���江省宁波市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）浙02民终2697号上诉人（原审被告）：宁波泛阳节能科技有限公司。住所地：宁波市江东区会展路***号宁波国际贸易展览中心常年展*号馆****号。法定代表人：冯忠瑚，该公司总经理。委托代理人：朱军，浙江东方港律师事务所律师。委托代理人：黄辰杰，浙江东方港律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：陈华剑，男，1984年1月26日出生，汉族，住三门县。委托代理人：庄琴芬，浙江腾瑞律师事务所律师。上诉人宁波泛阳节能科技有限公司（以下简称泛阳节能公司）因与被上诉人陈华剑工伤保险待遇纠纷一案，不服宁波市北仑区人民法院于2016年7月21日作出的（2015）甬仑民初字第2242号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016��8月18日立案受理后，依法组成合议庭进行审理。经过阅卷和询问当事人，事实已核对清楚，决定径行判决。本案现已审理终结。泛阳节能公司上诉请求：1.依法改判涉案工程总包单位浙江福田建筑装饰工程有限公司（以下简称福田公司）及雇主柯甫祥共同承担赔偿责任。2.依法改判被上诉人的停工留薪期工资应为27653.55元（2973.50元/月×9.3个月）。事实与理由：一、本案的涉案工程是由福田公司作为总包分包给上诉人的，但在福田公司与建设工程单位的总承包合同中关于该工程是否可以分包未有约定，且福田公司将该工程分包给上诉人也未经建设单位书面认可，属违法分包，故福田公司才是涉案工程的实际承包人，应承担本案工伤责任。其次，柯甫祥与被上诉人存在雇佣关系，且柯甫祥为被上诉人的雇主，故雇主应对被上诉人的人身损害承担全部责任。综上，上诉人认为本案赔偿责任应由涉案工程总包单位福田公司及雇主柯甫祥共同承担。二、关于一审法院判决中被上诉人停工留薪期间的待遇问题，停工留薪期一般不超过12个月且应当参考医疗机构出具的病休证明等材料以及伤者还需要向用人单位履行请假手续，停工留薪期超过十二个月的，必须经劳动能力鉴定委员会确认，而本案中被上诉人提供的医疗机构出具的病休证明一共为9.3个月，且其也没有提供劳动能力鉴定委员会出具的超过12个月停工留薪期的证明，故上诉人认为被上诉人实际停工留薪期应以9.3个月为准。被上诉人陈华剑辩称：上诉人是最近一层转包、分包关系中具备合法用工主体资格的单位，被上诉人要求上诉人参照工伤的有关规定对其予以赔偿。一审法院对被上诉人停工留薪期的认定是正确的。综上，请求二审法院驳回上诉人的上诉。陈华剑向一审法院起诉请求：泛阳节能公司系宁波保税区商务大楼装饰工程承建单位。2014年6月底，陈华剑由何贤钻叫来到该工地做木工（手工木工），约定工资每天230元。2014年7月3日上午8时，陈华剑在维修该大楼中庭圆弧时从架子上摔落，被送至宁波市第六医院住院治疗，经诊断为右股骨骨折、右足跟骨折、右踝关节软组织损伤。陈华剑出院后复查中发现股骨坏死，宁波市第六医院医生说可能需要截肢，建议去上海医院治疗，陈华剑去上海市第六人民医院检查后，由宁波市第六医院开具诊断证明书转去上海就诊。陈华剑在上海第六人民医院住院7天。陈华剑伤势经鉴定为工伤八级伤残。何贤钻、柯甫祥、泛阳节能公司已经为陈华剑支付了医疗费40000元。现起诉，要求判令泛阳节能公司赔偿陈华剑工伤保险待遇356024.86元（其中，医疗费75909.86元、住院期间护理费3000元、出院后护理费25200元、交通费2177元、住院伙食补助费520元、一次性伤残补助金75900元、一次性工伤医疗补助金28217元、一次性伤残就业补助金28217元、停工留薪期工资149730元、医疗辅助器具费7154元，扣除已经支付的医疗费40000元）。一审法院认定事实：泛阳节能公司承包了宁波保税区商务大楼天花吊顶装饰工程。陈华剑受雇在该工程中做手工木工，负责维修更换中庭铝板。2014年7月3日，陈华剑在维修施工中摔落受伤。当日，陈华剑被送至宁波市第六医院治疗，经诊断为右股骨颈骨折、右跟骨骨折、右踝关节软组织损伤。陈华剑住院13天，于2014年7月16日出院，定期复查。宁波市第六医院陆续开具了休息至2015年4月10日的诊断证明书。复查过程中发现陈华剑右股骨头缺血性坏死，因宁波市第六医院治疗困难，该院建议陈华剑可以考虑前往上海治疗。陈华剑���往上海市第六人民医院治疗，于2015年12月4日至12月10日（6.5天）在该院住院治疗，出院小结中载明“3月内严禁负重，6月后复查决定是否下地，9月后复查决定是否脱拐”。上海市第六人民医院开具了两份合计休息6个月的疾病证明单。宁波崇新司法鉴定所于2016年4月25日出具甬崇司鉴所[2016]临鉴字第510号鉴定意见书，鉴定意见为：陈华剑2014年7月3日因故致右股骨颈骨折、右跟骨粉碎性骨折经内固定术治疗的致残等级为八级。案外人何贤钻、柯甫祥已为陈华剑支付医疗费40000元。一审法院认为：陈华剑受雇在泛阳节能公司承包的宁波保税区商务大楼天花吊顶装饰工程做木工，无论陈华剑直接受雇于泛阳节能公司，还是陈华剑与案外人柯甫祥存在雇佣关系，泛阳节能公司为最近一层转包、分包关系中具备合法用工主体资格的单位，陈华剑均有权请求泛阳节能公司参照工伤的有关规定对其予以赔偿。关于陈华剑主张的各项工伤保险待遇，一审法院分析如下：1.医疗费67401.96元。陈华剑受伤产生医疗费75909.86元，但超出工伤保险基金报销目录范围之外的不应由泛阳节能公司承担，经向社会保险管理中心咨询，其中67401.96元医疗费在工伤保险基金报销目录范围内，陈华剑要求泛阳节能公司承担，应予支持。2.护理费12602元[陈华剑主张的护理费150元/天合理，住院期间护理费为2925元（150元/天×19.5天）；至于出院后护理费，结合陈华剑伤情、出院小结中载明的出院后建议、伤残评定时间，一审法院酌情确定陈华剑第二次出院后需护理135天、75元/天，则出院后护理费为10125元（75元/天×135天）；扣除陈华剑无异议的住院医疗发票中已经包含的护理费448元]。3.交通费。结合陈华剑伤情、就诊记录，酌情确定为1839元。4.住院伙食补助费292.50元（15元/天×19.5天）。5.一次性伤残补助金32708.50元（2973.50元/月×11个月；陈华剑在工地从事木工工作，按实际工作天数计酬，收入来源和收入水平并不稳定，受业务量变化影响较大，故一审法院结合《关于发布2015年度宁波市市区企业人力资源市场工资指导价位的通知》附件1中“手工木工”行业工资指导价位中位值35682元/年计算确认陈华剑月平均工资2973.50元）。6.一次性工伤医疗补助金28217元（4031元/月×7个月）、一次性伤残就业补助金28217元（4031元/月×7个月）。7.停工留薪期工资35682元（2973.50元/月×12个月，根据陈华剑提供的诊断意见书结合陈华剑伤势，一审法院酌情认定陈华剑停工留薪期为12个月）。8.医疗康复辅助用品费用210元。上述共计207169.96元，扣除已经支付的医疗��40000元，泛阳节能公司尚需支付167169.96元。依据《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条之规定，作出判决：一、宁波泛阳节能科技有限公司应于判决生效之日起七日内支付陈华剑工伤待遇167169.96元（含医疗费67401.96元、护理费12602元、交通费1839元、住院伙食补助费292.5元、一次性伤残补助金32708.50元、一次性工伤医疗补助金28217元、一次性伤残就业补助金28217元、停工留薪期工资35682元、医疗康复辅助用品费用210元，扣除已经支付的40000元）；二、驳回陈华剑其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=”债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。案件鉴定费”2040元，由陈华剑负担840元，宁波泛阳节能科技有限公司负担1200元。二审期间，双方当事人均未向本院提交新的证据。二审经审理查明的事实与一审法院认定的事实一致，本院对一审法院认定的事实予以确认。本院认为：本案的争议焦点为：一、本案的责任主体问题；二、被上诉人的停工留薪期限问题。原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”本案中，上诉人泛阳节能公司是有用工主体资格的独立法人，其将安装工程发包给不具备用工主体资格，亦无资质的个人柯甫祥；被上诉人陈华剑受雇于柯甫祥，在工作中受伤，被上诉人要求上诉人参照工伤的有关规定予以赔偿，法院应当予以支持。现上诉人认为本案应由福田公司与柯甫祥共同承担赔偿责任。本院经审理认为，尽管上诉人与福田公司签订过建设工程分包合同，然根据合同相对性原则，上诉人与福田公司的合同效力问题仅仅约束双方之间的权利义务关系，与本案无直接的关联。柯甫祥雇佣本案被上诉人事实清楚，但被上诉人与柯甫祥及上诉人之间系不同的法律关系，被上诉人选择向上诉人提起诉讼，并要求参照工伤的有关规定予以赔偿，符合法律规定。据此，上诉人的上述上诉理由，不能成立，本院不予采纳。停工留薪期限，可参照医疗机构出具的诊断意见、病假证明，并结合受伤部位、伤残等级、实际休息和工作情况等予以确定。本案中，上诉人对被上诉人在宁波市第六医��的诊治过程没有异议，对该院出具的被上诉人需休息9.3个月（包括住院期间）表示认可，上诉人对被上诉人选择到上海市第六人民医院进行治疗提出异议。本院经审理认为，被上诉人受伤至宁波市第六医院进行治疗，但治疗效果不佳，该院出具诊断证明载明“治疗较困难，可以考虑前往上海治疗”，说明被上诉人去上海治疗是在该院的建议下前往，有其合理性；其次，本案系被上诉人要求上诉人参照工伤规定进行赔偿，上诉人亦未为被上诉人缴纳工伤保险，被上诉人到统筹地区以外就医无法按照工伤保险条例的规定到劳动行政部门办理审批手续。据此，一审法院结合医院开具的诊断意见书及被上诉人的伤势、休息情况，酌情认定被上诉人的停工留薪期为12个月，并无不当。另，上诉人对一审法院判决的应支付被上诉人工伤待遇中的一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、医疗费、护理费、交通费、住院伙食补助费、医疗康复辅助用品费用，没有异议，本院予以确认。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本判决为终审判决。审 判 长  曹 炜审 判 员  梅亚琴代理审判员  刘建军二〇一六年十月二十四日书 记 员  许玲儿