重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书(2016)渝01民终5647号上诉人（原审被告）张胜猛。委托诉讼代理人：曾进,重庆百事得律师事务所律师。上诉人（原审被告）：谭代贵。委托诉讼代理人：曾进，重庆百事得律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：彭娟。委托诉讼代理人：曹伟，重庆邦渝律师事务所律师。上诉人张胜猛、谭代贵因与被上诉人彭娟保证合同纠纷一案，不服重庆市渝北区人民法院（2015）渝北法民初字第18402号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。张胜猛、谭代贵上诉请求：1.撤销重庆市渝北区人民法院（2015)渝北法民初字第18402号民事判决书，并依法予以改判；2.驳回彭娟的一审诉讼请求;3.一审诉讼费用及上诉费用由彭娟承担。事实和理由：1.借款人余学兰在2015年5月19日与彭娟签订借款合同时已经资不抵债，其存在明知自己无偿还能力仍继续骗取借款和保证的行为，属于民事欺诈,其民事行为应当无效。2.借款人余学兰因涉嫌刑事犯罪，故本案应当裁定中止审理，待刑事审判结束，以刑事审判结果为依据来审理此案。3.《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第五条第一款规定：“人民法院立案后,发现民间借贷行为本身涉嫌非法集资犯罪的,应当裁定驳回起诉,并将涉嫌非法集资犯罪的线索、材料移送公安或者检察机关。”而本案一审期间公安机关已经对余学兰立案并执行了逮捕，所以一审法院应当将案件相关材料移送公安机关或者检察机关。4.余学兰作为借款人，人民法院应将其追加为本案被告。彭娟辩称，首先，按照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》的规定，即使借款人本身涉嫌违法犯罪，当出借人仅以担保人作为被告起诉，要求追究担保责任的，人民法院应当依法予以支持。其次，本案借贷法律事实清楚，出借人按约向借款人余学兰支付了借款本金，张胜猛、谭代贵与彭娟签订了担保合同，张胜猛、谭代贵应当依法承担连带担保责任。最后，按照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》的规定，余学兰作为借款人可以追加为被告，但不是必须追加。彭娟向一审法院起诉请求：1.张胜猛、谭代贵连带返还彭娟担保借款100万元及其利息（该利息以100万元为本金，从2015年5月19日起，按月利率2%的标准，计算至张胜猛、谭代贵实际返还之日止）；2.张胜猛、谭代贵连带支付彭娟因本案诉讼而产生的律师服务费5万元；3.本案诉讼费用由张胜猛、谭代贵承担。一审法院认定事实：2015年5月19日，借款人余学兰与彭娟签订《借款合同》。该合同约定，借款金额为100万元，出借款项由彭娟直接划入借款人余学兰在工商银行所开设的95×××80账户中，借款金额以实际到账金额为准。借款用途为经营流动。未经彭娟事先书面同意，借款人余学兰不得改变借款用途。借款期限为2个月，自2015年5月19日起至2015年7月18日止。借款利率为月息2分。还款方式为由借款人余学兰按月支付利息，付息日为每月19日。到期日前偿还剩余本息，利随本清。逾期利息按原利率上浮50%计付。在合同约定付息日未支付利息的，从该日起每天按已逾期利息的1%加付。借款人应予偿还的借款本息转入彭娟指定的其本人工商银行重庆石桥铺支行31×××46账户内。上述借款的担保方式为连带责任保证担保。与本合同有关的所有费用，包括但不限于公证费、保险费、抵押登记费、评估费、鉴定费、运输费、保管费、备案费等均由借款人承担。因借款人违约，致使彭娟采取诉讼、仲裁或其他方式以实现债权所支出的全部费用，包括但不限于差旅费、诉讼费、仲裁费、保全费、过户费、通讯费、执行费、律师费等均由借款人承担。在该合同中，双方还对其他有关权利义务内容进行了约定。同日，张胜猛、谭代贵与彭娟及借款人签订《个人连带责任担保保证书》。该保证书约定，承彭娟与借款人于2015年5月19日签订的《借款合同》的约定，为确保彭娟的合法权益，依照诚实信用原则，张胜猛、谭代贵愿意以个人所有的财产，以无限连带责任的方式，为彭娟提供保证。并在此谨作以下保证：一、张胜猛、谭代贵同意上述《借款合同》的全部条款，并保证借款人能够按期清偿所有债务。二、张胜猛、谭代贵同意对《借款合同》中借款人的所有债务向彭娟承担无限连带赔偿责任：1、如借款人未按《借款合同》的约定按期足额给付本息，张胜猛、谭代贵保证在收到彭娟索款通知5日内，无条件代借款人支付本息、违约金以及损失等费用。2、如借款人未履行《借款合同》约定的其他义务而给彭娟造成损失，张胜猛、谭代贵保证在收到彭娟书面索款通知10日内，无条件予以全部赔偿。三、张胜猛、谭代贵用于清偿借款人欠付彭娟所有债务的资产和权益，包括但不限于……。四、张胜猛、谭代贵承担无限连带保证责任期间自借款人逾期之日起，直至借款人欠付彭娟的所有债务悉数清偿为止等。上述借款合同与保证合同签订后，彭娟于合同签订当日通过其622****232银行账户，将100万元借款转账汇入到了借款人的工商银行95×××80账户内。后因借款人未按期返还上述借款本息，张胜猛、谭代贵亦未向彭娟承担连带保证责任，彭娟遂将本案诉至法院。一审诉讼中，张胜猛与谭代贵共同辩称，其在签署《个人连带责任担保保证书》时受到了借款人的欺诈，但未举证证明。张胜猛还辩称，本案可能存在借款人已经清偿借款而彭娟提起虚假诉讼的情形，亦未举证证明。另查明，2015年10月11日，彭娟与重庆邦渝律师事务所签订《法律事务委托合同》，约定由该所指派曹伟、胡万钦律师为其提供民事诉讼一审、二审及执行阶段的法律服务，律师服务费为5万元，但彭娟未向法庭举示其已实际支付该5万元律师服务费的相关凭据。还查明，2015年10月23日，借款人余学兰因涉嫌非法吸收公众存款罪，被重庆市公安局南岸分局执行逮捕，现羁押在重庆市第一看守所。一审法院认为，彭娟与借款人余学兰所签订的《借款合同》及张胜猛、谭代贵与彭娟和借款人所签订的《个人连带责任担保保证书》，均体现了各方当事人的真实意思表示，其内容除有关逾期利息的部分约定因违反了法律法规的效力禁止性规定而无效外，其余部分均合法有效，应属法律保护。张胜猛、谭代贵辩称，其在签署《个人连带责任担保保证书》时受到了借款人的欺诈，无证据证明，对此一审法院不予采信。谭代贵另辩称，其对借款人向彭娟借款100万元的事实不清楚，与本案查明的事实不符，对此一审法院亦不采信。虽然借款人已涉嫌非法吸收公众存款的刑事犯罪；但非法吸收公众存款罪的构成，系由若干个民间借贷行为叠加，而导致的一种由量变到质变的结果。非法吸收公众存款罪的非法并不当然导致各单个民间借贷行为的无效。本案民间借贷合同与担保合同均不存在《中华人民共和国合同法》第五十二条和《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十四条所规定的无效情形。故张胜猛、谭代贵关于本案借款合同与担保合同无效及应根据“先刑后民”的裁判规则中止本案审理的抗辩主张不能成立，一审法院不予采纳。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第四条规定，保证人为借款人提供连带责任保证，出借人仅起诉保证人的，人民法院可以追加借款人为共同被告。根据该条的规定，出借人仅起诉保证人的，人民法院并不当然追加借款人为共同被告。是否追加借款人为共同被告，除了应尊重彭娟不告不理的合理选择权外，还应着重考虑是存在查清案件事实的需要。在本案中，经一审法院释明，彭娟明确表示不同意追加借款人为本案共同被告，且不追加借款人为本案共同被告对查清本案事实没有障碍。故张胜猛、谭代贵关于应追加借款人余学兰为本案共同被告的抗辩主张不能成立，一审法院不予采纳。《中华人民共和国担保法》第十八条规定，连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。第二十一条规定，保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。本案彭娟在借款人未按借款合同的约定履行还款义务的情况下，要求张胜猛、谭代贵根据保证合同的约定承担连带保证责任，符合上述法律规定。故一审法院对彭娟诉请判令张胜猛、谭代贵连带返还彭娟担保借款100万元及其利息（该利息以100万元为本金，从2015年5月19日起，按月利率2%的标准，计算至张胜猛、谭代贵实际返还之日止）的诉讼请求予以支持。张胜猛、谭代贵承担上述借款本息清偿的保证责任后，有权向借款人予以追偿。被告张胜猛辩称，本案可能存在借款人已经清偿借款而彭娟提起虚假诉讼的情形，无证据证明，对此一审法院不予采信。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。在本案中，彭娟虽提供了其与重庆邦渝律师事务所签订的《法律事务委托合同》，但并未举证证明合同中所约定的5万元的律师服务费其已向该所实际支付。其对该项事实所举证据不足，应依法承担举证不能的法律后果。故一审法院对彭娟诉请判令张胜猛、谭代贵连带支付彭娟因本案诉讼而产生的律师服务费5万元的诉讼请求不予支持。张胜猛关于彭娟主张的律师服务费无交付和收取费用的凭据、其该项诉讼请求依据不足的抗辩主张成立，一审法院予以采纳。据此，一审法院依照《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条，最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条和最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告张胜猛、谭代贵限于本判决生效后10日内，连带返还原告彭娟担保借款100万元及其利息（该利息以100万元为本金，从2015年5月19日起，按月利率2%的标准，计算至二被告实际返还之日止）。二、驳回原告彭娟的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费15130元减半收取7565元、财产保全申请费5000元，由被告张胜猛、谭代贵负担。二审期间，张胜猛、谭代贵新举示了重庆市南岸区人民检察院渝南检公诉刑诉（2016）718号起诉状复印件一份，拟证明余学兰在本案借款之时已经资不抵债，且在2015年7月就被公安机关调查，故其是欺骗张胜猛、谭代贵提供的担保。本院经审查认为，该证据不能达到张胜猛、谭代贵的证明目的，本院不予采纳。另，张胜猛、谭代贵还向本院提交申请书，申请本院向公安机关调取其在一审期间已经举示的由重庆大象跳舞网络科技有限公司出具的《收条》复印件的原件。本院审查认为，该《收条》是重庆大象跳舞网络科技有限公司因收到了面值100万元的艾度百货金卡和游乐场卡而开具的。收条上有“账期到后退还卡”的备注，并有“余学兰”字样的签字。从收条内容上看，与本案不具有关联性，故本院对张胜猛、谭代贵的调查取证申请不予准许。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，首先，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十三条规定：“借款人或者出借人的借贷行为涉嫌犯罪，或者已经生效的判决认定构成犯罪，当事人提起民事诉讼的，民间借贷合同并不当然无效。人民法院应当根据合同法第五十二条、本规定第十四条之规定，认定民间借贷合同的效力。担保人以借款人或者出借人的借贷行为涉嫌犯罪或者已经生效的判决认定构成犯罪为由，主张不承担民事责任的，人民法院应当依据民间借贷合同与担保合同的效力、当事人的过错程度，依法确定担保人的民事责任。”因此，即使本案借款人余学兰涉嫌非法吸收公众存款罪也并不必然导致担保合同的无效。而张胜猛、谭代贵亦未举示其他充分证据证明本案担保合同具备无效的法定要件。同时，《中华人民共和国担保法》第三十条规定：“有下列情形之一的，保证人不承担民事责任：（一）主合同当事人双方串通，骗取保证人提供保证的；（二）主合同债权人采取欺诈、胁迫等手段，使保证人在违背真实意思的情况下提供保证的。”而张胜猛、谭代贵并未举示证据证明本案担保存在上述情形。即使本案借款发生时，余学兰的偿还能力不足，也不能仅凭此就认定张胜猛、谭代贵提供的担保符合《中华人民共和国担保法》第三十条所规定的情形。综上，本院对张胜猛、谭代贵认为本案担保无效的上诉理由不予支持。其次，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第八条“借款人涉嫌犯罪或者生效判决认定其有罪,出借人起诉请求担保人承担民事责任的,人民法院应予受理。”之规定，一审法院受理本案并无不当。再者，虽然借款人余学现涉嫌犯罪，但本案的借贷及担保法律事实凭现有证据能够认定，本案所涉民间借贷的基本案件事实并不必须以刑事案件的审理结果为依据，故本案不符合中止审理的法定要件。最后，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第四条第一款“保证人为借款人提供连带责任保证,出借人仅起诉借款人的,人民法院可以不追加保证人为共同被告;出借人仅起诉保证人的,人民法院可以追加借款人为共同被告。”之规定，余学兰并非必须参加本案诉讼的当事人，因此一审法院未将其追加为本案被告并不违反法定程序。综上所述，张胜猛、谭代贵的上诉请求不能成立，应予驳回；一审法院认定事实清楚，判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13800元由张胜猛、谭代贵负担。本判决为终审判决。审 判 长 胥 庆代理审判员 向 川代理审判员 乔小勇二〇一六年十月二十六日书 记 员 倪誉玲