安徽省高级人民法院民 事 判 决 书(2016)皖民终798号上诉人（原审被告）：安徽古生物化石博物馆，住所地合肥市政务区嘉和路***号。法定代表人：胡雪松，馆长。委托诉讼代理人：卜永新，安徽和源律师事务所律师。委托诉讼代理人：哈奥，安徽和源律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：安徽新安古建园林建设有限公司，住所地合肥市芜湖路169号升华大厦西区五楼。法定代表人：吴浩，董事长委托代理人：胡海，安徽徽杰律师事务所律师。委托代理人：董飞，安徽徽杰律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：安徽森海园林景观建设集团有限公司，住所地合肥经济技术开发区丹霞路15号。法定代表人：张东旭，董事长。上诉人安徽古生物化石博物馆（以下简称古生物化石博物馆）因与被上诉人安徽新安古建园林建设有限公司（以下简称新安公司）、安徽森海园林景观建设集团有限公司（以下简称森海公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服合肥市中级人民法院（2015）合民一初字第00094号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月17日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人古生物化石博物馆的委托诉讼代理人哈奥，被上诉人新安公司的委托诉讼代理人胡海、董飞到庭参加诉讼。被上诉人森海公司经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。古生物化石博物馆上诉请求：1.撤销原审判决第二项，改判古生物化石博物馆实际欠付工程款1459373.66元。2.本案一审、二审受理费由新安公司、森海公司承担。事实和理由：1.古生物化石博物馆欠付的工程款数额应扣减代新安公司支付的审计费。认定欠付工程款的依据是审计结论，原审法院2015年11月18日询问笔录载明，新安公司及森海公司同意并认可由安徽华安会计师事务所出具的审计结论，审计费按照安徽省物价局、建设厅《关于重新制定工程造价咨询服务收费项目及标准的通知》（皖价服2007第86号）确定应由施工单位（即新安公司)支付的部分，新安公司和森海公司愿意承担并同意古生物化石博物馆从工程款中先行垫付。按照皖价服2007第86号文件的规定计算，新安公司应支付的审计费为273790.34元，古生物化石博物馆已代为支付。依照协商内容，古生物化石博物馆实际未付工程款应为原审判决第二项确定的1733164元减去新安公司应支付的审计费273790.34元。2.古生物化石博物馆不应负担诉讼费。新安公司变更诉讼请求（减少5831701.12元)，应负担其诉讼请求数额减少部分的案件受理费。依照《诉讼费交纳办法》有关规定，应根据各方当事人的过错确定其诉讼费负担数额。古生物化石博物馆在工程未完成审计，且尚有部分工程未完工的情况下，暂时未支付剩余工程款，符合《补充协议》关于“本工程按进度付款……完成工程审计后付合同总价款的95%。余款作为质保金，保修期满无质量问题7日内支付”的约定，不存在过错。况且，古生物化石博物馆与新安公司不具有合同相对性，仅在欠付森海公司工程款内对新安公司承担责任。新安公司辩称，1.古生物化石博物馆依据原审法院在调解中形成的询问笔录，主张在应支付的工程款中扣除审计费用，是没有事实和法律依据的。询问笔录记载的是当事人对案件发表的调解意见，不能作为对答辩人不利的根据。《补充协议》专用条款第三条约定，承担委托审计的主体是古生物化石博物馆，在没有特别约定的情况下应由履行义务的一方承担，审计费用应由古生物化石博物馆自行承担。2.根据《诉讼费缴纳办法》29条规定，诉讼费的负担原则是败诉方承担。2012年1月20日新安公司就将工程资料移交，2015年1月23日古生物化石博物馆仍未完成审计，有恶意拖延审计情形。新安公司变更诉讼请求得到法院的支持，原审判决诉讼费承担是符合法律规定的。新安公司向一审法院起诉请求：1.古生物化石博物馆和森海公司向新安公司支付工程款1733164元。2.古生物化石博物馆和森海公司立即向新安公司退还履约保证金693195.15元。3.诉讼费用由古生物化石博物馆和森海公司承担。一审法院认定事实：2012年4月27日，古生物化石博物馆通过安徽省政府采购中心组织的招投标活动，将其室外景观施工项目授予森海公司施工，双方签订了《安徽古生物化石博物馆新馆室外景观施工项目采购合同》，其中合同第三条约定合同总金额为13863903.08元。2012年5月9日，双方签订了《安徽古生物化石博物馆新馆室外景观工程补充协议》，该协议第三部分专用条款第23.2条约定，本合同价款采用合同暂定价方式确定，风险范围以外合同价款调整方法为增加或减少部分按实结算；第26条约定工程款（进度款）支付的方式和时间为：本工程按进度付款，依据现场监理单位总监和发包人现场代表审核后的工程阶段完成进度工作量的进度款申请表，经发包人审定后，工程量过半，付合同总价款的60%；工程竣工验收后，付合同总价款的30%；完成工程审计后付合同总价款的5%。余款作为质保金，保修期满无质量问题7日内支付。在实际施工过程中，森海公司将此工程分包给新安公司进行施工，森海公司（甲方）与新安公司（乙方）签订了《园林绿化工程内部使用协议》，该协议第一条约定承包方式为包工包料，工程造价为13863903.08元；第四条约定工程竣工验收合格，业主支付工程款后一个月内，甲方应按照业主实际支付的工程款（扣除1%管理费），支付给乙方。2012年11月15日，案涉工程通过验收合格，2013年1月20日完成结算资料移交。2015年12月3日，安徽建宇工程咨询有限公司对涉案工程造价进行复审，复审金额为14202164元。古生物化石博物馆已向森海公司支付了工程款12469000元，森海公司已向新安公司支付了工程款12200026元。新安公司为履行合同以森海公司的名义向安徽省政府采购中心支付了693195.15元履约保证金。一审法院认为，双方之间的建设工程施工合同虽无效，但本案所涉工程已经竣工验收合格，故本案所涉工程实际施工人新安公司有权主张建设工程价款。古生物化石博物馆主张其不是本案的适案被告，于法无据。涉案工程经审计总造价为14202164元，古生物化石博物馆已向森海公司支付工程款1246.9万元，故下欠工程款14202164元-12469000元=1733164元未付。古生物化石博物馆应当在欠付森海公司工程款1733164范围内向新安公司承担支付责任。现涉案工程已施工完毕并经验收合格，合同已履行完毕，涉案工程履约保证金693195.15元应当退还新安公司。判决：一、森海公司于判决生效之日起十日内支付新安公司工程款1733164元。二、古生物化石博物馆就判决第一项所确定的给付义务，在欠付森海公司工程款1733164元范围内对新安公司承担清偿责任。三、森海公司于判决生效之日起十日内将工程履约保证金693195.15元退还给新安公司。四、驳回新安公司的其他诉讼请求。案件受理费69606元，保全费5000元，合计74606元，由森海公司负担54606元，由古生物化石博物馆负担20000元。二审中，双方当事人没有提交新证据，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案二审争议焦点为：1.欠付的工程款如何确定，其中涉及的审计费由谁负担；2.一审诉讼费如何负担。关于欠付工程款数额问题。古生物化石博物馆认为，一审中新安公司和森海公司愿意承担工程审计费用，并同意古生物化石博物馆从工程款中先行垫付，因此，新安公司应当承担应付的审计费。根据最高人民法院有关司法解释的规定，“当事人为达成调解协议或者和解协议作出妥协而认可的事实，不得在后续的诉讼中作为对其不利的根据”，本案当事人同意委托审计及支付审计费用的意思表示，是在一审法院主持调解期间达成，不能作为支付审计费用的依据，对古生物化石博物馆的上述理由，本院依法不予采信。新安公司认为，合同约定承担委托审计的主体是古生物化石博物馆，在没有特别约定的情况下，应由古生物化石博物馆自行承担，此观点与法律适用原则相悖，本院不予认可。合同纠纷适用法律的基本原则是，有约定从约定，没有约定或约定不明适用法律规定，法律没有规定的适用规章。本案中，三方当事人对如何承担审计费没有明确约定，也无法协商一致,依照《安徽省物价局、建设厅关于重新制定工程造价咨询服务收费项目及标准的通知》的规定，“凡工程审减率超过10%的，其超过部分咨询费用由施工单位承担，无审核增减额的，按基本收费收取”,因此，案涉工程造价审减率超过10%的部分应由森海公司承担。经审查，安徽华安工程造价咨询有限公司2015年12月21日《五标段审计收费明细表》载明，“施工单位应支付审计费用为效益费（7662248-21864412*10%）*0.05=273790.34（元)”，故森海公司应承担审计费数额为273790.34元。一审判决未将森海公司应当承担的审计费用从古生物化石博物馆应付的工程款中扣除不妥，古生物化石博物馆欠付森海公司工程款的范围应调整为1459373.66元，即原审判决第二项确定的1733164元减去森海公司应支付的审计费273790.34元，本院依法予以变更。关于原审诉讼费负担问题。对一审法院综合考虑古生物化石博物馆履行监督审查义务、配合支付工程款义务等情况，依法酌定的诉讼费用分担数额，并无不当，本院不再调整。综上所述，安徽古生物化石博物馆的上诉请求部分成立。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项、第三项的规定，判决如下：一、维持安徽省合肥市中级人民法院（2015）合民一初字第00094号民事判决第一项、第三项、第四项，即“一、被告安徽森海园林景观建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告安徽新安古建园林建设有限公司工程款1733164元。三、被告安徽森海园林景观建设集团有限公司于本判决生效之日十日内将工程履约保证金693195.15元退还给安徽新安古建园林建设有限公司。四、驳回原告安徽新安古建园林建设有限公司的其他诉讼请求”；二、变更安徽省合肥市中级人民法院（2015）合民一初字第00094号民事判决第二项为“二、被告安徽古生物化石博物馆就本判决第一项所确定的给付义务，在欠付被告安徽森海园林景观建设集团有限公司工程款1459373.66元范围内对原告安徽新安古建园林建设有限公司承担清偿责任”。二审案件受理费5707元，由安徽新安古建园林建设有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 张 红 生审 判 员 王   彪代理审判员 曹   晗二〇一六年十月二十一日书 记 员 吴璇（代）附：本裁定适用的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零七条在诉讼中，当事人为达成调解协议或者和解协议作出妥协而认可的事实，不得在后续的诉讼中作为对其不利的根据，但法律另有规定或者当事人均同意的除外。