广东省深圳市中级人民法院行 政 判 决 书（2016）粤03行终113号上诉人(原审原告)李润莲，住址广东省深圳市罗湖区。上诉人(原审原告)TANVICTOR（谈家栋），国籍澳大利亚，深圳住址广东省深圳市福田区。上诉人(原审原告)刘松，住址广东省深圳市罗湖区。上诉人(原审原告)王静，住址广东省深圳市福田区。上诉人(原审原告)袁璐，住址广东省深圳市福田区。上诉人(原审原告)肖宏立，住址长沙市开福区。上诉人(原审原告)朱莎，住址广东省深圳市罗湖区。上诉人(原审原告)刘一川，住址广东省深圳市福田区。上诉人(原审原告)陈昌林，住址广东省深圳市福田区。上诉人(原审原告)袁净，住址广东省深圳市福田区。上诉人(原审原告)李车，住址广东省深圳市福田区。上诉人(原审原告)解晓娟，住址广东省深圳市龙岗区。上诉人(原审原告)余凡，住址广东省深圳市福田区。上诉人(原审原告)孙喜梅，住址广东省深圳市福田区。上诉人(原审原告)徐晓蕾，住址广东省深圳市福田区。上诉人(原审原告)徐亚葵，住址广东省深圳市福田区。上诉人(原审原告)李颖，住址广东省深圳市福田区东方。上诉人(原审原告)彭月霞，住址广东省深圳市福田区。上诉人(原审原告)逄丽华，住址广东省深圳市福田区。上诉人(原审原告)杨力立，住址广东省深圳福田区。上诉人(原审原告)薛惠军，住址广东省深圳市福田区。上诉人(原审原告)李岩，住址广东省深圳市福田区。上诉人(原审原告)黄娟英，住址广东省深圳市宝安区。上诉人(原审原告)饶帅，住址广东省深圳市罗湖区。上诉人(原审原告)陈雪莲，住址广东省深圳市盐田区。上诉人(原审原告)张琪，住址广东省深圳市福田区。上述李润莲等26名上诉人共同委托代理人邓向丽，广东五维律师事务所律师。被上诉人（原审被告）深圳市福田区住房和建设局，住所广东省深圳市福田区福民路123号福田区政府大楼27楼。法定代表人刘军，该局局长。委托代理人胡铁军，广东金唐律师事务所律师。上诉人李润莲等26人因诉被上诉人深圳市福田区住房和建设局（以下简称福田住建局）行政不作为一案，不服广东省深圳市福田区人民法院（2015）深福法行初字第326号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。原审法院认定，李润莲等27人系深圳市福田区熙园业主。2014年6月16日，深圳市福田区熙园业主委员会（以下简称熙园业委会）发布《业委会公告》，称将组织工作人员上门发放和收取“续聘金地物业公司书面征求意见书”。2014年6月26日，熙园业委会又发布《关于的公示》，公布了就是否续聘深圳市金地物业管理有限公司进行书面业主大会的相关事宜。2014年7月18日，熙园业委会发布《业委会公示》，对“续聘金地物业公司书面征求意见书”的投票结果（参与投票的户数和同意续聘的票权数均超过总户数和专有部分总面积票权数的50%以上）进行公示。2014年7月30日，熙园业委会与深圳市金地物业管理有限公司签订《物业服务合同》。2014年8月15日，福田住建局就熙园业主反映的熙园业委会违反法定程序续聘金地物业管理公司的问题发指导意见函（深福建函〔2014〕245号）给深圳市福田区香蜜湖街道办事处（以下简称香蜜湖办事处），要求其依法调查处理。2014年8月18日，香蜜湖办事处就函件中提出的问题一一进行了回复。2014年9月12日，福田住建局回复（深福建函〔2014〕274号）谈家栋，称其反映的问题香蜜湖办事处已进行调查，未发现需提请福田住建局撤销业主大会、业主委员会的决定的情况；现未发现涉案小区业主委员会存在应予以解散的情形，并将上述函件附在回复之后。2014年9月29日，福田住建局再次回复（深福建函〔2014〕289号）的谈家栋，称业委会提出《关于的公示》是对《业委会公告》部分遗漏内容的补充；现未发现涉案小区业主委员会存在应予以解散的情形。李润莲等27人认为，福田住建局没有严格依法撤销熙园业委会违反法定程序召开的“书面业主大会”和《物业服务合同》，存在行政不作为，遂向原审法院提起行政诉讼。原审法院认为，《深圳经济特区物业管理条例》第三十三条第四款规定，业主大会、业主委员会作出的决定违反法律、法规规定的，物业所在地的区主管部门或者街道办事处，应当责令限期改正或者撤销其决定，并通告全体业主。李润莲等27人认为，福田住建局没有撤销熙园业委会召开的“书面业主大会”和《物业服务合同》，存在行政不作为。原审法院认为，根据上述条例的规定，撤销业主委员会作出的决定的前提是该决定违法，但福田住建局在处理涉案事件中并未发现熙园业委会作出的决定存在违法的情形，故李润莲等27人的主张没有事实与法律依据，原审不予支持。综上所述，李润莲等27人的诉讼请求，缺乏事实依据和法律依据，应予以驳回。依据《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十六条第（四）项的规定，判决如下：驳回李润莲等27人的全部诉讼请求。上诉人李润莲等26人及上诉人郑美茹不服原审判决，向本院提出上诉，上诉请求：一、依法撤销深圳市福田区人民法院(2015)深福法行初字第326号行政判决；二、依法改判确认福田住建局没有撤销深圳市熙园业委会违反法定程序召开的“续聘金地物业公司书面业主大会”的行政不作为行为违法，并判决重新召开业主大会选聘物业管理公司；三、改判福田住建局立即依法撤销熙园业委会违反法定程序于2014年7月18日做出的“业委会公示”；四、改判确认福田住建局没有撤销熙园业委会于2014年7月30日与深圳市金地物业管理有限公司签订的《物业服务合同》的行政不作为行为违法，并判决该《物业服务合同》无效；五、本案的一、二审诉讼费用均由福田住建局承担。上诉理由：一、熙园业委会在2014年选聘物业管理公司的过程中召开业主大会程序违法的事实如下：1、2014年6月16日《业委会公告》；2、2014年6月18日《通知》；3、2014年6月26日《关于（是否续聘物管公司书面业主大会）的公示》；4、2014年7月1日《致熙园业主的一封公开信》；5、2014年7月18日《业委会公示》。熙园业委会此次召开业主大会并未依法提前15日将会议议题、时间、地点、方式以及表决事项予以公告，也未同时抄送全体业主。而且熙园业委会只用所谓的“意见书”代替选票，只提“续聘”，规避“公开招标”，欺骗熙园业主，程序显然严重违法。二、1、香蜜湖办事处经调查对这一违法事实在2014年7月2日《关于熙园小区召开业主大会选聘物业服务企业的意见函》中书面认可，然而正因其不作为导致了违法结果发生。香蜜湖办事处通过调查核实，于2014年7月2日向熙园业委会发送了《关于熙园小区召开业主大会选聘物业服务企业的意见函》，但熙园业委会对该函根本不予理会，迳行在2014年7月4日投票，2014年7月18日发布“业委会公示”，并依该“公示”于2014年7月30日和金地物业管理公司签订了《物业管理服务合同》，而且违背多年的惯例，续签了五年合同期。依据《实施若干规定》第三条“区主管部门接受市主管部门的业务指导，履行辖区内下列物业管理监督管理工作职责：（一）指导街道办事处履行物业管理监管职责”，显然，香蜜湖办事处的不作为与福田住建局有不可推卸的责任，也就是福田住建局的不作为。2、福田住建局在原审向法庭提交一份熙园业委会出具的《关于续聘金地物业公司书面业主大会通知时间的情况说明》来证明“2015年6月26日的公告是对之前6月16日和6月18日公告的补充”，但该“情况说明”并没有落款日期、业委会主任签名，没有送达签收回执，连“抬头”也没有，熙园业委会向谁说明？什么时间说明？熙园业委会早在6月16日第一次《公告》时和6月18日《通知》时“业主大会”四个字只字未提，6月26日才第一次提到“业主大会”四个字，而且还未完全满足《深圳经济特区物业管理条例》第十三条的规定。另外，香蜜湖办事处7月2日的《意见函》也明确指导“即在7月10日后方可投票，请贵会按法定程序公告”，并且指出“瑕疵”是表决事项只有“续聘”一个，应当修改为两项，加上“通过招投标”选聘。但熙园业委会根本不理《意见函》，仍然在7月4日投票（即只公告了7天），坚持了一个选项的征求意见书，这足以说明熙园业委会召开业主大会程序违法行为的存在，而福田住建局任由此行为的继续发生乃至违法结果的产生。3、福田住建局作为行政职能部门没有真正理解和领会“指导监督”的含义，根据2004年4月版的《现代汉语辞海》453页对“监督”的解释：“有指挥权和决定权的监视督促”，说明监督是有强制性的，而福田住建局以一份文书《意见函》辩称尽到行政职责，显然有悖法律所赋予的职权。三、一审调查中福田住建局也认可熙园业委会存在程序违法，然而抗辩其已经履行了监管、指导的责任，不存在不履行职责的行政违法行为，而原审判决单纯的认定熙园业委会不存在违法之处。1．根据《深圳经济特区物业管理条例》第三十三条第四款规定：“业主大会、业主委员会做出的决定违反法律法规的规定的，物业所在地的区主管部门或者街道办事处应当责令其限期改正或者撤销业主大会、业主委员会作出的决定，并通告全体业主。”熙园业委会存在程序违法的事实毋庸置疑，福田住建局和香蜜湖办事处对此也并无异议，然而福田住建局作为熙园业委会的行政主管部门，仅仅是对整个事件进行了了解，对投诉业主谈家栋先生草草的作了书面回复，而并没有依法有效的制止熙园业委会的违法行为继续，尽职尽责的阻止违法结果的发生，显然是在混淆“作了”和“作为”二者概念。2．福田住建局以“职权分工不同”抗辩没有行政不作为的违法行为，显然是逃避职责。针对熙园业委会存在的违法事实，福田住建局了解核实后，向香蜜湖办事处发了《意见函》，那么在给谈家栋先生回复中为什么不明确说明和提示根据《深圳经济特区物业管理条例》实施若干规定第十九条的规定，彻底解决处理撤销熙园业委会违法行为的具体程序和职能分工，仅仅程序性的回复谈家栋先生称不是自己的职责范围。上述条文福田住建局和香蜜湖办事处之间的责任划分上用的是“或者”，不存在先后次序之分，所以，福田住建局对熙园业委会的胡作非为疏于管理、指导、监督和放纵所造成的严重后果难辞其咎。四、原审法院对行政诉讼附带的民事争议只字未提，显然有悖法律。李润莲等27人认为由于福田住建局的违法不作为行为导致熙园业主委员会做出损害全体业主的行为，即违反惯例和常规（多年以来一直签订三年合同期）和金地物业管理公司签订了五年的物业服务合同，四个月以后熙园业委会委员就集体辞职不干了，剥夺了后面两届业委会选择物业公司的权利和机会，明显程序违法。所以，二者存在必然的因果关系，原审法院应当对此事实进行审理和裁决。被上诉人福田住建局答辩称，一、李润莲等27人的上诉请求和上诉事实与理由，均不成立。1、上诉请求将行政诉讼和民事诉讼请求混为一谈，明显违背了《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条和《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第十七条的规定。2、在上诉事实和理由中，熙园业主委员会在选聘物业管理公司的过程中召开业主大会程序违法的事实，其在一审中并未证明这一事实的成立。3、请求撤销熙园业主大会、业主委员会决定，除无事实依据外，也不符合法定程序。4、“行政附带民事争议”的说法无法律依据，也不符合本案的事实真相。二、一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。原审证据均已随卷移送本院。经审查，原审法院对证据组织了质证，双方当事人陈述了质证意见，二审双方没有新的质证意见，本院确认原审法院对证据的认定。经审理，原审法院查明的上述事实无误，本院予以确认。另查，针对熙园业委会召开2014年7月4日书面业主大会违法主张，以上诉人谈家栋为代表的多名业主等于2014年7月11日、7月18日多次向被上诉人等多个部门递交了投诉材料，要求被上诉人履行指导监督职责，采应相应紧急措施。本案在庭审过程中，上诉人郑美茹通过委托代理人当庭提出撤诉申请。经审查，其撤诉申请符合法律规定，本院准许其撤回上诉。本院认为，本案中上诉人是提出不作为之诉，即认为被上诉人未履行撤销业主大会决议的职责违法。《深圳经济特区物业管理条例》第三十三条第四款规定，业主大会、业主委员会作出的决定违反法律、法规规定的，物业所在地的区主管部门或者街道办事处，应当责令限期改正或者撤销其决定，并通告全体业主。《实施若干规定》第三条规定，区主管部门接受市主管部门的业务指导，履行辖区内下列物业管理监督管理工作职责：（一）指导街道办事处履行物业管理监管职责；（三）撤销违反法律、法规规定的业主大会、业主委员会的决定，撤销管理规约中违反法律、法规规定和显失公平的内容，决定管理规约中对特定业主显失公平的内容对该特定业主无效。根据上述规定，被上诉人责令限期改正或撤销业主大会决定职责的履行须以被上诉人认定业主大会决定违反法律法规规定为前提。本案中，以上诉人谈家栋为代表的业主就熙园业委会召开2014年7月4日业主大会违法进行了多次投诉。被上诉人收悉投诉后，于2014年9月12日和2014年9月29日两次回复上诉人的投诉，认为调查后未发现违法违规的情形。即上诉人经过调查认定业主大会召开不存在违法行为，此系其履行指导、监督职责的认定结论，亦即被上诉人已作为，而非不作为。上诉人主张被上诉人未有履行撤销业主大会决定这一特定明确法定职责。需要指出，本案为行政诉讼，法院审查的对象是行政行为。在被上诉人调查处理结论未被依法撤销推翻前，作为司法审查机关的法院不宜越过行政机关直接对业主大会决定是否违法作出实质判断。原因在于，一方面，在调查处理结论未被依法撤销推翻前，该结论具有法律效力；另一方面，业主大会是全体业主行使业主权利的方式、业主委员会是业主的自治组织，根据《中华人民共和国物权法》第七十八条的规定，业主大会或业主委员会作出的决定侵害业主合法权益的，受侵害的业主可以循民事诉讼途径请求人民法院予以撤销，法院在行政诉讼中对此问题不宜直接作出审查。因此，在被上诉人调查处理结论未被依法撤销推翻前，被上诉人并不存在撤销业主大会决定职责的事由，即履行该项职责的前提条件尚未成就。上诉人在被上诉人已有相关调查结论时，认为被上诉人不作为，要求法院判令其作为的主张，本院不予支持。至于上诉人有关判决重新召开业主大会、判决熙园业委会与金地物业公司签订《物业服务合同》无效等其他请求，不属于法院行政审判权限范围，本院亦不予支持。综上，上诉人的上诉请求不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚、适用法律正确、审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币50元，由上诉人李润莲等26人共同负担。本判决为终审判决。审 判 长  陈 亮代理审判员  黄玉财代理审判员  张 婷二〇一六年十月十五日书 记 员  胡惠敏