新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院刑 事 附 带 民 事 判 决 书（2016）新01刑终219号原公诉机关乌鲁木齐市新市区人民检察院。原审附带民事诉讼原告人覃某之，男，汉族，1972年3月13日出生于某某省某某县，初中文化程度，住湖北省。法定代理人刘某平（系覃某之妻），汉族，1973年3月15日出生，住湖北省。上诉人（原审被告人）谢某文，曾用名谢甲文，男，汉族，1958年6月23日出生于某某省某某市某某区，初中文化程度，原系某建设公司现场管理员，在本市无固定住址。2016年2月15日投案自首，临时羁押于荆州市荆州区第一看守所，2016年3月4日因本案被刑事拘留，同年3月22日被逮捕。现羁押于乌鲁木齐市第二看守所。诉讼代理人彭峰，北京大成（乌鲁木齐）律师事务所律师。乌鲁木齐市新市区人民检察院指控原审被告人谢某文犯过失致人重伤罪，原审附带民事诉讼原告人覃某之提出附带民事赔偿一案，乌鲁木齐市新市区人民法院于2016年7月28日作出(2016)新0104刑初392号刑事附带民事判决。宣判后，原审被告人谢某文就本案的刑事部分和附带民事赔偿部分均提出上诉，原审附带民事诉讼原告人覃某之未提出上诉。本院依法组成合议庭，于2016年9月27日公开开庭审理了本案，上诉人谢某文及其诉讼代理人彭峰到庭参加诉讼，原审附带民事诉讼原告人覃某之经本院合法传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原判认定：被告人谢某文和被害人覃某之均系某建设公司员工，受公司安排在某市中某局轨道交通一号线某路局工地工作。2015年11月8日10时许，被告人谢某文明知自己没有吊车驾驶资格证，在工地自行挪动吊车，将在吊车后面工作的覃某之撞伤。覃某之当即被送到乌鲁木齐市某医院救治。2015年11月10日，覃某之在某医院治疗，由谢某文支付医药费7881.78元。某建设公司支付120急救费119元。2015年11月10日、12月31日，覃某之在某医院门诊治疗，医药费分别为5636.60元、1173.20元；2015年11月10日至当年12月11日，覃某之在某医院住院治疗31天，医药费为363538.27元，上述医药费均由某建设公司支付。2016年1月3日、1月4日、1月13日，覃某之在某医院门诊治疗三次，医药费分别为756元、756元、238元；2015年12月11日至2016年1月13日，覃某之在某医院住院治疗33天，医药费为112788.42元，上述医药费均由某建设公司支付。某建设公司还支付覃某之因伤情鉴定专家咨询费480元。以上，某建设公司共支付医药费485486.19元。2016年1月15日至2016年3月7日，覃某之在荆州市某医院住院53天治疗，医疗费为138086.71元；同年3月7日在荆州市某医院门诊治疗，医药费为1600元、5.50元。同年3月7日至4月13日，在松滋市某医院住院治疗37天，医药费为31263.07元。在湖北治疗期间的医药费170955.28元均由覃某之家人支付。覃某之称其租用120车辆，由新疆转院到湖北治疗，支付交通费3万元，未提供证据。附带民事诉讼原告人覃某之为一级伤残、重伤二级、完全护理依赖。目前呈植物人状态，与损伤之间存在主要因果关系，参与度75%-85%。原判认定上述事实，有被害人覃某之报案材料、被告人谢某文的供述、证人证言、（乌）公（新刑）鉴（法）字[2016]62号法医学人体损伤程度鉴定意见、新恒法临鉴字[2015]第255号鉴定书、新恒司鉴[2016]法临鉴字3-1号司法鉴定意见书、新恒司鉴[2016]法临鉴字3-2号司法鉴定意见书、抓获经过、被害人覃某之和刘某平身份证和结婚证及户口本、被害人覃某之医疗费票据等证据附卷佐证。原判认为：被告人谢某文在工作期间，明知自己没有吊车驾驶资格证，自行移动吊车。移动吊车前未发现被害人在吊车后部，撞伤被害人，因疏忽大意的过失造成被害人覃某之重伤二级的严重后果，其行为已构成过失致人重伤罪。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十五条之规定，应处三年以下有期徒刑或者拘役。公诉机关指控的犯罪事实存在，指控的罪名及适用法律正确，应予以采纳。辩护人提出被告人谢某文系自首，请法庭量刑时从轻或者减轻处罚的意见正确，应予以采纳。被告人谢某文犯罪以后自动投案，并如实供述自己的罪行，系自首，可以从轻或者减轻处罚。关于本案是否追加某建设公司为共同被告的问题，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条规定“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。”《中华人民共和国侵权责任法》第十三条规定：“法律规定承担连带责任的，被侵权人有权请求部分或者全部连带责任人承担责任。”《中华人民共和国侵权责任法司法解释》第十九条第一款规定“被侵权人起诉部分连带责任人的，人民法院可以追加其他责任人作为共同被告。被侵权人不同意追加的，依照被侵权人起诉的连带责任人承担全部赔偿责任。”本案中，被告人谢某文是某建设公司雇员，谢某文在从事雇佣活动中因重大过失致覃某之重伤二级，应当与某建设公司承担连带赔偿责任。但覃某之诉讼代理人多次表示不同意追加某建设公司作为共同被告，故原审依法未追加某建设公司作为本案的共同被告。关于附带民事诉讼原告人覃某之的赔偿费用，本案中覃某之主张医药费656441.47元，原审根据其提供的证据认定医药费总计为656441.47元，其中485486.19元已由某建设公司承担，覃某之家人支付医药费170955.28元。现覃某之家人支付部分需由被告人谢某文承担，即170955.28元。覃某之主张住院伙食补助费为2015年11月10日到2016年5月24日共200天，标准为每日120元，共计24000元。经原审法院查明，覃某之自2015年11月10至2016年4月13日期间，共住院4次，累计住院154天，按每天120元标准计算，住院伙食补助费认定为18480元。覃某之主张营养费从2015年11月10日到2016年5月24日共200天，标准为每日120元，共计24000元。原审认为，覃某之因此次事故造成重伤二级，呈植物人状态，医院建议加强营养，故营养费应当给付，但计算标准应按每天25元赔付，即从2015年11月8日计算到2016年5月24日，共计200天，每天按25元计算，营养费认定为5000元。根据覃某之目前呈植物人状态，需要完全护理依赖，其主张参照自治区2015年在岗职工年平均工资标准60914元给付5年，共计304570元，符合法律规定，应予以支持。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第二款规定：“误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。”覃某之2015年11月8日出事故，定残日为2016年1月6日，误工时间为59天，参照自治区2015年在岗职工年平均工资标准60914元计算为9846.37元（60914元/年÷365天×59天×1人）。交通费覃某之主张30000元，未提供证据，但考虑到覃某之的实际情况，从新疆转院到湖北老家治疗，酌情认定交通费为15000元。以上合计，覃某之的各项损失为1009337.84元，某建设公司已支付医药费485486.19元，其余损失523851.65元由被告人谢某文负担。综上，原审依照《中华人民共和国刑法》第二百三十五条、第六十七条第一款、《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、《中华人民共和国侵权责任法》第十三条、第十六条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十七条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、《中华人民共和国侵权责任法司法解释》第十九条第一款之规定，以被告人谢某文犯过失致人重伤罪，判处有期徒刑一年；同时判令被告人谢某文赔偿附带民事诉讼原告人覃某之的各项经济损失共计523851.65元，于判决生效后十日内支付。宣判后，上诉人谢某文及其诉讼代理人提出上诉称：1.原审法院未依职权追加某建设公司为本案的附带民事诉讼被告人，系程序错误，恳请二审法院依法追加；2.上诉人谢某文是基于维护公司利益，履行工作职责移动吊车后将覃某之撞伤，案发后积极垫付医药费用，又具有自首情节，但原审对其量刑过重；3.原审法院适用法律有误，依法应予纠正。综上，请求二审人民法院依法改判，维护上诉人谢某文的合法权益。原审附带民事诉讼原告人覃某之的法定代理人刘某平经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，视其放弃在二审期间的答辩权。经本院审理查明的事实与原审法院认定的事实一致。并有经原审庭审举证、质证的相关证据予以证实，本院予以确认。本院认为，上诉人谢某文明知自己没有吊车驾驶资格证，自行移动吊车，因疏忽大意的过失造成被害人覃某之重伤二级的严重后果，其行为构成过失致人重伤罪。原审认定事实清楚，证据确实充分，定罪量刑及对本案的附带民事部分处理并无不当。关于上诉人谢某文及其辩护人提出原审未依职权追加某建设公司为本案的附带民事诉讼被告人，系程序错误的上诉意见，本院认为，追加某建设公司作为附带民事诉讼被告人的前提，是上诉人谢某文履行的是职务行为。根据原审已查明的案件事实，上诉人谢某文作为工地管理人员，驾驶吊车不属于其职责范围，且上诉人谢某文也无吊车驾驶资格证，故不能认定其系履行职务行为。另在原审期间，原审附带民事诉讼原告人覃某之的特别授权诉讼代理人明确向原审法院表示不追加某建设公司为本案的附带民事诉讼被告人，故原审依法未追加该公司作为本案的附带民事诉讼被告人，程序合法，上诉人谢某文及其辩护人该项上诉理由不能成立，本院不予采纳。关于上诉人谢某文及其辩护人提出其是基于维护公司利益，履行工作职责移动吊车后将覃某之撞伤，案发后积极垫付医药费用，又具有自首情节，但原审对其量刑过重的上诉意见，经查，原审考虑到上述因素和本案的具体情况，已对上诉人谢某文从轻处罚，上诉人谢某文及其辩护人的该项上诉意见亦不能成立，本院不予采纳。关于上诉人谢某文及其辩护人提出原审法院适用法律有误，依法应予纠正的上诉意见，本院认为，原审适用的《中华人民共和国侵权责任法司法解释》第十九条第一款，不是已颁布实施的司法解释，属于适用法律不当，依法应予纠正。上诉人谢某文及其辩护人的此节上诉意见成立，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十五条、第六十七条第一款、《中华人民共和国侵权责任法》第十三条、第十六条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十七条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第一百五十五条、第一百六十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十四条之规定，判决如下：一、上诉人谢某文犯过失致人重伤罪，判处有期徒刑一年。（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年2月15日起至2017年2月14日止。）二、上诉人谢某文赔偿原审附带民事诉讼原告人覃某之的各项经济损失共计523851.65元。上述款项于判决生效后十五日内一次性付清。本判决为终审判决。审 判 长  邓 颖审 判 员  仝淑莉代理审判员  王 超二〇一六年十月十四日书 记 员  陈军全