新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市米东区人民法院民 事 判 决 书(2015)米东民三初字第29号原告：郭仕兴，男，汉族���1963年4月7日出生，住乌鲁木齐市新市区。委托代理人：兰仁凤，女，汉族，1965年5月10日出生，郭仕兴妻子，住址同上。被告：杨存，男，回族，1977年9月8日出生，住乌鲁木齐市头屯河区。委托代理人：马勤，乌鲁木齐市米东区鑫瑞法律服务所法律工作者。原告郭仕兴与被告杨存农村建房施工合同纠纷一案，本院于2015年8月3日受理后，依法组成合议庭，于2015年10月28日、2016年7月11日公开开庭进行了审理。原告郭仕兴及其委托代理人兰仁凤，被告杨存及其委托代理人马勤到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：要求被告支付原告工程欠款66948.60元，并由被告负担诉讼费、送达费等费用。在庭审中原告增加诉讼请求，要求被告支付误工费72000元。事实和理由：2013年6月16日，原、被告双方签订一份���合同书》，约定原告为被告承建米东区上沙河村一队私宅住房，包工包料，砖混盖板，单价710元/平方米（含阳台），土沙砌砖，主体工程每干一层付所干工程总价的60%，合同签订后，原告严格按照双方约定进行施工，后因被告不能按时付款并要求原告停工，但事后，被告对原告已完工程不予付款，虽经原告多次催要，被告拒不支付，现请求依法判决。被告辩称：双方合同因原告无施工资质，合同无效，原告施工工程质量不合格，延误工期造成我方损失，对此部分我提出反诉。原告工程至今未完工，不应支付工程款，且我已超付工程款，原告诉状中的建筑面积不予认可，抹灰和安装窗户不应另行计算价款，对合同约定的单价认可，对原告起诉称我已付款246000元认可，被告不欠原告工程费用。原告主张误工费没有事实及法律依据，请求驳回原告的诉讼请求。当事人围绕诉讼提交了证据，本院组织当事人进行了质证。当事人对被告出示的原告收到被告工程款后出具的收据无异议，本院予以采信。对双方有争议证据本院认定如下：1.合同书，原告提交合同书中最后填加一句“七.工期：6月16日-11月30日完工，在正常情况下必须按时完成，否则罚款10%”，此句话中11月明显有改动痕迹，原告不能证实此改动经被告同意，故本院以被告出示的合同书中约定完工日期为9月30日为准。合同其他部分双方无争议，本院予以确认。2.原告出示的计算单，因此计算单为原告单方制作，且与鉴定意见所认定数额不符，对该证据不予采信。3.原告申请鉴定，由法院委托新疆铭鉴工程造价咨询事务所出具的工程造价鉴定意见书，被告认为部分内容没有依据或依据不足的意见，因鉴定机构是利用其专业知识进行勘验，向本院提出专���意见，其对证据并无审查职责，鉴定机构利用原告单方所作图纸对地下部分进行评估，本院根据举证责任进行认定，对鉴定意见书的真实性、关联性、合法性本院予以认定。4、被告出示的2013年9月11日收据，因被告出示收据上所载明的材料板子、C型钢、折弯件等是否使用在本工程不能证实，故本院对该证据的关联性不予认定。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：被告杨存将其位于米东区上沙河村一队的私人住宅发包给原告。2013年6月6日，原、被告签订《合同书》，原告作为乙方，被告作为甲方，合同主要内容有：工程造价710元/㎡，工程内容包括主体工程、模板、混凝土浇筑、楼板，室内外抹灰，室内地砖、门窗安装、弱电安装、屋顶防水，并约定了具体材料的使用。付款方式约定为签约后付材料费4-5万元（每干一层以前付），每��一层主体付所干工程总价的60%，中途需买材料由甲方付给乙方，主体干完后开始干水、电、暖、抹灰付总价20%，室内地砖、涂料付总价10%，完工后15天付清全部工程款，否则按总价的20%追加罚金。工程质量约定为在甲乙双方共同监管下施工，如出现问题及时纠正。工期约定为6月16日-11月30日完工，在正常情况下必须按时完成，否则罚款10%。原、被告在合同后签名。原告遂开始为被告工程进行施工。因被告及其兄弟同时在同一时间段和地址进行施工，原告未能在施工期限完工，于2013年8月开始撤离工地。在原告施工期间被告陆续支付工程款246000元。在原告撤离工地后，被告对未完工程未找人继续施工，现工程现状为主体已经封顶，两面山墙及后墙的外墙抹灰已基本完成，窗户框已安装但没有安装玻璃。原告诉至法院后，被告提出反诉，应未在指定时间交纳反诉费，告知其另案诉讼。原告申请鉴定，本院委托新疆铭鉴工程造价咨询事务所对工程造价进行评估，2015年12月24日，鉴定机构出具新铭鉴鉴定字工程造价鉴定意见书，鉴定结论为：已施工工程造价为320634.13元，其中地上已施工部分造价为241706.54元，地下基础部分（不确定）造价为78927.59元。对地下基础部分不确定的原因解释为：因地下基础部分无法勘测，基础等隐蔽工程的具体资料数据仅能依据郭仕兴提供的施工平面图及工程状况说明计价，但杨存对其做法有异议，故将地下基础部分的造价列为不确定造价，具体有承办法官裁定。鉴定中地上部分的单位工程费用汇总表中列明的企业管理费、利润、规费、税金等合计27791.87元。地下基础部分的单位工程费用汇总表中列明的企业管理费、利润、规费、税金等合计8344.92元。原告预付鉴定费6600元。被告申请鉴定人出庭付出庭费200元。本院认为，原告因无建筑施工资质进行建设施工，其与被告签订的《合同书》应确认为无效合同。合同被认定无效后，因该合同取得的财产应当相互返还，对不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。本案合同属于无效合同，本应相互返还，但被告无法就原告因实际施工行为所付出的劳动和材料进行返还，故被告折价补偿相应工程款。对于被告认为应扣除鉴定结论中包括利润、管理费、税金等费用的意见，因原、被告之间合同无效，其中的利润、管理费、税金等均不可能产生或不应支持，故本院采纳被告此项意见。本院根据鉴定意见书出具的鉴定结论，支持原告除规费和利润以外的工程价款，合计为284497.34元(241706.54元-27791.87元+78927.59元-8344.92元)。对于原告提出其因原告未按时付款造成误工损失的意见，因其在庭审中自述带领的施工队伍于2013年8月撤离工地，而原告主张的误工费自2013年8月28日起开始计算，原告已经离开工地再计算因履行与原告合同而造成的误工费，原告不能证实产生误工费与合同无效之间的关联性，也未提供其它证据予以证实，故本院不予支持。根据以上认定，被告应付原告工程款284497.34元，扣除被告已付246000元，被告仍应继续支付剩余工程款38497.34元(284497.34元-246000元)。对于被告抗辩鉴定意见中地下基础部分鉴定机构除原告提供图纸外，没有其他证据证实，不应计算此部分费用的辩解意见。因原告对已施工工程量负有举证责任，原告申请鉴定并通过向鉴定机构出示图纸，再根据原告施工房屋为三层，没有地基不可能完成地上部分建设；原告施工工程位于被告宅基地内，平常有家人在旁，如没有地基不可能继续让原告施工这些一般常理，应认定原告建造了地基。被告没有其它证据证实地下部分工程的工程量，故本院对鉴定机构按原告图纸记载的工程量进行评估地下部分工程价款的鉴定结论予以采纳。对于被告认为原告施工质量不合格的意见要求原告赔偿，因未交纳反诉费，已告知其另案诉讼，本院不予一并处理。根据依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第(五)项、第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决如下：一、被告杨存于判决生效后十日内向原告郭仕兴支付工程款38497.34元；二、驳回原告郭仕兴要求被告杨存赔偿误工费的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民���诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案诉请金额为138948.60元，本院核定给付38497.34元，占诉请金额的27.71%。案件受理费3078.97元（原告已预交），由原告负担72.29%即2225.91元，被告负担27.71%即853.06元；邮寄送达费事60元，由被告负担。鉴定费6600元，鉴定人出庭费用200元(被告已付)，由被告负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院。审 判 长  纪洪刚人民陪审员  贾帮春人民陪审员  赵海兰二〇一六年十月二十七日书 记 员  明 晰