台州市椒江区人民法院民 事 判 决 书（2016）浙1002民初3181号原告：汪维宽，男，1979年1月16日出生，汉族，住临海市。委托诉讼代理人：阮金炳，浙江星海律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈俊伟，浙江星海律师事务所律师。被告：台州市新丝路建筑工程有限公司，住所地：台州市椒江区黄海公路569号，组织机构代码：79338437-3。法定代表人：董云玲，该公司执行董事兼经理。委托诉讼代理人：苏宏图，浙江紫苏律师事务所律师。被告：杨善内，男，1967年1月19日出生，汉族，住仙居县。原告汪维宽与被告台州市新丝路建筑工程有限公司（以下简称新丝路公司）、杨善内健康权纠纷一案，本院于2016年4月20日立案后，依法适用简易程序，于2016年5月20日、8月19日两次公开开庭进行了审理。第一次庭审，原告汪维宽及其委托诉讼代理人阮金炳、被告新丝路公司的委托诉讼代理人苏宏图、被告杨善内到庭参加诉讼。第二次庭审，原告汪维宽及其委托诉讼代理人阮金炳、被告新丝路公司的委托诉讼代理人苏宏图到庭参加诉讼。被告杨善内经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭。本案经各方当事人庭外和解未能达成一致意见，现已审理终结。原告汪维宽向本院提出诉讼请求：两被告连带赔偿医疗费18763.17元、住院伙食补助费300元、护理费15960元、营养费3000元、交通费112元、误工费35910元、伤残赔偿金42250元、鉴定费2100元、精神抚慰金5000元，共计123995.19元。事实和理由：原告汪维宽与郑某、谢加建、张某均为油漆工，受雇于被告新丝路公司，共同负责被告杨善内家里的油漆工作。2015年2月3日下午，原告汪维宽在二楼架子上干活时，因架子断裂摔到了一楼，受伤后住院治疗10日。经鉴定，原告汪维宽伤情构成十级伤残，误工、护理、营养期限分别为270日、120日、120日。被告新丝路公司辩称：一、原告汪维宽及郑某、谢加建等人并未受被告新丝路公司雇佣，原告汪维宽应向真正的雇主主张赔偿。二、据被告新丝路公司了解，原告汪维宽因其自身原因受伤，应承担相应的责任。综上，要求驳回原告汪维宽对被告新丝路公司的诉讼请求。被告杨善内辩称：被告杨善内将房屋装修工程发包给了被告新丝路公司，双方订立了承包协议，原告汪维宽与被告新丝路公司是何种关系不清楚。被告杨善内没有参与现场指挥、指示，也不存在选任上的过失，被告杨善内对原告汪维宽的人身损害没有过错，不应承担责任。原告汪维宽在施工过程中受到人身损害，自身存在主要过错。要求驳回原告汪维宽的诉讼请求。本院经审理认定事实如下：2014年11月8日，被告杨善内将其自建房的部分室内装饰项目以380000元的价格发包给被告新丝路公司施工，双方签订了《新丝路装饰协议》。被告新丝路公司将其中的油漆交由谢加建、张某、郑某及原告汪维宽等人施工。2015年2月3日，原告汪维宽进行油漆作业时从用板及凳子搭建成的架子上摔下，造成右股骨颈骨折，先后在仙居县人民医院及浙江省台州医院就诊，于2015年2月9日进行了“右股骨颈骨折切开复位内固定术”，共住院10日。诉讼前，台州求是司法鉴定所接受原告汪维宽的委托，对其伤残等级、误工期、护理期、营养期进行鉴定，结论为，原告汪维宽遗留右髋关节功能丧失32%，构成人体损伤十级伤残，误工期270日、护理期120日、营养期120日。原告汪维宽支付了鉴定费2100元。事故发生后，被告新丝路公司已支付给原告汪维宽10000元。上述事实有原告汪维宽提供的门诊病历、住院病历、出院记录、司法鉴定意见书、鉴定费发票、证人张某、郑某等人出庭作证的证言，被告杨善内提供的《新丝路装饰协议》以及到庭原、被告的陈述等证据证实。本院认为：原告汪维宽主张与被告新丝路公司存在雇佣关系，但从原告汪维宽及证人张某、郑某等人陈述的“谢加建、张某、郑某及原告汪维宽与被告新丝路公司之间根据油漆作业面积结算报酬，取得报酬后平均分配，喷枪由原告汪维宽等人自备，被告新丝路公司不在现场指挥工作”等情况综合分析，原告汪维宽等油漆人员的法律地位符合共同承揽人的特征，并非雇员。原告汪维宽等油漆人员作为承揽人，在从事承揽工作时，应采取必要的安全措施保障安全。现原告汪维宽在进行油漆作业时，因共同承揽人未具备安全生产条件而坠伤，被告新丝路公司作为以建筑装饰、设计、安装等为业的经营者，未自行完成定作人即被告杨善内发包的项目，而是将其中的油漆工作分包给不具备安全生产条件的原告汪维宽等人，存在过错，应当对原告汪维宽的合理损失，承担相应的赔偿责任。对于被告杨善内是否应承担赔偿责任的问题，因被告杨善内的发包对象为以建筑装饰、设计、安装等为业、持有营业执照的被告新丝路公司，原告汪维宽并未提供依据证明被告杨善内明知被告新丝路公司与油漆人员间的分包行为而未以制止，也未提供充足的依据证明其据以站立的架子系根据被告杨善内的指示搭建，故原告汪维宽要求被告杨善内承担赔偿责任的依据不足。综合考虑原告汪维宽等共同承揽人及被告新丝路公司的过错程度，本院确定被告新丝路公司应赔偿原告汪维宽合理损失的40%。原告汪维宽主张的损失中，（1）医疗费方面，经核算，原告汪维宽提供的医疗费票据金额共计18763.17元，其中包含的伙食费142.80元明显不属于医疗费，应予剔除，其余金额18620.37元，被告新丝路公司未举证证明存在不合理费用，本院确认合理；（2）住院伙食补助费方面，原告汪维宽主张的金额300元（30元/日×10日）合理；（3）护理费方面，原告汪维宽主张的护理期120日有鉴定结论为凭，应为合理，对于护理费标准，住院期间，原告汪维宽主张的133元/日合理，出院以后，应按113.60元/日（142元/日×80%）计算，据此可确认合理的护理费为13826元（133元/日×10日+113.60元/日×110日）；（4）营养费方面，因台州求是司法鉴定所认定原告汪维宽存在营养期，结合其十级伤残的伤情，本院酌情确认合理的金额为1200元；（5）交通费方面，原告汪维宽提供的票据未能与其就医路线相对应，但考虑到原告汪维宽就医确需产生一定的交通费用，本院根据其就医、居住情况，酌情确认其主张的金额112元合理；（6）误工费方面，原告汪维宽主张的误工期270日有鉴定结论为凭，应为合理，其主张的标准133元/日，未超过法定标准，亦为合理，故可确认其主张的金额35910元合理；（7）残疾赔偿金方面，根据原告汪维宽的伤残等级、年龄和户籍等情况，可确认其主张的金额42250元（21125元/年×20年×10%）合理；（8）鉴定费方面，因原告汪维宽委托鉴定产生的鉴定费2100元系原告汪维宽用以确定损害程度的合理支出，故本院确认该费用合理；（9）精神抚慰金方面，本案事故给原告汪维宽造成伤残，根据其伤情、被告新丝路公司的过错程度、本地平均生活水平等实际情况，本院酌情确认合理的金额为2000元。以上原告汪维宽各项合理损失共计116318.37元，除精神损害抚慰金已考虑被告新丝路公司的过错程度应全额赔偿外，其他损失114318.37元被告新丝路公司应赔偿40%计45727.35元，加上精神损害抚慰金，被告新丝路公司共应赔偿47727.35元，扣除已支付的10000元，被告新丝路公司还需赔偿37727.35元。综上，原告汪维宽诉讼请求的合理部分，本院予以支持，不合理部分，本院予以驳回。被告杨善内经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加第二次庭审，不影响本院对本案的正常审理。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十七条第一款、第二款、第十八条第一款、第十九条第一款、第二十条第一款、第二十一条第一款、第二十二条、第二十三条第一款、第二十四条、第二十五条第一款，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、第十条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决如下：一、被告台州市新丝路建筑工程有限公司于本判决生效后十日内赔偿给原告汪维宽37727.35元。二、驳回原告汪维宽的其他诉讼请求。案件受理费1390元（已减半计算，原告汪维宽预付），由原告汪维宽负担967元，被告台州市新丝路建筑工程有限公司负担423元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于浙江省台州市中级人民法院。审 判 员  林 平二〇一六年十月十无代书记员  蔡美燕