云南省玉溪市中级人民法院民 事 判 决 书（2014）玉中民一初字第6号原告：张自力，男，1962年10月27日生，汉族，农民，住四川省富顺县。委托诉讼代理人：胡纯蛟，云南颐高律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。委托诉讼代理人：胡静静，云南颐高律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。被告：云南靖丰建设集团有限公司。住所地：云南省昆明市经济技术开发区云大西路新广丰食品物流中心****第****。法定代表人：胡万祥，总经理。委托诉讼代理人：王开兴，男，汉族，系该公司员工，住昆明市嵩明县。代理权限：特别授权代理。委托诉讼代理人：李维超，云南国平律师事务所律师。代理权限：一般授权代理。被告：元江乐居热带水果商贸有限公司。住。住所地：元江县红河街道办兴元路**/div>法定代表人：艾红，董事长。委托诉讼代理人：周海智，云南周林律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。原告张自力与被告元江乐居热带水果商贸城有限公司（以下简称乐居公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院立案受理后，依法组成合议庭于2014年5月6日第一次公开开庭进行了审理，原告张自力及其委托代理人胡纯蛟，被告乐居公司的委托代理人周学智到庭参加诉讼。后依原告张自力申请，本院依法追加云南靖丰建设集团有限公司（以下简称靖丰公司）作为本案被告参加诉讼，并于2015年1月13日、12月30日两次公开开庭进行了审理。第二次开庭原告张自力，被告靖丰公司的委托代理人李维超、王开兴，被告乐居公司的委托代理人周海智到庭参加诉讼。第三次开庭原告张自力，被告靖丰公司的委托代理人李维超，被告乐居公司的委托代理人周海智到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告张自力向本院提出诉讼请求：判令二被告共同支付原告工程款2316758元。事实及理由：2010年4月，乐居公司将元江县桥头后山魁之果冲水流域水土保持综合治理工程发包给靖丰公司承建，并签订了施工合同。同年7月，靖丰公司项目负责人李某将该项目大冲沟盲沟便道土方开挖、堆料场挖土方等项目分包给原告，但未签订书面合同，只是口头承诺按03定额，结合08定额市场材料价格下浮6%。李某代表靖丰公司收取税费、管理费16%。2011年年中工程建设完毕，原告退场。2012年3月，靖丰公司对原告所做工程进行结算，原告所做工程结算总价为4305664.50元。结算之前，靖丰公司给付了130万元，扣除应提取的管理费及税费688906.32元，原告尚有工程款2316758元未领取。因工程款问题，原被告及靖丰公司在元江县政府的主持下数十次进行调解，均无任何结果。后原告无法联系靖丰公司，经查询才得该公司已注销。根据《最高人民法院关于审理建筑工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的规定：实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转加转包人或违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。原告为实际施工人，有权向被告乐居公司追索剩余的工程款。被告靖丰公司答辩称，本案和靖丰公司签订合同的是四川省自贡市龙城建设工程有限公司普洱分公司，张自力仅仅是作为乙方代表在合同上签名，故对原告主体资格是否适格提出异议。即使原告主体资格适格，盲沟工程经两被告共同委托造价部门鉴定后得到的鉴定结果，与原告主张的款项存在较大出入，按鉴定结论来看，靖丰公司支付的费用已经足够，不应再支付工程款给原告。综上，请求驳回原告的诉讼请求。被告乐居公司答辩称，原告是靖丰公司的员工，其一直是以靖丰公司第三工程处负责人身份代表该公司签字并实施工程。原告没有与乐居公司建立和形成事实上的建设工程施工合同关系，乐居公司不是分包合同的当事人，原告没有实际施工人的诉权基础，无权突破合同相对性原则要求乐居公司支付工程款，且双方没有根据约定结算的依据。综上，请求驳回原告对乐居公司的诉讼请求。原告张自力针对其诉讼主张，向本院提交了如下证据：1、身份证复印件。证明原告身份情况。2、乐居公司的工商登记卡片（原件）。证明乐居公司的基本情况及住所。3、元江县桥头后山魁之果冲小流域水土保持综合治理工程施工合同（复印件）。证明：（1）原告所做工程的来源，发包方与承包方的权利义务、工程名称、地理、地理位置等）乐居公司的代表有李玉恒、苏鹏云、谭开明；（3）监理方代表为李文华，代表乐居公司履行职责；（4）李某为靖丰公司的经办人。4、情况说明、分包协议书（原件）。证明：（1）靖丰公司将大冲沟盲沟便道土方开挖、堆料场挖土方等项目分包给原告，李某为靖丰公司的经办人，其出具的情况说明与分包协议证实分包工程事实的存在。（2）原告所做工程的分包情况、提取管理费金额、工程结算价为4305664.50元，已经支付工程款130万元。5、盲沟工程量实测记录、现场签证单、填方区盲沟工程量核对单（原件）。证明：（1）原告于2010年7月开始施工，盲沟工程量实测记录与现场签证单上有被告及监理方的签字、盖章，证实原告实施的工程经被告认可。（2）原告为实际施工人。6、施工记录单（原件）。证明原告为实际施工人。7、工程项目结算总价（原件）。证明原告所做工程结算价为4305665元。8、靖丰公司登记卡片（原件）。证明靖丰公司已经注销。9、李某出具的情况说明，证明原告领取的工程款是由哪些款项组成。被告乐居公司质证称，对第1、2、3组证据的真实性、合法性无异议，对第3组证据的证明目的不认可，李某仅仅是靖丰公司委托与乐居公司商谈合同事宜的代理人，其只负责与乐居公司办理签订工程合同的事宜，靖丰公司并没有授权其对工程进行分包。对第4组证据的真实性不予认可，该证据与原告诉状中未签合同的主张相矛盾，且与客观实际不相符，原告不是独立的施工人，其是以靖丰公司第三工程处负责人的身份签字。对第5组证据的真实性无异议，但原告没有提供完整的记录和签证单，仅仅提交了施工单位是原告签字的部分，对有靖丰公司第三工程处印章的部分未予举证。对证明目的也不认可，原告并不是实际施工人，是履行职务行为，是靖丰公司2010年7月开始施工，并不是原告。对第6、7组证据的真实性、合法性不予认可，证明目的也不予认可，乐居公司是直接和靖丰公司进行结算。对第8组证据的真实性无法认定，请法庭核实。原告主张靖丰公司2012年底已注销，但2014年3月靖丰公司还派人到乐居公司办理相关的结算事宜。对第9组证据不清楚情况。被告靖丰公司质证称，对第1、2、3组证据无异议；对第4组证据中“情况说明”的大部分内容均不予认可，因为自始至终原告与靖丰公司均没有达成过任何结算协议，430多万元是靖丰公司报给业主和造价公司的报审价，而不是与原告进行结算。对分包协议也不予认可，因为协议上没有加盖靖丰公司印章；对第5组证据的真实性予以认可，但对第二个证明目的不予认可；对第6、7组证据的真实性予以认可，对证明目的不予认可；对第8组证据的真实性予以认可，但靖丰公司并未注销，只是变更名称；对第9组证据不予认可，靖丰公司已支付张自力工程款130万元。另，原告张自力申请证人李某出庭作证，证明靖丰公司将大冲沟盲沟便道土方开挖、堆料场挖土方等项目分包给原告的事实及涉案工程的相关情况。证人李某第一次出庭作证陈述：其系靖丰公司在元江县桥头后山魁之果冲小流域水土保持综合治理工程项目的委托代理人，实际承包人是其，只是挂靠靖丰公司的资质。施工合同是其、靖丰公司及乐居公司商谈的，账务是乐居公司与靖丰公司交接，其具体负责施工队的选择。原来乐居公司是与汪龙劳务公司签订合同，实际是其承包，当时就确定盲沟工程是张自力做，张自力当时就进场了，后因各种原因，乐居公司与汪龙公司解除了合同。乐居公司的总经理就找到其和张贤能，让其和张贤能承包该工程，因当时已经做了一部分工程，其和张贤能就找到靖丰公司，协商土石方工程由靖丰公司完成，因靖丰公司有资质，就由靖丰公司总承包。在靖丰公司与乐居公司签订合同之前，张自力负责的大冲沟工程已经基本完成，当时是其包给张自力的，没有签订书面合同，只是作了口头约定，当时约定张自力要交税金、管理费5%，计价方式按03定额，给其11%的现场管理费。盲沟工程不在汪龙公司的承包范围，张自力的工程款由乐居公司支付给其，其再支付给张自力。靖丰公司进来后还是延续着之前的约定。后来签订合同时乐居公司提出所有工程，不管是已经完成还是没有完成的都要并在靖丰公司的合同中，所以最终就形成了与靖丰公司这个合同。合同签订后，靖丰公司的相关管理人员、其、张贤能、张自力协商延续之前的约定，张自力要支付给靖丰公司5%税金、管理费，支付其11%的现场管理费，工程款乐居公司支付给靖丰公司，靖丰公司再支付给分包人，管理费由靖丰公司直接扣收，其管理费也是靖丰公司扣了后支付。其管理费付了一部分，付了多少不清楚。2011年4月7日，土方队的人找其要钱，双方因此事发生吵打，其就受伤住院。出院后，因财务上的问题，靖丰公司与下面的分包人、施工队账务扯不清楚，与乐居公司的账务也扯不清楚，一直扯了很长时间。后来，其发现靖丰公司有问题，就向乐居公司提出所有工程都要经过元江的专用账户，乐居公司说是与靖丰公司签订的合同，就不理其了。靖丰公司与乐居公司的施工合同大概是2011年1月还是2月签订的，合同上没有落日期。张自力施工后找不到靖丰公司，找乐居公司该公司也不理，张自力就找其协商，所以其出具了情况说明，并补签了分包协议，签协议时靖丰公司的人已经不在了，其也没有得到靖丰公司的授权。靖丰公司因本案工程在元江有个专用账户，合同签订后乐居公司打过500万元在这个账户上，后又分几次支付过80万、30万、20万、230万，靖丰公司总的划过70万元给其，这部分钱有其在工程上垫付的款项，还有其的医药费，当时划给其的时候也没有说是管理费，是否包含管理费其不清楚。靖丰公司共支付过张自力130万元，有一部分是直接支付给张自力，有一部分是其帮张自力垫的款项，经张自力同意后靖丰公司付给其。靖丰公司的工程价款大概2000万元，乐居公司总共付了1000多万，其估计尚欠1000万左右。证人李某第二次出庭作证陈述，张自力的工程款是由其领出来后再支付给张自力，靖丰公司在付款的时候就扣除了税金、管理费和下浮的6%，总共扣了16%。其从靖丰公司领到张自力所做工程的款项是878000元，全部支付给张自力了，其中有80000元是张自力为靖丰公司垫付的电缆款，张自力实际领到的大冲沟盲沟工程款是798000元。被告乐居公司质证称，证人李某与本案有利害关系，只认可证人关于情况说明、分包协议是在靖丰公司没有授权的情况下所实施的证言，对其他证言由法庭综合其他证据评判。被告靖丰公司质证称，证人李某是靖丰公司在工地上的负责人，李某陈述补签分包协议的时候没有得到公司认可是真实的，张自力的工程量经过审计是58万元，所以双方就金额问题一直没有达成一致意见，也没有进行过结算，李某陈述进行过结算不属实。另李某陈述张自力实际只领到工程款798000元不属实。被告乐居公司提交如下证据：1、企业法人营业执照、组织机构代码证、法定代表人身份证明（复印件）。证明被告的主体情况。2、施工合同（原件）。证明：（1）合同签订的甲乙双方是被告与靖丰公司，原告不是合同当事人，无权主张工程价款；（2）合同工期2011年4月28日竣工验收；（3）合同约定了甲乙双方的具体的职责和义务；（4）约定工程验收合格后，甲方（乐居公司）扣除工程总价的5%为质量保证金；（5）违约责任，工期每延误一天，处罚乙方（靖丰公司）10万元。3、退场清算协议书（原件）、清退场处理方案（原件）。证明：被告与靖丰公司协商退场清算的具体内容，并约定分批付款数额和时间及违约责任。4、工程款收支往来明细账（原件）、与靖丰公司结账情况汇总（复印件）、元江县桥头后山魁之果冲小流域水土保持综合治理工程结算审核汇总表（复印件）、乙方因违约应承担的罚款（原件）、检讨书（原件）、承诺书三份（原件）、报告一张（原件）。证明：（1）靖丰公司收到乐居公司工程价款总金额1177万元，其中766万元发票已开，应付余款扣税（工程总价－开发票金额766万元）×5%，即（17494114.99元－7760000元）×5%=491705.75元；（2）工程总造价是17494114.99元，质量保证金为17494114.99元×5%=874705.75元，尚欠靖丰公司17.08万元；（3）应扣靖丰公司各种罚款560.272万元、在合同期间打架斗殴罚款10000元、财务承诺款220万元、2011年3月24日和6月7日乐居公司垫付的电费22351.10元。5、照片八张。证明：施工工程出现明显质量缺陷，乐居公司有权扣减工程价款。原告张自力质证称，对第1、2组证据无异议，签订施工合同时，原告施工的工程已经全部完工。第3组是真实的，但签订协议书和方案后实际都没有按此约定履行。对第4组证据不清楚情况，均不予认可。第5组证据乐居公司要证明的是工程存在质量问题，但没有明确是原告所做工程存在质量问题。被告靖丰公司质证称，对第1、2、3组证据的真实性予以认可。对第4组证据中的工程款收支往来明细账、2011年1月25日的承诺书予以认可，对结账情况汇总、工程结算审核汇总表、乙方因违约应承担的罚款、检讨书、2012年1月19日和20日的承诺书不予认可，对报告加盖印章以上部分同意扣除5222.80元予以认可，其余部分不予认可；对第5组证据不予认可。被告靖丰公司提交如下证据：1、施工合同，证明乐居公司将元江县桥头后山魁之果冲小流域水土保持综合治理工程发包给靖丰公司承建；2、协议书、建设工程造价咨询合同、数量报请造价咨询表、工程造价审查报告，证明原告诉称大冲沟盲沟工程造价为4305664.50元，但经昆明建业工程造价咨询有限公司玉溪事务所审定，造价仅为580978.28元；3、工程承包协议，证明工程分包情况；4、收据、收条、借条、付款单10份，证明靖丰公司已支付李某工程款合计363.5万元，其中张自力的工程款130万元；5、玉溪明镜司法鉴定中心出具的证明一份、发票复印件5张，证明靖丰公司预交鉴定费47900元。原告张自力质证称，对第1组证据的真实性予以认可；对第2组证据的真实性均不予认可，因为原告没有参加，也没有任何人通知过原告；第3组证据虽然张自力签过字，但与本案没有关系，本案争议的是大冲沟盲沟工程，而该协议是大坝工程；对第4组证据的真实性不清楚，但原告收到的款项只是79.8万元；对第5组证据的真实性、合法性、关联性均无异议。被告乐居公司质证称，对第1、2组证据的真实性无异议，对第3、4组证据不清楚情况，请法庭对真实性予以评判。对第5组证据的真实性、合法性、关联性均无异议。因乐居公司提交的部分证据中有“李某”的签名及指印，本院向李某进行了调查，并制作了调查笔录。李某陈述，乐居公司提交的证据中“李某”的签名和捺印均是其本人所为。针对靖丰公司的工商登记情况，本院向云南省工商行政管理局、云南省昆明市工商行政管理局经济技术开发区分局调取登记卡片两份。针对靖丰公司提交的工程造价审查报告，本院向审查方昆明建业工程造价咨询有限公司玉溪事务所负责人谭艳明进行了调查，并制作了调查笔录。谭艳明陈述，该所作出审核价是根据双方提供的实际工程量签证单所作出的，差距之所以较大，是因为这项工程达不到盲沟的施工要求。另外，关于工程量项目名称中的项目比送审的项目少，比如大冲沟盲沟便道表面平整。第三主要是单价问题，送审的价格是按照综合单价，没有套定额，而该所是按照定额来套的。经质证，原告张自力对两份工商登记卡片和李某的调查笔录均无异议，对谭艳明的调查笔录，因乐居公司和靖丰公司委托进行审定时其没有参与，故无法表态，但对审查报告不予认可；被告靖丰公司对上述证据均无异议；被告乐居公司对两份工商登记卡片和谭艳明的调查笔录无异议，对李某关于施工合同等是其本人签字的陈述无异议，对其他陈述不予认可。另，本院依被告靖丰公司的申请，通过本院司法技术处委托玉溪明镜司法鉴定中心，对涉讼的大冲沟盲沟工程的工程款进行了工程造价鉴定。该中心作出玉明司鉴中心[2015]工鉴字第03号司法鉴定意见书，鉴定意见书载明：委托鉴定的大冲沟盲沟便道土方开挖、堆料场挖土方等项目工程鉴定意见为：1449380.38元。特别说明：1、原告与被告一确认的按03定额下浮6%的造价费用已经在鉴定意见中扣除。2、被告二（甲方）供料毛石款，已按供料数量5714.86m3,单价45.00元/m3在鉴定意见中扣除。经质证，原告张自力认为建筑安装工程直接工程费计算表第13项中的人工费单价与定额不一致，是错误的，按定额人工费单价应为211.61元，但鉴定意见的人工费单价仅为71.92元。此外，按照鉴定意见总的工程款是1815477.74元，按定额下浮6%的造价费用和毛石款在支付给原告的130万元工程款中已经扣除，鉴定意见不应再次扣除。对鉴定意见书的其他内容无异议；靖丰公司称该公司与乐居公司起诉前已委托工程造价咨询公司对涉讼工程进行了审查，当时审定的结论仅为580970.28元，这次的鉴定意见与之前的审定结论金额差距较大，由法庭综合评查后确定采信哪一份鉴定结论；乐居公司表示不清楚靖丰公司与张自力之间的合同履行情况及张自力做工程的情况，所以对鉴定意见不发表意见，且本案建设工程合同是靖丰公司与张自力之间的合同关系，与乐居公司没有关联性，故鉴定意见书与乐居公司无关。针对当事人对鉴定意见书提出的异议，本院通知鉴定人员黄国梁出庭接受了质询。鉴定人员黄国梁陈述，建筑安装直接工程费计算表第12项是机械挖运石方，内容包括：第一项是推渣、弃渣、平整，第二项是：集渣、平渣，第三项是工作面内的道路养护及排水，这些工作应该是以机械工作为主，人工配合为辅，所以对人工费进行了调整。第13项是人工干铺毛石，但从定额内容来讲，里面也还是包括了机械部分，工作内容包括了夯实、洒水、铺沙、拌活、找平、调制砂浆，根据向原告方了解，他们只是铺设了石头，并没有铺沙，没有拌制砂浆，也没有洒水，所以对这些未施工的项目对人工费进行了调整，结合12项机械挖运石渣两个项目综合情况来考虑，对人工费的调整使其与实际施工项目更吻合，这样调整后才能达到保护各方当事人的经济利益和公平合理的原则。对于毛石款和优惠款在鉴定的时候是会扣除的，如果之前已经扣除，应由原告方举证证明，由法庭来认定。之前咨询机构所作审查报告中工程造价与明镜司法鉴定中心所作造价之所以有差距，一是原来的咨询机构没有将张自力所施工的所有签证工程量全部纳入计算；二是张自力做的干铺毛石的单价，咨询机构原来考虑的价格比鉴定中心认定的还低；三是对于机械土石方，按照云南省03定额土石方说明的相关规定，没有施工组织方案的机械土石方工程，1万方以上的给5％的人工挖土方，1万方以下的给10%，当时咨询机构没有考虑进去，没有考虑人工处理边角土方等清理费用。综上，鉴定中心做的造价比咨询机构高。经质证，原告张自力对鉴定人员关于建筑安装工程直接工程费计算表第13项的陈述仍存在异议，对于其他陈述没有异议；被告靖丰公司认为鉴定意见认定的工程款数额过高；被告乐居公司认为与该公司无关。综合各方当事人的举证、质证意见，对双方当事人提交的证据综合评判如下：关于原告张自力提交的证据，被告乐居公司、靖丰公司对第1、2、3、5组证据的真实性、合法性均无异议，予以采信；第4组证据中的情况说明系证人李某出具，采信与其出庭证言和其他证据能够相印证的部分，分包协议上只有张自力和李某的签名，且二人均认可系后来补签，靖丰公司亦不予认可，不予采信；被告乐居公司对第6组证据不予认可，而被告靖丰公司作为建设方对第6组证据的真实性无异议，予以采信；第7组证据系未经审定的工程价款，且诉讼中针对涉讼工程造价已委托进行了鉴定，故不予采信；第8组证据来源合法，内容客观真实，但从本院调取的工商登记卡片可以反映，靖丰公司并未注销，仅是变更了公司名称和住所等；第9组证据系证人李某出具的情况说明，结合其他证据在说理部分一并评析；证人李某的出庭证言，采信与其他证据相印证部分。关于被告乐居公司提交的证据，原告张自力和被告靖丰公司对第1、2、3组证据均无异议，予以采信；第4组证据中工程款收到往来明细账上有靖丰公司财务专用章及乐居公司财务人员签名，予以采信。该组中的其他证据因靖丰公司和乐居公司尚未最终进行结算，本案中不予认定；第5组证据系孤证，不能达到乐居公司关于工程存在质量问题的证明目的，不予采信。关于被告靖丰公司提交的证据，原告张自力和被告乐居公司对第1组证据均无异议，予以采信；第2组证据因诉讼中针对涉讼工程造价已委托进行了鉴定，故不予采信；第3组证据与本案不具有关联性，不予采信；第4组证据来源合法，内容客观真实，对真实性予以认定，但仅从该组证据不能看出靖丰公司因本案工程支付给张自力的工程款金额，结合双方当事人陈述和现有证据在说理部分一并评析；第5组证据各方均无异议，予以采信。关于本院调取的证据，本院向李某所作调查笔录，各方当事人对李某关于乐居公司提交的证据中“李某”的签名和捺印均是其本人所为的陈述均无异议，予以采信；本院向云南省工商行政管理局、云南省昆明市工商行政管理局经济技术开发区分局调取登记卡片两份，各方均无异议，亦予采信；本院向昆明建业工程造价咨询有限公司玉溪事务所负责人谭艳明所作调查笔录，谭艳明所作陈述客观、真实，予以采信。关于玉溪明镜司法鉴定中心作出的鉴定意见书和鉴定人员出庭作证的证言，鉴定程序合法，依据充分，且鉴定人员出庭接受了双方当事人的质询，鉴定意见与鉴定人员所作证言能够相互印证，均予以采信。根据双方当事人的诉辩主张及举证、质证情况，认定本案事实如下：乐居公司与靖丰公司于2010年签订《元江县桥头后山魁之果冲小流域水土保持综合治理工程施工合同》，约定由靖丰公司承建乐居公司在元江县桥头后山魁之果冲小流域水土保持综合治理工程项目，工程内容含土石方回填、盲沟、挡土大坝，工程承包形式包工包料，合同工期一年，土方每立方米综合固定价为人民币11元，挡土坝工程按03定额下进行结算后下调6%。双方在合同中还对付款方式、双方职责和义务、工程验收、违约责任等进行了约定。李某作为靖丰公司的经办人在合同上签名。该项目中的大冲沟盲沟便道土方开挖、堆料场挖土方等工程实际由靖丰公司分包给没有建筑施工企业资质张自力施工，双方未签订书面施工合同，只是口头约定按03定额、按市场材料价格下浮6%计算工程款。工程建设完毕后，双方因工程款问题多次在元江县政府的主持下进行调解均无任何结果。靖丰公司编制了工程项目结算总价，其中大冲沟盲沟工程结算总价为4305664.50元。2011年8月5日，靖丰公司、乐居公司与昆明建业工程造价咨询有限公司玉溪事务所签订《建设工程造价咨询合同》，约定靖丰公司、乐居公司委托昆明建业工程造价咨询有限公司玉溪事务所对元江乐居热带水果商贸城土石方工程提供建设工程造价咨询服务。同年10月18日，昆明建业工程造价咨询有限公司玉溪事务所作出《审查报告》，审查结果为：大冲沟盲沟工程送审价4305664.50元，审核价580978.28元，审减价3724686.22元。后因双方对大冲沟盲沟工程款问题争议一直未达成一致意见，张自力向本院提起诉讼，要求判如所请。诉讼中，本院依靖丰公司申请，通过本院司法技术处委托玉溪明镜司法鉴定中心，对涉讼的大冲沟盲沟工程的工程款进行了工程造价鉴定。该中心作出玉明司鉴中心[2015]工鉴字第03号司法鉴定意见书，鉴定意见书载明：委托鉴定的大冲沟盲沟便道土方开挖、堆料场挖土方等项目工程鉴定意见为：1449380.38元。特别说明：1、原告与被告一确认的按03定额下浮6%的造价费用已经在鉴定意见中扣除。2、被告二（甲方）供料毛石款，已按供料数量5714.86m3,单价45.00元/m3在鉴定意见中扣除。鉴定意见书造价鉴定意见计算表载明：签证工程量造价1815447.74元，按合同优惠6%即108928.66元，甲方供料毛石款257168.70元，合计鉴定造价1449380.38元。因张自力对鉴定意见书提出异议，本院通知鉴定人员出庭接受质询，张自力支出鉴定人员出庭费用2000元。另，张自力起诉时主张靖丰公司已支付其工程款130万元，靖丰公司也予以认可。后张自力又提出，130万元款项中有8万元是公司修建项目部时其垫付的接电等款项，27万元是乐居公司所供毛石料扣除的款项，另外的95万元已按合同约定扣除税金、管理费和下浮共16%即152000元，其因本案工程领取的工程款实际为798000元。靖丰公司对此不予认可，坚持认为该公司因本案工程已支付张自力工程款130万元。本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”第二条规定：“建设工程合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”本案中，靖丰公司在承建元江县桥头后山魁之果冲小流域水土保持综合治理工程项目后，将大冲沟盲沟便道土方开挖、堆料场挖土方等工程分包给张自力施工，因张自力未取得建筑施工企业资质，故靖丰公司与张自力之间的分包合同无效，但该工程现已建设完毕，故张自力有权要求靖丰公司支付工程价款。关于工程价款的认定，经玉溪明镜司法鉴定中心鉴定，签证工程量造价1815447.74元，按合同优惠6%即108928.66元，甲方供料毛石款257168.70元，合计鉴定造价1449380.38元。该鉴定意见鉴定程序合法，依据充分，本院予以确认。张自力主张合同优惠6%和毛石款在之前靖丰公司已支付的130万元工程款中已经扣除，鉴定意见不应再次扣除，其因本案工程领取的工程款实际为798000元。经审查：首先，张自力自起诉至第二次开庭期间一直均主张已支付的工程款为130万元，并未提及扣除合同优惠6%及毛石款的主张；其次，张自力现提交的证据不足以证明上述款项已经在130万元工程款中扣除；再次，起诉状中张自力主张其所做工程结算总价为4305664.50元，结算之前靖丰公司给付了130万元，扣除应提取的管理费及税费等688906.32元（4305664.50元×16%），其尚有工程款2316758元未领取，说明管理费等在已支付的130万元工程款中未予扣除。综上，张自力的该项主张不能成立，本院不予采纳，靖丰公司尚应支付张自力工程价款149380.38元（1449380.38元－1300000元）。关于张自力要求乐居公司在欠付工程价款范围内承担责任的诉请，因乐居公司与靖丰公司尚未最终进行结算，现有证据不能明确乐居公司是否尚欠靖丰公司工程款，故不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、由被告云南靖丰建设集团有限公司于本判决生效后十五日内支付原告张自力工程余款149380.38元；二、驳回原告张自力的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费25334元，由原告张自力负担23700元，被告云南靖丰建设集团有限公司负担1634元；鉴定费47900元，由原告张自力负担32000元，被告云南靖丰建设集团有限公司负担15900元；鉴定人员出庭作证费用2000元，由原告张自力负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于云南省高级人民法院。审 判 长  卢 伟审 判 员  吴析咛代理审判员  温衍飞二〇一六年十月三十日书 记 员  邹 欣