北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2016）京03民终10939号上诉人（原审被告）：李雪峰，男，1980年9月27日出生。委托诉讼代理人：左亚楠，北京市大嘉律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：北京物美京北大世界商贸有限公司，住所地北京市怀柔区府前街14号。法定代表人：张斌，董事长。委托诉讼代理人：徐波，北京徐波律师事务所律师。委托诉讼代理人：郭跃，北京徐波律师事务所律师。上诉人李雪峰因与被上诉人北京物美京北大世界商贸有限公司（以下简称京北大世界公司）劳动争议一案，不服北京市怀柔区人民法院（2016）京0116民初3541号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月8日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人李雪峰及其委托诉讼代理人左亚楠、被上诉人京北大世界公司之委托诉讼代理人徐波均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。李雪峰上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判或将本案发回重审；2.一、二审诉讼费用均由京北大世界公司承担。事实和理由：一、一审法院认定事实不清。1.京北大世界公司违法解除劳动合同，一审法院依据2016年1月22日京北大世界公司缴纳了住房公积金而认定其非2016年1月18日辞退李雪峰属于认定事实错误。京北大世界公司停止发放2016年1月至3月的工资、停止缴纳2016年2月及3月的社会保险和住房公积金的行为已经充分表明其辞退员工。2016年1月22日缴纳住房公积金是自动扣款，当月无法减员，故该行为并非京北大世界公司为了维持劳动关系而缴纳。京北大世界公司在得知李雪峰申请劳动仲裁后，时隔两个月再次补缴了两个月的社会保险及住房公积金，其欲盖弥彰的行为更加印证了其违法解除劳动合同的事实。2.一审法院判决认定双方一致同意解除劳动合同与事实严重不符。首先，李雪峰与京北大世界公司之间从始至终都没有协商解除劳动合同的意思表示。京北大世界公司于2016年3月30日向李雪峰发出《解除劳动合同通知》，通知中载明京北大世界公司以李雪峰旷工的名义将李雪峰除名，单方面决定解除劳动合同。李雪峰按照规定正常休病假，并且身体好转后要求回岗工作，并没有和单位要求协商解除劳动合同。其次，双方当事人并没有协商解除劳动合同的行为，反而各自作出了与协商相反的行为：李雪峰申请劳动仲裁，京北大世界公司以旷工名义单方面解除劳动合同。3.京北大世界公司在李雪峰生病期间，辞退并停薪停社保，违反劳动合同法的规定解除劳动合同，应支付违法解除劳动关系赔偿金。李雪峰自2016年1月4日至25日均有医院开具的休假证明，作为一般常识的人不会把已经开具的医院休假证明不提供给单位而让自己承担不利的后果。二、一审法院存在程序错误。一审判决认定双方协商一致解除劳动合同，但一审法院并未向李雪峰释明，亦未判决京北大世界公司支付经济补偿金，而是驳回了李雪峰关于违法解除劳动关系赔偿金的诉讼请求。京北大世界公司辩称，2016年3月30日前双方一直存续劳动关系。2016年1月22日京北大世界公司为李雪峰缴纳了住房公积金，3月30日为其补缴了社会保险并发出通知。2015年12月15日到2015年12月19日期间李雪峰未上班，亦无请假手续，李雪峰在仲裁期间陈述请假有事，但一审中又陈述有假条但是公司不收，又解释实际上班了。李雪峰自2016年1月4日起一直旷工，京北大世界公司未收到李雪峰请假的手续，公司认为如果没有收到请假手续，就无法发工资及缴纳社会保险。2016年3月底接到仲裁委通知后，京北大世界公司认为李雪峰不想存续劳动关系了，故发出解除劳动合同通知。因为三个月期间李雪峰未提交请假手续，故社会保险未为其缴纳，此后京北大世界公司进行了补缴。京北大世界公司请求二审法院维持一审判决。京北大世界公司向一审法院起诉请求：不支付李雪峰违法解除劳动合同赔偿金178950元和未休年休假工资4550元。一审法院认定事实：2004年9月12日，李雪峰到京北大世界公司上班，担任保安员、保安队长，双方曾经签订多份劳动合同。2010年4月1日，京北大世界公司与李雪峰续签了无固定期限劳动合同。李雪峰完成了工作任务，京北大世界公司每月通过银行向李雪峰支付上月工资。2014年，李雪峰实领月工资6000余元；2015年，李雪峰实领工资4000余元至7000余元。京北大世界公司为李雪峰交付了2015年12月之前的养老、医疗等保险。京北大世界公司称李雪峰上班至2015年12月14日，次日至2015年12月19日旷工。李雪峰称其一直上班至2015年12月19日。2015年12月20日至2016年1月3日，李雪峰休病假。京北大世界公司陈述李雪峰于2016年1月4日之后一直旷工，为此，其停发、停缴了李雪峰自2016年1月之后的工资、养老等保险和2016年2月之后的住房公积金。京北大世界公司虽然陈述李雪峰于2015年12月存在病假12天但足额支付了李雪峰工资3054.18元，该月工资由基本工资、奖金和扣除保险及公积金组成。2016年1月18日，李雪峰称京北大世界公司口头通知其不用再到公司上班且要求其办理转移档案手续。京北大世界公司自2016年1月始未向李雪峰支付工资。2016年1月22日，京北大世界公司为李雪峰交付2016年1月住房公积金共计1910元。同年3月18日，李雪峰到北京市怀柔区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称怀柔仲裁委）申请仲裁。同年3月30日，京北大世界公司向李雪峰邮寄了《解除劳动合同通知书》，通知书主要内容为：因李雪峰自2015年12月15日至2015年12月19日连续旷工5天，2016年1月4日至同年3月30日连续旷工87天，根据劳动合同法的39条和公司规章制度的规定，公司决定于2016年3月31日与李雪峰解除劳动关系。2016年4月5日，京北大世界公司向李雪峰支付了2016年1月3天的病假工资190元。2016年3月，京北大世界公司为李雪峰补缴了之前的社会保险。2016年4月，京北大世界公司为李雪峰补缴了2016年2月和3月的住房公积金3820元。怀柔仲裁委于同年5月裁决京北大世界公司支付李雪峰违法解除劳动合同的赔偿金178950元和2014年度5天年休假工资差额4550元。京北大世界公司不服该裁决，持诉称理由和请求至一审法院。本案在审理过程中，经一审法院释明，李雪峰坚持认为京北大世界公司违法与其解除劳动合同并坚持要求京北大世界公司支付其违法解除劳动合同的经济赔偿金。京北大世界公司在一审中提交了劳动合同、2016年3月31日补缴养老、失业和医疗等项目的保险基金票据、2014年1月至2015年12月工资表和考勤表、2015年12月20日、12月27日建议各休息7天的病假条、公司管理制度及2013年11月和2015年1月的培训规章制度认知签字表和《解除劳动合同通知书》及其送达手续等书证。其中2014年8月至12月工资表均显示各“补年1”，共计5天，每日工资910元；2015年8月至11月显示“补年2”或“补年3”，共计10天，每日620元。2015年12月工资表显示“病12”，同月考勤表显示李雪峰于2015年12月15日至12月19日旷工5天，12月20日至12月31日病假12天。李雪峰仅认可补缴保险发票、病假条的真实性和收到了解除劳动合同通知书。对于京北大世界公司提交的其他证据均不予认可。李雪峰提交了银行账户明细、公积金明细、病历及2016年1月4日、1月10日和1月19日各休假7天的病假条和《解除劳动合同通知书》等书证。一审法院另查明，李雪峰在怀柔仲裁委审理时认可2015年12月15日至12月19日因病发疼痛请假休息。一审法院认为，当事人对于自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据予以证明，没有证据或证据不足以证明其主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。京北大世界公司虽然主张李雪峰于2015年12月15日至同年12月19日连续旷工，但李雪峰对此不予认可，而京北大世界公司出示的2015年12月李雪峰工资表中除记录2015年12月20日至12月31日病假12天以外无旷工记载，该情况与李雪峰曾经认可的2015年12月15日至同年12月19日因病请假休息情况相互吻合。故该院对于京北大世界公司的此项主张不予考虑。一审中，京北大世界公司虽然陈述于2016年1月4日之后一直在等待李雪峰补交病假条，但李雪峰称此后单位拒收其病假条并当庭进行了出示病假条，故该院对于京北大世界公司的意见不予考虑。李雪峰虽然主张京北大世界公司于2016年1月18日将李雪峰辞退，但该项意见与京北大世界公司于2016年1月22日为李雪峰缴纳了2016年1月住房公积金的行为不符，故该院对于李雪峰的此项意见不予考虑。李雪峰出具的最后1张病假条已经显示2016年1月25日病假期满，此后至3月17日其无故未到京北大世界公司处上班。京北大世界公司亦停发了李雪峰病休期间的工资、社会保险和2016年2月、3月的住房公积金。由此，该院认定双方的上述行为属于一致同意解除劳动合同，京北大世界公司应支付李雪峰解除劳动合同的经济补偿。虽经该院释明，但李雪峰坚持认为单位构成违法解除劳动合同并要求单位支付解除劳动合同的经济赔偿金，故该院对于李雪峰此项主张不予支持。因京北大世界公司于2016年3月30日作出与李雪峰解除劳动合同的理由与事实不完全相符，故该院对此不予采信。法律规定：劳动者享有休年假的权利，因一审中京北大世界公司根据考勤表和工资表陈述已经支付了李雪峰2014年5天和2015年10天的年休假工资，李雪峰虽然不予认可但未能提供充分证据予以证明，故该院对于李雪峰的辩称意见不予采信。考虑到李雪峰于2014年已经领取了5天年休假工资，在扣除京北大世界公司认可已付带薪年休假工资以外，该公司还应当支付李雪峰5天未休年休假工资的差额部分。综上所述，依据《职工带薪年假条例》第三条、第五条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、京北大世界公司于判决生效后7日内支付李雪峰年休假工资差额4550元；二、京北大世界公司无需支付李雪峰解除劳动合同的经济赔偿金178950元；三、驳回京北大世界公司的其他诉讼请求。二审中，双方当事人均未提交新证据。本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，双方当事人对京北大世界公司应支付李雪峰未休年休假工资4550元不持异议，本院予以确认。根据双方当事人的诉辩意见，本案二审的争议焦点包括：一、京北大世界公司是否系违法解除与李雪峰的劳动合同；二、一审审理程序是否违法。关于争议焦点一。京北大世界公司于2016年3月30日向李雪峰发出《解除劳动合同通知书》，该通知书载明，京北大世界公司解除与李雪峰劳动关系的事实依据为李雪峰于2015年12月15日至12月19日、2016年1月4日至3月30日期间存在旷工行为。首先，京北大世界公司主张李雪峰2015年12月15日至12月19日期间旷工，李雪峰对此不予认可，京北大世界公司对其该项主张未提交证据证明，结合京北大世界公司全额发放了李雪峰2015年12月的工资，故本院对京北大世界公司的该项主张不予采纳。其次，京北大世界公司主张李雪峰2016年1月4日至3月30日期间存在旷工行为，李雪峰对此亦不认可，李雪峰主张其向领导提交假条被拒绝，此后京北大世界公司于2016年1月18日将其口头辞退，京北大世界公司对此不予认可并主张多次与李雪峰沟通而李雪峰拒绝出勤，双方对己方主张均未提交证据证明。本院认为，李雪峰在一审中提交了北京怀柔医院诊断证明书3张，日期分别为2016年1月4日，2016年1月10日和2016年1月19日，可证明李雪峰自2016年1月4日至2016年1月25日期间休病假的事实，而京北大世界公司在无证据证明其在该期间曾与李雪峰进行沟通的情况下，自2016年1月起即停止支付李雪峰的工资、将其社会保险关系转出，并自2016年2月起停止为其缴纳住房公积金，可证明李雪峰陈述的2016年1月被京北大世界公司辞退，故可以认定京北大世界公司存在违法解除劳动关系的行为。本案中，京北大世界公司在未通知李雪峰的情况下单方停止支付李雪峰的工资并将其社会保险关系转出，双方并无解除劳动关系的合意，故一审判决认定双方一致同意解除劳动关系属于事实错误，本院予以纠正。因京北大世界公司违法解除与李雪峰的劳动合同，故应支付李雪峰违法解除劳动关系赔偿金178950元。李雪峰的该项上诉请求具有事实及法律依据，本院予以支持。关于争议焦点二。经查，一审法院在庭审中已向李雪峰就违法解除劳动合同赔偿金的诉请是否变更进行过释明，李雪峰坚持其诉讼请求并提交了书面意见，故李雪峰的该项上诉理由缺乏事实依据，本院不予采信。综上所述，李雪峰关于京北大世界公司应支付其违法解除劳动关系赔偿金的上诉理由成立，本院予以支持。一审判决认定事实错误，本院予以纠正。依照《职工带薪年假条例》第三条、第五条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第四十八条、第八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持北京市怀柔区人民法院（2016）京0116民初3541号民事判决第一项；二、撤销北京市怀柔区人民法院（2016）京0116民初3541号民事判决第二项、第三项；三、北京物美京北大世界商贸有限公司于本判决生效后七日内支付李雪峰违法解除劳动合同经济赔偿金十七万八千九百五十元；四、驳回北京物美京北大世界商贸有限公司的全部诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5元，由北京物美京北大世界商贸有限公司负担（已交纳）；二审案件受理费10元，由北京物美京北大世界商贸有限公司负担（于本判决生效后7日内交纳）。本判决为终审判决。审判长 李 坤审判员 宋 晖审判员 龚勇超二〇一六年十月二十八日书记员 汤和云书记员 郑海兴