江苏省盐城市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)苏09民终3503号上诉人（原审原告）：张群官，居民。委托诉讼代理人：黄国真，江苏苏东律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：陈建华，居民。委托诉讼代理人：杜明旺，江苏月朗律师事务所律师。委托诉讼代理人：姜丽芳，江苏月朗律师事务所律师。上诉人张群官因与被上诉人陈建华合伙协议纠纷一案，不服江苏省东台市人民法院（2016）苏0981民初585号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。张群官上诉请求：发回重审或改判陈建华给付张群官尚未分配的合伙盈余66600元和已经分配的合伙盈余差额10000元（具体数额以司法鉴定意见为准），诉讼费用由陈建华承担。事实和理由：1、一审法院在引用上诉人与向某签订的《个人股权转让协议书》第三条时，删除了“有关网吧盈亏（含债权债务）的分担（任选一款）”，上诉人并未与向某就该协议书的第三条进行协商一致，一审认定上诉人将40%股权概括性转让给向某是错误的；2、证人向某与陈建华之间存在利害关系，且向某的证人证言没有其他证据予以佐证，一审法院未详细记载证人证言的具体内容并将其作为定案依据，明显错误；3一审判决遗漏了已经查明的有关网吧交易习惯等事实，应将房租押金、冰箱押金、吧台备用金按比例退还给上诉人；4、一审判决遗漏了上诉人的诉讼请求，一审中，上诉人要求法院委托司法鉴定机构进行司法鉴定，并提交了书面的《司法鉴定申请书》，但一审法院对该申请未予理涉，也未对该诉讼请求进行判决；5、一审适用法律错误，该案应适用《民法通则》第三十二条第二款、最高人民法院关于贯彻执行《民法通则》若干问题的意见（试行）第54条的规定。陈建华辩称，一审法院认定事实清楚全面，适合法律正确，所做的判决正确合法，上诉人的上诉请求没有事实和法律依据，请求二审法院驳回上诉。张群官向一审法院起诉请求：陈建华给付张群官尚未分配的合伙盈余66600元、已分配的合伙盈余差额10000元（具体数额以司法鉴定为准），诉讼费用由陈建华承担。一审法院认定事实：2014年9月30日，张群官、陈建华及仲勇三位合伙人共同出资以446万元（陈建华占50%、张群官占40%、仲勇占10%）的价格由陈建华出面从铙岳峰手中购得（位于苏州工业园区的顺达、欣网易家、银恋）三家网吧的经营权。2014年10月1日三位合伙人开始经营上述网吧，张群官委托儿子张进参与经营，陈建华亲自经营，仲勇平时不参与经营。2015年4月1日，张群官、陈建华和仲勇三方签订《股权协议》1份,载明:“兹有顺达网吧、欣网易家、银恋网吧为以下股东所拥有:陈建华50%股份、张群官40%股份，仲勇10%股份，网吧转让或出售需征得所有股东同意，不得私自做主。签字:陈建华仲勇张群官二〇一五年四月一日”。经营上述网吧过程中，张群官、陈建华产生矛盾，陈建华拟收购张群官的股份（合伙份额），张群官不同意转让给陈建华，同意转让给他人。2015年12月10日，张群官以150万元的价格将其合伙份额（40%）转让给了（2015年7月起与陈建华共同开浪淘沙网吧的）向某,当日，张群官与向某签订《个人股权转让协议》1份，约定：“甲方（张群官，下同）占有网吧40%的股权，根据原合营网吧合同书规定，甲方应投资人民币180万元。现甲方将其在公司40%的股权以人民币150万元转让给乙方（向某，下同）”。又约定：“1、本协议生效后，乙方按股份比例分享利润和分担风险及亏损；2、股权转让前，对合营网吧进行审计，乙方按双方认可的审计报告表的范围承担甲方应分担的风险、亏损和享有权益。股权转让生效后，发现属转让前审计表以外的合营网吧的债务，应由甲方负责承担并偿还。股权转让生效后，乙方取得股东地位，并按股份比例享有股东的权利和承担义务”。其后，向某向张群官付了140万元，加上述转让协议签订前给付的订金10万元，合计给付张群官150万元。合伙人陈建华、仲勇虽未在上述转让协议上签字，但均表示知情且无异议。在张群官转让合伙份额前，合伙人每月结算一次合伙盈余。张群官转让合伙份额后，要求陈建华结算继续经营者应承担的房租或者可收回的押金，遭陈建华拒绝，张群官遂诉至法院，提出本案诉求。一审法院认为：张群官、陈建华及仲勇签订的《股权协议》是三个合伙人的真实意思表示，且不存在我国《合同法》第五十二条所规定的无效合同之情形，应予以确认。根据上述《股权协议》中关于“网吧转让或出售需征得所有股东同意”的约定，本案中，张群官与向某签订的《个人股权转让协议》虽然未有陈建华和仲勇签字同意，但通过庭审中张群官、陈建华的举证及陈述可知，陈建华和仲勇对该转让协议是知情的也是同意的，该转让协议是张群官和向某的真实意思表示，且不存在我国《合同法》第五十二条所规定的无效合同之情形，亦予以确认。根据该转让协议，张群官已将其40%的份额全部概括性的转让给了向某，向某也已按约向张群官支付了150万元，张群官因其40%的份额所享有的权利和承担的义务，自该转让协议生效时起即由向某享有权利和承担义务。张群官并非单纯的“退伙”，而是转让其全部的40%的份额，并获得了相应的对价。且张群官在诉状中称“在原告转让合伙份额前，每月结算一次合伙盈余”；庭审中，张群官亦称“结算了盈余利润约5万多元”，可见，张群官转让合伙份额前，合伙盈余已正常结算。审理中，张群官对其所称的“网吧实际经营者必须支付已经退出经营人员原来向房主所交纳的租房押金和未使用的房租”是网吧行业的交易习惯，未能举证证明，一审法院不予采信。张群官、陈建华曾存在合伙关系，陈建华辩称张群官、陈建华均不具备适格的主体资格，于法无据，一审法院不予采信。综上所述，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。本案张群官要求陈建华给付尚未分配的合伙盈余、已分配的合伙盈余差额的诉讼请求，证据不足，依法不予支持。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，一审法院判决：驳回张群官的诉讼请求。案件受理费1716元，由张群官负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。张群官提交了2015年10月26日邱春荣的网吧转让协议复印件一份，证明房租的押金及吧台的备用金、冰箱押金在转让后由继续经营者退还给不再继续经营者，这是网吧行业的行规。陈建华经质证对证据的真实性、关联性有异议，这份协议即使是真实的也不能证明整个网吧的行规就应该这样，更不能证明上诉人将网吧转让给向某应该参照这份协议的做法。陈建华提交了张群官向向某出具的网吧订金10万元的收条一份，证明上诉人对向某转让的是网吧40%份额所有的权利义务。张群官对该证据认为该证据中“张存官”三个字不是他本人签的，而且因该陈建华在一审中未提交该证据，故对该证据不予质证。对张群官提交的网吧装让协议，因其提交的系复印件，且陈建华对该证据的真实性不予认可，故本院对该证据的真实性不予认可，亦不能证明网吧行业的行规；对陈建华提交的收条，因该收条的落款为“张存官”，张群官亦不认可“张存官”系其书写，故本院对该证据的关联性亦不予采信。二审另查明，张群官与向某签订的《个人股权转让协议书》主要内容为：一、股权转让的价格、期限及方式1、甲方（张群官）占有网吧40%的股权，根据原合营网吧合同书的规定，甲方应投入人民币180万元。现甲方将其占公司40%的股权以人民币150万元转让给乙方（向某）。2、乙方应于本协议生效之日起10天内按第一条第一款规定的金额（扣除定金人民币壹拾万元）的余款以银行转账方式分一次付清给甲方。二、甲方保证对其拟转让给乙方的股权拥有完全、有效的处分权，保证该股权没有质押，并免遭第三人追索，转让后不得干涉网吧的一切事务，否则应由甲方承担由此引起的一切经济和法律责任。三、有关网吧盈亏（含债权债务）的分担（任选一款）。1、本协议生效后，乙方按股份比例分享利润和分担风险及亏损。2、股权转让前，对合营网吧进行审计，乙方按双方认可的审计报告表的范围承担甲方应分担的风险、亏损和享有权益。股权转让生效后，发现属转让前审计表以外的合营网吧的债务，应由甲方负责承担并偿还。股权转让生效后，乙方取得股东地位，并按股份比例享有股东的权利和承担义务。张群官一审诉讼请求中主张陈建华应承担的房租或可收回的押金66600元系张群官、陈建华、仲勇出资446万元购买了3家网吧之后的合伙盈余对外支出的部分费用。本院对一审法院查明其他事实予以确认。本院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。关于张群官是否将其40%的股权份额全部概括性转让给向某的问题。张群官与向某签订的《个人股权转让协议书》第三条载明有关网吧盈亏（含债权债务）的分担（任选一款），向某在一审中陈述，该《个人股权转让协议书》系其从网上打印，并未就第三条与张群官协商。张群官认为《个人股权转让协议书》第三条任何条款对张群官及向某均无约束力。本院认为，《个人股权转让协议书》的第一条已经约定张群官将40%的股权以150万元转让给向某，向某已经向张群官支付了150万元，张群官亦接受了该150万元款项。该转让协议第三条虽载明“任选一款”，但双方未作选择，故该第三条项下的约定对双方亦具有约束力，且其内容亦不矛盾，根据第三条约定的内容，均不能反映张群官在《个人股权转让协议书》生效后仍享有转让之前的合伙利益，故一审法院认定张群官系将其40%股权份额概括性转让给向某并无不当。关于张群官主张的尚未分配的合伙盈余66600元的问题。张群官主张网吧行业的交易习惯系“后续经营者应将房租押金、冰箱押金、吧台备用金等退还给原来的经营者”。首先，张群官主张的该部分费用实际是合伙体为经营对外支出的相关费用，张群官在本案的审理中所举的证据亦不足以证明其主张的交易习惯。其次，张群官40%股权份额系转让给向某，而并非向陈建华转让，故一审法院对其主张的该诉讼请求不予支持并无不当。关于一审法院是否遗漏张群官诉讼请求的问题。一审法院经审查认为张群官的诉讼请求证据不足，判决驳回张群官的全部诉讼请求，故一审法院并未遗漏张群官的诉讼请求。张群官诉讼中要求法院委托鉴定的申请并非诉讼请求，在法院认定其诉讼请求不能得到支持的情况下，法院无需根据张群官的申请启动鉴定程序。综上所述，张群官的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1716元，由上诉人张群官负担。本判决为终审判决。审 判 长  陈 东代理审判员  谢超亮代理审判员  曹 荣二〇一六年十月三十一日书 记 员  刘 湘