吉林省通化市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)吉05民终1231号上诉人（原审被告）：丁宝江，男，1971年3月13日出生，汉族，个体工商户，住梅河口市。委托代理人：高秀玉，吉林惠众律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：杨广福，男，1962年10月16日出生，汉族，无职业，住临江市。委托代理人：马鹏云，吉林荆卫华律师事务所律师。原审被告：梅河口市丁宁食品有限公司，住所地：梅河口市。法定代表人：丁宝江，经理。上诉人丁宝江因与被上诉人杨广福、原审被告梅河口市丁宁食品有限公司（下称丁宁食品公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服梅河口市人民法院（2015）梅民初字第1905号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月11日受理，依法组成合议庭，于同月18日公开开庭进行了审理。上诉人丁宝江及其委托代理人高秀玉、被上诉人杨广福及其委托代理人马鹏云到庭参加诉讼。本案二审现已审理终结。丁宝江上诉请求：撤销原判，驳回杨广福对其的告诉。事实和理由：其不是实际雇佣者。李某某有几十人的打松塔队伍，每年都是其给李某某打电话，李某某就带队过来打松塔。报酬是：每打一麻袋松塔，林地承包人给80元、100元，李某某再按每袋抽10元。杨广福是李某某招的打松塔的工人，而非其雇佣的；其只是介绍人，是李某某求其帮忙介绍活；给谁打松塔谁付工钱，就应认定谁是雇佣者；原审认定沈喜荣给杨广福垫付医药费10余万元，若沈喜荣不是雇主，凭什么垫付医药费？另外，尤某某证言不实，一审法院以虚假证言定案错误。其也没有通过杨广福继子高嘉勇给杨广福5000元，该5000元是沈喜荣给付的。原审法院对该案是否有保险，保险能赔偿多少等未予以审查。庭审时，补充上诉理由，称一审法院判决的赔偿数额不合理。杨广福辩称，原审判决认定事实正确。其系通过李某某介绍到丁宝江处从事采摘松塔工作，其受伤后，丁宝江多次来医院与其及家属协商赔偿事宜。丁宝江称他经营2林班，而其在20林班受伤，意图将审判带入“谁承包、在哪受伤就应该谁负责”的误区。但李某某不是其雇主。其明知系为丁宝江采摘松塔，至于丁宝江与20林班及该林班的承包人是何关系，其不知晓。其作为雇员，服从雇主安排工作，双方雇佣关系主体不变，丁宝江的上诉状充分说明他是雇主，丁宝江是多年采摘松塔的组织者和策划者，能证明其去黑龙江带岭采摘松塔是听候丁宝江的指令及安排。原审没有偏信尤某某的证言。丁宝江即使存有沈喜荣给杨广福继子高嘉勇汇款5000元的票据及收据，也不能证明他不是雇主。一审法院关于护理费等赔偿额的认定正确。丁宁食品公司未发表意见。杨广福向一审法院起诉请求：要求丁宝江、丁宁食品公司赔偿其伤残赔偿金464356.4元、住院期间护理费10298.64元、出院期间护理费22334.4元、护理依赖724627.2元、误工费68492.16元、伙食补助费8300元、医疗费16464.4元、交通及住宿费6000元、残疾辅助器具费10500元及维护费1950元、医疗依赖费用12万元、被扶养人生活费162796.4元、鉴定费4580元，合计1620699.6元。一审法院认定事实：2014年9月16日，丁宝江雇佣杨广福在黑龙江凉水自然保护区20林班采摘松塔，在作业过程中，因杨广福自身对采摘松塔工作操作不熟练，从松树上坠落。后被送往黑龙江省林业第二医院治疗3天，转院到黑龙江省伊春市中心医院治疗31天，又转院到吉林省白山市中心医院治疗49天，最后诊断为：第11胸椎爆裂骨折术后、第10胸椎前脱位、脊髓损伤伴双下肢瘫痪、闭合性胸部外伤、双侧胸腔积液（少量）、双肺感染、闭合性胸外伤、右侧多根肋骨骨折、左侧多根肋骨骨折。经吉林佳昌司法鉴定中心鉴定：杨广福脊髓损伤达一级伤残；误工期限为受伤之日起至本次评残前一日；完全护理期限为180天，后需护理依赖为大部分护理依赖程度；伤情需残疾人辅助器具轮椅，轮椅约需1500元，更换年限为3年，维修费用每年约需150元；医疗依赖费用为500元/月。事故发生后杨广福共收到徐某某及沈喜荣为其垫付的费用11万元,丁宝江给付杨广福继子高嘉勇5000元。一审法院认为，本案属于个人之间形成的劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。丁宝江主张其未雇佣杨广福，杨广福是为20林班承包者沈喜荣提供劳务的，但其所举证据未能形成完整的证据链条排除其与沈喜荣合伙承包20林班的情况，且杨广福的工友尤某某证明，丁宝江在他受伤后为他结算工资并给付补偿费2000元。杨广福与尤某某在采摘松塔过程中受伤的情况相同，丁宝江在尤某某受伤后以雇主的身份出面与其解决相关赔偿事宜。由此可以认定丁宝江亦是杨广福的实际雇佣者。提供劳务者杨广福的损失应由接受劳务一方即丁宝江承担赔偿责任，本案的责任主体应为丁宝江，丁宁食品公司不承担责任。丁宝江作为接受劳务一方，明知该工作具有一定危险性及技术性，在雇工时应严格审核受雇佣人员的工作资质，在作业中应为受雇人员提供可靠的安全保护措施，但其未尽到上述注意及安全防护义务，应承担事故的主要责任。杨广福系提供劳务一方，其作为完全民事行为能力人，应具备一定的风险防范意识，此次事故发生其自身存在一定过错，应承担事故的次要责任。以丁宝江承担70%的责任，杨广福自负30%的责任为宜。杨广福伤后入住黑龙江省林业第二医院治疗3天，花费门诊费50元、用血费780元；转院到黑龙江省伊春市中心医院治疗31天，又转院到吉林省白山市中心医院治疗49天，花费门诊费72.8元，上述费用合计902.8元。杨广福主张医疗费16464.4元，但未提供正式医疗票据，对其该项请求不予支持。杨广福住院合计83天，住院伙食补助费为8300元（100元/天×83天）。经鉴定，杨广福脊髓损伤达一级伤残，其为城镇居民，伤残赔偿金为464356.4元（23217.82元/年×20年）。误工期限为受伤之日起至本次评残前一日，合计552天（2014年9月16日至2016年3月22日）即1年6个月零7天，误工费为49446.06元（32385元/年×1年+2698.75元/月×6个月+124.08元/天×7天）。杨广福住院83天，完全护理期限为180天，之后需护理依赖为大部分护理依赖程度，酌定大部分护理依赖的程度以70%为宜，护理费为666681.84元（124.08元/天×263天+124.08元/天×365天×20年×70%）。杨广福的伤情需残疾人辅助器具轮椅，轮椅约需1500元，更换年限为3年，所需残疾辅助器具费为10500元（1500元×7次），轮椅的维修费用每年约需150元，合计1950元（150元×13年）。杨广福医疗依赖费用为500元/月，合计12万元（500元/月×12个月×20年）。结合杨广福入院、转院、出院的实际情况，对其主张的交通费以保护500元为宜。杨广福支出鉴定费4580元。杨广福的妻子时彦凤残疾等级为三级、现年52周岁,有一女二子现均已成年，其被抚养人的生活费用为32559.28元（8139.82元/年×20年÷4人×80%）。综上，杨广福的各项经济损失合计1359776.38元。丁宝江应承担上述费用的70%。扣除为杨广福垫付的11.5万元，杨广福自负损失的30%。遂依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《中华人民共和国侵权责任法》第十六条和第三十五条、《中华人民共和国关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题解释》第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条、第二十六条、第二十八条的规定，判决：一、被告丁宝江赔偿原告杨广福各项经济损失门诊费902.8元（含用血费）、住院伙食补助费8300元、伤残赔偿金464356.4元、误工费49446.06元、护理费666681.84元、残疾辅助器具费10500元、轮椅维修费1950元、医疗依赖费用12万元、交通费500元、鉴定费4580元、被扶养人的生活费32559.28元，合计1359776.38元的70%即951843.47元，扣除垫付的11.5万元，丁宝江应赔偿杨广福的损失为836843.47元，于本判决生效后立即付清；二、驳回原告杨广福的其他诉讼请求。案件受理费19386元，由杨广福负担5816元，由被告丁宝江负担13570元，由丁宝江负担的部分于本判决书生效后立即返给杨广福。本院二审期间，除丁宝江对一审判决查明的“丁宝江雇佣杨广福……采松塔”、“杨广福脊髓损伤达一级伤残”、“丁宝江给付杨广福继子高嘉勇5000元”有异议，及补充“实际系沈喜荣付的医药费及给杨广福现金共计为159500元”外，各方当事人对一审法院查明的其它事实无异议。另外，丁宝江的证人徐某某、李某某出庭，拟证明沈喜荣系雇主；沈喜荣亦出庭自认系其雇佣杨广福，但杨广福均不认可。沈喜荣还出示了杨广福在黑龙江住院的医疗费收据（数额为99142.19元）、高嘉勇出具的收款收条、2016年9月26日给杨广福外甥张晓宇汇款4万元的汇款凭证，拟证明其已付款159500元。杨广福质证，对2016年9月26日4万元汇款称不知情、未授权、不认可。杨广福二审时未出示新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：杨广福在赴黑龙江打松塔之前，与丁宝江及沈喜荣均素不相识，系李某某直接联系的杨广福。李某某虽然出庭称沈德荣系雇主，但其承认于2015年8月8日给杨广福发过传真，传真内容系其本人书写，且“我当时没想太多，我写的就是事实”，而该证明内容为：“2014年8月份丁宝江让我找人打松籽……”，其二审时回答称并未告知杨广福沈喜荣是雇主。杨广福摔下后不久，其工友尤某某也摔伤，尤某某证明，丁宝江在他受伤后以雇主身份为他结算了工资并给付了补偿。根据前述情形，本院认为李某某及徐某某关于系沈喜荣雇佣杨广福的证言缺乏证明力，本院不予采信。一审法院认定丁宝江承担雇主责任并无不当。杨广福经鉴定为一级伤残，丁宝江认为不应依据《道路交通事故受伤人员伤残评定》的标准进行鉴定，应适用职工工伤和职业病鉴定标准进行鉴定，但其于二审时才提出异议，对其重新鉴定之申请，本院不予准许。杨广福经鉴定为大部分护理依赖,一审法院酌定其护理依赖程度为70%并未畸高，本院不予以调整。丁宝江主张“轮椅可以维修，一般情况下不能只用3年就报废”，但一审法院系根据鉴定结论确定的轮椅费用及维修费用，并不违反法律规定。至于2016年9月26日沈喜荣给杨广福外甥张晓宇汇款4万元，系一审法院判决后发生，且无证据证明杨广福知晓并授权，对该款不予以认定。杨广福二审时承认沈喜荣持有的在黑龙江住院医疗费收据原件（数额为99142.19元）及已付现金共计为119500元，应予以认定。二审查明的事实与一审基本一致。另查明，事故发生后，杨广福在黑龙江省林业第二医院及黑龙江省伊春市中心医院治疗期间的门诊费50元、用血费780元，其一审时已经主张赔偿；在前述二医院发生的其余医疗费，杨广福一审时认为丁宝江已经垫付，故未起诉主张赔偿。沈喜荣持有杨广福在黑龙江省住院的医疗费收据（数额为99142.19元）及高嘉勇收款收据原件，前述款额共计119500元（一审时认定的数额为11.5万元）。杨广福曾以“一审法院判决时重复扣掉了11.5万元”为由提出上诉，但其二审庭审时当庭自愿申请撤回上诉。丁宝江未提供证据证明黑龙江省相关机构已经认定杨广福系工伤，且依法可享受工伤保险待遇。本院认为，杨广福对丁宝江与沈福荣之间的关系并不知情，也无证据证明杨广福明知或应知并同意受雇于沈喜荣，是丁宝江让李某某找人（包括杨广福）到黑龙江打松塔，杨广福在打松塔过程中受伤致残，丁宝江应负担赔偿责任。若丁宝江确系受沈喜荣之托找人打松塔，其可另行依法向沈喜荣主张相应权利。杨广福对其损害的发生也存有过错，一审法院认定其负担30%责任，其未上诉，视为认可，故其医药费损失也应自负30%。杨广福一审时未将在黑龙江省发生的全部医药费计算为其经济损失赔偿范围并主张相应赔偿，在未经对方认可的情况，拟自行将医药费直接全额扣除不当，一审法院对此未予以审查、释明，直接判决扣除11.5万元，审理程序存在瑕疵。在黑龙江省发生的（99142.19元）医药费视为对方并未垫付，杨广福对此可继续主张赔偿。杨广福在吉林省白山市发生的医药费因无法出示证据而未获一审支持，但其住院治疗49天，必然会发生相应医疗费用，其有证据后可以另行主张。杨广福二审时认可对方实际支付119500元，多于一审认定的11.5万元，超出部分可在执行时等额抵顶。杨广福当庭自愿申请撤回上诉，符合法律规定，应予以准许（鉴于其实际情况，其应负担的二审诉讼费免收），本院不另下民事裁定书。综上所述，丁宝江的上诉请求不能成立，应予驳回；一审审理程序虽有瑕疵，但判决认定事实清楚、适用法律正确，判决结果可予以维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13570元，由上诉人丁宝江负担。本判决为终审判决。审判长  王文立审判员  崔红霞审判员  郭丽萍二〇一六年十月三十一日书记员  于 诗