贵州省纳雍县人民法院 民 事 判 决 书 （2016）黔0525民初1342号 原告：韩定鱼，男，1966年12月13日出生，汉族，农民，户籍所在地四川省泸县，现住贵州省纳雍县。 被告：游龙军，男，1972年2月21日出生，白族，住贵州省纳雍县。 委托诉讼代理人（特别授权）:陈飞龙，男，1979年12月26日出生，穿青人，住贵州省纳雍县。 原告韩定鱼与被告游龙军承揽合同纠纷一案，本院于2016年7月25日立案受理后，依法适用简易程序于2016年9月1日公开开庭进行了审理，原告韩定鱼及被告游龙军委托代理人陈飞龙到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原告韩定鱼向本院提出诉讼请求：1、判决由被告游龙军支付为其建房的工资报酬160524.40元；2、由被告游龙军退还交纳的建房质量保证金1.6万元。事实和理由：我与被告经洽谈，在平等、公平、自愿的基础上，于2014年3月21日签订了《房屋建筑工程承包合同》，约定被告游龙军将其位于纳雍县雍熙镇公园路一栋七层房屋以包工不包料的方式承包给我修建。房屋结构为三层空架，四层砖混。合同签订当天，我向被告交纳了1.6万元建房质量保证金。合同签订后，由被告提供钢筋、砂石、水电，我提供除钢筋、水泥、砂石、水电以外的一切施工机械、木工材料等建筑所需的一切用品、用具，并组织工人按照被告的设计要求进行施工。因双方在签订合同时存在疏漏，于2015年4月19日补充签订了《工程承包协议》，对工程质量等问题进行补充约定。房屋修建过程中，因被告无钱进材料，拖延工期，导致停工八、九个月。为此，被告口头承诺自愿补助我及工人6000元的损失后于2015年3月份左右才开始复工。我为被告修建的房屋含地下车库共八层，地面上第1、2、3层为框架结构，板面面积为810平方米，第4至8层为砖混结构，每层244平方米，板面面积为1220平方米，加上第八层屋面楼梯口（俗称气棚）板面14.60平方米，总建筑面积为2044.60平方米。按照双方约定（口头协议按250元/平方米，合同注明为249元/平方米），被告应向我支付工资511150元。施工中，我还为被告完成了合同约定之外的房屋中间的天井外墙清光177.9平方米，按被告承诺19元/平方米计算，被告应增加工资3374.40元。在整个工程施工接近尾声（施工工资不足1000元）时，被告找各种借口不向我提供建筑材料，致使一楼部分扫尾工程（室内粉刷）至今未完工。目前，我为被告修建的房屋，已由被告全部卖给他人装修居住或经营酒楼，但被告仍以工程未完工为由，拒绝与我进行总结算。按照合同约定每层板浇铸结束后的板面面积支付工程进度工资，被告应支付给我的工资514524.40元，加上被告承诺的补偿款6000元，共计应支付520524.40元。扣除建房过程中按工程进度支付的工资34.5万元及经我同意由被告直接支付给打板工人的工资1.5万元，被告游龙军尚欠我为其建房的工资160524.40元。但是，被告企图以扫尾工程未完工为由拒绝结算，拒绝退还我交纳的保证金1.6万元及拒不支付我的工资160524.40元。为维护我及工人的合法权益，诉至法院。 为支持其主张，原告韩定鱼提供以下证据：1、《房屋建筑工程承包合同》及《工程承包补充协议》各1份，证明被告将自己的房子以“包工不包料”的方式承包给原告修建及被告未按合同约定支付工资的事实。 被告代理人对证据的三性特征质证无异议，本院予以采信。 2、（2016）黔0525民初944号民事判决书，证明原告曾起诉过被告要求被告履行合同。 被告代理人质证无异议，认为法院既已驳回了原告的诉讼请求，证明被告已按合同履行了约定义务。 经审查，该证据为法院生效文书，认定的事实本院予以采信。 3、收条一份，证明被告收到原告交纳的质量保证金1.6万元的事实。 被告代理人质证认为：该收条被告未按手印，结合被告的授权委托书上的签名可看出，该签名不是被告自己签名，对证据的真实性、合法性不予认可。 经审查，收条上收款人“游龙军”的签名与合同上“游龙军”的签名相符，被告代理人以被告游龙军未到庭核实真伪作为抗辩理由本院不予采纳，该证据本院予以采信。4、证人陈登勇（原告的钢筋工人）出庭证实：2015年9月前其在纳雍县雍熙镇三王庙游老四（即被告游龙军）建房工地做钢筋工，由原告支付工资。做工期间曾因未拿到工资停工。后因原、被告都要求其继续做工，承诺给付工资，可现在还欠工资1万多元，原、被告均未支付。 原告质证无异议，被告对其证言真实性无异议，但认为证人的工资被告已按70%支付，剩余的工资应由原告支付。 经审查，该证人证言客观真实，能证实工程停工的原因是工资未及时支付的事实，本院予以采信。 5、证人聂禄荣（原告支盒子的木工）出庭证实：其2014年至2015年9月由原告组织为被告建房施工，从事支盒子的木工活。工资最初由原告支付，浇铸最后一层板时被告游龙军承诺如果原告不支付由其支付工资，可至今还欠3万多工资，原、被告都拒绝支付。在此期间，第三层框架完工后因工资未及时给付停工8-10个月，2015年初才复工，木工活至2015年9月完工。同时证实其工资也是按完成的板面平方计算，原告施工每完成一层都由被告游龙军安排其三哥游老三负责收方并以当时的记录数据为支付进度工资的依据。其中，第一至三层框架结构房屋板面面积共810平方米，第四层以上砖混结构的5层面积相同，每层板面面积都是244平方米。 原告质证无异议，被告对证人证言的真实性亦无异议，但认为未支付工人工资是原告的事，与其无关。 经审查，该证言客观真实，本院结合其他证人证言予以采信。 6、证人张洋（原告的外墙抹灰工人）出庭证实：2015年10月原告组织为其做工，约定外墙清光按面积19元/平方米不扣空余面积（包括门窗面积）。由原告收方，收方时原告曾电话通知被告游龙军，但被告说由原告处理。在做完房屋前面外墙清光和天井外墙清光后，因原、被告没有给付生活费就停工了。2016年2月原告要求继续施工，承诺施工完就支付工资，但完工后原告未支付工资。天井外墙清光一直都是原告安排做工，我不知道天井外墙清光是否属于原、被告合同约定的范围。做工期间，证人和原告都电话通知被告收方，但被告说让原告量出一个数据，把单据给他，被告卖房子后支付工资，但工程完工后，原、被告想相互推诿，原告说他未得到工资，被告说与他无关。至今还欠工资1.45万元未支付。 原、被告对该证言真实性均无异议。 经审查，该证言客观真实，本院结合其他证人证言予以采信。 7、证人周祥（原告之子）出庭证实：原、被告签订的合同是其拟写的。2014年3月21日签订的合同，当天原告交付了1.6万元保证金给被告，被告承诺做完三层框架就返还，并打了一张收条给原告。原告方做到三层时，因被告资金出现困难，没钱拉材料，导致停工。直到2015年4月才复工。其中，下面三层是框架结构，上面五层是砖混结构。停工的几个月原告要求被告算钱结账，但被告不肯结账，复工后被告又故意刁难。双方因此重新签署了补充协议。工程一直做到2015年9月完工，上面砖混结构的5层楼房主体完工。工钱的支付方式按合同约定，外墙清光已全部完工，内墙粉刷被告私自与工人协商，付了多少钱不清楚。房屋板面面积每层大概260平方左右，房屋面积底层多10多个平方，房屋单价结算时合同上注明是249元/平方米，但实际口头约定按250元/平方米结算，房屋现已完工。 原告认为证人证言客观真实。被告认为证人和原告是父子关系，且未参与管理，其证言不具真实性。 经审查，证人周祥虽与原告是父子关系，但其证言基本客观、真实，该证言中除房屋面积表述不准确不予采信外，其余证言结合其他证人证言及证据可综合认定予以采信。 被告游龙军辩称：对原、被告签订的合同及补充协议无异议。双方之间确实存在承揽合同关系，原告韩定鱼应按被告要求完成工程后，被告再支付工资报酬。该工程被告已支付70%以上的进度工资，已按合同履行了约定义务。反而是原告无故停工，拖延工期，造成一至三楼房屋内部隔断工程、一楼内墙粉刷工程及其他部分扫尾工程至今未完工，部分楼层的内墙粉刷工程都是其他工人完成，且由我以借支的形式支付了工资。因被告无故停工，造成我延期交房而向购房人支付了违约金，给我造成了经济损失。此外，原告要求支付的工资数额未通过双方核实结算，其将气棚的面积及停工损失计入报酬，与合同约定不符。加之，原告未完全交付房屋，工资计算方式无证据支撑。因此，原告必须先赔偿我的损失后，我才同意与其结算，故请求驳回原告的诉讼请求。 被告游龙军为支持其抗辩主张，提供以下证据： 1、建筑材料准运证2份，证明被告已完全履行合同约定的提供建筑材料的义务。 原告质证认为证据显示时间不是停工前，达不到被告的证明目的。经审查，该证据能证实2016年被告履行合同义务的情况，但不能证实此前其是否按约定履行提供建筑材料的义务，该证据达不到被告的证明目的。 2、手机短信打印材料1份8页，证明被告及时有效履行提供砂石，按约定提供材料，是原告违约无故停工，给被告造成损失。 原告质证认为达不到其证明目的。 经审查，该证据能证实原告为被告建房期间确有停工的事实，但不能证实停工的原因，该证据达不到其证明目的。 3、水泥照片1份、砖照片1份、砂照片1份，证明被告按约定提供材料。 原告对真实性有异议，认为达不到被告证明目的。 经审查，该证据能反映拍摄照片时的现状，但不能证实原告停工的原因，该证据达不到其证明目的。 4、房屋现状照片1张，证明原告至今未完成工程承揽义务。 原告质证认为该照片显示的是地下停车场现状，地下停车场是附属工程，不属于合同约定范围，达不到被告证明目的。 经审查，该照片显示了地下停车场现状，由于建房合同未明确约定地下停车场内部施工是否属原告施工范畴，结合本院现场勘验图片及被告此前已修建完工交付的相邻两栋楼房地下停车场至今仍未全部完工的实际，可认定被告提供该证据不能达到其要证实原告尚未完工的目的。 5、收条1份，证明被告于2016年3月11日购买并运进水泥，按约定提供材料。 原告质证认为达不到被告证明目的。 经审查，该证据仅能反映2016年3月11日购买水泥的事实，不能反驳原告主张此前的停工原因之一是被告资金链断裂造成建筑材料缺乏而停工的事实。 6、售房协议3份、收据3份，证明被告因迟延交房，被告实际支付购房者逾期交房违约金共计8.8万元的事实。 原告质证认为因被告自身原因导致停工，与原告无关。 经审查，该组证据不符合证据的三性特征，本院不予采信。 7、借条4张及说明1份，证明原告因无故停工，被告与原告的施工人员达成协议，由原告的工人继续完成内墙粉刷工程，被告以借支的方式支付工资。 原告质证认为被告没有与原告协商取得同意，不予认可。 经审查，出具借条的汪祖杰、汪祖学，原告认可是其工人，在原告停工期间，被告游龙军单独找到工人要求施工，并以借支形式支付工资。原告虽对该部分工资不予认可，但鉴于汪祖杰、汪祖学施工的内墙粉刷工程属于原告应完成的工程内容，结合本院现场勘验图片等证据，本院对该组证据予以采信。 为查明案件事实，本院依职权现场勘验拍摄现场照片一组。原告对照片真实性无异议，但认为地下车库是附属工程，不属于原告承揽范围。被告质证无异议。该组照片本院作为证据使用。 综合原、被告诉辩意见及采信的证据，本院认定如下事实：2014年3月21日，原、被告经协商，以被告游龙军为甲方、原告韩定鱼为乙方签订了《房屋建筑工程承包合同》,约定：甲方将位于纳雍县雍熙镇（现为雍熙街道办事处）公园路三福酒楼侧边的拟设计修建的一幢七层房屋承包给原告修建。该房屋结构为三层空架、四层砖混。工程承包方式为包工不包料。工程单价约定以实做板面面积按每平方米249元计算工资。合同还约定：室内为毛坯房，室内装修与乙方无关，顶板不糊，室内墙面为磨砂墙，主体前后两方墙清光。付款方式为乙方每浇铸完一层板，甲方按70%支付工资，内粉（指房屋内墙粉刷）按15%支付工资，外装按10%支付工资，剩余的5%待工程全部完工后一次性结算。甲乙双方共同负责修建过程中的安全事故三万元以下由乙方负责。合同签订当日，原告按被告要求交纳1.6万元建房质量保证金。之后，原告即组织工人进场施工。在房屋第1至3层框架主体完工后，因原、被告均未按各自承诺及时支付工人工资等原因停工，直到2015年2、3月份才复工。因合同约定不明，双方在施工中出现争议。2015年4月19日，双方再次协商，以被告为甲方、原告为乙方再次签订《工程承包补充协议》，协议约定：1、当天施工的木工、泥工等工程质量甲方游龙军必须在场验收，如有质量问题，甲方的监管人员需当天指出，过后无权刁难乙方施工；2、付款方式按原合同约定支付，如甲方拖欠工人工资，乙方有权停工；3、工程完工后，15日内结清所有余款。如拖欠工资，需向乙方加付三万元违约金。双方签字后生效，与原合同具有相同的法律效力。补充协议签订后，双方按约定履行了各自义务，至2015年9月，房屋主体工程完工。房屋修建期间由被告游龙军按约定安排现场管理人员对原告已完成工程进行监督管理，并按已完成板面面积向原告支付进度工资。从原告开始施工至起诉前，被告游龙军陆续支付给原告韩定鱼工程进度工资36万元（含被告支付打板工资1.5万元），该比例未达合同约定的支付比例。双方发生纠纷再次停工后，被告游龙军与原告韩定鱼的工人汪祖杰、汪祖学协商完成了部分楼层的内墙粉刷工程，被告游龙军以借支的形式支付给汪祖杰、汪祖学工资2.59万元。因双方未妥善协商，致使房屋第一层（门面）内墙粉刷工程及其他扫尾工程未完工，被告因此拒绝与原告结算。2016年5月24日，原告以被告拒不提供施工材料为由诉至本院，请求判令被告继续履行合同。因其诉讼请求不当，本院未支持其主张。之后，双方未能协商处理，原告于2016年7月25日再次起诉至本院。庭审结束后，本院责令原、被告双方对已完工程应付工资进行结算，并限期提交结算资料，但被告游龙军以原告未按时完成工程给其造成损失为由，拒绝与原告结算，在本院规定的期限内未提交结算资料。通过本院多次做工作，被告游龙军仍不配合对原告已完成的房屋板面面积进行测量和结算。 另查明，原告韩定鱼为被告游龙军实际修建的房屋共八层，包括地下车库及地面七层房屋，其中地面第一至三层框架结构板面面积为810平方米，第四层以上板面面积每层为244平方米，第八层多了楼梯间（气棚）板面面积14.6平方米，工程实际完成板面面积为2044.60平方米。《房屋建筑工程承包合同》及《工程承包补充协议》均未对内粉（内墙粉刷）工资单价、地下车库及天井外墙清光、顶层楼梯（气棚）板面面积如何计算等内容进行明确约定，施工中引发纠纷未能妥善协商。目前，房屋整体外装已完工，一楼门面内墙粉刷、部分屋内隔断工程及部分扫尾工程因双方发生纠纷未完工，双方签订的合同已不能继续履行。至起诉前，房屋未经竣工验收，但被告已将房屋出售并交付给他人装修居住，三楼也已出售给他人经营酒楼并正式营业。 综合本院对事实和证据的认定，本案争议的焦点是：1、原告承建的房屋是否已交付及质量保证金应否退还；2、工资报酬如何认定。 本院认为，原、被告之间通过协商，在平等自愿的基础上签订了《房屋建筑工程承包合同》和《工程承包补充协议》，约定被告游龙军将自己拟建的房屋以包工不包料的形式发包给原告修建，被告支付工资，双方之间构成了承揽合同关系。合同的签订是双方当事人的真实意思表示，且原、被告双方按合同约定履行了主要义务，房屋主体及外装工程已全部完工，除一楼门面内部粉底刷及少部分扫尾工程因发生纠纷未完工外，合同约定的义务已基本履行完毕。按合同约定，被告应支付给原告的进度工资应不低于80%（其中房屋主体完工70%、外装完工10%及大部分内墙粉刷已完工）以上比例(不低于40万元)，双方为工资的支付发生纠纷，导致合同不能继续履行。因此，被告游龙军应按约定扣除未完工程工资后向原告韩定鱼支付已完工程的工资报酬。 关于房屋是否交付及质量保证金应否退还的问题。经庭审查明，原告为被告修建房屋除一楼门面内部粉刷及部分扫尾工程未完工外，房屋主体工程、外装工程及大部分内墙粉刷工程已完工。房屋虽未经竣工验收，但被告始终未对该房屋提出质量异议，且已将房屋出售交付给他人装修居住或投入使用，该在建房屋视为已交付。质量保证金的交纳有被告出具的收条为证，双方签订的合同和补充协议并未对保证金应否退还明确约定。因被告对房屋质量未提出异议，故其再无理由继续占有原告的质量保证金，原告交纳的质量保证金1.6万元应全额退还。 关于原告主张的工资报酬如何认定的问题。原告主张已完成的板面面积为2044.60平方米并申请证人出庭作证，被告方对该面积未提出相反意见，仅是对原告将气棚面积计入持有异议。关于已完工的房屋板面面积，本院在庭审结束时明确要求被告与原告实地测量并提供结算依据，但被告以工程未全部完工为由拒绝结算和测量，在本院限定的期限内未提交测量数据和结算资料，经本院多方做工作，被告亦不配合。由于施工期间被告是按每浇铸完一层板的板面面积向原告支付进度工资，可推定被告持有每层板面面积的数据拒不提供。原告对房屋板面面积的主张已完成举证证明责任，对原告主张的面积与实际不符的举证责任应由被告游龙军承担。加之，板面面积的测量不属于专门性问题，无需第三方专业机构进行测量。况且，由于被告不配合，也无法委托第三方对房屋板面面积重新进行测量。因此，综合原、被告的陈述及证人证言可认定，原告已完成的板面面积为2044.6平方米，按合同约定每平方米249元计算，被告应支付原告的工资报酬为509105.40元，扣减被告已陆续支付的进度工资36万元，还需支付工资报酬为149105.40元。由于部分内墙粉刷工程为被告游龙军安排的工人实际完成，且已支付工资2.59万元，故该2.59万元应予扣减。对于原告完成的房屋顶层楼梯口（气棚）因原告已实际浇铸了板面，属于其完成的板面面积，应予计算工资报酬。此外，由于双方出现纠纷后至房屋第一层（门面）内粉工程及部分扫尾工程未完工是客观存在的事实，原告主张支付该部分工程工资于法无据。被告游龙军辩称房屋第一至三层内部未隔断的问题，因双方签订的合同对此未明确约定，根据房屋建筑施工惯例，原告应按发包方的要求进行施工，但被告未提交证据支持其抗辩主张，其抗辩理由不成立，本院不予采纳。根据合同约定并结合本案实际，酌情扣减原告未完工程的工资及其他费用支出5000元。综上所述，被告游龙军应支付给原告韩定鱼的工资为118205.40元（即149105.40元-25900元-5000元）。由于双方签订的合同未明确约定天井外墙清光工资如何支付，出庭作证的证人证言亦不能支持原告主张，故本院对原告以天井外墙清光不属于合同约定范畴为由，主张由被告支付天井外墙清光工资的请求不予支持。原告主张被告承诺停工期间补偿6000元及按单价250元/平方米计算工资的请求因其未提供证据支撑，被告不予认可，本院不予支持。被告游龙军抗辩主张原告无故停工给其造成损失，要求原告赔偿损失的意见，因其提供的证据不能支持其主张，且其未就损失赔偿提起反诉，其抗辩意见本院不予采纳。 据此，根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十三条，《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第九十条的规定，判决如下： 一、被告游龙军在本判决生效后十日内支付原告韩定鱼工资报酬118205.40元； 二、被告游龙军在本判决生效后十日内退还原告韩定鱼交纳的质量保证金1.6万元； 三、驳回原告韩定鱼的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费3832元，适用简易程序审理减半收取1916元，由原告韩定鱼承担459元，被告游龙军承担1457元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于贵州省毕节市中级人民法院。 逾期不上诉，则本判决发生法律效力。义务人如不履行生效判决书确定的义务，权利人可在本判决书指定的履行期限届满之日起二年内向本院申请强制执行。 审判员  史云峰 二〇一六年十月十四日 书记员  何锦科