广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)粤01民终12923号上诉人（原审原告、反诉被告）:林育鑫，住福建省惠安县。上诉人（原审被告、反诉原告）:广州市顺旭贸易发展有限公司，住所地广州市越秀区。法定代表人:吴达宜，职务:总经理。委托代理人:莫春英，广东君直律师事务所律师。委托代理人:冯倩雯，广东君直律师事务所律师。原审第三人:福建七建集团有限公司，住所地福建省漳州市。法定代表人:赖锦昌，职务:董事长。上诉人林育鑫因与上诉人广州市顺旭贸易发展有限公司（以下简称顺旭公司）、原审第三人福建七建集团有限公司（以下简称福建七建公司）建设工程合同纠纷一案，不服广州市白云区人民法院（2016）粤0111民初1273号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。林育鑫上诉请求：1.撤销一审判决，改判顺旭公司向林育鑫支付工程款1887682.04元及利息暂计740090.85元；2.本案诉讼费用全部由顺旭公司承担。事实和理由：一审重复计算电梯款，属于事实不清，判决错误。（一）1.根据双方结算数据，顺旭公司应支付林育鑫工程款共计是1887682.04元，但一审法院将林育鑫为顺旭公司购买并安装的电梯款判决由林育鑫承担，将顺旭公司支付给林育鑫的一部分电梯款15万元扣除了，却支持了顺旭公司的反诉，判决林育鑫返还顺旭公司电梯款15万元，完全是事实不清，判决错误。（二）顺旭公司已安装了电梯，并已支付了电梯款给电梯公司，顺旭公司在未通知林育鑫的情况下，私自拆除，此损失应该由顺旭公司承担，而不应由林育鑫承担，一审判决完全违反法律的公正原则。针对林育鑫的上诉，顺旭公司辩称，不同意林育鑫的上诉请求。对一审法院认定顺旭公司欠付剩余工程款本金为1639682.04元及利息的计算方式均没有异议。顺旭公司上诉请求：1.撤销一审判决，驳回林育鑫的诉讼请求或者撤销一审判决第四项，改判林育鑫向顺旭公司支付《广州市建设工程施工合同》共计1285637.83元及利息（利息以1285637.83元为本金自2007年12月29日起按中国人民银行同期贷款利率计算至付清之日止）；2.由林育鑫承担诉讼费用。事实和理由：（一）一审查明事实不清，林育鑫不具备本案诉权。1.顺旭公司与福建七建公司签订《广州市建设工程施工合同》，约定由福建七建公司承包涉案工程进行施工，该合同合法有效，根据合同相对性原则，即使在合同履行过程发生争议，双方当事人应为顺旭公司与福建七建公司。2.福建七建集团有限公司深圳分公司（以下简称福建七建深圳分公司）在未经顺旭公司及福建七建公司同意及授权的前提下，与林育鑫签订了《建设工程施工责任合同书》，将工程转包给林育鑫，违反《中华人民共和国合同法》第二百七十二条关于承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人的禁止性规定。另外，与顺旭公司签订工程承包合同的是福建七建公司，但签订《建设工程施工责任合同书》的是福建七建深圳分公司，这是完全独立的两个法律主体，无论《建设工程施工责任合同书》被定性为挂靠合同还是转包合同，福建七建深圳分公司没有承包涉案工程，不具备与林育鑫订立合同的主体资格。一审没有分辨不同的签约主体，认定《建设工程施工责任合同书》是林育鑫与福建七建公司确立挂靠关系的依据，以及该合同有效，并据此确认《广州市建设工程施工合同》无效，都是错误的。3.林育鑫以福建七建公司签约代表的身份在《广州市建设工程施工合同》上签名，在合同履行中，众多的书面证据也有福建七建公司盖章，林育鑫同样以福建七建公司的代表或委派的项目负责人的身份签名，林育鑫从未向顺旭公司披露过其为实际施工人的身份，本案也缺乏直接证据证明其为实际施工人。可见，一审未查明基本事实，林育鑫不具备本案的主体资格。（二）如二审法院认定林育鑫是本案的实际施工人，则顺旭公司对一审第一、二、三项判决内容无异议，但一审判决第四项因没有正确适用法律，存在错误，应予改判。即使一审法院认定《广州市建设工程施工合同》及《补充协议》无效，但根据《中华人民共和国合同法》第五十七条、第五十八条、第一百零七条、第一百一十四条的规定，并不影响赔偿金、违约金、处罚金等作为违约责任的表现形式用以解决争议的条款的效力，也不影响赔偿金、违约金、处罚金的计算方法等救济条款的效力。因此，顺旭公司有权依据《广州市建设工程施工合同》第六条第（二）项、第十条第（三）项、第十一条第5款，以及2007年8月31日签订的《补充协议》第二条、2007年12月28日签订的《补充协议》第一条的约定提出本案诉请，而一审判决驳回顺旭公司赔偿金、违约金、处罚金等的诉请，属于适用法律错误。同时，由于本案证据《工程结算书》中所计算的工程款为含税工程造价，即计入工程款发票的税金在内，但林育鑫在2007年8月至今没有向顺旭公司出具任何工程款发票，足可推定其拒绝履行出具发票的义务，故顺旭公司要求其支付发票税金也是合法合理的。此外，一审法院只判决顺旭公司单方承担支付工程款义务，而无需林育鑫承担违约责任的判决内容不公平。针对顺旭公司的上诉，林育鑫辩称，（一）顺旭公司提出反诉超过法律规定期限，按照证据规则的规定，提出反诉时间应在一审第一次开庭前，本案一审开庭前顺旭公司并未提出反诉，第二次开庭林育鑫也未收到其反诉状，其在发回重审开庭后才提出反诉，完全超过了法定期限，故法院受理顺旭公司反诉是错误。且在双方结算时顺旭公司没有提出异议或主张抵扣工程款，也未提过相关证据，如果林育鑫存在应支付违约金的情形，应从双方结算时计算诉讼时效，但顺旭公司从未提出主张，故其反诉请求超诉讼时效，请求二审法院驳回顺旭公司的反诉请求和上诉请求。（二）一审判决在原工程内扣除电梯款，又判决林育鑫再支付电梯款15万元给顺旭公司，是重复计算电梯款，属于事实不清。1.一审判决已认定林育鑫安装了电梯，该电梯一直在顺旭公司的场地内，顺旭公司支付的15万元电梯款，林育鑫已支付给电梯公司，林育鑫并未得到此款，电梯使用与否与林育鑫无关，林育鑫按照顺旭公司的要求购买并安装，顺旭公司支付款项给林育鑫合理合法，将顺旭公司不使用电梯就认定由林育鑫承担该电梯款，违背公平公正的基本原则；2.顺旭公司在未通知林育鑫情况下，私自拆除电梯，损失应由顺旭公司承担，不应由林育鑫承担；3.林育鑫在2010年已经把电梯包括其他的产权完全转让给敏德公司，因顺旭公司不支付电梯款导致了双方纠纷，起诉前林育鑫多次追讨款项来完善电梯和应开的发票，顺旭公司完全不予理会。因此，请求驳回顺旭公司的上诉请求。福建七建公司二审期间未到庭发表意见。林育鑫向一审法院起诉请求：1.判令顺旭公司支付林育鑫工程款1887682.04元及利息740090.85元（利息计至清偿之日止，暂计利息如下：以2547682.04元为本金从2009年10月1日算至2011年2月1日为265067.1元；以2527682.04元为本金从2011年2月2日算至11月17日为154538.31元；以2447682.04元为本金从2011年11月18日算至2012年12月19日为207405.8元；以2457682.04元为本金从2012年12月20日算至2013年2月3日为22670.6元；以1957682.04元为本金从2013年2月4日算至2013年6月30日为48715.7元，以1937682.04元为本金从2013年7月1日算至2013年8月27日为23277.67元；以1907682.04元为本金从2013年8月28日算至2013年10月13日为18415.66元；以1887682.04元为本金从2013年10月14日算至2014年3月13日为60741.98元，利息合计为740090.85元），本息合计2627772.89元；2.案件诉讼费由顺旭公司承担。顺旭公司向一审法院提出反诉请求：1.判令林育鑫因延误工程进度，向顺旭公司支付赔偿金人民币890000元（按每日1万元计算，从2007年10月1日计算至2007年12月28日共计89天，赔偿金合计890000元）及利息300000元（暂计）（利息以890000元为本金自2007年12月29日起按中国人民银行同期贷款利率计算至付清之日止）；2.判令林育鑫因未能完成全部工程，向顺旭公司支付违约金240000元（按照《建设工程施工责任合同书》第三条关于工程总造价为800万元的标准，按照3%计算违约金为240000元）及利息75000元（暂计）（利息以240000元为本金自2007年12月29日起按中国人民银行同期贷款利率计算至付清之日止）；3.判令林育鑫向顺旭公司支付在建设工程施工过程中顺旭公司为林育鑫所支付的发票税金119024.33元及利息35000元（暂计）（利息以119024.33元为本金自2007年12月29日起按中国人民银行同期贷款利率计算至付清之日止）：4.判令林育鑫向顺旭公司支付施工期间代垫的水电费11173.3元；5.判令林育鑫向顺旭公司退还代垫电梯款150000元及利息35000元（暂计）（利息以150000元为本金自2007年12月29日起按中国人民银行同期贷款利率计算至付清之日止）；6.判令林育鑫支付代垫工人工资产生的处罚金36613.5元及利息800元（暂计，以36613.5元为本金自2007年12月29日起按中国人民银行同期贷款利率计付至付清之日止）；7.案件受理费由林育鑫负担。一审法院认定事实：2007年7月11日，林育鑫以福建七建公司（乙方）的名义与顺旭公司（甲方）签订《广州市建设工程施工合同》，约定：一、甲方将广州市白云裘皮交易中心第一期工程二楼商铺室内外装修、室内装饰（包括水电安装、弱电、消防、铺地砖、扇灰、天花、中空的钢结构光棚、正门面玻璃幕墙、装分体空调及电梯等工程）、室外装饰（包括铝塑板装修等工程，按现效果图样及施工图纸）、外广场的园建绿化工程发包给乙方承包；承包方式为包工、包料、包工期、包质量、包安全；不允许分包工程；工程造价按广州市2003年建筑定额三类收费标准收费，按实结算。六、甲方在乙方各项承包工程完工后5个日历天内支付该工程款的40%，经甲方验收合格后在10个日历天内，甲方向乙方分项拨付至工程总造价的60%工程款，余款在承包工程每单项验收后六个月内付清，其中在四个月内付余款的37%的50%，3%作质保金在每单项工程完工后壹年内付清。十、乙方未能按本合同规定之工期内按质量完成全部工程，则属违约，应向甲方支付工程总造价3%的违约金。十一、甲方负责接驳施工水电到施工现场，施工水电费由乙方支付。乙方若因资金不足，不能及时发放装修工人工资，从而导致工人罢工闹事对工程施工进度造成不良影响的事件发生时，由此带来的所有经济损失，由乙方全部负责，甲方不负任何责任；为了保证工程进度，甲方代乙方支付其装修工人工资时，该款由甲方直接支付给装修工人，乙方必须要签收加30%的处罚金（如：甲方代支付工人工资款10万元则乙方要签收13万元）作为甲方提前支付乙方的装修工程款。等等。上述合同乙方处加盖福建七建公司合同专用章，乙方签约代表为林育鑫。福建七建公司表示合同上其司的合同专用章是否真实其无法分辨。本案审理过程中，福建七建公司、林育鑫及顺旭公司均表示不对该合同专用章进行鉴定。同年8月31日，顺旭公司作为甲方，福建七建公司作为乙方，双方签订《补充协议》，约定：……双方确定以上承包工程，若乙方在2007年9月30日前提前完成，则甲方按乙方提前完成的天数计算，完工次日奖励现金人民币壹万元／天给乙方；若在2007年9月30日后延误完成，则乙方按乙方延误完成的天数计算，赔偿人民币壹万元／天给甲方，在工程款中直接扣除。补充协议上乙方处加盖“福建七建公司白云裘皮交易中心项目部专用章”。同年12月28日，顺旭公司作为甲方，福建七建公司作为乙方，双方再次签订《补充协议》，约定：一、由于乙方自身原因，现在由双方签订本“补充协议”日起，乙方向甲方总承包的工程内容尚未完成和未施工的工程，乙方从即日不再承包建设，乙方已施工建设的“外广场绿化”“玻璃幕墙”部分外立面装饰工程，现甲方同意乙方己完成的和未完成的工程按双方“施工合同”规定收费标准，按实计费。二、工程款的付款方式和付款时间按双方于2007年7月9日签订“施工合同”规定执行：本交易中心商铺交付客户使用后按“施工合同”规定时间结算付款。上述补充协议上乙方处加盖“福建七建公司白云裘皮交易中心项目部专用章”。上述补充协议签订后，林育鑫退出施工场地。此后顺旭公司委托其他施工方继续进行工程施工。2010年12月28日，林育鑫以福建七建公司名义编制了《工程结算书》，双方确认已完工的建设工程造价为3379516.24元（不含手扶电梯款395000元）。其中路面及配套工程款597224.036元，绿化工程款为692307.883元，保安室工程款为11655.702元、签证工程2工程款为145345.8295、玻璃幕墙、光棚及外墙柱面装饰工程款为1776304.35元，签证工程1工程款为156678.44元。2011年11月18日，林育鑫与顺旭公司对账，双方确认顺旭公司实际已付工程款1296834.20元（其中2007年8月15日支付的150000元为建设工程施工合同以外的电梯预付款）。林育鑫提交工程款收据显示，顺旭公司在2011年11月18日前支付的工程款均直接支付给林育鑫并由林育鑫出具收据。2011年11月25日，林育鑫以福建七建公司的名义向顺旭公司发出《通知函》，内容为：我司承建贵司长腰岭裘皮交易中心工程结算余款为2477682.04元，直接从长腰岭村黄德华（董事长）处划入以下账号：户名：福建七建深圳分公司……。顺旭公司法定代表人吴达宜在该通知函上加注“正本已收，我司加意见通知对方”。2011年11月28日，顺旭公司出具《委托付款书》，内容为：黄某、周某二位老板：我公司现应福建七建公司的要求将其在广州白云长盛（国际）裘皮交易中心承包工程结算余额2477682.04元（已包括没有验收的手扶电梯款395000元）直接由你们在给予我公司的1000万元转让款中代付给福建七建公司指定账号；我公司现同意福建七建公司继续完成手扶电梯工程并交有关职能部门验收合格后及开具全额发票给我司，届时，请你们代为支付以上款项给福建七建公司。此后，顺旭公司于2012年11月14日、12月20日，2013年2月4日、7月1日、8月28日、10月14日分别向林育鑫支付工程款3000元、20000元、500000元、20000元、30000元、20000元，合计付款593000元。上述款项除2013年2月4日的款项500000元转账付至福建七建深圳分公司账户，其余款项均直接支付给林育鑫个人，林育鑫向顺旭公司出具的部分收据上加盖福建七建深圳分公司财务专用章。一审审理过程中，林育鑫确认，顺旭公司支付的工程款其均未向顺旭公司开据发票。另查明，在施工过程中，顺旭公司同意中庭选用广州日立电梯有限公司生产的5m手扶电梯两部（上、下行各一部），含电梯基座混泥土包干价为395000元。2007年9月22日，自动扶梯吊装完毕，该自动扶梯一直没有经过调试运行及验收。林育鑫主张电梯实际上已经安装好了，只欠一块主板；实际上其在没有通知顺旭公司的情况下已经对自动扶梯进行了试运行，由于顺旭公司拖欠林育鑫巨额工程款，林育鑫要求顺旭公司先付一部分款才为其完成自动扶梯的验收手续，但顺旭公司拒不付款。顺旭公司则认为林育鑫安装的自动扶梯只有外壳，没有电机部分，该自动扶梯没有发票，没有产品合格证，不能运行，且林育鑫购买的是二手设备，该自动扶梯没有进行验收。林育鑫承认其购买的是二手设备，并提供了相应的《扶梯安装合同》作为证据，《扶梯安装合同》为林育鑫与深圳市中菱电梯有限公司签订，林育鑫委托深圳市中菱电梯有限公司为广州白云国际裘皮交易中心安装、调试电梯，工程款合计260000元等等。顺旭公司认为该合同的签订时间是2006年9月6日，与本案没有关联性。顺旭公司主张由于林育鑫安装的自动扶梯无法使用，顺旭公司在广州白云裘皮交易中心二楼开业前即2012年初将林育鑫安装的自动扶梯拆走另行存放，重新委托施工单位另行安装自动扶梯投入使用。再查明，2007年8月20日，福建七建公司作为甲方（管理单位），林育鑫作为乙方（施工责任方），双方签订《建设工程施工责任合同书》，内容为：甲方将中标承建的广州市白云裘皮交易中心第一期工程二楼商铺室内外装修工程交由乙方进行施工并承担经济技术责任。乙方同意接受并负责履行甲方与业主所签订的建设工程施工合同全部条款及业主和监理工程师的来往函件。双方约定甲方向乙方收取合同工程总价款的1.5%作为甲方的管理费，工程总价暂定为800万元。本工程按规定应缴的营业税和个人所得税由甲方代收代缴，乙方承担并在发生的当月扣减乙方进度款。本工程由乙方自行组织施工全过程各项工作，并实行独立核算，承担经济风险，自负盈亏等等。该合同书甲方处加盖福建七建深圳分公司公章，甲方签约代表为杨某。还查明，一审审理过程中，顺旭公司提交《钟落潭镇长腰岭村水费收据》、《钟落潭镇长腰岭村电费收据》，拟证明其于2007年8月至10月期间为林育鑫垫付水电费合计11173.30元。林育鑫对上述水电费收据的三性不予确认，主张水电费双方已在结算时已对水电费进行了扣减，水电费已经结算完毕。顺旭公司另提交借款单、收据、同意书、建筑工地欠薪情况核查表、保证书等，拟证明其在林育鑫对涉案工程施工期间代林育鑫垫付工人工资款122045元（顺旭公司提交的上述收据显示代垫金额合计101295.5元），故依据《广州市建设工程施工合同》的按照垫付金额的30%主张罚金36613.5元。顺旭公司还主张，根据双方确认的《工程结算书》，双方结算的工程款为含税工程造价，其中路面及配套工程税金为20730.30元，绿化工程税金为24030.76元，保安室工程税金为404.58元、签证工程2税金为5045.11元、玻璃幕墙、光棚及外墙柱面装饰工程税金为64051.60元，签证工程1税金为5166.56元，由于林育鑫未能向顺旭公司开具工程款发票，因此要求林育鑫向其支付路面及配套工程、绿化工程、签证工程2、玻璃幕墙、光棚及外墙柱面装饰工程、签证工程1税款合计119024.33元。一审法院认为，2007年林育鑫以福建七建公司的签约代表及项目责任人的身份与顺旭公司签订了《广州市建设工程施工合同》及多份《补充协议》。福建七建公司现虽主张《广州市建设工程施工合同》上其公司公章是否真实无法确认，但根据林育鑫提交的加盖福建七建深圳分公司公章的《建设工程施工责任合同书》，福建七建公司未对福建七建深圳分公司的公章提出异议，且顺旭公司于2013年2月4日支付的500000元工程款转账付至福建七建深圳分公司账户，故一审法院对《建设工程施工责任合同书》的真实性予以确认。《建设工程施工责任合同书》约定福建七建深圳分公司将《广州市建设工程施工合同》的工程交由林育鑫施工，以及林育鑫向福建七建深圳分公司支付管理费，林育鑫自行组织施工全过程各项工作，并实行独立核算，承担经济风险，自负盈亏的约定，以及实际履行当中顺旭公司已经直接支付大部分工程款给林育鑫的事实，已足以认定林育鑫作为没有法定资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业即福建七建公司的名义与顺旭公司签订《广州市建设工程施工合同》及《补充协议》。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：……（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；……”的规定，林育鑫借用福建七建公司资质与顺旭公司签订的《广州市建设工程施工合同》及《补充协议》应属无效合同。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，《广州市建设工程施工合同》及《补充协议》虽然无效，但是林育鑫完成的建设工程（不包括自动扶梯工程）已交付顺旭公司使用，双方确认工程造价为3379516.24元，顺旭公司应当按照双方结算的上述金额向林育鑫支付工程款。现双方确认顺旭公司合计已向林育鑫支付工程款1146834.2元（截至2011年11月18日双方确认顺旭公司实际已付1296834.20元，减除电梯预付款150000元）及593000元后，顺旭公司尚应支付林育鑫工程款1639682.04元。林育鑫另主张因广州白云裘皮交易中心于2009年9月28日开业，故主张从2009年10月1日起算工程款利息，并要求统一按照7.83%的标准计算利息。顺旭公司否认广州白云裘皮交易中心于2009年9月28日开业，主张广州白云裘皮交易中心二楼于2012年9月才开业，并认为林育鑫主张按照7.83%的标准计算利息缺乏依据。一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”，由于双方未对工程款利息进行约定，故利息应当按照中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率计算，林育鑫主张统一按照7.83%计算利息于法无据，对其主张的超出部分，一审法院不予支持。对于利息的起算时间，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”。故对于工程款利息的起算日期，《广州市建设工程施工合同》及《补充协议》虽然无效，但工程款的支付时间可参照合同约定的确定。双方约定顺旭公司应当在工程完工后5个日历天内支付该工程款的40%；经验收合格后10个日历天内支付至总工程造价的60%，余款在承包工程每单项验收后六个月内付清，3%作质保金在每单项工程完工后壹年内付清。根据双方2007年12月28日签订的《补充协议》，双方约定林育鑫未完成和未施工的工程，从即日起不再承包建设，故可认定工程完工时间为2007年12月28日，由于自该日起林育鑫已可以退场，亦可认定已完工工程自该日转移给顺旭公司使用。一审审理过程中，无证据证明双方就完工工程进行了竣工验收，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条：“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：……（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期”，顺旭公司虽未对林育鑫完成的工程进行验收，但其已经实际使用了林育鑫的工作成果，根据上述司法解释的规定，可自转移占有建筑工程之日即2007年12月28日作为工程竣工验收之日，故现林育鑫主张从2009年10月1日起算利息并未超过双方的约定，一审法院予以支持，利息应当根据顺旭公司此后的付款情况及欠款本金分段计算，林育鑫主张的超出部分，一审法院不予支持。关于自动扶梯工程价款的支付问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条“建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理……（二）修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持”的规定，涉案的自动扶梯在安装后数年都不能完成调试运行及验收交付手续，应当认为竣工验收不合格，林育鑫要求顺旭公司支付自动扶梯的工程款一审法院不予支持。顺旭公司反诉要求林育鑫退还预付的150000元电梯工程款及利息，一审法院予以支持。利息应当自垫付电梯款之日即2007年8月15日起算，按照中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率计付至实际付清之日止，顺旭公司现主张从2007年12月29日起算未超过法律规定，一审法院予以支持。林育鑫抗辩称顺旭公司的该项诉讼请求已超过诉讼时效，对此一审法院认为，根据林育鑫提交的顺旭公司于2011年11月28日出具的《委托付款书》显示，顺旭公司在《委托付款书》中表示其同意林育鑫继续完成手扶电梯工程并交由相关职能部门验收后及开具全额工程款发票给顺旭公司，届时代为支付电梯款项，故就自动扶梯部分，应当认定截至2011年11月28日顺旭公司仍要求林育鑫继续完成手扶电梯工程，故应当视为顺旭公司仍就自动扶梯工程价款主张权利。顺旭公司于2012年初将林育鑫安装的自动扶梯拆走另行存放，重新委托施工单位另行安装自动扶梯投入使用，此后2012年至2013年期间，双方未能就自动扶梯部分电梯款的支付达成一致意见，在此期间由于顺旭公司陆续但未足额支付双方已经结算的工程款（不包括自动扶梯部分），应当视为顺旭公司要求将预付的150000元电梯款抵扣双方已经结算的工程款（不包括自动扶梯部分），可视为顺旭公司就预付的电梯款主张权利，故诉讼时效在2013年10月14日顺旭公司最后一次支付工程款时中断，此后顺旭公司在本案原审（2014年期间）主张以代垫电梯款抵销工程款，具有诉讼时效中断的效力，故至顺旭公司提起反诉要求退还预付的150000元电梯工程款时并未超过诉讼时效，林育鑫关于该项诉讼请求已超过诉讼时效的抗辩意见不能成立，一审法院不予采纳。对于顺旭公司反诉主张的因延误工程进度产生的赔偿金890000元及利息，因林育鑫未能完成全部工程的违约金240000元及利息，以及因顺旭公司向林育鑫支付施工期间代为垫付工人工资所产生的处罚金及利息，顺旭公司现提出上述主张是基于《广州市建设工程施工合同》及《补充协议》中的违约金条款，由于《广州市建设工程施工合同》及《补充协议》无效，合同中相应的违约金条款亦属无效，顺旭公司依照《广州市建设工程施工合同》及《补充协议》中的违约金条款主张延误工程进度产生的赔偿金、未能完成全部工程的违约金、垫付工人工资所产生的处罚金及及利息的诉讼请求缺乏法律依据，一审法院不予支持。对于顺旭公司反诉主张的垫付水电费11173.3元的诉讼请求。顺旭公司为支持其该项反诉请求，提交了其于2007年8月至10月向钟落潭镇长腰岭村交纳水电费的收据，但顺旭公司未能举证证明相关水电费均为林育鑫施工产生。此外，双方在2010年12月28日对林育鑫完成的工程进行了结算，如果林育鑫确有拖欠顺旭公司水电费，双方应当在结算时进行相应的扣减，顺旭公司在2014年才提出代垫水电费不符合常理。综上，顺旭公司反诉要求林育鑫支付代垫的水电费证据不足，一审法院不予支持。对于顺旭公司反诉主张的发票税金。顺旭公司向林育鑫支付工程款，林育鑫收到工程款后依法应向税务部门缴纳税款并向顺旭公司提供发票系其法定义务。顺旭公司现主张的发票税金实质上属于林育鑫应当向税务部门缴纳的税款，顺旭公司并非税务机构，其要求林育鑫向其支付税金及利息于法无据，就其该项反诉请求，一审法院不予支持。但就其向林育鑫支付的工程款，顺旭公司有权要求林育鑫提供相应的发票，由于顺旭公司未在本案中就此提出反诉，顺旭公司就此可另循途径解决。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第三条第（二）项、第十四条第（三）项、第十七条、第十八条之规定，于2016年7月14日作出如下判决：一、在判决生效之日起五日内，顺旭公司向林育鑫支付工程款1639682.04元及利息（以2302682.04元为本金，从2009年10月1日起计算至2011年2月1日止；以2282682.04元为本金，从2011年2月2日起计算至2011年11月17日止；以2232682.04元为本金，2011年11月18日起计算至2012年11月13日止；以2229682.04元为本金，从2012年11月14日起计算至2012年12月19日止；以2209682.04元为本金，从2012年12月20日起计算至2013年2月3日止；以1709682.04元为本金，从2013年2月4日起计算至2013年6月30日止；以1689682.04元为本金，从2013年7月1日起计算至2013年8月27日止；以1659682.04元为本金，从2013年8月28日起计算至2013年10月13日止；以1639682.04元为本金，从2013年10月14日计算至付清之日止；利息均按照中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率计算，且利息不超过7.83%）；二、在判决生效之日起五日内，林育鑫向顺旭有限公司退还代垫电梯款150000元及利息（利息以150000元为本金，按照中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率，从2007年12月29日计算至实际清偿之日为止）；三、驳回林育鑫的其他诉讼请求；四、驳回顺旭公司的其他反诉请求。一审案件本诉受理费27822元，由林育鑫负担2558元，顺旭公司负担25264元；反诉受理费10949元，由顺旭公司负担8949元，林育鑫负担2000元。经查,原审法院查明事实无误，本院予以确认。二审另查明，本案一审审理过程中，顺旭公司于2016年3月5日向林育鑫提起反诉，一审法院于2016年3月22日作出（2016）粤0111民初1273号之一民事裁定书，裁定如下：对顺旭公司的反诉，该院不予受理。之后，顺旭公司提出上诉，本院于2016年6月6日作出（2016）粤01民辖终1275号民事裁定书，裁定如下：一、撤销（2016）粤0111民初1273号之一民事裁定；二、顺旭公司的反诉，由广州市白云区法院在该院受理的林育鑫与顺旭公司、福建七建公司建设工程合同纠纷一案【案号：（2016）粤0111民初1273号】中合并审理。二审中，双方当事人均无新证据提交。二审诉讼中，林育鑫表示对一审判决认定自动手扶电梯工程款395000元由其承担及退预付电梯款150000元本金没有异议，但利息不应从2007年起算，也不同意支付。本院认为:根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理，当事人没有提出请求的，不予审理，但一审法院违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会利益、他人合法权益的除外。”之规定，结合林育鑫、顺旭公司的上诉请求和理由，本院确定本案争议的焦点是：1.林育鑫是否具备诉讼主体资格；2.顺旭公司欠付工程款数额的认定；3.顺旭公司主张赔偿金、违约金、处罚金、发票税金等应否支持。现评析如下：关于林育鑫是否具备诉讼主体资格的问题。虽然与顺旭公司签订《广州市建设工程施工合同》及《补充协议》的是福建七建公司，但从福建七建深圳分公司与林育鑫签订《建设工程施工责任合同书》约定的内容可知，上述《广州市建设工程施工合同》的工程已交由林育鑫施工。而福建七建公司对于《建设工程施工责任合同书》中加盖的福建七建深圳分公司的公章并未提出异议，且在合同履行过程中，顺旭公司曾于2013年2月4日向福建七建深圳分公司转入500000元，并将大部分工程款直接支付给林育鑫，上述合同基本上都有林育鑫的签名，本案中，顺旭公司并未就涉案工程由福建七建公司直接施工完成进行举证证明，也未就其直接向林育鑫本人支付工程款作出合理解释，相反，顺旭公司认为因施工人未能依约完成工程量，直接依据施工合同和补充协议向林育鑫提出反诉主张，因此，一审法院认定林育鑫以福建七建公司的名义与顺旭公司签订《广州市建设工程施工合同》及《补充协议》并无不当，本院予以确认。林育鑫作为涉案工程的实际施工人，依法有权提出本案诉讼，顺旭公司对于林育鑫主体资格提出异议的理由不成立，本院不予采纳。同时，由于林育鑫作为个人，不具备法定的施工资质，因此，林育鑫借用福建七建公司与顺旭公司签订合同及补充协议应属无效。关于顺旭公司欠付工程款数额的认定问题。双方当事人均确认工程造价为3379516.24元，顺旭公司在2011年11月18日前已支付工程款为1296834.20元，但该款包含了顺旭公司预付的150000元电梯款，故上述期间实际已付工程款应为1146834.2元，此后顺旭公司又支付了593000元，因此，一审法院认定顺旭公司仍欠付林育鑫1639682.04元（3379516.24元-1146834.2元-593000元=1639682.04元）正确，本院予以维持。由于《广州市建设工程施工合同》无效，涉案自动手扶电梯在安装后数年都不能完成调试运行及验收交付手续，应视为竣工验收不合格，而150000元电梯款项是由顺旭公司预付给林育鑫，故在自动手扶电梯竣工验收不合格的情况下，一审法院判决驳回林育鑫主张手扶电梯工程款及退还预付的150000元电梯款项及利息，并不存在重复计算电梯款的问题，林育鑫以150000元电梯款已支付给电梯出售方为由，认为一审判决重复计算电梯款项，主张顺旭公司支付欠付工程款应为1887682.04元以及不同意支付150000元的利息，均欠缺理据，本院不予支持。至于一审法院应否受理受理顺旭公司的反诉问题，生效裁定已就此作出了认定，林育鑫对此如有异议，应另循合法途径解决，故对其该理由，本案不予审处。关于顺旭公司主张赔偿金、违约金、处罚金、发票税金等应否支持问题。鉴于涉案《广州市建设工程施工合同》及《补充协议》无效，故合同中有关赔偿金、违约金、处罚金等约定条款当然无效，顺旭公司认为上述条款有效并据此主张延误工程进度产生的赔偿金、未能完成全部工程的违约金、垫付工人工资所产生的处罚金及利息的诉请，显然缺乏法律依据，本院不予支持。至于顺旭公司主张林育鑫支付发票税金问题，因缺乏合同和法律依据，本院不予支持。综上所述，林育鑫和顺旭公司的上诉理由均不成立，其上诉请求应予驳回。审查原审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费11507元，由林育鑫负担2558元，由广州市顺旭贸易发展有限公司负担8949元。本判决为终审判决。审判长 张 怡审判员 余 盾审判员 姚伟华二〇一六年十月三十一日书记员 邓安达