广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)粤03民终11868号上诉人（原审原告）：福建省亿鑫建设有限公司。法定代表人：邱启彬，该公司执行董事。委托诉讼代理人：陈增源，广东蛇口律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：深圳市黑弧悦文化创意产业投资有限公司。法定代表人：刘萨莎，该公司总经理。委托诉讼代理人：孔滢滢，广东君厚律师事务所律师。上诉人福建省亿鑫建设有限公司（以下简称亿鑫公司）因与被上诉人深圳市黑弧悦文化创意产业投资有限公司（以下简称黑弧悦公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服深圳市南山区人民法院(2015)深南法沙民初字第1640号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年6月30日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。亿鑫公司上诉请求：1、黑弧悦公司支付合同履行违约金67，500元（135万元×5%）；2、黑弧悦公司支付工人开工进场、退场及材料施工安全围护墙、工具等费用15，000元；3、黑弧悦公司向亿鑫公司支付工人工资9000元；4、本案一审及二审诉讼费用均由黑弧悦公司承担。事实和理由：亿鑫公司作为施工单位与黑弧悦公司作为建设单位于2013年12月15日和2014年9月1日分别签订了《室内外钢结构及加固工程合同》和《室内外钢结构及加固工程合同之补充协议一》，由亿鑫公司以包工包料方式承包黑弧悦公司位于深圳市南山区华侨城XX村XX“深圳黑弧奥美广告传媒有限公司总部办公大楼室内外钢结构工程”。合同与协议约定的权利义务明确，内容真实合法有效，对亿鑫公司与黑弧悦公司具有约束力。合同签订后，亿鑫公司依黑弧悦公司的要求进场开工，有工地现场工人施工的照片为证，亿鑫公司二审补充提供施工人员的证言及亿鑫公司代表与黑弧悦公司代表手机通话的录音，足以证明亿鑫公司确有进场施工。亿鑫公司员工在涉案工地施工14天，期限为2013年12月27日至2014年1月10日，后因黑弧悦公司在建设过程中被城管部门责令停建，让亿鑫公司暂时停工，在停工期间亿鑫公司从未收到过黑弧悦公司关于解除合同的相关文件和其他方式的通知。2015年6月，亿鑫公司到现场查看，黑弧悦公司已另请其他施工人员施工亿鑫公司承包的工程，黑弧悦公司违约事实清楚，证据充分，足以认定。《室内外钢结构及加固工程合同》第六条约定：“1、……违约金总金额不超过施工总造价的5%…。2、……。3、因乙方违约使合同不能履行，另一方欲中止或解除合同，应以书面形式通知违约方，违约方必须在收到通知起七日内做出答复，超过七日不予答复视为同意中止或解除合同，由违约方承担违约责任。”《室内外钢结构及加固工程合同之补充协议一》第2条约定：“本协议工程承包造价为人民币135万元（大写：壹佰叁拾伍万元整）”。合同与协议约定明确，黑弧悦公司应承担违约责任，向亿鑫公司支付违约金及赔偿损失。黑弧悦公司辩称，双方签订有关合同文件之后，并没有实际履行，亿鑫公司没有进场施工，在黑弧悦公司提出进场施工的要求后，亿鑫公司多次拒绝进场施工，因此黑弧悦公司才委托第三方进场施工，亿鑫公司和黑弧悦公司之间的合同关系已经解除；亿鑫公司上诉所陈述的施工期间与一审时所陈述的施工期间并不相符；亿鑫公司在二审所提出的电话录音、现场施工人员及管理人员的证人证言，均不属于新证据。亿鑫公司向一审法院起诉请求：1、黑弧悦公司向亿鑫公司支付合同履行违约金67500元（135万元×5%）；2、黑弧悦公司向亿鑫公司支付工人开工进场、退场及材料工具费15，000元；3、黑弧悦公司向亿鑫公司支付工人工资9000元；4、本案的诉讼费用由黑弧悦公司承担。一审法院认定事实：（一）2013年12月15日，亿鑫公司（施工单位，乙方）与黑弧悦公司（建设单位，甲方）就亿鑫公司承接黑弧悦公司总部大楼装修项目之室内外钢结构及加固工程即涉案工程签订了《室内外钢结构及加固工程合同》，约定：工程内容为办公室大楼外部所有钢结构、楼顶加建、三楼加建、内部增设钢梯及加固等；工程承包造价为161万元；总工期为60天；合同签订且乙方施工单位按甲方书面通知日期进场后7日内支付合同总价20%作为工程备料款，外部钢结构框架完成并经甲方确认合格后7日内支付合同总价的30%，内部钢结构框架完成并经甲方确认合格后7日内支付合同总价的30%，工程全部完成通过甲方验收且双方结算后7日内支付合同总价的17%，余款3%留作质量保证金，待工程竣工验收通过1年后7日内付清（不计利息）；甲方违约迟延支付合同款，每迟延1天向乙方支付迟延支付款项的1‰作为违约金，违约金总金额不超过施工总造价的5%，因甲方未按合同约定及时支付工程款，从而影响施工进度，由此造成乙方不能按期完成的责任由甲方承担；因一方违约使合同不能履行，另一方欲中止或解除合同，应以书面形式通知违约方，违约方必须在收到通知书起7日内作出答复，超过7日不予答复视为同意中止或解除合同，由违约方承担违约责任；及其他条款。2014年9月1日，亿鑫公司（施工单位，乙方）与黑弧悦公司（建设单位，甲方）就《室内外钢结构及加固工程合同》约定的工程量及工程价格签订《室内外钢结构及加固工程合同之补充协议一》，约定：工程承包造价为135万元；本协议一经签订，乙方有义务立即同甲方、装饰设计方、结构设计方沟通进行图纸深化，并同时进场施工；及其他条款。（二）亿鑫公司提交了施工情况照片，证明亿鑫公司已经在涉案工程所在地进行了施工。黑弧悦公司对前述照片的真实性、合法性、关联性均不予确认，认为亿鑫公司并没有按黑弧悦公司要求到场施工，合同并没有履行。亿鑫公司提交了工作联系函，证明亿鑫公司以书面的形式向黑弧悦公司发函，联系处理黑弧悦公司违约的事宜。黑弧悦公司对该联系函的真实性、合法性、关联性均不予确认，提出没有收到亿鑫公司发出的工作联系函。亿鑫公司提交了照片，证明黑弧悦公司作为工程发包方，另行将合同所设工程发包给他人施工，单方违约的事实。黑弧悦公司对该照片的真实性予以确认，关联性不予确认，称因亿鑫公司拒绝到现场施工所以才另外与第三方签订施工合同。亿鑫公司提交了工人工资发放确认书，证明亿鑫公司的工作人员在现场施工，亿鑫公司已经给付了工资款项。黑弧悦公司对该证据的真实性、合法性、关联性均不予确认，认为该份证据并不能证明亿鑫公司有到现场施工的事实。亿鑫公司提交了钢结构工程施工材料清单，证明亿鑫公司为了到现场施工，购买了有关材料并且进场，也支付了材料的运费，在施工几日后，因为黑弧悦公司将工程另行发包给第三方施工，安排亿鑫公司停工、退场，造成退场运费，以及工人在施工期间临时住宿费等费用损失。黑弧悦公司对该证据的真实性、合法性、关联性均不予确认，认为该份证据并不能证明亿鑫公司有到现场施工的事实。（三）一审庭审中，亿鑫公司陈述：亿鑫公司与黑弧悦公司签订合同后，亿鑫公司应黑弧悦公司的要求于2013年12月28日进场施工；2013天12月31日，黑弧悦公司要求亿鑫公司停工一段时间；2014年1月，黑弧悦公司要求亿鑫公司开工2天；2014年底，黑弧悦公司再次通知亿鑫公司停工，亿鑫公司在工地实际施工14天。黑弧悦公司陈述：双方签订涉案合同后至签订涉案补充协议期间，黑弧悦公司并没有要求亿鑫公司施工，补充涉案协议签订后，黑弧悦公司才通知亿鑫公司到现场施工，但是亿鑫公司拒绝到现场施工，合同并没有实际履行。黑弧悦公司陈述，2014年12月31日起，黑弧悦公司已委托案外人深圳市金雕装饰设计工程有限公司施工。一审法院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。因双方均确认涉案工程已另行委托案外人施工，故涉案合同、补充协议已实际解除，因双方均未能提供充分证据证明涉案合同、补充协议的解除系对方责任，一审法院认定双方协商一致解除涉案合同、补充协议，据此亿鑫公司请求判令黑弧悦公司向亿鑫公司支付违约金67500元，证据不足，一审法院不予支持。亿鑫公司主张2013年12月28日至2014年底期间，其共在涉案工地施工14天，但其提交照片不能证明其进场施工事实和施工时间，其提交的工资发放确认单、施工材料清单亦不足以证明其主张的费用已实际发生，故亿鑫公司关于黑弧悦公司支付进场费、退场费、材料费15，000元及工人工资9000元的诉求，无事实和法律依据，一审法院亦不予支持。据此，一审法院判决：驳回福建省亿鑫建设有限公司的全部诉讼请求。案件受理费2087.6元，由福建省亿鑫建设有限公司负担。对双方二审争议的事实，本院认定如下：（一）关于亿鑫公司有无实际进场施工的问题，亿鑫公司在一审中提供了部分施工现场照片，在二审中证人蒙X、王X则出庭作证称其分别作为施工人员和施工负责人在2013年12月27日进场施工，并明确指出了其他参与施工人员的姓名及工作范围，其中证人王X亦当庭确认照片中进行电焊作业的工人即为其本人，结合前述照片和证人证言内容，可确信亿鑫公司关于其曾进场施工的事实主张具有高度可能性，依照《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条第一款的规定，本院对该事实予以认定。（二）关于亿鑫公司所支出费用及工人工资的问题，亿鑫公司提供的《钢结构工程施工材料清单》、《工人工资发放确认单》均系其自行制作的书证，其中：《钢结构工程施工材料清单》上无供货人、承运人的签章，亦无其他关于进场费、退场费、材料费的收据或发票予以佐证；《工人工资发放确认单》中记载的领取人没有出庭作证，亦无其他劳动合同、社保记录或财务资料对工资发放事实予以佐证。因此，前述书证在证明力上相当于当事人单方陈述，在黑弧悦公司对前述证据均不予认可的情况下，参照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十六条关于仅有当事人单方陈述而不能提出其他证据则对其主张不予支持的规定，本院对亿鑫公司主张的费用、工资支出金额不予确认。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，本案为建设工程施工合同纠纷。亿鑫公司上诉主张涉案工程停工的原因之一是被城市管理行政部门责令停工，黑弧悦公司经本院二审调查释明后亦未提供涉案工程已经建设工程规划审批的证据，故涉案施工合同及其补充协议内容违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款关于进行工程建设应当取得建设规划许可证的强制性规定，应属无效合同。因涉案合同无效，不存在违约金责任的适用，故本院对亿鑫公司关于按约支付违约金的请求不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定，因履行无效合同而遭受的损失应由当事人按其过错程度进行分担，但依本案现有证据，无法确认亿鑫公司已支付费用及工人工资的具体金额，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第二款的规定，应由亿鑫公司承担举证不能的不利后果，且《工人工资发放确认单》上所记载的均为“基本工资”，按常理则属亿鑫公司日常经营的必要人力成本支出，亦不能认定该工资支出与涉案工程是否进行具有法律上的因果关系，故本院对亿鑫公司相应赔偿请求不予支持。综上所述，亿鑫公司的上诉请求不成立。一审判决对合同效力认定有误，但裁判结果正确，本院在纠正认定事实及适用法律上的瑕疵后依法予以维持。依照《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款，《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第三百三十四条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2087.6元，由福建省亿鑫建设有限公司负担。本判决为终审判决。审  判  长 唐 毅审  判  员 张 睿代理 审 判员 王丹妮二〇一六年十月三十一日书记员（兼） 李开宇附本判决所适用法律法规：《中华人民共和国城乡规划法》第四十条：在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。申请办理建设工程规划许可证，应当提交使用土地的有关证明文件、建设工程设计方案等材料。需要建设单位编制修建性详细规划的建设项目，还应当提交修建性详细规划。对符合控制性详细规划和规划条件的，由城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府核发建设工程规划许可证。城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府应当依法将经审定的修建性详细规划、建设工程设计方案的总平面图予以公布。《中华人民共和国合同法》第五十二条：有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条：原判决、裁定认定事实或者适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确的，第二审人民法院可以在判决、裁定中纠正瑕疵后，依照民事诉讼法第一百七十条第一款第一项规定予以维持。