中华人民共和国最高人民法院民 事 裁 定 书（2016)最高法民申2349号再审申请人（一审原告、反诉被告，二审上诉人）：吕伯林，男，1949年8月16日出生，汉族，住湖南省桃源县。委托诉讼代理人：吕健，男，1971年9月6日出生，汉族，住湖南省桃源县漳江镇沿江路***号。委托诉讼代理人：李耀，广东德纳律师事务所律师。被申请人（一审被告、反诉原告，二审上诉人）：湖南诚信鸿基房地产开发有限公司，住所地湖南省吉��市人民南路25号吉祥小区1栋301室（乾州古城对面工行旁）。法定代表人:陈海平，该公司董事长。委托诉讼代理人：张力岩，北京市尚格律师事务所律师。委托诉讼代理人：张溦，北京市尚格律师事务所律师。被申请人（一审被告、二审被上诉人）：陈海平，男，1975年11月21日出生，汉族，住湖南省桃源县。二审被上诉人（一审被告）：湖南省诚信创业房地产开发有限公司，住所地湖南省桃源县漳江镇莲花湖社区武陵西路66号。法定代表人：陈文彬，该公司董事长。第三人：罗亚君，女，1981年10月10日出生，汉族，住湖南省桃源县漳江镇渔父南路027号。第三人：游建军，男，1962年6月15日出生，汉族，住湖南省桃源县。再审申请人吕伯林因与被申请人湖南诚信鸿基��地产开发有限公司（以下简称诚信鸿基公司）、陈海平，一审被告、二审被上诉人湖南省诚信创业房地产开发有限公司，第三人罗亚君、游建军合作开发房地产合同纠纷一案，不服湖南省高级人民法院(2016)湘民终189号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。吕伯林申请再审称，（一）一、二审判决认定的吕伯林投资款数额和投资比例错误。1.吕伯林一审提交的标注为凤凰家苑投资款的收据，证明其共投资950万元整。2.陈海平、吕伯林、吕健等谈话录音资料证明合作方按照实际出资分配股份比例。即便按照诚信鸿基公司所称吕伯林投资750万元，吕伯林的投资比例也应当是23.4%，不是20%，而吕伯林实际投资950万元，其享有的利润分配比例应当是29.68%。2008年9月18日签订的《合作开发房地产协议书》不能作为确认股权比例的依据。（二）二审判决判令解除合同的理由违法。案涉项目合作方所履行的合同是口头协议，没有对合同解除进行约定，不能适用约定解除；吕伯林没有违约行为，合同履行进展顺利，并没有因为吕伯林举报停止履行，一、二审判决认定合同目的不能实现错误；吕伯林从未指定代收人，一、二审判决认定诚信鸿基公司解除合同的通知已经送达给吕伯林错误。（三）一、二审判决对合同解除后的处理结果违法，吕伯林享有的土地增值收益权、第三期项目收益权没有得到清算和保护。诚信鸿基公司也应当按照出资比例退还综合楼应分摊的前期费用，分配营业外收入、未售房款部分收入以及待收与待付营业款差额部分的利润。（四）诚信鸿基公司对案涉19365762元不享有诉权，一、二审判决对该财产权属定性错误。该款项系凤凰家苑款项，并非鸿基公司款项��合作各方对此都不同程度地享有相应权利。（五）二审判决所依据的湘西州金思维司法鉴定所（2015）司鉴字第005号司法鉴定意见书存在重大瑕疵，不能作为认定事实的依据。吕伯林根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条的规定申请再审。诚信鸿基公司答辩称，（一）截止2009年8月16日凤凰家苑项目正式开盘预售之时，吕伯林投资款为750万元。2009年8月10日，案涉项目开始预收购房款，2009年8月31日吕伯林取回400万元投资款。吕伯林2009年10月9日转账600万元，根据入账凭证显示，其中400万元计入“其他应收款”，并非投资款，另外200万元计入“长期应付款”，即为投资款。因此，吕伯林投资款累计没有超过750万元。诚信鸿基公司一、二审所举书证、证人证言以及双方当事人历次分配情况证明吕伯林的利润分配比例是按照各方口头约定的20%执行。（二）司法鉴定意见书已明确合作利润的具体数额，吕伯林未能提供证据推翻该鉴定意见。（三）吕伯林在诚信鸿基公司发出共同协商合作事项的函件后未予回复、不履行合作义务，已构成违约并导致合作目的不能实现。在诚信鸿基公司发出解除合同的通知后，吕伯林未在收到通知3个月内提出异议，一、二审判决认定合同已解除正确。（四）诚信鸿基公司作为凤凰家苑项目的设立人，代表项目开展经营活动，有权向吕伯林主张19365762元债务。（五）本案鉴定程序合法、鉴定结论客观，司法鉴定意见书应当作为认定事实的依据。请求驳回吕伯林的再审申请。本院经审查认为，（一）关于吕伯林对案涉项目的投资款数额问题。案涉项目自2009年8月10日开始预收购房款，8月16日正式预售，故湘西州金思维司法鉴定所将认定合作各方对案涉项目投资数额的时间截止至2009年8月10日符合相关法律和司法解释的规定。截止2009年8月10日，吕伯林共交纳投资款750万元，同年8月31日吕伯林从商品房预售款中取回400万元投资款，之后虽又于10月9日汇入诚信鸿基公司账户200万元，但其投资款累计额一直未超过750万元。故吕伯林关于其对案涉项目投资数额为950万的申请理由不能成立。（二）关于吕伯林在案涉项目应享有的利润分配比例问题。案涉项目系诚信鸿基公司、吕伯林以及罗亚君、游建军合作开发，合作各方虽没有签订书面合同，但有口头约定并已实际履行，故应按照实际履行情况认定各方的利润分配比例。首先，案涉项目合作方先后多次以预开建安发票等方式分配了13801817元。其中，吕伯林分配到2760363.40元，占分配总额的20%。其次，案涉司法鉴定意见书载明，截止2014年8月16日，案涉项目合作方领取利润5000万元，其中吕伯林领取1000万元，亦占利润总额的20%。再次，案涉项目其他合作方诚信鸿基公司以及游建军、罗亚君均陈述项目合作方口头约定的利润分配比例为：诚信鸿基公司与罗亚君占79%，吕伯林占20%，游建军占1%。此外，还有证人罗某、文某的证言加以佐证。上述证据已经形成证据锁链，且能相互印证，故二审判决认定吕伯林应享有的利润分配比例为20%并无不当。吕柏林提交的谈话录音系孤证，不足以证明其主张，至于2008年9月18日《合作开发房地产协议书》，二审判决并未将之作为认定利润分配比例的依据。综上，吕伯林关于陈海平、吕伯林、吕健等谈话录音证明合作方系按照实际出资分配股份比例，吕伯林实际投资950万元，应享有29.68%分配比例等申请理由不能成立。（三）关于案涉《合作开发房地产协议书》是否已经解除的问题。吕伯林及其儿���吕健多次到当地公安机关举报诚信鸿基公司及其法定代表人陈海平涉嫌刑事犯罪，虽公安机关最终决定不予立案，但陈海平长期接受公安机关的调查，吕伯林与诚信鸿基公司及陈海平之间相互信任的合作基础已丧失。后诚信鸿基公司向吕伯林送达《关于“凤凰家苑”综合楼建设有关事宜的通知》《律师函》，要求吕伯林办理财务结算手续及归还占用资金，并协商案涉项目第三期后续投资建设所需资金筹集等事宜，吕伯林均未回应，双方就案涉项目第三期工程合作客观上已无法继续，《合作开发房地产协议书》目的不能实现，故二审法院判决解除案涉合同符合相关法律规定。吕伯林关于案涉项目合作各方没有对合同解除进行约定，吕伯林亦并无违约行为，二审法院判决解除案涉合同错误等申请理由不能成立。关于吕柏林主张的土地增值收益权、第三期项目收益权、综合楼应分摊的前期费用，以及分配营业外收入、未售房款部分收入、待收与待付营业款差额部分的利润问题，因吕柏林未提供证据加以证明，且司法鉴定意见书已经确定了案涉项目利润的具体数额，故该项申请理由亦不能成立。（四）关于诚信鸿基公司是否有权诉请吕伯林返还案涉19365762元的问题。一、二审法院查明，在一审法院组织对司法鉴定意见书质证中，吕伯林对该债务未予否认，只是主张其仅领取了450万元现金，其余款项转投其他项目。同时，案涉项目系以诚信鸿基公司的名义进行开发建设，且本案已经对案涉项目截止2014年8月16日财务收支情况进行清算并在此基础上判决确认了吕伯林应享有的利润分配比例。因此，二审判决吕伯林应当向诚信鸿基公司返还19365762元款项并无不当。吕伯林关于诚信鸿基公司对于案涉19365762元款项不享有诉���的申请理由不能成立。（五）关于案涉司法鉴定意见书能否作为本案认定事实依据的问题。经查，该司法鉴定意见书系依据案涉项目原始记账凭证与会计账簿作出，吕柏林在一审庭审中也对双方提交鉴定机构的账目材料并无异议。且该司法鉴定意见书经过各方当事人质证，相关鉴定人员也出庭接受了当事人质询，故二审判决将之作为认定事实的依据并无不当。吕伯林关于案涉司法鉴定意见书在鉴定材料、鉴定依据、鉴定范围等方面不合法，不能作为认定事实依据的申请理由不能成立。综上，吕伯林公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款的规定，裁定如下：驳回���伯林的再审申请。审 判 长  王展飞代理审判员  叶 阳代理审判员  孙 茜二〇一六年十月二十七日书 记 员  齐 欣