广东省惠州市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）粤13民终2298号上诉人（原审原告、反诉被告)：吴泽华，男，汉族，1972年1月25日出生，身份证住址：四川省渠县，系惠州市康福城沐足中心承包经营者。被上诉人(原审被告、反诉原告)：凌连娣，女，汉族，1959年8月24日出生，住惠州市惠城区，系惠州市康福城沐足中心业主。委托代理人：孙泽平，广东方正联合律师事务所律师。上诉人吴泽华因与被上诉人凌连娣企业承包经营合同纠纷一案，不服广东省惠州市惠城区人民法院（2014）惠城法民二初字第537号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人吴泽华、被上诉人委托代理人孙泽平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人吴泽华上诉请求：一、撤销(2014)惠城法民二初字第537号民事判决书中第三、四、五、六项判决。二、改判被上诉人赔偿上诉人经济损失290000元，折价赔偿上诉人所有物品530500元，并归还扣押的所有账单给上诉人。三、上诉费由被上诉人支付。事实与理由：原审法院认定事实错误，适用法律错误。本案的判决，首先要搞清楚本案产生的原因和背景。上诉人和被上诉人于2013年5月7日签订承包经营合同书，由上诉人整体承包经营被上诉人的惠州市康福城沐足中心，承包经营期限为12年，从2013年5月19日至2025年5月20日。因为承包经营期长，上诉人为了好好经营，投入了大量的人力物力和财力，上诉人交给被上诉人合同押金32万元，上诉人重新装修布置康福城沐足中心，花掉费用五十多万元，为了打开康福城沐足中心的经营局面，上诉人在开始经营的前两个月以亏损经营的方式让利消费者。为了好好经营花费了这么大血本的上诉人，会在承包的头三个月就拖欠承包费而引起合同根本违约吗?一、原审判决书认定是因为上诉人拖欠被上诉人的承包金而造成根本性违约,是认定事实错误。上诉人为了好好经营承包来的康福城沐足中心，投入的精力不算，就是投入的费用也有一百多万元，难道会刚刚承包不足三个月就因为拖欠承包金而根本性违约吗?事实是，上诉人的承包费不但一分不欠，而且还多付给了被上诉按照合同第三项第5条的约定，甲方(被上诉人)同意第一月(六月份)优惠租金只收取九万元，上诉人已交清，七月份承包金为105000元，上诉人支付给了被上诉人100000元，被上诉人的营业执照在7月27日就过期了，上诉人多次要求被上诉人更换营业执照，并且按照合同约定要把营业执照变更在上诉人名下，被上诉人就是不予办理。7月27日开始营业执照到期就没有经营权了，扣除7月份四天的承包费13548元，上诉人交给被上诉人100000元的承包金都已经超了8000多元。8月份没有营业执照，不能经营，且8月22日上诉人就被被上诉人强行驱赶出康福城沐足中心，上诉人不可能再交承包金。所谓的双方达成的《关于康福城问题的最终处理决定》本来就是被上诉人想要驱赶走上诉人，单方面已经打印好的显失公正材料，强迫上诉人签订的，而且此材料上错误明显。上诉人原审时诉求法院认定此材料为无效合同，原审法院却把此显失公正的、存在明显错误的材料当做证据判定上诉人违约。二、原重审判决书对上诉人在履行承包经营合同期间产生的损失全部不予认定和支持，而对被上诉人提出的无理的要求上诉人支付水电费、税金、员工社保费、停车费、电话费等要求全部予以支持，是明显的认定事实错误，明显的偏袒被上诉人。1、上诉人的全体员工于2013年8月22日在毫不知情、毫无准备的情况下被被上诉人方强行驱赶出康福城沐足中心，有些人在仓促中连自己的衣服都来不及拿出来。然后上诉人的所有员工都不准再踏进康福城沐足中心。上诉人投入在康福城沐足中心的所有装饰装修、办公设备、经营用品、还有全部的账单账本全部被扣押在了康福城沐足中心。2、因为所有账单账本及物品全部被扣押在了康福城沐足中心，上诉人诉讼请求被上诉人支付给自己的物品折价，还只是根据自己头脑中想到的物品进行核算的，一定还有遗漏掉的很多物品没有算进去。上诉人请求在原审法院的主持下一起去康福城沐足中心核实实物，取回账单账本进行核算。法院对上诉人的要求不予理会，简单地以“原告所提供的扣押物品(含价值)清单系原告单方面提供的，未经被告签名确认，被告亦陈述原告经营期间留存的物品及经营账单已经有原告自行取走保管”为由，不予支持。简单粗暴地剥夺了上诉人为了经营在康福城沐足中心的所有投资实物和账单账本。如果按照被上诉人的说法账单账本被上诉人取走自行保管了，上诉人装修装饰沐足中心的花费单据以及购买办公设备、经营用品的单据全部都在，难道上诉人不把这些单据作为证据提供给法院吗?3、被上诉人对康福城沐足中心经营不善总是亏损才承包给了上诉人经营，上诉人经营的前两个月亏本经营吸引客源是事实，被上诉人也知道。而且这些经营亏损都是可以通过账目计算出来的。因为账单账本被被上诉人扣押了，两个月的亏损状况上诉人是按照最低的估值要求被上诉人赔偿的。如果账单已经由上诉人自行取走保管，上诉人会傻到不把账单拿出来做证据吗?4、上诉人在经营期间所产生的水电费、税金、员工社保费、停车费、电话费等经营费用，已经全部支付，有些是上诉人方会计直接支付的，有些是被上诉人方代付后上诉人又支付给了被上诉人的。因为上诉人的所有账单被被上诉人扣押，所以也没法提供具体的交付单据。但是原审开庭时上诉人有两个证人出庭作证，证明了交费的真实情况。上诉人的实际情况和证人证言，原审法院一概不予考虑，完全支持了被上诉方的请求，甚至就连上诉方被被上诉方强行驱赶出康福城沐足中心后发生的水电等费用也全部都算在了上诉人头上，让上诉人支付给被上诉人。三、双方签订承包经营合同后，被上诉人一直不给上诉人的经营范围内单独安装电表；因康福城沐足中心装修有很多质量问题，很多地方漏水，上诉人多次要求被上诉人维修，被上诉人只是答应却一直不予维修处理；最让人无法接受的是，根据合同约定，“双方签订合同之日起三个月内甲、乙双方必须到相关部门办理好康福城沐足中心的营业执照法定代表人变更、税务登记证负责人变更、银行印鉴变更以及相关文件变更手续”。但是，在合同签订之后的很长时间里，上诉人多次要求被上诉人办理相关变更，被上诉人都不予答复，且康复城沐足中心的营业执照于2013年7月27日过期，上诉人也多次要求被上诉人重新领取新的营业执照，但是被上诉人也不予答复。被上诉人就是拖着不办理营业执照的更新和过户，找茬要收回康福城沐足中心的经营权。四、本案的真实原因是，被上诉人在经营康福城沐足中心期间，因不懂经营，一直处于亏损状态，所以才把康福城沐足中心的经营权整体承包给上诉人，上诉人接手后，因为承包经营期限为12年，上诉人从长计议，前两个月以亏损经营的方式，让利消费者，使客源大增，生意红火。被上诉人看到上诉人经营的红火，就想收回经营权，所以通过种种方式，干扰上诉人经营，最后竟然直接把上诉人方的所有工作人员强行驱离康福城沐足中心，而且粗暴地扣留了上诉人方所有在康福城沐足中心的财物。综上所述，请二审法院依法对本案做出客观公正的事实和法律认定，支持上诉人的上诉请求，以维护上诉人的合法权益。被上诉人凌连娣答辩称，一、被答辩人拖欠承包金的事实客观存在，原审法院认定其构成根本性违约有充分的事实和法律依据。对于企业承包经营合同而言，发包方让渡经营权及承包方支付承包款是最主要的合同义务，被答辩人作为承包人拒不支付承包款理所当然构成根本性违约。双方签订的《承包经营协议书》第三条第7项约定，承包期前五年每月承包金额为105000元，其中首月优惠只收90000元，被答辩人应于每月5号前将承包款及答辩人代缴的费用一并支付给答辩人；同时，该协议第六条第3项约定，被答辩人若不按时缴交承包款及答辩人代缴的相应费用，每推迟一天按每日千分之二缴纳滞纳金，若超过十天未缴纳承包款，答辩人有权停水停电或终止本协议。事实上，被答辩人并未在2013年7月5日及8月5日前支付当月承包款，双方于2013年8月23日签订《关于康福城问题的最终处理决定》，答辩人催促被答辩人应于2013年8月28日前缴清所欠的两月承包款，但随后被答辩人仍欠110000元未付(其中2013年7月欠5000元，2013年8月欠105000元)，上述事实足以认定被答辩人构成根本性违约，因此原审法院认定事实非常清楚。二、在被答辩人己构成根本性违约，且无法提供任何证据证明其蒙受具体损失的情况下，原审法院驳回其请求完全合理合法。相反，答辩人反诉提出的诸项请求均由确凿证据证明，原审法院予以认定支持具有充分依据。首先关于答辩人垫付工人工资一项。《承包经营协议书》第一条由被答辩人自行组织人员结构，人员分配及工资福利等由被答辩人自行承担，签订合同后答辩人将现有沐足中心员工整体划归被答辩人，如要辞退或员工自动辞职由被答辩人决定和处理，经济补偿等问题也由被答辩人负责。随后双方于2013年5月25日签订的《承包经营补充协议书》中再次重申明确了上述约定。2013年9月1日，因康福城沐足中心拖欠员工2013年7、8月工资，惠州市惠城区人力资源和社会保障局发出惠城劳社改令字(2013)㈩—58号《劳动保障监察限期改正指令书》，要求康福城沐足中心在2013年9月3日前足额支付工人工资。因拖欠工人工资发生于承包期内，依据上述约定被答辩人应支付该笔款项，但被答辩人却躲避不积极应对解决，为此答辩人在劳动部门协调下不得不为其支付517355元工人工资。该款项本属于被答辩人应付而未付的款项，在答辩人不负支付义务而垫付的情况下，该款依法应认定为不当得利，被答辩人应予以返还。因此原审法院判决被答辩人向答辩人支付工人工资有充分事实和法律依据。其次关于答辩人垫付水电费、税金、员工社保、停车费、电话费一项，《承包经营协议书》第一条明确约定了员工社保由被答辩人自行购买，第三条也明确约定了水电费及相应的有关费用由被答辩人负责。如停在地下室的车辆由客人按物业公司相关收费标准缴费或由被答辩人代为支付。因被答辩人经营由答辩人代为支付的税收费用以及相关其他费用，被答辩人应当在收到答辩人提供的有效单据五日内一次性还清。上述约定对判项中的各种款项的有谁承担都非常明确清晰，在答辩人提供相应凭据予以佐证的情况下，足以认定上述费用款项确已发生，且依约应由被答辩人承担，因此原审法院判令被答辩人支付该费用同样具有充分事实和法律依据。综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确。原审判决应当依法予以维持。请求贵院采纳上述答辩意见，驳回被答辩人的上诉。原审原告、反诉被告吴泽华向一审法院起诉请求：一、判决被告返还原告合同押金320000元；二、判决被告赔偿原告经济损失计290000元；三、判决被告折价赔偿所扣押原告方的所有物品共计530500元，并归还扣押的所有账单给原告；四、由被告全部承担本案的诉讼费用。一审庭审中，原告吴泽华增加了一项诉讼请求，要求判决解除原、被告签订的《承包经营协议书》。原审被告、反诉原告凌连娣向一审法院反诉请求：1、请求判决被反诉人向反诉人支付欠付的承包金150645元以及违约金36154元（从2013年9月5日起暂计至2014年7月5日止，直至被反诉人清偿完毕为止）；2、请求被反诉人偿还反诉人代其垫付的2013年7月、2013年8月的工资共计人民币517355元；3、请求被反诉人偿还反诉人代其垫付的2013年5、6、7、8月的水电费178675.55元；4、请求被反诉人偿还反诉人代其垫付的2013年5、6、7、8月的税金、员工社保费、停车费、电话费等杂费共计135666.74元；（以上各项合计968097.29元）。5、请求被反诉人承担本案本诉及反诉全部诉讼费用。一审法院认定事实：经审理查明,2013年5月7日，被告以其开设的个体工商户惠州市康福城沐足中心作为甲方,原告作为乙方，签订《承包经营协议书》，约定由原告将位于惠州市江北期湖路3号123酒店（江北店）整体承包经营被告的惠州市康福城沐足中心，承包经营期限为12年，从2013年5月19日至2025年5月20日。《承包经营协议书》约定的主要内容还有：一、乙方如要辞退或者员工自动辞职，也由乙方决定和处理，经济补偿等问题由乙方负责。经营保险、员工社保由乙方自行购买。凡属于沐足中心范围的相关的事物均由乙方承担相应责任、义务和风险，享受权利和利益；二、沐足中心水电费及相应的有关费用由乙方负责，能单独计算的单独计算；如停在地下室的车辆由客人按物业公司相关收费标准缴费或由乙方代为支付；双方签订合同后本月18日前，乙方应向甲方缴纳3个月租金人民币32万元整作为承包押金，此金额不计利息，承包期满时待双方移交手续办妥后一次性返还给乙方。承包金额双方确定前5年每个月的承包金额为105000元……乙方必须在每月5号前将承包金及甲方代缴的费用一并支付甲方，甲方收取承包金只开收款收据给乙方，不开发票；因乙方经营由甲方代为支付的税收费用、以及相关其他费用，乙方在收到甲方提供的有效单据五日内一次性还清所有款项。为了帮助乙方顺利过度，甲方同意第一个月优惠只收9万元。三、双方签订合同之日起三个月内甲、乙双方必须到相关部门办理好康福城沐足中心的营业执照法定代表人变更、税务登记证负责人变更、银行印鉴变更以及相关文件变更手续。四、违约责任：任何一方需要在承包期内终止协议，需提前二个月通知对方。如甲方提前终止本协议，应退还乙方所缴交保证金32万元，通知赔偿乙方的损失，如乙方提前终止本协议，则保证金不返还，同时应赔偿甲方的损失，在乙方不违规经营的前提下，甲方不得随便提前终止本协议；乙方不按时缴交承包金及甲方代缴的相应费用，每推迟一天按每日千分之三交纳滞纳金给甲方，若超过十天未交纳承包金，甲方有权停水停电，或终止本协议；因乙方的任何纠纷、诉讼、罚款的责任均由乙方承担。出现上述任一种情况时，甲方有权采取积极、主动、有效的措施，不视为甲方违约干预乙方的经营。《承包经营协议书》签订后，被告于同年5月22日前收到了原告所交的承包押金32万元。同年5月25日，双方签订《承包经营补充协议书》，约定2013年5月18日，开始将康福城的所有人员转移给乙方使用及管理。人员转移后的一切责任也转到乙方负责，转移后人员的离职、福利、社保，工资待遇由乙方自行决定，与甲方无关；乙方使用的中央空调，甲方派出电工协助乙方一次性全面检查空调的完好情况……为避免空调费用计费产生误会，甲方按出租水口点的空调计费标准比较科学客观，用最先进的流量表计量，按350元/兆瓦时收取，每月进行一次超标，缴费时间按原协议执行。原告实际经营康福城沐足中心后，于2013年7月10日、8月6日分别向被告缴交承包金9万元、10万元，因原告不按约定的时间节点向被告缴交承包金及时足额缴交承包金，被告于2013年8月2日对康福城沐足中心采取拉闸停电措施，双方产生争执。2013年8月13日，双方达成《关于康福城问题的最终处理决定》，约定原告2013年8月份的租金必须在2013年8月15日前缴清，最少也要缴交15万元，余款在8月28日前缴清，否则，被告可以采取停水停电措施，原告无条件退场，由此而产生的一切损失由原告自己承担。尔后，原告并未依照《关于康福城问题的最终处理决定》的约定向被告缴交2013年8月份的租金，被告采取措施阻拦原告继续营业，至2013年8月22日，康福城沐足中心实际处于停业状态。康福城沐足中心因拖欠员工工资，惠州市惠城区人力资源和社会保障局在2013年9月1日发出惠城劳社改令字【2013】jH-58号《劳动保障监察限期改正指令书》，要求被反诉人在2013年9月3日前足额支付2013年7月工人工资共297643元。但原告躲避不积极应对解决，为此，被告在劳动部门的协调下，不得不为其支付2013年7月和8月1-22日的工人工资，共计517355元。现原告因涉嫌拒不支付劳动报酬案已被惠州市公安局惠城区分局立案侦查并已依法采取刑事强制措施。另查，在原告承包经营康福城沐足中心期间，被告还为原告垫付了2013年5、6、7、8月的水电费178675.55元及2013年5、6、7、8月的税金、员工社保费、停车费、电话费等杂费共计135666.74元。一审法院认为：一、原告与被告签订的《承包经营协议书》及《承包经营补充协议书》，系双方真实意思表示，内容合法有效，双方应按合同约定的条款履行各自的义务。上述协议签订后，被告依约将其开设的惠州市康福城沐足中心整体移交给原告承包经营，履行了合同约定的义务。原告仅在2013年7月10日、8月6日分别向被告缴交承包金9万元、10万元，而《承包经营协议书》约定的缴交承包金的时间节点是是在2013年6月5日、7月5日、8月5日前原告分别向被告缴交承包金9万元、10.5万元、10.5万元，原告不按《承包经营协议书》约定的缴交承包金的时间节点及时足额向被告缴交承包金的事实客观存在，特别是双方达成《关于康福城问题的最终处理决定》后，原告再一次不履行承诺，不清偿其拖欠被告2013年8月份以前的承包金，其行为已构成根本性违约，因此，被告反诉要求解除其与原告签订的《承包经营协议书》及《承包经营补充协议书》有事实和法律依据，本院予以支持。二、关于原告在《承包经营协议书》签订时交给被告的32万元的性质认定。本案属于企业承包经营合同纠纷，原告与被告在签订《承包经营协议书》时约定，作为发包方的被告为降低风险，要求作为承包方的原告交纳32万元的承包押金，故该32万元不具有定金和违约金的性质，是原告提供的一种单向担保，在双方的承包经营关系解除或终止后，被告应予返还或抵扣，不具惩罚性，却又有补偿性，《承包经营协议书》及《承包经营补充协议书》解除后，被告应将32万元承包押金返还给原告。三、关于双方在履行承包经营合同中所产生的损失认定问题。1、关于原告所称的经济损失29万元的问题。2、关于原告所称的被告扣押原告的所有物品共计530500元的问题。关于经济损失29万元，原告称由两个部分组成，一是2013年6月、7月为促销让利消费者造成的经营亏损失22万元，二是被告拉阐停电期间为留住员工，组织员工及其家属的旅游开支7万元。但如前所述，被告拉阐停电是原告不依约及时足额向被告缴交承包金，其采取拉阐停电措施是符合合同约定的，是原告的违约行为造成的，原告提出的上述经济损失没有具体证据证实，即使证据确实，也不能归责于被告，只能由原告自己负责。2、关于原告要求被告折价赔偿所扣押原告方的所有物品共计530500元，并归还扣押的所有账单的问题。原告所提供的扣押物品（含价值）清单系原告单方面提供的，未经被告签名确认，被告亦陈述原告经营期间留存的物品及经营帐单已由原告自行取走保管，因此，该清单不能作为认定案件事实的证据，原告要求被告折价赔偿所扣押原告方的所有物品共计530500元，并归还扣押的所有账单的诉讼请求缺乏证据证实，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条一款（三）、（四）项、第九十七条、第九十八条，一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、解除原告凌连娣与被告吴泽华签订的《承包经营协议书》及《承包经营补充协议书》；二、被告凌连娣应在本判决发生法律效力之日起十日内返还原告吴泽华合同押金32万元；三、反诉被告吴泽华应在本判决发生法律效力之日起十日内支付反诉原告凌连娣2013年8月19日以前的承包金11万元以及违约金（违约金以11万元为本金，按每日千分之三从2013年8月20日起计算至清偿之日止）；四、反诉被告吴泽华应在本判决发生法律效力之日起十日内支付反诉原告凌连娣为其垫付的工人工资517355元；五、反诉被告吴泽华应在本判决发生法律效力之日起十日内支付反诉原告凌连娣为其垫付的2013年5、6、7、8月的水电费178675.55元；六、反诉被告吴泽华应在本判决发生法律效力之日起十日内支付反诉原告凌连娣为其垫付的2013年5、6、7、8月的税金、员工社保费、停车费、电话费等杂费共计135666.74元；七、驳回原告吴泽华的其他诉讼请求；八、驳回反诉原告凌连娣的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费15165元，由原告吴泽华负担5165元，被告凌连娣负担10000元。反诉费6740元，由反诉被告吴泽华负担。本院二审期间，上诉人与被上诉人没有提交新证据。本院经审理查明，一审查明事实基本属实，本院予以确认。本院认为，根据上诉人与被上诉人签订的《承包经营协议书》约定，上诉人必须在每月5日前将承包金及代缴的费用一并支付给被上诉人，而上诉人仅在2013年7月10日、8月6日分别向被告缴交承包金9万元、10万元，并没有按《承包经营协议书》约定的缴交承包金的时间节点及时足额缴交承包金。且在双方达成《关于康福城问题的最终处理决定》后，上诉人仍未按约定时间清偿其拖欠上诉人2013年8月份以前的承包金，其行为已构成根本性违约。上诉人提出被上诉人应赔偿其经济损失29万元和返还被扣押的物品，因其提出的损失没有具体证据证实，亦无证据证明该损失是由被上诉人造成的，物品清单亦未得到被上诉人的确认，具体有没有物品被扣押、扣押物品有哪些无法确认，因此原审对此不予支持并无不当。上诉人提出其在经营期间所产生的水电费、税金、员工社保费、停车费、电话费等经营费用，已由其自行全部支付，却未能提供任何支付的凭证，而被上诉人提供了电费发票、税收完税证、电话费发票等证据，用以证明被上诉人垫付了上述款项，因此上诉人主张水电费、税金、员工社保费、停车费、电话费等经营费用由其自行支付的上诉理由不成立，本院不予支持。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5805元，由上诉人吴泽华负担。本判决为终审判决。审判长 刘  艳  妹审判员 沈    巍审判员 陈  金  升二〇一六年十月八日（）书记员 李思珍（兼）林楚侨