广西壮族自治区百色市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）桂10民终1071号上诉人（一审原告、并案被告）：百色市人民医院，住所地百色市右江区城乡路*号。法定代表人：李廷阳，该院院长。委托诉讼代理人：黄振海，广西齐川律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵姝玥，广西齐川律师事务所实习律师。被上诉人（一审被告、并案原告）：覃艳苹，女，1970年9月10日出生，壮族，现住广西百色市右江区。委托诉讼代理人：黄淇，广西鹅城律师事务所律师。上诉人百色市人民医院因与被上诉人覃艳苹劳动争议一案，不服百色市右江区人民法院（2015）右民一初字第1461号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年6月25日立案受理后，依法组成合议庭，于2016年8月23日公开开庭审理了本案。上诉人百色市人民医院的委托诉讼代理人黄振海、赵姝玥，被上诉人覃艳苹的委托诉讼代理人黄淇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。百色市人民医院上诉请求：1.请求撤销一审判决第一项，改判确认上诉人并不存在违法解除劳动合同的行为；2.请求撤销一审判决第二项，改判上诉人不应支付被上诉人违法解除劳动关系经济补偿金、额外经济补偿金及经济��偿金63807.8元以及未签订无固定期限劳动合同双倍工资差额18230.8元。事实和理由：一、一审判决认定上诉人解除与被上诉人的劳动关系违法并由上诉人支付被上诉人违法解除劳动关系经济补偿金、额外经济补偿金及经济赔偿金显属错误。因为上诉人根据事业单位人事制度改革的相关规定以及《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、第四十四条的规定，将后勤服务外包给南宁市恒诚物业服务有限责任公司，与被上诉人协商将劳动合同主体由百色市人民医院变更为南宁市恒诚物业服务有限责任公司，上诉人并不存在违法解除劳动合同的行为；二、一审判决上诉人支付被上诉人未签订无固定期限劳动合同双倍工资差额18230.8元显属错误。因为双方所签订的2013年劳动合同第八条已明确约定“劳动合同期满后未续签的而乙方仍在原岗位工作的，视为自动延续原劳动合同”。��条款的约定并没有违反法律法规的强制性规定，系双方当事人的真实意思表示，因此该条款约定是合法有效的，且2014年双方按该劳动合同继续履行。根据该条款约定，2013年12月31日劳动合同到期后自动延续且没有约定终止期限，应认定双方已签订无固定期限劳动合同，合同内容以2013年1月1日签订的合同内容为准。因此，一审判决没有事实和法律依据。覃艳苹辩称，上诉人的上诉理由与事实不符，不能成立，一审判决适用法律正确，应予驳回上诉人的上诉请求。百色市人民医院向一审法院起诉请求判决：1.医院无须支付被告解除劳动关系经济补偿金22990元、未签订无固定期限劳动合同双倍工资差额10450元和2014年休息日加班工资9159.2元；2.判决医院无须为被告补缴1993年3月至2014年12月期间的医疗、工伤、生育保险费；3.诉讼费由被告负担。覃艳苹向一审法院起诉请求：1.确认医院解除劳动合同的行为违法；2.判令医院因违法解除劳动合同应向被告支付双倍补偿金80212元（共44个月）；3.判令医院支付未签订书面劳动合同双倍工资差额21876元；4.判令医院支付未签订无固定期限劳动合同双倍工资差额20053元（11个月）；5.判令医院补发加班费350592元（83元×2倍×8天×264月）；6.判令医院双倍返还风险抵押金2400元；7.判令医院依法为被告补缴医疗、工伤、生育及失业保险；8.诉讼费由医院负担（被告2014年工资收入21876元，月均1823元）。一审法院认定事实：1993年3月，被告进入医院单位工作，从事清洁工作。工作期间，双方按一年一签的方式连续签订固定期限劳动合同，最后一份合同期限从2013年1月1日至2013年12月31日止，所签订合同第八条约定“劳动合同期满后未续签的而乙方仍在原岗位工作的，视为自动延续原劳��合同（待定条款）”。2013年12月31日，合同期满后，双方未再重新签订书面合同，被告仍在原岗位工作。2014年，医院实行后勤服务社会化改革，将单位的后勤保洁工作整体交由南宁市恒诚物业服务有限责任公司接管。正式交接前，医院多次与被告协商，要求被告等职工从2015年1月1日起与南宁恒诚物业服务有限责任公司签订劳动合同，但双方未能达成一致意见。2015年1月1日起，南宁恒诚物业服务有限责任公司全面接管医院单位的后勤保洁服务工作，医院未通知被告到原单位上班，也未发放被告工资待遇，被告未再到医院单位报告上班。工作期间，医院未按规定为被告办理医疗、工伤、生育保险。2014年5-12月，医院先后累计从被告工资中每月扣除100元作为创“三甲”风险抵押金，共计800元。2015年9月2日，医院返还与被告类似岗位的其他员工的风险抵押金及奖励共2200元。2015年9月7日，原告发放2014年创“三甲”10-12月加班费，被告应得2244.6元，因仲裁诉讼未予发放。庭审中，原、被告确认仲裁裁决中认定的被告离职前12个月平均工资为1823.08元。2015年2月5日，被告向百色市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，2015年6月29日，百色市劳动人事争议仲裁委员会作出百劳人仲案字（2015）76号仲裁裁决书，原、被告对仲裁裁决不服，遂于法定期限内诉至一审法院。庭审中，被告变更关于风险抵押金的诉讼请求，由1600元变更为2400元。一审法院认为，一、关于解除劳动关系是否属于违法解除问题。医院在与被告劳动关系存续期间，要求被告与第三方签订劳动合同，在与被告就变更合同主体未能达成协议的情况下，不再安排被告工作，属于单方解除与被告的劳动关系。《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定，���动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；（二）严重违反用人单位的规章制度的；（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；（五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；（六）被依法追究刑事责任的。本案中，被告在无上述法律所述情形之下，医院解除与被告的劳动关系，属于违法解除。医院认为其系按规定进行人事制度改革，被告不同意变更劳动合同主体且无故旷工，不应享受经济补偿，一审法院认为，医院实行后勤服务社会化改革，亦应遵守国家法律法规，至于旷工，医院未提供证据证实，一审法院不予采信。二、关于经济补偿金��经济赔偿金问题。根据《中华人民共和国劳动法》第二十五条、《劳动部关于贯彻执行﹤中华人民共和国劳动法﹥若干问题的意见》第39条、《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》（劳部发（1994）481号）第十条“用人单位解除劳动合同后，未按规定给予劳动者经济补偿的，除全额发给经济补偿金外，还须按该经济补偿金的数额的50%支付额外经济补偿金。”的规定，医院应支付被告1993年3月至2007年12月31日14年10个月相当于14个月的经济补偿金及额外经济补偿金38284.68元（1823.08元／月×14×1.5）；《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。故医院解除与被告的劳动关系后，应支付被告2008年1月至2014年12月31日7年经济补偿金的二倍25523.12元��1823.08元／月×7×2）。医院主张被告在仲裁请求时，每月工资按1045元计算，系其放弃自己的部份权利，不应按实际离职前12个月平均工资计算，一审法院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第三款规定，经济补偿计算所称的工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前的十二个月工资。本案中，被告在诉讼中主张以实际工资计算，符合法律规定，一审法院准许。三、关于未签订书面劳动合同二倍工资及未签订无固定期限劳动合同11个月二倍工资差额问题。《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第二款第（三）项规定“连续订立两次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法规定第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续签劳动合同的”，“除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同”。本案医院与被告自1993年3月建立劳���关系后，至2013年12月31日，已连续多次签定书面劳动合同且在医院单位连续工作超过十年，因此，在2013年12月31日劳动合同期满后，被告仍在原岗位工作，医院未表示异议，视为双方之间存在无固定期限劳动合同关系，医院应与被告签订无固定期限劳动合同，《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第二款规定，用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资，故医院应向被告支付未签订无固定期限劳动合同二倍工资差额。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。被告2015年2月申请仲裁，请求支付2014年3月前未签订无固定期限劳动合同二倍工资差额，已过仲裁时效，一审法院不予支持，医院应支付被告2014年3-12月的未签���无固定期限劳动合同二倍工资差额18230.8元（1823.08元／月×10）。对于被告就同一工作期间既请求未签订书面劳动合同二倍工资，又请求未签订无固定期限书面劳动合同二倍工资，属于重复请求，且未签订书面劳动合同二倍工资请求不符合法律规定，故对于被告请求支付未签订书面劳动合同二倍工资差额，一审法院不予支持。四、关于风险抵押金问题。经一审法院调查取证，医院对于收取被告2014年5月至12月800元风险抵押金未退还，且对于与被告同一岗位的其他员工的该笔款项在2015年9月2日均返还了2200元不持异议，依据《中华人民共和国劳动合同法》第九条及同工同酬原则，医院亦应退还被告的风险抵押金及支付创“三甲”奖励共2200元。五、关于加班工资问题。被告主张从工资条中记载的“当月天数”与“出勤天数”均一致，可以证实被告从入职医院以来，每天都出勤，从未休息，而工资条中记载的“加班费”是超时加班，而不是休息日加班，因此主张医院支付1993年3月至2014年12月31日加班工资350592元。医院则认为，工资条中记载的“出勤天数”并不是被告实际工作的天数，只要被告出满勤即以当月天数记。本案中，根据工资条记载，被告每月工资均有加班费记录，可以认定医院安排被告加班已支付加班费。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十三条规定：“对方当事人对同一事实分别举出相反的证据，但都没有足够的依据否定对方证据的，人民法院应当结合案件情况，判断一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力，并对证明力较大的证据予以确认。因证据的证明力无法判断导致争议事实难以认定的，人民法院应当根据举证责任分配的规则作裁决。”本案中，从被告的工资条中加班费的记载可以证实，医院对于被告有加班未补休的，已发放加班费，故被告再主张加班费，应当提供证据证明加班事实的存在，现被告仅以工资条记载的“出勤天数”与“当月天数”一致来证实被告存在加班事实，其主张的证明力明显低于医院主张的证明力，故对于被告请求支付350592元加班费，一审法院不予支持。鉴于医院在2015年9月7日对与被告同一岗位（除本次劳动争议中的26名外）的其他员工均补发了创“三甲”加班费，而被告应得的2244.6元未予补发，医院应支付被告加班费2244.6元。六、关于补缴社会保险费��题。根据《中华人民共和国劳动法》第一百条、《中华人民共和国社会保险法》第六十三条第一款、《社会保险费征缴暂行条例》第十三条的有关规定，征缴社会保险费属于社会保险费征缴部门的法定职责，不属于人民法院受理民事案件的范围，故对于被告要求医院补缴社会保险费的主张，在本案中一审法院不予审理。综上，依据《中华人民共和国劳动合同法》第九条、第十四条第二款第（三）项、第三十九条、第四十七条、第八十二条第二款、第八十七条、第九十七条第三款、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、第二十七条第一款、《中华人民共和国劳动法》第二十五条、第一百条、《中华人民共和国社会保险法》第六十三条第一款、《社会保险费征缴暂行条例》第十三条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释���三）》第九条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十三条、《劳动部关于贯彻执行﹤中华人民共和国劳动法﹥若干问题的意见》第39条、《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》（劳部发（1994）481号）第十条规定，判决：一、确认原告百色市人民医院解除与被告覃艳苹的劳动关系违法；二、原告百色市人民医院应支付被告覃艳苹违法解除劳动关系经济补偿金、额外经济补偿金及经济赔偿金63807.8元、未签订无固定期限劳动合同二倍工资差额18230.8元、加班费2244.6元、风险抵押金2200元，以上款项共计86483.2元；三、驳回原、被告的其他诉讼请求。案件受理费20元，原、被告各负担10元。二审中，上诉人百色市人民医院提交了2份证据：证据1、2015年1月12日的会议记录；证据2、2015年1月19日的会议记录。上诉人提交该两份证据拟证明其解除与被上��人的劳动关系有通过开会与被上诉人协商，上诉人单位的工会主席也有参加会议，所以上诉人并不存在违法解除与被上诉人的劳动关系。被上诉人黄冬贤没有新证据提交。本院组织当事人进行了质证，被上诉人认为该两份证据是在双方解除劳动关系后才形成的，只能说上诉人是在做事后的安抚工作，且该两份证据都是复印件，并属于逾期举证，所以法院不应采纳。本院对证据的分析和认定：本院认为，上诉人提交的上述两份证据系在双方当事人解除劳动关系后形成的，不能证明上诉人不存在违法解除劳动关系的事实，本院对该两份证据不予采纳。双方当事人对一审查明的案件事实均没有异议，本院经审理查明，一审法院查明事实正确，本院予以确认。本案的争议焦点为：1.上诉人解除与被上诉人的劳动关系是否违法。2.上诉人是否应当支付被上诉人违法解除劳动关系经济补偿金、额外经济补偿金及经济赔偿金以及未签订无固定期限劳动合同双倍工资差额。本院认为，关于上诉人解除与被上诉人的劳动关系是否违法的问题。上诉人主张其单位的人事改革有法律和政策依据，其解除与被上诉人的劳动关系符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十条中“劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行”这一法定情形，因此其与被上诉人解除劳动关系不存在违法行为。本院认为，上诉人解除与被上诉人的劳动合同违法。首先，上诉人在双方劳动关系存续期间，在与被上诉人就变更合同主体未能达成一致意见的情况下，不再安排被上诉人工作，亦未发放被上诉人工资待遇，属于单位单方解除与劳动者的劳动关系。而本案被上诉人并不存在《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条关于用人单位可以单方解除劳动合同的任一情形；其次，虽然上诉人依据相关规定进行人事改革属于“客观情况发生重大变化”的情形，但在与被上诉人未能就变更劳动合同主体达成一致意见后，上诉人并没有提前三十日以书面形式通知被上诉人或者额外支付被上诉人一个月工资后解除劳动关系；再次，上诉人并未提出相关证据证实其解除与被上诉人的劳动关系已事先将解除理由通知工会，由工会对解除劳动合同进行监督。综上，上诉人解除与被上诉人的劳动关系显然违法。关于上诉人是否应当支付被上诉人违法解除劳动关系经济补偿金、额外经济补偿金及经济赔偿金以及未签订无固定期限劳动合同双倍工资差额的问题。本院认为，首先，针对关于上诉人是否应当支付被上诉人经济补偿金、额外经济补偿金及经济赔偿金��问题，因上诉人存在违法解除与被上诉人劳动关系，所以在《中华人民共和国劳动合同法》施行前（该法自2008年1月1日起施行），根据《中华人民共和国劳动法》第二十五条、《劳动部关于贯彻执行﹤中华人民共和国劳动法﹥若干问题的意见》第39条、《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》（劳部发（1994）481号）第十条“用人单位解除劳动合同后，未按规定给予劳动者经济补偿的，除全额发给经济补偿金外，还须按该经济补偿金数额的百分之五十支付额外经济补偿金”的规定，上诉人应支付被上诉人自2006年5月至2007年12月31日这段时间的经济补偿金及额外经济补偿金。另外，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金”的规定，上诉人应依法向被上诉人支付自2008年1月1日至2014年12月31日这段时间的赔偿金；其次，针对上诉人是否应当支付被上诉人未签订无固定期限劳动合同双倍工资差额的问题，如前所述，双方当事人自2006年5月建立劳动关系后至2013年12月31日期间，每年均签订期限为1年固定期限的书面劳动合同。根据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第二款第（三）项“连续订立两次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续签劳动合同的”，“除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同”的规定，双方已符合应当订立无固定期限劳动合同的法定条件，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第二款“用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资”的规定，上诉人应支付被上诉人未签订无固定期限劳动合同二倍工资差额。综上所述，上诉人百色市人民医院的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，并经本院审判委员会讨论决定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人百色市人民医院负担。本判决为终审判决。审 判 长  周荣参代理审判员  何双安代理审判员  李定壬二〇一六年十月十四日书 记 员  周 慧