重庆市高级人民法院民 事 判 决 书（2016）渝民终502号上诉人（原审被告）：重庆渝宏公路工程(集团)有限责任公司，住所地重庆市沙坪坝区朝阳山68号。法定代表人：刘皓，该公司董事长。委托诉讼代理人：刘志忠，重庆智圆律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：重庆市高新技术产业开发区大顺小额贷款有限公司，住所地重庆市九龙坡区创新大道10号25栋3号。法定代表人：梅祖芳，该公司董事长。委托诉讼代理人：幸立，重庆公鸣律师事务所律师。委托诉讼代理人：丁雷，重庆公鸣律师事务所律师。原审被告：重庆新丰公路建设有限公司，住所地重庆市永川区枣园西路114号。法定代表人：刘皓，该公司董事长。委托诉讼代理人：刘志忠，重庆智圆律师事务所律师。原审被告：重庆凯洋房地产开发有限公司，住所地重庆市江北区建东一村29号3楼。法定代表人：刘皓，该公司董事长。原审被告：刘皓，男，1976年3月21日出生，汉族，住重庆市渝中区。委托诉讼代理人：刘志忠，重庆智圆律师事务所律师。原审被告：杜静，女，1976年1月1日出生，汉族，住重庆市渝中区。委托诉讼代理人：刘志忠，重庆智圆律师事务所律师。上诉人重庆渝宏公路工程（集团）有限责任公司（以下简称渝宏集团公司）因与被上诉人重庆市高新技术产业开发区大顺小额贷款有限公司（以下简称大顺小贷公司）及原审被告重庆新丰公路建设有限公司（以下简称新丰公路建设公司）、重庆凯洋房地产开发有限公司（以下简称凯洋房地产公司）、刘皓、杜静借款合同纠纷一案，不服重庆市第五中级人民法院（2015）渝五中法民初字第00717号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月7日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。渝宏集团公司、新丰公路建设公司、刘皓、杜静的共同委托诉讼代理人刘志忠，大顺小贷公司的委托诉讼代理人幸立、丁雷到庭参加诉讼。凯洋房地产公司经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。渝宏集团公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回大顺小贷公司的诉讼请求；2.本案诉讼费由大顺小贷公司负担。事实和理由：一审法院认定事实错误。大顺小贷公司通过短期借款方式向渝宏集团公司出借款项后委托其工作人员向渝宏集团公司收取本息，同时安排其工作人员向渝宏集团公司放款以便解决渝宏集团公司之前短期借款必然面临的还款问题，故意将本是同一笔的借贷复杂化。根据双方的实际往来情况，渝宏集团公司欠付大顺小贷公司的本息仅186万元左右，该186万元是双方自2013年12月起发生的包括大顺小贷公司的股东周祥桥、刘红梅、李旋等与渝宏集团公司之间为“借新还旧”而形成的综合账目，而非仅针对本案借款本金700万元的尚欠金额。本案所涉借款本金700万元已经全部偿还。大顺小贷公司辩称，一审判决认定事实清楚，2015年3月25日，大顺小贷公司与渝宏集团公司签订金额为700万元的《借款合同》，该笔借款由大顺小贷公司于2015年4月1日、2015年4月2日分两次出借，渝宏集团公司也已经确认，之后渝宏集团公司未归还本金和利息。新丰公路建设公司、刘皓、杜静述称，同意渝宏集团公司的上诉意见。凯洋房地产公司未作陈述。大顺小贷公司向一审法院起诉请求：1.渝宏集团公司归还借款本金700万元；2.渝宏集团公司支付利息（从2015年4月1日至2015年4月16日，以325万元为本金，按月利率1.75%计算；从2015年4月2日至2015年4月16日，以375万元为本金，按月利率1.75%计算；从2015年4月17日起至本金付清时止，以700万元为本金，按合同约定利率上浮50%即月利率2.625%计算）；3.渝宏集团公司支付复利（以未支付的利息和逾期罚息为基数，按逾期贷款利率计算）；4.确认渝宏集团公司的还款不足以清偿全部债务时，先清偿利息、罚息、复利，余额清偿本金；5.渝宏集团公司支付律师费66220元及案件受理费、诉讼保全费；6.新丰公路建设公司、凯洋房地产公司、刘皓、杜静对以上债务承担连带清偿责任。一审法院认定事实：2015年3月24日，凯洋房地产公司出具《股东会同意保证担保意见书》，载明：凯洋房地产公司同意为顺（贷）字【2015】第22号《借款合同》中渝宏集团公司向大顺小贷公司的贷款本息及相关费用提供连带保证担保责任，意见书加盖凯洋房地产公司公章并有其法定代表人刘皓签字。2015年3月25日，大顺小贷公司（贷款人）与渝宏集团公司（借款人）签订顺（贷）字【2015】第22号《借款合同》（以下简称主合同），约定：大顺小贷公司借款700万元给渝宏集团公司，用于流动资金；借款期限15天，自2015年4月1日至2015年4月15日；执行月利率1.75%，利随本清，利息于借款全部到期日一次付清；除双方另有约定外，在借款人同时拖欠借款本金和利息的情况下，借款人的还款首先用于偿还利息，余额用于偿还本金；在已有两笔及以上笔数借款到期的情况下，贷款人有权决定借款人所付款项偿还借款的顺序；关于逾期贷款的违约责任，按规定应在本合同约定执行贷款利率的基础上加收30%-50%的利息，贷款人、借款人协商执行加收50%的利息，自逾期之日起至实际偿还日止，按实际天数计算；对不能按时支付的利息（包括但不限于正常利息、逾期利息、挪用罚息），自逾期之日起，按本合同约定的逾期罚息利率按实际逾期天数计收复利，直至借款人清偿全部贷款本息为止；因实现债权解决争议产生的调查费、财产保全费、执行费、案件受理费、诉讼费、仲裁费、评估费、公告费、律师费、差旅费、复印费及其他合理费用由违约方承担。双方还对其他事项进行了约定。同日，大顺小贷公司（债权人）与新丰公路建设公司、凯洋房地产公司、刘皓、杜静（共同为保证人）签订顺（保）字【2015】第22号《保证合同》，约定：为确定债权人与渝宏集团公司签订的上述《借款合同》的履行，四位保证人愿意为主合同项下渝宏集团公司的700万元债务提供共同连带责任保证担保，债权人同意接受保证人所提供的保证担保；保证范围包括主合同项下的债务本金、利息、罚息、复利、违约金、损害赔偿金、实现债权的费用（包括但不限于诉讼费、仲裁费、主债权总额20%以内的律师费、差旅费、评估费、拍卖或变卖费、过户费、保全费、公告费、执行费）和其他所有应付的费用；主合同债务人履行债务的期限为15天，自2015年4月1日至2015年4月15日，保证期间为主合同项下债务履行期届满之日起两年或提前届满之日起两年。2015年4月1日、2015年4月2日，大顺小贷公司分别打入渝宏集团公司账户325万元、375万元，共计700万元。2015年4月1日，渝宏集团公司打入周祥桥账户800万元、700万元两笔款项，共计1500万元，用途为偿还本金，打入刘玺账户375万元，打入大顺小贷公司账户500万元，用途为归还借款。大顺小贷公司确认周祥桥为大顺小贷公司股东，对刘玺收款375万元的事实表示不清楚,且认为其收到的500万元系渝宏集团公司归还之前的借款。2015年3月30日，大顺小贷公司向渝宏集团公司出具编号为12013号的介绍信，介绍李满蓉到渝宏集团公司办理合同手续，联系收款等相关事宜。渝宏集团公司、新丰公路建设公司、刘皓、杜静举示了录音，认为录音显示刘玺将375万元利息转入尹忠平个人账户，大顺小贷公司收取利息的方式为从渝宏集团公司员工的个人账户转到大顺小贷公司指定的个人账户，李满蓉承认该375万元是两个多月的利息，一天5万元，刘玺通过不离柜同存同取的方式存入尹忠平指定的账户374.9万元，取现1000元。大顺小贷公司对此并不认可。另查明，2014年10月11日，大顺小贷公司与渝宏集团公司签订《借款完清确认书》，确认顺（贷）字【2013】年第22号《借款合同》的借款本金及相关费用、手续已全部结清。2014年11月25日，大顺小贷公司与渝宏集团公司签订顺（贷）【2014】第46号《借款合同》，约定：渝宏集团公司向大顺小贷公司借款500万元作为流动资金，借款期限20天，自2014年11月26日起至2014年12月15日。2014年11月26日，大顺小贷公司按约定打入渝宏集团公司账户500万元，渝宏集团公司出具借款借据。同日，周祥桥与渝宏集团公司、新丰公路建设公司、凯洋房地产公司、刘皓、杜静等签订《借款合同》，约定周祥桥出借1500万元给渝宏集团公司，新丰公路建设公司、凯洋房地产公司、刘皓、杜静作为保证人为该债务提供连带责任保证担保。借款期限为20天，自2014年11月26日至2014年12月15日，借款期内年利率为21.6%。渝宏集团公司于2014年11月26日出具《借款确认书》，确认收到周祥桥支付的1500万元借款。还查明，2015年11月25日，重庆市沙坪坝区人民法院作出（2015）沙发民初字第06417号民事判决，判决渝宏集团公司归还刘红梅借款1675万元及利息，新丰公路建设公司、凯洋房地产公司、刘皓、杜静承担连带清偿责任。该判决已经生效并进入执行程序。渝宏集团公司认为案涉700万元借款已于款项出借之日还清，大顺小贷公司认为渝宏集团公司所举示的证据载明的还款是归还之前的借款或他人的借款，与本案无关。大顺小贷公司与重庆公鸣律师事务所签订《委托代理合同》，委托该所律师代理本案诉讼，向该所支付了委托代理费66220元。一审审理中，渝宏集团公司向一审法院申请调查:1.周祥桥的账户在2015年4月1日由渝宏集团公司转入的800万元和700万元的转出银行原始凭证；2.刘玺的账户在2015年4月1日由渝宏集团公司转入的375万元的转出银行原始凭证；3.吴传彬的社会保险缴费记录。一审法院认为以上调查事项与本案缺乏关联性，故不予准许。一审法院认为，渝宏集团公司对其2015年4月1日、2015年4月2日共计收到大顺小贷公司支付的700万元无异议，对此一审法院予以确认。根据双方的诉辩意见，本案双方争议的主要焦点是：1.本案《借款合同》、《保证合同》的效力；2.本案的借款是否还清；3.凯洋房地产公司的担保责任是否成立；4.律师费是否应予主张及主张金额。1.关于本案《借款合同》、《保证合同》的效力问题。审理中渝宏集团公司、新丰公路建设公司、刘皓、杜静均认为大顺小贷公司举示的以上合同有涂改，对真实性不予认可，凯洋房地产公司还认为以上合同是双方2013年所签合同涂改伪造而来。但审理中，渝宏集团公司、新丰公路建设公司、刘皓、杜静对以上合同中公司的公章及签名无异议，凯洋房地产公司对大顺小贷公司举示的证据中该公司的公章、签名及形成时间均不申请鉴定。根据大顺小贷公司提交的合同原件，涂改部分为借款期限的截止日期和债务的履行期限的截止日期中年份的“2015”，但借款期限起始日期及债务的履行期限的起始日期中的“2015”并未修改。从以上记载可见，约定的借款起始时间是2015年4月1日，并非2013年，因此，凯洋房地产公司所称的以上合同是2013年合同修改而来的主张并不能成立，其并无充分证据证明以上合同是伪造的，大顺小贷公司举示的《借款合同》、《保证合同》有各方的签名、盖章，因此，本案《借款合同》、《保证合同》是各方当事人的真实意思表示，合法有效。2.关于本案的借款是否还清的问题。审理中，渝宏集团公司、新丰公路建设公司、刘皓、杜静认为渝宏集团公司于2015年4月1日向大顺小贷公司转账500万元，向大顺小贷公司股东周祥桥转账1500万元，向其员工刘玺转账375万元，共计2375万元，归还了本案的全部借款，大顺小贷公司予以否认。渝宏集团公司认为向周祥桥、刘玺的转账就是向大顺小贷公司的转账应当举证证明，但审理中其并未举示充分的证据证明大顺小贷公司委托了周祥桥收款或刘玺的收款转给了大顺小贷公司，相反，大顺小贷公司另举示了渝宏集团公司与周祥桥之间的《借款合同》，证明渝宏集团公司与周祥桥之间存在借款关系。故渝宏集团公司向周祥桥、刘玺的转账不能认定为是向大顺小贷公司的转账。至于渝宏集团公司于2015年4月1日向大顺小贷公司转账500万元的用途问题，从大顺小贷公司举示的证据看，大顺小贷公司2015年4月1日仅向渝宏集团公司出借了325万元，渝宏集团公司称当日就向大顺小贷公司还款500万元，系当日借当日还。其主张不但金额不符，其做法也不符合常理。对此，大顺小贷公司另举示了双方2014年借款金额为500万元的《借款合同》，认为该500万元系归还该合同的借款。故渝宏集团公司2015年4月1日向大顺小贷公司转账的500万元并非归还本案借款。综上，渝宏集团公司的证据不能证明其已经归还了本案借款，大顺小贷公司要求其归还借款本金700万元的诉讼请求应当予以支持。同时，渝宏集团公司并无证据证明其已经归还了利息，现借款已经逾期，故对大顺小贷公司要求的利息以及逾期利息予以主张。至于大顺小贷公司要求的复利问题。虽然《借款合同》有相关约定，但复利的收取也是对渝宏集团公司违约责任的一种约定，现已经主张了逾期利息，大顺小贷公司的损失已经能够得到赔偿，故对大顺小贷公司主张复利的请求不予支持。3.关于凯洋房地产公司的担保责任是否成立的问题。对于就本案借款的担保，凯洋房地产公司已经股东会决议为渝宏集团公司的债务提供担保，并向大顺小贷公司出具了担保意见书，且如前所述，大顺小贷公司举示的《保证合同》也是凯洋房地产公司的真实意思表示，因此，凯洋房地产公司应当依照合同约定就渝宏集团公司的债务向大顺小贷公司承担连带保证责任。至于新丰公路建设公司、刘皓、杜静的担保责任问题。审理中，其对担保的事实均无异议，故也依法应当就渝宏集团公司的债务向大顺小贷公司承担连带保证责任。4.关于律师费是否应予主张及主张金额的问题。《借款合同》约定，因实现债权解决争议产生的律师费由违约方承担。根据查明的事实，渝宏集团公司未按约定按时还本付息，已经构成违约，依照约定应当承担大顺小贷公司的律师费。大顺小贷公司提供了其与重庆公鸣律师事务所签订的《委托代理合同》及该所出具的收费发票，并说明是现金支付，且收费金额并未超过规定标准，故对大顺小贷公司诉请的律师费予以支持。另，在《借款合同》中，双方约定了在借款人同时拖欠借款本金和利息的情况下，借款人的还款首先用于偿还利息，余额用于偿还本金。该约定不违反法律规定，故对大顺小贷公司要求确认渝宏集团公司的还款不足以清偿全部债务时，先清偿利息、罚息，余额清偿本金的诉讼请求予以支持。综上，大顺小贷公司的诉讼请求部分成立，一审法院依照《中华人民共和合同法》第六十条、第一百零七条、第一百九十六条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：1.渝宏集团公司于判决生效之日起十日内归还大顺小贷公司借款本金700万元；2.渝宏集团公司于判决生效之日起十日内支付大顺小贷公司利息（从2015年4月1日至2015年4月16日，以325万元为本金，按月利率1.75%计算；从2015年4月2日至2015年4月16日，以375万元为本金，按月利率1.75%计算；逾期利息从2015年4月17日起至本金付清时止，以700万元为本金，按合同约定利率上浮50%，即按月利率2.625%计算）；3.渝宏集团公司于判决生效之日起十日内支付大顺小贷公司律师费66220元；4.渝宏集团公司的给付不足以清偿全部债务时，先清偿利息，余额清偿本金；5.新丰公路建设公司、凯洋房地产公司、刘皓、杜静对渝宏集团公司的以上债务向大顺小贷公司承担连带清偿责任；6.驳回大顺小贷公司的其他诉讼请求。一审案件受理费61749元，诉讼保全费5000元，共计66749元，由大顺小贷公司负担749元，由渝宏集团公司、新丰公路建设公司、凯洋房地产公司、刘皓、杜静负担66000元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对渝宏集团公司提交的证据，本院认定如下：1.关于重庆市公安局两江新区分局经侦支队对宋莲的询问笔录、银行凭证、进账单，大顺小贷公司对其真实性无异议，但对关联性不予认可，且认为不能达到其证明目的，本院对该组证据的真实性予以确认。其中，询问笔录载明，宋莲为大顺小贷公司股东之一，职务是副总经理；2016年8月17日，重庆市公安局两江新区分局经侦支队对宋莲进行询问，针对渝宏集团公司与大顺小贷公司之间的借款关系，渝宏集团公司是如何还本付息的问题，宋莲称：“本金基本上都是从大顺小贷公司的公司账户通过银行转账给渝宏集团公司的公司账户，还有就是大顺小贷公司通过李旋、周祥桥、刘红梅三个人的个人账户打款给渝宏集团公司，李旋是股东的关系人，周祥桥和刘红梅都是股东，还款也是原路归还。利息都是以现金方式支付，具体来说就是渝宏集团公司的人和大顺小贷公司的人一起去银行，在银行柜台渝宏集团公司取现，但是现金不出柜台，直接转入到大顺小贷公司提供的银行账上。”针对案外人刘维玉、李满荣、吴传彬、黄茂英等人的账户从2013年12月10日至2015年1月22日陆续收取的款项，宋莲称以上款项是渝宏集团公司支付给大顺小贷公司或者大顺小贷公司的股东的利息，大顺小贷公司的股东个人也借款给了渝宏集团公司，也和渝宏集团公司签订了合同，只是在支付利息的时候由渝宏集团公司统一付至大顺小贷公司提供的银行账户，公司内部再和股东进行分配，渝宏集团公司支付给大顺小贷公司或者大顺小贷公司股东的款项具体金额以银行资料为准。本院认为，该组证据并不能证明渝宏集团公司于2015年4月1日前向大顺小贷公司及其股东、员工的转款、付现是用于偿还本案借款本金或利息，故不能达到渝宏集团公司的证明目的。2.关于渝宏集团公司【2007】11号文件《关于吴勇同志任职的通知》、劳动合同、案件立案情况通知书，大顺小贷公司对其真实性无异议，但对关联性不予认可，本院认为该组证据与本案并无关联性，故不予确认。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：2013年12月10日，大顺小贷公司出借给渝宏集团公司2000万元，2014年11月26日，大顺小贷公司出借给渝宏集团公司500万元，大顺小贷公司称该两笔借款本金渝宏集团公司已经偿还完毕，且第二笔500万元的偿还时间为2015年4月1日。2015年4月1日、2015年4月2日，大顺小贷公司因履行顺（贷）字【2015】第22号《借款合同》分两次向渝宏集团公司账户转入325万元、375万元。渝宏集团公司于2015年4月1日向大顺小贷公司账户转入500万元，之后未再向大顺小贷公司的账户还款。二审认定的其他事实与一审认定的事实相同。本院认为，本案争议的焦点为：渝宏集团公司是否已经偿还完毕大顺小贷公司本金和利息，如果未偿还完毕，则尚欠金额是多少。首先，大顺小贷公司与渝宏集团公司签订了顺（贷）字【2015】第22号《借款合同》，该借款合同是双方当事人的真实意思表示，且不违反相关法律、法规的规定，应属合法有效。其次，大顺小贷公司按照《借款合同》的约定分别于2015年4月1日、2015年4月2日向渝宏集团公司的账户发放贷款，渝宏集团公司应当按期还本付息。渝宏集团公司上诉称双方之间的借款系“借新还旧”，本案所涉借款本金700万元已经于借款当日偿还完毕。但根据本院认定的事实，大顺小贷公司与渝宏集团公司签订了本案《借款合同》并由大顺小贷公司向渝宏集团公司的账户实际发放贷款700万元，双方已经形成新的借款关系，应当按照本案《借款合同》的约定履行。再则，2015年4月1日，渝宏集团公司转入大顺小贷公司500万元，大顺小贷公司已经举证证明该款项系偿还2014年11月26日的借款本金500万元。而渝宏集团公司对于2015年4月1日转入案外人刘玺账户的375万元亦未举证证明该账户系大顺小贷公司指定的还款账户或该款项系偿还本案的借款本金，且渝宏集团公司转入刘玺账户375万元的时间早于大顺小贷公司向渝宏集团公司转账375万元的时间，渝宏集团公司称该375万元系偿还本案借款也不符合常理。最后，在大顺小贷公司向渝宏集团公司放款700万元后，渝宏集团公司并未再向大顺小贷公司的账户还款，也未举证证明向大顺小贷公司指定的其他账户还款，故渝宏集团公司认为借款已经偿还完毕的上诉意见，本院不予支持，渝宏集团公司尚欠大顺小贷公司借款本金700万元及相应利息。综上所述，渝宏集团公司的上诉请求不能成立；一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费61749元，由重庆渝宏公路工程（集团）有限责任公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 达 燕代理审判员 申 秋代理审判员 陈 瑜二〇一六年十月二十六日书 记 员 苏秋丹