江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）苏05民终8015、8016、8017号上诉人（原审原告、被告、第三人）:苏州优诺服务外包有限公司，住所地江苏省苏州市吴中区甪直镇鸣市路16号（科技工业园）。法定代表人:凌震生,总经理。委托诉讼代理人:王伟，该公司员工。被上诉人(原审原告、被告)：张桂兰。委托诉讼代理人：ＸＸ，苏州市吴中区兴吴法律服务所法律工作者。原审原告、被告、第三人：苏州市东吴物业管理有限公司，住所地江苏省苏州市干将东路178号。法定代表人：韦曙和，总经理。委托诉讼代理人：仇家林，江苏新天伦律师事务所律师。委托诉讼代理人：常扬，江苏新天伦律师事务所实习律师。上诉人苏州优诺服务外包有限公司（以下简称优诺公司）因与被上诉人张桂兰及原审原告、被告、第三人苏州市东吴物业管理有限公司（以下简称东吴公司）工伤保险待遇纠纷三案，不服苏州市吴中区人民法院（2016）苏0506民初2110、2300、2316号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月9日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。三案现已审理终结。优诺公司上诉请求：请求二审法院撤销一审判决第一项中判由优诺公司承担的一次性医疗补助金30000元、一次性伤残就业补助金15000元、、交通费300元、停工留薪期工资差额7273元，共计52573元。事实和理由：张桂兰并未能提供证据证明其向优诺公司作出过解除劳动合同的意思表示，而优诺公司按时支付张桂兰受伤期间工资，并按期为其缴纳商业保险。2015年6月15日，张桂兰尚且向优诺公司提交病假证明单及病历，可见张桂兰并未与优诺公司解除劳动关系。故一审法院推定双方劳动关系于2015年7月1日协议解除实属牵强。由于双方劳动合同尚未期满终止，张桂兰也从未向优诺公司提出解除劳动合同，故一审法院适用《工伤保险条例》第37条第2款的做法属于适用法律错误。因此，请求二审法院依法改判，支持优诺公司的上诉请求。张桂兰辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。东吴公司述称：1、一审法院未对本案进行诉讼中止，属于程序违法。2、一审法院推定双方协议解除劳动关系没有事实依据。3、即使按照一审法院推定的双方解除劳动关系时间计算，由于张桂兰距退休年龄50周岁不足一年，计算结果应按照10%执行。张桂兰向一审法院起诉请求：1、判令优诺公司支付张桂兰一次性伤残补助金21495元、一次性医疗补助金33942元、一次性伤残就业补助金15354元、鉴定费400元、交通费500元；2、判令优诺公司支付张桂兰工伤期间停工留薪期间工资10242元；3、判令优诺公司支付张桂兰经济补偿金3735元；4、判令东吴公司对优诺公司上述款项承担连带清偿责任。优诺公司向一审法院起诉请求：判令优诺公司无须支付张桂兰停工留薪期工资差额5172元及一次性伤残补助金。东吴公司向一审法院起诉请求：判令东吴公司无须对张桂兰的停工留薪期工资差额5172元、一次性伤残补助金、劳动能力鉴定费、经济补偿金等费用承担连带清偿责任。一审法院审理查明：一审法院审理查明，张桂兰于2014年3月17日与优诺公司建立劳动关系，双方签订有劳动合同，合同期限自2014年3月17日至2015年12月31日。后张桂兰被派遣至东吴公司从事保洁工作。优诺公司、东吴公司均未为张桂兰缴纳社会保险。2014年9月4日，张桂兰在工作中受伤，经苏州大学附属第一医院诊断为右跟骨外伤。2015年8月31日，苏州市人力资源和社会保障局认定上述事故属于工伤。2015年11月11日，张桂兰的伤情经苏州市劳动能力鉴定委员会鉴定构成十级伤残。张桂兰因此支付鉴定费400元。后张桂兰于2016年向苏州市吴中区劳动人事争议提起仲裁申请，要求优诺公司、东吴公司支付张桂兰一次性伤残补助金21495元、一次性工伤医疗补助金33942元、一次性伤残就业补助金15354元、鉴定费400元、交通费500元、停工留薪期工资差额5172元、经济补偿金2490元。该仲裁委员会于2016年3月17日裁决优诺公司支付张桂兰一次性伤残补助金21495元、劳动能力鉴定费400元、停工留薪期工资差额5172元；东吴公司对上述款项承担连带清偿责任。张桂兰、优诺公司、东吴公司对上述仲裁裁决均不服，故诉至一审法院。另，张桂兰受伤后向优诺公司提交的最后一份病假证明单为2015年6月1日，载明“休半月”。张桂兰向优诺公司提交的病历的最后日期为2015年6月15日，载明“休半月”。优诺公司通过银行向张桂兰支付工资，最后一笔工资时间为2015年6月10日，该工资为2015年5月份工资。张桂兰受伤前平均工资为每月2490元。优诺公司为张桂兰购买了商业保险。一审审理中，就解除劳动合同的时间，张桂兰称2015年5月31日其提交病假证明单时，优诺公司跟张桂兰讲如果张桂兰不来上班，就以旷工处理，之后优诺公司发放了工资尾款，张桂兰又交了病假证明单，但优诺公司没有继续发工资，也明确与张桂兰说以旷工解除，故至今没再去上班。对此，优诺公司不予认可。另，张桂兰称关于其主张的停工留薪期工资系自受伤之日起至2015年5月31日止的工资。经济补偿金计算的年限系自2014年3月17日至2015年5月31日。要求东吴公司承担连带责任的理由系依据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第35条以及《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第22条第2款的规定。以上事实，由张桂兰提供的仲裁裁决书、工伤认定决定书、苏州市劳动能力鉴定结论通知、鉴定费发票、银行交易明细、病假证明单，优诺提供的劳动合同、病假证明单、商业保险参险证明，东吴公司提供的仲裁裁决书快递单、查询凭证及一审庭审笔录等予以证实。一审法院认为，张桂兰与优诺公司具有劳动关系。优诺公司未为张桂兰缴纳社会保险，故应支付张桂兰相应的工伤保险待遇。关于张桂兰与优诺公司劳动关系是否解除的问题，张桂兰称优诺公司以旷工为由解除与其的劳动关系，对此，优诺公司予以否认。张桂兰亦未提供证据予以证明。从张桂兰向优诺公司提供的病假证明单及病历来看，提交日期均在2015年5月31日后，且2015年6月15日的病历载明“休半月”。由此，可以推断2015年5月31日双方并未解除劳动关系。虽优诺公司在2015年5月31日后未向张桂兰发放工资，但此种情形并不能代表双方解除劳动合同。故张桂兰认为双方劳动关系于2015年5月31日解除的意见，一审法院不予采纳。2015年6月15日的病历载明的病假期满后，张桂兰未再向优诺公司提出休假申请亦不去上班，优诺公司亦未提供证据证明其要求张桂兰上班，故应认定双方劳动关系于2015年7月1日起经双方协议解除。据此，张桂兰要求优诺公司支付经济补偿金的诉讼请求，于法无据，应予以驳回。劳动关系解除后，优诺公司应当支付张桂兰相应的工伤保险待遇。张桂兰的月平均工资为2490元，低于苏州市职工平均工资的60%，故按苏州市职工平均工资60%计算，故一次性伤残补助金应为21495元。另，一次性工伤医疗补助金应为30000元，一次性伤残就业补助金应为15000元。以上共计66495元。关于鉴定费400元，一审法院予以认定。关于交通费，张桂兰主张500元，但未提供证据，考虑到张桂兰就医需要，一审法院酌定为300元。关于停工留薪期工资，张桂兰主张自受伤之日起计算至2015年5月31日止。就上述期间，张桂兰、优诺公司均提供了病假证明单，故一审法院予以认定。结合优诺公司已支付款项的情况，经核算，认定停工留薪期工资差额为7273元。以上各款项优诺公司应支付张桂兰。东吴公司作为实际用工单位，应对张桂兰在工伤中造成的损害承担连带赔偿责任。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第九十二条、《工伤保险条例》第三十七条之规定，判决：一、优诺公司于判决生效之日起十日内支付张桂兰一次性伤残补助金21495元、一次性医疗补助金30000元、一次性伤残就业补助金15000元、鉴定费400元、交通费300元、停工留薪期工资差额7273元，以上合计人民币74468元；二、东吴公司对上述款项承担连带赔偿责任；三、驳回张桂兰的其他诉讼请求。案件受理费减半收取计人民币15元，由优诺公司、东吴公司负担。本院查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为，本案二审期间争议焦点为张桂兰与优诺公司的劳动关系是否解除。根据张桂兰向优诺公司提供的病历及病假证明单，病历载明最后一次就诊时间为2015年6月15日，并载明“休半月”，最后一份病假证明单的开具时间为2015年6月1日，并载明“休半月”，可表明张桂兰在2015年6月15日后向优诺公司提出了休假申请，双方的劳动关系至少在2015年6月15日前并未解除。故张桂兰一审中主张双方劳动关系于2015年5月31日解除，缺乏依据，不予采信。但在2015年6月15日的病历载明的休假期满后，张桂兰未回优诺公司上班，亦未向优诺公司提出续假申请，优诺公司亦无证据证明休假期届满后要求张桂兰上班，之后张桂兰的工资优诺公司亦未支付，故一审法院推定在休假期满后，即2015年7月1日起双方协议解除劳动关系，并无不当。一审法院据此认定张桂兰享有的工伤保险待遇的项目及金额，符合法律规定，本院予以确认。综上，优诺公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。三案二审案件受理费30元，由上诉人苏州优诺服务外包有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  蔡燕芳审 判 员  祝春雄代理审判员  林李金二〇一六年十月二十四日书 记 员  韦婷婷