湖南省岳阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)湘06民终1283号上诉人（原审被告）：陈林年，男，1960年10月22日出生，汉族，住湖南省岳阳市岳阳楼区城东路**号。上诉人（原审被告）:湖南泰山工程有限公司，住所地岳阳市太阳桥大市场A栋309-409室。法定代表人:毛立明，该公司董事长。二上诉人共同委托诉讼代理人：冯杰，湖南彭铎律师事务所律师被上诉人（原审原告）:汪卫华。委托诉讼代理人：邓远进，湖南思阳律师事务所律师。原审第三人:岳阳中林置业投资有限公司，住所地岳阳市岳阳楼区北港路51号。法定代表人：张金元,该公司董事长。委托诉讼代理人：冯杰，湖南彭铎律师事务所律师。上诉人陈林年、上诉人湖南泰山工程有限公司（以下简称泰山公司）因与被上诉人汪卫华、原审第三人岳阳中林置业投资有限公司（以下简称中林公司）建设工程合同纠纷一案，不服湖南省岳阳市岳阳楼区人民法院（2015）楼民四初字第397号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月1日立案后，依法组成合议庭，开庭审理了本案。上诉人陈林年、上诉人泰山公司及原审第三人中林公司的共同委托诉讼代理冯杰、被上诉人汪卫华及其委托诉讼代理人邓远进到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。陈林年和泰山公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判核减多计算的工程款269265元。事实和理由：1、上诉人与汇辰公司的结算金额是上诉人支付被上诉人工程款的前提条件，故上诉人项目公司经理程正祥在结算单上注明的以湖南省高级人民法院判决为最终结算依据是符合实际情况的，上诉人给付被上诉人的金额，应当依据上诉人与汇辰公司之间的结算金额确定；2、一审法院以无法查明双方签字的时间先后顺序，故应当由负有举证责任的上诉人一方承担举证不能的不利后果，明显是属于没有经过认真分析和判断得出的结论。汪卫华辩称，上诉人与被上诉人签订的合同中并没有约定结算金额应以湖南省高级人民法院确定的金额为准，故上诉人要求减少工程款金额没有事实和法律依据。中林公司述称，上诉人与被上诉人工程款的结算事宜与其无关。汪卫华向一审法院起诉请求：1、陈林年向其支付工程款2418451元，并承担自工程验收使用后应付工程款的利息损失。2、泰山公司对该款的支付承担连带责任。3、第三人中林公司在接收财产抵偿工程款范围内对工程款承担连带责任。4、本案的诉讼费由对方当事人承担。一审法院认定事实：2009年10月12日，汪卫华（乙方）与陈林年（甲方）签订了一份内部联合承包经营协议。双方就泰山公司华瑞名郡（现名为香缇半岛）项目部项目的内部联合经营达成如下协议：双方同意项目的生产由泰山公司项目部统一管理，项目的经营由双方共同投资。工程名称：华瑞名郡（现名为香缇半岛）住宅小区1、2、3、4、5号楼，工程地点：岳阳市岳阳大道与北港路交汇处东北角。承包范围：华瑞名郡（现名为香缇半岛）住宅小区1、2、3、4、5号楼施工图中所含的建施、结施、水施、电施（含所有弱电管预埋）以及基础土方开挖工程。不含外墙保温工程、小高层、高层公寓楼消防工程及弱电工程和电梯安装工程。工程结算：乙方只与甲方发生经济关系。1、乙方承建的本工程中土建、安装项目按照2006《湖南省安装工程消耗量标准》、《湖南省建设工程计价办法》及有关消耗量标准的通知湘建价（2006）330号文件（工程单价法）及现行造价相关文件规定执行，本项目工程按总造价下浮17%计算；2、人工工日单价按文件规定调整为小高层、高层公寓楼按定额站发布文件的最低工资单价平均值调整，联排别墅人工工日单价按定额站发布的市场工资单价调整，其中外装修人工工日单价按湖南省定额站发布价的高值调整；3、材料差价按岳阳市定额站同期信息价的材料预算价格及调整办法执行，缺项材料价格按甲方签证调整；4、乙方对项目的工期、质量、安全、资料、结算负全部责任。工程款支付：按泰山公司与汇辰公司签订的合同中约定的有关办法执行，乙方不得再有超出甲方合同的条件和范围。施工工期：1、小高层、联排别墅在今年农历年底之前全部主体封顶，其中16#、18#楼样板房2009年12月27日竣工；2、没有按工期完成任务除工程款拒付外并进行1%的罚款。履约金和承包单项工程计量：1、甲方为泰山公司华瑞名郡项目部内部承包人，向甲方交纳履约保证金并承担经济上所有的权利与责任，乙方只对本协议指定项目的经营负责。2、履约保证金按每平方米80元交纳并按此标准承包工程，如设计图纸变更增加建筑面积则另行计算。3、履约保证金在工程主体全部封顶返还一半，其余部分在工程达到竣工验收要求后全部返清。2015年1月23日，香缇半岛项目部出具了一份《香缇半岛各标段工程款财务往来结算明细表》，其中汪卫华通过内部结算确认工程款为9862093元，已付工程款7443642元，应付工程款2418451元。汪卫华与陈林年于同日在结算表上签字确认。同时泰山公司项目经理程正祥在结算表上注明：此结果仅以岳阳市中级人民法院一审判决为依据计算，如有上诉，双方最终结算以终审结果为据而审定。另查明，案外人汇辰公司与泰山公司、中林公司于2011年12月20日签订的调解协议书已被湖南省高级人民于2015年8月12日作出的（2015）湘高法民一终字第148号民事判决书认定为一份没有发生法律效力的调解书。案外人汇辰公司于2011年5月10日出具《证明》，认可泰山公司承建的香缇半岛建设工程于2011年4月26日竣工验收合格。一审法院认为，本案的争议焦点为：一、被告应向汪卫华支付工程款的数额及拖欠的工程款是否应当支付利息？二、第三人中林公司在本案中是否应当承担责任？三、陈林年作为本案的被告，是否适格？关于第一个焦点问题，虽然汪卫华在结算表上签字确认，同时泰山公司的项目经理程正祥在结算表上载明：此结果仅以岳阳市中级人民法院一审判决为依据计算，如有上诉，双方最终结算以终审结果为据而审定。但无法查明双方签字的时间先后顺序，故应当由负有举证责任的陈林年和泰山公司方承担举证不能的不利后果。且岳阳市中级人民法院（2011）岳中民一初字第29号民事判决和湖南省高级人民法院（2015）湘高法民一终字第230号民事判决处理的是泰山公司和案外人汇辰公司的建设工程合同纠纷，与本案并无关联。故陈林年和泰山公司应当以结算表上核算的金额向汪卫华支付工程款。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”。第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”。根据湖南省高级人民法院（2015）湘高法民一终字第230号民事判决确定的事实，“汇辰公司于2011年5月10日出具《证明》，认可泰山公司承建的本案工程于2011年4月26日竣工验收合格”，故工程欠款应当自2011年4月26日本案工程竣工验收合格之日起，按照中国人民银行发布的同类贷款利率计算利息。关于第二个焦点问题，经审理查明，第三人中林公司已经依约向泰山公司支付了全部土地转让金，中林公司不是泰山公司的债务人。故中林公司在本案中不应承担民事法律责任。关于第三个焦点问题，（2015）湘高法民一终字第231号民事判决书涉及的是汇辰公司与泰山公司、陈林年的建设工程施工合同纠纷，判决书中确认陈林年不是香缇半岛工程合同的签订主体，并非合同相对人。但本案涉及的是汪卫华与陈林年、泰山公司、第三人中林公司的合同纠纷，与（2015）湘高法民一终字第231号案件并无直接关系，且汪卫华与陈林年签订了一份《内部联合承包经营协议》，而没有与泰山公司签订建设施工合同。根据合同的相对性原则和相关法律的规定，汪卫华有权直接向陈林年主张合同权利，陈林年和泰山公司应当在未付工程款的范围内承担连带责任。综上，汪卫华要求陈林年支付剩余工程款及相应利息，泰山公司承担连带责任的诉讼请求，事实清楚，证据确凿，予以支持。对其要求第三人中林公司在接收工程款范围内承担连带责任的诉讼请求，不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、限陈林年、泰山公司在判决生效后十日内支付汪卫华工程欠款2418451元，并按照中国人民银行同类贷款利率的标准支付自2011年4月26日起至欠款实际履行完毕之日止的利息。二、驳回汪卫华的其他诉讼请求。案件受理费26148元，由陈林年、泰山公司承担。二审期间，各方当事人均未提供新的证据。汪卫华二审当庭表示同意上诉人的上诉请求，从一审判决确认的工程款欠款2418451元中扣减269265元。扣减269265元后，应支付给汪卫华的工程款为2149186元。二审查明的其余事实与一审一致。本院认为，因汪卫华对陈林年和泰山公司请求核减多计算的工程款269265元上诉请求予以认可，故本院对陈林年和泰山公司的上诉请求予以支持。一审判决认定部分事实不清，应予纠正。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下:一、撤销湖南省岳阳市岳阳楼区人民法院（2015）楼民四初字第397号民事判决的第二项；二、变更湖南省岳阳市岳阳楼区人民法院（2015）楼民四初字第397号民事判决的第一项为：限陈林年、湖南泰山工程有限公司在判决生效后十日内支付汪卫华工程欠款2149186元，并按照中国人民银行同类贷款利率的标准支付自2011年4月26日起至工程款实际支付完毕之日止的利息。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。三、驳回汪卫华的其他诉讼请求。一审案件受理费26148元，二审案件受理费5340元，合计31488元，由陈林年、湖南泰山工程有限公司承担25000元，由汪卫华承担6488元。本判决为终审判决。审 判 长  蒋立春审 判 员  付 妮代理审判员  庞广庆二〇一六年十月二十六日书 记 员  汪山钧