湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）鄂01民终4529号上诉人（原审原告）：武汉欣依米阳光装饰设计工程有限公司，住所地湖北省武汉市东湖开发区长飞南路以西当代科技以南现代森林小镇1幢2单元5层2号，现住所地湖北省武汉市武昌区中北路楚天都市花园C座6B室。法定代表人：何祥成，该公司总经理。委托诉讼代理人：张杰，湖北朴诚勇毅律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄祥，湖北朴诚勇毅律师事务所律师。上诉人（原审被告）：刘碧波。上诉人武汉欣依米阳光装饰设计工程有限公司（以下简称欣依米公司）与上诉人刘碧波劳动争议一案，均不服湖北省武汉市武昌区人民法院（2016）鄂0106民初733号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月14日立案后，依法组成合议庭审理本案，本案现已审理终结。欣依米公司上诉请求：撤销原判，依法改判1、欣依米公司不予支付刘碧波提成款6503.4元及双倍工资差额41622.99元；2、刘碧波双倍返还侵占的公款116288元；3、一、二审案件受理费均由刘碧波承担。事实与理由：原审法院认定事实不清、适用法律错误。1、原审法院对刘碧波工资基数与发放社保补贴的事实未予查清，且对欣依米公司向法院提交的刘碧波存在虚报账目共计33144元的事实亦未进行审查，原审法院认为公司的该项诉讼请求未经仲裁前置程序，故不属于案件审查范围的认定错误。2、刘碧波入职时未按规定提交身份证复印件，导致无法签订书面劳动合同，刘碧波应自行承担过错责任，欣依米公司无需支付双倍工资。3、因刘碧波侵占公司款项，提成工资应予抵扣。刘碧波上诉并辩称：原判认定事实清楚，适用法律正确，但存在漏判，仲裁裁决书已裁令欣依米公司向其支付2015年7月份工资2393元，欣依米公司未对该项提出诉讼，故请求在维持原判基础上，加判由欣依米公司向刘碧波支付2015年7月份工资2393元以及补缴2014年9月至2015年7月期间的社会保险，一、二审案件受理费均由欣依米公司负担。欣依米公司向原审法院起诉请求：1、欣依米公司不予支付刘碧波提成6503.4元及未签订劳动合同双倍工资差额41622.99元；2、刘碧波负担案件诉讼费用。原审庭审中，欣依米公司增加一项诉讼请求：刘碧波返还欣依米公司侵占的工程款116288元。原审认定事实：2014年9月19日，刘碧波入职欣依米公司工作，工作地点为武昌区中北路1号。工作期间，双方未签订书面劳动合同。2014年10月21日，欣依米公司为刘碧波办理了转正手续，员工（转正／晋级）申请表载明：“转正后薪资为4000元＋绩效＋提成＋补贴”。2015年7月，刘碧波向欣依米公司请假10天，欣依米公司未支付刘碧波当月工资2393元，并欠付刘碧波2014年10月至2015年7月31日提成6503.4元。2015年5月18日，刘碧波因个人原因申请辞职，但还在欣依米公司工作，直至2015年8月3日刘碧波正式离职。2015年10月28日，刘碧波向武汉市武昌区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求裁决欣依米公司支付其：1、2015年7月工资4500元；2、2014年10月至2015年7月31日提成15000元；3、2014年10月至2015年7月31日期间未签订劳动合同二倍工资差额5万元；4、解除劳动关系的赔偿金4500元。该委于2015年12月31日作出昌劳人仲裁字（2015）第629号仲裁裁决书，裁决：1、欣依米公司于裁决书生效之日起十五日内一次性支付刘碧波2015年7月工资2393元；2、欣依米公司于裁决书生效之日起十五日内一次性支付刘碧波2014年10月至2015年7月31日提成6503.4元；3、欣依米公司于裁决书生效之日起十五日内一次性支付刘碧波2014年10月19日至2015年7月31日未签订书面劳动合同二倍工资差额41622.99元（4400元／月×9个月＋4400元／月÷21.75天×10天）；4、驳回刘碧波其他仲裁请求。同日，刘碧波向武汉市武昌区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求裁决欣依米公司为其补缴2014年9月至2015年7月期间的社会保险，该委于2016年2月15日作出昌劳人仲裁字（2016）第75号仲裁裁决书，裁决：欣依米公司于裁决书生效之日起十五日内到社会保险经办机构为刘碧波补缴2014年9月至2015年7月期间的社会保险，该期间欣依米公司应当补缴的基本养老保险费为10781.92元、基本医疗保险费为3872元、失业保险费为858元、工伤保险费为242元、生育保险费338.8元，刘碧波应当补缴的基本养老保险费为4312.76元、基本医疗保险费为1045元、失业保险费为374元。欣依米公司不服昌劳人仲裁字（2015）第629号仲裁裁决书，诉至原审法院，请求判如所请。原审庭审中，欣依米公司主张刘碧波侵占公司公款，但其未向原审提交有效证据证明该事实。欣依米公司自述通过银行转账方式支付刘碧波工资，刘碧波因客观原因未能提供银行明细，且刘碧波对每月4400元工资无异议，欣依米公司对刘碧波月工资为4400元的事实有异议，原审法院限定欣依米公司提交银行转账明细，欣依米公司未予提交。原审认为：欣依米公司、刘碧波之间于2014年9月19日至2015年8月3日之间存在事实劳动关系。刘碧波认可其月平均工资为4400元，欣依米公司予以否认，但未向法院递交向刘碧波支付工资的银行转账流水，其制作的工资明细表未经刘碧波签字确认，不予采信，原审依法认定刘碧波的月平均工资为4400元。双方均认可刘碧波工作期间未签订书面劳动合同，欣依米公司以刘碧波未按本单位规定向其提交身份证为由，主张不应向其支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条的规定：“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同”及第八十二条第一款的规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”，订立劳动合同是用人单位的法定义务，基于用人单位对劳动者的管理控制，用人单位向劳动者支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额不以其是否存在过错为前提，故欣依米公司的此项主张不予采纳，欣依米公司应向刘碧波支付2014年10月19日至2015年7月31日未签订书面劳动合同二倍工资差额41622.99元（4400元／月×9个月＋4400元／月÷21.75天×10天）。欣依米公司认可2014年10月至2015年7月31日刘碧波应获提成6503.4元，但提出因刘碧波侵占欣依米公司公款，故未向其支付，并主张刘碧波返还侵占的公款116288元，原审认为欣依米公司的该项诉讼请求未经仲裁前置程序，且刘碧波是否侵占公款不属于本案审查范围，欣依米公司不得以此为由拒不支付刘碧波应获的提成，故欣依米公司这项诉讼请求，不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第八十二条第一款以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，原审判决：一、欣依米公司于判决生效之日起十五日内支付刘碧波2014年10月19日至2015年7月31日未签订书面劳动合同二倍工资差额41622.99元；二、欣依米公司于判决书生效之日起十五日内支付刘碧波提成6503.4元；三、驳回欣依米公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定期间履行给付上述款项，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由欣依米公司负担。二审期间，双方当事人均未向本院提交新证据。原审查明事实属实，本院依法予以确认。本院认为，关于欣依米公司应否向刘碧波支付未签订书面劳动合同双倍工资的问题。依据《中华人民共和国劳动合同法》第十条的规定，无论是初次建立劳动合同关系还是期满后事实劳动关系的延续，在双方劳动关系存续期间都具有连续订立书面劳动合同的法定义务。本案中，欣依米公司认为因刘碧波未提交个人身份证复印件导致无法签订书面劳动合同，故不应承担支付双倍工资的法定责任。但两者间并不具有必然的因果关系，欣依米公司也未举证刘碧波存在主观恶意怠于签订书面劳动合同的事实，故本院对欣依米公司的该项上诉主张不予支持。关于双倍工资计算标准即工资基数问题，欣依米公司提供的工资构成系单位单方制作，并无劳动者签字确认，刘碧波本人也未予认可，且欣依米公司也未根据《工资支付暂行规定》第六条“用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查。用人单位在支付工资时应向劳动者提供一份其个人的工资清单”的规定，向本院提交相关证据形成证据链达到其证明目的，故上述证据在无其他佐证相印证的情况下，不能单独作为认定案件事实的依据。原审法院鉴于欣依米公司在原审庭审中自认工资为4400元，且对月工资构成中包含300元社保补贴的事实未予充分举证，认定欣依米公司承担举证不能的不利后果并据此对双倍工资做出实体处理，认定事实与适用法律并无不当。关于欣依米公司主张的刘碧波应否向其双倍返还侵占的公款116288元以及刘碧波提成款应否予以抵扣的问题。根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条的规定，人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与讼争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理；如属独立的劳动争议，应当告知当事人向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。欣依米公司上述主张在原仲裁程序中未提出反申请，属于原审新增请求，且具有可分性，因未经仲裁前置程序，本院不予审理。据此，对于欣依米公司认为刘碧波提成款因个人存在侵占公款应予抵扣的理由，在本案中不予成立。鉴于欣依米公司在原审庭审时对差欠刘碧波提成款的事实和数额均无异议，本院对欣依米公司的上述上诉请求及理由，均不予支持。关于欣依米公司应否向刘碧波支付2015年7月份工资2393元。欣依米公司对仲裁裁决书中裁令其向刘碧波支付2015年7月份工资2393元并未提出诉讼，应视为对自身权益的处分，原审对此存在漏判，本院依法予以纠正，对刘碧波该项上诉请求，本院予以支持。关于欣依米公司应否为刘碧波补缴2014年9月至2015年7月期间的社会保险的问题。刘碧波该项请求已另案提出仲裁申请并经武汉市武昌区劳动人事争议仲裁委员会审理后作出裁决，故该项请求不属于本案审理范围。综上，欣依米公司的上诉请求均无事实与法律依据，刘碧波的部分上诉请求成立，本院对其有理部分予以支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，但实体处理不当，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、维持湖北省武汉市武昌区人民法院（2016）鄂0106民初733号民事判决第一、二项，即：“一、武汉欣依米阳光装饰设计工程有限公司于判决书生效之日起十五日内支付刘碧波2014年10月19日至2015年7月31日未签订书面劳动合同二倍工资差额41622.99元；二、武汉欣依米阳光装饰设计工程有限公司于判决书生效之日起十五日内支付刘碧波提成6503.4元”；二、撤销湖北省武汉市武昌区人民法院（2016）鄂0106民初733号民事判决第三项，即：“三、驳回武汉欣依米阳光装饰设计工程有限公司的其他诉讼请求”三、武汉欣依米阳光装饰设计工程有限公司于本判决生效之日起十五日内支付刘碧波2015年7月工资2393元；四、驳回武汉欣依米阳光装饰设计工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。减半后收取的一审案件受理费5元，二审案件受理费10元，均由武汉欣依米阳光装饰设计工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  马海波审判员  廖艳平审判员  陶 歆二〇一六年十月十日书记员  章 雯