广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）粤06民终4941号上诉人（原审原告）：佛山市三水千X花园物业管理有限公司，住所地广东省佛山市三水区。法定代表人：李朗辉，执行董事。委托诉讼代理人：赵小京，广东君鼎律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：梁某。委托诉讼代理人：邓宏平，广东华法律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：刘某，女，汉族，住广东省佛山市三水。委托诉讼代理人：邓宏平，广东华法律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：梁某，男，汉族，住广东省佛山市三水区。委托诉讼代理人：邓宏平，广东华法律师事务所律师。上诉人佛山市三水千X花园物业管理有限公司（以下简称千X花园物业公司）因与被上诉人梁某、刘某、梁某侵权责任纠纷一案，不服广东省佛山市三水区人民法院（2016）粤0607民初196号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。千X花园物业公司上诉请求：1.维持一审判决第一项；2.撤销一审判决第二项，改判梁某、刘某、梁某拆除违规改建的大门口，拆除违规扩建的首层、二层及三层共106.24平方米的建筑物，并向千X花园物业公司支付违约金50000元；3.诉讼费由梁某、刘某、梁某承担。事实和理由：千X花园物业公司具有三级物业管理服务资质，受开发商委托对千X花园小区进行物业管理及服务。千X花园物业公司依据《前期物业管理服务协议》及《千X花园房屋装修管理协议》提起本案诉讼。双方当事人签订的协议是双方真实意思表示，内容不违反法律法规的规定，合法有效，相关条款对双方具有法律约束力，双方必须全面履行。《前期物业管理服务协议》及《千X花园房屋装修管理协议》第二条、第五条对房屋装修装饰及违约责任作了明确规定。本案中，梁某、刘某、梁某违规违章进行装修及扩建是事实。梁某、刘某、梁某在装修期间违规改建大门口，私自扩建花园，违法侵占千X花园苑区内绿化用地179.60平方米，违规扩建首层、二层、三层建筑面积共106.24平方米及变更外立面，违规扩建围墙铁栏。根据《前期物业管理服务协议》约定“若违章装修（未经千X花园物业公司同意的装修或加建的建筑物），梁某、刘某、梁某须向千X花园物业公司或发展商支付违约金50000元”的约定，梁某、刘某、梁某依约应向千X花园物业公司支付50000元违约金。梁某、刘某、梁某辩称，（一）千X花园物业公司不具有合法的物业服务企业身份，不具有本案的诉讼主体资格。1.千X花园物业公司依据其与建设单位签署的《物业管理委托合同》取得物业服务企业身份，该《物业管理委托合同》属于无效合同。《物业管理条例》第二十四条第二款规定“住宅物业的建设单位，应当通过招投标的方式选聘具有相应资质的物业服务企业”，第三十二条规定“国家对从事物业管理活动的企业实行资质管理制度”，《物业管理企业资质管理办法》第八条规定“三级资质物业管理企业可以承接20万平方米以下住宅项目和5万平方米以下的非住宅项目的物业管理业务”，事实上千X花园物业公司并非建设单位依法通过招投标方式选聘而是建设单位的关联企业。千X花园物业公司是三级资质，只可以承接20万平方米以下住宅项目，千X花园的建设面积达到54万平方米，千X花园物业公司根本不具有相应物业管理资质。《广东高级人民法院关于审理住宅物业服务纠纷案若干问题的指导意见》（粤高法发（2011）49号）第4点规定“4、具有下列情形之一的物业服务合同或有关合同条款应当认定无效：（1）建设单位未依照《物业管理条例》第二十四条第二款的规定选聘物业服务企业的；（2）物业服务企业违反《物业管理条例》第三十二条第二款的规定，在起诉前没有取得相应物业管理资质的”，因此千X花园物业公司与建设单位签署的物业服务合同因违反国家法律禁止性规定而无效。2.《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第一条规定“建设单位依法与物业服务企业签订的前期物业服务合同，对业主具有约束力”，本案是建设单位非法与千X花园物业公司签订前期物业服务合同。3.千X花园物业公司依据无效合同向业主主张权利，其诉讼请求应予驳回。（二）本案系侵权之诉。千X花园物业公司以侵权为由提起诉讼，一审法院以侵权之诉审理及判决。现在千X花园物业公司又以违约为由提起上诉，其上诉的案由和诉讼请求不属于一审审理范围。千X花园物业公司与刘某签订的协议因违反国家法律禁止性规定而无效，千X花园物业公司无权依据无效合同向梁某、刘某、梁某主张合同违约责任。千X花园物业公司向一审法院起诉请求：1.梁某、刘某、梁某立即停止侵权行为，并严格按照《千X花园房屋装修管理协议》的相关规定进行装修。并拆除佛山市三水区西南街道千X花园玉兰苑46号房屋违规改建、扩建的建筑，并恢复原状。具体违章改建、扩建如下：①拆除违规改建的大门口；②拆除违规扩建首层、二层、三层约106.24平方米的建筑物；③拆除违规扩建的外围墙铁栏，并恢复原公共绿化用地179.6平方米；2.梁某、刘某、梁某向千X花园物业公司支付违约金50000元；3.诉讼费由梁某、刘某、梁某负担。一审法院认定事实：千X花园物业公司是一家具有三级物业管理服务资质的企业。自2003年11月起，佛山市三水千X花园房地产有限公司（以下简称千X花园房地产公司）委托千X花园物业公司对千X花园小区进行物业管理，该小区至今未成立业主委员会。2015年1月10日，千X花园房地产公司与千X花园物业公司签订《千X花园物业管理委托合同》，将物业服务期限延长至2017年12月31日。梁某、刘某、梁某是父母子女关系。位于佛山市三水区云东海街道千X花园玉兰苑46号别墅是千X花园物业公司管理的千X花园小区物业服务对象，原业主为梁永坤，2011年5月28日，佛山市三水区中成测绘有限公司出具报告书，认定玉兰苑46号别墅建基面积为100.23平方米、总建筑面积为239.18平方米（其中首层建筑面积100.23平方米，二层建筑面积为102.27平方米，三层建筑面积为36.68平方米）。2014年，梁某受让了玉兰苑46号别墅，并在房管部门办理了房产及土地使用权登记，其中国有土地使用权证［证号：佛三国用（2014）第0401048号］上显示，玉兰苑46号别墅土地使用权面积为554.50平方米；房产证上显示房屋建筑面积为239.18平方米。2014年9月，梁某与刘某签订委托书，委托刘某代为办理与千X花园物业公司就物业管理及装修报建申请等协议的签署事宜。2014年9月13日，刘某与千X花园物业公司签订《前期物业管理服务协议》及《千X花园房屋装修管理协议》，其中《前期物业管理服务协议》约定：业主装修装饰及使用房屋时，遵守《房屋装修管理协议》相关承诺，不得占用、损坏本物业的共用部位、共用设施设备或者改变其使用功能，不得占用楼宇的屋面、外墙面或安装、架设任何天线、招牌、广告牌、通讯设备、太阳能热水器及其他各种设施、加建物。业主违反协议，使千X花园物业公司未达到管理服务质量约定目标的，千X花园物业公司有权要求业主按本物业有关管理制度及《业主临时公约》的规定限期采取相应改正措施，逾期未改正给千X花园物业公司造成损失的，业主承担相应的法律责任；或违章装修（包括经有关部门批准但未经千X花园物业公司同意的装修或加建的建筑物），业主需向千X花园物业公司或发展商支付违约金50000元。《前期物业管理服务协议》还赋予千X花园物业公司及时处理乱搭乱建现象的权利。《千X花园房屋装修管理协议》约定：业主房屋装修应提前向千X花园物业公司申报，填写详细的《千X花园装修申请表》，不得改变或损坏房屋原有结构、外貌及公共设施，不得改变房屋及配套设施的使用功能；不得以任何形式封闭阳台或改变其使用功能；不得改变进户门面、方向、走廊外貌及原定的安装位置和门洞尺寸；若加装防盗门必须按千X花园物业公司规定的标准统一进行；天台装修必须到千X花园物业公司申报，经千X花园物业公司同意方可进场施工，不得装设影响相邻住户通风、采光、安全防盗等权益、妨碍观瞻及影响结构安全之任何设施，底层花园使用，须遵守《底层房屋附带花园使用规则协议》，不可以任何形式封闭天台或加建任何建筑物。2014年，刘某向千X花园物业公司递交了玉兰苑46号别墅装修申请表，附表的装修图纸并无显示存在加建及改建部分，千X花园物业公司批示：按审批图纸施工，原房屋外立面不能改变。其后玉兰苑46号别墅进行了装修，装修中千X花园物业公司发现房屋存在改建、加建及占用行为，2015年5月27日，千X花园物业公司向梁某、刘某、梁某发出《整改通知》，要求梁某、刘某、梁某须于2015年6月10日前恢复原状，但梁某、刘某、梁某并没有理会。2015年5月，千X花园物业公司委托佛山市三水区正创测绘有限公司对玉兰苑46号别墅扩大房屋、花园面积进行测绘。结合测绘报告及现场照片，千X花园物业公司认为梁某、刘某、梁某存在以下违建、改建及占用行为：1、首层原建筑面积100.23平方米，改建后建筑面积158.67平方米，比原建筑面积扩大58.44平方米，具体为一层东面扩大4.6平方米，一层北面加宽扩大34.19平方米，正面入口扩大19.65平方米；2、二层原建筑面积102.27平方米，改建后建筑面积106.87平方米，比原建筑面积扩大4.6平方米，具体为二层东面扩大4.6平方米；3、三层原建筑面积36.68平方米，改建后建筑面积79.89平方米，比原建筑面积扩大43.21平方米，具体为三层南面露台封闭加建，扩大面积43.21平方米；4、私自扩建花园，原地块面积554.50平方米，现地面积为734.10平方米，违法侵占地块179.6平方米。就玉兰苑46号别墅的违规行为，千X花园物业公司向佛山市国土资源和城乡规划局进行投诉，要求政府部门责令业主拆除违规部分，恢复原有建筑规划。2015年7月22日，佛山市国土资源和城乡规划局作出复函：经查，千X花园玉兰苑46号建筑物位于三水区城市规划区范围内，已取得了《建设工程规划许可证》，许可证编号为（2002）002号，且已完成了规划核实（验收）手续。但业主擅自进行的建筑改建扩建工程，没有办理相关规划审批手续。我局已依法对上述规划违法建设事项进行认定并移交区交通运输和城市管理局查处。其后千X花园物业公司诉至法院。庭审后，一审法院组织千X花园物业公司、梁某、刘某、梁某对千X花园玉兰苑46号别墅进行现场勘查，制作了视频资料。一审法院认为，本案争议的焦点在于：1、千X花园物业公司的诉讼主体是否适格；2、梁某、刘某、梁某是否存在改建、扩建及占用行为，这些行为是否属违章行为，应如何处理。关于第一个争议焦点。由于千X花园至今未成立业主委员会，千X花园房地产公司与千X花园物业公司签订《千X花园物业管理委托合同》，委托千X花园物业公司对千X花园进行物业管理。依照《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第一条的规定，该合同对业主具有约束力。所以千X花园物业公司对梁某、刘某、梁某在装修中是否存在违规行为具有监督职能。千X花园物业公司在本案中的诉讼主体适格。梁某、刘某、梁某辩称千X花园物业公司是否经招投标方式选聘或其资质等级问题，可按《物业管理条例》第五十七条的规定，向县级以上地方人民政府房地产主管部门投诉反映。关于第二个争议焦点。梁永坤作为玉兰苑46号别墅的第一手业主，在办理产权证时曾委托测绘公司对房屋的面积进行测绘，经测绘玉兰苑46号别墅建基面积为100.23平方米、总建筑面积为239.18平方米（其中首层建筑面积100.23平方米，二层建筑面积为102.27平方米，三层建筑面积为36.68平方米）。其后梁某在受让别墅后，其产权证明显示玉兰苑46号别墅土地使用权面积为554.50平方米，房屋建筑面积为239.18平方米，上述面积是产权人合法占有使用的面积。其后梁某、刘某、梁某在对别墅进行装修时，对别墅进行改建、扩建，其花园还占用了部分公用面积，经千X花园物业公司委托测绘公司测量，一层东面扩大4.6平方米，一层北面加宽扩大34.19平方米，正面入口扩大19.65平方米；二层东面扩大4.6平方米；三层南面露台封闭加建，扩大面积43.21平方米，房屋部分改建扩建面积为106.25平方米。而土地使用面积由554.50平方米扩大至734.10平方米。玉兰苑46号别墅现时的建筑面积及土地使用面积与该别墅在房管部门备案的附图及产权证显示的面积明显不符。梁某、刘某、梁某虽否认其存在改建、扩建及占用行为，经现场勘查，梁某、刘某、梁某装修后的房屋及花园部分与千X花园物业公司提供的照片及测绘报告一致，对于占用部分，刘某承认花园后部是只到台阶的石栏处，花园的右边的铁围栏也向外移了一点点。鉴于梁某、刘某、梁某对于增加部分面积未能作出合理的解释，也未申请对玉兰苑46号别墅重新进行测绘，一审法院对千X花园物业公司提交的佛山市三水区正创测绘有限公司的测绘记录予以采信，确认梁某、刘某、梁某在装修过程中存在改建、扩建及占用公共面积行为，改建、扩建及占用面积以佛山市三水区正创测绘有限公司的测绘记录为准。对于违章建筑处理问题，《中华人民共和国城市规划法》第六十四条规定，由县级以上人民政府城乡主管部门责令停止建设，限期改正、限期折除。《广东省物业管理条例》第五十五条规定，对于违法搭建建筑物、构筑物的，物业服务企业应当根据物业服务合同或者管理规约及时予以劝阻、制止；劝阻制止无效的，物业服务企业应当及时报告有关行政主管部门，有关部门应当依法及时处理。千X花园物业公司与刘某在签订《前期物业管理服务协议》、《千X花园房屋装修管理协议》虽有约定禁止改建、扩建行为，但依据上述规定，对于这些行为的定性及处理应由相关政府部门作出，非属千X花园物业公司的职权范围，现千X花园物业公司诉请梁某、刘某、梁某拆除改建、扩建部分，一审法院不予支持。在相关政府部门未对梁某、刘某、梁某改建、扩建作出处理前，千X花园物业公司以此认为梁某、刘某、梁某违约，要求梁某、刘某、梁某支付违约金50000元，依据不足，一审法院不予支持。对于梁某、刘某、梁某占用公共面积179.6平方米问题，由于梁某、刘某、梁某占用部分位于千X花园小区范围之内，依据《中华人民共和国物权法》第七十三条规定，梁某、刘某、梁某占用部分属于千X花园小区全体业主共有，同时由于该小区未成立业主委员会，千X花园物业公司作为小区的前期管理单位，可向梁某、刘某、梁某主张权利，现千X花园物业公司诉请梁某、刘某、梁某拆除外围铁栏，退回占用部分，一审法院予以支持。由于千X花园物业公司并无证据显示占用部分的此前的状况，因此千X花园物业公司诉请梁某、刘某、梁某将占用部分恢复为原公共绿化用地的请求，一审法院不予支持。至于在退还主体上，虽然梁某是玉兰苑46号别墅的业主，但其未满十八周岁，不具有完全民事行为能力，其民事活动应由其法定代理人即刘某、梁某代理，故退还主体应为刘某、梁某。依照《中华人民共和国物权法》第三十二条、第三十五条、第七十三条、《中华人民共和国民法通则》第十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、刘某、梁某于判决生效之日起三十日内按佛山市三水区正创测绘有限公司制作的佛山市三水区房屋面积测绘成果记录册显示的图示，将围闭占用179.6平方米公共土地的铁栏拆除，并将该占用的179.6平方米土地返还给千X花园物业公司；二、驳回千X花园物业公司其他诉讼请求。一审案件受理费减半收取525元，由千X花园物业公司负担475元，刘某、梁某共同负担50元。本院二审期间，千X花园物业公司、梁某、刘某、梁某没有提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，根据千X花园物业公司的上诉请求和梁某、刘某、梁某的答辩意见归纳本案二审的争议焦点有两个：第一是梁某、刘某、梁某应否拆除改建、扩建的建筑物，第二是梁某、刘某、梁某应否向千X花园物业公司支付违约金50000元。关于第一个争议焦点。千X花园物业公司对千X花园进行物业管理，发现梁某、刘某、梁某在房屋装修中存在改建、扩建行为，其向梁某、刘某、梁某发出《整改通知》，进行了劝阻制止，上述劝阻制止行为无效后，千X花园物业公司向佛山市国土资源和城乡规划局进行投诉，要求政府部门责令业主拆除违规部分，恢复原有建筑规划。根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条的规定，千X花园物业公司投诉所涉事项应由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门处理，千X花园物业公司上诉主张梁某、刘某、梁某拆除改建、扩建的建筑物，缺乏法律依据，本院不予支持。关于第二个争议焦点。千X花园物业公司与刘某签订的《前期物业管理服务协议》约定，若违章装修（包括经有关部门批准但未经千X花园物业公司同意的装修或加建的建筑物），业主需向千X花园物业公司或发展商支付违约金50000元。千X花园物业公司上诉主张梁某、刘某、梁某违章装修构成违约，应支付违约金50000元。梁某、刘某、梁某辩称《前期物业管理服务协议》无效，千X花园物业公司无权依据无效合同主张违约责任。经审查，本院认为《前期物业管理服务协议》约定的“若违章装修（包括经有关部门批准但未经千X花园物业公司同意的装修或加建的建筑物），业主需向千X花园物业公司或发展商支付违约金50000元”无效，理由如下：首先，如果业主装修时存在违章搭建等损害他人合法权益的行为，《中华人民共和国物权法》第八十三条赋予业主大会、业主委员会有权要求行为人停止侵害、消除危险、排除妨害、赔偿损失，业主对侵害自己合法权益的行为享有诉权等内容。本案中，千X花园物业公司要求梁某、刘某、梁某支付违约金50000元，但是其并非《中华人民共和国物权法》第八十三条规定的有权要求行为人赔偿损失的权利主体。其次，业主作为不动产的产权人，有合法合规进行装修的权利，物业公司有为进行装修的业主提供物业服务以及监督的义务。该合同条款将业主取得合法手续但未经千X花园物业公司同意的行为认定为业主需向千X花园物业公司支付违约金50000元，明显加重了业主的责任，导致业主和千X花园物业公司的权利义务明显失衡。第三，根据《中华人民共和国物权法》第七十六条“下列事项由业主共同决定：……（二）制定和修改建筑物及其附属设施的管理规约；……决定前款第五项和第六项规定的事项，应当经专有部分占建筑物总面积三分之二以上的业主且占总人数三分之二以上的业主同意。决定前款其他事项，应当经专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意”的规定，该合同条款涉及到建筑物及其附属设施的管理，该事项涉及千X花园小区业主的共同利益，需要业主共同决定。本案中，千X花园物业公司与业主订立该合同条款时并未取得业主委员会或者业主大会的授权，该合同条款也未经专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意。该合同条款将违约的赔偿利益归属于千X花园物业公司，既背离了“物业公司服务于业主”的服务宗旨，也违反了公序良俗。综上，该合同条款违反了《中华人民共和国合同法》第五十二条“有下列情形之一的，合同无效：……（五）违反法律、行政法规的强制性规定”的规定，因而无效。千X花园物业公司依据无效合同条款上诉主张梁某、刘某、梁某支付违约金50000元，缺乏法律依据，本院不予支持。综上所述，千X花园物业公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1050元，由上诉人佛山市三水千X花园物业管理有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  周 珊审 判 员  张雪洁代理审判员  潘伟丹二〇一六年十月十四日书 记 员  赖敏婷