福建省晋江市人民法院民 事 判 决 书（2016）闽0582民初4589号原告：黄建强，男，1968年4月12日出生，汉族，住福建省清流县。委托诉讼代理人：易炳权，男，住福建省晋江市。系原告所在社区清流县温郊乡小池村民委员会推荐的公民。被告：c杭州萧山江南园林工程有限公司，住所地浙江省杭州市萧山区。法定代表人：凌纪江，该公司董事长兼总经理。原告黄建强与被告杭州萧山江南园林工程有限公司建设工程分包合同纠纷一案，本院于2016年5月4日立案后，依法适用简易程序，于同年9月8日公开开庭进行了审理。原告的诉讼代理人易炳权到庭参加诉讼。被告经传票传唤无正当理由拒不到庭。审理中，应原告申请给予庭外调解80天。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：被告支付工程保修金64930元。事实和理由：其与被告建设工程分包合同纠纷一事，经福建省晋江市人民法院作出（2015）晋民初字第3993号民事判决和福建省泉州市中级人民法院作出（2016）闽05民终118号民事调解确认：若被告在2016年4月至8月的每月15日前各支付原告工程款12万元（合计60万元），则原告同意放弃保修金64930元；若被告未能按期、足额支付上述款项，则黄建强有权就保修金另行主张权利等。后被告未能按发生法律效力的民事调解书履行付款义务，且涉案工程的保修期间已届满，故依法提起本案诉讼。被告未作答辩，亦没有向本院提供证据。在本院审理过程中，原告提供以下证据：1.《建设工程施工合同》《晋江市教委公园水电安装分项内部施工承包合同》、晋江市人民法院（2015）晋民初字第3993号民事判决书、泉州市中级人民法院（2016）闽05民终118号民事调解书及法律文书生效证明各1份，以此证明涉案工程分包合同的施工、竣工等纠纷解决经过。2.晋江市人民法院（2016）闽0582执2284号受理执行案件通知书1份，以此证明，因被告没有按上述民事调解书履行付款义务，其依法申请强制执行，并有权主张工程保修金64930元。本院认为，因被告未到庭参加诉讼，又未书面提出异议并提交证据，视为自愿放弃相应的诉讼权利。原告提供的上述证据，系有效证明，证据具有相应的证明力，可作为认定本案事实的依据。经庭审认证，对本案主要事实作如下认定：2011年9月26日，被告中标晋江市市政工程建设有限公司代建的教委公园与竹下水库公园工程。同年10月10日，原、被告签订1份《晋江市教委公园水电安装分项内部施工承包合同》，约定被告将承包的教委公园建设项目中的水电安装分项以包工包料方式分包给原告施工，合同并对承包范围等双方权利义务进行了约定。其中，预留工程造价的5％作为保修金，保修期（2年）满后，若未发生维修费用，保修金（不计利息）退还原告。被告承建的工程于同年10月20日开工，2012年6月27日竣工，2013年1月6日验收合格。后原、被告因完成的实际工程量等纠纷诉至本院，2015年9月10日，本院作出（2015）晋民初字第3993号民事判决，确认：1.因原告未取得建筑施工资质即从事建设施工活动，原、被告签订的涉案水电分包合同应认定无效；2.被告应于该判决生效之日起10日内给付原告工程款663661元（不含预留的保修金64930元）。被告不服该判决，向泉州市中级人民法院提起上诉，经该院主持调解，原、被告自愿达成如下调解协议：1.被告尚欠原告工程款663661元（不含保修金64930元），原告同意按60万元，由被告分期支付，于2016年4至8月的每月15日前各支付12万元；2.若被告足额、按期支付上述款项，则原告同意放弃保修金；若被告未能按期、足额支付上述款项，则原告有权按663661元（应扣除调解后的付款）立即向法院申请强制执行，并有权就5%保修金即64930元另行主张权利等。泉州市中级人民法院作出（2016）闽05民终118号民事调解书予以确认，并于2016年3月24日发生法律效力。后因被告未按调解协议履行义务，原告于2016年5月4日就上述民事调解书向本院申请强制执行。综上所述，本院认为，因原告未取得建筑施工资质即从事建设施工活动，违反了法律法规的强制性规定，本案建设工程分包合同应认定无效。造成合同无效，原、被告均有过错，应各自承担相应的过错责任。被告尚欠原告工程保修金64930元，已为人民法院发生法律效力的裁判所确认。鉴于原告所投入的劳动或财产已物化为建设工程，不适用返还方式，且该建设工程已经竣工验收合格并经过2年保修期间，故原告请求支付该保修金，予以支持。被告经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，依法缺席审理和判决。依照《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第二条规定，判决如下：被告杭州萧山江南园林工程有限公司于本判决生效之日起10日内支付原告黄建强工程保修金64930元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1423元，因适用简易程序审理，减半收取计712元，由原告负担212元，被告负担500元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于福建省泉州市中级人民法院。审判员  林海堤二〇一六年十月十三日书记员  潘苗玉附件：本案所适用的法律法规1.《中华人民共和国建筑法》第十二条从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位，应当具备下列条件：（一）有符合国家规定的注册资本；（二）有与其从事的建筑活动相适应的具有法定执业资格的专业技术人员；（三）有从事相关建筑活动所应有的技术装备；（四）法律、行政法规规定的其他条件。第二十六条承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。2.《中华人民共和国合同法》第五十二条有下列情形之一的，合同无效：……（五）违反法律、行政法规的强制性规定。第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。3.《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。4.最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据《合同法》第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或超越资质等级的；……第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。法官提示：1.《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。2.《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉执行程序若干问题的解释》第二十七条在申请执行时效期间的最后六个月内，因不可抗力或者其他障碍不能行使请求权的，申请执行时效中止。从中止时效的原因消除之日起，申请执行时效期间继续计算。第二十八条申请执行时效因申请执行、当事人双方达成和解协议、当事人一方提出履行要求或者同意履行义务而中断。从中断时起，申请执行时效期间重新计算。第二十九条生效法律文书规定债务人负有不作为义务的，申请执行时效期间从债务人违反不作为义务之日起计算。