浙江省嘉兴市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)浙04民终1519号上诉人（原审原告）：洪小明，男,1968年7月11日出生，汉族，住桐乡市。委托诉讼代理人：凌晔东，浙江君胜律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：浙江凯旋万豪置业有限公司。住所地：桐乡市濮院工业园区文苑路1号底层。组织机构代码：77721199-0。法定代表人：陈飞。诉讼代表人：浙江凯旋万豪置业有限公司破产管理人。委托诉讼代理人：曹梦逸，浙江百家律师事务所律师。上诉人洪小明因与被上诉人浙江凯旋万豪置业有限公司（以下简称凯旋公司）取回权纠纷一案，不服桐乡市人民法院（2015）嘉桐商初字第1606号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月5日立案后，依法组成合议庭，于2016年9月27日，公开开庭进行了审理。上诉人洪小明及其委托诉讼代理人凌晔东、被上诉人凯旋公司的委托诉讼代理人曹梦逸，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。洪小明上诉请求：撤销原判，改判支持洪小明一审诉讼请求，并重新确定诉讼费负担。事实与理由：首先，原审未审先判，程序严重违法。其一，洪小明并未申报过债权，但是一审法院组织召开的凯旋公司债权人会议却将洪小明列为债权人，在开庭前已经预设了对洪小明不利的判决结果。且原审法院对洪小明提出的调查收集能够证明本案关键事实证据的申请置若罔闻。其二，洪小明对原审合议庭组成有异议。其次，原审事实认定错误。其一，原审法院对商品房买卖合同、付款凭证、委托经营管理合同、租金支付凭证、照片进行了确认，但是对这些证据证明的合同标的物已经实际交付的事实不予认定，违反民事诉讼证据规则。原审推定本案争议标的物没有竣工验收，因此没有交付，不符合逻辑和日常经验。其二，凯旋公司在与洪小明签订商品房买卖合同当天，推荐洪小明与桐乡市世纪华业商业发展有限公司（以下简称世纪华业公司）签订合同，原审对该合同第四条所反映的商铺交接与租金支付有对应关系，没有作出认定。再次，原审适用法律错误。经原审核实的证据能够证明，涉案争议标的商铺在2007年已经实际完成了交付，且世纪华业公司已经对其全部租赁物进行了设计、装修，并进行了招商，尽管洪小明与凯旋公司办理房屋交接手续不够完备，但是不能否定商铺已经实际交付的案件事实。原审判决以合同法、建筑法以及房地产开发的一些禁止性规定，认为涉案房屋没有交付，是错误的。至于开发商将没有竣工验收的房屋出卖给洪小明，是涉嫌行政处罚的行为。最后，原审诉讼费收取错误。凯旋公司辩称，首先，在第二次债权人会议上，对债权进行审核，审核的主体是债权人会议，并非一审法院，也不存在洪小明所称的未审先判问题。其次，涉案房屋尚未竣工，未依法交付，属于破产财产。洪小明向一审法院起诉请求:1、确认坐落于桐乡市濮院镇凯旋路北侧宏苑路西侧胜利广场商街A7号房属洪小明所有，该房不属于凯旋公司的破产财产；2、判令凯旋公司协助洪小明取回上述房屋并办理房屋预登记；3、本案诉讼费由凯旋公司承担。一审法院认定事实：2006年6月10日，洪小明与凯旋公司签订012号的《商品房买卖合同》一份，约定预售商品房【（批准机关为桐乡市规划建设局，商品房预售许可证号为桐售许字（2006）第0022号）】位于桐乡市濮院镇凯旋路北侧宏苑路西侧C块胜利广场商街A7号房。用途为商住，建筑面积25平方米，其中套内建筑面积20平方米，公共部位与公用房屋分摊建筑面积5平方米。付款方式为银行按揭，合同签订当日洪小明支付合同总金额的40.43％计64500元，余额95000元，于15日内办理相应的贷款手续。当日，洪小明支付首付款后，经桐乡市规划建设局办理备案登记，并与农业银行濮院支行签订《个人购房担保借款合同》一份，约定借款95000元，借款期限自2006年9月4日至2011年9月3日止。合同第八条规定的“交付期限”载明：应于2006年12月31日前，依照国家和地方人民政府的有关规定，将“具备商品房经验收合格，并符合本合同约定的商品房交付买受人使用。”合同第十一条“交接”中明确规定：商品房达到交付使用条件后，出卖人应当书面告知买受人办理交付手续，双方进行验收交接，出卖人应当出示本合同第八条规定的证明文件，并签署房屋交接单。第十五条“关于产权登记的约定”中规定，出卖人应当在商品房交付使用后90日内，将办理权属登记所需由出卖人提供的资料报产权登记机关备案。当日，洪小明与世纪华业公司签订《胜利广场商街商铺租赁合同》，合同约定租期3年，自2007年7月1日至2010年6月30日止。租金以每年比上一年增加1％的递增方式，其中第一年2007年7月1日至2008年6月30日的租金为合同总房价的6％计9570元；第二年租金11165元；第三年租金12760元。该条款由凯旋公司进行担保。合同期内世纪华业公司已经按约支付洪小明租金。2013年6月13日，债权人湖北凌志装饰工程有限公司以凯旋公司尚欠其工程款3500000元、法定代表人陈飞离境、工程项目处于停工状态，明显缺乏债务清偿能力为由向原审法院提出破产申请，原审法院于2013年7月11日作出（2013）嘉桐破（预）字第4号民事裁定书，裁定受理凯旋公司破产清算一案。并于同年8月4日指定凯旋公司清算组作为破产案件管理人。目前此案尚在审理中。一审法院认为，本案系取回权纠纷，根据《中华人民共和国企业破产法》第三十八条之规定，人民法院受理破产申请后，债务人占有的不属于债务人的财产，该财产的权利人可以通过管理人取回。但是本法另有规定的除外。即破产法中的取回权，系指当破产管理人接手破产企业的财产后，对不属于破产企业的那部分财产，其所有人有从破产管理人处取回的权利。据此，根据双方在庭审中的诉辩意见，对于签订房屋买卖合同以及已经支付房屋租金应无异议，主要争议焦点在于涉案房产是否已经转移即房屋是否完成交付。对于商品房的交付，我国法律有明确的规定。《中华人民共和国合同法》第一百五十三条规定：“出卖人应当按照约定的质量要求交付标的物。”第二百七十九条规定：“建设工程竣工后，发包人应当根据施工图纸及说明书、国家颁发的施工验收规范和质量检验标准及时进行验收。验收合格的，发包人应当按照约定支付价款，并接收该建设工程。建设工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。”《中华人民共和国建筑法》第六十一条规定：“交付竣工验收的建筑工程，必须符合规定的建筑工程质量标准，有完整的工程技术经济资料和经签署的工程保修书，并具备国家规定的其他竣工条件。建筑工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。”《中华人民共和国城市房地产管理法》第十六条规定：“建设单位收到建设工程竣工报告后，应当组织设计、施工、工程监理等有关单位进行竣工验收。建设工程经验收合格的，方可交付使用。”第二十七条规定：“房地产开发项目的设计、施工，必须符合国家的有关标准和规范。房地产开发项目竣工，经验收合格后，方可交付使用。”《城市房地产开发经营管理条例》第十七条规定：“房地产开发项目竣工，经验收合格后，方可交付使用；未经验收或验收不合格的，不得交付使用。”《中华人民共和国合同法》第五十二条规定，违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效。其共同之处在于规定“竣工验收”是房屋交付使用的必经环节，建设工程经竣工验收合格，始具备交付使用的条件，即交付质量合格的涉案商铺是本案凯旋公司的主要义务，也即法定义务，并不因当事人的约定免除或者改变。换言之，具体到本案中的商品房交付，就是指凯旋公司与洪小明双方在进行房屋验收交接之时，凯旋公司应当出示房屋符合交付条件的相关证明文件（《商品房竣工验收合格证》、《建设工程竣工验收备案表》等），并按照约定提供《住宅质量保证书》和《住宅使用说明书》等，现有证据尚不能证明凯旋公司能够交付房屋。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。故洪小明认为房屋已经交付的事实，与事实不符，该请求条件尚未成熟。综上，洪小明的诉请，缺乏事实依据，应予驳回。据此，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，原审判决：驳回洪小明的诉讼请求。案件受理费3490元，由洪小明负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。洪小明提交如下证据：1.2016年1月6日凯旋公司第二次债权人会议的会议资料及光盘，用以证明原审法院未审先判；2.商铺租金明细表，用以证明涉案商铺已经交付并且世纪华业公司已经支付租金的事实。凯旋公司质证认为：对证据1、2的真实性无异议，但是与本案没有关联性。本院认证认为，证据1，涉及破产案件的处理，与本案纠纷处理无关，证据2，租金支付问题，不影响本案认定，具体将于说理部分予以论述。二审中，洪小明提交中止审理申请书一份，认为其已经以桐乡市国土资源局疏于管理监督造成本案商铺未在规定时间内竣工为由，向桐乡市人民法院提起诉讼，请求确认桐乡市国土资源局不履行法定职责，存在违法行为，该案与本案有关，本案应以该案审理结果为依据，故请求中止本案审理。本院认为，洪小明所称情况即使属实，亦与本案没有关联，对洪小明的该申请，本院不予准许。凯旋公司在二审中未提交新证据。本院经审理，对原审认定的事实予以确认。本院认为，本案为取回权纠纷，二审主要争议焦点是洪小明是否可以取回涉案商铺。首先，涉案商铺尚未竣工，凯旋公司已经进入破产清算程序，已不可能由凯旋公司继续履行合同约定的交付义务。世纪华业公司支付租金的行为，系其依据租赁合同而为，且其并非商品房买卖合同当事人，不能单凭此就认定涉案房屋已经交付。其次，凯旋公司已进入破产清算程序，涉案商铺所在的胜利广场系凯旋公司主要资产，破产债权人（××）同意对其进行整体处置，整体处置有利于对胜利广场重新进行规划布局，发挥其物业整体功能。若支持洪小明的请求，由于涉案商铺确实并未竣工，不仅在权证办理上存在障碍，而且涉案商铺也不能正常使用，与洪小明订立房屋买卖合同时的目的明显相悖。反之，如果胜利广场顺利进行清算拍卖程序，依据债权人会议的决议，商铺购买人支付的购房款本金作为优先债权偿还,更有利于维护包括洪小明在内的所有债权人的利益。故从衡平双方当事人目前利益受损状况和今后长远利益出发，依照公平和诚实信用原则，也不宜支持洪小明要求取回商铺的主张。关于洪小明所称的程序问题，本院经审查认为，原审不存在诉讼程序严重违法、损害当事人利益的情况，且洪小明所称的与债权人会议有关的问题，不属于本案处理范围，故对洪小明所提的程序抗辩，本院不予采纳。关于诉讼费，考虑到洪小明要求取回涉案商铺，原审以财产案件收费标准计算本案诉讼费用，并无不当。综上所述，洪小明的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3490元，由洪小明负担。本判决为终审判决。审 判 长  褚 翔审 判 员  汪先才代理审判员  王 浩二〇一六年十月二十四日书 记 员  金孝佩