浙江省平阳县人民法院民 事 判 决 书(2015)温平民初字第413号原告：盛普光，男，1971年3月6日出生，汉族，住平阳县。委托诉讼代理人：罗义，浙江雅河律师事务所律师。被告：陈秀美，男，1963年7月6日出生，汉族，住平阳县。被告：潘忠银，男，1949年3月1日出生，汉族，住平阳县。被告：潘华，男，1964年12月6日出生，汉族，住平阳县。上列三被告共同委托诉讼代理人：蔡振豪、张加敏，浙江金瓯律师事务所律师。原告盛普光与被告潘华、陈秀美、潘忠银建设工程施工合同纠纷一案，本院于2015年9月23日立案受理后，依法适用简易程序于2015年11月6公开开庭进行了审理。原告盛普光及其委托诉讼代理人罗义、被告潘中德、陈秀美、潘忠银委托诉讼代理人张加敏到庭���加诉讼。诉讼过程中，原告申请对案涉桩基工程的工程量以及价格进行鉴定，本院依法委托温州正大工程项目管理有限公司进行鉴定，该公司以无法计量为由退回了鉴定。因案情复杂，本案转为普通程序审理，并于2016年8月15日第二次公开开庭进行了审理。原告盛普光及其委托诉讼代理人罗义、被告潘中德、陈秀美、潘忠银委托诉讼代理人蔡振豪到庭参加诉讼。因潘中德于2016年9月15日死亡，本院依法追加潘中德的儿子潘华为本案被告参加诉讼，并于2016年10月18日日再次公开开庭进行了审理。原告盛普光委托诉讼代理人罗义、被告潘华、陈秀美、潘忠银委托诉讼代理人蔡振豪到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告盛普光向本院提出诉讼请求：1.判令被告潘中德、陈秀美、潘忠银立即支付原告工程款603140元；2.本案诉讼费由被告承担。诉讼过程中，原告变更���诉讼请求为：被告陈秀美、潘忠银、潘华立即支付原告工程款200000元；2.本案诉讼费由被告陈秀美、潘忠银、潘华承担。事实和理由：原告系平阳县万全镇官宕村委会主任，懂建筑行业。万全镇官宕村与加丰村相邻，原告与潘中德、陈秀美、潘忠银相熟悉。潘中德、陈秀美、潘忠银是万全镇加丰村联建房四十户业主的代表，找原告施工案涉工程。2011年底，潘中德、陈秀美、潘忠银作为栋主（业主代表）出面和原告口头订立建筑施工合同，约定由原告承包施工加丰村联建房工程，按包工包料900元／m2计算工程款。工程一开始是有建筑平面图，工程范围包括有四十套房屋，18间地基，建筑面积5742.80m2，占地面积804.80m2，六层楼，包括打桩、土建、安装、外墙涂料、前后水泥地等。2012年开始打桩时，案涉工程未经规划审批，是不合法的。期间因办理审批手续问题停工2年。2013年6月，原告完成基础工程，并经验收合格。之后潘中德、陈秀美、潘忠银未告知原告就将案涉工程转包给他人施工，故原告找到潘中德、陈秀美、潘忠银。潘中德、陈秀美、潘忠银要求做好预算，因此原告就和潘中德、陈秀美、潘忠银在内几个人到苏某办公室讨论，价格就是98万元，工程量是按实际完成的工程量计算。桩基830根，桩深15.50m，50cm大，实际完成多少立方不清楚，图纸已在潘中德、陈秀美、潘忠银处，现无法计算。因双方比较熟，原告未要求潘中德、陈秀美、潘忠银出具欠条。截止2013年12月，潘中德、陈秀美、潘忠银共支付原告工程款782200元，但是对于剩余的603140元拒不支付。被告陈秀美、潘忠银、潘华共同答辩陈称：（一）案涉联建房工程的桩基工程系原告承包施工完成，但原告不具备工程施工资质，原告与业主的建设工程施工合同属无效合同。（二）原告若认为业主拖欠工程款，则应将四十户业主列为共同被告参加诉讼，而不能仅起诉潘中德、陈秀美、潘忠银，原告起诉陈秀美、潘忠银、潘华承担责任没有事实和法律依据。案涉联建房系四十户村民集资联建，潘中德、陈秀美（妻子冯美莲）系业主，被告潘忠银不是业主。原告诉称潘中德、陈秀美、潘忠银系业主代表并签订口头协议与事实不符，潘中德、陈秀美、潘忠银既不是四十户业主推选的代表也从来没有与原告签订过口头协议。案涉联建房地基打桩工程承包给原告施工属实，桩基具体情况需要与潘中德、陈秀美、潘忠银确认，但属于四十户业主共同作出的决定，系由四十户业主与原告达成口头施工合同协议，而不是潘中德、陈秀美、潘忠银的行为。（三）原告诉称案涉联建房工程已竣工验收合格与事实不符，联建房已结顶但是未通过竣工���收。（四）原告诉称的工程预算价款1385340元没有事实依据。案涉联建房工程款业主已和原告结算清楚，潘忠银作为出纳，依据四十户业主的指示转账给原告，共支付工程款782200元，业主没有欠原告工程款。综上，要求驳回原告的诉讼请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，并在庭审中进行质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对双方争议的有关案涉工程发包方的身份和是否欠工程未付等问题的证据和事实，本院认定如下：原告盛普光在庭审中出示以下证据：1.原告代理人对谢尚武、刘兆秋、钟顺珊谈话笔录；2.加丰村联建房2011-2013年12月6日账目结算表，证明被告已向原告支付工程款782200元的事实；3.检测报告（复印件），证明案涉工程验收合格的事实；4.工程预算书，证明案涉桩基工程造价1385340元的事实；5.公安部门分���向潘中德、潘忠银、陈秀美所作的三份询问笔录，证明案涉工程由原告施工作业及工程款未结清的事实;6.平阳县建筑设计院作出的加丰村联建房桩基工程设计图纸，证明桩基设计情况；7.桩基工程设计白图（未经备案登记），证明原告施工完成的工程量。原告盛普光还申请证人苏某出庭作证，证明案涉联建房工程预算价格及结算情况。苏某出庭陈述：其有工程预算资质，盛普光委托原告做预算，与潘中德、陈秀美、潘忠银等人是2015年上半年讨论工程造价才认识；日常预算只需施工图纸；2014年年底，原告委托苏某对案涉联建房工程的基础及打桩进行造价预算，造价有138万多，有提交图纸，但并不是案涉联建房工程的图纸，预算造价的依据是参照隔壁村的联建房及原告陈述，已告知该预算结果是不准确的；预算的费用是包工包料，预算单价是参照平阳县信��价，有关工程的数量、价款均是按照图纸和2010年定额计算规则计算；桩基的工程量是按立方计算，经原告告知案涉联建房工程打桩数量为830根、桩基半径0.25m、深15m，计算桩基工程量0.25m×0.25m×3.1416（圆周率）×15m；苏某是代施工方预算的，所以不需盖章；2015年5月25日左右，原告、潘中德、陈秀美、潘忠银和钟顺珊，还有一个人记不起名字，七个人到苏某处协商工程价款时，潘中德的说预算不准，最后讨论下来的价款为98万元，但原告不同意，钟顺现、苏某都要求原告予以同意；苏某不清楚最终讨论的结果和钟顺珊身份不清楚；苏某不清楚当时各方到苏某处协商价款时工程具体施工到何程度。被告陈秀美、潘忠银、潘华在庭审中出示了加丰村委会证明和建房户名单，证明案涉联建房系四十户业主共同建设的事实。经庭审质证，被告对原告提交的证据质证意见如下：证据1需谢尚武、刘兆秋、钟顺珊出庭作让，再结合苏某的证言予以认定；对证据2、5无异议；对证据3的真实性有异议，即使是真实的，也是池爱红对地梁进行加固后委托检测，与本案不具有关联性；对证据4的真实性有异议，预算书没有制作人、委托人和复核人，亦没有制作时间，潘中德、陈秀美、潘忠银未收到过该预算书；本案桩基工程已于2013年6月完工，业主已与原告结清工程款，而证据6的设计图出图时间为2014年10月，故证据6与本案不具有关联性；证据7的图纸无签名或盖间，不是最早设计的图纸，桩基图纸由池爱红提供，施工过程中又根据池爱红提交的图纸进行地基加固；对证人证言的关联性有异议，苏某作出的预算是参照其他图纸计算的结果，无法证明本案联建房工程的实际造价，潘中德、陈秀美、潘忠银未确认原告的工程量为980000元。原告对被告提交加丰村委会证明的真实性无异议，对建房名单的真实性有异议，主张四十户业主即使是案涉安置工程的委托人，实际上系由潘中德、陈秀美、潘忠银与原告签订施工合同并支付工程款。本院在庭审中出示温州正大工程项目管理有限公司作出的司法鉴定退稿通知书。原告认为被告在庭审中已经确认从设计院拿到的图纸就是本案的施工图，故鉴定机构不予鉴定的理由不充分。被告陈秀美、潘忠银、潘华对退稿通知书均无异议。本院认证如下：证据1属书面证言，原告未申请证人到庭作证，证言的真实性无法确认，本院对证据1不予采纳；对证据2、5予以采纳，对于工程量问题另行阐述；40户业主已接收原告完成的工程交他人继续施工，证据3系复印件又不影响本案的关键事实，故本院不予认定；苏某陈述其参照隔壁村的联建房和原告陈述，作出预算造价，故证据4的预算书不足以证明盛普光完成的工程量及造价，本院不采纳；证据6的设计图的出图时间在原告完成桩基工程一年多之后，不足以证明原告系按该设计进行施工及原告完成的工程量，本院不予采纳；证据7无设计单位名称、设计时间，被告又不予认可，亦无法证明原告按该图施工，故本院不予采纳。被告出示的加丰村委会证明和建房名单与本案联建房的乡村建设规划许可证载明的建房户相符，本院予以采纳。苏某的证言仅可证明原告与潘中德、陈秀美、潘忠银等人曾于2015年5月间到苏某处协商工程量问题的事实，不足以证明原告完成的具体工程量及就工程量金额达成一致意见等事实。本院对温州正大工程项目管理有限公司作出的司法鉴定退稿通知书予以采纳。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：坐落于平阳县万全镇加丰村一幢村民联建房，共有40户业主，潘中德系其中业主之一，陈秀美系其中一位业主冯美莲的丈夫，潘忠银系其中一位业主的父亲。40户业主的建房款集中给被告潘忠银管理。2011年底，原告盛普光以包工包料的方式（原告主张900元／m2，被告主张800元／m2）承揽本案联建房工程。2012年1月中旬，原告完成打桩工程，被告潘忠银汇付380000元至原告的银行账户。2013年4月至6月间，原告完成联建房的地梁施工，被告潘忠银汇付400000元至原告的银行账户。双方确认已付给原告工程款782200元。2013年11月，本案联建房的业主将工程发包给其中一个业主施工。本案联建房分别于2015年1月27日和3月11日取得乡村建设规划许可证和建筑工程作施工许可证。盛普光与潘忠银、陈秀美、潘中德等人因工程款发生纠纷，公安部门曾于2015年5月分别向潘忠银、陈秀美、潘中德进行调查询问并制作笔录。潘忠银向公安部门陈述：2011年9月，加丰村联建房的40户业主推荐潘忠银做出纳、潘中德管帐；加丰村村干部向业主推荐盛普光承包施工；业主认为盛普光的能力较强，可以帮助业主办理联建房的审批手续，与盛普光达成口头协议（因当时无审批手续故未签订书面协议）约定，业主以800元／m2的价格将工程发包给盛普光，地基打桩付380000元，地基基础付400000元，每一层270000元，办理审批手续的开支按实际支出由业主承担；口头协商时，有两位村干部和十多位业主在场，潘忠银也有在场；2012年1月中旬盛普光完成打桩工程后与业主结账，业主将钱交给潘忠银，潘忠银转账380000元到盛普光信用社账户；2013年6月份，盛普光将地梁做好再次与业主算账，潘忠银转账400000元到盛普光信用社账户；2013年底因盛普光未能将建房审批手续跑下来，业��与盛普光商量，盛普光表示不继续承包；业主将联建房工程以1100元／m2元的价格发包给池爱红，并在书面协议中约定付给盛普光的780000元要在池爱红的总工程款中扣除；2014年底，池爱红将建房审批手续跑下来后，盛普光有向刘兆秋（加丰村前任书记）和潘中德提出工程款还差100000元，也有要求谢作海（池爱红的妹夫）补给盛普光工程款200000元。潘中德和陈秀美向公安部门的陈述内容基本与潘忠银一致。2015年5月，潘忠银、陈秀美、潘中德等人曾与盛普光一起到苏某的办公室协商工程，但未达成一致意见。诉讼过程中，原告盛普光于2015年12月18日申请对其完成的工程量及价格进行鉴定，本院依法委托温州正大工程项目管理有限公司鉴定。该公司于2016年7月6日作出司法鉴定退稿通知书指出：本案工程施工在前，图纸为后设计，且原告与被告就施工范围不能一��，不能提供有效依据，无法计量；本公司已于2016年2月23日催相关资料，至今原、被告仍不能提供有效资料，为了不造成时间上的拖延，在无有效资料及依据的情况下，无法对该工程进行司法鉴定。本院认为，本案的争议焦点为盛普光施工完成的工程量是否超过已付的工程款782200元及原告盛普光与谁成立建设工程施工合同关系。（一）关于原告施工完成的工程量。原告主张其施工完成的工程量超过已付的工程款782200元，被告不予认可。原告对其主张负有举证责任。原告承揽本案安置房工程前，未对工程造价进行预算，也未与发包方签订书面合同，在施工和停工过程中从未与发包方结算明确其除已收工程款外，还有应收的工程款未收到。在本案工程量鉴定过程中，原告又未能提供有效的设计图、施工图等资料，导致工程量无法鉴定。综上，原告应���担举证不利的后果。因此，原告主张还有200000元工程款未付，依据不足，本院不予支持。（二）关于原告盛普光与谁成立建设工程施工合同关系。本案村民联建房有40户业主，潘中德是其中一户业主，陈秀美与其妻冯美莲亦是其中一户业主，潘忠银系其中一户业主的父亲。原告主张潘忠银、陈秀美、潘中德三人与原告订立口头协议，潘忠银、陈秀美、潘中德主张原告与40户业主形成口头协议。潘忠银、陈秀美、潘中德曾在公安部门陈述，有十多位业主在场与盛普光口头协商工程承包，40户业主曾将建房款集中交潘忠银管理用于支付工程款。盛普光施工完成联建房的桩基和地梁工程，40户业主将通过潘忠银支付工程款782200元。之后，40户业主与他人签订书面合同，将盛普光施工完成的桩基和地梁工程交与他人完成联建房建设。本案中，盛普光未能提供有充分确凿的证据证明潘忠银、陈秀美、潘中德三人就整个联建房工程施工与原告达成口头协议，且潘忠银、陈秀美、潘中德应负责支付工程款的事实。因此，本院认定就本案的联建房工程施工，原告曾与40户业主形成事实上的建设工程施工合同关系。潘忠银、潘中德系认业主推荐分别作为联建房建设的出纳和管账，潘忠银、陈秀美、潘中德亦曾就工程款问题与原告进行过协商，相对其他业主更了解本案工程款的情况，本案原、被告均未申请追加联建房的全体业主作为本案被告参加诉讼，原告亦未能举证证明联建房的业主除已付的工程款外还需支付工程款，为避免当事人讼累，本院认为本案无需追加全体业主作为被告参加诉讼。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第五十五条、第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回原告盛普光的诉讼请求。本案受理费4300元，由盛普光负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省温州市中级人民法院。审 判 员  黄孙荣人民陪审员  陈尔贺人民陪审员  林 婷二〇一六年十月十九日书 记 员  郑一展