黑龙江省鸡西市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）黑03民终640号上诉人（原审原告）：李伟，男，49岁。委托诉讼代理人：方霞（系上诉人李伟妻子）。被上诉人（原审被告）：朱旭升，男，45岁。委托诉讼代理人：祝士东，律师。被上诉人（原审被告）：张义才，男，53岁。被上诉人（原审被告）：黑龙江鼎隆房地产开发有限公司。法定代表人：李素莹，经理。上诉人李伟因与被上诉人朱旭升、张义才、黑龙江鼎隆房地产开发有限公司租赁合同纠纷一案，不服黑龙江省鸡西市鸡冠区人民法院（2015）鸡冠民初字第1636号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月5日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理，上诉人李伟及其委托诉讼代理人方霞、被上诉人朱旭升及其委托诉讼代理人祝士东到庭参加诉讼。被上诉人张义才、黑龙江鼎隆房地产开发有限公司的法定代表人李素莹经本院合法传唤后无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。李伟上诉请求：撤销一审错误判决，依法改判，撤销《租赁合同》，退还押金10000元、租赁费用74433元、供热费3963元、其他物业费10702.61元、开业扣款3484元、营销分摊2353元、工装费400元、雇佣营业员费用3981元、利润损失36244元、店面装修损失及雇佣营业员费用3981元、利润损失36244元、店面装修损失和一、二审诉讼费用。事实和理由：一、一审判决认定案件性质错误。本案实质为租赁经营合同，不是简单的租赁合同，是包括商场统一经营在内的合同，不仅仅是租赁一个场地的问题，一审将案件定性为租赁合同，是认定案件性质错误。一审不顾被上诉人欺诈上诉人订立合同的事实，认定合同有效错误。二、一审判决认定事实缺漏、错误、证据不足。一审判决对被上诉人擅自给上诉人断电2个多月未予认定，属于漏判；认定被上诉人依约履行了合同，属于认定事实错误。三、一审程序违法，无理剥夺上诉人的诉讼权利。一审期间上诉人对自己所受损失多次提出鉴定申请，一审法院不予准许，无理剥夺上诉人的诉讼权利。一审要求上诉人追加黑龙江鼎隆房地产开发有限公司、张义才为被告，却又以合同相对性为由排除黑龙江鼎隆房地产开发有限公司、张义才的责任，是对上诉人进行了欺骗。被上诉人朱旭升辩称，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决。被上诉人张义才、黑龙江鼎隆房地产开发有限公司的法定代表人李素莹经法院依法传唤未到庭，亦未提交书面答辩状。李伟向一审法院起诉请求：1、判令撤销《租赁合同》，退还押金10000元及各种不合理收费20902.61元；2、判令赔偿各项损失51925元（店面装修损失待鉴定后再追加诉讼请求）；3、判令被告承担本案各项诉讼费用。一审法院认定事实，2014年12月12日原告和被告朱旭升签订租赁合同，合同内容为：“鸡西市佰润发商场（以下简称甲方）与（以下简称乙方）依据国家法律法规，本着平等互利、共同发展的原则，经协商订立本合同，共同遵守。第一条基本约定。1、甲方同意在3楼16、17号场地，提供约43.12平方米的营业面积（位置面积如附图，以实际测量面积为准）租赁给乙方从事商品经营。2、乙方必须是在工商管理部门登记注册的企业法人、其他经济组织（含个体工商户），在本合同签订时应向甲方提供合法有效的下列证件原件，并加盖乙方公司章的复印件留存甲方……5、本合同有效期自2014年12月12日至2015年12月11日止。合同期为三年。每年一续签……8、为保证合同正常履行及乙方撤柜售后质量问题的合理解决，乙方须于签订合同同时向甲方提交履行保证金壹万元……第二条合同标的……2（1）乙方在合同约定场地经营资产或正当渠道进销、代理的商品。品牌、品种范围如下：品牌：咔姿莱……3、租金。（1）乙方每年向甲方交纳租金按每平方米每天6元计算，合计使用面积（按房产测绘套内面积为准），计算总金额为人民币94433元（大写玖万肆仟肆佰叁拾叁元整），乙方需在合同签订日期前30日交纳承租款。此租金由甲方为产权所有人代收。甲方在房租款上无利润。如不再承租，乙方需提前3个月以书面形式通知甲方视同放弃。（2）经甲方同意，乙方在本合同租赁期满后继续承租的，下一年租金，须于2015年11月前缴纳，逾期则视为乙方不再继续承租，本合同约定的租赁期届满前乙方须无条件迁出租赁厅位，否则，每拖延一日须向甲方缴纳违约金人民币5000元。（3）乙方在甲方商场经营合同期限三年，甲方保证三年内场地租金不变，如甲方违约，乙方凭本合同可提法律诉讼。（4）本合同签订时，为保证合约履行，乙方须提交履约保证金人民币壹万元整。注：（保证金是乙方为其经营的商品质量、服务和服从经营管理等事项的保证。租赁期内，如乙方无欠缴各项费用、商品无质量问题、无侵害消费者权益造成的损失、无违反管理制度须支付的违约金、无违约、无设备设施损坏等行为，合同期满甲方验收厅位合格90日后将保证金无息返还。）三、费用承担1、商场履行统一加价。乙方须向甲方提供真实准确进货单。加价率为33%……2、促销活动服务费。甲方统一策划组织商场活动及广告宣传的费用需乙方负担，费用为销售额的3%，每次结算计提。3、物业管理费。收费标准按照商场实际发生所产生费用扣除，按实际面积分摊到每户。（主要用于商场人员开资、公用设施设备保养和乙方为经营需要所消耗的水、电、煤气、包装材料、办公低值易消耗品等费用按实际发生额收取等服务的费用开支）。由甲方按结算日期进行月系统帐扣。如乙方经核实甲方在运营期间窃取物业费，乙方可免一年物业管理费。营业期间所有费用甲方无利润，并公布每月所产生的费用明细……甲方（公章）名称：鸡西市佰润发商场，朱旭升。乙方：李伟。”同时双方达成补充条款，内容为：“1、费用承担之物业管理费经全体代理商开会研究决定改为服务费。2014年-2015年度合同期按季度交服务费。服务费第一年，按每月每平方米30元计算，以后服务费收取标准再定。服务费包括（1、保安、保洁、更夫、款员、店长；2、消防、电工、播音员；3、办公人员、办公用品；4、空调排风；5、供热费；6、电梯；7、公共照明；8、热幕；9、水费。）产生的所有费用，其中供热费一次性交齐，收取服务费时减掉已交的供热费，服务费按季度交费，需每季度开始前3日交齐，如未交切断专柜内供电并扣取保证金10000元（壹万元）。在热力公司提供热费缴费额时，需3个工作日内一次性全额缴纳供热费，如未交纳视同乙方自动放弃终止合同，余额租金不予返还。2014-2015年度合同期扣除供热费后，服务费为22.33元/平方米（本年供热费开发商已代交，乙方需将供热费交付开发商处，但是乙方提出不便交于开发商，乙方同意由商场财务科代收后交付开发商。本年供热时间为2014年-2015年……）”。而“鸡西市佰润发商场”实际并不存在，在工商部门没有进行注册登记，原告称其签订合同时要求被告朱旭升出示营业执照，被告朱旭升没有出示，但原告在没有见到营业执照的情况下仍与被告朱旭升签订了租赁合同并经营一年。2015年1月25日被告朱旭升在给业户开会并在整体会议协议上载明：“第三项：开业期间产生约44万的费用，减一楼承担约4万，减未交广告费7.12万，减12月28日-1月20日的3%扣点约14万，加上1月活动费用约2万，余约21万（二、三、四、五楼营业面积3890平方米），按面积分摊约54元每平方米，前期所扣费用重新核算，多退少补……”原告不认可整体会议协议上的签名是其本人签名，但同在本院起诉的另案几位原告认可朱旭升召开了会议并制作了书面的整体会议协议，且该会议协议内容与租赁合同补充条款内容相吻合。在鸡价字[2013]54号文件中，关于确定鸡西市热力公司等三家供热企业供热价格的通知中，明确规定了非居民住宅的其他行业供热费为每年供热期41.60元/平方米，按建筑面积计收，而鸡西市房产局产权处房屋面积分户明细表上明确记载了本案涉诉的两个商铺建筑面积均为42.53平方米，合计85.06平方米，套内建筑面积均为21.56平方米，合计43.12平方米。租赁合同签订后原告于2014年10月3日交纳了房屋租金30000元、押金10000元，并于2014年11月2日交纳了房屋租金44433元。被告朱旭升于2014年12月16日收取了原告工装款600元，在租赁期间按建筑面积85.06平方米收取了原告供热费3963元，并在开业时收取原告开业扣款3484元、营销分摊2353元，还有每月的服务费，被告朱旭升先按每月每平方米22.33元收取服务费（物业费），后根据服务费包含的保安、保洁、更夫、款员等服务项目人员的离职、请假的实际变动情况向原告退还部分服务费。被告朱旭升已经交纳了2014年-2015年度“鸡西市佰润发商场”的供热费。“鸡西市佰润发商场”的物业服务也是由被告朱旭升管理和提供。被告朱旭升于2014年10月将出租商铺交付给原告使用，租期至2015年12月11日。庭审中被告朱旭升称其没有多收取原告费用，供热费是按照政府文件按照建筑面积收取的，供热部门也是按照建筑面积向被告收取的供热费；称双方在合同补充条款和整体会议协议中有约定服务费（物业费）的收取办法，被告朱旭升是按该约定收取的服务费；称营销分摊是被告朱旭升按照租赁合同中第三条第二项促销活动服务费的规定按销售额的3%收取的；开业扣款3665元是因为商场于2014年11月28日开业，但被告朱旭升是从2014年12月12日才开始收取业户租金，被告朱旭升将这十几天开业产生费用变成了开业扣款由各业户分摊，在整体会议协议中第三项体现此内容。庭审中，原告表示在经营过程中，未受到过工商部门的处罚。现原告以“鸡西市佰润发商场”主体不存在为由主张被告朱旭升欺诈，诉至本院。诉讼中原告主张装修损失并申请司法鉴定确定损失金额。另查，朱旭升、张义才借用鼎隆公司的名义投资并开发建设鸡西市农机有限责任公司房地产（佰润发商场）工程，并向鼎隆公司交纳了200000元管理费。建成后朱旭升和张义才对外均以鼎隆公司的名义进行销售并收取售房款，原告李伟租赁的三楼16号、17号商铺未售出。朱旭升从2014年对外以“鸡西市佰润发商场”名义进行招商并对商场进行经营和管理，业户的租金均由其收取，收取后未交给鼎隆公司和张义才，而原告起诉也称一直都是朱旭升经营和管理商场。庭审中被告张义才称“鸡西市佰润发商场”二层、三层部分商铺是其所有的，其将商铺出租给被告朱旭升，租期三年，第一年免收租金，因此未收到过被告朱旭升给付的租金，出租后全部交给被告朱旭升经营和管理，自己不参与经营和管理。朱旭升对此无异议。被告鼎隆公司称其只收取了朱旭升、张义才200000元管理费，未收取出售房屋的房款，也不参与商场的经营管理。被告张义才、朱旭升对此无异议。一审法院认为，合同签订时，“鸡西市佰润发商场”在工商部门没有进行登记注册，没有办理营业执照，原告没有尽到谨慎注意义务，仍与被告朱旭升签订商铺租赁合同，因原告依约向被告朱旭升交付了租金和押金，被告朱旭升依约交付了商铺，且被告朱旭升的租赁行为得到鼎隆公司、张义才的认可，因此，可以认定原告与被告朱旭升之间形成了租赁合同关系，合同成立并生效，双方已实际履行一年，被告朱旭升不存在欺诈行为，故对原告主张的撤销该租赁合同的诉讼请求本院不予支持。因双方在租赁合同中约定“乙方在本合同租赁期满后继续承租的，下一年租金，须于2015年11月前缴纳，逾期则视为乙方不再继续承租”，现原告已经搬离该商铺，没有交纳下一年租金，约定条件已经实现，一年期合同已经履行完毕，双方没有续签，故可以认定双方租赁合同已经终止，被告朱旭升应当返还原告押金10000元。因被告朱旭升收取原告的租赁费、供热费、服务费（物业费）、开业扣款、工装款、营销分摊，均是按照双方租赁合同和补充条款的约定和政府供热文件规定收取，且原告使用及经营商铺已满一年，双方先期约定租期一年已经履行完毕，原告再未续签合同，故对原告主张要求被告朱旭升返还收取的上述费用的诉讼请求本院不予支持。对原告主张的店面装修损失、营业损失、雇佣营业员费用的请求，虽然被告朱旭升在签订合同过程中未提供营业执照存在过错，但其出租行为得到鼎隆公司、张义才的认可，被告朱旭升有权出租，并依约将租赁物交付给原告，且被告朱旭升未有导致合同不能履行的行为，系因原告没有再续签合同，故对该项请求本院不予支持。因被告朱旭升将包括原告商铺在内的诸多商铺作为“鸡西市佰润发商场”的组成部分进行经营和管理，并对外进行招商出租，且与原告直接签订了租赁合同，根据合同相对性原则，原告应向被告朱旭升主张权利，被告鼎隆公司、张义才不是租赁合同的相对人，不应承担共同给付责任，故对原告要求被告鼎隆公司、张义才承担共同给付责任的诉讼请求本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《中华人民共和国合同法》第五十四条、第九十一条、第九十三条、第九十七条、第二百一十二条之规定，判决：一、被告朱旭升于本判决生效后十日内返还原告李伟租赁商铺的押金10000元；二、驳回原告李伟的其他诉讼请求。案件受理费3211元，由被告朱旭升承担50元，原告承担3161元，此款原告李伟已预付，被告朱旭升在给付上款时将应负担的数额一并给付原告李伟。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据的质证。对当事人二审争议的事实本院认定如下：对于上诉人提供的证据1照片一张，被上诉人对其真实性无异议，但对证明目的有异议，因该照片只能看出该店铺内没有灯光，但不能证明是没有开灯还是停电以及停电的原因，该证据不能证实上诉人主张的是被上诉人给其停电的证明目的。对于证据2照片一张、证据3照片一张，虽然能证明上诉人对该店铺的装修情况，但该装修费用的负担问题在上诉人李伟与被上诉人朱旭生签订的租赁协议中已有明确约定，故该证据不能证实上诉人主张的装修损失问题。对于证据4案外人方勇与被上诉人朱旭生2015年11月4日谈话录音光碟一张，被上诉人朱旭生对其真实性及证明目的均有异议，该证据证明不了上诉人主张的待证事实。证据5证人王慧、方勇、代娟证言只能证明停电，但证人并没有看到是被上诉人给停电，证明不了上诉人主张的待证事实。综上，本院对上述证据不予采信。二审查明的事实与一审法院查明认定的事实一致。本院认为，关于本案案由应为“租赁合同纠纷”还是“企业租赁经营合同纠纷”的问题。依据《全民所有制小型工业企业租赁经营暂行条例》的规定，企业租赁经营，是指在不改变企业的全民所有制性质的条件下，实行所有权与经营权的分离，国家授权单位为出租方将企业有期限地交给承租方经营，承租方向出租方交付租金并依照合同规定对企业实行自主经营。本案中，双方所签订的合同无论是主体上还是合同内容上均不符合企业租赁经营合同的构成要件。《中华人民共和国合同法》第二百一十二条规定“租赁合同是出租人将租赁物交付承租人使用、收益，承租人支付租金的合同。”具体到本案，上诉人李伟与被上诉人朱旭升以鸡西市佰润发商场名义签订的《租赁合同》中的合同标的系鸡西市鸡冠区佰润发商场三楼的16、17号两个商铺，合同中约定的主要权利义务系商铺的交付使用和租金的给付，故本案应为租赁合同纠纷，一审法院将本案案由定为“租赁合同纠纷”并无不当，上诉人的此项上诉理由不能成立，依法不予支持。关于被上诉人张义才、黑龙江鼎隆房地产开发有限公司是否应当承担本案赔偿责任的问题。本案系租赁合同纠纷，案涉合同的相对方系上诉人李伟和被上诉人朱旭升，合同的权利、义务方亦系李伟和朱旭升，上诉人李伟提起一审诉讼所依据的系其与朱旭升以鸡西市佰润发商场名义签订的《租赁合同》，根据合同的相对性原则，就合同租赁问题，李伟应当向合同相对方朱旭升主张权利。关于一审法院对上诉人李伟要求鉴定装潢损失的申请未予准许是否错误的问题。《中华人民共和国合同法》第八条规定“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。”第六十条规定“当事人应当按照约定全面履行自已的义务。”本案中，上诉人李伟与被上诉人朱旭升以鸡西市佰润发商场名义签订的《租赁合同》第四条第1款第（1）项约定“乙方如因经营需要，对场地进行装修，应负责与其装修相关的一切费用……”上诉人李伟与被上诉人朱旭升就装潢费用负担事宜已经在合同中进行了约定，且该约定不违反国家法律，行政法规的强制性规定，亦不损害国家利益、集体利益和他人合法权益，双方应当按照约定履行。故一审法院为了避免浪费司法资源，节约诉讼成本，对上诉人李伟要求鉴定装潢损失的申请未予准许并无不当。关于上诉人李伟主张撤销租赁合同的请求应否支持的问题。《中华人民共和国合同法》第五十四条规定“下列合同，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销：（一）因重大误解订立的；（二）在订立合同时显失公平的。一方以欺诈、胁迫或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。”本条例所称的欺诈行为，通常表现为三种行为：一是捏造虚假事实；二是隐匿真实事实；三是歪曲真实事实。本案中，上诉人李伟称其签订合同时要求朱旭升出示营业执照，朱未出示，李伟在未见到“鸡西市佰润发商场”的营业执照和其他相关工商登记资料的情况下与朱旭升签订了《租赁合同》，据此朱旭升并未实施前述欺诈行为任何一种，合同签订后，朱旭升依照合同约定向李伟交付了商铺，李伟并未因“佰润发商场”的营业执照问题拒绝履行合同或者当即提出解除合同，而是依照合同约定支付了商铺租金和押金，并实际接收、经营、使用了案涉商铺，一审庭审时李伟亦自认在经营过程中，未受到过工商部门的处罚，双方签订的合同已经实际履行一年，故上诉人李伟主张撤销租赁合同的请求于法无据。综上，李伟的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3211元，由上诉人李伟负担3211元。本判决为终审判决。审 判 长  刘伟国代理审判员  张晓娣代理审判员  张彩娇二〇一六年十月八日书 记 员  苏 爽书 记 员  陈立苹