山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）鲁01民终4269号上诉人（原审被告）：陈某1(乳名奇奇)，男，汉族，幼儿园学生，住济南市。法定代理人兼上诉人：陈某2（系上诉人之父），男，汉族，农民，住济南市。以上两上诉人之共同委托诉讼代理人：张某1，山东沃德律师事务所律师。以上两上诉人之共同委托诉讼代理人：乔某（系上诉人之母），女，汉族，农民，住济南市。被上诉人（原审原告）：李某1，男，小学生，住济南市。法定代理人：陈某3（系被上诉人之母），女，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：张某2、杨某，山东贤关律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：济南市历城区高而乡北邱小学，住所地济南市。法定代表人：井文录，该小学校长。委托诉讼代理人：孟卫东，男，汉族，济南历城柳埠法律服务所法律工作者，住济南市。上诉人陈某1、陈某2因与被上诉人李某1、济南市历城区高而乡北邱小学（简称北邱小学）身体权、健康权纠纷一案，不服济南市历城区人民法院（2015）历城少民初385号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月4日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人陈某1、陈某2的委托诉讼代理人张某1、乔某，被上诉人李某1的法定代理人陈某3、委托诉讼代理人张某2、杨某和被上诉人北邱小学的法定代表人井文录、委托诉讼代理人孟卫东到庭参加诉讼。本案现已审理终结。陈某1、陈某2上诉请求：撤销原审判决，发回重审；一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1、被上诉人没有合法有效的证据证明其伤害是由上诉人陈某1造成的；2、被上诉人北邱小学未尽到安全告知任务，应当承担事故安全责任；3、北邱小学对未成年人管理存在严重安全漏洞，应承担事故全部责任；4、适用法律错误，上诉人对被上诉人的损害不应承担侵权赔偿责任，所有责任均应由北邱小学承担。北邱小学辩称，一审法院认定李某1的受伤系被告推倒所致，根据《侵权责任法》第32条规定，无民事行为能力人限制民事行为能力人造成他人损害的由监护人承担侵权责任，依据该条规定应判令上诉人一方承担赔偿责任。北邱小学已经尽到教育管理职责及安全告知义务，且在一审已经提交充分证据，假设北邱小学存在部分过错需要承担一定的责任，但该责任比例最多不超过50%，而一审判令北邱小学承担70%的责任大大超过实际侵权人所承担的责任比例对学校来讲显失公平。李某1辩称，北邱小学存在严重过错，未能尽到教育管理职责，致使李某1被推倒受伤，应承担侵权责任完全符合法律规定。其次，北邱小学校长陈述及李某2、丁某某、李某3等证人证言足以证明李某1系被陈某1推下滑梯致伤，因陈某1系无民事行为能力人，侵权责任故应由其法定代理人陈某2共同承担侵权责任并无不当。第三，一审法院根据各自的过错认定陈某1、陈某2承担30%的责任，北邱小学承担70%的责任分配公平合理，应予维持。综上，被上诉人认为一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。李某1向一审法院起诉请求：请求判决北邱小学赔偿医疗费33562.32元、住院伙食补助费2400元、交通费1000元、营养费4500元、精神损害抚慰金5000元、手术保险费880元、残疾赔偿金58444元、护理费27400元、鉴定费1900元。以上费用共计135086.32元。一审法院认定事实：1、原告李某1原系北邱小学一年级学生，被告陈某1原系北邱小学幼儿园学生。2、2015年4月30日，原告李某1在北邱小学课间活动时，在玩校园内的滑梯过程中受伤。事发后，原告先被送至济南市历城区人民医院救治，后转至山东中医药大学附属医院，住院19天，诊断为左孟氏骨折、左桡骨远端骺离骨折。2015年7月8日至7月13日住院5天进行二次手术。两次住院共计支付医疗费33562.32元。被告北邱小学法定代表人井文录垫付费用4000元，被告陈某2垫付费用3000元。3、2015年8月13日，李某1的父亲通过山东正唐律师事务所委托山东银丰司法鉴定所对原告的伤残等级、护理时间、营养费用进行鉴定。2015年9月9日，山东银丰司法鉴定所做出鲁银司鉴（2015）临鉴字第332号鉴定意见书，结论为：原告构成十级伤残，原告伤后护理时间为90天，其中住院期间2人护理，其余时间1人护理，营养时间90天，营养费每日约人民币30-50元。一审法院认为，本案的焦点问题为：一，原、被告的责任分担，二，原告的损失具体数额。一、根据举证规则，北邱小学提供了该校学生李某2、丁某某、李某3的书面证明及录音录像，该证人证言虽由不到十岁未成年人书写、叙述，但作为一年级孩子已能够辨别是否推人，谁和谁争抢滑梯，该证人证言与其智力、年龄相适应，予以采信，故认定原告李某1受伤与被告陈某1行为有因果关系，陈某1应承担侵权责任。被告陈某1作为未成年人，享有诉讼权利能力，同时根据法律规定，其监护人应承担监护责任，故被告陈某1、陈某2作为共同赔偿主体赔偿原告的损失。根据侵权法第三十八条规定，无民事行为能力人在幼儿园、学校学习生活期间受到人身损害，学校应承担责任。学校虽允许幼儿园学生及一年级学生都混用滑梯，但应意识到无民事行为能力的学生的天性，其在玩耍中容易发生事故，而事实是事发时现场并没有任何一名老师看管，足以证明学校在管理上存在过错和疏忽，故认定北邱小学应承担侵权责任。综上，本院认定被告陈某1、陈某2承担30%责任，被告北邱小学承担70%责任。二、关于赔偿的范围和数额，如下：1、医疗费。原告主张医疗费33562.32元，其提供山东中医药大学附属医院的病历及医疗费收据。经质证，被告均无异议，故确认原告医药费33562.32元。2、住院伙食补助费。住院伙食补助费可参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准，即每日100元计算。本院认定原告主张的住院伙食补助费为2400元（100元/天×24天）。3、交通费。原告主张交通费1000元，没有提供任何票据，请求法院酌定。被告均请求法院酌定。交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。原告没有提供票据，但原告就医，支付交通费用实属必然，根据原告就医的情况，确认原告的交通费为300元。4、营养费。原告主张营养费4500元，根据鉴定报告书，伤后营养为90天，每日50元计算。二被告对鉴定意见书无异议，但认为原告主张的数额过高，根据以往的标准是按每日30元计算营养费根据受害人的伤残情况参照鉴定报告书的意见确定。确定原告营养费为2700元（90天×30元）。5、精神损害抚慰金。原告主张的精神损害抚慰金5000元。二被告均认为过高。精神损害抚慰金应当根据伤残程度、侵权人的过错程度、侵权方式、侵权情节等因素综合确定，故确认原告的精神损害抚慰金为1000元。6、残疾赔偿金。原告主张残疾赔偿金58444元，原告构成十级伤残，按城镇居民上年度人均可支配收入29222元×20年×10%计算。二被告均认为过高，应按农村标准。原告李某1生活于农村，就读于农村小学，故其残疾赔偿金的计算标准应按照上年度山东省农村居民人均纯收入计算为宜，具体数额为25860元（12930元×20年×10%）。7、护理费。原告主张的护理费27400元，护理人员为其父母，其中父亲李某4护理19天，其因此产生的护理费为1521元（29222元÷365天×19天）；母亲陈某3护理90天，为此提供了母亲陈某3的劳动合同、工资发放明细、公司证明以证明陈某3的护理费为25950元（8650元÷30天×90天），两人护理费共计27471元，主张27400元。被告北邱小学辩称无法证明原告收入的真实性，对原告提交证据的真实性无法核实。被告陈某2称2015年截止8月后只需一人陪护，但是原告全程都是由工资高的母亲陪护，不符合常理。护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限计算。关于李某4因护理李某1产生的误工费，原告并未提供其应按照城镇居民人均可支配收入计算误工费的证据，故酌定按照上年度山东省农村居民人均收入计算其误工费，具体数额为1128元〔（12930元+8748元）÷365天×19天〕。关于陈某3因护理李某1产生的误工费，根据陈某3的劳动合同、工资发放明细及公司证明，陈某32015年2月至2015年12月在齐鲁银行和招商银行发放8个月的合计每月平均收入为6830元，其护理费为20490元。共计李某1的护理费为21618。8、确定原告花费鉴定费1900元。9、原告主张手术保险费880元，不符合最高院关于审理人身损害赔偿案件若干问题解释中的赔偿项目，不予支持。综上原告李某1医药费、住院伙食补助费、交通费、营养费、精神损害抚慰金、残疾赔偿金、护理费、鉴定费共计89340.32元，被告陈某1承担26802.09元，减去被告已付的3000元，被告陈某1尚应负担23802.09元；被告北邱小学承担62538.22元，减去被告已付的4000元，被告北邱小学尚应负担58538.23元。判决：一、限陈某1、陈某2于判决生效之日起十日内赔偿李某1医药费、住院伙食补助费、交通费、营养费、精神损害抚慰金、残疾赔偿金、护理费、鉴定费共计23802.09元。二、限济南市历城区高而乡北邱小学于判决生效之日起10日内赔偿李某1医药费、住院伙食补助费、交通费、营养费、精神损害抚慰金、残疾赔偿金、护理费、鉴定费共计58538.23元。三、驳回李某1的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付赔偿义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的利息。案件受理费3001元，李某1负担1343元，陈某1、陈某2负担395元，济南市历城区高而乡北邱小学负担1263元。二审中，上诉人陈某1提供了证人丁某某的证言录像，欲证明丁某某并不在事发现场，对陈某1是否推倒李某1并不知情，其对学校提供的证言是老师让他们抄录后按的手印。对于李某1是否系陈某1推倒，本院认为，一审中，北邱小学提供了三位学生的证人证某某证人证言与其行为、年龄相符。事发后，陈某1在事发现场哭泣，陈某1家长垫付李某1医疗费3000元，之后为陈某1办理了转学手续，一审法院综合各方情况认定李某1系陈某1推倒致伤，并无不当。陈某1虽提供丁某某的证人证言录像，但因其录制时间系在一审判决之前，非新证据，且其录制过程并没有丁某某的法定监护人在场，本院对该证据不予认定。本院认为，李某1作为未成年人在学校期间摔伤致残，北邱小学及李某1的法定监护人均认定侵权人系陈某1，且北邱小学提供了陈某1推倒李某1的证人证言录像，该录像虽然没有学生的法定监护人在场，但根据三位同学的表述及其表现情况来看，较接近客观真实。陈某1的法定监护人虽不认可是陈某1推倒李某1，但未提供真实合法有效的相反证据予以证实，北邱小学提供的证据及李某1监护人的表述相一致，陈某1二审中提供的丁某某的证人证言录像并不能推翻以上事实的认定。根据《中华人民共和国侵权责任法》第四十条之规定，无民事行为能力人或者限制民事行为能力人在幼儿园、学校或者其他教育机构学习、生活期间，受到幼儿园、学校或者其他教育机构以外的人员人身损害的，由侵权人承担侵权责任；幼儿园、学校或者其他教育机构未尽到管理职责的，承担相应的补充责任。作为侵权人的陈某1应当承担该事故的主要责任，北邱小学承担补充责任，但因北邱小学并未上诉，故本院维持一审判决。综上所述，陈某1的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3001元，由上诉人陈某1、陈某2负担。本判决为终审判决。审 判 长  吴万秋审 判 员  吴荣瑞代理审判员  胡晓云二〇一六年十月二十五日书 记 员  杨建群