重庆市高级人民法院民 事 判 决 书(2016)渝民终260号上诉人（原审被告）：重庆市奥源建设发展有限公司，住所地重庆市渝北区两路五星路一巷，组织机构代码00931727-4。法定代表人：蒋波，经理。委托诉讼代理人：刘恋，上海锦天城（重庆）律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈玲，上海锦天城（重庆）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）:张桌玮，男，1963年6月27日出生，汉族，重庆科通汽车运输贸易有限公司副总经理，住重庆市大渡口区。委托诉讼代理人：陈强，男，1978年1月18日出生，汉族，重庆科通汽车运输贸易有限公司法务部经理，住重庆市巴南区。原审被告：蒋炜，男，1963年10月30日出生，汉族，住重庆市渝北区。原审被告：重庆市城通建设实业（集团）有限公司，住所地重庆市渝北区两路五星路9号，组织机构代码45053001-7。法定代表人：蒋炜，经理。原审被告：重庆市润通建材有限公司，住所地重庆市渝北区五星路89-5，组织机构代码76590415-9。法定代表人：ＸＸ，经理。原审被告：蒋波，男，1967年11月7日出生，汉族，住重庆市渝北区。原审被告：蒋飞，男，1970年4月6日出生，汉族，住重庆市渝北区。原审被告：肖霞，女，1979年11月22日出生，汉族，住重庆市南岸区。原审被告：蒋兵，男，1973年6月4日出生，汉族，住重庆市渝北区。原审被告：ＸＸ，男，1978年10月11日出生，汉族，住重庆市渝北区。原审被告：陈开文，男，1968年5月27日出生，汉族，住重庆市渝北区。原审被告：江泽洋，男，1986年12月23日出生，汉族，住重庆市沙坪坝区。原审被告：王平，男，1971年8月26日出生，汉族，住重庆市渝北区。原审被告：邓权，男，1974年10月4日出生，汉族，住重庆市渝北区。原审被告：蒋翠，女，1986年3月11日出生，汉族，住重庆市渝北区。上诉人重庆市奥源建设发展有限公司（以下简称奥源建设）因与被上诉人张桌玮及原审被告蒋炜、重庆市城通建设实业（集团）有限公司（以下简称城通实业）、重庆市润通建材有限公司（以下简称润通建材）、蒋波、蒋飞、肖霞、蒋兵、ＸＸ、陈开文、江泽洋、王平、邓权、蒋翠民间借贷纠纷一案，不服重庆市第五中级人民法院(2015)渝五中法民初字第00202号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭于2016年9月27日对本案进行了公开开庭审理。奥源建设的委托诉讼代理人陈玲、张桌玮的委托诉讼代理人陈强到庭参加诉讼。原审被告蒋炜、城通实业、润通建材、蒋波、蒋飞、肖霞、蒋兵、ＸＸ、陈开文、江泽洋、王平、邓权、蒋翠经本院公告送达传票，无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法进行了缺席审理。本案现已审理终结。张桌玮于2015年1月21日向一审法院起诉，其诉讼请求为：1、奥源建设、蒋炜连带清偿张桌玮借款本金5000万元以及从2014年5月26日至2014年10月25日的利息500万元（已支付第一个月利息125万元）；2、奥源建设、蒋炜连带清偿张桌玮从2014年10月26日起至借款本金还清时止的借款逾期利息及违约金（以本金5000万元为基数，按借款期内月利率2.5%计算）；3、其余各被告在上述款项内承担连带保证责任；4、张桌玮对拍卖、变卖座落于重庆市綦江县文龙街道老法院片区土地使用权（房地产权证为207房地证2012字第367号）所得价款享有优先受偿权；5、本案诉讼费用、保全费，由奥源建设和各被告承担。一审法院经审理查明：2014年5月26日，张桌玮（甲方）与奥源建设（乙方）、蒋炜（乙方）签订《借款合同》，约定：1、本合同借款用于流动资金周转；2、借款金额为5000万元，使用期限5个月，自2014年5月26日起至2014年10月25日止，实际借款日与到期日以借款借据为准。甲方分期划款的，使用期限分别计算；3、借款实行固定利率月息2.5%；4、乙方指定甲方将借款划入户名：奥源建设，开户行：哈尔滨银行重庆市分行营业部；账号121201133132787；5、还款方式：按月付息到期还本；利随本清；先付利息后使用本金，在每月26日前支付下月利息；如乙方未按时支付利息，从应支付利息约定次日起，以应付利息金额为本金，按每日1%计算违约金，超过15日仍未支付，以应付利息金额为本金按每日3%计算违约金；6、担保措施：由城通实业、润通建材提供法人连带保证还款责任；由蒋波、蒋飞、肖霞提供个人连带保证还款责任；由蒋兵、ＸＸ、陈开文、江泽洋、王平、邓权提供个人连带保证还款责任；由奥源建设提供名下位于綦江县文龙街道老法院片区土地面积13466.53平方米，房地产权证编号：207房地证2012字第367号作为抵押担保，并在国土局办理抵押登记。担保所有手续须全部办理完毕，甲方支付借款给乙方，否则，甲方有权拒绝借款，合同自动解除；7、违约责任：如乙方未能完全履行其在本合同中所做承诺和保证或其他义务，乙方应对其违约责任向甲方支付借款金额20%的违约金；8、因乙方逾期偿还借款本息，乙方应承担甲方为实现债权而支付的诉讼费、仲裁费、执行费、财产保全费等费用。乙方处奥源建设加盖公章，法定代表人蒋波签名、捺印，蒋炜签名、捺印。担保人处城通实业加盖公章，法定代表人蒋炜签名、捺印；润通建材加盖公章；其余担保人蒋飞、肖霞、蒋兵、蒋波、江泽洋、陈开文、邓权、王平、ＸＸ亦在担保人处签名、捺印。同日，张桌玮（甲方）分别与保证方城通实业、润通建材（作为乙方），保证方蒋波、蒋飞、肖霞、蒋兵、ＸＸ、陈开文、江泽洋、王平、邓权（作为共同乙方），保证方蒋翠（作为乙方）各签订了三份《保证合同》。三份《保证合同》主要约定：1、鉴于奥源建设、蒋炜与张桌玮于2014年5月26日签订的《借款合同》（以下简称主合同），为保证甲方债权的实现，乙方自愿为债务人在该合同项下的债务向甲方提供连带责任保证；2、保证范围包括：主合同项下本金、利息、违约金、损害赔偿金、实现债权和担保权的全部费用（包括但不限于诉讼费、仲裁费、保全费、执行费、评估费、拍卖费、律师费、差旅费等）；3、保证方式：连带责任保证；4、保证期间：从主合同生效之日起到主合同债务履行期届满后两年止；5、当债务人未按照主合同约定履行债务时，无论甲方对其债权是否拥有其他担保，甲方均有权直接要求乙方在保证范围内承担全部保证责任。保证人城通实业加盖公章，法定代表人蒋炜签名、捺印；润通建材加盖公章，法定代表人ＸＸ签名、捺印。其余各保证人均签名、捺印。同日，奥源建设、蒋炜出具《收条》：今收到向张桌玮借款5000万元，因奥源建设和蒋炜的要求，已将5000万元划入以下账户：账户名：奥源建设，开户银行：哈尔滨银行重庆市分行营业部；账号1212011331327875。2014年5月28日，张桌玮通过哈尔滨银行股份有限公司重庆分行营业部向奥源建设账号1212011331327875转账5000万元。一审庭审中，张桌玮举示了《重庆市房地产权证》（207房地证2012字第367号）的原件，该证记载“权利人：奥源建设，坐落：綦江县文龙街道老法院片区，记事：该宗地第一顺位抵押，兴业国际信托已注销。原第二顺位抵押，哈尔滨银行重庆分行转为第一顺位，该笔抵押为第二顺位抵押，抵押权人为张桌玮（510224196306277037），5000万元，5个月，至2014年10月26日止。2014年5月26日”，且记事部分加盖了“土地房屋抵押登记记载专用章”。同时，张桌玮举示了2014年5月26日填发的《重庆市房地产权证（抵押专用）》[213房地证（押）2014字第40153号]的原件，该证记载“抵押权人：张桌玮，抵押人：奥源建设，抵押房地产坐落：綦江县文龙街道老法院片区，抵押房地产权证号：207房地证2012字第367号”等等。奥源建设认可收到涉案5000万元，但认为是张桌玮代打款。奥源建设举示了2014年5月23日由奥源建设转账给张桌玮20万元、2014年5月28日蒋炜转账给卢虹锦105万元、2014年5月28日蒋炜转账给张译丹50万元、2014年9月19日蒋炜转账给张译丹50万元、2014年10月10日蒋炜转账给张译丹50万元、2014年7月11日奥源建设转账给张译丹50万元、2015年2月17日蒋炜转账给张译丹50万元的转账凭证。对于上述款项，奥源建设认为上述款项中5月23日20万元、5月28日105元、50万，共计175万元应冲抵本金，本金未还4825万元；剩余200万元是支付的利息。张桌玮认可5月23日20万元、5月28日105万元，共计125万元，系奥源建设向其还款，但认为是支付的利息，认为符合先付息后使用本金的约定。张桌玮对于奥源建设向张译丹支付的250万元不予认可，认为与本案无关，系另案还款。原审另查明：2016年1月4日，西南政法大学司法鉴定中心就涉案《借款合同》第3页“乙方”处“蒋炜”的署名及同部位的“奥源建设”红色印文，第4页“法人签字”处“蒋炜”的署名进行司法鉴定，出具了西政司法鉴定中心【2015】鉴字第4371号《司法鉴定意见书》，该鉴定意见为：1、涉案《借款合同》第3页“乙方”处的“蒋炜”署名字迹及第4页“法人签字”处的“蒋炜”署名字迹与送检的“蒋炜”签名样本字迹是同一人书写形成。2、涉案《借款合同》第3页“乙方”处的“奥源建设”红色印文与送检的同名样本印文是同一枚印章盖印形成。奥源建设向鉴定机构缴纳鉴定费7.8万元。一审法院经审理认为：张桌玮与奥源建设、蒋炜签订的《借款合同》是双方当事人的真实意思表示，对于其中不违反法律、行政法规的禁止性规定的部分，应认定合法有效。对于该《借款合同》中“先付利息后使用本金”的约定，因违反《中华人民共和国合同法》第二百条“借款的利息不得预先在本金中扣除。利息预先在本金中扣除的，应当按照实际借款数额返还借款并计算利息”之规定，应属无效条款。奥源建设、蒋炜虽辩称张桌玮非实际借款人，实际借款人系小贷公司，但未举证证明，且《借款合同》中奥源建设的印文和蒋炜署名经司法鉴定均与送检样本一致，故对此项辩称，一审法院不予采信。张桌玮已按约履行了支付借款的义务，奥源建设、蒋炜未按约履行偿还全部借款本息的义务，已构成违约，应向张桌玮偿还借款本息并承担相应的违约责任。对于借款本金的问题，张桌玮认可其于2014年5月23日、28日收到借款方支付的125万元，此款应在本金中予以抵扣，故奥源建设、蒋炜应按照实际借款数额返还借款本金4875万元。对于借款方举示的5张收款人为张译丹的转账凭证，因该收款人并非张桌玮本人，且借款方未举证证明该收款人系张桌玮指定的收款人，且张桌玮对此不予认可，故借款方辩称上述款项系其向张桌玮支付的本金及利息，一审法院不予采信。关于借款期内的利息的问题。因双方合同约定的月息2.5%，超过当时中国人民银行同期同类贷款利率的4倍，对于超出部分的利息，不予保护。因借款于2014年5月28日支付，按合同约定的5个月的借款期，借款截止期限应为2014年10月27日。故奥源建设、蒋炜应向张桌玮支付借款期内利息为以借款本金4875万元为基数，从2014年5月28日起至2014年10月27日止，按中国人民银行同期同类贷款利率的4倍计算。关于逾期利息及违约金的问题。合同对逾期利息未作约定，约定的未付利息违约金、违约金性质都属于逾期还款违约金，合同约定的前述违约金已经超过中国人民银行同期同类贷款利率4倍，明显过高，一审法院酌情调整为中国人民银行同期同类贷款利率4倍计算至付清时止。奥源建设在《借款合同》中自愿以其名下的位于重庆市綦江区文龙街道老法院片区土地使用权（207房地证2012字第367号）作为涉案借款的抵押担保，并已办理抵押登记。张桌玮要求就抵押财产优先受偿，一审法院予以支持。城通实业、润通建材、蒋波、蒋飞、肖霞、蒋兵、ＸＸ、陈开文、江泽洋、王平、邓权、蒋翠自愿与张桌玮签订的《保证合同》未违反法律法规的强制性规定，合法有效，应当按约在其承诺的范围内就奥源建设、蒋炜的债务承担连带清偿责任。且保证合同约定，不论是否有其他担保，出借方有权直接要求保证人承担全部保证责任，故张桌玮要求各保证人承担连带保证责任，一审法院予以支持。对于鉴定费用7.8万元，因该鉴定系借款方申请，且经鉴定奥源建设的印文和蒋炜署名与送检样本一致，故该鉴定费应由奥源建设、蒋炜承担。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第一百九十六条、第二百条、第二百零五条，《中华人民共和国担保法》第六条、第二十一条，《中华人民共和国物权法》第一百七十条、第一百七十三条、第一百七十六条、第一百八十条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，一审法院判决如下：一、奥源建设、蒋炜于判决书生效之日起10日内偿还张桌玮借款本金4875万元；二、奥源建设、蒋炜于判决书生效之日起10日内支付张桌玮借款期内利息（以借款本金4875万元为基数，从2014年5月28日起至2014年10月27日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率的4倍计算）；三、奥源建设、蒋炜于判决书生效之日起10日内支付张桌玮违约金（以借款本金4875万元为基数，从2014年10月28日起按照中国人民银行同期同类贷款利率的4倍计算至付清时止）；四、张桌玮在上述第一项、第二项、第三项确定的债务范围内对奥源建设位于重庆市綦江区文龙街道老法院片区的土地使用权（207房地证2012字第367号）折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿；五、城通实业、润通建材、蒋波、蒋飞、肖霞、蒋兵、ＸＸ、陈开文、江泽洋、王平、邓权、蒋翠对奥源建设、蒋炜的上述债务承担连带清偿责任；六、驳回张桌玮的其他诉讼请求。案件受理费398050元，保全费10000元，合计408050元，由张桌玮负担28000元，奥源建设、蒋炜、城通实业、润通建材、蒋波、蒋飞、肖霞、蒋兵、ＸＸ、陈开文、江泽洋、王平、邓权、蒋翠负担380050元。奥源建设不服一审判决，向本院提起上诉，其上诉请求为：1、改判一审判决第一项为奥源建设、蒋炜偿还张桌玮借款本金4825万元；2、改判一审判决第二项为奥源建设、蒋炜支付张桌玮借款期内利息（以借款本金4825万元为基数，从2014年5月28日起至2014年10月27日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率的4倍计算，并扣除已付的150万元）；3、改判一审判决第三项为奥源建设、蒋炜支付张桌玮违约金（以借款本金4825万元为基数，从2014年10月28日起按照中国人民银行同期同类贷款利率的4倍计算至付清时止，并扣除已付的50万元）；4、改判一审判决第四项为张桌玮在上述第1、2、3项确定的债务范围内对奥源建设位于重庆市綦江区文龙街道老法院片区的土地使用权（207房地证2012字第367号）折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿；五、判决一、二审诉讼费、保全费由张桌玮负担。其上诉理由为：1、2014年5月28日，蒋炜分别向张桌玮之妻卢虹锦、之女张译丹转账支付105万元、50万元，在没有证据表明上诉人与张译丹有其他经济往来的情况下，一审法院认定卢虹锦收到的105万元为预扣利息，应当自本金中扣除，却对张译丹收到的50万元不予认定，令人不解。另外，2014年10月10日蒋炜转账给张译丹50万元的银行凭证上备注显示：“付张桌玮利息”，即表明该笔款项的用途为支付张桌玮借款利息，一审法院对此不予认定是错误的；2、张桌玮并未按照一审法院的要求在一审庭审后3日内向一审法院提供任何证据证明张译丹与上诉人由其他经济往来，一审法院却在判决中认为系上诉人未举证证明张译丹是张桌玮指定的收款人，从而将举证责任错误分配给上诉人。本院在二审审理期间查明：张桌玮在一审庭审后3日内向一审法院提供了张译丹与奥源建设、蒋炜签订的标的额为250万元的《借款合同》、张译丹在银行的取款凭证以及奥源建设、蒋炜给张译丹出具的收条等证据，以此证明张译丹与本案上诉人存在其他经济往来。一审法院在收到上述证据后，认为上述证据涉及其他法律关系，与本案无关，本案无需凭借上述证据亦可确定案件事实，故未将上述证据作为本案证据提交当事人进行质证。本院在二审庭审中将上述证据向奥源建设进行了展示，奥源建设对该证据在一审程序中已经由张桌玮提交法院不再予以质疑，但是对该证据的真实性不予认可，并表示张译丹与奥源建设、蒋炜之间的借款关系没有真实发生，蒋炜付给张译丹的250万元实际系偿付张桌玮的借款本息。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，本案二审的争议焦点为：蒋炜付给张译丹的250万元是否应该作为奥源建设、蒋炜偿还张桌玮的借款本息而从本案借款本金和利息中予以扣除。本院认为，本案为张桌玮与奥源建设、蒋炜之间的借款合同纠纷，根据合同的相对性原则，一审法院只审理张桌玮与奥源建设、蒋炜之间的借款合同关系并无不当。在此借款合同关系中，现有证据并不能证明奥源建设、蒋炜已向张桌玮本人或其指定的收款人偿付了争议的250万元借款本息，故将这250万元从张桌玮的借款本息中扣除没有事实依据。至于蒋炜付给张译丹的250万元是否系奥源建设、蒋炜偿还张桌玮的借款本息，由于初步证据显示张译丹与奥源建设、蒋炜之间可能存在其他的借款法律关系，与该借款法律关系相关的事实需要在另案中进行审理后方可确定，故本院尚无法得出蒋炜付给张译丹的250万元系奥源建设、蒋炜偿还张桌玮的借款本息的结论。奥源建设在上诉状中还提到，2014年10月10日蒋炜转账给张译丹50万元的银行凭证上备注显示：“付张桌玮利息”，即表明该笔款项的用途为支付张桌玮借款利息，一审法院对此不予认定是错误的。本院认为，由于张译丹与奥源建设、蒋炜之间可能存在其他款项往来，且张译丹并非张桌玮指定的收款人，在张译丹未参加本案诉讼、未认可此款系代张桌玮收款的情形下，如果仅凭银行凭证上的备注就认定此款系付张桌玮利息，则可能损害张译丹的利益。故一审法院坚持以是否为指定收款人作为判断还款与否的标准有其合理性，本院予以认可，本院对奥源建设的该项上诉主张不予支持。综上所述，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。奥源建设的上诉请求与上诉理由没有事实和法律依据，不能成立。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费26800元由重庆市奥源建设发展有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 李 佳代理审判员 阳 路代理审判员 余 力二〇一六年十月十八日书 记 员 张春阳