云南省红河哈尼族彝族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2016）云25民终1300号上诉人（原审原告）：李卫生，男，1966年10月1日生，汉族，小学文化，农民，原籍泸西县，现住泸西县。委托诉讼代理人：崔娥，云南铭萃律师事务所律师。代理权限为特别授权代理。被上诉人（原审被告）：范光琼，女，1973年9月21日生，汉族，初中文化，农民，原籍泸西县，现住泸西县。委托诉讼代理人：焦跃忠，云南云诚律师事务所律师。代理权限为特别授权代理。被上诉人（原审被告）：邵王林东（曾用名李泰鑫），男，1998年5月27日生，汉族，高中学生，住泸西县。法定代理人范光琼，系邵王林东之母。被上诉人（原审被告）：李帅英（曾用名李貌），女，1982年6月24日生，汉族，大专文化，居民，原籍泸西县，现住曲靖市。上诉人李卫生因与被上诉人范光琼、邵王林东、李帅英合伙协议纠纷一案，不服云南省泸西县人民法院（2015）泸民二初字第686号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人李卫生及其委托代理人崔娥、被上诉人范光琼及其委托代理人焦跃忠、被上诉人邵王林东及其法定代理人范光琼、被上诉人李帅英到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人李卫生上诉请求：撤销一审判决，将本案发回重审或者改判支持其一审诉讼请求。事实和理由：（一）一审认定泸西县骑鹤出租汽车有限责任公司（以下简称骑鹤出租车公司）股东为李光生、谢汝和、饶国洪等五人错误，李卫生实际为该公司股东。一审依据骑鹤出租车公司工商登记先认定了李光生、李卫生、王学明为骑鹤出租车公司股东，后又依据《泸西县骑鹤出租汽车公司股东共同财产处理协议书》认定李光生、谢汝和、饶国洪等五人为公司股东前后矛盾，应当以工商登记为准，《泸西县骑鹤出租汽车公司股东共同财产处理协议书》实际为李光生、谢汝和、饶国洪等五人对花生园娱乐城进行债权债务的处置；（二）一审认定李卫生与李光生不是合伙关系错误。一审法院认定了上诉人提供的证人证言，可以证实李光生与李卫生之间系合伙关系，李光生留下的书信只是当时写信的一种心态，内容上也不能推翻双方之间存在合伙关系、上诉人参与了合伙盈余的分配和工商登记的事实；（三）李光生生前表示愿意将泸西金马骑鹤农机门市（以下简称金马农机门市）房屋及土地交给李卫生。被上诉人范光琼、邵王林东答辩称：一审判决事实清楚、程序合法，应当维持。（一）李卫生在骑鹤出租车公司20%的股权并没有实际出资，对于李卫生与李光生之间的合伙关系没有证据证实，李卫生提供的证人证言和其他书证不应采信，应当以李光生生前留下信件为准，李卫生与李光生之间不存在合伙关系，李卫生也不应享有骑鹤出租车公司20%的股权；（二）李卫生要求分配金马农机公司的土地没有事实和法律依据，现该房屋产权证明确记载共有人为李光生（80%）和范光琼（20%），李光生生前留下的信件中也明确该房屋不会给李卫生。综上，李卫生的诉讼请求不能成立，一审判决正确，应当维持。被上诉人李帅英答辩称：本案是其家庭内部纠纷，李光生与李卫生之间的确多年在一起做生意，双方共同出资、共同经营，其他家庭成员也参与了生产经营活动，李卫生是骑鹤出租车公司的登记股东，应当享有股东权利。金马农机门市的房产在父亲李光生在世时，办证是李帅英一手经办，李光生的意图就是把这份房产交给李卫生。李卫生的诉讼请求有事实依据，应当支持。上诉人李卫生向一审法院起诉请求：判令坐落泸西县金马镇爵册村的原金马农机公司的土地及该土地之上的房屋全部归其享有，坐落于泸西县中枢镇花生小区骑鹤出租公司的土地使用权的20%归其享有，其余部分归被上诉人享有。本案全部费用由被上诉人承担。一审法院经审理查明：李卫生与李光生系弟兄关系，李帅英系李光生的女儿。1997年10月14日，范光琼与李光生登记结婚，李光生系再婚。2015年2月3日，李光生因不慎摔倒在地跌伤，经抢救治疗无效于2015年2月4日死亡。1978年10月，李光生当兵退伍回家后在泸西县农机公司工作。1993年6月，李光生停薪留职。1994年10月12日，李光生与泸西县农机化服务中心签订了《泸西县农机化服务中心门市承包合同书》，约定实行承包经营责任制，由李光生承包泸西县农机化服务中心门市经营农机销售服务，承包期内使用泸西县农机化服务中心的营业执照、税务登记证、银行账号进行经营，泸西县农机化服务中心为李光生提供流动资金20万元，李光生每年上交承包费52000元，承包期自1994年11月1日至1997年10月31日止。自李光生承包经营农机销售服务以来，李卫生一直跟随李光生从事农机经营。2001年泸西金马农机经营部挂牌营业，该经营部的具体经营活动由李卫生负责，营业情况和经营财务上报李光生审核，李光生负责整体经营活动管理。至2012年以后，泸西金马农机经营部由李卫生自主经营，自负盈亏，现营业执照已更换在李卫生名下。1997年8月25日，李光生成立了骑鹤出租公司。该公司《内资企业登记基本情况表》记载的信息，法定代表人为李光生，企业类型为有限责任公司（国有控股），组织结构为李光生1人，股东或发起人情况为：李光生出资额50万元、持股50%，王学明出资额30万元、持股30%，李卫生出资额20万元、持股20%。2000年3月6日，该公司取得了坐落泸西县中枢镇花生园小区的4914.7㎡国有土地的使用权，土地使用证号为泸国用（2000）字第000704号国有土地使用证（已注销）。2004年8月10日，由于宏观调控政策合并出租汽车公司，骑鹤出租公司已停业2年，经公司全体股东即李光生、谢汝和、绕国红、王福生、高丽琼共5人，对公司的债权债务划分处理事宜进行协商，并达成了《泸西县骑鹤汽车出租公司股东共同财产处理协议书》，协议约定原股东饶国洪的投资款20万元用该公司所征土地3亩及其地上建筑物（花生园娱乐城部分）抵付，其他股东自愿退出公司的财产所有权，该公司的债权债务由李光生承担。该协议履行后，骑鹤出租公司（李光生）保留的土地使用面积为3008㎡。2008年3月5日，骑鹤出租公司因多年未参加工商企业年检、企业已不在，泸西县工商行政管理局依法吊销了其营业执照。2012年，李光生将骑鹤出租公司的土地转让给了金利大酒店，在转让时，李卫生和范光琼均不知情，现留有银行定期存款500万元。2003年，泸西县农机公司改制并以公司资产安置职工，李光生取得了金马农机门市部六间房屋中的三间房屋的管理使用权。2006年6月20日，李光生与泸西县农机公司职工李佩民、史桂林签订《房产转让协议》，约定李佩民、史桂林自愿将公司安置的金马农机门市部南头三间二楼一底房屋及空地转让给李光生，转让价格为199800元。2006年6月23日，李光生申请登记并领取了泸国用（2006）第0000007007号《国有土地使用证》，土地使用权人为李光生，使用面积为1495.36㎡。2012年6月25日，该土地上的房屋经李光生申请登记，泸西县人民政府办颁发了《房屋所有权证》和《房屋共有权证》，房屋所有权人为李光生，共有权人共2人，其中共有权人李光生的份额为80%，共有权人范光琼的份额为20%。2015年2月，李光生在会泽县意外死亡，李光生丧葬事宜办理完毕后，李卫生要求协商分割财产，范光琼不同意李卫生分割财产。2015年4月1日，范光琼、邵王林东向泸西县人民法院提起诉讼，请求继承并分割李光生的遗产。李卫生认为坐落于金马镇爵册村的全部房产在李光生身故前已经同意过户给自己，对范光琼、邵王林东与李帅英继承纠纷一案提出异议，并于2015年8月27日向泸西县人民法院递交了起诉状，同日本院以所有权纠纷立案，并作出（2015）泸民裁字第10号民事裁定：“对起诉人李卫生的起诉，本院不予受理。”李卫生不服裁定，向红河哈尼族彝族自治州中级人民法院提起上诉，红河哈尼族彝族自治州中级人民法院于2015年10月20日作出（2015）红中民立终字第66号民事裁定书，裁定本案由泸西县人民法院立案受理。泸西县人民法院于2015年10月23日立案受理了本案。一审法院审理认为：（一）李卫生自其兄李光生停薪留职下海经商，承包经营泸西县农机化服务中心门市后，长期以来一直跟随李光生从事农机经营。关于是否合伙经营的问题。李卫生主张其与李光生是合伙经营，双方间系合伙关系，其提供的主要证据有证人王某1、李某、陈俊生等人的证言、借条、房屋土地权属证；范光琼认为李光生是个人经营，李光生与李卫生不是合伙关系，而是雇佣关系，其提供的主要证据有李光生亲书的信件、承包合同书、相关房屋土地的权属证。根据《中华人民共和国民法通则》第三十条的规定：个人合伙是指两个以上的公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。本案中，证人王某1、李某、陈俊生等证人的证言，证实李光生与李卫生两兄弟关系密切感情好，李光生白手起家创业，李卫生长期一直相随，李光生曾表示要将金马农机门市给李卫生经营的意思；借条及证人王某1、李某的证言，证实李卫生和李光生一同去借款，借款用途是要做农机生意；房屋土地权属证，证明财产权存在，以及权属归属的事实情况；李光生亲书的信件，证明李卫生没有投资，也不承担风险，严格讲是员工，劳务上没有纠纷，因为双方是兄弟，其考虑过以后金马点给李卫生的事实情况；承包合同书，证明李光生承包经营农机化门市的事实。由于本案证人证言，该证据证实本案的事实情况，内容来源于李光生生前在日常生活中与亲友闲聊、叙家常之中，并非见证于当事人进行协商过程，属于传来证据，借条系本案的间接证据，有关事实能与李光生亲书的信件、承包合同书证明事实和金马农机门市客观现实相印证，但在合伙事实上存在矛盾。因证人证言来源于李光生，李光生亲书的信件属原始证据，其证明力大于作为传来证据的证人证言的证明力，故本案事实的认定，应以李光生亲书的信件为认定依据。因此，李卫生主张的合伙关系，因无事实和法律依据，本院不予认定。（二）关于金马农机门市房屋及土地权益的问题。该房屋及土地财产权，三间房屋及土地是2003年泸西县农机公司改制时安置给李光生财产，南头三间房屋及土地是2006年6月购买所得。该房屋及土地已办理了《国有土地使用证》、《房屋所有证证》和《房屋共有权证》。根据房屋产权登记，李光生对该房屋财产权利享有的份额为80%，范光琼享有的份额为20%。李卫生认为该财产是其与李光生合伙经营积累的财产，李光生生前多次明确将该财产给李卫生，并在身故前同意过户给自己，并据此主张该财产应归其享有。关于李卫生主张的该财产系合伙财产的事实，因无证据予以证实，且合伙关系并不成立，故其该项事实主张，本院不予认定。李卫生认为李光生多次明确该财产归其享有，并同意予以过户，但该财产实际没有过户，且未经共有权人范光琼同意。因此，李卫生主张该财产应归其享有的请求，诉求理由不成立，本院不予支持。（三）关于骑鹤出租公司股权的问题。骑鹤出租公司财产现已被处置，公司已不存在。根据李光生亲书的信件内容，该证据证实李卫生并未实际出资，股东身份及出资额是虚拟的。2004年该公司5个股东协商处理公司债权债务，划分处理了公司享有的国有土地使用权，2012年李卫生处理公司土地使用权，李卫生在公司财产处置中均没有参与。根据公司成立及经营的事实，李卫生在公司成立时没有实际投入资金，经营中没有参与公司盈利分配，承担公司经营风险。因此，李卫生主张对骑鹤出租公司的土地使用权的享有20%份额的权利，无事实和法律依据，本院不予支持。综上，李卫生的诉讼请求主张，诉求理由不成立，本院不予支持。据此，依据《中华人民共和国民法通则》第三十条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：“驳回原告李卫生的诉讼请求。”本院二审期间，上诉人李卫生申请证人王某2、陈某出庭作证，欲证实李光生与李卫生之间是合伙关系，且李光生生前表示过要将本案诉争的金马农机门市的房屋交给李卫生。经质证，被上诉人范光琼、邵王林东认为一审证人已经出庭作证，且二审中申请证人已经超出举证时限，对证人证言不发表意见。被上诉人李帅英对证人证言无异议。本院认为，证人证言无其他证据佐证，本院不予采信。二审中，上诉人提交了以下证据：1、泸西县房地产管理处收件收据、税收通用完税证、云南地方税务局通用手工发票、云南省非税收收入收款收据各一份、云南省地方税务局通用发票二份；欲证实：坐落于泸西县的房产证的产权证为李卫生经办，李卫生持有办证的相关收据。2、昆明常机动力设备有限公司出具的《情况说明》、云南新天力农机有限公司出具的《关于泸西骑鹤弄别挂机公司的新天力公司业务情况证明》、泸西县骑鹤农机经营部与云南新天力机械制造有限公司签订的《销售合同》、张佑增出具的《情况说明》一份、钟显良出具的《情况说明》各一份，欲证实：李光生和李卫生共同经营农机生意的事实，两人之间是合伙关系。3、泸西县骑鹤汽车出租有限公司经营场地现场照片，欲证实：李卫生作为出租公司股东，享有20%股份的相应财产分配收益权。经质证，被上诉人范光琼、邵王林东认为：对证据1的真实性、合法性无异议，但本案是合伙关系纠纷，上诉人李卫生提交的证据不能证实李光生将金马农机门市的房屋赠与李卫生的事实；对证据2、3的真实性、合法性、关联性都不予认可。被上诉人李帅英认为：金马农机门市的办证行为是其亲自处理，办证费用是李卫生支出，李光生在证件办齐之后就将证件交予李卫生保管，目的就是将该房屋赠与李卫生；对骑鹤出租车公司照片的真实性予以认可，但现在该房屋中的物品已经被范光琼拉走。被上诉人范光琼、邵王林东、李帅英均无新证据提交。本院认为，李卫生提交的证据1系正规的发票单据，真实性予以认可，但相关款项支付人记载为李光生，无法证明上诉人的证明目的，不予采信；证据2可以证实李卫生参与了具体业务的操办，但是不能证实其与李光生之间存在合伙关系。张佑增、钟显良出具的情况说明，两人未到庭作证，不予采信；证据3可以证实骑鹤出租车公司的现场情况，但与本案无关，不予采信。二审中，本院依职权向泸西县工商局、泸西县国土资源局调取了以下三组证据：1、花生园地块的土地登记资料：2000年《国有土地使用权出让合同》、2004年《土地登记审批表》（饶国洪）、泸国用2004第0000006142号土地使用证（李光生）、2012年土地登记申请材料（王文兴）等。2、骑鹤出租车公司申请登记材料：1997年《公司设立登记申请书》、骑鹤出租车公司章程、验资报告、《企业法人房产场所使用证明》、企业法人营业执照副本、2002年公司年检报告书、《企业住所使用证明》等。3、泸西金马骑鹤农机门市企业基本情况工商登记材料。经质证，上诉人李卫生对上述证据的真实性予以认可；被上诉人范光琼、邵王林东认为载明的股东出资情况与实际情况不符，李卫生与王学明没有实际出资，并认为金马农机门市企业基本情况工商登记材料中所存的《房屋承租协议书》不是李光生签名捺印，对该份证据不予认可；被上诉人李帅英对上述证据的真实性予以认可。本院认为，证据1系泸西县国土资源局保存材料，可证实：骑鹤出租车公司于2000取得年坐落于泸西县中枢镇花生小区骑鹤出租公司的土地。该地块使用权于2004年8月27日由骑鹤出租车公司变更至李光生（3008平方米）和饶国洪（2000平方米）名下，李光生取得了土地使用权证（证号为泸国用2004第0000006142号）。李光生于2012年8月24日将其名下的土地使用权变更至王文兴名下，本院予以采信；证据2系泸西县工商局保存材料，与一审证据中骑鹤出租车公司工商登记信息互相印证，本院予以采信；证据3与本案无关，本院不予采纳。二审查明：骑鹤出租车公司于2000取得年坐落于泸西县中枢镇花生小区骑鹤出租公司的土地。该地块使用权于2004年8月27日由骑鹤出租车公司变更至李光生（3008平方米）和饶国洪（2000平方米）名下，李光生取得了土地使用权证（证号为泸国用2004第0000006142号）。李光生于2012年8月24日将其名下的土地使用权变更至王文兴名下。其余事实与一审查明相同。本院认为，（一）关于李卫生与李光生之间是否构成合伙关系的问题。根据《中华人民共和国民法通则》第三十条规定：“个人合伙是指两个以上的公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。”第三十一条规定：“合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议。”李卫生与李光生为自然人，李卫生主张其与李光生一直以来共同经营产业，双方之间构成合伙关系，但双方之间未签订书面合伙协议，李卫生为证实其主张提交的证据为证人证言、农机门市对外的经营合同、相关的发票单据等，但不能证实双方之间存在合伙关系。对其主张本院不予支持。（二）关于泸西县金马镇爵册村的原金马农机公司的土地使用权及该土地之上的房屋是否应当归李卫生享有的问题。李卫生主张该部分财产属双方合伙经营积累财产，李光生生前表示过愿意将该部分财产交给其，并同意予以过户，双方之间形成赠与关系。本院认为，李卫生所诉争的房屋及土地系不动产，该房屋及土地已办理了《国有土地使用证》，李光生为土地使用权人，办理了《房屋所有证证》和《房屋共有权证》，李光生对该房屋财产权利享有的份额为80%，范光琼享有的份额为20%。根据《中华人民共和国合同法》第一百八十七条规定：“赠与的财产依法需要办理登记等手续的，应当办理有关手续。”现诉争的财产并未办理过户手续，上诉人提交的证据不能证实其主张。（三）关于坐落于泸西县中枢镇花生小区骑鹤出租公司的土地使用权的20%是否应当归李卫生享有的问题。本案争议的坐落于泸西县中枢镇花生小区骑鹤出租公司的土地于2000年由骑鹤出租车公司取得。该地块使用权于2004年8月27日由骑鹤出租车公司变更至李光生（3008平方米）和饶国洪（2000平方米）名下，李光生取得了土地使用权证（证号为泸国用2004第0000006142号）。李光生于2012年8月24日将其名下的土地使用权变更至王文兴名下。根据《中华人民共和国物权法》第九条第一项的规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。”李光生于2004年8月27日取得该地块的土地使用权证，在该土地使用权证未变更或者撤销前，李光生有权处分该地块的使用权。李卫生的主张无事实和法律依据，不予支持。综上，李卫生的上诉请求不能成立，予以驳回。一审判决适用法律存在瑕疵，本院予以纠正。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、《中华人民共和国合同法》第一百八十七条、《中华人民共和国物权法》第九条第一项、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第第三百三十四条及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费28640元，由上诉人李卫生承担。本判决为终审判决。审 判 长  宗 伟审 判 员  许航源代理审判员  杨婷婷二〇一六年十月十一日书 记 员  朱蔼玲