辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书[2016]辽01民终8309号上诉人（一审被告，反诉原告）：付德仁，住大连经济技术开发区。上诉人（一审被告，反诉原告）：付欣欣，住大连经济技术开发区。上诉人（一审被告，反诉原告）：付林仟，住大连经济技术开发区。以上三人共同委托诉讼代理人：田阳、郭松珅，辽宁平安律师事务所律师。上诉人（一审原告，反诉被告）：沈阳方大半导体照明有限公司，住所地沈阳市浑南新区。法定代表人：王胜国，该公司董事长。委托诉讼代理人：高洁，辽宁铭博律师事务所律师。上诉人付德仁、付欣欣、付林仟与上诉人沈阳方大半导体照明有限公司（以下简称方大半导体）承揽合同纠纷一案，沈阳高新技术产业开发区人民法院于2014年6月10日作出（2012）沈高开民初字第1027号民事判决。双方均不服该判决提起上诉，本院于2014年10月13日以（2014）沈中民三终字第735号民事裁定撤销原审判决。发回重审后，沈阳市浑南区人民法院于2016年5月20日作出（2015）浑南民三初字第00003号判决，双方不服该判决再次提起上诉。本院于2016年7月21日受理后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人付德仁、付欣、付林仟三人的委托代理人田阳、郭松珅与被上诉人沈阳方大半导体照明有限公司委托代理人高洁到庭参加诉讼。本案现已审理终结。付德仁、付欣欣、付林仟上诉请求：1.一审判决认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院撤销一审判决，依法改判或将本案发回重审。2.一、二审诉讼费用全部由被上诉人承担。理由：一、一审判决认定事实不清，适用法律错误。1.一审判决认定被上诉人提供的证据11无法证明是上诉人要求进行的设计变更。2.一审判决对被上诉人提供的证据12及其附件，认定不清。3.一审判决对于被上诉人提供的证据16中关于2010年2月5日阶段验收证据予以确认是错误的。从该份证据看，所谓验收阶段并没有上诉人的参与，因此不能发生阶段验收的效力。4.一审判决对被上诉人提供的证据19“鉴定报告”，认定报告内容有效，具有证明效力，属于错误认定。对于该份鉴定报告，其真实性上诉人没有异议，对其结论的准确性存在异议。首先，鉴定书中明确表明鉴定结论是依据“考虑到该工程特殊性，认为已完工程均已通过验收，并按其成本造价列入鉴定结论”。然而鉴定机关并未说明该工程有何特殊性，并且上诉人已经多次向鉴定机构提供证据表示该工程从未验收的事实，故鉴定机构作出此结论明显值得质疑。鉴定机构将此工程认定为合格工程，明显不当，以此假定按照成品造价得出鉴定结论明显是不正确的。鉴定结论依据的定价标准完全按照被上诉人单方提供的未经上诉人认可的费用清单中列明的标准，使得鉴定结论的准确性完全丧失。5.一审判决对于上诉人提供的证据6“电子邮件2张”证明被上诉人与上诉人与浦发银行签订的合同知情认定不予采信属于认定错误。6.一审判决中对于工期发生改变的事实认定错误。整个工程属于一次性包死价工程，上诉人只要求被上诉人按合同约定时间交付成品并支付价款即可，期间工程如何施工上诉人无权介入。因此没有签署过任何承认或同意工程发生变更的任何文件及设计图纸。其次，上诉人向法院提交的2009年10月10日及12日双方往来函件可以证明上诉人一直针对工期违约向被上诉人提出违约赔偿要求一审法院对该证据真实性予以认定，因此一审法院判决中所述的上诉人未向被上诉人主张违约是矛盾的。7.一审判决对于被上诉人是否存在违约行为及违约责任的承担均存在认定错误。一审判决一方面承认合同违约责任包含违约方能预见的可得利益损失，上诉人已经举证证明其实际损失从而承担不能举证的责任。8.一审判决对于被上诉人交付标的物不能完全点亮事实后果的承担认定错误。首先，根据《购销及安装合同》规定，工程的交付是要发生在工程验收合格基础上的，本案中工程从未验收交付，且被上诉人也没有证据证明其向上诉人提交过验收申请报告。一审中也对被上诉人提出的2010年3月5日LED屏验收单持否定态度，故该工程应在被上诉人控制之下，而非上诉人。其次，一审法院推定现有工程的交付时间最迟为2010年2月是错误的。2010年2月5日仅是被上诉人与监理公司单方对LED显示屏钢结构制作进行的工程阶段性验收，上诉人并未参与，即2010年2月5日被上诉人仅完成了工程钢结构部分，不可能将工程交付给上诉人。最后，一审判决认为上诉人2年内没有提出质量异议，未付款的行为不能推定为质量异议，因此承担不利后果是错误的。根据合同法158条的规定，提出质量异议的条件要么是合同约定的验收期间，要么是标的为交付之日起2年内，双方既没有实际验收也没有实际交付，因此上诉人没有理由也没有义务提出质量异议，产品质量的风险应由被上诉人承担。方大半导体辩称，案涉工程的工期延误是海韵公司多次要求变更设计方案所致，我方按照双方约定，履行合同全部义务，海韵公司没有支付合同价款构成根本违约，根据案涉工程的实际情况以及双方原审证据，包括方大半导体对案涉工程的报价以及被上诉人员李豪邦出具的设计图，均可以证明浦发银行的logo没有包含在合同中，综上，上诉人付德仁、付欣欣、付林仟的上诉没有法律依据。方大半导体上诉请求：1.请求依法撤销原审判决，依法改判支持上诉人的上诉请求；2.由被上诉人承担本案的全部诉讼费用。理由：原审认定事实错误。1.原审认定“浦发银行”四字logo是双方签订合同施工内容，为认定事实错误。设计及图纸上没有四字logo,报价中没有logo的成本造价。2.原审认定不完整交付案涉工程，系认定事实错误，被上诉人至今仍未交付工程款显系违约，应承担赔偿责任。付德仁、付欣欣、付林仟辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉。浦发银行logo包含在双方合同中，方大半导体无故拒绝履行合同，自开庭时合同内容无法实现，构成违约；方大半导体履行原合同的过程中工期违约，根据原合同约定的截止时间，方大半导体尚未将材料运抵工地，合同内容根本无法实现，是根本违约，应赔偿由此给我方造成的损失；原审委托鉴定机构得出的鉴定结论和合法性存在异议，鉴定结论存疑，不能作为定案依据。方大半导体向一审法院起诉请求：1.判令付德仁、付欣欣、付林仟支付拖欠的工程款2,001,000元及欠款利息650,603.1元（从2010年11月25日至2015年10月20日，按中国人民银行同期贷款利率计算）；2.判令付德仁、付欣欣、付林仟向方大半导体支付合同外增加工程的工程款181,582元及利息5,447.6元（从2010年6月11日至2015年10月20日，按中国人民银行同期贷款利率计算）；3.付德仁、付欣欣、付林仟承担诉讼费及其他相关费用。付德仁、付欣欣、付林仟向一审法院反诉请求：1.请求法院判令被反诉人赔偿反诉人因其违约行为给反诉人造成的损失2,700,000元；2.请求法院判令被反诉人承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：2009年4月16日，方大半导体（乙方）与海韵公司（甲方）签订《沈阳海韵锦江酒店顶楼LED彩管屏系统购销及安装合同》（以下简称《购销及安装合同》）一份，主要约定：“1.工程内容：沈阳市铁西区兴工北街64甲的沈阳海韵锦江酒店顶楼LED彩管屏系统工程。包括沈阳海韵锦江酒店楼顶LED彩管屏系统工程的设计、产品制作、施工（以甲方确认的设计方案及施工图纸为依据）。2.总工期105天，从乙方收到甲方预付款之日起开始计算。3.合同总价款：人民币2,390,000元，包括设计、安装、调试、设备、材料、加工、生产、运输、包装、税金等一切费用。4.工程量根据设计图纸计算，如设计不变更，产品数量不增加或减少，此价格为一次性包死价。5.付款：合同签订之日起7日内，支付总价款的10%（即人民币239,000元）作为预付款；乙方将所有钢结构材料运往现场后3天内（节假日顺延），支付钢结构及安装调试费用部分的30%作为乙方的首次供货进度款；灯具部分分两批供货，每批产品运达现场清点和检查完毕后，甲方在3天内（节假日顺延）支付当批货物的30%作为乙方的到货进度款；所有产品运抵现场后甲方支付额应达到合同总金额的30%（即人民币717,000元）；系统验收合格之后30日（节假日顺延）内支付合同总价款的40%（即人民币956,000元）；余款（含合同总额5%的质保金）在系统验收合格之日起一年内全额付清。6.质量及验收：乙方完成安装和调试工作后，交由甲方组织验收。甲方收到验收申请报告之日起15日内未提出意见视为验收合格。验收标准为双方确认的方案、图纸及相关验收标准。7.双方并对LED彩管屏系统部件价格进行了约定”。在合同附件四，即钢结构设计及施工统一说明中载明：“灯具的前面安装浦发银行的LOGO，广告字固定在横向的槽钢上面，采用螺栓固定”。对于上述事实的认定，方大半导体与付德仁、付欣欣、付林仟均提交了《购销及安装合同》及附件。方大半导体提交的附件中不包含浦发银行的LOGO设计部分。而付德仁、付欣欣、付林仟提交的合同附件四当中存在浦发银行LOGO设计内容一页上有方大半导体的盖章，应属于其中包含的内容，方大半导体所主张的付德仁、付欣欣、付林仟进行了设计变更，并提交了变更方案，没有付德仁、付欣欣、付林仟的确认，方大半导体承揽内容当中包括浦发银行LOGO广告字。2009年4月22日，海韵公司支付工程预付款人民币239,000元，方大半导体也开始施工。同年7月，出现方大半导体施工脚手脚架被吹倒事件，双方开始对钢结构的设计、由于钢结构设计变更而引起的相应的电器工程部分的变更问题进行磋商，并最终由沈阳双兴公司对钢结构部分进行具体施工，方大半导体就其他工程内容继续进行供货并安装。2009年12月11日，方大半导体、海韵公司、大连大开建设咨询监理有限公司、沈阳双兴公司等四方对阶段性工作进行验收，包括：排柱及支撑结构，验收结果为质量符合设计及合同约定，现场检查符合DB21《建筑工程施工质量验收实施细则》的要求。2010年2月5日，方大半导体、大连大开建设咨询监理有限公司、沈阳双兴公司三方进行阶段性验收，验收内容包括C型钢安装、爬梯、竖肋、走台、防雷接地。验收结果为质量符合设计及合同约定，现场检查符合DB21《建筑工程施工质量验收实施细则》的要求。2010年3月5日，方大半导体与沈阳双兴公司进行阶段验收，内容为LED显示屏灯具部分安装，确认灯具安装数量为3696条，验收结果为符合要求，外观质量无损坏，电气连接处质量符合要求，螺栓固定质量符合要求。2009年3月27日，海韵公司与案外人上海浦东发展银行沈阳分行签订《海韵锦江大酒店LED广告屏广告发布业务合同书》，约定海韵公司为案外人发布广告。广告名称为上海浦发银行LOGO，广告发布媒介为海韵锦江大酒店LED广告屏前端广告字。广告费单价人民币1,350,000元/年，广告费总计人民币2,700,000元。付德仁、付欣欣、付林仟主张，现在与案外人之间的广告合同没有实际履行，就赔偿问题双方没有协商，就该份合同付德仁、付欣欣、付林仟还未向案外人支付过任何赔偿。海韵公司于2015年2月27日注销登记，对于与方大半导体之间的债权债务未做出处理。付德仁、付欣欣、付林仟为海韵公司的股东。一审法院认为：1.关于工程内容。本案中双方争议焦点之一是方大半导体承揽内容中是否包括浦发银行的LOGO广告字。对此，方大半导体、付德仁、付欣欣、付林仟均提交了《购销及安装合同》及附件。方大半导体提交的附件中不包含浦发银行的LOGO设计部分，付德仁、付欣欣、付林仟提交的合同附件四当中存在浦发银行LOGO设计内容一页上有原告的盖章，应属于其中包含的内容。方大半导体主张海韵公司进行了设计变更，其提交了变更方案，但是不能证明经过了海韵公司的确认，不能认定变更的事实，故该院认定，方大半导体承揽内容当中包括浦发银行LOGO广告字。2.关于工期发生改变的事由。根据双方举证及陈述，方大半导体的实际履行不符合《购销及安装合同》约定的工期，方大半导体主张导致工期改变的原因是海韵公司对设计进行的变更，付德仁、付欣欣、付林仟主张系方大半导体违约导致。经审理，方大半导体与海韵公司在合同履行过程中确实对钢结构部分进行了变更，但现有证据不能证明变更启动者，但根据《购销及安装合同》第二条工程内容：“工程具体内容详见乙方提交且经甲方确认的设计方案及施工图纸”，无论设计变更由何方提起，最终应经双方确认进入实际施工，因此钢结构部分的设计变更至少得到了海韵公司的确认。海韵公司在确认变更之后，没有向方大半导体主张违约，且包括海韵公司在内的四方在2009年12月11日进行了验收等行为，证明双方对由于设计变更引起的工期改变予以认可。3.关于方大半导体是否存在违约行为及其违约责任的承担。根据审理情况，方大半导体没有全部完成《购销及安装合同》中约定的全部工程内容，即浦发银行LOGO广告字部分，构成违约。对于工期发生改变部分，非方大半导体一方违约所致，不是方大半导体的违约事由，方大半导体的违约行为性质为不完整交付。双方在合同当中未约定违约责任的具体承担方式，付德仁、付欣欣、付林仟提起反诉要求方大半导体承担其与浦发银行签订的《海韵锦江大酒店LED广告屏广告发布业务合同书》中的全部广告费用人民币2,700,000元。依据法律规定，当事人对于违约责任未做出具体约定的，可依照法律规定执行。法律对于违约责任的承担方式规定，依照未违约方的实际损失，合同纠纷包括违约方能够预见的可得利益损失。本案中，付德仁、付欣欣、付林仟主张的人民币2,700，000元不属于其实际损失，即使其与浦发银行的广告发布业务实际履行，其合同总金额也不是其全部的利润。因付德仁、付欣欣、付林仟未能提举出因原告的违约行为，给其造成实际损失的证据，因此在本案中应承担举证不能的责任。4.关于方大半导体交付的标的物不能完全点亮的事实后果承担。根据方大半导体、付德仁、付欣欣、付林仟于2015年12月23日所进行的试点亮，其结果为部分可以点亮，部分不能点亮。此外在事实现象证明方大半导体交付的标的物不符合合同约定。但方大半导体就现有工程的交付时间最迟应推定为有监理公司参加的2010年2月，至点亮试验时间已有5年多的时间。有徐卫签收的方大半导体请求函时间是2010年4月28日，在案件审理过程中，海韵公司于2012年8月6日给方大半导体发出解除合同通知。在此期间，合同标的物在被告的支配之下。当事人对自身的权利有妥善管理的义务，付德仁、付欣欣、付林仟应在合理的期间内积极确定方大半导体交付的标的物是否符合合同要求，以法律规定的质量异议期确定这一合理的期间符合合同的性质及当事人实现合同目的的要求。依据《中华人民共和国合同法》的相关规定，普通的质量期限为2年，但付德仁、付欣欣、付林仟在期限内没有提出任何质量异议，其未支付款的行为不能推定为质量异议，因此，对于现有标的物出现的不符合合同要求的后果，由付德仁、付欣欣、付林仟承担。综合上述，方大半导体与海韵公司签订的《沈阳海韵锦江酒店顶楼LED彩管屏系统购销及安装合同》系双方当事人真实意思表示，且不违反法律禁止性规定，合法有效。方大半导体未依照合同约定的工程内容完全交付，构成违约，应承担违约责任。因付德仁、付欣欣、付林仟未能提举有效证据证明方大半导体的违约行为给其造成的实际损失，应承担举证不能的责任。对于付德仁、付欣欣、付林仟的反诉请求，该院不予支持。对于方大半导体已经交付的工程标的，付德仁、付欣欣、付林仟已事实收取并实际支配，应按照其价值支付对价。现经过鉴定机构所做出的鉴定结论，为方大半导体全部施工内容即人民币2,087,482.84元，扣除已付款人民币389,000元，付德仁、付欣欣、付林仟还应向方大半导体支付人民币1,698,482.84元。对于方大半导体主张的增项内容，因未提举有效证据，该院不予支持。对于双方不能最终结算的事实，方大半导体、付德仁、付欣欣、付林仟均具有过错，互不承担责任。对于方大半导体要求付德仁、付欣欣、付林仟支付欠款利息的主张，该院不予支持。方大半导体部分诉讼请求符合法律规定，该院予以支持。因付德仁、付欣欣、付林仟在对方大半导体的债权债务未做出处理的情况下注销海韵公司登记，应连带承担本案的法律后果。由于付林仟尚未成年，其责任应由其法定代理人付德仁承担。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第五十一条，《中华人民共和国合同法》第四十四条、第七十七条、第一百二十条、第二百五十一条、第二百六十三条、第二百六十五条，《中华人民共和国公司法》第二十条之规定，判决：一、付德仁、付欣欣于本判决生效之日起十日内，支付方大半导体工程款人民币1,698,482.84元；二、驳回方大半导体的其他诉讼请求；三、驳回付德仁、付欣欣、付林仟的反诉请求；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；本诉案件受理费人民币26,032元，由付德仁、付欣欣承担人民币20,086元，由方大半导体承担人民币5,946元；反诉案件受理费人民币28,400元，由付德仁、付欣欣承担。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为：本案系承揽合同纠纷，二审争议焦点为：如何确认双方在涉案合同履行过程中是否有违约行为，以及如何承担相应责任。关于设计变更导致工期改变的问题。2009年12月11日由海韵公司、大连大开建设咨询监理有限公司、方大半导体、沈阳双兴建设集团慧达建筑装饰工程有限公司四方签订的《阶段检验单》载明：沈阳海韵锦江大酒店LED显示屏结构制作安装主体部分验收。（该部分含排柱及支撑结构，此次验收不包括C型钢安装、爬梯、竖肋、走台。)验收结论：主体结构部分施工质量符合设计及合同约定，现场检查符合DB21《建筑工程施工质量验收实施细则》的要求。同意验收。并由四方签字确认，其中海韵公司工徐卫除署名外另载明“目视合格”。按《沈阳海韵锦江酒店顶楼LED彩管屏系统购销及安装合同》约定及付德仁、付欣欣、付林仟庭审中自认，原约定工期应于2009年8月6日整体工程结束，员但海韵公司员工徐卫在2009年12月11日阶段报告的签字行为表明双方对工期自动顺延达成的共识。一审认定因设计变更引起工期改变的事实并无不当，本院予以维持。关于付德仁、付欣欣、付林仟对鉴定报告提出的异议问题。二审庭审中鉴定人出庭，对其出具的《鉴定书》进行说明。对“认为已完工程均为已通过验收”，其解释为“成品指钢结构已完成施工，按实际完成的钢结构即已完工计算工程造价”。对“成品造价”解释为“仅指钢结构工程，因为钢结构工程已经在验收报告上签字。”本院认为，鉴定机构出具报告仅在技术层面对工程造价予以审验，对本案事实认定部分不负证明责任。故本院对上诉人对鉴定书中事实部分提出的异议，不予支持。关于工程是否交付的问题，《沈阳海韵锦江酒店顶楼LED彩管屏系统购销及安装合同》中第四条第2款“乙方（方大半导体）收到（海韵公司）预付款之日起105工作日内，乙方将上述系统（或产品）发往甲方指定地点。”此条款应为合同对交付的解释，现系统（或产品）全部运至上诉人指定地点，应视为交付完成。对付德仁、付欣欣、付林仟提出工程未交付，进而否定质量异议期的主张，本院不予支持。关于违约责任问题。本案鉴于双方均存在违约行为，依据《中华人民共和国合同法》第一百二十条规定：当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。一审对双方提出的违约金主张不予支持，并无不当，本院予以维持。综上所述，上诉人付德仁、付欣欣、付林仟与方大半导体的上诉请求均不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依据《中华人民共和国。民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费80,464元，由上诉人付德仁、付欣欣、付林仟负担54,432元，上诉人沈阳方大半导体照明有限公司负担26,032元。本判决为终审判决。审判长  关长春审判员  赵 卫审判员  丁玉红二〇一六年十月二十三日书记员  唐 娜本案判决所依据的相关法律第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。