辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)辽01民终10548号上诉人（原审原告）：中耀房地产开发（沈阳）有限公司，住所地沈阳市皇姑区蒲河街7号。法定代表人：周政，该公司董事长。委托诉讼代理人：邹斌，辽宁冠越律师事务所律师。上诉人（原审被告）：盈创建筑科技（上海）有限公司（原上海盈创装饰设计工程有限公司），住所地上海市金山区兴塔镇兴福利路168弄38号5厅10室。法定代表人：马义和，该公司董事长。委托诉讼代理人：万朝阳，湖北獬志律师事务所律师。上诉人中耀房地产开发（沈阳）有限公司（以下简称沈阳中耀公司）与上诉人盈创建筑科技（上海）有限公司(以下简称上海盈创公司）建设工程合同纠纷一案，不服沈阳市皇姑区人民法院（2015）皇民二初字第04577号民事判决，向本院提出上诉。本院于2016年9月22日立案后，依法组成合议庭，经询问当事人没有提出新的事实和理由，不开庭进行了审理。现已审理终结。沈阳中耀公司上诉请求：1、撤销一审判决第一项，并依法改判被上诉人给付上诉人维修费5637132.63元；2、判令被上诉人支付继续维修产生的维修费用500万元及鉴定费85万元；3、诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1、工程虽经竣工验收合同，但并不能证明该工程质量在施工过程中不存在质量缺陷，被上诉人应承担全部修复费用。2、上诉人依据合同约定，发现被上诉人提供的板材存在质量问题的时间是上诉人在被上诉人已将GRC板材施工安装后；3、在施工过程中发现被上诉人施工的工程质量存在大量问题，未及时阻止并采取补救措施，及发现工程工期延误未行使用解除合同的权利等归责于上诉人完全是强人所难；4、一审对于上诉人支付维修费的数额认错误，上诉人已实际支付第三方的维修费数额为5637132.63元。上海盈创公司辩称：同上诉的事实和理由。上海盈创公司上诉请求：撤销一审判决，驳回被上诉人一审诉讼请法，诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1、上诉人与被上诉人建设工程合同纠纷一案，已经沈阳市中级人民法院（2013）沈中民二初字第148号民事判决和辽宁省高级人民法院（2015）辽民一终字第3号民事判决解决，属于复重诉讼；2、涉案工程经竣式验收并获多项优质奖，被上诉人妄图不付上诉人剩余工程款，以合法的形式掩盖非法目的，损害上诉人利益。上诉人与第三人签订的承包合同，第三人有免费维修的合同义务和法定义务，被上诉人违约与第三人签订维修合同，第三人获得超过双倍的巨大利益，被上诉人的员失自负或第三人追偿，而不应该违法转嫁给上诉人；3、虚假的维修合同价格奇高，显失常理和公平，作假的维修款和欠上诉人的工程款差不多，目的就是通过恶意诉讼达到不付欠款。沈阳中耀公司辩称：本案不成立违反一事不再理的原则，因为此前上诉人诉被上诉人是索要工程款，而本案是建设工程纠纷，不存在重复诉讼。一审法院认定事实：2012年6月原告沈阳中耀公司通过招投标的方式，将“中粮沈阳隆玺一号”项目商品房外墙装饰GRC板材供应工程发包给被告上海盈创公司。2012年7月7日，被告上海盈创公司与沈阳黎东公司签订《装饰施工安装合同》一份，工程内容为沈阳中粮隆玺壹号1#楼～5#楼（除样板段）及8#楼GRC装饰工程。合同总价款为4640000元。2012年7月20日，原、被告签订《中粮沈阳隆玺一号项目商品房外墙装饰GRC板材供应合同》一份，合同约定，被告向原告所开发的中粮沈阳隆玺一号项目供应GRC板材，并提供安装/施工技术指导。供应合同暂定总价人民币17839012元，综合单价为462.75元/m2，暂定工程量为38550m2，结算时按实际应用量结算。交货时间为2012年7月1日至2012年9月1日。合同第12.4约定，如货物制造使用的材料不符合合同文件的要求，或货物无法达到合同文件要求的性能，卖方应负责更换，买方也有权折价或退货，卖方应视情况赔偿拆卸、重新安装/施工、重新采购的费用，如造成工期延迟，卖方还要承担工期延误给买方造成的损失。如买方委托专业检验、检测机构对货物进行了检验、检测，则检验、检测的费用应由卖方承担。合同第12.5约定，买方没有及时向卖方提出索赔的要求，买方接受未达到要求的货物，或买方实际付款，均不意味着买方放弃追究卖方责任的权利，即便工程验收合格后，买方依然有权要求折价和赔偿损失。合同第17.1约定，卖方保证其供应货物在总承包工程实际竣工后24个月内（如果法律、规章、标准和规范规定的货物或其部分的质量保证期不长于24个月的，以法律、规章、标准和规范为准）在正常使用下，不会出现质量问题，此24个月或法律、规章、标准和规范规定的更长的期限称为质量保证期。合同第17.2约定，对货物在质量保证期内出现的任何质量问题，卖方应自费保换及保修，费用由卖方负责。卖方应在接到维修通知后24小时内派技术人员到达送货地点，并在5日内维修、更换完毕。如因买方保管不当或其他单位使用不当，造成的质量问题，卖方亦应负责供货，单价不变，费用由买方或其他单位支付。如卖方在投标工报价时提供的文件、承诺中提出了更为及时的保修条件，则开始维修和维修完成的时间以该保修条件确定的时间为准。合同第17.3约定，若卖方未在上述17.2要求的时间内履行保修义务，买方有权选择自行或委托第三方代为履行，由此产生的费用应由卖方承担。买方仍有权直接从保留金中予以抵扣，不足抵扣的，买方仍有权另行向卖方追偿。2012年7月20日原、被告签订《中华人民共和国沈阳市中粮隆玺项目一期商品房外立面GRC安装工程合同协议书》一份，合同约定，由被告承建原告开发的中粮隆玺项目商品房外立面GRC安装工程。合同暂定总价11651685.7元，综合单价为302.25元/m2，结算时按实际发生结算。2012年10月18日，被告上海盈创公司与沈阳建业公司（乙方）签订《中粮隆玺壹号外墙干挂GRC板涂刷工程施工合同》一份，工程内容为沈阳中粮隆玺壹号一期外墙干挂GRC板面层涂刷工程，暂定面积为36000m2，包干固定单价为18元/m2，涂刷工程总费用648000元，工期为2012年10月1日至2012年11月30日（具体依据项目经理部总进度计划执行）。合同第八条第3项约定：“乙方应严格按照涂刷工艺进行施工，由于乙方原因造成质量事故的，其返工费用由乙方承担，工期不变。给甲方造成损失的，乙方予以双倍赔偿。如与乙方无关的其他原因造成返工，其返工费用由甲方承担”。合同第九条约定：工程质量及验收。1、本工程执行国家、行业强制性标准和本地区其他标准、质量评定验收标准；2、达不到验收标准，乙方必须返工，直到符合要求，验收合格通过为止；3、GRC板面层涂刷后表面应均匀、无明显色差、流挂、透底、漆皮、漏涂现象合同签订后，中粮沈阳隆玺一号项目商品房外墙装饰GRC板材，由黎东公司实际施工，沈阳中粮隆玺壹号一期外墙干挂GRC板面层涂刷工程，由沈阳建业公司实际施工。另查，涉案工程已于2012年12月20日完成竣工备案登记，2013年1月31日涉案房屋交付业主入住。因工程款结算问题，本案原、被告曾于2013年11月14日诉至沈阳市中级人民法院，沈阳中院以[2013]沈中民二初字第148号民事判决书，判决原告给付被告工程款4973751.594元及利息，认定工程量暂定为38550㎡。该判决经辽宁省高级人民法院以[2015]辽民一终字第00003号民事判决书维持原判。另查，2012年8月10日至2013年7月22日，原、被告及监理单位北京兴电国际工程管理有限公司（以下简称北京兴电）共形成通知书、工作联系单40余份，集中反映的问题为：本案被告供应的GRC板材与合同中约定的样板相比较均未勾缝，GRC板材断面尺寸误差较大，GRC板材色差严重，沈阳黎东公司承揽的GRC施工严重滞后、龙骨焊接质量部分不合格，GRC板材安装后，出现裂缝，安装不牢固等问题。其中在2012年8月10日，原告项目部制作联系单给被告公司，内容为：贵公司于8月9日部分GRC板材进场，经我司设计部、项目部及监理工程师对板材进行检查，发现以几个问题，要求贵公司进行整改：1、到场的GRC板材与合同中约定的样板比较并未勾缝，现我司要求贵司根据合同要求对GRC板材必须勾缝。2、到场的GRC板材尺寸误差较大，经现场检查厚度有超出规范标准的，现我司要求对于部分不符合规范标准的板材不允许使用。关于图纸问题，目前贵司进场施工已经一个月有余，仍未提供确认的全套图纸，我司要求贵司在8月13日前将外墙GRC装饰的全套施工图纸经设计确认后报送我司项目部。该联系单有监理单位签字、被告上海盈创公司毕成功签字，落款时间为2012年8月11日。2012年8月13日，监理单位北京兴电制作工作联系单给原告，内容为1、锚固力设计值未有相关依据；2、现场对A8＃楼三层进行拉拔试验，有2个化学锚栓未能达到GRC提供的标准设计值；3、在未通知监理单位的情况下，擅自更改试验室；4、目前上海盈创施工单位管理混乱，施工作业无设计图纸作为依据，施工质量无专职质量检查员控制，施工进场材料与业主封样严重不符，施工进度严重滞后。上述问题已说明上海盈创公司对本工程的施工作业处理失控边缘。2012年9月19日，监理单位北京兴电制作工作联系单给原告，内容为：由上海盈创装饰公司承担的本工程外墙装饰(GRC)施工进度严重滞后计划工期。二、目前，外墙装饰（GRC）施工处于无经建设单位认可的施工图纸状态下进行施工作业，该问题监理单位已多次要求贵公司及上海盈创装饰公司提供图纸，但监理单位至今未收到图纸及建设单位的答复。导致监理单位对外墙装饰（GRC）施工质量无检查依据，无法进行正常的质量验收，因此监理单位恳请建设单位及时提供经建设单位认可的施工图纸，否则监理单位对由此产生的任何质量问题不予承担责任。监理单位只有依据经验对外墙装饰（GRC）施工质量进行检查，请建设单位给予谅解及支持。2012年10月9日，原告项目部制作联系单给被告公司，内容为：在监理及我司项目部平时巡检中发现，GRC板材安装后，板材出现裂缝，板材安装不牢固，及钢骨架有焊缝不满、防锈漆遗漏等问题。现我司要求贵司对于现场的质量问题即刻整改并不得拖延工期。由于板材裂缝及板材安装不牢固有严重的质量及体系安全的隐患，请上海盈创装饰设计工程有限公司严肃对待给予足够的重视，要求贵司在10月10日前提供整改方案报监理、总包及我司项目部。另要求贵司派技术管理人员即刻到场解决板材开裂及安装不牢固问题。若由于贵公司重视程度不够，处理不当，因此产生一切质量及体系安全的问题则由盈创公司承担。被告公司项目经理沙俊健签字确认。2012年10月16日，原告项目部制作联系单给被告公司，内容为：贵司承包的隆玺一号一期商品房外墙GRC工程，在生产、安装过程中存在诸多问题。按双方合同约定的竣工时间为2012年9月25日，但时至今日贵司钢龙骨没有完成，挂板只有一栋楼在施工。已严重违背了我司与贵司合同中的约定，导致本项目存在因外墙工程不能完成而无法今年交房的重大风险。1、工期：按照双方合同，外墙GRC安装应于2012年9月25日完成，但截止到10月13日仅有6＃楼开始安装，其他楼均未开始。2、质量：原定GRC板材在工厂完成涂料及勾缝施工，但贵司提出各种困难无法喷涂，现到场的GRC板全部为毛坯板，并在施工现场涂刷；染色工艺存在返碱、褪色隐患，被告上海盈创公司（副经理）俞鸣签字并注明：发原件我司书面答复贵司上述问题。2013年3月6日，原告项目部制作联系单给被告公司，内容为：由贵司负责施工的隆玺壹号一期商品房外墙GRC工程，目前工程仍未竣工，且存在严重质量问题。现我司函告如下：1、请贵司在2013年3月11日前书面提交施工进度计划。2、针对GRC板脱落和染色剂返碱等工程质量问题，请贵司于2013年3月11日前将经监理审批的整改方案报至我司，保证外墙结构安全及工程质量达到合同约定标准。3、请贵司在2013年3月13日前开始施工，于2013年5月20日前完成竣工验收。被告项目经理沙俊健签字注明：收到。2013年3月21日，原告项目部制作联系单给被告公司，内容为：……贵司已属根本性违约。同时，按照合同专用条款S8.4条款之约定：“若雇主认为承包商没有能力完成剩余工程，则雇主有权利委托其他单位施工，所发生的所有费用由承包商承担”。有鉴于此，为减小贵我双方的实际损失，我司郑重函告贵司如下：1、由于贵司怠于履行合同，我司将委托其他单位代替贵司继续履行合同内未完成项目及维修整改施工，所发生的所有费用由贵司承担。2、由于转委其他施工单位所产生的费用，我司将在向贵司支付的任何费用中予以扣除。被告公司苏刚签字，落款时间为2013年3月22日。2013年4月12日，原告项目部制作联系单给被告公司，内容为：目前隆玺壹号一期商品房外墙GRC板返碱日益严重，外墙观感不堪入目，严重影响我司产品质量形象。该问题我司已发文要求贵司在2013年3月11日前提出整改方案，但直至4月11日贵司才提出整改方案（扫描件），滞后了近一个月，延误了维修整改时间。为了保证维修进度，请贵司在2013年4月15日前完成GRC板返碱维修的准备工作（足够的人员、材料、机械进场）并上报进度计划。被告公司苏刚签字，落款时间为2013年4月12日。2013年4月15日，被告制作联系单给原告，内容为：贵司于2013年4月12日发函要求我司落实2013年4月15日前进场施工，处理GRC板材饰面上色事宜。我司研究，现回复如下：1、目前在我司资金非常紧张的情况下，积极筹措资金，按贵司要求进行2013年度中粮隆玺壹号GRC板材后续施工事宜。原告工程师冷建华签署：1、我司在贵司没有完成GRC板材勾缝、GRC板染色剂前提下，已经超付贵司工程款。贵司部分洽商存在争议，请贵司安排人与我司合约部洽谈。2、根据贵司此文贵司已无意继续施工GRC染色剂，我司将委托其他单位施工，发生的费用及责任由贵司承担。2013年3月24日，原告沈阳中耀公司与沈阳黎东公司签订《隆玺壹号商品房1#、2#、3#、4#、7#、8#楼外立面《GRC维修工程合同协议书》一份，工程内容为隆玺壹号商品房上述楼体外立面GRC维修，合同暂定金额为2296032.63元，维修面积24227m2，综合单价为94.77元/m2，扣保留金350,000元，待24个月后支付。施工期限为2013年3月24日至2013年5月30日止。截止本诉，本案原告已实际支付维修工程款1880006元。2013年5月1日，原告沈阳中耀公司与沈阳建业公司签订《隆玺壹号商品房外墙GRC涂刷维修工程合同协议书》一份，合同内容为隆玺壹号商品房外墙GRC涂刷维修工程，合同金额暂定为3341100元，维修面积38850m2，综合单价为86元/m2，扣保留金167,055元，待24个月后支付。施工期限为2013年5月1日至2013年5月30日止。截止本诉，本案原告已实际支付工程维修款3174045元。诉讼中原告申请对外墙GRC涂刷维修工程面积38850㎡，变更为38550㎡，即与沈阳中法生效判决认定原、被告工程量38550㎡保持一致。对增加面积300㎡待证据充分时，另案告诉。一审法院认为，依法成立的合同受法律保护，双方当事人均应按照合同约定全面履行各自义务。本案原、被告所签订的《中粮沈阳隆玺一号商品房外墙装饰GRC板材供应合同》、《中华人民共和国沈阳市中粮隆玺项目一期商品房外立面GRC安装工程合同协议书》，系双方当事人真实意思表示，且不违反法律、行政法规强制性规定，为合法有效。双方当事人均应按合同履行各自义务，被告应承担未履行质保义务而给原告造成的经济损失。关于原告主张的判令被告给付因工程质量不合格所实际发生的维修费用共计5637132.63元问题。对于涉案工程质量问题，本案原告在施工期间及质保期内多次通知被告履行维修义务，在被告未能履行质保期内维修义务的情况，原告委托其他单位进行施工，并主张由被告承担实际费用支出，符合法律相关规定及合同约定。但原告的自我救济行为亦存在一定过错，一是根据原、被告签订的《中粮沈阳隆玺一号商品房外墙装饰GRC板材供应合同》第8.7之约定。被告供应的GRC板材不符合合同约定，原告有权重新采购并由被告承担损失。结合本案原告在明知被告供应的GRC板尺差超标、未涂料及勾缝处理，现场涂料导致返碱、色差严重等问题却未阻止，认可被告的补救行为，应承担相应不利后果。二是在GRC板材安装工程施工过程中，外墙GRC安装应于2012年9月25日完成，但截止到10月13日仅有6＃楼开始安装。被告履约行为已构成严重违约。原告已享有单方解除合同权利，原告依然采取沟通解决，且依据原告项目部2012年10月9日制作的联系单，原告及监理单位已经在平时巡检中发现被告施工的GRC板材安装后，出现板材裂缝、安装不牢固、钢骨架有焊缝不满、防锈漆遗漏等问题，却未及时阻止，并及时采取拆卸、重新安装等施工补救措施，故原告对损失的扩大应承担不利后果。三是正如被告所述，涉案工程已经完成竣工验收，并实际交付使用，在此种情况下即便存在问题，也系次要问题。被告在质保期内仍选择原实际施工人进行维修，导致维修面积、维修费用让被告产生合理怀疑，本案被告与第三方公司（实际施工人）签订的合同总价款为5288000元（4640000元+648000元），而原告的维修费用已实际支付高达5054051元。综上所述，在责任承担上，本院综合考虑纠纷产生、公平原则，酌定由本案被告承担上述实际损失的主要责任，即上述维修费用60%，原告自行承担40%。即被告应承担3016950.6元〔实际损失（5,054,051元-300m2×86元/m2）×60%=3,016,950.6元〕。关于诉讼中原告申请对外墙GRC涂刷维修工程面积38850㎡变更为38550㎡，即与沈阳中法生效判决认定原、被告工程量38550㎡保持一致。对增加面积300㎡待证据确实充分时，另案告诉处理。关于原告主张的请求人民法院判令被告支付因工程质量不合格继续维修所产生的维修费用5,000,000元（该部分费用最终以司法鉴定数额为准）的问题。2015年8月29日，本案原告中耀房地产开发（沈阳）有限公司委托辽宁省建设科学研究院就中粮隆玺壹号项目一期A1-A3、A5-A10#楼（9栋楼）外墙GRC板结构安全性能检测及鉴定。根据检验报告显示：被检测GRC板部分施工质量不满足设计和验收规范要求，需采取措施进行处理。但该检测报告系发生在涉案工程已经本案原告采取自力救济之后，即已经由本案原告独自与涉案工程分包商沈阳黎东公司、沈阳建业公司签订并履行完毕维修协议之后，故原告该项诉讼请求无法律及事实依据，本院不予支持。关于原告主张的请求判令被告给付原告委托鉴定机构对工程质量鉴定所发生的费用850000元问题。2015年8月29日，本案原告中耀房地产开发（沈阳）有限公司委托辽宁省建设科学研究院就中粮隆玺壹号项目一期A1-A3、A5-A10#楼（9栋楼）外墙GRC板结构安全性能检测及鉴定。但该项费用支出并非本诉被告履约过程中给原告造成的直接经济损失，且依据《中华人民共和国民事诉讼法》第七十六条之规定，当事人可以就查明事实的专门性问题向人民法院申请鉴定。当事人申请鉴定的，由双方当事人协商确定具备资格的鉴定人；协商不成的，由人民法院指定。原告的鉴定行为，系原告私自行为，未经法律程序，故对原告该项诉讼请求，本院不予支持。关于被告辩称原、被告约定免费维修，被告和沈阳黎东公司、沈阳建业公司约定也是免费维修。维修义务是被告的合同义务，实际上已经转移到分包商沈阳建业公司和沈阳黎东公司。但被告未能就合同义务已经转移的事实，提交相关证据予以证明，故对被告相关抗辩意见，不予采信。关于被告辩称维修费用畸高，维修面积不合理问题。诉讼中原告已经申请对外墙GRC涂刷维修工程面积38850㎡变更为38550㎡，即与沈阳中法生效判决认定原、被告工程量38550㎡保持一致。对增加面积300㎡待证据确实充分时，另案告诉。对于涉案工程GRC涂刷维修包干价86元/m2远远高于被告履约包干价18元/m2问题,经本院核实，原告给予合理说明，被告与沈阳建业签署合同内容主要是人工费。而原告的维修支出则涉及高空作业导致人工费大幅上涨问题还要承担材料费等费用，其中草酸清洗剂、底漆、面漆成本就高达55.2元/m2。故对被告相关抗辩意见，本院不予采信。关于被告辩称原告先斩后奏，即原告先与被告的下家分包商签订维修合同，后和被告协商维修事宜，不讲诚信，应后果自负的问题。涉案工程于2012年12月20日竣工验收，2013年1月31日交付业主使用。因被告一直未履行涉案工程的维修义务。2013年3月21日，原告项目部制作联系单给被告公司，明确表示将委托其他单位履行涉案工程维修义务。原告已尽到通知义务。且委托其他单位履行维修义务，是原告依法享有的合同权利。原告于2013年3月24日与沈阳黎东签订维修合同。其后2013年3月27日、4月12日，原、被告就GRC维修、返碱问题继续协商，在被告未能采取实际补救措施的情况下，原告于2013年5月1日与沈阳建业公司签订维修合同。原告上述行为属于自助行为，故对被告相关抗辩意见，本院不予采信。判决：一、被告盈创建筑科技（上海）有限公司于本判决生效之日起十日内一次性给付原告中耀房地产开发（沈阳）有限公司维修费3,016,950.6元；二、驳回原、被告告其他诉讼请求。案件受理费90,722元，由被告盈创建筑科技（上海）有限公司承担30,936元,由原告中耀房地产开发（沈阳）有限公司承担59,786元;保全费5000元，由被告盈创建筑科技（上海）有限公司承担。二审中，当事人没有提交新证据。本院认为，围绕当事人的上诉请求，归纳本案争议焦点有四部分，现逐一分析认定如下。其一，关于本案是否属于重复诉讼的问题。在上海盈创公司诉沈阳中耀公司建设工程合同纠纷一案中，即沈阳市中级人民法院（2013）沈中民二初字第148号民事判决，沈阳中耀公司提出另行维修损失等抗辩理由，但该案以沈阳中耀公司另行主张权利为由未予审理，其后，沈阳中耀公司又于2015年9月14日撤回起诉，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解除》第二百一十四条第一款：“原告撤诉后或者人民法院按撤诉处理后，原告以同一诉讼请求再次起诉的，人民法院应予受理”的规定，上海盈创公司提出的本案系重复诉讼的上诉请求，本院不予支持。其二，关于涉案工程后续维修的问题。依据《建设工程质量管理条例》第四十一条：“建设工程在保修范围内和保修期限内发生质量问题的，施工单位应当履行保修义务，并对造成的损失承担赔偿责任”的规定，上海盈创公司作为涉案工程的施工单位，其在沈阳中耀公司要求其履行维修义务的情况下，未按合同约定履行维修义务，故一审判令其承担后续维修费用，并无不当，应予维持；对于上海盈创公司主张后续维修费用过高的上诉请求，因涉案工程维修过程中，其费用涉及重新拆卸安装及高空作业导致人工费上涨等因素，维修单价高于原合同约定的价格，亦符合常理，且沈阳中耀公司提供了其实际支付的转账凭据，一审在此基础上，酌定上海盈创公司承担维修费用的60%，并无不当，故该项上诉请求，本院不予采信。其三，关于沈阳中耀公司提出其不存在过错，上海盈创公司应承担全部维修费用的上诉请求。根据沈阳中耀公司提供的《工作联系单》、《监理工程通知书》等证据可知，涉案工程在施工过程中即已存在GRC板材与样板比较未勾缝、尺寸不规范、部分龙骨与面板连接不符合图纸要求等质量问题，而沈阳中耀公司在明知上述问题后，未及时采取措施防止损失的扩大，其自身亦存有过错责任，依据《中华人民共和国合同法》第一百一十九条第一款：“当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适用措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿”的规定，一审酌定其承担维修费用的40%，符合上述法律规定，应予维持，故沈阳中耀公司该项上诉请求，本院不予支持；对于沈阳中耀公司提出一审认定其已付维修费5054051元错误的上诉请求。因该数值系一审根据沈阳中耀公司提供的《转账支票存根》予以合计，庭审中，沈阳中耀公司主张其又于2015年12月向沈阳建业公司支付维修费167055元，并提供相应的转账凭证予以佐证，本院予以采信，上海盈创公司应按60%比例承担该维修费，即：100233元（167055元*60%）；对于其主张向沈阳黎东公司支付1880006元中少计算5000元的上诉请求。庭审中，沈阳中耀公司称该款项系赔付业主的损失，但其未提供证据证明其已实际支付了该款项，故对沈阳中耀公司该主张，因证据不足，本院不予采信。其四，关于鉴定费及后续再维修费用是否应得到法律支持的问题。对于涉案工程存在的质量问题，沈阳中耀公司已于2013年与沈阳黎东公司和沈阳建业公司签订维修合同并已履行完毕，其后又于2015年8月29日委托辽宁省建设科学研究院对涉案工程进行质量鉴定，主张要求上海盈创公司承担质量瑕疵的后续维修责任，依据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”的规定，沈阳中耀公司在其另行委托维修之后，仍要求上海盈创公司承担质量担保责任，已超合同约定可能造成的损失范围，故对该项上诉请求，本院不予支持。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款、第一百一十九条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解除》第二百一十四条第一款、《建设工程质量管理条例》第四十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销沈阳市皇姑区人民法院（2015）皇民二初字第04577号民事判决第二项；二、变更沈阳市皇姑区人民法院（2015）皇民二初字第04577号民事判决第一项“被告盈创建筑科技（上海）有限公司于本判决生效之日起十日内一次性给付原告中耀房地产开发（沈阳）有限公司维修费3016950.6元；”为“盈创建筑科技（上海）有限公司于本判决生效之日起十日内一次性给付中耀房地产开发（沈阳）有限公司维修费3117183.6元”；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。三、驳回上诉人盈创建筑科技（上海）有限公司、上诉人中耀房地产开发（沈阳）有限公司其他诉讼请求。一审案件受理费90722元，由盈创建筑科技（上海）有限公司承担30936元,由中耀房地产开发（沈阳）有限公司承担59786元;保全费5000元，由盈创建筑科技（上海）有限公司承担。二审案件受理费121658元，由上诉人中耀房地产开发（沈阳）有限公司负担88417元，由上诉人盈创建筑科技（上海）有限公司负担33241元。本判决为终审判决。审 判 长  陈 林代理审判员  吕志真代理审判员  刘建东二〇一六年十月十九日书 记 员  杨俊驰本案判决所依据的相关法律规定《中华人民共和国合同法》第一百一十九条第一款当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适用措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。第一百一十三条第一款当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解除》第二百一十四条第一款原告撤诉后或者人民法院按撤诉处理后，原告以同一诉讼请求再次起诉的，人民法院应予受理。《建设工程质量管理条例》第四十一条建设工程在保修范围内和保修期限内发生质量问题的，施工单位应当履行保修义务，并对造成的损失承担赔偿责任。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更。