江苏省连云港市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）苏07民终1205号上诉人（原审被告）：连云港神鹰碳纤维自行车有限责任公司，住所地连云港市海州区幸福路84号。法定代表人：张斯纬，该公司董事长。委托诉讼代理人：涂丽红，该公司员工。委托诉讼代理人：董淑远，江苏海郡律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：林中。委托诉讼代理人：徐继刚，江苏尚扬律师事务所律师。上诉人连云港神鹰碳纤维自行车有限责任公司（以下简称神鹰自行车公司）因与被上诉人林中劳动争议纠纷一案，不服连云港市海州区人民法院（2015）海民初字第03061号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。神鹰自行车公司上诉请求：撤销一审判决并依法改判，诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审判决认定事实错误。1、一审判决认定被上诉人于2014年11月18日至11月25日在广州办事处出差错误，上诉人公司人力资源部部长于2014年10月29日短信通知被上诉人回公司，要求收到短信后三日内回公司核对账目及款项，但被上诉人收到短信后并没有回到公司上班。上诉人也没有安排被上诉人出差，一审法院认定被上诉人在广州办事处出差，没有事实依据；2、自2014年10月29日起算，上诉人通过短信、电话、EMS邮件方式通知被上诉人回公司上班，但是被上诉人没有回公司上班导致不能直接送达给本人。上诉人以旷工多日，严重违反公司的规章制度，解除与被上诉人的劳动关系有事实和法律依据；3、一审法院认定2014年1-2季度的销售提成，没有事实和法律依据，被上诉人担任的工作岗位不存在销售提成；4、一审法院适用的《复函》不能适用于本案情况，该《复函》适用主体为请假、放长假、长期病休职工，且该《复函》已经废止。根据《劳动合同法》第三十九条，用人单位可以以多种方式通知劳动者；5、被上诉人的工作单位和岗位并不在广东办事处，不能当然地推定在广东出差即在广东办事处上班。林中辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉请求无事实和法律依据，请求予以驳回。1、被上诉人在2014年11月13日至25日确在广东出差，上诉人对该情况是明知的，一审庭审已经查明，上诉人在广东有办事处，被上诉人主要负责也是广东的销售业务，因被上诉人出差的相关依据，均在上诉人处，该举证责任应在上诉人处；2、上诉人解除与被上诉人的劳动合同，不仅没有事实依据，也违反了法定权利。3、上诉人应当补助被上诉人2014年的销售提成，一审庭审中已向法庭提交了由上诉人的法定代表人签名确认的提成表。一审判决上诉人支付销售提成具有事实和法律依据。林中向一审法院起诉请求：1、神鹰自行车公司支付2014年10月至2015年1月工资18000元及生活费5000元；2、神鹰自行车公司支付差旅费及出差补贴20000元及2014年销售提成130000元；3、神鹰自行车公司支付违法解除劳动合同赔偿金201600元。一审认定事实：林中于2000年11月到连云港鹰游纺机有限责任公司（以下简称鹰游纺机）工作，2007年3月起，林中先后在同为鹰游集团下属的连云港迎雁新材料有限责任公司（以下简称迎雁新材料）、连云港鹰游碳素材料有限责任公司（以下简称鹰游碳塑）任职。2013年2月，林中到神鹰自行车公司工作，职务为总经理助理，分管产品销售、应收账款等工作，月工资6000元。2014年10月29日，神鹰自行车公司工作人员发短信给正在广东（神鹰自行车公司在该地设有办事处）出差的林中，要求林中三日内回公司核对账目款项并办理人资手续，林中收到后逾期未归。后神鹰自行车公司又打电话给林中回公司办理解除劳动合同和领取失业金手续，林中仍未归。2014年11月18日，神鹰自行车公司通过EMS向林中位于本市的家庭住址邮寄通知，要求林中回公司上班，林中因在外地拒收邮件。2014年11月23日，神鹰自行车公司认定林中连续旷工3天以上且多次早退严重违反了公司规章制度，决定解除与林中的劳动合同，并将意见和理由通报给了鹰游集团工会。2014年11月25日，神鹰自行车公司通过EMS向林中家庭住址邮寄解除劳动合同通知，林中再次拒收。此后，神鹰自行车公司停止向林中支付工资、差旅费及出差补贴等费用。林中不服该解除决定，于2015年2月以神鹰自行车公司解除劳动合同违法为由向劳动仲裁委员会申请劳动仲裁，要求神鹰自行车公司支付2014年10月至2015年1月工资、2014年销售提成、出差期间的差旅费以及违法解除劳动合同赔偿金等费用。2015年6月23日，连云港市劳动人事争议仲裁委员会作出连劳人仲案字（2015）第93号仲裁裁决书，裁决神鹰自行车公司支付林中2014年1-2季度销售提成20254元。林中不服该裁决，故诉至一审法院。一审法院另认定以下事实：2014年9月和10月的工资，神鹰自行车公司已足额发放。2014年8月前的差旅费用，神鹰自行车公司已报销。神鹰自行车公司法定代表人张斯纬签字的销售提成发放表显示，林中2014年1-2季度应发提成20254元。一审法院认为，用人单位单方解除劳动合同是一种严厉的、带有惩处性质的行为，将使劳动者丧失劳动机会，用人单位必须做到实体和程序合法合规。原劳动部办公厅《关于通过新闻媒介通知职工回单位并对逾期不归者按自动离职或旷工处理问题的复函》（劳办法[1995]179号）规定，企业通知旷工职工回单位应遵循对职工负责的原则，以书面形式直接送达职工本人，本人不在的交其同住亲属签收；直接送达有困难的邮寄送达；在此基础上方可作除名处理，否则视为无效。林中在广东出差，而神鹰自行车公司在该地设有办事处，客观上具备向林中本人送达的条件，但神鹰自行车公司仍然向林中的家庭住址邮寄催告通知书和解除劳动合同通知书，致邮件未能实际送达，该行为不符合上述规定，应认定为违法。神鹰自行车公司应当依法支付林中2008年1月1日（《中华人民共和国劳动合同法》实施之日）至2014年11月25日违法解除劳动合同赔偿金84000元（6000×7×2）；关于工资和生活费，林中2014年9月、10月工资神鹰自行车公司已足额支付，在违法解除劳动合同的前提下，神鹰自行车公司应支付2014年11月工资6000元。林中称2014年12月仍在履行职责并主张此后的工资和生活费没有事实依据，不予支持；关于销售提成，林中2014年1-2季度销售提成20254元经神鹰自行车公司法定代表人张斯纬签字确认，应予支持。2014年3-4季度提成林中未有证据，不予支持；关于差旅费及补贴，林中没有提供相关凭证，不予支持；关于神鹰自行车公司辩称林中未履行出差审批手续的意见，神鹰自行车公司并未就职工出差审批手续的完备性和公司日常管理的规范性举证证明，其支付2014年9月至10月工资也表明林中出差符合规定，故该意见不能成立。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条、第九十七条第三款、第九十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第八十五条之规定，判决：一、连云港神鹰碳纤维自行车有限责任公司于判决生效之日起十日内一次性给付林中违法解除劳动合同赔偿金84000元、2014年11月工资6000元、2014年1-2季度销售提成20254元，共计110254元；二、驳回林中其他诉讼请求。案件受理费用10元，由神鹰自行车公司负担。本院二审期间，上诉人提供2012年、2013年、2014年销售提成表，拟证明销售表中显示只是作为领导在上面签名，但是没有提成。业务员有销售提成，但是林中作为分管领导没有参与这些季度销售提成的发放考核。被上诉人质证认为，对该证据的真实性没有异议，但2012年和2013年被上诉人确实没有销售提成，在2013年底被上诉人同上诉人的法定代表人经过协商从2014年开始享受销售提成的待遇，上诉人提交的2012和2013年销售提成表并不能证明被上诉人不能享受2014年的销售提成。2014年的销售提成表均没有被上诉人作为分管领导的签名，其在一审中提供的销售提成表是原件。被上诉人提供东莞市宏宇物业管理有限公司出具的证明一份，拟证明被上诉人2013年12月20日-2014年12月19日租住在上述的地址作为上诉人公司的办事处，也证明2014年12月之前被上诉人一直是在上诉人公司正常工作。上诉人对该证据的真实性、合法性、关联性均不认可。本院对该两份证据的认定意见如下：上诉人提供的2012年、2013年销售提成表不能达到其证明目的。2014年的销售提成表没有被上诉人的签名，且被上诉人不予认可，故对上诉人提供的证据均不予采信。被上诉人提供的证据证明其租房的时间，但不能达到其证明目的，对该证据不予采信。一审法院认定事实的证据已经开庭质证，本院经审查，一审法院对证据的认证意见正确，本院依法予以确认。根据确认的证据，本院二审认定的事实与一审认定的事实相同。本院认为，依法订立的劳动合同具有约束力，用人单位和劳动者应当履行劳动合同约定的义务。劳动者应当遵守用人单位制定的规章制度，对于严重违反用人单位规章制度的，用人单位可以解除劳动合同。本案中，上诉人于2014年10月29日以短信的方式通知被上诉人回公司核对账目款项并办理人资手续，被上诉人收到该通知后，未按通知要求回公司亦未告知其未能及时回公司的理由，后上诉人电话通知被上诉人到公司，被上诉人既未回公司也未联系公司人员说明不能回公司的情况。在此情形下，上诉人于2014年11月18日，通过EMS向被上诉人位于本市的家庭住址邮寄通知，该EMS封面上，署有寄件人即上诉人单位的名称，收件人栏内署有被上诉人的家庭住址及被上诉人的联系电话，在寄件文书的内容上署有“通知书（旷工、早退、速回公司上班）”字样，后经投递，被上诉人拒收。上诉人在当面直接送达本人有困难的情况下，采取了短信、电话、邮寄EMS等多种送达方式进行送达催告通知书，应视为上诉人已经履行了要求被上诉人回公司上班或者办理相关手续的通知义务。在多种方式送达后被上诉人仍未回公司上班的情况下，上诉人以连续旷工3天以上且多次早退严重违反了公司规章制度，解除了与被上诉人的劳动合同，并无不当。一审法院认为本案应按照（劳办法[1995]179号）中应以书面形式直接送达职工本人，因该《复函》适用的范围为请假、放长假、长期病休职工，本案被上诉人不属该情形。故一审法院以该《复函》中通知方式适用本案不妥，本院予以纠正。被上诉人在知晓公司通知的情况下，理应判断出上诉人要求其回公司的意图，但其仍未回到公司报到，违反了公司规章制度，故其以上诉人属违法解除劳动合同，要求给付解除劳动合同赔偿金的主张不能成立，本院不予支持。上诉人要求不给付经济补偿金及不应给付2014年11月期间的工资的上诉理由成立，本院予以采纳。一审法院判决上诉人神鹰自行车公司给付被上诉人林中经济补偿金84000元及2014年11月的工资6000元不妥，本院予以纠正。上诉人的法定代表人张斯纬在2014年1-2季度销售提成表上签字确认被上诉人的销售提成是20254元，一审法院判决上诉人给付该款，符合法律规定，本院予以维持。综上，一审判决认定事实清楚、程序合法，但适用法律不当。依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第一款第（二）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项、第（二）项之规定，判决如下：一、维持连云港市海州区人民法院（2015）海民初字第03061号民事判决中第二项即驳回林中其他诉讼请求。二、维持连云港市海州区人民法院（2015）海民初字第03061号民事判决中的连云港神鹰碳纤维自行车有限责任公司于判决生效之日起十日内一次性给付林中2014年1-2季度销售提成20254元。三、撤销连云港市海州区人民法院（2015）海民初字第03061号民事判决中的连云港神鹰碳纤维自行车有限责任公司于判决生效之日起十日内一次性给付林中违法解除劳动合同赔偿金84000元、2014年11月工资6000元。四、上诉人连云港神鹰碳纤维自行车有限责任公司无需给付被上诉人林中经济补偿金及2014年11月工资。二审案件受理费10元，由上诉人连云港神鹰碳纤维自行车有限责任公司、被上诉人林中各承担5元。本判决为终审判决。审 判 长  谢善娟审 判 员  宋建霞代理审判员  周文元二〇一六年十月十三日书 记 员  周 杰法律条文附录一、《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同；（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；（二）严重违反用人单位的规章制度的；……二、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；……