天津市滨海新区人民法院民 事 判 决 书(2015)滨港民重字第35号原告:天津富凯建设集团有限公司,住所地天津市津南区咸水沽镇津沽路39号,织机构代码10390245-3。法定代表人:吴加庆,总经理。委托诉讼代理人:徐双柱,男,该公司员工。委托诉讼代理人:安好,天津长丰律师事务所律师。被告:天津滨海新区大港粮食购销有限公司,住所地天津市滨海新区大港曙光路,组织机构代码71287775-9。法定代表人:国德宏,经理。委托诉讼代理人:刘松森,男,该公司员工。委托诉讼代理人:秦嗣文,天津正阳律师事务所律师。原告天津富凯建设集团有限公司(以下简称富凯公司)与被告天津滨海新区大港粮食购销有限公司(以下简称大港公司)建设工程施工合同纠纷一案,本院于2015年11月14日立案受理,并于2015年7月13日作出(2014)滨港民初字第4903号民事判决书。被告大港公司不服该判决,向天津市第二中级人民法院(以下简称二中院)提起上诉。二中院于2015年9月24日裁定撤销原审判决,发回本院重审。本院于2015年11月3日重新立案后,另行组成合议庭,公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人徐双柱、安好,被告委托诉讼代理人刘松森、秦嗣文到庭参加诉讼。本案现已审理终结。富凯公司向本院提出的诉讼请求:请求法院判令被告给付原告工程款1553137.8元,并给付违约金(以1553137.8元为基数,按日万分之一自2013年9月29日计算至判决确定给付之日止)。事实与理由:2011年11月24日,原、被告签订《天津市建设工程施工合同》,合同约定,由原告承建大港公司平房仓建设工程,合同价款为11282784元,采用固定价格合同,合同清单综合单价不因人工、机械、材料等价格的变化而变化,如非承包人原因的工程变更及现场签证及地下障碍物处理,经核准后另行计算,结算时按实际调整。合同签订后,原告依约进行了施工,工程于2012年底竣工。施工过程中,因涉及变更、工程量变化等原因实际工程价款为12917665.9元。扣除合同约定的工程款5%的质保金,被告尚欠原告1553137.8元未能支付。大港公司不认可原告的诉讼请求,请求驳回原告全部诉讼请求。理由是原、被告之间签订的平房仓建设工程施工合同是按照固定价格进行结算工程价款,按照合同约定被告在扣除5%的质保金以外,已将工程款全部支付原告。在被告支付工程款过程中,原告提出有部分设计变更和增项,经被告核查其提供的结算单中仅有六项属于增项,增项工程价款不足10万元。原告主张160多万元增项被告不予认可。本院经审理认定的事实:一、2011年11月24日大港公司作为发包人、大港公司作为承包人,双方签订《天津市建设工程施工合同》一份。协议书约定,由富凯公司承建大港公司平房仓建设工程,承包范围为建设单位所发工程量清单所有内容。开工日期为2011年11月25日,竣工日期为2012年9月21日。资金来源为自筹,合同价款为11282784元。组成合同的文件包括:合同协议书、中标通知书、投标书及附件、专业条款、通用条款、标准规范及有关技术文件、图纸、工程量清单、工程报价单或预算书。专业条款部分约定,本合同价款采用“固定价格”方式确定,合同价款中包括的风险范围:合同中清单综合单价不因市场人工、机械、材料等价格的变化而改变,其视为承包人投标应承担的风险,即合同履行过程中不发生人工、材料、机械价格的调整。风险范围以外合同价款的调整方法:如非承包人原因的工程变更及现场签证及地下障碍物处理[其中,重大设计变更(指结构、规格、标准的变更),应由发包人提出,设计方出图,经监理工程师确认、核准另外计量,结算时按实际调整],造成增加新的工程量清单项目,其对应的综合单价按下列方法确定:1、合同中已适用的综合单价,按合同中已有的综合单价确定;2、合同中没有适用的综合单价,按市场价格提出合理单价,经工程师审核并经被告确认后执行。工程量的确认:1.承包人每月25日前向工程师提交已完工程量报告一份,发包人接到报告后3日内予以书面确认,如在7日内未予书面确认将视同发包人认可。2.施工中发生的设计变更或现场签证,承包人向工程师即时提交已完工程量的报告。需现场核实的,承包人应及时通知工程师及甲方代表进行现场计量,承包人应为计量提供便利并派人参加。核实并经双方一致后,发包人应在3日内予以书面确认,如在3日内未予书面确认将视同发包人认可。3.对承包人超出设计图纸范围和因承包人原因造成的返工的工程量,工程师不予计量。双方约定的工程款(进度款)支付的方式和时间:按工程形象进度支付工程款,分平房仓工程(简称A)及室外工程(简称B)两部分,基础工程完工并验收合格后按A的30%扣除预付款的50%后的金额支付,主体工程完工并验收合格后,按A的40%扣除预防款50%后的金额支付,装饰装修工程完工并验收合格后,支付A的15%,A项工程验收合格后付至A的95%,预留5%(无息)为质量保修金,待工程保修期满后一个月内全部付清;B项完工并验收合格后,支付的B的95%,预留5%(无息)为质量保修金,待工程保修期满后一个月内全部付清。发包人每拖延一天支付结算款,承担合同价款万方之一的违约金。通用条款部分约定,除专用条款另有约定外,组成合同的文件及优先解释顺序为本合同协议书、中标通知书、投标书及附件、专用条款、通用条款、标准规范及有关技术文件、图纸、工程量清单、工程报价单或预算书。固定价格合同,双方在专用条款内约定合同价款包含的风险范围和风险费用的计算方法,在约定的风险范围内合同价款不再调整,风险范围以外的合同价款调整方法,应当在专用条款内约定。房屋建筑工程质量保修书约定,双方根据《建设工程质量管理条例》及有关规定,约定本工程的质量保修期,质量保修期自工程竣工验收合格之日起计算。2011年11月12日富凯公司的投保文件载明,经考察现场并研究招标文件、图纸及相关资料后,富凯公司愿以11282784元的总价,并按招标文件、图纸及相关资料的条件、要求承包上述工程的实施、完工和维修,经核算工程建设面积为4416.72平米。另,2011年10月大港公司的施工招标文件载明,工程内容为6#、7#平房仓,结构类型为排架结构,层数为一层,总建筑面积为4416.72平方米,招标范围为建设单位所发工程量清单的所有内容(包括土建工程、电气工程、预埋管及管件、室外工程),投标报价执行2008年《天津市建设工程计价办法》、《天津市建筑工程预算基价》、《天津市装饰装修工程预算基价》、《天津市设备安装工程预算基价》、《天津市市政工程预算基价》。文明施工措施费、施工企业施工装备费专款专用,费用单列,计入总价,不参与竞价。预拌砂浆费用单列含在总价中,参与竞价。工程计价方式为综合单价法,本工程采用固定总价形式。二、2011年12月9日施工单位、设计单位、监理单位和建设单位四部门共同签署设计交底记录,确认施工过程中应严格控制施工质量,部分施工工程进行改造。2011年11月24日四部门签署图纸会审、设计变更、洽商记录,确认对土建工程部分增加钢筋。2012年3月28日四部门签署图纸会审、设计变更、洽商记录,把原设计地基预应力管桩变更为CFG桩基,基础施工也变更为CFG桩基复合地基施工做法。2012年3月30日四部门签署图纸会审、设计变更、洽商记录,明确按2-2剖面施工,钢筋长度改为1400mm。2012年7月18日富凯公司对设计单位出具的6#、7#平房仓轻钢屋面二次设计方案进行确认,2012年7月26日四部门对6#、7#平房仓轻钢屋面二次设计签署审批表。2012年8月16日设计单位出具建筑设计说明及图纸,对6#、7#平房仓建筑设计说明、工程做法进行明确,并注明屋面结构及吊项结构由钢结构公司进行二次设计。2012年9月1日四部门签署图纸会审、设计变更、洽商记录,确认增加6#、7#平房仓的吊顶,详见吊顶龙骨平面布置图,当日,富凯公司收到关于6#、7#平房仓增加的吊项龙骨平面设计图纸。三、2012年11月11日工程竣工。2011年12月22日至2012年12月24日,富凯公司为大港公司先后开具五张工程款发票,至2013年12月18日大港公司分五次将应付工程款10718644.8元全部给付富凯公司,剩余5%的工程款即564139.2元作为质保金未给付。2013年9月25日富凯公司向大港公司送达平房仓建设工程结算件一套,工程结算总金额为1634881.9元,其中清单增加部分造价为171495元,工程签证部分为988350.39元,二次设计增加费为258644元,不计费部分为8168元,材料差价为216392.51元。原审诉讼中,大港公司认可005号工程签证太平镇二楼地面、车库门加宽、室外地面(8968.29元),006号工程签证围墙挡板(745元),010号工程签证刘庄村拆除围墙围挡发生用工(231元),018号工程签证修电缆消防管线造成损失(700元),6#、7#平房仓雨棚(3569元),室外消防报警系统(90711元),为富凯公司实际施工,并同意支付工程价款104924.29元。对016号工程签证室外消防变更增加工程量,大港公司认可为增项,同意原告主张的价款71580.88元。硬化地面富凯公司少做了457平米,价款为47829.62元,双方均认可予以扣减。四、依富凯公司申请,并依据富凯公司提供的23份工程签证及说明,本院委托天津市滨海房地产工程造价咨询有限公司对涉案工程的工程量增加部分及增项部分造价进行了鉴定,鉴定结论:工程签证工程造价总价款为1174417.68元,其中工程量清单中未有的增项价款为846494.88元,工程量清单中有,但工程量增加的价款为327922.8元。23份工程签证及说明均为富凯公司一方盖章。其中编号为002、003、005、010、011、018号工程签证,富凯公司表示放弃。编号为005、006、010、012、016、018号工程签证,大港公司认可为增项,006号工程签证鉴定工程造价为920元、012号工程签证鉴定工程造价为3559元、016号工程签证鉴定工程造价为71580.88元。以上事实有当事人陈述、《天津市建设工程施工合同》(包括协议书、专业条款)、通用条款、《天津富凯建设集团有限公司文件收发记录》、工程图纸、《6#、7#平房仓轻钢屋面二次设计审批表》、《天津滨海新区大港粮食购销有限公司平房仓建设工程量单汇总表》、工程增项签证单、增项明细清单,《平房仓建设工程施工招标文件》、《平房仓建设工程施工投标文件》、工程设计交底记录、图纸会审、设计变更洽商记录,建筑业统一发票、竣工验收报告等予以证实。本院认为:一、原、被告双方签订的建设工程施工合同,系双方当事人真实意思表示,合法、有效,当事人应当按照约定全面履行自己的义务。综合招标、投标文件及协议书对工程造价的约定,原、被告签订的施工合同为以工程量清单为工程造价计费依据的固定总价合同,合同范围内工程造价为11282784元。施工工程采用工程量清单方式招标,工程量清单作为招标文件的组成部分,被告应对其准确性和完整性负责。作为合同组成部分的工程量清单与施工图纸内容上多有不符,造成原告实际施工工程量大于招标工程量清单中工程量。双方对增加的工程量在协议书中未作出约定,竣工结算的工程款应按双方在工程量清单中及施工合同中约定的价款,以应计量且实际完成的工程量确定,对工程量清单以外的变更事项也应额外计量,由被告承担工程款给付义务。原告作为投标人按招标人提供的工程量填报价格,工程量必须与招标人提供的一致,被告以原告未查勘现场,未根据图纸对清单工程量进行核算,对增加的工程量不承担工程款给付义务,被告的主张,不符合法律规定,本院不予认可。二、原告提交的工程签证及说明仅有施工单位原告一方盖章,监理单位、建设单位均未加盖公章。施工单位一方加盖公章的工程签证不具有合法性,不能作为证据使用。未能形成变更签证,已实际施工,被告认可的工程增项及增量,应按合同约定的计费方法给付工程款。其中:编号为001的工程签证,鉴定机构作为增项鉴定工程造价为3440元,被告认为是施工之前的设计交底,是在原告进场施工前提出的技术性规范,不属于增项。本院认为,设计单位提出对施工现场进行3遍碾压,作为施工规范性要求,不应作为增项。原告主张由被告给付原告工程款,本院不予支持。编号为004的工程签证,鉴定机构作为增项和增量分别鉴定工程造价为183419元和13455.42元,其中第三项鉴定机构认为图纸已注明回填土为2:8灰土未予计价。被告认为第一、二、三项是图纸上已有的项目不属于增项,不涉及工程价款的变更,第四项是施工措施,是双方洽商的作法,不应单独计费,第五项是增量。本院认为,第一、二项作为图纸上有但招标工程量清单没有,第五项被告认可为招标工程量之外增加的工程量,被告应给付原告工程款;第四项作为施工规范,不应作为增项。编号为007的工程签证,鉴定机构鉴定工程造价为473405元。原告主张由于土质为沙土且含水率过高,导致路基达不到设计及规范要求,基于施工安全需要,对路基灰土及硬化地面进行加固处理,产生增项。被告主张包含在工程范围内,不属于增项,且当时地面情况不需要进行处理,设计交底时也未明确地面施工要求,路面地基处理如此大的金额应当进行设计变更。本院认为,该项施工未包含在工程量清单及图纸中,原告基于施工安全需要,对路基灰土及硬化地面进行加固处理,属于合同约定的重大设计变更,施工时应进行工程签证。原告未进行工程签证,施工时原告征求被告意见,被告未提出异议,该项工程款473405元可以由被告酌情补偿原告,按工程款20%的比例进行补偿,该项工程款金额为94681元。编号为008的工程签证,鉴定机构区分增项和增量分别鉴定为9503元和13271.76元。原告主张为消防管线施工中,破除原有混凝土路面并修复产生的费用,作为施工措施,工程量清单中未列明,应认定为增项和增量。被告认可为施工前措施,在招标和投标的工程量清单中均未列明,但认为不应作为增项单独计费。本院认为,作为施工合同范围内的施工措施,工程量清单编制规范要求将该项在工程量清单中列明,招标工程量清单未包含此项费用,相应的工程款应由被告给付原告。编号为009的工程签证,鉴定机构以工程签证工程量大于招标清单工程量,鉴定工程造价为65399.14元;编号为013的工程签证,鉴定机构分别以增项和增量鉴定工程造价为37948和497.85元。被告认为实际施工与招标工程量存在差异,是原告未查勘现场,原告应根据图纸与工程量进行计算,原告未提出异议视为认可,不应作为增项和增量。本院认为,原告根据图纸尺寸进行施工,被告对原告实际施工中增加的工程量无异议,原、被告之间并未约定实际施工工程量与招标工程量存在差异如何承担,被告作为发包人应承担工程款给付义务。编号为015的工程签证,鉴定机构以招标文件已注明为预拌砂浆,未予计价,原告未提出异议。原、被告认可招标时为预拌砂浆,投标时为现场搅拌,施工现场要求使用干粉砂浆。招标时砂浆费用含在总价里参与竞价,原告主张增加砂浆差价,本院不予支持。编号为014的工程签证,鉴定机构作为增项鉴定工程造价为52483元。原告主张回填土包含在工程量清单中,现场土方不够,外购土方产生增项。被告认为工程量清单包含回填土,不应再单独计算。本院认为,回填土已包含在工程量清单内,原告主张外购土方依据不足,原告该项主张,本院不予支持。编号为017的工程签证,鉴定机构核实图纸只有一台,未给予定价,原告对鉴定结论未提出异议。被告主张图纸标明为2台,工程量清单标明为1台,应按施工图纸确定的量计算。被告对工程量清单配电箱漏项予以认可,相应的材料差价被告应给付原告。但原告主张数量及品牌不同分别产生差价45304元和59405.51元,事实依据不足,本院不予支持。编号为019、020号的工程签证,鉴定机构因平房仓打压无相应工程量,保温窗减速机无品牌型号,未给予计价,对平房仓打压材料费认定为4788元。被告认为平房仓施工规范要求有打压试验,图纸已经标明减速机,原告该项施工未超出合同范围,不属于增项。被告的主张,具有合理性,本院予以采信。编号为021的工程签证,应设计要求室内吊顶下弦水平支撑上移,鉴定机构以增项和增量分别鉴定工程造价5449元和7696.14元,此项工程款系二次设计导致的增项,工程款应由被告给付原告。被告主张吊顶包含在工程量清单内,不属于增项,本院不予采信。编号为022、023的工程签证,鉴定机构作为增量分别鉴定工程造价为178266.21元和49336.28元。被告认为实际施工量材增加,与二次设计的工程量增加,是原告在投标时应当考虑的价格风险,不应作为增量。本院认为,图纸中明确注明需对工程进行二次设计,二次设计的工程量超出招标工程量清单的部分,工程款应由被告给付原告。实际施工中非施工人原因造成的量材增加,超出招标工程量清单的部分,工程款亦应由被告支付原告。编号为002、003、005、010、011、018号的工程签证,原告表示放弃,原告对自己实体权益的处分,不违反法律规定,本院予以认可。编号为005、006、010、012、016、018号的工程签证,被告认可为增项,006号工程签证工程造价为920元、012号工程签证工程造价为3559元、016号工程签证工程造价为71580.88元,相应的工程款被告应给付原告。同时,硬化地面原告少做了457平米,双方均认可扣减工程价款47829.62元,不违反法律规定,本院予以认可。综上,被告应给付原告工程款的金额为682777.06元。被告逾期支付原告工程款,应依施工合同约定,按日万分之一支付原告违约金。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款,《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条,《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定,判决如下:被告天津滨海新区大港粮食购销有限公司于本判决生效后十日内给付原告天津富凯建设集团有限公司工程款677328.06元,并给付原告自2013年9月29日起至判决确定的给付之日止,按日万分之一计算的违约金。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费18778元,鉴定费65395元,由原告天津富凯建设集团有限公司负担47137元,被告天津滨海新区大港粮食购销有限公司负担37036元。如不服本判决,可在判决书送达之日起十五日内,向本院递交上诉状,并按对方当事人的人数提出副本,上诉于天津市第二中级人民法院。审 判 长  蔡印霞代理审判员  陈 元人民陪审员  王艳丽二〇一六年十月十八日书 记 员  庞 昊附:法律释明:1.《中华人民共和国合同法》第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的,应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的,对方可以要求其支付价款或者报酬。2.《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款当事人对自己提出的主张,有责任提供证据。3.《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的,由负有举证责任的当事人承担不利后果。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的,由负有举证责任的当事人承担不利后果。4.《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的,按照约定处理;没有约定的,按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。