江苏省高级人民法院民 事 判 决 书（2016）苏民终178号上诉人（原审原告）：兴化市兆泰金属材料有限公司，住所地在江苏省兴化市戴南镇史堡村。法定代表人：朱玉勤。委托诉讼代理人：陈来新。被上诉人（原审被告）：杨兆顺。委托诉讼代理人：成杰。被上诉人（原审被告）：无锡市兆顺不锈中板有限公司，住所地在江苏省江阴市青阳镇工业园区青桐大道。法定代表人：杨兆顺。委托诉讼代理人：周刚。原审第三人：扬州市秦邮特种金属材料有限公司，住所地在江苏省扬州市高邮市经济开发区外环北路。法定代表人：陈家榕。委托诉讼代理人：赵朝林。委托诉讼代理人：张富峰。上诉人兴化市兆泰金属材料有限公司（以下简称兆泰公司）因与被上诉人杨兆顺、无锡市兆顺不锈中板有限公司（以下简称兆顺公司）、原审第三人扬州市秦邮特种金属材料有限公司（以下简称秦邮公司）合同纠纷一案，不服江苏省泰州市中级人民法院（2014）泰中商初字第00247号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年1月28日受理后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人兆泰公司的法定代表人朱玉勤及其委托诉讼代理人陈来新，被上诉人杨兆顺的委托诉讼代理人成杰，兆顺公司的委托诉讼代理人周刚，原审第三人秦邮公司的委托诉讼代理人赵朝林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。兆泰公司上诉请求：撤销原审判决，改判支持兆泰公司的全部诉讼请求；上诉费用由杨兆顺、兆顺公司承担。事实和理由：1、秦邮公司何时具备Q235B板坯生产及供货能力是判断杨兆顺、兆顺公司是否存在合同约定违约情形的关键事实，囿于兆泰公司取证能力，难以收集相关证据，为查明事实，原审法院应责成秦邮公司提供相关证据，但虽经兆泰公司申请，原审法院却未予理涉，致使该事实未能查明。2015年3月20日庭审后，兆泰公司又提交了部分证据并申请法院依职权调取证据，但原审法院既未组织质证亦未准允兆泰公司的申请，亦导致涉案事实未能查清。2、杨兆顺、兆顺公司未履行《关于股权转让的补充协议》（以下简称补充协议）约定的义务，且在兆泰公司知晓秦邮公司具备生产能力并函告杨兆顺、兆顺公司履行义务后，其仍未有积极意思表示，构成违约。补充协议约定的是在两年内按月匀速供货，即每月供货约16000吨。兆泰公司提供的证据证明秦邮公司至迟已于2014年4月22日具备生产能力，到兆泰公司提起诉讼时，已有7个多月，杨兆顺、兆顺公司违约未供货量超过11万吨，按照约定月供货量计算，在剩余时间段内，杨兆顺、兆顺公司即使按约履行，供货总量亦将低于30万吨。杨兆顺、兆顺公司原审所提交的合作协议书证明秦邮公司至少在2013年即具备生产和供货能力，而这距离兆泰公司提起诉讼已超过一年，剩余期限内，即使考虑约定月度供货量可以适当突破等因素，杨兆顺、兆顺公司也无法完成30万吨的供货义务。综上，兆泰公司虽然无法举证证明秦邮公司具体于何时具备生产能力，但综合双方现有证据已足以证明杨兆顺、兆顺公司已存在违约。3、原审判决理由与补充协议约定的每月供货约16000吨不符，缺乏依据。被上诉人杨兆顺辩称，兆泰公司无论是一、二审，都对双方之间所签订的补充协议的内容有所误解，认为双方约定了板坯的优惠价格，杨兆顺即有义务直接供货给兆泰公司。实际上双方在补充协议中，仅仅对板坯的供应价格作了优惠约定，但对板坯的买卖合同其他内容，包括付款的时间、交货的地点、交货的时间及具体的数量等都需双方协商以达成买卖合同。而事实上，兆泰公司并未就此与杨兆顺、兆顺公司进行联系。由于兆泰公司的错误认识，从而导致了本案纠纷。综上，请求二审法院驳回兆泰公司的上诉请求。被上诉人兆顺公司辩称，兆顺公司同意杨兆顺的答辩意见。补充协议第二条实际上是给予兆泰公司价格优惠、订货的选择权，该条也明确约定兆泰公司可以订货、也可以不订货，需要具体协商。原审第三人秦邮公司述称，1、秦邮公司在本案无任何法律上的利害关系，不应当将秦邮公司列为第三人；2、秦邮公司就本案诉争标的无法律规定或约定的义务，本案与秦邮公司无任何关系。兆泰公司向一审法院起诉请求：一、杨兆顺安排秦邮公司按约定条件与兆泰公司签订履行买卖合同或者赔偿损失1000万元；二、兆顺公司对杨兆顺履行赔偿义务承担连带责任；三、本案诉讼费由杨兆顺、兆顺公司承担。后兆泰公司一审庭审中明确第一项诉讼请求为：判令杨兆顺赔偿兆泰公司损失1000万元，不再主张秦邮公司承担责任。一审法院认定事实：2009年5月18日，杨兆顺与现兆泰公司法定代表人朱玉勤签订股权转让协议一份，约定杨兆顺将其持有的兆泰公司全部股权转让给朱玉勤，转让协议同时约定纠纷处理方式以及违约责任等。同日，杨兆顺、朱玉勤以及兆顺公司三方签订补充协议，其中第二条约定（杨兆顺）承诺自其新办企业（“扬州秦邮特种金属材料有限公司”）投产运营生产出合格的Q235B板坯之日起，两年内销售给兆泰公司不低于40万吨Q235B正品板坯（每月供应约16000吨），销售价按兆顺公司同期中板销售三期平均价减去每吨120元返利，减去每吨250元加工费（合计每吨减去370元），再每吨优惠80元结算，如杨兆顺（或“扬州秦邮特种金属材料有限公司”）违约（供应总量低于30万吨视为违约），则杨兆顺自愿赔偿兆泰公司损失人民币壹仟万元，补充协议同时约定由兆顺公司为协议第二条的约定义务承担担保义务。2014年6月19日，朱玉勤、兆泰公司委托江苏骥行律师事务所发函给杨兆顺以及兆顺公司，主要内容为要求杨兆顺及兆顺公司联系秦邮公司，确保：1、该公司于十日内依补充协议约定的价格条件向兆泰公司补供应2014年5、6月份应供应Q235B正品板坯；2、该公司承诺自2014年7月份起依补充协议约定月度供应额度及价格条件按月向兆泰公司销售Q235B正品板坯。高邮市发改委于2009年5月12日批复（文号为邮发改[2009]77号）同意扬州市秦邮钢铁有限公司与无锡市兆顺不锈钢中板有限公司实施资产整合，重组设立“扬州秦邮特种金属材料有限公司”。秦邮公司原名扬州市秦邮钢铁有限公司，2009年6月2日经工商部门核准变更为“扬州市秦邮特种金属材料有限公司”。兆泰公司现为其法定代表人朱玉勤自然人独资的有限责任公司。2013年3月9日，秦邮公司（甲方）与兆顺公司（乙方）签订合作协议书一份，约定“双方原合同约定的三年内甲方每月供应给乙方7万吨板坯按原合同执行……”。兆泰公司后与秦邮公司签订《工矿产品购销合同》若干份，在兆泰公司提交的买卖合同中，签订时间最早的为2014年4月22日。一审争议焦点：杨兆顺在履行案涉补充协议时有无违反合同约定致使兆泰公司存在损失。一审法院认为，一、关于兆泰公司的诉讼主体资格问题，案涉补充协议虽为杨兆顺、兆顺公司与朱玉勤签订，但其所设立的权利义务主要内容均指向兆泰公司，兆泰公司事后以起诉的方式对朱玉勤签订的该份协议予以追认，应当视为朱玉勤当时具有代表兆泰公司签订协议的权利，且鉴于兆泰公司现为朱玉勤一人公司，故该院认为兆泰公司具有本案诉讼主体资格。关于本案第三人是否为补充协议中约定的“扬州秦邮特种金属材料有限公司”，一审法院认为，本案第三人扬州市秦邮特种金属材料有限公司前身为扬州市秦邮钢铁有限公司，根据高邮市发改委文件同意“扬州市秦邮钢铁有限公司……，重组设立扬州秦邮特种金属材料有限公司”的内容看，兆泰公司所称出现名称错误为笔误的解释符合常理，同时第三人否认其为协议中“扬州秦邮特种金属材料有限公司”，但并未举证证明除“扬州市秦邮特种金属材料有限公司”之外存在所谓“扬州秦邮特种金属材料有限公司”，故该院认为应当认定本案第三人即为协议中约定的“扬州秦邮特种金属材料有限公司”。对案涉协议履行过程中，杨兆顺有无违反合同约定致使兆泰公司存在损失的问题，原审法院认为，依据双方补充协议约定，如杨兆顺在秦邮公司投产运行生产出合格的Q235B板坯之日起两年内销售给兆泰公司总量低于30万吨时，视为违约。现兆泰公司所举证据仅能证明秦邮公司最早于2014年4月22日与其签订Q235B板坯的购销合同，兆泰公司亦是据此认为秦邮公司具备补充协议约定的生产能力，但由于兆泰公司起诉时距2014年4月22日尚不满两年时间，且兆泰公司亦无法举证秦邮公司具体于何时具备生产能力，故不能据此认定杨兆顺存在合同约定的违约情形。故兆泰公司的诉讼请求无事实和法律依据，该院不予支持。判决：驳回兆泰公司的全部诉讼请求。案件受理费81800元，由兆泰公司负担。二审期间，兆泰公司向本院提交以下证据：1、兆泰公司与秦邮公司实际交易价格统计表一份；2、兆顺公司三期中板价格行情表一份；3、兆泰公司统计的实际交易价格与兆顺公司三期中板价格的比对。拟证明：兆泰公司在实际交易中，并没有享受到补充协议中所约定的优惠条件。杨兆顺质证认为，1、该三份证据均系复印件，对其真实性无法确认；2、即使是真实的，与本案也无关联性，因为兆泰公司享受秦邮公司供应板坯优惠价格的前提是兆泰公司与杨兆顺达成有关板坯买卖合同。兆顺公司质证认为，1、对三份证据的真实性无法确认；2、兆泰公司是直接向秦邮公司采购，并没有通过杨兆顺、兆顺公司，所以也无法享受到优惠价格，不能证明杨兆顺、兆顺公司违约。秦邮公司质证认为，对三份证据的真实性不予认可，因为都是复印件或兆泰公司自己的说明，不能得出兆泰公司的证明目的。诉争标的是杨兆顺、兆顺公司、兆泰公司之间的关系，与秦邮公司交易的事实与本案无关联性。本院认为，兆泰公司提交的上述证据均系复印件，杨兆顺、兆顺公司对其真实性不予认可，故本院对上述证据的真实性不予确认。杨兆顺、兆顺公司向本院提交以下证据：1、兆顺公司在收到2014年6月19日律师函后立即回复的函件；2、兆顺公司通过顺丰快递将回复函邮寄给律师存根联原件。拟证明：杨兆顺、兆顺公司要求兆泰公司与之具体商谈供货事宜。兆泰公司质证认为，兆泰公司的委托诉讼代理人陈来新没有收到上述回复函，对存根联的真实性无法确认，其上没有签名。本院认为，杨兆顺、兆顺公司提交的前述寄件公司存根联上并无收件信息，而派件存根联上显示的收件人“陈来新”签名与陈来新在本案一、二审开庭笔录中的签名明显不同，且经与顺丰快递客服热线联系，因时间久远，相关资料不再保存，该邮件的投递情况已经无法查询，故本院在本案中对上述证据的真实性不予确认。本院经审理查明：二审期间，各方当事人对原审查明的事实无异议，本院予以确认。本案二审争议焦点：杨兆顺是否存在违反案涉补充协议第二条约定的情形。本院认为，兆泰公司的上诉请求不能成立，理由详述如下：一、案涉补充协议第二条的性质及法律效力。《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，当事人签订认购书、订购书、预订书、意向书、备忘录等预约合同，约定在将来一定期限内订立买卖合同，一方不履行订立买卖合同的义务，对方请求其承担预约合同违约责任或者要求解除预约合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持。本案中，杨兆顺、兆顺公司与兆泰公司朱玉勤签订补充协议，其中第二条就杨兆顺与兆泰公司的Q235B板坯买卖进行了约定，包括订立买卖合同的期限、买卖合同的履行期间、总供货数量、月供货数量、价格标准，具备合意性、约束性、确定性和期限性，属于预约合同，该约定系各方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的禁止性规定，合法有效。二、就案涉补充协议第二条，杨兆顺是否存在违约。当事人是否违反预约合同这一问题并不能简单以本约是否实际订立、本约的条款是否实际与预约一致来直接认定，因为预约虽然是相对于本约的一种特殊合同，其指向本约的缔结，但并不意味着预约均能促成本约，预约条款的详尽与否直接影响本约的成立风险，预约双方如依诚信原则进行磋商最终仍未能缔结本约，并不构成对其中一方当事人利益的损害，不应被认定违反本约；预约也不意味着即促成与预约条款完全一致的本约，如果缔结本约前，某些因素发生重大变化，则应排除缔结本约的义务或更改条款。据此，前述司法解释关于预约规定的立法目的在于保护善意预约人、促使诚信谈判、平衡当事人间的利益，这也是在认定当事人是否违反预约合同不履行订立买卖合同的义务时需要重点考量的因素。结合本案案情，本院具体分析如下：1、本案中，买卖合同即本约的订立需要补充协议即预约合同项下当事人再行磋商，而兆泰公司并未举证证明其在2014年前曾要求订立买卖合同并遭到拒绝，其诉讼期间所提交的律师函所载时间是2014年6月，而其实际开始与秦邮公司订立买卖合同是在2014年4月，故兆泰公司上诉主张秦邮公司何时具备Q235B板坯生产及供货能力是判断杨兆顺是否存在违约的关键事实并进而主张原审法院未就此进行查实存在不当，缺乏法律依据，本院依法不予支持。2、在2014年6月兆泰公司发出律师函之后，兆泰公司与秦邮公司签订过多份买卖合同，而这些买卖合同条款本身与补充协议约定的不一致并不能直接证明杨兆顺存在违约，因为具体买卖合同的订立还受到需方的资金能力、货物数量需求等因素影响，且具体买卖合同的订立在无相反证据证明的情形下，体现了合同双方当事人的合意，兆泰公司并未举证证明在这些买卖合同的具体磋商过程中杨兆顺或补充协议所约定的秦邮公司作出了拒绝按补充协议约定的数量、价格标准供货的意思表示，故其以此主张杨兆顺存在违约，依据不足，本院依法不予支持。3、根据秦邮公司与杨兆顺担任法定代表人的兆顺公司之间资产整合批复，杨兆顺在签订案涉补充协议时并不存在欺诈情形；而根据秦邮公司与杨兆顺担任法定代表人的兆顺公司所签订的合作协议书以及秦邮公司实际与兆泰公司签订多份买卖合同的事实，杨兆顺亦不存在不能履行补充协议第二条的情形。退言之，杨兆顺、秦邮公司的关系与杨兆顺是否实际依约履行补充协议第二条之间并非直接对应，故兆泰公司关于原审法院未依其申请调查相关事实存在不当的主张不能成立，本院依法不予采纳。综上所述，兆泰公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，裁判结果正确，应予维持。依照《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费81800元，由兴化市兆泰金属材料有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  李道丽审 判 员  陈志明代理审判员  王国亮二〇一六年十月二十六日书 记 员  庆姝驿附录法律条文《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条当事人签订认购书、订购书、预订书、意向书、备忘录等预约合同，约定在将来一定期限内订立买卖合同，一方不履行订立买卖合同的义务，对方请求其承担预约合同违约责任或者要求解除预约合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。