江苏省东海县人民法院民 事 判 决 书（2016）苏0722民初第3075号原告连云港万盛置业集团有限公司，住所地：东海县法定代表人马晓理，总经理。委托代理人李伟，北京大成（南京）律师事务所律师。委托代理人陆和平，经理。被告中兴建设有限公司，泰兴市法定代表人倪道仁，董事长。委托代理人孙小林，江苏济恒律师事务所律师。原告连云港万盛置业集团有限公司与被告中兴建设有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2015年5月13日受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理并作出了一审判决，双方不服均提出上诉，连云港市中级人民法院撤销了一审判决，发回重审。本院依法另行组成合议庭公开开庭进行了审理。连云港万盛置业集团有限公司委托代理人李伟、陆和平，被告中兴建设有限公司委托代理人孙小林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告连云港万盛置业集团有限公司诉称，2010年9月28日，原被告签订《建设工程施工合同》一份，约定被告承包东方体育城多层、小高层、门面房的土建和水电工程；合同约定多层工期为240天，小高层工期为360天，合同造价暂定2500万元；专用条款第10.1条约定，被告延误工期超过30天以上的，每天按合同价万分之四计算违约金；专用条款第19.5条约定，承包人在竣工验收通过后7日内向发包人移交完整的工程竣工资料三套、竣工图纸四套及相应的电子磁盘资料各一套(含每户水电竣工图)、所有钥匙。竣工资料及竣工图纸必须准确真实的反映实际施工情况。其中一套用于档案馆存档……，非发包人原因，每延迟一天，承包人支付违约金5000元；专用条款第20条约定，工程结算在被告移交全部竣工资料在质检站备案后并经档案馆验收合格后，并填写《工程质量保证书》后进行。合同签订后，多层于2011年1月5日开工、2013年6月30日竣工,延期667天;小高层于2011年7月27日开工.2013年12月30日竣工，延期527天，按合同造价2500万元及每日万分之四计算，被告应支付原告违约金为608万元。根据原告与业主签订的《商品房买卖合同》，多层交付时间应为2013年6月30号，小高层交付时间应为2013年12月30日。由于被告竣工时间严重超期，导致多层实际交付时间为2013年11月30日，小高层实际交付时间为2014年6月30日，分别延期153天和182天，造成原告实际向业主赔偿的逾期交房违约金达300余万元。此外，小高层项目于2014年6月26日通过竣工验收。根据合同约定，被告应当在通过竣工验收后7日内向原告提供全套竣工验收资料，其中一套用于档案馆存档。但由于被告拒不提供备案资料，导致原告无法为小高层业主办理房产证。该部分原告的实际损失以及2015年5月4日以后被告应当承担的违约责任，原告另案起诉。综上，被告延期竣工以及拒不提供备案资料已经构成违约，应当承担相应的违约责任，并赔偿由此造成的原告损失。故原告特诉至贵院，请求贵院1、依法判决被告向原告移交东方体育城工程完整的竣工备案资料；2、依法判令被告支付原告工期延误违约金600万元(其中包括逾期交房损失300万元)、2014年7月4号至2015年5月4日按每日5000元支付逾期移交竣工备案资料违约金150万元(该150万违约金不包括2015年5月4日以后的违约金，也不包括因被告拒不提供备案资料导致原告赔付小高层业主无法办理房产证的损失，原告另案主张)，以上合计人民币750万元；案件受理费、保全费由被告承担。后因被告移交了竣工备案资料，原告放弃了第一项诉讼请求；对第二项请求中的逾期交付备案资料，原告庭审中表示增加150万元违约金，后又表示放弃。被告中兴建设有限公司辩称，一、工程量增加及施工许可证办理滞后是导致工期延误的主要原因之一。根据双方合同约定合同暂定价2500万元，可是事实上被告方工程结束后，在2013年8月15日上报多层结算书和2013年12月17日上报小高层结算书，合计上报原告的决算价为58244756.99元。原告方已付工程款也已经达到40204232.37元（以被告开具的财务收据为准）。多层于2011年1月5日办理施工许可证，2011年1月7日下发开工令；小高层于2011年7月27日办理施工许可证，2011年7月27日下发开工令。东方体育城二期二标段工程作为一个整体标段发包，该工程的开工日期只有一个，即为2011年7月27日。另外，中标通知书工期为400天，而签订合同工期多层为240天，小高层360天，合同法中明确规定“违反了国家法规的合同是无效的（部分条款无效）”，而招投标法第五十九条“招标人与中标人不按照招标文件和中标人的投标文件订立合同的，或者招标人、中标人订立背离合同实质性内容的协议的，责令改正”，所以本工程工期应按400天。二、原告方直接分包的配套工程进展缓慢是导致工期延误的第二个原因。根据双方合同约定原告直接分包的工程包括：单元门、进户门、车库钢质门、车库卷帘门、外墙涂料、外墙窗、楼梯扶手、空调栏杆、阳台落地窗栏杆、多层楼梯平台及踏步石材、单元对讲系统、电梯等。而被告承包的范围为土建和水电安装。被告负责的主体工程没有延误工期，主体工程验收时间分别为：23#、24#、41#为2012年4月19日；25#、47#、48#为2012年8月23日；32#为2012年1月11日；40#、49#为2012年9月19日；50#为2013年4月10日。按照一般情况应该在主体验收完成后2个月内完成所有配套工程，实现工程竣工验收。可是事实上原告直接分包的配套工程进展缓慢，一直在拖延竣工验收的时间，为此被告多次以工作联系单的形式向原告发函催促原告方督促分包工程加快进度。这些也得到了原告的多次确认。根据主体验收的时间可以看出多层没有延误工期。至于门面房50#楼延误工期是因为招投标时是东海设计院设计，进场施工后原告变更为连云港设计院设计，导致被告迟迟未拿到新的设计图，且当时原告将生活区的临时设施建在50#楼的地方（该工程的临时生活区由原告自建），另外，原告要求50#楼不要安装施工塔吊（因为安装塔吊费用高），导致50#楼人工增加及施工进度滞后。因多方因素导致50#楼迟迟未能开工。按照正常情况都不会延误工期，造成工期延误都是因为分包工程延误和原告自身原因造成的。原告不按时支付工程款是工期延误的第三个原因。原告工程款的支付一直拖拖拉拉，甚至用承兑汇票支付工程款，也不贴息，导致被告大量垫资，承担了高额的利息损失。由于多次使用承兑汇票，给工人及材料商造成负面影响，导致工人不愿到工地施工及材料商供应不及时。同时原告在施工过程中对被告工期拖延未做任何书面通知或罚款警告，被告视为原告资金不足或销售情况不良，对当时施工现状产生的工期的认可。根据付款情况明细表也可以看出原告一直在付款，从未对被告进行罚款处罚，表明原告对被告当时施工现状产生的工期予以认可。原告向业主赔付逾期交房违约金不是被告的责任。原告向业主赔付逾期交房违约金是多方面的原因造成的，有原告自身原因，有分包工程的原因，分包工程占主要原因，供电不及时，导致无法分户验收，这些损失不好由被告承担。按照法律规定原告也不能既要被告承担工期延误的违约金又要被告赔偿损失，原告只能选择一个要求被告承担。被告不交小高层竣工验收资料是因为原告一直拖延审计。多层工程竣工后被告于2013年8月15日将多层的造价决算报审，同时将多层的竣工资料交给了原告，可是时至今日快2年的时间过去了，原告一直拖延审计，至今未给被告任何答复，导致被告无法清收工程款。被告担心将小高层的竣工资料交给原告后，原告更加拖延审计，被告为了保护自身合法权益才无可奈何扣留部分工程资料，被告的行为符合不安抗辩权的要求，不应承担违约责任。综上，被告没有延误工期，即使略有延误也是因为原告的原因造成的，被告扣留部分工程资料也是因为原告拖延审计已经交了竣工验收资料的多层部分，被告不应承担违约金，因此请求法庭驳回原告诉讼请求。经审理查明：（一）2010年12月9日，连云港万盛置业集团有限公司将东方体育城二期工程二标段工程公开招标后将中标通知书发给被告中兴建设有限公司，通知中兴公司中标范围和内容为：土建、水电安装，中标价为2769.52万元，中标工期为400天，中标质量标准为合格。在发出中标通知之前，2010年9月28日，原被告已经签订了《建设工程施工合同》一份，合同约定被告承包东方体育城多层、小高层、门面房的土建和水电工程；合同约定多层工期为240天，小高层工期为360天，合同造价暂定2500万元；专用条款第10.1条约定如因发包人的原因致工期延误，承包人在一周内提供书面报告，经发包人认可后，可顺延工期；无发包人认可，被告延误工期超过30天以上的，每天按合同价万分之四计算违约金；专用条款第19.5条约定，承包人在竣工验收通过后7日内向发包人移交完整的工程竣工资料三套、竣工图纸四套及相应的电子磁盘资料各一套(含每户水电竣工图)、所有钥匙。竣工资料及竣工图纸必须准确真实的反映实际施工情况。其中一套用于档案馆存档……，非发包人原因，每延迟一天，承包人支付违约金5000元；专用条款第20条约定，工程结算在被告移交全部竣工资料在质检站备案后并经档案馆验收合格后，并填写《工程质量保证书》后进行。（二）在由建设单位、施工单位、监理单位、设计单位、东海县城乡建设档案馆盖章的单位工程验收备案表中23、24、25、32、40、41号楼（多层）开工日期为2011年1月7日，竣工日期为2013年6月20日。原告认可小高层竣工日期为2013年12月30日，而在监理单位连云港天正工程建设监理有限公司监理工作总结中小高层(47、48、49号楼)开工日期为2010年12月8日，于2014年6月26日通过竣工验收。原、被告双方均认可：多层楼房的开工日期为2011年1月7日，竣工日期为2013年6月20日；小高层楼房开工日期为2011年7月27日，竣工日期为2013年12月30日。(三)原告将土建、水电安装之外的工程单元门、进户门、车库钢质门、车库卷帘门、外墙涂料、外墙窗、楼梯扶手、空调栏杆、阳台落地窗栏杆、多层楼梯平台及踏步石材、单元对讲系统、电梯直接分包给他人施工。原告在工程款的支付过程中，用部分承兑汇票代替了现金。被告方庭审中抗辩工期延误还由于增加了工程量，但是被告方当庭表示具体增加什么工程说不清，也没有提供签证单或其他证据证明工程量增加。（四）2013年11月25日，被告将多层的竣工备案资料移交给了原告；2016年4月25日，被告移交了小高层的材料。（五）原告与购房人签订的商品房买卖合同中约定，出卖人逾期交房按照买受人已付房款每天万分之一承担违约金。原告已经向购房人支付300余万元的逾期交房违约金。上述事实有双方当事人陈述，双方签订的合同、中标通知书、竣工验收备案表、工作联系单、监理报告、原告支付逾期交房违约金的书面材料、商品房买卖合同、现场照片等证据予以证实。在审理过程中，原告对其诉讼请求的计算依据作出了如下解释：工期延误违约金600万元，是按照日万分之四，是在2500万元（是包括多层和小高层的合同价），分摊是小高层和多层，约定的违约金计算方式是一样的。违约天数是小高层是527天，多层是667天。逾期交付竣工备案材料违约金150万元是从2014年7月4日到2015年5月4日，按照5000元每天，违约金是150万元。日期我们针对的是小高层，实际竣工验收日期是2014年6月25日，合同约定之后7日内提交全套资料，实际给的日期是2016年4月25日。增加354天，增加177万。由于诉讼过程中被告实际交资料是在2016年4月25日，因此请求变更为为2014年7月4日到2016年4月25日，按照5000元每天计算。增加354天，增加177万。原告当庭表示增加请求150万元，后又放弃增加。被告表示：违约金5000元每天过高，要求调整。和实际损失之间差距太大。没有造成实际损失。工期逾期违约金也过高，也要求调整。在审理过程中，被告举证如下证据证明工期延误其没有责任：1、主体验收记录，证明主体验收时间不影响工期；2、2013年5月21日和2013月6月14日被告给原告的回函及照片，证明原告分包工程延误工期；3、原告给东海县建设局的承诺，证明2013年1月28日原告正式水、电、消防均未施工完毕，造成工期延误；4、工作联系单1，证明因为规划定位有误，造成返工延误工期；5、工作联系单及会议纪要2-16，证明因分包工程延误工期6、2013年1月25日工作工程资料移交清单，证明移交多层工程资料；7、原告给被告的通知单，证明2014年6月12日之间47#-50#一直未能提供正式电；8、付款明细及造价汇总表，证明原告尚欠被告工程款18040524.62元。对此，原告质证意见如下：1、主体结构分部工程质量验收记录质证意见：真实性认可；该组证据本身就证明主体施工就已严重超期，其中多层：32#楼主体施工工期369天，23、24、41#楼主体施工工期468天，25#楼主体施工工期594天，40#楼主体施工工期621天（2012年9月19日主主体验收），小高层：47、48#楼主体施工工期393天，49#楼主体施工工期420天，50#楼主体施工工期824天（2013年4月10日主体验收）。上述楼栋的主体施工时间就已超出双方合同约定工期，加上后续二次结构装饰装修时间，水电安装等将远远超出双方约定的合同总工期。2、被告给原告的回函及照片质证意见：三性不认可，原告也未收到；仅从被告单方发函的内容，也不能证明是由于原告分包工程延期导致工期延期。首先被告主体施工就严重超期，被告自己的举证已经予以证明，其次，被告应当充分举证证明是原告分包工程的原因导致工程延期，第三，根据通用条款、工程签证规则以及专用条款第10.1条，如果是由于发包方原因导致工期延误，被告应当在一周内提供书面报告，经发包人认可后方才可以顺延工期，无发包人认可则应当计算违约金，并且在索赔事件发生后28天内提起索赔，而事实上被告从未提供书面报告要求顺延工期，也从未向原告提起索赔。3、原告给建设局的《承诺》质证意见：如有原件，真实性予以认可；通正式水、电、消防之前，不影响被告的施工；原告是向东海县建设局出具的承诺，不是给被告的承诺。原告之所以向东海县建设局出具这份承诺，是因被告土建、安装及部分配套工程严重超出合同工期，未给其他配套设施的施工预留充足的施工时间（按照施工工序要求，土建施工完毕后才能进行水、电、消防等附属工程项目施工），打乱了其他配套工程的计划。为了尽快达到竣工验收标准，尽快交房，减少对业主的损失，不得以才向建设局做出承诺进行协调。该份承诺达不到被告的证明目的，不能证明是由于原告的原因导致被告工程严重逾期。4、工作联系单1质证意见：如有原件，真实性予以认可；施工定位错误，被告作为施工方，有义务在施工前核对坐标，被告本身具有不可推卸的责任，因此该联系单中约定费用各担50%，并不是像被告所说，是原告单方面原因造成。该联系单制作时间为2011年1月7日，即刚开工不久，对工期没有影响。该联系单中并未涉及工期顺延问题，被告也从未提起索赔，或书面申请顺延工期。因此该证据与工期无关。5、工作联系单2-16质证意见：对其中联系单9、联系单11-16的真实性无异议，其它真实性不予认可；联系单只反映当时阶段性工作，并不当然导致工期延误；由于被告主体施工就严重超期，未给其他配套设施的施工预留充足的施工时间，必然影响后续的配套施工，联系单中提及的配合事项，原告认为都属于正常情况，并不因此造成被告工期延误。被告主体施工延期是造成出现上述情况的全部原因；这些联系单中并未涉及工期顺延问题，被告也从未提起索赔，或书面申请顺延工期。因此该证据与工期无关。6、工程资料移交清单质证意见：真实性认可；该证据没有实际意义，这些资料只是竣工验收资料的一部分，原告诉请要求被告提交完整的竣工验收资料。被告未提供的资料有：1、小高层竣工验收备案表（一式三份，原件）未盖章；2、单位工程竣工验收证明书（原件）未盖章；3、市政基础设施的有关质量检测和功能性试验资料（大本资料）未提供；4、建筑工程质量保修书（原件）未盖章；5、施工企业提供不拖欠农民工工资承诺书（原件）未提供。7、通知单质证意见：如有原件，真实性认可；如前所述，因被告土建、安装及部分配套工程严重超出合同工期，导致水、电、消防等附属工程项目施工工期必然相应顺延。8、付款明细及造价汇总表质证意见：真实性不认可，已付款数额不认可，造价汇总表数额不认可，为被告单方制作；截止2015年6月20日，原告累计付中兴公司工程款40927809.37元，其中垫付建设局83万质量保证金不包含在40927809.37元中；本案不涉及工程结算问题，根据专用条款第20.1条的约定，工程结算必须在承包人移交全部竣工资料在质检站备案后并经档案馆验收合格，并填写《工程质量保证书》后进行。本案中由于被告不提供档案馆备案资料，因此尚不具备结算审计的条件。被告抗辩称由于原告付款不及时，所以不提供档案馆验收资料，这一点明显不能成立。本院认为：一、当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。本案中，原被告签订《建设工程施工合同》与中标通知中标工期不一致，依法应当以中标通知确定的工期作为计算工期的依据。中标通知书中确定工期为400天，故应按该日期计算工期。多层实际开工日期2011年1月7日，竣工日期2013年6月30日，实际工期905天，中标通知中约定工期为400天，实际违约505天；监理文件证明小高层实际开工、竣工日期为2010年12月8日、2014年6月26日；但是双方认可小高层楼房开工日期按照2011年7月27日计算，竣工日期按照2013年12月30日计算，不违反法律规定，予以确认。按照该两个日期计算实际工期887天，中标通知工期400天，逾期487天。关于工期延误的原因，被告抗辩系增加工程量、原告直接分包的工程施工滞后影响、工程款支付拖延和用汇票代替现款等导致，应当承担举证责任。被告并没有提供证据证明工程量增加，甚至连增加了什么工程也说不出，故对该抗辩事由不予采信。被告提供的相关工作联系单及现场照片等证据，虽能够在一定程度上证明原告的直接分包工程会对被告的施工产生一定的影响，但是从被告提供的主体结构分部工程质量验收记录看，主体完工已严重逾期，而原告直接分包的工程均系在土建主体完工后才能施工，故原告的直接分包行为对工期虽有影响但是不大。另外合同没有约定用汇票支付工程款，原告应当用现款支付工程款，但原告用承兑汇票代替现款支付工程款，其没有完全按照合同约定方式履行付款义务，客观上也会影响施工进度，另被告没有证据证明原告有其他付款行为不符合合同约定的事实存在。综合本案的具体情况，本院酌定对因原告的原因对工期的延误扣除87天。关于违约金是否过高问题。首先，虽然原告与购房人约定按照已付购房款每天万分之一支付逾期交房违约金，双方约定按照合同价2500万元，每天万分之四计算违约金；但是原告的商品房销售总价要远远高于原、被告的约定的工程价2500万元，故原告向购房人承担违约金的计算基数要远远大于2500万元。其次、因工期延误不仅致原告直接支付购房人300余万元的违约金，还造成该款的利息损失及工期延误致工程建筑成本增加的损失；第三、小高层实际开竣工日2010年12月8日－2014年6月26日，原告同意按照2011年7月27日－2013月12月30日计算，已经作出了很大的让步。故对被告调低违约金的请求不予准许。被告应当承担的工期延误的违约金计算问题，双方没约定多层和小高层的工程价款分别系多少，只在合同中约定包括多层和小高层在内工程总造价为2500万元，多层和小高层逾期487天的违约金以总价款2500万元为基数计算，多层逾期超过487天的18天（505天－487天）的计算基数不能确定，由原告自行承担。故被告应当承担的工期延误违约金为400万元〔（延误的天数487天－扣除天数87天）×2500万元×万分之四/日〕。二、关于被告逾期交付竣工备案资料应当支付违约金问题。因原告明确表示该部分违约金系针对小高层部分竣工备案材料的逾期移交问题。虽双方认可小高层的竣工日期为2013年12月30日，但是实际竣工验收时间为2014年6月26日，故按照约定该部分工程的竣工备案资料应当于七日内移交即2014年7月3日前移交，逾期应当自7月4日起按照约定即每天5000元支付违约金。被告提出不交小高层竣工验收资料的抗辩事由系因为：原告一直拖延审计，担心将小高层的竣工资料交给原告后，原告更加拖延审计，被告为了保护自身合法权益才无可奈何扣留部分工程资料，被告的行为符合不安抗辩权的要求，不应承担违约责任。被告的该抗辩事由不能成立，双方应当按照合同约定履行进行审计，移交备案资料的义务，如有违反可以按照合同约定、法律规定追究对方的违约责任。即使原告有拖延审计的行为，也不应当成为被告不交付竣工验收资料的理由，况且审计并非单方的行为，需要双方相互配合，不符合不安抗辩权的行使条件。被告应当承担相应的违约责任。被告自2014年7月4日起应当承担每天5000元的违约责任，至2016年4月25日移交资料，逾期长达661天，本应承担330余万元的违约金，原告表示在之前150万元请求的基础上再增加150万元，后又表示放弃，本院予以准许。在此情形下，被告再以违约金过高请求减少，不予允许。三、被告已交付了竣工备案资料，原告放弃第一项诉讼请求，不违反法律规定，予以准许。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百一十三条、第一百二十条的规定，判决如下：一、被告中兴建设有限公司定于本判决生效后十日内向原告支付延误工期违约金400万元；二、被告中兴建设有限公司于本判决生效后十日内向原告连云港万盛置业集团有限公司支付逾期交付竣工备案资料违约金150万元；三、驳回原告其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应该依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费64300元，由原告负担18300元，由被告负担46000元（已由原告预交，在被告支付上述违约金时一并给付原告）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省连云港市中级人民法院，同时根据《诉讼费交纳办法》的有关规定，向江苏省连云港市中级人民法院预交上诉案件受理费64300元。江苏省连云港市中级人民法院开户行：连云港市农行苍梧支行，账号：44×××94。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十四条、第二百三十九条规定，本判决生效后，权利人可向本院或者与本院同级的被执行财产所在地法院申请强制执行，申请强制执行期限为二年。审 判 长  井西华审 判 员  吴 鹏代理审判员  侯书宇二〇一六年十月十二日书 记 员  霍学聪上诉须知：根据有关法律、法规和司法解释的规定，现将有关上诉事项告知如下：当事人享有《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十四条、国务院《诉讼费用交纳办法》第二十二条、第四十八条规定的上诉及相关权利、义务。上诉人上诉时未交纳上诉费的，应自递交上诉状之日起七日内交纳上诉案件受理费，同时将缴款凭证提交本院。逾期未交纳或者未将交纳凭证提交本院的，本院将依照最高人民法院《关于适用〈诉讼费用交纳办法〉的通知》第二条的规定，报连云港市中级人民法院裁定按自动撤回上诉处理。本上诉须知与《催交上诉费通知》具有同等法律效力。