江苏省南京市六合区人民法院民 事 判 决 书(2016)苏0116民初1468号原告：李永年，男，1951年7月29日生，汉族。委托诉讼代理人：汤圣泉，北京市中银（南京）律师事务所律师。被告南京恒翔保温材料制造有限公司，住所地在南京市六合经济开发区湖荡路。法定代表人：陈凯，董事长。委托诉讼代理人：侯宗荣，江苏六骏律师事务所律师。原告李永年与被告南京恒翔保温材料制造有限公司（以下简称南京恒翔公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2016年３月８日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告李永年的委托诉讼代理人汤圣泉、被告南京恒翔公司的委托诉讼代理人侯宗荣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告李永年向本院提出诉讼请求：判令被告南京恒翔公司赔偿原告人身损害各项损失暂计人民币206936.4元（住院伙食补助费20元／天×330天＝6600元、误工费2400元／月÷30天×330天＝26400元、护理费100元／天×120天＝12000元、营养费15元／天×120＝1800元、交通费1000元、残疾赔偿金34346／年×17×20%＝116776.4元、精神损害赔偿金10000元、鉴定费2360元、后续治疗费30000元）。事实和理由：原告于2013年5月起在被告处工作，2014年4月30日晚上七点左右，原告在加班过程中被烧伤，后经医院治疗，直至7月28日才结束手术治疗出院。原告后在南化医院继续康复治疗，于2015年2月14日出院回家。虽然经过多方治疗，原告下肢仍然疼痛，无法正常行走。2015年12月9日，原告到南京总医院治疗，被诊断为：右侧膝关节两侧疤痕痉挛畸形，并建议进行疤痕松解植皮手术。2015年4月，原告曾向法院起诉要求被告予以赔偿，但法院作出（2015）六程民初字第327号民事裁定书，认为本案属于劳动争议案件，应先行进行劳动仲裁，对仲裁裁决不服的，可以向人民法院起诉。2016年2月，原告根据（2015）六程民初字第327号民事裁定书的指引，向六合区劳动和人事仲裁委员会申请劳动仲裁，但六合区劳动和人事仲裁委员会对原告的申请不予受理。为维护自身权益，原告于2016年3月8日向法院起诉。被告南京恒翔公司辩称，原告受害是事实。2013年5月，原告到被告处打工，原告已满62岁，系超过退休年龄的进城务工农民，根据最高院（2012）行他字第13号给江苏省高院《关于超过法定退休年龄的进城务工农民在工作时间内因工伤亡，能否认定工伤的答复》通知及2010年3月17日最高院给山东省高级人民法院《关于超过法定退休年龄的进城务工农民因工伤亡应否适用请示》及最高人民法院2007年7月5日给重庆市高级人民法院《关于离退休人员与现工作单位之间是滞构成劳务关系以及工作时间内受伤是否适用问题的答复》（2007）行他字第6号及人社部2016年4月13日关于执行《工伤保险条例》若干问题意见二［（2016）29号］之规定，原告受伤均属工伤范畴，应享受工伤待遇。原告在2015年4月起诉后，法院作出的（2015）六程民初字第327号裁定也认定原告应按工伤待遇主张，故此原告应通过工伤认定来主张相关待遇，如原告仍坚持以人身损害提起诉讼主张权利则于法无据，也属于一案二理，理应驳回。经审理查明，原告系被告员工，2013年5月起在被告处从事杂工。2014年4月30日，原告在工作时间内因工作受伤，并于当日至江苏省人民医院南京医科大学第一附属医院住院治疗，同年7月28日出院（住院89天）。入院诊断：1、双手、右下肢20%TBSA深II°度－III°度烧伤（1）右下肢9%TBSAIII°度烧伤(2)双手、右下肢11%TBSAII°度－深II°度烧伤；2、高血压。出院情况：治愈，出院医嘱：1、保护新生上皮，避免暴晒，减少摩擦;2、加强下肢功能锻炼，抗瘢痕治疗;3、门诊随访。2014年7月28日至次年2月14日（住院210天），原告在南京江北人民医院住院治疗，入院诊断：1、烧伤植皮术后；2、瘢痕畸形；3、右膝、右踝活动受限。出院情况：伤口愈合，出院医嘱：1、注意保护踝关节，适当锻炼；2、不适随诊。以上住院费，已由被告支付，后双方因协商赔偿事宜无果，原告于2015年4月23日诉至本院，要求被告赔偿各项损失共计176936.40元。本院依申请，委托南京康宁司法鉴定所对原告伤情进行鉴定。南京康宁司法鉴定所于2015年8月18日出具宁康司鉴所［2015］临鉴字第255号法医临床司法鉴定意见书，鉴定意见为：1、被鉴定人李永年皮肤损伤致瘢痕形成体表面积20%以上，构成九级伤残；2、被鉴定人李永年误工期限以伤后330日为宜，护理期限以伤后120日为宜，营养期限以伤后120日为宜。本院于2015年11月18日作出（2015）六程民初字第327号民事裁定书，裁定驳回原告起诉。2016年1月14日，原告因不服本院（2015）六程民初字第327号民事裁定书，向南京市中级人民法院申请再审。南京市中级人民法院受理后，原告于2016年3月23日书面申请撤回再审申请，南京市中级人民法院于当日作出（2016）苏01民申15号民事裁定书，准予原告撤回再审申请。原告于2015年12月25日向南京市六合区人力资源和社会保障局提出工伤申请认定，南京市六合区人力资源和社会保障局于2015年12月29日作出宁人社工不受字［2015］第LH011号工伤认定申请不予受理通知书，对原告的申请不予受理。2016年2月25日，原告向南京市六合区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，南京市六合区劳动人事争议仲裁委员会以原告已超过法定退休年龄为由决定不予受理，并出具宁六劳人仲不字［2016］第29号不予受理通知书。此后，因原、被告协商赔偿事宜未果，原告诉至法院，要求判令被告南京恒翔公司赔偿原告人身损害各项损失暂计人民币206936.4元。审理过程中，被告提交5000元伙食费收据及工资发放单，证明在事故发生后被告给付原告伙食费5000元、××时给原告家属4000元，并陆续向原告支付工资共计29745元，上述费用要求在最后的费用中扣除。原告对被告主张的5000元伙食费及发放工资29745元的事实予以认可，但不同意在最后的费用中扣除，其余不予认可。另查明，原告已享受农村居民养老保险待遇。以上事实，有当事人的陈述、（2015）六程民初字第327号民事裁定书、宁康司鉴所［2015］临鉴字第255号法医临床司法鉴定意见书、（2016）苏01民申15号民事裁定书、宁人社工不受字［2015］第LH011号工伤认定申请不予受理通知书、宁六劳人仲不字［2016］第29号不予受理通知书、收条、证明等证据在卷佐证，本院予以确认。本院认为，用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取保险金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应按劳务关系处理。本案中，原告已享受养老保险待遇，其与被告之间系劳务关系，本案应适用侵权责任法。原告在为被告提供劳务过程中受伤，也无证据证明其存在过错，原告要求被告赔偿因伤所致损失符合法律规定，本院予以支持。原告损失的认定如下：1、住院伙食补助费，确定为980元（20天／天×299天-5000元＝980元）；2、护理费，确定为9600元（80元/天×120天＝9600元）；3、营养费1800元，符合法律规定，本院予以确认；4、交通费，因原告未提供票据，根据原告的就医地点、时间等情况，本院酌定为600元；5、残疾赔偿金，根据原告定残时年龄（64岁）、伤残等级、城镇居民人均可支配收入标准，残疾赔偿金认定为109907.20元（34346／年×16×20%＝109907.20元）；6、精神损害抚慰金10000元，根据原告伤残等级等因素，本院予以确认；7、鉴定费2360元，有鉴定费发票为据，本院予以确认。以上损失合计135247.20元。原告主张的后续治疗费30000元，因尚未实际发生，本院不予支持。原告主张的误工费，因事故发生后，被告已向原告支付了12个月工资，原告不存在误工损失，故对此诉请，本院亦不予支持。被告辩称原告应通过工伤认定程序主张损失，于法无据，本院不予以支持。另被告主张支付给原告4000元，因原告否认，被告也未提供证据，本院不予以支持。综上，依照最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十八条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条第二款、第一百四十二条之规定，判决如下：一、被告南京恒翔保温材料制造有限公司于本判决生效之日起十五日内支付原告李永年135247.20元；二、驳回原告李永年的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费1434元，减半收取717元，由被告负担。（此款原告已垫付，被告在执行中一并支付）如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省南京市中级人民法院，同时向该院（户名：江苏省南京市中级人民法院；开户行：中国工商银行南京市汉口路支行；帐号：a）预交上诉案件受理费1434元。审 判 员 赵文二〇一六年十月十二日法官助理 刘云书 记 员 卢玥