甘肃省平凉市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）甘08民终380号上诉人（原审被告）：庄浪县金龙矿业有限责任公司。法定代表人：刘柏妨。委托诉讼代理人：吴伟亮。委托诉讼代理人：任俊福。被上诉人（原审原告）：甘肃弘业矿业有限公司。。法定代表人：胡良淑。委托诉讼代理人：孙彦生，甘肃经邦律师事务所律师。上诉人庄浪县金龙矿业有限责任公司（以下简称金龙公司）因与甘肃弘业矿业有限公司（以下简称弘业公司）买卖合同纠纷一案，不服庄浪县人民法院（2016）甘0825民初418号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月22日立案，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，上诉人金龙公司的委托代理人吴伟亮、任俊福，被上诉人弘业公司的委托代理人孙彥生到庭参加诉讼。本案现已审理终结。金龙公司上诉请求：撤销一审判决，驳回弘业公司诉讼请求。事实与理由：一审判决认定事实不清，证据不足。首先，上诉人共计收到弘业公司货款211.6万元，一审认定241.6万元与事实不符。其次，双方签订的合同约定以检斤过磅重量和品位检验结果为结算依据，确定弘业公司收到的货物，一审在弘业公司举证不能的情况下，不知如何认定上诉人尚有64.3万元的货物未交付弘业公司。再次，举证责任在弘业公司，在弘业公司举证不能的情况下，对上诉人至今存放有3000吨的铁精粉的事实视而不见，却让上诉人对该事实进行证实，违反举证的法律原则。一审法院程序违法。合同约定解决纠纷的机构为当地仲裁委员会，原审法院受理此案，属于程序违法。弘业公司二审辩称：金龙公司到底收到了多少货款，庭审中金龙公司的总经理和财务总监均在场，却无法说清具体数额，我公司的对货款的计算是清楚明确的。我公司提交付款证据，除1.6万元的现金证据外，其他均是汇款凭证。现金付款的原因是我公司派车队去因民工闹事，我方垫付了1.6万元才拉走货，我方的车去了经常无货可拉。弘业公司向一审法院起诉请求：判令金龙公司返还弘业公司货款64.3万元，判令金龙公司承担违约金20万元，由金龙公司承担全部诉讼费等相关各项费用。一审法院认定事实：2013年5月6日，弘业公司与金龙公司签订《铁精矿买卖合同》，合同签订后，弘业公司先后向金龙公司预付货款161.6万元，并通过三方抵账，将之前甘肃恒泰再生物资回收有限公司预付金龙公司的货款80万元并入弘业公司的预付款中，弘业公司共计给付金龙公司货款241.6万元。至2014年5月13日，金龙公司尚有价值64.3万元的货物未交付弘业公司。一审法院认为，弘业公司、金龙公司之间签订的铁精矿买卖合同，系双方当事人真实意思表示，且未违反法律、行政法规的强制性规定，当属合法有效，双方均应根据诚实信用原则全面履行合同权利和义务。在货物买卖合同中，弘业公司作为买受人的义务是支付价款，金龙公司作为出卖人的义务是交付货物，本案中弘业公司履行了支付货款的义务，金龙公司应当履行给付货物的义务，庭审中金龙公司辩称是不到其公司取货，导致合同未履行，弘业公司对于金龙公司的主张不予认可，金龙公司亦无充分、有效的证据予以佐证，对金龙公司的抗辩主张不予采纳，弘业公司要求金龙公司返还货款的诉讼请求于法有据，本院应予以支持；关于弘业公司要求金龙公司承担违约金20万元的诉讼请求，因双方在买卖合同中约定违约金为20万元，违约金条款是双方当事人对违约责任处理的一种合意，一旦发生合同约定的违约行为，违约方就应当依照约定支付一定的违约金，本案中金龙公司收到弘业公司的货款后未按合同约定的期限交付货物，已构成违约，应当承担违约责任，故对弘业公司该项诉讼请求予以支持。综上，依据《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第一款、第一百一十二条第二款、《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百一十四条一款之规定，判决：一、被告庄浪县金龙矿业有限责任公司返还原告甘肃弘业矿业有限公司货款643000元；二、被告庄浪县金龙矿业有限责任公司支付原告甘肃弘业矿业有限公司违约金200000元。（上述一、二项主文内容限本判决生效后十日内履行完毕）。案件受理费12400元，由被告庄浪县金龙矿业有限责任公司承担。如未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审庭审中，金龙公司提交了光盘和打印的照片，以证实在其矿堆放有大量的矿粉，是弘业公司拉完最后矿粉后，金龙公司为弘业公司所生产，后因金龙公司之前的董事长被判刑，农民工讨薪和公安机关限制总经理人身自由等原因，公司一直停产到现在。是弘业公司不拉货，违约责任在弘业公司。弘业公司质证认为，这些证据不能证明金龙公司主张，金龙公司内部管理有问题，没有负责人，弘业公司拉不上货，金龙公司违约，也能印证1.6万元的来历。弘业公司提交其在静宁众星矿业有限公司的过磅单，农村信用社回单，以证明在金龙公司拉不上货，改在其他公司拉货的事实。金龙公司认为，弘业公司的提供的过磅单在2013年11月份，而金龙公司在2014年5月还在向弘业公司供货，且弘业公司本来是经营铁粉的企业，可以向很多厂家购货，不能证明在其他单位购货的原因是不能在金龙公司拉货。本院经审查认为，光盘证据和打印照片证据内容一致，可以证明金龙公司堆放有铁粉，但不能以此证明2014年6月以后能正常向弘业公司供货，结合金龙公司管理存在问题，管理人员被相关机关处理等，该证据并不足以证实其主张。弘业公司是经营铁粉的企业，存在多家企业向其供货的可能，弘业公司二审证据不足以证实向其他企业购货，是因为金龙公司不能供货造成。本院认为，当事人争议的主要焦点为需方不拉货还是供方不供货，即谁应当承担违约责任，以及违约金数额、原审诉讼程序、付款金额等。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十三条规定，双方当事人对同一事实分别举出相反的证据，但都没有足够的依据否定对方证据的，人民法院应当结合案件情况，判断一方提供证据证明是否明显大于另一方提供证据的证明力，并对证明力较大的证据予以确认。根据弘业公司预先付款，尚有部分货款在金龙公司；金龙公司在合同履行中因管理出现问题，以及因其他原因和他人发生多起纠纷，金龙公司不能按期供货的可能性大于弘业公司拒绝拉货的可能性。原审认定金龙公司构成违约并无不当。关于违约金问题。双方签订的铁精矿买卖合同第十三条约定，“以上条款为双方共同遵守之约定，若有违约方，支付另一方违约金20万元。”违约金条款的约定没有违反法律、行政法规的强制性规定，原审按照合同约定判处，符合法律规定的诚实信用原则及尊重契约自由的精神。故原审对违约金的处理并无不当。关于原审程序是否合法问题。根据《中华人民共和国仲裁法》第二十六条规定，当事人达成仲裁协议，一方向人民法院起诉未声明有仲裁协议，人民法院受理后，另一方在首次开庭前提交仲裁协议的，人民法院应当驳回起诉，但仲裁协议无效的除外；另一方在首次开庭前未对人民法院受理该案提出异议的，视为放弃仲裁协议，人民法院应当继续审理。当事人在一审中均未提出仲裁问题，应视为放弃仲裁，二审提出，不符合仲裁法的规定，不能成立。关于付款金额问题。原审中，金龙公司认可弘业公司主张的已付款及下欠款数额，并未提出异议。二审中，上诉状虽提出实际付款211.6万元而非241.6万元，但庭审中认可付现金160万元和1.6万元的事实。加上合同中确定的80万元，与弘业公司的陈述一致。且金龙公司的财务经理作为委托诉讼代理人出庭应诉，并未提出异议。金龙公司在庭后提交的代理词中认为有三张合计金额为30万元的汇款凭证注明款项用途分别为还款、收款人为曹烨（金龙公司仓库保管员），不能证实金龙公司收到该30万元。因庭后提交的代理词的表述并非在法庭审理中的抗辩意见，未经庭审质证辩论，且与其在一、二庭审中的陈述相矛盾，不予采纳。故原审认定下剩货款数额并无不当。关于是否应退还货款及支付违约金问题。因金龙公司2014年6月份后再未向弘业公司供货，合同已实际处于解除状态，且是由金龙公司违约造成，故原审判决由弘业公司退回货款，支付违约金，并无不当。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费12230元，由上诉人金龙公司负担。本判决为终审判决。审判长  吕长录审判员  张兴平审判员  宫在霞二〇一六年十月二十六日书记员  杨柳青