江苏省泰州市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)苏12民终1782号上诉人(原审原告):许良俊。委托诉讼代理人：王友林，江苏江豪律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴兆阳，江苏江豪律师事务所律师。被上诉人(原审被告):江苏屹峰建设工程有限公司，住所地兴化市经济开发区科技工业园。法定代表人：王文忠，该公司总经理。委托诉讼代理人：朱汉应，江苏天炜律师事务所律师。上诉人许良俊因与被上诉人江苏屹峰建设工程有限公司（以下简称屹峰公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省兴化市人民法院（2015）泰兴民初字第2934号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月28日立案受理后，依法组成合议庭，传票传唤当事人于2016年9月2日到庭公开进行调查、询问、质证、辩论和调解。上诉人许良俊及其委托诉讼代理人吴兆阳，被上诉人屹峰公司法定代表人王文忠的委托诉讼代理人朱汉应到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人许良俊上诉请求：撤销一审判决，发回重审或依法改判支持上诉人的诉讼请求，被上诉人承担一、二审诉讼费。事实和理由：一、屹峰公司实际承建了锦明公司的相关工程，该工程的项目负责人为朱华。1、从相关证据看，屹峰公司在戴南分公司设立之前已经承建了锦明公司的工程。2、锦明公司出具的情况说明足以证明锦明公司工程的项目负责人为朱华，有权代表屹峰公司对外与上诉人签订防水工程施工协议。二、朱华以屹峰公司锦明项目部的名义与上诉人签订施工协议，上诉人有权要求屹峰公司承担相应的付款义务。1、从案涉协议载明的甲方及加盖的屹峰公司项目部印章，足以说明当时与上诉人签订协议的主体为被上诉人。虽然印章下部注明签订合同无效字样，但上诉人进行了防水施工，锦明公司的工程也竣工验收，被上诉人仍应承担相应的付款义务。2、欠条虽系朱华个人出具，上诉人也接受了欠条，但不能代表上诉人因此放弃了向被上诉人主张债权的权利。一审认定该份欠条载明的款项为朱华个人债务明显错误。3、刘茂余提供的账册虽未加盖戴南分公司印章，但不能因此否定该账册为戴南分公司账册。被上诉人屹峰公司辩称，2010年10月27日，朱华不是屹峰公司员工，也不是项目经理，屹峰公司也没有授权朱华与许良俊签订任何合同，朱华是以个人名义与许良俊签订的合同。虽然甲方签章是江苏屹峰公司锦明不锈钢有限公司工程项目部，但该印章上已经注明签订合同或打欠条无效。2012年1月15日的欠条上没有屹峰公司的印章，朱华也没有表明其身份。屹峰公司只能对2011年3月3日朱华提供分公司负责人后以分公司名义对外从事经营的行为承担民事责任，而不能对之前的行为承担民事责任。综上，朱华的行为不是职务行为，也不构成表见代理，是个人行为。一审法院认定事实清楚，适用法律正确。上诉人许良俊向一审法院起诉请求：屹峰公司立即支付工程余款12万元及逾期利息，并承担诉讼费用。一审法院认定事实：2010年10月27日，朱华以屹峰公司锦明项目部的名义与许良俊签订协议书一份，约定将锦明公司办公楼约4000平方米的防水工程发包给许良俊施工，挤塑板保温卷材防水31元/平方米，工程竣工后付至合同总价的95%，余款5%作为保修金，保修期3年，到期后一次性付清。该合同由朱华与许良俊签字予以确认，加盖了屹峰公司锦明不锈钢公司土建工程项目部印章，但该印章亦注明“签订合同及打欠条无效”。2011年2月25日，屹峰公司决定设立戴南分公司，任命朱华为该分公司负责人。该月28日，屹峰公司申请设立戴南分公司。同年3月3日，屹峰公司戴南分公司成立，并经泰州市兴化工商行政管理局注册，经营范围为为公司联系相关业务。2012年1月15日，朱华向许良俊出具欠条一份，载明欠到许良俊防水工程款20万元，利息为1分半，6个月归还，该欠条由朱华签字予以确认。后许良俊分两次共收取了工程款8万元。一审法院认为，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级所签订的建设工程施工合同无效。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，许良俊提供的协议与朱华签订，有双方的签字予以确认。至于屹峰公司，该协议虽然加盖了屹峰公司项目部印章，但该印章下部明确注明签订合同无效，许良俊应当知晓该枚印章的效力，用该印章签订的协议，对屹峰公司不具拘束力。虽然许良俊提供的收条有朱华的签字，签字时朱华亦是屹峰公司戴南分公司的负责人，但从许良俊的陈述以及提供的协议书来看，该欠条所结欠的款项系双方于2010年10月27日签订的协议书之款项。而屹峰公司戴南分公司成立的日期为2011年3月3日，朱华成为该分公司负责人的时间滞后于协议书签订时间，欠条亦无屹峰公司戴南分公司印章，故朱华出具欠条的行为不能视为代表屹峰公司戴南分公司的职务行为，而应视为对朱华在成为分公司负责人之前个人债务的结算。虽然许良俊提供了账簿的公证书，但该公证仅能证明取证过程的客观真实，并不能全面反映双方之间债权债务关系的客观真实，对取证中账簿提供人的身份，一审法院无法确认，对该账簿是否为分公司账簿，一审法院亦无法确认。故许良俊提供的公证书的真实性予以确认，但对其关联性不予认定。许良俊另提供了屹峰公司从江苏锦明不锈钢新材料有限公司领取土建款的凭据，但该凭据仅能说明屹峰公司承建江苏锦明不锈钢新材料有限公司部分土建工程的事实，是否包含许良俊所称防水工程，并不能予以证明。至于许良俊提供的江苏锦明不锈钢新材料有限公司出具的情况说明，称朱华在施工期间一直负责施工，但也不能说明朱华在该项目中的身份。庭审中，根据法庭要求，双方均未能提供江苏锦明不锈钢新材料有限公司与屹峰公司签订的书面承包合同，对上述两公司在合同中约定的施工范围、项目经理等事实无法认定，许良俊未提供证据证明合同签订时朱华与屹峰公司关系的情况下，要求屹峰公司承担责任，事实依据不足，不予支持，许良俊可依合同，向合同相对方依法主张权利，或持有相关证据后再行主张。依照《中华人民共和国合同法》第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十一条的规定，判决：驳回许良俊的诉讼请求。诉讼费4342元，由许良俊负担（已交）。二审中，双方均未提交新的证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，上诉人许良俊一审中提供的2010年10月27日与朱华签订的协议书虽然在甲方一栏载明“江苏屹峰建设工程有限公司锦明项目部”，并在甲方签章处加盖有“江苏屹峰公司锦明不锈钢新材料有限公司土建工程项目部”印章，但其并无证据证明上述协议签订时朱华系屹峰公司员工或项目经理，且有权代表屹峰公司从事上述行为，故一审认定该协议书对屹峰公司不具拘束力，并无不当。关于上诉人许良俊一审中提供的朱华于2012年1月15日出具的欠条，虽然该欠条出具时朱华系屹峰公司戴南分公司负责人，但因该欠条系朱华与许良俊就上述2010年10月27日的协议所涉工程进行结算形成的，且未加盖屹峰公司戴南分公司的印章，故朱华出具该欠条的行为不应认定为代表屹峰公司的职务行为。关于许良俊提供的账册，许良俊无证据证明刘茂余系屹峰公司或屹峰公司戴南分公司的会计，无法证明该账册即为屹峰公司戴南分公司账册，故该账册所记载内容不能作为朱华以屹峰公司名义与许良俊形成了工程分包关系的依据。因此，许良俊所举证据不能证明其与屹峰公司之间形成了工程分包关系，其向屹峰公司主张剩余工程款没有事实和法律依据，一审未予支持，并无不当。综上，上诉人许良俊的上诉请求，没有事实和法律依据，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4342元，由上诉人许良俊负担（已交）。本判决为终审判决。审判长 于 焱审判员 刘艳生审判员 王小莉二〇一六年十月二十日书记员 邵 峰