江西省南昌市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）赣01民终1137号上诉人（原审原告）：江西洪福旅业有限公司，住所地：江西省洪城路（洪城大市场对面东斜侧），组织机构代码：70550930-9。法定代表人：罗时章，该公司董事长。委托诉讼代理人：彭蓉，江西策源律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：李英，女，1986年11月23日出生，汉族，现住南昌市新建县。原审原告：江西洪福旅业有限公司民航花园酒店,住所地：江西省南昌市西湖区洪城路587号,组织机构代码：72774789-3。法定代表人：彩金荣，该公司董事长。上诉人江西洪福旅业有限公司（以下简称洪福旅业公司）与被上诉人李英、原审原告江西洪福旅业有限公司民航花园酒店（以下简称民航花园酒店）劳动争议纠纷一案，不服南昌市西湖区人民法院（2015）西民初字第122号民事判决，向本院提起上诉。本院2016年6月22日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。因本案和上诉人与其他25个被上诉人的劳动争议案件系同一种类，本院将26个案件合并开庭，上诉人洪福旅业公司的委托诉讼代理人彭蓉、劳动者一方共同推选的诉讼代表人涂凤贵、熊淑珍、曹灵芝到庭参加诉讼，被上诉人李英于庭后确认。本案现已审理终结。上诉人洪福旅业公司上诉请求：1、撤销（2015）西民初字第122号民事判决书，将本案发回重审或改判驳回被上诉人的诉讼请求。2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1、一审判决认定事实错误。（1）解除劳动关系。上诉人出具《公告》和《到岗通知书》的目的是尽最大可能维持双方劳动关系至装修结束，保证被上诉人能按时到岗，不影响后期经营。因而告之选择休息的员工等装修结束后领取相关待遇。作此决策的原因是酒店服务业人员流动性大，招工难，上诉人为保证熟练工能按时到岗，将相关补贴安排在上岗前发放，并未违反任何法律规定，也没有解除劳动合同的意思表示。但被上诉人接到《公告》后既未要求休息，也未办理留职手续，是被上诉人的行为使双方劳动关系处于不确定状态。被上诉人无故不服从上诉人管理和安排，也未与上诉人办理任何解除劳动关系的工作移交手续，给后期的酒店开业造成较大管理困难，需要重新招聘人员到岗工作。根据上诉人与被上诉人签订的《劳动合同书》第二十一条规定：“乙方同意接受甲方根据工作需要对乙方工作及岗位作出的调整”，被上诉人在接到上诉人的《公告》、《到岗通知》后，仍未与上诉人办理任何解除劳动关系的工作移交手续，导致上诉人管理经营非常被动。以上均为被上诉人过错造成，上诉人无过错。李英的社保缴纳至2014年10月，上诉人并未与之解除劳动关系。故上诉人不应承担经济补偿金。（2）工作年限。上诉人在起诉书中提到了被上诉人在2006年之前是属于江西鑫宇实业有限公司（以下简称鑫宇公司）的员工，庭审中也提出了被上诉人在鑫宇公司的工作年限与上诉人无关，但未被记录在案。为了调解工作顺利进行，上诉人对此未提异议，导致一审判决结果与事实不符。被上诉人提供的证据不能直接证明其工作年限，应承担举证不能后果。（3）月工资标准。因计算总额内含有除月工资以外其他费用，导致数额错误，社保个人缴费部分应从一审认定的工资中扣除。2、适用法律错误。《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第二款系以双方协商一致并解除劳动关系事实为前提，而本案上诉人并未作出解除劳动关系的意思表示，被上诉人也未提出解除劳动关系，不存在协商一致，故一审判决适用法律错误。被上诉人辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求依法维持。（1）解除劳动关系。上诉人称未解除与被上诉人的劳动合同关系，可是却在2014年7月26日就停缴了被上诉人的社保，之后是补缴，并在2014年8月1日退回被上诉人押金。根据法律规定，被上诉人可以单方解除合同，并要求上诉人承担相应法律后果。上诉人发布的两份公告写明，发放生活补助和社保补贴，数额不低于南昌市规定标准。根据相关法律法规，生活补助应逐月发放，而不是须上岗经过培训后发放，且上诉人发放的数额远低于南昌市规定的标准。上诉人单方更改《劳动合同书》内容，没有与被上诉人协商，行为无效。被上诉人看到两份公告后，主动与上诉人协商，但沟通无果。（2）工作年限。根据相关法律规定，劳动者的工作年限由用人单位负举证责任。（3）月工资标准。被上诉人的月工资按应得工资计算。原审原告洪福旅业公司向一审法院起诉请求:1、判令原审原告无需支付原审被告经济补偿金25913元；2、判令原审原告无需支付原审被告加班工资618元；3、判令原审被告承担本案诉讼费。一审法院认定事实：李英于2003年11月25日入职民航花园酒店处，从事餐饮部经理助理工作。双方签订了劳动合同，期限自2013年11月1日至2014年11月2日。2014年7月21日、2014年7月24日洪福旅业公司张贴《公告》、《公告（二）》，主要内容：2014年8月1日起，酒店进行停业装修，停业装修期间发放500元每月留职人员生活补助；留职人员须在上岗前接受培训，服从安排，上岗后逐月补发留职生活补助500元/月和相关社保补贴500元/月，二项共计1000元；上岗后逐月补发。全体员工于7月29日到人事部办理留职或辞职相关手续。逾期未办理留职或辞职手续的人员，视为自动离职。洪福旅业公司于2014年7月向社会保险经办机构申请停保。2014年7月31日，李英未到公司办理相关手续。之后，李英向南昌市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决:1、两原告支付工资（经济补偿金）34600元；2、两原告支付2014年7月份8天加班工资。洪福旅业公司于2014年9月给李英寄发二份《到岗通知书》。主要内容：“鉴于本公司大范围装修业务基本结束，您的休息期已到，需要您及时到岗，并请领取休息期内的工资补助。本公司至发出通知之日都没有和您解除劳动合同关系。”之后，双方就工作岗位及工资待遇等问题未能协商一致，民航花园酒店为李英补缴2014年8月至10月社保及医保。2014年11月6日，南昌市劳动人事争议仲裁委员会裁决：1、民航花园酒店支付经济补偿金29513元；2、民航花园酒店支付2014年7月份加班工资618元。民航花园酒店、洪福旅业公司不服裁决，诉诸法院，请求法院判令无需支付李英经济补偿金29513元及加班工资618元。另查明：李英的2013年8月至2014年7月平均工资为2906元。民航花园酒店系洪福旅业公司开办的分公司。一审法院认为：民航花园酒店自2014年8月1日起因整体装修，通知李英停工，属于因自身的原因而造成停工，以致李英在法定工作时间内无法提供正常劳动；洪福旅业公司作为民航花园酒店的上级主管单位，作出的两份《公告》虽然没有明确终止劳动关系，但该《公告》中没有明确复工的具体时间，同时告知停工装修期间不发放工资和基本生活费，生活费是明确李英选择留职上岗后逐月补发，装修停工《公告》导致双方的劳动合同关系处于不确定状态，且《公告》中表明李英可选择留职或者选择辞职，这与停工是为了保留与李英的劳动关系这一目的不符。民航花园酒店的两份《公告》是单方面对劳动合同内容所作的格式化变更，且在2014年7月洪福旅业公司已向社会保险经办部门办理了停缴李英的社会保险手续。李英在看到《公告》后，未按其要求办理相关手续，对此双方均存在过错，应视为双方协商一致解除劳动合同，民航花园酒店应按李英的工作年限（从2003年11月25日至2014年7月31日）支付经济补偿金。经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满1年支付1个月工资的标准向劳动者支付。6个月以上不满1年的，按1年计算；不满6个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。因此应支付李英经济补偿金31966元（2906元×11个月）。鉴于民航花园酒店系洪福旅业公司的分支机构，不具备法人资格，不能独立对外承担民事责任，对此洪福旅业公司应共同承担民事责任。关于李英仲裁申请的加班费，现李英提供的2014年7月份考勤表没有得到原告确认，且杨锦峰未出庭作证，对此要求一审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第二项、第四十七条，最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第九条之规定，判决：民航花园酒店、洪福旅业公司于本判决生效之日起十日内支付李英经济补偿金31966元。民航花园酒店、洪福旅业公司无需支付李英2014年7月份8天加班费。本院二审期间，被上诉人未提交证据，上诉人围绕上诉请求提交了5份证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对一审查明的事实，被上诉人无异议，上诉人则提出以下异议：1、对被上诉人的入职时间有异议，认为应从上诉人与被上诉人签订劳动合同的时间起算。2、对被上诉人补缴社保、医保的事实有异议，认为不是补缴是正常缴费。3、对平均工资的金额有异议，认为应按照实得工资计算。本院经对证据进行审核认证，对上诉人提出异议的事实，认定如下：1、关于入职时间的异议。一审认定的被上诉人入职时间是入职民航花园酒店的时间，依上诉人在一、二审的庭审中所述，民航花园酒店2001年6月成立，2006年之前由鑫宇公司承包，之后由上诉人承包。承包主体变更后相关法律责任的承担问题，本院将在判决理由中予以阐明，这并不影响被上诉人入职民航花园酒店的时间，故一审对此事实的认定并无错误，本院予以确认。2、关于补缴社保的异议。一审认定被上诉人2014年8月至10月的社保、医保系补缴，上诉人仅提供2014年10月的缴纳清单，不足以反驳这一事实，上诉人如非补缴，应有连贯的社保缴费凭证，故上诉人的异议不能成立，本院对一审查明的此事实予以确认。3、关于被上诉人月平均工资金额的异议。上诉人所提异议并非针对金额本身，而是认为此金额中应扣除社保个人缴费部分，对此，本院将在判决理由中予以阐明，上诉人并未提供证据否认一审查明的工资金额，故本院对此事实亦予确认。对一审查明的其他事实，双方均无异议，本院予以确认。本院二审另查明，民航花园酒店于2015年3月26日在南昌市工商行政管理局办理了注销登记。本院认为，本案二审的争议焦点是，上诉人是否应向被上诉人支付经济补偿金31966元。现围绕争议焦点评述如下：1、关于解除劳动合同的问题。上诉人与被上诉人之间建立劳动关系，上诉人作为用人单位，应按劳动合同的约定向劳动者提供劳动条件，并及时足额支付劳动报酬。上诉人因酒店装修，单方面出具《公告》停止营业，此系未向劳动者提供劳动条件；上诉人在停业期间仅承诺向劳动者支付500元/月的生活费，且未实际发放，须等装修结束，劳动者重新到岗才予发放，此系未及时足额支付劳动报酬。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（一）、（二）项、第四十六条第（一）项的规定，在此情形中，劳动者可以解除劳动合同，用人单位须向劳动者支付经济补偿。上诉人于2014年10月为被上诉人补缴社保的行为，不能改变上诉人未按劳动合同约定提供劳动条件、支付劳动报酬的事实，亦不妨碍劳动者据此解除劳动合同并要求用人单位支付经济补偿的权利。故上诉人主张双方劳动合同系因被上诉人过错解除，其无需支付经济补偿，无事实和法律依据，本院不予支持。2、关于工作年限的问题。上诉人主张民航花园酒店在2006年之前由鑫宇公司承包，被上诉人在鑫宇公司的工作年限与上诉人无关。对此，本院认为，依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（四）第五条之规定，劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，应予支持。劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位的，即属于“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”。本案中，被上诉人与上诉人、鑫宇公司之间的情况即符合这一情形。因此，本院认为，上诉人未提供证据证明鑫宇公司在2006年终止与民航花园酒店的承包合同时已向被上诉人支付经济补偿，现被上诉人要求合并计算工作年限，应予支持。据此计算的经济补偿金依法应由上诉人向被上诉人支付，鑫宇公司与本案处理结果并无法律上的利害关系，故上诉人认为一审法院未通知鑫宇公司参加诉讼系违反法定程序，无事实和法律依据。如上所述，上诉人关于工作年限的上诉理由不符合法律规定，本院不予支持。3、关于月工资标准的问题。上诉人主张被上诉人的月工资标准应扣除社保的个人缴费部分，对此，本院认为，社保个人缴费部分原本就是劳动者的个人所得，用人单位只是代为扣缴，故被上诉人的工资理应包含此部分金额，上诉人的此项上诉主张亦不能成立，本院不予支持。综上所述，上诉人洪福旅业公司的上诉理由均不能成立，其上诉请求应予驳回。一审法院判决上诉人向被上诉人支付经济补偿的处理结果并无错误，本院予以维持，但认定双方协商一致解除劳动合同不妥，本院予以纠正。原审原告民航花园酒店是上诉人洪福旅业公司名下的不具有法人资格的分公司，且已于一审判决前在南昌市工商行政管理局办理了注销登记，依照相关法律规定，其民事主体资格已归于消灭，相应的权利义务由洪福旅业公司概括承受，故一审法院判决民航花园酒店承担实体义务不符合法律规定，本院予以纠正。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款第（一）、（二）项及第四十六条第（一）项、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（四）第五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持南昌市西湖区人民法院（2015）西民初字第122号第二项民事判决；二、变更南昌市西湖区人民法院（2015）西民初字第122号第一项民事判决为：江西洪福旅业有限公司于本判决生效之日起十日内向李英支付经济补偿金31966元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一、二审案件受理费共计20元，由上诉人江西洪福旅业有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 黄 琳代理审判员 龚 江代理审判员 舒婕妤二〇一六年十月八日书 记 员 陶敏丽