山东省日照市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)鲁11民终1371号上诉人（原审被告）：五莲县奥航汽车装备有限公司，住所地日照市五莲县罗山路4号。法定代表人：班超，经理。委托诉讼代理人：刘宁，山东京鲁律师事务所律师。委托诉讼代理人：唐诗静，山东京鲁律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘飞翔，男。委托诉讼代理人：许加富，山东日能律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：山东五莲农村商业银行股份有限公司，住所地五莲县城沿河路382号。代表人：陈修善，董事长。委托诉讼代理人：张卫东，山东五莲农村商业银行股份有限公司职工。委托诉讼代理人：厉彦常，山东莲信律师事务所律师。上诉人五莲县奥航汽车装备有限公司（以下简称奥航公司）因与被上诉人刘飞翔、山东五莲农村商业银行股份有限公司（以下简称农村商业银行）排除妨害纠纷一案，不服山东省五莲县人民法院（2016）鲁1121民初924号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月30日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理，现已审理终结。奥航公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回刘飞翔的诉讼请求；一二审案件受理费由刘飞翔、农村商业银行承担。事实与理由：1、一审法院认定奥航公司出具的证明证实奥航公司具有同意解除抵押的意思表示属认定事实不清，证据不足。刘飞翔证明其诉讼请求的主要证据即奥航公司出具给农村商业银行的证明。该证据在庭审开庭前由农村商业银行代理人交由刘飞翔代理人手中并由刘飞翔作为证据提交，农村商业银行的上述做法违反法律规定。该证明系奥航公司出具给农村商业银行的，并非出具给刘飞翔的。刘飞翔并不持有该证据，同为一审被告的农村商业银行不应将自己的证据交由刘飞翔作为证据提交。该证据的内容也不能证明刘飞翔的主张，该证明所指对象及内容均不符合法律规定。假设奥航公司放弃抵押担保，应将该证明出具给刘飞翔而非出具给农村商业银行。按照解除抵押的程序，该证明应当出具给抵押登记管理部门并办理解除抵押，而奥航公司所写同意农村商业银行解除对抵押物的抵押，事实上农村商业银行已经因为债权转让而不再是抵押权人，也非抵押登记管理部门，无权解除抵押。可见，该项证明的内容不清，当事人意思表示也与法律规定不符。在此情况下，无法认定奥航公司的真实意思表示，奥航公司的意思表示是不健全的。奥航公司当庭表示不同意解除抵押，一审法院应当尊重奥航公司的真实意见，以奥航公司的最后明确表述为准。2、一审法院认定农村商业银行对山东旭日汽车饰件集团有限公司（以下简称旭日公司）的债权已经不存在，对刘飞翔抵押的房产已不享有抵押权，从而有义务注销抵押权人仍登记在其名下的抵押登记属于认定事实不清。农村商业银行对旭日公司的债权已经不存在，奥航公司已经受让了农村商业银行对旭日公司的债权。根据《中华人民共和国物权法》第192条之规定，农村商业银行将债权转让给奥航公司后，抵押权也一并转让给奥航公司，另根据《山东省实施房屋登记办法细则》第三十三条之规定，“变更或转移房屋抵押权后，抵押权设立的时间不变，登记机构应当在登记薄上记载变更登记或者转移登记的时间。”据此，因为抵押权已经转移给奥航公司，农村商业银行的抵押登记无需注销，到登记部门变更登记即可。刘飞翔辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求依法维持原判。农村商业银行辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。刘飞翔向一审法院起诉请求：判令农村商业银行、奥航公司协助刘飞翔注销房产证号为房权证日房字第××号房屋抵押登记，诉讼费由农村商业银行、奥航公司承担。一审认定事实：2009年6月25日，债权人农村商业银行与债务人旭日公司及抵押人刘飞翔、刘旭祥签订（莲）农信高抵字（2009）第1099-2号最高额抵押合同，抵押人以其房产自愿为2009年6月25日至2014年6月24日期间债务人在抵押权人处办理的各项约定业务所实际形成的债权最高余额2300000元提供担保，抵押担保的范围包括债务本金、利息、罚息、复利、违约金、损害赔偿金以及诉讼费、律师费、抵押物处置费、过户费等抵押权人实现债权的一切费用，并办理了抵押登记。抵押物为刘飞翔名下房权证号为房权证日房字第××号的房屋1套，刘旭祥名下房权证号为日房字第××号、日房权证日市字第××号、日房权证市字第××号的房屋3套。债权人农村商业银行相应他项权利证号为日房市他字第2009062511号、日房市他字第2009062513号、日房市他字第2009062515号以及日房市他字第2009062512号。2011年7月5日，旭日公司与农村商业银行签订（莲农信）流借字（2011）年第1-2050号流动资金借款合同，约定旭日公司借款8200000元，借款期限2011年7月5日至2012年6月4日，年利率12.62%，逾期还款加收50%罚息。同日，农村商业银行向旭日公司放款8200000元。借款到期后，旭日公司剩余借款本金8189277.08元未还。2013年6月25日，奥航公司与农村商业银行签订债权转让协议，约定农村商业银行将依据（莲农信）流借字（2011）年第1-2050号流动资金借款合同对旭日公司享有的本金债权8189277.08元、利息债权1855890.3元（计算至2013年6月30日）及该合同约定的由农村商业银行享有的其他权利转让给奥航公司，并将该合同之从合同（莲农信）保字（2011）年第1-2050号保证合同、（莲）农信高抵字（2009）第1099-1号最高额抵押合同、（莲）农信高抵字（2009）第1099-2号最高额抵押合同的权利一并转让给奥航公司，转让对价8764187.83元。2013年6月28日，奥航公司支付农村商业银行8764187.83元。2015年5月28日，农村商业银行将其他项权利证日房市他字第2009062513号、日房市他字第2009062515号、日房市他字第2009062512号、日房市他字第2009062511号以及日五工商抵登（2009）字第0012号抵押物登记证交付给奥航公司。2016年4月21日，奥航公司向农村商业银行出具“我司同意贵行解除对（莲农信）流借字（2011）年第1-2050号流动资金借款合同项下抵押物的抵押”的证明。刘飞翔提交房屋所有权证书、奥航公司的证明以证明其所有房屋上存在抵押权，奥航公司同意解除该房屋上的抵押，而农村商业银行未予协助。农村商业银行质证称其抵押权已随其主债权转让给奥航公司，该抵押权有关的他项权利证也已交付给奥航公司，提交交接书证明。奥航公司对房屋所有权证书无异议；证明是其出具给农村商业银行，非刘飞翔，由于其法律认识上的错误，认为解除抵押的权利人为农村商业银行，因此出具了该份证明，且该证明所指向的抵押物不明确，不同意解除涉案抵押。刘飞翔质证认为交接书证明抵押权人仍为农村商业银行。一审法院认定上述事实的证据有有刘飞翔提供的房屋所有权证、奥航公司的证明，农村商业银行提交的交接书及当事人当庭陈述等。一审法院认为：刘飞翔请求奥航公司、农村商业银行注销其名下房屋的抵押登记，奥航公司向农村商业银行出具证明，表明其同意解除（莲农信）流借字（2011）年第1-2050号流动资金借款合同项下抵押物的抵押，该意思表示具体明确，已经刘飞翔和农村商业银行知悉并接收，发生法律效力，不能撤销，因此，一审法院对奥航公司不同意解除抵押的抗辩不予支持。农村商业银行对旭日公司的债权已不存在，因此对刘飞翔抵押的房产证号为房权证日房字第××号房产已不享有抵押权，有义务注销抵押权人仍登记在其名下的抵押登记。奥航公司持有刘飞翔名下抵押房屋的他项权利证，因此应与农村商业银行一同注销刘飞翔房屋上的抵押登记，一审法院对刘飞翔的诉讼请求予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第七十九条、第八十条、第八十一条、第九十二条，《中华人民共和国物权法》第一百七十七条、第一百八十七条、第一百九十二条的规定，判决：奥航公司与农村商业银行注销刘飞翔房产证号为日房字第××号房屋上的抵押登记，于判决生效之日起三日内履行完毕。如果未按判决指定的期间履行义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，支付迟延履行金。案件受理费100元，减半收取50元，由奥航公司、农村商业银行负担。二审中，当事人未提交新证据。二审查明的事实与原审判决认定的事实一致。本院认为:农村商业银行将依据（莲农信）流借字（2011）年第1-2050号流动资金借款合同项下对旭日公司享有的债权及相应的担保物权一并转让给奥航公司。奥航公司依法受让上述债权及相应的担保物权后，成为新的债权人及担保权人。虽然2016年4月21日，奥航公司向农村商业银行出具同意解除（莲农信）流借字（2011）年第1-2050号流动资金借款合同项下抵押物抵押的证明具有奥航公司自愿放弃抵押权的意思表示，但是根据《中华人民共和国物权法》第九条之规定，“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。”因此不动产物权的设立、消灭，原则上须以登记作为生效要件，未经登记不发生物权变动的效果。虽然奥航公司作出了放弃抵押权的意思表示，但是尚未办理解除抵押登记，涉案房产仍抵押登记在农村商业银行名下，在办理解除抵押登记前，奥航公司可以撤回其放弃抵押权的意思表示，现奥航公司明确表示不放弃涉案房屋的抵押权，本院对奥航公司的该项抗辩予以支持。一审法院适用法律错误，本院予以改判。综上，奥航公司的上诉请求部分成立，应予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销山东省五莲县人民法院（2016）鲁1121民初924号民事判决；二、驳回刘飞翔请求五莲县奥航汽车装备有限公司与山东五莲农村商业银行股份有限公司协助注销刘飞翔房产证号为日房字第××号房屋上的抵押登记的诉讼请求。一审案件受理费100元，由被上诉人刘飞翔负担。二审案件受理费100元，由被上诉人刘飞翔负担。本判决为终审判决。审 判 长 张 琳代理审判员 李 云代理审判员 汤 阳二〇一六年十月三十一日书 记 员 赵小璐