广东省清远市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)粤18民终225号上诉人(原审原告)：唐宝河，男，壮族，1977年8月1日出生，户籍广西来宾市兴宾区，现住阳山县。上诉人(原审原告)：赵带娣，女，汉族，1980年1月7日出生，住阳山县。委托代理人：卢威达，广东盈辉律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：江惠安，男，汉族，1957年6月19日出生，住广州市海珠区。委托代理人：李洁媚，广东定海针(清远)律师事务所律师。委托代理人：徐淑图，广东定海针(清远)律师事务所实习律师。被上诉人(原审第三人)：赵坤，男，汉族，1955年8月21日出生，住阳山县。被上诉人(原审第三人)：赵三娣，女，汉族，1984年6月19日出生，住阳山县。上诉人唐宝河、赵带娣诉被上诉人江惠安、赵坤、赵三娣因生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服广东省阳山县人民法院（2015）清阳法民一初字第431号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。原审法院经审理查明：2015年6月20日（端午节）下午三点许，原告儿子唐啟杰独自一人到距离村里约200米处附近的鱼塘里面的鸭棚玩耍，在鱼塘做工的工人黎某见到唐啟杰在鸭棚玩鸭子时，马上禁止唐啟杰在这玩耍。小孩走开之后黎某走回村里拿工具材料，回来之后发现鱼塘鸭棚里有小孩衣服，但不见小孩，黎某就打电话给小孩家人找小孩，后来下鱼塘捞到唐啟杰，经抢救未果死亡。原告认为鱼塘是被告江惠安在经营管理的，江惠安未设置警示标志或采取安全保护措施，导致其儿子溺水身亡，要求其赔偿。因协商未果，原告于2015年6月27日报警要求处理，青莲派出所处理未果。原告因而提起本案诉讼，请求判令：1、由被告向原告赔偿死亡赔偿金、丧葬费及精神损害抚慰金共385572元；2、本案的诉讼费用由被告承担。庭审中，经原审法院释明相关法律关系及后果后，原告变更请求为：要求赵三娣和江惠安承担赔偿责任，赵坤承担连带责任。另查明，涉案水塘位于原告青莲镇大洞村委会赵屋村小组约200米，鱼塘旁边有村路经过，靠村路的鱼塘边没有围栏，鱼塘另一侧盖有鸭棚，鸭棚周围有围栏。该鱼塘属于赵屋村小组集体所有，由第三人赵坤承包经营。2013年4月至2014年12月，被告江惠安、第三人赵三娣与赵坤合伙投资经营该鱼塘。鱼塘于2015年5月曾挖掘过，原告认为是被告江惠安请人挖深的，被告和第三人均认为是赵坤自己请人挖的。被告和第三人未签订书面合伙、退伙合同。原告认为被告至今仍在参与经营管理鱼塘，提供村委会出具的《证明》一份，该村委会《证明》载明“江惠安于2013年4月开始在本村赵屋村小组发展种养业，现仍在赵屋村山场内养牛养羊。今年5月，江惠安请人将赵屋村鱼塘挖深，并在鱼塘边建鸭舍，准备发展养鱼及养鸭”。被告和第三人均称：江惠安退伙后帮赵坤、赵三娣采购饲料等材料，赵坤、赵三娣欠江惠安200000元材料款。再查明，原告赵带娣和第三人赵坤是父女关系，和赵三娣是姐妹关系。溺水小孩唐啟杰生于2005年8月23日，生前在阳山县第一小学读书，居住生活在县城，死亡时读小学三年级，未满十岁。原审法院认为，本案争议焦点：一是鱼塘的实际经营管理者是谁；二是当事人在这起侵权案件中的责任如何认定和分配；三是如何确定具体损失赔偿数额。关于鱼塘的实际经营管理者的问题。根据谁主张谁举证原则，原告认为涉案鱼塘是被告江惠安经营管理的，应提供充分证据予以证实。现原告提供村委会出具的《证明》一份，该村委会《证明》载明的内容，只能证明被告江惠安曾参与投资经营涉案鱼塘。由于没有其他证据加以佐证，该证据并不足以证明被告江惠安在事发时仍在承包经营涉案鱼塘。而被告及第三人赵坤、赵三娣均认为在2015年1月江惠安退股，之后该鱼塘由赵坤、赵三娣经营管理，江惠安只是帮忙提供材料。证人黎某的证言与第三人赵坤、赵三娣及被告江惠安陈述相符，能相互印证。且第三人赵坤、赵三娣分别是赵带娣的父亲和妹妹，两人所作的对原告不利的陈述具有较强的证明力。故原审法院认为原告的上述主张依据不足。赵坤、赵三娣自认是其两人承包经营涉案鱼塘，自愿承担对其不利后果，属自认行为。综上，确认涉案鱼塘是由第三人赵坤、赵三娣经营管理的。关于原、被告及第三人在这起侵权案件中的责任如何认定和分配的问题。对于小孩是不慎掉进鱼塘还是自行下鱼塘导致溺亡的问题。根据阳山县公安局青莲镇派出所对原告赵带娣所做的笔录及证人黎某的陈述内容，均反映受害人唐啟杰溺水时是没有穿衣服的，衣服是放在鱼塘搭设的鸭棚上，据此可推断受害人自行脱掉衣服下鱼塘的可能性远大于不慎掉进鱼塘的可能性。本案的人身损害行为应属于不作为过错的侵权行为，是一般侵权行为。受害人唐啟杰未满十周岁，属无民事行为能力人，其父母对其具有法定监护责任，应对被监护人进行安全教育并应限制其单独外出游玩。原告带小孩回赵屋村，应知道周围存在安全隐患，理应看护好小孩，但其忽视危险隐患，放任小孩单独外出郊外玩耍，存在疏忽大意的过错，对小孩溺亡的后果存在监护过错，是导致小孩溺亡的主要原因，应承担主要责任。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》第六条的规定，从事住宿、餐饮、娱乐等经营活动或者其他社会活动的自然人、法人、其他组织，未尽合理限度范围内的安全保障义务致使他人遭受人身损害，赔偿权利人请求其承担相应赔偿责任的，人民法院应予支持。本案中，第三人赵坤、赵三娣作为涉案鱼塘的实际经营管理者，是鱼塘的安全保障义务人，对进入其经营管理范围的人负有合理限度的安全保障义务。涉案鱼塘位于远离市区的山区农村，离村里约有200米远，鱼塘的经营管理者所需承担的安全保障义务应有所区别于其他经营场所。第三人对鱼塘鸭棚进行了围护，其工人发现小孩在鸭棚玩耍时进行禁止，尽了一定的管理义务。但该鱼塘及鸭棚位于乡村公路边，应设置相应的安全防护标识或设施避免小孩进入或下水玩耍，现第三人没有设置禁止玩耍或禁止下水游泳等警示标识，未能完全排除存在的安全隐患，未能有效阻止小孩进入鱼塘上鸭棚玩耍并下水导致溺亡，第三人作为经营管理者应对没尽到合理限度内的安全保障义务发生的损害后果承担相应责任。综合本案双方的过错程度，应由原告承担70%责任，第三人赵坤、赵三娣承担30%责任。对原告要求被告江惠安承担赔偿责任的请求，原告未能举证证明江惠安有参与涉案鱼塘的经营管理，应承担举证不能的后果，对该请求不予支持。关于确定具体损失赔偿数额的问题。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第十八条、第二十二条，《广东省2015年度人身损害赔偿计算标准》及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的有关规定，受害人唐啟杰在阳山县城读小学，居住生活在县城，可以参照城镇居民标准计付相关赔偿。具体赔偿项目及数额如下：死亡赔偿金603858元，精神损害抚慰金50000元，丧葬费32395元，共686253元。以上损失由第三人赵坤、赵三娣承担30%赔偿责任，共计205875.9元。综上所述，原审法院作出判决如下：一、第三人赵坤、赵三娣在判决发生法律效力之日起十日内向原告唐宝河、赵带娣赔偿205875.9元；二、驳回原告的其他请求。本案受理费7084元，由第三人赵坤、赵三娣负担3782元，原告唐宝河、赵带娣负担3302元。原审判决宣判后，上诉人唐宝河、赵带娣不服上述判决，向本院提起上诉，请求：一、撤销原审判决，改判三被上诉人连带向其赔偿205875.9元。二、本案的诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：原审判决事实不清，适用法律错误。原审法院采纳被上诉人的员工黎某的证言明显无视证据规则，黎某在一审庭审进行至一半之后才离开庭审现场，在庭审回答问题中前后矛盾，一会儿说鱼塘的门是关着的，一会儿又说没有，甚至否认自己之前在律师所所作笔录上的签名，这样的证言明显是不可采信。真相只有一个，明显可以推翻其证言证实性。另外，原审法院查明事实中，认定黎某已经叫死者离开现场，也是与黎某自己的表述矛盾，黎某在庭审中明确表示其离开鱼塘时死者仍是在现场玩耍的，他说叫小孩离开，小孩不听。原审法院是基于什么证据认为小孩离开后黎某才离开的。原审法院认为上诉人没有证据证明被上诉人江惠安实际经营鱼塘。试问，这种情况上诉人基于客观原因取证就非常困难，只有通过当地村委会，而村委会已经明确经营者是江惠安，而且江惠安在庭审时也明确表示鱼塘是其和赵三娣经营，不关赵坤的事。而其所说在2015年1月退货之后鱼塘的经营费用还是他全部支付的，鱼塘所需要的材料也全部他购买的，说赵三娣的鱼塘赚到钱的话就分点给他，又没有退伙协议，这就证明江惠安才是实际经营者。不然，试问一个正常人怎么可能自己放弃经营后，还一直投入人力、物力给别人经营，而且赵三娣也根本不可能有偿还借款的能力。江惠安向法庭出具了一份赵三娣于2015年1月10日向其借款20万元的借条，这个庭审中江惠安却表示这个钱是2015年1月10日退货之后帮赵三娣购买鱼塘材料结算的总共款项，而借条落款日期是2015年1月10日，明显证明其作伪证，该借款是不真实的。江惠安为了逃避法律责任不惜向法庭提交伪证，这足以证明江惠安就是经营者。实际上，江惠安与赵三娣是男女朋友关系，江惠安相对有钱，故赵三娣与赵坤极力维护江惠安，鱼塘本身就是赵三娣和江惠安两人经营的，钱也全部都是江惠安出的，赵坤与赵三娣名下没有财产，没有履行能力，故把责任揽在自己身上，面对自己外甥的死亡无动于衷，就想着讨好有钱的江惠安，其二人己经连基本的人性都没有，原审法院按照简单的亲属关系来判断证言的真实性明显错误，从三被上诉人在庭审中相互矛盾的陈述就可以推断三被上诉人在撒谎包庇。综上，请求二审法院撤销原审判决，依法改判。被上诉人江惠安在二审诉讼期间答辩称：一、关于证人黎某的证人证言问题。1、对于证人出庭时间的问题。证人黎某在法庭核实当事人身份情况后已经离开庭审区域，不存在在一审庭审进行至一半之后才离开的事实。2、对于证人证言的采信问题。证人黎某出庭，就本案的鱼塘状况、具体经营者、小孩在鱼塘边玩耍以及教育小孩不要在鱼塘边玩耍等主要事实进行了陈述，并经过各方质证，其证言可信程度高，原审判决对此予以采信并无不当。二、答辩人不是鱼塘的实际经营管理者。在2013年4月至2014年12月，答辩人与赵坤、赵三娣合股养鱼是事实，但因该鱼塘发生水灾，鱼塘决堤，鱼塘里的鱼也全部被水冲走，因而亏本。答辩人己经提出退股并得到赵坤、赵三娣的同意，于2015年1月份正式退股。之后，由赵坤、赵三娣继续经营，答辩人还借了20万元给赵坤、赵三娣做投资。该鱼塘的所有权、使用权、管理权均不属于答辩人，该鱼塘的一切经营活动与答辩人无关，答辩人对该鱼塘也无任何的管理义务，故对本案不应承担任何责任。三、上诉人应对本案自行承担责任。出事的鱼塘一直都是用于养鱼，并非是答辩人于今年5月才请人挖深的。鱼塘的四周有围栏围住，只有一个门口出入，门口平时都是虚掩关住，并非是没有做任何的防护措施。本案发生的主要原因是上诉人疏于履行其监护职责，对小孩的去向疏于管理，对小孩在鱼塘玩耍、游泳等活动不知情、不制止造成的。四、有关赔偿项目应按农村居民标准计算。上诉人及其小孩均是农村居民户口，有关赔偿项目应依法按农村居民标准计算。综上，原审判决并无不当，上诉人的上诉缺乏依据，请求二审法院驳回上诉人的上诉。被上诉人赵坤、赵三娣在二审诉讼期间答辩称：一、关于实际经营管理者的问题。涉事的鱼塘在分田到户到现在一直都是答辩人赵坤养鱼的鱼塘，并非是2015年5月才挖的鱼塘。因连续2年都遭受洪水损失，本案另一被上诉人江惠安在2014年底退出合伙养鸡鸭，后鱼塘一直主要由答辩人赵坤经营管理。至于上诉人认为因为答辩人无财产可供执行而与江惠安串通、将江惠安的责任撇清的问题。第一，出于亲情的考虑，答辩人不可能不顾事实帮江惠安撇清责任；第二，出于自己的责任承担，不管答辩人执行能力如何，按常理答辩人也不可能自行揽责上身，毕竟这是出钱的担责法律问题；第三，答辩人与江惠安并非男女朋友关系，而是一般的朋友关系。退一步讲，即使是男女朋友关系也无法与答辩人和上诉人的父女关系、姐妹关系相比。实际上，答辩人赵三娣、赵坤与上诉人赵带娣是父女关系和姐妹关系，实际上也就是一家人，与江惠安只是朋友关系，也可以说是他们一家的外人，按照常理，又怎么可能与外人串通、帮外人逃避责任呢。事实上，对鱼塘的经营管理问题的陈述完全是出于实事求是而作的陈述，并无伪造借据和串通的事实。二、答辩人对本案不应承担任何责任。本案是上诉人疏于看护，放任小孩到处跑和玩耍而造成。从当时鱼塘边有小孩的衣服，而小孩在鱼塘里捞起来的时候是没有穿衣服的事实来看，实际上小孩是到鱼塘里游泳玩水而溺亡的，并不是“路过该鱼塘时不慎落水”。而且鱼塘四周围有竹木围栏围住的，只有一个门口出入，门口平时都是关住的。并非是没有做任何的防护措施。本案的事故原因是土诉人疏于管理，未尽到监护责任而造成，故答辩人对本案不应承担任何责任。三、答辩人赵坤为上诉人照看小孩期间费用应予扣减。本案中，在小孩读小学之前，一直都是由答辩人赵坤帮上诉人照看。包括小孩的衣食住行均由答辩人赵坤负责，上诉人均未支付过任何的费用，此方面费用约为3万元。四、答辩人赵坤与上诉人唐宝河合伙养羊，所养的羊后来由唐宝河经手卖掉的款约150000元，该收入未分配，答辩人赵坤应得75000元，此款也应予扣减。综上，答辩人认为，本案发生的主要原因是上诉人疏于履行其监护职责而引起，上诉人应自行承担责任。上诉人的上诉缺乏事实依据和法律依据，恳求法院依法驳回上诉人的上诉请求并支持答辩人扣减有关费用和款项的诉讼请求。本院二审审理查明的事实与原审法院在一审诉讼期间审理查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，本案系生命权、健康权、身体权纠纷。根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本案二审应围绕上诉人的上诉请求范围进行审理。根据双方当事人在二审中的上诉和答辩意见，本案的争议焦点为被上诉人江惠安是否已经退伙。首先，本案中，被上诉人江惠安于2013年4月至2014年12月期间，与被上诉人赵三娣、赵坤合伙投资经营涉案鱼塘，用于养鱼及养鸭。江惠安主张其已于2015年1月正式退伙，赵三娣、赵坤虽承认该事实，但未提交退伙的相关书面材料予以佐证。而上诉人提供村委会出具的《证明》，该《证明》载明“江惠安于2013年4月开始在本村赵屋村小组发展种养业，现仍在赵屋村山场内养牛养羊。今年5月，江惠安请人将赵屋村鱼塘挖深，并在鱼塘边建鸭舍，准备发展养鱼及养鸭”，拟证明江惠安并未退伙。其次，江惠安提交的《借条》，拟证明其借钱给赵三娣以后已经退出涉案鱼塘的经营管理，在此之前借了200000元给赵三娣经营农场，却在一审庭审中主张《借条》上200000元给赵三娣采购材料记的账。而赵三娣承认江惠安退股之后该鱼塘由其和赵坤经营管理，及江惠安只是帮忙采购饲料等材料，并承认该借款是江惠安为其采购材料的款项及采购材料到2015年6月20日止等事实。对此，江惠安就借款事项的陈述前后相互矛盾，《借条》上落款日期(2015年1月10日)与实际发生债务的时间不符。况且江惠安是广州市人，退股之后仍无偿帮赵三娣采购材料，不合常理。综上分析，赵三娣和赵坤虽自认江惠安已经退伙，以及退伙后由其两人承包经营涉案鱼塘的事实，但赵三娣和赵坤的自认行为可能损害他人权益。结合江惠安主张其借给赵三娣(作为投资)的200000元，如赚钱了就给其一点利润，没有赚钱就给回本金，以及上诉人提供村委会出具的《证明》，本院对江惠安主张其已于2015年1月正式退伙的事实不予采信，确认上诉人主张江惠安在事发时仍有参与涉案鱼塘的经营管理的事实。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》第六条的规定，江惠安、赵坤、赵三娣作为经营管理者应对没尽到合理限度内的安全保障义务发生的损害后果承担赔偿责任。综上所述，上诉人唐宝河、赵带娣的上诉理由充分，本院予以支持。原审法院对本案事实认定不清，适用法律错误，导致实体处理不当，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持广东省阳山县人民法院（2015）清阳法民一初字第431号民事判决第二项。二、变更广东省阳山县人民法院（2015）清阳法民一初字第431号民事判决第一项为：江惠安、赵坤、赵三娣在本判决发生法律效力之日起十日内向唐宝河、赵带娣赔偿205875.9元。一审案件受理费7084元，由原告唐宝河、赵带娣负担3302元，被告江惠安和第三人赵坤、赵三娣负担3782元。二审案件受理费4388元，由被上诉人江惠安、赵坤、赵三娣负担。本判决为终审判决。审判长  房志伟审判员  张廷青审判员  赖广鑫二○二○一六年十月十四日书记员  林 花附引用的相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。