广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)粤06民终4773号上诉人(原审被告)：黎有财，男，汉族，住广东省佛山市顺德区。委托诉讼代理人：劳日升，广东仲马律师事务所律师。上诉人(原审被告)：苏玉宜，女，汉族，住广东省佛山市顺德区。委托诉讼代理人：劳日升，广东仲马律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：黎信均，男，汉族，住广东省佛山市顺德区。委托诉讼代理人：肖明裕，广东昊亮律师事务所律师。委托诉讼代理人：覃加坚，广东昊亮律师事务所律师。上诉人黎有财因与被上诉人黎信均、苏玉宜农村建房施工合同纠纷一案，不服广东省佛山市顺德区人民法院（2015）佛顺法滘民初字第152号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月8日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。一审审理查明，2012年1月18日，黎有财（甲方）与黎信均（乙方）签订《工程包工协议书》。协议书约定：黎有财将位于佛山市顺德区北滘镇碧江X洲Y苑边的黎有财住宅土建工程项目委托发包给黎信均承建；工程由甲方提供图纸，乙方按施工图以包工形式承建；本工程由甲方支付乙方工程款按投影面积每平方米450元；结算面积及计算方法：中空厅按50%投影面积计算，坡屋面按150%投影面积计算，首层按红线图加外飘板100%投影面积计算，其余各层按水泥台1**%投影面积计算；电梯基坑及地下室工程的工程款须另行结算（外加5000元）工程完工、甲方验收合格20日内结算完毕。协议书还约定了其他事宜。签订协议书后，黎信均进场施工，黎有财亦陆续支付了工程款160000元。2015年1月21日，涉案房屋经验收并领取了《房地产权证》。由于黎信均与黎有财对房屋建设工程款的结算发生争议，双方因此产生纠纷，并因此报警处理。在诉讼中，一审法院委托佛山市城市规划勘测设计研究院对涉案房屋建设工程投影面积进行勘测，该院出具两份测绘报告，其中第一份测绘报告反映涉案房屋建设工程桉合同结算的投影面积为507.31㎡。黎信均方对此提出异议，认为存在漏算。该院进行了第二次勘测，并出具第二份测绘报告，对第一份测绘报告进行补充，第二份测绘报告所列建设项目的投影面积总和为562.26㎡。黎有财方认为应按第一份测绘报告投影面积计算，即使按第二份测绘报告，也应扣减首层及五层的电梯井面积各2.69㎡（两项共计5.38㎡）及天面女儿墙投影面积22.38㎡。经一审法院询问，双方均没有申请重新测绘。一审法院委托广东省广东丰帆工程咨询有限公司对涉案房屋建设工程的工程造价进行造价鉴定，该司出具《工程造价结论》，反映根据相关的测绘报告书以及涉案合同：一、根据市场价格计算，总承包工程价款为248077.54元，未施工工程价款为39045.8元；二、根据合同约定及测绘成果计算合同的约定总承包价为253017元，按合同约定计算未完工工程价款为39723.67元。双方对结论的计算方法均无异议，但黎有财方认为未完工工程造价应按2015年度的标准计算，故未完工工程造价属于未确定。双方均没有申请重新进行造价鉴定。黎信均没有建设施工资质。黎有财与苏玉宜是夫妻关系。一审法院认为：本案所涉法律关系均多，逐一分析如下。一、关于涉案房屋建设工程的效力问题。黎信均没有相应的建设施工资质，但黎信均承包施工涉案房屋建设工程，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”的规定，黎有财与黎信均签订的《工程包工协议书》无效。二、关于涉案房屋建设工程的结算依据问题。虽然黎信均与黎有财签订的《工程包工协议书》无效，但涉案房屋已经验收并重新领取了《房地产权证》，故根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，黎信均要求黎有财结算工程款，则黎有财应按双方之间的《工程包工协议书》的约定的结算标准向黎信均支付相应的工程款。三、关于涉案房屋建设工程的投影面积确定问题。首先，因为双方所签订的《工程包工协议书》约定以涉案房屋建设工程的投影面积结算依据，故双方进行结算的前提是明确建设工程的投影面积。其次，本案诉讼期间，由佛山市城市规划勘测设计研究院对涉案房屋建设工程投影面积进行勘测。虽然该院先后出具两份测绘报告，但该院明确第二份测绘报告是第一份测绘报告的补充，两份报告的内容并没有冲突，该院两次派员到现场进行勘测亦有双方代表在场，且双方经一审法院询问均明确表示不重新进行勘测，因此一审法院对该两份测绘报告均予以采信，黎有财认为应采信第一份测绘报告，第二份测绘报告程序不合法且存在错乱的主张无理，一审法院不予支持。经测绘报告反映涉案房屋建设工程的投影面积总和为562.26㎡，此面积数应作为计算涉案房屋建设工程的投影面积的依据。最后，虽然测绘报告反映涉案房屋建设工程的投影面积总和为562.26㎡，但双方结算的投影面积应结合《工程包工协议书》进行确定。从双方签订的《工程包工协议书》内容可知，首层及五层的结算投影面积是以水泥台的100%计算，故双方结算的投影面积应扣减首层及五层的电梯井面积各2.69㎡，两项共计5.38㎡，即双方实际结算的投影面积应为556.88㎡。黎信均认为应按第二份测绘报告确定的面积562.26㎡进行结算的主张无理，一审法院不予支持。黎有财认为结算面积应扣减天面女儿墙投影面积22.38㎡的主张，因天面女儿墙在实际施工时属于坡面施工，依据双方的《工程包工协议书》，应计算在结算的投影面积内，故黎有财此主张无理，一审法院不予支持。四、关于涉案房屋建设工程的工程款结算问题。首先，本案诉讼期间，广东省广东丰帆工程咨询有限公司对涉案房屋建设工程的工程造价进行造价鉴定，该司出具《工程造价结论》，反映根据合同约定及测绘成果计算合同的约定未完工率为15.7%。双方在庭审中对结论的计算方法均无异议，因此该造价计算方法应作为双方结算工程款的依据。黎有财方认为未完工工程造价应按2015年度的标准计算，故未完工工程造价属于未确定的主张，因双方于2012年签订《工程包工协议书》进行施工，而《工程包工协议书》未约定施工期间，故未完工工程造价按2012年底标准计算是合理的，且双方均未在本案提出重新造价鉴定，故黎有财此主张无理，一审法院不予支持。其次，虽然造价结论反映涉案的房屋建设工程造价总承包价为253017元，但如前所述，双方的结算投影面积应进行部分扣减，故涉案的房屋建设工程造价亦相应减少。而双方在《工程包工协议书》中另行约定电梯井的工程款5000元，故该款项未计算在上述工程总造价中，故应予增加。黎有财认为地下室未完工，故不应计算该5000元的主张，因涉案的房屋建设工程已实际完成了电梯井的建设，而地下室的建设工程造价不可能只有5000元，显然该5000元工程款只针对电梯井的建设，黎有财此主张无理，一审法院不予支持。最后，结合上述的结算投影面积的扣减和电梯井工程款的增加，涉案房屋建设工程的总造价应为250596元（556.88㎡×450元/㎡），未完工的工程造价为39343.57元（250596元×15.7%）。黎有财已支付工程款160000元，故黎有财应向黎信均支付工程款为56252.43元（250596元+5000元39343.57元160000元）。综上所述，黎信均要求黎有财支付工程款及利息的请求有理，但工程款金额应以一审法院核实为宜，利息应从起诉之日即2015年2月2日计至判决确定给付完毕之日，按中国人民银行同期贷款利率计算。黎信均要求黎有财赔偿误工损失的请求，没有法律规定，一审法院不予支持。黎有财与苏玉宜是夫妻关系，涉案房屋建设工程亦是家庭共同建设，故黎有财及苏玉宜应共同向黎信均承担清偿责任。黎有财认为黎信均应退还其多付工程款的主张无理，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十条的规定，作出判决如下：一、黎有财、苏玉宜自判决生效之日起十日内向黎信均清偿工程款56252.43元及利息（利息从2015年2月2日起计至判决确定给付完毕之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）；二、驳回黎信均的其他诉讼请求。上诉人黎有财、苏玉宜不服一审判决，上诉认为：原审判决对涉案房屋总造价以及未完工的造价均存在认定错误，导致判决结果有误。原审判决的基本是依据是“佛山市城市规划勘测设计研究院”出具的先后矛盾的两份《测绘报告》以及“广东丰帆工程咨询有限公司”出具的《工程造价结沦》，然而该两份结论无论从程序上，或者实体上均存在错误。首先，从第二份《测绘报告》来看，一、第一次测绘经双方当事人到场程序合法，然而第二次测绘却明显程序违法。测绘机构未通知一方当事人以及法院，绕开法院（代理人多次咨询法院是否有第二次测量，法院均称没有，可见连法院也不知情有第二次测量的情况），私下与黎信均到观场测量，甚至虚构测量过程，明显程序违法，营私舞弊。原审判决称测绘机构两次派员到场勘测均有双方代表在场，这更完全是罔顾事实。二次勘测时，黎有财、苏玉宜并不在场，更不知情，按照程序，勘测过程也应经当事人签字确认，为何第一次有签字确认，第二次却没有？从中可以看出，二次勘测是绕开了法院以及黎有财、苏玉宜的，原审法院却虚构当事人到场的事实，偏帮黎信均。且从测绘机构的回复函中也可明显看出新报告偏帮黎信均，因此，新出具的报告应该全盘予以否定。二、错漏百出，抛开程序违法的问题，报告错漏百出，电梯井面积应只计算一次，首层及五层的电梯井面积应扣除，共5.38平方米。（原审判决巳扣除，因此更能看出测绘报告的错误性），女儿墙面积应扣减，所谓的女儿墙实际上是拦河，按照测量规范拦河不应计算面积，而按照协议，只有“坡屋面”按照150%计算，而拦河并不属于坡屋面，审判决错误理解，把“坡屋面”与“坡面”混淆。屋面顾名思义即房屋主体的屋顶，拦河并不属于屋面，即便拦河上有坡面，而从测量规范不把拦河计算到房屋面积便知，行业规范是不把拦河视为屋面予以计算面积的，因此所谓的女儿墙面积应扣除。三、完全依据黎信均要求，回复函以及新报告中，多次引用“黎信均认为”，并把其认为的面积计算进报告中，测量部门岡顾测量规范以及双方约定，完全依据单方当事人的要求便把不该计算进去的面积计算进去，也可看出新的报告完全偏帮黎信均，因此该部分面积也应扣减。从第一份《测绘成果报告书》第四、五页可以明显看出“按合同结算投影面积为507.31平方米”，而第二份《测绘成果报告书》刻意没注明总投影面积，把各面积分另列出，实际上总面积变更为562.26平方米。可见，第二份报告是对第一份报告的变更以及否定并非补充。从中也可看出，原审法院依据的第二份《测绘报告成果书》明显偏帮黎信均。因此，黎有财、苏玉宜认为房屋造价依据的面积应以合符法律程序的第一份《测绘成果报告书》为准，其次，《工程造价结论》的计算标准及统计数据也有误。一、编制依据有误，其中《顺德工程造价信息》不应以2012年第四季度作为未完工工程计算标准。虽然协议签订时间在2012年底，夫约定具体完工时间，但按照常规进度，涉案工程根本不可能在2012年年底完成，而直到诉讼对仍有大量工程未完工，黎有财、苏玉宜需要重新聘请其他人完成黎信均未完成的工程，未能及时完工的责任在于黎信均，因此未完工部分的造价应以实际发生时间即2015年下半年度标准计算。二、大量应由黎信均负责的工程未计算到未施工完成范围工程里，黎信均装修除需按照建设设计蓝图图纸外，仍需参照东艺装饰设计工作室出具的设计图，其中包含了墙面瓷砖铺贴，楼梯地面铺贴等项目。黎有财、苏玉宜支付的费用按照豪华别墅的标准支付，远远高于普通住宅，因此不可能只是简单的铺贴，即便按照普通的住宅，也不可能把楼梯地面铺贴遗漏。实际上，黎有财、苏玉宜曾出具详细要求的表格让黎信均确认，但黎信均只是口头答应，引导黎有财、苏玉宜签订由其单方出具的协议，刻意忽略了墙面瓷砖铺贴，楼梯地面铺贴等项目。最后，5000元工程款问题。原审法院错误理解该5000元的概念。协议明确约定“电梯基坑及地下室工程的工程款须另行结算（另加伍仟元正）”，从中可以看出，伍仟元并非只针对电梯基坑。房屋建设的单价是基于一个总体，5000元当然不可能包含电梯基坑及地下室建设，但黎有财、苏玉宜给出每平方米450元的单价是基于房屋需以别墅的规格（蓝图中明确有地下室），当时双方对5000元的约定实际上是一个补充性质而不是准确的工程款。因此在黎信均没有完成约定的地下室工程时该补偿不应该有，或者应该按比例扣减。原审判决把该5000元视为地下室工程款明显错误。至此，恳请二审法院撤销一审判决，改判为驳回一审的诉讼请求。被上诉人黎有财认为，原审认定事实清楚，适用法律准确，请求维持原判。另针对黎信均、苏玉宜的上诉意见，本院分别向佛山市城市规划勘测设计研究院发送调查函，询问：1．贵院在出具第二份《房产面积测绘成果报告书》之前，有无再次到现场重新勘测？双方当事人是否均已到场？2．第二份测绘成果报告认定涉案工程的投影面积为562.26平方米，而第一份测绘成果报告认定涉案工程投影面积为507.31平方米，前后差距54.95平方米，该差距部分主要有哪些遗漏的部分组成？请予以详细说明。佛山市城市规划勘测设计研究院复函称：在出具第二份《房产面积测绘成果报告书》之前，我院测量员有再次到现场重新核查。在房产核查前，我院已经采用电话方式通知司法辅助员，经司法辅助员同意后，才对涉案房屋进行面积核查。我院测量员再到现场重新勘测时，黎信均和黎有财的妻子均在现场。由于《工程包工协议》对涉案房屋各部分构建物未有明确界定。首次勘测时，双方也未界定涉案房屋各部分构建物。我院出具第一份测绘成果报告后，双方当事人都对第一份测绘成果报告提出异议。经我院测量员对《工程包工协议》重新研究并深度解释后，再次到现场勘测，以每层的顶板作为房屋主体，对第四层飘板、天面女儿墙、四层顶坡屋面、天面层顶板的飘板等遗漏部分及与《工程包工协议》疑似相关的各部分构建物进行测量，并在第二份测绘成果报告罗列出来。详细见第二份测绘成果报告的投影面积测绘成果表。本院向广东丰帆工程咨询有限公司发送调查函，广东丰帆工程咨询有限公司复函如下：本案按照双方签定的承包工程包工协议书为基础，其中建筑承包形式：乙方以包工、提供模板支顶排栅、绞拌机、震笔震板形式承建甲方房屋，甲方支付乙方工程按投影面积每平方450元计算。二、鉴定方法。根据粤高法发(2011)37号《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的指导意见》第五条“建设工程施工合同约定工程款实行固定价，如建设工程尚未完工，当事人对已完工工程造价产生争议的，可将争议部分的工程造价委托鉴定，但应该以建设工程施工合同约定的固定价为基础，根据已完工工程占合同约定施工范围的比例计算工程款。当事人一方主张以定额标准作为造价鉴定依据的，不予以支持。”我司根据此指导意见，采用比例方法提供鉴定参考结论。计算基础为双方合同约定的固定单价，“2012年第四季度建筑工程人工工资综合工日”只是计算完工比例的一种技术路径，不是鉴定结论。经查，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条关于“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，综合上诉人黎有财、苏玉宜和被上诉人黎有财的诉辩意见，争议焦点是：涉案房屋总造价的认定；原审判决是否妥当。涉案工程总造价的认定。上诉人黎有财、苏玉宜认为原审判决对涉案房屋总造价以及未完工的造价均存在认定错误，导致判决结果有误，因为原审判决的基本是依据是“佛山市城市规划勘测设计研究院”出具的先后矛盾的两份《测绘报告》以及“广东丰帆工程咨询有限公司”出具的《工程造价结沦》，然而该两份结论无论从程序上，或者实体上均存在错误。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据若干问题的规定》第二十七条“当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定的，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院不予准许：（一）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定结论明显依据不足的；（四）经过质证不能作为证据使用的其他情形。对有缺陷的鉴定结论，可以通过补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法解决的，不予重新鉴定”之规定，结合本案核查后佛山市城市规划勘测设计研究院以及广东丰帆工程咨询有限公司的复函，本院认为，本案的鉴定机构或鉴定人员均具备相关鉴定资格，鉴定程序合法，鉴定结论亦无不当之处，故鉴定公司的鉴定意见应予采信。黎有财、苏玉宜上诉认为鉴定机构的认定有误，经核查，一审法院已经安排鉴定人员接受质询，并根据当事人的咨询意见重新勘验后出具鉴定意见，二审中鉴定机构亦针对上诉请求给予较为充分的说明，而黎有财、苏玉宜对鉴定结论并未提出充分相反证据和反驳理由，故可以认定上述鉴定结论的证明力。故黎有财、苏玉宜关于该鉴定结论有失公允的上诉请求因与事实不符，于法无据，本院不予支持。原审判决是否妥当。黎有财、苏玉宜认为，《工程造价结论》的计算标准及统计数据有误。经本院核查，广东丰帆工程咨询有限公司回复称“2012年第四季度建筑工程人工工资综合工日”只是计算完工比例的一种技术路径，不是鉴定结论。另综上所述，一审法院认定案件事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1916元，由上诉人佛山市禅城区南庄镇堤田集团有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  陈笑尘审 判 员  邱程辉代理审判员  安 静二〇一六年十月二十七日书 记 员  钟勉力