陕西省西安市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)陕01民终7395号上诉人（原审被告）：西安市浩天建筑劳务有限公司，住所地西安市雁塔区鱼南村20号付4号。法定代表人：夏学平，该公司总经理。委托代理人：铁晓颖，陕西希友律师事务所律师。委托代理人：代学文，男，1989年10月26日出生，汉族，该单位员工，住西安市雁塔区。被上诉人（原审原告）：拓朝阳，男，汉族，1982年4月7日出生，住陕西省子洲县。委托代理人：王军科，陕西弘业律师事务所律师。委托代理人：王蒙，陕西弘业律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：舒仟华，男，1978年1月16日出生，汉族，住陕西省山阳县。上诉人西安市浩天建筑劳务有限公司（以下简称浩天劳务公司）因与被上诉人拓朝阳、舒仟华提供劳者受害责任纠纷一案，不服西安市雁塔区人民法院(2015)雁民初字第05442号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人浩天劳务公司之委托代理人铁晓颖、代学文，与被上诉人拓朝阳及其委托代理人王军科、王蒙、被上诉人舒仟华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。浩天劳务公司上诉请求：撤销原审判决，发回重审。事实和理由：一、原审法院认定事实不清，证据不足。1、上诉人拓朝阳与被上诉人无任何劳务合同关系。案外人中铁二十局集团第六工程有限公司与其公司签订了劳务分包合同，其公司将项目的外架部分包括脚手架分包给舒仟华，拓朝阳实际受舒仟华雇佣。2、拓朝阳受伤当天所干的具体工程并不是上诉人承包的劳务工程范围。拓朝阳当天工作区域和范围均不在其与中铁二十局集团第六工程有限公司合同范围内，拓朝阳前期的医疗费，是其出于与项目分包人舒仟华的合作关系，舒仟华的借款，并不是垫付款。3、拓朝阳曾就赔偿事宜与舒仟华协商过，未达成一致意见，才导致恶意诉讼其。二、本案焦点问题一审法院均未查清。拓朝阳在该项目中给谁干活，受谁雇佣，谁支付报酬；拓朝阳受伤时所干的搭建工程是否有承包方分包？三、关于上诉人出具的“承诺书”不具有法律效力，不能作为定案依据。事故发生后，应中铁二十局集团第六工程有限公司法务部要求出具了该承诺书，该承诺书是在其误认为拓朝阳受伤时还是外架班组员工的情况下出具的，事后才得知拓朝阳在舒仟华的工地上只干了几天，其在不清楚事实的情况下出具的，存在重大误解，应为无效，不能作为定案依据。拓朝阳辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，一审判决正确，对方上诉不成立。舒仟华辩称，一审判决是有道理的，一审没有让中铁二十局承担责任是因为上诉人给二十局写过一个承诺书，所以一审法院就判了。上诉人上诉不能成立。一审法院认定事实：案外人中铁二十局集团第六工程有限公司(以下简称中铁二十局六公司)就广州增城市合汇城项目与浩天劳务公司签订了劳务分包合同，浩天劳务公司将该项目外架部分分包给舒仟华。拓朝阳系案外人范国华介绍到项目工地干外架的工程。2015年5月23日，拓朝阳在搭建安全通道时，有工人在下面推移架子时，架子发生倾斜导致拓朝阳从架子上摔下受伤。受伤后其由案外人范国华送回西安治疗，在西安市红会医院住院治疗15天，经诊断为1、右跟骨骨折(sandersⅢ型)，2、心率失常-不完全性右束支传导阻滞。出院医嘱载明：1、继续换药，切口愈合后拆线，患肢不负重卧床功能锻炼；2、出院后每月门诊复查，门诊指导进一步功能锻炼；3、注意休息，加强营养；4、根据复查情况择期手术取出内固定物等。住院期间所有医疗费均由浩天劳务公司垫付。本案在审理过程中，拓朝阳申请伤残等级、后续治疗费鉴定。一审法院依法提请西安市中级人民法院委托陕西蓝图司法鉴定中心进行鉴定。该鉴定中心作出陕蓝司鉴[2015]法医鉴字第394号鉴定意见书，鉴定意见为：1、被鉴定人拓朝阳本次外伤所致右跟骨骨折，影响足弓结构，构成九级伤残；2、被鉴定人拓朝阳还需择期接受右跟骨骨折内固定取出术，后续治疗费用经评估，约需捌仟至壹万元人民币(以上费用仅供参考，实际支出因各级医院收费标准及临床用药不同，存在差异)。浩天劳务公司、舒仟华对上述鉴定意见均未提出异议。关于拓朝阳受伤时所搭外架的工程，舒仟华辩称该工程并非其与浩天劳务公司所签劳务合同中的内容，拓朝阳虽系案外人范国华介绍到工地干活，但其仅干了四五天，此后给谁干活其不清楚。并提供了考勤表，考勤表中记录拓朝阳仅干了五天(2015年5月6日至5月10日)，考勤记录人为案外人范国华。一审法院后传唤案外人范国华到庭，案外人称拓朝阳确系其介绍到舒仟华的工地干活，但因为与工头发生矛盾仅干了几天后便不干了。此后在工地上给中铁二十局六公司干零工。拓朝阳事发时干活的外架工程实际属于浩天劳务公司的，其之所以同意给浩天劳务公司干活系因案外人中铁二十局六公司负责人同意。就案外人陈述，浩天劳务公司称拓朝阳受伤时所搭外架部分系中铁二十局六公司让其公司干，但是并未说清楚该部分外架工程如何结算。拓朝阳当庭陈述其干活时现场指挥是案外人范国华及浩天劳务公司项目经理许应军(音)。浩天劳务公司认可许应军系其公司项目经理。一审法院多次要求浩天劳务公司让项目经理到庭核实案件事实情况，浩天劳务公司均以无法联系许应军为由称无法到庭。另查明，浩天劳务公司于2015年8月31日向案外人中铁二十局六公司出具了承诺书，承诺“西安市浩天建筑劳务有限公司承接贵公司广州合汇城项目主体劳务施工，于2015年5月23日外架班组员工发生了一起脚踝骨折事故，双方就后期误工赔偿事宜发生意见分歧，……，我公司书面向贵公司作出承诺，此次事故与中铁二十局六公司无任何关系，不会给贵公司带来任何名誉损失和经济损失，我公司承担一切责任”。庭审中，拓朝阳主张下列费用1、住院伙食补助费按照每天30元，计算住院19天，共570元；2、误工费，按照陕西省2014年在岗职工平均工资52119元，参照公安部三期评定准则计算15O天误工期，共21418元；3、营养费，按照每天30元，计算100元，共3000元；4、护理费，按照每天lOO元标准，根据伤情酌情主张90天护理期，共计9000元，提供住院病案；5、交通费，酌情主张5OO元，未提供证据证明；6、残疾赔偿金，按照陕西省2014年城镇居民人均可支配收入24366元标准，根据拓朝阳伤残等级，计算20年，共计97464元，提供鉴定意见书及未央区汉城街道办事处杨善村委会居住证明；7、被扶养人生活费，拓朝阳儿子拓拮(2007年3月8日出生)，随父母在西安市生活，故按照陕西省2014年城镇人均消费性支出标准计算，提供户籍簿、出生医学证明及未央区杨善小学入学证明；拓朝阳父亲拓仲庆(1955年11月1日出生)及母亲苏庆龄(1957年10月18日出生)，二人均在农村居住生活，丧失劳动能力，共育有四个子女，故按照陕西省2014年农村居民标准计算，提供户籍簿及子洲县裴家湾张家河村委会证明，但拓朝阳当庭陈述其父母均在家务农，姊妹四人均在外打工；上述三人被扶养人生活费共计32050元；8、后续治疗费10000元，提供鉴定意见书；9、鉴定费2360元，提供鉴定费收款收据；10、精神损害抚慰金，根据拓朝阳伤情酌情主张2000元。一审法院认为，公民的生命健康权受法律保护。侵害公民身体造成伤害的，应当赔偿相应的医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、伤残赔偿金、被扶养人生活费等相关费用。本案争议的焦点为1、拓朝阳本次受伤的赔偿范围；2、拓朝阳赔偿应当由谁承担责任，承担多少责任。关于焦点1，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的相关规定，结合拓朝阳的诉讼请求，拓朝阳本次诉讼的损失确定为：1、住院伙食补助费，按照每天30元，计算实际住院15日，共450元；2、误工费，拓朝阳未能提供事发前月平均收入的相关证据，但考虑到拓朝阳确系有劳动能力的成年人，加之拓朝阳系在提供劳务过程中受伤，故参照2014年陕西省私营企业在岗职工平均工资30483元标准，根据拓朝阳伤情，计算120日误工期，共计10022元；3、营养费，根据病历“加强营养”的医嘱，结合拓朝阳伤情，计算60日营养期，每日20元，共1200元；4、护理费，拓朝阳未提供相应护理医嘱，考虑其伤情，护理人原则为一人，按照每天90元，计算90日护理期，共8100元；5、交通费，拓朝阳未提供因治疗所支出交通费用票据，且拓朝阳从广州回西安治疗的交通费浩天劳务公司已先行垫付，拓朝阳后期也没有相关的复查记录，故交通费不予支持；6、残疾赔偿金，根据拓朝阳提供的居住证明，对其主张按照城镇标准计算予以支持。拓朝阳本次受伤构成九级伤残，伤残系数为0.2，按照2014年陕西省城镇居民人均可支配收入计算20年，共97464元；7、被扶养人生活费，拓朝阳儿子拓拮(2007年3月8日出生)系未成年人，跟随父母在西安生活、就学，故按照2014年陕西省城镇居民消费性支出l7546元标准应计算10年，共两个抚养人，伤残系数为0.2，共计17546元。拓朝阳父母的被扶养人生活费，其当庭陈述父母均在农村务农，并非没有任何收入来源，且在拓朝阳定残时其父母均未满60岁，故对其主张父母的被扶养人生活费不予支持。8、后续治疗费，根据鉴定意见书，结合拓朝阳伤情，酌情认可10000元；9、鉴定费，根据拓朝阳提供的鉴定费票据共2360元，予以支持。1O、精神损害抚慰金，根据拓朝阳伤情，酌情认可2000元。上述费用共计149142元。关于焦点2，浩天劳务公司辩称拓朝阳系舒仟华雇佣，与其没有任何劳动关系。根据案外人范国华陈述外架工程系浩天劳务公司项目经理许应军(音)要求拓朝阳等人搭建，再结合拓朝阳称其干活现场指挥包括了浩天劳务公司的项目经理许应军(音)，而浩天劳务公司就拓朝阳受伤情况也向案外人中铁二十局六公司出具了承诺书，承诺就拓朝阳事故承担全部责任。因此可以判断，拓朝阳所干外架部分实际系浩天劳务公司的承包工程。就拓朝阳受伤时是否给舒仟华提供劳务，根据舒仟华提供的拓朝阳的出勤表，该出勤表显示拓朝阳出勤时间在2015年5月6日至10日，此后没有任何出勤记录，拓朝阳受伤是在2015年5月23日，与上述出勤期间并不相符。而浩天劳务公司称其将外架部分分包给舒仟华，并提供双方分包合同，但其后又称拓朝阳受伤时所干外架部分系案外人中铁二十局六公司要求其公司完成的工程，也就是说该部分工程系临时增加，并不属于其公司与舒仟华的分包合同内容。故拓朝阳并非给舒仟华提供劳务。拓朝阳在完成浩天劳务公司的劳务工程中受伤，浩天劳务公司应当对拓朝阳本次受伤承担赔偿责任。关于责任比例一节，拓朝阳从事外架工作多年，对该工种应当注意的安全问题明确知晓，在移动架子时没有采取较为稳妥的方式，对其受伤存在一定过错。浩天劳务公司在拓朝阳提供劳务过程中，没有提供必要的安全措施及安全生产条件，对拓朝阳受伤亦有过错，关于过错比例，拓朝阳应自行承担30％，浩天劳务公司承担70％。故根据上述拓朝阳损失，扣除精神损害抚慰金后按照比例被告应当赔偿拓朝阳102999.4元。故浩天劳务公司应当赔偿拓朝阳104999.4元(含2000元精神损害抚慰金)。一审法院遂根据《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条之规定，判决如下：一、被告西安市浩天建筑劳务有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告拓朝阳后续治疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、误工费、伤残赔偿金、被扶养人生活费、鉴定费、精神抚慰金等共计104999.4元。二、驳回原告拓朝阳其余的诉讼请求。如果上述被告未按照本判决指定的期限内履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费3867元，由原告承担1160元，由被告西安市浩天建筑劳务有限公司承担2707元，因原告已预交，故被告将其应承担的诉讼费于支付上述款项时一并支付原告。经审理查明，原审判决查明事实属实。浩天劳务公司于2015年8月31日向中铁二十局六公司出具承诺书，该承诺书除一审判决中载明的内容，还载明：“当事人把中铁二十局六公司和劳务公司及外架班组负责人起诉至雁塔区人民法院，档案号（2015）雁初字第05442号，我公司书面向贵公司作出承诺，此次事故与中铁二十局六公司无任何关系……”。另外在二审审理中，浩天劳务公司对一审的拓朝阳的司法鉴定意见书有异议，对拓朝阳伤残赔偿金标准、精神损害抚慰金以及被扶养人生活费有异议，对其余一审认定的损失没有异议。本院认为，拓朝阳在中铁二十局六公司所承建的工地上提供劳务时受伤属实，根据舒仟华提供的考勤表以及案外人范国华的陈述，应可以排除拓朝阳是在向舒仟华提供劳务时受伤。根据范国华的陈述其系应浩天劳务公司经理许应军（音）要求提供劳务，浩天劳务公司亦向中铁二十局六公司出具承诺由其承担全部责任，故一审认定应由浩天劳务公司对拓朝阳的受伤承担赔偿责任并无不妥。浩天劳务公司称该承诺是其在不了解事实的情况下所做，经查该承诺是在拓朝阳已经诉讼后在一审审理期间浩天劳务公司所出具，其称其不知事实而作出该承诺与理不通，其主张本院不予采信。关于一审认定的拓朝阳的各项损失，拓朝阳的后续治疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、误工费、鉴定费浩天劳务公司及各方当事人无异议，本院予以认定。关于拓朝阳的伤残赔偿金，一审中浩天劳务公司对拓朝阳的伤残等级鉴定结论未提出异议，且拓朝阳对其长期居住在城镇提供了相应证据，故一审法院所认定残疾赔偿金无不当。关于被扶养人生活费拓朝阳亦提供了其子在城镇生活居住的证明，故一审法院所认定的被扶养人生活费亦无不当；一审结合本次事故造成拓朝阳的伤残程度给予拓朝阳精神损害抚慰金2000元合理。综上一审法院认定事实清楚，适用法律正确，判决并无不当，浩天劳务公司上诉不能成立，一审判决应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2400元（西安市浩天建筑劳务有限公司已预交），由西安市浩天建筑劳务有限公司承担。本判决为终审判决。审 判 长  邹守鸣审 判 员  杨晓昱代理审判员  张 楠二〇一六年十月十九日书 记 员  郑 瑜