重庆市渝北区人民法院民 事 判 决 书（2016）渝0112民初368号原告：吕祥华，男，1973年7月10出生，汉族，住重庆市渝北区。委托诉讼代理人：杨庆，重庆心助律师事务所律师。被告：朱明全，男，1956年8月24日出生，汉族，住重庆市北碚区。委托诉讼代理人：曾定格，重庆作孚律师事务所律师。原告吕祥华与被告朱明全保证合同纠纷一案，本院于2016年1月21日立案，被告朱明全于答辩期内提出管辖权异议，本案依法中止诉讼。中止事由消除后，本院依法组成合议庭适用普通程序公开开庭审理了本案。原告吕祥华的委托诉讼代理人杨庆、被告朱明全的委托诉讼代理人曾定格到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。吕祥华向本院提出诉讼请求：判令被告立即偿还原告款项1853072.08元及违约金（以1853072.08元为基数，从2015年8月13日起按每月2%计算至还清全部款项之日止）。事实与理由：重庆实发汽车模具制造有限公司向中国农业银行重庆北碚支行申请贷款14000000元，因缺乏抵押物，经朱明全居间介绍，2013年5月5日，原告、被告与重庆实发汽车模具制造有限公司、胡玉萍、黄国元、胡科签订了《融资担保协议书》，约定由原告以自有的位于重庆市北碚区碚峡路126号附14号商业门面一套作为贷款的担保物，被告提供保证担保，胡玉萍、黄国元、胡科为原告和被告的担保提供反担保，14000000元贷款中，由原告实际使用6000000元，剩余8000000元由重庆实发汽车模具制造有限公司使用。同时，被告向原告出具《承诺书》，约定由于原告提供抵押物是经被告居间介绍，被告自愿为重庆实发汽车模具制造有限公司向原告提供反担保，一旦贷款无法偿还，则由��告负责偿还，否则被告自愿每月支付违约金160000元。《融资担保协议书》签订后，原告按约与银行签订了《抵押合同》将自有门面办理抵押登记。重庆实发汽车模具制造有限公司取得贷款14000000元。借款期间，重庆实发汽车模具制造有限公司经营状况恶化，明显丧失债务清偿能力，产生大量诉讼且主要负责人下落不明，导致原告的抵押物面临损失的风险。2014年4月21日，原告与被告签订《债务清偿协议书》，约定原告使用的6000000元贷款由原告负责清偿，重庆实发汽车模具制造有限公司使用的8000000元贷款中的6000000元由被告支付给原告由原告负责清偿，剩余2000000元贷款由原告代为清偿。前述债务清偿后，由原告通过诉讼向重庆实发汽车模具制造有限公司追偿，追偿所得优先用于偿还原告代偿的2000000元债务本金、利息及诉讼费用，余额用于清偿被告代偿的6000000元，如前述追偿所得不足2000000元，则由被告向原告补足至2000000元。《债务清偿协议书》签订后，原告依约向银行偿还了贷款14000000元及相应利息，其中被告承担反担保责任偿还贷款本金6000000元，吕祥华偿还自己使用的贷款本金6000000元，吕祥华还按约偿还贷款本金2000000元及利息3183.03元。2014年4月29日，原告向重庆市仲裁委申请仲裁，经仲裁开庭，2014年9月10日，被告于重庆实发汽车模具制造有限公司、胡玉萍、黄国元、胡科达成调解并签订《情况说明》，确认原告代重庆实发制造有限公司偿还了银行贷款本息。同日，重庆仲裁委员会作出调解书，债务人重庆实发汽车模具制造有限公司、胡玉萍、黄国元、胡科向原告支付代偿款8120000元、仲裁费83160元，若未偿还，还应支付从2014年4月22日起至还清全部款项之日止按央行同期贷款利率的4倍计算的违约金。随后，因债务人并未支付���何款项，2014年9月25日，原告向重庆市第一中级人民法院申请强制执行，法院执行回146927.92元款项后，因被执行人无可供执行的财产，也无其他财产线索，重庆市第一中级人民法院于2015年8月13日作出执行裁定书及结案通知书，裁定因无可供执行财产而终结执行程序。2015年8月19日，被告以重大误解和显失公平为由向重庆市渝北区人民法院起诉要求撤销债务清偿协议书和承诺书，经两级审判，查清了被告向原告提供反担保的事实，并认定无证据证明债务清偿协议书和承诺书存在重大误解或显失公平，据此驳回了被告的诉讼请求。后原告要求被告履行反担保义务，被告置之不理，遂诉来本院。朱朝华辩称，原告的诉讼请求不能成立，本案系担保合同纠纷，但被告并非适格反担保人，承诺书是被告单方出具并未取得被担保人即重庆实发��车模具制造有限公司的同意，故担保关系不成立；原告诉称重庆实发汽车模具制造有限公司无可执行财产不属实，人民法院在保全过程中查封、冻结了该公司价值20000000余元的资产，现该公司已进入破产程序，原告也申报了债权；原告并未要求对胡科、胡玉萍、黄国元的财产进行强制执行；原告不具备向被告要求承担其向银行偿还借款1853072.08元的条件。综上，请求驳回原告的诉讼请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织双方进行了证据交换和质证，对于无争议的证据，本院予以确认并在卷佐证。据此，本院认定如下法律事实：2013年5月5日，以吕祥华为甲方、重庆实发汽车模具制造有限公司为乙方、朱明全为担保人，胡玉萍、黄国元、胡科为反担保人，四方签订《融资担保协议书》，约定：一、因重庆实发汽车模具制造有限公司向中国农业银行重庆北碚支行贷款14000000元，急需要抵押物品。现吕祥华及担保人朱明全同意用吕祥华自己位于重庆市北碚区碚峡路126号附14号商业门面一套作价20000000元，提供给重庆实发汽车模具制造有限公司作为向中国农业银行重庆北碚支行贷款14000000元人民币的担保物品。二、重庆实发汽车模具制造有限公司、胡玉萍、黄国元、胡科用在重庆实发汽车模具制造有限公司的全部股权为吕祥华、朱明全作反担保。三、出于互惠互利、及双方双赢的原则，重庆实发汽车模具制造有限公司从中国农业银行重庆北碚支行贷款14000000元后，两天内交6000000元给吕祥华使用，余款8000000元由重庆实发汽车模具制造有限公司自行支配、使用。四、吕祥华使用陆佰万元的银行贷款利息由重庆实发汽车模具制造有限公司承担，由重庆实发汽���模具制造有限公司直接支付中国农业银行重庆北碚支行。……。九、本协议在执行中若发生争议，甲、乙双方及担保人、反担保人可协商解决。协商不成时，由重庆市仲裁委员会仲裁处理。2013年5月20日，吕祥华与中国农业银行重庆北碚支行签订《最高额抵押合同》，约定：吕祥华自愿以其自有房产为重庆实发汽车模具制造有限公司自2013年5月20日至2016年5月19日止形成的债务向中国农业银行重庆北碚支行提供抵押担保，担保的债权最高余额为14000000元。抵押担保的范围包括合同项下的借款本金、利息、罚息、复利、费用等。朱明全向吕祥华出具《承诺书》一份，载明：你以享有所有权的位于重庆市北碚区碚峡路126号附14号商业门面为重庆实发汽车模具制造有限公司提供���押担保，由中国农业银行重庆北碚支行向重庆实发汽车模具制造有限公司发放贷款1400万元整。为保障你的合法权益，我，朱明全，特此承诺：（一）鉴于该抵押贷款事宜由我居间介绍，我自愿为重庆实发汽车模具制造有限公司向你提供反担保。如因重庆实发汽车模具制造有限公司未如约归还贷款本息导致你向银行承担担保责任或银行处置抵押物造成你损失时，我个人对您的全部损失承担全额赔偿责任。（二）在接到银行承担担保责任或处置抵押物通知之日，你即有权利要求我个人按照银行的规定向银行偿付重庆实发汽车模具制造有限公司欠付的贷款本息。如我违约，我自愿向你每月支付违约金160000元。该承诺书未注明时间。2014年4月21日,中国农业银行股份有限公司重庆北碚支行向吕祥华出具《解押说明》，承诺如抵押人将贷款��息全部还清，该行同意当日办理注销抵押物登记手续。2014年4月21日，吕祥华向中国农业银行股份有限公司重庆北碚支行偿还118833.33元;2014年4月22日,吕祥华向中国农业银行股份有限公司重庆北碚支行偿还14002683.33元。2014年4月22日，朱明全作为甲方，吕祥华作为乙方，双方签订《债务清偿协议书》，约定双方就重庆实发汽车模具制造有限公司利用乙方房产向中国农业银行重庆北碚支行贷款14000000元所涉借款债务本息清偿事宜，双方协议如下：一、协议签订背景鉴于甲方为重庆实发汽车模具制造有限公司前述债务清偿向乙方提供了保证担保，乙方为前述债务提供了抵押物，现重庆实发汽车模具制造有限公司已丧失债务清偿能力，主要负责人下落不明。为避免损失进一步扩大，双方特签订本协议。二、债务清偿办法1、前述14000000元借款本金债务中，乙方使用的借款6000000元由乙方清偿；重庆实发汽车模具制造有限公司使用的8000000元，其中的6000000元由甲方代为清偿（甲方将此款以借款的形式支付到乙方，由乙方负责清偿），其中的2000000元由乙方代偿。2、前述债务本息清偿后，由乙方负责向重庆实发汽车模具制造有限公司追偿，追偿所得优先用于偿还乙方代为偿还的2000000元债务本金、相关债务利息及诉讼费用（含律师费、执行费等），余额用于清偿前述以借款形式体现的甲方借款6000000元。如乙方通过诉讼未能获得追偿的，以借款形式体现的6000000元乙方不再归还。3、如前述追偿所得不足2000000元，则由甲方向乙方补足2000000元（由甲方支付给乙方）。……四、双方在此声明并一致确认：截至2014年4月21日，乙方向甲方出具的任何借条、欠条���债权凭证一律作废，不再具有任何法律效力。2014年4月29日，吕祥华作为申请人，以重庆实发汽车模具制造有限公司、胡玉萍、黄国元、胡科为被申请人，向重庆仲裁委员会提起仲裁申请，其仲裁请求包括要求被申请人支付其代重庆实发汽车模具制造有限公司向中国农业银行重庆北碚支行归还贷款垫付的8000000元及利息等。后双方达成调解协议，重庆仲裁委员会于2014年9月10日作出（2014）渝仲字第302号调解书，内容为：一、被申请人于调解书送达之日起10日内向申请人支付申请人为被申请人重庆实发汽车模具制造有限公司向中国农业银行重庆北碚支行归还的贷款8120000元。二、本案仲裁费83160元由被申请人承担，此笔费用已由申请人预缴，被申请人于调解书送达之日起10日内支付给申请人。三、若被申请人按时足额支付申请人上述第一、二项款项，申请人自愿放弃其他仲裁请求。四、若被申请人不能按照上述期限足额支付申请人上述第一、二项款项，被申请人将支付申请人违约金，违约金计算方式为：以8120000元为基数，按中国人民银行同期贷款利率4倍标准计算，自2014年4月22日起至上述所有费用付清止。申请人在申请书中提出的关于其他利息及违约金的主张将自愿放弃。2014年9月25日，吕祥华就（2014）渝仲字第302号调解书向重庆市第一中级人民法院提出执行申请，被执行人为重庆实发汽车模具制造有限公司、胡玉萍、黄国元、胡科，申请执行标的为8120000元及利息、仲裁费、执行费等。2015年8月13日，重庆市第一中级人民法院作出（2014）渝一中法仲执字第643号执行裁定书，载明：……本案通过执行人的到期债权，执行兑现146927.92元案��。由于重庆实发汽车模具制造有限公司进入破产程序，目前其余被执行人无可供执行财产（本案保全查封、扣押有重庆实发汽车模具制造有限公司的若干机器设备），执行申请人亦未提供可供执行的财产线索……，裁定如下：终结重庆仲裁委员会作出的（2014）渝仲字第302号调解书本次执行程序。该院还于同日作出（2014）渝一中法仲执字第643号结案通知书。2015年8月19日，朱明全向本院提起诉讼，请求撤销其与吕祥华于2014年4月22日签订的《债务清偿协议书》，撤销其出具的《承诺书》，吕祥华返还6118333.3元。本院经审理认为，朱明全提供的证据不足以支持其诉讼请求。首先，（2014）渝仲字第301号裁决书内容表明该裁决书仅依据《融资担保协议书》而作出，不能全面反映案件情况；其次，朱明全无证据证明其出具的《承诺书》已经作废，而《融资担保协议书》、《最高额抵押合同》、《承诺书》、《债务清偿协议书》、朱明全向吕祥华的支付行为、吕祥华于收款当日代实发公司向银行还款的行为等能够相互印证，时间跨度较长，证明双方进行了长期的协商，朱明全作为完全民事行为能力人，对自身行为有清楚的认识，朱明全关于自己在签订《债务清偿协议书》和出具《承诺书》时存在重大误解情形的陈述缺乏证据支持；最后，根据《债务清偿协议书》和《承诺书》的内容并不足以认定存在显失公平的情形，同时朱明全也未提供其他证据予以证明。本院于2015年12月18日以（2015）渝北法民初字第14842号民事判决驳回朱明全的诉讼请求。后朱明全不服一审判决，上诉于重庆市第一中级人民法院，重庆市第一中级人民法院于2016年5月20日以（2016）渝01民终1972号民事判决驳回上诉维持原判。另查明：重庆市北碚区人民法院于2015年7月30日受理了李燕对重庆实发汽车模具制造有限公司提出的破产申请，吕祥华申报债权8120000元。2015年9月1日，吕祥华以同样事实与理由起诉朱明全至本院，诉讼请求与本案亦相同，后于2015年11月24日撤诉。本院认为，被告朱明全向原告吕祥华出具《承诺书》，承诺为重庆实发汽车模具制造有限公司向原告吕祥华提供反担保，并与原告吕祥华签订《债务清偿协议书》，约定由朱明全对于吕祥华代偿的重庆实发汽车模具制造有限公司2000000元债务追偿不能部分承担补足责任，符合一般保证的法律特征，故应认定原告吕祥华与被告朱明全之间建立一般保证合同关系。该保证关系，系当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定��合法有效。根据《债务清偿协议书》的约定，针对吕祥华代重庆实发汽车模具制造有限公司清偿的2000000元的债务，由吕祥华首先向重庆实发汽车模具制造有限公司追偿，通过诉讼未能获得追偿由朱明全补足至2000000元。吕祥华于2014年4月22日代重庆实发汽车模具制造有限公司清偿2000000元的债务，于2014年4月29日向重庆市仲裁委申请仲裁追索上述债权，并于2014年9月25日就仲裁结果向重庆市第一中级人民法院申请强制执行，重庆市第一中级人民法院于2015年8月13日以被执行人重庆实发汽车模具制造有限公司、胡玉萍、黄国元、胡科无可供执行财产，且重庆实发汽车模具制造有限公司已进入破产程序为由终结本次执行。根据《债务清偿协议书》的约定，现原告有权要求被告朱明全补足追偿不足的债权，故被告朱明全对原告吕祥华代重庆实发汽车模具制造有限公司清偿款项中��获清偿的1853072.08元（2000000元-146927.92元）债务部分承担补足责任。根据被告朱明全向吕祥华出具的《承诺书》中“在接到银行承担担保责任或处置抵押物通知之日，你即有权利要求我个人按照银行的规定向银行偿付重庆实发汽车模具制造有限公司欠付的贷款本息。如我违约，我自愿向你每月支付违约金160000元”的约定，按照重庆实发汽车模具制造有限公司实际使用的贷款金额8000000元计算，违约金的利率应为每月2%，现原告吕祥华要求被告朱明全支付从执行终结之日即2015年8月13日起按照上述标准计算的违约金，符合合同约定及法律规定，本院依法予以支持，但违约金的计算基数应以前述吕祥华代偿的1853072.08元款项中重庆实发汽车模具制造有限公司不能清偿的债务部分为准。被告朱明全辩称担保关系不成立，与本院查明事实不符，本院不���采纳。对于被告朱明全其余抗辩意见，本院不予采纳。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国担保法》第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条之规定，判决如下：一、被告朱明全对原告吕祥华代偿的1853072.08元款项中重庆实发汽车模具制造有限公司不能清偿的债务部分承担补足责任并支付违约金（以不能清偿的债务部分为基数，从2015年8月13日起按月利率2%计算至付清时止）；二、驳回原告吕祥华的其他诉讼请求。如被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的��务利息。案件受理费22810元，由原告吕祥华负担1330元，被告朱明全负担21480元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提供副本，上诉于重庆市第一中级人民法院。审 判 长  赵金阁人民陪审员  彭钦梅人民陪审员  李有忠二〇一六年十月二十七日书 记 员  何西雪