北京市石景山区人民法院民 事 判 决 书(2015)石民初字第2201号原告（反诉被告）胡小林，男，1971年4月25日出生。委托代理人谢国栋，北京市世纪律师事务所律师。被告北京华怡房地产开发有限公司，住所地北京市石景山区古城西路113号景山财富中心金融商业街105号（注册号:110XXXXXXXX8333）。法定代表人郭旭，董事长。委托代理人于磊，北京市君佑律师事务所律师。委托代理人郭文贵，男，1960年5月13日出生。被告（反诉原告）北京顺天通建筑工程有限公司，住所地北京市昌平区东小口街道办事处天通苑北苑3区68号楼（注册号:110XXXXXXXX5820）。法定代表人曹成光，董事长。委托代理人于磊，北京市君佑律师事务所律师。被告（反诉被告）四川省巴中宝红建筑劳务有限公司，住所地四川省巴中市巴州区东城街中洋大厦7幢604号（注册号:×××）。法定代表人黄春益，董事长。委托代理人黄庆，男，四川省巴中宝红建筑劳务有限公司员工。原告（反诉被告）胡小林与被告北京华怡房地产开发有限公司（以下简称华怡公司）、被告（反诉原告）北京顺天通建筑工程有限公司（以下简称顺天通公司）、被告（反诉被告）四川省巴中宝红建筑劳务有限公司（以下简称巴中宝红公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法组成由审判员沈霞担任审判长，人民陪审员杨尚云、张莎丽参加的合议庭，公开开庭进行了审理。原告胡小林及其委托代理人谢国栋，被告华怡公司的委托代理人郭文贵、于磊，被告顺天通公司的委托代理人于磊，巴中宝红公司的委托代理人黄庆均到庭参加了诉讼。原告（反诉被告）胡小林起诉称:2011年至2012年，华怡公司开发了位于石景山区古城西路的商业金融项目，其以顺天通的名义进行总包备案。原告借用巴中宝红的资质签订了劳务分包合同。2012年底，整个工程全部竣工，并于2013年2月4日通过竣工验收。2013年11月，华怡公司与胡小林签订《工程结算协议书》。按照此结算书，华怡公司应于2014年6月30前支付全部工程款。但至今，被告仍拖欠工程款3164104元。故诉至法院。诉讼请求：1.判令华怡公司和顺天通公司连带支付工程款3164101元；2.判令华怡公司和顺天通公司连带支付工程款利息（以3164101元为基数，按照中国人民银行同期银行贷款利率支付自2014年7月1日起至还款之日止计算）；3.诉讼费由被告承担。被告华怡公司答辩称：华怡公司和胡小林从未签订过合同，具体的施工行为是顺天通和巴中宝红公司形成的两份劳务分包合同。原告所立案由应该是劳务分包合同，而且主体有误，华怡公司和顺天通公司存在合法的发承包关系，所以华怡公司不应在本案中作为被告，请求法院驳回原告的诉讼请求。被告（反诉原告）顺天通公司答辩称：不同意原告的诉讼请求。第一，顺天通公司与巴中宝红公司签署了两份劳务分包合同。由巴中宝红公司承接顺天通公司发包的石景山区的建筑工程。胡小林应该以巴中宝红公司的名义起诉。胡小林不属于实际施工人的范围，突破了合同的相对性，应当驳回胡小林的起诉。第二，顺天通公司与巴中宝红公司存在劳务分包关系，顺天通公司与华怡公司存在合法的发承包关系，华怡公司不应当作为本案被告参加诉讼。第三，顺天通公司已经支付了3200余万元的工程款项，其中巴中宝红公司开具的合法发票仅为1300余万元，尚欠发票金额将近2100余万元，而且巴中宝红公司支付的发票当中，经与税务机关核实，有950万的发票是虚假发票。第四，胡小林已经与顺天通公司委托的华怡公司签署了付款补充协议，约定了巴中宝红公司在没有开具发票的情况下，顺天通可以拒绝支付工程款，所以顺天通公司有拒绝支付工程款的抗辩权。综上，胡小林的起诉，主体错误、案由错误，且不具备诉讼请求得到支持的条件，应驳回原告的诉讼请求。被告（反诉被告）巴中宝红公司答辩称：一是，巴中宝红公司和顺天通公司签订合同，由胡小林进行现场实际施工。顺天通公司支付了1100万的工程款。巴中宝红公司向顺天通公司开具发票1300万，但顺天通公司答辩称总共支付3200万的工程款，巴中宝红公司仅仅认可收到1000多万，巴中宝红公司对其余2000多万元的事并不清楚。本案两份合同的备案金额是1700多万，如果是结算了3000多万，顺天通公司应该差巴中宝红公司2000多万。建委规定，劳务费应该由甲方转到乙方的账户上。二是，关于发票的问题，从我们公司出的1300多万的发票全部是真实有效的，在四川驻京建管处开具的，至于其他发票的情况不清楚。被告（反诉原告）顺天通公司反诉称：顺天通公司与巴中宝红公司于2011年8月8日、2012年12月13日签署两份《劳务分包合同》，根据合同约定：巴中宝红公司承包顺天通公司位于石景山区古城西路商业金融项目的基础、主体工程结构、回填土、二次结构砌筑、室内地面、墙面、天棚等装饰分项工程；合同总建筑面积42789.11平方米，总价款合计暂估价1700万元左右；开工时间和竣工时间最长跨度为2011年8月15日到2012年11月30日。合同签署后，反诉被告根据两份合同的约定进行了相关工程的建设，截至起诉之日，该工程尚未最终结算。期间，顺天通公司于2011年7月14日到2014年1月20日总计向反诉被告支付两份合同项下工程款32095896元，但反诉被告未开具发票金额达12148104元，同时已开具的发票经税务部门核实，包含六张总计金额950万的虚假发票不能正常入账，上述两笔款项合计金额21648104元不能作为企业成本列支，并导致该年度企业所得税无法扣减，按照原企业所得税率25%计算，造成顺天通公司多缴企业所得税高达500余万元。总承包单位委托华怡公司付款，华怡公司发现假发票和未开发票。另有因反诉被告在施工过程中施工工艺等原因造成该项目地下二、三层地面严重翻砂、起灰，以及墙外涂料脱落，大楼周围道路因回填未夯实造成铺设的路面塌陷、路面石材破损严重。顺天通公司在质保期内多次口头通知并发函反诉被告进行维修。反诉被告以各种理由推诿至今仍拒不维修。顺天通公司委托北京绿尚涂料科技发展有限公司对地下二、三层地面进行了修复，费用为888000元。顺天通公司认为：反诉原告根据双方之间的劳务分包合同关系进行付款的行为是真实存在的，反诉被告应承担开具真实合法发票的责任。根据《企业所得税法实施条例》第九条，反诉被告在反诉原告付款年度内没有按照权责发生制的要求开具发票，直接导致了顺天通公司企业所得税损失，应承担该笔损失，另根据合同约定反诉被告应对工程质保期的质量问题承担全部责任。反诉请求：1、判决胡小林、巴中宝红公司连带赔偿顺天通公司企业所得税损失5412026元；2、判决因质量问题造成该项目地下二、三层地面维修费用888000元，并将因土方回填夯实造成的路面塌陷、外墙涂料脱落及楼内瓷砖脱落进行修复；3、诉讼费由胡小林、巴中宝红公司承担。原告（反诉被告）胡小林针对顺天通公司的反诉请求答辩称：不同意顺天通公司的反诉请求。第一，胡小林收到工程款3201.5896万元；第二，关于税款损失，胡小林作为个人不具有开具发票的资格，且合同明确约定不含营业税。胡小林与华怡公司于2013年11月5日汇总结算时，2120万元及质保金已经支付完毕。华怡公司与顺天通公司并没要求开具税票，如果开票，税款就应当由顺天通公司承担。胡小林挂靠的巴中宝红公司，而巴中宝红公司是外地进京企业，正规的发票需要到北京市专门的机构开具。但是备案的合同是1700万，与双方最终的结算金额3000多万不符，开不出足额的发票，这需要顺天通公司的配合。故不能开具发票的责任在于顺天通公司，而不是在于胡小林；第三，反诉请求中的损失没有证据证明已经发生。按照对方的逻辑，相应的发票应该是顺天通公司开具，但所有票据的都是华怡公司开出的，且只有1000多万元的发票。即使有损失和顺天通公司也没有关系。顺天通公司也未提交当年度的交税证据；3、关于质量保修，胡小林签订的结算协议中，约定胡小林的保修期限是至2014年6月30日，总包合同约定是24个月，涉案工程2013年2月4日通过建委的竣工验收，即使按照总包合同，质保期也是到2015年2月4日。在此期间，对方没有向胡小林主张过质量问题。故应当驳回顺天通公司的诉讼请求。被告（反诉被告）巴中宝红公司对顺天通公司的反诉请求答辩称：不同意顺天通公司的反诉请求。第一，关于发票问题。装修部分1398万元发票，由巴中宝红公司开具完毕。涉案工程主体部分，备案合同中约定是不含营业税，在主体施工完毕后的结算中，确定的主体部分工程款共计2120万元，不含税。如果发包方要求开具发票，应当向巴中宝红公司支付交税的款项。第二，巴中宝红公司为外地进京务工建筑企业，发票只能根据备案合同去北京市建筑工程专业劳务发包承包交易中心申请代开。备案合同只写了1700万元，若开具3500万元的发票，只能是由顺天通公司与巴中宝红公司重新签订一个足额的合同去备案或签订足额的结算协议。现未开全发票的责任完全在于顺天通公司而非巴中宝红公司。第三，涉案工程已于2013年2月4日通过竣工验收，胡小林签订的工程结算协议中约定的质保期到2014年6月30日。现无证据证实顺天通公司向巴中宝红公司主张过权利。故请求人民法院驳回顺天通公司的反诉请求。经审理查明，位于北京市石景山区古城西路商业金融项目的总发包方为华怡公司，顺天通公司为总承包人。2011年8月8日，顺天通公司（劳务作业发包人）与巴中宝红公司（劳务作业承包人）签订《北京市房屋建筑和市政基础设施工程劳务分包合同》。合同约定：第一部分协议书：1.工程名称：商业金融项目；2.本合同分包范围：基础、主体结构施工、机械挖土人工配合，回填土；3.工程地点：石景山区古城西路，建筑面积42789.11平方米；4、合同价款总额：12408841.90（不含营业税）；5.分包工作期限开工日期：2011年8月15日，竣工日期：2011年11月30日；7.组成本合同的文件及优先解释顺序如下：（1）本合同；（2）中标通知书（如有）；（3）投标书及其附件（如有）；（4）专用条款；（5）通用条款；（6）标准、规范及有关技术文件；（7）图纸及工程量清单；（8）合同履行过程中，发包人和承包人协商一致的其它书面文件。第二部分通用条款。第三部分专用条款22.2承包人委派的担任驻工地履行本合同的负责人为杨师中，职务施工队长。22.4承包人委派的分包合同价款收取负责人为胡小林，职务：现场负责人。本工程应当达到质量评定合格等级。合同签订后，胡小林带领其施工队进场施工。2012年1月15日，华怡公司与胡小林签订《景山财富中心主体结构施工工程款结算单》。其中载明：乙方承建甲方开发的位于石景山古城西路113号景山财富中心主题结构工程，现已施工完毕，经双方友好协商，本着互惠共赢的原则，对景山财富中心主题结构施工工程款进行结算，双方确认，主体结构工程款共计：2120万元，已付款1578.4万元，尚欠541.6万元。押质保金106万元（工程款的5%，于2012年7月30日前付清此款），余款435.6万元分批次支付，2012年1月16日支付150万元，4月支付100万，5月支付100万，6月支付100万，7月付清余款。注：该工程结算款不含税收。郭文贵，胡小林、童晖在结算单上签字。但童晖未参与涉案工程的建设。2012年12月13日，顺天通公司与巴中宝红公司又签订《北京市房屋建筑和市政基础设施工程劳务分包合同》。合同约定：第一部分协议书：1.工程名称：商业金融项目；2.分包合同内容2.1本合同分包范围：地下三层，首层及屋面二次结构砌筑，室内地面、墙面、天棚、踢脚及其他装饰分项工程，具体做法以建设单位、设计院、监理单，甲方认可的施工图纸。工程地点：石景山区古城西路，建筑面积42789.11平方米。合同价款总额5419077元。承包人委派的担任驻工地履行本合同的负责人为杨师中，职务施工队长。22.4承包人委派的分包合同价款收取负责人为胡小林，职务：现场负责人。本工程应当达到质量评定合格等级。第三部分专用条款24.3施工中由承包人提供的低值易耗材料，工具用具包括但不限于钢丝网、绑扎、架料（含钢管、扣件、脚手板、防护网）等。2013年8月30日，巴中宝红公司北京市古城西路商业金融项目胡小林施工队向华怡公司提交了《古城西路金融项目结算汇总表》。其中载明：胡小林施工队所施工的二次结构、装修外墙等工程量单，经甲乙双方签字确认单汇总合计1441.5345万元。同日，华怡公司在该汇总表上记明：同意全部的总价款1398万元。2013年9月6日，胡小林与郭文贵分别在该汇总表上签字，确认了装修工程的结算金额为1398万元。2013年11月5日，华怡公司与胡小林签订《工程结算协议书》。该协议书载明：鉴于甲方开发的石景山古城西路商业金融项目工程总包给北京顺天通建筑工程有限公司，乙方胡小林以四川省巴中宝红建筑劳务有限公司名义同北京顺天通建筑有限有限公司签订了劳务分包合同，为了确保劳务费发放到乙方，北京顺天通建筑有限公司委托甲方代替支付劳务费。其中材料款乙方以北京百尚家和商贸有限公司的名义签订材料款合同。目前主体及装修工程已经全部完工，双方进入结算支付阶段，经过甲乙双方友好协商达成如下结算方式及支付方式：一、工程款项说明：1.主体工程款：总价2120万元；2.装修工程款：613.1896万元；3.材料款：784.8104万元；4.总已付款：2651.5896万元，余款为866.4104万元（含质保金）。二、结算方式1.甲乙双方认定主体工程款已经全部结算完毕，包含质保金。乙方不再以任何理由与北京顺天通建筑工程有限公司交涉工程款事宜。2.乙方必须交回前期与甲方签订的一切合同及甲方的一切欠款手续，所有款项以结算协议书为准。3.乙方必须在十一月底前与甲方进行发票对账，所差发票必须在下笔款项支付之前付清，否则甲方有权延迟支付余款，直至乙方发票开付完毕。三、尾款支付方式1.本协议签订之日甲方支付乙方200万元；2.2013年12月1日前支付乙方150万元；3.2013年12月25日前支付乙方100万元；4.2014年1月15日前支付乙方150万元；5.其余尾款于2014年6月30日前全部支付完毕。四、本协议签订之日乙方所有人员3日内无条件撤出现场，同时清理所住现场卫生，否则甲方有权按乙方延期搬出时日支付。五、乙方在2014年6月30日前继续对所施工项目具有质保维修责任，在甲方通知乙方需要质保的项目，乙方需要在72小时内到现场维修，否则甲方有权代为维修，所需费用从乙方质保金中扣除。六、如甲方不按约定支付方式支付乙方款项，乙方有权按银行同期贷款利率向甲方索取最后支付后的尾款利息。七、本协议款项必须乙方亲自签领。另查明，2011年8月10日，顺天通公司向华怡公司出具委托书，委托华怡公司向巴中宝红公司支付劳务费、材料费并领取发票。2013年10月15日，顺天通公司向华怡公司出具结算委托书。该委托书载明:为了保证工程能够顺利进行及时向巴中宝红支付劳务费用及材料费用，现委托贵公司与巴中宝红签署工程结算协议，并就下一步劳务费用的支付及发票的给付做出相关约定，贵公司所签署的内容我公司均以认可，并同意按约定履行。再查明，涉案工程已经于2013年2月4日验收竣工。巴中宝红公司已经给顺天通公司开具了1398万元的发票。巴中宝红公司认可以下事实：第一，在巴中宝红公司与顺天通公司签订涉案的两份《北京市房屋建筑和市政基础设施工程劳务分包合同》后，工程均由胡小林带领的施工队实际施工。第二，巴中宝红公司向顺天通公司开具了1398万元的劳务费发票，但税费是由胡小林负担的。胡小林认可，华怡公司支付工程款3201.5896万元。华怡公司辩称已经支付工程款3209.5896万元，其中有一笔钱是华怡公司于2011年6月支付给童晖的8万元。对此，华怡公司提供了支出凭单、收据予以证实。收据上载明：今借到华怡房产公司现金八万元。收款人童晖。四川鑫晖建筑劳务有限公司在收据上盖章。上述事实，有《北京市房屋建筑和市政基础设施工程劳务分包合同》、《景山财富中心主体结构施工工程款结算单》、《工程结算协议书》、《古城西路金融项目结算汇总表》、当事人陈述、证人证言等证据在案佐证。本院认为，胡小林借用巴中宝红公司的资质承揽涉案工程，并与顺天通公司分别于2011年8月8日、2012年12月11日签订两份《北京市房屋建筑和市政基础设施工程劳务分包合同》，因规避了行政机关对建筑施工企业资质条件的管理，影响工程质量，直接危及社会公共利益，属于无效合同。关于胡小林提出，判令华怡公司和顺天通公司连带支付工程款3164101元的诉讼请求。涉案工程已经竣工验收。根据《最高人民法院建设工程施工合同解释》第2条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。顺天通公司应当向胡小林支付工程款。根据华怡公司与胡小林于2013年11月5日签订的《工程结算协议书》约定：顺天通公司委托华怡公司代替支付劳务费。因此，本院可以认定华怡公司承担了顺天通公司向胡小林付款的义务。但胡小林要求顺天通公司承担连带责任，于法无据不予支持。关于欠付工程款数额问题，华怡公司辩称，已经向胡小林支付了工程款32095896元。经查，华怡公司该主张包含2011年6月23日向童晖支付的8万元借款，该笔款项的领款人为童晖，四川鑫晖建筑劳务有限公司在收据上盖章。而童晖不是涉案工程的当事人，也未实际参与建设该工程。故此8万元不应看作华怡公司支付给胡小林的工程款。因此，华怡公司应当向胡小林支付欠付的工程款3164101元。关于胡小林提出，判令华怡公司和顺天通公司连带支付工程款利息（以3164101元为基数，按照中国人民银行同期银行贷款利率支付自2014年7月1日起至还款之日止计算）的诉讼请求。因利息属于法定孳息，根据《工程结算协议书》，华怡公司应当在2014年6月30日前将欠付的工程款给付完毕，但至今仍未付清。故原告主张华怡公司应当按照中国人民银行同期银行贷款利率从2014年7月1日起给付工程款利息的诉讼请求应予支持。关于华怡公司提出，根据《工程结算协议书》约定胡小林必须在十一月底前与华怡公司进行发票对账，所差发票必须在下笔款项支付之前付清，否则甲方有权延迟支付余款，直至乙方发票开付完毕，现胡小林未按约定足额提供发票故不应支付工程款的答辩意见。经查，第一，根据2011年8月8日签订的《北京市房屋建筑和市政基础设施工程劳务分包合同》约定，合同价款12408841.9元不含营业税。针对该份合同，胡小林、华怡公司于2012年1月15日签订了《景山财富中心主题结构施工工程款结算单》，在此结算单上进一步注明该工程结算款不含税。第二，根据2012年12月13日的《北京市房屋建筑和市政基础设施工程劳务分包合同》，涉案工程的装饰工程部分的价款应当属于含税价。且胡小林、华怡公司于2013年8月30日针对该份合同签订《古城西路金融项目结算汇总表》，双方同意对装饰部分的结算金额为1398万元。第三，胡小林通过巴中宝红公司已经给顺天通公司开具了1398万元的发票。鉴于以上事实，本院认为胡小林仅有承担装饰工程部分工程款的税费的义务。即使《工程结算协议书》约定由胡小林开具发票，但开具主体工程款发票所需要的税费也应当由华怡公司负担。现华怡公司没有给付胡小林开具发票的税款，故华怡公司因自身的行为导致胡小林未为其开具发票。本院对华怡公司的该答辩意见不予采纳。关于顺天通公司提出，判令胡小林、巴中宝红公司连带赔偿顺天通公司企业所得税损失5412026元的反诉请求。因根据《工程结算协议书》约定，胡小林虽然有开具发票的义务但华怡公司应当承担相应税费，现因华怡公司未支付开具发票的税费致使胡小林未足额开具发票。所以，即使顺天通公司存在因未收到发票而无法抵扣企业所得税的问题，其责任不应由胡小林承担。另《工程结算协议书》并未约定巴中宝红公司负有开具发票的义务。故本院对顺天通公司的该反诉请求不予支持。关于顺天通公司提出，判令因质量问题造成该项目地下二、三层地面维修费用888000元；并将因土方回填夯实造成的路面塌陷，外墙涂料脱落及楼内瓷砖脱落进行修复的反诉请求。经查，第一，顺天通公司未提供证据证实该项目地下二、三层地面的问题及路面塌陷、外墙脱料脱落及楼内瓷砖系胡小林、巴中宝红公司施工造成；第二，涉案工程已经于2013年2月4日验收竣工，且质保期截至2014年6月30日。但顺天通公司提供的《地坪漆施工合同》发生在2015年。顺天通公司没有证实该份施工合同系胡小林、巴中宝红公司在施工中存在质量问题而签订的合同。故本院对顺天通公司提出的该反诉请求不予支持。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十六条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定，判决如下：一、北京华怡房地产开发有限公司于本判决生效后十五日内向胡小林支付工程款三百一十六万四千一百零一元；二、北京华怡房地产开发有限公司于本判决生效后十五日内向胡小林支付工程款利息(利息以三百一十六万四千一百零一元为基数，按中国人民银行同期贷款基准利率，从2014年7月1日起至付款之日止计算)；三、驳回北京顺天通建筑工程有限公司的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费三万二千一百一十二元，由北京华怡房地产开发有限公司负担（于本判决生效后七日内交纳）；反诉案件受理费二万七千九百五十一元，由北京顺天通建筑工程有限公司负担（于本判决生效后七日内交纳）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，同时按照不服本判决部分的上诉请求数额，交纳上诉案件受理费，上诉于北京市第一中级人民法院。上诉期满后七日内仍未交纳上诉案件受理费的，按未提出上诉处理。审 判 长  沈 霞人民陪审员  杨尚云人民陪审员  张莎丽二〇一六年十月二十四日书 记 员  王洁如