江苏省盐城市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)苏09民终2630号上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司江苏分公司，住所地在南京市江东中路108号万达广场C座18楼。负责人：陈雪松，该公司总经理。委托诉讼代理人：苏建虎，江苏因果律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：陆汉芹。委托诉讼代理人：邱正富，盐城市亭湖区毓龙法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：汤旭东。被上诉人（原审被告）：南京捷顺达运输有限公司，住所地在南京市栖霞区栖霞区广月路12号。法定代表人：吕德宝，该公司董事长。原审第三人：紫金财产保险股份有限公司，住所地在南京市建邺区兴隆大街188号。负责人：许坚，该公司总经理。上诉人中国平安财产保险股份有限公司江苏分公司（下称“平安财险江苏公司”）因与被上诉人陆汉芹、汤旭东、南京捷顺达运输有限公司（下称“捷顺达运输公司”）及原审第三人紫金财产保险股份有限公司（下称“紫金保险公司”）机动车交通事故责任纠纷一案，不服盐城市盐都区人民法院（2015）都民初字第01767号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年6月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理，上诉人平安财险江苏公司的委托诉讼代理人王春雷、被上诉人陆汉芹的委托诉讼代理人邱正富到庭参加诉讼。本案现已审理终结。平安财险江苏公司上诉请求：请求二审法院撤销一审判决，依法改判或发回重审；上诉费用由被上诉人负担。事实和理由：1.一审法院判决上诉人赔偿陆汉芹长子徐剑锋被抚养人生活费没有依据。陆汉芹虽提供了徐剑锋的病历资料，但其已经过治疗，是否丧失劳动能力应当由具有鉴定资质的鉴定机构进行鉴定，且一般构成七级以上的伤残才适当支持被抚养人生活费；2.即使判决上诉人赔偿被抚养人生活费，一审判决的计算方法及金额均有错误。陆汉芹辩称:一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求二审法院驳回上诉，维持原判。汤旭东、捷顺达运输公司未作答辩。紫金保险公司未作陈述。陆汉芹向一审法院起诉请求：一审法院经审理查明，2014年5月7日11时25分许，汤旭东驾驶苏A×××××货车沿盐渎路由东向西行驶至新2**国道交叉口后右转弯向北时，与陆汉芹驾驶的停在人行道上的电动自行车相碰撞，致陆汉芹受伤、双方车辆受损。陆汉芹受伤后在盐城市第三人民医院住院治疗，紫金保险公司垫付医疗费55267.99元。事故经公安交警部门认定，汤旭东负事故的主要责任，陆汉芹负事故的次要责任。汤旭东系捷顺达公司的驾驶员，捷顺达公司于2013年12月27日为苏A×××××货车在平安财险江苏公司投保了机动车交通事故责任强制保险（下称“交强险”）与不计免赔责任赔偿限额为1000000元的商业三者险，事故发生在保险期限内。2014年10月9日，陆汉芹曾诉至一审法院，在该案中，经陆汉芹申请，一审法院委托盐城市建湖县人民医院司法鉴定所对陆汉芹的误工、护理期限等事项进行了鉴定，该所于2014年12月30日作出[2014]临鉴字第582号法医学鉴定书的鉴定意见为：1.陆汉芹误工、护理期限从受伤之日起至鉴定之日止为宜（住院期间2人护理，出院后1人护理）、营养期限以六个月为宜。（含二次手术）；2.陆汉芹仍需作内固定取出术，所需医疗费用在人民币8000元左右；3.陆汉芹本次住院期间医疗费用应予认定。据此，一审法院于2015年3月25日作出（2014）都民初字第1990号民事判决：一、陆汉芹因交通事故发生的医疗费234101.63元、营养费1620元、住院伙食补助费1998元、护理费27840元、后续治疗费8000元、误工费21127.41元、残疾器具费1080元、交通费2000元、财物损失2000元，合计人民币299767.04元，由平安财险江苏公司在交强险中赔偿64047.41元，在商业三者险中赔偿188575.70元{（299767.04元－64047.41元）×80%}，扣除已赔付的10000元，合计242623.11元，于判决生效后十日内履行完毕；二、陆汉芹返还汤旭东垫付款85561.10元，于判决生效后十日内履行完毕；三、驳回陆汉芹的其他诉讼请求。在本案审理中，根据陆汉芹申请，一审法院依法委托盐城卫生职业技术学院司法鉴定所对陆汉芹伤残等级，误工期限、护理期限及人数、营养期限、残疾车使用更换年限与价格、纸尿片的使用数量和价格进行了鉴定，该所于2016年1月28日作出盐卫司鉴所[2015]临鉴字第215号法医临床学鉴定意见书，鉴定意见为：1.被鉴定人陆汉芹因交通事故致肝右叶破裂部分切除，影响消化吸收功能构成八级伤残；右侧多发肋骨骨折构成九级伤残；轻度精神障碍（人格改变），日常活动能力部分受限构成九级伤残；骨盆畸形愈合构成十级伤残；左下肢功能障碍目前状况构成十级伤残、双侧多发性腰椎横突骨折致腰部活动功能障碍目前状况构成十级伤残。关于大小便问题，建议去其他司法鉴定机构进一步明确；2.被鉴定人陆汉芹伤后误工360日，护理300日（住院期间2人护理，出院后1人护理），营养180日；3.被鉴定人陆汉芹必要时可给予协助坐起或转移、活动之器具（如轮椅、助行器等），建议器具的更换年限与价格以配制机构的意见为准；（供参考）4.被鉴定人陆汉芹可视情况给予“尿垫、尿片和一次性尿裤、一次性尿包”等排便排尿护理及用品，但数量和价格目前无法预估。一审法院另查明，陆汉芹与徐加辉系夫妻关系，两人生有一子一女。长子徐剑峰，生于1996年7月20日，因患有××，目前无劳动能力，属于社会救助对象；长女徐丽圆，生于2003年3月5日，属于在校学生。陆汉芹父亲陆连爱，生于1949年5月23日，母亲陈昌凤，生于1949年6月2日，陆连爱、陈昌凤生有两女一子，长女陆汉芹，次女陆秀平，长子陆汉俊，均已成年。一审法院认为，公民的身体健康权受法律保护。根据法律规定，同时投保交强险和商业三者险的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。被侵权人或者其近亲属请求承保交强险的保险公司优先赔偿精神损害的，人民法院应予支持。本案中，交通事故的事实及责任已经生效法律文书确认。苏A×××××货车在平安财险江苏公司投保了交强险和商业三者险，事故发生在保险期限内，且陆汉芹在本案中主张的各项损失总额加上保险公司已经赔偿的部分尚未超出交强险和商业三者险责任赔偿限额，故对陆汉芹因本起交通事故造成的损失，应由平安财险江苏公司在交强险和商业三者险责任赔偿限额范围内依法对陆汉芹承担赔偿责任。对陆汉芹主张的各项费用，经一审法院审核认定如下：医疗费75264.52元（含蛋白粉11484元及第三人垫付医疗费55267.99元）、住院伙食补助费126元（7天×18元）、护理费5600元{（7天×80元×1人＋63天×80元×1人）}、误工费11574.13元（34346元÷365天×123天）、残疾赔偿金254160.40元{34346×20×37%}、交通费酌情支持1000元；被扶养人生活费96995元{徐丽圆（18-13）年×23476元÷2＋陆连爱（20-7）年×23476元÷3＋陈昌凤（20-7）年×23476元÷3}×37%；陆汉芹主张被扶养人徐剑峰的生活费，因徐剑峰系××患者，确无劳动能力和正常收入来源，受陆汉芹扶养，是其受伤前的实际被扶养人，故一审法院对陆汉芹的该项诉讼请求依法予以支持86861.20元（20*23476÷2）×37%；陆汉芹主张残疾器具费，因在前案中一审法院已经支持一付轮椅的费用，在本案中陆汉芹未提供轮椅更换周期的依据，可在实际发生后，另行依法主张权利；陆汉芹主张纸尿片的费用，因价格与数量无法进行估量，依据陆汉芹举证情况，结合司法鉴定意见，支持15000元实际支出费用，今后如确有依据，亦可另行主张权利；陆汉芹主张精神抚慰金，酌情支持10000元。对第三人垫付款55267.99元，在本案中一并予以处理。据此，一审法院判决：一、陆汉芹因交通事故发生的医疗费75264.52元、住院伙食补助费126元、护理费5600元、误工费11574.13元、残疾赔偿金254160.40元、交通费1000元、被扶养人生活费183856.20元、纸尿片15000元、精神抚慰金10000元，合计556581.25元，由平安财险江苏公司在交强险中赔偿57952.59元，在商业三者险中赔偿398902.93元{（556581.25元－57952.59元）×80%}，合计456855.52元（其中支付给陆汉芹401587.53元，支付给紫金保险公司55267.99元），于判决生效后十日内履行完毕；二、驳回陆汉芹其他诉讼请求。案件受理费4450元，鉴定费2272元，合计人民币7172元，由平安财险江苏公司负担4800元，由陆汉芹负担2372元。二审中，当事人没有提交新证据。本院二审查明的事实与一审相同，对一审查明的事实本院予以确认。二审另查明，二审庭审中上诉人未能陈述一审判决对被扶养人生活计算错误之处。上诉人陈述若其庭后未提供具体的计算过程，则只对计算标准有异议，应按照农村标准计算被扶养人生活费。后上诉人庭后未向本院提交被扶养人生活费的计算过程。二审还查明，（2014）都民初字第1990号生效民事判决认定事故发生前陆汉芹在盐城市润恒机电制造有限公司工作。本案二审争议焦点：应否支持被扶养人徐剑锋的生活费，若支持一审判决对该费用的计算方法及金额是否正确。本院认为，徐剑锋患有××法络氏四联症，已经手术治疗。目前其发育不良、智能低下、活动能力较差，不宜从事体力劳动，无收入来源。据此，一审判决支持被扶养人徐剑锋的生活费并无不当。上诉人认为一审判决对被扶养人生活费的计算方法及金额错误，但未能陈述错误之处，故本院对上诉人该上诉理由不予采信。陆汉芹作为徐剑锋的扶养人，事故发生前在盐城市润恒机电制造有限公司工作，以非农收入作为主要生活来源，应当以城镇标准计算徐剑锋的生活费。综上，上诉人平安财险江苏公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4450元，由平安财险江苏公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  俞静云代理审判员  杨汉勇代理审判员  张海静二〇一六年十月十二日书 记 员  李华英