广西壮族自治区百色市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）桂10民终1084号上诉人（一审原告、并案被告）：百色市人民医院，住所地百色市右江区城乡路*号。法定代表人：李廷阳，该院院长。委托诉讼代理人：黄振海，广西齐川律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵姝玥，广西齐川律师事务所实习律师。被上诉人（一审被告、并案原告）：罗桂金，女，1968年7月3日，壮族，现住广西百色市右江区。委托诉讼代理人：凌广权，广西中名律师事务所律师。委托诉讼代理人：韦嘉，广西中名律师事务所律师。上诉人百色市人民医院因与被上诉人罗桂金劳动争议一案，不服百色市右江区人民法院（2015）右民一初字第1704号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年6月27日立案受理后，依法组成合议庭，于2016年8月23日公开开庭审理了本案。上诉人百色市人民医院的委托诉讼代理人黄振海、赵姝玥，被上诉人罗桂金的委托诉讼代理人韦嘉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。百色市人民医院上诉请求：请求撤销一审判决第一项，改判上诉人不应支付解除劳动关系经济补偿金3336元以及未签订书面劳动合同双倍工资差额16500元。事实和理由：一、一审判决认定上诉人解除与被上诉人的劳动关系并由上诉人支付被上诉人经济补偿金显属错误。因为上诉人根据事业单位人事制度改革的相关规定，将后勤服务外包给南宁市恒诚物业服务有限责任公司，与被上诉人协商将劳动合同主体由百色市人民医院变更为南宁市恒诚物业服务有限责任公司，被上诉人同意并实际与南宁市恒诚物业服务有限责任公司签订劳动合同，其仍在原工作场所、工作岗位工作。依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条第一款的规定，上诉人支付经济补偿金的条件是被上诉人依照劳动合同法第三十八条规定与南宁市恒诚物业服务有限责任公司解除劳动合同，或者南宁市恒诚物业服务有限责任公司向劳动者提出解除、终止劳动合同，但实际不存在上述条件。因此，上诉人不应向被上诉人支付经济补偿金；二、一审判决上诉人支付被上诉人未签订书面劳动合同双倍工资差额16500元显属错误。因为双方所签订的2013年劳动合同第八条已明确约定“劳动合同期满后未续签的而乙方仍在原岗位工作的，视为自动延续原劳动合同”。该条款的约定并没有违反法律法规的强制性规定，系双方当事人的真实意思表示，因此该条款约定是合法有效的，且2014年双方按该劳动合同继续履行。根据该条款约定，2013年12月31日劳动合同到期后自动延续且合同内容以2013年1月1日签订的合同内容为准，实际已存在书面劳动合同。因此，一审判决没有事实和法律依据。罗桂金辩称，上诉人的上诉理由与事实不符，不能成立，一审判决适用法律正确，应予驳回上诉人的上诉请求。百色市人民医院向一审法院起诉请求判决：1.医院无须支付被告2014年未签订书面劳动合同双倍工资差额15000元、2014年休息日加班费12535.17元；2.医院无须为被告补缴2012年12月至2014年12月期间的医疗、工伤、生育保险费；3.诉讼费由被告负担。罗桂金向一审法院起诉请求：1.判令医院支付未签订书面劳动合同二倍工资差额16500元（1500元／月×11）；2.判令医院支付违法解除劳动合同二倍赔偿金6000元（1500元／月×2个月×2）；3.判令医院支付被告2013、2014年休息日加班费28689.6元；4.判令医院支付创“三甲”风险抵押金2400元。一审法院认定事实：2013年1月29日，被告与医院签订为期一年的劳动合同，被告进入医院单位从事清洁工作。所签订合同第八条约定“劳动合同期满后未续签的而乙方仍在原岗位工作的，视为自动延续原劳动合同（待定条款）”。2013年12月31日，合同期满后，双方未再重新签订书面合同，被告仍在原岗位工作。2014年，医院进行后勤服务社会化改革，将单位的后勤保洁工作整体交由南宁市恒诚物业服务有限责任公司接管。正式交接前，医院多次向被告等职工告知改革事项并与被告协商，要求被告等职工从2015年1月1日起与南宁市恒诚物业服务有限责任公司签订劳动合同。2015年1月21日，被告与南宁市恒诚物业服务有限责任公司签订劳动合同。2015年1月1日起，南宁市恒诚物业服务有限责任公司全面接管医院单位的后勤保洁服务工作。2014年5-12月，医院先后累计从被告工资中每月扣除100元作为创“三甲”风险抵押金，共计800元。2015年9月2日，医院返还与被告类似岗位的其他员工的风险抵押金2200元。2015年9月7日，原告发放2014年创“三甲”10-12月加班费，被告应得2132.1元，因仲裁诉讼未予发放。庭审中，原、被告确认仲裁裁决中认定的被告离职前12个月平均工资为1668元。2015年2月5日，被告向百色市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，2015年7月20日，百色市劳动人事争议仲裁委员会作出百劳人仲案字（2015）90号仲裁裁决书，原、被告对仲裁裁决不服，遂诉至一审法院。庭审中，被告将诉讼请求中的风险抵押金800元变更为2400元。一审法院认为，一、关于解除劳动关系问题。医院将单位后勤服务等业务外包，实行后勤服务社会化改革，并在2014年先后多次进行动员，要求被告与物业公司签订新的劳动合同。2015年1月21日，被告与南宁市恒诚物业服务有限责任公司签订为期一年的劳动合同，原、被告的劳动关系已实际解除。《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条规定，用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同；第四十六条第（二）项规定，用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同，并与当事人协商一致解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿金。本案中，医院要求变更其劳动主体，由被告与第三方签订劳动合同，其实质就是要解除与被告的劳动关系，现被告按照医院的要求与第三方签订劳动合同，是双方协商一致的结果，医院不存在违法解除劳动合同的情形，被告请求支付违法解除劳动合同双倍赔偿金，该院不予支持。二、关于经济补偿问题。《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第（二）项“用人单位依照本法第三十六条规定解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿”及第四十七条的规定，医院应支付被告2013年1月29日至2014年12月31日1年11个月相当于2个月的经济补偿，故医院解除与被告的劳动关系后，应按被告离职前12个月平均工资支付被告2个月的经济补偿金3336元（1668元／月×2）。三、关于未签订书面劳动合同二倍工资及未签订无固定期限劳动合同11个月二倍工资差额问题。被告与原告签订的劳动合同期满后，双方未办理终止或续订合同手续，被告仍在医院原岗位工作，医院也未表示异议，应视为双方同意以原条件继续履行劳动合同，形成了事实劳动关系。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款，医院作为用人单位应当与被告订立书面劳动合同，未订立的，应当按照《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款规定，自应当用工之日起超过一个月不满一年向劳动者每月支付二倍的工资，故医院应向被告支付未签订书面劳动合同二倍工资差额。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。被告2015年2月申请仲裁，请求支付2014年3月前未签订书面劳动合同二倍工资差额，已过仲裁时效，该院不予支持，医院应支付被告2014年3-12月的未签订书面劳动合同二倍工资差额16680元（1668元／月×10），被告主张16500元，该院照准。四、关于风险抵押金问题。经该院调查取证，医院对于收取被告2014年5月至12月800元风险抵押金未退还，且对于与被告同一岗位的其他员工的该笔款项在2015年9月2日均返还了2200元不持异议，依据《中华人民共和国劳动合同法》第九条及同工同酬原则，医院亦应支付被告创“三甲”风险抵押金及奖励共2200元。五、关于加班工资问题。被告主张从工资条中记载的“当月天数”与“出勤天数”均一致，可以证实被告从入职医院以来，每天都在出勤，从未休息，而工资条中记载的“加班费”是超时加班，而不是休息日加班，因此主张医院支付2013-2014年加班工资28689.6元。医院则认为，工资条中记载的“出勤天数”并不是被告实际工作的天数，被告每周至少有一天休息，只要被告出满勤即以当月天数记。本案中，根据工资条可以认定，医院安排被告加班未安排补休的已支付加班费。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十三条规定：“对方当事人对同一事实分别举出相反的证据，但都没有足够的依据否定对方证据的，人民法院应当结合案件情况，判断一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力，并对证明力较大的证据予以确认。因证据的证明力无法判断导致争议事实难以认定的，人民法院应当根据举证责任分配的规则作裁决。”本案中，从被告的工资条中加班费的记载可以证实，医院对于被告有加班未补休的，已发放加班费，故被告再主张加班费，应当提供证据证明加班事实的存在，现被告仅以工资条记载的“出勤天数”与“当月天数”一致来证实被告存在加班事实，其主张的证明力明显低于医院主张的证明力，故对于被告请求支付28689.6元加班费，该院不予支持。鉴于医院在2015年9月7日对与被告同一岗位（除本次劳动争议中的26名外）的其他员工均补发了创“三甲”加班费，而被告应得的2132.1元未予补发，医院应支付被告加班费2132.1元。六、关于补缴社会保险费问题。根据《中华人民共和国劳动法》第一百条、《中华人民共和国社会保险法》第六十三条第一款、《社会保险费征缴暂行条例》第十三条的有关规定，征缴社会保险费属于社会保险费征缴部门的法定职责，不属于人民法院受理民事案件的范围，故对于被告要求医院补缴社会保险费的主张，在本案中该院不予审理。综上，依据《中华人民共和国劳动合同法》第九条、第三十六条、第四十六条第（二）项、第四十七条、第八十二条第一款、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、第二十七条第一款、《中华人民共和国劳动法》第一百条、《中华人民共和国社会保险法》第六十三条第一款、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十三条、《社会保险费征缴暂行条例》第十三条规定，判决：一、原告百色市人民医院应支付被告罗桂金解除劳动关系经济补偿金3336元，未签订书面劳动合同二倍工资差额16500元，加班费2132.1元，风险抵押金2200元，共计24168.1元；二、驳回原、被告的其他诉讼请求。案件受理费20元，原、被告各负担10元。二审中，上诉人百色市人民医院提交了2份证据：证据1、2015年1月12日的会议记录；证据2、2015年1月19日的会议记录。上诉人提交该两份证据拟证明其解除与被上诉人的劳动关系有通过开会与被上诉人协商，上诉人单位的工会主席也有参加会议，所以上诉人并不存在违法解除与被上诉人的劳动关系。被上诉人罗桂金没有新证据提交。本院组织当事人进行了质证，被上诉人认为该两份证据是在双方解除劳动关系后才形成的，只能说上诉人是在做事后的安抚工作，且该两份证据都是复印件，并属于逾期举证，所以法院不应采纳。本院对证据的分析和认定：本院认为，上诉人提交的上述两份证据系在双方当事人解除劳动关系后形成的，不能证明上诉人是否存在违法解除劳动关系的事实，所以本院对该两份证据不予采纳。双方当事人对一审查明的案件事实均没有异议，本院经审理查明，一审法院查明事实正确，本院予以确认。本案的争议焦点为：1.上诉人是否应支付被上诉人解除劳动关系经济补偿金。2.上诉人是否应当支付被上诉人未签订书面劳动合同双倍工资差额。关于上诉人是否应支付被上诉人解除劳动关系经济补偿金的问题。本院认为，本案中，上诉人百色市人民医院实行后勤服务社会化改革，将单位后勤服务外包给南宁市恒诚物业服务有限责任公司，并要求被上诉人与南宁市恒诚物业服务有限责任公司签订新的劳动合同，经双方协商一致，2015年1月21日，被上诉人与南宁市恒诚物业服务有限责任公司签订为期一年的劳动合同，上诉人与被上诉人的劳动关系已实际解除，双方劳动关系的解除符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条“用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同”的规定，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的”的规定，上诉人应支付被上诉人解除劳动关系经济补偿金。关于上诉人是否应当支付被上诉人未签订书面劳动合同双倍工资差额的问题。本院认为，本案中，双方当事人所签订的2013年劳动合同第八条已明确约定“劳动合同期满后未续签的而乙方仍在原岗位工作的，视为自动延续原劳动合同”。该条款的约定并没有违反法律法规的强制性规定，系双方当事人的真实意思表示，因此该条款约定是合法有效的，且劳动合同至2013年12月31日期满后，被上诉人仍在上诉人单位原岗位工作，上诉人也未表示异议，双方按2013年1月1日签订的劳动合同继续履行，双方实际已存在书面劳动合同。所以上诉人不应支付被上诉人未签订书面劳动合同二倍工资差额，上诉人该项请求有事实和法律依据，本院予以支持，一审该项判决有误，本院予以纠正。综上所述，上诉人百色市人民医院关于不支付被上诉人解除劳动关系经济补偿金的上诉请求不能成立，本院不予支持；上诉人百色市人民医院关于不支付被上诉人未签订书面劳动合同双倍工资差额的上诉请求成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第九条、第十条、第三十六条、第四十六条第（二）项、第四十七条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、第二十七条第一款、《中华人民共和国劳动法》第一百条、《中华人民共和国社会保险法》第六十三条第一款、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十三条、《社会保险费征缴暂行条例》第十三条规定、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条的规定，并经本院审判委员会讨论决定，判决如下：一、撤销百色市右江区人民法院（2015）右民一初字第1704号民事判决；二、上诉人百色市人民医院应支付被上诉人罗桂金解除劳动关系经济补偿金3336元，加班费2132.1元，风险抵押金2200元，共计7668.1元。一审案件受理费20元，由上诉人百色市人民医院、被上诉人罗桂金各负担10元；二审案件受理费10元，由被上诉人罗桂金负担。上述应付款项，义务人应于本案生效判决送达之日起十日内履行完毕，逾期则依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息，权利人可在本案生效判决规定的履行期限的最后一日起二年内，向一审法院申请执行。本判决为终审判决。审 判 长  周荣参代理审判员  何双安代理审判员  李定壬二〇一六年十月十四日书 记 员  周 慧