江苏省泰州市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)苏12民终1771号上诉人(原审被告):江苏华飞建设集团有限公司，住所地江苏省镇江新区丁卯南纬二路。法定代表人：金波，该公司董事长。委托诉讼代理人：陈俊，福建知圆律师事务所律师。被上诉人(原审原告):周兔山。委托诉讼代理人：吴银书，江苏圣典（泰州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：周雅丽，江苏圣典（泰州）律师事务所律师。原审被告:泰州市新泰建设发展有限公司，住所地江苏省泰州市海陵区梅兰西路9号留学生创业园101室。法定代表人：周进，该公司董事长。委托诉讼代理人：张振中，江苏君谊律师事务所律师。上诉人江苏华飞建设集团有限公司（以下简称华飞公司）因与被上诉人周兔山、原审被告泰州市新泰建设发展有限公司（以下简称新泰公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省泰州医药高新技术产业开发区人民法院（2015）泰开民初字第00887号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月28日立案受理后，依法组成合议庭，传票传唤当事人于2016年9月2日到庭公开进行调查、询问、质证、辩论和调解。上诉人华飞公司法定代表人金波的委托诉讼代理人陈俊，被上诉人周兔山的委托诉讼代理人吴银书、周雅丽，原审被告新泰公司法定代表人周进的委托诉讼代理人张振中到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人华飞公司上诉请求：撤销一审判决第一项，依法改判驳回被上诉人全部诉讼请求，被上诉人承担一、二审诉讼费。事实和理由：一、一审法院错误适用最高人民法院关于建设工程案件司法解释第二条。1、无效合同不具备法律拘束力。2、合同无效的后果是法定的而不是约定的。3、建设工程施工合同无效的后果是基于公平原则以无效合同中计价方式作为折价补偿的参照。4、阶段性、先期性工程价款的请求权没有任何法律依据。二、一审法院对于实际施工人认定标准错误，导致诉讼主体认定错误。一审判决无视整个施工过程当中形成文字材料时，承包人认可的是周兔山项目组而非周兔山本人的基本事实，也无视在核对已完成工作量时，赵厚宏、胡万圣在项目组一栏签名确认的客观事实，反而认定上诉人有违诚信。三、一审判决多次提到公平原则，事实上公平原则的精髓在于法律面前人人平等和依法裁决。从法律的设置框架来看，要求发包人在欠付工程款范围内承担连带责任才是法律对于实际施工人利益切实保护的根本体现。被上诉人周兔山辩称，一、一审判决认定事实清楚，适用法律正确。二、最高人民法院司法解释第二条规定，合同无效但工程验收合格的，承包人请求参照合同约定支付工程价款的应予支持。无效合同并不是如上诉人所称的合同无效则全部内容均无效。三、双方当事人对于工程价款已经达成协议，应当以此为依据结算工程款。四、周兔山是本案的实际施工人，胡万圣、赵厚宏只是周兔山在案涉工程中聘用的人员，并非实际施工人之一。而且双方签订的合同也是周兔山所签，工程上提供原材料、机械动能、劳动力等也是周兔山。五、双方以2015年12月31日作为清偿完毕日期是当事人本意，被上诉人没有异议。六、上诉人故意拖延支付工程款达3年之久，导致被上诉人的好多工人无法拿到工资，无法生活。综上，请求维持一审判决。原审被告新泰公司述称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。实际施工人是基于无效的合同进行认定的。无效合同也是一份合同，可以确定实际施工人。根据相关司法解释的规定，合同无效但工程验收合格的，当事人主张按照合同约定支付工程款是可以的。被上诉人周兔山向一审法院起诉请求：一、华飞公司给付工程款8252415.985元及利息（2015年1月1日至2015年2月16日期间以820万元为本金按人民银行发布的同期贷款利率计算；2015年2月17日至同年12月31日，以520万元为本金按人民银行发布的同期贷款利率计算；2016年1月1日至实际给付之日，以8252415.985元为本金按人民银行发布的同期贷款利率计算）；二、新泰公司在欠付工程价款的范围内对上述债务承担付款责任。一审法院认定事实：2011年9月2日，方利红作为华飞公司（合同甲方）之签约人与周兔山（合同乙方）签订补充条款，约定：一、（发包）工程名称为军甫工程34#、38#、41#、42#、46#、50#号楼（含安装工程）；二、工程结算价：1、按甲方与建设单位签订的合同价，高层下浮11%，多层下浮8%（钢材不参加下浮），华飞建设另收取1%管理费。乙方最终工程造价按甲方与建设单位（泰州新泰建设发展有限公司）的各单位工程竣工结算价为准，并执行以上的同比下浮。2、材料采购：钢材由甲方供应，其余由乙方自行采购，甲方支付钢材款……3、合同下浮率为合同价款扣除钢材价款后的下浮率，合同下浮率中亦不含税金和政府主管理部门的费用。三、工程款支付……3、竣工验收合格后一年内付至工程决算价的90%。4、工程结算价的10%作为乙方质量保证金，工程竣工验收合格后第一年内付7%，第二年内付3%……。补充条款签订后，案涉工程进入施工。华飞公司、江苏誉达工程项目管理有限公司、新泰公司、泰州市建筑设计院有限公司分别作为施工单位、监理单位、建设单位、设计单位，于2013年11月9日对案涉军甫工程34#、38#、41#、42#、46#、50#号楼进行竣工验收，并形成单位工程竣工验收证明书，确认上述工程验收合格。2013年11月20日，华飞公司泰州分公司（甲方）与周兔山（乙方）签订补充协议，约定：军甫二期34#、38#、41#、42#、46#、50#号楼由乙方从甲方承包施工，现已具备交工条件，关于后期工程款支付事项经双方协商如下：1、工程款支付情况：工程按预算价4406.45万元，扣除单元门、进户门、百叶窗等及下浮后总价为2647.75万元，按照原承包合同约定按70%付款为1853.43万元，已付款1527.85万元，差工程款325.58万元。2、乙方将工程交付甲方，甲方在2014年春节前，按照原承包合同约定，支付乙方至工程预算价（扣除甲供及下浮）的70%。3、30%的工程尾款（若工程决算价审定后，总价按审定后的决算价计算；若审计未完成审核则按预算价计算），在工程竣工验收完，甲方在2015年春节前付给乙方至90%，在2016年春节前付清剩余的10%。4、甲方与建设单位决算审计必需在2014年7月前完成，完成后甲方及时与乙方进行内部结算。落款处甲方有华飞公司泰州分公司的盖章、方利红签名，乙方有周兔山、胡万圣、赵厚宏签名。2014年12月1日，华飞公司泰州分公司（甲方）与周兔山（乙方）签订协议，就案涉工程结算达成如下意见：一、因工程项目最终审计尚未结束，而乙方要求甲方先行支付工程款项，双方同意以2014-11-20审定版本为双方认可的工程价款结算依据。二、因赶工措施费在上述版本中没有体现，故劳保统筹费原约定的按四：六比例分配的，甲方暂时不予扣减。若赶工措施费在最终决算中得到认可，甲方按约扣减劳保统筹费的40%，赶工措施费如实结算给乙方，若赶工措施费在最终决算中没有认可，甲方仍按约扣减劳保统筹费的40%。三、审计公司最终审计结果出来后，按2014-11-20版本审定的费率重新计算甲方应付款。甲方在2014-11-20版本审定的费率基础上向建设单位争取的费率（赶工措施费除外）乙方不再享受（临时设施费用在原来的基础上增加的部分乙方享受30%）。四、在2014年底前甲方应付乙方工程决算价款的90%，按目前结算依据共计820万元。10%的余款在2015年12月底前付清。开票税费已扣减，由甲方向建设单位开具发票。各项代扣费用均已扣除，不再有新增代扣费用。五、在第三条的结算值中，不包含成本发票的税金，如乙方不能提供除人工费35%外的成本发票，甲方则在余下的10%中予以扣减3%的成本税金……七、本协议在开发区建设局领导协调下达成一致，经双方签字后生效。八、对本工程的结算说明及结算表是本协议的附件。落款处甲方有华飞公司泰州分公司的盖章、方利红签名，乙方有周兔山签名。该协议后附2014版结算表。2015年2月16日，新泰公司向周兔山给付工程款300万元。嗣后，周兔山、赵厚宏、胡万圣再与方利红签订2015版结算表，确认向周兔山项目组应付分包款为30160558.42元，附注：此结算价依据2015年5月12日审计稿计算，其中不含申报决算价超标应付费用，如遇决算调整，可重新计算价格。至2015年5月12日已付周兔山项目组工程款22278538.6元，尚欠该项目组7882019.82元。赵厚宏、胡万圣于2016年3月出具情况说明，载明：赵厚宏、胡万圣与周兔山之间是聘用关系，并非合伙关系，军甫二期北侧安置房的工程周兔山是实际施工人，赵厚宏、胡万圣是周兔山的聘用人员。华飞公司与新泰公司就军甫工程尚未形成有效的结算，关于该工程之清算事宜双方仍存纠纷。一审审理中，周兔山曾于2015年7月9日向一审法院申请追加华飞公司泰州分公司作为本案共同被告，后在开庭审理前于2015年8月3日又向申请撤回对该分公司的起诉。周兔山于2016年1月27日向一审法院出具说明，明确：不以方利红为责任主体，不承担本案的民事责任。华飞公司对此亦作出说明：关于周兔山明确责任主体不包括方利红，其予以认可。涉案工程对实际施工人承担付款义务人江苏华飞建设集团有限公司。一审法院认为，本案的争议焦点为：1、本案应如何确定适格的诉讼主体；2、补充条款是否有效；3、周兔山依据2014年12月1日协议主张工程价款及利息是否具有法律依据，是否有权取得工程价款之清偿。关于焦点1，民事诉讼系处理民事争议与民事纠纷的诉讼活动，所涉民事法律关系中，当事人可以在法律规定的范围内处分自己的实体权利与诉讼权利。关于诉讼主体的判断，属诉讼之程序性事务，应根据当事人主张的法律关系结合案件事实予以主动审查。就本案当事人之主体问题作如下确认：一、关于原告主体的确定华飞公司认为根据2013年11月20日补充协议、2015版结算表等证据，周兔山、胡万圣、赵厚宏应系案涉工程的共同实际施工人，故三人应作为共同原告主张共同债权。首先，从补充条款、2014年12月1日协议及2014版结算表之形成来看，周兔山一方均系其个人参与并实施之行为，华飞公司作为相对方对此并未提出任何异议，现以部分证据对原告之资格提出异议，有违诚信原则。其次，华飞公司未提交其他证据证明周兔山、胡万圣、赵厚宏究系何种法律关系，故其辩称亦欠缺足够之事实根据。再者，依据胡万圣、赵厚宏在审理中所作情况说明，已明确其与周兔山在案涉工程中系聘用关系。即使对该法律关系不作认定，该情况说明足以表明二人放弃以原告之身份参与本案诉讼中，且该处分客观上并不对本案建设工程价款纠纷的处理及三人的利益产生根本影响。综上，华飞公司关于本案原告仅周兔山一人之异议，不予支持。二、关于方利红之身份及是否应予追加的问题华飞公司确认方利红系其公司在案涉工程中的代理人。关于法律关系性质与内容的确认，应排除在民事诉讼当事人处分权限之外，故被告华飞公司上述确认并不具有确定力。惟周兔山明确不主张方利红作为工程价款责任主体，而华飞公司对此予以认可并自愿向实际施工人承担付款责任，因二者所作处分直接指向了实体上的权利与义务，故可据此判断程序上的诉讼主体，方利红无需再追加为当事人参与诉讼；华飞公司作为军甫工程之总承包人，列为本案被告并无不当。关于焦点2，华飞公司作为工程总承包人，将案涉工程分包给不具有施工资质的自然人进行施工，违反了国家有关建设工程施工法律之强制性规定。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项之规定，补充条款应予确认无效。此外，经一审法院释明，周兔山、华飞公司、新泰公司至判决作出之日仍未能提交有效的案涉工程用地、规划等行政审批手续，视为案涉工程违反了国家有关用地规划之强制性规定，亦构成导致案涉建设工程施工合同关系无效之情形。关于焦点3，建设工程系施工人将原材料、机械动能、劳动力等要素物化的结果，经验收合格的建设工程，其承载了较大的经济价值，凝结了较多的人力与物力，能否取得工程价款关乎实际施工人的生存发展及社会之稳定。为此，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条确立了无效建设工程施工合同关系中的折价补偿规则：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。在工程经竣工验收合格之前提下，该条款所规定可参照之工程价款约定，并不仅限于工程价款数额或计价方式，有关付款时间、条件及方式等约定亦得予以参照，此一为诚实信用原则之体现，二则受“任一方当事人不得从无效合同中受益”原则之羁束。一、关于结算文件之性质。根据双方间2013年11月20日补充协议、2014年12月1日协议及结算表、2015版结算表，均明确载有“最终审定”、“最终审计结果”、“决算调整”等文字，故上综文件并未变更补充条款中以华飞公司与新泰公司间决算价进行下浮调整作为工程价款的取价方式，故其并非消灭债权债务关系为目的之清偿协议。但债的清偿，除开消灭债务之外，尚有实现债权人债权之功用；如前所述，建设工程价款之清偿对实际施工人之生计影响重大，从华飞公司出具上述结算文件之原因分析，其亦具有在最终结算条件完备前保全并实现周兔山工程价款债权之意思，故上述文件虽并非最终结算意见，但基于诚实信用原则，而法律并未禁止在工程计价基础缺失并可能导致债之清偿过分迟延之情况下，债之双方可以根据中间审定价确定阶段性的结算依据与结算方式。因此，周兔山有权参照上述文件向华飞公司主张先期性、阶段性的清偿。至于今后华飞公司与新泰公司间最终审定价形成时，华飞公司仍可基于该审定价与周兔山作最终结算与清算。二、关于周兔山主张清偿的依据。债之双方对债之重要内容进行变更，使债在变更前后丧失同一性的，原债之关系消灭，新债发生拘束力。本案中，2015版结算表对先期给付的结算依据作以变更，双方就付款、欠款数额进行了重新确认。2014年12月1日之协议及2014版结算表系依据2014年11月20日之“审定版本”为依据，现双方所作上述依据之变更，导致该协议第二条、第三条、第四条、第五条等合同主要内容丧失了基础，故2015版结算表应作为双方新的意思表示而更新20**年协议、结算及法律效果，华飞公司应以2015版结算表为依据向周兔山清偿先期性债务。三、关于利息的计算方式。2015版结算表仅确定清偿数额，未约定清偿时间。《中华人民共和国合同法》第六十二条第（四）项规定，履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间。一审法院综合华飞公司在2013年、2014年协议所作有关阶段性清偿期限之承诺，认为以2015年12月31日作为清偿完结日期既尊重结算双方之本意，亦符合华飞公司关于债务履行期限的预期，故华飞公司应自2016年1月1日起以7882019.82元为本金，按人民银行同期贷款利率向原告支付逾期给付工程价款之利息。四、关于新泰公司是否应对华飞公司债务承担连带责任。本案中，华飞公司与新泰公司尚未就总包合同项下工程价款进行最终结算，双方亦为此产生争议，现周兔山未能提交证据证明新泰公司欠付华飞公司之事实或欠付数额，故其要求新泰公司在欠付范围内承担连带清偿责任之主张，不予支持。据此，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第十八条之规定，判决：一、华飞公司于判决生效后十日内给付周兔山建设工程价款7882019.82元及利息（以7882019.82元为本金，自2016年1月1日起按人民银行同期贷款利率计算至华飞公司实际给付之日止）。二、驳回周兔山的其他诉讼请求。案件受理费69567元，保全费用5000元，合计74567元，由周兔山负担3347元，由华飞公司负担71220元（周兔山已预交，华飞公司于履行生效判决确定的义务时一并给付周兔山）。二审中，双方均未提交新的证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，一、周兔山系案涉工程实际施工人，具备本案诉讼主体资格。根据案涉补充条款、2014年12月1日协议及2014版结算表，周兔山系作为案涉工程的实际承包人身份与华飞公司发生往来，华飞公司并未提出任何异议。虽然2013年11月20日补充协议及2015年版结算表等证据中出现周兔山、胡万圣、赵厚宏三人，但因胡万圣、赵厚宏对周兔山作为案涉工程的实际施工人提起本案诉讼主体权利并未提出任何异议，而且在诉讼中出具情况说明明确周兔山系案涉工程的实际施工人，一审据此认定周兔山为案涉工程的实际施工人，具有本案诉讼主体资格，符合事实，于法有据，并无不当。上诉人华飞公司上诉称周兔山的诉讼主体不适格，无权作为实际施工人单独主张权益，与事实不符，于法相悖，本院不予支持。二、周兔山有权依据双方达成的2015版结算表向华飞公司主张欠付工程款。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，建设工程施工合同应根据合同法第五十二条第（五）项的规定认定无效。第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，华飞公司作为工程总承包人，将案涉工程分包给不具备施工资质的自然人进行施工，违反了我国有关建筑法律的强制性规定，双方签订的补充条款依法应当认定为无效。因案涉工程经竣工验收合格，周兔山作为实际施工人有权请求参照合同约定支付工程价款。根据周兔山与华飞公司签订的补充条款的约定，案涉工程最终造价以华飞公司与新泰公司间工程竣工结算价作相应下浮为准。然因华飞公司与新泰公司一直未能最终结算确定结算价，导致案涉工程的最终造价无法确定。但根据查明的事实，华飞公司与周兔山分别于2013年11月20日、2014年12月1日及2015年就工程价款进行了相应结算，达成了相应的一致意见，系双方真实意思表示，对于双方有拘束力。而且根据双方“工程款在竣工验收合格后一年内付至工程决算价的90%，工程结算价的10%作为质量保证金，工程竣工验收合格后第一年内付7%，第二年内付3%”的约定，结合案涉工程于2013年11月9日经竣工验收合格的事实，华飞公司本应于2015年之前向周兔山支付全部剩余工程款，故周兔山现根据双方达成的上述结算协议主张剩余工程款，较为公平合理，并无不妥。因2015版结算表系双方达成的最新的结算文件，故应以此作为双方先期结算的依据。至于华飞公司一直强调的最终结算价确定方式及结算问题，如今后华飞公司与新泰公司之间达成了最终结算价，华飞公司享有依该最终结算价主张与周兔山进行最终结算与清算的相应权利，以使其合法权益得到救济。综上，上诉人华飞公司的上诉请求，没有事实和法律依据，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费69567元，由上诉人江苏华飞建设集团有限公司负担（已交）。本判决为终审判决。审判长 于 焱审判员 刘艳生审判员 王小莉二〇一六年十月二十四日书记员 邵 峰