云南省曲靖市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)云03民终1142号上诉人（原审原告）：曲靖市万达建工集团有限公司。组织机构代码：73122709-X。地址：曲靖市金叶小区59号。法定代表人：丁聪华，总经理。委托代理人：聂泽屏，云南文策律师事务所律师。（特别授权）。上诉人（原审被告）：曲靖青峰糖酒茶有限责任公司。组织机构代码：70978849-9地址：曲靖市麒麟巷28号。法定代表人：曹斌，董事长。委托代理人：黄湘华，公司董事（一般授权代理）。委托代理人：马良红，云南君畅律师事务所律师（一般授权代理）。原审第三人：曲靖市城市房地产开发有限公司。组织机构代码：76040917-5地址：曲靖市麒麟区麒麟西路。法定代表人：陈玉真，该公司董事长。委托代理人：孙誌国，该公司副经理（特别授权）。上诉人曲靖市万达建工集团有限公司、青峰糖酒茶有限责任公司、原审第三人曲靖市城市房地产开发有限公司合资合作开发房地产合同纠纷一案，因不服云南省曲靖市麒麟区人民法院（2015）麒民初字第38号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月20日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。曲靖市万达建工集团有限公司上诉请求：撤销麒麟区人民法院（2015）麒民初字第38号民事判决，改判支持上诉人的诉讼请求。事实及理由：1、本案实质为合资合作开发房地产引发的房屋租赁合同纠纷案件，是附条件的房屋租赁合同，万达公司没有使用诉争的房屋，原《投资使用合同书》的租赁合同义务不应再由万达公司承担，应由实际承租者承担。2、原判以1999年3月5日麒麟区建委批复时间为拆迁时间、以竣工报告时间为竣工时间认定错误。万达公司建盖房屋及拆除原房屋的时间为1999年9月29日，2000年8月24日，青峰公司与郑建平签订《租赁合同书》，证明万达公司商场一、二层具备交付使用条件，应视为商场竣工日期。3、万达公司与第三人没有任何关系。《投资使用合同书》第一条四项约定，万达公司支付拆迁补偿款的数额仅为每年30万元。一审法院确定的，还需向非合同主体再付30万元错误。4、因双方重新签订《委托协议》，青峰公司又与郑建平签订的《租赁合同书》，双方签订的《投资使用合同书》终止，故青峰公司扣收的185万元无法律依据，应予以返还。青峰公司从2000年占用该款，导致万达公司资金利息损失，恳请支持自2000年8月起至款项付清之日止的同期银行贷款利息。曲靖青峰糖酒茶有限责任公司辩称，1、《投资使用合同书》约定由万达公司补偿拆迁费、每年支付青峰公司及贸易公司相关费用，万达公司享有商场一、二层20年使用权的约定，反映本案性质为合资合作开发房地产合同纠纷。虽然后来签订了《委托协议》，但并不能改变原投资使用合同的性质。2、原判以拆迁主管行政机关的批复时间认定为拆迁时间正确，根据万达公司“竣工报告”记载，将竣工时间认定为2001年2月28日符合法律规定。3、《投资使用合同书》约定了向原审第三人支付费用，第三人是共同甲方。为方便管理，对外才以青峰公司名义签订合同。万达公司否定应支付第三人每年30万元拆迁费不当。4、青峰公司从应付万达公司的工程款中扣收款项185万元有《投资使用合同书》及《委托协议》为依据，合法正当，不应返还。万达公司主张利息亦不能成立。曲靖市城市房地产开发有限公司述称，同意曲靖青峰糖酒茶有限公司的答辩意见。曲靖青峰糖酒茶有限公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回万达公司的全部诉讼请求。事实及理由：1、《委托协议》本质是代万达公司出租，所取得的租金收益归桂花公司享有，是典型的委托代理关系。原判认定的《委托协议》是双方对《投资使用合同书》关于使用权的变更错误。2、青峰公司依照《投资使用合同书》的约定，取得1999年3月5日至2001年2月28日两年度的拆迁补偿费用120万元正当，取得2001年度商场投入使用收益75万元（其中10万元从郑建平处收取的租金抵付，所余65万元由万达公司支付）也属合法正当。合计185万元属青峰公司应得收益，原判错误认定其中65万元属不当得利，判由青峰公司承担返还责任，却没有适用“返还”的法律依据。曲靖市万达建工集团有限公司辩称，坚持上诉请求及理由，青峰公司的上诉理由及观点均不能成立。曲靖市城市房地产开发有限公司对曲靖青峰糖酒茶有限责任公司上诉未作陈述。曲靖市万达建工集团有限公司向一审法院起诉请求：判令由曲靖青峰糖酒茶有限责任公司归还曲靖市万达建工集团有限公司支付的使用费185万元及银行利息，案件诉讼费由曲靖青峰糖酒茶有限责任公司负担。一审法院认定事实：1999年7月28日，被告与桂花建安公司签订了《投资使用合同书》，由被告将位于曲靖市原办公楼（其中有三间铺面系第三人所有，但统一由被告与桂花建安公司签订协议）及闲置场，交付给桂花建安公司投资建设商住楼，全部基建装潢、绿化、消防安全等有关费用，全部由桂花建安公司负责投资。双方约定，从拆迁之日起，桂花建安公司负责对被告补偿叁拾万元（由桂花建安公司付给贸易公司按每年度30万元计算）的拆迁补偿，补偿拆迁费用从拆迁之日起计算，至商场建盖竣工为止。双方还约定，自双方合作投资建盖的一、二层商场竣工之日起计算，由桂花建安公司使用贰拾年，并从使用一、二层商场之日起，每年支付给被告公司及麒麟区贸易公司分流的九十名职工的工资及社会保障费用柒拾贰万元正，管理使用及其他有关费用叁万元正，总计柒拾伍万元正（其中，麒麟区糖酒茶副食公司45万元，麒麟区贸易公司30万元），至合同终止时。1999年3月5日，麒麟区建委作出麒区建（1999）房鉴字第××号《关于麒麟区糖酒茶副食公司危房拆除的批复》文件，批准麒麟区糖酒茶副食公司对坐落于麒麟西路14号的两幢房屋（建筑面积2008.96平方米）进行拆除。1999年9月29日，对该商住楼的建设工程做定点放线。2001年2月28日，桂花建安公司作《曲靖市麒麟区糖酒茶公司新街商场竣工报告》，载明该工程于1999年10月10日正式开工，2001年2月28日竣工。2000年8月，被告与桂花建安公司签订了《委托协议》，双方约定：一、原定由桂花建安公司投资建设使用的麒麟西路14号商住楼，原合同规定由桂花建安公司负责使用及出租，并按时缴纳麒麟区糖酒茶副食公司使用费；经双方协商，现由甲方（桂花建安公司）委托乙方（被告）自行对外实施租赁关系；二、所涉及到的一至二层商场的租赁、土地一切税费，转由乙方负责缴纳；三、所涉及到《投资使用合同书》一至二层商场所发生的违约责任，自本协议签字之日起自行废止；四、该协议自双方签字之日起生效。2000年8月24日，被告以自己的名义自行与郑建平签订了《租赁合同书》，将该商场一、二层出租给郑建平。之后，被告先后以自己的名义自行对外出租该一、二层商场，并自行收取租金。1999年9月25日，被告从桂花建安公司工程款中收取“代收贸易公司款”30万元，收取“预收款”45万元。2000年12月25日，被告从桂花建安公司工程款中收取“投资收益款”45万元。2001年4月26日，被告从桂花建安公司工程款中收取“2000年度代收区贸易公司转让土地使用权款”30万元。2001年12月20日，被告从桂花建安公司工程款中收取“土地转让权收入”35万元。被告从桂花建安公司共收取款项185万元。2001年8月6日，曲靖市麒麟区珠街乡乡镇企业管理办公室做出了珠乡企字（2001）15号文件《关于撤销建筑公司（队）组建建筑集团公司的决定》，撤销原“曲靖市麒麟区桂花建筑安装公司、曲靖市麒麟区三源建筑队”，合并组建“曲靖市万达建工集团有限公司”。2013年3月4日，桂花建安公司在曲靖日报上刊登注销公告。同日，万达建工公司做出《税务、银行销户情况说明》，表明桂花建安公司、曲靖市麒麟区三源建筑队自2001年11月合并组建“曲靖市万达建工集团有限公司”起，一切经济往来、债权债务均由万达建工公司承担。2013年3月5日，桂花建安公司做出了《清算报告》，对税务、职工安置、债权债务清理等情况进行说明。2013年4月22日，曲靖市麒麟区工商行政管理局作出了准予曲靖市麒麟区桂花建筑安装公司注销登记的通知书。被告下欠桂花建安公司的工程款，在桂花建安公司撤销合并为万达建工公司后，大部分工程款项都是支付给万达建工公司。另查明以下事实：一、根据2002年12月27日麒区政复【2002】43号文件，曲靖市麒麟区贸易公司改制为“曲靖麒麟德鑫贸易有限公司”。后曲靖德鑫贸易有限公司因拆迁生存困难，经麒麟区政府同意曲靖德鑫贸易有限公司自主选择收购兼并单位，自2008年12月5日起曲靖德鑫贸易有限公司全体股东将所持股权转让给曲靖市城市房地产开发有限公司，曲靖德鑫贸易公司于2009年6月22日被股东决定注销，所有债权债务由曲靖市城市房地产开发有限公司继承。二、被告按照与桂花建安公司签订的《投资使用合同书》约定，用于出资的“位于曲靖市原办公楼”，其中有三间铺面系曲靖市麒麟区贸易公司所有，但为了方便管理，统一由被告与桂花建安公司签订协议，桂花建安公司按《投资使用合同书》应支付给曲靖市麒麟区贸易公司每年30万元的款项，由桂花建安公司统一支付给被告，再由被告支付给曲靖市麒麟区贸易公司。自拆迁之日1999年3月5日至竣工之日2001年2月28日，曲靖市麒麟区贸易公司享有的约定收益共计60万元已经付清，自使用之日起至合同期满之日止，每年30万元的约定费用均由被告与第三人结付，并已支付完毕。一审法院认为，根据《中华人民共和国合同法》第八条规定：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。”桂花建安公司与被告于1999年7月28日签订的《投资使用合同书》、2000年8月签订的《委托协议》是双方的真实意思表示，未违反相关法律规定，合法有效，双方当事人依法享有权利并应当承担相应义务。本案争议焦点为：1、原告主体是否适格；2、拆迁补偿款的具体数额是多少及拆迁日、竣工日的时间；3、《委托协议》的性质是委托代理行为还是双方对商住楼一、二层使用出租形式的重新约定。根据《投资使用合同书》及《委托协议》所证实的主体是被告与桂花建安公司，但是2001年8月6日，曲靖市麒麟区珠街乡乡镇企业管理办公室下发的珠乡企字（2001）15号《关于撤销建筑公司（队）组建建筑集团公司的决定》中，已明确撤销原“曲靖市麒麟区桂花建筑安装公司”，合并组建“曲靖市万达建工集团有限公司”。桂花建安公司已在工商行政部门办理注销登记手续，其在曲靖日报的公告和《税务、银行销户情况说明》上均载明债权债务由万达建工公司承担。根据《中华人民共和国公司法》第一百七十五条规定：“公司合并时，合并各方的债权、债务，应当由合并后存续的公司或者新设的公司承继。”故原告在该案中主体适格，被告认为原告主体不适格，没有资格主张属于桂花建安公司的合同权利，该主张不能成立，本院不予支持。在《投资使用合同书》中双方对拆迁补偿款约定：从拆迁之日起，麒麟区桂花建筑安装公司负责对被告补偿叁拾万元（由麒麟区桂花建筑安装公司付给贸易公司按每年度30万元计算）的拆迁补偿，补偿拆迁费用从拆迁之日起计算，至商场建盖竣工之日止。本院认为，拆迁补偿款的约定是从被告公司原办公楼的房屋拆迁之日起，至商场建盖竣工之日止，每年度支付被告公司30万元，支付麒麟区贸易公司30万元，共支付60万元（该费用由被告公司统一签订合同，统一收取拆迁费，再交给麒麟区贸易公司）。拆迁时间应当以1999年3月5日麒麟区建委下发的文件《关于麒麟区糖酒茶副食公司危房拆除的批复》时间为准，竣工时间以《曲靖市麒麟区糖酒茶公司新街商场竣工报告》中载明的2001年2月28日竣工时间为准。从拆迁之日至竣工时，耗时二个年度（二十四个月），原告应支付被告及区贸易公司的拆迁补偿款为120万元。《委托协议》明确约定：原定由桂花建安公司投资建设使用的麒麟西路14号商住楼，原合同规定由桂花建安公司负责使用及出租，并按时缴纳麒麟区糖酒茶副食公司使用费；经双方协商，现由桂花建安公司委托被告自行对外实施租赁关系，所涉及到的一至二层商场的租赁、土地一切税费，转由乙方负责缴纳，所涉及到《投资使用合同书》一至二层商场所发生的违约责任，自本协议签字之日起自行废止。该协议名称虽为《委托协议》，但其内容系双方对《投资使用合同书》中关于麒麟西路14号商住楼一、二层商场20年使用权的变更。且在商场建盖竣工后，被告并未将一、二层商场交付给桂花建安公司使用，而是以自己名义对外出租。在该商场先后多次的租赁合同中，被告将租金自行收取使用；在和郑建平的租赁合同纠纷案件中，青峰糖酒茶公司作为原告起诉，并以调解方式结案，而桂花建安公司并未作为当事人参与诉讼。且本案原、被告在发生争议后，无证据证明双方对该商场的使用权再次进行协商，也无证据证明原告方欲收回商场使用权，被告方欲将该商场使用权交给原告。从《委托协议》内容及商场的管理使用情况看，商场的租赁行为并不符合委托代理的构成要件，系被告作为商场的所有权人在行使商场使用权对外租赁行为，双方按照约定对产生的不利后果相互不再承担违约责任，即原告不应再主张商场的使用权，被告也不应再主张要求支付商场的使用费。同时，第三人按合同约定应得的收益也不应由原告支付，而是转由被告承担，结合本案被告已将第三人的应得收益支付完毕，第三人在该合同中的权利义务已均已完结，本案中不需向原告承担返还责任。根据《中华人民共和国合同法》第九十条的规定：“当事人订立合同后合并的，由合并后的法人或者其他组织行使合同权利，履行合同义务。”桂花建安公司被撤销后，与曲靖市麒麟区三源建筑队合并组建万达建工公司，原告万达建工公司在承继桂花建安公司权利义务后，应当按照合同约定支付被告拆迁补偿款120万元（含麒麟区贸易公司的60万元）。双方约定的商场使用费，根据后来签订的《委托协议》约定，商场也未实际交付给原告使用，而是由被告以自己的名义对外出租，原告不应再支付商场的使用费。故本案中被告已实际向原告收取的185万元，扣除被告应收取的120万元拆迁费，被告无约定或法定依据收取剩余的65万元，该款项应返还给原告。另原告主张的利息于法无据，不予支持。判决：一、由被告曲靖青峰糖酒茶有限责任公司于判决生效后三十日内返还原告曲靖市万达建工集团有限公司人民币65万元；二、驳回原告曲靖市万达建工集团有限公司的其他诉讼请求。案件受理费21450元，由被告曲靖青峰糖酒茶有限责任公司承担7536.50元，由原告曲靖市万达建工集团有限公司承担13913.50元。二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：1.关于拆迁补偿费的时间。因曲靖市土地上旧有办公楼，万达公司与青峰公司在该土地上进行房地产开发，需要对旧有的办公楼等予以拆迁方能进行新楼的建盖。因此拆迁时间应从对该土地上的办公楼进行拆除时起算。万达公司认为应以1999年10月10日为拆迁起始时间，但根据万达公司的竣工报告记载，该时间系万达公司建设工程的开工时间，而非对开发土地上旧有房屋的拆迁时间，不能认定为拆迁起始时间。因万达公司不能举证证实该土地上旧有房屋的实际拆除时间，应承担举证不能的不理后果。麒麟区建委作为房屋拆建的主管机关，其1999年3月5日下发文件《关于麒麟区糖酒茶副食公司危房拆除的批复》，允许对办公楼拆除，系主管行政机关对拆迁予以许可，原判以麒麟区建委下发文件的时间作为拆迁时间正确，本院依法予以确认。对于拆迁的终止时间，《投资使用合同书》约定为商场的竣工时间。万达公司在《曲靖市麒麟区糖酒茶公司新街商场竣工报告》中清楚的记载了商场的竣工时间为2001年2月28日，因此，拆迁的终止时间应认定为2001年2月28日。故原判认定的拆迁时间正确。2.关于万达公司在拆迁期间应支付的拆迁补偿费用。《投资使用合同书》约定：“从拆迁之日起，乙方负责对甲方补偿叁拾万元（由乙方付给贸易公司按每年度30万元计算）的拆迁补偿，补偿拆迁费用从乙方拆迁之日起计算，至乙方商场建盖竣工为止”。从该约定表述看，万达公司需要支付的拆迁补偿费用的金额为每年度30万元。一审法院依职权调取的陈自明的询问笔录，证实拆迁期间，万达公司每年应向青峰公司及第三人各支付30万元的拆迁补偿款。但陈自明曾是青峰公司的法定代表人，与案件存在利害关系。同时，该询问笔录不属于人民法院依职权调取的证据范围。故对该询问笔录本院依法不予采信。从青峰公司收取万达公司的收款收据看，青峰公司共收取万达公司185万元，但该款项系青峰公司从应当支付给万达公司的其他款项中扣收，非万达公司主动交款。收据中，青峰公司代贸易公司收取的拆迁补偿费用每年均为30万元，从时间和金额上，与《投资使用合同书》的约定相印证；而涉及青峰公司为自己收取的费用收据中，从收取的金额（其中两次为45万元，一次为35万元）看，与每年30万元的拆迁补偿费用金额相矛盾。从扣收费用的名称（“预收款”、“投资收益款”、“土地转让权收入”）看，也不能证实是收取拆迁补偿费用。综上，对于拆迁补偿费用，万达公司仅需每年支付贸易公司30万元，而不需向青峰公司支付。原判对该事实认定错误，本院依法予以纠正。经二审审理查明，拆迁期间，上诉人曲靖市万达建工集团有限公司仅需支付原审第三人曲靖市城市房地产开发有限公司每年30万元的拆迁补偿费用，而不需支付上诉人青峰糖酒茶有限责任公司的拆迁补偿费用。其他查明的事实与一审认定的一致，本院依法予以确认。本院认为，1999年7月28日，二上诉人签订的《投资使用合同书》，约定由万达公司在曲靖市原办公楼及闲置场上投资建设商住楼，归青峰公司所有，万达公司享有商场20年的使用权，并交纳商场使用费。从合同约定看，二上诉人投资建设的目的是为建盖商住楼，而非为收取房屋租金，原判认定故本案法律关系为合资合作开发房地产合同纠纷正确。本案争议的主要焦点是青峰公司收取的185万元是否需要退还万达公司。根据《投资使用合同书》约定，青峰公司收取万达公司的费用包含从拆迁之日起至商场建盖竣工为止，支付原审第三人每年30万元的拆迁补偿费用；以及自商场竣工之日起计算，由万达公司使用商场20年，每年应支付的投资使用费75万元。对于拆迁补偿费用，因本案拆迁时间为1999年3月5日至2001年2月28日（共计24个月），万达公司在拆迁期间，仅需对原审第三人支付每年30万元的拆迁补偿费用。故万达公司应当支付的拆迁补偿费用为60万元。对于商场投资使用费，在《投资使用合同书》履行过程中，二上诉人于2008年8月又签订的《委托协议》，约定：“由万达公司投资建设使用的商住楼，原合同规定由万达公司负责使用及出租，并按时交纳使用费。经双方协商，由青峰公司自行对外实施租赁，涉及到一至二层商场的租赁、土地一切税费，转由青峰公司负责缴纳”。该协议将《投资使用合同书》中，万达公司所享有的商场使用租赁权利及商场使用费的缴纳义务，变更由青峰公司享有和承担。同时，青峰公司以自己的名义对外出租，在该商场先后多次的租赁合同以及与郑建平的租赁合同纠纷案件中，青峰公司均未向万达公司报告、也未经万达公司同意，而是自行收取租金、以自己的名义进行诉讼。所行使的并非委托代理行为。故自商场竣工（2001年2月28日）之后，万达公司不应再支付青峰公司商场使用费。综上，青峰公司实际扣收万达公司的185万元款项，扣除万达公司应当支付的贸易公司两年度的拆迁补偿费60万元，剩余125万元应当退还万达公司。万达公司诉请返还款项的利息，因无相应的法律依据，依法不予支持。综上所述，曲靖市万达建工集团有限公司的上诉请求部分成立。经本院审判委员会讨论决定，本院依照《中华人民共和国公司法》第一百七十五条，《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：一、撤销麒麟区人民法院（2015）麒民初字第38号民事判决；二、由上诉人曲靖青峰糖酒茶有限责任公司于本判决生效后30日内返还上诉人曲靖市万达建工集团有限公司125万元；三、驳回上诉人曲靖市万达建工集团有限公司的其他诉讼请求。一审案件受理费21450元，由上诉人曲靖青峰糖酒茶有限责任公司承担14493元，由上诉人曲靖市万达建工集团有限公司承担6957元；二审案件受理费21450元，由上诉人曲靖青峰糖酒茶有限责任公司承担14493元，由上诉人曲靖市万达建工集团有限公司承担6957元。本判决为终审判决。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本判决发生效力后，若负有义务的当事人不履行本判决，享有权利的当事人可在本判决确定的履行期限届满之日起二年内向一审法院申请强制执行。审判长  雷仙莲审判员  刘滢靖审判员  朱绍茂二○一六年十月十一日云南省曲靖市中级人民法院民事判决书（2016）云03民终1504号上诉人（原审被告）：罗平县中医医院。住所地罗平县鲁布革大道**。法定代表人刘志平，院长。被上诉人（原审原告）：尹志飞，男，1990年8月1日出生，汉族，云南省罗平县人，农民，初中文化，家住罗平县。上诉人罗平县中医医院因与被上诉人尹志飞医疗损害责任纠纷一案，不服云南省罗平县人民法院（2016）云0324民初5号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月18日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。罗平县中医医院上诉请求：撤销云南省罗平县人民法院（2016）云0324民初5号民事判决，驳回被上诉人的诉讼请求。事实和理由：1.被上诉人做工时摔伤腰背部，鉴定中心出具的鉴定意见是基于上诉人对被上诉人的病情记录而做出的。从鉴定意见书分析认为“手术治疗已基本达到椎管减压、改善脊柱稳定性的目的，无证据证明是因上述过错直接导致被鉴定人目前的损害后果”。因此，上诉人的治疗是有效的，并未加重被上诉人的病情。被上诉人的医疗费、误工费、护理费、住院生活补助费、残疾赔偿金、被扶养人生活费、终身护理依赖费、后期治疗费、精神抚慰金等系被上诉人自身摔伤造成，不是上诉人的行为造成的。一审判决上诉人赔偿被上诉人的损失错误。2、尹志飞在手术过程中，意外大出血，有生命危险，罗平县中医医院终止手术才挽救其生命。根据“侵权责任法”第六十条第二款规定，上诉人在抢救生命垂危的患者等紧急情况下已经尽到合理诊疗义务，故上诉人也不应承担赔偿责任。尹志飞未作答辩。尹志飞向一审法院起诉请求：请求人民法院根据法律相关规定判令被告赔偿原告以下经济损失：1、医疗费79618.66元；2、误工费128天×95元/天=12160元；3、住院伙食补助费94天×100元/天=9400.00元；4、护理费94天×95元/天=8930元；5、终身护理依赖费95元/天365天×20年=693500元；6、残疾赔偿金8242元/年×20年×80%=131872元；7、残疾用具费450元；8、被扶养人生活费6830元×16年÷2人=54640元；9、后期治疗费10800元；10、交通费、餐费3370元；11、精神损害赔偿金100000.00元；12、鉴定费14900元；以上损失共计人民币1119640.66元，请求人民法院给予全部支持。一审法院认定事实：2015年7月16日20时39分，原告在做工时摔伤腰背部到被告罗平县中医医院治疗，原告的伤情经被告门诊诊断为：1、L2椎体爆裂性骨折并不全性截瘫；2、大小便失禁；3、多发腰椎横突骨折；4、L2棘突、上下关节骨折；5、右侧第12肋骨折。2015年7月18日被告对原告受伤部位进行钉棒内固定术，后期转到针灸科理疗科进行康复治疗。2015年10月18日办理出院手续。原告住院94天，用去医药费79168.66元。原告出院后，先后到昆明43医院及曲靖市第一人民医院检查，即对被告罗平县中医院于2015年8月1日、9月5日、9月25日拍摄的三张CT片查看后得知，被告手术中有一颗螺钉没有承力。原告于2015年11月30日由罗平县法律援助中心委托曲靖珠源司法鉴定中心对原告尹志飞的伤残等级、后期治疗费，护理依赖程度进行鉴定，经鉴定原告尹志飞腰部损伤属三级伤残；后期手术及治疗费为10800元；尹志飞的损伤属二级护理依赖（即大部分护理依赖）。原告认为被告在治疗过程中存在过错，与被告协商，要求被告承担责任未果，原告于2016年1月4日向本院提起诉讼。本院立案后，在本院的主持下，原被告双方选定了昆明法医院司法鉴定中心对被告在诊疗过程中是否存在过错及因果关系、承担责任的过错程度进行鉴定。昆明法医院司法鉴定中心鉴定意见为：1、罗平中医医院的诊疗行为存在过错；2、罗平县中医医院的过错行为与患者尹志飞的损害结果之间存在间接因果关系；3、医方承担次要责任。两次的鉴定费为14900元。另查明，原告之子尹崟辉于2013年11月27日出生。一审法院认为，被告接受患者治疗，双方已形成医患关系，被告应当对患者进行积极妥善的治疗。在治疗过程中，被告对原告的手术内固定左上方钉棒植入不到位，受力差，对脊柱稳定性有一定影响，会在应力作用下造成脊柱侧弯，被告的诊疗行为与原告损伤结果存在一定的因果关系。但主要还是原告自身损伤严重导致其伤残结果，被告的诊疗过错行为与原告的损伤存在间接因果关系，承担次要责任。原告要求被告承担全部责任的诉讼请求，本院不予采纳；被告认为昆明法医院司法鉴定中心对责任划分比较模糊应不予采信，原告的损伤与被告无关联性，请求驳回原告的诉讼请求的意见，本院也不予采纳。对于原告各项相关费用以农村居民标准计算。原告请求的终生护理依赖费95元/天365天×20年=693500元，与本案曲靖珠源司法鉴定中心的鉴定意见书不符，曲靖珠源司法鉴定中心鉴定为二级护理依赖（大部分护理依赖），结合原告的伤残及需要大部分护理依赖的程度，本院确定以完全护理依赖的70%为宜，即为95元/天×365天×20年×70%=485450元；残疾赔偿金按农村居民标准计算为8242元/年×20年×80%=131872元；原告达三级伤残，双下肢瘫痪的客观事实，原告请求的残疾用具（轮椅）费450元，本院予以确认；原告之子尹崟辉于2013年11月27日出生，原告诉请的被扶养人生活费6830元×16年÷2人=54640元，本院予以确认；原告及其家属在原告住院期间及往返于罗平、曲靖、昆明复查、鉴定期间的交通费、餐费3370元，本院予以确认；曲靖珠源司法鉴定中心鉴定费1900元，昆明法医院鉴定费13000元，二次鉴定均为确定原告的伤残及双方的责任而作的鉴定，与本案具有关联性，本院予以确认；综合原告的伤情、伤残程度及原被告之间存在的因果关系、责任大小综合考虑，酌情由被告承担精神损害赔偿金100000.00元。其他各项无争议的部分，本院予以确认。由此，本院确认原告的各项经济损失为：1.医疗费79168.66元；2.误工费128天×95元/天=12160元；3.住院伙食补助费94天×100元/天=9400.00元；4.护理费94天×95元/天=8930元；5.二级护理依赖（大部分护理依赖）费95元/天×365天×20年×70%=485450元；6.残疾赔偿金8242元/年×20年×80%=131872元；7.残疾用具费450元；8.被扶养人生活费6830元×16年÷2人=54640元；9.后期治疗费10800元；10.交通费、餐费3370元；11.鉴定费14900元。以上损失共计811140.66元.由被告承担30%即为243342.2元及精神抚慰金10000元。依照相关法律之规定，判决：一、被告罗平县中医医院于本判决生效后十日内赔偿原告尹志飞医药费、残疾赔偿金等各项经济损失的30%即为243342.2元及精神抚慰金10000元，合计253342.2元；二、驳回原告其他诉讼请求。案件受理费100元予以免收。二审中，当事人没有提交证据。经二审审理查明的事实与一审认定的一致，本院依法予以确认。本院认为，本案的主要争议焦点是上诉人罗平县中医医院应否承担赔偿责任。《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条规定：“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任”、第十六条规定：“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金”。本案中，尹志飞因伤在罗平县中医医院治疗，经昆明法医院司法鉴定中心鉴定，罗平县中院医院对尹志飞的诊疗行为存在过错，与尹志飞的损害结果之间存在间接因果关系，承担次要责任。因此，尹志飞诉请罗平县中医医院承担赔偿责任符合法律规定，一审判决由罗平县中院医院承担次要责任并无不当。罗平县中医医院认为尹志飞的损害结果与其无关，但无相反证据予以反驳，依法不予支持。综上所述，罗平县中医医院的上诉请求不能成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费免交。本判决为终审判决。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本判决发生效力后，若负有义务的当事人不履行本判决，享有权利的当事人可在本判决确定的履行期限届满之日起二年内向一审法院申请强制执行。审判长雷仙莲审判员刘滢靖审判员朱绍茂二○一六年十二月十二日书记员贾琼丽