福建省福州市鼓楼区人民法院执 行 裁 定 书(2016)闽0102执异123号案外人融侨集团股份有限公司，住所地福州市仓山区闽江大道167号融侨水乡酒店11层。法定代表人林文镜，董事长委托代理人陈立新、郭施齐，福建谨而信律师事务所律师。申请执行人鲍珠玛，女，汉族，1975年12月12日出生，住福州市鼓楼区，委托代理人蓝永标，福建远东大成律师事务所律师。被执行人吴镇坤，男，汉族，1977年7月28日出生，住福州市鼓楼区，被执行人黄松钦，男，汉族，1974年8月24日出生，住福州市，被执行人张雪飞，女，汉族，1974年8月3日出生，住福州市鼓楼区，本院在执行申请执行人鲍珠玛与被执行人吴镇坤、黄松钦、张雪飞民间借贷纠纷一案中【执行依据为（2015）鼓民初字第756号民事判决书】，案外人融侨集团股份有限公司向本院提出执行异议。本院受理后，依法由审判长程文斌、审判员刘雨涛、代理审判员张莉珍组成合议庭对本案进行审查，现已审查终结。案外人的请求如下：请求依法撤销福州市鼓楼区人民法院作出的（2015）鼓执字第2983号之五《执行裁定书》，并裁定中止对福州市仓山区金山街道横江路西南侧江南水都5D、5E地块5E-6#楼1501号单元商品房的执行。事实和理由如下：2014年4月24日，异议人与被执行人张雪飞签订《商品房买卖合同》，由被执行人张雪飞向异议人购买位于福州市仓山区金山街道横江路西南侧江南水都5D、5E地块单元商品房（建筑面积为241.64㎡），总价款为5775106元，被执行人张雪飞应于订购协议签订之日45日内支付购房首付款1735106元整；余款404万元申请银行按揭贷款。合同附件六补充协议第四条第6点约定，被执行人张雪飞承诺在获得贷款后严格按《个人住房借款合同》之约定按期归还贷款本息，因被执行人张雪飞未及时还本付息而导致贷款银行向异议人主张承担保证责任的，被执行人张雪飞应于异议人发出还款通知之日起10天内到异议人处归还相关款项，并承担自银行扣款之日起到被执行人张雪飞归还之日期间的利息（按日万分之四计算），在上述约定时间内如仍未归还的，除按前述约定支付利息外，被执行人张雪飞还应按日万分之五向出卖人支付违约金。被执行人张雪飞累计六个月不还本付息，异议人解除合同的，被执行人张雪飞应按合同总价的10%向异议人支付违约金，若因此造成异议人另售他人的差价损失的，被执行人张雪飞还应据实赔偿，且被执行人张雪飞还应按1万元的标准向异议人支付另行销售费用；第8点约定被执行人张雪飞承诺在异议人通知办理产权证的一个月时间内到指定地点办理预售房屋产权面积确认，到异议人处领取购房发票及《购房证明书》，并在异议人通知办理产权证的两个月内办妥房屋产权证，被执行人张雪飞逾期办理房屋产权面积确认或逾期办妥房屋产权证的，每逾期一日，被执行人张雪飞应按商品房总房款的万分之四向出卖人支付违约金；第9点约定因被执行人张雪飞违约，导致异议人根据本合同约定行使合同解除权的，异议人因此所发生的律师费、诉讼费、公告费等一切费用均由被执行人张雪飞承担，异议人有权从被执行人张雪飞已付房款中直接扣回所发生的律师费、诉讼费、公告费、违约金、另行销售费用等费用，剩余房款在被执行人张雪飞提供退款申请之日起15天内无息退还被执行人张雪飞。被执行人张雪飞分别于2014年4月13日、14日、15日向异议人支付购房首付款共计1735106元。2014年5月16日，异议人办理了上述预购商品房的预告登记手续。2014年7月10日，中国工商银行股份有限公司福州闽都支行（下称“闽都工行”）作为贷款人、被执行人张雪飞作为借款人和抵押人、异议人作为保证人共同签订《个人购房借款/担保合同》，由闽都工行向被执行人张雪飞提供按揭贷款4040000元，贷款期限为348个月。被执行人张雪飞将上述商品房作为抵押物，异议人提供阶段性连带责任保证。2014年8月14日，闽都工行将上述按揭贷款发放给异议人。2015年3月10日，异议人向被执行人张雪飞发出《入伙通知书》，告知被执行人张雪飞其所购买的上述商品房已具备合同约定的交房条件，被执行人张雪飞应于2015年4月14日到异议人处办理交房手续。2016年4月5日，异议人向被执行人张雪飞发出《通知书》，告知被执行人张雪飞其所购买的上述商品房已具备办理权属登记的条件，被执行人张雪飞应在收到《通知书》之后，于2016年3月31日起2个月内前往异议人处办理商品房面积差价款多还少补手续，并领取办理房屋权属登记所需的《福州市房屋（购买商品房）登记申请表》以及购房发票等材料，及时办理房屋权属登记手续。之后，虽经异议人多次催促，被执行人张雪飞既没有到异议人处办理交房手续，也未办理商品房面积差价款多还少补手续、领取购房发票以及《福州市房屋（购买商品房）登记申请表》等材料，更未如期将该商品房的房屋所有权转移登记至被执行人张雪飞名下，取得房屋产权证及房屋抵押权他项权证书。由于被执行人张雪飞自2015年8月起至2016年3月30日止共8期未依约如期归还贷款本息计277972.73元，导致闽都工行从异议人银行账户中扣划了承担连带责任的保证金277972.73元，被执行人张雪飞的行为已构成违约，异议人依约有权解除上述《商品房买卖合同》、办理上述商品房预告备案登记的注销手续以及主张违约金等。为此，异议人已向鼓楼区人民法院提起诉讼，要求解除上述《商品房买卖合同》等。异议人认为，第一，预告登记，是指为保全一项请求权而进行的不动产登记，该项请求权所要达到的目的，是在将来发生不动产物权变动。预告登记所登记的不是不动产物权，而是目的在于将来发生不动产物权变动的请求权。既然被执行人张雪飞已违约导致原告依约诉请解除《商品房买卖合同》，若生效判决判令解除上述合同，则债权消灭，被执行人张雪飞已丧失发生不动产物权变动的请求权，那么，上述商品房的所有权仍属于原告所有；第二，根据《物权法》第二十条的规定，预告登记后，自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效。被执行人张雪飞自2016年3月30日能够进行不动产登记之日起既未依约在两个月内办妥房屋产权证，也未依法在三个月内申请不动产登记，那么，上述商品房的预告登记已失效。被执行人张雪飞已不是上述商品房的预告登记权人，贵院无权对上述商品房继续进行预查封；第三，假使贵院有权对上述商品房进行预查封，预查封的效力仅是为了限制他人对执行标的的处分，贵院若要对上述商品房采取拍卖等强制措施进行处分，则要先将该预查封转变为正式查封。而预查封唯有在该商品房登记在被执行人张雪飞名下之时，方能转变为正式查封。由于上述商品房至今尚未办理产权登记在被执行人张雪飞名下的手续，其所有权仍属于原告所有，那么，贵院对上述商品房所采取的拍卖强制措施是错误的，应当中止对上述商品房的执行。鉴此，异议人根据《民事诉讼法》第二百二十七条之规定，特向贵院提出执行异议，请求贵院依法撤销（2015）鼓执字第2983号之五《执行裁定书》，并裁定中止对上述商品房的执行。本院查明，2014年4月24日，案外人融侨集团股份有限公司与被执行人签订《商品房买卖合同》，向案外人购买了位于福州市××街道横江路西侧××水都××、××地块××＃楼××单元商品房，被执行人支付了购房首付款1735106元。2014年7月10日，中国工商银行股份有限公司福州闽都支行作为贷款人，被执行人张雪飞作为借款人，异议人融侨集团股份有限公司作为保证人，签订《个人购房借款/担保合同》，合同约定由中国工商银行股份有限公司福州闽都支行向张雪飞提供按揭贷404万元，贷款期限348个月。被执行人张雪飞自2015年8月起至2016年3月30日止共8期未依约如期归还贷款本息计277972.73元。中国工商银行股份有限公司福州闽都支行从异议人融侨集团股份有限公司银行账户中扣划了承担连带责任的保证金277972.73元。本院于2015年5月26日作出（2015）鼓民初字第756号民事判决书，判决：“一、被告吴镇坤应于本判决生效之日起十日内向原告鲍珠玛偿还人民币本金100万元及利息（按月息2%计付，从2014年12月31日起至还款之日止），二、被告黄松钦应于本判决生效之日起十日内向原告鲍珠玛偿还人民币本金3709000元及利息（按月息2%计付，从2014年12月25日起至还款之日止，已付9.8万元，予以抵扣），三、被告吴镇坤、被告黄松钦、被告张雪飞对原告鲍珠玛的上诉欠款承担相互的连带保证责任。”福建省福州市中级人民法院于2015年9月1日作出（2015）榕民终字第3138号民事判决书，判决：“驳回上诉人吴镇坤的上诉，维持原判”。本案在执行过程中，本院作出（2015）鼓执行字第2983号之五执行裁定书，裁定拍卖被执行人张雪飞名下坐落于福州市××街道西南××水都××、××地块××＃楼××单元房产（备案合同号：201437660038）。本院认为，根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题》第二十五条之规定：“对案外人的异议，人民法院应当按照下列标准判断其是否系权利人：（一）已登记的不动产，按照不动产登记簿判断；未登记的建筑物、构筑物及其附属设施，按照土地使用权登记簿、建设工程规划许可、施工许可等相关证据判断。”涉案房产还未办理不动产登记手续，仅是预告登记，预告登记所登记的不是不动产物权，案外人融侨集团股份有限公司系涉案房产的权利人，故案外人提出的执行异议主张，符合法律规定，本院予以支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条之规定，裁定如下：一、中止对位于福州市仓山区金山街道横江路西侧江南水都5D、5E地块单元商品房房产的执行。二、驳回案外人融侨集团股份有限公司的其他执行异议申请。案外人、当事人对裁定不服，认为原判决、裁定错误的，依照审判监督程序办理；与原判决、裁定无关的，可以自本裁定送达之日起十五日内向人民法院提起诉讼。审 判 长  程文斌审 判 员  刘雨涛代理审判员  张莉珍二〇一六年十月二十五日书 记 员  李 榕