河南省南阳市卧龙区人民法院民 事 判 决 书（2015）宛龙民一重字第019号原告李萍，女，1980年9月15日出生，汉族，住南阳市。被告张学风，女，1958年5月23日出生，汉族，住南阳市。委托代理人杨韵声，男，1942年11月10日出生，汉族，住南阳市卧龙区，系张学风亲属。代理权限为特别授权。委托代理人张汉卿，河南宛信律师事务所律师。代理权限为一般代理。原告李萍与被告张学风合伙纠纷一案，原告李萍于2013年3月20日向本院起诉，本院受理后于2015年6月23日作出（2013）宛龙民一初字第221号民事判决书。张学风不服，上诉于南阳市中级人民法院，南阳市中级人民法院经审理于2015年10月20日作出（2015）南民三终字第00891号民事裁定书，裁定发还重审。本院受理后依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告李萍，被告张学风及其委托代理人杨韵声、张汉卿到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告李萍诉称，2008年11月前后，原、被告经协商,合伙开办南阳市车站路利民副食店，并进行了工商登记，约定由张学风执行合伙事务，盈亏共担。2012年3月前，双方合伙顺利，月月盈利。但自2012年3月开始，原告发现张学风在整个经营中存在多列、重列、空列支出等造假现象，侵吞合伙利润。双方发生纠纷后，曾进行了部分盘点，双方对盘点状况签字确认。虽进行了盘点，但被告隐瞒了其他账目、货单，盘点并未包含隐藏的账目。原告根据张学风交出的2011年5月至12月的货单、账目，经简单核算，发现仅8个月的时间，张学风就贪污合伙利润60805.80元。因张学风拒绝交出合伙账目，原告有权根据原告现掌握的账目进行清算，推定被告在整个独立执行合伙事务中所侵吞的财产和利润。对张学风交出2011年5月至2011年12月的账，由南阳市中科有限责任会计师事务所进行司法会计鉴定，2011年5同月2011年12月8个月的利润133608.4元；与张学风2011年5至月2011年12月做的利润67802.6元，相差65805.8元。这65805.8元是被告的不当得利。据此推出被告每月侵吞的合伙利润为65805.8元除以8个月等于8225.7元。我们合伙经营37月，被告谋取的不当得利为8225.7元乘以37月等于304350.9元。另外，经南阳市中科有限责任会计师事务所进行司法会计鉴定，2011年5月至2011年12月8个月的利润133608.4元，故每月利润为133608.4元除以8为16701.05元，我与被告合伙经营37个月，故总利润为16701.05元乘以37为617938.85元。先要求分割该利润的一半即308969.4元给我。故请求依法判令，1、请求被告返还不当得利304350.9元；2、请求分割合伙利润308969.4元,两项合计613320.30元。被告张学风辩称，原告诉讼请求不属实，原告所诉的不当得利及合伙利润问题不存在。合伙利润由原告亲笔书写，双方已经算账至2012年1月31日。合伙期间所记的流水账，根据李萍记录的草记账目，2012年1月31日，双方已经对错账进行核对纠正。2012年1月31日至2012年5月份的利润尚未分割，故被告保留诉权。2012年1月31日，原被告合伙期间的合伙账务已经算清。经审理查明，2008年11月，原、被告经协商,在南阳市华恩大厦合伙开办了一副食店。原、被告约定双方各出资5万元，利润与风险均担。该店自2008年12月开始经营，由张学风负责经营事务。2009年6月1日，办理了营业执照，字号为南阳市车站路利民副食店。2012年2月13日，双方发生矛盾，李萍开始管钱，共同经营到2012年3月份，原告张学风退出合伙，不再经营该副食店，由李萍继续经营。2012年3月5日开始，双方对现存货物及固定投资进行盘点。2012年3月10日双方签字确认的盘点情况为，存货共计166484.20元；统一订货余19763元，银鹜八宝粥余1680元；安防押金3000元、特香包押金3000元、伊利冰柜押金1600元、康冰柜押金1200元，共计8800元，已交接给李萍。固定投资41438元；2012年2月份余额21574.1元。其后，因李萍未将盘点出的合伙财产与张学风进行分配。张学风于2012年4月将李萍诉至本院，要求分割合伙财产276764.30元。2013年2月19日，本院作出了（2012）宛龙民一初字第270号判决书，判决李萍返还张学风合伙财产123654元。双方不服提起上诉，南阳市中级人民法院于2014年6月16日作出（2013）南民二终字第00423号判决书，判决维持原判。2013年5月，李萍以双方于2012年3月5日盘点的账目未包含张学风隐瞒的账目、张学风具体经营合伙事务期间多列、重列、空列支出，侵吞合伙利润为由，诉至本院，请求依法判令张学风退还合伙财产。本案在审理中，张学风称双方曾对2011年1月至2012年1月31日之间的流水帐（收入、支出、利润等）进行核对，核对后双方无异议，李萍也签字认可，随后分钱，13个月每人盈利118741元，李萍领走了118700元，41元没有领，领款时没有打条，然后进行了盘点。现双方的帐已算清，不应再分割，并提供本案原审中庭前调查过程的录音光盘，用以证明李萍承认领走了118700元。该录音在原审中经播放显示，法官通知双方到庭是让双方算账，其中张学风陈述：“先算帐，无异议的情况下分钱，每人分了11万多元，自2011年元月至2012年元月。”然后法官问李萍：“她（张学风）说11万多分到元月份是不是？”李萍回答：“对，包括今年（2012年）元月。”法官问：“是从哪一年元月到哪一年元月？”李萍问答：“是从2011年元月到2012年的元月份。”法官问：“那你说14月份货单没给你咋回事？”李萍回答：“14月份单子没给我交接，我没法算。”法官：“没法算，咋分钱？”李萍回答：“那不中了给货单、账本在一起对着重新算一遍。”李萍认为光盘系私自录音并进行了剪接，不认可，且在调解中所承认的事实不能作为对所承认的当事人不利的证据，并称从未领过钱，如分钱，会打条。并称其签字的“已算账至2012年1月31日”系张学风根据单方的记账本，算的是2011年5月至2012年1月31日的流水账（收入、支出、盈利等），2011年元月至4月的账目张学风拒绝交出。张学风称账目全部由李萍丈夫拿走。另查明，1、张学风于2010年分8次向李萍在南阳市商业银行账户打款16.5万元，李萍对此予以认可，但称该16.5万元系张学风欠李萍的钱，张学风应该还给李萍的。当时有欠条，还款后欠条还给张学风了。被告张学风对借钱不予认可，称该16.5万元是给李萍的利润，2011年以前的经营利润双方已经分配完毕。2、本案在原审中，本院依据原告李萍申请，委托南阳中科有限责任会计师事务所对原、被告合伙期间2011年5月至2011年12月之间的货单、账目进行审计，南阳中科有限责任会计师事务所依据李萍提供的账目、货单，于2013年10月14日作出宛中审鉴字【2013】第036号鉴定报告，认定2011年5月至2011年12月经营期间，原、被告副食店的经营结余为133608.40元。以上事实，由营业执照、2012年3月5日原、被告双方盘点清单、算账录音内容、（2012）宛龙民一初字第270号判决书、（2013）南民二终字第00423号判决书，南阳市商业银行存款单、宛中审鉴字【2013】第036号鉴定报告以及当事人的陈述等予以证实，上述证据经庭审举证、质证，并记录在卷。本院认为，原告李萍与被告张学风合伙经营副食店，口头约定共同出资，利润与风险均担，经营至2012年3月，双方对副食店内存货及固定投资进行了盘点，并对盘点的财产进行了签字确认，其后张学风退出了合伙，由李萍继续经营。对上述事实，双方均无异议，本院予以认定。关于李萍主张分割合伙利润308969.4元的请求，《中华人民共和国民法通则》第三十二条规定：“合伙人投入的财产，由合伙人统一管理和使用。合伙经营积累的财产，归合伙人共有。”《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第54条规定：“合伙人退伙时分割的合伙财产，应当包括合伙时投入的财产和合伙期间积累的财产，以及合伙期间的债权和债务。入伙的原物退伙时原则上应予退还；一次性退还有困难的，可以分批分期退还；退还原物有困难的，可以折价处理。”故合伙双方在一方退伙时分割的财产，不仅包括合伙时投入的财产，还包括合伙期间的经营利润和债权债务。本案中原、被告合伙经营期间的利润，其中2011年以前的利润，张学风于2010年分8次向李萍的南阳市商业银行账户存款16.5万元，张学风称是给李萍的经营利润。李萍称该16.5万元是张学风欠李萍的钱，张学风应该还给李萍的，但未举出相关的证据予以证实，结合原、被告双方合伙的事实，故本院认定该16.5万元是张学风支付给李萍的经营利润。关于2011年1月至2012年1月之间的经营利润，根据本案原审中本院主持原、被告双方算账的录音内容，李萍对张学风陈述的双方已经对2011年1月至2012年1月之间的流水账已进行核算并分配了利润，李萍已领走118700元的事实和法官询问的该事实的内容明确表示认可，结合李萍签字确认的“已算账至2012年1月31日”以及双方签字确认的2012年2月账目核算余额，可以确认原、被告双方合伙期间的合伙账目已经算清，并且已经对合伙利润进行了分配。正是在此基础上，双方于2012年3月5日对店内现存货物及固定投资进行了盘点，并于2012年3月10日双方签字进行了确认。此后张学风退出了合伙，李萍一人继续经营。现李萍以张学风在整个经营中存在多列、重列、空列支出等造假现象，侵吞合伙利润为由，要求分割合伙利润，但未举出充分的证据予以证实，且中科会计师事务所的鉴定报告中鉴定出的2011年5月至8月之间的合伙利润，是依据李萍单方提供的货单、账目，且李萍以此推断合伙期间37个月的利润并要求分配，没有事实和法律依据，故对李萍主张分割合伙期间利润308969.4元的请求，本院不予支持。关于李萍主张张学风返还不当得利304350.9元的诉讼请求，《中华人民共和国民法通则》第九十二条规定：“没有合法根据，取得不当利益造成他人损失的，应当将不当利益返还受损失的人。”本案中李萍以中科会计师事务所的鉴定报告为依据，主张张学风返还因在整个经营中存在多列、重列、空列支出，侵吞合伙利润而取得的不当得利，但该鉴定报告是依据李萍单方提供的账目、货单鉴定的，鉴定结果显示的是原、被告合伙经营期间自2011年5月至12月的利润，未显示张学风隐瞒账目、多列、重列、空列支出的情况和隐瞒的账目中包含的利润情况。李萍诉称张学风在整个经营中存在多列、重列、空列支出等造假现象，侵吞合伙利润，对此张学风不予认可，李萍也未举出相关证据予以证实。因此，李萍主张张学风返还不当得利304350.9元的请求，没有事实和法律依据，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第三十二条、第九十二条，《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第54条之规定，判决如下：驳回原告李萍的诉讼请求。诉讼费9930元，保全费1178元，由原告李萍负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省南阳市中级人民法院。审 判 长  方 云审 判 员  王万萍人民陪审员  马 勇二〇一六年十月十一日书 记 员  王 峥