广西壮族自治区高级人民法院民 事 判 决 书（2016）桂民终112号上诉人（一审被告）：广西巴马联邦伟业房地产开发有限公司，住所地：广西巴马县巴马镇东园路85号。法定代表人：黄福军，总经理。委托诉讼代理人：潘波成，广西南国雄鹰律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：高道德，男，1947年12月9日出生，台湾居民，住台湾桃园县，经常居住地：广西壮族自治区南宁市江南区（良凤江国家森林公园）。委托诉讼代理人：韦庆礼，广西金城江律师事务所律师。上诉人广西巴马联邦伟业房地产开发有限公司（以下简称巴马公司）因与被上诉人高道德商品房预售合同纠纷一案，不服河池市中级人民法院（2015）河市民四初字第1号判决，向本院提出上诉。本院于2016年3月16日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人巴马公司的委托诉讼代理人潘波成、被上诉人高道德的委托诉讼代理人韦庆礼到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人巴马公司上诉请求：1、撤销河池市中级人民法院（2015）河市民四初字第1号判决，依法改判或发回重审；2、本案的诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决适用法律错误。1、高道德一审中提交的证据五《集团来文处理单、付款通知书》没有原件，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条的规定，一审不应当采信该证据作为定案的依据。2、一审法院2015年3月18日的开庭不合法。在本案2015年3月18日开庭前，上诉人已经向一审法院提出管辖权异议，一审法院在未做出管辖权异议裁定的情况下就开庭审理本案，属于程序不合法。二、一审判决认定事实错误。首先，一审判决已经判决上诉人支付利息6061元，已经弥补了上诉人的损失，不应当再判决上诉人支付交通费、律师费。其次，本案中《印象巴马6号楼商品房预定协议书》中并没有律师费、交通费承担的约定，一审判决上诉人支付律师费、交通费没有事实和法律依据。被上诉人高道德辩称：一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求二审法院予以维持。高道德向一审法院起诉请求：1、判令巴马公司退还高道德购房预付款本金150000元、利息6061元，违约金30000元、交通费2000元、律师费15000元，共计203061元；2、案件受理费由巴马公司承担。一审法院认定事实：高道德、巴马公司于2013年10月16日签订《印象巴马6号楼商品房预定协议书》，协议约定：高道德向巴马公司预定“印象巴马”6号楼2单元705号房，该商品房正在办理预售许可证过程中，在取得商品房预售许可证前的优惠订购单价为3700元∕㎡，优惠后订购总价款为293447元。双方签订预定协议书时高道德支付预付款50000元，该款在双方签订正式商品房买卖合同后自动转为购房首付款。双方另特别约定：在签订预定协议书后未正式换签商品房买卖合同前，高道德有权在任何时间无条件单方终止预定协议，巴马公司无条件退款，并根据银行同期存款利率给予高道德作为利息损失补偿。协议还就其他事项进行了约定。协议签订后，高道德于当日向巴马公司交纳50000元，高道德另于当年11月13日向巴马公司交纳了100000元，巴马公司均给高道德出具了相应的收据。2014年5月，高道德向巴马公司发函，请求按协议的特别约定条款退房退款。2014年6月，巴马公司同意向高道德退还房款及利息共计152861元。之后，因巴马公司未履行退款承诺，高道德于2015年2月5日向一审法院提起诉讼。另查明，巴马公司于2014年6月19日取得了涉案房屋的预售许可证。综合双方当事人的诉辩意见，本案争议的焦点是：高道德请求巴马公司退还购房预付款本金150000元、利息6061元，违约金30000元、交通费2000元、律师费15000元共计203061元是否有事实及法律依据。一审法院认为，依法成立的合同，受法律保护。本案高道德、巴马公司在自愿的基础上签订《商品房预定协议书》，协议为双方当事人的真实意思表示，内容没有违反法律法规的强制性规定，协议合法有效，对双方具有法律约束力，双方应按协议约定履行各自的义务。双方在协议中特别约定签订预定协议书后未正式换签商品房买卖合同前，高道德有权在任何时间无条件单方终止预定协议，巴马公司无条件退款，并根据银行同期存款利率给予高道德作为利息损失补偿。依此约定，高道德提出终止协议，退房退款，巴马公司同意终止协议，并承诺退还房款并支付利息。至此，双方就终止协议退房退款事宜达成一致意见，但巴马公司未履行约定义务，故高道德请求巴马公司退还购房预付款本金150000元及利息6061元的有事实及法律依据，一审法院予以支持。对于终止协议退房退款事宜，双方在协议中仅约定巴马公司退还房款本金及同期存款利息损失，未约定巴马公司需支付违约金，且高道德请求支付房款利息损失已得到支持，故其请求巴马公司支付违约金30000元的理由不成立，一审法院不予支持。至于交通费2000元及律师费15000元，一审法院认为，高道德、巴马公司已就终止协议退房退款事宜达成一致意见，即巴马公司退还房款并支付利息，但巴马公司在作出承诺后未在合理时间内履行约定的义务，存在违约行为，违反了诚实信用原则，导致高道德通过诉讼程序救济其合法权利，高道德委托律师代理诉讼的事实存在，律师费是因巴马公司违约行为所造成的费用支出，从必要性、合理性及公平原则考虑，一审法院酌情支持交通费500元、律师费4000元，对于高出部分一审法院不予支持。综上，高道德的诉讼请求，依法合理部分，一审法院予以支持，不合理部分，不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第四条、《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条的规定，判决如下：一、被告广西巴马联邦伟业房地产开发有限公司在本判决生效后十五日内将购房预付款本金150000元、利息6061元、交通费500元、律师费4000元共计160561元支付给原告高道德；二、驳回原告高道德的其他诉讼请求。案件受理费4345元（高道德已预交），由原告高道德负担912元，由被告广西巴马联邦伟业房地产开发有限公司负担3433元。本院二审期间，当事人均未提交新证据。对当事人二审争议的事实，即一审判决书第4页倒数第7行所表述“2014年5月，原告向被告发函，请求按协议的特别约定条款退房退款。2014年6月，被告同意向原告退还房款及利息共计152861元”，上诉人有异议，认为上诉人未收到被上诉人所发函，也未同意退款及利息。本院认定如下：经二审查明，一审判决书所列高道德所提交的证据4即EMS快递单，系复印件，其上没有收件人的签名。被上诉人高道德未提交其他证据证明该快件已送达上诉人巴马公司。一审判决书所列高道德所提交的证据5即《集团来文处理单》、《付款通知书》，均系复印件，上诉人巴马公司不认可其真实性。一审为核实该事实所制作的《询问笔录》未经巴马公司质证，故一审认定“2014年5月，原告向被告发函，请求按协议的特别约定条款退房退款。2014年6月，被告同意向原告退还房款及利息共计152861元”的事实没有证据证实，应在判决书中予以删除。对一审法院所查明的其它事实，因事实清楚，证据充分，本院予以确认。关于本案的法律适用问题。本案被上诉人高道德为台湾地区居民，台湾地区与中国大陆属一国之内的不同法域，故本案系参照涉外程序审理的案件。根据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条：“当事人可以协议选择合同适用的法律。当事人没有选择的，适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律或者其他与该合同有最密切联系的法律。”及《最高人民法院关于审理涉台民商事案件法律适用问题的规定》第一条第一款“人民法院审理涉台民商事案件，应当适用法律和司法解释的有关规定。”之规定，具体到本案中，本案当事人双方讼争法律关系是商品房预售合同纠纷，且未约定合同适用的法律，故应当适用“履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律或者其他与该合同有最密切联系的法律”。本案合同签订地、履行地、被告住所地均在广西巴马县，与涉案合同有最密切联系的法律应为大陆法律，故本案适用大陆法律。关于本案的处理。本案的争议焦点为：1、上诉人是否应该退还被上诉人购房款和预付款15万并支付相关利息、交通费、律师费？2、一审是否程序违法？一、关于上诉人是否应该退还被上诉人购房款和预付款15万并支付相关利息、交通费、律师费的问题本院认为，当事人双方于2013年10月16日签订《印象巴马6号楼商品房预定协议书》系双方当事人的真实意思表示，内容没有违反法律法规的强制性规定，虽然在该协议书签订时上诉人巴马公司未取得商品房预售许可证明，但其已于本案起诉前取得，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（法释（2003）7号）第二条“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。”的规定，该协议合法有效，对双方具有法律约束力，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。双方在协议中特别约定签订预定协议书后未正式换签商品房买卖合同前，被上诉人有权在任何时间无条件单方终止预定协议，上诉人无条件退款，并根据银行同期存款利率给予被上诉人作为利息损失补偿。依此约定，被上诉人高道德向法院起诉，请求法院判令上诉人退还购房本金150000元及利息6061元，符合本案协议的规定。上诉人在其上诉状中对一审判决上诉人向被上诉人支付利息6061元未持异议，故一审法院判决上诉人向被上诉人支付购房预付款本金150000元及利息6061元，本院予以维持。至于被上诉人高道德请求上诉人巴马公司支付交通费2000元及律师费15000元，本院认为，本案中，双方当事人未在合同中约定交通费及律师费由违约方承担，本案也不符合法律、司法解释明确规定由败诉方承担律师费的情形。故对被上诉人要求上诉人在本案中承担交通费、律师费的诉讼请求，本院不予支持。上诉人认为一审判决上诉人支付利息6061元，已经弥补了被上诉人的损失，且本案中《印象巴马6号楼商品房预定协议书》中并没有律师费、交通费承担的约定，故不应当再判决上诉人支付交通费、律师费的主张成立，本院予以支持。二、关于一审是否程序违法的问题本院认为，本案在一审过程中，一审法院在未做出管辖权异议裁定的情况下就开庭审理本案，程序上虽存在瑕疵，但本院（2015）桂立民终字第43号裁定确定了一审法院对本案具有管辖权，且一审判决是在本案管辖权异议纠纷解决之后才作出，一审法院也不存在严重违法行使管辖权的情形。故上诉人关于一审法院在未做出管辖权异议裁定的情况下就开庭审理本案属于程序不合法的主张不能成立。综上所述，一审判决认定事实清楚，证据充分，实体处理基本恰当，但判决上诉人支付被上诉人交通费500元、律师费4000没有法律及事实依据，上诉人部分上诉主张成立，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、撤销广西壮族自治区河池市中级人民法院（2015）河市民四初字第1号民事判决；二、上诉人广西巴马联邦伟业房地产开发有限公司返还被上诉人高道德购房预付款本金150000元并支付利息6061元，共计156061元。三、驳回被上诉人高道德的其他诉讼请求。一审案件受理费4345元（被上诉人高道德已预交），由被上诉人高道德负担1005元，由上诉人广西巴马联邦伟业房地产开发有限公司负担3340元。二审案件受理费4345元（上诉人广西巴马联邦伟业房地产开发有限公司已预交），由上诉人广西巴马联邦伟业房地产开发有限公司负担3340元，由被上诉人高道德负担1005元。本案债务，义务人应于本判决书送达之日起十日内履行完毕，逾期则依法加倍支付迟延履行期间的债务利息，权利人可在本判决书规定的履行期限最后一日起两年内向一审法院或与一审法院同级的被执行财产所在地人民法院申请执行。本判决为终审判决。审 判 长  罗秀文审 判 员  谭庆华代理审判员  李萍萍二〇一六年十月十三日书 记 员  陈嫣然