甘肃省张掖市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）甘07民终641号上诉人（一审被告）：甘肃天润汇丰农业发展有限公司。委托诉讼代理人：余虎，该公司法律顾问。被上诉人（一审原告）：王继波，男，汉族。委托诉讼代理人李新拾，甘肃金厦律师事务所律师。上诉人甘肃天润汇丰农业发展有限公司（以下简称天润农业公司）因与被上诉人王继波建设工程施工合同纠纷一案，不服甘肃省临泽县人民法院（2015）临民初字第1292号民事判决，向本院提出上诉。本院于2016年9月9日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人天润农业公司委托诉讼代理人杨永军、余虎，被上诉人王继波的委托诉讼代理人李新拾到庭参加诉讼。本案现已审理终结。天润农业公司的上诉请求：依法撤销一审判决，将案件发回重审，或改判驳回被上诉人的起诉。事实和理由：1、原判决诉讼主体不当。上诉人系2013年经政府招商引进的企业，被上诉人自称其所属公司有资质，遂在2013年5月16日，以张掖市隆德建筑工程有限责任公司名义与上诉人签订施工合同。原审中，被上诉人自称张掖市德隆建筑工程有限责任公司于2014年在所签订的合同上补盖公章，应视为张掖市德隆建筑工程有限责任公司对王继波行为的追认。原判决以王继波为诉讼主体，明显不当。2、原判决认定工程总价款为899687.5元事实不清、证据不足。工程完工后，双方对工程款进行了初步结算，形成了书面结算单，工程总价款为764902元，此款内包含被上诉人使用的垫方价款未扣除，由于王继波不配合，故双方未进行最终结算；王继波一审中提交的《工程量统计表》系复印件、来源不明，且上诉人不认可，该《工程量统计表》上虽有徐咸利的签名，但由于徐咸利和上诉人产生纠纷，已离开上诉人公司，故不排除徐咸利和王继波恶意串通，侵害上诉人利益的可能；上诉人在一审中提出书面申请，请求法院委托有资质的机构对工程量进行测量，原审法院驳回上诉人的申请不当；上诉人已支付被上诉人工程款651199元，一审判决认定支付工程价款为639491元明显错误。3、原判决判处不当。李长宏已将上诉人及被上诉人起诉于临泽县人民法院，要求支付垫方价款，临泽县人民法院做出（2016）甘0723民初713号民事判决，判令上诉人支付李长宏垫方价款111475元，现又判令上诉人再次向被上诉人支付包含垫方款的工程价款明显不当。王继波辩称，张掖市隆德建筑工程有限责任公司成立于2014年4月，其不可能对2013年的民事法律关系进行追认。上诉人提交的付款确认单是对工程的粗略统计，并未计入地坪硬化的费用，一审法院依据上诉人公司监理徐咸利签字的工程量统计表确认工程总价款为899687.5元是正确的。上诉人与被上诉人签订的合同及工程量确认单上均未涉及李长宏，李长宏与本案没有任何关系。上诉人主张从应付工程款中扣除垫方款111475元及被上诉人垫付的11728元挖掘机使用费无事实依据。王继波向一审法院起诉请求：1、被告支付拖欠原告的修建款260216元，承担违约金78064.8元，合计338280.8元。一审法院审理查明，被告甘肃天润汇丰农业发展有限公司系成立于2013年3月13日的有限责任公司，2013年5月20日被告向临泽县工商行政管理局申请将法定代表人由闫作明变更登记为徐咸利，2013年7月4日，临泽县工商行政管理局便将被告的法定代表人变更为徐咸利。2013年9月13日，被告又将其法定代表人由徐咸利变更为闫作明，并获得了临泽县工商行政管理局的登记认可。2013年5月13日，原告和被告订立了一份《建筑工程施工合同》。合同约定原告承包的工程名称为被告番茄酱加工生产线建设工程，工程地点在被告的院内，工程内容为生产线基础、料池、流送沟、锅炉基础等修建；工程范围为承担工程图纸设计以内及双方约定内容的工程；承包方式为包工包料，工程质量达到合格工程标准；工程造价以双方签订的价格以及实际工程量确定总价，双方按实际工程量进行结算；所有工程为大包工程即双方约定好单价、工程量以及工程造价，双方不再依据材料、人工价格以及国家相关政策、规定等进行决算，所有价格以及政策等方面的变化均已在被告的报价之内；工程价款在合同签订后付30%，工程完工验收合格后付30%，2013年12月31日前付30%，质保金10%竣工验收一年后不出质量问题时一次性付清；被告应当严格按照规定的时间支付工程款，未按期付清工程款需承担未付工程款每天1%的违约金；所有工程均需在2013年6月20日前完工，对于具体分项在合同附件中约定相应的竣工交付使用时间；原告严格按照图纸及原告施工规范进行施工，若发现质量问题，被告有权责令原告停工或返工，因停工或返工所造成的损失由原告负责；被告有权对工程所使用的材料、设备及施工质量进行检查确认；原告承担工程图纸设计，修建的工程严格按照施工图纸、说明文件施工；原告负责与甘肃沙河建筑装饰有限责任公司李长虹项目部前期项目的衔接，确保工程如期满足工厂的正常运转需要；原告修建的工程不符合合同规定及国家有关建筑工程施工规范的，原告应当负责无偿修理或者返工，由于修理返工造成逾期交付的，每天按合同总价的1%承担逾期违约金；工程交付的时间不符合合同约定的，原告应每天按合同总价款的1%承担违约金，给被告造成的损失由原告全部承担；工程施工期间所有涉及工程建设的行为（包括设计变更及施工），均由被告方人员和双方指定的委托代理人及施工人员签写书面文书盖章方为有效。合同还对其他事项做了约定。在所订立的合同上，被告在合同已经打印好被告公司名称的甲方处加盖了单位印章，当时的法定代表人闫作明也在法人代表处签名，合同的乙方处当时打印了“张掖市弘信建筑有限公司”，原告在乙方的法人代表处签名，合同上所打印的“张掖市弘信建筑有限公司”字样均被涂画去，也没有加盖“张掖市弘信建筑有限公司”的印章。在该合同的后面附有工程名称的打印表格，内容为料池、流送沟、蒸发器基础、循环水池、格栅井、提升机坑、锅炉基础、地坪，并对工程内容作了备注和造价的说明。合同订立后，原告便组织人员进入被告公司院内进行施工，当时被告主要的工程监理人员为徐咸利。2013年6月2日，原告和被告现任法定代表人闫作明共同签字确认了土建工程价格确认清单，对PE波纹管排水工程、水泥管排水工程、下水井、冷却塔水池的规格和单价进行了确认，并备注最终结算按实际工程量结算。2013年6月22日，原告和被告现任法定代表人闫作明共同签字确认了土建工程价格确认清单，该清单对地磅基础、上水工程、锅炉房土建工程、砖混结构水泵房、地磅房、钢筋混凝土化粪池的数量单价总价等进行了签字确认，清单上对每项工程的完工日期具体做了约定，其中两座地磅基础、上水工程和钢筋混凝土化粪池的完工日期为2013年7月10日，砖混结构水泵房、地磅房的完工日期为2013年7月20日，锅炉房土建工程的完工日期为2013年6月30日，该清单还对每项工程的具体规格和标准也做了约定，2013年7月2日，徐咸利又在原告和被告现任法定代表人闫作明共同签字确认了的土建工程价格确认清单下面加写了“经请示闫总，给水泵基础6立方米，循环水池双吸泵基础5立方米总价为4500元（二个基础）字眼”，并签名。2013年7月17日，原告和被告现任法定代表人对被告给原告付款的情况等进行确认后双方签写了付款确认单，该付款确认单载明，经双方对土建工程粗略统计，原告共承建的工程总价款为764902元，按合同约定付30%为229471元，除去2013年6月已付15万元，本次应付79471元。当日，被告给原告开具支票给原告转账付款79471元。2013年8月初，原告还包工包料给被告公司用混凝土硬化了料池地坪、冷却塔处马路、轻磅房地坪和车间西边地坪共2129.43平方米，价款为133114.8元。对原告所完成的工程徐咸利进行了监理，对工程量的数据进行了测量登记。原告给被告所修建的工程完工后，原告将所修建完工的所有工程交付给被告，被告即开始使用并在当年收购番茄并进行了生产。2013年冬天，原告向被告索要工程款时，徐咸利根据所记载的原告承包修建被告公司的工程项目和工程量以及价款，给原告打印了一份“2013年王继波土建工程量统计表”，并在该统计表上签名。该统计表上没有加盖被告的印章。2013年7月12日，原告给被告出具收条后被告给原告付款20000元，2013年7月31日，被告给原告付款180000万元。2014年度，被告给原告付款5次，合计付款211728元。2014年6月，徐咸利从被告公司辞职。原告从被告处承包建筑工程后将部分地坪硬化的施工外包给了他人。原告向被告索要修建款时双方发生矛盾，2015年2月17日，被告给原告支付工程款10000元，此后被告再未给原告支付。2013年6月2日至7月18日，原告的挖掘机在被告公司院内先后13次实施平整垫方等，每次使用挖掘机的作业证上除作业司机赵之龙签字外，还有作业现场指挥人刘建勤签字，被告的工作人员徐咸利、王学荣在作业证上签字。2014年1月17日，原告先给被告出具收到被告“波纹管、挖掘机、电费费用”11728元的收条，被告给原告开转账支票支付了该笔款，在被告的付款支票存根用途栏注“工程款”字眼，原告在该支票存根上也签字。在原告收取被告支付的除金额为11728元外的其他9笔款项合计639471元时，原告均给被告出具收条，收条上均载明收取的系被告付的工程款。2015年8月26日，原告向本院提出诉前保全申请，申请对被告银行账号中的存款30万元进行冻结，并提供了相应的担保，本院做出了（2015）临民保字第12号民事裁定书，对被告在工商银行临泽县支行的存款30万元予以冻结。被告提出异议，本院经审查做出裁定驳回了被告的异议。原告于2015年9月6日向本院提起了诉讼。一审法院另查明，张掖市隆德建筑工程有限责任公司成立于2014年4月25日，由张掖市工商行政管理局颁发营业执照，其法定代表人为周彦富，其营业期限自2014年4月25日至2034年4月24日。一审庭审中，对于原告所提交的徐咸利签名的2013年王继波土建工程量统计表复印件虽系复印件，但鉴于证人徐咸利到庭作证，根据证人徐咸利的证言对该统计表可以作为认定本案相关事实的依据。认定统计表复印件前25项工程的总价款为766572.7元。原告硬化料池地坪、冷却塔处马路、轻磅房地坪和车间两边地坪价款为133114.8元。认定原告为被告所承建的工程总价款为899687.5元。对于原告从被告处领取的11728元是工程款还是垫付和挖掘机使用费。原、被告对于领条和支票的性质产生争议，一审法院认为，原告从被告处所领取的款项的性质除依据被告给原告出具的领条或者收条中所注明字眼来判断外，还要根据被告财务人员或者经办人在费用报销单上所签注的内容来判断，更要依据原告从被告处领款时出具的条据的出具方式等方面进行判断，不能仅依据被告付款时支票存根上所证明的用途简单进行认定。原告从被告处领取工程款时给被告出具的10张收条，除领取11728元的收条写明了领取的是波纹管、挖机、电费费用外，其他收条或者领条上均载明系工程款，结合原告所提交的挖掘机作业证，可以证明原告所主张的其所收到的该费用是原、被告还存在其他关系，且被告提交的该收条上原告并没有注明领取的是工程款，故对于该费用不能计入被告给原告支付的工程款的总额中。对被告提交的落款时间为2013年5月16日的被告和张掖市隆德建筑工程有限责任公司订立的合同，试以证明被告并没有和原告订立合同，原告的诉讼主体不适格。一审法院认为，虽然被告提交的其和张掖市隆德建筑工程有限责任公司所订立的合同名称也是建筑工程施工合同，合同上落款的签订时间是2013年5月16日，原告也在该合同的乙方处的委托代理人处签字，且该合同的条款内容与原告2013年5月13日与被告所订立的合同内容完全一致，但根据原告所提交的张掖市隆德建筑工程有限责任公司出具的情况说明、组织机构代码证和营业执照副本复印件，证明张掖市隆德建筑工程有限责任公司成立于2014年4月，被告所提交的该合同因存在诸多疑点，不予采信。一审庭审中，被告虽还提交其和刘学栋、临泽县富丽工程劳务服务有限公司、张掖市正德建筑工程有限公司分别订立的四份合同，试以证明被告的建设工程并非原告完成，一审法院认为，因被告当庭提交的上述合同上反映的签订时间均在2014年，即使被告在2014年还进行了公司建设，也不能否定原告2013年承建的工程的事实，故被告所提交的证据不能证明原告所承建的工程是2014年其他人完成的。一审法院认为，根据《中华人民共和国建筑法》第二条规定“本法所称建筑活动，是指各类房屋建筑及其附属设施的建造和与其配套的线路、管道、设备的安装活动”，本案中，原、被告订立的建筑工程施工合同表面上看虽只涉及被告的番茄酱生产线等，没有涉及房屋建筑及其附属设施的建造，但根据《建设工程质量管理条例》第二条规定“本条例所称建设工程是指土木工程、建筑工程、线路管道和设备安装工程及装修工程”，原、被告所订立的合同中虽没有明确约定修建房屋，但在合同的实际履行中存在原告为被告修建地磅基础、上水工程、锅炉房土建工程、砖混结构水泵房、地磅房、钢筋混凝土化粪池等工程，故应当认定原、被告订立的合同就是建设工程施工合同，并非原告所主张的双方订立的是劳务合同。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，建设施工合同为无效合同。本案中，被告将其建筑工程承包给无建筑施工资质的原告，双方订立的合同违反法律法规的效力性强制性规定，是无效合同，合同自订立之日起就无法律效力。虽然原告和被告所订立的建筑工程施工合同无效，但被告的番茄酱生产线等建筑工程确系原告包工包料完成，原告为此付出了劳动和投入了资金，被告未将工程价款给原告支付，实际给原告造成了损失，原告的损失即为原告应领取的工程款。根据《合同法》第五十八条的规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。原告将承包被告的建筑工程完工后交付被告，被告已经使用多年，应视为原告为被告修建的房屋已经竣工，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”，原告将被告承包的番茄酱生产线等建设工程完工后已经交付被告，被告也已经使用，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任”的规定，故原告要求被告参照合同约定支付价款的诉讼请求与法有据，应当予以支持。被告虽然未给原告出具工程价款核算单，但根据原告所提交的证人徐咸利签字的工程量统计表和证人徐咸利的证言，并结合付款确认单和原被告共同签字确认的两份土建工程确认清单，故对于原告所提交的工程量统计表所载明的工程量和工程价款的数据予以采信，故认定原告为被告所承建的工程总价款为899687.5元，扣除被告陆续给原告支付的工程款639471元，被告应当给原告支付所欠的工程款260216.5元。因原、被告订立的合同无效，故约定的违约金条款也无效，原告要求的违约金不予支持。据此，案经合议庭评议，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《中华人民共和国合同法》第五十八条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定，判决：一、被告甘肃天润汇丰农业发展有限公司支付原告修建工程款260216.5元，限被告于本判决生效后十日内履行；二、驳回原告要求被告承担违约金的诉讼请求。案件受理费6374元，由原告王继波承担1751元，被告甘肃天润汇丰农业发展有限公司承担4623元，财产保全费2020元，由被告甘肃天润汇丰农业发展有限公司承担。二审中，上诉人天润农业公司没有提交新证据。对当事人在二审中争议的事实，本院认定如下：上诉人天润农业除对已付工程款数额和垫方款未扣除有异议外，对一审查明的其他事实均无异议，本院予以确认。本院认为，王继波作为个人，不具备承包建筑工程的施工资质，其为天润农业公司修建番茄酱加工生产线的行为显然违背了法律强制性的规定，故双方之间签订的建筑工程施工合同应属无效。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，王继波承建的番茄酱生产线等建筑工程完工后，天润农业公司已使用至今，王继波要求天润农业公司支付工程价款的请求应予支持。关于天润农业公司主张双方工程价款初步核算为764902元，已实际支付651199元，一审法院认定工程价款错误的问题。经审查，王继波除给天润农业公司修建番茄酱生产线基础、料池、流送沟、锅炉基础外，还包工包料完成了料池地坪、冷却塔处马路、轻磅房地坪和车间西边地坪共2129.43平方米，价款为133114.8元。该工程有天润农业公司的徐咸利进行监理，并对工程量的数据进行了测量登记，2013年给王继波打印了一份“2013年王继波土建工程量统计表”，并在该统计表上签名。该统计表虽为复印件，但徐咸利作为证人当庭对此进行了证明，一审法院结合付款确认单和双方当事人共同签字确认的两份土建工程确认清单等证据，认定工程款为899687.5元并无不当。对于王继波从天润农业公司领取的11728元应否计入工程款的问题，因王继波领取该笔款项时，在收条上写明了领取的是波纹管、挖机、电费费用，而其他收条或领条上均载明领取款项系工程款，结合王继波出具的领条或者收条中所注明的字眼及其提交的挖掘机作业证，一审认定该费用不能计入天润农业公司给王继波支付的工程款总额是正确的。对天润农业公司所提李长宏的垫方价款已计入总工程款764902元中，因天润农业公司在一、二审中均未提交证据印证该主张，故对该项主张，本院不予支持。关于王继波诉讼主体是否适格，经审查，张掖市隆德建筑工程有限责任公司成立于2014年4月，天润农业公司一审提交的其和张掖市隆德建筑工程有限责任公司所订立的建筑工程施工合同，落款签订时间为2013年5月16日，结合张掖市隆德建筑工程有限责任公司出具的情况说明及天润农业公司给王继波付款的情况，一审认定王继波诉讼主体适格并无不当。综上，上诉人所提上诉理由均不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判处适当。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6374元，由上诉人甘肃天润汇丰农业发展有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  李军审判员  陈芳审判员  岳瑾二〇一六年十月二十五日书记员  王欢附：适用法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。