江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)苏05民终5772号上诉人（原审原告）：卢凤刚。委托诉讼代理人：戴益彬，张家港市塘桥法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：曹卫良。被上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司张家港中心支公司，住所地张家港市杨舍镇国泰中路9号。负责人：季力，该公司总经理。委托诉讼代理人：钱伟妍，江苏国瑞律师事务所律师。上诉人卢凤刚因与被上诉人曹卫良、中国人民财产保险股份有限公司张家港中心支公司（以下简称人民财产保险公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服江苏省张家港市人民法院作出（2016）苏0582民初2869号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。上诉人卢凤刚上诉请求：1、请求二审法院依法改判，支持上诉人的全部诉讼请求或者发回重审。2、本案诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：发生交通事故时上诉人在张家港市奥鑫特服饰有限公司工作，有收入来源，应当赔偿误工费。被上诉人曹卫良辩称,原审法院认定事实清楚，适用法律正确，服从原审判决。被上诉人人民财产保险公司辩称，原审法院误工费认定正确，其他损失认定错误，但我方未上诉。原审原告卢凤刚向一审法院起诉请求：1、原审被告赔偿原审原告各项费用70077.8元；2、诉讼费用由原审被告承担。一审法院认定事实：2014年10月24日12时30分，曹卫良驾驶苏E×××××轻型普通货车在塘桥镇菜场门口倒车时，该车后部与由东向西直行卢凤刚驾驶的电动自行车相撞，致使卢凤刚倒地受伤、车辆损坏。交警大队出具一份道路交通事故认定书，认定：曹卫良驾车倒车时对车后情况观察不清，未确保安全，是引发事故的直接原因，应承担事故全部责任；卢凤刚不承担事故责任。事故发生后，卢凤刚于同日被送往张家港市第三人民医院住院治疗，于2014年11月8日出院；于2015年12月16日再次至该院住院治疗，于同月22日出院，并至该院门诊治疗检查。事故发生后，曹卫良垫付了21000元医疗费。因损失未得到赔偿，卢凤刚向原审法院提起诉讼。另查明，曹卫良持有的机动车驾驶证准驾车型为A2，有效起始日期为2009年3月10日，有效期限为6年。苏E×××××轻型普通货车的所有人为曹卫良，该车在人民财产保险公司投保了交强险及商业险，商业险责任限额为30万元。交强险保险期间为自2014年9月8日0时起至2015年9月7日24时止，商业险保险期间为自2014年9月4日0时起至2015年9月3日24时止。再查明，苏州同济司法鉴定所接受交警大队委托，对卢凤刚的伤残程度、误工、营养、护理期及护理人数进行了鉴定，并于2016年2月1日出具苏同司鉴所[2016]临鉴字第407号司法鉴定意见书，鉴定结论的内容为：1、卢凤刚因车祸致右外踝及多发跖骨骨折等损伤尚未构成伤残；2、卢凤刚的误工期为十个月；护理期为一人护理三个月；营养期为三个月。卢凤刚支付了鉴定费1680元。上述事实，有道路交通事故认定书、车辆行驶证、驾驶证、机动车交通事故责任强制保险单、机动车保险单、病历、出院记录、医药费清单、医疗费发票、司法鉴定意见书、鉴定费发票及庭审笔录等证据予以证实。一审法院认为，公民的生命健康权受法律保护，侵害公民生命健康权的，作为交通事故的责任人应承担相应的民事责任。原审原告在2014年10月24日的交通事故中受伤，其主张赔偿的请求权是基于法律的规定，原审法院予以支持。交警大队对本次交通事故已作出交通事故认定书，该认定书内容完整，程序合法，可以作为本案认定事故责任的依据，原审法院对其内容予以采纳。根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条规定，机动车发生交通事故造成人员伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足的部分，机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，非机动车驾驶人、行人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任；有证据证明非机动车驾驶人、行人有过错的，根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任。根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条的规定，同时投保交强险及商业险的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应按下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。苏E×××××轻型普通货车在人民财产保险公司投保了交强险及商业险，现曹卫良驾驶该车在保险期间内发生交通事故，故对于原审原告的损失，原审被告人民财产保险公司作为保险人应先在交强险责任限额内赔偿；不足部分，因本案交通事故原审被告曹卫良承担事故全部责任，故应由原审被告人民财产保险公司在商业险责任限额内赔偿；仍有不足的，由曹卫良赔偿。事故发生后，原审被告曹卫良为原审原告垫付了21000元，该垫付行为对原审原告的治疗及钝化社会矛盾等方面均有积极意义，为减轻当事人的诉累，对原审被告曹卫良垫付的费用，应在本案中一并结算。对于原审原告主张的损失，按有关规定认定如下：1、对于医疗费，原审原告主张30347.8元，提供了病历、医药费发票、费用清单、出院记录、诊断证明书等证据。原审被告曹卫良意见为由法院认定，原审被告人民财产保险公司意见为金额凭票结算，扣除非医保20%。原审法院认为，医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。经原审法院核对，根据原审原告提供的医疗费发票，原审原告因交通事故住院及门诊治疗共产生医疗费30347.8元，且有相应的病历、用药清单、出院记录等予以佐证。原审被告人民财产保险公司要求扣除非医保用药，但未提供证据证明其与投保人签订的保险合同中有相应条款，也未举证证明与非医保用药疗效相同或相近的医保用药的名目、价格，原审法院不予采纳。原审法院认定原审原告的医疗费为30347.8元。2、住院伙食补助费，原审原告主张1050元（50元/天*21天）。原审被告曹卫良、人民财产保险公司意见为由法院认定。原审法院认为，参照国家机关一般工作人员出差伙食补助标准，以每天50元为宜，结合原审原告实际住院时间，原审法院认定住院伙食补助费为1050元（以原审原告请求为限）。3、营养费，原审原告主张4500元（50元/天*90天）。原审被告曹卫良、人民财产保险公司意见为由法院认定。原审法院认为，根据原审原告的受伤情况，营养费以每天50元为宜，结合司法鉴定意见书，原审法院认定营养费为4500元（50元/天*90天）。4、护理费，原审原告主张10800元（120元/天*90天）。原审被告曹卫良、人民财产保险公司意见为由法院认定。原审法院认为，护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定，护理人员有收入的，参照误工费的规定计算。根据鉴定意见书，原审原告护理期为一人护理三个月。因原审原告未提供陪护协议等证据，可参照本地护工收入水平，护理费以每天100元为宜，原审法院认定为9000元（100元/天*90天）。5、误工费，原审原告主张21000元（2100元/月*10个月）。原审被告曹卫良意见为由法院认定，原审被告人民财产保险公司意见为对此不予认可。原审法院认为，误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定，受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算；无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算。本案原审原告卢凤刚虽提供了单位营业执照、公司证明及工资表，但因其已达到法定退休年龄，未提供劳动合同、原始财务账簿或银行打卡记录、社保缴纳凭证等证据予以佐证，不足以证明其具有固定收入及因本案交通事故导致该收入减少情况，且在原审法院限期举证后，原审原告未能提供其他证据材料。故对其误工费不予认定。6、交通费，原审原告主张600元。原审被告曹卫良意见为由法院认定，原审被告人民财产保险公司意见为请法院酌情认定。原审法院认为，原审原告及其陪护人员因就医确需发生一定的交通费用，综合考虑就医地点、时间、人数等，原审法院酌情认定交通费为300元。7、车损，原审原告主张50元，提供张家港市塘桥镇妙桥西摩配商店定额发票一份。原审被告曹卫良意见为由法院认定，原审被告人民财产保险公司对此不予认可。原审法院认为，原审原告电动自行车在本次事故中确实受损，虽未经定损，但其提供了维修费发票相印证，原审法院认定修理费50元。8、施救费，原审原告主张50元，提供张家港市富来汽车维修有限公司定额发票四份。原审被告曹卫良意见为由法院认定，原审被告人民财产保险公司对此不予认可。原审法院认为，施救费属间接损失，不属交强险赔偿范围，但属于《中华人民共和国保险法》第六十四条规定的必要的、合理的费用，应在商业险范围内赔偿。原审法院认定施救费50元。9、鉴定费，原审原告主张1680元,提供了鉴定费发票。原审被告曹卫良意见为由法院认定，原审被告人民财产保险公司意见为该费用不应由保险公司承担。原审法院认为，鉴定费属间接损失，不属交强险赔偿范围。但属于《中华人民共和国保险法》第六十四条规定的必要的、合理的费用，原审被告人民财产保险公司未举证证明与投保人签订的商业险合同有针对该费用的免责条款并已生效，应在商业险范围内赔偿，原审原告提供的鉴定费票面金额为1680元，原审法院认定鉴定费为1680元。综上，原审法院认定原审原告的损失为：医疗费30347.8元、住院伙食补助费1050元、营养费4500元、护理费9000元、交通费300元、车损50元、施救费50元、鉴定费1680元，合计46977.8元。由原审被告人民财产保险公司在交强险责任限额内赔偿19350元（医疗费用赔偿限额内10000元+死亡伤残赔偿限额内9300元+财产损失赔偿限额内50元），在商业险责任限额内赔偿27627.8元（46977.8元-19350元），合计赔偿46977.8元。其余损失由原审原告卢凤刚自理。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十条、第四十八条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款、《中华人民共和国保险法》第六十四条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条及相关法律之规定，判决：一、中国人民财产保险股份有限公司张家港中心支公司应赔偿卢凤刚因本起交通事故造成的损失46977.8元，限于本判决生效后十日内履行。二、驳回卢凤刚的其他诉讼请求。三、卢凤刚应返还曹卫良垫付款21000元。案件受理费减半收取300元，由卢凤刚负担100元，由曹卫良负担200元，该款卢凤刚已预交。综合上述第一、三项及诉讼费用负担，为履行方便，可由中国人民财产保险股份有限公司张家港中心支公司向卢凤刚支付26177.8元，向曹卫良支付20800元，均限于本判决生效后十日内履行。二审中，当事人没有提交新证据。本院二审查明的事实与原审查明的事实一致。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方的请求所依据的事实有责任提供依据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。卢凤刚已达到法定退休年龄，其虽然提供了张家港市奥鑫特服饰有限公司营业执照、公司证明及工资表，但未提供相应的劳动合同、原始财务账簿或银行打卡记录等证据予以佐证，不足以证明其具有固定收入及因本案交通事故导致该收入减少的情况，故原审法院对其误工费不予认定，并无不当。综上所述，上诉人的上诉请求均不能成立，应予以驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费600元，由上诉人卢凤刚负担。本判决为终审判决。审判长  黄文杰审判员  郑 雄审判员  周 红二〇一六年十月十日书记员  杨颖颖