江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）苏03民终4444号上诉人(原审被告)：李纪瑞，农民。委托诉讼代理人：孙晓敏，江苏清韵律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：王沛巨，农民。委托诉讼代理人：王春梅，农民。委托诉讼代理人：程涛，江苏竞自由律师事务所律师。被上诉人（原审被告）邱兆德，农民。上诉人李纪瑞因与被上诉人王沛巨、邱兆德提供劳务者受害责任纠纷一案，不服徐州市铜山区人民法院（2016）苏0312民初274号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月22日立案后，依法组成合议庭，公开进行了审理。上诉人李纪瑞及其委托诉讼代理人孙晓敏，被上诉人王沛巨的委托诉讼代理人王春梅、程涛，被上诉人邱兆德到庭参加诉讼。本案现已审理终结。李纪瑞上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审。事实和理由：1、其与王沛巨之间系合伙关系，一审相关证人证言，可以认定在施工项目承接中，上诉人仅是牵头人，其也参与劳动，各工友间系按劳分配，非雇佣关系。即使王沛巨系雇员，因上诉人与其他工友系合伙关系，故，雇主应为全体合伙人而非仅为上诉人，一审将存有疑点的视听资料作为定案依据，认定系雇佣关系，存在不当；2、邱兆德作为房主未按法律规定，向施工项目承包人提供施工图纸，且在施工高度为7米的作业条件下，未对施工人员提供必要的安全防护措施，未尽到安全防护义务，且将房屋的施工项目承包给没有建筑资质的上诉人，存在定作、选任与指示的过失；3、一审认定其垫付金额存在不当，除一审认定的26000元之外，其家属另分三次共向王沛巨支付12000元；4、一审诉讼程序存在不当，一审更换案件承办人，第二次开庭未向其送达传票亦未电话通知，仅在开庭当天临时通知其代理人，其拟补充提交的证据未能提交，致使一审事实认定不清。王沛巨辩称，1、其与李纪瑞之间系雇佣关系，一审期间上诉人所提供的证人均能够予以证明。即使李纪瑞与其他工友存在合伙关系，其起诉的主体符合法律规定，李纪瑞亦应该承担赔偿责任；2、李纪瑞、邱兆德给付的所有费用均在一审认定的26000元之中。综上，请求维持一审判决，依法驳回上诉。邱兆德辩称，其系老房改造修缮，不需提供图纸，安全防护措施亦应是施工人员自备。其尊重一审判决。王沛巨向一审法院起诉请求：要求判令李纪瑞、邱兆德支付医药费163080.4元、护理费3500元、误工费4900元、营养费525元、住院伙食补助费700元、交通费1000元，合计173705.4元（均计算至2015年9月8日出院之日），扣除李纪瑞、邱兆德给付的2万元，共计153705.4元。一审法院认定事实：邱兆德所有的，位于铜山区马坡镇九段村的二层楼房需要在顶层接瓦，邱兆德与李纪瑞口头约定李纪瑞以包清工的方式承包邱兆德上述房屋工程。王沛巨自述：“其经他人介绍，以每日工资140元随李纪瑞干活，2015年8月4日，其正在楼顶上瓦，因李纪瑞到房顶催促快点干完活下班。因剩余面积大约为东西长不足1米，南北4米左右的空隙，其负责沿瓦，处于最南边，李纪瑞上来说话时，身体挨着其向北说话，北边有两个老师和两个小时工，其弯腰向东修好瓦准备起身，因李纪瑞碰到其腰部，导致其身体失衡，踏在沿板上并滑落下来”，而李纪瑞陈述：“当时在上面沿瓦，告知能干上面的干上面，不能干上面的干下面，王沛巨在上面负责提板、瓦等，干活过程中王沛巨踩滑了掉下来摔伤”，经一审询问到庭证人及邱兆德均不清楚王沛巨受伤的具体经过。王沛巨从房顶摔下后，当日即被送入徐州医学院附属医院，入院诊断为：“高处坠落伤，左髌骨粉碎性骨折、L2椎体及附件、L4椎体、L3左侧横突及尾骨多发骨折、左侧胫骨近段骨折、右侧第11肋骨、左侧第12肋骨骨折、右侧跟骨骨折、右距骨骨折、左侧跟骨骨折、左侧第四骨远段骨折、双侧胸腔积液“。2015年8月7日进行”1、脊椎L2骨折切开复位椎弓根螺钉内固定术；2、左髌骨骨折切开复位内固定术；3、右跟骨骨折切开复位内固定术“等手术，后于2015年9月8日出院，实际住院35天，共花费医药费162546.97元。王沛巨2015年10月9日到徐州市医学院附属医院检查花费362元。另查明，李纪瑞主张已为王沛巨垫付医药费26000元，而王沛巨庭审中主张仅给付23000元，但其所述李纪瑞、邱兆德垫付及到李纪瑞处拿钱过程所涉数额已经达到26000元，该款中有5000元系邱兆德垫付。又查明，王沛巨工作期间未配带安全带、安全帽、防护绳等安全设施。一审法院认为，一、本案的责任主体如何认定，首先王沛巨提供了录音资料三份，一审认为上述通话录音能够反应出王沛巨受雇于李纪瑞，事发后李纪瑞参与王沛巨住院治疗和费用支出及与邱兆德沟通要钱的事实；其次，李纪瑞主张其与王沛巨系松散型合伙关系，虽其申请三位证人出庭予以证明，但证人任某陈述：“接活的时候我没有参与，是李纪瑞参与的，我没有跟王沛巨商量，我们是干活才认识的，干活的时候李纪瑞负责记工，跟事主结账并负责发钱”，证人邵某陈述：“我没有在邱兆德家干活，我在另一个工地干活，我们商量合伙干活的时候王沛巨干的时间短，没有和他商量，李纪瑞联系工地，事主把钱交给李纪瑞，他再交给我们”，证人许某陈述：“我不认识王沛巨，也不和王沛巨一起干活，当时我干活的地方离王沛巨干活的地方近，出事之后我们就过去了，干这个活的时候跟几个老师一块商量干活的，王沛巨不知道这个事，没跟他商量，干活的时候李纪瑞负责记工，李纪瑞发的工资”。李纪瑞自述“王沛巨跟其干了两次，第一次干了7天，第二次干了6天就出事了，给的报酬不固定，我们就几个人组织在一起一块干活，王沛巨是王培军介绍过去的，一块商量干活没有王沛巨，也没给王沛巨说过分配方式”，上述证人证言及李纪瑞自述能够印证，即便李纪瑞主张其属于松散型合伙关系，但对于工程的接否、数额的分配、利润的分配等王沛巨均未参与协商也不知晓，故对于李纪瑞的抗辩不予认可，认定王沛巨系受雇于李纪瑞从事建房工作。对于王沛巨主张的邱兆德作为发包方，将房屋发包给没有资质及安全措施的李纪瑞，应当承担连带责任，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定：“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或造成自身损害的，定作人不承担责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”本案并非建设工程施工合同，故对发包方和承包人的主体并无严格要求，承揽合同中的承揽人、定作人则可以是单位或个人。定作人与承揽人之间不存在控制、支配和从属关系，本案王沛巨在施工过程受到伤害，王沛巨未能举证证明邱兆德存在相应的选任过失，故对其要求邱兆德作为房主承担连带责任，于法无据。二、对于王沛巨主张的各项费用能否获得支持，王沛巨主张：1、医疗费163080.4元，依据王沛巨提供的医药费发票，经计算其2015年8月4日住院治疗至2015年9月8日出院，共花费医药费162546.97元。王沛巨2015年10月9日到徐州市医学院附属医院检查花费362元，因其诉状中注明费用计算至2015年9月8日出院之日，故对于其该日期后的362元暂不予支持；2、王沛巨主张护理费3500元，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定：“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。”因王沛巨未举证注明医疗机构或鉴定机构明确指定护理人员为两人，故支持护理人员为1人，同时王沛巨主张护理费按照50元每天，符合当地护工人员工资标准，予以认可，住院35天，即护理费为：1750元（50元/天×35天）；3、误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定，因王沛巨实际住院35天，且王沛巨仅主张误工35天，予以认可，受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算，受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地上一年度人均可支配性收入计算，因王沛巨随李纪瑞做工，但该工作性质并不能反映王沛巨固定的收入状况，故其收入状况参照2015年度江苏省农村常住居民人均可支配性收入16257元的标准计算为宜，即误工费应为：1558.89元（16257元/365天×35天）；4、王沛巨主张住院伙食补助费700元，按照20元每天计算35天，因该费用标准为18元每天，故支持630元；5、营养费按照15元每天，计算35天共计525元，属于合理范围，予以认可；6、王沛巨主张交通费1000元，应根据受害人及其必要的陪护人员就医或者转院治疗实际发生的费用计算，本案中根据王沛巨住院情况，酌情认定500元。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。”因此，李纪瑞作为雇主，应当对其雇员王沛巨在从事雇佣活动中所遭受的人身损害承担赔偿责任，同时王沛巨作为完全民事行为能力人，对安全风险应尽合理注意的义务而没有尽到，且王沛巨应当预见到在房顶修瓦，极容易受外力影响引起身体失衡而产生危险，其对损害后果的发生也有过错，一审按其过错程度酌定王沛巨承担20%的责任。综上，王沛巨各项损失合计167510.86元（医疗费162546.97元+误工费1558.89元+护理费1750元+住院伙食补助630元+营养费525元+交通费500元），李纪瑞与邱兆德已垫付的26000元应予以扣除，故李纪瑞尚须支付王沛巨各项损失合计108008.69元（167510.86元×80%-26000元）。根据《中华人民共和国合同法》第二百五十一条，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十一条第一款、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，遂判决：一、李纪瑞应于判决生效之日起十日内，赔偿王沛巨医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费共计108008.69元；二、驳回王沛巨的其他诉讼请求。二审中，上诉人围绕上诉请求依法提交了收据原件一份，拟证明王沛巨家人分三次收到，李纪瑞家属支付的医疗费共计12000元，该费用没有计算在26000元之内，该份证据因一审程序问题未能提供。王沛巨质证认为，对该证据真实性无异议，支付的12000元已计算在26000元内，其有记账单与该证据可以对应。邱兆德质证认为，对该证据无异议。本院对原审查明的事实予以确认。本院认为，一、关于本案李纪瑞与王沛巨之间的法律关系及责任划分问题。1、关于法律关系问题。《中华人民共和国民法通则》第三十条规定：“个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。”第三十一条规定：“合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议。”第三十二条规定：“合伙人投入的财产，由合伙人统一管理和使用。合伙经营积累的财产，归合伙人共有。”本案中，参与施工的人员均系农村工匠无建筑资质，施工组织亦不固定。李纪瑞联系到施工项目后，经协商各施工人员根据自己的意愿和时间出工，自带工具，共同劳动，李纪瑞负责组织人员、施工管理，所得款项扣除有关费用后按各人的技术工种（大工或者小工）及出工情况进行分配。但这种组织管理模式和收入分配方式，不具备上述合伙关系的法律特征，各施工人员之间没有形成固定的合伙体，因此，李纪瑞与其他工友之间不应认定为合伙关系。同时，李纪瑞与王沛巨间，结合双方当事人陈述、证人证言、电话录音，可以认定王沛巨对于施工项目的承接、施工项目分工及利润的分配等均未参与协商，王沛巨系经中间人介绍并经李纪瑞知晓后而参与施工，其负责楼顶沿瓦亦系受李纪瑞的指示，其与李纪瑞存在较强的人身控制关系。本案中，李纪瑞从邱兆德处以包清工的方式承接房屋修缮施工项目后，以其记工方式为标准向王沛巨支付报酬，足以认定双方之间形成了劳务关系。综上，上诉人主张其与其他工友及王沛巨间系松散型合伙关系，不能成立，本院对其该项主张不予支持。2、关于责任划分问题。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”本案中，李纪瑞作为接受劳务一方，应当给施工人员提供相应的安全保护措施，同时对施工现场进行有效的安全监督管理，但李纪瑞并未举证证明其履行了上述义务，其对王沛巨受伤的后果，存在过错。王沛巨作为完全民事行为能力人，对在施工过程中特别是房顶沿瓦存在的潜在危险应具有一定的判断力，其应尽到足够的注意义务，但其缺乏必要的安全防范意识，疏于观察和注意，在房顶沿瓦时，滑落受伤，其对损害的发生亦存在一定过错。考虑双方过错程度，根据上述法律规定，本院酌定李纪瑞承担60%的责任，王沛巨对其自身损害承担40%的责任。二、关于邱兆德是否应承担赔偿责任问题。《最高人民法院〈关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释〉》第十条规定：“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”参与农村二层房屋修缮的个体工匠，非强制性需要相应的建筑资质。结合本案，邱兆德因二层房屋修缮，以包清工的方式承包给李纪瑞，施工人员在提供劳动过程中，无须服从邱兆德的管理、支配，除房屋修缮的部位受邱兆德指定外，参加施工人数、人员分工、施工的时间、施工进度、施工管理均由李纪瑞方自行决定，双方在人身关系上不具有从属性，之间的法律地位平等，故，双方系承揽法律关系。李纪瑞主张邱兆德未提供安全防护措施，且将房屋修缮的施工项目承包给没有建筑资质的上诉人，存在定作、选任与指示的过失，于法无据，对其该项主张本院不予支持，一审认定邱兆德不承担赔偿责任，并无不当。三、关于李纪瑞垫付金额的认定是否适当的问题。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百四十二条规定：“当事人在第一审程序中实施的诉讼行为，在第二审程序中对该当事人仍具有拘束力……”李纪瑞二审期间提交了12000元的收据，主张该12000元系其家属另行支付予王沛巨家人，不包含在一审认定的26000元之内。王沛巨不予认可，并当庭提交了其记载的记账单，该记账单与李纪瑞提交的12000元收据记载的时间、金额，基本一致，与王沛巨一审陈述一致。李纪瑞未能进一步提供相关依据证明其上述主张，且其一审期间陈述其垫付的金额系26000元。故，本院对李纪瑞的该项上诉主张，不予支持。四、关于一审诉讼程序是否违法的问题。李纪瑞上诉主张一审诉讼程序存在不当，其拟补充提交的证据未能提交，致使一审事实认定不清。经核实，一审法院于2016年1月8日以法院专递形式，分别向本案当事人寄送了第一次开庭传票、举证通知书，当事人均到庭参加诉讼；一审法院于第二次开庭三日前，电话通知李纪瑞的委托诉讼代理人（特别授权）有关庭审事宜，并于2016年6月2日当庭送达了变更承办人员及合议庭组成人员的通知单、简易程序转为普通程序裁定书、开庭传票，李纪瑞的委托诉讼代理人到庭参加诉讼。一审第二次庭审期间，法庭经询问本案当事人，均无证据向法庭提供。故，本案一审程序符合法律规定，并无不当，本院对李纪瑞的该项上述主张，不予支持。综上所述，李纪瑞的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、第三十二条，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第（二）项之规定，判决如下：一、维持徐州市铜山区人民法院（2016）苏0312民初274号民事判决第二项，即驳回王沛巨的其他诉讼请求；二、撤销徐州市铜山区人民法院（2016）苏0312民初274号民事判决第一项；三、李纪瑞于本判决生效后十日内赔偿王沛巨医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费共计74506.52元（167510.86元×60%-26000元）；四、驳回上诉人李纪瑞的其他上诉请求。如果义务人未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1770元，由王沛巨负担708元，李纪瑞负担1062元；二审案件受理费940元，由王沛巨负担376元，李纪瑞负担564元。本判决为终审判决。审 判 长  费 蜜代理审判员  周东海代理审判员  嵇海勇二〇一六年十月二十六日书 记 员  王嫣然