广东省惠州市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）粤13民终1900号上诉人（原审原告）：惠州市万龙装饰材料有限公司，住所：惠州市河南岸演达路三环装饰城。法定代表人：罗玉香。委托诉讼代理人：贺鸿德，广东鸿浩律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘思凯，广东鸿浩律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：惠州市东安投资有限公司，住所：惠州市麦兴路6号（麦雅国际）B栋7层02号办公。法定代表人：邵素珍。被上诉人（原审被告二）：邵云，男，汉族，1987年7月13日出生，住址：广东省惠州市惠城区。被上诉人（原审被告三）：惠州市麦雅房地产开发有限公司，住所：惠州市。法定代表人：陈建文。上诉人惠州市万龙装饰材料有限公司（以下简称：万龙公司）因与被上诉人惠州市东安投资有限公司（以下简称：东安公司）、邵云、惠州市麦雅房地产开发有限公司（以下简称：麦雅公司）买卖合同纠纷一案，不服惠州市惠城区人民法院（2015）惠城法民二初字第1206号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年5月25日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人万龙公司的委托诉讼代理人刘思凯到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人万龙公司上诉请求：一、请求依法撤销原审判决，发回原审人民法院重审，或者在查清本案事实后予以改判：1．将原判决第一项改判为：东安公司、麦雅公司于本判决发生法律效力之日起十五日内向万龙公司支付货款191.6万元及违约金（违约金从2013年8月22日起实际清偿之日止按每日0.1％计算违约金）；2．将原判决第三项改判为：驳回原告万龙公司关于借款部分的起诉；3．受理费负担部分变更为：本案受理费24400元由三被告负担，原告己预交的101409元退回给原告。二、请求判令由三被上诉人承担本案一审、二审的全部诉讼费用。事实和理由：原审法院对本案其中一段借贷关系未作审理，并驳回上诉人的该项诉讼请求，根据最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第三百二十六条的规定，贵院应发回重审。本案系合同纠纷，而并非买卖合同纠纷。上诉人与被上诉人一、被上诉人三之间存在买卖合同关系，上诉人与被上诉人一、被上诉人二之间存在借贷合同关系，2013年四名当事人共同签署具备债权确认书性质的《以物抵债协议书》时，已经对以上两段法律关系进行了归纳与总结，形成了一段新的合同关系。因此，本案应认定为普通的合同纠纷，而不能仅以其中一段买卖合同关系认定为系买卖合同纠纷。原审法院对本案其中一段借贷关系未作审理，并驳回上诉人的该项诉讼请求，属于《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第三项“原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或查清事实后改判”。二、上诉人诉请货款部分1916000元的违约金为每日0.1％于法有据，贵院应在查清事实后依法改判。货款部分1916000元的违约金的约定是上诉人与被上诉人的真实意思表示，且被上诉人并未以违约金过分高于造成损失为由要求原审法院适当减少，原审法院在没有法律授权的情况下依职权对违约金进行调整，严重损害了上诉人的合法权益。首先，上诉人与被上诉人在《建筑装饰材料采购合同》中约定“乙方（即被上诉人一与被上诉然三）违约延期支付货款的，则每延期一天按照延期货款总额的0.1％支付违约金”的违约金条款系双方真实意思表示，不违反法律规定。其次，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款：“约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”及最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十九条：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’。”之规定，人民法院调整违约金的前提是：当事人一方主张约定的违约金过高并请求予以适当减少且能举证证明约定的违约金超过造成损失的百分之三十。我国民事法律并未规定，法院享有主动调整违约金的职权，且在本案一审过程中，三被上诉人经原审法院合法传唤无正当理由拒不到庭，也未向原审法院提交任何答辩意见，即三被上诉人并未向原审法院主张约定的违约金过高并请求予以适当减少且未举证证明约定的违约金超过造成损失的百分之三十。据悉，三被上诉人已涉多宗诉讼，其名下的资产也悉数被各人民法院查封、扣押、冻结，被上诉人根本无法在短期内实现对上诉人的债权，若在此情况下，原审法院仍在未有法律授权的前提下依职权将违约金的标准降低为“日万分之三，且总额不得超过货款本金的30％”。结合三被上诉人的还款能力，原审法院这种调整违约金的计算方式、控制违约金的总体数额的行为无疑将导致上诉人获得的违约金远低于三被上诉人实际对上诉人造成的损失，严重损害上诉人的合法权益。三．退一万步而言，即使原审法院认为借贷关系属于另一法律纠纷，应该另案处理，也应驳回上诉人对借款部分的起诉，而非驳回诉讼请求。驳回诉讼请求是人民法院认为上诉人请求的内容没有事实依据或者没有法律依据而作出的对其请求不予支持的实体性判决。针对本案中的借贷部分的诉讼请求，在原审中已实体上被原审法院驳回，上诉人再次起诉则构成最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第二百四十七条规定的重复起诉，根据民事诉讼法“一事不再审”原则，上诉人的该部分请求另行起诉时将面临被不予受理或受理后被裁定驳回起诉的窘境，致使合法权益无法得到主张。因此，即使原审法院认为借贷关系属于另一法律纠纷，应该另案处理，也应驳回上诉人的起诉，而非驳回诉讼请求。四．就驳回起诉部分的受理费77009元应径直退还给上诉人，剩余的24400元由三被上诉人负担，即本案一审受理费24400元应由三被告负担，原告已预交的101409元退还给原告。根据《诉讼费用交纳办法》第二十七条第二款：“第一审人民法院裁定不予受理或者驳回起诉的，应当退还当事人已交纳的案件受理费”之规定，贵院应将本案一审受理费负担变更为：“本案一审受理费24400元应由三被告负担，原告已预交的101409元退还给原告。”，即就驳回起诉部分（借款部分）的受理费77009元应径直退还给上诉人，剩余的24400元由三被上诉人负担。综上所述，原审法院对上诉人已在一审程序中提出的借款部分的诉讼请求未作审理，且原判决认定基本事实不清，请求贵院撤销原判决，发回原审人民法院重审，或查清事实后依法改判。经本院依法传唤，被上诉人东安公司、邵云、麦雅公司无正当理由均未到庭参加诉讼，未提交书面答辩。上诉人万龙公司向一审法院起诉请求：一、请求判令被告一返还原告人民币的8637000元欠款；二、请求判令被告一按照欠付货款人民币1916000元为基数，自2013年8月23日起至还清本息之日止按每日0.1%向原告支付逾期违约金（逾期违约金暂计至2015年7月22日为人民币1341200元）；三、请求判令被告一向原告支付以借款本金人民币6500000元为基数，自2013年8月23日起至还清本息之日止按中国人民银行同期同类利率的四倍计算的欠款利息（暂计至2015年7月22日为人民币2990000元）；四、请求判令被告一向原告支付本案律师费人民币300000元；五、请求判令被告二对本案第一至四项诉讼请求承担连带保证责任；六、请求判令被告三在被告一所欠货款人民币1916000元及自2013年8月22日起至还清本息之日止按每日0.1%计付的逾期违约金（暂计至2015年7月21日为人民币1341200元）范围内向原告承担共同偿还责任；七、请求判令三被告承担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实：2011年10月，原告与被告一、被告三签订一份《建筑装饰材料采购合同》，约定：“被告三开发的房地产项目所需的全部装饰材料均在原告处独家采购，总价约2088万元，分12个月采购，每月30日或供货款达到200万元时，双方结算上一期货款，被告违约延期支付货款的，则每延期一天按照延期货款总额的0.1%支付违约金。合同签订后，原告依约向被告指定地点供应装饰材料。2012年6月，原告与被告一、被告二签订一份《结算单》，确认：2012年6月30日之前共有应付货款2679954.8元，实际结算为2665902.8元。2013年8月22日，原告与被告一、被告二签订一份《以物抵债协议书》，确认：截止至本协议书签订之日，被告一拖欠原告材料款191.6万元，被告二作为被告一的担保人向原告提供不可撤销的连带担保责任。一审法院认为，本案涉及的《建筑装饰材料采购合同》、《结算单》及《以物抵债协议书》中关于“确认材料款为191.6万元、被告二自愿承担连带担保责任”部分的内容均是各方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，属于合法有效合同，各方当事人应当按照合同约定履行义务。根据《中华人民共和国合同法》第一百五十九条的规定：“买受人应当按照约定的数额支付价款。……”本案中，被告惠州市东安投资有限公司、惠州市麦雅房地产开发有限公司与原告惠州市万龙装饰材料有限公司对账后，长期拖欠货款191.6万元，已构成违约，应承担继续履行合同的法律责任。现原告诉求被告支付剩余货款191.6万元具有事实和法律依据，本院予以支持。虽然原告与被告一、被告三之间约定了“被告违约延期支付货款的，则每延期一天按照延期货款总额的0.1%支付违约金”，但是该违约金计算方式过高，本院酌情调低为“以逾期未付货款为基数，按日万分之三支付违约金，违约金总额以未付货款的30%为限”，即本案中，违约金应以191.6万元为基数，从2013年8月22日起至实际清偿之日止按日万分之三计算违约金，违约金总额以57.48万元（191.6万元＊30%）为限。原告诉求被告承担30万元律师费，但无法提供发票证明该笔费用的实际产生，本院不予支持，予以驳回。根据《中华人民共和国担保法》第十八条的规定：“当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。”本案中，被告邵云在《以物抵债协议书》中明确约定其对被告惠州市东安投资有限公司的债务承担连带清偿责任，故原告诉求被告邵云对被告惠州市东安投资有限公司的债务承担连带保证责任具有事实和法律依据，本院予以支持。本案系买卖合同纠纷，被告与原告的法定代表人罗玉香之间是否存在真实的借贷关系属于另一法律纠纷，本案不作处理，原告可另行主张权利。被告惠州市东安投资有限公司、邵云、惠州市麦雅房地产开发有限公司经本院合法传唤无正当理由拒不到庭，不影响本案审理，应以缺席作出判决。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百五十九条，《中华人民共和国担保法》第十八条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，一审判决：一、被告惠州市东安投资有限公司、惠州市麦雅房地产开发有限公司于本判决发生法律效力之日起十五日内向原告惠州市万龙装饰材料有限公司支付货款191.6万元及违约金（从2013年8月22日起至实际清偿之日止按日万分之三计算违约金，违约金总额以57.48万元为限）；二、被告邵云对被告惠州市东安投资有限公司的上述债务承担连带清偿责任；三、驳回原告惠州市万龙装饰材料有限公司的其他诉讼请求。本案受理费101409元，由原告负担77009元，由被告惠州市东安投资有限公司、邵云、惠州市麦雅房地产开发有限公司负担24400元。本院经审理查明：原审法院查明事实属实，本院予以确认。本院另查明，上诉人万龙公司诉请主张三被上诉人偿还借款650万元，提交了2012年3月8日邵云出具的《借条》一份、同期《中国工商银行进账单》两份、《银联卡刷卡存根》两份。《以物抵债协议书》关于借款约定，东安公司代表邵云向万龙公司借到的借款本金人民币650万及根据借款时所约定产生的利息款人民币308.7万元，以上材料款、借款、利息及补偿金共计人民币1269.7万元。如在180天内没有按照以物抵债协议办理网签、在房管局作销售登记，则借款的利息仍按约定3%计算。本院认为，本案系买卖合同纠纷，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，综合本案各方当事人在二审中的上诉和答辩意见，本案二审争议焦点是：（一）、原审法院关于借款部分处理是否正确；（二）、拖欠货款违约金应如何计算。关于借款部分原审法院处理是否正确的问题。万龙公司与麦雅公司签订《建筑装饰材料采购合同》，约定买卖合同事宜，东安公司亦在购方处盖章，因此，万龙公司与麦雅公司、东安公司之间存在买卖合同关系。邵云向万龙公司的法定代表人罗玉香出具《借条》，约定民间借贷事宜，东安公司、麦雅公司在《借条》中担保人处盖章，各方之间存在民间借贷关系。2013年8月2日东安公司、万龙公司、邵云三方签订《以物抵债协议书》一份，约定上述买卖合同拖欠货款、民间借贷欠款如何处理事宜，属于对上述两种法律关系的最终结算，在双方当事人之间以合同书的形式予以确认。万龙公司据此为由向原审法院提起诉讼，根据最高人民法院《民事案件案由规定》的规定，同一诉讼中涉及两个以上的法律关系，不属于主从关系的，以当事人诉争的法律关系确定案由，均为诉争法律关系的，则按诉争的两个以上法律关系确定并列的两个案由。因此，本案案由应确定为买卖合同、借款合同纠纷，原审法院将案由仅确定为买卖合同纠纷不当，本院予以纠正。鉴于原审判决在说理部分已经明确指出，对于民间借贷法律关系本案不予处理，万龙公司可另行主张权利，故原审判决第三判项驳回万龙公司的其他诉讼请求实质上为驳回关于买卖合同纠纷的其他诉讼请求，并不包括民间借贷关系在内，因此，原审判决对于该部分的处理结果并未损害到万龙公司的诉权，本院予以维持。关于拖欠货款违约金应如何计算的问题。《建筑装饰材料采购合同》中约定延期支付货款，则每延期一天按照延期货款总额的0.1％支付违约金。经过结算，对于拖欠款项的处理，《以物抵债协议书》再次约定，如不能以物抵债，材料款仍然按照每月3%计算逾期付款违约金。此约定为当事人真实意思的表示，不违反国家法律、行政法规的强制性规定，且在合理范围之内，应当认定为合法有效。诉讼中，被上诉人东安公司、邵云、麦雅公司经一、二审法院依法传唤，均未到庭参加诉讼，未提交书面答辩，主张违约金过高，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款之规定，人民法院不应予以调整。根据《诉讼费用交纳办法》第二十九条的规定，诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外。人民法院应根据案件处理的结果，确定诉讼费用的负担。本案中，对民间借贷法律关系未处理，该部分费用应予退还。综上所述，上诉人万龙公司的上诉请求部分成立，有理部分予以支持，无理部分予以驳回。原审判决适用法律不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条，判决如下：一、维持惠州市惠城区人民法院（2015）惠城法民二初字第1206号民事判决第二项；二、撤销惠州市惠城区人民法院（2015）惠城法民二初字第1206号民事判决第三项；三、变更惠州市惠城区人民法院（2015）惠城法民二初字第1206号民事判决第一项为：被上诉人惠州市东安投资有限公司、惠州市麦雅房地产开发有限公司于本判决发生法律效力之日起十五日内向上诉人惠州市万龙装饰材料有限公司支付货款191.6万元及违约金（从2013年8月22日起至实际清偿之日止，以191.6万元为本金按每月3%计算违约金）；四、驳回上诉人惠州市万龙装饰材料有限公司的其他上诉请求。一、二审案件受理费共计202818元，按争议标的金额计算一、二审分别收取32857.6元，由被上诉人惠州市东安投资有限公司、惠州市麦雅房地产开发有限公司、邵云负担，在执行过程中径行向上诉人惠州市万龙装饰材料有限公司支付。原审法院、本院各自分别退还68551.4元给上诉人惠州市万龙装饰材料有限公司。本判决为终审判决。审判长 沈   巍审判员 陈 金 升审判员 刘 艳 妹二〇一六年十月十七日书记员 詹颖（兼）林楚侨