广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)粤01民终12122号上诉人(原审被告)：湛江市建筑工程集团公司，住所地广东省湛江市霞山区。法定代表人：伍学斌，该公司总经理。委托代理人：周再元，广东领会律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：广州六润建材有限公司，住所地广东省广州市番禺区。法定代表人：陈耀恒，职务董事长。委托代理人：王爱云、罗湘屏，广东尚之信律师事务所律师。原审被告：湛江市建筑工程集团公司广州分公司，住广东省广州市白云区。法定代表人：陈志深。上诉人湛江市建筑工程集团公司（下称湛江建筑工程集团公司）因与被上诉人广州六润建材有限公司（下��六润公司）、原审被告湛江市建筑工程集团公司广州分公司（下称湛江建筑工程集团广州分公司）合同纠纷一案,不服广东省广州市海珠区人民法院（2016）粤0105民初2791号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，审理了本案。本案现已审理终结。上诉人湛江建筑工程集团公司上诉请求：撤销广州市海珠区人民法院（2016）粤0105民初2791号民事判决，追加谢某为本案的被告，并将本案发回按普通程序重审。事实和理由：一、本案原审程序违法。本案原审时曾向湛江建筑工程集团广州分公司送达一份“公告”，在此公告上将开庭时间定为2016年7月29日下午15时45分，但原审法院在开庭时间未到时就直接开庭并直接判决，致使湛江建筑工程集团公司和湛江建筑工程集团广州分公司均未派人出庭参加诉讼。因此，本案原审程序违法，应当发回重审。二、湛江���筑工程集团公司请求追加谢某作为本案共同被告。本案所涉及的“广州中大布市现代轻纺服务中心工程项目”的实际施工人是谢某（男，汉族，1963年10月23日出生，住广东省广州市天河区天河东路66号801房，身份证号码××，电话138××××2222），根据《广东省高级人民法院关于审理建设工程合同纠纷暂行规定》第5条“施工人挂靠其他建筑施工企业，并以被挂靠建筑施工企业的名义签订建设工程合同而被起诉，应将施工人和被挂靠建筑施工企业列为共同被告”的规定，本案应将实际施工人谢某列为共同被告。被上诉人六润公司辩称：同意原审判决，请求驳回上诉，维持原判。原审被告湛江建筑工程集团广州分公司未到庭答辩。被上诉人六润公司向原审法院起诉请求：1、湛江建筑工程集团公司、湛江建筑工程集团广州分公司向我方支付砂���货款223138.64元并从2014年12月1日起按每日0.1%计算至付清全部货款之日止的滞纳金给六润公司；2、湛江建筑工程集团公司、湛江建筑工程集团广州分公司承担本案诉讼费用。原审法院经审理查明：2012年9月28日，以六润公司为供货方（简称乙方），以湛江建筑工程集团广州分公司为购货方（简称甲方）签订《预拌砂浆购销合同》，约定由六润公司向湛江建筑工程集团广州分公司供应砂浆，工程名称：中大布市现代轻纺服务中心工程；交货地点：广州市海珠区新滘西路533号；供货总量约8000吨；供货期限由2012年10月1日至2013年5月30日止；……乙方提供散装砂浆罐给甲方使用，散装罐容积40立方米，可储存约60吨砂浆，押金20000元/个，每个罐每个月用量达到500吨免收租金，若每个罐每个月用量没有达到500吨，则每个罐每个月收取租金1200元。……结算方式：每月5号前双方对清上月供货量，每月15号前结付清上个月的货款。若30号前甲方仍未支付货款，须按延付天数计算，每天向乙方缴交延付货款0.1%的滞纳金，……。合同签订后，六润公司依约供应了砂浆和散装砂浆罐给湛江建筑工程集团广州分公司使用。2014年11月20日六润公司与湛江建筑工程集团广州分公司双方在预拌砂浆结算表（2012.10-2014.04）、砂浆罐租金对账单签名，确认湛江建筑工程集团广州分公司尚欠货款226970.9元及砂浆罐租金36167.74元，同时也确认六润公司于2013年4月26日收到4万元砂浆罐押金。六润公司为证明其诉讼请求，提交证据如下：1、《六润牌》预拌砂浆购销合同、指定供应项目补充协议，证明六润公司与湛江建筑工程集团广州分公司对双方权利义务的约定；2、预拌砂浆结算表、砂浆罐租金对账单，证明湛江建筑工程集团广州分公司拖欠六润公司货款、租金的事实。湛江建筑工程集团公司与湛江建筑工程集团广州分公司没有提交质证意见。原审法院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。六润公司与湛江建筑工程集团广州分公司签订《预拌砂浆购销合同》，未违反法律和行政法规的强制性规定，合法有效，依法应受保护。该案中，六润公司为证明湛江建筑工程集团广州分公司尚欠其货款223138.64元（已扣减砂浆罐押金）未支付，提交了预拌砂浆结算表（2012.10-2014.04）、砂浆罐租金对账单加以证明，湛江建筑工程集团公司与湛江建筑工程���团广州分公司没有证据证明其已支付上述款项给六润公司，故六润公司主张湛江建筑工程集团广州分公司清偿货款223138.64元并从2014年12月1日起按日利率0.1%计算滞纳金，符合合同约定，原审法院予以支持，但滞纳金的计付，应以本金223138.64元为限。湛江建筑工程集团广州分公司是湛江建筑工程集团公司下设的分公司，其不具备独立法人资格，其民事责任由湛江建筑工程集团公司承担。湛江建筑工程集团公司应对湛江建筑工程集团广州分公司的债务承担补充清偿责任。综上所述，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百三十条、第二百一十二条、第一百一十三条、第一百一十四条及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，作出如下判决：湛江建筑工程集团广州分公司在该判决生���之日起十日内向六润公司清付货款223138.64元，并从2014年12月1日起至实际清偿之日止以本金223138.64元为标准，按日利率0.1%计算滞纳金给广州六润建材有限公司，滞纳金的总额以本金223138.64元为限；湛江建筑工程集团公司对上述债务承担补充清偿责任。如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费3155元，由湛江建筑工程集团公司及湛江建筑工程集团广州分公司负担。上述受理费已由六润公司预交，六润公司同意湛江建筑工程集团公司及湛江建筑工程集团广州分公司在履行判决时将其应负担的受理费直接支付给六润公司。经审查，原审法院查明的事实属实，本院予以确认。二审另查明，二审庭审期间，湛江建筑工程集团公司提交《���诺书》一份，记载：本人谢某是广州中大布市现代轻纺服务中心工程项目的实际施工承包人，本人承诺因该工程项目引起的所有债权债务均由本人负责。再查明，原审法院于2016年4月20日向湛江建筑工程集团广州分公司公告送达法律文书，告知本案将在2016年7月29日下午15点45分在30法庭开庭审理。后湛江建筑工程集团广州分公司于2016年4月22日签收了开庭传票，该开庭传票记载开庭时间为2016年6月7日10点15分。原审法院于2016月4月22日向湛江建筑工程集团公司邮寄送达了开庭传票，该邮件显示由湛江建筑工程集团公司单位收发章签收。本院认为：本案的争议焦点在于1、原审法院是否存在程序违法问题；2、湛江建筑工程集团公司应否对涉案货款承担补充清偿责任；3、本案是否需要追加谢某为共同被告。关于第一个焦点问题。虽原审法院向湛江建筑工��集团广州分公司公告送达的开庭时间与湛江建筑工程集团广州分公司签收的送达回证上的开庭日期不一致，原审法院的公告时间为2016年4月20日，而湛江建筑工程集团广州分公司签收送达回证的时间为2016年4月22日，因此开庭的时间应当以湛江建筑工程集团广州分公司后签收的送达回证上的开庭时间为准。且原审法院也向湛江建筑工程集团公司送达了开庭传票，湛江建筑工程集团公司也签收了该传票。因此，原审法院的送达并未影响当事人参与庭审的诉讼权利。湛江建筑工程集团公司没有在原审法院通知的时间参加诉讼，原审法院对其进行缺席审判并无不妥，故本院对湛江建筑工程集团公司的上述主张不予支持。关于第二个焦点问题。湛江建筑工程集团公司不确认六润公司提供的六润牌预拌砂浆购销合同、指定供应项目补充协议、预拌砂浆结算表、砂浆罐��金对账单的真实性，且以上证据的签章人并非湛江建筑工程集团广州分公司员工，但是六润牌预拌砂浆购销合同盖有湛江建筑工程集团广州分公司的公章，在湛江建筑工程集团公司没有相反证据推翻上述证据的情况下，原审法院依据六润公司提供的证据认定湛江建筑工程集团公司承担还款责任并无不妥，同时鉴于湛江建筑工程集团广州分公司是湛江建筑工程集团公司下设的分公司，不具备独立法人资格，原审法院判决湛江建筑工程集团公司承担补充清偿责任符合法律规定，本院予以维持。关于第三个焦点问题。湛江建筑工程集团公司主张根据《广东省高级人民法院关于审理建设工程合同纠纷暂行规定》第5条“施工人挂靠其他建筑施工企业，并以被挂靠建筑施工企业的名义签订建设工程合同而被起诉，应将施工人和被挂靠建筑施工企业列为共同被告”，因此本案应追加实际施工人谢某作为共同被告。但本案并非是上述法律所规定的施工人被起诉的情形，且与六润公司签订购销合同的是湛江建筑工程集团广州分公司，谢某并非合同的当事人，因此湛江建筑工程集团公司要求追加谢某为本案的共同被告缺乏依据，本院不予支持。综上所述，湛江建筑工程集团公司的上诉请求，缺乏事实及法律依据，本院不予支持。原审认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费共3155元，由上诉人湛江市建筑工程集团公司承担。本判决为终审判决。审判长 李 琦审判员 刘 欢审判员 石 佳二〇一六年十月十七日书记员 陈亚兴