四川省广元市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)川08民终837号上诉人（原审被告）：旺苍县长云建筑材料有限公司。法定代表人：奉秀华，总经理。委托诉讼代理人：何纪平，四川苍龙律师事务所律师。上诉人（原审被告）：奉长云，男，汉族，生于1974年7月19日。委托诉讼代理人：何纪平，四川苍龙律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：康亚玲，女，汉族，生于1989年11月6日。委托诉讼代理人：陈超，四川汉川律师事务所律师。原审第三人：吴鹏，男，汉族，生于1974年10月4日。委托诉讼代理人：吴俊，男，汉族，生于1960年8月7日，系原审第三人吴鹏胞兄。上诉人旺苍县长云建筑材料有限公司、奉长云因合同纠纷一案，不服四川省旺苍县人民法院(2016)川0821民初212号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月9日立案受理后，依法组成合议庭于2016年10月11日公开开庭进行了审理。上诉人的委托诉讼代理人何纪平，被上诉人的委托诉讼代理人陈超，原审第三人吴鹏的委托诉讼代理人吴俊到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原审法院经审理查明，2014年12月13日，案外人何泽政与被告奉长云成立被告长云建材公司，何泽政出资比例为10%，奉长云出资比例为90%。该公司为有限责任公司，被告奉长云系该公司法定代表人。2014年12月，被告奉长云与第三人吴鹏准备投资开办砂石厂，因吴鹏资金不足，吴鹏通过案外人杨晓俊找到愿意投资的原告康亚玲，原告康亚玲坚持成为显名合伙人，后经三方协商，同意原告康亚玲作为显名合伙人参与合伙。2015年4月21日被告长云建材公司变更登记为自然人独资有限责任公司，投资人变更为奉秀华。2015年4月27日，被告奉长云以长云建材公司（甲方）的名义与第三人吴鹏（乙方）及原告康亚玲（丙方）签订《合伙经营协议》，协议约定：三方在旺苍县双汇镇张家梁共同出资开办砂石厂（即旺苍县长云建筑材料有限公司双汇分厂）；甲方出资150万元，占51%的出资份额，乙方以现金出资100万元，占29%的出资份额，丙方以现金出资50万元占20%的出资份额；合伙期间各合伙人的财产为共同财产、不得随意请求分割；有关合伙事项的决策，由甲乙共同协商一致，丙方享有在经营过程中提出建议和意见的权利，享有按出资比例分享合伙企业利润的权利，享有对企业财务明细以及收支状况的知情权，也负有对外共担企业风险的义务。被告奉长云在该协议上加盖被告长云建材公司公章及其持有的该公司法定代表人专用章。签订协议时，被告奉长云未向原告康亚玲告知被告长云建材公司工商登记变更情况。协议签订后，原告康亚玲于2015年4月27日向被告奉长云交付合伙资金30万元，2015年5月21日向被告奉长云交付合伙资金20万元。被告奉长云未将原告康亚玲的投资款50万元交于被告长云建材公司，而是用于《合伙经营协议》约定成立的砂石厂。2015年11月9日，未经原告康亚玲同意，被告长云建材公司将该砂石厂登记为分支机构即长云建材公司双汇分公司。另查明，截止2016年1月18日被告长云建材公司为自然人独资有限责任公司，原告康亚玲不是该公司股东。第三人吴鹏因涉嫌犯罪于2015年10月份被公安机关收押。被上诉人康亚玲于2016年1月22日向原审法院提起诉讼，其诉讼请求为：撤销或解除原、被告于2015年4月27日签订的《合伙经营协议书》；责令二被告连带偿还股金50万元及资金占用利息。原审法院认为，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。被告奉长云以被告长云建材公司的名义与原告康亚玲、第三人吴鹏签订《合伙经营协议》，且在协议上加盖被告长云建材公司的公章及法定代表人(奉长云)专用章，原告康亚玲有理由相信被告奉长云有权代表被告长云建材公司签订《合伙经营协议书》。当事人通过协商自愿签订《合伙经营协议》，该协议系当事人真实意思表示，协议内容不违反法律的强制性规定，应为有效合同。本案争议的焦点有二：该协议是否符合合同解除的法定条件，原告康亚玲投资款本息是否应当返还；投资款返还责任的承担主体。首先，依法成立的合同受法律保护，双方当事人均应自觉履行合同义务。一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的，当事人可以解除合同。其次，从本案《合伙经营合同》的目的上看，各合伙人按份额投资的目的是设立能够对外独立承担民事责任的合伙企业或者有限公司。原告康亚玲明确表示不愿意成为隐名合伙人，坚持成为显名合伙人，就是为了确保资金的安全，并将其投资明示于外，但其合伙筹建的砂石厂未经原告康亚玲同意的情况下被注册为独资有限公司的分公司，且原告康亚玲也未成为被告长云建材公司的股东。再次，分公司不具有独立的法人资格，不能独立承受民事权利义务，在法律上、经济上没有独立性，因原告康亚玲投资资金的安全性无从保障。最后，二被告未经原告康亚玲同意将合伙筹建的砂石厂登记为独资有限公司的分公司，不符合《合伙经营协议》的约定，已构成违约，由此导致原告康亚玲的合同目的不能实现，原告康亚玲有权请求解除合同。合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。原告康亚玲要求解除合同、返还投资款并从违约事实发生之日起支付投资款资金利息的诉讼请求本院予以支持。其次、投资款的返还责任的承担主体。原告康亚玲将投资款支付给被告奉长云，被告奉长云将该款用于合伙筹建的砂石厂，之后该砂石厂被被告长云建材公司注册成为其分公司，因此原告康亚玲投资款50万元的受益人为被告长云建材公司双汇分公司，合同解除后被告长云建材公司应承担返还责任。同时，该投资款由被告奉长云收取，在签订《合伙经营协议书》时已不是被告长云建材公司的法定代表人，未如实告知原告。之后将合伙筹建的砂石厂注册为分公司，未征得原告康亚玲的同意，且被告奉长云作为原告康亚玲投资款的收取、使用人，擅自处置合伙资产侵犯了原告康亚玲的权益，因此被告奉长云在缔约时以及履约的过程中均存在过错，对原告康亚玲的投资款的返还应当承担连带责任。本案现有证据不能证明第三人吴鹏对原告康亚玲的投资款使用存在过错，因此第三人吴鹏不承担责任。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第三十二条、第三十四条、第六十六条，《中华人民共和国合同法》第四十九条、第九十四条（四）项、第九十七条，《中华人民共和国公司法》第十四条之规定，判决：一、解除原告康亚玲、被告旺苍县长云建筑材料有限公司、第三人吴鹏2015年4月27日签订的《合伙经营协议书》；二、被告旺苍县长云建筑材料有限公司在判决书生效之日起十日内，返还原告康亚玲投资款50万元，并从2015年11月9日起按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算利息至本息清结时止；被告奉长云对投资款本息承担连带给付责任。上诉人旺苍县长云建筑材料有限公司、奉长云上诉请求撤销原判，改判被上诉人履行《合伙经营协议书》。理由是：《合伙经营协议书》是各方的真实意思，合法有效。被上诉人对其投资款的去向是清楚的。双方共同投资的分公司已投产。上诉人不存在欺诈，故不应退还投资款。本案吴鹏是合同相对人，原审将吴鹏作为案件第三人不当。被上诉人在未通知的情况下就起诉要求解除合同不当，原审判决还存在利息起算点不当认定的问题。被上诉人康亚玲答辩称，被上诉人在同意投资给上诉人时对上诉人变更法定代表人不知情。根据协议约定，双方成立的投资体应当具备独立法人资格。被上诉人投资目的不能实现，上诉人应当退还被上诉人的投资款，故请求驳回上诉，维持原判。原审第三人吴鹏述称，合伙经营协议有效。本院审理时，被上诉人称，对上诉人企业的性质是个人独资还是有限责任公司不清楚，对上诉人变更法定代表人不清楚。在上诉人注册为分公司前，曾派人监管。在上诉人注册为分公司后，被上诉人要求查账，上诉人不同意，故未再派人监管。上诉人称，上诉人的法定代表人奉秀华是上诉人奉长云的姐姐，企业实际是奉长云在经营，对此，被上诉人是清楚的。被上诉人未派人监管，是因为被上诉人和所派的人发生矛盾。因原审第三人被限制人身自由，故企业前期的帐未建立。本院审理时，双方均未提供新证据。对原审查明的事实，本院予以确认。本院认为，吴鹏虽为《合伙经营协议书》中投资人之一，但被上诉人的投资款并未交付给吴鹏，被上诉人也未要求吴鹏退还投资款，原审法院将其列为第三人并无不当。解除合同既可以书面直接通知，也可以向人民法院提出，被上诉人要求解除《合伙经营协议书》并由上诉人退还其投资款，其通过诉讼的方式提出亦无不当之处。合伙经营的各方应严格按照约定履行义务，以确保投资方资金的安全和合同目的的实现。上诉人设立的分公司从建立之日至今没有独立建账，对被上诉人投资的去向、投资使用情况，上诉人不能作出合理的解释。在投资已存在风险且不能得到保证的情况下，被上诉人提出收回投资的请求应当得到支持。原审关于支持被上诉人解除合同的理由虽不当，但处理结果是正确的。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8800元，由上诉人旺苍县长云建筑材料有限公司、奉长云共同负担。本判决为终审判决。审判长  夏茂中审判员  熊剑洪审判员  徐小雁二〇一六年十月十七日书记员  王汇锋