泸州市龙马潭区人民法院民 事 判 决 书(2016)川0504民初2770号（以正式加盖法院印章的法律文书为准，公开的电子文本仅供参考，不得用于非法用途）原告四川巨洋假日饭店管理有限公司法定代表人马开贵地址泸州市龙马潭区。委托代理人雷忠，男，1964年3月22日出生，汉族，住四川省古蔺县，（系该公司员工）委托代理人胡蓉，女，1987年7月11日出生，汉族，住四川省泸州市江阳区，（系该公司员工）被告罗雪梅，女，1976年12月15日出生，汉族，住四川省泸州市江阳区，委托代理人黄琴，系四川蜀泸律师事务所律师。原告四川巨洋假日饭店管理有限公司（以下简称“巨洋公司”）诉被告罗雪梅劳动争议纠纷一案，本院受理后，依法由审判员刘学武适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告巨洋公司委托代理人雷忠、胡蓉，被告罗雪梅及其委托代理人黄琴到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告诉称：一、原告已申请实施了综合计算工时制，被告没有证据证明存在5天加班的事实，因此，被告主张加班的理由不成立，请求不予支持被告加班工资1090.95元。二、原告公司根据经营的特殊性及相关法律规定，制定了《关于公司员工年休假管理规定》，并通过《员工手册》的形式告知了公司员工。根据前述规定，被告未申请年休假视为已放弃年休假，请求不予支持被告年休假工资7854.83元。三、原告依据与被告之间签订的劳动合同调整被告的工作岗位合理合法，被告不服从原告的工作安排拒不上岗，按原告公司的劳动纪律应视作旷工。但是由于被告在双方劳动关系未解除前就已申请劳动仲裁，因此原、被告双方的劳动关系并未解除，现在依然存在。故请求确认原、被告之间的劳动关系没有解除，不予支付被告赔偿金18982.5元。四、本案的诉讼费由被告承担。被告辩称：原告的诉请背离了事实和法律不应得到支持，泸州市劳动人事争议仲裁委员会作出的泸市劳人仲案（2016）40号认定事实清楚，适用法律正确应予维持。一、根据考勤表的反映，被告累计未休假共计五天半，被告应休假的时间仍在上班应为加班时间，仲裁庭按加班工资计算是正确的。二、被告从未放弃过年休假，原告举证的《关于公司员工年休假管理规定》讨论会议纪要及《员工手册》讨论会议纪要均没有被告的签字，且按照《职工带薪年休假条例》的规定，被告应享受年休假，仲裁庭支持被告的请求有理有据。三、原告主张未与被告解除劳动关系，与原告在劳动仲裁阶段的陈述相矛盾。原告在仲裁答辩及庭审中明确表示被告未去新岗位报到三天以上属于旷工，视为自动离职，原告扣发被告900元工资作为罚款，此后也未给被告发工资。原告解除被告劳动合同未正式办理书面手续，原告属于违法解除与被告之间的劳动合同，应向被告支付赔偿金。经审理查明：2013年5月1日，被告进入原告公司工作，担任PA部经理一职。双方签订了书面劳动合同，约定合同期限从2013年5月1日起至2016年4月29日止。2016年3月29日，原告作出《关于巨洋国际大饭店客房部人事调整的通知》，以酒店发展需要，结合员工自身表现为由，决定将被告调往客房楼层部担任楼层服务员。被告对原告作出的通知决定不服，因而未到新岗位履职。原告以被告不履行通知决定为由未再向被告发放工资，此后被告也未再到原告处工作。之后，被告向泸州市劳动人事争议仲裁委员会提出劳动仲裁申请，该仲裁委于2016年7月20日作出泸市劳人仲案（2016）40号《仲裁裁决书》，其中第二项裁决原告向被告支付未休年休假工资7854.83元，延长工作时间加班工资1090.95元；违法解除劳动合同赔偿金18982.5元。原告不服，遂向法院提起诉讼，请求确认被告的加班理由不成立，不予支付加班工资1090.95元；确认被告已放弃年休假，不予支付年休假工资7854.83元；确认原、被告之间的劳动关系没有解除，不予支付赔偿金18982.5元。在庭审中，原告表明对被告主张5天的加班工资没有异议；原告认可被告在原告单位工作的实际期限为2013年5月1日至2016年3月29日，被告每年应享有5天的年休假，被告未书面申请放弃年休假。原告认可未向被告出具终止或解除劳动关系的书面证明材料。被告认可主张的加班工资时间为5天。同时，原被告双方确认原告诉请中各项金额计算标准的工资基数为3315元。上述事实，有原、被告当庭陈述；原告提交的双方身份信息、泸市劳人仲案（2016）40号仲裁裁决书、《劳动合同书》、《质检通知单》、《关于2015年12月19日PA部领班私自收取婚庆公司现金一事的处罚决定》、《关于巨洋国际大饭店客房部人事调整的通知》、员工工资计算发放表，被告提交的客房PA部员工考勤统计表、在原告公司任职PA经理期间的材料等证据在案佐证，并经庭审质证，本院予以确认。关于原告提交《劳动合同书》为证明原、被告双方就被告工作岗位进行了约定，由于原告所提交的证据材料及庭审中均认可被告在原告处任职PA经理一职，而非合同约定的客房保洁工作，该事实应认定为对合同约定事项的变更，故应以变更后的岗位为准，因此该证据无法达到原告的证明目的。本院对原告主张的观点不予支持。关于原告为证明其单位所作出的《关于公司员工年休假管理规定》经过职工会议讨论并向员工告知提交的《关于公司员工年休假管理规定》讨论会议纪要及《员工手册》讨论会议纪要，因上述两份证据材料无被告签字，且被告对该事实不予认可，故对该证据本院不予采信。关于原告为证明调整被告岗位合理性提交的相关证人证言，由于该组证据系复印件，证人也未出庭作证，且被告对该组证据的真实性不予认可，故本院无法查明改组证据的真实性，故对该组证据本院不予采信。本院认为，本案系原、被告双方因劳动争议所产生的纠纷，双方对劳动关系的成立没有异议，原告对被告主张加班工资的事实也无异议。原、被告双方所争议的焦点主要有：被告是否应享有带薪年休假；原、被告的劳动关系是否解除；原告是否存在违法解除劳动关系的情形。针对本案的争议焦点，本院作如下评述:一、被告是否应享有带薪年休假。原告根据其提交的四川省巨洋酒店集团有限公司2010年1月作出的《关于公司员工年休假管理规定》第四条第三款规定：“员工当年不申请年休假的作自愿放弃年休假处理”，主张被告不享有年休假的待遇。根据《职工带薪年休假条例》第三条、《企业职工带薪休假实施办法》第三条的相关规定，职工在单位累计工作满1年即可享受带薪年休假。另根据《职工带薪年休假条例》第五条、《企业职工带薪休假实施办法》第十条的规定，单位如果确因工作需要不能安排职工休年休假的，须经职工本人同意，且应按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬。根据《企业职工带薪休假实施办法》第十条的规定，只有职工因本人原因且书面提出不休年休假的，用人单位可以只支付其正常工作期间的工资收入。在案件庭审中，原告明确认可被告未书面申请放弃年休假。且本案中被告也不存在《职工带薪年休假条例》第四条规定的不享受年休假的情形。因此，原告作出的《关于公司员工年休假管理规定》第四条第三款的规定违反了《职工带薪年休假条例》和《企业职工带薪休假实施办法》的规定，被告应享有年休假的待遇。本院对于原告请求确认被告已放弃年休假，不予支付被告年休假工资的诉请不予支持。被告在原告处任职的时间为2013年5月1日至2016年3月29日，根据《企业职工带薪休假实施办法》第十二条：“用人单位与职工解除或者终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬，但折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬。前款规定的折算方法为：（当年度在本单位已过日历天数÷365天）×职工本人全年应当享受的年休假天数-当年度已安排年休假天数”的规定，被告应享有的带薪年休假的时间为14天。因此，对被告辩称被告应享有15天年休假的观点不予支持。对原告在庭审中认为被告只工作了两年多年休假只有10天的观点也不予支持。根据《企业职工带薪休假实施办法》第十条规定：“用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工年休假天数少于应休年休假天数，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入”；第十一条第一款规定：“计算未休年休假工资报酬的日工资收入按照职工本人的月工资除以月计薪天数（21.75天）进行折算”。原告应向被告支付的带薪年休假工资报酬为4267.6元（3315元/21.75天×14天×2）。二、原告与被告之间的劳动关系是否解除。原告于2016年3月29日作出《关于巨洋国际大饭店客房部人事调整的通知》，将被告调往客房楼层部担任楼层服务员。由于被告不服从调整后的工作安排，未到新岗位履职，由此引发纠纷并提起劳动争议仲裁。原告在庭审过程中也认可，由于被告未到调整后的岗位履职，此后未再向被告发放工资。虽然原告诉称由于被告在双方劳动合同到期前就提起仲裁，于是未向被告出具终止或解除劳动合同的书面材料，且原告一直在为被告缴纳养老保险，故双方的劳动关系没有终止。但是原告未向被告发放工资、被告未到原告处工作的事实已表明双方的劳动关系已经解除。原告也未向本院提交其在继续为被告缴纳养老保险的书面证据材料，故本院对原告要求确定双方劳动关系未解除的诉请不予支持。三、原告是否存在违法解除劳动关系的情形。原告认为被告违反单位纪律受到处罚，因而原告作出《关于巨洋国际大饭店客房部人事调整的通知》对被告的工作岗位进行调整，后被告未到新岗位履职，被告不服从工作安排的行为按照原告公司的规定应按旷工处理，为此，原告才未再向被告发放工资。虽然原告在诉称及庭审过程中均不认可与被告解除劳动关系，但是原告因被告未到新岗位履职而停止发放工资的行为事实上已属于解除了与被告之间的劳动关系。原告未向本院提交经由职工代表大会或全体职工讨论通过的规章制度以证明其调整被告工作岗位具有合理事由及被告不服从岗位调整严重违背了公司的规章制度。根据《劳动合同法》第三十九条第一款第（二）项规定：“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（二）严重违反用人单位的规章制度的”；第四十三条规定：“用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。……用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会”；第五十条第一款规定：“用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续”；根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十二条规定：“建立了工会组织的用人单位解除劳动合同符合劳动合同法第三十九条、第四十条规定，但未按照劳动合同法第四十三条规定事先通知工会，劳动者以用人单位违法解除劳动合同为由请求用人单位支付赔偿金的，人民法院应予支持，但起诉前用人单位已经补正有关程序的除外”。原告未向本院提交其与被告解除劳动关系已通知工会并经工会同意的证据材料。综上，原告解除被告劳动关系属于违法解除，故应按照《劳动合同法》第四十八条、第八十七条及《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条的规定，向被告支付赔偿金19337.5元（3315元×（2个月+11/12个月）×2）。关于被告延时加班工资的计算，根据《劳动和社会保障部关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》第二条规定，月计薪天数为21.75天。根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条第一款第（一）项规定：“安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬。”因此，原告应支付被告延长工作时间加班工资1143元（3315元/21.75天×5天×1.5）。据此，依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条第一款第（一）项，《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条、第八十七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条，《企业职工带薪休假实施办法》第十条、第十一条第一款的规定，判决如下：原告四川巨洋假日饭店管理有限公司在本判决生效之日起十日内支付被告罗雪梅延长工作时间加班工资人民币1143元、未休年休假工资人民币4267.6元、违法解除劳动合同赔偿金19337.5元，合计人民币24748.1元；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由原告承担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省泸州市中级人民法院。审判员  刘学武二〇一六年十月二十六日书记员  李国芬