江苏省淮安市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)苏08民终2612号上诉人（原审原告）：广州市美星装饰设计有限公司淮安分公司。负责人：夏清荣，该分公司总经理。委托诉讼代理人：张海涛，江苏律轩律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：李文斌。上诉人广州市美星装��设计有限公司淮安分公司（以下简称美星装饰公司）因与被上诉人李文斌建设工程施工合同纠纷一案，不服淮安经济技术开发区人民法院（2015）淮开民初字第2720号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月26日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。美星装饰公司上诉请求：撤销一审判决主文第二项，改判李文斌给付装修工程款24207元、违约金4800元，并由其承担本案诉讼费用。事实和理由：一、夏天系美星装饰公司普通员工，未曾获得授权，亦非美星装饰公司负责人，其向李文斌承诺给付1.2万元解决纠纷的行为非职务行为，对美星装饰公司无法律约束力。录音证据可以证明，夏天已告知李文斌其行为系个人行为，未征得美星装饰公司负责人同意。二、一审判决以工程结算单系单方所列为由，否定美星装饰公司的施工量错误。美星���饰公司曾要求李文斌对工程量进行核实，李文斌予以拒绝，并擅自让其他施工队伍进场施工。美星装饰公司遂根据施工合同、预算书并结合现场情况核算出了实际工程量，李文斌收到工程结算单后未在合同约定时间内提出异议。一审中，李文斌主张过高，但并未提供相反证据证明，故美星装饰公司施工的工程量是确定的，工程价款为64207元。三、装修工程无质量问题，李文斌先期违约应承担违约责任。李文斌主张工程存在质量问题，并申请对现浇楼板是否符合要求进行鉴定，因未缴纳鉴定费用被退回，故其应承担举证不能的法律后果。在无证据证明工程存在质量问题的情况下，一审判决认定美星装饰公司对合同无法继续履行存在过错不当。根据合同约定，李文斌应在合同签订后预付50%的工程款，但其自始至终仅付4万元，其在双方协商过程中让其他施工队伍进场施工，违背了合同约定，应承担工程造价3%的违约金。四、在李文斌未提起反诉的情况下，一审法院判决美星装饰公司退还装修款1.2万元，超出了美星装饰公司的诉讼请求，程序违法。李文斌辩称，一、在与美星装饰公司接触的三年多时间里，其仅见过夏天，从未见过夏清荣在公司出现，在装修期间，夏清荣是以项目经理的身份出现，而且都是夏天接待，由此可见，夏天是公司的负责人，具备洽谈合同及解除合同的权限。二、美星装饰公司在一审出示工程结算单，其当庭承认所列项目超出合同项目，工程量存在虚假。夏天在最后因施工质量出现问题，主动提出终止合同，主动提出所收4万元定金退还1.2万元作为解除条件，有短信及通话录音为证。三、夏天在录音中承认存在电路改造及楼板施工质量问题，与事先承诺存在很大的误差。在通话录音中，李文斌也要求对方按照合同质量施工，但对方无法按照公司施工工艺要求进行施工，并主动提出要求解除合同。四、一审法院本着维护双方利益，依据事实作出裁决，是公正公平的。美星装饰公司向一审法院起诉请求：一、请求判令解除双方签订的《装饰装修工程统一施工合同》；二、请求判令被告给付装修工程款24207元、违约金4800元，返还钢管393米、直角扣件240只、转向扣件20只，赔偿额外租赁费612.43元（暂从2015年6月20日计算至2015年9月20日，之后顺延至实际交付之日）；三、被告承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：被告就其所有的位于淮安开发区东城江南D25-105室房屋的装修设计，与原告工作人员夏天（原告负责人夏清荣之子）进行洽谈，被告于2013年12月8日向原告交纳设计定金1万元，原告开具了收据。2015年3月16日，夏天经原告授权代表原告���被告签订装饰装修施工合同，约定由甲方（被告）将上述房屋发包给乙方（原告）装修；工程设计师为夏天；工程报价159000元；承包方式为乙方包工，甲方提供部分材料；开工时间为2015年2月2日，竣工日期为2015年7月2日（农历）；施工图纸甲方自行设计并提供，双方签字生效；合同签订后，甲方预付工程报价单工程款总额50%（含设计订金）乙方才进场施工；任何一方提出解除合同或无论因何原因违约造成合同无法履行的，应及时通知对方，经协商后办理终止或延期手续，双方互不追究，否则，违约方应承担工程造价3%违约金。合同第十六条还约定，本工程经双方协商按图纸的报价项目施工，如有增加，另外计费；总价暂定159000元，水电部分按实计算，按8%左右浮动；本工程按8折计算……合同还约定了其他条款。2015年3月17日，被告向原告支付首期工程款3万元，原告向被告提交了由夏天设计的文本及预算书，并进场进行了前期施工。期间，原告发生了砌墙质量、电路开关高度不合适等问题。另由于设计方案存在差错，导致浇筑的楼板出现问题，夏天经与原告协商后对所浇筑的楼板予以拆除并重新浇筑。由于双方对有关后续施工、质量等方面的问题存在分歧，原告至同年5月底未再进行施工。之后，夏天与被告就有关结算、钢管立模拆除及退还预付款进行过数次沟通。夏天最终同意向被告退款1.2万元，终止原合同的履行。之后夏天未向被告退款。同年8月，原告书面通知被告解除所订合同并要求结算剩余工程款、返还租赁物。关于原告主张的被告给付工程款24207元，原告提交了其自行编制的结算单一份，价款为64207元（被告已经支付4万元），被告对该结算单未予认可，许多列项不在预算之内，是原告虚构的。关于原告主张被告返还钢管393米、直角扣件240只、转向扣件20只并赔偿租赁费用，原告向一审法院提交了2015年4月11日的钢管材料发货单，该单载明租赁钢管393米、直角扣件240只、转向扣件20只，钢管租金每天每米为0.01元，扣件每天每只0.01元。对原告该项主张，被告表示数量未经其签名，无法确认。审理中，就钢管、扣件的拆除，一审法院建议为避免扩大损失，可确定拆除的时间，原告表示随时可前往拆除，被告表示因不能确定原告施工期间的现浇楼板质量是否符合要求，不同意拆除。被告为此申请对原告施工的现浇楼板质量是否符合要求进行鉴定，由于被告未向鉴定机构缴纳鉴定费用，涉案鉴定材料被退回一审法院。被告还称由于原告主动提出的退还1.2万元未执行，故被告对钢管等依法具有留置权。审理中，一审法院组织双方当事人��小区物业相关工作人员，对施工现场立模所用的支架进行清点，其中6米钢管24根，4.9米钢管20根，2.6米及3.3钢管37根，1.5米钢管17根，扣件约160只。因钢管、扣件尚未拆除，具体数额待完全拆除后才能确定。一审法院认为，依法成立的合同对当事人具有法律约束力，当事人应当按合同约定行使权利并全面履行义务。本案中，夏天经原告授权与被告签订合同，其又是涉案工程的设计师，夏天所从事的与涉案工程相关的事项，均应视为履行职务行为。由于原告承接的装修工程施工存在一定质量问题，最终导致合同无法继续履行，原告对此负有过错责任。夏天与被告就合同的终止履行以及同意向被告退还装修款1.2万元，应当视为原、被告双方就合同的终止履行及向被告退还装修款达成的一致意见，当事人应当按此履行。因双方所订合同实际已经不再履行，故原告���张解除双方所订合同，一审法院依法准许。关于原告主张的被告给付装修款24207元，由于原、被告双方就合同的履行及退还装修款达成一致，且原告主张的工程款为其单方所列，因此，原告再主张被告给付装修款没有事实依据，一审法院不予采支持。原告另主张被告承担违约金4800元，亦无能够证明其主张成立的依据，故对该主张一审法院不予支持。关于原告主张返还的钢管、扣件，因涉案装修工程立模所用的钢管、扣件，被告以不能确定原告施工期间的现浇楼板质量是否符合要求为由，不同意拆除。被告为此申请鉴定，但其又未缴纳鉴定费用，导致涉案鉴定材料被退回，被告应当对此承担举证不利的后果，故被告负有配合协助原告拆除并返还钢管、扣件的义务。关于原告主张的返还钢管、扣件的具体数额，可在拆除时确认，如有短少，原告可���行主张。关于原告主张被告承担2015年6月20日至实际交付之日的租赁费用，其起算时间为双方所订合同实际终止履行的期间，由于被告应当承担不同意拆除钢管、扣件举证不利的后果，因此，原告主张的起算时间具有合理性，一审法院予以确认。至于租赁费用，根据原告的提交的租赁材料发货单，能够证明相应数量及价款，故原告主张被告应承担的租赁费用可按发货单确定的数量及租金进行计算。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十七条、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第九条、第六十四条第一款之规定，判决：一、解除原告美星装饰公司与被告李文斌签订的装饰装修施工合同；二、原告美星装饰公司于判决生效后十日内向被告李文斌退还装修款1.2万元；三、原告美星装饰公司于判决生效后十日内到被告李文斌所有的东城江南D25-105室装修现场拆除钢管、扣件，被告李文斌负有配合、协助义务；四、被告李文斌于判决生效后十日内向原告美星装饰公司赔偿钢管、扣件租金损失2585.88元(钢管393米，每米每日0.01元，自2015年6月20日至2016年7月20日，共1556.28元；扣件260只，每只每日0.01元，自2015年6月20日至2016年7月20日，共1029.6元，之后顺延至实际拆除之日)；五、驳回原告美星装饰公司其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费540元，原、被告各负担一半。二审中，当事人没有提交新证据。经审查，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为：夏天作为美星装饰公司员工，其经授权代表美星装饰公司与李文斌签订装饰装修施工合同，并���作为美星装饰公司的设计师对涉案装饰装修工程进行设计，收取设计定金、首期工程款，同时代表美星装饰公司全程参与施工，尤其是在双方发生纠纷后，夏天与李文斌进行交涉，李文斌有理由相信夏天具备充分的代理权，夏天就纠纷如何解决所作的意思表示构成职务代理行为，相应的法律后果应由美星装饰公司承担。一审法院认定夏天与李文斌达成的合同终止履行及退还李文斌1.2万元装修款的意见，视为美星装饰公司与李文斌之间的争议解决约定，并无不当。美星装饰公司主张夏天的行为非职务行为，与李文斌达成的争议解决约定对其无法律约束力，无事实和法律依据，本院不予支持。因双方已达成争议解决方案，所谓工程结算单系美星装饰公司单方制作，李文斌亦不认可，故一审法院对美星装饰公司主张的工程价款未作认定，并驳回其工程款主张，亦无不当��根据夏天与李文斌之间的通话录音、短信记录，能够反映美星装饰公司施工的装饰装修工程存在一定的质量问题，并致合同无法继续履行，故一审法院认定美星装饰公司对此负有过错，并无不当。合同虽有预付50%工程款的约定，但美星装饰公司在李文斌支付3万元首期工程款后即进场施工，应视为其对相关权利的放弃，另外，在双方达成争议解决方案后，李文斌有权让其他施工队伍进场施工，故美星装饰公司向李文斌主张工程造价3%的违约金，无事实和法律依据，一审法院未予支持，并无不当。美星装饰公司虽应退还李文斌1.2万元装修款，但在李文斌未依法提起有关反诉的情况下，一审法院迳行判决美星装饰公司给付，超出了当事人的诉讼请求，但并不属于严重违反法定程序应当发回重审的情形，本院予以相应改判。综上所述，美星装饰���司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持淮安经济技术开发区人民法院（2015）淮开民初字第2720号民事判决第一、三、四、五项；二、撤销淮安经济技术开发区人民法院（2015）淮开民初字第2720号民事判决第二项。一审案件受理费540元，由广州市美星装饰设计有限公司淮安分公司负担500元，由李文斌负担40元；二审案件受理费530元，由广州市美星装饰设计有限公司淮安分公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  徐 炜代理审判员  黄金强代理审判员  许银朋二〇一六年十月二十五日书 记 员  周 亚