湖南省常德市鼎城区人民法院民 事 判 决 书(2015)常鼎民初字第2392号原告(被告):ＸＸ文，女。委托诉讼代理人:黄生奎，常德市鼎城区金诚法律服务所法律工作者。代理权限为特别授权代理。被告（原告）:常德步步高商业连锁有限责任公司桥南店，住所地常德市鼎城区玉霞街道永安社区大圆盘久光国际大厦负一楼。负责人:朱刚平。委托诉讼代理人:芮玉洪，女常德步步高商业连锁有限责任公司桥南店法务经理。代理权限为特别授权代理。委托诉讼代理人:侯曦，女,常德步步高商业连锁有限责任公司桥南店法务经理。代理权限为一般授权代理。ＸＸ文与常德步步高商业连锁有限责任公司桥南店（以下简称步步高桥南店）劳动争议纠纷一案，本院于2015年12月24日立案。2016年1月5日，步步高桥南店不服同一仲裁裁决书诉ＸＸ文劳动争议一案，本院依法适用普通程序并案审理。于2016年3月11日公开开庭进行了审理。ＸＸ文的委托代理人黄生奎、步步高桥南店的委托代理人芮玉洪到庭参加诉讼。本案现已审理终结。ＸＸ文向本院提出诉讼请求：1、依法解除双方之间的劳动关系；2、步步高桥南店向ＸＸ文支付一次性工伤医疗补助金57600元，一次性伤残就业补助金96000元，补齐市工伤保险处已支付给ＸＸ文一次性伤残补助金中ＸＸ文月工资标准步步高桥南店与为ＸＸ文投缴工伤保险的所依月工资标准的差额19040元，支付ＸＸ文因伤住院期间的工资及病休期工资54400元，住院期间陪护人员工资54000元，后期门诊医药费7748.16元，鉴定费200元，辅助器具费895元，住院期间伙食补助费1400元，车旅费4350元；3、步步高桥南店向ＸＸ文支付解除劳动合同补偿金9600元，失业保险待遇10992元。事实与理由：2013年8月中旬，ＸＸ文被步步高桥南店招为售货员，议定月薪3200元。2013年9月6日10时左右，ＸＸ文在理货补货时不慎从楼梯上摔下受伤，被送往常德市第一人民医院住院治疗28天。2013年11月15日经常德市人力资源和社会保障局认定为工伤。2015年1月16日经常德市劳动能力鉴定委员会鉴定为伤残陆级。综上，步步高桥南店没有为ＸＸ文缴纳社会保险费用，ＸＸ文可以依法解除与步步高桥南店的劳动关系，并由步步高桥南店向ＸＸ文支付诉讼请求中所列各项费用。步步高桥南店向本院提出诉讼请求：1、判决步步高桥南店与ＸＸ文不存在劳动关系，步步高桥南店不承担ＸＸ文各项工伤保险待遇92840元、解除劳动合同经济补偿金5656元及失业保险待遇损失4000元；2、本案诉讼费由ＸＸ文承担。事实与理由：长沙斯欧百贸易有限公司、广州市振兴朔料五金厂是步步高桥南店的合作供应商，ＸＸ文是上述两家公司共同雇用的员工，2013年8月派遣至步步高桥南店从事促销员工作。步步高桥南店与两家公司签订的《购销协议》中明确了派遣至步步高桥南店处的所有员工都是其自己的雇员，与步步高桥南店不存在任何形式的劳动关系。ＸＸ文的招聘工作、聘用后的工资发放及具体工作安排均由两家公司负责。步步高桥南店受两家公司的委托，为其雇员ＸＸ文购买工伤保险，2013年9月6日，ＸＸ文在工作中受伤，故步步高桥南店为ＸＸ文申报了工伤保险待遇。综上，步步高桥南店与ＸＸ文之间不存在劳动关系，不应当承担ＸＸ文受伤后的任何费用。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：1、ＸＸ文提交的常德市第一人民医院病历，系复印件，没有提交原件核对，本院不予确认；2、租车费收条七张、护理费收据六张，为手写收据，证人未出庭作证，对真实性无法作出判断，本院不予确认。购货发票二张，因对于纳入工伤保险管理范围的伤残职工，安装配置伤残辅助器具所需费用应按国家有关规定从工伤保险基金中支付，本院对该证据不予确认；3、门诊复查发票收据25张，因对于纳入工伤保险管理范围的伤残职工，治疗工伤的医疗费用应从工伤保险基金中支付，本院对关联性不予确认。劳动能力鉴定费收据，本院予以确认；4、解除劳动关系通知书及邮寄回执，均系原件，且劳动者有要求依法解除劳动关系的权利，本院予以确认；5、步步高桥南店提交的证据：聘用协议、促销员托管协议、上岗确认书、购销合同，均系复印件，步步高桥南店未提交原件核对，且均无ＸＸ文签名，本院不予确认；6、申请工伤认定的相关材料、委托函，均系复印件，步步高桥南店未提交原件核对，本院不予确认；7、收条，ＸＸ文虽在质证时提出异议，但其在庭审法庭询问和法庭辩论中均认可步步高桥南店向其支付了40000元，本院对收条予以确认。根据上述采信的证据，结合当事人的陈述，本院确认以下案件事实：2013年8月，ＸＸ文进入步步高桥南店工作。2013年9月6日，王文芳在上货补货过程中不慎从登高车上摔落受伤，被送往常德市第一人民医院住院治疗28天。2013年11月15日经常德市人力资源和社会保障局认定为工伤。2015年1月16日经常德市劳动能力鉴定委员会鉴定为伤残陆级，ＸＸ文交纳了鉴定费200元。步步高桥南店为ＸＸ文缴纳了工伤保险费，未缴纳其他社会保险费。ＸＸ文已在工伤保险经办机构领取了一次性伤残补助金。步步高桥南店已向ＸＸ文支付费用40000元。2015年7月17日，ＸＸ文因步步高桥南店未为其缴纳社会保险费，书面向步步高桥南店提出解除双方的劳动合同，并以邮寄方式将《解除劳动合同通知书》送达步步高桥南店。2015年10月8日，ＸＸ文因工伤保险待遇、经济补偿金纠纷，向区仲裁委申请劳动仲裁，所提请求与向本院所提诉讼请求相同。2015年12月18日，区仲裁委作出（2015）鼎劳人仲97号《仲裁裁决书》，裁决：1、ＸＸ文与步步高桥南店之间的劳动关系自2015年7月15日解除；2、自仲裁裁决生效之日起5日内，步步高桥南店向ＸＸ文支付下列各项工伤保险待遇共计92840元：①一次性伤残就业补助金84840元；②住院期间工资及病休期工资22624元；③护理人员工资25376元；④减去步步高桥南店已经向ＸＸ文支付的费用40000元；3、自仲裁裁决生效之日起5日内，步步高桥南店向ＸＸ文支付解除劳动合同经济补偿金5656元；4、自仲裁裁决生效之日起5日内，步步高桥南店向ＸＸ文支付失业保险待遇损失4000元；5、驳回ＸＸ文要求步步高桥南店支付一次性工伤医疗补助金、一次性伤残补助金差额的请求；6、驳回ＸＸ文要求步步高桥南店支付ＸＸ文医药费、鉴定费、辅助器具费、住院期间伙食补助费、车旅费的请求。ＸＸ文、步步高桥南店收到《仲裁裁决书》后均不服仲裁裁决，向本院提起诉讼。本院认为，本案的争执焦点为：1、ＸＸ文与步步高桥南店之间劳动关系是否成立及ＸＸ文的工资标准是多少；2、ＸＸ文要求步步高桥南店支付解除劳动合同经济补偿金与失业保险损失是否应当支持;3、ＸＸ文受工伤后，应享受的哪些工伤保险待遇及是否应由步步高桥南店支付。焦点1，ＸＸ文提交的《认定工伤决定书》是一份生效法律文书，该决定书中已确认双方劳动关系成立，对生效法律文书已确认的事实本院予以采信，故ＸＸ文与步步高桥南店之间劳动关系成立；ＸＸ文主张其月工资为3200元，步步高桥南店认为ＸＸ文的月工资为1300元，对于ＸＸ文的月工资标准双方均未提供有效证据予以证明。根据《中华人民共和国工伤保险条例》（以下简称《工伤保险条例》第六十四条第二款：本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。由于ＸＸ文2013年8月进入步步高桥南店工作，2013年9月6日便受伤，其工作时间不足二个月，本院采用2012年全市在岗职工月平均工资2828元作为计算ＸＸ文工伤保险待遇和经济补偿的标准；焦点2，步步高桥南店在本案中只提交了为ＸＸ文缴纳工伤保险金的证据，未提交为ＸＸ文缴纳其他社会保险金的证据，应承担举证不能的法律后果。ＸＸ文根据《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称《劳动合同法》）第三十八条第一款第（三）项的规定可以解除劳动合同。2015年7月17日ＸＸ文以书面形式向步步高桥南店提出解除劳动合同，双方的劳动合同自2015年7月17日起解除。双方劳动合同解除后，根据《劳动合同法》第四十六条第（一）项之规定，步步高桥南店应当向ＸＸ文支付解除劳动合同的经济补偿。经济补偿根据《劳动合同法》第四十七条第一款的规定应为2个月本人工资，为5656元；步步高桥南店没有为ＸＸ文缴纳失业保险，ＸＸ文依据《劳动合同法》第三十八条第（三）项的规定解除劳动合同而导致失业，依据《实施〈中华人民共和国社会保险法〉若干规定》第十三条第（五）项的规定，属于《中华人民共和国社会保险法》第四十五条第（二）项规定的非因本人意愿中断就业，可以领取失业保险金的条件之一，但因步步高桥南店没有为ＸＸ文缴纳失业保险费，导致ＸＸ文无法领取失业保险金，对造成ＸＸ文失业保险待遇损失步步高桥南店应予赔偿。失业保险金的标准，依照《湖南省实施〈失业保险条例〉办法》（以下简称《办法》）第十条“失业人员每个月领取失业保险金的标准，为当地最低工资标准的80%”规定为每月1000元。根据《办法》第九条“失业人员失业前所在单位和本人按照规定累计缴费时间不满1年，不领取失业保险金；满1年的，领取失业保险金的期限为4个月，以后每增加1年增加2个月的失业保险金，但最长不得超过24个月。失业人员在领取失业保险金期间就业的，剩余的失业保险金停止发放。重新就业后再次失业的，缴费时间重新计算，领取失业保险金的期限可以与前次失业期间应领取而尚未领取失业保险金的期限合并计算，但是最长不超过24个月”的规定，解除劳动合同后可领取6个月失业保险金6000元，该费用步步高桥南店应当赔偿给ＸＸ文；焦点3，ＸＸ文在工作中受伤，被认定为工伤，经鉴定构成伤残陆级。根据《工伤保险条例》第三十三条、第三十六条的规定可享受下列工伤保险待遇：1、停工留薪期工资；2、住院期间的护理费；3、一次性伤残补助金；4、一次性工伤医疗补助金；5、一次性伤残就业补助金。关于一次性工伤医疗补助金：步步高桥南店已为ＸＸ文交纳了工伤保险费，应从工伤保险基金按伤残等级支付，故ＸＸ文要求步步高桥南店支付一次性工伤医疗补助金的诉讼请求本院不予支持；关于一次性伤残就业补助金：根据《工伤保险条例》第三十六条第二款，《湖南省实施〈工伤保险条例〉办法》第二十八条第二款的规定，ＸＸ文工伤保险待遇中的一次性伤残就业补助金为84840元，应由步步高桥南店支付；关于补齐市工伤保险处已支付给ＸＸ文一次性伤残补助金中ＸＸ文月工资标准步步高桥南店与为ＸＸ文投缴工伤保险的所依月工资标准的差额问题：工伤保险基金缴基数的核定由社会保险行政部门核定，不属于人民法院受案范围，本院不予处理；关于停工留薪工资问题：停工留薪期的时间，本院根据《工伤保险条例》第三十三条第二款“停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇”规定，酌定为8个月，ＸＸ文应享受的停工留薪工资为22624元，由步步高桥南店支付；ＸＸ文住院期间的护理费：根据《工伤保险条例》第三十三条第三款“生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责”的规定，应由步步高桥南店负责。ＸＸ文未向本院护理人员工资标准的有效证据，本院采用2013年度本市在岗职工月平均工资作为计算护理人员日工资的计算标准，为3172元÷21.75日＝146元/日,护理时间，ＸＸ文住院28日，出院医嘱为绝对卧床休息3个月，本院酌定为4个月，护理费为120日×146元＝17520元；关于后期门诊费用、后期住院伙食补助费、交通费的问题：根据《工伤保险条例》第三十条第四款“职工住院治疗工伤的伙食补助费，以及经医疗机构出具证明，报经办机构同意，工伤职工到统筹地区以外就医所需的交通、食宿费用从工伤保险基金支付，基金支付的具体标准由统筹地区人民政府规定”的规定，应从工伤保险基金支付，对ＸＸ文该诉讼请求，本院不予支持；关于鉴定费的问题：劳动能力鉴费200元，ＸＸ文已实际交纳，步步高桥南店应当负担。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（三）项、第四十六条第（一）项、第四十七条第一款，《中华人民共和国社会保险法》第四十五条，《中华人民共和国工伤保险条例》第三十三条、第三十六条第三款，《湖南省实施〈工伤保险条例〉办法》第二十八条第二款，《湖南省实施〈失业保险条例〉办法》第九条第一款，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、ＸＸ文与常德步步高商业连锁有限责任公司桥南店之间的劳动关系自2015年7月17日解除；二、常德步步高商业连锁有限责任公司桥南店在本判决发生法律效力之日起五日内支付ＸＸ文解除劳动合同的经济补偿金5656元，赔偿ＸＸ文失业保险损失6000元，支付ＸＸ文受工伤后的一次性伤残就业补助金84840元、停工留薪期工资22624元、停工留薪期护理费17520元、劳动能力鉴定费200元。以上共计136840元，减去常德步步高商业连锁有限责任公司桥南店已支付给ＸＸ文的40000元，常德步步高商业连锁有限责任公司桥南店还应向ＸＸ文支付96840元；三、驳回ＸＸ文的其他诉讼请求；四、驳回常德步步高商业连锁有限责任公司桥南店的诉讼请求。如未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费10元，由常德步步高商业连锁有限责任公司桥南店负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省常德市中级人民法院。逾期不上诉的，本判决即发生法律效力。审 判 长  贾建林审 判 员  梅 勇人民陪审员  张春芳二〇一六年十月十三日书 记 员  陈敏爱附相关法条：《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；（五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。第四十六条有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；（七）法律、行政法规规定的其他情形。第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。《中华人民共和国社会保险法》第四十五条失业人员符合下列条件的，从失业保险基金中领取失业保险金：（一）失业前用人单位和本人已经缴纳失业保险费满一年的；（二）非因本人意愿中断就业的；（三）已经进行失业登记，并有求职要求的。《中华人民共和国工伤保险条例》第三十三条职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇。生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。第三十六条职工因工致残被鉴定为五级、六级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：五级伤残为18个月的本人工资，六级伤残为16个月的本人工资；（二）保留与用人单位的劳动关系，由用人单位安排适当工作。难以安排工作的，由用人单位按月发给伤残津贴，标准为：五级伤残为本人工资的70%，六级伤残为本人工资的60%，并由用人单位按照规定为其缴纳应缴纳的各项社会保险费。伤残津贴实际金额低于当地最低工资标准的，由用人单位补足差额。经工伤职工本人提出，该职工可以与用人单位解除或者终止劳动关系，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。《湖南省实施〈工伤保险条例〉办法》第二十八条职工因工致残被鉴定为五级、六级伤残的，按照《条例》第三十四条规定享受相关待遇。经工伤职工本人提出，该职工可以与用人单位解除或者终止劳动关系，停发伤残津贴，由用人单位支付一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金，终止工伤保险关系。一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金的具体标准是：一次性工伤医疗补助金，五级伤残为24个月的本人工资，六级伤残为18个月的本人工资；一次性伤残就业补助金，五级伤残为36个月的本人工资，六级伤残为30个月的本人工资。《湖南省实施〈失业保险条例〉办法》第九条失业人员失业前所在单位和本人按照规定累计缴费时间不满1年，不领取失业保险金；满1年的，领取失业保险金的期限为4个月，以后每增加1年增加2个月的失业保险金，但最长不得超过24个月。失业人员在领取失业保险金期间就业的，剩余的失业保险金停止发放。重新就业后再次失业的，缴费时间重新计算，领取失业保险金的期限可以与前次失业期间应领取而尚未领取失业保险金的期限合并计算，但是最长不超过24个月。本办法实施前，按照国家和省人民政府规定不参加失业保险的用人单位的职工，其工龄视为本人和用人单位缴纳社会保险费的年限。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第十一条劳动者和用人单位均不服劳动争议仲裁委员会的同一裁决，向同一人民法院起诉的，人民法院应当并案审理，双方当事人互为原告和被告。在诉讼过程中，一方当事人撤诉的，人民法院应当根据另一方当事人的诉讼请求继续审理。