福建省莆田市中级人民法院民 事 判 决 书(2015)莆民再终字第6号上诉人（原审原告）：莆田新明宝化学工业有限公司，住所地莆田市荔城区。法定代表人：彭世平，董事长。委托诉讼代理人：林宏建，福建壶兰律师事务所律师。代理权限：特别代理。被上诉人（原审被告）：汪云森，男，1970年1月3日出生，汉族，居民，住所地福建省福州市永泰县。委托诉讼代理人：余健，福建元一律师事务所律师。代理权限：特别代理。被上诉人（原审被告）方金华，男，1952年10月12日出生，汉族，居民，住所地福建省莆田市荔城区。上诉人莆田新明宝化学工业有限公司（下称新明宝公司）因与被上诉人汪云森、方金华建设工程施工合同纠纷一案，不服莆田市荔城区人民法院（2014）荔民再初字第4号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年12月30日立案后，依法组成合议庭，审理了本案。本案现已审理终结。上诉人新明宝公司上诉称：1、被上诉人汪云森于2010年2月5日书写的字条既是工程款结算凭证，也是工程款收据凭证，一审判决对该字条的上述性质不予认定是错误的。2、被上诉人汪云森从上诉人处多领取工程款后携款逃逸，导致政府和上诉人被迫为其支付拖欠工资的事实清楚，证据确凿。请求:1、撤销原判。2、判决汪云森归还多领取的工程款602582元及其利息。3、判决被上诉人方金华对归还上述款项承担连带偿还责任。被上诉人汪云森辩称：1、本案中的工程款结算单、建设工程施工合同、补充施工合同、工期安排协议，能综合证明上诉人只支付80%的工程进度款，尚欠20%工程款。2、上诉人未足额支付工程款，不享有追偿的权利，且本案并非追偿权纠纷，而是建设工程施工合同纠纷。3、上诉人与农民工之间存在劳动关系，有直接向农民工支付工程款的法定义务，上诉人与被上诉人汪云森之间的工程承包关系并不影响上诉人与农民工之间劳动关系的认定。4、即使上诉人向农民工发放工资属于垫付工程款，也是上诉人为案外人莆田市建宏建筑工程有限公司垫付，并非为汪云森垫付，上诉人无权向汪云森追索。5、上诉人有履行支付工程款的义务。本案有证据证明上诉人持有全部工程结算单、工程分项清单，上诉人在结清工程款方面应承担举证责任。被上诉人方金华辩称：代付农民工工资与本人担保的《建筑工程施工合同》是两个完全不同的法律关系，由其承担连带偿还责任没有事实根据和法律依据。理由：1、其仅为李珍妹与汪云森之间签订的建设工程施工合同提供担保，没有为汪云森与农民工之间的劳动合同关系提供担保。2、李珍妹未在法定保证期间要求其承担保证责任，依照担保法的相关规定，应依法免除其保证责任。新明宝公司向一审法院起诉请求：1、判令被告汪云森归还多支付的工程款人民币602582元及其利息（自2010年10月22日起按中国人民银行同期贷款利率计至还款之日止）；2、判令被告方金华对上述款项承担连带偿还责任。一审法院认定事实：2007年10月1日，新明宝公司与汪云森签订《建筑工程施工合同》，李珍妹为甲方（发包方），汪云森为乙方（承包方），方金华为担保人。合同约定：㈠工程概况。工程名称：莆田新明宝化学工业有限公司仓库一、二、三、综合楼、车间一、二等六个单位工程；工程地点：莆田市荔城区西天尾镇三山村（荔城大道旁）；工程结构质式：框架结构，分别为一层或五层。㈡承包方式：包工不包料。㈢工程造价：1、模板工，……。2、钢筋工，……。3、泥土，……。4、外脚手架，……。5、水电安装，……。6、井架租金及装拆运费用，……。㈣质量标准，……。㈤安全生产，……。㈥付款方式。1、进度款：按基础、各层柱、梁、板，各层砖砌体，内外墙粉刷完工为施工段，每幢工程每完成一个施工段甲方付给乙方模板、钢筋工、泥工各班组各工种所完成工程款的80%，水电工30%。2、结算款：每幢工程封顶再付给模板工、钢筋工10%，留10%待工程全部完工后一个月内付清余款；泥工在工程全部完工再付工程款的10%，留10%待工程完工后一个月内付清余款；水电工在工程全部完工，经验收合格后，付清余款。㈦工期要求：乙方应严格按甲方的施工进度计划办事，绝对服从甲方的合理安排，在甲方材料供应及时的前提下，不得延误工期。㈧双方职责。1、甲方：A、材料供应。工程所需的一切材料、成品、半成品均由甲方提供，如因材料供应不及时，工期可以顺延。B、用水用电。根据工程进展情况，及时架设乙方施工及生活所需的用水、用电，确保正常施工。C、临时设施。提供所需的场地和材料。D、委派现场技术人员、协助监理、乙方等及时放样、取样、送检。2、乙方：A、按施工进度提前3天书面通知甲方各种材料进场。B、承担临时设施搭设的人工费。C、乙方必须做好各分项、分部工程的放样、取样（含试块制作）、送检、施工纪录、资料整理等工作。㈨违约责任。1、本合同自签订之日起生效，双方应恪守信用，如擅自终止合同或违约，由此造成的后果和引起的损失，一切由违约方负责。2、若因甲方工程款支付不及时造成无法及时发放农民工工资，乙方有权停工或走访有关部门，由此造成的后果由甲方负责。3、乙方施工期间若罢工、不干，甲方有权拒付工程款，另行组织其他班组进场施工，由此造成的损失由乙方负责。㈩其他事项。1、本合同未尽事宜，由双方本着实事求是的原则协商解决。2、本合同一式肆份，甲乙双方各执二份。3、本合同自签订之日起生效，至工程完工付清工程款后自然失效。双方在合同中没有约定具体的工程量和工程造价。合同签订后原审被告汪云森组织工人进场施工。2008年3月20日,原审被告汪云森与原审原告签订《单项工程更改协议》，主要内容为：墙体材料原设计施工图为多孔砖，变更为浆砌实心砖;原设计施工墙体厚度180墙,变更为240墙以及工资的变更情况等。2009年6月20日，原审原告新明宝公司与原审被告汪云森签订《补充施工合同》，发包方为原审原告新明宝公司（未盖公司印章），由李珍妹、代理人翁玉文签名，承包人为汪云森，见证人陈德强。内容为:“新明宝厂房建设工程以包工不包料的形式由承包人承包施工。为了建设工程早日完工，承包人对新明宝工程施工期限安排并作补充合同，以共同遵守。㈠新明宝工程。综合楼及仓库一、仓库二从±0.00以上按合同施工，综合楼屋面模板灌浆15天，仓库二模板灌浆20天，砌体20天，内墙粉刷、外墙拉毛20天完工。仓库三、车间二、车间一15天全部完工。新明宝外架、井架承包人要整改到位，确保施工安全。自2009年6月22日至9月22日共有90个工日内全部完工。㈡以上工期遇特大台风暴雨，一周内非承包人原因，停水停电造成连续停工超过8小时要扣除工日。㈢承包人应提前7天向发包人报告所需的建筑材料，在建筑材料到位的情况下，承包人应在九十个工日内完成新明宝合同内的工程量（有双方确认的误工日除外）每超一天罚款贰仟元(从工程款中扣除)。㈣承包方对部分工程质量隐患应及时进行质量缺陷处理。㈤①发包方应及时提供建筑材料供承包人施工。若材料不到位造成施工延误，工期相应顺延；②发包方应按园区领导商定的时间10天之内预付承包人完成项目的工程款。若工程款拖延，造成施工延误，工期相应顺延。㈥承包方向发包方预支工程款伍万元后，第二天没有开工，按每天罚款贰仟元，直至开工。㈦承包方在新明宝工程全部完工后，经有关部门验收合格后，按原合同条款付清工程款。”同日，原审被告汪云森还与李珍妹签订了《新明宝及玮明工期安排》,约定：“……。在确保安全方面整改到位和建筑材料到位的情况下90个日历天内完成合同内工程量，每超过一天罚款一千元。本工期安排应由甲方付清前期工程款时行效”。同时，汪云森还向原审原告新明宝公司出具了《承诺书》。2009年底因工程款纠纷被告停止施工。2010年2月5日，原审被告汪云森出具字条一张，内容为：“2010年2月5日止新明宝应付工程款对账无误·人民币大写（壹佰柒拾叁捌仟叁佰贰拾陆元正）”。原审原告在该字条上签注“已收”两个字。庭审中，原审被告汪云森自认已领取原审原告新明宝公司预付款、暂借款、进度款、井架租金、钢管补偿费等计人民币1892282元。另查明，该工程施工人员因工资纠纷向政府上访。2010年6月24日，西天尾镇员工服务中心（甲方）与新明宝、玮明实业公司（乙方）和汪云森雇佣的施工人员（丙方）签订《协议书》，主要内容为：“为了解决乙方工地员工（即丙方）的生活费用，丙方拟向乙方借款贰万元整（该款以收条为准），该借款待丙方工程款结算时，必须抵扣回来，即还给乙方。……。所有员工领取该款后，当日起乙方向丙方提供停工前最后一次与汪云森确认所施工的工程量方可施工（由乙方派人继续施工，与丙方无关），丙方不得干扰，若有任何人再次到工地干扰乙方施工，所产生的一切后果由干扰者本人承担一切责任。乙丙双方要同时在半个月内追究汪云森已领走乙方所付工程款，确保尽早解决丙方的工程款问题。如乙方追不回汪云森，丙方剩余的工程款待甲、乙、丙三方重新协调再解决。”2010年6月25日，西天尾镇员工服务中心出具《暂收条》，内容为：“兹暂收新明宝、玮明实业有限公司现金贰万元正，用于解决新明宝、玮明实业有限公司工地施工人员的生活费用，该暂收款待以上二工地工程款结算时抵扣回来”。2010年9月26日经荔城区西天尾镇人民政府及有关部门协调，决定由项目业主原审原告新明宝公司和莆田玮明实业有限公司（另案起诉）垫付农民工工资人民币455363元。随后，原审原告新明宝公司将人民币314993元汇入福建荔城经济开发区管理委员会。2010年10月11日，由福建荔城经济开发区管理委员会组织将人民币314993元支付给新明宝工程各班组施工人员。二审中，当事人没有提交新证据。对于当事人二审争议的事实，本院认定如下：1、汪云森于2010年2月5日出具收条的性质。上诉人新明宝公司主张该收条即是汪云森完成全部工程量的结算条。汪云森则主张该字条载明的所收工程款是指按约定应付分项工程80%的工程进度款，属于预付工程款。本院经审查分析认为，该收条不能认定为汪云森完成全部工程量的结算条。理由是：该字条只载明至2010年2月5日止新明宝公司应付工程款数额，并没有体现结算内容，且如果认定该收条载明的应付工程款为全部工程款1738326元，则新明宝公司主张已支付汪云森工程款2025915元，多支付287529元，与情理不合，也与施工合同载明按比例支付工程进度款的约定不符。故该收条应认定为上诉人新明宝公司根据施工合同约定按比例支付被上诉人汪云森的工程进度款。2、关于被上诉人汪云森完成的工程量能否认定问题。上诉人主张，2010年2月5日对账应付工程款人民币1738326元的字条是汪云森已完成的总工程量的造价，并且其已支付给被上诉人汪云森工程款人民币2025915元。汪云森主张已完成工程造价人民币2409750元。如前所述，汪云森于2010年2月5日出具字条系上诉人新明宝公司根据施工合同约定按比例支付汪云森的工程进度款，现双方均未能提供已完成工程量结算的确切依据，故本案被上诉人汪云森已完成的工程量无法认定。本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷，因被上诉人汪云森已完成的工程量无法认定，故上诉人新明宝公司主张被上诉人汪云森已完成工程量的工程款计1738326元依据不足，依法不予认定。但被上诉人汪云森拖欠施工工人的工资后逃逸，造成工程停工，引起施工工人上访，在政府有关部门的协调下，上诉人新明宝公司代垫了被上诉人汪云森应支付的施工工人工资314993元，该部分代垫款项新明宝公司有权请求汪云森偿还，因该部分代垫款项与履行建设工程施工合同没有直接关系，故与合同担保人方金华无关，方金华不应对该部分代垫款项承担担保责任。原判认定事实清楚，但适用法律部分错误，应予以纠正。综上，上诉人新明宝公司请求被上诉人汪云森支付其代垫的施工工人工资314993元有理，本院予以支持，其他的上诉请求无理，予以驳回。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零八条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条、第一百七十条第一款、第二款之规定，判决如下：一、撤销莆田市荔城区人民法院（2014）荔民再初字第4号民事判决。二、被上诉人汪云森应于本判决生效后十日内给付上诉人莆田新明宝化学工业有限公司代垫的施工工人工资人民币三十一万四千九百九十三元。三、驳回上诉人新明宝公司对被上诉人汪云森的其他诉讼请求。四、驳回上诉人新明宝公司对被上诉人方金华的诉讼请求。如被上诉人汪云森未按指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案二审案件受理费9906元由上诉人莆田新明宝化学工业有限公司负担4728元，被上诉人汪云森负担5178元；一审案件受理费由上诉人莆田新明宝化学工业有限公司负担4728元，被上诉人汪云森负担5178元。本判决为终审判决。审 判 长  朱明梅代理审判员  柯萍萍代理审判员  郑飞鹏二〇一六年十月二十四日书 记 员  韩美燕本案适用的法律条款《中华人民共和国民法通则》第八十四条债是按照合同的约定或者依照法律的规定，在当事人之间产生的特定的权利和义务关系。享有权利的人是债权人，负有义务的人是债务人。债权人有权要求债务人按照合同的约定或者依照法律的规定履行义务。第一百零八条债务应当清偿。暂时无力偿还的，经债权人同意或者人民法院裁决，可以由债务人分期偿还。有能力偿还拒不偿还的，由人民法院判决强制偿还。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；