贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）黔01民终3962号上诉人（原审原告）：刘素英。委托代理人：舒永礼，贵阳市中东法律服务所法律工作者。委托代理人：马洪尧，贵阳市中东法律服务所法律工作者。上诉人（原审被告）：峨眉山市长江劳务服务有限公司（以下简称长江劳务公司），住所地四川省峨眉山市绥山镇万福西路7号。法定代表人：梁丽芳，该公司总经理。委托代理人：舒符平，贵州思语律师事务所律师。被上诉人（原审第三人）：华润雪花啤酒（贵州）有限公司（以下简称雪花啤酒公司），住所地贵州省贵阳市云岩区白云大道220号。法定代表人：王群，该公司董事长。委托代理人：杜鹏，该公司员工。委托代理人：赵红利，该公司员工。上诉人刘素英与上诉人长江劳务公司、被上诉人雪花啤酒公司劳动争议纠纷一案，双方均不服贵州省贵阳市云岩区人民法院（2016）黔0103民初1634号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。刘素英上诉请求：一、撤销原判，改判长江劳务公司支付其经济补偿金25000元；二、上诉费用由长江劳务公司承担。事实和理由：上诉人于2005年进入蓝剑啤酒厂，2007年蓝剑啤酒厂被雪花啤酒厂收购。自2005年开始，上诉人每年都和劳务公司签订劳动合同。2015年12月16日，长江劳务公司无故辞退刘素英，其应向刘素英支付经济补偿。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条的规定，上诉人的上班地点自2005年以来一直未变动，故计算经济补偿金的工作年限应当连续计算为10年。长江劳务公司上诉请求：一、撤销原判；二、判令雪花啤酒公司承担向刘素英支付经济补偿金的责任。事实和理由：刘素英离岗是雪花啤酒公司的管理人员作出的决定，雪花啤酒公司违反了双方签订的《业务承包合同》关于“甲方不对乙方的参与承包作业人员进行管理、指示”的规定，由于刘素英的离岗行为雪花啤酒公司并未告知上诉人，如果告知上诉人，上诉人可以对刘素英另行安排工作，由此造成的后果应当由雪花啤酒公司承担；二、刘素英的一审诉请与仲裁请求相比已发生改变，其变更后的诉请未经劳动仲裁前置程序不符合起诉条件。被上诉人雪花啤酒公司辩称，雪花啤酒公司2008年承接蓝剑啤酒厂时，刘素英并不是蓝剑啤酒厂的职工，雪花啤酒公司承接之后一直将装箱等业务承包给劳务公司，刘素英自2009年起一直从事装箱、捡瓶等工作，与雪花啤酒公司不存在劳动关系。雪花啤酒公司的工作人员从未告知刘素英离岗。刘素英向一审法院起诉请求：一、判令长江劳务公司为刘素英补缴2013年5月至2015年12月的社会保险；2、判令长江劳务公司支付刘素英2005年至2015的经济补偿金25000元；3、诉讼费由长江劳务公司承担。一审法院认定事实：刘素英工作地点系在雪花啤酒公司，雪花啤酒公司与案外人绵阳市蜀渝劳务服务有限公司签订的《业务承包合同》履行期间，刘素英与绵阳市蜀渝劳务服务有限公司在2009年至2012年签订了多份为期一年《劳动合同书》。2013年3月1日，长江劳务公司（乙方）与雪花啤酒公司（甲方）签订《业务承包合同》，约定：甲方将其生产经营活动中产生的成品酒装卸、玻瓶卸车、物资入库、纸箱转运、原料投料、包装车间二、三线操作等独立性业务承包给乙方完成，乙方承包业务作业中所需人员由乙方负责招聘、管理和调配，并自主进行工资分配、福利发放和劳保用品配备等。同日，长江劳务公司（甲方）与刘素英（乙方）签订为期一年《劳动合同书》，合同约定：乙方按甲方派遣从事劳务性质工作，用工单位及工作地点为雪花啤酒公司，乙方以计件的数量或者其他方法取得工资，按用工单位的有关制度执行，岗位工资加绩效工资或者效益奖不低于最低工资标准，若甲方重新派遣到新的用工单位的，其工资标准应按新用工单位有关制度执行，甲方或甲方指定的单位应以货币形式或者银行代发按月支付乙方工资，遇节假日顺延，每月25日前发薪等。2014年3月1日、2015年4月1日刘素英、长江劳务公司两次续签劳动合同，其中2015年4月1日所签《劳动合同书》约定的劳动期限至2016年2月29日止。2015年12月16日，因雪花啤酒公司工作人员告知刘素英以后没有岗位安排和工资报酬，刘素英离开工作岗位，长江劳务公司遂于2015年12月18日作出《辞退通知》，通知以刘素英擅自离岗，无法联系，给公司造成直接经济损失、违反公司规章制度为由终止了双方劳动关系。2016年3月3日刘素英向贵阳市云岩区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，要求长江劳务公司补缴2008年至2015年社会保险并支付2005年至2015的经济补偿金25000元，该委于2016年3月7日作出云劳人仲不字（2016）第158号不予受理通知书，刘素英遂诉至法院。另查，刘素英在雪花啤酒公司工作期间，工资由长江劳务公司发放，审理中刘素英主ＸＸ均工资为2500元／月，长江劳务公司未提出异议。一审法院认为，一、刘素英起诉前已经向劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，并在仲裁委不予受理通知书送达后十五日内向法院起诉，本案争议已经仲裁前置程序，长江劳务公司及雪花啤酒公司关于刘素英起诉不符合法律规定的意见，缺乏事实和法律依据，不予采信。二、刘素英要求长江劳务公司补缴2013年5月至2015年12月社会保险的请求，属社保单位行政职能处理范围，非人民法院劳动争议审理范围，对刘素英该诉请不予处理。三、刘素英要求长江劳务公司支付2005年至2015年经济补偿金25000元的诉请，长江劳务公司、刘素英签订的劳动合同是认定双方具有劳动关系的依据，根据合同，长江劳务公司、刘素英建立劳动关系时间为2013年3月1日，刘素英要求长江劳务公司支付2013年3月1日前经济补偿金没有法律依据；而刘素英在合同履行期内，系因雪花啤酒公司告知无岗位安排和工资待遇才离开工作岗位，长江劳务公司以刘素英擅自离岗终止双方劳动关系，理由不能成立；长江劳务公司、刘素英最后一份固定期限劳动合同至2016年2月29日已经期满，长江劳务公司并无与刘素英续签劳动合同意思表示，刘素英要求长江劳务公司支付2013年3月至2016年2月期间经济补偿金，符合法律规定，对刘素英经济补偿金诉请按2500元×3个月计算支持7500元。据此，判决：一、被告峨眉山市长江劳务服务有限公司在本判决生效之日起15日内支付刘素英刘素英经济补偿金人民币7500元；二、驳回刘素英刘素英的其余诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由刘素英承担。二审中，雪花啤酒公司提供以下证据：一、蓝剑集团（贵州）瀑布啤酒有限公司2005年至2007年工资册，拟证明刘素英并不是蓝剑集团（贵州）瀑布啤酒有限公司的职工，雪花啤酒公司称其于2008年左右承接蓝剑啤酒厂，2007年6月蓝剑啤酒厂更名为雪花啤酒公司；二、孙红的情况说明，拟证明孙红不是公司管理人员，孙红从未说过取消劳务岗位。经质证，长江劳务公司认为工资册不属于新证据，不予质证。孙红并未出庭作证，其书面证言不能作为证据采信。刘素英对工资册无异议，但认为刘素英虽然不是蓝剑啤酒厂的正式职工，但2005年起就在蓝剑啤酒厂工作，工作地点一直未变更。孙红的书面证言与事实不符，不予认可。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：根据雪花啤酒公司提交的蓝剑集团（贵州）瀑布啤酒有限公司2005年至2007年工资册，刘素英不属于蓝剑集团（贵州）瀑布啤酒有限公司的在册员工，但雪花啤酒公司提交的《绵阳市蜀渝劳务服务有限公司劳务用工审批表》载明刘素英2005年至2009年1月在雪花啤酒厂工作。李丙贵、钟昌荣在一审出庭作证，李丙贵称刘素英2005年进入蓝剑啤酒厂工作，钟昌荣称其从2004年起在雪花啤酒厂工作，刘素英2005年3月进入啤酒厂工作，故本院认定2005年3月起刘素英的工作地点一直在蓝剑啤酒厂即现在的雪花啤酒公司。雪花啤酒公司提交孙红的书面证言拟证明孙红并未告知刘素英离岗，但孙红并未出庭作证，该书面证言亦无其他证据予以佐证，故本院对该书面证言不予采信。另，刘素英申请劳动仲裁时请求：一、长江劳务公司为其补缴2008年至2015年期间的社会保险；二、长江劳务公司支付其2008年至2015年期间的经济补偿金25000元。除此之外，二审经审理查明的事实与原判查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，2015年12月18日长江劳务公司作出的辞退通知，以刘素英自2015年12月16日起擅自离岗，无法联系，给公司造成了直接经济损失，也严重违反了公司规章制度为由终止双方劳动关系，首先，刘素英系因雪花啤酒公司告知无岗位安排和工资待遇才离开工作岗位；其次，长江劳务公司并未提供公司规章制度证明刘素英离岗2天已达到终止劳动合同的条件，故长江劳务公司终止双方劳动合同依据不足。刘素英要求长江劳务公司向其支付经济补偿金符合法律规定，应予支持。关于刘素英提出其于2005年进入蓝剑啤酒厂，2007年蓝剑啤酒厂被雪花啤酒厂收购，自2005年开始，其每年都和劳务公司签订劳动合同，其一直在雪花啤酒公司工作，计算经济补偿金的工作年限应当连续计算为10年的上诉理由，2005年3月起刘素英的工作地点就一直在蓝剑啤酒厂即现在的雪花啤酒公司，现并无证据证明期间变更的用人单位向刘素英支付了经济补偿，刘素英要求经济补偿金的工作年限连续计算为10年符合《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。用人单位符合下列情形之一的，应当认定属于‘劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作’：（一）劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位”的规定，本院予以支持。刘素英劳动关系解除前十二个月的平均工资为2500元／月，故长江劳务公司应向刘素英支付的赔偿金计算为：2500元／月×10个月=25000元。关于长江劳务公司提出刘素英离岗是雪花啤酒公司的管理人员作出的决定，雪花啤酒公司违反了双方签订的《业务承包合同》关于“甲方不对乙方的参与承包作业人员进行管理、指示”的规定，由此造成的后果应当由雪花啤酒公司承担的上诉理由，雪花啤酒公司告知刘素英无岗位安排是否违反了其与长江劳务公司签订的《业务承包合同》的规定及是否应承担后果系长江劳务公司与雪花啤酒公司平等主体之间的合同关系问题，不属于劳动争议案件的受案范围，故本院不予处理，长江劳务公司应另行起诉。长江劳务公司的该项上诉理由不能成立，本院不予采信。关于长江劳务公司提出刘素英的一审诉请与仲裁请求相比已发生改变，其变更后的诉请未经劳动仲裁前置程序不符合起诉条件的上诉理由，经审理查明，刘素英的一审诉请与其仲裁请求一致，故长江劳务公司的该项上诉理由不能成立，本院不予采信。综上所述，刘素英的上诉请求成立。长江劳务公司的上诉请求不能成立，应予驳回。本院依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持贵州省贵阳市云岩区人民法院（2016）黔0103民初1634号民事判决第二项；二、变更贵州省贵阳市云岩区人民法院（2016）黔0103民初1634号民事判决第一项：峨眉山市长江劳务服务有限公司于本判决生效之日起十日内支付刘素英经济补偿金25000元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费10元，由峨眉山市长江劳务服务有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  吴 霞审 判 员  邱兴权代理审判员  邓 艳二〇一六年十月二十日书 记 员  陈 燕