辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书[2016]辽01民终9299号上诉人（原审被告）：东北金城股份有限公司，住所地：沈阳市铁西区。法定代表人：张亚龙，该公司经理。委托诉讼代理人：周庆晨，辽宁鑫利律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：沈阳金河混凝土有限公司，住所地：沈阳市东陵区。法定代表人：冷凤春，该公司经理。委托诉讼代理人：马玉霞，辽宁铭迅律师事务所律师。原审被告：东北金城建设股份有限公司第五工程分公司，地址：沈阳市铁西区。法定代表人：王锡利，该公司经理。委托诉讼代理人：周庆晨，辽宁鑫利律师事务所律师。上诉人东北金城股份有限公司（以下简称东北金城公司）与被上诉人沈阳金河混凝土有限公司分公司（以下简称金河混凝土公司）、原审被告东北金城建设股份有限公司第五工程分公司（以下简称东北金城第五分公司）买卖合同纠纷一案，不服大东区人民法院（2015)大东民三初字第01904民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月17日受理后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人东北金城公司及东北金城第五分公司委托诉讼代理人周庆晨，被上诉人金河混凝土公司委托诉讼代理人马玉霞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。东北金城公司上诉请求：1.撤销原审判决，依法改判；2.被上诉人承担本案诉讼费用。理由：一、一审法院程序违法，未履行告知义务直接缺席判决，侵犯了上诉人的合法权益。原审金河混凝土公司变更一审诉讼请求，将违约金诉请变更为“计算至实际给付之日止”，法院应将变更后的诉请告知我方，而一审在我方未到庭的情况下缺席判决，程序违法。二、一审法院在认定事实方面存在错误。1.一审判决对8份对账单真实性均予以确认，即认可双方货款总价1,769,595与事实不符。2.一审判决上诉人给付被上诉人逾期付款违约金23万元无事实及法律依据，显示公平。一审法院在上诉人未对欠款予以确认的情况下认定23万元违约金过高，超出了双方订立合同能预见到的损失，有违合同公平原则。上诉人之所以尚未支付欠款，并非由于其主观过错，而是因双方对货款存在争议，且约定违约金计算标准过高，请求法院酌情对违约金数额予以调整。金河混凝土公司二审辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。一审法院在审理过程中依法送达、依法开庭，无违反法定程序情形。一审法院对证据进行认真核实审查，形成了完整的证据链条，作出了正确的事实认定。一审法院判令上诉人支付违约金正确。东北金城第五分公司二审同上诉人东北金城公司意见。金河混凝土公司向一审法院起诉请求：1.请求法院判令东北金城公司、东北金城第五分公司给付金河混凝土公司拖欠的货款1,169,595元；2.判令东北金城公司、东北金城第五分公司给付拖欠货款的违约金（以1,169,595元为本金，按日千分之五计算，自2014年11月1日计算至实际给付之日止）；3.诉讼费用由东北金城公司、东北金城第五分公司承担。一审法院认定事实：2014年3月4日，当事双方签订了一份《沈阳市预拌混凝土买卖合同》，合同约定：金河混凝土公司向东北金城公司施工的位于沈阳市沈北新区清水台的新兴建材产业园厂房工程供应混凝土。合同第六条对于付款方式及时间进行了约定：每1500立结一次款，结款项的70%，以此类推。最后一次完工后，一个月内全部结款。余款在单体工程主体封顶后30天内全部结清。合同第八条对违约责任进行了约定：甲方（东北金城第五分公司）未按合同约定结清货款，逾期按中国人民银行同期贷款利率的四倍，向乙方（金河混凝土公司）支付所欠货款的利息，同时所欠金额按日5‰承担违约金，否则，乙方有权单方解除合同或停止混凝土的供应。贷款未全部结清之前，甲方不得委托其他混凝土厂家进行混凝土施工。合同签订后，金河混凝土公司依约向东北金城第五分公司施工的工地供应了5125立方米混凝土，价款为1,769,595元。双方按合同约定定期进行了对账，共计形成了8张对账单，载明了提供的混凝土立方米数单价及金额。合同履行过程中，东北金城第五分公司向金河混凝土公司还款60万元，现尚欠货款1,169,595元。上述事实，有金河混凝土公司提供的混凝土合同、送货单、对账单、东北金城第五分公司的营业执照、组织机构代码证副本及庭审笔录等证据材料，经庭审质证，予以确认。一审法院认为：根据我国民事诉讼法的规定，当事人有答辩并对对方当事人提交的证据进行质证的权利，本案东北金城公司、东北金城第五分公司经合法传唤，无正当理由拒不出庭应诉，视为其放弃了答辩和质证的权利。根据金河混凝土公司提供的证据对金河混凝土公司提供的案件事实予以认定。金河混凝土公司与东北金城公司、东北金城第五分公司签订的《沈阳市预拌混凝土买卖合同》是双方当事人的真实意思表示，不违反法律的强制性规定，合法有效，对双方当事人具有法律约束力。现金河混凝土公司已按约定履行了送货的义务，东北金城第五分公司应承担给付货款的义务。在庭审中东北金城公司、东北金城第五分公司向法院提供了双方的对账单及每批混凝土的原始单据，其单据与对账单的混凝土数及欠款相对应，可以证明东北金城第五分公司的欠款情况。故对于金河混凝土公司主张的欠款1,169,595元予以认可。对于金河混凝土公司要求按欠款数额的日千分五计算自2014年11月1日计算违约金的主张，其主张标准过高，根据东北金城公司、东北金城第五分公司的欠款数额、欠款时间及相关的法律规定，酌定违约金为23万元。东北金城第五分公司作为金城公司的分公司，根据《中华人民共和国公司法》第十四条的规定，公司可以设立分公司，分公司不具有独立的法人资格，其民事责任由公司承担。因东北金城第五分公司是与金河混凝土公司签订合同的主体，有独立的经营场所等，故东北金城公司、东北金城第五分公司对该债务应承担共同给付责任。依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国公司法》第十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条一款之规定，判决：一、东北金城股份有限公司、东北金城建设股份有限公司第五工程分公司于判决发生法律效力后10日内共同给付沈阳金河混凝土有限公司货款1,169,595元；二、东北金城股份有限公司、东北金城建设股份有限公司第五工程分公司于判决发生法律效力后10日内共同给付沈阳金河混凝土有限公司逾期付款违约金23万元；三、驳回沈阳金河混凝土有限公司其它诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费15,326元，由东北金城股份有限公司、东北金城建设股份有限公司第五工程分公司承担。二审中，当事人没有提供新证据，本院对一审认定事实予以确认。本院认为：本案为买卖合同纠纷，二审争议焦点为：一、八份对账单能否作为案涉货款的结算凭证，一审法院认定尚欠款1,169,595元有无事实依据；二、一审法院酌定违约金数额23万元是否具有事实及法律依据，应否调整；三、一审缺席审理是否存在违反法定程序的问题。关于一审程序问题，上诉人东北金城公司对其公司员工孙启利收到一审法院两次向其送达的开庭传票并无异议，一审法院程序合法，不违反法律规定，对上诉人东北金城公司该上诉请求，本院不予支持。关于尚欠货款数额问题，二审庭审中，上诉人东北金城公司对原审认定1,169,595元欠款数额并无异议，对该欠款数额本院予以确认。关于违约金是否应予调整问题，被上诉人金河混凝土公司一审起诉违约金计算标准过高，一审法院将违约金调整为23万元，符合《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条：当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”的相关规定，一审法院对违约金数额的认定，本院予以维持。综上所述，上诉人东北金城公司的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费15,326元，由上诉人东北金城股份有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  关长春审判员  赵 卫审判员  丁玉红二〇一六年十月二十七日书记员  唐 娜本案判决所依据的相关法律第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。