广东省惠州市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）粤13民终2361号上诉人（原审被告）：方树宏，男，1957年7月11日出生，住址：惠州市惠城区。委托代理人：曾越华、欧阳少嫣，均系广东江畔律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：郑龙祥，男，汉族，1963年9月24日出生，住址：广东省惠来县。委托代理人：韩水粉，广东指针律师事务所律师。原审被告：梁创扬，男，汉族，1969年8月16日出生，住址：惠州市惠城区。上诉人方树宏因民间借贷纠纷一案，不服惠州市惠城区人民法院（2015）惠城法民一初字第2527号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭开庭审理了本案。本案现已审理终结。当事人原审意见郑龙祥向原审法院提起诉讼，请求判令：1、被告一立即偿还原告借款本金人民币50万元与逾期还款滞纳金（滞纳金按银行同期利息的四倍从2014年1月25日起计算暂至起诉日止金额为23万元，共计73万元，后续滞纳金计至清偿之日止）；2、被告二对上述债务承担连带保证责任；3、两被告共同承担本案的诉讼费、公告费、保全费等实现债权的一切费用。主要事实和理由：2013年10月25日，被告一因资金周转需要向原告借款，原告与被告一、被告二签订了一借据。借据约定：被告一向原告借款人民币50万元，借款期限为3个月，自2013年10月25日起至2014年1月25日止。借款人承诺2014年1月25日，一次性还清该笔借款。逾期未还清，借款人愿意每日按借款总金额的千分之五支付滞纳金。原告认为约定的滞纳金过高，主动调整按银行同期利息的四倍向被告主张滞纳金。被告二自愿为此借款做出不可撤销的连带保证责任。借据签订后，原告于2013年10月25日当天用转帐的方式支付480000元给被告一，用现金的方式支付20000元给被告一。借款期限届满后，经原告方多次催讨，被告嘴上答应，但��仍拒不履行还款义务，直到后来联系不上被告一。被告二作为担保人，亦未承担连带保证责任。梁创扬、方树宏未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见及证据。原审法院查明的事实原审法院经审理查明，2013年10月25日，第一被告梁创扬作为借款人，第二被告方树宏作为担保人，向原告郑龙祥出具《借据》，注明：第一被告向原告借到50万元，借款期限为3个月，第一被告承诺在2014年1月25日，一次性还清借款，逾期则按每日千分之五支付滞纳金，若有拖欠，由第一被告承担因追偿而产生的律师费等实现债权的费用，担保人愿为该借款本息、违约金、实现债权的费用等承担不可撤销的连带清偿责任。当天，原告向第一被告转账48万元，原告称另向第一被告提供现金2万元，共计50万元。借款期限届满后，第二被告分别于2014年11月6日、2015年3���13日、2015年5月21日向原告转账支付5万元、2万元、2万元，共计9万元。方树宏庭后接受询问时称，借款是事实，第二被告对本案借款承担连带担保责任，但是没有约定担保期限，根据担保法的相关规定，担保期限为主债务履行期届满之日起六个月，保证期间为除斥期间，不适用诉讼时效中止、中断、延长的规定，本案原告未在保证期间届满前要求第二被告承担保证责任，保证期间经过，第二被告免除保证责任。原审判决理由和结果原审法院认为，债务应当依约及时偿还。原告郑龙祥主张第一被告梁创扬拖欠其借款，提供有两被告签名的《借据》、转账凭证为据，原告称以现金方式向被告提供现金2万元，被告经本院依法送达起诉状副本、应诉通知书、举证通知书、合议庭组成人员通知书和开庭传票后，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为放弃抗辩权利。因此，原、被告之间的借贷关系可以认定。原告主张双方口头约定月利率4%，但未在规定期限内提供相关证据予以证明，对其主张，不予采纳。因第一被告未在约定的借款期限内偿还借款，应承担相应的违约责任，原、被告约定的滞纳金，实为逾期利息，但双方约定的逾期利息的利率过高，原告诉请的逾期利息应按年利率24%计算，第二被告已支付的9万元，应优先用于支付逾期利息，有余额的，则抵扣本金。第二被告作为连带责任保证人，双方未约定保证期间，其保证期间应为主债务履行期限届满之日起六个月内，即保证期间至2014年7月25日，但在保证期间届满后，第二被告三次向原告还款，视为其自愿继续承担保证责任，且原告称其已在保证期间内要求第二被告承担保证责任，第二被告予以否认，但经催告后还款，更符合常理，故第二被告��于其免除保证责任的抗辩，理由不成立，不予采纳，其应对第一被告的上述债务承担连带保证责任。第二被告承担保证责任后，可以向第一被告追偿。综上，依照《合同法》第一百九十六条、第二百零六条、第二百零七条，《担保法》第二十六条，《民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条的规定，缺席判决：一、第一被告梁创扬应于本判决发生法律效力之日起七日内向原告郑龙祥偿还借款人民币50万元并支付逾期利息（以50万元为本金，自2014年1月26日起按年利率24%计算至还清借款之日止；利息总额应扣减9万元，有余额的，则抵扣本金）。二、第二被告方树宏对第一被告梁创扬的上述债务承担连带清偿责任；第二被告方树宏承担连带责任后，可向第一被告梁创扬追偿。三、驳回原告郑龙祥的其他诉讼请求。案��受理费11100元，保全费4170元，合计诉讼费15270元（原告已预交9720元）及公告费（由原告预交，具体数额以票据为准），由第一被告梁创扬、第二被告方树宏负担。第一被告梁创扬、第二被告方树宏应在本判决生效之日起七日内将其负担的诉讼费直接向本院缴交，逾期未缴交，本院依法强制执行。当事人二审意见上诉人方树宏不服原审判决上诉称，一、一审判决违法适用公告送达方式，把上诉人列为公告送达对象，未经依法送达开庭传票，作缺席判决，剥夺上诉人抗辩权利，属严重违反法定程序根据我国《民事诉讼法》第八十五条：“送达诉讼文书，应当直接送交受送达人”、第八十八条：“直接送达诉讼文书有困难的，可以委托其他人民法院代为送达，或者邮寄送达。邮寄送达的，以回执上注明的收件日期为送达日期”以及第九十二条：“受送达人下落不明，或者用本节规定的其他方式无法送达的，公告送达。自发出公告之日起，经过六十日，即视为送达。公告送达，应当在案卷中记明原因和经过”之规定，法院法定送达方式有直接送达、邮寄送达、公告送达等，公告送达是在受送达人下落不明、通过其他送达方式无法通知的情况下适用。本案中，上诉人通过邮寄送达方式顺畅地收到了以下诉讼材料／法律文书：1、上诉人于2015年9月30日前收到了一审法院邮寄送达的起诉状副本、证据等起诉材料及本案将于2015年9月30日开庭的传票，后还接到法院电话通知改期开庭。也就是说被上诉人在起诉时提供的上诉人联系地址、电话是畅通的，一审法院通过邮寄送达方式能顺利通知、联系上诉人；2、上诉人未收到任何快件、电话等方式通知本案将于2015年12月21日开庭。3、一审法院看到上诉人未来开庭，并未当庭向上诉人电话核实，而是于2015年12月22日（开庭后第二天）向上诉人邮寄送达一份《通知书》，要求上诉人到法院接受询问，这份《通知书》同样很顺畅的送达到了上诉人手里，并且上诉人的委托代理人也在规定的时间内到法院接受了询问；4、一审《民事判决书》同样通过邮寄方式顺利地送达到了上诉人手中。因此，通过邮寄送达方式通知上诉人一直是畅通的，一审判决把上诉人列为公告送达对象、缺席判决、剥夺上诉人抗辩权利，实属严重违反法定程序。二、本案保证期间己过，涉案债务成为自然债务，上诉人依法不承担保证责任，上诉人可以自愿履行但不能被强制履行，一审判决适用法律错误。根据我国《担保法》第二十六条：“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任”、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若于问题的解释》第三十一条：“保证期间不因任何事由发生中断、中止、延长的法律后果”、第三十四条第二款：“连带责任保证的债权人在保证期间届满前要求保证人承担保证责任的，从债权人要求保证人承担保证责任之日起，开始计算保证合同的诉讼时效”以及第三十六条：“一般保证中，主债务诉讼时效中断，保证债务诉讼时效中断；连带责任保证中，主债务诉讼时效中断，保证债务诉讼时效不中断。一般保证和连带责任保证中，主债务诉讼时效中止的，保证债务的诉讼时效同时中止”之相关规定，保证期间为���斥期间和不变期间，不适用诉讼时效中止、中断、延长的规定。本案上诉人为原审第一被告的借款提供连带保证担保，但未约定保证期间，按照法律规定，保证期间为自主债务履行期届满之日起六个月，即2014年1月25日起至2014年7月24日止，但被上诉人未在保证期间要求上诉人承担保证责任，保证期间已过，上诉人依法免除保证责任。本案债务成为自然之债，上诉人可自愿履行但被上诉人不能强制上诉人履行，更不构成上诉人对继续承担保证责任的确认，一审判决适用法律错误。综上，请求二审法院依法判令：1、撤销原审判决第二项内容，改判驳回被上诉人对上诉人要求承担保证担保责任的诉讼请求；2、一审、二审诉讼费由被上诉人承担。被上诉人郑龙祥答辩称，一、原审法院因送达不上诉人的情况下，通知被上诉人要求逾期进行公���送达，双方是很好的朋友，在没有发生纠纷之前几乎天天在一起，债务到期后上诉人一直向我方承诺，如原审被告一不还借款，将由上诉人来归还，后上诉人以实际行动先后三次偿还了借款，上诉人口头承诺替原审被告一并且以实际行动进行偿还，表示其愿意承担保证责任的意思表示构成对原保证合同所设立保证法律关系的重新确认或继续提供担保；二、退一步说，法律应该更合乎情理与常理，原为好朋友的两人因借款人不还，担保人承诺还款并实际进行了还款，此时被上诉人不可能提起诉讼，如果因此认为保证期限消灭明显有违双方意思自治，对被上诉人不公平；三、我方认为一审判决查明事实清楚适用法律正确，上诉人的上诉没有事实及法律依据，请求二审法院驳回上诉人的上诉，维持原判。原审被告梁创扬未作陈述。本院查明的事实、���决理由和结果经本院审理查明，原审查明的基本事实属实，本院予以确认。本院认为，各方当事人对原审判决认定被上诉人梁创扬欠被上诉人郑龙祥50万元借款未还，均不持异议，本院予以确定。本案二审争议的焦点是：上诉人方树宏的担保责任是否已免除。本院对该焦点问题作出如下分析：梁创扬和方树宏出具的《借据》写明，上诉人方树宏自愿为涉案借款本息、违约金、实现债权的费用等承担不可撤销的连带清偿责任。由此可认定，方树宏作为保证人承诺其保证责任直至主债务（借款）本息等还清时为止。根据最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第三十二条第二款“保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起二年。”的规定，方树宏的保证期限属约定不明，其履行保证责任的期限为两年，即从2014年1月25日至2016年1月25日止。郑龙祥于2015年7月14日向原审法院起诉主张方树宏承担保证责任未超过法定期限。另外，从方树宏在保证责任期限过后，其仍向郑龙祥还款的行为亦可认定，方树宏的担保责任并未免除。依据《借据》的约定，梁创扬所借50万元的借款期限为3个月，即双方约定的借款还款期限至2014年1月25日。根据我国《担保法》第二十六条第一款“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。”和第二款“在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。”的规定，方树宏承担保证责任的最后期限为2014年7月25日。但因方树宏在保证责任期限过后，分别于2014年11月6日、2015年3月13日、2015年5月21日三次向郑龙祥还款，原审法院确认方树宏在保证责任期限届满后，在郑龙祥催告下自愿继续为梁创扬的借款提供担保，并无不当，本院予以支持。综上分析，方树宏认为郑龙祥向其主张保证责任已超过法定期限，其保证责任已免除的理由不成立，本院不予支持。至于上诉人认为原审法院作出缺席判决程序违法，因其主张缺乏依据，故本院不予采信。综上所述，上诉人上诉缺乏事实和法律依据，原审判决在认定事实和适用法律方面存在瑕疵，但实体处理正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审受理费11100元，由上诉人方树宏负担。本判决为终审判决。审��长邓耀辉审判员 曾 莹审判员 赖锦荣二〇一六年十月二日书记员 黄美静1、最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第三十二条第二款保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起二年。2、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；