贵州省高级人民法院民 事 判 决 书（2016)黔民终425号上诉人(一审被告)：李学利，男，1976年12月30日出生，汉族，住贵州省贵阳市。上诉人(一审被告)：李兰，女，1976年7月13日出生，汉族，住贵州省贵阳市。二上诉人的共同委托诉讼代理人：王化洋，贵州跃华律师事务所律师。二上诉人的共同委托诉讼代理人：范瑜，贵州跃华律师事务所律师。被上诉人(一审原告)：王加波，男，1975年4月17日出生，汉族，住四川省成都市青羊区。委托诉讼代理人：王亚军，贵州科达律师事务所律师。委托诉讼代理人：戴瑛，贵州科达律师事务所律师。上诉人李学利、李兰因与被上诉人王加波民间借贷纠纷一案，不服贵州省贵阳市中级人民法院（2015）筑民二（商）字第397号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月12日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人李学利、李兰的委托诉讼代理人王化洋、范瑜，被上诉人王加波的委托诉讼代理人王亚军、戴瑛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。李学利、李兰向本院提起上诉称，1、一审法院公告送达并缺席审判程序违法。2、王加波不具有诉讼主体资格，因其是国盛建设发展有限公司的法定代表人，其与李学利、李兰系合作关系。3、对2013年4月23日的借条一审法院的认定与事实不符。且该借条有添加和改动的痕迹，真实性无法核对。该借条是根据《合作协议》出具的。4、李学利、李兰自2013年5月至2014年8月共计归还国盛公司142万元，根据《合作协议》，已经超额承担义务。请求：1、撤销一审判决；2、依法改判驳回被上诉人的全部诉请；3、本案诉讼费用由被上诉人承担。王加波辩称，1、一审法院公告送达是基于李学利、李兰明知本案一审诉讼情况而故意逃避参加诉讼，同时法院在通知两上诉人未果的情况下依法适用公告送达，程序符合法律规定。2、李学利、李兰在上诉状中所称“王加波不具备诉讼主体资格，因为王加波系国盛建设发展有限公司的代理人，其与上诉人之间系合作关系”的上诉理由与客观事实不符，没有事实及法律依据。请求：驳回李学利、李兰的上诉诉请。2015年6月27日，王加波向贵州省贵阳市中级人民法院起诉请求：1、判令李学利、李兰归还王加波借款本金人民币400万元，并判令李学利、李兰从2014年5月起按照中国人民银行同期贷款利率的4倍向王加波支付借款利息直至借款本息全部清偿完毕之日止（暂计至王加波起诉当月为13个月，为人民币壹佰零肆万元，小写￥1040000元）；2、本案诉讼费用由李学利、李兰承担。一审法院查明，2013年4月23日，李学利、李兰向王加波借款人民币900万元，李学利、李兰就借款向王加波出具借条，约定：李学利、李兰向王加波借款人民币玖佰万元，款项由陈洋中信银行卡直接打给李欣、易颖（其中，付李欣工行安顺南华支行6222082404000125053号卡400万，付易颖工行文化路支行6222082402000850191号卡500万），还款期限为2013年9月23日，借款利息为每月2.5%。借条签订后，王加波便按照约定，由陈洋于2013年4月23日分别通过中信银行贵阳宝山支行向李欣转账400万元、向易颖转账500万元，共计900万元借款本金。支付至易颖账户中的500万元借款李学利、李兰已经归还，然剩余400万元未予归还，李学利、李兰借款利息仅仅支付至2014年的5月15日。一审法院认为，本案的第一个问题是借款本金部分，虽然李学利、李兰于2013年4月23日向王加波出具的借条总额为900万元，但不影响王加波就部分债权起诉，就其余500万元的情况，因不属于本案的诉讼范围，王加波缩减自己的权利，视为对自己权利的自愿处分，符合民事诉讼法的原则。因此就400万元债权的部分，按照借条进行审查，并向该400万元债权的实际给付人陈洋进行了调查取证，陈洋证实该款系王加波所有的款项，于2013年4月23日系按照王加波的指示汇入李欣帐户。故王加波与李学利、李兰之间存在民间借贷的法律关系并且也已经实际履行。所以，该合法的债权应受法律保护。对于王加波主张的本金部分，予以支持。第二个问题，关于利息起算点的问题，借条中约定“利息及服务费按约定月2.5%支付给指定帐户。”虽然该“月2.5%”有添附的痕迹，但经合法传唤，李学利、李兰未到法庭参加诉讼，视为对于自己诉讼权利的放弃，亦放弃了在庭审之中进行举证、质证的权利。作为民间借贷的债权人，王加波已经完成了自己的举证责任。其主张的债权本金400万元以及借条之中约定的利息应当得到法院的支持。虽然本案的李学利、李兰并没有举出已经履行利息的证据，但是王加波在起诉状之中自认李学利、李兰已经履行至2014年的5月15日，从其自愿，因此，利息自2014年5月16日起开始计算至本息全部清偿完毕之日止。就王加波主张的利息标准来说，双方约定的标准为每月2.5%，也没有超过国家法律和司法解释的规定。所以王加波主张按照中国人民银行同期贷款利率的4倍进行计算，低于约定的标准，视为对自己权利的处分，并无不当。予以支持。最后，由于王加波未在审理期间将交纳公告费的票据交至该院，亦没有在开庭前要求二被告负担实现债权的费用（公告费用），因此，对于公告送达费用的负担，不予处理。据此，判决：李学利、李兰于本判决生效后十日内偿还王加波借款400万元并支付相应利息（利息自2014年5月16日起按照中国人民银行同期同类贷款利率标准的4倍计算至本息全部清偿完毕之日止）。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费47080元，由李学利、李兰共同负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。李学利、李兰向本院提交如下证据：第一组证据：《两名上诉人的身份信息》。拟证明，李学利、李兰的主体适格。王加波的质证意见为，对真实性没有异议。虽然有居住地址，但并不等于上诉人就住在那里。第二组证据：《一审庭审笔录》。拟证明，一审卷宗，未找到任何关于正常送达的证据材料，一审采用公告送达导致上诉人未能出庭应诉，系严重错误，应当依法发回重审。王加波的质证意见为，对三性没有异议。但对证明目的持有异议。公告送达是法律规定的一种方式，该行为并未超出民事诉讼法的规定范围。第三组证据：1、国盛建设发展有限公司（法定代表人王加波）、陈建超、徐某、李兰、李学利于2013年4月17日签订的《合作协议书》。2、《国盛建设发展有限公司企业信用公示信息》。3、贵阳市中级人民法院于2016.2.23向陈洋所作的《调查笔录》。4、自陈洋信用卡账户中转出的400万元至李欣账户的《转款凭证》。5、《情况说明书》2份。6.国盛建设发展有限公司出具的收到陈洋中信银行卡转入的人民币800万元以及300万元共计1100万元的凭据。王加波的质证意见为，1、关于第一份证据，真实性合法性由法院裁定，与本案没有法律关联性。2、第二份证据，真实性合法性没有异议，但是该公司与本案没有法律关联性。3、第三份证据，真实性合法性关联性没有异议，但是李学利、李兰举证的一审笔录，陈洋代表国盛公司转出的钱，账户是同一个账户，但两笔资金的性质和来源不同，而且2013年4月17日签订合作协议，2013年4月23日签订借条时，是不可能知道小额贷款公司是否能够成立的，从程序上来说，5天时间（中间还包括2天休息日），对于小额贷款公司能否设立，是不可能得到主管部门批示的。4、第四份证据，三性没有异议，此份证据证明了李学利、李兰按照上诉人向王加波出具的借条记载的约定内容，将400万元的借款转至李欣账户上，双方之间的借款事实客观成立。5、第五份证据，因系复印件，对其真实性不认可，同时这两份情况说明所记载的是贵阳鑫国诚小额贷款公司出具，因该公司自始至终就没有依法登记设立。因此，以该公司的名义所完成的一切民事法律行为均不合法。6、第六份证据，国盛公司收到的转入800万元和300万元的凭据，由于是复印件，所以对其真实性不予认可；由于这两份复印件所列明的借款内容系国盛公司向陈洋出具，这两份借条所记载的内容与本案并无关联性。第四组证据，李兰提供的银行卡流水凭证。拟证明李兰已经向王加波偿还了122万元。王加波的质证意见为，对三性没有异议，但是证明目的与客观事实不符。对方拟证明向赵克燕账户的汇款是向国盛公司支付的还款，但事实上该款项是李兰、李学利用于归还王加波借款400万元的相关利息，与国盛公司无关。本院对以上证据认证如下：对第一组证据、第三组证据第1、2、3、4项证据及其证明的事实予以确认。对第二组证据予以确认，但不能证明一审公告送达程序违法这一目的。对第三组证据第5项《情况说明书》2份予以确认，尽管系复印件，但其证明事实能够与第三组证据第1项相印证。对第四组证据予以确认，但并不能达到其已经按照协议履行了应承担责任的证明目的。对第三组证据第6项，因系复印件，没有其他证据加以印证，不予采信。王加波向本院提交如下证据：第一份证据，国盛公司出具的《情况说明》，拟证明：1、李学利、李兰就国盛公司通过赵克燕账户支付给陈洋账户2000万元的事实不符，国盛公司没有支付2000万元。2、王加波与李兰、李学利的借款行为是个人行为，与公司无关。2013年4月17日国盛公司与四人签订的协议没有履行，上述协议与本案借款无关。李学利、李兰质证意见：对这份证据的真实性有异议。只有国盛公司的盖章，没有签名。1、国盛公司的法定代表人是王加波，又是股东，等于自己为自己证明。2、根据合作协议，2000万元是打过来了的，但是怎么打的，此份证据看不出来，国盛公司应该进一步举证。3、陈洋账户没有收到2000万元，但是我们通过陈洋账户返还1100万元，这1100万元国盛公司应该返还给我们。2000万元资金的来去应该提供银行的凭证来说明。第二组证据：易颖、李欣于2013年4月23日向李兰出具的借条。拟证明：该借条与本案原借条是能够相互印证的，证明900万元是李兰向王加波所借，之后又转借给易颖、李欣的。第三组证据。欠条（2013年9月28日）。拟证明：该欠条为李兰亲手签名并加盖手印，证明欠款人为李学利、李兰；欠条内容证明李学利、李兰欠王加波500万元；证明该欠条的内容中有对本案原借条利息及服务费的补充约定。李学利、李兰的质证意见为：针对这两个借条，只看到复印件，对真实性有异议。针对易颖的借条，有证据的，不是以李兰的名义借的，是以陈建超的名义借的500万元。与客观事实不符合。申请证人徐某和董某出庭作证。主要证实，李兰（李学利）向王加波借款400万元及利息，并向李兰催要的事实。本院对以上证据认证如下：对第一份证据，因国盛公司的法定代表人是王加波，该公司与王加波存在较大的利害关系，其出具的情况说明不能达到证明目的。对第二组、第三组证据，系复印件，没有相关证据加以印证，不予采信。对申请证人徐某和董某出庭作证拟证实的事实，尽管徐某参与了合作协议书的签订过程，但其作为证人证实的内容与涉案资金流转及几方合作协议过程的相关书面证据的事实不符；关于董某的证言，其一未参加到涉案过程中间，其二与涉案资金流转及几方合作协议过程的相关书面证据的事实不符，故对二人的证言不予采信。对当事人争议的事实，本院认定如下：2013年4月17日，国盛建设发展有限公司（法定代表人王加波）、陈建超、徐某、李兰、李学利签订了《合作协议书》，载明，为设立贵阳市鑫国诚小额贷款公司（名称工商部门已核准）和担保公司（名称最后以工商部门核准为准）以及与之业务有关的其他公司【以下简称“小贷、担保及其他公司”】，法人国盛建设发展有限公司（以下简称国盛）及自然人徐某、陈建超、李兰（李学利）达成一致意见，签定如下合作协议，以明确各方权益，具体内容如下：一、股东一致同意：1、小贷、担保及其他公司由代理公司代办，……2、股东所占小贷、担保及其他公司股权比例如下：国盛占25%、陈建超占30%、徐某占15%、李兰（李学利）占30%……，三、国盛通过赵克燕账户（华夏银行青岛山东路支行，62×××61）于2013年4月17日借给贵阳市南明区鑫国诚小额贷款公司指定的陈洋中信银行卡：62×××45账户2000万元（大写贰仟万元整），作为周转资金，期限为六个月，利息为2%，于每月30号之前支付本月的利息到上述赵克燕的账户。超过6个月，如果公司正常运行，经国盛公司同意，可以延期，但延期后的利息按月息3%计算。陈洋中信卡银行账户由国盛建设发展有限公司指派的陈洋和股东李兰、陈建超三方共同监管。四、上述2000万元的借款如果不能按时还本付息由国盛、徐某、陈建超、李兰（李学利）按股权比例承担连带责任保证。五、为了保证上述2000万元的借款资金使用安全和责任共担，该笔资金外借或公司自用，必须经全体股东一致书面通过方可。……八、经股东协商，一致同意选举陈建超为小贷、担保及其他公司的实际的法定代表人及总经理，负责主持公司的日常管理工作……。《合作协议书》中所称的贵阳市南明区鑫国诚小额贷款公司最终未登记设立。2013年年4月17日对方为华夏银行青岛山东路支行通过网银转账至陈洋账户62×××45进账2000万元。李兰通过账户62×××88自2013年5月起向赵克燕卡号62×××61汇入122万元。2013年4月23日，李学利、李兰出具借条，载明：今借到王加波玖佰万元（9000000元）人民币，该笔借款由李兰出借给李欣、易颖，款项由陈洋中信银行卡直接打给李欣、易颖（其中：打给李欣工行安华支行6222082404000125053号卡肆佰万元整，打给易颖工行贵阳文化路支行6222082402000850191号卡伍佰万元整），该笔借款最迟不超过2013年9月23日归还到陈洋打款的中信账户，否则以采取任何方式进行追讨借款，利息及服务费按照约定月2.5%支付给指定账户。情况属实陈洋2013.4.23借款人：李学利李兰2013年4月23日。借条中的“月2.5%”二审中王加波自认系其事后添加上去的。借条签订后，由陈洋于2013年4月23日分别通过中信银行贵阳宝山支行向李欣转账400万元、向易颖转账500万元，共计900万元借款本金。另查明，李学利、李兰经一审法院公告送达传唤无正当理由未到庭参加诉讼，且在法定期限内未提交书面答辩意见及证据，一审法院进行缺席审理。国盛建设发展有限公司为工程建设性的有限责任公司，其法定代表人为王加波。本院认为，综合各方当事人诉辩意见，本案争议焦点为：涉案400万元借款的性质是什么？即，究竟是为履行双方《合作协议书》约定的借款还是王加波与李学利、李兰之间的个人借款？尽管《合作协议书》中所称的“贵阳市南明区鑫国诚小额贷款公司”最终未登记设立，但2013年4月17日国盛建设发展有限公司（法定代表人王加波）、陈建超、徐某、李兰、李学利签订的《合作协议书》，因系几方当事人的真实意思表示且内容并不违反法律行政法规的强制性规定，而合法有效。从李兰、李学利出具的《借条》的内容又可看出，400万元借款是直接从陈洋账户转给李欣的，而陈洋的身份是《合作协议书》中所称的小额贷款公司的工作人员并且承担着监管该公司的账户的责任；再者，《借条》的内容表述为，该笔借款归还至陈洋的中信账户。一审中王加波提交的华夏银行青岛山东路支行的《存款金融交易明细查询》可见，2013年4月17日通过网银转账陈洋账户62×××45进账2000万元。这一转账事实与《合作协议书》第三条内容刚好吻合。李兰、李学利举证借款400万元经过王加波与陈建超同意的证据虽系复印件，但是其内容，也能与《合作协议书》第五条、八条的内容相吻合印证。所以，本案的涉案借款显然是为了履行《合作协议书》的借款而非李兰、李学利与王加波之间的纯粹个人借款。李兰、李学利主张涉案借款400万元是根据《合作协议书》的约定而出具的借款请求驳回王加波的诉讼请求的上诉请求应得到法律支持。关于李兰支付赵克燕账户的122万元。因李兰、李学利未能举证证明该款项的性质，到底该笔还款究竟是支付利息还是其他来往款项无法判断。李兰、李学利称该款项是承担李欣不能还款而按照《合作协议书》中的约定而承担30%的保证责任的主张不予支持。综上，李学利、李兰的上诉请求成立，予以支持。一审判决认定事实不清，适用法律不当，依法应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项规定，判决如下：一、撤销贵州省贵阳市中级人民法院（2015）筑民二（商）字第397号民事判决；二、驳回王加波的诉讼请求。一审案件受理费47080元，二审案件受理费47080元，共计94160元，由王加波负担。本判决为终审判决。审 判 长  李 丽审 判 员  刘 军代理审判员  李圣瑞二〇一六年十月二十四日书 记 员  牛 洁