新疆生产建设兵团第六师中级人民法院民 事 判 决 书(2016)兵06民终121号上诉人（原审被告）：张春红,女,1969年1月8日出生，汉族，无固定职业，住新疆昌吉市。上诉人（原审被告）：龚继国,男,1969年11月24日出生，汉族，无固定职业,系张春红丈夫，住新疆昌吉市。二上诉人共同委托诉讼代理人：朱长平，新疆道然律师事务所律师。被上诉人（原审原告）曾智为,男,1975年12月15日出生，汉族，无固定职业，住新疆呼图壁县芳草湖总场。委托诉讼代理人：张中新，新疆芳草湖垦区正繁户法律服务所法律工作者。上诉人张春红、龚继国与被上诉人曾智为合伙协议纠纷一案，由新疆生产建设兵团芳草湖垦区人民法院（以下简称芳草湖垦区法院）于2014年6月4日立案受理。2014年11月21日以（2014）芳垦民一初字第370号民事判决书予以审结。张春红、龚继国不服上诉至本院。2015年6月10日，本院以（2015）兵六民一终字第096号民事裁定书发回芳草湖垦区法院重审。2016年2月24日，芳草湖垦区法院以（2015）芳垦民一初字第0782号民事判决予以宣判。上诉人张春红、龚继国不服，再一次向本院提出上诉。本院于2016年4月18日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人张春红、龚继国及其委托诉讼代理人朱长平、被上诉人曾智为及其委托诉讼代理人张中新到庭参加诉讼。本案已审理终结。张春红、龚继国向本院上诉请求：1、请求依法撤销新疆生产建设兵团芳草湖垦区人民法院（2015）芳垦民一初字第782号民事判决，驳回被上诉人的诉讼请求；2、请求依法判决一、二审的诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1．一审法院认定事实不清。一审法院以被上诉人2010年、2011年在米泉跟上诉人办挤塑板厂，2012年11月，被上诉人提议让上诉人在芳草湖总场开一家金店，并联系进货，打理金店业务，上诉人亦未给被上诉人结算过工资，被上诉人出资十万余元为金店的店面装修就认定双方存在合伙关系是没有事实及法律依据的。上诉人给被上诉人出具的700000元的欠条是无效的，因为该欠条是在被上诉人从上诉人鸿泰珠宝店拿走100余万元的黄金的情况下被迫出具的。且是在公安机关的几份笔录中，被上诉人均称上诉人如果不出具欠条，是不会给上诉人返还黄金的。因此，上诉人是被迫无奈出具的欠条，与是否存在合伙关系无关；2．一审法院适用法律错误。一审法院认定上诉人“提供的证据不能证明上诉人与被上诉人之间在米泉办厂及经营鸿泰珠宝店不是合伙关系。因此，应当认定鸿泰珠宝店是双方合伙经营”。是没有法律依据的。根据最高人民法院关于适用的解释第九十一条第二项明确规定:“主张法律关系存在的当事人,应当对产生法律关系的基本事实承担举证的主体”被上诉人认为其与上诉人之间是合伙关系,那么被上诉人亦负有举证的责任。综上，上诉人与被上诉人不存在合伙关系。曾智为辩称：1、上诉人与被上诉人是合伙关系，在米泉经营挤塑板厂是被上诉人出资了250000元，总投资300000元。其证据在一审中已经提交；2、在米泉经营挤塑板厂的过程中，被上诉人在一审中提交过赊欠零件的总额凭证，证明被上诉人参与了挤塑板厂的经营；3、鸿泰珠宝店的装修材料全部是由被上诉人购买，其鸿泰珠宝店也基本上是被上诉人在经营；4、鸿泰珠宝店的金货、账目交接，盘点的地点在五家渠商贸城六楼，在场的是5个人完成的。并不存在被迫出具欠条的情况。综上，被上诉人不存在胁迫上诉人出具欠条的事实，故上诉人与被上诉人之间是合伙关系。曾智为向一审法院起诉请求：1、要求张春红、龚继国偿还欠款700000元；2、要求张春红、龚继国偿还滞纳金12000元；3、要求张春红、龚继国承担本案的诉讼费及邮寄费。一审法院认定事实：曾智为与张春红、龚继国夫妇系朋友关系。2010年、2011年双方曾一起在米泉开办挤塑板厂。2012年11月，双方协商在芳草湖总场开一家金店。曾智为负责金店的装修，装修中曾智为支付装修费用107000元。曾智为因金店进货需要向田军借款200000元，并请其在深圳从事黄金生意的表哥戴波帮忙进货及开芳草湖帮忙打理业务一周。2012年12月31日，芳草湖“鸿泰珠宝店”开始营业，曾智为负责店里的经营管理，张春红、龚继国负责进货。在“鸿泰珠宝店”营业期间，张春红、龚继国未予曾智为约定工资标准，也未给其结算过工资。2014年4月26日，双方之间产生矛盾，曾智为要求退伙结算，双方未达成一致意见，曾智为将芳草湖鸿泰珠宝店里的部分黄金带走并要求张春红、龚继国与其结算。2014年5月2日，在五家渠商贸大厦六楼张春红的姐姐张某的办公室，曾智为、张春红在张某和王某的见证下，双方结算后，张春红给曾智为出具欠条一张，载明：今欠曾智为柒拾万元整（700000元），以上所有欠款贰拾天时间付清，如若推迟一天伍佰元整，张春红，2014年5月2日。同日，曾智为将带走的鸿泰珠宝店的黄金交给张春红。2014年5月5日曾智为、张春红及其女儿龚雅琪、证人王某到芳草湖鸿泰珠宝店盘点，进行了交接。2014年4月26日，张春红以曾智为涉嫌盗窃鸿泰珠宝为由，向新疆芳草湖垦区公安局报案，该局以该案系自诉案件未予立案。2014年5月29日，张春红以曾智为涉嫌敲诈勒索罪向新疆五家渠垦区公安局刑事侦查大队报案，2014年8月5日，该局作出不予立案的决定。一审法院认为，曾智为与张春红、龚继国之间虽然未签订书面合伙协议，也未在工商行政管理部门核准登记，但具备合伙的其他条件：其一、曾智为出资十万余元为鸿泰珠宝店的店面装修，张春红、龚继国并没有偿还曾智为，此笔装修款应当认定为曾智为对鸿泰珠宝店的合伙出资。其二、曾智为积极为鸿泰珠宝店开业筹措资金（向田军借款200000元用于金店进货），若曾智为是雇员，没有义务筹款。其三、曾智为为了鸿泰珠宝店顺利开业和有序经营，请其在深圳从事黄金生意的表哥戴波帮忙进货，并请戴波开鸿泰珠宝店帮忙打理业务一周。若曾智为是雇员，张春红、龚继国是否懂黄金生意，如何进货，能否打理金店均与曾智为无关，曾智为完全没有必要请自己的表哥帮忙进货和打理金店。其四、张春红、龚继国将鸿泰珠宝店的经营、管理全部交由曾智为打理，在鸿泰珠宝店经营一年多的时间里，张春红、龚继国并未与曾智为约定应支付的工资数额，亦未给曾智为结算过工资，张春红、龚继国主张“曾智为是雇员”说法不符合客观现实。其五、曾智为、张春红、龚继国在鸿泰珠宝店开业之前曾一起在米泉办厂，厂子变卖后又一起经营鸿泰珠宝店，张春红、龚继国提供的证据，不能证明其与曾智为在米泉办厂及经营鸿泰珠宝店不是合伙关系。因此，应当认定鸿泰珠宝店是曾智为、张春红、龚继国合伙经营。曾智为将鸿泰珠宝店的部分黄金带走后，张春红以曾智为盗窃黄金为由向芳草湖垦区公安局报案，公安机关已告知张春红、龚继国解决问题的途径，在这种情况下，2014年5月2日，曾智为、张春红在张春红姐姐张某的办公室，在见证人张某、王某在场的情况下，经充分协商，双方同意解除合伙关系。通过结算，张春红、龚继国给曾智为出具700000元的欠条，该欠条来源合法，不存在胁迫，若当时张春红认为存在胁迫，可以不出具欠条，完全可以通过其他司法途径解决。因此，张春红、龚继国应当支付曾智为700000元欠款。张春红、龚继国未及时履行债务，应当按照约定支付违约金80000元。依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见（试行）第五十条、第五十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：张春红、龚继国给付曾智为欠款700000元，违约金80000元，合计780000元，于本判决生效后十五日内付清。一审受理费11600元、保全费4080元、邮寄费400元，合计16080元；二审案件受理费16600元，邮寄送达费177.6元，合计16777.6元，两项合计32857.6元，由张春红、龚继国负担。双方当事人在二审期间均未提交新证据，本院对一审查明的事实予以确认。对当事人二审争议的事实及一审认定的事实，本院认定如下：2014年4月26日晚，曾智为在芳草湖鸿泰珠宝店（以下简称珠宝店）值班时，在监控录像中看到珠宝店内，上诉人龚继国与被上诉人曾智为的妻子冷××嬉戏打闹，行为不端。曾智为于2014年4月27日凌晨2时许叫龚继国到其家中，双方言语不和，曾智为将龚继国进行了殴打，后龚继国到家，张春红再三追问，龚继国将其与冷××举止暧昧直至被曾智为殴打一事告知张春红。于是张春红便给曾智为打电话。当夜，由曾智为将张春红接至珠宝店，两人一同观看完视频后，张春红质问曾智为：“这些东西能看出什么呢？也证明不了什么。”之后，曾智为说龚继国已对冷××行为不端。曾智为又将监控设备中的刻录机拆下存放在珠宝店中的保险柜中，两人于是各自回家。2014年4月27日晨约10时许，曾智为打电话告诉张春红，言明已将珠宝店内约四公斤左右黄金和一万元现金全部拿走，作为对他的补偿。当日下午，由王某（本案证人）打电话给张春红，告诉曾智为在其家中，由她来做中间人，调解两家纷争。后经三方努力，于2014年5月2日上午，三方在五家渠市商贸大厦六楼张某（即张春红的姐姐）办公室见面，经反复交涉，由张春红出具欠条一张，内容为：“今欠曾智为柒拾万元整。以上所有欠款贰拾天时间付清，如若退迟（应为推迟）一天伍佰元整。”2014年5月5日，在珠宝店，双方对曾智为拿走的黄金、账册进行交接，交货人为曾智为，接货人为张春红。后双方为了防止今后再发生争议，对交接货物的名称及过程专门书面进行了说明。其内容是：“今已和曾智为将鸿泰珠宝店的金货、账目交接，盘点清楚，无丢失与损失。今日交接清楚后，双方再无经济纠纷，再无与鸿泰珠宝店的账目、债务等再无任何关系。”后在曾智为一再的要求下，张春红女儿龚雅琪分两次将50000元汇至冷××的银行卡中。由冷××出具收条一张，其内容为：“今收到张春红付欠款伍万元整。在20天内你欠曾智为那笔欠款，要付清最好，如不能正常付款，我一定会出面要钱，欠款全部付清，我小冷和你们家保证不发生任何事情。”同时王某作为担保人在欠条上附记内容为：“今冷××收到张春红还款伍万元整，我王某保证，今后冷××不会再到鸿泰珠宝店以及龚继国夫妇家与其发生任何纠纷关系，如违反以上协议，冷××将伍万元整退回。”后上诉人张春红、龚继国未能按时付款，双方为此引起争讼。另查明，2010年张春红在挤塑板厂总计投资500余万元，后将该厂以37万元予以变卖。本院认为，本案存在以下二个争议焦点：一、双方当事人是否存在合伙关系;二、本案所涉700000元欠条是否合法有效。针对争议焦点问题一，本案涉诉双方当事人是否存在合伙关系。按照《中华人民共和国民法通则》（以下简称民法通则）第三十条规定：“个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等合伙经营，共同劳动。”该条明确指出个人合伙是一种要式的民事法律关系，必须依照法律规定的形式实施，其特征表现是：1.个人合伙是两个以上的自然人基于出资而形成的经营体。2.个人合伙依照合伙合同形成。因为个人合伙是两人以上合伙人共同意思达成一致产生的法律后果，单一个体以自己主观意愿不能形成合伙关系。最高人民法院《关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》（以下简称民通意见）第50条规定：“当事人之间没有书面合伙协议，又未经工商行政管理部门核准登记，但具备合伙的其他条件，又有两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议的，人民法院可以认定为合伙关系。”口头合伙协议，要符合合伙的其他条件：如共同经营，共同承担民事责任等，同时还要有两人以上无利害关系人能予以证明。否则也不构成个人合伙。3.个人合伙以共同劳动，共同经营为基本原则，对于出资但不劳动、不参与经营也只是一种特例。4.合伙人对于合伙债务负无限连带责任。5.合伙可以起字号，在民事活动中，可以以商号名义出现。作为个人合伙，各合伙人对合伙财产实行共有共管。所谓共有，是指合伙财产属全体合伙人共有，所谓共管，则指共同经营，各个合伙人对于合伙事务均有决定权，执行权，请求权和监督权。而对于个人合伙的内部关系，表现为1、合伙事务的执行：⑴、共同决定权。合伙的经营活动，由合伙人共同决定。每一个合伙人对合伙事务的决策有参与的权利。凡涉及合伙组织经营活动的大政方针、合伙期限的变更、接纳新伙伴入伙等重大问题，必须由全体合伙人意思表示一致。⑵、执行权。合伙事务由全体合伙人共同决定，合伙事务的执行权，是每一个合伙人的权利。执行权的行使方式有全体合伙人、数个合伙人、单一合伙人行使三种方式。合伙合同约定合伙事务由一人或数人执行，其他合伙人不参与执行，但有监督权。无论是一人或数人执行合伙事务，其效果由全体合伙人承担。⑶、监督权。不负责执行合伙事务的合伙人对合伙事务的执行享有监督权，有权监督检查合伙经营状况、财产使用及管理情况，并有权检查账务账目。⑷、请求权。合伙人为合伙事务垫付的必要费用和所遭受的无法避免的损失，对合伙有求偿权。2、入伙。在合伙成立后，合伙人接受非合伙人为加入合伙的意思表示，称为入伙。接受非合伙人入伙，应当依合伙合同的约定或征得全体合伙人同意。有关入伙的约定，合伙人应在合伙合同中写明或另定书面合同约定，没有约定的，须经全体合伙人同意。既存合伙新接纳的合伙人，对他加入前合伙的债务，与原合伙人负同样责任。约定新合伙人对前合伙人的债务不负责任的，承担了前合伙债务的新合伙人，有权就其承担数额向原各合伙人追偿。3、退伙。合伙人退出合伙，丧失合伙人地位的行为称为退伙。合伙人入伙自愿，退伙亦应自由。合伙人可申明退伙，若合伙未约定有存续期间的，合伙人申明退伙应提前通知其他合伙人，并不得在有损合伙事务的时期进行。合伙约定有存续期间的，在有重大事由或不得已事由时，合伙人才能申明退伙。除申明退伙外，合伙人还因下列事由之一而退伙：⑴、合伙人死亡或宣告死亡的，但约定其继承人可以继承其合伙地位的，不在此限；⑵、合伙人被宣告无民事行为能力、限制民事行为能力的；⑶、合伙人受破产宣告的；⑷合伙人经合伙除名的。最高人民法院《民通意见》第53条规定：合伙人退伙，书面协议有约定的，按书面协议处理；书面协议未约定的。原则上应予准许。但因其退伙给其他合伙人造成损失的，应当考虑退伙的原因、理由以及双方当事人的过错等情况，确定其应当承担的赔偿责任。退伙因退伙而转让出资份额时，其他合伙人有优先受让权；合伙人退伙时分割的合伙财产包括合伙时投入的财产和经营积累的财产及为合伙人期间的债权债务；退伙人对自己为合伙人期间出现的债务，如果在退伙时未按约定分担或未合理分担的，其清偿责任不能免除；退伙时对于出资实物有取回权，但一次清退有困难者，可分批清退，返还原物确有困难的，可折价退还。个人合伙的债务承担。合伙债务，指合伙关系期间从事经营活动所产生的债务。合伙债务产生的原因是合伙对第三人的合同行为或侵权行为。根据无限连带责任，承担合伙债务的财产，包括合伙经营的共有财产和每个合伙人的个人财产。合伙经营的共有财产，包括各个合伙人的出资以及合伙经营中积累的财产。合伙人的个人财产，包括每个合伙人所有的个人财产，可以用来作为清偿债务的物权、债权、知识产权等均可。根据民法通则第35条第2款的规定，除法律另有规定外，全体合伙人对于合伙债务承担无限连带清偿责任。每一个合伙人都有义务清偿合伙的全部债务，而不受各合伙人对合伙财产的出资比例或合伙合同中约定的债务承担份额的限制。易言之，债权人既可以对合伙人中某一个，也可以对合伙人之数人或全体合伙人提出履行全部或者部分债务的请求。合伙人之一人或数人在履行了全部或者超过其份额的合伙债务后，就代偿的份额，有权向其他合伙人提出追偿。个人合伙的终止。合伙合同的终止是指因合伙合同失去对各合伙人的约束力导致合伙关系结束。合伙合同终止的原因主要有：⑴、合伙合同约定期限届满。如果全体合伙人一致同意继续合伙经营，则应视为新的合伙合同出现。⑵、全体合伙人一致同意终止合伙合同，致合伙消灭。⑶、合伙合同的目的已经达到或已不可能达到。⑷、因从事违法活动被有关部门勒令终止或人民法院判决解散。⑸、因破产使合伙合同失去效力。这里的破产分为合伙破产和合伙人破产，导致合伙合同的终止。⑹、合伙合同约定的其他终止事由出现。合伙合同终止后必须清算，合伙关系才归于消灭。清算人可由合伙人或合伙人指定的其他人担任。清算人的职责是清理资产、交纳税金，清偿债务、接受债权、退还出资财产，以及在有剩余财产时，在合伙人之间进行分配。分配方案指在有书面合同时，按合同处理；没有书面合同又协商不成的，如果合伙人出资额相等，应当考虑多数人的意见；如果出资额不相等，可按出资多的合伙人的意见处理，但应当保护其他合伙人利益。合伙企业终止，应在清算完毕后持财产清理书向工商行政主管部门办理注销登记。本案中，被上诉人曾智为与上诉人张春红、龚继国之间并没有签订书面的合伙协议，曾智为称双方在经营乌鲁木齐市米东盛鑫挤塑板厂（以下简称挤塑板厂）时，双方系合伙关系，但曾智为即无书面的合伙协议，又无证人能够证明双方系合伙关系。同时，作为挤塑板厂的经营者张春红在投入近500余万元的资金后，因诸多原因，产品及资金均无法销售和回笼，最终决定以37万元变卖该厂，经营者张春红本人在遭受巨额经济损失后，曾智为并没有承担任何债务及风险责任，但曾智为在2014年6月3日起诉状中诉称：“2013年原告与被告在芳草湖总场开了一家鸿泰珠宝店，后双方因合作不愉快原告退出，经双方算账后，被告应付原告700000元。”同样，曾智为在公安机关询问时的陈述是：“其中包括我在米泉厂里转来的四十万（即指挤塑板厂）”。上述事实能够证明，挤塑板厂在巨额亏损后，变卖企业总计37万元。挤塑厂在没有利润的前提下，不可能产生400000元的入股红利。同样，如果曾智为是挤塑板厂的合伙人，在挤塑厂出现巨额亏损后，是否也按入股比例承担了相应的亏损责任。按照《民法通则》第四条规定：“民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用原则。”作为民事主体以民事利益均衡作为价值判断标准，而民事主体之间发生利益关系摩擦时，以权利和义务是否均衡来平衡双方的利益。没有只享受权利不承担相应的义务，同样也没有只承担义务而不享有权利的行为。曾智为主张是张春红和龚继国夫妻的合伙人，从形式要件上缺失书面协议，从实质要件上缺乏人证及相关事实的印证，不具备个人合伙的其他要件，故本院对双方当事人的个人合伙关系不予确认，双方合伙关系不成立。至于曾智为从2011年起为张春红开办的挤塑板厂积极购买设备，主管企业的生产，供应和销售以及该厂整体出售后，曾智为又积极为珠宝店开业筹措资金，请人帮助珠宝店进货，传授经营业务等一系列行为。并不能推定曾智为已经具备个人合伙的其他条件。上述行为只是以双方长期雇佣关系所形成的情感信任为基础，互为依赖、互为帮扶，共同发展。但曾智为在挤塑板厂的经营活动及珠宝店的积极主动履职，由于其不承担任何亏损的风险，不符合个人合伙应遵守的利益共享，风险共担的基本原则。原审对此认定有误，应予纠正。关于争议焦点二，张春红所出具的700000元欠条是否合法。上诉人在2014年5月2日给曾智为出具一张700000元的欠条。从原审查明的事实及本院另行查明的事实中，曾智为对700000元的构成不能清晰明确的指出。但700000元欠条的产生经本院查证，曾智为在2014年4月27日携珠宝店四公斤黄金及部分现金出走，使上述物品脱离权利人实际控制，曾智为以此作为条件，以将不雅视频发布于互联网或将黄金沉入水库相威胁。而四公斤黄金价值逾百万元人民币。上诉人张春红在向公安机关报案无果的情况下，为保护自己的财产，维护家庭名誉，被迫与曾智为妥协。被上诉人曾智为以上述行为相威胁，这种明示的足以让人产生畏惧心理的通告，迫使上诉人张春红在违背自己真实意愿的情况下出具欠条。此后，曾智为才归还黄金的行为更能证明上诉人张春红向被上诉人曾智为出具700000元欠条纯属被迫。故本院不予支持。按照《民法通则》第五十八条规定：“（三）、一方以欺诈、胁迫手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下所为……无效的民事行为，从行为开始起就没有法律约束力。”由此，本案中，上诉人张春红在胁迫情况下所出具欠条的行为属无效民事行为，该欠条内容无事实依据，亦无法律依据，不应受到法律保护。原审认定“该欠条来源真实合法”有误，应予纠正。但曾智为在2014年6月20日在五家渠垦区公安局刑侦大队所作的询问笔录中陈述，曾智为在珠宝店铺面的装修中自己支出十万余元，其他包括夜班工资等。上述自述证明双方虽不是合伙关系，但双方仍存在债权债务关系。双方应友好协商或通过合法途径予以解决。综上所述，张春红的上诉请求成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民法通则》第五条、第五十五条、第五十八条第一款第（三）项、第三十条、第三十一、第三十二、第三十五条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销新疆生产建设兵团芳草湖垦区人民法院（2015）芳垦民一初字第00782号民事判决；二、驳回曾智为的一审诉讼请求；二审案件受理费11600元，由曾智为负担。本判决为终审判决。审判长  何代疆审判员  蔡咏梅审判员  李大双二〇一六年十月十二日书记员  黄洁茹