云南省昆明市官渡区人民法院民 事 判 决 书（2015）官民二初字第1012号原告云南海外国际旅行社有限公司，住所云南省昆明市春城路**。法定代表人王向云。委托代理人赵凯，该公司法律顾问，特别授权代理。被告昆明中北国际旅行社有限公司，住，住所昆明市永平路**/div>法定代表人郭忠生。委托代理人李雨嫱，云南真宇律师事务所，特别授权代理。原告云南海外国际旅行社有限公司诉被告昆明中北国际旅行社有限公司合同纠纷一案，本院于2015年7月28日受理后，依法组成合议庭，于2015年11月10日、2016年4月28日、2016年9月29日公开开庭进行了审理。原告委托代理人赵凯、被告委托代理人李雨蔷到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告云南海外国际旅行社有限公司诉称：2015年5月19日，原、被告双方签订《昆明至越南××庄航班包销合同》，合同约定由被告为原告提供2015年7月10日、14日、18日、22日、26日、30日及2015年8月3日、7日、11日、15日、19日、23日的旅游航班机位。合同签订后，原告投入了大量人力、物力，通过各种渠道宣传招徕游客，预定游客旅游目的地酒店、餐饮等，并与游客签订了旅游合同。2015年7月13日，被告向原告发函，告知原告其仅能执行2015年7月10日、14日、18日的航班，其余航班不能执行，被告单方面解除合同的行为已严重损害原告的合法权益，构成严重违约，依法应对原告进行赔偿。原告多次与被告协商赔偿事宜，均未果，为维护自身的合法权益，特诉至法院，请求：1、判令被告赔偿原告各项损失共计人民币3,938,083元；2、判令被告向原告支付自起诉之日起至实际还款之日止的同期银行贷款利息；3、本案诉讼费和保全费由被告承担。被告昆明中北国际旅行社有限公司辩称:原告诉请无事实及法律依据。被告没有单方解除合同，航班不能批复不是被告的责任。事后被告已积极处理善后事宜。原告针对其诉请向本院提交证据如下：1.《告知函》、《昆明至越南××庄航班包销合同》，欲证明被告违约应按合同约定支付违约金；2.“房损单”，欲证明芽庄包机酒店房间取消预订产生损失852,728.5元(131,189美元)；3.“差旅住宿单”，欲证明原告领队前往芽庄差旅费、住宿、住宿费等损失415元（6,350美元）；4.收据及广告彩页，欲证明原告前期投入的广告营销损失31,490元。经质证，被告对原告提交的证据1的真实性无异议，但对原告主张证明内容不予认可；对证据2-4真实性、合法性、关联性均不予认可。被告针对其主张向本院提交证据如下：5.《昆明至越南××庄航班包销合同》、《昆明至越南××庄航班包销合同补充协议》，欲证明原、被告于2015年5月19日签订合同，针对自2015年7月10日至8月23日昆明直飞芽庄的12趟临时包机合作相关事宜进行了约定，因民航总局的批复一致未下，双方于6月9日签订补充协议，专门补充约定了关于被告申请航班的违约责任；6.《告知函》，欲证明2015年7月13日，被告接到通知，因中国民航总局航权批复等原因，只能执行前三班航班；7.赔款协议书（2份）及客户收付款入账回单（2份），欲证明被告积极与原告协商处理航班的后续事宜，并事先垫付款项共计人民币307,493元。经质证，原告对被告提交的证据5的真实性无异议，对被告主张证明内容不予认可；对证据6的真实性不予认可；对证据7的真实性无异议。本院对上述证据认证如下：上述证据1、5、7，原、被告双方互对其真实性无异议，本院予以确认并采证，其证明效力结合本案争议综合评述；被告提交的证据6与本案争议无直接关联且系案外人出具，涉及第三人利益，本院在本案中不予认证。原告提交的证据2-4系为辅助证明其所主张违约金的实际损失依据，对于该组证据，本院结合涉案违约责任认定事项综合认证评述。经审理，本院对本案法律事实确认如下：2015年5月19日，被告昆明中北国际旅行社有限公司与云南海外国际旅行有限公司兴杰现代城营业部签订《昆明至越南××庄航班包销合同》，就“双方合作开通2015年暑期昆明-芽庄-昆明直飞临时包机，乙方（即被告）负责与承运人越南国家航空公司签订2015年7月10日至2015年8月23日昆明直飞芽庄包机协议，甲方（即云南海外国际旅行有限公司兴杰现代城营业部）负责包销所有机位的相关事项”进行约定。其中约定航班信息为：“航线：昆明-芽庄-昆明（往返）；日期：2015年7月10日至2015年8月23日（含7月10日一剂8月23日当日航班，共12个往返航班，实际起飞日期以民航局批复为准；机型：A-321；有效座位：181座（机型及座位以航空公司最终确认为准）；飞行周期（航班日期）：2015年7月10、14、18、22、26、30日、2015年8月3、7、11、15、19、23日。航班时刻（以民航局批复时刻为准）准确时刻特别备注：甲方要求乙方以上每个昆明直飞芽庄航班时刻在北京时间14:00前落地芽庄，否则甲方有权单方面提前终止本合同，前期所有押金乙方应无条件于甲方终止本合同之日起7个工作日内退还甲方，并同时按照本合同（二）合同终止或取消之条款内容之约定执行。”机位价格为：“甲方每个航班向乙方购买181个机位（包括16个商务舱，165个经济舱），乙方按照每个机位1950元人民币计收机票款（通舱同价），离境税及其它杂费200元每个机位，费用包括：机位价格包含燃油费，航空保险附加费、机场税、机场建设费、安检费及其他税费等费用，该费用统称为机票税费。”机票款结算方式为：“根据临时包机航班特殊性，可以提前1个工作日出票，每个航班提前5个工作日支付全额票款+实际上客人人数税金，起飞前依据实际上客上数结算。甲方延期未付机票款，按每日5‰向乙方交纳滞纳金，超过三次逾期支付机票款，乙方有权在书面通知甲方后取消甲方机位。”并针对合约终止或解除事项约定：“甲、乙双方在合同签订后，在合同履行过程中，除天气、政府禁令等不可抗拒原因，甲、乙双方不得擅自取消航班及终止合同。若以下原因，且甲、乙任何一方收到另一方的书面通知后，本合同可被终止：……除上述原因外，甲、乙双方任一方需终止合约，将按照如下条款向对方支付合约取消违约金：……在2015年7月7日（含7月7日）后以书面形式告知另一方解除合同，提出解除的一方需支付本合同剩余航班机票款总额的100%至另一方指定账户作为违约金。如甲方解除合同，需向乙方支付本合同全部航班机票款总额的100%作为违约金，甲方已向乙方缴纳的押金人民币1058850元作为用户冲抵部分违约金；如乙方提出解除合同，需支付甲方本合同全部航班机票款总额的100%作为违约金，并退还甲方缴纳的押金人民币1058820元。”针对航班取消约定：“该航班相关的航权、航路、时刻等，按民航局批复为准，若最终的批复与航空公司申请有差异，导致航班无法正常运行，航空公司保留取消该航班的权利，截止日期在2015年6月10日前，此情况下，航空公司及甲乙双方将视为已履行合同中各自的义务和责任，且由此产生的费用将由各自承担。乙方将无条件在7个工作日内退还押金60万给甲方。”2015年6月9日，云南海外国际旅行有限公司兴杰现代城营业部与被告签订《昆明至越南××庄航班包销合同补充协议》，约定：“甲乙双方（分别为云南海外国际旅行社有限公司兴杰现代城营业部和昆明中北国际旅行社有限公司）根据《中华人民共和国合同法》及相关法律法规的规定，在平等、自愿、充分协商一致的基础上，对2015年5月19日签订的《昆明至越南××庄航班包销合同》做如下补充协议，甲乙双方必须共同遵守：由于乙方不能在2015年6月10日前明确民航总局是否已批复同意执飞昆明-芽庄-昆明2015年7月10日至2015年8月23日（航班）……同时乙方也不能在2015年6月10日前明确昆明-芽庄-昆明（往返）的准确时刻，给甲方的操作和销售照成巨大困难，为规避风险，双方特签订如下补充协议：（一）关于乙方申请航班的违约责任：乙方按照原合同内容继续申请该航班按照原来的日期，航班计划执行，甲方仍然继续正常销售，如果因为乙方原因（包括承运人越南国家航空公司原因）造成航班取消或计划变更导致此包机计划不能正常执行，乙方按照《云南省旅游标准合同》之《出境旅游合同》第十二条合同解除第4条规定，按照甲方在市场上销售的市场价格赔付比例赔付给甲方（见如下附件一，附件二）……（四）关于时刻的补充约定：按照原合同中甲方对时刻的特别备注要求，双方补充约定如下：（1）航班继续执行，如实际执行的昆明至芽庄落地时刻在北京时间当日14:00-次日01:00前落地芽庄。以民航局公布的最终时刻为准，如因天气原因，机械故障或是航空公司自身等民航认定的人力不可抗拒因素除外，如果实际批复时刻超过次日凌晨01:00落地芽庄，甲方将退包航班，乙方无条件在7个工作日内返还押金给甲方，并承担前期客人退团报名的损失（承担本协议（一）：关于乙方申请航班的违约责任中的赔付条款）及前期甲方预交芽庄的房费取消损失（以地接社与当地酒店签订的订房合约要求为准）；（2）航班停止执行，从乙方提出协议停止之日起按照2015年5月19日签订的《昆明至越南××庄航班包销合同》内容的约定条款赔付给乙方，同时承担本协议（一）：关于乙方申请航班的违约责任中的赔付条款执行……”2015年7月13日，被告向云南海外国际旅行社有限公司兴杰现代城营业部发出内容为：“关于我司与贵云南海外国际旅行社有限公司兴杰现代城营业部签订的2015年7月10日～2015年8月23日：芽庄-昆明航班。由于中国民航总局航权批复等原因，该航班只能执行前三班（7月10、14、18日），特此告知贵社，请贵社妥善安排好已收客人，减少损失”的《告知函》。2015年7月15日，被告出具《赔偿协议书》一份，内容为：“至：云南海外国际旅行社有限公司兴杰现代城营业部：我司与贵司云南海外国际旅行社有限公司兴杰现代城营业部签订的《昆明至越南××庄包机协议》，因昆明-芽庄VN航班无法正常执行飞行，现经我司与四川康辉国际旅行社有限公司协商后对执行飞行的客人和后期航班客人作出相应的赔付，先期垫付20万元整（大写：贰拾万元整）给云南海外国际旅行社有限公司兴杰现代城营业部（瞿卫）和风情国际（郑晓燕）处，做为先期处理。”云南海外国际旅行社有限公司兴杰现代城营业部在该《赔款协议书》备注“此款为先期赔付款，后期赔付以实际损失为准。”2015年7月24日，被告再次出具《赔款协议书》一份，内容为：“至：云南海外国际旅行社有限公司兴杰现代城营业部：我司与贵司云南海外国际旅行社有限公司兴杰现代城营业部签订的《昆明至越南××庄包机协议》，因昆明-芽庄VN航班无法正常执行飞行，现经我司与四川康辉国际旅行社有限公司协商后对执行飞行的客人和后期航班客人作出相应的赔付，先期赔付了20万元整，今天又赔付107493元（大写：壹拾万零柒仟肆佰玖拾叁元整）给云南海外国际旅行社有限公司兴杰现代城营业部（瞿卫）和风情国际（郑晓燕）处，做为合同协议客人赔付款已经全部结束。”云南海外国际旅行社有限公司兴杰现代城营业部在该《赔款协议书》备注“……后期的其它损失中北国际旅行社有限公司还未赔付。特此说明！”2015年7月20日，被告转账交付原告款项200,000元；2015年7月27日，被告转账交付原告款项107,493元。本案庭审中，原、被告共同确认上述《昆明至越南××庄航班包销合同》签订后，实际执行了2015年7月10日、7月14日、7月18日三个航班，对于已执行航班所产生费用双方已结算清楚。原告确认收到被告交付的307,493元款项并主张该部分款项已用于赔付旅客损失，同时确认与上述合同项下包机业务有关的旅客损失已理赔完毕。本院认为，本案中，被告与云南海外国际旅行社有限公司兴杰现代城营业部签订《昆明至越南××庄航班包销合同》（以下简称“包销合同”）及《昆明至越南××庄杭报包销合同补充协议》（以下简称“补充协议”），就旅游行业中的临时航班包机业务往来事项进行约定。经核查，云南海外国际旅行社有限公司兴杰现代城营业部为原告设立的（未领取营业执照）分支机构，其行为所产生权利义务应由原告享有和承担。故涉案包销合同及其补充协议的合同当事人应为本案原、被告。涉案包销合同及补充协议的约定，为原、被告双方真实意思表示，且不违反法律、行政法规强制性规定，合法有效。就涉案合同及补充协议的履行，经庭审查明，约定的12个航班中实际执行3个航班，剩余航班被告函告原告因航权批复原因不能执行且客观上亦未执行。对此合同履行情况，双方争议在于涉案合同约定临时包机航班未依约执行是否属于被告未依约履行合同义务以及被告是否应当承担违约责任。现结合原、被告诉、辩综合评述认定如下：一、关于被告是否存在违约行为的争议。原告主张被告未按合同约定提供包机航班构成违约；被告未做否定性抗辩。对此，本院认为，根据庭审中当事人陈述，原告系出于“转售”或旅游经营业务目的而与被告订立航班包销合同，系针对临时航班而为，需向民航管理部门申请并经同意。相应交易系按行业习惯而为，类似于对“将来之物”进行约定。但对于双方所约定之事项，并非不可实现且当事人对其能有合理预期和判断。故被告负有按约定期限及条件提供包机航班的合同义务。在包销合同履行过程中，双方所约定航班未能按约定执行，被告所主张航权批复原因依法不构成不可抗力或合同约定免责事由，应视为被告未依约履行合同义务，依法构成违约，应承担相应的违约责任。二、关于被告应承担的违约责任。原告诉请要求被告赔偿损失3,938,083元。庭审中，原告明确其赔偿诉请由两部分构成，其一为根据包销合同关于2015年7月7日以后一方提出解除合同应承担违约责任的约定而计算的违约金3,176,550元（1950元×181个机位×9个航班）；其二为预期利润损失761,533元。被告抗辩主张涉案情形应适用的约定依据为补充协议中第（一）条“关于乙方申请航班的违约责任”之约定，且原告未提供收取旅游费用的证据，导致无法结算被告应承担的赔偿数额。原告针对被告抗辩进一步主张补充协议并未变更包销合同对被告应承担违约责任的约定，而是增加约定被告应承担的违约责任，依据为补充协议中第（四）条关于时刻的补充约定第（2）项之约定。被告则认为补充协议中第（四）条第（2）项约定系针对包销合同中对时刻的特别要求而补充，是基于原告在旅游合同中关于成团时间计算的行业惯例而赋予原告的合同解除权及被告应承担违约责任的约定，不适用于本案情形。对上述争议，本院评述如下：第一，上述双方争议主张合同条款均涉及违约损失赔偿额（或违约金）的计算方法，对于可能违约情形的表述逻辑层次不清。但基于当事人形成意思表示的先后顺序，针对可明确的违约情形，依法应根据最后形成意思表示作为合同约定依据。涉案包销合同履行过程中，双方约定的12个航班实际执行3个航班，剩余航班被告函告原告因航权批复原因不能执行。该情形符合补充协议第（一）条“如果因为乙方原因（包括承运人越南国家航空公司原因）造成航班取消或计划变更导致此包机计划不能正常执行”的约定，故从合同约定角度而言，应根据此条款约定确定违约损失赔偿额；第二，原告主张的涉案包销合同中有关“合约终止或解除”的相应约定，所针对情形为“甲乙双方任意一方需终止合同”，在做扩张解释时，从概念外延上虽可部分涵括“被告原因造成航班取消或计划变更”，但基于合同有明确约定则优先适用明确约定之原则，不应以此作为本案确定责任的约定依据。而原告主张的补充协议中第（四）条第（2）之约定，除主体表述混乱（或可能笔误）以外，系针对包销合同中关于航班时刻要求所做补充，与本案违约情形不符，亦不应作为确定违约责任的依据；第三，涉案包销合同所约定部分航班取消后，被告实际支付原告赔偿款307,493元。根据被告所出具《赔款协议书》及补充赔偿第（四）条第（1）款之约定，相应款项应认定为被告履行补充协议第（一）条“关于乙方申请航班的违约责任”所约定损失赔偿义务（补充协议第（一）条对损失赔偿额的计算方法上未明确计算基数，可结合第（四）条第（1）款“承担前期客人退团报名的损失”相互解释界定）。综合被告出具的《赔偿协议书》中“合同协议客人赔付款已经全部结束”的表述以及本案庭审中原告关于旅客损失已赔付完毕的确认，应认定被告所支付赔偿款307,493元系双方对补充协议第（一）条约定的损失赔偿额的共同确认，同时可认定被告已履行完相应约定的赔偿义务。被告关于原告未举证证明实际收取的旅游费用故导致无法计算赔偿额的抗辩主张不能成立，本院不予采纳；第四，《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一、二款规定，“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”据此，违约金系对违约损害赔偿的预定，低于实际损失时，当事人可以请求增加。如上述认定，被告已赔偿原告部分违约金或损失，现其诉至本院要求被告再行赔偿损失，其请求实质为增加违约金或损失赔偿。针对该争议，本院认为，原告作为主张赔偿权利一方，应就其损失主张承担相应举证责任。本案审理过程中，经本院释明，原告针对其损失主张提交了部分证据（即前述证据2-4）。就原告所提交的该部分证据而言，其中证据2、3为域外形成证据，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十一条“当事人向人民法院提供的证据系在中华人民共和国领域外形成的，该证据应当经所在国公证机关予以证明，并经中华人民共和国驻该国使领馆予以认证，或者履行中华人民共和国与该所在国订立的有关条约中规定的证明手续。”之规定，原告所提交的该两组证据未经公证、认证及履行证明手续，不符合证据规则要求，本院不予采证。对原告提交的证据4，其中部分广告彩页与本案争议有关联，但相关收款凭证非正规票据且无合同依据，不能形成证据锁链，本院亦不予采证。故从原告提交证据角度而言，不足证实其主张的实际损失。同时原告亦未提供其主张的可得利益损失依据。对此，原告应承担举证不能的不利后果。据此，本院对原告要求被告赔偿损失3,938,083元及利息的请求不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：驳回原告云南海外国际旅行社有限公司的诉讼请求。案件受理费38,305元，由原告云南海外国际旅行社有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于云南省昆明市中级人民法院，并向云南省昆明市中级人民法院交纳上诉案件受理费。审 判 长 李 涛人民陪审员 杜 佳人民陪审员 张大春二〇一六年十月十七日书 记 员 于 晶