广东省惠州市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）粤13民初240号原告：陈伟芳，男，汉族，1972年11月27日出生，地址：珠海市金湾区。委托代理人：赵琰，广东嘉俊律师事务所律师。被告一：江苏省华建建设股份有限公司，住所地：江苏省扬州市。法定代表人：陆金龙。被告二：江苏省华建建设股份有限公司惠州分公司，住所地：惠州市花边领麦地路。负责人：华恒荣。上述两被告的共同委托代理人：郭志武，广东汇和律师事务所律师。上述两被告的共同委托代理人：曾小琴，广东汇和律师事务所实习律师。被告三：惠州市麦雅实业投资有限公司，住所地：惠州市麦地路30号。法定代表人：邵云。原告陈伟芳与被告江苏省华建建设股份有限公司、被告惠州市麦雅实业投资有限公司、被告江苏省华建建设股份有限公司惠州分公司案外人执行异议之诉一案，本院于2016年7月28日立案后，依法适用普通程序于2016年9月22日公开开庭进行了审理。原告陈伟芳及其委托代理人赵琰、被告江苏省华建建设股份有限公司及被告江苏省华建建设股份有限公司惠州分公司的共同委托代理人郭志武、曾小琴到庭参加诉讼、被告惠州市麦雅实业投资有限公司经本院合法传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告陈伟芳向本院起诉请求：l、请求立即中止对位于惠州市××城区江北××小区××路××城××、××楼××单元××号房屋强制执行。2、返还原告所有财产位于惠州市××城区江北××小区××路××城××、××楼××单元××号房屋。3、要求被告承担一切诉讼费用。事实和理由：被告江苏省华建建设股份有限公司、江苏省华建建设股份有限公司惠州分公司系(2014)惠中法执字第282号执行案件的申请人，被告惠州市麦雅实业投资有限公司系该执行案件的被申请人，在执行程序中被告江苏省华建建设股份有限公司、江苏省华建建设股份有限公司惠州分公司作为申请人向法院申请对原告具有所有权××房产（××惠州市××江北××小区××路××城××楼××单元××号房屋）申请执行，贵院误将原告位于惠州市××城区江北××小区××路××城××、××楼××单元××号房屋，当作被告江苏省华建建设股份有限公司的财产予以执行。原告对贵院的执行提出案外人异议，贵院于2016年7月21日作出(2015)惠中法执外异字第71号执行裁定书，裁定驳回原告的异议申请，并告知不服本裁定，自执行裁定书送达之日起十五天内向贵院提起诉讼。原告现依法在法定期限内提起诉讼，理由如下：一、原告陈伟芳于2010年Il月8日与麦雅实业投资有限公司签订惠州市惠城区江北24号小区新沥路双城名苑北区10、11号楼×单元×层×号房屋《认购书》，之后于2013年7月6日全部付清全部购房款5l万，并于2013年7月6日当天拿到钥匙，房屋己正式交付使用至今。需要说明的是，原告于2013年7月6日付清全部购房款51万，该51万元是用被告惠州市麦雅实业投资有限公司及其关联企业惠州市麦雅房地产开发有限公司共同发行的“钻石卡”总面值金额51万元作为抵扣房款，而不是银行转账。“钻石卡”解释：“钻石卡”是被告惠州市麦雅公司内部发行一种“购房卡”，面值有一万、二万、五万、十万等，年满18岁即可到被告惠州市麦雅公司处申请领取，权益是获得双城国际优先选取房权、获知双城国际信息优先权。“钻石卡”作用只能作为购买双城国际（后更名双城名苑）等值面值金额抵扣房款，不能作为其他用途。而原告陈伟芳总面值金额51万元“钻石卡”来源是，原告陈伟芳（陈伟芳是金湾区楹桦园艺服务部经营者，从事园林绿化经营）2010年之前承接被告惠州市麦雅实业投资有限公司双城国际（后更名双城名苑）园林绿化工程。而被告惠州市麦雅实业投资有限公司没有支付工程款，用给予原告“钻石卡”方式来支付100多万元工程款。而原告就是在2013年7月6日用总面值金额51万元“钻石卡”全部作为抵扣房款，付清全部购房款51万，取得涉案房屋。根据《合同法》第130条、60条及《物权法》第十五条当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效：未办理物权登记的，不影响合同效力的规定。原告已取得该房屋的所有权，没有登记只是物权未设立，被告惠州市麦雅实业投资有限公司应当配合原告办理房屋产权权属手续。二、自2013年7月6日房屋已正式交付原告使用至今，原告陈伟芳还未办理房产证责任不在原告陈伟芳一方。办不到房产证原因是因被告惠州市麦雅实业投资有限公司拖欠银行贷款及拖欠被告江苏省华建建设股份有限公司、江苏省华建建设股份有限公司惠州分公司工程款原因造成房产法定资料未齐全而办不到房产证，也办不到预购登记。这一点请求法院到房地产登记中心了解就能确认办不到房产证事实，证明原告陈伟芳该房没有办房产证不存在过错。三、关于(2014)惠中法执字第282号之五执行裁定书，法院执行局从未找过原告陈伟芳调查了解，也未送达评估报告及(2014)惠中法执字第282号之五执行裁定书等，违反《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第六条人民法院收到评估机构作出的评估报告后，应当在五日内将评估报告发送当事人及其他利害关系人。当事人或者其他利害关系人对评估报告有异议的，可以在收到评估报告后十日内以书面形式向人民法院提出。第十条执行人员应当对拍卖财产的权属状况、占有使用情况等进行必要的调查，制作拍卖财产现状的调查笔录或者收集其他有关资料。而被告惠州市麦雅实业投资有限公司也从未告知原告陈伟芳房产被法院查封拍卖一事，而是2015年11月中旬原告陈伟芳才得知此事，完全是蒙在鼓里。原告陈伟芳有理由认为，法院错误执行原告陈伟芳房产存在程序及事实认定等错误，而被告惠州市麦雅实业投资有限公司也从未告知原告陈伟芳房产被法院查封拍卖一事存在民事侵权。综上所述，原告特依《民事诉讼法》第二百二十七条、《最高人民法院关于适用的解释》第三百零七条的规定，提起诉讼，请依法支持原告的诉讼请求！为证明其主张，原告向本院提交了以下证据：证据一、（2015）惠中法执外异字第71号执行裁定书；证据二、（2014）惠中法执外异字第282号之五执行裁定书；证据三、麦雅双城名苑（推广名：双城国际）房屋《认购书》；证据四、销售优惠申请表；证据五、收款收据；证据六、个体工商户营业执照；证据七、麦雅公司付款申请表（无原件）、工程结算项目审批表；证据八、钻石卡申领单；证据九、证明；证据十、当庭提交的现场签证单。庭审后，原告又向本院提交了七份证据：一、中国建设银行退款单2份；二、与韦元祥的买房补充协议，三、买房收款收据、四、收款收据、五、文件托管收据，六、营业执照、七、公司更名通知函。被告江苏省华建建设股份有限公司、被告江苏省华建建设股份有限公司惠州分公司未提交书面答辩状，庭审口头辩称，一、原告诉请无事实法律依据，原告不属于善意第三人，不适用善意第三人的规定。原告是用麦雅公司非法发行的钻石卡购房；二、麦雅公司没有资格发行有价证券，原告明知是禁止违法发行仍然以此抵债，并用此购房；三、涉案房屋在2012年9月18号已经查封，而原告在2013月7月6日用钻石卡购房，是麦雅公司违法出售查封房屋，原告因此造成的损失应向麦雅公司另行主张权利；四、本案应适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》，原告的诉请不符合该规定的任何一款，所以涉案房屋依规定是没有任何依据的，请求依法驳回。被告江苏省华建建设股份有限公司、江苏省华建建设股份有限公司惠州分公司庭审前未向本院提交证据。庭审后向本院提交了如下证据：一、预售许可证信息、二、（2012）惠中法立保字第19号协助执行通知书、民事裁定书以及（2012）惠中法立保字第19-1号民事裁定书，三、（2012）惠中法民一初字第32－1号协助执行通知书、民事裁定书，四、（2013）惠中法立保字第4号协助执行通知书、民事裁定书，五、（2014惠中法执字第282号之四协助执行通知书、执行裁定书，六、（2014惠中法执字第282号之五协助执行通知书、执行裁定书，七、照片。被告惠州市麦雅实业投资有限公司未到庭应诉也未提交书面答辩意见及相关的证据材料。经审理查明：位于惠州市××路××城××（××）房地产项目（10、11号楼）为被告三惠州市麦雅实业投资有限公司开发的楼盘，于2010年1月13日取得房屋预售许可证，证号为惠市房预许（2010）009号，根据预售许可证，该期总单元套数为154套，总建筑面积14332.66平方，其中住宅13283.79平方，商业用房1048.87平方，预售许可有效期从2010年1月13日起至2013年9月29日止。2012年9月18日，经被告一、二的诉前申请，本院作出（2012）惠中法立保字第19号，查封了双城名苑北区66套房产（后因其中一套已办理备案登记而解除查封，实际查封65套），涉及的楼号包括：3、4号楼；5、6号楼；7、8号楼；9号楼；10、11号楼；12号楼，本案所涉的10、11号楼2单元14层04号房在查封范围内。被告一、被告二向本院提起建设工程施工合同纠纷后，经本院审查发现被告一、被告二与被告三的施工合同签订了仲裁条款，本院依法对被告一、被告二的起诉予以驳回，并于2013年4月2日裁定解除对65套房的查封。后被告一、二向仲裁委申请仲裁。在仲裁期间，被告一、二向本院申请财产保全。2013年4月9日，本院作出（2013）惠中法立保字第4号民事裁定书，预查封了之前解封的65套房产，查封期限二年。2014年5月20日，惠州仲裁委员会作出（2013）惠仲案字第173、173－1号仲裁裁决，裁决：被告三应支付被告一、二建设施工工程欠款48158998.73元及利息、律师代理费、财产保全费、鉴定费、交付验收资料等。因被告三不履行仲裁裁决，被告一、被告二申请本院强制执行，执行案号为（2014）惠中法执字第282号。2014年8月15日，本院在查封房屋上张贴了（2014）惠中法执字第282号公告，告知上述房产已被查封。2015年5月6日，本院作出（2014）惠中法执字第282号之四执行裁定书，预查封了上述双城名苑北区65套房产，预查封期限为三年，从2015年5月6日到2018年5月5日止。2015年9月18日，本院作出（2014）惠中法执字第282号之五执行裁定书，根据该裁定书内容，本院在执行过程中依法委托惠州市建诚房地产与土地估价有限公司对被执行人位于惠州市江北24号小区新沥路双城名苑北区的38套住宅和14个商铺进行评估。评估价为4809.5万元。第一次以评估价4809.5万元进行公开拍卖，因价格过高，拍卖未成交。后因多名案外人提出异议，本院将其中28套住宅和4个商铺下调20%价格以拍卖保留底价2369.904万元第二次委托拍卖，仍未能拍卖成交。申请执行人申请以第二次拍卖保留价2369.904万元抵偿等额债务，本院裁定将双城名苑北区的28套住宅和4个商铺按现状归被告一、被告二所有，抵偿被告三所欠2369.904万元人民币债务，并终结了本次执行程序。本案所涉的10、11号楼×单元×层×号房屋属于用于抵债的房屋。本案原告认为其对本案争议的房产享有权利，于2015年12月8日向本院提出案外人执行异议，本院于2016年7月11日作出（2015）惠中法执外异字第71号执行裁定书，驳回原告的异议。原告不服，于2016年7月27日向本院提起本案诉讼。根据原告提交的证据查明：原告持有一份签订于2010年11月8日的双城名苑北区房屋《认购书》，甲方为被告三，乙方为陈伟芳更韦元祥，该物业原价542664元，认购价为531811元，认购书约定，首期定金20000元须于签订认购书或之前付清，首付房款30%共161811元在2010年12月8日或之前付清，同时签订《广东省商品房买卖合同》，剩余房款37万元办理银行按揭手续。2013年3月25日，原告取得一份销售优惠申请表，根据该表，原告申请涉案房屋的优惠，取得的优惠总价为510104元。2013年7月6日，被告三向原告开出收款收据，确认收到原告51万元房款（购房卡）。据原告向本院陈述，其是珠海金湾区楹桦园艺服务部的经营者，2010年其承接了双城国际北区的园林绿化工程，因被告三欠其工程款，向其提供钻石卡抵工程款，其用被告三提供的钻石卡抵购了本案房屋的房款。为此，原告提供了现场签证单、工程结算项目审批表、付款申请表、钻石卡申领单等证据。根据原告根据的钻石卡申领单，原告共向被告三申领了140万元的钻石卡，钻石卡有编号、面值金额分10万、5万、2万、1万几种。对于认购书上乙方“陈伟芳更韦元祥”的问题，原告陈述曾将房屋转给韦元祥，但韦元祥因办不到房产证已将房屋退回其本人。并在庭后补充提供相应证据，根据原告庭后补充的证据，原告曾于2013年6月27日将认购书及2万元收据一张交给惠州市伟隆房地产经纪有限公司托管（写有“废”字），2013年7月8日与韦元祥签订补充协议，将涉案房屋转给韦元祥，原告曾于2013年6月27日收到韦元祥3万元定金（收据上写了“退”字），2013年7月5日收到韦元祥5万元（收据上写有“退”字）。原告认可其本人在珠海居住，涉案房屋用来放材料。对于2010年签订《认购书》，2013年才办理优惠手续及钻石卡抵房款手续问题，原告解释一开始是希望麦雅公司支付现金，后来无法支付才协商办理优惠和钻石卡抵款手续。本院认为：根据原告提供的证据可认定原告曾于2010年11月8日与被告三签订涉案房屋认购书，并于2013年7月6日以购房卡抵扣房款的方式完成了51万元房款的交付。本案争议的焦点是原告对涉案房产是否享有优先权以排除执行。对此，本院分析如下，2015年5月5日施行的《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条规定，金钱债权执行中，买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同，（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其它用于居住的房屋，（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。涉案楼房于2010年1月13日取得预售许可，因此原告与被告三于2010年11月8日签订的《认购书》依法应认定为有效合同。但根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条“商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同”的规定，本案原告与被告三签订的认购书仅有当事人名称、商品房基本情况、商品房价款及付款方式，并不具备上述商品房销售管理办法第十六条规定的其它合同主要内容，如交付使用条件及日期、装饰、设备标准承诺、公共配套建筑的产权归属，面积差异的处理、办理产权登记有关事宜，违约责任等；故该认购书并不具备认定为商品房买卖合同的条件，仍应认定为预约合约。尽管原告在之后以购房卡抵扣方式支付了房款，但依据合同约定，原告应在2010年12月8日或之前付清首付款30%，并同时签订《广东省商品房买卖合同》，但原告在被告三欠付其工程款，并于2010年11月8日前申领的钻石卡足够支付其首付款而无须另行支付款项的情况下，一直不办理交纳房款的手续，直到2013年7月6日涉案房产已处于查封状态的情况下才以钻石卡抵扣的方式交纳了房款，导致无法签订《广东省商品房买卖合同》及办理预售登记的后果，原告负有不可推卸的责任。此外，原告在珠海有自住房，本案房产并不是原告的唯一住房。综上所述，原告与被告三签订的认购书仅为预约合同，尚不具备房屋买卖合同的条件，涉案房屋也不是原告的唯一住房，故原告的诉请不符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条规定的排除执行的条件，且原告对房屋未能及时签订房屋买卖合同及办理备案登记有过错，故其请求排除执行，返还房屋，没有法律依据，本院不予支持。依照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条、《最高院关于适用的解释》第三百一十二条的规定，判决如下：驳回原告陈伟芳的诉讼请求。案件受理费8900元，由原告负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于广东省高级人民法院。审 判 长 郭  志  文审 判 员 蓝  惠  兰代理审判员 胡     江二〇一六年十月二十六日法官 助理 兼书记员唐栩权附：相关裁判依据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条金钱债权执行中，买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。《最高院关于适用的解释》第三百一十二条对案外人提起的执行异议之诉，人民法院经审理，按照下列情形分别处理：（一）案外人就执行标的享有足以排除强制执行的民事权益的，判决不得执行该执行标的；（二）案外人就执行标的不享有足以排除强制执行的民事权益的，判决驳回诉讼请求。案外人同时提出确认其权利的诉讼请求的，人民法院可以在判决中一并作出裁判。《商品房销售管理办法》第十六条商品房销售时，房地产开发企业和买受人应当订立书面商品房买卖合同。商品房买卖合同应当明确以下主要内容：（一）当事人名称或者姓名和住所；（二）商品房基本状况；（三）商品房的销售方式；（四）商品房价款的确定方式及总价款、付款方式、付款时间；（五）交付使用条件及日期；（六）装饰、设备标准承诺；（七）供水、供电、供热、燃气、通讯、道路、绿化等配套基础设施和公共设施的交付承诺和有关权益、责任；（八）公共配套建筑的产权归属；（九）面积差异的处理方式；（十）办理产权登记有关事宜；（十一）解决争议的方法；（十二）违约责任；（十三）双方约定的其他事项。