被告逾期不支付原告应收代理费，将按逾期每天支付原告应付代理费的千分之一作为违约金。《补充协议》第2条第（5）项约定，如有认购者在签署《认购书》后违约而没收的定金，由甲乙双方五五分成；若客户交足定金，并签署《认购书》或《广东省商品房买卖合同》及其它相关文件后挞定，如客户只交付临时定金不足定（足定额为10万元）之后毁约的，甲方不支付服务费给乙方；如果客户交付房款金额超过10万元的，乙方有权获得该套房佣金的50%作为服务费。确定挞定单位，乙方可在挞定之日起三个月后方可结佣；第（7）项约定，销售代理费结算时间为每月之最后一个工作日，乙方需向甲方详列结算账目（甲方于销售代理清单上签收给乙方），经甲方核算实际达账款项核对无误后，甲方需于收到结算账目后五天内予以确认，并于确认后十天内向乙方付清应付之销售代理费，乙方同时提供销售代理服务费发票。合同签订后，原告为被告代理销售商品房，其与客户签订的《楼宇认购书》第二条第2项约定，客户在签订本楼宇认购书的同时向被告付清1万元以上不等定金。2011年10月15日原被告双方结算，应付佣金两笔246518元和569023元，结算单上列明业主姓名、房号、面积、成交总价、应付佣金等，且均有惠州众望光耀城房地产有限公司惠州XX公司的盖章及其财务陈萍陈某、客服部谢丽娟谢某某、黄必鸿黄某某、销售经理晏先耀晏某某、销售总监唐晓丽唐某某的签名。2011年10月18日，原被告双方结算，被告应付原告业务员陈阳陈某奖金10000元，有惠州众望光耀城房地产有限公司惠州XX公司的盖章及其客服部谢丽娟谢某某、销售经理晏先耀晏某某、销售总监唐晓丽唐某某、财务陈萍陈某的签名。2013年8月3日原告出具“对账单”要求结算，抬头写的是惠州众望光耀城房地产有限公司惠州XX公司，其中审批金额1638261元，已付款909585元，未付款728676元，未走单金额3433067元，合计4161743元。原告在“对账单”上加盖公章，同时有郑南平郑某某、李丽娟李某某在“中原签名确认”处签名；陈亮亮陈某某1人在“光耀地产签名确认”处签名，无被告公章。陈亮亮陈某某于2013年10--11月共15次在“光耀地产联动确认表”中“光耀确认”“销售经理确认”一栏签名，确认15名客户均“不成交”。“对账单”附件表格中列明业主姓名、房号、面积、成交总价、应付佣金等，无被告公章，也无被告或光耀工作人员签名。另查明，2014年4月14日，原告向被告出具“委托书”：原告自愿将宋次月宋某某购买的光耀翡俪港项目F-2602房所需缴纳的房款728676元抵扣被告欠付的佣金款。宋次月宋某某已将购房款18万元直接转账给原告中原地产。吴庆毛吴某某于2014年4月16日签署“原件已收”并签名。再查明，被告光大置业工商注册登记资料显示其法定代表人为郭耀明，住所地是惠阳区淡水镇教育七巷20号，其投资人与股东均是光耀集团有限公司和深圳市世纪光耀投资合伙企业（有限合伙）；惠州众望光耀城房地产有限公司惠州XX公司，法定代表人庄胜东，股东为惠州怡海房地产有限公司，公司住所地也是惠阳区淡水镇教育七巷20号。惠州市光耀集团有限公司在2013.8—2014.6年期间为陈亮亮陈某某、吴庆毛吴某某在惠州市社会保险局惠城区分局缴纳社会保险费。一审法院认为：本案争议的主要焦点是有陈亮亮陈某某签名的“对账单”可否作为被告向原告支付代理销售服务费的依据。原、被告签订的《惠州众望花园项目策划及联合销售代理合同》及其补充协议、《惠州众望光耀xx公司城项目策划及联合销售代理合同》是双方的真实意思表示，该合同及补充协议的签约主体和涉案项目均没有违反国家法律、法规的强制性规定，合法有效，予以采信。惠州市光耀集团有限公司为陈亮亮陈某某、吴庆毛吴某某在2013.8—2014.6年期间为在惠州市社会保险局惠城区分局缴纳社会保险费，由此应认定在2013.8—2014.6年期间，陈亮亮陈某某、吴庆毛吴某某均是惠州市光耀集团有限公司的职工。工商登记资料显示被告光大置业的投资人与股东均是光耀集团有限公司和深圳市世纪光耀投资合伙企业（有限合伙），法定代表人均是郭耀明，应以此认定被告光大置业是光耀集团有限公司和深圳市世纪光耀投资合伙企业（有限合伙）的全资子公司。有陈亮亮陈某某签名的对账单不能作为原被告双方结算的依据。理由是：原、被告合同约定，双方每月就已签订《广东省商品房买卖合同》的单位房号、合同价款、客户名称，佣金数额进行书面确认。联合销售代理合同6.2.2.1约定，乙方员工亲自带客户到甲方营销中心或分展场或销售点登记，甲方工作人员核实客户为有效客户后签字确认。陈亮亮陈某某于2013年10--11月共17次在“光耀地产联动确认表”中“光耀确认”“销售经理确认”一栏签名；而被告光大置业是光耀集团有限公司和深圳市世纪光耀投资合伙企业（有限合伙）的全资子公司，由此可认定陈亮亮陈某某是被告光大置业的销售经理，有权签署“联动确认单”。但原告提交的2013年8月3日“对账单”，虽然有陈亮亮陈某某在“光耀地产签名确认”处签名，却仅有陈亮亮陈某某1人签名；列明业主姓名、房号、面积、成交总价、应付佣金等内容的结算明细表上没有被告盖章也无被告工作人员签名确认。仅有陈亮亮陈某某一人签名的“对账单”不能作为被告向原告支付结算代理销售服务费的依据，理由如下：1、“对账单”抬头写的是惠州众望光耀城房地产有限公司惠州XX公司而非本案被告光大置业，原告欲对账的对方不是被告光大置业而是惠州众望光耀城房地产有限公司惠州XX公司；2、“对账单”形式不符合合同约定，即使认定惠州众望光耀城房地产有限公司惠州XX公司与光大置业是关联企业，同属于光耀集团，也仅有陈亮亮陈某某1人在“对账单”上签名，在列明业主姓名、房号、面积、成交总价、应付佣金等内容的结算单上没有被告工作人员签名，与原被告双方签订的联合销售代理合同6.3.1的约定不符；3、与原被告以往的结算习惯不符：原被告双方均在结算单上加盖公章及多名业务人员签名审核；4、原告未提交证据证实其结算明细表已经过约定的方式送达给被告，而被告未予回复。综上，应认定原告提交的代理销售费的对账单，未经被告对账进行书面确认。原告诉请被告支付相应的代理费及其相关违约金、滞纳金，证据不足，本院不予支持。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款规定：“没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”因此，原告的诉讼请求应当予以驳回。本院在审理期间，被告经本院合法传唤，未到庭参加诉讼，按缺席论处。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条、第一百四十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款的规定，经本院审判委员会讨论决定，判决：驳回原告中原地产代理（深圳）有限公司、中原地产代理（深圳）有限公司惠州分公司的诉讼请求。案件受理费47760元，由原告中原地产代理（深圳）有限公司负担（原告中原地产代理（深圳）有限公司已预交诉讼费47760元）。本院经审理查明，一审查明事实基本属实，本院予以确认。本院认为，上诉人诉请要求被上诉人支付销售代理费3296527元，主要依据为有陈亮亮陈某某签名的“对账单”，但该“对账单”只有陈亮亮陈某某1人签名，没有被上诉人公司的盖章，也没有被上诉人其他工作人员签名确认，与双方签订的联合销售代理合同约定的结算方式不符，也与双方以往的结算习惯不符，按照之前的结算方式，双方均在结算单上加盖公章及多名业务人员签名审核，因此该“对账单”不能作为被上诉人向上诉人支付结算代理销售服务费的依据。另，上诉人提供的“委托书”，证明被上诉人用宋次月宋某某购买的光耀裴俪港Ｆ-2602房所需缴纳的房款728676元抵扣被上诉人欠付的佣金款，该事实只能证明被上诉人和上诉人之间存在销售代理费未付的情况，但无法证明销售代理费实际的具体数额。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款规定：“没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”，上诉人主张被上诉人应支付3296527元销售代理费及其相关违约金、滞纳金，证据不足，应承担举证不能的不利后果，原审判决驳回其诉讼请求并无不当。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费47760元，由上诉人中原地产代理（深圳）有限公司、中原地产代理（深圳）有限公司惠州分公司负担。本判决为终审判决。审判长 刘  艳  妹审判员 沈    巍审判员 陈  金  升二〇一六年十月八日书记员 李思珍（兼）林楚侨