江苏省高级人民法院民 事 判 决 书(2015)苏民终字第00585号上诉人（原审原告）：浙江中企建设集团有限公司，住所地浙江省上虞市谢塘镇灵惠路13号。法定代表人：沈卫星，该公司董事长。委托诉讼代理人：郦煜超，浙江沪鑫律师事务所律师。委托诉讼代理人：张利军，江苏东恒律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：苏州兴力达房地产开发有限公司，住所地江苏省苏州市吴中区月苑街25号。法定代表人：张钧，该公司董事长。委托诉讼代理人：蒋春，上海成通律师事务所律师。原审第三人：周海江。委托诉讼代理人：曹惠新，上海市捷华律师事务所律师。上诉人浙江中企建设集团有限公司（以下简称浙江中企公司）因与被上诉人苏州兴力达房地产开发有限公司（苏州兴力达公司）、原审第三人周海江建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省苏州市中级人民法院(2012)苏中民初字第00028号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年10月26日立案后，依法组成合议庭，于2015年12月3日公开开庭审理。上诉人浙江中企公司的委托诉讼代理人郦煜超、张利军、被上诉人苏州兴力达公司的委托诉讼代理人蒋春、原审第三人周海江及其委托诉讼代理人曹惠新到庭参加诉讼。本案现已审理终结。浙江中企公司上诉请求：1.撤销一审判决，并依法改判：苏州兴力达公司应于判决生效之日起十五日内向浙江中企公司支付工程款48458107元及相应的利息（其中质保金利息，以3700306.14元为基数，自2010年9月16日起至实际给付之日止；以3700306.14元为基数，自2011年9月16日起至实际给付之日止；以822290.25元为基数，自2014年9月16日起至实际给付之日止。欠付工程款利息，以40235204元为基数，自2011年4月27日起至实际给付之日止，以上均按照中国人民银行同期同档贷款利率计算）；苏州兴力达公司应于判决生效之日起十五日内向浙江中企公司交付3644.39平方米的诉争工程一期小高层商品住宅房，若苏州兴力达公司无法交付房屋的，则判令苏州兴力达公司应于判决生效之日起十五日内按照市场价1.2万元每平方米的标准向浙江中企公司支付现金。2.一、二审的诉讼费用由被上诉人苏州兴力达公司承担。事实和理由：1.浙江中企公司与苏州兴力达公司签订的施工合同中约定工程款的20%以房屋折抵，浙江中企公司在一审中明确要求交付房源或在房屋不能交付时按照房屋市场价格进行现金赔付的请求，一审法院认为浙江中企公司仅主张了交付房源而未主张现金交付，而对该部分工程款要求浙江中企公司另行主张不当。2.一审法院对工程四工区的造价认定错误，导致对本案中浙江中企公司主张的一到三工区别墅区工程苏州兴力达公司尚应给付的工程款认定错误。一审法院在认定一到三工区别墅区工程已付款时直接引用本案一审中关于四工区的鉴定结论61787843.79元，来计算苏州兴力达公司支付给浙江中企公司的已付款中一到三工区别墅区工程款占的比例，据此计算尚欠款项。浙江中企公司认为四工区的工程造价应当以浙江省高级人民法院（2012）浙民终字第40号生效民事判决确认的四工区工程造价70200883元认定，因为该案中浙江中企公司以及被上诉人苏州兴力达公司、原审第三人周海江均是当事人，该案已经生效，生效裁判确认的事实当事人无需举证，一审法院不得对该问题再行审理。该案判决后，浙江中企公司已经实际履行，按照该判决将应付周海江的70200883元的80%工程款全部付清，故不应当按照工程量比例来分摊，而应当扣除浙江中企公司实际支付的四工区工程款，剩余的170819294元作为一到三工区别墅区的已付款。3.质保金返还时间认定错误，进而对逾期付款利息的期限认定错误。2006年12月1日补充协议第二条第七款“乙方应在竣工验收合格后，将办理结算所需的全部资料报给甲方审核，甲方应在三个月内审核完毕。”第三条第一款“竣工结算审计完成双方无异议后6个月内甲方支付至工程总价款的97%（包括已付款及乙方所购置的房产），3%余款为质量保修金。”在2006年11月30日工程质量保修书中第5条双方约定，在质量保修期1年后14天内发包人向承包人支付45%的保修金额；质量保修期满2年后14天内发包人向承包人支付45%的保修金额，质量保修期满5年后的14天内付清剩余保修金额。浙江中企公司于2010年7月26日将完整的结算资料提交给苏州兴力达公司，苏州兴力达公司应在2010年10月26日完成审价，并在2011年4月27日支付至工程款的97%，剩余的3%质量保修金分三次返还，原审将工程审价期限认定为六个月，将质保金的返还期限统一认定为5年，没有依据。被上诉人苏州兴力达公司辩称，1.浙江中企公司在一、二审中都存在诉讼请求不明确情况。从程序上，如果一审没有处理其诉讼请求，二审不能直接改判而应发回重审。2.苏州兴力达公司已经将房源交给浙江中企公司或其指定的第三方，苏州兴力达公司已经履行了交付房源义务。3.关于四工区工程造价问题，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第93条的规定，人民法院生效裁判确定的事实不需要举证，但如有新证据证明是错误的除外。本案工程四工区造价一审中经委托鉴定，应以该鉴定报告作为确定四工区工程造价的依据。在（2012）浙民终字第40号案件中对四工区是基于周海江与浙江中企公司的内部承包协议进行鉴定，而本案是基于苏州兴力达公司与浙江中企公司建设工程承包合同展开的司法鉴定。虽然名称都为四工区，但二者工程项目不完全一致。4.关于质保金、利息。根据施工合同约定，工程竣工后，浙江中企公司应报送竣工报告、结算报告。浙江中企公司2010年报送报告后，苏州兴力达公司要求第三方进行工程造价审计，因浙江中企公司拒不认同审计结果，导致双方对工程造价有争议，在有争议情况下，付款金额无法确定，因此起算时间应以一审审理中鉴定报告出具之日作为工程款支付时间起算依据。关于质保金的返还，同意一审法院的认定。综上，请求二审法院驳回浙江中企公司的上诉请求。原审第三人周海江述称，同意浙江中企公司的上诉意见。浙江中企公司向一审法院起诉请求：1.判令苏州兴力达公司立即支付工程款53317973元；2.判令苏州兴力达公司交付越湖名邸一期房源2550.05平方米；3.判令苏州兴力达公司立即退还81幢101室的购房按揭贷款600000元；4.判令苏州兴力达公司承担利息4644573.16元（暂计至起诉日，要求计算至判决生效日）；5.请求苏州兴力达公司办理77幢105、72幢101、59幢106、81幢102、57幢1004共5套房的产权证，并提供43幢301、303、304室、44幢304室、45幢803室、81幢1004室、81幢1104室、81幢104室共8套房的产权证；6.案件受理费、审价费等由苏州兴力达公司承担。2013年5月29日，浙江中企公司增加诉讼请求：1.判令苏州兴力达公司立即支付四工区工程款8115282.4元；2.判令苏州兴力达公司交付越湖名邸一期（四工区以房抵工程款）房源1044.3平方米的房源；3.判令苏州兴力达公司支付四工区工程逾期付款利息1694617.7元。（暂计至起诉日，请求判令至判决生效日）。2015年6月19日，浙江中企公司又撤回2013年5月29日增加的诉讼请求，原来的诉讼请求撤回第三项、第五项，第一、二项诉讼请求变更为第一项请求：支付一、二、三工区及别墅区工程款64857852.2元，其中48458107元要求支付人民币，16399745.2元要求以越湖名邸一期房源按照4500元每平方米折抵履行，折算房源面积3644.39平方米，若苏州兴力达公司不能提供房源，请求按照市场价12000元每平方米赔偿浙江中企公司，计43732680元；原来诉讼请求第四项变更为第二项：判令苏州兴力达公司承担利息为17633695元（暂计至2015年6月17日，要求计算至判决生效日），计算方式：本金为64857852.2元，从2011年2月25日起算，按照同期人民银行贷款利率计算；原来诉讼请求第六项变更为第三项：案件受理费、审价费、保全费由苏州兴力达公司承担。一审法院认定事实：一、建设工程施工合同及补充协议签订的内容。2006年11月30日苏州兴力达公司、浙江中企公司签订一份建设工程施工合同，工程名称：“越湖名邸”（一期开发标段），工程地点：苏州市吴中区越湖路北侧、滨河路东侧，工程内容：“越湖名邸”一期开发标段中的土建、安装等工程。工程承包范围：本工程按照甲方提供的施工图纸中包括的土建工程、一般水电工程、暖通安装工程、土方工程、装饰工程（配套商用建筑除外）、桩基工程及室外工程（其他专业分包工程如：电梯、消防、弱电、供配电系统、绿化、景观等由发包人另行发包）。承包方式：包工包料、包工期、包质量、包安全、包文明施工的总承包方式。开工日期：计划开工日期为2006年12月10日。实际开工日期以发包人批准的开工报告为准。竣工日期：暂定2008年3月18日。合同工期总日历天数450天。合同价款：暂定贰亿捌仟万元（人民币）￥280000000元。本合同价款采用可调价格合同方式确定，合同价款调整方法：承担的土建、装饰工程执行《江苏省建筑工程综合预算定额（2001年）》、《江苏省建筑工程单位估价表（2001年）》、《江苏省建筑工程费用定额（2001年）》；安装工程执行《全国统一安装工程预算定额江苏省单位估价表（2001年）》、《江苏省安装工程费用定额（2001年）》，材料价格执行苏州市工程造价管理处编制的《苏州工程造价信息》施工当月的材料指导价（本文指导价）；除甲供设备外的其他按定额划分的设备、外装饰材料及指导价中没有的材料价格，乙方应提前十天向甲方报送《材料价核定单》，经甲方审核确认的价格、品牌及厂家后，方可采购并以此办理结算。对于甲方审定的指定材料和设备的价格，若乙方表示无法或无力按该价格采购，甲方有权自行采购其材料。发包人违约。当发生下列情况时：（1）本通用条款第24条提到的发包人不按时支付工程预付款；（2）本通用条款第26.4款提到的发包人不按合同约定支付工程款，导致施工无法进行；（3）本通用条款第33.3款提到的发包人无正当理由不支付工程竣工结算价款；（4）发包人不履行合同义务或不按合同约定履行义务的其他情况。发包人承担违约责任，赔偿因其违约给承包人造成的经济损失，顺延延误的工期。双方另行约定发包人赔偿承包人损失的计算方法或者发包人应当支付违约金的数额或计算方法。承包人违约。当发生下列情况时：（1）本通用条款第14.2款提到的因承包人原因不能按照协议书约定的竣工日期或工程师同意顺延的工期竣工；（2）本通用条款第15.1款提到的因承包人原因工程质量达不到协议书约定的质量标准；（3）承包人不履行合同义务或不按合同约定履行义务的其他情况。承包人承担违约责任，赔偿因其违约给发包人造成的损失。双方在专用条款内约定承包人赔偿发包人损失的计算方法或者承包人应当支付违约金的数额或计算方法。一方违约后，另一方要求违约方继续履行合同时，违约方承担上述违约责任后仍应继续履行合同。2006年12月1日，浙江中企公司（乙方）、苏州兴力达公司（甲方）双方签订补充协议约定：工程款支付方式。1、甲方指定区域±0.00结构层完成时（别墅区除外），甲方开始支付工程款，工程款按照形象进度支付：1）±0.00以下部分的工程款支付方式：第一个月支付±0.00以下部分工程款的30%，以后每月支付15%，付至77%；2）±0.00以上部分的工程款支付方式：乙方施工至±0.00以上每完成一层的主体结构层，该层的工程量计入当月的形象进度；甲方指定区域内的±0.00结构层（别墅区除外）施工完成时，甲方按月支付该区域±0.00以上当月形象进度工程款的65%；3）乙方在每月28日前向甲方提供工程形象进度报审报告，甲方在收到该报告后15天内审核完毕，并在审核完毕5天内支付该月形象进度工程款的65%；4）竣工验收合格后，甲方支付乙方±0.00以上形象进度工程款的5%；5）竣工结算审计完成双方无异议后6个月内甲方支付至工程总价款的97%（包括已付款及乙方所购置的房产），3%余款为质量保修金。2、甲方以本项目的小高层商品住宅房的形式抵付乙方20％的工程总价款，支付形象进度工程款时该部分价款不扣除，具体见本协议第八条第一款。3、乙方向甲方支付的履约保证金（贰仟万元整人民币）退还方式为：1）乙方施工至甲方指定区域内的±0.00结构板层时（含±0.00结构板层，别墅区除外），甲方退还乙方履约保证金总额的40％；2）乙方施工至50％的小高层及多层主体结构封顶时，甲方退还乙方履约保证金总额的20％；3）乙方施工至全部主体结构封顶时，甲方退还乙方履约保证金总额的40％。工程期限。总工期为450个日历天。1、暂定开工日期为2006年12月1日，实际开工日期以甲方批准的开工报告为准，竣工期：2008年3月8日（以实际开工日为准，竣工日期顺延）。2、分段工程期限：1）开工至±0.00以下的土建工程全部完工（别墅区除外），工期为120天；2）开工至多层、小高层主体结构全部封顶、别墅全部竣工，合计工期为300天；3）开工至多层、小高层单体建筑全部竣工，总工期为450天。违约责任。总工期为450天，不得延期。若到期未完工程量超过总工程量（总工程量以甲、乙及审价三方确认的工程造价为依据）的30%（含30%），乙方每延期1天，须支付甲方违约金壹拾万元整人民币，若未完成工程量低于总工程量的30%，乙方每延期一天，须支付甲方违约金伍万元整人民币，各分段工期在总工期不变的条件下，延期20天之内可视情由不追究乙方责任，否则乙方须支付甲方每天贰万元整人民币的违约金，不可抗力因素及非乙方责任除外。总工期每提前一天，甲方奖励乙方壹拾万元人民币。其它事项。一、乙方以工程总价款的20％购买甲方的小高层商品住宅房，单价为4500元/m2；超出总价20％以外的购房面积，超出部分按开盘销售价计算，购房款在乙方工程款中抵扣。甲方取得售房许可证后15天内，双方正式签订售房合同。若乙方委托甲方代售该工程款抵扣的住宅房，甲方同意代售，发票和税收按规定各自承担，乙方所购住宅甲方以整幢整单元的形式交付（具体房号另行约定），该住宅房当月已销售部分的销售收入（到位的售房款），甲方于下月的第一周内支付给乙方。二、乙方承担本工程项目所应纳税金由甲方代扣代缴(所得税除外)，按照当地税务部门要求办理。由甲方委托咨询公司审计（待定）。由甲方鉴盖法人章的通知书享有与本协议同等效力。本工程施工现场派出人员以甲方书面确认的人员为准。若由于乙方施工工程质量及施工过程中的安全问题给甲方造成损失的，乙方应按实承担全部赔偿责任。本补充协议与主合同一并适用，具有同等的法律效力，主合同条款与本补充协议不一致时，以本补充协议为准，未尽事宜，双方友好协商。2008年8月30日苏州兴力达公司、浙江中企公司双方签订备忘录2约定：由乙方承建的“越湖名邸一期”工程，根据甲、乙双方在2006年12月1日签订的“苏州市越湖名邸（一期开发标段）建设工程施工合同补充协议”及“07年12月30日”备忘录精神，双方于2008年8月30日就上述合同内容的房源问题进行协商，达成如下一致意见：1、有关工程合同约定的以房抵工程款的价格问题，仍按原合同约定办理，即4500元/M2，房源为公安编号81#，82#房（施工编号1#，2#房），其中81#房暂定面积6434.88M2，82#房暂定面积4934.86M2(已扣甲方已出售的1104室房屋)，合计销售面积暂定为11369.74M2。合同约定的剩余房源以施工编号为36#房及40#房的住宅部分予以折抵（该房源必须在施工编号为34#，35#房可售同时办好可售手续）。2、费用约定：该部分房源均由乙方自行销售,甲方代为办理销房合同及手续,其代为销售的费用,由乙方每销售壹套房源，按275元/M2补贴给甲方，此补贴费用包含甲方的办理手续所发生税费及销售费用，另包含乙方超4500元/M2的税费（5.55%），乙方应提供均价超值工程发票4500元/M2（6200元/M2以内）的工程发票，则该部分发票的税费（5.55%），在乙方支付给甲方的275元/M2的补贴费用内扣除。若所售房源均价高于6200元/M2，超出的所有税费则由乙方另行按实承担。交房时应由购房者承担的契税、维修基金等费用按>内容执行。3、若由于乙方上述房源的客户发生退房，则房源退还给乙方，同时乙方将已收的该房源相应房款退还给甲方，客户退房风险由乙方承担（若由于甲方原因,引起的退房风险由甲方承担）。81#，82#房的房源甲方约定在09年6月30日前交房。4、乙方的客户在签订购房合同前，甲、乙双方应办妥相关财务交接手续（如开具相应工程款发票、售房发票、确认收款事宜、乙方出具的>等）。乙方的客户若需办理银行按揭贷款，则按揭款的比例不得超过同类房源总价（按物价局制订）的60%。5、乙方客户所购房源签订合同均价不得低于同类房源的均价（按物价局制订的价格执行），约6000元/M2。二、建设工程施工合同的履行。合同签订后，双方按约履行。浙江中企公司将本案工程分为一至四工区、别墅区，最早开工的工区为2007年3月20日，最晚竣工验收的工区为2009年9月15日（一至四工区最早开工的工区为2007年3月20日，最晚竣工验收的工区为2009年7月27日）。2008年11月11日双方就施工合同履行问题达成会议纪要：本合同“越湖名邸一期”项目工程合同工期，苏州兴力达公司同意延至竣工备案合格日止。越湖名邸项目一期中凡属合同中所包含土建工程的所有未完土建工程在2008年12月20日前完成。苏州兴力达公司出具一份关于“越湖滨河名邸”项目逾期原因的情况说明记载（浙江中企公司未在承建方处签字、盖章，出具时间不详）：“越湖滨河名邸”项目的开发商-苏州兴力达房地产开发有限公司，其集团公司系四川兴力达集团公司，位于四川绵阳。“5.12四川大地震”发生时，正是公司在苏州的投资项目建设的最关键时刻，百年一遇的灾害不但使集团公司在北川投资开发的千佛山国家级旅游景区遭受毁灭性打击，造成直接经济损失5.27亿元；而且因苏州项目的管理人员和施工人员大多系川籍，更有诸多重灾区人员，为抢险救灾，参与苏州工程施工的众多工作人员和民工返乡探亲，造成项目建设的管理人员和施工人员的人手严重不足。大地震是不折不扣的不可抗力，灾害面前心系亲人也是人之常情。并且，在灾情稍平息后，公司仍坚持加班加点组织人手予以建设，并以书面形式告知业主并致歉，希望达成相互的谅解。2008年是个多事之秋，年初的雪灾和全球金融危机给房地产所造成的打击，加上上述的自然灾害，系项目逾期的最主要原因，特此说明。本案一审审理中双方确认本案工程别墅区的工程造价为27215687元。2011年6月10日苏州市吴中区人民法院（2011）吴民初字第503号民事调解书确认：浙江中企公司向苏州兴力达公司提交除29幢别墅材料异常数据闭合材料、3#地下室土建材料外，施工编号分别为34#-36#、38#-44#、29幢别墅、1#、2#、3#地下车库的完整竣工资料及竣工验收报告。双方确认自2007年7月19日至2010年9月21日，苏州兴力达公司共支付39笔工程款项，计226980000元，并交付了部分房源。一审法院根据苏州兴力达公司、浙江中企公司双方的申请，委托中国建设银行股份有限公司苏州分行进行司法鉴定，该鉴定机构于2014年12月9日作出鉴定报告，造价鉴定相关情况说明：……鉴定报告说明10．合同开工日期为2006年12月10日，竣工日期为2008年3月18日，总工期为450天。现根据甲乙双方确认，最早开工日期为17#房2007年3月20日，最迟竣工日期为2009年7月27日。因工期责任尚未定论，本鉴定未考虑与工期相关的奖惩、索赔，该项作另案处理。有关工程造价最终确认如下：根据委托书“（2012）苏中法鉴委字第083-1号”，“越湖名邸”一期工程一至三工区工程的鉴定造价为246881064.02元。根据委托书“（2012）苏中法鉴委字第084-1号”，“越湖名邸”一期工程一至四工区工程的鉴定造价为308668907.81元，其中四工区的造价为61787843.79元。针对苏州兴力达公司的异议，2015年6月9日鉴定机构作出如下答复意见：1、异议函提出“鉴定单位对本案主要争议焦点-工程逾期-在法院尚未做出判断之前就擅自作出错误判断”。关于工期，我方仅从工程造价计价的需要出发，采用由苏州兴力达公司、浙江中企公司双方确认的各号房的开竣工日期为计价期进行工程造价的计算，若缺乏这个计价期，鉴定工作无法开展。我方并不存在擅自对工期相关逾期责任问题作出判断的行为。鉴定报告(调整稿)“三．造价鉴定相关情况说明”第10条中，“最迟竣工日期为2007年7月27日”应为“最迟竣工日期为2009年7月27日”……。一审另查明：2011年8月2日周海江向浙江省绍兴市中级人民法院起诉，要求苏州兴力达公司、浙江中企公司支付拖欠的“越湖名邸”一期工程四工区工程款1659.66万元等。诉讼中，绍兴市中级人民法院委托绍兴市建新造价咨询事务所有限公司对“越湖名邸”一期工程四工区工程造价进行司法鉴定，鉴定结论为：“越湖名邸”一期工程四工区工程造价为62525062元。（已扣除应缴浙江中企公司30万元的待摊管理费用和保证金少交补充协议费用；已扣除经济责任书约定的上交浙江中企公司的税费5.55%计3896149元。已扣除经济责任书约定的上交浙江中企公司的目标利润和质安基金共计4.5%计3159040元。两者共计10.05%。已扣除周海江施工用水、电费320632元）。2012年10月17日该院判决浙江中企公司支付周海江工程款10218568.48元及利息。苏州兴力达公司、浙江中企公司不服该判决提出上诉，浙江省高级人民法院于2013年5月20日判决：驳回上诉，维持原判。一审法院认为，一、关于本案工程一至三工区及别墅区总的工程造价为多少。浙江中企公司认为，1-3工区的工程造价为鉴定报告确定的造价再加上安监费、保险费组成，别墅区的造价双方已确认为27215687元。就4工区的造价，我方的诉请并未涉及，该造价并不能反映工程的真实造价，该造价已经浙江高院终审判决认定。苏州兴力达公司认为，1-4工区的工程造价以鉴定报告为依据，别墅区的造价双方已确认为27215687元。第三人周海江认为，本案四工区的造价已经浙江高院的终审判决认定，本案不应再进行鉴定。一审法院认为，中国建设银行股份有限公司苏州分行的鉴定报告，鉴定程序合法，鉴定依据充分，应予以采纳。虽然双方对鉴定报告均提出了异议，但鉴定机构均作出了合理的解释，一审法院对双方提出异议的理由均不予采纳。根据建设工程施工合同约定，本合同价款采用可调价格合同方式确定，合同价款调整方法：承担的土建、装饰工程执行《江苏省建筑工程综合预算定额（2001年）》、《江苏省建筑工程单位估价表（2001年）》、《江苏省建筑工程费用定额（2001年）》。在《江苏省建筑工程综合预算定额》(2001)等配套定额的执行时间段内，无安监费、团体险等相关费用，因此鉴定机构取费表中没有将该费用计入造价并无不当。根据鉴定报告咨询结论：“越湖名邸”一期工程一至三工区工程的鉴定造价为246881064.02元；一至四工区工程的鉴定造价为308668907.81元，其中四工区的造价为61787843.79元。因此，本案工程1-3工区及别墅区的工程造价为246881064.02+27215687=274096751.02元。二、关于苏州兴力达公司针对1-3工区及别墅区已付工程款为多少；2012年5月24日浙江中企公司收到35万元款项的性质是工程款还是归还浙江中企公司按揭贷款；苏州兴力达公司应支付浙江中企公司剩余工程款及相应的利息为多少；欠付工程款利息是否从2011年2月25日起至判决生效之日止，按照中国人民银行同期同档贷款基准利率计算。浙江中企公司认为，对苏州兴力达公司39笔付款226980000元没有异议，但是在总的已付工程款中，苏州兴力达公司对1-3工区及别墅区的付款为170819294元。2012年5月24日浙江中企公司收到35万元款项的性质是苏州兴力达公司归还浙江中企公司的按揭贷款，不能计入已付工程款，要求苏州兴力达公司支付一、二、三工区及别墅区剩余工程款64857852.2元，其中48458107元要求支付人民币，16399745.2元要求以越湖名邸一期房源按照4500元每平方米折抵履行，折算房源面积3644.39平方米。苏州兴力达公司承担欠付工程款相应的利息为17633695元（暂计至2015年6月17日，要求计算至判决生效日），计算方式：本金为64857852.2元，从2011年2月25日起算，按照同期人民银行贷款利率计算。苏州兴力达公司认为，本案1-4工区及别墅区已付工程款为226980000元，再加上2012年5月24日浙江中企公司收到的35万元，我公司未专门对1-3工区及别墅区的已付工程款作另外区分，剩余工程款等法院确定总的工程造价后扣除已付款，按照现金支付，欠付工程款的利息从司法审计定稿之日开始，按照存款利率计算。第三人周海江认为，浙江中企公司的诉请仅涉及1-3工区及别墅区的工程款，未涉及四工区，与周海江无关。一审法院认为，根据苏州兴力达公司会计凭证的备注，浙江中企公司收到的35万元款项，实际上是苏州兴力达公司以房抵工程款，浙江中企公司将该房委托苏州兴力达公司销售所得的房款，因此，在性质上属于购房款，不宜计入苏州兴力达公司已付工程款，可由双方在委托销售房屋结算时另行处理。由于双方对苏州兴力达公司所有已付款中支付1-3工区及别墅区的已付款和支付4工区的已付款未作出明确的区分，故一审法院认为，应当按照1-3工区及别墅区的工程量占1-4工区及别墅区所有工程量的比例确定本案工程1-3工区及别墅区的已付工程款即(274096751.02÷335884594.81)×226980000=185225764元。根据双方合同的约定，本案工程20%的工程款由苏州兴力达公司以房源折抵，浙江中企公司在本案中仅主张本案工程80%的工程款，故苏州兴力达公司应现金支付本案工程1-3工区及别墅区的工程款为274096751.02×80%=219277401元，扣除苏州兴力达公司已支付的185225764元，还应支付现金34051637元。本案工程最晚竣工验收的工区为2009年9月15日，后浙江中企公司将本案工程交付苏州兴力达公司使用，2010年7月26日浙江中企公司向苏州兴力达公司提交了竣工结算报告，但双方因工程结算发生争议，苏州兴力达公司未能及时付款。根据补充协议约定，竣工结算审计完成双方无异议后6个月内支付至工程总价款97%，考虑本案工程量较大，双方需要进一步审核，且浙江中企公司部分竣工资料未交付，故应当给予苏州兴力达公司六个月的合理审核期，故苏州兴力达公司应在2011年7月27日前支付工程款的97%，自2011年7月27日起按照中国人民银行同期同档贷款利率计算欠付工程款的利息。另，考虑本案工程的最长质保期为五年，故对工程款3%的质保金应当于2014年9月16日起退还浙江中企公司并支付相应的利息。因此，质保金和欠付工程款的利息计算方式为：质保金（274096751.02×3%=8222903）利息，以8222903元为基数，自2014年9月16日起至实际给付之日止；欠付工程款（34051637-8222903=25828734元）利息，以25828734元为基数，自2011年7月27日起至实际给付之日止，以上均按照中国人民银行同期同档贷款利率计算。三、关于苏州兴力达公司是否应交付房源面积3644.39平方米的房屋；若兴力达公司不能提供房源，是否应按照市场价12000元每平方米赔偿浙江中企公司43732680元。浙江中企公司认为，根据双方合同的约定，本案工程20%的工程款由苏州兴力达公司以房源按照每平方米4500元折抵，现苏州兴力达公司已交付了部分房源，剩余的房源应进一步交付，若兴力达公司不能提供房源，应按照市场价12000元每平方米赔偿浙江中企公司43732680元。苏州兴力达公司认为，双方已经按照合同约定的2.8亿元的20%的全额折抵了房源，剩余工程款可以按照现金支付，浙江中企公司提出未交付房源应按照市场价12000元每平方米赔偿，没有法律依据。第三人周海江认为，浙江中企公司的诉请仅涉及1-3工区及别墅区的工程款，未涉及四工区，与周海江无关。一审法院认为，根据合同相关条款的约定，本案工程20%的工程款由苏州兴力达公司以房源按照每平方米4500元折抵，现苏州兴力达公司已交付了部分房源。对于苏州兴力达公司是否应进一步交付房源，还是应赔偿浙江中企公司相应的损失，系双方签订的以物抵债协议条款，现苏州兴力达公司表示不同意再交付房源，浙江中企公司要求继续交付房源的诉讼请求，一审法院不予支持。对于工程总造价20%的欠付工程款，因浙江中企公司在本案中并未主张现金支付，故本案不予理涉，由浙江中企公司另行主张。双方签订的建设工程施工合同及补充协议，是双方真实意思表示，合法有效，双方应按照合同的约定履行。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。本案工程已竣工验收并交付使用，苏州兴力达公司应当按照合同的约定支付相应的工程款。本案工程1-3工区及别墅区的工程造价为274096751元，苏州兴力达公司应现金支付本案工程1-3工区及别墅区的工程款为219277401元，扣除已付工程款185225764元，还应支付现金34051637元及相应的利息,其中质保金利息，以8222903元为基数，自2014年9月16日起至实际给付之日止；欠付工程款利息，以25828734元为基数，自2011年7月27日起至实际给付之日止，以上均按照中国人民银行同期同档贷款利率计算。综上，判决：一、苏州兴力达公司应于判决发生法律效力之日起十五日内向浙江中企公司支付工程款34051637元及相应的利息,其中质保金利息，以8222903元为基数，自2014年9月16日起至实际给付之日止；欠付工程款利息，以25828734元为基数，自2011年7月27日起至实际给付之日止，以上均按照中国人民银行同期同档贷款利率计算。二、驳回浙江中企公司的其他诉讼请求。案件受理费452261元，保全费5000元，鉴定费1592595元，合计2049856元，由浙江中企公司负担1004776元，苏州兴力达公司负担1045080元。本院对一审查明的事实予以确认。本院二审另查明，在2006年11月30日工程质量保修书中第5条双方约定，在质量保修期1年后14天内发包人向承包人支付45%的保修金额；质量保修期满2年后14天内发包人向承包人支付45%的保修金额，质量保修期满5年后的14天内付清剩余保修金额。二审中，双方当事人一致确认本案工程系苏州兴力达公司直接发包给浙江中企公司。2011年8月2日周海江向浙江省绍兴市中级人民法院诉浙江中企公司、苏州兴力达公司建设工程施工合同纠纷一案，该案一、二审判决确认周海江从浙江中企公司已领取的工程款为45660764.9元，该案另确认了浙江中企公司与周海江之间无异议的抵扣房工程款9381942元、已售抵扣房配合费249144.5元计入浙江中企公司已付周海江的工程款。本案二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人浙江中企公司提交2015年4月21日浙江省绍兴市中级人民法院执行局出具的情况说明，内容为周海江与浙江中企公司建设工程合同纠纷一案，被执行人浙江中企公司已全部履行。证明浙江中企公司已经按照（2012）浙民终字第40号判决全额履行。计算本案所涉1-3工区、别墅工程已付款时，应是工程款支付总额减掉四工区浙江中企公司向周海江支付的全部金额来认定已付款，而不应再按照比例分摊。苏州兴力达公司质证认为，真实性无异议，证明目的不认可。原审第三人周海江质证认为，对真实性、合法性、关联性均无异议。经双方当事人确认，本案二审争议焦点为：一、本案工程1-3工区及别墅区欠付工程款数额应当如何认定；二、逾期付款利息起算点及质保金返还期限应如何认定。关于争议焦点一、本案工程1-3工区及别墅区欠付工程款数额应当如何认定。本院认为，双方当事人对于本案工程1-3工区及别墅区的工程总造价均无异议，而对于苏州兴力达公司已付款中如何认定1-3工区及别墅区对应的已付工程款发生争议。因苏州兴力达公司与浙江中企公司在合同中并未约定将涉案工程划分为一至四工区以及别墅区，也未约定按照不同工区支付工程款，在实际履行过程中也没有对应不同的工区分开付款。在一审审理中双方也未能就1-3工区及别墅区对应的已付款数额达成一致意见。现上诉人浙江中企公司要求以（2012）浙民终字第40号民事判决生效以后，其按照判决履行支付给第三人周海江的工程款来确认实际履行过程中苏州兴力达公司的已付款依据不足。但根据该案查明的事实在诉讼前实际履行过程中，周海江从浙江中企公司已领取的工程款为45660764.9元。通常在实践过程中，工程由承包人转包给实际施工人的，一般是发包人将工程款支付给承包人之后，承包人再将相应的工程款支付给实际施工人。因本案中确认的全部39笔已付工程款是226980000元，并未包括以房抵款的数额，因此至少苏州兴力达公司就四工区实际支付给浙江中企公司的工程款为45660764.9元。一审法院采用1-3工区及别墅区占全部工程造价的比例来确定已付款比例。但本案中浙江中企公司仅主张1-3工区及别墅区的工程款，浙江中企公司并未主张四工区的工程价款，对于四工区的工程造价应如何认定超出了本案审理范围，并没有证据证明工程款支付时是按照各工区的工程价款比例等比例付款。因此本案中苏州兴力达公司支付给浙江中企公司四工区已付款数额，本院参照实际履行过程中浙江中企公司实际支付给周海江的工程款即45660764.9元参照认定。已付款剩余的部分，可由苏州兴力达公司与浙江中企公司另行结算。综上，本案1-3工区及别墅区已付款为226980000元-45660764.9元=181319235.1元。苏州兴力达公司应现金支付本案工程1-3工区及别墅区的工程款为274096751.02×80%=219277401元，扣除苏州兴力达公司已支付的181319235.1元，还应支付现金37958165.9元。关于争议焦点二、逾期付款利息起算点及质保金返还期限应如何认定。关于逾期付款利息起算点。上诉人浙江中企公司主张根据2006年12月1日补充协议第二条第七款的约定“乙方应在竣工验收合格后，将办理结算所需的全部资料报给甲方审核，甲方应在三个月内审核完毕。”一审法院对欠付工程款利息起算点延迟了三个月。本院认为，2010年7月26日浙江中企公司向苏州兴力达公司提交了竣工结算报告，但浙江中企公司有部分竣工资料未交付，不完全符合双方约定的甲方应在三个月内审核完毕的适用前提，且本案工程量较大双方需要进一步审核，故应当给予苏州兴力达公司顺延合理的审核期限，一审法院酌定六个月的审核期合理。根据补充协议约定竣工结算审计完成双方无异议后六个月内支付至工程总价款97%，故自2011年7月27日起按照中国人民银行同期同档贷款利率计算欠付工程款的利息，并无不当。关于质保金返还期限应如何认定。上诉人浙江中企公司主张分三次按照比例返还。本院认为，根据2006年12月1日补充协议约定“竣工结算审计完成双方无异议后6个月内甲方支付至工程总价款的97%（包括已付款及乙方所购置的房产），3%余款为质量保修金。”而本案最后一幢竣工时间为2009年9月15日，浙江中企公司2010年7月26日将结算资料提交给苏州兴力达公司，苏州兴力达公司有6个月的审核期限，至2011年1月27日双方的工程款才应当确定，如上所述2011年7月27日苏州兴力达公司才应支付至工程款的97%，预留3%的质保金。而根据质量保修书约定2010年9月29日应支付45%的质保金，从9月30日开始计算利息。但是此时双方的工程价款还未结算确定，以此时间作为返还质保金的时间与补充协议约定冲突。根据双方在2006年12月1日补充协议约定，建设工程施工合同与补充协议有冲突的，适用补充协议，因此质保金分三年返还的条件与补充协议冲突，无法适用。双方当事人也未就质保金返还问题达成的新的约定。因导致质保金分三年返还无法适用是浙江中企公司报送竣工结算资料迟延导致，根据有利于合同目的实现和交易习惯考虑，一审法院以最长质保期5年为依据酌定质保金在满5年后一并返还，对双方当事人较公平，本院不予调整。因本院对于已付款数额认定予以调整，故欠付工程款29735262.9元（37958165.9-8222903）自2011年7月27日起至实际给付之日止、质保金8222903元自2014年9月16日起至实际给付之日止，均按照中国人民银行同期同档贷款利率计算利息。关于上诉人浙江中企公司主张工程一至三工区及别墅区工程款的20%以房屋折抵工程款应当在本案处理，因为该诉讼请求涉及以物抵债，浙江中企公司请求履行交付房源或者损害赔偿均是要求对方履行以房抵债协议，而未要求苏州兴力达公司根据建设工程合同履行支付工程款的义务，本案中不予处理。综上所述，上诉人浙江中企公司的部分上诉请求成立，予以支持；其余上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销江苏省苏州市中级人民法院(2011)苏中民初字第00028号民事判决；二、苏州兴力达房地产开发有限公司应于本判决发生法律效力之日起十五日内向浙江中企建设集团有限公司支付工程款37958165.9元及相应的利息,其中质保金利息，以8222903元为基数，自2014年9月16日起至实际给付之日止；欠付工程款利息，以29735262.9元为基数，自2011年7月27日起至实际给付之日止，以上均按照中国人民银行同期同档贷款利率计算；三、驳回浙江中企建设集团有限公司的其余诉讼请求。如未按本判决指定期限履行付款义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费452261元，保全费5000元，鉴定费1592595元，合计2049856元，由浙江中企建设集团有限公司负担907690元，苏州兴力达房地产开发有限公司负担1142166元。二审案件受理费452261元，由浙江中企建设集团有限公司负担430841元,苏州兴力达房地产开发有限公司负担21420元。本判决为终审判决。审 判 长 王 蔚代理审判员 吴 艳代理审判员 丁晓苏二〇一六年十月二十四日书 记 员 徐 璩