北京市高级人民法院行 政 判 决 书(2016)京行终3710号上诉人（原审原告）四川省宜宾五粮液集团有限公司，住所地四川省宜宾市。法定代表人唐桥，董事长。委托代理人杨心慧，北京超成律师事务所律师。委托代理人郑龙滨，北京超成律师事务所实习律师，住山东省潍坊市。被上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地中华人民共和国北京市西城区。法定代表人赵刚，主任。委托代理人孙会娟,国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。原审第三人宜宾格桑梅朵酒业有限公司，住所地四川省宜宾市翠屏区。法定代表人陈晓玲，总经理。上诉人四川省宜宾五粮液集团有限公司（简称宜宾五粮液集团）因商标异议复审行政纠纷一案，不服北京市第一中级人民法院（2014）一中知行初字第1700号行政判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月20日受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。北京市第一中级人民法院经审理查明：被异议商标系宜宾格桑梅朵酒业有限公司（简称宜宾格桑梅朵公司）于2008年12月31日向国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）申请注册的第7144374号“原五酒及图”商标，指定使用在第33类的酒（饮料）、苹果酒、鸡尾酒、葡萄酒、白兰地、日本米酒、威士忌酒、含酒精液体、米酒、食用酒精商品上。第160922号“五粮液WULIANGYE及图”商标（商标图样见附图）申请日期为1981年5月18日，核定使用在第33类的酒商品上，商标专用权期限为2013年3月1日起至2023年2月28日止。第3879499号“五粮液68及图”商标（商标图样见附图）申请日期为2004年1月8日，核定使用在第33类的果酒（含酒精）、烧酒、蒸馏酒精饮料、蒸馏饮料、鸡尾酒、葡萄酒、酒（饮料）等商品上，商标专用权期限为2015年11月7日起至2025年11月6日止。第1739124号“五粮液及图”商标（商标图样见附图）申请日期为2001年3月19日，核定使用在第33类的果酒（含酒精）、烧酒、蒸馏酒精饮料、蒸馏饮料、鸡尾酒、葡萄酒、酒（饮料）等商品上，商标专用权期限为2012年3月28日起至2022年3月27日止。第3467940号“五粮液WULIANGYE”商标（商标图样见附图）申请日期为2003年2月26日，核定使用在第33类的白酒、烧酒、蒸馏酒精饮料、蒸馏饮料、鸡尾酒、葡萄酒、酒（饮料）等商品上，商标专用权期限为2014年8月21日起至2024年8月20日止。在法定异议期内，宜宾五粮液集团向商标局提出异议申请，商标局经审理作出（2012）商标异字第15189号裁定（简称第15189号裁定），裁定：被异议商标予以核准注册。在法定复审期限内，宜宾五粮液集团向国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）提出复审申请，其主要理由为：第一、宜宾五粮液集团作为国内知名的酒类生产企业，其主打品牌“五粮液”在行业内具有极高的知名度和极强的社会影响力，被异议商标与宜宾五粮液集团的“五粮液”商标已构成2001年10月修正的《中华人民共和国商标法》（简称商标法）第二十八条所指的情形。第二、宜宾格桑梅朵公司作为与宜宾五粮液集团地处同一地域的同行业竞争对手，其申请注册被异议商标的行为具有明显的恶意，违背了诚实信用原则，将会造成不良社会影响。综上所述，宜宾五粮液集团请求不予核准被异议商标注册。宜宾五粮液集团向商标评审委员会提交了以下主要证据：1、一组宜宾五粮液集团获得的荣誉证书。2、一组用于证明宜宾五粮液集团商标知名度的宣传使用证据。商标评审委员会向宜宾格桑梅朵公司寄送的答辩通知被邮局退回，商标评审委员会通过《商标公告》进行了公告送达，宜宾格桑梅朵公司在规定期限内未予答辩。2013年11月11日，商标评审委员会经审查作出商评字[2013]第107288号《关于第7144374号“原五酒及图”商标异议复审裁定书》（简称被诉裁定）。商标评审委员会在被诉裁定中认定：被异议商标与宜宾五粮液集团引证的第160922号“五粮液WULIANGYE及图”商标、第3879499号“五粮液68及图”商标、第1739124号“五粮液及图”商标、第3467940号“五粮液WULIANGYE”商标（统称为引证商标）未构成商标法第二十八条所指的情形。商标法第十条第一款第（八）项主要禁止的是有可能对我国政治、经济、文化、宗教、民族等社会公共利益和公共秩序产生消极、负面影响的商标注册，本案被异议商标不属于此类情形。综上所述，宜宾五粮液集团所提异议复审理由不成立。商标评审委员会裁定：被异议商标在复审商品上予以核准注册。宜宾五粮液集团不服商标评审委员会作出的被诉裁定并提起诉讼，请求撤销该裁定。宜宾五粮液集团在诉讼中明确表示其提起本案诉讼的法律依据为商标法第十条第一款第（八）项、第二十八条，对其他法律条款不再主张。北京市第一中级人民法院认为，被异议商标的注册不违反商标法第十条第一款第（八）项的规定。被异议商标与引证商标均未构成使用在同一种或类似商品上的近似商标，被异议商标的注册未违反商标法第二十八条规定。宜宾五粮液集团的诉讼请求不能成立。据此，北京市第一中级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回宜宾五粮液集团的诉讼请求。宜宾五粮液集团不服原审判决并向本院提出上诉，请求撤销原审判决和被诉裁定。宜宾五粮液集团的主要上诉理由是：被异议商标与引证商标构成使用在相同或类似商品上的相同或近似商标，同时被异议商标的注册违反商标法第十条第一款第（八）项规定，故被异议商标不应被核准注册。商标评审委员会与宜宾格桑梅朵公司服从原审判决。本院经审理查明，原审法院已查明事实清楚，证据采信得当，且有被异议商标与引证商标档案、被诉裁定、商标异议复审申请书、商标评审答辩材料及当事人陈述、笔录等证据在案佐证，本院对原审法院查明的事实予以确认。本院认为：《中华人民共和国立法法》第九十三条规定：“法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章不溯及既往，但为了更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益而作的特别规定除外。”本案商标评审委员会在2014年5月1日前依据2001年10月修订的商标法作出被诉裁定，而2013年8月修订的商标法自2014年5月1日起施行，因此本案应适用2001年10月修订的商标法进行审理。根据商标法第十条第一款第（八）项的规定，有害于社会主义道德风尚或者有其他不良影响的标志不得作为商标使用。申请注册的商标是否属于“有害于社会主义道德风尚或者有其他不良影响的标志”，通常是指申请注册的商标标志本身是否“有害于社会主义道德风尚或者有其他不良影响”，一般不包括该标志作为商标使用时可能导致的混淆误认。在审查判断有关标志是否构成具有其他不良影响的情形时，应当考虑该标志或者其构成要素是否可能对我国政治、经济、文化、宗教、民族等社会公共利益和公共秩序产生消极、负面影响。如果有关标志的注册仅损害特定民事权益，由于商标法已经另行规定了救济方式和相应程序，不宜认定其属于具有其他不良影响的情形。本案中，被异议商标标志本身并不具有“有害于社会主义道德风尚或者有其他不良影响”的因素，也未构成对公共利益的损害与侵占。因此，商标评审委员会认定被异议商标不属于“有害于社会主义道德风尚或者有其他不良影响的标志”并无不当，宜宾五粮液集团有关被异议商标应依据商标法第十条第一款第（八）项规定不予注册的上诉理由依据不足，本院不予支持。商标法第二十八条规定：“申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种或类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。”类似商品是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费群体等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品。类似服务是指在服务的目的、内容、方式、对象等方面相同，或者相关公众一般认为存在特定联系、容易造成混淆的服务。判断商品或者服务是否类似应当以相关公众对商品或者服务的一般认识综合判断，并应考虑商品的功能、用途、生产部门、销售渠道、消费群体等是否相同或者具有较大的关联性。商标近似是指商标文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品来源产生误认，或者认为其与他人在先注册商标具有特定联系。判定商标是否构成近似，应当以相关公众的一般注意力为标准，既要考虑商标标志构成要素及其整体的近似程度，也要考虑相关商标的显著性和知名度、所使用商品的关联程度，以是否容易导致混淆作为判断标准。在判断商标是否近似时，尽管可以考虑商标的知名度、相关商品或服务的关联性或类似程度等因素，但商标标识本身的近似程度是判断商标是否近似的基础因素。本案中，被异议商标标识由中文“原五酒”及图形构成，与各引证商标在构成要素、设计风格、整体视觉效果方面区别较为明显，被异议商标与各引证商标并存于上述商品上不易使相关公众对商品来源产生混淆误认，未构成使用在同一种或类似商品上的近似商标。因此，商标评审委员会认定被异议商标的注册未违反商标法第二十八条规定并无不当，宜宾五粮液集团有关被异议商标与引证商标构成使用在相同或类似商品上的相同或近似商标的上诉理由依据不足，本院不予支持。综上，宜宾五粮液集团的上诉请求缺乏事实及法律依据，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结论正确，依法应予维持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一、二审案件受理费各一百元，均由四川省宜宾五粮液集团有限公司负担（均已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  刘晓军审 判 员  孔庆兵代理审判员  蒋 强二〇一六年十月十八日书 记 员  苗 兰