金华市婺城区人民法院刑 事 判 决 书〔2016〕浙07**刑初1111号公诉机关金华市婺城区人民检察院。被告人位凯，男，1994年11月22日出生于河南省周口市鹿邑县，汉族，小学文化，厨师，家住河南省周口市鹿邑县。因本案于2016年6月22日被金华市公安局江南分局刑事拘留，同年7月19日被依法逮捕。辩护人徐旭东，浙江一剑律师事务所律师。被告人汪飞，男，1987年6月19日出生于安徽省蚌埠市怀远县，汉族，初中文化，纹身师，家住安徽省蚌埠市怀远县。因本案于2016年6月22日被金华市公安局江南分局刑事拘留，同年7月19日被依法逮捕。辩护人金和平、徐亮，浙江金鸽律师事务所律师。被告人汪毛毛，男，1991年5月10日出生于安徽省蚌埠市怀远县，汉族，初中文化，棋牌室经营者，家住安徽省蚌埠市怀远县。因本案于2016年6月28日被金华市公安局江南分局刑事拘留，同年7月19日被依法逮捕。辩护人柳朝霞，浙江金鸽律师事务所律师。金华市婺城区人民检察院以婺检公诉刑诉〔2016〕997号起诉书指控被告人位凯犯非法制造、买卖枪支罪、被告人汪飞、汪毛毛犯非法买卖枪支罪，于2016年9月7日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。金华市婺城区人民检察院指派检察员吕培培出庭支持公诉。被告人位凯及其辩护人徐旭东、被告人汪飞及其辩护人金和平、被告人汪毛毛及其辩护人柳朝霞到庭参加诉讼。现已审理终结。金华市婺城区人民检察院指控：2016年6月3日，被告人位凯通过在网上购买气枪零件，制造好气枪后卖给被告人汪飞；2016年6月8日，被告人位凯通过在网上购买气枪零件，制造好气枪后卖给被告人汪飞，后被告人汪飞将该枪支卖给汪毛毛；2016年6月18日，被告人位凯通过在网上购买气枪零件，制造好2把气枪后，将该2把具有致伤能力的气步枪卖给被告人汪飞，后被告人汪飞伙同被告人汪毛毛将该2把枪卖给吴某（另案处理）和刘某（另案处理）。上述枪支系具有致伤能力的气步枪。针对上述指控的事实，公诉机关提供了相应的证据予以证实。公诉机关认为被告人位凯的行为已构成非法制造、买卖枪支罪、被告人汪飞、汪毛毛的行为已构成非法买卖枪支罪，被告人汪毛毛具有坦白情节。提请本院依法判处。被告人位凯对公诉机关的指控无异议。辩护人徐旭东辩护提出：对公诉机关指控被告人位凯犯非法制造、买卖枪支罪的定性没有异议。但存在下列问题：1、侦查机关只对其中的部分枪支进行鉴定；2、起诉书指控的6月8日卖给汪飞的枪支和6月18日卖给吴某的枪支，只有各被告人的供述，没有其他证据证实，故应认定位凯买卖枪支为2支；3、被告人位凯系初犯、且所组装的枪支没有造成社会危害。综上，请求法庭对其从轻处罚，并能够适用缓刑。被告人汪飞对公诉机关指控其犯非法买卖枪支罪的定性无异议，但提出其系主动投案，应认定其系自首。辩护人金和平辩护提出：对公诉机关指控被告人汪飞犯非法买卖枪支罪的基本事实没有异议。但提出如下意见：1、起诉书指控第1起犯罪事实已于2016年6月13日给予汪飞行政处罚，根据一事不二罚原则，对汪飞不能再次处罚；2、被告人购买该枪支仅供自己使用，并没有出卖的想法，没有出卖的行为，只有买没有卖不构成买卖；3、针对起诉书指控的第2起事实没有异议，但该枪支已被汪毛毛砸坏，并没有进行鉴定，故本起指控的枪支是否属于法律禁止的枪支证据不足；4、对起诉书指控的第3起事实没有异议，但此2支枪支也仅对其中1支进行鉴定，另外一支因被砸坏而无法鉴定，不能将其认定为法律禁止的枪支；5、被告人具有自首情节，认罪态度好，具有悔罪表现，社会危害性较轻。综上，请求法庭对其从轻、减轻处罚，并能够适用缓刑。被告人汪毛毛对公诉机关的指控无异议。辩护人柳朝霞辩护提出：对公诉机关指控被告人汪毛毛犯非法买卖枪支罪的定性及基本犯罪事实没有异议，但对部分犯罪事实有异议：1、起诉书指控的第2起犯罪事实，汪飞和汪毛毛之间并没有真正达成买卖合意，也无法完成枪支买卖的交易，故汪毛毛对这起案件不构成非法买卖枪支罪；2、被告人汪毛毛对第2把、第3把枪支的买卖，在第一个阶段有参与，但实施了退回押金的行为，已经自动中止，属中止犯，且系从犯。对第2阶段买卖枪支交易的重新达成，汪毛毛并没有参与；3、起诉书指控的被砸毁的2把枪支必须通过专业的司法鉴定证明其具备较大的杀伤力，而被砸毁的枪支作为本案关键的物证已不存在，因此认定买卖枪支罪的证据不足；4、汪毛毛属于从犯、中止犯，且认罪态度较好，主观恶性较小，没有造成社会危害，具有坦白情节。综上，请求法庭能对其从轻、减轻处罚并适用缓刑。经审理查明：1、2016年6月3日，被告人位凯通过在网上购买气步枪零件，制造好后以人民币850元的价格在金华市婺城区秋滨街道阿伟理发店附近将该枪卖给被告人汪飞。2016年6月13日，经金华市公安司法鉴定中心鉴定，上述该枪支为具有致伤能力的气步枪。被告人汪飞于2016年6月13日，因非法携带枪支被金华市公安局江南分局拘留5天。2、2016年6月8日，被告人位凯通过在网上购买了与上述第1起相同的气步枪零件，以上述同样的方法制造好后以人民币900元的价格在金华市婺城区秋滨街道阿伟理发店附近将该枪卖给被告人汪飞。被告人汪飞又将该枪支以人民币2500元的价格卖给被告人汪毛毛。该枪支已被汪毛毛砸掉。3、2016年6月18日，被告人位凯通过在网上购买了与上述第1起相同的气步枪零件，以上述同样的方法制造好后以人民币2000元的价格在金华市婺城区秋滨街道阿伟理发店附近将2把枪卖给被告人汪飞，被告人汪飞伙同被告人汪毛毛将该2把枪支分别以人民币3400元和3000元的价格卖给吴某（另案处理）和刘某（另案处理），被告人汪毛毛从中获得好处费500元，后被公安机关查获。刘某处的枪支已被公安机关查获，吴某处的枪支被吴某砸破。2016年6月27日，经金华市公安司法鉴定中心鉴定，刘某处的枪支为具有致伤能力的气步枪。2016年6月21日，被告人汪飞到公安机关投案，但未如实供述涉案事实。2016年6月21日，被告人位凯被公安机关传唤归案。2016年6月28日，被告人汪毛毛在金华市三江街道三路口街花之都后棋牌室被公安机关抓获归案，之后如实供述涉案事实。公安机关分别从被告人汪飞及吴某、刘某处扣押了枪支、钢珠。上述事实，有经过法庭质证、认证的下列证据予以证实：户籍资料、行政处罚决定书、证据保全清单、扣押笔录、扣押物品决定书及照片、发还物品清单、手机微信聊天记录截屏照片、归案经过、情况说明、枪弹检验鉴定书、辨认笔录、搜查笔录及照片、证人刘某、吴某的证言、被告人位凯、汪飞、汪毛毛的供述与辩解等。针对各被告人及其辩护人就事实部分提出的辩解及辩护意见，经查：2016年6月8日、18日买卖枪支事实，有被告人位凯、汪飞、汪毛毛的供述、枪支照片、手机微信聊天记录截屏照片等证据证实，上述证据能互相印证。被告人位凯购买相同的气步枪零件，以同样的方法制造枪支，可认定其制造的枪支功能一致。本院认为，被告人位凯非法制造、买卖枪支，其行为已构成非法制造、买卖枪支罪。被告人汪飞、汪毛毛非法买卖枪支，其行为已构成非法买卖枪支罪。被告人汪飞、汪毛毛部分犯罪系共同犯罪。公诉机关指控的事实清楚，罪名成立，予以支持。被告人汪毛毛具有坦白情节，依法从轻处罚。3被告人自愿认罪，可酌情从轻处罚。针对各被告人及其辩护人提出的辩解及辩护意见，本院认为，被告人汪飞未如实供述其与被告人汪毛毛非法买卖枪支等事实，其行为不构成自首。被告人汪飞向非法制造枪支人员非法购买供自己使用的具有致伤能力的气步枪支，其行为可以认定构成非法买卖枪支罪。被告人汪飞因非法携带枪支被公安机关行政拘留，并非一事二罚。根据被告人汪飞和汪毛毛的供述可以证实其共同商议买卖枪支，约定了价格，提取枪支，应认定买卖枪支行为完成。被告人汪毛毛参与了买卖枪支给吴某和刘某，并从中获得好处费，其行为并非自动放弃犯罪或自动有效地防止犯罪结果发生，不符合犯罪中止特征，不能认定中止犯。被告人汪毛毛积极实施自己参与买卖枪支行为，并且积极实施将枪支卖给吴某和刘某行为，并从中获得好处费，不能认定其仅起次要和辅助作用，不能认定从犯。本院不采纳被告人及其辩护人就此提出的辩解及辩护意见。根据本案事实、情节和法律规定，对各被告人不适用缓刑，但采纳辩护人提出的对各被告人从轻处罚的辩护意见。依照《中华人民共和国刑法》第一百二十五条第一款、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人位凯犯非法制造、买卖枪支罪，判处有期徒刑四年三个月。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年6月22日起至2020年9月21日止）。二、被告人汪飞犯非法买卖枪支罪，判处有期徒刑三年三个月。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年6月22日起至2019年9月21日止）。三、被告人汪毛毛犯非法买卖枪支罪，判处有期徒刑三年。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年6月28日起至2019年6月27日止）。四、没收被扣押的枪支、钢珠，予以销毁。如不服本判决，可在接到判决书第二日起十日内通过本院或者直接向浙江省金华市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长 郑 艳人民陪审员 龙 霞人民陪审员 姜景明二〇一六年十月二十六日书 记 员 胡 俊