山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)鲁06民终3910号上诉人（原审被告）：登龙红酒（蓬莱）有限公司。住所地：蓬莱市大辛店镇。法定代表人：柯立思，董事长。委托代理人：宋训刚，山东西政（蓬莱）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：郝德光。委托代理人：刘永福，山东蓬祥律师事务所律师。委托代理人：孙永萍，山东蓬祥律师事务所律师。上诉人登龙红酒（蓬莱）有限公司（以下简称登龙公司）因与被上诉人郝德光劳动争议一案，不服山东省蓬莱市人民法院（2012）蓬民初字第144号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。登龙公司上诉请求：一、被上诉人截至2010年10月的加班天数已全部调休，一审法院认定被上诉人的加班时间及加班费计算错误。二、被上诉人的实发工资包含基本工资、加班费、交通费等多项内容，并非仅是基本工资。一审法院认定实发的为基本工资事实错误。请求二审法院依法撤销（2012）蓬民初字第144号民事判决书，改判驳回被上诉人的诉讼请求。被上诉人郝德光辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。郝德光向一审法院起诉请求：请求法院依法判决被告给付原告加班费94344元，经济补偿金21000元，未签订劳动合同工资18000元，赔偿金94344元，并判决被告为原告办理终止劳动合同相关手续，诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2008年8月15日，原告到被告处工作，双方签订三年期书面劳动合同，合同期限为2008年8月15日至2011年8月14日，2010年7月之前原告的基本工资为2500元。2011年3月21日，原告被任命为葡萄园经理，合同履行期满后，原、被告未续签劳动合同，原告仍在被告处工作，2011年10月17日，被告解除了原告的葡萄园经理职务，2011年10月27日，原告因职务变动与被告协商未果，原告离开被告单位未再前去上班。原告离开被告单位前12个月平均工资为6000元。2011年10月27日，原告向蓬莱市劳动争议仲裁委员会提出申请，请求被告支付加班费以及未支付加班费赔偿金和解除劳动合同经济补偿。2012年3月15日，仲裁裁决原、被告双方解除劳动合同，被告支付原告解除劳动合同经济补偿金19202.86元，驳回原告的其他申诉请求。仲裁裁决后，原告不服提起诉讼，被告未针对仲裁裁决提起诉讼。庭审中，原、被告双方对原告加班事实、劳动合同期限、原告离开被告单位原因、时间以及离职前实际发放工资数额并无争议。双方争议事实在于原告加班是否已调休、加班费是否已包含在每月工资中发放、是否应当支付解除劳动合同经济补偿金。原告主张从其2008年8月15日到被告处上班之日起至2011年10月离开被告单位时，共加班171天，其中截止到2010年10月加班144天，2010年10月以后至2011年10月加班27天。被告认可原告2010年11月至2011年10月加班27天，对2010年10月之前加班事实，原告提交由被告单位加盖公章的2010年1月12日“公告”和截至2010年10月的“员工调休天数”统计表格为证，其中“公告”载明原告未调休天数103天，“员工调休天数”载明截至2010年10月原告调休天数为144天。被告对原告提交的两份证据的真实性无异议，但认为原告已经进行了调休，并认为原告追要2010年10月之前的加班费已经超过诉讼时效。被告对于其所主张的原告已经调休并未提供证据加以证实。原、被告对原告在职期间加班的具体日期均不明确，原告主张其加班都是在周末和法定节假日期间，只要求按照周末加班计算加班费。原告主张其在离职前平均工资为6000元，所发放的工资并不包含加班费，仅是基本工资，并就工资发放情况提交银行打卡记录、与被告单位“郝总”往来电子邮件、加盖有被告公司公章的工资条为证，工资条显示原告基本工资、工资总额均为6000元，并无加班费。被告对上述证据的真实性无异议，但认为双方在邮件中并未提及工资，只是涉及政府联络问题，对于工资条证明的内容有异议，不认可基本工资是6000元。被告主张原告的工资总额6000元，包含加班费和交通费，其基本工资为3500元，并提交2010年12月至2011年10月期间工资表予以证明，工资表上载明原告的基本工资为3500元、加班费1000元、交通费1500元，加盖有蓬莱市农村信用社合作联社西街分行业务公章，但领取人签字一栏并无原告签字确认。原告对被告工资表的真实性不予认可，认为银行发放的工资数额不能证明含有加班费用，管理人员中只有原告一人有加班费，且每月均为1000元，被告也没有其他相关证据佐证，应以原告提交的加盖有被告单位公章的工资条为准。原告主张经济补偿金应按照6000元每月计算3.5个月，被告认为不应支付，即使支付也应当按照月平均工资5486.53元计算。另查明，原告没有就未签劳动合同双倍工资、办理终止劳动合同相关手续提出仲裁申请。上述事实，有仲裁裁决书、当事人陈述及庭审笔录等在案佐证。一审法院认为，因履行劳动合同而发生争议，首先应向劳动仲裁机构申请仲裁，只有对仲裁裁决不服,才能向人民法院提起诉讼。原告有关未签订劳动合同双倍工资以及要求被告为其办理终止劳动合同手续的诉讼请求并未经过仲裁裁决，本院对原告该二项诉讼请求不予处理。《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条规定，“用人单位有下列情形之一的，由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿；……逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金：……（三）安排加班不支付加班费的；……”，原告主张的赔偿金在程序上不符合该规定，本院不予支持。关于原告追索经济补偿金，本院认为原、被告劳动合同到期后并未续签新的书面劳动合同，原告继续为被告提供劳动，被告向原告支付劳动报酬，双方形成事实上的劳动关系。2011年10月27日，原告不满职务变动离开被告单位再未上班，双方劳动关系解除，原告要求被告支付解除劳动合同经济补偿金并不符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条之规定，但被告并未向本院提起诉讼，视为其对仲裁裁决事项的认可，本院对该项裁决内容不作调整。关于原告主张加班费，被告对加班事实并无异议，虽认为已经调休，但并未提交相关证据证明，且如确已调休，则无需支付加班费，被告既主张加班费已随工资发放，与其调休的观点相矛盾。关于加班费的发放，本院认为，原、被告提交的工资表均由被告单方制作，原告并不认可被告提交的工资表，领取人签字一栏也没有原告签字确认，而原告提交的工资条加盖有被告单位印章，被告对其真实性并无异议，虽认为原告基本工资应为3500元，但没有相反证据反驳，原告证据的证明力优于被告，被告有关加班费已随工资发放的主张本院不予采信，对加班时长亦应按照原告主张的171天计算。被告有关原告追索2010年10月之前的加班费已过诉讼时效的抗辩主张，并不符合法律规定，本院不予支持。关于加班费的计算，因原、被告均不能明确原告具体加班日期，原告主张按照双休日加班计算加班工资并无不当，本院予以照准。因原被告双方对2010年7月之前基本工资2500元并无异议，双方均未提交原告在2010年7月之前的工资收入，原告既主张工资中不包含加班费，则原告2009年12月31日之前的加班工资应为23678.16元（2500/21.75*103*200%）；对于2010年1月至10月期间原告加班时间，结合被告发布的“公告”（原告未调休天数103天）和“员工调休天数”表（截至2010年10月原告员工调休天数144天）可推定出该期间原告加班时间为41天，本院酌情认定每月加班4.1天，则原告加班工资为14703.45元（2500/21.75*4.1*6*200%+6000/21.75*4.1*4*200%）；原告2010年11月至2011年10月加班工资为14896.55元（6000/21.75*27*200%），合计53278.16元。综上，依据《中华人民共和国劳动法》第四十四条、第七十九条、《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条之规定，判决：一、被告登龙红酒（蓬莱）有限公司支付原告郝德光加班工资53278.126元、解除劳动合同经济补偿金19202.86元，限于本判决生效之日起十日内付清。二、驳回原告有关未足额支付劳动报酬赔偿金的诉讼请求及申诉请求。如果被告未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告负担。二审查明事实与原审判决认定的一致。本院认为，依据民事诉讼法律的规定，当事人对自己提出的诉讼请求或反驳对方诉讼请求所依据的事实负有提供证据予以证明的法定义务，举证不能或不充分的，应当依法承担不利的法律后果。本案上诉人虽然在二审期间提出了自己的上诉主张，认为被上诉人截至2010年10月的加班天数已全部调休，且被上诉人的实发工资包含了加班费，其不应支付被上诉人加班费及经济补偿金，但对此却提供不出确实充分的证据予以佐证，也无证据反驳或推翻原审法院对有关事实的认定及处理。原审法院所作判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，依法应予维持。上诉人上诉主张不成立，本院依法不予采纳。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人登龙红酒（蓬莱）有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  王云龙审 判 员  樊 勇代理审判员  李 安二〇一六年十月十七日书 记 员  辛婷婷