山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)鲁06民终3603号上诉人（原审被告）：孙绍彬，农民。被上诉人（原审原告）：迟文胜，居民。上诉人孙绍彬因与被上诉人迟文胜劳务合同纠纷一案，不服山东省招远市人民法院（2016）鲁0685民初1807号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月22日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。上诉人孙绍彬上诉请求：依法撤销一审判决，改判上诉人不付给被上诉人劳务费。事实和理由：一、1.上诉人常年干装卸，2015年4月7日被上诉人经人介绍到上诉人处干活，上诉人当时表示：先让被上诉人干零工，借此看看其干活什么样，并告诉他一开始先干妇女打杂的活儿，每天先按80元支付劳务费，车接车送包吃住；如果被上诉人干活行，日后再给他安排别的活儿，劳务费另行协商，被上诉人表示同意。于是被上诉人先干了四天（即4月7日、8日、10日、11日)，4月11日傍晚上诉人告诉被上诉人自己要搬家到威海,希望他跟着一起去，被上诉人当时答应了，但第二天早晨他又变了，说自己不去威海了（该事实，被上诉人庭审中认可），同日即4月12日，上诉人搬家到了威海，与被上诉人就没了联系，其也没有继续再给上诉人干活。2.因上诉人到威海后万事开头难，什么事都没有头绪，每天杂乱又忙碌，先前和被上诉人的小事就慢慢印象模糊了。被上诉人的妻子发微信给上诉人说道干活劳务费的事情，上诉人一时想不清楚，到最后只能说等先查查看。后来上诉人经过回忆有些印象了，被上诉人戴个眼镜，但因他干活三天打鱼两天晒网、吊儿郎当的，也只能有这么个印象。比如：4月7日到11日仅五天的时间，他就有一天不来。一审判决书中写道：“本院认为，原告在被告处干22天零工，有原告提供明细证实，且原告将记工明细以微信方式发给被告，被告未提出异议。原告要求被告支付劳动报酬，依法应予支持。”该认定是错误的。1.记工明细是被上诉人自己写的，不能他写到什么就是什么，该明细不能作为证据使用，更不能被法院作为判决依据。2.被上诉人是将记工明细通过微信发给了上诉人，但上诉人是有异议的，并没有认可和肯定，因时间间隔长，有些事情很杂乱，说等查查账再双方核对一下，对账过程没有完成，不能就说被上诉人记的工是对的。被上诉人的记工明细和双方微信聊天不能作为判决依据，一审判决应予撤销。二、一审未按法定审理程序进行,一审判决应予撤销。(一)被上诉人诉请一变再变，不尊重客观事实。该案庭审过程中，被上诉人见自己没有真正证据证实自己的主张，便当庭打手机给一个人，他说这个人姓姜，是上诉人的姨夫，一审便认定该人是被上诉人的工友。被上诉人依据该通话内容，改了三次主张：1.将日工资由原来主张120元改为为100元；2.2015年5月6日罗山水库护坡未能干，其改成不要这天的资；3.将其已拿到劳务费的4月24日这天扣掉。其诉讼请求由先前的22日工改成20日，足见被上诉人一变再变，不按照客观情况说话的性格：没干的活儿也要钱，己拿到钱的活儿还要钱。（二）庭审中，被上诉人随机提供的证据没有质证，不应成为判决依据。上诉人在威海没能出庭，对于被上诉人随机打电话的人到底是谁，通话内容是否真实等情况，因事发突然，代理人一无所知、不置可否；庭审过程进行实时同步录像，法庭纪律规定不许接听和拨打电话，代理人亦无法与上诉人取得联系进行落实，导致被上诉人提供的通话无法当庭质证，法院应另行安排开庭，证人到庭，组织质证。况且该通话没有证明被上诉人和他（通话对方）是给上诉人干的活，另外上诉人都搬家威海了，被上诉人没去，怎么能继续给上诉人干活呢？一审庭审对该通话不组织原被告双方进行质证，该通话不应采信作为判决依据。(三）一审在证据质证没有完成的情况下，就组织法庭辩论，结束审理程序，属程序错误。因被上诉人和另一个人通话，该人没有到庭，让人存在以下疑问：其真实身份是谁、和被上诉人是否存在利害关系、是否两人真在一起干活、怎样干的、给谁干的等情况，均没有一一质证。一审到此应告一段落，下次开庭让证人到庭调查落实,可一审直接组织法庭辩论，进行完了所有审理程序，是有错误的。辩论结束，刚一开完庭，代理人就问上诉人是否有个姨夫姓姜，进行通话落实，上诉人说自己没有姨夫姓姜，没有这问事儿。代理人没有办法，只好在打印出来的笔录上用笔写上上诉人没有姓姜的姨夫，按印确认，以表示该通话没有质证。上诉人不明白：没有的事儿，为什么不质证，一审还作为判案依据呢？由此：1.一审调查过程中没有组织该通话质证，就组织法庭辩论，迅速结束审理程序，属程序错误。2.一审判决依据没有质证的通话作为判决依据，属法律适用错误。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十七条：证据应当在法庭上出示，由当事人质证。未经质证的证据，不能作为认定案件事实的证据。被上诉人迟文胜答辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。一审原告迟文胜向一审法院起诉请求：要求被告支付工资及利息2640元。一审法院认定事实：2015年4月份，原告经安康信息部吕云妮介绍到被告处干零工。原告在被告处干了22天，其中4月24日工钱已付。2015年12月30日，原告将自己记录的干零工22天的明细通过微信发给被告，让被告核实后将工钱打到原告方提供的账号，被告一直未打款。2016年5月24日，原告以诉称理由诉至法院。审理过程中，原告与其工友通话，其工友称原告的日工资为100元以上，称与原告于2015年5月6日到罗山水库护坡未能干。原告表示日工资可以按100元计算，5月6日这天工钱可以不要，按20天计算工钱为2000元追要，放弃工钱利息。被告称4月1日后原告未干活未向法庭提供证据证实。因原、被告各坚持诉辩理由，致使本案调解不成。一审法院依据当事人陈述、原告身份证复印件、原告提交的记工明细、微信记录等证据认定上述事实。一审法院认为，原告在被告处干22天零工，有原告提供记工明细证实，且原告将其记工明细以微信方式发给被告，被告并未提出异议。原告要求被告支付劳动报酬，依法应予支持。原告工友证实原告日工资在100元以上，原告要求按日工资为100元计算，依法应予准许。原告放弃5月6日工资追要，是自己对其权利的处分，法院予以准许。扣除4月24日已付当日工钱，被告应付给原告20天的工钱为2000元。被告称4月1日后原告未干活未提供证据证实，法院不予采信。故依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，一审法院判决：被告孙绍彬于判决生效后10日内支付原告迟文胜工资2000元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费50元，减半收取25元,由被告孙绍彬负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点是：1.被上诉人为上诉人提供劳务的时间；2.劳务费的标准如何确定；3.原审审判程序是否合法。上诉人认可被上诉人为其提供过劳务，关于被上诉人为上诉人提供劳务的时间，上诉人没有提供出工记录，被上诉人将自己记录的出工记录通过微信的方式发送给上诉人，上诉人未予否认，也未能提交足以反驳的相反证据，原审采信被上诉人提交的出工记录，认定被上诉人为上诉人提供了20天的劳务，并无不当。上诉人该上诉理由不成立，本院不予支持。关于劳务费的标准，上诉人在原审中认可男工的工资是每天100元，故被上诉人按每天100元主张劳务费，本院予以支持。上诉人主张被上诉人应按女工每天80元的工资计算，未能提供充分证据证明，本院不予支持。在原审庭审中，被上诉人与其工友进行了通话，上诉人对此发表了质证意见，上诉人主张原审将未经质证的证据作为认定案件事实的证据是程序违法，该上诉主张没有事实根据，本院不予支持。综上，上诉人上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人孙绍彬负担。本判决为终审判决。审判长  罗春光审判员  郑 勇审判员  刘 腾二〇一六年十月八日书记员  杨风华