九江市浔阳区人民法院民 事 判 决 书(2016)赣0403民初403号原告：浙江省东阳第三建筑工程有限公司江西九江分公司，住所地江西省九江市庐山区长虹大道286号侨泰综合楼1007室，工商注册号360402220002441。主要负责人：王国丰，经理。委托诉讼代理人：肖麟，江西亚都律师事务所律师，执业证号13604200710409790。委托诉讼代理人：熊伟芳，江西亚都律师事务所律师。被告：彭守连。委托诉讼代理人：黄星星，江西顺合律师事务所律师，执业证号13604201410167185。第三人：浙江省东阳第三建筑工程有限公司，住所地浙江省东阳市振兴路1号，统一社会信用代码91330783147520035D。法定代表人：楼正文，董事长。原告浙江省东阳第三建筑工程有限公司江西九江分公司(以下简称为九江分公司)与被告彭守连劳动争议纠纷一案，本院立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。审理期间，经被告申请，本院追加浙江省东阳第三建筑工程有限公司(以下简称为东阳三建)为第三人参加诉讼。原告九江分公司的委托诉讼代理人熊伟芳、被告彭守连的委托诉讼代理人黄星星到庭参加诉讼；第三人东阳三建经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告九江分公司向本院提出诉讼请求：判令原告只须支付被告工伤待遇97465.4元。事实和理由：被告因工伤待遇一案向九江市经济技术开发区劳动人事争议仲裁院申请仲裁，该院作出九开劳社仲案字[2015]60号裁决，错误认定原告应给被告工伤待遇赔偿款159759.3元。但因被告工伤伤残等级最终确认为九级，依法工伤待遇应为：一次性伤残补助金9个月、一次性医疗补助金7个月、一次性伤残就业补助金17个月，共计33个月的工资。裁决书以申请人提供的当月银行流水为据认定平均工资为3716元，属事实认定错误。根据《工伤保险条例》第六十一条第三款”月工资的计算依据为职工受事故伤害前12个月平均缴费工资”的规定，应以九江地区上年度职工平均工资即2013年九江市在岗职工年平均工资39513元，每月工资3292.75元计算，被告工伤待遇应为3292.75元×33个月=108660.75元。被告已57岁，根据《江西省实施办法》第二十二条关于”五级至十级工伤职工距法定退休年龄不足五年的，一次性伤残就业补助金每差一年扣减10%；不足一年的按照一年计算”的规定，其一次性伤残就业补助金应扣减20%，即3292.75元×17月×20%=11195.35元，据此，被告实际应得为108660.75元-11195.35元=97465.4元。故特诉请法院判准所请。被告彭守连辩称，1、被告的月工资标准应按3716元/月计算。本案中被告提供了证据证明了事故发生前12个月被告月平均工资为3716元/月。而根据相关法律规定，单位和职工应按职工的实际工资标准向社会保险机构缴纳社会保险。所以被告3716元/月的工资标准，应认定为本案定案的本人工资。2、被告与原告解除劳动合同关系时仅有56周岁，原告要求扣减被告20%的一次性伤残就业补助金无事实和法律依据。3、原告除应按九开劳社仲案字[2015]60号仲裁裁决的款项支付被告工伤待遇外，还应支付被告在劳动仲裁时已经申请的下列待遇：(1)被告到原告处工作后，原告没有与被告签订劳动合同也没有为被告缴纳社会保险，事故发生后，也没有给予被告相应的工伤待遇，所以被告要求解除与原告的劳动合同关系，根据法律规定，原告还应支付解除劳动合同关系经济补偿金3716元/月×2.5=9290元。(2)被告因工受伤致右股骨粉碎性骨折，明显生活不能完全自理。虽然出院记录未写明需要护理，但原告仍应支付被告相应的护理费。4、原告并非独立法人，不具备独立诉讼主体资格，本案在劳动仲裁阶段，被告亦将第三人东阳三建作为被申请人，所以第三人亦应承担连带责任。第三人东阳三建未作陈述。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行证据交换和质证。对原告提交的九开劳社仲案字[2015]60号裁决书、被告提交的九开人社仲案字[2014]第41号裁决书、九江东方医院、九江学院附属医院出院记录、疾病诊断证明书、医院门诊票据、九人社伤认字[2014]第1766号工伤认定决定书、(2015)浔行初字第12号判决书、江西省九江市劳鉴2015年第372号初次鉴定结论书、赣劳鉴再2015年221号再次鉴定结论通知书、职工因工伤残证、鉴定费发票、银行流水明细、劳动仲裁申请书等证据的真实性原告与被告均没有异议，本院认为上述证据能够反映与本案所关联的事实，对上述证据予以确认并在卷佐证。根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2014年2月23日下午15时左右，被告在原告九龙新城工地进行钢筋卸载作业时，不慎右腿受伤。同日，被告由九江学院附属医院收治入院治疗，住院期间因长期卧床且外伤后机体免疫力降低，出现肺部感染，该院给予被告对症治疗后，于2014年3月13日在被告肺部感染控制后行右股骨远端粉碎性骨折切开复位内固定术。2014年4月30日被告出院，住院38天，出院诊断为：股骨干骨折、肺部感染。出院医嘱为：1、休息三月，加强营养及患肢功能锻炼；2、骨科门诊定期复查(术后3月、半年、1年)，根据复查结果决定何时取出内固定物；3、有情况随诊。后被告向九江经济技术开发区劳动人事争议仲裁院申请仲裁，要求确认与原告间存在劳动关系。该院于2014年8月27日作出九开人社仲案[2014]41号裁决书，裁决原、被告间劳动关系成立。2014年11月4日，九江市人力资源和社会保障局作出九人社伤认字[2014]第1766号工伤认定决定书，认定被告在2014年2月23日所受伤害为工伤。原告不服该认定，向本院提起行政诉讼，本院于2015年3月18日作出(2015)浔行初字第12号行政判决书，驳回原告要求撤销工伤认定的诉请。2015年5月14日，被告到九江东方医院，要求取出骨折内固定物，该院以”有股骨下段骨折术后内定物残留”收治入院，于2015年5月16日行右股骨下段骨折术后内固定物取出术。2015年6月5日被告出院，住院天数为22天，共计花费医疗费9019.3元。九江东方医院在出具的出院医嘱中要求被告一个月内避免激烈运动，并于出院当日为被告开具疾病证明书，建议休息两个月。2015年6月16日，九江市劳动能力鉴定委员会作出江西省九江市劳鉴2015年372号初次鉴定结论书，鉴定被告伤残等级为捌级伤残。2015年7月28日，江西省劳动能力鉴定委员会作出赣劳鉴再2015年221号再次鉴定结论通知书，鉴定被告伤残等级为玖级。随后，被告作为申请人，以原告、第三人为被申请人，向九江经济技术开发区劳动人事争议仲裁院申请仲裁，要求该院裁决：1、确认被告与原告的劳动关系自停工留薪期满之日起依法解除，原告支付被告解除劳动关系经济补偿金9290元；2、原告支付被告各项工伤待遇共计204243.3元(其中停工留薪期工资26012元、住院伙食补助费1800元、交通费420元、护理费10620元、一次性伤残补助金40876元、一次性医疗补助金37160元、一次性就业补助金78036元、医药费9019.3元、劳动能力鉴定费、邮寄费300元。其中三项一次性补助待遇和停工留薪期工资均按3716元的月工资进行计算)；3、原告按当地社会保险经办机构核定的应缴数额向当地社会保险经办机构补缴被告2012年6月至2014年9月的各项社会保险；4、原告与第三人承担连带清偿责任。该院于2016年2月2日作出九开劳社仲案字[2015]60号裁决书，裁决：1、原、被告间劳动关系于2014年9月解除；2、原告、第三人支付被告工伤待遇共计159759.3元(在该裁决书的”本院认为”部分中表述该院认定被告的工资标准为3716元/月。按此标准以九级伤残推算仲裁裁决支持了被告的一次性伤残补助金、一次性医疗补助金、一次性就业补助金、停工留薪期工资、伙食补助费、医疗费、鉴定费、邮寄费等项请求)；3、驳回原告其他仲裁请求。裁决书送达后，原告不服该裁决，诉至本院。另查明，原告系第三人的分公司。原告采用本月发上月工资的方式向被告发放工资。被告提供的其九江银行72×××20账户交易流水清单显示被告受伤前的2013年2月至2014年1月共计12个月期间，原告向被告发放工资的总数额为39576元，平均月工资为3298元(39576元÷12个月)。2014年3月17日原告为被告发放2014年2月份工资1044元。本院认为，原、被告间的纠纷业经仲裁前置程序，原、被告对仲裁裁决的第一项即双方劳动关系于2014年9月解除均未提出异议，本院对此予以确认。《工伤保险条例》第三十七条及《江西省实施办法》第二十二条规定被告应享受的一次性伤残补助、一次性工伤医疗补助、一次性伤残就业补助按”本人工资”计算，而对于”本人工资”如何确定，《工伤保险条例》第六十四条第二款明确规定”本人工资”是指受伤前十二个月的月平均缴费工资。因原告并未为被告缴纳过工伤保险费，无从确定被告的月缴费工资。故本院参照《工伤保险条例》第十条第二款、第六十四条第一款所确定的月缴费工资应与劳动者的实际工资一致的原则，以被告受伤前的十二个月月实际平均工资来作为计算其三项一次性补助待遇的基数标准。本案被告已就其实际工资提交了其银行账户流水清单进行证明，原告虽对该账户流水清单信息的关联性提出异议，但其作为用人单位对属其掌握的工资管理资料未进行举证，应承担举证不利的责任，故本院对被告银行账户流水清单所反映的工资信息予以认定。根据该账户流水清单，被告在受伤前的十二个月(即2013年2月至2014年1月)的月平均工资为3298元，本院确认以该数额作为计算被告三项一次性补助的基数。被告的伤残等级为九级，双方劳动关系解除时被告已年满56周岁，按《工伤保险条例》第三十七条及《江西省实施办法》第二十二条的规定，其应获的一次性伤残补助为29682元（3298元×9个月）、一次性工伤医疗补助为23086元(3298元×7个月)、一次性伤残就业补助为44852.8元(3298元×17个月×80%)。原告诉状中仅计算了被告的三项一次性待遇，而被告在仲裁阶段中所提出的医疗费、住院伙食补助费、停工留薪期工资、鉴定费也属于工伤保险待遇及费用，且仲裁亦予以了支持。故对该四项本院一并审查处理。被告就医疗费所提交的九江东方医院出院记录所记载病情明显与工伤伤害相关联，所花医疗费9019.3元原告应予支付给被告。住院伙食补助费按当时本地工伤保险的标准为10元/月，被告两次住院共计60天，伙食补助费为600元(60天×10元/天)，原告应予给付被告。鉴定费260元属于工伤保险基金的支付费用，原告应予赔付给被告。被告2015年5月在九江东方医院治疗及出院后休息的期间虽在双方劳动关系解除之后，但该段期间的停工系在为原告工作期间所受的工伤所致，故本院将该段期间一并计入停工留薪期，因此，被告因住院治疗及医嘱休息所产生的停工留薪期共计7个月。因被告提供的账户流水清单显示其受伤前所获工资并不固定，故本院仍参照其受伤前十二个月月平均工资确定其停工留薪期待遇。依此计算原告应支付给被告的停工留薪期工资为23086元(3298元×7个月)。被告仲裁申请中的邮寄费并不属于工伤保险基金支付范围，被告亦未提交足够证据证明邮寄费用与本案争议标的的关联性，对该项费用本院不予支持。被告未对仲裁裁决提起诉讼，视为对仲裁裁决的认可，即放弃了对仲裁未获支持请求的诉讼权利，故对其现在本案答辩中所提出的关于在仲裁中未获支持的权利主张，本院不予处理。原告系第三人的分公司，其民事责任的最终承担者为第三人，被告要求第三人承担连带责任，于法有据，本院予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国社会保险法》第三十八条、《中华人民共和国公司法》第十四条第一款、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、《工伤保险条例》第十条、第三十条、第三十三条、第三十七条、第六十二条、第六十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条、之规定，判决如下：一、原告浙江省东阳第三建筑工程有限公司江西九江分公司在判决生效后三日内向被告彭守连支付一次性伤残补助金29682无、一次性工伤医疗补助金23086元、一次性伤残就业补助金44852.8元、医疗费9019.3元、停工留薪期工资23086元、住院伙食补助费600元、鉴定费260元，合计130586.1元；二、第三人浙江省东阳第三建筑工程有限公司对上述第一项原告的给付义务承担连带责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由原告浙江省东阳第三建筑工程有限公司江西九江分公司、第三人浙江省东阳第三建筑工程有限公司共同负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江西省九江市中级人民法院。审 判 长 陈新娟审 判 员 何 凡审 判 员 王苏平二〇一六年十月二十四日代书记员 沈 洋