上海市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2016）沪02民终8211号上诉人(原审被告)：上海太安炉窑砌筑有限公司，住所地上海市宝山区。法定代表人：孙旭，总经理。委托诉讼代理人：廖玮，该公司工作人员。被上诉人(原审原告)：贺红兵，男，1972年10月20日出生，汉族，住四川省遂宁市。委托诉讼代理人：章娜，上海浩锦律师事务所律师。原审第三人：上海一钢机电有限公司，住所地上海市宝山区。法定代表人：吴蕴智，总经理，委托诉讼代理人：孙加同，该公司工作人员。委托诉讼代理人：李士伟，该公司工作人员。上诉人上海太安炉窑砌筑有限公司(以下简称太安公司)因与被上诉人贺红兵及原审第三人上海一钢机电有限公司(以下简称一钢公司)劳动合同纠纷一案，不服上海市宝山区人民法院(2016)沪0113民初727号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月11日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人太安公司的委托诉讼代理人廖玮、被上诉人贺红兵的委托诉讼代理人章娜及原审第三人一钢公司的委托诉讼代理人孙加同、李士伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。太安公司的上诉请求：撤销原审判决第二项。事实和理由：第一，因公司老板在召集全体员工开会时，会议现场口头要求增加员工承诺放弃权利的内容，于是收回了原来的《告全体员工书》，根据公司老板的要求增加了员工放弃权利的内容，并修改了《告全体员工书》第一页和第二页，没有修改第三页，然后加盖了骑缝章，再由员工签字，因此对于放弃权利被上诉人是知晓并同意的。原审法院对《告全体员工书》形成时间不一致原因的认定，属于事实认定错误。第二，上诉人因经营困难未能及时足额支付被上诉人工资，但并非恶意欠薪，不应作为被上诉人解除合同的依据，原审法院对此适用法律不当。第三，被上诉人书面通知上诉人解除劳动合同后实际工作到2015年8月29日，属于《中华人民共和国劳动合同法》(以下简称劳动合同法)第三十七条规定的提前三十日书面通知用人单位解除劳动合同，故上诉人无需补偿。据此，上诉人请求二审法院依法改判。贺红兵辩称，第一，被上诉人未看到过，也从未同意过放弃权利的文本内容，系争《告全体员工书》是在被上诉人签字后才更换了第一、二页文本，添加了员工放弃权利等内容，所以出现了鉴定认定的文本形成时间不一致的情况。第二，经营困难是企业自身经营风险，不应由劳动者承担因此产生的欠薪后果，并且本案中不存在因客观原因引起的计算标准不清楚、有争议，导致用人单位未能及时足额支付劳动报酬的情况。第三，被上诉人是根据劳动合同法第三十八条第一款第二项的规定提出解除劳动合同，并要求上诉人支付经济补偿金的，提前书面通知则是根据双方签订的《劳动合同书》第七条第(二)款第1项的约定作出的。据此，被上诉人认为原审法院判决正确，请求二审法院依法维持。一钢公司述称，坚持原审中的意见，尊重法院依法处理。贺红兵向一审法院起诉请求：太安公司支付2013年9月1日至2015年8月29日期间解除劳动合同经济补偿金4,591.94元(2,295.97元/月×2个月)。一审法院认定事实：贺红兵系太安公司处员工，双方签有期限至2015年8月31日止的劳动合同，其中约定太安公司因特殊原因无法按约定的时间发放工资的，延时发放工资不得超过7个工作日。贺红兵在一钢公司项目部工作。太安公司每月25日通过银行转账的方式为贺红兵发放上月工资。一钢公司于2015年6月24日支付太安公司2015年5月承包款635,255.72元。2015年7月21日太安公司为贺红兵发放部分工资，尚有差额735元未支付。贺红兵实际工作至2015年8月29日，其离职前十二个月平均工资为3,775.88元。一审法院另查明，贺红兵于2015年10月30日向上海市宝山区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求太安公司支付2015年5月工资差额1,000元、解除劳动合同经济补偿金8,000元。仲裁委员会于2015年12月2日作出仲裁裁决，裁决太安公司支付贺红兵2015年5月工资差额735元，对贺红兵的其余申诉请求不予支持。贺红兵不服该裁决，遂诉至原审法院。一审审理中，太安公司为证明其主张提供了《告全体员工书》，该告知书共计三页内容，第二页中间部分载明：“太安公司并无拖欠恶意，员工放弃因拖欠工资向太安公司主张违约金、赔偿金、解除合同经济补偿等任何权利。对太安公司在接下来的五、六个月内可能都无法支付工资表示谅解和宽容，确认太安公司无拖欠恶意，并同意承诺的同志请在告知书的最后签上你的名字。”包括贺红兵在内的多名员工在第三页后半部分空白处签名。太安公司表示已经明确告知贺红兵不能及时发放工资的原因，贺红兵放弃了主张补偿金的权利并签名确认，该三页纸张上均由太安公司加盖骑缝章。贺红兵对该告知书真实性不予认可，表示当时太安公司拿给员工传阅并签名的并非是该版本，贺红兵签字的那份告知书第二页中并没有要求员工放弃补偿金的表述，系太安公司事后伪造了相关的内容。太安公司要求对上述告知书的真实性进行司法鉴定，原审法院委托司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心对该告知书上的打印字体是否一次制作形成进行了司法鉴定。鉴定中心于2016年3月28日作出《鉴定意见书》，载明：“检验发现，检材第1页、第2页上打印体字迹与第3页上打印体字迹的笔画形态、墨迹分部特征不同。进一步检验发现，两者的拉曼光谱不同。根据上述检验结果，经综合分析认为：检材第3页上打印体字迹与第1页、第2页上打印体字迹不是一次制作形成。”贺红兵、太安公司、一钢公司对上述鉴定意见书真实性均无异议。太安公司表示告知书制作好并交给员工签字后，相关领导进行审核时认为其中的内容不够完善，所以重新进行了补充。一审法院认为，贺红兵、太安公司间劳动关系事实清楚，予以确认。根据太安公司提供的《告全体员工书》中的内容，太安公司要求员工放弃要求补偿的权利等，且太安公司可能在接下来几个月内仍会存在拖欠工资的可能，经鉴定后，该告知书三页纸张上内容并非一次形成，而员工均未在载有同意放弃权利的第二页上签名，太安公司关于领导审核时要求后补了相关内容的说法不具有说服力，法院不予采信并可以认定太安公司排除了员工的合法权益，存在恶意。综上，太安公司应当按照贺红兵的工资标准支付其解除劳动合同经济补偿金7,551.76元。贺红兵、太安公司对太安公司支付贺红兵2015年5月工资差额735元均无异议，予以确认。据此，依照《中华人民共和国劳动法》第七十八条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第二项、第四十七条之规定，原审法院判决：一、太安公司于判决生效之日起十日内支付贺红兵2015年5月工资差额735元；二、太安公司于判决生效之日起十日内支付贺红兵解除劳动合同经济补偿金7,551.76元。一审案件受理费10元，由太安公司负担。保全费3,078元由贺红兵负担五十八分之一。负有金钱给付义务的当事人如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，当事人没有提交新的证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案二审争议焦点为：第一，放弃权利的内容是否系在系争《告全体员工书》中明确记载之后再交由员工签字确认；第二，系争欠薪行为是否适用劳动合同法第三十八条第一款第二项所规定的情形；第三，被上诉人提前书面通知解除劳动合同的行为是否构成自愿辞职。首先，关于第一个争议焦点，上诉人主张放弃权利的内容系由公司老板召集全体员工开会口头说明后，对文本第一、二页作了相应修改，然后再交由员工签名确认，员工签名前均已知晓，就此项争议事实上诉人原审中未提供直接证据予以证明。原审法院参照司法鉴定意见并结合当事人的陈述认为现有证据不足以证明被上诉人事先已同意或知晓放弃权利内容而签字确认，并无不当。其次，关于第二个争议焦点，本院认为，根据劳动合同法第三十八条第一款第二项，用人单位未及时足额支付劳动报酬的，劳动者可以解除劳动合同。这是用人单位的基本义务，但对于确因客观原因引起的劳动报酬计算标准不清楚、有争议，而导致用人单位未能及时、足额支付劳动报酬的，从诚实信用的原则出发，可以不认定为劳动者解除合同的依据。本案中，上诉人以原审第三人未向其支付承包款以及其他原因导致经营困难为由，主张其未及时足额支付劳动报酬存在客观原因，并非恶意欠薪。对此，本院认为，依据本院查明事实，尽管被上诉人仅起诉主张补足2015年5月份工资差额，但上诉人并未认可原审第三人代其支付工资的行为，也自认包括被上诉人通知解除劳动合同时的5、6、7月份以及其后至实际离开公司的8月份工资均未及时足额支付，因此上诉人实际欠薪的时间及数额已达相当程度，损害了被上诉人的基本劳动权利。此外，上诉人就其所称经营困难的具体情况、时间、程度等未能提供充分的证据予以证明，即便如上诉人所称经营困难，但该情形性质上属于企业生产经营过程中存在的市场风险，不同于前述客观原因引起的劳动报酬计算标准不清楚、有争议的情形，在未取得员工谅解、同意的情况下，不构成本案中上诉人豁免责任的合理事由。原审法院据此认定被上诉人有权解除劳动合同、主张对应的经济补偿金，符合劳动合同法第三十八条第一款第二项的规定，本院予以支持。再次，关于第三个争议焦点，本院认为，劳动合同法第三十七条、第三十八条规定的是劳动者解除劳动合同的法定权利及其具体适用情形，可由劳动者根据劳动合同履行及双方纠纷争议实际情况自行选择。本案中，被上诉人在申请劳动争议仲裁及提起一审诉讼时即主张因上诉人拖欠工资故要求解除劳动合同、补足工资、支付经济补偿金，在上诉人明显存在欠薪情形，且双方劳动合同明确约定被上诉人解除劳动合同须提前30天以书面形式通知上诉人的情况下，被上诉人以劳动合同法第三十八条第一款第二项作为其诉请的法律依据，属于其行使权利、自行选择的行为，与法不悖，且具有事实基础，其提前通知行为亦符合双方合同约定。上诉人将被上诉人提前通知行为孤立地解释为系自愿辞职，割裂了被上诉人解除劳动合同的原因，是对被上诉人权利选择行为及合同解除行为的性质的曲解，也与本案客观事实不符，本院不予认同。综上所述，太安公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上海太安炉窑砌筑有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 孙 斌审判员 顾继红审判员 邬 梅二〇一六年十月二十一日书记员 赵晓明附：相关法律条文附：相关的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……