海南省第一中级人民法院刑 事 裁 定 书(2016)琼96刑终291号原公诉机关海南省琼中黎族苗族自治县人民检察院。上诉人（原审被告人）甘友六。上诉人（原审被告人）甘友缘。上诉人（原审被告人）甘友肆。上诉人（原审被告人）黄志华。海南省琼中黎族苗族自治县人民法院审理琼中黎族苗族自治县人民检察院指控原审被告人甘友六、甘友缘、甘友肆、黄志华犯盗窃罪和诈骗罪一案，于2016年8月31日作出（2016）琼9030刑初67号刑事判决。宣判后，原审被告人甘友六、甘友缘、甘友肆、黄志华不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经审阅卷宗，讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。原审判决认定：2015年5月，被告人甘友六听闻利用手机向他人发送木马病毒链接短信实施诈骗赚钱较容易，便萌生诈骗的想法，于是找到被告人甘友缘商量一同实施诈骗，各出资13000元购买了作案用的手机、手提式电脑、手机卡、手机木马病毒程序、网上域名、通讯录等作案工具，并在广西壮族自治区宾阳县王灵农场租房作为作案场所，同时以诈骗到赃款各分一成为酬劳雇用被告人甘友肆、黄志华向他人发送手机木马病毒链接短信。2015年5月18日，被告人甘友六、甘友缘、甘友肆、黄志华带着作案工具到达作案出租屋开始实施作案。次日，甘友六通过其QQ(2269389926,“hgg”。因甘友六用于作案的只有该QQ，下文将不再标注号码）与一卖木马病毒的不法分子的QQ(3234975076,“马”）联系，以一个月9000元的价格向对方购买了手机木马病毒，对方则将木马病毒制作好后通过QQ发送给甘友六，甘友六则下载安装至其用于作案的后台手机13533478562及解压病毒链接使用，同时以手机号码注册了负责储存窃取到的通讯录及短信内容的新浪邮箱(a13533478562@vip.sina.com)和网易邮箱（a13533478562@vip.163.com），每日通过QQ联系木马病毒卖家更新木马病毒链接后就转发给甘友缘，甘友缘则通过网上域名解压木马病毒链接发给甘友肆和黄志华，甘友肆和黄志华再将这些木马病毒链接针对他人手机号码发送，他人点开下载链接后手机自动植入木马病毒，手机通讯录和短信内容自动发送到上述新浪邮箱和网易邮箱里，甘友六再将窃取到的手机通讯录提供给甘友肆和黄志华作为发送木马病毒的手机号码对象。自2015年5月18日至约6月16日，甘友六4人通过以上方式窃取了大量他人手机通讯录和短信内容用于实施作案。约6月16日，甘友六4人因怀疑王灵农场出租屋附近有侦查人员抓捕便逃离出租屋回到宾阳县新桥镇各自家中躲藏，约在6月27日返回王灵农场出租屋继续作案。6月27日，甘友六通过其QQ与另一卖木马病毒的不法分子的QQ(867764621,“金朝工作室”）联系，以一个月10000元的价格购买手机木马病毒，然后以相同手法利用另一新浪邮箱（q13719356271@vip.sina.com）窃取了大量他人手机通讯录和短信内容。甘友六通过对两次购买木马病毒程序窃取的他人手机通讯录和短信内容进行分析梳理，有些可直接从中发现他人的名字、身份证号、银行卡号；不能直接发现的，通过登录中国移动和包官网支付费用进一步窃取到他人以上信息（因涉及个人隐私，本案中对被害人和相关证人的手机号、银行卡号、身份证号等信息不予标明），然后使用他人的银行卡或冒充他人向关系人发送短信,并利用安装有手机木马病毒后台操作软件的手机拦截手机银行登录验证码或关系人的回复短信,对被害人实施盗窃或诈骗,四被告人具体犯罪事实如下：一、通过网上消费、购物、转账方式实施盗窃的犯罪事实1、2015年5月22日13时56分许，甘友六4人窃取到陈某玲的农业银行卡号、手机号、身份证号等信息后，甘友六通过QQ将陈某玲上述信息发送给甘友缘的QQ（3243465121，“22323”。因甘友六接下来都将被害人相关信息发给甘友缘该QQ，下文将不再标注该QQ号码）用于作案，从5月22日至25日，陈某玲的银行卡被网上刷卡消费6029.01元（后于5月27日退款1349.5元）。2、2015年5月29日19时39分许，甘友六4人窃取到阙某昌的农业银行卡号、工商银行卡号、手机号、身份证号等信息后，使用阙某昌农业银行卡、工商银行卡于5月29日网上购物消费5笔，于5月30日使用阙某昌农业银行卡网上购物消费1笔，共计8813.9元。3、2015年6月4日22时2分许，甘友六4人窃取到郑某庆的工商银行卡号、手机号、身份证号等信息后，甘友六将上述信息通过QQ发送到甘友缘的QQ实施作案，6月4日至9日，共从郑某庆该银行账户上转账7次共计27515元（银行另收取手续费16元）到户名为吴某香的工商银行账户621************8096里。4、2015年6月5日13时56分许，甘友六4人窃取到尚某的建设银行卡号、手机号、身份证号等信息后，甘友六将上述信息通过QQ发送到甘友缘的QQ实施作案，使用尚某建设银行卡进行网上消费4笔共计11060.34元（后通过银行退回1002.44元）。5、2015年6月7日12时许，甘友六4人窃取到陈某舟的农业银行卡号、建设银行卡号、工商银行信用卡号、手机号、身份证号等信息后，甘友六于6月7日和8日两次将上述信息通过QQ发送到甘友缘的QQ实施作案，于6月7日至15日期间13次使用陈某舟的建设银行卡和工商银行信用卡进行网上购物消费共计54291.01元。6、2015年6月7日16时许，甘友六4人窃取到窦某庆的工商银行卡号、手机号、身份证号等信息后，甘友六于当日将上述信息通过QQ发送到甘友缘的QQ实施作案，于当日18次使用窦某庆的工商银行卡进行网上消费共计30439.68元。7、2015年6月12日，甘友六4人窃取到满某拉的工商银行卡号、手机号、身份证号等信息后，甘友六于6月13日将上述信息通过QQ发送到甘友缘的QQ实施作案，于当日使用满某拉的工商银行卡进行网上刷卡消费25099元。8、2015年6月28日14时许，甘友六4人窃取到王某林的农业银行卡号、手机号、身份证号等信息后，甘友六将上述信息通过QQ发送到甘友缘的QQ实施作案，于6月28日和7月1日共10次使用王某林农业银行卡进行网上购物消费共计5949.11元。9、2015年6月29日10时许，甘友六4人窃取到王某学的银行卡号（2张）、手机号、身份证号等信息后，甘友六于当日至7月1日4次将上述信息及户名为吴某香的工商银行账户号通过QQ发送到甘友缘的QQ实施作案，于6月29日至7月5日共7次从王某学的工商银行卡（尾数9118）中转走共13999元到户名为吴某香的工商银行账户里。10、2015年7月2日14时20分许，甘友六4人窃取到陈某国的工商银行卡号、手机号、身份证号等信息后，甘友六于当日分两次将上述信息及户名为吴某香的工商银行账户号通过QQ发送到甘友缘的QQ实施作案，于7月2日至4日共3次从陈某国的工商银行账户中转走共29997元到户名为吴某香的工商银行账户里。11、2015年7月2日，甘友六4人窃取到张某国的工商银行卡号、建设银行卡号、手机号、身份证号等信息后，甘友六将上述信息于当日通过QQ发送到甘友缘的QQ实施作案，使用张某国建设银行卡从7月2日至4日进行网上消费共计17622.91元（甘友六与甘友缘的QQ聊天记录有张某国建设银行卡被刷卡的回复短信）。张某国于7月4日发现银行卡存款少后，向银行反映，通过银行向支付平台发放快捷支付否认函追回1836.5元。二、通过冒充他人手机号码向被冒充的人的关系人发送短信实施诈骗的犯罪事实1、2015年6月6日19时23分许，甘友六4人窃取到纪某龙的手机通讯录及短信内容后，甘友六经对窃取短信进行分析，确认可以实施诈骗，于6月7日8时许，使用后台手机13533478562操控，冒充纪某龙手机号码向李某岩的手机发信息联系，并拦截李某岩的回复信息，向李某岩的手机发内容为“请把教练费转至到农业银行622**********4972户名姚某”的短信。李某岩信以为真，于6月8日10时许，用农业银行卡通过转账的方式给户名为姚某的农业银行账户转存了30000元。之后，甘友六将该30000元通过网银转账到黄某承的账户里由他人帮忙提现。2、2015年6月10日9时许，甘友六4人窃取到张某新的手机通讯录及短信内容后，甘友六经对窃取短信进行分析，确认可以实施诈骗，使用后台手机13533478562操控，冒充张某新手机号码向其单位的会计白某芬手机发信息联系，并拦截白某芬的回复信息，将户名为姚某的农业银行账户号码发信息到白某芬手机上,叫白某芬跨行加急往该银行账户转账。因甘友六利用后台手机13533478562操控,致使白某芬无法与张某新手机联系,信以为真,于当日13时43分,用建设银行卡通过转账的方式给户名为姚某的农业银行账户转存了150000元。3、2015年6月28日12时43分许，甘友六4人利用手机号码17875439174给刘某手机发木马病毒链接短信“刘某你做的事,据凭都在里边。你自己看吧http://is.gd/GrfQJC”。刘某打开该网络链接后，手机被植入木马病毒程序控制，手机通讯录及短信内容被窃取。甘友六经对窃取短信进行分析，确认可以实施诈骗，于当晚20时许，利用后台手机13****56271操控，冒充刘某手机号码向刘某的客户温某军的手机发信息联系，并拦截温某军的回复信息，向温某军的手机发内容为“把款打到姚某账户上，账号622************4972，开卡地：杭州”的短信，温某军信以为真，于6月29日9时18分许，用其发工资所用农业银行卡通过转账的方式给户名为姚某的农业银行账户转存了12469元。另查明，公安机关于2015年7月5日将甘友六4人抓获时，在现场扣得现金2930元、9张银行卡，其中5张银行卡经2015年7月15日向银行查询尚有余额，分别为工商银行卡621**********1040有余额3851.43元、621************4770有余额17.69元、621************8096（户名吴某香）有余额7.85元、621************1288有余额6.80元、建设银行卡621*************4260有余额4元。原审认定上述事实的证据有：有物证手提电脑6台、手机15部、银行卡9张、现金2930元等（详见随案移送赃证款物品清单）；书证户籍证明、受案登记表、立案决定书、银行业务办理单及回执、网之易信息技术（北京）有限公司证明及北京新浪互联信息服务有限公司的查询证明、调取证据通知书、查询详单、银行转账清单、银行消费账清单、邮箱统计报告；证人李某、韦某波、韦某红、张某新、王某松、刘某的证言；被害人陈某玲、阙某昌、郑某庆、尚某、陈某舟、窦某庆、满某拉、王某林、王某学、陈某国、张某国、李某岩、白某芬、温某军的陈述；被告人甘友六、甘友缘、甘友肆、黄志华的供述与辩解；现场勘查笔录、搜查笔录、扣押清单、海南省公安厅网络警察总队琼公（网警）勘[2015]08号电子物证提取报告、辨认笔录；现场抓捕光盘（1张）、网易邮箱及新浪邮箱光盘（2张）、电子勘验光盘（1张）等证据证实，上述证据来源合法，客观、真实，且相互印证，足以认定。原审判决认为，被告人甘友六、甘友缘、甘友肆、黄志华以非法占有为目的，通过非法获得被害人的名字、身份证号、银行卡号等信息然后在网上秘密使用被害人银行卡进行消费、购物、转账的方法，使被害人银行卡存款损失自己获得非法利益共计230815.96元，数额巨大，其行为已构成盗窃罪；被告人甘友六、甘友缘、甘友肆、黄志华以非法占有为目的，通过冒充他人手机号码向被冒充的人的关系人发送欺诈短信的方法，骗得被害人钱款共计192469元，数额巨大，其行为又已构成诈骗罪。公诉机关指控被告人甘友六、甘友缘、甘友肆、黄志华犯盗窃罪和诈骗罪，犯罪事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立，适用法律正确，予以支持，但四被告人盗窃的数额应为本院查实的230815.96元。本案中，被告人甘友六和甘友缘是犯意提起者,合资购买了作案工具，甘友六负责购买木马病毒,甘友缘负责解压木马病毒链接,然后发给由二人雇用来的被告人甘友肆和黄志华用于向他人手机发送木马病毒链接短信实施作案,获得赃款后,由甘友六和甘友缘各分得四成,甘友肆和黄志华各分得一成,故甘友六和甘友缘在共同犯罪中起主要作用系主犯,甘友肆和黄志华起次要作用系从犯,对甘友肆和黄志华应当从轻处罚；四被告人到案后,对作案手段和经过以及各自分工做了详细的交代，对公安机关侦破案件起到了一定作用，并且在本院送达起诉书时和庭审中对经审理查明的每起犯罪事实都不持异议，虽然从讯问笔录看在侦查阶段没有如实供述经审理查明的大部分犯罪事实，但这主要是由于侦查人员的讯问方式欠缺，对经审理查明的每起犯罪事实在发现时没有逐一向被告人讯问，让其辩解、核对、详细交代，被告人直到接到本院送达的起诉书时才知道具体的被指控的犯罪事实，没有得到在侦查阶段如实供述自己的全部罪行的机会。因此，本着有利于被告人的原则，结合四被告人庭审中的认罪态度，可以认定四被告人具有如实供述自己的罪行的情节，对被告人甘友六和甘友缘依法可以从轻处罚，对被告人甘友肆和黄志华在认定为从犯依法应当从轻处罚后还可以在此基础上依法从轻处罚。故对辩护人另辩护称甘友肆、黄志华在共同犯罪中只起辅助作用是从犯，应当从轻处罚，以及四被告人在归案后如实交代自己的犯罪事实，认罪态度好，庭审中有悔罪表现，依法可以从轻处罚的辩护意见予以采纳。同时，考虑到甘友肆系3级肢体残疾人，对其的从轻处罚幅度可酌情放宽。综上，为严肃国法，保护公民财产权利不受侵犯，严厉打击通过电信实施的盗窃、诈骗等犯罪行为，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十九条第一款和第三款、第六十四条、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款、《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款、第二条第一款第（一）项之规定，判决：一、被告人甘友六犯盗窃罪，判处有期徒刑八年一个月，并处罚金10000元；犯诈骗罪，判处有期徒刑七年，并处罚金10000元。数罪并罚，决定执行有期徒刑十一年七个月，并处罚金20000元。二、被告人甘友缘犯盗窃罪，判处有期徒刑八年一个月，并处罚金10000元；犯诈骗罪，判处有期徒刑七年，并处罚金10000元。数罪并罚，决定执行有期徒刑十一年七个月，并处罚金20000元。三、被告人黄志华犯盗窃罪，判处有期徒刑四年十个月，并处罚金5000元；犯诈骗罪，判处有期徒刑四年二个月，并处罚金5000元。数罪并罚，决定执行有期徒刑六年十一个月，并处罚金10000元。四、被告人甘友肆犯盗窃罪，判处有期徒刑四年四个月，并处罚金5000元；犯诈骗罪，判处有期徒刑三年十个月，并处罚金5000元。数罪并罚，决定执行有期徒刑六年三个月，并处罚金10000元。五、公安机关扣押的作案工具手提电脑6台、手机15部、银行卡9张等（详见随案移送赃证款物品清单），予以没收；扣押的现金2930元及银行卡内的存款（金额以银行查询为准）返还给被害人。六、追缴被告人甘友六、甘友缘、黄志华、甘友肆作案所得赃款（已追回的数额除外）返还给各被害人，其中陈某玲4679.51元、阙某昌8813.9元、郑某庆27515元、尚某10057.9元、陈某舟54291.01元、窦某庆30439.68元、满某拉25099元、王某林5949.11元、王某学13999元、陈某国29997元、张某国15786.41元、李某岩30000元、白某芬150000元、温某军12469元。甘友六不服原审判决，提起上诉称：对原审认定事实无异议，但应认定为电信诈骗罪，不构成盗窃罪，犯罪后能如实供述，应认定为自首，原判量刑过重，罚金过高，请求撤销原判，从轻判处。甘友缘不服原审判决，提起上诉称：对原审认定事实无异议，但量刑过重，请求在3到7年之间量刑。甘友肆不服原审判决，提起上诉称：对原审认定事实无异议，但其犯罪后能坦白交待，认罪态度较好，具有自首情节，且是初犯、从犯，原审量刑过重，请求从轻处罚。黄志华不服原审判决，提起上诉称：对原审认定事实无异议，但整个犯罪中是从犯，认罪较好，请求减轻处罚。本院二审查明的事实与原审查明的事实基本一致，应予以确认。二审期间，上诉人甘友六、甘友缘、甘友肆、黄志华均没有提交新的证据，且对经一审庭审举证、质证的证据均无异议，上述证据来源合法客观真实，且能相互印证，形成完整的证据锁链，应予采信确认。本院认为，原判认定上诉人甘友六、甘友缘、甘友肆、黄志华以非法占有为目的，通过非法获得被害人的名字、身份证号、银行卡号等信息然后在网上秘密使用被害人银行卡进行消费、购物、转账的方法，使被害人银行卡存款损失自己获得非法利益共计230815.96元，数额巨大，其行为已构成盗窃罪；上诉人甘友六、甘友缘、甘友肆、黄志华以非法占有为目的，通过冒充他人手机号码向被冒充的人的关系人发送欺诈短信的方法，骗得被害人钱款共计192469元，数额巨大，其行为又已构成诈骗罪。原审认定上诉人甘友六、甘友缘、甘友肆、黄志华犯盗窃罪和诈骗罪的犯罪事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，适用法律正确，应予支持。上诉人甘友六上诉称其行为构成电信诈骗罪与本案事实不符，本院不予支持；上诉人甘友六、甘友肆上诉主张其行为属于自首，经查，由于甘友六、甘友肆不是自动投案，不符合自首条件，因此，该上诉理由不成立，本院不予支持；上诉人甘友六、甘友缘、甘友肆、黄志华上诉主张量刑过重，鉴于四上诉人到案后，能如实供述主要犯罪事实，原审根据各上诉人在本案的作用，量刑时已依法作出从轻判处，不存在量刑过重，因此，四上诉人的上诉理由均不成立，本院不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，证据确实充分，定罪正确，量刑适当，审判程序合法，应予维持，上诉人甘友六、甘友缘、甘友肆、黄志华的上诉理由均不成立，应予驳回。根据《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 符 强审判员 张奇志审判员 张龙剑二〇一六年十月二十二日                                         法官助理张余武                                          书记员张广强附相关法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。审核：符强撰稿：符强校对：张广强印刷：林珊海南省第一中级人民法院2016年10月24日印制（共印45份）