上海市静安区人民法院民 事 判 决 书（2014）静民二(商)初字第S815号原告：孙琳，女，1963年12月9日出生，汉族，住上海市虹口区。委托诉讼代理人：杨跃辉，上海安盟律师事务所律师。被告：吴金綉，女，1962年4月20日出生，现住上海市静安区。被告：梁钧鈜，男，1958年12月5日出生，现住上海市静安区。以上两被告的共同委托诉讼代理人：何志法，上海市君悦律师事务所律师。以上两被告的共同委托诉讼代理人：翁祖卿，上海市君悦律师事务所律师。被告：黄金升，男，1967年12月28日出生，住上海市普陀区。被告：张碧仁，男，1960年2月19日出生，住台湾新北市。原告孙琳诉被告吴金綉、被告梁钧鈜、被告黄金升、被告张碧仁公司设立纠纷一案，由上海市普陀区人民法院移送本院审理。本院立案受理后，依法组成合议庭，于2014年12月11日、2015年7月8日、7月13日、2016年1月18日、10月20日公开开庭进行了审理。原告孙琳及其委托诉讼代理人杨跃辉，被告吴金綉、被告梁钧鈜及其委托诉讼代理人翁祖卿，被告黄金升到庭参加诉讼。被告张碧仁经本院传唤，未到庭应诉。本案现已审理终结。原告诉称，原、被告于2011年11月11日签订合作协议书，约定共同出资组建上海市整体医疗美容诊所，办公地址为上海市静安区江宁路****，公司投资总额为人民币(以下除特别说明的均为人民币)800万元，其中原告出资250万元，股份为31.25%，四名被告分别为吴金綉出资300万元，股份为37.5%；梁钧鈜出资50万元，股份为6.25%；黄金升出资150万元，股份为18.75%；张碧仁出资50万元，股份为6.25%。原、被告出资款均汇入指定的梁世宪的银行账户。此《合作协议书》成立但未生效，根据法律规定，该合作协议需要相关部门审批，而双方没有办理过审批，故合资企业不可能成立。合资协议签署后，原告依约缴付出资，将250万元汇入指定账户，但四被告却没有按照约定缴纳出资，公司也未能登记成立，四被告应当为此承担相应违约责任。同时公司设立期间，累计支出房租、装修及员工费用等达320多万元，应由原、被告分摊。故原告提起诉讼，请求判令：1、解除原、被告于2011年11月11日签订的合作协议书；2、四被告支付原告公司未成立发生的费用(按照出资比例约定四被告返还比例为：吴金綉557,536.88元，梁钧鈜92,922.81元，黄金升278,768.44元，张碧仁92,922.81元)；3、四被告支付原告因未按期交付出资款需承担的违约金(其中吴金綉72万元，梁钧鈜12万元，黄金升13.5万元，张碧仁4.5万元)。审理中，原告撤回诉请3。被告吴金綉、被告梁钧鈜辩称，不同意原告的诉请，首先，原、被告合资成立的公司实际上已经成立，即上海迪蔻医疗美容门诊部有限公司，之前《合作协议书》中的公司名称只是暂定的，但从其注册地[位于静安区江宁路****(名义楼层**)]、主营业务范围、成立基础(如装修、空调、器材、办公设备等)均与《合作协议书》中约定成立的公司一致，故公司实际上已经成立；其次，根据外资设立的政策，相关医疗部门不同意由自然人投资设立医疗美容医院，故公司是以股权代持的方式设立的，显名股东是上海至美贸易有限公司，原告与四被告是该公司的隐名股东，合作协议是以内资公司的方式申办的，是不需要得到相关部门批准的，只是内部权利义务的分配；且被告吴金綉和被告梁钧鈜已经按照协议约定出资，而且是超额出资，其投资款均用于公司设立。被告黄金升辩称，同意被告吴金綉、被告梁钧鈜关于公司已经成立的意见；公司设立是在2011年6月，而被告黄金升于2011年11月才进入，投资款是75万元，已经按期支付了。原告为证明其诉称主张，向本院提交如下证据：1、《合作协议书》，证明原、被告合作设立公司；2、原告付款凭据，证明原告已经支付出资250万元；3、房屋及物管费支付明细、装修工程款支付单据、员工工资支付单据、支付设备费用单据、公司设立的运营费用，证明公司设立期间产生的费用，合计3,242,354.01元。被告吴金綉、被告梁钧鈜发表质证意见如下：对于证据1，真实性没有异议；对于证据2真实性无异议，认可原告的缴付凭证，原告已经出资完毕；对于证据3的真实性没有异议，但是对于原告列出的金额有异议，认为原告只是列出了支出费用的一部分。被告黄金升发表质证意见如下：对于证据1认同被告吴金綉、被告梁钧鈜的质证意见；对于证据2无异议；对于证据3真实性无异议。被告吴金綉、被告梁钧鈜为证明其辩称主张，向本院提交如下证据：1、《合作协议书》(2011年4月26日)，证明原告与被告梁钧鈜达成有关出资组建医学整形美容事业公司以及与公司设立相关的执照办理、股东会成员、投资金额、显名隐名董事安排等内容的事实；2、《合作协议书》(2011年11月11日)，证明原告与四被告达成的有关出资组建医学整形美容事业公司以及与公司设立相关的公司注册地、公司筹备处、股东会成员、出资比例、职务、工作职责、董事会权利等内容的事实；3、收款凭证、借记卡流水(梁钧鈜)、交易流水(冯秀珠、吴金綉)，证明被告梁钧鈜与被告吴金綉投资款入账记录；4、借记卡流水(梁钧鈜)、贷记卡流水(梁钧鈜)、请款单，证明公司筹办费用支出记录；5、人员薪资到任表，证明人员薪资发放情况的事实；6、《医疗美容中心经营概述》，证明原告和被告梁钧鈜就公司营运模式、发展规划、组织架构等内容达成共识；7、董事成员同意书，证明原告与被告吴金綉、被告梁钧鈜知悉和认可筹备公司的期限和预计设备费用的事实；8、上海市房屋租赁合同，证明由原告投资的至美公司与出租方签订的位于静安区江宁路XXX号XXX楼(名义楼层17层)的房屋租赁事实；9、《委托授权书》，证明至美公司授权被告梁钧鈜以至美公司名义办理医疗美容有限公司的事实；10、工商机读材料，证明原告为至美公司的股东之一，至美公司是设立医学整形美容事业公司名义股东的事实；11、工商登记材料，证明2012年7月6日股东至美公司获得同意设置“上海迪蔻医疗美容门诊部”的事实，与原告发给被告梁钧鈜的邮件内容存在严重不符；2013年4月迪蔻公司股东由一人(至美)有限公司(法人独资)变更为至美公司、袁熠两位股东的事实；12、公证书，证明原告与四被告组建医学整形美容事业公司的事实；13、董事会签到表及决议，证明原告与四被告于2012年2月14日召开董事会，达成有关公司设立中的人事、财务及后续运营融资等事实；14、董事会签到表，证明原告与被告吴金綉、被告梁钧鈜、被告黄金升于2012年3月20日参加公司筹备董事会并确认公司筹备至今的账款、公司营业执照价值认定和分配等事实；15、材料交接单，证明原告委托其朋友张某至被告梁钧鈜处领取已办理医疗机构设立审批材料的事实；16、上海市普陀区人民法院民事裁定书(2014)普民二商初字第S18号，证明经普陀区法院依法审理后确认原告与四被告事实投资成立的医学整形美容事业公司已经成立的事实。原告发表质证意见如下：对于证据1，真实性无异议，证明目的有异议，两份合作协议约定不一致，应当以第二份合作协议书为准；对于证据2，与原告提供的是同一份证据，不发表意见；对于证据3，对银行流水单真实性无异议，对收款凭证的真实性无法认可，且对账单中无法看出哪些是被告吴金綉和被告梁钧鈜的出资证明；对于证据4，对借记卡流水和贷记卡流水的真实性无异议，对关联性不认可，公司成立期间发生的费用应以账目为准，而不是以借记卡和贷记卡的流水为准；对于证据5，真实性有异议，没有原、被告和员工签字，真实性无法确认，且薪资的标准是被告吴金綉定的，原告没有认可；对于证据6，与本案无关联性；对于证据7，真实性无异议，证明目的有异议，这是当时双方预估的费用，最后实际花费要以财务为准；对于证据8，真实性无异议，但原被告双方拟成立的公司于2012年2月已经解散，至美公司承租此房屋是与其他公司合作，并成立新的迪蔻公司；对于证据9，真实性有异议，当时原告的公章和至美公司法定代表人的私章都已经交给被告梁钧鈜；对于证据10和11，真实性无异议，关联性有异议，认为迪蔻公司的设立于本案无关，是至美公司出资成立的；对于证据12，真实性无异议，关联性有异议，认为这是双方善后处理的邮件往来，同时公证书中内容已经说明有新的投资者承担费用了；对于证据13，真实性无异议；对于证据14，真实性无异议，恰好证明了被告认可原告的实际出资250万元和被告黄金升的出资75万元，被告梁钧鈜和被告吴金綉自己没有出资；对于证据15，真实性无异议，但证明目的刚好与被告相反，可以证明迪蔻公司的申办与被告没有任何关系；对于证据16，真实性无异议。本院经审理认定事实如下：原、被告于2011年11月11日签订《合作协议书》，约定原、被告共同出资组建上海市整体美医疗美容诊所(暂定)，拟建立地址为上海市静安区江宁路XXX号XXX楼，约定公司投资总额为800万元，其中原告出资250万元，股份为31.25%，被告吴金綉出资300万元，股份为37.5%；被告梁钧鈜出资50万元，股份为6.25%；被告黄金升出资150万元，股份为18.75%；被告张碧仁出资50万元，股份为6.25%。原告、被告吴金綉、被告梁钧鈜按其出资比例于2011年6月30日前缴付完毕，被告黄金升、被告张碧仁按其出资比例于2011年11月15日前缴付完毕。任何一方未按合约规定依期按数提交完出资额时，从逾期第一个月算起，每逾期一个月，违约一方应缴付应交出资额的百分之3的违约金给守约的各方(按出资比例分配)。原告分数次将250万元汇入指定的梁世宪的银行账户。2011年5月17日，上海至美贸易有限公司(承租方)与德志房地产(上海)有限公司(出租方)签订上海市房屋租赁合同，租赁静安区江宁路XXX号实际楼层16楼(名义楼层17楼)；2011年10月25日，上海至美贸易有限公司委托授权梁世宪以委任公司总裁名义，对外代表公司进行“上海整体美医疗美容有限公司(门诊部)”之设立登记、整体统筹等事宜，受任人若离职，即刻解除全部委任事务。2012年2月14日，原、被告召开“整体美医疗美容门诊部”2012年整体美第一次董事会，决议事项为人事薪资部分降至10%；减资，再增资或直接找外部人员增资；找人全额收购。其中被告吴金綉授权被告梁钧鈜全权代表签字，原告及被告黄金升签字。2012年2月27日，被告梁钧鈜将现有的关于医疗机构设立及审批材料移交给案外人张某。2012年3月20日，“整体美医疗美容门诊部筹备处”再次召开董事会，决议事项：自筹备处成立至今，所有账款结算约451万元左右(相关账簿及支付明细已于2012年2月14日董事会后即公开并发放给所有与会之董事)，实际出资额孙琳250万元、黄金升75万元，其中80万元为对外借款，需于增资完成后即归还，其余金额为吴金綉出资部分。若增资时须减资时则按此比例调降；即日起增资300万元，以供营运运作；待整体美医疗美容门诊部之执照办理完成后，其价值认定150万元；与会人员若本会议记录内容有任何疑虑，须于2日内提出，并召开董事会再行讨论，否则不得再议，等等。会议内容于次日再次以邮件方式通知原告等人。2012年3月被告梁钧鈜把公司账册移交给原告孙琳。庭审中，被告吴金綉表示其实际出资部分系与被告梁钧鈜共同出资。上海迪蔻医疗美容门诊部有限公司于2012年12月6日成立，股东为上海至美贸易有限公司、袁熠，地址为上海市静安区江宁路****。上海至美贸易有限公司成立于2007年8月1日，股东为孙琳等三人。上述事实，由原、被告的当庭陈述及提供的证据为证，经庭审查证属实，本院予以确认。本院认为：本案四名被告为台湾地区居民，原、被告间因在大陆地区设立公司产生纠纷。现各方当事人一致同意选择大陆法律作为解决纠纷的适用法律，故本案适用大陆法律。本案中原告系大陆居民，四被告系台湾居民。原告与被告之间签订《合作协议书》的目的系拟设立从事医疗美容性质的中外合资经营企业。按照法律法规的规定，上述企业的设定须经相关部门的批准方能设立。原、被告均确认未向相关部门报批，被告认为两份《合作协议书》(包括2011年4月26日一份)是以内资公司的方式来申办，不需要得到相关部门批准，是内部关于权利义务的分配。然本案系争及涉及的当事人的合同为2011年11月11日《合作协议书》，该协议书内容不能体现出被告以内资公司来申办的意思表示，本院无法采信，故原告与被告之间签订的《合作协议书》成立但未生效。现原告要求解除双方签订的2011年11月11日《合作协议书》，本院予以支持。同时，被告认为股东为上海至美贸易有限公司的上海迪蔻医疗美容门诊部有限公司即是原、被告拟设立的企业，对此本院认为，虽然孙琳系上海至美贸易有限公司股东，上海迪蔻医疗美容门诊部有限公司地址在原整体美医疗美容诊所筹备期所租赁的场所，但根据查明的事实，被告梁钧鈜在2012年3月将财务账册移交给原告，被告等人其后既未增资，亦未有证据证明其参与上海迪蔻医疗美容门诊部有限公司的设立，故被告认为上海迪蔻医疗美容门诊部有限公司即是原、被告拟设立的企业，依据不足，本院不予采信。关于原告要求被告承担公司未成立的费用，本院认为，原、被告拟成立的公司未设立，原、被告各方应就已支出的部分进行结算。2012年3月20日的董事会决议对筹备期间的费用进行了结算，原、被告之后均未就费用问题提出异议，则原、被告间就公司设立花费应根据该董事会决议的内容进行结算。根据会议记录确认，所有账款结算约451万元左右，实际出资额孙琳250万元、黄金升75万元，其中80万元为对外借款，其余金额为吴金綉出资部分。原、被告并确认2012年3月双方交接时，已没有剩余款项，因本案系股东相互之间的内部清算，而公司筹备期间的对外借款80万元，涉及其他债权人的利益，不属于股东之间的内部清算范围，故本案不作处理。本案股东实际出资的损失为371万元。对于该出资损失，各股东应按设立公司的约定出资比例分担份额。原告应承担1,159,375元，被告吴金綉、被告梁钧鈜应共同承担1,623,125元，被告黄金升应承担695,625元，被告张碧仁应承担231,875元。又因原告足额出资250万元，扣除其应承担份额，其他股东应分担份额为1,340,625元。被告黄金升实际出资75万元，扣除其应承担份额，其他股东应分担份额54,375元，两项合计金额为1,395,000元。对该分担金额，被告吴金綉、被告梁钧鈜应承担1,163,125元(已扣除实际出资46万元)，占比份额为83.38%，张碧仁应承担231,875元，占比份额为16.62%，对于原告实际损失1,340,625元，被告吴金綉、被告梁钧鈜、被告张碧仁应按各自占比份额予以分担，具体承担金额为被告吴金綉、被告梁钧鈜共同承担1,117,813.13元、被告张碧仁承担222,811.87元。现原告诉请要求吴金綉承担557,536.88元，梁钧鈜承担92,922.81元，黄金升278,768.44元，张碧仁92,922.81元，本院结合审理查明确定的金额与原告的具体诉请，判令被告吴金綉、被告梁钧鈜共同承担原告损失为650,459.69元，张碧仁承担原告损失为92,922.81元。被告张碧仁经本院传唤，未到庭应诉，放弃对事实的抗辩及证据的质证，本院依法作缺席判决。综上，为维护社会正常经济秩序，保护当事人合法权益，依照《最高人民法院关于审理外商投资企业纠纷案件若干问题的规定(一)》第一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下：一、解除原告孙琳与被告吴金綉、被告梁钧鈜、被告黄金升、被告张碧仁于2011年11月11日签订的《合作协议书》；二、被告吴金綉、被告梁钧鈜、被告张碧仁于本判决生效之日起十日内支付原告孙琳实际出资与公司未成立发生的费用之间的差额(具体承担金额为被告吴金綉、被告梁钧鈜共同承担人民币650,459.69元、被告张碧仁承担人民币92,922.81元)。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币26,374元，由原告承担人民币15,140.17元，被告吴金綉、被告梁钧鈜、被告张碧仁承担人民币11,233.83元。案件保全费人民币5,000元，由被告吴金綉、被告梁钧鈜、被告张碧仁承担。如不服本判决，原告孙琳可在判决书送达之日起十五日内，被告吴金綉、被告梁钧鈜、被告黄金升、被告张碧仁可在判决书送达之日起三十日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第二中级人民法院。审 判 长  陆 峻审 判 员  姚 蓉人民陪审员  鲍中银二〇一六年十月三十一日书 记 员  张叶航附：相关法律条文一、《最高人民法院关于审理外商投资企业纠纷案件若干问题的规定（一）》第一条当事人在外商投资企业设立、变更等过程中订立的合同，依法律、行政法规的规定应当经外商企业审批机关批准后才生效的，自批准之日起生效；未经批准的，人民法院应当认定该合同未生效。当事人请求确认该合同无效的，人民法院不予支持。……二、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。