贵州省毕节市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）黔05民终1853号上诉人（原审被告）王祖恩，男，1952年10月15日出生，汉族，住贵州省大方县。上诉人（原审被告）王永贵，男，1971年7月26日出生，汉族，住贵州省大方县。被上诉人（原审原告）大方县宏发漆器工艺厂。住所地：贵州省大方县大方镇慈善街***号。法定代表人周代忠，厂长。上诉人王祖恩、王永贵与被上诉人大方县宏发漆器工艺厂财产损害赔偿纠纷一案，贵州省大方县人民法院于2013年1月25日作出（2011）黔方民初字第96号民事判决，大方县宏发漆器工艺厂不服提起上诉，本院于2013年4月11日作出（2013）黔毕中民终字第298号民事裁定，裁定撤销原判，发回重审。大方县人民法院重审后于2016年4月25日作出（2013）黔方民初字第808号民事判决，王祖恩、王永贵不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审原告诉称：我厂建有坐落于大方镇西大街中段房屋一栋（现大方县南方医院），该房已建多年。2007年2月被告王永贵向大方县建设局申请办理编号为2007—17号《建设用地规划许可证》，修建的房屋位于大方镇蔬菜村（西大街后排）与我厂房屋相邻。被告王祖恩与贵州省博晟岩土工程有限公司签订建筑工程承包合同，将该房承包给贵州省博晟岩土工程有限公司修建。二被告在修建房屋的过程中，未对我厂房屋采取相关的安全防护措施，导致我厂房屋七楼墙体多处撕裂，成为危房，给我厂造成巨大经济损失，经大方县人民法院2008年委托鉴定、评估后作出判决，被告不服提起上诉，贵州省毕节地区中级人民法院将该案发回重审。重审中原告撤诉，于2010年重新起诉，大方县人民法院审理后作出（2011）黔方民初字第96号民事判决。原告不服向毕节市中级人民法院提起上诉，毕节市中级人民法院又将该案发回重审，重审中原鉴定机构退还原告交纳的鉴定费。原告收到退回的鉴定费后，即向大方县人民法院申请对原告房屋受损原因进行鉴定，鉴定结论出来后，原告又申请对受损房屋修复费用进行评估，现结论已出来，要求二被告对原告房屋修复按照评估报告的修复价值156785.00元进行赔偿，并承担本案的诉讼费、鉴定费、评估费。原审被告辩称：我们修房未对原告的房屋进行损害，有鉴定结论为证，原告房屋受损是其房屋自身造成的，被告王永贵建房的基础是孔桩，在本县，目前未发现因挖孔桩影响周围房屋的现象。修建房屋所有权人是王永贵，王祖恩是帮王永贵照管，漆器厂与王永贵之间的纠纷与王祖恩无关。原告起诉无事实和法律规定，故请求人民法院驳回原告漆器厂的诉讼请求。原审经审理查明：1999年经大方县城镇规划办公室审批，原告漆器厂在大方镇蔬菜村奢香大道中段修建了工艺大楼（现为南方医院）。2005年6月27日，经大方县工商行政管理局登记原告漆器厂取得合伙企业主体资格。2007年2月26日，被告王永贵经大方县城镇规划办公室审批，取得了在大方县大方镇蔬菜村奢香大道中段，位于原告漆器厂工艺大楼北面编号为2007-17号建设用地规划许可证。2007年9月27日，被告王祖恩与贵州博晟岩土工程有限公司订立协议，由贵州博晟岩土工程有限公司对被告拟建房屋场地的地基进行边坡（滑坡）治理地址咨询和桩孔基底持力层的确定，并提供对滑坡的治理方案与周边建筑关系的处理方案和地址咨询报告，此后，被告对拟建房屋进行修建。2008年5月，原告漆器厂发现其工艺大楼出现裂缝，疑是被告修建房屋所致，故以王祖恩为被告，贵州博晟岩土工程有限公司为第三人诉来法院。2009年5月30日，原审法院作出（2008）黔方民初字第743号民事判决。被告王祖恩对该判决不服，向本院提起上诉，本院于2009年9月9日以（2009）黔毕民终字第1249号民事判决书判决，驳回上诉，维持原判。被告王祖恩不服判决，向贵州省高级人民法院提出再审申请，贵州省高级人民法院于2010年5月31日以（2010）黔高民申字第24号民事裁定书裁定：指令毕节地区（现毕节市）中级人民法院另行组成合议庭对本案进行再审；再审期间，中止原判决的执行。本院于2010年9月14日以（2010）黔毕中民再终字第61号民事裁定书裁定：撤销大方县人民法院（2008）黔方民初字第743号和本院（2009）黔毕民终字第1249号民事判决；将本案发回大方县人民法院重新审理。案件重审过程中，原告漆器厂以其需要收集相关证据为由提出申请撤回起诉。2011年1月10日，原告漆器厂以王祖恩、王永贵为被告，以贵州博晟岩土工程有限公司为第三人向原审法院提起诉讼。2011年3月7日，原告漆器厂提出申请，要求撤回对第三人贵州博晟岩土工程有限公司的起诉，原审法院依法准许。2013年1月15日，作出（2011）黔方民初字第96号民事判决书判决：驳回原告大方县宏发漆器工艺厂的诉讼请求；原告大方县宏发漆器工艺厂不服提起上诉。本院以（2013）黔毕中民终字第298号民事裁定书裁定：“一、撤销大方县人民法院（2011）黔方民初字第96号民事判决。二、将本案发回大方县人民法院重审。”在二审中，本院通知贵州省建筑科学研究检测中心作出补充鉴定报告的鉴定人出庭，要求对补充鉴定报告作出科学技术、理论依据、标准作陈述，并接受了当事人的质询、法庭询问。根据鉴定人的陈述，大方县人民法院认为贵州省建筑科学研究检测中心于2012年8月18日作出的编号【FS（综）08070301补】的补充鉴定报告不合法，不能作为本案的定案依据。该院向原被告已释明理由，经该院审判委员会讨论决定由该院外委办协调，贵州省建筑科学研究检测中心退回原告漆器厂交纳的鉴定费。原告漆器厂收到贵州省建筑科学研究检测中心退回的鉴定费后，向该院提出对其房屋受损的原因进行鉴定。经该院外委办委托泸州科正司法鉴定中心对原告漆器厂房屋受损原因进行鉴定，泸州科正司法鉴定中心于2015年1月23日作出（2014）建量鉴字第124号《关于贵州省大方县周代忠房屋受损原因司法鉴定意见书》，该意见书分析，该裂缝出现不是单一的原因，是至少两种应力共同作用的结果，但从责任划分，主要责任为新建方负责。其理由是：1纵使原房温度应力已处于临界状态，若不受新建房产生的外加诱因，也不致出现裂缝；2、原建房因先修，位置已无法更改。而新建房只要与原建房拉开适当间距，是完全可以避开出现不利影响的；3、在后建房与原建房间距严重不满足规范要求时，也未按规范要求采取相应的加固、稳定措施。综上所述，原建房所产生的质量事故，主要是由于新建房无视遵守国家规范的结果。原告漆器厂收到泸州科正司法鉴定中心司法鉴定意见书后，向原审法院提出申请，要求对原告漆器厂的受损房屋修复费用价格评估。经该院外委办委托贵州皓天价格评估有限公司对原告漆器厂受损房屋修复用进行评估，2015年11月25日，贵州皓天价格评估有限责任公司作出（2015）皓评字第508号评估报告，评估结果：修复费用，经过测算，取整确定价格评估标的在评估基准日的评估价格为156785.00元。开庭前，被告王祖恩、王永贵申请鉴定机构泸州科正司法鉴定中心的鉴定人到庭接受质询，该院发函要求泸州科正有限公司鉴定人出庭，2015年12月24日泸州科正司法鉴定中心回函，说明该中心作出（2014）建量鉴字第124号司法鉴定报告的主要鉴定人孙某高级工程师已于2015年8月因病去世，故不能到庭作说明。在原审开庭审理中，被告王祖恩、王永贵提出鉴定人是二人，要求另一鉴定人出庭作说明。该院再次发函要求泸州科正司法鉴定中心的鉴定人员出庭接受质询，2016年3月3日泸州科正司法鉴定中心向该院发函，要求该院收取鉴定人出庭的相关费用方可出庭，该院便通知申请鉴定人出庭的被告王祖恩、王永贵，告知其交纳鉴定人的出庭费用后鉴定人才能出庭，被告表示鉴定方第一次已放弃来参加庭审作说明，就不再要求鉴定人来作说明，故该院函告泸州科正司法鉴定中心不出庭。原审认为：根据原告漆器厂提供的建设规划许可证上载明的用地人为王永贵，被告王祖恩与施工方贵州省博晟岩土工程有限公司订立有修建房屋协议并参与修建管理，所以可以认定涉案新建房屋系两被告共同修建，王祖恩、王永贵是本案的适格被告。根据该院认定的泸州科正司法鉴定中心（2014）建量鉴字第124号司法鉴定意见书，该意见书中载明：原建房所产生的质量事故，主要是由于新建方无视遵守国家规范的结果。故应当认定原告房屋受损结果与两被告新建房屋的行为具有法律上的因果关系。根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。”，第三条“被侵权人有权请求侵权人承担侵权责任。”的规定，原告请求被告承担赔偿责任的主张具有事实依据和法律依据，予以支持。本案中，由于被告王祖恩、王永贵在建房过程中存在过错，致使原告漆器厂的房屋受到损害，被告王祖恩、王永贵应承担侵权的责任。由被告承担侵权责任的依据是泸州科正司法鉴定中心（2014）建量鉴字第124号司法鉴定意见书，该意见书中载明：原建房所产生的质量事故，主要是由于新建方无视遵守国家规范的结果。根据鉴定意见载明导致抹灰层因空鼓而开裂的原因，均属未严格按照规范施工造成的，其责任应为初始施工质量问题，与后建房无关，因此两被告对原告漆器厂对其抹灰层开裂不承担责任，综合本案事实、被告行为的过错程度、造成原告房屋受损的原因力大小，原审法院认为按照被告承担80%的责任，原告承担20%的责任应为公平。二被告提出泸州科正司法鉴定中心（2014）建量鉴字第124号司法鉴定意见书、贵州皓天价格评估有限责任公司评估报告不能作为定案依据的抗辩理由，因未提供证据予以证明，故该抗辩理由无事实和法律依据，不予采纳。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第六项“承担侵权责任的方式主要有：（七）赔偿损失。”第十九条“侵害他人财产的，财产损失按照损失发生时的市场价格或者其他方式计算。”之规定，本案经贵州皓天价格评估有限责任公司评估，修复原告漆器厂受损房屋价格为156785.00元，即被告应赔偿原告修复房屋的费用为156785.00元×80%=125428.00元。据此，依法判决：由被告王祖恩、王永贵于判决生效之日起十日内共同赔偿原告大方县宏发漆器工艺厂房屋受损修复费125428.00元。案件受理费4135.00元、鉴定费30600.00元、评估费15000.00元，合计49735.00元，由原告负担9947.00元，被告王祖恩、王永贵负担39788.00元。上诉人王祖恩、王永贵不服上述判决，向本院提起上诉称：1、原审未组织双方当事人选择鉴定机构。在鉴定中心未派员出庭接受质询的情况下开庭审理并作出判决，程序违法。2、原审法院委托泸州科正司法鉴定中心鉴定的时间为2014年11月3日，该中心受理时间为2014年12月13日，作出鉴定意见书的时间为2015年1月23日，而收费时间为2015年2月9日，足以证明该鉴定中心在未收到鉴定费的情况下就作出鉴定意见；并且该鉴定中心在未对房屋进行科学检测的情况下，仅凭眼睛看就作出鉴定意见，该鉴定意见书程序违法。综上，泸州科正司法鉴定中心（2014）建量鉴字第124号司法鉴定意见书程序违法，不具备客观性和科学性，不能作为认定案件事实的依据，且原判程序违法，请求二审撤销原判，依法驳回被上诉人的诉讼请求，并由被上诉人承担全部诉讼费用。被上诉人大方县宏发漆器工艺厂未提交书面答辩。本案二审查明的事实及证据与原审查明的一致，无新的事实和证据。本案二审争议的焦点为：大方县人民法院委托鉴定的程序是否合法？泸州科正司法鉴定中心（2014）建量鉴字第124号司法鉴定意见书能否作为定案的依据？本院认为：关于大方县人民法院委托鉴定的程序问题。《中华人民共和国民事诉讼法》第七十六条规定：“当事人可以就查明事实的专门性问题向人民法院申请鉴定。当事人申请鉴定的，由双方当事人协商确定具备资格的鉴定人；协商不成的，由人民法院指定。当事人未申请鉴定，人民法院对专门性问题认为需要鉴定的，应当委托具备资格的鉴定人进行鉴定。”，原审中，大方县人民法院已依法向二上诉人送达传票，通知其协商选择鉴定机构，但因其不同意重新鉴定而未协商成，故大方县人民法院指定鉴定机构并未违反上述法律的规定。对鉴定中心派员出庭接受质询的问题，因该中心作出司法鉴定报告的主要鉴定人孙某因病去世。在原审开庭审理时，二上诉人提出鉴定人是二人，要求另一鉴定人出庭作说明，但鉴定中心要求收取鉴定人出庭的相关费用方可出庭，原审法院告知二上诉人该情况后，二上诉人已明确表示“鉴定方第一次已放弃来参加庭审作说明，就不再要求鉴定人来作说明。”，故原审法院委托鉴定的程序并未违反法律的规定。二上诉人提出“原审未组织双方当事人选择鉴定机构。在鉴定中心未派员出庭接受质询的情况下开庭审理并作出判决，程序违法。”的上诉理由不能成立，本院不予采纳。关于泸州科正司法鉴定中心（2014）建量鉴字第124号司法鉴定意见书能否作为定案依据的问题。鉴定中心作出鉴定意见的时间和收费时间的先后，不能当然地影响鉴定意见的客观性和科学性。二上诉人对鉴定意见有异议，但在原审中，二上诉人均明确表示不申请重新鉴定，并且二上诉人又未提交足够的证据反驳该鉴定意见，故原审以该鉴定意见作为定案的依据并无不当。二上诉人提出“泸州科正司法鉴定中心（2014）建量鉴字第124号司法鉴定意见书程序违法，不具备客观性和科学性，不能作为认定案件事实的依据。”的上诉理由无事实及法律依据，本院亦不予采纳。综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，判决得当，应予维持，上诉人王祖恩、王永贵的上诉理由不能成立，对其相应的诉讼请求本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币4135元由上诉人王祖恩、王永贵负担。本判决为终审判决。审 判 长  王明会审 判 员  殷 勇代理审判员  丁晓燕二〇一六年十月十七日书 记 员  王 跃