江苏省高级人民法院执 行 裁 定 书(2016)苏执复126号复议申请人（申请执行人）：顾大志。委托代理人：张永旭，江苏××××律师事务所律师。异议人（被执行人）：贵州建工集团第五建筑工程公司，住所地贵州省贵阳市南明区。法定代表人：叶春，该××董事长。被执行人：许友观。复议申请人顾大志因不服江苏省宿迁市中级人民法院（以下简称宿迁中院）（2016）苏13执异17号执行裁定，向本院申请复议。本院于2016年7月22日立案受理后，依法组成合议庭审查，经书面审查，现已审查终结。宿迁中院经审查查明：原告顾大志与被告贵州建工集团第五建筑工程公司（以下简称贵州五建公司）、许友观民间借贷纠纷一案，根据双方当事人达成的调解协议，宿迁中院于2011年1月19日作出（2008）宿中民二初字第056号民事调解书，内容为：一、贵州五建公司自愿在其自江苏华辉房地产开发有限公司（以下简称华辉公司）取得的工程款范围内支付顾大志190万元，以代偿许友观向顾大志的借款；二、贵州五建公司须于2011年6月1日前通过诉讼方式向华辉公司主张权利，如贵州五建公司怠于行使权利或在诉讼中恶意导致权利无法实现，则应向顾大志偿还借款190万元；三、如因工程资料不完备导致权利无法实现或无法全部实现，贵州五建公司就此不承担民事责任；四、如果通过诉讼方式确定华辉公司对于贵州五建公司已无支付工程款或返还工程质量保修金的义务，则本案全部借款190万元或代偿后的余额由许友观偿还，须于前述诉讼终结后三日内履行；五、案件受理费29400元减半收取14700元，由许友观负担，由贵州五建公司在取得的工程款范围内一并代偿；六、双方无其他争议。后顾大志于2012年12月18日向宿迁中院申请强制执行，该院于2013年4月25日立案执行，案号为（2013）宿中执字第0160号。在执行过程中，顾大志向宿迁中院申请撤回执行申请，宿迁中院于2013年11月19日作出（2013）宿中执字第0160号执行裁定书，裁定：准许申请执行人顾大志撤回本次执行申请。权利人自收到本裁定之日起重新起算二年申请执行时效，并可在法定申请执行时效内凭本裁定书和原执行所依据的生效法律文书向有管辖权的人民法院申请执行。后顾大志向宿迁中院再次申请对贵州五建公司、许友观强制执行，该院于2015年10月20日立案执行。案号为（2015）宿中执字第00424号。该案执行过程中，贵州五建公司主张其不应承担责任，向宿迁中院提出异议。异议人贵州五建公司称：顾大志与贵州五建公司、许友观民间借贷纠纷一案，宿迁中院于2011年1月19日作出（2008）宿中民二初字第056号民事调解书。根据调解书约定，贵州五建公司需通过向华辉公司提起诉讼的方式，来确定是否应当向顾大志支付有关款项；若最终确定华辉公司无应付工程款的，则贵州五建公司不承担相应的民事责任。2011年5月8日，贵州五建公司向宿迁中院提起诉讼，要求华辉公司支付工程款，但随即华辉公司提起反诉，要求贵州五建公司退还多领取的工程款、支付逾期竣工违约金及支付工程款开具发票费用共计7370958.28元。2012年6月6日，宿迁中院作出（2011）宿中民初字第0099号民事判决，驳回了贵州五建公司的诉讼请求，并判决贵州五建公司返还华辉公司多收取的工程款并支付逾期竣工违约金共计3588617.68元。贵州五建公司不服该判决上诉至江苏省高级人民法院，2013年3月5日经江苏省高级人民法院开庭审理后多次主持调解，双方达成协议：贵州五建公司于2013年3月15日前支付华辉公司50万元，履行后双方就涉案工程纠纷全部了结，再无其他争议。2013年3月12日，贵州五建公司向华辉公司支付了50万元。因此，贵州五建公司与华辉公司的诉讼程序经宿迁中院和江苏省高级人民法院多次审理，已经确认贵州五建公司在华辉公司处没有任何工程款和工程质量保修金。根据宿迁中院于2011年1月19日作出的（2008）宿中民二初字第056号民事调解书，贵州五建公司无需向顾大志承担任何责任。此外，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十条规定，申请强制执行的期限为二年，而贵州五建公司与华辉公司之间的建设工程施工合同纠纷一案经江苏省高级人民法院终审审理，已经2013年3月5日调解，明确了贵州五建公司在华辉公司处已无可主张工程款或工程质量保修金的权利。贵州五建公司于2013年5月13日向宿迁中院递交了一份情况说明，详细说明了案件审理结果以及贵州五建公司在顾大志诉讼案件中不应再承担责任的情况。顾大志应知晓该情况，而其现在才申请强制执行，已经超过法律规定的期间。综上，请求驳回顾大志的执行申请。顾大志答辩称：一、贵州五建公司从未向顾大志告知其起诉华辉公司的一审、二审结果，顾大志在调解书生效后两年内申请强制执行，后因二被执行人无财产可供执行，因此撤回执行申请。现在再次申请强制执行，在宿迁中院（2013）宿中执字第0160号撤回裁定书准许的两年期间内。二、宿迁中院（2008）宿中民二初字第056号民事调解书第一条明确了贵州五建公司应在取得的工程款范围内支付顾大志190万元，从宿迁中院（2011）宿中民初字第0099号民事判决中可以看出，贵州五建公司至少已经领取了1500万元，因此，贵州五建公司有义务支付本案的190万元借款。从宿迁中院（2008）宿中民二初字第056号民事调解书第二条来看，贵州五建公司有明显怠于行使权利的恶意，从贵州五建公司提供的证据可以看出，贵州五建公司撤诉后较长时间之后再次起诉，且起诉数额明显减少，并且并未要求违约金。另外，宿迁中院（2008）宿中民二初字第056号民事调解书表明贵州五建公司有积极行使权利的义务，但是其没有证明如何积极行使权利，顾大志对一审、二审情况完全不明。宿迁中院（2008）宿中民二初字第056号民事调解书第三条、第四条，可以证实贵州五建公司主张其在华辉公司无工程款或者工程保修金的陈述相互矛盾，因为江苏省高级人民法院（2012）苏民终字第0182号民事调解书未确定华辉公司是否有支付工程款或者返还工程质量保修金的义务，该案是调解结案，宿迁中院（2011）宿中民初字第0099号民事判决并未生效，一审判决的内容不具有证明力。三、贵州五建公司与华辉公司之间是调解结案，他们之间的权利如何让步和放弃，顾大志并不清楚，需要贵州五建公司提供明确的证据证明已经完成宿迁中院（2008）宿中民二初字第056号民事调解书第三条、第四条的义务。综上，请求驳回贵州五建公司的异议申请。另查明：贵州五建公司诉华辉公司建设工程施工合同纠纷一案，宿迁中院于2011年5月31日立案，案号为（2011）宿中民初字第0054号。在案件审理过程中，贵州五建公司向宿迁中院申请撤回起诉，该院于2011年9月24日作出（2011）宿中民初字第0054号民事裁定书，裁定：准许贵州五建公司撤回起诉。后贵州五建公司向宿迁中院再次起诉华辉公司，宿迁中院于2011年11月1日立案，案号为（2011）宿中民初字第0099号。2012年6月6日，宿迁中院作出（2011）宿中民初字第0099号民事判决：一、驳回贵州五建公司的诉讼请求。二、贵州五建公司于本判决生效后十五日内向华辉公司返还多收取工程款2658617.68元。三、贵州五建公司于本判决生效后十五日内向华辉公司支付逾期竣工违约金930000元。四、驳回华辉公司的其他反诉请求。因贵州五建公司不服该判决，向江苏省高级人民法院上诉，江苏省高级人民法院于2013年3月5日作出（2012）苏民终字第0182号民事调解书，内容为：一、贵州五建公司于2013年3月15日前支付华辉公司人民币50万元，履行后双方就涉案工程纠纷全部了结，再无其他争议，上述款项打入华辉公司指定账号（户名：江苏马陵山律师事务所；开户行：中国银行宿城支行；账号：50×××21）；二、贵州五建公司如未按照本协议第一条约定履行给付义务的，则双方按照宿迁中院（2011）宿中民初字第0099号民事判决执行；三、一审案件受理费137822元，由贵州五建公司负担，反诉案件受理费35150元，由华辉公司负担；二审案件受理费137822元，减半收取68911元，由贵州五建公司负担；四、本协议于双方当事人签字之日起生效，由江苏省高级人民法院根据本协议制作民事调解书；五、本协议仅一份，留江苏省高级人民法院存档。本院还查明：就原告（反诉被告）贵州五建公司与被告（反诉原告）华辉公司建设工程施工合同纠纷一案，宿迁中院作出的（2011）宿中民初字第0099号民事判决中载明：“2009年6月26日，双方当事人就华辉公司已付工程款进行核对，（贵州五建公司项目经理许友观授权代理人）陆云根在付款明细单末页签名确认：经核实相符，附件捌页总计19389262.20元，并在签名处加盖贵州五建上海分公司华辉项目部印章，同时在各页之间加盖骑缝章。”上述事实，有宿迁中院（2008）宿中民二初字第056号民事调解书、（2011）宿中民初字第0054号民事裁定书、（2011）宿中民初字第0099号民事判决书、（2013）宿中执字第0160号执行裁定书、江苏省高级人民法院（2012）苏民终字第0182号民事调解书、当事人陈述等证据证实。宿迁中院认为：根据该院（2008）宿中民二初字第056号民事调解书第二条、第四条的调解内容，本案不应对贵州五建公司进行强制执行。理由如下：一、贵州五建公司诉华辉公司建设工程施工合同纠纷一案，该院于2011年5月31日立案，案号为（2011）宿中民初字第0054号，虽然贵州五建公司撤回该案的起诉，但其又再次起诉华辉公司，该院于2011年11月1日立案，并作出相应判决，因此，贵州五建公司已于2011年6月1日前通过诉讼方式向华辉公司主张相关权利；二、贵州五建公司诉华辉公司建设工程施工合同纠纷一案，经该院一审判决、江苏省高级人民法院二审调解，贵州五建公司已经充分向华辉公司主张了权利，现无证据证明贵州五建公司在诉讼中怠于行使权利或在诉讼中恶意导致权利无法实现；三、根据该院（2011）宿中民初字第0099号民事判决书，贵州五建公司应向华辉公司返还多收取工程款2658617.68元并向华辉公司支付逾期竣工违约金930000元，根据江苏省高级人民法院（2012）苏民终字第0182号民事调解书，贵州五建公司应于2013年3月15日前支付华辉公司人民币50万元，履行后双方就涉案工程纠纷全部了结，再无其他争议，如不能履行，则应当继续按照宿迁中院（2011）宿中民初字第0099号民事判决执行。贵州五建公司已经通过诉讼方式向华辉公司主张了相应权利，且最终确定华辉公司对贵州五建公司已无支付工程款或返回工程质量保修金的义务，因此，本案不应对贵州五建公司进行强制执行。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条的规定，裁定：驳回顾大志对贵州建工集团第五建筑工程公司的执行申请。如不服本裁定，可在本裁定书送达之日起十日内，向江苏省高级人民法院申请复议。顾大志不服上述裁定，向本院申请复议称：宿迁中院裁定驳回其对贵州五建公司的执行申请不当，请求依法撤销该裁定，驳回贵州五建公司异议。理由是：贵州五建公司没有提供任何证据证明其履行了本案执行依据所约定的义务，理应向顾大志承担支付款项义务。贵州五建公司与华辉公司间二审诉讼中的调解不是确定华辉公司对贵州五建公司无支付工程款或质量保修金义务的方式。贵州五建公司在与华辉公司诉讼过程中，未向顾大志通报任何情况，其无从获知贵州五建公司一审判决过程是否主张失当或故意，无法判断贵州五建公司二审调解过程时是否怠于行使权利或恶意导致权利无法实现。贵州五建公司未提交书面答辩意见。本案争议焦点是顾大志对贵州五建公司的执行申请是否应予以支持。本院认为：根据本案执行依据所载明的内容，贵州五建公司对顾大志已无代为给付190万元借款义务，宿迁中院裁定驳回顾大志对贵州五建公司的执行申请并无不当。理由是：一、根据宿迁中院于2011年1月19日作出的（2008）宿中民二初字第056号民事调解书第一条、第二条、第三条、第四条的约定，贵州五建公司需通过向华辉公司提起诉讼的方式，来确定是否应当向顾大志支付有关款项；若最终确定华辉公司无应付工程款的，则贵州五建公司不承担相应的民事责任。该调解书第一条虽约定“被告贵州五建公司自愿在其自华辉公司取得的工程款范围内支付原告顾大志190万元，以代偿被告许友观向原告顾大志的借款”，但鉴于贵州五建公司项目经理许友观授权代理人早在2009年6月26日已书面确认收到华辉公司已付工程款19389262.20元事实，顾大志仅以此条款认为贵州五建公司至少应在自华辉公司取得的1500万元工程款范围内支付顾大志190万元的理由不能成立。二、贵州五建公司已按照宿迁中院（2008）宿中民二初字第056号民事调解书中第二项内容，于2011年6月1日前通过诉讼方式向华辉公司主张权利，且没有证据证明贵州五建公司存在怠于行使权利或恶意导致权利无法实现的行为，贵州五建公司据此对顾大志无偿还借款190万元义务。1.贵州五建公司诉华辉公司建设工程施工合同纠纷一案，宿迁中院以（2011）宿中民初字第0054号案号于2011年5月31日立案受理。虽然贵州五建公司曾撤回该案的起诉，但其后又再次起诉华辉公司，宿迁中院于2011年11月1日以（2011）宿中民初字第0099号案号立案，并作出相应判决，因此，贵州五建公司已于2011年6月1日前通过诉讼方式向华辉公司主张相关权利。2.根据宿迁中院（2011）宿中民初字第0099号民事判决，贵州五建公司应向华辉公司返还多收取工程款2658617.68元并向华辉公司支付逾期竣工违约金930000元，根据江苏省高级人民法院（2012）苏民终字第0182号民事调解书，贵州五建公司应于2013年3月15日前支付华辉公司人民币50万元，履行后双方就涉案工程纠纷全部了结，再无其他争议，如不能履行，则应当继续按照宿迁中院（2011）宿中民初字第0099号民事判决执行。贵州五建公司已经通过诉讼方式向华辉公司主张了相应权利，且最终确定华辉公司对贵州五建公司已无支付工程款或返回工程质量保修金的义务。3.贵州五建公司诉华辉公司建设工程施工合同纠纷一案，经宿迁中院一审判决、江苏省高级人民法院二审调解，贵州五建公司已经充分向华辉公司主张了权利，现无证据证明贵州五建公司在诉讼中怠于行使权利或诉讼中恶意导致权利无法实现。三、根据宿迁中院（2008）宿中民二初字第056号民事调解书中第四项内容，在贵州五建公司与华辉公司已通过诉讼方式确定华辉公司对贵州五建公司已无支付工程款或返还工程质量保修金义务情况下，贵州五建公司对顾大志亦无代许友观偿还借款190万元义务，顾大志仍应向许友观主张申请执行权利。顾大志认为贵州五建公司与华辉公司诉讼中的二审调解非诉讼方式，且诉讼过程未向顾大志通报，因而有理由怀疑贵州五建公司在诉讼中怠于行使权利或诉讼中恶意导致权利无法实现的理由均无事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，复议申请人顾大志的复议申请无事实和法律依据，本院不予采信。宿迁中院（2016）苏13执异17号执行裁定认定事实清楚、适用法律恰当，依法应予以维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条及《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十三条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回顾大志的复议申请，维持江苏省宿迁市中级人民法院（2016）苏13执异17号执行裁定。本裁定为终审裁定。审 判 长 沈 燕代理审判员 孙 凯代理审判员 苏 峰二〇一六年十月八日书 记 员 沈晓雯