山东省烟台市中级人民法院民 事 调 解 书(2016)鲁06民终3958号上诉人（原审被告）：富尔达（北京）高新技术有限公司，住所地：北京市海淀区东北旺��安宁庄东路银燕大厦101房间。法定代表人：高淄長，董事长。委托代理人：刘东斌，山东君孚律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：青岛顺源通工贸有限公司，住所地：山东省青岛市胶南市泰山东路3425号（灵山卫街道办事处东街村）。法定代表人：赵清洪，总经理。委托代理：姜荣京，山东创立律师事务所律师。上诉人富尔达（北京）高新技术有限公司（以下简称富尔达公司）因与被上诉人青岛顺源通工贸有限公司（以下简称顺源通公司）买卖合同纠纷一案，不服山东省海阳市人民法院（2015）海商初字第731号民事判决,向本院提起上诉。本院于2016年9月7日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人上诉请求：1、撤销原审判决，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求；2、一、二审案件受理��由被上诉人负担。事实和理由：1、一审判决认定事实错误。原审仅依据一个与上诉人解除劳动合同的工作人员的证人证言，片面认定上诉人没有生产出涉案合同标的产品，显属不当。上诉人在履行合同期间资金充裕且实际生产出产品，由于被上诉人的违约致使合同未履行，责任在被上诉人。2、原审程序违法。原审法院曾向上诉人公司的孙豪、王晓平、赵翔辉进行调查询问，但法院在审理过程中没有对证言进行质证即作为认定案件事实的依据。此外，原审要求上诉人提供生产涉案产品的证据，却不要求被上诉人提供相关履行合同的证据，在举证责任方面显失公平。经审理查明，2013年1月11日，顺源通公司为合同甲方，富尔达公司为合同乙方，双方签订了《产品买卖合同》。合同约定，产品名称：海水源热泵机组；数量：三台；产品总价款：91.5万元；交货方式：甲方自提，甲方在乙方指定地点自提，即甲方自行到乙方指定的工厂提货，乙方不负责运输或代为托运；交货期限：合同生效，甲方支付定金后41个工作日，甲方应在设备生产完毕后15天内完成提货。本合同履行期内，如交货期发生变化，各方均应在保证对方有合理的交货期间的前提下，以书面形式通知对方，且无论如何，变更通知应至少提前三个工作日通知对方；付款方式：甲方应在合同签订后三日内，按照产品价款30%向乙方支付定金，甲方应在提货前或乙方拟发货前，按照产品总额的70%向乙方付清其余款项；违约责任：1、甲方应按合同约定的付款方式支付产品价款，如逾期支付价款的，除因可归咎于乙方的原因外，每逾期一日，应按逾期付款合同总额的千分之三（3‰）按日向乙方支付违约金，但最高以迟延支付合同总额的百分之二十（20%）为限���2、乙方应按合同约定的交货方式按时交付产品，如迟延交付产品的，除因可归咎于甲方的原因外，每逾期一日，应按迟延交货合同总额的千分之三（3‰）按日向甲方支付违约金，但最高以迟延交付合同总额的百分之二十（20%）为限。如迟延交货违约金达到最高限额的，甲方有权选择解除合同，乙方应按合同总额的百分之二十（20%）向甲方支付违约金。3、任何一方因迟延交付产品，迟延交付价款，迟延履行服务或未全面适当地履行其他任何一种约定的义务，就每一种违约事项，应向对方承担违约金总和，最高以合同总额的百分之二十为限。4、任何一方依照双方之间的有关约定，应向对方支付的全部违约金、各项费用和所有赔偿额最高以本合同约定的价款总额为限。综上，根据合同的约定及法律的规定，顺源通公司违约，无权请求返还定金，富尔达公司违约，应按合同总额915000元的百分之二十向顺源通公司支付违约金183000元。合同签订后，顺源通公司于2013年1月15日、24日交付定金274500元。原审庭审中，顺源通公司主张黄某系富尔达司的业务员，从合同的签订、履行都是和他联系，黄某说在合同规定的期限内没有生产出涉案产品，就给了富尔达公司最后期限2013年5月1日，至此，也未生产出产品，在这种情况下，我方要求富尔达公司退货付款，多次催促黄某未果。顺源通公司提供证人黄某的证言如下：关于青岛公司（顺源通公司）和富尔达公司的合同，是我们协商签订的，由于当时富尔达公司资金紧张，没有在合同期内给顺源通公司生产出产品，就无法通知提货。得知我们公司一直没有生产，顺源通公司告知我们（2013年）五一货不到他们就不要了，这些工作细节，我和王晓平经理电话汇报过，结果五一公司没���发货，顺源通公司要求退货，我都汇报给公司了，多次协调无果，公司一直没有给顺源通公司退款，八月我就辞职了，后面怎么发展我就不知道了，证人黄某，2015年4月5日。第一次开庭，富尔达公司提出要求证人黄某出庭作证或法院进行调查取证。2015年6月1日，法院工作人员对黄某的证言进行了调查核实，其核实结果与顺源通公司提供黄某的证言相一致。第三次开庭，向富尔达公司说明了法院对黄某证言核实结果，并征求富尔达公司的意见，是否申请证人黄某出庭作证，富尔达公司答复不申请。但对证人黄某证言有不同意见，认为证人证言基于两点证明富尔达公司违反了合同约定：第一，公司资金紧张；第二，没有生产出产品。富尔达公司提供证据：一，中国工商银行客户存款对账单，证明富尔达公司资金充裕。二，产品生产入库流程单，证明涉案产品已于2013年3月12日、13日生产完毕，已入库。三，富尔达公司公黄某终止劳动关系协议书及其他材料，证明富尔达公司与黄某于2013年8月15日终止劳动关系。四，2014年4月的发货催促函，证明富尔达公司已通知顺源通公司提货，顺源通公司逾期提货，富尔达公司有理由处理产品。富尔达公司以上述证据反驳证人黄某的证言不真实，况且证人黄某与富尔达公司公利害关系，无法排除其恶意作证的可能性，故顺源通公司提供的证人证言只是一个孤证，不能证明客观事实，不能作为定案的依据。顺源通公司则认为，富尔达公司提供的《发货催促函》顺丰速运运单流程，无法证明我方收到该函，富尔达公司提供的其他证据与本案无关，均系其内部事务，我方不予认可。我方认为黄某代表富尔达公司，他说的话我方没有理由不相信，富尔达公司公司与黄某终止劳动关系，富尔达公司应通知我方黄某的此项业务应由谁来接替，但富尔达公司没有这样做。为此黄某的证人证言反映了当时的客观事实，富尔达公司违约，应承担违约责任。原审法院于2016年3月31日向富尔达公司下达了举证通知书，限富尔达公司在2016年4月8日前提交关于生产涉案三台机组零配件发票及相关流程证据，并询问了富尔达公司的销售经理王晓平及山东富尔达空调设备有限公司的生产部经理孙豪，他们表示，涉案合同的签订和履行是业务员黄某具体负责的，顺源通公司的情况是不可能发生的，我们每个月都报计划，只要有货一定要发出去，特别是用户有要求的，我们必须要发出去。其生产流程为：销售部门把订单下到计划部门，计划部门下发生产通知单，必须有科技中心、供应部、生产部签字确认，才能进入采购生产环节，机组零配件出入库都是电子确认，不需要签字，但出���领料的时候需要确认签字，生产过程有一个工序确认签字和质量检验确认签字，当谈到购买三台机组配件时，对方是否开具发票，他们表示都有，否则没法报账。到了2016年4月12日，富尔达公司委托代理人赵翔辉送来了2013年1-3月份富尔达物料进出库记录共122页，山东富尔达空调设备有限公司装箱单两份（内附运输委托书两份），山东富尔达产品发货单一份（内附产品到货验收单一份），其进出库记录无签字，没有提供购买组装三台机组零配件发票及相关生产流程证据，第三次开庭时富尔达公司提供一份《供货生产通知单》，内只有工厂意见（生产部），供应部的意见，计划部、科技中心及工厂总监均没有签署意见和签字确认。询问富尔达公司委托代理人赵翔辉得知，北京富尔达公司是山东富尔达公司的子公司，是两个独立的法人企业，北京富尔达公司签订的合同，委托山东富尔达公司生产加工并发货，企业之间有委托加工合同，生产的产品必须调试验收合格后才有合格证，涉案三台机组也有合格证，当问及你方提供的发往丹东安通空调制冷安装维修工程有限责任公司的装箱单，产品型号LSBLGR850-G-FED20150306-STP、LSBLGR-850S机组，但涉案合同上产品型号为LSBLGR-840S时，答道工作人员马虎，装箱单打错了。原审法院要求富尔达公司七日内提供涉案三台机组生产委托加工合同，产品合格证及三台机组的销售合同，但富尔达公司未提供。本案在审理过程中，经主持调解，双方当事人自愿达成如下协议，请求人民法院确认：一、上诉人富尔达（北京）高新技术有限公司于2016年11月15日前返还给被上诉人青岛顺源通工贸有限公司定金274500元。如果上诉人逾期付款，双方均同意执行原审判决书。二、一审案件受理���8163元，由被上诉人青岛顺源通工贸有限公司负担；二审案件受理费8163元减半收取4081.50元，由上诉人富尔达（北京）高新技术有限公司负担。三、本纠纷一次性处理终结。其他双方互不追究。上述协议，不违反法律规定，本院予以确认。本调解书经各方当事人签收后，即具有法律效力。审判长  李学泉审判员  董玉新审判员  张 敏二〇一六年十月十一日书记员  孙小倩