云南省昭通市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）云06民终1285号上诉人（原审被告）湖北电信工程有限公司。住所地：湖北省武汉市江汉区经济技术开发区江旺路**。法定代表人宁进桥，该公司总经理。委托代理人尚双祥，河北至威律师事务所律师。被上诉人（原审原告）曾礼刚，男，汉族，生于1984年11月16日，四川省富顺县人,住云南省昭通市水富县。委托代理人李涛，云南华泰律师事务所律师。特别授权。委托代理人王云英，云南华泰律师事务所律师。特别授权。上诉人湖北电信工程有限公司因与被上诉人曾利刚劳动争议纠纷一案，不服云南省水富县人民法院（2016）云0630民初55号民事判决,向本院提起上诉，本院于2016年8月11日受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。原审法院经审理确认的本案法律事实是，湖北电信工程有限公司通过公开竞标中了中国移动通信集团云南有限公司昭通分公司所属的部分基站、光缆线路设备的综合维护项目工作。2014年3月，曾礼刚在代维主管刘明君的带领下，对水富县境内的网络传输线路、移动通信基站、光缆线路设备等进行综合维护，双方未签订书面劳动合同。曾礼刚的工资由水富片区代维主管刘明君制定工资表后将工资表发送到湖北电信工程有限公司驻昭通办事处负责人顾艳丽(又名顾彦力)及顾林华的电子邮箱，湖北电信工程有限公司根据工资表将工资金额支付在曾礼刚的银行卡上。因湖北电信工程有限公司迟延支付曾礼刚2015年6月与7月的工资，多次催收无果，曾礼刚于2015年12月11日向水富县劳动争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁委自收到曾礼刚的申请书之日起五日内未作出仲裁决定。本案在审理过程中，湖北电信工程有限公司支付曾礼刚2015年6月、7月的工资4600.00元。原审法院经审理认为，本案争议的焦点是曾礼刚与湖北电信工程有限公司之间是否存在劳动关系。曾礼刚主张自2014年3月起接受湖北电信工程有限公司的管理支配，并按照湖北电信工程有限公司的要求提供劳动，获得报酬，符合劳动关系的基本特征，虽然双方未签订书面劳动合同，但二者存在事实上的劳动关系。湖北电信公司辩称，自2014年10月31日起，湖北电信工程有限公司已将公司的网络传输线路、移动通信基站、光缆线路设备等综合维护工作分包给代维主管刘明君，并签订了分包合同，湖北电信工程有限公司与曾礼刚之间不存在劳动关系。原审法院认为，从实际履行情况看，刘明君系水富片区的代维主管，刘明君每月将曾礼刚等维护工作人员的姓名、工作岗位、电话号码、工资数额等制作成工资表报送给湖北电信驻昭通办事处的工作人员，由湖北电信审核后将工资直接发放给曾礼刚等人，湖北电信应知晓曾礼刚等人的工作岗位及内容，曾礼刚等人实际履行了岗位职责的工作内容，双方虽未签订书面的劳动合同，但已符合建立事实劳动关系的法律特征，故本院认定曾礼刚与湖北电信工程有限公司双方已建立了事实劳动关系。关于曾礼刚的各项请求，1.赔偿金4600.00元，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条的规定，用人单位未按照劳动合同的约定或者国家规定及时足额支付劳动者劳动报酬的，由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿……逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金，故对曾礼刚请求赔偿金予以支持，但湖北电信工程有限公司在曾礼刚起诉后积极配合支付了所欠工资，对赔偿金的请求酌情确定为百分之五十即2300.00元。2.双倍工资24700.00元，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条之规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。根据《中华人民共和国劳动合法实施条例》第七条之规定，用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当向劳动者每月支付两倍的工资，即湖北电信工程有限公司应支付曾礼刚2014年4月至2015年2月的双倍工资，扣除已支付的23800.00元，湖北电信工程有限公司还应支付曾礼刚23800.00元；3.关于解除事实劳动关系的问题，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条之规定，用人单位未及时足额支付劳动报酬的，未依法为劳动者缴纳社会保险费的……劳动者可以解除劳动合同，故曾礼刚要求解除劳动关系的请求于法有据，予以支持；4.关于经济补偿金3362.00元，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。曾礼刚于2014年3月进入湖北电信工程有限公司处工作，共工作17个月，则湖北电信工程有限公司应支付曾礼刚1.5个月的经济补偿金3363.00元（月平均工资2242元/月×1.5月）元，曾礼刚主张3362.00元，予以支持；5.关于补缴社会保险(2014年3月-2015年7月)，符合《社会保险费征缴暂行条例》和《社会保险法》的相关规定，予以支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第三十八条、第四十六条、第四十七条、第八十二条、第八十五条，《中华人民共和国劳动合法实施条例》第七条，《中华人民共和国社会保险法》第十二条、第二十三条、第三十三条、第四十四条、第五十三条，判决：一、曾礼刚与湖北电信工程有限公司之间的劳动关系于判决生效之日起解除；二、湖北电信工程有限公司于判决生效后10日内支付曾礼刚赔偿金、双倍工资、经济补偿金共计29462.00元；三、湖北电信工程有限公司于判决生效后10日内为曾礼刚补缴2014年3月至2015年7月的社会保险费；案件受理费10.00元，由湖北电信工程有限公司负担（限判决生效后七日内交纳）。宣判后，湖北电信工程有限公司不服一审判决提起上诉，请求撤销原判，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求。其主要上诉理由是：一、2014年10月31日，该公司与刘明君签订分包合同，刘明君分包云南移动基线综合代维项目，刘明君自己负责维护人员、技术人员的工资及车辆配置、租房等费用，并给所有员工购买足额保险，合同期限自2014年11月1日至2016年7月31日。合同签订后，公司将网络维护的相关设备交给刘明君管理使用，刘明君自己雇佣相关人员进行工作。二、刘明君雇佣相关人员从事劳务活动，这些人员直接受刘明君管理，其具体工作时间、工作内容、工作场所、工作进度等由刘明君决定，相关人员的工资标准由刘明君确定并由刘明君支付，因刘明君不具备相关分包资质，不能直接支取工程款，刘明君虚拟工资表，包括虚拟的他本人工资，公司按该工资表所列数额支取刘明君工程款。三、该公司没有口头要求被上诉人在水富县境内为公司工作，公司与被上诉人之间不存在事实劳动关系，根本谈不上解除，也不应支付被上诉人主张的双倍工资、赔偿金、补偿金等各项费用，同时，该公司认为，被上诉人要求为其补缴社会保险费不属于人民法院受理范围。四、退一步讲，假如公司与被上诉人存在事实劳动关系，也不应支付被上诉人主张的双倍工资、赔偿金、补偿金等费用。被上诉人曾礼刚作出了服判的二审答辩。在二审诉讼中，上诉人湖北电信工程有限公司对一审认定上诉人与被上诉人之间存在事实劳动关系并判决支付双倍工资、赔偿金、补偿金等费用提出异议，对判决其补缴社会保险费认为不属于人民法院的受案范围。各方当事人对其余事实未提出异议，对原审认定各方无争议的事实，本院予以确认。归纳双方诉辩主张，本案的争议焦点是：一、一审认定上诉人湖北电信工程有限公司与被上诉人曾礼刚之间存在事实劳动关系是否正确。二、原审法院判决由上诉人湖北电信工程有限公司支付被上诉人曾礼刚双倍工资、赔偿金、补偿金是否恰当。三、原审法院对社会保险费一并处理是否正确。针对焦点，评判如下：焦点一，关于一审认定上诉人湖北电信工程有限公司与被上诉人曾礼刚之间存在事实劳动关系是否正确的问题。上诉人认为，该公司与刘明君签订分包合同，由刘明君分包云南移动基线综合代维项目，刘明君自己负责维护人员、技术人员的工资及车辆配置、租房等费用，该公司将网络维护的相关设备交给刘明君管理使用，刘明君自己雇佣相关人员进行工作，直接受刘明君管理，该公司按刘明君拟定的工资表支取刘明君工程款，该公司与被上诉人之间不存在事实劳动关系，谈不上解除。经审查，上诉人具备从事电信设备维护管理资质，其从移动公司昭通分公司承包了基站、光缆线路、设备等综合项目的维护工作，后以分包的形式将全部工作交由刘明君代为维护，人员由刘明君确定但要求具备从业资格，持证上岗，工资由刘明君拟定上传后由上诉人发放到工作人员工资帐户，对以上事实各方无争议。本院认为，首先，从事电信设备维护需要具备相应资质，目的就是为了保障项目安全和维护劳动者合法权利，上诉人在项目实施过程中，应当按其资质组织具备相应从业资格的劳务人员进行施工，并有义务在项目实施过程中依照劳动合同法的规定依法用工，而不能以分包的形式规避自己应当承担的义务。其次，在本案中，刘明君不具备相关分包资质，也不能直接支取工程款，刘明君的行为对外是代表上诉人，工作过程中也是由上诉人向劳动者发放工资，上诉人的规章制度适用于劳动者。劳动者与上诉人之间符合《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”的规定，因此，原审法院认定上诉人湖北电信工程有限公司与被上诉人曾礼刚之间存在事实劳动关系并无不当。焦点二，关于原审法院判决由上诉人湖北电信工程有限公司支付被上诉人曾礼刚双倍工资、赔偿金、补偿金是否恰当的问题。关于经济补偿金3362.00元，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款规定，曾礼刚于2014年3月进入上诉人单位工作，共工作17个月，应按1.5个月的工资支付经济补偿金3362.00元；关于赔偿金的问题，因上诉人未按时支付曾礼刚2015年6月、7月的工资4600.00元。虽然在一审诉讼中已支付，但其行为违反了《中华人民共和国劳动法》第五十条不得克扣和无故拖欠劳动者的工资的规定，原审法院根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条的规定酌情由上诉人赔偿拖欠工资的50%即2300.00元符合法律规定。关于未签订劳动合同的双倍工资，曾礼刚进入上诉人单位工作后，上诉人并未按规定与劳动者签订劳动合同，符合《中华人民共和国劳动合法实施条例》第七条：“用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当向劳动者每月支付两倍的工资”的规定。故原审判决由上诉人支付被上诉人双倍工资、赔偿金、补偿金共计29462.00元并无不当。焦点三，关于原审法院对社会保险费一并处理是否正确的问题。因上诉人未按规定为劳动者缴纳各项社会保险，致劳动者若发生保险事故不能按时足额从社保部门获得社会保险赔偿，原审考虑当地能够补缴社会保险费的实际予以一并判决处理不违反法律规定。综上所述，本院认为，原判认定事实清楚，适用法律正确。上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10.00元，由上诉人湖北电信工程有限公司负担。本判决为终审判决。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后二年内向原审人民法院申请强制执行。审 判 长  王荣祥代理审判员  席 波代理审判员  王 媛二〇一六年十月十三日书 记 员  李 懋