安徽省宣城市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)皖18民终998号上诉人（原审被告）：泾县中科碳酸钙有限公司，住所地安徽省泾县云岭经济开发区。法定代表人：范涛，该公司经理。委托诉讼代理人：范本胜，安徽安潜律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：徐光来，男，1962年12月14日出生，住安徽省泾县云岭镇。委托诉���代理人：文宝根，安徽桃潭律师事务所律师。上诉人泾县中科碳酸钙有限公司（以下简称中科碳酸钙公司）因与被上诉人徐光来提供劳务者受害责任纠纷一案，不服泾县人民法院（2016）皖1823民初210号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。中科碳酸钙公司上诉请求：撤销原判，依法判决驳回徐光来的诉讼请求。事实和理由：1.中科碳酸钙公司与徐光来之间系劳动关系，徐光来在工作中受伤显属工伤；2.中科碳酸钙公司未在法定期间内向社会保险行政部门提出工伤认定申请，依法应承担逾期申报的不利后果，即其应向徐光来支付各项工伤保险待遇，原审法院判令其承担侵权赔偿责任，显然错误；3.徐光来应按工伤理赔程序维护自身权益，其在未确认工伤、未评定劳动能力障碍等级��未与中科碳酸钙公司协商处理工伤理赔及未提出劳动争议仲裁申请的情形下，直接起诉中科碳酸钙公司承担侵权责任，显然不当。徐光来辩称，1.中科碳酸钙公司称其起诉不当的上诉理由不能成立；2.一审认定的事实清楚，适用法律正确，判决中科碳酸钙公司承担侵权赔偿责任，实体处理并无不当。请求二审法院驳回上诉，维持原判。徐光来向一审法院起诉请求：1.判令中科碳酸钙公司赔偿医疗费981元、误工费24000元、护理费9180元、营养费2700元、住院伙食补助费700元、伤残补助金298068元、精神损害抚慰金30000元、鉴定费2200元、假肢费35000元、假肢更换费183750元、假肢维修费58800元、安装假肢期间的费用8860元（含误工费4000元、护理费3060元、住宿费1800元）、轮椅费399元、住宿费911元、拐杖费66.65元，合计655349元；2.本案诉讼费用由中科碳酸钙公司承���。一审法院认定事实：徐光来自2014年7月始入职中科碳酸钙公司，从事机器开机及下脚料运送工作，月工资为4000元。2015年8月31日5时30分许，徐光来驾驶的叉车在下坡过程中侧翻并压伤了徐光来的右大腿。事发后，徐光来即被送往泾县医院救治，后于当日入住皖南医学院弋矶山医院治疗（途中费用1800元由中科碳酸钙公司垫付），诊断为：1.右下肢毁损伤；2.左踝开放伤。入院后于2015年8月31日在气管插管全麻下行右大腿中段截肢术及左踝开放伤清创+VSD负压引流术，术后转EICU予以呼吸机辅助通气、床边心电监护、镇静镇痛、抗感染、止血、补液等对症治疗，情况好转后于2015年9月3日转脊柱骨科以抗感染、补液支持及对症治疗。2015年9月21日转皖南医学院弋矶山医院烧伤整形外科治疗，于2015年9月25日在全麻下行左外踝肉芽创面复合植皮术+右大腿残端修��+负压吸引术，术后予以抗感染等对症治疗，于2015年10月5日出院。徐光来住院期间发生的医疗费用共计98172.43元，其中的97191.33元由中科碳酸钙公司垫付，余款及轮椅（价款为399元）、拐杖（价款为66.65元）、家人住宿费911元等由徐光来自行支付。出院医嘱为：1.注意休息，每2-3日门诊换药，2周后拆线；2.注意伤口清洁，预防感染；3.定期骨科复查；4.随诊。一审另查明：2015年10月29日，德林义肢康复器材（上海）有限公司合肥分公司（以下简称德林义肢康复合肥分公司）为徐光来配置了假肢（费用为35000元）。2015年12月2日，徐光来向安徽广济司法鉴定所预交鉴定费2200元并委托该所对其伤情、“三期”、假肢费用等进行鉴定，该所的评定意见为：徐光来右下肢毁损伤构成五级伤残；后续假肢更换费用为35000元，使用寿命为4年，年维修费用为假肢价格的8%，装配假肢期间训练30天，需1人陪护，客房每天60元；误工期、营养期、护理期分别为180天、90天、90天。一审又查明：徐光来不具有驾驶叉车的操作资质。事故发生后，徐光来因投保意外伤害险获赔保险理赔款33500元；中科碳酸钙公司未在法定期限内向社会保险行政部门提出工伤认定申请。一审法院认为，结合徐光来住院治疗情况及鉴定意见，确认徐光来因叉车侧翻受伤造成的损失如下:1.医疗费为99972.43元；2.误工费为180天×4000元/月÷30天=24000元；3.护理费为90天×102元/天=9180元；4.营养费为90天×30元/天=2700元；5.住院期间伙食补助费为35天×20元/天=700元；6.残疾赔偿金为24839元/年×20年×60%=298068元；7.精神损害抚慰金为30000元；8.鉴定费为2200元；9.假肢更换费为（74-53）年÷4年/次×35000元/次=183750元；10.假肢维修费为（74-53）次×35000元/次×8%=58800元；11.装配假肢期间的护理费为30天×102元/天=3060元；12.装配假肢期间的住宿费为30天×60元/天=1800元；13.轮椅费为399元；14.住院期间亲属住宿费为911元、购置拐杖费为66.65元。以上各项经济损失，合计为715607.08元。徐光来工作期间受伤及中科碳酸钙公司未在事故伤害发生之日起30日内向统筹地区社会保险行政部门提出工伤认定申请的事实清楚，徐光来于此情形下主张接受其劳务的中科碳酸钙公司承担人身损害赔偿责任，并无不当。中科碳酸钙公司有关本案系属工伤引发的工伤保险待遇纠纷及徐光来应通过工伤理赔程序维护自身权益的辩解意见，于法无据，依法不予采信。徐光来驾驶叉车过程中未尽安全注意义务且其不具有操作和驾驶叉车的相应资质，其对损害发生具有过失，依法可减轻中科碳酸钙公司的部分赔偿责任，酌定徐光来自行负担30%的损失责任（715607.08元×30%=214682.12元）；中科碳酸钙公司作为用人单位，理应对徐光来工作期间遭受的其他损失承担赔偿责任，即中科碳酸钙公司需向徐光来赔偿500924.96元（715607.08元×70%），扣除中科碳酸钙公司业已支付的医疗费97191.33元及垫付的1800元外，中科碳酸钙公司仍需向徐光来赔偿401933.63元。综上，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第七条、第十六条、第二十二条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款、第十八条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第三十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、第十条第一款第三、五、六项规定，判决：一、被告泾县中科碳酸钙有限公司向原告徐光来支付赔���款401933.63元，于判决生效后十五日内履行完毕；二、驳回原告徐光来的其他诉讼请求。一审案件受理费10353元，由徐光来负担4003元，中科碳酸钙公司负担6350元。二审中，当事人没有提交新证据，且中科碳酸钙公司对一审认定事实没有异议。本院对一审查明的事实予以确认。另查明：二审诉讼中，中科碳酸钙公司自认其未为徐光来办理工伤保险手续。本院认为，徐光来工作中遭受人身伤害及中科碳酸钙公司未为徐光来办理工伤保险手续的事实清楚，中科碳酸钙公司二审中对徐光来身体受伤遭致的各项损失亦不持异议。二审争议的焦点问题为徐光来直接起诉中科碳酸钙公司并主张其承担侵权损害赔偿责任是否具有相应法律依据。经审查认为，本案存在工伤责任或者侵权责任主体同一的特殊案情。《安徽省高级人民法院〈关于审理劳动争���案件若干问题的指导意见〉》第十八条规定：“用人单位依法应当为劳动者办理工伤保险手续而没有办理的，劳动者可以选择依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十二条第一款的规定，向用人单位主张工伤保险待遇；也可以依照《侵权责任法》，主张用人单位承担人身损害赔偿责任。”根据上述规定，徐光来作为赔偿权利人，其有权按照法律赋予的救济渠径择一主张中科碳酸钙公司承担工伤责任或侵权损害赔偿责任。原审针对本案中徐光来提出的实体请求，对双方之间的民事权利义务关系依法予以审查确认并据此判令中科碳酸钙公司承担相应的侵权赔偿责任，程序及实体处理均无不当。综上所述，中科碳酸钙公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7329元，由上诉人泾县中科碳酸钙有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  司含江审 判 员  陈 菲代理审判员  朱亚敏二〇一六年十月二十八日书 记 员  殷宏燕