浙江省杭州市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）浙01民终2073号上诉人(原审原告、反诉被告)：杭州俊梅电气有限公司。住所地：杭州市江干区笕桥镇横塘社区三区****号。法定代表人：傅春梅，总经理。委托代理人（特别授权代理）：付青云，浙江思源昆仑律师事务所律师。上诉人(原审被告、反诉原告)：杭州中技建设工程管理有限公司。住所地：杭州市上城区金隆花园南区华顺大厦*层。法定代表人：徐勇，总经理。委托代理人（特别授权代理）：陈权，浙江大宇律师事务所律师。委托代理人（特别授权代理）：吴思瑞，浙江大宇律师事务所实习律师。上诉人杭州俊梅电气有限公司（以下简称俊梅公司）与上诉人杭州中技建设工程管理有限公司（以下简称中技公司）买卖合同纠纷一案，双方均不服杭州市上城区人民法院（2015）杭上商初字第2336号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年3月29日受理后，依法组成合议庭进行了审理。审理过程中，双方申请给予一个月和解期。经审批，本案延长审理期限三个月。本案现已审理终结。原审法院审理查明：2014年8月28日，俊梅公司(卖方)与中技公司(买方)签订“设备材料采购合同”一份，约定中技公司就“浙江大学系统神经与认知科学研究所配电箱(柜)”工程向俊梅公司采购设备材料。该合同2.1条约定，卖方提供的合同设备、技术规范和保修条件以及服务的内容详见合同附件。合同2.6条约定，卖方应按照合同的规定，无偿安排买方参加技术协调会，无偿接待买方培训的人员，并向买方提供培训。合同2.7条约定，卖方应向买方现场派遣健康、有经验、有能力的技术专家，负责合同设备的安装、调通和测试、试运行、保修及维护等服务。合同第三条关于“价款”约定，卖方向买方提供的合同设备(包括部件、软件、技术文件等)和服务的总价款为人民币249000元整；上述合同总价为固定价格并不可更改，包括：卖方应提供的本合同完整的合同设备的费用，软件许可使用费，卖方应提供安装全过程服务的费用(包括但不限于设备安装督导、调测、优化、开通等工程终验前的服务)，保修期内维修、升级和技术服务费用和本合同所涉及的其他各项服务费用，等等。合同第五条关于“付款方式”约定，合同签订后5个工作日内，买方向卖方支付合同总价的10%作为履约定金；卖方按照买方的工程施工进度提供设备，工程施工进度所需批次设备到达施工现场经检验合格后5个工作日内，买方向卖方支付检验合格设备价款的70%；本合同约定的设备、技术文件及配套软件全部按要求提供并运至买方指定的地点，且经买方检验合格后5个工作日内，买方向卖方支付至合同总价的95%；本合同约定的合同总价的5%作为质保金，待全部设备终验完成且经工程竣工验收届满一年无质量问题的，买方无息支付给卖方。合同6.2条约定，卖方应严格按照买方的技术交底资料进行生产，同时卖方应保证在设备生产过程中进行自检；设备到达现场后，卖方应向买方(或监理方)提交书面检验申请，经买方(或监理方)检验书面确认后，买方将检验数据存档。合同7.2条约定，卖方应在买方在场的情况下当场拆封本合同项下的设备包装，并将发票原件、质保卡、使用说明书、设备总装配图、出厂检验报告、质量合格证、随机配件等交买方签收；买方现场查验时，发现卖方提供的设备不齐全或设备数量、规格、型号、重量不符合要求的或缺少发票、质保卡、使用说明、设备总装配图、出厂检验报告、质量合格证、随机配件等其中一个或多个的，应在收到后7日内向卖方书面通知，卖方收到买方的书面通知，应在3日内按要求更换设备或提供缺少的资料或配件。合同8.1条约定，卖方未按合同约定时间将设备(包括但不限于技术文件、软件等)提供运送至买方指定的地点的或未按要求提供服务的或未按要求修理设备、更换设备或未按要求退还货款的或未按合同约定履行其他义务的，逾期不超过30日的，卖方应按日按合同总价的2‰向买方支付违约金；逾期超过30日的，买方有权单方解除合同，卖方已支付的履约定金不予退还，同时有权要求卖方支付合同总价的20%的违约金，并有权要求卖方赔偿买方直接和间接的经济损失(包括但不限于买方对发包方和/或业主承担的违约责任、逾期完工责任、买方应未完部分重新采购设备产生的差价以及买方为维权产生的诉讼费、仲裁申请费、律师费、评估费、鉴定费等)。合同8.2条约定，买方逾期支付设备价款的，逾期不超过30日的，买方应按日按应付未付款项的2‰向卖方支付违约金；逾期超过30日的，卖方有权单方解除合同，要求买方支付合同总价的20%的违约金，并有权要求买方赔偿卖方直接和间接的经济损失(包括但不限于卖方为维权产生的诉讼费、仲裁申请费、律师费、评估费、鉴定费等)，并要求买方无息退还履约定金。该合同附件一为共计13页的设备材料清单，载明了各种规格型号的配电箱共100只，以及每种配电箱的材料组成与单价、总价，每种配电箱的单价中均包含有“辅料与安装”的金额。2014年8月29日，中技公司向俊梅公司支付款项24900元。2014年9月至2015年1月，俊梅公司分数次向中技公司提供了合同项下全部设备。中技公司在庭审中陈述案涉工程竣工验收时间为2015年9月18日。2016年1月19日，原审法院组织双方共同对案涉工程配电箱进行现场勘验。现场显示所有配电箱均已安装到位，部分房间已实际投入使用，部分房间仍属空置状态。原审法院另查明：俊梅公司因本案诉讼委托浙江君策律师事务所代理，并实际支付一审律师代理费20000元。中技公司因本案诉讼委托浙江大宇律师事务所代理，并实际支付律师费15000元。原审法院认为：俊梅公司与中技公司之间签订的设备材料采购合同系双方真实意思表示，内容亦不违反有关禁止性法律规定，应认定为合法有效，对双方均有法律约束力。根据本案已查明的事实，俊梅公司已向中技公司提供了合同项下全部配电箱，且配电箱已实际在使用中。关于中技公司反诉请求第1项要求俊梅公司继续履行合同义务，原审法院认为，合同第7.2条约定俊梅公司应交付发票、质保卡、使用说明书、装配图、质量合格证等材料，在俊梅公司提交的证据2“发货清单”中发货时间最早的2014年9月4日的发货清单上注明“未见合格证及相关质量证明文件”，第二次发货即2014年9月28日的发货清单上注明“箱子的合格证、检测报告，明后天务必送到”，而此后发货的七份发货清单上均仅有收货人签字，而未再出现有类似的表述，中技公司也未举证其在收货后7天内就所收货物的材料短缺向俊梅公司发送过书面通知，因此结合合同7.2条的约定，可以认定俊梅公司已履行了全部交付义务。合同第2.6条关于技术培训的约定、第2.7条关于俊梅公司应派遣人员为设备测试、试运行的约定，以及合同第6.2条关于俊梅公司应提交书面的检验申请的约定，原审法院认为，中技公司事实上已接受并使用俊梅公司所交付的全部配电箱，且案涉工程亦已竣工验收，故事实上俊梅公司已无再履行上述义务的必要性。合同第2.7条关于保修及维护的约定，原审法院认为，本案证据中的证人证言及现场勘验均显示俊梅公司在合同履行过程中并未拒绝履行该项义务，且合同中已将合同总价的5%约定为质保金，故中技公司该部分诉请缺乏依据。综上，对于中技公司该项反诉请求原审法院不予支持。关于俊梅公司诉请中技公司支付货款211650元，该数额系合同约定总价款249000元的95%。对此原审法院认为，俊梅公司已交付合同项下全部货物，案涉工程亦已通过竣工验收，因此中技公司应向俊梅公司支付约定的货款。对于中技公司在审理中提出的俊梅公司未履行安装义务，要求在总价款中扣除相应安装费用的意见，原审法院认为，根据合同2.7条、3.1条、3.3条的约定以及合同附件中相关“辅料与安装”的记载，可以认定俊梅公司对案涉设备负有安装义务。俊梅公司未履行该项义务，应在合同总价款中扣除所包含的安装费用。经核算，合同附件供货清单中所包含的“辅料与安装”费用合计为8908.25元。合同总价款249000元扣除该费用后的余额为240091.75元。该数额的95%为228087.16元，扣除中技公司已支付的24900元后的余额为203187.16元。因此，中技公司应向俊梅公司支付该数额的货款。关于中技公司提出的对安装工程量与安装费进行司法鉴定的申请，原审法院认为，双方签订的采购合同中已有关于辅料与安装的费用约定，俊梅公司已提供的合同项下的全部货物应相当于合同总价款扣除合同所约定的安装费后的余额，而不应当是合同总价款扣除经司法鉴定得出的安装费后的余额。本案中，中技公司未举证其因俊梅公司未履行安装义务而导致其实际支出的安装费用，且如中技公司实际支出的安装费超出合同约定的安装费，亦应当属于因俊梅公司违约给中技公司造成的违约损失，而不应直接在合同总价款中扣除经鉴定得出的安装费。因此，对于中技公司的上述鉴定申请，原审法院不予准许。综上，原审法院对俊梅公司该项诉请予以支持203187.16元，超出部分不予支持。关于俊梅公司诉请中技公司支付违约金49800元、承担律师费以及中技公司反诉俊梅公司支付违约金49800元、承担律师费15000元，原审法院认为，俊梅公司未依约全面履行合同义务构成违约，应向中技公司承担相应的违约责任。因俊梅公司违约在先，中技公司未及时支付相应货款不构成违约，无需向俊梅公司承担违约责任。故对俊梅公司关于违约金与律师费的诉请原审法院不予支持。因俊梅公司在审理中对中技公司诉请的违约金数额提出了异议，原审法院结合本案全部事实，对中技公司诉请的违约金酌情调整为10000元。对于中技公司诉请的律师费15000元，原审法院认为，本案俊梅公司起诉在先，中技公司提起反诉在后，中技公司因本案诉讼支出的全部律师费均应属于合同第八条约定的有权要求对方赔偿的经济损失中为维权而产生的律师费，而不应仅限于中技公司提起的反诉部分的律师费，且上述律师费的数额亦属合理，故原审法院予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零九条、第一百一十二条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、中技公司向俊梅公司支付货款203187.16元。二、俊梅公司向中技公司支付违约金10000元、律师费15000元。以上第一、二项相互折抵，中技公司支付俊梅公司款项178187.16元，于判决生效之日起十日内履行完毕。三、驳回俊梅公司的其余诉讼请求。四、驳回中技公司的其余反诉请求。如果中技公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费6122元，由中技公司负担4348元，由俊梅公司负担1774元；反诉案件受理费710元(已减半收取)，由俊梅公司负担212.5元，由中技公司负担497.5元。俊梅公司不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一、原审法院认定俊梅公司未履行供货清单中“辅料及安装”所指的安装义务错误。1、合同第2.1条约定“卖方提供的合同设备、技术规范和保修条件以及服务的内容详见合同附件”，供货清单作为合同附件是合同的组成部分，与合同具有同等效力。合同第3.3条中的总价款由供货清单中100只配电箱价格汇总而成；每只配电箱的价格由元器件价格、辅料及安装价格、箱(柜)子价格、管理费和税费、运费、保险费汇总而成。若将“辅料及安装”理解为是到工程现场把配电箱安装好，每只配电箱的价格组成中就缺少了箱(柜)子内元器件的安装费，意味着俊梅公司不需要做箱(柜)子内元器件的安装，那么配电箱就做不出来。所以，供货清单中“辅料及安装”是指配电箱内部的安装。2、配电箱是将断路器、继电器、熔断器、指示灯、仪器仪表等元器件固定在箱体内，通过导线连接而成具有控制功能的设备。元器件的固定和连接过程就是安装，没有这个安装，配电箱的元器件就无法起到应有的控制和使用功能。俊梅公司已将具有使用功能的配电箱交付中技公司竣工验收合格并使用，足以证明俊梅公司履行了“辅料及安装”所指的安装义务。二、中技公司未证明俊梅公司有安装配电箱的义务，原审法院认定俊梅公司未履行安装义务错误，违反了趋利避害的商业交易惯例。1、虽然合同第2.7条、3.1条、3.3条约定俊梅公司具有设备安装的义务，但究竟是配电箱内部元器件的安装还是工程现场的配电箱安装，并不明确。根据证据规则，中技公司主张俊梅公司具有工程现场安装配电箱的义务，应由其承担举证责任，但除了上述合同条款，中技公司并未提供其他证据证明。中技公司未尽到举证责任，原审法院认定俊梅公司未履行安装义务错误。2、2015年下半年，俊梅公司张经理多次以短信方式向中技公司法定代表人催要货款，其法定代表人多次短信回复“好的会安排的”、“好的已经在安排了”、“我催财务办”、“我也没办法我只能催财务办”。按照常理，若俊梅公司应现场安装配电箱而未安装，则在俊梅公司催要货款时，中技公司法定代表人会回复该做的事都没有做、不同意付款或者要扣相应的安装费等，但其多次回复均未提及俊梅公司未安装配电箱或要扣除配电箱安装费，这也能证明俊梅公司并无安装配电箱的义务。3、若俊梅公司有安装配电箱的义务，则合同就应约定安装期限和安装后的验收标准，但在长达八页的合同中，并未就此进行约定，合同第5.2条、5.3条约定的付款条件是设备检验合格而非安装或安装验收合格。检验合格是买卖合同的通用术语，安装或安装验收合格是设备安装合同的通用术语,从合同名称、合同主体的称呼、付款条件的用语来看，俊梅公司没有安装配电箱的义务。4、证人李某称曾要求送货人员安装，但送货人员不愿意安装。首先，中技公司未提供李某的劳动合同、工资发放表、社保交纳凭证、工程资料表等，无法证明李某是项目经理，不排除中技公司与李某串通好作伪证。其次，即使李某是中技公司的员工，其与中技公司具有人身依附和经济利益关系，根据证据规则第69条的规定，在无其他证据印证的情况下，其证言不具有关联性和证明力。且俊梅公司从未接到中技公司要求安装的电话或书而通知，中技公司亦未举证证明其曾电话或者书面通知俊梅公司去安装，这证明俊梅公司没有安装配电箱的义务。5、在一审第一次开庭时，中技公司并未抗辩俊梅公司没有安装配电箱、要求扣除安装费，其反诉亦未就未安装配电箱主张违约金。若俊梅公司应安装配电箱，则按常理，中技公司在本诉答辩时会提及并抗辩要求扣除安装费，在反诉时也会就未履行安装义务主张违约金。中技公司在俊梅公司证人吴海锋作证时得知未安装配电箱，为了找借口少支付货款，中技公司才在第一次庭审后提出鉴定安装费的申请。故中技公司的抗辩及反诉请求也可证明俊梅公司没有安装配电箱的义务。6、俊梅公司是一家生产加工企业，营利是主要目的。若俊梅公司有工程现场安装配电箱的义务，则在未拿到货款之前，俊梅公司一定会积极安装配电箱。俊梅公司已交付了全部的配电箱，履行了主要合同义务，若因8908.25元的安装费导致拿不到20余万元的货款，有社会基本常识人不会去做这种傻事，更何况是一家追逐利润的公司。故从趋利避害的商业交易惯例看，俊梅公司并没有到现场安装配电箱的义务。三、即使未履行安装义务，原审法院在中技公司未抗辩的情况下扣除8908.25元也错误。中技公司在一审两次开庭中并未明确抗辩要扣除安装费，原审法院主动扣除8908.25元没有任何理由，且中技公司认可的安装费是6000元，而非8908.25元，即使要扣除，也不应扣除8908.25元。四、原审判决驳回本诉违约金和律师费的诉请错误，认定中技公司不构成违约错误，违反合同第8．2条、第5．2条、第5.3条的约定。1、依据发货清单，最晚一次送货是2015年1月6日，中技公司收到设备后，并未在7天内提出书面质量异议，设备验收合格。依据合同第5.2条，中技公司支付70%价款的条件在2015年1月13日已成就，其支付70%价款的最后期限是20l5年1月20日。中技公司至今分文未付，根据合同第8.2条的约定，其应支付违约金并承担律师费。2、依据发货清单，中技公司已收到供货清单中的全部设备，收货后亦未提质量异议，依据勘验笔录中收货人杨宝山的陈述，中技公司已收到质保卡、出厂检验报告、质量合格证等文件、资料；依据证人李某的证言，配电箱中不需要安装配套软件也不需要供应，同时供货清单也没有配套软件，也不应交付。依据合同第5.3条，中技公司支付至95%价款的条件在2015年1月13日(提出质量异议的最后期限)已成就，中技公司本应在20l5年1月20日前支付至95%价款，但其至今分文未付，构成逾期付款，依据合同第8.2条的约定，应支付违约金并承担律师费。3、原审法院认定俊梅公司具有安装设备的义务而未履行构成违约错误。依据合同第8.2条，中技公司支付违约金和承担律师费的条件是逾期支付设备价款；依据合同第5.2条、5.3条，逾期支付设备价款的认定是设备到达施工现场后是否检验合格，以及相应文件、资料是否交付，与设备是否安装并竣工验收合格无关。故即便俊梅公司有安装设备的义务而未履行构成违约，也不影响中技公司支付违约金和承担律师费损失，只要设备检验合格、相应资料、文件交付，中技公司未按时付款就构成违约，原审判决认定中技公司不构成违约错误。五、原审法院判决俊梅公司承担l0000元违约金，超出了反诉请求的范围，也与驳回第一项反诉请求矛盾。中技公司的第一项反诉请求为要求俊梅公司继续履行合同约定的义务，第二项反诉请求为要求俊梅公司向其支付未按照要求提供服务、未按照合同约定履行义务的违约金49800元。在第一次庭审中明确具体的合同义务包括提交书面的检验申请，交付发票、质保卡、使用说明书、装配图、质量合格证等材料，为其人员培训及派遣有能力的人员为设备测试、试运行及维护。从这两项反诉请求来看，第二项反诉请求是就俊梅公司未履行第一项反诉请求中的服务内容和合同义务主张49800元违约金，并非针对俊梅公司未安装配电箱这一义务主张违约金。故原审法院认定俊梅公司未安装配电箱构成违约并据此判决支付中技公司10000元违约金，超出了反诉范围。原审判决驳回中技公司的第一项反诉请求，就已经认定俊梅公司就第一项反诉请求中的服务内容和合同义务不存在违约行为，故俊梅公司不应对第一项反诉请求中的服务内容和合同义务支付违约金。原审法院以未安装配电箱存在违约为由，判令俊梅公司支付违约金，这与中技公司诉请的理由不同。原审判决驳回中技公司的第一项反诉请求，却针对第一项反诉请求中的服务内容和合同义务判决俊梅公司承担违约责任自相矛盾。六、即使俊梅公司未安装配电箱，判决俊梅公司支付l0000元违约金也违反合同法司法解释（二）第29条的规定。案涉合同使用的是买卖合同的专用术语，既然是买卖合同，则俊梅公司的主给付义务就是交付配电箱，安装、给付合格证、履行质量保修等义务就是从给付义务。故即便认定俊梅公司未履行安装义务，也是未履行从给付义务，并非主给付义务。若俊梅公司有安装义务而未履行，则承担的违约责任也应与所造成的损失、合同履行程度及当事人的过错相当。即使俊梅公司违约，也仅仅是未履行8908.25元的安装义务，和总价款249000元比较，也仅占3.57％。若俊梅公司需安装配电箱，则中技公司也应提供安装图纸，但中技公司从未向俊梅公司提交过安装图纸，其亦有过错。中技公司未证明俊梅公司违约对其造成多大的损失，因8908.25元的安装费，却要承担10000元违约金，显然是未考虑所造成的损失、合同履行程度、违约严重程度和中技公司的过错。即使按照比例承担法，俊梅公司最多承担1781元违约金（49800元的3.57%），而不应是10000元。七、原审判决对律师费证据认定错误，判令俊梅公司赔偿15000元律师费错误。1、中技公司的第三项反诉请求为“判令俊梅公司赔偿中技公司因此支出的律师费15000元”可见，中技公司请求的是代理反诉案件的律师费，并未主张代理本诉案件的律师费，而原审判决支持的是本诉案件的律师费，超出了中技公司反诉请求的范围。2、反诉证据目录列明《法律服务委托合同》、律师费打款凭证、律师费发票，共同的证明目的是中技公司要求俊梅公司继续全面履行合同而支付律师费15000元。这也说明中技公司请求的是代理反诉案件的律师费，并非代理本诉案件的律师费。原审法院以“不应仅限在中技公司提出的反诉部分的律师费”为由，判令俊梅公司承担本诉案件的律师费，超出了中技公司反诉请求的范围。3、根据《法律服务委托合同》载明的代理权限，中技公司的代理人仅有代理本诉的权限，并没有代理反诉的权限，故中技公司不会有因代理反诉案件而支付律师费的损失，原审判决对《法律服务委托合同》的关联性和证明力认定错误。4、律师费打款凭证是复印件，不具有真实性；打款凭证上所写用途为律师咨询费，不能证明中技公司支付的款项性质是律师费，不具有关联性和证明力，原审判决对该证据认定错误。5、律师费发票是在复印件上加盖浙江大宇律师事务所发票专用章，形式上是复印件，不具有真实性、合法性，原审法院对该证据的证据三性予以认定错误。5、《法律服务委托合同》、律师费打款凭证、律师费发票不能证明中技公司授予大宇所代理反诉案件的权限，也不能证明其向大宇所支付了代理本诉案件的律师费，更不能证明其向大宇所支付了代理反诉案件的律师费，只能证明其向大字所支付了15000元的律师咨询费，故中技公司的反诉请求没有证据证明，原审判决俊梅公司赔偿中技公司15000元律师费错误。综上，请求二审法院撤销原判第一、二、三项及诉讼费部分的判决，维持原判第四项判决；改判中技公司支付俊梅公司货款211650元、违约金49800元、一审律师费损失20000元，承担本诉的全部诉讼费并驳回中技公司的第二、三、四项反诉请求，由中技公司负担二审的全部上诉费。针对俊梅公司的上诉，中技公司答辩称：一、合同中约定的安装义务就是指将送到现场的配电箱以落地式、挂壁式等方式安装就位，原审判决对该事实认定正确。合同第2.7条约定“卖方应向买方现场派遣健康、有经验、有能力的技术专家，负责合同设备的安装等服务”，合同对“现场”、“服务”等含义也作了明确约定。俊梅公司主张合同附件中约定的“辅料及安装”是指配电箱各种元器件的固定及连接不符合常理。任何电器在出厂前都会将各种元器件固定和连接完成、做成成品，经测试完毕无误，出具出厂检验合格证书，才会被运输至各个买家手中，将配电箱的各种元器件进行固定及连接是俊梅公司的一个主要义务，合同约定的现场是浙江大学玉泉校区，俊梅公司若坚持“辅料及安装”是指配电箱各种元器件的固定及连接，那么是否意味着其应按约派遣技术专家至中技公司施工场所，对配电箱内元器件进行安装，这显然与事实不符，故合同中约定的现场安装只能是指将配电箱以落地式、挂壁式等方式安装至图纸指定位置，而不是指箱体内部的安装。二、俊梅公司拒绝安装，只是将货物送到，未履行合同约定的安装义务是事实。首先，一审庭审时，俊梅公司承认其只是将货物送到了现场，拒绝安装。其真实原因是俊梅公司报价的合同附件中“辅料及安装费用”与实际支出有一定差距，其觉得不划算，但由于合同约定是“固定价格”，俊梅公司不能调整价格，因此其执意违约、放弃安装。中技公司不得不另行聘请其他电工进行安装，导致额外支出安装费用32460元。在俊梅公司自认其未履行安装义务的情况下，双方争议的焦点只是在金额上，与俊梅公司所要求中技公司承担的举证责任毫无关联。其次，俊梅公司称中技公司法定代表人在对其催款的多次回复中并未提及要求其安装或者扣除安装费用是断章取义。中技公司法定代表人在回复时或许未提及安装事项，或许提及了，俊梅公司没有将这部分材料作为证据提供，而是选择性提供了一些其他材料，但这并不代表俊梅公司没有相应的安装义务。再次，李某在一审庭审时的证言与俊梅公司的陈述及俊梅公司提供的证人证言所反映的到货、安装的基本事实完全吻合。俊梅公司在到货后未予以安装是一个客观存在的事实。俊梅公司所称未接到安装电话或书面通知与合同约定不符。在合同已明确约定设备需要现场安装的情况下，中技公司并不需要另行向俊梅公司提出口头或书面的安装通知，更不能以没有“电话或书面通知”而认为“没有安装配电箱的义务”。三、中技公司认可的“辅料及安装费用”为32460元，在一审已提供相应的证据材料的同时，还以书面及口头申请的形式要求对案涉设备安装工程量及安装费用进行司法审计。一审庭审时，俊梅公司对于其负责设备安装的合同义务予以确认，并当庭明确其并未对设备进行安装。合同所约定的249000元总价包括俊梅公司提供合同设备和服务，俊梅公司未依约履行安装义务，导致中技公司额外增加了安装费用，按照行业惯例，安装费用一般为合同总价款的百分之十五即37350元，中技公司实际支出32460元。因该安装费用及安装的工程量系中技公司单方结算，需司法鉴定机构予以审计确认，并在中技公司应付的合同价款中予以扣除，请求二审法院委托有资质的第三方进行司法鉴定，确定安装及辅料费用的金额，依法作出裁决。四、俊梅公司未完全履行合同约定的义务，没有现场安装、没有提供产品的合格证等资料，中技公司支付货款的条件未成就，原审判决认定中技公司不构成违约正确。中技公司承担的合同义务是付款。俊梅公司在货到以后未依约进行安装，且未依约提供产品质量合格证书等资料，亦未依约提交书面检验申请，至今没有将检验数据存档，致使中技公司不能向建设单位结算费用。俊梅公司认为中技公司未提出“书面质量异议”，但这与双方争议的事实无关。俊梅公司称中技公司收到了质保卡、出厂检验报告、质量合格证没有任何证据证明。相反，根据双方认可的证据的标注，2014年9月14日，签收人朱刚在发货清单上手写“底箱已收，未见合格证及相关质量证明文件”，2014年9月28日，签收人俞雄在发货清单上手写注明“箱子合格证、检验报告，明后天务必送到”，反映俊梅公司未正确履行合同。其他发货清单没有标注，并不代表俊梅公司已经履行了该项义务。根据合同第6.2条的约定，俊梅公司在设备全部到齐后，需提交设备书面检验申请，从一审查明的事实看，俊梅公司并没有提供该申请。俊梅公司未正确履行合同义务，中技公司作为后履行合同义务的一方，有保障自身合法权益不受侵害的法定权利。五、俊梅公司未依约履行义务，导致设备至今无法使用，浙大至今未给中技公司拨款，俊梅公司未交付设备检验书面申请，浙大至今未就该项目进行认可，对中技公司造成损失。原审判决认定俊梅公司违约正确，但合同约定的违约金金额为49800元，而非10000元。俊梅公司称其未履行的安装义务价款仅为8908.25元，认为未履行该项义务所需承担的损失应按3.57%计算是对合同的曲解和法律的误读。六、因俊梅公司违约，其在支付违约金的同时，理应赔偿中技公司因诉讼产生的律师费用。中技公司与大宇所签订的《法律服务委托合同》中的委托权限注明“详见授权委托书”，而授权委托书中代理权限为“代为承认、放弃、变更诉讼请求，代为起诉、应诉、反诉、上诉……”，该授权委托书对反诉做了明确规定。网上汇付款打印凭证不是复印件，是根据相应输入号、密码打印出来的原件。发票是盖具财务专用章、负责人印章的，不需要盖具公章，不需要负责人签名，这是常识。中技公司提供的该组材料已形成一个完整的证据链，可以证明相应的事实。综上，俊梅公司的上诉理由不能成立，请求二审法院依法驳回。中技公司不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一、原审判决认定双方所签合同真实、合法、有效，并认定了俊梅公司违约的事实，根据合同第8.1条的约定，俊梅公司若违约需支付合同总价20%的违约金，该约定符合法律规定，原审法院将违约金酌情调整为10000元错误。合同总金额249000元是固定价格，因此违约金应为49800元。二、经过一审庭审，俊梅公司承认其未经中技公司许可，拒绝履行合同约定的安装义务，构成违约。俊梅公司拒绝安装的真实原因是其自己报价的合同附件中“辅料及安装费用”与实际支出有一定差距，由于合同是“固定价格”，俊梅公司不能调整价格，故其执意违约、放弃安装。在中技公司不得不另行聘请其他电工进行安装后，若按合同附件中“辅料及安装费用”8908.25元扣减安装费用，是将损失转嫁给了中技公司，是对违约的俊梅公司的支持，是不公正的。中技公司在一审诉讼中提供了全部配电柜的安装数据，由于是中技公司单方制作，故中技公司提出司法鉴定的要求，但原审法院未予准许。请求二审法院委托有资质的第三方进行司法鉴定，确定安装及辅料费用的金额，依法作出裁决。三、提供技术文件及书面检验申请是合同约定的俊梅公司的重要义务，对中技公司的相关诉请应予支持。俊梅公司存在未提供合格证、检验报告及书面检验申请两项提供技术资料方面的违约事实。原审判决确认中技公司在俊梅公司的送货清单上注明“未收到合格证、检验报告”的事实，但却以中技公司后期未在收货清单上继续注明“未收到合格证、检验报告”而认定俊梅公司已提供“合格证、检验报告”，这是没有证据的错误推断，在中技公司已多次书面提出“未收到合格证、检验报告”的情况下，俊梅公司负有举证义务，证明其已向中技公司提供了“合格证、检验报告”，但俊梅公司未提供任何证据证明其履行了该义务。合同第6.2条约定“设备到达现场后，卖方应向买方（或监理方）提交书面检验申请，经买方（或监理方）检验书面确认后，买方将检验数据存档”。一审庭审中，俊梅公司明确其未向中技公司提供书面检验申请，而是片面强调工程已经使用。由于俊梅公司所承担的是电气开关、柜的特殊设备，相关元件的数据非常重要，会影响到浙江大学的安全生产。通电事实各方并不否认，但开关元件数据不提供，会影响到负荷运行，在空调、相关设备运行时，电气元件能否满足要求这是必须明确的事项。双方没有进行验收是事实。一审中，中技公司多次陈述提交书面检验申请的重要性，原审判决未支持中技公司的该项诉请错误。请求二审法院撤销原判第一、二、四项，改判俊梅公司承担安装费用32460元、违约金49800元，提供技术文件及书面检验申请；本案一、二审诉讼费用由俊梅公司承担。针对中技公司的上诉，俊梅公司答辩称：一、中技公司要求支付违约金49800元没有事实和法律依据。1、俊梅公司已依约履行了合同义务，不存在违约行为，原审法院对双方主张的违约金和律师费作出的判决错误，中技公司的诉讼请求应予驳回。2、即便俊梅公司存在违约行为，因中技公司未及时支付货款构成违约，也应当认定为双方违约。合同法第120条规定双方违约的，应当各自承担责任。原审法院法律适用错误。俊梅公司违反的是从给付义务，中技公司未及时支付货款，违反的是主给付义务。从违约性质和数额上对比，中技公司都属于严重违约。由于中技公司违约责任较重，双方违约金和律师费部分相抵后，应当由中技公司支付给俊梅公司部分违约金和部分律师费。二、对配电箱的安装工程在合同中没有约定，故中技公司主张的安装费全部不应支持。中技公司在一审开庭后提出鉴定，其鉴定申请与合同约定的安装没有关联性，且其申请已超出举证期限，不应准许。1、俊梅公司于2015年10月21日提起本案诉讼，2016年1月7日一审第一次开庭，中技公司在答辩和反诉中均未提及安装事宜。起诉与开庭相距两个半月时间，中技公司在一审第一次开庭结束后才提出鉴定申请，明显反常。中技公司提出俊梅公司对配电箱工程有安装义务完全是为了拖欠货款和少支付货款而编造出来的。原审法院认定俊梅公司对配电箱有安装义务，违反经验法则。2、假设需要将配电箱安装到中技公司承包的工程中，合同性质就应该为工程分包合同。中技公司提供的《分部分项工程量清单综合单价分析表》也说明配电箱安装工程是整个工程中的分项工程。但双方签订的合同中毫无分包工程的意思。配电箱安装涉及电力设施安装，具有严格的操作流程和危险性，需要有专业资质的安装企业以及具备资质的技术人员安装。如果合同约定的是将配电箱安装到工程中，对这么专业且高危的配电箱安装没有作出相应的约定，也不符合交易习惯。因配电箱安装工程需要企业有相应的电力设施等级安装资质，俊梅公司不具备相应资质，双方所签合同也是无效的。三、交货当日，俊梅公司已履行了全部交付义务，包括书面检验申请也已经提交。俊梅公司将货物送到中技公司工程现场后，中技公司于货物交付当日对设备进行了检验，设备经检验合格后，中技公司再确认收货。根据合同第7.2条的约定，证明双方约定收货后7天为质量异议期，7天内未提出的异议的，应视为收货当天检验合格。中技公司至今未向俊梅公司提出异议，证明俊梅公司已履行了全部交付义务。原审法院经现场勘察查明中技公司的配电箱工程已竣工验收，并已投入使用。这证明配电箱设备等是有检验数据的，并且合格证、检验数据等资料也是齐全的，否则中技公司承包的配电箱工程是不可能经验收合格的。同时也证明中技公司主张俊梅公司未提供合格证和检验申请造成配电箱无法检验和无法投入使用不真实。书面检验申请中是没有检验数据的，检验数据全部记载在出厂检验报告中，俊梅公司已于交货当日将出厂检验报告交付给中技公司，中技公司称因没有书面检验申请而没有检验数据的说法与事实不符。合同第6．2条约定买方将检验数据存档，说明检验申请和检验数据在买方中技公司处保存，中技公司不予提供，应作出对中技公司不利的推定。综上，俊梅公司已经依约履行了合同义务，中技公司的上诉请求应予驳回。俊梅公司在二审诉讼中向本院提交照片8张，用以证明：1、中技公司购买的设备硬件必须按线路图接线并安装到箱壳内，合同约定的安装义务是将附件一所列的合同设备安装到配电箱壳内；2、配电箱的安装工程涉及电力设施安装。中技公司在二审诉讼中未向本院提交证据材料，但申请对安装费用进行司法鉴定（一审已申请，原审法院未予准许）。对俊梅公司提交的证据材料，经质证，中技公司对证据三性均有异议，认为并非案涉配电箱，与本案争议事实无关；对方在生产过程中所谓的按线路图安装与合同约定的按线路图安装是两个完全不同的概念。对中技公司的鉴定申请，俊梅公司认为中技公司所谓的安装并非合同约定的安装，相应价款不包含在内，与本案无关，不应准许。本院认为，俊梅公司提交的照片并非案涉配电箱，与本案缺乏关联性，对其证明力不予认定。对中技公司要求对安装费用进行司法鉴定的申请，本院认为，中技公司的反诉请求中并要求俊梅公司赔偿其因另行安排安装而造成的损失，原审法院以“如中技公司实际支出的安装费超出合同约定的安装费，亦应当属于因俊梅公司违约给中技公司造成的违约损失，而不应直接在合同总价款中扣除经鉴定得出的安装费”为由，未予准许中技公司就安装费用提出的鉴定申请正确，本院对中技公司的该项鉴定申请亦不予准许。本院审理查明的事实与原审法院查明的事实一致。本院认为：根据案涉“设备材料采购合同”第1.12条关于“安装”即“按照合同对合同设备、软件进行安装工作，包括根据设备安装图纸进行连接并将各部分安放到位”、第1.13条“调试”即“在买方的协助下，由卖方进行的合同设备单机和系统测试”、第2.7条“卖方应向买方现场派遣健康、有经验、有能力的技术专家，负责合同设备的安装、调通和测试、试运行、保修及维护等服务”、第3.1条“卖方向买方提供的合同设备（包括部件、软件、技术文件等）和服务的总价款为249000元”及第3.3.1条—第3.3.10条就合同总价所包含的具体内容所作约定，应认定俊梅公司负有现场安装的义务，否则合同关于调通、测试、试运行等义务的约定将缺乏履行基础。在俊梅公司未完成现场安装义务的情况下，其要求中技公司依约付款至合同总价款的95%并承担逾期付款的违约责任缺乏依据。原审法院判令中技公司付款至剔除供货清单所列“辅料及安装”费用计8908.25元后剩余价款的95%，驳回俊梅公司的其他诉请并无不当。对于中技公司的反诉，原审法院在认定俊梅公司因未履行安装义务违约在先的情况下，根据俊梅公司就中技公司主张的违约金数额所提异议，综合本案事实，酌情判令俊梅公司支付中技公司违约金10000元亦无不当。关于中技公司主张的律师费，因案涉合同对此有约定，即一方违约需赔偿对方包括因维权而产生的律师费在内的经济损失。中技公司为本案诉讼与浙江大宇律师事务所签订法律服务委托合同并支出15000元律师费。原审法院对中技公司要求俊梅公司承担该15000元律师费的诉请予以支持有事实和法律依据。对于中技公司上诉要求俊梅公司承担安装费用32460元的请求，本院认为，中技公司在一审诉讼中并未提出要求俊梅公司承担32460元安装费用的反诉请求，原审法院对俊梅公司诉请支付的货款中剔除8908.25元系基于俊梅公司未依约履行安装义务的事实，中技公司该项超出其一审反诉请求的上诉请求本院不予支持。对于中技公司要求俊梅公司提供技术文件及书面检验申请的请求，本院认为，原审法院基于合同第7.2条及案涉工程已竣工验收的事实，未予支持中技公司的该项诉请并无不妥。综上，俊梅公司与中技公司的上诉理由均不能成立，对其上诉请求本院均不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2725元，由杭州俊梅电气有限公司负担1968.5元（已预交1132元），由杭州中技建设工程管理有限公司负担756.5元（已预交1345元）。杭州中技建设工程管理有限公司于本判决书生效之日起十五日内来本院退费；杭州俊梅电气有限公司于本判决书生效之日起十日内，向本院交纳应负担的诉讼费（本院开户银行：工商银行湖滨支行；户名：浙江省杭州市中级人民法院；帐号：1202024409008802968）。本判决为终审判决。审 判 长  徐鸣卉审 判 员  张 敏代理审判员  朱晓阳二〇一六年十月十八日书 记 员  舒玮玮