重庆市第二中级人民法院民 事 判 决 书(2016)渝02民终1565号上诉人(原审被告)：谢明星，男，1970年5月19日出生，汉族，巫山县煤炭工业管理局职工。委托诉讼代理人：夏传华，重庆抉择律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：陈立元，男，1975年9月12日出生，汉族，重庆市巫山县农民。委托诉讼代理人：赵本田，重庆江晟律师事务所律师。委托诉讼代理人：江小艳，重庆江晟律师事务所律师。上诉人谢明星因与被上诉人陈立元建设工程施工合同纠纷一案，不服重庆市巫山县人民法院(2015)山法民初字第03377号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。谢明星上诉请求：1.撤销原判，依法改判并驳回被上诉人的全部诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、原判查明事实不清，遗漏了足以影响案件定性处理的关键事实。陈立元自2014年就擅自离开了工地，没有继续履行合同义务。自2014年开始直至工程完工的将近两年时间，均是上诉人自己和安排的其他人员组织继续施工，工程才得以顺利进行。二、因为陈立元中途离场，擅自毁约，为避免损失的进一步扩大，上诉人重新组织人员施工。在陈立元参与工程管理期间，上诉人均按照双方的约定，按照工程进度及时拨付工程款，陈立元再去支付人工工资。到陈立元离场期间，上诉人一共向其支付工程款190余万元，从来没有拖欠过工程款项。其离场之后，为了避免拖欠工人工资的事情发生，上诉人直接对工人工资予以了支付，总金额已达到70余万元。本案所涉及的30余万元，事实上仍然是民工工资。因为上诉人已经对工人作出明确承诺，加之陈立元在2014年以后事实上也没有参与工程，所以没有工人向陈立元索要工资。三、基于前述事实，陈立元与上诉人之间的合同关系事实上只是存续于2013年，双方口头约定的合同只部分履行。陈立元主张的工程款项，也只应该是实际履行部分的款项。对于其没有参与，合同没有履行的部分，陈立元不能享有相应的权利。四、施工员王世平所作出的两份清单只是工程计量依据，不能作为结算凭据。上诉人不同意，事实上也不可能按照施工员罗列的计量清单给其办理结算。所以该清单上至今没有上诉人签字认可。陈立元辩称，上诉人的上诉超过上诉期限，其上诉不应受理。一审判决认定事实清楚，上诉人的上诉理由没有证据证实，请求维持。陈立元向一审法院起诉请求：1.依法判令谢明星支付陈立元房屋建设工程价款1213229.75元；2.本案诉讼费由谢明星承担。一审法院认定事实：2012年年底，陈立元与谢明星口头约定，由谢明星将巫山县红椿乡度假村工地1至8号楼房屋工程发包给陈立元施工承建，承包范围为红椿乡度假村工地1至8号楼房屋主体、挫沙及部分基础工程的劳务工程等，其中1、3号的工程款按185元每平方米计算，2、4、5、6、7、8号楼的工程款按175元每平方米计算。陈立元2013年年初开始修建房屋，2015年房屋完工。2015年4月，由谢明星的施工员王世平制作的《陈立元队红椿工地1#-8#楼零星工程及用工总计量清单》，该清单上工程价款合计24041.35元。2015年4月20日，由谢明星的施工员王世平制作的《陈立元队红椿工地1#-8#楼工程计量总结算(阳台按全面积计算)》，该清单上95%的工程价款为2934729元，5%的质保金额为154459.4元，扣除金额付给张裕林在1#、4#、5#、6#、7#、8#楼打钻子共计14个工日×180元/工日＝2520元，扣除金额付给张裕庭在2#、5#、7#、8#楼打钻子共计3.5个工日×180元/工日＝630元，扣除金额付给谭学富在5#楼厨卫打钻子共计4.5个工日×180元/工日＝810元，合计扣除金额付钻子工为3960元。由陈立元在王世平处领到上述两份表格。谢明星陈述至今已支付工程款2652045元，陈立元对此予以认可。一审法院认为，根据相关法律规定，承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可范围内承揽工程，禁止未取得建筑施工企业资质或超越企业资质登记许可的业务范围承揽工程。本案陈立元、谢明星之间虽口头约定了承建项目、承包价格等双方权利义务内容的合同，但因陈立元并未取得建筑施工企业资质，该合同违反了法律的强制性规定，应属无效合同。根据无效合同取得的财产应当予以返还，不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。本案建筑工程已经交付给谢明星使用，实际上不能返还给陈立元，故本案应考虑谢明星是否应该向陈立元支付所欠工程款的问题。陈立元承建的房屋已完工并经测量形成《陈立元队红椿工地1#-8#楼零星工程及用工总计量清单》和《陈立元队红椿工地1#-8#楼工程计量总结算(阳台按全面积计算)》，载明了工程量及工程价款、质保金等内容，谢明星虽未在上述两份清单上签名，但该两份清单系谢明星的施工员制作，应视该两份清单作为双方结算的依据。因此，谢明星辩称对王世平出具的清单，其与陈立元没有达成一致，不能视为双方已结算的辩解理由不能成立，不予采纳。谢明星辩称，陈立元应与所有工人结算完毕后，再与谢明星进行结算。但谢明星并未提供证据证明现仍有工人未领取到工资，且工人工资亦不属于本案处理范围，因此，谢明星的该辩解理由不予采纳。同时，谢明星辩称，工程款按建筑面积计算，阳台应按半面积计算工程量。根据谢明星的施工员在结算清单上也明确标注了阳台按全面积计算，故谢明星的该辩称理由不予采纳。陈立元主张谢明星应支付5%的质保金154459.40元，但陈立元未提供证据证明谢明星支付质保金的条件已成就，故对陈立元要求谢明星支付质保金不予支持。工程完工后，谢明星应向陈立元支付的工程价款为2958770.35元(24041.35元+2934729元)，谢明星已支付工程价款2652045元，另应扣除谢明星已支付的付钻子工的数额共计3960元，故谢明星现应支付陈立元工程款302765.35元(2958770.35元-2652045元-3960元)。综上，陈立元的部分诉讼请求，符合法律规定，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款(五)项、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款(一)项、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、由谢明星于本判决生效后五日内，支付陈立元工程款302765.35元；二、驳回陈立元的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费15719元，由陈立元负担9878元，由谢明星负担5841元。二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：1.一审法院于2016年5月9日向谢明星邮寄送达一审判决书，但因对谢明星的电话号码书写有误，邮政局未能送达，该邮件于2016年5月13日被邮政局退回，故本案不能以该邮件到达谢明星住址的时间作为一审判决送达时间；2.2014年陈立元有几个月时间未在涉案工程的工地，只是偶尔到工地，但陈立元的工人仍在该工地施工并完成了工程，谢明星未与陈立元协商解除或终止合同，也未对陈立元已完成的工程进行结算，2015年工程完工后仍由陈立元领取了相关计量和结算清单，故谢明星主张双方合同已于2014年终止履行的事实不能认定；3.对于王世平制作的《陈立元队红椿工地1#-8#楼零星工程及用工总计量清单》和《陈立元队红椿工地1#-8#楼工程计量总结算(阳台按全面积计算)》两份清单，谢明星在一审庭审中陈述除对阳台按全面积或是半面积计算有争议外，其他均无异议，且谢明星也没有提供其他的结算依据，故上述两份清单可以作为双方结算的依据。本院认为，因一审法院向谢明星邮寄送达一审判决书时对谢明星的电话号码书写有误，邮政局未能送达，一审判决书的实际送达时间不清，故被上诉人陈立元主张上诉人谢明星的上诉超过上诉期限，不应受理的理由缺乏依据，本案应当作为上诉案件受理。2014年陈立元有几个月时间未在涉案工程的工地，只是偶尔到工地，但谢明星未与陈立元协商解除或终止合同，并对陈立元已完成的工程进行计量和结算。陈立元所请的工人仍在该工地施工并完成了工程，这些工人未与陈立元终止劳务关系而与谢明星建立新的劳务合同关系，仍是为陈立元完成其承包的工程劳务，2015年工程完工后仍由陈立元领取了相关计量和结算清单，故谢明星主张双方合同已于2014年终止履行缺乏依据，该上诉理由不能成立。虽然双方合同无效，但陈立元已完成了相关工程，谢明星已进行使用，故应当参照约定支付工程价款。王世平制作的《陈立元队红椿工地1#-8#楼零星工程及用工总计量清单》和《陈立元队红椿工地1#-8#楼工程计量总结算(阳台按全面积计算)》两份清单，其工程量、单价、总价、应扣除的项目和金额明确具体，并不单纯只是工程计量依据，谢明星在一审中除对阳台面积计算方式有争议外，对其他均无异议，且谢明星也没有提供其他的结算依据，故本案应当以上述两份清单作为双方结算的依据。一审法院将除质保金外的工程价款扣除了谢明星已向陈立元支付的款项和谢明星直接支付工人的款项，现并无工人仍在向谢明星索要报酬的证据，如有尚欠工人劳动报酬的情况，也应当由陈立元负责支付，故谢明星应当将剩余工程款项支付给陈立元。综上所述，谢明星的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5841.48元，由上诉人谢明星负担。本判决为终审判决。审 判 长 肖  毅审 判 员 柯  言代理审判员 杜 抗 洪二〇一六年十月十二日书 记 员 欧阳星宇