辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)辽01民终11388号上诉人（原审被告）：辽宁依顿防腐保温涂装工程有限公司。住所地：沈阳市皇姑区。法定代表人：栾超，该公司经理。委托诉讼代理人：于占彪，男，1962年9月22日出生，汉族，该公司员工。被上诉人（原审原告）：沈阳特盛房产开发有限公司。住所地：沈阳市铁西区兴顺街*号。法定代表人：严锡培，该公司董事长。委托诉讼代理人：姬丽如，女，1953年2月17日出生，汉族，该公司员工。委托诉讼代理人：刘军，男，1970年4月6日出生，汉族，该公司员工。上诉人辽宁依顿防腐保温涂装工程有限公司（以下简称依顿公司）因与被上诉人沈阳特盛房产开发有限公司（以下简称特盛公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服沈阳市铁西区人民法院（2016）辽0106民初1835号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开进行了审理。本案现已经审理终结。依顿公司的上诉请求未：撤销原审判决，驳回特盛公司的诉讼请求。理由：一、一审法院审理程序违法，给付我方举证期限少于30日。二、我方于2016年3月10日就本案提出管辖权异议，但一审法院却以超期为由不予审查，适用法律错误。三、一审法院未依法向我方送达开庭传票，审判程序违法。四、我方并无违约，一审法院判令解除合同，适用法律不当。五、沈阳产品质量监督检查院出具的报告，系特盛公司单方委托，不应采信。六、我方使用B2级防火材料，符合国家的相关规定。特盛公司答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。理由：一、原审法院已向依顿公司送达举证通知书，其并未提出异议，故程序合法。二、依顿公司未按照合同约定的方式进行施工，基底瓷砖没有铲除再重新贴砖，且未使用B2级防火材料，故原审法院判令解除合同适用法律正确。三、沈阳产品质量监督检查院出具的报告，客观真实，应予采信。原审原告沈阳特盛房产开发有限公司诉称，2015年4月，原告与被告达成由被告对位于沈阳市铁西区兴顺街6号“天和人家”小区200余平方米外墙进行保温修缮工程意向。2015年5月，被告与原告内部人员乘原告法定代表人出差之机私签《外墙施工合同书》，将原商定的200余平方米修缮面积增扩至6200平方米，私签合同后被告取得500，000元预付款并开始施工。原告法定代表人回沈后立即要求被告停工，但被告置若罔闻强行抢工，以期既成完工事实。于此同时，原告发现被告既未按国家及省市规定标准施工，也未对工程材料依法检测，在工程大部分已成事实情形下，原告多次要求被告整改，但被告置之不理，且在工程未完情况下撤场。经原告委托第三方检测，已完工部分的工程质量不符合国家和地方强制性规范，且小区楼宇外墙原有形象被破坏，附着于外墙上的未完工程随时有火灾或坠落的危险，危机小区居民和第三人的生命财产安全。故，请求法院判令：1、解除原被告之间的外墙施工合同；2、被告返还原告预付工程款500，000元；3、判令被告赔偿原告损失123，684.2元；4、判令被告拆除不合格工程并恢复原状；5、诉讼费用被告承担。原审被告辽宁依顿防腐保温涂装工程有限公司未答辩。原审法院经审理查明，2015年5月，原告（甲方）与被告（乙方）签订《外墙施工合同书》，约定由被告施工沈阳市铁西区兴顺街6号天和人家一期（4、5、12、16、17、18#）外墙保温修缮工程，承包方式为包工包料，质量标准执行国家外保温质量验收标准及规范和辽宁省地方标准，暂定合同总价1，288，782.29元；约定开工日期为2015年5月19日、竣工日期为2015年7月3日；约定付款方式为材料及人员设备进场后3日内，支付合同总价的40%工程款，工程完工后支付至合同总价的93%工程款，质保金7%预留，根据国家对建设工程质保规定，质保期三年，期满后一次性支付；工程内容约定：1、外墙砖铲除，并清运，2、对于铲除后的墙面进行平整度修复，3、墙面找平后进行外墙挤塑板保温施工，4、外墙外表面为涂料涂装工程；甲方责任和义务约定甲方向乙方提供施工图纸、工艺、工序、质量要求技术材料，避免施工中出现技术问题，出现返工；该合同一并对甲乙双方权利和义务、违约责任等内容进行了约定。2015年5月15日原告通过转账支票方式向被告支付工程款500，000元。原告称被告从2015年5月19日开始施工，2015年7月下旬撤场。原告委托沈阳产品质量监督检验院对样品绝热用挤塑聚苯乙烯泡沫塑料进行检测。2015年6月11日，沈阳产品质量监督检验院出具《检验报告》显示：样品数量20块，检验项目燃烧性能等共1项，检验结论该样品按GB8624-2012标准检验，所检燃烧性不符合标准中B1级要求。原告为此向沈阳产品质量监督检验院支付检验费9，400元、交通费54元。2015年6月11日，被告向原告发出《回复涵》，内容载明：“《沈阳特盛房产开发有限公司》于2015年5月31日口头通知《辽宁依顿反腐保温涂装工程有限公司》停止施工，又于2015年6月8日下达停工令。（书面通知）对此，《辽宁依顿反腐保温涂装工程有限公司》回复如下：一、双方合同未指明采用什么级别的防火保温材料，根据2015年4月14日国家发布《建筑设计防火规范》2015年5月1日起执行的规范要求，《辽宁依顿反腐保温涂装工程有限公司》采用的是B2材料进行施工，规范规定高度27米以下，可以采用不小于B2级防火保温材料施工。否则，因停工造成的所有损失，均应由《沈阳特盛房产开发有限公司》承担。二、如《沈阳特盛房产开发有限公司》坚持要用B1级防火材料，《沈阳特盛房产开发有限公司》应按市场价格结算，否则，《辽宁依顿反腐保温涂装工程有限公司》坚持按原合同施工，保证符合国家规定。”2015年6月13日，原告向被告发出《限期整改通告》，内容载明：“我方于2015年6月8日下达的停工令，已明确指出按照合同工程概况第4条规定，质量标准：执行国家外保温质量验收标准规范和辽宁省地方标准，现我方对你方下达限期整改通告”，并指出被告现场保温板材、防火隔离带施工工艺、4#-5#网点幼儿园外墙、12#楼西山外墙保温基础层面、进场保温材料等不符合《建筑设计防火规范》（国家标准）和《辽宁省建筑节能保温工程施工质量验收规程》（地方标准），要求被告限期整改。该《限期整改通告》由“关智铭”签收，原告称“关智铭”为被告现场负责人。2015年10月28日，原告向被告注册登记地址沈阳市皇姑区泰山路69-58号邮寄送达《有关保温修缮工程项目施工问题通知和要求书》，并将该过程进行了公证。《有关保温修缮工程项目施工问题通知和要求书》载明，原告多次催告被告对已完成部分进行验收，被告迟迟未完成此项工作；原告提出如下意见：1、关于施工标准，目前适用于本工程的技术规范、标准有《建筑设计防火规范（CJB50016-2014）》、《建筑节能工程施工质量验收规范（GB50411）》、辽宁省地方标准《XPS板外墙保温技术规程》及沈阳市建委制发《关于加强民用建筑外保温技术规程》及沈阳市建委制发《关于加强民用建筑外保温系统防火管理工作的实施意见》（沈政办法[2012]69号）。其中辽宁省地方标准《XPS板外墙保温技术规程》及沈阳市建委制发《关于加强民用建筑外保温系统防火管理工作的实施意见》（沈政办法[2012]69号）约定采用的XPS板防火性能不低于B1级。根据《建筑设计防火规范（GB50016-2014）要求，人员密集场所，保温材料燃烧性能为A级，其他部分建筑高度不大于27米，保温材料燃烧性能不应低于B2级。原告在施工过程中发现幼儿园部分有局部仍采用与其他单体楼一致的保温材料（该保温材料未经过燃烧性能检测，现不能确定为B2级）。因幼儿园属于人员密集场所，原告要求被告按要求更新新的保温材料；2、关于工程质量验收，根据辽宁省地方标准《XPS板外墙保温技术规程》，原告要求被告上报《施工组织设计（技术方案）》，重新对XPS板等材料进行现场见证取样送检复试。原告为此并发生公证费1，00元、邮费15元。2016年2月26日，原告委托辽宁省建设科学研究院对天和人家（4#、12#、16#、17#、18#、幼儿园）外墙外保温项目抽取12#楼西侧山墙进行外保温工程施工质量抽检，检测结论载明：1、该工程所检位置保温板粘贴基层处理及粘贴面积率不符合《XPS板外墙外保温技术规程》（DB21/T1748-2009）要求，所检区域（1㎡）内固定用锚栓数量为5个；2、所检保温板垂直版面抗拉强度试验结果符合《膨胀聚苯板薄抹灰外墙外保温系统》（JG149-2003）要求；3、所检锚栓锚固力试验结果符合《XPS板外墙外保温技术规程》（DB21/T1748-2009）要求。其中，保温板构造检测中明确载明：“该工程为既有建筑，现场观察发现，保温板扑出区域内墙面为建筑原有装饰墙面砖，墙面在做外保温前未露出基层墙体表面，并未重新做找平处理，不符合《XPS板外墙外保温技术规程》（DB21/T1748-2009）中6.2.4条规定。”原告为此支付检测费12，650元、交通费18元。原审法院认为，根据我国民事诉讼法的规定，当事人有答辩并对对方当事人提交的证据进行质证的权利，本案被告辽宁依顿防腐保温涂装工程有限公司经本院合法传唤，无正当理由拒不出庭应诉，视为其放弃了答辩和质证的权利。原、被告签订的《外墙施工合同书》是双方真实意思表示，内容不违反法律和行政法规的强制性规定，合法有效，双方应严格按照约定履行各自权利和义务。该合同工程内容明确约定：“1、外墙砖铲除，并清运，2、对于铲除后的墙面进行平整度修复，3、墙面找平后进行外墙挤塑板保温施工，4、外墙外表面为涂料装工程。”被告应按双方约定的工程内容进行施工。原告举证的其委托辽宁省建设科学研究院对天和人家（4#、12#、16#、17#、18#、幼儿园）外墙外保温项目抽取12#楼西侧山墙进行外保温工程施工质量抽检的检测结论关于保温板构造检测中明确载明：“该工程为既有建筑，现场观察发现，保温板扑出区域内墙面为建筑原有装饰墙面砖，墙面在做外保温前未露出基层墙体表面，并未重新做找平处理，不符合《XPS板外墙外保温技术规程》（DB21/T1748-2009）中6.2.4条规定。”被告在本案审理过程中亦未提供其施工符合双方合同约定的证据。在原告已经发函要求被告按照国家标准《建筑设计防火规范（GB50016-2014）、辽宁省地方标准《XPS板外墙外保温技术规程》进行施工的情况下，被告施工仍不符合双方合同约定，所以，原告要求解除《外墙施工合同书》及返还预付工程款500，000元的诉讼请求，本院予以支持。因被告施工不符合双方合同约定，被告亦未举证证明其已完成工程能够正常使用，所以，原告要求被告拆除其施工的工程并恢复原状的诉讼请求，本院予以支持。关于原告要求被告赔偿其损失123，684.2元的诉讼请求，因原告已提供证据证明其两次检测发生检测费22，050元（9，400元+12，650元）、交通费72元（54元+18元），公证发生公证费1，000元、邮费15元，上述损失合计23，137元，本院予以支持。关于原告要求被告赔偿占用房屋租金损失98，547.2元、被告损坏草坪、树木、玻璃等损失2，000元的诉讼请求，因系侵权法律关系，与本案建设工程施工合同纠纷不是同一法律关系，本案不予处理，原告可另行提起诉讼。关于被告于2016年3月15日提出的管辖异议申请一事，因本院于2016年2月25日向被告送达起诉书、应诉通知书、举证通知书、开庭传票，被告提出管辖异议申请已经超过其答辩期间，本院对被告该申请不予审查。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第九十四、第九十七条之规定，判决如下：一、解除原告沈阳特盛房产开发有限公司与被告辽宁依顿防腐保温涂装工程有限公司于2015年5月签订的《外墙施工合同书》；二、被告辽宁依顿防腐保温涂装工程有限公司于本判决发生法律效力后十日内返还原告沈阳特盛房产开发有限公司工程款人民币500，000元；三、被告辽宁依顿防腐保温涂装工程有限公司于本判决发生法律效力后十日内赔偿原告沈阳特盛房产开发有限公司损失人民币23，137元；四、被告辽宁依顿防腐保温涂装工程有限公司于本判决发生法律效力后三十日内拆除其施工的沈阳市铁西区兴顺街6号天和人家一期（4、5、12、16、17、18#）外墙保温修缮工程，并恢复原状；五、驳回原告沈阳特盛房产开发有限公司其它诉讼请求。案件受理费9，031元，由被告辽宁依顿防腐保温涂装工程有限公司承担。二审中，本案各方当事人没有提交新证据。本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，根据原审卷宗加盖有依顿公司印章的送达回证显示，原审法院于2016年2月25日即向依顿公司送达了本案的举证通知书以及开庭传票，举证通知书已经明确了举证期限确定的方式，在依顿公司未与特盛公司协商的情况下，其举证期限为35天，而原审开庭时间为2016年3月31日，可见原审法院已于开庭日三日前向依顿公司送达了传票。依顿公司欲证明其已于2016年3月10日就本案向原审法院提出管辖权异议，就应提交相应的证据，否则将承担不利的法律后果，现其没有提交相应的证据，故对其该项上诉理由，本院不予支持。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十三条第七项规定：证据包括：（七）鉴定意见。辽宁省建设科学研究院出具的检测结论属于鉴定意见的一种，现依顿公司仅以该鉴定结论系特盛公司单方委托为由，认为该鉴定结论不应被采信，没有法律依据。《中华人民共和国合同法》第九十四条第四项规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的。”具体到本案，案涉《外墙施工合同书》约定依顿公司承担将外墙砖铲除并清运、对于铲除后的墙面进行平整度修复以及墙面找平后进行外墙挤塑板保温施工等义务，但根据辽宁省建设科学研究院出具的检测报告，依顿公司并未按照合同的约定履行相应的义务，其在二审中亦自认存在部分外墙砖未进行铲除的事实，在特盛公司已经发函要求其进行整改的情况下，其不履行相应的义务，故原审判决解除双方签订的施工合同并无不当。综上所述，依顿公司的上诉请求，没有事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9031元，由辽宁依顿防腐保温涂装工程有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  陈 林代理审判员  刘建东代理审判员  吕志真二〇一六年十月三十一日书 记 员  杨峻驰本案判决所依据的相关法律《中华人民共和国合同法》第九十四条第四项规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的。”《中华人民共和国民事诉讼法》第六十三条第七项规定：证据包括：（七）鉴定意见。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；