云南省昆明市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）云01民终4066号上诉人（原审原告）：李才祥，男，汉族，1975年2月28日出生，住昆明市五华区。委托诉讼代理人：周兴文，云南辞宏律师事务所律师，特别授权代理。被上诉人（原审被告）：王国全，男，汉族，1983年2月25日出生，住云南省昆明市。被上诉人（原审被告）：天安财产保险股份有限公司云南省分公司。营业场所：云南省昆明市西山区东寺街石桥铺路1号三层。负责人；杨智云，总经理。委托诉讼代理人：李宏标，系天安财产保险股份有限公司云南省分公司员工，特别授权代理。委托诉讼代理人：郑经勇，系天安财产保险股份有限公司云南省分公司员工，特别授权代理。上诉人李才祥因与被上诉人王国全、天安财产保险股份有限公司云南省分公司机动车交通事故责任纠纷一案，不服昆明市五华区人民法院（2016）云0102民初4621号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月13日受理此案后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。一审宣判后，上诉人李才祥不服一审判决，向本院提起上诉，请求：1、撤销一审判决，改判支持上诉人一审诉讼请求；2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实理由：第一，一审认定责任比例错误，赔偿方式计算错误。本案系王国全驾驶的机动车与李才祥驾驶的非机动车相撞，根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条的规定，机动车一方应当承担全部责任，而不存在由非机动车一方分担责任的问题。故一审认定由李才祥自担60%的责任错误。且本案损失应当由保险公司在交强险及商业三者险限额内全额赔付。第二，关于王国全垫付的费用，一审在王国全本人未提起主张的情况下径行判决，违反不告不理原则。且李才祥一审起诉金额中并未将王国全垫付的费用包含在内，对于其垫付金额不应当由李才祥自担60%的责任。第三，关于相关损失的认定错误：1、一审法院未支持被抚养人（李才祥的儿子、妻子、父母）生活费错误。2、一审法院未按照三期鉴定结论支持误工费、护理费、营养费错误。3、李才祥的精神抚慰金应当得到支持。被上诉人王国全答辩称：一审适用法律正确，认定事实清楚，请求驳回上诉，维持原判。被上诉人保险公司答辩称：服从一审判决。原告李才祥一审诉称：2016年3月18日，王国全驾驶轿车与原告的电单车相撞，致原告特重型开放性颅脑损伤。王国全所驾车辆向被告保险公司投保了交强险及商业险。现诉至法院，请求判决令：一、被告赔偿原告损失293452.6元（其中误工费57409.89元、护理费8960.98元、住院伙食补助费1100元、营养费7100元、残疾赔偿金58020.6元、被抚养人生活费90407.63元、精神损失费5000元、后期治疗费35000元、垫付医疗费25000元、挂号检查费83.5元、鉴定费2370元、修车费3000元）；二、诉讼费由被告承担。被告王国全一审辩称：对发生交通事故的事实及交警对事故责任的认定均无异议。愿意按照法律规定进行赔偿。被告保险公司一审辩称：对发生交通事故的事实及交警对事故责任的认定均无异议。王国全驾驶的肇事车辆已向被告保险公司投保了交强险及限额为100万元的商业第三者责任险，并购买了不计免赔。愿意按照法律规定进行赔偿。事故发生后，被告保险公司已经在交强险的医疗费限额内为原告支付了住院费10000元。一审法院确认本案如下法律事实：一、2016年3月18日11时14分，在昆明市人民西路与海源南路交叉口，王国全驾驶的云Ａ×××**号“捷达”牌小型轿车左前部与李才祥骑驶的无号牌“锡特”牌电动力右侧相撞，致两车不同程度损坏，李才祥受伤。经交警认定，此事故发生的原因是由于李才祥驾驶未经昆明市公安机关交通管理部门注册登记的电动自行车，通过交叉路口时未按交通信号灯指示通行，超速行驶；加之王国全驾驶机动车超速行驶，行经交叉路口未减速慢行所致。交警据此确定李才祥承担事故的主要责任，王国全承担事故的次要责任。二、王国全驾驶的云Ａ×××**号车辆登记的车辆所有人为昆明万能出租汽车有限公司，该车已向被告保险公司投保了交强险及限额为100万元的商业第三者责任险，并购买了不计免赔。本次事故发生在保险的有效期限内。三、李才祥受伤后即被送往昆明市西山区人民医院救治，并在该院住院治疗11天于2016年3月29日出院。出院时医嘱：1、加强营养、建议休息3月；2、3月后返行颅骨修补术；3、出院后注意保护头部，不适随诊。医院已出具陪护证明载明李才祥住院期间由1人陪护。上述治疗期间产生了门诊费749.25元、住院费75654.95元，其中李才祥支付了住院费25000元，被告保险公司在交强险的医疗费限额内支付了住院费10000元，剩余的41404.2元系王国全支付。李才祥出院后于2016年6月20日支付了门诊费83.5元。四、2016年6月21日，经昆明法医院司法鉴定中心鉴定，李才祥此次损伤后期医疗费用综合评定为35000元；伤残程度评定为二项十级伤残；评定损伤后的误工期为180天、护理期为60日、营养期为60日。李才祥支付了上述鉴定的鉴定费2370元。五、李才祥与妻子王周美共育有两个子女，女儿李嫣已成年，儿子李航（于2010年10月28日出生）尚未成年，妻子王周美系残疾人。李才祥自2014年8月起在昆明从事副食零售行业，并与家人在昆明生活居住。一审法院认为，第一，本案系道路交通事故引发的人身损害赔偿纠纷。原告因交通事故受伤，有权就其财产受到损害产生的损失要求赔偿义务人承担赔偿责任。依据交警部门对事故经过的描述及事故责任的认定，根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第（二）项的规定，一审法院确定此次事故由原告李才祥承担60%的赔偿责任，被告王国全承担40%的赔偿责任。审理中已查明，被告王国全驾驶的云Ａ×××**号车辆在被告保险公司投保了交强险及限额为100万元的商业第三者责任险，并购买了不计免赔。根据最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条的规定，本案的损失应由被告保险公司先在交强险的责任限额内予以赔偿，不足部分在商业三者险的范围内根据保险合同予以赔偿，仍不足的再由确定的责任人承担。第二，至于原告主张的赔偿项目和金额，一审法院作如下认定：1、医疗费。审理中已查明，原告前期治疗产生的医疗费合计7648.7元，其中原告自行支付了25083.5元，予以确认。2、后期治疗费。经鉴定，原告此次损伤后期治疗需35000元。原告的该请求合法有据，予以保护。3、住院伙食补助费。原告受伤后住院治疗11天，其主张1100元的住院伙食补助费合法有据，予以保护。4、营养费。结合原告的年龄、受伤情况以及出院医嘱，对营养费酌情保护3000元。5、护理费。对于三期鉴定，经审查，该鉴定程序合法，鉴定结论也与医嘱基本对应，予以采信。对原告主张的护理费，医院已出具护理证明载明原告住院11天，期间由1人护理。因原告未提交支付护理费的相关票据，故对原告住院期间的护理费，一审法院参照2015年居民服务业在岗职工平均工资46067元的标准计算保护为46067÷365×11≈1388元。对于原告出院后的护理时间，结合三期评定结论，一审法院确定原告出院后仍需继续护理的时间为60－11＝49天。因原告出院时病情已经好转，故护理级别相应降低。对原告出院后的护理费，一审法院酌情参照2015年城镇民家庭人均全年可支配收入26373元的标准计算保护为26373÷365×49≈3540元。则一审法院保护原告的护理费共计4928元。6、误工费。结合原告的出院医嘱以及鉴定机构对误工期的评定结论，能够确认原告的误工时间一直延续至定残之后，故一审法院保护原告的误工费至定残前一日，即2016年3月18日至2016年6月20日，共计95天。原告已举证证明其受伤前从事副食零售行业，故对原告的误工费，一审法院参照2015年零售业在岗职工平均工资109710元的标准计算保护为109710÷365×95≈28555元。7、残疾赔偿金。原告受伤前与家人在昆明生活居住已经一年以上，且主要收入来源于城镇，故其残疾赔偿金应参照城镇居民的标准计算。经鉴定，原告此次损伤两处达十级伤残，原告主张58020.6元的残疾赔偿金未超过法律规定的赔偿金额，一审法院按请求保护。8、被抚养人生活费。结合原告从事的行业以及伤残程度，一审法院认为其所受损伤并不必然导致其今后的抚养能力降低，故对原告主张的被抚养人生活费不予保护。9、精神损害抚慰金。此次事故造成原告达两处十级伤残，后果较为严重。但因原告对事故的发生存在较大过错，故对原告主张的精神损害抚慰金不予保护。10、修理费。原告提交的证据能够证明其支付了电动车的修理费3000元。被告虽有异议，但未举证反驳，故对原告的该请求予以保护。11、鉴定费2370元。该费用是原告确定损失及主张权利产生的合理费用，予以保护。因鉴定费不属于保险的赔偿范围，故本院确定鉴定费由原告李才祥和被告王国全按照确定的责任比例分担。综上，一审法院共计保护了原告的损失161057.1元（医疗费25083.5元、后期治疗费35000元、住院伙食补助费1100元、营养费3000元、护理费4928元、误工费28555元、残疾赔偿金58020.6元、修理费3000元、鉴定费2370元）。上述损失应由被告保险公司在交强险的死亡伤残赔偿限额内支付91503.6元（护理费4928元、误工费28555元、残疾赔偿金58020.6元），在财产损失赔偿限额内支付2000元。审理中，被告王国全辩称其前期为原告垫付的医疗费应在本案中按照责任比例分担，并在其承担的赔偿金额中抵扣，一审法院予以采信。则原告主张的损失超出交强险赔偿限额的金额为65183.5元（鉴定费2370元除外），加上被告王国全前期垫付的医疗费41404.2元，合计106587.7元。该损失应由被告王国全承担40%即42635.08元，扣减王国全前期垫付的医疗费后，王国全还应承担的赔偿金额为1230.88元。因王国全驾驶的车辆已经向被告保险公司投保了商业第三者责任险，故王国全承担的赔偿金额应由被告保险公司在商业第三者责任险的赔偿限额内承担。对被告王国全前期支付的医疗费41404.2元（在本案中已经按照责任比例分担抵扣），其可另行向被告保险公司理赔。对于鉴定费2370元，应由被告王国全承担40%即948元。据此，一审法院依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百一十八条的规定，判决：一、被告天安财产保险股份有限公司云南省分公司于本判决生效后十五日内在交强险的赔偿限额内支付原告李才祥人民币93503.6元；二、被告天安财产保险股份有限公司云南省分公司于本判决生效后十五日内在商业第三者责任险的赔偿限额内支付原告李才祥人民币1230.88元；三、被告王国全于本判决生效后十五日内赔偿原告李才祥鉴定费人民币948元；四、驳回原告李才祥的其他诉讼请求。二审中，各方当事人均未提交证据材料。二审经审理确认的法律事实与一审判决认定的事实一致，本院依法予以确认。另确认，1、李才祥的父亲李发友，1942年10月10日出生。李才祥的母亲易孝英，1942年6月10日出生。李才祥父母共育有兄弟姐妹七人。2、二审中各方确认李才祥医疗费共计76404.2元，其中李才祥自付25000元、保险公司在交强险医疗赔偿限额内支付了10000元、王国全垫付41404.2元。本院认为,本案系因李才祥与王国全发生交通事故引发的损害赔偿纠纷。针对上诉人李才祥的上诉请求，本院逐一评述如下：第一，关于相关损失的认定。1、被抚养人生活费。根据本案确认事实，李才祥因伤致两项十级伤残，其妻子肢体四级伤残，儿子尚未成年，父母均已年满七十四周岁，客观上确需李才祥抚养，故对于上述四人的被抚养人生活费应当按照2015年城镇居民人均消费性支出17675元支持如下：妻子王周美17675元×20年×12%=42420元、儿子李航17675元×13年×12%=27573元、父亲李发友17675元×7年×12%÷7=2121元、母亲易孝英17675元×7年×12%÷7=2121元，共计74235元。一审法院对此认定不当，本院予以纠正。2、误工费、护理费、营养费。上诉人李才祥主张按照三期鉴定结论支持其误工费、护理费、营养费并无法律依据，而一审法院根据李才祥实际住院医嘱及伤情，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》支持上述三项费用符合法律规定，本院予以支持。3、精神损害抚慰金。本案中，李才祥对于损害后果的发生存在主要过错，一审结合李才祥伤情及主观过错为该项费用未予支持并无不当，本院予以维持。第三,关于本案责任比例认定及赔偿方式。本案交通事故中经交警认定，李才祥承担事故主要责任，王国全承担事故次要责任，一审据此认定由王国全对李才祥的损失承担40%的赔偿责任，由李才祥自担60%的责任并无不当，本院予以维持。至于王国全垫付的医疗费41404.2元，亦应当纳入本案李才祥医疗费总额中评判。据此本院确认李才祥的各项损失如下：医疗费76404.2元、后期治疗费35000元、住院伙食补助费1100元、营养费3000元、护理费4928元、误工费28555元、残疾赔偿金58020.6元、修理费3000元、被抚养人生活费74235元、鉴定费2370元。首先，上述损失中的护理费4928元、误工费28555元、残疾赔偿金58020.6元、被抚养人生活费74235元，共计165733.6元，由被上诉人保险公司在交强险死亡伤残赔偿限额内赔付110000元，剩余55733.6元，由王国全按照40%的责任比例承担22293.44元的赔偿责任。其次，上述损失中的医疗费76404.2元、后期治疗费35000元、住院伙食补助费1100元、营养费3000元，共计115504.2元，由被上诉人保险公司在交强险医疗赔偿限额内赔偿10000元，因保险公司已经进行赔付，故无需再行赔偿。剩余105504.2元，由王国全按照40%的责任比例承担42201.68元的赔偿责任。再次，对于修理费3000元，由保险公司在交强险财产损害赔偿限额内赔偿2000元，剩余1000元，由王国全按照40%的责任比例承担400元的赔偿责任。综上，王国全共计应当向李才祥赔偿64895.12元（22293.44元+42201.68元+400元），因王国全垫付了41404.2元，应予扣减，故王国全尚需向李才祥赔偿23490.92元，该费用由保险公司在商业三者险限额内予以赔付。故被上诉人保险公司在交强险限额内尚需向李才祥赔付112000元，在商业三者险限额内尚需向李才祥赔付23490.92元。一审法院关于赔偿方式计算错误，本院予以纠正。至于鉴定费，一审法院处理并无不当，本院予以维持。综上所述，一审认定事实清楚，但对于被抚养人生活费及赔偿计算方式认定错误，本院予以纠正。据此，本院依照《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十八条第一款、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销昆明市五华区人民法院（2016）云0102民初4621号民事判决第一项，即“被告天安财产保险股份有限公司云南省分公司于本判决生效后十五日内在交强险的赔偿限额内支付原告李才祥人民币93503.6元”，第二项，即“被告天安财产保险股份有限公司云南省分公司于本判决生效后十五日内在商业第三者责任险的赔偿限额内支付原告李才祥人民币1230.88元”；二、维持昆明市五华区人民法院（2016）云0102民初4621号民事判决第三项，即“被告王国全于本判决生效后十五日内赔偿原告李才祥鉴定费人民币948元”，第四项，即“驳回原告李才祥的其他诉讼请求”；三、由被上诉人天安财产保险股份有限公司云南省分公司于本判决生效后十五日内在交强险限额内向上诉人李才祥赔付人民币112000元，在商业三者险限额内向上诉人李才祥赔付人民币23490.92元；四、驳回上诉人李才祥的其他上诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费人民币2851元，由上诉人李才祥承担人民币1540元，由被上诉人王国全承担人民币1311元；二审案件受理费人民币5702，由上诉人李才祥承担人民币3079元，由被上诉人王国全承担人民币2623元。本判决为终审判决。本判决生效后，若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向一审法院申请强制执行，申请强制执行的期限为二年。审 判 长  何海燕代理审判员  李 鸿代理审判员  毛维清二〇一六年十月二十七日书 记 员  王希辰