湖南省常德市中级人民法院刑 事 判 决 书(2016)湘07刑终177号原公诉机关湖南省澧县人民检察院。上诉人(原审被告人)金仙桃，男，1974年3月7日出生于湖南省澧县，汉族，初中文化，农民。因涉嫌犯赌博罪，2015年12月20日被澧县公安局刑事拘留，2016年1月13日被逮捕。现押于澧县看守所。辩护人金义军，男，1949年7月13日出生，汉族，农民，。系金仙桃的父亲。原审被告人谭益，男，1983年2月10日出生于湖南省澧县，汉族，小学文化，农民。因涉嫌犯赌博罪，2015年7月10日被澧县公安局刑事拘留，同年8月13日变更为取保候审；2016年2月24日澧县人民检察院决定对其取保候审；同年6月30日澧县人民法院决定对其取保候审，当日由澧县公安局执行。原审被告人谭敦如(系谭益的父亲)，男，1961年1月9日出生于湖南省澧县，汉族，高中文化，无业。因涉嫌犯赌博罪，2015年7月28日被澧县公安局刑事拘留，同年8月13日变更为取保候审；2016年2月24日澧县人民检察院决定对其取保候审；同年6月30日澧县人民法院决定对其取保候审，当日由澧县公安局执行。湖南省澧县人民法院审理澧县人民检察院指控原审被告人金仙桃、谭益、谭敦如犯非法经营罪一案，于二0一六年八月二十四日作出(2016)湘0723刑初144号刑事判决。原审被告人金仙桃不服，向本院提出上诉。2016年9月9日，澧县人民法院将该案案卷移送本院，本院于同年9月20日立案受理后依法组成合议庭对本案进行了审理。经阅卷，讯问原审被告人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定：2014年7月至2015年7月，被告人谭益在澧县金罗镇其家中开设地下六合彩投注点接受投注，并将收到的投注款上报给被告人金仙桃，金仙桃以特码返12%，其它返2%的比率给被告人谭益分成。金仙桃先后接受被告人谭益收受的地下六合彩投注155期，涉案金额597090元。被告人谭敦如因其儿子谭益腿脚有残疾，协助被告人谭益接受投注和汇款给被告人金仙桃，共给被告人金仙桃汇款7次，计金额55900元。原审法院认定上述事实的证据有证人证言、书证、被告人的供述等证据。原审法院认为，被告人金仙桃、谭益违反国家规定，扰乱市场秩序，非法经营数额达597090元，情节特别严重；被告人谭敦如非法经营数额55900元，情节严重；三被告人的行为均已构成非法经营罪，应依法惩处。本案系共同犯罪，在共同犯罪中被告人金仙桃、谭益起主要作用，系本案主犯；被告人谭敦如起次要作用，系从犯；被告人谭益有自首情节；被告人金仙桃、谭敦如归案后能如实供述其犯罪事实，认罪态度尚好；对被告人谭益可依法减轻处罚；对被告人金仙桃、谭敦如可依法从轻处罚。澧县司法局向该院提交了对被告人谭益社区矫正调查评估意见，认为被告人谭益平时表现尚好，无其他劣迹，家庭生活稳定，现家庭及社区愿意帮教，被告人谭益再犯罪风险小，建议对其判处非监禁刑。对此建议予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第(四)项，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第二十七条，第六十七条第一、三款，第七十二条第一、三款，第七十三条第二、三款，第五十二条，第五十三条之规定，判决：被告人金仙桃犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币五千元；被告人谭益犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币四千元；被告人谭敦如犯非法经营罪，判处罚金人民币三千元。原审被告人金桃仙上诉称：一审判决认定自己的行为构成非法经营罪错误，应按照赌博罪定性处理；自己系初犯，自愿认罪，原审量刑过重；上诉人家庭困难、父母年老体弱、孩子年幼无人照顾，符合判处缓刑的条件，请求依法适用缓刑。经审理查明，2014年7月，原审被告人谭益在澧县金罗镇其家中开设地下六合彩投注点接受投注，并雇请了周尚亚、周国平等人为其进行买吗抄单等事宜。谭益收到他人投注款后将款项上报给其上线上诉人(原审被告人)金仙桃，金仙桃以特码返12%，其它返2%的比率给被告人谭益分成。金仙桃将从谭益处收到的投注款上交给广东一刘姓上线，并按每期80元收取好处费。自2014年7月至2015年7月9日，金仙桃先后接受谭益收受的地下六合彩投注155期，涉案金额597090元。原审被告人谭敦如因儿子谭益腿脚有残疾，协助谭益接受投注和汇款给上诉人金仙桃，共给金仙桃汇款7次，计金额55900元。另查明，2015年7月7日，澧县公安局对涉案地下六合彩投注窝点进行查处，到谭益家时只见其父亲谭敦如，公安民警告知谭敦如，派出所对谭益口头传唤。当晚9时45分，谭益主动到澧县公安局金罗派出所接受询问，并如实交代了自己的作案事实。上述事实，有如下经原审法院庭审质证、认证的证据予以证明：1、证人周某玉、胡某兰、孙某群等人的证言证明，从2014年底开始至2015年7月止，上述人员先后在澧县金罗镇谭益家中参与“地下六合彩”投注的事实。2、证人周某亚、周某平的证言证明，2015年6月至7月，谭益雇请他们帮谭益的六合彩投注点进行买码、抄码事宜，且承诺给付他们工钱。3、证人胡某南、邓某英的证言证明，她们曾买过谭益几期六合彩，后她们自己经手收受了别人几期六合彩投注，然后将投注款交给谭益，双方约定100元提成5元。4、澧县公安局勘验检查笔录、照片、搜查笔录、扣押决定书、扣押物品文件清单等书证证明，案发现场扣缴了谭益在进行“地下六合彩”投注时使用的相关资料、物品等。5、谭益、金仙桃、谭敦如等人手机通讯、短信记录证明，本案购买六合彩投注的事实过程。6、谭益与金仙桃汇款记录、银行交易记录、账户交易明细、入账汇款凭单等书证证明，本案发生的时间、六合彩期数、涉案金额等事实。7、公安机关扣押谭益手提电脑中获取的相关资料及电子证据刻录光盘证明，电脑中经检查有161个文件为“六合彩码表”的文档；本地磁盘D内发现名叫“谭益码表”的文件夹，该文件夹内有174个文件，经检查这些文件为“六合彩码表”照片、文档。印证本案地下六合彩投注收取的时间、期数、金额等事实。8、澧县公安局澧公字检(2015)08号文字鉴定书证明，有七份中国邮政储蓄银行入账汇款单上的客户签名为谭敦如亲笔书写，谭敦如对此不持异议。9、公安机关及有关办案人员出具的有关本案案发及三原审被告人归案过程的相关书证及证人证言证明，金仙桃、谭敦如是被公安民警抓获归案，谭益是主动投案，三人归案后对本案事实供认不讳。10、金仙桃、谭益、谭敦如的户籍资料证明，三人的身份等基本情况。11、上诉人金仙桃的供述证明，2014年春节后的一天，谭益要金仙桃给其找一个收地下六合彩的上家。金仙桃给其找了一个广东潮州的上家，姓刘，住在深圳楼岗一居民区，离金仙桃打工的地方不远。但姓刘的不认谭益，只认金仙桃。这样金仙桃就要谭益将吗单报给自己，他然后再报给姓刘的。姓刘的上家给的返利钱，全部都给了谭益，按特码返12%，其他返2%的比率给谭益分成，自己只是按照每期收取80元费用，一共得了5000元。每次谭益都是通过银行转账的方式将投注款转给金仙桃，金仙桃然后将钱交给骑摩托过来收钱的姓刘的马仔。12、原审被告人谭益的供述证明，谭益于2014年7月在家开设地下六合彩投注点接受投注。由于是残疾人，有些事情不方便，父亲谭敦如有时便帮着汇款、搬运打印纸以及记账。谭益同时还聘请了周国平、周尚亚等人帮忙接电话、抄吗单等。谭益收取投注后将有关款项交给上线裴祖贵，后来两人因故产生矛盾，于2015年4月经人介绍认识了金仙桃，并提出和金仙桃合作。金仙桃同意，并按照特码返11%，平码返2%，其他返4%的比率给谭益提成。谭益和金仙桃每次都是通过银行转账的方式结账。13、原审被告人谭敦如的供述证明，谭敦如发现儿子2014年6月开始在家断断续续搞六合彩，他反对过，但是谭益不听，后来因为谭益残疾写不好字，就帮他写单，偶尔帮谭益给金仙桃汇过款。本院认为，上诉人(原审被告人)金仙桃与原审被告人谭益、谭敦如以营利为目的，利用网络上的香港“六合彩”开奖信息，聚众进行赌博，涉赌金额达597090元，三人的行为均构成赌博罪。澧县人民检察院指控及澧县人民法院认定三被告人犯非法经营罪定性错误，应予纠正。三人系共同犯罪，在共同犯罪中金仙桃、谭益起主要作用，系本案主犯；谭敦如起辅助作用，系从犯，鉴于其犯罪情节轻微不需要判处刑罚，对其可以免予刑事处罚；案发后谭益自动投案，并如实供述自己的作案事实，具有自首情节，依法可从轻处罚；金仙桃归案后能如实供述相关犯罪事实，系坦白，依法可从轻处罚。根据澧县司法局提交的对谭益社区矫正调查评估意见，谭益平时表现尚好，无其他劣迹，家庭生活稳定，现家庭及社区愿意帮教，谭益再犯罪风险小，可依法对其适用缓刑。上诉人金仙桃上诉提出：一审判决认定自己的行为构成非法经营罪错误，应按照赌博罪定性处理。经查，本案现有证据不能认定金仙桃、谭益收取的投注款上缴了香港“六合彩”经营机构，他们只是利用“六合彩”的信息竞猜，以财物下注赌输赢来获取非法利益，侵犯了社会管理秩序，是一种赌博行为，而不是非法发行、销售彩票的非法经营行为，几人的行为应依法认定为赌博罪，而非非法经营罪。金仙桃的该上诉理由成立，本院予以采纳。金仙桃还上诉称：自己系初犯，自愿认罪，原审量刑过重；上诉人家庭困难、父母年老体弱、孩子年幼无人照顾，符合判处缓刑的条件，请求依法适用缓刑。经查，家庭原因不是对当事人从轻或减轻处罚的理由，但原审因定性错误，导致对上诉人及其他原审被告人量刑错误，应予改判。金仙桃涉赌金额达59万余元，不属犯罪情节较轻，不符合判处缓刑的条件。故金仙桃的上述上诉理由部分成立，本院部分予以采纳。综上，原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，但法律适用错误，导致量刑不当，应依法予以改判。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十七条第一、三款、第七十二条、第三十七条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条以及《中华人民共和国民刑事诉讼法》第二百二十五条第一款(二)项之规定，判决如下：一、撤销湖南省澧县人民法院(2016)湘0723刑初144号刑事判决；二、上诉人金仙桃犯赌博罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币五千元；(刑期自判决执行之日起计算。判决前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2015年12月20日起至2017年12月19日至。罚金限本判决生效后十日内缴纳。)三、原审被告人谭益犯赌博罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币四千元；(缓刑考验期从判决确定之日起计算。罚金限本判决生效生效后十日内缴纳。)四、原审被告人谭敦如犯赌博罪，免予刑事处罚。本判决为终审判决。审判长 聂 敏审判员 孙雪飞审判员 雍 明二〇一六年十月二十七日书记员 叶 祥附相关法律条文：《中华人民共和国刑法》第三百零三条第一款以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。第二十七条在共同犯罪中起次要作用或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。第三十七条对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚，但是根据案件的不同情况，予以训诫或者责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失，或者由主管部门予以行政处罚或者行政处分。第六十七条第一款犯罪后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十周岁的人，应当宣告缓刑：(一)犯罪情节较轻；(二)有悔罪表现；(三)没有再犯罪的危险；(四)宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响；宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。第七十六条对宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期内，依法实行社区矫正，如果没有本法第七十七条规定的情形，缓刑考验期满，原判的刑罚就不再执行，并公开予以宣告。第七十七条第二款被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期内，违反法律、行政法规或者国务院有关部门关于缓刑的监督管理规定，或者违反人民法院判决中的禁止令，情节严重的，应当撤销缓刑，执行原判刑罚。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条以营利为目的，有下列情形之一的，属于刑法第三百零三条规定的“聚众赌博”：(一)组织3人以上赌博，抽头渔利数额累计达到5000元以上的；(二)组织3人以上赌博，赌资数额累计达到5万元以上的；(三)组织3人以上赌博，参财人数累计达到20人以上的；(四)组织中华人民共和国公民10人以上赴境外赌博，从中收取回扣、介绍费的。《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：(一)原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；(二)原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；(三)原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。……