甘肃省会宁县人民法院刑 事 判 决 书（2016）甘0422刑初139号公诉机关会宁县人民检察院。被告人李平，男，汉族，大专文化，渭源县天使之翼幼儿园法人代表。2010年4月9日因犯盗窃罪被会宁县人民法院判处有期徒刑七个月，缓刑一年，并处罚金3000元。因本案于2015年6月15日被取保候审，2016年9月8日被逮捕。现羁押于会宁县看守所。辩护人周巍峰，甘肃祖历人律师事务所律师。会宁县人民检察院以会检公诉刑诉[2016]134号起诉书指控被告人李平犯诈骗罪，于2016年8月23日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。会宁县人民检察院指派代理检察员孟丽霞依法出庭支持公诉，被告人李平及其辩护人周巍峰到庭参加了诉讼。现已审理终结。公诉机关指控，2015年3月12日，被告人李平虚构其与临洮县一苗木代办人签订了苗木购货合同，需要资金做苗木生意，让被害人李某某、冯某某、王某某投资为由，骗取被害人李某某、冯某某、王某某59700元。后在多次催促下，退还被害人冯某某2000元。就上述事实，公诉机关提交了书证、证人证言、被害人陈述、被告人供述与辩解等证据予以证明。公诉机关认为，被告人李平的行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，应当以诈骗罪追究其刑事责任。因被告人李平有犯罪前科，建议对其判处有期徒刑三年以上四年以下，并处罚金。被告人李平辩称是三被害人主动联系与其一起做树苗生意，其也确实联系了，但生意没有做成，其没有诈骗的故意，其行为不构成诈骗罪。辩护人认为被告人没有诈骗的故意，其与被害人之间的纠纷属于债权债务纠纷。如果认定被告人的行为构成犯罪，其有如下酌情处罚情节：认罪态度诚恳；主观恶性小、社会危害小；有退赃行为。希望对被告人判处三年以下有期徒刑，并适用缓刑。经审理查明，2015年3月，被告人李平谎称其与定西市临洮县林业局签订了苗木供货合同，称该笔生意可取得较好的收益，使被害人李某某、冯某某、王某某信以为真。李平称做该笔生意需要资金，让被害人李某某、冯某某、王某某每人投资2万元与其合伙，收益按投资比例分成。3月15日，被害人李某某、冯某某、王某某便给李平账户打款59700元。被告人李平收到款后挪做他用，对被害人避而不见，拒接电话。后在被害人的多次催要下，退还被害人冯某某2000元，至案发其余款均没有退还。上述事实，有经法庭依法确认的下列证据予以证明：1.书证：（1）受案登记表，李某某报案称其被李平以购买树苗为由骗取现金59700元。（2）李某某提交的信用社回单一份,证明2015年3月15日，其给李平转款59700元。（3）冯某某提交的与李平的短信记录，证明冯某某向李平多次询问树苗生意情况及催促还款。（4）临洮县林业局出具证明一份，证明其单位与李平没有签订过树苗买卖合同，也不认识李平。（5）临洮县林业局提交2015年度各工程中标企业明细表，证明临洮县林业局云杉树苗的中标企业为临洮县艺雅生苗木工程有限公司，联系人为龚真麟。（6）刑事判决书，证明2010年4月9日，李平因犯盗窃罪，被会宁县人民法院判处有期徒刑七个月，缓刑一年，并处罚金3000元。（7）户籍证明，证明被告人李平作案时已年满18周岁。2、证人证言（1）证人张某某的证言，证称其不认识李平。大概2015年4月份，李某某打电话问他有没有树苗，因他没有，他就打听了一下，一个同学有，但树苗少，价钱比较高，李某某就说不要了，因为他要的树苗数量比较多，之后就再没有因为此事联系过。（2）证人杨某某的证言，证称他不认识李平，也没有和李平谈过树苗生意。3、被害人李某某、王某某、冯某某陈述，述称他们三人和李平是一个村子的人,自小关系比较好。2015年3月份,李平给李某某说他有一笔树苗生意可以赚钱,并且他已经和定西市临洮县林业局签订了合同,合同标的物是8万棵云杉树苗,合同价格每棵是12元钱，李平说他打听到甘南迭部阿夏(音)的一个林场的云杉树苗除去人工费用每棵11元能买到,也就是一棵树苗可以赚取1元的差价。李平提出他自己凑5万元,让他们三人合伙凑6万元钱,最后赚到的钱按比例分红。后李平多次打电话催促让他们凑钱,他们三人就每人出资2万元,总共凑了6万元钱。在信用社打钱时说有三张假钱，就将59700元转账给李平，钱打去后,李平回复短信说钱已收到。第二天他们打电话准备询问树苗挖的进度情况,结果李平的电话关机了。直到第三天,李平的电话通了,他们问李平为什么将电话关机,李平说他正在树林中挖树,没有信号。后来他们打电话询问挖树苗的进度时,李平编造各种理由拖延树苗拉到临洮的时间,电话经常关机。之后李平的电话老是打不通,二十多天后,李平出现在会宁县鸡儿咀村,被冯某某和李某某碰见,李平说树苗没有挖上,事情没有弄成,自己暂时没钱,完了他会还钱,让他们把银行卡号发过来，但是第二天他们给李平打电话时,电话又无法接通，之后就找不到了。4、被告人的供述与辩解，供称2015年3月12日前后，他在临洮联系到一个做树苗生意的代办人，这人说他为临洮县林业局供应树苗子，他们双方就商量好了树苗的具体规格和价格。之后他准备去甘南迭部联系树苗，这时李某某打电话问有没有生意可做，他就说了找树苗的事，后来冯某某、王某某也打电话问他树苗生意怎么样，他说临洮要的数量大，利润可以。他们提出与他合作，他就让每人投资2万元，利润也按投资比例分。第二天，李某某、冯某某、王某某三人就给他打过来59700元，冯某某说里面有三张假钱，就没有打6万元，并说一定不能赔钱。之后，他联系了甘南迭部一姓杨的藏族人的树苗，联系好的价格是一棵云杉1.8元，但是当时那边地冻得挖不动，姓杨的还不会用草帘子包裹树根土球，最后就没成。之后他就让他们也联系树苗，李某某说他的亲戚在岷县联系树苗，并把他亲戚的电话给了他，之后李某某的亲戚联系了定西内官的树苗，但是临洮的树苗贩子不要内官的树苗，苗木生意没有成功。当时他要给幼儿园的老师发工资，资金比较紧张，他就告诉李某某等人树苗生意做不成了，他们的钱他暂用几天，三人就同意了，后来三人一直打电话要钱，还在电话中骂他，他没有办法就直接将手机关机，不和他们联系。本院认为，被告人李平编造其已签订了苗木买卖合同的谎言，在取得被害人的信任后，便以合伙做苗木生意为由，骗取被害人投资款57700元，后在被害人得知苗木生意没有做成而向其追要投资款时，其便以各种理由搪塞应付、推诿躲避，拒接电话，无归还之诚意，其非法占有他人财物的主观故意明显；客观上采用虚构事实的方法，骗取他人现金57700元，数额巨大，其行为符合诈骗罪的构成要件，已构成诈骗罪，依法应当判处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。公诉机关指控事实清楚、证据确实、充分，指控罪名成立，应予支持。被告人李平及其辩护人关于被告人不构成犯罪的辩解、辩护意见，与审理查明的事实不符，理由不能成立，不予采纳。由于被告人对被害人的损失没有退赔，认罪、悔罪态度不好，不具备判处缓刑的条件，不宜适用缓刑；且其没有法定减轻处罚情节。因此，辩护人关于对被告人判处三年以下有期徒刑并适用缓刑的辩护意见，与法无据，不予采纳。根据被告人的犯罪事实、情节及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》之规定，判处如下：被告人李平犯诈骗罪，判处有期徒刑三年七个月，并处罚金5000元。（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年9月8日起至2020年4月7日止。罚金自判决生效后三个月内缴纳。）二、被告人李平诈骗犯罪所得57700元，继续予以追缴。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向甘肃省白银市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  李雪梅审 判 员  刘军才人民陪审员  柴俊峰二〇一六年十月三十一日书 记 员  许甜甜