上海市宝山区人民法院民 事 判 决 书（2015）宝民三(民)初字第1997号原告上海灵宝汽车服务有限公司，住所地上海市宝山区。法定代表人高跃华，总经理。委托代理人诸文康，上海市功茂律师事务所律师。被告上海睿玲建筑钢结构工程有限公司，住所地上海市宝山区。法定代表人聂时福，总经理。委托代理人白元明。原告上海灵宝汽车服务有限公司诉被告上海睿玲建筑钢结构工程有限公司建设工程分包合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告上海灵宝汽车服务有限公司的法定代表人高跃华、委托代理人诸文康，被告上海睿玲建筑钢结构工程有限公司的法定代表人聂时福、委托代理人白元明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告上海灵宝汽车服务有限公司诉称，原被告双方于2014年9月23日签订钢结构施工合同，约定被告为原告建造钢结构坡道，总价29万元，工期从2014年10月8日至2014年11月8日。合同签订后，原告按约支付了进度款，但被告直到12月初仍旧未竣工，而且经现场检查发现，被告工程设计施工中存在较大隐患。原告反复书面告知被告进行整改并尽快完工，但被告非但不予理睬，反而将施工人员全部撤离，造成烂尾工程。原告无奈委托公证处到现场进行公证后，另行将工程发包给案外人进行整改并施工，支付工程款31.5万元。原告认为被告的违约行为导致合同无法履行，并造成原告损失，故起诉要求被告返还工程款19.9万元，支付垃圾清运费13,500元、公证费5,040元，其他违约金、租金等损失414,848元。被告上海睿玲建筑钢结构工程有限公司辩称，双方签订合同后，被告一直积极履约，实际施工进度达到了整体的90％，但原告未按照施工进度支付第三笔工程款，系过错在先。原告违约解除合同，无权向被告主张违约责任或损害赔偿，原告诉请所涉及的各类费用与被告无关，不同意原告所有诉讼请求。经审理查明，2014年8月21日，原告向中国人民解放军空军房地产管理局上海房地产管理处租借国权北路XXX号房屋，用于经营汽车销售、售后服务。2014年9月23日，原被告签订钢结构施工承包合同，约定被告承包国权北路XXX号钢结构工程。合同记载工程名称：钢结构加层、坡道、拆除安装楼梯、通道10㎡加层；工程内容：室内钢结构加层(混凝土10公分)，一部钢结构楼梯，钢结构坡道(混凝土25公分)浇灌防撞墙1.5米高、8个基础、圈梁及安装、运输、吊装费用，彩钢板维护措施，钢结构楼梯位。约定工期从2014年10月8日至2014年11月8日。工程总价为闭口价29万元，合同签订三天内支付预付款30％，材料进场付款30％，工程施工进度达60％付款30％，工程结束验收合格后付款5％，质保金5％压壹年付清。该合同第二条约定，原告应当负责处理施工现场的事务，如监督检查进度、质量及隐蔽工程验收等；被告应当按照国家行业等现行规范和标准及有关图纸资料组织施工，按期保质保量完成承包范围内的全部工程。2014年9月29日、10月17日，原告分两次向被告支付工程款共计17.4万元。2014年10月27日，被告就国权北路坡道工程出具施工方案。2014年12月8日，被告就国权北路坡道工程出具书面说明，其中承诺工程完工截止日期为2014年12月31日，无论天晴下雨。2014年12月16日，原告向被告发出告知函，表示坡道工程未能施工作业，要求被告于二日内书面告知相关情况。2015年1月5日，原告又向被告发出告知函，要求被告于三日内书面回复，解决完工的最后期限等问题。2015年1月6日，中国人民解放军空军房地产管理局上海房地产管理处向原告发出整改通知，表示原告正在建设的钢结构坡道工程存在严重隐患，必须进行整改，否则将责令停工甚至终止租赁合同。被告施工负责人钟有飞签收了该份通知。2015年1月8日，被告向原告回函，表示原告应当支付第三笔进度款，否则无法继续施工。关于工程逾期，被告愿意承担违约责任；关于提出整改方案，被告有义务履行责任；关于图纸，被告将托熟人找关系加盖设计院的章；关于工程设计及施工方面，已经充分考虑到实际情况，完全能够确保安全。2015年1月12日，原告第三次向被告发出告知函，表示由于被告明显违约，故原告延迟支付工程款，并要求被告就坡道工程出具书面整改方案，尽快完工。2015年1月22日，原告第四次向被告发出告知函，表示同意对工程余款采取保全，但由于被告一直未能出具工程解决方案，故原告要求被告尽快处置好安全隐患的钢架设施和施工以来堆放的垃圾，否则原告将该工程整改和拆除项目工程发包给其他具有资质的施工单位完工，由此造成的损失费用由被告承担，并追加被告的违约责任。2015年3月27日，原告向上海市宝山公证处申请证据保全公证。该公证处派员于2015年3月30日对国权北路XXX号施工现场进行拍照公证。原告支付公证费5,040元。2015年3月27日，原告与案外人江苏天腾建设集团有限公司(以下简称“江苏天腾”)签订工程承包协议，约定江苏天腾承包钢结构坡道改造工程，承包内容：原有钢结构坡道拆除，新建钢结构坡道，隔层及防腐处理，工程造价为31.5万元。2015年8月28日，江苏天腾向原告出具31.5万元的工程款发票。目前，坡道工程已经由江苏天腾施工完成并投入使用。以上事实，有原告提供的租赁合同、施工合同、付款凭证、坡道施工方案、工期说明、告知函、整改通知书、公证书、与江苏天腾的施工合同、工程款发票，被告提供的2015年1月8日回函及双方当事人的陈述等证据予以证明，经庭审质证，本院予以认定。本院认为，本案双方签订的施工合同系双方真实意思表示，合法有效，双方均应恪守履行。根据合同约定及被告出具的施工方案、工期说明、告知函等材料来看，被告存在无规范工程设计和拖延施工两大问题，原告主张行使不安抗辩，要求被告整改并竣工后再支付工程余款，并无不当。而且原告在2015年1月22日的告知函中明确表示同意对工程余款采取保全措施，但被告仍未积极履行施工义务，故被告辩称原告违约，依据不足，不能采信。原告经反复催告后，决定解除合同，符合法律规定，可予准许。合同解除后，应当根据工程施工情况，据实结算工程价款并追究违约责任等。本案工程无规范的设计施工图纸，被告已施工部分的工程质量和工作量都已经无法查实，由于系争工程总价不高，本院将结合本案实际情况酌情确定工程价款。根据双方合同及往来函件内容来看，被告应当进行规范的施工设计，原告应当进行及时监督，现原告在未审核被告的施工能力和施工图纸的情况下就盲目签订合同，且在房屋出租人发现该工程安全隐患后才要被告进行整改，可见原告在本案中虽无违约，但对于纠纷后果的发生存在一定过错，故在结算工程款及考虑其他法律责任时应当酌情承担一定的责任。另外，原告在与被告沟通无效的情况下，委托公证处进行公证以保全证据，并另行委托案外人进行整改施工，系合理避免损失扩大，原告主张赔偿相关费用具有合理性，但前述分析，原告自己亦应对损害后果承担一定责任，且其主张的损失客观性存疑，不能全部采信。原告诉请主张的其他损失之分析亦同理。本院认为，考虑经公证处拍照反映的施工情况及原被告各自过错，再考虑到原告可能存在的合理损失等，本院酌情将原被告双方工程款结算及被告违约责任等合并结算处理，由被告向原告返还10万元，原告主张的各类赔偿请求，不再分项处理。据此，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第(三)项、第九十七条、第一百零七条之规定，判决如下：一、被告上海睿玲建筑钢结构工程有限公司于本判决生效之日起十日内返还原告上海灵宝汽车服务有限公司10万元；二、原告上海灵宝汽车服务有限公司的其他诉讼请求，不予支持。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10,124元，由原、被告各半负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第二中级人民法院。审 判 长  王 力人民陪审员  曹凤英人民陪审员  钱士吉二〇一六年十月十七日书 记 员  童翔燕附：相关法律条文一、《中华人民共和国合同法》第九十四条有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。第九十七条合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。二、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。