四川省凉山彝族自治州中级人民法院民 事 判 决 书(2016)川34民终721号上诉人（原审被告）：四川省川西盛源建设工程有限公司。住所地：四川省成都市高新区永丰路**号*栋*单元*层**号。法定代表人：刘应祥，系该公司执行董事。委托诉讼代理人：曹桅，四川翠云律师事务所律师，代理权限为特别授权。被上诉人（原审原告）：西昌市顺昌实业有限公司。住所地：四川省西昌市袁家山宏阳钢材市场东区*****号。法定代表人：陈宋，系该公司董事长。委托诉讼代理人：邓启荣，四川十君律师事务所律师，代理权限为特别授权。被上诉人（原审被告）：四川西昌禾嘉冻干制品有限责任公司。住所地：西昌市安宁镇康宁村*组。法定代表人：钟吕梅，系该公司执行董事。委托诉讼代理人：刘虎，四川鼎仁律师事务所律师，代理权限为特别授权。上诉人四川省川西盛源建设工程有限公司（以下简称盛源公司）与被上诉人西昌市顺昌实业有限公司（以下简称顺昌公司）、被上诉人四川西昌禾嘉冻干制品有限责任公司（以下简称禾嘉公司）买卖合同纠纷一案，不服四川省西昌市人民法院（2015）西昌民初字第2478号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月3日立案后，依法组成合议庭进行了公开审理。上诉人盛源公司的委托诉讼代理人曹桅，被上诉人顺昌公司的委托诉讼代理人邓启荣，被上诉人禾嘉公司的委托诉讼代理人刘虎到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。盛源公司上诉请求：1、撤销原判；2、依法驳回被上诉人顺昌公司针对上诉人的诉讼请求；3、被上诉人禾嘉公司承担保证还款责任；4、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1、一审法院审理程序严重违法。原告一审时超过通知的开庭时间才到庭参加诉讼，应按《民事诉讼法》第一百四十三条之规定按自动撤诉处理。名为适用普通程序，实则适用的简易程序，开庭审理过程中始终未见代理审判员茅红兵，何来合议庭审理。一审将未经质证的证据（《工业产品买卖合同》、委托王治全采购钢材的委托书、王治全为签收人的物资计量单）作为定案依据，我方庭审质证意见为，我方并未与顺昌公司签订任何合同，也未委托王治全采购钢材。合同和委托书中所加盖的公章并非我公司所盖，同时向一审法院申请对该公章真伪进行鉴定，并以鉴定申请过期为由不允许上诉人的鉴定申请。这是违反《民事诉讼证据规定》第二十五条及民事诉讼法司法解释第一百二十一条规定精神的。2、一审法院适用法律错误。禾嘉公司出具的担保函应为独立的担保协议，不因上诉人与被上诉人顺昌公司有无合同关系而废除。该担保函不能作为上诉人在顺昌公司购有钢材的凭据。担保函上约定的所欠费用如盛源公司未按约定支付所欠付款，由禾嘉公司承担，该约定按照《担保法解释》第三十四条关于担保期限约定不明的规定，其担保期限为2年，而一审适用法律错误，认定担保期为6个月是歪曲法律。被上诉人顺昌公司辩称，一审判决正确，事实清楚，适用法律正确。理由如下：1、有上诉人与顺昌公司签订的买卖合同、提货单、计量单，同时还有本案的建设工程的业主出具的担保函进行印证，上诉人欠顺昌公司钢材款，以及按合同约定应承担的利息。2、上诉人的上诉依法不能成立。上诉人称程序违法与事实不符。上诉人一审提出鉴定印章的问题，一审没有同意鉴定申请。被上诉人禾嘉公司辩称，上诉人所称一审程序违法的理由不能成立，且上诉人也未提供证据支持。原审的所有证据都是经过质证的，只是原审未采纳上诉人的质证意见。案涉的担保函不是上诉人所称的独立协议，从内容到形式都是盛源公司与本案原告订立的买卖合同的从合同，作为主合同的钢材买卖合同不存在，那么从合同的保函也就不存在。盛源公司与原告形成买卖合同关系的依据是买卖合同、委托书、计量单，保函与之形成证据链。保函中关于每日3元欠款利息及所欠费用承担方式表述只是担保责任方式的约定，这个约定与保证期间无关，且未明确表示禾嘉公司同意承担利息至付清为止。上诉人是故意将保证方式和保证期间混为一谈，原审认定保证期限为6个月是正确的。上诉人的上诉请求矛盾，既然要求驳回顺昌公司的对上诉人的诉讼请求，否定了主债务本息的存在，又要求禾嘉公司承担主债务的保证还款责任，又肯定主债务的存在。综上，请求二审驳回上诉，维持原判。原告顺昌公司起诉请求：1、依法判令被告盛源公司支付拖欠原告的钢材货款1，727，831.95元。2、判令被告盛源公司依约支付截止2015年6月20日的资金占用费585，568.00元。3、判令被告盛源公司承担自2015年6月21日至履行完毕止每天每吨4元的资金占用贴息费。4、判令被告禾嘉公司承担连带担保清偿责任。5、由被告承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2014年9月20日禾嘉公司向顺昌公司出具了为盛源公司在其赊欠钢材的担保函，担保函载明：“兹有四川省川西盛源建设工程有限公司承建我公司禾嘉仓储物流商业项目工程，因项目垫款数额巨大，特向您公司赊欠钢材500-1000吨。按3元每吨每日计算欠款利息，所欠费用如四川省川西盛源建设工程有限公司未按约定支付所欠款项，由我公司承担。”2014年9月22日盛源公司委托王治全与顺昌公司签订了《工业产品买卖合同》，合同签订后，盛源公司分5次在顺昌公司提走566.265吨钢材，总价款为1，727，831.95元（2014年9月22日142.565吨，合计441，691.50元；2014年9月28日100.445吨，合计299，326.10元；2014年10月4日90.765吨，合计279，852.75元；2014年10月10日81.72吨，合计244，927.00元；2014年10月17日150.77吨，合计462，034.60元）。根据《工业产品买卖合同》第八条约定：“四川省川西盛源建设工程有限公司每月月底付本月所提货款，并自提货之日起按照每日每吨钢材3元的标准支付给西昌市顺昌实业有限公司相应的资金占用费；若到月底未付货款，则按每日每吨钢材4元的标准支付给西昌市顺昌实业有限公司相应的资金占用费直至付清所欠货款为止。”盛源公司赊欠顺昌公司钢材款1，727，831.95元至今未按约定支付所欠货款及相应的资金占用费。另查明，盛源公司于2016年3月5日向西昌市人民法院申请司法鉴定，一审法院认为盛源公司提出司法鉴定时间应当在举证期限内（2016年1月15日前），因盛源公司的鉴定申请已过举证期限，故一审法院依法不予准许。一审法院认为：2014年9月22日顺昌公司与盛源公司签订的《工业产品买卖合同》是双方当事人真实意思表示，内容不违反国家法律、法规的强制性规定，该合同合法有效。根据《中华人民共和国合同法》第六十条：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”合同双方当事人应当按照合同约定履行义务，顺昌公司按合同约定履行了提供钢材的义务，盛源公司未按合同约定支付货款，应当承担违约责任。《中华人民共和国担保法》第十九条规定：“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。”禾嘉公司向顺昌公司出具的担保函对保证方式没有约定，因此，禾嘉公司应为连带保证人，担保函也未约定保证期间，盛源公司最后一次提货是2014年10月17日，根据合同约定盛源公司应在每次提货的当月内结清货款，因此主债务履行期届满之日为2014年10月31日，保证期间应为2014年10月31日之日起六个月，即到2015年4月31日保证期间届满。《中华人民共和国担保法》第二十六条规定：连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起6个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。顺昌公司向一审法院提起诉讼的时间是2015年7月10日，已过保证期间，依法应当免除保证人禾嘉公司的保证责任。原告要求被告禾嘉公司承担连带清偿责任的诉讼请求不符合上述法律规定，不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、《中华人民共和国担保法》第十八条第二款、第十九条、第二十六条、第三十一条之规定，判决：1、四川省川西盛源建设工程有限公司支付拖欠西昌市顺昌实业有限公司的钢材货款1，727，831.95元、截止2015年6月20日的资金占用费585，568.00元、自2015年6月21日至履行完毕止，计566.265吨按每天每吨4元的资金占用贴息费。2、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费25，350.00元,由被告四川省川西盛源建设工程有限公司承担。（此款原告已垫付，被告在履行以上义务时径直给付原告）。二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：2014年5月30日，禾嘉公司作为发包人（甲方）与盛源公司作为承包人（乙方）签订《建设工程施工承包合同》，合同约定由盛源公司承建西昌禾嘉工业仓储物流商业项目工程，承包方式：甲方以包工包料的双包方式委托乙方施工。2014年9月20日禾嘉公司向顺昌公司出具了为盛源公司在其赊欠钢材的担保函，担保函载明：“兹有四川省川西盛源建设工程有限公司承建我公司禾嘉仓储物流商业项目工程，因项目垫款数额巨大，特向您公司赊欠钢材500-1000吨。按3元每吨每日计算欠款利息，所欠费用如四川省川西盛源建设工程有限公司未按约定支付所欠款项，由我公司承担。”2014年9月22日，王治全持加盖有盛源公司公章的委托书与顺昌公司签订《工业产品买卖合同》，约定买受人盛源公司（四川西昌禾嘉冻干制品有限公司仓储物流商业项目工程）向出卖人顺昌公司购买钢材，并约定标的、数量和价款，双方约定按实际提货量结算，单价随行就市（不含税），每月月底付本月货款。合同第八条结算时间、结算方法：1、单价随行就市为不含税单价；2、每月月底付本月所提货款，若第一批次钢材款及资金占用费不付清则不能提以后批次的钢材；3、自提货之日起每日每吨钢材加价3元资金占用费，若到月底未付货款则每吨钢材每天加价4元直至付清所月款项为止。合同签订后，盛源公司从2014年9月22日至2014年10月17日分五次从顺昌公司提走566.265吨钢材，合计金额为1，727，831.95元。顺昌公司提供的计量单记载的收货单位是川西盛源建司西昌禾嘉工程，收货人是王治全等人在签字，盛源公司、禾嘉公司至今未支付顺昌公司任何钢材款和资金占用费。另查明，盛源公司一审时欲申请对本案所涉《工业产品买卖合同》和王治全的委托书中盛源公司的印章真伪进行鉴定，但因在一审所通知的提交申请的时限内，盛源公司未提交鉴定申请，而是超过该期限才提交，故一审法院认定盛源公司的鉴定申请已过举证期限，不予准许其鉴定申请。二审庭审时，盛源公司陈述公司的印章自公司成立以来均在公司保存，另还陈述其与禾嘉公司签订的《建设工程施工承包合同》是在西昌签订并加盖公司印章。盛源公司称其在一审庭审后就公司印章涉嫌伪造向成都市高新区公安分局经侦大队递交了报案材料，但并未提供证据予以证明。在经本院向盛源公司释明对一审认定的资金占用费及贴息费是否需要调整，盛源公司表示资金占用费及贴息费过高，要求按人民银行同期贷款利率标准进行调整。本院认为，本案争议的焦点是：1、上诉人盛源公司是否与被上诉人顺昌公司形成买卖合同关系，上诉人是否应支付被上诉人顺昌公司钢材款1，727，831.95元及资金占用费、贴息费；2、若以上债权债务关系成立，被上诉人禾嘉公司是否应承担保证责任；3、一审是否违反法定程序。关于盛源公司与顺昌公司是否形成买卖合同关系，盛源公司是否应支付顺昌公司钢材款和资金占用费、贴息费的问题。本案中，盛源公司作为承包方承建禾嘉公司的禾嘉仓储物流商业项目工程。因建设工程的需要，禾嘉公司先向顺昌公司出具担保函，为盛源公司赊购钢材进行担保。之后王治全持加盖有盛源公司印章的委托书并以盛源公司名义与顺昌公司签订《工业产品买卖合同》，顺昌公司提供钢材给盛源公司，顺昌公司提供的计量单反映出收货单位就是盛源公司所承建的禾嘉公司仓储物流商业项目工程。以上事实，可认定盛源公司与顺昌公司形成钢材买卖合同关系。双方已实际履行该合同，买受人收到了出卖人提供的566.265吨钢材，总价值1，727，831.95元。上诉人盛源公司主张未授权王治全与顺昌公司签订合同，王治全的委托书和《工业产品买卖合同》上的盛源公司的印章也是伪造的，该主张与其在二审庭审时的陈述前后矛盾，也与禾嘉公司向顺昌公司出具担保函为盛源公司因承建禾嘉仓储物流商业项目工程赊购钢材款进行担保的事实相予盾。另外，盛源公司上诉请求应由禾嘉公司承担保证责任，在上诉人盛源公司作为本案的买受人即债务人的情况下，其承担债务的前提是主债务合法存在且在保证期间和保证责任范围内。而上诉人盛源公司的这一上诉主张与其不认可本案所涉主债务存在理由自相矛盾。本案中，对于上诉人盛源公司申请对王治全的委托书、《工业产品买卖合同》中的盛源公司印章的真伪鉴定并没有实际意义，与上诉人盛源公司的上诉请求和上诉理由相互予盾。根据本案查明的事实，可确认王治全作为代理人以被代理人盛源公司名义与顺昌公司签订《工业产品买卖合同》的行为，盛源公司与顺昌公司形成买卖合同关系，合同是双方真实意思表示，内容并不违反法律法规禁止性规定，应属合法有效。合同已实际履行，出卖人向买受人提供了货物，而买受人未按约定履行付款义务，已构成违约。上诉人盛源公司作为本案的债务人盛源公司应向债权人顺昌公司承担给付所欠货款1，727，831.95元的义务，并应按合同约定承担逾期付款的违约责任。由于债权人顺昌公司在本案中的实际损失应为债务人盛源公司逾期付款的资金占用损失，且在该《工业产品买卖合同》中双方约定的类似违约金性质的资金占用费及贴息费过高，上诉人盛源公司也要求按人民银行同期贷款利率的标准进行调整。根据本案实际，本院按照最高人民法院《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款的规定，以中国人民银行同期同类人民币贷款利率为基础，参照逾期罚息标准计算逾期付款违约金为宜。因盛源公司持续提货时间不足一月，本案应自最后一次提货2014年10月17日的当月月底的次日即2014年11月1日开始计算逾期付款的资金占用费。关于被上诉人禾嘉公司是否应承担保证责任的问题。禾嘉公司向顺昌公司出具的担保函载明，在盛源公司未按约定支付所欠款项，由禾嘉公司承担的内容。根据《中华人民共和国担保法》第十七条：“当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。”的规定，该约定应为一般保证，保证人禾嘉公司享有先诉抗辩权。故债务人盛源公司在未经审判或仲裁承担债务前，其上诉主张由保证人禾嘉公司承担保证责任的上诉请求和理由不能成立，本院不予支持。关于一审程序是否存在违法的问题。上诉人盛源公司主张一审未组成合议庭开庭审理，应按撤诉处理而未按撤诉处理，并将未经质证的证据作为定案依据的问题。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，上诉人盛源公司并未提供证据证明一审法院程序存在违法的情形。且通过二审核实相关案件事实，并未发现一审程序有何不妥之处。对于一审未准许鉴定，是否是将未经质证的证据作为定案依据的问题，根据《最高人民法院关于适用的解释》第一百二十一条的规定，鉴定申请可在举证期限内提出，是否准许鉴定还应根据本案实际，确定是否与待证事实有关联，有实际意义才予以准许。因上诉人盛源公司的鉴定申请对证明待证事实并无意义。故对上诉人盛源公司的上诉理由不予采纳。综上所述，上诉人盛源公司的上诉请求不能成立，但一审判决适用法律错误，判决欠妥，依法应予以纠正。本院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款，《中华人民共和国担保法》第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一、第二项的规定，判决如下：一、维持四川省西昌市人民法院（2015）西昌民初字第2478号民事判决第二项；二、变更四川省西昌市人民法院（2015）西昌民初字第2478号民事判决第一项内容为：由上诉人四川省川西盛源建设工程有限公司在收到本判决之日起15日内支付被上诉人西昌市顺昌实业有限公司钢材款1，727，831.95元，并按照中国人民银行同期贷款利率为基础的逾期罚息支付资金占用费（自2014年11月1日开始计算至履行完毕之日止）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费25，350.00元，由上诉人四川省川西盛源建设工程有限公司负担。二审案件受理费25，350.00元，由上诉人四川省川西盛源建设工程有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  马 俊审 判 员  郑 坚代理审判员  邱学南二〇一六年十月十四日书 记 员  吴轩飏附本案相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；……