广东省肇庆市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2016）粤12刑终290号原公诉机关广东省肇庆市高要区人民检察院。上诉人（原审被告人）陈军，绰号“高佬”，男，1990年3月10日出生，广西壮族自治区灵山县人，汉族，小学文化，务工，户籍地址广西壮族自治区钦州市灵山县。2010年8月11日因犯抢劫罪被广东省四会市人民法院判处有期徒刑五年，2013年8月7日刑满释放。因本案于2016年1月28日被抓获，同月29日被刑事拘留，同年3月4日被逮捕。现羁押于肇庆市高要区看守所。辩护人卢彩虹，广东海智律师事务所律师。原审被告人张显虎，曾用名张细细，男，1965年6月17日出生，湖南省桂阳县人，汉族，小学文化，务工，户籍地址湖南省郴州市桂阳县。因本案于2016年1月28日被抓获，同月29日被刑事拘留，同年3月4日被逮捕，同年10月26日被取保候审。原审被告人韦文峰，曾用名韦文次，男，1973年9月10日出生，广西壮族自治区贵港市人，汉族，小学文化，务工，户籍地址广西壮族自治区贵港市港北区。因本案于2016年1月28日被抓获，同月29日被刑事拘留，同年3月4日被逮捕，同年10月26日被取保候审。原审被告人吴少云，男，1975年8月15日出生，江西省南昌市新建区人，汉族，小学文化，务工，户籍地址江西省南昌市新建区。因本案于2016年1月28日被抓获，同月29日被刑事拘留，同年3月4日被逮捕，同年10月26日被取保候审。广东省肇庆市高要区人民法院审理广东省肇庆市高要区人民检察院指控原审被告人陈军、张显虎、韦文峰、吴少云犯非法采矿罪一案，依法适用简易程序，实行独任审判，于2016年9月12日作出（2016）粤1283刑初217号刑事判决。被告人陈军不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷、审查上诉人陈军的上诉材料、讯问上诉人陈军、听取辩护人的辩护意见，认为事实清楚，决定以不开庭方式审理本案。现已审理终结。原判认定，2016年1月20日至2016年1月28日期间，被告人陈军、韦文峰、张显虎、吴少云伙同同案人郭志雄、何泗光、何信、何鸿光、韦保亮（五人均在逃）等人，在未经相关部门批准和许可的情况下，在肇庆市高要区禄步镇西江河段，利用“粤东莞吹0102号”抽砂船进行非法采砂，非法抽取河砂5000立方米，价值约人民币250000元。2016年1月28日凌晨，公安机关联合其他执法部门在肇庆市高要区禄步镇关塘渡口附近的西江河段将“粤东莞吹0102号”抽砂船查获，并抓获被告人陈军、韦文峰、张显虎、吴少云。上述事实，被告人陈军、张显虎、韦文峰、吴少云对此没有异议，并有“粤东莞吹0102号”抽砂船一艘，户籍材料，刑事判决书，释放证明书，抓获经过，上网追逃人员登记表，情况说明，查封清单，船舶基本情况及登记情况，电话通话清单，涉案财产价格鉴定结论书，说明材料，水行政处罚决定书，现场勘验检查笔录、现场图、照片，辨认笔录及照片，证人陈某、黄某、赖某、何某、陈某宏、邓某的证言，同案人朱岳森、谈锦清的供述，被告人陈军、张显虎、韦文峰、吴少云的供述和辩解等证据证实，足以认定。原判根据上述事实和证据，认定被告人陈军、张显虎、韦文峰、吴少云无视国法，违反矿产资源法的规定，在未取得采砂许可证的情况下，结伙擅自抽采河砂，情节严重，其行为均已构成非法采矿罪。在非法采矿的共同犯罪中，被告人陈军、张显虎、韦文峰、吴少云虽分工不同，但所起作用相当，不分主从，应按照其各自罪责科以刑罚。被告人陈军曾因犯抢劫罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上的刑罚之罪，是累犯，应当从重处罚。被告人陈军、张显虎、韦文峰、吴少云在归案后能够如实供述犯罪事实，当庭表示自愿认罪，依法可以从轻处罚。对于由公安机关扣押并现由公安机关存放管理的“粤东莞吹0102号”抽砂船一艘，属于被告人等人的作案工具，依法予以没收，待判决生效后由公安机关依法进行处理。对于被告人张显虎的辩护人认为被告人张显虎是从犯，犯罪情节轻微，涉案数额较少，没有实物证据只有口供认定，建议对其判处八个月以下有期徒刑的辩护意见，经查，被告人张显虎与被告人陈军、韦文峰、吴少云在2016年1月20日至2016年1月28日期间伙同其他同案人进行非法采矿的犯罪事实，有上述经法庭质证认证的证据证实，足以认定。在案的四名被告人虽分工不同，但所起作用相当，不分主从，应按照其各自罪责科以刑罚。根据案中被告人及同案人的供述、证人证言、涉案财产价格鉴定结论书等证据均能证实在2016年1月20日至2016年1月28日期间，被告人陈军、韦文峰、张显虎、吴少云等人在肇庆市高要区禄步镇西江河段，利用“粤东莞吹0102号”抽砂船进行非法采砂，非法抽取河砂5000立方米，价值约人民币250000元。故对辩护人的上述辩护意见，不予采纳。对于被告人张显虎的辩护人认为被告人张显虎的认罪态度好、无前科的辩护意见，经查属实，予以采纳。为维护国家对矿产资源和矿业生产的管理制度，保护国家对矿产资源的所有权不受侵犯，根据各被告人犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十三条第一款、第六十五条、第六十七条第三款、第六十四条的规定，判决如下：一、被告人陈军犯非法采矿罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币四千元。二、被告人张显虎犯非法采矿罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币四千元。三、被告人韦文峰犯非法采矿罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币四千元。四、被告人吴少云犯非法采矿罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币四千元。五、由公安机关扣押并现由公安机关存放管理的“粤东莞吹0102号”抽砂船一艘，予以没收，待本判决生效后由公安机关依法进行处理。上诉人陈军提出上诉，在上诉状中认为原判认定事实和适用法律方面均存在错误，致量刑畸重，请求二审法院依法改判，理由是：1、陈军等4名被告人是受他人雇佣，不是主谋和直接受益人，属从犯，原判不予认定该情节不当，并直接导致量刑畸重。2、作案工具并非4名被告人所有，原判直接予以没收违反刑诉法第280条、第281条的特别程序，属于适用法律错误。上诉人陈军在本院对其讯问时，表示：1、对一审法院的定罪量刑及处理作案工具“粤东莞吹0102号”抽砂船没有意见。2、采砂的数量没有一审法院认定的那么多。3、上诉状是律师写的，其虽然在上诉状签了名，但不知道上诉状的内容和上诉理由。上诉人陈军的辩护人的辩护意见与上诉人陈军的上诉状内容一致。经审理查明，原判认定上诉人陈军、原审被告人张显虎、韦文峰、吴少云犯非法采矿罪的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。对上诉人陈军及其辩护人的上诉和辩护意见，经查：1、在本案共同非法采矿犯罪中，上诉人陈军、原审被告人张显虎、韦文峰、吴少云均作案积极、主动。因此，原判认定上诉人陈军、原审被告人张显虎、韦文峰、吴少云虽分工不同，但所起作用相当，不分主从，应按照其各自罪责科以刑罚，于法有据，本院予以确认。原判根据上诉人陈军、原审被告人张显虎、韦文峰、吴少云犯罪的事实、犯罪的性质、情节及对社会的危害程度，在法定刑幅度内对其判处的刑罚，罪责刑相适应，符合法律规定，并无不当。现上诉人陈军及其辩护人以原判没有认定陈军是从犯，并据此认为原判认定事实和适用法律方面均存在错误，致量刑畸重的上诉和辩护意见，并没有提交相应的事实、证据予以佐证，缺乏相应的事实和法律根据。2、原判认定上诉人陈军等人在未取得采砂许可证而擅自抽取河砂的事实及非法抽取河砂的数量，有证人证言、同案人的供述、涉案财产价格鉴定结论书等相关证据证实，上诉人陈军、原审被告人张显虎、韦文峰、吴少云均有供词在案予以佐证，事实清楚，证据确实、充分，足资认定。上诉人陈军称实际抽采河砂的数量比原判认定的数量要少的上诉理由，没有相应事实证据证实。3、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百八十条、第二百八十一条是关于对违法所得进行没收的程序。原判不是以“粤东莞吹0102号”抽砂船是违法所得予以没收，而是认定“粤东莞吹0102号”抽砂船是作案工具，并予以没收，没有违反法律规定。因此，上诉人陈军及其辩护人认为原判对作案工具“粤东莞吹0102号”抽砂船予以没收是违反《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百八十条、第二百八十一条的规定，属于适用法律错误的上诉和辩护意见，均缺乏相应的事实和法律根据。本院认为，上诉人陈军、原审被告人张显虎、韦文峰、吴少云无视国家法律，违反矿产资源法的规定，未取得采砂许可证而擅自抽采河砂，情节严重，其行为均已构成非法采矿罪，应依法处罚。在共同非法采矿犯罪中，上诉人陈军、原审被告人张显虎、韦文峰、吴少云均作案积极主动，虽分工不同，但所起作用相当，不分主从，应按照其各自罪责科以刑罚。上诉人陈军曾因犯抢劫罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上的刑罚之罪，是累犯，依法应当从重处罚。上诉人陈军、原审被告人张显虎、韦文峰、吴少云如实供述自己罪行，依法可以从轻处罚。“粤东莞吹0102号”抽砂船一艘，属于作案工具，依法予以没收，由扣押该船的公安机关依法进行处理。原判认定的事实清楚，证据确实、充分，定性和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。上诉人陈军及其辩护人的上诉和辩护意见，经查均不成立，不予支持。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  方仲伟审判员  刘永东审判员  苏振伟二〇一六年十月二十八日书记员  梁红梅附：相关法律《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。第1页共9页