福建省泉州市中级人民法院刑 事 判 决 书(2016)闽05刑终1048号原公诉机关福建省南安市人民检察院。上诉人（原审被告人）ＸＸ，男，1986年11月14日出生于贵州省道真仡佬族苗族自治县，苗族，大专文化，无业，户籍地贵州省贵阳市白云区金园路省消防学校2007级大专集体宿舍（原户籍地为贵州省道真仡佬族苗族自治县）。因涉嫌犯破坏公用电信设施罪，于2016年2月1日被刑事拘留，于2016年3月4日被逮捕。现羁押于南安市看守所。南安市人民法院审理南安市人民检察院指控原审被告人ＸＸ犯破坏公用电信设施罪一案，于2016年6月28日作出（2016）闽0583刑初485号刑事判决。原审被告人ＸＸ不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定，2015年12月底至2016年2月1日期间，被告人ＸＸ受昵称为“童心”的QQ网友（另案处理）雇佣利用“伪基站”设备群发网络赌博网站信息。2016年1月中旬起，被告人ＸＸ独自驾驶租赁的车牌号为闽Ａ×××××号的银色起亚牌小轿车在福建省莆田市、南安市利用“伪基站”设备群发赌博网站信息。2016年2月1日12时30分许，南安市公安局接到报警后，在南安市抓获被告人ＸＸ，当场查获伪基站设备一台、黑色联想笔记本一台、电源连接器三台、银白色诺基亚手机一部、金色OPPO手机一部及车牌号为闽Ａ×××××号的银色起亚牌小型轿车一部（小型轿车已发还）。被告人ＸＸ实施该违法犯罪行为违法所得赃款人民币三千元。被告人ＸＸ到案后举报并提供重要线索给公安机关，公安机关据此抓获了同样在从事该违法犯罪活动的嫌疑人肖某，现肖某因犯破坏公用电信设施罪已被判处刑罚。经福建省泉州无线电监测站鉴定，本案查获的“伪基站”设备可对中国移动和中国联通的GSM900基站产生同频干扰。经南安市公安局公共信息网络安全监察大队检查，被告人ＸＸ在2016年1月30日至2月1日期间群发信息达259800条，影响至少20万名手机用户的正常通讯。原判认定上述事实的证据有：1、证人魏某、陈某、黄某的证言，证实魏某发现安市仑苍水暖城附近有伪基站设备信号，即通知南安市移动公司的陈某。陈某、黄某经侦测，发现车牌号为闽Ａ×××××轿车形迹可疑，车内有伪基站设备，二人即报警，后公安机关查获闽Ａ×××××轿车，抓获车上男子（即被告人ＸＸ）及查获车上伪基站设备。2、证人刘某的证言、辨认笔录及照片，证实被告人ＸＸ于2016年1月17日向北京神州汽车租赁有限公司厦门分公司租赁闽Ａ×××××号的银色起亚牌小型轿车，肖某租赁一辆车牌为闽Ａ×××××的起亚K2轿车，这两辆车都是由另一名与肖某、ＸＸ同行的人付款的。3、车辆租赁材料，证实被告人ＸＸ向北京神州汽车租赁有限公司厦门分公司租赁闽Ａ×××××号的银色起亚牌小型轿车的情况。4、抓获经过，证实被告人ＸＸ被抓获到案的情况及被告人ＸＸ到案后向公安机关举报并协助公安机关抓获犯罪嫌疑人肖某的情况。5、扣押决定书、扣押笔录及清单、发还清单及照片，证实公安机关抓获被告人ＸＸ时依法向其扣押的物品情况，其中被扣押的小型轿车已发还车主。6、检验报告，证实福建省泉州市无线电监测分站对扣押的伪基站设备进行检测的结果。7、电子证据检查工作记录，证实南安市公安局网安大队对扣押的笔记本电脑等进行电子证物检查的情况。8、银行卡交易明细，证实被告人ＸＸ银行卡的收支明细。9、户籍证明，证实被告人ＸＸ基本身份等情况。10、立案决定书、拘留证、起诉书、刑事判决书、肖某供述等材料，证实肖某因利用伪基站设备群发短信被公安机关抓获，后被以犯破坏公用电信设施罪判处刑罚。11、被告人ＸＸ的供述，证实2015年12月份中下旬，一名叫“童心”的QQ网友以每月两万元的工资雇佣其发送短信，并在贵阳让人教了其两天，后让其到福建发送短信。其到厦门后，雇佣者叫了另一名男子带其去租了一辆小轿车，钱是那名男子出的。那名男子在车上装好设备后将车交给其。其开车到莆田利用伪基站群发短信。被抓6天前，其开车到南安利用伪基站群发赌博内容的短信过程中被抓获。其并证实共赚3000余元，钱是雇佣者转账到其银行卡及被抓后提供重要线索给公安机关抓获利用伪基站群发短信的肖某。原判认为，被告人ＸＸ的行为已构成破坏公用电信设施罪。被告人ＸＸ受雇佣实施本案，在共同犯罪中起次要作用，是从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。被告人ＸＸ归案后举报并提供重要线索，协助公安机关侦破其他案件，是立功表现，可以从轻或者减轻处罚。被告人ＸＸ当庭自愿认罪，能如实供述其罪行，依法可从轻处罚。据此，作出判决：一、被告人ＸＸ犯破坏公用电信设施罪，判处有期徒刑二年。二、责令被告人ＸＸ退出违法所得赃款人民币三千元，予以没收，上缴国库；被告人ＸＸ被扣押的作案工具，即伪基站设备一台、黑色联想笔记本一台、电源连接器三台、银白色诺基亚手机一部、金色OPPO手机一部，均予以没收，上缴国库。上诉人ＸＸ诉称，其是从犯，认罪悔罪态度较好，具有立功情节，原判量刑过重，请求依法改判。经审理查明，原判认定上诉人ＸＸ非法使用“伪基站”设备，干扰公用电信网络信号，造成大量用户通信中断的犯罪事实清楚，据以认定该事实的证人魏某等人的证言、无线电发射设备委托测试检验报告、电子证物检查工作记录、扣押决定书、扣押笔录、清单及照片、银行卡交易明细、抓获经过、户籍证明、肖某及上诉人ＸＸ供述等证据均经原审庭审举证、质证，查证属实，可作定案依据，本院予以确认。本院认为，上诉人ＸＸ违反国家规定，受雇于他人非法使用“伪基站”设备，干扰无线电通讯秩序，情节严重，其行为已构成扰乱无线电通讯管理秩序罪。上诉人ＸＸ受雇于他人使用“伪基站”设备群发赌博广告信息，在共同犯罪中起次要、辅助作用，是从犯，予以从轻处罚。上诉人ＸＸ举报并协助公安机关抓获其他犯罪嫌疑人，是立功，予以从轻处罚。上诉人ＸＸ归案后如实供述罪行，予以从轻处罚。原判审判程序合法，但适用法律错误，致定罪量刑有误，应予纠正。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百八十八条第一款、第二十五条第一款、第六十八条、第六十七条第三款、第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）、（二）项的规定，判决如下：一、维持福建省南安市人民法院（2016）闽0583刑初485号刑事判决的第二项，即对上诉人ＸＸ追缴违法所得及作案工具的判决。二、撤销福建省南安市人民法院（2016）闽0583刑初485号刑事判决的第一项，即对上诉人ＸＸ定罪量刑的判决。三、上诉人ＸＸ犯扰乱无线电通讯管理秩序罪，判处有期徒刑一年。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年2月1日起至2017年1月31日止。）本判决为终审判决。审 判 长  黄卿堆代理审判员  姚顺坡代理审判员  蔡斯哲二〇一六年十月八日书 记 员  张恩华附：本案适用的法律条文《中华人民共和国刑法》第二百八十八条第一款违反国家规定，擅自设置、使用无线电台(站)，或者擅自使用无线电频率，干扰无线电通讯秩序，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金;情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。第六十八条犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判。