.MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px}辽宁省大连市中级人民法院民事裁定书（2016）辽02民终6678号上诉人（原审被告）：庄河天瑞水泥有限公司，住所地辽宁省庄河市徐岭镇大房身村。法定代表人：李海军，经理。委托诉讼代理人：张志浩，男，该公司副经理。委托诉讼代理人：张强，大连庄河市中乙法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：庄河市四通建材商店，住所地辽宁省庄河市城关街道工会委。经营者：陈曦，女，1959年5月18日生，汉族，住辽宁省庄河市。委托诉讼代理人：矫仁铎，男，该商店员工。原审被告：张志清，男，1963年3月11日生，汉族，住辽宁省丹东市。委托诉讼代理人：张强，大连庄河市中乙法律服务所法律工作者。原审被告：陈兆强，男，1980年11月5日生，汉族，住辽宁省庄河市。委托诉讼代理人：张强，大连庄河市中乙法律服务所法律工作者。上诉人庄河天瑞水泥有限公司（简称天瑞公司）与被上诉人庄河市四通建材商店（简称四通商店）、原审被告张志清、陈兆强买卖合同纠纷一案，庄河市人民法院于2015年11月23日作出（2015）庄民初字第3716号民事判决。天瑞公司不服，向本院提出上诉。2016年3月4日，本院作出（2015）大民三终字第1582号民事裁定，撤销原判，发回庄河市人民法院重审。庄河市人民法院另行组成合议庭于2016年8月23日作出（2016）辽0283民初2552号民事判决。天瑞公司不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。天瑞公司上诉请求：撤销原判，改判驳回四通商店的诉讼请求。事实与理由：原审法院在本案重审时，对辽宁省大连市中级人民法院作出的（2015）大民三终字第1582号民事裁定确认的需要重审时查明的事实没有审查，作出与原一审判决一致的判决结果，没有事实和法律依据。一、天瑞公司重审时发现，原一审（2015）庄民初字第3716号案件卷宗庭审笔录中四通商店私自更改争议焦点，四通商店没有向法院提交收款收据原件进行质证，但四通商店在复印件上注明原件取回字样，其有虚假诉讼嫌疑。二、原审法院在本案发回后重审时，要求天瑞公司举证证明收取四通商店1200余万元购买水泥款中包含四通商店起诉的9970653元水泥款，举证责任分配错误。四通商店作为原告，其应当首先举证证明天瑞公司收到其购买水泥款900余万元及1200余万元，此后天瑞公司才承担是否收到四通商店给付的水泥款数额的举证责任。三、本案重审时，天瑞公司发现原一审及重审中四通商店均未提供收款收据原件，天瑞公司在第三次开庭时要求四通商店出具收款收据原件进行质证，原审法院不予准许，该事实原审法院未查清，原审庭审笔录有记载。四、法庭辩论结束后，天瑞公司发现四通商店持有的收款收据原件应当由天瑞公司保存在水泥销售账上，经天瑞公司调查，发现四通商店通过不正当手段获取该收款收据原件。天瑞公司于2016年8月4日向庄河市公安局徐岭派出所报案，并于2016年9月8日向原审法院申请将本案移送公安机关侦查，原审法院告知因本案已经审委会讨论完毕，不能移送，待上诉时向二审法院申请移送。五、本案涉嫌虚假诉讼。表现为：（一）四通商店在起诉时于2016年6月8日向原审法院申请缓交诉讼费，理由是”商店经营困难，无法交纳起诉费”。根据《最高人民法院关于防范和制裁虚假诉讼的指导意见》第2条第（2）项规定：”实践中，要特别注意以下情形：（2）原告诉请司法保护的标的额与其自身经济状况严重不符。”四通商店起诉标的额为490万元，诉讼费46000元其无法负担、需要缓交，其称有900余万元水泥款存在天瑞公司处，显然不可能，明显与其自身经济状况严重不符，涉嫌虚假诉讼。（二）四通商店称自2011年起至2014年8月14日止，其共给付天瑞公司购买水泥款9970653元，除天瑞公司交付价值90万元水泥外，剩余水泥款9070653元四通商店要求天瑞公司返还。依据四通商店向原审法院提供的收款收据及银行转账等复印材料，四通商店于2011年给付天瑞公司预付水泥款3286858元，2012年给付天瑞公司预付水泥款1910524元，2013年给付天瑞公司预付水泥款4905536.4元，至2014年8月14日止给付天瑞公司预付水泥款数额为2893601.45元。根据以上事实，若四通商店于2011年给付天瑞公司水泥款300余万元，天瑞公司未交付水泥，2012年四通商店仍继续给付天瑞公司水泥款190余万元，2013年继续给付天瑞公司水泥款490余万元，2014年8月14日止继续给付天瑞公司水泥款280余万元，四通商店仅受领价值90余万元水泥，其余水泥均未受领却继续给付水泥货款，显然不符合常理。根据《最高人民法院关于防范和制裁虚假诉讼的指导意见》第2条第（3）项规定，四通商店起诉所依据的事实和理由明显不符合常理，涉嫌虚假诉讼。（三）四通商店虚构收款收据原件在其手中的事实，借用向法院起诉的合法民事程序，达到将天瑞公司900余万元款项占为己有的目的，根据《最高人民法院关于防范和制裁虚假诉讼的指导意见》第1条第（3）项、第（4）项规定，属于虚构事实，借用合法的民事程序，涉嫌虚假诉讼。六、四通商店涉嫌诈骗犯罪。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十二条规定”当事人之间恶意串通，企图通过诉讼、调解等方式侵害他人合法权益的，人民法院应当驳回其请求，并根据情节轻重予以罚款、拘留；构成犯罪的，依法追究刑事责任”，如前所述，四通商店涉嫌诈骗。四通商店辩称，不同意天瑞公司的上诉请求，本案应驳回上诉，维持原判。理由为：一、天瑞公司一审、二审、重审中多次对收据真实性、合法性予以认可，有庭审笔录为证。原审庭审后天瑞公司在原审法院做询问笔录，再次确认收到997万元预付水泥款。四通商店提交的收据为付款单位做收据联，不是记账联及存根联。卖方收款后给付付款人收据，合情合理合法，若未给付收据则应在账目中记载，据此才符合基本财务制度。天瑞公司承认给四通商店部分收据，通过原审上诉状第二页记载”上诉人收款后给被上诉人出具三联单，三联单的付款联交给被上诉人”、第四页记载”原审法院只查清被上诉人提供的收款收据”、第五页记载”原审法院只审查被上诉人提供的收款收据”、第六页记载”原审法院只依据被上诉人的货款收据来做出判决”，以上均证明天瑞公司认可其给付四通商店收款收据。二、1200万元与997万元已经过证明系两笔款。1200万预收账款明细系天瑞公司提供，997万元预付款的70份证据天瑞公司予以认可，上述证据在法院法院卷宗中。对比二者日期、金额可以看出没有交叉，是两笔款，一、二审法院对此也已查明。三、四通商店无恶意串通、侵害他人利益，不是虚假诉讼。天瑞公司上诉行为证明本案不存在虚假诉讼，其到公安机关、法院称四通商店虚假诉讼，未得到受理。四、天瑞公司不诚信，诬告他人。另案中天瑞公司股东之间发生纠纷，可以证明天瑞公司不诚信。天瑞公司前次上诉中故意将一审证据作为新证据向二审法院提交，不提交证据目录，目的是造成庭审混乱，被二审法官发现。收款收据已经当庭质证，有笔录作证，天瑞公司谎称没有质证。原审被告张志清述称，同意上诉人的意见。原审被告陈兆强述称，同意上诉人的意见。四通商店向一审法院起诉请求：要求天瑞公司、张志清、陈兆强返还水泥货款9070653元及利息。一审法院认定事实：2011年1月至2014年8月14日，四通商店通过现金支付、银行汇款及银行汇票转帐的方式先后付给天瑞公司水泥款9970653元。四通商店称自提货物价格为90万元，尚有9070653元的水泥天瑞公司没有交付。天瑞公司认可收到四通商店水泥预付款1200余万元，称按指示交付的交易习惯交付了货物，尚有100678.75元水泥没有交付。原庄河市永胜水泥制造有限公司成立于2002年8月7日，2014年9月25日更名为庄河市天瑞水泥有限公司。陈兆强、张志清原为天瑞公司员工，其收到四通商店预付款后均交付给天瑞公司。天瑞公司对此表示认可。诉讼中，一审法院根据四通商店提出的财产保全续封申请，将天瑞公司所有的在大连世博公路有限公司的到期债权1000000元予以续冻。一审法院认为，四通商店付给天瑞公司购买水泥价款，天瑞公司向四通商店支付水泥，双方形成买卖合同关系，合法有效。本案的争议焦点一、预付款是9970653元还是1200万元。天瑞公司认可收到四通商店预付货款1200万元，包含9970653元，两笔帐有交叉。根据”谁主张，谁举证”的原则，天瑞公司负有对1200万元中包含9970653元以及超出部分的举证责任，天瑞公司未能提供证据证明。虽经组织两次对帐，因天瑞公司提供的明细表与收据日期不符，提供的记帐凭证不合会计规范，导致两次对帐无果，应由天瑞公司承担对己不利的后果。本案预付款的数额应以四通商店、天瑞公司认可的数额为准，即9970653元。二、本案是否存在指示交付的交易习惯，本案双方未签订书面合同，也未有交货方式的补充约定。从天瑞公司提供的诸家付货卡来看，购买人没有在付货卡上签名，天瑞公司称为同行业指示交付的交易习惯。对于交易习惯由提出主张的一方当事人承担举证责任。本案天瑞公司未能提供案涉期间其与四通商店之间的付货卡，也未能提供证据证明四通商店、天瑞公司之间先前反复使用该做法，至少两次以上。提供的长城市政工程有限公司的证明，因证明内容与出具产品验收凭证及结算过程相矛盾，即使证明内容属实的话，表明仅仅在当事人先前交易中出现过一次。也不宜认定为交易习惯。天瑞公司的该项主张，因证据不足，不予采纳。三、交易货物的数额，付货卡是开票提货的原始凭证，从天瑞公司提供的诸家付货卡来看，有的加盖单位财务结算专用章，有的加盖单位立卡专用章，有的加盖转帐收讫章，由此看来，付货卡只有结合相关付货小票才能起到货物已实际交付的证明作用。本案天瑞公司未能提供案涉期间其与四通商店间的付货卡，仅提供记帐联的临时付货小票，除开票人签名外，唯有经办人栏有一人签名，一部分标明单价，一部分未标明单价，记录不完整，签名是谁不清楚，不能反映出货物的价值以及货物运到何处。因缺乏与之相对应的付货卡，记帐联临时付货小票，不足以证明货物已实际交付。天瑞公司称水泥已大部分付清的辩解，因证据不足，亦不予采纳，应以四通商店陈述的为准。张志清、陈兆强系天瑞公司的员工，收到四通商店预付款后交回公司系履行职务行为，其责任依法应由天瑞公司承担。四通商店要求张志清、陈兆强承担责任，因无事实和法律依据，对其该项请求，一审法院不予支持。关于利息的主张，应自四通商店提起诉讼之日起按中国人民银行同期贷款利率计算。综上，本案经一审法院审判委员会讨论决定，依据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第一百三十条、第一百三十五条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，一审法院判决：一、天瑞公司于判决发生法律效力后十日内返还四通商店货款9070653元，并承担其中货款4900000元自2015年6月8日始、货款3000000元自2015年6月11日始、货款1170653元自2016年4月19日始至本判决确定的给付之日止按中国人民银行同期贷款利率计算的利息；二、驳回四通商店对张志清、陈兆强的诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费75295元，保全费5000元，合计80295元，由天瑞公司负担。本院审理查明，2017年10月10日，庄河市公安局作出大公庄（刑）立字[2017]1641号立案决定书，其上记载：”根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百一十条之规定，决定对20171010陈曦涉嫌虚假诉讼案立案侦查。”2017年10月12日，庄河市公安局向本院出具《函》，其上记载：”2017年8月28日，我局接到原永盛水泥厂（2014年8月15日转让更名为庄河天瑞水泥有限公司）总经理张志浩报案称：其水泥用户四通建材商店负责人陈曦，以盗窃获得的永盛水泥厂出厂发票（专用收款收据）为依据向庄河市人民法院提起诉讼，企图占有永盛水泥厂人民币900万元。张志浩提供了永盛水泥厂账本中出货发票被撕毁残留的痕迹样本。经我局初步工作发现：庄河市四通建材商店与永盛水泥厂为长期客户关系，由永盛水泥厂向其提供水泥，交接货物与货款的依据为出货发票。而陈曦自2015年6月至2016年3月4日期间，向庄河市人民法院提起诉讼要求庄河天瑞水泥有限公司返还拖欠水泥款时，陈曦提交的证据（2011年至2013年永盛水泥厂收款收据共计36张），涉嫌张志浩所称陈曦盗窃所得的出货发票。另四通建材商店在永盛水泥厂未交付水泥的情况下依然连续四年支付巨额货款，不符合正常交易习惯。鉴于该案事实有虚假诉讼的嫌疑，故我局于2017年10月10日立案侦查。因该案基本事实与贵院审理的”庄河四通建材商店诉庄河天瑞水泥有限公司（原永盛水泥厂）买卖合同拖欠货款纠纷案”事实具有重大关联性，且存在重大因果关系。根据《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十二条的规定，特函请贵院依法处置。”本院认为，《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十一条规定，”人民法院作为经济纠纷受理的案件，经审理认为不属经济纠纷案件而有经济犯罪嫌疑的，应当裁定驳回起诉，将有关材料移送公安机关或检察机关。”四通商店经营者为陈曦，因公安机关已就陈曦涉嫌虚假诉讼案决定立案侦查，本案应裁定驳回起诉，并将有关材料移送公安机关。综上，依照《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第四项、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十条规定，裁定如下：一、撤销庄河市人民法院（2016）辽0283民初2552号民事判决；二、驳回被上诉人庄河市四通建材商店的起诉。一审案件受理费75295元，退还被上诉人庄河市四通建材商店。上诉人庄河天瑞水泥有限公司预交的二审案件受理费75295元予以退还。本裁定为终审裁定。审判长薛辉审判员孙文英审判员季震宇二〇一七年十月二十五日书记员尚书羽