辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)辽01民终10205号上诉人（原审原告）：李小兵，男，1977年9月23日出生，汉族，住址安徽省安庆市怀宁县。委托诉讼代理人：赵率帆，辽宁正直律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：符兴科，男，1960年10月14日出生，汉族，住址沈阳市于洪区。委托诉讼代理人：符海，男，1982年9月20日出生，汉族。委托诉讼代理人：李波，辽宁辉弘律师事务所律师。原审第三人：沈阳聚隆建筑安装工程有限公司，住所地沈阳市铁西区南十一路24号。法定代表人：王维国，该公司董事长。委托诉讼代理人：张艳秋，女，1958年11月2日出生，汉族，该公司员工。上诉人李小兵因与被上诉人符兴科，原审第三人沈阳聚隆建筑安装工程有限公司（以下简称聚隆公司）案外人执行异议一案，不服沈阳市铁西区人民法院（2016）辽0106民初1968号民事判决，向本院提出上诉。本院于2016年9月12日立案后，依法组成合议庭，经询问当事人没有提出新的事实和理由，不开庭进行了审理。现已审理终结。李小兵上诉请求：1、撤销一审法院判决；2、判令返还上诉人执行划扣的70万元；3、案年诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：1、本案涉案款项系沈河区教育局维修项目的部分工程款，发包方是沈阳市教育局基建管理所，承包方是聚隆公司，上诉人为实际施工人。一审在认定上诉人与聚隆公司存在挂靠关系的同时，依据发包人与第三人之间签订的施工合同划扣第三人的到期债权是错误的；2、在执行程序存在错误。执行到期债权首先应该向协执单位送达，不能直接采取扣划行为，案涉工程的总工程款是100多万元，而协执却查封冻结150万元，超过了涉案的标的额；3、涉案工程施工后，由上诉人垫付农民工工资，尚欠农民工94人工资未发，已通过沈河区劳动和社会保障监察大队投诉，在2015年10月23日发包方要求上诉人开具70万元发票，上诉人已按要求缴纳了管理费和税金。符兴科辩称：一审判决事实清楚，适用法律正确。聚隆公司述称：上诉人是涉案工程的实际施工人，划扣的冻结款项应返还上诉人。一审法院认定事实：2015年8月19日，第三人中标沈阳市沈河区六一小学、喜良小学改造工程项目。同日，第三人向原告出具《授权委托书》一份，授权原告作为其委托代理人，代理权限为：案涉项目投资，签订合同，实际施工，收取工程款，工程结算。同日，第三人又与原告签订《债权债务转让协议》一份，约定第三人负责与发包人签订施工合同并向原告收取相应管理费，原告是案涉项目的投资者和实际施工者，双方均同意第三人将案涉项目的一切债权债务转让给原告。同时约定发包人工程款的支付，按第三人与发包人签订的《建筑工程施工合同》执行。2015年8月29日，发包人沈阳市沈河区教育局房产基建管理所与第三人就案涉工程签订《建设工程施工合同》，约定由第三人承包沈河区六一小学、喜良小学改造工程并由发包人按照合同约定向第三人支付合同价款。庭审中原告及第三人均认可发包人如果支付70万元工程款应向第三人聚隆公司支付，再由第三人支付给原告。原告与第三人之间系挂靠关系，即原告借用第三人的资质进行案涉工程的实际施工。案涉工程现已施工完毕尚未结算。另查明，本院在执行申请执行人（本案被告）符兴科与被执行人（本案第三人）聚隆公司建设工程施工合同纠纷一案中，冻结了沈阳市教育局基建管理所应支付给聚隆公司的工程款150万元，并将其中的70万元划扣至本院。案外人（本案原告）李小兵提出书面异议请求解除冻结工程款，经本院审查，做出（2016）辽0106执异第00002号民事裁定，驳回了李小兵的案外人异议。案外人李小兵不服该裁定，提起本案诉讼。一审法院认为，本院执行中划扣的70万元工程款所涉及工程的《建筑工程施工合同》，系由发包人沈阳市沈河区教育局房产基建管理所与第三人聚隆公司签订，原告与发包人并未签订合同，与发包人之间的合同相对人为第三人聚隆公司。原告虽主张其与第三人聚隆公司签订了《债权债务转让协议》，但双方在协议中仍然约定“发包人工程款的支付，按第三人与发包人签订的《建筑工程施工合同》执行”，而《建设工程施工合同》中发包人与第三人约定由发包人按照合同约定向第三人聚隆公司支付合同价款。且庭审中原告与第三人均认可发包人如果支付70万元工程款亦应向第三人聚隆公司支付，再由第三人支付给原告。其次，原告与第三人签订《债权债务转让协议》的时间是2015年8月19日，而第三人与发包人签订《建筑工程施工合同》的时间是2015年8月29日，《债权债务转让协议》签订之时第三人的债权并未实际形成，其债权数额也并未确定。并且，原告提交的由第三人向发包人出具的《工程委托协议告知书》仅载明“该工程的一切债权债务均由李小兵负责，该工程款也由李小兵向贵单位主张结算”，并未明确体现原告与第三人之间债权转让的性质，原告提交的《授权委托书》亦佐证了原告的身份仅为第三人的委托代理人而非债权受让人，原告亦未能证明发包方已收到了原告与第三人之间的债权转让通知。故该《债权债务转让协议》事实上并未起到债权转让的法律后果，原告与第三人之间仍然是一种挂靠的法律关系，发包人仍然仅对第三人承担给付工程款的义务。故此，本院在执行过程中依据发包人与第三人签订的《建筑工程施工合同》依法划扣第三人对发包人享有的到期债权70万元并无不当。原告的诉讼请求，缺少法律及事实依据，本院不予支持。判决：驳回原告李小兵的诉讼请求。案件受理费100元，由原告李小兵承担。二审中，上诉人提交沈阳市沈河区教育局房产基建管理所于2016年10月10日出具的《证明》一份和《收款收据》一份，拟证明上诉人为涉案工程实际施工人，并支付了70万元工程款的税金。被上诉人对上述证据的关联性有异议，认为不是新证据。本院认为，上诉人对已生效的沈阳市铁西区人民法院出具的（2011）沈铁民二初字第2726号民事判决无异议。现该判决已生效，并进入执行程序，沈阳市铁西区人民法院于2015年12月14日向沈河区教育局房产基建管理所出具了（2012）执字第916号协助执行知通书，划扣了涉案工程款70万元。现上诉人以其为涉案工程实际施工人为由，提起本案诉讼，故其应对涉案工程款70万元享有权利承担举证证明责任，而本案中，当事人争议的涉案工程款70万元，系沈河区教育局房产基建管理所基于合同关系应向第三人聚隆公司支付的工程款，第三人聚隆公司在庭审中亦称，该项款应先由沈河区教育局房产基建管理所向其支付，而后由第三人聚隆公司向上诉人支付。由此可见，沈河区教育局房产基建管理所基于合同关系存有向第三人聚隆公司支付工程款义务，沈阳市铁西区人民法院依据生效判决划扣第三人聚隆公司的款项，并无不当。对于上诉人提出其为实际施工人的主张，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第一款：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理”的规定，实际施工人应遵循合同相对性原则主张权利，虽该条第二款规定了“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”。但第二款与第一款相比较可知，实际施工人提起给付工程款的诉讼，原则上应当适用第一款规定，以不突破合同相对性为法律适用的基本原则，而第二款是突破合同相对性的特别规定，而本案中，上诉人在未以实际施工人身份向沈河区教育局房产基建管理所主张权利，且该权利亦未经司法程序予以认定的情况下，主张沈河区教育局房产基建管理所应向第三人聚隆公司支付的工程款归其所有，法律依据不足，故本院不予支持。综上所述，刘小兵的上诉请求，因法律依据不足，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由上诉人刘小兵负担。本判决为终审判决。审 判 长  陈 林代理审判员  吕志真代理审判员  刘建东二〇一六年十月十七日书 记 员  杨竣驰本案判决所依据的相关法律规定《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。