山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）鲁01民终4873号上诉人（原审原告、反诉被告）：济南圣缘汽车服务有限责任公司，住所地济南市。法定代表人：王淑英，经理。委托诉讼代理人：尹德存，山东德存律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：山东行者汽车用品服务有限公司，住所地济南市。法定代表人：邢爱义，董事长。委托诉讼代理人：孙芸，山东平正大律师事务所律师。委托诉讼代理人：周胜跃，山东平正大律师事务所律师。上诉人济南圣缘汽车服务有限责任公司（以下简称济南圣缘公司）因与被上诉人山东行者汽车用品服务有限公司（以下简称山东行者公司）租赁合同纠纷一案，不服济南市市中区人民法院（2015）市商初字第2151号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月9日立案后，依法组成合议���进行了审理。上诉人济南圣缘公司的委托诉讼代理人尹德存、被上诉人山东行者公司的委托诉讼代理人孙芸、周胜跃到庭参加诉讼。本案现已审理终结。济南圣缘公司上诉请求：依法撤销济南市市中区人民法院（2015）市商初字第2151号民事判决的第二项、第三项并驳回山东行者公司的一审反诉请求。事实与理由：（一）一审法院仅凭一张写有“张庆福”名字的证明就认定张庆福接受了山东行者公司移交的装修，很明显证据不足。济南圣缘公司一审时不认可张庆福的签字，且申请法院追加张庆福作为第三人出庭，以便查清事实，一审法院未准许。但也没有任何事实和法律依据能够证实张庆福接收了装修，没有证据证实证明上的签字是张庆福所写，因此一审法院认定事实错误。（二）如果张庆福与山东行者公司交接装修，应当通知济南圣缘公司到场，但山东���者公司根本不知情。张庆福与山东行者公司也没有交接清单，一审法院在此情况下认定张庆福接收的装修价值1476054.16元，没有事实和法律依据。（三）退一步讲，山东行者公司向张庆福的交付行为，根本没有经过济南圣缘公司的同意。如果其自行将装修交付给了张庆福，张庆福获得了装修利益，山东行者公司应向张庆福要求赔偿，与济南圣缘公司无关。山东行者公司辩称，由于济南圣缘公司违约导致双方签订的合同提前解除，一审法院判令济南圣缘公司赔偿山东行者公司损失1476054.16元，合理、合法。（一）因济南圣缘公司故意隐瞒未经房主同意不得转租的事实，擅自将涉案房产整体租赁给山东行者公司，导致双方签订的《合作经营合同》提前解除，以至于山东行者公司无法按照约定的合作期限使用房屋，也就不能完全享用附合的装饰、装修物价值，山东行者公司有权要求济南圣缘公司赔偿剩余租赁期内装饰装修物残值损失。一审法院判令济南圣缘公司赔偿山东行者公司损失，符合法律规定，应予支持。（二）山东行者公司已于2015年9月委托山东中新资产评估有限公司就涉案门店装饰、装修及管道安装工程的残值进行评估。山东中新资产评估有限公司于2015年9月11日作出中新评报字（2015）第0184号《资产评估报告书》，涉案工程的评估价值为1684950.00元。同时，山东行者公司委托山东省济南齐鲁公证处对涉案房产装饰、装修现状进行公证，证实济南圣缘公司涉案门店的装饰、装修状况。山东行者公司为进一步证明存在装修损失，在本案一审开庭时，向一审法院提供了部分装修合同、支付凭证等证据，证明进行了大量的装修。一审法院结合山东行者公司装修时所支付的实际费用，并考虑折旧因素予以确定的装修损失符���法律规定。（三）山东行者公司关于涉案门店的装修事先经过了济南圣缘公司的同意。依据《合作经营合同》第二条第一款“乙方（山东行者公司）提供经营运作资金，并在甲方（济南圣缘公司）原有设备、装修的基础上增加新的设备、装修”、第五条第二款“自2012年2月1日至2012年4月30日的三个月时间作为乙方重新装修经营场所和安装调试设备的时间”的约定，也足以说明山东行者公司装修涉案门店时已经过济南圣缘公司同意。既然系经过济南圣缘公司同意后进行的装饰、装修，在因其违约导致合作经营合同提前解除的情形下，依据《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第十一条第一款之规定及根据合同的相对性原则，应由济南圣缘公司赔偿山东行者公司的上述损失，而不是由案外人张庆福进行赔偿。（四）山东行者���司将位于历城区华信路8号的房屋交还给房主张庆福是基于履行济南市中级人民法院作出的（2015）济民四终字第460号民事判决，合理、合法。因涉案门店装修系已与涉案房屋结合在一起形成继续性和固定性的，非毁损不可分离的附合的装饰、装修物。山东行者公司在交还房屋时只能一并交还给房主张庆福，而无法单独将装修交付给济南圣缘公司。张庆福已于2015年10月15日向山东行者公司出具《证明》一份，证实山东行者公司已于2015年9月30日将涉案房产腾空并交还的事实。且山东行者公司于2015年9月2日委托山东省济南齐鲁公证处对涉案门店的装饰、装修现状进行公证，该公证处于2015年9月10日作出（2015）济齐鲁证民字第1120号公证书，并附光盘及现场照片一宗，足以反映山东行者公司对涉案门店当时的装饰、装修状况，与其他装修损失的证据相互印证。济南圣缘公司虽在一审中不认可张庆福签字的证明，但未提供相反证据证实其主张，应承担举证不能的法律后果。综上所述，济南圣缘公司的上诉理由无事实与法律依据，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。济南圣缘公司向一审法院起诉请求：1、判令山东行者公司向济南圣缘公司支付承包金323284.6元；2、判令山东行者公司向济南圣缘公司支付违约金33147.58元，并由山东行者公司承担本案诉讼费用。山东行者公司向一审法院反诉请求：1、判令济南圣缘公司按照合同约定向山东行者公司支付违约金55万元；2、判令济南圣缘公司赔偿山东行者公司因提前终止合同造成的经济损失1974183元，并由济南圣缘公司承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：北京爱义行汽车服务有限责任公司系山东行者公司的投资人。2011年11月30日，就合作开办爱义行圣缘店事宜，济南圣缘公司（甲方）与山东行者公司（乙方）签订《合作经营合同》，主要内容为：……二、合作方式：1、甲方提供经营场地（地址：历城区华信路8号，面积约2000平方米），保证所提供的经营场地房屋质量达到正常商业经营用途标准，并提供不低于经营标准的用电；乙方提供经营运作资金，并在甲方原有设备、装修的基础上增加新的设备、装修。2、由乙方承管合作后新店的日常经营，乙方可以自己的名义挂牌自主经营，进行独立的财务核算。3、双方合作不改变各自企业法人地位且互无隶属关系。除非经过书面授权，任何一方不得擅自以对方名义代理任何民商事活动。4、合同签订后双方共同对作为甲方合作条件的房屋、场地、设备、设施、物品等进行清点，登记造册一式贰份。在设备运行合格后双方负责人员在移交清册上签字并加盖公章作为合同附件，甲方实���移交乙方。乙方在移交清册上签字后，视为对甲方所提供条件等履行合作义务的认可。5、甲方应保证提供合作经营场所的合法性，具有经营场所使用权的有效证明文件、身份证明（营业执照）等文件，乙方应提供身份证明文件。双方验证后可复印对方文件备存。所有复印件仅供本次合作使用。三、合作期限：1、甲乙双方的合作期共120个月，即自2012年5月1日起至2022年4月30日止。2、合作期内甲方提供给乙方的经营场所仅限经营汽车服务，不能作为其他用途使用。3、合作期满，甲方有权收回提供合作经营的场地，乙方应如期交还。乙方如要求继续合作，则必须在合作期满3个月之前书面通知甲方，经甲方同意后，重新签订合作合同，同等条件下乙方享有与甲方在原合作处所继续合作的优先续约权。四、合作利润分配：1、乙方以承诺支付甲方承包金的方式每年向甲方支���100万元，前两年每年支付100万元计，从2014年起每两年在100万元的基础上增加5%交付给甲方，十年合作期共计支付给甲方承包总额为1100万元元。除此之外的一切收益归乙方所有，甲方不得干涉。2、甲方所得承包金为乙方的税后利润，甲方向乙方开据（咨询、服务类）发票。合作双方在合作期内各自公司经营产生的税务由双方自行缴纳。五、结算方式：1、甲乙双方的合作时间由2012年5月1日起正式生效，之前自2012年2月1日至2012年4月30日的三个月时间作为乙方重新装修经营场所和安装调试新设备的期限。2、自2012年2月1日起，至每年的2月1日作为双方利润的结算日，乙方需在此约定期限内向甲方交清壹年分配承包金才可在甲方提供的场所继续进行经营活动。3、合作合同签订之日起叁日内乙方先付首年承包金的50%作为定金，在双方正式装修前的2011年12月及2012年1月期间，甲方允许在经营场所二楼由乙方做为货物配送中心使用，乙方正式装修前付清首年全部承包金。六、合作期间的相关费用：乙方在合作期内除承包金外应负担的其它费用：1、合作经营期间的水、电、燃气等费用；2、应支付给物业管理公司的垃圾清运费、装修押金等；3、乙方在经营期间雇佣人员的工资及保险费用。七、合作合同的变更、解除与终止：1、双方可以协商变更或终止本合同。2、甲方有下列行为之一的，乙方有权解除合同：（1）不能提供经营场所或所提供经营场所不符合合约中明文约定的使用条件，严重影响合作商业用途；（2）甲方未尽经营场所应有的修缮义务，严重影响经营使用；（3）经有关机构鉴定甲方提供经营场所的房屋存在质量问题，严重影响使用的；（4）甲方有意隐瞒经营场地所属房屋产权及相关信息的情况，造成无法经营使用的。3、双方合作期间，乙方有下列行为之一的，甲方有权解除合作合同并收回向乙方提供的合作经营场地：（1）乙方迟延支付承包金达一个月之上；（2）未经甲方同意，乙方将甲方提供的经营场地转租给他人或改变双方合作合同约定的用途；（3）在甲方提供的经营场所存放危险物品或进行违法活动；（4）逾期未交纳按约定应当由乙方交纳的各项费用，已经给甲方造成严重损害的；（5）合作期满且乙方未按合同约定书面表示继续合作，合同到期自然终止；（6）因不可抗力因素导致合同无法履行的，合同终止。八、违约责任：甲方：1、甲方怠于对提供的经营场地履行应有的维修义务或因情况紧急，乙方组织维修的，甲方应支付给乙方费用或折抵利润分成，但乙方应提供有效维修支出凭证；2、甲方违反本合同约定，提前停止合同的，应按照合同总年所得承包金额的5%向���方支付违约金。乙方：1、在合作期内，乙方逾期交纳本合同约定的应由乙方负担的费用，每逾期一天，则应按逾期金额的0.1%向甲方支付违约金；2、在合作期内，乙方未经甲方同意，中途擅自停止合作的，除非双方协商一致，否则乙方应该按合同总年应付承包金额的5%向甲方支付违约金；3、合作经营期间，乙方负责爱义行圣缘店的经营管理，经营期间所涉及的一切行政、刑事责任，以及乙方经营期间的债务、员工伤损等均由乙方负责。由于乙方管理不当，发生例如火灾等重大责任事故造成甲方经营场地不能继续使用，乙方负全部责任并向甲方支付合同余年承包金的50%作为补偿金。该合同对免责条件、争议解决等事项亦作出详细约定。同日，济南圣缘公司（甲方）与山东行者公司（乙方）签订《关于“爱义行之圣缘店”合作经营场地要求的补充规定》，其中第三条对合作经营场地的交付及收回的验收进行了约定：1、乙方应于双方合作期满后将合作经营场地及附属设备交还甲方，乙方应保证合作经营场地房屋本身及附属设施、设备处于能够正常使用状态，如有损毁乙方负责赔偿，乙方在合作期间对经营场地的装修设施归甲方所有；2、验收时双方共同参与，如对装修、器物等硬件设施、设备有异议应当场提出，当场难以检测判断的，应于15日内向对方提出；3、乙方交还甲方经营场地时不得留存物品或影响房屋的正常使用，对未经同意留存的物品，甲方有权处置。上述合同签订后，济南圣缘公司将涉案房屋交付给山东行者公司作为经营场地，山东行者公司进行了装修。2012年4月13日，山东行者公司以涉案房屋为住所地注册成立了山东行者公司华信路店。山东行者公司已按合同约定向济南圣缘公司支��承包金至2015年4月30日。另查明，2003年12月10日，济南圣缘公司与涉案房屋的所有权人张庆福签订《房屋租赁合同》，约定由济南圣缘公司租赁涉案房屋，即济南市附楼，租赁期限自2003年12月15日起至2023年12月14日止；租金分期计算，第一至五年，每年租金37万元，以后以此为基数，每五年递增3万元，具体为：第一至五年每年37万元，第六至十年每年40万元，第十一至十五年每年43万元，第十六至二十年每年46万元；济南圣缘公司在与张庆福协商同意后，有权在租赁期限内进行合法转让。该合同还对其他事项进行了详细约定。2014年8月27日，张庆福以济南圣缘公司未经其同意，私自以张庆福名义与山东行者公司签订房屋租赁合同，将涉案房屋转租给山东行者公司为由将济南圣缘公司诉至济南市历城区人民法院，该法院于同月28日向济南圣缘公司邮寄送达了起诉状���应诉材料，山东行者公司及山东行者公司华信路店作为第三人参加该案诉讼。济南市历城区人民法院经审理认为，济南圣缘公司与山东行者公司签订的《合作经营合同》实际上是包括房屋、场地和设施的整体租赁行为，济南圣缘公司的此种行为违反了其与张庆福之间的租赁合同约定，张庆福得以此行使合同解除权，据此于2015年3月6日作出（2014）历城民初字第2966号民事判决，判决解除张庆福与济南圣缘公司于2003年12月10日签订的房屋租赁合同，济南圣缘公司、山东行者公司、山东行者公司华信路店于判决生效之日起60日内腾出位于济南市附楼的楼房，并返还给张庆福。济南圣缘公司不服该判决，上诉至济南市中级人民法院。2015年8月3日，济南市中级人民法院作出（2015）济民四终字第460号民事判决，维持原判。济南圣缘公司收到上述判决书后于2015年9月1日将涉案房屋���属于其使用的部分返还给张庆福。山东行者公司收到上述判决书后于2015年9月30日腾出涉案房屋并返还给张庆福。在上述案件审理期间，2015年1月底、2月初，济南圣缘公司通知山东行者公司交纳新一年度的承包金105万元，山东行者公司未交纳。2015年8月26日，济南圣缘公司向山东行者公司邮寄《解除〈合作经营协议〉的通知》，以山东行者公司未按合同约定支付承包金为由通知山东行者公司于2015年8月26日解除双方之间的合作合同。2015年8月27日，山东行者公司签收了该邮件。2015年8月28日，山东行者公司应张庆福的要求，向张庆福支付了2015年6月16日至2015年9月30日共107天的房屋租金126000元。山东行者公司主张因双方的合同提前终止，其华信路店无法继续经营，山东行者公司只能解散该店员工，将该店中所有的物资、工具及设备等另行找仓库存放，给其造成巨大经济损失，具体为：1、支付搬运费用13300元（包括叉车费1500元、爱义行党家庄装卸费1200元、爱义行华信店分别至济齐店和党家庄的运输装卸费3200元、爱义行华信店分别至济齐店和党家庄的运输装卸费7400元），山东行者公司提供收条四份予以证明。2、支付解除劳动关系经济补偿231723元，提供济南华信路店花名册一份予以证明。3、仓库租赁费40500元，实际已支出13500元，提供其与李征签订的《仓库租赁合同》一份（每月租金6750元，租期6个月）、招商银行付款回单两份予以证明。4、装修损失1684950元，提供2015年9月11日山东中新资产评估有限公司作出的中新评报字（2015）第0184号资产评估报告书一份予以证明，另提供2015年9月11日山东省济南市齐鲁公证处出具的（2015）济齐鲁证民字第1120号公证书一份（附相应的照片及录像光盘）证明山东行者公司华信路店室��外装修装饰工程和管道安装工程的装修现状。经本院组织质证，济南圣缘公司对公证书的真实性无异议，对其他证据及证明目的均不予认可。山东行者公司为进一步证明其存在装修损失，提供了部分装修合同、支付凭证等证据证明其对其济南华信路店进行了大量装修。根据山东行者公司所提供的证据，一审法院认定以下事实：2012年2月20日，就山东行者公司华信路店的改造、装修装饰问题，北京爱义行汽车服务有限责任公司与案外人北京阳光港华装饰设计有限公司签订《建设工程施工合同》，约定承包范围为该店的改造、装饰及设备基础；工程造价为150万元；工期为38天，自2012年2月23日至3月30日；工程价款的支付与结算为：本合同签订时发包方一次性支付合同总价的70%预付工程款，计105万元；验收后3日内支付工程余款25%；工程价款支付达到合同总价款的95%时，不再按进度付款，办完交工验收7日内一次性支付给承包方。2012年2月21日，北京爱义行汽车服务有限责任公司支付济南华信路店装修装饰工程首期款105万元；2013年2月6日、4月26日、5月23日，北京爱义行汽车服务有限责任公司分别支付工程款10万元；2013年6月29日，北京爱义行汽车服务有限责任公司支付工程款128316元，以上共计支付工程款1478316元。2012年3月5日，就山东行者公司华信路店消防改造项目工程，山东行者公司与案外人山东久顺建筑工程有限公司签订《建筑安装工程承包合同》，约定工程造价为175000元；总工期为15天，自2012年3月5日至2012年3月20日；本合同签订后2日内，发包方支付不少于合同总价的40%备料款，计7万元；发包方收到承包方的工程进度完工报表后必须在2日内按核实的工程进度支付至合同总额60%进度款，计35000元；工程验收合格，并出具当地消防机关的消防验收合格报告后2日内支付合同总价款的95%，计61250元，剩余5%为质保金，质保一年期满后一次性支付给承包方8750元。2012年3月8日，山东行者公司支付消防工程首期款7万元；2012年4月20日，山东行者公司支付消防工程款35000元；2012年9月8日，山东行者公司支付消防工程款1万元。2012年9月25日，山东行者公司作出《关于申请支付华信路店消防工程余款的请示》，主要内容为：截止2012年9月25日，未结算款项为49481元（总工程款175000元-已付105000元-二环东路店做项目冲抵质保金10519元－已付1万元）（未包含4月16日工程队垫付罚款5000元）；由于英雄山店新近开业，经协商，此供应商愿抵扣7000元款项（5000元罚单+2000元工程款）作为新店赞助费，同时要求一次性支付剩余款项47481元。同日，该请示得以批复。2012年9月28日，山东行者公司根据上述请示的批复支付消防工程余款47481元。2012年11月1日，山东久顺建筑工程有限公司为山东行者公司开具175000元的发票。2012年3月10日，山东行者公司与案外人济南奥特装饰工程有限责任公司签订《展台制作合同》，工程内容为济南华信路“爱义行”一层无尘贴膜车间门头、天花、墙壁和二层魔力无限区天花、展柜等；工期为17天，自2012年3月10日至28日；工程总价款为99678元，具体支付方式为：合同生效后当天预付工程款40%，计39871.2元；工期过半付工程款30%，计29903.4元；工程完工后七日内付工程款25%，计24919.5元；其余5%为质保金，计4983.9元，一年后结算完毕；如有工程增减部分，则按报价表中单价结算，新增项目另行结算，工期另行商定。2012年3月13日，山东行者公司支付首期款39871.2元；2012年3月30日，山东行者公司支付第二款29903.4元，以上共计支付69774.6元。2012年3月22日，山东行者公司又就该店门头大字及洗车机灯箱制作安装与案外人济南奥特装饰工程有限责任公司签订《展台制作合同》，工期为15天，自2012年3月23日至4月7日；工程总价款为22000元，具体支付方式为：合同生效后当天预付工程款40%，计8800元；全部完工前三日付工程款55%，计12100元；剩余5%，计1000元，安装验收合格后六个月内一次结算完毕；如有工程增减部分，则按报价表中单价结算，新增项目另行结算，工期另行商定。2012年3月30日，山东行者公司支付首期款8800元。2012年7月11日，就上述两份合同工程款支付情况，济南奥特装饰工程有限责任公司出具《爱义行华信路室内门头装饰未结款项情况》一份，主要内容为：华信路室内装饰原合同总价99678元，现结算总价94504.7元，已付款计69774.6元，留5%质保金一年后付清即4725.24元，本次应付款计20004.86元；华信路门头大字原合同总价22000元，现结算总价29205元，已付8800元，留5%质保金一年后付清，即1460.25元，本次应付款计18944.75元；以上两项本次应付总计38949.61元。2012年8月16日，济南奥特装饰工程有限责任公司根据上述结算数额为山东行者公司开具相应的发票。2013年1月14日，山东行者公司支付工程款34949.61元；2014年1月27日，山东行者公司支付工程款4725.24元。2012年3月底、4月初，案外人济南历下滕麟科技商行为山东行者公司华信路店设计并安装闭路电视监控系统、广播系统，总价款为22420元。2012年3月30日，山东行者公司支付工程款8800元；2012年4月23日，山东行者公司支付工程款6600元；2012年5月16日，山东行者公司支付工程款5500元。余款1520元为质保金。2012年4月28日，济南历下滕麟科技商行为山东行者公司开具22420元的发票。2012年3月20日，北京爱义行汽车服务有限责任公司与案外人北京阳光港华装饰设计有限公司签订《建筑设备安装工程承包合同》，工程名称为爱义行济南华信店集中空调安装工程，工程造价40万元，具体支付方式为：合同签订后3日内发包方支付不少于合同总价的75%设备订货款，计30万元；工程完成并验收后7日内，结算工程总价25%的工程款，支付时间为2012年5月1日。同日，北京爱义行汽车服务有限责任公司支付济南华信路店空调安装首期款30万元。合同签订后，北京雅泰大方空调安装有限公司进行实际施工，并于2012年4月21日与建设单位对上述空调安装工程进行了试验及调试。2013年7月26日，北京爱义行汽车服务有限责任公司（济南华信店）（甲方）与北京阳光港华装饰设计有限公司（乙方）、北京雅泰大方空调安装有限公司（丙方）签订《协议书��，主要内容为：2012年3月20日，甲、乙双方签订了《设备安装工程施工合同》，由乙方承包甲方济南华信路店集中空调安装工程，工程造价为40万元，现仍有10万元工程款未结算，三方共同确认丙方为《设备安装工程施工合同》的实际工程承包方和施工方，由丙方承接乙方在此合同中的权利和义务，并由甲方直接向丙方结算剩余10万元工程款，甲方在向丙方支付合同工程款后，丙方不得再向乙方主张此工程施工合同工程款，乙方不得再向甲方主张此工程施工合同工程款。2013年8月23日，北京雅泰大方空调安装有限公司就空调安装工程款开具10万元的发票四份。2013年8月29日，北京雅泰大方空调安装有限公司收到工程款余款10万元。2012年4月28日，案外人济南恒盾安防技术有限公司为山东行者公司华信路店安装不锈钢脚垫池一个。2012年5月7日，济南恒盾安防技术有��公司为山东行者公司开具工程款2800元的发票。同月22日，山东行者公司支付工程款2800元。2012年5月21日，山东行者公司将其济南华信路店排烟系统改造工程发包给济南恒盾安防技术有限公司，合同价款为17381.46元。2012年5月22日，山东行者公司支付工程款1万元。2012年7月8日，山东行者公司与济南恒盾安防技术有限公司确认在施工过程中增加烟囱和弯头，价款为3450元，工程总价款为22791.46元；并经双方协商，确认山东行者公司应付款共计2万元。2012年7月13日，济南恒盾安防技术有限公司为山东行者公司开具工程款2万元的发票。同月17日，山东行者公司支付剩余工程款1万元。2012年5月22日，山东行者公司为其济南华信路店的新增车间从济南市天桥区恒鑫卷帘门铁艺配件经营部购买并安装卷帘门及相应电机一台，支出7200元。2012年9月22日，山东行者公司为其济南华信路店的烤漆房门口厂棚从济南市天桥区恒鑫卷帘门铁艺配件经营部购买并安装卷帘门及电动机一台，支出7000元。2015年6月，就爱义行济南市各店LOGO更换改造工程（按要求设计制作灯箱、背景墙），山东行者公司与北京及时星辰广告制作有限公司签订《户外广告制作安装工程合同书》，工期自2015年6月18日至2015年6月24日，各店规格见报价明细，工程价款合计为66500元，具体付款方式为：合同签订后山东行者公司须先行支付工程款总额的50%，计33250元；工程尾款50%，计33250元，在工程竣工后三日内一次性付清。2015年6月16日、6月29日，山东行者公司分别支付工程款33250元，共计66500元。一审法院认为，根据济南圣缘公司与山东行者公司之间的合作经营合同内容，济南圣缘公司仅负责提供经营场地，收取固定的承包金，不承担经营风险，山东行者公司负责日常经营，独自承担经营风险，故双方所签合同名为合作经营合同，实为租赁合同，合同中约定山东行者公司向济南圣缘公司交纳的承包金其性质为租金。但该合同系济南圣缘公司和山东行者公司的真实意思表示，合同内容不违反法律和行政法规的效力性强制性规定，故该合同合法有效。在合同存续期间，济南圣缘公司和山东行者公司均应按照合同约定履行各自的义务。本案中，济南圣缘公司起诉要求山东行者公司支付2015年5月1日至2015年8月26日的承包金323284.6元，并要求山东行者公司支付欠付承包金的违约金33174.58元，对此，山东行者公司以济南圣缘公司与房主张庆福的合同已于2014年8月28日解除，济南圣缘公司对涉案房屋已没有合法的使用权和处置权，无权再要求其支付承包费为由予以抗辩，并认为因房主张庆福向法院起诉要求解除与���南圣缘公司的租赁合同，济南圣缘公司有可能因此而丧失债务履行能力，其有权根据合同法的有关规定中止履行向济南圣缘公司交纳承包费的义务，不构成违约，故济南圣缘公司和山东行者公司之间所签合同是否已经解除、解除的时间和解除原因，系确定济南圣缘公司诉讼请求应否得到支持和认定济南圣缘公司和山东行者公司哪方构成违约的事实依据。对此，一审法院认为，济南圣缘公司和山东行者公司所签合同名为合作经营合同，实为租赁合同。济南圣缘公司和山东行者公司签订合同前，济南圣缘公司未征得房主张庆福同意即将房屋转租于山东行者公司，违反了其与张庆福所签《房屋租赁合同》约定，此虽不影响济南圣缘公司和山东行者公司所签合同的效力，但济南圣缘公司应于合同签订后征得房主张庆福的追认，以保证与山东行者公司所签合同的履行。但济��圣缘公司与山东行者公司签订合同后，未能征得房主张庆福的追认，且因房主张庆福起诉被法院判令解除其与张庆福的租赁合同和限期山东行者公司腾出涉案房屋，由此导致济南圣缘公司和山东行者公司所签合同在法律上已无法继续履行，对此，济南圣缘公司应当承担不履行合同的违约责任。在济南圣缘公司和山东行者公司所签合同已无法继续履行的情况下，济南圣缘公司作为违约方虽可根据《中华人民共和国合同法》第一百一十条的规定解除合同，但应当赔偿因提前解除合同给山东行者公司造成的经济损失。对于济南圣缘公司和山东行者公司所签合同的解除时间，一审法院认为，济南圣缘公司于2015年8月26日以山东行者公司未按合同约定支付承包金为由，通知山东行者公司于2015年8月26日解除双方之间的合同，山东行者公司于次日收到该通知，根据《中华人民共和���合同法》第九十六条规定的确定合同解除时间的原则，济南圣缘公司和山东行者公司所签合同的解除时间应为山东行者公司收到济南圣缘公司解除合同通知时，即2015年8月27日。对山东行者公司关于济南圣缘公司与张庆福之间的合同已于2014年8月28日解除，济南圣缘公司无权再要求其支付承包费的抗辩，一审法院认为，张庆福虽于2014年8月27日向济南市历城区人民法院提起解除与济南圣缘公司的租赁合同之诉，且该院于次日向济南圣缘公司邮寄诉状等应诉材料，但济南圣缘公司与张庆福之间的租赁合同是否予以解除以及解除的时间应以法院生效判决予以认定。该案终审判决于2015年8月3日作出，此前济南圣缘公司与张庆福之间的租赁合同并未解除，故山东行者公司的抗辩理由并不成立。且上述终审判决限期山东行者公司于判决生效之日起六十日内腾出涉案房屋，济南圣��公司于2015年8月27日通知山东行者公司解除合同，山东行者公司于同年9月30日才将涉案房屋腾交张庆福，故济南圣缘公司和山东行者公司所签合同解除前，即2015年8月27日前，山东行者公司并未丧失使用涉案房屋的法律和合同依据，且实际仍在继续使用涉案房屋，故山东行者公司仍应按照合同约定的承包金标准向济南圣缘公司交纳合同解除前欠交的租金。根据济南圣缘公司和山东行者公司所签合同的约定，2015年5月1日至2016年4月30日的承包金数额应为105万元，济南圣缘公司按照年承包金100万元的标准要求山东行者公司支付2015年5月1日至2015年8月26日的承包金323284.6元，系对自身合法权益的处分，不违反法律规定，一审法院依法予以确认。但根据山东行者公司提供的收条和银行付款凭证，可以确认山东行者公司向张庆福交纳了2015年6月16日至9月30日共计107天的租金126000元（��均每天的租金为1177.57元）。因济南圣缘公司无证据证实其依约向张庆福交纳了2015年6月16日至8月26日期间的房屋租金，故张庆福向山东行者公司收取的该期间的房屋租金84785.04元（1177.57元/天*72天），应从山东行者公司应向济南圣缘公司交纳的租金中予以扣除。对于济南圣缘公司要求山东行者公司支付违约金33174.58元的诉讼请求，一审法院认为，济南圣缘公司违反与房主张庆福关于经双方协商同意后方可转让合同权利的合同约定，将涉案房屋转租于山东行者公司，引发张庆福以此为由向法院起诉要求解除与其所签的《房屋租赁合同》，并要求山东行者公司予以腾房，山东行者公司亦作为该案第三人参加了诉讼，由此使得山东行者公司能否继续使用涉案房屋进行经营以及经营多长时间变得不可预测，故在此情况下，山东行者公司关于济南圣缘公司有可能丧失履行合同能���的抗辩具有确切的事实依据，一审法院予以认定。根据济南圣缘公司和山东行者公司所签合同的约定，山东行者公司应于2015年2月1日前向济南圣缘公司付清2015年5月1日之后一年的承包金，但上述案件的终审判决系于2015年8月3日作出，此前，济南圣缘公司有可能丧失履行合同能力的状态仍在持续，故根据《中华人民共和国合同法》第六十八条第一款第四项关于“应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行：（四）有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形”的规定，山东行者公司有权中止履行向济南圣缘公司交纳约定承包金的义务，此并不构成违约。故对济南圣缘公司要求山东行者公司支付违约金的请求，一审法院未予支持。关于山东行者公司反诉要求济南圣缘公司支付违约金55万元，同时要求济南圣缘公司赔偿因提前终止合同给其造成的经济损失1974183元的问题，一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款和第一百一十四条分别规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失……”、“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”由此不难看出，我国合同法规定的违约金系以弥补因违约方违约给守约方造成的损失为原则，违约金的数额以相当于因违约所造成的损失为限，当事人约定的违约金相对于造成的损失过低或者过高，当事人均可通过向人民法院申请予以增加或减少，而增加或减少的幅度也应以约定违约金与因违约造成的实际损失的差额为依据，故在支付违约金和赔偿损失的适用上，不存在两者同时适用的问题。现山东行者公司反诉既要求济南圣缘公司按合同约定支付违约金，又要求济南圣缘公司赔偿因违约给其造成的经济损失，其请求不符合上述法律规定的原则，在其坚持两项同时请求的情况下，应在查明因济南圣缘公司违约给其造成的实际损失额的基础上，根据其请求支付的违约金数额相对于其实际损失额的高低，对其数额较高一项的请求作出处理。关于山东行者公司反诉要求济南圣缘公司赔偿其经济损失1974183元的请求是否合法有据的问题。通过庭审调查，山东行者公司请求的损失总额的构成为：1、搬运费13300元；2、支付解除劳动关系经济补偿金231723元；3、仓库租赁费40500元；4、装修损失1684950元。对此，一审法院认为，对山东行者公司反诉要求济南圣缘公司赔偿的搬运费13300元和仓库租赁费40500元，虽然山东行者公司华信路店提前终止经营，山东行者公司会产生一定的搬运费，甚至是仓库租赁费用，但山东行者公司系经营汽车维修、汽车配件及装具等零售及汽车美容装潢等业务，且其在济南有多家分店，必然需要大量的物资、设备等，而这些物资、设备等均有搬运、存储的需要，亦会产生相应的搬运费用、仓库租赁费用，山东行者公司提供的收条和银行付款回单等证据不能充分证明上述费用确系因其华信路店提前终止经营需搬运和储存物资、设备而造成的损失，故对山东行者公司该部分反诉请求，一审法院未予认定和支持。对山东行者公司反诉要求济南圣缘公司赔偿其解除劳动关系经济补偿金231723��的请求，因山东行者公司在济南有多家分店，其华信路店终止经营，不必然产生其与该店员工解除劳动关系的结果，且山东行者公司提供的证据不足以证明其与华信路店员工解除劳动关系的原因及已实际支付解除劳动关系经济补偿金的事实，故对山东行者公司主张的其请求的经济补偿金系因其华信路店提前终止经营而造成的事实，一审法院未予认定，对其此项请求，未予支持。对山东行者公司反诉要求济南圣缘公司赔偿其装修损失1684950元的请求，一审法院认为，山东行者公司的装修损失评估报告系其单方委托作出的，济南圣缘公司不予认可，而鉴于济南圣缘公司和山东行者公司对涉案经营场所原装修装饰项目、范围、内容等并未达成一致，并以一定形式加以固定，且涉案经营场所已交付给张庆福，现已不具备评估装修损失的条件，故对山东行者公司主张的装修损失可根据其进行装修时所支出的实际费用并考虑装修折旧因素予以确定。就此，根据山东行者公司提供的LOGO更换改造工程证据，该工程系2015年6月份进行的，此时张庆福起诉济南圣缘公司的租赁合同纠纷一案一审法院已经作出判决，山东行者公司继续对涉案房屋、经营场所进行装饰，属于自己扩大损失；再者，根据该工程合同的约定，该合同价款包含济南爱义行各门店，且各店规格不一，具体到华信路店的价款亦不能确定，故山东行者公司要求济南圣缘公司赔偿此部分的请求缺乏事实和法律依据，一审法院未予支持。山东行者公司提供的除前述LOGO更换改造工程之外的装修装饰证据中，虽存在两份施工合同的发包方为北京爱义行汽车服务有限责任公司以及三份发包方为山东行者公司的施工合同系复印件的事实，但一是所有的合同均指向山东行者公司华信路店，且均有相应的工程款支付的银行付款回单和转账支票存根及发票等相互印证；二是北京爱义行汽车服务有限责任公司是山东行者公司的投资公司，山东行者公司的华信路店亦是经营“爱义行”品牌，北京爱义行汽车服务有限责任公司以自己的名义与他人签订合同对山东行者公司华信路店进行装修装饰，得到了山东行者公司认可；三是双方当事人对山东行者公司使用涉案房屋开设华信路店并对涉案房屋进行装修装饰的事实并无异议，且有相应的公证书予以印证，同时济南圣缘公司未提交合同中约定的房屋、设备交接清单以证明上述装修装饰包含着原已经存在的装修装饰等，因此在济南圣缘公司未提供反驳证据予以推翻的情况下，一审法院对山东行者公司提供的上述所有的除LOGO更换改造工程外的装修装饰证据予以采信，从而依法认定山东行者公司为履行本案合同而支出装修装饰费用2236445.7元（1478316元+175000元+94504.7元+29205元+22420元+400000元+2800元+20000元+7200元+7000元）。山东行者公司于2015年9月30日将涉案房屋腾交张庆福，根据查明的山东行者公司的装修装饰内容，该类装修装饰不宜拆除或移走另行使用，在济南圣缘公司未提供有效证据证实山东行者公司对其装修装饰进行拆除移走的情况下，可认定为山东行者公司在返还张庆福涉案房屋的同时将其进行的装修装饰一并交给了张庆福，济南圣缘公司关于山东行者公司并未将相应的装修装饰交给张庆福的抗辩，无证据证实，一审法院未予认定。济南圣缘公司关于追加张庆福为第三人参加诉讼的请求，一审法院未予准许。山东行者公司以使用期或耐用期为10年即120个月的标准对涉案房屋的装修装饰进行设计和施工，但因合同提前解除，山东行者公司仅使��了41个月，必然存在装修装饰损失。按照装修装饰的理论成新率计算方式方法，本案装修装饰的理论成新率为66%［（1-已使用期限41个月/经济耐用年限120个月）×100%］，从而山东行者公司的装修装饰损失为1476054.16元（装修装饰费用2236445.7元×66%）。综上，一审法院认定因济南圣缘公司违约导致济南圣缘公司和山东行者公司所签合同提前解除给山东行者公司造成的经济损失为1476054.16元。因该损失额大于山东行者公司反诉请求的违约金数额，根据一审法院前述关于对山东行者公司同时要求济南圣缘公司支付违约金和赔偿损失的处理原则，一审法院对山东行者公司反诉要求济南圣缘公司赔偿该部分经济损失的请求予以支持，对其要求济南圣缘公司另行支付违约金的反诉请求，一审法院未予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第六十八条第一款第四项、第一百零七条、第一百一十条、第一百一十三条、第一百一十四条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定判决：一、山东行者公司于判决生效之日起十日内给付济南圣缘公司租金238499.56元；二、济南圣缘公司于判决生效之日起十日内赔偿山东行者公司经济损失1476054.16元；三、驳回济南圣缘公司的其他诉讼请求；四、驳回山东行者公司的其他反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6650元，由济南圣缘公司负担1900元，山东行者公司负担4750元；反诉费13497元，由济南圣缘公司负担9015元，由山东行者公司负担4482元。本院二审期间，对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审法院认定的事实属实，本院予以确认。本院认为，本案所涉房产所有人张庆福于2015年10月15日向山东行者公司出具《证明》，证实山东行者公司已于2015年9月30日将涉案房产腾空并交还，加之山东行者公司的相关LOGO均已拆除，可以认定山东行者公司已不再占有使用涉案房屋。山东行者公司于2015年9月2日委托山东省济南齐鲁公证处对涉案门店的装饰、装修现状进行公证，该公证处于2015年9月10日作出（2015）济齐鲁证民字第1120号公证书，并附光盘及现场照片一宗，足以反映山东行者公司对涉案门店当时的装饰、装修状况，与评估报告相互印证，可以证明其损失数额。依据《合作经营合同》的约定，济南圣缘公司对山东行者公司的装修的是系明知，也足以说明山东行者公司装修涉案门店时已经过济南圣缘公司同意。因济南圣缘公司违约致使本案所涉《合作经营���同》解除后，违约方济南圣缘公司应当向守约方山东行者公司赔偿装修损失。综上所述，济南圣缘公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费18084元，由上诉人济南圣缘汽车服务有限责任公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  魏希贵审 判 员  宋海东代理审判员  栾钧霞二〇一六年十月三十一日书 记 员  柳旺林