海南省第一中级人民法院民 事 判 决 书(2016)琼96民终1431号上诉人（原审被告）：符国庆。委托诉讼代理人：王浩，海南嘉天律师事务所律师。上诉人（原审被告）广东恒辉建设有限公司。法定代表人：陈英文,该公司执行董事。委托诉讼代理人：陆知信，海南天皓律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：尹炼成。委托诉讼代理人：张铁成，海南中邦律师事务所律师。上诉人广东恒辉建设有限公司(以下简称广东恒辉公司)、符国庆因与被上诉人尹炼成建设工程合同纠纷一案，不服文昌市人民法院（2015）文民初字第2422号民事判决，向本院提起上诉，本院于2016年8月22日立案后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。上诉人广东恒辉公司上诉请求：1.撤销文昌市人民法院（2015）文民初字第2422号民事判决第一项及第二项中上诉人广东恒辉公司对原审被告符国庆退还被上诉人尹炼成人民币110万元承担连带赔偿责任的判决。2.驳回被上诉人尹炼成对上诉人的全部诉讼请求。理由如下：一、原审判决认定事实错误。1.错误认定尹炼成汇入广东恒辉公司交通银行账户的100万元工程保证金不是符国庆存入广东恒辉公司的工程保证金，而是以广东恒辉公司是该100万元实际收款人为由，判决广东恒辉公司直接退还该款给尹炼成。事实上，该100万元工程保证金，是符国庆为履行广东恒辉公司与文昌海岸名苑项目业主白沙万丰农业开发有限公司订立的工程施工合同而存入广东恒辉公司账户，经广东恒辉公司账户再转给项目业主的工程保证金。针对该款，广东恒辉公司开具收据给符国庆，未开具收据给尹炼成，并转款给项目业主以及符国庆开具收据给尹炼成，充分证明该款是符国庆委托尹炼成代付给广东恒辉公司，再由广东恒辉公司支付给项目业主的工程保证金。针对该款，广东恒辉公司与尹炼成之间不存在任何法律关系。原审判决广东恒辉公司退还该款给尹炼成，没有事实依据。2.与尹炼成协议约定退还70万元利息，是符国庆个人行为。理由如下：(1)符国庆未经广东恒辉公司准许，擅自刻制字样为“广东恒辉建设工程有限公司海岸明苑工程项目专用章”的印章，在其个人与尹炼成订立的《劳务分包合同》、《水电安装工程施工合同》、《合同解除协议》、《合同终止协议》上加盖该枚印章。符国庆以上行为纯属个人行为，广东恒辉公司不予认可。由此产生的一切后果由符国庆、尹炼成承担。广东恒辉公司于2015年12月3日已就符国庆伪造印章向海口市公安局龙华分局金茂派出所报案，并收缴该枚印章。(2)广东恒辉公司授权符国庆办理文昌海岸名苑工程施工管理、工程款结算等事宜，未授权符国庆代表公司开展劳务、工程分包。符国庆与尹炼成订立劳务分包合同，个人收取尹炼成保证金40万元以及与尹炼成约定退还70万元利息，是符国庆个人行为，与广东恒辉公司无关。二、原审判决无视符国庆收取尹炼成保证金、与尹炼成协议约定退还利息70万元是符国庆个人行为，仅仅以符国庆挂靠上诉人为由，判決广东恒辉公司对符国庆退还尹炼成40万元保证金、70利息承担连带赔偿责任，没有法律根据。上诉人符国庆上诉请求：1.依法撤销文昌市人民法院（2015）文民初字第2422号民事判决第二项，改判驳回尹炼成对符国庆的诉讼请求。2.一、二审诉讼费用由被上诉人尹炼成承担。理由如下：一、一审法院认为《合同解除协议》和《合同终止协议》有效，事实认定错误，适用法律错误。符国庆挂靠广东恒辉公司承包文昌海岸名苑工程后，符国庆代表广东恒辉公司与尹炼成签订了《建设工程施工劳务分包合同》（下称劳务合同）、《水电安装工程施工合同》（下称水电合同）。之后，尹炼成向广东恒辉公司支付100万元保证金、向符国庆支付40万元保证金。因业主的原因，工程未能继续施工。符国庆代表广东恒辉公司与尹炼成签订《合同解除协议》及《合同终止协议》。但尹炼成系自然人，不具有建设工程承包及施工资质，分包涉案工程的行为违反《建筑法》第13条的规定，致使尹炼成与广东恒辉公司签订的劳务合同及水电合同为无效合同。根据《合同法》的规定，解除合同的前提是合同有效。合同无效时，不存在解除的情形。另外，《合同解除协议》和《合同终止协议》以劳务合同、水电合同的存在为前提，是劳务合同、水电合同的从合同。劳务合同、水电合同为无效合同，《合同解除协议》和《合同终止协议》作为从合同亦无效。一审法院认为《合同解除协议》和《合同终止协议》有效，事实认定错误，适用法律错误。二、一审法院判决符国庆退还尹炼成110万元，无事实依据，适用法律错误。1.《合同法》第58条明确规定，有过错的一方应当赔偿对方因合同无效或被撤销所受的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。一方主张对方承担所受损失时，应依法提供证据予以证明存在损失。尹炼成和广东恒辉公司、符国庆未约定合同无效的责任承担，一审中，尹炼成也未主张符国庆承担因合同无效所产生的损失。一审法院按《合同终止协议》的约定判令符国庆承担合同无效的责任，违反《合同法》第58条的规定，显然适用法律错误。2.根据《合同终止协议》的约定，符国庆、广东恒辉公司退还尹炼成保证金并支付工人工资共计210万元是终止劳务合同、水电合同的条件。由上可知，劳务合同、水电合同无效，不存在解除或终止的情形。符国庆、广东恒辉公司向尹炼成支付210万元的条件未成就，无需支付。符国庆依法仅应返还收取的40万元。一审法院判令符国庆退还尹炼成110万元，于法无据。3.《合同终止协议》明确约定210万元是广东恒辉公司、符国庆和尹炼成解除或终止劳务合同、水电合同的条件。一审法院认为210万元是广东恒辉公司、符国庆和尹炼成就劳务合同、水电合同终止后的退款约定显然认定事实错误，依此判令符国庆多支付70万元于法无据。被上诉人尹炼成辩称，原审事实认定清楚，适用法律正确。理由如下：一、广东恒辉公司与符国庆是挂靠关系，广东恒辉公司依法应当对付国庆的挂靠行为承担连带责任。二、广东恒辉公司、符国庆与尹炼成的转包关系不影响《合同解除协议》及《合同终止协议》的效力及履行。（一）尹炼成是自然人，没有施工资质，其与广东恒辉公司、符国庆签订的《建设工程施工劳务分包合同》及《水电安装工程施工合同》依法无效,本案各方都没有异议。广东恒辉公司、符国庆应当把因无效合同而产生的保证金100万元及40万元返还给尹炼成。（二）广东恒辉公司、符国庆与尹炼成的转包关系不影响《合同解除协议》及《合同终止协议》的效力及履行：1.《合同解除协议》及《合同终止协议》虽然名字是关于施工合同的解除、终止协议，但其内容和本质是本案各方在海岸名苑项目无法继续施工的情况下就已有人工费如何结算，已有材料款如何清算以及已交保证金如何返还做出的约定，该约定不违反法律法规的规定，本案各方应当切实履行。2.《合同解除协议》及《合同终止协议》与《建设工程施工劳务分包合同》及《水电安装工程施工合同》不是主从关系，而是先后关系，《建设工程施工劳务分包合同》及《水电安装工程施工合同》是本案各方在项目施工前签订的合同，《合同解除协议》及《合同终止协议》是办案各方在项目开工后，不能继续施工时的结算合同。施工合同无效不影响结算合同的效力。三、广东恒辉公司的上诉意见混淆了法律关系。1.广东恒辉公司收了尹炼成100万元是没有异议的事实。广东恒辉公司将钱转给业主或业主代表，是广东恒辉公司与业主之间的发包及承包关系，与尹炼成无关。广东恒辉公司与业主之间的资金往来不影响其在本案挂靠和转包关系中应承担的法律责任和后果。广东恒辉公司依法应当返还尹炼成100万元保证金。2.所谓挂靠，就是没有施工资质借用有资质的或者低资质等级借用高资质等级的建筑施工企业名义进行施工经营活动。本案中符国庆与尹炼成签订的各项合同均是挂靠广东恒辉公司的资质，符国庆收取的40万元保证金均是借用广东恒辉公司海岸名苑项目的名义，且符国庆在与尹炼成签订转包合同之前就取得了广东恒辉公司的授权委托书，符国庆的行为均为挂靠行为，不是个人行为。广东恒辉公司依法应当对付国庆的挂靠行为承担连带责任。尹炼成向一审法院起诉请求：1.判令被告广东恒辉公司及被告符国庆共同向原告给付人民币2100000元。2.判令被告广东恒辉公司及被告符国庆向原告支付违约金105000元（按本金2100000元百分之五的比例暂计算一个月，并一直计算至判决确定给付之日）。3.本案诉讼费由被告广东恒辉公司及被告符国庆承担。一审法院认定的事实：2014年11月16日，被告广东恒辉公司授权委托被告符国庆为其方代理人，根据授权，符国庆以广东恒辉公司名义办理白沙万丰农业开发有限公司发包的文昌海岸明苑工程（项目名称）施工过程全面管理、工程款结算、工程验收等事宜。2014年11月26日，被告符国庆以被告广东恒辉公司海岸明苑项目部的名义与原告尹炼成签订了一份《建设工程施工劳务分包合同》，约定被告广东恒辉公司将其承建的海南省文昌市海岸名苑项目中的劳务发包给原告。该合同中盖有“广东恒辉建设有限公司海岸明苑工程项目专用章”。合同签订后，原告尹炼成于2014年11月28日向被告广东恒辉公司的交通银行账户（账号为：XXX）汇入人民币l000000元保证金。被告广东恒辉公司出具一张收据，收据上写明“文昌海岸明苑工程保证金壹佰万元（以到账为准）”，并盖有广东恒辉建设有限公司的印章，经手人林翰。被告符国庆也出具一张收据内容为“今收到尹炼成交来文昌（海岸明苑）项目工程施工劳务分包合同履约保证金”，经手人符国庆。同年12月6日，被告符国庆再次以被告广东恒辉公司海岸明苑项目部的名义与原告尹炼成签订一份《水电安装工程施工合同》，合同约定被告广东恒辉公司将文昌市海岸名苑项目的水电安装工程发包给原告施工。该合同中盖有“广东恒辉建设有限公司海岸明苑工程项目专用章”。合同签订后，原告尹炼成于20l4年l2月8日向被告符国庆的建设银行账户（账户号码为：XXX）汇入履约保证金人民币400000元。原告随后进场开始搭建临时工棚、预定模板等准备工作。但工棚建好后，因业主的原因未能继续施工。2015年5月18日，被告符国庆以被告广东恒辉公司海岸明苑项目部的名义与原告尹炼成签订一份《合同解除协议》，协议约定向原告尹炼成退还保证金及赔偿乙方损失共计人民币1704600元。由于双方未依约履行《合同解除协议》，2015年l0月21日被告符国庆再次以被告广东恒辉公司海岸明苑项目部的名义与原告尹炼成签订一份《合同终止协议》，该协议约定在2015年11月10日前向原告退还保证金及工人工资共计人民币2l00000元（备注：保证金140万元，其余70万元为劳力工资及违约金、利息等）；同时约定如逾期支付，则每月按2100000元本金百分之五的比例向原告支付违约金。另经查明，原告尹炼成系公民个人，不具有建设工程承包及施工的资质及水电安装资质。被告广东恒辉公司及被告符国庆自认双方实为挂靠关系。一审法院认为,本案争议的焦点为：被告广东恒辉公司、被告符国庆是否应该向原告给付人民币2100000元及按本金2100000元百分之五的比例暂计算一个月违约金为105000元，并一直计算至判决确定给付之日。被告广东恒辉公司与白沙万丰农业开发有限公司签订文昌海岸明苑工程施工合同后，被告符国庆挂靠广东恒辉公司进行实际施工，在进行施工过程中，被告符国庆以被告广东恒辉公司海岸明苑项目部的名义与原告尹炼成签订《建设工程施工劳务分包合同》、《水电安装工程施工合同》，因原告尹炼成系自然人，不具有建设工程承包及施工的资质，转包工程的行为，违反法律规定，双方签订的建设工程施工劳务分包合同和水电安装工程施工合同，属于无效合同。《中华人民共和国合同法》第五十八条：合同无效或者被撤销后因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。因此被告广东恒辉公司作为100万元保证金的实际收款人，应将原告尹炼成汇入其账户内的100万元保证金返还给原告尹炼成。被告广东恒辉公司委托代理人提出该公司收到100万元后，已代被告符国庆作为保证金交给白沙万丰农业开发有限公司，应由被告符国庆返还的意见，不予支持。被告符国庆作为40万保证金的实际收款人，应将原告尹炼成汇入其账户内的40万元保证金返还给原告尹炼成，被告广东恒辉公司作为挂靠单位承担连带赔偿责任。被告广东恒辉公司委托代理人提出关于原告汇入被告广东恒辉公司账户100万元工程保证金，是被告符国庆向广东恒辉公司打入的工程保证金，应由被告符国庆返还的辨解及原告汇入被告符国庆个人账户内的40万元保证金由被告符国庆返还的辨解，不予支持。被告符国庆以被告广东恒辉公司海岸明苑项目部的名义与原告尹炼成签订《合同终止协议》，该协议中同意退还210万元，实质上是双方在无法履行《建设工程施工劳务分包合同》、《水电安装工程施工合同》后，被告符国庆与原告尹炼成即退还保证金140万元及70万元的劳务工资、前期损失、赔偿对方损失及违约金、利息等达成的退款约定，因此该笔70万元款项应由被告符国庆承担，被告广东恒辉公司作为被挂靠单位应承担连带赔偿责任。故被告符国庆的委托代理人提出《合同解除协议》及《合同终止协议》作为从合同亦无效，被告广东恒辉公司和被告符国庆应返还原告尹炼成140万元，而非210万元的辨论意见，不予以支持。关于原告尹炼成要求被告广东恒辉公司及被告符国庆向原告支付按本金2100000元百分之五的比例暂计算一个月违约金为105000元，并一直计算至判决确定给付之日的诉讼请求，被告广东恒辉公司委托代理人及被告符国庆的委托代理人均提出违约金过高的辨解。最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十九条：当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。本案中无法计算原告尹炼成的实际损失，且《合同终止协议》退还的210万元中已包含了违约金。根据公平原则，原告尹炼成要求被告广东恒辉公司及被告符国庆向原告支付按本金2100000元百分之五的比例暂计算一个月违约金为105000元，并一直计算至判决确定给付之日的诉讼请求，不予以支持。依据《中华人民共和国建筑法》第二十九条、《中华人民共和国合同法》第五十八条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条之规定，判决：一、被告广东恒辉建设有限公司退还原告尹炼人民币1000000元，于本判决生效后十五日内付清。二、被告符国庆退还原告尹炼成人民币1100000元，于本判决生效后十五日内付清。被告广东恒辉公司该款项承担连带赔偿责任。三、驳回原告尹炼成的其他诉讼请求。如果被告广东恒辉建设有限公司及被告符国庆未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费人民币24440元（原告尹炼成已预交），原告尹炼成承担人民币1222元，原告多缴付部分，本判决生效后本院予以退还；被告广东恒辉建设有限公司承担人民币10998元，被告符国庆承担人民币12220元，限于本判决生效之日起五日内一次性向本院缴付。二审另查明，一、2014年11月16日，广东恒辉公司向符国庆出具《授权委托书》，内容为：本人陈英文系广东恒辉建设有限公司的法定代表人，现委托符国庆为我方代理人。代理人根据授权，以我方名义办理白沙万丰农业开发有限公司发包的文昌海岸明苑工程施工过程全面管理、工程款结算、工程验收等事宜。二、广东恒辉公司的职员林翰在《合同终止协议》监督人一栏签名，二审查明的其它事实与一审查明的事实一致，本院予以确认，并确认一审法院认定的证据作为本案定案的依据。本院认为，本案的争议的焦点：1.广东恒辉公司是否应向尹炼成退还100万元。2.符国庆是否应给付尹炼成110万元。3.广东恒辉公司是否应对符国庆给付尹炼成的110万元承担连带责任。广东恒辉公司是文昌海岸明苑项目施工的承包单位，符国庆挂靠广东恒辉公司对文昌海岸明苑项目进行施工过程中，符国庆以广东恒辉公司海岸明苑项目部的名义与尹炼成签订《建设工程施工劳务分包合同》、《水电安装工程施工合同》。之后，尹炼成向广东恒辉公司汇付了100万元履约保证保证金，向符国庆汇付了40万元履约保证金。因尹炼成系自然人，不具有建设工程承包及施工的资质，双方签订的《建设工程施工劳务分包合同》、《水电安装工程施工合同》违反法律规定，属于无效合同。且尹炼成在进场做好施工的准备工作后，上述合同因为业主白沙万丰农业开发有限公司的原因终止了履行。由于履约保证金是为了维护合同的法律效力、保证合同的正常履行。现上述合同已无须履行，广东恒辉公司、符国庆没有理由继续收取尹炼成的保证金。广东恒辉公司应将其收取的100万元保证金、符国庆应将其收取的40万元保证金返还给尹炼成。上诉人广东恒辉公司诉称尹炼成向其汇付的100万元工程保证金，是符国庆为履行广东恒辉公司与业主白沙万丰农业开发有限公司订立的工程施工合同而存入广东恒辉公司账户，广东恒辉公司已将该工程保证金转付给项目业主，广东恒辉公司不应将该款返还给尹炼成。本案中广东恒辉公司提供的证据不能证明尹炼成向其汇付100万元是代替符国庆向白沙万丰农业开发有限公司支付的工程保证金。因此广东恒辉公司认为其不应向尹炼成退还100万元，没有事实和法律依据，本院不予支持。符国庆以广东恒辉公司海岸明苑项目部的名义与尹炼成签订的《合同终止协议》，是双方在《建设工程施工劳务分包合同》、《水电安装工程施工合同》无法履行情况下，对如何退还保证金及赔偿损失、违约金等问题进行约定，并不是为了履行《建设工程施工劳务分包合同》、《水电安装工程施工合同》而进行的补充约定，不属于《建设工程施工劳务分包合同》、《水电安装工程施工合同》的补充合同。《建设工程施工劳务分包合同》、《水电安装工程施工合同》无效，不影响《合同终止协议》的效力。符国庆认为《合同终止协议》系《建设工程施工劳务分包合同》、《水电安装工程施工合同》的补充合同，该合同属于无效合同、不应履行，没有依据，本院不予支持。根据《合同终止协议》的约定，除了应退还保证金外，符国庆还应赔偿尹炼成前期投入的损失、违约金、利息等70万元。因此符国庆除了向尹炼成退还40万元保证金外还应支付70万元的款项。因广东恒辉公司是文昌海岸明苑项目施工的承包单位，且符国庆依据广东恒辉公司的授权，有权处理文昌海岸明苑项目的相关事宜。因此对符国庆以广东恒辉公司海岸明苑项目部的名义与尹炼成签订的《合同终止协议》所形成的债务，广东恒辉公司应承担相应的责任。因此，一审法院判决符国庆给付尹炼成110万元，并由广东恒辉公司对该给付行为承担连带责任，并无不当。综上所述，上诉人广东恒辉公司、符国庆的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉、维持原判。二审案件受理费23600元，由上诉人广东恒辉建设有限公司负担11238元，上诉人符国庆负担12362元。上诉人广东恒辉建设有限公司已预交二审案件受理费23600元，上诉人符国庆已预交二审案件受理费14700元，本院应退还12362元给上诉人广东恒辉建设有限公司、退还2338元给上诉人符国庆。本判决为终审判决。审判长 杨 洁审判员 陈 杰审判员 陈玫伊二〇一六年十月二十日书记员 邱飞丽附法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。审核：杨 洁 撰稿：杨 洁 校对：邱飞丽 印刷：林 珊海南省第一中级人民法院 2016年10月24日印制(共印25份)