重庆市渝中区人民法院民 事 判 决 书（2016）渝0103民初3367号原告牛永刚，男，1972年11月9日出生，汉族，住重庆市渝北区。委托代理人李然，重庆市坤源衡泰律师事务所律师。被告昆腾置业（重庆）有限公司，住所地重庆市渝中区长江支路25号附2号2-2，统一社会信用代码915001037907450300。法定代表人JOSEANTONIOCREMADESPICO，董事长。委托代理人刘任锋，重庆百君律师事务所律师。委托代理人陈昱，重庆百君律师事务所律师。原告牛永刚与被告昆腾置业（重庆）有限公司（以下简称：“昆腾公司”）劳动合同纠纷一案，本院受理后，依法由审判员蔡彬独任审判，适用简易程序公开开庭进行了审理，彭小强担任本案法官助理，书记员张科群浪担任法庭记录。原告牛永刚及其委托代理人李然，被告昆腾公司的委托代理人刘任锋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告牛永刚诉称，被告系2006年9月5日成立的中外合资有限责任公司。2007年6月1日，被告与原告订立《聘用合同书》约定，被告聘用原告担任总经理，合同期限自2007年6月1日起至双方约定的劳动合同终止条件出现止；原告达到法定退休年龄，被告方可中止合同。2012年1月16日，被告以原告违反规章制度为由作出《关于解除总经理职务并解除劳动合同通知》，决定解除原告的总经理职务并解除与原告之间的劳动合同关系。后经仲裁裁决和两审法院终审，该通知被判决撤销，同时还判决被告继续履行与原告签订的《聘用合同书》。二审判决生效后，2014年9月1日9时，原告持判决书回到被告公司，要求被告继续履行《聘用合同书》，并继续担任总经理职务，但被告以“已另行任命总经理”为由拒绝原告重新履职，也未就工作岗位与原告进行任何协商。原告多次催促被告无果。2014年10月29日，被告作出《解除劳动合同通知书》，该通知书称：原告拒与被告协商确定工作岗位和工作内容，被告依据规章制度安排原告任职总经理助理；原告自2014年10月21日起连续旷工并在其他公司担任职务。该通知书以原告的前述行为违反了被告公司《员工手册》、《考勤管理办法》为由解除与原告之间的劳动合同关系。原告认为，根据二审判决，原告与被告之间订立于2007年1月6日的《聘用合同书》应当继续履行。原告与被告可以在继续履行双方劳动合同的基础上就具体职位进行协商，但此情况下的协商并非原告的法定义务，根据《劳动合同法》第四十八条的规定，原告有权坚持要求被告按照《聘用合同书》的约定继续安排原告从事总经理岗位的工作；其次，被告依照所谓的《规章制度》，单方面安排原告从事“总经理助理”工作，这一工作调整并未与原告协商，也未征得原告的同意，不应对原告发生约束力；再次，被告单方面调整原告工作岗位所依据的规章制度既非经过民主程序或依据公司章程制定也未向原告宣布，更未得到原告认可，违反了《劳动合同法》第四条的相关规定，该规章制度不对原告发生效力；再次原告并未持续旷工而是休病假，因被告拒绝批准原告的病假申请，原告休假前不得不以邮寄方式致函被告请病假，但邮件均因被告拒绝签收而被退回。原告未收到被告的电子邮件，电子邮件也不能证明收件人是原告。被告举示的学习记录、《员工手册》、《考勤管理办法》不真实，未送达给原告。被告作出的《解除劳动合同通知书》，既无事实依据，也无法律依据，被告单方面与原告解除劳动合同的行为违反了《劳动合同法》的相关规定，严重损害了原告的合法权益，故原告于2015年9月29日向重庆市渝中区劳动人事争议仲裁院申请仲裁。2015年12月28日，该院作出编号为2015-2026号《证明》。现原告起诉请求判令：1.撤销被告于2014年10月29日作出的《解除劳动合同通知书》；2.被告继续与原告履行2007年6月1日订立的《聘用合同书》。被告昆腾公司辩称，被告认为2014年10月29日作出的《解除劳动合同通知书》是合法的。双方劳动合同不存在继续履行的基础。原告方陈述其在2014年9月1日在被告处要求履行合同不属实。2014年8月29日被告方以电子邮件方式通知原告就履职问题于2014年9月1日在重庆志同律师事务所进行协商，原告拒绝出席协商；同年9月1日因原告拒绝出席协商被告再次通知原告就履职问题到重庆百君律师事务所与法律代表、工会代表、公司代表进行协商，原告仍然拒绝出席；同年9月2日至4日原告与被告就履职问题，多次通过电子邮件进行交涉，被告也多次要求原告到公司就履职问题进行协商，原告仍然拒绝出席。之后被告就通过电子邮件和特快专递等方式通知原告到被告单位就履职问题进行协商。在数次通知原告均不出席的情况下，被告于2014年10月16日安排原告在总经理办公室工作，并告知原告报到上班的时间，以及没有报到没有考勤上班的法律后果。另外，在被告与原告的数次通知当中，被告曾要求原告辞去在重庆迅隆置业有限公司与重庆迅隆投资管理有限公司所任的董事、执行董事、监事和总经理职务，但原告一直没有辞去相应职务，故被告解除劳动合同合法。综上，被告的解除合法，不同意原告的诉讼请求。经审理查明，2007年6月1日，昆腾公司（合同中称：“甲方”）与牛永刚（合同中称：“乙方”）签订《聘用合同书》，约定：甲方聘请乙方在总经理岗位工作，甲乙双方劳动合同期限为自2007年6月1日起至甲乙双方约定的劳动合同终止条件出现止。双方还约定因生产经营变化和工作需要，经双方协商一致，甲方可以调整乙方的工作岗位和工作内容。双方还对其他事项进行了约定。牛永刚在《聘用合同书》中所留家庭住址为其当时的《居民身份证》住址重庆市南岸区七公里村12幢6楼6号。2012年，牛永刚《居民身份证》住址变更为重庆市渝北区锦橙路22号3幢11-1。2012年1月16日，昆腾公司以牛永刚“违反公司印章管理制度，私自控制公司财务印章及法定代表人私人印鉴”为由对牛永刚作出《关于解除总经理职务并解除劳动合同的通知》。昆腾公司在与牛永刚解除聘用合同后，另行聘请了公司的总经理。2013年1月5日，牛永刚向重庆市渝中区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。2013年4月2日，重庆市渝中区劳动人事争议仲裁委员会作出渝中劳仲案字（2013）第41号《仲裁裁决书》，裁决：1、撤销昆腾公司2012年1月16日作出的《关于解除总经理职务并解除劳动合同的通知》；2、昆腾公司继续履行2007年6月1日签订的《聘用合同书》。昆腾公司不服该裁决，诉至本院。2014年1月23日，本院作出（2013）中区民初字第05253号《民事判决书》，判决：一、撤销昆腾公司2012年1月16日作出的《关于解除总经理职务并解除劳动合同的通知》；二、昆腾公司继续履行2007年6月1日签订的《聘用合同书》。昆腾公司不服该判决，上诉至重庆市第五中级人民法院。2014年7月21日，重庆市第五中级人民法院作出（2014）渝五中法民终字第02846号《民事判决书》判决：驳回上诉，维持原判。在前案诉讼期间，2013年3月21日，昆腾公司经重庆市渝中区解放碑街道总工会解总工会[2013]15号《关于同意昆腾置业（重庆）有限公司工会委员会选举结果报告的批复》同意建立工会委员会，第一届工会委员会委员由吴怡、胡啸、杜小松组成，吴怡任主席。2014年3月，该公司分别召开职工大会讨论制定/修订《员工手册》，并予以颁布。当月，该公司召开职工大会学习了《员工手册》内容。2014年7月，该公司又分别召开职工大会讨论制定/修订《考勤管理办法》，并予以颁布。当月，该公司召开职工大会学习了《考勤管理办法》内容。以上规章制度的制定/修订、学习，昆腾公司均形成有除牛永刚外的其他全部员工签名的书面记录。其《员工手册》第三章（五）“禁止第二职业”中规定：“……公司禁止员工从事第二职业，员工出任其他单位的股东、董事、监事、总经理等职，一经发现，公司有权要求员工限期解除与其他单位的一切职务，员工有义务在限期内提供其解除与其他单位股东、董事、监事、总经理及其他一切第二职业等有效证明文件，否则，公司有权直接将员工辞退、解除与员工的劳动合同，且不支付经济补偿金。”第四章第八条“解聘”中规定：“（一）有下列情况之一者，公司有权直接解除劳动合同，且不支付经济补偿金：……4、无正当理由连续旷工三天，或一个月内累计旷工四天，或半年内累计旷工五天，或一年内累计旷工七天的；5……”其《考勤管理办法》第八条“旷工”中规定：“2、无正当理由不服从工作安排或调动，其延误的工时在三小时以上，视为旷工一天，实际延误时间按旷工处理。”前案终审判决后，2014年8月29日16：50时，昆腾公司经向1169467865QQCOM电子邮箱发送电子邮件通知牛永刚，要求其遵从公司安排，于2014年9月1日上午9时开始工作。当日17：33时，该邮箱对昆腾公司通知予以了回复。2014年9月1日上午，牛永刚到昆腾公司要求继续履行《聘用合同书》并从事总经理职务工作。昆腾公司因在2012年1月16日通知牛永刚解除聘用合同后已另行聘用他人担任总经理职务，故拒绝牛永刚继续担任总经理职务。当日上午，双方对牛永刚新的工作岗位未能达成一致。牛永刚遂离开昆腾公司。其后，昆腾公司又多次以电子邮件方式向前述邮箱发送电子邮件，要求与牛永刚在指定的时间、地点就其工作岗位、工作内容进行协商，对牛永刚工作进行安排，并发送了昆腾公司修订后的《员工手册》、《考勤管理办法》。其间，昆腾公司先后在2014年9月12日、2014年9月22日、2014年10月10日以邮政EMS方式向牛永刚分别寄送了《昆腾置业（重庆）有限公司关于与牛永刚协商其工作岗位和工作内容的函》、《昆腾公司关于与牛永刚协商其工作岗位和工作内容的再次通知函》、《关于再次要求牛永刚回公司就工作岗位和内容进行协商的函》、《员工手册》、《考勤管理办法》、《关于对牛永刚工作内容和岗位安排的通知》，要求与牛永刚在指定的时间、地点就其工作岗位、工作内容进行协商，并要求牛永刚于2014年10月15日前解除其在重庆迅隆置业有限公司、重庆迅隆投资管理有限公司职务，于2014年10月21日上午9:00起回昆腾公司上班，岗位为总经理助理，并告知牛永刚将从2014年10月21日起对其进行考勤，若出现“连续旷工三天，或一个月内累计旷工四天，或半年内累计旷工五天，或一年内累计旷工七天的”等符合公司《员工手册》等规章制度规定的公司有权单方解除劳动合同情形的，公司将依法解除劳动合同。但牛永刚未前往协商，也未在该期间到单位上班。2014年10月29日，昆腾公司以邮政EMS方式和前述电子邮件方式向牛永刚寄送了《解除劳动合同通知书》。以上EMS邮件，昆腾公司从2014年10月10日起均以重庆市南岸区七公里村12幢6楼6号和重庆市渝北区锦橙路22号3幢11-1两地址同时寄送，其余的则寄至庆市渝北区锦橙路22号3幢11-1。昆腾公司经征求该公司工会意见后对牛永刚作出的《解除劳动合同通知书》载明：“牛永刚先生：你于2007年6月1日与昆腾公司签订的《聘用合同书》后到昆腾公司工作，合同期限为无固定期限合同。根据重庆市第五中级人民法院做出了（2014）渝五中法民终字第02846号民事判决书，你与昆腾公司签订的《聘用合同书》应当继续履行（但就你的工作内容和工作岗位应协商确定）。昆腾公司多次书面通知你协商，但你拒不协商。昆腾公司遂依据规章制度安排你任总经理助理，并通知你务必于2014年10月21日上午9:00起回昆腾公司上班。但是，自2014年10月21日起，你一直处于连续旷工状态。另外，你还在重庆迅隆置业有限公司、重庆迅隆投资管理有限公司等公司任董事（含执行董事）、监事、总经理等职，昆腾公司已经书面通知你解除这些单位的任职，并于2014年10月15日前向昆腾公司提供合法有效的解除证明，但你至今未提供任何解除前述职务的任何证明。你的行为严重违反了昆腾公司依法制定的包括但不限于《员工手册》、《考勤管理办法》等规章制度，昆腾公司经研究决定与你解除劳动合同。现昆腾公司依据《劳动合同法》第三十九条的规定解除与你签订的《劳动合同书》。……”2015年10月29日，牛永刚向重庆市渝中区劳动人事争议仲裁院申请仲裁，要求裁决：1、撤销昆腾公司在2014年10月16日作出的《关于对牛永刚工作内容和岗位安排的通知》；2、撤销昆腾公司在2014年10月29日对牛永刚作出的《解除劳动合同通知书》；3、昆腾公司继续履行与牛永刚在2007年6月1日签订的《聘用合同书》。2015年12月28日，重庆市渝中区劳动人事争议仲裁院出具编号为2015-2026号《证明》，证明本案无《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第十二条第一款所规定的情形。牛永刚乃以本案请求诉至本院，要求处理。庭审中，因牛永刚称其在2014年9月14日和2014年10月19日以EMS方式向昆腾公司寄送书面病假条和书面函件，并当庭举示被退回且未开拆的邮件，经当庭拆封，两封邮件内装白纸，并无病假条及书面函件。另查明，2012年3月5日，经重庆市工商行政管理局南岸区分局登记的重庆迅隆投资管理有限公司《企业法人营业执照》上载明的法定代表人为牛永刚，在董事、监事、经理信息中载明牛永刚的职务先后为执行董事、监事。2012年3月20日，经重庆市工商行政管理局渝中区分局登记的重庆健坤投资顾问有限公司《企业法人营业执照》上载明的法定代表人为牛永刚，在董事、监事、经理信息中载明牛永刚的职务为执行董事、监事。2012年4月10日，经重庆市工商行政管理局渝中区分局登记的重庆迅隆置业有限公司《企业法人营业执照》上载明的法定代表人为牛永刚，在董事、监事、经理信息中载明牛永刚的职务为监事。上述事实，有《聘用合同书》、渝中劳仲案字（2013）第41号《仲裁裁决书》、（2013）中区民初字第05253号《民事判决书》、（2014）渝五中法民终字第02846号《民事判决书》、《企业法人营业执照》、（2013）渝证字第35382号《公证书》、解总工会[2013]15号批复、《员工手册》、《考勤管理办法》、会议记录、学习记录、（2016）渝证字第19333号《公证书》、《昆腾置业（重庆）有限公司关于与牛永刚协商其工作岗位和工作内容的函》、《昆腾公司关于与牛永刚协商其工作岗位和工作内容的再次通知函》、《关于再次要求牛永刚回公司就工作岗位和内容进行协商的函》、《解除劳动合同告知书》、《解除劳动合同通知书》等证据以及双方当事人的陈述载卷为凭，并经当庭质证，足以认定。本院认为，原告牛永刚与被告昆腾公司之间存在劳动关系，应受劳动法及相关法律调整。《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定：“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：……（二）严重违反用人单位规章制度的；……（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；……”本案中，被告据以解除与原告劳动合同的事由为：1、原告拒绝就工作岗位和内容与被告协商，在被告为原告安排新的工作岗位后，原告拒不上班旷工达到《员工手册》、《考勤管理办法》规定解除劳动合同条件；2、原告在其他单位任职，被告要求原告解除在其他单位职务并提供有效证明，原告未解除其在其他单位的职务。经审查，本院认为，一、原告与被告在《聘用合同书》中约定由原告出任被告总经理。在合同履行过程中，被告于2012年因认为原告违反其公司印章管理制度而解除原告的总经理职务并解除双方之间的聘用合同，随后另行聘请了总经理。根据被告已另行聘请总经理的实际情况，按《聘用合同书》关于“因生产经营变化和工作需要，经双方协商一致，甲方可以调整乙方的工作岗位和工作内容”的约定，原告与被告双方应采取积极的有于被告经营发展的方式，协商确定原告的工作岗位和内容。但在前案终审判决后，原告除在2014年9月1日到过被告处外，没有证据显示其有主动或按被告多次的通知与被告进行协商，甚至以邮寄空白纸张的方式向被告请病假避而不见；在被告因与原告协商不成另行安排其工作后仍不到被告处上班，被告按其《员工手册》和《考勤管理办法》以旷工事由解除与原告的《聘用合同书》并无不当。二、原告原是被告总经理，据本案证据，原告分别在重庆迅隆投资管理有限公司、重庆健坤投资顾问有限公司和重庆迅隆置业有限公司担任法定代表人、执行董事、监事等职务，经被告在电子邮件及书面通知中要求其解除在其他公司任职后，未举示证据证明其在被告通知其解除劳动合同前已经与上述单位解除了劳动关系。因此，根据上述法律规定和被告规章制度，被告作为用人单位有权解除与原告的劳动合同。故被告解除与原告劳动关系的事实和理由成立。据此，原告要求撤销被告于2014年10月29日作出的《解除劳动合同通知书》并要求继续履行《聘用合同书》的诉讼请求不能成立，本院不予支持。对于原告在诉讼中否认收到被告的电子邮件、书面函件、通知、《员工手册》、《考勤管理办法》的问题，根据公证书附件载明的电子邮件往来内容及被告向原告邮寄通知、函件的邮寄址，以及原告在本案仲裁程序中申请撤销事项，能够证明原告收到了被告的电子邮件及书面通知、函件及规章制度，其否认意见不成立。对于原告否认《员工手册》《考勤管理办法》制定程序的真实性、合法性问题，据被告提交的制定以上规章制度的讨论会议记录、学习记录，能够证明被告制定以上规章制度是召开职工大会并经与工会协商民主议定形成，形成后亦寄送给了原告，原告并无证据证明其虚假和制定程序不合法，故原告的否认意见不成立。综上所述，原告的诉讼请求不成立。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第（二）项、第（四）项和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：驳回原告牛永刚的全部诉讼请求。本案案件受理费10元，本院减半收取5元，由原告牛永刚负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第五中级人民法院。审 判 员 蔡  彬二〇一六年十月二十六日法官助理 彭 小 强书 记 员 张科群浪