四川省都江堰市人民法院民 事 判 决 书(2015)都江民初字第96号原告：四川巅峰水电建筑工程有限公司，住所地：四川省成都市高新区天府三街19号1栋1单元6层606号。法定代表人：丁云海，公司董事长。委托诉讼代理人：杜天荣，四川法典律师事务所律师。被告：大英县得圣建筑劳务有限公司，住所地：四川省遂宁市大英县蓬莱镇江南西路。法定代表人：李洪，公司董事长兼总经理。委托诉讼代理人：袁敏，四川重德律师事务所律师。被告：东莞市建工集团有限公司，住所地：广东省东莞市南城区莞太路78号建工大厦。法定代表人：陈炽辉，公司董事长。委托诉讼代理人：卓平仄，泰和泰律师事务所律师。被告：东莞市建工集团有限公司成都分公司，住所地：四川省成都市武侯区一环路四段10号1-2（栋）6层。法定代表人：周建芬，成都分公司总经理。委托诉讼代理人：卓平仄，泰和泰律师事务所律师。原告四川巅峰水电建筑工程有限公司（以下简称巅峰公司）与被告大英县得圣建筑劳务有限公司（以下简称大英公司）、东莞市建工集团有限公司（以下简称东莞公司）、东莞市建工集团有限公司成都分公司（以下简称东莞分公司）建设工程分包合同纠纷一案，本院受理后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告巅峰公司的委托诉讼代理人杜天荣、得圣公司的委托诉讼代理人袁敏、东莞公司与东莞分公司共同的委托诉讼代理人卓平仄到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告巅峰公司向本院提出诉讼请求：1、判令大英公司立即返还原告保证金10万元人民币并承担该款同期银行贷款利息，其他被告对此承担连带责任。2、判令大英公司立即支付劳务工资402445.2元人民币并承担该款同期银行贷款最高利息，其他被告对此承担连带支付责任；3、判令大英公司赔偿原告实际损失费用共计182820元（其中已经支付的工人进场车费22350元人民币，遣散费用43350元人民币、辅材费用10120元、工程机械损失费用26600元人民币，管理人员工资75000元，停工停电损失5400元人民币），其他被告对此承担连带支付责任；4、判令大英公司向原告承担违约金2020000元人民币，其他被告对此承担连带支付责任；5、判令以上被告共同承担本案所有的诉讼费用；6、判令以上被告共同承担本案原告律师费用。事实和理由：2013年被告丛霖投资公司在都江堰开发建设“都市美好家园二期”房地产项目。同年，被告东莞建工成都分公司承包丛霖投资公司该房地产项目的施工建设。2013年11月20日被告东莞建工成都分公司将该工程的所有土建劳务分包给大英公司，并在都江堰市签订了《土建劳务分包合同》。2013年11月23日，大英公司将其所承包该工程的泥工、木工、钢筋工等约44144.85平方米的工程再次分包给原告，并与原告在都江堰签订了《劳务分包协议》，双方在该协议中约定了各自的权利和义务，同时原告依约定向被告缴纳了30万元人民币的履约保证金。该协议签订后，原告积极地备料及所需工程机械，并组织工人和各类技术人员按时进场精心施工。正当原告在紧张而有序地进行施工时，大英公司、东莞分公司等却突然无故宣布停工缓建，要求原告撤出建筑工地。为此，原告要求大英公司、东莞分公司及丛霖投资公司及时给予原告因其突然停工所造成的停工、窝工、机械及设备搬迁及调运、辅材、构件积压及损失，员工往返差旅费用、原告工地管理人员工资等并要求其赔偿违约金及原告可期待利润损失，原告的合理诉求遭到各个被告以各种理由推拖搪塞，其行为已经给原告造成了巨额的经济损失和再次进行工程建设承包的最佳机会损失。东莞分公司属于东莞公司的分公司，不具有独立的法人地位。丛霖投资公司都江堰分公司系四川丛霖投资有限责任公司于2008年8月26日为开发都江堰房产项目设立，该分公司不具有法人独立地位，并于2010年6月21日被注销工商登记，故我公司撤回对丛霖投资公司都江堰分公司的起诉。被告大英公司辩称：本案原告的诉讼事实不清，证据不足，依法不能得到法律支持，其理由如下：第一：关于原告诉讼请求能否成立的问题。1、原告要求被告退还10万元保证金的问题。首先原告没有提供被告收取原告履约保证金的原始转账凭证，而是提供的复印件，按照直接规则规定，原告的复印件不能作为有效证据。其次，就该证据载明的内容看，无法确定这笔28万元的资金是原告转入到被告名下。再次，就转账金额看，28万元的转账金额与原被告双方约定的金额不符，如果原告要向被告转入履约保证金，应该系30万元，而不是28万元。综上，原告的该项诉讼请求不能成立。2、原告要求被告支付劳务工资402445.20元并承担银行同期贷款最高利息的问题。首先，原被告双方对工程量本身就没有结算，是否欠工程款不清楚，钱多少也不清楚。其次，就原告陈述，该402445.2元的款项是未付清的工程款，而原告又陈述总工程款是1444645.2元，就根据原告自身陈述都能得出被告是支付了1042200元，然而原告在法庭辩论时却说被告支付的工程款为814400元，显然自相矛盾。在原告陈述阶段自认有一笔26万元系被告支付的，加上被告在法庭提供的经被告认可原告领取的工程款单据814400元，被告方总共支付原告的工程款共计为1074400元，这已经超越了原告所完成工程量的数额（其中有一笔款项134018元，被告提供了单据，原告为认可，如加上这笔款项，被告支付原告的款项就是1208418元）。再次，原告提出要求被告支付银行同期贷款最高利息，无事实依据和法律依据，且因双方并未结算，故不存在利息问题。3、关于原告提出的各项损失费182820元的问题。首先，原告提供的证据中有被告项目管理人员王四新、陈国华二人共同签字确认的部分系民工工资部分，而民工工资是计算在工程款的范围内，不是原告的损失，且已经支付，因此民工工资这项不能确定为原告的损失，也不能重复计算。其余部分的证据均系原告自身编制的材料，没有被告签字确认，不能作为有效证据，依法不能作为定案依据。其次，被告没有要求原告退场，原告也没有证据证明被告要求原告退场，原告是看到没有工程施工了自动离场的，因此原告的所谓遣散费不应当计算为损失。再次，辅助材料、工程机械、管理人员等不是原告的承包范围，原告要求上述费用无事实依据。4、原告要求的违约金2020000元，根据原告说法是原告应当取得的既得利益。首先，本案中原告诉讼即要求被告赔偿损失，又要求支付违约金，这种诉讼本身就不符合合同法的相关规定，原告依法可以要求赔偿损失或者承担违约金，只能选择其中之一，不能同时两者均主张权利。其次，原告主张的违约金没有证据支持。再次，原告的主张没有合同约定。二、关于原告分包的范围问题。原、被告双方于2013年11月23日签订的合同中明确约定了原告的承包范围，仅限于木工、泥工、钢筋工的人工部分，其余根本不在其承包范围。被告与第二三被告在2013年11月20日签订的《土建劳务合同》中，被告承包范围为：包人工、包机械、报材料、施工合作、包临时水电箱体和电缆线等设备、包工程管理和包技术、安全防护、文明施工和材料装卸及其他清包工作。而本案原告承包的仅是不含管理人员的人工部分，所有原告所主张的除人工费以外的其他相关费用无事实依据。三、原告假如有损失，其责任由谁承担的问题。首先，我们推定为原告有损失，其原因是第二、三被告与四川丛霖投资有限公司都江堰市分公司之间解除建筑工程施工合同关系的原因造成的损失，在这个过程中本案的被告没有过错，完全是依照合同约定在履行自己应尽的合同义务，造成工程停工、窝工、终止不是出于被告的本意，也不是被告能够掌控的，对此被告是最大的受害者，因此从法律的客观性和公正性来讲，原告假如有损失都应当是第二三被告及丛霖公司承担责任。其次，被告从未向原告发出过退场通知，被告没有要求过原告退场，被告要求的是原告与被告一道在工程现场坚守直到问题全部解决以后才离场，但原告看到没有工程可以施工就马上主动离场的，其损失与被告无关。综上所述，原告的诉讼请求严重缺乏证据支持，所诉的事实理由无事实依据和法律依据，请求法庭依法驳回其诉讼请求。被告东莞公司及东莞分公司共同辩称：1、东莞建工及分公司并非巅峰水电公司的合同相对人，因此不是支付主体。2、东莞建工及分公司在本案中作为总承包单位，没有法律规定其应当作为支付主体。(1)巅峰水电公司主张东莞建工系分公司承担法律责任的法律依据是《最高院关于建工合同纠纷司法解释》的第26条。第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。(2)根据26条的规定，权利人是实际施工人，义务人是发包人、转包人、违法分包人。(3)本案中，巅峰水电公司不是实际施工人。根据《最高院关于建工合同纠纷司法解释》第1条的规定，所谓实际施工人是指没有施工资质但又实际进行施工的主体。本案中的巅峰水电公司具备施工资格，故不属于实际施工人。(4)根据《最高院关于建工合同纠纷司法解释》第25条的规定，发包人和总承包人是两个主体，发包人是指项目业主。本案中的项目业主是四川丛霖投资有限责任公司。(5)本案中，东莞建工及分公司系通过《土建劳务分包合同》，将工程合法分包给了大英公司，不存在转包或违法分包的情形。综上，巅峰水电公司要求东莞公司及分公司在本案中承担责任没有法律依据。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。双方当事人当庭对以下事实表示无异议或者对以下文件的真实性予以认可，本院予以确认：一、2013年，四川丛霖投资有限责任公司作为发包方，将其在都江堰开发建设的“都市美好家园二期”工程项目发包给东莞分公司，东莞分公司将该工程总承包后，转包给了大英公司，大英公司又将工程的土建、劳务部分分包给巅峰公司。2013年11月20日，东莞分公司作为甲方，大英公司作为乙方，签订了《土建劳务分包合同》，东莞分公司将涉案工程分包给大英公司，合同约定了工程建筑面积，承包范围、方式及内容，承包价格与结算付款方式，工期要求，质量要求，环境保护、安全生产、文明施工，双方责任，违约责任等内容。合同落款处有甲方东莞分公司和乙方大英公司加盖印章，并有双方法定代表人签字。二、大英公司作为合同甲方，巅峰公司作为合同乙方于2013年11月23日签订了《劳务分包协议》，大英公司将本公司总承包的位于都江堰市蒲阳干道的“都市美好家园二期工程”分包给巅峰公司，约定了工程建筑面积，合同约定了分包范围、承包方式、付款方式、工期和进度要求、材料管理、违约责任等内容。在合同第7条中，乙方指定陈国华为现场负责人。合同落款处有甲方大英公司和乙方巅峰公司加盖印章，并有双方负责人签字。对有争议的证据和事实，本院认定如下：一、巅峰公司于2013年12月6日，将28万元保证金汇到大英公司帐户中。二、巅峰公司对案涉工程进行施工，施工过程中，经巅峰公司的项目经理蔡光忠的签字认可，大英公司支付给巅峰公司的工程款计55万元。涉案工程没有完工，巅峰公司与大英公司没有进行结算。三、巅峰公司在对涉案工程进行施工的过程中，大英公司宣布停工缓建，要求巅峰公司撤出建筑工地。巅峰公司认为因此给巅峰公司造成了停工、窝工等损失，巅峰公司遂起诉来院。本院认为：本案双方争议焦点为1、被告东莞公司、东莞分公司是否应当承担连带责任；2、大英公司是否应当给付违约金、劳务工资及利息；3、大英公司应当赔偿巅峰公司哪些具体损失。一、关于被告大英公司是否应当返还原告巅峰公司保证金10万元并承担利息的问题。原告为证明自己已经交付了保证金28万元提交了“中国建设银行单位人民币结算卡业务凭证”，该凭证的用途一栏清楚写明为“保证金”，大英公司没有证据证明已经返还了全部保证金给巅峰公司，巅峰公司请求返还保证金的项诉讼请求本院予以支持；但巅峰公司要求大英公司支付保证金利息的诉讼请求，因为双方对利息的支付没有约定，故本院不予支持。二、关于被告东莞公司、东莞分公司是否应当承担连带责任的问题。目前我国现行法律规定中，除了当事人之间的有效约定外，有关法律和司法解释对连带责任的适用条件分别作了规定，这些规定是人民法院在审判实践中认定当事人是否承担连带责任的法律依据，但这些规定中并没有可以适用于本案的条款。根据本院查明的事实，虽然涉案工程系东莞分公司转包给大英公司，但是，这个法律关系不应突破合同的相对性原理，直接让东莞公司及其分公司承担连带责任。巅峰公司与东莞分公司在本案中并无直接合同关系，巅峰公司主张东莞公司及其分公司承担连带责任的诉讼请求于法无据，本院不予支持。三、关于被告大英公司是否应当支付巅峰公司劳务工资402445.2元并支付利息的问题。经庭审查明，涉案工程没有完工，巅峰公司又未与大英公司就已经完成工程量进行结算，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第二款“在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”之规定，原告巅峰公司该项诉讼请求无相应证据加以佐证，本院不予支持。四、关于大英公司是否应当赔偿巅峰公司实际损失的问题。经庭审查明大英公司要求巅峰公司停止施工确实给巅峰公司造成了损失，但损失的具体金额应当由巅峰公司提交的证据来加以佐证。根据巅峰公司提交的相关证据，本院对巅峰公司诉请的各项赔偿费用能否得到支持评判如下：1、巅峰公司诉请的工人进场车费，巅峰公司证明该事实发生的相关证据为“领条”等五个证据，系巅峰公司单方面提交，又无其他证据相佐证，也没有大英公司的签字认可，该项诉讼请求因原告提交的证据不足以证明其事实主张，本院依法不予支持；2、巅峰公司诉请的遣散费用，巅峰公司认为其实就是误工费，有大英公司的职工陈国华签名认可的只有四张条子，以陈国华认可的每人每天120元计算，金额分别为①22×3×120=7920，②42×2×120=10080，③35×120×1=4200，④23×120×3×=8280元，四项共计30480元；3、巅峰公司诉请的辅材费用、工程机械损失费用，巅峰公司证明该损失的是同一组证据，这一组证据全是巅峰公司单方面提交，无其他证据相佐证，也没有大英公司的签字认可，该项诉讼请求本院依法不予支持；4、巅峰公司诉请的管理人员工资依据的证据是《民工工资确认发放表》，该表上虽然有大英公司的职工王四新、陈国华签字，但民工工资不应当列为原告的损失，且原告诉请的遣散费用中已经对民工的误工费作了请求，不能重复计算，故该项诉讼请求本院依法不予支持；5、原告诉请的停工停电损失5400元，有大英公司的职工王四新签字认可，本院予以确认。巅峰公司能够得到本院支持的赔偿费用共计30480元+5400元=35880元。五、关于大英公司是否应当向巅峰公司支付违约金的问题。原告支持该项诉讼请求提交的证据是《都江堰市“都市.美好家园”二期项目劳务清包计划方案》，该份证据是原告单方提交的，在该证据第二页载明“该工程计划效益为11919109.5—9900000约等于2020000元”，这表明该计划方案是巅峰公司对工程预期利益的评估，并非双方关于违约责任的约定。原告的该项诉讼请求无相应的证据加以证明，故本院不予支持。六、关于原告请求的本案律师费用是否应当由大英公司承担的问题。因巅峰公司对该项诉讼请求没有提交任何证据加以证明，该项诉讼请求本院不予支持。综上所述，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第二款之规定，判决如下：一、大英县得圣建筑劳务有限公司于本判决生效之日起10日内一次性支付四川巅峰水电建筑工程有限公司保证金人民币10万元；二、大英县得圣建筑劳务有限公司于本判决生效之日起10日内一次性支付四川巅峰水电建筑工程有限公司损失赔偿费共计35880元；三、驳回四川巅峰水电建筑工程有限公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费28442元，减半收取14221元，由四川巅峰水电建筑工程有限公司负担10000元，由被告大英县得圣建筑劳务有限公司负担4221元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省成都市中级人民法院。审判员  邹荣杰二〇一六年十月十日书记员  王梦曦