山东省枣庄市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)鲁04民终1304号上诉人（原审被告、反诉原告）：枣庄西能新远大天然气利用有限公司。住所地：枣庄市市中区仙台东路**号。法定代表人：孙宝珠，董事长。委托代理人：赵绪忠，山东司杰律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：山东德标建设有限公司。住所地：枣庄高新区宁波路*号。法定代表人：周德标，总经理。委托代理人：王昌伟，上海申伦律师事务所律师。上诉人枣庄西能新远大天然气利用有限公司因与被上诉人山东德标建设有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服枣庄市市中区人民法院（2015）市中民初608号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院审理查明，2012年9月8日，原告（反诉被告）山东德标建设有限公司诉被告（反诉原告）枣庄西能新远大天然气利用有限公司签订《建设工程施工合同》，约定由原告承建枣庄西能新远大天然气利用有限公司LNG加油合建站，工程内容为设备基础、消防池，泵房、地面、道路等配套工程。承包方式为包工包料。承包范围为根据被告方设计图纸、施工说明和被告方要求的内容施工。工期为2012年9月10日至2012年11月10日；工程质量标准为国家标准规定的合格标准；合同价款为60万元，但该合同第三部分专用条款第六条合同价款与支付采用可调价格合同，合同价款调整方法为鲁建标字（2003）3号《山东省建筑工程消耗量定额》、鲁建标字（2003）4号《山东省建筑工程量计算规则》、鲁建标字（2011）19号《山东省建筑工程费用项目组成及计算规则》2011年《枣庄地区价目表》（东城区）定额综合人工单位执行53元/定额日（含实际发生的土建安装零工单价）；工程款（进度款）支付的时间及方式为，开工后预付合同总价款20%，工程完成一半付至完成工程价款60%，工程竣工验收合格且结算审计完成后，由承包人提供结算报告及完整结算资料，发包人收到结算报告和结算资料30日内予以审核，如无异议20日内付至工程总造价95%，余款作为保修金，保修期为1年，期满后无质量问题一次性无息付清余款。庭审中，原告陈述合同约定的60万元工程外，被告要求原告增加了N多的工程，双方结算的累计金额为141万余元，原告已经将工程竣工验收备案表交与被告公司，并提供了由被告公司工程负责人徐勇、张忠利签字的远大西能LNG加气油合建站零星工程签证单、隐蔽工程验收记录、工程（变更）设计图纸、材料表一宗。被告对此不予认可，被告认为原告实际施工的工程量为合同约定的60万元工程量，原告提出提出的增加了N多的工程不是事实，被告公司没有收到工程竣工验收备案表，原告应当提供工程竣工验收备案表的证据。原告陈述被告已于2013年1月开始使用原告承建的工程，被告认可已经使用原告承建的工程，但认为使用时间为2014年，且2014年原告承建的工程才陆续完工。庭审中，原告陈述原告的工程量累计金额为141万余元，并向法庭提供了有被告公司的工程负责人徐勇的短信及通话录音，被告公司会计通话录音及在被告公司会计电脑页面的截图照片一份（内容为被告公司挂账认可应向原告支付141万元工程款）等证据，拟证明原、被告双方实际工程量价款为141万元。被告对此不予认可，被告认为原告提供的照片系复印件，原告仅提供徐勇的短信及录音和公司会计的录音而徐勇及被告公司会计未出庭作证，故原告提供的以上证据不符合证据规则规定，法庭不应采信，被告代理人对其公司是否有该工程的挂账不清楚。庭审中，原、被告均认可被告已支付103万元工程款，原告认为该103万元工程费系总工程费的一部分，被告还应支付386600元工程费，被告认为该103万元工程费系被告多支付了43万元工程费，原告应返还43万元。原、被告双方均认可原、被告双方签订的工程量系可以调整的，但对被告接收工程的时间，双方各执一词，但均未提供有关双方对工程进行交接的有效证据，亦未提供有关工程后续施工或结算方面的证据。另查，原告主张被告公司职工徐勇具体负责本案诉争建设工程，徐勇已经签字认可原告承建的工程量且已将141万的发票入账至被告公司财务。被告认可徐勇系被告公司的职工，但认为被告公司系合资公司（系西能公司与新远大公司组成），徐勇（系西能公司的代表）与张忠利（被告公司另一职工，系新远大公司的代表）负责本案诉争建设工程，所有工程量单据必须有徐勇与张忠利共同签字被告公司才能认可，仅有徐勇签字的工程量单据被告公司不予认可。再查明，原、被告双方均确认本案诉争工程的实际施工人为李玉成，被告认为原、被告签订的合同无效。原审法院认为，原、被告双方签订的工程承包合同系当事人真实意思表示，亦不违反法律强制性规定，对其合法有效性予以确认，双方应按合同约定履行各自的权利义务。原告作为履行合同的主体向被告主张工程款符合法律规定，被告关于本案诉争合同无效的理由依法不能成立，本院不予采信。原告主张涉案工程被告于2013年1月开始使用原告承建的工程，被告不予认可，认为是原告于2014年才陆续完工其承建的工程，双方均未提供有效证据证实，本案诉争工程已由被告使用且本案系原告追要工程款，工程完工时间不影响本案的审理，故对工程完工的时间，本院不作认定。关于本案诉争工程造价问题，原告提出的除合同约定的60万工程外，被告要求原告增加承建了N多的工程的主张，原告提交了本案诉争工程被告公司的负责人徐勇签字的工程量单据，徐勇的短信及通话录音，被告公司会计的通话录音，被告公司预付原告账款挂账明细单，本院认为，上述证据虽然徐勇及被告会计未出庭作证，预付原告账款挂账明细单系复印件，但结合原、被告双方签订的合同中约定工程系可调工程及工程款（进度款）支付的时间及方式为“开工后预付合同总价款20%，工程完成一半付至完成工程价款60%，工程竣工验收合格且结算审计完成后，由承包人提供结算报告及完整结算资料，发包人收到结算报告和结算资料30日内予以审核，如无异议20日内付至工程总造价95%，余款作为保修金，保修期为1年，期满后无质量问题的一次性无息付清余款”的约定，且被告已经支付给原告103万元工程款，本院认为，原告提交上述证据已构成完整的证据链，原告承建被告的工程多于原、被告双方签订的60万元工程量，故对原告的该主张本院予以认定。关于被告提出的原告承建的工程未超过双方约定的60万元工程量，原告应返还多支付40万元工程款的辩称，因该辩称与双方合同约定工程系可调工程及工程款（进度款）支付的时间及方式及被告已经支付给原告103万元工程款相矛盾，本院对被告的该辩称不予采纳。关于原告提出的工程量累计金额为1416600元的主张，根据原告提交的工程结算总价为1416666元及单项工程费汇总131466元本院予以认定，但建设工程预算表中102000元仅是暂定项目且包含修理汽车等非建筑合同项目，本院对该102000元建设工程预算表不予认定，本院认为原告承建的工程价款应为1314666元，因被告已支付103万元工程款，故被告还应向原告支付284666元工程款。关于被告提出的原告提交的工程结算总价表、单项工程费汇总表及建设工程预算表系原告单方制作没有被告公司的签字盖章，原告提交的被告公司预付原告账款挂账明细单系复印件，法庭不应采信的辩称，根据双方合同约定工程系可调工程及工程款（进度款）支付的时间及方式及被告已经支付给原告103万元工程款的证据，原告对被告应会1314666元工程款举证责任已履行完毕，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”的规定，故被告应向原告支付原告工程款具体数额及是否支付完毕承担举证责任，被告未提供其他证据予以证明，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十六第“当事人对自己的主张，只有本人陈述而不能提出其他相关证据的，其主张不予支持。”的规定，故本院对被告该辩称的辩称不予支持，被告应当承担向原告支付剩余284666元工程款的义务。关于被告（反诉原告）提出的原告（反诉被告）没有向被告出具工程竣工验收合格及被告签字的结算审计表应驳回原告的诉讼请求的辩称，因被告已经使用原告承建的工程，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”的规定，故本院对被告的该辩称不予支持。关于原告要求被告支付工程款的逾期利息的请求，因双方对逾期支付工程款的利息未作约定，被告应承担从原告起诉之日即2015年2月27日至本判决生效之日按中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息。关于被告（反诉原告）提出的要求原告（反诉被告）返还多支付的工程款40万元逾期竣工造成的损失219000元的请求，与法无据，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十六第的规定，判决如下：一、被告枣庄西能新远大天然气利用有限公司于本判决生效之日起十日内向原告山东德标建设有限公司支付工程款284666元及逾期利息（具体数额以284666元为基数按中国人民银行规定的同期贷款利率计算，自2015年2月27日起计算至本判决生效之日止）。二、驳回原告（反诉被告）山东德标建设有限公司的其他诉讼请求。三、驳回被告（反诉原告）枣庄西能新远大天然气利用有限公司的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案本诉受理费7099元，保全费2520元，合计9619元，由原告山东德标建设有限公司承担2537元，由被告枣庄西能新远大天然气利用有限公司承担7082元，反诉案件受理费4995元，由反诉原告枣庄西能新远大天然气利用有限公司承担。上诉人枣庄西能新远大天然气利用有限公司不符一审上诉称，一、1、一审判决认定事实错误，因为从本案查明的事实来看，《建设工程施工合同》系李玉成借用被上诉人资质以欺骗方式与上诉人签订的，该合同不是上诉人与被上诉人双方的真实意思表示，而且本案争议工程的实际施工人又系李玉成，显然被上诉人根本不是本案履行合同的主体，因此，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项的规定，上诉人与被上诉人签订的《建设工程施工合同》应系无效合同。所以一审判决认定《建设工程施工合同》系当事人真实意思表示，亦不违反法律强制性规定，上诉人主张诉争合同无效的理由依法不能成立，本院不予采信，明显是错误的。2、一审判决认定事实既是错误的又是矛盾的，因为，其一，所谓1416666元工程结算总价系被上诉人单方主张的数额，并非双方进行结算的数额，而且被上诉人也没有提供任何合法有效证据支持自己的主张；其二，一审判决既对被上诉人提交的1416666元工程结算总价予以认定，同时又对1416666元工程结算总价中所包含的建设工程预算表中的102000元不予认定，显然对该项事实的认定存在前后矛盾；其三，既然1416666元工程结算总价中所包含的建设工程预算表中的102000元不具有真实性和合法性没有予以认定，那么1416666元工程结算总价中所包含的单项工程费汇总表中的1314666元同样没有合法有效证据予以证实其真实性和合法性，显然一审判决认定被上诉人承建的工程款为1314666元是错误的。所以一审判决认定上诉人还应向被上诉人支付284666元工程款是错误的。3、本案不属于建设工程施工合同中的拖欠工程款纠纷，一审认定上诉人应向被上诉人支付工程款284666元是错误的。因根据上诉人与被上诉人在《建设工程施工合同》专用条款第47.2款第（2）项的约定，其结算方式为“工程竣工验收合格且结算审计完成后，由承包人提供结算报告及完整结算资料，发包人收到结算报告和结算资料后30日内予以审核，如无异议20内付至工程总造价款95%。”可事实上，被上诉人从未向上诉人提供过竣工验收报告和结算报告以及完整的结算资料，而且在一审时被上诉人也没有向法庭提交过由上诉人签收的上述结算资料以及双方达成的结算协议。所以上诉人与被上诉人之间实质上并没有进行竣工结算，更没有达成结算协议。所谓的1416600元工程款只是被上诉人单方结算所形成的结果，并且该结果因缺乏完整的结算资料予以支持而不具有客观真实性，因此上诉人对被上诉人单方结算所形成的1416600元工程款一直不予认可，事实上双方还没有达成结算协议，根本不存在拖欠工程款的事实。所以本案不属于建设工程施工合同中的拖欠工程款纠纷，一审认定上诉人应向被上诉人支付工程款284666元是错误的。4、因为上诉人与被上诉人双方没有进行竣工结算，更没有达成结算协议，因此上诉人不存在逾期付款的事实，所以一审判决上诉人向被上诉人支付逾期付款利息是错误的。5、从一审判决上诉人支付逾期利息所适用的法律条款来看，也能够证实一审判决认定事实错误，因为在一审判决结果中，对逾期利息的计算，是根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条第三项的规定，从被上诉人起诉之日即2015的2月27日开始起算的，既然一审从被上诉人起诉之日起计算逾期付款利息，那么就证明在本案起诉之前建设工程未交付，工程价款也未结算，而且一审时既没有对工程交付时间作出认定，同时也没有对工程价款进行组织结算，显然一审判决认定上诉人还应向被上诉人支付284666元工程款是错误。二、一审判决采信证据错误，首先，一审时被上诉人根本没有提交过“建设工程量单据”，更没有提交过所谓上诉人的负责人徐勇签字的“工程量单据”，该项证据纯属一审歪曲事实而虚构的证据。其次，一审判决将被上诉人提交的《结算总价（表）》、《单项工程费汇总表》、《建筑工程预算表》、电脑页面截图照片复印件（所谓挂账单）、通话录音、短信记录等证据作为有效证据使用是错误的。三、一审判决认定事实不清，一审并没有对被上诉人主张的所谓增加的N多工程具体都是哪些工程予以查明并认定，而且也没有对所谓“双方结算的累计金额141万余元”工程款的结算依据以及双方是如何结算的相关事实予以查明并认定。既然一审认定上诉人与被上诉人之间签订的《建设工程施工合同》有效，而且一审时上诉人又针对逾期竣工违约金向被上诉人提起了反诉，那么一审应查明并认定工程具体的竣工交付时间。四、一审判决适用法律错误，违反法律程序。综上，由于一审判决认定事实和采信证据以及适用法律均存在错误，从而直接导致判决结果错误，请求二审法院依法撤销原判，依法改判或发回重审。被上诉人答辩称，一、关于合同效力问题，上诉人依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》第一条第二款即“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业的名义的”之规定，来说明合同系实际施工人借用资质以欺骗方式与上诉人签订的，不是双方的真实意思表示。被上诉人不是案涉合同的履行主体，所签合同为无效合同。没有任何事实依据，更没有任何证据证明实际施工人与被上诉人之间是一种资质借用的法律关系。其事实为，李玉成系被上诉人公司下属的一个工程队负责人，工程队系被上诉人内设机构，对外均以被上诉人的名义进行施工和工程结算，接受被上诉人公司管理和监督。2012年9月8日上诉人与被上诉人之间签订建设工程施工合同之后，便以内部分包的形式将工程交由李玉成所属的工程队进行施工，由此产生的法律后果均由被上诉人公司承担。根据《公司法》的规定，法人的内设机构和分支机构不具有独立的法人资格，属于法人的一部分，法人应对内设机构或分支机构的行为承担责任。据此，《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件的暂行意见》第十八条规定“具备法人资格的承包人内部分支机构，在其营业执照的经营范围内对外签订建设工程合同，应视为承包人对其行为已授权，其签订的合同有效，并应以承包人的建筑资质等级结算工程款”。从该条司法解释规定的精神中也可以得出内部承包合法有效的结论。不能等同于借用资质或者说是挂靠。再者，上诉人在一审反诉的诉状中对合同的效力以及合同已经实际履行等事实是予以认可的。这属于法律上的自认。上诉人张冠李戴的引用司法解释的规定来说明合同无效，显然是逃避法律责任，拒付工程款。退一步讲，即便合同无效，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律的解释》第二条之规定也应当履行付款义务。二、关于证据问题，一审中我方所举的建设工程施工合同，上诉人公司负责人徐勇签字认可的工程量单据、徐勇的通话录音及来往的短信、上诉人公司会计的通话录音、上诉人公司预付账款挂账的明细单形成一条完整的证据链，能够证明双方签订合同是真实意思表示，被上诉人已经履行完合同义务，合同约定的工程量及工程款是可调的，并且工程量和工程款已经双方审核确定为1416666元，已挂账待付，上诉人已经支付1030000元，尚欠386666元是没有任何问题的。上诉人却在单个证据上作文章，其目的无非是割断证据链以此逃避法律责任。再者，根据证据相关法律和司法解释的规定的精神上看，上诉人拒不提供其公司财务账簿，应当推定为其已经挂账，应当承担不利的诉讼后果。三、关于1416666元工程款中，102000元是以修理汽车的名义双方审核确定并纳入工程款的问题。被上诉人对此明确表态，该笔费用不属于被上诉人所有，是上诉人公司要求加进去的，属于个别人所有。被上诉人对此有难言之隐，在此不便多说。关于这一点，是上诉人在一审质证自己指出的，我们表示赞同，同时一审判决去除该笔费用更是客观公正，合情、合理、合法，无可厚非。四、关于程序问题，本来是一起很简单的拖欠工程款纠纷案件，但在审理过程中，上诉人罔顾事实，并且还以多付工程款为由进行反诉。人为制造诉讼障碍，导致一审法院为查明事实不得不中断和延长审理期限，这也符合《民事诉讼法》的规定。这种为还原案件事实，虽远而不辞。虽久而不误的负责精神，不仅不是问题而且值得赞许。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，证据确实充分，程序合法，恳请二审法院判决驳回上诉，维持原判。本院二审查明的事实与原审法院查明的事实一致。本院认为：本案争议的焦点为,一、上诉人、被上诉人签订的工程承包合同是否合法有效；二、一审确定的工程价款数额是否正确；三、逾期付款利息计算是否正确。关于焦点一，上诉人与被上诉人签订的工程承包合同不违反法律强制性规定，虽然本案诉争工程的实际施工人为李玉成，但本案诉争的主体为本案所涉合同的上诉人与被上诉人，双方均应依据合同履行义务承担责任，上诉人主张合同无效没有事实及法律依据，本院不予支持。关于焦点二、根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定。最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十六第“当事人对自己的主张，只有本人陈述而不能提出其他相关证据的，其主张不予支持”的规定。上诉人应当举证证明其主张，但上诉人未提供证据予以证明。上诉人的该项辩称应不予支持，原审法院确认的工程价款数额并无不当。关于焦点三、根据本案现有证据，足以证明上诉人违反了合同约定及欠付工程款的事实。上诉人应依法给付剩余工程价款，关于工程款的逾期利息，因双方对逾期支付工程款的利息未作约定，原审判决起诉之日至本判决生效之日按中国人民银行同期同类贷款利率计算利息，并无不当。综上所述，上诉人枣庄西能新远大天然气利用有限公司上诉请求不能成立，应予驳回。一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7099元，由上诉人枣庄西能新远大天然气利用有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  岳永军审判员  崔兆军审判员  朱海燕二〇一六年十月六日书记员  张 婕