贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）黔01民初362号原告黄水平，男，1966年10月21日出生，汉族，住湖南省永州市道县。委托诉讼代理人袁益民，北京大成（长沙）律师事务所律师。委托诉讼代理人李毅维，贵州集泰律师事务所律师。原告林小东，男，1969年11月2日出生，汉族，住湖南省澧县。委托诉讼代理人黄水平，男，1966年10月21日出生，汉族，住湖南省永州市道县。被告君创投资有限公司，住所地北京市北京经济技术开发区科创十四街99号31幢A单元301。法定代表人王学军，该公司董事长。被告王学军，男，1974年1月3日出生，汉族，住湖南省澧县，现住北京市北京经济技术开发区。上列二被告共同委托诉讼代理人傅先文，男，1965年4月1日出生，汉族，住湖南省澧县，男，1963年11月13日出生，汉族，住湖南省津市。被告贵阳经济技术开发区管委会，住所地贵州省贵阳市贵阳经济技术开发区黄河路443号。法定代表人钟阳，该管委会党工委书记。委托诉讼代理人吴正成，北京市中银律师事务所贵阳分所律师。委托诉讼代理人吴畏，北京市中银律师事务所贵阳分所律师。被告贵阳经济技术开发区国有资产投资经营有限公司，住所地贵州省贵阳市贵阳经济技术开发区黄河路443号。法定代表人杨明勇，该公司总经理。委托诉讼代理人高璐，贵州辅正律师事务所律师。原告黄水平、林小东诉被告君创投资有限公司（以下简称君创投资公司）、周铁主、王学军以及贵阳经济技术开发区管委会（以下简称贵阳经开区管委会）、贵阳经济技术开发区国有资产投资经营有限公司（以下简称贵阳经开区投资公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2016年3月21日立案受理后，依法适用普通程序，于2016年8月29日公开开庭对本案进行审理，原告黄水平及其委托代理人袁益民、李毅维，被告君创投资公司、王学军共同委托代理人傅先文，贵阳经开区管委会委托代理人吴正成，贵阳经开区投资公司委托代理人高璐到庭参加诉讼。本案审理中，本院依法追加林小东作为共同原告参加诉讼。被告周铁主经本院合法传唤后未到庭参加诉讼，本院依法对本案进行缺席审理。本案现已审理终结。原告黄水平、林小东向本院提出诉讼请求：1、判令被告君创投资公司、周铁主共同支付工程款5336316.63元，并自2014年8月13日起支付工程款利息（利率按照中国人民银行同期贷款利率计算至实际支付之日止）。同时共同退还保证金400万元，支付保证金利息128万元（计算至2015年2月7日），2015年2月8日之后按月利率3%计算至实际支付之日止；2、判令被告王学军对上述保证金中的300万元及利息承担连带偿还责任；3、判令贵阳经开区管委会、贵阳经开区投资公司在欠付工程价款范围内对工程款5336316.63元及利息承担偿还责任。事实和理由：2014年4月，因贵阳经开区管委会王宽布依寨二期安置工程土石方施工需要，君创投资公司项目经理周铁主在收取了原告支付的400万元保证金后，与原告签订了《王宽布依寨二期工程土方施工合同》。合同签订后，原告及时安排启动资金、组织人员、工程设备进场施工，按时按质完成了合同约定的施工义务。2014年7月3日，贵阳经开区投资公司、君创投资公司及其委托的监理公司对原告完成的工程量签发了《现场签证单》，确认原告完工的施工土石方工程总量（除外运量）为405926.81立方米。因君创投资公司自合同签订后就一直未依约按时支付工程款，除已支付原告400万元工程款外，尚欠工程款5336316.63元及400万元保证金未付。由于被告的违约行为，造成原告拖欠巨额农民工工资，在当地政府、公安等部门的组织协调下，王学军书面担保偿还其中的300万元保证金。贵阳经开区管委会及贵阳经开区投资公司作为王宽布依寨二期项目的总发包单位，其应在欠付工程价款范围内对工程欠款5336316.63元承担偿还责任。被告君创投资公司答辩称，周铁主并非答辩人公司的项目经理，其与答辩人系工程承包关系。原告的土方施工合同系其与周铁主签订，保证金也是周铁主收取，与答辩人无关。至于欠付的工程款问题，应以贵阳经开区投资公司实际结算的工程量和原告与周铁主签订合同中约定的承包单价进行计算，原告主张的工程欠款与事实不符。综上，原告所提诉请于法无据，请求法院予以驳回。被告王学军答辩称，本案400万元保证金系周铁主个人收取，与答辩人无关。虽然在2014年5月8日君创投资公司与周铁主签订施工合同后不久，周铁主曾向答辩人支付过400万元，但是该笔款项系周铁主向答辩人归还的借款，该款项与保证金无关。另外，答辩人是在受到原告限制人身自由及胁迫的情况下签字担保偿还保证金，该担保行为应属无效。综上，原告所提诉请于法无据，请求法院予以驳回。被告贵阳经开区管委会答辩称，答辩人既非本案所涉工程业主，也非本案合同当事人，与原告之间不存在任何的法律关系，不是本案适格的被告，故请求法院驳回原告对答辩人提出的诉讼请求。被告贵阳经开区投资公司答辩称，首先，答辩人与君创投资公司之间是采用BT模式的合作开发关系，答辩人并非本案所涉工程的发包人。其次，因2014年7月3日的《现场签证单》对土石方量的计算有误，各方一致同意进行复测，并最终以评审中心审定的292107.78立方米作为结算依据。现原告以一份错误无效的签证单作为起诉依据，应不予采信。最后，本案所涉土石方工程已经贵阳经开区投资评审中心结算审核，答辩人并无欠付工程款的情况。对此，君创投资公司也已签字确认。综上，原告所提诉请于法无据，请求法院予以驳回。被告周铁主未作答辩。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：2012年7月31日，贵阳经开区管委会与君创投资公司签订《政府投资项目合作框架协议书》，约定：贵阳经开区管委会决定对辖区内部分政府投资房屋建筑、基础设施、土地整治项目按“企业投资建设，政府组织回购，资金分期支付”的模式建设。君创投资公司有意愿成为此类项目的投资建设方。贵阳经开区管委会授权政府投融资平台公司（贵阳经济技术开发区贵合投资发展有限公司或贵阳经济技术开发区国有资产投资经营有限公司）作为项目业主按照上述模式进行建设。2013年7月11日，贵阳经开区投资公司与君创投资公司签订《贵阳经济技术开发区王宽布依新寨二期安置房建设项目框架协议书》，约定：根据2012年7月31日由政府与君创投资公司签订的“政府投资项目合作框架协议书”的内容条款，贵阳经济技术开发区王宽布依新寨二期工程项目由君创投资公司总承包。贵阳经开区投资公司负责图纸设计、送审和监理等。君创投资公司负责投资该项目建设资金中的53%，按设计图纸施工，各分项工程由双方在不违背合同条款的前提下经过招投标后签订施工合同。君创投资公司的施工企业必须具备国家规定的相关资质。工程竣工验收合格后，由君创投资公司编制工程决算报贵阳经开区投资公司，贵阳经开区投资公司委托贵阳经济技术开发区投资评审中心进行审核后作为工程款支付的依据。2014年5月8日，君创投资公司与周铁主签订《贵阳经济技术开发区王宽布依新寨二期安置房建设工程承包协议书》，约定：君创投资公司将其与贵阳经开区投资公司签订的建设施工合同中的所有建设施工项目交由周铁主总承包。周铁主采取全额承包方式，负责该项目的所有设备、材料、施工所需的全部人员、资质及测量、预决算等一切该项目所必备的人、材、物。工程签约总价款暂定人民币六亿元整。具体价款以君创投资公司与贵阳经开区投资公司签订的建设施工合同实际发生的工程量计算为准。工程款计价以君创投资公司与贵阳经开区投资公司签订的建设施工合同约定的计价方式计价。君创投资公司在上述基准计价的基础上，按周铁主每月施工决算的工程总价下浮3%支付结算工程款。工程款的支付按君创投资公司与贵阳经开区投资公司所签合同约定的支付方式执行。合同签订之日，周铁主须缴纳合同总价款的1%作为履约保证金。如分阶段施工，履约保证金分阶段按比例缴纳。主体工程完工时，退还50%，工程验收合格后退还50%。2014年5月9日，君创投资公司向周铁主发出《项目进场通知书》，通知项目开工时间定于2014年5月14日，望周铁主积极组织施工力量，抓紧时间施工。2014年4月28日，周铁主出具《收条》，载明：收到黄水平、孟小明交来王宽布依二期土方工程保证金200万元。并注：此款从2015年2月1日起计算月利5%，按月支付。2014年5月16日，周铁主再次出具《收条》，载明：收到黄水平、孟小明交来王宽布依二期土方工程保证金200万元。并注：此款从2015年2月1日起计算月利5%，按月支付。2014年5月24日，周铁主与黄水平、林小东签订《王宽布依新寨二期工程土方施工合同》，约定：周铁主将其承包的王宽布依新寨二期工程所有土方区域清表、土方开挖、土方外运、土方场内回填、土方分层夯实、场地平整等土方工程分包给黄水平、林小东负责施工。场内填方（推、碾、压及场内二次转运等）包干价为23元/立方米（不含税），暂不包含外运，如需外运另行签订补充协议。工程量按项目业主、勘测单位提供的最终测量原始数据计算，并以此为依据进行结算。承包价款已包含挖掘机燃料费，修理和日常维护保养费用，驾驶员和员工工资、奖金，各类津贴、劳动福利和学习培训、技术措施、赶工费用，人员机械进退场费用，安全、文明施工、临设等土方施工所涉的全部费用。工期为合同签订之日起15天。周铁主委派的工地代表为刘宗。黄水平、林小东委派的工地代表为孟小明。每施工1个月结算一次本月已完成的工程价款，按12.5元/立方米先行支付，至第2个月12号前，以此类推。工程完工后按总承包方与业主签订的工程合同的约定结算。履约保证金的退还：第一期完工后，一个月内继续施工，保证金不退还，如不能在一个月内继续施工，周铁主分三个月退还全部押金，但需从第一期完工验收合格之日起按每月3%的标准支付未退还押金部分的利息，如三个月未能退完，加倍支付未退还的押金部分的利息。合同签订后，黄水平、林小东随即组织进场进行土方施工。2014年6月28日，编号为201406282的《现场签证单》中载明：土石方（除外运量）工程总量为405926.81立方米。贵阳经开区投资公司作为建设单位，安徽省科达建设工程项目管理有限公司作为监理单位，君创投资公司、周铁主作为施工单位均在意见栏中签署“工程量属实”，并加盖相应项目公章。2015年9月4日，王学军出具《保证书》，内容为：其为君创投资公司董事长（法人），在贵州省×××××区王宽布依新寨二期安置工程土石方施工中，其于2014年委托周铁主收取黄水平、孟小明等工程保证金400万元。其保证于2015年9月15日前先予归还300万元。如未按期归还愿意承担一切法律责任。2016年3月，原告黄水平认为依据上述《现场签证单》确认的土石方工程量，结合合同约定的工程单价，其在本案所作工程的工程价款应为9336316.63元（405926.81立方米×23元/立方米），扣除其已得到的400万元工程款后，尚有5336316.63元剩余工程款未支付及400万元保证金未退还，故向本院提起诉讼，提出如前诉请。审理中，原告黄水平对于其提出的要求被告君创投资公司、周铁主共同支付128万元保证金利息的诉讼请求，提供了周铁主于2015年2月7日出具的《借条》一份，内容为：今借到黄水平、孟小明两人现金128万元。此款保证在2015年6月底还清。被告君创投资公司对该份证据的真实性、关联性均不予认可。对于本案中原告提交的《现场签证单》确认的土石方工程量问题，被告君创投资公司、王学军、贵阳经开区投资公司均表示该《现场签证单》确认的土石方工程量存在错误，后经各方同意进行了复测，应以复测后的工程量为准。对此，被告贵阳经开区投资公司提交了如下证据材料：1、2015年8月3日，贵阳经开区投资公司、君创投资公司、周铁主、黄水平、林小东、孟小明及贵阳市测绘院相关人员等就王宽布依新寨二期土石方工程工程量确定进行复测所召开会议的《签到表》，上述人员均在签到表中签字参会；2、黄水平、刘宗等2015年8月3日领取王宽布依新寨二期土石方复测资料的《领到表》；3、贵阳经开区投资公司、君创投资公司及监理单位2015年8月3日共同制作并签章的《王宽布依新寨二期土石方复测数据》；4、2015年11月6日黄水平、孟小明等向贵阳经开区投资公司出具的《收款收据》，内容为：今收到贵司根据君创投资公司2015年10月16日《工作联系函》而支付的王宽布依新寨二期土方工程款70万元整。该款计入工程结算，最终土石方工程量和土石方工程造价以贵阳市经开区评审中心审定为准。5、贵州省建筑设计研究院接受贵阳经济技术开发区投资评审中心委托，对王宽布依新寨二期工程土石方项目结算进行审计后，于2016年1月6日出具的《王宽布依新寨二期工程土石方项目工程结算审核书》，其中载明土石方最终开挖方量为292107.78立方米；6、贵阳经济技术开发区投资评审中心（筑经投评意（2016）1号《关于对王宽布依新寨二期工程土石方项目结算审核的认定意见》。本案审理中，孟小明向本院出具书面声明，明确表示其自愿将本案涉及的400万元保证金的相关债权转让给黄水平，其放弃在本案中的实体权利。庭审中，原告黄水平认可其在本案中共收到君创投资公司、周铁主以及委托贵阳经开区投资公司支付的工程款共计为400万元。被告君创投资公司对此予以认可。另查明，王宽布依新寨二期工程土石方项目的竣工日期为2015年2月14日。2016年经贵阳经济技术开发区投资评审中心对该项目的审定结算金额为13662789.95元。贵阳经开区投资公司与君创投资公司已经对该项目结算完毕，贵阳经开区投资公司已将上述工程款项全部支付完毕。上述事实有原、被告陈述、《政府投资项目合作框架协议书》、《贵阳经济技术开发区王宽布依新寨二期安置房建设项目框架协议书》、《王宽布依新寨二期工程土方施工合同》、《收款收据》、银行汇款凭证、审计报告等证据在卷为凭，并经庭审质证，足以认定。本院认为，本案中，贵阳经开区管委会与君创投资公司于2012年7月31日签订的《政府投资项目合作框架协议书》以及贵阳经开区投资公司与君创投资公司于2013年7月11日签订的《贵阳经济技术开发区王宽布依新寨二期安置房建设项目框架协议书》均系双方当事人的真实意思表示，内容亦不违反法律法规的强制性规定，应属合法有效。根据上述合同的约定，贵阳经开区管委会将其辖区内的王宽布依新寨二期安置房建设项目授权给贵阳经开区投资公司作为项目业主进行开发建设。随后，贵阳经开区投资公司将该项目发包给君创投资公司总承包。据此，贵阳经开区投资公司应为本案所涉工程项目的业主及发包人，君创投资公司应为该项目的承包人。君创投资公司承建王宽布依新寨二期安置房建设工程后，于2014年5月8日与周铁主签订《贵阳经济技术开发区王宽布依新寨二期安置房建设工程承包协议书》，将工程整体转包给周铁主。随后，周铁主又于2014年5月24日与黄水平、林小东签订《王宽布依新寨二期工程土方施工合同》，将该工程中的土方部分分包给黄水平、林小东负责施工。因周铁主与黄水平、林小东均不具备相关的建筑施工资质，依照《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款：“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。”以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项:“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；”的规定，君创投资公司与周铁主签订的《贵阳经济技术开发区王宽布依新寨二期安置房建设工程承包协议书》以及周铁主与黄水平、林小东签订的《王宽布依新寨二期工程土方施工合同》均应属无效。但是，鉴于本案原告负责施工的工程已经竣工验收合格，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”的规定，原告黄水平、林小东有权参照合同约定请求支付剩余工程款。因君创投资公司违反合同约定及相关法律规定，将王宽布依新寨二期建设工程转包给不具备建筑资质的周铁主，故其应当与周铁主连带承担本案剩余工程款的支付责任。至于本案剩余工程款的具体数额，虽然原告提交了2014年7月3日的《现场签证单》证实其主张，但是根据君创投资公司、王学军、贵阳经开区投资公司就此提出的抗辩意见，以及贵阳经开区投资公司提交的相关证据可以认定，上述《现场签证单》作出后，贵阳经开区投资公司、君创投资公司、周铁主、黄水平、林小东又对原告施工的工程量进行复测达成一致意见，并进行了复测。根据复测数据计算，结果为292107.78立方米。该结果于2016年初经贵阳经济技术开发区投资评审中心审定通过。因周铁主与黄水平、林小东签订的《王宽布依新寨二期工程土方施工合同》中约定，工程量按项目业主、勘测单位提供的最终测量原始数据计算，并以此为依据进行结算。并且黄水平等于2015年11月6日向贵阳经开区投资公司出具的《收款收据》中也明确表示：最终土石方工程量和土石方工程造价以贵阳市经开区评审中心审定为准。因此，原告提交的《现场签证单》不能作为本案认定工程量及工程价款的依据。原告完成的工程量应以贵阳经济技术开发区投资评审中心审定通过的292107.78立方米为准，参考本案施工合同中对于工程单价的约定，原告在本案中应获得的工程款为6718478元（292107.78立方米×23元/立方米），扣除其已获得的400万元工程款后，剩余的2718478元工程款应由君创投资公司与周铁主连带支付。对于原告主张的工程欠款利息问题，因周铁主与黄水平、林小东签订的土方施工合同中对欠付工程款利息的计付标准没有约定，且对工程款的付款时间约定不明，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”以及第十八条第（一）项：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；”的规定，因王宽布依新寨二期工程土石方项目的竣工日期为2015年2月14日，因此，君创投资公司及周铁主应当自2015年2月14日起以欠付工程款2718478元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，连带支付原告工程欠款利息，至上述工程欠款全部偿还之日止。对于原告主张的400万元工程保证金退还问题，虽然本案中黄水平、孟小明支付的400万元保证金系周铁主以其个人名义收取，且其与黄水平、林小东之间存在建设工程分包合同关系，故该笔款项理应由周铁主偿还。但是，鉴于本案中君创投资公司、周铁主与黄水平、林小东之间存在的建设工程转包、分包合同关系因违反法律的禁止性规定而被认定无效，君创投资公司、周铁主对此均存在过错。并且王学军在其于2015年9月4日出具的《保证书》中明确表示该保证金是其委托周铁主收取，并保证于2015年9月15日前先予归还其中的300万元。因王学军出具上述《保证书》时系明确以君创投资公司法定代表人身份出具，且本案中与周铁主签订工程承包合同的主体也为君创投资公司，因此，王学军出具保证书的行为应当认定为其代表公司履行的职务行为，故该400万元保证金应当由君创投资公司与周铁主连带偿还。虽然王学军提出该保证书系其在受到胁迫的情况下出具，但是因其未能提供证据对此予以证实，本院不予采信。虽然本案涉及的400万元保证金系黄水平、孟小明共同支付，但是，因孟小明在本案审理中向本院出具书面声明，明确表示其自愿将本案涉及的400万元保证金的相关债权转让给黄水平，其放弃在本案中的实体权利。因此，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第七十四条：“人民法院追加共同诉讼的当事人时，应当通知其他当事人。应当追加的原告，已明确表示放弃实体权利的，可不予追加；既不愿意参加诉讼，又不放弃实体权利的，仍应追加为共同原告，其不参加诉讼，不影响人民法院对案件的审理和依法作出判决。”的规定，本院不再追加孟小明作为共同原告参加诉讼，其在本案中对于保证金的相关权利由黄水平享有。对于原告主张的工程保证金利息问题，因原告黄水平提交的周铁主于2015年2月7日出具的《借条》仅能证明双方之间存在128万元的民间借贷关系，无法证明该款项系双方对于保证金利息的约定，故对原告的该项请求，本院不予支持。至于原告提出的要求按照合同约定的自工程完工验收之日起按月息3%的标准给付保证金利息的请求，因周铁主与黄水平、林小东签订的土方施工合同违反法律禁止性规定被认定无效，因此，该合同对于保证金利息计算标准的约定也应属无效，原告要求依约支付保证金利息的请求于法无据，本院不予支持。但是考虑到2015年2月14日工程竣工后，周铁主仍长期占用工程保证金未予退还，必然给原告造成一定数额的资金占用损失，同时鉴于双方当事人在本案中均存在过错，因此，本院酌定由被告君创投资公司、周铁主按照中国人民银行公布的同期贷款利率的一半赔偿原告400万元的资金占有损失（自2015年2月14日起至保证金退还之日止）。对于原告主张的贵阳经开区管委会、贵阳经开区投资公司应在欠付工程价款范围承担责任的问题。因贵阳经开区管委会既非本案项目的业主，也非本案所涉工程项目的发包人，因此，其并非本案适格的被告，其不应在本案中承担任何责任。虽然贵阳经开区投资公司为本案建设项目的发包人，但是，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”的规定，因贵阳经开区投资公司已经与君创投资公司对本案建设工程进行了结算，并已将工程款全部支付完毕。因此，其在本案中也不应承担责任。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、第二十六条第二款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第七十三条、第七十四条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十二条、第一百四十四条、第一百五十二条之规定，判决如下：一、被告君创投资有限公司、周铁主于本判决生效之日起十日内连带支付原告黄水平、林小东剩余工程款2718478元。并自2015年2月14日起按照中国人民银行公布的同期同类贷款利率，连带支付原告黄水平、林小东上述剩余工程款利息，至剩余工程款全部付清之日止；二、被告君创投资有限公司、周铁主于本判决生效之日起十日内连带返还原告黄水平工程保证金4000000元。并自2015年2月14日起按照中国人民银行公布的同期同类贷款利率的一半，连带支付原告黄水平上述保证金资金占用费，至保证金付清之日止；三、驳回原告黄水平、林小东的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费85497.90元，诉讼保全申请费5000元，由原告黄水平、林小东共同负担40497.90元。由君创投资有限公司、周铁主共同负担50000元。如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于贵州省高级人民法院。审 判 长  田勇代理审判员  ＸＸ代理审判员  石敏二〇一六年十月二十五日书 记 员  张莹