广州知识产权法院民 事 判 决 书(2016)粤73民终635号上诉人（原审原告）：中粮集团有限公司,住所地北京市朝阳区。法定代表人：赵双连,该公司董事长。委托诉讼代理人：吴山林，广东同益律师事务所律师。委托诉讼代理人：周怡馨，广东同益律师事务所律师。上诉人（原审被告）：广州市荔湾区仓内价百货店，住所地广州市荔湾区。经营者：柯松强，男，汉族，住广东省汕头市潮南区。。委托诉讼代理人：黄小娟,广东江盈律师事务所律师。上诉人中粮集团有限公司（以下简称中粮公司）与上诉人广州市荔湾区仓内价百货店（以下简称仓内价百货店）侵害商标权纠纷一案，不服广东省广州市荔湾区人民法院（2016）粤0103民初1267号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月26日立案后，依法适用普通程序，于2016年10月14日公开开庭审理了本案。上诉人中粮公司的诉讼代理人周怡馨、上诉人仓内价百货店的诉讼代理人黄小娟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。中粮公司上诉请求：1、请求二审法院依法改判，支持中粮公司在一审中的诉讼请求；2、请求一审和二审的诉讼费用均由仓内价百货店承担。事实和理由：一、国家现在正不断加大保护知识产权力度，建设创新型国家，一审判决的赔偿数额却丝毫不能体现国家现行法规和政策精神。侵犯知识产权之害，影响了我国的经济发展、产业发展、财政税收，也损害了我们国家的国际形象，国家现在正不断加大保护知识产权力度，建设创新型国家，国务院2008年6月5日就发布了《国家知识产权战略纲要》（以下简称纲要），纲要特别提出，国家知识产权战略的战略重点是加强司法保护体系和行政执法体系建设，发挥司法保护知识产权的主导作用；加强知识产权保护，加大司法惩处力度，提高权利人自我维权的意识和能力，提高侵权代价，有效遏制侵权行为；另外新商标法已在2014年5月正式实施，将商标侵权赔偿数额由原来的50万以下调高到300万以下，表明国家对现在侵权赔偿的惩处力度空前加强；打击制假售假也是地区法院的一个重大工作内容，国家现行的政策和法规所体现的精神是很明显的，是要加大司法惩处力度，鼓励权利人通过司法诉讼来维护自己的合法权益，提高侵权人的侵权代价，有效遏制侵权行为。中粮公司向荔湾区人民法院提出诉讼,正是执行该精神的具体体现。而一审法院就本案作出的赔偿15000元数额判决，没有体现国家现行的政策和法规精神，就同类商标侵权案件在全国来比照较低，甚至可以说是最低的。本案赔偿数额不但没能提高侵权者侵权代价，反而还降低了侵权代价；不但不能有效遏制侵权行为，反而让人产生法院“同情”侵权者的“错觉”。这是跟现行政策和法规所体现的精神背道而驰的，是自由裁量权的不正确适用结果。仓内价百货店销售的侵权产品侵犯的商标种类多，包括了中粮公司旗下的“长城”、“华夏”系列的多个商标，真假产品混杂，可见其侵权主观恶性强，但是一审法院认定的赔偿数额过低，不仅不能弥补中粮公司制止侵权的成本，打压商标权人维权的积极性，而且不能最大程度的对侵权人的行为作出惩处，甚至造成侵权人的违法成本过低，助长了侵权人的气焰，放纵其日后继续实施侵权行为。二、中粮公司为了维护、提升中粮系列商标的品牌价值，投入了巨额的广告宣传费用，理应得到更高赔偿数额的司法保护。中粮集团有限公司（COFCO）成立于1949年，是中央管理的53家国有重要骨干企业之一。凭借其良好的经营业绩，中粮持续名列美国《财富》杂志全球企业500强，居中国食品工业百强之首。作为投资控股企业，中粮旗下拥有八家上市公司，其中有中国食品（00506.HK）、中粮控股（00606.HK）、蒙牛乳业（02319.HK）、中粮包装(00906.HK)、中粮置地（00207.HK）五家香港上市公司，以及中粮屯河（600737.SH）、中粮地产（000031.SZ）和中粮生化（000930.SZ）三家内地上市公司。中粮于1974年7月20日注册了第70855号“长城Greatwall及图”商标。在2004年11月12日，被国家工商行政管理总局商标局“商标驰字[2004]第139号”文件认定为驰名商标。中粮公司一直十分重视自己的品牌宣传，不断丰富其商标内涵，增加商标附加值，提高商标知名度。为此投入了巨额（一年过十亿）的广告宣传费用，全国大街小巷都有中粮旗下的葡萄酒产品，“长城”和“华夏”品牌的知名度和美誉度得到全球消费者的肯定和赞许，中粮公司商标被侵权后，理应得到更高的赔偿数额。但是，本案的侵权物品，质量低劣，低价、长期、大量批发销售，已严重损害了中粮公司商标的信誉和价值，《纲要》在对商标论述中，提出要“切实保护商标权人和消费者的合法权益”，“严厉打击假冒等侵权行为，维护公平竞争的市场秩序”。《纲要》还强调要“支持企业实施商标战略，在经济活动中使用自主商标。引导企业丰富商标内涵，增加商标附加值，提高商标知名度”。中粮公司一直实施的商标战略正是国家现在鼓励和支持的。而一审法院判决本案9950元的赔偿数额是极不合理的，要想很好的保护一个世界知名品牌，远远不够，且跟中粮公司为此投入的巨额广告费用也是极不对称的。三、中粮公司为了制止商标侵权而支出的合理费用，没有得到有效的赔偿，导致维权成本上升，维权难以持续。《商标法》第十七条规定，商标法第五十六条第一款规定的制止侵权行为所支付的合理开支，包括权利人或者委托代理人对侵权行为进行调查、取证的合理费用。《最高人民法院关于当前经济形势下知识产权审判服务大局若干问题的意见》第16条：在适用法定赔偿时，合理的维权成本应另行计赔。以上法律明确规定法院应该以商标权人的维权费用作为赔偿费用予以认定，中粮公司为此而付出的维权费用共计12932.4元，包括：律师费发票（拟证明律师费10000元）；公证费发票（拟证明公证保全费用为800元）；公证购买发票、收据等（拟证明进行公证购买的费用为112.4元）；取证费发票（拟证明委托广州浩政知识产权有限公司前期调查取证的费用2000元）；工商查档费（拟证明为维权而查询仓内价百货店身份信息所花费用为20元）。中粮公司支付的律师费，前期调查取证费、公证费等相关费用都是维权而产生的必要合理费用，一审法院理应在适用法定赔偿时另行计赔。中粮公司为制止侵权行为，不计成本不计人力物力的投入，包括支付给调查公司的费用、长期派人蹲点守候以及工作人员的差旅费用，这般的耗尽人力物力，却连实际成本都无法收回，那么中粮公司在全国范围的打假行动将难以为继，要维权则必须要大量支出，这如何能称之为维“权”呢，这反而是越维权，权利越少，义务越大，负担越重。一审认定的赔偿数额将令中粮公司为此所付出的成本都无法收回，中粮公司感到不解，难道在法律规定的范围内合法合理维护自己的商标权，但却无法在法律规定的范围内获得赔偿？经济学成本收益分析，不仅对于整个社会，而且对于每一个个人和组织，同样是适用的。该理论认为，当行为的成本小于行为的收益时，这个行为是有效率的；反之就是没有效率的。人作出行为的根本出发点在于利益的衡量（当然，这个利益是广义上的利益）。所以，权利人在要求保护自己的权利时，还应该考虑这样一个问题：保护是否是有效率的？如果对于知识产权的保护是没有效率的，那么这种保护是不值得去做的。因为中粮公司会考虑到像该类侵权事实清楚，证据确凿的案件都只能赔15000元的话，将来在同一区域再起诉同类案件，判决数额假设都是这么低的话，意味着司法维权越多中粮公司就越大损失，这跟当前国家不断强调要加大力度保护知识产权的呼吁是背道而驰的。中国虽不是判例法国家，但这种类型的案件判决数额在同一区域不管是对当事人还是法院都是有参考作用的。需要我们注意的是，在一审法院，经常是在法官的主持下，促成该类案件的原告、被告调解，但当事人调解数额却从来没有15000元这么低的数额。法院的这个判决数额跟同类案件的调解数额的差距既不利于案件的调解，也无法解释以前同类案件调解结果的公平性，即主动认错的侵权人，调解赔偿的数额居然还高过判决，这也无法适应国家司法机关鼓励“调解结案”的需要，这跟加强知识产权保护的政策、法规是背道而驰的。中粮公司在中国打击侵权活动已经多年，单是中粮公司委托的广东同益律师所就处理了上百个侵犯中粮公司系列商标的案件，绝多数侵权者在调解中，支付了较高的赔偿数额后都能停止售假，取得了较好的制止侵权效果，有力维护了中粮公司的合法权益。但是，也有少部分侵权人在判决或调解赔偿了1万多到几万元不等的赔偿款后，再次知法犯法侵权，这说明售假给这些侵权者带来了大量的获利，赔偿对其并没伤到筋骨，也没有产生法律应有的威慑力。这在处理过的案件中有不少这种二次侵权例子。而一审判决的数额15000元赔偿金，侵权代价如此之少，怎么能起到遏制侵权的作用，又怎么能提高权利人的自我维权意识和能力呢？四、赔偿数额适度才会产生良好的社会效应。对知识产权侵权赔偿，中粮公司认为其社会功能一方面是可以给中粮公司一定的补偿，是对商标权人的经济损失和品牌信誉的一种补偿；另一方面是为了教育、惩罚侵权者的侵权行为，防止再犯。适度的赔偿数额不仅能防止侵权者再次侵权，对别的正在或将来可能侵权的商户也会产生警示作用，令其主动放弃侵权，从而对整个社会都有一个良性的正面导向，产生良好的社会效应。那么这个适度的赔偿数额究竟是多少，衡量的标准从不同角度自然是不一样的，但当我们已经明确制止侵权的目的时，我们认为共同的效果应该是：对于侵权者，侵权代价高于其侵权行为所带来的非法利益，这应该形成共识。从而使得侵权者因担心风险而不愿意（至少不轻易）从事侵权行为，这个侵权市场自然会不断萎缩甚至消失。而知识产权保护状况得到了明显改善，全社会知识产权意识普遍得到提高，假冒等侵权行为显著减少，司法保护的社会效应才会充分显现出来，《纲要》强调的“发挥司法保护知识产权的主导作用”政策精神才能得到充分显现。综上所述，中粮公司认为一审法院对该案判决赔偿结果未能体现出国家目前的政策和法规精神，不能起到遏制侵权行为及维护权利人的合法权益的效果，为此特提出上诉，请依法改判。仓内价百货店的答辩意见与上诉意见一致。仓内价百货店上诉请求：1、请求撤销（2016）粤0103民初1267号判决；2、请求本案的一审、二审受理费用由中粮公司承担。事实和理由：一、案件事实。仓内价百货店在广州市荔湾区销售的特选珍品干红葡萄酒N92、赤霞珠干红葡萄酒N98以及华夏鼎干红葡萄酒N98,2016年中粮集团提起诉讼，称仓内价百货店销售的产品侵犯了中粮公司的商标权，挤占了中粮公司的市场份额。但是事实上，仓内价百货店和中粮公司的商标构成并不具有相似性。二、一审法院认定事实不清。仓内价百货店使用的瓶贴标示中，无论是图形部分，还是文字部分，包括金色葡园的企业名称中均没有出现中粮公司的商标图形。1、仓内价百货店未侵犯中粮公司第70855号“长城牌”文字加图形商标及第1191997号“中粮”商标：仓内价百货店的瓶贴标识主要是由城墙、阁楼、树木山海景色三个部分组成的，三者的标识是不可分割的整体。而中粮公司第70855号“长城牌”商标，则只有长城，并不具备其他部分；其次，仓内价百货店的瓶贴标识中长城的图形立体生动，给人无限延伸的意境，而中粮公司的则是采取近景，没有无限延伸的感觉；最后，仓内价百货店所有的注册商标为“山海关”，与中粮公司的“长城牌”、“中粮”很显然存在性质、数字等方面的区别，故仓内价百货店对于“山海关”文字的使用时符合法律规定的。中粮公司的标识英文部分为“greatwall”，而仓内价百货店的被诉侵权产品并未包含“greatwall”字样。2、仓内价百货店并未侵犯中粮公司第3244778号、第8132617号图形商标：中粮公司第3244778号、第8132617号图形商标主要是由两部分组成，其一是长城城墙以及烽火，其二是远山，对比仓内价百货店的标识，虽然仓内价百货店也有城墙，但是城墙的构造和形态却不同：中粮公司上表中的城墙由烽火台构成且间距较远，周围有丛林，而仓内价百货店的商标上的城墙是阁楼，且是多个阁楼聚集在一起，城墙内侧为树木，外侧为山海景色。无论从整体上看，还是从部分上看，两者的区别都很大，并不足以造成混淆。3、仓内价百货店的产品华夏鼎N98由三部分组成：一是文字部分“华夏鼎”，鼎字可做实物名称，而中粮公司“华夏红”，红字表示颜色，二是“华夏鼎”除文字部分还有图形，不同于“华夏红”只有单独的文字；三是“华夏鼎”商标含有拼音huaxiading，而中粮公司的商标仅是单体文字。上述差异，以普通人的一般注意力为标准进行判断，很容易明显区分二者的区别，根本不会造成混淆。三、一审法院认定事实错误：中粮公司声称的第12177356号注册商标自2016年1月4日，就已经处于无效宣告的状态中，根据《中华人民共和国商标法》第四十七条的规定，已经被宣告无效的注册商标，该商标的专用权视为自始不存在。因此，仓内价百货店并未侵犯中粮公司的第12177356号商标权。四、仓内价百货店作为销售者，能够提供产品的合法来源及提供者，一审法院判其承担赔偿责任无依据。根据《中华人民共和国商标法》第五十七条的规定，销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能够证明该商品是自己合法取得，并且说明提供者的，由工商行政管理部门责令停止销售，不承担赔偿责任。仓内价百货店于2016年7月10日注册，经营范围为预包装食品、散装食品、日用杂品、文具用品等零售，从工商信息可以看出，仓内价百货店并不具有生产产品的权利和能力，争议产品均由秦皇岛金色葡园酿酒有限公司提供，仓内价百货店知识该产品的零售商，不应承担对中粮公司的赔偿责任。综上所述，仓内价百货店的产品标识并未侵犯中粮公司的商标权，且仓内价百货店作为销售者，能够提供产品的合法来源及提供者，不应承担赔偿责任，故一审法院认定事实不清，请二审法院查明事实，并依法改判。中粮公司向一审法院起诉请求：1、仓内价百货店立即停止销售侵犯第70855、1671555、3244778、3244779、8136217、12177356号注册商标专用权的商品侵权行为；2、仓内价百货店赔偿中粮公司经济损失及为制止侵权行为所产生的合理费用共计人民币60000元；3、仓内价百货店承担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实：第70855号“”注册商标的注册人为中国粮油食品进出口公司天津分公司，该商标核定使用商品类别为第33类：白酒、露酒、葡萄酒、啤酒。1985年10月15日，国家工商行政管理局商标局核准第70855号注册商标受让给中国粮油食品进出口公司天津食品分公司，1989年6月1日，国家工商行政管理局商标局核准第70855号注册商标变更注册人名义为天津食品进出口公司。1998年4月28日，国家工商行政管理局商标局出具核准转让注册商标证明，核准第70855号商标转让注册，受让人名义为：中国粮油食品进出口总公司。2002年1月20日，国家工商行政管理总局商标局出具核准变更商标注册人名义证明，核准第70855号商标变更注册人名义为中国粮油食品进出口（集团）有限公司。2003年1月27日，国家工商行政管理总局商标局出具核准续展注册证明，核准第70855号商标续展注册，续展注册有效期自2003年3月1日至2013年2月28日。2005年8月3日，国家工商行政管理总局商标局出具注册商标变更证明，核准第70855号商标变更注册人名义，变更后注册人名义为中国粮油食品（集团）有限公司。2008年4月29日，国家工商行政管理总局商标局出具注册商标变更证明，核准第70855号商标变更注册人名义，变更后注册人名义为中粮公司。2012年9月24日，国家工商行政管理总局商标局出具核准续展注册证明，核准第70855号商标续展注册，续展注册有效期自2013年3月1日至2023年2月28日。第1671555号“华夏红”（注：“红”放弃专用权）注册商标的注册人为中国粮油食品进出口（集团）有限公司，该商标核定使用商品类别为第33类：葡萄酒，果酒（含酒精），酒（饮料），杜松子酒，含酒精果子饮料，含水果的酒精饮料，开胃酒，蒸馏饮料，鸡尾酒，酒（利口酒），注册有效期自2001年11月21日至2011年11月20日止。2005年8月3日，国家工商行政管理总局商标局出具注册商标变更证明，核准第1671555号商标变更注册人名义为中国粮油食品（集团）有限公司。2008年4月29日，国家工商行政管理总局商标局出具注册商标变更证明，核准第1671555号商标变更注册人名义为中粮公司。2011年9月22日，国家工商行政管理总局商标局出具核准续展注册证明，核准第1671555号商标续展注册，续展注册有效期自2011年11月21日至2021年11月20日。第3244778号“”注册商标的注册人为中国粮油食品进出口（集团）有限公司，该商标核定使用商品类别为第33类：果酒（含酒精），苹果酒，葡萄酒，白兰地、米酒、威士忌酒、伏特加（酒），黄酒、料酒，酒（利口酒），注册有效期自2003年7月21日至2013年7月20日止。2005年8月3日，国家工商行政管理总局商标局出具注册商标变更证明，核准第3244778号商标变更注册人名义为中国粮油食品（集团）有限公司。2008年4月29日，国家工商行政管理总局商标局出具注册商标变更证明，核准第3244778号商标变更注册人名义为中粮公司。2013年4月23日，国家工商行政管理总局商标局出具核准续展注册证明，核准第3244778号商标续展注册，续展注册有效期自2013年7月21日至2023年7月20日。第3244779号“”注册商标的注册人为中国粮油食品进出口（集团）有限公司，该商标核定使用商品类别为第33类：果酒（含酒精），苹果酒，葡萄酒，白兰地、米酒、威士忌酒、伏特加（酒），黄酒、料酒，酒（利口酒），注册有限期自2003年7月21日至2013年7月20日止。2005年8月3日，国家工商行政管理总局商标局出具注册商标变更证明，核准第3244779号商标变更注册人名义为中国粮油食品（集团）有限公司。2008年4月29日，国家工商行政管理总局商标局出具注册商标变更证明，核准第3244779号商标变更注册人名义为中粮公司。2013年4月23日，国家工商行政管理总局商标局出具核准续展注册证明，核准第3244779号商标续展注册，续展注册有效期自2013年7月21日至2023年7月20日。第8136217号“”注册商标的注册人为中粮公司，该商标核定使用商品类别为第33类：鸡尾酒，葡萄酒，白兰地、威士忌酒、酒精饮料（啤酒除外），朗姆酒，伏特加酒，汽酒，清酒，黄酒，注册有效期自2011年3月21日至2021年3月20日止。第12177356号“”注册商标的注册人为中粮公司，该商标核定使用商品类别为第33类：鸡尾酒，葡萄酒，白兰地、威士忌、酒精饮料（啤酒除外），伏特加酒，黄酒，烧酒，烈酒（饮料），蒸煮提取物（利口酒和烈酒），注册有效期自2014年8月7日至2024年8月6日止。广东省江门市江门公证处于2015年10月8日出具的（2015）粤江江门第018778号《公证书》载明：中粮公司委托代理人吴志军于2015年7月8日到该处申请对其购买有关产品的行为过程进行保全证据。同日，该处公证员刘某及公证助理周某与申请人的代理人吴志军来到位于广州市荔湾区附近一间标有“仓内价商场”招牌的商场。吴志军进入该商场，购买了三瓶红葡萄酒（因商场促销活动，华夏鼎干红葡萄酒N98买一瓶送一瓶，即合共四瓶红葡萄酒），并在收款台付款后取得“收据”一张、电脑小票一张，吴志军带着上述单据及商品，离开上述商场，该购买行为结束。回到江门市江门公证处后，公证人员对所购得的商品进行拍照并封存。上述商品共四瓶（包括购买的三瓶及商场赠送的一瓶）、原始票据“收据”一张、电脑小票一张均留存于申请人处。兹证明与本公证书相粘连的“收据”复印件、电脑小票复印件与申请人留存的原件相符，本公证书所附的照片共十三张为上述保全行为过程中及封存产品时所拍摄所得，与实际情况相符。公证书附件的“收据”载明：日期为2015年7月8日，内容为“金色长城特赤霞珠干红1×25.8=25.8元、金色长城N92干红1×49.8=49.8元、华夏鼎N98干红葡萄酒1×36.8=36.8元”，盖有“广州市荔湾区仓内价百货店”业务专用章。公证书附件的“电脑小票”载明：仓内价商场西湾店，地址西湾东一街7号，电话864××××1009，金色长城98赤霞珠干红25.8元，金色长城N92干红49.8元，华夏鼎N98干红葡萄酒36.8元，合计人民币112.4元。经一审庭审拆封，封存实物中包含葡萄酒四瓶。第一瓶葡萄酒瓶身正面标贴正中印有一幅图案，图案主要由烽火台及向后延伸的城墙、楼阁组成，图案左下角印有较小圆形金色的“山海关”文字及图形商标，图案右下角印有圆形红白色的含有“秦皇岛金色葡园酿酒有限公司”及“GRANDEASTATES”字样的图标；图案上方标有与标贴底色浅褐色相近颜色的字体“GRANDEASTATES”；图案下方印有红色字体“GOLDENSAUVIGNON”、黑色加粗字体“特选珍品干红葡萄酒”及金色字体“N92”；标贴下方印有黑色字体“秦皇岛金色葡园酿酒有限公司”；瓶身背面标贴印有“GRANDEASTATES”、“特选珍品干红葡萄酒”、“N92”以及“秦皇岛金色葡园酿酒有限公司”字样及地址、电话等信息。第二瓶葡萄酒瓶身正面标贴正中印有一幅图案，图案主要由蜿蜒的城墙及后方的楼阁组成，图案左下角印有较小圆形金色的“山海关”文字及图形商标，图案右下角印有圆形红白色的含有“秦皇岛金色葡园酿酒有限公司”及“GRANDEASTATES”字样的图标；图案上方印有黑色加粗描金边字体“GRANDEASTATES”；图案下方依次印有黑色字体“赤霞珠干红葡萄酒”、紫色字体“CABERNETSAUVIGNON”、双钻图案及金色字体“N98”；标贴下方印有黑色字体“秦皇岛金色葡园酿酒有限公司”；瓶身背面标贴印有“GRANDEASTATES”、“赤霞珠干红葡萄酒”、“N98”以及“秦皇岛金色葡园酿酒有限公司”字样及地址、电话等信息。第三瓶葡萄酒（买一瓶送一瓶共两瓶）瓶身正面标贴正中印有一幅图案，图案主要由蜿蜒的城墙及后方的楼阁组成（图案与第一瓶葡萄酒基本一致），图案右下角印有圆形红白色的含有“秦皇岛金色葡园酿酒有限公司”及“GRANDEASTATES”字样的图标；图案上方标有黑色加粗描金边字体“GRANDEASTATES”；图案下方依次印有紫色字体“CABERNETSAUVIGNON”、黑色加粗字体“华夏鼎”、黑色字体“干红葡萄酒”、三钻图案及金色字体“N98”；标贴下方印有黑色字体“中国·烟台金装华夏葡萄酒有限公司”；瓶身背面标贴印有“华夏鼎干红葡萄酒”、“N98”以及“中国·烟台金装华夏葡萄酒有限公司”字样及地址、电话等信息。中粮公司主张第一瓶葡萄酒“特选珍品干红葡萄酒N92”，瓶身正面使用的长城图案与中粮公司第70855、3244778、3244779、8136217、12177356号商标的长城图案部分构成近似；第二瓶葡萄酒“赤霞珠干红葡萄酒N98”，瓶身正面使用的长城图案与中粮公司第70855、3244778、3244779、8136217、12177356号商标的长城图案部分构成近似；第三瓶葡萄酒（买一瓶送一瓶共两瓶）“华夏鼎干红葡萄酒N98”，瓶身正面使用的长城图案与中粮公司第70855、3244778、3244779、8136217、12177356号商标的长城图案部分构成近似，瓶身正面及背面标贴使用的“华夏”字样与中粮公司1671555号商标构成近似。仓内价百货店认为第一瓶葡萄酒“特选珍品干红葡萄酒N92”及第二瓶葡萄酒“赤霞珠干红葡萄酒N98”，长城图案与中粮公司主张的上述五个商标的图案不构成近似。第三瓶葡萄酒（买一瓶送一瓶共两瓶）“华夏鼎干红葡萄酒N98”，长城图案与中粮公司主张的上述五个商标的图案不构成近似。关于“华夏”字样，仓内价百货店产品使用的是“华夏鼎”字样，与中粮公司商标“华夏红”字样不构成近似。仓内价百货店为证明本案被诉侵权商品生产厂家持证合法经营生产，提供了生产厂家的营业执照、生产许可证、产品检验报告等作为证据。中粮公司认为仓内价百货店提供的证据与本案的侵权事实没有关联性。中粮公司主张本案合理费用包括调查取证费2000元、公证费800元、律师费10000元、购买侵权产品费用112.4元以及查档费20元，以上费用除了公证费及查档费外，均提供了相应的票据。另查，仓内价百货店系个体工商户，注册日期为2013年7月10日，经营范围为零售业，经营场所为广州市荔湾区。一审法院认为：中粮公司是第70855号、第1671555号、第3244778号、第3244779号、第8136217号、第12177356号商标的注册人，上述商标均在有效期内，中粮公司享有的商标专用权应当受到我国法律的保护。《中华人民共和国商标法》第五十七条第（一）项、第（二）项、第（三）项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的，或者在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，以及销售侵犯注册商标专用权的商品的，均属于侵犯注册商标专用权的行为。本案中，本案被诉侵权商品均为葡萄酒，与中粮公司主张权利的商标核定使用的商品属于同一类别，故判断仓内价百货店是否构成侵权的关键在于认定本案被诉侵权商品是否使用了与中粮公司享有权利的注册商标相同或近似的标识。经一审当庭拆封展示，第一瓶葡萄酒“特选珍品干红葡萄酒N92”瓶身正面标贴上使用的烽火台及城墙图案，与中粮公司第70855、3244778、3244779、8136217号注册商标具有相同的“烽火台”“城墙”等构成要素，与中粮公司第12177356号注册商标具有相同的“城墙”及“楼阁”等构成要素，各要素外观形态及布局较为相似，因此消费者在看到该瓶葡萄酒上有长城、烽火台或楼阁图案时，极易对该瓶葡萄酒的来源产生误认，认为该瓶葡萄酒的来源与中粮公司注册商标的商品存在特定的联系，从而对其来源产生混淆，因此可以认定该瓶葡萄酒上使用的图案与中粮公司的第70855、3244778、3244779、8136217、12177356号注册商标近似。第二瓶葡萄酒“赤霞珠干红葡萄酒N98”瓶身的正面标贴上使用的城墙及楼阁图案，与中粮公司第12177356号注册商标具有相同的“城墙”“楼阁”等构成要素且外观形态及布局极为相似，与中粮公司第70855、3244778、3244779、8136217号注册商标具有相同的“城墙”等构成要素，消费者在看到该瓶葡萄酒上有长城、烽火台或楼阁图案时，极易对该瓶葡萄酒的来源产生误认，认为该瓶葡萄酒的来源与中粮公司注册商标的商品存在特定的联系，从而对其来源产生混淆，因此可以认定该瓶葡萄酒上使用的图案与中粮公司的第70855、3244778、3244779、8136217、12177356号注册商标近似。第三瓶葡萄酒（买一瓶送一瓶共两瓶）“华夏鼎干红葡萄酒N98”瓶身正面标贴上使用的烽火台及城墙图案，与中粮公司第70855、3244778、3244779、8136217号注册商标具有相同的“烽火台”“城墙”等构成要素，与中粮公司第12177356号注册商标具有相同的“城墙”及“楼阁”等构成要素，各要素外观形态及布局较为相似，因此消费者在看到该瓶葡萄酒上有长城、烽火台或楼阁图案时，极易对该瓶葡萄酒的来源产生误认，认为该瓶葡萄酒的来源与中粮公司注册商标的商品存在特定的联系，从而对其来源产生混淆，因此可以认定该瓶葡萄酒上使用的图案与中粮公司的第70855、3244778、3244779、8136217、12177356号注册商标近似。瓶身正面标贴上使用的“华夏”文字，与中粮公司第1671555号文字商标的文字构成相同，且处于标贴中间偏下方位置以加粗字体显示，较为显著，足以让消费者产生误解，因此认定二者构成近似。综上，本案被诉侵权商品使用了与中粮公司享有权利的相关注册商标相同和近似的标识，极易使消费者将本案被诉侵权商品认为是中粮公司的产品或者认为其来源与中粮公司注册商标的商品有特定的联系，故本案被诉侵权商品属于侵犯中粮公司第70855号、第3244778号、第3244779号、第8136217号、第12177356号、第1671555号注册商标专用权的产品。仓内价百货店辩称被诉侵权商品是生产厂家持证合法经营生产的，该理由并不构成被诉侵权产品侵犯中粮公司注册商标专用权的合理抗辩，因此一审法院对仓内价百货店的抗辩不予采纳。关于赔偿损失的数额。鉴于中粮公司因被侵权遭受的实际损失及仓内价百货店侵权行为的违法所得均无法确定，因此一审法院综合考虑中粮公司商标权的权利状况、侵权行为的性质、情节、侵权产品的类型及仓内价百货店的经营规模、中粮公司为制止侵权所应支付的费用的合理性和必要性等因素，酌情确定仓内价百货店承担的赔偿数额，对于超出部分的数额，一审法院不予支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第二十九条、《中华人民共和国商标法》第五十七条第（一）、(二)、（三）项、第六十三条，《中华人民共和国商标法实施条例》第七十九条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款、第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，判决如下：一、广州市荔湾区仓内价百货店于本判决发生法律效力之日起立即停止销售侵害中粮集团有限公司享有的第70855号、第3244778号、第3244779号、第8136217号、第12177356号、第1671555号注册商标专用权的商品；二、广州市荔湾区仓内价百货店于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿中粮集团有限公司经济损失包括合理开支共计15000元；三、驳回中粮集团有限公司的其他诉讼请求。本案受理费1300元，由中粮集团有限公司负担1125元，广州市荔湾区仓内价百货店负担175元（仓内价百货店于本判决发生法律效力之日起七日内向一审法院交纳该费用）。本院二审期间，当事人围绕上诉请求均未提交证据。经审查，本院对一审法院查明的事实依法予以确认。本院认为,依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。根据《最高人民法院关于商标法修改决定施行后商标案件管辖和法律适用问题的解释》第九条的规定，除本解释另行规定外，商标法修改决定施行后人民法院受理的商标民事案件，涉及该决定施行前发生的行为的，适用修改前商标法的规定；涉及该决定施行前发生，持续到该决定施行后的行为的，适用修改后商标法的规定。本案被诉侵权行为发生在商标法修改决定施行后实施的行为，应当适用2013年修正的《中华人民共和国商标法》。依照《中华人民共和国商标法》（2013年修正）第四十八条规定，本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。被诉侵权商品的标识上均具有中粮公司本案商标所包含图形和文字的构成要素，上述的使用是将该标识作为区分商品来源的商标来使用，属于商业标识意义上的使用，应当依法认定为商标法意义上的商标使用行为。依照《中华人民共和国商标法》（2013年修正）第五十七条规定，有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的；（四）伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识的；（五）未经商标注册人同意，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的；（六）故意为侵犯他人商标专用权行为提供便利条件，帮助他人实施侵犯商标专用权行为的；（七）给他人的注册商标专用权造成其他损害的。首先，被诉侵权产品标识使用与中粮公司核定使用注册商标的商品相同，其中包括葡萄酒。其次，被诉侵权产品标识与本案商标近似。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条规定，商标法第五十二条第（一）项规定的商标相同，是指被诉侵权的商标与权利人的注册商标相比较，二者在视觉上基本无差别。商标法第五十二条第（一）项规定的商标近似，是指被诉侵权的商标与权利人的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与权利人注册商标的商品有特定的联系；人民法院依据商标法第五十二条第（一）项的规定，认定商标相同或者近似，按照以下原则进行：（一）以相关公众的一般注意力为标准；（二）既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行；（三）判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。从相关公众的一般注意力出发，被诉侵权标识的构成要素与本案商标的构成要素相同。在比对对象隔离的状态下，通过对商标的整体比对，同时进行对商标主要部分的比对，被诉侵权标识存在突出使用的情形，故应认定两者在外整体观上构成近似。再次，被诉侵权标识是否与中粮公司的本案商标产生容易混淆和误认。商标的作用在于区分商品和服务的来源，避免造成相关公众市场混淆，保护和促进经营主体的公平竞争，维护良好的市场秩序，保护消费者的合法权益。仓内价百货在相同类型的产品上使用被诉侵权标识容易使相关消费者产生混淆和误认，故构成对中粮公司的本案注册商标的侵害，应当承担相应的民事责任，一审法院对此认定正确，本院依法予以支持。中粮公司主张侵权的事实与理由成立，本院依法予以采纳。仓内价百货上诉称其并未侵害中粮公司的本案注册商标专用权不能成立，本院依法不予支持。依照《中华人民共和国商标法》（2013年修正）第六十三条规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。一审法院根据中粮公司的主张采用法定赔偿方式，综合考虑中粮公司商标权的权利状况、侵权行为的性质、情节、侵权产品的类型及仓内价百货店的经营规模、中粮公司为制止侵权所应支付的费用的合理性和必要性等因素，酌定仓内价百货赔偿经济损失和合理费用合计15000元，基于本案商标的市场知名度较高，品牌的市场价值加大，需要通过司法侵权损害赔偿的杠杆来捍卫品牌在市场交易中的价值，考虑到被诉侵权产品侵害本案注册商标数量加多、加上中粮公司为制止侵权而支付的合理费用包括调查取证费2000元、公证费800元、律师费10000元、购买侵权产品费用112.4元等实际情况，本院酌定仓内价百货赔偿中粮公司经济损失及合理费用合计为30000元。中粮公司提出原审判赔数额不合理的上诉理由及依据成立，本院依法予以支持。中粮公司主张超出上述部分的诉讼请求，本院依法不予支持。因中粮公司的本案商标知名度较高，显著性较强，仓内价百货上诉称被诉侵权产品存在合法来源，其不应当承担赔偿责任的主张，但其并未提供充分证据证明购买被诉侵权产品以及提供购买支付凭证来证明来源合法，且不存在恶意，故仓内价百货主张不承担赔偿责任的上诉请求及其理由不能成立，本院依法不予支持。综上所述，中粮公司的上诉请求及其理由部分成立，本院依法予以支持。仓内价百货店的上诉请求及其理由不能成立，依法予以驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律欠妥，本院依法予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、维持广东省广州市荔湾区人民法院（2016）粤0103民初1267号民事判决的第一项、第三项；二、变更广东省广州市荔湾区人民法院（2016）粤0103民初1267号民事判决的第二项为广州市荔湾区仓内价百货店自本判决发生法律效力之日起十日内赔偿中粮集团有限公司经济损失包括合理开支共计30000元。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1300元，由中粮集团有限公司负担400元，广州市荔湾区仓内价百货店（经营者柯松强）负担900元。二审案件受理费合计1100元，由中粮集团有限公司负担400（已缴纳）；广州市荔湾区仓内价百货店（经营者柯松强）负担700元。本判决为终审判决。审 判 长 蒋华胜审 判 员 刘 宏审 判 员 丁 丽二〇一六年十月二十四日法官助理 唐美玲书 记 员 刘 丹