山东省烟台市中级人民法院民 事 裁 定 书(2016)鲁06民终3215号上诉人（原审原告）：秦韶春，居民。委托诉讼代理人：路迅，山东科创律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：招远市盛龙房地产开发有限公司。住所地：招远市玲珑路北天府路西。法定代表人：姜成敏，该公司董事长。委托诉讼代理人：陈安强，山东鑫士铭（招远）律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈建光，男，1964年9月10日生，汉族，山东省招远市人，该公司职工，住招远市温泉路369号2号楼1单元603号。上诉人秦韶春因与被上诉人招远市盛龙房地产开发有限公司商品房委托代理销售合同纠纷一案，不服山东省招远市人民法院（2015）招民初字第619号民事裁定，向本院提起上诉。本院于2016年7月25日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。秦韶春上诉请求：撤销一审民事裁定书并发回重审或依法改判。事实与理由：1、一审法院认定事实错误。上诉人与被上诉人并非劳动关系。双方既未签订劳动合同也没有关于支付工资的任何约定，被上诉人给上诉人缴纳保险完全是代为缴纳，双方只有代为缴纳保险关系，不存在劳动关系，也不符合劳动关系特征。双方独立签订了代理销售合同，并没有约定上诉人必须成立公司，合同对双方权利义务责任以及佣金和溢价款的支付和计算做出了明确约定，是公平独立的个体之间签署的合同，并不违反国家、集体和第三人利益。法律对个人销售房地产也没有禁止性规定，上诉人虽然没有成立公司但是按照合同履行了义务，就应当按照合同取得佣金和溢价款。因此该合同并不是内部承包。上诉人依据合同要求雇佣他人作为售楼人员并且由上诉人支付了劳动报酬，也是在独立履行合同，被上诉人也并没有向上诉人和上诉人雇佣人员发放过工资。双方并不存在管理与被管理关系。上诉人按照合同约定独立履行合同义务，按照与被上诉人约定的价格独立管理合同约定房产的买卖事宜，独立雇用人员，独立发放工资，独立支付宣传费用。因此，不存在管理与被管理关系。即使双方存在劳动关系，但双方作为独立个体签订的销售代理合同也是合法有效的，其与有没有劳动关系没有任何牵扯，应当作为独立的合同审理。2、一审法院适用法律错误。本案是以商品房代理销售合同纠纷立案审理，应当适用合同法的相关规定来认定案件。而一审法院将莫须有的劳动关系与商品房代理销售合同关系混为一谈，将按照独立的商品房代理销售合同应取得的佣金及溢价款看作劳动报酬的计酬方式是故意混淆概念，两者是有严格区别的。一审法院适用民事诉讼法关于未经劳动仲裁裁决，不属于人民法院受案范围的规定是错误的。招远市盛龙房地产开发有限公司辩称：1、一审法院认定事实正确。上诉人与被上诉人之间系劳动关系，由被上诉人提交的缴纳社保费的有关证据为证，证明上诉人系被上诉人的参保职工。双方所签订的代理销售合同只是公司业务的一种管理方式。被上诉人与上诉人所约定的佣金及溢价款是劳动报酬的体现。因此，双方属于内部承包关系。按照有关法律规定，代理销售房地产必须由具有资质的公司进行，而上诉人并没有成立公司，也不具有销售资质。因此，上诉人不具有独立的资格，双方之间也具有管理与被管理的关系，因为上诉人所收取的楼房款都需要交给被上诉人的财务部门。上诉人并没有独立的账户。2、一审法院适用法律正确。因为双方之间系劳动关系，而不存在独立的商品房代为销售合同关系，因此一审法院驳回上诉人的起诉是正确的。综上，请求依法驳回上诉，维持原裁定。秦韶春向一审法院起诉请求：判令招远市盛龙房地产开发有限公司支付佣金和溢价款合计1544518元。一审法院认定事实：上诉人秦韶春系被上诉人招远市盛龙房地产开发有限公司的参保职工。2012年12月9日，上诉人秦韶春（乙方）与被上诉人招远市盛龙房地产开发有限公司（甲方）签订了紫藤花园小区代理销售合同，合同主要内容：一、乙方作为甲方销售项目的唯一负责人。二、甲方委托乙方为独家销售代理公司，负责销售甲方开发的紫藤花园小区项目。三、乙方代理佣金均为1.35%、溢价部分甲乙双方以6:4比例分成。2015年4月10日，上诉人以诉称理由诉至一审法院。上诉人秦韶春诉称，2012年12月9日，上诉人与被上诉人签订了紫藤花园小区代理销售合同，合同约定：被上诉人将商品房销售事宜委托给上诉人，溢价部分被上诉人与上诉人以6﹕4分成，所有标准层住宅、阁楼、商业网点及大棚小棚的佣金均为1.35%。截止到2015年2月份，被上诉人应支付上诉人佣金637908元、溢价款为1678844元。被上诉人只支付了佣金538543元、溢价款237147元，剩余佣金102821元和溢价款1441697元没有支付。请求判令被上诉人支付上诉人佣金和溢价款合计1544518元。被上诉人招远市盛龙房地产开发有限公司辩称，一、因上诉人未取得房地产中介服务的法定资格，双方所签订的代理销售合同，属于无效合同，因此，上诉人不具有原告的诉讼主体资格。1、上诉人系被上诉人所雇佣的职工，被上诉人为其全额缴纳了社会保险费，上诉人的职责范围是根据被上诉人的要求从事商品房销售工作，上诉人并没有取得独立的经营资格，也不作为纳税主体履行纳税义务，上诉人对外销售商品房均是以被上诉人的名义进行的。因此，双方之间是劳动关系，而不是合同关系。上诉人不具有销售商品房的主体资格，只有权利向上诉人要求劳动报酬，而不能要求佣金和溢价分成，上诉人的主体资格不适格。2、被上诉人与上诉人所签订的代理销售合同，并没有得到履行，该合同属于无效合同，不应当作为审理本案的依据。根据该合同第二条的规定，上诉人应当为具有销售资格的独立的销售代理公司，但在合同签订以后，上诉人既没有成立任何销售公司，也没有取得主管部门颁发的销售资格。因此，上诉人作为个人不能作为销售商品房的主体，也无权利取得佣金和溢价分成。3、根据《中华人民共和国城市房地产管理法》，第五十八条“房地产中介服务机构应当具备下列条件：（一）有自己的名称和组织机构；（二）有固定的服务场所；（三）有必要的财产和经费；（四）有足够数量的专业人员；（五）法律、行政法规规定的其他条件。设立房地产中介服务机构，应当向工商行政管理部门申请设立登记，领取营业执照后，方可开业”。根据《商品房销售管理办法》第四条“房地产开发企业可以自行销售商品房，也可以委托房地产中介服务机构销售商品房”，第二十五条“房地产开发企业委托中介服务机构销售商品房的，受托机构应当是依法设立并取得工商营业执照的房地产中介服务机构。房地产开发企业应当与受托房地产中介服务机构订立书面委托合同，委托合同应当载明委托期限、委托权限以及委托人和被委托人的权利、义务”,第二十八条“受托房地产中介服务机构在代理销售商品房时不得收取佣金以外的其他费用”等法律规定，商品房的销售有两种渠道，一是自售，二是委托具有销售资格的中介服务机构代售。而上诉人明显不属于依法成立的房地产中介服务机构。本案所涉及的商品房销售属于被上诉人的自售行为。综上所述，因为上诉人不属于依法成立的房地产中介服务机构，不具有独立销售商品房的法定资格，也没有资格从被上诉人处获得销售佣金以及溢价分成。上诉人的销售行为实际上是被上诉人的自售行为，上诉人是受被上诉人的雇佣而从事的劳务活动。因此，双方之间属于劳务关系，双方之间的纠纷属于劳动争议，应当按照先裁后审的原则，由上诉人向劳动仲裁委员会申请仲裁，而不应当直接向法院起诉。上诉人有权利要求被上诉人支付劳务报酬，而没有权利要求支付销售佣金，更没有权利作为房地产中介服务机构向法院起诉。为此，请求依法驳回上诉人的起诉。一审法院认为，上诉人与被上诉人签订了紫藤花园小区代理销售合同后，上诉人没有按约定注册成立销售代理公司，上诉人的销售代理不符合相关的法律法规规定的销售商品房的资格。上诉人系被上诉人的参保职工，双方存在管理和被管理关系，不具有平等主体地位。因此，上诉人、被上诉人签订的紫藤花园小区代理销售合同，应属企业内部承包或责任制考核性质，该合同所约定的佣金和溢价佣金，是上诉人劳动报酬的计酬方式。故双方之间的争议应属劳动争议范畴，上诉人所请求事项在未经劳动仲裁部门裁决的情况下，不属人民法院受案范围。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条之规定，一审法院于2016年4月29日裁定：驳回秦韶春的起诉。本院审理查明，二审中，被上诉人提交标注签订时间为2013年1月1日的劳动合同原件，以证实被上诉人与上诉人签订过合同期限自2013年1月1日至2015年12月31日止的书面劳动合同。经质证，上诉人不予认可其与被上诉人签订过该份劳动合同，该劳动合同不是上诉人签字，也没有见过该劳动合同，并主张被上诉人缴纳社保时间是2013年5月份，而所诉的销售代理合同是2012年12月9日签订，上诉人也按照该合同履行的，可以看出上诉人与被上诉人签订销售代理合同时与被上诉人无任何关系，被上诉人没有为上诉人代缴过保险，只是上诉人开始履行销售代理合同后，上诉人没有地方缴纳保险就与被上诉人协商在被上诉人处缴纳保险而已，双方并没有劳动合同，没有涉及劳动关系。销售代理合同在前，代缴社保在后。庭审中，上诉人自认其所提交的劳动合同不是上诉人所签，而是其公司办理劳保手续的人员给上诉人代签的。被上诉人庭后向法庭提交了《职工社会保险参保缴费证明》，记载被上诉人为上诉人参保险种：企业养老，失业，医疗，工伤，生育。上诉人个人履历：2013年5月-2015年6月，招远市盛龙房地产开发有限公司（被上诉人）；2015年9月-2015年12月，烟台安华人力资源顾问有限公司；2016年-，招远赛蒙剪裁有限公司。历年缴费情况：2013年缴费月数：8,2014年缴费月数：12，2015年缴费月数：10。被上诉人庭审中陈述其从2013年5月份起至2015年7月、8月份止为上诉人缴纳社保，因为打官司，上诉人离开了被上诉人公司，所以不再缴纳。被上诉人不是为上诉人代缴社保。关于被上诉人主张其与上诉人之间系劳动关系，被上诉人称其楼盘取得销售资格后，需要成立销售部门进行销售，经过他人推荐聘用了上诉人。当时与上诉人约定其工资待遇就是以销售佣金和提成方式体现。但因为办理手续滞后原因导致缴纳保险推迟到2013年5月份，双方的劳动关系实际上自2012年就开始，但被上诉人对其该主张没有提供证据证实。上诉人对被上诉人的上述主张有异议，称其从来未在被上诉人处任职或双方建立劳动关系，上诉人只是依据销售代理合同代理销售，售楼处的人员全部由上诉人自己雇佣，自己发放工资。被上诉人认可售楼业务员的待遇包括在上诉人销售佣金和提成之中，认可上诉人售楼款项部分是上诉人收取后再转给被上诉人，部分是被上诉人的财务直接收取。本院二审查明其他事实与一审法院认定事实一致。本院认为，本案中，上诉人与被上诉人作为平等民事主体，所签订的紫藤花园小区代理销售合同也是双方真实意思表示，合同权利义务约定明确,双方之间形成代理销售的法律关系。上诉人是否具备房地产中介服务的资质不影响其签订代理销售合同的主体地位。被上诉人主张其与上诉人之间存在劳动关系，上诉人不予认可，被上诉人对其主张亦未提供相应充分的证据加以证实。被上诉人主张其与上诉人自2012年起就存在劳动关系，对此无证据佐证，且与其自2013年5月开始为上诉人缴纳社保的事实不符。被上诉人主张与上诉人约定其工资待遇就是以销售佣金和提成方式体现，也无证据证实。因此，基于双方所签订的代理销售合同主体及内容而言，不符合劳动关系法律特征，不能认定双方由此产生的纠纷系劳动争议纠纷。依据代理销售合同的约定，上诉人系独立进行销售，双方因履行该合同而产生的纠纷，不属于劳动争议。一审法院认定双方之间的争议应属劳动争议范畴，上诉人所请求事项在未经劳动仲裁部门裁决的情况下，不属人民法院受案范围并裁定驳回上诉人起诉不当。综上，上诉人上诉理由成立，本院依法予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十一条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十二条规定，裁定如下：一、撤销山东省招远市人民法院（2015）招民初字第619号民事裁定；二、本案指令山东省招远市人民法院审理。本裁定为终审裁定。审判长  杨卫东审判员  吴继辉审判员  陈晓彦二〇一六年十月十二日书记员  林重霄