北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2016）京03民终10041号上诉人（原审被告、反诉原告）：腾尚国际传媒广告（北京）有限公司，住所地北京市朝阳区东大桥路8号1楼1912室。法定代表人:刘瑞铂，董事长。委托代理人：李维强，北京市隆安律师事务所律师。委托代理人：李辉，北京市隆安律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：海南新生飞翔文化传媒股份有限公司，住所地海南省海口市国贸大道45号银通国际中心14层。法定代表人：高娣，董事长。委托代理人：施恒，男，1978年9月5日出生。上诉人腾尚国际传媒广告（北京）有限公司（以下简称腾尚公司）与被上诉人海南新生飞翔文化传媒股份有限公司（以下简称新生公司）合同纠纷一案，上诉人腾尚公司不服北京市朝阳区人民法院（2014）朝民初字第1434号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月8日立案后,依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人腾尚公司的委托代理人李维强、李辉，被上诉人新生公司的委托代理人施恒均到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。腾尚公司上诉请求:1.撤销一审判决第二项，依法改判腾尚公司向新生公司支付人民币75万元；2.撤销一审判决第三项，依法改判驳回新生公司支付利息的诉讼请求；3.撤销一审判决第四项，依法改判支持腾尚公司在一审中全部反诉请求；4.本案诉讼费由腾尚公司与新生公司合理分担。新生公司辩称：服从一审判决，不同意腾尚公司的上诉意见和理由。一审法院认定事实清楚，适用法律正确。请求二审法院驳回上诉，维持原判。新生公司向一审法院起诉请求：1.确认新生公司与腾尚公司签订的《三万英尺杂志合作合同》于2012年6月6日解除；2.判决腾尚公司向新生公司支付《三万英尺》杂志合作费1500000元；3.判决腾尚公司支付合作费利息损失（以1500000元为基数，自2012年4月21日起支付至实际给付之日止，按照中国人民银行同期贷款利率为标准计算）；4.本案诉讼费由腾尚公司承担。腾尚公司向一审法院提起反诉请求：1.要求新生公司返还腾尚公司合作款1200000元；2.要求新生公司赔偿损失2170552.5元；3.诉讼费用由新生公司负担。一审法院认定事实：2010年8月15日，甲方新生公司与乙方腾尚公司签订《三万英尺杂志合作合同》，约定：双方的合作项目为航机类媒体：《三万英尺》杂志；甲方负责提供杂志的发行渠道及刊中商品页面的文字、图片等内容；乙方负责杂志正刊采编、印刷及广告代理；从2010年10月15日起至2013年10月15日止；本合同期限届满前三个月，如双方未提出书面异议，则按最后一年合同约定的刊物执行标准双方自动续签两年。如自动续约，每一年费用为人民币3000000元；费用：包括每年12期杂志（共36期）的发行成本、航油成本及甲方杂志运营中所需全部其他成本；2010年10月15日-2011年10月15日合作的费用为2400000元；2011年10月15日-2012年10月15日合作的费用为3000000元；2012年10月15日-2013年10月15日合作的费用为：3600000元；甲乙双方作为杂志的合作方，乙方应于合同签署日起3个工作日内向甲方支付预付款人民币500000元，杂志上机之日后5个工作日内乙方应向甲方支付人民币700000元，两次支付金额合计应为第一年合作费用的50%；乙方应于杂志上刊之日第6期后的一个月内（2011年4月15日前）向甲方支付第一年余下50%费用人民币1200000元；乙方应于杂志上刊之日起第12期后的1个月内（2011年10月15日前）向甲方支付第二年50%的费用人民币1500000元，乙方应于杂志上刊之日起第18期后的1个月内（2012年4月15日前）向甲方支付第二年余下50%费用人民币1500000元；乙方应于杂志上刊之日起第24期后的1个月内（2012年10月15日前）向甲方支付第三年50%的费用人民币1800000，乙方应于杂志上刊之日起第30期后的1个月内（2013年4月15日前）向甲方支付第三年余下50%的费用人民币1800000元；甲方负责杂志的发行事宜，并确保杂志配发渠道准确无误。如造成杂志投放渠道变动，应及时与乙方协商解决；甲方需在签订合同后一个月内向乙方出具其拥有的上述发行渠道的证明文件；甲方应承担因发行渠道而产生的一切相关费用；甲方应保证每期杂志于乙方交付杂志后五个工作日内按要求完成渠道配发；甲方负责协调与海南航空之间就此杂志合作的相关事宜；甲方至少应在每月20日前，将刊中刊AIRSHOP的定版版面确认函交付乙方，以不应向乙方的出版日期。由于甲方延误使杂志不能在当期刊出，损失由甲方承担；甲方委托乙方涉及的图片及文稿，须在刊出日45天前交付乙方；杂志的设计、印刷、制作及运输到指定地点的相关工作及费用由乙方负责；乙方负责将杂志在上机前5个工作日，按量将杂志运输到指定地点；依据合同按时向甲方支付款项；如双方任何一方在合同履行期限内要求终止履行合同，应提前30日书面通知对方。因乙方违约而合同终止的，甲方对乙方于合同终止前已支付且已经实际执行的款项不予退还，但应在合同终止后立即退还全部已支付但尚未执行的费用。因甲方违约而合同终止的，甲方应退还全部未执行的费用，乙方对未到期支付的款项则不再支付；违约方因提前终止合同对守约方放的各种赔偿和补偿总额累计不得超过人民币壹佰伍拾万元（￥1500000元），赔偿总额累计超过壹佰伍拾万元时，守约方不得要求进一步的赔偿。上述合同后附附件1：《三万英尺》杂志配送发行渠道及各渠道数量，其中约定：渠道：海航集团旗下的8家航空公司的航线客机，数量不少于飞机100架，同时新生选派人员协助配发；印刷：乙方负责杂志的印刷和配送，飞机配送不少于30000册/月，该发行量包含杂志流失及破损的备份配发；配发标准：每家飞机经济舱，头等舱按照3座1本标准配发。该附件中后附“表一”，包含10个城市的配送地址及联系方式。2012年3月26日，新生公司向腾尚公司出具“关于催收《三万英尺》杂志合作费的函”，内容为：根据2010年8月I5日双方签订的《三万英尺》杂志合作合同所约定的内容，腾尚国际传媒广告（北京）有限公司应于2011年4月15日之前向海南新生文化传媒股份有限公司支付2010年至2011年下半年《三万英尺》杂志合作费余款，共计人民币：1200000元（大写：壹佰贰拾万元整）。但截至发函日，腾尚传媒尚未按同约定及时履行支付义务。我司本着与腾尚传媒长期友好合作的宗旨，经研究决定，对腾尚传媒拖欠我司2011年4月15日前应付的第三笔《三万英尺》合作费做出如下处理意见：l、腾尚传媒须在2012年3月31日前向新生飞翔支付2011年至2012年上半年《三万英尺》合作费，共计人民币：1500000元（大写：壹佰伍拾万元整）；2、腾尚传媒须按照合同规定于2012年4月15日前向新生飞翔支付人民币1500000（大写：壹佰伍拾万元整）3、腾尚传媒须保证《三万英尺》发行数量及质量并如期履行其他付款义务，严格执行合同所列条款之规定。如腾尚传媒如期履行上述第1条、第2条及第3条所列之事项，则新生飞翔免除腾尚传媒需向新生飞翔支付的2010年至2011年下半年《三万英尺》杂志合作费余款，共计人民币：1200000元。如腾尚传媒违反第1条、第2条及第3条所列之事项，则我司将继续依法行使对腾尚传媒所欠新生飞翔2010年至2011年下半年《三万英尺》杂志合作费的追索权。2012年3月28日，腾尚公司向新生公司回函，内容为：我公司已于2012年3月26日收悉贵司发出的“关于催收《三万英尺》杂志（以下简称“杂志”）合作费的函件”（以下简称“函件”）。关于此封内容，我公司答复如下：1、在以往合作过程中，贵司出现过未按照合同约定的配发标准对杂志进行配发情形。鉴于此，经过双方协商一致，贵司免除我公司2010年至2011年下半年杂志合作费余款共计人民币1，200，000．00元（大写金额：壹佰贰拾万元整）；2、贵司分别在2010年6月20日及6月23日，为我公司开具共计1，200，000．00元（大写金额：壹佰贰拾万元整）的发票，将同本函件一同退还送达至贵司；3、我公司在2012年4月20日，将一次性支付给贵司2011年10月15日至2012年10月15日合作渠道费3，000，000．00（大写金额：叁佰万元整）；4、贵司提供杂志的《固定形式印刷品广告登记证》（登记证号：琼工商固印广登字【2010】0005号）已于2012年3月4日到期，请贵司将新的登记证交付我公司一份备案，以保证杂志合法运营；5、我公司对贵司从2011年11月份（总第13期）至今杂志的配发非常满意，感谢贵司长期以来的努力与支持。一审诉讼中，腾尚公司表示出具上述回函时，因为腾尚公司已经发现了新生公司的履行状况不好，所以和新生公司协商后，约定了关于2010年10月至2011年9月的的合作费用免除120万元，但腾尚公司认为现在双方不合作了，就应该算清楚，不应该按照当时协商的意见履行。2012年4月20日，腾尚公司向新生公司出具《关于延期付款说明的函》，内容为：经双方协商，且经我方发函确认，我司应于2012年4月20日向贵司支付广告渠道费人民币叁佰万元整。但因我司“第三方财务审计”工作未按计划时间完成，且我司既定的对外支付款项将由华夏银行在审计后受托支付，故我司如按既定时间付款，将会发生重复支付现象，且还需贵司配合退还工作。为避免给双方工作上制造不必要的麻烦，我司将于本月27日前完成此笔款项的支付，且我司承诺承担自2012年4月20日至付款当日每日万分之五的滞纳金作为处罚。望贵司理解，支持！2012年4月23日，新生公司向腾尚公司出具《关于三万英尺应收账款告知函》，内容为：我司已收到贵司2012年4月20日发出的《关于延期付款说明的函》。按照双方前期协定，贵司应于2012年4月20日前向我司支付叁佰万元《三万英尺》杂志合作费。如按贵司《关于延期付款说明的函》中所述延迟至4月27日支付，将严重影响我司本月财务整体用款计划。故请于4月24日前付款，如出现重复支付的现象，我司将于收款后的一个工作日内完成退款流程。2012年5月7日，新生公司向腾尚公司出具《关于终止与腾尚公司合作的解约函》，内容为：根据贵司2012年3月29日给予我司《关于催收三万英尺杂志合作费的函回复》中所述贵司于2012年4月20日支付我司合作渠道费用3，000，000（大写金额叁佰万元整）；及2012年4月20日贵司发出的《关于延期付款说明的函》所述贵司因审计原因，避免重复付款故延迟至2012年4月27日支付此笔款项。我司也于2012年4月23日回函告知请于2012年4月24日前支付此笔款项如出现重复付款情况我司在收款后一个工作日内完成给贵司的退款。截至今日，经过我司期间多次电话及书面催促，贵司仍未支付此笔款项。根据双方前期签订的《三万英尺杂志合作合同》第六款第7条的约定，贵司已严重违约，故我司拟于2012年6月6日起终止与贵司的合作，并继续依法行使对腾尚传媒所欠海南新生文化传媒股份有限公司2011年4月至2012年5月期间《三万英尺》杂志合作费及违约金的追索权。腾尚公司向新生公司回复，内容为：我司已于2012年5月7日收悉贵司发出的《关于终止与腾尚国际传媒广告（北京）有限公司合作的解约函》的函件。我司原定于在2012年4月20日向贵司支付广告渠道费人民币叁佰万元整（腾尚传媒【2012】8号）。在期限届满时，正值我司第三方财务审计工作尚未结束，造成我司不能按时向贵司付款。我司在得知此情况后，第一时间向贵司发出了《关于延期付款说明的函》（以下简称“延期函”）（腾尚传媒【2012】10号）。当我司再一次得知不能按照延期函约定的付款时间支付贵司款项时，我司法定代表人刘瑞铂先生及时与贵司副总经理田密先生就此事进行了解释，并对此表达了我司因未能按时向贵司付款的歉意及未来双方继续合作意向的诚意。在与贵司以往的合作中，我司始终保持着积极主动，友好协商的态度。若贵司坚持与我司解除合作的决定，我司尊重贵司的决定。但我司会通过法律途径保留对贵司在2010年创刊号至今未按合同约定给我司造成损失的追索权。一审诉讼中，双方均认可签订于2010年8月15日的《三万英尺杂志合作合同》在2012年6月6日解除。双方认可腾尚公司已向新生公司支付2010年10月至2011年10月的合作费用1200000元。腾尚公司表示除了1200000元，未向新生公司支付过合同项下的其他款项。新生公司表示其主张的1500000元系2011年10月至2012年5月间半年的合作费用。经询，腾尚公司表示2010年10月开始做的是2010年11月的期刊，自2010年11月至2011年4月，新生公司均履行合同，但是2011年4月这一期头等舱没有配发杂志，且没有按照合同约定的数量进行配发；自2011年5月至11月，新生公司没有配发杂志；自2011年11月至2012年3月，对于新生公司的履行状况很满意，对于2012年4月、5月因为当时协商付款事宜，腾尚公司正常配发了杂志，但是不清楚上机情况。但是腾尚公司认为，因为新生公司之前存在违约，所以不应该再向新生公司支付任何费用。腾尚公司表示上机状况都是新生公司掌握的，腾尚公司主张的上述问题是通过自己人员和其他坐飞机的人员向腾尚公司反馈得知的。腾尚公司在诉讼中认可杂志是其印刷好直接与海航公司相关人员联系配送到合同约定海航公司配送地址。双方均认可对于新生公司在飞机上投放杂志，没有约定验收标准。腾尚公司表示在合作过程中，发现新生公司没有得到海南航空公司的渠道授权，没有履行配发杂志的责任和义务，所以要求新生公司退还2010年10月15日至2011年10月15日已付的合作费用1200000元。另，腾尚公司表示2010年10月15日至2011年10月15日合作一年期间，腾尚公司投入了印刷杂志的人员及印刷成本、物流配发等基本投入费用共计2170552.5元，但是新生公司没有履行合同，导致腾尚公司这些投入转化为损失，故应由新生公司向腾尚公司支付这部分费用。另查，2010年7月1日，海航航空控股有限公司与新生公司签订海航航空控股有限公司与海南新生文化传媒股份有限公司合作协议，约定新生公司委托海航航空控股有限公司在其旗下八家航空公司飞机上配发机上购物导读刊物《三万英尺》杂志。2014年3月3日，海航航空控股有限公司向新生公司出具“关于《三万英尺》杂志渠道配发证明函”，内容为：根据双方签订的海航航空控股有限公司与海南新生文化传媒股份有限公司合作协议中，关于《三万英尺》杂志渠道配发一事，我方旗下八家航空公司完全按照协议约定内容履行了配发义务。另查，2014年7月30日，经海南省工商行政管理局核准，海南新声飞翔购物有限公司名称变更为海南新生飞翔文化传媒股份有限公司。一审法院认为，新生公司与腾尚公司签订的《三万英尺杂志合作合同》，系双方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。双方均应按照合同约定全面履行合同义务。根据相关法律规定：“诉讼过程中，一方当事人对另一方当事人陈述的案件事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证”，诉讼中，双方均认可签订于2010年8月15日的《三万英尺杂志合作合同》在2012年6月6日解除，该院对此亦予以认可。故关于新生公司主张的要求确认新生公司与腾尚公司签订的《三万英尺杂志合作合同》于2012年6月6日解除，予法有据，该院予以支持。根据《三万英尺杂志合作合同》约定：“因乙方违约而合同终止的，甲方对乙方于合同终止前已支付且已经实际执行的款项不予退还，但应在合同终止后立即退还全部已支付但尚未执行的费用。因甲方违约而合同终止的，甲方应退还全部未执行的费用，乙方对未到期支付的款项则不再支付”；“违约方因提前终止合同对守约方的各种赔偿和补偿总额累计不得超过人民币壹佰伍拾万元（￥1500000元），赔偿总额累计超过壹佰伍拾万元时，守约方不得要求进一步的赔偿”。双方均确认合作期限自2010年10月至2012年6月。根据合同约定：“2010年10月15日-2011年10月15日合作的费用为2400000元；2011年10月15日-2012年10月15日合作的费用为3000000元”，现腾尚公司认可除了2010年10月至2011年10月的合作费120万元外，未向新生公司支付任何款项，故本案争议的焦点问题为：新生公司在履行过程中是否构成违约。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。关于腾尚公司主张的新生公司没有渠道的问题，该院认为：第一、双方就新生公司的渠道问题，未约定明确的形式要件。现新生公司提交了与案外人签订的相关合同、及履行情况证明函。故在形式上，新生公司已证明其具有发行渠道；第二、腾尚公司亦认可杂志在飞机上发行，且一段时间投发良好，符合合同约定的标准，故在实质上，腾尚公司亦认可新生公司的发行渠道；第三、腾尚公司在诉讼前就此问题未提出异议。故该院对腾尚公司关于渠道问题的抗辩不予采信。关于腾尚公司主张的新生公司在2010年10月至2011年10月未按合同约定履行，该院认为：第一，2012年3月28日，腾尚公司至新生公司的函件中，腾尚公司就未按照合同约定配发的情况，确认双方达成一致的解决方案，即“贵司免除我公司2010年至2011年下半年杂志合作费余款共计人民币1200000元”；第二、诉讼中，双方均认可就新生公司的履行情况，没有约定验收标准，且腾尚公司未提交证据证明新生公司存在未按约定履行的情况。故关于腾尚公司的该点抗辩理由，该院不予采信。新生公司主张的1500000元的为2011年10月至2012年5月，半年的合作费用。腾尚公司认可2011年10月至2012年3月新生公司依约履行，但表示2012年4、5月份是否履行记不清楚，且由于对于2011年10月之前新生公司履行情况不满意，所以2011年10月至2012年5月的费用不应向新生公司支付。该院认为，腾尚公司未提交证据证明新生公司在2012年4月、5月存在履行瑕疵，且表示记不清楚履行状况，故对于腾尚公司主张的2012年4月、5月的履行瑕疵，该院对于腾尚公司主张的新生公司在2012年4、5月未履行的抗辩理由不予采信。综上，腾尚公司未提交证据证明新生公司在履行过程中存在违约，故该院对于腾尚公司主张的，因为新生公司履行存在违约，所以不支付1500000元的抗辩理由不予采信，基于此腾尚公司主张的退还已付款并赔偿损失的反诉请求，缺乏事实及法律依据，该院不予支持。腾尚公司逾期未支付款项，构成违约。关于新生公司主张的要求腾尚公司支付2011年10月至2012年5月杂志合作费1500000元及利息的诉讼请求，予法有据，该院予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：1.确认新生公司与腾尚公司于2010年8月15日签订的《三万英尺杂志合作合同》于2012年6月6日解除；2.腾尚公司于判决生效之日起10日内给付新生公司150万元；3.腾尚公司于判决生效之日起10日内给付新生公司上述款项的利息（以150万元为基数，自2012年4月21日起至实际给付之日止，按照中国人民银行同期贷款利率为标准计算）；4.驳回腾尚国际传媒广告（北京）有限公司的反诉请求。二审期间，双方均未提交新证据。本院二审期间补充查明以下事实：腾尚公司与新生公司均认可杂志为月刊，每月15日出版，每月5日-10日由腾尚公司配送至指定地点，即当月15日完成下个月的月刊出版工作，下个月5日-10日完成配送。新生公司称第一期为2010年10月开始制作，即2010年11月刊为第一期，腾尚公司表示认可。经询，该涉案杂志并不向公众定价发售。本院对一审其他查明的事实予以确认。上述事实，有双方提交的《三万英尺杂志合作合同》、“关于催收《三万英尺》杂志合作费的函”、回复函、《关于延期付款说明的函》，《关于三万英尺应收账款告知函》、《关于终止于腾尚公司合作的解约函》、回函、合作协议、证明函及当事人在一审、二审的陈述等证据材料在案佐证。本院认为：关于腾尚公司上诉主张双方合同系无效之理由，因腾尚公司在双方履行合同过程中并未对于合同效力提出质疑，且认可双方合同已于2012年6月6日解除，故双方签订的《三万英尺杂志合作合同》，系双方真实意思表示，且内容并未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。双方均应按照合同约定全面履行合同义务。关于腾尚公司上诉主张新生公司仅履行了部分合同义务，其应支付的合同项下款项为75万元一节，本院认为，首先，新生公司在本案中起诉要求的150万元合同款项所对应的合作期间为2011年10月-2012年5月，即按照双方合同约定，新生公司截至2012年5月15日之前，应当完成2011年10月至2012年10月合作年度中上半年共计6期杂志的上机配发工作；其次，根据腾尚公司2012年3月28日的回复函中所述，其认可自2011年11月份（第13期）至2012年3月28日期间的发放情况是符合双方合同约定的，依据腾尚公司所述的杂志印刷和配送时间，截至2012年3月28日之前，双方应当在2012年3月15日之前已经完成2012年3月刊（第17期）的配发，因此腾尚公司即已认可新生公司在2011年11月至2012年3月期间共计5期杂志的配发是符合合同约定的。另，2012年4月20日腾尚公司再次致函新生公司，双方协商付款时间，未提及2012年3月至此日期之前新生公司未按照合同约定履行等内容。故，在腾尚公司未举证证明新生公司在其诉请费用所对应的期间存在合同履行瑕疵的情况下，腾尚公司上诉主张仅支付75万元没有事实和法律依据，本院不予采信，一审法院认定腾尚公司应当向新生公司支付2011年10月至2012年5月杂志合作费150万元，于法有据，本院依法予以支持。关于腾尚公司上诉主张不应支付新生公司150万元利息一节，本院认为，根据双方合同约定以及就杂志合作费的往来函件内容，腾尚公司承诺2012年4月20日支付合作款300万元，后延迟至4月27日，并承担相关滞纳金，但后并未如期支付，其逾期未支付款项，构成违约，应当承担150万元相应利息。关于腾尚公司上诉主张因新生公司违约，进而应当退还腾尚公司已经支付的120万元并赔偿相应损失一节，本院认为，腾尚公司主张退还已支付款项及赔偿损失系基于新生公司在履约过程中存在违约行为，然而根据双方的往来函件之内容，双方就未按照合同约定配发的情况，确认双方达成一致的解决方案，即“贵司免除我公司2010年至2011年下半年杂志合作费余款共计人民币1200000元”，且双方均认可就新生公司的履行情况，没有约定验收标准，且腾尚公司未提交证据证明新生公司存在未按约定履行的情况，因此腾尚公司的该项上诉主张缺乏事实和法律依据，本院不予采信。综上，腾尚公司的上诉理由不能成立，应予驳回；一审法院认定事实清楚，适用法律正确，处理并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11300元，由腾尚国际传媒广告（北京）有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  解学锋审 判 员  尚晓茜代理审判员  付 哲二〇一六年十月十一日书 记 员  常 欣书 记 员  苏 娜