贵州省六盘水市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)黔02民终1372号上诉人（原审被告）：韩灵丽。被上诉人（原审原告）：刘必凤。上诉人韩灵丽因与被上诉人刘必凤民间借贷纠纷一案，不服贵州省六盘水市钟山区人民法院(2016)0201民初1956号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人韩灵丽上诉请求：撤销原判，依法改判上诉人不承担偿还本案借款，一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实及理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误。首先，一审法院没有查清被上诉人是否将借款出借给案外人刘丹就认定上诉人应承担偿还责任，违背了证据规则的规定。在本案中，被上诉人应证明本案借款的真实性。其次，一审法院认定上诉人为案外人刘丹借款作担保，未注明保证方式及保证期限，系连带保证是错误认定。在本案中，被上诉人在起诉状中陈述借条产生的真实情况，即上诉人带着案外人刘丹找被上诉人借款，上诉人向被上诉人口头承诺，如果刘丹到期不还款，才由上诉人偿还，所以上诉人对还款方式进行了明确的约定，依照法律规定，上诉人应是一般保证人。最后，一审法院依被上诉人的申请，作出（2016）黔0201民初1956号民事裁定书准许上诉人撤回对刘丹的起诉，仅对作为一般保证人的上诉人进行诉讼，程序明显违法。被上诉人刘必凤辩称，上诉人的上诉理由不成立，本案一审判决认定事实清楚。被上诉人在一审中认可本案的担保方式是一般保证，由于上诉人不提供借款人刘丹身份情况及详细住址，致使一审法院无法通知借款人刘丹参加诉讼，被上诉人才放弃了对刘丹的起诉，按照法律规定，被上诉人可以起诉刘丹，也可以起诉上诉人。在该借款到期后，如果借款人不偿还借款，是可以向保证人主张权利，因此一审判决公正、合法，应予维持。被上诉人刘必凤向一审法院起诉请求：1、判令被告连带偿还原告借款本金40000元，利息3600元（按月息1%计算即2015年7月20日-2016年4月20日，之后利息算至本金还清之日），合计43600元；2、本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2015年4月20日，刘丹作为借款人向原告出具借条一份，内容为：“今借到刘必凤人民币肆万元整（40000.00）于2016年1月10日前归还，以此为据，已付3个月利息，余下的利息于2016年1月10日还本金时一起付清”。被告韩灵丽在上述借条上签名为刘丹的借款作担保，但未注明保证方式及保证期限。现因刘丹未偿还前述借款，原告要求被告承担担保责任未果，故诉至法院。一审法院认为，被告韩灵丽经合法传唤拒不到庭参加诉讼，视为其放弃抗辩的权利，应自行承担不利后果。本案中，被告为刘丹的借款作担保，又未注明保证方式及保证期限，被告的保证属于连带责任保证。现债务人刘丹未如期偿还原告借款，原告可以要求被告承担保证责任偿还原告借款，故原告要求被告偿还借款的诉讼请求，于法有据，予以支持。因该笔借款利息约定不明确，视为不支付利息，故对原告要求被告支付利息的诉讼请求，不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第九十条，《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百一十一条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第十九条、第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，作出如下判决：被告韩灵丽于本判决生效后三日内偿还原告刘必凤借款40000元。案件受理费445元，由被告韩灵丽负担。二审中，双方当事人未提交新证据。经审理，二审查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院对一审判决认定的事实予以确认。另查明，被上诉人刘必凤与借款人刘丹口头约定借款利息按照月利率1％计算。在刘丹出具借条当天，被上诉人刘必凤将40000元现金交付给了刘丹，刘丹同时支付了三个月的利息1200元给被上诉人刘必凤。本案在二审中的争议焦点是：1、本案借款事实是否存在？2、上诉人韩灵丽的保证方式如何确定？3、借款人刘丹是否是本案的必要共同诉讼当事人？本院认为，关于本案借款事实是否存在的问题。上诉人韩灵丽在上诉状中对本案借款事实提出异议，对此被上诉人刘必凤向人民法院提交了借款人刘丹出具的借条及被上诉人刘必凤支取银行存款时打印的利息清单，且上诉人韩灵丽在二审中对被上诉人刘必凤借款给刘丹这一事实予以了认可，故对本案的借款事实，本院予以确认。对于借款金额，上诉人韩灵丽与被上诉人刘必凤均认可在借款当天，被上诉人刘必凤在银行支取了40000元现金交给借款人刘丹，刘丹随后拿了1200元钱的利息给被上诉人刘必凤。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十七条“借据、收据、欠条等债权凭证载明的借款金额，一般认定为本金。预先在本金中扣除利息的，人民法院应当将实际出借的金额认定为本金”的规定，应当认定本案的借款本金为38800元。同时，经审理查明双方对于本案借款利息约定为月利率1％，该约定未违反国家法律规定，本院予以支持。关于上诉人韩灵丽的保证方式如何确定的问题。本案中，从被上诉人刘必凤提供的借条来看，上诉人韩灵丽作为担保人在借条上担保人栏签字，并未约定保证方式，根据担保法规定，应当按照连带责任保证承担保证责任。但是，被上诉人刘必凤及上诉人韩灵丽在本院二审中明确认可双方约定的担保方式是一般保证。并且从被上诉人刘必凤一审的诉状来看，其认为借款到期后，如果借款人刘丹不偿还借款，则由担保人韩灵丽偿还。根据《中华人民共和国担保法》第十七条第一款“当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证”的规定，显然被上诉人刘必凤是以上诉人韩灵丽应承担一般保证责任对其提起诉讼。在双方当事人对保证方式均认可为一般保证的情况下，一审法院将本案的保证方式认定为连带保证责任错误，本院予以纠正。关于借款人刘丹是否是本案的必要共同诉讼当事人的问题。根据《中华人民共和国担保法》第十七条第二款“一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任”的规定，作为一般保证的保证人韩灵丽依法享有先诉抗辩权。但是，先诉抗辩权在遇到法律规定的相应情形时，不得行使。本案中，被上诉人刘必凤并不认识刘丹，刘丹是通过上诉人韩灵丽介绍向被上诉人刘必凤借款的，被上诉人刘必凤仅知道借款人姓名和性别，对刘丹的其他身份情况及基本信息都不知晓，而上诉人韩灵丽一审消极应诉，经人民法院合法传唤拒不到庭参加诉讼。本院认为，这种情况使作为债权人的刘必凤要求借款人刘丹履行债务发生重大困难，符合《中华人民共和国担保法》第十七条第三款第一项“（一）债务人住所变更，致使债权人要求其履行债务发生重大困难的”规定的情形。因此，上诉人韩灵丽的先诉抗辩权不得行使，被上诉人刘必凤可向上诉人韩灵丽直接主张权利。综上，上诉人韩灵丽应偿还被上诉人刘必凤借款本金38800元，并应以借款本金作为基数，按照月利率1％支付利息，从其主张的2015年7月20日计算至2016年4月20日止期间的利息3492元，本息合计42292元。由于一审法院仅支持借款40000元，被上诉人刘必凤对此并未提起上诉，视为其对超出40000元部分予以放弃。综上所述，上诉人韩灵丽的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定基本事实清楚，适用法律不当，但判决结果正确，应予维持。依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十七条，《中华人民共和国担保法》第十七条第一款、第三款第一项，《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费800元，由上诉人韩灵丽负担。本判决为终审判决。审判长 林 波审判员 徐 芳审判员 朱会峰二〇一六年十月二十四日书记员 罗云云