辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)辽01民终8327号上诉人（一审原告）：沈阳奥丰混凝土有限公司，住所地沈阳市大东区前进街道辛家村。法定代表人：吕晓杰，该公司董事长。委托诉讼代理人：王亚香，北京盈科（沈阳）律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：沈阳辰宇建设集团有限责任公司建筑分公司，住所地沈阳市和平区南四经街143号（705）。负责人：刘尚伦，该公司总经理。委托诉讼代理人：赵东、王月，辽宁金阳律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：沈阳辰宇建设集团有限责任公司。住所地沈阳市和平区南四经街143号，组织机构代码：72098934-7。法定代表人：崔正来，该公司董事长。委托诉讼代理人：国强。上诉人沈阳奥丰混凝土有限公司(以下简称“奥丰公司”)因与被上诉人沈阳辰宇建设集团有限责任公司建筑分公司（以下简称“辰宇分公司”）、沈阳辰宇建设集团有限责任公司（以下简称“辰宇总公司”）买卖合同纠纷一案，不服沈阳市大东区人民法院（2015）大东民三初字第00491号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月21日受理后，依法组成合议庭，对本案进行了开庭审理。上诉人奥丰公司委托诉讼代理人奥丰公司、被上诉人辰宇分公司委托诉讼代理人赵东、王月、辰宇总公司委托诉讼代理人国强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。奥丰公司二审上诉请求：1.撤销沈阳市大东区法院(2015)大东民三初字第00491号民事判决书，依法改判二被上诉人给付上诉人货款3,752,876元、违约金1,883,944元，律师费281,841元；2.上诉费由二被上诉人承担。理由是：一、一审判决认定事实不清，证据不足。1.二被上诉人所给付的混凝土货款数额不详，付款人不是合同当事人，收款人也非上诉人。一审法院认定双方经对账被上诉人欠上诉人货款86.5万元。根据二被上诉人提供的付款明细单，有两笔银行转账支票，收款人处为空白，支票存根收款人均为李戈、李冰。其中还有一笔为交支票透支罚款2万元，一审判决将其认定为上诉人收取的货款明显事实不清。2.李戈作为上诉人的代理人没有资格收取货款。一审判决认为在《混凝土销售合同》中上诉人方代表签字为李戈，“举重以明轻”，被上诉人有理由认为李戈在收取货款时也有代理权。上诉人认为，根据《混凝土销售合同》第10条约定合同未经上诉人法定代表人特别授权，本合同不具有法律效力。被上诉人辰宇分公司对于收取货款这一重要的合同项下的权利，在上诉人没有特别授权的情况下，将货款给付李戈，未尽到必要的注意义务。根据合同相对性原则，上诉人与辰宇分公司合同中的货款，不应视为有李戈的原料款。3.《商品房买卖协议》只是顶账协议并非双方的对账协议，该抵房协议并未实际履行，所抵顶的货款并非本案诉争货款，系其他项目货款纠纷。4.上诉人请求律师费损失具有依据。根据《混凝土销售合同》约定，本案诉讼引发上诉人所支付的律师费应由被上诉人承担，并且明确约定律师费按标的额的5%计算，由于该项律师费实际发生，应当予以支持。二、本案一审判决适用法律错误。综上，上诉人只认可收到辰宇分公司银行转帐260万元，即为混凝土货款钱。对于李戈所收其他款项，不排除系辰宇分公司与李戈之间其他的付款事项。故上诉人主张二被上诉人实际欠款额为3,752,876元。辰宇分公司二审辩称：一、上诉人与被上诉人签订的《混凝土销售合同》，有上诉人奥丰公司加盖公章，并且委托代理人处有李戈的签字。那么，李戈既然能够在合同中作为代理人签字，答辩人即有理由相信李戈有权代表上诉人公司，并有权收取该合同项下的货款。二、庭审中上诉人奥丰公司认可收取答辩人给付的货款260万元，但这260万元中包括李戈收取的98万元。这与上诉人一直声称李戈无权收取货款自相矛盾。三、上诉人奥丰公司始终强调其公司收取货款需经特别授权，但上诉人认可的温江收取货款，亦未出示任何特殊授权，而且温江在作为证人出庭作证时，即以表示奥丰公司对其收取货款并未出示过其他任何授权。那么，李戈作为合同签订人，代表公司收取合同项下的货款，符合双方履行合同的正常交易习惯。答辩人给付李戈货款的行为并无不妥。李戈收取货款的行为，亦能代表上诉人公司。双方房屋抵顶合同已经进行履行，手续正常办理中。辰宇总公司二审答辩意见同辰宇分公司。奥丰公司一审诉称:1.要求二被告给付货款3,752,876元；2.要求二被告给付原告逾期付款违约金1,883,944元；3.要求二被告承担律师费用281,841元；4.判令二被告承担诉讼费。一审法院认定事实：2011年4月11日，奥丰公司与辰宇分公司签订《分期收款发出商品混凝土销售合同》，约定：“奥丰公司向辰宇分公司施工的‘沈阳奥园国际新城’工程供应商品混凝土，辰宇分公司支付货款。辰宇分公司逾期付款应向奥丰公司支付违约金，按逾期付款额的日万分之五计付。”2011年4月至11月，奥丰公司向辰宇分公司供应价款为6,352,876元的商品混凝土。辰宇分公司向奥丰公司支付了部分货款。双方经过对帐，于2012年7月1日签订《商品房买卖协议》，约定:“奥丰公司购买沈阳奥园国际城楼盘中的商品房，房号为奥园国际城57-2号楼，240平方米，总房款276万；抵楼款明细：朱玉山项目部欠奥丰混凝土公司工程款189.5万元，朱玉武奥园国际城项目部欠奥丰混凝土公司工程款86.5万元”。该协议未实际履行。辰宇分公司尚欠奥丰公司货款86.5万元。上述事实，有奥丰公司提供的混凝土销售合同、商品结算单、回款凭证、抵房协议、询问笔录、辰宇分公司提供的银行付款凭证、李戈与温江对帐单、支票、付款明细及庭审笔录经开庭质证，该院予以确认，在卷佐证。一审法院认为:奥丰公司与辰宇分公司签订的合同合法有效，该院予以确认。奥丰公司已履行供货义务，辰宇分公司应履行支付货款的义务，辰宇分公司未支付部分货款，属违约行为，应承担支付剩余货款及违约金的违约责任。经过对帐，辰宇分公司尚欠货款86.5万元，故辰宇分公司应支付奥丰公司剩余货款86.5万元。奥丰公司主张的违约金过高，该院酌情认定为10万元。奥丰公司主张只收到货款260万元，其中，温江收到162万元，经过催要李戈又给奥丰公司98万元。辰宇分公司主张共支付货款5,739,188元，支付给奥丰公司工作人员温江162万元，其余支付给了李戈，李戈可以代表奥丰公司收款。该院认为，第一，在混凝土销售合同中奥丰公司方签名为“李戈”，签订合同是双方当事人建立商事法律关系最为重要的部分，李戈在签订合同时有代理权，“举重以明轻”，辰宇分公司有理由认为李戈在收货款时也有代理权；第二，在混凝土销售的实际交易中，“以物易物”非常普遍，李戈向奥丰公司出售制造混凝土的原料，奥丰公司给李戈混凝土，合同中约定的货款有一部分应为李戈的原料款；第三，辰宇分公司所欠货款数额应以对帐结果为准，即86.5万元。辰宇分公司主张双方对过帐，结果是辰宇分公司欠奥丰公司货款86.5万元，有抵房协议及对李戈的询问笔录佐证；奥丰公司主张该86.5万元只是部分货款，但未提出证据支持其主张；该院支持辰宇分公司此项主张。奥丰公司主张律师费用281,841元，因没有充分证据证明此费用确实发生，该院无法支持。奥丰公司主张的诉讼费与辰宇分公司应承担的诉讼费差额较大，故奥丰公司、辰宇分公司分担诉讼费。综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第四十九条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条之规定，判决：一、沈阳辰宇建设集团有限责任公司建筑分公司、沈阳辰宇建设集团有限责任公司于本判决生效后七日内共同给付沈阳奥丰混凝土有限公司货款86.5万元；二、沈阳辰宇建设集团有限责任公司建筑分公司、沈阳辰宇建设集团有限责任公司于本判决生效后七日内共同给付沈阳奥丰混凝土有限公司违约金10万元；三、驳回原、被告其他诉讼请求。案件受理费53,230元，由沈阳辰宇建设集团有限责任公司建筑分公司、沈阳辰宇建设集团有限责任公司负担13,450元，沈阳奥丰混凝土有限公司负担39,780元。本院经审理查明与一审法院已经查明的事实相一致。上诉人奥丰公司二审提供新证据如下：证据1、《商品砼结算单》1份以及13张供货单原件以及复印件，证明：虽然没有李戈签字，但是公司是根据李戈的指示送到与李戈有关的项目所在地，奥丰公司履行了采购合同项下的用混凝土抵顶欠付李戈的商砼用混凝土外加剂。二被上诉人对证据2的真实性、合法性、关联性均有异议，该证据是上诉人公司自制的结算单，真实性无法认定，该证据的内容无法显示与本案或者李戈有任何关系，不能证明李戈作为案涉合同的签订人无法收取货款的事实，李戈与上诉人公司有任何业务往来与我公司无关。证据2、证人证言。温江，男，汉族，1970年9月17日出生，奥丰公司工作人员，住址沈阳市皇姑区牡丹江街37-2号2-4-2，身份证号码210105197009174612，拟证明：温江不是项目经理，案涉货款是从尚城建筑劳务有限公司处领取5笔混凝土货款，其中3笔温江签字，2笔李戈签字。二审中，被上诉人辰宇分公司提供转帐支票和存根共计19份、一份购房合同，拟证明：二被上诉人已付上诉人奥丰公司5,739,188元。上诉人奥丰公司质证认为，一、这些票据其中2013年7月26日转帐支票号06277352面额是50万元的这份付款在被上诉人一审提供的付款明细中没有。并且付款的单位是“辽宁广隆混凝土有限公司”。因此，对这笔款项不予认可。二、出票日期为2011年10月29日，面额为38万元，支票存根号57090469，该付款在被上诉人提供的付款明细账没有看见，因此与本案没有关联，不予认可。三、出票日期为2012年6月25日，票号为01689020，该票据在对方付款明细上有载明的，在支票存根附加信息记载为2012年6月28日换5070#，因此，对该票据是否为其他款项中的更换不确定，不应认为是被上诉人辰宇分公司给付李戈的货款。四、出票日期为2012年4月5日，票据存根号为01664106，金额为4.2万元，这份付款在明细中是没有的。五、手书白条日期为2012年7月27日，关于李戈收款不予认可，没有付上发票仅凭李戈手写的，证明收到混凝土10万元整的事实不予认可。六、出票日期为2012年5月14日，票据存根号码为01675071元，金额为20万元，附加信息记载为未存未返，因此，不能视为李戈收到此笔付款。七、2011年8月24日一份兴业银行的进帐单，收款人为李冰这份款项不能视为李戈的收款。综上，除三份收款人为温江的支票存根，上诉人予以认可。其余的都不能视为辰宇分公司给付的诉争的混凝土款。八、2013年5月4日票面金额是2万元，附加信息写的是废票存根。被上诉人辰宇分公司对有异议票据一是李戈将50万元的转帐支票质押在辰宇分公司，辰宇分公司付了李戈20万元货款，虽然这张50万元不是要证明付款50万元，而是证明辰宇分公司付款20万元。对有异议票据二经上诉人工作人员李戈的指示，被上诉人将款付给了第三人阎福财，收款人李墨浮与阎福财是夫妻关系，收条上有显示是李戈对阎福财的欠款。对有异议票据三被上诉人以同等金额付了支票，同样付了32万元的货款。对有异议票据四中4.2万元没包含在整个付款5,739,188元里面的。对手书白条被上诉人辰宇分公司付的支票，但支票存根找不到了，李戈作为签订合同的主体有权代表收款，李戈白条能够证明奥丰公司收到辰宇分公司给付的货款，款项都支付给李戈。本院认为，本案系买卖合同纠纷，二审诉争焦点为：一、李戈相关收款行为是否能够代表上诉人奥丰公司；二、2012年7月1日签订的《商品房买卖协议》是否具有对账协议性质，欠付货款数额应当如何认定；三、一审判决认定的违约金数额是否合理，上诉人奥丰公司主张的律师费应否支付。关于焦点一，李戈能否代表上诉人奥丰公司收取货款问题。对于李戈所收取的4,119,188元货款，现奥丰公司上诉主张“双方在签订混凝土销售合同之时已经约定，未经奥丰公司法定代表人特别授权本合同不具有法律效力。而辰宇分公司在未取得奥丰公司授权的情况下，确认了李戈代表奥丰公司。鉴于李戈与朱玉山系表兄弟亲属关系，其中朱玉武付现金以及支票透支罚款，还有存到个人款中的款项，也均不能认为是给付奥丰公司的混凝土货款”。对此情节，二被上诉人抗辩认为“合同有上诉人奥丰公司加盖公章，并且委托代理人处有李戈的签字。李戈既然能够在合同中作为代理人签字，被上诉人辰宇分公司即有理由相信李戈有权代表奥丰公司，并有权收取该合同项下的货款”。本院经审查认为，根据《中华人民共和国合同法》第四十九条之规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”本案中，案涉《混凝土销售合同》中李戈在委托代理人处签字，奥丰公司在合同上加盖公章予以确认，且奥丰公司认可辰宇分公司给付的货款260万元，其中，包括李戈代为收取的98万元，这与上诉人一直声称李戈无权代替奥丰公司收取货款自相矛盾，其中温江代为收取的162万元货款，奥丰公司亦未对温江出示任何特殊授权。现李戈作为合同签订代理人，其本人或指示李冰、陈铮等人收取合同项下的货款4,119,188元，并不违反双方履行合同的正常交易习惯，构成对奥丰公司的表见代理。故对奥丰公司提出李戈无权代表奥丰公司收取货款的上诉主张，本院不予支持。至于李戈代理奥丰公司收取货款后，是否将全部货款交给奥丰公司或者与奥丰公司之间是否进行了债权债务的相互冲抵，系另一法律关系，奥丰公司可在证据充足后另行向李戈主张，本院对此不予审理。关于焦点二，《商品房买卖协议》性质如何认定问题。奥丰公司上诉主张：“2012年7月1日签订的《商品房买卖协议》中，确认朱玉武奥园国际项目部欠工程款86.5万元，并不是最终的对帐结果或结算依据。当时有房屋需要抵顶，双方在互谅互让的前提下达成这个阶段性的意见，只是顶账协议且没有实际履行”。对此情节，二被上诉人抗辩认为：“总货款金额6,352,876元减去已付货款5,737,188元，剩余欠付货款613,688元。但在双方最终确认的《商品房买卖协议》中确认的货款数额是865,000元，被上诉人尊重这个协议的效力”。本院经审查认为，在《商品房买卖协议》中载明“朱玉武奥园国际城项目部欠奥丰混凝土公司工程款86.5万元”，虽然李戈认可该《商品房买卖协议》具有对账协议的性质，由于案涉货物混凝土总价值是6,352,876元，根据付款凭证显示辰宇分公司共支付货款是5,739,188元，辰宇分公司自己记载尚未支付的货款为613,688元，现二被上诉人对《商品房买卖协议》确认的865,000元欠款数额予以自认，故一审法院认定的尚欠货款数额865,000元并无不当，本院予以维持。关于焦点三，一审认定的违约金数额是否合理，上诉人主张的律师费应否给付问题。关于违约责任，双方在《混凝土销售合同》第七条约定：“甲方逾期付款应向乙方支付逾期付款违约金，按逾期付款额的日万分之五计付；如甲方根本不履行或部分不履行合同，应向乙方支付不履行部分货款的20%违约金，并赔偿给乙方造成的损失。”由于二被上诉人自2012年起迟延履行给付货款的行为应承担违约责任，现一审法院酌定的违约金10万元明显低于双方的约定，对上诉人奥丰公司而言显失公平，本院应予以调整，确定违约金的计算标准为合同未履行货款的20%即173,000元（865,000元×20%）。另，双方在《混凝土销售合同》第七条四项约定：“本合同任何一方根据本合同约定追究违约方的违约责任。违约方除承担本合同相关条款约定的责任外，还应赔偿守约方为追究违约方责任或追索债权所发生的实际费用，包括但不限于诉讼费、律师费（按标的额的5%计算）聘请其他中介机构的费用、差旅费等所有因此发生的费用。”由于二被上诉人应承担迟延履行付款的违约责任，鉴于奥丰公司主张的律师费用281,841元明显过高，根据合同履行情况及二被上诉人的过错程度，本院酌定奥丰公司律师费用损失为43,250元（865,000元×5%）。综上，本院依照《中华人民共和国合同法》第四十九条、第一百零七条、第一百一十三条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：一、维持沈阳市大东区人民法院（2015）大东民三初字第00491号民事判决第一项；二、撤销沈阳市大东区人民法院（2015）大东民三初字第00491号民事判决第三项；三、变更沈阳市大东区人民法院（2015）大东民三初字第00491号民事判决第二项为：沈阳辰宇建设集团有限责任公司建筑分公司、沈阳辰宇建设集团有限责任公司于本判决生效后七日内共同给付沈阳奥丰混凝土有限公司违约金173,000元；四、沈阳辰宇建设集团有限责任公司建筑分公司、沈阳辰宇建设集团有限责任公司于本判决生效后七日内共同给付沈阳奥丰混凝土有限公司律师费43,250元；五、驳回沈阳奥丰混凝土有限公司的其他诉讼请求。如沈阳辰宇建设集团有限责任公司建筑分公司、沈阳辰宇建设集团有限责任公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费53,230元，由沈阳辰宇建设集团有限责任公司建筑分公司、沈阳辰宇建设集团有限责任公司负担18,450元，沈阳奥丰混凝土有限公司负担34,780元；二审案件受理费53,230元，由沈阳辰宇建设集团有限责任公司建筑分公司、沈阳辰宇建设集团有限责任公司负担18,450元，沈阳奥丰混凝土有限公司负担34,780元；本判决为终审判决。审 判 长  关长春审 判 员  赵 卫代理审判员  王 骞二〇一六年十月二十一日书 记 员  刘伟娜本案判决所依据的相关法律《中华人民共和国合同法》第四十九条：行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。《中华人民共和国合同法》第一百零七条：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。《中华人民共和国合同法》第一百一十三条：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条：当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；