浙江省宁波市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）浙02民终2390号上诉人（原审被告）：武汉荣昌仁和会计咨询服务有限公司。住所地：湖北省武汉市东西湖区七支沟、团结大道**单元**层*号。法定代表人：陈东，该公司总经理。委托代理人：马俊，该公司员工。被上诉人（原审原告）：颜红，女，1991年9月28日出生，汉族，无固定职业，户籍所在地浙江省温岭市，现住浙江省宁波市海曙区。委托代理人：任立峰，浙江红邦律师事务所律师。委托代理人：马斌涵，浙江红邦律师事务所律师。上诉人武汉荣昌仁和会计咨询服务有限公司（以下简称武汉仁和公司）因劳动争议一案，不服浙江省宁波市海曙区人民法院于2016年6月22日作出的（2015）甬海民初字第1548号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月26日立案受理后，依法组成合议庭，于2016年8月25日进行公开开庭审理。上诉人武汉仁和公司的委托代理人马俊，被上诉人颜红的委托代理人任立峰、马斌涵到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院审理认定：颜红与武汉仁和公司于2012年8月26日建立劳动关系。武汉仁和公司宁波分公司及武汉市仁和会计工商咨询服务有限公司宁波分公司为颜红缴纳了2012年11月至2014年3月、2014年10月至11月期间的社会保险。2014年4月至2014年9月期间，颜红银行账户无工资入账。武汉仁和公司宁波分公司注册地为宁波市海曙区。颜红担任咨询、行政老师，主要负责宁波校区各教学点的教学咨询和接待工作。颜红每周上班六天，周一至周五休息一天，周六、周日上班，工作场所为安装有空调的室内。武汉仁和公司一般于每月中旬以银行转账方式支付颜红上月工资，工资结算周期为上月26日至当月25日。颜红2014年10月至2014年11月期间的月平均工资为3516.95元。颜红的月工资组成为底薪+提成等。2014年10月颜红的底薪为1800元。武汉仁和公司按月支付颜红入职起至2014年10月的工资，未支付颜红2014年11月的工资。颜红于2014年11月25日向武汉仁和公司提出解除劳动合同。2015年7月14日，颜红向宁波市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求武汉仁和公司：一、向颜红支付2012年12月至2014年11月期间的加班工资64186.68元，拖欠工资的经济补偿金16046.67元；二、向颜红支付2014年度的年休假工资3374.46元；三、向颜红支付2012年至2014年的高温费1800元；四、向颜红支付经济补偿金12457.45元。2015年9月8日，该委作出甬劳仲案字[2015]第420号仲裁裁决书，驳回颜红的全部仲裁请求。颜红不服仲裁裁决，向原审法院提起诉讼称：颜红于2012年8月26日进入武汉仁和公司宁波分公司工作，具体从事咨询老师、行政等事项。但武汉仁和公司违反法律规定：1.颜红每周只能休息一天，而且是周一到周五才能休息；2.每天常规工作时间达9小时，而且经常在晚上要开网络语音会议，但从没有发放加班工资；3.法定节假日也要正常上班，也不发加班工资；4.没有年休假，刚进公司前2月社保需要颜红自行缴纳。为此，颜红多次与公司协商，讨要加班工资及其他补贴，但均未果。无奈，颜红在2014年11月底与武汉仁和公司解除了劳动合同，但加班工资及其他补贴颜红至今未拿到分文。本起纠纷已经经过宁波市劳动人事争议仲裁委员会仲裁，颜红不服仲裁，诉至法院，请求判令：一、武汉仁和公司向颜红支付2012年12月至2014年11月期间的加班工资64186.68元，拖欠工资的经济补偿金16046.67元；二、武汉仁和公司向颜红支付2014年度的年休假工资3374.46元；三、武汉仁和公司向颜红支付2012年至2014年的高温费1800元；四、武汉仁和公司向颜红支付经济补偿金12457.45元。武汉仁和公司在原审中答辩称：请求驳回颜红的全部诉请。1.颜红主张加班工资没有依据。劳动者主张加班费的，应当就加班事实承担举证责任，因此颜红应就加班事实承担举证责任；《员工手册》规定，公司根据业务需要，在征得员工同意后按审批程序，安排员工加班，且员工加班应由部门经理安排或本人申请，填写《加班申请单》，由部门经理批准后报人力资源部备案；颜红不存在加班的情况，且武汉仁和公司按颜红的考勤每月按时足额发放工资，不存在拖欠工资的情况，故颜红主张加班工资及经济补偿金没有依据。2.关于年休假工资，武汉仁和公司已安排颜红休年休假，故不应再支付颜红未休年假工资。3.关于高温费，企业安排劳动者在35℃以上高温天气从事室外露天作业以及不能采取有效措施将工作场所温度降低到33℃以下的，应当向劳动者发放高温津贴；颜红属于公司员工，工作场所在室内，而且具备空调设施，根本不具备支付高温津贴的条件。4.关于经济补偿金，颜红属于主动辞职，依法不应支付经济补偿金，而且武汉仁和公司不存在拖欠加班工资的情形，颜红不能以此作为解除合同并要求支付经济补偿金的理由。原审法院审理认为：本案的争议焦点为：1.武汉仁和公司是否应该支付颜红加班工资；如应支付，应以何为基数计算；具体加班时间如何确定。颜红认为其每周只休息一天，经常加班至凌晨，有加班事实，但武汉仁和公司未支付过加班工资，故应向颜红支付加班工资，且应以颜红的月平均工资为基数计算加班工资。武汉仁和公司认可颜红工作期间为QQ考勤，但认为其实行综合计时，根据QQ考勤统计颜红每月上班天数，以此为依据发放工资，考勤统计表显示颜红无加班情况，故不应支付加班工资。即使法院判决武汉仁和公司应支付加班工资，也只能以颜红的基本工资计算加班工资。因移动企业QQ的漫游群消息记录只能保存120天，故无法提供QQ考勤记录。原审法院认为，武汉仁和公司主张其实行的是综合计算工时工作制，但未提供相关证据证明，故原审法院不予认可。颜红系咨询老师，为QQ考勤，且颜红、武汉仁和公司均未提交QQ考勤记录。颜红主张加班费的，应当就加班事实的存在承担初步举证责任。颜红、武汉仁和公司均认可颜红工作期间为QQ考勤，且该记录在武汉仁和公司保存，故武汉仁和公司应提供详细的QQ考勤记录。虽然移动企业QQ的漫游群消息记录只能保存120天，但武汉仁和公司有义务保存至少两年的考勤记录，因武汉仁和公司未能提供考勤记录，故原审法院依照颜红诉请的加班时间计算颜红的加班工资。提成工资是特殊的计件工资，此“件”一般指的是销售额。提成工资的计算仅与销售额有关，与工作时间、基本工资等无关，反映的是劳动者的工作业绩。在劳动者存在加班事实的前提下，依常理情况，提成工资所依据的销售额必然有部分发生于正常工作之外即加班时间，若将提成工资作为加班费计算依据，必然会发生重复计算的问题。本案颜红的转正申请表明确约定了工资由基本工资+提成等组成，如果把提成部分也计入加班工资的计算基数中，相当于把月工资总额作为计算基数，这并不符合国家劳动部门关于加班工资的相关规定。颜红认为其自2012年8月26日起即在武汉仁和公司工作。武汉仁和公司认为颜红系2014年9月16日重新入职，应以此为时间节点。原审法院认为，2014年4月至9月期间，颜红的银行卡中无工资入账，且颜红未提交其他证据证明此期间颜红在武汉仁和公司工作，故原审法院采信武汉仁和公司主张，颜红2014年9月16日重新与武汉仁和公司建立劳动关系。原审法院以颜红的基本工资作为加班工资的计发基数，依照颜红诉请的加班时间，核定颜红的加班工资为7087.50元，其中延长工作时间的加班工资为1687.50元（1800元/月÷21.75天÷8小时×1小时×5个月×21.75天×150%），休息日的加班工资为4282.76元（1800元/月÷21.75天÷8小时×9小时×23天×200%），法定休假日的加班工资为1117.24元（1800元/月÷21.75天÷8小时×9小时×4天×300%）。关于拖欠工资的经济补偿金问题，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条规定，用人单位有下列情形之一的，由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿；劳动报酬低于当地最低工资标准的，应当支付其差额部分；逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金：（一）未按照劳动合同的约定或者国家规定及时足额支付劳动者劳动报酬的；（二）低于当地最低工资标准支付劳动者工资的；（三）安排加班不支付加班费的；（四）解除或者终止劳动合同，未按照本法规定向劳动者支付经济补偿的。据此，原审法院认为，颜红未举证证明其此前已要求劳动行政部门责令武汉仁和公司限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿，故其要求武汉仁和公司支付拖欠工资的经济补偿金主张，原审法院难以支持。2.武汉仁和公司是否应该支付颜红未休年休假工资。颜红认为其2014年未休年休假，故武汉仁和公司应依法向颜红支付未休年假工资。武汉仁和公司认为颜红工作未满一年，不应享受休年假。经审查，根据颜红银行流水，颜红2014年4月至9月期间并无工资入账；颜红也未举证证明其此期间在武汉仁和公司提供正常劳动，即颜红自2014年9月16日入职以来，在武汉仁和公司工作未满一年，故颜红要求武汉仁和公司支付2014年度未休年假工资，原审法院不予支持。3.武汉仁和公司是否应该支付颜红高温费。颜红认为武汉仁和公司从未支付过高温费。武汉仁和公司认为颜红在室内工作，且安装有空调，不存在高温环境，不应支付高温费。原审法院认为，颜红在有空调设备的室内工作，武汉仁和公司的异议成立，故原审法院难以支持颜红要求支付高温费的诉请。4.武汉仁和公司是否应该支付颜红经济补偿金。颜红认为其提出书面解除劳动合同的原因系武汉仁和公司未及时足额支付劳动报酬，故武汉仁和公司应支付颜红经济补偿金。武汉仁和公司认为颜红的离职申请书上写的是因为颜红个人能力有限而辞职，是颜红单方解除劳动合同，故不应支付经济补偿金。原审法院认为，颜红向武汉仁和公司提交书面离职申请书，但无相关证据证明其离职原因系因武汉仁和公司未及时足额支付劳动报酬，不符合支付经济补偿金的法定情形，故武汉仁和公司无需向颜红支付解除劳动合同的经济补偿金。综上，对于颜红诉讼请求中合理的部分，原审法院予以支持，对于不合理的部分，原审法院依法予以驳回。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、第三十八条、第四十四条、第四十六条、第四十七条、第八十五条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条、第九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，作出判决：一、武汉荣昌仁和会计咨询服务有限公司限于判决生效之日起十日内一次性支付颜红2014年9月至2014年11月期间的加班工资7087.50元；二、驳回颜红的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。宣判后，原审被告武汉仁和公司不服，向本院提起上诉称：一、一审法院认定事实不清。1.一审法院认定被上诉人加班事实不清，计算加班时间错误。一审法院认定上诉人采用企业QQ签到考勤方式与事实不符，QQ签到只是查看员工是否在线的情况，一审忽略了QQ在线并不代表工作，且员工可以通过手机登陆QQ。上诉人提供的电子考勤虽然没有被上诉人签名，但与每个月工资发放一致，且按照上诉人规定，加班需要提出申请并经批准。2.一审法院对被上诉人的基本工资认定有误，劳动合同中约定了以基本工资作为加班工资的计算基数，基本工资则为当地最低工资。另外，试用期协议约定工资包含加班费不违反法律规定，作为销售行业，员工领取的工资为综合工资，加班费包含在提成和绩效工资中是一种大概简便的算法，不违反公平合理原则。3.另外，一审判决中的工资、加班费未扣除公司代扣代缴的个人所得税。二、一审法院适用法律错误。法律规定关于加班费的主张，应当由员工负责举证，一审仅以被上诉人的陈述来推算加班时间没有事实和法律依据。一审让上诉人提供QQ考勤签到记录是不合理的，加到了上诉人的举证责任，且事实上，上诉人并未采用QQ签到的考勤方式。请求二审法院撤销一审判决，驳回被上诉人的全部诉讼请求。被上诉人颜红答辩称：原审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求驳回上诉，维持原判。二审期间，被上诉人未向本院递交新的证据。上诉人向本院递交了以下证据材料：1.《民事起诉状》和《中止审理申请书》一份，拟证明上诉人为调取QQ群信息而将武汉天行健网络工程有限公司作为被告起诉的事实；2.《企业登记核准通知书》（复印件）一份，拟证明上诉人系湖北融汇仁和会计教育科技有限公司的法人股东，两者是关联企业，从而证明企业QQ协议的真实性。对此，被上诉人认为上诉人提供的证据材料与本案并无关联。另外，上诉人还当庭递交了《调查收集证据申请书》以及《延期举证申请书》各一份。本院经审查认为，首先，上诉人提供的《民事起诉状》中的原告并非本案的上诉人，亦无法证明该起诉行为是否已经被人民法院立案受理等信息，故上诉人申请本院中止审理的理由不能成立；其次，上诉人提供的《企业登记核准通知书》系复印件，且拟证明的事实与本案并无关联；最后，关于上诉人递交的《调查收集证据申请书》申请本院调查取证的问题，本院已另行出具相应的不予准许决定书告知并送达给上诉人，至于上诉人递交的《延期举证申请书》，因其陈述的申请延期举证的事由不能成立，本院亦不予准许。二审审理过程中，被上诉人对原审认定的事实无异议。上诉人对原审认定的事实提出的异议为：未明确被上诉人的工资结构及未区分试用期和转正以后的工资标准。本院经审理认为，第一，一审法院已根据上诉人的陈述及提供的相应证据认定被上诉人的月工资组成为底薪+提成等，被上诉人亦未提出异议；第二，上诉人虽在一审中提供了《试用期用工规定及协议》，但其中有关于被上诉人的薪资待遇一栏为空白，且上诉人提供《试用期用工规定及协议》的目的在于证明约定的试用期工资包括了加班费的事实，因此，原审法院对此不予认定并无不当。综上，上诉人的上述异议均不能成立，本院不予采信，本院经审理查明的事实与原审认定的事实一致，本院予以确认。本院认为，归纳诉辩双方意见，本案的争议在于被上诉人是否存在加班事实，上诉人应否向被上诉人支付在职期间的加班工资以及加班工资的计算基数认定。根据《最高院人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条之规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。本案中上诉人不认可被上诉人主张的QQ签到的考勤方式，但同时，上诉人又未能提供相应的考勤方式。本院认为，考勤制度是结算工资、考核员工等的重要依据。考勤管理的目的在于规范员工正常的工作时间，维护公司正常的工作秩序。上诉人既然主张其对被上诉人的工作时间进行考勤，且否认被上诉人存在加班事实，则上诉人应当提供相应的证据予以证实，但上诉人未能尽到举证责任。因此，一审法院根据被上诉人的陈述，并采信被上诉人提供的证据来计算加班费，并无不当。关于加班工资的金额，上诉人主张因双方订立的劳动合同中已经约定了工资标准，故应以该工资标准作为加班工资计算基数并应当按照双方签订的《试用期用工规定及协议》中的约定认定上诉人无须再支付加班工资，对此，本院认为，首先，根据一、二审查明的事实及上诉人的陈述，被上诉人的工资组成为底薪＋提成等；其次，《劳动合同》第六条劳动报酬中的第四点为“在正常的劳动情况下，甲方支付乙方工资标准不低于宁波市最低工资”，该条约定内容只明确被上诉人的工资不得低于宁波当地最低工资标准，而并未对被上诉人的基本工资的具体数额以及计算加班工资的基数作出明确约定；最后，双方签订的《试用期用工规定及协议》中并未对试用期工资以及转正后的薪酬作出过约定。一审法院以被上诉人的基本工资1800元/月并结合被上诉人主张的加班事实来计算被上诉人的加班工资，并无不当。另，上诉人在一审中提供的被上诉人的入职单中载明被上诉人的底薪为2000元/月，在本案中被上诉人未提起上诉，视为服从原判，本院对此予以确认。综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，判决得当。上诉人的上诉请求，缺乏依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本判决为终审判决。审 判 长  曹 炜审 判 员  梅亚琴代理审判员  刘建军二〇一六年十月十一日书 记 员  许玲儿