重庆市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2016）渝03民终1960号上诉人（原审原告）：郭朝均，男，1968年1月11日出生，汉族，城镇居民，住重庆市武隆县。委托诉讼代理人：张校生，重庆市武隆县羊角法律服务所法律工作者。上诉人（原审被告）：重庆钢奥机械制造有限公司，住所地重庆市武隆县白马镇三溪村车坝组，组织机构代码58018999-6。法定代表人：刘鑫，该公司总经理。上诉人郭朝均因与上诉人重庆钢奥机械制造有限公司（以下简称钢奥公司）工伤保险待遇纠纷一案，不服重庆市武隆县人民法院（2016）渝0232民初941号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人郭朝均及其委托诉讼代理人张校生到庭参加诉讼；上诉人钢奥公司经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。郭朝均上诉请求：改判一次性伤残补助金为19899.60元、一次性工伤医疗补助金为10350元、一次性伤残就业补助金为31050元。事实和理由：1.我受伤前12个月的月平均工资为2200元，低于当年我市2014年度社平月工资4738元的60%，依法应当按2014年度社平月工资4738元的60%计算一次性伤残补助金，应为19899.60元；2.我市2015年度社会月平均工资标准已公布，为5175元，依法应按此工资标准计算一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金；3.一审判决认定我距法定退休年龄6年以上不足7年，应按60%计算一次性伤残就业补助金错误，我距法定退休年龄60岁还有10年以上，应全额计算一次性伤残就业补助金。钢奥公司未作答辩。郭朝均向一审法院起诉请求：支付一次性伤残补助金21000元、一次性工伤医疗补助金9476、一次性伤残就业补助金28428元、停工留薪期工资12000元、护理费300元；住院期间伙食补助费40元、停工留薪期满生活津贴3360元、交通费100元等各项工伤保险待遇合计74704元。庭审中，变更诉讼请求为支付一次性伤残补助金19899.60元、一次性工伤医疗补助金9476元、一次性伤残就业补助金28428元、停工留薪期工资8800元、护理费250元；住院期间伙食补助费40元、停工留薪期满生活津贴2464元、交通费100元等各项工伤保险待遇合计69457.60元。一审法院认定事实：2015年6月4日，郭朝均到钢奥公司工作，工作岗位为熔炼工，工资标准为计件工资，郭朝均在工作期间的月平均工资为2200元。双方未签订书面劳动合同，钢奥公司亦未为郭朝均参加工伤保险。2015年7月11日，郭朝均在搬运吊装废铁过程中，废铁滑落将其砸伤。郭朝均伤后被送至武隆中山医院治疗，于同年7月16日出院。郭朝均伤后共住院治疗5天，出院诊断：左手拇指远指节骨开放粉碎性骨折。2015年10月13日，武隆县人力资源和社会保障局作出武人社伤险认决字[2015]203号《认定工伤决定书》，认定郭朝均的受伤认定为工伤。2015年12月30日，武隆县劳动鉴定委员会作出武劳鉴初字[2015]146号《劳动能力鉴定结论通知书》，郭朝均的劳动能力鉴定结论为十级伤残，无护理依赖。郭朝均向武隆县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，武隆县劳动人事争议仲裁委员会于2016年3月23日作出武劳仲案字[2016]第28号仲裁裁决，裁决钢奥机械公司在裁决书生效后五日内一次性支付郭朝均工伤保险待遇共计68333.60元（一次性工伤补助金19899.60元、一次性工伤医疗补助金9476元、一次性伤残就业补助金28428元、停工留薪期工资8000元、等待鉴定的相关待遇2240元、住院期间伙食补助费40元、护工人员工资250元）。2016年4月5日，郭朝均提起本案诉讼。另查明：2016年1月25日，郭朝均向钢奥公司协议邮寄送达了解除了劳动关系通知书，但至今未妥投。2016年3月10日，郭朝均和钢奥公司均参加了武隆县劳动人事争议仲裁委员会的庭审。一审法院认为，本案争议焦点为郭朝均主张的各项工伤保险待遇的具体标准及数额。1.一次性伤残补助金。《工伤保险条例》第三十七条规定：“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：……十级伤残为7个月的本人工资……”。郭朝均主张的工资标准为2200元/月，虽然郭朝均未提交证据予以证明，但其工资标准不超过重庆市职工月平均工资标准，同时就其从事的工作岗位而言，其主张的工资标准尚属合理，故对郭朝均的月工资2200元予以认可。因此，郭朝均的一次性伤残补助金应当计算为15400元（2200元/月×7个月）。2.一次性工伤医疗补助金。根据《工伤保险条例》第三十七条和《重庆市工伤保险实施办法》第三十六条的规定，一次性工伤医疗补助金应以解除劳动关系之日的上年度职工月平均工资为计发基数，十级伤残按2个月计发。郭朝均虽于2016年1月25日向钢奥公司邮寄送达了解除劳动关系通知书，但未送达对方，故其解除劳动关系的意思表示没有产生法律效力。郭朝均遭受工伤后一直未到钢奥公司上班，钢奥公司亦未通知郭朝均上班，双方已经事实上解除了劳动关系，同时郭朝均于2016年3月10日在仲裁庭审时再次提出解除劳动关系的意思表示，故认定双方的劳动关系于2016年3月10日解除。重庆市2014年度职工月平均工资标准为4738元，故郭朝均的一次性工伤医疗补助金应当计算为9476元（4738元/月×2个月）。3.一次性伤残就业补助金。依照《重庆市工伤保险实施办法》第三十六条的规定，一次性伤残就业补助金以解除劳动关系之日的本市上年度职工月平均工资为计发基数，按十级6个月计发终止或解除劳动关系时，工伤职工距法定退休年龄10年以上（含10年）的，一次性伤残结业补助金按全额支付；距法定退休年龄9年以上（含9年）不足10年的，按90%支付；以此类推，每减少1年递减10%。郭朝均与钢奥公司解除劳动关系时，郭朝均距法定退休年龄6年以上不足7年，应按60%支付。故郭朝均的一次性伤残就业补助金应当计算为17056.80元（4738元/月×6个月×60%）。4.停工留薪期工资。《工伤保险条例》第三十三条第一款规定：“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付”。郭朝均主张其停工留薪期工资应计算4个月，根据《重庆市工伤职工停工留薪期分类目录（试行）》S62.5“拇指骨折”的停工留薪期为4个月，故郭朝均的停工留薪期工资应当计算为8800元（2200元/月×4个月）。5.护理费。审理查明，郭朝均受伤后住院治疗5天，结合郭朝均的受伤部位及生活常理判断，郭朝均在住院治疗期间应认定为生活不能自理。《工伤保险条例》第三十三条第三款规定：“生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责”。护理人员原则上为一人。对于护理费的计算标准，郭朝均主张按照50元/天计算，参照当地医院护理人员的市场价格标准，该标准合理且不违反法律规定，予以准许，故郭朝均住院治疗期间的护理费应当计算为250元（50元/天×5天）。6.住院期间伙食补助费。职工住院治疗工伤的伙食补助费标准每人每天8元，故郭朝均住院期间伙食补助费应当计算为40元（8元/天×5天）。7.劳动能力鉴定期间的生活津贴。《重庆市工伤保险实施办法》第三十二条规定：“对在进行劳动能力鉴定期间停工留薪期满的工伤职工，停发停工留薪期待遇；如因工伤不能从事工作的，由用人单位按不低于病假待遇的标准支付相关待遇。”郭朝均主张停工留薪期满至作出劳动能力鉴定结论期间的生活津贴，但未举证证明其因工伤不能从事工作，故对劳动能力鉴定期间的生活津贴不予支持。8.交通费。郭朝均主张交通费100元，虽未举示证据予以证明，但其进行工伤认定、劳动能力鉴定以及申请劳动仲裁必然花费一定的交通费，且100元系合理费用，故对交通费100元予以支持。综上，以上各项费用，合计为51122.80元。郭朝均在工作期间受伤，因钢奥公司未依法为郭朝均参加工伤保险，导致郭朝均不能享受工伤保险待遇，应当按郭朝均依法应享受的工伤保险待遇向郭朝均支付一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、停工留薪期工资、护理费、住院伙食补助费、交通费，合计为51122.80元。对于郭朝均主张的劳动能力鉴定期间的生活津贴因缺乏事实及法律依据，不予支持。据此，依照《工伤保险条例》第二条、第三十条、第三十三条、第三十七条、第六十二条、第六十四条、《重庆市工伤保险实施办法》第三十六条、《重庆市工伤职工停工留薪期管理办法》第九条、《重庆市企业职工病假待遇暂行规定》第五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条、第一百四十四条、第一百五十二条之规定，判决：一、重庆钢奥机械制造有限公司在判决生效之日起五日内向郭朝均支付一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、停工留薪期工资、护理费、住院伙食补助费、交通费等各项工伤保险待遇合计51122.80元；二、驳回郭朝均的其他诉讼请求。本案案件受理费10元，减半收取5元，由重庆钢奥机械制造有限公司负担。本院二审期间，郭朝均围绕上诉请求依法提交了证据，提交了武隆县社会保险局出具的《证明》，拟证明钢奥公司无特殊工种岗位和郭朝均距法定退休年龄60岁还有10年以上的事实。本院审查认为，该《证明》系社会保险职能部门武隆县社会保险局所出具，证据来源合法、真实，与本案认定相关事实有关联，本院予以采信。本院确认郭朝均从事的工种为非特殊工种，其距法定退休年龄60岁还有10年以上。本院二审查明的其他事实与一审查明的事实相同。本院认为，郭朝均因工受伤为10级伤残，钢奥公司未依法为郭朝均参加工伤保险，应当按郭朝均依法应享受的工伤保险待遇向其支付一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、停工留薪期工资、护理费、住院伙食补助费、交通费等。郭朝均对一审认定的停工留薪期工资8800元、护理费250元、住院伙食补助费40元、交通费100元无异议，本院予以确认。关于郭朝均的一次性伤残补助金。郭朝均于2015年7月11日因工受伤，受伤前12个月的月平均工资为2200元，低于我市2014年度社平月工资4738元的60%，按照《工伤保险条例》第三十七条、第六十四条的规定，其一次性伤残补助金应以我市2014年度职工月平均工资4738元的60%计算7个月，即为19899.60元（4738元/月×60%×７个月）。关于郭朝均的一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金。其一，郭朝均于2015年7月11日受伤，系左手拇指远指节骨开放粉碎性骨折，于同年7月16日出院，共住院治疗5天，按照《重庆市工伤职工停工留薪期分类目录（试行）》关于S62.5“拇指骨折”的规定，其停工留薪期为4个月，因郭朝均未与钢奥公司签订劳动合同，其出院及至停工留薪期满后未回钢奥公司上班，亦未举示因工伤不能工作的证据，故本院认定双方劳动关系解除的时间为郭朝均停工留薪期满之次日即2014年11月11日，一审对此认定错误，本院予以纠正。其二，郭朝均未从事特殊工种，双方解除劳动关系时，其距法定退休年龄60岁还有10年以上，按照《工伤保险条例》第三十七条的规定，其应全额享受一次性伤残就业补助金，一审对此认定错误，本院予以纠正。因此，按照《工伤保险条例》第三十七条和《重庆市工伤保险实施办法》第三十六条、第四十条的规定，郭朝均的一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金应以我市2014年度职工月平均工资4738元计算，一次性工伤医疗补助金按我市2014年度职工月平均工资4738元计算2个月为9476元（4738元/月×2个月），一次性伤残就业补助金按我市2014年度职工月平均工资4738元计算6个月为28428元（4738元/月×６个月）。综上，本院确认郭朝均依法应享受的工伤保险待遇一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、停工留薪期工资、护理费、住院伙食补助费、交通费等合计为66993.60元。关于钢奥公司的上诉请求。因上诉人钢奥公司经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院视其自动撤回上诉，对其上诉请求不予审理。综上所述，因本案二审出现新证据，导致本案一审认定的事实及法律适用发生变化，本院依法予以改判。郭朝均的上诉请求部分成立，予以部分支持。依照《工伤保险条例》第二条、第三十条、第三十三条、第三十七条、第六十二条、第六十四条、《重庆市工伤保险实施办法》第三十六条、第四十条、《重庆市工伤职工停工留薪期管理办法》第九条、《重庆市企业职工病假待遇暂行规定》第五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销重庆市武隆县人民法院（2016）渝0232民初941号民事判决；二、重庆钢奥机械制造有限公司在本判决生效之日起五日内支付郭朝均一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、停工留薪期工资、护理费、住院伙食补助费、交通费等各项工伤保险待遇合计66993.60元；三、驳回郭朝均的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一案件受理费减半收取5元，二审案件受理费15元，合计20元，由重庆钢奥机械制造有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  李川代理审判员  吴超代理审判员  冯超二〇一六年十月十九日书 记 员  李泓