陕西省西安市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)陕01民终6490号上诉人（原审原告、反诉被告）:张云发，男，1963年10月3日出生，汉族，无���，现住重庆市万州区。委托诉讼代理人：周云会，重庆奎龙律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）:王文树，男，1966年3月30日出生，汉族，建筑工人，住重庆市万州区。委托诉讼代理人：李虎林，男，西安市148法律服务所法律工作者。委托诉讼代理人：张安芬，女，汉族，1964年10月2日出生，住重庆市万州区，系被告王文树之妻。被上诉人（原审被告）:陕西航宇建筑工程有限公司，住所地：西安市未央区玄武路116号。法定代表人：谢双小，该该公司总经理。委托诉讼代理人：李瑞芳，陕西洪辰律师事务所律师。委托诉讼代理人：郑永鑫，陕西洪辰律师事务所律师。上诉人张云发、上诉人王文树因与被上诉人陕西航宇建筑工程有限公司（以下简称航宇公司）劳务���纠纷一案，不服西安市未央区人民法院（2015）未民初字第06246号民事判决，向本院提出上诉。本院于2016年7月27日受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。张云发的委托诉讼代理人周云会，王文树的委托代理人李虎林、张安芬，航宇公司的诉讼委托代理人李瑞芳到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。张云发上诉请求：1、请求判令王文树及航宇公司再向其支付劳务费236128元，航宇公司对本案全部劳务费承担共同支付义务。2、本案一、二审诉讼费由王文树及航宇公司承担。事实及理由：1、一审程序违法，应依法追加案外人齐增武为本案当事人。2、一审认定事实不清，导致判决错误。一审应采信涉案投诉书所载劳务费数额，而不能听信证人证言，即王文树下欠张云发劳务费437651元。一审认定涉案工程劳务费总额为2031923元错误，双方达成的其中一张结算表张云发没有签字，后王文树同意以与其协商单价结算，故而才有投诉书载明的437651元数字，这才是其与王文树结算的依据。3、根据《最高法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，航宇公司应同王文树共同向其承担付款责任。王文树答辩称：1、其同意张云发要求王文树与航宇公司共同向其承担付款责任的上诉请求，且其与航宇公司应承担连带付款责任；2、张云发称应按照投诉书作为最终结算与事实不符，投诉书形成的初衷仅是为了通过有关部门催促航宇公司尽快向张云发等支付拖欠劳务费，且张云发不能证明其所主张的437651元劳务费的计算依据；3、一审宣判后，经核实双方对账时存在浇混凝土工程有重复计算问题，该重复计算部分应予扣除，另原审对张云发2015年9月1日借支2万元未予扣减，对张云发施工未完工程及整改工程扣款102987元在总结算中亦未扣减。故请求依法驳回张云发的上诉请求。王文树上诉请求：1、撤销原判，依法改判或发回原审法院重审；2、一、二审诉讼费由张云发及航宇公司负担。事实及理由：1、原审认定事实错误，涉案工程系王文树、张千和、李某等三人合伙承包，原审判令王文树一人承担责任错误；航宇公司将工程承包给没有资质的王文树，故对该部分工程款航宇公司应与王文树承担连带责任；原审对张云发还借支2万元的事实不予认定，实属错误；原审对王文树的反诉请求未予支持，也属错误。2、原审违反法定程序，未传唤必须到庭的当事人张云发，属于程序违法。综上，原审认定事实不清，程序违法。张云发答辩称，1、王文树称其与他人合伙承包涉案工程没有事实依据，张云发同意王文树要求航宇公司承担连带责任的上诉请求；2、涉案工程款总额为225万元并非203万元；3、2万元借支是保险金而不是劳务费；4、王文树主张的各项扣罚款均系其单方制作，未经张云发确认；5、张云发不出庭参加本案诉讼符合法律规定。航宇公司针对王文树及张云发的上诉请求共同答辩称，航宇公司与王文树之间不存在工程分包关系，王文树与张云发之间的劳务合同纠纷与航宇公司无关，原审未判令航宇公司承担责任正确，请求二审法院予以维持该项判决内容。张云发向一审法院起诉请求：1、判令二被告支付其建设工程民工工资437651元；2、本案诉讼费用由被告承担。一审法院查明，2012年4月，张云发承包了王文树位于西安市碑林区西延路3号地块6号楼地面混凝土1号、2号、5号楼及车库地面混凝土工程，2014年11月张云发结束该工程的施工。张云发与王文树未订立书面劳务合��。2015年8月20日，张云发向西安市碑林区劳动局递交投诉书，投诉书载明，欠本班组工资，从进场至今合计欠款肆拾叁万柒仟陆佰伍拾壹元整（¥437651元）。王文树在投诉书上签名，并注明“以上属实”。庭审中，王文树认可投诉书上的签字系其所签，但其主张其并未与张云发进行结算，其在投诉书上的签字的目的是其与张云发协商后，希望通过劳动监察大队督促开发商与航宇建筑工程有限公司尽快结清工程款。张云发承认除投诉书外，其与王文树并无其他结算依据。张云发认可是王文树向其发放劳务费。王文树陈述其并未与张云发进行工程结算并提供了相应的证人证言。证人廖某、熊某、罗某出庭接受了询问，证实其余民工的投诉书上的数额确有错误。王文树以张云发未完成工程及工程未达标准应当进行罚款为由提出反诉，并提供了罚款单，王文树提供的罚款单系其单方制作，亦没有扣款方华龙劳务公司的公章。另查明，王文树当庭提交了张云发2012-2014年班组工程总量账本，账本载明，张云发承包的工程的工程总价款为2031923元，张云发对该账本的真实性并无异议，但对于工程总价款的数额不予认可，张云发认为工程总价款应为225万元，但未能提供证据。双发均认可张云发实际借支1830400元。王文树主张西安市碑林区西延路3号地块6号楼地面混凝土1号、2号、5号楼及车库地面混凝土工程，系其与张千河、李某共同承包的，但在该院规定的时间内，未能提供证据。一审法院认为，本案中，张云发与王文树虽没有订立书面劳务合同，但已经形成劳务关系，故张云发要求王文树支付劳务费的诉讼请求，该院予以支持。张云发提供的投诉书上虽有王文树的签字，但证人熊某出庭证实张云发与王文树之间并未结算，证人廖某、���某、罗某出庭证实王文树所签的其余民工的投诉书上数额不是实际所欠的民工工资，有虚假成分，张云发亦无其余证据证实其劳务费的具体数额，故张云发要求王文树支付其劳务费437651元的诉讼请求，该院不予支持。王文树提供的账本载明，张云发与王文树之间工程款总额为2031923元，张云发虽对该工程款总额有异议，但未能提供相关的证据，故该院认为张云发施工总工程款应为2031923元，双发均认可共借支1830400元，故王文树实际尚欠张云发劳务费201523元。张云发主张航宇公司给付其劳务费的诉讼请求，因王文树自述其系与齐增武之间订立了承包合同，张云发亦不能提供证据证实航宇公司与王文树之间存在工程分包关系，故对张云发要求航宇公司支付其劳务费的诉讼请求，该院不予支持。对于王文树要求扣除未完工程和多项整改工程扣罚款102987元的反诉请求，因王��树提交的证据系其单方制作，即未经张云发确认，又没有扣款方华龙劳务的公章，故对王文树的反诉请求，该院不予支持。遂依据《中华人民共和国合同法》第六十条之规定判决：一、王文树于本判决生效之日起十五日内给付张云发劳务费201523元；二、驳回王文树的反诉请求。本诉案件受理费7865元，由张云发已预交，现由其承担4865元，王文树承担3000元，其承担部分于上述款项给付时一并支付给王文树。反诉费1180元，王文树已预交，由王文树承担。二审中，王文树提供证人李某及张某出庭作证，以期证明涉案劳务费单价数额问题以及存在张云发施工未全部做完，王文树另找他人施工的情况。张云发对该证人证言质证认为，证人李某系王文树的工地管理人员与王文树存在利害关系，对其证言不予认可，证人张某所述其施工内容为木工，与张云发施工内容打混凝土并非同一工种，对其该证言也不予认可。本院认为，王文树提供的该证人证言，因无其他证据佐证且与本案事实不符，本院依法不予采信。另查，王文树提供的2015年8月21日张云发签字的账本载明，张云发施工的工程款总额为2031923元。2015年9月1日，张云发向王文树借支人工费2万元。原审查明其余事实属实，本院依法予以确认。本院认为，本案争议的主要焦点问题是：1、张云发提供的投诉书所载劳务费数额能否作为认定王文树欠款数额的依据；2、王文树主张减掉未完工程造价、扣罚款的反诉请求以及扣减2万元借支能否成立问题；3、航宇公司应否承担付款责任问题。关于张云发提供的投诉书所载劳务费数额能否作为认定王文树欠款数额的依据问题。张云发主张以投诉书所载款项即系王文树下欠劳务费数额，结合查明事实，王文树提供多名��工工人证明该投诉书所欠款载数额并非真实的结算数额，该投诉书出具时间为2015年8月20日，而王文树提供的其与张云发的对账册表明其双方于2015年8月21日才达成了最终结算，因此，该投诉书并非当事人的真实意思表示，不能作为认定王文树欠款数额的依据，应该以该对账册作为双方结算依据。张云发上诉称应以投诉书作为认定欠款依据之主张不能成立，本院依法不予支持；关于王文树主张减掉未完工程造价、扣罚款的反诉请求以及扣减2万元借支能否成立问题。王文树对其该上诉主张没有提供新证据，其在一审所提交之证据均系其单方制作，并未取得张云发认可，原审对其该主张未予支持依据充分，本院依法予以维持，故王文树该上诉请求不能成立，本院依法不予支持。对于2015年9月1日张云发借支2万元人工费，张云发称该款系保证金，但未提供证据佐证，加之该借支发生在双方结算之后，故该2万元应该予以扣除。故王文树下欠张云发劳务费为2031923元-借支1830400元-2万元=181523元。本院对原审认定的欠款数额依法予以变更。至于王文树在答辩时还提及双方结算时存在重复计算项目问题，由于其并未对此提出上诉，故本院在本案中不予处理。关于航宇公司应否承担付款责任问题。张云发没有提供有效证据证明其或者王文树与航宇公司存在书面或者事实上的合同关系，因此其要求航宇公司承担付款责任没有事实及法律依据。王文树上诉要求航宇公司承担连带责任亦无事实及法律依据，本院依法亦不予支持。张云发还上诉称原审未追加齐增武为本案当事人属程序违法，由于张云发未提交证据证明齐增武与本案存在利害关系，故其该上诉理由不能成立，本院依法不予支持。王文树还上诉称其与张千河、李某合伙承包了涉案工程，不应仅判令其一人承担付款责任，对此王文树没有提供有效证据佐证，本院依法不予采纳。此外，王文树还称一审未通知张云发本人到庭参加诉讼属程序违法，其该上诉理由亦无事实及法律依据，本院依法不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持西安市未央区人民法院（2015）未民初字第06246号民事判决第二项；二、变更西安市未央区人民法院（2015）未民初字第06246号民事判决第一项为：王文树于本判决生效之日起十五日内给付张云发劳务费181523元；三、驳回张云发其余诉讼请求。如果未按照判决指定的期间履行金钱给付义务，则按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费7865元，由张云发负担5265元，由王文树负担2600元；反诉费1180元，由王文树负担。二审案件受理费11525元（张云发预交4842元、王文树预交6683元），由张云发负担5842元，王文树负担5683元。本判决为终审判决。审判长 孙 敏审判员 张如领审判员 岳新文二〇一六年十月十日书记员 赵 瑞