山东省菏泽市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)鲁17民终1784号上诉人(原审被告)：尹少波。委托代理人：张春生，山东兴东律师事务所律师。上诉人(原审被告)：孟红霞。被上诉人(原审原告)：王得胜。委托代理人：李红军，山东雷泽律师事务所律师。委托代理人：薛景荡，山东雷泽律师事务所律师。上诉人尹少波、孟红霞因与被上诉人王得胜民间借贷纠纷一案，不服山东省东明县人民法院(2016)鲁1728民初1064号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月19日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人尹少波及其委托诉讼代理人张春生、上诉人孟红霞、被上诉人王得胜及其委托诉讼代理人李红军、薛景荡到庭参加诉讼。本案现已审理终结。尹少波、孟红霞上诉请求：依法撤销一审判决，发回重审或改判驳回被上诉人的诉讼请求。事实和理由：一、一审判决认定事实不清，证据不足，依法应予撤销。1、一审时上诉人主张经尹少波、孟红霞手分别偿还给被上诉人王得胜现金80000元、120000元，并各自提供了银行卡交易明细清单和电话录音证据予以证明。对于该两份证据的真实性被上诉人王得胜并没有异议，因此，一审法院依法应据此确认上诉人已经偿付给被上诉人王得胜现金200000元属实，但一审判决却仅仅含糊地认定上诉人给付被上诉人款项，而没有认定具体数额，明显属于认定事实不清；2、尽管被上诉人王得胜曾向上诉人尹少波与李云峰合伙筹办的酒店入股35万元属实，但被上诉人知道酒店最终没有成立，没有分过红利，没有退还其入股的35万元，那么，二上诉人合计偿付给被上诉人的200000元当然是还的案涉借款，而一审法院却以上诉人尹少波为被上诉人王得胜出具的借条没有变更为由，认为不能认定上诉人给付被上诉人的款项是偿还了涉案两笔借款，明显属于认定事实不清。二、一审法院适用法律不当，所作判决结果明显不公。1、上诉人孟红霞一审时主张，其曾经手替尹少波偿还给被上诉人王得胜现金共计120000元，并提供电话录音一份予以证明。被上诉人质证时对其真实性没有异议，只是辩解该录音系偷录要求不能作为证据使用。而我国现行有效的法律及司法解释均没有排除偷录的视听资料可以作为证据使用的规定。但一审法院对此证据效力并未作出肯定或否定的确认，因此一审判决明显属于适用法律不当；2、涉案借款中的80000元借款，借款期限为2015年11月24日至2016年5月24日，且被上诉人也未就该笔借款向上诉人催要过，故被上诉人于2016年4月8日起诉主张该笔借款，依法应予驳回，但一审判决却适用合同法第108条规定，判决支持了被上诉人的主张，明显属于适用法律不当。3、一审判决判令被告孟红霞与上诉人尹少波对涉案借款承担连带清偿责任，没有任何法律依据。王得胜辩称，一、上诉人所欠28万元借款并没有偿还。1、两张金额共计28万元的借条一直在被上诉人手中可以证明上诉人所欠28万元借款并没有偿还；2、被上诉人提交的银行交易凭证显示被上诉人作为支出方与上诉人尹少波之间的银行交易往来高达百万元，说明上诉人与被上诉人之间在涉案借款起诉前具有多笔借贷关系，上诉人孟红霞在一审提交的录音也记载被上诉人一直明确表示孟红霞所还12万元是偿还的案外借款，这说明上诉人所称的已还款是偿还涉案之外的借款。二、上诉人孟红霞对于案涉借款应承担连带清偿责任。案涉借款是上诉人尹少波与孟红霞婚姻关系存续期间所借，且孟红霞不能证明涉案借款为尹少波个人债务，应属于夫妻共同债务承担连带清偿责任。而且，二人为协议离婚并约定共同财产全部归孟红霞所有，债务则由尹少波一人承担，明显存在假离婚逃避债务的可能。三、涉案起诉时未到期8万元借款上诉人应该偿还。虽然被上诉人王得胜一审起诉时，涉案8万元借款尚未到期，但上诉人尹少波拒不偿还早已到期的20万元借款的行为已表明尹少波不会按时履行合同，即对于8万元也不会按时偿还。根据合同法相关规定被上诉人有权要求其提前偿还借款。四、对于案涉28万元借款，被上诉人都是足额支付，并没有提前扣除利息。其中的20万元未约定利息，且被上诉人是通过转账19.6万元，现金4千元支付给尹少波。另外8万元为现金支付，对此尹少波也已认可。王得胜向一审法院起诉请求：责令被告偿还原告借款280000元；被告支付原告逾期后的利息（按月息2分自借款之日起至判决生效之日）；诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2015年11月24日被告尹少波给原告王得胜出具借条一张，内容为“今借王得胜现金捌万元整￥80000.00元，借期陆个月（2015.11.24--2016年5月24号）”。2015年11月29日被告尹少波给原告王得胜出具借条一张，内容为“今借王得胜现金贰拾万元整￥200000.00元，借期贰个月（2015年11月29号--2016年1月29号）”。被告尹少波承认上述两个借条是其给原告王得胜出具的，上述借款共计280000元被告尹少波都已收到。被告尹少波主张借原告王得胜的两笔借款共计280000元，被告尹少波已偿还原告80000元；被告孟红霞已偿还原告王得胜120000元；被告的一辆价值80000元的轿车已抵账给付了原告王得胜，被告已偿还了借原告王得胜的全部借款280000元。被告尹少波认为借原告王得胜280000元钱的实际借款人是尹克范，因尹克范与原告王得胜不认识，被告尹少波是帮助尹克范向原告王得胜借款。为此被告尹少波提供了被告尹少波的中国农业银行银行卡交易明细清单一份，清单显示2016年3月24日尹克范转存到被告尹少波银行卡上50000元，被告尹少波当日将该50000元转到原告王得胜的银行卡上。原告王得胜质证认为该50000元转账属实，该50000元不是偿还被告的借款，原、被告间还有其他经济往来。被告尹少波认为借款与被告孟红霞无关，提供了被告尹少波与孟红霞的离婚协议书及离婚证各一份，证明2016年3月16日被告尹少波与孟红霞已离婚，债务由被告尹少波承担与孟红霞无关。对离婚协议书及离婚证原告王得胜质证认为，离婚协议侵犯了原告的合法权益，对离婚前的债务不具有约束力，二被告应共同偿还借款。原告王得胜承认收到被告尹少波的银行转账50000元，原告王得胜认为被告尹少波的其余还款的陈述不属实。被告尹少波为证明2016年3月28日偿还过原告王得胜30000元借款，提供了证人晁某、尹某、刘某出庭作证，证人晁某、尹某、刘某分别证明2016年3月28日借给被告尹少波10000元、8000元、12000元，但均不能证明被告尹少波主张的偿还原告王得胜借款30000元的情况。被告孟红霞提供2016年4月20日18时21分被告孟红霞与原告王得胜的电话录音一份，以期证明被告孟红霞偿还过原告王得胜120000元借款。原告王得胜认为被告孟红霞提供的录音是偷录的不能作为证据使用。被告围绕原告王得胜扣押被告轿车一辆抵账未举证。原告王得胜为证明原、被告之间还有其他经济往来，提供了酒店入股协议书三份、收据三份、中国邮政储蓄银行股份有限公司汇款收据1份，证明原告夫妻在被告尹少波与李云峰合伙筹办的酒店2015年6月11日、2015年7月11日、2015年8月9日分别入股200000元、50000元、100000元，其中2015年8月9日的100000元转到了被告孟红霞名下，因酒店未能开成，原告王得胜要求被告尹少波退回入股资金350000元。对上述事实被告尹少波不否认，被告孟红霞称其不知情。原告王得胜围绕借款利息的主张未举证,后原告主张逾期还款利息按年息6%计算。被告孟红霞围绕其不应承担共同偿还责任未举证。一审法院认为，被告尹少波于2015年11月24日借原告王得胜现金80000元，借期6个月；2015年11月29日借原告王得胜200000元，借期2个月，且上述借款被告尹少波均已收到。对上述事实原、被告均无异议，予以认定。因诉争的两笔借款，借条均由被告尹少波向原告王得胜出具，借款也由原告王得胜交付给了被告尹少波，原告王得胜与被告尹少波之间存在事实上的借贷关系，被告尹少波借到钱后是其自己使用，还是又借给他人是另一法律关系，不影响其与原告王得胜之间的借贷关系成立，因此被告尹少波认为其不是实际借款人的辩解本院不予支持。被告尹少波主张借款已偿还，依法应承担举证责任。因原告王得胜与被告尹少波之间有酒店入资350000元的经济往来，在原告持有被告尹少波于2015年11月24日、2015年11月29日给原告王得胜出具的借条没有变更，被告王得胜、孟红霞不能证明给付原告王得胜的款项是偿还了上述两笔借款的情况下，无法认定被告尹少波、孟红霞偿还了上述两笔借款。因此被告主张欠款已偿还的主张，无法支持。《中华人民共和国合同法》第一百零八条规定，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任。原告王得胜起诉时，被告尹少波2015年11月24日借原告王得胜的借款80000元尚未到偿还期限，因被告尹少波未能按期归还其2015年11月29日借原告的借款200000元，其行为已表明被告尹少波不按期履行合同义务，依法原告王得胜对尚未到期的80000元借款可以提前主张其权利。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款第（一）项规定，未约定逾期利率或者约定不明的，人民法院可以区分不同情况处理：（一）既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持。因原、被告间的借款约定了借款期限，但未约定借款利率，原告王得胜要求被告按年息6%从借款食不果逾期之日起至判决生效之日支付逾期利息的请求符合法律规定，其该请求予以支持。被告尹少波于2015年11月24日、2015年11月29日向原告王得胜借款时，被告孟红霞与被告尹少波系夫妻关系，在被告孟红霞不能提供证据证明被告尹少波的借款是其个人债务的情况下，该借款应属二被告的夫妻共同债务，故原告要求被告孟红霞共同偿还前述借款及相应的利息的主张，予以支持。依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第九十条、第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第一百零八条、第二百零六条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款第（一）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百三十四条的规定，判决：一、被告尹少波于本判决生效后十日内偿还原告王得胜借款280000元及逾期利息（其中200000元的利息自2016年1月30日起、80000元的利息自2016年5月25日起均至本判决生效之日止按年利率6%计息）；二、被告孟红霞对上述借款本金280000元及利息承担连带清偿责任；三、驳回原告王得胜的其他诉讼请求。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，被告未按判决书指定的期间履行给付义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5500元，减半收取2750元，由被告尹少波、孟红霞负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人争议的事实，本院认定如下：一、关于对上诉人二审补充意见的认定。上诉人尹少波称一审时其提供的银行卡交易明细清单显示，除2016年3月24日偿还给被上诉人王得胜现金5万元外，该清单的第一页还显示在2016年2月14日经尹少波的银行卡支付到王得胜银行卡内现金4万元，该4万元与3月24日的5万元均是尹少波偿还的案涉借款，一审时因为疏忽没有提及到这笔4万元还款。王得胜质证称，该4万元不是偿还的案涉28万元借款，是偿还的其他借款，我向法院提供了三本银行交易明细，证明王得胜多次借给尹少波款项，也证明双方之间存在着多次民间借贷关系，尹少波借王得胜的款项在偿还相应的款项后将相应的借条抽走，没有抽走的借条就是尹少波现在尚欠王得胜的款项28万元。本院对上诉人补充意见中所提到的转帐4万元的真实性予以确认，但不能达到上诉人的证明目的。二、关于对被上诉人王得胜提交两份银行转账汇款凭证的认定。两份证据中，一份是2015年5月12日王得胜通过工商银行东明支行从其62×××90银行卡向尹少波62×××096号银行卡转账汇款82500元的凭证。一份是2015年12月10日王得胜通过工商银行东明支行从其62×××90银行卡向尹少波62×××028号银行卡转账汇款36500元的凭证。证明王得胜与尹少波在案涉借款起诉之前有过多笔借贷关系，上诉人一审主张的偿还的12万元款项是偿还的上述两笔借款，从而证明被上诉人所称偿还的12万元款项与案涉借款不具有关联性。尹少波质证称，对2015年5月12日这份汇款凭证的真实性没有异议，但是这份汇款凭证涉及的款项是包含在28万元当中的，单凭转账记录不能证明8.25万元是单独的一笔借款。对2015年12月10日的转账汇款的真实性提出异议，尹少波卡内没有收到该笔转账，且被上诉人的诉状中请求和事实理由均没有提到该笔借款。该两份证据系原件且与被上诉人62×××90银行卡交易明细清单记载的转帐记录相互印证，对该两份证据证明的转帐事实，本院予以确认。另查明，上诉人尹少波与李云峰、彭丽娜合伙经营东明泊雅星城酒店管理有限公司期间，因加盟如家快捷酒店需要筹集资金，该公司分别于2015年6月11日、7月11日、8月9日与被上诉人王得胜的配偶李凤华签定了“泊雅星城酒店入股(入资)协议书”，该协议书甲方为东明泊雅星城酒店管理有限公司，乙方为李凤华。三份协议分别约定李凤华入资金额为20万元、5万元、10万元。2015年6月11日李云峰向李凤华出具了20万元的收据条、7月11日尹少波向李凤华出具了5万元的收据条、8月9日尹少波向李凤华出具了10万元的收据条。其中李凤华2015年8月9日入股(入资)协议书上的10万元资金，系由王得胜通过中国邮政储蓄银行股份有限公司东明县支行从其62×××68银行卡向上诉人孟红霞62×××796号银行卡转账汇款100000元。上述三份“泊雅星城酒店入股(入资)协议书”第三条约定：“乙方入资金额达到整股以上，可根据本人意愿，经股东大会讨论通过，走法定程序，加入本公司股东会(本协议自行终止)”。对该条约定，上诉人即该公司合伙人尹少波解释称，这个约定的意思是公司成立前按借款生利息，成立后按股份分红，并称后来该酒店没有开办起来。还查明，对案涉28万元借款中的8万元，上诉人尹少波与被上诉人均认可约定了利息为2分。对案涉28万元借款中的20万元，尹少波称当时收利息了，被上诉人只支付给上诉人19.6万元，4000元是扣的一个月的利息。被上诉人称20万元足额交付给了上诉人尹少波，其中通过银行转帐支付19.6万元，剩余4000元是现金交付的，此笔借款当时没有约定利息。再查明，被上诉人王得胜与上诉人尹少波之间银行卡转帐频繁。王得胜62×××90工行卡2015年5月11日转给尹少波16万，5月12日转给尹少波8.25万元，12月10日转给尹少波3.65万元，12月24日转给尹少波19.3万元，2015年4月20日尹少波转入王得胜该账户9000元，5月20日转入王得胜该账户9600元。本院查明的其他事实与一审查明事实同。本院认为，一审时上诉人尹少波对2015年11月24日、11月29日两次向被上诉人王得胜借款出具欠条及收到28万元借款的事实无异议，双方之间借贷关系成立。本案的争议焦点是：一、案涉28万元借款是否已经偿还；二、被上诉人王得胜能否对2016年5月24日到期的借款主张权利；三、上诉人孟红霞是否应当承担连带清偿责任。焦点一：案涉28万元借款是否已经偿还。尹少波主张案涉借款已偿还，并举证证明2016年2月14日、2016年3月24日通过其62×××63银行卡分别向王得胜62×××19银行卡转款4万元、5万元，以及孟红霞替其偿还12万元。但王得胜认为该21万元是偿还的其他债务，否认是偿还的案涉借款，并提交了相关证据，证明王得胜与尹少波之间存在酒店入资、退资及其他多项资金转帐往来的情况。本院认为，王得胜与尹少波之间银行卡转帐频繁，在王得胜持有尹少波于2015年11月24日、2015年11月29日出具的借条，尹少波、孟红霞不能证明给付王得胜的款项是偿还的案涉借款的情况下，本院无法认定尹少波、孟红霞偿还了案涉两笔借款，尹少波、孟红霞主张欠款已偿还的上诉理由，本院不予支持。焦点二：被上诉人王得胜能否对2016年5月24日到期的借款主张权利。根据《中华人民共和国合同法》第一百零八条规定，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任。尹少波不能按期归还其2015年11月29日借被上诉人的借款200000元，其行为已表明其不按期履行合同义务，一审法院认为王得胜起诉时可以依法对尚未到期的80000元借款提前主张其权利，适用法律并无不当，上诉人的该项上诉理由不能成立。焦点三：孟红霞是否应当承担连带清偿责任。尹少波2015年11月24日、2015年11月29日向王得胜借款时，孟红霞与尹少波系夫妻关系，在孟红霞不能提供证据证明尹少波的借款是其个人债务的情况下，该借款应属二上诉人的夫妻共同债务，一审法院判决孟红霞共同偿还案涉借款及相应的利息，适用法律正确。上诉人的该项上诉请求，本院不予支持。另，关于案涉借款利息的事实认定及判决问题。本案一审期间，上诉人尹少波的答辩陈述均不认可案涉借款约定了利息，且涉案28万元的两张借款借条上也没有约定利息。据此，一审法院依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款第（一）项规定，判决尹少波、孟红霞自逾期之日起按照年利率6%支付王得胜资金占用期间利息并无不当。虽然二审期间尹少波又认可了案涉借款约定了2分的利息，但尹少波、孟红霞并未在上诉请求中对一审判决的利息提出异议，被上诉人王得胜也没有对一审判决提起上诉，应视为其对一审判决的认可。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定：“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事项和适用法律进行审查”。本院认为，一审就案涉借款利息项的判决并未加重二上诉人的负担，并不损害上诉人的利益，本院不宜再就案涉借款利息项予以重新审理判定。综上，一审判决虽在借款利息方面的事实认定及法律适用上存有瑕疵，但裁判结果正确。故对尹少波、孟红霞的上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百一十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第三百三十四规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5500元，由上诉人尹少波、孟红霞负担。本判决为终审判决。审 判 长  李学军审 判 员  陈尔森代理审判员  潘慧美二〇一六年十月二十五日书 记 员  刘翠芝