重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书(2016)渝01民终4002号上诉人（原审原告）：施应，男，1982年5月26日出生，汉族，无固定职业，住重庆市沙坪坝区。委托代理人李君，重庆儒泰律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：董廷群，女，1977年12月8日出生，汉族，无固定职业，住重庆市沙坪坝区。委托代理人邹先勇，重庆坤元衡泰律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：陈世伦，男，1967年10月30日出生，汉族，无固定职业，住重庆市沙坪坝区。委托代理人邹先勇，重庆坤元衡泰律师事务所律师。上诉人施应因与被上诉人董廷群、陈世伦经营权承包合同纠纷一案，不服重庆市沙坪坝区人民法院于2016年3月24日作出(2015)沙法民初字第08296号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年5月9日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人施应及委托诉讼代理人李君，被上诉人董廷群、陈世伦及共同委托诉讼代理人邹先勇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人施应上诉请求：一、请求撤销一审民事判决书，并改判；二、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：1、一审法院仅凭几年前提交的消防验收合格证错误认定被上诉人交付的房屋符合消防安全；2、一审判决认为夹层的使用是上诉人自己违规使用，与事实不符。3、被上诉人移交的歌城面积远远不足合同约定的3190平方米，存在违约。4、一审判决适用法律错误，没有严格按照法律规定进行举证责任分配导致本案判决严重错误。被上诉人陈世伦辩称，一审判决查明事实清楚，适用法律正确，应予以维持。陈世伦不是合同的当事人，不是适格主体，不应承担赔偿责任。被上诉人董廷群辩称，其向上诉人移交歌城之前已取得消防安全检验合格证，同时在消防安全检验合格证中也载明夹层部分不能使用。取得证照后，董廷群一直按照消防规范进行经营，因此从未存在任何违反消防安全的事实存在。上诉人擅自使用夹层并经营导致消防安全存在隐患并被查封。对于歌城的面积，上诉人在接手歌城时已实地查看了歌城的情况，清楚歌城的大小面积。合同中也未约定3190平方米是经营面积。一审判决事实清楚，适用法律正确，应予以维持。施应一审诉称，2015年5月18日，双方签订唱响迪歌城转租协议，随后施应按约向董廷群支付租金及保证金共计58万元。施应在接房后随即投入大量资金改善歌城经营环境，但董廷群一直拖延提供有关证照。施应经多方了解获悉董廷群无权转租涉案房屋，且董廷群在出租房屋的过程中虚构事实并隐瞒了在租赁房屋内违法搭建加层未通过有关部门验收的违法状况，且仅有一个出入口，消防部门现已对涉案房屋进行查封，导致施应不能合法地开展经营，并产生了经济损失。此外，董廷群至今未按照合同约定的面积交付租赁房屋，且交付面积严重不足。施应认为，董廷群存在严重的违约行为，导致合同目的无法实现。现施应要求判决：1、解除施应与董廷群于2015年5月18日签订的《转租及承包协议》。2、陈世伦、董廷群退还施应已支付的租金48万元、保证金10万元，并承担资金占用利息（即以58万元为本金，从2015年6月8日起按银行同期贷款利率计算至支付为止）。3、二董廷群赔偿施应各项经济损失52万元。4、诉讼费由陈世伦、董廷群承担。一审经审理查明，2015年5月18日，施应（乙方）与董廷群（甲方）签订《唱响迪歌城转租及承包协议》一份，约定：位于重庆市沙坪坝区小龙坎正街139号雾都大厦平街第五层建筑面积3190平方米，唱响迪KTV歌城装修完善经营正常手续齐全，甲方现全权把歌城的所有经营权及设备设施转租承包给乙方经营使用。租赁承包期限20个月，从2015年6月8日起至2017年2月10日止。到期如业主方仍愿出租经营，在同等条件下，乙方优先承租。租赁承包金采取提前半年预收方式，提前10天交纳下半年租赁承包金。租赁承包金额，2015年6月8日至12月8日为68万元，2015年12月8日至2016年6月8日为6万元，2016年6月8日至12月8日为63万元，2016年12月8日至2017年2月10日为21万元。如乙方未按时足额交租，需按日以应交款项的3%支付违约金。逾期超过10日，自第11日起，需按日以应交款项的10%支付违约金、逾期超过30日，视为乙方违约，甲方有权无条件单方面终止合同。甲、乙双方签订合同入场时，乙方应一次性向甲方支付经营保证金100000元，合同到期清理各种费用后10天退还乙方，经营保证金不计息。合同签订后乙方入场清点歌城全部设备、设施并出具清单，做好交接当天乙方支付给甲方诚意金100000元（作为房租抵扣）。乙方10天内正式进场接受运营再支付甲方430000元（作为房租抵扣）。租赁承包金余款150000元，到合同签订日1个月时支付。乙方不得擅自改变房屋的用途和建筑结构，不得随意破坏房屋主体结构。甲方移交给乙方使用的唱响迪KTV歌城符合建筑消防安全要求。全部经营证件齐全，运营正常。自甲方移交唱响迪歌城给乙方之日起，即2015年6月8日起因乙方装修，经营中所产生的物业管理费、水、电费、税收、清洁费等一切与经营有关的全部费用概由乙方独立向相关部门、单位缴纳。甲方移交给乙方使用的专用观光电梯，房屋内已加层部分及其它全部设施、设备等，乙方应按相关规定进行检测、投保、维护，确保其设施的正常使用和安全性，并独立承担相关费用。待合同执行完毕，乙方应完好无损将专用观光电梯、设施、设备及投保安全检测相关手续移交甲方，由此造成的一切责任及后果，概由乙方自行承担。如因甲方的证件历史问题未处理好（注：但不包括甲乙双方在证件变更中发生的问题）造成乙方不能正常运营的合同马上终止。甲方退还乙方入场缴纳的全部费用。乙方租赁承包时间如达到18个月以上含18个月，甲方无条件将唱响迪KTV歌城的经营权商标权及签约时有的全部设备、设施赠与乙方，不得另收取任何费用。乙方运营过程中甲方有义务协助乙方办理证件变更事宜，在证件变更过程中由乙方自行办理并产生的所有费用均由乙方负责。2015年5月27日，施应支付给陈世伦保证金100000元。陈世伦向施应出具《收据》一份。2015年6月8日，施应支付了董廷群2015年6月8日至12月8日期间的部分租金480000元。董廷群向施应出具了《收据》一份。合同签订后，董廷群按约将唱响迪KTV移交给施应经营。双方将租赁承包合同、身份证复印件等资料提交给重庆市公安局沙坪坝区分局小龙坎派出所备案。随后，施应出资对房间进行了改造，并增添了自助餐固定设备、厨房固定设备、音响设备。施应继续以唱响迪KTV的字号经营，未办理工商营业执照的变更。一审另查明，董廷群、陈世伦系夫妻关系。2009年8月25日，董廷群与案外人重庆市银河影业有限公司签订《房屋租赁合同》，向重庆市银河影业有限公司租赁位于沙坪坝区小龙坎正街139号雾都大厦平街五层（自然层第八层及夹层）房屋及观光电梯专用进厅一间（建筑面积共计2389.10平方米）。随后，董廷群、陈世伦将租赁房屋用于开办经营KTV歌城，以唱响迪KTV为字号。2010年1月22日，重庆市沙坪坝区公安消防支队向重庆市银河影业有限公司出具沙公消（建验）字【2010】第0004号《关于唱响迪歌城装修工程消防验收合格的意见》一份，载明：我支队对你单位申报的唱响迪KTV歌城内部装修工程进行了消防验收（工程位于沙坪坝区小龙坎正街139号雾都大厦五楼，装修范围为第五层，装修面积1800平方米（夹层部分不使用），功能为KTV歌城和办公室，所在建筑属于一类搞成民用建筑）。依照建设工程消防验收评定标准、消防设计审核意见以及总队《关于沙坪坝区唱响迪KTV歌城装修工程消防设计有关问题的批复》，经审查资料及现场检查测试，意见如下：一、综合评定该工程消防验收合格。二、对建筑消防设施应当定期维护保养，保证完整有效。三、该工程如需改建、扩建、内部装修和用途变更，应依法向我支队申请建筑工程消防设计审核和验收。2010年2月24日，董廷群就唱响迪KTV取得沙公消安检许字【2010】第0029号《公众聚集场所投入使用、营业前消防安全检查合格证》。2015年7月15日，因唱响迪KTV歌城使用了夹层，存在消防隐患，重庆市沙坪坝区公安消防支队对唱响迪KTV歌城进行了查封。2015年7月19日，施应向董廷群、陈世伦邮寄《律师函》一份，载明董廷群、施应在出租房屋过程中虚构重要事实并隐瞒了租赁房屋存在的违法状况，涉案房屋存在重大安全隐患，无法正常经营，且给施应造成了巨大的经济损失。要求董廷群、陈世伦尽快妥善处理。2015年7月20日，施应又向董廷群、陈世伦邮寄《解除合同通知函》、《关于交接唱响迪歌城函告》，基于前述理由通知董廷群、陈世伦解除合同。董廷群、陈世伦陈述其未收到施应发出的上述函件。2015年8月2日，董廷群、陈世伦向施应邮寄《关于积极配合整改并支付租金的函》一份，载明唱响迪歌城移交给施应后，出现了消防设施部分故障，要求施应积极配合检查、整改，并限期施应支付2015年12月8日前的剩余租金20万元。2015年8月13日，董廷群向施应出具《收条》一份，载明收到唱响迪大门钥匙一把。现施应向一审法院提起诉讼，要求判如所请。一审审理中，施应增加补充性诉讼请求如下，即若人民法院认为施应解除权不成立，则要求以董廷群在订立合同过程中存在欺诈为由撤销施应与董廷群签订的《唱响迪歌城转租及承包协议》，其余诉讼请求不变。施应认为，董廷群存在如下违约行为：1、交付租赁房屋面积与合同约定不符。2、董廷群在歌城内违法搭建加层且未通过消防部门验收，且出入口仅有一个，存在严重消防隐患。由于董廷群一直拖延向施应交付包括消防证照在内的相关证照，导致施应不能及时发现歌城存在严重的消防隐患，现歌城已被消防部门查封，无法正常经营。施应还主张，其已于2015年8月13日将歌城钥匙交给董廷群，即交还了涉案歌城。现施应还有少量经营性物品存放于歌城内，因无法继续经营，这些物品均应作为施应损失主张。董廷群认为，其向案外人承租涉案房屋时即存在夹层，其自行经营唱响迪KTV歌城期间，通过了消防部门验收，并取得了消防安全检查合格证。双方签订合同时双方对此进行了确认并在合同中载明歌城符合消防安全要求，证照齐全。施应经营期间擅自使用夹层导致歌城被消防部门查封，系施应自身原因造成，施应无权要求解除合同。施应虽向董廷群交付了歌城钥匙，但并未腾空并向董廷群实际交付歌城，不能认为是交还了歌城。董廷群现同意解除合同，但相关违约责任应由施应自行承担。董廷群、陈世伦均认为陈世伦系代董廷群收取施应保证金100000元。一审审理过程中，一审法院组织双方当事人到唱响迪KTV歌城进行了查看。经查看，唱响迪KTV歌城中夹层部门现设置为KTV包房，歌城中尚存放有施应购置的自助餐餐厨具、厨房设施设备及酒水等物品，歌城库房门上锁未能打开，双方当事人确认库房内的物品全部系施应所有。经一审法院询问，施应未同意在一审法院组织下腾空其存放的物品并交还歌城。一审法院认为，施应、董廷群签订的《唱响迪歌城转租及承包协议》系双方当事人真实意思表示，协议内容未违反法律、法规强制性规定，系有效协议。双方当事人应当按照协议约定履行各自义务。陈世伦并非合同相对人，不应承担合同义务。现施应要求解除合同，认为因董廷群原因，致使唱响迪KTV歌城存在严重消防隐患而被公安消防部门查封，合同无法继续履行。一审法院认为，董廷群经营期间，唱响迪KTV歌城通过了公安消防部门的验收，并取得了消防安全检查合格证，并不存在消防安全隐患。同时，公安消防部门注明，夹层部分不使用。施应与董廷群签订的《唱响迪歌城转租及承包协议》明确载明，董廷群移交给施应使用的唱响迪KTV歌城符合建筑消防安全要求，全部经营证件齐全，运营正常。施应现认为其订立合同时董廷群未向其提供消防证照，与合同约定不符，不予采信。施应与董廷群签订合同后，董廷群已按照合同约定将唱响迪KTV歌城移交给施应经营管理。现施应经营期间，夹层部分用作KTV包房使用，唱响迪KTV歌城被公安消防部门查封是实，但施应在审理中未能举示证据证明董廷群向其移交歌城时即存在将夹层部分用作KTV包房使用的事实成立，即施应未能证明合同不能继续履行系因董廷群根本违约行为造成。则施应以此为由要求解除合同，缺乏事实和法律依据，不予支持。至于施应基于合同解除而提出的其他诉讼请求，一审法院亦不予支持。至于施应补充性诉讼请求中关于董廷群在订立合同过程中存在欺诈行为而要求撤销合同的主张，同样因与合同约定及一审法院查明的事实不符，亦不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、从本判决发生法律效力之日起解除施应与董廷群于2015年5月18日签订的《唱响迪歌城转租及承包协议》。二、驳回施应的其他诉讼请求。上诉人在二审期间向法庭举示：1、2015年3月7日收条；2、2015年4月3日收条；3、000261号存酒卡和陈义劳动合同及放弃社保申请书；4、8004027号存酒卡以及李茂玲劳动合同及入职承诺书；5、公证书及照片4张；6、2015年6月24日录音记录及光盘；7、唱响迪歌城投资项目明细表。拟证明涉案歌城中带B字头的房间即是夹层部分未通过消防验收的房间，该房屋在交付时已经在使用。被上诉人对此发表质证意见：证据1、2、3、4的真实性不予认可；对两份劳动合同真实性予以认可，但证据不能达到上诉人证明目的。对证据5的真实性予以认可，但对网站内容不认可，该图片所在的网站并非被上诉人所拥有的网站，网页广告也不是以歌城名义发出的信息，不能达到上诉人的证明目的。对证据7的真实性予以认可。被上诉人在二审期间向法庭举示：1、重庆市沙坪坝区公安消防支队临时查封决定书，拟证明被上诉人向上诉人移交歌城后，上诉人擅自使用夹层用于经营，导致消防部门临时查封，要求整改。被上诉人发表质证意见认为，真实性无异议，但不能达到上诉人的证明目的。本院认为，对上诉人举示的证据1、2、3、4、6，由于被上诉人对真实性不予认可，且与本案不具有关联性，本院不予采信。对证据5公证书，被上诉人对真实性予以认可，但由于对网站内广告无证据证明系被上诉人所发布，与本案不具有关联性，本院不予采信。证据7，被上诉人对真实性予以认可，本院予以采信。对于被上诉人举示临时查封决定书，上诉人对真实性予以认可，且与本案具有关联性，本院予以采信。二审查明的事实与一审查明的事实一致。二审另查明，2015年5月25日，双方办理移交手续，在投资项目明细表中明确载明：功放49台，其中10台未使用在库房，音响39台，液晶电视38台，电脑机顶盒43台。2015年7月16日，重庆市沙坪坝区区公安消防支队作出临时查明决定书，载明：该场所内夹层采用可燃木地板进行装修平层的火灾自动报警联动系统及机械排烟系统全部故障，根据《中华人民共和国消防法》第五十四条和《消防监督检查规定》第二十二条的固定，现决定予以临时查封。查封部位、场所的范围：该场所整体（雾都大厦平街第五层），查封期限：2015年7月15日22时至2015年8月14日22时。你单位应立即整改火灾隐患，整改后经我支队检查合格后方可解除查封。本案争议焦点：一、本案中，夹层部分是上诉人接受歌城后自行擅自改装使用还是在移交之前就已投入使用？二、本案所涉的《唱响迪歌城转租及承包协议》是否应当解除？三、上诉人所诉的涉案租金及保证金是否应当退还？四、上诉人要求被上诉人赔偿各项经济损失是否具有事实依据和法律依据？根据本院查明的事实，依照相关法律的规定，结合双方争议的焦点，本院评判如下：一、本案中夹层部分是上诉人接受歌城后自行擅自改装使用还是在移交之前就已投入使用？本院认为，根据已查明的事实，歌城在移交时一共38个房间，该38个房间中包含夹层部分的18个房间，该事实与双方签订《唱响迪歌城投资项目明细表》中的功放、音响、液晶电视等设施的数量相吻合。通过这些事实表明，夹层部分的房间在董廷群移交给上诉人时已经存在。故，违反消防验收意见书擅自使用夹层部分的责任应在本案的被上诉人方。二、本案所涉的《唱响迪歌城转租及承包协议》是否应当解除？本院认为，施应、董廷群签订的《唱响迪歌城转租及承包协议》系双方当事人真实意思表示，协议内容未违反法律、法规强制性规定，合法有效。双方当事人应当按照协议约定履行各自义务。根据该合同第四条第3条之约定，甲方移交给乙方使用的唱响迪KTV歌城符合建筑消防安全要求。本案中，董廷群转让的歌城因存在消防隐患违反消防安全，导致被重庆市沙坪坝区公安消防支队临时查封。董廷群转让的标的物（唱响迪歌城）违反合同约定，且导致上诉人的合同目的无法实现，故，根据合同法的相关规定，上诉人要求解除该份《唱响迪歌城转租及承包协议》应予以支持。同时，根据《中华人民共和国合同法》第九十六条之规定，当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。本案中，上诉人虽然于2015年7月20日向被上诉人邮寄出解除合同通知函，但并无证据证明该函件被上诉人已经签收。2015年9月20日，一审法院第二次庭审中，被上诉人同意解除该协议，至此，双方已协商解除该份协议，意思表示真实，《唱响迪歌城转租及承包协议》应于2015年9月20日解除。三、上诉人所诉的涉案租金及保证金是否应当退还？本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第九十七条之规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。本案中，《唱响迪歌城转租及承包协议》已于2015年9月20日解除。上诉人缴纳的保证金10万元应予以退还。对于上诉人缴纳的租金48万元（期间为：2015年6月8日至2015年12月8日）应予以退还，但应扣除实际租赁期间费用。该笔费用包括：1、2015年6月8日至2015年7月15日期间的租金107158元（53万/183天*37天）；2、2015年7月16日至2015年9月20日期间，沙坪坝区消防队要求歌城进行消防整改，双方当事人均应积极配合整改，而被上诉人董廷群违规改造夹层，对消防整改负有主要义务，上诉人施应作为歌城现在的经营者，同样应积极配合整改，故，双方对该期间所产生的租金应按比例进行分理，对上诉人与被上诉人之间的责任比例，本院认为以3:7为宜。上诉人应承担此期间的租金为58213元（53万/183天*37天*0.3）。综上，被上诉人董廷群应退还上诉人施应的租金为314629元。四、上诉人要求被上诉人赔偿各项经济损失是否具有事实依据和法律依据？本院认为，由于被上诉人的违约导致上诉人产生了相应的损失，被上诉人应对该损失承担赔偿责任。但上诉人向法庭举示的损失依据均无法核实证据的真实性及关联性，故，由于上诉人举示的证据无法证明其实际产生的损失，对于上诉人要求被上诉人支付各项经济损失52万元，本院不予支持。五、被上诉人陈世伦并非合同相对人，不应承担合同义务。综上所述，由于出现新证据，上诉人的上诉请求部分成立。为此，根据《中华人民共和国合同法》第九十六条、第九十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、撤销重庆市沙坪坝区人民法院(2015)沙法民初字第08296号民事判决；二、上诉人施应与被上诉人董廷群于2015年5月18日签订的《唱响迪歌城转租及承包协议》于2015年7月28日解除；三、被上诉人董廷群于本判决生效之日立即向上诉人施应归还保证金10万元以及房屋租金314629元；四、驳回上诉人施应的其他诉讼请求。如果被上诉人董廷群未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费14728元，减半交纳7364元，诉前财产保全费5000元，合计12364元，由被上诉人董廷群承担。二审案件受理费14728元，由被上诉人董廷群负担。本判决为终审判决。审 判 长  罗登文代理审判员  彭松涛代理审判员  张晋鹏二〇一六年十月八日书 记 员  唐 欢