江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)苏05民终7345号上诉人（原审原告）：马一成。被上诉人（原审被告）：昆山瀛洲水泥有限公司，住所地江苏省昆山市千灯镇石浦石孟路88号。法定代表人李志杰，董事长。委托代理人张霄南，江苏海联海律师事务所律师。委托代理人古明娟，江苏海联海律师事务所实习律师。上诉人马一成因与被上诉人昆山瀛洲水泥有限公司（以下简称瀛洲公司）劳动合同纠纷一案，不服江苏省昆山市人民法院（2016）苏0583民初6666号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。马一成上诉请求：支持一审的诉讼请求，并增加要瀛洲公司支付违约解除代通知金5445元、违法约定试用期12409元的请求。事实和理由：要求用人单位提供原来在职电工2015年1月份-7月份银行卡交易清单证明是否有考核工资。2015年6月份之前工资表中出现考勤表中没有加班系数，7、8、9月份没有出现考勤表中没有加班系数的补助工资，说明有补助工资存在。用人单位提供的工资表是假的。每月1000元固定加班补助冲抵加班工资不符合工资表中规定。加班工资不是用基数工资来发放的。6天8小时扣除的工资要返还给上诉人。请再次审理此案。马一成向一审法院起诉请求：1、瀛洲公司支付马一成2015年3月至9月的考核工资5600元；2、瀛洲公司支付马一成2015年7月份26天、8月份27天、9月份23天的补助工资计2280元；3、瀛洲公司支付马一成2015年元旦加班费972元、体检费60元；4、瀛洲公司支付马一成双休日加班工资15322元、2015年3月份、7月份、8月份平时加班工资差额1751元、两个月的公积金288元、扣除的事假工资（2月份290元、4月份464元、6月份116元、9月份233元）；5、瀛洲公司支付马一成未签订劳动合同二倍工资差额13140元、违法解除劳动合同的经济赔偿金10890元；6、瀛洲公司为马一成补缴2015年1月份、2月份的社会保险；7、瀛洲公司出示原在职电工2015年1月至7月的银行工资卡流水、工资结算单、考勤表。一审法院经审理查明：2014年12月底，马一成入职瀛洲公司，岗位为维修电工。2015年3月份，双方签订《全日制劳动合同书》一份，约定劳动合同期限自2015年3月1日至2016年2月28日，每周工作5日，每天工作8小时；正常工作时间工资报酬为1680元/月，加班工资计发基数为1680元。马一成入职时按照瀛洲公司的要求，到指定的医院进行体检，为此马一成支付体检费60元。自2014年12月至2015年9月，马一成每月工资分别为460.54元、5025元、3701.7元、3404.92元、4671.96元、4058.89元、4360.34元、4131.48元、3533.54元、3592.98元，平均工资4053.42元/月。根据瀛洲公司的考勤记录，马一成在2015年1月至2015年9月期间，法定休假日加班一天（2015年1月1日），休息日加班计32天（分别为2015年1月份5天、2月份4天、3月份5天、4月份4天、5月份6天、6月份3天、7月份4天、8月份1天、9月份0天）；在2015年3月份、7月份、8月份期间，休息日零星加班27小时，平时零星加班63.5小时；2015年2月份事假休3天、4月份事假休4天、6月份事假休1天、9月份事假休2天，事假累计休10天。2015年9月10日，马一成向瀛洲公司提出离职申请，载明“本人来到贵公司近一年，始终未能完全享受贵公司职工待遇，工资同社会上水电工差距太大，再加上这次事假问题，公司要处理我，实在无法，唯有离职”。嗣后马一成继续工作至2015年9月底后离职。马一成先后向昆山市劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请两次，马一成要求瀛洲公司支付7个月的考核工资5600元（2015年3月至9月）、补助工资2250元（2015年7月至9月）、违法解除劳动合同赔偿金8000元、补缴2015年1月至2015年2月社会保险和住房公积金、基数为1820元/月、2015年元旦加班费648元及体检费60元、双休日加班费13169元、平时加班费（3月、7月、8月）1952元、2014年12月工资差额97元、2015年2月工资差额290元、4月份工资差额464元、6月份工资差额116元、9月份工资差额233元、2014年12月27日至2015年2月28日期间未签订劳动合同的二倍工资13611元。2016年4月6日，该委作出昆劳人仲案字[2016]第0340号、0558号仲裁裁决书，裁决瀛洲公司支付马一成解除劳动合同经济补偿金4565.79元、2014年12月至2015年9月加班费及工资差额1426.87元、补缴2015年1月至2015年2月社会保险，缴费基数按1820元/月、2015年1月27日至2015年2月28日未签订劳动合同二倍工资差额4556.67元。后双方均不服该仲裁裁决，均提起诉讼。一审审理中双方确认马一成实际工作制未按照合同约定5天8小时，而是6天8小时，存在休息日固定加班一天。根据2015年1月至9月的日历记载，在此期间马一成的休息日固定加班应为39天。马一成主张工资结构中应有考核工资和补助工资，对此马一成提供证人陆某甲、陆某乙的书面证词和电路图、日报表。证人证词中载明马一成曾被瀛洲公司从工地调回车间考核。马一成提供的2014年12月份的工资条，载明考勤3天、基本工资1680元、岗位及加班工资2320元、浮动奖金0，小计4000元，扣基本工资1468.15元、扣岗位工资2052.31元，应发461.54元，扣水电费1元，实发工资460.54元。瀛洲公司对马一成提供的上述证据均不予认可，其提供2014年12月至2015年9月份的工资表，载明马一成每月工资组成固定项目为基本工资1680元、岗位工资1000元、固定加班补助1000元，浮动奖金、加班费金额（其中2015年3月份265.84元、7月份601.02元、8月份158.48元）不等，扣除代扣代缴社会保险、水电费、伙食费等。根据该工资表显示，瀛洲公司扣除马一成2015年9月份基本工资134.4元、扣除岗位工资105.6元。瀛洲公司对此主张，双方约定存在双休日固定加班的情形，故瀛洲公司给予发放固定加班补助1000元/月，如果固定加班之外的工资报酬则计算至加班费项下；岗位工资每月1000元是支付马一成作为维修电工的待遇；浮动奖金是指按照瀛洲公司每月销售水泥收回款项金额扣除成本后的10%，按照员工所在职务、层次乘以系数所得，其中普通操作员系数是0.5元，是属于公司的福利待遇。马一成对此亦不予认可。上述事实，有《全日制劳动合同书》、考勤表、离职申请、退工备案登记表、仲裁裁决书、工资条、工资明细、银行卡记录及一审中的当事人陈述予以证实。一审法院认为，当事人对自己的主张有责任提供证据。用人单位应该书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者姓名以及签字，用人单位在支付工资时应向劳动者提供一份其个人的工资清单。本案中马一成仅提供2014年12月的工资条，其所载明的工资结构与瀛洲公司提供的工资表略有差异，但均未体现考核工资和补助工资。对此马一成提供证人的书面证言和手绘电路图、日报表，但证人应出庭作证，以接受法庭的调查，其书面证言并不符合证据规则。手绘电路图、日报表即使真实存在，能够证明马一成有参与学习和专业考核的事实，但并不能证明存在考核工资和补助工资。在双方各自提供的工资明细中均未列明存在考核工资、补助工资，马一成对此却无充分证据佐证，故对马一成关于考核工资和补助工资的主张不予支持。建立劳动关系，应当订立书面劳动合同；用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。自马一成入职时至2015年3月1日期间，瀛洲公司未与马一成签订劳动合同，依法应支付马一成从入职之日的次月开始至签订劳动合同期间的二倍工资。马一成于2014年12月月底入职，故未签订劳动合同二倍工资差额应从2015年1月底计算。结合马一成于仲裁阶段要求瀛洲公司支付2014年12月27日至2015年2月28日期间的未签订劳动合同二倍工资差额的主张，确认瀛洲公司应支付马一成2015年1月27日至2015年2月28日期间未签订劳动合同二倍工资差额5025元。关于马一成的工资结构，马一成提供的2014年12月份工资条和瀛洲公司提供工资条，均显示有加班工资和岗位工资。所不同的是，瀛洲公司提供的工资条中将两项分列，且加班费由固定加班补助和超时加班费组成。马一成在实际工作中是按照每周6日、每天8小时的工作制，比法律规定的标准工时制多一天，存在休息日固定加班的情形。按照合同约定的加班费计发基数1680元/月，休息日固定加班一天的加班费应为154.48元（1680元÷21.75天×200%，以每天工作8小时核算），一个月的固定加班费应为617.92元（154.48元×4天）或772.4元（154.48元×5天）。而按照瀛洲公司的主张固定加班工资1000元/月，均高于按照合同约定和法律规定计算的金额。关于休息日加班费，马一成提供的2014年12月份的工资条载明考勤3天，但未明确是否包含休息日加班的情形。根据2014年12月份的日历载明，从2014年12月27日当天开始，12月27日、28日为休息日，12月29日至12月31日为工作日。假设考勤三天中存在休息日固定加班一天的情况，瀛洲公司向马一成发放的工资460.54元并不低于按照休息日加班一天来核算的当月工资金额，故对马一成主张的2014年12月的休息日加班费不予支持。关于自2015年1月至2015年9月的休息日加班费，根据瀛洲公司提供的考勤表核算，自2015年1月份至9月份期间，马一成的休息日加班累计32天，扣除事假休息的10天，加班天数为22天，远不及于双方约定的休息日固定加班的天数，且瀛洲公司已按照1000元/月支付马一成加班费，不存在加班费差额，故对马一成主张的自2015年1月至9月期间的休息日加班费不予支持。关于2015年1月1日法定休假日加班费，应为231.72元（1680元÷21.75天×300%）。但马一成在2015年1月1日的实发工资为5025元，扣除基本工资1680元、瀛洲公司自认的休息日固定加班费1000元、岗位工资1000元后，余额2857元，高于法定休假日一天的加班费金额，故瀛洲公司无需再支付马一成元旦加班费。2015年3月份、7月份、8月份期间，马一成于休息日零星加班27小时，加班费应为521.38元（1680元÷21.75天÷8小时×27小时×200%）；平时零星加班63.5小时，加班费应为919.66元（1680元÷21.75天÷8小时×63.5小时×150%），上述两项累计1441.04元。而按照瀛洲公司核算的工资，其于2015年3月份、7月份、8月份，共发放马一成休息日固定加班费外的加班费1025.34元，存在加班费差额415.7元，故应由瀛洲公司补发马一成2015年3月份、7月份、8月份零星加班费差额415.7元。关于马一成主张的2015年2月份、4月份、6月份、9月份的扣发工资，瀛洲公司并未扣除马一成2015年2月份、4月份、6月份的事假工资，不存在工资差额。瀛洲公司扣除马一成2015年9月份的基本工资134.4元、岗位工资105.6元，累计扣除240元，对此瀛洲公司并未作出合理说明，故应由瀛洲公司予以返还。但马一成主张瀛洲公司返还2015年9月份扣款233元，该主张不违反法律的规定，予以支持，由瀛洲公司支付马一成2015年9月份的扣发工资233元。关于马一成主张的违法解除劳动合同赔偿金，马一成以“未享受正式职工待遇”为由向瀛洲公司提出离职，并非瀛洲公司主动解除劳动合同，故瀛洲公司无需向马一成支付违法解除劳动合同赔偿金。但根据上述查明事实，瀛洲公司确实存在未足额发放马一成工资的情况，马一成可解除与瀛洲公司之间的劳动合同，同时符合享受解除劳动合同经济补偿金的条件。经核算，应由瀛洲公司支付马一成解除劳动合同经济补偿金4053.42元。关于马一成主张的体检费60元，此为入职时马一成按照瀛洲公司的要求所实际支出的费用，体检医院亦由瀛洲公司指定，且马一成已经实际入职，故该体检费用应由瀛洲公司承担。关于补缴社会保险费和住房公积金的请求，因不属于人民法院民事案件受案范围，故本院在本案中不予理涉。关于马一成要求瀛洲公司提供在职电工的银行卡流水、工资结算单和考勤表的主张，首先，马一成在仲裁阶段并未提出该请求；其次，就其该项主张的目的来看，应是要强化瀛洲公司的举证责任，且瀛洲公司在仲裁阶段和本案诉讼过程中已提供包括其他电工在内的考勤表，至于其他在职人员的工资卡流水和结算单亦不在本案审查范围之内，故本院对马一成的该主张不予理涉。一审法院遂依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第三十八条、第四十七条、第八十二条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定判决：1、被告昆山瀛洲水泥有限公司于判决生效之日起十日内支付原告马一成解除劳动合同经济补偿金4053.42元、2015年3月、7月、8月的加班费差额415.7元、2015年9月份扣发工资233元、自2015年1月27日至2015年2月28日期间未签订劳动合同二倍工资差额5025元、体检费60元；2、驳回原告马一成的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由被告昆山瀛洲水泥有限公司负担。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，双方签订的劳动合同约定的加班费计发基数与马一成一审中提供的2014年12月份工资条载明的工资项目和金额、一审中瀛洲公司提供的工资表载明的马一成的工资项目和金额相互印证，足以证明马一成加班工资的计发基数为月工资1680元及瀛洲公司每月向马一成发放的工资中包含加班工资。一审按照法律规定依据马一成的加班时间计算马一成应得的加班工资正确。一审判决依据双方当事人陈述和马一成的工资构成，支持了经计算所得马一成的加班工资扣减了瀛洲公司已发放的加班工资后的马一成的加班工资并无不当。马一成要求瀛洲公司提供的原来在职电工2015年1月份-7月份银行卡交易清单与马一成要证明的马一成在瀛洲公司工作期间存在考核工资无关联。在瀛洲公司否认的情况下，仅依马一成的陈述和马一成在一审中提供的手绘电路图、日报表，不能证明瀛洲公司尚应向马一成支付考核工资和补助工资。一审不支持马一成关于考核工资和补助工资的主张正确。在双方劳动合同存续期间，马一成向瀛洲公司提出了解除劳动合同。马一成主张的因瀛洲公司违法解除劳动合同或因双方约定解除劳动合同而形成的请求均无法律依据，均不予支持。一审依据有关规定支持了马一成的2015年1月27日至2015年2月28日期间未签订劳动合同二倍工资差额、2015年9月份扣发的工资、体检费的请求亦无不当。马一成二审中增加的请求未经仲裁前置，不予理涉。故上诉人的上诉理由无事实和法律依据，不能成立，本院不予采纳。综上所述，马一成的上诉请求不能成立，应予驳回；一审所作判决并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人马一成负担。本判决为终审判决。审判长 汪 文审判员 锁文举审判员 沈莉菁二〇一六年十月三十一日书记员 包 芳