江苏省盱眙县人民法院民 事 判 决 书(2016)苏0830民初3317号原告：曹辉，个体户。委托诉讼代理人：尤宏波、赵国龙，江苏六典律师事务所律师。被告：万通建设集团有限公司，统一社会信用代码91320623138670066T，住所地江苏省南通市如东县掘港镇长江路399号如东科技城东筑项目68幢201-204。法定代表人：胡学明，公司董事长。委托诉讼代理人：陈纲、季忠华，公司职员。被告：江苏通宁和泰置业有限公司，统一社会信用代码91320830684112862P，住所地盱眙县金源北路28号交通局院内。法定代表人：孙雷，公司董事长。委托诉讼代理人：贺其方，公司职员。原告曹辉与被告万通建设集团有限公司（以下简称：万通公司）、江苏通宁和泰置业有限公司（以下简称：通宁和泰置业）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2016年6月13日立案后，依法由审判员余中文适用简易程序，于2016年8月4日公开开庭进行了审理，原告曹辉及其委托诉讼代理人尤宏波、赵国龙，被告万通公司委托诉讼代理人陈纲、季忠华，被告通宁和泰置业委托诉讼代理人贺其方到庭参加诉讼。经审理发现有不宜适用简易程序的情况，裁定转为普通程序，依法组成合议庭于2016年9月21日、10月14日公开开庭进行了审理，原告曹辉及其委托诉讼代理人尤宏波，被告万通公司委托诉讼代理人季忠华，被告通宁和泰置业委托诉讼代理人贺其方到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告曹辉向本院提出诉讼请求：1、请求依法确认原告为“盱眙中央城市广场1-10号、14号、17号”的实际施工人；2、判令被告通宁和泰置业直接向原告支付工程款14396512.01元，被告万通公司承担连带给付责任；3、诉讼费用由两被告承担。诉讼过程中，原告又将诉讼请求第2项变更为：判令被告万通公司向原告支付工程款14396512.01元，被告通宁和泰置业承担连带给付责任。事实与理由：2011年8月27日，被告通宁和泰置业与被告万通公司签订《建设工程施工合同》，约定由万通公司承建通宁和泰置业发包的“中央城市广场1-10号、14号、17号楼”工程，工程总价款69950022.87元。合同签订后，原告于2011年12月3日与万通公司签订《工程项目负责制承包合同书》，约定万通公司将“中央城市广场1-10号、14号、17号楼”工程由原告承包，包括工程内容、质量、包工期、安全、用工等内容，原告按工程款支付万通公司3﹪管理费用。合同签订后，原告组织人员进行施工，全部工程于2014年10月23日通过竣工验收，但通宁和泰置业仅通过万通公司给付工程款78883504.41元（含万通公司3﹪管理费用部分）。2016年9月5日，双方共同选择江苏富华工程造价咨询有限公司审核，上述工程结算总工程款为93280016.42元，扣除通宁和泰置业已付工程款78883504.41元，尚欠14396512.01元。经多次索要，被告万通公司、通宁和泰置业拒付，故提起本案诉讼，请求法院支持原告诉讼请求。被告万通公司辩称：第一、原告起诉我公司与通宁和泰置业签订的建设施工合同属实，该合同签订后交由我公司下属昆山市分公司施工，昆山分公司本项目行为我公司认可，后昆山分公司安排原告为该项目施工负责人，项目经理蔡庆、夏春泉，主要管理人员由总公司派出，合同约定工程总造价为69950022.87元。该工程实施过程中，昆山分公司及原告对本项目的实施是自负盈亏，包括工程工期、质量、安全、材料及农民工工资等一切债务债权均有由原告承担和负责，原告是实际施工人。第二、上述工程由原告组织人员施工和验收工程，于2014年10月23日通过竣工验收。2016年9月5日，江苏富华工程造价咨询有限公司审核，上述工程结算总工程款为93280016.42元，认可原告陈述已付工程款78883504.41元，尚欠工程款14396512.01元，但应扣减相应管理费用。请求法院公正审理。被告通宁和泰置业辩称：我公司与万通公司之间签订建设施工合同属实，对万通公司将工程转包给原告不清楚，也不认可。工程已于2014年10月23日通过验收竣工交付，合同约定总价款为69950022.87元，还应按合同约定扣减质量保修金。2016年9月5日，经双方共同选择江苏富华工程造价咨询有限公司审核，上述工程结算总工程款为93280016.42元，扣除已付工程款78883504.41元，尚欠原告工程余款14396512.01元没有异议。尚欠华宇公司、宿迁豪诚公司工程款应扣减，我公司是发包人之一，有付款义务。请求法院依法判决。庭审过程中，原告提交2011年8月27日通宁和泰置业和万通公司签订的建设施工合同（证据1），2011年12月3日原告与万通公司签订的承包合同书（证据2），证明通宁和泰置业承建的“中央城市广场1-10号、14号、17号楼”工程整体转包给原告施工，由原告自筹资金，自负盈亏，并对外承担全部的债权债务，但转包合同没有告知通宁和泰置业；原告提供竣工验收单12份（证据3），证明原告承建上述工程全部完工并通过竣工验收，其中5、6、7、8、14、17号楼于2013年1月18日通过竣工验收，剩余的1、2、3、4、9、10号楼于2014年10月23日竣工验收；原告提供聘用协议5份（证据4），证明原告实际承建工程后，自行聘用工作人员，由原告管理工地，组织施工；原告提供建设工程施工劳务分包合同12份、建设工程施工专业分包合同11份、脚手架施工合同3份、工程资料汇编委托协议1份、油漆购销合同1份、砖块购销合同1份、踏步砖购销合同1份、电渣压力焊施工合同1份、植筋工程施工协议1份、工程木方对接合同1份、二次模板施工协议书1份、物料提升机租赁合同1份、塔吊租赁合同1份、租赁协议1份、商品混凝土供应合同1份、钢材购销合同1份、承包协议书1份、外墙面砖供货合同书1份、水电合同1份、门窗合同1份（证据5），证明原告与厂商自行签订劳务分包合同、专业分包合同、自行购买材料、自行租赁设备用于涉案工程的施工建设；原告提供2011年-2016年聘用工作人员工资发放明细（证据6），证明原告实际承建上述工程后自行聘用工作人员，由原告管理工地，组织施工并发放人员工资；原告提供付款材料明细及凭证（证据7），证明原告为工程自费出资购买建筑材料；原告提供劳务分包付款明细及凭证（证据8），证明原告与各班组签订劳务分包合同并自费支付了全部劳务分包款；原告提供工程款核对清单及付款凭证（证据9）；原告提供江苏富华工程造价咨询有限公司审计报告及情况说明（证据10），证明万通公司实际转包工程收取管理费用外，并未实际管理及组织施工。由原告实际管理及组织施工，涉案工程结算总额为93280016.42元，扣除通宁和泰置业已经支付原告的款项78883504.41元（含已支付万通公司3﹪管理费，该款项是通宁和泰置业通过万通公司支付给原告的），万通公司收取3%的管理费后全部支付给原告，剩余款项14396512.01元。万通公司质证意见：对原告提供证据1-证据9的真实性无异议，其中证据6-证据9是原告内部管理材料。认可涉案工程结算总额为93280016.42元。对原告陈述与通宁和泰置业财务核对，通宁和泰置业已付给万通公司78883504.41元，万通公司付原告70978859.43元，其余部分是管理费无异议。对剩余款项14396512.01元无异议，该款项应扣减3﹪管理费，即431895.36元，尚欠工程款13964616.61元。通宁和泰置业质证意见：对原告提供证据1、证据3无异议；对证据2不清楚，认可原告是实际施工人；对证据4-证据9无异议，是原告内部管理问题，与我公司没有关系。认可涉案工程结算总额为93280016.42元。对原告陈述与通宁和泰置业财务核对，通宁和泰置业已付给万通公司78883504.41元是事实。另外合同约定要扣除质量保证金5%，工程竣工验收合格之日起满2年后的15个工作日内返还质量保修金总额的40%，余额待工程竣工验收合格之日起，满5年后15个工作日内，一次性支付结清。原告对万通公司进一步质证意见：工程余款14396512.01元应扣减工程管理费3﹪（即431895.36元）无异议，对通宁和泰置业陈述在工程总额中扣减剩余3%质量保证金无异议，即2798400.49元。庭审过程中，通宁和泰置业提交江苏泗洪法院2016年9月8日制作的（2015）洪执1121号民事裁定书复印件（证据11），扣划通宁和泰置业工程款2131824元，申请人是贺晓光，该款项是万通公司欠贺晓光债务，为什么扣划我公司存款不清楚；通宁和泰置业提交上海市闵行区人民法院（2013）闵执字第4137号协助执行通知书、执行裁定书复印件（证据12），要求我公司停止支付万通公司及其分支机构工程款750万元，该款项又是万通公司所欠债务，这材料与本案工程款有很大关系。原告质证意见：贺晓光是在本案起诉前通过通宁和泰置业了解的，泗洪法院扣划2131824元是事实，是万通公司在泗洪双沟酒厂承建的项目，贺晓光是万通公司在泗洪酒厂承建的项目水电承包人，划款行为是在本案起诉且申请盱眙县人民法院进行财产保全之后，原告已及时向泗洪法院提出了执行异议，并将本案的起诉材料、财产保全裁定书、原告为实际施工人等材料提交泗洪县人民法院，目前还没有结果，与原告施工工程没有关系。上海市闵行区人民法院的查封材料我也是后来了解到的，工程是万通公司在常熟一个项目，具体什么项目我不清楚，原告知道情况后及时向上海闵行区人民法院提出异议，并上交了所有材料，目前还没有结果，与本案我施工的工程项目没有关系。万通公司质证意见：我公司在泗洪酒厂有个工程，贺晓光在那施工的，欠贺晓光的钱，将通宁和泰置业为被告扣划款项不清楚；上海市闵行区人民法院的执行裁定书也是公司其他地方的工程欠款，对方起诉维权，但都与本案工程没有关系。庭审过程中，通宁和泰置业陈述：华宇公司、万通公司和我公司三方签订的中央城市广场铝合金门窗、栏杆，华宇公司是实际施工人，我公司是发包人，尚欠工程款50余万元，在总的工程结算造价范围之内，这钱我有督促权利要求从总工程款中扣减，支付华宇公司。宿迁豪诚公司、万通公司和我公司三方签订的中央城市广场外墙干挂大理石分包合同，尚欠工程款未付，我公司是发包人，宿迁豪诚公司是实际施工人，应该是包含在总工程款中，这钱从总工程款中扣减，支付宿迁豪诚公司。万通公司质证意见：欠华宇公司、宿迁豪诚公司工程款情况我公司不知道，是原告借我公司名义签订的，实际施工人认可的话我没有异议。原告质证意见：欠华宇公司门窗部分工程款是事实，是我以万通公司名义、通宁和泰置业、华宇公司三方签订的，华宇门窗是属于我下面的一个分包项目，华宇公司门窗所有施工过程中的付款都是由我个人支付的，通宁和泰置业没有付款，也从未付过，这钱是包含在总工程款内，我付过一部分，尚有余款569031.92元未付，此款必须待被告将剩余工程款项付给我之后我再付款。欠宿迁豪诚公司外墙干挂大理石部分工程款是事实，属于一个分包项目，通宁和泰置业是发包方之一，之前工程款是我支付的，包含在计算总工程款内，尚有1031730.17元未付，这钱就是因为被告方未付钱给我，我才未支付。经审理查明，原告没有建设工程施工资质。2011年8月27日，被告通宁和泰置业与被告万通公司签订《建设工程施工合同》，约定由万通公司承建通宁和泰置业发包的“中央城市广场1-10号、14号、17号楼”工程，工程总价款69950022.87元。上述合同签订后，原告于2011年12月3日与万通公司签订《工程项目负责制承包合同书》，约定万通公司将“中央城市广场1-10号、14号、17号楼”工程由原告承包，包括工程内容、质量、包工期、安全、用工等内容，原告另支付万通公司3﹪管理费用。合同签订后，原告组织人员进行施工，全部工程于2014年10月23日通过竣工验收，但仅收到工程款78883504.41元（含万通公司3﹪管理费用部分）。2016年9月5日，双方共同选择江苏富华工程造价咨询有限公司进行审核，上述工程结算总工程款为93280016.42元，扣除通宁和泰置业已付工程款78883504.41元，尚欠14396512.01元。另查明，上述工程分包合同中，华宇公司、万通公司、通宁和泰置业三方签订的中央城市广场铝合金门窗、栏杆分包合同，华宇公司是实际施工人，通宁和泰置业是发包人之一，尚欠工程款569031.92元，在总的工程结算造价范围之内；宿迁豪诚公司、万通公司、通宁和泰置业三方签订的中央城市广场外墙干挂大理石分包合同，尚欠余款1031730.17元未付，通宁和泰置业是发包人之一，宿迁豪诚公司是实际施工人，应该是包含在总工程款中。2016年9月8日，泗洪县人民法院在执行贺晓光与万通公司建筑施工合同纠纷一案中，于2016年9月8日以该院（2015）洪执1121号民事裁定书扣划万通公司对通宁和泰置业到期债权2131824元，工程项目在泗洪双沟酒厂，承包人是万通公司，原告提出执行异议，目前款项尚未给付申请人，执行异议正在审查中。2015年10月27日，上海市闵行区人民法院以（2013）闵执字第4137号执行裁定书、协助执行通知书，请求通宁和泰置业协助冻结万通公司到期债权750万元，该权利申请人是上海辽湘贸易有限公司，债务人是万通公司和其常熟分公司，原告提出执行异议，目前尚在审查中。本院认为，被告万通公司承建被告通宁和泰置业开发的“中央城市广场1-10号、14号、17号楼”工程，原告未取得建设工程施工方面相关资质，与万通公司签订《工程项目负责制承包合同书》，实际承建万通公司转包“中央城市广场1-10号、14号、17号楼”工程，包括工程内容、质量、包工期、安全、用工等内容，原告与万通公司“转包合同”违反了法律禁止性规定，属无效合同，双方均负有过错。可上述工程合同已履行完毕，所建工程交付被告使用，可参照合同约定结算内容进行清算，双方对上述工程结算总工程款为93280016.42元，扣除通宁和泰置业通过万通公司已付原告工程款78883504.41元，尚欠14396512.01元计算方法无异议，原告作为相对实际施工人，主张上述工程款，本院予以确认，但应扣减下列款项：1、根据被告万通公司与被告通宁和泰置业合同约定和时间计算，应扣除工程款总额部分质量保证金3%，即2798400.49元，该部分款项待过约定质量保证期后可另案主张权利；2、尚欠工程款中的14396512.01元中，应扣减万通公司根据合同约定收取管理费3﹪，即431895.36元；3、上述工程分包合同中，由万通公司、通宁和泰置业对外分包的中央城市广场铝合金门窗、栏杆项目给华宇公司施工，尚欠工程款569031.92元，华宇公司是相对实际施工人，通宁和泰置业是发包人之一，工程款在总的工程结算造价范围之内，故应从原告结算的工程款扣减，由实际施工人另案主张权利；同理，万通公司、通宁和泰置业对外分包中央城市广场外墙干挂大理石项目给宿迁豪诚公司施工，尚欠余款1031730.17也应从原告结算工程款中扣减。通宁和泰置业尚欠万通公司工程款9997349.43元，万通公司尚欠原告工程款9565454.07元。万通公司应按合同约定给付原告工程款，通宁和泰置业在欠付万通公司工程款范围内承担连带责任，拒不履行应承担民事法律责任，故原告该部分请求本院予以支持。关于贺晓光申请执行万通公司生效法律文书确定债务问题，泗洪县人民法院于2016年9月8日扣划通宁和泰置业2131824元，该款项因原告提起执行异议，尚在泗洪县人民法院执行账户中。如果原告申请执行异议理由成立，则通宁和泰置业仍按本案判决确定的数额对万通公司给付工程款承担连带责任；如果原告申请执行异议不成立，则通宁和泰置业对万通公司承担连带给付责任数额中扣减2131824元。关于上海市闵行区人民法院因万通公司及其常熟分公司欠上海辽湘贸易有限公司工程款冻结通宁和泰置业存款750万元问题，本案是针对涉案工程工程款给付责任进行的确认，不涉及通宁和泰置业和万通公司财产处分，不影响之前存在的财产保全。关于原告诉讼中请求确认实际施工人身份问题，该身份是相对的，原告与万通公司签订转包合同，相对万通公司原告是实际施工人，而原告又将承建工程再转包，则相对承包人是实际施工人，本案中认定实际施工人是事实认定，不能作为判决主文进行判决，故该项请求不予支持。原告超过法律规定主张权利，其超出法律保护范围主张权利的民事责任由自己承担。经本院主持调解，双方当事人未达成一致协议。综上所述，发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。违反法律、行政法规的强制性规定的行为无效。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第二百八十六条，《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第一条第（一）项、第二条、第二十六条，《最高人民法院》第二条第二款的规定，判决如下：一、被告万通建设集团有限公司于本判决生效后10日内给付原告曹辉工程款9565454.07元；被告江苏通宁和泰置业有限公司对上述款项承担连带给付责任。二、驳回原告曹辉其他诉讼请求。如被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费107000元，由原告曹辉负担34000元，被告万通建设集团有限公司、江苏通宁和泰置业有限公司负担73000元；财产保全费5000元，由被告万通建设集团有限公司、江苏通宁和泰置业有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省淮安市中级人民法院，同时向该院(户名：淮安市财政局综合处；开户行：淮安市农业银行城中支行，账号：34×××54)交上诉案件受理费。审 判 长  余中文人民陪审员  晏祥春人民陪审员  黄寿东二〇一六年十月十六日书 记 员  钱亭亭附本院账户：盱眙县人民法院账号：77×××93银行：江苏盱眙珠江村镇银行股份有限公司附法律条文：《中华人民共和国合同》五十二条有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。第二百八十六条发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：一、承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；二、没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。