吉林省吉林市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）吉02民终2375号上诉人（原审原告）：吉林市鑫丰建筑安装工程有限责任公司。法定代表人：肖春伟，总经理。委托诉讼代理人：王胜春，男，该公司法律顾问。上诉人（原审被告）：ＸＸ林，男。委托诉讼代理人：孙学贵，吉林爱华律师事务所律师。委托诉讼代理人：杜刚，吉林耘鼎律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：康健，男。委托诉讼代理人：唐加丽，吉林圣诺律师事务所律师。上诉人吉林市鑫丰建筑安装工程有限责任公司（以下简称鑫丰公司）、ＸＸ林因与被上诉人康健挂靠经营合同纠纷一案，不服吉林高新技术产业开发区人民法院（2016）吉0291民初37号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月26日立案后，依法组成合议庭，开庭审理了本案。上诉人鑫丰公司的委托诉讼代理人王胜春，上诉人ＸＸ林及其委托诉讼代理人孙学贵、杜刚，被上诉人康健及其委托诉讼代理人唐加丽到庭参加诉讼。本案现已审理终结。鑫丰公司上诉请求：撤销一审判决第二项，判令康健承担本案59万元的给付责任。事实和理由：一审法院认定2011年12月13日ＸＸ林出具的欠条有效是错误的，鑫丰公司没有该欠条，该欠条不应在康健处保存。该欠条是附条件成立的，鑫丰公司有新证据证明该欠条所附的条件为康健用房屋担保和公证后生效。因ＸＸ林和康健没有履行用房屋担保和办理公证，所以该欠条不能成立。本案为ＸＸ林承包一分公司期间，允许康健挂靠给鑫丰公司造成的损失，该损失是康健挂靠经营期间对外产生的债务，应由ＸＸ林和康健共同承担。ＸＸ林上诉请求:撤销一审判决，改判康健承担赔偿责任。事实和理由：1.鑫丰公司受到的财产损失是康健挂靠鑫丰公司第一分公司进行工程承包过程中，对外发生的债务，与ＸＸ林个人无关。2.康健所出示的欠条不应作为本案审理的依据，该欠条是附有条件的债务转移，在康健未履行约定担保义务即条件未成就的前提下，并不具有债务转移的法律效力。因此，原审判令本该由康健承担的赔偿责任转移给ＸＸ林，没有事实和法律依据。康健针对鑫丰公司和ＸＸ林的上诉一并答辩称，关于本案争议的辽宁省铁岭市清河区法院在鑫丰公司扣划的59万元执行款，鑫丰公司曾于2011年以ＸＸ林和康健二人为被告，基于本案的同一事实在吉林市船营区人民法院提起过诉讼。在诉讼过程中，经三方当事人协商确认“此债务由ＸＸ林承担，且由ＸＸ林为鑫丰公司亲笔书写了此债务的欠条，鑫丰公司的法定代表人肖春伟代表公司在欠条上进行签字，表示同意债务由ＸＸ林承担”，鑫丰公司自愿撤诉，从而吉林市船营区人民法院也作出了当事人自行和解的撤诉裁定。ＸＸ林与鑫丰公司的法定代表人肖春伟是自愿在欠条上签字确认，该欠条是当事人的真实意思表求，主体合格，内容合法。在该欠条的内容中根本不存在附担保、公证等条件，所以该欠条自ＸＸ林和鑫丰公司签字时就成立且合法有效。ＸＸ林和鑫丰公司应当受该欠条内容的约束，鑫丰公司应当向ＸＸ林主张权利，与康健无关。ＸＸ林针对鑫丰公司的上诉辩称，鑫丰公司认为康健承担责任是正确的，认为ＸＸ林有过错是错误的，ＸＸ林作为第一分公司的负责人已按规定向鑫丰公司缴纳相关费用，无任何责任。欠条不具有债务转移的法律效力，原审适用法律错误。鑫丰公司针对ＸＸ林的上诉辩称，同意康健承担责任，但不能免除ＸＸ林的责任，ＸＸ林是第一分公司的承包人，产生的债务应由ＸＸ林个人承担。鑫丰公司向一审法院起诉请求：1.依法判令ＸＸ林、康健共同赔偿鑫丰公司经济损失59万元；2.依法判令ＸＸ林、康健共同赔偿鑫丰公司利息损失（自2011年6月2日至59万给付之日止，按同期5年贷款利率的四倍计算利息）。一审法院认定事实：康健于2007年9月份挂靠鑫丰公司第一分公司，并以鑫丰公司第一分公司的名义与东北电业管理局第三工程公司（以下简称第三公司）中电投清河工程项目经理部签订“工程承包协议”，承包清河发电有限责任公司“以大代小”技术改造工程，工程内容：GIS建筑、安装。案外人陈金通于2010年以鑫丰公司、第三公司为被告向辽宁省铁岭市清河区人民法院提起诉讼。2011年1月25日辽宁省铁岭市清河区人民法院作出（2010）清民一初字第00109号民事判决书，查明：2007年下半年的一天，鑫丰公司第一分公司负责人康健找到第三公司中电投清河工程项目经理部管材料供应的王永杰，求王永杰和陈金通说情从陈金通处租赁周转性建筑材料。王永杰同意后与康健一起找到陈金通，康健口头要求按第三公司与陈金通签订的租赁合同的价格从陈金通处租赁钢管等建筑材料，先供货后给钱，只要下来钱就给陈金通。王永杰从中说情，陈金通看在与第三公司有业务往来的情面上答应了康健的要求。随后鑫丰公司第一分公司陆续从陈金通处租赁钢管、扣件和顶托等材料，陈金通为其出具了出库单。2008年1月8日，鑫丰公司第一分公司的工作人员隋俊波和丁明兵给陈金通出具了一份工程量认证单，写明：GIS与陈金通租赁站事项：一、牛建为经手木方款拖欠8000元；二、牛建为经手架管等已还：钢管9977米，扣件8889只，现仍欠：钢管14519米，扣件6381个，顶托50件；三、租赁费拖欠16526元。鑫丰公司第一分公司至今未返还拖欠的钢管等材料亦未给付租赁费用。第三公司中电投清河工程项目经理部与陈金通在2007年5月2日签订了一份租赁合同，合同约定：钢管租赁价格为每天每米0.02元，每米赔偿价格为11元，扣件租赁价格为每天每只0.012元，每只赔偿价格为4.5元。该合同未涉及顶托的租赁及赔偿价格，陈金通提供当年顶托租赁价格每天每件0.05元，每件赔偿价格为15元。至陈金通起诉之日止，鑫丰公司第一分公司拖欠陈金通租赁费340159.88元，其中：2008年1月8日以前租赁费为16526元，2008年1月9日至陈金通起诉之日止的租赁费为323633.88元，即钢管租赁费235207.8元（0.02元×810天×14519米），扣件租赁费为86401.08元（0.012元×810天×8889只），顶托租赁费为2025元（0.05元×810天×50件）。尚拖欠钢管14519米如不能返还约定应赔偿159709元（11.00元×14519米），尚拖欠扣件6381只，如不能返还按约定应赔偿40000.5元（4.50元×8889只），尚拖欠顶托50件，如不能返还按约定应赔偿750元（15.00元×50件）。尚拖欠木方款8000元（以上款项共计人民币548619.38元）。另查，第三公司中电投清河工程项目经理部作为甲方与鑫丰公司第一分公司作为乙方于2007年9月8日签订一份工程承包协议，双方约定：甲方将清河发电有限责任公司“以大代小”技术改造工程GIS建筑安装工程发包给乙方，至2010年8月3日止双方已结算完毕。鑫丰公司第一分公司不具有法人主体资格。辽宁省铁岭市清河区人民法院认为，陈金通与鑫丰公司第一分公司负责人康健口头签订的租赁协议是双方当事人的真实意思表示，不违背法律规定，双方之间的租赁合同关系成立，具有法律效力。由于鑫丰公司第一分公司不具有法人资格，故应由鑫丰公司承担给付拖欠陈金通租赁费、木方款并返还钢管等拖欠的租赁物的责任。陈金通自愿撤回对第三公司的诉讼请求，经辽宁省铁岭市清河区人民法院审查，该撤诉申请符合法律规定，予以准许。陈金通的诉讼请求合法有据，辽宁省铁岭市清河区人民法院予以支持。陈金通计算的租赁费数额有误，租赁等费用在2008年1月9日以前应以2008年1月8日双方均认可的“工程量认证单”记载的数额为准。此后至陈金通起诉之日止，陈金通作为从事经营租赁业务的企业，自愿本着交易习惯按照每年10个月计算租赁费合情合理。由于鑫丰公司未能妥善保管租赁物，造成租赁物缺失，应由鑫丰公司承担返还原物的责任，不能返还应按约定价格给予赔偿。对陈金通要求鑫丰公司立即给付违约金、滞纳金的诉讼请求，因其未提供相应证据，双方口头约定无此内容，辽宁省铁岭市清河区人民法院对此不予支持。辽宁省铁岭市清河区人民法院判决：一、吉林市鑫丰建筑安装工程有限责任公司于判决生效之日起三日内给付拖欠陈金通的租赁费340159.8元，木方款8000元，合计348159.88元；二、吉林市鑫丰建筑安装工程有限责任公司于判决生效之日起三日内返还陈金通钢管14519米，扣件6381只，顶托50件。如不能返还前述租赁物则应按约定价格立即赔偿陈金通钢管、扣件、顶托折合人民币200459.5元。三、驳回陈金通的其他诉讼请求。诉讼费5200元，保全费3820元，由吉林市鑫丰建筑安装工程有限责任公司负担7487元，由陈金通负担1533元。鑫丰公司不服该判决，向辽宁省铁岭市中级人民法院提起上诉，辽宁省铁岭市中级人民法院于2011年4月10日作出（2011）铁民一终字第00228号民事判决书，判决：驳回上诉，维持原判。辽宁省铁岭市清河区人民法院于2011年6月1日作出（2011）铁清执字第50号民事裁定书，扣划被执行人鑫丰公司账户款59万元。2011年6月2日，辽宁省铁岭市清河区人民法院将扣划的鑫丰公司59万元给付陈金通。另查明：鑫丰公司于2011年以ＸＸ林、康健为被告向吉林市船营区人民法院提起诉讼，2011年12月13日，ＸＸ林出具“欠条”，内容：“今欠鑫丰建筑安装工程有限责任公司人民币590000.00元，伍拾玖万元整。此款于2013年12月31日前还清。上款系2011年5月19日辽宁省铁岭市清河区人民法院执行局从吉林市鑫丰建筑安装工程有限责任公司开户行处划走（2010）清民一初字第00109号民事判决书的执行款。欠款人：ＸＸ林，2011年12月13日”，鑫丰公司法定代表人肖春伟在该“欠条”中签署“同意上述计划。肖春伟，2011.12.13”。2011年12月13日吉林市船营区人民法院作出（2011）船民一初字第1177号民事裁定，认为，鑫丰公司以双方自行和解为由向吉林市船营区人民法院提出撤诉申请，其撤诉理由符合有关法律规定，应予准许。裁定：准许吉林市鑫丰建筑安装工程有限责任公司撤回起诉。鑫丰公司于2013年以ＸＸ林、康健为被告向一审法院提起诉讼，2014年3月10日一审法院作出（2013）吉高新民一初字第116号民事裁定书，裁定：准许吉林市鑫丰建筑安装工程有限责任公司撤回起诉。一审法院认为，一、本案案由应为挂靠经营合同纠纷。本案立案案由为财产损害赔偿纠纷，鑫丰公司主张康健挂靠鑫丰公司第一分公司，诉请鑫丰公司第一分公司法定代表人ＸＸ林及康健给付因康健挂靠而发生由鑫丰公司承担的债务，故本案案由应更改为挂靠合同纠纷。二、本案中，ＸＸ林应承担给付鑫丰公司59万元，并以59万元为基数，自2014年1月1日按照中国人民银行同期同类贷款基准利率支付利息，至款付清之日止。康健挂靠鑫丰公司第一分公司进行工程承包，对承包工程中所发生的债务应由康健承担。但因，ＸＸ林出具“欠条”并且鑫丰公司法定代表人肖春伟在该“欠条”上予以签字确认，故康健应承担的债务转移由ＸＸ林承担。第一，该“欠条”具有债务转移的内容。该“欠条”中明确写明由ＸＸ林给付并约定具体给付时间，且给付内容为康健用鑫丰公司第一分公司的资质承包工程所发生的债务，即辽宁省铁岭市清河区人民法院执行局从鑫丰公司开户行划走（2010）清民一初字第00109号民事判决书的执行款。而辽宁省铁岭市清河区人民法院扣划鑫丰公司的款项系因康健承包工程所发生。鑫丰公司法定代表人在该“欠条”中签字确认，该“欠条”属于鑫丰公司与ＸＸ林就康健挂靠鑫丰公司第一分公司所发生的债务达成的处理意见，具有合同性质。此“欠条”系鑫丰公司在吉林市船营区人民法院起诉ＸＸ林及康健的诉讼过程中达成。吉林市船营区人民法院撤诉裁定中亦写明“原告以原、被告双方自行和解为由向本院提出撤诉申请”，故可认定该“欠条”系鑫丰公司与ＸＸ林、康健达成的和解内容。结合该“欠条”的内容及形成过程，可以认定经鑫丰公司同意，康健债务转移ＸＸ林承担。第二，鑫丰公司及ＸＸ林主张该“欠条”系在康健提供房屋担保的条件下形成，但因双方均未提供证据证明，且康健对此予以否认，故一审法院无法认定该“欠条”附有条件。第三，康健挂靠鑫丰公司第一分公司的行为无效，并不影响ＸＸ林责任承担。虽康健挂靠鑫丰公司第一分公司承包工程的行为无效。但该欠条系在鑫丰公司向ＸＸ林、康健主张权利的过程中形成，属于三方对康健挂靠行为而产生的后果形成的处理意见，即形成新的合同，故挂靠行为的无效并不影响该“欠条”的效力，该“欠条”合法有效。第四，鑫丰公司主张利息按照中国人民银行同期同类贷款利率四倍计算无法律依据，双方亦无此约定，故一审法院按照中国人民银行同期同类贷款基准利率的标准予以支持。第五，关于ＸＸ林抗辩康健因不返还租赁器材涉嫌犯罪应将本案移送问题，因康健是否返还租赁器材不属于本案审理范围，其不返还租赁器材的行为是否构成犯罪并不影响本案审理，故对ＸＸ林此抗辩一审法院不予支持。综上，ＸＸ林未履行“欠条”中约定的给付义务，构成违约，应承担继续履行并给付利息损失的违约责任，依照《中华人民共和国合同法》第六十六条，第一百零七条规定，经一审法院审判委员会研究决定，判决：一、ＸＸ林于判决发生法律效力之日起15日内给付吉林市鑫丰建筑安装工程有限责任公司59万元及利息（自2014年1月1日起按照中国人民银行同期同类贷款基准利率支付利息，至款付清之日止。）；二、驳回吉林市鑫丰建筑安装工程有限责任公司其他诉讼请求。案件受理费13240元由吉林市鑫丰建筑安装工程有限责任公司负担2630元，由ＸＸ林负担10610元。本院二审期间，鑫丰公司提交了2011年12月10日冯高华、ＸＸ林、康健谈话光盘一份，证明鑫丰公司给ＸＸ林签署的欠条是附条件的，只有康健用房子抵押公证后，才能将欠条交给鑫丰公司，此欠条才生效。该欠条没有给鑫丰公司。康健质证称，1.由于鑫丰公司未能提供该录像原始载体，无法进行核对，该证据不具有证据的效力。2.该证据形成于一审庭审之前，不是新证据。3.从录像的时间及连贯性等内容看，该证据不真实。4.该证据与本案不具有关联性。录像内容是双方之间磋商的过程，最终内容应当以欠条订立的内容为准，欠条中没有附条件的担保等内容。ＸＸ林质证称，对该证据的真实性无异议。康健在录像中明确是担保，并不是把债务转移给ＸＸ林，冯高华也两次提到办理公证的事宜，且录像中康健已与冯高华确定担保物的价格为房屋5000元/平方米。本院对鑫丰公司提供的证据评判认为：该证据在一审庭审前已存在，不属于新证据，且该证据属于视听资料，没有提供原始载体，又没有其他证据相佐证，故本院不予采信。本院对一审法院认定的事实予以确认。本院认为，关于ＸＸ林于2011年12月13日出具的欠条效力问题。该欠条虽然是康健提供的，但ＸＸ林和鑫丰公司的法定代表人肖春伟均承认其在该欠条上的签名为本人所签。ＸＸ林和鑫丰公司提供的证据均不能证明该欠条存在无效的情形，该欠条的内容也不违反法律和行政法规的强制性规定。因此，该欠条是合法有效的。关于该欠条是否附条件的问题。ＸＸ林和鑫丰公司均主张该欠条是附条件的，但是该欠条的内容中没有所附的条件，ＸＸ林和鑫丰公司提供的证据亦证明不了该欠条是附条件的。因此，从本案中的现有证据看，该欠条没有附条件。关于该欠条是否产生债务转移的效力问题。该欠条是ＸＸ林出具的，写明了债权人、欠款数额、还款时间等内容，并明确该款系辽宁省铁岭市清河区人民法院执行局从鑫丰公司开户行处划走（2010）清民一初字第00109号民事判决的执行款，鑫丰公司的法定代表人肖春伟同意该欠条的内容。从该欠条的内容看，是ＸＸ林自愿承担了由于执行（2010）清民一初字第00109号民事判决，给鑫丰公司造成的59万元损失，并取得了鑫丰公司的同意。同时，ＸＸ林在上诉状中亦主张该欠条是附有条件的债务转移。因此，原审认为该欠条具有债务转移的效力，并无不当。关于康健是否应承担责任的问题。ＸＸ林于2011年12月13日出具的欠条合法有效，且具有债务转移的效力，在债务转移的法律关系中，新债务人ＸＸ林应当承担原债务人的债务。至于ＸＸ林与康健是否存在其他债权债务关系，不属于本案的审理范围。因此，本案中原审判决康健不承担责任，并无不当。综上所述，鑫丰公司和ＸＸ林的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。上诉人吉林市鑫丰建筑安装工程有限责任公司预交的二审案件受理费9700元，由上诉人吉林市鑫丰建筑安装工程有限责任公司自行负担；上诉人ＸＸ林预交的二审案件受理费10644元，由上诉人ＸＸ林自行负担。本判决为终审判决。审 判 长  丁照明审 判 员  任宝君代理审判员  郭立坤二〇一六年十月二十六日代理书记员  任 杰