江苏省扬州市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)苏10民终2175号上诉人(原审被告):河南国安建设集团有限公司，住所地河南省洛阳市老城区中州中路121号。法定代表人:李道山，该公司董事长。委托代理人:赵伊国，该公司法律顾问。委托代理人:常亮，该公司员工。被上诉人（原审原告）:扬州天达建设集团有限公司，住所地仪征市马集镇八里工业集中区天达路8号。法定代表人:陈家琪，该公司董事长。委托代理人:吴俊辉，扬州市邗江区天地法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）:河南国安建设集团有限公司扬州分公司，住所地扬州市邗江区瘦西湖新苑15幢403室。法定代表人:党付典，该公司经理。原审第三人:江苏鑫峰建设工程有限公司，住所地泰州市海陵区泰东北路161号121室。法定代表人:茆剑峰，该公司董事长。原审第三人:阙桂太，男，1953年8月5日出生，汉族，住泰州市海陵区。原审第三人:戚亚平，男，1966年12月9日出生，汉族，住泰州市海陵区。上诉人河南国安建设集团有限公司（以下简称国安公司）因与被上诉人扬州天达建设集团有限公司（以下简称天达公司）、被上诉人河南国安建设集团有限公司扬州分公司（以下简称国安扬州公司）、原审第三人江苏鑫峰建设工程有限公司（以下简称鑫峰公司）、阙桂太、戚亚平建设工程施工合同纠纷一案，不服扬州市邗江区人民法院（2015）扬邗民初字第00178号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月11日受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。天达公司原审诉称，被告国安公司承接了扬州市太平路道路施工工程。因工程施工需要，被告与原告（原仪征市天达建设有限公司）订立施工合同一份，向原告采购沥青砼，并由原告负责摊铺。工程结束后，经与被告结算，被告欠原告价款为2356163.5元，被告已给付1500000元，下欠856163.5元至今未付。根据双方约定，被告全部付清款项的时间为2012年12月31日，如逾期则向原告按日0.1%支付延期损失费。现诉请判令被告立即给付剩余价款856163.5元及违约金（自2013年1月1日起至本判决确定的履行期限届满之日止，按每日千分之一利率计算）。国安公司原审辩称，一、国安公司已通过劳务形式将工程全部分包给鑫峰公司，该工程包含沥青工程全部工程款已通过法院调解执行完毕，工程款已全部交给鑫峰公司。二、国安公司从未让原告对其工程进行施工，也没有给原告支付1500000元工程款，更没有对工程量进行结算。三、原告起诉所依据的合同中印章并非国安公司印章，且该份合同明确记载签字加章生效，而合同上并没有任何人的签字且没有合同签订时间，该份合同没有生效。基于上述事实和理由，请求法院依法驳回原告的诉讼请求。第三人鑫峰公司原审提供的书面陈述意见为，一、天达公司与国安公司之间签订的沥青路面工程施工合同合法有效，国安公司应当承担相应的责任。国安公司在合同上加盖的印章系其扬州分公司的公章变造使用，其责任应由国安公司承担。二、国安公司在扬州太平路工程上并未将全部工程都转包给鑫峰公司，在整个工程施工过程中，国安公司当时在工地上的负责人戴兆七将相当一部分工程发包、分包给了其他单位，工程款由国安公司进行直接结算，并签订合同，这其中就包括本案讼争的天达公司全部工程。至于原、被告之间实际交易情况，鑫峰公司并不知情。三、鑫峰公司与国安公司之间的诉讼案件只解决了两公司之间的部分争议，并不解决两公司之间的全部纠纷，更不是对整个扬州太平路工程所有纠纷的一揽子解决。国安公司以发生的该诉讼为由将全部责任推给鑫峰公司毫无事实根据。原审查明：2011年1月8日，国安扬州公司（甲方）与鑫峰公司（乙方）订立劳务分包合同一份，约定甲方将承建的扬州市公铁水联运物流集聚区太平路道路工程的劳务分包给乙方组织施工，承包范围为太平路道路排水工程劳务、组织机械、材料采购及相关现场管理。合同末尾甲方处有戴兆七签名，加盖国安扬州分公司印章，乙方处有戚亚平签名，并加盖鑫峰公司印章。2013年1月17日，国安公司与建设单位进行了工程结算，工程款总金额为8683247.28元。2013年9月24日，原审法院制作的关于鑫峰公司诉国安公司建设工程施工合同纠纷案的（2013）扬邗民初字第1093号民事调解书协议内容为，国安公司拖欠鑫峰公司的工程款按1880000元结算，此款由国安公司于2013年9月25日前支付；鑫峰公司承诺此前已收到工程款5400000元，超出部分同意双倍返还。由天达公司提供的天达公司（乙方，原仪征市天达建设有限公司）与国安公司（甲方）订立的沥青路面工程施工合同中约定：工程名称为太平路道路工程（北环路、北城路），工程地点为扬州太平路，工程内容为沥青砼摊铺。结算方式和付款为按实际收货吨位进行结算，由甲方现场派员签单收货，结算单价为沥青砼435元／吨，下封层5元／平方米，总金额约2070000元；付款方式为设备人员进场前付1000000元，2012年春节前付总工程款70%，2012年4月18日前付到总工程款85%，余款于2012年12月31日前全部付清；违约责任为甲、乙双方均应履行各自的权利和义务；如有违约，按照合同法相应条款，追究违约方责任；若甲方不能及时支付工程款，则甲方按延期支付工程款的0.1%／日向乙方支付损失费；附则中约定的订立时间未填写，订立地点为江苏省扬州市，同时约定签字、盖章后生效；合同末尾加盖国安公司和天达公司合同专用章，无经办人签字。诉讼中，国安公司对上述合同中国安公司的印章真实性予以否认，原告认为该印章是国安扬州公司印章变造而来（遮盖“扬州分公司”后加盖），并申请对该印章进行鉴定。在国安公司提供国安公司扬州分公司印章印文后，南京东南司法鉴定中心受原审法院委托出具的司法鉴定意见为，合同上国安公司印章与被告提供的国安扬州公司（除“扬州分公司”字样）是同一印章盖印的。原告支付鉴定费12000元。2012年1月14日，伟业公司与委托单位扬州市公铁水联运物流集聚区签订委托检测协议书，协议书上记载施工单位为国安公司、工程名称为太平路道路雨水工程、样品产地为仪征天达。2012年1月14日至1月17日连续四天，天达公司向国安公司太平路工程工地送货，合计送货金额为2356163.5元。2012年4月5日，原告天达公司出具了金额为2356163.5元、付款方为国安公司的建筑业统一发票，发票由周志强签收。2012年1月13日、21日，戚亚平和阙桂太分别向原告汇款1000000元和500000元。由阙桂太签字的天达公司太平路道路工程结算清单显示，原告施工项目的工程款为2356163.5元。被告国安公司陈述由国安扬州公司负责工地上的相关事宜，具体由戴兆七、左长明等人负责配合鑫峰公司办理文件的签署和与发包单位的联系，施工过程中涉及发包方的文件的签署、发包方的接洽都是由国安扬州公司完成的，国安扬州公司的公章2011年4月之前是由沈群章保管，之后左长明保管。2014年3月11日原审法院向戚亚平进行调查，其出具情况说明一份，证明事实有：鑫峰公司从国安扬州公司处分包了太平路工程，在施工过程中，国安扬州公司负责人戴兆七要求其将路面沥青项目交付给天达公司施工，其和阙桂太确实汇款1500000元给天达公司，阙桂太受扬州分公司负责人戴兆七委托，对天达公司的工程数量进行结算，发票已由周志强交给戴兆七。2014年7月9日，原审法院向涉案工程的监理单位扬州市建卫工程建设监理公司的现场监理李业福制作的谈话笔录证明了以下事实：涉案工程的施工方为国安公司，其不清楚现场有其他公司，是国安扬州公司的员工戴兆七具体负责涉案工程，戴兆七又安排戚亚平负责，每次开会都是戚亚平签字，除了戚亚平外还有左长明、沈群章、阙桂太，阙桂太在该单位任会计，阙桂太一直在现场，不仅负责收沥青，还有沙石、二灰碎石、石灰、商品混凝土、混凝土雨水管道等。原审另查明，国安扬州公司工商登记的负责人为党付典，该公司处于吊销状态，戚亚平多次代表被告国安公司出席涉案工程例会。本案原审的争议焦点：一、沥青路面工程施工合同的主体和效力如何认定；二、原告主张的价款及违约金数额如何确定？针对争议焦点一，原审法院认为，沥青路面工程施工合同的主体为原告与被告国安公司和国安扬州公司，合同的效力也应当认定有效。虽然被告国安公司辩称合同中国安公司印章并非其公司印章，但经相关部门鉴定，该印章为国安扬州公司印章加盖，仅仅是缺少“扬州分公司”字样，且合同首部写明的发包人也为国安公司，故合同加盖的印章虽非国安公司印章，但实际加盖的是国安扬州公司印章，对于合同相对人天达公司来说，国安公司为该工程的承包方，且合同上加盖了国安公司的公章，其完全有理由相信合同的相对方为国安公司或国安扬州公司。虽然合同并没有国安公司人员签字，但是，原告已陈述对国安公司和鑫峰公司的转包行为并不知情，被告也没有证据证明其在施工过程中在工地上或向原告披露过将工程转包给鑫峰公司的事实，戚亚平等人一直也是以国安公司人员的身份参加例会，与原告进行接触，包括样品的送检和价款的给付。而且依据国安公司的陈述国安扬州公司的印章由国安扬州公司保管并由该分公司的人在现场负责与发包人进行联系，最后的工程发票也是开具给国安公司。虽然鑫峰公司为涉案工程的实际施工人，所用沥青也是鑫峰公司实际使用，由于国安公司及国安扬州公司的过错，天达公司完全有理由相信国安公司或者国安扬州公司为合同的相对人，施工过程中他人以国安公司的名义与天达公司签订合同的行为成立表见代理，故应认定原告天达公司与国安公司或国安扬州公司签订合同为有效合同，合同权利义务应由国安扬州公司及国安公司承担。因鑫峰公司与国安公司之间存在转包行为，如国安公司认为应由鑫峰公司承担责任，可另行向鑫峰公司主张相关权利。针对争议焦点二，原审法院认为，被告国安公司及国安扬州公司应向原告天达公司支付剩余款项856163.5元及违约金。原告提供的发货单存根、结算清单、发票能够清晰反映出送货时间、送货人、结算人和收票人，虽然国安公司对结算清单上阙桂太、发票上周志强的签名不认可，但结算清单上记载的送货时间、数量和送货单记载的内容完全一致，能从侧面反映送货数量和时间的真实性。此外，戚亚平作为国安公司的代表出席工程例会，对工程施工过程应是知情的，对此国安公司未有异议，故戚亚平向原审法院所作的情况说明也应当认定。从转包协议上也可见戴兆七是国安公司人员，戚亚平也证实阙桂太是受戴兆七委托与原告进行结算的人员，其和阙桂太曾经共同汇款1500000元给原告，故对阙桂太的签字结算效力应当予以认定。阙桂太的签字结算单显示工程款为2356163.5元，扣除已经支付的1500000元，被告应支付原告工程款856163.5元。被告国安公司、国安扬州公司拖欠原告工程款，应当承担继续给付工程款和违约金的责任。被告国安公司申请对原告主张的违约金计算标准日千分之一予以调整，原审法院以原告实际损失为基础，兼顾合同的履行，当事人的过错情况及预期利益等因素，酌定将违约金调整为按同期银行贷款利率标准的四倍计算，故被告应自2013年1月1日起至实际付款之日止，以所欠工程款856163.5元、按同期银行贷款利率标准的四倍向原告支付违约金。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条等规定，判决：一、被告河南国安建设集团有限公司、河南国安建设集团有限公司扬州分公司于本判决生效后十日内，一次性给付原告天达公司工程价款856163.5元及违约金（以欠款856163.5元为基数，自2013年1月1日起至实际付款之日止，按同期银行贷款利率标准的四倍计算）;二、驳回原告扬州天达建设集团有限公司的其他诉讼请求。判决后，国安公司不服，向本院提出上诉称:1、上诉人以劳务分包的形式将工程分包给了鑫峰公司，上诉人与鑫峰公司之间的工程款已经结算完毕，其中包含了沥青项目工程款，故上诉人不存在拖欠任何人工程款的事实；2、上诉人从未与天达公司签订过沥青路面工程施工合同；3、一审认定沥青工程款依据不足；4、戚亚平是鑫峰公司人员，其行为不能代表国安公司，对此天达公司是明知的；5、上诉人不拖欠天达公司工程款，故不应支付违约金。综上，请求二审法院依法改判。二审期间，双方当事人均未向本院提交新的证据。经审理查明，原审查明的基本事实属实，本院予以确认。本院认为，天达公司与国安扬州公司存在沥青路面工程施工合同关系。首先，从书面合同的签订主体来看，虽然涉案《沥青路面工程施工合同》落款处印章经鉴定非国安公司印章，但系国安扬州公司印章，虽然分公司不具有法人资格，但国安扬州公司对外签订合同的行为并不违反法律规定。另外从该合同抬头打印主体来看，发包人是国安公司，因分公司与总公司利益并不独立，故国安扬州公司为国安公司利益对外签订合同也不违反常理。其次，从合同的实际履行上来看：其一，从天达公司方面来讲，合同签订后，天达公司向合同中指定的工程地点运送了沥青砼并施行了相应摊铺工作，其已经按照合同约定履行了相关义务；其二从国安扬州公司方面来讲，该公司在承建涉案工程的过程中接受了天达公司运送的沥青，也允许天达公司在其工地上施工，该行为表现也能印证双方合同关系的存在。再次，从合同目的来看，太平路沥青砼的摊铺本是国安公司对建设单位的义务，天达公司根据涉案合同摊铺沥青砼的成果归国安公司享有，从这个意义上讲，国安扬州公司和天达公司订立涉案合同的目的就是为了履行对建设单位的合同义务。至于上诉人提出已将涉案工程以劳务分包的形式交由鑫峰公司承建，因其已与鑫峰公司结算完毕，故不欠天达公司工程款。本院认为，根据合同相对性原理，其与鑫峰公司之间的合同不能对天达公司产生约束，由于天达公司与国安扬州公司之间存在建设工程施工合同关系，故国安扬州公司负有向天达公司支付工程款的义务。如果在给付鑫峰公司款项中含有涉案工程款，国安公司可另行主张。天达公司一审期间所提交的送货票据、结算清单和正式发票等证据相互印证，可以证实实际发生的工程款数额，扣除已支付的款项，原审法院据此认定上诉人欠付工程款数额依据充分。由于上诉人未及时履行付款义务，应当承担违约责任，原审法院根据合同约定，结合天达公司实际损失等实际情况，对违约金的计算方式予以调整并无不当。综上所述，国安公司的上诉请求无事实和法律依据，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，所作判决并无不当。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费12362元，由上诉人国安公司负担（已交）。本判决为终审判决。审 判 长 柏 鸣代理审判员 韩 冰代理审判员 唐宏杰二〇一六年十月二十七日书 记 员 羊 燕