安徽省合肥市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)皖01民终4982号上诉人（原审被告）:洪梅，女，1980年10月8日生，住合肥市经开区。被上诉人（原审原告）：合肥金锦物业服务有限公司，住所地安徽省肥西县桃花工业园锦绣大道锦绣大地城1幢110，统一社会信用代码913401230597390105（1-1）。法定代表人：谭蔚然，总经理。委托诉讼代理人：胡健，该公司经理。委托诉讼代理人：赵宜明，该公司法务。上诉人洪梅因与被上诉人合肥金锦物业服务有限公司（以下简称金锦物业公司）物业服务合同纠纷一案，不服安徽省肥西县人民法院(2016)皖0123民初2124号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月29日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。洪梅上诉请求：1、请求二审法院依法撤销原审判决，并依法改判驳回被上诉人一审全部诉讼请求；2、本案诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、开发商存在的问题。1.延期交房赔偿不公。房子是2007年12月购买的锦绣大地城1号楼309室合同约定2008年10月31前交付，但实际上2009年交房期间为2009年4月1日。延期6个月。开发商对延期交房赔偿责任承认但就是不兑现赔偿方案，有的业主早期谈好的减免7年物业费。延迟交房的时候居然连交房的公告都不敢刊发，这块的举证责任都在开发商。要对所有的赔偿情况予以公开，敢作敢当不要搞暗箱操作，私下交易。2.1号楼水表出户一直未办理。按安徽物业管理条例第三十七条、六十二条规定:供水供电单位直接收费到业主，直接为业主服务。1号楼309自2009年交房以来一直为彻底解决此事。3.违法违规自己组建物业公司。前期物业公司都是开发自己的子公司，没有按照建筑房2003-130号《前期物业管理招投标管理暂行办法》等相关法规进行物业管理公司的选聘。把物业公司变成开发商的一个部门，物业公司没有财务权、用人权，有的工作人员保险都不卖。这样的物业公司、工作人员怎么会替业主办事，怎么敢呢?!物业接受楼盘理应代表业主与开发商对工程质量进行交接验收，我们所有业主都没有看到相关资料，请法院责令开发商和物业公司提供相关证据。4.前期物业未到期违规解除合同。2009的前期物业管理服务协议第六条六款约定的服务期限为:本协议签订之日起至本物业业主委员会与业主大会选定的物业管理企业签订的《物业管理服务合同》生效时止。5.开发商自己带头破坏小区物业管理。（1）、开发商违规在2号楼楼顶避难层设置大型太阳能装置，占用避难层公共区域作为自己的私家花园。要求全部拆除回复规划时的原样。（2）、1/2/3/4号楼楼顶都有占用楼顶避难层的情况，咨询物业人员说是开发商出卖给楼顶层业主的。要求要全部拆除回复规划时的原样。（3）、销售应该属于业主公摊的2/3/4的1层架空层给人作为住宅。要求开发单位公开公布公摊情况。哪个是开发商的?哪个是全体业主的要清清楚楚。如果重新是规划销售，那就要重新计算公摊面积。6.不按法律规定成立业主委员会、召开业主大会。7.不支持物业公司工作，不按约定检查监督物业行为。二:物业公司存在的问题。1.金锦物业是开发商的一个部门，没有经过合法程序招投标。2009年的前期物业合同很明确约定新的物业公司必须是经过业主委员会与业主大会选定的物业管理企业。开发商和自己的子公司金锦物业公司就是在糊弄业主。不合法的金锦物业公司，我没有向他交物业费的义务。前期的合丰物业也是开发商自己的子公司，换汤不换药，只是改个名字而已。2.金锦物业公司的服务与收费严重违反法律规定。金锦物业的资质为二级，物业收费标准为1.28元每平每月，对应的服务级别为甲级。管理存在的问题太多，就主要事项罗列如下:①包庇开发商:接手物业管理没有全面检查工程质量问题，对开发商的违法违规行为没有劝导或处理。②没有按甲级服务配置质量合格的服务人员。③业主反映的消防存在重大隐患问题一直不予解决:2016年8月14日业主自发检查发现消防栓竟然无水;消防报警设备整个系统瘫痪、设备缺失;1号楼的消防水箱里面一滴水都没有;1号楼消防通道堵死，门故意不开;4号楼的消防楼顶避难层逃生通道门锁死，1-4号楼的大部分或全部平台送给给人家做私人场地。消防安全、业主生命。金锦物业、岂能儿戏。④支持楼顶违建:1/2/3/4号楼乃至全部楼顶都有乱搭乱建情况，肯定是达到开发单位和物业公司的允许。⑤电梯放任管理:2016年8月14日业主自发1号楼1-3层就设置一台电梯，竟然不能使用;1-4号楼所有的电梯机房门都不锁，任何人都可以自由进出;3号楼电梯机房门口大便都干了;电梯机房内巡查表没有，灰尘大没有人搞卫生，设备看不到有保养的痕迹;⑥小区道路车辆管理混乱:电瓶车自行车汽车行人摊点车辆到处乱随意停放无人管理。⑦人员进出随意，安防设施形同虚设，小区多次发生偷盗事故;三:关于一审判决质疑1，同样的审理判决为什么我的是按80%收取，而一同审理的有的是按70%收取?既然这样对交过费用的那些业主，法院怎么解释?物业公司怎么解释?我要的是甲级的服务，我付甲级的钱，我不要便宜货，不稀罕打折。2,2009年的前期物业合同与2013年签订的服务合同不符合国家相关要求和二份合约自相矛盾。开发商自己玩的把戏，糊弄业主。请法院参照相关法规判决合同无效。责令开发商按程序招标选聘物业公司。3，一审2016年7月11日我们提交的照片明显说明消防安全等存在重大安全隐患问题，一直到判决之后截止到2016年8月14日一点没有整改。消防栓里一点水都没有、疏散通道堵死一审法院说是“瑕疵”，我们坚决不予认可。希望二审法院调查清楚，按照相关法律规定明判，支持上诉人的合理请求。金锦物业公司辩称：一、原审法院认定事实清楚，证据充分，但适用的法律规定不够明确，判决物业费的金额与对方提供的证据没有直接关系，应1.依法判令洪梅立即支付1#楼309室物业服务费计人民币3682元。2.依法判令洪梅立即支付应交物业费的滞纳金每日74元。3.依法判令由洪梅承担本案全部诉讼费。理由：上诉人与被上诉人双方之间存在依法委托物业服务合同关系。并且委托合同在物业主部部门备案。物业服务委托选聘函上，上诉人己签字认可。物业服务有物价部门核定的服务价格登记证，尽管社会上物价都在上涨，本物业公司服务价格一直没有涨。更能表明，上诉人已经完成了委托事项、收费价格是合法的。一审法院也认定是合法有效的，双方的服务合同，以及根据面积的收费计算方法、一审法院也是认定有效的。2.一审法院认为物业公司服务中存在瑕疵，将物业费进行扣减，按本来金额的80%减扣，合同中没有这个规定，法律上也没有这个具体规定，这明显有损原告的利益，同时也养成了业主不守交费义务的一个坏习惯。这违背物权法第72条的规定的精神和司法解释相关内容。3.如果法院认为物业公司服务中存在瑕疵，可以要求原告恢复原状，继续履约、损坏赔偿等。但不是对个别业主。因为物业服务是对小区公共设施设备、卫生环境、安全秩序的服务，是对所有业主和受委托的开发商负责，不是针对个另业主。上诉人不具有少付义务的权利。监督物业服务质量是每个业主的权利，不能因为业主平时没有充分监督好物业服务，而不履行自已的义务。如果物业公司在物业服务过程没按物业相关服务规定，造物业公司愿意承担赔偿损失。人身财产实际损失的。4、上诉人称合肥金锦物业服务有限公司只是个开发商的一个部门，不具有物业服务资格，这是不实，物业服务中心明明贴着合肥金锦物业服务有限公司的法人营业执照，资质证书，物价部门发的物业服务价格登记证。上诉人说物业没有服务资格显然是没有依据的。5、对于上诉人提到的消防设施管理，因前段时间1号楼消防管道破裂，物业公司一直在找开发商沟通，协商解决。现己解决好。6、上诉人提到物业财务履责，物业公司一直没有使用业主公用设施设备等进行经营收入，如果有会向业主和业委会定期公布的。7.诉人在上诉中起诉开发商的事应另行起诉。二、一审法院适用法律不完全正确，程序合法，上诉人的上诉理由不能成立。原审法院在判决中适用了我国《合同法》第六十条、第一百零七条、和《民事诉讼法》第条二百五十三条的规定是正确的。但没有根据物权法72条和司法解释相关内容，所以原审法院在法律适用上不妥，是故应依法改判。基于以上的事实与理由，答辩人认为一审法院认定事实清楚，证据充分，适用法律不明确，程序合法。答辩人恳请二审法院在审理后，驳回上诉人的诉讼请求，依法改判：1.依法判令洪梅立即支付1#楼309室物业服务费计人民币3682元，2.依法判令洪梅立即支付应交物业费的滞纳金每日74元。3.依法判令由洪梅承担本案全部诉讼费。金锦物业公司向一审法院起诉请求：1、判令被告立即支付原告物业费3682元，逾期付款滞纳金74元。2、被告承担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实：2013年1月31日起，根据物业管理委托合同和前期物业管理服务协议书的约定，金锦物业公司为锦绣大地城小区提供物业服务，但洪梅自2014年2月1日起拖欠物业费未交，截至2015年12月30日，共计欠物业服务费3682元，滞纳金74元。金锦物业公司在向洪梅提供物业服务期间，洪梅对房屋质量存在质疑以及对金锦物业公司的服务内容不满意，洪梅以此拒绝交纳物业费的理由于法无据。原审法院认为：金锦物业公司与锦绣大地城小区开发商花园置业签订的前期物业服务协议，对金锦物业公司和业主的权利义务作了明确约定，该协议符合法律规定，金锦物业公司和洪梅之间依法成立物业服务合同关系，双方应当根据合同的约定履行各自的义务，金锦物业公司根据双方合同约定及物价部门核定的收费标准，按照房屋面积向洪梅收取物业费的诉求，符合法律规定，予以认可。对洪梅主张的房屋质量问题一直没有解决，所以才没有交物业费的辩称，因洪梅的辩称与本案非同一法律关系，亦非洪梅不交纳物业管理费的法定抗辩理由，故原审法院对洪梅的该项辩称不予支持。但金锦物业公司提供的安保、消防、以及卫生等项服务存在明显瑕疵，原审法院酌情将金锦物业公司主张的物业费进行相应的扣减，由洪梅按照原告主张数额的百分之八十进行支付。金锦物业公司主张的滞纳金74元，符合合同约定及法律规定，予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条之规定，判决：被告洪梅于本判决生效后三日内向原告合肥金锦物业服务有限公司支付物业管理费2945.6元、滞纳金74元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费50元减半收取25元，由被告洪梅负担。二审中，双方没有提交新的证据。二审查明：2013年3月25日，肥西县物价局肥价字[2013]10号关于“锦绣大地城”住宅小区物业服务收费标准的函明确该小区有电梯住宅，每月每平方米1.28元（含公共能耗费）。锦绣大地城小区至今未成立业主委员会。除本院认定的上述事实，一审认定的其他事实本院依法予以确认。本院认为：金锦物业公司与花园置业（合肥）有限公司签订的《物业管理委托合同》，约定将锦绣大地城1#、2#、3#、4#号楼委托金锦物业公司管理，系双方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效。该合同属于前期物业服务合同，洪梅作为小区业主，依法应受该前期物业服务协议约束,洪梅与金锦物业公司均应依约履行各自义务。物业服务合同作为一种持续性、服务性的合同，在履行中会存在不尽如人意的问题。业主在发现物业公司存在服务瑕疵的时候，应该通过及时有效的沟通解决问题，物业公司也应当切实履行自己的职责，对业主的合理要求应当及时回应并尽可能改善和提高服务质量。业主如果通过不交纳物业费的方式来应对物业公司的服务瑕疵，则势必会进一步导致物业服务质量的降低，损害自身利益的同时更会影响小区全体业主的利益。故对洪梅以开发商和金锦物业公司物业管理存在问题为由拒不承担物业费的上诉意见，本院不予采纳。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。洪梅认为开发商和金锦物业公司存在物业管理问题，但其并未就此提供充分的证据予以证实，洪梅不能以此作为拒绝交纳物业费的理由。就金锦物业公司服务问题，金锦物业公司对其中个别问题也予以认可并作出合理说明。根据双方当事人陈述的事实情况，锦绣大地城小区的物业服务管理在电梯设备的养护管理、车辆停放管理等方面确实存在一定瑕疵，需要加以改善。考虑到上述服务瑕疵的客观存在，应依据该小区收费标准酌情按一定比例扣减金锦物业公司诉请主张的物业费。一审法院酌情支持金锦物业公司80%的物业费，已考虑金锦物业公司存在服务瑕疵，酌定的比例属于法院自由裁量权范围，金锦物业公司对一审法院酌定结果亦未提起上诉，本院依法不作调整。在双方就物业服务质量存在争议的情况下，洪梅逾期交纳物业服务费，不属于恶意违约行为，金锦物业公司要求洪梅交纳滞纳金的诉讼请求，本院不予支持。综上所述，洪梅的上诉请求部分成立。依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项的规定，判决如下：一、撤销安徽省肥西县人民法院(2016)皖0123民初2124号民事判决；二、洪梅于本判决生效后十日内支付合肥金锦物业服务有限公司物业费2945.60元；三、驳回合肥金锦物业服务有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审受理费减半收取25元，合肥金锦物业服务有限公司负担6元，洪梅负担19元；二审案件受理费50元，合肥金锦物业服务有限公司负担2元，洪梅负担48元。本判决为终审判决。审判长  钱爱民审判员  程亚娟审判员  胡 娟二〇一六年十月三十一日书记员  汪 磊附：本案适用的法律条文《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。