重庆市南岸区人民法院民 事 判 决 书(2015)南法民初字第09621号原告：重庆长荣混凝土有限公司，住所地重庆市南岸区。法定代表人：段佳邑，该公司副总经理。委托诉讼代理人：吴#，重庆维祯律师事务所律师。被告：重庆市渝万建设集团有限公司，住所地重庆市万州区。法定代表人：刘锦云，该公司董事长。委托诉讼代理人：王#，重庆青原律师事务所律师。被告：重庆市渝万建设集团有限公司重庆分公司，住所地重庆市渝北区。负责人：程斌。原告重庆长荣混凝土有限公司（以下简称长荣公司）与被告重庆市渝万建设集团有限公司（以下简称渝万公司）、重庆市渝万建设集团有限公司重庆分公司（以下简称渝万分公司）买卖合同纠纷一案，本院于2015年8月5日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。长荣公司委托诉讼代理人吴晓，渝万公司委托诉讼代理人王化水到庭参加诉讼，渝万分公司经本院公告送达起诉状副本及传票期限届满无正当理由未到庭应诉。本案现已缺席审理终结。长荣公司向本院提出诉讼请求：判令两被告向长荣公司支付货款4622396.5元并承担资金占用损失（按照月息2分，从2015年3月1日起计算至付清之日止）。事实和理由：渝万分公司系渝万公司的分公司。2014年7月6日，渝万分公司与长荣公司签订了《预拌砼供应合同》。合同签订后，长荣公司按合同陆续供应了1050余万元的预拌砼到南岸区长江工业园区内，但两被告未按合同履行付款义务，现还欠4622396.5元。经多次催收未付，故长荣公司诉至本院，提出上诉诉讼请求。渝万公司辩称，1、渝万公司没有与长荣公司签订《预拌砼供应合同》；2、渝万分公司是否与长荣公司签订合同及签订了什么合同渝万公司不清楚；3、渝万分公司在2008年被依法吊销了营业执照，已丧失经营权利，长荣公司与渝万分公司的经济纠纷与渝万公司无关；4、长荣公司事实上向渝万公司恒德国际企业园项目供应了预拌砼，应按265元/m³和供应量据实计算，再扣减长荣公司委托我公司所付水泥款942522.05元，我方欠付的货款金额为190.5万元，但不应承担任何违约责任。渝万分公司未出庭、未答辩。长荣公司举证如下：1、重庆市建设���程预拌砼供应合同，拟证明渝万分公司与长荣公司签订了《预拌砼供应合同》，合同约定了双方权利义务；2、2015年5月26日至2015年6月25日的预拌砼对账表1张，证明拟长荣公司从累计向渝万公司恒德二期工程供货35696.5方，价值10522396.50元，渝万公司累计付款5900000元，尚欠4622396.5元；3、重庆市渝万建设集团有限公司文件（渝建集发[2004]19号）、分公司设立登记申请书、重庆市工商行政管理机关吊销处罚决定书（渝北工商（2008）企处字1327号），拟证明渝万分公司系渝万公司依法设立的分公司，渝万分公司的营业执照已经被吊销，但实际经营行为未丧失；4、2014年10月22日的调价联系函一份，拟证明长荣公司通知渝万分公司将混凝土单价在原合同的基础上每个标号上调20元/立方，调价从2014年10月26日0点开始执行；5、重庆长荣混凝���有限公司预拌砼对账表十份（2014年6月26日至2015年4月25日），其中2015年1月26日至2015年2月25日、2015年2月26日至2015年3月25日、2015年3月26日至2015年4月25日这三张对账表上累计供应量一栏是工作人员统计失误，实际这三张对账表上累计供应量一栏应为“35047.5”、“35254.5”、“35616.5”，证据1上的数字“35696.5”是正确的，拟证明供货量、货款是累计相加得来；6、调价联系函（调价协议、调价确认函）共6份，证明在同一时间段，长荣向其他合作单位也发出调价联系函，分别调价20-40元/m³，调价原因是原材料涨价，并非针对两被告。渝万公司的质证意见：对证据1的真实性合法性关联性不认可，渝万分公司在2008年已经被吊销营业执照，公章不具备经营效力，该合同是无效合同；对证据2的真实性合法性关联性不认可，该证据上的使用方签名（盖章）上写���的是“资料专用章，对外签订合同无效”，陈锋不是渝万公司工作人员，也无授权在对账表上签字，该对账表上显示的金额与证据1的单价不符，证据1约定的单价是265元，但是对账表上显示的单价是285元，该对账单上累计供应量与实际供应量不符，多了3000多方；对证据3的真实性无异议，对证明目的有异议，渝万分公司在2008年就被吊销营业执照，处罚决定书上写明“停止一切生产经营活动”，渝万分公司应该没有权利进行任何经营活动，长荣公司有义务在签订合同时对相对方主体资格进行审查，该合同实属无效合同；对证据4的真实性合法性关联性不认可，该证据是长荣公司向渝万分公司的申请函，在签收盖章处有代锡伦的签字，但是没有渝万公司的授权，盖章是资料专用章，不能代表渝万公司对调价的确认。对证据5的真实性合法性关联性不认可，该对账表上的印章载明：严禁用于签订合同、承诺和结算，这个章是我方资料专用章，但是在对账表上的盖章是用于结算，与印章本身使用用途相悖，该对账表上的数字和实际供货量严重不符；对证据6的真实性无法确认，且与本案无关。渝万公司举证如下：1、恒德国际企业园二期一组团一标段项目混凝土浇筑清单（6页），报审、报验表若干与浇筑清单相对应，拟证明渝万公司实际浇筑使用砼总量为32420方，扣除自拌砼，长荣公司实际供应量是30799方，并且渝万公司每次在项目地提供商品混凝土，都有监理公司的浇筑报验记录，以此确定每次的浇筑量。报审、报验表上的资料专用章上清晰记载“严禁用于签订合同、承诺和结算”；2、收据一张，拟证明2015年6月24日，长荣公司出具收据一张，委托渝万公司向重庆群佑建材有限公司付款942522.05元，该金额���从起诉金额中予以抵扣。长荣公司的质证意见：对证据1无法质证，该证据没有长荣公司签字盖章，是渝万公司单方行为，渝万分公司是否将该项目所有资料移交给渝万公司长荣公司不清楚；对证据2的真实性无异议，但渝万公司实际上未向重庆群佑建材有限公司支付该笔款项，故不应该抵扣货款。庭审中，长荣公司申请证人唐远彬、王斌、张大芳出庭作证，拟证明代锡伦是恒德国际企业园项目的项目经理，陈锋是代锡伦的女婿，在恒德国际企业园项目管理财务和材料。渝万公司质证称对证人证言真实性合法性关联性均不予确认，证人提交的资料均无渝万公司盖章，代锡伦与证人签订的合同无论真实与否均与渝万公司无关，该三证人是否向渝万公司的项目供应了货物与本案无关。经审理查明：2004年3月30日，渝万公司经决议同意设立“��庆市渝万建设集团有限公司重庆分公司”。2008年8月25日，因渝万分公司未参加企业年检，重庆市工商行政管理局渝北区分局作出渝北工商（2008）企处字第1327号吊销处罚决定书，决定吊销渝万分公司《营业执照》，渝万分公司未办理注销手续。2014年7月6日，长荣公司（乙方）与渝万分公司（甲方）签订《重庆市建设工程预拌砼供应合同》，约定的主要内容是：乙方向恒德国际工业园项目供应预拌砼，供应时间是2014年7月8日至2016年11月18日。本工程预拌砼结算付款办法：乙方向甲方垫20000m³混凝土，垫满后甲方须在15个工作日付所垫资混凝土款的75%；此后每月25日对账，次月10日支付上月砼款的75%，剩余砼款将于甲方主体封顶后分3个月内平均付清乙方全部砼款。甲方不按时支付预拌砼货款应承担违约责任并支付合同总价0.3%的违约金。因甲方原因不���及时付款给乙方，乙方有权单方面停止供应混凝土，并在甲方全部付清乙方混凝土砼款后解除合同，一切责任由甲方自行承担。由于甲方原因，工程施工过程中停工超过三个月，则乙方视甲方无能力履行合同，乙方有权要求甲方将前期款项全部付清，并解除合同。2014年10月22日，长荣公司向渝万分公司发出《调价联系函》，从2014年10月26日0点起将混凝土单价在原合同的基础上每个标号上调20元/立方，代锡伦在签收处签字，并加盖长方形“重庆市渝万建设集团有限公司恒德国际企业园二期工程（一组团）一标段资料专用章（严禁用于签订合同、承诺和结算）”（以下简称方形资料章）。长荣公司陆续向恒德·国际企业园项目供应预拌砼，从2014年6月26日到2015年6月25日形成11份《重庆长荣混凝土有限公司预拌砼对账表》，其中2014年6月26日至2015年3月25日的9份对账表上使用方签名是陈锋签字，加盖方形资料章，2015年3月26日至2015年6月25日的2份对账表上使用方签名是陈锋签字，加盖椭圆形“重庆市渝万建设集团有限公司恒德国际企业园二期工程（一组团）一标段资料专用章（对外签订合同无效）”（以下简称圆形资料章）。最后一张对账表（2015年5月26日至2015年6月25日）上显示长荣公司向渝万公司累计供应预拌砼35696.50方，金额为10522396.50元，渝万公司累计付款590万元。渝万公司否认与长荣公司签订书面合同，但承认长荣公司事实上向恒德·国际企业园项目供应预拌砼，双方形成事实上的买卖关系，按照项目部及监理单位确认的混凝土浇灌记录表计算出长荣公司实际供货量应为30799方。2015年6月24日，长荣公司出具《收据》一张，载明：“兹收到重庆市渝万建设集团有限公司交来砼款（抵水泥款重庆群佑建材有限公司）人民币玖拾肆万贰仟伍佰贰拾贰元零角伍分￥：942522.05元”。庭审中，长荣公司与渝万公司均认可渝万公司已经支付了590万元砼款，双方对货款金额是否还应抵扣上述《收据》的金额存有争议。另查明，长荣公司向渝万公司供应预拌砼的工程是恒德国际企业园二期工程（一组团）一标段。重庆群佑建材有限公司否认收到渝万公司货款942522.05元。本院认为，本案的争议焦点在于：一、渝万分公司被吊销营业执照后所签订合同的效力问题？二、供货数量及单价如何确定？三、货款金额是否应抵扣《收据》上的金额？四、付款条件是否成就？五、如何计算资金占用损失？关于第一个争议焦点，本院认为，渝万分公司被吊销营业执照后所签订的合同有效，理由是：1、渝万分公司因在法定期限内未参加2006年度企业年检违反了《中华人民共和国公司登记管理条例》的规定而被吊销营业执照，这是工商行政管理局对实施违法行为的企业给予的一种行政处罚，被吊销营业执照的企业虽然从行政管理上丧失经营资格，但仍具有民事权利能力和民事行为能力，若继续从事经营活动，行政机关可依法追究其行政责任，从民事上不宜否定其实际从事经营活动的效果；2、《中华人民共和国公司法》第一百八十六条第三款规定不得开展与清算无关的经营活动，其目的是为了使被吊销营业执照的公司尽快进入清算程序，避免增加新的债权债务关系及威胁交易安全，而不是要一概否定其实际发生的私法行为的效果；3、渝万分公司被吊销营业执照后签订合同，违反的是行政法规的管理性强制性规定，非效力性强制性规定，不属于合同无效的法定情形，不能以渝万分公司被吊销营业执照否定其签��合同的效力。综上，该合同是有效合同。关于第二个争议焦点，渝万公司认可长荣公司向恒德国际企业园二期工程（一组团）一标段供应了预拌砼，双方对单价及供货数量产生分歧，本院认为累计供应量是35696.50方，货款总金额为10522396.50元，理由是：1、渝万公司根据混凝土浇灌许可证统计出浇筑混凝土量为30799方，但混凝土浇灌许可证及报审报验表上只有施工单位及监理单位签字盖章，系渝万公司单方提供，无长荣公司签字盖章，只能证明渝万公司在该项目上浇筑的混凝土量，不能据此认定长荣公司实际的供货量；2、长荣公司作为供货方承担举证证明供货量的责任，其提供了11份《重庆长荣混凝土有限公司预拌砼对账表》（2014年6月26日到2015年6月25日），其中2015年1月26日至2015年2月25日、2015年2月26日至2015年3月25日、2015年3月26日至2015年4月25日这三张对账表，根据“数量”一列相加可知“累计供应量”一栏确属统计错误，实际这三张对账表上“累计供应量”一栏应为“35047.5”、“35254.5”、“35616.5”。渝万公司认可2014年6月26日至2015年3月25日的9份对账表上所使用的方形资料章，同时指出方形资料章载明“严禁用于签订合同、承诺和结算”，在对账表上盖章是结算性质，与方形资料章载明的禁止事由相悖，对此抗辩本院予以采纳，但该方形资料章确系渝万公司所有，并实际用于了具有结算性质的对账表上，渝万公司对印章管理不当，应自行承担不利后果，本院确认渝万公司已与长荣公司对2014年6月26日到2015年6月25日的供货量和货款金额进行了结算；3、渝万公司对2015年3月26日至2015年6月25日的2份对账表的上的圆形资料章真实性不认可，在本庭给予的期限内未书面答复该圆形资料章是否是该公司印章，亦未提出鉴定申请���结合渝万公司认可方形资料章使用方签名处有“陈锋”签字，圆形资料章使用方签名处也有“陈锋”签字，本院对圆形资料章的真实性予以确认。圆形资料章载明“对外签订合同无效”，未对结算做出限制规定，本院以2015年5月26日至2015年6月25日最后一张对账表上的“累计供应量”35696.50方来认定供货量；4、同理，关于预拌砼单价，本案的《调价联系函》上方形资料章虽载明“严禁用于签订合同、承诺和结算”，实际上用于承诺调价，渝万公司对印章管理不当，视为其同意调价，再结合2015年5月26日至2015年6月25日最后一张对账表上有渝万公司的盖章，本院据此认定货款总金额为10522396.50元。双方对渝万公司已付货款590万元无异议，本院依法确认，故还欠货款为4622396.5元。关于第三个争议焦点，本院认为，不应将《收据》上的金额抵扣砼款，理由是：长荣公司出具《收据》委托渝万公司向重庆群佑建材有限公司支付的水泥款942522.05元，数额巨大，渝万公司拒不举示实际支付凭证且无法就支付情况作出合理说明，重庆群佑建材有限公司否认收到渝万公司抵款942522.05元，本院确认渝万公司未向重庆群佑建材有限公司支付942522.05元，故该笔款项不应予以抵扣，长荣公司收到货款后应直接向重庆群佑建材有限公司支付942522.05元。关于第四个争议焦点，《重庆市建设工程预拌砼供应合同》约定的供应时间是2014年7月8日至2016年11月18日，但从2015年5月26日至2015年6月25日的对账表上看出从2015年6月6日后长荣公司就未再供货，根据合同第五条第2款约定“剩余25%的砼款在甲方主体封顶后分3个月内平均付清乙方全部砼款”，但双方对是否封顶说法不一致，鉴于长荣公司与渝万公司双方均未向本院提交证据证明恒德国际企业园二期工程（一组团）一标段主体是否封顶，也未提交证据证明已付砼款590万元的具体支付时间及金额，本院认为以2015年5月26日至2015年6月25日的对账表上显示的最后一次供应砼的时间，即2015年6月6日顺延三个月的日期——2015年9月6日，作为所有应付未付砼款的应付款时间较为合理，故付款时间已经届满。关于第五个争议焦点，合同第八条第二项第1款约定甲方不按时支付预拌砼货款应承担违约责任并支付合同总价0.3%的违约金，按此计算违约金是31567.19元，长荣公司认为约定的违约金低于造成的损失，要求从2015年3月1日起按照月息2分计算，但未举示出造成损失的证据。违约金是否过低，应以实际损失为基础予以衡量，鉴于长荣公司未举证证明因渝万公司违约行为造成的损失，故逾期支付货款的损失一般就是资金占用损失，结合本院认定的尚欠货款金额及��款时间，违约金的计算应以4622396.5元为基数，从2015年9月7日起按年利率6%计算违约金，对超出该范围的部分不予支持。渝万分公司是渝万公司依法设立的分公司，渝万分公司不具有法人资格，以其名义签订的合同所产生的责任由渝万公司承担，且渝万公司是恒德国际企业园二期工程（一组团）一标段的施工总承包单位，长荣公司事实上也向该工程供应了预拌砼，故长荣公司与渝万公司、渝万分公司的责任应按照《重庆市建设工程预拌砼供应合同》予以确定。渝万分公司经本院公告传唤，期限届满无正当理由拒不到庭参加诉讼，应视为对其诉权的放弃。为此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条、第一百六十一条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的��释（二）第二十九条第一款，《中华人民共和国公司法》第十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告重庆市渝万建设集团有限公司、重庆市渝万建设集团有限公司重庆分公司于本判决生效之日起10日内向原告重庆长荣混凝土有限公司支付货款4622396.5元，并以此为基数从2015年9月7日起至实际付清之日止，按照年利率6%支付违约金；二、驳回原告重庆长荣混凝土有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费47392元，诉讼保全费5000元，公告费900元，共计53292元，由原告重庆长荣混凝土有限公司负担2000元，由被告重庆市渝万建设集团���限公司、重庆市渝万建设集团有限公司重庆分公司负担51292元（此款已由原告重庆长荣混凝土有限公司垫付，被告重庆市渝万建设集团有限公司、重庆市渝万建设集团有限公司重庆分公于本判决生效之日起10日内随前款一并付给原告重庆长荣混凝土有限公司）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第五中级人民法院。双方当事人在法定上诉期内均未提出上诉或仅有一方上诉后又撤回的，本判决发生法律效力，当事人应自觉履行判决的全部义务。一方不履行的，自本判决内容生效后，权利人可以向人民法院申请强制执行。申请执行的期限为二年，该期限从法律文书规定履行期间的最后一日起计算。审 判 长  李 露人民陪审员  黎海星人��陪审员赖喜富二〇一六年十月十四日书 记 员  刘 念