四川省攀枝花市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)川04民终1116号上诉人（原审原告）:顾万龙，男，1964年9月7日出生，汉族，住四川省攀枝花市西区。委托诉讼代理人：谌洪平，四川三才律师事务所律师。被上诉人（原审被告）:泸州市第七建筑工程公司，住所地：四川省泸州市龙马潭区龙南路1号。法定代表人:向阳，该公司总经理。委托诉讼代理人:任国强，四川新开元律师事务所律师。上诉人顾万龙因与被上诉人泸州市第七建筑工程公司（以下简称泸七建司）民间借贷纠纷一案，不服四川省攀枝花市西区人民法院（2016）川0403民初字第99号判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月5日立案后，依法组成合议庭，于2016年10月17日公开开庭进行了审理。上诉人顾万龙委托诉讼代理人谌洪平、泸七建司委托诉讼代理人任国强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。顾万龙上诉请求：撤销一审判决，改判泸七建司偿还顾万龙借款本金200000元，并按银行同期贷款基准利率支付自2012年12月1日至判决生效之日的逾期利息。事实和理由：一、泸七建司是否应对项目经理不需要对外借贷用于工程施工承担举证责任问题。岳健系泸七建司承建的“金海世纪城49#-51#”的项目经理，理所当然享有对外借贷用于工程施工的权限。如果泸七建司认为该工程系其全额出资，不需要项目经理对外借贷用于工程施工，应当由泸七建司对此承担举证责任；二、关于借款用途无法查清不利后果是否应由顾万龙承担的问题。一审法院仅告知顾万龙是否申请追加岳健作为当事人参加诉讼，并未告之如不追加将承担借款实际用途无法查清不利法律后果。岳健杳无音迅，即使顾万龙答应追加，岳健应诉的可能性也基本为零。基于此原因，顾万龙才表明不打算追加岳健。一审法院将借款用途无法查清不利后果让顾万龙承担是错误的；三、泸七建司是否应对借款未用于该工程的反驳主张承担举证责任。顾万龙向一审法院出具书证“借条”上明确载明，该200000元借款用于金海世纪城49#-51#楼工程。对借条真实性泸七建司认可，对此顾万龙已经完成证明借款用途责任，应当予以确认。如果泸七建司认为借款未用于该工程，按“谁主张，谁举证”原则，应由泸七建司对反驳主张承担举证责任。一审法院认定事实：岳健系泸七建司任命的“金海世纪城”二期四标段（49#－51#号楼）工程项目经理。2012年9月12日，岳健向顾万龙出具“今借到顾万龙现金200000.00元贰拾万元正，用于金海世纪城49#－51#楼工程用，还款定于2012年11月底归还，如未还则委托该工程施工单位泸州市第七建筑工程公司从该工程款中扣除。金海世纪城49#－51#楼项目部。岳健2012年9月12日”借条一张。2014年7月8日，成都市龙泉驿区人民法院受理顾万龙诉岳健的民间借贷纠纷一案[案号：（2014）龙泉民初字第2220号]，2014年11月27日，顾万龙申请撤回起诉，成都市龙泉驿区人民法院裁定予以准许。上述事实，有顾万龙、泸七建司的陈述、2012年9月12日借条、成都市龙泉驿区人民法院（2014）龙泉民初字第2220号民事裁定书等证据，在案佐证。一审法院认为，2012年9月12日，顾万龙借款200000元给岳健后，2014年7月8日，顾万龙向成都市龙泉驿区人民法院提起诉讼，积极进行权利主张。顾万龙在起诉时列明的当事人为岳健，不是本案泸七建司，依照《中华人民共和国民法通则》第一百四十条“诉讼时效因提起诉讼、当事人一方提出要求或者同意履行义务而中断。从中断时起，诉讼时效期间重新计算。”的规定，提起诉讼是诉讼时效中断的法定事由，2014年7月8日，顾万龙起诉时并没列泸七建司，但顾万龙起诉即表明顾万龙在积极行使要求返还借款的权利，只是顾万龙选择要求谁返还借款的问题，故2014年7月8日，顾万龙向法院提起诉讼引起诉讼时效的中断。对泸七建司认为顾万龙起诉已超过诉讼时效的辩解理由，不予采信。岳健向顾万龙借款的行为，是否属于职务行为，泸七建司是否应当承担还款责任，是本案的主要争议焦点。顾万龙认为岳健系项目经理，在岳健与顾万龙的借条中也记载该笔200000元的借款用于“金海世纪城”49#－51#楼工程，故岳健的借款行为是职务行为。岳健存在两种身份，一种是完全民事行为能力的自然人身份，另一种是泸七建司项目经理身份。只有当岳健以泸七建司的名义从事与项目有关的经营活动时，其行为才构成职务行为。本案中，岳健的行为不构成职务行为。理由如下：首先，合同是平等主体之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议，双方当事人的真实意思表示是合同发生法律效力的重要因素。顾万龙提供的2012年9月12日的借条内容载明的是“今借到顾万龙现金200000.00元贰拾万元正，用于金海世纪城49#－51#楼工程用，还款定于2012年11月底归还，如未还则委托该工程施工单位泸州市第七建筑工程公司从该工程款中扣除。金海世纪城49#－51#楼项目部。岳健2012年9月12日”。从借条内容来说，借款合同的双方当事人是顾万龙与岳健，而非泸州七建公司与顾万龙，而顾万龙也未举证证明岳健作为项目经理存在对外借款的代理权限（诸如合同书、公章、印鉴等有权代理的客观表象形式要素），及顾万龙是善意且无过失地相信岳健具有代理权。其次，顾万龙也未将岳健列为被上诉人进行诉讼，经依法释明后仍不同意追加其为被上诉人参加诉讼，致使岳健所借顾万龙200000元未能举证证明该借款实际用到泸七建司承建的“金海世纪城”49#－51#楼工程上，其不利后果，应由顾万龙自行承担。综上，岳健所借顾万龙200000元，没有证据证实是以泸七建司名义进行的借款，且实际用于本案中泸七建司所承建的工程项目上，故其行为不构成职务行为。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百四十条，《中华人民共和国合同》第二条、第二十五条、第四十九条，第一百九十六条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决：驳回顾万龙的全部诉讼请求。一审案件诉讼费2426.5元，由顾万龙承担。二审中，当事人没有提交新证据。被上诉人泸七建司辨称，原审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，请示驳回上诉，维持原判。本院查明事实与一审法院查明基本事实一致，有相关证据予以佐证，本院依法予以确认。本院认为，一、关于泸七建司是否应对项目经理不需要对外借贷用于工程施工承担举证责任问题。顾万龙积极主张项目经理岳健“享有对外借贷用于工程施工的权限”，对此未提供证据证明岳健有此权限，作为积极主张事实存在的一方当事人，未完成举证证明责任，导致其主张的事实不清、真伪不明，应当承担举证不能的法律后果。顾万龙提出应由泸七建司承担项目经理岳健不需要对外借贷用于工程施工承担举证责任的主张，于法无据，本院不予确认。关于借款用途无法查清不利后果是否应由顾万龙承担的问题。2016年6月20日，一审法院告知顾万龙是否申请追加岳健作为当事人参加诉讼，并告之如不追加将承担案件事实查不清和举证不能法律后果。当日给顾万龙作的询问笔录中载明，顾万龙称与其律师进行了协商，不申请、不同意岳健作为本案当事人参加诉讼。顾万龙提出不应承提借款用途无法查清不利后果的主张，与查明事实不符，本院不予支持。三、关于泸七建司是否应对借款未用于该工程承担证明责任的问题。顾万龙向一审法院出具的借条载明，“今借到顾万龙现金200000.00元贰拾万元正，用于金海世纪城49#－51#楼工程用，还款定于2012年11月底归还，如未还则委托该工程施工单位泸州市第七建筑工程公司从该工程款中扣除。金海世纪城49#－51#楼项目部。岳健2012年9月12日”。该借条落款为“金海世纪城49#－51#楼项目部岳健”，未加盖金海世纪城49#－51#楼项目部印章，单凭只有个人签字落款字样的借条不能证明借款200000元用于该工程的事实。泸七建司认可借条真实性，同时提出此笔借款未用于该工程的消极意见。根据“谁主张，谁举证”的原则，应由谁主张积极事实存在一方当事人承担证明责任，并非消极方当事人承担证明责任。顾万龙积极主张出借给岳健现金200000元的事实成立且用于该工程，未对其积极主张事实提供确实充分证据，导致借款200000元用于该工程的事实不清、真伪不明，应承担举证不能法律后果。据此，一审法院作出相应判决，并无不当，本院予以维持。综上所述，上诉人顾万龙的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4300元，由上诉人顾万龙负担。本判决为终审判决。审判长  雷晓芳审判员  衡 心审判员  王 前二〇一六年十月二十四日书记员  苏 颖