湖南省高级人民法院民 事 判 决 书(2015)湘高法民一终字第413号上诉人（一审原告）：黎洪佳。委托诉讼代理人：周志如，北京市长安律师事务所长沙分所律师。委托诉讼代理人：胡小林，湖南和润律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：浏阳市鑫远房地产开发有限公司。法定代表人：罗力三，该公司董事长。委托诉讼代理人：周大来，湖南众议律师事务所律师。委托诉讼代理人：罗德，国浩律师（长沙）事务所律师。上诉人黎洪佳因与被上诉人浏阳市鑫远房地产开发有限公司（以下简称鑫远公司）民间借贷纠纷一案，不服湖南省长沙市中级人民法院（2015）长中民二初字第00428号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年11月16日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人黎洪佳及其委托诉讼代理人周志如，被上诉人鑫远公司法定代表人罗力三、委托诉讼代理人周大来到庭参加诉讼。本案现已审理终结。黎洪佳上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持黎洪佳的全部诉讼请求，案件诉讼费用由鑫远公司承担。黎洪佳在庭审中将第一项诉讼请求变更为：请求判令鑫远公司立即返还借款本金1302.43万元，并按照日利率0.0008333支付自到账之日起的利息665.2788万元（暂算至2015年11月30日，请计算至实际还清之日止）；请求判令鑫远公司按日依照1302.43万元的千分之一承担自2015年3月1日起的逾期还款违约金358.1682万元（暂算至2015年11月30日，请计算至实际还清之日止）。事实及理由：一、一审认定黎洪佳汇入鑫远公司的1302.43万元不是借款，在适用法律和认定事实上存在根本性错误。1、合同法虽然有规定借款合同要采用书面形式，但同时也规定了当事人未采用书面形式但一方已经履行了主要义务，对方接受的，合同成立，故一审以双方不存在借款合同等形式要件否定1302.43万元的借款性质是适用法律错误。2、鑫远公司提供的《实际到位资金计算明细表》是股权转让之后人为调整的数据表，不是最初的情况，鑫远公司2014年8月-11月报送税务局的资产负债表将资金计入了负债科目。实际上，股东并未依持股比例向公司追加付款，股东曾显达仅出资注册资金，一审仅仅根据“实收资本外资金”与“借款”概念的不同，就否定1302.43万元的借款性质是错误的。3、一审法院对鑫远公司提供的证据未依法审查，辨明真伪，迳行认定资金性质为投资款，认定事实错误。4、鑫远公司的财务经理孔小瑛和主办会计谭艳芝的证明与陈述与案件相关事实和证据相互印证，一审对此予以否定是错误的。二、一审违反民事诉讼法关于证据的规定，导致认定事实错误。1、一审法院对于黎洪佳的证据，认为没有借款协议就不是借款关系，其他证据概不采信，而对于鑫远公司的证据，没有投资协议，但仍采信其他证据认定是投资款，证据审查认证采用双重标准。2、为查明鑫远公司对“实收资本外资金”按借款返还股东并支付利息的事实，黎洪佳申请调取相关银行收付记录和财务凭证，一审法院拒不调取，严重损害黎洪佳的诉讼权利。3、黎洪佳作为鑫远公司的股东，向公司支付款项不外乎是追加投资、增加注册资本、借款等情形，前两者受公司法和公司章程约束，公司对股东投资、增资负有证明责任，一审举证责任分配不当。三、黎洪佳借款给鑫远公司的事实存在，应当判令鑫远公司返还借款并支付利息。黎洪佳是在鑫远公司无力缴纳土地出让款的情况下出借款项，当时口头约定月利息二分五，公司事后也按借款性质偿还了股东尤中文的借款本息。且公司并无追加投资进而转为资本公积的决议，股东曾显达仅缴纳注册资金，并未追加投资。与此同时，黎洪佳已于2014年11月6日将持有公司1700万股权以1700万元转让给罗力三，1302.43万元并未按照资本公积或者所有者权益处理纳入股权转让范围，该款性质显然并非投资款。鑫远公司答辩称：一、一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予以维持。二、黎洪佳上诉理由不充分，其上诉请求不应得到支持。1、黎洪佳没有任何证据证实双方存在借贷合意，仅仅凭借资金的汇入，请求支持借贷关系的主张，不能得到支持。2、《实际到位资金计算明细表》是黎洪佳在一审中的主要证据，该证据所反映的“黎洪佳投资款30024300.00元”的事实属于黎洪佳自认的事实。3、《实际到位资金计算明细表》、资产负债表、利润及分配表、章程、记账凭证、转账凭证、股东会决议等证据能相互映证。无论《实际到位资金计算明细表》所表述的“实收资本外资金”在其他证据中如何表述，均与《实际到位资金计算明细表》中的总定义“投资款”没有任何冲突。4、孔小瑛在《证明》上书写的“该1302.43万元实际为公司借款”不具有合法性，该内容是孔小瑛依据黎洪佳的强烈要求碍于情面而补记的，且补记部分没有加盖财务公章，不能证明是公司的证明，记载的内容也相互矛盾，不能采信。5、一审举证责任分配得当。黎洪佳主张1302.43万元是借款，这是一个积极事实，应由黎洪佳承担举证责任。6、黎洪佳主张借款有口头约定，但其在一审没有主张，也没有任何证据证实。黎洪佳在一审提交的证据七只是反映股东之间鉴于投资款先后交付引起的资金占用利息，并非股东与公司之间的利益，公司未向任何一个股东支付过利息。7、几乎所有证据均能证实黎洪佳向公司汇入的3002.43万元是投资而不是借款，该投资款变为公司资本，表现形式是股东在公司的利益权，公司财务体现为所有者权益（或股东权益），在没有股东大会决议的前提下，股东就投资款收回不具备向公司的请求权。其次，2014年11月5日签订的《股权转让协议》是虚假的，是为了豁免交易税费制造的虚假事实，黎洪佳并没有丧失股东资格，依然是公司的隐名股东。再次，黎洪佳之所以将虚假的股权转让作为真实的股权转让来进行诉讼，其目的在于转嫁损失，非法地达到自己的免损状态。综上所述，黎洪佳的上诉理由缺乏证据证实，其上诉请求不能得到支持。请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。黎洪佳向一审法院起诉请求：1、判令鑫远公司立即返还占用的资金1302.43万元，并支付自资金实际到账之日至返还之日止按照银行贷款利率四倍标准计算的资金占用利息，暂从2014年8月20日计算至2015年2月28日为1667110.4元，共计14691410.4元；2、判令鑫远公司负担本案的诉讼费。黎洪佳在起诉状中的诉讼请求部分标注“选择按借款纠纷”进行起诉。一审法院认定事实：2013年11月2日，黎洪佳（丁方）与案外人罗力三（甲方）、尤中文（乙方）、曾显达（丙方）签订《合股经营合同》，合同约定由四方合作，共同投资鑫远公司。合同第三条约定：公司注册资本为人民币17000万元，各方采用货币出资，出资比例为：甲方出资6800万元，占股比例40%，乙方出资4250万元，占股比例25%，丙方出资4250万元，占股比例25%，丁方出资1700万元，占股比例10%，除丙方需将已经注资的3018万元按出资比例打入其他三方账户外，其他资金各方应在11月18日前汇入中国工商银行浏阳市支行，账号为19×××97。合同第7.1条约定，公司股东在公司登记后，不得抽回投资，亦不得转让出资。合同第8.1条约定，公司增资按四方所持比例增加，或由四方另行议定制定具体方案。合同第9.4条约定，合同签订后，因经营需要增加投资，按股份比例进行分摊。同日，鑫远公司通过《浏阳市鑫远房地产开发有限公司章程》，对上述股东的出资资金、比例进行了确认。章程还约定：公司的注册资本为在公司登记机关登记的全体股东认缴的出资额，公司的注册资本为17000万元；实收资本为17000万元；公司如变更注册资本，必须召开股东会并由三分之二以上有表决权的股东通过并作出决议；公司变更实收资本，应当提交依法设立的验资机构出具的验资证明，并按照章程载明的出资时间、方式缴纳出资，公司应当自足额缴纳出资或者股款之日起30日内申请变更登记；股东应按期足额缴纳公司章程规定的认缴出资额；如股东不按规定缴纳出资，除应当向公司足额缴纳外，还应当向已按期足额缴纳出资的股东承担违约责任。章程还对股东的权利与义务、股权转让、公司的机构等事项进行了规定。2013年11月18日，黎洪佳通过长沙银行网上银行向鑫远公司转账1700万元，用途备注“黎洪佳投资股金”。2014年8月22日，鑫远公司向黎洪佳出具两张金额分别为900万元和800万元的收据，并注明为“投资款”。2014年1月24日、3月25日、5月22日，黎洪佳又通过前述方式先后向鑫远公司转账1000万元、300万元和30万元，用途分别备注为“交长兴湖土地款”、“投资款”和“长兴湖项目投资款”。2014年8月28日，黎洪佳通过其个人账户向户名为“黎洪佳”、账号为“62×××86”的账户汇入300万元。2014年8月28日，鑫远公司向黎洪佳出具两张金额分别为900万元和402.43万元的收据，并注明为“实收资本外资金”。根据鑫远公司2014年9月11日制作的《实际到位资金计算明细表》，公司的实际已到位资金包括“实收资本”和“实收资本外资金”两个项目。黎洪佳投入的资金在“摘要”栏里注明为“投资款”，投资款共计为3002.43万元，其中1700万元列在“实收资本”栏中，1302.43万元列在“实收资本外资金”一栏中。其他股东的投资款亦分列在上述两个栏目下，各股东的实收资本共计17000万元，实收资本外资金共计13024.3万元，公司实际到位资金共计为30024.3万元。2014年12月24日，鑫远公司向股东黎洪佳出具《证明》一份，内容如下：黎洪佳同志向浏阳市鑫远房地产开发有限公司投资款如下：1、按《公司章程》占股10%，汇入公司账户1700万元股本金；2、追加汇入资金13024300元，其中274.23万元汇入公司用黎洪佳个人名义开的建行卡卡号为62×××86的账户（该卡属公司财务管理使用），在2014年8月28日汇入。该证明落款处有鑫远公司财务专用章的盖章和公司财务人员谭艳芝、孔小瑛的签字。经黎洪佳要求，孔小瑛在该证明的空白处手写补充如下内容：该1302.43万元实际为公司暂借款。2014年11月5日，鑫远公司通过股东会决议，决议内容包括：同意股东黎洪佳和尤中文退股，并吸收案外人张飞跃为公司新股东，黎洪佳将在公司中的股权计注册资本1700万元的股权转让给股东罗力三。同日，黎洪佳和罗力三签订《股权转让协议》，约定：黎洪佳将其持有的鑫远公司的1700万元的股权以1700万元的价格转让给罗力三，黎洪佳就转让股份在鑫远公司的权利义务由罗力三承继。同日，鑫远公司通过新的公司章程，将股东变更为罗力三和张飞跃，两人的认缴出资和出资比例分别为：15373.1万元/90.43%和1626.9万元/9.57%，公司的注册资本为17000万元。2014年11月6日，鑫远公司办理的工商变更资料显示，其注册资本为人民币17000万元。2014年11月21日，鑫远公司制作股东会决议一份，内容包括：公司后续资金股东不再投入，由公司负责融资，股东曾显达、尤中文、黎洪佳不参加公司管理，不领工资，但对公司业务进行监督。罗力三、曾显达、尤中文、黎洪佳在该决议上签字。在本案审理过程中，双方当事人对黎洪佳先后汇入鑫远公司1700万元、1302.43万元的事实无异议，对黎洪佳退股1700万元的事实亦无异议。一审法院认为，本案的争议焦点为：黎洪佳汇入鑫远公司的1302.43万元的性质认定问题。黎洪佳向鑫远公司汇入共计3002.43万元，其中黎洪佳作为股东向鑫远公司注资1700万元，占比10%，2014年11月5日，黎洪佳将该1700万元股份以1700万元的价格转让给鑫远公司的另一股东罗力三。双方当事人均承认，该1700万元为黎洪佳投入到鑫远公司的投资款。双方当事人有争议的是：黎洪佳汇入鑫远公司的1302.43万元的性质。黎洪佳主张该款项为其出借给鑫远公司的借款，鑫远公司主张该款项为黎洪佳注资到鑫远公司的投资款。原审法院认为，借款合同是借款人出于生产、生活需要向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同。借贷关系的成立，从实质上看，需要借贷双方有借贷的合意，从形式上看，通常需要借款合同、借据、转账凭证、还款收条等证明借贷关系存在的凭证。《中华人民共和国合同法》第一百九十七条规定：“借款合同采用书面形式，但自然人之间借款另有约定的除外。借款合同的内容包括借款种类、币种、用途、数额、利率、期限和还款方式等条款”。本案中，黎洪佳虽然向鑫远公司汇入1302.43万元，但双方之间不存在借款合同、借据、催还借款或还款收条等借贷关系存在的形式要件，黎洪佳也未提供双方达成借贷合意的其他证据。因此，本案黎洪佳与鑫远公司之间不存在借贷关系。黎洪佳主张，鑫远公司的章程、股东会决议以及股东的《合股经营合同》均记载黎洪佳的注册资本仅为1700万元，鑫远公司的财务报表也将黎洪佳的注册资本1700万元和1302.43万元分列在“实收资本”和“实收资本外资金”两个栏目内，且鑫远公司出具的证明也表明该款项是暂借款，因此本案1302.43万元是借款。原审法院认为，鑫远公司的股东实际到位资金计算明细表和鑫远公司财务部门出具的《证明》，均将黎洪佳实际投入的3002.43万元表述为“投资款”，且“实收资本外资金”与借款系两个不同的概念，黎洪佳未提供证据证明该实收资本外资金即股东提供给公司的借款。在鑫远公司的财务报表、账册中，对股东提供的注册资本以外的资金在不同的时间段有不同的表述，有时称“实收资本外资金”，有时称“资本公积”，有时又列在“所有者权益（或股东权益）”项下，鑫远公司的财务做账存在不规范的地方，不能根据某一份财务报表的名称表述判断款项的性质。虽然鑫远公司财务人员孔小瑛在《证明》上手写“该1302.43万元实际为公司暂借款”，但该手写部分系财务人员在黎洪佳的要求下加进去的内容，且该表述与打印部分“投资款”、“追加汇入资金”的表述相矛盾。本案是股东与公司之间的款项往来，如果股东主张其投入资金系出借给公司的借款，应提供清楚、明确的借贷关系存在的证据，仅凭财务人员手写的“暂借款”字样不能证明该1302.43万元是借款。且黎洪佳在将款项支付给鑫远公司的转账凭证上，也注明款项的用途分别是“投资款”、“交长兴湖土地款”、“长兴湖项目投资款”，该备注显示黎洪佳没有提供借款的意思表示。民间借贷纠纷中，当事人常就偿还借款的时间、利息进行约定，或出借人向借款人催讨还款。本案中，双方既未就借款期间、利息和还款时间进行约定，黎洪佳也未提供其催讨借款或鑫远公司主动偿还借款本息的证据。黎洪佳主张，鑫远公司曾向各股东支付过实收资本外资金的利息，但其提供的证据显示，该利息是按照投入资金时间的先后计算的各股东之间相互支付的利息，而不是公司支付给股东的利息。综上，黎洪佳与鑫远公司之间不存在借贷关系，黎洪佳向鑫远公司转账汇入的1302.43万元不是借款，黎洪佳起诉要求鑫远公司偿还借款1302.43万元及资金占用费的诉讼请求，不予支持。黎洪佳实际投入的1302.43万元，其可通过其他合法途径主张鑫远公司返还。原审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第一百九十七条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条之规定，判决：驳回黎洪佳的诉讼请求。案件受理费109948元，由黎洪佳负担。本院二审期间，黎洪佳向本院提交了一份新证据及证据形成的情况说明。该份新证据是鑫远公司2014年11月5日出具的《承诺书》，拟证明涉案1302.43万元是鑫远公司向黎洪佳的借款，借款应于2015年2月归还，鑫远公司应按照日利率万分之八点三三三计付利息并自2015年3月1日起按日支付千分之一的逾期付款违约金。新证据形成的情况说明包括四份：1、黎洪佳的陈述，拟说明其二审提交《承诺书》不存在主观故意；2、证人晏某2015年11月23日出具的证明，拟说明黎洪佳与鑫远公司发生纠纷后，鑫远公司罗力三撬开了黎洪佳的办公室；3、办公室被撬照片六张；4、浏阳市古港镇范市村村民委员会、浏阳市公安局古港派出所出具的《证明》，拟说明黎洪佳陈述的其祖母去世事实属实；5、浏阳市公安局古港派出所《户口注销证明》，拟说明黎洪佳祖母因死亡，常住户口注销。鑫远公司对黎洪佳提交的证据不予认可，认为该份证据不是新证据，且系伪造的。鑫远公司同时申请对《承诺书》的书写时间是否是2014年11月5日以及印章的真伪进行鉴定。本院依法委托湖南大学司法鉴定中心进行鉴定。经征求双方当事人的意见，同意先对印章真伪进行鉴定，之后再根据鉴定结果决定是否进行时间鉴定。鉴定结论作出后，本院组织双方当事人对鉴定结论进行了质证，黎洪佳表示对鉴定结论无异议，鑫远公司对鉴定结论本身无异议，但要求继续做形成时间的鉴定。根据双方当事人的申请，时间鉴定需向鑫远公司的开户行中国建设银行浏阳市支行调取相关支票作为鉴定样本。因鉴定样本的取得耗时长，难度大，鑫远公司于2016年7月25日向本院提交了《撤回对承诺书印章加盖时间鉴定的申请书》，申请撤回《承诺书》印章加盖时间的鉴定申请。本院根据黎洪佳的申请，在中国建设银行浏阳支行调取了鑫远公司在该行开设的账号为43×××81账户的明细查询以及罗力三在该行开设的账号为43×××10账户的明细。对法院调取的证据，鑫远公司表示无异议，黎洪佳表示对证据本身没有异议，账户明细正好证明鑫远公司向尤中文归还了借款3793.07万元，并按约定利率标准支付了利息788.9389万元。本院认为，黎洪佳提交的证据出示了原件，与本案有关联，鑫远公司虽对其提出异议，但并无相反证据予以反驳，应予采信。经鑫远公司申请，湖南大学司法鉴定中心做出的鉴定结论亦经双方当事人质证，双方对鉴定结论本身无异议，该鉴定结论的真实性应予采信。法院依据黎洪佳的申请调取的证据真实、合法，应予采信。根据当事人提交的证据以及庭审情况，本院另查明以下事实：1、2013年12月2日，鑫远公司与浏阳市土地交易中心签订浏土网挂[2013]50号-长兴湖片区CX-0404-1号地块和浏土网挂[2013]50号-长兴湖片区CX-0404-2号地块两份成交确认书，成交金额合计32000万元。2、鑫远公司成立于2010年11月4日。在黎洪佳与罗力三、曾显达、尤中文签订《合股经营合同》前，鑫远公司注册资本3018万元，股东为宾金勇和尤中文。后宾金勇将所持股权全部转让给尤中文。《合股经营合同》签订后，鑫远公司的入账情况为：罗力三2013年11月15日支付6800万元，2014年1月21日支付4000万元，3月26日支付4700万元，5月21日支付712.3万元，7月29日支付1000万元，8月12日支付1000万元，8月18日支付4500万元，8月19日支付3.645万元，8月20日支付3010.695万元；曾显达于2013年11月15日支付4250万元；尤中文于2013年11月15日支付1232万元；2014年1月23至24日支付2940万元，2月13日支付60万元，4月30日支付80万元，5月4日支付220万元；黎洪佳于2013年11月18日支付1700万元，2014年1月24日支付1000万元，3月25日支付300万元，5月22日支付30万元，9月30日支付282万元。鑫远公司的支付情况为：2014年8月8日付尤中文500万，8月19日付曾显达3495.5万元，8月20日付尤中文3293.07万元。此外，在2014年8月19-20日，曾显达向罗力三汇款4503.645万元。3、鑫远公司在中国建设银行浏阳支行43×××81账户流水显示，2014年8月8日至8月20日，鑫远公司向尤中文支付款项3797.07万元，摘要注明的是还借款。该支付情况与鑫远公司在一审提交的支付凭证相互印证。罗力三在中国建设银行浏阳支行43×××10账户的流水显示，2014年8月20日该账户向尤中文支付788.9389万元。对于以上流水明细，黎洪佳主张这是鑫远公司向尤中文返还了借款，且罗力三的个人账户实际是公司账户，故鑫远公司还向尤中文支付了利息。鑫远公司主张系因尤中文的持股比例降低，由25%降为10%，故退还尤中文多投入的资金，公司财务做账也是记为“2014.8归还尤中文原多交实收资本”，故至2014年8月20日四位股东的投资才按比例平衡。至于罗力三账户支付给尤中文的788.939万元系罗力三与尤中文的其他往来，与本案无关。4、黎洪佳与鑫远公司在一审均提交了一份《浏阳市鑫远房地产各股东按实际到位资金计算明细表》，该表显示：截止2014年8月20日，罗力三投资款金额为195157950元，占股65%，其中实收资本110500000元，实收资本外资金84657950元；曾显达（含隐名股东付敏玲）投资款金额为45036450元，占股15%，其中实收资本25500000元，实收资本外资金19536450元；黎洪佳投资款金额为30024300元，占股10%，其中实收资本17000000元，实收资本外资金13024300元；尤中文投资款金额为30024300元，占股10%，其中实收资本17000000元，实收资本外资金13024300元。总计投资款为300243000元，其中实收资本170000000元，实收资本外资金为130243000元。5、黎洪佳在二审提交了一份落款日期在2014年11月5日的《承诺书》，其内容是：“罗力三、黎洪佳同志按2014年11月5日浏阳市鑫远房地产开发有限公司股东会决议，双方在2014年11月5日签订《股权转让协议》，办理工商变更登记手续，就黎洪佳同志汇入浏阳市鑫远房地产开发有限公司账户总计30024300.00元资金证明及承诺如下：一、17000000.00元股权转让款由罗力三同志在2014年12月31日前付清给黎洪佳同志，并按该股金到帐日起年利率24%计付利息。二、13024300.00元是鑫远房地产公司因经营资金需要向黎洪佳借款，该借款在2015年2月归还，还本时从该借款到帐日起，按日利率0.0008333计息（同等鑫远公司2014年8月22日制定的利率标准）。三、以上两项付款若逾期按千分之一每天计付违约金。”《承诺书》尾部加盖了鑫远公司财务专用章和罗力三私章。该份《承诺书》的内容，黎洪佳在一审程序及上诉过程中从未提及，对此黎洪佳的解释是：2014年11月5日，因其要退出鑫远公司，罗力三在黎洪佳办公室交付《承诺书》，黎洪佳随手夹在办公室文件里，然后到财务室签订《股权转让协议》。转股后，因罗力三态度发生变化，黎洪佳要求罗力三提前支付本息，要不然就划地抵账，罗力三不同意，黎洪佳于是自划一块地想搞开发，因罗力三报案而未遂。后罗力三派人强行撬开黎洪佳的办公室，拿走了部分资料，黎洪佳于2014年12月24日知道办公室被撬之后以为《承诺书》被罗力三拿走了，于是把剩余资料拿回家，并找孔小瑛、谭艳芝出具了《证明》。在一审庭审中黎洪佳有说到《承诺书》一事，但庭审没有记录，因祖母去世心情悲痛，故没有细看庭审笔录就签字回家了。在收到一审判决后，黎洪佳又在家反复找，最终在2015年11月26日找到了《承诺书》。6、湖南大学司法鉴定中心接受本院委托，对《承诺书》上加盖的“罗力三印”和“浏阳市鑫远房地产开发有限公司财务专用章”的真实性进行鉴定，并于2016年2月2日做出湖大司鉴中心[2016]文鉴字第25号司法鉴定意见书，鉴定结论为：1、送检的《承诺书》上加盖的“罗力三印”的印文与样本上加盖的“罗力三印”的印文是同一枚印章盖印形成；2、送检的《承诺书》上加盖的“浏阳市鑫远房地产开发有限公司财务专用章”与样本上加盖的“浏阳市鑫远房地产开发有限公司财务专用章”是同一枚印章盖印形成。7、黎洪佳在二审变更诉讼请求为：1、请求判令鑫远公司立即返还借款本金1302.43万元，并按照日利率0.0008333支付到账之日起的利息665.2788万元（暂算至2015年11月30日，请计算至实际还清之日止）；2、请求判令鑫远公司按日依照1302.43万元的千分之一承担自2015年3月1日起的逾期还款违约金358.1682万元（暂算至2015年11月30日，请计算至实际还清之日止）。除以上事实外，本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点是黎洪佳投入的1302.43万元是否是鑫远公司向黎洪佳的借款。黎洪佳上诉主张1302.43万元系借款的主要理由是：鑫远公司已实际收到款项；公司股东并未依据持股比例向公司追加投资；鑫远公司向黎洪佳出具的《承诺书》明确了款项性质。对此，本院一一分析如下：首先，从款项的支付情况看，由于双方在款项支付之时并未签订书面借款合同，鑫远公司也未召开股东会议明确追加投资事宜，故应结合支付款项时的具体情况来分析款项的性质。黎洪佳在向鑫远公司转账汇款时，在转账单上注明的用途是“交长兴湖土地款”、“投资款”、“长兴湖项目投资款”，故可以推断黎洪佳在汇款当时的本意是支付项目投资款，并无出借款项给鑫远公司的意思表示。并且，这与项目的实际情况也基本吻合。鑫远公司成立后即在浏阳市土地交易中心竞得长兴湖两块土地，成交金额合计32000万元，而鑫远公司的注册资本金为17000万元，远远低于土地成交金额，鑫远公司要求各股东追加投资是应有之义。其次，从公司股东的出资情况看，鑫远公司在成立之初共计有四位股东：罗力三、曾显达、尤中文、黎洪佳，分别持股40%、25%、25%、10%。四位股东的初始投资均已到位，按公司章程规定，如有追加投资，亦应按此比例进行。黎洪佳主张各股东并未按照持股比例向公司追加投资，而鑫远公司主张由于部分股东追加投资不到位，故股份比例有所调整。根据本案相关支付凭证可以看出：在2013年11月初始投资到位之后，曾显达虽未再向鑫远公司付款，鑫远公司反而对其有退款，但曾显达于2014年8月19日至20日按照调整后15%的比例向罗力三转账4503.645万元，罗力三于同日将款项转入鑫远公司，并记在曾显达名下。尤中文系公司原始股东，在其余三位股东初始投资到位后，三位股东转付尤中文原注册资本的金额加上尤中文自己投入的1232万元，尤中文的25%的注册资本即已到位。之后尤中文又多次追加支付，在其持股比例调整为10%之后，鑫远公司向其支付的3793.07万元实为在公司未减资的情况下退还尤中文多投入的资金。罗力三则在之后追加投资上亿元，持股比例达到65%。这一事实与黎洪佳提交的《浏阳市鑫远房地产各股东按实际到位资金计算明细表》也能相互印证。故鑫远公司股东均有追加投资，只是追加金额各有不同，鑫远公司亦已根据投资情况调整了持股比例；鑫远公司向曾显达、尤中文的退款也并非退还借款，而是根据调整后的股份比例退还的股本金。黎洪佳认为其余股东未追加投资的主张并无事实依据。至于黎洪佳主张罗力三账户上向尤中文支付的788.9389万元系借款利息，因黎洪佳未举证证明罗力三的个人账户实系鑫远公司账户，故该笔资金往来不宜认定为鑫远公司向尤中文支付的款项。再次，从《承诺书》的形式和内容看，该份《承诺书》仍存在有诸多疑义。第一，黎洪佳对《承诺书》的陈述与常情不符。按照黎洪佳的陈述，《承诺书》系其在退出鑫远公司之前鑫远公司对其支付的3002.43万元的证明和承诺。按此，《承诺书》事关黎洪佳三千万资金的返还事项，意义重大，依常理任何人都不会忽视甚至遗忘。而黎洪佳从起诉到一审审理终结直至上诉阶段，对《承诺书》一事只字未提。黎洪佳主张系因一审庭审时其祖母病故，心情悲痛，故没有仔细核对庭审笔录，但其在庭审近三个月后再次到法院查阅笔录时依旧没有提及《承诺书》一事，这确实有悖常情。同时，黎洪佳还陈述，其发现《承诺书》丢失后，为防止罗力三赖账，故要求孔小瑛、谭艳芝出具《证明》。但从《证明》内容看，与《承诺书》并不完全一致。《证明》中未提及款项的归还日期及利息、违约金问题，1302.43万元系公司暂借款的表述也是在《证明》出具之后由孔小瑛应黎洪佳的要求写上去的，不能代表公司的意思。第二，《承诺书》在形式上存在瑕疵，不符合正常签字盖章的惯例。《承诺书》上加盖的是法定代表人罗力三的私章和鑫远公司的财务章，两枚印章均由公司的财务保管并用于银行业务。《承诺书》为罗力三个人设定了义务，仅加盖一枚私章；而在《承诺书》出具的同一天（2014年11月5日），罗力三与黎洪佳之间形成的股东会决议、股权转让协议均涉及到罗力三的权益，但罗力三均有本人签名及捺手印，而不是加盖一私章。同时，财务专用章仅是单位的部门用章，仅用于公司财务事项，对外不具有代表单位签订合同的效力，而《承诺书》涉及的是股东权益问题以及公司对外债务问题，并非财务问题。再者，通常情况下，盖印与日期会重叠，而《承诺书》上的里两枚印章都并非加盖在日期之上。第三，《承诺书》与公司后续运营情况存在矛盾。2014年11月5日的《承诺书》和《股权转让协议》均明确黎洪佳退股，罗力三应向黎洪佳支付股金，但黎洪佳依然参加了11月21日鑫远公司召开的股东会，并作为股东在股东会决议上签字。会议明确股东黎洪佳不参加公司管理，但有权对公司业务进行监督。这从另一侧面反映出黎洪佳并未实际退出鑫远公司，《承诺书》的内容不尽真实。故，《承诺书》在形式、内容上均存有疑点和瑕疵，不能作为真实有效的证据采信。黎洪佳以《承诺书》证明其与鑫远公司之间存在借贷法律关系的理由不成立。综上，黎洪佳与鑫远公司之间不存在借贷法律关系，黎洪佳主张鑫远公司返还借款及利息的上诉请求不能成立，应予驳回。黎洪佳向鑫远公司实际投入的1302.43万元可以股东身份或其他合法途径主张鑫远公司返还。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费109948元由黎洪佳负担。本判决为终审判决。审 判 长  王 莉代理审判员  陈梦群代理审判员  张赛红二〇一六年十月十九日书 记 员  申书琴