湖北省江陵县人民法院民 事 判 决 书（2016）鄂1024民初268号原告熊静，女，1976年7月12日生，汉族，住江陵县。委托诉讼代理人王松陵，湖北荆安律师事务所律师。委托诉讼代理人王德轩，湖北荆安律师事务所律师。被告田文举，男，1974年3月9日生，汉族，住江陵县。被告许发柏，男，1974年6月26日生，汉族，住江陵县。被告付维权，男，1979年8月15日生，汉族，住荆州市沙市区。委托诉讼代理人田文龙，江陵县熊河法律服务所法律工作者。原告熊静与被告田文举、付维权、许发柏民间借贷纠纷一案，本院于2016年4月13日立案后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。在案件审理过程中，因被告田文举、许发柏下落不明，本院于2016年7月18日在《人民日报》向被告田文举、许发柏公告送达起诉状副本、应诉（举证）通知书、告知审判庭组成人员通知书及开庭传票。原告熊静及其委托诉讼代理人王德轩，被告付维权及其委托诉讼代理人田文龙到庭参加诉讼，被告田文举、许发柏经公告送达开庭传票，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告熊静向本院提出诉讼请求：1、被告田文举偿还原告借款80万元，利息304000元，违约金80000元，律师代理费50000元，共计1234000元；2、被告付维权、许发柏承担连带还款责任；3、三被告负担案件诉讼费用。事实和理由：2014年9月，被告田文举找到原告借款，声称因为生意经营，需要借款。2014年9月8日，原告和被告田文举通过江陵万赢担保投资有限公司签订借款合同，约定借款金额80万元，借款期限从2014年9月8日到2014年12月6日，为90天时间，每月支付2%的利息，如果借款到期后2日内没有偿还借款本息的，借款人还应该支付借款本金10%的违约金。同时，原告与被告付维权、许发柏签订担保保证合同，约定由付维权、许发柏作为连带保证责任人为被告田文举的借款进行担保。另被告田文举签订担保抵押合同，约定由被告田文举将其所有的位于江陵县郝穴镇的宅基地作为抵押物进行抵押。在借款合同签订后，原告支付借款，被告田文举立下借据。借款到期后，经原告多次催讨，被告未还款。被告田文举、许发柏未作答辩，亦未在举证期限内向本院提交证据。被告付维权辩称，1、根据我国担保法、物权法的规定，被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；债权人放弃物的担保的，保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任。现在被告田文举抵押担保的房屋价格远远高于借款，因此，我的连带保证责任已经免除，不应该再承担还款责任。2、根据借款合同的约定，借款人以现金或者转账的方式将80万元借给田文举，而实际上原告将借款转账给了第三人，事先没有征得我的同意也没有通知我。现在田文举下落不明，无法证实借款的支付情况，原告也没有证据证明该80万元借款是给了被告田文举。即使假设借款按照被告田文举的要求转账给了第三人，也应该征求我的书面同意。根据法律规定，债权人和债务人协议变更主合同的，应该取得保证人的书面同意，未同意的，保证人不承担责任。被告付维权未在举证期限内向本院提交证据。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，即证据一（原告、被告的身份证复印件）、证据二中的借款合同、证据三（担保保证合同）、证据四（共同还款责任承诺书）,本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：证据二中的借款收据和证据五（担保抵押合同），庭后，原告提交银行转款记录、转款说明、转让宅基地的协议书，其来源合法，客观真实，并且能相互印证，形成完整的证据链证明事实，故本院对以上证据予以认定。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2014年9月8日，原告和被告田文举通过江陵万赢担保投资有限公司签订《借款合同》，约定：借款金额80万元，借款期限从2014年9月8日到2014年12月6日，借款利息为每月2%。如果借款到期后2日内没有偿还借款本息的，借款人还应该支付借款本金10%的违约金。同日，原告与被告付维权、许发柏签订《担保保证合同》，第四条约定：担保保证范围包括借款合同项下的借款本金、利息及借款人违约所引发的违约金、赔偿金、罚金等。第五条约定：本合同项下被告提供连带责任保证。第六条约定：担保期限为借款到期后两年止。第八条约定：主债权同时存在一个或多个物的担保或者第三人担保的，出借人有权自行选择实现担保的顺序……同时，被告付维权、许发柏签订《共同还款责任承诺书》。另同日，被告田文举签订《担保抵押合同》，约定：由被告田文举将其所有的位于江陵县郝穴镇龙渊村二组37号的宅基地作为抵押物进行抵押。在借款合同签订后，被告田文举于2014年9月8日立下借据，原告于2014年9月10日通过银行向被告田文举支付借款60万元，按照被告田文举的安排向其债权人支付借款20万元。借款到期后，经原告多次催讨，被告未还款。另查明，抵押物为江陵县郝穴镇龙渊村二组37号的宅基地，2012年10月26日，被告田文举作价20万元转让给邬前龙，2013年3月28日，邬前龙作价19.5万元转让给谭伟。本院认为，原告熊静和被告田文举于2014年9月8日签订《借款合同》，在双方之间形成借款合同关系，合同依法成立生效，双方应该按照合同约定履行自己的义务。原告已经按照约定于2014年9月10日通过银行提供借款，被告田文举到期后一直未还款，应该根据合同约定承担还款责任，偿还借款本金80万元、相应的利息、违约金8万元。本案争议的焦点问题：一、关于利息的数额问题。庭审时，原告要求从合同签订日即2014年9月8日起至2016年4月8日止，按照月息2分计算，利息共计304000元。本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第二百一十条的规定：“自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。”利息应该从提供借款日即2014年9月10日起计算为302933元。二、关于原告诉请律师代理费50000元的问题。因原告在举证期限内未提交证据，本院不予支持。三、关于原告和被告田文举签订《担保抵押合同》的效力问题。本院认为，根据《中华人民共和国担保法》第三十七条的规定：“宅基地等集体所有的土地使用权不得抵押。”故双方签订抵押合同，抵押物为江陵县郝穴镇龙渊村二组37号的宅基地，违反法律规定，应该认定为无效合同。四、关于保证人付维权、许发柏承担责任的问题。根据双方当事人签订的《担保保证合同》和《共同还款责任承诺书》的约定，根据《中华人民共和国担保法》第十八条的规定，可以认定被告付维权、许发柏应该作为连带责任保证的保证人承担还款责任。关于被告付维权的辩称意见。本院认为，1、原告和被告田文举签订的《担保抵押合同》与原告和被告付维权、许发柏签订的《担保保证合同》，分别属于两个独立的合同，具有不同的相对性。2、《担保保证合同》第四条明确约定：担保保证范围包括借款合同项下的借款本金、利息及借款人违约所引发的违约金、赔偿金、罚金等。第八条明确约定：主债权同时存在一个或多个物的担保或者第三人担保的，出借人有权自行选择实现担保的顺序……。从上述约定，可以看出，双方签订《担保保证合同》有约定的应该先从其约定，故本案不适用被告付维权所依据的《中华人民共和国物权法》第一百七十六条：“没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权”的规定。3、根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国担保法＞若干问题的解释》第三十八条的规定：“同一债权既有保证又有物的担保的，物的担保合同被确认无效或者被撤销，或者担保物因不可抗力的原因灭失而没有代位物的，保证人仍应当按合同的约定或者法律的规定承担保证责任。”本案中，《担保抵押合同》已经被认定为无效合同，则保证人仍应当按《担保保证合同》的约定承担保证责任。4、根据审理查明的事实，原告和被告田文举没有协议变更主合同（借款合同），并且被告田文举对该笔借款享有自主的支配权力，转账支付第三人，无须取得保证人的书面同意。综合上述意见，本院对其辩称意见不予采信，被告付维权、许发柏应该对借款本金80万元、利息302933元、违约金8万元承担连带保证责任。综上所述，经合议庭评议，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百一十四条、第一百九十六条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、第二百一十条、《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第三十七条、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国担保法＞若干问题的解释》第五条、第十九条、第三十八条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百四十四条的规定，判决如下：一、被告田文举偿还原告熊静借款本金800000元、利息302933元、违约金80000元；二、被告付维权、许发柏对上述债务承担连带保证责任。三、驳回原告熊静的其他诉讼请求。上列应付款项，于本判决生效之日起三十日内付清。逾期支付，按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费16000元，由原告熊静负担1000元，被告田文举、付维权、许发柏共同负担15000元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省荆州市中级人民法院。上诉人应在提交上诉状时，根据不服本判决的上诉请求数额及《诉讼费用交纳办法》第十三条的规定，预交上诉案件受理费。款汇至湖北省荆州市中级人民法院；开户银行：中国农业银行荆州市长江大学支行；账号：17×××30。上诉人在上诉期满后七日内仍未预交诉讼费用的，按自动撤回上诉处理。审 判 长  杨志红人民陪审员  曾川英人民陪审员  赵继志二〇一六年十月二十四日书 记 员  梁 洁