四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2016）川01民初1114号 原告：廖记食品连锁股份有限公司，住所地四川省成都市高新区锦城大道。 法定代表人：廖钦弘，董事长。 委托诉讼代理人：吴姗，北京尚衡（成都）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王波，男，汉族，廖记食品连锁股份有限公司员工，住四川省成都市温江区。 被告：青羊区张记棒棒基食品经营部，住所地四川省成都市青羊区。 经营者：张翔，男，住四川省双流县。 委托诉讼代理人：易晓莉，四川拓泰律师事务所律师。 委托诉讼代理人：林剑，四川拓泰律师事务所律师。 被告：成都廖记企业管理有限公司，住所地成都市金牛区金府路********。 法定代表人：李良锋，总经理。 委托诉讼代理人：易晓莉，四川拓泰律师事务所律师。 委托诉讼代理人：林剑，四川拓泰律师事务所律师。 原告廖记食品连锁股份有限公司（以下简称廖记股份公司）与被告青羊区张记棒棒基食品经营部（以下简称张记棒棒基经营部）、廖记企业管理有限公司（以下简称廖记管理公司）侵害商标权纠纷一案，本院于2016年6月14日受理后，依法适用普通程序，于2016年8月26日公开开庭进行了审理。原告廖记股份公司的委托诉讼代理人吴姗、王波，被告张记棒棒基经营部、廖记管理公司的委托诉讼代理人易晓莉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告廖记股份公司向本院提出诉讼请求：张记棒棒基经营部立即停止在其经营的店铺中使用与第1559320号“”（以下简称案涉商标1）、第1943933号“”（以下简称案涉商标2）、第4707158号（以下简称案涉商标3）、第3974098号“”（以下简称案涉商标4）注册商标相近似的标识，停止在其商品包装盒、包装袋、收银条、店面装饰和宣传品等上使用“廖记”字样；廖记管理公司立即停止向张记棒棒基经营部提供含有与原告案涉商标1、案涉商标2、案涉商标3、案涉商标4近似的“”和“”侵权标识的门店招牌、包装盒、包装袋、店面装饰和宣传品，并销毁库存的门店招牌、包装盒、包装袋、店面装饰和宣传品，召回并销毁已经提供的门店招牌、包装盒、包装袋、店面装饰和宣传品；张记棒棒基经营部、廖记管理公司连带赔偿经济损失50万元，并赔偿合理开支11100元（其中公证费1000元、购买侵权产品的费用100元、律师费1万元）；张记棒棒基经营部、廖记管理公司在《成都商报》上刊登声明，以消除影响。事实和理由：廖记股份公司的实际控制人从1993年起，创业开办“廖记棒棒鸡”店，生产、销售廖记棒棒鸡等腌卤、凉菜、拌菜。至2014年，廖记股份公司及其关联公司名下的“廖记棒棒鸡”门店共368家，建立了极高的知名度和影响力。2010年1月13日，廖记股份公司受让案涉商标1。2013年9月27日，廖记股份公司受让案涉商标2。2005年6月8日，廖记股份公司申请注册了案涉商标3。2013年8月6日，廖记股份公司受让案涉商标4。上述4个商标均在注册有效期限内。廖记股份公司及其关联公司在经营的数百家“廖记棒棒鸡”门店中采用上述品牌标识，经过长期宣传推广、使用，在相关市场具有极高知名度。案涉商标1-4亦随着廖记股份公司的经营、宣传、推广，拥有极高的市场知名度。张记棒棒基经营部于2014年12月2日注册成立，其在经营门店的招牌上使用了“”和“”标识，在宣传品上使用了“”文字，收银条上使用了“廖记”文字。上述门店招牌、宣传品均是由廖记管理公司设计，并向张记棒棒基经营部提供腌腊肉、卤家禽、牛肉等商品共同销售牟利。廖记股份公司认为张记棒棒基经营部生产、销售的商品与案涉商标1、2、3核定使用的商品相同，与案涉商标4核定使用的饭店、餐馆服务类别构成类似服务；张记棒棒基经营部在门店招牌上使用的“”与案涉商标1、3、相同；在店招、宣传品上使用“”，在收银条上使用“廖记”文字与案涉商标2构成近似；张记棒棒基经营部的行为侵犯了廖记股份公司案涉商标1-4的注册商标专用权。廖记管理公司为张记棒棒基经营部提供包含侵权标识的店招、包装袋、店面装饰和宣传品，提供商品共同销售谋利，构成共同侵权。 被告张记棒棒基经营部、廖记管理公司辩称，张记棒棒基经营部、廖记管理公司使用的是自己注册的商标，与廖记股份公司的案涉商标不相同也不近似，不会造成混淆；张记棒棒基经营部、廖记管理公司是先于廖记股份公司使用廖记棒棒鸡商标；廖记股份公司并未实际使用案涉商标2、4，张记棒棒基经营部、廖记管理公司不应当承担赔偿责任。 经审理查明：一、案涉商标的取得及使用情况 2005年2月28日，成都廖记连锁餐饮有限责任公司经受让取得案涉商标1第1559320号“”注册商标专用权，载明核定使用商品为第29类，包括死家禽；猪肉；腌腊肉；板鸭；牛肚（截止）。2010年1月13日，四川省钦和堂食品有限责任公司经受让取得该注册商标。2013年9月27日，廖记股份公司经受让取得该商标。该商标至今在有效期内。该商标多次被四川省工商行政管理局评为四川省著名商标。 2003年4月28日，成都市青羊廖记棒棒鸡店经核准颁发取得案涉商标2第1943933号“”，载明核定使用商品为第29类，包括肉；腌腊肉；腌制蔬菜；牛肚；肉罐头；死家禽（截止）。2013年9月27日，廖记股份公司经受让取得该商标，该商标至今在有效期内。 2013年8月6日，国家商标局就案涉商标3向廖记股份公司颁发了第4707158号商标注册证，载明核定使用商品为第29类，包括死家禽；猪肉；腌腊肉；板鸭；牛肚；腌肉；肉；香肠；肉松；肝（截止）。该商标至今在有效期内。 2007年1月7日，国家商标局就案涉商标4向廖记股份公司颁发了第3974098号商标注册证，载明核定服务项目为第43类，包括住所（旅馆、供膳寄宿处）；咖啡馆；餐厅；饭店；快餐馆；自助餐厅；备办宴席；鸡尾酒会服务；餐馆；汽车旅馆（截止）。该商标至今在有效期内。 廖记股份公司在其经营的店铺中使用“”标识；在其经营的“老马路店”、“罗家碾店”中使用案涉商标2；廖记股份公司的经营范围及方式与张记棒棒基经营部相同，包括销售卤制肉品、菜品、现场加工肉品等熟食产品。 二、被控侵权标识的使用情况 张记棒棒基经营部成立于2014年12月2日，主体类型为个体工商户，经营者张翔，住所地位于四川省成都市青羊区忠烈祠街东街**，经营范围及方式为零售预包装食品兼散装食品。 2015年7月24日，廖记股份公司的委托代理人杨春碧向成都市律政公证处申请办理保全证据公证。公证员张某、公证人员蒋某与廖记股份公司的职员徐兴伟来到成都市锦江区忠烈祠东街3号旁一店招标示“廖记棒棒鸡”字样的商铺，徐兴伟在店内消费20.2元购买了“卤凤爪”，当场取得8638号票据一张。公证人员蒋某对上述购买过程、商铺外观、所购商品包装及票据进行拍照，取得照片七张。照片1、2显示商铺位置为忠烈祠东街；照片3-6显示购买过程，店招上有“”标识；票据上显示“廖记忠烈祠店、卤凤爪”字样。 张记棒棒基经营部在其经营场所中使用的包括店招在内的店铺装潢装饰、包装袋、所销售的菜品均由廖记管理公司提供。 三、与本案有关的其他事实 1997年5月20日，廖记管理公司法定代表人李良锋以案外人左先义名义成立“成都市锦江区廖记棒棒鸡”个体工商户，经营范围为主营腌卤制品、兼营拌菜。该店铺招牌上使用有“廖记棒棒鸡”字样。 2007年9月14日，李良锋妻子付文琴注册成立“成都市青羊区百花廖记棒棒鸡”个体工商户，经营范围及方式为零售预包装食品兼散装食品。该店铺目前正在经营中。 2002年4月8日，李良锋妻子付文琴注册成立“成都市青羊区小南街廖记棒棒鸡”个体工商户，经营范围及方式为零售熟食品。该店铺目前正在经营中。 2003年5月12日，李良锋妻子付文琴注册成立“成都市青羊区廖记棒棒鸡”个体工商户，经营范围及方式为零售预包装食品兼散装食品。该店铺目前正在经营中。 2012年5月21日，国家商标局就“”商标向案外人成都良丰投资管理有限公司颁发了第8260479商标注册证，载明核定使用商品为第35类，包括广告；广告宣传；广告代理；广告设计等。该商标至今在有效期内。 2014年1月14日，国家商标局就“”商标向案外人成都良丰投资管理有限公司颁发了第8260718商标注册证，载明核定使用商品为第29类，包括肉；肉片；肉干；肉脯；肉松；鱼肉干；以水果为主的零食小吃；土豆片；土豆煎饼；豆腐制品（截止）。 2014年2月7日，国家商标局就“”商标向案外人成都良丰投资管理有限公司颁发了第10797165号商标注册证，载明核定使用商品为第29类，包括肉；肝；家禽（非活）；鱼（非活）；虾（非活）；腌制蔬菜；蛋（截止）。该商标至今在有效期内。 2016年2月29日，北京市高级人民法院作出（2015）高行（知）终字第4336号行政判决书，载明第4382715号“（指定颜色）”商标由案外人李良锋于2004年11月25日向国家商标局申请注册，指定使用在第29类的鱼（非活的）、肉罐头、果肉、腌制蔬菜、牛奶、食用油、加工过的花生、加工过的瓜子、豆腐制品、干食用菌等商品上，后转让给成都良丰投资管理有限公司。 2015年6月5日，成都市工商行政管理局作出成工商处字[2015]01005号《行政处罚决定书》，载明案外人成都市双流空巷熟食商贸有限公司（以下简称双流空巷公司）在其经营的双流机场T1航站楼国内出发厅食品经营门店的店招招牌使用了“”标识，该店招由廖记管理公司免费提供使用。廖记管理公司的行为侵犯了廖记股份公司的案涉商标1、2的注册商标专用权，决定廖记管理公司立即停止侵权行为，并处罚款38万元。2015年11月6日，四川省工商局作出川工商复字[2015]第008号《行政复议决定书》，决定维持了成都市工商局的行政处罚决定。双流空巷公司不服上述行政处罚决定，向成都市武侯区人民法院提起行政诉讼，要求撤销《行政处罚决定书》、《行政复议决定书》。2016年6月16日，武侯区法院作出（2015）武侯行知初字第2号行政判决书，驳回双流空巷公司的诉讼请求。 2015年6月5日，成都市工商行政管理局作出成工商处字[2015]01006号行政处罚决定书。行政处罚决定书中载明，廖记管理公司向双流空巷公司经营的双流机场T1航站楼国内处罚厅食品经营门店提供的店招招牌、宣传画、食品包装袋上，使用了“”标识。廖记管理公司的行为侵犯了廖记股份公司的案涉商标1、2的注册商标专用权，决定廖记管理公司立即停止侵权行为，并处罚款14万元。 以上事实主要有：商标注册证、核准商标转让证明、核准续展注册证明、四川省著名商标证书、公证书、行政处罚决定书、行政判决书、照片、以及当事人的陈述等证据在案为证。 本院认为：廖记股份公司是4个案涉商标的商标注册人，其合法权利受法律保护。 一、廖记管理公司、张记棒棒基经营部的行为是否构成侵权 根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）项、第（三）项之规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标近似的商标的行为属侵犯注册商标专用权。 本案中，张记棒棒基经营部销售卤凤爪等熟食品，与案涉商标1、2、3核定使用的猪肉、腌腊肉，均属于动物类食品，在食品加工方法、消费人群等方面基本相同，构成类似商品。张记棒棒基经营部的经营方式是为消费者提供熟食品，与案涉商标4核定服务的餐厅、饭店、快餐馆相同，均系在自有的、固定的经营场所为消费者提供餐饮，构成类似服务。 关于张记棒棒基经营部所使用的标识与涉案商标是否构成相同或相似的问题。根据最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条之规定，商标相同是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，二者在视觉上基本无差别；商标近似是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合相似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。 张记棒棒基经营部在其店招上所使用了“”标识。将“”与案涉商标1“”相比，图形完全相同，虽然被控侵权标识在图形下方有“LIAO′S”字样，但该字样较小，图形较大，以相关公众的一般注意力，图形更具有显著性，易导致相关公众对该标识店铺内销售的商品的来源产生误认或者认为其来源与案涉注册商标1的商品有特定的联系，二者构成近似。将“”标识与案涉商标3相比，二者均由图形及文字两部分组，二者图形完全相同，二者文字部分虽不同，但文字均在图形下方、文字中的“廖”与“LIAO”的读音相同，图文组合后的整体结构相似，易导致相关公众对该标识店铺内销售的商品的来源产生误认或者认为其来源与案涉注册商标3的商品有特定的联系，二者构成近似。 将“”标识与案涉商标2“”相比，案涉商标2的“廖技棒棒”汉字为主要辨识部分，被控侵权标识文字中的“廖”、“棒棒”与案涉商标2中的“廖”、“棒棒”相同，“记”与“技”的读音相同，二者整体呼叫相同，相关公众在购买商品时，容易对该标识店铺内销售的商品的来源产生误认，或者认为其来源与案涉注册商标2的商品有特定的联系，二者构成近似。将“”标识与案涉商标4相比，二者仅其中一字不同，字体、书写方式均相同，经营者均是将其使用在经营场所的店招、装潢等上，均是提供熟食品餐饮服务，易使相关公众误认其所接收的服务来自同一市场主体，或误认为使用两种标识的市场主体之间存在经营上、组织上或者法律上的关联，足以造成相关公众的混淆或误认，二者构成近似。 张记棒棒基经营部在其收银条上使用了“廖记”文字，将其与案涉商标3相比，案涉商标3中“廖记”文字为呼叫部分，与收银条中的“廖记”文字相同、发音相同，经营者均是销售熟食商品、提供餐饮服务，足以造成相关公众的混淆或误认，二者构成近似。将收银条上使用的“廖记”文字与案涉商标4相比，“廖记”二字构成案涉商标4的主要辨识部分，收银条上使用的“廖记”与案涉商标4中的“廖记”文字、发音相同，经营者均是销售熟食商品、提供餐饮服务，足以造成相关公众的混淆或误认，二者构成近似。 庭审中，廖记管理公司、张记棒棒基经营部主张其对案涉商标有在先使用权。对此本院认为，《中华人民共和国商标》第五十九条第三款规定，“商标注册人申请商标注册前，他人已经在同一种商品或者类似商品上先于商标注册人使用与注册商标相同或者近似并有一定影响的商标的，注册商标专用权人无权禁止该使用人在原使用范围内继续使用该商标，但可以要求其附加适当区别标识”。虽然廖记管理公司举证证明了其公司法定代表人李良锋于1997年，李良锋妻子付文琴分别于2001、2002、2003年成立了以“廖记棒棒鸡”为字号的个体工商户，经营零售熟食品，但其没有证据证明李良锋或付文琴在上述经营活动中使用了图形；另一方面，即使李良锋、付文琴有“廖记棒棒鸡”文字的在先使用权，其也应当是使用人在原使用范围内继续使用，张记棒棒基经营部、廖记管理公司的主体与李良锋、付文琴非同一法律主体，使用人发生变化，张记棒棒基经营部成立的时间是2014年底，时间晚于廖记股份公司取得4个案涉商标专用权的时间，张记棒棒基经营部、廖记管理公司的行为显然已经超出了上述法律对商标在先使用权的规定。本院对廖记管理公司的上述抗辩理由，不予采纳。 廖记管理公司、张记棒棒基经营部抗辩称，其行为是对其享有的第8260479“”商标、第8260718“”商标、第10797165号“”商标、第4382715号“（指定颜色）”商标的使用，不构成商标侵权。对此，本院认为，上述4个商标的注册商标专用权人为案外人成都良丰投资管理有限公司，廖记管理公司、张记棒棒基经营部未向法院提供注册商标专用权人许可其使用的证据；另一方面，即使其有权使用上述商标，其也应当在核定的使用范围内规范使用，廖记管理公司、张记棒棒基经营部使用的标识与第8260479“”商标、第8260718“”商标、第10797165号“”商标不同，第4382715号“（指定颜色）”商标核定使用范围是在第29类的鱼（非活的）、肉罐头、果肉、腌制蔬菜、牛奶、食用油、加工过的花生、加工过的瓜子、豆腐制品、干食用菌等商品上，张记棒棒基经营部所销售的商品与该商标核定使用商品未构成类似商品，故廖记管理公司、张记棒棒基经营部的行为不构成对上述商标的正当、合理使用，故廖记管理公司的上述抗辩理由不成立，本院不予采纳。 综上，廖记管理公司未经廖记股份公司许可向张记棒棒基经营部提供侵犯廖记股份公司注册商标专用权的店招，张记棒棒基经营部将该店招在其经营场所使用，以及收银条中使用涉案标识的行为，构成对廖记股份公司的注册商标权的侵犯。 二、关于民事责任的承担 根据《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十五条之规定，应承担停止侵权等民事责任。廖记管理公司应当停止向张记棒棒基经营部提供、张记棒棒基经营部应当停止侵犯廖记股份公司案涉商标专用权的店招，张记棒棒基经营部应当停止在其收银条上使用“廖记”文字。因廖记股份公司未举证证明廖记管理公司、张记棒棒基经营部还有其他侵犯商标专用权的行为，故本院对廖记股份公司要求张记棒棒基经营部停止在商品包装盒、包装袋、店面装饰和宣传品等上使用“廖记”字样的诉讼请求，不予支持；对要求廖记管理公司停止向张记棒棒基经营部提供，并销毁已经提供的、库存的侵犯注册商标专用权的包装盒、包装袋、店面装饰和宣传品的诉讼请求，不予支持。因案涉侵权的店招系张记棒棒基经营部实际使用，故本院判定该店招由张记棒棒基经营部销毁，而不再判定由廖记管理公司召回并销毁。 关于赔偿金额的确定。根据《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款、第三款规定，“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。”廖记股份公司未举证证明其侵权损失，廖记管理公司、张记棒棒基经营部的侵权获利，以及注册商标许可使用费的相关证据，本院根据侵权行为的情节予以确定赔偿金额。结合案涉商标的声誉，廖记股份公司为维权而客观支出的合理费用，廖记管理公司、张记棒棒基经营部并无攀附案涉商标的恶意，张记棒棒基经营部经营的时间、经营、经营地点等情节，本院确定廖记股份公司经济损失及合理费用共计8万元。《中华人民共和国侵权责任法》第八条规定，二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任。廖记管理公司为张记棒棒基经营部提供侵权店招，张记棒棒基经营部将侵权店招使用其经营场所，在此过程中，廖记管理公司与张记棒棒基经营部之间有共同的意思联络，其行为构成了共同侵权，故对廖记股份公司要求廖记管理公司、张记棒棒基经营部承担连带赔偿责任的诉讼请求，本院予以支持。 廖记管理公司、张记棒棒基经营部抗辩称，廖记股份公司使用案涉商标2是为了防止其商标被商标局撤标，而不是商业使用；案涉商标4的核准服务范围为43类，廖记股份公司未将其实际使用在核准服务范围内，故其不应当承担赔偿责任。对此，本院认为，现有证据能够证明廖记股份公司在其开设的两家店中实际使用了案涉商标2，廖记管理公司、张记棒棒基经营部此抗辩理由不成立；廖记股份公司在其经营场所销售熟食品，为消费者提供提供餐饮服务过程中使用了案涉商标4，该使用行为属于其核准服务范围内使用案涉商标的行为，廖记管理公司、张记棒棒基经营部此抗辩理由不成立。 对于廖记股份公司要求廖记管理公司、张记棒棒基经营部在《成都商报》上，刊登声明以消除影响的诉讼请求。本院认为，根据最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十一条的规定，人民法院在审理侵犯注册商标专用权纠纷案件中，可以判决侵权人停止侵害、排除妨碍、消除危险、赔偿损失、消除影响等民事责任。廖记股份有限公司的此项诉讼请求，于法有据，本院予以支持。 据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第八条、第十五条，《中华人民共和国商标法》第五十七条、第六十三条，最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十八条第一款、第二款、第三款之规定，判决如下： 一、被告青羊区张记棒棒基食品经营部自本判决生效之日起立即停止在其店招及收银条上使用侵犯第1559320号“”、第1943933号“”、第4707158号、第3974098号“”注册商标权的标识，并销毁涉案店招； 二、被告成都廖记企业管理有限公司自本判决生效之日起立即停止向被告青羊区张记棒棒基食品经营部提供侵犯第1559320号“”、第1943933号“”、第4707158号、第3974098号“”注册商标权的店招； 三、被告青羊区张记棒棒基食品经营部、成都廖记企业管理有限公司自本判决生效之日起十日内，向原告廖记食品连锁股份有限公司赔偿经济损失及合理开支共计8万元； 四、被告青羊区张记棒棒基食品经营部、成都廖记企业管理有限公司自本判决生效之日起十日内，在《成都商报》上刊登声明（内容须经本院审查），消除影响；若被告青羊区张记棒棒基食品经营部、成都廖记企业管理有限公司逾期不履行，原告廖记食品连锁股份有限公司可以申请本院刊登本判决的主要内容，费用由被告青羊区张记棒棒基食品经营部、成都廖记企业管理有限公司承担； 五、驳回原告廖记食品连锁股份有限公司其余诉讼请求。 如果被告青羊区张记棒棒基食品经营部、成都廖记企业管理有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费8911元，由原告廖记食品连锁股份有限公司承担1300元，被告青羊区张记棒棒基食品经营部、成都廖记企业管理有限公司承担7611元。 如不服本判决，原告廖记食品连锁股份有限公司可在判决书送达之日起15日内，被告青羊区张记棒棒基食品经营部、成都廖记企业管理有限公司可在判决书送达之日15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省高级人民法院。 审 判 长  黄金迪 审 判 员  桂 舒 人民陪审员  曾 彤 二〇一六年十月十九日 书 记 员  周 燚