陕西省西安市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)陕01民终7359号上诉人（原审原告）：翟文斌，男，1975年9月8日出生，汉族，西安鼎力工程机械公司总经理，住陕西省西安市雁塔区。委托诉讼代理人：朱彭涛，陕西汉廷律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：陕西秦农农村商业银行股份有限公司，住所地陕西省西安市莲湖区西二环26号。法定代表人：赵永军，该公司董事长。委托诉讼代理人：金文杰，陕西仁和万国律师事务所律师。委托诉讼代理人：郑艳玲，陕西仁和万国律师事务所律师。上诉人翟文斌因与被上诉人陕西秦农农村商业银行股份有限公司（以下简称：秦农银行）股东资格确认纠纷一案，不服西安市莲湖区人民法院（2016）陕0104民初字3350号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月25日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。翟文斌上诉请求：一、撤销一审判决；二、改判确认翟文斌为秦农银行的自然人股东，秦农银行按照翟文斌的出资额度向翟文斌发放股权证；三、一审、二审诉讼费用由秦农银行承担。事实和理由：一、秦农银行通过官方网站发布了《关于领取陕西秦农农村商业银行股份有限公司股权证的公告》，公告中明确办理领取其公司股权证的对象为至2014年12月未登记在册的原城六区联社股东、秦农银行新增发起人股东。翟文斌是西安市莲湖区信用合作联社（以下简称：莲湖联社）股东，理应成为秦农银行的股东，并发放股权证。二、莲湖联社第二届社员代表大会第五次会议的召开并没有通知各个股东，会议召开程序不合法，翟文斌是该社股东，留有联系方式，但是从未接到关于召开此次会议的通知。此次会议的代表没有代表性，究竟代表的是哪些股东及股权没有阐明。所谓的实到代表29人，但决议上最后签字人数远远不足29人，本次会议决议不合法。秦农银行出具的西安晚报公告、华商报公告、陕西日报公告的程序及内容不符合法律规定，公司法第一百七十三条并未规定公司在合并时可以将股权事宜公告，并通过公告来取缔原股东资格。三、一审法院认为翟文斌未履行发起人发起义务，进而认定并非秦农银行股东，同时又以秦农银行已对应有相应的股东，没有多余的股权，属于认定事实错误。莲湖联社第二届社员代表大会第五次会议未通知翟文斌，翟文斌根本不知道该会议决定新设合并成立秦农银行，不存在不履行义务。莲湖联社的所谓文件及作出程序均不合法，未经清算。莲湖联社事实上已经作为法人股东合并进入秦农银行，已经完成发起人义务。翟文斌作为莲湖联社的股东，也就是作为法人股的一部分，理应成为秦农银行股东。秦农银行辩称，一、翟文斌以其具有原莲湖联社的股东身份要求法院认定其为秦农银行的股东，缺乏事实和法律依据。1、秦农银行是在原城六区联社基础上以新设合并方式发起设立的具有独立法人资格的股份制农村商业银行。这里的新设合并并不是原城六区联社的简单合并或名称变更，而是在原城六区联社的基础上，由包括原城六区联社股东在内的符合发起人条件的自然人和企业法人共同发起设立，原城六区联社在秦农银行成立后注销的合并形式，不能因为存在“合并”字眼就否定秦农银行是以发起设立的方式设立的事实。所以，在未履行发起人义务的情况下，原城六区联社股东的股权不能当然直接转化成秦农银行的股权。2、秦农银行于2015年8月20日发布的《关于领取陕西秦农农村商业银行股份有限公司股权证的公告》所规定的办理领取秦农农商银行股权证的对象包括两类：一类是“至2014年12月末登记在册的原城六区联社股东”；一类是“秦农农商银行新增发起人股东”。这里的“股东”是指秦农银行的股东，而不是原城六区联社的股东，“至2014年12月末登记在册的原城六区联社股东”指的是至2014年12月末原城六区联社老股东中已办理转股，履行完毕发起人义务而登记在秦农银行股东名册中的秦农银行的股东。翟文斌未履行认购或转股手续，也未履行出资义务，不能认定为具有秦农银行的股东资格。二、翟文斌在秦农银行发起设立过程中未签订转股确认书的法律文件，并履行出资义务。一审判决基本事实认定清楚。1、秦农银行采用发起设立的方式，原城六区联社的自然人股东认购秦农银行股份的，都会按照规定签署《转股确认书》、《股权委托书》、《入股承诺书》等法律文件，并以其在各自联社的股金按《陕西秦农农村商业银行股份有限公司筹建工作方案》和《西安市莲湖区农村信用合作联社第二次社员代表大会第五次会议关于通过》等相关文件规定的转股比例统一存入秦农银行的验资账户，完成出资的缴纳义务。《转股确认书》具有认购协议的性质，但翟文斌并未签署，显然其并未履行认购秦农银行股份的法律手续。正因此，翟文斌在原莲湖联社的股金被转入其它应付款核算，最终没有被量化折算为秦农银行的出资款而缴纳进入秦农银行验资账户。翟文斌也没有向法庭提交任何证据证明其依《公司法》的相关规定认购了秦农银行的股份并缴纳出资，亦不能表明其通过受让等其他形式继受了秦农银行的股权，故不应认定翟文斌具备秦农银行的股东资格。2、翟文斌上诉称莲湖联社第二届社员代表大会第五次会议召开程序、表决程序等不合法。（1）该三项决议是否合法，与本案无关。自2013年10月29日召开莲湖联社第二届社员代表大会第五次会议至今近三年时间，翟文斌未请求撤销，也未有任何人请求撤销。故不应将这一问题纳入本案的审查范围。（2）翟文斌否认上述三项决议的合法性，翟文斌的主张本身就不具有合法性。（3）翟文斌在一审中当庭承认没有签订“股权确认书”。（4）秦农银行提交的《陕西再创律师事务所关于西安市莲湖区农村信用合作联社第二届社员代表大会第五次会议法律意见书》，足以证明莲湖联社第二届社员代表大会第五次会议从召开召集到决议表决都符合《西安市莲湖区农村信用合作联社章程》的规定，上述三项决议合法有效。中国银监会于2014年12月4日作出《中国银监会关于筹建陕西秦农农村商业银行股份有限公司的批复》，这表明上述三项决议的合法有效性已为中国银监会认可。（5）原莲湖联社系股份合作制企业，不是《公司法》的适用对象，翟文斌依据《公司法》评价上述三项决议的效力，法律适用错误。3、翟文斌依据《公司法》第173条否定秦农银行在《西安晚报》、《华商报》、《陕西日报》上刊登的公告的合法性，缺乏依据。（1）《公司法》第173条的适用对象是公司之间的合并，原城六区信用联社都是股份合作制企业，不是公司，不能适用《公司法》第173条的规定。（2）秦农银行筹建工作小组发布的上述公告，既符合中国银监会和原城六区联社相关决议的要求，也符合国内农村信用社改制农村商业银行的通行做法，且法律也未禁止，人民法院不应对公告这种方式的合法性作出否定性认定。（3）公告的内容并没有要剥夺任何人的股东资格。三、翟文斌称原莲湖联社已成为秦农银行法人股东，原莲湖联社已履行了发起人义务，其作为原莲湖联社的股东，就是法人股的一部分，即成为秦农银行的股东，没有依据。1、在秦农银行的工商登记的法人股东中就没有莲湖联社。2、在秦农银行发起设立过程中，不是原莲湖联社履行了发起人义务，而是原莲湖联社的那些办理了转股手续并履行了出资义务的原股东们履行了发起人义务，也正是因此其被记载在秦农银行的股东名册中，成为秦农银行的股东。3、翟文斌仅是原莲湖联社的股东，并不直接具有秦农银行的股东资格。四、翟文斌以其不知原莲湖联社决定新设合并成立秦农银行为由，主张其不存在未履行发起人义务，与事实不符。翟文斌不可能对秦农银行的设立及相应转股事宜不知情，在长达两年多的时间里其从未联系过秦农银行或向秦农银行主张过股权，这可以表明其不具有自愿转股的意向和意思表示。五、一审判决认定秦农银行股份已经对应有相应的股东，并没有多余的股份对应翟文斌诉讼请求的股份，正确合法。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，人民法院应当予以维持。翟文斌向一审法院起诉请求：一、确认翟文斌为秦农银行的自然人股东；二、判令秦农银行按翟文斌的出资额度向翟文斌发放股权证；三、诉讼费用由秦农银行承担。一审法院认定事实：翟文斌于2010年12月23日在莲湖联社投资人民币168000元，投资账号为：2701050001702000020570。该联社向翟文斌发放了《股金证》，至此翟文斌成为该联社股东。2013年10月29日，莲湖联社社员代表大会通过发起设立秦农银行的决议，莲湖联社与愿意作为发起人且符合发起人资格条件的社员签订发起人协议书，共同发起设立秦农银行。同日，莲湖联社社员代表大会通过《陕西秦农农村商业银行股份有限公司筹建工作方案》的决议，该方案对原“城六区联社”股金处置：对无法转股、转让、清退及及时无法确认的股金，转入其他应付款核算，不再具有股金性质，待后清理。2014年3月28日，秦农银行筹建工作小组在《陕西日报》、《西安晚报》、《华商报》发布公告，督促城六区联社原股东于公告发布之日起至2014年3月31日止到所在联社办理相关手续，逾期按相关规定处理。2015年5月15日，秦农银行设立，原莲湖联社及部分社员作为发起人成为秦农银行股东，翟文斌等未签署转股确认书的莲湖联社股金转入其他应付款核算。一审法院认为，翟文斌要求确认在秦农银行自然人股东地位，并发放股权证，秦农银行抗辩翟文斌并非其股东，本案的争议焦点为翟文斌是否履行发起人义务成为秦农银行股东。秦农银行采取发起方式设立，现秦农银行的股东均以发起人的身份参与了秦农银行的发起设立，签订发起协议，交纳股款，召开创立大会。根据相关证据，莲湖联社的社员，按自愿原则，将所持股份转为秦农银行股份，发起人应该按照规定的时间和形式交纳所认购的股金。由此可见，即使翟文斌作为莲湖联社的股东，也应当在完成发起人行为，履行发起人义务后才能成为秦农银行的股东，翟文斌未履行发起人义务，未向秦农银行出资或者认缴出资，也未受让或者以其他形式继受秦农银行的股权，并非秦农银行的股东。秦农银行股份已经对应有相应的股东，并没有多余的股份对应翟文斌诉请的股份，因此，翟文斌要求确认在秦农银行自然人股东地位，并发放股权证，不予支持。遂依据《中华人民共和国公司法》第三条、第七十七条、第八十条之规定，判决：一、驳回翟文斌要求确认其为秦农银行自然人股东的诉讼请求；二、驳回翟文斌要求秦农银行按出资额度向其发放股权证的诉讼请求。案件受理费100元（翟文斌已预交），由翟文斌承担。本院经审理查明：一审法院查明的事实属实，本院予以确认。本案争议的焦点问题是能否确定翟文斌具有秦农银行的自然人股东资格。本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第二十三条规定“当事人之间对股权归属发生争议，一方请求人民法院确认其享有股权的，应当证明以下事实之一：（一）已经依法向公司出资或者认缴出资，且不违反法律法规强制规定；（二）已经受让或者以其他形式继受公司股权，且不违反法律法规强制规定。”根据该规定，当事人之间就股权归属发生争议时，主张享有股权的当事人应当提供取得股权的实质性证据，即通过出资或受让的方式取得股权。本案中翟文斌主张其应当被确认为秦农银行的股东并要求秦农银行按照出资额发放股权证，但是一方面翟文斌仅提供了其向莲湖联社出资的证明，而没有提供其向秦农银行出资的证明。另一方面莲湖联社通过新设合并方式成为新设立的秦农银行的发起人股东之一，这一过程中莲湖联社的原股东并不必然成为新设立的秦农银行的股东。莲湖联社社员代表大会通过的《陕西秦农农村商业银行股份有限公司筹建工作方案》中明确约定了原城六区联社股金处置方案，即对无法转股、转让、清退及无法确认的股金，转入其他应付款核算，不再具有股金性质，待后清理。翟文斌所持有的莲湖联社的股权未经确认，翟文斌不能够被认定为新设立的秦农银行的股东。综上所述，翟文斌的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由上诉人翟文斌负担。本判决为终审判决。审判长  田任华审判员  张 鹏审判员  郝海辉二〇一六年十月十八日书记员  汪靖朝