广东省东莞市第一人民法院刑 事 判 决 书（2016）粤1971刑初1867号公诉机关广东省东莞市第一市区人民检察院。被告人陶明冬，男，1976年6月6日出生，汉族，初中文化，户籍所在地为湖南省常德市石门县。因涉嫌犯赌博罪于2015年12月1日被羁押，同月2日被刑事拘留，同年12月24日被逮捕。辩护人吕远霞，广东佑德律师事务所律师。东莞市第一市区人民检察院以东一区检诉刑诉（2016）1728号起诉书指控被告人陶明冬犯赌博罪，于2016年8月9日向本院提起公诉。本院依法适用普通程序，组成合议庭于2016年8月23日公开开庭审理了本案。东莞市第一市区人民检察院指派检察员李代勇出庭支持公诉，被告人陶明冬及其辩护人吕远霞到庭参加诉讼。现已审理终结。公诉机关指控称，2015年8月份开始，被告人陶明冬在东莞市寮步镇坑口村三正乐事大街美宜佳超市以微信方式收受外围六合彩投注，至案发时止，一共收受外围六合彩投注共30期。2015年12月1日，公安机关在该美宜佳超市将陶明冬当场抓获，经查证陶明冬至今共收受外围六合彩投注额220000元，收受投注人数达20多人。据此，公诉机关提供相关证据，认为被告人陶明冬的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百零三条第一款的规定，构成赌博罪，诉请本院依法惩处。在法庭上，被告人陶明冬辩解称只收受投注额为2万多元。辩护人吕远霞对公诉机关指控被告人陶明冬犯赌博罪的罪名没有异议，提出如下辩护意见：1、指控本案累计赌博人数20人次以上，没有证据可以对应。2、现有证据不能证明投注额达到22万元，且其中有34210元是重复计算的。3、被告人陶明冬获利金额的认定应当以有利于被告人的原则出发。4、被告人陶明冬系从犯、初犯、认罪态度好、犯罪情节较轻、作案时间较短、社会危害不大。被告人及其辩护人均没有提供相关证据。经审理查明，2015年8月份开始，被告人陶明冬在东莞市寮步镇坑口村三正乐事大街美宜佳超市以微信方式收受外围六合彩投注，至案发时止，一共收受外围六合彩投注共30期。2015年12月1日，公安机关在该美宜佳超市将陶明冬当场抓获，经查证陶明冬至今共收受外围六合彩投注额约18万元，收受投注人数达20多人。上述事实，有公诉机关提供，并经法庭质证、认证的下列证据予以证实：（一）勘验、检查笔录1、现场勘验检查笔录、现场图、现场照片，证实案发现场东莞市寮步镇坑口村三正乐事大街美宜佳超市的基本情况。2、检查笔录，证实公安机关对东莞市寮步镇坑口村三正乐事大街美宜佳超市进行检查，发现外围六合彩投注单一张及手机二部。（二）物证投注单一张及手机二部。（三）书证1、到案经过，证实被告人陶明冬被抓获归案的经过。2、调取证据清单及通话清单，证实188××××3549、188242008422的客户名均为陶明冬；181××××7272、137××××2647、136××××1572、137××××2251的客户名分别为匡春林、夏令、王华山、李明，上述号码与188××××3549有通话记录。3、扣押物品清单，证实公安机关从陶明冬处扣押了外围六合彩投注单一张及手机二部。4、调查函及户籍证明，证实被告人陶明冬的原籍情况。5、情况说明，说明参赌人员不愿配合接受调查；公安机关经咨询过技术部门均表示无法调出陶明冬的手机红包交易记录，故需到深圳财付通公司调取。（四）被告人供述与辩解被告人陶明冬的供述，在公安机关第一次讯问笔录中供述他于2015年8月份开始收受六合彩投注，刚开始每期收到投注额只有100至200元，后来每期逐渐增多，几百元至一千多元不等，被抓获前一期收受约三万元投注，平均每期收受约7000元投注额，约收了30期，投注总额约22万元，约获利1万元。他是用微信和信息接受六合彩投注的，不是收受现金投注的，赌客发微信给他时没有给钱的就次日双方才结账，共有21人在他处投注，微信名分别为“阿艳玲”、“你身边的网上商城”的微信由他使用，从2015年9月3日至11月28日，微信名为“你身边的网上商城”发送给微信名为“陈艳玲”的六合彩数据，是他收受六合彩的凭据。他通过微信把收受的六合彩号码和金额发给上家曾辉，曾辉获利约2万元。在公安机关第二次讯问笔录中供述微信名为“你身边的网上商城”的微信是用于收受客人的六合彩投注，微信名为“陈艳玲”的微信是用于将收受的六合彩投注单发给上家的。他只收了约30期投注，每期不到3000元，总额不到10万元，获利约5000元，之前给他算的22万元，是将他所有微信信息里的钱计算进去，他有很多信息没有报到上家就不要了。曾辉一般在开奖后次日到店里找他现金结账，赌客没有来得及结账的，由他先垫付给曾辉。除现金结账外，他于2015年11月21日左右通过手机支付宝转账了4000元给曾辉。公安机关第三次讯问笔录是对陶明冬延长拘留期限所作的笔录。在公安机关第四次讯问笔录中供述确认他的手机微信里有20人向他投注过六合彩，共收受约30期六合彩投注，之前笔录交代平均每期收受3000元投注额，是因为有大的投注额报上去但上家不收，故实际平均每期收受800至100元投注额，获利约3000元。在公安机关第五次讯问笔录中供述他之前计算过投注总额，总额约22万元，这22万元其中有一部分钱他跟上家说钱没收回来就不算赌客投注，另外他们接受赌注的平台是投注额超过500元的基本不收。他实际收到26745元投注额，另外有一部分他不记得是否收过，区别大概在2000至3000元之间。公安机关第六次讯问笔录是对陶明冬执行逮捕所作的笔录。在公安机关补充侦查笔录中供述之前交代的内容属实，但有一人用他老婆的手机号码发微信来投注，他回答公安机关时没想起来，实际他收受投注人数为19人，并非20人。在检察机关讯问笔录中供述他从2015年8月初开始收受六合彩投注，平均每期能收到约1000元投注，共收了30期，投注总额26900元，好像有19人在微信向他投注。经指认，陶明冬指认出他所经营的美宜佳便利店就是作案现场，指认出他收受六合彩所使用的两部手机，也指认出六合彩投注单及手机里的投注信息截图。关于本案部分事实的认定问题、被告人提出的辩解意见及辩护人提出的辩护意见，本院评析如下：关于本案投注金额的认定问题。经查，被告人陶明冬在公安机关第一次讯问笔录中供述收受投注金额约22万元，又对微信投注的信息进行了指认，而在后来的笔录中辩解称22万元中的一部分钱收不回就不算投注，实际收受投注额2万多元，但没有证据支持该辩解意见。被告人陶明冬在公安机关第一次供述了投注金额且对微信投注的信息进行了指认，故该次供述内容客观、可信，可以作为定案依据，另再根据辩护人吕远霞提出其中有3万多元是重复计算的意见，经查基本属实，应当予以扣除，即本案投注金额约为18万元。被告人陶明冬提出其只收受投注额为2万多元的辩解意见，与查明事实不符，本院不予采纳。辩护人吕远霞提出指控本案累计赌博人数20人次以上，没有证据可以对应的辩护意见，经查，被告人陶明冬在公安机关前四次讯问笔录中供述有20多人参赌，又对参赌人员的电话号码及微信名进行了供述，上述证据相互印证，足以证实本案赌博人数达20人次以上，本院对此辩护意见不予采纳；提出现有证据不能证明投注额达到22万元，且其中有34210元是重复计算的辩护意见，本院已作评析，对此辩护意见的合理部分予以采纳，不合理部分不予采纳；提出被告人陶明冬获利金额的认定应当以有利于被告人的原则出发的辩护意见，经查，公诉机关指控的犯罪事实并未提及被告人陶明冬获利金额，本院对此辩护意见予以采纳；提出被告人陶明冬系从犯的辩护意见，经查，被告人陶明冬利用微信直接收受六合彩投注，属于积极参与，所起作用大，不宜认定其为从犯，本院对此辩护意见不予采纳；提出被告人陶明冬系初犯、犯罪情节较轻、作案时间较短、社会危害不大的辩护意见，经查属实，本院予以采纳；提出被告人陶明冬认罪态度好的辩护意见，经查，被告人陶明冬归案后供述内容反复，未能如实供述其罪行，本院对此辩护意见不予采纳。本院认为，被告人陶明冬无视国法，以营利为目的，聚众赌博，其行为已构成赌博罪，依法予以惩处。公诉机关指控被告人陶明冬犯赌博罪，事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第一款、第五十二条、第五十三条、第四十七条、第六十四条的规定，判决如下：一、被告人陶明冬犯赌博罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币10000元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年12月1日起至2016年11月30日止；罚金自判决生效后1个月内一次性向本院缴纳，上缴国库。）二、随案移送的手机二部，予以没收，上缴国库。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向东莞市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  李 缨审 判 员  谢 磊人民陪审员  陈伟封二〇一六年十月十二日书 记 员  曾展聪（附页）本案适用的法律条文：《中华人民共和国刑法》第三百零三条以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。《中华人民共和国刑法》第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。《中华人民共和国刑法》第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。《中华人民共和国刑法》第四十七条有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。《中华人民共和国刑法》第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。