山东省高级人民法院民 事 判 决 书（2016）鲁民终1809号上诉人（原审被告）：北京城乡建设集团有限责任公司，住所地北京市丰台区草桥东路8号院7号楼。法定代表人：王春雷，董事长。委托诉讼代理人：张寿海，北京大成（济南）律师事务所律师。委托诉讼代理人：朱立钰，北京大成（济南）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：泰安中奥投资置业有限公司，住所地山东省泰安市南关大街正源大厦四楼。法定代表人：孙立民，董事长。委托诉讼代理人：焦望，山东民昊律师事务所律师。原审被告：北京城乡建设集团有限责任公司山东分公司，住所地山东省济南市高新区舜泰广场1号楼东605室。法定代表人：王景云，经理。委托诉讼代理人：张寿海，北京大成（济南）律师事务所律师。委托诉讼代理人：朱立钰，北京大成（济南）律师事务所律师。原审被告：合慧伟业商贸（北京）有限公司，住所地北京市西城区太平街6号富力摩根中心E611室。法定代表人：邱士杰，董事长。委托诉讼代理人：宋增宝，山东国曜律师事务所律师。委托诉讼代理人：朱净萱，山东国曜律师事务所律师。上诉人北京城乡建设集团有限责任公司(以下简称北京城乡公司）因与被上诉人泰安中奥投资置业有限公司(以下简称中奥公司）、原审原告北京城乡建设集团有限责任公司山东分公司(以下简称北京城乡山东分公司）、原审被告合慧伟业商贸（北京）有限公司（以下简称合慧伟业公司）追偿权纠纷一案，不服山东省泰安市中级人民法院（2014）泰商初字第168号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月18日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人北京城乡公司及原审被告北京城乡山东分公司的共同委托诉讼代理人张寿海、朱立钰，被上诉人中奥公司的委托诉讼代理人焦望，原审原告合慧伟业公司朱净萱到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人北京城乡公司上诉请求：1.撤销山东省泰安市中级人民法院（2014）泰商初字第168号民事判决；2.驳回中奥公司对北京城乡公司提出的诉讼请求;3.一审诉讼费、二审上诉费均由中奥公司负担。事实和理由：一、一审对北京城乡公司提出的鉴定申请不予准许，没有对《反担保合同》上丙方处显示的公章的真伪进行鉴定，其结果是一审在对本案的一个重要事实没有查清是错误的，应予纠正。中奥公司诉请北京城乡公司承担反担保责任所依赖的关键证据就是《反担保合同》，因而《反担保合同》是否真实，是本案必须要查清的重要事实。一审中，北京城乡公司主张《反担保合同》上丙方处显示的公章不是北京城乡山东分公司的公章，且明确提出了鉴定申请，提交了北京城乡山东分公司在公安机关的公章备案材料，但一审对北京城乡公司提出的鉴定申请不予准许，也不向公安机关调取北京城乡山东分公司备案使用的3701127032499号公章的原始备案材料是错误的。一审认为赵伟在询问笔录中明确认可该反担保合同，且认可签名、手印系本人所为，由此认定《反担保合同》系北京城乡山东分公司真实意思的表示，这是一种草率的简单性做法。本案一审中，在中奥公司没有申请法院调取赵伟的证言的情况下，法院直接依职权调取证言，明显是违反法律规定的，不能作为证据使用。另，赵伟在没有出庭、没有接受法庭和当事人的质询的情况下，一审就直接将该询问笔录作为了认定案件事实的根据，是错误的。询问笔录询问人不是本案的合议庭成员，该询问笔录违反程序和法律规定，不能作为本案证据使用。二、假设《反担保合同》上丙方处显示的公章是北京城乡山东分公司的，但中奥公司作为抵押担保人没有因向抵押权人提供房地产抵押担保而遭受抵押物的损失，没有按照《抵押合同》的约定以抵押物向抵押权人承担抵押担保责任，却要求北京城乡公司、北京城乡山东分公司向其承担反担保责任，不符合《反担保合同》的约定，依法不能成立，应当驳回中奥公司对北京城乡公司提出的诉讼请求。中奥公司向抵押权人提供的是抵押担保，这是一种物的担保，而非连带保证责任担保，连带保证责任担保属于人的担保。《反担保合同》约定的是反担保人对抵押担保人就《抵押合同》项下的抵押担保提供的反担保。而中奥公司在本案中没有任何证据证明其向抵押权人提供抵押担保的房地产按照《抵押合同》的约定被采取了协商折价或拍卖、变卖措施。当然无权依据《反担保合同》的约定，要求反担保人向其承担反担保责任。一审认为中奥公司按照其与沈英民、陈钟民签订的《协议书》的约定，代合慧伟业公司向陈钟民偿还了3500万元借款，就由此认定北京城乡山东分公司应当按照《反担保合同》的约定向中奥公司承担反担保责任。一审的这种做法是十分错误的。中奥公司是以房地产向抵押权人提供的抵押担保，而非连带保证责任担保。中奥公司与陈钟民、沈英民签订《协议书》，属于中奥公司与陈钟民、孙英民三方之间的事，只在中奥公司、陈钟民、孙英民三方之间有效，但《协议书》没有经过北京城乡山东分公司的同意，对北京城乡山东分公司没有法律约束力。中奥公司按照其与陈钟民、孙英民所签《协议书》的约定代合慧伟业公司偿还3500万元借款的行为，等于变更了《抵押合同》的约定，将中奥公司的抵押担保责任变更为了连带保证责任，中奥公司以此要求北京城乡公司、北京城乡山东分公司承担反担保责任，不符合《反担保合同》的约定，依法不能成立。三、假设《反担保合同》上丙方处显示的公章是北京城乡山东分公司的，但一审判决北京城乡公司对合慧公司的涉案债务承担二分之一的连带清偿责任，依法也不能成立，应当驳回中奥公司对北京城乡公司提出的诉讼请求。一审判决书前后自相矛盾，对北京城乡公司作出的判决结论是错误的。一审既然认定《反担保合同》无效，那么根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第七条的规定，担保人只能在债务人不能清偿部分的二分之一以内承担赔偿责任，怎么能判决担保人承担二分之一的连带清偿责任。四、一审判决支持中奥公司的部分利息诉求及部分违约金诉求是错误的，应当予以撤销。1、一审认为“对逾期担保费，因合同中没有明确约定，可按原告实际从金融机构借款利息计算，原告于2014年6月11日向泰安市泰山区农村信用合作联社贷款，约定的年利率为10.455%，逾期担保费可按该利率计算”，一审据此判决支持部分利息。一审的这种做法既没有当事人之间的合同约定，也没有法律依据，并且也超出了对方当事人可预见到的责任承担范围，依法是不能成立的，应当予以撤销。2、中奥公司诉请的利息是截止到2015年12月31日（见中奥公司的《关于追加、变更诉讼请求的申请》），但一审判决支付的利息却是“计算至实际还款之日止”，明显超出了中奥公司的诉讼请求范围，依法不能成立，应当予以撤销。3、中奥公司作为抵押担保人没有以提供的抵押担保物向抵押权人承担抵押担保责任，因而其无权要求反担保人向其承担反担保责任，反担保人没有违约行为，不存在向中奥公司承担违约责任的问题。一审判决支持中奥公司的部分违约金诉求，依法不能成立，应当予以撤销。4、一审判决支持中奥公司关于律师费63万元的诉求，缺乏充足的事实依据，是错误的，应当予以撤销。从中奥公司在一审中提交的证据来看，63万元款项是安晓杰从个人账户上汇给的山东民昊律师事务所，而不是中奥公司汇的。虽然安晓杰与中奥公司出具了一份书面证明，但是安晓杰作为证人并没有出庭作证，接受法庭和当事人的质询，因而其证明依法没有证明效力；中奥公司作为本案当事人，自己为自己出证明没有证明效力。被上诉人中奥公司辩称，一、北京城乡公司关于公章鉴定的上诉理由不能成立。在本案一审审理中北京城乡山东分公司就反担保合同中在丙方处盖章的真伪提出了异议并要求对公章的真伪提出鉴定申请。为查明案件事实，一审法院对北京城乡山东分公司法定代表人赵伟进行了调查询问并形成了笔录，在笔录中赵伟对其在反担保合同中签字及盖章的真实性进行了确认。上述笔录经当事人质证后具有证据效力。北京城乡山东分公司原法定代表人对出现在反担保合同中的公司印鉴以及本人签字真实性均认可，没有任何的异议。退一步讲，按照合同法第三十二条的规定，本案只要北京城乡山东分公司法定代表人赵伟在反担保合同中签字是属实的，反担保合同中没有加盖公章或者公章是虚假的，都不影响反担保合同的成立，在这种情况下没有鉴定公章的必要，一审法院在查明事实的情况下作出合同成立的裁决是正确的。二、北京城乡公司认为中奥公司代借款人偿还3500万元借款的行为是变更了抵押合同的约定，是将中奥公司的抵押担保责任变更成了连带保证责任，不符合《反担保合同》的约定的观点，是对法律的曲解，其上诉理由依法不能成立。第一，本案担保所涉及的主合同关系是委托贷款关系，委托贷款的实际债权人是委托人，受托银行只是履行委托贷款手续，中奥公司作为该笔委托贷款的担保人与贷款实际债权人陈钟民协商代为还款的问题，并无不当之处。事实上，实际债权人收到款项后将该款还到了借款人合慧伟业公司在兴业银行的还款账户并结清了该笔委托贷款。第二，中奥公司的还款义务并不是取决于陈钟民、沈英民以及中奥公司三方签订的《协议书》，而是中奥公司与兴业银行签订的抵押合同，即使没有上述三方《协议书》，中奥公司也要承担担保责任。《协议书》没有没有变更担保方式，只是约定了中奥公司作为合慧伟业公司的借款担保人，同意代合慧伟业公司偿还3500万元。中奥公司作为物上保证人以其自有的房地产作为抵押物为合慧伟业公司的借款提供担保，在抵押权担保的债权已届清偿期后，为了避免抵押权人行使抵押权将抵押物折价、拍卖或变卖所得的价金优先受偿，中奥公司是可以代替债务人进行清偿。无论中奥公司替代清偿还是抵押权人将抵押物折价、拍卖或变卖所得的价金优先受偿，其结果都是抵押权人实现了抵押权。依据《中华人民共和国担保法》第五十七条和《中华人民共和国物权法》第一百七十六条的规定，中奥公司依法享有追偿权。三、中奥公司依据《反担保合同》的约定，有权要求合慧伟业公司、北京城乡公司支付借款本金、利息，违约金以及为实现债权而支付的律师费用，依据上述《反担保合同》约定和法律规定对合慧伟业公司、北京城乡公司的还款责任以及利息、违约金、律师代理费承担的裁决结果是公正的，北京城乡公司的上诉理由依法不能成立。请求二审法院依法驳回北京城乡公司的上诉请求，依法维持原判。原审被告北京城乡山东分公司述称，同意北京城乡公司的上诉请求与上诉理由。原审被告合慧伟业述称，一审法院认定事实不清，赵伟的询问笔录合法有效，一审法院也应当对询问笔录中所记载的其他事实进行核实。中奥公司向一审法院起诉请求：1.判令合慧伟业公司偿还中奥公司垫付款3500万元及利息8410466.66元（截止2015年12月31日，按农村信用合作社年利率10.455%）及后续利息；2.合慧伟业公司、北京城乡山东分公司支付违约金2100万元；3.北京城乡公司、北市城乡山东分公司对合慧伟业公司的上述债务承担连带清偿责任；四、合慧公司、北京城乡公司、北市城乡山东分公司承担律师费63万元及本案的诉讼费。一审法院认定事实：2013年5月9日，自然人陈钟民与兴业银行签订委托贷款委托合同，将陈忠民自有的19000万元委托兴业银行发放贷款（合同约定为17000万元）。合同约定，兴业银行是根据委托人陈钟民的委托，向陈钟民确定的借款对象发放的贷款，兴业银行仅协助发放和收回贷款，并收取手续费，不承担贷款风险。同日，委托人陈钟民、贷款人兴业银行、借款人合慧伟业公司三方签订兴银深营委借字（2013）第021号委托贷款借款合同，约定：借款金额7000万元，借款期限自2013年5月13日至2013年11月13日止，利率年5.6%，逾期利率上浮50%。另外一笔为兴银深营委借字（2013）第022号委托贷款借款合同，贷款金额为12000万元。同日，抵押权人兴业银行与抵押人中奥公司签订兴银深营（委贷）抵押字（2013）第021号抵押合同，中奥公司作为抵押担保人以自有的房地产为上述借款提供了抵押担保，并办理了抵押登记，所抵押的土地为泰土国用（2007）第0161号，对应的土地他项权证为泰土他项（2013）第T-0250号；抵押的房产为泰房权证泰字第××号，对应的房产他项权证为泰房他证泰字第047978号。抵押担保的债权数额为贷款额7000万元，所抵押的土地经泰安市正源房地产土地评估有限公司评估，评估价为5268万元。2013年5月13日，中奥公司作为乙方与合慧伟业公司（甲方）北京城乡山东分公司（丙方）三方签订反担保合同，合同约定：一、保证反担保的范围，根据借款合同及抵押合同的有关条款的约定，在债务人合慧伟业公司未能按期履行还款义务，中奥公司承担了保证责任后，合慧伟业公司、北市城乡山东分公司必须立即足额向中奥公司偿付：合慧伟业公司未清偿贷款人的全部款项，合慧伟业公司应向中奥公司支付的逾期担保费，合慧伟业公司应向中奥公司支付的违约金，中奥公司垫付的及为实现债权而支付的律师费等。二、反担保保证方式为连带责任保证担保。三、反担保保证期间自本合同生效之日起至合慧伟业公司还清全部款项止。五、声明6第二条对违约金约定为，三方必须严格履行本合同所有约定，如有违约，违约方自愿向对方支付合慧伟业公司从贷款人兴业银行贷款额的30%作为违约金赔偿给另一方，在落款处中奥公司及合慧伟业公司、北京城乡山东分公司分别盖章，北京城乡山东分公司的负责人赵伟签字并按手印。上述协议签订后，2013年5月13日，兴业银行向借款人合慧伟业公司发放贷款7000万元，并出具了借款借据。借款到期后，合慧伟业公司未按合同约定偿还到期借款。2013年11月14日，兴业银行向中奥公司发出催收通知书，要求中奥公司在接到上述催收函10日内代合慧伟业公司偿还逾期借款7000万元，利息261333.33元，本息合计70261333.33元。为解决上述逾期贷款，2014年3月3日，案外人沈英民、陈钟民作为协议的甲、乙方与中奥公司作为丙方三方签订协议书一份，主要内容为：陈钟民、兴业银行、合慧伟业公司于2013年5月9日签订了委托贷款借款合同，陈钟民委托兴业银行发放委托贷款7000万元，期限自2013年5月13日至2013年11月13日止。中奥公司以其所有的土地使用权、房屋所有权为上述借款提供了抵押担保，签订了抵押合同，截至本协议签订之日，合慧伟业公司拖欠陈钟民委托贷款本金7000万元及利息，为妥善解决此事，经协商达成如下协议：1、至2014年3月10日，合慧伟业公司尚欠陈钟民贷款本金、利息、违约金等各项费用共计7700万元。中奥公司作为担保人同意代合慧伟业公司偿还3500万元。沈英民自愿代合慧伟业公司偿还4200万元（代偿款属于沈英民与合慧伟业公司之间法律关系，与乙方无关），上述款项应于2014年3月7日前支付给陈钟民。陈钟民收到上述款项7700万元后，视为合慧伟业公司在委托贷款借款合同（兴银深营委借字（2013）第021号）项下的委托贷款全部债权已清偿完毕。2、丙方中奥公司在支付代偿款3500万元后，另行支付3500万元保证金，并存放于陈钟民名下监管。丙方承诺不得对合慧伟业公司持有的内蒙古四海科技有限公司4000万股权采取包括但不限于司法查封冻结等一切导致股权转让受到限制的措施。承诺期限至2014年8月5日。3、乙方陈钟民承诺收到上述11200万元后，三日内向兴业银行申请解除丙方中奥公司抵押物的抵押登记。落款处由沈英民授权的律师刘文华代其签名、陈钟民签名、中奥公司盖章法定代表人孙立民签名。依据该协议的约定，中奥公司与沈英民于2014年3月7日通过兴业银行网上银行和转账的方式向陈钟民付款7700万元（账号：33×××10），在收到付款后，陈钟民向中奥公司出具了3500万元的收据。同月11日，由陈钟民账号：33×××10向收款人为其他应付过渡性款项（账号：33×××63）支付72199638.53元，同日，由其他应付过渡性款项（账号：33×××63）向合慧伟业公司（账号：33×××41）支付7000万元偿还了贷款本金。向收款人为代收委托贷款及投资应付款（账号：33×××56）分别支付294000元和1905638.53元，共计2199638.53元偿还了贷款利息。另中奥公司为实现其债权，于2014年8月19日签订山东民昊律师事务所签订委托代理合同，并支付代理费63万元，并提供了银行转账凭证及代理费发票。庭审期间，北京城乡公司、北京城乡山东分公司对2013年5月13日，中奥公司与合慧伟业公司、北京城乡山东分公司三方签订反担保合同有异议，主张名称为“北京城乡建设集团有限责任公司山东分公司”的公章不是北京城乡山东分公司的公章，对该反担保合同的真实性不予认可，对该处公章的真伪提出鉴定申请。2016年4月14日，一审法院依法在乌鲁木齐市西山看守所对北京城乡山东分公司原负责人赵伟进行了询问，其称“合慧伟业公司向兴业银行委托借款应该是二份合同，一份是1.2个亿、一份是7000万元”，对2013年5月13日的反担保合同，其称“这个协议是我们签订的，字是我签的，手印是我按的，盖的公司章”。对是否欠中奥公司代偿款的问题，其称“本案是一个相对复杂的事情，现在孙立民有这3500万元的手续，但这个案子很复杂，我和孙立民在2012年年初借了1.8个亿，当时主借人是我，孙是担保方，两家共同使用，当时孙用了1.3个亿，我用了5000万元，到期后他还不上，我替他还了5000万元，我有他欠我5000万元的全部手续，本金两者相抵他还欠我1500万元，我想提起反诉，这个案子我想等一等”。对该询问笔录中奥公司的质证意见为：对赵伟的笔录无异议，赵伟认可反担保合同中的签字、手印系本人所为，公司的公章是真实的，证实北京城乡山东分公司的担保行为是合法有效的。对赵伟所提的1.8亿借款的情况，当时借款是1.8132亿，北京城乡山东分公司用了1.12亿，其余的由中奥公司使用了，到期后，中奥公司偿还了8500万元，多还了一部分，有打款凭证，赵伟并没有替中奥公司还款。合慧伟业公司质证意见为：对赵伟笔录签字的真实性没有异议。北京城乡公司、北京城乡山东分公司的质证意见为：1、本案中奥公司没有向法庭提出调取赵伟证言的申请，在此情况下法庭依职权向赵伟调取证言，制作询问笔录，违反法律规定，不能作为证据使用。2、对该笔录的真实性和证据效力均不予认可，根据法律规定，证人作证必须出庭，接受法庭和当事人的质询，而赵伟没有出庭，没有接受法庭和当事人的质询，不能作为认定案件事实的依据。3、反担保合同上丙方处显示的公章是否真实，这是一个事实认定问题，必须通过对公章的真伪进行鉴定才能解决，而不能依据该询问笔录来认定公章的真伪。合慧伟业公司对2014年3月3日由案外人沈英民、陈钟民与中奥公司三方签订的协议称，依据该协议，2014年3月7日中奥公司给陈钟民打款3500万元、沈英民给陈钟民打款4200万元，打款7700万元，而2014年3月11日陈钟民支付到兴业银行其他应付过渡性款项总金额为72199638.53元，两者相差近500万元，打款是依据的中奥公司与沈英民、陈钟民的三方协议书，对合慧伟业公司不生效，不能让合慧伟业公司负担高于原借款本息数额的金额。对违约金的计算，合慧伟业公司称双方未约定利息，违约金应该依据实际担保金额3500万元计算，对约定的违约金30%认为过高，其违约金和利息总额不应该高于3500万元的同期贷款利率。另2014年6月11日，中奥公司从泰安市泰山区农村信用合作联社贷款约定的年利率为10.455%。对北京城乡山东分公司的公章使用情况，从卷宗材料看，2012年3月8日其与山东黄金地产旅游集团有限公司签订合作开发补充协议时所使用的公章编码为3701000024238，2012年5月18日在公安机关备案的公章编码为3701127032499，并已遗失，现使用的编码为3701127069908。另查明，2014年9月22日，北京城乡公司向一审法院提出管辖权异议，一审法院作出（2014）泰商初字第168号－2号民事裁定书，裁定驳回北京城乡公司的异议申请。北京城乡公司对该裁定不服上诉于山东省高级人民法院，山东省高级人民法院于2015年6月30日作出（2015）鲁民辖终字第217号民事裁定书，裁定驳回上诉，维持原裁定。中奥公司在立案审查阶段撤回对赵伟、马雅的起诉。一审法院认为，本案所涉款项系委托贷款，委托贷款系指由单位及个人等委托人提供资金，由贷款人(××)根据委托人确定的贷款对象、用途、金额期限、利率等代为发放、监督使用并协助收回贷款的贷款行为。本案中陈钟民是委托贷款合同委托人也是实际的债权人，兴业银行是受委托人即贷款人，合慧伟业公司是借款人，中奥公司是担保抵押人。本案所涉合同各方当事人所签订的委托贷款委托合同、委托贷款借款合同、抵押合同、反担保合同等合同，均系合同当事人真实意思的表示，为有效合同，合同各方当事人均应按照合同的约定履行各自的义务。委托人陈钟民委托兴业银行向其确定的贷款对象合慧伟业公司发放委托贷款7000万元。对于该笔贷款，首先，陈钟民与兴业银行双方签订了委托贷款委托合同，而后，兴业银行与合慧伟业公司签订了委托贷款借款合同，依据借款合同的约定，贷款人兴业银行向借款人合慧伟业公司发放陈钟民委托贷款7000万元，并出具了借款借据，陈钟民及兴业银行已按合同约定履行了义务。借款到期后，合慧伟业公司未能按合同约定在借款到期后偿还借款本金及利息，贷款人兴业银行于2013年11月14日向借款人合慧伟业公司及担保人中奥公司发出催收函，要求中奥公司在接到上述催收函10日内代合慧伟业公司偿还逾期借款7000万元及利息261333.33元。为偿还合慧伟业公司所欠的该笔贷款本息，中奥公司与沈英民、陈钟民三方协议确定了还款数额、方式、责任等内容，依据该协议的约定，中奥公司与沈英民分别向陈钟民账户汇款3500万元和4200万元，并由陈钟民支付到兴业银行其他应付过渡性款项总金额为72199638.53元，偿还了该笔委托贷款本金及利息。对合慧伟业公司应承担的责任，因该笔委托贷款系由中奥公司及沈英民代偿，合慧伟业公司未能依据合同的约定偿还贷款本金及利息，属违约行为，其应依据反担保合同的约定和法律规定承担偿还代偿款本金、逾期担保费用、违约金及实现债权费用的责任。依据协议约定，代偿本金为3500万元，对合慧伟业公司称的“2014年3月7日中奥公司给陈钟民打款3500万元、沈英民给陈钟民打款4200万元，打款7700万元，而2014年3月11日陈钟民支付到兴业银行其他应付过渡性款项总金额为72199638.53元，两者相差近500万元，打款是依据的中奥公司与沈英民、陈钟民的三方协议书，对合慧伟业公司不生效，不能让合慧伟业公司负担高于原借款本息数额的金额”的主张，因三方协议中明确了由沈英民代偿的4200万元系其与合慧伟业公司之间的法律关系，因此，对该主张一审法院不予支持。对赵伟辩称的“2012年年初借了1.8个亿，当时主借人是我，中奥公司是担保方，两家共同使用，当时中奥公司用了1.3个亿，我用了5000万元，到期后他还不上，我替他还了5000万元，我有他欠我5000万元的全部手续，本金两者相抵他还欠我1500万元”，对该主张，合慧伟业公司并未提交全面的证据证实，也未能提起反诉，因此，对该辩称不予采纳。对违约金，反担保合同约定的是合慧伟业公司向兴业银行贷款额的30%，即7000万元的30%为2100万元，但依据三方协议，中奥公司仅偿还了贷款本金的50%，合慧伟业公司应向中奥公司支付的违约金应为2100万元的50%为1050万元。对逾期担保费，因合同中没有明确约定，可按中奥公司实际从金融机构借款利息计算，中奥公司于2014年6月11日向泰安市泰山区农村信用合作联社贷款，约定的年利率为10.455%，逾期担保费可按该利率计算。对逾期担保费的起算时间，为防止违约金与逾期担保费重复计算而造成违约损失过高，可参照《最高人民法院关于＜审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定＞》第二十六之规定，按年利率24%将违约金1050万元折算为时间，折算的时间为1年3个月，中奥公司代偿款的时间是2014年3月7日，加上1年3个月，即应自2015年6月8日起算，计算至实际还款之日止。对中奥公司为实现其债权而支付的律师费63万元，因在反担保合同中有明确的约定，所以合慧伟业公司应承担偿还责任。对北京城乡公司、北京城乡山东分公司应否承担责任的问题，北京城乡山东分公司于2013年5月13日作为反担保人向借款合同的抵押担保人中奥公司实施了反担保，并在反担保合同上盖章，其负责人赵伟签字并按手印。现北京城乡山东分公司辩称“其从来没有与中奥公司签订过反担保合同，根本不存在为中奥公司的涉案抵押担保行为提供过反担保的问题，所加盖的公章不是北京城乡山东分公司的公章，对该反担保合同的真实性不予认可，应当依法驳回中奥公司对于北京城乡山东分公司及北京城乡公司提出的全部诉讼请求，并提出鉴定申请”。针对北京城乡山东分公司的辩称，因其负责人赵伟在询问笔录中明确认可该反担保合同，且认可签名、手印系本人所为，公章为公司的公章，并未提出公章的真伪。因该反担保合同系北京城乡山东分公司的负责人赵伟亲自签订，其又亲笔签名按手印，应能确定该合同系北京城乡山东分公司真实意思的表示，其应依据合同的约定承担反担保责任。对北京城乡山东分公司提出的对公章的真伪进行鉴定的申请，因北京城乡山东分公司所使用的公章具有不确定性，从卷宗材料上显示其已用过三枚公章，所申请鉴定的公章已遗失，且公章的鉴定对本案的定性也不具有确定性、唯一性的特点，因此，对北京城乡山东分公司所提出的该项申请不予准许。因北京城乡山东分公司系北京城乡公司的分支机构，依据《中华人民共和国担保法》第二十九条之规定，北京城乡山东分公司作为企业法人的分支机构，在未经法人书面授权的情况下与债权人订立的保证合同无效，债权人与企业法人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。依据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国担保法＞若干问题的解释》第七条之规定，主合同有效而担保合同无效，担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。综合以上两项内容，北京城乡山东分公司与中奥公司签订反担保合同应为无效合同，且债权人中奥公司与担保人北京城乡山东分公司均存有过错，各应承担50%的损失。即担保人北京城乡山东分公司应在二分之一范围内承担连带赔偿责任。依据《中华人民共和国公司法》第十四条第一款的规定，北京城乡山东分公司作为依法设立并领取营业执照的公司分支机构，其从事民事行为产生的民事责任应由其法人北市城乡承担。对合慧伟业公司要求的管辖权问题，山东省高级人民法院于2015年6月30日作出（2015）鲁民辖终字第217号民事裁定书，裁定驳回上诉，维持原裁定，因此，对合慧伟业公司的该请求本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国担保法》第四条、第十二条、第二十一条、第二十九条、第三十三条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国担保法＞若干问题的解释》第七条，《中华人民共和国公司法》第十四条第一款之规定，一审法院判决如下：一、合慧伟业公司商贸(北京)有限公司于本判决生效之日起十日内偿还泰安中奥投资置业有限公司代偿款3500万元；二、合慧伟业商贸(北京)有限公司于本判决生效之日起十日内支付泰安中奥投资置业有限公司违约金1050万元，并支付利息（本金3500万元，自2015年6月8日起，计算至实际还款之日止，按年利率10.455%计算）；三、合慧伟业商贸(北京)有限公司于本判决生效之日起十日内支付泰安中奥投资置业有限公司律师费63万元；四、北京城乡建设集团有限责任公司对合慧伟业公司的上述债务承担二分之一的连带清偿责任。其承担反担保责任后，可依法向债务人合慧伟业商贸(北京)有限公司追偿；五、驳回泰安中奥投资置业有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费362000元，由合慧伟业商贸(北京)有限公司负担294200元，泰安中奥投资置业有限公司负担67800元；保全费5000元，由合慧伟业商贸(北京)有限公司负担（该费用先由泰安中奥投资置业有限公司预交，待执行时一并解决）。二审中，各方当事人均没有提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案双方当事人的争议焦点为：一、北京城乡公司的鉴定申请应否准许；二、北京城乡公司应否承担保证责任以及承担何种责任；三、合慧伟业公司应支付中奥公司的违约金及利息的数额；四、律师费用是否实际支付。关于焦点一，即北京城乡公司的鉴定申请应否准许问题。本案中，在中奥公司与合慧伟业公司、北京城乡山东分公司三方签订反担保合同中，北京城乡山东分公司的负责人赵伟签字并捺印。在一审审理中，一审法院对赵伟进行调查询问，赵伟认可其签字的真实性以及加盖了公司公章。本院认为，因赵伟认可签名、手印系本人所为以及公章的真实性，北京城乡山东分公司仅以不认可公章真实性为由向一审法院申请公章鉴定，一审法院作出不予准许的处理并无不当另，关于北京城乡公司认为该调查笔录不是合议庭法官制作故应认定为无效证据的主张，因无法律依据，本院不予支持。关于焦点二，即北京城乡公司应否承担保证责任以及承担何种责任问题。本院认为，陈钟民与兴业银行签订的委托贷款委托合同、陈钟民与兴业银行及合慧伟业公司签订的委托贷款借款合同、兴业银行与中奥公司签订的抵押合同以及案外人沈英民、陈钟民、中奥公司签订的三方协议，均合法有效。中奥公司为合慧伟业公司7000万元借款提供土地抵押担保，后中奥公司为避免抵押权人行使抵押权，代替债务人清偿债务，其结果是抵押权人实现了抵押权。中奥公司所支付的3500万元代偿款，替代履行了其抵押担保责任，且未加重反担保人的反担保责任。因此，对于北京城乡公司关于中奥公司没有履行抵押担保责任的主张，本院不予支持。中奥公司履行担保责任后，有权依据反担保合同向北京城乡山东分公司追偿。因北京城乡山东分公司系北京城乡公司的分支机构，在未经法人书面授权的情况下与中奥公司签订的反保证合同无效。依据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国担保法＞若干问题的解释》第七条之规定，北京城乡山东分公司应承担不应超过债务人不能清偿部分的二分之一的民事责任，但一审判决判令北京城乡公司对合慧伟业公司的债务承担二分之一的连带清偿责任，属于适用法律错误，本院应予纠正。关于焦点三，即合慧伟业公司应支付中奥公司的违约金及利息的数额问题。本院认为，2013年5月13日，中奥公司与合慧伟业公司、北京城乡山东分公司签订的反担保合同。虽然该合同因北京城乡山东分公司系分支机构的原因导致反担保合同无效，但这仅限于合慧伟业公司与北京城乡山东分公司之间的合同内容。在该反担保合同中，关于中奥公司与合慧伟业公司之间签订的合同内容，因系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，应当认定双方签订的内容合法有效。中奥公司依据该合同向合慧伟业公司主张违约金符合双方合同约定，本院予以支持。既然一审法院支持了中奥公司关于违约金的诉求，且该违约金高于中奥公司一审所主张的垫付款利息数额，可以认定违约金已填补了中奥公司的利息损失。在中奥公司未主张逾期担保费也未主张后续利息的情况下，一审法院另径行判令合慧伟业公司支付逾期担保费，显属处理不当。对此，本院不予支持。关于焦点四，律师费用是否实际支付问题。本案中，中奥公司提交的泰安市用人单位社会参保个人参保缴费证明，能够证明安晓杰系中奥公司员工；国内支付业务款回单，能够证明安晓杰向民昊律师事务所支付63万元律师费；安晓杰提供书面证明，认可其支付的63万元系中奥公司支付的一审代理费用。本院认为，以上证据能够形成完整的证据链，证明中奥公司已实际支付律师费的事实。因此，对于北京城乡公司仅以安晓杰未出庭作证为由，否认律师费实际支付的主张，本院不予支持。综上所述，上诉人北京城乡公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持山东省泰安市人民法院（2014）泰商初字第168号民事判决第一、三、五项以及诉讼费用负担部分；二、变更山东省泰安市人民法院（2014）泰商初字第168号民事判决第二项为合慧伟业商贸(北京)有限公司于本判决生效之日起十日内支付泰安中奥投资置业有限公司违约金1050万元；三、变更山东省泰安市人民法院（2014）泰商初字第168号民事判决第四项为北京城乡建设集团有限责任公司对合慧伟业公司的上述债务承担不能清偿部分的二分之一。二审案件受理费181000元，由上诉人北京城乡建设集团有限责任公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  邝 斌代理审判员  郑元文代理审判员  董立强二〇一六年十月十一日书 记 员  周涵宇