广东省中山市第一人民法院民 事 判 决 书(2015)中一法沙民二初字第1172号原告：中山银达融资担保投资有限公司，住所地中山市东区兴政路1号中山中环广场3座801号商铺，组织机构代码668153293。法定代表人：李思聪，该司董事长。委托诉讼代理人：徐凡，该司员工。委托诉讼代理人：曾爽德，该司员工。被告：中山市华亮灯饰有限公司，住所地中山市古镇镇海洲东岸北路261号A1一层、二层。法定代表人：肖进。被告：肖进，男，1975年11月25日出生，苗族，住湖南省步苗族自治县。被告：颜荣，女，1980年10月9日出生，汉族，住湖北省洪湖市。原告中山银达融资担保投资有限公司（以下简称为银达公司）诉被告中山市华亮灯饰有限公司（以下简称华亮公司）、肖进、颜荣追偿权纠纷一案，本院于2015年12月10日立案受理后，依法组成合议庭，于2016年10月11日公开开庭进行了审理。原告银达公司委托诉讼代理人徐凡到庭参加诉讼。被告华亮公司、肖进、颜荣经本院公告送达，公告期满无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告银达公司诉称，2014年8月，原告银达公司接受华亮公司的委托，为其在广发银行中山分行400万元借款提供担保，被告肖进、被告颜荣向原告银达公司提供了连带责任保证反担保及抵押反担保。借款期间因借款人不能按期还本付息，原告为被告华亮公司代偿4295321.71元。原告认为,原告履行担保代偿责任后，被告华亮公司作为借款人理应依约依法偿还原告代偿款及其利息，被告肖进、颜荣应依约依法履行反担保义务和责任，但三被告均不予还款，原告为维护自身的合法权益，特向法院提起诉讼，请求判令：1.被告华亮公司立即向原告清偿代偿款4295321.71元；2.被告华亮公司支付代偿款日5‰的违约金（该违约金从代偿之日起计算至实际偿还之日止）；3.被告肖进、颜荣对上述诉讼请求承担连带清偿责任；4.原告对被告肖进、颜荣抵押房地产享有优先受偿权。原告银达公司为支持其诉讼请求，向本院提交了如下证据：1.额度贷款合同；2.借款担保服务合同；3.最高额保证合同；4.最高额反担保抵押合同及他项权证；5.反担保保证合同；6.广发银行中山分行信贷业务代偿证明书；7.广发银行客户回单11张。被告华亮公司、肖进、颜荣未到庭参加诉讼，在举证期限内亦未向本院提交证据。经审理查明，2014年8月6日，广发银行股份有限公司中山分行作为贷款人（甲方），华亮灯饰有限公司作为借款人（乙方），双方签订《额度贷款合同》（编号：（2014）中银额贷字第038030号），约定：甲方向乙方提供额度贷款，最高额为柒佰万元整；额度有效期为本合同生效之日起至2015年8月13日止；具体每笔贷款的期限以本合同项下借款借据或其他债权债务凭证所在明的内容为准，每笔借款期限最长不得超过12个月；贷款利率：以实际放款日适用的中国人民银行公布施行的相应档次的贷款基准上浮30%计息；合同有效期内合同利率不变；利息从贷款起息日计算，按实际贷款额和贷款天数计算；若乙方未按约定期限还款，就逾期部分，甲方从逾期之日起按照逾期贷款的罚息利率计收利息，直至清偿本息为止；逾期贷款罚息利率为本条第一款约定的贷款利率水平上加收50%。合同还约定了其他事项。同日，银达公司作为担保方（乙方）与华亮公司作为被担保方（甲方）签订《借款担保服务合同》，约定：甲方拟与广发银行股份有限公司中山分行（贷款银行，以下称债权人）前述《额度贷款合同》（编号：（2014）中银额贷字第038030，以下称借款合同），借款期限或综合授信期为壹年，借款金额或综合授信额度为人民币柒佰万元；甲方请求乙方为甲方向债权人提供担保，担保金额为人民币肆佰万元；乙方拟同意提供担保；《借款合同》规定的还款期限亦为《担保服务合同》债务履行期限；自甲方逾期还贷之日起，乙方有权以抵押物或质押物所折价或变价实现债权，如乙方应债权人要求为甲方承担担保责任，乙方有权自代偿之日起，除按银行逾期贷款利率向甲方收取利息外，还要每日按代偿金额的5‰向甲方收取违约金。合同还约定了其他事项。2014年8月15日，广发银行股份有限公司中山分行作为债权人（甲方），银达公司作为保证人（乙方），双方签订《最高额保证合同》，约定：本合同担保的主合同为以下第二项，本合同甲方和中山市华亮灯饰有限公司（简称：“债务人”）于2014年8月14日至2015年8月13日期间所签订的一系列合同及其修订或补充（包括但不限于展期合同）；本合同所担保债权之最高本金余额为人民币柒佰万元整；本合同的保证方式为连带责任保证；保证的范围包括主合同项下的债务本金、利息、罚息、复利、违约金、损害赔偿金、为实现债权而发生的费用（包括但不限于诉讼费、仲裁费、律师费、差旅费、执行费、保全费、评估费、拍卖或者变卖费、过户费、公告费等）和其他所有应付费用；本合同项下的保证期间为：自主合同债务人履行债务期限届满之日起两年；若被担保的债权同时存在其他担保（包括但不限于保证、抵押、质押及其他任何形式的担保），不论其他担保是否由债务人自己提供，乙方承担的担保责任不受其他担保的任何影响，不以甲方向其他担保人提出权利主张为前提，也不因之而免除或者减少；当债务人未按主合同约定履行债务或者发生本合同当事人约定的实现担保权利的情形，甲方有权直接要求乙方承担本合同项下全部担保责任，而无须先行使其他担保权利，乙方将不提出任何异议。合同还约定了其他事项。同日，颜荣作为甲方（反担保抵押人），银达公司作为乙方（抵押权人），双方签订《最高额反担保抵押合同》，约定：《主合同》是指乙方所担保的由债务人与债权人之间签订的编号：（2014）中银额贷字第038030号的《额度贷款合同》；《主合同》及《担保服务合同》中的定义与解释均适用本合同；本合同所指的“债务”系指主合同或《担保服务合同》所生之债，即债务人未履行约定义务或债务人违约由担保人代偿后所形成的债务，以及担保人为实现债权支付全部费用，包括但不限于本金、利息、罚息、费用、违约金、赔偿金及其他一切款项；甲方以《抵押物清单》（见附件）所记载的抵押物提供最高额反担保；甲方保证对抵押物依法享有处分权，且在乙方抵押之前不存在任何形式对外抵押、保证，没有任何权利瑕疵；抵押担保范围：包括但不限于乙方在担保合同中约定的全部担保范围及约定的债务人需要履行的全部义务范围，乙方凡因履行担保责任及向债务人行使追偿权，实现反担保权利而产生的一切利息、违约金、费用等均在本担保范围之内；主合同约定的期限届满，主债务人未向债权人履行义务或者由债权人通过银行直接划拨乙方账户款实现债权的，乙方均有权处分抵押、质押物折价拍卖、变卖，所得价款用以清偿所欠银行贷款或用于乙方优先受偿;债务人向乙方提供了物的反担保的，甲方愿意对担保的全部债务先于债务人的担保履行反担保责任;在乙方向甲方提出履行反担保责任的要求时，甲方不以有债务人物的担保作为抗辩理由；抵押物清单：颜荣所有的位于珠海市××区××大道××房（房产证号：粤房地权证珠字第××号）。合同还约定了其他事项。合同签订后，双方并未就上述房地产办理抵押登记手续。同日，肖进、颜荣作为甲方（反担保抵押人），银达公司作为乙方（抵押权人），双方签订《最高额反担保抵押合同》，内容与上述《最高额反担保抵押合同相同》。抵押物清单：颜荣所有的位于中山市火炬开发区××号[土地证号：中府国用（XXX）第易XX**号；房产证号：粤房地权证中府字第××号];肖进所有的位于中山市××××房[土地证号：中府国用（XXX）第XX**号；房产证号：粤房地权证中府字第××号]。合同签订后，银达公司和肖进、颜荣就上述抵押物于2014年8月20日办理了抵押登记手续，他项权证号分别为粤房地他项权证中府字第XXXXX号和XXXX号。合同还约定了其他事项。同日，肖进、颜荣作为甲方（保证人），银达公司作为乙方（债权人），签订《反担保保证合同》，约定：甲方对乙方履行《担保服务合同》所承担的一切债务及费用承担连带清偿责任；本合同反担保期间为乙方履行担保责任代借款人偿还债务之次日起两年；保证担保范围：包括但不限于乙方与贷款人签订的《担保合同》中约定的全部担保范围及约定的借款人需要履行的全部义务范围，乙方凡因履行借款担保责任及向借款人行使追偿权，实现反担保权利而产生一切的利息、违约金、费用等均在本担保范围之内。合同还约定了其他事项。上述合同约定的还款期限到期后，由于华亮公司未还款，银达公司代其向广发银行中山分行履行了欠款本金及利息共计4295321.75元。2015年9月28日，广发银行中山分行出具《广发银行中山分行信贷业务代偿证明书》，内容为：中山市银达融资担保投资有限公司：根据贵公司与我行于2014年8月14日签订的编号为（2014）中银最保字第0380182号的《最高额保证合同》，贵公司为借款人中山市华亮灯饰有限公司向我分行借款肆佰万元整【贷款合同号：（2014）中银贷字第038030号】提供连带责任保证；因借款人已停止经营并完全丧失第一还款来源，我分行依照合同约定要求贵单位按照保证合同的约定承担连带保证责任，履行代偿贷款本息的义务，贵公司已先后于2014年10月23日、2014年11月21日、2014年12月21日、2015年1月21日、2015年2月21日、2015年3月21日、2015年4月21日、2015年5月21日、2015年6月21日、2015年7月21日、2015年8月21日共计4296319元分11次转入账户名称为中山市华亮灯饰有限公司，账号为×××，开户行为广发银行股份有限公司中山古镇支行的账户，用于代偿贷款利息及本金。代偿本息合计4295321.71元。根据广发银行客户回单，银达公司分11次，每次分别转账27100元、27900元、27000元、27900元、27900元、85591.5元、87913.5元、85812元、86750元、85812元、3726640元，共计4296319元至华亮公司的账户。银达公司经向华亮公司、肖进、颜荣追偿未果，遂向本院提起诉讼，主张前述实体权利。本院认为，银达公司与广发银行股份有限公司中山分行签订的《最高额保证合同》、与华亮公司签订的《借款担保服务合同》、与颜荣签订的《最高额反担保反抵押合同》、与肖进、颜荣签订的《最高额反担保反抵押合同》、与肖进、颜荣签订的《反担保保证合同》以及广发银行股份有限公司中山分行与华亮公司签订的《额度贷款合同》是各方当事人的真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，各方均应按合同约定履行各自义务。银达公司作为华亮公司的保证人，已向广发银行中山分行代为偿还了华亮公司的贷款本息4295321.71元，该事实有广发银行中山分行出具的代偿证明及广发银行客户回单予以证实，华亮公司、肖进、颜荣未提交相反证据予以反驳，故本院予以确认。根据《中华人民共和国担保法》第三十一条“保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿”的规定，银达公司有权向债务人华亮公司追偿，并要求华亮公司承担相应的违约责任。根据《借款担保服务合同》约定，银达公司有权自代偿之日起每日按代偿金额的5‰收取违约金。而银达公司的损失就是利息损失，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条第二款“当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’”之规定，双方所约定的每日按代偿金额5‰的违约金标准明显偏高，已经超出银达公司利息损失的百分之三十，故本院依法对双方约定的上述违约金标准予以适当调低，标准为年利率24%计算。银达公司请求违约金从代偿之日起计算至实际偿还之日止，银达公司代偿的最后一笔款项3726440元的时间为2015年8月21日，故本院从2015年8月21日起作为违约金计算的起点，故违约金的计算方式为以4295312.71元为基数，从2015年8月21日起至实际清偿之日止，按年利率24%计算。肖进、颜荣与银达公司签订《最高额反担保反抵押合同》及《反担保保证合同》，承诺对银达公司履行《借款担保服务合同》所承担的一切债务及费用承担连带清偿责任。合同约定“本合同反担保期间为乙方履行担保责任代借款人偿还债务之次日起两年”，银达公司于2015年8月21日代华亮公司偿还债务，其反担保期间于2017年8月21日到期，现银达担保公司在保证期间内要求肖进、颜荣对上述债务承担连带清偿责任，理据充分，本院予以支持。肖进、颜荣承担担保责任后，有权向华亮公司追偿。肖进、颜荣分别与银达担保公司签订《最高额反担保反抵押合同》，承诺以肖进、颜荣名下的房地产为涉案《借款担保服务合同》所产生的债务提供反担保抵押，双方就该房地产已办理抵押登记手续。根据《中华人民共和国担保法》第五十三条第一款“债务履行期届满抵押权人未受清偿的，可以与抵押人协议以抵押物折价或者以拍卖、变卖该抵押物所得的价款受偿；协议不成的，抵押权人可以向人民法院提起诉讼”的规定，合同约定“主合同约定的期限届满，主债务人未向债权人履行义务或者由债权人通过银行直接划拨乙方账户款实现债权的，乙方均有权处分抵押、质押物折价拍卖、变卖”，债权人广发银行中山分行已经直接划扣银达公司的账户实现债权，故银达公司有权以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产所得的价款优先受偿。综上所述，银达公司诉求合法有据，本院予以支持。华亮公司、肖进、颜荣经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为其自动放弃答辩、举证、质证、辩论等诉讼权利，应自行承担相应的诉讼风险。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条，《中华人民共和国担保法》第四条、第十八条、第三十一条、第三十三条、第五十三条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第九十二条、第一百四十四条之规定，缺席判决如下：一、被告中山市华亮灯饰有限公司于本判决发生法律效力之日起七日内向原告中山银达融资担保投资有限公司偿还代偿款4295321.71元并支付违约金（以4295321.71元为基数，从2015年8月21日起至债务清偿之日止，按年利率24％计算）；二、被告肖进、颜荣对被告中山市华亮灯饰有限公司的上述债务承担连带清偿责任；三、原告中山银达融资担保投资有限公司有权对被告颜荣名下的位于中山火炬开发区XXXX[土地证号：中府国用（XXX）第易XX**号；房产登记字号：XXXX易XXXX；房产证号：××]和肖进名下的位于中山市西区XXXXX的房地产[土地证号：中府国用（XXX）第XX**号；房产登记字号：XXXX；房产证号：××]折价或者以拍卖、变卖前述财产所得的价款优先受偿；四、驳回原告中山银达融资担保投资有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费61744元（原告中山银达融资担保投资有限公司已预交），由被告中山市华亮灯饰有限公司、肖进、颜荣负担（三被告于本判决生效之日起七日内将该款迳付原告）。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省中山市中级人民法院。审 判 长  熊 伟审 判 员  廖鑑财人民陪审员  张子锋二〇一六年十月十八日书 记 员  陈 奇