陕西省商南县人民法院民 事 判 决 书(2016)陕1023民初67号原告余某，男，汉族，陕西宝鑫工程有限责任公司经理某。委托诉讼代理人校乐，商南县城关法律服务所法律工作者。代理权限：特别代理。被告陕西今朝房地产开发有限公司（以下简称今朝房地产公司），公司住所地：西安市莲湖区西大街贡院门9号都府大厦九层9007室，统一社会信用代码：610000100249147。法定代表人潘某，系今朝房地产公司董事长。被告潘某，女，汉族，现在陕西省女子监狱服刑。二被告共同委托诉讼代理人党金停，男，汉族，住商南县，农民，与被告潘益娇系儿女亲家关系。代理权限：特别代理。被告阮某，男，汉族，系陕西金澜担保有限公司经理，潘某之子。原告雷某与被告今朝房地产公司、潘某、阮某建设工程施工合同纠纷一案，本院于2016年1月11日立案受理后，依法适用普通程序，于2016年9月6日公开开庭进行了审理。原告雷某及其委托代理人校乐，被告今朝房地产公司、被告潘某共同委托代理人党金停到庭参加了诉讼，被告阮某经公告送达开庭传票未到庭参加诉讼，本案现已缺席审理终结。雷某向本院提出诉讼请求，1、要求被告今朝房地产公司和潘某共同返还工程保证金270万元，并按中国人民银行同期贷款利率支付利息，利息自2012年12月12日起至款项结清之日止；2、要求被告阮某承担保证责任。事实和理由：2012年10月，被告今朝房地产公司承包商南县第二水厂建筑工程后，将工程转包给原告雷某，双方签订有承包合同，原告雷某按合同约定向被告交工程保证金300万元，后因被告没有垫资能力，第二水厂的施工合同被解除，导致原告与被告签订的合同无法履行，原告逐要求被告退还工程保证金，被告仅退还30万元，下欠270万元多次催要未付。2014年1月24日，原、被告达成退款协议，约定于2014年4月30日前还清剩余保证金270万元，如潘某无力偿还，全部由担保人阮某负责偿还。后因被告潘某涉嫌犯罪，被逮捕、判刑，被告阮某一直躲避推托，无奈诉至法院。被告今朝房地产公司、被告潘某辩称，欠原告雷某270万元履约保证金未还属实，原告要求支付同期银行贷款利息亦同意支付，并愿意用西安市云锦的商铺和咸阳的老年公寓楼等财产偿还，但认为阮某不是今朝房地产公司的职工，不应承担还款责任。被告阮某未答辩，亦未提供证据。当事人围绕诉讼请求提供了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。原告雷某提供的主要证据有：1、2012年12月12日，雷某与今朝房地产公司签订的《商南县城第二水厂构筑物及输配水管线工程施工总承包合同》证实:双方的权利义务及工程名称、地点、造价、保证金收退、工程款支付等内容。2、2012年10月17日，今朝房地产公司收雷某第二水厂构筑物及输配水管线工程保证金300万元的收款收据证实：收到保证金的时间、数额。3、2014年1月24日，雷某、潘某、阮某签订的《保证金退还协议》证实：下欠保证金270万元，如潘某无力偿还，由被告阮某负责偿还。本院通过询问潘某和庭审举证、质证，被告潘某对原告提供的证据无异议，被告未提供证据。结合上述有效证据及当事人陈述，本院确认以下事实：经审理查明，2012年12月12日，原告雷某与被告今朝房地产公司签订《商南县城第二水厂构筑物及输配水管线工程施工总承包合同》，合同约定：工程名称商南县城第二水厂构筑物及输配水管线工程，地点商南县，工程总造价51862563元，实际施工造价48385573元，工期550天，履约保证金500万元，合同签订后5日内交300万元，两个月内交200万元，待施工总量完成60%后甲方（今朝房地产公司）一次性退还乙方（雷某），甲方自签订合同之日起两个月内将中标单位陕西建工集团第六建筑工程公司委托书开至乙方名下，并负责陕建集团第六建司的一切手续，全部费用由甲方负责等内容。合同签订前，原告雷某向被告今朝房地产公司交履约保证金300万元。合同签订后，因被告今朝房地产公司未取得承建商南县城第二水厂构筑物及输配水管线工程的施工权，原、被告签订的第二水厂建筑工程转包合同即无法履行，原告雷某逐要求被告潘某退还保证金300万元，被告潘某退还30万元，下欠270万元因被告潘某将原告雷某的履约保证金挪作他用无力返还。2014年1月24日，原告雷某、被告潘某、被告阮某签订《保证金退还协议》，协议约定:剩余保证金270万元由担保人阮某担保于2014年4月30日前还清，如潘某无力偿还，全部由担保人阮某负责还清，保证金利息另计，该退还协议具有法律效力，可诉至人民法院。该协议签订后，二被告仍未还款。2014年4月9日，被告潘某涉嫌犯罪被关押，被告阮某下落不明。另查明，被告今朝房地产公司，系有限责任公司，注册资本2000万元，潘某认缴1500万元，阮某认缴500万元，经营范围为房地产开发、物业管理，未取得建筑施工企业资质。2012年在商南县城第二水厂构筑物及输配水管线工程招投标中，今朝房地产公司以陕西建工集团第六建筑工程公司名义投标，因今朝房地产公司提前取回履约保证金，未取得第二水厂建设工程施工经营权。本院认为，原告雷某与被告今朝房地产公司签订的《商南县城第二水厂构筑物及输配水管线工程施工总承包合同》，因被告今朝房地产公司无建筑施工企业资质，又在未取得承建施工工程承包权的情况下，将工程转包给雷某个人，违反法律、法规的强制性规定，该合同无效，不受法律保护，因该合同取得的财产依法应当予以返还。现原告雷某要求被告今朝房地产公司返还下欠的履约保证金270万元，事实清楚，证据充分，依法应予支持；原告雷某要求被告潘某共同承担返还履约保证金270万元，被告潘某同意，依法应予满足；原告要求被告赔偿同期人民银行贷款利息损失，被告潘某同意支付，本院予以采纳；本案争议的焦点是被告阮某是否承担保证责任，因2014年1月24日，原告雷某与被告阮某、被告潘某签订了《保证金退还协议》，双方形成了新的担保法律关系，该协议有三方当事人签名按印，并分别填写各自身份证号码，双方当事人意思表示真实，不违反法律禁止性规定，应为有效合同，根据《合同法》第八条规定，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。因《保证金退还协议》约定：欠款人无力偿还，全部由担保人阮某负责还清，该约定符合《担保法》第十七条规定，故原告雷某要求被告阮某承担保证责任，有事实和法律依据，被告阮某应在被告今朝房地产公司、被告潘某不能返还原告履约保证金时，承担补充赔偿责任。被告潘某辩称被告阮某不是今朝房地产公司的职工，不应承担保证责任，事实理由不能成立，本院不予采信。被告阮某经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，系其放弃相应的诉讼权利，因此产生的法律后果由其自行承担。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第五十二条第（五）项、第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、《中华人民共和国担保法》第十七条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第一百二十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、由被告陕西今朝房地产开发有限公司、被告潘某于本判决生效后十日内向原告雷某返还履约保证金270万元及利息（利息计算办法：自2012年12月12日起至判决给付之日止以270万元为本金基数，按中国人民银行同期贷款利率计算）。二、在对被告陕西今朝房地产开发有限公司、被告潘某财产依法强制执行后仍不能履行返还原告雷某债务时，由被告阮某承担保证责任。被告如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费28400元，由被告陕西今朝房地产开发有限公司承担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于陕西省商洛市中级人民法院。判决生效后，若一方不履行，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条之规定，二年内向人民法院申请执行。逾期申请的由申请人自行承担不利的法律后果。审 判 长  孙晓娅审 判 员  李 哲代理审判员  任丹江二〇一六年十月十二日书 记 员  张 丽