贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2016）黔26民终1309号上诉人（一审被告）张泽光。被上诉人（一审原告）梁万强。委托代理人朱崇策，黎平县德凤镇法律服务所法律工作者。被上诉人（一审被告）徐宽树。被上诉人（一审被告）贵州肇兴今宕宫香旅服务有限公司（原贵州宏宇侗乡香药产业有限公司），住所地：贵州省黎平县肇兴镇肇兴村。法定代表人柴立，系公司董事长。第三人梁胜贤。上诉人张泽光因与被上诉人梁万强、徐宽树、贵州肇兴今宕宫香旅服务有限公司、第三人梁胜贤提供劳务者受害责任纠纷一案，不服黎平县人民法院作出（2015）黎民初字第196号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。张泽光的上诉请求：1、撤销原判，改判驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求；2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审判决认定上诉人与被上诉人之间存在劳务合同关系属于严重事实错误，且关键证据采信违背缺乏法律支持，二审法院应当予以纠正。本案中被上诉人一方面未能证明其与上诉人之间存在劳务合意事实，也未能证明系接受上诉人管理、指挥、监督，同时未能证明上诉人分包了该工程，更未存在上诉人向其发放报酬这一事实，据此，二审应根据证据规则认定被上诉人未能尽到证明责任，驳回其对上诉人的诉讼请求。2、根据现有证据，应认定被上诉人系与徐宽树之间存在劳务合同关系。上诉人也作为被雇佣人向徐宽树提供劳务，提供劳务过程中，由于赶工期，加上期间农忙时节已至，原为徐宽树提供劳务的部分被雇佣人不断赶回老家料理农活，造成徐宽树人手不足，为此，徐宽树向工地其他被雇佣人发出指示，望互相介绍人员来工地上班。上诉人根据徐宽树要求，曾介绍熟人梁技刚欲来徐宽树工地上班，后因为徐宽树工地缺人，梁技刚又转介绍梁万强来上班。所以无论对徐宽树还是上诉人，对梁万强都不熟悉。但上班仅仅数天，还未到领取报酬的日期，梁万强就遭受人身损害。被上诉人梁万强答辩称，一审判决认定梁万强与张泽光存在雇佣关系符合客观事实，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。被上诉人徐宽树答辩称，一审判决认定事实清楚，证据充分，判决得当，请求二审维持原判，驳回张泽光的上诉请求。被上诉人贵州肇兴今宕宫香旅服务有限公司、第三人梁胜贤未作答辩。梁万强向一审法院起诉请求：被告连带赔偿医疗费、误工费、住院生活补助费、营养费、护理费、护理人员生活费、残疾赔偿金、被扶养人生活费、鉴定费、生活费、交通费、住宿费、精神抚慰金等共计519985.50元；诉讼费由被告承担。一审法院查明，梁万强之父亲梁国民，1953年6月5日出生，梁万强之母亲奶进红，1956年7月11日出生，梁万强有3兄妹。贵州宏宇侗乡香药产业有限公司（现变更为贵州肇兴今宕宫香旅服务有限公司）于2013年8月将肇兴香药文化体验中心15-23#楼下部结构工程承包给徐宽树施工，并签订《工程施工协议书》。徐宽树按照《工程施工协议书》的约定进行施工，在施工过程中，徐宽树将浇灌第五平台第二层混凝土现浇板的工程分包给张泽光施工，张泽光在施工中招用梁万强等工人施工。2014年4月20日，梁万强在工地用推斗车运送水泥浆时，被其工友第三人梁胜贤对向推来的斗车刮擦自己推的斗车，至其掉落到桥下坎，造成身体多处受伤。梁万强受伤后被送往黎平县人民医院住院治疗，2014年5月16日出院，住院26天，住院费由徐宽树支付，梁万强自付费用1760.00元。梁万强从黎平县人民医院出院后，于2014年5月20日转入黎平正阳医院住院治疗，2014年6月1日出院，住院12天，治疗费7409.48元。2014年7月11日，梁万强再次到黎平正阳医院住院治疗，2014年7月19日出院，住院8天，治疗费2951.10元。梁万强共支付医疗费12120.48元。2015年11月，一审法院委托贵州医科大学法医司法鉴定中心对梁万强伤情进行鉴定，贵州医科大学法医司法鉴定中心于2015年12月4日对梁万强伤情作出鉴定意见，伤情为7级伤残，鉴定费700.00元。一审法院认为，侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入，造成残疾的，还应当赔偿残疾赔偿金。梁万强系张泽光叫其施工，张泽光向徐宽树承包完成肇兴香药文化体验中心15-23#楼浇灌第五平台第二层混凝土板面，张泽光与梁万强之间形成的是临时劳务关系，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定：雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任……，雇员在从事雇员活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定，梁万强在从事雇佣活动中，身体受到伤害，应当获得赔偿，张泽光承担赔偿责任。劳动部（2005）12号文件《关于确定劳动关系事项的通知》规定：由具备用工主体资格的发包人承担用工主体责任。贵州肇兴今宕宫香旅服务有限公司将肇兴香药文化体验中心15-23#楼下部结构工程承包给自然人徐宽树施工，徐宽树没有提供其建筑资质，按照劳动部（2005）12号文件的规定，贵州肇兴今宕宫香旅服务有限公司应承担用工主体赔偿责任。徐宽树作为分包人，将其完成的肇兴香药文化体验中心15-23#楼浇灌第五平台第二层混凝土板面工程分包给自然人张泽光，亦应承担赔偿责任。梁万强受伤系被第三人梁胜贤对向推来的斗车刮擦自己推的斗车，至其掉落受伤。第三人梁胜贤在生产中，不注意生产安全，导致梁万强身体受到伤害，应承担一定的赔偿责任，承担赔偿责任比例为10%。梁万强在生产中，亦负有安全生产责任，其在生产中，安全生产意识不足，才导致被第三人梁胜贤对向推来的斗车刮擦掉落受伤，其应自行承担10%民事责任。张泽光作为雇主，应承担主要赔偿责任，承担赔偿责任比例为80%，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定，贵州肇兴今宕宫香旅服务有限公司和徐宽树承担连带赔偿责任。梁万强请求赔偿医疗费12120.48元的诉讼请求，按照承担赔偿比例，第三人梁胜贤承担1212.00元，张泽光承担9696.48元；梁万强提出赔偿误工费2014年4月20日至2015年12月4日止，20个月，每月4500.00元，共计90000.00元的诉讼请求，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条的规定，误工费计算到定残前一日，即2015年12月3日止。梁万强请求每月按4500.00元计算，其属无固定收入，应按照农、林、牧、渔业职工平均标准计算，2015年农、林、牧、渔业职工年平均工资为33590.00元，误工费为：33590.00元／年÷365天×590天=54296.16元，按照责任比例，第三人梁胜贤承担5429.60元，张泽光承担43436.90元；梁万强请求护理费三个月，每天150.00元，共计13500.00元，其未提交护理人员收入证据，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条的规定，护理费参照当地护工同等级别护理的劳动报酬标准计算。原告住院共46天，伤残等级7级，梁万强请求护理期限三个月，××情，护理人员劳动报酬按居民服务业标准计算，2015年居民服务业标准为年平均工资28437.00元，护理费为：28437.00元／年÷365天×90天=7012.00元，按照责任比例，第三人梁胜贤承担701.20元，张泽光承担5609.60元；梁万强提出赔偿护理人员生活费三个月，每天100.00元，共计9000.00元的诉讼请求，该项请求没有法律依据，不予支持；梁万强提出赔偿住院伙食补助费三个月，每天100.00元，共计9000.00元的诉讼请求，其共住院46天，按三个月计算没有依据，计算标准参照国家工作人员出差标准计算，黎平县国家工作人员县内出差补助标准为每天40.00元，住院伙食补助费为：40.00元／天×46天=1840.00元。按照责任比例，第三人梁胜贤承担184.00元，张泽光承担1472.00元；梁万强提出赔偿营养费三个月，每天30.00元，共计2700.00元的诉讼请求，其没有提交医疗机构的证明，亦未提交加强营养的证据，不予支持；梁万强提出赔偿交通费2500.00元的诉讼请求，其提交的交通费票据，不能证明实际发生的费用、人数、次数，按照住院、出院记录，回家实际发生次数为4次，人员为2人，交通费票价为每人20.00元，合计160.00元，到贵阳进行伤残鉴定，实际发生1次，人员2人，高铁交通费票价每人87.50元，来回合计350.00元，交通费合计510.00元，梁万强除上述实际发生交通费票据外，没有提交实际发生交通费票据，多出交通费请求，证据不足，不予支持。按照责任比例，第三人梁胜贤承担51.00元，张泽光承担408.00元；梁万强提出赔偿住宿费1300.00元的诉讼请求，其所出具的住宿费发票，400.00元为到贵阳进行伤残鉴定发生，予以支持，900.00元住宿费收据，为梁万强父亲护理住宿，该费用没有法律依据，不予支持。按照责任比例，第三人梁胜贤承担40.00元，张泽光承担320.00元；梁万强提出赔偿鉴定费700.00元的诉讼请求，该费用为其实际发生，予以支持，按照责任比例，第三人梁胜贤承担70.00元，张泽光承担560.00元；梁万强提出赔偿鉴定期间生活费3天，每天100元，合计300.00元的诉讼请求，该费用为其实际发生，予以支持，按照责任比例，第三人梁胜贤承担30.00元，张泽光承担240.00元；梁万强提出赔偿伤残赔偿金按城镇居民标准计算，伤残赔偿金为180385.68元。一审认为，梁万强居住地为从江县洛香镇，其提交的从江县总体规划批复，不能证明洛香镇为县城，城镇居民指的是县级以上所在地乡镇，洛香镇不是县级以上所在乡镇，其居住居民不能认定为城镇居民，其按照城镇居民标准计算伤残赔偿金不当，根据户籍所在地及居住地，梁万强适用农村居民的计算标准，2015年贵州省农村居民人均纯收入为6671.22元／年，梁万强伤残等级为7级，残疾赔偿金为：6671.22元／年×20年×40%=53369.80元，按照责任比例，第三人梁胜贤承担5337.00元，张泽光承担42696.00元；梁万强提出赔偿被扶养人生活费：父亲15254.64／年×19年÷3人=86951.50元，母亲15254.64／年×20年÷3人=91527.84元，梁万强计算扶养费标准按城镇居民人均消费性支出计算不当，应按农村居民人均消费性支出计算，2015年贵州省农村居民年人均消费性支出为5970.25元，梁万强父亲1953年出生，母亲1956年出生，有兄妹3人，扶养费为：父亲5970.25元／年×17年÷3人=33831.40元，母亲5970.25元／年×20年÷3人=39801.70元，扶养费合计为73633.10元，按照责任比例，第三人梁胜贤承担7363.30元，张泽光承担58906.50元；梁万强提出赔偿精神损害抚慰金20000.00元的诉讼请求，梁万强身体造成残疾，其精神上的损害是存在的，结合本地的生活消费水平综合考虑，将精神抚慰金调整为5000.00元。按照责任比例，第三人梁胜贤承担500.00元，张泽光承担4000.00元。第三人梁胜贤应赔偿医疗费1212.00元＋误工费5429.60元＋住院生活补助费184.00元＋护理费701.20元＋残疾赔偿金5337.00元＋被扶养人生活费7363.30元＋鉴定费70.00元＋鉴定期间生活费30.00元＋交通费51.00元＋住宿费40.00元＋精神抚慰金500.00元＝20918.10元。张泽光应赔偿医疗费9696.48元＋误工费43436.90元＋住院生活补助费1472.00元＋护理费5609.60元＋残疾赔偿金42696.00元＋被扶养人生活费58906.50元＋鉴定费560.00元＋鉴定期间生活费240.00元＋交通费408.00元＋住宿费320.00元＋精神抚慰金4000.00元＝167345.48元，贵州肇兴今宕宫香旅服务有限公司和徐宽树对张泽光赔偿费用承担连带赔偿责任。判决：一、张泽光在本判决生效后二十日内赔偿梁万强医疗费、误工费、住院生活补助费、护理费、残疾赔偿金、被扶养人生活费、鉴定费、鉴定期间生活费、交通费、住宿费、精神抚慰金共计167345.48元，贵州肇兴今宕宫香旅服务有限公司和徐宽树承担连带赔偿责任；二、第三人梁胜贤在本判决生效后二十日内赔偿梁万强医疗费、误工费、住院生活补助费、护理费、残疾赔偿金、被扶养人生活费、鉴定费、交通费、住宿费、精神抚慰金共计20918.10元；三、驳回梁万强的其他诉讼请求。案件受理费4060元，梁万强负担406元，张泽光负担3248元，第三人梁胜贤负担406元。经审理，除徐宽树是否将部分工程转包给张泽光，以及张泽光是否雇佣梁万强外，二审查明的其他事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条规定，“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条规定，“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”一审中，梁万强主张其与张泽光系雇佣关系，但其未能提供相关证据予以证明，且其在起诉中陈述“贵州肇兴今宕宫香旅服务有限公司将自有工程。承包给徐宽树，徐宽树在施工工程中又找到张泽光施工，张泽光与梁万强互邀约一起施工。”一审庭审笔录载明，“审：原告去做工是谁叫的？梁万强：是徐宽树叫我去的。是梁直刚叫我去跟徐老板做工，一天150元。”“审：你们打混泥土是谁承包的？”梁万强：我不知道，我只是打工的，不知道是谁承包。”二审询问笔录中载明，“审：梁万强，你认识张泽光吗？梁万强：不认识。”“梁技刚当时有没有告诉你，谁负责发工资？梁万强：徐老板。”由此可见，无论是在起诉状、一审庭审笔录还是二审询问笔录中，梁万强的陈述均与其诉讼主张存在矛盾之处。徐宽树提出其已将混泥土工程转包给张泽光，但其未能提供相关证据予以证明，且其陈述与梁万强的陈述亦未能相互印证。故综合本案全部证据，不能表明徐宽树已将部分工程转包给张泽光，以及梁万强与张泽光存在雇佣关系。一审认定徐宽树将部分工程转包给张泽光，以及梁万强与张泽光存在雇佣关系，依据不足，本院予以纠正。贵州肇兴今宕宫香旅服务有限公司将案涉工程承包给徐宽树施工，梁万强在徐宽树承包的案涉工地提供劳务过程中受伤，徐宽树应承担雇主责任。贵州肇兴今宕宫香旅服务有限公司知道或者应当知道徐宽树并无建筑资质或安全生产条件，应与徐宽树承担连带赔偿责任。综上，一审判决事实部分错误，判决结果不当，本院予以纠正。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持黎平县人民法院（2015）黎民初字第196号民事判决第二项，即第三人梁胜贤在本判决生效后二十日内赔偿梁万强医疗费、误工费、住院生活补助费、护理费、残疾赔偿金（包括被扶养人生活费）、鉴定费、交通费、住宿费以及精神损害抚慰金共计20918.10元二、撤销黎平县人民法院（2015）黎民初字第196号民事判决第一项、第三项；三、被上诉人徐宽树在本判决生效后二十日内赔偿梁万强医疗费误工费、住院生活补助费、护理费、残疾赔偿金（包括被扶养人生活费）、鉴定费、交通费、住宿费以及精神损害抚慰金共计167345.48元，贵州肇兴今宕宫香旅服务有限公司承担连带赔偿责任。四、驳回梁万强的其他诉讼请求。一审案件受理费4060元，二审案件受理费4060元，合计8120元，由梁万强承担900元，徐宽树承担3000元，贵州肇兴今宕宫香旅服务有限公司承担3320元，梁胜贤承担900元。本判决为终审判决。审 判 长  李南楠审 判 员  吴竹春代理审判员  欧阳樟二〇一六年十月九日书 记 员  熊杨静