广东省惠州市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）粤13民终2820号上诉人（原审被告、反诉原告）：王小燕，女，汉族，1974年8月30日出生，身份证住址：广东省广州市海珠区。上诉人（原审被告、反诉原告）：程正河，男，汉族，1972年6月27日出生，身份证住址：广东省广州市海珠区。上列两上诉人的共同委托代理人：何秋晨，广东环宇京律师事务所律师。上列两上诉人的共同委托代理人：陈警，广东环宇京律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：邱银琦，女，汉族，1980年11月29日出生，身份证住址：广东省博罗县。委托代理人：郭怡然，广东圣方律师事务所律师上诉人王小燕、程正河因与被上诉人邱银琦房屋买卖合同纠纷一案，不服博罗县人民法院（2016）粤1322民初1642号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人王小燕及其委托代理人何秋晨和陈警、被上诉人邱银琦及其委托代理人郭怡然到庭参加诉讼。本案现已审理终结。当事人一审诉辩意见一审原告（反诉被告）邱银琦诉称，原、被告于2016年1月12日签订《二手房买卖合同》，约定被告将其位于博罗县园洲镇刘屋村大瑛埔（土名）地段园洲花园教师村A3×栋3E×证号为粤房地权证字第DJ00156536×××号的房屋转让给原告，转让款为人民币40万元。合同签订当日，原告即依约定向被告支付定金1万元。根据合同约定，待银行同贷书批准后原告即向被告支付首期款8万元。2016年3月18日，银行通知同贷书已批下，原告即向被告提出支付剩余首期款后办理相关过户手续，但被告拒绝并明确表示单方违约解除合同不再将房屋卖给原告，也不会办理任何手续。被告上述行为已构成违约，侵害原告合法权益。为此原告向法院提起诉讼，请求判令：1、解除原告（反诉被告）与被告（反诉原告）王小燕于2016年1月12日签订的《二手房买卖合同》；2、二被告（反诉原告）连带返还原告（反诉被告）支付的定金10000元；3、二被告（反诉原告）连带支付原告（反诉被告）违约金80000元；4、二被告（反诉原告）承担本案诉讼费。原告（反诉被告）为其主张向本院提供如下证据：1、原告身份证。证明原告的诉讼主体资格。2、被告身份证。证明被告的诉讼主体资格。3、二手房买卖合同。证明原、被告存在商品房买卖合同关系的事实。4、收据。证明原告依约向被告支付定金1万元的事实。5、博罗县房屋权属档案信息查询结果。证明案涉房屋交易的登记情况。6、公证书。证明案涉房屋交易得到了两被告的一致同意。7、录音。证明被告违约拒不履行合同义务并明确表示解除《二手房买卖合同》的事实。一审被告（反诉原告）王小燕、程正河共同辩称：一、对于原告起诉所主张的事实和理由被告不予认可，其陈述内容与事实相反。二、本案导致双方互相起诉对方解除合同的原因为原告迟延支付首期款，以及逾期付款后原告单方要求变更合同内容，导致原、被告签订的《二手房买卖合同》无法履行。被告在2016年3月18日前要求中介方向原告催收首付款，原告并未答复。二被告（反诉原告）对其辩称未向本院提供证据。被告（反诉原告）王小燕、程正河共同反诉称，原、被告于2016年1月12日签订《二手房买卖合同》，约定被告（反诉原告）王小燕将其位于博罗县园洲镇刘屋村大瑛埔（土名）地段园洲花园教师村A3×栋3E×证号为粤房地权证字第DJ00156536×××号的房屋转让给原告（反诉被告）邱银琦，转让款为人民币40万元。签订合同后邱银琦依约向王小燕支付了定金1万元。根据双方签订的《二手房买卖合同》第四条第二款：“买方向银行按揭贷款支付本条约定楼款具体履行方式如下：A、买方须于过户（同贷书批下来）前（包含当日）将除定金、交楼押金之外的剩余首期款人民币8万元支付至买卖双方约定的银行监管账号或买卖双方经协商约定的付款方式。”按邱银琦所述银行同贷书于2016年3月18日审批下来，则其应不迟于当日将首期款8万元支付给王小燕。2016年3月22日邱银琦与王小燕协商变更首付款事宜，王小燕均不同意变更且要求其继续履行合同，而邱银琦至今未履行合同义务，已经构成根本违约。为此被告（反诉原告）向法院提起诉讼，请求判令：1、解除原告（反诉被告）与被告（反诉原告）于2016年1月12日签订的《二手房买卖合同》；2、原告（反诉被告）支付被告（反诉原告）违约金80000元；3、原告（反诉被告）承担本案诉讼费。二被告（反诉原告）对其反诉主张未向本院提供证据。一审原告（反诉被告）邱银琦辩称，原告从未拒付首期款一事，双方协商首期款的金额问题是因双方对首期款的计算方式存在异议，且经协商无果后，原告已同意按被告要求支付首期款8万元，但遭被告拒收，并多次明确表示解除双方房屋买卖合同，因此违约方是被告，其要求原告支付违约金没有任何事实和法律依据。请求法院依法驳回被告的反诉。一审原告（反诉被告）对其辩称未向本院提供证据。一审查明的案件事实一审审理查明，被告（反诉原告）王小燕与程正河系夫妻关系。王小燕购得位于博罗县园洲镇刘屋村大瑛埔（土名）地段园洲花园教师村A3×栋3E×号建筑面积为134.54平方米的房屋，并于2012年12月6日办理权属登记，产权证号为粤房地权证字第DJ00156536×××号。2016年1月12日，原告（反诉被告）邱银琦与被告（反诉原告）王小燕签订《二手房买卖合同》，约定卖方王小燕将上述房屋转让给买方邱银琦，转让款为人民币40万元。合同第三条“交易定金”约定：签订合同当日买方向卖方支付定金1万元。第四条“付款方式”约定：买方须于过户（同贷书批下来）前（含当日）将除定金、交楼押金之外的剩余首期款人民币8万元支付至买卖双方约定的银行监管账号或买卖双方经协商约定的付款方式；若银行承诺发放贷款金额加上买方已支付的定金、首期款后少于合同转让成交价的，则买方应于案件银行出具贷款承诺函后三个工作日内补足，如多于合同转让成交价的，则买方可向监管银行要求将多出部分退回，卖方应无条件配合办理相关手续。第十条“买方违约责任”约定：如买方未按照合同约定的期限履行义务，卖方有权要求买方以转让成交价为基准，按日万分之五支付违约金并继续履行合同，如买方逾期履行超过五日，卖方可解除合同并选择要求买方支付转让成交价20%的违约金或没收买方已支付的定金。第十一条“卖方违约责任”约定：如卖方未按照合同约定的期限履行义务，买方有权要求买方以转让成交价为基准，按日万分之五支付违约金并继续履行合同，如卖方逾期履行超过五日，买方可解除合同并选择要求卖方支付转让成交价20%的违约金或双倍返还买方已支付的定金。合同还具体约定其他事项。2016年1月12日，王小燕的配偶程正河出具《委托书》并办理了公证，委托王小燕为其代理人办理涉案房屋转让事宜。上述合同签订当日，邱银琦支付了王小燕定金1万元。庭审中，据双方当事人确认，涉案房屋的申请银行贷款抵押手续于2016年3月18日审批。另外，王小燕确认邱银琦提交的2016年3月22日上午、晚上及3月24日晚上的通话录音中的对话人系邱银琦及王小燕。2016年3月22日上午的谈话录音显示其时邱银琦到王小燕宿舍商谈首期款事宜，邱银琦称因房屋转让价为40万元，已付定金1万元，现银行同意贷款32万元，如再付8万元首期款，则超过总房价，故与王小燕协商；王小燕称因银行贷款手续审批时间过长，拖延其时间，而且双方合同明确约定首期款为除定金外的8万元，故不同意变更首期款金额，并表示不愿意再履行合同。当日晚上的通话录音显示邱银琦致电王小燕，称同意按约支付首期款8万元，并要求王小燕协助办理相关手续；王小燕称双方交易价格偏低，如增至每平方米3000元则可考虑继续履行合同。2016年3月24日晚上的通话录音显示邱银琦致电王小燕，称愿将房屋转让价增至41万元，并支付首期款8万元；王小燕称需增至43万元才同意继续履行合同。后双方当事人未能达成一致协议，由此引发诉争。一审判决理由和结果一审认为：原、被告双方于2016年1月12日签订的《二手房买卖合同》系双方当事人真实意思的表示，且未违反法律、法规禁止性规定，为有效合同，双方应恪守履行。本案争议焦点为原、被告双方是否分别构成违约。双方签订的合同约定涉案房屋转让价为40万元，合同签订当日邱银琦支付王小燕定金1万元，待银行同意贷款通知书审批当日前支付除定金外的首期款8万元；如邱银琦逾期履行合同义务超过五日，王小燕可解除合同并选择要求对方支付转让成交价20%的违约金或没收其已支付的定金；如王小燕逾期履行合同义务超过五日，邱银琦可解除合同并选择要求对方支付转让成交价20%的违约金或双倍返还已支付的定金。后银行同贷书于2016年3月18日审批，同意贷款金额为32万元。邱银琦认为如继续按合同约定支付8万元首期款，则超出原合同约定转让价1万元，故于当月22日与王小燕协商减少首期款金额，王小燕予以拒绝。后邱银琦于当晚致电王小燕称愿意按合同约定支付首期款8万元，王小燕则称不想继续履行合同，但如邱银琦将房屋交易单价增至每平方米3000元，可考虑继续履行合同。当月24日晚，邱银琦再次致电王小燕，称同意继续支付首期款8万元，并增加房屋转让总价为41万元，而王小燕则要求按转让总价43万元履行合同，故双方未能协商一致。从上述事实来看，银行同贷书于2016年3月18日获批，邱银琦3月22日表示愿意按照合同约定支付首期款8万元，并未超过双方约定的“逾期履行合同义务超过五日”的期限，但王小燕未接受；及至24日邱银琦表示愿将涉案房屋转让总价增至41万元，王小燕仍拒绝接受，导致双方签订的合同无法继续履行，可以认定王小燕构成根本违约，应承担相应违约责任。现双方当事人分别诉至本院，均主张解除上述合同，故本院认定因王小燕违约导致合同无法继续履行，依法解除原、被告双方于2016年1月12日签订的《二手房买卖合同》。双方合同因不能继续履行而解除，但不影响当事人要求赔偿损失的权利。根据双方合同约定，王小燕在违约的情况下，应承担的违约责任为支付邱银琦转让成交价20%的违约金或双倍返还已支付的定金。现邱银琦选择主张王小燕支付转让成交价20%的违约金8万元（40万元×20%），有双方明确约定及相关法律规定，本院予以支持。同时，王小燕应返还邱银琦已支付的合同定金1万元。程正河系王小燕的配偶，应对王小燕上述债务承担连带责任。王小燕主张系邱银琦违约导致合同无法继续履行，请求邱银琦支付违约金8万元，没有事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，根据《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、第一百零八条、第一百一十一条、第一百一十二条、第一百一十五条，《中华人民共和国合同法》第九十四条第（四）项、第九十七条、第一百零七条、第一百零八条、第一百一十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，本院判决如下：一、解除原告（反诉被告）邱银琦与被告（反诉原告）王小燕于2016年1月12日签订的《二手房买卖合同》；二、被告（反诉原告）王小燕、程正河于本判决发生法律效力之日起5日内连带返还原告（反诉被告）邱银琦定金10000元；三、被告（反诉原告）王小燕、程正河于本判决发生法律效力之日起5日内连带支付原告（反诉被告）邱银琦违约金80000元；四、驳回原告邱银琦（反诉被告）的其他诉讼请求；五、驳回被告（反诉原告）王小燕、程正河的其他反诉请求。如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费1025元（适用简易程序已减半收取），反诉案件受理费900元，合共1925元，由被告（反诉原告）王小燕、程正河共同负担。二审诉辩主张宣判后，上诉人王小燕、程正河不服向本院提出上诉称：一、撤销广东省博罗县人民法院（2016）粤1322民初1642号民事判决第二、三、四、五项；二、依法改判驳回被上诉人的其他诉讼请求；三、依法判令被上诉人向上诉人支付违约金人民币80OOO元。四、判令一、二审的诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审违反《中华人民共和国律师法》、《中华人民共和国民事诉讼法》等法律关于回避的规定，程序错误，严重影响案件公正审理。1．上诉人在一审判决后经了解，被上诉人的代理人广东法村律师事务所的黄达权律师，曾在博罗县园洲法庭任职十多年，后于2014年取得律师证。根据《中华人民共和国律师法》第四十一条“曾经担任法官、检察官的律师，从人民法院、人民检察院离任后二年内，不得担任诉讼代理人或者辩护人。”之规定，被上诉人的代理人违反法律规定执业，一审审判人员故意包庇，隐瞒该事实，属程序错误。2．上诉人在一审判决后还了解到，被上诉人的代理律师与园洲法庭副庭长黄植忠是亲叔侄关系，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第四十四条“审判人员有下列情形之一的，应当自行回避，当事人有权用口头或者书面方式申请他们回避：（一）是本案当事人或者当事人、诉讼代理人近亲属的；（二）与本案有利害关系的；（三）与本案当事人、诉讼代理人有其他关系，可能影响对案件公正审理的。”及《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第四十八条“民事诉讼法第四十四条所称的审判人员，包括参与本案审理的人民法院院长、副院长、审判委员会委员、庭长、副庭长、审判员、助理审判员和人民陪审员。”之规定，审判人员在一审中违反法律就回避的相关规定，严重影响本案公正判决。二、一审法院认定事实错误。上诉人与被上诉人间《二手房买卖合同》（编号0000020）第四条第二款第一项约定“买方须于过户（同贷书批下来）前（含当日）将除定金、交楼押金之外的剩余首期款人民币捌万元整支付至买卖双方约定的银行监管账号或买卖双方经协商约定的付款方式。”第十条约定“如买方未按照本合同约定的期限履行义务，卖方有权要求买方以转让成交价为基准按日万分之五支付违约金并继续履行合同，如买方逾期履行超过五日，卖方可解除合同并选择要求买方支付转让成交价百分之二十的违约金承担违约责任或没收买方已支付的定金。”根据合同约定，被上诉人支付首期款八万元的义务应当在同贷书批下来前履行完毕。而在银行同贷书于2016年3月18日批下来前，被上诉人没有依约支付首期款八万元人民币，且至今未履行。因此，被上诉人的行为已经构成了违约。但一审法院以“银行同贷书于2016年3月18日获批，邱银琦3月22日表示愿意按照合同约定支付首期款8万元，并未超过双万约定的‘逾期履行合同义务超过五日’的期限，但王小燕未接受”为由，认定是上诉人违约，这是错误的。因为即便在被上诉人提供的录音中，被上诉人提出的要求也是“只要你（上诉人）去过户了的话，我立马给你转账8万块钱。”这样的要求与合同约定的双方履行义务的顺序是完全相反的，应该是被上诉人先交八万元首期款后上诉人再与其办理过户手续。因此，上诉人在电话中所说的不想将房屋卖给被上诉人，只是对被上诉人这一无理要求的驳斥，而不能被认定为上诉人违约。一审法院在该问题上犯了严重的逻辑错误，导致其在认定违约责任上黑白颠倒。综上所述，一审违反《中华人民共和国律师法》、《中华人民共和国民事诉讼法》等法律关于回避的规定，程序错误，严重影响案件公正审理；且曲解涉案合同的条款，以致上诉入的合法权益未能得到保障。因此，根据《中华人民共和国民事诉讼法》的相关规定，上诉人特上诉至贵院，请求贵院对本案依法裁判。上诉人二审庭审时补充上诉意见如下：一、一审法官没有听完我的陈述；二、开庭的经办法官与对方律师是十多年的同事，存在偏袒的情况；三、一审开庭中，法官在询问的过程中仅询问被上诉人而未询问上诉人，录音证据的采信也是以偏概全，被上诉人多次变更合同，应当是被上诉人先支付首期款再过户，但被上诉人认为先过户再付首期款，被上诉人无理拒绝履行合同约定，上诉人因此可以行使不安抗辩权，被上诉人违约在先才导致合同的解除。被上诉人口头答辩称：一审判决程序合法，适用法律正确，上诉人的上诉请求理由不成立，应予以驳回。一、根据律师法的规定，曾经担任检察官、人民法院法官的，从人民法院离职两年内不能担任的规定，而本案中，一审代理律师从未在法院、检察院担任过法官、检察官，其代理本案被上诉人的代理人符合规定；二、对于副庭长应回避的问题，根据民诉法44条规定的回避情况，园洲法庭副庭长并非一审案件的审判人员，也不是参与人员，不符合法律规定，黄达权律师与黄植忠也并非近亲属关系，因此一审程序合法；三、事实方面，一审判决符合法律规定，合同的解除是因为上诉人多次提出要求增加合同价款，并且拒不履行办理房屋过户手续，导致本案中房屋买卖无法继续履行，因此一审判决应予以维持。本案上诉人二审庭审期间提交了如下证据：1、郝爱玲郝某的名片，证明郝爱玲郝某系惠州市鹏城地产顾问有限公司的员工，代表被上诉人与上诉人王小燕就房屋买卖事宜进行沟通；2、王小燕与郝爱玲郝某间的微信聊天记录文字稿、有关图片及音频材料光盘，证明中介郝爱玲郝某向上诉人传达被上诉人邱银琦将首付款8万元变更为6.5万元，是被上诉人违约在先，证明中介郝爱玲郝某服务态度差，导致上诉人王小燕在沟通中出现过激之辞。被上诉人二审庭审期间提交了如下证据：提交一份录音光盘及录音整理文档。证明王小燕与邱银绮丈夫蔡永昌2016年1月13日的录音，王小燕在签订房屋买卖合同的第二天，即以房屋价格过低为由表示不履行合同，要违约。本院组织当事人进行了证据交换和质证。被上诉人对上诉人提交的证据进行质证认为：对证据1的真实性无法确认，不能仅凭名片确认其身份，更不能证明其是本案双方当事人委托办理相关手续的中介人员；证据2、对微信记录的真实性不予认可，不能证明王小燕沟通的对象就是郝爱玲郝某，不能证明微信的内容就是真实的，显示的内容不能证明上诉人所主张的内容。上诉人对被上诉人提供的录音及整理文档进行质证认为：被上诉人当庭提交的证据已过举证期限，并不属于二审新证据，因此不予质证。二审查明的事实二审查明：一审认定事实清楚，应予以确认。二审期间，双方认可《二手房买卖合同》是中介郝爱玲郝某介绍签订的。签订合同后，上诉人王小燕即将房产证原件交给中介，并于2016年1月19日办理了其丈夫程正河委托王小燕办理销售房屋事宜的公证书，并协助邱银琦到银行办理了房产按揭的相关手续。对于被上诉人二审提交的在签订合同第二天录音资料，王小燕本人认可其确实在第二天问过中介能否反悔，因中介说不可以，所以其就按中介的要求配合办理卖房相关手续，包括办理程正河的委托公证，到银行协助办理邱银琦的按揭贷款事宜等。上诉人认可在2016年3月18日银行同贷书出来后，中介郝爱玲郝某通知她先过户，且首付款是6.5万元。根据上诉人提交的与郝爱玲郝某的微信记录，2016年3月18日，郝爱玲郝某要求她带上房产证原件到房产房去过户，过完户后，客户给她打6.5万元，并称8万定金里包含客户的1万元定金。上诉人则认为8万元首付不含定金，双方因此发生争执而未能在当天去办理过户。被上诉人亦认可同贷书出来后，是中介通知她要付首付款。3月22日上午，被上诉人邱银琦与上诉人通电话称是中介让她找上诉人协商首付款问题，因王小燕坚持首付款8万元，双方未能谈妥。3月22日晚，邱银琦又打电话给王小燕，同意付8万元首付款，但提出只要去过户，立马转账8万元给上诉人。上诉人听后称不想卖了。3月24日晚，邱银琦再次打电话给王小燕，王小燕表示不卖了，除非增加到43万元。裁判理由及结果本院认为：对于上诉人上诉提到的程序问题，经核查，被上诉人原审的代理律师并未担任过法官，也不具有法律规定的需回避的情形，故上诉人称一审程序违法，本院不予采信。在实体处理方面，上诉人与被上诉人签订本案所涉的《二手房买卖合同》后，在履行过程中，双方对首付款应付多少发生争议，导致合同未能继续履行，双方都向法院请求解除合同，故一审判决解除合同并无不当。根据双方的上诉答辩意见，本案二审争议焦点是应由谁承担合同无法继续履行的根本违约责任。根据双方合同约定，买方应在过户（同贷书批下来）之前将除定金、交楼押金之外的剩余首期款8万元支付至买卖双方约定的银行监管账号或买卖双方经协商约定的付款方式。双方认可，中介是2016年3月18日告知他们贷款申请已审批同意，即3月18日银行同贷书已批下来，故依照合同约定被上诉人应在2016年3月18日之前将合同约定的除定金之外的首付款8万元交给上诉人，但被上诉人并未在2016年3月18日前支付首付款8万元，且要求首付款只支付6.5万元，表面看存在违约。但根据双方合同，如果银行审批同意的贷款数额加上首付款后超过购房款，上诉人还应协助被上诉人向监管银行要求将多出部分办理退款，从合同内容看，向监管银行申请退款需有首付款交进监管账号后才能进行，而双方当事人并未在合同中约定监管账号，故不可能先将款付至所谓的监管账号，事实上双方也是由中介在同贷书批下时才通知交款。此时确实存在银行承诺发放的贷款金额32万元加首付款及定金总额超过购房款的问题，在这种情况下，中介及被上诉人则认为应减少1万元付首付，上诉人则认为应待贷款下发后再扣减，对此合同未作明确约定，双方协商时又无法达成一致意见，最终导致双方都提出解除合同。故合同无法继续履行是由于双方合同约定不明造成的，不能归责于哪方责任，双方均无权要求对方支付违约金，一审判决上诉人须向被上诉人承担违约责任不当，本院予以纠正。因双方均无须承担违约责任，故上诉人应将收取的1万元定金退还给被上诉人。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第九十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项的规定，判决如下：一、维持博罗县人民法院（2016）粤1322民初1642号民事判决第一、二、四、五项；二、撤销博罗县人民法院（2016）粤1322民初1642号民事判决第三项。本案一审受理费、反诉费合计1925元，二审受理费2050元由上诉人、被上诉人各负担一半。本判决为终审判决。审 判 长 郭  志  文审 判 员 蓝  惠  兰代理审判员 胡     江二〇一六年十月二十五日法官 助理 兼书记员唐栩权附：相关裁判依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；《中华人民共和国合同法》第九十一条有下列情形之一的，合同的权利义务终止：（一）债务已经按照约定履行；（二）合同解除；（三）债务相互抵销；（四）债务人依法将标的物提存；（五）债权人免除债务；（六）债权债务同归于一人；（七）法律规定或者当事人约定终止的其他情形。