甘肃省定西市中级人民法院刑 事 判 决 书(2016)甘11刑终136号原公诉机关岷县人民检察院。上诉人（原审被告人）韩某，男，汉族，1984年4月28日出生于四川省西充县，住西充县双洛乡飞龙庙村*组。2015年12月14日因本案被刑事拘留，2016年1月16日被逮捕。现羁押于岷县看守所。岷县人民法院审理岷县人民检察院指控原审被告人韩某犯诈骗罪一案，于2016年8月12日作出（2016）甘1126刑初00159号刑事判决。宣判后，韩某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。原判决认定，2014年7月12日，被告人韩某与定西远东建筑有限责任公司（以下简称远东公司）签订协议，远东公司将岷县禾驮乡拉路村村部房屋以设计图范围内每平方米1450元的价格承包给韩某，韩某按照施工图纸施工，待主体完工经项目部验收合格后，远东公司以工程造价的45%付给韩某，装饰工程以每月实际完成的70%付给韩某，余款验收合格后付清。工程建设期间，被告人韩某分别与被害人董某、林某、陈某、辛某、辛某某、包某某、董某某、辛某某、陈某某达成口头协议，分别由董某向其工地提供钢材后拖欠货款共计17283元；由林某向其工地提供的钢筋后拖欠货款共计23575元；由陈某向其工地提供沙石料后拖欠货款共计29980元；由辛某向其工地送砂石料后拖欠货款4400元；由辛某某、包某某向其工地运建材，分别拖欠二人运费3800元和930元；由董某某向其工地拉水、租用董某某面包车，拖欠董某某运费共计12100元，并赊欠董某某经营的小卖部中的食品和香烟等货款共计2100.5元；赊欠辛某某大米、清油货款共计738元；租赁陈某某经营的建材铺中的建材后一直未付租赁费，也未返还所租赁的建材。经鉴定，上述租赁的建材价值共计31087元，截止2015年1月12日陈某某报案时，租赁费已达48876元。工程主体完工后，远东公司分四次给付韩某建房款共计21.8万元，被告人韩某领取上述款项后未进行欠款清偿，并于2014年11月7日领取第四笔6万元的建房款后逃匿。2015年12月14日，广西南宁铁路公安处南宁东站派出所民警将被告人韩某在南宁东站抓获。被告人韩某骗取的以上被害人的货款、运费、租赁费等共计174869.5元。另查明，在审理中，被告人亲属分别退赔被害人董某钢材款17283元、林某钢筋款575元（23000元远东公司已付）、陈某沙石款27000元、辛某砂石料款4400元、辛某某运费3800元、包某某运费900元、董某某运费共计11000元、辛某某货款738元、陈某某租赁费40000元。以上共计128696元。取得各被害人的谅解。原审认定上述事实的证据有：1、户籍证明被告人的年龄、住址等身份事实及犯罪时已达刑事责任年龄。2、被害人董某的陈述证明：2014年8月18日，他堂兄董某某打电话说是有一个叫韩某的人在岷县和驮乡承办修建拉路村村址的工程，因缺钢材叫他从他们公司给韩某弄些，他就同意了。第二天上午韩某来他们办公室商量，一吨钢材含加工费3300元，总共5.2吨，共人民币17283元，由他出面担保，韩某给他打了一个欠条，一个月内还清，还不清按农村信用社的贷款利息加息，后他就将建材送到韩某工地上。等了两个月后他向韩某要钱，韩某说宽限几天，后面韩某的电话就打不通了。再后来他到岷县组织部问韩某的去向，组织部回复说不清楚。韩某还欠了董某某、陈某某、陈某、辛某某、幸某某、幸某、包某某、李某、王某、吴某、林某等人的钱。其中他知道的有董某某的拉水钱、陈某某的建材设备及租金、陈某的沙款。3、被害人陈某的陈述证明：2014年7月份的一天梅川永光村的辛某介绍他给承建拉路村委会的韩某拉沙子、石料等建材，韩某把沙石从别人处买下，用他的东风牌翻斗车运到拉路村委会工地上。每送一车都有收据，总共39980元，韩某让丁某某给了10000元，说是月底给。2014年11月7日韩某从承建公司把钱领上跑了，现在一直联系不上。他当时给丁某某写了一个收据，被丁某某拿走了。4、被害人林某的证言证明：去年他在梅川镇永光村卖钢筋，大概9月份左右，韩某和永光村的郭书记来他跟前欠钢筋，他让郭书记担保者就给韩某欠了23575元钱的钢筋，当时韩某说过些时间就给钱。2014年12月份的时候，他去找韩某要钱的时候韩某已经跑了，他就去找担保人郭书记要，郭书记就带他去定西找远东公司的张总要钱，到定西后张总让他写了个收条，就给他付了23000元，还剩下575元。韩某欠钢筋的时候给他写了一张欠条，去定西找远东公司要钱时，张总让他写了一个收条，张总付完钱就把欠条拿走了，当时永光村郭书记在场。5、被害人董某某的陈述证明：2014年7月份，他在岷县禾驮乡拉路村村址旁边开小卖部和饭馆，韩某经常买东西、吃饭，时间长了就认识了。后来韩某就开始欠账，到五千元的时候，韩某将账一次性付清，他就相信了。后来继续在小卖部欠账，欠了5289元；到饭馆欠了1833元；韩某让他拉水，一车运费一百元，总共拉了七十六车，运费共计7600元；还租用他的面包车十二次，总共费用3500元。后面他一直催着要着呢，韩某说等工程修好了就给他。到去年十一月份，就失去联系了。欠钱时没有打借条或凭据，都是他和妻子后某某所记的账本，当时都认为合适着呢，没有签字，记账时本人都在场。6、被害人陈某某的证言证明：2014年农历6月14日上午，韩某、陈某、褚某三人来到他梅川镇车路村开的建材铺里，韩某问他钢材租不租，他说租，然后韩某就将身份证给他，他就记在一张纸上，然后他们就开始商量价钱，说好等到工程完成再给他钱，钢管建材租一天是一米一毛钱，他前后六七次总共拉走了六米的钢管60根、四米的63根、三米的478根、两米的60根、一米的101根、十字卡1250个、紧丝390个、方钢20个。中途大概过了一个月左右他就向韩某要租他的建材的钱，前后要了三四次，每次都说等到岷县禾驮乡拉路村的村址建好后给钱，又过了一个月，他去要钱，发现人不在了，打电话也打不通了。租建材的费用大概一两万元，那些钢材现在值三万五千元左右。方钢和钢管是一米每天1角钱，顶丝是每个每天1角钱，十字卡一个每天5分钱。韩某拉走他的建材没有还给他，他也不知道哪里去了。这些建材租赁费用如果算到现在是17万多了。7、被害人辛某的陈述证明：2014年7月份的时候，韩某在永光村委会住着，他当时给永光村委会拉沙子，韩某说自己承包了拉路村委会建设工程，也需要沙子，就让他拉沙子，他就拉了两车，一车水洗砂，一车破碎石，总共4400元，韩某说主体工程完成后给钱，后来电话就一直打不通。8、被害人辛某某的陈述证明：2014年6月份开始，韩某承包永光村两户五保户的房子修建，让他拉钢管、砖等建材，拉到8月份左右，永光村的活干完韩某又让他给拉路村址拉建材，拉到九月，他们几个要钱，韩某说过几天，过了几天就走了，后面一直联系不上。韩某欠他的运费共3800元。他们是口头商量的。他给韩某拉的是李清仁的砖、还有车路陈某某的钢管等，还有韩某自己买的水泥等建材。9、被害人包某某的陈述证明：他和辛某某给韩某拉李仁清的转和陈某某的建材、陈某的沙子，韩某共欠他1730元，付了800元，现在还欠930元。10、被害人辛某某的陈述证明：韩某在2014年7、8月份在他们村里承包修建房屋时欠他的小卖部4袋大米、2桶清油钱共计738元。11、证人刘某的证言证明：其负责岷县“7.22灾后重建村级设施项目”建设工程。公司叫“定西远东建设有限责任公司”，法定代表人姚某，这边的项目负责人是姚某。2014年他们与岷县县委组织部签订承建村址合同。韩某2014年与他们公司签过合同，承建了大概46万的工程项目。他负责购买工程建材，他们买的账目都已清。有时把钱给韩某，委托其跟建材商联系购买。韩某分三次从他们公司领取了21.8万工程款。去年年底他们把韩某拖欠的农民工工钱基本付清了。2014年7月份，他们在岷县梅川镇永光村建村址，韩某承包的是五保户的房子，他们就认识了。认识了后韩某承包了岷县禾驮乡拉路村村址建设的工程，签了合同。韩某干到10月份左右，工程的主体还未完成，那天中午韩某在他跟前要走了8万元，下午韩某就走了，就一直没有联系上。韩某从他们公司拿走了21.8万元，就买了一些设备、一些建材，其他的人工费及建材费用都没付。12、证人宋某的证言证明：他是永光村的五保户，2014年9月份左右，村委会给他找来一个姓韩的四川人承建房子，该人把他的房子的框架刚建设完就走了，后来又找了一个人给他把房子建好了。他给韩老板总共给了2万元，其中1万元是通过村主任给的。13、证人褚某的证言证明：2014年6月份左右，韩某在永光村给人盖房子呢，他就将他家的房子顶子的承包给韩某。韩某就到陈某某处租好建材，还让他把租的建材拉过来，他在陈某某跟前拉建材的时候签了字据，签的是他和陈文亮的名字。陈文亮是和韩某一起来的。14、证人郭某的证言证明：2014年7月份左右，韩某让他作担保，在林某跟前欠了2万多元的钢筋，后韩某跑了，林某就一直向他要钱，他就和林某到定西远东公司给林把钱要下了。他担保时签下的字据被远东公司拿走了。2014年韩某承建过永光村两户五保户的房子，当时他们村把那两户五保户的房子承包给李某某，后李某某又转包给韩某了。15、证人张某的证言证明：2014年他在岷县拉路村村址建设的时候在一家屋里开的饭馆里面吃饭，吃饭时他们都记账。饭钱由他们自己付的，他们等韩某发了工资就付钱，后来韩某没发工资就跑了。他们吃饭共记账大概4000元左右。16、被告人韩某的供述证明：2014年7月份，他和定西远东公司签了合同，由他承包建设岷县禾驮乡拉路村村委会项目。当时签合同总共46万元，刚开始的时候给他给了10万元，他就开始建那个村委会，刚开始钢筋和水泥都是他出钱买的，过了一段时间，钱花完了，后面的钢筋和水泥等材料都是欠的，工人和欠的材料费他付了一部分，工程主体全部完成了他就走了。他欠的是拉路村董某的钢筋钱，总共价格是17000多元，当时说一个月付清，后面他没给钱就走了，还有茶埠镇林某的钢筋，他让永光村书记做担保人，总共拉了两次，具体拉了多少忘记了，两次共欠两万多元（具体数目记不清），后面他给了8500元。当时欠他们钢筋的时候没有签合同，是口头协议。还有一个是当时给他拉沙子的姓陈的（具体名字不清楚了）钱，从2014年7月份开始一直给他工地拉沙，一直拉到十月份，拉沙总共大概欠了3万多，他让丁某某给了1万元。还有在岷县梅川镇车路村开的建材部租的钢材的钱，总共租了三次，租的是钢管、十字扣、方钢、紧丝等东西，当时有租的单子，租的时候他说租完了就给钱，总共连同钢材费用大概2万多元，后来他没给租费和钢材钱就走了。车路村钢材部的老板不知道叫啥名字。当时姓陈的（陈某）每拉一车沙子都有入库单或收据，是他或者丁某某在上面签字的。还有欠拉路村给他拉水的董某某的钱。去年工程刚开始他一直在董某某家饭馆吃饭，后面他让董某某拉水，租董某某的面包车，说等工程完了一起给钱，后来没给就走了。总共欠3000元左右，当时说是拉水一车100元，总共拉了20车左右，吃饭的钱他给清了，租车的都是租一次给一次钱，也给清了。在拉路承包工程还欠着辛某拉沙的钱4000多元，辛某某三轮车运费3000多元，还欠着一个的面粉钱700多元。和远东公司签合同的时候是主体完成验证合格后给45%，当时签的时候是每平方1450元，先签合同，合同上是330平方米，开工后他拿到图纸上的实际面积为370个平方米，当时远东公司和他口头说是以图纸为主。他从远东公司领了三次钱，总共21万。从远东公司领的钱买了2万左右的水泥，2万左右的钢筋，给铲车司机1万5千，给姓陈的那个拉沙的1万元左右，买石灰、搅拌机、钢管等花了10万元左右。最后一次从远东公司拿到的钱给丁某某了，刚开始买材料用的是丁某某的钱，还给丁某某了。当时他在永光的时候和那边的人发生了一点冲突，那些人要打他，他就跑了，跑的时候把手机丢了，他到远东公司拿的钱已经花完了，不够给工人工资和欠的材料费，准备回家去借钱，到家里的时候没有借到钱，也没有贷到款，他就准备去打工，就去广西南宁了。是2014年10月30日走的，走的那天手机丢了，以后再没有和工人、远东公司等联系过。他还欠了几个民工的工资，一个叫姜某，一个姓强，其他的不知道名字，共五个人，其中一个女的的当时就付清了，欠四个人的钱。总共大概欠他们四个2万左右，欠姓强的和他媳妇的大概6000元左右，还有一些钢筋工，有五六个人。总共欠着30人左右6万元左右的工资。这个工程是他和李某两个人包的，不是他一个人欠的。17、协议书证实2014年7月12日，韩某与定西远东建筑有限责任公司第二分公司签订协议，约定将禾驮乡拉路村部以每平方米1450元承包给韩某建设。18、董某某提供的账本复印件，证实韩某欠用车3500元、拉水7600元、韩某和丁忠生二人实际在小卖部赊欠2155.5元的详细时间和类目。19、陈某提供收据复印件，证实韩某和丁某某二人从陈某处拉沙费用共计39980元。20、收条复印件，证实韩某于2014年8月19日收到诚信建材有限公司钢材一批，合计17283元。21、出租建材单据复印件、岷价认发[2016]20号岷县价格认证中心涉案财物价格鉴定结论书、韩某从陈某某处租赁建材的凭据及经价格鉴定韩某租赁陈某某的建材价值共计人民币31087元。22、收条及担保铜（钢）材款书，证实韩某欠林某钢材款共计23575元，由郭永壁担保及2014年12月22日定西远东公司垫付了23000元。23、辛某某提供的记账凭证，证实韩某共欠辛某某4袋大米、2桶油，共计欠款738元。24、陈某某提供韩某租赁其建材统计表，证实韩某从陈某某处租赁建材的详细规格和数量、租赁时间，以及建材的购买时间和价格及截止报案日期2015年1月12日，这些检材的租赁费共计人民币48876元。25、收条、转账凭条、存款凭条复印件，证实韩某分别于2014年9月6日、2014年10月12日、2014年10月29日、2014年11月7日收到远东公司岷县拉路村村部工程款10万元、8千元、5万元、6万元。合计共收到21.8万元。26、报案材料2份，证实董某及陈某某、陈某等人向公安机关报案的事实。27、归案情况说明、羁押证明证实2015年12月14日，广西南宁铁路公安处南宁东站派出所民警在南宁东站高架层将韩某抓获后于2015年12月14日至2015年12月23日羁押于南宁铁路公安处看守所。原审法院认为，被告人韩某在履行合同过程中，收受对方当事人给付的货物后逃匿，其行为已构成合同诈骗罪。被告人与被害人口头协议时不存在虚构事实和隐瞒真相的情形，故公诉机关指控被告人的行为构成诈骗罪的罪名不当，应依法予以变更。骗取的货物款项被告人亲属已大部分退赔，可依法从轻处罚。被告人辩解远东公司给的钱不够支付所有款项、自己只是生意做亏了、没有非法占有目的的意见因被告人领取款项后未支付所欠货款亦未留下联系方式便逃匿，其非法占有的目的明显，故其辩解意见不予采纳。据此，根据本案被告人的犯罪事实、性质、情节以及对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第（四）项、第五十二条、第五十三条及最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第二百四十一条第一款第（二）项之规定，判决：被告人韩某犯合同诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币50000元。被告人韩某上诉称，原审认定部分事实不清，证据不足，其没有诈骗的故意，原审适用法律和量刑错误。经二审审理查明，韩某在签订有关施工协议后，在具体施工过程中拖欠他人材料等款后逃匿，其行为已构成合同诈骗罪的事实与原审认定的一致。其认定事实的证据已经原审开庭时举证、质证、认证。经本院审查属实，二审予以确认。本院认为，原审认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，适用法律正确，审判程序合法。关于韩某的上诉理由，经审理认为：原审认定的事实有多名受害人对被骗经过及数额的证明，其证明与证人以及相关书证相互印证，被告人对基本犯罪事实亦供认，具有客观性和关联性，故其认为“原审认定部分事实不清”等上诉理由不能成立，不予支持。根据最高人民法院《关于扩大量刑规范化罪名和刑种试点的通知》精神并参照相关《关于合同诈骗罪的量刑指导意见（试行）》的规定，原审量刑不当，二审应予纠正。韩某提出“原审适用法律和量刑错误”的上诉理由成立，予以支持。对上诉人韩某的量刑，在量刑起点的基础上，确定韩某的基准刑，根据犯罪数额、退赔谅解以及认罪悔罪等情节对基准刑进行调节，并依据罪行相适应原则确定宣告刑。现依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条一款（一）、（二）项、第二百三十三条之规定，判决如下：一、维持岷县人民法院（2016）甘1126刑初00159号刑事判决对上诉人韩某的定性部分；二、撤销岷县人民法院（2016）甘1126刑初00159号刑事判决对上诉人韩某的刑事处刑及罚金刑部分；二、上诉人韩某犯合同诈骗罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金一万元。罚金限判决生效后一月内缴纳。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年12月14日起至2017年4月13日止。）本判决为终审判决。审 判 长  张昱东审 判 员  孔 军代理审判员  李 亮二〇一六年十月十三日书 记 员  田思阳