福建省福州市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)闽01民终3687号上诉人（原审原告）：福建五和建设发展有限公司，住所地福建省福州市晋安区南平路中段金城投资区工业中心瑞丰阁3A。法定代表人：林荣滨，董事长。委托诉讼代理人：邱培旭，男，公司职工。委托诉讼代理人：黄丹丹，女，公司职工。被上诉人（原审被告）：黄超，男，1992年3月15日出生，汉族，住福建省连江县。上诉人福建五和建设发展有限公司（以下简称“五和公司”）因与被上诉人黄超商品房预售合同纠纷一案，不服福州市晋安区人民法院(2015)晋民初字第3275号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。五和公司上诉请求：1.撤销一审判决；2.改判支持五和公司一审诉讼请求；3.判令黄超承担本案诉讼费用。事实和理由：一、本案双方签订的《认购协议书》属于预约合同，履行该合同时并不发生物权变动，双方主要义务是排除包括商品房已有抵押在内所有可能影响双方签约的障碍、并在条件具备后订立本约合同，商品房已有抵押并不影响双方签订及履行预约合同，五和公司也早已依约办理完毕抵押注销手续，根本没有必要告知黄超已有抵押的事实。本案撤销的事由并不存在，讼争协议系双方在自愿平等的基础上签订，系双方真实的意思表示，不存在五和公司告知虚假情况或故意隐瞒真实情况，诱使黄超作出错误意思表示的行为。一审判决认定“被告黄超作为合同受损方依法享有撤销权”，显然是错误的。五和公司在按《认购协议书》第五条第1款约定发出《签订〈商品房买卖合同〉的通知书》前需要排除的签约障碍主要是办理注销抵押手续，五和公司在认购时已以口头形式明确告知黄超，并于认购后约1个月的合理期限内依约办理了该商品房注销抵押手续，排除全部签约障碍。五和公司在该商品房已具备正式签约条件时，多次口头通知黄超前来签订《商品房买卖合同》，并于2014年4月23日发出《签订〈商品房买卖合同〉的通知书》。一审判决在黄超未到庭也未答辩举证的情况下，认定五和公司“明知诉争商品房已抵押给银行的事实，但未书面告知被告”“被告黄超作为合同受损方依法享有撤销权”，明显不符合事实。由于目前并无任何法律规定禁止将已设定抵押的商品房进行预约认购，福州市房屋登记中心等政府主管部门也仅要求在正式签订商品房预售合同时应注销商品房已有抵押、否则不予办理网签备案手续，而根本没有禁止对已设定抵押商品房的预约认购。为适应以上现行规定，福州市房地产行业在实务中形成了以下约定俗成的交易模式，即：开发商将建设中的商品房先行抵押给银行、以取得开发建设资金；商品房销售时开发商先与买受人签订认购协议，买受人先行支付定金及预付部分房款、以确定购买意愿；开发商以该部分销售收入向银行清偿债务、办理注销抵押等手续，之后再与买受人正式签订预售合同、并办理网签备案手续。上述模式在福州市房地产行业属于众所周知的交易惯例，也完全符合法律规定及政府主管部门要求。一审判决相关认定明显不符合事实。二、本案中五和公司始终按《认购协议书》约定积极履行合同义务，不存在任何违约行为，不应承担任何责任；黄超拒不按《认购协议书》约定履行支付购房首付款以及按时签订《商品房买卖合同》的义务，构成严重违约，五和公司据此解除《认购协议书》并不退还6万元定金，有充分的事实与法律根据。一审判决认定黄超“一年内未行使撤销权，故其撤销权消灭”，“黄超在合同履行过程中因迟延履行付款义务，经催告后在合理期限内仍未履行，已构成违约”，并据此判决解除合同，“但福建五和建设发展有限公司主张不退还被告6万元定金，于法无据，不予支持”，认定事实和适用法律严重错误。五和公司于2014年4月10日发出《关于催交首付款通知函》催告黄超及时付款，黄超却始终未按约定支付购房余款，已构成严重违约。在黄超已逾期付款违约的情况下，五和公司仍在合理期限内办理了该商品房注销抵押手续，并多次催告黄超履行合同义务，于2014年4月23日发出《签订〈商品房买卖合同〉的通知书》通知黄超前来签约。因黄超未依约履行，五和公司于2014年8月22日发出《催签〈商品房买卖合同〉通知函》再次通知黄超前来签约并足额支付余款，然而，黄超仍不予理会已构成严重违约。五和公司在多次催告均未果后，于2014年9月19日发出《解除〈认购协议书〉通知书函》正式通知黄超单方面解除合同。一审判决未对黄超逾期签约构成违约以及《认购协议书》已依法解除的事实作出认定，是错误的。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条规定：“出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理。”本案应根据上述司法解释规定，认定五和公司有权解除合同且不退还6万元定金。黄超未作答辩。五和公司向原审法院起诉请求：请求判令确认五和公司与黄超签订的《三盛国际公园认购协议书》已解除；黄超已向五和公司支付的6万元定金不予退还。一审法院认定事实：2013年5月31日，五和公司取得福州市住房保障和房产管理局颁发的关于位于福州市晋安区新店镇东园村东侧奥林匹克花园二期B1地块3#、4#、5#的（2012）榕房许字第3531号《商品房预售许可证》。2013年8月9日，五和公司与黄超签订《三盛·国际公园认购协议书》，约定：黄超已对五和公司所开发的福州奥林匹克花园〔三盛?国际公园〕项目作了充分了解，并已详细阅读且同意出卖人在销售现场公示的《商品房买卖合同》范本以及合同附件一、二、三、四、五、六的内容。黄超认购五和公司开发的福州市晋安区新店镇东园村福州奥林匹克花园B1地下室负一层257车位，购房款总价278000元。黄超签订协议书时，应先支付6万元定金，其余部分分期付款，第一期2013年8月9日前支付全部购房款的20%；第二期，2013年9月9日前支付全部购房款80%；黄超应在五和公司发出书面通知书后十天内按照五和公司的要求补足首付款；黄超应于原告发出签订《商品房买卖合同》通知书之日起7个日历天内与五和公司签订《商品房买卖合同》，否则五和公司有权选择单方面解除协议，不退还定金，并将该单元另售他人。认购书签订后，黄超当日支付五和公司6万元定金，后未交纳余款。五和公司于2014年4月10日向黄超送达了《关于催缴车位款通知函》，催告黄超缴纳余款。后五和公司于2014年4月23日发出《签订的通知书》，通知黄超在七日内前往五和公司处签订《商品房买卖合同》。因黄超未依约到五和公司处签订《商品房买卖合同》，五和公司于2014年8月22日发出《催签通知函》，再次通知黄超务必在函件发出之日七日内至五和公司处签订《商品房买卖合同》并足额支付余款，否则五和公司有权选择单方解除《认购协议书》不退还定金。然而，黄超仍未依约到五和公司处签订《商品房买卖合同》并足额支付余款。五和公司遂于2014年9月19日发出《解除通知函》，通知黄超解除双方签订的上述认购书。另查，五和公司、黄超双方签订《【三盛?国际公园】认购协议书》时，诉争商品房仍处于在建工程抵押状态，而该认购协议书未写明诉争商品房处于抵押状态。现诉争房产已解除抵押，尚未出售。一审法院认为：本案五和公司作为房地产开发商，在双方签订《【三盛?国际公园】认购协议书》时，明知诉争商品房已抵押给银行的事实，但未书面告知黄超，与黄超签订了《【三盛?国际公园】认购协议书》。故黄超作为合同受损方依法享有撤销权。但黄超在2013年8月9日签订《三盛·国际公园认购协议书》后一年内未行使撤销权，故其撤销权消灭。诉争《〔三盛?国际公园〕认购协议书》仍为有效合同，双方当事人应按合同的约定履行。黄超在合同履行过程中因迟延履行付款义务，经催告后在合理期限内仍未履行，已构成违约，五和公司请求解除合同，应予支持。但五和公司主张不退还黄超6万元定金，于法无据，不予支持。黄超经一审法院合法传唤拒不到庭，可依法缺席判决。为此，依照《中华人民共和国合同法》第五十四条、第五十五条、第九十四条、第九十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、解除五和公司与黄超于2013年8月9日签订的《认购协议书》；二、驳回五和公司的其他诉讼请求。本诉案件受理费5470元，公告费560元，合计6030元，由黄超负担。本案二审期间，五和公司围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。本院认为，五和公司提供的证据与本案没有关联性，不予采纳，对该证据的分析将在主文中予以阐述。根据现有证据，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，五和公司主张在讼争房认购阶段，黄超确定购买意愿签订《认购协议书》后，由五和公司办理讼争房注销抵押手续，再与黄超正式签订预售合同，办理网签备案手续系福州市房地产行业约定俗成的交易模式，但讼争房产存在抵押的情况实际上可能影响购房者的购买意愿，五和公司提供的证据不足以证明其已向黄超告知讼争房存在抵押，故原审法院认定黄超享有撤销权，但撤销权因超过除斥期间而消灭并无不当，予以维持。双方签订的《认购协议书》第五条第1款约定：“买受人应于出卖人发出签订《商品房买卖合同》通知书之日起七个日历天内与出卖人签订《商品房买卖合同》，否则出卖人有权选择单方面解除本协议，不退还定金并有权将该单元另售他人。”本案中，五和公司于2014年4月23日发出《签订的通知书》，通知黄超于七日内前往五和公司签订《商品房买卖合同》，于2014年8月22日发出《催签通知函》，再次通知黄超于2014年8月27日前到五和公司签订《商品房买卖合同》，而黄超于2014年8月22日收到该邮件，但并未至五和公司处签订合同并付款，构成违约，五和公司有权依照合同约定解除涉案《认购协议书》并不予退还6万元定金，黄超经原审法院合法传唤无正当理由拒不到庭参与诉讼，视为放弃相关权利，故原审法院驳回五和公司关于不予退还定金的诉请错误，予以纠正。综上所述，五和公司的上诉请求部分成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持福州市晋安区人民法院（2015）晋民初字第3275号民事判决第一项；二、撤销福州市晋安区人民法院（2015）晋民初字第3275号民事判决第二项；三、福建五和建设发展有限公司不予退还黄超支付的60000元定金；四、驳回福建五和建设发展有限公司的其他上诉请求。本案二审案件受理费5470元，由黄超负担。本判决为终审判决。审 判 长 林哲森审 判 员 黄 锋审 判 员 吴筱洲法官助理 刘 奕二〇一六年十月二十七日书 记 员 段 薇