江苏省南通市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）通中民终字第01395号上诉人（原审原告）：凌謇。被上诉人（原审被告）：南通中建房地产开发有限公司，住所地南通市工农路40号中建大厦7楼。法定代表人：陈济伟,该公司董事长。委托诉讼代理人：丁连冲，江苏洲际英杰律师事务所律师。委托诉讼代理人：林小芝，江苏洲际英杰律师事务所律师。上诉人凌謇因与被上诉人南通中建房地产开发有限公司（以下简称中建公司）追索劳动报酬纠纷一案，不服南通市崇川区人民法院（2015）崇山民初字第0131号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。凌謇上诉请求：依法撤销一审判决，依法改判支持其一审全部诉讼请求。事实和理由：1.其于2012年4月入职中建公司工作至今，为其创建了中尚服装设计工作室��中建公司给其发放了每月2000元生活费计八个月，同时发工资给陈某甲和卞某。双方一直没有签订劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称劳动合同法）第十四条第二款，双方是事实上的劳动关系。依照劳动合同法第四十四条第（一）项、第（二）项、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条，中建公司并未给其缴纳养老保险、办理退休手续，也没有在达到退休年龄之日解除劳动关系，故双方之间存在持续的用工关系。《最高人民法院行政审判庭关于超过法定退休年龄的进城务工农民因工伤亡的，应否适用《工伤保险条例》请示的答复》从另一个角度释解了达到法定退休年龄并不必然导致劳动合同终止。2.依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，其诉讼请求显然没有超过诉讼时效。依照《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第三条，中建公司没有进行诉讼时效抗辩，所以法院不应主动对时效问题进行裁判。3.众所周知，陈美娟是中建公司总经办经理兼销售部经理，也是中建公司创办人之一，其接受其管理的店铺和设备物资只能代表中建公司，否则其也不会将“中尚服装设计工作室”门店和所有设备物资全盘移交给她，这是极其普通的常识。在其提交的四部录音之一“在中建陈美娟经理办公室谈话笔录”录音中陈美娟明白无误地表述是受公司指派来跟其接受“中尚服装设计工作室”事宜的。其提交的陈美娟发给其的短信内容也充分体现出她是代表中建公司全盘接受其管理的“中尚服装设计工作室”。“中建房地产陈美娟2014年10月23日上午来中尚核对重要设备的谈话录音”更明白无误地记录了当时的交接情景。两者相互印证，进一步证明事情的真实性。4.其向一审法院提供了下列证据完全能证明“中尚服装设计工作室”与中建公司的隶属关系：店面房的产权属于中建公司，设备购买和房屋装修费用超过10万元的票据都做在中建公司的账务里，从2012年4月至2014年10月的水电及宽带费都是中建公司缴纳入账，中建公司发放了陈某甲、卞某2012年4月至11月共计9个月的工资和其2012年4月至11月共8个月的生活费，均由收款人签字入账。以上证据均有帐可查，其依照有关规定向一审法院提交了调查取证申请书，并向一审法院提交了相关可靠的证据线索，即两部与陈美娟的谈话录音及相关书面文本，一审法院并未对其申请给予答复。一审法院如果不愿意调查，也可以依据有关规定要求中建公司将这些证据提交法院，否则就应当承担责任。即使“中尚服装设计工作室”不是中建公司投资设立，一审法院也应依法将真正的投资人追加为被告。5.中建公司长期没有签订劳动合同且长期拖欠工资，责任完全在该公司。一审法院驳回其诉讼请求依据劳动合同法第七条，将法律责任的指向用反了，完全错误。6.中建公司拖欠其工资久远且数额较大，案情也较复杂，一审应适用普通程序审理。中建公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确。请求判决驳回凌謇的上诉请求。凌謇向一审法院起诉请求：判令中建公司支付其工资408000元（12000元/月×34个月）、支付其2012年5月至2013年3月共11个月双倍工资差额132000元。一审法院认定事实：凌謇诉称的“中尚服装设计工作室”未经工商登记。凌謇于2015年1月13日以前述请求向南通市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委于2015年1月14日作出不予受理决定，凌謇不服，遂诉至一审法院。一审庭审中，凌謇提交《购销合同》复印件一份，显示的订立日期为2014年4月1日，合同所列的乙方为陈某乙（中尚服装设计工作室）；还提交了27份收据等票据,其中部分票据的交款方一栏为“中尚服装设计工作室”。凌謇还提交了一份其自己书写的“中建公司中尚服装设计工作室设备物资交接清单”及与陈美娟交接时的录音资料，凌謇本人在移交人一栏签字，未有接收人签字；录音中未体现出陈美娟接受移交物品系中建公司委托的职务行为。一审法院认为，凌謇要求中建公司支付工资及双倍工资的诉讼请求必须以双方存在劳动关系作为前提。依照法律规定，劳动者主张存在劳动关系的，对存在劳动关系的基本事实负有举证责任。本案中，“中尚服装设计工作室”未经工商登记，没有工作室与中建公司间存在隶属关系的直接证据，凌謇所提交的证据资料又不能反映两者之间存在隶属关系，因此，尚不能认定双方存在劳动关系，凌謇的诉讼请求无事实和法律依据，依法不予支持。即便双方曾存在劳动关系，但凌謇2013年3月30日即已达到法定退休年龄，双方的劳动关系也应至此时依法终止，凌謇应在2014年3月31日前主张其权利，逾期则因超过时效而丧失受保护的权利，凌謇于2015年1月申请仲裁保护，已超过诉讼时效。依照劳动合同法第七条之规定，判决：驳回凌謇的诉讼请求。本院对一审查明的基本事实予以确认。二审期间中，本院根据凌謇在一审中的申请向陈某乙等人进行了调查，制作了调查笔录，向中建公司调查复制了2012年4月至12月工资表及银行入帐清单（装订入记账凭证）以及2012年至2015年明细分类账（科目：固定资产），并组织当事人进行了质证。本院认为，凌謇所称其于2012年4月入职中建公司，中尚服装设计工作室隶属于中建公司，依据不足。理由如下：1.中尚服装设计工作室未经工商登记。陈某乙称中尚服装设计工作室不是中建公司的下属机构或者该公司开办，其与陈济伟各出了一部分钱，取名为中尚服装设计工作室。但陈济伟否认其投资设立中尚服装设计工作室。中建公司则称中尚服装设计工作室是陈某乙女儿与凌謇一起开办的，与其公司没有关系。另外，凌謇提供的购销合同上乙方为陈某乙（中尚服装设计工作室），部分收款收据、送货单抬头写的是中尚/中尚时装/中尚服装设计工作室。根据以上事实和证据，无法认定中尚服装设计工作室系中建公司的下属机构或者系该公司开办。2.从凌謇每月2000元生活费发放情况来看。陈某乙称，凌謇当时说都是自己人，不要钱，以后成立公司，有效益了再给钱。实���没有给凌謇钱。其与陈济伟各拿了笔钱给会计，发给样衣工卞爱民，是三千元还是三千六，不记得了。卞爱民称中尚服装设计工作室是谁开办的其不清楚，其是凌謇与陈琳妤的爸爸陈某乙请她去做的，有个女的没有来发钱，说是公司的。陈济伟则否认其派会计发钱给凌謇等人，据其后来了解，陈某乙在山东莱芜开发公司时，曾请其公司统计员代发过生活费一两次，陈某乙自己发过几次，这些钱都是陈某乙自己的钱。本院调取的中建公司2012年4月至年底的员工工资表及银行入帐清单显示其员工都是通过银行发放工资，未有公司发放中尚服装设计工作室凌謇等人工资或者生活费的凭证。从以上证据来看，不能确认中建公司发放过凌謇的生活费或者工资。3.陈济伟称2012年底其曾叫公司销售部经理陈美娟将借出的房屋收回，所以凌謇所称其与陈美娟的录音、短信并不足以证明陈美娟代表中建公司接受有关设备、物资。综上，凌謇认为其与中建公司存在劳动关系依据不足。凌謇要求一审法院将真正的投资人追加为被告没有法律依据，本院不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十七条第一款，一审法院可以适用简易程序审理本案，一审中凌謇对此也未提出异议，因此，一审法院适用简易程序审理本案并无不当。因为凌謇与中建公司不存在用工关系，因此一审法院适用劳动合同法第七条进行反对解释，认为双方不存在劳动关系，适用法律并无不当。综上所述，凌謇的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，本院予以免收��本判决为终审判决。审 判 长  顾晓威审 判 员  王建勋代理审判员  张晓光二〇一六年十月三十一日书 记 员  任蕴涵