北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书(2016)京02民终5115号上诉人（原审原告）：张成毅，男，1963年2月20日出生。委托代理人：文雅，北京市东易律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中铁城建集团北京工程有限公司，住所地北京市朝阳区五里桥一街1号院21号楼1层101、2层201、3层301、4层401。法定代表人：王振喜，执行董事。委托代理人：刘启津，男，中铁城建集团北京工程有限公司职员。被上诉人（原审被告）：何敏，男，1974年9月1日出生。被上诉人（原审被告）：唐县新兴建筑劳务有限公司，住所地唐县光明路。法定代表人：于文凯，总经理。委托代理人：王富利，北京汇鹏律师事务所律师。委托代理人：吴军，男，唐县新兴建筑劳务有限公司职员。上诉人张成毅因与被上诉人中铁城建集团北京工程有限公司（以下简称中铁城建集团）、何敏、唐县新兴建筑劳务有限公司（以下简称唐县新兴公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服北京市丰台区人民法院（2015）丰民初字第07147号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年5月24日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人张成毅委托代理人文雅，被上诉人中铁城建集团委托代理人刘启津，唐县新兴公司委托代理人吴军到庭参加诉讼。被上诉人何敏经公告送达开庭传票，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张成毅上诉请求：撤销一审判决，并依法改判支持我的一审诉讼请求，诉讼费用由中铁城建建团和何敏、唐县新兴公司承担。事实和理由：一、我与何敏就王佐镇西王佐村住宅项目签订了劳务施工协议，我分包部分劳务。劳务施工协议合法有效，双方进行了结算。双方协议是建筑工程承包合同性质,只要我完成承包的工作任务，何敏应当按照协议约定支付工程款。至于我组织哪些工人施工，给工人发多少工资，不是本案重点。一审判决违反合同相对性原则。二、一审法院认定“……《工人工资下欠情况》、《中铁十六局西王佐村住宅项目职工工资发放表》虽载明工人工资下欠数额及工人工资余额，但不能证明该款项的垫付情况……”，这一结论是完全错误的。我在一审中提供了充分的证据（工人领取工资发放表）证明了工人工资已经由我垫付，同时提供的证人证言，与我提供的证据相吻合，而一审却对该证据不予采纳。三、劳务施工协议中约定何敏在结算完成后的30日内付清工程款。一审判决没有明确劳务费的给付时间，判决的利息起算日期错误。四、中铁城建集团作为项目的发包方，应与何敏、唐县新兴公司承担连带清偿责任。中铁城建集团辩称：我公司是工程总包，唐县新兴公司是分包，唐县新兴公司有承包资质，我公司与唐县新兴公司也结清了工程款。故我公司同意原判。唐县新兴公司辩称：张成毅与何敏签订的劳务施工协议，与我公司没有任何关系。我公司与何敏签订的《协议书》证明我公司已经支付给何敏4760000元，双方已经完成结算，不存在债权债务，至于何敏欠张成毅的钱与我公司没有任何关系。故请求法院驳回张成毅的上诉请求。张成毅向一审法院起诉请求：1、判令中铁城建集团、何敏、唐县新兴公司连带清偿我265639元工程款，其中含我个人工资5251.7元；2、判令中铁城建集团、何敏、唐县新兴公司连带给付利息（以265639元为基数，自2012年7月13日起至付清之日止，按照中国人民银行同期贷款利率四倍的标准计算）。一审法院认定事实：中铁城建集团的前身为中铁十六局集团北京工程有限公司，于2014年3月10日经核准变更为现名称（以下统称中铁城建集团）。2011年9月19日，发包人中铁城建集团与承包人唐县新兴公司签订《北京市房屋建筑工程劳务分包合同》，双方约定由唐县新兴公司承包北京市丰台区王佐镇西王佐村住宅（配建定向安置房）项目中55-61＃主体结构工程以及地下结构工程。2012年2月16日，何敏与张成毅签订《建筑工程劳务施工合同协议条款》，主要约定：工程名称为北京市丰台区王佐镇西王佐村住宅建设项目，工程概况为地下室人防车库、剪力墙主楼三栋6层、一栋4层、三层、配电房一层，承包方式为劳务包清工，主体结构按38元/平（方）米，合同以外的临时用工单价为140元/工日（以实际发生、书面签证为准）。2012年6月21日，中铁城建集团与唐县新兴公司签订《协议》，主要约定双方就丰台区王佐镇西王佐村住宅（定向配建安置房）项目签订劳务分包合同，由唐县新兴公司提供劳务分包服务，施工55#、56#、57#、58#、59#、60#、61＃及地下车库的主体结构工程，合同单价248元/平方米。2012年6月25日，中铁城建集团与唐县新兴公司签订《协议书》，约定将原劳务分包合同中建筑平米单价248元/平方米予以调整，暂定为300元/平方米。2012年6月25日，唐县新兴公司与何敏签订《协议书》，该协议约定：“经甲方与发包方中铁十六局集团北京工程有限公司丰台王佐住宅项目部友好协商一致，原劳务分包合同中建筑平米单价为248元/㎡，现经甲方与发包方协商一致，将建筑平米单价暂定为300元/㎡（此单价多退少补），现告知乙方。经甲、乙双方友好协商一致，甲方先在乙方施工的3＃车库，55＃、56＃、60＃楼工程总造价暂按乙方提供的陆佰捌拾万元基础上，由甲方支付给乙方劳务费总额的70%用于支付农民工工资，截止到2012年6月24日已支付3475983.00元（大写叁佰肆拾柒万伍仟玖佰捌拾叁元整），2012年6月25日支付1284017.00元（大写：壹佰贰拾捌万肆仟零壹拾柒元整），累计支付4760000.00元（大写肆佰柒拾陆万元整）。乙方同意把以上工程未完成的工程量交给甲方处理，甲方同意接收，产生的费用由甲方在余款中扣出，其中含木工需要剔凿的按95.00元/㎡，拆模按10.00元/㎡，门窗口按延米按45.00元/m，现场各班组清理到位，由甲方负责验收。余款经甲、乙双方协商一致或仲裁后，支付给乙方，协商或仲裁期限为2012年6月26日-2012年7月25日，在此期间乙方保证工地正常施工，若再出现农民工集体讨薪闹事事件而造成损失的，由乙方负全责。此协议一式二份，甲、乙双方各执一份。”唐县新兴公司认可该协议书的真实性。2012年8月24日，申请人中铁城建集团就2011年9月19日签订的《北京市房屋建筑工程劳务分包合同》向北京仲裁委员会申请仲裁，被申请人为唐县新兴公司，请求唐县新兴公司返还超付的工程款、返还未退还的领用材料费、支付违约金等。北京仲裁委员会于2013年6月9日作出（2013）京仲裁字第0308号裁决书，裁决唐县新兴公司返还工程款464350.56元、支付未退还的材料款31727元、支付违约金10000元。2014年1月7日，张成毅将何敏、唐县新兴公司、中铁城建集团诉至一审法院，案由为劳务合同纠纷，要求何敏、唐县新兴公司、中铁城建集团连带清偿张成毅265639.92元及利息，后撤诉。该案中，张成毅提交其与何敏签订的《建筑工程劳务施工合同协议条款》，证明双方之间的劳务合同关系，何敏雇佣张成毅在北京市丰台区王佐镇西王佐村住宅项目进行施工。何敏认可该协议的真实性，但主张该合同是劳务合同，合同的主体是劳务公司而非何敏。张成毅提交有何敏签字的《北京市西王佐村住宅安置项目结算单》，何敏对该结算单的真实性表示认可。张成毅提交唐县新兴公司和何敏签订的《协议书》，何敏主张协议书上写的甲方支付给乙方劳务费而非工程款，证明何敏是唐县新兴公司的项目负责人，唐县新兴公司和何敏之间不是分包关系，而是管理关系。一审庭审中，张成毅提交《工资结算单》，主张该结算单系劳动监察部门提供，证明其手下工人的工资已经全额支付。该结算单中，张成毅的实发金额显示为5251.7元，除张成毅一栏的签名处未有签字外，其余工人栏的签名处均有签字。唐县新兴公司不认可真实性，主张没有工资计算标准、出勤天数，对工人签字的真实性不认可。中铁城建集团不认可真实性。张成毅提交《工人工资下欠情况》，主张何敏欠张成毅工资的情况真实。唐县新兴公司不认可，主张与其无关。中铁城建集团不认可。张成毅提交书面证人证言，主张其全部支付工人工资。唐县新兴公司不认可，主张证人应当出庭。中铁城建集团不认可。诉讼中，一审法院前往北京市平谷区人民检察院调取了《工资结算单》，表格下方有“以上记录属实，何敏”字样，结算单显示张成毅工资余额5251.7元。一审法院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，中铁城建集团与唐县新兴公司签订《北京市房屋建筑工程劳务分包合同》，后唐县新兴公司将该工程部分劳务工作分包给何敏。何敏又将部分劳务分包给张成毅，张成毅组织工人进行了施工。现张成毅主张其已将工人工资全部垫付，并提交《建筑工程劳务施工合同协议条款》、《结算单》、《工资结算单、》《工人工资下欠情况》、书面证人证言。但《建筑工程劳务施工合同协议条款》和《结算单》仅能证明何敏向张成毅分包部分劳务并结算；《工人工资下欠情况》、《工资结算单》虽载明工人工资下欠数额及工人工资余额，但不能证明该款项是否垫付、由谁垫付；书面证人证言亦缺乏证明力。因此，对张成毅要求给付垫发劳务费的请求，法院不予支持。根据法院调取的《工资结算单》，可以认定何敏欠付张成毅劳务费5251.7元，何敏应向张成毅支付该劳务费及利息。因双方未明确约定给付期限，故法院以张成毅第一次起诉之日作为利息起算之日。张成毅主张的中国人民银行同期贷款利率四倍的标准缺乏依据，法院确定利率标准为中国人民银行同期贷款利率。唐县新兴公司将工程交由不具备相应施工资质的何敏施工，并以自己名义与何敏签订分包协议，且其未举证证明其已向何敏付清相应工程款，故应对何敏的债务承担连带清偿责任。依据仲裁裁决书，中铁城建集团已将相应工程款足额支付唐县新兴公司，故中铁城建集团不应承担连带责任。被告何敏经法院合法传唤，无正当理由拒不出庭应诉，视为放弃答辩和质证的权利，法院依据现有证据及查明事实缺席裁判。据此，一审法院判决：一、唐县新兴建筑劳务有限公司、何敏于判决生效之日起十日内连带给付张成毅劳务费五千二百五十一元七角。二、唐县新兴建筑劳务有限公司、何敏于判决生效之日起十日内以五千二百五十一元七角为基数，按照中国人民银行同期贷款利率的标准连带向张成毅支付自二〇一四年一月七日起至实际给付之日止的逾期利息。三、驳回张成毅其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院二审期间，经张成毅申请，其所用工人唐昌涛出庭作证称：张成毅于2012年6月将所欠工人劳务费全部付清。张成毅在庭审中另称：因其签字时忘记了曾垫付部分款项，《工人工资下欠情况》载明的何敏尚欠其劳务费数额有误，应为265639元。但张成毅未就垫付款项提供证据。唐县新兴公司依据其与何敏签订的《协议书》主张双方之间的工程款已经结清，并称对此无其他证据。根据当事人一审中提交的证据另查明：唐县新兴劳务公司与中铁城建集团签订《北京市房屋建筑工程劳务分包合同》后将所承包项目中3＃车库、55＃、56＃、60＃楼工程的劳务分包给何敏。何敏又就其中部分工程劳务与张成毅签订《建筑工程劳务施工合同协议条款》，其中还约定：在办完总结算的情况下，在30个工作日后一次性结清全款。后张成毅组织工人进行施工至2012年5月底。2012年6月13日，何敏与张成毅签署《北京市西王佐村住宅安置项目结算单》，确认欠款总额为345640元。张成毅为证明何敏现欠款数额提交的《工人工资下欠情况》载明当时何敏尚欠张成毅等多名劳务分包人工资数额，其中欠张成毅数额为225639元，张成毅签字确认。该证据原系何敏出具。本院认为：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。根据本案当事人之间所签协议，可以认定中铁城建集团将涉案工程的劳务分包给唐县新兴公司，唐县新兴公司将分包的部分劳务分包给何敏，何敏又将分包的部分劳务分包给张成毅，由张成毅组织工人进行施工。因何敏与张成毅均不具有从事劳务分包的资质，双方所签《北京市房屋建筑工程劳务分包合同》应属无效，但双方已就张成毅完成的劳务进行交接，且按照合同约定进行了价款结算。现张成毅主张以结算价为基础计算何敏尚欠款项，于法有据。张成毅认可结算后何敏又给付部分款项，其提交的《工人工资下欠情况》系何敏出具，据此可以认定何敏尚欠张成毅工程款数额为225639元。故本院对其该部分诉讼请求予以支持。张成毅主张该数额有误，但未提交证据予以证明，本院对其该项主张不予采信。至于工人工资问题，应由张成毅自行解决。参照《北京市房屋建筑工程劳务分包合同》的约定，何敏应在办完总结算的30个工作日后一次性结清全款，现张成毅要求何敏自约定的付款期限届满之次日起支付逾期付款利息，具有合同依据，但其主张按照中国人民银行同期贷款利率的四倍计算利息于法无据，本院仅支持按照中国人民银行同期贷款利率支付利息。实际施工人以发包人为被告主张权利的，发包人只在欠付工程款的范围内对实际施工人承担责任。本案中，张成毅作为实际施工人以发包人唐县新兴公司及中铁城建集团为被告起诉主张其对何敏所欠工程款承担连带责任，唐县新兴公司仅以其与何敏所签《协议书》主张已付清何敏全部工程款，但从该协议的内容来看，双方并未进行最终结算，故唐县新兴公司现应对何敏所欠张成毅工程款承担连带责任，其因承担连带责任所付款项可以在与何敏的工程款结算中扣除，或者向何敏追偿。依据仲裁裁决书，中铁城建集团与唐县新兴公司的工程款已经结清，张成毅要求中铁城建集团对何敏的债务承担连带责任缺乏依据，本院不予支持。综上所述，张成毅的上诉请求部分成立，本院对该部分予以支持；一审判决不尽妥当，本院予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销北京市丰台区人民法院（2015）丰民初字第07147号民事判决。二、何敏于本判决生效之日起十日内给付张成毅工程款二十二万五千六百三十九元，并按照中国人民银行同期贷款利率支付该款自二○一二年七月十三日至实际支付之日的利息。三、唐县新兴建筑劳务有限公司对本判决第二项何敏承担的给付工程款义务承担连带责任。四、驳回张成毅的其他诉讼请求。一审案件受理费5285元，由唐县新兴建筑劳务有限公司与何敏负担（于本判决生效后7日内交纳）。二审案件受理费5285元，由唐县新兴建筑劳务有限公司与何敏负担（于本判决生效后7日内交纳）。本判决为终审判决。审判长  肖荣远审判员  刁久豹审判员  王 磊二〇一六年十月二十四日书记员  康 飞