湖南省岳阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)湘06民终1205号上诉人（原审互为原告、被告）：胡继跃。委托诉讼代理人：胡新军，湖南人和律师事务所岳阳分所律师。被上诉人（原审互为原告、被告）：岳阳林纸股份有限公司，住所地：岳阳市城陵矶光明路。法定代表人：黄欣，该公司董事长。委托诉讼代理人：吴柱，该公司员工。委托诉讼代理人：喻珍珍，该公司员工。上诉人胡继跃因与被上诉人岳阳林纸股份有限公司（以下简称岳纸公司）劳动争议纠纷一案，不服湖南省岳阳市岳阳楼区人民法院（2014）楼民初字第323、325号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月25日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、调查和询问当事人，因当事人没有提出新的事实、证据或理由，不开庭进行了审理。上诉人胡继跃及其委托诉讼代理人胡新军、岳纸公司的委托诉讼代理人吴柱、喻珍珍到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。胡继跃上诉请求：一、请求判决岳纸公司恶意降薪违法无效，确认胡继跃的月工资标准按劳动合同中工资标准结合多年通胀调资因素后未6667元，以此为基准，请求判令岳纸公司立即支付：1、自2011年5月工伤申报开始至2012年5月工伤待岗、以及工伤待岗后2012年6月至2013年5月违法解除合同时，少发胡继跃的工资137324元；2、补发自违法解除合同后2013年5月至2014年3月申请仲裁期间停发工资73337；3、补发2014年4月至2016年6月判决解除合同生效时停发的工资180009元；4、违法解除劳动合同经济补偿金380019元，以上各项合计770689元。二、请求判决岳纸公司支付胡继跃劳动合同违约金30000元。三、请求判令岳纸公司依法支付一次性伤残就业补助金53336元，工伤留薪工资80004元，一次性伤残补助金60003元，一次性工伤医疗补助金53336元，办理工伤诊断、认定、鉴定及交通食宿发生的各项费用10000元，以上合计256679元。四、判令岳纸公司2003年违法收缴胡继跃的工程师证至2015年期间，由岳纸公司承担冒名顶替而可能发生的任何工程事故的法律责任，归还违法向胡继跃收取的自2000元中层干部风险保证金，并赔付按银行存款利率自2000年计算至今的利息。五、判令岳纸公司协助补缴自2013年5月至判决解除合同生效时即2016年6月的劳保等“五险一金”，费用由胡继跃从补发的工资中支付。六、由岳纸公司承担本案案件受理费。岳纸公司辩称，一、胡继跃请求支付的工资标准及期限明显超过一审的诉讼请求，其中“补发2014年4月至2016年6月判决解除合同生效时停发的工资180009元”、“2000元中层干部风险保证金及自2000年至今的利息”、“协助补缴自2013年5月至2016年6月的劳保”等请求属于新增加的部分，不属于二审审理范围。二、岳纸公司并未恶意降薪，而是依据法律及公司薪酬标准合理合法的发放工资，胡继跃从湖南（怀化）骏泰浆纸有限责任公司（以下简称骏泰公司）调回岳纸公司后，被安排在技术中心公司，岳纸公司自2011年3月足额向其发放工资，其也未就工资问题向公司主张权利，可见其对工资发放不存在任何异议，一审认定的工资标准属实，应驳回胡继跃的该诉讼请求。三、岳纸公司作出的《关于解除胡继跃通知劳动合同的决定》是根据公司的有关制度作出，胡继跃在工作期间因在一个月内累计旷工两次，严重违反了岳纸公司的劳动用工管理制度，岳纸公司据此作出解除劳动合同的决定，符合法律规定。四、因胡继跃系严重违反了岳纸公司的劳动纪律和规章支付，公司系依法解除劳动合同，从作出解除劳动合同之日起，岳纸公司不需向胡继跃任何工资报酬，不应支付经济补偿金。五、胡继跃在发生工伤时与岳纸公司不存在劳动合同关系，而是与骏泰纸浆公司签订了劳动合同，其个人社会养老统筹保险与劳动合同关系已转入新的工作单位，工伤发生于其在怀化市骏泰纸浆公司工作期间，工伤鉴定由怀化市人力资源和社会保障局受理和作出，其工伤与岳纸公司无关，且胡继跃主张岳纸公司应支付解除劳动合同违约金及工伤保险待遇的请求，并未经过劳动仲裁前置程序，不属于二审审理的范围，应驳回胡继跃的上诉请求。胡继跃向一审法院起诉请求：一、确认岳纸公司作出的《关于解除胡继跃同志劳动合同的决定》违法；二、由岳纸公司支付给胡继跃违法解除劳动合同的经济赔偿金290000元；三、解除双方之间的劳动合同；四、由岳纸公司支付自2011年3月工伤后至2014年3月申请仲裁期间拖欠的工资差额180000元及2013年5月至2014年3月停发工资的经济赔偿金37500元；五、由岳纸公司支付违法解除劳动合同的违约金30000元；六、由岳纸公司返还收缴的工程师证和风险保证金2000元；由岳纸公司支付一次性伤残就业补助金40000元、工伤留薪工资60000元、一次性伤残补助金45000元、一次性医疗补助金40000元、办理工伤认定的交通及食宿费用10000元；由岳纸公司承担本案诉讼费用。岳纸公司向一审法院起诉请求：判决岳纸公司解除与胡继跃劳动合同的决定合法，不应给予胡继跃任何经济补偿。一审法院认定事实：胡继跃于1985年7月在岳纸公司参加工作。2007年6月15日，双方签订一份《劳动合同书》，合同期限自2007年6月7日至2012年12月31日，双方对劳动合同的相关事项进行了约定，其中第八条第3款约定：任何一方违约，应向对方支付30000元违约金。因岳纸公司的控股股东泰格集团决定调胡继跃前往同属该集团控股的骏泰公司工作，胡继跃于2010年11月20日和骏泰公司签订一份《劳动合同书》，合同期限自2010年11月14日起至溶解浆项目工作（任务）完成时，合同对劳动合同的相关事项进行了约定。2010年11月24日，岳纸公司人力资源部对胡继跃发出《岳阳纸业股份有限公司员工调动通知单》，调胡继跃前往骏泰公司工作。2011年2月8日下午，胡继跃在骏泰公司经过厂内电站旁的高压碱回收炉时，突然遭遇锅炉过压保护放气强噪音冲击，当时感觉双耳鼓膜呼呼作响，差点晕倒。2011年3月8日，岳纸公司人力资源部发出《岳阳纸业股份有限公司员工分配通知单》，调胡继跃前往岳纸公司技术中心工作,双方没有签订劳动合同。2012年4月，岳纸公司中层管理岗位公开竞聘。胡继跃没有参加竞聘。2012年5月，胡继跃被调往岳纸公司人力资源市场培训，胡继跃2012年5月14日在《人才资源市场个人信息登记表》中载明“因工伤及内耳神经，已办理残疾证，不能从事噪音接触的工作环境”。2012年12月26日的一份《人力资源市场推荐上岗登记表》载明胡继跃的健康状况××。2012年12月及2013年3月，岳纸公司两次安排胡继跃工作岗位，胡继跃以身体不适应该岗位为由予以拒绝。按《岳阳林纸股份有限公司人力资源市场管理办法（试行）》的相关规定，在人力资源市场培训的人员未按时报到的按旷工处理，累计旷工２次的，解除劳动合同。2013年４月28日，岳纸公司人力资源市场向人力资源部出具《关于胡继跃同志旷工的报告》，以胡继跃2013年４月17日至2013年４月24日连续2次旷工为由，建议解除与胡继跃的劳动合同。2013年5月5日，岳纸公司作出了《关于解除胡继跃同志劳动合同的决定》，解除双方之间的劳动合同，互不支付对方任何经济补偿。胡继跃不认可岳纸公司解除劳动合同的理由，主张其受伤后即向岳阳市劳动局提出了工伤申请，后发现本人的工伤投保在怀化市，就向骏泰公司提出了申请，但一直未得到答复，所以在2012年7月7日就向怀化市劳动局提交了《关于申请工伤的报告》，也没有结果。之所以未在人力资源市场报到，是为了办理工伤手续。另查明，自2011年6月至2012年5月，胡继跃离开岳纸公司技术中心前12个月的工资总额为12950元，月均1079元。自2012年6月至2013年4月，胡继跃在岳纸公司人力资源市场11个月的工资总额为8661元，月均787元。自2013年5月起，岳纸公司再未为胡继跃发放工资。又查明，2013年10月28日，怀化市人力资源和社会保障局作出怀人社工伤认字[2013]1386号《怀化市工伤认定决定书》，认定胡继跃2011年2月8日下午因遭遇锅炉过压保护放气强噪音冲击受伤、2011年5月伤情加重在湖南省人民医院检查并于2013年3月再次详细检查后，被诊断为双侧鼓膜穿孔，构成工伤。2013年12月5日，怀化市劳动能力鉴定委员会以怀市劳鉴[2013]942号《怀化市劳动能力鉴定结论书》认定胡继跃为伤残九级。2014年3月3日，胡继跃收到岳纸公司与其解除劳动合同的书面决定。2014年3月5日，胡继跃向岳阳市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求岳纸公司支付违法解除劳动合同的双倍赔偿金、补发自2011年2月起停发、减发的工资、资金及正常增薪。2014年10月20日，该会作出岳市劳仲裁字[2014]65号仲裁裁决书，裁决由岳纸公司支付胡继跃经济补偿金45657.5元（2609元/月×17.5月），驳回胡继跃的其他仲裁请求。岳纸公司和胡继跃均不服该仲裁裁决，分别向法院提起诉讼。一审法院认为，被告（原告）胡继跃2011年3月因受伤从骏泰公司调回原告（被告）岳纸公司，胡继跃2012年12月26日在《人力资源市场推荐上岗登记表》载明的“工伤待办”与其2012年7月7日向怀化市劳动局提交的《关于申请工伤的报告》相互印证，且胡继跃的工伤到2013年10月28日才完成认定，故应认定胡继跃2012年6月至2013年5月期间仍在工间认定期内，胡继跃在该段时间内两次未到岳纸公司人力资源市场报到，岳纸公司据此认定其旷工并解除劳动合同，违反了《中华人民共和国劳动法》第二十九条第一项的规定，对岳纸公司要求确认其解除与胡继跃劳动合同的决定合法的诉讼请求，本院不予支持。胡继跃作为劳动者在遭遇工伤并构成九级伤残后，有权要求与岳纸公司解除劳动合同，现胡继跃要求解除与岳纸公司的劳动合同，并由岳纸公司支付违法解除劳动合同的双倍赔偿金，理由正当，本院予以支持。关于赔偿标准问题，胡继跃从骏泰公司调回后，岳纸公司安排其在技术中心工作，不违反法律规定，其在离开技术中心前12个月的月平均工资1079元，可作为违法解除胡继跃劳动合同的工资认定标准；胡继跃在1985年7月至2013年5月的工作时间内，虽然曾调往骏泰公司工作，但该调动系受泰格集团的指派，属集团公司内部之间的人员异动，应认定为胡继跃连续工作的期限，但《中华人民共和国劳动法》于1995年1月1日才实施，故计算经济赔偿金的年限应从1995年1月1日开始起算，共计17.5个月。据此，以《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条的规定计算，胡继跃应获得的经济赔偿金为37765元（1079元/月*17.5月*2）。在胡继跃办理工伤手续期间，岳纸公司将其分流至人力资源市场待岗，对因此造成胡继跃自2012年6月至2013年4月减少的工资收入3212元[（1079－787）元/月*11月]，岳纸公司应予赔偿。岳纸公司违法解除合同后，对停发胡继跃自2013年5月至2014年3月的工资11869元（1079元/月*11月），应予补发。关于胡继跃主张岳纸公司应支付解除劳动合同的违约金30000元及工伤保险待遇195000元的诉讼请求，因该事项未经劳动仲裁前置程序，本院不予审理，胡继跃可另行主张权利。胡继跃未提供岳纸公司收缴其工程师证件及收取其风险保证金2000元的证据，故对胡继跃的该项诉讼请求，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国劳动法》第二十九条第一项、第一百零七条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五条规定，判决：一原告（被告）岳阳林纸股份有限公司2013年5月5日作出的《关于解除胡继跃同志劳动合同的决定》违法；二、解除原告（被告）岳阳林纸股份有限公司与被告（原告）胡继跃的劳动合同；三、原告（被告）岳阳林纸股份有限公司支付被告（原告）胡继跃经济赔偿金37765元、2012年6月至2013年4月的工资差额3212元、2013年5月至2014年3月的停发工资11869元，合计52846元；以上款项，限于本判决生效后十日内履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；四、驳回原告（被告）岳阳林纸股份有限公司的其他诉讼请求；五、驳回被告（原告）胡继跃的其他诉讼请求。二审中，当事人没有提交新证据。本院查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为，在二审中对胡继跃增加的诉讼请求部分，即：一、主张的因违法解除劳动合同的经济补偿金增加90019元；二、主张的2011年3月工伤后至2014年3月申请仲裁期间拖欠的工资差额增加30661元；三、增加补发2014年4月至2016年6月判决解除合同生效时停发的工资180009元；四、主张的一次性伤残就业补助金增加13336元，工伤留薪工资20004元，一次性伤残补助金15003元，一次性工伤医疗补助金13336元；五、增加岳纸公司2003年违法收缴胡继跃的工程师证至2015年间，岳纸公司应承担因冒名顶替可能发生的工程事故的法律责任，并归还收取的中层干部风险保证金2000元及支付自2000年至今按银行存款利率的利息；六、增加要求岳纸公司协助补缴自2013年5月至判决解除合同生效时的“五险一金”，费用从胡继跃应得的补发工资中支付。上述在二审中增加的诉讼请求部分，经法庭询问，岳纸公司不同意对该部分进行调解，且在答辩中辩称该新增的诉讼请求部分不属于二审审理范围，请求驳回其新增加的上诉请求，本院对该部分不予审理，并已告知当事人可另行主张权利。对岳纸公司在答辩中辩称一审认定解除劳动合同和支付经济补偿金错误，但岳纸公司并未提起上诉，对该部分请求本案不予审理。双方当事人在二审的争议焦点为：一、岳纸公司是否应向胡继跃补发自2011年5月至2012年5月期间的工资，若需支付上述工资，如何认定数额；岳纸公司应向胡继跃支付的自2012年6月至2014年3月期间应补发工资、经济补偿金的数额的认定；二、岳纸公司是否应当支付解除劳动合同的违约金、一次性伤残就业补助金、工伤留薪工资、已行伤残补助金、一次性工伤医疗补助金及办理工伤诊断、认定、鉴定及交通食宿发生的费用，若需支付上述费用，如何认定支付数额。关于岳纸公司是否应向胡继跃补发自2011年5月至2012年5月期间的工资。胡继跃与岳纸公司签订的劳动合同中关于工作内容的约定,乙方（胡继跃）同意根据岳纸公司工作的需要从事甲方（岳纸公司）安排的工作，岗位工作内容与职责见岗位说明书，胡继跃应服从岳纸公司因工作需要而变动岗位。双方对于劳动报酬的约定为甲方（岳纸公司）根据其经济效益和乙方（胡继跃）完成工作任务、执行岗位标准、履行岗位责任以及遵章守纪的情况逐月考核，按甲方的工资分配办法计酬。胡继跃自骏泰公司受伤后回岳纸公司工作，岳纸公司安排其在该公司技术中心工作，并向其发放工资，其在离开技术中心前12个月的月平均工资为1079元，不低于该年度岳阳市最低工资标准，岳纸公司对胡继跃工作岗位的调动及根据岗位安排予以发放工资的行为并未违反双方的劳动合同的约定及法律规定，胡继跃主张补发自2011年5月至2012年5月期间的工资没有事实和法律依据，本院不予支持。关于2012年6月至2014年3月期间应补发的工资数额的认定。2012年6月至2013年4月胡继跃在岳纸公司人力资源市场的月平均工资为787元，造成胡继跃少发工资数额为3212元[（1079元/月-787元/月）×11个月]，一审法院同时认定，自2013年5月后，岳纸公司违法解除合同，停发了应向胡继跃支付的工资，应补发自2013年5月至2014年3月的工资共计11869元，岳纸公司对此并未提出上诉，一审法院的处理并无不妥，应予维持。关于经济补偿金数额的认定。胡继跃自工负伤后，自2012年6月至2013年5月期间仍在工伤认定期间，岳纸公司以胡继跃在该段时间内两次未到岳纸公司人力资源市场报到为由认定其旷工并解除劳动合同，此期间，胡继跃被安排到岳纸公司人力资源中心工作，该岗位主要为安排员工进行培训，且培训时间不固定，在未安排培训时该岗位员工需进行签到，岳纸公司正是因胡继跃两次未签到才作出解除劳动合同的决定，从胡继跃的行为性质来看，其两次未签到的行为并未给岳纸公司造成重大损失，也未严重破坏用人单位的正常生产经营秩序，且胡继跃主张其在此期间未签到是自行前往怀化市办理工伤手续，可以认定岳纸公司作出的解除与胡继跃劳动合同的决定违法，岳纸公司违法解除与胡继跃的劳动合同，应按照经济补偿标准的二倍向胡继跃支付赔偿金。胡继跃自1985年7月到岳纸公司任职，2013年5月后胡继跃不再向用人单位提供劳动，其计算经济补偿金的工作期限应自《中华人民共和国劳动法》实施的时间即1995年1月1日开始计算至2013年5月止，一审法院以1079元/月的标准计算经济补偿金为37765元，符合法律规定，应予维持。关于解除劳动合同的违约金、一次性伤残就业补助金、工伤留薪工资、已行伤残补助金、一次性工伤医疗补助金及办理工伤诊断、认定、鉴定及交通食宿发生的费用认定。上述解除劳动合同的违约金及工伤保险待遇等项目未经劳动仲裁前置程序，一审法院据此认定不予受理，符合法律规定，应予维持。关于胡继跃主张的应退回风险保证金及补偿因办理工伤认定的交通及食宿费10000元，但未提交证据支持其主张，对该项上诉主张，本院不予支持。综上所述，胡继跃的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，使用法律基本正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案免收案件受理费。本判决为终审判决。审 判 长  邵莉茜审 判 员  王欣辉代理审判员  周小刚二〇一六年十月二十四日书 记 员  孔灿文