云南省楚雄彝族自治州中级人民法院民 事 判 决 书(2016)云23民终471号上诉人（原审原告）：云南熙和房地产开发经营有限责任公司。住所地：楚雄市鹿城镇环城西路**。统一社会信用代码：9153230155775159X6。法定代表人刘芝珍，该公司董事长。委托诉讼代理人：王林，云南滇中律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。被上诉人（原审被告）：吴良勇，男，1974年12月21日生，汉族，住，住浙江省永康市/div>被上诉人（原审被告）：李翠菊，女，1974年8月26日生，汉族，住，住浙江省永康市/div>上诉人云南熙和房地产开发经营有限责任公司（以下简称熙和房地产公司）与被上诉人吴良勇、李翠菊商品房销售合同纠纷一案，不服云南省楚雄市人民法院（2015）楚民初字第836号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年5月25日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人熙和房地产公司的委托代理人王林到庭参加诉讼。被上诉人吴良勇、李翠菊经公告送达开庭传票，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人熙和房地产公司上诉请求：一、依法撤销(2015)楚民初字第836号民事判决书第二项“驳回熙和房地产公司其他诉讼请求”，改判为“解除上诉人与被上诉人签订的合同编号为XH-4-1-3001号《商品房购销合同》，并判令被上诉人酌情支付上诉人违约金3万元。”二、本案诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：第一、根据民法的意思自治原则和本案实际情况，一审判决无视双方的意思表示，判决有欠考虑。根据一审庭审笔录和上诉方提供的证据《商品房购销合同补充协议》可知，被上诉人吴良勇、李翠菊于2011年10月21日与上诉人熙和房地产公司签订的《合同补充协议》第十条第四款之规定“乙方如选择按揭贷款购房，因乙方违约未按期向银行还款，导致甲方承担连带责任的，甲方承担责任后有权向乙方追偿，并由乙方承担甲方实现债权的费用，如:诉讼费、律师费、保全费、执行费等。同时甲方有权将乙方的房屋另售以偿还贷款。”根据双方约定和本案的实际情况，乙方即本案的被上诉人吴良勇、李翠菊己违反了合同约定未按时还款迄今己达到25个月，且经过上诉人多次催告被上诉人仍未履行按时归还银行按揭的义务，上述情况已达到“将房屋另售以偿还贷款”的条件，但是房屋另售的程序必须是通过人民法院的判决确定之后，通过楚雄市房管局变更相关登记才能实现。然而一审法院无视双方的真实意思表示，无视双方的合同约定，判决继续履行该《商品房购销合同》与法律规定不符，与事实情况不符。第二、根据民法的公平原则，根据本案的实际情况，一审判决有失公平。被上诉人无故不履行合同义务导致上诉人款项被银行扣减，按照一审判决的内容，违反合同约定的被上诉人一方只需要将相关款项归还上诉人即可，并没有任何损失，相反有获利，因为必须按月归还的银行按揭可以在以后的某一个时日内一次性归还给开发商，也就是说，本已经到期的债务可以无期限延长，且不用支付任何利息或者有其他损失。那么相反，作为守约的一方，上诉人却要无端的承担利息损失和相应的其他损失。这种“违约获得利益，守约获得惩罚”的判决精神在现实中也给上诉人造成极大困扰，截止上诉人上诉时止，购买“熙和名筑”的业主中受到吴良勇、李翠菊案一审判决精神的影响，又有三户业主不按时归还银行按揭，上诉人正在与之积极协调之中，也不排除随后通过诉讼途径解决。第三、从本案的实际情况看，一审判决不符合生活实际。从本案一审立案至今已经约一年，被上诉人吴良勇、李翠菊及其家属至今以各种理由拒不签收法院送达文书和其他法律文书，导致本案一再采用公告方式送达，时间也一拖再拖。那么退一步讲，即使按照一审法院的判决上诉人认可，那么到了执行阶段，被上诉人吴良勇、李翠菊依然会拒不出面，逃避应当承担的义务。那么法院执行部门也无法找到吴良勇、李翠菊要求执行，一审判决只是一纸空文，执行难度极大。另外，一审判决所确定的被上诉人吴良勇、李翠菊付款给上诉人的按揭款数额为41174.27元，时间为2013年11月至2014年12月。至今上诉人迫于无奈一直被银行强行扣除吴良勇、李翠菊应付按揭款。如果此笔损失依然需要通过诉讼来解决的话，增加了上诉人的诉累，浪费了法院的审判资源。原审判决有欠考虑。综上所述，请求人民法院依法查明事实，依法改判。被上诉人吴良勇、李翠菊未到庭参加诉讼，也未向本院提交书面答辩意见。上诉人熙和房地产公司向一审法院起诉请求：一、依法判令解除熙和房地产公司与吴良勇、李翠菊签订的合同编号为XH-4-1-3001号《商品房购销合同》;二、由吴良勇、李翠菊支付熙和房地产公司代为向中国农业银行楚雄鹿城支行偿还的按揭贷款41174.27元，实际金额计算至合同解除之日止；三、吴良勇、李翠菊支付违约金31125元(其中:未付款违约金50元×60天=3000元、425天×390000元×0.01%=16575元，逾期接房违约金30元×425天=11550元)，实际金额计算至合同解除之日止；四、吴良勇、李翠菊支付熙和房地产公司律师费6500元。一审诉讼费由吴良勇、李翠菊承担。一审法院认定事实：2011年10月21日，熙和房地产公司与吴良勇、李翠菊签订了《商品房购销合同》和《合同补充协议》。合同约定吴良勇、李翠菊向熙和房地产公司购买位于楚雄市老城区西小山路与环城西路交叉口处熙和名筑第4幢1单元30层3001号商品房，建筑面积140.08㎡，单价4034.88元/㎡，总金额565206元。合同签订后，吴良勇、李翠菊支付首付款175206元并向中国农业银行股份有限公司楚雄鹿城支行办理了银行按揭业务，熙和房地产公司作为保证人。在合同履行过程中，吴良勇、李翠菊未按时向中国农业银行股份有限公司楚雄鹿城支行归还2013年11月至2014年12月期间按揭贷款41174.27元。因熙和房地产公司是吴良勇、李翠菊贷款的保证人，故中国农业银行股份有限公司楚雄鹿城支行扣除熙和房地产公司在银行的保证金41174.27元用于归还吴良勇、李翠菊的按揭贷款。现吴良勇、李翠菊未将此款归还给熙和房地产公司。一审法院认为，熙和房地产公司与吴良勇、李翠菊签订的购房合同系双方当事人的真实意思表示，双方应按合同约定履行。对于熙和房地产公司要求解除熙和房地产公司与吴良勇、李翠菊双方签订的购房合同的诉讼请求，因熙和房地产公司已经收到吴良勇、李翠菊支付的首付款和按揭的房屋贷款，吴良勇、李翠菊的合同义务已经履行完毕，故对熙和房地产公司要求解除合同的诉讼请求不予支持。熙和房地产公司要求吴良勇、李翠菊支付其代为支付的按揭贷款41174.27元的诉讼请求符合法律规定，且双方在合同中对于律师费等费用进行了约定，应予支持；本案中，因熙和房地产公司承担的是贷款担保责任，其已经收到了吴良勇、李翠菊的贷款，对熙和房地产公司要求吴良勇、李翠菊支付未付款违约金的诉请，不符合法律规定，不予支持；熙和房地产公司要求吴良勇、李翠菊支付逾期接房违约金的诉讼请求属于另外的法律关系，在本案中不予处理。吴良勇、李翠菊经合法传唤未到庭应诉亦未提交相应证据，应承担由此产生的法律后果。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、由吴良勇、李翠菊支付云南熙和房地产开发经营有限责任公司代为支付的按揭贷款41174.27元（2013年11月至2014年12月）；二、由吴良勇、李翠菊支付云南熙和房地产开发经营有限责任公司律师代理费6500元；三、驳回云南熙和房地产开发经营有限责任公司的其他诉讼请求。一审案件受理费1770元，由云南熙和房地产开发经营有限责任公司承担699元（已交），由吴良勇、李翠菊承担1071元（未交）；公告费500元，由吴良勇、李翠菊承担。以上应由吴良勇、李翠菊承担的执行款项，限于一审判决生效后五日内一次性付清，款交一审法院。二审庭审中，经征询当事人对一审法院认定事实的意见，上诉人熙和房地产公司对一审法院认定的事实无异议。故对一审法院认定的事实，本院予以确认。二审庭审中，上诉人熙和房地产公司当庭提交了中国农业银行股份有限公司楚雄分行个贷中心出具的“吴良勇按揭贷款还款及欠款情况说明”一份，欲证明熙和房地产公司代吴良勇、李翠菊还款的情况。被上诉人吴良勇、李翠菊未到庭质证。本院认为，上诉人熙和房地产公司提交的该份证据真实合法，应予采信。该情况说明载明吴良勇、李翠菊于2012年3月12日向中国农业银行股份有限公司楚雄分行个人贷款中心申请贷款390000元，期限20年，贷款于2012年3月12日发放，吴良勇、李翠菊于2012年4月12日开始还款，还至2013年10月，期间共归还贷款本息56645.83元(其中:本金15374.53元，利息41271.3元)，2013年11月起吴良勇、李翠菊未还款，根据开发商熙和房地产公司与该行签订的《一手住房贷款业务银企合作协议》的相关约定，熙和房地产公司自2013年11月起履行阶段性担保责任，从保证金账户上按月扣收吴良勇、李翠菊贷款本息。至2016年7月，熙和房地产公司归还贷款本息93802.64元（其中本金33240.75元，利息60561.89元），吴良勇、李翠菊尚欠该行按揭贷款本金341384.72元，中国农业银行股份有限公司楚雄分行要求熙和房地产公司作为担保人提前偿还剩余贷款本息。二审审理中，上诉人熙和房地产公司表明愿意承担上述贷款自2016年8月之后剩余贷款本金、利息的还款义务，吴良勇、李翠菊于2012年4月12日起至2013年10月，偿还的贷款本息56645.83元(其中:本金15374.53元，利息41271.3元)，由熙和房地产公司向吴良勇、李翠菊返还本金15374.53元，利息41271.3元由吴良勇、李翠菊承担。熙和房地产公司自2013年11月起履行阶段性担保责任，从保证金账户上按月扣收吴良勇、李翠菊贷款本息，至2016年7月，熙和房地产公司代替吴良勇、李翠菊归还贷款本息93802.64元（其中本金33240.75元，利息60561.89元），本金33240.75元由熙和房地产公司自愿承担，利息60561.89元由吴良勇、李翠菊承担。归纳当事人的诉辩主张，本案争议的焦点是，一、熙和房地产公司与吴良勇、李翠菊签订的《商品房购销合同》是否应解除？二、如若解除双方签订的合同，是否由吴良勇、李翠菊向熙和房地产公司支付违约金，如何处理双方的权利义务？关于本案的第一个争议焦点，熙和房地产公司与吴良勇、李翠菊签订的《商品房购销合同》是否应解除的问题。本院认为，熙和房地产公司与吴良勇、李翠菊签订《商品房购销合同》后又签订了《合同补充协议》，协议第十条第四项约定：“乙方如选择按揭贷款购房，因乙方违约未按期向银行还款，导致甲方承担连带责任的，甲方在承担责任后有权向乙方追偿，并由乙方承担甲方实现债权的费用，如诉讼费、律师费、保全费、执行费等。同时甲方有权将乙方的房屋另售以偿还贷款”，本案中，吴良勇、李翠菊未履行按期向银行还款的义务，导致熙和房地产公司履行了担保责任，由其代替吴良勇、李翠菊向银行偿还了贷款，按双方签订的《合同补充协议》的约定，双方就解除合同的条件意思表示一致，按照《中华人民共和国合同法》第九十三条的规定：“当事人协商一致，可以解除合同。当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。”从本案具体情况看，解除合同的条件已成就，熙和房地产公司有权按照协议约定行使合同解除权。关于本案的第二个争议焦点，解除合同后吴良勇、李翠菊是否应向熙和房地产公司支付违约金，如何处理双方的权利义务的问题。本院认为，双方签订的商品房购销合同解除后，违约金条款即归于无效，并且，违约金与法定损害赔偿金只能选择主张，不能一并主张，熙和房地产公司在诉讼中已就解除合同后产生的损害进行了主张，故吴良勇、李翠菊不应向熙和房地产公司支付违约金。按照《中华人民共和国合同法》第九十七条的规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”在诉讼中，熙和房地产公司表示愿意代替吴良勇、李翠菊向银行履行2016年8月以后的银行贷款本金和利息的还款义务，该意思表示属于当事人自愿对其权利义务的处分，其陈述银行也表示同意，并未违反法律的规定，本院予以确认。吴良勇、李翠菊于2012年4月12日起至2013年10月，偿还的贷款本息56645.83元(其中:本金15374.53元，利息41271.3元)，熙和房地产公司在诉讼中陈述其应向吴良勇、李翠菊返还本金15374.53元，利息41271.3元由吴良勇、李翠菊承担。熙和房地产公司自2013年11月起履行阶段性担保责任，从保证金账户上按月扣收吴良勇、李翠菊贷款本息，至2016年7月，熙和房地产公司代替吴良勇、李翠菊归还贷款本息93802.64元（其中本金33240.75元，利息60561.89元），本金33240.75元由熙和房地产公司自愿承担，利息60561.89元由吴良勇、李翠菊承担。熙和房地产公司的上述意思表示属于合同解除后双方的权利义务即终止后返还原物的行为，未违反法律的规定，由吴良勇、李翠菊承担贷款产生的利息属于吴良勇、李翠菊违约后产生的法定损害赔偿金，由违约人吴良勇、李翠菊承担符合法律的规定，本院予以确认。吴良勇、李翠菊支付的房屋首付款，应由熙和房地产公司向吴良勇、李翠菊返还。一审判决由吴良勇、李翠菊承担熙和房地产公司支付的律师费后，双方未就此提出上诉，故本院予以确认。综上所述，上诉人熙和房地产公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第二项、第一百七十四条之规定，判决如下：一、维持云南省楚雄市人民法院（2015）楚民初字第836号民事判决第二项“由吴良勇、李翠菊支付云南熙和房地产开发经营有限责任公司律师代理费6500元”；二、撤销云南省楚雄市人民法院（2015）楚民初字第836号民事判决第一项“由吴良勇、李翠菊支付云南熙和房地产开发经营有限责任公司代为支付的按揭贷款41174.27元（2013年11月至2014年12月）”和第三项“驳回云南熙和房地产开发经营有限责任公司的其他诉讼请求”；三、解除云南熙和房地产开发经营有限责任公司与吴良勇、李翠菊签订的合同编号为XH-4-1-3001号《商品房购销合同》；四、由云南熙和房地产开发经营有限责任公司向吴良勇、李翠菊退还房屋首付款175206元；五、由云南熙和房地产开发经营有限责任公司向吴良勇、李翠菊返还吴良勇、李翠菊向银行偿还的贷款本金15374.53元；六、由吴良勇、李翠菊向云南熙和房地产开发经营有限责任公司支付贷款利息60561.89元；七、由云南熙和房地产开发经营有限责任公司代替吴良勇、李翠菊向中国农业银行股份有限公司楚雄分行履行2016年8月5日之后吴良勇、李翠菊应偿还剩余贷款的本金及利息；八、驳回云南熙和房地产开发经营有限责任公司的其他诉讼请求。以上应履行款项，限本判决生效后三十日内履行完毕。一审案件受理费1770元，二审案件受理费550元，合计2320元，由上诉人云南熙和房地产开发经营有限责任公司负担1160元，由吴良勇、李翠菊负担1160元。本判决为终审判决。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本判决送达后即发生法律效力。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在判决规定的履行期限届满后两年内向原审法院或者与原审法院同级的被执行的财产所在地人民法院申请执行。审判长 孙 明审判员 殷 肖审判员 李佳岭二〇一六年十月八日书记员 张 丽