江苏省盐城市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)苏09民终2990号上诉人（原审原告）：刘颖，居民。委托诉讼代理人：郭振，系由上海畅巨实业有限公司推荐。被上诉人（原审被告）：陈红玉，居民。被上诉人（原审被告）：丁红芹（系陈红玉之妻），居民。上列两被上诉人共同委托诉讼代理人：陈晓菊，江苏法岭律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：盐城市海拓房地产经纪有限公司，住所地在江苏省盐城市鹿鸣路东路7号文华名城1幢113室。法定代表人：沈葆春，该公司经理。上诉人刘颖因与被上诉人陈红玉、丁红芹、盐城市海拓房地产经纪有限公司（以下简称海拓公司）委托合同纠纷一案，不服江苏省盐城市盐都区人民法院(2015)都民初字第01495号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。刘颖上诉请求：请求撤销一审判决，依法改判：1、陈红玉、丁红芹支付20万元违约金给上诉人；2、海拓公司承担5万元违约金；3、一、二审诉讼费用以及保全费由被上诉人承担。事实与理由：一审判决认定事实错误，定性不正确，对重要证据存在故意疏漏的重大错误。一、一审判决认为“并没有明确约定陈红玉具体贷款金额，且实际贷款的所有权人为陈红玉、丁红芹，陈红玉、丁红芹现贷款40万，贷款时尚欠刘颖房款33万，不影响剩余房款的支付。”上诉人认为一审判决包庇被上诉人，混淆是非。1、上诉人和被上诉人在2015年4月23日签订合同的前后均已口头约定，陈红玉、丁红芹只能向银行贷款33万。口头协议作为合同补充协议的一部分，同样具有法律效力。上诉人提供的证据4中的第一页第10、11、12、13行，第二页第17、18、19、30、31、32、34、35、36、39、40、41、42、43、44行，第三页的第1、2行，第10页的12、13、14、15行，证据17的第一页第18、19、20、21、22行的谈话内容均可证明被上诉人陈红玉、丁红芹违约多贷7万元的事实，证明了陈红玉、丁红芹存在过错。根据《民法通则》第一百零六条规定，被上诉人应当承担违约责任。2、如果陈红玉、丁红芹不违约多贷7万元，33万元的房款在2015年5月19号就可以由海拓公司的梁红莉转到刘颖建行卡上。证据20第一页第6、7、8、9、10、11行，证据6的第六页第5、6、7行的谈话内容可以证明这一事实，证据7的短信内容亦可证明这个事实。因此上诉人的房款没有及时到账跟陈红玉、丁红芹违约多贷这7万元，在法律上存在因果关系。二、一审判决还认为“在2015年5月20日陈红玉、丁红芹亦以短信的方式通知刘颖领取剩余房款，刘颖以陈红玉、丁红芹违约多贷7万元的理由没有来领取，后直到2015年6月23日才领取了剩余房款，其自身亦有过错，未积极配合陈红玉、丁红芹领取剩余房款，故陈红玉、丁红芹在合同的履行过程中不存在违约行为。现刘颖以陈红玉、丁红芹违反合同约定，要求承担违约金20万元，无事实与法律依据”。上诉人认为一审法院是在庇护被上诉人。1、上诉人依照三方约定委托海拓员工梁红莉代为领款转账，本身并没有任何过错。在一审庭审时，上诉人曾对“委托梁红莉领款转账”做了补充说明，主审法官是很清楚这个事情的，但却在刻意回避这个事实。2、上诉人已多次电话、短信提醒陈红玉、丁红芹，上诉人委托人梁红莉在代为办理领款转账事宜，陈红玉、丁红芹是知道的。但陈红玉、丁红芹不认可海拓公司的梁红莉代为领款转账，还是执意要求刘颖本人亲自来盐城办理领款，否则拒绝支付房款。陈红玉、丁红芹此举违反了《承诺书》里的“保证刘颖在该房子过户后能够顺顺当当，如期如数拿到上述约定房款，不会以任何理由拖延支付房款”的承诺。且合同中没有约定非得刘颖本人亲自办理领款不可，也没有限定刘颖不能委托他人领款。故陈红玉、丁红芹的这种行为已经违约。陈红玉、丁红芹上述违约行为给上诉人直接造成超过16万元的经济损失。因此，上诉人要求陈红玉、丁红芹承担20万元违约金有事实基础和法律依据。三、一审判决认定“刘颖要求海拓公司向其支付违约金5万元，因海拓公司亦已于2015年5月18日以短信的方式通知刘颖来办理领款手续，且三方签订的房地产经纪合同中关于海拓公司的违约责任的约定并没有明确约定具体的赔偿金额。故对刘颖要求海拓公司承担违约金5万元的请求，本院不予支持。”上诉人认为一审判决认定事实不清。1、刘颖委托梁红莉办理领款事宜，是海拓公司法定代表人安排的，梁红莉是代表公司接受刘颖的委托办理领款等事宜。因此海拓公司配合陈红玉、丁红芹拒绝给刘颖转账支付房款的行为已经违约。2、三方所签《房地产经纪合同》是海拓公司所出的格式合同，在合同里不做选项处均用正斜杠号划除。在合同第八条第三款中第1项约定违约金后面的空白处已经填上5万，第2项中两处空白，由于不做选择已经用正斜杠号划除，且当初签合同之前也已经说好违约金为5万元，因此一审判决认定没有约定违约金，是没有事实依据的。四、由于被上诉人抵赖违约行为，上诉人因此曾经多次以书面形式向一审法庭提出对上诉人提供的证据4、证据5、证据6、证据13、证据14、证据17、证据20等通话录音及手机短信内容的真实性进行司法鉴定，但一审法院未予理会，这是对被上诉人的庇护。陈红玉、丁红芹辩称：1、根据上诉人与被上诉人在2015年4月23日签订的房地产经纪合同第五条的约定，陈红玉和丁红芹申请公积金按揭贷款的具体金额是以银行审批为准，可见双方之间对于陈红玉、丁红芹向银行贷款的金额并没有明确约定。陈红玉和丁红芹向银行贷款40万元，欠刘颖房款33万元，并不影响到刘颖房款的领取，可以看出丁红芹和陈红玉没有违反合同约定。2、在2015年5月20日，海拓公司以及陈红玉、丁红芹均以短信方式通知上诉人来领取剩余房款。丁红芹和陈红玉是在2015年5月18日将房屋过户至自己的名下，合同第五条约定到账后两个工作日内办理过户手续。丁红芹和陈红玉按照合同约定通知了上诉人领取房款。3、合同的第五条还约定了上诉人与丁红芹、陈红玉之间在领取托管资金时，应当按照合同约定金额结清全部房款。但上诉人在接到被上诉人的通知后，拒不来结清账目，可见上诉人迟延领取房款是因为其自身原因造成。而且上诉人是在2015年6月23日才将所售房屋的物管费与物业管理公司结清。合同第六条第二项约定，上诉人应当在领取托管资金前结清相关的费用。由此可以证实，领取房款迟延是因上诉人的原因。综上，陈红玉、丁红芹并没有违反合同约定迟延支付房款，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持原判。海拓公司辩称：1、上诉人认为我方是上诉人的委托代理人，我方不予认可。因为我们与甲方刘颖、乙方陈红玉签订合同时，我方是中间人经纪方，我们不代表任何一方去行使民事行为。上诉人委托梁红莉办理是因为郭振说上诉人从事重要工作不能多次往返盐城，故请求我们协助上诉人办理过户。刘颖委托梁梁红莉是个人委托行为，从委托授权书可以看出上诉人是让梁红莉行使两个行为：办理过户、转账到上诉人卡上。梁红莉没有实际收房款的权利，只是在实施过程按照上诉人的指示跑腿。2、签订合同时明确约定，结算房款时要求多退少补当场结清，而且我们在满足领款条件时及时以短信方式通知了上诉人。3、合同第八条第三款对于违约条款的选择问题，由于当时签订合同时上诉人的房产证及土地使用证还未能办理好，对于合同的履行我们不能确定，所以当时三方口头约定本合同如不能履行退还定金，均不承担任何违约责任。刘颖向一审法院起诉请求：判令陈红玉、丁红芹向我支付违约金20万元，海拓公司向我支付违约金5万元。一审法院认定事实：2015年4月23日，陈红玉（乙方）与刘颖（甲方）、海拓公司（丙方）签订《房地产经纪合同》，约定：1、甲方委托丙方出售中南世纪城1B4幢609室房产，并代办产权转移相关事宜；2、乙方委托丙方购买中南世纪城1B4幢609室房产，并代办产权转移、贷款、抵押登记、土地使用证；出售价为81万元，房款支付方式为：签订合同时乙方付壹万元定金给甲方，2015年4月30日前甲方取得该房房产证及土地证，乙方第2日再付肆拾柒万元给甲方用于偿还银行按揭贷款，2015年5月4日前甲方按银行规定取得并办理好注销手续，2015年5月6日甲方办理交税托管手续，乙方并申请公积金按揭贷款（具体金额以银行审批为准），贷款划入托管账户，到账后2个工作日内甲乙双方办理过户手续，乙方按房产局规定时间取得房产证、土地证时，甲方领取全部托管资金，并交房给乙方，甲乙双方同时按本合同约定金额多退少补，当场结清等。三方还对房屋过户及交付、违约责任等作了约定。签订该合同的当日，陈红玉向刘颖缴纳定金1万元。2015年4月28日，陈红玉向刘颖出具承诺书一份，载明：“……该套房子的所有税费均由本人自愿承担。并保证刘颖在房子过户后能顺顺当当，如期如数拿到上述约定房款。不会以任何理由拖延支付房款。双方的所有约定还是按照2015年4月23日所签订的合同履行。……本人如果违反上述承诺约定，将承担违约责任。除如约履行双方在2015年4月23日所签订的合同外，再支付违约金20万元人民币给刘颖，赔偿相关损失。”同年5月4日，陈红玉向刘颖支付47万元。2015年5月6日，陈红玉、丁红芹与盐城市安居置业有限公司（以下简称安居公司）及刘颖的代理人梁洪莉签订《盐城市存量房交易资金托管协议》，约定甲方刘颖将中南世纪城1B4幢609室房屋以750100元的价格出售给乙方陈红玉、丁红芹，陈红玉、丁红芹与刘颖双方将房款委托丙方安居公司管理，待房屋过户手续全部办结后，由安居公司负责与陈红玉方及刘颖双方办理房屋所有权证移交和资金交接手续。并约定陈红玉、丁红芹将购房款400100元存入托管账户，同时卖出方在指定银行以刘颖名义开设账户，买进方在指定银行以陈红玉名义开设结算账户，买方向银行申请贷款后，应委托银行将贷款直接划入资金托管账户。陈红玉、丁红芹在领取《房屋权属证书》后，刘颖凭《托管协议》、《托管凭证》、身份证，填写《盐城市存量房托管资金领款申请书》，办理托管资金领款手续，资金领款手续由安居公司审核后直接划至卖方开设的结算账户。陈红玉、丁红芹领取《房屋权属证书》后，即同意安居公司与刘颖进行托管资金交接手续等。2015年5月11日，陈红玉、丁红芹申请办理个人住房公积金贷款。同年5月18日，陈红玉、丁红芹在刘颖的协助下将所购房屋过户至自已名下。同日，海拓公司要求刘颖领款，但因陈红玉、丁红芹向银行贷款40万元，而陈红玉、丁红芹尚欠刘颖房款33万元，陈红玉、丁红芹与刘颖为如何地支付剩余房款发生争议，陈红玉、丁红芹要求刘颖向其汇款7万元后由安居公司向刘颖支付40万元，而刘颖要求安居公司付40万元后其再汇款7万元给陈红玉、丁红芹。因双方无法达成一致意见。2015年6月3日，陈红玉、丁红芹向盐城市亭湖区人民法院起诉安居公司及第三人刘颖，要求安居公司返还多付的房款7.5万元，并承担起诉之日起按同期银行贷款利率支付的利息。同时申请并提供担保，盐城市亭湖区人民法院裁定冻结了安居公司账户上的7.5万元贷款。2015年6月23日，刘颖到安居公司领取了32.5万元房款，陈红玉、丁红芹也于同日向刘颖支付了剩余房款0.5万元。盐城市亭湖区人民法院经审理于2015年9月8日作出民事判决书，判决安居公司返还陈红玉、丁红芹人民币7.5万元，驳回陈红玉、丁红芹的其他诉讼请求。一审法院认为，2015年4月28日，刘颖、陈红玉、海拓公司签订的房地产经纪合同系三方真实意思的表示，并不违反法律规定，合法有效，应受法律保护。刘颖认为按合同约定陈红玉、丁红芹只应向银行贷款33万元，而实际陈红玉、丁红芹向银行贷款40万元，因陈红玉、丁红芹违反合同约定多贷款7万元致其未能按时领到剩余房款，要求陈红玉、丁红芹按承诺书的约定向其支付20万元的违约金。三方在合同中约定“…2015年5月6日甲方办理交税托管手续，乙方并申请公积金按揭贷款（具体金额以银行审批准）…”并没有明确约定陈红玉具体贷款金额，且实际贷款的所有权人为陈红玉、丁红芹，陈红玉、丁红芹现贷款40万元，贷款时尚欠刘颖房款33万元，不影响剩余房款的支付。另在2015年5月20日，陈红玉、丁红芹亦以短信的方式通知刘颖领取剩余房款，刘颖以陈红玉、丁红芹违约多贷款7万元的理由没有来领取，后直至2015年6月23日才领取了剩余房款，其自身亦有过错，未积级配合陈红玉、丁红芹领取剩余房款，故陈红玉、丁红芹在合同的履行过程中不存在违约行为。现刘颖以陈红玉、丁红芹违反合同约定，要求承担违约金20万元，无事实与法律依据，不予支持。另对刘颖要求海拓公司向其支付违约金5万元，因海拓公司亦已于2015年5月18日以短信的方式通知刘颖来办理领款手续，刘颖未来办理领款手续，且三方签订的房地产经纪合同中关于海拓公司的违约责任的约定并没有明确约定具体的赔偿金额，故对刘颖要求海拓公司承担违约金5万元的请求，亦不予支持。据此，一审法院判决：驳回刘颖的诉讼请求。案件受理费5050元，保全费770元,合计人民币5820元，由刘颖负担。本院经审理查明，原审法院查明的事实有相应证据证实，本院予以确认。另查明，二审中，刘颖提供了陈红玉2015年9月20日交纳物业费的收据复印件2张，证明陈红玉不按约定时间去处理物业费，故意拖延清缴案涉房屋的物业费，致使交房时间延长。陈红玉、丁红芹经质证认为，由于证据复印件对其真实性不予认可。陈红玉在领取该房的钥匙时，确实缴纳过物业费，但缴纳的物业费是根据合同的约定，缴纳陈红玉应该缴纳的费用，不能以此来说明陈红玉及丁红芹故意不支付房款。刘颖二审中申请对其一审中提供的证据4、5、6、13、14、16、17、20、21的通话录音及手机短信的真实性进行鉴定。丁红玉、陈红芹陈述，对一审中当庭播放的录音的以及当庭提供的手机上的短信的形式上的真实性予以认可，确实是双方之间的通信、短信往来。内容上不予认可，双方的理解有差别，实际通话的内容和上诉人整理出来的内容不一致。海拓公司法定代表人沈葆春陈述，对一审审理中当庭播放的通话真实存在没有异议，但是通话内容的真实性不认可，我说的话很多都是不真实的，我是中介方，有可能顺着卖方说一些迎合他心理的话，目的是为了协调他们之间的矛盾。本案二审中的争议焦点为：陈红玉、丁红芹及海拓公司在合同履行过程中是否存在违约行为，上诉人要求陈红玉、丁红芹及海拓公司支付违约金的请求是否应当支持？本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。上诉人认为，陈红玉、丁红芹与其口头约定只办理33万元房屋贷款，但陈红玉、丁红芹违约多贷7万元，致使上诉人应得的房款没有及时到账，应当承担违约责任。上诉人提供了其与陈红玉、丁红芹及海拓公司法定代表人沈葆春之间的通话录音及手机短信往来内容，证明陈红玉、丁红芹与其口头约定办理33万元贷款。本院认为，刘颖与陈红玉及海拓公司于2015年4月23日签订的房地产经纪合同中约定，陈红玉申请公积金按揭贷款的具体金额以银行审批为准，并未明确贷款的具体金额，且2015年5月6日，陈红玉、丁红芹与安居公司及刘颖的代理人梁洪莉签订的《盐城市存量房交易资金托管协议》约定，案涉房屋售价为750100元，陈红玉、丁红芹将购房款400100元存入托管账户。上诉人刘颖主张房屋买卖双方口头约定陈红玉、丁红芹只能贷款33万元，被上诉人对此均不认可，上诉人的该主张亦与上述书面合同约定不符。而上诉人提供的通话录音及手机短信内容虽反映陈红玉表示签订书面合同前曾说过贷款33万元，但上述证据并不能证明双方之间有明确的口头约定陈红玉、丁红芹只能贷款33万元，并且已经以该口头约定对书面约定内容进行了变更。故上诉人认为陈红玉、丁红芹违约多贷款7万元的上诉理由不能成立。上诉人要求对其提供的通话录音与手机短信内容的真实性进行鉴定的申请，本院不予准许。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助等义务。陈红玉、丁红芹已于2015年5月20日以短信的方式通知刘颖来领取剩余房款，刘颖以陈红玉、丁红芹违约多贷款7万元、已委托梁红莉代收房款等为由，未积极配合陈红玉、丁红芹领取剩余房款。虽然刘颖委托梁红莉将托管房款转入其名下银行卡，但刘颖并未授权梁红莉可以从其银行卡上转出款项，如将全部40万元托管款转入刘颖账户后，梁红莉并不能将刘颖应得33万元房款之外的7万元转给陈红玉、丁红芹，故陈红玉、丁红芹要求刘颖亲自来办理房款结算手续，并不违反双方房地产经纪合同中关于“甲方领取全部托管资金，并交房给乙方，甲乙双方同时按本合同约定金额多退少补，当场结清”的约定。刘颖收到陈红玉、丁红芹通知后未积极配合陈红玉、丁红芹领取剩余房款，自身有过错，其认为陈红玉、丁红芹未按时支付房款构成违约，要求陈红玉、丁红芹按照承诺书中的约定支付违约金20万元的上诉理由，依据不足，本院不予支持。海拓公司已于2015年5月18日以短信的方式通知刘颖办理领款手续，上诉人认为海拓公司配合陈红玉、丁红芹拒绝给刘颖转账支付房款的行为已经违约、应当支付违约金的上诉理由，亦依据不足。刘颖二审中提供的陈红玉2015年9月20日交纳物业费的收据复印件与其关于陈红玉、丁红芹违约多贷7万元构成违约的主张不具有关联性，本院不作审查。综上，上诉人刘颖的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5050元，由上诉人刘颖负担。本判决为终审判决。审 判 长  李晓平代理审判员  钟红梅代理审判员  陈 娴二〇一六年十月十九日书 记 员  郑梦鹤