山西省晋中市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2016）晋07刑终276号原公诉机关山西省平遥县人民检察院。上诉人（原审被告人）张海亮，男，1979年10月31日生，汉族，大学本科文化，中共党员，住寿阳县。现任寿阳县羊头崖乡党委副书记、乡长，本届寿阳县羊头崖乡人大代表。2014年11月3日因涉嫌犯贪污罪被平遥县人民检察院决定刑事拘留，同月4日向其宣布并送平遥县看守所羁押，同月11日被逮捕。辩护人范翔，山西正名律师事务所律师。上诉人（原审被告人）杨海军，男，1968年3月8日生，汉族，大学本科文化，中共党员，山西省寿阳县朝阳派出所居民，住寿阳县。现任中共寿阳县县委委员、寿阳县平舒乡党委书记，本届寿阳县人大代表，本届寿阳县平舒乡人大代表。2014年11月1日因涉嫌犯贪污罪被平遥县人民检察院决定刑事拘留，同月2日向其宣布并送平遥县看守所羁押，同月11日被逮捕。辩护人王虢龚，山西国公律师事务所律师。原审被告人路云峰，男，1954年9月16日生，汉族，高中文化，中共党员。2007年10月至2014年7月任羊头崖乡政府会计兼出纳。2014年11月6日因涉嫌犯贪污罪被平遥县人民检察院决定取保候审。山西省平遥县人民法院审理山西省平遥县人民检察院指控原审张海亮、杨海军、路云峰犯贪污罪一案，于2016年8月30日作出（2015）平刑初字第63号刑事判决书。原审被告人张海亮、杨海军不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，听取其他诉讼参与人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理，现已审理终结。原审查明，一、2013年2月份，时任寿阳县羊头崖乡党委书记的被告人杨海军与时任寿阳县羊头崖乡乡长的被告人张海亮商议决定用羊头崖乡政府公款购买汽车。之后，时任羊头崖乡政府会计的路云峰在被告人张海亮安排下以被告人张海亮名义办理了一张农村信用社寿阳羊头崖支行银行卡，并将230000元（以下未提及币种均为人民币）公款存入该卡内。同月6日，被告人杨海军、张海亮与乡政府司机王某1一起去到太原市大昌昇亚汽车销售服务有限公司，以王某1的名义购买了一辆东风悦达起亚狮跑越野车，用被告人张海亮持有的该张银行卡刷卡支付购车款165000元及装潢款7000元，共计172000元。购车后，被告人杨海军以王某1名义将该车办理了上户手续，车牌号为：晋Ｋ×××××。此后，被告人杨海军虚报支出票据从寿阳县羊头崖乡政府财务上将购车所花费的172000元公款抵顶平账，将该车变为杨海军个人所有。被告人张海亮则虚报支出票据从寿阳县羊头崖乡政府财务上将银行卡内剩余的58000元抵顶平账。被告人杨海军在2014年元月调离羊头崖乡政府时，将用公款购买的东风悦达起亚狮跑越野车带走据为己有，被告人张海亮将230000元银行卡中剩余的58000元据为己有，并用于个人家庭开支。原判认定上述事实的证据有：户籍证明、干部简况表，载明被告人杨海军于2010年4月—2014年1月任寿阳县羊头崖乡党委书记，2014年1月—今任寿阳县平舒乡党委书记；被告人张海亮于2011年5月—今任寿阳县羊头崖乡党委副书记、乡长。寿阳县委组织部文件，载明了被告人杨海军于2010年4月19日被任命为羊头崖乡党委书记，被告人张海亮于2011年5月17日被提名为羊头崖乡乡长候选人。证人王某1的证言及情况说明，证明其于2011年5月至2014年初在寿阳县羊头崖乡政府任司机，2014年春节后在平舒乡政府任司机。2013年2月初的一天，乡长张海亮让其和他一起到太原接上书记杨海军，去了一家汽车销售店，杨海军决定购买一辆起亚狮跑越野车。其按照杨海军的意思，以自己的名义办理了提车手续，付款时知道是用张海亮名下的银行卡买的，车价是16.5万元，另外还出了几千元的装潢钱，总共花了大概17万余元。后，杨海军要上其的身份证，为这辆越野车办理了上户手续，手续办好后，杨海军就一直使用这辆车，2014年初，杨海军调任寿阳县平舒乡党委书记的时候把车开走了，车由他个人使用。平舒乡为杨海军配备了一辆上海大众帕萨特轿车，在杨海军去了平舒乡后不久，其也去了平舒乡工作，一直开这辆帕萨特轿车。在购买起亚越野车时，杨海军与张海亮商量买车的钱让杨海军打张借条，杨海军告诉其让其给打张借条，其在买车回来之后就给会计路云峰打了一张17.2万元的借条，这17.2万元是购买晋Ｋ×××××越野车时所支付的款项，之后其没有偿还过乡政府这笔款，在杨海军快调离羊头崖工作时，他说17.2万元的借条他抽出来撕了。在杨海军任羊头崖乡书记时，他让其找过一些票据，说他有一些费用需要处理，其就找了一两万钱的加油票和几千元的饭费发票给了他。其仔细核对了侦查机关给出示的相关票据，上面“经办人王某1”的签字都是其签的，是路云峰说是杨海军的票据，需要经办人签字，其就签了，其中有一张山西大昌昇亚汽车销售服务有限公司开具的7000元的发票，这是购买越野车的装潢费，有张420元的加油票是买了越野车后加油产生的费用，但其没有领取过这些报销下的钱。4.证人路云峰的证言及情况说明，证明2013年2月6日早晨，羊头崖乡政府乡长张海亮打电话让其从乡财务上准备23万元，再以他的名义办一张银行卡，将23万元存到此卡中，之后将卡交给他，他们要去太原买车。其就按张海亮说的去羊头崖乡信用社（现已更名为农商银行）办了一张存有23万元的银行卡，并将卡交给了张海亮。过了几天，其看到乡书记杨海军开了一辆白色越野车，该车没有在乡政府做过财产登记，在2014年1月，杨海军离开羊头崖乡政府后，将此车带走了。事后，其问张海亮23万元怎么处理，张海亮说那些钱杨书记买车花了17.2万元，这钱由杨海军负责处理，剩余的5.8万元由张海亮负责处理。之后，其将张海亮的意思告诉了杨海军，杨海军说就那样办吧，他还说会让乡政府司机王某1给其打一张17.2万元的借条。张海亮和杨海军的意思就是各自负责找票据抵顶各人的欠款。之后，王某1出具了17.2万元的借条，张海亮出具了5.8万元的借条。到其退休前，张海亮和杨海军陆续用票据抵顶清了各自的欠款，他们就分别抽走了自己的借条。杨海军的票据经办人大部分是司机王某1签的，是杨海军将票据给了其，其找到王某1签的字。张海亮的票据给其时经办人已经签好字了。财物作处理时，必须经乡长张海亮签字确认后，才能在财务上作报销处理。5.证人郭某1的证言，证明其从2014年1月份任寿阳县羊头崖乡党委书记，羊头崖乡政府总共有四辆公务用车，登记在册的有两辆，乡长配备一辆现代轿车；乡人大配备一辆桑塔纳轿车。另外还有皮卡车和面包车各一辆，这两辆车没有上户，也没有登记。其不清楚晋Ｋ×××××的起亚越野车的情况。6.证人张某1的证言及情况说明，证明其从2014年8月底兼任寿阳县羊头崖乡政府会计，乡政府所有的车辆登记在固定资产账本上，在该账本上没有登记过一辆晋Ｋ×××××的起亚越野车。乡政府原会计路云峰移交过一些手续，主要是财务上管理的帐和现金，路云峰在移交财务时没有提到过起亚越野车。7.证人付某的证言及情况说明，证明其系张海亮的妻子，2013年3月9日，张海亮给了其一张寿阳县农村商业银行的卡，说让其把卡上的钱存了，他说卡上是公家的钱，当天其从该卡中取了4.9万元。接着，其以母亲朱凤莲的名义办理了4.9万元的三年定期存款。8.证人李某1的证言及情况说明，证明其系太谷县晋商彩灯文化有限公司副经理，2013年1月份时，其向寿阳县羊头崖乡政府推销了其公司的彩灯，杨海军决定租赁了一组，租赁费是1.5万元。到3月份，其找杨海军结算时，他说乡里有一些费用需处理，让其开4.2万元，其就按他的要求开具了4.2万元的票据给他，虚开了2.7万元，羊头崖乡政府实际给了其1.5万元。太谷县弘扬彩灯销售部是太谷县晋商彩灯文化有限公司的下属企业。9.证人杨某的证言及情况说明，证明其在寿阳县经营杨记饭店，其不认识杨海军，侦查机关出示的盖有寿阳县杨记饭店的定额发票141张，金额7900元是从其饭店虚开的发票，但其不记得具体情况了。10.证人张某1林的证言及情况说明，证明其经营寿阳县众益文化用品批发部，羊头崖乡政府长期在其批发部购买文化用品，2013年1月份，杨海军找到其说他们乡政府有些费用不好处理，让其给他虚开1万元的发票。之后，其给杨海军虚开了两张共计1万元的发票。11.证人梁某的证言及情况说明，证明其经营寿阳县同得利超市，2013年2月份，杨海军找到其，让其虚开1万元的票据，用来处理他们单位一些不好处理的费用。之后，其按照他的要求开了两张发票，一张9570元、一张7230元。12.证人赵某的证言及情况说明，证明其经营寿阳庆宇商贸有限公司，2013年1月份，杨海军找到其，让其给虚开2万元发票，用来处理他们单位一些不好处理的费用。其就按他的要求开具了两张发票，分别为1万元。13.证人要银凤的证言及情况说明，证明其经营寿阳县老驴肉经销部，2013年时，有人向其找过3500元的发票，其记不清票是谁的名字了，其不认识羊头崖乡的杨海军。14.证人宋某的证言及情况说明，证明其经营寿阳县果莲商行，2013年8月份时，杨海军找到其，让其以办公用品的名义给他开一些发票，之后其给他开具了两张发票，一张9700元，一张9770元。15.证人闫某的证言，证明其系羊头崖乡政府农经员，2013年底时，杨海军让其在两张发票上签字，其就签上了自己的名字，其没有领取过报销下的钱。16.证人张某2的证言及情况说明，证明其开办了汾阳市文峰园林技术服务中心，寿阳县羊头崖乡政府和该公司有买卖核桃苗的业务往来，但其不记得具体的情况了，一般是先购苗，隔断时间再结算。其公司给对方出具的发票金额和实际发生的业务金额不相符，每次开票不详细核对。17.证人张某3的证言，证明其与张海亮是叔伯兄弟，其没有做过护林防火道路维修工程，但张海亮曾在2013年3月份时向其借用过身份证。在2013年3月份，张海亮还曾找其虚开过3万余元的餐饮发票，名称是“知味源”，其是正本给的他。18.证人王某2的证言，证明其系寿阳县华达汽车修理厂经理，2013年6月份时，张海亮让其给他开具一张一万元左右的汽车修理发票，其之后就给他开了一张9680元的票据。19.证人白某出具的情况说明，证明发票号03774643金额1000元的加油票上面的白某的名字是本人签的，是张海亮让其签上去的，开支情况不清楚，没有领取过报销出来的钱。20.寿阳县羊头崖乡会计核算中心付款凭证、开支票证、现金日记账、各类发票、寿阳县农村信用社羊头崖支行记账凭证、取款凭条、存款凭条、张海亮尾号为4317的客服交易明细对账单，载明了杨海军用虚开的票据抵顶172000元，张海亮用虚开的票据抵顶50000元及从银行卡上取款49000元后又以他人名义存款。21.被告人张海亮、杨海军的供述及情况说明，能证实审理查明的事实。22.平遥县人民检察院扣押物品清单，载明向被告人杨海军扣押晋Ｋ×××××东风悦达起亚白色汽车一辆、车钥匙一把及行车证一本。二、2013年国庆节前后，被告人张海亮带其家人去青岛旅游，花费11000元左右。事后，被告人张海亮通过晋中市太行国际旅行社有限公司虚开票据11380元，从寿阳县羊头崖乡政府账务上予以报销，报得款项由被告人张海亮据为己有，并用于个人家庭开支。原判认定上述事实的证据有：1.证人付某的证言及情况说明，证明在2013年国庆节期间，其和丈夫张海亮、儿子及婆婆一起去青岛旅游了一趟，这次花销了大约一万多元，其不清楚事后张海亮是如何处理这些花销的。2.证人陈某1的情况说明，证明其系太行国旅寿阳分公司经理，在2013年10左右，羊头崖乡乡长张海亮让其开张大约1万元左右的发票，之后其找到总公司的戴晋艳开了两张发票，一张4860元，一张5100元，开好后交给张海亮，同时按照张海亮的要求虚开了两张北京至太原的往返机票，每张710元。3.证人路云峰的证言及情况说明，证明其看了晋中太行国旅有限公司的发票及710元的两张飞机票，这几张票是张海亮分三次给的其，让其给他报销了，之后其在乡政府财物上报销后将钱给了张海亮，一共是11380元。4.证人陈某2的证言，证明其原先在寿阳县羊头崖乡政府工作，2013年10月份的一天，张海亮让其在一张发票上签字，其就给签了字。过后，其没有领取过报销下的钱。5.证人白某的证言，证明其在寿阳县羊头崖乡政府工作，2013年11月份的一天，张海亮让其在一张发票上签字，其就给签了字。过后，其没有领取过报销下的钱。6.被告人张海亮的供述及情况说明，能证实审理查明的事实。7.复印于寿阳县羊头崖乡政府小金库的付款凭证、晋中太行国旅有限公司的发票及机票。以上证据，经质证，被告人张海亮及其辩护人均未提出异议，本院全部予以采信。三、2013年2月份，被告人张海亮找到寿阳县果莲商行负责人宋某，以其在乡政府有不好处理的费用为由，让宋某为其虚开票据14716元，后将该票据在寿阳县羊头崖乡政府账务上予以报销，报得款项由张海亮据为己有，并用于个人家庭开支。原判认定上述事实的证据有：1.证人宋某的证言，证明大约在2013年2月份时，张海亮说是乡政府有些开支不好处理，让其给他开上一万四、五千元的发票，之后其给他虚开了两张发票，一张5016元、一张9700元。2.证人路云峰的证言及情况说明，证明其看了2013年2月20日寿阳县果莲商行烟款9700元和酒款5016元的两张发票，这是张海亮给了其的，让其给他报销，其报销后就将钱给了张海亮了。3.被告人张海亮的供述，能证实审理查明的事实。4.寿阳县羊头崖乡会计核算中心的现金日记账及付款凭证，发票两张及烟酒明细。四、2013年4月份，被告人张海亮用从汾阳市文峰园林技术服务中心虚开的核桃嫁接苗票据20000元，从寿阳县羊头崖乡政府账务上予以报销，报得款项由张海亮据为己有，并用于个人家庭开支。原判认定上述事实的证据有：1.证人路云峰的证言及情况说明，证明其看了2012年12月7日汾阳市文峰园林技术服务中心的2万元的一张发票，这是在2013年4月份张海亮给了其的，让其给他在乡政府财务上报销，其报销后就将钱给了张海亮了。2.证人张某2的证言及情况说明，证明其开办了个人独资企业，名称是汾阳市文峰园林技术服务中心，其公司与寿阳县羊头崖乡政府一直有买卖核桃苗的业务往来，通常是先购苗，隔一段时间才结算付款，需要发票时才联系其给他们开具发票，羊头崖乡政府开票一般是乡长张海亮和其联系好以后，他或者是林业站站长李某2带上开票证明到其公司开票。其公司给他们出具的发票金额与实际发生的业务金额不相符，因为买苗、付款和开票是三个时间段发生的，每次开票也不核对。3.证人李某2的证言及情况说明，证明其担任羊头崖乡林业站站长，其看了2012年12月7日开具的金额为1万元和2012年12月7日开具的金额为2万元的两张发票，上面经手人“李某2”的签字是张海亮让其签的，其不清楚发票的来源、用途。但这张票肯定是假票，因为其负责乡政府购买核桃苗的工作，清楚购买核桃苗的钱都是农民个人出的，乡政府只是统一代购，没有出钱买过树苗。4.被告人张海亮的供述，能证实审理查明的事实。5.复印于寿阳县羊头崖乡政府小金库的汾阳市文峰园林技术服务中心2万元的票据一份。五、2012年12月份、2014年1月份，被告人张海亮用从汾阳市文峰园林技术服务中心虚开的核桃嫁接苗票据20000元和10000元，从寿阳县羊头崖乡政府账务上予以报销，报得款项由张海亮据为己有，并用于个人家庭开支。原判认定上述事实的证据有：1.证人张某2的证言及情况说明，证明其开办的汾阳市文峰园林技术服务中心与寿阳县羊头崖乡政府一直有买卖核桃苗的业务往来，通常是先拉走苗，隔段时间才付款，开发票都是事后联系好才开的，一般是乡长张海亮和其联系好以后，他或者是林业站长李某2带上开票证明到其公司开票。其公司给他们出具的发票金额与实际发生的业务金额不相符，因为买苗、付款和开票是三个时间段发生的，每次开票也不核对。2.证人李某2的证言及情况说明，证明其担任羊头崖乡林业站站长，该乡政府在2010年至2013年间，代农民从汾阳市文峰园林技术服务中心购买了大量核桃苗，购买核桃苗款的来源都是农民个人交的钱，其只在该中心开过一张金额是24万元发票，发票开好后交给了杨海军，除此之外，有些汾阳市文峰园林技术服务中心出具的发票上面有其的签名的，这些都是张海亮让其签的，其不清楚发票的来源和去向。3.被告人张海亮的供述，能证实审理查明的事实。4.复印于寿阳县羊头崖乡会计核算中心的付款凭证、汾阳市文峰园林技术服务中心2万元和1万元的票据各一份。六、2013年12月份，被告人杨海军找到为寿阳县羊头崖乡政府做机关食堂修缮工程的负责人郭某2，要求郭某2在开具工程款票据时为其虚开1.5万元以解决其在乡政府不好处理的费用。郭某2按照被告人杨海军的要求在工程实际造价28344元的情况下在当地地税局开具了43344元，并从寿阳县羊头崖乡政府账务上予以报销，报得款项后，郭某2将其中虚报的15000元交于被告人杨海军，被告人杨海军将该款用于个人家庭开支。原判认定上述事实的证据有：1.证人路云峰的证言及情况说明，证明其看了2013年12月8日金额为43344元的建筑业统一发票，这张票是2013年秋乡政府维修办公楼及食堂的发票、施工合同、维修工作表让其报销处理，因当时票上没有张海亮的签字，杨海军当着其的面给张海亮打了一个电话，张海亮在电话里同意报销，并说过后他会补签字。当天其就从乡政府账户给负责修缮工程来的郭某2个人账户转账了43344元。过了几天，其拿着票据找张海亮补签了字。2.证人郭某2的证言及情况说明，证明2013年秋，其承包下羊头崖乡政府修缮办公楼及机关食堂的工程，工程造价是2.8万元，完工后，其去找杨海军要钱，他说他有些费用需要处理，让其在开票结算时多报1.5万元，其答应了。在12月份，其补做了一份施工合同和维修工作表，表是按4.3万元多做的，在当地地税局开了4.3344万元的发票，将发票和手续给了杨海军。之后乡政府的会计以转账的方式给其打了4.3344万元的工程款。其拿到钱后时间不长，就把虚开多报出来的1.5万元交给了杨海军。3.被告人张海亮的供述，证实2013年秋，羊头崖乡政府对办公楼及机关食堂进行了修缮，工程是杨海军找下的包工头郭某2做的。修缮结束后的一天，杨海军打电话说，这次修缮工程花了2.8万元左右，另外他手里头还有些1.5万元费用需要处理一下，郭某2已经开好了一张金额为4.3万元左右的工程修缮发票，现在承包工程的人、会计路云峰都在他办公室，想当天就把工程款结算了，其同意让他办理相关手续。事后，会计拿着修缮工程的票据找到其，其在票据上补签了字。杨海军没有明确说要处理的1.5万元费用是否与公务有关，其也不清楚他所说的费用的具体情况。4.被告人杨海军的供述，能证实审理查明的事实。5.复印于寿阳县羊头崖乡政府的记账凭证、转账存根、金额为43344元的发票、工程维修明细及施工合同。6.平遥县人民检察院扣押物品清单及出具的收款收据，载明向段瑞萍（杨海军之家属）扣押15000元。七、2014年2月份，被告人张海亮主动提出从羊头崖乡政府帐外资金中给被告人路云峰虚报30000元，并为路云峰提供虚开的饭票发票30000元，后被告人路云峰从乡政府帐外资金中虚报30000元，用于个人家庭开支。原判认定上述事实的证据有：被告人路云峰户籍证明及寿阳县羊头崖乡政府证明，载明被告人路云峰是羊头崖乡政府干部，2007年10月至2014年7月期间担任羊头崖乡政府会计，于2014年9月退休。2.证人郭某1的证言，证明其系现任寿阳县羊头崖乡党委书记，在其接任党委书记后过了一段时间，乡长张海亮和会计路云峰到其办公室，对其说了一下当时乡政府的财务情况，他俩还说乡里有一些帐外资金，金额大概有20多万元，由路云峰保管。其说设立小金库不合适，赶快处理了把。他俩听后就没说什么。其不清楚其他事。3.被告人路云峰、张海亮的供述，能证实审理查明的事实。4.复印于被告人路云峰保管的帐外资金帐及发票，载明付饭费开支30190元。5.户名为路云峰的寿阳联社羊头崖信用社存折一本及银行卡一张。6.平遥县人民检察院扣押物品清单及收款收据，载明收取被告人路云峰涉案款30000元。综上，被告人张海亮共计贪污人民币336096元，个人实得人民币134096元；被告人杨海军贪污人民币187000元；被告人路云峰贪污人民币30000元。案件侦查中，被告人张海亮家属向办案机关退缴人民币134096元，被告人杨海军家属向办案机关退缴人民币15000元，杨海军所涉嫌贪污的晋Ｋ×××××号东风悦达起亚狮跑白色越野车一辆已被侦查机关扣押，被告人路云峰向办案机关退缴人民币30000元。被告人路云峰在配合办案人员侦查被告人张海亮、杨海军贪污一案的过程中主动交待其伙同被告人张海亮共同贪污3万元的犯罪事实。原判认定上述事实的证据还有：1.归案情况说明，载明被告人张海亮、杨海军贪污一案，由晋中市人民检察院指定该院管辖。张海亮、杨海军在案件调查过程中，经通知到案。路云峰在配合侦查张海亮、杨海军贪污一案过程中主动交待其伙同张海亮共同贪污3万元的犯罪事实，具有自首情节。2.平遥县人民检察院扣押物品清单、该院反贪污贿赂局申请及出具的收款收据，载明向张有先扣押130000元，向付某扣押5750元，共收取被告人张海亮涉案款135750元，申请退还张海亮1654元。3.潘晓林书写的检举材料，载明潘晓林于2014年7月29日检举称，其记不清是2012年还是2013年前半年，原羊头崖乡党委书记杨海军到太原用乡上的钱购买了一辆价值20多万元的小汽车，车型不清，然后以其他虚假票据在羊头崖乡报销，现杨海军调平舒乡任党委书记，汽车未归还乡政府，小车用于个人使用，对外也称此车是个人所有。4.平遥县人民检察院反贪污贿赂局之补侦报告书，载明被告人杨海军虚报支出票据将购车花费的公款抵顶平帐后并将车变为杨海军个人所有的犯罪线索，系潘晓林检举揭发，潘晓林对此事知晓为事实，在侦查过程中未发现购买该车履行了审批手续，也未在乡政府发现潘晓林签字同意购买的相关手续。被告人张海亮在侦查过程中两次供述其用于虚开的核桃苗票据套取的5万元公款，没有用于公务开支。杨海军在羊头崖乡政府及平舒乡政府任职期间，均配有公务用车，且起亚越野车购买后，即由杨海军个人实际控制，并在乡政府账务上作虚假平账，事后，该车辆是否曾用于公务，不影响贪污犯罪的认定，故对于车辆购买后是否曾用于公务之证据无补侦必要。2015年10月10日，检察机关针对潘晓林检举杨海军涉嫌贪污的犯罪线索展开调查，通过调查发现不仅杨海军涉嫌贪污犯罪，同时发现张海亮也涉嫌贪污犯罪，后经通知张海亮到案接受调查，张海亮于2015年10月17日书写其涉嫌贪污的犯罪事实。在办案过程中，张海亮经通知到案，交待办案机关已掌握线索所针对的事实，张海亮之行为不符合自首。原审法院认为，被告人张海亮、杨海军、路云峰作为国家工作人员，利用职务上的便利，单独或共同采用虚开发票后虚假平帐的手段非法占有公共财物，其中被告人张海亮贪污数额巨大，被告人杨海军、路云峰贪污数额较大，其行为均已触犯刑律，均构成贪污罪。被告人路云峰在配合侦查机关办理张海亮、杨海军案件时主动交待其伙同被告人张海亮共同贪污30000元的犯罪事实，系自首，对其可从轻处罚。被告人路云峰且能积极退赃，犯罪情节轻微，故对其可免予刑事处罚。被告人张海亮在归案后能如实供述司法机关尚未掌握的部分犯罪事实，对其可从轻处罚。鉴于被告人张海亮、杨海军均能积极退缴赃款，被告人张海亮家属主动缴纳部分罚金，故对二被告人均可酌情从轻处罚。公诉机关指控三名被告人所犯罪名成立，适用法律正确，应予支持。对被告人张海亮辩护人及被告人杨海军辩护人所辩指控被告人张海亮与杨海军共同贪污17.2万元的部分不构成贪污罪的辩护观点，原审法院认为，被告人杨海军与张海亮在共同商量用公款买车后，又共同实施了该公款买车行为，之后在被告人张海亮明知的情况下，被告人杨海军又实施了虚假平账行为，张海亮且为该虚假票据予以签字认可，后被告人杨海军并在工作调动时将该车带走，被告人杨海军已实际控制该车，对被告人张海亮、杨海军之行为均应当认定为贪污犯罪，故对前述辩护观点不予采纳。对被告人张海亮之辩护人所辩被告人张海亮有5万元是其用于处理以单位名义与各单位往来过程中无法报销的礼金，对该部分应予以核减的观点，经查，无证据证明该部分款项用于公务，且被告人张海亮利用职务便利，用虚开的购买核桃苗票据套取了公款，张海亮对该款项已实际控制，其贪污的行为已完成，对其应当认定为贪污犯罪，故对该观点不予采纳；对其所辩被告人张海亮具有自首情节的辩护观点，因被告人张海亮系被通知到案，不具有自动投案情节，且交待的犯罪事实为办案机关已掌握线索所针对的事实，其行为不符合自首规定，故对该观点不予采纳；对其所辩被告人张海亮具有坦白、自愿当庭认罪情节，张海亮的家属已经就其贪污实得的部分全部退赃、并能积极配合追缴违法所得的辩护观点，与审理查明的事实相符，应予以采纳。对被告人杨海军之辩护人所辩杨海军系被电话通知到案，到案后如实供述犯罪事实，应认定为自首的观点，因在案证据证实被告人杨海军系书面通知到案接受调查询问，不具有自动投案情节，且交待的犯罪事实为办案机关已掌握线索所针对的事实，其行为不符合自首规定，故对该观点不予采纳。依据《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（一）项、第（二）项、第二款、第三款、第三十七条、第六十一条、第六十四条、第六十七条第一款、第三款及《最高人民法院、最高人民检察院〈关于办理贪污贿赂案件适用法律若干问题的解释〉》第一条第一款、第二条第一款、第十九条第一款之规定，判决：一、被告人张海亮犯贪污罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二十万元。二、被告人杨海军犯贪污罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币十万元。三、被告人路云峰犯贪污罪，免予刑事处罚。四、被告人张海亮向平遥县人民检察院退缴的人民币134096元，被告人杨海军向平遥县人民检察院退缴的人民币15000元，被告人路云峰向平遥县人民检察院退缴的人民币30000元及平遥县人民检察院向被告人杨海军扣押的晋Ｋ×××××号东风悦达起亚狮跑白色越野车一辆、车钥匙一把及行车证一本均予以没收，并由平遥县人民检察院上缴国库。上诉人张海亮及其辩护人的主要上诉理由是：原判认定事实错误，上诉人张海与杨海军共同贪污的17.2万元部分不构成贪污罪，张海亮具有自首情节，依法应当予以认定。原判量刑过重。请二审法院支持上诉人的上诉请求。上诉人杨海军及其辩护人的主要上诉理由是：原判违反诉讼程序，辩护人在一审庭审中提出申请新的证人到庭，法庭未做出口头或书面的答复。原判认定上诉人杨海军伙同张海亮共同贪污172000元用于购车的事实错误，定性不准。上诉人是经电话通知到案后主动交代涉案的事实，其行为应被认定为自首。请二审法院撤销原判，发还重审。经二审审理查明的事实与原审一致，认定事实所采信的证据经原审当庭质证、认证，本院予以确认。本院认为：被告人张海亮、杨海军、路云峰身为国家工作人员，利用职务上的便利，单独或共同以虚开发票后虚假平帐的手段非法占有公共财物，其行为均已构成贪污罪，应依法惩处。对上诉人张海亮、杨海军及其辩护人提出原判认定张海亮、杨海军共同贪污172000元用于购车的事实错误的意见，本院认为，上诉人张海亮、杨海军二人在共同商量之后，共同购车，并采用虚报单据的方式进行了平帐，实质上已占有了该车辆，上诉人张海亮、杨海军二人均具有共同贪污的主观故意和行为，原判认定张海亮、杨海军共同贪污172000元用于购车的事实清楚、适用法律正确，本院予以确认。对于张海亮、杨海军提出其二人均构成自首的意见，本院认为，张海亮、杨海军均系经侦查机关通知到案，不具有投案的主动性，且二人供述的犯罪事实是办案机关已掌握的犯罪线索所针对的事实，故对张海亮、杨海军依法不应认定自首，二上诉人及辩护人所提此项意见，本院不予采纳。对杨海军的辩护人提出原审法院违反法定程序的意见，本院认为，原审法院对杨海军辩护人提出的申请在审理过程中已予考虑，不存在违反法定程序，影响案件公正审判的情形，故对此项意见本院不予采纳。综上，原判认定的事实清楚，量刑适当，审判程序合法，应予维持。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 梁 静审判员 皇甫权审判员 张 晖二〇一六年十月二十六日书记员 荣建丽