陕西省榆林市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）陕08民终2151号上诉人（原审原告）：郝长江，男，1980年2月8日出生，汉族，个体户，住陕西省府谷县。委托诉讼代理人：高阿利、殷曼丽，陕西驼城律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：府谷县乾恒实业有限公司，住所地陕西省府谷县。法定代表人：柴乃如，系该公司经理。委托诉讼代理人：赵宁，北京市中兆（西安）律师事务所律师。上诉人郝长江因商品房预售合同纠纷一案，不服陕西省府谷县人民法院(2014)府民初字第00810号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。郝长江上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持上诉人一审全部诉讼请求，并由被上诉人承担本案诉讼费用。事实与理由：一、一审判决遗漏本案重要事实。上诉人于2014年4月1日向被上诉人发出《解除合同通知书》，通知因被上诉人违约原因，上诉人解除合同，被上诉人收取了该通知，涉诉合同已经解除。二、被上诉人单方改变商品房基本条件，构成根本违约，根据法律规定，被上诉人变更规划文件，应予通知上诉人，否则上诉人有权退房，原有土地减少后，必然导致小区绿化率出现重大变化，应予解除合同。原审判决认定由于不可抗力造成工期延误的法律界定错误，被上诉人主张的土地置换、工程设计变更、政府双创文件、暴雨原因均不构成不可抗力，均因被上诉人自身原因造成，应由被上诉人承担责任。涉诉合同商品房至今未经验收合格，不符合法定交付条件，且被上诉人未在合同规定期限内履行交房义务，已构成违约，合同应予解除。原审判决认定被上诉人延期交房属于合同约定的顺延交房情形，判令继续履行合同的认定错误。三、被上诉人至一审宣判前均未办理相关商品房验收手续，足以认定不具备交房条件，导致合同目的不能实现，合同解除的条件已经成就。被上诉人府谷县乾恒实业有限公司答辩认为，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。郝长江向一审法院起诉请求：一、解除原、被告签订的《商品房买卖合同》；二、返还原告已付购房款604817元，并承担违约金120889.02元和直接经济损失657287.29元，共计1376993.31元；三、判令被告返还原告通过银行按揭贷款向被告支付的房款141万元及按揭贷款利息；四、承担本案诉讼费。一审法院认定事实：2008年12月至2011年7月，府谷县人民政府为被告乾恒公司在府谷新区鑫域首府住宅小区项目工程办理了国有土地使用证、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、建筑工程施工许可证、商品房预售许可证，确定开工日期为2011年3月15日。2012年6月28日，原告郝长江作为买受人（乙方）与作为出卖人的被告乾恒公司（甲方）签订《商品房买卖合同》一份，双方约定，原告郝长江购买被告乾恒公司开发的鑫域首府项目2号楼2单元9层01号房屋一套，该商品房的建筑面积为214.07平方米，每平方米单价为9980元，房屋总价为2136419元。原告郝长江首付房款666419元，其余房款1470000元通过向中国建设银行府谷县支行借款支付。《商品房买卖合同》第一条约定的面积为房地产相关部门根据设计图纸预测面积，如果预测面积与房地产产权登记实际测定的面积有差异的，以房地产产权登记实际测定面积为准。该房屋交付时，房屋实际面积与预测面积的差不超过±3%（包括3%）时，房价款据实结算。实际面积与预测面积差超过面积的±3%（包括3%）时，甲乙双方同意按下述两种方式处理：1.乙方有权提出退房，甲方须在乙方提出退房要求之日起30日内将乙方已付款退还给乙方，并按银行同期定期存款利率给付利息；2.乙方不退房的，实际面积大于预测面积时，面积误差比在±3%以内的（含3%）部分由乙方按照原购买单价补足，超出3%部分的房价款由甲方承担，产权归乙方所有。实测面积小于预测面积时，面积误差比在3%以内的（含3%）部分由甲方按照原出卖单价退还乙方；超过3%部分的房价款由甲方双倍返还给乙方。乙方如未按照《商品房买卖合同》约定时间付款，甲方对乙方的逾期付款有权追究违约金。自本合同规定的应付款期限第二天至实际付款之日止，违约金按应付款的1%按日计算。逾期超过30天后，即视为乙方不履行本合同，届时，甲方有权按照以下第一种约定追究乙方的违约责任，1.终止合同，乙方按累计应付款的3%向甲方支付违约金。甲方实际经济损失超过乙方支付的违约金时，实际经济损失与违约金的差额部分由乙方据实赔偿；2.乙方按累计应付款的3%向甲方支付违约金，合同继续履行。甲方所建房屋待工程竣工并经相关部门验收合格后，在2013年8月31日前，依照国家和地方人民政府的有关规定，在确认乙方付完房价款后将该房屋交付给乙方。甲方承诺与该房屋正常使用直接关联的下列基础设施按以下日期达到使用条件：1.水、电、电梯在房屋交付时达到使用条件；2.天燃气在交房后90日内达到使用条件；3.电话、电视接口在交房时达到使用条件；4.采暖在第二个采暖季达到使用条件；5.车位在房屋交付时达到使用条件。甲方如未按照《商品房买卖合同》约定期限将该房屋交给乙方使用，乙方有权按已付房价款向甲方追究违约金。按照《商品房买卖合同》第七条约定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，在30天内违约金按已付房款的1%计算；自第二个月起，违约金按已付房款2%计算。逾期超过三个月，则视为甲方不履行本合同，乙方有权按照下列第2种约定，追究甲方的违约责任，1.甲方按乙方累计已付款的3%向乙方支付违约金，合同继续履行；2.终止合同，甲方按乙方累计已付款的3%向乙方支付违约金。乙方实际经济损失超过甲方支付的违约金时，实际经济损失与违约金的差额部分由甲方据实赔偿。因人力不可抗拒的自然灾害或因遵守、配合政府双创及其它部门、机构的行为等特殊情况造成的工期延误，交房日期相应顺延。在乙方实际接收该房屋之日起，甲方应在90工作日内将办理权属登记需要由出卖人提供的资料报产权登记机关备案办理权属登记手续。合同签订后，原告郝长江于2012年6月4日向被告乾恒公司首付房款666419元，其余房款1470000元向中国建设银行府谷县支行借款向被告乾恒公司支付。被告乾恒公司未能按照约定在2013年8月31日之前通知交付房屋。原告郝长江向中国建设银行府谷县支行返还借款本息173677.2元。被告乾恒公司于2007年10月8日通过公开竞拍的方式拍得新区编号为A1-5-01地块（30.98亩）的使用权，由于该宗地块的部分地面有念沟湾村的构筑物和树木尚未清除，新区管委会和用地单位与村上协调无果，开发建设受阻，导致被告乾恒公司2007年拍得30.98亩土地中有12.58亩至今无法有效利用。府谷县人民政府于2012年7月13日作出府谷县人民政府专项问题会议纪要，决定：一、将乾恒公司拍得A1-5-01地块中至今无法开发利用的12.58亩土地按照1:1的比例，置换到新区编号为B4-3的地块上（具体位置为新区牛家沟口、中区三路东侧、营盘路北）；二、乾恒公司要在服从新区总体规划的基础上，严格按照既定的土地容积率、绿化率等指标要求，在置换所得地块上进行开发建设。2012年7月16日，被告乾恒公司与北京龙安华诚建筑设计有限公司签订建筑工程设计变更协议，达成如下协议：一、因占地面积减少，原设计方案需重新调整，由原来的八栋楼变更为六栋，减少地上建筑面积19000平米，地下室面积变更为11877平米；二、原设计地面景观因面积减少，现变更为17841平米；三、项目1、2、3、5、6、7号楼一层至三层外墙图纸原设计为干挂石材，干挂石材后将影响窗洞口尺寸，致使三层以上的楼层和三层以下的楼层窗子大小尺寸不一致，上下线条不统一影响整体外观效果需要调整。四、原设计4号楼、8号楼，因土地纠纷，不再建设；五、签订本协议后、乙方要在60个工作日内把设计方案及图纸交于甲方，在此期间甲方处于停工状态；六、其他约定参照原合同条款履行，本协议为原合同的补充协议；七、本协议与原合同具有同等法律效力。2012年7月28日，府谷县住房和城乡建设局向被告鑫域首府项目部发出府住建（2012）第35号建设工程停工通知书，经查，鑫域首府存在以下安全问题：近期因暴雨影响，本辖区道路交通、市政设施等损毁严重，工程建设普遍遭受影响，经巡查，被告项目受本次暴雨影响，地下室淤泥积水聚集严重，为确保安全施工，责令被告立即停止施工，限7日内清理淤泥积水，排查险情，做好各项防洪准备，方可开始施工。被告乾恒公司接到通知后，立即通知施工单位停止施工，就“7.21”暴雨给被告公司鑫域首府造成的险情及损失进行全面排查和补救，并于2012年9月8日向府谷县住房和城乡建设局提出整改报告。2012年9月9日，府谷县住房和城乡建设局同意复工。2012年9月15日，府谷县住房和城乡建设局向被告公司鑫域首府项目部发出府住建（2012）第54号建设工程检查停工通知书，经检查，鑫域首府工程存在以下施工质量安全问题：接政府创卫办通知，近期上级有关部门将对我县创建省级卫生模范县城进行检查，为配合双创工作，通知被告从9月15日开始，停止商砼作业，并对施工现场、周边环境进行清理，所有混凝土车辆白天一律不准进行入城区主干道，待检查结束后方可开始施工。2012年10月12日，被告乾恒公司向府谷县住房和城乡建设局提出复工报告。2012年10月22日，府谷县住房和城乡建设局同意复工。2013年11月11日，鑫域首府2号楼取得住宅工程用户手册。2013年11月27日，鑫域首府项目工程经勘察单位、设计单位、施工单位、监理单位、建设单位竣工同意验收，2013年12月20日，府谷县住房和城乡建设局作出竣工验收备案表，验收鑫域首府2号楼为合格工程。乾恒公司通过邮政快递通知郝长江于2013年11月15日至2013年11月30日收房。合同约定履行期限届满，鑫域首府业主因被告乾恒公司延期交房多次进行群体性上访，2014年2月27日，鑫域首府业主与被告公司工作人员协商解决商品房买卖争议一事。2014年6月25日，府谷县信访联席会议办公室作出第3次会议纪要，双方同意协商解决，并签订补充合同，但未形成一致意见，也未签订补充合同。原审法院判决认为：2012年6月28日，作为买受人的原告郝长江（乙方）与作为出卖人的被告乾恒公司（甲方）签订《商品房买卖合同》一份，该合同系双方真实意思表示，且不违反法律和行政法规的强制性规定，为有效合同，双方均应按照合同约定的内容全面履行自己的义务。合同约定，甲方如未按照《商品房买卖合同》约定期限将该房屋交给乙方使用，乙方有权按已付房价款向甲方追究违约金。按照《商品房买卖合同》第七条约定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，在30天内违约金按已付房款的1%计算；自第二个月起，违约金按已付房款2%计算。逾期超过三个月，则视为甲方不履行本合同，乙方有权按照下列第2种约定，追究甲方的违约责任，1.甲方按乙方累计已付款的3%向乙方支付违约金，合同继续履行；2.终止合同，甲方按乙方累计已付款的3%向乙方支付违约金。乙方实际经济损失超过甲方支付的违约金时，实际经济损失与违约金的差额部分由甲方据实赔偿。因人力不可抗拒的自然灾害或因遵守、配合政府双创及其它部门、机构的行为等特殊情况造成的工期延误，交房日期相应顺延。但在合同履行过程中，因被告开发的鑫域首府项目工程土地使用权存在纠纷，导致被告所购买的地块30.98亩未能全部使用，府谷县人民政府将无法开发利用的12.58亩土地进行置换，被告停工6个月，符合客观情况。同时因土地置换导致鑫域首府项目工程原设计方案变更，变更日期需60个工作日（即84个自然日）。受府谷县暴雨影响，停工43个自然日。配合政府双创，停工37个自然日。上述工期延误日期共计344天。因此，被告延期交房符合合同约定延期交房的情形，双方签订的合同应继续履行。原告要求解除双方之间的商品房买卖合同并支付违约金无事实依据，因此，该请求应予以驳回。关于原告要求被告返还已付购房款、赔偿经济损失、返还原告未还银行按揭贷款本息的诉讼请求，因合同应当继续履行，且该请求与本案并非同一法律关系，故对该请求应予驳回。但被告未提供证据证明因鑫域首府项目工程在验收后已由公安机关消防机构验收或备案，并向原告履行了告知义务，按照消防法相关规定，依法应当进行消防验收的建设工程，未经消防验收或者消防验收不合格的，禁止投入使用。其他建设工程，建设单位在验收后应当报公安机关消防机构备案，公安机关消防机构应当进行抽查，抽查不合格的，应当停止使用。因此，对导致原告不能及时入住所造成的经济损失，被告应承担相应的赔偿责任。其中原告首付房款666419元，向银行借款1470000元全额支付房款2136419元，被告应当按照已付房款为基数向原告赔偿损失。被告应当从向原告通知收房届满之日（即2013年11月30日）起，按照中国人民银行六个月至一年期同期同类人民币贷款基准利率的150%向原告赔偿损失，直至该项目消防验收或备案合格并通知原告之日止。关于原告主张，被告未向其提供符合合同约定交付条件的房屋，因无确实的证据予以证实，该主张不能成立。据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百一十三条第一款，《中华人民共和国消防法》第十三条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、原告郝长江与被告府谷县乾恒实业有限公司之间的《商品房买卖合同》继续履行。二、被告府谷县乾恒实业有限公司于本判决生效之日起十日内以已付房款2136419元为基数，从2013年11月30日起，按照中国人民银行六个月至一年期同期同类人民币贷款基准利率的150%向原告郝长江赔偿损失，直至消防验收或备案合格并通知原告之日止。三、驳回原告郝长江的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费21160元，原告郝长江负担10580元，被告府谷县乾恒实业有限公司负担10580元。二审经审理查明的事实与原审判决认定事实一致，本院对原审判决认定事实予以确认。另查明：公安消防机构于2014年7月1日对涉案房屋小区出具建设工程竣工验收消防备案受理凭证，并于2016年5月20日出具榆公消验字（2016）第0042号榆林市公安消防支队建设工程消防验收意见书，综合评定验收合格。本院认为：依法成立的合同具有法律约束力，任何人不得擅自解除。上诉人郝长江与被上诉人府谷县乾恒实业有限公司之间签订的《商品房买卖合同》合法有效，双方均应按约履行。根据合同约定，被上诉人应当在2013年8月31日前，将经验收合格的房屋交付上诉人使用，逾期超过3个月，甲方有权终止合同。2013年11月11日鑫域首府1号楼取得住宅工程用户手册，2013年11月27日涉案房屋经建设单位、勘察单位、设计单位、施工单位、监理单位竣工验收合格，2013年12月20日取得政府住建管理部门颁发的《竣工验收备案表》等证明文件，由此说明2013年12月20日，涉案房屋符合交付条件，根据合同约定，“因人力不可抗拒的自然灾害或因遵守、配合政府双创及其它部门、机构的行为等特殊情况造成的工期延误，交房日期相应顺延”，建设过程中，因政府土地规划置换、双创工作、暴雨影响等原因导致被上诉人实施工程工期延误期间超出逾期交房期间，被上诉人延期交房的行为并未违反合同约定。被上诉人在工程竣工验收合格后，已通过邮政快递方式通知上诉人于2013年11月18日至2013年11月30日收房，表明被上诉人向上诉人交付房屋的意愿。上诉人上诉认为被上诉人超出合同约定的2013年8月30日交房期限三个月后，上诉人单方解除权成就，涉诉合同通过上诉人发出解除通知后，已于2014年4月1日解除，因上诉人所举证据未能证明被上诉人迟延交房的行为构成根本违约，且上诉人在起诉时，请求通过诉讼方式解除涉诉合同，未以确认之诉主张权利，故应根据上诉人诉请及合同履行情况审查涉诉合同是否应予解除，现上诉人据此请求解除合同不能成立。上诉人认为涉诉合同房屋未经公安消防机构验收，不具备交付条件，因双方约定竣工验收为交付条件，工程竣工验收合格后，公安消防机构于2014年7月1日出具建设工程竣工验收消防备案受理凭证，未指出涉诉房屋相关建筑有不合格之处，并于2016年5月20日出具榆公消验字（2016）第0042号榆林市公安消防支队建设工程消防验收意见书，综合评定验收合格，由此证明，涉诉工程未能及时取得消防验收不影响合同根本目的的实现。但被上诉人在向上诉人通知交房时，未经公安消防机构验收合格，导致上诉人未能及时入住造成经济损失，应当承担相应的经济损失，原审判决以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况，当事人的过错程度以及预期利益等因素，确定的损失赔偿方法并无不当，应予维持。二审期间，上诉人认为涉诉合同房屋小区环境发生变化，居住品质降低，认为符合法定解除情形，因上诉人在一审期间基于约定解除主张解除合同，该理由属于二审期间新增加的理由，不予审查。另上诉人认为被上诉人提交的相关行政管理部门出具的行政文件内容不真实，程序违法的理由不属人民法院民事审判主管范围，不予审查。综上，上诉人所持上诉理由均无事实和法律依据支持，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费31780元，由上诉人郝长江负担。本判决为终审判决。审 判 长  韩燕妮代理审判员  白成钰代理审判员  吴凤凤二〇一六年十月十三日书 记 员  白 阳