山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)鲁06民终2226号上诉人（原审被告）：梁庆红，无业。委托代理人：颜秉林，山东舜翔（烟台）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：安宪利，工人。委托代理人：王永贵，烟台牟平武宁法律服务所法律工作者。上诉人梁庆红因与被上诉人安宪利同居期间财产纠纷一案，不服烟台市牟平区人民法院（2015）牟民三初字第502号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年5月30日立案后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案，上诉人梁庆红及其委托代理人颜秉林、被上诉人安宪利及其委托代理人王永贵到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人梁庆红上诉请求：撤销原审判决，依法发回重审或者改判，上诉费由被上诉人负担。事实和理由：一审法院违反民诉法基本原则，导致认定事实不清，据以判决的证据不足。一、一审法院在审理过程中严重违反“谁主张谁举证”的基本原则，导致整个案件事实不清，认定错误。(一）、关于房产分配协议的真实性的认定。根据我国《婚姻法》第十二条的规定，同居期间所得的财产，由当事人协议处理。也就是说，同居期间所得财产处理以双方协商处理为首要原则，法院判决为次要原则。本案中，上诉人出具了一份关于同居双方涉案房产的协议书，协议书明确载明涉案房产双方各一半。根据协议优先的原则，应当首先按照该协议的内容进行分割共同财产。在一审庭审中，被上诉人称是上诉人书写的，没有否认其在协议上摁了手印，但辩称是其醉酒后被上诉人偷着摁上去的。上诉人认为，协议的内容是谁书写并不重要，关键是该协议是否得到了协议双方的认可，是不是双方的真实意思表示。根据谁主张谁举证的原则，被上诉人在没有其他证据的情况下直接认可该协议上的手印为其本人所摁，说明其知道上面的手印为其本人所摁。其辩称醉酒之时被上诉人偷着摁手印的说法没有任何证据予以佐证，所以该辩解观点不应当得到支持。根据现有证据就可以证明被上诉人在该协议上摁印是其真实意思表示，该协议为合法有效协议，应当作为本案分割财产的重要依据来裁判。二审法院应当对此作出认定。(二）关于涉案房屋出资问题。涉案房屋同居双方共同出资购买，这一点是双方共同认可的，争议的焦点二就是双方出资的数额或者说是出资比例。在关于出资数额的问题上，被上诉人除了出具了一份录音作为证据以外，并没有提供其他证据予以佐证。这份录音证据本身对十万元钱的指向就不清楚，容易让人产生歧义。该录音证据是否经过剪辑没有任何鉴定，所以其证明力不足。除此之外，被上诉人没有提供任何其他证据证明其出资额，根据谁主张谁举证的原则，在被上诉人提供的证据证明力不足的情况下，其主张不应当得到支持。被上诉人应当出具其出资的银行提取款项的证据及其他证据。相反，上诉人在庭审中提供了大量的证据、证人证言予以佐证。一审法院并没有对录音作出判断，如果采纳，那么应当认定上诉人只出资十万元用于购买房屋，那就不应当认定上诉人出资14万元。如果该录音证据不予采信，那么被上诉人没有提供其他充足的证据来支持自己的主张就不应当得到法院的支持。一审法院认定14万元出资的证据不足。上诉人认为，房屋装修也是上诉人出资的，而一审判决遗漏处理该项出资，应当补正。三、关于鉴定问题。涉案房屋不需要进行鉴定。理由是涉案房屋有具体的购买价格，不需要重新鉴定，法院要求重新鉴定是错误的。本院二审庭审中，上诉人提交补充材料称，一、关于约定产权协议书的签订过程：2013年3月30日早上，考虑到上诉人、被上诉人双方没有登记结婚，上诉人梁庆红为保障自己的权益和被上诉人安宪利商定涉案房屋的权利比例，即双方各一半。当时被上诉人正在做饭，没法书写协议，就让上诉人书写协议，并替他签字。被上诉人看了协议后就在自己的名字上摁了手印。该手印并不是所谓的安宪利在不知情的情况下所摁。二、关于购房费用的筹集情况。在2013年3月30日早上上诉人与被上诉人签了协议后，上诉人上午到恒丰、中国银行取的款项，合计149724元。另外，上诉人还在父亲那里拿了事先借的5万元钱，加上自己的零钱凑了20万元整。4月1日早上，徐某开车将上诉人和他提前借的10万元钱送过来，这样上诉人就凑齐了30万元的现金，就到售楼处签了买房协议，然后交了售楼款。交完购房款安宪利离开售楼处，上诉人在售楼处等着拿钥匙，10点左右上诉人拿到钥匙后就回到店里。三、关于安宪利购房款的情况。在此次购买房屋的过程中，安宪利并没有支出任何现金，其所谓的20万元现金是这样形成的：安宪利的雇主，即一个工头拖欠安宪利多年的借款，总计20万元，他没有钱支付，就用开发商抵顶给自己的房产又转抵顶给安宪利，该房产价值495910元，抵顶20万元劳务费，剩余差额需要安宪利补齐。这近30万的价差款就是上诉人支付的，安宪利根本没有出一分钱的现金。所以所谓安宪利支付大部分现金的判决认定是完全错误的。四、关于录音，上诉人不认可其内容。被上诉人安宪利辩称，关于上诉人所说的房产分配协议，被上诉人并不知情，被上诉人有一定的文化，且没有残疾，能够自己书写自己的姓名，不需要别人代签姓名。上诉人与被上诉人在一起共同生活，上诉人有较多的机会获取被上诉人的手印，被上诉人对该房产分配协议不知情，也不认可。其他事实被上诉人认为都不成立，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求二审法院驳回上诉，维持原判。一审原告安宪利向一审法院起诉请求：要求依法分割同居期间共有财产。一审法院认定事实：原告安宪利与被告梁庆红于2012年7、8月份经人介绍相识，并同居生活至今。双方同居期间，于2013年4月1日共同出资购买位于烟台市牟平区正阳花园10号楼5单元4楼西住宅楼一幢，另外共同购置及亲友赠与财产有冰箱一台、餐桌一个、椅子四把、窗帘四个、洗衣机一台、组合沙发一套。现双方无法共同生活，要求依法分割同居期间共有财产。庭审中，原告主张涉案房产本人出资395910元，被告出资100000元。为支持自己的主张，原告提供如下证据：①房屋买卖合同复印件一份，内容为“卖方（以下简称甲方）：烟台市沁水苑房地产开发投资有限公司买方（以下简称乙方）：安宪利身份证号码：370631196705213021联系电话：151××××1043第一条甲方房屋坐落于正阳花园10号楼5单元4层西户，房屋建筑面积96.18平方米，地下室一间，面积31.55平方米，房屋总价495910.00元。第二条乙方于本合同签订之日向甲方一次性支付房款495910.00元整。大写：肆拾玖万伍仟玖佰壹拾元正。……甲方：烟台市沁水苑房地产开发投资有限公司（印章）乙方：安宪利（加盖手印）”；②2015年6月12日左右与被告通话录音予以证实，内容为“安宪利：拿出十万块钱住这么个大新房还在那呢个。梁庆红：闭着眼找你那么个东西，不然还用拿出十万块钱来，还用这么奋斗……。”针对原告的录音证据，被告在2015年11月16日庭审质证中表示无异议，后在2016年1月25日庭审中又表示系双方生活琐事吵架，录音含糊不清，内容断章取义、逻辑混乱、歪曲事实，对录音予以否认。被告主张涉案房产系与原告各出资200000元，其又借徐某100000元购买的，并约定产权各占一半。后被告又借款80000元（借梁庆贺50000元、李书美30000元）进行了装修。近两年来，用庆红糖葫芦店收入还款130000元，其中还徐某100000元、还梁庆贺30000元。尚欠外债50000元，其中欠李书美35000元（因原告母亲生病又借李书美5000元）、梁庆贺15000元，为支持自己的主张，被告提供如下证据：①涉案房产约定产权协议书一份；②购买房屋合同一份；③购房款收据一份；④借条两份（欠梁庆贺50000元用于装修房、欠李书美35000元）；⑤个体工商户营业执照（副本）、注册号370612600210053；名称牟平区庆红冰糖葫芦店，经营者姓名梁庆红，个人经营发照日期2013年9月3日。⑥房屋装修收据等19张。针对被告提交证据，经质证原告认为：1、被告提交的涉案房产约定产权协议内容及双方签名均系被告书写，“原告签名”上所按手印有可能是原告醉酒后被告偷着按的，双方并无产权约定。2、被告提交的购房合同中梁庆红的签名应是后来私自添加的。3、被告提交的两份借条，其中梁庆贺系被告弟弟，李书美系被告朋友，双方之间有利害关系。4、对购房收据真实性无异议。5、对个体工商营业执照（副本）真实性无异议，但该糖葫芦店系双方同居期间共同经营。6、对装修单据无异议，但房屋系双方共同出资装修，单据由被告掌握不能证实系被告单方出资。被告方证人杜某出庭称涉案房屋系原、被告双方共同出资购买，但不清楚双方出资比例。被告证人徐某当庭证实2013年左右被告借其现金100000元，好像是为了买房，已偿还清。庭审质证中，被告表示与徐某系工友，当时约定一年按7000－8000元支付利息，证人随后表示刚刚被告提到利息，才想起来，确实有利息这回事。原告则对证人徐某证言有异议，认为证人语言含糊其词，不予认可。庭审过程中，原告主张被告私自转移财产灯具全部、床头柜一个、海尔洗衣机一台、美的冰箱一台、椅子四个、电饭锅一个、电饼铛一个、金镯子一个。被告予以否认，原告亦未提供证据加以证实。被告在2016年1月25日庭审中提交恒丰银行股份有限公司利息清单四份、中国银行客户回单一份，取款回单均为2013年3月30日，累计取款金额149724元，证明买涉案房屋被告出资数额。原告则表示该款项系其给被告的款，因需买房让被告支取的，但未提供相应证据。应原告方申请，原审法院委托山东天陆新房地产土地资产评估咨询有限公司对涉案房产现值进行评估，评估结果为涉案房产时值461000元。原、被告双方对评估结论无异议。原、被告双方均同意涉案房产按出资比例分割。被告梁庆红与梁庆贺系姐弟关系，与李书美系朋友关系，与徐某系工友关系。一审法院认为，原、被告双方无法共同生活，原告主张依法分割同居期间共有财产，理由正当，法院应予支持。原、被告双方均同意涉案房产按出资比例予以分割，系双方真实意思表示，且不违反法律规定，一审法院予以照准。关于原、被告对于涉案房产出资数额的确定。从庭审过程中可以看出被告陈述前后矛盾，且其第二次庭审提交的取款回单累计金额为149724元，结合原告提交的录音证据，一审法院综合分析认为被告对涉案房产出资额为149724元，原告出资346186元。按出资比例分割涉案房产原告分得321815.95元，被告分得139184.05元。关于牟平区庆红冰糖葫芦店。该店虽然登记在被告名下，但系双方同居期间注册，共同经营，其收益应为共有，解除同居关系后，该店产权应归被告所有。原、被告双方同居期间共有财产冰箱一台、餐桌一个、椅子四把、窗帘四个、洗衣机一台、组合沙发一套，其中冰箱一台、椅子四把、洗衣机一台现下落不明，且双方均无证据证实被对方取得，故一审法院对该部分财产暂不予处理。关于共有债务的认定。被告主张共同债务50000元，其中欠梁庆贺15000元、李书美35000元，对此原告予以否认，被告提供不出充分的证据予以证明，故对该债务本案中不予认定，若债权人有证据可另行主张权利。依照《最高人民法院关于人民法院审理未办理结婚登记而以夫妻名义同居生活案件的若干意见》第十条之规定，判决：一、原告安宪利与被告梁庆红共有财产位于烟台市牟平区正阳花园10号楼5单元4楼西住宅楼一栋、餐桌一个、组合沙发一套、窗帘四个归原告安宪利所有，原告付给被告财产差价款140000元，于判决生效后十日内付清。二、烟台市牟平区庆红冰糖葫芦店归被告梁庆红所有。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8800元、评估费3600元合计12400元，原、被告各交纳6200元。二审中，当事人没有提交新证据。梁庆红向本院提出鉴定申请，申请对房屋分割协议上指纹进行鉴定。本院技术室委托山东衡信司法鉴定中心对涉案房屋分割协议落款处“安宪利”签名上的指印是否安宪利所留进行鉴定，山东衡信司法鉴定中心出具衡信司鉴中心【2016】痕鉴字第51号司法鉴定意见书，鉴定意见称：根据检材指印的现有条件，无法确定检材指印是否安宪利所留。经质证，上诉人梁庆红称，对鉴定意见的真实性无异议，但对未作出结论有异议。既然已找出5个特征，且该5个特征点均在同一位置，应该可以确定协议上的指纹为安宪利所摁，鉴定部门应做出倾向性意见。考虑让鉴定人员出庭。被上诉人安宪利称，对鉴定意见无异议。上次开庭以后，现在家里的一些东西被上诉人梁庆红拿走了，梁庆红还把地板洒上水。本院二审查明的其他事实与原审一致。本院认为，本案的焦点问题是：1、本案所涉房产分配协议是否真实有效。2、双方购房出资的份额。3、原审是否遗漏了装修费的处理。4、原审进行房屋价值鉴定是否正确。二审中，梁庆红向本院提出鉴定申请，申请对房屋分割协议上指纹进行鉴定。经本院委托山东衡信司法鉴定中心对涉案房屋分割协议落款处“安宪利”签名上的指印是否安宪利所留进行鉴定，山东衡信司法鉴定中心出具衡信司鉴中心【2016】痕鉴字第51号司法鉴定意见书，鉴定意见称：根据检材指印的现有条件，无法确定检材指印是否安宪利所留。故本院对上诉人提交的房屋分割协议不予认定，其主张以该协议载明的涉案房产双方各一半进行房产分配，本院不予支持。原审中双方均同意涉案房产按出资比例予以分割。上诉人在原审中提交的取款回单累计金额为149724元，结合被上诉人提交的录音证据，一审法院综合分析认为上诉人对涉案房产出资额为149724元，被上诉人出资346186元是正确的。按出资比例分割涉案房产被上诉人分得321815.95元，上诉人分得139184.05元。原审法院委托山东天陆新房地产土地资产评估咨询有限公司对涉案房产现值进行评估，评估结果为涉案房产时值461000元。上诉人与被上诉人双方对评估结论无异议。现上诉人主张评估没有包括装修费，未能向本院提交证据，故对其主张本院不予支持。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8800元，由上诉人梁庆红负担。本判决为终审判决。审判长 郑 勇审判员 罗春光审判员 刘 腾二〇一六年十月十三日书记员 王 琪