福建省福州市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)闽01民终3940号上诉人（原审原告）：福建信江之星建材有限公司，住所地福州市台江区江滨路58号永恒商厦3层04店面。法人代表：陆兵华，总经理。委托诉讼代理人：罗国文、沈团新，福建福兴律师事务所执业律师。被上诉人（原审被告）：王琼，女，1991年2月26日出生，蒙古族，住辽宁省昌图县。委托诉讼代理人：陈熙，福建求实律师事务所执业律师。上诉人福建信江之星建材有限公司（以下简称“信江之星公司”）因与被上诉人王琼劳动争议纠纷一案，不服福州市台江区人民法院(2016)闽0103民初465号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。信江之星公司上诉请求：1、请求依法撤销一审判决，并依法信江之星公司无须支付王琼经济补偿金3774.29元、二倍工资差额39651.74元；判决信江之星公司按照2766元/月支付王琼10月份工资。2、请求判决本案一审、二审诉讼费由王琼承担。事实和理由：一、一审法院判决信江之星公司向王琼支付经济补偿金3774.29元，该判决认定事实不行、适用法律错误。信江之星公司从2014年11月10日与王琼建立事实劳动关系，2015年10月27日，王琼向信江之星公司请假回家，后一直未回公司上班，信江之星公司通过电话联系王琼也联系不上，信江之星公司认为王琼的行为已构成旷工，该行为已严重违反了公司的规章制度，根据《劳动合同法》第三十九条之规定，信江之星公司有权与王琼解除劳动关系，并且无需支付王琼经济补偿金。二、一审法院判决信江之星公司向王琼支付二倍工资差额没有法律依据。信江之星公司与王琼于2011年11月10日建立事实劳动关系，王琼于2015年11月23日提起劳动仲裁申请，信江之星公司于2015年12月1日收到台江区劳动仲裁委员会送达的仲裁申请书，才知王琼要求与信江之星公司解除劳动关系，因此双方建立事实劳动关系已超过一年，根据《劳动合同法》第十四条之规定，双方视为已建立了无固定期限劳动合同，《劳动合同法》第八十二条关于用人单位支付劳动者双倍工资的规定不适用于王琼，因此一审法院判决信江之星公司向王琼支付未签订书面劳动合同双倍工资差额无法律依据。三、一审法院判决信江之星公司按照3774.29元/月支付王琼10月份工资，该判决认定事实不清，适用法律错误。王琼的工资是按照底薪1200元加上各种补助计算工资的，工资是通过现金和转账两种方式支付，其中通过银行转账方式付款计算的平均工资为2766元，而一审法院计算被上诉人的平均工资未将2014年11月份的工资计算进去，因此该计算方式显然与事实不符，也不符合法律规定，王琼的平均工资应当按照王琼申请仲裁之前的一年内所收到的所有收入除以月份计算。王琼答辩称：驳回信江之星公司的上诉请求，维持一审判决。信江之星公司向原审法院起诉请求：1.判决信江之星公司无须支付王琼经济补偿金3774.29元。2.判决信江之星公司无须支付王琼二倍工资差额39651.74元。3.判决信江之星公司按照2766元/月支付王琼10月份工资。4.本案诉讼费由王琼承担。一审法院认定事实：2014年11月10日，王琼入职信江之星公司处，任总经理助理一职，双方未订立书面劳动合同，信江之星公司未为王琼缴纳社会保险。从信江之星公司提交的转账明细可以看出，王琼20**年11月的工资为1500元，2014年12月、2015年3月的工资均为3500元，2015年4月的工资为4247.15元，2015年5月的工资为3850元。2015年10月27日，王琼开始请假，后一直未到公司上班，信江之星公司未提出异议，亦未发放其10月份的工资。2015年11月23日，王琼提交仲裁申请书，以信江之星公司未为其缴纳社会保险为由要求解除双方劳动关系，信江之星公司于2015年12月1日收到仲裁申请书副本。2016年1月15日，福州市台江区劳动争议仲裁委员会作出台劳仲[2016]决字7号裁决书，裁决：一、信江之星公司支付王琼经济补偿3774.29元；二、信江之星公司应支付王琼二倍工资差额39651.74元；三、信江之星公司应支付王琼20**年10月份工资3080.17元；四、以上款项共计人民币肆万陆仟伍佰零陆元贰角（¥46506.2），信江之星公司应于本裁决书生效之日起十日内支付完毕。2016年1月25日，上述裁决书送达给信江之星公司，信江之星公司不服上述裁决，于2016年2月1日向本院起诉。信江之星公司、王琼一致确认，信江之星公司、王琼劳动关系于2015年12月1日解除。以上事实有信江之星公司、王琼提供的双方无异议的证据及双方庭审中一致的陈述证明，足以认定。一审法院认为：一、关于王琼是否存在旷工的行为。一审法院认为，2015年10月27日，王琼向信江之星公司请假，信江之星公司对此未提出异议，同时信江之星公司也未提供证据证明王琼存在旷工的行为。因此，对于信江之星公司该项主张，一审法院不予采纳。二、关于工资的问题。一审法院认为，信江之星公司主张王琼月工资只有2766元，并提供银行转账明细予以证明，但从信江之星公司提供的转账明细可以看出，王琼20**年11月的工资为1500元，2014年12月、2015年3月的工资均为3500元，2015年4月的工资为4247.15元，2015年5月的工资为3850元，因信江之星公司未提供被告的工资明细，同时被告2014年11月份的工资非完整一个月工资，因此，一审法院以银行转账明细中被告2014年12月、2015年3月、2015年4月、2015年5月的工资计算被告月平均工资为3774.29元{（3500+3500+4247.15+3850）÷4}。三、关于经济补偿金的问题。一审法院认为，王琼于2015年11月23日以信江之星公司没有为其缴纳社会保险为由提出解除劳动关系，符合《劳动合同法》第四十六条中关于用人单位应当向劳动者支付经济补偿的情形，王琼在信江之星公司处的工作期限自2014年11月10日至2015年10月26日，已满六个月但不满一年，其经济补偿标准应为一个月，因此，信江之星公司应支付给王琼相应的经济补偿金3774.29元（3774.29元/月×1个月）。四、关于未签订书面劳动合同双倍工资的问题。信江之星公司自用工之日起超过一个月未与王琼订立书面劳动合同，王琼要求其每月支付二倍工资的诉请一审法院予以支持。一审法院以上述认定的王琼月平均工资3774.29元计算，信江之星公司应支付王琼二倍工资差额39651.74元（2014年12月10日至2015年10月26日期间：3774.29×10+3774.29÷21.75×11=39651.74）。五、关于2015年10月份工资问题。王琼在信江之星公司处工作，其付出了相应的劳动，信江之星公司应支付相应的劳动报酬。故王琼应支付信江之星公司十月份工资3080.17元（3774.29元-4天×3774.29元÷21.75天=3080.17元）。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第五十条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条、第八十二条之规定，判决如下：一、驳回原告信江之星公司的诉讼请求。二、原告信江之星公司与被告王琼劳动关系于2015年12月1日解除。三、原告信江之星公司应支付被告王琼经济补偿金3774.29元、未签订书面劳动合同双倍工资差额39651.74元、2015年10月份工资3080.17元，以上总计人民币46506.2元，原告信江之星公司应于本判决生效之日起十日内支付给被告王琼。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，适用简易程序审理减半收取5元，由原告信江之星公司负担。本院二审期间，双方当事人没有提交新证据。根据双方当事人在一审诉讼过程中的举证、质证和原审法院的认证及二审的审理情况，本院依法确认一审认定事实属实。本院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据，没有证据或者证据不足以证明当事人的主张的，应承担举证不能的法律后果。信江之星公司主张王琼旷工，但是并未提供相应证据予以证明，故其该项主张不予支持。双方于2014年11月10日建立事实劳动关系但未签订书面劳动合同，信江之星公司应向王琼支付自2014年12月10日至2015年10月26日之间的双倍工资。而根据劳动争议仲裁时效的规定，王琼主张2014年12月10日的双倍工资的仲裁时效的截止日期为2015年12月10日。本案中，王琼于2015年11月23日提起劳动仲裁，信江之星公司于2015年12月1日收到仲裁申请书，并未超过法定的仲裁时效，原审法院判令信江之星公司支付王琼未签订书面劳动合同二倍工资差额正确。对于王琼的平均工资数额问题，王琼于2015年11月10日入职，其11月份工资并非完整一个月工资，原审法院按照2014年12月、2015年3月、2015年4月、2015年5月的工资计算王琼的平均工资为3774.29元已臻合理，予以维持。综上所述，福建信江之星建材有限公司的上诉理由均不能成立，予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费10元，由福建信江之星建材有限公司负担。本判决为终审判决审 判 长 林哲森审 判 员 黄 锋审 判 员 吴筱洲二〇一六年十月二十五日法官助理 刘 奕书 记 员 段 薇