江苏省高级人民法院民 事 判 决 书(2016)苏民终715号上诉人(一审原告、反诉被告）：扬州京华城中城生活置业有限公司，住所地江苏省扬州市博物馆路547号德馨大厦19层。法定代表人：骆俊福，该公司董事长。委托诉讼代理人：蒋敏，江苏华朋律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈治，该公司员工。被上诉人(一审被告、反诉原告）：上海海直建设工程有限公司，住所地上海市广灵四路341弄2号。法定代表人：顾靖晖，该公司总经理。委托诉讼代理人：张浩，江苏富建律师事务所律师。上诉人扬州京华城中城生活置业有限公司(以下简称京华城中城公司)为与被上诉人上海海直建设工程有限公司(上海海直公司)装饰装修合同纠纷一案，不服江苏省扬州市中级人民法院于(2014)扬民初字第00033号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年5月4日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人京华城中城公司的委托诉讼代理人蒋敏及陈治，被上诉人上海海直公司委托诉讼代理人张浩到庭参加诉讼。本案现已审理终结。京华城中城公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回上海海直公司的全部反诉请求。事实和理由：关于京格酒店72间客房瓷砖空鼓及地面、墙体渗水问题，京华城中城公司多次通知上海海直公司维修，在维修未果的情况下，只好委托第三方凯润公司进行了相应的修复，改造工程费用及相关损失共计1780057万元，一审法院却酌定该部分损失为270906元，有违客观事实和公平公正。1、一审法院未穷尽鉴定程序导致损失无法确定，在无法通过鉴定确定损失的情况下，应由上海海直公司承担对损失举证不能的后果，一审法院径直酌定京华城中城公司的损失，没有事实及法律依据。2、即便无法通过鉴定确定涉案工程质量产生的原因，因上海海直公司施工质量不符合合同约定，也应当承担京华城中城公司工程改造支出的费用及相应的损失。3、上海海直公司应承担的赔偿责任为1780057元，该数额已完全冲抵上海海直公司的保证金。被上诉人上海海直公司辩称：1、根据双方合同约定，由于施工方责任造成返修的，施工方才有赔偿责任。但本案工程经验收合格，施工没有质量缺陷，不存在返修的问题。2、京华城中城公司未能举证证明墙壁渗水、空鼓是上海海直公司造成的，土建施工也可能造成上述质量问题。3、一审法院已穷尽鉴定程序，本案工程经改造过已没有鉴定的可能性，证明渗水、空鼓原因的举证责任应由京华城中城公司负担。4、虽然按合同约定上海海直公司应保修两年，但京华城中城公司拖欠工程款，上海海直公司不得已停止维修，在13个月的维修期间没有出现客房渗水的问题，京华城中城公司没有证据证明其损失与施工质量有关联性，上海海直公司不应承担赔偿责任。综上，请求驳回上诉，维持原判。京华城中城公司向一审法院起诉请求：判令上海海直公司赔偿其代付的维修费用、重置费用、合同约定的赔偿费用以及其营业损失合计为4434358元，并承担本案诉讼费。诉讼中，上海海直公司提起反诉，认为施工合同约定的两年质保期已过，京华城中城公司应按照合同约定向其支付作为质保金的工程余款1683748元。一审法院认定事实：2011年5月20日，京华城中城公司与上海海直公司签订一份施工合同（编号JHC20110520）,约定由上海海直公司承建京华城中城公司所属A2-3北楼京格酒店地块一、二、三标段装饰装修工程。该施工合同的附件二《工程质量保修书》主要载明：“1、免费保修期限：本工程的保修时间为二年。2、保修范围：约定乙方承包范围内的工程项目，由于乙方施工质量缺陷问题和材料设备质量缺陷问题，均属乙方免费保修范围。整体工程及分部分项工程质量，经竣工验收符合合同要求，……由于乙方工程质量问题造成甲方及第三人的全部直接和间接损失，由乙方无条件承担。4、保修的时间性：4.2发生紧急抢修事故的，乙方在接到事故通知后，应当立即到达事故现场抢修。4.3其它情况下，乙方须在酒店管理公司通知后二十四小时内赶到现场，并于赶到现场之日起二日内完成通知所涉及之保修、维修项目。4.6乙方承诺，无论以上质量缺陷属乙方、甲方责任，在接到通知后，均遵守上述时间性要求不问理由地进行维修……。5、维修质量的保障措施：5.3如有下列情况之一发生，酒店管理公司有权另行聘请施工单位进行维修，由此引起的一切费用和责任由乙方承担。5.3.1接到酒店管理公司返修通知（口头或书面）后拒不到现场处理问题；5.3.2接到报修通知之时起二十四小时内未赶到现场。5.4因乙方责任造成返修、赔偿的，乙方应按照以下标准赔偿酒店管理公司直接和间接损失；直接返修加直接赔偿的费用在贰仟元以下的，按照三倍计算；直接返修加直接赔偿的费用在贰仟元以上的，按照二倍计算。5.5按上述办法计算出的费用总额由酒店管理公司书面知会乙方，无需征得乙方书面签收意见即可直接从乙方保修款中扣除。7、保修款：7.1从乙方工程结算款中截留百分之五（5%）作为质保金，在乙方完成全部返修工作后（需京格酒店管理公司和酒店公司签字认可），保修款（扣除按上述条款所计算出的赔偿费用总额）余额在保修时间满两年后二十天内全额一次性支付给乙方。”合同签订后，上海海直公司进场施工。2012年3月,该工程交接后由京华城中城公司投入使用。2012年7月3日，该工程验收合格，《工程竣工验收证明书》的验收意见栏载明：1、已完成设计图纸及后增加内容，符合功能要求；2、资料齐全，主控项目及一般项目验收合格；3、不影响使用功能的一般项目可转为维保内容，详见附件；4、维保日期从2012年05月01日起算。经双方结算，上述工程总价款扣除让利后为33674978.17元，其中质保金为1683748元。2014年5月20日，京华城中城公司向一审法院申请司法鉴定，鉴定项目为：1、京格酒店旋转大门及左右偏门能否正常使用、是否存在安全隐患等客观情况及其责任；2、京格酒店客房（约72间）浴室地面墙面渗漏水的原因及其责任；3、京格酒店客房（约165间）浴室瓷砖空鼓的原因及其责任；4、京格酒店客房（约8间）浴室夹胶玻璃起雾的原因及其责任。一审法院根据京华城中城公司的申请，委托江苏省产品质量监督检验研究院进行司法鉴定，该鉴定机构以“不具备鉴定能力，不能受理，补充的资料不能作为质量鉴定的判定依据”为由，退回鉴定委托。一审法院鉴定部门又与备选的鉴定机构联系，其均以同样理由拒绝接受鉴定委托。为此，一审法院向京华城中城公司进行释明。此后，根据京华城中城公司提供的信息，一审法院委托浙江省方正校准有限公司进行鉴定。期间，浙江省方正校准有限公司对鉴定项目的第2、3项，以超出该公司鉴定范围为由未予鉴定。2015年6月24日，浙江省方正校准有限公司出具一份《鉴定报告》（浙方正鉴第2015F011号），鉴定意见为：1、旋转门存在无安全标识、制造及安装质量差、传感器可靠性差等质量问题，不符合行业标准的有关要求，旋转门存在明显的安全隐患。2、客房浴室部分夹胶玻璃存在雾状等现象，为夹胶玻璃本身质量所致。一审另查明：2013年5月3日，上海海直公司向京华城中城公司发出一份“关于京格酒店装修工程决算及支付工程尾款事宜”的函件，该公函载明“如果我司在2013年5月30日之前未收到贵司正式签署的工程最终决算文件和相应的工程款项，我司将暂停一切维保工作，由此而带来的所有损失由贵司承担。”诉讼中，上海海直公司认可其自2013年5月30日不再向京华城中城公司履行维保事宜。一审法院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张，由负有举证责任的当事人承担不利后果。根据京华城中城公司提交的《海直工程缺陷瑕疵求偿汇总表》、《海直工程缺陷瑕疵求偿汇总表（新增部分）》、《关于海直工程缺陷瑕疵求偿情况说明》、《关于海直工程缺陷瑕疵求偿情况说明（新增部分）》等证据，其主张的损失主要是指扬州京格酒店大堂旋转门、客房夹胶玻璃、瓷砖空鼓及客房地面墙体渗水、墙纸发霉重置、各种门的故障、零星维保耗材等损失。对此，一审法院根据京华城中城公司、上海海直公司提交的证据，对京华城中城公司主张的损失费用认定如下：1、关于大堂旋转门损失的认定。根据浙江省方正校准有限公司出具的《鉴定报告》、扬州京格酒店专案工作联系单等证据，价格为38万元的扬州京格酒店大堂旋转门存在“无安全标识、制造及安装质量差、传感器可靠性差等质量问题，不符合行业标准的有关要求，旋转门存在明显的安全隐患”，故该旋转门属于上海海直公司施工质量缺陷问题和材料设备质量缺陷。按照《工程质量保修书》的约定，应在上海海直公司免费保修范围之内。鉴于该旋转门经数次维修后仍然无法使用且存在明显的安全隐患，应由上海海直公司予以赔偿。因双方当事人对该旋转门价值38万元均没有异议，故上海海直公司应赔偿京华城中城公司38万元，对京华城中城公司主张42万的重置价和以每天1000元求偿的营业损失54万元，不予采信。2、关于客房夹胶玻璃损失的认定。客房浴室部分夹胶玻璃存在雾状等现象虽然经鉴定为本身质量所致，但是京华城中城公司在《海直工程缺陷瑕疵求偿汇总表》中主张的客房号、间数与鉴定清单中列举的客房号、间数均不相符，且其主张的是卫生间玻璃爆裂后重置及房租损失。其中，《海直工程缺陷瑕疵求偿汇总表》第2、3、4项主张的是营业损失（房租）、第7项主要是233号客房隔断玻璃的耗材费1152元并提供该公司的费用报销审批表和扬州市邗江海胶业批发部、扬州市邗江良才五金建材商行的发票、第10项主要是1511号客房隔断玻璃重置费590元和营业损失（房租）并提供一张扬州市奥都装饰工程有限公司出具的7080元工程款的发票、新增部分13间客房卫生间玻璃爆裂的重置费及房租损失计11087元。一审法院认为，对新增部分的损失，因京华城中城公司未提供证据，由其承担举证不能的法律后果。考虑到客房浴室部分夹胶玻璃存在雾状经鉴定后确为该玻璃本身质量的原因，以及玻璃损失的事实也客观存在，对京华城中城公司主张的该项损失中有证据佐证的酌情予以确定，即支持该公司主张233号、1511号客房隔断玻璃重置费590＋1152＝1742元。至于京华城中城公司主张的因夹胶玻璃重置产生的营业损失，因其未提供充分证据证实该损失必然产生，以及维保与损失之间具有因果关系，故不予支持。3、关于客房浴室瓷砖空鼓及地面墙体渗水损失的认定。京华城中城公司称因客房瓷砖空鼓和地面、墙体渗水，其在通知上海海直公司未果的情况下，由第三方扬州凯润装饰有限公司承建了扬州京格酒店72间客房卫生间渗水改造工程，工程款为1190057元，目前累计付款712000元，加上营业损失40万元和20%的管理费19万元，其向上海海直公司主张1780057元。上海海直公司辩称，京华城中城公司的主张没有事实依据。本案所涉工程的防水材料均有合格证书，其严格按照施工规范进行了施工，并做了防水实验，且工程竣工后验收合格。为证明自己的主张，上海海直公司提交了4册扬州京格酒店室内装饰工程（一、二、三标段）竣工资料。一审诉讼中，京华城中城公司申请对客房浴室的瓷砖空鼓及地面、墙体渗水原因及责任进行司法鉴定。经查，受委托的相关鉴定机构均无法对此进行司法鉴定，在一审法院释明后，京华城中城公司也未提供具有相应资质的鉴定机构，致使瓷砖空鼓及地面、墙体渗水原因难以确定。一审法院认为：根据京华城中城公司提供的该公司与扬州凯润装饰有限公司签订的“扬州京格酒店72间客房卫生间渗水改造工程”的《施工承包书》、京格酒店客房卫生间整改明细、照片、单位工程竣工验收证明书、工程预（结）算书、建筑业统一发票等证据，可以证实扬州凯润装饰有限公司对京华城中城公司主张的72间客房卫生间渗水、浴室的瓷砖空鼓等进行了改造维修，且相关损坏的事实客观存在。根据邮政局的国内挂号信函收据和邮件投递信息查询，京华城中城公司曾经为此发函给上海海直公司。根据2013年5月3日“关于京格酒店装修工程决算及支付工程尾款事宜”的函件，上海海直公司暂停了维保事宜，且诉讼中也认可自2013年5月3日不再向京华城中城公司履行维保事宜。本案所涉工程从2012年3月交接至2014年2月重新施工改造，接近二年，存在原材料的折旧、与现有材料的材质差价。目前72间客房瓷砖空鼓及地面、墙体渗水的原因无法通过司法鉴定程序进行确定，且京华城中城公司通过第三方扬州凯润装饰有限公司进行了相应改造，重新进行了装修，故现有证据无法确定该工程维修的必要性、合理性，以及京华城中城公司所主张损失的具体数额。因此，综合上述各种因素，一审法院对京华城中城公司主张的该项损失酌情确定为30万元左右。4、关于墙纸发霉重置、各种门的故障、零星维保耗材等损失的认定。京华城中城公司主张的墙纸发霉后重置的损失主要是指1205号、1206号客房墙纸发霉后关闭该客房的7天房租损失7000元和楼层通道墙纸更换的费用27000元。一审法院认为，京华城中城公司主张的楼层通道墙纸更换的费用27000元，因该公司未提供证据予以证实，故对该项主张不予采纳。关于京华城中城公司主张的营业损失7000元，该公司应提供充分证据加以证明，即该公司主张1205号、1206号客房因墙纸发霉需要七日时间重置、该客房因墙纸发霉重置致无法营业从而产生的实际损失等证据，以证实其所主张的该营业损失与墙纸发霉重置之间存在必然的因果关系。现因该公司未能提供充分证据，故不予采纳。⑵《海直工程缺陷瑕疵求偿汇总表》第5项负二层电动卷帘门故障，第9项餐厅门、大堂柜台门、逃生安全门倾斜，第18项厨房进出口门倾斜，第19项大堂消防卷帘门破损以及新增部分地弹簧门等损失，京华城中城公司提供了扬州市广陵区金程自动门厂的《京格酒店电动卷帘门合同书》、《京格酒店大堂两樘消防卷帘门采购及安装补充合同书》及发票、扬州尚堡罗木业有限公司出具的12000元的发票、金额为13979元的《京格酒店厨房门供货合同》及银行转帐支票存根、金额为30000元的南京金富源自动门科技有限公司的《大堂地弹簧门采购及安装合同书》及发票等证据，但是该公司并未提交上述各种门需要维修、更换的证据。鉴于京华城中城公司现已将上述主张的各种门予以更换、以及各种门的损失的事实客观存在的情况，一审法院对其主张的损失酌情确定为66000元。关于大门天棚云石损失，京华城中城公司提供了扬州市奥都装饰工程有限公司出具的7800元的发票、《京格酒店大堂雨篷云石板采购及安装合同书》、江苏增值税专用发票等证据。经查，京华城中城公司主张5500元脚手架费用的证据为扬州市奥都装饰工程有限公司出具的7800元的发票，该证据不能说明其该项主张，且《京格酒店大堂雨篷云石板采购及安装合同书》中工程总价款里包含安装费用8600元，故对京华城中城公司主张的5500元脚手架的费用不予采信。结合京华城中城公司分别于2013年7月26日、8月12日、9月19日的发函，一审法院按照合同价款65100元认定其该项损失。关于233间沐浴间打胶费用9950元。经查，京华城中城公司称玻璃胶因时间长后发霉变黑，由酒店工作维修而产生的费用，但是未提供充分证据证明什么原因打胶以及产生维修费用方面的证据。对此，京华城中城公司应承担举证不能的法律后果，其主张的该项损失，不予采信。关于零星维保耗材等损失。经查，对《海直工程缺陷瑕疵求偿汇总表》第13项是负二楼配电柜起火燃烧产生的费用，京华城中城公司为此提供了报销审批表和扬州市广陵区高力液压气动设备销售中心出具的发票。上述证据经审核仅能证明京华城中城公司购买电表等设备，并不能证实配电柜起火是由于上海海直公司的施工质量和材料设备存在质量缺陷造成，故对该项损失不予采信。对《海直工程缺陷瑕疵求偿汇总表》第14、16、21、22、23、24项损失，京华城中城公司提供该公司内部的项目维保耗用材料人工费表统计的证据。该证据仅能证实相关维修以及产生一定耗材的事实，并不能证实各种耗材和人工的费用是上海海直公司的原因产生，故对京华城中城公司主张的上述损失，不予认定。5、关于宴会厅和203、205包房玻璃开裂重购产生的损失的认定。经查，京华城中城公司提供了广陵区安盛门业装饰工程部出具的金额为6000元的发票和扬州市奥都装饰工程有限公司出具的金额为7080元工程款的发票等证据。对此，一审法院认为，根据上述二张发票以及公函，不能充分证明京华城中城公司主张的宴会厅玻璃重置价为6000元和203、205包房玻璃开裂重购价为1403元的主张，对此项损失的主张，不予采信。6、关于负一层员工更衣室生锈、发霉、渗水重置产生的损失。经查，京华城中城公司为证明自己的主张，提供了重置价为11100元的扬州市广陵区元宏木业经营部出具的发票和该公司给上海海直公司的公函。对此，一审法院认为，仅凭一张装潢材料为11100元的发票和公函尚不能充分证明负一层员工更衣室的损失，故对其该项主张不予采信。综上，根据《工程竣工验收证明书》，本案所涉装饰工程于2012年7月3日验收合格，其中维保日期从2012年05月01日起算。因此，上海海直公司在交付该工程时应认定为质量合格，且装修材料、施工过程中均有监理公司等单位签字确认。此后，上海海直公司也履行了一定时间的维保责任，只是在2013年5月30日因工程款纠纷而暂停维保事宜。尽管上海海直公司辩称是因为京华城中城公司拖欠其工程款所致，但是拖欠工程款与否并不是免除其按照施工合同附件二《工程质量保修书》约定的维保义务的法定理由。因上海海直公司未按约履行维保，故其具有一定的过错，应承担相应的民事责任。此后，京华城中城公司因工程质量的维修保养，在向上海海直公司发函未果后，依据《工程质量保修书》约定另行聘请施工单位进行维修并产生一定的费用。虽然京华城中城公司主张的上述损失客观存在，但是某些损失的具体数额、是否因上海海直公司的责任造成返修、赔偿等方面的证据，该公司所举证据并不能充分证明自己的主张，且现阶段也无法进行司法鉴定。因此，根据京华城中城公司提交的《海直工程缺陷瑕疵求偿汇总表》、《海直工程缺陷瑕疵求偿汇总表（新增部分）》中主张的重置金额1505575元（含大堂旋转门42万元）、求偿额189944元，结合原工程价格、上海海直公司与第三方施工单位使用的材质的差异、折旧，《工程质量保修书》中关于维修质量的保障措施的约定等因素，综合考量本案京华城中城公司存在实际损失的情况下，酌情确定京华城中城公司在上海海直公司主张的质保金1683748元的基础上给付该公司90万元（含大堂旋转门38万元）。关于上海海直公司主张的质保金的逾期利息一节，一审法院认为，根据双方当事人签订的施工合同附件二《工程质量保修书》约定，即“7保修款：7.1从乙方工程结算款中截留百分之五（5%）作为质保金，在乙方已完成全部返修工作后（需京格酒店管理公司和酒店公司签字认可），保修款（扣除按上述条款所计算出的赔偿费用总额）余额在保修时间满两年后二十天内全额一次性支付给乙方。”以及《工程竣工验收证明书》约定的维保日期从2012年5月1日起算，故质保金应在2014年5月1日至2014年5月20日期间内支付。据此，上海海直公司主张的质保金利息应从2014年5月21日起算，由于双方未约定逾期利息的计算标准，故根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算利息。综上，京华城中城公司主张上海海直公司赔偿其京格酒店大堂旋转门等损失，证据充分，应予支持；其主张的客房夹胶玻璃、瓷砖空鼓及客房地面墙体渗水、电动卷帘门、餐厅门等门、天棚云石等其他损失，酌情确定。上海海直公司要求京华城中城公司全额支付质保金的请求，不符合本案的客观实际，其应当赔偿京华城中城公司主张的旋转门等相关损失783748元，该费用从1683748元质保金中核减。两相冲抵，京华城中城公司还应返还上海海直公司90万元。据此，一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百三十四条、《中华人民共和国合同法》第六十条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：一、京华城中城公司于判决生效之日起十日内给付上海海直公司质保金90万元，并自2014年5月21日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算利息给付上海海直建设工程有限公司至实际支付完毕之日。二、驳回京华城中城公司的其他诉讼请求。三、驳回上海海直公司的其他诉讼请求。本诉案件受理费39810元、诉讼保全费5000元、鉴定费48000、反诉案件受理费9150元，合计101960元，由京华城中城公司负担81298元、上海海直公司负担20662元。二审中，当事人未提交新证据。对于一审认定事实部分，双方均无异议，本院予以确认。经双方当事人确认，本案二审的争议焦点为：客房浴室瓷砖空鼓及地面墙体渗水的损失应如何认定。本院认为，京华城中城公司与上海海直公司签订的施工合同，系双方真实意思表示，其内容不违反法律、行政法规禁止性规定，应认定为合法有效。上海海直公司将工程施工完毕后，交付给京华城中城公司使用，并经验收为合格。京华城中城公司在工程验收合格后，又以施工质量存在问题为由主张上海海直公司赔偿维修费用及损失，应由京华城中城公司对自己的主张承担举证责任，即其应举证证明质量问题的成因系上海海直公司施工不当造成，并应举证证明由此产生的维修等实际损失的具体数额。关于客房瓷砖空鼓和地面、墙体渗水的修复问题，本院认为根据京华城中城公司提供的其与扬州凯润装饰有限公司签订的“扬州京格酒店72间客房卫生间渗水改造工程”的《施工承包书》、京格酒店客房卫生间整改明细、照片、单位工程竣工验收证明书、工程预（结）算书、建筑业统一发票等证据，可以证实扬州凯润装饰有限公司对京华城中城公司主张的72间客房卫生间渗水、浴室的瓷砖空鼓等进行了改造维修，相关的损坏事实客观存在。但在诉讼前，上述改造工程已施工完毕，经一审法院委托，相关鉴定机构均无法对瓷砖空鼓及地面、墙体渗水的原因及责任进行司法鉴定，致使该质量成因难以确定。虽然京华城中城公司主张通过第三方扬州凯润装饰有限公司进行改造所花费的工程款为1190057元，但其首先未举证证明质量的成因完全系由上海海直公司施工导致；其次，其亦未举证证明该改造维修工程所实施方案的必要性及合理性。在此情形下，一审法院再考虑到本案工程从2012年3月交付至2014年2月重新施工改造接近二年的时间，存在着原材料折旧、与现有材料有一定差价等各方面因素，故酌情确定京华城中城公司该项损失为30万元左右(最终确认为270906元)，符合公平、合理原则。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。京华城中城公司的上诉请求及理由均不能成立，本院不予支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费48960元，由上海海直公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  葛晓明代理审判员  陈 皓代理审判员  王 芬二〇一六年十月十一日书 记 员  戚亦萍