广东省惠州市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）粤13民终2395号上诉人（原审原告）：深圳市鼎迈物流有限公司，地址：深圳市盐田区北山大道裕民大厦703。法定代表人：陈旭东。委托诉讼代理人：龚志敏，广东广和律师事务所律师被上诉人（原审被告一）：惠州市恒鑫物流有限公司，地址：惠州市江北文明一路三号中信城市时代1单元14层09号。法定代表人：蔡永金。被上诉人（原审被告二）：蔡永金，男，汉族，1979年9月15日出生，地址：深圳市南山区。上诉人深圳市鼎迈物流有限公司（以下简称鼎迈公司）因与被上诉人惠州市恒鑫物流有限公司（以下简称恒鑫公司）、蔡永金运输合同纠纷一案，不服广东省惠州市惠城区人民法院（2015）惠城法民二初字第787号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月20日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人的委托诉讼代理人龚志敏、被上诉人蔡永金到庭参加诉讼。本案现已审理终结。鼎迈公司上诉请求：1、依法改判按双方约定的每日5%为基数来计算违约金；2、依法改判一审诉讼费33246元全部由两被上诉人承担；3、依法判决二审诉讼费、保全费等费用由两被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院对证据的认定描述有误。判决书第3页第1自然段最后一句话对证据描写不客观，在法官给予的补充提供证据原件期间，原告代理人在主审法官办公室提交相关证据原件及承载联络信息的手机，还包括一份邮件保全的公证书原件，被告一的传真号为0752-28091570。主审法官也进行了审查和认可。原告所提交的主要证据“欠条、对帐单”都有原件，只有部分原、被告双方进行日常业务联络的邮件、QQ聊天记录是电脑打印件。二、一审法院适用法律有误，应依法改判。一审法院的判决书第4页第2自然段“裁判理由和结果”第9行，“原告请求从2014年6月1日起按每日5%计付违约金3155370.25元过份高于其造成的损失，本院予以调整”，属适用法律有误。合同法的立法主旨在于保护平等民事主体之间意思自治的契约精神。合同法仅规定只有当事人申请对违约金调整时，法院才予以调整。当事人没有提出调整的申请，因此法院不应对违约金主动予以调整。l、我国合同法第114条第一款规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。可见，合同法并未对违约金的数额做出禁止性规定，法不禁止即为自由，当事人对违约金的约定只要是真实意思表示，就应合法有效。其次，合同法强调违约责任是严格责任，只要违约，即使没有给对方造成损失，违约方也要按约定支付违约金。违约金的给付不以实际损失为条件，违约金存在的更大意义是在于它的惩罚性。2、我国合同法第114条第2款规定：约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加：约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。该条规定强调了违约金的补偿性的同时，也赋予了合同当事人向法院或仲裁机构请求调整的权利，但是这种调整是有条件的，前提条件是当事人要提出申请，调整的依据就是违约金约定低于或过分高于造成的损失。3、2009年5月13日起施行的最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十七条规定，当事人通过反诉或者抗辩的方式，请求人民法院依照合同法第一百一十四条第二款的规定调整违约金的，人民法院应予支持。该司法解释首次明确指出了当事人请求人民法院调整违约金权利的行使方式，即当事人应当以反诉或抗辩的形式行使该权利。4、法律一般肯定合同的订立人为理性人，其应清楚地知道合同签订后可能的最好或最坏的结果。在没有证据证明一方对另一方存在欺诈、胁迫或乘人之危的情况，合同是双方当事人真实意思的结果，其效力应予肯定，不应根据事后结果来判定双方约定的权利义务存在严重失衡。合同双方对违约金的约定，在不违反法律和行政法规的强制性规定情况下，不应认定为无效。对于因重大误解或显失公平而订立的可变更、可撤销合同，应有当事人主张，法院才可以变更或撤销。对于法律赋予当事人的救济手段，当事人如放弃行使，也是一种意思自治，司法不应主动干预。在当事人没有明确提出调整违约金的情况下，应视为对自己诉讼权利的放弃行使，法院不应主动代替一方当事人行使主张。违约方如提出要求法院减少违约金，也必须提供相应证据证明约定的违约金过分高于造成的损失。5、人民法院在当事人未提出要求调减或者调增违约金的情况下，不得主动对约定违约金标准进行调整，还因为合同关系是当事人之间的利益关系，即使违约金数额过高或者过低而当事人却自愿接受。6、面对现实来讲，合同纠纷的守约方通过诉讼主张自己的权利，如有约定违约金的，必定要诉求法院支持，但起诉状是要求根据约定算出具体违约金数额，并按请求标的交纳诉讼费，交付一大笔诉讼费是对守约方无疑是雪上加霜。试从常理来看，守约方提起诉讼已是迫于无奈，即使通过司法途径确认债权，恶意违约的人可能还是逍遥法外，往往债的本金都收不回，难道还想得到高额的违约金吗？所以一审法院在违约的被告方缺席的情形下，还以违约金过高为由，主动调整违约会，这是违背了合法违约金制度的初衷。这不但是增大了守约方的维权成本，更是保护了恶意违约的人，这导致违约方不用付出任何违约成本，违约以后只要避而不见就行了，不履行约定，不参与诉讼。综上，请求二审法院依法改判违约金按原被告双方约定的每日5%的基数来计算，同时改判一、二审的诉讼费、保全费等由两被上诉人承担。恒鑫公司及蔡永金辩称，关于欠条，对方是采用传真的方式传过来的，我们盖章之后再回传过去。关于5%的违约金是上诉人自己添加上去的，我方是不清楚有该5%违约金的约定。另外，我方不清楚本案已经经过一审程序，如果我方提前知道该情形的话，我方也会委托代理人出庭答辩的。我方在二审庭审当日才收到上诉状及一审判决书。鼎迈公司向一审法院起诉请求：1、请求判令被告一、被告二立即支付运费及代垫费共计172897元人民币；2、请求判令被告一、被告二支付违约金3155370.25元人民币（暂从2014年6月1日计算至2015年5月31日共365天，此后至实际清偿之日的违约金以欠条约定的基数按日5%另计）；3、请求判令被告一、被告二承担诉讼费及诉讼保全费等相关费用。一审法院认定事实：原告和被告一于2011年月开始建立业务关系：原告为被告一提供车辆运输服务，被告一支付运费。从2012年下半年起，被告一开始拖欠运费及代垫费。2014年5月起，原告与被告一终止合作，被告一、被告二向原告出具《欠条》，确认了欠款数额为人民币172897元，同时约定于2014年5月31日前付清，如超期每天按总金额的5%支付违约金。被告二蔡永金承诺如公司无法支付，其以个人名义来支付所欠款项及违约金。《欠条》出具后，两被告均未付款，原告催收未果遂向法院提起上述诉请。一审法院认为，原告与被告一之间形成的运输合同关系依法成立，应当受到法律的保护。原告按约定向被告提供车辆运输等服务，被告未按约定支付用费已经构成违约，应当依法承担责任。因此，原告请求被告一支付仍欠的运费及代垫费共计172897元，事实清楚，证据充足，本院予以支持。被告二蔡永金系被告一惠州市恒鑫物流有限公司的法定代表人，其承诺如被告一无法支付时其以个人名义及财产支付所欠款项，因此，原告请求被告二蔡永金对被告一欠款承担共同支付责任，符合法律规定，本院予以支持。原告请求从2014年6月1日起按每日5%计付违约金3155370.25元过份高于其造成的损失，本院予以调整。被告一惠州市恒鑫物流有限公司、被告二蔡永金经本院公告传票未到庭参加诉讼，视为放弃抗辩及质证的权利，不影响本案的审理。缺席判决如下：被告一惠州市恒鑫物流有限公司和被告二蔡永金自判决生效之日起十日内共同向原告深圳市鼎迈物流有限公司偿还运费及代垫费共计172897元及违约金（以172897元金额为基数从2014年6月1日按中国人民银行规定的逾期贷款利率标准计算至偿清之日止）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费33246元、保全费2020元、公告费300元，由被告一惠州市恒鑫物流有限公司、被告二蔡永金负担案件受理费7600元、保全费2020元、公告费300元。由原告深圳市鼎迈物流有限公司负担受理费25646元。本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院经审理查明，一审查明事实基本属实，本院予以确认。本院认为，本案系运输合同纠纷，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，综合本案各方当事人在二审中的上诉和答辩意见，本案二审争议焦点是：（一）、被上诉人是否拖欠上诉人的运输款项，拖欠的金额是多少；（二）、被上诉人是否存在违约行为，违约金应如何计算。关于被上诉人是否拖欠上诉人的运输款项，拖欠的金额是多少的问题。上诉人提交的《欠条》所载明的运输款金额与其提交的16张对账单数额基本一致，被上诉人蔡永金在二审庭审时亦承认《欠条》中的签名为其本人所签，欠条上加盖的公章确为被上诉人恒鑫公司的公章。一审法院认定被上诉人恒鑫公司拖欠上诉人鼎迈公司172897元货款，本院予以认可。关于被上诉人是否存在违约行为，违约金应如何计算的问题。被上诉人恒鑫公司出具的《欠条》载明的付款日期为2014年5月31日，经上诉人多次催讨，直至上诉人于2015年6月10日诉至法院，被上诉人仍未支付货款，被上诉人恒鑫公司拖欠货款的行为已构成违约。被上诉人出具的《欠条》中约定的违约金为每日5%，属于《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款规定的“约定的违约金过分高于造成的损失”的情形。由于被上诉人恒鑫公司及蔡永金一审时经公告送达，未到庭参加诉讼，根据公平原则，一审法院对违约金数额予以适当调整并无不当，本院予以认可。综上所述，深圳市鼎迈物流有限公司的上诉请求不能成立，应予以驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费25646元，由深圳市鼎迈物流有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 岳 淑 敏审 判 员 徐 国 华代理审判员 张 斯 姝二〇一六年十月十九日书 记 员 王蔚（兼）徐静华