云南省丽江市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）云07民终433号上诉人（原审被告和某1生，男，1957年3月3日生，纳西族，初中文化，丽江市古城区自来水有限公司职工，原住丽江市古城区七一街崇仁巷**，现丽江市古城区号。上诉人（原审第三人和某2惠，女，1954年5月6日生，纳西族，初中文化，退休职工，，原住丽江市古城区七一街崇仁巷**，现丽江市古城区号上诉人（原审第三人和某3霖，男，1988年11月2日生，纳西族，大学文化，无业，原住丽江市古城区七一街崇仁巷**，现丽江市古城区号。被上诉人（原审原告和某4花，女，1953年6月25日生，纳西族，初中文化，昆明铁路局退休职工，云南省昆明市官渡区号。委托代理人（特别授权）周建元，云南康滇律师事务所律师。原审第三和某5凤，女，1984年11月16日生，纳西族，大学文化，丽江市人民医院职工，原，原住丽江市古城区七一街崇仁巷**，现丽江市古城区号/div>上诉和某1生和某2惠和某3霖因与被上诉和某4花、原审第三和某5凤继承纠纷一案，不服丽江市古城区人民法院（2013）丽古民一初字第175号民事判决，向本院提起上诉，本院于2016年8月8日立案后，因各方当事人二审中均未提交新的证据，本院依法组成合议庭不开庭进行了审理。现已审理终结。上诉人上诉请求：1、撤销(2013)丽古民一初字第175号民事判决，依法改判驳和某4花要求继承和镇强、和桂祥遗产的诉讼请求。2、一、二审诉讼费用由被上诉和某4花承担。主要的上诉理由:一、和镇强生前订立的遗嘱应当认定部分有效。1、虽然一审庭审中上诉人与被上诉人均认可和镇强不识字，但是上诉人与被上诉人在一审庭审中均没有说和镇强没有民事行为能力，且该遗嘱上和镇强按了手印确认了遗嘱的内容，只要没有证据证明该遗嘱上的手印不是和镇强的，那就应当直接推定该遗嘱上的手印为和镇强本人的。和镇强是一个不识字的老人，自己与和桂祥一直由儿和某1生、儿和某2惠赡养，那么订立遗嘱让自己的儿子与孙子继承其遗产是理所当然的，且和镇强在订立遗嘱后，曾向和发原表明过他订立了遗嘱让儿子和孙子继承其遗产，表明订立遗嘱是他的真实意思表示。2、在评判和镇强订立遗嘱的有效性时，确实应当考虑和镇强不识字这一客观事实，正因为和镇强不识字，他在订立遗嘱时需要由他人代书，并请了两个见证人，让亲家和烈候与朋友和仁权作见证，这是情理之中，也符合常理。其次，和烈候虽然和某1生的岳父和某3霖的外祖父，但是与和镇强没有直接的利害关系，也和某1生和某3霖的财产没有直接的利害关系。简而言之，和镇强在订立遗嘱时具有民事行为能力，同时，和镇强订立遗嘱系其真实意思表示，其订立遗嘱的行为符合《民法通则》第五十五条的规定，根据《民法通则》第五十七条的规定，应当具有法律效力，只是和镇强的遗嘱存在处分和桂祥和某1生和某2惠和某5凤财产的情况，因此对该处分和桂祥和某1生和某2惠和某5凤的财产的内容应当无效，对处分其自己的财产部分有效。即位于丽江市古城区七一街崇仁巷78号院中坐北朝南土木结构楼房六间、坐北朝南土木结构楼房四间中和镇强享有10%的房产份额应当和某1生和某3霖每人继承50%。二、退一步说和某4花不应当继承和镇强、和桂祥的遗产。1和某4花在昆明铁路局上班，有固定的收入，有能力对父母尽孝心，在家里的铺面被母亲出售后将所得的款项拿给她的情况下，1983和某4花回来，还殴打父亲和镇强，之后，不仅几十年没有回家看望过父母，没有对父母任何的赡养行为，连父母过世时都没有来奔丧。2、上诉和某1生和某2惠，不仅与和镇强、和桂祥共同生活，而且对和镇强、和桂祥尽了全部的赡养义务和某4花有扶养能力和扶养的条件，但是没有赡养父母，根据《中华人民共和国继承法》第十三条第三款和第四款的规定，和镇强、和桂祥的遗产不应当分配和某4花，而应当全部分配和某1生。请求二审法院支持上诉人的上诉请求。被上诉和某4花答辩称：一、答辩人夫妇未欧打过和镇强。二、父母亲在世时，答辩人每隔二、三年就回家看望老人，而且从不空手回家，帮老人购置衣服、食物、给钱。父亲去世后，被答辩人未尽到赡养母亲的义务和某2惠从来没有给老人买过一件衣服，给过老人一分钱，连母亲的寿衣、棺木都是妹妹买的。母亲活着的零花钱都是妹妹给的，衣服、被子等是妹妹和妹夫帮忙清洗，而答辩人也只有回家才帮上忙，给一些钱，尽尽孝心。2008年答辩人当着弟媳的面给了母亲1000元钱。答辩人女儿出国前回丽江给答辩人母亲买了保暖衣、裤、北京布鞋、给了2000元钱，当时被答辩人都在场的。如果被答辩人一直对父母亲很好，对姐姐、妹妹亲如一家，答辩人就不会打官司分财产。三、关于建盖房子一事，后两次建房修房，都是现承租人和前承租人重建和维修的，被答辩人根本没有花过钱，相反，被答辩人现在住的房子，当时购房款有一半都是用租金支付的。四、关于和菊花和某4花一事，1954年2月28日的房产证上写的很清楚，只有三人而非四人，和某4花生于1953年6月25日，故只有一个可能，写错名字了。综上，恳求给答辩人一个公道。原审第三人未向本院提交书面答辩意见。被上诉和某4花向一审法院起诉请求：判决由原告继承父亲和镇强（又名李璜）、母亲和桂祥在坐落于丽江市古城区七一街崇仁巷78号房产份额（遗产）中的50％，本案诉讼费由被告承担。原审法院经审理查明的案件事实是：和镇强（曾用名李璜）、和桂祥夫妻现共有子女三人，即原和某4花、被和某1生及和润琪。原和某4花于1953年出生，1970年至昆明铁路局工作，此后一直在昆明生活。被和某1生于1957年出生××××年年与本案第三和某2惠结婚，二人于1984年及1988年生育本案第三和某5凤和某3霖，和润琪于1963年出生，并于1983年出嫁。和镇强及和桂祥主要与被和某1生夫妻在丽江市古城区七一街崇仁巷78号院中共同生活，其二人分别于1999年6月16日及2010年8月7日去世，二人的丧葬事宜主要由被和某1生夫妇操办。2015年8月28日，丽江市中级人民法院以（2015）丽中民一终字第155号民事判决书确认了位于丽江市古城区七一街崇仁巷78号院中坐北朝南土木结构楼房六间、坐北朝南土木结构楼房四间中和桂祥、和镇强各享有10％的房产份额，该院内坐西朝东三间平房和镇强、和桂祥不享有份额，现和润琪已以公证声明的形式明确表示放弃对和桂祥及和镇强合法遗产享有的继承权。原审法院认为：根据生效判决书可确认位于丽江市古城区七一街崇仁巷78号院中坐北朝南土木结构楼房六间、坐北朝南土木结构楼房四间中和桂祥、和镇强各享有10％的房产份额，和镇强先于和桂祥去世，被告提交的书面遗嘱予以采信，故和镇强的遗产份额应按照法定继承由继承人和桂祥、原和某4花、被和某1生及和润琪继承，被告主张因原告殴打和镇强，故其丧失相应的继承权，对该主张原告不予认可，被告也未能提供证据加以证明，和润琪已明确表示放弃其享有的继承权，原和某4花长期在昆明居住生活，和镇强及和桂祥主要随被和某1生夫妇共同生活，二人的丧葬事宜也由被告夫妻操办，综合以上事实，和镇强依法享有的10％的房产份额在其去世后应由原和某4花继承2％，由被和某1生继承5％，由和桂祥继承3％，和桂祥去世后，其依法享有的13％房产份额应由原和某4花继承4％，由被和某1生继承9％。综上，原审法院依照《中华人民共和国继承法》第十条、第十三条、第二十五条之规定判决：位于丽江市古城区七一街崇仁巷**院中坐北朝南土木结构楼房六间、坐北朝南土木结构楼房四间中6％的房产份额归原和某4花继承所有。案件受理费8800元，由原告承担7800元，由被和某1生承担1000元。二审中，上诉人、被上诉人、原审第三人均无新的证据提交。经二审审理查明，原判认定事实属实，本院予以确认。二审中另查明，1999年3月5日，和镇强通过代书遗嘱的形式对自己的财产进行了处分。本院认为，根据《中华人民共和国继承法》第五条规定，继承开始后，按照法定继承办理；有遗嘱的，按照遗嘱继承或者遗赠办理；有遗赠抚养协议的，按照协议办理。第十七条第三款规定，代书遗嘱应当有两个以上见证人在场见证，由其中一人代书，注明年、月、日，并由代书人、其他见证人和遗嘱人签名。本案中，和镇强在去世前通过代书遗嘱的形式将大研镇七一街崇仁巷78号院处分给了上诉和某1生和某3霖，该遗嘱符合法律规定，该遗嘱中，和镇强处分的财产中属于自己的部分是有效的，应予以采信，原判对该遗嘱不予采信不当，本院予以纠正。三上诉人提出和镇强所立遗嘱中处分其所有财产部分有效的上诉理由成立，本院予以采纳。根据生效判决，和桂祥、和镇强各享有位于丽江市古城区七一街崇仁巷78号院中坐北朝南土木结构楼房六间、坐北朝南土木结构楼房四间中10％的房产份额，其中，和镇强享有的10%的份额按照遗嘱继承，应由上诉和某1生和上诉和某3霖享有；和桂祥享有的10%的份额按照法定继承，应由法定继承人上诉和某1生、被上诉和某4花及案外人和润琪继承，鉴于和润琪放弃了其享有的继承权，结合本案实际，上诉和某1生对和桂祥尽了主要的赡养义务，故和桂祥享有的10%的份额由上诉和某1生继承7%，由被上诉和某4花继承3%较为恰当。原判认定“和镇强依法享有的10％的房产份额在其去世后应由原和某4花继承2％，由被和某1生继承5％，由和桂祥继承3％，和桂祥去世后，其依法享有的13％房产份额应由原和某4花继承4％，由被和某1生继承9％”不当，本院予以纠正。三上诉人提出被上诉和某4花有赡养能力和条件，但没有赡养父母，不应当分得遗产的上诉理由，证据不足，本院不予采纳。综上所述，原判审理程序合法，认定事实清楚，但适用法律及判决结果不当，本院予以纠正。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销丽江市古城区人民法院（2013）丽古民一初字第175号民事判决，即“位于丽江市古城区七一街崇仁巷78号院中坐北朝南土木结构楼房六间、坐北朝南土木结构楼房四间中6％的房产份额归原和某4花继承所有”；二、、位于丽江市古城区七一街崇仁巷**院中坐北朝南土木结构楼房六间坐北朝南土木结构楼房四间中3％的房产份额归被上诉和某4花继承所有。一审案件受理费按一审判决执行。二审案件受理费人民币8800元，由上诉和某1生承担8500元，由被上诉和某4花承担300元。本判决为终审判决。审判长  何树兰审判员  胡强胜审判员  普丽仙二〇一六年十月二十日书记员  杨向梅