中华人民共和国浙江省高级人民法院民 事 判 决 书（2016）浙民终207号上诉人（一审被告）：江苏省纺织工业（集团）进出口有限公司。住所地：中华人民共和国江苏省南京市中山东路***号。法定代表人：梁英俊，该公司总经理。委托代理人：朱卫江，江苏泰和律师事务所律师。委托代理人：周厚生，江苏泰和律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：群星贸易有限公司（FancyStarTradingLimited）。住所地：英属维尔京群岛托托拉岛维克汉姆城市街道范特普尔中心*楼（VANTERPOOLPLAZA,2NDFLOOR,WICHHAMSCAY1,ROADTOWN,TORTOLA,BRITISHVIRGINISLANDS）。法定代表人：赵朝君，该公司董事长。委托代理人：徐伟，浙江导司律师事务所律师。委托代理人：邱叶，浙江导司律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：江苏万荣国际贸易有限公司。住所地：中华人民共和国江苏省南京市白下区汉中路**号**层D2、D3。法定代表人：陈慧敏，该公司董事长。上诉人江苏省纺织工业（集团）进出口有限公司（以下简称省纺公司）为与被上诉人群星贸易有限公司（以下简称群星公司）、江苏万荣国际贸易有限公司（以下简称万荣公司）国际货物买卖合同纠纷一案，不服中华人民共和国浙江省宁波市中级人民法院（2015）浙甬商外初字第5号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年3月30日受理后，依法组成合议庭，并于同年5月18日公开开庭审理了本案。上诉人省纺公司的委托代理人周厚生，被上诉人群星公司的委托代理人徐伟到庭参加诉讼。被上诉人万荣公司经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。群星公司起诉称：2014年11月7日，群星公司与省纺公司签订了一份编号为FCY-T1-0811的《销售合同》（以下简称0811合同），省纺公司向群星公司购买纯苯3000吨（+/-5％），单价1325美元。合同总金额3140000美元，FOB韩国，货款结算为省纺公司开具的信用证在2014年11月14日前到达群星公司指定银行。2014年12月12日，群星公司与省纺公司、万荣公司签订了《履约担保协议》，万荣公司为群星公司与省纺公司以及省纺公司与远大物产集团有限公司（以下简称远大公司）（SD1030MJA140076、SD1030MJA140091、FCY-T1-0811、FCY-JSTT-1017）合同（注：FCY-T1-0811即为0811合同，其余合同以下分别简称0076、0091、1017合同）提供履约保证金，同时万荣公司自愿为省纺公司的各项义务向群星公司承担连带保证责任，担保范围为因省纺公司未履行合同而产生的所有违约责任、损害赔偿、诉讼和仲裁费用、律师费等。上述合同签署后，经群星公司催告，省纺公司一直未予开证，构成违约。故请求判令：一、省纺公司向群星公司赔偿损失1481851美元（折合9072487元人民币，按照2014年12月30日美元兑人民币6.1224计算，已扣除履约保证金按照比例分摊部分3673931元人民币）；二、万荣公司为省纺公司第一项债务向群星公司承担连带保证责任。审理过程中，群星公司将万荣公司的保证金扣减金额调整为7725000元人民币，其第一项诉讼请求相应地变更为请求省纺公司向群星公司支付违约金768241.4美元。省纺公司在一审期间答辩称：本案所涉合同名为现货交易，实则涉嫌非法期货交易。合同中没有通常的质量条款，群星公司也未提供证据证明涉案货物于何处购买，目前位于何处，如何保管，最终如何处理，可见所涉货物并非真正实物交割。并且双方最终也确认合同并未执行。总之，本案合同当属无效，无需履行，群星公司主张的违约金没有任何合同和法律依据，应当予以驳回。万荣公司在一审期间答辩称：同意省纺公司的答辩意见，请求驳回群星公司对其的诉讼请求。一审法院经审理查明：2014年11月7日，群星公司与省纺公司签署了涉案0811合同，省纺公司向群星公司购买纯苯3000吨（+/-5％），单价为每吨1325美元，固定离岸价（韩国），总金额为3975000美元（+/-5％）。货款结算为省纺公司开具的信用证在2014年11月14日前到达群星公司指定银行。合同适用大不列颠及北爱尔兰联合王国法律。此前，群星公司与省纺公司于2014年8月21日签署了0076合同，省纺公司向群星公司约定购买苯乙烯2000吨（+/-5％），单价1570美元。合同总金额3140000美元。2014年10月14日，群星公司与省纺公司签署了0091合同，约定买卖标的物为苯乙烯单体，数量与0076合同一致，单价为每吨1445美元，总金额2890000美元（+/-5％）。2014年10月17日，远大物产集团有限公司（以下简称远大公司）或者其被提名人群星公司与省纺公司签署了1017合同，约定买卖标的物为散装苯，数量与0811合同一致，单价为每吨1100美元，固定离岸价（韩国），总金额为3300000美元（+/-5％）。2014年12月12日，省纺公司、群星公司、万荣公司、远大公司在浙江省宁波市江东区签署了《履约担保协议》，就前述0076、0091、0811、1017合同作出如下约定：1.万荣公司分别于2014年11月3日支付给远大公司25000000元人民币，于2014年12月12日支付给远大公司5000000元人民币，以及远大公司应付万荣公司的编号为PH1030MJY1401600采购合同项下的货款4825000元人民币，作为上述合同的履约保证金；2.万荣公司自愿为省纺公司在上述合同项下的各项义务向群星公司或者远大公司承担连带保证责任；3.保证范围包括因省纺公司未履行上述合同而产生的所有违约责任、损害赔偿、诉讼和仲裁费用、律师费用等全部责任。保证期限为主债务履行期届满后12个月；4.前述四份合同以及本协议提交本协议签订地法院裁决，适用我国法律。2014年12月29日，群星公司向省纺公司发送了“解除合同通知”的传真，称0811合同项下货物已于2014年11月8日到港，再三催促开具信用证无果，故正式解除合同，依法处理货物并追究所有损失。同日，群星公司和同益实业集团有限公司（以下简称同益公司）签署了0004合同，约定同益公司向群星公司购买苯3147.286吨，价格条件为CFR江阴，单价为每吨680美元，总金额2140156.52美元。付款条件为同益公司须在2014年12月31日前开具提单日期之后90天付款的不可撤销信用证。2015年1月4日，群星公司向同益公司开具了商业发票，同益公司也对3147.286吨苯申请进口报关。2015年1月9日，同益公司开证银行对其开具的编号为12052LC1400007的信用证进行承兑。另：远大公司系注册在浙江省宁波市的境内公司，群星公司为其离岸公司。一审法院认为：群星公司为境外公司，本案属于涉外商事合同纠纷，在程序上适用《中华人民共和国民事诉讼法》涉外编的有关规定。当事人约定本案争议受《履约担保协议》签订地法院管辖，该院作为该协议签订地法院，依法对本案享有管辖权。0811合同虽然约定争议适用大不列颠及北爱尔兰联合王国法律，但是之后的《履约担保协议》将准据法变更为我国法律，故该院据此确定中华人民共和国法律作为处理本案的准据法。本案争议焦点是：一、涉案0811合同及《履约担保协议》是否有效；二、假定0811合同有效，省纺公司和万荣公司是否违约，应当如何承担违约责任。一、关于0811合同及《履约担保协议》效力问题一审法院认为：0811合同系群星公司和省纺公司的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的禁止性规定。省纺公司认为其代理万荣公司签署该份合同并无证据，对该辩称不予采信。省纺公司和万荣公司关于0811合同名为现货交易，实为非法期货交易的辩称意见亦无证据支持，不予采信。故认定0811合同合法有效。《履约担保协议》系万荣公司为省纺公司债务提供金钱质押担保和连带责任保证，各方当事人签署该协议时保证金已经付至远大公司或抵作保证金，故《履约担保协议》在签署后即告生效。二、省纺公司和万荣公司的违约责任问题省纺公司未按0811合同约定在2014年11月14日前开具信用证，已经构成违约，群星公司有权按照约定解除合同，省纺公司应当承担违约责任。群星公司要求赔偿处理货物的差价损失符合法律规定，因其转售给同益公司的货物及其数量、船名、装运港、到达港、进口日期均与0811合同以及群星公司和省纺公司之间的电子邮件一致，故应当认定群星公司将涉案货物转售给了同益公司。涉案货物苯属于大宗商品，2014年底国际行情比0811合同签署时大幅下挫，群星公司以每吨680美元转售涉案货物，价格虽较0811合同明显下降，但与当时行情相符，并且省纺公司并无反证证明群星公司转售涉案货物时的价格与市场行情相悖。故本院认定群星公司转售涉案货物的价格合理。省纺公司应当赔偿群星公司相应的差价损失，万荣公司为省纺公司提供保证金和连带责任保证，应当按照《履约担保协议》约定承担担保责任。因群星公司为担保合同的债权人，其有权决定和调整《履约担保协议》中保证金在各合同中的分配金额，并且在省纺公司不履行合同时，就该保证金优先受偿。综上，涉案0811合同合法有效，省纺公司未按约开具信用证，构成违约，应当赔偿群星公司转售货物而实际产生的差价损失，万荣公司应当对省纺公司承担担保责任。万荣公司在后两次庭审中，经一审法院合法传唤无正当理由拒不到庭参与庭审，依法缺席判决。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百一十三条第一款，《中华人民共和国担保法》十八条、第三十一条、第六十三条第一款、第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第八十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，一审法院于2016年2月4日判决：一、省纺公司于判决生效之日起十日内赔偿群星公司（FancyStarTradingLimited）损失768241.4美元；二、万荣公司对省纺公司上述第一项债务承担连带责任。万荣公司承担保证责任后，有权向省纺公司追偿。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。案件受理费44428元人民币，财产保全费5000元，合计49428元，由省纺公司、万荣公司连带负担。省纺公司不服一审判决，向本院提起上诉称：1.一审法院调查了解到本案涉及多起刑事犯罪后没有对案件依法中止诉讼，而是在未查明案件事实情况下作出一审判决，程序严重违法。2.本案涉及的销售合同并没有真实的贸易交易背景，属于非法期货交易，故一审判决认定事实不清。3.一审未对双方之间买卖合同的履行特别是案件涉及刑事犯罪等情况进行仔细核查，且省纺公司所提交的《合同及协议核对确认书》载明涉案合同并未履行，一审未予查明，属认定事实不清。4.涉案买卖合同及“履约担保协议”系以合法形式掩盖非法目的，违反法律和行政法规的强制性规定，应属无效合同。群星公司主张的违约金及律师费不应予以支持。综上，请求撤销一审判决，发回重审或依法中止审理；由群星公司承担本案诉讼费用。群星公司在二审期间答辩称：1.涉案销售合同系双方真实意思表示，且涉案合同所对应的交易并未构成非法期货，并不违反法律和行政法规的强制性规定，合法有效。理由：（1）涉案合同为国际货物买卖合同，且以实物交割为合同目的，构成非法期货交易的目的要件并不具备。（2）本案交易的两方均明知对方，货物买卖也不通过电子交易系统完成，涉案交易也从未曾出现过所谓做市商，故构成非法期货交易的形式要件也不具备。（3）保证金是期货交易的基本规则，而本案并不需要交易的任何一方缴纳保证金。（4）本案也不存在对敲、缩链、圈链等情形，至今从未有相关证监局将本案认定为“商品现货市场非法期货交易”。2.本案基础法律关系是涉案合同解除后的违约责任追偿。涉案业务是以真实贸易为背景，且本案不存在中止审理的任何理由。综上，涉案合同及履约担保协议真实有效，一审判决并无不当，请求驳回上诉，维持原判。万荣公司未到庭参加诉讼，也未提交书面的答辩状。二审期间，各方均未提交新的证据材料。经审理，一审查明的事实，有相关证据予以佐证，本院依法予以确认。本院认为：群星公司系注册在英属维尔京群岛的公司，本案为涉外商事案件。各方当事人对一审法院适用中华人民共和国法律审理本案均无异议，依法予以确认。根据双方的诉辩意见，本案二审的争议焦点为：一、涉案销售合同及履约担保协议是否有效；二、如有效，省纺公司和万荣公司是否违约，应承担什么违约责任；三、一审程序是否违法。各方对本院归纳的争议焦点均无异议，对此分析如下：关于争议焦点一，2014年8月21日，群星公司与省纺公司签署了涉案0811号销售合同，约定省纺公司向群星公司购买3000吨苯乙烯单体。2014年12月12日，省纺公司、群星公司、万荣公司、远大公司签署了履约担保协议，约定由万荣公司为涉案销售合同承担连带担保责任。销售合同和履约担保协议系双方真实意思表示，内容不违反法律和行政法规的强制性规定。涉案合同虽然未实际履行，但合同是否实际履行，并不是确认合同是否有效的法定要件。省纺公司虽然提出涉案合同涉嫌非法期货交易，应认定无效，但省纺公司并未提供充分证据予以证明，故对省纺公司该主张不予采信。综上，涉案销售合同和履约担保协议合法有效。关于争议焦点二，如前文分析，涉案销售合同和履约担保协议合法有效，各方均应按照该销售合同和履约担保协议履行各自义务。销售合同中约定，付款方式为群星公司于受载期的至少十天之前指定船只后，由省纺公司开具不可撤销的信用证，于提单日期之后的90天内付款。而省纺公司未按约开具信用证，构成违约，应当支付违约金。涉案销售合同约定违约方应向另一方支付合同总金额15%的违约金。本案中群星公司因省纺公司的违约行为转售货物而实际产生的差价损失大于合同总金额的15%，群星公司可向法院申请增加违约金，其金额可与群星公司转售的差价损失相当。故群星公司起诉请求省纺公司支付违约金768241.4美元并要求万荣公司承担连带担保责任的理由成立，一审法院予以支持并无不当。关于争议焦点三，省纺公司尽管提出本案系非法期货交易，涉嫌犯罪，但未提交充分证据予以证明。本案一审不存在中止审理的情形，一审程序并不违法。省纺公司上诉提出一审程序违法的理由不能成立，不予采信。综上，本院认为，省纺公司的上诉理由均不能成立，不予采纳。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理得当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费44428元，由上诉人江苏省纺织工业（集团）进出口有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  黄 青代理审判员  吴云辉代理审判员  童 心二〇一六年十月二十四日书 记 员  游利平