贵州省遵义市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）黔03民终3723号上诉人（一审原告）杨昌前，男，1966年5月13日出生，汉族。上诉人（一审被告）谢怀兵，男，1962年6月13日出生，汉族。被上诉人（一审被告）蹇中华，男，1979年4月18日出生，汉族。上诉人杨昌前、谢怀兵因与被上诉人蹇中华提供劳务者受害责任纠纷一案，不服余庆县人民法院（2016）黔0329民初458号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月18日受理后，依法组成合议庭进行了审理。杨昌前、谢怀兵、蹇中华到庭接受询问。本案现已审理终结。一审法院经审理查明，约2015年10月，谢怀兵承包蹇中华家新修的房屋内、外墙仿瓷工程。做至2015年10月25日，谢怀兵请杨昌前与任强一起做，并约定工资为4元/平方。当日，在杨昌前做工约半小时后，因杨昌前踩踏的跳板晃动致其从房屋三楼摔下受伤。杨昌前由二被告及他人送到遵医附院住院治疗，经诊断为：右肱骨中上段开放性粉碎性骨折，右股骨粗隆间粉碎性骨折，右桡神经挫伤，右肋骨骨折等。在遵医附院行右肱骨外固定术及粉碎性骨折切开复位固定术，至2014年11月11日出院，后在家疗养。2015年12月8日至16日在余庆县医院行右肱骨外固定支架取出术（住院8天），2015年12月29日至2016年1月15日在遵医附院行右股骨骨折术后内固定取出术（住院17天）。2015年11月30日，杨昌前申请遵医附院鉴定中心对其进行伤残等级、后续治疗费和“三期”时间鉴定。鉴定中心2015年12月10日结论为：右肱骨骨折遗留右上肢活动障碍构成十级伤残、右股骨粗隆间粉碎性骨折遗留右下肢功能障碍构成十级伤残；后续治疗费8500至9000元；误工期180日至270日、护理期90至180日、营养期90至180日。杨昌前因鉴定支出鉴定费1800元。杨昌前治疗期间，谢怀兵支付了70843.80元，杨昌前自行支付15915.37元。双方为赔偿事宜协商未果，杨昌前诉来本院，要求二被告赔偿182761.07元。一审法院认为，本案争议的焦点一是谢怀兵与杨昌前之间是否系雇佣关系，二是蹇中华是否应承担责任。现针对争议焦点评述如下：一、关于谢怀兵与杨昌前之间是否系雇佣关系的问题：从双方陈述来看，是谢怀兵电话邀约杨昌前去做工，虽然以蹇中华支付的工资单价4元/平方向杨昌前支付工资而未在单价上获利，但不能就此推定双方系合伙关系，因为不排除谢怀兵因赶工期而按原价雇请杨昌前做工可能性；同时，因谢怀兵对双方系合伙的事实，未能提供充分证据加以证明，根据证据规则，此种情形下应由谢怀兵承担举证不能的法律后果。故此，应认定谢怀兵与杨昌前之间系雇佣关系。二、关于蹇中华应否担责的问题：因二被告之间系承揽关系，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”之规定，原则上应由谢怀兵承担责任；同时，对农村普通民房修建中的内外墙粉糊工序，法律并没有规定必须要由有相应资质的人才能承接，而且二被告之间的承揽行为也是符合我国农村惯例的。故对杨昌前认为蹇中华在选任承揽人（谢怀兵）方面有过错而应担责的主张，不予采纳。综前述，因蹇中华无责，而谢怀兵与杨昌前之间构成雇佣关系，谢怀兵作为雇主，对雇员在作业中的安全应没有尽到必要的注意义务，故应对杨昌前的损失承担主要的责任。杨昌前作为一个完全民事行为能力人，且系具有一定工作经验的工匠，在作业中未采取相应的安全措施，对损害的发生也一定过错。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”之规定并综合本案实际，由谢怀兵承担60%、杨昌前自行承担40%的责任较为适宜。对杨昌前的损失应作如下认定：医疗费15915.37元有相应票据佐证，应予认定；对杨昌前提供的“三期”数据，应取其中间值较为公平。且误工费与护理费应根据原告所从事的职业按农业人口标准92元/天计算，营养费按30元/天计算较为适宜。故原告的误工费为20700元（225天×92元/天），护理费为12420元（135天×92元/天），营养费为4050元（135×30元/天）；住院伙食补助费参照国家机关工作人员出差标准，以70元/天计算较为适宜。因住院天数为41天，故伙食补助费为2870元（41天×70元/天）；因本地已纳入城乡统筹规划区，自2015年6月1日起已实行常住户口户籍制度，在计算残疾赔偿金时不应再区分农村和城镇居民，故原告主张的残疾赔偿金应按城镇居民标准22548.21元/年再根据其受伤程度（二个十级伤残）计算20年，即为49606元（20年×22548.21元/年×11%）；杨昌前对其交通、住宿费只提供了581元的有效票据予以佐证，故对其主张的该笔费用5000元不予支持，只应认定581元；鉴定费1800元属杨昌前合理支付，且提供了相应发票佐证，应予认定；因杨昌前在作出后续治疗费金额的鉴定后，已在余庆县医院行右肱骨外固定支架拆除术、在遵医附院行右股骨骨折术后内固定取出术，所支出的费用属于后续治疗费，已包括于其所主张的医疗费15915.37元中，故不应再计算后续治疗费7500元。如杨昌前下一步对右肱骨内固定行取出术，所产生的费用可另行主张权利；对杨昌前精神抚慰金的请求，因杨昌前受伤不是被告故意所为，且杨昌前自身有一定过错，加之受伤并未造成严重的后果，故对其主张的精神抚慰金依法不予支持。综合前述各项，杨昌前受伤已产生的总损失为178786.17元。被告谢怀兵应承担60%的责任，即为107271.70元（178786.17元×60%），扣除其已支付的70843.80元，还应支付原告36427.90元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、由被告谢怀兵于本判决生效后十日内支付原告杨昌前因伤所损失36427.90元；二、驳回原告杨昌前的其他诉讼请求。案件受理费减半收取607元，由被告谢怀兵承担。上诉人杨昌前上诉称：一审判决适用法律不当。蹇中华应当承担责任。根据建设部《关于加强村镇建设工程质量安全管理若干意见》第二条、第五条规定，蹇中华的房屋为三层，需要相应资质的施工人员承包，但谢怀兵没有资质，蹇中华有过错，应当承担赔偿责任。其次，我在本案中没有过错，不应当承担责任。请求二审法院撤销一审判决发回重审，或改判我不承担责任。上诉人谢怀兵上诉称：1、一审法院认定我与杨昌前系雇用关系错误。我没有邀约杨昌前做工，是邻居朱旺强说杨昌前回来没事做，想和我一起做活，一起平分。蹇中华给4元每平方报酬，我照此告知杨昌前，我没有从中获利。一审判决枉加推断不排除我赶工期按原价雇请杨昌前的可能性。朱旺强出庭作证证明我们是合伙关系。我为杨昌前垫支医疗费是因我与杨昌前系表兄弟关系，他爱人在住院治病，他无钱交纳住院费向我提出借款，我垫付57600元不是因我有责而付款。2、一审判决认定蹇中华不承担责任错误。我们均不具备建筑资质，蹇中华应当承担选任不当的责任。请求二审法院撤销一审判决，改判我不承担责任。本院经审理查明：杨昌前受伤后，蹇中华支付25000元与谢怀兵，明确表明该款项用于支付杨昌前医疗费，谢怀兵将该25000元加上自己出资的57600元，累计82600元用于预交杨昌前在医院住院期间的医疗费。此后，由杨昌前自行结算，结余费用归杨昌前所得。杨昌前总计花医疗费85915.37元。本院查明其余事实与一审判决查明的相应事实一致。上述事实有各方当事人一致陈述、医疗票据等证据在卷佐证。本院认为，本案中，各方当事人对一审判决认定杨昌前受伤造成总损失178786.17元无异议，本院予以确认。针对杨昌前的上诉理由，蹇中华将房屋修建中刮瓷工作交与谢怀兵承揽完成。刮瓷工作并非房屋主体工程建设，因此，在选任上并无相应资质要求。但做为房主，蹇中华依然负有监督提醒义务。杨昌前系谢怀兵叫去参与涉案房屋的刮瓷工作，在杨昌前受伤后，蹇中华已经支付了25000元，明确表示用于杨昌前受伤治疗。杨昌前对此予以认可。故，不再判决蹇中华另行承担责任。其次，由于杨昌前自行搭建木架施工，应当对所搭建木架的安全性进行必要的检查并谨慎施工。但杨昌前未认真检查并注意自身的安全导致自己受伤，应当承担相应的责任，一审判决认定其承担40%并无不当。针对谢怀兵的上诉理由，谢怀兵叫杨昌前去做工，虽然没有从中获利，但涉案刮瓷工程由其承揽，故，谢怀兵应当对杨昌前做工提供相应的安全保障。并就杨昌前受伤承担相应责任。但在本案中，一审认定蹇中华和谢怀兵已支付款项与三方一致认可的事实不一致，应当予以更正。经本院查明蹇中华和谢怀兵累计支付款项为82600元，一审判决认定杨昌前受伤造成总损失为178786.17元，以此金额减去其应当承担40%的金额71514.47元，再减去蹇中华和谢怀兵已支付的82600元等于24671.70元，应当由谢怀兵承担。综上所述，杨昌前、谢怀兵的上诉理由均不能成立，本院不予支持。但一审判决认定蹇中华和谢怀兵已付款等部分事实不清，应当依法予以纠正，据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，判决如下：一、维持余庆县人民法院（2016）黔0329民初458号民事判决第二项，即驳回杨昌前的其他诉讼请求；二、撤销余庆县人民法院（2016）黔0329民初458号民事判决第一项；三、由谢怀兵于本判决生效后十日内支付杨昌前因伤所损失24671.70元。如谢怀兵未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费607元，二审案件受理费2428元，共计3035元，由杨昌前负担1214元，谢怀兵负担1821元。本判决为终审判决。审 判 长 李露露审 判 员 任建毅代理审判员 贺   灿   灿二〇一六年十月二十八日书 记 员 杨   恩   高