山东省枣庄市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)鲁04民终1278号上诉人（原审被告）：枣庄市杨宁商贸有限公司，住所地：枣庄市市中区西昌路9号。法定代表人：杨传锴，经理。委托诉讼代理人：秦戈军，山东龙头律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：王建国，男，1973年12月20日出生，汉族，住枣庄市市中区。委托诉讼代理人：王文胜，市中至尊法律服务所法律工作者。上诉人枣庄市杨宁商贸有限公司因与被上诉人王建国民间借贷纠纷一案，不服枣庄市市中区人民法院（2012）市中民初字第1437号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月28日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人枣庄市杨宁商贸有限公司委托诉讼代理人秦戈军到庭参加诉讼。被上诉人王建国经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人枣庄市杨宁商贸有限公司上诉请求：请二审人民法院判决驳回被上诉人的诉讼请求或将本案发回重审。事实和理由：一、一审判决认为董丽娜系职务行为显然是错误的。上诉人从未面向社会公众借款，更未委托董丽娜从事借款工作，一审认定董丽娜系职务行为明显缺乏事实依据。从被上诉人所提供的材料看，该所谓的借款是汇入董丽娜的个人账户，所谓的收款收据上加盖的是发票专用章而不是账务章。被上诉人对这一系列明显瑕疵视而不见，从一个成年人的角度来看是违反常识的现象。同时，一审判决对上述疑点也视而不见，显然不能令人信服。上诉人认为，是否为职务行为不能仅依据是否有授权书、单位公章来做出判断。毕竟上述文书中的公章真伪性因被上诉人提出异议而不能辨别，现实中还存在假冒他人名义、私刻他人公章的诈骗行为。在此情况下，仅凭上诉人单方陈述以及无法辨别的公章就得出董丽娜系职务行为显然不可取，对此错误理应予以纠正。二、本案应适用先刑后民的原则。本案纠纷出现后，被上诉人一方拒绝向警方报案，此行为令人难以理解。被上诉人是将款项汇入董丽娜个人账户的，在被上诉人向上诉人主张权利被否定的情况下，被上诉人更应该向警方报警而不是起诉上诉人。本案的事实是，董丽娜曾经担任过上诉人法人的秘书，也确实有机会接触单位公章和法人私章。因此，在董丽娜归案之前，不能排除是私自偷盖公章、盗用单位凭证、冒用并私刻公章等情况，从而也无法确定各方在本案中所处的角色。只有待董丽娜归案后才能查明案件事实，也才能正确适用法律来对本案纠纷做出正确裁决。综上，恳请二审人民法院依法裁决，维护上诉人的合法权益。被上诉人王建国辩称，一、原审法院认定董丽娜作为上诉人枣庄市杨宁商贸有限公司职工，以上诉人名义，以加盖公司公章和法定代表人印章的授权委托书，并出具加盖公司发票专用章的收款收据向被上诉人融资的行为，系董丽娜的职务行为，该认定完全符合本案事实与法律规定。其一，被上诉人一审举证的《杨宁商贸有限公司文件》（2011年第02号文）第二项第3款规定，融资款项由公司加盖公章开具委托证明，后统一开具加盖公司发票专用章的收款收据，被上诉人的证据完全符合该文件规定。其二，上诉人虽然对公章的真实性提出异议，但不能依法向人民法院提交具有法定存档并具有法律效力的公章样本进行比对，且上诉人公司本身就存在多种不同版本的公章，不具有唯一性，事实上本案一审时提供的具有编码的公章样本，就与其律师提供的委托授权书加盖的公章不一致。公章不能鉴定的原因完全是上诉人原因和本身就滥用公章造成的，上诉人应承担举证不能的法律后果。二、上诉人提出的先刑后民的原则不适用本案。董丽娜是否构成犯罪存疑，故不能对被上诉人与上诉人之间的借款合同纠纷是否与董丽娜有关进行定性。借款合同纠纷与董丽娜涉嫌犯罪不是同一法律关系。假设董丽娜构成犯罪，根据最高人民法院法释（1998）7号第三条规定，除依法追究董丽娜的刑事责任外，上诉人依法应当承担民事责任。综上，原审法院查明事实清际联运楚，证据确实充分，适用法律准确，请求二审法院依法维持原判并驳回上诉人的诉讼请求。被上诉人王建国向一审法院起诉请求：一、判令枣庄市杨宁商贸有限公司返还借款10万元及利息；二、本案诉讼费由枣庄市杨宁商贸有限公司承担。一审法院认定的事实：2011年10月2日，枣庄市杨宁商贸有限公司向王建国出具融资款业务委托书，该委托书载明：尊敬的王建国客户，兹委托董丽娜办理枣庄市杨宁商贸有限公司融资款业务，受托人在上述事项内所签署的有关文件资料收据及提供的手续，均是委托人的真实意思表示，本委托人均予以承认，承担相应的法律责任。该委托书委托人处盖有枣庄市杨宁商贸有限公司公章及法定代表人杨四海的个人私章，受托人处有董丽娜的签名。2011年10月4日，枣庄市杨宁商贸有限公司向王建国出具收款收据一份，该收据载明：交款客户为王建国，融资金额为10万元，填票人为李俊，收款人为董丽娜，备注为该户当月即享受红利3000元，该收据盖有枣庄市杨宁商贸有限公司发票专用章。2011年10月4日，王建国通过转账的方式向董丽娜转款10万元。枣庄市杨宁商贸有限公司对加盖的公司公章及发票专用章有异议，申请司法鉴定，向法庭出具了带有编码的公章的司法鉴定比对样本，王建国认为枣庄市杨宁商贸有限公司提供的带有编码的公章的比对样本不具有唯一性，该公司还有对外使用的其他公章，其应当提供在工商行政管理部门备案的公章进行鉴定。另查明，枣庄市杨宁商贸有限公司公司在工商局无备案公章，其向法庭出具的授权委托书的公章与其向法庭提交的带有编码的公章（司法鉴定比对样本）不一致。一审庭审中，枣庄市杨宁商贸有限公司提交了2012年5月24日的董丽娜已经被公司除名的公告，拟证明董丽娜的行为系个人行为,且董丽娜因涉嫌经济犯罪被司法机关立案侦查，本案应适用先刑后民，应该中止审理。王建国认为本案系返还融资纠纷，即使董丽娜构成诈骗罪，王建国不是直接受害者，王建国不能作为诈骗罪的受害人主体向公安机关提起控告,且董丽娜并非本案被告,董丽娜在枣庄市杨宁商贸有限公司工作期间，持有加盖公司公章的委托书办理融资业务的行为系职务行为,董丽娜是否将款项交付给枣庄市杨宁商贸有限公司公司与王建国无关。一审法院认为，枣庄市杨宁商贸有限公司职工董丽娜以枣庄市杨宁商贸有限公司公司名义向王建国融资借款，在委托书及收款收据中明确载明委托董丽娜向王建国融资10万元，并在委托书上加盖了枣庄市杨宁商贸有限公司公章及法定代表人杨四海的印章，在收款收据上加盖了枣庄市杨宁商贸有限公司的发票专用章，据此，对王建国与枣庄市杨宁商贸有限公司之间的债权债务关系该院依法予以确认。枣庄市杨宁商贸有限公司对该公章的真实性存有异议，申请司法鉴定，但其向法庭提供的带有编码的公章的司法鉴定比对样本，与其向法庭出具的授权委托书的公章不一致，不具有唯一性，王建国不同意以枣庄市杨宁商贸有限公司带有编码的公章样本进行鉴定，导致鉴定无法进行，故对枣庄市杨宁商贸有限公司认为公章是不真实的辩称该院不予认可。对于董丽娜代收融资款的行为，同样应视为董丽娜的职务行为，产生的民事责任应由枣庄市杨宁商贸有限公司承担。枣庄市杨宁商贸有限公司提供的公告仅能证明其与董丽娜解除劳动关系并不能必然证明董丽娜代公司融资行为系其个人行为。关于枣庄市杨宁商贸有限公司提出的先刑后民的原则本案应中止审理的辩解，因为刑事诉讼与民事诉讼在诉讼目的、诉讼原则、责任构成要件、归责原则等方面存在差异，当事人承担责任的性质并不相同，先刑后民并非审理刑民交叉案件的唯一原则；董丽娜虽然被公安机关立案侦查，但短时间内难以对其性质进行查清，本案的证据亦不能表明王建国涉嫌刑事犯罪，故对枣庄市杨宁商贸有限公司的该辩解不予采纳。综上，对王建国要求枣庄市杨宁商贸有限公司返还10万元融资款的请求予以支持。关于王建国要求枣庄市杨宁商贸有限公司支付每月按3000元计算利息的请求，虽然在收款收据上的有该项约定，但根据《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条“民间借贷的利率可以适当高于银行的利率，各地人民法院可根据本地区的实际情况具体掌握，但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍（包含利率本数）。超出此限度的，超出部分的利息不予保护”的规定，因此王建国要求的利息应按中国人民银行规定的同期贷款利率4倍计算为宜。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百零六条的规定判决：被告枣庄市杨宁商贸有限公司于本判决生效之日起十日内返还原告王建国融资款10万元及利息（具体数额以10万元为基数，按中国人民银行规定的同期贷款利率4倍计算，自2011年10月4日起计算至判决生效之日止）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2300元，保全费1120元，合计3420元，由被告枣庄市杨宁商贸有限公司负担。本院二审期间，上诉人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：上诉人枣庄市杨宁商贸有限公司在二审庭审中，提供了2013年3月27日和7月3日其向市中区公安分局报案的受案回执和说明，对于该证据，本院认为其仅能说明枣庄市杨宁商贸有限公司报案的事实，并不能表明董丽娜涉嫌刑事犯罪，对于该证据，本院不予采信。本院对一审查明的事实予以确认。本院另查明，上诉人枣庄市杨宁商贸有限公司法定代表人现为杨传锴，登记日期为2016年1月12日。本院认为，本案的争议焦点问题有二，一是董丽娜融资行为是否为职务行为；二是本案是否适用先刑后民原则。关于焦点问题一，《中华人民共和国民法通则》第六十五条规定：“书面委托代理的授权委托书应当载明代理人的姓名或者名称、代理事项、权限和期间，并由委托人签名或者盖章。”董丽娜融资行为发生于其在枣庄市杨宁商贸有限公司任职期间，其向王建国出具的融资款业务委托书形式齐备。该融资款业务委托书载明：尊敬的王建国客户，兹委托董丽娜办理枣庄市杨宁商贸有限公司融资款业务，受托人在上述事项内所签署的有关文件资料收据及提供的手续，均是委托人的真实意思表示，本委托人均予以承认，承担相应的法律责任；该委托书委托人处盖有枣庄市杨宁商贸有限公司公章及法定代表人杨四海的个人私章，受托人处有董丽娜的签名。因此可以确认，董丽娜该融资行为，系受枣庄市杨宁商贸有限公司委托的代理行为，且该代理行为本身未违反法律、行政法规的效力性强制性规定。《中华人民共和国民法通则》第六十三条规定：“被代理人对代理人的代理行为，承担民事责任。”对于董丽娜的代理行为，枣庄市杨宁商贸有限公司应当承担民事责任。枣庄市杨宁商贸有限公司对融资款业务委托书加盖的公章存疑，但因其公章不具唯一性导致鉴定无法进行，其应承担举证不能的法律后果。因此，对枣庄市杨宁商贸有限公司关于董丽娜行为不是职务行为的辩称，本院不予采纳。关于焦点问题二，刑事诉讼与民事诉讼在诉讼目的、诉讼原则、责任构成要件、归责原则等方面存在差异，当事人承担责任的性质并不相同，先刑后民并非审理刑民交叉案件的唯一原则；董丽娜虽然被公安机关立案侦查，但短时间内难以对其性质进行界定，本案的证据亦不能表明王建国涉嫌刑事犯罪，故对枣庄市杨宁商贸有限公司应适用先刑后民原则的辩解不予采纳。综上所述，上诉人枣庄市杨宁商贸有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2300元，由上诉人枣庄市杨宁商贸有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 徐 珊审判员 周永恒审判员 田始峰二〇一六年十月二十日书记员 马馥君