湖北省黄冈市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2016）鄂11刑终125号抗诉机关湖北省英山县人民检察院。原审被告人周小平,男,1961年3月3日出生，汉族,湖北省武穴市人,大专文化,武穴市文化广电影视局原局长,住武穴市。因涉嫌玩忽职守罪、受贿罪,于2015年7月21日被刑事拘留，同年8月4日被逮捕，现取保候审。辩护人刘应民,湖北珞珈律师事务所律师,执业证号码14201199820395762。湖北省英山县人民法院审理湖北省英山县人民检察院指控原审被告人周小平犯玩忽职守罪、受贿罪一案，于二0一六年五月二十五日作出（2016)鄂1124刑初8号刑事判决。宣判后，湖北省英山县人民检察院提出抗诉。本院立案后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。湖北省黄冈市人民检察院指派检察员付小梅、方晨出庭履行职务。原审被告人周小平及其辩护人到庭参加诉讼。本案经合议庭评议，并经审判委员会讨论决定。现已审理终结。原公诉机关英山县人民检察院指控：一、玩忽职守2004年，武穴市供销社系统进行企业改革改制，时任供销社主任的被告人周小平任企业改革改制工作领导小组组长和社有资产管理委员会领导小组的组长。2006年9月，武穴市棉花公司进入破产程序，2007年1月，原棉花公司经理吴某（另案处理）等人出资组建了武穴市长江棉业有限公司（以下简称长江棉业），吴某为该公司法人代表。2007年2月，武穴市棉花公司委托黄冈信源咨询评估有限公司对棉花商城资产进行评估，为了使长江棉业能低价收购棉花商城，在评估过程中，吴某没有向评估人员提供房产证，而是安排棉花公司办公室主任吕永义提供了一份面积为2566.06平方米的说明给评估公司，评估机构据此作出了棉花商城评估价值为397.64万元。2007年3月14日，吴某以棉花公司的名义向市供销社提交了《关于收购棉花公司有关资产的请示》报告，申请由长江棉业以评估价收购棉花公司的棉花商城、江家林收购点等四处资产。被告人周小平在对该报告进行审查过程中严重不负责任，没有对棉花公司四处资产价值进行核实，更没有查看棉花商城相关房产证及棉花商城的评估报告，仅对该请示报告在字词上进行稍微修改，且不经过集体讨论决定，便于当天根据该报告上的内容，以武穴市供销社的名义向武穴市政府做了《关于收购市棉花公司有关资产的请示》报告。2007年3月30日，武穴国合商贸企业改革改制领导小组批复同意，从而使长江棉业规避了拍卖程序，获得了排他的购买资格，并以评估价成为购买价。2007年4月11日，长江棉业以承接棉花公司所欠武穴市农发行398万元债务的方式，完成了对棉花商城的购买，棉花商城的房产转移登记到长江棉业，棉花商城房产证登记面积为3073.56平方米。经湖北兴正会计和资产评估司法鉴定所鉴定，棉花商城房地产于2006年12月31日的鉴定评估合理市场价值为人民币798.09万元。被告人周小平作为武穴市供销社主任、武穴市供销社企业改革改制领导小组组长和社有资产管理委员会领导小组的组长，在监督管理下属企业棉花公司资产转让过程中，由于严重不负责任，致使价值798.09万元的棉花商城被长江棉业以397.64万元的低价购买，造成公共财产损失400.45万元。二、受贿武穴市棉花公司经理吴某为了争取长江棉业能够以低价购买棉花商城，从而实现个人获利的目的，先后于2006年8月、中秋节、腊月，2007年3月份、4月份，七次送给被告人周小平人民币40000元。事后，吴某为了感谢周小平在棉花公司破产改制、处置过程中给予的关照，先后于2008年腊月、2010年年初、2011年年初、2012年和2013年腊月，五次送给被告人周小平人民币18000元。共计58000元。原公诉机关认为，被告人周小平系国家机关工作人员，其在行使公共财产监督管理职权过程中，严重不负责任，致使公共财产遭受重大损失，情节特别严重；其利用职务上的便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益，其行为触犯《中华人民共和国刑法》第三百九十七条、三百八十五条，构成玩忽职守罪、受贿罪。原判认定:被告人周小平于2002年6月任武穴市供销社党委书记、主任职务，2012年2月任武穴市文化广电局党组书记，局长职务。周小平于2006年至2013年期间，先后收受武穴市棉花公司经理吴某的人民币共计58000元。具体分述如下：1、武穴市棉花公司经理吴某为了争取长江棉业购买棉花公司的资产，分别于2006年8月份、2006年中秋节、2006年腊月三次到被告人周小平的办公室，分别送给周小平人民币3000元、4000元和5000元。2、2007年3月份，为了争取武穴市供销社向武穴市政府报告申请由长江棉业以评估价购买棉花公司的资产，吴某先后三次到被告人周小平的办公室，分别送给周小平人民币4000元、4000元、10000元。3、2007年4月份，在武穴市政府批复同意由长江棉业以评估价购买棉花公司四处资产后，吴某来到被告人周小平的办公室，送给周小平人民币10000元。4、为了感谢被告周小平在棉花公司破产改制、资产处置过程中给予的关照，2008年腊月份，吴某来到周小平的办公室送给其人民币4000元；2010年年初，吴某来到周小平的办公室，送给其人民币3000元；2011年年初，吴某来到周小平的办公室送给其人民币3000元；2012年腊月份，吴某来到周小平的办公室送给其人民币5000元；2013年腊月份，吴某来到周小平的办公室送给其人民币3000元。在案件审理过程中，被告人周小平的亲属代其退缴违法所得58000元。上述事实，有下列经一审庭审质证、认证的证据予以证实：1、证人吴某（武穴市棉花公司原经理）的证言，证实2006年8月的一天，我想以法人身份购买棉花公司的资产，来到周小平的办公室送给他一个装有3000元现金的信封，他收下了。2006年中秋节，我到周小平的办公室送了4000元现金，他收下了。2006年腊月，我来到周小平的办公室送给5000元现金，他收下了。我这三次送钱是希望周小平同意我以法人身份购买棉花公司的资产，他是供销社主任，这事必须征得他的同意。2007年3月期间，为了争取供销社向市政府报告申请由长江棉业以评估价购买棉花公司的资产，我先后三次到周小平的办公室找他，分别送了4000元、4000元、10000元的现金，他都收下了。2007年4月份，武穴市政府批复同意了供销社的报告，同意由长江棉业以评估价购买棉花公司的四处资产，为了感谢周小平在向市政府报告过程中的帮忙，我到周小平的办公室送了10000元现金，他收下了。2008年腊月的一天，我来到周小平的办公室送了4000元现金，他收下了。2009年春节期间我在周小平的办公室送给他3000元。2010年春节期间我在周小平的办公室送给他3000元。2012年腊月的一天，我到周小平的办公室送了5000元现金，他收下了。2013年腊月的一天，我到周小平的办公室送了3000元现金，他收下了。我这几次送钱给他主要是感谢他在棉花公司破产改制、资产处置过程中给予的关照。2、书证（1）武穴市人民政府文件、中共武穴市委组织部文件、中国共产党武穴市委员会文件各一份，证实被告人周小平的任职情况。（2）武穴市供销合作社文件2份，证实吴某的任职情况。3、被告人周小平的供述，供称2006年至2013年期间，我总共收了吴某的58000元钱。大部份是他以春节辞年的名义送的。吴某送钱给我一是我是供销社领导，是为了让我支持他工作；二是他当时在组建长江棉业公司，希望在购买武穴市棉花商城资产等过程中让我给予关照；三是出于个人感谢。原判认为，被告人周小平利用职务上的便利,非法收受他人财物,为他人谋取利益,其行为构成受贿罪。同时认为，被告人周小平作为武穴市棉花公司的上级主管部门武穴市供销合作社的主任及武穴市供销社企业改革改制工作领导小组和社有资产管理委员会领导小组的组长，疏于监督管理，负有责任。武穴市供销社企业改革改制工作领导小组的主要职责是指导、协调、监督、服务全系统企业改革改制工作；二级单位对企业改革改制资产的评估、处置，必须向社有资产管理委员会领导小组报批。周小平接到二级单位棉花公司的请示报告后，对该报告进行修改并安排以武穴市供销社名义向武穴市政府出具请示报告，后得到武穴市政府的批准。就资产的处置方式周小平只有建议权，没有决定权。且长江棉业公司登记的面积为何与公司收购时的评估面积不一致，没有相关证据证实；周小平在向武穴市政府出具请示报告时，武穴市棉花公司还占有武穴市长江棉业公司60.3%的股份；公诉机关以两份评估报告相差的价值来认定被告人周小平造成公共财产损失的证据不足。综上，公诉机关的指控周小平构成玩忽职守罪的证据不足，不能认定周小平构成玩忽职守罪。被告人周小平如实供述自已的犯罪事实,真诚悔罪,积极退赃，依法可免除处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第(一)项及第三款、第六十七条第三款之规定,判决：被告人周小平犯受贿罪,免予刑事处罚。湖北省英山县人民检察院抗诉提出，被告人周小平构成玩忽职守罪的证据确实、充分。原判对被告人周小平免予刑事处罚，属量刑错误。湖北省黄冈市人民检察院出庭意见为：英山县人民检察院抗诉正确，应予支持。被告人周小平及其辩护人辩称，其对棉花公司的处置经过了集体研究，并符合黄冈市委文件要求，其不应对评估意见负责，其不构成玩忽职守罪。原判量刑适当，应予维持。经审理查明，二审查明的事实与一审判决认定的事实一致。有证人证言，书证材料和原审被告人的供述在卷，足以认定。二审庭审中，原审被告人周小平及其辩护人提交二份证据：1、党务工作会议记录，证实武穴市供销社对棉花公司的处置经过了集体研究。2、黄冈市委文件黄发【2001】30号，证实对棉花公司的处置符合黄冈市委文件要求。上述证据经庭审质证控辩双方均无异议，足以认定。本院认为：原审被告人周小平利用职务上的便利,非法收受他人现金58000元,为他人谋取利益,其行为构成受贿罪。关于英山县人民检察院抗诉提出，原审被告人周小平构成玩忽职守罪的证据确实、充分。经查，原审被告人周小平就武穴市棉花公司资产的处置方式只有建议权，没有决定权，决定权在武穴市政府，其构成玩忽职守罪的主观故意不明显，评估机构作出的评估结论其无能力去审查，其主观上是否有过失也不能认定。长江棉业公司登记的面积为何与公司收购时的评估面积不一致，没有相关证据证实，周小平的行为与造成公共财产损失有无关联性的主要证据不足，且最终造成了多少公共财产损失不清楚，因为周小平在向武穴市政府出具请示报告时，武穴市棉花公司还占有武穴市长江棉业公司60.3%的股份。故原审法院认定周小平不构成玩忽职守罪是正确的，英山县人民检察院的抗诉理由不成立，本院不予采纳。原审判决定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回抗诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 李 钢审判员 张应利审判员 张 庆二〇一六年十月二十一日书记员 熊韵文