广东省珠海市金湾区人民法院民 事 判 决 书(2016)粤0404民初692号原告：珠海港物流发展有限公司，住所地：珠海市金湾区平沙镇升平大道东336号厂房325室。法定代表人：张少炜，董事长。委托诉讼代理人：戴明，北京市中银（珠海）律师事务所律师。委托诉讼代理人：张艳华，北京市中银（珠海）律师事务所律师。被告：山西煤炭运销集团朔州怀仁有限公司，住所地：山西省朔州市怀仁县金沙滩农牧场。法定代表人：李尚鑫。委托诉讼代理人：刘明伟，山西正麒阳律师事务所律师。被告：天津市宝东贸易有限公司，住所地：天津市天津港散货物流中心内。法定代表人：李建宏。被告：山西煤炭运销集团朔州怀仁有限公司物流分公司，住所地：山西省朔州市怀仁县金沙滩农牧场。法定代表人：李尚鑫。委托诉讼代理人：刘明伟，山西正麒阳律师事务所律师。原告珠海港物流发展有限公司（以下简称珠海港公司）诉被告山西煤炭运销集团朔州怀仁有限公司（以下简称山西煤运怀仁公司）、天津市宝东贸易有限公司（以下简称宝东公司）买卖合同纠纷一案，本院于2016年3月21日立案后，在本案审理过程中，原告申请追加山西煤炭运销集团朔州怀仁有限公司物流分公司（以下简称山西煤运怀仁公司物流分公司）为被告，本院依照原告的申请追加了山西煤运怀仁公司物流分公司为被告。依法适用普通程序，组成合议庭，于2016年10月9日公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人戴明、张艳华到庭，被告山西煤运怀仁公司、山西煤运怀仁公司物流分公司的委托诉讼代理人刘明伟到庭，被告宝东公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理，本案现已审理终结。原告珠海港公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告山西煤运怀仁公司、宝东公司连带清偿原告的全部货款2471.2万元；2.判令被告山西煤运怀仁公司、宝东公司连带清偿原告的以下损失或违约金：（1）至2015年6月12日止的损失，共计2,693,883.86元；（2）2015年6月12日起至2015年10月30日止的损失，共计1,762,500元；（3）2015年10月30日起至还清之日止的违约金，暂计至2016年2月26日止为1,470,364元（2500万×0.5‰×119天）。在本案审理过程中，原告向本院申请增加诉讼请求，要求被告山西煤运怀仁公司物流分公司对被告山西煤运怀仁公司的债务承担连带清偿责任。事实和理由：2014年12月4日，原告与被告山西煤运怀仁公司采购煤炭的有关事宜，原告、被告山西煤运怀仁公司双方签订《煤炭购销合同》。合同约定了煤炭的品种、规格、质量。约定的煤炭购销数量为62500吨，原告按照400元每吨向山西煤运怀仁公司预付煤款，交提货时间为2015年1月1日至2015年5月30日之间（或以承兑汇票开具之日起开始计算，交货期限为175天）。合同签订后，原告按照合同的约定以承兑汇票的形式向山西煤运怀仁公司预付该合同项下的全部货款2500万元，山西煤运怀仁公司于2014年12月11日向原告开具了收款收据，确认收到2500万元的煤款。但是，山西煤运怀仁公司并未按照合同第二条约定的时间向原告供货，根据合同第五条的约定，被告山西煤运怀仁公司未能按照合同约定交货的行为构成根本性违约，原告应当无条件退换货款并支付相应的资金成本，并赔偿原告的一切损失。为解决山西煤运怀仁公司的违约问题，原告、山西煤运怀仁公司、宝东公司于2015年6月12日订立《三方协议》。约定：1.确认山西煤运怀仁公司违约，其应当向原告返还全部货款2500万元并支付暂计至2015年6月12日止的原告损失2,693,883.86元；2.山西煤运怀仁公司应当于2015年10月30日前向原告还清上述欠款；3.山西煤运怀仁公司未按照约定还款时，按欠款金额的日万分之五向原告支付违约金；4.宝东公司作为担保人，对山西煤运怀仁公司的债务承担无限连带担保责任，保证范围为基于主合同及协议产生的债权及全部权益。现《三方协议》约定的还款期限已届满，但二被告未能履约，为保护原告合法权益，特诉至本院，请求判如所请。被告山西煤运怀仁公司答辩称：1.本案中原告与被告山西煤运怀仁公司之间没有实际交易，与原告交易的实际上是案外人天津晋乾森贸易有限公司。被告山西煤运怀仁公司只是一个被挂靠单位，因此应当将天津晋乾森贸易有限公司列为被告或者第三人，才能查清本案事实；2.原告的诉求没有事实依据，应予驳回。虽然煤炭购销合同第五条约定违约方无条件退换货款，但是在后来的三方协议第一条第三款中约定：被告山西煤运怀仁公司以现金等其他方式还款的，双方另行协议。可见原告的真实意思并非退换货款，现原告要求退换货款，无事实依据，应予以驳回；3.原告与宝东公司签订的《合作采购煤炭合同》和补充协议明确约定原告只提供资金，而且保证年利率18%，并不承担市场交易的任何风险，明显属于企业的放贷行为，属于违反法律的强制性规定的行为，因此，应当认定为合同无效。既然合同无效，原告的诉求就缺乏法律依据，应予驳回；4.原告非法放贷，违反法律的强制性规定，可能涉嫌犯罪，依法应当驳回原告的起诉，将本案移送公安机关立案侦查。被告宝东公司未作答辩，亦未向本院提交证据。被告山西煤运怀仁公司物流分公司与山西煤运怀仁公司答辩意见一致。并补充如下：被告山西煤运怀仁公司物流分公司是被告山西煤运怀仁公司的分支机构，不应承担责任。本院经审理认定事实如下：2014年4月28日，原告与被告宝东公司签订《合作采购煤炭合同》。该合同第一条约定，原告向山西省煤炭运销集团下属子公司（依据物流区域确定）、天津冶金集团、天津渤钢商贸有限公司及其他双方认可的客户（均为大型国有企业）采购煤炭，并销售给宝东公司；该合同第二条约定合作期限为12个月，自2014年4月28日起至2015年4月27日止；该合同第四条第4.1项约定：宝东公司向原告提交订单，并于原告确认订单后的3个工作日内，向原告预付订货总金额15%的现金作为履约保证金；该合同第4.2项约定，原告收到保证金后，依据订单，原告向双方认可的第三方预付货款采购煤炭，双方在天津港平仓交割；该合同第4.3项约定，双方共同寻找船舶资源将货物运至江阴港，海运费、江阴港港口费用由原告垫付，费用最终计入销售单价中；该合同第4.4项约定，货到江阴港的2个月之内，宝东公司或者其联系的客户必须完成付款提货，使原告实现回款，如逾期未能提货完毕，则原告有权没收未提货数量对应的履约保证金，并以低于江阴港市场价30-50元的幅度抛售货物；如宝东公司在到期前5个工作日之内书面提出延期申请（15天之内），原告可根据市场情况酌情考虑，双方协商具体事宜；该合同第五条第5.1项约定，原告销售价格构成，以双方合作规模资金使用量年度18%的利率计算月度费用后，平均到月度周转吨数中的数值，以此数值+装货港交易平仓价+海运费×1.06+港口费×1.11+保险费1×1.17+税金+采购价=结算单价，则多出数量开票的赋税及其增值税金—同加入结算单价。上述费用中，运输费用和保险费用指原告与船务公司在船次租赁合同等运输合同中确定的每吨煤炭从天津港运至江阴港、珠海高栏港或双方在本合同项下煤炭购销合同中约定的具体交货地点的水运费用和保险费用。该合同第七条第7.1项项约定，宝东公司在合同约定的支付货款并提货，可提出延期提货申请，但需按未提货部分货款的每天0.05%向原告支付违约金，延期期间发生的仓储费用由宝东公司承担。宝东公司延期提货不得超过15天，否则原告有权没收宝东公司剩余的履约保证金，自行处置该批煤炭，并按照上述约定向宝东公司计收违约金，如违约金不足以弥补原告损失原告有权向被告宝东公司追偿；第7.2项约定，一方违约，守约方有权选择中止、终止或者继续履行本协议，同时违约方应向守约方赔偿具体违约合同中货值5%的违约金，合同的中止、终止或继续履行以及违约责任的承担，均不免除双方在本协议下应当承担的责任。同日，双方签订《补充协议》，对《合作采购煤炭合同》的部分条款进行了修改。将该合同第四条第4.2项修改为：原告收到履约保证金后，依据订单，原告向山西省煤炭运销集团相应下属子公司（依据物流区域确定）、天津冶金集团、天津渤钢商贸有限公司及其他双方认可的客户预付全额货款采购煤炭，交割地点为原告租用的天津港散货物流中心，数量以堆场入库磅单数为准，质量以双方以及上游共同认可的港口第三方化验结果为准；该合同第四条第4.3项修改为：原告采购回的煤炭在天津港散货物流中心堆存期间，原告委派专人负责监管，宝东公司负责原告人员的食宿，并提供办公场所，堆存期间产生的费用计入原告的销售单价中。堆存期间，原告可自行销售煤炭，也可向被告宝东公司联系的客户销售煤炭，如客户在天津港平仓提货，则原告代办报港平仓手续。同时，原告采购的煤炭在天津港散货物流中心入库25天之内，双方共同寻找船舶资源将未销完的货物运至江阴港，海运费、江阴港港口费用由原告垫付，费用最终计入原告的销售单价中。该合同第四条第4.4项修改为：货到江阴港的2个月之内，或从原告预付采购货款之日起的80天内（上述时间以先到者为准），被告宝东公司或者其联系的市场客户必须完成付款提货，使原告实现回款，如逾期未能提货完毕，则原告有权没收未提货数量对应的履约保证金，并以低于市场价30-50元的幅度抛售货物，如被告宝东公司在到期前5个工作日之内书面提出延期申请（15天之内），原告可以根据市场情况酌情考虑，双方协商具体事宜；该合同第五条第5.1项修改为：销售（结算）单价，原告的销售价格构成，以双方合作规模资金使用量年度18%（如使用承兑，则按照11%）的利率计算月度费用后，平均到月度周转吨数的数值，以此数值+（汽运入库包干费+堆存费+海运费）×1.06+港口费×1.11+保险费×1.17+税金+采购价=结算单价。如月度周转吨数超过（月度最大使用资金量/装货港交易平仓价）的数量，则多出数量开票的赋税及其增值税金一同加入结算单价。2014年12月4日，原告与被告山西煤运怀仁公司签订《煤炭购销合同》，约定被告山西煤运怀仁公司向原告供应煤炭62,500吨，交货地点为天津港或指定的其他交货地；交提货时间为2015年1月1日-5月30日之间完成交接（或以承兑汇票开具之日起开始计算，交货期限为175天）；煤炭规格质量为：发热量4000-5800大卡；全硫2015年4月25日，原告向被告山西煤运怀仁公司发出《催货函》，与案有关内容为：“2014年12月11日，本公司已向贵公司支付了2500万元的货款，采购62500吨煤炭。按照约定，贵公司应当在2015年1月1日到2015年5月30日给本公司发货，由于本批次煤炭数量较大，交接所需时间较长，约定可分批交付货物；但迄今为止，贵公司未能交付足够数量煤炭至我公司指定地点。贵公司的行为严重影响我公司的煤炭经营业务，为促进双方的长远合作，本公司强烈要求贵公司在2015年4月30日之前，向本公司履行《煤炭购销合同》约定的交货义务……”该催货函尾部有“已收原件，李文杰，26/4字样”。2015年6月20日，为保证《煤炭购销合同》的履行，原告与被告山西煤运怀仁公司、担保人宝东公司签订《三方协议》，由宝东公司对原告珠海港公司和被告山西煤运怀仁公司已经或可能产生的全部债务或责任向原告提供保证担保。《三方协议》第一条第一款约定，因山西煤运怀仁公司未依约向原告供货，根据主合同（即《煤炭购销合同》）第五条的约定，被告山西煤运怀仁公司应当向原告退还全部货款并向原告支付资金成本257,496元及赔偿原告的全部损失人民币2,436,387.86元（为暂计至目前的金额，全部损失以双方最终确定的金额为准）。鉴于被告山西煤运怀仁公司没有资金支付上述欠款，双方同意被告山西煤运怀仁公司以以下方式偿还上述欠款；2.被告山西煤运怀仁公司确保在2015年6月30日之前交付3.5万吨煤炭到原告指定堆场（其中2万吨5500卡精加工煤、1.5万吨5000卡原煤）由原告监管并代为销售，销售所得款项作为被告怀仁公司的还款。3.被告山西煤运怀仁公司应当于2015年10月30日前以前述方式偿还所欠原告的所有债务。被告以现金等其他方式还款的，双方另行协商。4.如被告山西煤运怀仁公司未按照本协议约定履行义务的，每日按照应付未付债务金额的万分之五向原告支付违约金。协议第二条保证范围约定担保人宝东公司的保证范围为基于主合同和本协议已经及继续产生的债权及全部权益，包括但不限于债权本金、利息、违约金、损失赔偿、解决争议的费用（如诉讼费）、律师费、调查费、差旅费等。协议第三条约定宝东公司的担保形式为对被告山西煤运怀仁公司的债务承担无限连带责任担保，如被告山西煤运怀仁公司不履行义务，由此而造成原告的损失，原告有权直接向保证人宝东公司追偿，保证期限为原告的全部权益最终实现为止。被告山西煤运怀仁公司在庭审中称，其并非实际交易人，案外人天津晋乾森贸易有限公司才是与原告进行交易的实际交易人。并提供了其与天津晋乾森贸易有限公司之间的《挂靠合同书》，用于佐证天津晋乾森贸易有限公司挂靠山西煤运怀仁公司与原告进行交易的事实。但是被告山西煤运怀仁公司在庭审中确认，在与原告交易过程中未将挂靠的事实告知原告。原告也称并不知晓有关挂靠事宜。被告山西煤运怀仁公司在庭审中自认，未曾向原告交付煤炭，但是在起诉之前已经向原告偿还了28.8万元，而后又由天津晋乾森贸易有限公司代为偿还了15万元，并出具了编号为8901574的收款收据一张，载明天津晋乾森贸易有限公司代山西煤运怀仁公司交来煤款（2016年4月8日入账），金额为15万元，该收款收据上盖有原告的财务专用章。扣除已经支付的款项43.8万元，欠款总额实际上为2456.2万元。原告珠海港公司对已经偿还28.8万元的事实予以认可，但是对由天津晋乾森贸易有限公司代为偿还支付的15万元，确认已经收到，但认为不是代被告山西煤运怀仁公司支付货款，亦未提供相应证据予以反驳。本院认为，本案的争议焦点为：一、被告山西煤运怀仁公司是否应当向原告退还煤款；二、被告山西煤运怀仁公司是否应当向原告支付损失、违约金；三、被告宝东公司对被告怀仁公司的债务是否应当承担连带保证责任；四、被告山西煤运怀仁公司物流分公司是否应当对山西煤运怀仁公司的债务承担清偿责任。结合本案事实分述如下：一、关于被告山西煤运怀仁公司是否应当向原告退还煤款本院认为，原告珠海港公司与被告山西煤运怀仁公司签订的《煤炭购销合同》，系双方的真实意思的表示，其内容未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。当事人应当遵循诚实信用原则，按照约定全面履行自己的义务。双方均认可被告山西煤运怀仁公司未能按照《煤炭购销合同》向原告供应煤炭。原、被告在签订《三方协议》之后，被告山西煤运怀仁公司亦未按照约定向原告供应煤炭，其行为构成违约。应当依照双方在《三方协议》中的约定承担违约责任。根据《煤炭购销合同》第五条的约定，被告怀仁公司若未遵照合同按期交货，视为违约，需要向原告退还货款并支付相应的资金成本给原告。双方在《三方协议》中确认被告山西煤运怀仁公司构成违约。双方在《三方协议》第一条第二款约定由被告山西煤运怀仁公司在2015年6月30日之前交付3.5万吨煤炭到原告指定的堆场（其中2万吨5500卡精加工煤、1.5万吨5000卡原煤），并于2015年10月30日之前以前述方式偿还所欠原告的所有债务，以现金等其他方式还款的，双方另行协商。双方确认，被告未按照《三方协议》的约定履行义务。本院认为，主合同《煤炭购销合同》约定的违约责任为退还货款并支付资金成本，《三方协议》确认被告山西煤运怀仁公司违约，并约定了需要支付相应的损失及资金成本。双方重新约定被告山西煤运怀仁公司应当以供应煤炭的方式偿还货款。被告怀仁公司未按照协议约定以供应煤炭的方式还款，其以返还现金的方式支付了部分欠款，表明其已经认可通过现金的方式进行还款。因此对于余下的款项，应当通过现金的方式进行返还。原告支付给被告山西煤运怀仁公司的货款为2500万元。双方共同确认被告已经退还的货款金额为28.8万元。此外，天津晋乾森贸易有限公司代被告山西煤运怀仁公司退还货款15万元，该笔还款被告提供了相应的收款收据，该收据有原告的盖章确认，虽然原告予以否认，但是未提供足以推翻该事实的证据，本院对该笔还款予以确认。则被告山西煤运怀仁公司实际还款43.8万元。减去上述已经退还的货款，货款本金尚余2456.2万元尚未退还。至于被告山西煤运怀仁公司提到其并非实际交易人，案外人天津晋乾森贸易公司才是实际的交易人。但是，其在庭审中确认，在与原告的交易过程中未将挂靠的事实向原告进行通报，原告对此不知情。因此，即便存在挂靠关系，被告山西煤运怀仁公司也应当另寻法律途径向天津晋乾森贸易有限公司进行主张。综上，本院对原告要求被告退还货款2471.2万元，本院对其中的2456.2万元予以支持，对超出部分不予支持。二、被告山西煤运怀仁公司是否应当向原告支付损失、违约金双方在《三方协议》中确认，被告山西煤运怀仁公司因违约应向原告支付资金成本57,496元及赔偿原告的全部损失人民币2,436,387.86元，两项合计2,493,883.86元。该约定属于双方的真实意思表示，内容未违反法律、行政法规的强制性规定，本院予以确认。双方另约定，被告山西煤运怀仁公司若未按照双方于2015年6月12日签订的《三方协议》的约定履行义务的，每日应按照万分之五向原告支付违约金。该违约金标准不违反法律、行政法规的强制性规定。被告山西煤运怀仁公司在《三方协议》签订后未在2015年6月30日之前向原告供应3.5万吨煤炭，属于再次违约。应当按照《三方协议》约定的每日万分之五的标准支付违约金。原告自认双方在签订《三方协议》的时候，被告山西煤运怀仁公司已经支付了28.8万元，尚余货款本金为2471.2万元，加上本院确认的由天津晋乾森贸易有限公司于2015年4月8日代为偿付的15万元，则截止《三方协议》签订之时，被告欠付的货款本金为2456.2万元。双方约定被告山西煤运怀仁公司应当于2015年6月30日之前向原告供应3.5万吨煤炭，其未如期履行，则应当从2015年7月1日起，以人民币2456.2万元为基数，按照每日万分之五的标准，向原告珠海港公司支付违约金。三、关于被告宝东公司是否应当承担保证责任本院认为，被告山西煤运怀仁公司应当依照与原告在《三方协议》中的约定向原告支付货款。依照《三方协议》的约定，宝东公司的保证范围为基于主合同和《三方协议》已经及继续产生的债权及全部权益，包括但不限于债权本金、利息、违约金、损失赔偿、解决争议的费用（如诉讼费）、律师费、调查费、差旅费等，担保形式为对被告山西煤运怀仁公司的债务承担无限连带责任。依照《中华人民共和国担保法》第十八条的规定：“当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任”，现原告依照双方合同的约定及法律的规定向宝东公司主张承担连带保证责任，有事实及法律依据，本院予以支持。被告宝东公司可在承担连带清偿责任后向被告山西煤运怀仁公司追偿。四、关于被告山西煤运怀仁公司物流分公司是否应当对被告山西煤运怀仁公司的债务承担清偿责任。本院认为，山西煤运怀仁公司物流分公司属于山西煤运怀仁公司的分支机构，虽然不具有独立的法人资格，但是并无法律明文规定分公司应当对总公司的债务承担连带清偿责任。原告要求山西煤运怀仁公司物流分公司对被告山西煤运怀仁公司的债务承担连带清偿责任于法无据，本院不予支持。综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第三十一条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第四十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、被告山西煤炭运销集团朔州怀仁有限公司于本判决发生法律效力之日起十五日内向原告珠海港物流发展有限公司返还货款人民币24,562,000元；二、被告山西煤炭运销集团朔州怀仁有限公司于本判决发生法律效力之日起十五日内向原告珠海港物流发展有限公司支付损失人民币2693,883.86元；三、被告山西煤炭运销集团朔州怀仁有限公司于本判决发生法律效力之日起十五日内向原告珠海港物流发展有限公司支付违约金（违约金计算方式：以欠款24,562,000元为基数，按照每日万分之五的标准，从2015年7月1日起计算至实际付清之日止）；四、被告天津市宝东贸易有限公司对被告山西煤炭运销集团朔州怀仁有限公司的上述第一、二、三项确定的债务承担连带清偿责任；五、被告天津市宝东贸易有限公司对上述第一、二、三项债务承担连带清偿责任后，有权向被告山西煤炭运销集团朔州怀仁有限公司追偿；六、驳回原告珠海港物流发展有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费人民币194,994元，保全费人民币5000元，两项合计人民币199,994元,由原告珠海港物流发展有限公司负担人民币1224元，由被告山西煤炭运销集团朔州怀仁有限公司、天津市宝东贸易有限公司负担人民币198,770元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省珠海市中级人民法院。审 判 长  袁朔霖人民陪审员  彭 波人民陪审员  余春媛二〇一六年十月二十四日书 记 员  伍淑芳