江苏省徐州市中级人民法院刑 事 判 决 书（2016）苏03刑终255号原公诉机关徐州市泉山区人民检察院。上诉人（原审被告人）戴某，个体。因涉嫌犯非法经营罪于2015年7月30日被刑事拘留，2015年9月2日被逮捕。现羁押于徐州市看守所。辩护人张黄新，江苏红杉树律师事务所律师。上诉人（原审被告人）蒋某，无业。因涉嫌犯非法经营罪于2015年7月30日被刑事拘留，2015年9月2日被逮捕。现羁押于徐州市看守所。辩护人龚居刚，上海上华律师事务所律师。上诉人（原审被告人）李某甲，个体。因涉嫌犯非法经营罪于2015年7月30日被刑事拘留，2015年9月2日被逮捕。现羁押于徐州市看守所。徐州市泉山区人民法院审理徐州市泉山区人民检察院指控原审被告人戴某、蒋某、李某甲犯非法经营罪一案，于2016年7月7日作出（2016）苏0311刑初167号刑事判决。原审被告人戴某、蒋某、李某甲不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，2016年9月29日公开开庭审理了本案。徐州市人民检察院指派代理检察员赵冉出庭履行职务，上诉人戴某及其辩护人张黄新、上诉人蒋某及其辩护人龚居刚、上诉人李某甲到庭参加诉讼。现已审理终结。原判决认定，2015年2月，被告人戴某、蒋某在未取得生猪定点屠宰资格的情况下，预谋在徐州经济技术开发区宇衡机械加工厂院内空地合伙成立大黄山屠宰场，从事生猪屠宰经营活动。2015年4月，被告人李某甲与戴某、蒋某预谋后亦参与该屠宰场的经营，口头约定戴某提供场地及已经生效的检验检疫章，蒋某购买煤炭、烧锅等物品，并负责现场管理、记账收费、发放工人工资，李某甲出资1万元平整场地，戴某、蒋某、李某甲分别按照50%、25%、25%的比例分配利润，三人各自分工负责。后戴某联系了屠户，蒋某、李某甲招聘了屠宰工人，在该屠宰场内开展生猪屠宰经营活动，李某甲亦收购生猪到屠宰场屠宰后销往市场，每屠宰一头生猪收取屠户人民币25元。截至2015年7月29日，戴某、蒋某的经营数额为人民币11.5万余元，李某甲的经营数额为人民币10.8万余元。原判决认定上述事实的证据有：证人秦某、宋某、郭某、徐某甲、梁某甲、李某乙、李某丙、刘某甲、梁某乙、乔某、赵某、刘某乙、张某、王某甲、徐某乙、王某乙、许某等人的证言；被告人戴某、蒋某、李某甲的供述与辩解；公安机关搜查笔录、扣押记账本、检疫章等物品清单、照片；现场查获照片、书证铜山县天一食品有限公司、徐州经济开发区大黄山镇宇衡食品站、徐州经济技术开发区宇衡机械加工厂等工商登记信息、营业执照、卫生许可证等资料；徐州市动物卫生监督所对现场查获已屠宰、未屠宰生猪的证据保存清单等书证；被告人到案经过及其户籍证明等。原审人民法院认为，被告人戴某、蒋某、李某甲违反国家规定，私设生猪屠宰场，从事生猪屠宰、销售等经营活动，情节严重，其行为均已构成非法经营罪，且系共同犯罪。被告人戴某、蒋某、李某甲到案后能如实供述自己的罪行，系坦白，依法予以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第六十四条、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第十二条第一款之规定，判决：一、被告人戴某犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币20万元。二、被告人蒋某犯非法经营罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币15万元。三、被告人李某甲犯非法经营罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币15万元。四、涉案赃款赃物予以追缴，依法没收。上诉人戴某及其辩护人提出的主要上诉理由及辩护意见是：1、部分屠宰费用尚未收取，应当从轻处罚；2、戴某主观恶性较小，抓捕时没有抗拒、逃匿等情节，应从轻处罚；3、原判决量刑过重，罚金过高。上诉人蒋某及其辩护人提出的主要上诉理由及辩护意见是：1、蒋某只提供了劳务出资，在共同犯罪中作用较小，应当从轻处罚；2、蒋某协助公安机关抓获同案犯，系立功，应当从轻或者减轻处罚；3、原判决量刑过重，罚金过高。上诉人李某甲的主要上诉理由是其在共同犯罪中作用较小，原判决量刑过重，请求从轻处罚。江苏省徐州市人民检察院认为，原判决事实清楚，证据确实充分，审判程序合法，定罪准确，量刑适当。二审期间经补充侦查，徐州市公安局七里沟派出所出具情况说明证实上诉人蒋某在归案后带领公安机关抓获戴某，具有立功情节。建议二审维持对上诉人戴某、李某甲的判决，对上诉人蒋某考虑立功情节予以判决。经审理查明的事实与原判决认定的事实一致，认定上述事实的证据均在一审庭审中举证、质证，本院经依法全面审查，对原判决认定的事实及所列证据予以确认。另查明，上诉人蒋某在归案后，带领公安机关到上诉人戴某的住处抓获同案人戴某。以上事实，有经庭审举证、质证的徐州市公安局七里沟派出所出具的情况说明及上诉人蒋某的讯问笔录予以证实，足以认定。针对三上诉人及辩护人提出的上诉理由和辩护意见，结合查明的事实及相关法律规定，分别评判如下：关于部分屠宰费用尚未收取，是否可以对上诉人从轻处罚的问题。经查认为，上诉人戴某、蒋某、李某甲违反国家规定，未经相关部门许可，私设生猪屠宰场，从事生猪屠宰、销售等经营活动，自2015年2月至2015年7月，屠宰生猪4000余头，严重扰乱市场秩序，逃避食品安全监管，情节严重，依法应予惩处。至于上诉人是否向他人收取了屠宰费用属于获利范畴，并不能阻止或者弥补危害行为及其后果的发生，不能据此从轻予以处罚。关于上诉人蒋某、李某甲在共同犯罪中的作用大小问题。经查，戴某、蒋某与李某甲合伙经营生猪屠宰场，并约定按照2︰1︰1的比例分红，由戴某提供场地、虚假公章等设备；蒋某赊购煤炭、烧锅等物品，并负责现场管理、记账收费、发放工人工资、招揽工人；李某甲出资平整场地、招揽工人，屠宰并销售。三人各自分工负责，作用相当，均系主犯，但蒋某、李某甲作用相对较小，原判决在量刑时已经考虑各上诉人的地位、作用予以区别判决，体现了罪责相一致的原则。关于上诉人蒋某是否具有立功情节的问题。经查，上诉人蒋某及其辩护人在侦查、审查起诉、一审审理过程中均未提及立功问题。二审期间，经补充侦查，原侦查机关出具情况说明，证实上诉人蒋某归案后带领公安机关到戴某的住处抓获同案人戴某。根据相关法律规定，应当认定有立功表现，依法可以从轻或减轻处罚。关于本案的量刑问题。经查，根据《中华人民共和国刑法》第二百二十五条的规定，违反国家规定，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金。原判决综合考虑各种量刑情节，在法定刑幅度内分别判处刑罚是适当的，量刑并非过重。本院认为，上诉人戴某、蒋某、李某甲未经许可，私设生猪屠宰场，从事生猪屠宰、销售等经营活动，情节严重，其行为均已构成非法经营罪，且系共同犯罪。上诉人戴某、蒋某、李某甲到案后如实供述犯罪事实，系坦白，依法可以从轻处罚。上诉人蒋某归案后带领公安机关抓获同案犯，系立功，依法予以从轻处罚。二审依法对上诉人蒋某的刑罚予以适当调整，据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条，《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第六十八条、第六十四条、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第十二条第一款之规定，判决如下：一、维持徐州市泉山区人民法院（2016）苏0311刑初167号刑事判决的第一、三、四项，即被告人戴某犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币20万元。被告人李某甲犯非法经营罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币15万元。涉案赃款赃物予以追缴，依法没收。二、撤销徐州市泉山区人民法院（2016）苏0311刑初167号刑事判决的第二项，即被告人蒋某犯非法经营罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币15万元。三、上诉人蒋某犯非法经营罪，判处有期徒刑二年三个月，并处罚金人民币13万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年7月30日起至2017年10月29日止，罚金在本判决生效后三十日内缴纳。）本判决为终审判决。审 判 长  王胜宇代理审判员  孙 妍代理审判员  闫 君二〇一六年十月十日书 记 员  汪 艳