贵州省高级人民法院刑 事 判 决 书(2016)黔刑终83号原公诉机关贵州省贵阳市人民检察院。上诉人（原审被告人）陈儿秋，男，1966年7月30日出生，汉族，初中文化，广东省佛山市人，个体经营户，住贵州省贵阳市云岩区。因涉嫌犯销售假冒注册商标的商品罪，于2013年9月18日被贵州省贵阳市公安局云岩分局刑事拘留，并于2013年10月12日被该局取保候审。经贵州省贵阳市中级人民法院决定，于2015年8月10日对其取保候审。经本院决定，于2016年8月4日继续对其取保候审。辩护人罗春宇，贵州慧原律师事务所律师。辩护人王羽峰，贵州慧原律师事务所律师。上诉人（原审被告人）何大维，男，1969年1月15日出生，汉族，初中文化，贵州省仁怀市人，无业，住贵州省仁怀市。因涉嫌犯销售假冒注册商标的商品罪，于2013年10月30日被贵州省贵阳市公安局云岩分局取保候审。2015年8月4日经贵州省贵阳市中级人民法院决定逮捕，2015年10月14日被贵州省贵阳市公安局云岩分局执行逮捕，现羁押于贵州省贵阳市公安局云岩区分局看守所。辩护人杨琴，贵州贵达律师事务所律师。原审被告人程强，1976年9月8日出生，汉族，初中文化，贵州省仁怀市人，无业，住贵州省仁怀市。因涉嫌犯销售假冒注册商标的商品罪，于2013年9月14日被贵州省贵阳市公安局云岩分局刑事拘留，并于2013年9月15日被该局取保候审。2015年8月4日经贵州省贵阳市中级人民法院决定逮捕，2015年10月12日被贵州省贵阳市公安局云岩分局执行逮捕，现羁押于贵州省贵阳市公安局云岩区分局看守所。原审被告人胡世坤，男，1968年5月18日出生，汉族，初中文化，贵州省仁怀市人，无业，住贵州省仁怀市。因涉嫌犯销售假冒注册商标的商品罪，于2015年1月7日被贵州省贵阳市公安局云岩分局取保候审。经贵州省贵阳市中级人民法院决定，于2015年8月10日对其取保候审。经本院决定，于2016年8月4日继续对其取保候审。辩护人陈莉娟，贵州黔鹰律师事务所律师。辩护人徐家丽，贵州黔鹰律师事务所律师。原审被告人谢元春，男，1979年2月27日出生，汉族，中专文化，贵州省仁怀市人，无业，住贵州省仁怀市。2015年8月4日经贵州省贵阳市中级人民法院决定逮捕，2015年10月10日被贵州省贵阳市公安局云岩分局执行逮捕，现羁押于贵州省贵阳市公安局云岩区分局看守所。贵州省贵阳市中级人民法院审理贵州省贵阳市人民检察院指控原审被告人陈儿秋、程强、何大维、胡世坤、谢元春犯销售假冒注册商标的商品罪一案于2015年12月9日作出（2015）筑知刑初字第7号刑事判决。宣判后，原审被告人陈儿秋、何大维、程强不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，贵州省人民检察院指派代理检察员汤毅、王宗宝出庭履行职务。上诉人（原审被告人）陈儿秋及其辩护人罗春宇、王羽峰，上诉人（原审被告人）何大维及其辩护人杨琴，原审被告人程强，原审被告人胡世坤及其辩护人陈莉娟，原审被告人谢元春到庭参加诉讼，现已审理终结。原审判决认定，2010年6月，被害人温某找被告人陈儿秋买两套2010年茅台上海世博会纪念套酒（以下简称茅台纪念酒），陈儿秋为此找到被告人程强。程强通过被告人胡世坤找到被告人何大维、谢元春后，四被告人共同商议做假酒卖给陈儿秋。2010年9月22日，陈儿秋与程强签订了两份购买纪念酒的合同，其中一份合同约定陈儿秋向程强购买两套纪念酒（每套81瓶），单价为106.38万元，两套酒合计金额为212.76万元，该合同另加注：2010年8月24日双方所签购买合同作废，以此份合同为准；另一份合同约定陈儿秋向程强购买三套酒，单价为106.88万元，三套酒合计金额为320.64万元。2011年6月20日，陈儿秋与谢元春、程强在仁怀市大富豪酒店签订了一份购买十套纪念套酒的合同，双方约定由谢元春向陈儿秋提供前五套酒，单价为116.8万元，五套酒合计金额为584万元；另五套酒以陈儿秋与程强于2010年9月22日签订的合同为准，由程强负责提供给陈儿秋；陈儿秋分两期付给谢元春定金550万元，第一期在签订合同时支付350万元，第二期在合同签订后七个工作日内支付200万元，胡世坤、何大维作为该份合同的定金担保人签名。以上合同约定的十套纪念酒共计1117.4万元。随后，在陈儿秋在场的情况下，程强、何大维、胡世坤、谢元春继续在大富豪酒店商议做假酒的具体分工。为了取得温某的信任，程强、何大维、胡世坤、谢元春伪造了贵州茅台酒股份有限公司法定代表人袁某批十套纪念酒的证明，陈儿秋将该批文及上述购买纪念酒的合同传真给了温某。之后，何大维以504万元购买了两套纪念酒，用于仿造纪念酒包装并向陈儿秋交货。陈儿秋于2011年6月、8月分两次将这两套纪念酒交给温某。温某收到九套纪念酒后，相继将购酒款汇入陈儿秋账户，温某汇给陈儿秋的定金和酒款共计1145万元。陈儿秋转入谢元春账户967万元，另付谢元春4.8万元、程强26万元、胡世坤1万元，陈儿秋支付购买纪念酒款合计998.8万元。2011年4月2日，陈儿秋与胡世坤签订协议书，内容为：陈儿秋向胡世坤购买贵州茅台酒股份有限公司生产的15年、30年、50年陈酿茅台酒各12瓶，单价分别是2500元、5000元、8000元，合计金额为18.6万元；普通茅台酒36瓶，单价为750元，合计金额为2.7万元。胡世坤在该协议书上写了收条，内容为：收到陈儿秋酒款共21.3万元。陈儿秋将上述酒以36.84万元卖给温某，温某发现陈儿秋卖给其的酒是假酒后，于2011年5月将这些酒全部退回。温某报案后，向公安机关提交了不完整的一套纪念酒（78瓶），公安机关在陈儿秋的公司办公室扣押了假冒的贵州茅台酒24瓶、15年陈酿贵州茅台酒12瓶、30年陈酿贵州茅台酒12瓶、50年陈酿贵州茅台酒12瓶（共扣押60瓶，以下简称年份酒）。贵州茅台酒股份有限公司出具鉴定表，证明上述纪念酒和年份酒均不是贵州茅台酒股份有限公司生产包装出品。原审法院另查明，被告人陈儿秋自愿退还并扣押在案的赃款为128.2万元；被告人程强自愿退还并扣押在案的赃款为15万元；被告人何大维因生产假茅台酒并进行销售，销售金额为21.528万元，被贵阳市花溪区人民法院于2009年5月27日以（2009）花刑初字第105号刑事判决书判决：被告人何大维犯生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金11万元。原审法院根据上述事实和证据，依照《中华人民共和国刑法》第二百一十四条、第六十七条、第七十二条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条、第九条第二款、第十二条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解（二）》第三条、第四条之规定，作出如下判决：一、被告人陈儿秋犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币80万元；二、被告人程强犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币30万元；三、被告人何大维犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币30万元，原犯生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币11万元，现撤销缓刑，决定执行有期徒刑四年，并处罚金人民币41万元；四、被告人胡世坤犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币35万元；五、被告人谢元春犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币30万元；六、被扣押在案的假冒中国贵州茅台酒厂（集团）有限责任公司“贵州茅台”注册商标的2010年上海世博会纪念套酒78瓶，予以没收并销毁；七、被查获并扣押在案的假冒中国贵州茅台酒厂（集团）有限责任公司“贵州茅台”注册商标的飞天茅台酒24瓶、15年陈酿贵州茅台酒12瓶、30年陈酿贵州茅台酒12瓶、50年陈酿贵州茅台酒12瓶，予以没收并销毁；八、被扣押在案的被告人陈儿秋退交的赃款128.2万元，予以没收并上缴国库；九、被扣押在案的被告人程强退交的赃款为15万元，予以没收并上缴国库。宣判后，原审被告人胡世坤、谢元春服判。贵州省贵阳市人民检察院以“原审判决认定本案各被告人构成销售假冒注册商标的商品罪，且销售金额巨大，但量刑畸轻且不均衡；原审判决对被告人陈儿秋适用缓刑不当”为由，提出抗诉。上诉人陈儿秋以“对销售假冒茅台纪念酒和假冒茅台年份酒不知情，不构成销售假冒注册商标的商品罪”为由，提出上诉。上诉人何大维以“系本案从犯，有自首情节，原审判决量刑过重”为由，提出上诉。原审被告人程强以“系本案从犯，有自首情节，原审判决量刑过重”为由，提出上诉。二审期间，贵州省人民检察院决定撤回抗诉，原审被告人程强认为原审判决认定事实清楚、证据充分、量刑适当向本院申请撤回上诉，本院认为贵州省人民检察院撤回抗诉、程强撤回上诉符合法律规定，应予准许，并于2016年8月1日作出准予撤回抗诉和撤回上诉的裁定。本院于2016年8月6日公开开庭审理了本案。庭审中，上诉人陈儿秋对原审判决认定事实有异议，称对销售给温某的茅台酒是假酒不知情。其辩护人提出如下辩护意见：一、原审判决对陈儿秋的定罪部分，事实不清，证据不足。原审定案依据是：1、程强等人供述，协商造假酒时陈儿秋在场。2、胡世坤供述，其销售假茅台年份酒是受陈儿秋的指使。但程强等四被告人口供虚假，不等做定案依据。理由：首先，在公安侦查阶段的笔录，除程强多次变更口供外，其余三人口供均明确陈儿秋没有参与四人造假酒的过程。在程强、何大维、胡世坤审查起诉阶段，四人口供高度一致供述陈儿秋参与谋划造假。四人口供在取保候审前后的区别证实四人存在恶意窜供。其次，胡世坤供述不实。胡世坤供述是和何大维给陈儿秋找的一个叫“刘老七”的卖家买的假酒给陈儿秋，而何大维当庭否认了胡世坤的供述，并声称从未与胡世坤销售假年份酒给上诉人。二人供述矛盾，不能证实陈儿秋具有购买假茅台酒的主观故意。另，温某怀疑年份酒是假酒退回陈儿秋后，陈儿秋两年时间一直放在仓库，等胡世坤退款，没有将该批酒流入市场，并向温某退还购酒利润，可见陈儿秋没有售假的主观故意。二、原审判决未采信上诉人提交的音频证据，导致认定事实错误。根据陈儿秋与程强等四人的通话录音内容，程强、胡世坤等人从始至终一直表示所购的茅台酒来源正规，通过茅台酒厂领导关系直接发货，能够提供正规的发票等。并且因为陈儿秋与程强因收购正品“巴拿马”酒有合作关系，致使陈儿秋对程强等人深信不疑，陷入程强等人的骗局中。上诉人何大维二审庭审中翻供，对原审判决认定事实提出异议。其供述：没有参与商议做假酒卖给温某，对涉案茅台酒是假酒的情况并不知情，不构成销售假冒注册商标的商品罪；对于陈儿秋有没有参与商议做假酒也不知情。其辩护人提出何大维未参与整个案件，也未在销售中获利，应认定为从犯且其何大维有自首情节，应在量刑中体现等辩护意见。原审被告人程强，对原审判决没有异议。程强供述：2010年，陈儿秋找我买茅台年份酒，胡世坤说他认识人可以买到，我把陈儿秋介绍给胡世坤认识，胡世坤又把何大维介绍给陈儿秋认识。2011年6月20日，我们在仁怀大富豪酒店商量，当时没有办法通过正规渠道购买到茅台纪念酒，陈儿秋又追的很急，说不管用什么办法一定要拿出酒给他，具体他还说什么，我记不清楚了。当时我们商量做假酒的时候，陈儿秋在场，大家一起草拟了合同，合同签订后我就和胡世坤、何大维、谢元春一起就去了景德镇做瓶子，“批条”的事情我不知道，也没有见过，是后来在胡世坤家里，胡世坤和陈儿秋聊天说起，我才知道的。原审被告人胡世坤，对原审判决没有异议。胡世坤供述：我和程强是邻居，程强找我买茅台纪念酒，并介绍我认识陈儿秋，我介绍何大维给陈儿秋。后来程强让我、何大维一起去仁怀大富豪酒店，签订购酒的合同，我当时认为作为合同担保人不用负责任，出于朋友情面就签了字。签订合同当天，我记不太清楚陈儿秋有没有说过“不管怎么搞，把酒都要搞出来”这样的话。“批条”的事情我不知道，是公安机关出示给我看后才知道的。在签订购买茅台纪念酒之前，陈儿秋还向我购买过茅台年份酒，说假的也没关系。我和陈儿秋签订了购买茅台年份酒的协议书，上面的价格是我们商量的，是低于市场价的。其辩护人提出原审判决认定事实清楚，证据充分，符合法律规定以及原审被告人胡世坤具有自首情节，认罪态度好，系初犯、偶犯可以从轻或减轻处罚等辩护意见。原审被告人谢元春，对原审判决没有异议。谢元春供述：2011年6月20日，何大维打电话让我去仁怀大富豪酒店，我去的时候，他们四个人都在场，当时商量做假酒的时候，陈儿秋说拿真酒来做，我估计他的意思是买真的基酒来包装。我当时没有进货渠道，以为茅台纪念酒只有100多万一套，就作为销售方签订了字，后来才知道市场价是300多万一套。后来我和程强、胡世坤、何大维四个人一起去景德镇做瓶子，酒的包装盒和罐装是我找人做的，酒做好以后我找陈儿秋，他把对方的地址给我，我就发货过去。我们在大富豪酒店签合同时，“批条”还没有出现，原审时我听陈儿秋说是胡世坤给他的。证人温某陈述：我和陈儿秋认识有20年了，是朋友和老乡关系，当时我朋友问我能不能找到茅台纪念酒，我就打电话问陈儿秋，他说可以找到，我们一直都是电话联系，我没给他报酬，他说多少钱我就给他多少钱，当时我们讲的是要两套茅台纪念酒，后面又说要多加三套，再后面陈儿秋说要再加五套酒，十套酒才能批出来，不然批不出来。我在决定订十套茅台纪念酒之前没有见过“批条”，是我一直追着他，他才拿出“批条”给我看的。十套酒约定的价格是前五套120万元一套，后四套160万元一套，因为大家是20多年的朋友，所以从陈儿秋那买酒都是口头约定，没有签过协议。我一共直付给陈儿秋1100多万，其中42万元是他向我借的钱。关于茅台年份酒，当时是我朋友买的，他们买了以后觉得不对劲，感觉包装有些不一样，我就把酒拿回来，跟陈儿秋说怀疑酒有问题，他说没问题可以换货，我就把茅台年份酒退还给了他，退还给他的时间我记不清楚了，当时发现茅台年份酒有问题的时间是在订十套茅台纪念酒之后。我从陈儿秋那买茅台年份酒一共支付了36万多，价格是他告诉我的，我没有说过给他报酬。发现酒有问题退给他后，他退了一部分钱给我，剩下的他写了个欠条给我，但这部分钱一直没给我。贵州省人民检察院检察员发表出庭意见认为，原判定罪准确，量刑适当，建议驳回上诉，维持原判。本院经审理查明，2010年6月，温某找被告人陈儿秋买两套茅台纪念酒，陈儿秋找到被告人程强。其后温某委托陈儿秋购买五套茅台纪念酒。2010年9月22日，陈儿秋与程强又重新签订了两份购买五套纪念酒的合同。合同签订以后，程强一直无法购买到茅台纪念酒，程强通过邻居胡世坤认识被告人何大维、谢元春后，四被告人共同商议做假的茅台纪念酒销售。2011年6月20日，陈儿秋与谢元春、程强、胡世坤、何大维在仁怀市大富豪酒店签订了一份购买十套纪念套酒的合同，其中约定由谢元春向陈儿秋提供五套酒，单价为116.8万元，五套酒合计金额为584万元；另五套酒以陈儿秋与程强于2010年9月22日签订的合同为准，由程强负责提供给陈儿秋，其中两套单价为106.38万元，合计为212.76万元，另三套单价为106.88万元，合计为320.64万元；十套纪念酒共计1117.4万元。随后，程强、何大维、胡世坤、谢元春继续在大富豪酒店商议做假酒的具体分工。为了取得温某的信任，程强、何大维、胡世坤、谢元春伪造了贵州茅台酒股份有限公司法定代表人袁某批十套纪念酒的证明，陈儿秋将该批文及上述购买纪念酒的合同传真给了温某。之后，何大维以504万元购买了两套纪念酒，用于仿造纪念酒。温某共收到九套纪念酒，其中两套是真酒，七套是假酒。温某汇给陈儿秋购买茅台纪念酒酒款共计1103万元。陈儿秋转入谢元春账户967万元，另付谢元春4.8万元、程强26万元、胡世坤1万元，陈儿秋支付购买纪念酒款合计998.8万元。2011年4月2日，陈儿秋与胡世坤签订协议书，内容为：陈儿秋向胡世坤购买贵州茅台酒股份有限公司生产的15年、30年、50年陈酿茅台酒各12瓶，单价分别是2500元、5000元、8000元，合计金额为18.6万元；普通茅台酒36瓶，单价为750元，合计金额为2.7万元。胡世坤在该协议书上写了收条，内容为：收到陈儿秋酒款共21.3万元。陈儿秋将上述酒以36.84万元卖给温某，温某发现陈儿秋卖给其的酒是假酒后，于2011年5月将这些酒全部退回。上述事实，有原审庭审中当庭宣读、出示并经质证的以下证据加以证实：1、物证，假冒的茅台纪念酒78瓶；假冒的茅台年份酒60瓶。2、书证，三份购买茅台纪念酒的购买合同；一份购买茅台年份酒的购买合同；一份陈儿秋和胡世坤签订的普通年份酒的购买合同；银行存款回单和收条；贵州茅台酒股份有限公司出具的的回函，证实签有“袁某”名字的批条即伪造；贵州茅台酒股份有限公司出具的鉴定证明表，证实云岩区公安分局普通年份酒不是其公司生产；贵州茅台酒股份有限公司出具的价格证明，证实该公司2011年生产的15年、30年、50年陈酿茅台酒以及普通53度飞天茅台酒的公司零售价分别为3999元、9249元、13999元以及959元。3、李某、曾某等人证人证言，证实曾经以252万元每套的价格卖给何大维两套茅台纪念酒；有钟某、詹和泽的证言证实，曾将以120万元每套的价格向温某购买了8套茅台纪念酒。4、证人温某陈述，曾从陈儿秋处购买过10套茅台纪念酒，实际交付9套，支付酒款1103万元。在此之前还以36万多从陈儿秋处购买过一批茅台年份酒，价格是陈儿秋告诉我的，我没有说过给他报酬，发现酒有问题后，就将酒退回去了。5、原审被告人程强供述，2010年通过我姐夫认识陈儿秋，2010年8月份，陈儿秋与我签订了一份购买两套纪念酒合同。后来陈儿秋又告诉我还要三套酒，胡世坤说可以搞到，陈儿秋于9月22日和我签了一份购买三套酒的合同，并交了5万元的定金给我。同时将我们8月份签订的合同作废，重新签订了一份购买两套酒的合同。2011年6月20日在富豪大酒店里陈儿秋作为甲方，我和谢元春作为乙方，胡世坤、何大维作为担保方签订一份购买十套酒的合同，之后我和胡世坤、何大维、谢元春一起商议做假酒的分工。6、上诉人何大维的供述，2011年4月，我和谢元春、胡世坤、程强商议做假酒卖给胡世坤的客户，为了取得对方的信任，我找曾某以504万元的价格买了两套真酒。2011年6月20日我们和陈儿秋签订了一份购买购买十套纪念酒的合同，合同签订后，先交付给陈儿秋一套真酒，另外一套真酒由我和谢元春、胡世坤、程强一起运往江西景德镇交给胡世坤找的人制造假酒瓶子，又将取出酒瓶的包装盒运往广东东莞交给我找的人制造假盒子，等复制完假瓶子和假盒子以后将第二套真酒交给陈儿秋。因为陈儿秋没有将全部购酒款打给我们，我们就一共发了7套假酒和2套真酒给陈儿秋。7、原审被告人胡世坤的供述，是程强找到我，我找到何大维和谢元春，我们四人一起商量并决定制作假的茅台酒卖给陈儿秋。2011年6月20日，陈儿秋作为买方，程强、谢元春作为卖方，我和何大维作为担保方签订了十套纪念酒的购买合同，合同签订后，陈儿秋当即打了350万元钱给谢元春。几天后，我们四人一起由谢元春开车到江西景德镇做假瓶子。陈儿秋在与我们签订十套酒的合同之前，指明请我给他买了15年、30年、50年陈酿的假茅台酒各12瓶。8、原审被告人谢元春的供述，在程强鼓动下和何大维、胡世坤一起做假酒卖给陈儿秋。2011年6月20日，陈儿秋作为甲方，我和程强作为乙方，胡世坤、何大维作为担保人，签订了一份十套纪念酒的购酒合同。何大维花了504万元购买了两套真酒，我们先将其中的一套交给陈儿秋，另一套就拿去做假酒的样品。9、上诉人陈儿秋供述，在购买茅台纪念酒期间还卖过一批茅台年份酒给温某，其中有两件50年的茅台飞天，两件30年的茅台飞天，两件15年茅台飞天，两件普通茅台飞天。我是以20多万向胡世坤购买的这批酒，卖给温某的单价我记不住了，温某一共支付给我36万。卖给温某以后，他告诉我是假酒，就退给我了，我退了15万元给温某的爱人，酒退回来以后，我找胡世坤处理，但是他说没有钱，所以没有退钱给我。上述证据经原审法院以及本院庭审举证、质证，本院综合经庭审质证的证据并结合上诉人的上诉理由及其辩护人所提辩护意见，作如下评判：一、关于上诉人陈儿秋对销售给温某假冒茅台纪念酒不知情，不构成销售假冒注册商标的商品罪的上诉理由和辩护意见。经查，原审法院认定陈儿秋主观明知茅台纪念酒是假冒商品而销售的主要证据有：被告人程强、何大维、胡世坤、谢元春供述；销售给温某的假冒茅台年份酒被退回的时间；贵州茅台酒股份有限公司出具的书证，证实一套纪念酒的零售价和茅台年份酒的零售价。本院认为，程强等四个被告人对于陈儿秋是否明知销售给温某的茅台纪念酒是假酒的供述不稳定，反复翻供，且不能做出合理解释，不能作为认定陈儿秋销售假冒茅台纪念酒主观明知的依据。贵州茅台酒股份有限公司出具的书证，证实一套茅台纪念酒的零售价，与陈儿秋签订购买茅台纪念酒的协议中约定的价格比较并不能体现两者的差异；贵州茅台酒股份有限公司出具的书证，证实茅台年份酒的零售价与陈儿秋与胡世坤协议中约定的年份酒价格之间的差异与陈儿秋销售的茅台纪念酒没有直接关联性，对于上述证据本院不予采信。综上，原审法院认定上诉人陈儿秋销售茅台纪念酒的事实不清，证据不足，本院不予认定。对于其辩护人提出，原审判决未采信上诉人陈儿秋提交的音频证据，导致事实认定错误的辩护意见，本院认为，该份证据材料属于视听资料，在没有其他证据相佐证的情况下，其真实性和关联性难以确认，原审法院对于该份证据不予采信，并无不当。二、关于上诉人陈儿秋对销售给温某假冒茅台年份酒不知情，不构成销售假冒注册商标的商品罪的上诉理由和辩护意见。经查，原审法院认定陈儿秋主观明知茅台年份酒是假冒商品而销售的主要证据有被告人胡世坤的供述，证实陈儿秋曾指明要求胡世坤给其买假的茅台年份酒。有书证，胡世坤与陈儿秋签订的书面的购买茅台年份酒合同、贵州茅台酒股份有限公司出具关于茅台年份酒零售价的证明，证实合同中约定的茅台年份酒的购买价明显低于零售价；有物证，公安机关在陈儿秋办公室扣押的假冒茅台年份酒60瓶，以及上诉人陈儿秋的供述和证人温某的陈述等证据。本院认为，从茅台年份酒的进货渠道和约定价格看，上诉人陈儿秋从胡世坤处以明显低于市场价格购进，在与温某没有约定茅台年份酒报酬的情况下，又以高价转售给温某，可以证明陈儿秋对于涉案假酒以及真酒的市场行情是有充分认知的，故上述证据足以证明陈儿秋对于销售假冒茅台年份酒给温某主观是明知的。三、关于上诉人何大维对销售假冒茅台纪念酒不知情的翻供理由及应当认定其为从犯给予从轻、减轻或免除处罚的辩护意见。经查，何大维归案后，均多次稳定供述，其和程强、胡世坤、谢元春一起商议做假冒茅台纪念酒卖给温某的事实，且都承认没有被刑讯逼供、诱供。何大维在原审中的供述有当庭宣读、出示并经质证的其他被告人的供述、物证、书证等相关的证据佐证。二审阶段何大维翻供称其没有参与商议做假酒，对卖给温某假冒纪念酒的事实不知情，明显不属实。原审对何大维的犯罪事实认定清楚，证据充分，其对售假的行为不知情，不构成销售假冒注册商标罪的翻供理由不成立。针对其辩护人提出的何大维在销售假冒注册商标的商品罪的共同犯罪中，应当认定为从犯给予从轻、减轻或免除处罚的辩护意见，本院认为，上诉人何大维与程强等人在销售假冒注册商标的商品罪的共同犯罪中均行为积极，作用相当，不宜区分主从犯，另外，量刑方面何大维销售假冒茅台纪念酒的非法经营额为501.66万元，属于刑法第二百一十四条规定的“数额巨大”，应当以销售假冒注册商标的商品罪判处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。原审法院考虑其在案发后自动投案，并如实供述自己的罪行，属于自首情节，可以从轻或者减轻，判处其有期徒刑两年，并处罚金人民币30万元，实际上是在法律规定的最低刑量刑。同时，上诉人何大维曾因犯生产、销售伪劣产品罪，被贵阳市花溪区人民法院于2009年5月27日判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币11万元。在缓刑考验期内，何大维又犯新罪，原审法院根据《中华人民共和国刑法》第七十七条之规定，决定撤销缓刑，将前罪与后罪并罚执行有期徒刑四年，并处罚金人民币41万元，并无不当。综上，上诉人何大维翻供理由及其辩护人的辩护意见，本院不予采纳。本院认为，上诉人何大维、陈儿秋及原审被告人程强、胡世坤、谢元春明知是假冒注册商标的商品仍予以销售，其行为已构成销售假冒注册商标的商品罪，且非法经营数额巨大，依法应予惩处。其中，上诉人陈儿秋销售假冒茅台年份酒，非法经营额为36.84万元，非法获利为15.54万元；上诉人何大维及原审被告人程强、谢元春销售假冒茅台纪念酒，非法经营额为501.66万元；原审被告人胡世坤销售假冒茅台年份酒和假冒茅台纪念酒非法经营额为522.96万元。原审判决认定上诉人何大维、原审被告人程强、胡世坤、谢元春销售假冒注册商标的商品罪事实清楚，证据充分，本院予以认定。原判对于认定上诉人陈儿秋销售假冒茅台年份酒的事实清楚，证据充分，但对于认定陈儿秋销售假冒茅台纪念酒的事实，证据不足，本院不予认定。综上，原审法院判决对上诉人何大维及原审被告人程强、胡世坤、谢元春构成销售假冒注册商标的商品罪，定罪准确，量刑适当，应予维持。对上诉人陈儿秋某成销售假冒注册商标的商品罪，定罪准确，但由于对其销售假冒茅台纪念酒的事实不予认定，故原审法院对其量刑不当，应予改判。依照《中华人民共和国刑法》第六十四条、第六十七条、第二百一十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条、第九条第二款、第十二条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解（二）》第三条、第四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项之规定，判决如下：一、撤销贵州省贵阳市中级人民法院作出的（2015）筑知刑初字第7号刑事判决第一项、第八项。二、维持贵州省贵阳市中级人民法院作出的（2015）筑知刑初字第7号刑事判决第二项、第三项、第四项、第五项、第六项、第七项、第九项。（即：二、被告人程强犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币30万元。三、被告人何大维犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币30万元，原犯生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币11万元，现撤销缓刑，决定执行有期徒刑四年，并处罚金人民币41万元。四、被告人胡世坤犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币35万元。五、被告人谢元春犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币30万元。六、被扣押在案的假冒中国贵州茅台酒厂（集团）有限责任公司“贵州茅台”注册商标的2010年上海世博会纪念套酒78瓶，予以没收并销毁。七、被查获并扣押在案的假冒中国贵州茅台酒厂（集团）有限责任公司“贵州茅台”注册商标的飞天茅台酒24瓶、15年陈酿贵州茅台酒12瓶、30年陈酿贵州茅台酒12瓶、50年陈酿贵州茅台酒12瓶，予以没收并销毁。九、被扣押在案的被告人程强退交的赃款为15万元，予以没收并上缴国库。）三、上诉人陈儿秋犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金20万元。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算，罚金从判决生效之日起一个月内缴纳）。四、被扣押在案的上诉人陈儿秋退交的128.2万元，其中15.54万元是陈儿秋的非法获利，属于赃款，应予没收并上缴国库，剩余的112.66万元予以退还。本判决为终审判决。审 判 长  雷 蕾代理审判员  许文艳代理审判员  白 帆二〇一六年十月二十日书 记 员  张 玥