徐州市云龙区人民法院民 事 判 决 书（2016）苏0303民初4304号原告：红阳建工集团有限公司，住所地上海市闵行区向阳路558号第二幢101-108室。法定代表人：陈炬，该公司董事长。委托诉讼代理人：何苗，女，1993年2月12日生，汉族，公司职员，住上海市闵行区。被告：徐彪，男，1958年6月10日生，汉族，住上海市杨浦区。被告：徐凡钢，男，1958年10月28日生，汉族，住上海市。被告：上海消防技术工程有限公司，住所地上海市普陀区梅川路1209号212室。法定代表人：徐凡钢，该公司总经理。委托诉讼代理人：郑祺，上海市震旦律师事务所律师。原告红阳建工集团有限公司（以下简称红阳公司）与被告徐彪、徐凡钢、上海消防技术工程有限公司（以下简称上海消防公司）建设工程分包合同纠纷一案，本院于2015年4月24日立案后，经审理于2016年1月19日作出一审判决，被告上海消防公司不服上诉。2016年6月27日，江苏省徐州市中级人民法院作出（2016）苏03民终1566号民事裁定，撤销本院（2015）云民初字第1455号民事判决，发回本院重审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告红阳公司的委托代理人何苗、被告徐彪，被告上海消防公司的委托代理人郑祺到庭参加诉讼。被告徐凡钢经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。红阳公司向本院提起诉讼请求：一、被告徐彪返还原告垫付执行款573000元，并赔偿原告损失69179.73元、信誉赔偿金28796.34元；二、被告徐凡钢、上海消防公司承担连带责任。事实和理由：2009年10月15日，原告与被告徐彪签订《内部项目责任承包合同》，约定原告将天成国贸中心工程项目委托给被告徐彪组织实施，该项目工程实行全额包干、自负盈亏，并约定：如在项目承包过程中发生经济亏损、工程款外汇或形成未结清材料购买款和人工工资等纠纷，一切均由被告徐彪自行承担，被告徐彪自愿以其个人全部财产承担连带保证责任，被告徐凡钢作为担保方对被告徐彪基于本合同条款及法律行为所引起的法律责任承担连带保证责任；被告徐彪以项目部印章对外签订合同或协议，原告对此不承担任何责任，因此类协议产生纠纷引起对方起诉而影响原告信誉的，原告可视受损程度向乙方主张信誉赔偿金，具体确定方式为：起诉标的在伍拾万元内（含伍拾万元）按标的的5%收取，超过伍拾万元的部分按2%收取。被告上海消防公司作为被告徐彪的担保方在上述合同上加盖公司印章，自愿承担担保责任。被告徐彪在承建徐州天成国贸中心项目过程中，拖欠案外人徐州联建模架租赁有限公司租赁费用，致使联建公司两次向徐州市泉山区人民法院提起诉讼，案号分别为（2012）泉商初字第10号、（2013）泉商初字第846号，并分别于2013年3月26日执行原告账户2230000元，2014年4月2日执行原告账户350000元。被告徐彪依约应返还原告垫付的执行款，赔偿原告涉诉各项损失，并依约支付信誉赔偿金，被告徐凡钢、上海消防公司应承担连带责任。原告认为，本着互利共赢的原则签订的内部项目责任承包合同系真实意思表示，被告应依约履行。徐彪辩称：我是红阳公司的员工，现在人事关系还在红阳。和天成公司签订的合同也是以红阳公司名义签订的，天成公司欠我的钱，我认为红阳公司应当向天成公司主张权利。只要能结算，先全部满足红阳公司的款项。我以个人名义无法立案，无法起诉天成公司，我希望红阳公司和我一起起诉，才能把款项要回来。上海消防公司辩称：一、原告与被告徐彪系挂靠关系，双方签订的承包合同违反了法律的规定，所以合同中关于担保的条款也应当被确认是无效的。同样的案件原告曾在上海市杨浦区人民法院提起过诉讼，法院的生效判决已经确认了这种关系是无效的。二、原告与被告徐彪所签订的内部承包合同，被告徐凡钢和我公司担保的内容是天成国贸中心工程当中的中央空调系统的调试项目，我们担保的仅仅是这个项目，本案所涉及的垫付款项是租赁第三方钢管、扣减的租金，不是我们担保的范围，所以原告起诉我们是错误的，我方保留原告诉讼错误造成我方损失要求赔偿的权利。徐凡钢未答辩。经审理查明：2009年10月15日，原告红阳建工集团有限公司（甲方）与被告徐彪（乙方）、徐凡钢、上海消防技术工程有限公司（乙方担保方）签订合同编号为HY-2009-NB-114《红阳建工集团有限公司内部项目责任承包合同》一份，合同约定鉴于乙方对甲方与建工单位徐州天成房地产开发有限公司签订的天成商贸中心工程合同中所有内容及产生的经济责任和法律责任已明确了解，为履行甲方与建工单位所签订的工程施工承包合同，确保本工程顺利的组织施工，甲方将天成国贸中心工程项目委托给乙方组织施工。工程名称：天成国贸中心工程；承包范围：中央空调系统安装、调试；工程地址：徐州市大同街；工程内容：中央空调系统安装、调试；承包方式：包工包料；工程总造价：680万元。经济承包方式：实行项目经济责任承包制，根据工程规模、性质及质量目标等参考系数，甲方向乙方收取工程结算总造价的2%作为目标项目的工程管理费，双方一致同意由甲方在建工单位工程款到帐后自动扣除。如乙方因管理不善或自由资金不足等原因造成项目资金周转困难，向甲方借用资金，则项目管理费提高1%并承担相应的利息及违约责任。本合同所设工程项目实行全额包干，由乙方自负盈亏。乙方以项目部印章对外签订材料及其它合同或协议，甲方对此不承担任何责任。如因此类合同或协议产生纠纷，引起对方起诉而影响甲方信誉的，甲方可视受损程度向乙方主张信誉赔偿金，赔偿金的具体确定方式为：起诉标的在伍拾万元内（含伍拾万元）按标的的5%收取，超过伍拾万元的部分按2%收取。合同同时约定，为保证本合同的效力，如在项目承包过程中发生经济亏损、工程款外汇或形成未结清工程材料购买款和人工工资等纠纷，一切均由乙方自行负责承担。乙方自愿以其个人全部财产作为担保（担保责任为连带保证责任），同时由徐凡钢作为乙方的担保方，担保方对乙方基于本合同的合同条款及法律行为所引起的法律责任承担连带保证责任。原告在该份合同甲方落款处加盖合同专用章，被告徐彪在乙方处签名，被告徐凡钢、上海消防技术工程有限公司在乙方担保方处签字、盖章。2010年10月11日，被告红阳建工集团有限公司天成国贸项目部与徐州联建模架租赁有限公司签订租赁合同，合同约定红阳建工集团有限公司天成国贸项目部租赁徐州联建模架租赁有限公司的钢管、扣件等租赁物。因红阳建工集团有限公司天成国贸项目部未给付租金，徐州联建模架租赁有限公司于2011年12月30日将红阳建工集团有限公司起诉至徐州市泉山区人民法院，徐州市泉山区人民法院于2012年3月28日作出的（2012）泉商初字第10号民事判决书，判决红阳建工集团有限公司支付徐州联建模架租赁有限公司租金及欠款226961元。案件受理费4700元，保全费1690元，由红阳建工集团有限公司负担。后红阳建工集团有限公司不服该判决，向徐州市中级人民法院提出上诉，在徐州市中级人民法院的主持下，红阳建工集团有限公司与徐州联建模架租赁有限公司达成调解协议书，协议内容如下：一、上诉人红阳建工集团有限公司于2012年12月30日前支付被上诉人徐州联建模架租赁有限公司租赁费206401元（计算到2011年12月31日）；二、如上诉人红阳建工集团有限公司未按上述约定期间履行义务，按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4700元，保全费1690元，合计6390元，由上诉人红阳建工集团有限公司负担（被上诉人已预交，上诉人随案款一并给付被上诉人）；二审案件受理费4700元，减半后收取2350元，由上诉人红阳建工集团有限公司负担。徐州市中级人民法院作出（2012）徐商终字第349号民事调解书对上述协议进行确认。因红阳公司未履行给付义务，徐州联建模架租赁有限公司向徐州市泉山区人民法院申请强制执行，徐州市泉山区人民法院于2013年3月26日从红阳公司账户中扣划223000元。因上述租赁合同租金计算至2011年12月31日，对于后续租金的支付，徐州联建模架租赁有限公司于2013年7月29日将红阳建工有限公司起诉至徐州市泉山区人民法院。徐州市泉山区人民法院于2013年10月17日作出的（2013）泉商初字第846号民事判决书，判决：一、红阳建工集团有限公司自判决生效十日内返还徐州联建模架租赁有限公司钢管3599.4米，扣件12467个。二、红阳建工集团有限公司自判决生效十日内支付徐州联建模架租赁有限公司租金212079.8元。三、驳回徐州联建模架租赁有限公司的其他诉讼请求。案件受理费7420元减半为3710元由徐州联建模架租赁有限公司负担420元，红阳建工集团有限公司负担3290元。后因红阳建工集团有限公司不服该判决，向徐州市中级人民法院提出上诉。徐州市中级人民法院于2014年3月28日作出的（2013）徐商终字第0566号民事判决书，判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7420元，由红阳建工集团有限公司负担。因红阳建工集团有限公司未履行判决义务，徐州联建模架租赁有限公司向徐州市泉山区人民法院申请强制执行，徐州市泉山区人民法院于2014年4月3日从红阳建工集团有限公司账户中扣划350000元。本案庭审中，法庭询问原告其承包的中央空调工程竣工时间及交付时间，原告称没有相关资料，不清楚。以上事实，有原告提供的《内部项目责任承包合同》、（2012）泉商初字第10号民事判决书、（2012）徐商终字第349号民事调解书、执行通知书、特种转账凭证、（2013）泉商初字第846号民事判决书、（2013）徐商终字第566号民事判决书、承诺书及原、被告当庭陈述等证据证实，本院予以确认。本院认为：一、关于原、被告签订《红阳建工集团有限公司内部项目责任承包合同》的效力问题。根据法律规定，禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。原、被告签订的承包合同，是被告徐彪以原告的名义对外承揽工程，原告向被告徐彪收取管理费用，被告徐彪对工程项目全额包干、自负盈亏，双方签订的合同违反了法律的禁止性规定，应认定为无效，合同约定的担保条款也为无效。被告徐彪在涉案工程施工过程中产生的债务，导致原告的银行账户被人民法院扣划573000元，被告徐彪对于该款项应当予以偿还。原告主张从实际垫付之日起至判决生效之日，按照同期人民银行贷款利率计算利息的诉讼请求，本院予以支持。原告主张7420元诉讼费损失，该费用为原告缴纳的上诉费用，且二审法院对于一审判决作出的是驳回上诉，维持原判的判决，该费用为原告自行扩大的损失，本院不予支持。对于差旅费、律师费双方合同中没有约定，对于差旅费原告仅举证费用报销单，该单据系原告方单方制作，无其他证据予以佐证，本院不予支持。律师费不是实现债权必要支出的费用，本院不予支持。原告主张的信誉赔偿金无事实依据予以证实，本院不予支持。二、关于被告徐凡钢、上海消防公司是否应当承担担保责任的问题。根据原被告双方签订的《内部项目责任承包合同》，涉案工程为天成国贸中心的中央空调系统安装、调试工程，被告徐凡钢、上海消防公司对上述工程产生的债权债务承担连带担保责任。该合同签订时间是2009年10月18日，合同约定施工期限是60天，根据合同约定，中央空调工程应在2009年年底施工完毕。原告作为中央空调工程的承包人，就该工程竣工时间及交付时间称不清楚，亦没有提供证据。而本案产生的债权系发生在2010年10月11日之后，原告红阳公司应当对涉案债权属于担保范围承担举证责任，其未能提供充分证据证明涉案债权属于担保范围，应承担举证不能后果，对其要求被告徐凡钢、上海消防公司承担连带担保责任的诉讼请求，本院不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第五十八条、《中华人民共和国建筑法》第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、本判决生效之日起十日内，被告徐彪偿还原告红阳建工集团有限公司垫付款573000元及利息（其中223000元从2013年3月26日起计算至本判决生效之日止，350000元从2014年4月3日起计算至本判决生效之日止，均按照中国人民银行同期贷款利率计算）。二、驳回原告红阳建工集团有限公司的其他诉讼请求。案件受理费10510元，由原告负担510元，被告徐彪负担10000元（因原告已预交，被告随上述款项一并给付原告）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省徐州市中级人民法院，同时根据《诉讼费用交纳办法》的有关规定，向该院预交上诉案件受理费。（江苏省徐州市中级人民法院的开户银行为：建行徐州市永安支行，账号为：32×××02。）审 判 长  刘海侠人民陪审员  魏国成人民陪审员  崔永生二〇一六年十月二十一日书 记 员  戴琛琛