山东省青岛市中级人民法院民 事 判 决 书（2016)鲁02民终6888号上诉人（原审被告）：刘东升。被上诉人（原审原告）：潍坊天翔航空科技有限公司。法定代表人：成身棕，董事长。委托诉讼代理人：徐永强，山东齐海律师事务所律师。委托诉讼代理人：王畅畅，山东齐海律师事务所律师。上诉人刘东升因与被上诉人潍坊天翔航空科技有限公司（以下简称天翔公司）民间借贷纠纷一案，不服山东省青岛市市南区人民法院（2016）鲁0202民初310号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月1日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。上诉人刘东升、被上诉人天翔公司的委托诉讼代理人王畅畅到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人刘东升上诉请求：1、撤销一审判决，改判驳回被上诉人诉讼请求或发回重审；2、本案诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1、一审法院有两个关键事实未查明。被上诉人一审诉请是借款未还，上诉人答辩是否认债权还存在，因被上诉人讨要上诉人已还清借款，且借款还清后到一审起诉两年多时间里被上诉人未主张过权利，已过诉讼时效，双方对曾借过款的事实没有争议。可见本案争议焦点是：其一，借款是否还清；其二，诉讼时效是否超过。一审法院遗漏两个关键事实未查明：其一，有无借据问题，这关系到借款是否还清；其二，被上诉人讨要借款时间问题，这关系到诉讼时效是否超过。2、一审法院认为上诉人还款证据不足是错误的，被上诉人不能向法院提交借据，应认定被上诉人对其主张证据不足。民间借贷借到钱打借条，还清借款撕借条，这是常识。上诉人借到钱向被上诉人出具了借据并给了被上诉人。此借款为大额借款且被上诉人有财务制度，上诉人不出具借据给被上诉人，此借款是借不出来，一审法院应当认定上诉人出具借据的事实。被上诉人起诉主张借款未还，有义务拿出支付凭证和借据证明其主张，但一审中被上诉人的证据仅为银行转帐凭证。银行转账凭证不是债权凭证，只能证明“借过款”，不能证明没还钱，不能证明债权还存在。被上诉人证明“没还钱”无证据，举证责任未完成，被上诉人应拿出借据，以此证明债权还存在，但被上诉人未能提交借据，一审法院应认定被上诉人对其主张证据不足，驳回其诉讼请求。一审法院认为上诉人证据不足，是认为上诉人的小额多次现金收入及费用是还了被上诉人的借款，还是另作他用，因而认定上诉人还清借款证据不足。上诉人认为一审法院考虑问题太片面，一审法院应结合被上诉人拿不出借据这一事实，全面分析推断。这一事实足以证明上诉人用小额多次的现金及费用还清了被上诉人借款。如果上诉人没还钱，那么被上诉人手里就有借据，被上诉人应拿出借据证明借款还存在。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条、第十七条规定，只有在出借人持借据起诉、借款人称已还款或出借人持银行转帐凭证、借款人称是还款的情况下，借款人才负举证责任，否则，举证责任在出借人即被上诉人。本案不适用举证倒置，被上诉人应举证证明债权还存在的事实。民间借贷合同与其他合同如买卖合同相比有其特殊性，即借到款打借条，还清款撕借条，而其他合同如买卖合同履行凭证都是保留的，一审法院没有注意到民间借款合同这一特殊性，把双方争议事实的举证责任全推给了上诉人，这是不公正的、错误的。3、一审法院认为本案没过诉讼时效是错误的，被上诉人诉请债权已消灭，在这种情况下被上诉人还认为上诉人侵犯其合法权益的话，则本案已过诉讼时效，应驳回其诉讼请求。一审法院认为没过诉讼时效是没有约定还款期限，如果被上诉人在起诉前没有“讨要”过这是对的，但在被上诉人的一审诉状中明确写着起诉前“讨要”过，也确实讨要过，上诉人也承认讨要过（正是因为讨要，所以上诉人就把钱还清了，从还清到被上诉人起诉两年多的时间里被上诉人没主张过权利）。那么，诉讼时效应从被上诉人向上诉人讨要之日开始计算，因为讨要就是主张权利、讨要还款期限就到了。因被上诉人的诉状明确写着“讨要”过，这是被上诉人的主张，所以什么时间讨要过的举证责任当然是被上诉人，被上诉人应当举证证明从讨要时间点起算到起诉时未过两年。一审庭审后，被上诉人向一审法院提交了一份情况说明。该说明中，对上诉人没有出具借据进行了解释：因上诉人急用钱，所以没有出具借据。对于该事实，一审法院未予调查，亦未让上诉人答辩是错误的。被上诉人应对上诉人急用钱进行解释，并出具相关证据。被上诉人天翔公司辩称，1、双方对存在借贷关系并无争议，在借贷事实清楚明了的情况下，若上诉人主张其已偿还了借款，其应承担举证责任。首先，上诉人认可被上诉人主张的借贷事实。2011年4月29日，上诉人向被上诉人提出借款32万元，被上诉人同意出借，并将借款转账支付至上诉人账户，转账凭证备注为”借款”，上诉人认可收到借款。因而被上诉人已证实了其与上诉人存在借贷事实，完成了在借贷纠纷中出借人应尽的举证责任，上诉人对借贷事实并无异议。因而上诉人上诉称被上诉人的主张证据不足没有事实与法律依据。其次，上诉人提交的证据不足以证明其已偿还了被上诉人的借款，其应承担举证不能的责任。根据谁主张谁举证的原则，在借贷事实无争议的情况下，上诉人应对其已还清借款的主张进行举证。本案中，上诉人显然未尽到举证责任。上诉人称在2011年至2012年期间陆续偿还了部分借款，但其既没有提供还款凭证，也未提供被上诉人公司出具的收条，所以上诉人的该主张并无证据支持。而对于剩余借款，上诉人称已经与《法律服务协议书》中约定的律师费相抵消也是毫无依据的。该《法律服务协议》系被上诉人与山东琴德律师事务所签订的，而上诉人与山东琴德律师事务所系两个独立主体，上诉人所谓的以单位债权抵销其个人债务不仅违法违规，也是无事实依据的。且上诉人也未提交抵销协议或其他证据证明存在抵销的情况。故上诉人声称借款已还清、借据已撕毁完全是编造的，与事实不符。最后，上诉人与被上诉人之间并无借据，且借据只是债权凭证，其与是否偿还借款并无任何关系。借据作为债权凭证，其功能仅在于证明出借人对借款人享有债权。在借贷事实已清楚的情况下，借据不是本案的关键。事实上，在民间借贷中不书写借据十分常见。本案亦是如此，因上诉人是律师，且是整个集团公司的长年法律顾问，出于信任被上诉人既未与上诉人签订书面借款合同，也没有要求上诉人出具借据。上诉人对此是明知的，所以其故意在借据一事上做文章，目的是通过混淆借据的性质，以逃避还款责任。2、本案未过诉讼时效，上诉人的主张不成立。本案借款没有约定还款期限，根据借贷法律关系的规定，没有约定还款期限的，债权人有权随时向债务人主张还款。所以本案未过诉讼时效。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人所谓“已还清借款，借据已当面撕毁”的说法与事实严重不符，其上诉理由无事实和法律依据，请依法驳回其上诉请求、维持原判。天翔公司向一审法院起诉请求：1、判令刘东升偿还借款320000元；2、判令刘东升承担按同期银行贷款利率计算至付清本金之日止的利息；3、本案诉讼费由刘东升承担。事实和理由：2011年4月23日，刘东升向天翔公司借款320000元，未约定还款期限。该款虽经天翔公司合理催讨，但刘东升未予归还。一审法院认定事实：2011年4月29日，天翔公司从其名下38040101040033092账户分别向刘东升名下4563511000637979944账户、62×××53账户转账160000元、160000元共计320000元，转账凭证中载明交易用途为借款。刘东升于一审庭审中陈述其认可曾向天翔公司借款320000元，但已还清上述借款。刘东升提交其向就职的山东琴德律师事务所出具的收条、山东琴德律师事务所账户交易明细及山东琴德律师事务所与天翔公司的《协议书》，欲证明自2011年6月至2012年7月期间，刘东升从执业的律师事务所多次支取收入325000元现金，其中部分现金收入以小额多次现金的方式归还了天翔公司的借款。另外，刘东升所执业的律师事务所曾为天翔公司收购美国一家公司提供法律服务，刘东升是承办律师，在提供服务的3年多时间中，天翔公司没有支付律师报酬及刘东升实际支出的费用，后经双方结算，将应支付的律师费用与剩余借款相抵消，因此，刘东升已还清上述欠款。天翔公司于2014年12月19日就本案纠纷向青岛市崂山区人民法院提起诉讼，后刘东升提出管辖权异议，经（2015）崂民二辖初字第63号民事裁定书裁定移送至一审法院审理。一审法院认为，天翔公司于2011年4月29日向刘东升转账320000元，转账凭证中已载明交易用途为借款，且刘东升认可上述款项系借款，因此，应当认定天翔公司与刘东升之间的借贷关系真实，天翔公司已履行款项出借义务，刘东升亦应在合理期限内履行还款义务，偿还所欠天翔公司借款本金及利息。关于利息的给付，因双方未就利息给付比例及借款期限进行约定，故应判令刘东升给付天翔公司借款本金320000元自天翔公司起诉之日即2014年12月19日至实际给付之日按照银行同期贷款利率计算的利息。关于刘东升已还清本案借款的辩称，因其提交的证据不足以证明其曾以现金方式偿还天翔公司借款或双方就借款抵消达成协议，故一审法院不予采纳。关于刘东升本案借款已超过诉讼时效的辩称，因双方未约定还款期限，故本案未超过诉讼时效。判决：1、刘东升于判决生效之日起十日内偿还天翔公司借款本金320000元及该款项自2014年12月19日至实际给付之日按照银行同期贷款利率计算的利息；2、驳回天翔公司的其他诉讼请求。案件受理费6100元，减半收取3050元，由刘东升承担。二审中，当事人没有提交新证据。本院审理查明的事实与一审法院查明事实一致。本院认为，综合双方诉辩主张，本案争议焦点为：1、本案债务是否已经清偿（债权消灭）；2、诉讼时效是否超过。关于焦点一，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十一条第二项规定，人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：（二）主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。因此，上诉人如主张其已经还清债务、本案债权消灭，上诉人应对该主张承担举证责任。但本案中上诉人对其已经还清债务、本案债权消灭的主张未能提供证据加以证明。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。故，对上诉人关于其已经还清债务、本案债权消灭的主张，本院不予支持。关于焦点二，根据《中华人民共和国合同法》第二百零六条规定，借款人应当按照约定的期限返还借款。对借款期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，借款人可以随时返还；贷款人可以催告借款人在合理期限内返还。本案中，由于本案借款未约定借款期限，一审法院因此认定本案未超过诉讼时效，并无不当。同时，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十一条规定，上诉人对其本案已过诉讼时效的主张，应当提供证据加以证明，未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。故，对上诉人关于本案已过诉讼时效的主张，本院不予支持。综上所述，上诉人的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6100元，由上诉人刘东升负担。本判决为终审判决。审 判 长  汪青松代理审判员  林伟光代理审判员  谷林平二〇一六年十月二十四日书 记 员  李邓可