江苏省靖江市人民法院民 事 判 决 书（2016）苏1282民初2537号原告：季国元。委托诉讼代理人：秦波，泰兴市曲霞法律服务所法律工作者。被告：江苏三江水泥制造有限公司，住所地靖江市东兴镇上六圩港西侧。法定代表人：严俊,该公司董事长。委托诉讼代理人：林刚，上海市震旦律师事务所律师。原告季国元与被告江苏三江水泥制造有限公司（以下简称三江公司）为养老保险待遇、工资纠纷一案，本院于2016年4月19日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告季国元及其委托诉讼代理人秦波，被告委托诉讼代理人林刚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告季国元向本院提出诉讼请求：1、被告三江公司赔偿原告职工基本养老保险待遇损失30400元；2、被告三江公司支付原告四年周六周日的加班费52693元。事实和理由：原告经朋友赵于生（现已去世）介绍于2011年2月10日（农历正月初八）上午到被告处包装散装水泥，口头和老板严维才约定每月工资3800元。被告实行标准工时，夏季七点（冬季七点半）上班，十一点下班，被告免费提供午餐，下午上班时间不固定根据客户需要，下班有时十八点也有十六点三十分，如下雨天就不干活但不扣工资。上班几天后，被告负责水泥生产的陆宏彬发给原告一张芯片卡，用于进出厂门和吃饭，不刷卡当天不计工。被告在大门口有考勤机，进出厂门和中午吃饭都要刷芯片卡，月底办公室来统计，但考勤记录从未公开，如果有事情必须要请人代班。工资延迟两个月发放现金，需要在财务吴春霞制作的工资表上签字。平时休息日和法定节假日均上班，春节放假七天但按每天126.6元标准扣工资。仓库姓潘的保管员发给原告一只安全帽。当年的春天发了一套工作服，规定每两年发一套，2013年春天又发一套，有短袖、长袖，领取时签过字。原告享受口罩、手套等劳保待遇，和其他员工同样有节日福利。被告还在靖江人寿保险公司为原告购买了人身意外伤害保险。2014年11月15日早上，原告在上班途中发生交通事故受伤并在家休息。2015年6月3日原告去找，要求补贴六个月工资被拒绝，被告并说不要原告了，之后就没有去上班。2016年3月12日又去找严维才协商未果，之后咨询律师申请仲裁。2016年3月30日靖江市劳动人事争议仲裁委员会以超过退休年龄、仲裁时效为由不予受理，所以起诉至法院。原告认为，被告认可原告系外聘的临时工，而原告吃饭考勤都使用被告发放的芯片卡，不需要原告付钱，还有被告发放的工作服、安全帽，且原告发生交通事故后通过被告办理的意外伤害保险理赔到4000多元，同时被告又赔付了4000元，以上事实说明原告属于被告的职工。按照我国劳动合同法的相关规定，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系，本案至2014年10月19日原告满60周岁时用工也已经满一年，就形成无固定期限的劳动合同。用人单位应当为职工办理社会保险，被告成立时间是1997年，所以原告进单位时被告就应该缴纳社会保险，因原告超过了法定退休年龄已经不能补缴，被告应当赔偿相应的养老保险待遇损失。另外原告休息日和法定假日都无休息，按照平时工作时间上班，被告应当支付加班费。原告达到法定退休年龄后继续在被告处上班，将近一个月时发生交通事故，2015年6、8月原告找被告要求上班，遭到拒绝，于2016年3月申请仲裁，没有超过一年的仲裁时效。被告三江公司辩称：请求驳回原告的全部诉讼请求。被告是一家生产水泥的企业，有时买方客户收货后要求将车辆上的水泥搬运到地面，原来外包给赵于生，就是一个扁担队的队长，不是被告的员工，就卸水泥的事项被告事前先电话联系，告知具体卸货的地点、时间、吨位数，然后谈妥卸货费用，有时当场结清劳务费，有时合并一起给付。原告是赵于生请来帮卸水泥的，不清楚具体日期。原告提供的芯片卡不是考勤记录卡而是饭卡，劳务工需要到财务充值，安全帽、工作服从外观上应该是被告的。原告所述工资3800元是劳务费，只在2013年3月或4月开始有记载。被告有财务人员吴春霞。被告实行标准工时，不需要加班，周六周日休息的，法定节假日均放假，但没有考勤表。被告认可的有劳动关系的员工均通过银行代发工资并缴纳社会保险。出于人道主义同时为防止危害发生损失，被告出资帮原告等劳务工办理了商业人身意外伤害保险。原告在2014年10月19日达到法定退休年龄，隔了几天被告就提出让原告不要再上班，之后原告就没有来上过班。原告发生交通事故的情况是有的，被告帮助从保险公司理赔了四千多元，另外又补贴4000元。被告认为，原、被告之间是一种劳务关系，因为原告不需要遵守被告的规章制度，也不存在领导与被领导、支配与被支配的隶属关系，劳务费也是自由协商的，饭卡、安全帽、工作服不存在唯一性，但被告不回收可能流落在外，不能完全充分证明与被告之间形成劳动关系。由于是劳务关系不能适用劳动法的有关规定，所以不存在原告所诉请的养老保险待遇损失、加班费。退一步讲，即便存在事实上的劳动关系，原告没有证据来证明存在加班事实，且原告达到法定退休年龄即2014年10月19日，其提起仲裁的日期是2016年3月30日，超过了一年的仲裁时效。本案争议焦点：1、原告何时向被告提供劳务，是否属于被告的业务组成部分，有无形成劳动关系，存续期间如何确定；2、被告何时应当参加本地职工基本养老保险；3、原告有无存在加班情形；4、原告申请仲裁有无超过一年的仲裁时效。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据原告申请，本院向吴春霞调查，其陈述主要内容：我和原告不熟悉，只知道是搬水泥的，何时来不知道。芯片卡就是饭卡。我只负责制表，对原告造劳务费收据，一般3800元，不交个税就不做账，现在无法找到。工作服是仓库发的。管理人员平常作息时间7：30-11:00，13:00-17:00，不需要加班。对原告不考勤，不知道具体上下班的时间，下雨天就不发货原告就没有水泥搬。福利不是我发的，不知道原告有没有。经质证，原告认为吴春霞与被告有利害关系，陈述内容避重就轻。被告认为陈述属实。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：被告于1997年7月18日经工商登记设立。原告的朋友赵于生（已故）原在被告处卸水泥，赵于生介绍原告到被告处包装散装水泥和，未签订书面劳动合同或其它手续。被告每月固定发给原告现金工资3800元，由财务吴春霞制作收据。被告另发给原告编号00309的芯片卡用于食堂吃饭刷卡，发给原告安全帽、短袖和长袖工作服。被告实行标准工时，如遇雨天原告则停工，春节期间放假七天。被告未为原告办理职工基本养老保险，2014年6月9日出资以原告个人名义在中国人寿保险股份有限公司靖江支公司购买了国寿附加绿舟人身意外伤害保险。2014年10月19日起原告年满60周岁，当日原、被告均未提出停止上班。2014年11月15日早上，原告遭遇道路交通事故受伤，之后在家休息。2015年1月20日被告支付原告“骑车滑倒”一次性补助4000元。2015年1月30日被告帮助原告申请商业保险理赔，获得医疗保险金4669.76元，之后原告曾数次要求补贴工资被拒绝。2016年3月原告申请劳动仲裁，要求被告赔偿养老保险待遇损失、医疗费、加班费。2016年3月31日靖江市劳动人事争议仲裁委员会以超过法定退休年龄满一年，且超过仲裁时效，不属劳动仲裁处理范围为由，作出靖劳人仲不[2016]第22号不予受理通知书，原告不服提起诉讼。另查明，2014年度靖江市在岗职工月平均工资为4472.67元。本院认为，一、关于原告何时向被告提供劳务，是否属于被告的业务组成部分，有无形成劳动关系，存续期间如何确定。被告承认原告向其提供劳务，但由于原、被告之间未订立任何书面手续，致双方对开始日期各执一词，根据民事诉讼证据规则，当事人对自己提出的主张有责任提供证据，根据原、被告各自主张中重合一致期间，本院可以确认原、被告之间最迟自2013年3月起已经存在劳务关系。原告主张“始于2011年2月”，并陈述由赵于生介绍，此节事实被告得到认可，且自认之前曾向赵于生外包卸水泥项目，都是现金发放劳务费只是保管不善无法提供收据，虽原告已不可能申请赵于生作证，而原、被告各自主张的日期差距期间约二年，结合被告已经发放了两套工作服事实，加之原告作为劳动者准确指出入职日期亦符合常理常情，而被告辩称“始于2013年3月”仅有陈述未有其他证据佐证，另在其理解为终结劳动纠纷的“收条”上亦无记载，故无法认定其主张成立，故原告主张始于2011年2月具有更大的合理性，本院予以采信。根据被告的经营范围，显然原告的劳务行为属于业务组成部分，根据劳动合同法的相关规定，双方自2011年2月10日建立劳动关系。被告辩称原告达到法定退休年龄数日后即口头辞退，未有证据证实，原告亦予以否认，且明显与此后月余原告发生交通事故事实不符，其辩称不能成立。同时无证据表明自该日起至原告自认不再上班的2015年6月止，双方对劳动关系进行过终止处理，结合被告办理的2014年度人身意外伤害保险期限，可以认定双方之间的劳动关系延续至该月终止。二、关于被告应否赔偿原告职工基本养老保险待遇损失问题。被告作为依法设立的用人单位，应当履行法定义务，如支付劳动报酬、参加社会保险等，否则将依法承担相应的法律责任。根据相关法律法规文件的规定，因用人单位未依法为劳动者缴纳养老保险，且社会保险经办机构不能补办导致无法享受按月领取退休金的养老保险待遇时，用人单位应当赔偿劳动者养老保险待遇损失。因原告在被告处累计工作年限不足15年，故被告需一次性赔偿原告按每满一年发给相当于本地上一年度职工月平均工资标准的养老保险待遇损失，自2011年2月应参加社会保险之日起算。原告于2014年11月受伤休息实际未再至被告处上班，其后于2015年6月向被告索要工资等被拒绝，此时应作为劳动争议发生之日，至2016年3月原告申请仲裁，并未超过一年的仲裁时效期间，故被告辩称原告的请求已超过仲裁时效不能成立。三、关于原告有无在周六周日加班。本案中原告认可无加班审批制度、雨天停工等，加班事实仅有原告自己的陈述，法律仅规定标准工时下用人单位应当保证劳动者每周至少休息一日，原告无法证明周六周日应为休息日且实际上班的事实，应承担举证不能的不利后果，故对其加班工资的请求，本院不予支持。综上所述，原告的诉讼请求中养老保险待遇损失于法有据，本院予以支持。依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条第一款第（二）项，《中华人民共和国劳动合同法》第七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条的规定，判决如下：一、被告江苏三江水泥制造有限公司赔偿原告季国元职工基本养老保险待遇损失17890.68元，于本判决生效后5日内付清。二、驳回原告季国元的其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由三江公司负担（三江公司于判决生效后5日内交至本院）。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于江苏省泰州市中级人民法院，同时根据《诉讼费用交纳办法》的有关规定，向该院预交上诉案件受理费10元（户名：江苏省泰州市中级人民法院，开户行:农行泰州海陵支行，账号：10×××68，行号：103312820114）审 判 长  徐劲松审 判 员  高 佳人民陪审员  陈晓华二〇一六年十月十四日书 记 员  马卓云