福建省福州市中级人民法院刑 事 判 决 书（2016）闽01刑终404号原公诉机关福州市鼓楼区人民检察院。上诉人（原审被告人）陈某某，男，汉族，1949年3月5日出生，小学文化，无业，住福州市马尾区（户籍地福建省长乐市）。1982年因犯抢劫罪被长乐县人民法院判处有期徒刑八年。2014年10月19日因涉嫌销售假冒注册商标的商品罪被福州市公安局鼓楼分局刑事拘留，同年10月30日被转取保候审。2015年12月17日经福州市鼓楼区人民法院决定逮捕，2016年1月6日由福州市公安局鼓楼分局执行逮捕。现羁押于福州市第一看守所。辩护人林逢胜，福建融成律师事务所律师。辩护人林菁文，福建融成律师事务所律师。福州市鼓楼区人民法院审理福州市鼓楼区人民检察院指控被告人陈某某犯非法经营罪一案，于2016年2月4日作出（2015）鼓刑初字第682号刑事判决，原审被告人陈某某不服，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2016年10月17日公开开庭进行了审理，上诉人陈某某及其辩护人林逢胜、林菁文到庭参加诉讼。福州市人民检察院指派代理检察员陈钊、刘绍炳出庭履行职务。本案现已审理终结。原审法院查明：2014年10月间，被告人陈某某在未取得烟草专营许可证的情况下，多次向他人购进大量各种品牌的假冒伪劣卷烟用于销售牟利。2014年10月15日，被告人陈某某以每条人民币105元的价格，销售给陈文捷“中华”牌卷烟（硬）一条。2014年10月18日，福州市城南烟草专卖局执法人员查获被告人陈某某，并在福州市台江区南台新苑8号楼杂物间和1号楼4座杂物间查获被告人陈某某存放的中华（软）、中华（硬）、黄金叶、玉溪、芙蓉王等品牌卷烟计690.5条（其中硬中华200.4条），非法经营数额共计人民币274028元。经鉴定：上述被扣押的卷烟均为假冒注册商标且伪劣卷烟。原审法院认定以上事实，依据如下经过原审庭审举证、质证的证据材料：1.福州市城南烟草专卖局出具的先行登记保存通知书、涉嫌犯罪案件移送书、调查报告、证据复制单、移送财物清单、快递托运单，福建省烟草专卖局出具的涉案烟草专卖品价格证明书，（82）长法刑字第013号《刑事判决书》等书证；2.证人陈文捷、林恩森、林良灼的证言；3.被告人陈某某的供述与辩解；4.福州市城南烟草专卖局出具的卷烟产品鉴别书等鉴定意见；5.福州市城南烟草专卖局制作的检查笔录等勘验、检查笔录，被告人陈某某对快递托运单的辨认，证人陈文捷、林恩森对被告人陈某某的辨认等辨认笔录；6.户籍证明，福州市公安局鼓楼分局出具的抓获经过。原审法院认为：被告人陈某某违反国家规定，以谋取非法利益为目的，未经烟草专卖行政主管部门的许可，经营国家专营、专卖的烟草制品，且系伪劣产品，扰乱市场秩序，非法经营数额达人民币274028元，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪。公诉机关指控的罪名成立。本案公诉机关系按市场价格计算被查扣的卷烟非法经营额。根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条的规定，非法经营烟草专卖品，能够查清销售或者购买价格的，按照其销售或者购买的价格计算非法经营数额。根据本案查明的事实被告人陈某某硬“中华”牌卷烟是以每条105的价格出售，因此本案被扣押的卷烟中的200.4条硬“中华”卷烟应按上述已经查清的卷烟实际销售价格认定非法经营数额。因此本案陈某某的销售金额应为274028元。公诉机关对陈某某非法经营数额计算有误，应予更正。被告人陈某某归案后如实供述自己罪行，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款之规定，可以从轻处罚。一审法院依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第五十二条、第六十四条、第六十七条第三款，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条、第五条之规定，判决：一、被告人陈某某犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币14000元（罚金于本判决书生效后一个月内缴清）。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年1月6日起至2020年12月24日止。）二、所扣押的假冒伪劣香烟予以没收并销毁。原审判决宣判后，陈某某在法定期限内向本院提起上诉称：对一审法院认定的罪名无异议，但认为原审对其非法经营数额的认定有误，其销售的软中华假烟一条的售价仅为80元，并非一审法院认定的750元，其非法经营的数额在二十五万元以下，不属于“情节特别严重”。请求二审法院查明事实，减轻处罚。辩护人的辩护意见：1.一审法院认定上诉人非法经营数额为274028元，明显错误，应当根据能够查明的卷烟实际售价对一审法院认定的非法经营数额予以扣减，即上诉人陈某某的非法经营数额实际为86248元，上诉人的犯罪情节应认定为“情节严重”，而非“情节特别严重”。2.上诉人具备以下法定或酌定从轻、减轻处罚的情节：（1）上诉人如实供述自己的罪行，可以从轻或减轻处罚；（2）上诉人非法经营的卷烟未流入社会，造成的社会危害性小；（3）上诉人年事已高，并患有疾病。结合本案案情，请求二审法院予以从轻或减轻处罚。福州市人民检察院出庭检察员的意见：上诉人构成非法经营罪，全案证据已经形成证据链，一审定罪准确。关于非法经营数额的问题，二审中补充了证人郑瑞云的笔录，据证人所述，上诉人陈某某销售给证人的软中华每条售价为100元，玉溪、芙蓉王每条售价为50元，目前没有证据证明证人的证言属于虚假陈述，从常理推断假烟的售价也不至于达到真烟的售价，故从有利于被告人的原则出发，倾向于采信证人的证言，即按照中华（软）每条100元，玉溪、芙蓉王每条50元计算上诉人的非法经营数额为7万余元，在此基础上，根据司法解释的相关规定，属于“情节严重”，应当判处五年以下有期徒刑。请人民法院依法判决。本案的全部证据材料均已由原审法院随案移送至本院。福州市人民检察院出庭检察员向本院提交新证据一份：侦查机关对证人郑瑞云的询问笔录，证明郑瑞云向上诉人陈某某购买软、硬中华5条，每条100元，玉溪和芙蓉王各5条，每条50元；烟是帮一个名叫依弟的人购买的，购买用途不清楚。上诉人及辩护人对该证据无异议。上诉人二审向本院提交了陈某某的病历一份，证明上诉人患有严重疾病，生活基本不能自理。出庭检察员对该证据的真实性没有异议，认为该证据可以作为量刑情节予以考虑。本院审查认为，上述证据经庭审举证、质证，可以作为认定本案事实的依据。本院经审理查明，2014年7月，郑瑞云受其朋友“依弟”的委托，向上诉人陈某某购买假冒伪劣卷烟，购买了软、硬中华香烟各5条，玉溪、芙蓉王香烟各5条，其中软、硬中华香烟每条100元，玉溪、芙蓉王香烟每条50元，共计1500元。本院查明的其余事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，上诉人陈某某在未取得烟草专卖许可的情况下，非法销售假冒伪劣卷烟，严重扰乱市场经济秩序。其非法经营具体数额的问题，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条之规定：“非法经营烟草专卖品，能够查清销售或者购买价格的，按照其销售或者购买的价格计算非法经营数额。”按照本案二审查明的事实，陈某某曾以假冒软、硬中华卷烟每条100元，假冒玉溪、芙蓉王卷烟每条50元的价格向证人郑瑞云销售本案所涉假冒伪劣卷烟，本案的其他在案证据不能证明陈某某对上述卷烟的实际售价高于前述售价，故应当按照司法解释的规定，优先选择以能够查明的实际销售价格计算非法经营数额，故本案所涉的假冒软、硬中华卷烟共计470.7条，应当按照每条100元计算其非法经营数额；假冒玉溪、芙蓉王卷烟共计122条，应当按照每条50元计算非法经营数额；其余假冒品牌卷烟的实际销售价格、进货价格均无法查清，应当按照假冒品牌卷烟查获地的省级烟草专卖行政主管部门出具的正品香烟零售价格计算非法经营数额。在此基础上，本院对一审法院认定的上诉人陈某某的非法经营数额274028元予以相应扣减，认定为76051元。根据《中华人民共和国刑法》第二百二十五条的规定，陈某某违反国家规定，未经许可经营法律规定的专营、专卖物品，非法经营数额达76051元，情节严重，应当以非法经营罪追究其刑事责任。本院在二审查明事实的基础上，综合考虑上诉人陈某某具有如实供述自己的罪行、认罪悔罪态度较好等从轻情节，但同时具有犯罪前科、销售假冒伪劣卷烟等情节，对一审法院判处的有期徒刑之刑期予以调整。综上，原判审判程序合法，定罪准确，因本案二审出现新证据，导致原判认定的事实及量刑情节发生变化，本院依法对上诉人陈某某的量刑部分予以改判。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一项、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第三项之规定，判决如下：一、维持福州市鼓楼区人民法院（2015）鼓刑初字第682号刑事判决的第二项，即“所扣押的假冒伪劣香烟予以没收并销毁”；二、撤销福州市鼓楼区人民法院（2015）鼓刑初字第682号刑事判决的第一项，即“被告人陈某某犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币14000元”；三、上诉人（原审被告人）陈某某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金14000元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年1月6日起至2017年6月23日止；罚金于判决生效后一个月内缴清）。本判决为终审判决。审 判 长  林丽娟审 判 员  潘 筝代理审判员  刘启鸣二〇一六年十月二十四日书 记 员  李振云附：本判决书引用的主要法律条文：一、中华人民共和国刑法第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。二、中华人民共和国刑事诉讼法第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。三、最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释第四条非法经营烟草专卖品，能够查清销售或者购买价格的，按照其销售或者购买的价格计算非法经营数额。无法查清销售或者购买价格的，按照下列方法计算非法经营数额：（一）查获的卷烟、雪茄烟的价格，有品牌的，按照该品牌卷烟、雪茄烟的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算；无品牌的，按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度卷烟平均零售价格计算；（二）查获的复烤烟叶、烟叶的价格按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度烤烟调拨平均基准价格计算；（三）烟丝的价格按照第（二）项规定价格计算标准的一点五倍计算；（四）卷烟辅料的价格，有品牌的，按照该品牌辅料的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的价格计算；无品牌的，按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度烟草行业生产卷烟所需该类卷烟辅料的平均价格计算；（五）非法生产、销售、购买烟草专用机械的价格按照国务院烟草专卖行政主管部门下发的全国烟草专用机械产品指导价格目录进行计算；目录中没有该烟草专用机械的，按照省级以上烟草专卖行政主管部门出具的目录中同类烟草专用机械的平均价格计算。