山东省日照市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)鲁11民终1582号上诉人（原审被告）:日照市东港区两城街道王家滩一村村民委员会，住所地日照市东港区两城街道王家滩一村。法定代表人：葛平雷，村主任。委托诉讼代理人：孙旗，山东东方太阳律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：ＸＸ，男。委托诉讼代理人：张永美，山东中展律师事务所律师。原审被告：王炳臣，男。上诉人日照市东港区两城街道王家滩一村村民委员会（以下简称“王家滩一村村委会”）因与被上诉人ＸＸ、原审被告王炳臣建设工程施工合同纠纷一案，不服日照东港区人民法院（2015）东民一初字第3898号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。王家滩一村村委上诉请求：请求撤销一审判决，发回重审。事实与理由：一、一审程序违法。1、一审法院第二次开庭，并没有书面传唤上诉人开庭，一审按照被告未到庭缺席审理并判决违法；2、被上诉人在第一次开庭时并未变更诉讼请求主张安装楼房落水管道款11000元；3、因潘某某、卢某某并未出庭接受质证，一审采信其出具的证明错误，且上述两人声明未向法庭出具证明；4、一审法院调取的相关证据未经上诉人质证便作为判决依据错误。二、一审认定事实错误。一审认定被上诉人多次催要工程款与事实不符，未有证据证明，且被上诉人的诉讼请求已经超过诉讼时效；在被上诉人未提供涂料工程验收及结算情况下认定工程款为91000元缺乏事实依据，即使按照一审认定工程款91000元，除去已经支付20000元，也只能判决71000元。ＸＸ辩称，一审法院第二次庭审时上诉人到庭后又退出审判庭，系缺席审理。一审判决事实清楚，证据确凿充分，程序合法，应驳回上诉人的上诉请求，维持原判。王炳臣未发表意见。ＸＸ向一审法院起诉请求：要求王家滩一村村委、王炳臣偿还ＸＸ工程款91000元及利息损失。一审法院认定事实：王炳臣原系王家滩一村村支部书记。2007年9月20日，在王炳臣担任村支部书记期间，以王家滩一村村委会的名义与ＸＸ签订了楼房粉刷合同，主要约定：王家滩一村村前50户楼房外墙，由ＸＸ负责施工粉刷，预计工程量7000平方米，工程单价每平方米13元，结算时以实际面积为准，按照实际平方数计算。付款方式：经甲方验收合格后，应支付工程总造价的90%，剩余部分作为保证金，3年保证期满后若无质量问题，全部支付。合同签订后，ＸＸ按约完成了工程。另外ＸＸ还安装楼房落水管道等计款11000元，由村委人员潘某某、卢某某出具证明。后因工程建设问题、村民上访等原因，2007年年底，王炳臣不再担任王家滩一村村支部书记。2010年和2011年，王家滩一村村委分两次支付ＸＸ工程款共20000元，余款经ＸＸ催要未付，ＸＸ诉至法院，要求判令王家滩一村村委支付工程款及利息（利息自2010年11月1日起按同期银行贷款利率计算）。还查明，因王家滩一村村委会早已将本村账目交到两城经管站封存，王家滩一村村委对ＸＸ是否按约完成工程及工程量有异议，根据ＸＸ的申请，一审法院到两城经管站调取了王家滩一村村委会的有关账目，查明ＸＸ的粉刷外墙工程款91000元及ＸＸ安装楼房落水管道等费用11000元在应付款账目均已下账，王炳臣以村委会的名义与ＸＸ签订的楼房粉刷合同也已登记备案。一审法院认为：ＸＸ和王炳臣以王家滩一村村委会名义签订的楼房粉刷合同，系双方当事人真实意思表示，不违反法律强制性规定，合法有效。双方均应按约严格履行。ＸＸ已经按约完成了工程，履行了自己的义务，王家滩一村村委亦应履行自己的付款义务。然未按约付款已构成违约，应承担违约责任。ＸＸ要求王家滩一村村委会支付工程款及利息的诉讼请求，一审法院予以支持。王炳臣是时任村支部书记，其与ＸＸ签订合同的行为是职务行为，后果依法应由村委会承担，个人不应承担还款责任，ＸＸ要求其个人承担责任的主张于法无据，不予支持。ＸＸ粉刷外墙工程款91000元加上安装楼房落水管道费11000元共计102000元，扣除王家滩一村村委会已付款20000元，尚欠ＸＸ82000元。双方在合同中约定，工程款在3年保证期满后无质量问题付清，故对ＸＸ要求自2010年11月1日起按同期银行贷款利率计算利息，一审法院予以支持。ＸＸ在完成工程后，多次催要工程款，故不存在已超过诉讼时效的问题。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、王家滩一村村委于判决生效之日起七日内给付ＸＸ工程款82000元；二、王家滩一村村委同时随本金支付ＸＸ利息（自2010年11月1日起，以82000元为基数，按照中国人民银行同期贷款基准利率计算至付款之日止）；三、驳回ＸＸ要求王炳臣承担责任的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2075元，由王家滩一村村委负担。二审中，当事人没有提交新证据。经查阅一审卷宗，第二次庭审开庭前传票已经向被上诉人送达，有邮政快递回执联，但向上诉人或者其律师送达开庭传票的邮政快递回执联缺失。针对上述情况，一审法院提交情况说明一份，说明2015年6月15日左右河山法庭法警用法庭固定电话通知上诉人的委托代理人孙旗到法庭领取开庭传票，孙旗在电话中回复已经记下开庭时间，不用送达书面传票，等来开庭时在送达回证上签字。6月21日上午开庭，孙旗已在审判庭落座，因与被上诉人及其妻子发生争执遂离开法庭。二审庭审中，对于上诉人主张的一审中未予质证的证据，在交由上诉人质证时，上诉人明确表示拒绝质证。二审法院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为：本案的争议焦点一是一审法院第二次庭审程序是否合法；二是被上诉人的诉讼请求是否超过诉讼时效；三是一审判决是否超出被上诉人的诉讼请求；四是上诉人是否应当支付被上诉人工程款项及利息。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。对于焦点一，一审法院提交情况说明一份，证明上诉人委托代理人孙旗业经电话传唤并在第二次庭审开始前已经到达审判庭，后因与被上诉人及其妻子发生口角便离开审判庭，被上诉人也认可到庭后与上诉人委托代理人发生争吵后上诉人委托代理人离开审判庭，因此可以证明上诉人一方已经明知第二次开庭事宜，一审卷宗中虽未有书面送达传票的回执，但已经上诉人委托代理人到达审判庭的事实予以补正，且并未侵害上诉人一方的相关诉讼权利，故上诉人关于一审程序违法的上诉主张，本院不予支持。上诉人主张的在一审中未予质证的证据在本院组织质证时，上诉人拒绝质证，视为放弃自己的质证权利，应承担不利后果。对于焦点二，本案并未超过诉讼时效。本案中，在工程完工后，2010年和2011年，王家滩一村村委分两次支付ＸＸ工程款共20000元的事实，双方均无异议，本院予以确认。一审根据诚实信用原则以及被上诉人自述结合一般生活常理，认定被上诉人多次索要工程款，本案未超过诉讼时效并无不当，本院予以维持。对于焦点三，被上诉人主张落水管道安装工程与上诉人进行了口头协议，一审诉讼请求里的工程款并不限定楼房粉刷工程款，应然包括落水管道安装款。经查阅一审卷宗，一审中被上诉人要求上诉人支付相应工程款并承担相应的利息损失，并未限制在楼房粉刷工程款。一审根据在日照东港区两城街道经营管理站调取的证据中上诉人与被上诉人有一份楼房粉刷合同，但记账凭证中载明“总账科目：在建工程明细科目：楼材料-落水管-外墙粉刷摘要：安装落水管、粉刷外墙”，两项工程款的客观事实，结合上述调取的证据中当时村委人员潘某某、卢某某出具的证明也载明“兹证明ＸＸ按装楼房落水管道及水管夹子、水斗等费用11000元……2007年11月10日”，判决工程款中包含落水管道安装费并无不当，本院予以维持。上诉人关于一审判决的工程款中包含落水管道安装费错误的上诉人理由不能成立，本院不予支持。上诉人主张潘某某、卢某某均声明未写过证明，但未提供证据证明，本院不予采信。对于焦点四，上诉人上诉主张涉案工程未予验收、结算不应支付被上诉人工程款，但与上诉人2010年、2011年共支付被上诉人20000元工程款的事实自相矛盾，且根据一审法院调取的王家滩一村村委会的有关账目，已经查明被上诉人的粉刷外墙工程款91000元及安装楼房落水管道等费用11000元在应付款账目均已下账，王炳臣以村委会的名义与被上诉人签订的楼房粉刷合同也已登记备案，同时结合一审法院对王炳臣调查时，王炳臣陈述的“村委潘某某、卢某某已经对涉案工程进行验收，不验收不会出帐，也不会出现工程价目”，一审根据相关法律规定，认定上诉人给付被上诉人工程款82000元，同时随本金支付利息并无不当，本院予以维持。对于利息的起算日期，被上诉人主张2010年11月1日，上诉人未提出异议，本院予以维持。综上所述，一审法院虽在2016年6月21日第二次庭审开庭前传票送达方面存在瑕疵，但判决结果正确，故对王家滩一村村委的上诉请求不予支持；依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2075元，由上诉人日照市东港区两城街道王家滩一村村民委员会负担。本判决为终审判决。审 判 长  王林林代理审判员  刘 娜代理审判员  王莹莹二〇一六年十月二十四日书 记 员  叶 迪