黑龙江省大庆市中级人民法院刑 事 附 带 民 事 裁 定 书（2016）黑06刑终192号上诉人（一审自诉人暨附带民事诉讼原告人）大庆市瑞琳房地产开发有限公司（以下简称瑞琳公司），组织机构代码证代码：78603229-X，住所地黑龙江省大庆市林甸县南郊街（温泉雅居小区5号楼）。法定代表人鞠宝林，职务公司经理。委托代理人鞠凤云，瑞琳公司财务人员。委托代理人张弘野，黑龙江龙锦律师事务所律师。一审被告人张俊君，男，1966年12月15日出生，汉族，个体业主，文化程度，���专，户籍所在地黑龙江省大庆市，黑龙江省林甸县人民法院审理自诉人暨附带民事诉讼原告人瑞琳公司起诉指控一审被告人张俊君犯侵占罪一案，于2016年6月28日作出（2016）黑0623刑初10号刑事附带民事判决。判后，一审自诉人暨附带民事诉讼原告人大庆市瑞琳房地产开发有限公司不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2016年9月8日公开开庭审理了本案，上诉人大庆市瑞琳房地产开发有限公司委托代理人鞠凤云、张弘野、一审被告人张俊君到庭参加诉讼。现已审理终结。一审判决认定，瑞琳公司与被告人张俊君贷款合同纠纷一案，在进入执行程序后，大庆市中级人民法院于2015年9月17日公开进行了拍卖，于2015年9月28日作出（2014）庆执字第38-33号执行裁定书，温泉雅居小区151套住宅、27个车库、8套商服归张俊君所有。在大庆市中级人民法院拍卖出的住宅中��本不包括15号楼六单元101室、8号楼七单元101室、8号楼四单元201室、202室、302室五处房屋。该五套房屋系大庆市中级人民法院执行一庭于2015年9月18日交由张俊君代为保管的，当时已明确保管期间禁止任何人处分（包括出卖、抵押、出租等行为）。张俊君以所有权人的身份于2015年9月20日、21日将上述房屋出卖给陈某和武某某，2016年10月将8号楼四单元201室、202室、302室三套房产出卖给鲁某某。瑞琳公司发现后向被告人张俊君及房屋买受人主张了所有人权利。张俊君及房屋买受人均未予退还。鲁某某于2016年3月将8号楼四单元201室、202室、302室三套房屋退还给张俊君。另查明，在本案开庭审理前、庭审中，被告人张俊君多次表示，愿意用其所有的温泉雅居小区的任意五六套房屋退还自诉人，或者退还相应的价款。自诉人的代理人表示不同意张俊君的解决办法，也���同意调解。另查明，温泉雅居15号楼6单元101室分别于2012年5月31日、2015年5月5日被大庆市中级人民法院查封，8号楼四单元201室、202室、302室、8号楼七单元101室于2013年11月20日被大庆市中院查封，2015年9月25日被林甸县人民法院轮候查封。张俊君出卖五套涉案房产时，该五套房产均已被法院查封。认定上述事实，一审法院采纳了下列证据：（一）自诉人提交的证据1.瑞琳公司资质证书、温泉雅居小区建设工程施工许可证，证实原告人对涉案的五套房产具有所有权。2.大庆市中级人民法院2015年9月28日作出的（2014）庆执字第38-33号执行裁定书一份（复印件），证实涉案的5套房产张俊君不具有所有权。3.大庆市中级人民法院于2015年9月21日对张俊君的调查笔录一份，证实2015年9月18日，大庆市中级人民法院工作人员���经对张俊君释明涉案的5套房产交给张俊君保管，保管期间禁止任何人处分。4.林甸县公安局刑警队于2015年10月29日对赵某某的询问笔录一份（复印件），证实张俊君让赵某某于2015年9月20日、21日出售涉案的两套房产（15号楼六单元101室、8号楼七单元101室）。5.2015年11月5日、2016年3月6日大庆市中级人民法院执行员郑某某电话录音，证实涉案的5套房屋在查封期间所有权归瑞琳公司所有。6.收据复印件两份，证实张俊君于2015年9月20日、21日，将涉案的15号楼六单元101室出卖给陈某、8号楼七单元101室出卖给武某某。7.大庆市朗容资产评估事务所出具的朗容鉴报字[2015]第004号、庆朗容鉴报字[2015]第007号司法鉴定情况报告书二份（均为复印件），证实涉案房产评估价值为1731809.82元。8.证人鲁某某的询问笔录一份，证实其于2015��10月份通过中介在张俊君处购买了涉案的8号楼四单元201室、202室、302室三套房产，共计花费人民币75万元，三套房子现已经退给张俊君。9.林甸县房地产管理处2016年6月15日出具的说明一份，证实温泉雅居15号楼6单位101室于2012年5月31日、2015年5月5日被大庆市中级人民法院查封，8号楼四单元201室、202室、302室、8号楼七单元101室于2013年11月20日被大庆市中级人民法院查封，2015年9月25日被林甸县人民法院轮候查封。（二）被告人提交的证据1.大庆市朗容资产评估事务所出具的庆朗容鉴报字[2015]第004号、庆朗容鉴报字[2015]第007号司法鉴定情况报告书二份，证实两份评估报告中五套涉案房屋，是自诉人向大庆市中级人民法院提供。2.大庆九逸诚拍卖有限拍卖公告（明细）两份，证实两次拍卖公告中都包含自诉人所诉称的五套房屋，是自���人提交给大庆市中级人民法院。一审法院认为，被告人张俊君不构成侵占罪。自诉人指控的罪名不成立，对自诉意见不予支持。从客观方面看，张俊君没有非法占为已有，拒不返还的行为。拒不退还或交出的对象是否仅限于原物，亦或包括对原物的等价赔偿，对此法律没有明确规定。由于五套涉案房产已被法院依法查封，返还原物已不存在现实的可能性。在开庭前及庭审中张俊君多次明确表示，愿意由自诉人任选同小区内被告人所有的其他五六套房产返还，无论面积大小，其在该小区内尚有七八十套房屋没有卖出，或者将变卖的五套房屋的价款予以返还自诉人。从客体方面看，虽然被告人张俊君将涉案的五套房产出卖给他人，但由于五套房产均已被法院查封，尚未办理产权登记，所有权也尚未发生转移。在五套房产均已被法院查封的情况下，瑞琳公司对涉案房产的所有权是受限制的，是不完全的。关于自诉人请求被告人返还涉案五套房产的请求，根据我国物权法相关规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力。涉案的五套房产均已被法院查封，在不动产登记部门未发生任何变更登记，所有权仍然为瑞琳公司所有，因此不存在返还的问题。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条二项、最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》解释第二百七十六条、第二百四十一条第三项之规定，认定被告人张俊君不构成侵占罪；对大庆市瑞琳房地产开发有限公司诉求被告人张俊君返还五套涉案房产不予支持。上诉人瑞琳公司上诉称：被上诉人张俊君出卖的涉案五套房产均在大庆市中级人民法院查封之前，且在大庆市中级人民法院执行局委托其��为保管的情况下出卖，具有主观故意，且将卖房款占为已有，又拒不返还原物，其行为构成侵占罪。一审判决已认定被上诉人将被法院查封的五套房产出卖他人，其行为不构成侵占罪，但应构成非法处置查封财产罪，应将案件移交公安机关立案侦查，一审法院未移交公安机关立案侦查，违反诉讼程序。经二审审理查明的事实同一审认定事实一致，并有在一审开庭审理时当庭宣读、出示并质证的证据证实，二审期间证据未发生变化，本院对一审判决采纳的证据予以确认。本院认为，一审被告人张俊君将上诉人瑞琳公司所有的涉案五套房屋出卖他人的行为，不构成侵占罪。对于瑞琳公司提出的张俊君出卖五套房屋将房款据为已有，又不返还原物的行为构成侵占罪的上诉理由，经查，张俊君与瑞琳公司因民间借贷纠纷一案进入执行程序，瑞琳公司作��被申请执行人，其公司所有的包括涉案五套房屋在内的多套房屋被法院查封，法院将其中大部分房屋所有权裁定归张俊君所有，将涉案的五套房屋在内的少部分房屋交由张俊君代为保管，虽然张俊君将法院让其代为保管的五套房屋出卖给他人，但该五套房屋的所有权未转移，仍属上诉人瑞琳公司，张俊君在不能退还原房屋的情况下仍同意用其他房屋返还或者等价赔偿，其不具有非法占有拒不返还财物的故意，其行为不符合侵占罪的构成要件，故不构成侵占罪，上诉人的此上诉理由不予采纳。对于上诉人提出的一审法院在认定张俊君不构成侵占罪的情况下，未将本案移交公安机关侦查，属程序违法的上诉理由，经查，最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释第一条第二项的规定，本案不属于应由法院移交公案机关立案侦查的案件，故此上诉理由不成立，不予采纳。综上，一审判决认定事实清楚。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第一项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长  于雪雁审 判 员  陈 浩代理审判员  闫冠华二〇一六年十月二十八日书 记 员  朱潇彬