河北省邯郸市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）冀04民终4421号上诉人（原审被告）柴鹏，男，1977年4月21日出生，汉族，邯郸市邯山区津津有味小吃店业主，现住邯郸市邯山区。委托代理人郑坚，河北万强律师事务所律师。被上诉人（原审原告）张俊霞，女，1978年4月14日出生，汉族，系邯郸市涉县津津有味小吃店经营者，现住邯郸市涉县。委托代理人张善宏、河北驰舟律师事务所律师。上诉人柴鹏与被上诉人张俊霞因特许经营合同纠纷一案，不服邯郸市邯山区人民法院（2015）邯山民初字第01050号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭不开庭进行了审理，上诉人柴鹏及其委托代理人郑坚、被上诉人张俊霞委托代理人张善宏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。柴鹏上诉请求：一、撤销邯郸市邯山区人民法院（2015）邯山民初字第01050号民事判决书，查明事实，依法改判或发回重审；二、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：一、一审判决认定事实错误，上诉人不存在过错，一审法院判决上诉人承担60%的责任无依据。丛台区价格认证中心作出的价格鉴定不客观，物品价格鉴定34248.95元不能算作被上诉人的经营损失；二、一审判决程序违法，张俊峰既不是本案当事人，又不是被上诉人的证人，又未出庭接受质证。因此，其陈述的事实不能作为定案依据。三、一审法院判决上诉人返还特许加盟费违反法律的规定。张俊霞辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持原判。张俊霞向一审法院起诉请求：依法判令解除原、被告的《特许经营协议》；被告退赔特许经营费、装修款、专用设备物品款以及经营损失等共计215510元；诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2010年3月3日，被告以其经营的“邯郸市邯山区津津有味小吃店”为特许者、甲方与原告为被特许者、乙方签订《特许经营协议》，约定：乙方自愿申请加盟邯郸津津有味快餐连锁企业，由甲方授予特许经营权后，乙方开办待（注：应为“特”）许企业，登记注册地邯郸市涉县，特许企业性质为个体，经营地址涉县龙山大街；甲方向乙方授予特许经营权后提供管理体系，管理体系即有价值的“津津有味”商名、商标、建筑风格、培训体系、财务体系和专有技术。它的核心内容是商标及其经营管理标准和技术质量标准；特许经营权益及保证金，1、本合同订立前，乙方须向甲方一次性缴纳特许经营加盟费3万元，2、要合同有效期内，乙方一次性向甲方缴纳特许经营管理费10万元，3、本合同订立前，乙方须向甲方缴纳2万元保证金，合同期满后甲方将保证金退还乙方（无息）；甲方的权利与义务，1、为特许企业提供技术骨干人员上岗的专业培训，并定期进行再培训，2、未经甲方书面许可，乙方或特许企业不得扩大使用，3、有权向特许企业配送邯郸津津有味快餐企业专用物品、原料及工具，4、有权以各种形式随时对原告的服务质量和商品质量进行监督、督导、鉴定和考核。在业务指导中，帮助解决生产经营中的管理和技术问题，5、有权检查和审核特许企业经营活动和财务状况，6、负责全国性的形象、品牌宣传、组合促销活动，7、为乙方提供统一的门店平面设计图；乙方及特许企业的权利和义务，1、乙方负责办理开办特许企业所需一切手续及特许企业经营所需流动资金，为特许确有落实建设面积为为平方米的经营场所（餐位设计不得少于个），并按甲方要求对经营场所进行装修改造，使其达到甲方验收标准，具备特许企业的经营条件，2、乙方在特许企业开业前派送有关人员接受公司的培训和考核，……7、乙方及特许企业不得生产、销售和使用甲方竞争对手的产品和服务，必须销售和使用甲方提供的产品和服务，或由甲方指定或同意的第二方生产的符合甲方标准的产品和服务，8、乙方在终止本合同之日起2年内，不得在同一地区投资经营或参与津津有味类似的快餐项目；特许企业的管理与财务核算制度，1特许企业应自行甲方规定的管理制度、规范标准，……3、乙方应按月将特许企业所经营项目的总营业收入及真实的财务报表于次月10日前报甲方予以备案，乙方不得少报、虚报、漏报；合同一经签订，双方不得以任何理由违约，如因一方违约给对方造成经济损失，违约方应根据造成损失的程度支付5万元以上的违约金；合同期限为5年，自2010年3月3日起至2015年3月3日止；附则，……4、另附《原材料配送价格及方式》，6、另附《商标使用许可合同》；协议对特许经营的其他事项也予以约定。上述协议上，原告及其委托代理人张俊岭（原告之兄）签字，被告签字捺印，并加盖“邯郸市邯山区津津有味小吃店”公章。协议签订后，原告向被告支付30000元加盟费。此后，原告在涉县文化广场租赁房屋，办理个体工商户营业执照，经营者为原告，字号为“涉县津津有味小吃店”。被告派人购料对涉县门店进行装修，提供品牌用品，并对原告工作人员进行了培训。2010年4月19日，涉县津津有味小吃店开张，被告按照原告的要求供应驴肉，原告通过转账方式支付货款。原被告双方将协议中约定的原告需向被告缴纳的加盟费30000元、管理费100000元、保证金20000元共计150000元，变更为原告共向被告支付70000元。扣除原告已支付的30000元加盟费，2010年4月23日，张俊岭向被告出具证明：证明未付津津有（注：漏写“味”）总店保证金、管理费共计40000元（肆万元）。张俊岭2010.4.23。2010年7月之后，双方因驴肉供应产生争议，经协商未果，原告以被告拒绝向其提供特许店主要食品原料驴肉为由于2010年11月3日诉至法院，诉请如前。前案审理中，被告提交2010年4月23日张俊岭出具的证明。本案审理过程中，原告申请对涉县津津有味小吃店的装修、设备物品及经营损失进行鉴定，本院报送邯郸市中级人民法院，该院委托邯郸市丛台区价格认证中心进行鉴定。2011年2月14日，邯郸市丛台区价格认证中心作出丛价鉴民字（2011）第8号价格鉴定报告书，认定：根据价格鉴定依据和价格鉴定方法，确定鉴定标的在鉴定基准日（2010年8月1日至2010年12月31日）客观合理的价格为81968元，包括津津有味小吃店形象物品价格鉴定为34248.95元，2010年8月至2010年12月经营损失价格为47718.90元。鉴定费2400元。另查明，张俊岭和被告的通话录音中被告有“你从哪要的肉，他那肉行的话你要也行，那个吃坏肚子的，后来你给人去电话了吗”、“肉我早知道，因为卖多少要多少肉我心里有数，你从外面买肉我根本没怎么着”、“肉我根本都不怕你从别处弄点肉，那个跟咱都没关系，只要不影响买卖，能挣钱就行了”、“你别瞎折腾，折腾坏了，出几次这个事，就把咱折腾进去了”等谈话内容，对此张俊岭未作出否定的回复。庭后经询问张俊峰，其称合作之初，装修是被告派人购料到涉县进行装修，无统一的标准。这是第一家加盟店，开业当天被告去了，后期被告去过两次，一次是从峰峰拐弯路过，一次是原告要求到店指导肉品的加工。经营之初双方合作的挺好，有半年多的时间，后来被告就开始不能按要求及时供肉，造成经营困难。没有办法我想办法换厨师，增加菜品，可是这样做，经营额越大，亏损就越多。以上确认的事实，有当事人陈述、《特许经营协议》、证明、《价格鉴定报告书》、录音及开庭笔录等证据在案佐证，经庭审质证，可以作为认定本案的依据。一审法院认为，本案《特许经营协议》系原被告自愿协商签订，意思表示真实，合法有效，双方均应恪守履行，原被告之间形成特许经营合同关系。原告就拖欠保证金和管理费40000元向被告出具证明，被告予以接受，属于原被告对《特许经营协议》约定的保证金和管理费数额、交付时间约定的变更，系双方以实际行变更《特许经营协议》条款的约定，合法有效。特许经营合同的本质特征在于特许人将其拥有的经营资源许可被特许人使用，被特许人按照约定在统一的经营模式下开展经营，并向特许人支付特许经营费用的合同。因案涉加盟店位于涉县，距离被告经营场所存在比较远的距离，在被告未向原告提供肉品的加工制作方法的情况下，由被告直接向原告供应肉品，存在路途运输时间、肉品保鲜等客观实际情况。原告就此未根据实际情况制定切实有效的肉品配送方案，签订协议时原被告没有进行合理、系统、切合实际的协商约定；在合同履行过程中，出现肉品供应问题后，原被告也未及时协商解决，故造成本案不能正常、及时供应肉品发生纠纷，原被告均有过错。根据诚信原则，对于没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿，故本院对原告截止2010年12月31日之前的经营损失予以保护，此后不予支持。原告诉请解除《特许经营协议》，《特许经营协议》约定合同期限为2010年3月3日至2015年3月3日，现约定合同期限已届满。当事人对其主张的事实应负举证责任，原告主张被告违约，但仅提交电话录音，在无其他证据予以印证的情况下，不足以证明被告违约的事实，依法不予采信。被告未提交证据证明其已按《特许经营协议》约定履行了定期培训、检查、监督、品牌宣传等义务，其在顾客反映加盟店产品质量问题后也未及时进行督导、解决问题，存在违约，应承担相应责任。《价格鉴定报告书》系依法按照法定程序委托具有鉴定资质的鉴定机构作出，被告不能证明该鉴定结论存在违法之处，该鉴定结论可以作为认定本案经营损失的依据，被告称鉴定结论不能作为经营损失依据的抗辩不成立。综上，根据本案查明的事实，原、被告在合同协商、履行过程中均存在过错，对于加盟费和造成的经营损失应当综合考虑合同的订立和履行情况、实际经营期限、双方当事人的过错程度等因素确定加盟费的返还数额和经营损失的承担比例。鉴于原告庭审中对于五年的加盟费30000元，自愿承担一年（6000元），本院予以认定；按照《特许经营协议》约定，被告具有监督、管理、支持、服务等的义务，在合同履行过程中，被告作为特许人存在监管不到位的情况，酌情确定对本案损失承担60%的责任，即49180.80元。故判决如下:一、被告柴鹏在本判决生效之日起十日内赔偿原告张俊霞73180.80元；二、驳回原告张俊霞的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4600元，由原告张俊霞、被告柴鹏各负担2300元；鉴定费2400元，由原告张俊霞、被告柴鹏各负担1200元。本院二审期间双方均未提交新证据。本院经审理查明：本院查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为：《特许经营协议》系双方当事人自愿协商签订，意思表示真实，合法有效，双方均应恪守履行。双方因驴肉供应产生争议。因该加盟店位于涉县，存在路途运输时间、肉品保鲜等客观实际情况。双方就此未根据实际情况制定切实有效的肉品配送方案；在合同履行过程中，出现肉品供应问题后，双方也未及时协商解决，双方均有过错。原告诉请解除《特许经营协议》，《特许经营协议》约定合同期限为2010年3月3日至2015年3月3日，现约定合同期限已届满。当事人对其主张的事实应负举证责任，原告主张被告违约，但仅提交电话录音，在无其他证据予以印证的情况下，不足以证明被告违约的事实，依法不予采信。被告未提交证据证明其已按《特许经营协议》约定履行了定期培训、检查、监督、品牌宣传等义务，其在顾客反映加盟店产品质量问题后也未及时进行督导、解决问题，存在违约，应承担相应责任。《价格鉴定报告书》系依法按照法定程序委托具有鉴定资质的鉴定机构作出，被告不能证明该鉴定结论存在违法之处，该鉴定结论可以作为认定本案经营损失47718.90元的依据，但津津有味小吃店形象物品价格鉴定34248.95元不应计算在被上诉人的损失之列。按照《特许经营协议》约定，上诉人具有监督、管理、支持、服务等的义务，在合同履行过程中，作为特许人存在监管不到位的情况，酌情确定对本案损失承担20%的责任，即9543.78元。关于五年的加盟费30000元，被上诉人自愿承担一年（6000元），上诉人柴鹏应将剩余加盟费24000元退给被上诉人张俊霞，一审法院认定事实清楚，但损失计算数额及承担责任比例不妥，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：一、撤销邯郸市邯山区人民法院（2015）邯山民初字第01050号民事判决第一项，即：被告柴鹏在本判决生效之日起十日内赔偿原告张俊霞73180.80元；二、维持邯郸市邯山区人民法院（2015）邯山民初字第01050号民事判决第二项，即：驳回原告张俊霞的其他诉讼请求。三、柴鹏在本判决生效之日起十日内赔偿原告张俊霞33543.78元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4600元，鉴定费2400元，二审案件受理费1850元，共计8850元，由上诉人柴鹏负担1770元，被上诉人张俊霞负担7080元。本判决为终审判决。审判长  聂洪文审判员  潘新莉审判员  宦 伟二〇一六年十月二十六日书记员  杨红娟