上海市静安区人民法院民 事 判 决 书（2015）闸民四(民)初字第842号原告胡华，女，1963年10月XX日出生，汉族，户籍地上海市闵行区，住上海市松江区。委托代理人赵井胜，上海震亚律师事务所律师。被告国旅集团上海有限公司，住所地上海市静安区。法定代表人陈月亮，职务董事长。委托代理人赵晓明，上海市嘉诚律师事务所律师。原告胡华与被告国旅集团上海有限公司旅游合同纠纷一案，由原上海市闸北区人民法院于2015年11月18日受理后，依法适用简易程序，由审判员钱健民独任审判，于2015年12月14日公开开庭进行了审理，原告胡华及其委托代理人赵井胜、被告国旅集团上海有限公司的委托代理人赵晓明到庭参加诉讼。原上海市闸北区人民法院因“撤二建一”被撤销，2016年3月30日起由上海市静安区人民法院继续审理。后本案转为普通程序，本院依法组成合议庭，于2016年4月11日、2016年5月9日再次公开开庭进行了审理，原告胡华及其委托代理人赵井胜、被告国旅集团上海有限公司的委托代理人赵晓明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告胡华诉称,原告参加被告组织的2015年1月8日出发的埃及9天古文明之旅，并于2014年12月29日转给被告公司领队孟苏斐旅游费人民币(以下币种均为人民币)8300元。2015年1月11日，原告在埃及红海参加被告导游推荐的自费项目冲沙活动(含骑骆驼项目)中，因导游、领队未提前告知安全注意事项，原告在趴着的骆驼上拍照，骆驼一下子站立起来，原告在毫无防备中从骆驼上摔下来，造成原告左锁骨骨折，左侧髋臼骨折。事发后，导游、领队一直隐瞒病情，将骨折说成脱臼，致使原告延误了最佳治疗时间。原告回国后，直接从机场至上海市第六人民医院治疗，诊断确定为骨折，后经治疗，原告此次受伤构成XXX伤残，故诉至法院，1.要求被告返还原告旅游费8300元、自费项目费用403元；2.要求被告赔偿原告医疗费64684.13元、伙食补助费1490元、营养费3600元、护理费9375元、交通费1856元、误工费23100元、残疾赔偿金95420元、辅助器具费491元、精神损害抚慰金5000元、物损费1870元、鉴定费2400元、律师费15000元。审理中，原告变更诉请为：1.要求被告返还原告旅游费8300元、自费项目费用403元；2.要求被告赔偿原告医疗费66830.13元、物损费1870元、误工费23100元、护理费9375元、交通费1856元、伙食补助费1770元、营养费3600元、残疾赔偿金105924元、辅助器具费491元、精神损害抚慰金5000元、鉴定费2400元、律师费15000元。被告国旅集团上海有限公司辩称，被告已经按约履行了合同义务，且在履行合同过程中没有违约和侵权行为。原告受伤是因为其自身原因导致，与被告无关。故不同意原告的诉请。经审理查明，2014年12月30日，孟苏斐、赵庆铭作为代表与被告签订上海市出境旅游合同，旅游产品名称为1月8日埃及9天古文明之旅，出发时间为2015年1月8日。原告参加被告组织的1月8日埃及9天古文明之旅，为此，原告支付旅游费8300元。2015年1月11日，原告在参加自费的骑骆驼项目过程中，从骆驼上跌落受伤。原告被送往当地医院救治，诊断为多发性创伤患者，左锁骨骨折，胸部挫伤，髋关节挫伤。当日，原告签署自动出院同意书，拒绝手术，自动出院。原告另书写情况说明交给领队孟苏斐，内容为：“本人胡华跟团(中国国旅)在1月11日因导游推荐自费项目冲沙(其中含骑骆驼拍照)，作为专业导游在骑骆驼之前没有和客人告之和提醒安全提示，并且牵骆驼的是未成年小孩，胡华在骑在趴下的骆驼上拍照，骆驼突然一下子站立起来，在胡华完全没有防备中，从高空直接摔到在地上，送当地红海医院，X片拍摄下来，左臂连接处脱臼，左脚无法站立行走，因贵医院医术和设施简陋，胡华本人患有血糖高的前提下，胡华同意随团去开罗医治，医院先进和医技好的医院继续治疗”。原告返回上海后，自行去医院治疗，其中2015年1月17日至2015年3月18日在上海市黄浦区中心医院住院治疗；2015年4月7日至2015年4月9日在上海市第六人民医院住院治疗；2015年7月23日至2015年8月4日在上海中医药大学附属龙华医院住院治疗。2016年3月14日至2016年3月28日在上海中医药大学附属龙华医院住院治疗。原告支付医疗费23584.09元。2015年6月18日，上海枫林司法鉴定有限公司接受上海震亚律师事务所的委托，对胡华的伤残等级、三期及后续医疗进行鉴定，2015年7月6日，上海枫林司法鉴定有限公司出具鉴定意见书，鉴定意见为：胡华之左锁骨骨折，致左上肢丧失功能20%，日常活动能力轻度受限，构成XXX伤残；酌情给予休息期150天、营养期60天、护理期60天；后期内固定取出时可予以休息期60天、营养期30天、护理期30天。为此，胡华支付鉴定费2400元。另查明，原告的户口性质为非农业家庭户口。为本案诉讼，原告支付律师费15000元。因被告对原告提供的上海枫林司法鉴定有限公司的司法鉴定意见书不予认可，本院根据被告的申请，依法委托司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心对胡华的伤残等级及休息、护理、营养期进行重新鉴定，鉴定意见为：胡华左肩部等处因故受伤，后遗左上肢功能障碍等，相当于道路交通事故XXX伤残。伤后共需休息150-180日，护理105日，营养75日。为此，被告支付鉴定费3630元。审理中，被告申请证人郑某某、谢某、李某某到庭作证，郑某某称旅游团参加的冲沙项目包含坐吉普车和骑骆驼，在坐吉普车之前地接导游已经告知要注意安全等事项，在骑骆驼过程中听说原告在骑骆驼时，他人给原告拍照，骆驼突然起身，原告从骆驼上摔下来，起初原告只是觉得比较疼，并且跟随旅游团上车的，后来听说当天晚上导游和领队陪原告去了当地医院。谢某称，旅游团到达沙漠之后，导游介绍了一下情况，让旅游团成员排队骑骆驼，原告当时上骆驼上不去，证人还扶了原告一下，后来不知道是不是原告想拍照没有扶好，骆驼一下子起来，原告就摔下来了。原告摔下来之后，当地导游直接送原告去医院的。当时排队骑骆驼的地方是有梯子的，而证人和原告没有排队，因此原告骑骆驼的地方没有梯子。李某某称，在旅游过程中，导游已经告知了安全注意事项。当天旅游团乘坐吉普车到达后，其他人都在排队，原告没有排队，而是自己找了一个骆驼骑上去，证人看到原告在骆驼上招呼他人帮原告拍照，原告手没有抓住，就摔下来了。然后由其他人将原告扶到车子上，由导游和原告及另外一个人去医院的。因为被告已经按约完成了合同义务，被告不存在违约行为，在合同履行过程中也不存在瑕疵，被告已经为原告购买相关保险，被告还为原告支付了国外就医的医疗费，且原告已经对国外就医的医药费进行了理赔，故不同意承担责任。原告申请证人戴某某到庭作证，原告丈夫与证人戴某某系同事，戴某某称证人和原告下车后因清理脚上的沙子耽误了一会，然后原告与证人在旁边看其他人骑骆驼，并且看到旁边有个骆驼处于很低的状态，原告先骑上骆驼，让证人帮原告拍照，当时骆驼是跪着的，证人在准备对焦拍照时，骆驼突然起身，原告当时在看镜头，就从骆驼上摔下来了。当时是有个小朋友引导原告骑上骆驼的，在下车时导游曾介绍怎么上骆驼，之前的骆驼已经有人骑走了，证人与原告看到其余的骆驼便骑上去了。原告摔下来之后，当地导游便送原告去了医院。证人与原告在参加冲沙项目时，导游并未告知过注意事项。原告称，原告摔伤后，被告导游告诉原告是脱臼并非骨折，原告要求被告配药，被告导游予以拒绝。后来在开罗期间，被告导游给原告配了一些止疼药。原告受伤后都是坐在车上，无法参加旅游项目。原告称为辅助治疗，原告购买锁骨带花费196元、购买臂撑支架花费295元、支付护理费3315元。原告治疗期间花费交通费、停车费等1856元。此次受伤造成原告衣物损失1870元。原告每月收入为3300元，故要求按照每月3300元计算误工费，并提供上海建汇信息技术有限公司的劳动合同、误工证明、工资签收单复印件、营业执照复印件。本案虽为旅游合同纠纷，但原告在旅游第一天就摔伤，基本没有享受旅游的乐趣，故要求被告赔偿精神损害抚慰金5000元。关于其他损失，原告主张误工费按每月3300元计算7个月，护理费除了已经支付的3315元外按每月2020元计算3个月，营养费按每月1200元计算3个月，住院伙食补助费按每天88.50元计算20天，残疾赔偿金按每年52962元、伤残系数10%计算。原告在国外及国内就医的医疗费并非被告支付，原告现仅就国外就医的医疗费进行了理赔，与本案诉请的费用无关。上述事实，除原、被告的当庭陈述外，有原告提供的1月8日埃及9天古文明之旅出团通知书、中国工商银行汇款明细清单、葛雪琴与戴某某签名的证明、鉴定意见书及发票、户口簿、劳动合同、误工证明、工资签收单、营业执照复印件、出院小结、病历、医疗费发票、费用清单、锁骨带发票及臂撑支架发票、护理费发票、停车费发票、交通卡发票、出租车发票、购物发票、律师费发票、埃及就诊记录、证人证言，被告提供的2015年1月11日胡华书写的情况说明、胡华书写的自愿离开医院不做手术的字据、埃及就诊记录、证人证言，司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心司法鉴定意见书等证据予以佐证。本院认为，本案中，孟苏斐、赵庆铭作为代表与被告签订1月8日埃及9天古文明之旅的上海市出境旅游合同，原告参加该旅游团并支付了旅游费，故原、被告之间形成旅游合同关系，被告应按照合同约定提供相应的旅游服务。被告安排的旅游行程中包含了自费项目。被告作为专业的旅游经营者，对于旅游行程中自费项目的选择，应尽审慎注意义务，以保证自费项目的内容、安全措施等符合保障游客人身安全的要求，对于自费项目中可能危及人身安全的事宜，应尽警示说明义务，并对有关注意事项给予游客充分、明确的告知。而游客在参加自费项目时，亦应根据自身情况理智地选择是否参加该自费项目，并遵守自费项目中有关保障人身安全的措施及规定。本案中，原告系在参加自费的骑骆驼项目时摔伤，结合原、被告提供的证人证言以及被告导游要求原告于2015年1月11日书写的情况说明，不能证明被告已充分尽到了上述审慎注意义务和警示说明义务，在原告受伤后，被告虽及时送原告就医，但可以看出被告存在向原告隐瞒病情的情况，故被告履行上述义务存在瑕疵，对于原告参加骑骆驼项目导致受伤存在一定的过错，应承担相应的责任。而原告作为完全民事行为能力人，理应清楚骑骆驼活动具有的危险性，并根据自身状况决定是否参加骑骆驼项目。原告在选择参加骑骆驼项目时，未按秩序参加游玩，导致在骑骆驼拍照时摔伤，对于其自身的损失也存在过错，亦应承担相应的责任。对于被告应承担的赔偿责任，本院将根据本案案情及被告履约的瑕疵状况予以确定。关于原告的各项损失，计算如下：1.医疗费，根据医疗费发票及费用清单确定为23584.09元；2.住院伙食补助费，原告主张1770元符合法律规定，本院予以确认；3.营养费，结合司法鉴定意见确定为3000元；4.护理费，结合司法鉴定意见确定为6300元；5.交通费，结合原告就诊情况酌定为900元；6.误工费，因本案原告已经退休，原告提供的证据无法证明其误工损失，本院不予认可；7.残疾赔偿金，原告主张105924元，符合法律规定，本院予以确认；8.辅助器具费，依据发票确定为491元；9.精神损害抚慰金，因本案为旅游合同纠纷，原告要求被告承担违约责任，主张精神损害抚慰金无法律依据，本院不予认可；10.物损费，本院酌定为500元；11.鉴定费，原告因本案花费鉴定费2400元，本院予以确认；12.律师费，因本案作为旅游合同纠纷，双方对律师费的负担未作约定，原告要求被告赔偿律师费无法律依据，本院不予认可。对于原告要求被告退还旅游费8300元的主张，原告称其受伤后并未参加之后的旅游项目，被告称原告已经参加剩余旅游项目，因双方均未提供合法有效的证据证明各自主张，结合原告的伤情可以确定，原告并不能按照之前旅游合同约定的内容完成旅游，故对于被告应退还的费用，本院结合旅游情况予以酌定。原告要求被告退还自费项目费用403元，无法律依据，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百零七条，《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第八条第一款、第十九条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款之规定，判决如下：一、被告国旅集团上海有限公司应于本判决生效之日起十日内赔偿原告胡华各项损失共计43460.73元；二、被告国旅集团上海有限公司应于本判决生效之日起十日内退还原告胡华旅游费2490元；三、原告胡华的其余诉讼请求不予支持。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4745.30元(原告胡华已预缴)，由原告胡华负担2847.20元，由被告国旅集团上海有限公司负担1898.10元；鉴定费3630元(被告国旅集团上海有限公司已预缴)，由被告国旅集团上海有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第二中级人民法院。审 判 长  盛玉英代理审判员  钱健民人民陪审员  曹 旦二〇一六年十月十日书 记 员  朱佳敏附：相关法律条文一、《中华人民共和国合同法》第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。……第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。二、《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第八条旅游经营者、旅游辅助服务者对可能危及旅游者人身、财产安全的旅游项目未履行告知、警示义务，造成旅游者人身损害、财产损失，旅游者请求旅游经营者、旅游辅助服务者承担责任的，人民法院应予支持。……第十九条旅游者在自行安排活动期间遭受人身损害、财产损失，旅游经营者未尽到必要的提示义务、救助义务，旅游者请求旅游经营者承担相应责任的，人民法院应予支持。前款规定的自行安排活动期间，包括旅游经营者安排的在旅游行程中独立的自由活动期间、旅游者不参加旅游行程的活动期间以及旅游者经导游或者领队同意暂时离队的个人活动期间等。三、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。……