陕西省高级人民法院民 事 判 决 书（2016）陕民终540号上诉人（原审被告）:惠树翔，男，1970年2月26日出生，汉族，陕西诚合房地产开发集团有限公司总经理。委托诉讼代理人:张志杰，陕西德伦律师事务所律师。委托诉讼代理人:高丽，陕西宽明律师事务所律师。被上诉人（原审原告）:刘东峰，男，1960年10月8日出生，汉族，延安海鑫建筑有限公司总经理。委托诉讼代理人:司马文妮，陕西弘业律师事务所律师。委托诉讼代理人:王欢，陕西弘业律师事务所实习律师。原审被告陕西诚合房地产开发集团有限公司。住所地：延安市宝塔区永昌路中段33号龙昌园小区********室。法定代表人:惠树翔，该公司总经理。委托诉讼代理人:高丽，陕西宽明律师事务所律师。委托诉讼代理人:王军，陕西宽明律师事务所实习律师。上诉人惠树翔因与被上诉人刘东锋、原审被告陕西诚合房地产开发集团有限公司（以下简称诚合公司）合同纠纷一案，不服延安市中级人民法院（2016）陕06民初14号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人惠树翔的委托诉讼代理人张志杰、高丽，被上诉人刘东锋及委托诉讼代理人司马文妮、王欢，原审被告诚合公司的委托诉讼代理人高丽、王军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审经审理查明，2009年8月9日，原告刘东锋、被告惠树翔及戴生堂三人签订了《合作建设协议》，约定由三人入股合作建设农业局经济适用房工程，工程承建垫资分配为四股，每股1000万元，戴生堂为两股，惠树翔为一股，刘东锋为一股，分配利益（盈亏）按四股分配。2009年11月14日，被告惠树翔作为诚合公司的法定代表人，与延安市宝塔区农业局签订了农业综合楼委托开发建设合同，合同约定由双方联合开发农业综合楼修建工程，由宝塔区农业局以土地使用权的形式进行投资，诚合公司以资金形式进行出资。2010年9月15日，原告刘东锋与被告惠树翔又签订了一份《转股协议》，约定刘东锋在宝塔区农业局综合楼建设中投资的1000万元，以增值利润1000万元转让给惠树翔，本利共计2000万元，转让后该楼的投资股权100%归惠树翔所有。刘东锋投资本金1000万元，惠树翔在签订协议后的60日内给付，增值利润1000万元用商业房上的五层以5000元/㎡估价抵付，共抵付商业面积2000㎡。从协议签订之日起，商业房五层2000㎡的房产权归刘东锋所有并处置，惠树翔给刘东锋办理合法的房产手续。如不按上述履行购房合同，即为违约，按原签订的各类协议执行。协议同时约定，惠树翔不能按协议约定时间付给刘东锋本金，超过时间按2%的月利率支付本金利息，超过六个月不能支付本息，在市场价的基础上优惠10%的价格抵房产权。双方如有一方违约，使本协议无法履行时应支付对方一定的违约金。《转股协议》签订后，约定的履行期限届满，但被告未履行给付本金，也未按合同约定以房产抵偿，故原告刘东锋向原审法院起诉请求：1、依法判令被告惠树翔按转股协议约定偿还原告入股1000万元本金及利息（利息按双方约定2.0%月息计算从双方协议约定时间之日即2010年11月14日起至实际偿还之日止）；2、依法判令在被告惠树翔不足或不能偿还原告本金的情况下，按协议约定，在市场价的基础上优惠10%的价格抵房产权。折抵房产权按《分配决定》中原告分配所得的诚合大厦商场约4100㎡偿还；3、依法判令被告惠树翔按转股协议中约定返还原告增值利润1000万元及利息（利息按双方约定2.0%月息计算从双方协议约定时间之日即2010年9月15日起至实际偿还之日止）；4、依法判令被告诚合公司返还原告本金1000万元分配所得的诚合大厦二层商场约4100㎡所有权。5、依法判令二被告承担本案诉讼费。原审法院认为，依法成立的合同合法有效，双方当事人应当按照合同约定履行义务。本案中，原告刘东锋与被告惠树翔在合作开发房地产过程中达成了《转股协议》，约定原告将其在宝塔区农业局综合楼建设中投资的股份转让给被告惠树翔，该协议系双方真实意思表示，且合同内容也不违反法律、行政法规的强制性规定，真实、合法、有效，被告惠树翔应当按照协议约定返还原告投资本息。根据《转股协议》约定，被告惠树翔应当在签订协议后60日内支付刘东锋投资本金1000万元，如不能按协议约定时间给付本金，超过时间按2%的月利率支付本金利息，现惠树翔未能在上述期限内给付刘东锋1000万元本金，应当按照协议约定给付1000万元本金并按照月利率2%承担利息。被告惠树翔辩解根据《转股协议》约定，如双方未按上述约定履行合同，应按原签订各类协议执行，故由于其在协议签订后的60日内不能支付原告1000万元股金以及履行折抵房产的义务，双方就应当按照《合作建设协议》的约定履行，即待工程结算后按盈亏四股分配。经审查，原告与被告惠树翔对双方签订的《转股协议》中的第三条约定的理解存有争议，但从合同的词句、订立合同的目的来分析，可以确定该条违约责任的承担方式约束的内容系1000万元增值利润在以房抵付时（惠树翔未履行办理购房手续）需承担的违约责任，与《转股协议》第八条第一款的违约责任并不矛盾，该《转股协议》第八条为有效条款。退一步讲，即使按照被告惠树翔的辩解意见，即《转股协议》中约定了如果惠树翔不履行给付1000万元本金及折抵房产的义务，应按照双方原签订的各类协议执行，但《转股协议》第八条还约定了如果被告不能按照约定时间付给本金，超过时间按2%的月利率支付原告利息，超过六个月不能支付原告本息，以市场价基础上优惠10%的价格抵房产权。根据上述约定，原告与被告惠树翔双方对于被告未能给付1000万元本金的违约责任约定了两种不同的形式，即按照月利率2%承担利息，或者双方按照原签订的各类协议执行，在此情形下，原告刘东锋作为权利人，有权选择要求被告以何种方式承担违约责任，现刘东锋选择了要求被告按照月利率2%承担利息的方式承担违约责任，该主张符合双方的合同约定，被告不得以合同中的一个约定来否定另一个约定的效力，故被告惠树翔的辩解理由不能成立。同时，因月利率2%的约定属对被告惠树翔逾期付款给原告造成损失的约定，系双方当事人真实意思表示，故被告惠树翔应当向原告支付1000万元本金并按月利率2%承担利息。关于承担利息的期限，因合同约定被告支付1000万元的期限是签订协议后60日内，同时约定不能按协议约定时间给付本金时，超过时间按2%的月利率承担利息，故被告惠树翔应当承担利息的期限应为自2010年11月15日起至实际给付之日止。原告诉请被告对应付本息按照市场价的基础优惠10%的房产价格用房屋抵偿，经审查，双方合同虽然约定被告惠树翔在六个月内不能支付1000万元本息时适用上述约定，但原告并未举证证明上述房屋是否具有可以实际抵偿的执行性，即在不能证实被告惠树翔对上述房屋享有完全的所有权，且与第三人无任何争议的情况下，原告不能直接主张用房屋抵偿被告惠树翔应付1000万元本息的义务，故原告该诉请依法不予支持。原告还主张被告惠树翔按照转股协议支付其增值利润1000万元，由于该1000万元的增值利润在原告与惠树翔签订的转股协议中明确进行了约定，惠树翔是以本利共计2000万元的价格转让了刘东锋的投资股权，同时约定该1000万元增值利润用商业房上的五层以5000元/平方米的价格抵付，据此应当认定惠树翔负有向刘东锋支付该1000万元增值利润的合同义务，且该1000万元增值利润与刘东锋投资的1000万元本金并不是同一款项，而是惠树翔应当向刘东锋支付的两笔不同的款项，惠树翔主张该两项请求重复的辩解意见应不予采纳。由于合同约定的被告用商业五层抵付1000万元增值利润同样存在不确定的可执行性，根据现有证据也不能证实被告惠树翔对该五层房屋享有完全的所有权，故原告放弃用该商业五层抵付，变更为要求惠树翔按照转股协议约定支付其1000万元增值利润的诉讼请求应当依法予以支持，但由于双方在《转股协议》中仅约定惠树翔未按约定时间支付本金时按月利率2%承担利息，并未约定该1000万元增值利润逾期支付时惠树翔也按照月利率2%承担利息，故原告主张惠树翔对该1000万元增值利润按照月利率2%承担利息的诉请依法不予支持。因惠树翔未按约定向原告履行该义务，造成原告应得资金不能按期收回而产生利息损失，故惠树翔应当按照同期银行贷款基准利率向原告支付该1000万元增值利润的利息。由于《转股协议》中约定该1000万元增值利润的履行时间为签订协议之日，故对于该款的利息承担时间应当确定自2010年9月16日起至实际履行之日止。至于原告主张被告诚合公司对上述款项承担责任，但本案系原告与惠树翔个人之间形成的合同关系，应根据双方签订的《转股协议》确定其二人的权利义务关系，诚合公司并不是合同主体，没有承担责任的合同依据，故对原告该诉请依法不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条之规定，遂判决：一、被告惠树翔于本判决生效后十五日内一次性支付原告刘东锋本金1000万元，并按月利率2%承担自2010年11月15日起至实际给付之日止的利息；二、被告惠树翔于本判决生效后十五日内一次性支付原告刘东锋增值利润1000万元，并按照中国人民银行公布的同期同类银行贷款基准利率承担自2010年9月16日起至实际给付之日止的利息；三、驳回原告刘东锋的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费80000元，由被告惠树翔承担。惠树翔上诉称，（一）原审对合作建设协议定性及认定转股协议有效均错。上诉人与被上诉人诉争所涉及的合作建设工程是延安市宝塔区农业局经济适用房，其合作建设主体是宝塔区农业局和诚合公司，上诉人与被上诉人及戴生堂对经济适用房工程投入建设资金，而工程是由诚合公司开发建设。所以，上诉人、被上诉人及戴生堂与诚合公司形成了投资合同关系。被上诉人刘东峰如将投入诚合公司的投资转让，必须经投资合作方诚合公司同意，否则其投资转让协议是无效的。因为上诉人个人无权拥有建设延安市宝塔区农业局综合楼的资格，其增值利润也是宝塔区农业局和诚合公司经营合建所获利润，而事实上工程未经核算，其工程盈亏至今未知，原审抛开合作建设标的物及真正的合作建设主体，简单的从个人合作协议角度为合作建设协议定性及认定股权转让协议有效，并据此作出判决错误，应予纠正。（二）被上诉人并未按照合作建设协议约定实际出资，要求按照1000万元的投资分配利润于法无据。被上诉人没有实际投入资金，其合作建设协议没有实际履行，故无权享有1000万元的股份。同时，转股协议约定的以商业用房抵本金的内容超出了上诉人与被上诉人权利范围，因为其商业房属于农业局和诚合公司共同建设所有，且因转股协议约定对他人财产进行处分的行为无效，故原审依据无效的转股协议约定，判决按照1000万元的投资分配利润，严重违背客观事实与法律规定。综上，请求：依法撤销原审判决并驳回被上诉人的诉讼请求；诉讼费用由被上诉人承担。刘东峰答辩认为，原审认定事实清楚，适用法律正确，依法应予以维持。诚合公司答辩认为，同意惠树翔的上诉请求和理由。本院二审审理查明，原审审理查明事实属实，予以确认。另，二审庭审中，惠树翔提出，原审第一次庭审结束后，刘东峰于2016年6月12日又变更了诉讼请求，原审进行了第二次庭审，但未向其送达变更后的诉状、未给其答辩期，也未补交诉讼费，程序违法。同时，刘东峰针对惠树翔上诉的其并未实际出资1000万元问题，举证证明:通过其个人独资企业延安海鑫建筑有限公司向农业局综合楼项目支付投资款及戴生堂、赵煜、王旭证人证言等证明其垫付工程费用的事实以佐证合作协议确认的1000万元投资款的依据。本院认为，上诉人与被上诉人及戴生堂签订的《合作建设协议》及上诉人与被上诉人签订的《转股协议》均系当事人的真实意思表示，内容亦不违反法律、行政法规的强制性规定，原审认定有效，并无不妥。关于惠树翔上诉的原审对合作建设协议定性及认定转股协议有效均错能否成立的问题。2009年8月9日，上诉人刘东锋、被上诉人惠树翔及戴生堂三人签订《合作建设协议》，称经与农业局协商，该局经济适用房工程由三人入股合作建设，并约定该工程项目由诚合公司开发，工程承建垫资分配为四股，每股1000万元，戴生堂为两股，惠树翔为一股，刘东锋为一股，分配利益（盈亏）按四股分配。2009年11月14日，被上诉人惠树翔作为诚合公司的法定代表人，与延安市宝塔区农业局签订《农业综合楼委托开发建设合同书》，合同约定由双方联合开发农业综合楼修建工程，由宝塔区农业局以土地使用权的形式进行投资，诚合公司以资金形式进行出资。2010年9月15日，上诉人惠树翔与被上诉人刘东锋又签订了一份《转股协议》，约定刘东锋在宝塔区农业局综合楼建设中投资的1000万元，以增值利润1000万元转让给惠树翔，本利共计2000万元，转让后该楼的投资股权100%归惠树翔所有。通过以上约定可以得知，刘东锋、惠树翔及戴生堂，三人共同出资合作建设农业局经济适用房，并约定以诚合公司名义与延安市宝塔区农业局签订农业综合楼委托开发建设合同。后刘东锋与惠树翔又签订了一份《转股协议》，约定刘东锋在宝塔区农业局综合楼建设中投资的资金及增值利润转让给惠树翔，合作建设协议的另一方戴生堂不持异议，故原审认定合作建设协议为惠树翔、刘东锋及戴生堂三方签订，《转股协议》有效，并无不妥。关于惠树翔上诉的刘东峰要求按照1000万元投资分配利润有无依据的问题。原审审理期间，上诉人惠树翔并未抗辩被上诉人刘东峰没有实际投入资金，且其以《合作建设协议》为证，证明三方各自在建设工程中投入的资金及工程完工后的盈利分配等约定，现上诉又认为被上诉人未投入1000万元资金，不应该分配利润，但却未提供相关证据予以佐证。被上诉人刘东峰基于惠树翔上诉又提供补强证据进一步证明其投资1000万元的事实，故原审认定刘东峰投入1000万元资金，并无不妥。另外，原审第一次庭审后，被上诉人刘东峰得知，上诉人已将受偿房产的产权证办理在其为法定代表人的诚合公司名下并将其抵押，导致被上诉人的债权无法实现，被上诉人遂向原审法院提出将原审诉讼请求第三项:要求上诉人返还增值利润即诚合大厦五层商城约2000㎡的房屋，并按1000万元本金计算利息，变更为不再主张要求返还2000㎡房屋，直接要求惠树翔按转股协议约定返还增值利润1000万元及利息，原审法院考虑到本案的实际情况进行了第二次庭审。庭审中，上诉人惠树翔对于被上诉人刘东峰变更诉讼请求、答辩期限、举证期限等程序问题，均未提出异议，只是认为不论是原主张的1000万元增值利润的房屋面积还是变更为主张1000万元，该诉请与第一项按转股协议约定要求退还股金1000万元及相应利息属重复计算，不能成立。同时，被上诉人将增值利润由2000㎡的房屋，并按1000万元本金计算利息，变更为1000万元及利息，并未加大诉讼标的，故不用补交诉讼费。综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由，因无相关证据予以佐证，不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）之规定，判决如下:驳回上诉，维持原判。二审案件受理费176271元，由惠树翔承担。本判决为终审判决。审 判 长  王小凤代理审判员  张 玮代理审判员  邹军红二〇一六年十月二十七日书 记 员  赵杨璇