陕西省榆林市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)陕08民终3280号上诉人（原审原告）：吕某某，男，汉族，1948年11月22出生，住陕西省清涧县。委托诉讼代理人：贺某某，女，1976年4月10日出生，汉族，住清涧县。系吕某某儿媳。被上诉人（原审被告）：陈某某，男，汉族，1986年12月7日出生，住榆林市开发区。被上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司榆林中心支公司。住所地:榆林市高新区建业大道莱德大厦*楼。法定代表人：侯某某，该公司经理。委托诉讼代理人：王某某，该公司职工。上诉人吕某某因与被上诉人陈某某、中国平安财产保险股份有限公司榆林中心支公司机动车交通事故责任纠纷一案，不服陕西省清涧县人民法院（2016）陕0830民初577号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。上诉人吕某某的上诉请求:1、在一审判决的基础上加判由被上诉人赔偿上诉人护理费12888元（216天×143元=30888-18000元）。2、误工费23166元（162天×143元）。3、精神损害抚慰金一审判决5000元太少，应当赔偿10000元，故应当加判5000元。4、一、二审案件受理费应当被上诉人保险公司承担。其上诉理由如下：1、护理费应当按照职工平均工资计赔，一审判决的100元与榆林市中级法院规定的赔偿标准不符；2、上诉人肇事前一直给工队做饭，肇事的那一天正是给别人揽的去打枣的途中被车撞了，上诉人虽然60多岁，但并未丧失劳动能力，故应当给上诉人赔偿误工费；3、上诉人在此次交通事故中无过错，又是九级伤残，应当赔偿精神损害抚慰金10000元，一审判决的5000元太少，应当加判。4、上诉人是受害人，又无过错，为什么要承担诉讼费，一审判决上诉人承担1300元诉讼费是错误的，请二审法院予以纠正，诉讼费应当由被上诉人保险公司承担。被上诉人中国平安财产保险公司榆林中心支公司未向本院提供书面答辩状，其委托诉讼代理人口头答辩认为：一审判决正确，请求维持原判。被上诉人陈某某未向本院提交书面答辩状。吕某某向一审法院起诉请求:由二被告赔偿医疗费、住院伙食补助费、精神损害抚慰金、误工费、护理费、营养费、后续治疗费、残疾赔偿金、鉴定费、交通费，共计289249.16元。并由二被告承担案件受理费。一审法院经审理查明：2015年10月13日下午4时许，被告陈某某驾驶自己所有由被告保险公司承保的陕KSC5**号小轿车由东向西行驶至205省道27Km＋400M路段处，超越前方同车道时与原告吕某某驾驶的电动自行车发生碰撞，造成吕某某受伤及两车不同程度损坏的交通事故。该事故经清涧县公安局交通警察大队认定，被告陈某某承担事故的全部责任，原告吕某某无责任。事发后原告被送往清涧县人民医院住院治疗，住院36天，花医疗费37579.16元（其中被告保险公司垫付20000元）。后原告伤残经陕西榆林高科法医司法鉴定所鉴定，其伤残等级属九级伤残，后续治疗费12000元，护理期限180天，营养期180天。被告陈某某所有的陕KSC5**号车辆在被告保险公司处投保了交强险和20万元的商业三者险。保险期限从2015年9月23日0时起至2016年9月22日24时止。一审法院判决认为，被告陈某某驾驶自己所有的车辆与原告吕某某驾驶的电动自行车相撞，造成吕某某受伤及两车不同程度损怀的交通事故，该事故经清涧县交警大队认定，陈某某承担事故的全部责任，吕某某无责任，对此本院予以采信。被告陈某某所有的车辆在被告保险公司处投保了交强险和20万元的商业三者险及不计免赔，是双方真实意思的表示，合法有效。由于该事故发生在保险期内，根据相关法律规定，造成原告的合理损失，首先由保险公司在交强险中进行理赔，剩余部分在商业三者险中按约定进行理赔。该肇事车在保险公司的保险限额为32.2万元，明显大于原告的请求范围，故被告保险公司给原告理赔后，被告陈某某不再承担赔偿责任。被告保险公司已为原告垫付2万元在理赔时应予扣除。原告请求的医疗费按正规票据核定为准，交通费酌定，后续治疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费按实际支出和相关标准执行。原告伤残等级评定为九级，其精神抚慰金请求10000元过高，可在榆林地区按相关标准酌定。原告已达68岁，其请求误工费没有法律依据，依法不予支持。经本院核实认定，原告吕某某的合理费用为：医疗费37579元、护理费18000元、营养费3600元、住院伙食补助费1080元、伤残赔偿金{26420×[20－（67－60）]}×20%=68692元、后续治疗费12000元、精神抚慰金5000元、交通费500元、鉴定费3620元，合计150071元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、《中华人民共和国保险法》第六十五条、第六十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十四条、第二十五条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十四条、第十六条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条之规定，判决：1、被告中国平安财产保险公司榆林中心支公司公司于判决生效后十日内赔偿原告吕某某医疗费、后续治疗费、营养费、住院伙食补助费、交通费、护理费、伤残赔偿金、鉴定费、精神抚慰金等合计150071元（已付20000元）。2、被告陈某某不承担赔偿责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行的债务利息。案件受理费2819元由被告中国平安财产保险公司榆林中心支公司负担1519元，由原告吕某某负担1300元。本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实相同。本院认为，陈某某驾驶自己所有的车辆与吕某某驾驶的电动自行车相撞，造成吕某某受伤及两车不同程度损怀的交通事故，该交通事故经清涧县交警大队认定，陈某某承担事故的全部责任，吕某某无责任。由于陈某某所有的车辆在中国平安财产保险股份有限公司榆林中心支公司投保了交强险和20万元的商业三者险及不计免赔，根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定、首先应当由中国平安财产保险股份有限公司榆林中心支公司在交强险限额范围内承担赔偿责任。不足部分由该公司在商业三者险中按照责任比例进行赔偿。由于国平安财产保险股份有限公司榆林中心支公司能足额赔偿，故陈某某不再承担赔偿责任。上诉人吕某某上诉认为，1、护理费应当按照职工平均工资143元计赔的理由不能成立，因为上诉人在一审起诉状中只主张每天护理费100元。，一审判决每天护理费100元并无不当；2、上诉人吕某某上诉认为，应当给其赔偿误工费的理由，经查，吕某某受伤时虽已60多岁，但其一直给当地工队做饭，根据目前有关政策，男60周岁，只是干部职工退休年龄，退休后只是与用人单位不能构成劳动关系，但仍然可以与自然人、用工单位构成劳务关系，更何况《中华人民共和国劳动法》、《中华人民共和国劳动合同法》并没有因为年龄关系限制公民的劳动权利，但吕某某在起诉状中只主张每天误工费120元，其上诉主张的每天143元不予支持，每天应以120元计赔，从受伤之日至评残的前一天，共计162天止，计19440元，故其上诉理由部分成立，依法应予支持；3、上诉人吕某某上诉认为，其在此次交通事故中无过错，又是九级伤残，应当赔偿精神损害抚慰金10000元的理由不能成立，因为一审判决给其赔偿精神损害抚慰金5000元并无不当。4、吕某某上诉认为，上诉人是受害人，又无过错，不应当承担诉讼费的理由，经查，诉讼费应当根据当事人的过错程度和处理结果，由法院酌定判决。综上所述，上诉人的部分上诉理由成立，依法应予采信。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，但处理结果有误，依法应予纠正。依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《中华人民共和国保险法》第六十五条、第六十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十四条、第二十五条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，判决如下：一、维持陕西省清涧县人民法院（2016）陕0830民初577号民事判决第二项；二、变更陕西省清涧县人民法院（2016）陕0830民初577号民事判决第一项为：本判决生效后十日内由中国平安财产保险股份有限公司榆林中心支公司在交强险限额范围内赔偿吕某某医疗费10000元、护理费18000元、误工费19440元，残疾赔偿金67060元、精神损害抚慰金5000元、交通费500元，共计120000元；由中国平安财产保险股份有限公司榆林中心支公司在第三者责任商业险限额范围内赔偿吕某某医疗费27579元、残疾赔偿金1632元、营养费3600元、住院伙食补助费1080元、后续治疗费12000元、鉴定费3620元，共计49511元（已付20000元）。三、驳回吕某某的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行的债务利息。一、二审案件受理费共计3639元，由中国平安财产保险公司榆林中心支公司负担3000元，由吕某某负担639元。本判决为终审判决。审 判 长  白吉恩代理审判员  李文龙代理审判员  霍 韬二〇一六年十月二十一日书 记 员  段欣兵