上海市徐汇区人民法院民 事 判 决 书（2015）徐民一(民)初字第6634号原告：于薇，女，1968年7月6日出生，汉族，住上海市闵行区。委托诉讼代理人：陈亮，上海创远律师事务所律师。被告：杨士武，男，1974年9月2日出生，汉族，住上海市徐汇区。委托诉讼代理人：袁向阳，上海翁理平律师事务所律师。被告：代雅莉，女，1981年10月27日出生，汉族，户籍地四川省。原告于薇与被告杨士武、代雅莉民间借贷纠纷一案，本院于2015年8月24日立案。因无法向代雅莉送达起诉状副本、应诉通知书、举证通知书、传票等诉讼材料，本院依法公告送达。本案适用普通程序于2016年5月4日公开开庭进行审理，原告当庭变更诉讼请求。本院再次公告送达后于2016年9月7日公开开庭进行审理。原告于薇的委托诉讼代理人陈亮、被告杨士武的委托诉讼代理人袁向阳到庭参加诉讼。被告代雅莉经本院合法传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。于薇向本院提出诉讼请求：1.两被告共同向原告返还借款100万元并支付从2012年12月19日起至2014年10月30日止的利息46.8万元；2.两被告共同向原告支付100万元借款的逾期还款违约金(以100万元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率的四倍，自2014年11月1日起至判决生效日止)；3.两被告共同支付原告律师费1.5万元；4.如两被告无法清偿，原告有权与两被告协议以其所有的坐落于上海市虹中路XXX弄XXX号XXX室房屋折价，或者申请以拍卖、变卖该抵押物���得价款优先受偿，不足部分由两被告继续清偿。事实与理由：两被告系夫妻，从事房产投资业务。2012年12月初，两被告因缺乏周转资金向原告借款。2012年12月19日，两被告向原告出具借条，由两被告向原告借款100万元，借期3个月。双方口头确定借款利率与逾期还款利率均为每月4%。同日，原告交付借款，代雅莉出具收条，并配合原告办理了其名下位于虹中路XXX弄XXX号XXX室房屋的抵押手续。借款到期后，两被告未能履约。2013年12月5日，杨士武向原告出具保证书，承诺2014年1月10日还本付息，双方结束债权债务关系。但到期后，两被告再次食言。2014年7月11日，杨士武再次向原告出具承诺书，又一次承诺将于2014年10月30日前归还借款本金100万元并支付利息46.8万元。如借款人再次违约，需按每月3万元的标准支付违约金。借款人���愿支付因原告追索上述债务而产生的费用，包括但不限于诉讼费、保全费、两万元律师费。令人遗憾的是，两被告一再违反承诺，并用种种理由拖延。近期，原告得知两被告因无法清偿银行贷款，已遭银行起诉。有鉴于此，原告在无奈之下，唯有向法院提起诉讼，以维护原告的合法权益。杨士武辩称，实际借款金额85万元，原告按照月息5%预扣了三个月利息15万元。杨士武不是借款人，而是担保人，且担保期限已过。杨士武归还过40万元，应当冲抵借款本金。利息、违约金、律师费等总额不应超过年利率24%。抵押权由法院依法处理。代雅莉未应诉答辩。本院经审理认定事实如下：2012年12月19日，借款人代雅莉、杨士武出具借条，载明：今借于薇小姐人民币壹佰万元整(其中壹拾伍万元为现金，捌拾伍万元为网���转账)，借款期限为三个月，特立此据。收款人代雅莉出具收条，载明：今收到于薇小姐人民币壹佰万元整(其中壹拾伍万元为现金，捌拾伍万元为网上转账)。同日，于薇向代雅莉账户汇款85万元。2012年12月19日，于薇与代雅莉向上海市闵行区房地产交易中心申请抵押登记。抵押借款合同显示借款金额为100万元。借款期限3个月，从2012年12月19日至2013年3月18日止。借款利率为年利率22.4%。抵押房产为上海市虹中路XXX弄XXX号XXX室。抵押担保范围为借款本金、利息、违约金、损害赔偿金和实现抵押权的费用。12月25日，上海市闵行区房地产交易中心核准登记，备注余额抵押。该房屋登记簿信息显示中国工商银行股份有限公司有71万商业抵押在本案抵押之前。2013年3月20日，杨士武汇款给于薇5万元。2013年4月22日，杨士武汇款给于薇5万元。2013年6月1日，杨士武汇款给于薇5万元。2013年7月15日，杨士武汇款给于薇2.5万元。2013年8月24日，杨士武汇款给于薇2.5万元。2013年11月29日，杨士武汇款给于薇2万元。2014年7月11日，杨士武向于薇出具《还款协议书承诺书》，载明：兹有借款人杨士武夫妇，因经营需要于2012年12月19日共同向出借人于薇借款本金人民币100万元整。同日，杨士武妻子代雅莉以上海虹中路XXX弄XXX号XXX室房屋为上述100万元做抵押担保。借款期为三个月，借款利率及逾期还款利率为每月4%支付利息，但借款人未能按时归还借款。2013年12月5日，借款人杨士武向于薇出具保证书，承诺将于2014年1月10日前归还100万元本金及15万利息，双方结束债务债权关系，如再次违约则额外支付20万元违约金。但借款人依旧未能履约。现借款人再次承诺关于上述100万本金借款及至2014年10月30日为止，以每月本金100万的3%计算利息，共计利息人民币肆拾陆万捌仟元(468000元)，借款人必须在2014年10月30日前全部还清，如借款人在该期限内提前还款(包括部分还款)，则出借人以归还本金的3%减去借款人的利息。借款人承诺，如未能按上述还款，则于薇女士可以向法院提起诉讼，要求借款人立即归还全部100万元本金及利息计人民币46.8万元。并要求支付违约金，违约金的计算方式以100万元本金的每月3%的标准来计算，自2014年10月30日起自全部借款本息还清日为止计。借款人自愿支付因于薇追偿上述债务而产生的费用，但不仅限于诉讼费、保全费、律师费两万元。本协议自签署之日起前述全部借据、收条原件借款人收回作废。另外借款人承诺将本人位于上海华山路XXX弄XXX号嘉里华庭XXX室的门卡交付出借人于薇，于薇开收据给借款人。��时出借人和借款人一致同意如果2014年10月30日之前未归还于薇的本金及利息，则借款人本人搬出自住的上述房屋。出租后将租金支付给于薇，直至借款人将全部本金及利息支付给于薇为止。2015年7月13日，杨士武汇款给于薇5万元。2015年7月22日，杨士武汇款给于薇5万元。2015年7月24日，杨士武汇款给于薇8万元。另查明：2012年1月18日，杨士武与代雅莉登记离婚。2015年6月24日，原告与上海创远律师事务所签订《聘请律师合同》，并支付律师费1.5万元。以上事实，有借据、收条、转账凭证，房地产抵押借款合同、上海市房地产登记证明、还款协议书承诺书、杨士武银行流水明细、聘请律师合同及律师费发票、离婚证等证实，并经庭审审核，应予认定。本院认为，本案争议焦点在于：一、双���借贷的借款本金是多少？二、杨士武在本案中是借款人还是担保人？三、杨士武已经归还于薇的40万元如何冲抵？四、两被告是否应当负担律师费？针对焦点一：无论是2012年2月19日被告方出具的借据、收条、房地产抵押借款合同，还是2014年7月11日杨士武出具的还款协议书承诺书，显示的借款本金均为100万元。本院综合审查上述证据及原告提供的转账凭证，并结合原告资金出借能力方面的辅助证据，认定双方之间的借贷金额为100万元。针对焦点二：2012年12月19日的借据中杨士武在借款人一栏中签字，2014男7月11日的还款协议书承诺书中杨士武也是在借款人一栏中签字，故杨士武应当是本案的共同借款人，非担保人。针对焦点三：2014年7月11日的还款承诺书协议书载明“2013年12月5日，借款人杨士武向于薇出具保证书，承诺将于2014年1月10日���归还100万元本金及15万利息”。上述借款本金及利息的金额应系双方结算形成，结算的本金仍为100万元，结合杨士武已于2013年11月29日前共计归还于薇22万元，可知杨士武归还的22万元钱款首先冲抵了借款的利息。即使未有上述承诺，在双方未有约定的情况下，归还的钱款也应当先冲抵利息再冲抵本金。经本院核算，杨士武归还的40万元应当全部冲抵利息，在杨士武、代雅莉应当支付给于薇的利息中扣除。原告提供的46.8万元的利息计算方式，不仅超过了法律规定的利率上限，也无法对46.8万元的金额组成进行合理的解释，故本院不予采信。本院对原告诉请的利息及违约金一并予以调整。针对焦点四：2014年7月11日杨士武出具的还款承诺书协议书载明“借款人自愿支付因于薇追偿上述债务而产生的费用，但不仅限于诉讼费、保全费、律师费两万元。”。房地产��押借贷合同也载明“抵押担保范围为借款本金、利息、违约金、损害赔偿金和实现抵押权的费用”。律师费属于明确约定的费用，且原告有实际支出，并非“其他费用”范畴，本院予以支持。代雅莉经本院合法传唤无正当理由拒不到庭，视为放弃相应的诉讼权利。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条、第一百四十四条规定，判决如下：一、杨士武、代雅莉于本判决生效之日起十日内共同连带归还于薇借款100万元；二、杨士武、代雅莉于本判决生效之日起十日内以100万元本金为基数，按照年利率22.4%的标准，共同连带支付于薇自2012年12月19日起至实际清偿日止的利息(扣除已付的40万元)；三、杨士武、代雅莉于本判决生效之日起十日���共同连带支付于薇律师费1.5万元；四、如杨士武、代雅莉未履行上述判决主文确定的债务，于薇有权对上海市虹中路XXX弄XXX号XXX室行使抵押权。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费18,012元，由杨士武、代雅莉共同负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。审 判 长  王仪蔚人民陪审员  单春梅人民陪审员  李雅萍二〇一六年十月十二日书 记 员  施旭婷附：相关法律条文一、《中华人民共和国合同法》第��百零六条借款人应当按照约定的期限返还借款。对借款期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，借款人可以随时返还；贷款人可以催告借款人在合理期限内返还。第二百零七条借款人未按照约定的期限返还借款的，应当按照约定或者国家有关规定支付逾期利息。二、《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条受送达人下落不明，或者用本节规定的其他方式无法送达的，公告送达。自发出公告之日起，经过六十日，即视为送达。公告送达，应当在案卷中记明原因和经过。第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。