四川省广安市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)川16民终752号上诉人（原审被告）：刘玉萍，女，生于1969年3月28日，汉族，住四川省南充市。委托诉讼代理人：唐勇，四川助民律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵伟，四川诚协律师事务所律师。上诉人（原审被告）南充大盛汽车贸易有限公司，住所南充市顺庆区。法定代表人：刘玉萍，总经理。委托诉讼代理人：唐勇，四川助民律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵伟，四川诚协律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：王合平，男，生于1970年2月10日，汉族，住广安市广安区。委托诉讼代理人：张顺琼，女，生于1966年9月18日，汉族，住广安市广安区。上诉人刘玉萍、南充大盛汽车贸易有限公司（以下简称大盛汽贸公司）因与被上诉人王合平合伙协议纠纷一案，不服四川省广安市广安区人民法院(2016)川1602民初1027号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月26日立案受理后，依法由周辉担任审判长，与审判员张学明、助理审判员蒋濒组成合议庭，于2016年8月29日公开开庭进行了审理，上诉人刘玉萍、上诉人大盛汽贸公司及其委托诉讼代理人唐勇、赵伟到庭参加诉讼，被上诉人王合平的委托代理人张顺琼到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。上诉人刘玉萍、大盛汽贸公司上诉请求：一、撤销一审判决；二、改判由被上诉人承担损失418339.11元的全部或者大部分或发回重审。事实和理由：2015年2月初，王合平邀约上诉人合伙成立一家汽车销售公司，口头约定：上诉人负责提供一汽华凯、福田伽途等品牌汽车在广安市区域的经营权，负责选择经营地址，被上诉人王合平负责装修、工商注册等事务。此后，上诉人与广安亿博商业管理有限公司签订《中国广安轻工博览城商铺租赁合同》，合同特别注明经营的汽车品牌为：五十铃、一汽华凯和福田伽途。租赁合同签订后，上诉人为履行合伙人义务，分别与四川明君汽车销售有限公司、四川省三业汽车贸易有限公司签订了《产品经营合作协议书》、《赊销合同书》，取得了一汽华凯、明君皮卡车在广安地区的一级经营权和福田伽途在广安地区的二级经营权。为此，上诉人根据上述合同约定向三个厂家或公司支付保证金15万元，并向四川明君汽车销售有限公司拟定了购车计划，支付了购车款。当租赁场地可以进行装修时，上诉人多次敦促被上诉人进场装修，但被上诉人却以“老婆拒绝贷款签字，怕亏本还不上贷款”为由提出停止合作。经与三个厂家或公司联系后，上诉人明确告知被上诉人“不做的话，损失会很大，不但保证金不退，生产出来的车厂家也要追究资金利息、违约金等”。但被上诉人执意要解除合伙协议，退还全部合伙投资款。因合伙事务终止，上诉人退还了向四川明君汽车销售有限公司订购的5台一汽华凯皮卡车，四川明君汽车销售有限公司明确要求上诉人承担经济损失287639.11元，保证金5万元不予退还；向四川省三业汽车贸易有限公司交纳的5万元保证金亦不能退还；交纳的经营保证金2万元亦不能退还；在履行合伙事务期间，上诉人还因接待上述两公司人员产生接待费10700元。上述损失应当由被上诉人承担全部或者大部分。而一审判决解除合伙关系，但对上诉人的损失部分未作处理。被上诉人王合平答辩称，一审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确。请求驳回上诉，维持原判。王合平向一审法院起诉请求：1、解除合伙协议；2、返还投资款32万元及利息（以30万元为基数，按月息2%从2015年5月15日计算至付清时止）；3、承担违约金3万元；4、本案诉讼费由刘玉萍、大盛汽贸公司承担。原审查明，大盛汽贸公司系刘玉萍投资注册独资企业。2015年2月初，王合平与刘玉萍达成口头协议，约定：王合平、刘玉萍、大盛汽贸公司合伙以大盛汽贸公司名义经营一汽华凯、福田伽途品牌汽车广安直销店，王合平投资现金，刘玉萍负责以大盛汽贸公司名义争取汽车在广安的经销权等。2015年2月13日，刘玉萍（乙方）与中国广安亿博商业管理有限公司（甲方）签订《中国广安轻工博览城商铺租赁合同》，约定：乙方租赁甲方9号1F101-108商铺，经营五十铃、一汽华凯、福田伽途汽车，租赁期限2015年7月1日起至2020年6月30日止，并约定了租金支付方式，乙方在2015年2月13日前向甲方一次性支付经营保证金20000元等。合同签订后，王合平于2015年3月21日交纳经营保证金20000元，中国广安亿博商业管理有限公司出具收据一张。2015年4月10日，王合平通过工商银行帐户（卡号7248）向刘玉萍的工商银行帐户（卡号7926）转账支付20万元，同日，大盛汽贸公司向王合平出具“王合平广安直营店贰拾万元、保证金、轻工业博览城商铺”的收据一张；2015年5月15日，王合平向刘玉萍工商银行帐户（卡号7926）汇款支付10万元。2015年3月3日，大盛汽贸公司（乙方）与四川明君汽车销售有限公司（甲方）签订《产品经营合作协议书》，约定：甲方授权乙方为中国四川省南充、广安、遂宁、广元经营明君汽车皮卡车型一级经销商，合作期限一年即2015年4月1日起至2015年12月31日，每月打款提车量为皮卡车型5台，乙方有效地址为中国四川省南充市顺庆区等。2015年3月15日，大盛汽贸公司（乙方）与四川省三业汽车贸易有限公司（甲方）签订《赊销合同书》，约定：甲方以赊销方式提供金龙海格皮卡品牌商品汽车，由乙方在南充、广安区域进行销售，合同有效期为一年即2015年1月1日起至2015年12月31日，乙方应全面确保甲方下达的汽车月销售任务的完成，具体汽车销售数量任务以每月下达任务为准等。原审认为，王合平与刘玉萍、大盛汽贸公司达成口头协议，约定合伙经营汽车，三方因此形成合伙关系。由于双方对合伙事宜约定不明，致使合伙事务无法正常履行，未能实际经营汽车，故各方同意解除合伙关系的意见予以确认。王合平向刘玉萍、大盛汽贸公司交纳合伙投资款300000元，因合伙并未实际履行，故刘玉萍、大盛汽贸公司应当向王合平返还投资款。王合平要求刘玉萍、大盛汽贸公司返还投资款300000元的诉讼请求应予支持。王合平要求按月息2%承担资金利息的主张，因双方对此无约定，不予支持。王合平向中国广安亿博商业管理有限公司交纳的保证金，非刘玉萍、大盛汽贸公司收取，其要求刘玉萍、大盛汽贸公司返还的诉讼请求，于法无据，不予支持。刘玉萍、大盛汽贸公司关于因王合平违约造成合伙不能履行的辩称意见，未提供证据证实，不予采纳。刘玉萍、大盛汽贸公司主张在与王合平达成合伙协议后，为取得汽车经营权，大盛汽贸公司与他人签订的《产品经营合作协议书》、《赊销合同书》不能履行，为此造成损失1532089.46元，王合平应承担赔偿责任的主张，因其未提起反诉，不属本案审理范围，可另行诉讼解决。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第九十三条第一款“当事人协商一致，可以解除合同。”第九十七条“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”之规定，判决：一、解除王合平与刘玉萍、南充大盛汽车贸易有限公司间形成的口头合伙协议；二、刘玉萍、南充大盛汽车贸易有限公司返还王合平投资款300000元；三、驳回王合平的其他诉讼请求。案件受理费6100元，减半收取3050元，由王合平负担50元，刘玉萍、南充大盛汽车贸易有限公司负担3000元。二审期间，上诉人刘玉萍、大盛汽贸公司提供了四川明君汽车销售有限公司于2016年7月28日给大盛汽贸公司的《关于南充大盛汽车贸易有限公司严重违约责令赔偿经济损失的公函》（下称公函）、王合平与刘玉萍之间的短信通话记录证据。公函载明因大盛汽贸公司的违约行为，导致四川明君汽车销售有限公司经济损失287639.11元应由大盛汽贸公司承担，同时保证金5万元不予退还。王合平给刘玉萍短信内容为“刘总，我老婆叫我不要做，贷款那里她不去签字，她说那里做不起来，怕亏本还不了贷款”；刘玉萍回复王合平称“王总、我已和成都王总联系过也和厂家联系过、不做的话就损失大了、不但不退保证金、生产出来的车厂里还要我麻烦、厂里的人已到我公司、星期一来广安与你见面哈。”短信往来时间为2015年8月15日。另查明，大盛汽贸公司与四川明君汽车销售有限公司签订的《产品经营合作协议书》载明双方的合作期限是2015年4月1日至2015年12月31日；《产品经营合作协议书》第三条第二项约定该“合作协议书约定的经销权应属买卖合同法律关系的范畴”。大盛汽贸公司于2015年4月17日向四川明君汽车销售有限公司支付“产品经营信誉保证金”5万元，于2015年5月7日向四川明君汽车销售有限公司支付预付款35万元。大盛汽贸公司2015年5月15日在四川明君汽车销售有限公司进得5台一汽华凯皮卡车，发动机号分别为29****86、29****55、29****75、E9***5、29****13。2016年2月26日退还给四川明君汽车销售有限公司一汽华凯皮卡车的发动机号分别为29****86、29****55、29****75、E9***5、29****52。2015年5月20日，大盛汽贸公司向四川明君汽车销售有限公司订购10台皮卡车。还查明，大盛汽贸公司与四川省三业汽车贸易有限公司签订《赊销合同书》后，于2015年3月27日向四川省三业汽车贸易有限公司交纳履约保证金5万元。2016年3月20日，四川省三业汽车贸易有限公司向大盛汽贸公司出具《证明》称公司法定代表人刘娜下落不明，无法退还履约保证金。再查明，2016年4月11日的一审庭审期间，上诉人同意解除合伙关系，但要求被上诉人承担合伙期间的损失。其他事实与一审查明的事实一致。本院认为，王合平与刘玉萍协商在广安成立汽车销售店，并以大盛汽贸公司之名义对外销售汽车。双方虽无书面合伙协议，但对双方存在合伙的事实均无异议，合伙关系成立的时间应当认定为2015年2月初。合伙关系成立后，王合平在给刘玉萍的短信中称其妻子叫他不要做了，但王合平并没有明确要求退伙或解除合伙关系。现王合平起诉请求解除合伙协议。诉讼中，上诉人在2016年4月11日的一审庭审期间，同意解除合伙关系。因此，双方解除合伙关系的时间应当确定为2016年4月11日。不论王合平是退伙或解除合伙关系，均应当对合伙期间的合伙财产进行清算和确定。合伙关系成立后，王合平向中国广安亿博商业管理有限公司支付了经营保证金20000元，向刘玉萍支付了30万元；刘玉萍为保证合伙事务的正常开展，以大盛汽贸公司之名分别对外签订有汽车购销合同，并支付了部分购车款和保证金。由此表明，各合伙人已经按照双方的合伙协议约定在履行合伙人的权利或义务，执行合伙事务，合伙人投入的资金均用于了合伙事务与案外人形成了合同项下的权利义务关系。由于王合平对案外人与刘玉萍就合同项下权利义务的处理方案不予认可，故合伙期间的亏损不能确定，王合平应当分割的合伙财产相应不能确定，其现要求刘玉平、大盛汽贸公司返还投资款30万元的诉讼请求不能得到支持。王合平、刘玉萍、大盛汽贸公司需对合伙期间的债权债务进行清算后，对合伙财产另行予以分割。综上，一审判决虽认定事实清楚，但适用法律有误，本院应当予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、维持四川省广安市广安区人民法院(2016)川1602民初1027号第一项；二、撤销四川省广安市广安区人民法院(2016)川1602民初1027号第二、三项；三、驳回王合平的其他诉讼请求。一审案件受理费3050元，由王合平负担2000元，刘玉萍、南充大盛汽车贸易有限公司负担1050元；上诉案件受理费6100元，由王合平负担3600元，刘玉萍、南充大盛汽车贸易有限公司负担2500元。本判决为终审判决。审 判 长  周 辉审 判 员  张学明代理审判员  蒋 濒二〇一六年十月二十日书 记 员  陈 雪附法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。