四川省泸州市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)川05民终510号上诉人（原审被告，反诉原告）：攀枝花公路建设有限公司，住所地四川省攀枝花市东区人民街94号，组织机构代码：20435427-3。法定代表人：邓福阳，该公司董事长。委托诉讼代理人：陈远刚、唐开利，该公司员工。被上诉人（原审原告，反诉被告）：陈善保，男，生于1974年7月14日，汉族，住湖北省武穴市天宝北区。委托诉讼代理人：王桂芬，四川明炬律师事务所律师。上诉人攀枝花公路建设有限公司（以下简称攀路公司）因与被上诉人陈善保建设工程分包合同纠纷一案，不服四川省叙永县人民法院（2015）叙民初字438号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月21日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人攀路公司的委托诉讼代理人陈远刚、唐开利，被上诉人陈善保的委托诉讼代理人王桂芬到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人攀路公司上诉请求：请求二审法院判决支持上诉人要求被上诉人承担48万元违约赔偿责任的诉请，撤销对工程款利息内容的判决；另一审判决的工程款有误，因被上诉人违约、工程款结算应按合同约定乘以0.9计价。事实和理由：1.合同虽无效、但不影响合同中存在的有关解决争议条款的效力，“罚款”条款即属于争议解决条款，应当被适用；从另一角度看，“罚款”和如被上诉人未能履行承诺、劳务单价均乘以0.9计价的条款均属于结算条款，二条款均应有效；2.双方未就工程款办理结算、存有争议，上诉人不应支付利息。被上诉人陈善保辩称，“罚款”和劳务单价乘以0.9的条款均因合同无效而无效，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，依法应当维持。被上诉人陈善保向一审法院起诉请求：攀路公司给付工程欠款750621元并从2013年1月28日起到给付工程款之日按中国人民银行发布同期贷款利率给付利息损失（2016年3月9日，增加诉讼请求：判决攀路公司承担延误工期的工人工资损失320000元；2016年3月18日又增加诉讼请求：判决攀路公司给付多扣的商品砼价款23000元）。上诉人攀路公司向一审法院反诉请求：1.判决陈善保承担违约赔偿责任48万元；2.判决陈善保承担被告损失74930元。一审法院认定事实：攀路公司在承包纳黔高速公路C10合同段施工工程后，于2012年6月22日与陈善保签订了《纳黔高速公路C10合同段边坡防护工程施工劳务分包合同》，约定将“土建工程中边坡防护中锚杆（索）及框架梁、喷砼分项工程”分包与陈善保，其合同中，在“一、劳务分包工作对象及提供劳务内容”中约定：“2、工程地点：叙永县震东乡，3、分包范围：锚杆（索）、框架梁、喷砼工程的钻孔、锚杆（索）制作安装、注浆、张拉、砼、钢筋、模板工序；在“二、分包工作期限”中约定：“按甲方和业主要求，在2012年7月31日前完成本合同段所有边坡锚杆（索）、框架梁及喷砼防护工程，2012年8月31日前完成宋家坳大桥0#桥台下面边坡锚索防护工程，以合同签订时间起算，到期未完成，迟一天按一万元进行罚款”；在“四、承包方式”中约定：“按设计工程量乘以劳务单价”；在“五、劳务单价”中约定：“1、锚杆包干价85元/m、锚索包干价350元/m、框架梁690元/m³（含钢筋制作、模板安拆、砼浇筑养生）、C20喷砼500元m³、C15砼580元/m³、20砼600元/m³、C25砼610元/m³、C30砼620元/m”；在“七、结算与支付方式”中约定：“1、结算审核程序：乙方申请?施工人员确认工程量?质检员确认质量等级?合同计价员审核?材料员会签?项目副经理复核?项目总工审批?项目经理批准，2乙方（陈善保）所需购买材料，由作业队上报计划，经甲方审核后由甲方（攀路公司）材料科安排调拨，主体工程完工经验收通过后支付总款项的80%，余款在工程结束后，乙方（陈善保）撤场一次性付清”；在“八、双方职责”中约定甲方（攀路公司）负责全部工程主材。2012年8月30日，业主纳黔公司发出“关于再次约见攀枝花公路建设有限公司法定代表人的紧急函”，通报了边坡防护工程中九处进展非常缓慢和无人施工作业工程，其中包括了陈善保分包的西湖2#隧道出口（即宋家坳0#桥台下面）、K60+175-K60+270、K57+266-K57+392、K57+110-K57+206、K56+690-K56+715、K58+688-K58+760、K59+800-K59+868等7个分项工程，这七个工程中，仅有K58+688-K58+760属于施工人员少，进度缓慢，其余均为无人施工。2012年9月18日，业主纳黔公司、总监办、驻地办、承包人（包括陈善保的代理人）等就工程质量、安全、进度形成《会议纪要》，进度方面要求：“2、K60+175-K60+270垫墩锚杆，9月22日开始，9月29日前完成，施工人员不少于八人；3、K57+266-K57+392锚索垫墩9月23日开始，10月16日前完成，施工人员不少于9人；4、K57+110-K57+206挂网喷锚9月20日开始，10月6日结束，施工人员不少于15人，垫墩锚杆10月6日开始，10月18日前完成，施工人员不少于8人；8、宋家坳0#桥台垫墩锚索，要求10月20日前完成”。2012年10月9日，攀路公司将西湖2#隧道出口（即宋家坳0#桥台下面）坡面防护施工工程等又分包与李杨，在与李杨的结算中，西湖2#隧道出口坡面防护锚索为3545m，单价为360元/m，产生价差35450元（攀路公司与陈善保签订合同价350元/m，下同）；K57+100-K197+270处锚索为168m，单价为400元/m，产生价差8400元；K58+420-K58+500处桩基托梁施工中锚索为108m，单价为360元/m，产生价差1080元，此外，另产生补发电差价10000元，补设备租金20000元；三处工程共产生价差74930元，此三处工程均在陈善保与攀路公司合同约定的分包范围内。2013年1月28日，陈善保将其完成的七处工程以单独和汇总工程结算单形式向攀路公司申请结算，申请结算总价为2011015元，扣除已付款后，尚差786404元，该结算在攀路公司分管领导和总工签字后，因项目经理未签署意见未完成，总工签署意见为“结算工程于2012年10月18日完成，按合同约定超期48天，由于诸多原因，请领导扣减金额”，该结算单中有114217元系重复扣除。此后，攀路公司支付了陈善保150000元，攀路公司尚欠陈善保750621元，诉讼中，攀路公司对此数据予以认可。另查明，陈善保完成的工程经验收合格，陈善保无工程施工资质。上述事实，有双方的身份信息、攀路公司与陈善保签订的分包合同、纳黔公司的紧急约见函、会议纪要、攀路公司与李杨签订的分包合同及其结算明细、付款记录、陈善保请求结算的工程结算单及陈善保的当庭陈述等证据在案佐证予以认定。一审法院认为，建设工程的承包、分包应受法律规制。现对本案相关问题分别评述。一、陈善保与攀路公司合同的效力。根据《中华人民共和国建筑法》第十二条：“从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位，应当具备下列条件：（一）有符合国家规定的注册资本；（二）有与其从事的建筑活动相适应的具有法定执业资格的专业技术人员；（三）有从事相关建筑活动所应有的技木装备；（四）法律、行政法规规定的其他条件及第二十六条“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。……”之规定，本案分包人陈善保系自然人，无建设工程施工资质，违反了上述法律的强制性规定。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条：…“有下列情形之一的，合同无效：……（五）违反法律、行政法规的强制性规定”及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的。陈善保无建设工程施工资质与攀路公司签订的劳务分包合同应属无效合同。二、陈善保的诉讼请求能否得到支持。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”。本案合同标的物是已建成的构筑物，不能适用返还规则，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”，陈善保所完成工程经验收合格，攀路公司应支付未付工程款。陈善保诉求工程款中的750621元，攀路公司也予认可，一审法院予以确认；陈善保诉求中的230000元水泥款，因分包合同中约定攀路公司负责工程全部主材，陈善保也未提供支付水泥款的证据，一审法院不予支持；陈善保诉求工期延误工人工资损失320000元，因其既未提供任何证据，也未对其合理性作说明，一审法院也不予支持。陈善保请求攀路公司按未付工程款承担中国人民银行发布的同期同类贷款利率损失，因利息系法定孳息，不因合同有效与否而受影响，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”及第十八条：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”的规定，陈善保分包工程于２０１２年１０月１８日完成，请求支付利息时间起算点为２０１３年１月２８日，迟于完成时间，一审法院予以支持。三、攀路公司的反诉请求应否支持。攀路公司请求陈善保承担违约金４８万元主张系依据合同约定的“到期未完工，迟一天按一万元进行罚款”得出，该名为“罚款”实为违约金的约定，其主张得到支持的前提是合同有效，因其合同无效，一审法院不予支持。对攀路公司请求陈善保赔偿损失７４９３０元的主张，因造成该损失的工程原系陈善保分包合同范围内的工程，在临近工程竣工期仅有１１天陈善保不能按期完成工程的情况下，攀路公司于２０１２年１０月９日另行与他人订立分包合同抢期完成工程具有合理性，在此情形下签订的合同及结算价偏高也属正常，造成此价差的原因系陈善保不能如期完成合同约定的工程，故此损失，陈善保应予承担。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条，《中华人民共和国建筑法》第十二条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第一条、第二条及最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条之规定，判决如下：一、攀枝花公路建设有限公司于判决发生法律效力之日起十天内支付陈善保工程款７５０６２１元及该款的利息（从20１３年１月2８日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计至付清日止）；二、陈善保于判决发生法律效力之日起十天内赔偿攀枝花公路建设有限公司工程价差损失７４９３０元；三、驳回陈善保其他的诉讼请求；四、驳回攀枝花公路建设有限公司的其他反诉请求。本诉案件受理费１4257元，由攀枝花公路建设有限公司负担8389元，陈善保负担5867元；反诉案件受理费４７６５元，由陈善保负担６４３元，攀枝花公路建设有限公司负担４１２２元（双方均已垫付，在支付上述款项时各自一并支付对方）。二审中，当事人没有提交新证据。二审审理查明的事实与一审审理查明的一致。本院认为，因双方签订的《纳黔高速公路C10合同段边坡防护工程施工劳务分包合同》（以下简称合同）无效、故合同中的有关条款也应无效。就上诉人主张的应当适用合同第二条分包工作期限“……到期未完成，迟一天按壹万元进行罚款。”（以下简称罚款条款）和第五条劳务单价“……4、劳务单价已综合考虑资金支付方式，如乙方未能履行承诺，劳务单价均乘以0.9计价（折扣系数）。”（以下简称劳务折价条款），理由是罚款条款属于争议条款、罚款条款和劳务折价条款属于结算条款；按上诉人一审反诉状上载明的反诉请求“1、判令被反诉人（陈善保）支付违反合同约定承担违约责任赔偿48万元；……”，其在一审中主张罚款条款系违约责任条款，系因被上诉人陈善保违约故应担责，一审法院因合同无效不予适用罚款条款并无不当；同时，罚款条款不属于《中华人民共和国合同法》第一百二十八条规定的争议解决条款（当事人可以通过和解或者调解解决合同争议。当事人不愿和解、调解或者和解、调解不成的，可以根据仲裁协议向仲裁机构申请仲裁。涉外合同的当事人可以根据仲裁协议向中国仲裁机构或者其他仲裁机构申请仲裁。当事人没有订立仲裁协议或者仲裁协议无效的，可以向人民法院起诉。当事人应当履行发生法律效力的判决、仲裁裁决、调解书；拒不履行的，对方可以请求人民法院执行。）；另就罚款条款和劳务折价条款是否属于结算条款，两条款均有适用前提（到期未完成、陈善保未履行承诺）、本质上均属于违约责任条款，因合同无效故不应当予以适用。故对上诉人的该主张本院不予支持。就上诉人主张的因工程未结算故不应支付利息，因结算需双方配合、为避免一方恶意拖延结算付款，法律法规等对工程款支付时间作了规定，一审法院根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条之规定，以涉案工程完工交付之日（２０１２年１０月１８日）确认为利息起算点、同时又因被上诉人陈善保主张利息之日（２０１３年１月２８日）迟于完工之日最终以陈善保主张之日计息并无不当，上诉人的该主张本院不予采信。综上所述，上诉人攀路公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8500元，由攀枝花公路建设有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  简兴超审 判 员  张朝云代理审判员  李 霞二〇一六年十月十八日书 记 员  胡浪波