江苏省无锡市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)苏02民终2661号上诉人（原审被告、反诉原告）：杭州同创顶立机械有限公司，住所地浙江省杭州市余杭区良渚镇九曲港路7号。法定代表人：王东清，该公司董事长。委托诉讼代理人：何晶晶，江苏迅安律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：无锡市飞象精密机床制造有限公司，住所地江苏省无锡市惠山区洛社镇石塘湾工业集中区。法定代表人：任华，该公司总经理。委托诉讼代理人：朱亚军，该公司职员。委托诉讼代理人：沈南，无锡市滨湖区新华法律服务所法律工作者。上诉人杭州同创顶立机械有限公司（以下简称同创公司）因与被上诉人无锡市飞象精密机床制造有限公司（以下简称飞象公司）买卖合同纠纷一案，不服江苏省无锡市惠山区人民法院（2015）惠洛商初字第00212号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。同创公司上诉请求：撤销一审判决第一项、第三项，依法改判支持同创公司的全部反诉请求。事实与理由：1.本案诉争的设备从预验收到安装调试直至本案诉讼，一直存在严重的质量问题，整体设计和材质构造等方面均不符合技术标准，导致同创公司合同目的无法实现。2.本案诉争的设备尚未通过终验收。合同约定飞象公司安装调试完毕后，同创公司组织人员进行验收测试，将验收测试情况记录在《终验收报告》中，而飞象公司一审中提供的验收依据是机床服务单，服务单上的“合格”、“终验收”字样是在公司技术人员厉晨签字后添加的，该份服务单不能证明诉争的设备已通过终验收。3.合同约定终验收时间超过合同规定时间30天的，同创公司有权解除合同，合同还约定如果存在严重的缺陷，则退回给飞象公司，因此，同创公司有权解除合同，并要求飞象公司承担逾期验收的违约金8.85万元（合同总额的15%）。飞象公司辩称，根据合同约定，只有在设备存在严重缺陷或是终验收时间超过30天的情形下，同创公司才有权解除合同，而且从双方合同履行的事实看，飞象公司自2015年3月27日将设备送至同创公司后即派员进行安装调试和终验收，同年4月10日同创公司的技术人员签字认可验收合格，并未超过合同约定的30天。而且设备经同创公司终验收后，同创公司在设备上贴上了“完好设备”的标牌，已列入固定资产序列，合同已经履行完毕，不存在解除的基础。即使在设备使用过程中出现问题，也是售后质保的问题，飞象公司会履行相应的售后质保义务。飞象公司向一审法院起诉请求：要求同创公司支付质保金5.9万元。同创公司向一审法院反诉请求：解除与飞象公司之间的设备购买合同，飞象公司返还同创公司货款53.1万元并承担违约金8.85万元。一审法院认定事实：2014年10月8日，飞象公司与同创公司签订“合同书”，约定同创公司（甲方）向飞象公司（乙方）购买MK11250无心磨床一台及自动上下料机一台，总价59万元。预验收时间与地点：本合同30%预付款到账80天，乙方工厂；终验收时间与地点：本合同30%预付款到账90天，甲方工厂；验收图纸及标准：按技术合同要求；甲方检测结果作为最终验收依据，如果乙方对此有异议可以由双方共同请第三方权威机构验证，验证费用由乙方承担。以承兑汇票方式支付；本合同签订后甲方付给乙方总额的30%（合计17.7万元），全部产品在乙方现场按本合同附件“技术合同”的参数进行验收，验收合格后甲方支付总额的60%作为发货款（合计35.4万元），验收合格之日起，设备正常运行满12个月无任何质量问题，甲方于一周内支付总合同10%尾款（合计5.9万元）。第八条违约责任第一款约定：如乙方不能在合同规定的期限内进行验收，超期每延迟一天乙方按合同总值的0.3%支付违约金给甲方，违约金总额不超过本合同总额的15%；第二款约定：如因乙方原因整体项目在甲方工厂终验收时间超过合同规定时间30天，甲方有权解除合同，乙方需在72小时内无条件如数退回甲方支付的所有货款，不得推诿或迟延。合同还约定了双方的其他权利义务。同日，双方还签订了“MK11250宽砂轮数控无心磨床技术协议”。合同签订后，同创公司于2014年10月9日通过银行汇款付给飞象公司17.7万元，2015年3月27日，同创公司向飞象公司交付35.4万元银行承兑汇票，同日，飞象公司向同创公司交货。2015年8月5日，同创公司向飞象公司发出“解除合同通知书”，认为飞象公司至今未履行终验收的约定义务，根据合同第八条约定，同创公司通知飞象公司在接到本通知书之日起该合同解除，并要求飞象公司72小时内退回货款53.1万元，支付违约金8.85万元。飞象公司接函后于2015年8月7日诉至本院，要求继续履行合同；审理中，飞象公司认为质保金5.9万元己到支付期限，故增加请求要同创公司支付该款。飞象公司为证明涉案设备己经终验收合格，提供“无锡市飞象精密机床服务单”一份，其中，单位名称：杭州同创顶立机械有限公司，联系人：厉晨，手机：135××××3182；服务内容：新机床安装调试终验收，解决方案：合格。用户签字：厉晨，时间2015年4月9日。并提供涉案设备照片三张，证明同创公司己将设备贴上“完好设备”的标签，编入固定资产序列。同创公司质证称，设备标注及纳入资产管理体系，并不等于认可设备质量己验收合格。关于“服务单”，同创公司称，厉晨确是同创公司的新产品开发工程师，但服务单中服务内容中的“终验收”三个字及解决方案中“合格”两个字在厉晨签字时是没有的，飞象公司的工作人员来安装调试，因来回费用需报销，要求厉晨签字他们回去核算。为证明其质证意见，同创公司向一审法院申请对该服务单中“终验收”“合格”五个字与用户签字“厉晨”，手机“135××××3182”内容的形成时间先后进行鉴定。一审法院依法委托苏州同济司法鉴定所进行鉴定，该所于2016年1月7日向一审法院发出“退卷函”，称根据现有技术条件，无法确定检材内容字迹的形成先后顺序，故作退案处理。双方质证对该“退卷函”无异议，且同创公司明确表示不要求向上一级鉴定机构继续鉴定。一审中，同创公司为证明涉案设备存在质量问题，提供2015年7月6日的视频，称该视频是现场调试的视频，能反映设备存在严重的质量问题，无法正常生产运作。飞象公司质证称，该视频中没有经飞象公司培训合格的人员在场操作，也没有飞象公司的工作人员在场，故不是安装、调试、验收的视频，不能证明设备有质量问题，且双方对设备的终验收在2015年4月9日己结束。同创公司还提供了双方往来邮件，2015年4月18日，同创公司工程师厉晨发送邮件给飞象公司赵总、王总，称在实际操作中发现设备存在多种问题点并附有图片；2015年4月20日，飞象公司给了简要回复，之后来同创公司做了整改料架；2015年4月30日，同创公司再次发送邮件，称飞象公司整改料架后依然存在的问题，请飞象公司解决，飞象公司未回应。飞象公司质证称，邮件是收到的，但反映的内容与本案无关，并非合同约定的退货退款条件，这些都是2015年4月9日后发生的事情，即使属实也是属于售后质保。双方争议的焦点是自动上下料机，属于非标产品，标准是由当事人的约定，是否合格是由当事人确认。同创公司主管设备的厉晨签字确认验收合格，这些举证不足以否定产品合格的事实，机械产品有调试的过程，所以才有一年的保修。飞象公司未提供证据证明其己解决了同创公司所提出的问题或涉案设备不存在这些方面的问题。以上事实，有合同书、技术协议、送货单、汇款凭证、银行承兑汇票复印件、发票复印件、往来邮件、服务单、视频、退卷函及当事人陈述等证据在卷佐证。一审法院认为，双方所签订的合同及技术协议，系双方真实意思表示，合法有效。本案的主要争议焦点是涉案设备是否经终验收合格。飞象公司提供的“服务单”中服务内容明确有“终验收”的内容，解决方案也写明“合格”，该服务单由同创公司新产品开发工程师厉晨签字认可，同创公司申请鉴定，在鉴定机构无法作出鉴定结论的情况下予以认可并明确表示不向上一级鉴定机构申请鉴定，因此，该“服务单”一审法院予以认定，可以作为本案定案的依据，涉案设备应认定为经终验收合格。同创公司在解除合同通知书中明确写明是因飞象公司违反了合同第八条约定，即“如因乙方（飞象公司）原因整体项目在甲方（同创公司）工厂终验收时间超过合同规定时间30天，则甲方有权解除合同”，实际履行中，飞象公司在2015年3月27日交货后，于2015年4月9日经终验收合格，故并不存在同创公司所说的解除合同的条件，因此，同创公司依据该约定提出解除合同无事实依据，不予支持。飞象公司要求继续履行合同，理由正当，应予支持。同创公司解除合同的理由不成立，故其要求飞象公司退还己支付的货款及支付违约金，也无正当理由，不予支持。另一争议焦点是质保金是否己符合支付条件。同创公司提供的视频、邮件等证据虽不能证明涉案设备确有质量问题，但飞象公司也承认这些属于售后质保方面的问题，因未提供其己解决或涉案设备已不存在上述问题的证据，根据合同约定，“验收合格之日起，设备正常运行满12个月无任何质量问题，甲方于一周内支付总合同10%尾款（合计5.9万元）”，现验收合格不久同创公司即提出设备存在的问题，飞象公司并未排除或证明不存在这些问题，由此可见，尾款5.9万元不具备支付条件，故飞象公司要求同创公司支付该款，无正当理由，不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第九十三条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第二条之规定，该院判决：一、双方之间的设备买卖合同继续履行。二、驳回飞象公司要求同创公司支付货款5.9万元的诉讼请求。三、驳回同创公司的反诉诉讼请求。一审本诉案件受理费1276元，由飞象公司负担，一审反诉案件受理费减半收取3046元，由同创公司负担。本院二审中，当事人没有提交新证据。二审经审理，对一审查明的事实予以确认。二审中，同创公司于2016年8月30日向本院提出鉴定申请，请求对本案诉争设备（即MK11250无心磨及自动上下料机一台）参照技术协议的标准进行技术鉴定。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。本案中，飞象公司为证明诉争设备已验收合格，提供了由同创公司新产品开发工程师厉晨签字确认的服务单，该服务单中明确了服务内容为“新机床安装调试终验收”、解决方案为“合格”，虽然同创公司对服务单中“终验收”、“合格”的形成时间提出异议，但未提供证据予以证明，故对该份服务单本院予以采信。根据该服务单的内容可以证明，诉争设备已验收合格，而且并未超过约定的验收期限，故对于同创公司以未按期完成终验收为由提出解除合同、要求赔偿违约金的诉讼请求，本院不予支持。当事人申请鉴定的行为，应当遵守举证期限的限制，于举证期限届满前提出。本案中，诉争设备是否符合技术协议的约定，并非在二审过程中出现的新情况，因此，同创公司的鉴定申请应当在一审举证期限届满前提出，但事实上，同创公司在一审中并未提出鉴定申请。另外，合同约定了全部产品在飞象公司现场按合同附件“技术合同”的参数进行验收，验收合格后同创公司支付总额60%作为发货款，而根据服务单反映，诉争设备已经验收合格，说明双方已经按“技术合同”的参数进行过验收，因此在本案诉讼中再次就诉争设备参照技术协议的标准进行技术鉴定亦无必要。故，对于同创公司在二审中提出鉴定申请，本院不予准许。并非所有的违约行为均发生解除权，原则上应要考虑违约的严重程度，这是合同严守原则的当然要求。本案中，飞象公司根据合同约定向同创公司交付了诉争设备，而且根据服务单反映，诉争设备已经验收合格，至此飞象公司已经履行了合同的主要义务，虽然诉争设备在验收之后的使用过程中出现了一些问题，但这属于质保维修的问题，即使飞象公司履行质保维修义务有瑕疵，同创公司亦可以合理选择要求飞象公司承担修理、减少价款等违约责任，因此，鉴于飞象公司目前并无根本违约的情形，同创公司以质量问题为由径行主张解除合同，本院不予支持。综上所述，同创公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9995元，由同创公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  沈君审 判 员  缪凌代理审判员  胡伟二〇一六年十月二十日书 记 员  周咪