山东省青岛市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)鲁02民终491号上诉人（原审原告）青岛汇泰建安工程有限公司。法定代表人徐爱萍，该公司董事长。委托代理人潘江业，山东农康律师事务所律师。委托代理人迟晓芳，山东农康律师事务所律师。上诉人（原审被告）青岛市城阳区夏庄街道罗圈涧社区居民委员会。法定代表人王娅，该居委会主任。委托代理人张新萍，山东海乐普律师事务所律师。上诉人青岛汇泰建安工程有限公司（以下简称汇泰建安公司）因与上诉人青岛市城阳区夏庄街道罗圈涧社区居民委员会（以下简称罗圈涧居委会）建设工程施工合同纠纷一案，均不服青岛市城阳区人民法院（2014）城民初字第136号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成由合议庭进行了审理。经过阅卷审查，本院认为本案符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款之规定，决定对本案不开庭审理，并组织双方当事人进行了证据和事实核对。上诉人汇泰建安公司的委托代理人潘江业、迟晓芳，上诉人罗圈涧居委会的委托代理人张新萍到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。汇泰建安公司在一审请求判令罗圈涧居委会：1、支付工程款2245527.97元；2、支付自2012年3月15日起至工程款付清为止按银行同期同类贷款利率计算的利息；3、诉讼费用由罗圈涧居委会承担。庭审中汇泰建安公司将诉讼请求第一项明确为罗圈涧居委会支付汇泰建安公司工程款1670440.37元、鉴定费47660元。一审法院查明，2011年7月16日，汇泰建安公司与罗圈涧居委会签订《建设工程施工合同》，主要约定由汇泰建安公司承包罗圈涧居委会的罗圈涧社区车库、网点工程，车库1382㎡、网点1315㎡，开工日期2011年8月1日，竣工日期2011年12月31日，合同总价暂定300万元；罗圈涧居委会在收到汇泰建安公司完整的工程预结算后予以审核或委托有资质单位进行审核确定，审计工作应在提供完整预算、结算资料后45天内完成；罗圈涧居委会向汇泰建安公司支付工程竣工结算款的时间为结算书审计后30天内，如罗圈涧居委会不能按时支付工程款，应根据银行同期贷款利率向汇泰建安公司支付利息，直至付清为止。计价依据执行2003年《山东省建筑安装消耗量定额》及《山东省建筑安装消耗量补充定额》，省价执行2006版《山东省建筑安装工程价目表》，市地价价格执行《青岛市2011年材料价格》，结算程序执行《2011年青岛市工程结算汇编》，市场材料价格按照承包人报价、发包人批价执行，无发包人批价的材料按照市地价格不计取材料差价，材料价格遇政策性调整不再变动，综合工日单价，省基价，建筑安装、装饰工程53元/工日，市地价，安装工程56元/工日，装饰64元/工日，本工程按三类工程计取；措施费项目：1、按省发布费率计取的措施费，除总包服务费外，其余均按汇编规定计取；2、按定额有关计取的措施费，基础及现浇混凝土构件钢支撑竹胶板考虑，部分构件如压顶、排檐、垫层按木模板木支撑考虑，竹胶板摊销次数按一次考虑，脚手架部分按定额规定计取，基础深度大于1.2米应计算脚手架；大型机械进出场费用按签证计取。合同签订后，汇泰建安公司进行了部分施工，因涉案工程未取得建设工程规划许可证，汇泰建安公司已施工部分于2012年上半年被城管部门拆除。2011年9月12日，汇泰建安公司出具四份工程量签证单，分别载明网点工程基础开挖：地下有￠2.4m泄洪管道，管道周边及工作面回填松软土层使用PC-300型挖掘机满堂开挖，土石至200m处空地暂放，基础施工完毕，将暂放土石运回，分层夯实，并人工平整至-0.12m处，PC-300型挖掘机开挖、回填进退场各一次；因建设单位原因，本工程8-17轴所有项目已施工至一层板下，QT-40型塔吊基础已施工完毕，塔吊运至现场；车库工程基础开挖，原始地形为建筑垃圾堆积物，下挖0.2m左右时出现旧村改造施工硬化的施工道路及场地，使用PC-300型破碎锤对砼场地破碎后，使用PC-300型挖掘机满堂开挖方式挖基槽土石就近堆放，为给排水及进户电缆线及主线铺设基槽开挖时车库前后均已增加所需距离，具体数据见附图，PC-300型挖掘机合计工作16小时，560元/小时，PC-300型挖掘机进退场各一次；车库门前硬化及路沿石拆除后下挖0.12m重新安装，自新安装路沿石至车库门口土石夯实后做120厚C20砼坡面，坡面长145.5米（3.9×3.7+4×0.3）、宽1.5m，路沿石拆除，下挖重新安装综合单价32元/m。罗圈涧居委会处涉案工程施工代表毛瑞太在该四份签证单建设单位代表一栏签字。因罗圈涧居委会对汇泰建安公司单方结算的工程造价2245527.97元不认可，经汇泰建安公司书面申请，一审法院依法委托青岛立信工程造价咨询事务所有限公司（以下简称立信公司）对涉案已施工部分工程造价进行鉴定，汇泰建安公司为此垫付司法鉴定费47660元，立信公司出具的青立审专基字（2014）第9号鉴定报告书鉴定结果：因双方当事人对车库屋面防水施工工程量及网点墙体施工工程量争议较大，且均未提供合理有效的证据证明其主张的工程量，我单位按双方主张工程量分别计算造价。1、按汇泰建安公司方主张，车库屋面防水施工工程量全部按照图纸设计完工，网点墙体砌筑到板底，工程造价为1528445.25元；2、按罗圈涧居委会方主张，车库屋面防水施工工程量只完成一半，网点墙体未砌筑到板底（因未提供具体的资料证明具体施工高度，我们按照砖墙高度的二分之一计算工程量），工程造价为1364903.61元；3、汇泰建安公司方主张塔吊基础、车库电动门均已施工或制作完成，罗圈涧居委会方不予认可，我单位将以上争议项目造价计算如下，由法院判决：（1）塔吊基础12495.12元；（2）车库电动门129500元。汇泰建安公司对该鉴定报告书未提交书面异议。罗圈涧居委会提交书面异议认为：一、涉案工程未办理任何手续，汇泰建安公司对此是知情的，汇泰建安公司仅有权主张人工费、材料费等直接费用，无权主张利润及管理费用。二、涉案工程具体施工高度应当由汇泰建安公司承担举证责任，汇泰建安公司未举证证明其实际施工的具体高度，工程量根本无法确定，无法对工程造价作出鉴定。三、罗圈涧居委会从未对工程材料价格进行过批准，立信公司作出的议价材料表中的材料价格不能成立，且明显过高。四、双方对网点房、车库的工程量未达成一致，立信公司依据汇泰建安公司单方提供的资料及主张作出的鉴定，存在与事实不符的情况，远超过实际施工的工程量，且鉴定的造价畸高，汇泰建安公司提供的工程量签证单、图纸与实际不符。五、汇泰建安公司未提供证据证明进行过车库安装工程的施工，立信公司的鉴定超出鉴定范围。六、车库门未做，汇泰建安公司也未举证证明，不存在已制作未安装的车库门。七、报告书所附鉴定人罗云红的证书上并未写聘用单位变更后的单位，立信公司应作出合理解释。立信公司为此出具异议回复称：工程是否为违建、盖章真伪等不在我单位鉴定管辖范围内，资料的真实性由资料提供者负责，我单位根据国家定额及相关造价计价规范依法对该涉案工程造价作出鉴定，无不妥；2、关于材料价格的取定，因双方并未对材料价格进行合同约定或后期定价，双方未对价格达成一致，我单位秉承公平公正的原则，依据相关部门联合发布的《青岛材价》上发布的与该涉案工程同期的材料价格计价；3、关于车库门、塔吊基础，我单位将此部分列为双方争议部分，由法院判决。后立信公司派员出庭作证。因对汇泰建安公司提交的《建设工程施工合同》上罗圈涧居委会印章的真实性有异议，经罗圈涧居委会书面申请，一审依法委托青岛联科司法鉴定所对该印章真伪进行鉴定，该鉴定所于2015年4月7日出具（2015）退字第21号退案说明：多次联系申请方及代理人张新萍办理缴费和相关手续，但该至今未到所办理，故我所鉴定工作无法进行，将案件退回。庭审中，汇泰建安公司认可施工了17个车库的屋面防水。一审法院认为，综合汇泰建安公司、罗圈涧居委会的诉辩理由，并结合查明的事实，本案争议的焦点问题是：一、双方之间签订的《建设工程施工合同》是否有效；二、汇泰建安公司施工部分工程造价的认定。一、关于双方所签《建设工程施工合同》的效力问题。罗圈涧居委会虽然对《建设工程施工合同》上罗圈涧居委会印章的真实性申请鉴定，但在鉴定过程中，未交纳相关鉴定费用，导致司法鉴定所退案，罗圈涧居委会应承担举证不能的后果，故对汇泰建安公司提交的《建设工程施工合同》的真实性予以采信。涉案工程虽然没有取得规划许可证等相关手续，但因土地使用权证、规划许可证、施工许可证属于管理性规范，而非效力性规范，故汇泰建安公司与罗圈涧居委会签订的《建设工程施工合同》，系双方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，对双方均具有法律约束力，双方均应按照诚实信用的原则全面履行各自的义务。二、关于汇泰建安公司施工部分工程造价认定问题。结合双方提交的证据，对双方的主张及抗辩理由作如下评析：首先，涉及对汇泰建安公司提交的工程量签证单、图纸的认定。为证明其施工工程量，汇泰建安公司提交了网点工程的3份工程量签证单、车库工程的2份工程量签证单，其中车库工程的2份工程量签证单、网点工程的2份工程量签证单有罗圈涧居委会代表的签字，签字人系罗圈涧居委会第一次开庭时的委托代理人毛瑞太，其对签字无异议，并认可其系涉案工程建设单位的施工代表，故一审对该4份工程量签证单予以采信，对没有罗圈涧居委会相关人员签字的工程量签证单不予采信。罗圈涧居委会主张签证单上毛瑞太的签字系后来补签，对此一审认为即便如此也不影响其效力。罗圈涧居委会虽称签证单上的记载与实际不符，但因涉案工程系违章建筑已被拆除，且罗圈涧居委会也无证据证明其主张，一审对罗圈涧居委会的该主张不予采纳。汇泰建安公司提交的2套图纸，其中车库工程的图纸有罗圈涧居委会处毛瑞太的签字，网点工程的图纸虽然没有签字，但罗圈涧居委会作为涉案工程的建设单位，根据施工合同的约定由其向汇泰建安公司提供图纸，故即使其对汇泰建安公司提交的图纸有异议，其应提交相关证据予以证明，但罗圈涧居委会没有提交，应承担举证不能的后果，一审对该2套图纸予以采信。其次，涉及对立信公司出具的鉴定报告书的认定问题。罗圈涧居委会对该鉴定报告书的书面异议的二、四项，实际还是罗圈涧居委会对上述4份工程量签证单的质疑，因罗圈涧居委会无证据证明签证单上的记载与实际不符，涉案工程系违章建筑已被拆除，对该二项的质证意见，一审不予采纳。罗圈涧居委会书面异议第三项主张“其从未对工程材料价格进行过批价，鉴定报告议价材料表中的材料价格不能成立，且明显过高”，对此一审认为，结合双方合同对材料价格“……市地价价格执行《青岛市2011年材料价格》，结算程序执行《2011年青岛市工程结算汇编》，市场材料价格按照承包人报价、发包人批价执行，无发包人批价的材料按照市地价格不计取材料差价，材料价格遇政策性调整不再变动”的约定，立信公司据此作出鉴定报告中的工程议价材料表并不违反合同约定，对罗圈涧居委会的质证意见一审不予采纳。罗圈涧居委会主张“车库不存在装饰费”，经鉴定人出庭作证，该部分系车库内、外墙、地面抹灰等施工，结合双方均认可已经施工17个车库的屋面防水的事实，且车库01号工程量签证单所附图中显示也有防水砂浆等内容，一审对罗圈涧居委会的该异议不予采纳。罗圈涧居委会书面异议第五项关于“汇泰建安公司未提供证据证明进行过车库安装工程的施工，立信公司的鉴定超出鉴定范围”的主张，因汇泰建安公司未提供证据证明已经进行该部分施工，罗圈涧居委会对该部分的质证意见一审予以采纳，酌情应予扣除。罗圈涧居委会书面异议第六项关于“车库门未做，汇泰建安公司也未举证证明，不存在已制作未安装的车库门”主张，因汇泰建安公司提供的证据并不能证明其已订做了车库电动门、支付了电动门款，汇泰建安公司主张的该部分，一审不予采纳。综上，因汇泰建安公司庭审中认可施工了17个车库的屋面防水，网点工程02号工程量签证单虽载明“本工程8-17轴所有项目已施工至一层板下”，但并无具体施工高度，立信公司据此酌情按照砖墙高度的二分之一计算工程量，一审予以采纳，但应扣除其中的车库安装部分的造价134362.01元，据此，涉案工程总造价应为1243036.72元（1364903.61元-134362.01元＋12495.12元）。故汇泰建安公司要求罗圈涧居委会支付工程款1670440.37元，一审予以部分支持。虽然双方合同约定“罗圈涧居委会向汇泰建安公司支付工程竣工结算款的时间为结算书审计后30天内，如罗圈涧居委会不能按时支付工程款，应根据银行同期贷款利率向汇泰建安公司支付利息，直至付清为止”，但因汇泰建安公司并无证据证明何时已将结算资料送达给罗圈涧居委会，故对汇泰建安公司主张的利息一审酌情按照中国人民银行公布的同期同类银行贷款利率自起诉之日（2013年12月3日）起计算至判决生效之日止。因罗圈涧居委会未与汇泰建安公司就涉案工程造价进行结算，汇泰建安公司为此申请司法鉴定所垫付的司法鉴定费47660元，应由罗圈涧居委会负担。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条，《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零六条、第一百零八条及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，一审法院做出如下判决：一、罗圈涧居委会于判决生效后10日内支付汇泰建安公司工程款1243036.72元并按照中国人民银行公布的同期同类银行贷款利率承担自起诉之日（2013年12月3日）起至判决生效之日止的利息；二、罗圈涧居委会于判决生效后10日内支付汇泰建安公司司法鉴定费47660元。案件受理费20263元，由汇泰建安公司负担3263元，罗圈涧居委会负担17000元。宣判后，罗圈涧居委会、汇泰建安公司均不服一审判决，向本院提出上诉。罗圈涧居委会上诉称，一审法院认定事实错误。一、涉案工程没有办理任何手续，被上诉人对此是明知的，在此情况下仍予以承接并施工存在重大过错，涉案工程已被拆除，因此，被上诉人无权主张工程款。二、汇泰建安公司一审中提交的毛瑞太签订的四份工程量签证单上记载的内容与事实不符，不应得到采信。被上诉人实际只施工到第一层第一个网点的东墙垒至板下，该第一个网点西墙及第二个网点的墙才垒至第一层1米左右，其他的只是把基础建完。从罗圈涧居委会一审提交的责令改正通知书及责令停止违法行为通知书来看，执法机关仅就车库下发了文书，未提及网点房。汇泰建安公司没有施工过QT-40塔吊基础，更不存在塔吊运至现场的情况。没有将基础整个开挖后前移回填，也没有进行分层夯实。车库不存在还有挖完后暂停范围的地基，汇泰建安公司没有全部对挖出的旧村改造施工硬化的施工道路及场地用破碎锤进行破碎及用挖掘机满堂开挖方式挖基槽土石，其中有17个车库面积的基础只破碎基坑及将基坑内的土石用挖掘机挖出。关于破碎机工时费应依法鉴定。拆除下挖的路沿石实际长度及坡面施工实际长度、宽度、厚度均达不到工程量签证单中记载的数值，现在勘查时汇泰建安公司也认可。三、一审中，汇泰建安公司提交的网点房图纸为复印件，不符合证据形式要求，不应得到采信。四、一审法院委托的青岛立信工程造价咨询事务所有限公司对涉案工程已施工部分工程的造价所作的评估报告缺乏事实依据，造价畸高，不应当采信。五、汇泰建安公司提交的鉴定费单据为复印件且不是发收据联，不应得到采信。即使该单据是真实的，因鉴定不应采信，鉴定费也应由汇泰建安公司自行承担。综上，请求二审法院查明事实，撤销一审判决，改判驳回汇泰建安公司的诉讼请求或发回重审，一、二审诉讼费由汇泰建安公司承担。汇泰建安公司针对罗圈涧居委会的上诉答辩称，一、汇泰建安公司已经实际施工，其主张工程款及利息有合同约定且不违反法律规定。二、毛瑞太在一审第一次庭审中作为罗圈涧居委会的委托代理人出庭，其签字的工程量签证单位合法有效。根据签证，塔吊基础已经施工完毕，因施工现场已经破坏，无法判断出罗圈涧居委会所提到的地基、垃圾积物、开挖方式等，行政机关对车库下发的文件不能用来推断施工进度。三、汇泰建安公司提交的图纸有罗圈涧居委会工作人员的签字，如罗圈涧居委会认为图纸错误，其应提交自行保存的图纸，否则应确认图纸的真实性。四、青岛立信工程造价咨询事务所有限公司根据签证进行的鉴定符合法律规定，涉案网点、车库被拆除前罗圈涧居委会应当保留证据，否则其应当承担不利后果。如涉案工程为违章建筑，责任在于罗圈涧居委会，其应当支付工程款。五、鉴定费单据丢失，后青岛立信工程造价咨询事务所有限公司对存根进行了复印并加盖了印章，汇泰建安公司实际支付了该费用。汇泰建安公司上诉称，一、罗圈涧居委会应当支付工程款1670440.37元。（一）鉴定机构根据汇泰建安公司的主张，按照砖墙二分之一计算工程量所鉴定的工程造价为1364903.61元。根据汇泰建安公司提供的工程01、02号签证单，足以确定施工的高度以及车库防水已经完工，应按汇泰建安公司的主张来认定工程量为1528445.25元；（二）罗圈涧居委会应当支付车库电动门造价129500元，汇泰建安公司已经支付了该款；（三）一审判决扣除车库安装部分造价134362.01元是错误的。二、本案利息起算日期应自2012年3月15日起计算至工程款付清为止。罗圈涧居委会针对汇泰建安公司的上诉答辩称，一、汇泰建安公司所主张的1670440.37元工程款缺乏事实和法律依据。因未取得建设工程规划许可证，涉案合同为无效合同，鉴定机构依据无效合同进行了的工程造价评估不应当采信。网点房未施工至一层板下，且并非是将基础整个开挖后前移回填，罗圈涧居委会也未对图纸进行确认，车库实际施工与签证不符。二、罗圈涧居委会从未见过所谓的车库电动门。三、汇泰建安公司未举证证明其进行过车库安装工程的施工。四、汇泰建安公司无权向罗圈涧居委会主张利息。综上，汇泰建安公司的上诉人缺乏事实和法律依据，不应得到支持。本院查明的事实与一审法院查明的一致。本案经调解，双方未能达成一致。本院认为，综合双方当事人的诉辩主张，本案争议的焦点问题是：一、合同效力如何认定；二、一审认定的工程量是否正确；三、利息起算时间如何确定。关于第一个焦点问题，本院认为，《中华人民共和国城市规划法》第三十二条规定了建设单位在取得建设工程规划许可证后方可申请办理开工，第四十条规定了未取得建设工程规划许可证的，行政主管部门应责令停止建设、限期拆除或者没收违法建筑物。上述规定应属于效力性强制性规定，同时，司法实践中亦将没有取得建设工程规划许可证的建设工程施工合同认定为无效。因此，涉案合同因没有取得建设工程规划许可证而应认定为无效。一审判决对合同效力认定不当，本院予以纠正。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，涉案工程没有完工，系因罗圈涧居委会没有办理相关手续导致导致工程停工、被拆除，罗圈涧居委会没提交已施工工程质量不合格的证据，故其应支付相关的工程价款。关于第二个焦点问题，双方对证据和鉴定报告的采信方面存在争议。对于签证和图纸的采信，本院认为，一审法院采信有罗圈涧居委会工作人员毛瑞太签字的签证，并无不当，罗圈涧居委会主张签证不应采信，无事实和法律依据。汇泰建安公司施工时应依图施工，罗圈涧居委会既不认可对方的证据又未提交施工图纸，故一审法院将汇泰建安公司提交的施工图纸做为认定事实的依据，亦无不当。对于鉴定结论的采信问题，本院认为，鉴定机构根据双方当事人提供的资料及现场勘察情况，参照合同约定和与本案工程造价费用计价相应的国家定额做出了鉴定结论，并且对当事人所提异议作出了书面答复，程序合法，故鉴定结论可以作为本案审理的依据。因涉案工程在诉前已被拆除，双方对停工时的状态有争议，一审法院依据鉴定结论及双方当事人的主张，对车库及网点墙体工程量酌情认定，符合法律规定，本院不予调整。对于车库电动门及车库安装部分，因汇泰建安公司提交的证据不足以证实其主张，一审法院对汇泰建公司主张的该部分工程款未予支持并无不当。对于鉴定费的问题，鉴定单位已经在鉴定费单据复印件上加盖公章，对鉴定费用数额进行了确认，故该费用应由罗圈涧居委会承担。关于第三个焦点问题，本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定，利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。本案工程合同无效，工程没有完工不存在实际交付的问题，故起诉之日作为应付款时间，利息也应自起诉之日计算。综上，上诉人罗圈涧居委会与汇泰建安公司的上诉理由均不成立，对其请求本院均不予支持。一审判决认定事实清楚，判处结果并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第(一)项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费上诉人青岛汇泰建安工程有限公司预缴6996元，上诉人青岛市城阳区夏庄街道罗圈涧社区居民委员会预缴16416元，由其各自负担。本判决为终审判决。审 判 长  徐镜圆代理审判员  高仁青代理审判员  徐雪峰二〇一六年十月十七日书 记 员  胡浩东书 记 员  吴苗苗