云南省昆明市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）云01民终4086号上诉人(原审原告)：恒大鑫源（昆明）置业有限公司。住所地：云南省昆明市安宁市金方街道朝阳路金方街道办事处办公楼***室。法定代表人：钟明，董事长。委托诉讼代理人：王敏，恒大鑫源（昆明）置业有限公司员工。特别授权代理。被上诉人（原审被告）：四川易园园林集团有限公司。住所地：四川省成都市金牛区金泉路*号。法定代表人：易文清，董事长。委托诉讼代理人：李淑蓉，四川炜烨律师事务所律师。特别授权代理。上诉人恒大鑫源（昆明）置业有限公司与被上诉人四川易园园林集团有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服云南省安宁市人民法院（2016）云0181民初857号判决，向本院提出上诉，本院于2016年9月18日立案后，依法组成合议庭，公开进行了审理。上诉人委托诉讼代理人王敏与被上诉人四川易园园林集团有限公司委托诉讼代理人李淑蓉到庭参加诉讼，本案现已审理终结。恒大鑫源（昆明）置业有限公司上诉请求：1、撤销一审判决第二项，即撤销“二、驳回原告恒大鑫源（昆明）置业有限公司的其他诉讼请求”，并依法改判；2、本案一审、二审的诉讼费用全部由被上诉人承担。事实和理由：1、一审法院依法认定了被上诉人的违法分包的事实，但却认为上诉人主张合同约定违约金需以上诉人有证据证明存在实际损失为前提，明显违反我国《合同法》相关规定。即合同违约金兼有补偿性质和惩罚性质，只有在当事人一方主张过分高于违约造成的损失且提供证据证明的情况下，或合同极具处罚性的情况下，法院可以合理调整违约金的数额公平解决违约责任。2、上诉人一审中虽未提供造成实际损失的相应证据，但并不能以此推出上诉人因被上诉人的违约行为客观上就没有损失。事实上由于被上诉人的违法分包行为，导致合同范围内的工程至今未全部完成，并且由于被上诉人对外拖欠工程款，导致多次发生民工聚众围堵事件，客观上不可能不会造成上诉人经济损失和品牌价值损失。同时由于被上诉人合同范围内剩余工程仍未完成，故实际损失难以估值。3、按照合同实际履行的情况，虽然双方合同约定暂定金额为1247万元，但截止起诉前被上诉人实际完成工程结算造价已经达到了4870.37万元，上诉人以签订合同时双方约定的合同暂定金额1247万元计算主张合同违约金，客观上放弃了大部分权益，减轻了被上诉人的责任，故不存在违约金过高的情形。四川易园园林集团有限公司辩称：其不认可与案外人存在分包的关系，不应当承担责任；一审开庭前上诉人找到被上诉人，与被上诉人协商签订协议，双方在诉前就达成友好协商，这导致被上诉人错过反诉的权利。所以被上诉人另案起诉要求恒大赔偿损失。请求驳回上诉，维持原判决。恒大鑫源（昆明）置业有限公司向一审法院请求：1、解除原被告双方于2008年2月19日签订的《园建工程施工合同》；2、被告支付违约违法转让转包合同工程违约金374.1万元；3、诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2008年2月19日，原被告签订《园建工程施工合同》，约定由被告承建原告开发的昆明恒大金碧天下项目首期园建设工程。工程暂定总价为12470000元，双方在合同第十三条第四项约定了违约责任。在双方履行合同的过程中，2014年4月17日，被告与案外人孙金华签订《建设工程劳务合同》，约定被告将昆明恒大金碧天下首期园建剩余工程以包工包料方式发包给孙金华，工程承包工程方式及工程款的标准按园建工程施工大合同上的标准执行，孙金华全权负责施工及结算，被告配合结算，被告收取9%的管理费，并在进度款中按照比例扣除，工程价款的拨付及结算方式为：进度款拨回被告公司后按恒大金碧天下实额支付给孙金华，工程结算由孙金华负责并提交相关竣工结算资料手续。被告与案外人签订合同后，孙金华对昆明恒大金碧天下首期园建剩余工程进行了施工，由于被告未按进度支付孙金华工程款，导致多次发生民工聚众围堵闹事事件，原告遂以被告存在违法转包的违约行为为由诉至法院。一审法院认为，原被告于2008年2月19日签订的《园建工程施工合同》是双方真实意思表示，内容合法有效，应受法律保护。在庭审中，双方关于解除合同协商达成一致意见，按照《合同法》第九十三条规定，双方达成对解除合同已形成了合意，故对于原告要求解除与被告于2008年2月19日签订的《园建工程施工合同》的诉讼请求予以支持。关于被告是否存在转包工程的违约行为，一审法院认为，被告与案外人孙金华未签订过劳动合同，孙金华不属于被告的员工，不具备被告项目部下属班组工作人员的身份，且被告以收取管理费的形式，在未经过建设方及本案原告同意的情况下，将工程发包给不具备劳务分包资质的孙金华，其性质属于分包合同，违反了《中华人民共和国建筑法》的相关规定，被告的违法分包行为对原告构成违约。关于原告主张的违约金，一审法院认为，原被告在合同中约定的违约金适用于被告根本性违约行为导致原被告合同根本目的不能实现的情形，本案被告在本案中所涉工程中并不存在上述行为；其次违约金属于因违约方违约给守约方造成的经济损失，其性质主要是具有补偿性而非惩罚性，其在于弥补守约方因违约方的违约行为给其造成的实际经济损失。其次，现原告无法举证证明其造成3741000元的损失。最后，根据原告提供的《关于孙金华接四川易园园林集团有限公司工程及欠款说明》载明内容，案外人孙金华已完成的工程价款经原告结算部核实为3262723元，被告将昆明恒大金碧天下项目首期园建设工程部分工程分包给孙金华施工的行为尚不足以产生给原告造成经济损失3741000元的后果。综上，原告提交的证据不能证实被告的违约行为已给其造成3741000元的经济损失，故对于原告违约金3741000元的诉讼请求不予支持。据此，判决：一、解除原告恒大鑫源（昆明）置业有限公司与被告四川易园园林集团有限公司于2008年2月19日签订的《园建工程施工合同》；二、驳回原告恒大鑫源（昆明）置业有限公司的其他诉讼请求。本院二审期间，上诉人与被上诉人均未提交新的证据。对一审认定的事实双方也无异议。本案双方争议的焦点是：上诉人要求被上诉人支付违约金的请求是否应予支持？本院认为，上诉人与被上诉人之间签订的合同系双方真实意思的表示，无违法无效的情形，合法有效，双方均应严格遵守。本案中，原审判决认定未经上诉人同意的情况下，被上诉人将工程发包给不具备劳务分包资质的孙金华，违反了合同的约定，被上诉人违法分包的行为对上诉人构成违约。但同时又以上诉人不能证明被上诉人的违约行为给上诉人造成的实际经济损失而不予支持上诉人要求被上诉人承担违约责任的请求。对此，本院认为，依法违约责任的承担，是以违约行为的存在为构成要件，而非必须以违约行为造成损害后果为要件。因此原审判决对上诉人要求被上诉人支付违约金的请求不予支持，适用法律不当。本院认为，上诉人要求被上诉人承担违约金责任的请求有事实和法律依据，应当支持。至于被上诉人辩驳的其不存在违法分包，没有违法行为的主张，因与本案查明的事实不相符，本院不予采信。但从上诉人诉请的违约金3741000元与被上诉人分包给案外人孙金华所完成的工程价款3262723元相比较来看，比例失衡，上诉人主张的违约金明显过高，为此，本院参照违法分包部分工程价款及有可能给上诉人造成的损失、影响酌情考虑支持15万元。综上所述，上诉人的上诉请求部份成立，本院予以支持；一审判决认定事实清楚，但适用法律不当，本院予以改判。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持云南省安宁市人民法院（2016）云0181民初857号民事判决第一项，即“一、解除原告恒大鑫源（昆明）置业有限公司与被告四川易园园林集团有限公司于2008年2月19日签订的《园建工程施工合同》；”二、撤销云南省安宁市人民法院（2016）云0181民初857号民事判决第二项，即“二、驳回原告恒大鑫源（昆明）置业有限公司的其他诉讼请求”；三、由四川易园园林集团有限公司于本判决生效之日起十日内支付恒大鑫源（昆明）置业有限公司违约金15万元。本案一、二审案件受理费人民币54992元由被上诉人四川易园园林集团有限公司负担27496元，由上诉人恒大鑫源（昆明）置业有限公司负担27496元。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本判决为终审判决。本判决送达后即发生法律效力，若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向一审法院申请强制执行：申请强制执行的期限为二年。审判长  刘昕光审判员  陆有林审判员  汪 佳二〇一六年十月二十八日书记员  陈攀宇