西安市高陵区人民法院民 事 判 决 书(2014)高民初字第01748号原告（反诉被告）四川省仪陇县新兴建筑劳务有限责任公司西安分公司。住所地：西安市雁塔区电子正街***号怡兴大厦*幢*单元*层*****号。负责人莫怀斌，该公司经理。委托代理人郑成彬，陕西浩元律师事务所律师。委托代理人付昌，陕西浩元律师事务所律师。被告（反诉原告）中太建设集团股份有限公司陕西分公司。住所地：西安市高新区沣惠南路36号橡树街区*座****室。法定代表人同岁虎，该公司经理。委托代理人何四为，该公司法务。委托代理人王明，上海市汇业律师事务所律师。原告（反诉被告）四川省仪陇县新兴建筑劳务有限责任公司西安分公司（以下简称新兴公司）与被告（反诉原告）中太建设集团有限公司陕西分公司（以下简称中太公司）建设工程合同分包合同纠纷一案，本院于2014年12月31日立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告新兴公司的委托代理人郑成彬、付昌，被告中太公司的委托代理人何四为、王明到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告四川省仪陇县新兴建筑劳务有限责任公司西安分公司诉称，2016年6月20日原被告签订《长庆泾欣园二期小高层劳务扩大分包合同》，约定：被告将其承包的长庆泾欣园二期小高层64号、65号、66号住宅楼的劳务发包给原告施工。2013年8月5日涉案工程竣工验收合格并交付使用。但至今被告尚拖欠原告大量劳务款，且未向原告返还剩余的10万元履约保证金。原告认为，原告对涉案工程进行了合法施工，被告应当按照原告实际施工的总产值向原告支付劳务工程款，被告拒不支付劳务款的行为明显违约。因此，为维护原告的合法权益，诉至法院，请求判令：1、请求判令被告支付劳务款4797145元，并支付利息（以4022276元劳务费为基数，按照中国人民银行规定的同期贷款利率计算自2013年11月5日起至判决支付之日止）；2、请求判令被告返还履约保证金10万元并支付利息（按照中国人民银行规定的同期贷款利率计算自2013年8月13日起至判决支付之日止）；3、本案全部诉讼费由被告承担。被告中太建设集团股份有限公司陕西分公司答辩称，1、原告要求被告支付劳务款4022276元及履约保证金10万元的诉讼请求缺乏事实依据，答辩人不予认可。经答辩人核算，不欠付原告劳务款及保证金。2、根据双方签订的《劳务扩大合同》及图纸计算，双方之间的合同结算价为13492962元（未扣减任何费用）。3、中太公司已经支付的款项为10918865元。4、因工程量减少，部分工程实际未予施工，该部分工程涉及价款合计1037138.91元（见变更通知及图纸）。5、工程施工过程中，原告向被告支付水电费用、材料丢失赔偿费用、机械清理费用、罚款等合计318924.37元。6、根据合同约定，本工程不得转包，否则中太公司有权扣除质保金。经中太公司核实，原告将该工程违法转包给无任何资质的个人进行施工，并签订《内部承包协议》及《分包合同》，违反了合同约定，为此中太公司有权依据合同约定扣除质保金674648.1元（质保金为结算价格的5%）。7、由于新兴公司没有聘用安保人员照看现场，未在现场安装摄像头，导致施工现场多次被盗，该部分安保费用已经包含在合同价款中，由于新兴公司未约定该部分约定，因此应当从合同款项中扣除安保费用。摄像头购买及安装费用为23065元，临时用工费用为204960元，合计：228035元。8、原告收取款项至今未按国家法律规定开具营业税发票，该费用应当从工程款中直接扣除，营业税税率为5%，城建税7%，教育费附加3%、印花税万分之五，上述税费合计为劳务收入的5.55%，税金合计748859元。9、新兴公司非法转包、违法分包、逾期完工，违反了合同约定，给中太公司造成了重大损失，无权要求返还履约保证金。10、原告要求计算利息没有事实依据。综上，请求法院驳回原告的诉讼请求。被告中太建设集团股份有限公司陕西分公司反诉称，2011年，中太公司与新兴公司签订《劳务扩大分包合同》。2011年5月17日，新兴公司进场施工。后因新兴公司管理不善，质量低下，管理人员无法到岗等原因，导致项目进度严重滞后。2012年5月10日，新兴公司向中太公司发出《劳务扩大承包承诺书》，承诺对项目进行整改，并愿意承担全部直接及间接损失。工程开工后，现场仅项目经理周友其一人常驻，其他国家规定施工现场应当配备的施工人员包括技术负责人、施工员、质检员、安全员、资料员新兴公司均未配备。为此，中太公司不得不代为聘用挂件岗位人员并支付费用直至项目结束。2013年9月17日，工程竣工验收合格。根据合同约定，新兴公司应当在2012年7月10日完工，逾期完工时间达434天。因工程逾期，建设单位长庆石油勘探局应付给中太公司的工程款及履约保证金300万元的付款时间全部相应顺延，给中太公司造成了巨大损失。为此中太公司向法院提起反诉，请求判令：1、要求被反诉人支付逾期完工违约金434万元；2、要求被反诉人承担本案的诉讼费用。原告四川省仪陇县新兴建筑劳务有限责任公司西安分公司答辩称，中太公司反诉请求不能成立，请求法院依法驳回被答辩人中太陕西分公司的全部诉讼请求。1、新兴公司按期完成了涉案工程的主体土建工作，不存在工期延误的客观事实。2012年1月，涉案工程主体结构提前封顶，新兴公司提前完成了涉案工程的主体土建工作。2012年4月，涉案工程和其它五十余栋项目工程主体统一予以了验收，因此，并不存在工期延误的客观事实。2、涉案工程于2013年9月份竣工验收合格与新兴公司无关。中太公司仅是将涉案工程的土建劳务部分分包给新兴公司，材料采购、安装、防水、保温等工程由建设方长庆泾河项目组或中太公司统一采购或另行分包。新兴公司在按期完成涉案工程主体土建部分后，安装装饰、防水、保温等其他工程则由其他分包单位按照各自合同约定或建设方长庆泾河项目组统一计划安排。单纯作为涉案工程土建劳务承包的新兴公司无法对上述工作内容进行控制和安排，因此涉案工程于2013年9月份进行综合验收合格的时间与新兴公司无关。3、涉案工程不存在工期问题，更不存在工期是否延误的问题。合同约定开工日期以甲方向乙方下达的开工令日期为准，竣工日期从开工日期之日起计算四百二十历天。合同签订后，中太公司并未向新兴公司下达开工令，涉案工程的开工日期自始至终都未确定，故竣工日期也无从说起。4、中太公司延迟或未付工程进度款，已构成违约。新兴公司施工至第四层和第八层付款节点时，中太公司均未按约支付进度款，直至2011年10月底新兴公司已完成第三个付款节点时，中太公司才陆续支付进度款。此后，中太公司一直未按约定足额支付进度款。直至2013年1月份，中太陕西分公司才约支付至952万元，此后中太公司停止付款。综上，请求驳回中太公司的全部反诉请求。经审理查明，2011年6月20日，原告新兴公司与被告中太公司签订《劳务扩大分包合同》，约定由原告新兴公司承包被告中太公司的长庆泾欣园二期小高层64号、65号、66号住宅楼劳务扩大分包工程。2011年5月11日原告新兴公司进场施工，2011年6月10日涉案工程开工。2013年8月5日被告中太公司承包的64#-66#楼基础、主体、砌体、粉刷、保温、防水、外墙瓷片、公共部分粉白、配套水电施工等完工，2013年9月17日经被告中太公司和监理单位验收合格。原、被告签订《劳务扩大分包合同》约定:开工日期以甲方向乙方下达的开工令日期为准，竣工日期为从开工之日起四百二十历天；综合单价为每平方米423元。原、被告关于工程款及支付方式约定为：1、进度付款阶段为完成主体第四层顶板工程施工节点，付地下室（±0.00）工程量的49%；2、完成主体第八层顶板工程施工节点，付一至四层工程量的49%；3、完成主体第十二层顶板工程施工节点，付四至八层工程量的49%；4、完成主体封顶施工节点，付八至十二层工程量的49%；5、完成屋面女儿墙、斜屋面施工节点，付完成主体的施工节点封顶55%；6、完成卫生间室内地面粉刷，地面垫层，拆除机械设备的施工节点支付以上第5节点的30%；7、屋面工程及二次装饰按月进度付以上第6节点的30%；8、完成施工图涉及和合同约定的工程内容，且通过甲方组织的工程预验收付第7节点的30%；9、付款付至80%停止，竣工验收合格后扣除质保金外三月内付清。原、被告对于保证金约定为：1、合同签订后乙方向甲方交履约保证金人民币叁拾万元整。2、单位工程主体封顶验收后七日内退还保证金总额的50%，工程全部完工、验收合格后七日内退还剩余50%。关于工程数量确定约定为：地上工程量按照《2004陕西省建筑装饰工程消耗量定额》规定的建筑面积计算规则（以混凝土外墙外侧，不包括防水及保温）进行工程量计算。地下室工程量计算方法：从基础砼垫层至地下一层封顶，依照地下室建筑面积乘以1.5系数，计算结算面积。十六层屋顶面积按地面面积乘以1.3系数，计算结算面积。在本案审理过程中，2015年4月30日原告新兴公司申请对涉案64/65/66号楼工程的结算面积进行鉴定，2015年10月10日经陕西康胜工程造价咨询有限公司出具鉴定意见：64/65/66号楼建筑为35866.40平方米，其中64-66号楼计价建筑面积为32101.57平方米，地下室增加计价面积为1002.77平方米，屋面层增加计价面积为2762.07平方米。2015年4月30日，被告中太公司申请对涉案工程变更部分的工程内容造价进行鉴定，2015年10月10日，经陕西康胜工程造价咨询有限公司出具鉴定意见：散水面积为652.17平方米，防水保护墙120墙为188.31立方米，砼内墙抹灰35052.33平方米，室内顶棚抹灰28900.76平方米。2016年3月10日，被告中太公司再次申请对《关于泾欣园二期小高层外墙保温的变更通知》、《泾欣园B区小高层住宅楼变更通知》中所取消的64、65、66号楼项目的工程造价进行鉴定；申请对64、65、66号楼第十六层屋顶建筑面积进行鉴定。2016年7月13日经陕西宏业造价工程师事务所有限责任公司出具鉴定意见：1、《关于泾欣园二期小高层外墙保温的变更通知》所取消的64、65、66号楼项目的涉案工程造价为216376.03元；2、《泾欣园B区小高层住宅楼变更通知》所取消的64、65、66号楼项目的涉案工程造价为1210846.74元；3、64、65、66号楼第十六层屋顶建筑面积为204.96平方米。另查明，原告新兴公司当庭称其向被告中太公司缴纳30万元保证金，被告中太公司下余10万元没有返还，被告中太公司称未收到原告新兴公司缴纳的保证金，原告当庭也未提交其向被告中太公司缴纳保证金的相关证据。被告中太公司称其2011年5月17日向原告新兴公司发了开工令，原告新兴公司称被告中太公司并未向其发开工令，被告中太公司当庭也未提交相关证据。以上有当事人陈述、庭审笔录、鉴定意见书、《劳务扩大分包合同》、变更通知、质量评估报告、验收表、付款表、汇总表、《工程竣工验收单》、图纸、承诺书、付款记录和凭证等相关证据在卷佐证。本院认为，原告新兴公司与被告中太公司签订《劳务扩大分包合同》，原、被告双方至今未对合同提出异议，那么原、被告就应按照合同约定履行自己的义务。原告新兴公司已按照合同约定履行了自己义务，涉案工程也已经验收合格使用，那么被告中太公司就应该按照合同约定履行付款义务。对于涉案工程的结算面积，原、被告争议焦点为十六层屋顶的结算面积，原、被告合同约定为：按地面面积乘以1.3系数计算结算面积。原告称地面面积为涉案64-66号楼的地面面积，被告称地面面积为涉案64-66号楼屋顶的建筑面积，本院本着民事活动的公平原则结合原告实际的工作量综合认定，十六层屋顶的结算面积应以屋顶的建筑面积为基数计算为妥，故本院认定十六层屋顶结算面积为204.96平方米×1.3=266.45平方米。综上，本院认定本案按合同的结算面积为32101.57平方米+1002.77平方米+266.448平方米=33370.79平方米。在履行合同过程中，被告中太公司向原告新兴公司出具《关于泾欣园二期小高层外墙保温的变更通知》和《泾欣园B区小高层住宅楼变更通知》，原告新兴公司认可已经收到，且原告新兴公司也未对变更部分工程进行施工，故该部分的工程造价应在结算时予以扣除。原、被告均认可被告中太公司已支付原告新兴公司劳务费10918865元，本院依法予以确认。对于被告中太公司称应扣除水电费用、材料丢失赔偿费用、机械清理费用、罚款等合计318924.37元，扣除质保金674648.1元，扣除安保费用合计228035元，扣除税金748859元的答辩意见，因被告中太公司当庭未提交充分证据，本院依法不予采纳。综上，本院认定被告中太公司下欠原告新兴公司的劳务费为：单价（423元/平方米）×结算面积（33370.79平方米）-已付款（10918865元）-外墙保温减少造价（216376.03元）-B区小高层住宅楼减少造价（1210846.74元）=1769756.4元。原告新兴公司要求被告中太公司支付下欠劳务费的利息，但原告新兴公司当庭并未提交相关证据，也无相关法律依据，故原告新兴公司该诉讼请求属证据不足，本院依法不予支持。对于被告中太公司反诉原告新兴公司逾期完工434天，要求原告新兴公司支付逾期完工违约金434万元的诉讼请求，被告中太公司当庭未提交证据证明其向原告发开工令，故本院无法确认原、被告合同约定的开工日期；本院调取的涉案工程资料显示涉案工程于2013年9月17日经被告中太公司和监理单位验收合格，但原告新兴公司仅承包涉案工程的劳务，该验收合格日期不能作为原告新兴公司的竣工日期；综上，被告中太公司要求被告支付逾期完工违约金的诉讼请求属于证据不足，本院依法不予支持。综上，根据《中华人民共和国合同法》第六十条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定判决如下：一、被告中太建设集团股份有限公司陕西分公司在本判决生效后十日内，支付原告四川省仪陇县新兴建筑劳务有限责任公司西安分公司劳务费共计人民币1769756.4元；二、驳回原告四川省仪陇县新兴建筑劳务有限责任公司西安分公司的其他诉讼请求；三、驳回被告中太建设集团股份有限公司陕西分公司的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案诉讼费68240元、鉴定费176160元，共计244400元，由原告四川省仪陇县新兴建筑劳务有限责任公司西安分公司承担150000元，由被告中太建设集团股份有限公司陕西分公司承担94400元。（原告四川省仪陇县新兴建筑劳务有限责任公司西安分公司已预交181480元，被告中太建设集团股份有限公司陕西分公司已预交62920元，履行判决时由被告中太建设集团股份有限公司陕西分公司支付原告四川省仪陇县新兴建筑劳务有限责任公司西安分公司31480元。）如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于陕西省西安市中级人民法院。审 判 长  任礼俊代理审判员  李玉龙代理审判员  马小丽二〇一六年十月二十四日书 记 员  张诗敏