重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书(2016)渝01民终6966号上诉人（原审原告）：冀东水泥重庆合川有限责任公司。法定代表人：张树阳，总经理。委托代理人：熊小琳，重庆言诚律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：梁小飞，男，汉族。委托代理人：谢必辉，重庆市合川区古楼法律服务所法律服务工作者。上诉人冀东水泥重庆合川有限责任公司（以下简称冀东公司）与被上诉人梁小飞劳动争议纠纷一案，不服重庆市合川区人民法院（2016）渝0117民初5427号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月5日立案后，依法组成合议庭，于2016年10月12日进行了询问，上诉人冀东公司的委托代理人熊小琳，被上诉人梁小飞及其委托代理人谢必辉到庭参加询问。本案现已审理终结。冀东公司上诉请求撤销原审判决第二项，依法改判为冀东公司不支付梁小飞经济补偿金18820.41元。主要事实和理由：1、原判将工作内容认定为工作岗位错误，冀东公司没有调整梁小飞工作岗位，冀东公司没有打杂岗位。2、梁小飞的工作岗位是库管岗位，工作内容包括记台帐、收货、铲料，冀东公司对梁小飞的工作内容变更为铲料，是对工作内容的减少，其工作地点、薪酬、劳动条件、劳动保护没有变化。梁小飞辩称：仲裁笔录是对方签字认可的，应该以仲裁笔录为准。冀东公司在仲裁中陈述，梁小飞工种在仲裁中陈述变更为打杂工，上诉状中陈述变更为铲料工，但梁小飞合同工种是库管工，现在因工种发生变化，就是工作环境和工作条件发生变化。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持原判，驳回上诉人的诉请。冀东公司向一审法院起诉请求：1、判令冀东公司不需向梁小飞支付经济补偿金18820.41元；2、本案的诉讼费由梁小飞承担。事实及理由：冀东公司与梁小飞之间的劳动争议经重庆市合川区劳动人事争议仲裁委员会审理并作出了合川劳人仲案字（2016）第504号仲裁裁决书，冀东公司认为该裁决第二项系认定事实错误，理由如下：首先，仲裁认为冀东公司未与梁小飞协商一致而将其工作岗位由库管变更为打杂，属于《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定的未按合同约定提供劳动保护和劳动条件，是错误的认定。冀东公司并未单方变更梁小飞的工作岗位，梁小飞仍然在大宗库管工作。冀东公司根据生产经营的需要适当的分配员工的工作内容是合同法的使用用工自主权，而且梁小飞的工资水平没有降低，与原工作内容的工资水平基本相当，冀东公司对梁小飞提供的劳动保护和劳动条件均没有变更。且梁小飞在庭审中也未举示变更工作岗位的依据，所以梁小飞以冀东公司擅自调整其工作岗位为由要求支付经济补偿金不应该得到支持。其次，冀东公司对梁小飞的劳动保护和劳动条件在均没有变更的情况下，梁小飞单方面提出解除劳动关系，不属于用人单位应当支付经济补偿金的情形。一审法院认定事实：梁小飞与重庆冀东水泥物流有限公司签订了书面劳动合同，劳动合同期限为2013年7月1日至2017年9月3日，工作地点在重庆市合川区草街镇大庙村，工种为大宗库管。2014年9月1日，梁小飞（作为乙方）与冀东公司（作为甲方）签订了《劳动合同书》，该合同第一条约定了劳动合同期限为“固定期限即2014年9月1日起至2019年8月31日止”；第二条约定了“甲方根据需要与乙方协商一致，安排乙方在设备部从事大宗库管工作。乙方的工作地点在重庆市合川区”；第四条约定了“甲方因生产和工作需要，需调整乙方工作岗位、工作内容或工作地点的，经双方协商一致，可以依法变更”；该合同还约定了其他权利义务。后冀东公司未与梁小飞协商一致,将梁小飞的工作内容由库管工作（记台账、收货）变更为打杂工作。梁小飞认为冀东公司擅自变更其工作岗位侵犯了梁小飞的合法权益，故于2016年4月14日向重庆市合川区劳动人事争议仲裁委员会提起申诉，要求：一、解除冀东公司、梁小飞之间的劳动关系；二、冀东公司支付经济补偿金18820.41元。2016年5月16日，重庆市合川区劳动人事争议仲裁委员会作出了合川劳人仲案字[2016]第504号仲裁裁决书裁决：一、冀东公司、梁小飞之间的劳动关系于2016年4月24日予以解除；二、冀东公司支付梁小飞经济补偿金18820.41元。冀东公司不服，故起诉来院，其诉请如前。一审法院另查明，梁小飞从冀东公司处每月领取的实发工资从2015年4月至2016年3月分别为：3259.28元、1731.99元、1975.52元、1494.66元、1645.09元、1690.11元、2375.06元、2150.05元、3572.89元、2598.15元、1397.48元、947.71元。另梁小飞从2009年10月开始在冀东公司参加城镇企业职工养老保险。梁小飞的社会保险个人缴费从2015年4月至2016年3月为321.8元/月。同时梁小飞的公积金个人缴费从2015年4月至6月为247元/月,从2015年7月至2016年3月为322元/月。一审法院认为，一、关于劳动关系的问题。(1)关于入职时间。梁小飞认为其2009年9月入职，冀东公司认为入职时间为2014年9月。一审法院认为，梁小飞与重庆冀东水泥物流有限公司、冀东公司分别签订了两份劳动合同，但是两份劳动合同的期间存在重合。从2013年7月1日至2014年8月31日，梁小飞的劳动合同是与重庆冀东水泥物流有限公司签订的，其工作地点是重庆市合川区草街镇大庙村，工作岗位是大宗库管。梁小飞在2014年9月1日与冀东公司签订劳动合同之后其工作地点、工作岗位以及工作内容并未变更。且梁小飞从2009年10月开始在冀东公司连续参加城镇企业职工养老保险。同时冀东公司在举证期限内也未举示相应证据证明梁小飞与重庆冀东水泥物流有限公司解除了劳动关系或支付了经济补偿金，根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条“劳动者非因本人愿意听从原用人单位被安排到新用人单位工作时，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限。原用人单位已经向劳动者支付经济补偿的，新用人单位在依法解除、终止劳动合同计算支付经济补偿的工作年限时，不再计算劳动者在原用人单位的工作年限”的规定，一审法院认为梁小飞的工作年限应连续计算。冀东公司也未举示相应证据证明梁小飞的入职时间，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条的规定，一审法院认定梁小飞的入职时间是2009年9月1日，从而认定原、梁小飞之间的劳动关系从2009年9月1日起开始建立。(2)关于离职时间。梁小飞认为其离职时间是2016年4月12日，冀东公司认为是2016年4月24日。一审法院认为，冀东公司作为用人单位未举示相应证据证明梁小飞的离职时间，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条的规定，一审法院认定梁小飞的离职时间是2016年4月12日。(3)关于劳动关系的解除。冀东公司、梁小飞双方在劳动合同中第三条约定了梁小飞从事的是大宗库管工作，第四条约定了冀东公司因生产和工作需要，需调整梁小飞工作岗位、工作内容或工作地点的，经双方协商一致，可以依法变更。而后冀东公司未与梁小飞协商一致,将梁小飞的工作内容由库管工作（记台账、收货）变更为打杂工作属于擅自变更了工作内容，属于擅自变更了梁小飞提供劳动的劳动条件。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（一）项的规定，未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的，劳动者可以解除与用人单位之间的劳动关系。梁小飞于2016年4月12日提起仲裁，仲裁委于2016年4月24日向冀东公司送达了相关仲裁文书，冀东公司、梁小飞双方对重庆市合川区劳动人事争议仲裁委员会裁决的冀东公司、梁小飞之间的劳动关系于2016年4月24日予以解除也没有异议，故一审法院也认定冀东公司、梁小飞之间的劳动关系于2016年4月24日予以解除。关于解除劳动关系前12个月的平均工资。冀东公司认为月平均工资为2688.63元/月，梁小飞认为月平均工资为2505元/月。一审法院认为，梁小飞的月平均工资为实发工资+社会保险个人缴费金额+住房公积金个人缴费金额，故认定梁小飞从2015年4月至2016年3月共计12个月的工资标准为：3828.08元、2300.79元、2544.32元、2138.46元、2288.89元、2333.91元、3018.86元、2793.85元、4216.69元、3241.95元、2041.28元、1591.51元，因此，梁小飞解除劳动关系前12个月的平均工资为2694.89元/月。关于经济补偿金的问题。冀东公司、梁小飞的劳动关系于2009年9月1日起开始建立，于2016年4月24日予以解除，梁小飞于2016年4月12日离职。因冀东公司擅自改变梁小飞提供劳动的劳动条件，梁小飞在冀东公司工作年限为6年半以上不足7年，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条的规定，冀东公司应当给付梁小飞经济补偿金为18864.23元（2694.89元/月×7月），梁小飞只要求18820.41元，一审法院予以尊重。对于冀东公司要求在本案中抵扣其为梁小飞多交了两月社会保险费用的意见，一审法院认为，冀东公司要求在本案中抵扣其为梁小飞多交了两月社会保险费用不属于本案处理范围，故对该意见，一审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、四十六条、第四十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：“一、原告冀东水泥重庆合川有限责任公司诉被告梁小飞之间的劳动关系于2016年4月24日予以解除；二、由原告冀东水泥重庆合川有限责任公司于本判决生效之日起五日内向被告梁小飞支付经济补偿金18820.41元；三、驳回原告冀东水泥重庆合川有限责任公司的诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由原告冀东水泥重庆合川有限责任公司负担。”本院二审期间，当事人围绕上诉请求没有提交证据。本院查明的事实与前述一审审理查明的事实相同。本院认为：《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。冀东公司上诉认为，梁小飞的工作岗位是库管岗位，工作内容包括记台帐、收货、铲料，对此应当承担举证责任。冀东公司在二审中没有举示证据证明其主张的事实，应当承担举证不能的后果。在冀东公司与梁小飞签订的《劳动合同书》约定，梁小飞的工作为在设备部从事大宗库管工作，冀东公司在仲裁庭审中陈述，梁小飞工种变更为打杂工的情况下，原判认定冀东公司变更梁小飞工作岗位并无不当。《劳动合同书》第四条约定，“甲方因生产和工作需要，需调整乙方工作岗位、工作内容或工作地点的，经双方协商一致，可以依法变更”。冀东公司变更梁小飞工作岗位，没有与梁小飞协商一致，梁小飞据此解除劳动关系，原判支持梁小飞的经济补偿金请求符合法律规定。据此，冀东公司的上诉理由不成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由东水泥重庆合川有限责任公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  陈 瑜审 判 员  赖生友代理审判员  闫信良二〇一六年十月二十四日书 记 员  陈 胜