山西省太原市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2016）晋01刑终519号原公诉机关太原市万柏林区人民检察院。上诉人（原审被告人）金某，硕士研究生，某投资担保有限责任公司总经理。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪于2014年11月28日被刑事拘留，2015年1月4日被逮捕。现羁押于太原市第一看守所。原审被告人安某，某投资担保有限责任公司业务主管。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪于2014年11月28日被刑事拘留，2015年1月4日被逮捕，同年12月27日被取保候审。原审被告人刘某，某投资担保有限责任公司业务员。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪于2015年3月11日被刑事拘留，同年3月24日被逮捕，同年6月4日被取保候审。原审被告人王某甲，某投资担保有限责任公司业务员。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪于2015年3月11日被刑事拘留，同年3月24日被逮捕，2016年3月10日被取保候审。太原市万柏林区人民法院审理太原市万柏林区人民检察院指控原审被告人金某、安某、刘某、王某甲犯非法吸收公众存款罪一案，于2015年12月15日作出（2015）万刑初字第00460号刑事判决，原审被告人金某、刘某不服，提出上诉。本院于2016年3月29日作出（2016）晋01刑终9号刑事裁定，撤销原判，发回重审。太原市万柏林区人民法院经重审，于2016年7月5日作出（2016）晋0109刑初194号刑事判决，原审被告人金某不服，再次提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定，2013年7月，方某卫（因在山东涉嫌集资诈骗罪被济南市中区检察院批捕）、方某东（在逃）委托太原市永乐宇贸易有限公司垫资5000万元，骗取了某投资担保有限责任公司的工商注册登记，后租用本市万柏林区千峰南路90号，作为某投资担保有限责任公司办公场所，虚构投资洛阳天勇机械设备有限公司、洛阳鼎皓机械设备有限公司、洛阳昊帆机械设备有限公司需要资金的事实，以投资上述公司能获取高额利息为诱饵，雇佣并安排业务员向社会不特定公众进行宣传，先后以某投资担保有限责任公司名义同投资人签订担保借款合同，进行集资，实施诈骗。截止目前，共有80人投资，合同金额9185000元，投资人实际损失达8783871元。被告人金某受方某卫雇佣，从2013年7月起先后在某投资担保公司担任副总经理、总经理，负责公司业务员招聘、管理工作，定期听取各业务员业绩报告，安排业务员向社会宣传，吸收社会客户投资，并从某公司每月领取5000元工资，共领取5万元左右的报酬。被告人安某受某投资担保有限责任公司雇佣，从2013年7月进入公司，2014年6月担任业务经理、业务主管一职，负责安排业务员开展工作，同时自己也向社会公开宣传，介绍客户到某公司投资，从中挣取提成。被告人安某共吸收10名投资人存款，合同金额36万元，实际损失356545元。被告人刘某受某投资担保有限责任公司雇佣，从2013年11月起，先后在某投资担保有限责任公司任业务员、兼职业务员。任职期间，刘某通过散发宣传单、口头介绍等方式，向不特定社会公众宣传介绍某公司投资项目，介绍客户与某公司签订担保借款合同，从中挣取提成。被告人刘某共吸收10名投资人存款，合同金额181万元，实际损失1573600元。被告人王某甲受某投资担保有限责任公司雇佣，从2013年11月至2014年11月间，在某投资担保公司担任业务员。任职期间，王某甲通过散发宣传单、口头介绍等方式，向不特定社会公众宣传介绍某公司投资项目，介绍客户与某公司签订担保借款合同，从中提取提成。被告人王某甲共吸收12名投资人存款，合同金额1178000元，实际损失1155160元。案发后，被告人刘某、王某甲分别向侦查机关退缴赃款人民币17977元和5000元。原判认定上述事实的证据有：1、集资参与人的报案材料及询问笔录，证实各集资参与人到某投资担保有限责任公司投资的情况。2、证人证言（1）证人冯某的证言：我在某担保投资有限责任公司负责前台接待。方某卫是公司法人代表，金某是公司总经理，方某东是财务主管，很多事情他也管理。金某在公司主抓业务，安排下面人工作，每个星期日都给业务员开会总结工作，每个月公司做多少业务，都由财务人员向他汇报。业务员的具体工作也由金某安排，公司的一些外联都是他去疏通。（2）证人张某甲的证言：2013年7月15日至今在公司担任会计。某公司对外宣传作为担保方为其他公司融资，投资人投资会有高额的利息回报。公司经营至今，先后给洛阳天勇机械设备有限公司、洛阳昊帆机械有限公司和洛阳鼎皓机械设备有限公司融资。公司法人是方某卫。金某是公司总经理，在公司抓业务，也负责公司人事及日常管理。方某东是财务主管，负责财务。安某是业务主管，剩下的都是业务员和接待。（3）证人张某乙、王某乙、杨某、张某丙的证言，证实在某投资担保有限责任公司上班期间，公司人员分工及业务开展情况。（4）证人曹某的证言，证实其身份证被方某卫借走，后来才知道自己是某公司股东。（5）证人赵某证言：我因涉嫌非法吸收公众存款被杏花岭公安局刑拘。我和方某卫是老乡，方某卫开公司之前给我打过电话，问我具体如何开担保公司，我让他去找郝某，郝某是我们公司的财务总监，方某卫认识他。我没有向方某卫公司派过人帮忙，我和方某卫的某投资担保公司没有关系，方某卫也没有给过我非法吸收来的资金。（6）证人郝某证言：我因涉嫌非法吸收公众存款罪被杏花岭公安局刑拘，我和方某卫是老乡，他开公司之前去我们公司找我们“开达”的老板赵某，赵某让我帮他办理开公司的手续，我就把他带到工商局，给他介绍了一下办公司的流程，剩下的事都是他自己跑的。方某卫来公司借过钱，经我手拿走的有100多万，时间就是他公司装修的时候，后来公司开业之后，基本上就没从我们公司拿过钱。拿钱都是赵某安排的，方某卫公司营业后，方某卫来公司还过钱，我经手的100多万基本上还完了。“开达”和“某”没有关系，就是“某”成立时在公司手续和资金上帮过忙。（7）证人崔某证言：我是洛阳鼎皓机械设备有限公司的法人，我的公司不营业，没交过税，开公司是方某卫让我办理的。方某卫让我和王会亮开一家机械设备公司，说他的山东某投资担保公司有用，办好以后，让我们把公司的手续给他，然后他把山东的公司转让给我和王会亮。王会亮是山东某投资担保公司的法人。公司法人开始是方某卫，后来转给了王会亮。我们公司没有和山西太原某投资担保公司签订过融资协议，也没有收到过太原某投资担保公司打过来的资金。山东的某投资担保公司给我们公司打过钱，第二天我就打给了方某卫。（8）证人种某证言：今鼎会计师事务所工作，2013年7月25日某公司来我公司验资，当时某公司的人拿着工商局的名称核准单，所有股东身份证和银行进帐单来我们单位，让我们单位验资。只要具备资质的公司都可以验资，一般需要验资的公司随便找一家会计师公司就可以。3、方某卫讯问笔录：公司经营都是山西开达投资担保公司的老板赵某安排我做的，他也是我的老板，某投资担保有限公司的实际控制人是赵某，法人是我，股东曹某，副总经理是金某，财务负责人是方某东，业务经理是安某，业务员记不清了。我负责公司实际经营，金某周末来公司帮我处理公司的一些琐事，方某东管理公司的财务，安某管理公司业务，刘某、王某甲等业务员给客户介绍公司的情况，拉客户来公司投资。曹某就是摆设，看看门什么的。成立公司时，赵某让我找个股东，我就把曹某的身份证拿走，每个月我给他2000元工资。金某每个月5000元工资，方某东大约是3000元，安某工资我算不出来，因为有提成，具体方某东清楚。公司的宣传单谁设计的我不清楚，应该是“开达”公司帮忙制作的。借款合同是一份三方合同，主要就是客户将钱投资到第三方公司，我们在中间做担保，然后定期向客户返利。第三方公司有一个叫天勇机械设备制造公司，还有一个叫鼎皓机械设备公司。这两家公司的厂址都在河南伊川县。这两个公司是在河南伊川县工商局注册的，是正常经营。我向这两家公司投资了200多万元，他们钱都还了。吸收的资金大部分给了赵某，剩余的支付了公司的正常运转和向老百姓返利。公司的装修是赵某出钱找人装修的。4、书证（1）到案经过，证实2014年11月27日，被告人金某、安某被传唤至公安万柏林分局接受讯问。2015年3月11日，被告人刘某、王某甲被传唤至公安万柏林分局办案中心接受讯问。（2）某公司集资金额统计表，证明投资人投资的时间、金额以及返利情况。（3）中国银监会山西监管局的情况说明，证明中国银监会山西监管局从未批准某投资担保有限责任公司从事银行业金融机构业务活动。（4）古城寨村委会说明、派出所情况说明，证明古城寨村内没有伊川县昊帆机械有限公司。（5）某公司营业执照、企业信息，证明某公司登记的股东为方某卫、曹某，注册资金5000万元，经营范围：公司可以以自有资金进行担保业务，但不得融资进行担保业务。（6）伊川县人民法院证明，证明2014年12月8日已对洛阳天勇机械设备有限公司的财产执行查封。（7）洛阳天勇公司企业信息、洛阳昊帆、洛阳鼎皓公司企业信息，证明公司的登记注册情况。（8）银行卡查询明细，证明方某东的账户上资金流向分别为支付客户的利息、发放工资、取现以及转账给自己家人和山东分部的职工。包括每月支付金某工资情况，2014年5月份以后继续支付刘某提成情况。（9）某公司宣传单、借款担保合同、担保承诺函、收据、借据、还款计划书，证明某公司通过向社会不特定公众进行宣传，与来投资的社会公众签订投资担保合同，以洛阳天勇机械设备有限公司、洛阳鼎皓机械设备有限公司、洛阳昊帆机械设备有限公司三家公司为借款企业，以某公司作为担保方向公众借款，约定高息，吸收社会公众的存款。共有80人投资，合同金额9185000元。其中，金某的家人也进行了投资。（10）搜查笔录及扣押清单，证明扣押某公司营业执照1本、组织机构代码1本、银行开户证明1份、公司公章3枚、财务专用章1枚、方某卫的名章1枚、电脑主机15台、显示器14台、打印机2台以及沙发、桌椅、厨具等日用品若干。（11）户籍信息，证明金某、安某、刘某、王某甲的身份情况。（12）收据及情况说明，证明被告人刘某、王某甲分别向侦查机关退缴赃款17977元和5000元。（13）谅解书，证明被告人刘某、安某、王某甲取得部分投资人谅解。5、辨认笔录，证明集资参与人分别对被告人进行辨认。6、被告人的供述。（1）被告人金某的供述：某投资担保有限公司成立于2013年7月，公司法人代表是方某卫，河南伊川县人。我和方某卫以前是部队的战友。方某卫全面负责公司业务，方某东是财务主管，负责财务，方某卫平时不在公司，方某东对业务、行政全面负责。安某是业务主管，剩下的都是业务员和接待。公司主要负责人是方某卫和方某东。因为我和方某卫是战友，方某卫邀请我去给公司员工上过几次课，让我帮忙管理公司。某投资担保公司成立至今，我去过公司15次左右。我只是名义上的总经理，主要是协助方某东管理员工。有时候我听到方某东跟我说，有些员工工作时间打游戏，看电影，不好好工作，我就在公司员工大会上让员工遵守工作纪律，提高工作业绩。我在公司挣取工资，每月5000元，一共挣了约50000元。挣取的工资全部投到了公司。我家人和我在公司实际投了48.5万元左右，利息又投资进去了。我知道公司先后给洛阳天勇机械设备有限公司和洛阳鼎皓机械设备有限公司做过担保借款。我不清楚这两个公司是否真实存在。（2）被告人安某的供述：公司法人方某卫，财务总管方某东，金某主要负责公司业务、行政，我是业务主管。我于2013年7月16日到公司任业务员，2014年6月升到业务主管，在公司管理业务员。业务员主要是出去发传单、环保袋，向有意向投资的人宣传介绍。我们在公司附近找人流量大的地方，比如菜市场、小区、超市。首先说我公司证件齐全，受法律保护，第二我公司作为担保方实力雄厚，就算借款方还不了钱，我公司也有实力偿还，第三就是收益高，年收益率从14.4%-18%。客户决定投资后就带客户到公司签合同、交钱。我刚到公司时就看见金某在公司，经常和老板方某卫出出进进，我们都叫他金总。大概是2013年10月份，方某卫任命金某为公司的总经理。金某每周六、日必来，公司每周日下午都要开会，金某负责主持会议。（3）被告人刘某、王某甲供述，证明其担任某投资担保有限责任公司业务员期间，拉客户进行投资，挣取提成情况。一审庭审期间，被告人刘某向法庭提交了其医院诊疗的证明，证明其已怀孕。原审法院根据上述事实和证据认为，被告人金某、安某、刘某、王某甲受他人雇佣，违反国家金融管理法规，未经有关部门批准，向社会不特定公众吸收存款，数额巨大，其行为均已构成非法吸收公众存款罪。被告人金某在共同犯罪中起主要作用，系主犯；被告人安某、刘某、王某甲在共同犯罪中起次要或辅助作用，系从犯，应当从轻或者减轻处罚。被告人安某、刘某、王某甲自愿认罪，如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。被告人刘某、王某甲积极退缴赃款，可以从轻处罚，被告人刘某、安某、王某甲取得部分集资参与人的谅解，酌情从轻处罚。关于被告人金某及其辩护人所提金某不构成犯罪的辩解意见。原审认为，被告人金某受他人雇佣，在某投资担保公司担任总经理期间，负责公司的业务活动及日常事务，为公司非法集资提供帮助，其行为已构成非法吸收公众存款罪。故对该辩护意见不予采纳。关于被告人金某的辩护人以及被告人刘某的辩护人所提金某、刘某有自首情节的辩护意见。原审认为，被告人金某、刘某到案后，只是供述了某投资担保有限责任公司的一些情况及集资参与人的集资参与情况，对各自的犯罪事实均没有主动、全部的如实交代，不构成自首。关于被告人金某的辩护人所提金某是从犯的辩护意见。原审认为，被告人金某虽然是受他人雇佣，但其作为公司总经理，在非法吸收公众存款犯罪中起主要作用，是主犯，不是从犯。综上，原审法院根据各被告人的犯罪事实、犯罪性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第二十七条，第五十二条，第五十三条，第六十一条，第六十四条，第六十七条第三款，第七十二条第一款、第三款，第七十三条第二款、第三款的规定，作出判决：一、被告人金某犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币50000元。二、被告人刘某犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑一年二个月，缓刑二年，并处罚金人民币40000元（已缴纳）。三、被告人安某犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑一年一个月，并处罚金人民币30000元。四、被告人王某甲犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币30000元。五、继续追缴犯罪所得及收益，扣押物品由扣押单位拍卖后折抵赃款，与在案扣押赃款一并返还被害人。宣判后，原审被告人金某不服，提出上诉。其主要上诉理由是：1、原判认定的事实有误。其系被方某卫巧言蒙骗。其在某投资担保公司帮忙期间，并未负责公司的业务活动和日常事务，主观上根本不具备非法吸收公众存款的故意，而原判依据未出庭作证并接受质证的证人冯某、张某甲的书面证言，忽略方某卫的供述以及公司总经理职位的招聘信息来认定其有罪，显然证据采信不当，且定案证据不足；2、既使认定其构成犯罪，原判量刑也明显过高，应当引用单位犯罪中受领导指派参与实施犯罪的管理人员来对其定罪酌情减轻处罚。经二审审理查明的事实、证据与一审相同。本院认为，上诉人金某、原审被告人安某、刘某、王某甲未经有关部门批准，非法吸收公众存款，扰乱国家金融秩序，其行为均已构成非法吸收公众存款罪。其中原审被告人刘某、王某甲非法吸收公众存款数额巨大；原审被告人安某涉案吸收10名集资参与人投资存款，合同金额36万元，实际损失356545元，依照《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条之规定，安某的犯罪数额不属于数额巨大，原判对此认定有误，本院予以纠正。上诉人金某受他人雇佣，担任某投资担保有限责任公司的总经理，负责公司业务活动及日常事务，在非法吸收公众存款的共同犯罪中起主要作用，系主犯。原审被告人安某、刘某、王某甲在共同犯罪中起次要或辅助作用，系从犯，应当从轻或者减轻处罚。原审被告人安某、刘某、王某甲当庭自愿认罪，如实供述其罪行，可以从轻处罚。原审被告人刘某、王某甲积极退缴赃款，可以从轻处罚。原审被告人刘某、安某、王某甲取得部分集资参与人的谅解，可酌情从轻处罚。关于被告人金某所提原判认定的事实有误，证据采信不当且定案证据不足，其行为不构成犯罪的上诉理由。经查，上诉人金某受方某卫的雇佣，在担任某投资担保有限责任公司总经理期间，负责公司的业务活动及日常事务，且知悉公司的经营范围，而金某在明知公司未经有关部门依法批准而向社会公众吸收资金情况下，仍定期组织业务人员开会总结工作，听取汇报、布置工作，并固定从公司每月领取报酬，其行为符合非法吸收公众存款罪的共犯构成要件。对此，有同案被告人刘某、安某、王某甲的供述，证人冯某、张某甲、张某乙、王某乙、杨某等人的证言，上诉人金某在侦查及一审期间的供述，以及相关某投资担保有限责任公司非法集资的书证在案佐证，且上述证据均经一审当庭举证、质证，证据间能够相互印证，足以认定。故金某的该上诉理由不足，本院不予采纳。关于上诉人金某所提既使认定其构成犯罪，原判量刑也明显过高，应当引用单位犯罪的有关条款对其定罪减轻处刑的上诉理由。经查，某投资担保有限责任公司是个人为进行违法犯罪活动而设立，并以实施犯罪为主要活动。依照《最高人民法院关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》的相关规定，不应以单位犯罪论处。至于金某的量刑，原审根据本案查明的事实，并结合金某在本案中所处地位、所起作用，以及金某的犯罪情节，依照法律规定，在刑罚幅度内予以处刑，该量刑并无不当，故金某的该上诉理由不足，本院不予采纳。综上，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长  李晓东代理审判员  黄正杰代理审判员  郭 强二〇一六年十月十四日书 记 员  李 娜