天津市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2016）津01民终5262号上诉人（原审被告）：张鹏，男，1979年6月14日出生，汉族，无职业，住天津市东丽区。委托诉讼代理人：易利娟，天津伟和律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：鞠群，男，1976年8月16日出生，满族，天津山华大缘投资担保有限公司总经理，住天津市南开区。委托诉讼代理人：王殿标，天津世杰律师事务所律师。上诉人张鹏因与被上诉人鞠群民间借贷纠纷一案，不服天津市南开区人民法院（2016）津0104民初3591号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月11日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人张鹏及其委托诉讼代理人易利娟，被上诉人鞠群的委托诉讼代理人王殿标到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人张鹏上诉请求：1.撤销一审判决，将本案发回重审后与双方当事人另案的不当得利纠纷合并审理。2.诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：上诉人认为，审理本案不能离开罗蕴、霍刚、张可三人为上诉人顶名借还款的事实，正是由于一审法院最先审理的霍刚案没有关注抑或真正考虑这一事实真相，一味的支持被上诉人的恶意诉讼，才导致上诉人通过天津山华大缘投资担保有限公司业务员刘某向被上诉人还款150多万元产生的后来不当得利之诉。现上诉人仅就本案原审法院错误判决辨析如下：1、本诉是否成立问题。在另一个案件张鹏诉鞠群不当得利中，鞠群负有对张鹏返还不当得利150多万元的责任，法律不允许一方面鞠群通过虚假诉讼向霍刚等人主张75万元和违约金，另一方面又侵吞张鹏为75万元还款150多万元财产的不公正事件发生。10万元之诉与150万元之诉或合并审理；或150万元之诉先行审理中止本案之诉，最终以债之抵消的方式了结此案，而非当下的审理方式；2、客观真实问题。原审法院面对“上打息”的事实，强调由上诉人举证，加重了上诉人的责任，损害了处于弱势地位的当事人的合法权益。从鞠群提供格式合同及其所处的优势地位来看，以及根据社会常识与逻辑关系判断，法院应依职权推定该“上打息”事实成立。3、当庭放弃诉讼主张的法律后果问题。鞠群对张鹏同案诉讼有两次，第一次是2014年，第二次是2016年。第一次主张的是30%即3万元违约金，第二次则主张5万元利息。本次诉讼鞠群主张有3%月利息是口头约定，本案有书面借款合同还要口头约定利息与常理不符。同时进一步向其求证，本次起诉书中主张5万元利息的行为，是不是放弃了对违约金的主张权利，被上诉人回答是肯定的，这一放弃行为必然产生一定的法律后果。在下一次开庭时，被上诉人又将原先当庭已放弃违约金权利又再行主张，无论是诉讼处分权或禁反言上看，都不得再行主张。4、案件受理费的错误负担问题。鞠群在起诉书中请求的数额是15万元，本金10万元，利息5万元，立案所交诉讼费3300元。但到判决时一审法院仅支持13万元，由此产生的案件受理费为2900元，其中已收的2万元案件受理费400元理应由鞠群负担，不应强加给上诉人头上。原审法院以3300元案件受理费的一半，而不是2900元的一半，由上诉人负担既不合法也不合理。被上诉人鞠群答辩称，不同意上诉人的上诉请求，原审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确。请求驳回上诉，维持原判。鞠群向一审法院起诉请求：1、判令张鹏偿还鞠群借款10万元；2、张鹏向鞠群支付违约金3万元；3、诉讼费用由张鹏承担。一审法院查明，2011年8月12日鞠群与张鹏签订借款协议，约定张鹏向鞠群借款10万元，借款期限一个月，于2011年9月12日前一次性还清，逾期未还，则张鹏一次性赔偿借款额的30%违约金。协议签订当日，鞠群将10万元款项一次性全部支付给张鹏，张鹏也于当日出具了借据及收条，证明已收到此款项。张鹏为鞠群提供了天津市河北区金钟路金田花园4-24-710的房产作为此次借款的抵押物，并约定到期未还借款，可以用房产抵偿。借款到期后，因无能力偿还，张鹏于2013年3月27日，在借款协议书的下方写下：“本借款协议继续生效执行。张鹏”。一审庭审中，鞠群将张鹏承担利息的主张，变更为张鹏支付违约金3万元。另查，张鹏于2014年以不当得利为由起诉鞠群等，该案现在审理中。上述事实有当事人陈述及提交的证据予以证实。一审法院认为，鞠群与张鹏签订的借款协议，系双方真实意思表示，且不违反法律强制性规定，应认定合法有效。双方应按合同约定的权利、义务内容全面履行。关于张鹏方证人刘某的证言，因其证言不能证明已实际归还了该笔款项，故一审法院不予采信。张鹏抗辩中表示在关于其起诉的不当得利案件中已将该笔借款抵消一节，因其所涉及的案件尚未审结，故此项抗辩一审法院不予采信。鞠群、张鹏在协议中对30%违约金的约定，不违反法律禁止性规定，且未超过鞠群实际受到的损失，一审法院予以支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第八十四条、第一百一十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第六十九条第二款之规定，判决如下：一、本判决生效后十五日内，被告张鹏偿还原告鞠群借款本金10万元；二、本判决生效后十五日内，被告张鹏向原告鞠群支付违约金3万元。如果未按照判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3300元，减半收取，由张鹏负担。于判决生效后十五日内直接给付鞠群。上诉人张鹏二审期间提交（2014）一中民三终字第117号民事判决书一份，拟证明：上诉人与被上诉人以及案外人霍刚在另案民间借贷案件中也涉及到30%违约金的问题，当事人认为违约金过高，另案中二审撤销了这项，证明本案的违约金约定过高。被上诉人鞠群对上诉人张鹏二审提交的证据质证如下：对真实性没有异议，但不认可上诉人的证明目的，另案的这部分违约金是我们在二审期间自动放弃的，并不是法院撤销的。上诉人张鹏二审提交的证据未能改变一审法院查明的事实，故本院查明的事实与一审法院查明的事实一致，对一审法院查明的事实，本院予以确认。本院认为，被上诉人鞠群与上诉人张鹏签订的借款协议，系双方真实意思表示，且不违反法律强制性规定，应认定合法有效。双方应按合同约定的权利、义务内容全面履行。一审判决上诉人张鹏按照借款协议约定偿还借款本金及违约金，适用法律正确，判决结果并无不当，本院应予维持。关于上诉人张鹏抗辩借款协议约定违约金过高的问题，上诉人张鹏一、二审期间并未提供相反证据证实，其上诉主张缺乏事实和法律依据，本院不予支持。关于上诉人张鹏上诉主张将本案发回重审与另案的不当得利案件合并审理的问题，上诉人张鹏虽在一审期间提交了另案不当得利案件的民事判决书，但经本院审查，另案的不当得利案件审理并不影响本案借贷案件的审理，本案亦不属于法定合并审理的情形，对上诉人张鹏该项上述主张，本院不予支持。关于上诉人张鹏上诉主张被上诉人鞠群一审变更诉讼请求违反法律规定的问题，在一审审理期间，被上诉人鞠群于最后一次开庭审理时变更诉讼请求，并不违反民事诉讼法的相关规定，故上诉人张鹏的该项上诉理由，缺乏法律依据，本院不予支持。关于上诉人张鹏上诉主张一审判决诉讼费承担错误的问题，经本院审查，一审法院适用简易程序审理，判决上诉人张鹏负担本案的案件受理费，符合诉讼费收取的相关规定，处理结果并无不当，对上诉人张鹏该项上述主张，本院亦不予支持。综上所述，上诉人张鹏的上诉请求理据不足，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2900元，由上诉人张鹏负担。本判决为终审判决。审 判 长  郭 捷代理审判员  魏晓川代理审判员  张振超二〇一六年十月三十一日书 记 员  李兴明附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；