山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2016）鲁01民终4240号上诉人（原审被告）：ＸＸ，男，1975年1月1日出生，汉族，山东平安建设集团有限公司员工，住济南市。上诉人（原审被告）：赵宝萍，女，1973年1月25日出生，汉族，无业，住济南市。两上诉人共同委托诉讼代理人：余勇，山东平正大律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：济南汇鑫源典当有限公司，住所地济南市。法定代表人：孔令祥，董事长。委托诉讼代理人：闫朝阳，男，1972年9月15日出生，汉族，济南汇鑫源典当有限公司员工，住济南市。上诉人ＸＸ、赵宝萍因与被上诉人济南汇鑫源典当有限公司（以下简称汇鑫源公司）民间借贷纠纷一案，不服济南市长清区人民法院（2016）鲁0113民初1934号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。ＸＸ、赵宝萍上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回汇鑫源公司的诉讼请求或发回重审；2.一、二审诉讼费用由汇鑫源公司承担。事实和理由：ＸＸ虽然签订了涉案借款合同，但借款系山东平安建设集团有限公司使用，因此ＸＸ没有收到涉案款项，无还款义务。汇鑫源公司与山东平安建设集团有限公司的法定代表人均系孔令祥，两公司系关联企业，涉案款项为两企业间财物往来，并非借款。汇鑫源公司在一审中提交的《书面材料》上载明的指示付款情况，系汇鑫源公司自行添加，对ＸＸ不产生效力。赵培平、胡金东系本案收款人，应当参加诉讼，一审判决遗漏了必须参加诉讼的当事人，程序违法。汇鑫源公司辩称，涉案借款合同系当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规之规定，合法有效。汇鑫源公司依ＸＸ的授意，将其所借款项支付给案外人赵培平及胡金东，其行为符合法律规定。汇鑫源公司与山东平安建设集团有限公司是两个独立的法人单位，均对外独立承担责任。因此一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。汇鑫源公司向一审法院起诉请求：1.判令ＸＸ、赵宝萍偿还借款409000元，逾期违约金20000元；2.案件诉讼费、保全费由ＸＸ、赵宝萍承担。一审法院认定事实：ＸＸ、赵宝萍系夫妻关系。2015年2月17日，汇鑫源公司与ＸＸ签订《借款合同》一份，约定：“甲方（出借人）：济南汇鑫源典当有限公司......乙方（借款人）：ＸＸ......；甲乙双方本着平等自愿、诚实信用的原则，经协商一致，达成本合同，并保证共同遵守执行。一、借款金额：乙方向甲方借款人民币（大写）肆拾万玖仟元（小写：￥409,000.00）；二、借款利息：借款利率为月利息1.25%，按月收息，利随本清。三、借款期限：借款期限为六个月（180天），从2015年2月17日起至2015年8月15日止......四、保证条款......五、借款抵押；1、乙方以自身所有的平安山庄东区4#1-402室作为抵押。2、乙方保证对抵押房地产享有合法的所有权、处分权......六、违约责任；乙方如未按合同规定归还借，逾期每天按借款金额的5‰收取违约金。七、本合同自各方签字之日起生效。本合同一式贰份，甲乙双方各执一份，合同文本具有同等法律效力。双方签字盖章后生效。甲方（公章）（济南汇鑫源典当有限公司公章）......乙方（公章）：法定代表人：ＸＸ（手印）......2015年2月17日”。同日，ＸＸ向汇鑫源公司出具《承诺书》一份，载明：“本人将平安山庄东区4#楼1-402室抵押给汇鑫典当公司，贷款肆拾万零玖仟元整，贷款期限半年，逾期不还公司有权收回房子。承诺人：ＸＸ；2015.2.17号。”2015年2月17日，ＸＸ向汇鑫源公司出具《收条》一份，《收条》载明：“今收到；典当借款（手印）......；（大写）肆拾零万玖仟零佰零拾零元零角零分；￥409000；预扣综合费用30675......；实付：378325；经办人：ＸＸ（手印）......2015年2月17日”。同日，汇鑫源公司通过其公司财务人员刘文雯开设的账号为4367*********4492的银行账户向案外人赵培平开设的银行账号为4367********3412的账户支付款160950元，并向案外人胡金东开设的银行账号为2341********0331的账户支付款217375元。另查，汇鑫源公司与ＸＸ签订《借款合同》后，其在扣除综合管理费30675元（409000元×1.25%×6）后实际支出378325元。双方未就《借款合同》及《承诺书》中提及的位于济南市长清区平安街道办事处平安山庄东区4号楼1单元402室房屋办理抵押登记。诉讼中，汇鑫源公司要求ＸＸ、赵宝萍支付的违约金，系自2015年8月17日（借款到期之日）起至判决生效之日止，以借款409000元为基数，按日5‰计算。汇鑫源公司提供《书面材料》原件一份，用以主张其系在ＸＸ授意下向案外人赵培平、胡金东支付款项，该《书面材料》载明：“同意扣除综合费30675元，将160950元支付给赵培平；将217375元支付给胡金东；ＸＸ（手印）；2015.2.17号。”ＸＸ、赵宝萍否认该《书面材料》系ＸＸ书写，但不申请就该《书面材料》是否为ＸＸ书写进行司法鉴定。ＸＸ、赵宝萍以其未实际收到借款为由不同意偿还汇鑫源公司主张的借款本金及违约金，但未提交证据予以证实且汇鑫源公司不予认可。汇鑫源公司主张，2015年8月17日（借款到期之日），汇鑫源公司与ＸＸ约定继续使用借款，期限为三个月，ＸＸ遂向汇鑫源公司给付综合管理费15337.5元（409000×1.25%×3）。2015年11月17日，ＸＸ依然未偿还借款，其与汇鑫源公司再次约定继续使用借款，期限为三个月，ＸＸ遂再次向汇鑫源公司给付综合管理费15337.5元。对此，汇鑫源公司未提交证据予以证实，ＸＸ、赵宝萍在指定期限内未陈述意见。一审法院认为，本案争议焦点有二：一是ＸＸ是否应承担还款责任的问题；二是ＸＸ、赵宝萍如何承担责任的问题。关于争议焦点一，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十条、第十一条之规定，除自然人之间的借款合同外，当事人主张民间借贷合同自合同成立时生效的，人民法院应予支持，但当事人另有约定或者法律、行政法规另有规定的除外。汇鑫源公司与ＸＸ于2015年2月17日签订《借款合同》一份，该合同系双方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规之规定，故该合同合法、有效，予以确认。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。ＸＸ否认其于2015年2月17日向汇鑫源公司出具《书面材料》，以授意汇鑫源公司将其所借款项支付给案外人赵培平、胡金东，但ＸＸ对此未申请就该《书面材料》是否为其书写进行司法鉴定，故对ＸＸ的该主张不予采信，《书面材料》应依法认定为ＸＸ书写。汇鑫源公司依照ＸＸ真实意思表示向两案外人支付款项，ＸＸ并向汇鑫源公司出具《收条》，ＸＸ以未收到该款为由拒绝向汇鑫源公司支付借款的抗辩理由，依法不能成立，对此不予支持。综上，ＸＸ应承担偿还汇鑫源公司借款之责。关于争议焦点二，ＸＸ、赵宝萍应如何承担责任的问题。根据《典当管理办法》第三条、第四十二条之规定，本办法所称典当，是指当户将其动产、财产权利作为当物质押或者将其房地产作为当物抵押给典当行，交付一定比例费用，取得当金，并在约定期限内支付当金利息、偿还当金、赎回当物的行为。典当行经营房地产抵押典当业务，应当和当户依法到有关部门先行办理抵押登记，再办理抵押典当手续。汇鑫源典当行与ＸＸ虽约定以涉案房产作为抵押，但未就该房屋办理抵押登记，故双方借贷行为不具备典当之性质，应依法认定双方仅存在法律规定的借款合同关系，汇鑫源公司在本案中主张的综合管理费的性质，应依法认定为借款利息。根据《中华人民共和国合同法》第二百条之规定，借款的利息不得预先在本金中扣除。利息预先在本金中扣除的，应当按照实际借款数额返还借款并计算利息。汇鑫源公司与ＸＸ签订《借款合同》后，汇鑫源公司预扣利息30675元，后实际出借款项的金额为378325元，故汇鑫源公司出借款项的本金应依法认定为378325元，ＸＸ应向汇鑫源公司偿还借款本金378325元，对汇鑫源公司主张的要求ＸＸ偿还借款本金409000元的诉讼请求，不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条之规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担赔偿损失等违约责任。ＸＸ未依约偿还汇鑫源公司借款，系违约，汇鑫源公司要求ＸＸ支付违约金的诉讼请求，于法有据，应予支持。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条之规定，借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。汇鑫源公司与ＸＸ在《借款合同》第二条约定借款利率为月利息1.25%，该约定符合法律规定，但双方在第六条中约定的违约金以日5‰计算，超出法律规定，故对汇鑫源公司主张的以日5‰计付违约金的主张不予支持。ＸＸ在2015年8月17日、2015年11月17日为两次继续使用借款三个月共向汇鑫源公司给付利息30675元（15337.5元×2），故涉案借款到期日应为2016年2月17日，该款亦应在汇鑫源公司主张的违约金中予以扣除。诉讼中，汇鑫源公司同意就其主张的违约金依法予以调整，综上，酌定ＸＸ自2015年2月17日起至2016年2月17日（借款到期日）止，以借款本金378325元为基数，以月利率1.25%为计算标准（扣除30675元后）向汇鑫源公司支付利息，并自2016年2月18日起至判决生效之日止，以借款本金378325元为基数，按年利率24%为计算标准向汇鑫源公司支付违约金。关于赵宝萍如何承担责任的问题，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十四条之规定，债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按照夫妻共同债务处理，但夫妻一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务或者能够证明属于婚姻法第十九条第三款规定的情形除外。本案借款系ＸＸ与赵宝萍夫妻关系存续期间所借，且赵宝萍未举证证明该债务存在法律规定的ＸＸ个人承担之情形，亦未对此予以抗辩，故汇鑫源公司所诉借款应依法认定为ＸＸ、赵宝萍夫妻共同债务。汇鑫源公司要求赵宝萍承担共同偿还借款本息、违约金之责，符合法律规定，应予支持。判决：一、限ＸＸ、赵宝萍于判决生效之日起10日内偿还济南汇鑫源典当有限公司借款378325元。二、由ＸＸ、赵宝萍自2015年2月17日起至2016年2月17日止，以借款本金378325元为基数，以月利率1.25%为计算标准（扣除30675元后）向济南汇鑫源典当有限公司支付利息；并自2016年2月18日起至判决生效之日止，以借款本金378325元为基数，按年利率24%为计算标准向济南汇鑫源典当有限公司支付违约金。上述给付内容限于判决生效之日起10日内履行完毕。三、驳回济南汇鑫源典当有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7736元减半收取3868元，由济南汇鑫源典当有限公司负担290元，由ＸＸ、赵宝萍负担3578元；诉讼保全费2520元，由济南汇鑫源典当有限公司负担24元，由ＸＸ、赵宝萍负担2496元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。ＸＸ、赵宝萍提交山东平安建设集团有限公司企业登记信息，ＸＸ社保记录，山东平安建设集团有限公司与胡金东、赵培平签订的结算单，山东平安建设集团有限公司与山东广播电视大学签订的建设工程合同；拟证明ＸＸ系山东平安建设集团有限公司职工，涉案款项用于山东平安建设集团有限公司对外支付工程款，因此ＸＸ不应当承担责任。经质证，汇鑫源公司对ＸＸ提交的证据及证明目的有异议。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，ＸＸ、赵宝萍于二审中提交的证据，与涉案款项并无关联，因此本院不予采信。ＸＸ主张汇鑫源公司提交的《书面材料》中指示汇鑫源公司将借款支付给案外人赵培平、胡金东的内容系汇鑫源公司自行添加，并未提交相关证据证明其主张；综合本案相关证据，汇鑫源公司与ＸＸ于2015年2月17日签订《借款合同》，ＸＸ于同日出具收条，《借款合同》与收条的数额、时间均与《书面材料》、银行转款记录系同一天，上述证据能够形成完整的证据链条，且ＸＸ不能说明汇鑫源公司如何取得ＸＸ签名的《书面材料》，因此ＸＸ上述主张，本院不予采信。ＸＸ主张借款并非其使用，其主张系借款用途，并不影响涉案《借款合同》的主体及权利义务。一审判决认定ＸＸ、赵宝萍应承担还款责任，并无不当。综上所述，ＸＸ、赵宝萍的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7736元，由上诉人ＸＸ、赵宝萍负担。本判决为终审判决。审 判 长  吴彦沛代理审判员  刘 洋代理审判员  闵 雯二〇一六年十月三十一日书 记 员  刘 琳