浙江省高级人民法院行 政 判 决 书（2016）浙行再4号再审申请人（一审原告、二审上诉人）宁波海王星装饰园林广告有限公司，住所地奉化市岳林东路19号。法定代表人童海啸，总经理。委托代理人周德祥，该公司工作人员。被申请人（一审被告、二审被上诉人）奉化市市场监督管理局（原宁波市工商行政管理局奉化分局），住所地奉化市锦屏街道广平路158号。法定代表人傅岳炳，局长。委托代理人何辉营，该局工作人员。委托代理人张晓，浙江和义观达律师事务所律师。原审上诉人宁波海王星装饰园林广告有限公司（下称海王星公司）与原审被上诉人奉化市市场监督管理局其他行政许可一案，宁波市中级人民法院于2007年4月28日作出（2007）甬行终字第44号行政判决，已经发生法律效力。本院于2016年1月15日作出（2014）浙行申字第103号行政裁定，对本案提起再审。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。原审上诉人海王星公司的法定代表人童海啸、委托代理人周德祥，原审被上诉人奉化市市场监督管理局的负责人、副局长周开行、委托代理人何辉营、张晓，到庭参加诉讼。经最高人民法院批准，本案延长审限三个月，现已审理终结。一审法院经审理查明：2004年9月23日，原告海王星公司向被告奉化工商分局提出申请，要求在江拨线与甬金公路高速交叉处（萧王庙街道后竺东房村）设置发布T型户外广告。被告在该份申请表上作出“同意受理，请规划局签署意见”的批示后，当即将该份申请表交原告带给规划局，因规划局没有签署意见，原告申请没有得到许可。期间原告擅自在该处设置广告框架，被有关部门发现后，由奉化市城管局受奉化市规划局委托强制拆除了原告所构筑的T型广告牌的部分建筑，2006年6月12日原告又向被告提交一份申请表，要求在原来位置设置发布T型户外广告，被告经审核后认为，原告的申请不符合奉政发（2006）30号文件《奉化市人民政府关于印发甬金高速公路和奉化段沿线T型高架广告设置规划的通知》中规定的每只广告牌的外边缘与甬金高速公路的隔离栅栏外缘保持直线间距不得少于60米的要求，原告要求设置广告的位置距甬金高速公路的隔离栅栏的外缘间距是49米。同时也不符合奉政（1999）3号《关于江口至溪口花卉苗木走廊建设若干问题的通知》中的有关精神，于2006年6月20日作出退回申请通知书。原告不服提起行政复议。2006年11月6日，宁波市工商行政管理局作出甬工商复字（2006）第6号行政复议决定书维持甬奉工商广登退字（2006）第1号退回申请通知书。一审法院认为，根据《中华人民共和国广告法》第六条规定，县级以上人民政府工商行政管理部门是广告监督管理机关，户外广告的审查、审批是被告的专项法定职责，《宁波市户外广告管理条例》适用范围是宁波市行政区域范围之内，包括各县（市、区），所以该条例适用于本案。2004年9月23日，原告向被告提出申请，要求设置、发布T型户外广告，被告根据《宁波市户外广告管理条例》第五条第一款第（六）项规定，作出“同意受理，请规划局签署意见”批示，主要原因是原告没有提交有关部门的批准文件，属原告提交申请材料不齐全，被告予以当场退回申请，说明被告已经履行了法律所赋予的对户外广告登记审批职责。原告诉称被告行政不作为，缺乏事实依据。但被告当场予以口头退回申请做法有瑕疵，不符合完美的依法行政的要求。2006年被告认为原告提出申请要求设置户外广告的地点不符合奉政发（2006）30号文件规定的要求，作出退回申请并无不当。《宁波市户外广告管理条例》属地方性法规，该条例第七条第三款规定：各县（市、区）的户外广告的设置规划，由当地人民政府有关部门制定，所以奉政发（2006）30号文件可适用于本案。2006年6月12日原告提出的申请，应是一个新的申请行为。依据《最高人民法院关于执行若干问题的解释》第五十六条第（一）项、第（四）项之规定，判决驳回原告宁波海王星公司要求确认被告奉化工商分局不履行法定审批登记户外广告职责的行为违法的诉讼请求；驳回原告要求撤销被告作出的“退回申请通知书”，责令被告批准原告的户外广告发布申请的诉讼请求。海王星公司不服，上诉至宁波市中级人民法院。宁波市中级人民法院对一审查明的事实予以确认。宁波市中级人民法院认为，根据《宁波市户外广告管理条例》的相关规定，上诉人在向被上诉人奉化工商分局申请户外广告登记时应先取得其他相关部门的意见。本案上诉人在没有征求相关部门意见的情况下，奉化工商分局应根据许可法的规定不予受理，并告知补充材料。被上诉人虽在上诉人递交的申请表上签署“同意受理，请规划签署意见”，但鉴于其又当场将申请材料还给上诉人的事实，该行为应认定为是一种退回行为。所以，被上诉人奉化工商分局对上诉人2004年的申请行为作出的处理形式上有瑕疵，但其应属已履行了法定职责。上诉人认为其在2005年又将申请材料重新交还被上诉人的理由没有事实依据，本院不予采信。《户外广告登记管理规定》第六条第（四）项规定“申请户外广告登记，应当具备广告发布地点、形式符合当地人民政府户外广告设置规划的要求”，《宁波市户外广告管理条例》第七条第三款也规定“各县（市、区）的户外广告的设置规划，由当地人民政府组织有关部门制定”。2006年6月14日奉化市人民政府的奉政发（2006）30号“甬金高速公路奉化段沿线“T”型高架广告设置规划”规定“每只广告牌的外边缘与甬金高速公路的隔离栅外缘保持直线间距不得少于60米”，而上诉人申请设置地点则在60米以内，因此，被上诉人根据《宁波市户外广告管理条例》第六条第二款之规定对上诉人2006年6月12日的申请作出退回申请通知书退回并无不当。原判认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法。上诉人上诉理由不足，本院不予支持。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。海王星公司不服，向本院申请再审称：一、原审判决认定事实错误。1.不存在“当场退回申请”的事实。“同意受理”是前提，已证明申请材料全部齐全、合法，“请规划局签署意见”是会签，是强加给再审申请人的。再审申请人在赢了对规划的行政诉讼后，以各种方式多次催办，2006年6月12日只是其中的一次。两张表格之间存在着明显的连贯性和连续性，是同一个行为。2.被申请人行为的“瑕疵”不能成为免责的理由。被申请人未在法定的审批期限内给行政相对人一个明确的书面答复，逾期近2年，这不属行政瑕疵，而是行政违法。被申请人签署的“请规划局签署意见”完全是被申请人为配合城管局非法收费而擅自增设的前置许可。此外，根据《宁波市户外广告管理条例》第七条的规定，被申请人没有理由要求再审申请人“请规划局签署意见”，有悖于《行政许可法》立法精神。二、原审判决适用法规、政策错误。首先，奉政发（2006）30号文件违反了浙江省人大常委会《浙江省公路路政管理条例》第四十四条的规定无效。其次，再审申请人的行为发生于2004年，被申请人逾期书面答复到2006年才作出《退回申请通知书》。根据法的不溯及既住和信赖保护原则，本案应该适用2004年的法规和规范性文件。再次，退一步而言，即使按照奉化市政府30号文件的规定执行，也有同样没达到60米距离要求的广告牌被许可设置，被申请人执法标准不一。综上，请求撤销一、二审判决，依法公正判决。奉化市市场监督管理局提交答辩意见称：一、在2004年9月23日《宁波市户外广告登记申请表》中前述“同意受理，请规划局签署意见”的行为本质是引导其应先向规划局签署意见，并退回了申请。根据《宁波市户外广告管理条例》第七条第二款的规定，其他场地的户外广告的设置，如涉及城市规划、交通道路、交通工具、市政设施、园林绿地的，应事先征得有关部门的同意。我局认为案涉广告的申请涉及城市规划和户外广告设置规划，应当征求牵头部门奉化市规划局签署意见是符合规定的。从海王星公司申诉材料中“原告因此在工商、规划、城管之间奔波了无数次都没有结果”可知，是海王星公司自己接到申请表后去办理前置审批手续的。至于申请表中“同意受理”的意见属于行政行为的瑕疵，但这一瑕疵并不影响再审申请人的合法权益。二、2006年6月12日的申请属重新申请而不是催办材料，2004年9月23日作出的退回行为依据充分，程序合法，符合法律的规定。海王星公司于2004年12月27日向奉化市萧王庙街道办理手续，街道办事处签署了“同意申办”的意见并加盖了公章，从这一点可以说明我局于2004年9月23日已经将申请退回了海王星公司。此外，海王星公司2004年申请时不涉及广告内容的发布。从两份申请材料的内容比较来看，再审申请人与广告主奉化市金海制衣有限公司签订广告工程承揽合同的时间为2005年4月26日，显然不是2004年9月23日提出申请时的材料。因此2004年提出的只是构筑物设置的申请，与2006年6月12日不属同一个申请事项。三、我市的相关规范性文件经过法定程序制定，合法有据，符合有关法律的规定。《中华人民共和国广告法》第三十二条第五项规定，当地县级以上地方人民政府禁止设置户外广告的区域不得设置户外广告，说明县级人民政府有权依法确定禁止设置户外广告的区域。《宁波市户外广告管理条例》的相关规定符合广告法的精神。此外，奉政发[2006]30号文件“每只广告牌的外边缘与甬金高速公路的隔离栅栏外缘保持直线间距不少于60米”的规定，既符合《浙江省高速公路运行管理办法》的规定，也符合2005年4月1日起施行的《浙江省公路路政管理条例》的规定。故我市政府制定的相关规范性文件是合法的，据此作出的退回行为符合法律规定。四、宁波中院于2008年2月25日驳回了再审申请人的再审申请，再审申请人于2010年11月申请再审已经超过了两年再审申请期限。综上，请求依法维持原审判决。庭审中，双方当事人围绕着海王星公司的再审申请有无超过再审申请期限、海王星公司2004年的申请与2006年的申请是否为同一申请及其是否合法等审理重点进行了质证、辩论。本院经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致，本院予以确认。本院认为，本案争议问题主要包括以下几个方面：一、海王星公司2004年的申请与2006年的申请是否为同一申请。根据在案的证据及双方当事人的陈述，2004年9月23日，海王星公司向当时的奉化工商分局提出申请要求在江拨线与甬金公路高速交叉处（萧王庙街道后竺东房村）设置发布T型户外广告后，原奉化工商分局在该份申请表上签署“同意受理，请规划局签署意见”。尽管从此后海王星公司又向奉化市萧王庙街道申办手续并由后者在表格上签署“同意申办”的事实看，原奉化工商分局在签署意见后该申请表实际已由海王星公司持有。但在原奉化工商分局于该表上签署“同意受理”的情况下，并不能根据该一事实得出原奉化工商分局已向海王星公司作出明确的退回申请的意思表示之结论。这一点也可以从海王星公司此后又向奉化市萧王庙街道申办相关手续的事实得到印证。在此后原奉化工商分局一直未有明确意思表示的情况下，海王星公司于2006年再次提出案涉地点的广告设置申请，应视为系2004年申请的延续。故海王星公司2004年的申请与2006年的申请应为同一申请。二、原奉化工商分局作出的甬奉工商广登退字（2006）第1号退回申请通知是否合法。根据1996年11月2日浙江省第八届人民代表大会常务委员会第三十二次会议批准的《宁波市户外广告管理条例》第五条之规定，设置户外广告，应向设置地工商行政管理机关提出申请，但是户外广告设置地点，依照本条例第七条第二款规定需经政府有关部门批准的，应当提交有关部门的批准文件。对于海王星公司提出的案涉申请，奉化市规划局于2006年6月20日在申请表上签署意见，认为根据奉政[1999]3号文件相关地点为走廊建设规划控制区。根据《宁波市户外广告管理条例》第五条第六项之规定精神，工商部门并无对规划部门出具意见进行审查的职权。在规划部门出具前述意见的情况下，原奉化工商分局作出甬奉工商广登退字（2006）第1号退回申请通知，实体上并无明显不当。但根据《宁波市户外广告管理条例》第六条的规定，工商行政管理机关应在接到全部申请文件之日起七日内作出审查决定，并书面通知申请人。经审查不符合条件的，说明理由，退回申请。尽管海王星公司亦一直未按原奉化工商分局的要求提交有关部门的意见，但原奉化工商分局于2004年签署“同意受理，请规划局签署意见”后直至2006年才作出被诉退回申请通知，远远超过《宁波市户外广告管理条例》第六条规定的办理期限，显属程序违法。原一、二审法院将案涉两次申请认定为不同的申请，在此基础上将前述程序问题认定为瑕疵，存在不当。此外，再审申请期限是指原二审判决发生法律效力后至申请再审的期限，被申请人提出的再审申请人已经超过再审申请期限的意见于法无据，本院不予支持。综上，原一、二审判决认定的基本事实清楚，但适用法律错误，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第二项、第三款以及《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》五十七条第二款第二项、第七十六条第一款的规定，判决如下：、撤销宁波市中级人民法院（2007）甬行终字第44号行政判决及奉化市人民法院（2006）奉行初字第27号行政判决。二、确认原奉化工商分局于2006年6月20日作出甬奉工商广登退字（2006）第1号退回申请通知书的行政行为违法。本判决为终审判决。审 判 长  黄金富代理审判员  戴文波代理审判员  刘家库二〇一六年十月二十五日书 记 员  魏奇华·??10?·