四平市铁东区人民法院民 事 判 决 书（2016）吉0303民初949号原告：郑淑华，1955年3月6日出生，住梨树县。被告：四平市第一人民医院。法定代表人：邹平生，院长。委托代理人：王丹波，吉林公捷律师事务所律师。委托代理人：王哲，吉林公捷律师事务所律师。原告郑淑华与被告四平市第一人民医院医疗损害责任纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，于2016年8月29日公开开庭进行了审理，原告郑淑华，被告四平市第一人民医院的委托代理人王哲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。郑淑华诉称：2013年12月30日，原告因左髋部受伤入住被告四平市第一人民医院，被诊断为左粗隆间粉碎性骨折，被告决定采用左粗隆间骨折C臂X线下切开复位钢质锁定钢板内固定术给予原告治疗。术前，原告亲属签订的植入性医用器材使用知情同意书中，明确了被植入的医用器材为锁定金属接骨板，规格型号为：YJBL01（下肢）左5孔，而在术中被告未经原告或原告家属的同意，擅自将5孔的锁定金属接骨板换成了3孔型，并且该3孔锁定金属接骨板是被告私自改造的，被告的医疗行为严重的违反了诊疗规范，由于被告的过错，给原告造成了损害和痛苦，根据《中华人民共和国侵权责任法》第55条、第58条的规定诉至法院，请求：1、判令被告赔偿原告医疗费等各项损失人民币166567.58元。2、诉讼费用由被告承担。四平市第一人民医院辩称：一、2013年12月30日原告因左髋部受伤，入住被告医院，被诊断为左粗隆间粉碎性骨折，被告决定行手术复位钢板内固定，术前医院将5孔钢板改成3孔钢板植入原告人体内，被告将5孔钢板改为3孔钢板是根据原告病情而采取的恰当医疗措施，是尽最大可能减少原告身体的创伤，钢板的改动不涉及性质和结构，不存在违反医疗规范的行为。二、吉林公正司法鉴定中心作出的司法鉴定意见书没有科学依据，我医院申请重新鉴定，以公正的确定双方民事责任。三、我医院对原告提出的赔偿数额有异议，原告应当提供证据予以证明。经审理查明：2013年12月30日原告因左髋部受伤入住被告四平市第一人民医院，被诊断为左粗隆间粉碎性骨折，被告决定采用左粗隆间骨折C臂X线下切开复位钢质锁定钢板内固定术给予原告治疗。术前，原告亲属签订的植入性医用器材使用知情同意书中，明确了被植入的医用器材为锁定金属接骨板，规格型号为：YJBL01（下肢）左5孔，而在术中被告未经原告或原告家属的同意，将5孔的锁定金属接骨板换成了3孔型，并且该3孔锁定金属接骨板是被告私自改造的。原告先后在被告医院住院21天，支付医疗费26241.92元，二级护理，出院记录中记载，原告需休息3个月，加强营养。原告于2015年6月30日到本院告诉后其损伤程度经四平市中级人民法院司法技术辅助工作办公室委托吉林公正司法鉴定中心司法鉴定，吉林公正司法鉴定中心于2015年10月20日作出吉公正（2015）法临鉴字第503号医疗纠纷司法医学鉴定意见书，鉴定意见为：1、四平市第一人民医院对郑淑华的医疗行为存在医疗过错；2、其过错与郑淑华的损害后果存在一定的因果关系；3、损害参与度为主要责任；4、郑淑华出院后的护理期限为90日；5、郑淑华后遗症状可评9级伤残。被告收到吉林公正司法鉴定中心作出的司法鉴定意见书后，向本院提出申请，要求司法鉴定人出庭接受质询，本院通知吉林公正司法鉴定中心司法鉴定人赵守明出庭接受原、被告对其鉴定中心作出的吉公正（2015）法临鉴字第503号医疗纠纷司法医学鉴定意见书进行质询。庭审中，司法鉴定人赵守明出庭就其司法鉴定中心作出的医疗纠纷司法医学鉴定医学鉴定意见书中专业性问题进行了说明和答疑。原告对司法鉴定人赵守明的说明和答疑质证意见是：该司法鉴定意见书鉴定程序合法，鉴定内容客观真实，没有异议。被告对司法鉴定人赵守明的说明和答疑质证意见是：被告将5孔钢板改为3孔钢板是根据原告病情而采取的恰当医疗措施，是尽最大可能减少原告身体的创伤，钢板的改动不涉及性质和结构，不存在违反医疗规范的行为，吉林公正司法鉴定中心作出的司法鉴定意见书没有科学依据，被告申请重新鉴定，以公正的确定被告的民事责任。本院于2016年4月28日作出（2015）东四民初字第113号民事裁定书，裁定认为，被告对吉林公正司法鉴定中心于2015年10月20日作出的吉公正【2015】法临鉴字第503号医疗纠纷司法医学鉴定意见书提出异议，并申请重新鉴定，符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定的情形，应予准许。原告接到本院参加鉴定机构选择通知书后，拒绝到四平市中级人民法院司法技术辅助工作办公室参加鉴定机构的选择，致使鉴定程序无法进行。由于该鉴定结论与原告的伤残等级、被告对原告的医疗行为是否存在医疗过错、如有医疗过错与原告左下肢缩短是否存在因果关系、如存在因果关系参与度是多少有直接利害关系，涉及到本案最终审理结果。鉴于原告拒绝参加鉴定，致使吉公正【2015】法临鉴字第503号医疗纠纷司法医学鉴定意见书鉴定依据不足，本院不予采信。据此原告诉请的各项赔偿费用缺乏事实依据及法律依据，本院不予支持，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条一款（三）项的规定，裁定如下：驳回原告要求被告赔偿其医疗费、护理费、住院伙食补助费、营养费、鉴定费、交通费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、代理费的起诉。原告不服本裁定，上诉至四平市中级人民法院，四平市中级人民法院于2016年6月29日作出（2016）吉03民终677号民事裁定书，裁定认为，原告起诉时提出了具体的诉讼请求和事实、理由，符合起诉条件。司法医学鉴定意见书是否应予采信属于实体问题，应进行实体审理。一审法院裁定驳回原告的起诉适用法律错误，应予纠正。故依据《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》若干问题的解释》第三百三十二条之规定，裁定如下：一、撤销四平市铁东区人民法院（2015）东四民初第113号民事裁定。二、本案由四平市铁东区人民法院审理。上述事实，有原告提供的四平市第一人民医院住院病历、YJBL01(下肢)左五孔锁定金属接骨板照片、医疗费相关票据、吉林公正司法鉴定中心司法鉴定意见书、（2015）东四民初第113号民事裁定、四平市中级人民法院作出的（2016）吉03民终677号民事裁定书及其他证据材料在卷为凭。在开庭审理时，原告为证实其诉讼主张，向法庭提供证据材料如下：1、原告身份证复印件，证明原告身份。被告质证称：无异议。2、四平市第一人民医院两次住院病历（2013年12月30日第一次住院、2014年11月11日第二次住院）及出院诊断书，证明原告住院治疗及医嘱情况。被告质证称：第一次病历没有加强营养的遗嘱内容，而且出院诊断书已告知原告要按30、60、90日定期门诊复查，原告没有提供依医嘱定期复查的证据资料，另原告未依医嘱执行。第一次病历、手术记录、出院记录可以看出手术顺利，拍片显示内固定物良好，原告并非医嘱离院，而是在接口未愈合的情况下要求出院，原告到被告医院时左下肢已经缩短一厘米；第二次病历，根据手术记录及出院记录也可以看出手术顺利，所定钢板固定良好，骨折处稳定，原告病情稳定。3、YJBL01(下肢)左五孔锁定金属接骨板照片，证明结合病例能够证明被告在术前将5孔钢板私自改成3空钢板植入原告体内的侵权行为存在。被告质证称：对证据真实性无异议，该证据说明了被告医疗措施的合理性，同时也证明了被告不存在侵权行为。4、医疗费相关票据，证明原告两次支出的医疗费共计14242.41元+11999.51元=26241.92元；外购药票据3801.50元；合计30043.42元。被告质证称：第一次住院费14242．41元是原告治疗原发病(即骨折)的基本费用，原告的骨折非被告行为导致，此费用不应由被告承担。第二次住院费l1999．5l元应待重新鉴定后由原、被告双方按比例承担。外购药物票据不能证明与本案有关，外购药费用3801.5元不应予以保护。5、吉林公正司法鉴定中心司法鉴定意见书，证明四平市第一人民医院对郑淑华的医疗行为存在医疗过错；其过错与郑淑华的损害后果存在一定的因果关系；损害参与度为主要责任；其出院后的护理期限为90日；其后遗症状可评九级伤残。被告质证称：该鉴定意见书存在诸多问题，不能作为证据使用：（1）鉴定人在原审接受质询时，已经承认吉林公正司法鉴定中心以及鉴定人本人不具有认定医疗器械是否合格的资质和能力，既然不能认定是否合格，原告的骨不连与固定物的不合格存在因果关系的结论就不成立，鉴定人此方面的意见超出了其职责范围和自身技术能力；（2）鉴定机构为原告测量双下肢长度，使用皮尺，皮尺不能保证测量数值的准确性，必须使用钢尺测量；鉴定人没有考虑原告在被告医院手术前左下肢已经缩短一厘米的客观事实，这对伤残等级的鉴定结果有至关重要的影响；（3）鉴定意见作为认定被告医院存在过错所依据的医疗器械监督管理条例8、10条，没有“擅自更改植入人体的医疗产品是一种医疗过错”的内容；（4）本案是医疗损害赔偿纠纷，不是医疗事故赔偿纠纷，被告的医疗行为也没有被认定为医疗事故，鉴定人将医疗事故技术暂行办法作为鉴定依据，与本案诉争的事实不符；（5）在原审中，鉴定人接受质询时，不能对包括以上问题等诸多问题作出回答，原审法院依据最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定27条，准许被告的重新鉴定申请，但因原告拒绝参加，导致中级人民法院技术辅助工作办公室委托的吉林正达司法鉴定中心无法对原告进行司法鉴定，无法确定原告的伤残是否与被告的医疗行为存在因果关系，所以该鉴定不能作为定案的证据使用，被告向人民法院申请重新鉴定，以公正的确定被告的责任。6、交通费票据、鉴定费相关票据、律师费票据（略），证明原告从治疗出院后，反复到市医院检查差生的费用，以及在司法鉴定机构产生的鉴定费用及律师代理费用。被告质证称：对律师费无异议，对鉴定费，因被告已提出重新鉴定申请，重新鉴定后，先鉴定如得到维持，鉴定费被告承担，反之，则不应由被告承担，而且，被告即便承担主要责任，也不应承担全部责任。鉴定所收取30元邮费，属鉴定外费用，不应得到保护，交通费的票据，是连号票据，系一个车辆一次收取的费用，如果原告不能说明该次费用发生的合理解释，法院不应予以保护。被告四平市第一人民医院向法庭提供证据材料如下：第一次住院病历和重新鉴定的申请，病历证明的问题同原告所举两次病历质证意见；对公正司法鉴定中心有异议，申请重新鉴定。原告质证称：对病历本身没有异议。对被告的重新鉴定申请，我个人不同意，但如法院同意，觉得有必要重新鉴定的话，我同意。对方述固定钢板的改制合理，该说法不成立；被告将合格产品改制后使用，肯定不合格，市医院没有资格私自制作钢板；被告述医嘱没有增加营养，我认为原来有；被告述患者要求出院，不是我要出院，被告将消炎针停了，是医院劝说出院的，被告单位病历均记载患者要求出院，实际上都是医院让出院的，这个事作假，实际上是劝说患者出院，但是病历不这么写；被告述公正司法鉴定中心没有资质，这个问题提的可笑，有没有资质我不清楚，司法鉴定书营业执照都有，他有没有资格不是当事人说了算的，这是中法委托的；被告述鉴定证据不足，是强词夺理，被告述鉴定意见不可信，应由被告承担举证责任，否则就应承担不利后果；责任划分问题，被告没有拿出证据；被告述司法鉴定意见没有法律效力，没有什么证据证明，被告述皮尺测量不科学，但是没有举出证据。重新鉴定申请的意见，被告没有提出事实根据，所以我不同意重新鉴定。本案诉讼争议的焦点是：1、被告对原告的医疗行为是否存在医疗过错？其过错与原告的损害后果是否存在一定的因果关系？其损害参与度是多少？双方责任应如何划分？2、原告要求被告承担民事赔偿责任的范围是否合理？根据原告的诉请、被告的答辩及原、被告举证、质证情况，结合卷中现有的证据材料，针对本案争议的焦点，本院综合评判如下：被告对原告的医疗行为存在医疗过错，其过错与原告郑淑华的损害后果存在一定的因果关系，损害参与度被告为主要责任，原告为次要责任。本院认为，虽然被告认为吉林公正司法鉴定中心作出的司法鉴定意见书没有科学依据，要求重新鉴定，但未能向法庭提供吉林公正司法鉴定中心作出的司法鉴定意见书存在以下情形：1、鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；2、鉴定程序严重违法的；3、鉴定结论明显依据不足的；4、经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。故对被告重新鉴定的主张不予支持。本院对吉林公正司法鉴定中心司法鉴定意见书的鉴定意见：即“四平市第一人民医院对郑淑华的医疗行为存在医疗过错；其过错与郑淑华的损害后果存在一定的因果关系；损害参与度为主要责任；其出院后的护理期限为90日；其后遗症状可评九级伤残”予以采纳。因此，依据《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条之规定：“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任”。参照《医疗事故技术鉴定暂行办法》中第36条2款之规定，被告应承担主要责任，即70%责任，原告应承担次要责任，即30%责任。二、依照最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》，吉林省高级人民法院《关于2015年度人身损害赔偿和小额诉讼案件标的额执行标准的通知》及有关法律规定，原告提出的合理赔偿费用，本院予以保护。1、医疗费：26241.92元（14242.41元+11999.51元）。2、护理费：13772.88元【住院期间（7天+14天）×124.08元=2605.68元+出院后90天×124.08元=11167.20元】，按居民服务、修理和其他服务业标准保护。3、住院伙食补助费：2100元（7天+14天）×100元=2100.00元。4、营养费：3550.00元（7天+14天+90天）×50元=3550.00元。5、鉴定费：8400.00元（凭合法票据）。6、交通费：300.00元。7、残疾赔偿金：92871.28元（2014年度吉林省城镇居民人均可支配收入为23217.82元，23217.82元×20年×20%=92871.28元）。8、精神损害抚慰金：10000.00元。9、代理费：2000.00元。上述九项款额合计为159236.08元，本院予以确认。关于原告诉请的外购药3801.50元，由于原告郑淑华系在四平市第一人民医院住院治疗，没有医嘱需要外购药证明，故该诉请因证据不足，本院不予保护。关于原告诉请的营养费2000元，由于超出医嘱范围，且证据不足，本院不予保护。关于原告诉请的交通费1800元，由于原告住院时间较短，没有转院治疗情节，又未能提供充分有力的证据，故本院酌情保护300元。关于原告诉请的吉林公正司法鉴定中心邮寄司法鉴定意见书产生邮费30元，因证据不足，本院不予保护。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第五十四条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第二十七条的规定，判决如下：被告四平市第一人民医院赔偿原告郑淑华医疗费26241.92元、护理费13772.88元、住院伙食补助费2100元、营养费3550.00元、鉴定费8400.00元、交通费300.00元、残疾赔偿金92871.28元、精神损害抚慰金10000.00元、代理费2000.00元，合计159236.08元的70%，即111465.26元。此款于本判决发生法律效力后3日内一次性给付。案件受理费2790元，原告负担837元，被告负担1953元。上述给付款项，被告四平市第一人民医院如果未按本判决指定的期间给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于吉林省四平市中级人民法院。审 判 长  居洪武审 判 员  姜军龙人民陪审员  宋顺吉二〇一六年十月二十四日书 记 员  闫宁波