北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2016）京03民终11360号上诉人（原审原告）：孙云霞，女，1968年10月2日出生。委托诉讼代理人：吴金辉，北京市秦华律师事务所律师。上诉人（原审被告）：北京寰城季诺餐饮有限公司，住所地北京市朝阳区将台乡大陈各庄。法定代表人：韩家宇，总经理。委托诉讼代理人：魏晓晗，天津张盈律师事务所律师。委托诉讼代理人：程玉凤，天津张盈律师事务所律师原审第三人：北京大成永和餐饮有限公司，住所地北京市朝阳区将台乡大陈各庄。法定代表人：刘筱虎，总经理。委托诉讼代理人：魏晓晗，天津张盈律师事务所律师。委托诉讼代理人：程玉凤，天津张盈律师事务所律师。上诉人孙云霞、上诉人北京寰城季诺餐饮有限公司（以下简称寰城公司）、原审第三人北京大成永和餐饮有限公司（以下简称大成公司）劳动争议一案，孙云霞、寰城公司均不服北京市朝阳区人民法院（2016）京0105民初4327号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月18日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人孙云霞及其委托诉讼代理人吴金辉，上诉人寰城公司兼原审第三人大成公司之委托诉讼代理人魏晓晗均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。孙云霞上诉请求为：撤销一审判决，改判支持孙云霞一审全部诉讼请求。事实和理由：1.一审计算经济补偿金存在错误。首先，经济补偿金计算标准存在错误，一审法院以2014年12月份为时间点起算是错误的。2014年12月份孙云霞没有提供劳动并不是孙云霞的过错。应当以2014年11月30日为时间点往前12个月孙云霞的月平均工资为标准。其次，经济补偿金计算的期限存在错误。一审法院从2008年1月1日起算是错误的，应当从孙云霞入职时间开始起算。2.关于加班费，首先，孙云霞存在加班事实，有以下证据为证：书面证人证言、打卡记录、排班表。其次，寰城公司给付孙云霞的工资并不包含加班费。一审期间提交的2013年1月到2014年1月的工资明细，上面载明了每个月应出勤的工时数。每个劳动者的工时数并不一样，但是每个人的特别津贴是一样的。如果特别津贴就是加班费，那么特别津贴应该存在差异。因此，该特别津贴是工资的组成部分，并不是加班费。虽然寰城公司一审期间提交过津贴告知书，但也不能证明特别津贴是加班费。3.寰城公司存在违法用工事实。2008年12月寰城公司才获得综合工时制的行政许可，在此之前并没有行政审批。因此寰城公司存在违法用工问题。4.关于试用期。寰城公司违法约定试用期，应当向孙云霞支付赔偿金。寰城公司针对孙云霞的上诉请求和理由辩称：1.关于经济补偿金计算标准及期限，认可一审判决。2014年12月，孙云霞未向寰城公司提供劳动，其原因不在寰城公司，系整个大厦停电关闭所致。2.关于加班费。孙云霞提交的证据未有寰城公司公章，对于真实性不予认可。其次，基于餐饮行业的特殊性，寰城公司申请综合工时制并编制排班表。对于超出工时情况，寰城公司在排班时候与劳动者签订薪资告知书，将基本工资特别津贴、福利待遇向员工以书面形式告知。薪资告知书中对特别津贴做了详细解释，说明其为平均加班工资。超出法定小时数的加班工资平均分摊到月工资中，每月不足部分以补助形式、税前调整形式提前发放，法定节假日工资均以三倍形式向劳动者支付。一审寰城公司提交的工资发放记录以及相关税前调整、补助、特别津贴、三倍加班费明确列明且2013年1月至2014年12月工资发放金额和劳动者提交的工资明细完全吻合。3.关于孙云霞提出的违法用工，寰城公司没有提交2008年之前的综合工时制的行政审批并不代表寰城公司2008年没有获得行政审批。且孙云霞此项理由与其主张的加班费、社保无关。4.关于试用期，双方对于试用期的约定并不违反当时的法律规定。寰城公司亦不服一审法院判决，向本院提起上诉。寰城公司上诉请求为：撤销一审判决中对于孙云霞于2001年10月16日即以全日制用工形式在寰城公司处工作的事实认定，依法改判；本案全部诉讼费用由孙云霞承担。事实和理由：一审判决认定事实不清，证据不足。孙云霞与寰城公司于2013年12月24日签订的《劳动合同书》中，明确写明孙云霞1998年3月15日系小时工入职时间。2007年12月24日签订正式劳动合同，孙云霞以全日制用工形式在寰城公司工作，因此，孙云霞在2007年12月24日以前都是小时工的用工形式。一审中，孙云霞认可该《劳动合同书》系其本人所签，孙云霞作为完全民事行为能力人，有能力理解其在《劳动合同书》中签订的内容。同时，孙云霞没有提交任何证据证明其1998年3月15日至2007年12月23日以全日制用工形式在寰城公司工作。一审法院仅凭孙云霞当庭陈述、岗位未发生变化等即认定寰城公司自2001年10月16日注册成立后，双方即已形成事实劳动关系是错误的。孙云霞针对寰城公司上诉请求和理由辩称：首先，2007年12月份之前虽然签订的是小时工的劳动合同，但是一天的工作时间已经超过8个小时，实际上已经构成全日制用工。孙云霞也没有在其他单位工作。其次，孙云霞的工资是按月来发放的，2013年12月24日在劳动合同上写作为小时工入职，是寰城公司强制要求的。因时间久远，小时工的劳动合同已经难以找到、无法提交。大成公司针对孙云霞、寰城公司的上诉请求和理由辩称：同意寰城公司的意见。孙云霞向一审法院起诉请求为：1.确认双方于1998年3月12日至2015年1月14日期间存在劳动关系；2.支付2014年12月1日至2015年1月14日期间的工资6287.81元；3.支付2013年12月24日至2015年1月14日期间未签订劳动合同二倍工资差额54494.31元；4.支付2007年12月24日至2008年3月23日违法约定试用期的赔偿金8856.01元；5.支付1998年3月12日至2015年1月14日期间平时延时加班费100909.5元；6.支付1998年3月12日至2015年1月14日期间解除劳动合同经济补偿金71261.79元；7.支付1998年3月至2009年6月期间及2014年12月至2015年1月期间未缴纳社会保险赔偿金36506.85元。一审法院认定事实为：寰城公司于2001年10月16日注册成立，其与大成公司均属大成集团下属公司。1998年3月15日，孙云霞入职大成公司；寰城公司成立后，孙云霞即转入职寰城公司，从事餐饮服务。之后，双方签订了期限为2007年12月24日至2010年10月23日期间的劳动合同（约定了2007年12月24日至2008年3月23日为试用期）；上述合同到期后，双方于2010年12月24日续订了劳动合同（显示起始工作时间为1998年3月15日）、并于2013年12月24日续订了无固定期限劳动合同（显示孙云霞1998年3月15日为小时工入职）。寰城公司表示鉴于2008年1月1日新劳动合同法颁布实施，为了规范企业用工重新签订了劳动合同书，所以才填写了试用期，但实际工资待遇未降低，且孙云霞在2007年12月之前为小时工。孙云霞主张其月工资4200元，寰城公司对此不予认可；寰城公司主张孙云霞工资构成为基本工资+全勤奖金+派任津贴+特别津贴（固定延时加班工资）+补助津贴（不固定发放），并出示工资发放情况表打印件及显示有孙云霞签字的2013年的薪资告知书（载明工资为基本工资1400+全勤奖金100+派任津贴985+特别津贴515）予以佐证。孙云霞不认可工资发放情况表打印件的真实性，认可薪资告知书是其本人所签，但主张是在单位强迫的前提下签订，但就此未提交相关证据。根据上述证据显示，孙云霞离职前十二个月平均工资为3504.68元。孙云霞岗位实行综合计算工时制。孙云霞主张工作期间存在延时加班，并出示了部分考勤卡、工作排班表予以佐证；寰城公司否认考勤卡的真实性，不认可孙云霞存在延时加班的事实。孙云霞主张其正常工作至2014年11月30日，因寰城公司所在店面关闭，无法再工作。寰城公司主张店面大楼关闭后，通知孙云霞到其他店面工作，但孙云霞未去，并出示了到岗通知函予以佐证。孙云霞对寰城公司的主张及通知函均不予认可。孙云霞系城镇户籍，寰城公司未给其缴纳2009年6月之前的社会保险。2015年1月14日，孙云霞以寰城公司未给其缴纳社保、未支付加班费为由提出辞职，寰城公司认可孙云霞提出辞职事实，但不认可该辞职理由。2015年，孙云霞就本案请求向北京市朝阳区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该仲裁委作出京朝劳人仲字[2015]第08130号裁决书，裁决：确认双方2001年10月16日至2015年1月6日存在劳动关系；寰城公司支付解除劳动关系经济补偿金26285.1元；驳回孙云霞其他仲裁请求。孙云霞不服该裁决，提起诉讼。一审法院认为：孙云霞虽于1998年3月15日入职大成公司，但寰城公司实际于2001年10月16日注册成立；寰城公司主张2007年12月前孙云霞系以小时工入职，但孙云霞工作方式、岗位未曾发生变化，双方实际已形成事实劳动关系，故该院认定双方自寰城公司成立之日即建立劳动关系。双方已于2013年12月24日签订了无固定期限劳动合同，孙云霞要求2013年12月24日至2015年1月6日未签劳动合同双倍工资差额请求，缺乏事实依据，该请求该院不予支持。寰城公司所在店面于2014年11月30日关闭后，孙云霞未再提供劳动，且店面大楼关闭非寰城公司所致，关于孙云霞要求支付2014年12月1日至2015年1月14日工资请求，该院难以支持。孙云霞岗位系实行综合计算工时制，孙云霞出示的相关证据不能充分证明其延时加班工作时间已超过了法律规定的综合工时年度工作小时数，寰城公司对此亦不予认可，故孙云霞要求支付延时加班费的请求该院亦不予支持。孙云霞系城镇户籍，其要求支付未缴养老及失业保险赔偿金的请求，缺乏法律依据，该请求该院不予支持。因寰城公司确未给孙云霞缴纳养老及失业保险，故孙云霞以此为由于2015年1月提出辞职符合法律的规定，寰城公司应向孙云霞支付解除劳动关系经济补偿金，但因《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称《劳动合同法》）于2008年1月1日开始实施，故起算时间应自此计算。因《劳动合同法》于2008年1月1日开始实施，双方于2007年12月所签订的劳动合同对试用期的约定，不违反当时法律规定，故孙云霞要求支付违法约定试用期的赔偿金请求，该院不予支持。综上，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、《劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条之规定，判决：一、确认孙云霞与北京寰城季诺餐饮有限公司于二○○一年十月十六日至二○一五年一月十四日期间存在劳动关系；二、北京寰城季诺餐饮有限公司于判决生效之日起三日内给付孙云霞解除劳动关系经济补偿金二万六千二百八十五元一角；三、驳回孙云霞的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院二审期间，各方均无新的证据提交。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为：关于解除劳动关系经济补偿金的计算。《劳动合同法》第九十七条第三款规定：“本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算。”第四十六条第（一）项规定：劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。第三十八条第一款第（三）项规定：未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动合同。本案中，因寰城公司未为孙云霞缴纳养老及失业保险，孙云霞以此为由与寰城公司解除劳动关系符合法律规定，寰城公司应当向孙云霞支付解除劳动关系经济补偿金。同时，根据上述法律规定，解除劳动关系经济补偿金应当自2008年1月1日起算。另，《劳动合同法》第四十七条第三款规定：本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。一审法院按照上述法律规定，根据双方提交的证据确定孙云霞离职前十二个月平均工资为3504.68元，依据充分，本院予以确认。关于加班费。劳动者主张加班的，应由劳动者对加班事实承担举证证明责任。孙云霞于本案提交的证据尚不足以充分证明其存在加班事实，故对其该项上诉理由，本院难以采信。关于试用期。双方于2007年12月签订的劳动合同中约定了试用期，并不违反当时的法律规定，故孙云霞上诉主张寰城公司应当向其支付违法约定试用期的赔偿金，本院不予支持。关于双方劳动关系。寰城公司上诉主张，孙云霞系以小时工入职寰城公司。对此本院认为，寰城公司于庭审期间明确表示孙云霞的工作方式、岗位内容均未发生变化，双方实际已形成事实劳动关系，一审法院据此认定双方自2001年10月16日起建立劳动关系正确，本院予以确认。综上，孙云霞、寰城公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20元，由孙云霞负担10元（已交纳）；由北京寰城季诺餐饮有限公司负担10元（已交纳）。本判决为终审判决。审判长  齐晓丹审判员  高 娜审判员  田 璐二〇一六年十月三十一日书记员  郭 莹书记员  赵 宇