山东省枣庄市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)鲁04民终1216号上诉人（原审原告、原审被告）：枣庄山亭鑫源新型建材有限公司。住所地：山亭区经济开发区南京路北侧。法定代表人：沈福宝，经理。委托诉讼代理人：满建峰、孙彦华，山东宝亭律师事务所律师。被上诉人（原审原告、原审被告）：高贵亮，男，1985年8月28日出生，汉族，居民，住山亭区。委托诉讼代理人：于士荣，系被上诉人高贵亮之妻，1981年10月28日出生，汉族，居民。委托诉讼代理人：朱敏，山东龙头律师事务所律师。上诉人枣庄山亭鑫源新型建材有限公司（以下简称鑫源建材公司）因与被上诉人高贵亮劳动争议纠纷一案，不服枣庄市山亭区人民法院（2015）山民初字第523、624号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月21日立案后，依法组成合议庭，因当事人在二审举证期限内未提交新的证据，本院不开庭进行了审理。本案现已审理终结。鑫源建材公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判或发回重审；2.诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院判决上诉人支付被上诉人经济补偿金无事实及法律依据。被上诉人向山亭区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁时以《工伤保险条例》第36条的规定主张与上诉人解除劳动关系，而非以上诉人未依法缴纳社会保险费解除劳动合同。并且被上诉人在起诉中也未提出因上诉人未依法缴纳社会保险费而与上诉人解除劳动合同。因此，被上诉人与上诉人解除劳动合同不符合《劳动合同法》第46条的规定，不应当支付经济补偿金。一审法院认定被上诉人于2012年9月2I日到上诉人处上班，2013年9月21日工作过程中受伤，事发前12个月的平均工资为2217.67元。退一步讲，即使判决上诉人支付经济补偿金，被上诉人实际在上诉人处工作仅一年，仅需支付被上诉人相当于1个月工资标准的经济补偿金，应为2217.67元。显然一审法院判决上诉人支付6800元经济补偿金无任何事实依据。二、一审法院按照2014年度职工平均工资标准判决上诉人支付被上诉人一次性工伤医疗补助金、一次性伤残补助金，适用标准错误。根据《山东省贯彻实施办法》第25条之规定，工伤职工被鉴定为五级……以解除或终止劳动合同时统筹地区上年度职工月平均工资为基数。枣庄市山亭区劳动争议仲裁委员会裁决上诉人与被上诉人自2014年9月19日劳动关系终止。因此，应当按照2013年度的职工平均工资为基数计算一次性工伤医疗补助金、一次性伤残补助金。三、一审法院认定后续治疗费过高。首先，被上诉人鉴定的义眼片安装费用过高，更换周期较短。依据《山东省工伤保险辅助器具配置目录和费用限额标准》中规定假眼的最低使用年限为4年，最高支付限额为2000元。因此，一审法院以最高数额、最低年限判决上诉人支付后续治疗费用有失公平。其次，一审法院认定被上诉人安装义眼周期次数为12次，次数过多。退一步讲，被上诉人于2013年首次安装义眼时为29岁，按照中国男性平均寿命74周岁计算，只需安装11次。因此，一审法院认定安装12次，次数过高。四、一审中上诉人申请重新鉴定，被上诉人到枣庄市劳动能力鉴定委员会进行劳动能力复查鉴定，2016年3月7日作出枣劳能鉴（2016）69号鉴定结论通知，结论是被上诉人伤残等级为六级，一审判决依据的伤残标准均是按照五级标准作出的，判决依据错误。高贵亮辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人故意拖延时间，一审判决经济补偿金是正确的，上诉人认可高贵亮的平均工资是2217.01元，要求6800元是有事实和法律依据的，远远低于法定标准，法律依据是劳动法合同法第38、46、47条，劳动法第72条。一审法院判决一次性医疗保险金、伤残赔偿金是正确的，解除劳动合同的时间是2015年5月，仲裁委的判决没有生效，法律依据是山东省贯彻工伤保险条例实施办法第25条，工伤职工被鉴定为五级以上伤残要求解除或终止劳动合同的，按照统筹地区上年度职工平均工资计算。后续治疗费是经过劳动部门对后续治疗费鉴定结论得出的。枣劳能鉴(2016)69号鉴定结论是错误的，仲裁委发现了错误，被鉴定部门收回了，一审中并未出现。鑫源建材公司向一审法院起诉请求：判令不支付高贵亮经济补偿金、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、住院伙食补助费、住院期间护理费、交通费、医疗费；诉讼费由高贵亮承担。高贵亮向一审法院起诉请求：解除与鑫源建材公司之间的劳动关系；并判令支付高贵亮解除劳动合同补偿金6800元、一次性医疗补助金85041元、一次性伤残就业补助金139158元、一次性伤残补助金61200元、住院伙食补助费2600元、住院期间护理费2350元、出院后护理费371088元、停工留薪期工资40800元、后续治疗费95200元、鉴定费1500元、精神损害抚慰金20000元、医疗费103元、交通费1000元；诉讼费由鑫源建材公司承担。一审法院认定事实：高贵亮于2012年9月21日到鑫源建材公司上班，系该公司设备操作工。2013年9月21日上午7时，高贵亮在工作过程中致面部及眼球受伤，后在滕州市中心人民医院、济南市第二人民医院、枣庄市山亭区人民医院治疗。2013年12月20日，枣庄市山亭区人力资源和社会保障局认定高贵亮的此次伤害为工伤，其伤情经枣庄市劳动能力鉴定委员会鉴定为五级伤残，大部分丧失劳动能力，无生活自理障碍，停工留薪期12个月，不需要更换义眼台，每4年更换一次义眼片，费用为2000元。高贵亮受伤后未再到鑫源建材公司处工作。高贵亮就此次劳动争议纠纷向枣庄市山亭区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求裁决2014年9月19日解除劳动关系，并要求原告支付经济补偿金6800元、停工留薪期间工资40800元、一次性伤残补助金61200元、一次性医疗补助金85041元、一次性伤残就业补助金139158元、住院伙食补助费375元、住院期间护理费1975元、出院后生活护理费371794元、后续治疗费95200元、交通费1000元、医疗费103元。2013年3月20日，枣庄市山亭区劳动争议仲裁委员会裁决：高贵亮与鑫源建材公司自2014年9月19日劳动关系终止，鑫源建材公司支付高贵亮经济补偿金5962元、一次性伤残补助金53658元、一次性工伤医疗补助金77110元、一次性伤残就业补助金126180元、住院伙食补助费2600元、住院期间护理费2350元、交通费875.50元、医疗费103元，驳回了高贵亮的其他诉讼请求。高贵亮与鑫源建材公司不服该裁决，均诉至法院。另查明，鑫源建材公司于2013年10月后未再按时发放给高贵亮工资。鑫源建材公司于2014年1月3日给高贵亮800元；于2014年4月29日、5月5日、3月10日分别借支给高贵亮1000元、2000元、2000元；2015年2月17日借支给高贵亮过春节费用1000元。鑫源建材未为高贵亮缴纳社会保险。一审法院认为：依照《工伤保险条例》第十四条的规定，高贵亮2013年9月21日在工作中受伤，已经被认定为工伤，且经枣庄市劳动能力鉴定委员会鉴定为五级伤残，依法享受工伤保险待遇。本案在审理过程中，鑫源建材公司对高贵亮的损害后果（眼球摘除）是否由外伤引起的原因力进行鉴定，原审法院认为，高贵亮的伤害已经被枣庄市山亭区人力资源和社会保障局认定为工伤，该工伤认定书已经发生法律效力，故对鑫源建材公司的上述鉴定申请予以驳回。高贵亮的工伤保险待遇为：1、一次性伤残补助金。根据《工伤保险条例》第三十六条、第六十四条之规定，职工因工致残被鉴定为五级、六级伤残的，享受以下待遇：从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：五级伤残为18个月的本人工资，六级伤残为16个月的本人工资。经工伤职工本人提出，该职工可以与用人单位解除或者终止劳动关系，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金，故鑫源建材公司应当支付高贵亮一次性伤残补助金。2、一次性医疗补助金、一次性伤残补助金。根据《工伤保险条例》第三十七条之规定，劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。根据《山东省贯彻〈工伤保险条例〉实施办法》第二十五条之规定，工伤职工被鉴定为五级、六级伤残的，经职工本人提出，可以与用人单位解除或者终止劳动合同，以解除或终止劳动合同时统筹地区上年度职工月平均工资为基数，分别支付本人22个月、18个月的一次性工伤医疗补助金和36个月、30个月的一次性伤残就业补助金。本案中，高贵亮提出解除劳动关系，根据上述法律规定，鑫源建材公司应当支付高贵亮一次性工伤医疗补助金和一次性伤残补助金。3、解除劳动关系、经济补偿金。根据《中华人民共和国劳动法》第七十二条规定，用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。《中华人民共和国社会保险法》第十条规定，职工应当参加基本养老保险，由用人单位和职工共同缴纳基本养老保险费。《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定，用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：······（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的。第四十六条规定，劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿金。本案中，作为用人单位的鑫源建材公司应当依法为高贵亮缴纳社会保险金，未履行该义务的，高贵亮可以依法要求解除劳动关系，故本院对其要求解除劳动关系的主张予以支持，根据上述法律规定，鑫源建材公司应当支付高贵亮经济补偿金。4、停工留薪期工资、护理费。根据法律规定，职工因工作遭受××需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资待遇不变，由所在单位按月支付。生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。劳动能力鉴定是指劳动功能障碍程度和生活自理障碍程度的等级鉴定。生活自理障碍分为三个等级：生活完全不能自理、生活大部分不能自理和生活不能自理。根据高贵亮提供的枣庄市劳动能力鉴定委员会的鉴定结论，鑫源建材公司应当支付其停工留薪期工资。对于住院期间的护理费，根据高贵亮提供的住院病历，其从2013年9月21日至2013年10月16日一直住院治疗，故鑫源建材公司应当参照相关标准支付高贵亮护理费。5、后续治疗费。根据法律规定，工伤职工因日常生活或者就业需要，经劳动能力鉴定委员会确认，可以安装假肢、矫形器、假眼、假眼和配置轮椅等辅助器具，所需费用按照国家规定的标准从工伤保险基金支付。根据鉴定结论，高贵亮不需更换义眼台，每四年更换一次义眼片，费用为2000元。鑫源建材公司应当按照该鉴定结论，支付相应的后续治疗费。6、伙食补助费、医疗费、交通费。根据法律规定，职工住院治疗工伤的伙食补助费、以及经医疗机构出具证明，报经办机构同意，工伤职工到统筹地区以外就医所需的交通、食宿费用从工伤保险基金支付，基金支付的具体标准由统筹地区人民政府规定。本案中，高贵亮因工伤治疗，产生了相应的伙食补助费、医疗费、交通费，鑫源建材公司应当支付高贵亮伙食补助费、医疗费、交通费。综上，一审法院（2015）山民初字第523号案件判决：一、解除原告高贵亮与被告枣庄山亭鑫源新型建材有限公司之间的劳动关系；二、原告高贵亮的工伤保险待遇：一次性伤残补助金39918.06元、一次性工伤医疗补助金84573.50元、一次性伤残就业补助金138393元、经济补偿金6800元、停工留薪期工资26612.04元、护理费2345.22元、后续治疗费24000元、伙食补助费2080元、医疗费103元、交通费850元，共计325674.82元，由被告枣庄山亭鑫源新型建材有限公司于判决生效后三日内支付完毕（被告枣庄山亭鑫源新型建材有限公司先行给付原告高贵亮6800元，在其赔偿数额中应当扣除6800元）；二、驳回原告高贵亮的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告枣庄山亭鑫源新型建材有限公司负担。一审法院（2015）山民初字第624号案件判决：驳回原告枣庄山亭鑫源新型建材有限公司的诉讼请求。案件受理费10元，由原告枣庄山亭鑫源新型建材有限公司负担。本院二审期间，上诉人鑫源建材公司提交了枣劳能鉴（2016）69号鉴定结论通知复印件一份，用以证明被上诉人高贵亮伤残等级为六级而非五级。高贵亮质证认为：此份证据系复印件，不符合证据形式要件，不能作为证据使用；此份鉴定结论通知系2016年3月7日作出的，一审审理过程中都知道此份鉴定结论的存在；一审时被上诉人对此通知提出异议，鉴定委员会认为此份鉴定结论是无效的，并将原件收回销毁，故上诉人手中无原件。本院认为，上诉人提交证据为复印件，不符合证据形式，且无法核对其真实性，本院不予采纳。本院认为，上诉人鑫源建材公司未依法为被上诉人高贵亮缴纳社会保险费，存在迫使劳动者提出解除劳动关系的事由，依据劳动合同法第三十八条、第四十六条的规定，应当支付解除劳动合同经济补偿金。高贵亮与鑫源建材公司劳动关系存续期间不满三年，故鑫源建材公司主张仅应支付一个月的经济补偿金，无法律和事实依据，本院不予支持。高贵亮仲裁时要求裁决2014年9月19日解除劳动关系，因此其一次性工伤医疗补助金、一次性伤残补助金应当以2013年的统筹地区职工平均工资标准计算；一审法院以2014年度职工枣庄市平均工资标准计算高贵亮一次性工伤医疗补助金、一次性伤残补助金不妥，但该标准低于2013年全省职工平均水平，故本院对一审法院认定的一次性工伤医疗补助金、一次性伤残补助金数额不再调整。鑫源建材公司主张后续治疗费过高，无证据支持，本院不予采纳。综上所述，上诉人上诉请求不能成立，应予驳回。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第十一条规定，劳动者和用人单位均不服劳动争议仲裁委员会的同意裁决，向同一人民法院起诉的，人民法院应当并案审理，双方当事人互为原告和被告。一审法院未将（2015）山民初字第523号案件、（2015）山民初字第624号案件，按照互为原、被告进行并案审理，本院予以纠正。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销枣庄市山亭区人民法院（2015）山民初字第523号民事判决、（2015）山民初字第624号民事判决；二、解除高贵亮与枣庄山亭鑫源新型建材有限公司之间的劳动关系；三、高贵亮的工伤保险待遇：一次性伤残补助金39918.06元、一次性工伤医疗补助金84573.50元、一次性伤残就业补助金138393元、经济补偿金6800元、停工留薪期工资26612.04元、护理费2345.22元、后续治疗费24000元、伙食补助费2080元、医疗费103元、交通费850元，共计325674.82元，由枣庄山亭鑫源新型建材有限公司于本判决生效后三日内支付完毕（枣庄山亭鑫源新型建材有限公司先行给付高贵亮6800元，在其赔偿数额中应当扣除6800元）；四、驳回高贵亮的其他诉讼请求；五、驳回枣庄山亭鑫源新型建材有限公司的诉讼请求。一审案件受理费各10元、二审案件受理费各10元，均由上诉人枣庄山亭鑫源新型建材有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 杨 建审判员 杜 磊审判员 朱海燕二〇一六年十月二十一日书记员 吴 凡