陕西省西安市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)陕01民终6362号上诉人(原审原告)：西安天工建筑装饰工程有限公司,住所地西安市西斜七路副51号5层。法定代表人：雷晓玲，该公司总经理。委托诉讼代理人：程良亮，陕西格嘉律师事务所律师。委托诉讼代理人：申莉娜，陕西格嘉律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：西安外国语大学,住所地西安市长安南路***号。法定代理人：王军哲，该校校长。委托诉讼代理人：贾国华，陕西普迈律师事务所律师。委托诉讼代理人：尚艳燕，陕西普迈律师事务所律师。上诉人西安天工建筑装饰工程有限公司（以下简称天工建筑公司）因与被上诉人西安外国语大学建设工程设计合同纠纷一案，不服西安市雁塔区人民法院(2015)雁民初字第08284号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月21日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人天工建筑公司委托诉讼代理人程良亮、申莉娜，被上诉人西安外国语大学委托诉讼代理人贾国华、尚艳燕到庭参加诉讼。本案现已审理终结。天工建筑公司上诉请求：l、依法撤销西安市雁塔区人民法院(2015)雁民初字第08284号民事判决书，并发回一审法院重审或改判支持天工建筑公司一审诉讼请求。2、一、二审诉讼费用由西安外国语大学承担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误，依法应发回重审或改判依法支持天工建筑公司一审的诉讼请求。1、《建设工程施工合同》已生效，天工建筑公司已全部履行合同义务，一审法院认定双方所签《建设工程施工合同》未生效，系一审法院认定事实错误，天工建筑公司要求西安外国语大学支付设计费405000元、违约金211526元的诉讼请求，有事实与法律依据，依法应予支持。2、合同第五条约定：第一次付20%“定金”时间为合同签订后三日（应于2014年4月23日之前支付）内，该“定金”应为合同约定的进度款，一审法院将该“定金”认定为定金合同中的定金，显系认定事实错误。3、合同约定西安外国语大学第一次付款20%定金，应为西安外国语大学的付款义务，西安外国语大学不能将付款义务作为合同生效的条件，一审法院将该“定金”是否支付，作为该合同是否生效的必要条件，认定为合同未生效，显系认定事实错误。4、天工建筑公司已向西安外国语大学交付了全套的设计文件，西安外国语大学也已全部接收，天工建筑公司已全部履行合同义务，西安外国语大学并未履行合同付款义务，一审法院对此事实未认定，显系认定事实错误。二、一审判决认定事实不清、证据不足，依法应发回重审或改判依法支持天工建筑公司一审的诉讼请求。一审庭审中，天工建筑公司向一审法院提交了由西安外国语大学中亚学院院长乌永志签字设计说明，以及天工建筑公司向西安外国语大学后勤基建处工程科付老师交付全套施工图纸的录音（30分钟内容详实）和电子邮件截图，充分证明西安外国语大学已接收了天工建筑公司交付的设计说明和全套施工图纸，天工建筑公司已全部履行合同义务。一审法院未认定上述证据，显系认定事实不清、证据不足。西安外国语大学辩称：一、一审判决认定涉案设计合同未生效符合事实，于法有据，请二审法院予以支持。双方签订涉案设计合同时，因项目启动时间未能确定，故双方未能在合同中约定合同履行期限和提交设计文件的时间，且特别约定“本合同经双方签章并在发包人向设计人支付定金后生效”。合同签订后，因项目暂缓启动，西安外国语大学未向天工建筑公司支付定金，故涉案设计合同并未生效，双方没有履行合同的义务，天工建筑公司也没有要求西安外国语大学必须承担合同义务的权利。二、西安外国语大学从未接收更无认可过天工建筑公司的设计资料，涉案合同签订至今从未实际履行，一审判决驳回天工建筑公司要求支付设计费的诉请完全正确。天工建筑公司向一审法院起诉请求：1、西安外国语大学偿付天工建筑公司设计费405000元；2、西安外国语大学赔偿拖欠天工建筑公司应付设计定金的逾期违约金86994元及第二次应付款的逾期违约金224532元；3、本案诉讼费由西安外国语大学承担。事实和理由：天工建筑公司2014年4月20日与西安外国语大学签订西安外国语大学雁塔校区四合院、7号教学楼装修改造工程设计合同，该合同全套施工图设计文件在2014年7月11日完成并提交给西安外国语大学，之后天工建筑公司又多次向西安外国语大学索要设计费无果，故诉至法院。一审法院认定事实：当事人双方于2014年4月20日签订《建设工程设计合同》，工程名称为西安外国语大学雁塔校区四合院、7#教学楼装饰改造工程，发包人为西安外国语大学，设计人为天工建筑公司，合同约定四合院估算设计费用为45000元，7#教学楼估算设计费用为360000元，中标价格为45元每平方米，最终设计费用以发包方审计处审计为准；合同第五条约定第一次付款为总设计费的20%定金，付款时间为合同签订后三日内；第二次付款为总设计费的70%，付款时间为施工图设计文件提交后交付；第三次付款总设计费10%，付款时间为综合验收、甲方设计结算完毕后支付；合同第8.9条约定，本合同经双方签章并在发包人向设计人支付定金后生效。庭审中，双方均称西安外国语大学未向天工建筑公司支付定金；合同中就合同履行期限及提交设计文件的时间节点没有明确约定。天工建筑公司提交电子邮件截图2张、设计说明及录音证据1份，证明天工建筑公司2014年7月11日，已将符合合同要求的整套施工图及设计文件交付西安外国语大学，西安外国语大学应当按合同约定支付设计费。其中，设计说明中有“乌永志”的签字。西安外国语大学对上述证据的真实性均不予认可，设计说明中的乌永志的签字无法核实是否系其本人所签，乌永志不是其学校后勤基建处的员工，其没有取得授权签收该文件；关于电子邮件及录音证据均无法证明天工建筑公司就设计文件向西安外国语大学进行交付。经询，西安外国语大学称本案所涉的四合院、7#教学楼未进行改造。一审法院认为，法人的合法权益受法律保护。当事人双方签订《建设工程设计合同》，系双方真实意思表示，双方应当按合同约定履行己方义务。合同第8.9条约定，本合同经双方签章并在发包人向设计人支付定金后生效。经询，双方均称西安外国语大学未向天工建筑公司支付定金，故该合同尚未生效。天工建筑公司提交的证据亦无法证明其将符合合同约定的施工图设计文件向西安外国语大学交付。天工建筑公司诉请主张西安外国语大学向其支付设计费及违约金，无事实及法律依据，依法不予支持。综上，依据《中华人民共和国民法通则》第五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用（中华人民共和国民事诉讼法）的解释》第九十条之规定，判决：驳回天工建筑公司的诉请请求。本案案件受理费11075元，由天工建筑公司承担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：天工建筑公司提交的证据虽然能够证明乌永志是西安外国语大学中亚学院的院长，由于涉案工程的管理并非乌永志的职责，天工建筑公司也不能证明西安外国语大学授权乌永志负责涉案工程的管理，因此，乌永志的行为不足以证明西安外国语大学已经同意天工建筑公司履行争诉之合同。天工建筑公司提交的录音也只能证明其向西安外国语大学提交了设计图纸，不足以证明西安外国语大学已经认可天工建筑公司履行了合同义务，故原判认定的事实基本正确。本院认为，本案争议的焦点问题是天工建筑公司与西安外国语大学之间的《建设工程设计合同》是否生效、是否履行？双方间《建设工程设计合同》第8.9条约定，本合同经双方签章并在发包人向设计人支付定金后生效。定金是指合同当事人为了确保合同的履行，依据法律规定或者当事人双方的约定，由当事人一方在合同订立时，或订立后、履行前，预先给付对方当事人的金钱或其他代替物。《中华人民共和国担保法》第八十九条规定“当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。”因此，天工建筑公司与西安外国语大学之间的《建设工程设计合同》生效的要件之一为西安外国语大学向天工建筑公司支付定金。天工建筑公司上诉主张合同中的定金条款为预付款，并非是合同的生效条件，与法律规定及合同约定相悖，本院不予采信。由于西安外国语大学未向天工建筑公司支付定金，天工建筑公司提交的证据也不足以证明西安外国语大学已经认可天工建筑公司履行了合同义务，加之涉案工程至今尚未改造。因此，原判认定天工建筑公司与西安外国语大学之间的《建设工程设计合同》未生效、未履行并无不当。综上所述，天工建筑公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11075元，由天工建筑公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  张 熠审 判 员  罗振中代理审判员  魏 哲二〇一六年十月九日书 记 员  姜莉娜