辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)辽01民终10011号上诉人（原审被告）：沈阳中嘉建筑工程有限公司，住所地沈阳市于洪区沙岭镇。法定代表人：付海涛，该公司总经理。委托诉讼代理人：孟祥梅，辽宁金正律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：考克重工（沈阳）有限公司，住所地沈阳经济技术开发区。法定代表人：王新哲，该公司董事长。委托诉讼代理人：刘世冰，男，1973年11月14日出生，汉族，该公司员工，住沈阳市皇姑区。上诉人沈阳中嘉建筑工程有限公司与被上诉人考克重工（沈阳）有限公司承揽合同纠纷一案，不服沈阳经济技术开发区人民法院（2015）经开民初字第478号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月7日立案后，依法由审判员关长春担任审判长，与审判员丁玉红、审判员赵卫共同组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。沈阳中嘉建筑工程有限公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审，判令被上诉人向上诉人支付尚欠工程款9万元，判令被上诉人承担一、二审诉讼费用等费用。事实与理由：一、一审法院认定事实不清。一审法院要求上诉人将办公楼一楼外墙墙裙底部、六根罗马柱的柱头施工完毕是错误的。一审中，上诉人提交了证据证明未完工工程量已经预留1万元进行抵扣，且被上诉人与上诉人已经达成一致。因此，上诉人没有义务再为被上诉人进行无偿施工。二、上诉人不存在违约行为，不应承担违约金。被上诉人更换图纸，造成上诉人无法按施工进度进行施工。对于未完成工程量不符，一个是因为被上诉人要求暂停施工，一个是因为设计变更达不成一致，过错不在上诉人。三、到目前为止，除已扣除部分，被上诉人尚欠上诉人9万元工程款未予给付。考克重工（沈阳）有限公司辩称：上诉人要求的9万元工程款不是本案审理范围，因上诉人一审时没有提出反诉。上诉人的上诉事实和理由没有根据，请求二审法院维持原判。考克重工（沈阳）有限公司向一审法院起诉请求：一、判令被告继续履行合同：一楼外墙墙裙要求施工完毕、四楼六根柱子及柱头施工完毕、四楼东侧西墙施工完毕；二、判令被告对未合格部分的工程进行返工（一层至二层防火隔离带）；三、判令被告自2014年9月1日起至2015年1月4日，每日支付违约金500元；四、判令被告承担本案全部诉讼费用。事实与理由:2014年4月25日，原、被告签订合同，约定原告将办公楼外墙保温、涂料发包给被告，工程地点为沈阳经济技术开发区14号街26号。价格保温按123元/平方米，按实际工程量计算，外墙涂料8万元，工程总计40万元，工期30天，2014年5月26日完成，付款方式5月10日前完成保温付10万元，5月26日前全部工程完工并验收合格按实际工程量付合同工程款95%，一年后无质量问题退还全部质保金，合同对其他相关条款也做出约定。合同签订后被告未如期完工，2014年8月1日，原告与被告方代表扈元帅签订了《补充协议》，从签字后计算工期，一个月内完成，工期每拖一天扣工程款500元。但工程至今没有完工，其中一屋至二层楼防火隔离带未做。原告为维护自身合法权益，故起诉至法院。一审法院认定事实：2014年8月，原告（甲方）与被告（乙方）签订《合同书》一份，合同约定：原告将考克重工办公楼外墙保温涂料项目发包给被告，工程地点为沈阳经济技术开发区14号街26号。施工范围：包工包料，及机械设备；价格：保温按123元/平方米，暂定2600平方米，按实际工程量计算；外墙涂料8万元，工程总计40万元；付款方式：5月10日前完成保温付10万元，5月26日前全部工程完工并验收合格按实际工程量付全部工程款95%，一年后无质量问题退还全部质保金；工期要求：30天，即2014年5月26日完成；违约责任：工程符合合同规定的，负责无偿修理或返工；工程不能按合同规定的工期交付使用时，赔偿由此带给发包方的损失，承包方需保证保温工程的顺利验收，如验收不合格将无偿的维修直至验收合格并赔偿由于给发包方带来的损失；未能按照合同的规定履行自己的责任，除竣工日期得以顺延外，还应赔偿承包方由此造成的实际损失；工程未经验收，发包方擅自改动，由此而发生的质量或其他问题，由发包方承担责任；确因发包方拖欠工程款而影响工程进度，造成承包方的停工损失的，应由发包方承担。在合同签订之前，被告已进场施工。2014年8月27日，双方另行签订《补充合同》一份，合同约定：1、原合同继续有效，所确定的关于工程内容和工程款的条款双方需继续执行。2、原、被告双方就工程量问题进一步明确，需要被告完成的保温涂料工程量包括：（1）一层正面、二道檐及造型。按照图纸进行施工，不包括两侧山墙及背面；（2）正面门斗上方大檐线，被告负责施工，施工做法按照图纸样式进行；（3）被告锄平两条檐线后，原告需要在工程款之外另支付被告5000元，作为檐线制作成本的补偿；（4）一层柱子在做完檐线造型后，将柱头做完。三层办公室两侧柱子制作柱头和柱座，做法按图纸；（5）涂料部分工程量真石漆部分：全部外立面真石漆。3、被告完成上述工程量施工完成7日内原告将剩余工程款支付完毕。被告承诺将剩余工程款全部用于支付外墙保温和涂料所产生的农民工工资。4、从甲乙双方签字后开始计算工期，一个月内完成。5、保证按工期完工并验收合格后，每拖期一天扣除工程款500元，拖期2周，合同自动解除，按完成工程量60%结算全部工程款。双方约定最终合同价款为肆拾三万玖仟玖佰元整。该楼至起诉时已投入使用，被告按照双方约定履行主要合同义务。对于原告主张未完工程部分，法庭审理查明事实如下：一楼外墙墙裙底部未完工，被告陈述未完工的原因是怕园区铺路时污染，影响外观效果，在原告的要求下暂不施工，待园区建好后一并喷涂，原告对此不予认可。被告无其他证据予以证明。六根罗马柱的柱头未施工，原告自认设计图纸更改后，被告没有施工。被告表示原告中途要求变更图纸设计内容，柱子进行过两次设计变更，需要增加工程量，但原告拒绝增加费用，双方未达成一致，所以没有施工。四楼东侧西墙未施工，但合同对此没有明确约定。一、二层之间部分防火隔离带未施工，双方均认可施工过程中有两套图纸，但原告未能向法庭提供第一套图纸。被告辩称，未加防火隔离带的部分是按照第一套图纸施工的，第一套图纸没有设计防火隔离带。在原告提供的第二套图纸中记载隔离带为岩棉板。但在实际施工中被告应原告要求均用苯板，只是在图纸变更后加30cm宽的防火隔离带。原告对此予以认可。本院采纳被告该项抗辩。同时，该楼已投入使用，原告拒绝承担对一、二层之间加防火隔离带返工的费用。以上事实的认定，有《合同书》、《补充合同》、图纸、建筑设计说明、照片、对帐单、出库单、销货清单及庭审笔录在卷佐证，原审法院予以确认。一审法院认为：原、被告系承揽合同关系。原、被告之间签订的《合同书》及《补充合同》要约与承诺清楚，系当事人真实意思表示，不违背法律及强制性规定，合同合法有效，本院予以确认。依法成立的合同具有法律约束力，当事人均应依约履行。被告应按照合同约定履行合同义务，现原告项目尚有未完部分工程，其要求被告继续履行合同义务，原审法院予以支持。经原审法院审理，工程未全部完工原因分析如下:一楼外墙墙裙底部，被告未施工完毕，抗辩的理由为当时园区柏油路未铺设，现路面已铺设完毕，应予继续施工。六根罗马柱的柱头未施工，因原告在施工过程中要求变更图纸而拒绝增加工程款双方未达成一致而未能施工，被告对未能按期施工没有责任，庭审中原告要求继续按原图纸施工，原审法院予以支持。四楼东侧西墙未施工，合同无明确约定，不在施工范围内。原告请求不予支持。一、二层之间部分防火隔离带未施工，原告在施工过程中更换图纸，被告主张第一套图纸无防火隔离带设计，因而先期按该图纸施工的部分，一、二层之间未加防火隔离带，原告未能按法庭要求提供第一套图纸，应承担举证责任不能的责任。本院认为，被告对此处并未违约，原告主张被告返工增加防火隔离带的证据不足，原审法院不予支持。原审法院支持原告诉请部分，被告应予继续施工，施工过程中原告应为被告提供施工便利。关于违约金，被告虽有违约行为，未能全部完工，但未影响原告对该楼的正常使用，亦未对原告造成重大损失；同时原告更改图纸的行为导致被告部分迟延施工的结果，原告亦存在责任，故本院认为双方在《补充合同》中约定的违约金过高，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款规定：“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”予以适当调整，酌定为5,000元。原审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条之规定，判决：一、被告沈阳中嘉建筑工程有限公司于本判决发生法律效力后三十日内将办公楼一楼外墙墙裙底部、六根罗马柱的柱头施工完毕；二、被告沈阳中嘉建筑工程有限公司于本判决发生法律效力后十五日内给付原告考克重工（沈阳）有限公司违约金5,000.00元；三、驳回原、被告其他诉讼请求；如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1,376.00元，由原告考克重工（沈阳）有限公司承担688.00元，被告沈阳中嘉建筑工程有限公司负担688.00元。二审中，上诉人沈阳中嘉建筑工程有限公司与被上诉人考克重工（沈阳）有限公司均未提交新的证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，上诉人沈阳中嘉建筑工程有限公司与被上诉人考克重工（沈阳）有限公司签订的《合同书》及《补充协议》系双方当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，为有效合同，双方均应恪守。关于上诉人沈阳中嘉建筑工程有限公司提出的办公楼一楼外墙墙裙底部、六根罗马柱的柱头未完工工程量已经预留1万元进行了抵扣不应由其施工的上诉主张，因上诉人沈阳中嘉建筑工程有限公司一审提交的《考克重工外墙保温、涂料对账结果》并未载明未完工工程量以预留1万元的方式进行了抵扣，故本院对上诉人该项上诉主张，不予支持。关于上诉人沈阳中嘉建筑工程有限公司提出其不存在违约行为、不应承担违约金的上诉主张，因上诉人沈阳中嘉建筑工程有限公司未能提供证据证明办公楼一楼外墙墙裙底部未予施工系因被上诉人考克重工（沈阳）有限公司要求其暂停施工导致，原审法院认定其违约并酌情判定其支付违约金5000元，并无不当。关于上诉人沈阳中嘉建筑工程有限公司上诉提出的要求被上诉人考克重工（沈阳）有限公司支付尚欠工程款9万元的上诉主张，因其一审并未提出该项诉讼主张，且被上诉人考克重工（沈阳）有限公司二审不同意调解或一并处理，故本院不予处理；上诉人沈阳中嘉建筑工程有限公司应另行主张权利。综上，上诉人沈阳中嘉建筑工程有限公司上诉请求，没有事实及法律依据，本院不予支持。本院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1,376元，由上诉人沈阳中嘉建筑工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  关长春审判员  丁玉红审判员  赵 卫二〇一六年十月二十七日书记员  唐 娜本案判决所依据的相关法律《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。