山西省大同市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）晋02民终1198号上诉人（原审被告）山西嘉龙机电设备制造有限公司，住所地山西省忻州市定襄县待阳路2号。法定代表人韩存旺，该公司董事长。委托代理人师晓东，男，汉族，山西嘉龙机电设备制造有限公司职工。被上诉人（原审原告）山西煤销国电能源有限责任公司，住所地左云县云兴镇北环路北。法定代表人张文全，该公司董事长。委托代理人薛浩猛，北京大成（太原）律师事务所律师。上诉人山西嘉龙机电设备制造有限公司与被上诉人山西煤销国电能源有限责任公司买卖合同纠纷一案，不服山西省左云县人民法院（2016）晋0226民初64号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人山西嘉龙机电设备制造有限公司的法定代表人韩存旺、委托代理人师晓东、被上诉人山西煤销国电能源有限责任公司的委托代理人薛浩猛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。山西煤销国电能源有限责任公司在一审中起诉称：2012年原、被告双方签订了《设备采购合同》，约定由原告向被告采购设备，并对价款支付及货物交付进行了详细约定，即原告支付预付款后被告应及时交付货物。合同签订后，原告依约向被告支付了60万元预付款，但被告却未向原告交付货物。经原告多次催要，被告仍不履行合同义务。原告认为，被告严重违反了双方合同的约定，给原告造成了严重损失，已构成根本违约。原告享有合同解除权，并可要求被告赔偿因此造成的损失。原告提起诉讼要求：1、解除原、被告双方签订的《设备采购合同》；2、判决被告退还原告支付的60万元预付款，并支付从2012年8月至生效判决确定的履行期限届满止按照银行同期贷款利率四倍计算的违约金；3、由被告负担诉讼费。山西嘉龙机电设备制造有限公司在一审中答辩称：1、原告起诉书所述事实与实际事实不符，原告未能真实反映当事人双方的真实过程；2、双方签订的设备采购合同，其实质为定做合同，而非买卖合同，应适用合同法第15章之规定，而非第九章之规定；3、该合同部分条款具有瑕疵，违反公平原则；4、该合同原告无法定解除权，应继续履行；5、即使解除合同，解除合同后，也应当进行清算，尤其是对本公司为设备采购合同的履行已投入的原材料、人力、技术、资本等损失进行补偿。一审法院判决认定：2012年3月份，原、被告双方签订了编号为MXBD-SB-34-16《设备采购合同》。该合同显示，买方为山西煤炭国电公司，卖方为山西嘉龙机电公司。合同约定：原告向被告采购35KV油浸式三项双绕组变有载调压变压器2台（单价每台98.25万元）、站用变1台（单价3.5万元），合同总价款为200万元；合同生效后，买方向卖方支付合同总额的30%作为预付款；交货时间为预付款到账后2个月交货（买方提前15天通知卖方送货时间）；交货地点为卖方根据买主工程项目要求，将货物交至买方指定的工程现场；还约定了违约责任等等。该合同签订后，原告于2012年8月21日通过转账向被告支付预付款60万元，被告于2012年8月21日收到该预付款，并向原告出具了收据。之后被告收到2012年8月29日《关于设备到货时间的函》，通知被告于2012年11月15日前送货。2013年11月27日被告向原告发出《山西嘉龙机电设备制造有限公司关于水磨湾主变未交货的说明》，内容是被告迟迟未能送货的原因是原告土建工程在2013年6月才完工所致，要求原告付款提货。2014年4月11日，原告向被告发出《关于输变电设备催货函》，要求付款方式执行原合同约定，被告在收到该函后20日内供货到施工现场，如未能收到被告设备，原告将合同视为无效，设备将另行采购。被告收到该函后于2014年4月28日向原告发出《山西嘉龙机电设备制造有限公司关于水磨湾矿输电设备催货函的回复》，内容是因原告的原因，导致被告不能发货，由于设备长期积压，要求原告修改付款条款，原告按要求付款后，一周内送货等。后因原告没有按被告要求付款，被告仍未向原告送货。一审法院判决认为：买卖合同是出卖人转移标的物所有权于买受人，买受人支付价款的合同。原、被告所签订的设备采购合同，是双方当事人真实意思表示，为有效合同。双方当事人应当按合同约定全面履行自己的义务。原告按约定支付预付款后，而双方约定的设备一直未交付。原、被告均主张合同未能履行系对方违约。本案原、被告所签订的采购合同，对交货时间的约定不明确，虽然交货时间约定不明确，双方也应在合同期限内履行义务。原告在2012年8月29日发出送货函后，被告没有能送货，被告于2014年4月11日第二次发出催货函，时间间隔长，原告也存在一定的过错；被告在接到原告第二次催货前后，均因交货时间长，要求付款提贷即改变履行方式，而双方未能达成一致，被告实际未交货，被告存在根本违约。鉴于上述原因，原告要求被告承担违约责任，被告要求原告补偿损失的请求，该院均不予支持。因该合同已不能实际履行，故原告主张解除合同的请求，予以支持，原告要求被告返还预付款的主张，该院予以支持。依据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第九十四条、第一百二十条、第一百三十条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、解除原告山西煤销国电能源有限责任公司与被告山西嘉龙机电设备制造有限公司签订的《设备采购合同》。二、被告山西嘉龙机电设备制造有限公司在判决生效后十日内，退还原告山西煤销国电能源有限责任公司预付款60万元。三、驳回原告山西煤销国电能源有限责任公司的其它诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9800元，由被告山西嘉龙机电设备制造有限公司负担。山西嘉龙机电设备制造有限公司不服一审法院上述民事判决，向本院提起上诉，请求撤销一审判决，驳回被上诉人在原审中的诉讼请求或发回重审；案件受理费由被上诉人负担。其主要上诉理由：一、原审法院按照被上诉人的请求，直接判令解除合同，没有法律依据。合同解除权是当事人一方或者双方依法律规定或合同约定而自行行使、致使有效合同的效力消灭的权利。合同解除权属私力救济权，在法律性质上属于形成权，不是请求权。因此，当事人无“请求判令解除合同”的请求权。《中华人民共和国合同法》第96条规定，“当事人一方行使约定解除权或法定解除权的，应当通知对方，自通知到达对方时合同解除。对方有异议的，可以请求法院或仲裁机构确认解除合同的效力”。可见，在解除条件成就的情况下，解除权人欲解除合同，应该向对方发出解除通知，通知到达对方时合同即解除。对方有异议的，可向法院或仲裁机构提起确认解除合同的效力之诉。二、本案上诉人与被上诉人之间的合同，性质上属于承揽合同，即使解除，也应赔偿上诉人的损失。本案双方签订的合同虽然名称上冠以《设备采购合同》，但内容上明显符合合同法第251条之规定，性质上属于承揽合同。合同法第268条规定“定作人可以解除承揽合同，造成承揽人损失的，应当赔偿损失。”该损失包括承揽人已完成的工作部分所应当获得的报酬、承揽人为完成这部分工作所支出的材料以及承揽人因合同解除而受到的其他损失。因此本案即使解除合同，也应该按照该规定，被上诉人也应该赔偿上诉人因推迟接收货物，给上诉人造成的损失。综上所述，原审法院按照被上诉人的请求，直接判令解除合同，明显没有法律依据，已侵犯了上诉人的合法权益，且解除合同也没有考虑到上诉人的损失，显失公平。被上诉人山西煤销国电能源有限责任公司答辩称原判正确，应予维持。经审理查明，双方当事人对一审法院查明的事实均无异议，本院依法予以确认。本案的争议焦点是：上诉人与被上诉人所签订的设备采购合同应否解除？针对争议焦点，被上诉人主张其向上诉人支付60万元预付款后，经被上诉人多次催要，上诉人一直未按合同约定向被上诉人交付货物，上诉人的行为给被上诉人造成了严重损失，已构成根本违约，故请求解除双方的合同。上诉人辩称被上诉人所说迟迟不发货与事实不符，被上诉人在付预付款后，2012年12月7日上诉人设备就已调试完成、具备出厂条件，但是上诉人在通知被上诉人收货时被上诉人说项目条件不成熟、不具备收货条件，于是拒绝收货。后经过半年多的时间，被上诉人再次要求发货，因为设备需要重新调试、需要产生新的费用，被上诉人拒绝支付，双方发生矛盾。所以并非上诉人违约，合同不能解除。上诉人在一审中提供了魏某某的证明材料及出厂证明书证明其主张。被上诉人称上诉人从未通知上诉人要求交货，其认为该证人魏某某并未出庭作证，其单方面证词不予认可，出厂证明书也不能证明上诉人向被上诉人主张交货的事实。本院认为，根据双方所签订的设备采购合同的约定，交货时间为预付款到帐后2个月内交货（买方提前15天通知买方送货时间），卖方应根据买方工程项目的要求，将货物交至买方指定的工程现场。现被上诉人按合同签订后向上诉人交付预付款60万元，且被上诉人于2012年8月29日向上诉人发出了关于设备到货时间的函，要求设备于2012年11月15日前到货。被上诉人已按合同约定履行了自己的义务，但是上诉人并未按合同约定在预付款到帐后2个月内交货。上诉人主张其在收到预付款后2个月内向被上诉人主张要求交货，是被上诉人因为其自己的原因而拒绝收货，被上诉人对此予以否认，上诉人所提供的证人魏某某的证明材料及出厂证明书，因证人魏某某并未出庭接受质询，且魏某某系上诉人员工，与其具有利害关系，出厂证明书仅能证明上诉人所生产的产品具备出厂条件，上述证据均不能证明上诉人所主张的其向被上诉人通知要求交货、被上诉人拒绝收货的事实，故对其该主张本院不予支持。《中华人民共和国合同法》第九十四条的规定，有下列情形之一的，当事人可以解除合同：(一）......(三)当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期间内仍未履行。本案中，上诉人在经过被上诉人多次催促发货后，至今一直未予发货，且上诉人并未提供证据证实被上诉人同意其延迟交货，已符合合同法关于合同法定解除的条件，故被上诉人主张解除合同的诉讼请求成立，一审法院判决解除双方所签设备采购合同并判令上诉人返还被上诉人预付款60万元正确。综上，本院认为，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，判决结果适当，应予维持。上诉人的上诉请求不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9800元，由上诉人山西嘉龙机电设备制造有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  马卉妍审 判 员  王艳宏代理审判员  郑 翔二〇一六年十月十二日书 记 员  杨 卿