北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书(2016)京03民终11006号上诉人（原审原告、原审被告）：张启东，男，1972年3月30日出生。上诉人（原审被告、原审原告）：中国工商银行股份有限公司北京平谷支行，营业场所北京市平谷区平谷镇府前西街14号。负责人：张军，行长。委托诉讼代理人：李民峰，男，1979年4月20日出生。委托诉讼代理人：李丹，女，1985年8月9日出生。原审第三人：北京鑫馨亮丽洁保洁服务有限公司，住所地北京市平谷区平谷镇康乐街8号平房。法定代表人：井龙，经理。委托诉讼代理人：赵贵（曾用名赵烁），男，1975年5月19日出生。上诉人张启东因与上诉人中国工商银行股份有限公司北京平谷支行（以下简称平谷支行）、原审第三人北京鑫馨亮丽洁保洁服务有限公司（以下简称鑫馨亮丽洁公司）劳动争议一案，上诉人张启东与上诉人平谷支行均不服北京市平谷区人民法院（2015）平民初字第08908号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月9日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人张启东、上诉人中国工商银行股份有限公司北京平谷支行之委托诉讼代理人李民峰、李丹到庭参加诉讼。原审第三人鑫馨亮丽洁公司经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。张启东上诉请求：1.撤销本案一审判决第二项、第三项、第四项、第五项判决，改判支持张启东一审全部诉讼请求。2.本案一、二审诉讼费用由平谷支行承担。事实和理由：1.平谷支行用临时工形式实际管理和使用的张启东，但又在表面形式上安排张启东到为其提供保洁服务的保洁公司，以此达到用仅相当于正式工三分之一的工资标准廉价获取张启东劳动成果，又不承担相应法律责任的目的。依据《劳动合同法》第二十八条，平谷支行应参照同样担任平谷支行公车司机老员工的薪酬标准向张启东支付相关费用。2.张启东一直被作为临时工管理和使用，不应承担2013年4月未休年假的举证责任。3.一审法院认定张启东未证明存在法定节假日及休息日加班的情形，明显与基本事实不符。4.应由平谷支行而非鑫馨亮丽洁公司支付给张启东2015年4月份工资。平谷支行上诉请求：1.撒销一审判决第一、二、三、五、六项；2.改判驳回张启东的一审全部诉讼请求；3.本案一、二审诉讼费用由张启东承担。事实和理由：平谷支行与张启东不存在劳动关系。平谷支行未向其发放过工资，张启东与北京四通保洁服务有限责任公司（以下简称四通公司）、奥枫时代清洁服务（北京）有限公司（以下简称奥枫时代公司）签订了劳动合同，认定平谷支行与张启东由劳动关系毫无依据。因双方自始至终就未建立任何劳动关系，故平谷支行无需支付解除劳动关系经济补偿金及未休带薪年休假工资。鑫馨亮丽洁公司经本院合法传唤未到庭应诉，亦未提交书面答辩意见。张启东向一审法院起诉请求：一、确认张启东与平谷支行自2000年10月至2015年4月期间存在劳动关系；二、平谷支行向张启东支付2015年4月工资7259.2元；三、平谷支行向张启东支付2013年5月至2015年4月期间工资差额119020.8元；四、平谷支行向张启东支付2011年4月至2015年4月期间法定节假日加班费31309.68元和休息日加班费196250.88元；五、平谷支行向张启东支付2008年至2015年4月期间未休带薪年休假工资60877.83元；六、平谷支行向张启东支付2014年6月至2015年4月期间未签订无固定期限劳动合同期间双倍工资差额79851.2元；七、平谷支行向张启东支付违法解除劳动关系赔偿金108888元。平谷支行一审法院起诉请求：一、无需向张启东支付未订立劳动合同二倍工资差额7200元；二、无需向张启东支付解除劳动合同经济补偿金1187元；三、无需向张启东支付未休年休假工资420元；四、确认张启东与平谷支行不存在劳动关系。一审法院认定事实：张启东自2000年10月1日起在平谷支行工作，职务为车辆驾驶员，自2004年开始，月工资为2300元。2007年1月至2013年6月，张启东与四通公司签订了劳动合同，2013年7月至2014年12月，张启东与奥枫时代公司签订了劳动合同，在此期间的工资由上述两家公司发放。张启东的社会保险自2008年11月开始缴纳，其中2008年11月至2013年6月由四通公司为其缴纳，2013年7月至2014年12月由奥枫时代公司为其缴纳，2015年1月至2015年8月未缴纳，2015年9月至今由北京北汽九龙出租汽车股份有限公司第一分公司为其缴纳。本案一审第一次庭审过程中，平谷支行称2007年之前，其与张启东存在临时雇佣关系；2015年1月至4月，张启东虽未与鑫馨亮丽洁公司签订劳动合同，但该公司向张启东支付了2015年1月至3月的工资，且该公司在仲裁阶段同意向张启东支付2015年4月的工资，可见，双方之间已形成事实劳动关系。本案一审第二次庭审过程中，平谷支行称2000年10月1日至2006年12月31日张启东的工作地点虽在该行，但其工资由融工公司发放，其与该行不存在任何关系。2000年10月1日至2006年12月31日，张启东未与融工公司签订劳动合同。就解除劳动关系的原因，张启东称，2015年4月中旬，平谷支行通知其与鑫馨亮丽洁公司签订劳动合同，因其拒绝签订，平谷支行以此为由与其解除劳动关系。平谷支行称，因张启东未与鑫馨亮丽洁公司签订劳动合同，鑫馨亮丽洁公司通知该行与张启东办理工作交接手续，鑫馨亮丽洁公司称其不具有劳务派遣资质，与张启东不存在劳动关系，只是代替平谷支行向张启东发放工资，且不同意向张启东支付2015年4月的工资。平谷支行与四通公司签订了《物业保洁合同》，与奥枫时代公司、鑫馨亮丽洁公司签订了《保洁服务合同》，期限分为为2007年1月1日至2013年6月30日、2013年7月1日至2014年12月31日、2015年1月1日至2015年12月31日。上诉三份合同中均为由劳务派遣内容的约定。经查询，四通公司及奥枫时代公司均未取得经营劳动派遣业务的资质。张启东未提交证据证明其存在法定节假日及休息日加班的情况，并称不清楚张启东2008年至2015年4月是否已休带薪年休假。2015年6月10日，张启东向北京市平谷区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：1.平谷支行向其支付2015年4月工资7259.2元；2.平谷支行向其支付2013年4月至2015年4月工资差额119020.8元；3.平谷支行向其支付2011年4月至2015年4月法定节假日加班工资31309.68元、休息日加班工资196250.88元；4.平谷支行向其支付2008年至2015年4月未休带薪年休假工资45858.63元；5.平谷支行向其支付2014年6月至2015年4月未签订劳动合同二倍工资差额79851.2元；6.平谷支行向其支付终止劳动关系赔偿金217776元；7.确认2000年10月至2015年4月期间双方存在劳动关系。2015年12月8日，该仲裁委作出京平劳人仲字[2015]第1245号裁决书，裁决：一、平谷支行向张启东支付未签订劳动合同二倍工资差额7200元；二、平谷支行向张启东支付解除劳动合同经济补偿金1187.5元；三、平谷支行向张启东支付未休带薪年休假工资423元，四、鑫馨亮丽洁公司向张启东支付2015年4月工资2300元；五、确认张启东与平谷支行于2000年10月至2006年12月、2015年1月至4月期间存在劳动关系；六、驳回张启东的其他仲裁请求。张启东、平谷支行均不服仲裁裁决，诉至一审法院。一审法院认为，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。张启东于2000年10月到平谷支行工作，至2006年12月期间，双方虽未签订劳动合同，但成立事实劳动关系，故应当认定此期间内张启东与平谷支行存在事实劳动关系。在上述劳动关系存续期间，应由平谷支行对张启东承担用人单位的责任。2007年1月至2014年12月，张启东仍在平谷支行工作，但其先后与四通公司、奥枫时代公司签订了劳动合同，上述两家公司分别为其缴纳社会保险、支付工资。根据我国《劳动法》的规定，订立和变更劳动合同，应当遵循平等、自愿、协商一致的原则，不得违反法律、行政法规的规定。张启东与四通公司、奥枫时代公司签订劳动合同之前，曾在平谷支行工作六年，签订劳动合同之后，其仍在平谷支行工作。作为普通劳动者，张启东很难知晓其劳动关系因签订上述合同所发生的变化，故平谷支行有义务向张启东充分说明“劳务派遣”的法律含义及张启东与四通公司、奥枫时代公司签订劳动合同对其切身利益的影响，但平谷支行未举证证明已履行了相应告知义务，故一审法院认定张启东与四通公司、奥枫时代公司签订劳动合同时，并非全面了解相关事实，其虽在合同上签字，但并非出于真实意思表示，不具备一般合同成立所需的“意思表示真实”要件，应当认定为无效。另经查询，四通公司、奥枫时代公司均不具备劳务派遣资质，故平谷支行、四通公司、奥枫时代公司对劳动合同的无效均应承担责任，应赔偿因此对张启东造成的损失。2015年1月至4月，张启东仍在平谷支行工作，故应当认定此期间张启东与平谷支行成立事实劳动关系。就平谷支行与张启东解除劳动关系的原因，结合双方当事人陈述，一审法院认定系平谷支行提出，张启东认可，双方一致同意解除劳动关系，平谷支行应向张启东支付解除劳动关系经济补偿金。至于经济补偿金的计算年限，一审法院认为应于2000年10月起至2015年4月止。张启东提出其月工资应按照北京融工后勤服务有限公司司机的月工资标准予以计算的主张，无事实及法律依据，一审法院不予支持。张启东主张未签劳动合同二倍工资差额的诉讼请求，已过法定时效，一审法院不予支持。张启东主张2013年5月至2015年4月工资差额的诉讼请求，无事实及法律依据，一审法院不予支持。鑫馨亮丽洁公司在本案仲裁阶段同意向张启东支付2015年4月的工资，且其提交的证据不足以证明已将张启东2015年4月的工资退还给平谷支行，故一审法院认为鑫赛亮丽洁公司应向张启东支付2015年4月的工资2300元。张启东未举证证明其存在法定节假日及休息日加班的情形，且平谷支行对此亦不认可，故其主张2011年4月至2015年4月法定节假日及休息日加班费的诉讼请求，无事实及法律依据，一审法院不予支持。张启东未举证证明平谷支行未向其支付2013年4月之前的带薪年休假工资，故一审法院对其主张该期间未休带薪年休假工资的诉讼请求不予支持。平谷支行未举证证明2013年4月至2015年4月，其已经安排张启东休带薪年休假或已向张启东支付未休带薪年休假工资，故其应向张启东支付上述期间的未休带薪年休假工资。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十四条、第三十六条、第四十六条第二项、第四十七条第一款，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条，《职工带薪年休假条例》第三条、第五条第三款之规定，判决：一、确认中国工商银行股份有限公司北京平谷支行与张启东于二〇〇〇年十月至二〇一五年四月期间存在劳动关系；二、中国工商银行股份有限公司北京平谷支行于判决生效后七日内支付张启东解除劳动关系经济补偿金三万四千五百元；三、中国工商银行股份有限公司北京平谷支行于判决生效后七日内支付张启东未休带薪年休假工资四千二百二十九元八角九分；四、第三人北京鑫馨亮丽洁保洁服务有限公司于判决生效后七日内支付张启东二〇一五年四月工资二千三百元；五、驳回张启东的其他诉讼请求；六、驳回中国工商银行股份有限公司北京平谷支行的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院二审期间，张启东围绕上诉请求提交了：1.2014年分行系统交通安全目标管理考核表复印件；2.分行交通安全管理先进单位报告表复印件；3.终止《物业保洁合同》续签通知书复印件；4.介绍信复印件。以上证据旨在证明张启东与平谷支行一直存在劳动关系。本院组织当事人进行了证据交换和质证。平谷支行发表了如下质证意见：真实性、合法性、关联性及证明目的均不认可。本院经审理查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，根据当事人的诉辩意见，本案二审争议的焦点为：一、平谷支行与张启东于2000年10月至2015年4月期间是否存在劳动关系；二、平谷支行应否支付张启东2015年4月工资、2013年5月至2015年4月期间工资差额、2011年4月至2015年4月期间法定节假日加班费和休息日加班费、2008年至2015年4月期间未休年休假工资、2014年6月至2015年4月期间未签订劳动合同双倍工资差额及违法解除劳动关系赔偿金。关于焦点一。本院认为，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。张启东于2000年10月到至2006年12月期间在平谷支行从事相关工作，一审法院据此认定此期间内双方存在事实劳动关系，并无不当。2007年1月至2014年12月，张启东的工作地点及工作内容均无变化，其虽曾与四通公司、奥枫时代公司签订劳动合同，但结合其实际工作情况来看，难以认定张启东作为普通劳动者知晓签署前述合同的意义。在平谷支行既未向张启东充分说明“劳务派遣”的法律含义，也未告知签署前述合同对其切身利益的影响，且四通公司、奥枫时代公司并不具备劳务派遣资质的情况下，一审法院认定张启东并未与四通公司、奥枫时代公司建立劳动关系，并无不当。2015年1月至4月，张启东仍在平谷支行工作，一审法院认定此期间张启东与平谷支行成立事实劳动关系，亦无不妥。因此，平谷支行关于确认双方2000年10月至2015年4月期间不存在劳动关系的上诉请求，本院不予支持。关于焦点二。张启东主张，其月工资应按照北京融工后勤服务有限公司司机的月工资标准执行，在此基础上计算工资差额等各项金额。对此本院认为，张启东该主张缺乏事实和法律依据，本院不予采信。关于2015年4月的工资一节。鑫馨亮丽洁公司于一审中表示其代平谷支行发放工资，在其未举证证明已将张启东2015年4月工资退还给平谷支行的情况下，应向张启东支付2015年4月的工资。现鑫馨亮丽洁公司于仲裁阶段同意支付张启东2015年4月的工资2300元，一审法院对此予以确认，并无不当。张启东该项上诉请求，本院不予支持。关于2013年5月至2015年4月期间工资差额。张启东该请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。关于2011年4月至2015年4月法定节假日及休息日加班费一节。根据相关法律规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。因张启东未就其存在法定节假日及休息日加班的情况充分举证证明，故本院对其该项上诉讼请求，不予支持。关于2008年至2015年4月期间未休年休假工资一节。2013年4月之前，因张启东未举证证明平谷支行应向其支付该期间带薪年休假工资，故一审法院对其相应主张未予支持，并无不当。2013年4月至2015年4月，因平谷支行未举证证明其已经安排张启东休带薪年休假或已向张启东支付未休带薪年休假工资，故一审法院认定其应向张启东支付上述期间的未休带薪年休假工资，亦无不妥。张启东及平谷支行的上诉请求，本院均不予支持。关于2014年6月至2015年4月期间未签订劳动合同双倍工资差额。根据相关法律规定，用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。张启东2000年10月到平谷支行工作，自2001年10月起，应视为平谷支行与张启东已订立无固定期限劳动合同。故张启东关于2014年6月至2015年4月期间未签订劳动合同双倍工资差额的诉讼请求，于法无据，本院不予支持。关于违法解除劳动合同赔偿金一节。因在案证据不足以证明平谷支行违法解除了与张启东的劳动关系，故一审法院在结合双方当事人陈述的基础上认定双方一致解除劳动关系，并无不当。经核算，一审法院认定平谷支行应当支付张启东解除劳动合同经济补偿金34500元，亦无不妥。张启东及平谷支行的上诉请求，本院均不予支持。综上所述，张启东和平谷支行的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由张启东负担5元（已交纳），由中国工商银行股份有限公司北京平谷支行负担5元（已交纳）。本判决为终审判决。审判长 李 坤审判员 宋 晖审判员 龚勇超二〇一六年十月十四日书记员 罗雅竺