山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)鲁06民终3709号上诉人（原审原告）：战志廷，居民。被上诉人（原审被告）：王维波，居民。上诉人战志廷因与被上诉人王维波身体权纠纷一案，不服山东省招远市人民法院（2014）招城民初字第452号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月29日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。上诉人战志廷上诉请求：依法改判。事实与理由：一、赔偿标准全部按35%不符合法律规定，应100%全额赔偿。���在招远市中医院因颈部损伤入院。在烟台山医院是因脊髓损伤入院，是因王维波殴打所致，并不是我原有××变而入院。入院后，招远中医院诊断是颈髓损伤，烟台山医院诊断是脊髓损伤，治疗也都是按颈髓损伤和脊髓损伤治疗的。所有费用由此产生。因为我××变根本没有症状，没有任何不适感觉，在此之前我根本不知道我有××变，不需要治疗，也就不可能产生相应的费用。根据最高人民法院指导案例24号(最高人民法院审判委员会2014年1月26号发布,损伤参与度不属于可以减轻债权人责任的情形，即使伤病本身有参与度，诉讼费、鉴定费和参与度没关系，如果没有被告的伤害原告不可能去鉴定和提起诉讼，鉴定费和诉讼费应由王维波全额赔偿，赔偿应该是鉴定费3800元，诉讼费2238元，伙食补助200元（20元*10），伤残赔偿31545×20×10%=63090元。二、误工时间应按伤后到���残前一日计算。根据最高人民法院民法通则规定,造成伤残持续误工的误工日期可定为受伤后到定残前一日，自我受伤后至今生活不能完全自理，无劳动能力，医院建议手术治疗，我没钱做颈髓损伤的手术，造成肢体活动受限至今没有恢复。为此我的误工日应认定为受伤之后到定残前一日为准，医学鉴定误工4个月是没有依据的，鉴定时看到的只是我21个月以后的身体状况，只能鉴定当时和以后的劳动能力，误工费应该是31545÷12×21=55203.75元。三、赔偿金应按31545元计算。山东省城镇人均收入2015年是31545元，自2016年5月1日实施，我的判决日期是2016年6月28日，赔偿金应按31545元计算。四、后续治疗按实际支出费用，被告应全额赔偿共计111167.3元。后续治疗也是因为被告伤害所致，医院建议手术治疗，不手术治疗肢体功能不能完全恢复。被上诉人王维波答辩称，1��是上诉人去我店里威胁、恐吓，并且上诉人先动的手；2、上诉人本身就有旧伤，这不是我造成的，自身就有；3、上诉人人多而且是拿棍，我什么也没有拿。一审原告战志廷向一审法院起诉请求：要求被告赔偿原告各项经济损失共计29800.17元。后原告申请增加诉讼请求，要求被告赔偿全部经济损失97518元。一审法院认定事实：原、被告在招远市金晖皮革城相邻的两处店面分别进行经营。2014年4月7日，双方因为顾客问题产生矛盾，原告及妻子到被告店门口找被告谈话，双方言语不和，争吵起来，原告妻子拿一根棍子朝被告打，被告与原告也撕扯在一起并倒在地上，后被人拉开并报了警。原告因伤到招远市中医医院住院治疗6天、在烟台山医院住院治疗4天，主要诊断为颈髓损伤，颈椎间盘突出，原告共花医疗费14702.67元。2014年7月23日，原告诉至法院，要求被告赔偿原告各项经济损失29800.17元。审理中，被告主张系原告及家人先动手打人，被告才反抗自卫，且原告原有旧伤，故不同意赔偿原告所有的经济损失，被告申请对原告的伤情是否与外力有因果关系及关联程序进行司法鉴定。2014年12月10日，烟台信恒翔司法鉴定所[2014]临鉴字第1030号司法鉴定意见书作出鉴定意见：战志廷的伤情与本次外伤具有关联性，关联度建议30%-40%为宜。被告花鉴定费1000元。原告申请对休治时间、护理情况、伤残等级及后续治疗进行司法鉴定。2016年1月9日，烟台正贺司法鉴定所[2016]临鉴字第2号司法鉴定意见书作出鉴定意见：目前被鉴定人战志廷颈部活动功能表现受限，活动受限程序10%以上（未达25%）构成Ⅹ级伤残。误工时间为120日。伤后住院期间一人护理，出院后1人护理30日。无法对后续治疗情况予以评定。原告花鉴定费3800元。原告申请增加诉讼请求，要求被告赔偿其全部经济损失97518元，包括以下项目：医药费14702.67元、护理费1600元、交通费1090元、鉴定费3800元、误工费9740.67元、伤残赔偿金58444元。法院依法调取了公安机关询问笔录及现场监控录相。被告在询问笔录中陈述，双方争吵后，被告很生气就把手里拿着的钱包随手扔了出去，但钱包没有打着人，原告妻子捡起钱包扔回来打在被告身上，又过来打被告，后又拿来棍子打在被告后背处，期间原告过来掐被告脖子，被告就用拳头朝着原告的面部打了几拳，原告也用拳头朝着被告脸部打了几拳，原告妻弟也打了被告。原告在公安机关询问笔录中陈述，原、被告发生争吵后，原告把被告推开往回走，被告在原告身后用钱包朝原告脖子打了一下，后面的事原告就记不清了，清醒后感觉全身疼，后被送往医院。原告妻子蒋淑苹在公安��关询问笔录中陈述，被告用钱包砸到原告的后脖子处，后双方争吵，蒋很生气就拿了拖把朝被告打了一下，双方随即撕打起来，被告用手掐原告的脖子并用脚踹原告，原告被打倒在地，鼻子出血，脖子也歪了。原告妻弟蒋万真在公安机关询问笔录中陈述，被告对原告妻女拳打脚踢，原告过去拉，双方撕打起来，被告把原告打倒在地，原告从地上爬起来又和被告撕打起来，后被拉开，再没有打。现场监控录相显示，原告夫妻及被告先是发生争吵，后发生撕打，原告与被告撕打倒在地上。被告主张自己也受了伤，并提出反诉，但未在限期内交纳反诉费。由于原、被告各自坚持其诉、辩称理由，致使本案调解不成。一审法院依据当事人陈述、病历、医药费单据、鉴定意见书及鉴定费单据、公安机关询问笔录、监控录相等证据认定上述事实。一审法院��为，原、被告在相邻店铺经营，本应和睦相处，公平竞争，但双方不能正确处理经营中发生的矛盾，并从争吵演变成互相撕打，原告在与被告撕打中受伤，根据原告的治疗过程及鉴定意见，原告的经济损失有：医药费14702.67元、住院伙食补助费60元（6元×10天）、护理费2133.33元（1600元÷30天×40天）、误工费9740.67元（29222元÷12月×4月）、伤残赔偿金58444元（29222元÷20年×10%）、交通费酌情考虑为500元、鉴定费3800元，共计89380.67元。原告的病历MR诊断：符合颈椎间盘突出MRI表现，符合颈椎退行性变MRI表现；结合被告申请鉴定的鉴定意见：原告的伤情与本次外伤具有关联性，关联度建议30%-40%为宜；故被告应对原告的经济损失进行相应赔偿，根据本案的实际情况，以承担35%的赔偿责任为宜，即应赔偿原告31283.23元。被告所花鉴定费1000元，以原告承担650元，被告���担350元为宜。原告要求被告赔偿其全部经济损失，证据不足，依法不予支持。被告主张自己也有损失，但未在限期内提出反诉，依法不予合并审理。依据依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，一审法院判决：一、被告王维波于本判决生效后10日内赔偿原告战志廷医药费、住院伙食补助费、护理费、误工费、伤残赔偿金、交通费、鉴定费等经济损失共计31283.23元。二、原告战志廷于本判决生效后10日付给被告王维波鉴定费650元。三、以上两项兑除，被告王维波应支付给原告战志廷30633.23元，于本判决生效后10日内履行。四、驳回原告战志廷的其他诉讼请求。如果被告王维波未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期���的债务利息。案件受理费2238元，由原告负担1672元，被告王维波负担566元。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点是：1、上诉人的误工时间如何来确定；2、上诉人误工费、残疾赔偿金的计算标准；3、被上诉人应否赔偿上诉人后续治疗费；4、被上诉人应承担民事赔偿责任的比例；5、住院伙食补助费的数额；6、被上诉人应否赔偿上诉人精神损害抚慰金。根据烟台正贺司法鉴定所[2016]临鉴字第2号司法鉴定意见书出具的鉴定意见，上诉人的误工时间为120日。一审中，上诉人明确表示对烟台正贺司法鉴定所的鉴定意见没有异议，现上诉人主张误工日应认定为受伤之后到定残前一日，不应按照120日计算，没有提供相应的证据证实其主张，本院不予支持。关于上诉人主张的误工费、残疾赔偿金的计算标准，在一审的最后一次庭审中，上诉人明确诉讼请求为误工费9740.67元（4个月）、伤残赔偿金58444元（29222×20年÷10%），一审按照上诉人的请求对误工费、残疾赔偿金进行计算，并无不当，上诉人要求按照最新标准进行计算，理由不成立，本院不予支持。上诉人要求被上诉人赔偿后续治疗费，但上诉人没有提供证据证实其需要后续治疗及具体的费用，故原审对其该请求未予支持，并无不当。如上诉人确需进行后续治疗，可在实际支出后另案处理。根据信恒翔司法鉴定所[2014]临鉴字第1030号司法鉴定意见书作出的鉴定意见，上诉人的伤情与本次外伤具有关联性，关联度建议30%-40%为宜。上诉人对该鉴定结论没有异议。本院认为，被上诉人因过错侵害了上诉人的民事权益，应当承担侵权责任。信恒翔司法鉴定所出具的���定结论能够证实上诉人的伤情与被上诉人的侵权行为有关，且关联度为30%-40%，一审法院根据本案的事情经过、过错责任、损害后果等，确定由被上诉人承担35%的赔偿责任，并无不当。上诉人主张应由被上诉人承担全部赔偿责任，证据不足，本院不予支持。关于住院伙食补助费，原审按照当地机关工作人员出差伙食补助标准作出的认定，符合法律规定。上诉人要求被上诉人赔偿住院伙食补助费200元，没有充分依据，本院依法不予支持。根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十二条之规定：“侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。”本案中，因上诉人的自身原因与被上诉人的侵权行为共同作用，经鉴定上诉人构成十级伤残，上诉人的伤情较轻，上诉人要求被上诉人赔偿精神损害抚慰金，理由并不充分。原审综合考虑双方过错程度、侵权行为所造成的后果，不予支持上诉人的请求，并无不当。综上，上诉人上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2238元，由上诉人战志廷负担。审判长  罗春光审判员  郑 勇审判员  刘 腾二〇一六年十月二十六日书记员  杨风华