江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)苏03民终1816号上诉人（原审被告）：马银远，农民。委托诉讼代理人：王进，江苏开承律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：闫长兰，农民。委托诉讼代理人：周斌，睢宁县群英法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：江苏鑫世航建设工程有限公司，住所地睢宁县城红叶南路37号。法定代表人：卢勇，该公司经理。上诉人马银远因与被上诉人闫长兰、江苏鑫世航建设工程有限公司一般人格权纠纷一案，不服江苏省睢宁县人民法院（2015）睢魏民初字第0357号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年3月25日立案受理后，依法组成合议庭公开审理了本案。本案现已审理终结。马银远上诉请求：二审法院在查明事实的基础上依法改判支持马银远的���诉请求。事实与理由：⒈原审判决遗漏被告。闫长兰自认系吊车导致其受伤，即吊车操作员存在过错，应承担相应的事故责任，且该操作员并非马银远雇佣。原审法院未追加该操作员胡江海参加诉讼，明显程序违法。⒉涉案司法鉴定意见书不应作为定案依据。该鉴定意见书并非一审法院委托，而系闫长兰单方委托，马银远对此毫不知情，且对该鉴定意见书的效力亦不予认可。闫长兰受伤时年满63岁，早已经超过退休年龄，不存在误工费的判决问题；营养费、护理费的计算期限也应该是住院期间，是否构成残疾还需要重新鉴定。⒊闫长兰自身存在过错。闫长兰在工地做零工，应尽到安全注意义务，事故发生时，工人提醒其注意避让，但其未予避让。故其对事故发生存在明显过错。原审判决各项损失全部由马银远负担，明显不当，且该认定与给付闫长兰3000元的精神损��抚慰金的判决内容相互矛盾。闫长兰答辩称：一审认定事实清楚、适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。江苏鑫世航建设工程有限公司经本院合法传唤未到庭，亦未提交书面答辩意见。一审法院认定事实：江苏鑫世航建设工程有限公司承建睢宁现代农业示范园区光华小区工程建设，后在明知马银远没有施工资质的情况下以清包工的方式分包给马银远施工。马银远雇佣闫长兰在工地做零工，每日工资80元。2014年10月16日，闫长兰在施工过程中突然被马银远雇佣的人员操作的吊车吊斗砸伤。当日闫长兰被送至睢宁县人民医院住院治疗，入院诊断为左侧髋关节脱位、左侧髋臼骨折、左侧髂骨骨折、右侧耻骨上下支骨折。入院后行骨折切开复位内固定术。2014年12月17日出院，出院诊断同入院诊断，此次治疗原告住院62天。2015年4月17日睢宁县人民医院出具疾病诊断证明书建议闫长兰内固定物不需二次手术取出。2015年5月14日，经邳州市人民医院司法鉴定所鉴定，闫长兰因盆部损伤致左侧髋关节丧失功能37％，构成人体损伤十级伤残，损伤后需误工损失日120日、营养60日、护理90日。另查明，闫长兰的医疗费已由马银远支付，马银远另于2015年春节时赔付闫长兰1000元。闫长兰向一审法院起诉请求：判令马银远、江苏鑫世航建设工程有限公司赔偿误工费8400元、营养费1200元，护理费4500元、交通费1000元、残疾赔偿金29916元、精神损害抚慰金5000元，合计50016元。一审法院认为：江苏鑫世航工程建设有限公司将其承包的睢宁现代农业示范园区光华小区工程以清包工方式分包给马银远，双方之间形成建设工程分包合同关系。马银远雇佣闫长兰在工地进行施工并支付劳务报酬���闫长兰与被告马银远之间形成雇佣法律关系。闫长兰作为雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，马银远作为雇主应当承担赔偿责任。江苏鑫世航建设工程有限公司知道马银远没有相应施工资质仍然分包，应当就闫长兰的合理损失与马银远承担连带赔偿责任。关于闫长兰的合理损失，原审法院分析认定如下：关于误工费，应当根据闫长兰的误工时间和收入状况确定，闫长兰的误工时间经鉴定为伤后120天，闫长兰受被告雇佣期间每日工资80元，其主张的标准适当，故闫长兰要求的误工费8400元（70元/天×120天）依法予以支持。关于闫长兰主张的营养费1200元（20元/天×60天），标准适当，期限合理，故予以确认。关于护理费，应根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。闫长兰未提供证据证明护理人员的收入状况，其收入标准可参���当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员人数按一人计算。护理期限经鉴定为90天。故闫长兰的护理费确定为4500元（50元/天×90天）。关于闫长兰主张的因治疗支出的交通费1000元，虽未提供正式票据予以证实，但闫长兰及必要的陪护人员因就医、陪护必然产生相应的费用，结合闫长兰伤情、治疗期限、护理情况，酌定支持600元。关于残疾赔偿金，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条、第三十五条之规定，残疾赔偿金应根据受害人伤残等级，按照一审法庭辩论终结时的上一统计年度即2014年农村居民人均纯收入标准自定残之日起按二十年计算，但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年。定残时闫长兰已年满64周岁，因此，确认闫长兰的残疾赔偿金为23932.8元{14958元/年×【20-（64-60）】年×10％}。关于闫长兰主张的精神损害抚慰金5000元，本院认为，闫长兰伤情较重，构成十级伤残，给闫长兰本人及其家庭在精神上造成了一定的伤害，但其主张过高，酌情支持3000元。综上，闫长兰的各项损失，一审法院确认为：误工费8400元、营养费1200元、护理费4500元、交通费600元、残疾赔偿金23932.8元、精神损害抚慰金3000元，合计41632.8元，扣除被告马银远已赔偿闫长兰的1000元，闫长兰闫长兰的各项损失应为40632.8元。故依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第（六）项、第十六条、第二十二条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十四条，第二十五条、第三十五条，判决：一、马银远于该判决生效后十日内赔偿闫��兰误工费、营养费、护理费、交通费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金计40632.8元；二、江苏鑫世航建设工程有限公司对上述款项承担连带赔偿责任；三、驳回闫长兰的其他诉讼请求。二审中，当事人没有提交新证据。本院二审查明的事实同一审查明的事实相一致。本院认为，关于涉案司法鉴定意见书能否作为定案依据；以及如果可以，则一审判决上诉人承担全部赔偿责任是否适当的问题。首先，《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款规定：“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。”最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承��赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。”本案中，马银远雇佣闫长兰在涉案工地进行施工并支付其劳动报酬，双方之间构成雇佣关系。闫长兰在从事雇佣活动中遭受人身损害，马银远即应承担相应的赔偿责任。马银远虽然主张应追加吊车操作员参与本案诉讼，但闫长兰作为雇员遭受人身损害，有权选择要求马银远承担赔偿责任，故原审法院并不存在程序违法的情形。其次，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本���中，马银远虽然主张邳州市人民医院司法鉴定所作出的鉴定意见书系闫长兰单方委托，其对此不知情，不应作为定案依据，并要求重新鉴定，但由于其于一审期间明确表示对该鉴定意见书不持异议，且亦未提供相应证据足以推翻鉴定意见或者存在鉴定程序违法情形，故对该项主张，本院不予支持。马银远还主张闫长兰受伤时已经年满63周岁，不存在误工费的问题，但结合闫长兰受伤时仍在工地打工等情形，可以确定闫长兰并未丧失劳动能力，本次事故客观上造成其误工收入减损，故原审法院支持其误工费，并无不当。此外，马银远还主张闫长兰在本次受伤事故中存在明显过错，但并未提供相应证据加以证明，故对其该项主张，本院亦不予支持。综上所述，马银远的上诉请求不能成立，应予驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《���华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费400元，由马银远负担。本判决为终审判决。审 判 长 费 蜜代理审判员 刘 洋代理审判员 周东海二〇一六年十月二十五日书 记 员 王嫣然