广东省江门市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）粤07民终1764号上诉人（原审被告）：冯素贞。委托诉讼代理人：吕捷宁，北京市盈科（广州）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：恩平市牛江镇卫生院。法定代表人：吴志锋。委托诉讼代理人：张学明、陈杰文，均系广东三良律师事务所律师。上诉人冯素贞因与被上诉人恩平市牛江镇卫生院（以下简称“牛江卫生院”）合同纠纷一案，不服广东省恩平市人民法院（2015）江恩法沙民初字第185号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。冯素贞上诉请求：1、撤销原审判决；2、改判冯素贞按医疗损害责任鉴定比例承担款项247002.5元的40%，即98801元；3、本案一、二审诉讼费用全部由牛江卫生院承担。事实和理由：一、原审法院认定事实不清，本案不属于债权债务关系，而是医疗损害责任纠纷中遗留的医疗费等费用承担问题，该费用均是由于牛江卫生院等医院的医疗过错而产生，无论是按法律规定或双方协商约定，都应按责任比例分担。冯素贞诉牛江卫生院、恩平市某甲医院、广州某乙医院医疗损害责任纠纷［（2013）穗海法民一初字第2350号、（2015）穗中法民一终字第5731号民事判决书］一案已审理终结。牛江卫生院、恩平市某甲医院、广州某乙医院及冯素贞按4：2：2：2责任比例承担所产生的费用，而牛江卫生院于本案中请求的费用是医疗损害责任纠纷中所产生的费用，应当由四方按照各自的比例承担。在医疗损害责任纠纷案件中，冯素贞均是依照法律规定请求索赔，而本案费用是由牛江卫生院支出的，故实际财产损失的是牛江卫生院，根据《侵权责任法》第十五条的规定，作为实际财产损失方的牛江卫生院为了维护自身权益，理应向法院提出反诉请求，其却在医疗损害责任纠纷中经法院释明后拒不提出反诉，并且该费用是由于医疗损害侵权而产生的，不属于简单的民间借贷纠纷，而原审法院将责任归咎于冯素贞，是严重认定事实不清：（l）费用本身不是冯素贞支付的，若冯素贞没有支付过该笔费用，却主张这部分财产损失，反而依靠诉讼赚了一笔，打破侵权纠纷“损失填平”原则，与现法相悖。（2）本案费用均由牛江卫生院支付，所有票据都留存于牛江卫生院，且全部由牛江卫生院用于会计记账报销，冯素贞根本无法得知牛江卫生院垫付了多少费用，无法得知费用金额，冯素贞无法主张。故，原审法院认定“冯素贞在其提起的医疗损害责任赔偿纠纷案件中不主张医疗费、交通费是其对自身实体权利的自由处分，不影响牛江卫生院要求冯素贞还款的权利”，属于严重认定事实不清。第一，原审法院对本案费用性质定性错误；本案费用是由于医疗侵权而产生的医疗费用等，其本质是不会因其以“借条”或“欠条”等形式表现而改变的。牛江卫生院曾在医疗损害纠纷中要求处理本案费用，经过广州法院释明后没有提出反诉，广州法院建议另案处理才产生本案诉讼。第三，原审法院对“财产损失”认定有误，牛江卫生院才是实际财产损失的人，根据《侵权责任法》理应由其提出才对，冯素贞没有票据，就本案费用也没有实际发生损失，原审法院则将责任归咎到冯素贞，认为冯素贞在医疗损害责任纠纷案件没有主张医疗费等费用，即冯素贞放弃该主张，是没有任何事实及法律依据的，请二审法院明察后依法改判。二、原审法院适用法律错误，本案不是简单的民间借贷纠纷，不该适用《合同法》，应适用《侵权责任法》。本案诉讼是由医疗损害责任纠纷案件延伸出来的，本案费用是由于医疗侵权而产生，本可以在医疗损害责任案件中一并处理，可由于牛江卫生院不提出反诉，广州法院未予处理并建议另案解决，然而该费用的性质是不会发生变化的，依然是属于侵权案件中产生的费用，理应适用《侵权责任法》，原审适用《合同法》属于法律适用错误。原审法院认为本案是独立于医疗损害责任纠纷的债权债务关系纠纷，是没有理清本案费用产生的根源及本质。双方之间费用垫付是基于牛江卫生院的医疗侵权而产生，且经原审法院查明“冯素贞与牛江卫生院协商达成口头协议，牛江卫生院同意先垫付冯素贞相关的医疗等费用，等医疗结束作出鉴定后根据过错责任相应抵扣”，此处可以看出原审判决存在以下矛盾：（1）合同违约后的索赔是适用无过错原则，不管双方之间过错大小，只要出现违约结果即可索赔。本案适用合同法，正好与原审法院认定的“费用根据过错责任相应抵扣”事实相矛盾：（2）原审法院既然认定双方之间存在口头协议，且适用合同法，那么此口头协议应当依法成立，本案费用应当按照两方的口头协议根据过错责任分担。故，本案不是民间借贷关系，适用《合同法》是错误的，本案费用是由医疗侵权产生的，应适用《侵权责任法》第十二条规定，冯素贞承担本案费用40%，牛江卫生院承担40%，恩平市某甲医院承担20%。三、本案应适用侵权责任法，不存在利息问题。三、本案应适用侵权责任法，不存在利息问题。事实上，冯素贞四处借钱治病，广州法院二审判决出来了，起初恩平市某甲医院愿意主动给付，后来反悔要求冯素贞申请法院执行，个中原因不言而喻；而牛江卫生院是一直不愿意主动给付赔款的，待冯素贞申请广州法院执行且广州法院把牛江卫生院及恩平医院的钱执行回来后，马上遭到牛江卫生院查封了全部执行款。故，本案中费用系医疗侵权所产生的，不适用合同法中关于民间借贷合同的规定，更不存在给付利息的情况。冯素贞至今为止仍没有获取到一分钱的赔款。综上所述，原审法院认定事实不清，本案费用系由医疗侵权产生，且实际上由牛江卫生院支付，并非冯素贞放弃追索，而实际上是，冯素贞没有票据无法核实费用大小，加之没有财产损失却主张费用与侵权纠纷“损失填平”原则相悖，且根据《侵权责任法》规定，理应由遭受实际财产损失的牛江卫生院提出反诉；本案不是单纯的民间借贷关系，不适用《合同法》，本案处理的是医疗损害责任纠纷案中关于医疗等费用按份承担的问题，应适用《侵权责任法》第十二条规定，由冯素贞、牛江卫生院及恩平市某甲医院按比例承担本案费用；最终，冯素贞从未获取医疗赔偿，不存在怠于按比例还款的情况，更不存在利息支付问题。牛江卫生院辩称，1、原审判决公正合法，请求二审予以维持。2、牛江卫生院与冯素贞的医疗纠纷还有其他主体，在广州海珠区法院作出一审判决和广州市中级人民法院作出了二审判决已经生效并且已经执行完毕，按照该两份生效判决书，有关的赔偿款项已经作出了相应的判决，虽然牛江卫生院与恩平市某甲医院对该判决认定的责任有意见，在另案上诉以后已经付清了款项，款项已经进入到冯素贞的账号。3、在海珠区法院和广州市中级人民法院起诉和上诉期间，牛江卫生院也提到本案的借款问题，由于冯素贞坚决不同意处理以及该案诉讼主体太多，牛江卫生院也无法提起反诉，所以在海珠区法院及广州市中级人民法院认定本案的纠纷属于另案民间借贷纠纷，牛江卫生院才到原审法院另案起诉。4、患者这一情况，本案由于患者确实经济有困难，牛江卫生院是与冯素贞达成协议借款给冯素贞先看好病，再按责任划分，抵扣后偿还给牛江卫生院，明显属于借款纠纷。而且该借款纠纷在前案生效判决中已予明确。5、冯素贞上述认为如果要其还钱就要其承担全部医药费不正确，因为在另案中并不是牛江卫生院全部承担医疗费而是仅承担一小部分，冯素贞在另案中没有起诉医疗费，属其自行处分权利，与本案无关。牛江卫生院向一审法院起诉请求：1、冯素贞偿还款项247002.5元（庭审中确认）及利息给牛江卫生院（利息按银行同期同类贷款利率从起诉之日起计至还清款日止）；2、本案诉讼费用由冯素贞承担。一审法院认定事实：2009年10月13日，冯素贞因怀孕临产进入牛江卫生院治疗，住院期间在牛江卫生院顺产一活女婴。牛江卫生院制作的《出院记录》记载：“2009年10月14日，经检查伤口无红肿出血，冯素贞及其家属强烈要求出院，经牛江卫生院劝告无效，自动出院。”冯素贞在牛江卫生院住院共1天。牛江卫生院采用会阴正中切开术，导致冯素贞会阴ⅲ度撕裂，产后5天拆线出现伤口裂开并有大便从阴道排出。冯素贞与牛江卫生院协商达成口头协议，牛江卫生院同意先垫付冯素贞相关的医疗等费用，待医疗结束作出鉴定后根据过错责任相应抵扣。2009年10月23日至2010年3月26日期间，冯素贞因“顺产中撕裂会阴10天”先后两次进入恩平市某甲医院住院治疗，并在该院进行相关的手术。2010年4月至2012年4月期间，冯素贞又先后多次在江门市中心医院治疗。2012年5月28日至2013年1月6日期间，冯素贞因“直肠阴道瘘；乙状结肠造口术后、会阴撕裂伤修补术后”先后五次进入广州某乙医院住院治疗。冯素贞在上述治疗过程中，由牛江卫生院垫付和分多次从牛江卫生院支取及借用医疗费、交通费、陪人费、生活费等合共247002.5元。另查：冯素贞向广州市海珠区人民法院提起医疗损害赔偿诉讼，案号（2013）穗海法民一初字第2350号。在该案中，冯素贞诉请牛江卫生院、恩平市某甲医院、广州某乙医院赔偿误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、赔偿金、被抚养人生活费、鉴定费、精神抚慰金。广州市海珠区人民法院根据冯素贞的申请，委托广东某甲司法监督所就牛江卫生院、恩平市某甲医院、广州某乙医院对冯素贞所实施的医疗行为进行医疗损害鉴定及伤残等级鉴定。广东某甲司法监督所于2014年11月22日作出的《司法鉴定意见书》，其分析说明中结合目前检验所见及专家会诊意见分析如下：1、牛江卫生院诊疗行为存在医疗过错。违反了接生会阴切开指征，采用了会阴正中切开术，此切开术缺点为切口有自然延长撕裂至肛门括约肌的风险，接生技术不熟练者不宜采用正中切开术。分娩时，没有采取正确的保护措施，导致其会阴ⅲ度撕裂，没有手术记录记载表明医方按解剖关系逐层缝合裂伤，未嘱患者流质饮食，以减少大便对裂伤缝合处污染，也是导致未愈的原因之一。患者不顾医生劝告，坚持自动出院，回家后又没有经院门诊随诊治疗，而是请村医处置，亦有一定的责任。……三家医院在冯素贞的医疗行为中均存在医疗过错，六级伤残之后果与医疗过错行为存在因果关系。牛江卫生院的过错参与度为40%；恩平市某甲医院的过错参与度为20%；广州某乙医院过错参与度为20%。根据冯素贞请求的损失费用，依法核定冯素贞的损失包括误工费97500元、住院伙食补助费22500元、护理费18000元、赔偿金116693元、被抚养人生活费75091.5元、营养费1000元、鉴定费19800元。广州某乙医院在诉讼过程中已与冯素贞达成庭外调解，冯素贞撤回对其起诉。一审法院认为，本案属合同纠纷。双方当事人对牛江卫生院垫付及借支给冯素贞的相关医疗费用的金额合共247002.5元没有异议，原审予以确认。本案的争议焦点：1、牛江卫生院垫付及借支的医疗费及相关费用的性质的认定。2、牛江卫生院垫付及借支的医疗费及相关费用能否按冯素贞提起的损害赔偿责任纠纷案件中鉴定意见书认定的各方责任比例承担。3、牛江卫生院利息请求是否合理。关于第一个争议焦点，牛江卫生院垫付及借支的医疗费及相关费用的性质如何认定。牛江卫生院的医生在冯素贞顺产时采用了会阴正中切开术，产后冯素贞会阴ⅲ度撕裂伤并感染。对此，双方达成口头协议，由牛江卫生院先行垫支冯素贞的医疗费用待治疗结束后根据过错责任相应扣减。根据《中华人民共和国合同法》第十条第一款：“当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式”、第四十四条第一款：“依法成立的合同，自成立时生效”和《中华人民共和国民法通则》第八十四条：“债是按照合同的约定或者依照法律的规定，在当事人之间产生的特定的权利和义务关系。享有权利的人是债权人，负有义务的人是债务人。债权人有权要求债务人按照合同的约定或者依照法律的规定履行义务。”冯素贞分娩进入牛江卫生院处治疗，办理出院手续后，双方的医疗服务关系终止。冯素贞出院后会阴ⅲ度撕裂伤并感染，牛江卫生院为冯素贞垫付及借支医疗费及相关费用在双方之间形成的是债权债务关系。冯素贞在治疗结束后，向广州市海珠区人民法院对牛江卫生院、恩平市某甲医院及广州某乙医院提起（2013）穗海法民一初字第2350号医疗损害责任赔偿纠纷案，经过司法鉴定和生效判决书认定冯素贞因医疗过错行为受损的责任由双方当事人及恩平市某甲医院、广州某乙医院按4：2：2：2的比例承担过错责任。在该案中冯素贞的医疗损害已获得相应的赔偿，牛江卫生院对冯素贞已承担相应的医疗损害赔偿责任。牛江卫生院为冯素贞垫付及借支的费用在该医疗损害赔偿案件中没有进行处理，牛江卫生院提起本案诉讼，冯素贞借支牛江卫生院款项247002.5元的事实清楚，理据充分，原审予以支持。医疗费、住院伙食补助费、交通费、陪护费是冯素贞因医疗过错行为造成的损失，其性质并不因牛江卫生院垫付及借支行为而改变。冯素贞在其提起的医疗损害责任赔偿纠纷案件中不主张医疗费、交通费是其对自身实体权利的自由处分，不影响本案牛江卫生院要求冯素贞还款的权利。关于第二个争议焦点，牛江卫生院垫付及借支的医疗费及相关费用能否按冯素贞提起的损害赔偿责任纠纷案件中鉴定意见书认定的各方责任比例承担的问题。冯素贞辩称其仅应承担40%（包含冯素贞和广州某乙医院各自20%的责任，因其已与该院庭外调解）的还款义务，剩余60%应由牛江卫生院承担40%，恩平市某甲医院承担20%的还款责任。冯素贞因医疗过错行为受损而提起医疗损害赔偿纠纷，即以侵权行为的发生作为依据，追究医疗机构的侵权责任。牛江卫生院在冯素贞提起的医疗损害赔偿案件中已承担了相应的赔偿责任。本案调整的是因牛江卫生院垫付及借支给冯素贞的医疗费及相关费用而形成的债权债务关系与冯素贞另案主张的侵权损害赔偿关系，两者是不同的法律关系。根据《中华人民共和国民法通则》第一百零八条：“债务应当清偿。暂时无力偿还的，经债权人同意或者人民法院裁决，可以由债务人分期偿还。有能力偿还拒不偿还的，由人民法院判决强制偿还”的规定，牛江卫生院为冯素贞垫付及借支的医疗及相关费用，在双方当事人间形成债权债务关系，根据合同的相对性原则，由此产生的法律后果仅在合同当事人之间产生约束力，不能对抗第三人。牛江卫生院垫付及借支给冯素贞医疗及相关的费用所形成的债权，只在双方当事人之间发生效力，冯素贞应向牛江卫生院履行还款义务。冯素贞以医疗损害赔偿案件中的责任承担比例作为其偿还债务的依据，主张其仅应承担40%的还款义务，剩余的60%应由牛江卫生院承担40%，恩平市某甲医院承担20%的还款责任的抗辩意见，理据不足，原审不予采纳。关于第三个争议焦点，牛江卫生院请求的利息问题。本案是冯素贞因医疗过错行为受损，由牛江卫生院先垫付及借支冯素贞相关的医疗等费用而产生的债权债务关系。上述垫付及借支行为经双方口头协商，待冯素贞医疗结束根据过错责任相应抵扣款项。现牛江卫生院对医疗过错行为造成的冯素贞损失已承担相应的赔偿责任，牛江卫生院为冯素贞垫付及借支的治疗及相关费用并没有扣减。冯素贞在获取医疗损害赔偿后怠于向牛江卫生院还款，有违诚实信用原则，构成违约。牛江卫生院主张按中国人民银行同期同类贷款利率从起诉之日（2015年11月2日）起计至还清款日止计付利息的请求，原审予以支持。综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第十条第一款、第四十四条第一款、《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第八十五条、第一百零八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、冯素贞应于本判决生效之日起十日内偿还247002.5元及利息（从2015年11月2日起计至原审法院确定还清款日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算）给牛江卫生院。二、驳回牛江卫生院的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费2602元，保全费1820元，合计4422元，由冯素贞负担4350元，牛江卫生院负担72元。二审中，当事人没有提交新证据。原审查明的基本事实属实，本院予以确认。本院认为，本案系合同纠纷。牛江卫生院提起本案诉讼的主要证据为多份医疗费收据、现金支出单据以及冯素贞借取住院陪人生活费、生活费、住院手术费等的借条等，根据本案双方当事人的陈述，结合其在医疗责任纠纷发生后的行为以及在（2013）穗海法民一初字第2350号案件一、二审过程中的诉辩意见可知，双方当事人实质上就牛江卫生院先垫付可能产生的赔偿费用达成合意。在确定牛江卫生院应承担的责任后，牛江卫生院有权提起本案合同之诉请求冯素贞返还多付的款项。原审判令冯素贞返还牛江卫生院已付的247002.5元及利息后，冯素贞仅针对其中148201.5元本金返还及利息承担问题提起上诉，本院围绕其上诉请求进行审查。我国《侵权责任法》第十六条规定：“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金”及最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条同时规定：“受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿……”。冯素贞就其因牛江卫生院医疗损害造成的损失提起的（2013）穗海法民一初字第2350号案件中，请求的赔偿项目包括误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、被抚养人生活费、鉴定费、精神抚慰金，比照上述法律和司法解释规定的赔偿项目，有医疗费、交通费、住宿费、营养费、残疾辅助器具费以及因康复护理、继续治疗必要的康复费、护理费、后续治疗费未提起赔偿请求。该案经二审法院维持原判后，牛江卫生院已支付该判决确定的赔偿款，但因本案的财产保全措施而致冯素贞未能支取。根据牛江卫生院提供的付款凭证可见，付款项目记载为医疗费、交通费、伙食费、陪人费、护工费等。其中伙食费、陪人费、护工费属冯素贞在前案中已请求赔偿的项目，且在本案中未提供证据证明相应赔偿项目尚有超出前案请求赔偿数额的费用以作抗辩，故对该部分费用冯素贞应予返还。而冯素贞在（2013）穗海法民一初字第2350号案件中的诉讼请求未涉及医疗费、交通费，牛江卫生院在本案中请求返还的款项中涉及医疗费、交通费并有原始单据或注明有原始单据的共计57520.7元，对该部分费用，应由牛江卫生院按（2013）穗海法民一初字第2350号案件确定的责任比例承担其中的40%，即23008.28元，余款34512.42元冯素贞应予返还。结合牛江卫生院垫付的款项总额247002.5元，冯素贞应返还其中的223994.22元。至于牛江卫生院请求的利息问题，因冯素贞拒绝返还上述款项，故原审判令其按中国人民银行同期同类贷款利率计付自起诉日起至还清款日止的利息并无不当，本院予以维持。若冯素贞认为医疗损害责任纠纷中尚有赔偿项目未经生效判决处理的，可另循侵权之诉主张权利。综上所述，冯素贞的上诉请求部分不能成立，应予驳回；一审判决对冯素贞提出的医疗费等抗辩所涉事实未作审查不当，属认定事实部分不清，应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、撤销广东省恩平市人民法院（2015）江恩法沙民初字第185号民事判决第二项；二、变更广东省恩平市人民法院（2015）江恩法沙民初字第185号民事判决第一项为：冯素贞应于本判决生效之日起十日内偿还223994.22元及利息（从2015年11月2日起计至本院确定还清款日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算）给恩平市牛江镇卫生院；三、驳回恩平市牛江镇卫生院的其他诉讼请求。如果未按本判决确定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2602元，保全费1820元，共计4422元，由恩平市牛江镇卫生院负担398元，冯素贞负担4024元；二审案件受理费3528元，由恩平市牛江镇卫生院负担793.8元，冯素贞负担2734.2元，多收部分本院予以退还。本判决为终审判决。审判长  黎景欣审判员  许世清审判员  陈雪娟二〇一六年十月二十日书记员  区健敏