福建省泉州市中级人民法院民 事 判 决 书(2016）闽05民终3442号上诉人（原审原告）：陶中安，男，1956年8月9日出生，汉族，住重庆市丰都县。委托诉讼代理人：李如华，重庆市丰都县三合法律服务所法律服务工作者。被上诉人（原审被告）：陈德川，男，1968年4月26日出生，汉族，住重庆市丰都县。委托诉讼代理人：童弟球，福建伟盛律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：庄月珍，女，1965年7月17日出生，汉族，住福建省晋江市。上诉人陶中安因与被上诉人陈德川、庄月珍健康权纠纷一案，不服福建省晋江市人民法院（2015）晋民初字第9187号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月4日立案后,依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。陶中安上诉请求：撤销原判,改判陈德川、庄月珍赔偿陶中安损失69849.57元。事实和理由：一、一审认定陶中安与陈德川系工程分包关系错误，陶中安与陈德川系雇佣关系。庄月珍将其六层自有房屋内部部分装修及顶楼露面防水层修筑工程承包陈德川，其中庄月珍以2000元的报酬将房顶防水加固工作发包给陈德川，陈德川提取了400元利润，将房顶防水工作雇佣陶中安和案外人柯某完成，工资以完成上述工作量为限，总额1600元。陶中安和柯某再约定：“完成工作后，以出勤天数平均分配工资。”故陶中安和柯某只是完成一段工作量后获取劳动报酬。庄月珍增加了200元租用打磨机费用交给陈德川，再由陈德川交由柯某代为联系租用机器。二、一审对本案责任划分不明确。庄月珍存在选任、指示错误，且在施工中未尽到安全监护义务，应对自身过错承担责任，而非一审认定的以承包方40%的过错承担不真正连带责任。陈德川辨称，本案清理屋顶防漏工程除了打磨屋顶、清扫屋顶垃圾外，还包括打磨伸缩缝，陶中安和柯某负责前者，陈德川负责后者。总承包款2200元中，陶中安和柯某分1700元，陈德川分500元，是双方协商确定的。打磨机系柯某自行向案外人承租的。一审认定事实清楚，适用法律正确，对责任的划分明确，陶中安的上诉请求不能成立。综上，请求驳回上诉，维持原判。庄月珍辨称，其屋顶防水费用为2000元，陈德川称工程量较大，要补贴其200元，200元是否系用于租用打磨机其不清楚。请求依法判决。陶中安向一审法院起诉请求：陈德川、庄月珍赔偿陶中安各项损失共计111498.28元。一审法院认定事实：被告庄月珍将其六层自有房屋内部装修及顶楼露面防水层修筑工程承包给没有建筑资质的被告陈德川，被告陈德川与原告协商将其中防水层清理工作分包给没有相应防水专业资质的原告，原告与证人柯某向他人租用打磨机后共同承接本案防水层清理工程。原告于2015年1月20日下午2时许，在被告庄月珍屋顶清理水泥时,因楼板高低不平，导致打磨机弹跳后砸伤原告左脚。事故发生后，原告被送往晋江市中医院住院治疗27日，经诊断为“1.左足背批复撕脱伴部分批复缺损伤；2.左足第2-5趾长伸、趾短伸肌腱开放性撕脱性断裂伴部分肌腱缺损；3.左足踇短伸肌腱开放性断裂；4.左足第4跖骨基底部开放性骨折；5.左足骰骨开放性骨折”；后原告为进行左足背皮瓣整形，于2015年8月6日再次往晋江市中医院住院治疗14日，行左足皮瓣整形术；原告两次住院治疗共计支付医疗费23760.56元，其中被告陈德川支付9600元。经鉴定机构评定，原告因本案事故所受伤情构成十级伤残、护理期限为90日。原告户籍所在地系农村地区，原告为农村居民。一审法院认为，本案争议焦点为：1.原告所主张因本案事故所造成的各项赔偿项目、数额是否符合法律规定，应否予以支持；2.两被告应对原告承担何种法律关系上的何种赔偿责任。一审法院认为，原告因本案事故有如下损失：1.医疗费部分，原告因本案事故两次住院治疗共计支付医疗费为23760.56元，其中被告陈德川已支付9600元；2.误工费部分，原告因本案事故需行“左足扩创坏死组织切除＋游离股前外侧皮瓣转移修复＋石膏外固定术”，且经医嘱其需半年后才能进行皮瓣整形，原告也实际直至2015年8月6日进行皮瓣整形，在皮瓣未整形期间原告无法务工，因此原告主张其存在持续误工情形，误工时间应自其受伤日起至其评定伤残前一日止共计98日，予以支持；原告主张其应按建筑业人员年平均收入予以认定，但原告并非固定职业者，因此，应当按照其农村居民身份予以认定，并参照2014年度福建省农林牧渔业年平均工资35107元予以计算，原告的误工费共计35107元/年÷365日/年×98日＝9425.99元；3.护理费部分，经鉴定机构评定，原告因本案事故尚需护理期限为90日，原告两次住院治疗的41日期间均需他人完全护理，出院后，原告因尚有皮瓣留存，因此尚需他人大部分进行生活护理，酌情认定其护理依赖比例为70％，并参照2014年度福建省农林牧渔业年平均工资35107元予以计算，原告的护理费共计35107元/年÷365日/年×（41日＋49日×70％）＝7242.62元；4.交通费部分，原告因本案事故住院治疗，此期间原告及其陪护人员均需交通往来，原告主张其交通费500元，予以支持；5.住院伙食补助费部分，原告因本案事故两次住院治疗共计41日，可按每日20元标准认定其住院期间的伙食补助，共计41日×20元/日＝820元；6.营养费部分，原告虽未有明确的加强营医嘱，但原告进行皮瓣转移修复从身体他处转移皮瓣，确需相应的营养支持，酌情认定原告营养费为1500元；7.残疾赔偿金部分，原告经鉴定机构评定其因本案伤情构成十级伤残，其伤残赔偿比例为10％、伤残赔偿年限为20年，因原告系农村居民，因此，可参照2014年度福建省农村居民人均可支配收入12650.2元计算，原告的残疾赔偿金共计12650.2元/年×20年×10％＝25300.4元；8.鉴定费部分，原告为进行本案诉讼必须通过鉴定方能确定其赔偿项目及数额，因此其所支付的鉴定费1300元是因本案事故所必然产生的损失，予以认定。以上原告因本案事故所产生的损失共计69849.57元。本案中所涉及修筑的被告庄月珍的自有房屋系六层房屋，对该房屋的相关修筑应当适用《中华人民共和国建筑法》的相关规定，因此，被告庄月珍将本案房屋内部装修及防水工程交由被告陈德川承接，属于建设工程发包。原告虽主张其受雇于被告陈德川，但从证人柯某的陈述可见，被告陈德川与原告商谈本案防水层清理工程后，原告是在与证人柯某确认柯某可获得施工工具打磨机之后才答应承接本案工程，且本案原告及柯某的工价是以整体工程量计算，原告及柯某虽主张其是点工，但原告及柯某均无法明确本案工程的完工工期情况。因此，原告及柯某是以完成整体工程量为目的、自备工具、独立完成本案工程，原告、柯某与被告陈德川之间属于工程分包关系，原告、柯某系本案工程的分包人。原告系在从事其分包的工程施工过程中受伤，被告陈德川作为承包人仅就其选任、指示存在过错的，承担相应的赔偿责任。根据原建设部《房屋渗漏修缮技术规程》第2.1.3节及《关于治理屋面渗漏的若干规定》第四条之规定，对于屋面防水渗漏基层的清理应当由防水专业队及持有岗位证书的防水工进行施工。而被告陈德川将本案工程分包给无相关资质的原告分包，原告在操作打磨机的过程中因施工技能、经验不足，未能正确应对本案工程施工中楼板存在高低不平的实际环境，导致打磨机砸伤左脚，可见被告陈德川就其选任原告作为本案分包人确有过错。综合考虑被告陈德川作为承包人，自分包工程中收益、且是明知打磨机存在操作风险而选任并无任何工作资质的原告作为分包对象的因素，酌情认定被告陈德川应对原告的本案损坏承担40％赔偿责任，被告陈德川已支付原告的9600元，原告已受偿应对予以扣抵，因此被告陈德川尚应赔偿原告69849.57元×40％－9600元＝18339.83元。被告庄月珍将本案工程承包给同样没有建筑资质的被告陈德川，应与被告陈德川对本案原告在施工过程中所受损坏承担连带赔偿责任。据此，依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十二条，《中华人民共和国建筑法》第二条、第十二条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十九条第一款、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条第一款、第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、被告陈德川与被告庄月珍于本判决生效之日起十日内连带赔偿原告陶中安18339.83元；二、驳回原告陶中安的其他诉讼请求。二审中，当事人没有提交新证据。本案二审争议焦点为：1.一审认定陶中安与陈德川系工程分包关系是否正确；2.一审对本案责任的划分是否正确。经审理查明，对一审法院认定的事实，除陶中安认为打磨机不是陶中安与柯某共同租用的外，对其余事实双方当事人均无异议。对双方当事人均无异议的事实，本院予以确认。本院认为，经查一审卷宗，陶中安一审申请的证人柯某在原审庭审中称:“其与陶中安以1600元的价格承包庄月珍楼顶防水层的清理工程，不是点工，其与陶中安平分报酬。打磨机系其找小熊租的。”陶中安在二审庭审中自认，本案楼顶防水层的清理工程系柯某去租打磨机，陶中安与柯某一起做这个工程，双方平分1600元承包款。防水工程估计要2天才能做完，但没有具体要求几天做完。上述事实与陈德川、庄月珍的陈述能够相互印证，证明庄月珍将其六层自有房屋内部装修及顶楼露面防水层修筑工程承包给没有建筑资质的陈德川，陈德川将其中防水层清理工作交给没有相应防水专业资质的陶中安与柯某施工。根据《中华人民共和国合同法》第二百五十一条第一款“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同”及第二百五十三条第一款“承揽人应当以自已的设备、技术和劳力，完成主要工作，但当事人另有约定的除外”的规定，庄月珍与陈德川之间系承揽合同关系，一审认定庄月珍与陈德川之间系建设工程合同关系不当，应予纠正。陶中安与柯某系按陈德川的要求以自已的技术和劳力去清理防水层，陶中安与柯某交付的是自身承担防水层清理是否符合要求的工作成果，并由陈德川支付相应报酬，而非雇佣关系中的雇员的单纯劳务行为。陶中安与柯某对工作如何安排有自主权，具有承揽关系中的承揽人的“独立劳动”性质，而非雇佣关系中的雇员对于工作如何安排缺乏自主选择权，雇员的劳动属于“从属性劳动”。故陶中安与陈德川之间系承揽合同关系，一审认定为工程分包关系关系不当，应予纠正。庄月珍将其自建房的房屋内部装修及顶楼防水层的工程交给没有相应施工资质、缺乏安全施工条件的陈德川施工，存在选任过错。陈德川不具备房屋内部装修及顶楼防水层的施工资质而承揽上述工程后,又将其所承揽的顶楼防水层的工程部分交由没有相应施工资质的陶中安完成，且未能提供相应的安全施工条件，对本案事故的发生存在较大过错。陶中安作为顶楼防水层的承揽人及施工人，未具备楼顶打磨、防水的施工资质，未能在施工中注意自身安全及自行采取一定的安全保障措施，导致其左脚在施工中被打磨机砸伤，应自行对其受伤承担主要责任。综合本案案情，庄月珍应承担15%的赔偿责任，陈德川应承担25%的赔偿责任，陶中安应自行承担60%的责任。双方对一审认定的陶中安在本案事故中的损失共计69849.57元均未上诉，本院予以维持。陈德川应承担25%的赔偿责任，即应赔偿69849.57元×25%=17462元，扣除其已付款9600元，尚应赔偿7862元。庄月珍应承担20%的赔偿责任，即应赔偿69849.57元×15%=10477元。综上所述，陶中安的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销福建省晋江市人民法院（2015）晋民初字第9187号民事判决；二、陈德川应于本判决生效之日起十日内支付陶中安赔偿款7862元；三、庄月珍应于本判决生效之日起十日内支付陶中安赔偿款10477元；四、驳回陶中安一审的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2530元，减半收取1265元,由陈德川负担125元，庄月珍负担25元，陶中安负担1115元。二审案件受理费700元，由陈德川负担100元，庄月珍负担50元，陶中安负担550元。本判决为终审判决。审判长  傅家顶审判员  倪德利审判员  邱旭锋二〇一六年十月三十一日书记员  吴一凡速录员  陈威鸿附：本案适用的主要法条及执行申请提示《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。