湖北省荆门市东宝区人民法院民 事 判 决 书（2016）鄂0802民初1309号原告：董加林。委托诉讼代理人：黄国庆，荆门市东宝区法律援助中心指派法律工作者。被告：赤壁市宏艺建筑安装劳务有限公司。法定代表人：陈永良，总经理。委托诉讼代理人：陈伟，该公司员工。委托诉讼代理人：鲍泽方，湖北文喆律师事务所律师。被告：孙必松。被告：炜达湖北置业有限公司。法定代表人：陈兴强，总经理。委托诉讼代理人：杨悠，，该公司员工。被告：中国一冶集团有限公司。法定代表人：宋占江，董事长。委托诉讼代理人：王燕琼，该公司员工。委托诉讼代理人：陈芬，该公司员工。原告董加林与被告赤壁市宏艺建筑安装劳务有限公司（以下简称“宏艺公司”）、孙必松、炜达湖北置业有限公司（以下简称“炜达公司”）、中国一冶集团有限公司（以下简称“一冶公司”）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2016年7月19日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告董加林及其委托诉讼代理人黄国庆、被告宏艺公司的委托诉讼代理人陈伟、鲍泽方、被告炜达公司的委托诉讼代理人杨悠、被告一冶公司的委托诉讼代理人王燕琼、陈芬到庭参加诉讼。被告孙必松经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。原告董加林向本院提出诉讼请求：1、四被告共同支付原告工程款1794868.50元；2、四被告按照银行同期贷款利率支付从原告起诉之日至清偿日止的利息；3、本案诉讼费由四被告承担。事实和理由：炜达公司投资建设荆门麒麟·万华城项目，一冶公司承建。2014年8月，一冶公司与宏艺公司签订《建设工程施工劳务分包合同》，约定：一冶公司将承包的荆门麒麟·万华城项目一期一阶段主体结构工程及建筑工程以劳务分包方式分包给宏艺公司，劳务合同价款暂估为11919970元。2014年9月28日，宏艺公司授权孙必松为其麒麟·万华城项目负责人，并出具《法人授权委托书》。2014年10月8日，孙必松代表宏艺公司与原告签订《瓦工施工分包合同》，约定：将宏艺公司与一冶公司签订合同中所有的瓦工工程量分包给原告施工，付款方式为工程主体封顶后支付总工程款的70%，余款待工程竣工验收后两个月内全部付清。原告随即组织赵启军、王际纯、黄永林3个泥工班组45人进场施工。2015年8月，原告施工的主体封顶。2015年8月29日，一冶公司在宏艺公司分包工程量未完工的情况下，以宏艺公司违反合同约定将工程再次分包、转包为由，将与宏艺公司签订施工分包合同的施工队伍全部清退出场。原告退场后多次要求宏艺公司、孙必松支付工程款，宏艺公司以工程系孙必松个人分包为由拒付，孙必松以一冶公司未与其进行结算为由拒付。2016年5月11日，经孙必松与原告、赵启军核算，确定原告的工程款为2544868.50元。原告已经领取750000元，孙必松还应支付剩余1794868.50元。因孙必松与宏艺公司之间系挂靠关系，故孙必松和宏艺公司应该对原告的工程款承担连带支付责任。因炜达公司是发包方，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条，应对作为实际施工人的原告在欠付工程款范围内承担责任。因一冶公司将主要工程转包，违反了《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条的规定，故要求一冶公司与其他被告承担连带责任。被告宏艺公司辩称，1、原告与孙必松签订的《瓦工施工分包合同》约定的价格过高；2、原告只完成了合同约定中30%——40%的工程量，孙必松只应该支付500000元的工程款，但孙必松已经支付750000元，不再欠原告工程款；3、宏艺公司不认可原告与孙必松的最终结算价格。宏艺公司给孙必松的授权截止2015年9月27日，在此之后，孙必松无权代理宏艺公司办理工程结算手续，故宏艺公司不认可孙必松的结算。被告孙必松提交书面答辩意见称，1、董加林、赵启军承接荆门麒麟·万华城项目1#平台泥工属实；2、2016年5月11日，孙必松与董加林、赵启军办理的结算明细不是最终结算，工程量、已结款、工程造价需最终核对；3、合同约定工程量与现实完工工程量差距很大，因此合同价格需要根据实际情况调整，应等孙必松与一冶公司的最终结算结果出来后再定。被告炜达公司辩称，炜达公司系与一冶公司签订的合同，原告并没有和炜达公司签订合同，不能作为合同相对方要求炜达公司支付工程款。被告一冶公司辩称，1、宏艺公司是具有资质的合法的劳务公司，一冶公司将劳务分包给宏艺公司是合法的，一冶公司不存在非法转包和违法分包；且一冶公司将劳务分包给宏艺公司时，明确约定宏艺公司不能分包、转包，宏艺公司的违法行为跟一冶公司没有关系；2、一冶公司和原告没有合同关系，根据合同相对性的原则，一冶公司对原告没有支付工程款的义务；3、一冶公司不欠付宏艺公司工程款，不应该承担连带责任。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的事实，原告提交以下证据：1、一冶公司出具给宏艺公司的《进场施工通知书》，证明宏艺公司进场施工得到一冶公司的许可。宏艺公司和一冶公司对其真实性有异议，认为是复印件。炜达公司认为与其无关，不发表质证意见。本院认为该证据虽然系复印件，但一冶公司认可将劳务分包给了宏艺公司，分包后，宏艺公司必然要根据一冶公司的通知进场施工，本院对该证据予以采信。2、宏艺公司出具的《法人授权委托书》，证明孙必松为荆门麒麟·万华城项目负责人。宏艺公司对其真实性无异议，但认为孙必松获得授权的时间为2014年9月28日至2015年9月27日。一冶公司认为系复印件，且授权委托书并非一冶公司出具的。本院对该证据的真实性予以确认。关于孙必松与宏艺公司之间的关系，本院后文阐述。3、孙必松代表宏艺公司与原告签订的《瓦工施工分包合同》，证明原告与宏艺公司存在合同关系。宏艺公司对其有异议，认为孙必松签订该合同时所盖的公章不是宏艺公司的，宏艺公司也没有委托刻制该公章；且原告没有资质，该分包合同无效。一冶公司对其真实性无法确定，且认为合同约定的单价明显高于市场价。本院认为，因孙必松认可原告承接了荆门麒麟·万华城项目1#平台泥工，本院确认该合同的真实性。一冶公司认为合同约定的单价明显高于市场价，其并非合同当事人，不能干预他人的意思自治行为，且其未举证证明市场价，本院对该质证意见不予采纳。关于该合同的效力以及孙必松签订合同是否代理宏艺公司的问题，本院后文阐述。4、2016年5月11日孙必松与原告签订的工程结算明细，证明原告的工程款还有1794868.50元未支付。宏艺公司对该证据有异议，认为孙必松签订该结算明细时已经没有代理权，宏艺公司不认可孙必松的代理行为。一冶公司无法确认该证据的真实性，认为是其在另案中起诉宏艺公司后孙必松和原告出具的，是虚假的结算单，且宏艺公司亦不认可。本院认为，宏艺公司依据上述证据2认为孙必松获得授权的时间为2014年9月28日至2015年9月27日，故孙必松在2016年5月11日与董加林的结算已经没有代理权，因证据2未被本院采信，故对宏艺公司的该质证意见不予采纳。关于孙必松的结算行为是否代理宏艺公司，本院后文阐述。一冶公司认为是虚假的结算单，但未提交证据证明，本院对其质证意见不予采纳。孙必松在书面答辩状中称该结算明细仅是一个结算依据，不是最终结算，工程量、已结款、工程造价需最终核对，但孙必松并未提交证据证明该结算明细中双方确认的工程面积和实际工程量有误。本院对该结算明细予以采信。被告一冶公司提交以下证据：1、2014年8月25日一冶公司与宏艺公司签订的《建设工程施工劳务分包合同》、宏艺公司对熊凤山的授权委托书、2014年10月15日的《承诺书》、2015年9月28日的《合同解除协议》，证明一冶公司将工程合法分包给宏艺公司，且合同中明确约定宏艺公司不得再次分包、转包。董加林对该证据无异议。宏艺公司对该组证据中的《合同解除协议》有异议，认为不是其真实意思表示，对其他证据无异议。炜达公司认为与其无关联，未发表质证意见。本院认为该证据能够证明一冶公司将涉案工程的劳务合法分包给了宏艺公司。宏艺公司认为签订《合同解除协议》非其真实意思表示，但其未提交证据证明，本院对其质证意见不予采纳，对该组证据予以采信。2、2016年1月5日的《委托书》、《建设工程造价咨询合同》、湖北中三信建设工程服务有限公司中三信价字（2016）第8号《工程造价咨询报告书》，证明按照《建设工程施工劳务分包合同》，宏艺公司实际完成的工程量是12822830.98元，一冶公司已经全部支付给宏艺公司。原告对该组证据无异议。宏艺公司对该组证据有异议，认为涉案工程造价已经在另案中申请重新鉴定，还没有鉴定结果，不能以上述《工程造价咨询报告书》的结果为依据。炜达公司未发表质证意见。本院认为，本院尚在审理的（2016）鄂0802民初35号案件（原告中国一冶集团有限公司与被告赤壁市宏艺建筑安装劳务有限公司、第三人孙必松建设工程施工合同纠纷一案），第三人孙必松针对上述《工程造价咨询报告书》申请重新鉴定，本院依法委托鉴定机构进行鉴定，现鉴定正在进行中，故上述报告书的结论尚不能作为认定工程量的依据，本院不予采信。3、起诉状、荆门市东宝区人民法院的立案通知书、传票、参加诉讼通知书、通知、中国一冶荆门麒麟·万华城一期工程项目经理部付款清单、荆门市东宝区人力资源和社会保障局《关于动用工资保证金支付万华城项目拖欠农民工工资的紧急请示》，证明一冶公司已经超付宏艺公司工程款，且一冶公司已经起诉要求返还。原告对该组证据无异议。宏艺公司对该组证据有异议，认为法院尚未判决，是否超付工程款尚不确定。炜达公司未发表质证意见。本院认为（2016）鄂0802民初35号案件尚在审理中，未经判决，不能确定一冶公司是否超付宏艺公司工程款，本院对该证据不予采信。根据经审查确认的证据，本院认定事实如下：一冶公司承建炜达公司开发的荆门麒麟·万华城项目后，于2014年8月将工程施工劳务分包给宏艺公司。宏艺公司出具《法人授权委托书》，授权孙必松为宏艺公司荆门麒麟·万华城项目进荆备案负责人等事宜，授权委托日期为2014年9月28日至2015年9月27日。2014年10月8日，孙必松以宏艺公司荆门麒麟·万华城项目部的名义与董加林签订了《瓦工施工分包合同》，约定：宏艺公司将其承接的荆门麒麟·万华城项目中的瓦工工程以包工形式分包给董加林，价格为按建筑面积计算，120元／㎡；付款方式为工程施工主体封顶后支付总工程款的70%，余下待工程竣工验收后两个月内全额付清。董加林组织施工队进场施工一段时间后，2015年9月28日，一冶公司宣布解除与宏艺公司签订的《建设工程施工劳务分包合同》，双方终止合同履行。董加林的施工队被清退出场。2016年5月11日，孙必松与董加林签订结算明细，确定董加林已完工部分的工程款为2544868.50元，扣除已经支付的750000元，还剩1794868.50元未支付。宏艺公司庭审中承认孙必松曾经于2015年2月15日向其出具过一份承诺书，承诺书记载“我孙必松向公司郑重承诺，中国一冶承建的荆门市麒麟万华城项目，我公司的劳务承包合同，将由我去承接完成，我向公司保证，按一冶及业主的要求保质、保量完成。抓好安全、质量、进度，配合现场施工管理人员要求去做好每一项工作，并向公司上交百分之一的管理费，付管理费的方式按每次到公司的款项百分之一扣除，最后一次扣完时不包含质保金的工程款数额，工程款付给我孙必松后，我孙必松一定将款分配给民工，如若未付农民工款，造成一切后果由我孙必松个人承担，与公司无关。”荆门麒麟·万华城项目现场施工过程中，均由孙必松负责管理，宏艺公司没有参与管理。另查明，宏艺公司具有承接本案工程木工、砌筑、钢筋、水暖电安装、脚手架作业分包的资质。董加林不具有从事砌筑作业（瓦工）的资质。本案争议焦点为：一、宏艺公司和孙必松的法律关系；二、炜达公司应否承担支付工程款的责任；三、一冶公司应否承担支付工程款的责任；四、原告主张的工程款1794868.50元有无依据；五、原告主张的利息应否支持。本院认为，本案基础法律关系为宏艺公司荆门麒麟·万华城项目部与董加林签订的《瓦工施工分包合同》，该合同属建设工程施工合同。按照法律规定，订立建设工程施工合同的主体应当具备从事建筑活动的法定资质，董加林作为个人不具备砌筑工程施工资质，故本案《瓦工施工分包合同》的订立违反法律强制性规定，属无效合同。合同虽然无效，但合同双方仍应按照合同约定对已完工部分工程量进行结算。关于宏艺公司和孙必松的法律关系。原告主张孙必松与宏艺公司之间系挂靠关系。宏艺公司认为孙必松是其代理人，代理宏艺公司处理荆门麒麟·万华城项目事务，且代理权限截止2015年9月27日。单就宏艺公司出具给孙必松的授权委托书而言，宏艺公司与孙必松在涉案工程中是委托代理关系，但从以下几点来看：1、孙必松给宏艺公司出具了承诺书，双方约定孙必松按照工程款的1%缴纳管理费，孙必松要通过宏艺公司领取工程款；2、荆门麒麟·万华城项目现场施工由孙必松负责，宏艺公司没有参与管理。本院认为，所谓挂靠，即没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义从事施工。从孙必松出具的承诺书以及现场的实际施工管理来说，孙必松与宏艺公司之间实际上形成的是挂靠与被挂靠的关系。而宏艺公司出具给孙必松的授权委托书，是挂靠的对外表现形式，即孙必松要借助有资质的建筑施工企业的名义来实现挂靠，则需要通过授权委托书才能借用宏艺公司的名义。因为宏艺公司给孙必松出具授权委托书的行为名义上是委托代理，实际上是要实现挂靠与被挂靠的非法目的，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条的规定，以合法形式掩盖非法目的的合同为无效合同，故宏艺公司与孙必松之间的委托代理合同为无效合同，依法不能产生代理的法律后果。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十四条规定：“以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人。”该规定实际突破了合同相对性，根据该法律规定，宏艺公司作为名义合同主体，孙必松作为实际合同主体，均应受合同约束，即对于孙必松在本次挂靠活动中从事的民事活动，包括组织施工班组进行施工、与施工班组之间的结算行为、支付工程款等，均应由宏艺公司和孙必松承担连带责任。对于孙必松出具的工程款由其个人支付的承诺，该承诺不能对抗第三人，不对原告产生效力。关于炜达公司应否支付工程款的问题。原告根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，认为炜达公司作为发包方应对作为实际施工人的原告在欠付工程款范围内承担责任。本院认为，首先应该明确实际施工人的概念。在《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条、第二十五条、第二十六条均使用了“实际施工人”这一表述，三处均指无效合同的承包人，如转包人、违法分包合同的承包人、没有资质借用有资质的建筑企业名义与他人签订建设工程合同的承包人。从特征上看，实际施工人具有以下几个特征：1、是无效合同的承包人。有效的建设工程施工合同中不存在实际施工人的说法，直接称为施工人。2、是违法承包人。它没有取得相应建设工程施工资质，违反了我国《建筑法》、《合同法》的相关规定。3、它与发包人之间不存在直接的建设工程施工合同关系，但却因实际组织了施工，与之形成了事实上的权利义务关系。4、它与上位承包人（非法转包、违法分包人）是非雇用关系，如果是上位承包人的组成部门或雇用、委托代理人员，则不能称为实际施工人。本案中的实际施工人应为孙必松，孙必松系没有资质借用宏艺公司名义与一冶公司签订建设工程合同的承包人，他与一冶公司之间不存在直接的合同关系，却实际组织了施工，已经实际履行了宏艺公司与一冶公司之间的《建设工程施工劳务分包合同》，完成了荆门麒麟·万华城项目一期一阶段部分土建工程，包括主体砼浇筑、砌体（加气块）、模板制安、钢筋制安、外脚手架、电渣压力焊连接等等。孙必松在施工过程中，将合同的其中一部分工程（砼浇筑、砌砖、墙内外抹灰等）交给董加林施工，系孙必松为履行《建设工程施工劳务分包合同》而使用的施工组织方式。故孙必松才是本案实际施工人，董加林不是实际施工人，不能依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定向发包方主张权利。关于一冶公司应否支付工程款的问题。原告主张因一冶公司将主要工程转包，违反了《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条的规定，且根据《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》第七条、第九条、第十条的规定，一冶公司作为建设工程的总承包方应当将劳务费直接支付给原告本人，而不应支付给宏艺公司，更不应该支付给孙必松，因一冶公司的转包造成原告的劳务费被拖欠，应当与宏艺公司、孙必松对原告的劳务费承担连带支付责任。本院认为，首先，一冶公司不存在非法转包。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第七条规定：“具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人、分包人签订的劳务分包合同，当事人以转包建设工程违反法律规定为由请求确认无效的，不予支持。”一冶公司将涉案工程的劳务分包给具有劳务作业法定资质的宏艺公司，不属于非法转包。其次，《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》第七条规定：“企业应将工资直接发放给农民工本人，严禁发放给“包工头”或其他不具备用工主体资格的组织和个人。”该条规定直接发放工资的对象是农民工本人，而本案原告董加林并非农民工，而是组织农民工施工的“包工头”，董加林不是该条规定的直接发放工资对象；且该条规定禁止发放工资的对象为不具备用工主体资格的组织和个人，而本案中一冶公司系将劳务工程款支付给具有合法用工主体资格的宏艺公司，一冶公司亦不属于该条规定的企业，故原告不能依据该规定要求一冶公司支付工程款。第三，《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》第九条规定：“工程总承包企业应对劳务分包企业工资支付进行监督，督促其依法支付农民工工资。”第十条规定：“业主或工程总承包企业未按合同约定与建设工程承包企业结清工程款，致使建设工程承包企业拖欠农民工工资的，由业主或工程总承包企业先行垫付农民工被拖欠的工资，先行垫付的工资数额以未结清的工程款为限。”同上，因董加林不属于农民工，不能依据该规定主张权利。故一冶公司在本案中不应承担向董加林支付工程款的责任。关于原告主张的工程款有无依据的问题。根据本院认定的证据，2016年5月11日，董加林和孙必松已经就所完成的工程量进行了结算，双方确认未支付的工程款为1794868.50元。宏艺公司认为孙必松的该结算行为不能代理宏艺公司，本院已经在上文中确认宏艺公司和孙必松之间的委托代理无效，双方实际上为挂靠与被挂靠的关系，对于孙必松在本次挂靠中所为的行为，均应由宏艺公司和孙必松承担连带责任。故原告主张的工程款1794868.50元应该由宏艺公司和孙必松承担连带支付责任。关于原告主张的利息应否支持的问题。虽然原告和宏艺公司荆门麒麟·万华城项目签订的《瓦工施工分包合同》无效，但根据法律规定，宏艺公司和孙必松仍然应该就原告已完成的工程量支付原告工程款，但被告未支付，应该承担给原告造成的利息损失。原告主张按照中国人民银行同期同类贷款利率从起诉之日起计算至清偿日止，符合法律规定，本院予以支持。关于宏艺公司辩称原告与孙必松签订的《瓦工施工分包合同》约定的价格过高以及不再欠原告工程款的意见，因其未举证证明，本院不予采纳。综上所述，被告宏艺公司、孙必松应该对欠原告的工程款1794868.50元承担连带支付责任；对原告要求被告炜达公司、一冶公司连带支付工程款的诉请，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第七条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十四条之规定，判决如下：一、被告赤壁市宏艺建筑安装劳务有限公司、孙必松于本判决生效之日起十日内连带支付原告董加林工程款1794868.50元，并对上述工程款从2016年7月12日起至清偿日止按照中国人民银行同期同类贷款利率支付利息；二、驳回原告董加林的其他诉讼请求。被告如未按判决书指定的期间履行金钱给付义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20954元，由被告赤壁市宏艺建筑安装劳务有限公司、孙必松负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省荆门市中级人民法院。审 判 长  吴瑶琼人民陪审员  胡大军人民陪审员  周 珊二〇一六年十月二十八日书 记 员  钱小丽