河南省上蔡县人民法院刑 事 判 决 书（2016）豫1722刑初字284号公诉机关上蔡县人民检察院。被告人杜存良，男，1961年8月15日出生于河南省上蔡县，汉族，初中文化，农民，住上蔡县。因涉嫌犯诈骗罪，2015年9月3日被上蔡县公安局刑事拘留，因涉嫌犯妨害信用卡管理罪，经上蔡县人民检察院批准，2015年10月1日被上蔡县公安局执行逮捕。辩护人李学峰，河南豫上律师事务所律师。上蔡县人民检察院以上检公诉刑诉〔2016〕172号起诉书指控被告人杜存良犯诈骗罪，向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上蔡县人民检察院指派检察员高有、张金锋出庭支持公诉，被告人杜存良及其辩护人李学峰到庭参加诉讼。现已审理终结。上蔡县人民检察院指控，2015年7月份，被告人杜存良以牟取非法利益为目的，购买销售点终端机具（POS机）1台、银行卡12张，帮助诈骗人员转账、提取所得的赃款。2015年8月28日至9月1日，被告人杜存良将被害人陈某1的被骗款126000元、被害人喻某1的被骗款57600元、被害人何某1的被骗款87400元、被害人陈某2的被骗款131300元通过POS机转账。2015年9月2日，被告人杜存良在上蔡县崇礼乡农村信用社ATM机上取款时被上蔡县公安局民警查获。针对上述指控，公诉机关提供了相应的证据予以证实。公诉机关认为，被告人杜存良的行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，应当以诈骗罪追究其刑事责任。被告人杜存良及其辩护人均辩称，被告人杜存良行为不构成诈骗罪，而是妨害信用卡管理罪；其辩护人另辩称，即使认定被告人杜存良的行为构成诈骗罪，其具有以下从轻或减轻处罚的情节：1、被告人杜存良在支取22万元赃款时被当场抓获，属犯罪未遂。2、被告人杜存良具有自首情节。3、赃款已全部追缴并发还被害人。经审理查明，2015年7月份，被告人杜存良购买一台销售点终端阅读器（POS机）和12张银行卡，帮助实施诈骗的人转账、提取所得的赃款，并按比例分成。2015年8月28日至同年9月1日，被告人杜存良将被害人陈某1被他人诈骗的人民币126000元、被害人喻某1被他人诈骗的57600元、被害人何某1被他人诈骗的87400元、被害人陈某2被他人诈骗的131300元通过其购买的POS机转到其持有的银行卡账户。2015年9月2日，被告人杜存良在上蔡县崇礼乡农村信用社ATM机上取款时，被上蔡县公安局民警查获。被告人杜存良取出的人民币220000元及其持有的银行卡中存储的171500元被公安机关扣押，后分别发还被害人陈某1、喻某2、何某2、陈某2。上述事实，公诉机关提供了以下证据：1、物证⑴、上蔡县公安局扣押的银行卡12张：中国农业银行卡号分别为：62×××70（户名为陈秋）、6228482049039359570（户名为胡某）、6228482088704478273（户名为李某1）、6228482049039359471（户名为王某）、6228480719235965873（户名为徐某）、6228482088575384774（户名为徐丽娟）、6228482049126988570（户名为刘某）、6228482049039359372（户名为李某2）、6228480059231991072（户名为李某3），户名为李某3的中国工商银行卡62×××31、中国建设银行62×××70、中国邮政储蓄银行卡62×××83。⑵、上蔡县公安局侦查人员扣押的被告人杜存良持有的人民币220000元、从被告人杜存良持有的银行卡中取出的人民币171500元、口罩一副、遮阳帽一顶。2、书证⑴、上蔡县公安局崇礼派出所出具的户籍证明、被告人杜存良的前科情况证明，证明被告人杜存良出生于1961年8月15日等身份情况；被告人杜存良在该辖区居住期间，未发现其它犯罪行为及犯罪记录。⑵、上蔡县公安局崇礼派出所出具的抓获经过证明，证明2015年9月2日13时许，上蔡县公安局崇礼派出所民警张道京、张雷接110指令，在上蔡县崇礼乡信用社自动取款机前将正在取款的杜存良抓获，发现杜存良随身携带的手提袋内有22万元人民币、12张银行卡。⑶、上蔡县公安局出具的扣押物品清单及被害人陈某1、喻某2、何某2、陈某2出具的收条，证明该局侦查人员于2015年9月2日将被告人杜存良持有的人民币220000元及银行卡12张、口罩一个、遮阳帽一个予以扣押。公安机关从扣押的12张银行卡中取出人民币共计171500元，并将收缴的赃款391500元分别发还上述4被害人。⑷、上蔡县公安局出具的搜查笔录、扣押物品清单,证明2015年9月2日16时30分至16时45分，上蔡县公安局刑警大队民警在上蔡县崇礼乡崇礼村杜存良家中搜查出cayon牌黑色直板手机一部、天音移动手机卡一张及书写有数字及计算竖式的作业本2本，并将以上物品予以扣押。⑸、上蔡县公安局出具的调取证据通知书、银行卡账户明细，证明被害人陈某1、喻某1、何某2、陈某2等人转账及被告人杜存良通过POS机转账、通过ATM机转款的情况。⑹、上蔡县公安局出具的情况说明，证明2015年10月23日，上蔡县公安局崇礼派出所出具情况说明称辖区内无孙三兴、孙合程二人。侦查人员在商水县固墙镇未找到被告人杜存良交代的卖卡人。3、证人证言⑴、证人张某的证言，证明2015年8月27日上午，他接到自称部队指导员刘胜利的电话，说要购买28人的意外保险，他跟对方谈了价格。随后，刘胜利又说其所在的部队有修路的工程，让他帮忙找一个搞工程的人。他知道其朋友黄茜的丈夫何某2是搞工程的，就把刘胜利的电话号码发给了何某2。2015年8月31日15时许，黄茜给他打电话说，何某1向刘胜利转账支付了87400元盒饭钱，知道何某2被骗了。⑵、证人刘某的证言，证明2011年11月份，其身份证在郑州市90路公交车上丢失，身份证未借给他人使用过。其不认识杜存良，也未曾在上蔡县办理银行卡。⑶、证人李某1的证言，证明其身份证丢失过两次，第二次是2015年7月份在郑州市火车站丢失的。其不认识杜存良，未办理过农业银行卡。⑷、证人徐某的证言，证明其身份证未曾借给他人使用。2015年上半年，其身份证在郑州市新郑丢失。其不认识杜存良，其本人仅办理过一张浦发银行卡，未办理过农业银行卡。⑸、证人李某2的证言，其身份证没有丢失过，也未借给他人使用。其本人办理过一张信用社卡、一张邮政储蓄银行卡，未办理过农业银行卡。其不认识杜存良。⑹、证人李某3的证言，证明其不认识杜存良，未办理过洛阳市以外的银行卡。2015年，其身份证在洛阳市涧西区高新三山村丢失。⑺、证人胡某的证言，证明其不认识杜存良，未办理过温州市以外的银行卡。2012年，其身份证在温州市区丢失。⑻、证人王某的证言，证明其不认识杜存良，未办理过温州市以外的银行卡。2015年，其身份证在温州市丢失。4、被害人陈述⑴、被害人何某1的陈述，证明2015年8月27日上午，张某介绍给他介绍一个武警部队地面硬化的工程，并让他跟武警部队指导员刘胜利联系。8月30日上午，他与刘胜利联系，双方商谈了签订停车场地坪合同的事宜。8月31日上午10时许，刘胜利给他打电话说，部队需要外出演习，让他帮忙订购4600份即食米饭，并把做盒饭生意的吴总的电话发给他。他给吴总联系后，对方说订购盒饭1000份以上每份19元，让他把货款87400元转到户名为杨武、账号为62×××73账户上。2015年8月31日中午12时30分，他在阿勒泰路中国农业银行通过ATM机将87400元转到该账户。后来他发现自己被骗了。⑵、被害人陈某1的陈述，证明2015年8月27日上午，他的朋友刘万江打电话给他介绍消防支队一个训练基地项目工程，让他给消防支队刘队长联系。他给刘队长打电话商谈了该工程后，第二天上午，刘队长让他帮忙订购16顶帐篷，并把帐篷经销商的号码给他。他打电话联系经销商，经销商说现在自己不做帐篷生意了，给他提供一个号码让他直接跟生产厂家联系。他联系了生产厂家，厂家负责人让他先把货款112000元汇入户名为王洋洋的中国工商银行62×××58的账户。他通过手机上的网上银行向该账户转账112000元。过了约10分钟，那个自称刘队长的人又给他打电话说，滨州消防队让他帮忙订购18顶帐篷。他再次跟生产厂家联系，双方商谈订购18顶帐篷需支付126000元货款，他又向该账户转账126000元。2015年8月29日下午，他订购的帐篷没有到货，就感觉被骗了。⑶、被害人喻某1的陈述，证明2015年8月31日上午9时许，他的朋友杨力给他打电话介绍一笔生意。他按照杨力提供的号码给对方打电话，双方谈论生意之后，对方自称是部队人员，让他代购15顶帐篷，许诺每顶帐篷给他100元辛苦费，并告诉他卖帐篷的联系方式。他与卖帐篷的人联系后，到临渭区西四路与朝阳路西北角工商银行给对方账号62×××82244811（开户名刘加）汇款57600元。后来发现被骗了。⑷、被害人陈某2的陈述，证明2015年9月1日上午，他的朋友刑华留给他介绍一宗消防支队整修地坪的工程，并把消防支队负责人的电话告诉他。他与消防支队负责人商谈整修地坪的工程之后，对方让他帮忙购买帐篷和防潮垫，并告诉他帐篷生产厂家一个姓周的负责人的电话。他与姓周的人联系后，姓周的人说自己现在不做帐篷生意了，让他跟一个叫王德标的人联系。随后他跟王德标联系，双方商谈订购26顶帐篷价格84500元，26个防潮垫价格46800元，共计131300元。他以预付货款的方式分4次通过网上银行从他妻子孙爱娟的账户62×××46向王德标的账户62×××01转账共计131300元。后来他再联系王德标，发现对方关机，就意识到自己被骗了。5、被告人杜存良的供述，证明2015年7月20日，他购买一台P**机为别人诈骗的款转账，按照18%的比例提成。2015年8月28日，他在崇礼乡孙庄村先后为孙三兴刷了22万元诈骗款。同年9月2日中午12时30分，他从家里带着一个遮阳帽、一个口罩、一个黑色手提袋，到崇礼街农村信用社取款，把携带的12张银行卡中的一张户名为“文明”的农业银行卡插入自动取款机，把卡内的22万元转入其它10张卡上，然后开始取款。他刚把22万元款取出，就被派出所民警带走了。他所用的12张银行卡是在商水县固墙镇购买的，其中9张农业银行卡、其余工商银行、建设银行、邮政银行各一张，户名分别是陈秋、王某、刘某、胡某、徐丽娟、李某1、李某2、李某3，另外一张户名为“文朋”，姓什么他忘记了。除此之外，他还帮范海涛、孙合程及两个不认识的人取过钱，所取的都是诈骗得来的钱。他知道那些人是搞诈骗的，对那些人说过，如果需要取钱，就找他帮忙。2015年8月28日，孙三兴在崇礼乡孙庄西头中间的路上让他用POS机帮其刷了22万元钱。2015年9月2日12时许，他到崇礼乡信用社用POS机上绑定的那张卡转到他买的10张银行卡上，然后通过自动取款机取出了22万诈骗款，取款时被民警抓住了。另外，他还在崇礼乡农村信用社帮孙合程取过一笔3万的、一笔13万的，把卡上的钱刷到他的POS机上，他再到崇礼乡农村信用社的自动取款机上操作，把POS机绑定那张银行卡上的钱转到剩下的11张卡上，具体转到哪张卡上他记不清，再分别用这些卡把钱取出来，扣除18%的提成之后，再把这些钱给孙合程。孙合程还在他的POS机上刷了一笔7万的，一笔8万的，他还没有把钱取出来给他。2015年8月份，他还帮两个男的刷过一笔7000元的和一笔5000元的，扣除18%的提成之后，他把剩下的钱给了对方。公安机关扣押的12张银行卡，是他2015年7月下旬才开始用的。他随身带的那12张银行卡，有一张开户名叫“文朋”的农业银行卡绑定着POS机，剩下的11张卡是他帮别人刷POS机之后转款用的银行卡。他帮别人刷的所有钱都是通过那11张卡取出来的。其中，8张农业银行卡户主分别是刘某、王某、李志合、陈秋、胡某、徐丽娟、李淑娟，还有一个名字他记不清了，还有一套3张银行卡户主都是叫李某3。2015年7月20日前后，他拨打了在商水县一个门头上的电话，对方告诉他一个卖POS机的电话号码，他与卖POS机的人联系，以5000元钱买了一台P**机和一张绑定的银行卡，对方把POS机给他送到周口高速公路收费站，并教会他POS机的使用方法。之后，他到商水县固墙镇先后以9500元钱买了11张银行卡，其中有一套3张分别是建设银行、邮政银行、工商银行。那11张银行卡里还有大约17万元钱，这些钱都是别人通过电信诈骗骗来的钱，让他帮忙刷的，他还没来得及取。他购买银行卡和POS机的目的是帮诈骗的人取钱。被抓前几天，帮孙三兴取过3次、帮孙合程取过一次。他帮孙三兴取的第一次两笔每笔2万多元，第二次两笔每笔约3万元，第三次两笔每笔4万。孙合程的一次3笔每笔4万元。6、视听资料、电子数据，证明被告人杜存良在银行ATM机取款时的监控录像。以上证据，经庭审举证、质证，来源清楚，收集程序合法，证据之间能够相互印证，所证明内容客观真实，本院予以确认。本院认为，被告人杜存良以非法占有为目的，明知他人实施诈骗而为之提供转账、取款等帮助，骗取被害人人民币402300元，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。上蔡县人民检察院指控被告人杜存良犯诈骗罪，事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立，本院予以支持。被告人杜存良及其辩护人均辩称，被告人杜存良的行为不构成诈骗罪，而应以妨害信用卡管理罪对其定罪处罚。经查，被告人杜存良购买POS机和银行卡，目的是为他人实施诈骗提供帮助。在他人诈骗得逞后，被告人杜存良用其事前准备的作案工具为诈骗实施者转移赃款。被告人杜存良与诈骗实施者事前具有意思联络、事后为之提供帮助，属共同犯罪。故被告人杜存良及其辩护人提出的该辩护意见理由不足，本院不予采纳。被告人杜存良的辩护人另辩称，被告人杜存良的行为属犯罪未遂，且具有自首情节。经查，被告人杜存良虽然在支取他人诈骗所得赃款过程中被公安机关抓获，其所支取的款项及其银行卡内余款被公安机关扣押，但此时其同案人的诈骗行为已经完成，属犯罪既遂。被告人杜存良在实施犯罪时被抓获，且公安机关当场查获了其携带的与犯罪有关的物品。被告人杜存良虽然交代了其犯罪事实，属坦白，但依法不能成立自首。故其辩护人提出的该部分辩护意见，于法无据，本院不予采纳。被告人杜存良在共同犯罪中起辅助作用，系从犯，可对其从轻或减轻处罚。被告人杜存良归案后如实供述自己的犯罪事实，且其违法所得391500元已被公安机关追回并发还被害人，可对其从轻处罚。辩护人据此提出的被告人杜存良认罪态度较好、赃款已被追缴并发还被害人，可对被告人杜存良从轻处罚等辩护意见，与事实相符，本院予以采纳。被告人杜存良多次实施诈骗，可对其酌情从重处罚。综合本案以上情节，本院决定对被告人杜存良从轻处罚。根据被告人杜存良犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第一款、第五十二条、第五十三条之规定，判决如下：被告人杜存良犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币五万元（罚金已缴纳）。(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年9月3日起至2019年9月2日止。)如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向河南省驻马店市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。审 判 长  田继华人民陪审员  赵东丽人民陪审员  武雪峰二〇一六年十月三十一日书 记 员  熊翠丽