重庆市第四中级人民法院民 事 判 决 书(2016)渝04民终1321号上诉人（原审原告）：陕西建工安装集团有限公司，住所：陕西省西安市碑林区含光路111号。法定代表人：孟坚，该公司董事长。委托诉讼代理人：王伟志，重庆博嘉律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴婷，重庆博嘉律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：重庆安达天然气有限公司，住所：重庆市黔江区城西办事处新华大道西段698号。法定代表人：董方红，该公司执行董事。委托诉讼代理人：ＸＸ，上海市锦天城（成都）律师事务所律师。上诉人陕西建工安装集团有限公司（以下简称陕西建工公司）因与被上诉人重庆安达天然气有限公司（以下简称重庆安达公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服石柱土家族自治县人民法院2016年6月30日作出的（2015）石法民初字第4675号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月6日受理后，依法组成合议庭，于2016年9月22日公开开庭进行了审理。上诉人陕西建工公司的委托诉讼代理人王伟志及吴婷、被上诉人重庆安达公司的委托诉讼代理人ＸＸ到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。陕西建工公司上诉请求：撤销原判第二项，依法改判重庆安达公司支付陕西建工公司工程款5877065元及自2013年11月1日起至付清日止以该款按日万分之一计算的违约金、垫付款85877.42元及自2013年5月1日起至付清日止以该款按日万分之一计算的违约金并赔偿陕西建工公司损失498250元及按损失的15%计算的违约金74737.50元，并承担本案一、二审诉讼费。事实及理由为：1.陕西建工公司提交的管道施工记录及会议纪要，有重庆安达公司人员签字，应当认定为对工程量的确认；同时，根据《石柱至黔江天然气管道工程项目管道安装施工合同》专用条款第五条的约定，结合监理方在管道施工记录、附属工程现场签字单及图片上签章的事实，可以确定陕西建工公司已经完成的工程范围包括附属工程及工程量价为2732305元。2.重庆安达公司提交的付款依据中有300余万元的付款依据存在严重瑕疵，刘亚东收款及借款与陕西建工公司无关，2012年11月9日陕西建工公司开具125万元发票但只收到100万元，2012年12月21日两笔35万元系重复计算，2013年1月16日重庆安达公司向陕西建工公司转账50万元非本案工程款，且2014年1月22日的60万元和10万元转账凭证和借条均是复印件，均不足以采信，据此重庆安达公司未足额支付工程款构成违约，应当支付工程欠款并承担违约责任。3.重庆安达公司未支付陕西建工公司依照合同第六条垫付的应由其承担的青苗赔付费等85877.42元，应当向陕西建工公司偿还该款并承担违约责任。4.重庆安达公司未按协议约定支付工程款、提供施工所需的主才及辅材，致使工程停工，依据合同第十条约定当赔偿停工损失498250元并承担违约责任。重庆安达公司答辩称：1.关于工程量，陕西建工公司提交的证据不足以证明其主张，鉴于陕西建工公司对刘亚东签字领款不认可，我方对我方工作人员的签字亦不认可；监理有两重身份，一是在对工程质量及操作规范进行确认，一是对工程量进行确认，而按照补充合同约定，本案工程量的确认需要有陕西建工公司、重庆安达公司及监理三方签字的清款单，只有监理及重庆安达公司都签字才达到付款条件，陕西建工公司提供的证据不足以认定工程量，不应当认定。2.刘亚东是陕西建工公司的项目负责人，重庆安达公司向其支付工程款没有问题，应当视为陕西建工公司收款，两笔35万分别提供有依据。3.合同明确约定青苗赔付费由陕西建工公司垫付，陕西建工公司是否垫付该款不清楚，且未达到支付条件。陕西建工公司向一审法院起诉请求判令重庆安达公司向陕西建工公司：1.支付工程款暂计5877065.00元及违约金（从2013年11月1日起，每日以5877065.00元的千分之一，计算至重庆安达公司付清上述工程款之日止）；2.返还保证金1500000.00元及违约金（从2013年1月1日起，每日以1500000.00元的千分之一，计算至重庆安达公司付清保证金之日止）；3.支付垫付的款项82734.38元及违约金（从2013年5月1日起，每日以82734.38元的千分之一，计算至重庆安达公司付清上述款项之日止）；4.赔偿损失暂计498250.00元及违约金74737.50元（498250.00元×15%）。一审法院审理查明：2011年12月8日，重庆安达公司（甲方）与陕西建工公司（乙方）签订了关于石柱至黔江天然气管道工程项目的《管道安装施工合同》（以下简称《合同》）。该《合同》第一部分协议书约定，工程地点为石柱三河至石柱与彭水两县交界处沿途，工程内容为气源输气管网安装工程（含土建及管线工程沿途临时占地青苗和其它附着物补偿）。单价包干金额为：管线施工工程：D325×8管线安装工程（含阀室、护坡堡坎）包干单价为每公里240000.00元整。工程结算总金额=实际工程量×工程包干单价-扣减金额（领用辅材金额、其他应扣减费用等），此结算金额作为最终结算金额。本工程安装土建及青苗补偿、附着物补偿等所有费用，由乙方全额垫资。乙方按总成本价额10%交纳履约保证金（1500000.00元），当工程量及垫付补偿金额总额达3000000.00元时，甲方退还履约保证金。沿线施工作业区域内的青苗及其它附着物的补偿费用，按照国家相关政策规定计算，并由乙方垫付。当乙方承包的工程全部竣工，并经检测、监理验收合格后，支付总工程款的80%，余下20%，待该项目整体竣工验收合格后支付15%，余5%作为质保金，正式通气一年后全部结清。如甲方无正当理由，不按规定的时间支付工程款，每推迟一天（国家规定的节假日顺延）按合同金额1‰的比列计算违约金赔偿给乙方。因甲方不履行义务或不按合同约定履行的其他义务，给乙方造成的直接经济损失，按损失金额据实赔偿给乙方，并支付损失部分的15%的违约金。甲、乙双方协商订立的补充协议视为本合同的组成部分。陕西建工公司2011年12月13日向重庆安达公司在中国农业银行的账户中汇入1500000.00元，重庆安达公司当日向陕西建工公司出具了收到工程款保证金1500000.00元的收据一份。2012年10月10日，陕西建工公司（甲方）与重庆安达公司（乙方）签订《补充协议》，该《补充协议》约定：甲方给付乙方误工费800000.00元整，签订本协议后一周内甲方即付给乙方。甲方同意在原合同基础上每公里增加60000.00元人民币（其中20000.00元为工程协调费），按每月完成工程量支付进度款比例一同支付。工程款按每月完成工程量的80%支付，完成工程量由甲乙双方及监理方共同核实后报量，报量后甲方在一周内支付工程款。石柱县境内施工沿线设计的协调工作全部由乙方负责，青苗赔付费用由甲方承担，甲方委托乙方支付。陕西建工公司（乙方）于2012年12月13日与重庆安达公司（甲方）于2012年12月25日签署《管道土建及安装施工补充协议》（以下简称《土建安装补充协议》），约定：甲方将石柱——黔江天然气管道工程项目》输气干线标段（大歇—三河）气源输气管网安装工程发包给乙方，管线施工工程：D325管线土建和安装工程及含原D108管沟，包干单价为每公里310000.00元整。为保证工程顺利进行，甲方一次性支付此段协调费150000.00元整。由于甲方使用原线路造成该线D108管沟废弃，甲方一次性补偿200000.00元整。此段土建和安装工程价款为包干价，介于此段的特殊性，本协议与原合同及原补充协议价款无关。另查明，陕西建工公司提交其完成的工程量统计表载明黄鹤至六塘段天然气管道的工程量为13804.70米。大歇至三河段天然气管道工程量为8076.20米。现场监理单位加盖了北京中建工程顾问有限公司重庆分公司（石柱—黔江天然气管道工程项目）监理专用章。现场监理孙泽华2015年11月3日签署情况属实。总监贺强2015年11月3日签署属实。杜黄涛、陈雨龙、腾伟为重庆安达公司现场代表。陕西建工公司提交的管道施工记录中有一部分有施工方（乙方）、监理、重庆安达公司代表签字。2012年10月12日施工方转运天然气管50根花费6525.00元，杜黄涛签署情况属实。2012年10月20日因六塘乡地段需上焊工班组，但无管可布，施工方从黄鹤乡转运108根管材到六塘应急，花费14950.00元，杜黄涛签署情况属实。2012年10月19日陕西建工公司项目部（甲方）与六塘乡堰湾组村民（乙方）签订《协议书》约定：陕西建工公司项目部一次性补偿20000.00元，作为甲方临时使用此组道的使用费。此笔资金由六塘村委代为保管，甲方施工结束后由村委发放到相关村民手中，确保没有矛盾。陕西建工公司项目部当天向六塘乡六塘村民委员会的账户存入20000.00元。2012年11月24日陕西建工公司项目部向重庆安达公司请示因管沟开挖中造成农户房屋倾斜，农户索赔15000.00元，并附农房危房的照片。2013年1月25日杜黄涛、腾伟出具《情况说明》中载明：有票据11张，金额14444.28元，是施工方在机械开挖管沟时，挖土埋路，最后造成农户的土地无法恢复所产生的赔付费，在这方面的费用合同中没明确约定，但费用的确已发生，应否赔付我们不能作主，请公司酌情处理。陕西建工公司项目部垫支青苗费26259.00元，青苗赔偿表有领款人的签字，同时有制表人陈雨龙签字，杜黄涛审核后签字。陕西建工公司项目部租用黄鹤场上房屋，与明程容、李兴发、明瑞秦签订《租房协议》，约定一年租金8000.00元。再查明，胡维为工程项目部负责人，刘亚东为陕西建工公司工程项目协调工作负责人。2012年8月重庆安达公司向刘亚东转账150000.00元补偿款，向胡维转账650000.00元补偿款，陕西建工公司开具了800000.00元发票。2012年10月12日重庆安达公司向胡维转账300000.00元补偿款，陕西建工公司开具了300000.00元发票。2012年11月9日重庆安达公司向陕西建工公司重庆分公司转账1000000.00元，陕西建工公司开具了1250000.00元发票。2012年12月26日陕西建工公司项目部委托刘亚东代收大歇至三河段工程款420000.00元，2012年12月21日刘亚东代胡维向重庆安达公司出具领到350000.00元的领条，2012年12月13日胡维、刘亚东出具70000.00元借条。2013年12月13日重庆安达公司向刘亚东转账120000.00元。2012年12月21日重庆安达公司向刘亚东转账350000.00元，陕西建工公司项目部出具了《收据》。2013年1月16日重庆安达公司向陕西建工公司重庆分公司转账500000.00元。2013年1月28日至29日重庆安达公司向刘亚东转账1100000.00元，刘亚东领取100000.00元现金，刘亚东向重庆安达公司出具了收到1200000.00元收条并注明付款方式。2013年1月22日陕西建工公司项目部委托刘亚东代收大歇至三河段合同工程款500000.00元，重庆安达公司向刘亚东转账500000.00元，陕西建工公司项目部出具收条。2013年3月29日陕西建工公司项目部委托刘亚东代收大歇至三河段工程款50000.00元，重庆安达公司向刘亚东转账50000.00元，陕西建工公司项目部出具了收条。陕西建工公司项目部委托刘亚东代收大歇至三河工程款300000.00元，2013年4月26日重庆安达公司向刘亚东转账300000.00元，陕西建工公司项目部向被告出具了收条。陕西建工公司项目部委托刘亚东到重庆安达公司处收款200000.00元，2013年5月7日重庆安达公司向刘亚东转账160000.00元，陕西建工公司项目部向重庆安达公司出具了200000.00元收条。2013年10月陕西建工公司项目部委托刘亚东结算工程款，2013年10月23日重庆安达公司向刘亚东转账500000.00元，陕西建工公司项目部出具了收条。2014年1月22日重庆安达公司向刘亚东转账600000.00元，刘亚东向重庆安达公司借支100000.00元现金。陕西建工公司及重庆安达公司在庭审中均表示愿意继续履行《合同》、《补充协议》及《土建安装补充协议》约定的内容。一审法院认为，陕西建工公司与重庆安达公司签订的《合同》、《补充协议》、《土建安装补充协议》系双方真实意思的表示，不违反法律规定，合法有效，双方均应按照约定全面履行权利、义务。关于重庆安达公司应向陕西建工公司支付的工程款。因《补充协议》约定完成的工程量应由陕西建工公司与重庆安达公司双方及监理方共同核实后报量。而陕西建工公司提交的《施工管道记录》其中有重庆安达公司代表杜黄涛、陈雨龙、腾伟签字，也有陕西建工公司、施工方的签字。《补充协议》约定黄鹤至六塘段每公里增至300000.00元，《土建安装补充协议》约定大歇至三河段每公里包干价310000.00元。即使陕西建工公司提交的黄鹤至六塘段完成的工程量为13804.70米、大歇至三河工程量为8076.20米数据真实，那么黄鹤至六塘段的管道安装工程价款为4141200.00元（300000.00元/公里×13.804公里），大歇至三河段管道安装工程价款为2503560.00元（310000.00元/公里×8.076公里），陕西建工公司以上两段管道工程的工程款共计6644760.00元。根据《补充协议》约定，重庆安达公司工程款按每月完成工程量的80%即5315808.00元支付给陕西建工公司。除重庆安达公司自认补偿款1100000.00元外，重庆安达公司向陕西建工公司支付的工程款已超过工程量的80%。陕西建工公司所称的附属工程量仅有监理方签字，无重庆安达公司签字，陕西建工公司、重庆安达公司也未对附属工程量价款进行事后约定，加之陕西建工公司、重庆安达公司在庭审中均愿意继续履行合同，故该项目最终的工程款以双方及监理方按约定结算，本次陕西建工公司关于支付工程进度款及违约金的诉讼请求，本院不予支持。关于重庆安达公司是否应返回陕西建工公司保证金及赔偿违约金。根据《合同》第一部分协议书第六条第1项的约定，陕西建工公司按总成本价额10%交纳履约保证金1500000.00元，故该工程总成本价额为15000000.00元。按陕西建工公司提供的证据计算工程量的价款为6644760.00元，重庆安达公司向陕西建工公司支付的工程进度款也超过3000000.00元。陕西建工公司完成的工程量和垫付的补偿金两项总额已超过3000000.00元，故重庆安达公司应按《合同》约定退还陕西建工公司履约保证金。关于保证金违约金的问题，《合同》约定，重庆安达公司不按时支付工程款每推迟一天按合同金额1‰的比例计算违约金，不履行其他义务给对方造成直接经济损失，按损失金额据实赔偿，并赔偿损失部分的15%的违约金。而重庆安达公司不退还保证金属于不履行其他义务，实际给陕西建工公司造成了一定程度的损失，陕西建工公司未提供何时向重庆安达公司主张退还保证金的证据，故从陕西建工公司起诉之日即2015年10月22日至兑现时止，参照中国人民银行同期同类贷款利率计算陕西建工公司的实际损失，重庆安达公司还应在实际损失的基础上赔偿陕西建工公司15%的违约金。关于重庆安达公司是否应支付陕西建工公司垫支的费用并承担违约金。《合同》约定沿线施工区域内的青苗及其他补偿费用，由陕西建工公司垫支。当安装土建工程竣工并经检测、监理确认合格，即一次性付清垫付款项。《补偿协议》第六条约定青苗赔付费用由重庆安达公司承担，重庆安达公司委托陕西建工公司支付，但没有明确的支付时间，故青苗赔付费的支付时间仍然以《合同》约定为准。监理方虽在陕西建工公司施工量上签署工作属实，但未签署合格，同时对土建工程没有检测，故陕西建工公司垫付款项还没达到支付条件。陕西建工公司和重庆安达公司均愿意继续履行合同，垫支费用可由双方以后进行结算。关于重庆安达公司是否应赔偿陕西建工公司其他经济损失。陕西建工公司主张重庆安达公司未按时提供施工所需的主材和辅材致使其停工，其主张的直接损失498250.00元包含从2013年6月至2015年8月13人工资共计351000.00元（1000.00元/月×13人×27个月），机械损失费100000.00元，房屋租金47250.00元。因陕西建工公司主张的工人工资、机械损失费均无证据证明，不予认可。而陕西建工公司提交了《租房协议》，但未提交支付房租的凭证，故对陕西建工公司与案外人约定的房屋租金，不予认可。综上，根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十一条、第一百零七条、第一百一十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、重庆安达公司于本判决生效后十日内退还原告陕西建工公司保证金人民币1500000.00元及实际损失、违约金（以1500000.00元为基数，从2015年10月22日至兑现时止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算实际损失；以实际损失为基数乘以15%计算违约金）。二、驳回陕西建工公司的其余诉讼请求。案件受理费66482.00元，由陕西建工公司负担47480.95元，重庆安达公司负担19001.05元。二审中，陕西建工公司向本院提交了以下新的证据：1.《速递运单信息查询》及附件，载明陕西建工公司于2016年8月9日向ＸＸ、董方红、龚启龙邮寄了“继续履行安装施工合同函及附件”，其已经收取。证明陕西建工公司采取多种形式告知重庆安达公司其需要的材料，而重庆安达公司未按照要求履行义务致使合同无法履行；2.2011年12月2日陕西建工公司与重庆安达公司签订的《石柱至彭水交界处至黔江门站天然气管道工程项目管道安装施工合同》，证明该工程项目与本案工程项目均用的陕西建工公司重庆分公司账户，2013年1月16日支付给陕西建工公司重庆分公司的50万元不能证明是本案工程的工程款;3.陕西建工公司《建筑企业资质证书》（副本）及《特种设备安装改造维修许可证》，证明其具备相应承包资质。重庆安达公司质证认为：1号证据真实合法，但与本案无关联；2号证据是复印件，真实性合法性不予认可，即使有原件核对，2013年1月16日支付的50万元亦是支付的本案合同工程款；对3号证据无异议。本院经审查认为，1号真实合法，但仅邮件回单本身不能反映内容与本案的关联性，不符合证据的三性，本院不予采信；2号证据无原件核对，不符合证据三性，且该证据的存在本身亦不能得出2013年1月16日重庆安达公司支付50万元非本案合同的工程款的结论，不能达成陕西建工公司的证明目的，本院亦不予采信；3号证据真实、合法与本案存在关联，本院予以采信。本院二审查明，陕西建工公司具备市政公用工程施工总承包特级资质。另查明，《补充协议》第七条约定“施工中遇特殊情况，由甲、乙、监理三方现场签证，按实计算”。《土建安装补充协议》“五合同价款”第一款七项约定“施工中遇特殊地形、地貌，由甲、乙、监理三方现场签证按实计算”。《合同》“五合同价款”第一款二项约定“沿线施工作业区域内的青苗及其它附着物的补偿费用，按照国家相关政策规定计算，并由乙方垫付。当安装土建工程竣工并经检测、监理确认合格后，即一次性付清垫付款”。再查明，2013年8月25日陕西建工公司《工程款支付申请表》载明本次申请200万元，前期累计已经支付512万元。陕西建工公司施工过程中，因重庆安达公司与他人的纠纷等原因，陕西建工公司停工是事实。本院二审查明的其他事实同于一审法院查明的事实。本院认为，本案系陕西建工公司要求重庆安达公司依据双方签订的《合同》、《补充协议》及《土建安装补充协议》返还保证金、支付已完工程的工程款、偿还垫付款、赔偿停工损失并承担相应违约金而形成的建设工程施工合同纠纷。陕西建工公司与重庆安达公司签订的《合同》、《补充协议》及《土建安装补充协议》，主体适格，内容合法，意思表示真实，不违反法律强制性规定，依法有效，双方当事人均应当按照合同的约定全面履行各自义务。二审中，双方当事人争执的焦点在于重庆安达公司应否支付陕西建工公司已完工程的工程款、偿还垫付款、赔偿停工损失及承担相应违约金，现就此分析认定如下：首先，关于工程款及违约责任。一方面，因原审依据陕西建工公司、重庆安达公司及监理签字及合同约定，确认陕西建工公司提交的黄鹤至六塘段完成的工程量为13804.70米、大歇至三河工程量为8076.20米数据真实，陕西建工公司完成该两段管道工程的工程款为6644760.00元无异议，本院予以确认。而陕西建工公司关于附属的工程量提供的证据上仅有监理方签字，无重庆安达公司签字，及本案所涉合同仍在履行中，陕西建工公司、重庆安达公司于审理中亦明确表示愿意继续履行合同的事实，不符合《合同》“当乙方承包的工程全部竣工，并经检测、监理验收合格后，支付总工程款的80%”及“工程款按每月完成工程量的80%支付，完成工程量由甲乙双方及监理方共同核实后报量，报量后甲方在一周内支付工程款”的约定，陕西建工公司要求支付该附属工程的工程款的理由不能成立，本院不予支持，原审对此认定正确，本院予以确认。另一方面，关于已经支付的工程款：重庆安达公司向陕西建工公司重庆分公司付款150万元包括2012年12月9日100万元、2013年1月16日50万元，重庆安达公司向刘亚东支付且有陕西建工公司项目部委托或出具收据确认的228万元包括2012年12月26日42万元、2012年12月21日35万元、2013年1月22日50万元、2013年3月29日5万元、2013年4月26日30万元、2013年5月7日16万元、2013年10月23日50万元，原审认定陕西建工公司收到该部分款项共378万元并无不当，而其中两笔35万元系陕西建工公司项目部出具委托和收据收取，陕西建工公司认为此两笔款系重复的理由不能成立。至于重庆安达公司直接支付刘亚东且无陕西建工公司委托或出具收据的202万元包括2012年12月13日12万元、2013年1月28－29日120万元、2014年1月22日工程款60万元和借款10万元，因刘亚东系陕西建工公司在本案所涉工程上的管理人员，而陕西建工公司事实上委托刘亚东办理本案工程结算，涉案工程款以进入刘亚东个人帐户为主，该202万元均以工程款名义支付且无证据证明该款未用于本案工程的事实，结合本案重庆安达公司付款事实及2013年8月25日陕西建工公司申请付款时自认领取512万元的事实，原审综合认定该202万元为已付工程款数额并确定重庆安达公司已付工程款额超过合同约定应付6644760.00的80%即5315808.00元并无不当，本院予以确认。鉴于此，结合双方合同还要继续履行的事实，陕西建工公司要求重庆安达公司支付未完工程款并承担相关违约责任的请求不能成立，本院不予支持，原审对此认定正确，本院予以确认。其次，关于垫付款及违约责任。虽然，陕西建工公司垫付了相关青苗及其它附着物的补偿费用是事实，根据《合同》“五合同价款”第一款二项“沿线施工作业区域内的青苗及其它附着物的补偿费用，按照国家相关政策规定计算，并由乙方垫付”及《补偿协议》“青苗赔付费用由甲方承担，甲方委托乙方支付”之约定，重庆安达公司应当承担该费用。但是，《合同》“五合同价款”第一款二项亦明确约定“当安装土建工程竣工并经检测、监理确认合格后，即一次性付清垫付款”。而本案中没有证据证明相关安装土建工程已经竣工并经检测、监理确认合格，重庆安达公司支付该款的条件尚未成就，未付该款违约亦无从谈起。由此，陕西建工公司要求重庆安达公司支付该垫付款并承担相关违约责任的请求不能成立，本院不予支持，原审对此认定正确，本院予以确认。最后，关于停工损失及违约责任。虽然，本案所涉工程施工过程中，陕西建工公司由于重庆安达公司与他人的纠纷等存在停工是事实；但是，陕西建工公司关于机械损失未提供充分证据证明，房租损失无支付房租支付依据，工资损失无支付凭据，陕西建工公司无充分有效证据证明停工损失已实际发生。由此，原审未支持该部分损失及相应违约责任并无不当，本院予以确认。基于陕西建工公司与重庆安达公司仍同意继续履行合同的事实，陕西建工公司与重庆安达公司可于损失实际发生后另行处理。综上所述，陕西建工公司的上诉请求不能成立，应予驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10262元，由陕西建工公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  何 玉代理审判员  刘文玉代理审判员  万永福二〇一六年十月二十四日书 记 员  谢 一