北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2016）京02民终7772号上诉人（原审原告）：北京华百纳科技有限公司，住所地北京市丰台区兆丰园三区1号楼商业201-01。法定代表人：史阳，总经理。委托诉讼代理人：赵建英，国浩律师（北京）事务所律师。被上诉人（原审被告）：徐磊，男，1986年4月23日出生。委托诉讼代理人：陈君玉，北京市康达（菏泽）律师事务所律师。上诉人北京华百纳科技有限公司（以下简称华百纳公司）因与被上诉人徐磊劳动争议一案，不服北京市丰台区人民法院（2016）京0106民初12007号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月1日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。华百纳公司上诉请求：撤销一审判决，改判：1.双方自2015年3月2日起至2015年8月13日止不存在劳动关系；2.不支付未签订劳动合同二倍工资15031.4元；3.不支付2015年8月1日至2015年8月13日期间工资1424.03元；4.不支付违法解除劳动关系赔偿金3441.4元。事实与理由：徐磊入职时声明其与原工作单位还存在劳动关系，因此我公司与徐磊只能建立劳务关系，而非劳动关系。因原工作单位未为徐磊缴纳社会保险，故徐磊将社会保险挂靠在我公司。徐磊2015年8月1日至13日未向我公司提供劳务，我公司不应支付劳务费。徐磊没有工作成效，不能胜任工作，且没有认真负责的工作态度，曾多次与我公司失去联系，严重影响我公司的日常管理工作，我公司根据公司的规章制度与徐磊解除劳务关系，合理合法。徐磊辩称，不同意华百纳公司的上诉请求。华百纳公司每月向我支付劳动报酬、缴纳社会保险，双方存在劳动关系。我2015年8月4日前正常出勤，8月5日至8月13日病休，华百纳公司应支付工资。华百纳公司向一审法院起诉请求：1.双方自2015年3月2日起至2015年8月13日止不存在劳动关系；2.不支付未签订劳动合同二倍工资15031.4元；3.不支付2015年8月1日至2015年8月13日期间工资1424.03元；4.不支付违法解除劳动合同赔偿金3441.4元。一审法院认定事实：华百纳公司主张因徐磊与原工作单位劳动关系未解除，2015年3月2日其公司与徐磊建立劳务关系，徐磊担任销售，月劳务费标准为税前4000元，2015年8月13日其单位因徐磊在试用期内不符合公司要求将其辞退，其单位为徐磊缴纳了2015年4月至2015年8月的社会保险费。华百纳公司就其公司上述主张出具了员工入职表、销售外出登记表加以佐证。徐磊对上述证据的真实性认可，但主张双方存在劳动关系，华百纳公司应支付未签订劳动合同二倍工资，华百纳公司属于违法解除，且没有发放8月工资。员工入职表右上角空白处载有“3月2日入职”。另查，2015年8月28日，徐磊以华百纳公司为被申请人向北京市丰台区劳动争议仲裁委员会（以下简称丰台仲裁委）申请仲裁，请求：1.确认与华百纳公司自2015年2月27日起至2015年8月28日止存在劳动关系；2.华百纳公司支付2015年2月27日至2015年8月28日未签订劳动合同二倍工资25000元；3.华百纳公司支付2015年8月1日至2015年8月28日拖欠的工资4000元；4.华百纳公司支付2015年2月27日至2015年8月28日休息日加班工资11034.48元；5.华百纳公司支付2015年2月27日至2015年8月28日法定节假日加班工资2068.97元；6.华百纳公司支付未提前30日通知解除劳动合同代通知金5000元；7.华百纳公司支付违法解除劳动合同赔偿金10000元。庭审中，华百纳公司对徐磊出具的银行对账单、医院诊断证明、试用期辞退通知、试用期辞退通知追加函、销售外出登记表的真实性认可。依据银行对账单所载内容，徐磊在职期间月平均工资为3441.4元。试用期辞退通知载有：“试用期内：1、多次违反公司打卡考勤规定；2、不能达到公司工作要求；3、并旷工多日，因此不符合公司要求，现给予辞退”，落款时间为2015年8月13日。2016年5月27日，丰台仲裁委作出京丰劳人仲字[2015]第3321号裁决书，裁决：1.华百纳公司与徐磊自2015年3月2日起至2015年8月13日止存在劳动关系；2.华百纳公司支付徐磊2015年4月2日至2015年8月13日未签订劳动合同二倍工资15031.4元；3.华百纳公司支付徐磊2015年8月1日至2015年8月13日拖欠工资1424.03元；4.华百纳公司支付徐磊违法解除劳动合同赔偿金3441.4元；5.驳回徐磊的其他仲裁请求。裁决后，华百纳公司不服，向一审法院提起诉讼。一审法院认为，依据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”的规定，结合华百纳公司按月向徐磊支付工资，为其缴纳社会保险、需遵守规章制度等特征，可以认定徐磊与华百纳公司存在劳动关系。依据员工入职表所载内容，法院认定徐磊与华百纳公司建立劳动关系的时间为2015年3月2日。依据试用期辞退通知书所载内容，华百纳公司于2015年8月13日向徐磊作出解除劳动关系的意思表示。故法院确认徐磊与华百纳公司自2015年3月2日起至2015年8月13日止存在劳动关系。依据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”的规定，华百纳公司应支付徐磊2015年4月2日至2015年8月13日未签订劳动合同二倍工资15031.4元。华百纳公司认可2015年8月未支付徐磊报酬，依据《中华人民共和国劳动法》第五十条“工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人。不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资”的规定，华百纳公司应支付徐磊2015年8月1日至2015年8月13日工资1424.03元。华百纳公司主张徐磊在试用期内违反公司打卡考勤规定，不能达到公司工作要求，且旷工多日，但未向法院出具证据加以佐证，故对其主张的上述事实，法院难以采信。华百纳公司与徐磊解除劳动关系，缺乏事实依据，故依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条的规定，华百纳公司应支徐磊违法解除劳动合同赔偿金3441.4元。判决：一、北京华百纳科技有限公司与徐磊自2015年3月2日起至2015年8月13日止存在劳动关系；二、北京华百纳科技有限公司于判决生效后7日内支付徐磊2015年4月2日至2015年8月13日未签订劳动合同二倍工资15031.4元；三、北京华百纳科技有限公司于判决生效后7日内支付徐磊2015年8月1日至2015年8月13日拖欠工资1424.03元；四、北京华百纳科技有限公司于判决生效后7日内支付徐磊违法解除劳动合同赔偿金3441.4元。对双方二审争议的事实，本院认定如下：徐磊主张其2015年8月4日前正常出勤，8月5日至8月13日病休，华百纳公司虽不认可，但华百纳公司认可徐磊提交的医院诊断证明，亦未提交充分证据予以反驳，故对徐磊的主张本院予以采纳。另，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。根据查明的事实可知，徐磊在华百纳公司担任销售，需记录考勤；华百纳公司按月向徐磊支付工资，并为其缴纳社会保险；再结合华百纳公司辞退徐磊的原因，本院认为徐磊与华百纳公司符合建立劳动关系的主体资格，徐磊受华百纳公司的劳动管理，从事华百纳公司安排的有报酬的劳动，徐磊与华百纳公司的劳动关系成立。用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。徐磊与华百纳公司自2015年3月2日起至2015年8月13日止存在劳动关系，但双方未签订书面劳动合同，华百纳公司应支付徐磊2015年4月2日至2015年8月13日未签订书面劳动合同二倍工资差额。工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人。不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资。华百纳公司应支付徐磊2015年8月1日至2015年8月13日期间的工资。但一审判决确定的未签订书面劳动合同二倍工资差额和工资数额有误，本院予以重新核算，并予以变更。华百纳公司主张徐磊在试用期内违反公司打卡考勤规定，不能达到公司工作要求，且旷工多日，但未提交充分证据予以证明，故对其上述主张本院不予采纳。华百纳公司与徐磊解除劳动关系属于违法解除，应向徐磊支违法解除劳动合同赔偿金。综上所述，华百纳公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持北京市丰台区人民法院（2016）京0106民初12007号民事判决第一项、第四项；二、变更北京市丰台区人民法院（2016）京0106民初12007号民事判决第二项为：北京华百纳科技有限公司于本判决生效后7日内支付徐磊2015年4月2日至2015年8月13日未签订书面劳动合同二倍工资差额14418元；三、变更北京市丰台区人民法院（2016）京0106民初12007号民事判决第三项为：北京华百纳科技有限公司于本判决生效后7日内支付徐磊2015年8月1日至2015年8月13日期间工资810.7元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费10元，由北京华百纳科技有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  窦江涛代理审判员  董和平代理审判员  李 昂二〇一六年十月二十八日书 记 员  熊 杰