湖南省长沙市芙蓉区人民法院民 事 判 决 书（2016）湘0102民初2784号、2793号原告（被告）周自辉。委托诉讼代理人吴政耕。被告（原告）湖南贵商餐饮管理有限公司。法定代表人杨静，总经理。委托诉讼代理人陈韦，员工。周自辉与湖南贵商餐饮管理有限公司（以下简称贵商公司）发生劳动争议纠纷，双方均向本院起诉。本院2016年5月26日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。周自辉及其委托诉讼代理人吴政耕，贵商公司的委托诉讼代理人陈韦均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。周自辉向本院提出诉讼请求：贵商公司支付双倍工资19200元，支付法定节假日加班费1309元，支付平时加班费33599元，支付失业保险金2400元，返还培训费400元。事实及理由：周自辉自2015年5月20日到该公司从事保安工作，约定每周休息4天而没有休息，一直未签订劳动合同，没购买“五险一金”，每月发2400元工资。贵商公司提出如下诉讼请求：该公司无须支付双倍工资差额16250元，无须支付培训费400元。事实及理由：周自辉工作内容是餐厅晚班值班，该公司多次要求其签订劳动合同，但其一直拖延。其此前也存在类似劳动争议。即使要支付双倍工资，公司成立时间为2015年6月5日，应以平均工资为准。周自辉早上负责餐厅开门、晚上关门，有休息的地方，不存在加班。该公司每周有一天休息时间，周自辉说休息日无处去，希望在餐厅休息。对于周末和法定假日的加班，已支付了加班费。周自辉入职不满一年，不属于领取失业保险金的范围。周自辉未提交收据，而收据上注明需提交原件方可退还此费用。经审理查明，双方对下列事实无争议：周自辉与贵商公司建立了劳动关系，双方未订立书面劳动合同，双方未缴纳社会保险费用。周自辉负责餐厅的开、关门，晚上留守。该公司成立于2015年6月5日。该公司于2015年9月15日向周自辉开具收据，载明：交款单位周自辉，培训费400元，凭此单退还。在仲裁阶段，该公司主张其2016年2月1日至3月8日放假，周自辉予以认可，但其主张该公司于2016年3月1日将其辞退。周自辉春节放假后未到该公司上班。双方对下列事实存在争议：建立劳动关系的时间。周自辉主张系2015年5月20日，该公司主张以公司成立日起。工资发放。双方认可标准工资2200元，全勤另有50元全勤奖，但对标准工资的含义存在不同理解。周自辉主张不包括加班工资。该公司提交的工资单载明：工资构成包括基本工资、加班费、全勤奖，另有考勤扣款；周自辉2015年5月实际出勤11天，标准工资1540元，基本工资193元，加班费53.5元，应发工资516.5元；2016年6月实际出勤26天，标准工资1870元，基本工资1390元，加班费180元，培训费200元，实发工资1670元；2016年7月实际出勤27天，标准工资2200元，其中基本工资1390元，加班费810元，全勤奖50元，应发工资2250元，等等。而周自辉提出的工资清单复印件则载明：“周志辉”每月应出勤31天或30天，标准工资2200元，工资构成包括基本工资2200元，提成，全勤奖。网上银行电子支付回单显示，周自辉工资的发放，多次来源于该公司法定代表人杨静的个人账户。该公司主张，周自辉提交的工资清单是不真实的，理由之一是“周志辉”；周自辉主张，是该公司写错了，当时未更正。工作时间。周自辉主张每月约定休息4天，没有休息一天。该公司亦主张每周休息1天，周自辉在休息日无处去，所以晚上在餐厅休息。离职原因。周自辉主张系被辞退。该公司主张，系擅自离职。后周自辉提起劳动仲裁，请求事项包括：该公司补发工资1200元，解除劳动合同经济补偿4800元，法定节假日加班费1309元，平时加班费33599元，未签订劳动合同二倍工资19200元，失业保险金4800元，培训费400元。芙蓉区劳动人事争议仲裁委员会裁决：该公司支付未签订劳动合同二倍工资16250元，培训费400元，驳回其他仲裁请求。上述事实，有周自辉提交的裁决书、工资表复印件、收据、网上银行电子支付回单，该公司提交的工资表，以及当事人陈述等证据证实，本院予以确认。本院认为，贵商公司与周自辉一直未订立书面劳动合同属实，该公司并无有力证据证明周自辉存在恶意拒签劳动合同情形，因此该公司应支付二倍工资差额。该公司筹建期间，周自辉提供了劳动亦获得了相应报酬，但双方建立劳动关系应从公司成立之日起算即2015年6月5日，二倍工资计算的起点为2015年7月5日。结束劳动关系的时间，周自辉主张为3月1日被辞退，该公司主张系正常工作调动而周自辉不服从安排，双方均未提交证据佐证，结合周自辉春节后并未到该公司上班，因此其关于被辞退的主张不能成立，宜认定其系主动离职，其关于失业保险金的诉讼请求不予支持，其对离职时间构成自认。双主均认可周自辉每周休息一天，大体相当于每月4天。双方争议焦点在于工资的组成。周自辉提交“周志辉”工资清单复印件，不含加班费；该公司另提交了含加班费的工资清单。鉴于工资发放时并无劳动者签字，工资资金来源于个人账户，周自辉伪造“周志辉”的可能性较小，双方均认可标准工资为2200元，周自辉工作时间、工作内容存在特殊性，结合周自辉并未提交平时加班、法定节假日加班的证据、对该收入长期无异议，因此宜酌情认定：2200元工资包括周自辉在该岗位上每月工作25.75天的收入（正常工作时间21.75天再加每月4天加班），并以此标准作为二倍工资、加班费的计算基础，即每月1724元〔2200÷(21.75+4×1.5)×21.75〕。对周自辉本应休息的每周一天，该公司予以接受，且并未另请他人替代开、关门、守夜工作，宜认定双方就加班达成了协议。加班费的起算时间从2015年5月20日起算（周自辉向筹建中的公司提供劳动之日）至2016年1月31日（该公司春节放假之日），周自辉关于法定节假日的加班费不再另行支持。据此，该公司应支付2015年7月5日至2016年3月1日期间的二倍工资差额13733元〔（1724×7+1724÷21.75×（20+1）=12068+1665〕。应支付2015年5月20日起算至2016年1月31日期间未给付的加班工资合计4139元（1724÷20.83×4天×8个月×150%+1724÷20.83×4×10÷30×150%=3973+166）。该公司所收取400元培训费违反行政管理规范，于法无据，应予退还，该公司依“凭此单退还”的抗辩主张不能成立。综上所述，《中华人民共和国劳动法》第四十四条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十一条、第八十二条第一款、第九十三条，根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十一条之规定，判决如下：一、湖南贵商餐饮管理有限公司于本判决生效之日起七日内向周自辉支付二倍工资差额13733元；二、湖南贵商餐饮管理有限公司于本判决生效之日起七日内向周自辉支付非法定节假日加班费、法定节假日加班费合计4139元；三、湖南贵商餐饮管理有限公司于本判决生效之日起七日内向周自辉返还培训费400元；四、驳回周自辉关于支付失业保险金的诉讼请求，驳回周自辉的其它诉讼请求；五、驳回湖南贵商餐饮管理有限公司的其它诉讼请求。如湖南贵商餐饮管理有限公司不按上述判决指定的期间履行给付金钱义务，应按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院决定免收本案受理费。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省长沙市中级人民法院。审 判 长  蒋成柳人民陪审员  苏 麟人民陪审员  胡定苗二〇一六年十月二十四日书 记 员  邓韩英适用的法律条文：《中华人民共和国劳动法》第四十四条有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：（一）安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬；（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。《中华人民共和国劳动合同法》第三十一条用人单位应当严格执行劳动定额标准，不得强迫或者变相强迫劳动者加班。用人单位安排加班的，应当按照国家有关规定向劳动者支付加班费。第八十二条用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。第九十三条对不具备合法经营资格的用人单位的违法犯罪行为，依法追究法律责任；劳动者已经付出劳动的，该单位或者其出资人应当依照本法有关规定向劳动者支付劳动报酬、经济补偿、赔偿金；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。第九十一条人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：（一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任；（二）主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。