江西省九江市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）赣04民终944号上诉人（原审原告）：汪国松，男，1973年9月24日出生，汉族，住安徽省六安市裕安区。委托代理人：邓勇，湖北诚智成律师事务所律师。委托代理人：邱丹，湖北成和诚律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：史晓林，男，1960年1月14日出生，汉族，住九江市浔阳区。委托代理人：钱钧、汤雷，江西挚诚律师事务所律师，执业证号13604199110407748。被上诉人（原审被告）：史丹，女，1963年6月13日出生，汉族，住九江市浔阳区。两被告共同委托代理人：钱钧、付仅，江西挚诚律师事务所律师。上诉人汪国松因与被上诉人史晓林、史丹劳务合同纠纷一案，不服九江市浔阳区人民法院(2016)赣0403民初556号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月17日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人汪国松委托代理人邱丹、邓勇，被上诉人史晓林委托代理人汤雷、被上诉人史丹及委托代理人钱钧、付仅到庭参加诉讼。本案现已审理终结。汪国松上诉请求：一、依法撤销九江市浔阳区人民法院(2016)赣0403民初556号《民事判决书》；二、依法改判被上诉人史晓林支付上诉人款项100000元及逾期付款利息4668元（以100000元为基数按照银行同期贷款利率自2015年2月17日暂计算至2016年1月31日）及款清偿之日止的利息；三、依法改判被诉人史丹对上述款项承担连带责任；四、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审判决认定上诉人诉请款项没有事实依据系事实认定错误。一、武汉市汉江区人民法院生效法律文书判决确认款项和本案被上诉人史晓林具有直接关联性。二、武汉市江汉区法院判决中航建设开发（海南）有限公司承担付款责任与武汉市公安机关依法追究被上诉人拒不支付劳动报酬罪的刑事责任并行不悖。三、《协议书》实为刑事和解协议，被上诉人史晓林作为拒不支付劳动报酬罪的犯罪嫌疑人在侦查阶段自愿在公安机关的协调下与上诉人达成刑事和解协议，是双方真实意思表示，依法应受法律保护。四、被上诉人的实际付款行为是对《协议书》真实性、合法性的有效确认。在庭审中，上诉人对事实与理由进行补充：一、事实认定错误部分。(2012)鄂江汉民一初字第00264号民事判决书在上诉人汪国松与被上诉史晓林达成刑事和解《协议书》时并未生效，刑事和解《协议书》是在上诉人汪国松在向武汉市中级人民法院上诉过程中形成的。二、法律适用错误部分。（一）一审法院确定的案由为劳务合同纠纷，法律适用上又认定为欠款纠纷，自相矛盾。上诉人基于刑事和解《协议书》要求被上诉人履行刑事和解协议，被上诉人史晓林和史丹未在法律规定期限内对协议提出撤销或无效，且史晓林己实际履行协议中约定的付款义务，该协议真实、合法、有效。上诉人诉请要求被上诉人履行协议，证据充分，一审法院适用《民事诉讼法》第六十四条“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”，系适用法律错误。（二）一审法院适用《担保法》第三十条第二款“有下列情形之一的，保证人不承担民事责任：（二）主合同债权人采取欺诈、胁迫等手段，使保证人在违背真实意思的情况下提供保证的”，在被上诉人没有任何证据证明，上诉人汪国松存在欺诈、胁迫行为的情况下，适用该条款明显错误。史晓林辩称，一、关于本案的事实。武汉市江汉区人民法院作出(2012)鄂江汉民一初字第00264号民事判决查明：1、答辩人系中航公司长兴分公司金桥大道项目部工作人员，并非中航公司长兴分公司工作人员，不具备对外签订合同的资格，因此也不应当承担任何中航公司的债务。2、中航公司与原告汪国松之间系施工合同纠纷，中航公司才是债务人。3、原告在公安局报案以及本案起诉时所用的案由：劳务纠纷根本就不存在，原告方要求答辩人承担的债务就是中航公司拖欠原告汪国松的1019928元工程款。该判决已经发生法律效力。二、关于委托授权的说明。1、委托事由不成立，答辩人是因拒不支付劳动报酬罪而被武汉公安机关羁押，后办理取保候审；但是实际上答辩人与原告汪国松之间不存在任何的债务，也不应当向其支付劳动报酬因此当答辩人向武汉公安机关递交了(2012)鄂江汉民一初字第00264号民事判决后，公安机关立马解除了取保候审，并退还了保证金。2、委托书中对史丹授权的权限仅为参与调解。答辩人在被羁押期，并未与史丹见面而是在公安机关拿出委托书之后让其签字，答辩人才签署的授权委托书。而史丹在不清楚案情的情况下，被原告汪国松欺骗，误认为答辩人拖欠劳动报酬，因而签署了担保协议。因此《委托书》的委托事由不存在、委托权限不明，委托书的效力存疑。三、答辩人没有签名的《协议书》不能认为是刑事和解协议，而是一份担保协议。本案《协议书》中只有答辩人妹妹的签名而没有答辩人的签名和追认，不符合《最高人民检察院关于办理当事人达成和解的轻微刑事案件的若干意见》的规定，在程序上存在严重不足，不符合刑事和解协议要求。因此《协议书》的实质就是一份担保协议，该担保协议虽然由史丹签字确认，但是存在很大的问题：首先，担保协议成立的前提就是主债务成立，而答辩人与原告汪国松之间并不存在债务关系，真正的债务人是中航公司。其次，担保协议签订时，史丹并没有见到答辩人，也不知道江汉区人民法院的生效判决书，因此被原告汪国松欺骗，才签订的《协议书》。根据《担保法》第三十条规定，不承担保证责任。四、原告汪国松属于恶意诉讼。原告是在收到法院判决书后，在已经知晓工程款应当由中航公司承担的情况下，又向公安机关报案，导致答辩人被羁押，又利用答辩人和史丹无法沟通情形下，史丹签署《协议书》，前后从答辩人处索要了55万元“欠款”。现原告又向要求答辩人就剩余10万元“欠款”承担担保责任，其起诉应当属于恶意诉讼。恳请二审法院驳回上诉人的诉讼请求，依法维持原判。史丹辩称，一、一审法院认定“上诉人报案称史晓林欠薪1019848元”中的款项系中航建设开发（海南）有限公司（以下简称“中航公司”）欠付的工程款，该工程款不属于被告史晓林个人债务，认定事实清楚，适用法律正确。二、上诉人汪国松称“武汉法院判决中航公司承担付款责任与武汉市公安机关依法追究被上诉人史晓林拒不支付劳动报酬罪的刑事责任并行不悖”纯属无稽之谈。三、上诉人汪国松的行为涉嫌数罪。（一）上诉人汪国松捏造事实诬告胞兄史晓林构成拒不支付劳动报酬罪的行为涉嫌诬告陷害罪。（二）上诉人汪国松用捏造的事实提起民事诉讼，严重妨害司法秩序，企图侵害被上诉人史晓林、史丹合法权益的行为涉嫌虚假诉讼罪。四、没有所谓的“债”，何来“自愿”之说；没有主债务，答辩人的担保责任亦不存在。请二审法院依法驳回上诉人的无效诉请。汪国松向一审法院起诉请求：1、判决被告史晓林支付原告欠款100000元，并按银行同期贷款利率支付自2015年2月17日至付清之日止的利息；2、判决被告史丹对上述欠款及利息承担连带清偿责任。一审法院认定事实：2009年7月26日，案外人中航建设开发（海南）有限公司下属的海南中航建设开发有限公司长兴分公司（下称长兴分公司）与武汉一冶市政工程有限公司（下称一冶公司）签订《金桥大道第32-35联桥梁结构施工劳务分包合同》，约定由长兴分公司于2010年8月31日前完成一冶公司承建的武汉市二环线汉口段金桥大道第32-35联桥梁结构施工工作。2009年8月3日，原告与长兴分公司武汉二环金桥大道项目部签订《金桥大道桥梁工程劳务及部分材料分包合同》，由原告为该工程提供劳务包工。合同签订后后，原告组织工人施工，并与2011年5月2日施工完毕。2011年5月20日，长兴分公司武汉二环金桥大道项目部及其负责人史晓林（即本案被告）向原告出具《委托付款书》一份，委托一冶公司向原告支付工程、工资款1019928元，后因被告史晓林因故离开工地，原告追讨该笔欠款未果，故原告于2012年4月28日将中航建设开发（海南）有限公司和武汉一冶市政工程有限公司列为被告诉至武汉市江汉区人民法院。2013年12月23日，江汉区人民法院作出（2012）鄂江汉民一初字第00264号民事判决，判令：一、中航建设开发（海南）有限公司于判决生效后十日内支付原告汪国松工程款人民币1019928元；二、中航建设开发（海南）有限公司支付原告汪国松延迟付款利息，以人民币1019928元为基数，自2011年6月2日起按中国人民银行同期贷款利率计算至判决确定给付之日止；三、驳回原告汪国松的其他诉讼请求。该判决生效后，原告为追回上述欠款，便向有关部门报案，后武汉市公安局江汉分局于2014年2月26日以拒不支付劳动报酬为由对被告史晓林进行刑事拘留。2014年3月27日，在武汉市公安局江汉分局石桥派出所的协调下，原告与被告史晓林的妹妹史丹（也即本案被告）及案外人陈亚军签订《协议书》一份，载明的主要内容有：“汪国松向武汉市劳动监察大队报案称史晓林欠薪1019848元，后史晓林陆续向汪国松还款275000元，一冶公司代为向汪国松支付88800元，对于尚欠部分，考虑到史晓林的实际经济情况，汪国松同意以650000元予以了结；史丹作为史晓林的近亲属，代史晓林先期支付汪国松及其所雇用农民工工资450000元，剩余200000元由史晓林本人于2015年2月16日之前予以付清（2014年9月1号之前支付100000元）；史丹自愿作为史晓林的担保人，对于史晓林后期所要支付给汪国松200000元提供担保。”（与陈亚军相关内容略去）。同时，被告史晓林与被告史丹签订《委托书》一份，载明：“本人史晓林因史晓林拒不支付劳动报酬一案自愿申请调解，现因在押不能到场调解，特全权委托史丹参与调解、处理有关事宜。受托人史丹系史晓林妹妹。”同日，被告史丹按《协议书》约定向原告支付450000元，被告史晓林被予以释放。后在2014年9月1日，被告史丹又按《协议书》约定向原告支付100000元。剩余100000元两被告一直未付，故原告诉至本院。一审法院认为，虽然原告与被告史晓林的妹妹史丹签订的《协议书》载明“原告报案称史晓林欠薪1019848元”，但经审理查明，武汉市江汉区人民法院已于2013年12月23日作出的（2012）鄂江汉民一初字第00264号生效民事判决确认所欠原告汪国松的工程款1019928元系中航建设开发（海南）有限公司债务，并判由中航建设开发（海南）有限公司履行付款义务,故可以确认上述工程款不属于被告史晓林个人债务，因此原告诉称“被告史晓林拖欠原告及原告雇佣的工人工资1019848元”没有事实依据，在原告仅提供欠条性质的《协议书》而未提供证据证实存在相应欠款事由和欠款事实的情形下，本院对原告要求被告支付欠款100000元及利息的诉请不予支持。因原告与被告史晓林之间的主债务不存在，故被告史丹提供保证不是其真实意思表示，依照法律规定，保证人不承担民事责任，故对原告要求被告史丹承担连带清偿责任的诉请亦不予支持。为此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《中华人民共和国担保法》第三十条第二款之规定，判决：驳回原告汪国松的诉讼请求。案件受理费2393元，减半收取1196.5元，由原告汪国松负担。在二审举证期限内，上诉人提供民事上诉状、撤诉申请书、准予撤诉裁定书一组，证明上诉人与被上诉人签订和解协议时，法院判决并未生效，而上诉人基于撤诉行为，丧失进一步上诉的权利。史晓林质证认为真实性无异议，关联性有异议，一审法院已认定汪国松与中航的债务关系，汪国松上诉与否与本案诉争十万元债务没有关联性。史丹质证认为不属二审新证据，与本案无关联性。经查明，武汉市江汉区人民法院作出（2012）鄂江汉民一初字第00264号民事判决后，汪国松对该判决不服向武汉市中级人民法院提起上诉。武汉市中级人民法院受理后，汪国松于2014年5月20日以与中航建设开发（海南）有限公司工程项目经理史晓林达成和解协议为由向武汉市中级人民法院申请撤回上诉。武汉市中级人民法院于2015年4月14日作出（2015）鄂武汉中民二终字第00346号民事裁定，准许汪国松撤回上诉。其他事实与一审认定的事实一致。本院认为，经查，汪国松与史晓林之间无劳务雇佣关系。故汪国松关于史晓林拖欠工人工资的诉讼理由没有事实依据，理应驳回其诉讼请求，但在一、二审庭审中，汪国松又以《协议书》为依据主张其诉讼请求，史晓林、史丹也对《协议书》的效力、性质及是否承担责任进行了抗辩，故本案争议焦点为：一、关于《协议书》的效力问题。史晓林、史丹抗辩主张《协议书》不是其真实意思表示，协议无效，但未提供证据证实，应承担举证不能的后果。史晓林、史丹抗辩认为签订《协议书》时汪国松存在欺诈行为但在法定除斥期内没有行使撤销权，并实际履行了部分支付义务，且《协议书》内容没有违反法律禁止性的规定，故该《协议书》合法有效。二、关于《协议书》的性质问题。首先，汪国松与史晓林均认可双方之间无劳务纠纷，《协议书》约定的1019848元债务系中航建设开发（海南）有限公司债务。武汉市江汉区人民法院对该笔债务纠纷作出（2012）鄂江汉民一初字第00264号生效民事判决，判令中航建设开发（海南）有限公司向汪国松履行该笔工程款的金钱给付义务。其次，双方没有约定将中航建设开发（海南）有限公司1019848元债务转移给史晓林承担，即史晓林没有取得中航建设开发（海南）有限公司该笔债务的法律地位，不是该笔债权债务的法律关系当事人，非债务人。第三，根据《最高人民检察院关于办理当事人达成和解的轻微刑事案件的若干意见》中关于刑事和解的案件必须符合案件事实清楚，证据确实、充分的要求，本案没有证据证明司法机关确认史晓林是拒不支付劳动报酬罪嫌疑人，《协议书》为刑事和解协议的依据不足，且刑事和解协议本质是明确双方民事权利义务关系的民事协议，亦受民法、合同法调整。因此，上诉人汪国松关于《协议书》是刑事和解协议和民事法律关系上的债的加入主张，没有事实和法律依据，不予采信。史晓林、史丹抗辩认为《协议书》是对史晓林欠汪国松劳务款的担保。经查，史晓林是明知其与汪国松之间无劳务欠款纠纷，该笔债务人是中航建设开发（海南）有限公司。史晓林在知道《协议书》内容后，并未依据其与汪国松之间不存在劳务纠纷的事实在法定期限内行使对《协议书》的撤销权，而继续向汪国松支付了部分款项。因此，史晓林、史丹关于《协议书》是对史晓林欠汪国松劳务款提供担保的抗辩，没有事实依据，不予采信。史晓林明知《协议书》中的债务主体是中航建设开发（海南）有限公司，任然以第三人的身份代替中航建设开发（海南）有限公司履行了部分支付义务，汪国松对史晓林的支付行为也认可，双方的行为符合《合同法》第六十五条的情形，故《协议书》的性质是第三人史晓林向债权人汪国松履行债务人中航建设开发（海南）有限公司债务的协议。三、关于史晓林是否应当承担支付10万元欠款和史丹是否承担担保责任的问题。本案史晓林只是中航建设开发（海南）有限公司债务的履行主体，没有改变汪国松与中航建设开发（海南）有限公司之间债权债务的法律关系，依据《合同法》第六十五条的规定，史晓林没有履行《协议书》的支付约定，应当由债务人中航建设开发（海南）有限公司向债权人汪国松承担继续履行金钱给付义务。故上诉人汪国松要求史晓林支付100000元欠款及利息的诉请，没有法律依据，不予支持。因史晓林与汪国松之间无债务关系，故上诉人汪国松要求史丹承担担保责任的诉请，没有事实依据，不予支持。综上所述，上诉人的上诉主张，没有事实和法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一审案件受理费，按一审判决执行。二审案件受理费2393元，由上诉人汪国松承担。本判决为终审判决。审判长  陈小江审判员  郑敏红审判员  晏纯贵二〇一六年十月九日书记员  余 程