福建省福州市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）闽01民终3855号上诉人（原审被告）：庄孝锦，男，汉族，1980年8月21日出生，住福建省福州市台江区，委托诉讼代理人：卓求存、王丽忠，福建中天成律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：肖炫辉，男，汉族，1962年2月14日出生，住福建省顺昌县，委托诉讼代理人：林建志，福建天长律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：李必淡，男，汉族，1974年1月5日出生，住福建省福州市鼓楼区，被上诉人（原审被告）：陈芬，女，汉族，1976年12月31日出生，住址同上，被上诉人（原审被告）：陈庆富，男，汉族，1980年1月19日出生，住福建省福州市仓山区，被上诉人（原审被告）：陈锐光，男，汉族，1979年8月7日出生，住福建省福安市，上诉人庄孝锦因与被上诉人肖炫辉、李必淡、陈芬、陈庆富、陈锐光民间借贷纠纷一案，不服福州市鼓楼区人民法院（2015）鼓民初字第3845号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月22日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。上诉人庄孝锦的代理律师卓求存、被上诉人肖炫辉的代理律师林建志到庭参加诉讼。本案现已审理终结。庄孝锦上诉请求：1、请求依法撤销原审判决第二项判决，改判上诉人免除对被上诉人李必淡与肖炫辉之间借款债务的连带保证责任。2、依法改判上诉人不承担原审的诉讼费、公告费、保全费。3、依法改判由被上诉人肖炫辉承担本案的二审诉讼费用。事实与理由：1、一审判决认定事实错误，依法应予以纠正。一审判决认定被上诉人肖炫辉曾在保证期内向上诉人主张过保证责任是根据被上诉人肖炫辉提供的一份“电话录音”及经过被上诉人剪切、拼接过的短信记录。这两份证据材料根本没法体现被上诉人肖炫辉在保证期间要求上诉人承担保证责任。（1）上诉人所提交“短信记录”是经过被上诉人剪切、拼接、加工过的伪造证据。一审已经查明上诉人与被上诉人肖炫辉之间存在其他的经济往来，上诉人提交的未经剪切的“短信记录”已经证实，短信内容只能体现被上诉人肖炫辉向上诉人催讨另一笔与本案无关的借款。（2）上诉人与被上诉人肖炫辉之间的2015年1月25日的电话录音中，上诉人根本没有承认被上诉人肖炫辉为了电话录音需要事先编排好的“说辞”。一审判决将上诉人电话中“嗯”“啊”之类应付式的语气词，认定为上诉人承认被上诉人说法，并进而推定被上诉人曾在保证期间向上诉人主张过保证责任，是不能成立的。2、《借款协议》没有约定保证期限，按照《担保法》第二十六条第一款之规定及《民事诉讼法》、《民事证据规定》关于“谁主张、谁举证”的规定，被上诉人肖炫辉应当举证证明其曾在保证期间内向要求上诉人承担保证责任，被上诉人所提交的证据根本无法证明，应当承担举证不能的不利后果，一审判决在证据材料严重不足的情况所做的“推定”，实际上免除了被上诉人肖炫辉的举证责任与义务，属于严重的程序错误，依法应予纠正。肖炫辉辩称,一审判决事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。被上诉人已经提供了通话录音作为证据证明被上诉人在担保期间要求上诉人承担担保责任的事实。陈芬辩称，1、被上诉人陈芬与本案另一被上诉人李必淡早于2009年9月7日起就已离婚。故2009年9月7日起，其与李必淡不存在夫妻关系。2、李必淡向被上诉人肖炫辉借款1000000元发生在2014年，是在被上诉人陈芬离婚后产生的债务，与陈芬无关。肖炫辉向一审法院起诉请求：1、被告李必淡立即偿还原告借款人民币1000000元整，以及自起诉之日起至还清该借款止的银行同期贷款利息；2、被告陈芬对被告李必淡偿还借款本息承担共同偿还责任；3、被告陈庆富、陈锐光、庄孝锦为被告李必淡偿还本息承担连带责任；4、被告李必淡、陈芬、陈庆富、陈锐光、庄孝锦共同承担本案诉讼费及原告支付的律师费。一审法院认定事实：原告肖炫辉（乙方）与被告李必淡（甲方），陈锐光、陈庆富、庄孝锦（丙方）于2014年2月27日签订了《借款协议》，约定：甲方向乙方借款1000000元，借款期限自2014年2月27日至2014年3月8日，利率为日1‰到期一次性还本付息，逾期还款还应支付每日千分之二的违约金和实现债权的费用（包括诉讼费、律师代理费、差旅费、调查取证费、评估费、拍卖费、税费等）。丙方对甲方向乙方的借款提供连带责任保证担保，若甲方在履行期限届满时还未还清本协议项下借款本息，则丙方承担连带担保责任。另查，原告肖炫辉于2014年2月27日转账10笔50000元，共计500000元至被告李必淡账户。肖炫辉委托案外人肖艳转账490000元至被告李必淡账户。被告李必淡与陈芬系夫妻关系，双方于2009年9月7日在福州市鼓楼区民政局登记离婚。根据原告提交的录音证据和当事人庭审陈述，其中2015年1月25日的录音为肖炫辉和庄孝锦的通话，2015年1月26日、31日为肖炫辉和陈锐光的通话，2015年2月10日为肖炫辉、陈庆富的通话。一审法院认为，被告李必淡等人经一审法院公告传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，视为自动放弃诉讼权利，一审法院依法缺席判决。依法签订的合同具有法律约束力，合同当事人均应遵守。本案原告与被告签订借款合同，并有转账记录，据此可以证明被告李必淡向原告借款之事实。故被告李必淡欠款事实清楚、证据充分，其与原告之间存在合法的民间借贷关系，应予以保护。现约定的借款期限已届满，被告李必淡应当依约归还借款。关于借款本金，原告仅支付990000元，原告陈述另外10000元系借款期间的利息。但依照《中华人民共和国合同法》第二百条“借款利息不得预先在本金中扣除”之规定，认定应以实际提供的990000元作为本金的数额。关于借款利息，合同约定日1‰的利率，即年利率36.5%，已超过同期银行贷款利率的四倍。原告主张按银行同期贷款利率的标准自起诉之日起计算利息的诉请，符合法律规定，予以支持。原告未提交证据以明确律师费金额，故一审法院对其主张的律师费不予确认。关于被告陈芬的责任，因本案借款发生于陈芬与李必淡婚姻关系结束之后，故不属于夫妻共同债务，被告陈芬不承担上述款项的归还义务。关于担保人陈庆富、陈锐光、庄孝锦的责任，被告庄孝锦提交其短信记录抗辩保证责任已免除，原告则提交短信记录和录音以证明曾向庄孝锦主张过保证责任。一审法院认为，本案涉及保证责任的保证期间和诉讼时效的问题。本案合同约定为连带保证责任但未约定保证期限，故依据《中华人民共和国担保法》第二十六条之规定，其保证期间自主债务履行期届满之日起六个月，即从2014年3月9日至2014年9月8日；在此期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。依据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十四条之规定，“连带责任保证的债权人在保证期间届满前要求保证人承担保证责任的，从债权人要求保证人承担保证责任之日起，开始计算保证合同的诉讼时效”。庄孝锦提交的短信记录不能证明肖炫辉曾向其主张过保证责任，肖炫辉催讨的是另外一笔庄孝锦本人所欠的300000元借款。但是，原告提交的录音证据中，其在2015年1、2月多次提到3月、4月、5月曾一直催讨担保人承担责任，但被告陈锐光、陈庆富、庄孝锦对肖炫辉的陈述未予以否认。肖炫辉与庄孝锦陈述“3月份、4月份、5月份，我都打电话，我说老李这个钱、你跟我说没问题，老大哥你放心”，而庄孝锦未予以否认，应答称“嗯、嗯、嗯”，结合原告提供的通话录音的全部内容，可以认定原告曾在保证期间内向三个保证人主张过保证责任，因保证人称没有办法解决，原告于2015年6月12日诉至一审法院。故原告主张的保证责任因在保证期间内提出且未超过诉讼时效，应予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百条、第二百零七条、第二百一十一条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第十九条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十一条、第三十二条、第三十三条、第三十四条、第三十五条，最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条之规定，判决：一、被告李必淡于本判决生效之日起十日内归还原告肖炫辉借款本金990000元及其利息（利息以990000元为本金，以中国人民银行同期同类贷款基准利率为标准，从2015年6月12日起，计算至款项还清之日止）；二、被告陈锐光、陈庆富、庄孝锦承担上述借款本金和利息的连带保证责任；三、驳回原告肖炫辉的其他诉讼请求。二审中，当事人没有提交新证据。上诉人庄孝锦虽对原判查明认定的事实有异议，但其未提供充分证据予以反驳，被上诉人肖炫辉则表示对原判查明认定的事实不持异议，故本院对原判查明认定的事实全部予以确认。本院认为，一审法院依据被上诉人肖炫辉与被上诉人李必淡、陈锐光、陈庆富以及上诉人庄孝锦签订的《借款协议》及肖炫辉转账990000元给李必淡的事实，判令李必淡偿还肖炫辉990000元及利息并无不妥，同时判令陈锐光、陈庆富、庄孝锦承担连带保证责任是正确的。上诉人庄孝锦称一审法院凭肖炫辉与庄孝锦的电话录音中的“嗯”、“嗯”、“嗯”即认定肖炫辉在保证期内有向庄孝锦主张过权利是错误的，请求撤销原判第二项，改判上诉人免除对李必淡与肖炫辉借款债务的连带保证责任。本院认为，一审法院根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十四条，并结合2015年1月25日肖炫辉与庄孝锦的通话记录，认定肖炫辉在保证期内向庄孝锦主张过保证责任，亦无不妥。故上诉人的上诉本院不予支持。综上，原判正确，依法应予维持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币13800元，由上诉人庄孝锦负担。本判决为终审判决。审 判 长  俞淑娟代理审判员  吕德快代理审判员  刘 瑜二〇一六年十月二十五日书 记 员  张志灯附：本案适用的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。