湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）鄂01民终4764号上诉人（原审被告）：武汉市黄陂区二龙潭公园，住所地：武汉市黄陂区前川街河塔街*号。法定代表人：丁力军，该公园主任。委托诉讼代理人：彭海涛，湖北人从众律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：胡海波。法定代理人：丁秀英。被上诉人（原审原告）：熊三燕。法定代理人：熊群娥。上述二被上诉人的共同委托诉讼代理人：汪佼，湖北卓立律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：龚某甲。法定代理人：龚和平。被上诉人（原审被告）：肖某。法定代理人：肖贤顺。被上诉人（原审被告）：龚某乙。法定代理人：龚进刚。被上诉人（原审被告）：王某。法定代理人：王家胜。被上诉人（原审被告）：李某。法定代理人：李明发。被上诉人（原审被告）：吴某。法定代理人：吴志斌。被上诉人（原审被告）：龚某丙。法定代理人：龚小平。以上七被上诉人的共同委托诉讼代理人：冯亮，湖北人从众律师事务所律师。原审被告：武汉市黄陂区林业和园林局，住所地：住武汉市黄陂区黄陂大道407号。法定代表人：刘忠义，该局局长。委托诉讼代理人：彭海涛，湖北人从众律师事务所律师。原审被告：赵小通。上诉人武汉市黄陂区二龙潭公园（以下简称二龙潭公园）因与被上诉人胡海波、熊三燕、龚某甲、肖某、龚某乙、王某、李某、吴某、龚某丙、原审被告武汉市黄陂区林业和园林局（以下简称黄陂林业和园林局）、赵小通生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服湖北省武汉市黄陂区人民法院（2016）鄂0116民初1414号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。二龙潭公园上诉请求：一、请求二审法院依法撤销原审判决第一项，改判驳回胡海波、熊三燕对上诉人的诉讼请求；二、由被上诉人共同承担本案上诉费用。事实和理由：一、和解协议以民事判决书载明，程序违法。二、原审判决以和解代替赔偿，导致不公正。三、一审判决认定事实部分不清，适用法律部分错误。上诉人主观无过错，行为没违法，行为与损害结果之间没有必然的因果关系，上诉人的行为不符合民法所确定的民事侵权构成要件，不能认定被上诉人侵权，上诉人不应承担30%的赔偿责任。胡海波、熊三燕共同辩称，原审判决事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。胡海波、熊三燕、龚某甲、肖某、龚某乙、王某、李某、吴某、龚某丙共同辩称，原审判决正确，请求驳回上诉，维持原判。原审被告赵小通辩称，同意上诉人上诉意见。原审被告黄陂林业和园林局辩称，原审认定我方事实清楚，我方不是适格被告。胡海波、熊三燕向一审法院起诉请求：判令被告共同赔偿原告损失580128.5元，其中：死亡赔偿金497040元、丧葬费21608.5元、精神抚慰金50000元、办理丧事人员误工费、住宿费6000元、鉴定费4480元、交通费1000元。由被告承担连带赔偿责任。本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2015年7月29日中午，龚某乙、龚某甲、吴某、肖某、龚某丙五人在温馨住宿开的房间玩，期间胡聪和王某也过来和他们一起玩，王某就提议到二龙潭公园去玩，并告知李某在二龙潭公园等候，然后七人分别乘坐两辆出租车到了二龙潭公园，李某已经在公园等候，胡聪等八人在公园里面玩了一会儿，李某和被告龚某丙就在公园中间荡秋千，胡聪等六人到湖边，肖某看见湖边亭子旁边有一条小船，就先上到小船上去了，龚某乙在湖边试试水，感觉水有些深，但紧接着龚某乙、龚某甲、吴某、肖某、王某、胡聪都上了小船，并朝湖中间划去，六人感觉水流不很好，又往回划船。因为船小坐不下六人，胡聪就趴在船边，当船划到河中央的时，胡聪就认为离岸边很近了，加之船小载重不了六人，胡聪就叫大家游过去，龚某乙、龚某甲、胡聪就从船上跳到湖中，龚某乙、龚某甲会游泳，胡聪不会游泳，三人跳到水中后，胡聪因不会游泳双手在水中抓扯，龚某乙、龚某甲情急之中游到岸边，龚某乙上岸后见胡聪两手在水中乱抓，就去捡了一根木棍准备给胡聪作为浮物支撑，后发现胡聪已经沉下水中，其他人就在旁边找寻很久没有找到胡聪，肖某就打电话报警，并打电话给龚某丙在公园门前接救护车。二龙潭公园的游泳教练听闻后赶到人工湖中将胡聪打捞上水面后，经医务人员检查胡聪已经死亡。当日下午，黄陂区前川派出所对赵小通和胡聪一起玩耍的龚某甲、龚某丙、吴某、李某、王某、龚某乙、肖某对事情的经过进行了询问，并分别记录了询问笔录。一审另查明：二龙潭公园为免费开放式公园，只有部分游玩项目收费。2009年，二龙潭公园将案涉湖面有偿租赁给赵小通用于投资游船及水上游乐项目。2009年7月9日，双方签订游船游乐项目合同，合同约定：合同期限为五年，即2009年10月1日至2014年9月30日，前三年的租赁费为12000元，后续递增。注明：游船不得超过10条，由赵小通负责湖面垃圾和水草清理工作，确保湖面清洁，二龙潭公园每年支付报酬1000元，在租赁费中扣减。合同签订过后，赵小通购买12条游船用于经营，并经营至合同期满。合同期满后，赵小通未经营，经二龙潭公园同意赵小通将游船停放在公园内岸边，留下一条船，按照公园要求为湖面清除垃圾和水草，该条船不用时赵小通就用钢丝绳扭住停在岸边。根据赵小通陈述，该船承重量为4名成年人和一名小孩。2015年12月1日，双方又签订水上游船经营合同，合同期限至2020年止。本次事故发生时，二龙潭公园在靠近游船停靠的岸边树立有“水深危险请勿游泳”的警示牌。一审还查明：在本次事故发生时龚某甲、肖某、龚某乙、王某、李某、吴某、龚某丙均未成年，龚某甲的父亲龚和平为其法定代理人、肖某的父母肖贤顺、孙春娥为其法定代理人，龚某乙的父亲龚进刚为其法定代理人，王某的父亲王家胜为其法定代理人，李某的父亲李明发为其法定代理人，吴某的父亲吴志斌为其法定代理人，龚某丙的父亲龚小平为其法定代理人。一审再查明：胡聪为农业户籍，事故发生前辍学在其姑妈丁秀英家居住。胡海波、熊三燕经法院宣告均为无民事行为能力人，其所在村委会指定丁秀英为胡海波的监护人，指定熊群娥（熊三燕的姐姐）为熊三燕的监护人。2016年6月6日，胡海波、熊三燕与龚某甲、肖某、龚某乙、王某、李某、吴某、龚某丙就赔偿事宜自愿达成如下协议：一、由龚某甲的法定代理人龚和平，肖某的法定代理人肖贤顺、孙春娥，龚某乙的法定代理人龚进刚，王某的法定代理人王家胜，吴某的法定代理人吴志斌各自愿每人赔偿胡海波、熊三燕5000元，共计25000元，此款定于2016年6月6日之前支付。二、由李某的法定代理人李明发，龚某丙的法定代理人龚小平各自愿每人补偿胡海波、熊三燕1000元，共计2000元，此款定于2016年6月6日之前支付。三、胡海波、熊三燕得到上述赔偿与补偿款项后，双方因本案所引起的权利义务纠纷就此终结，双方均不得以任何理由再要求对方就此事承担任何责任。经依法核算，胡海波、熊三燕因本次事故造成的经济损失为264588.5元，其中：死亡赔偿金216980元（10849元／年×20年）、丧葬费21608.5元（43217元÷2）、处理丧葬事宜的交通费和误工费6000元、精神抚慰金20000元。一审法院认为，因胡海波、熊三燕与龚某甲、肖某、龚某乙、王某、李某、吴某、龚某丙就赔偿事宜自愿达成协议，该协议是双方当事人的真实意思的表示，且不违反法律规定，法院予以确认，本案不再就双方赔偿事宜进行处理。本案的焦点是：免费开放的二龙潭公园是否尽到安全保障义务。赵小通是否承担本案赔偿责任。二龙潭公园作为免费开放的公益性公园，开放程度高的同时也就意味着危险机率在增加，作为公园管理人员的风险防范意识也应当有所增强，应当采取更为积极有效的应对措施，其所负之管理责任不应当仅限于卫生管理、日常维护等，对场所内人员的人身、财产也负有一定的安全保障义务。这种安全保障义务不仅是发现安全隐患之情形下的弥补，而且也应当是对在可预见的范围内所能发现的安全隐患尽可能采取相应措施积极予以排除，以最大可能地防范、控制危险的发生。衡量管理人是否有过错的标准即在于其是否尽了一个管理人标准下最大的谨慎和最大的努力。二龙潭公园作为管理者，对所管理的区域应当比普通公众更了解场所内的情况，应当更能预见和认识到两米深的人工湖是一个危险源，特别是对开放后可随意进出的孩子而言，所以其应当尽最大可能采取积极有效措施防范和制止危险的发生。二龙潭公园显然也认识到了这点，为此设立了警示标牌，但庭审完毕没有提供证据证实有巡查人员。根据管理规范，管理人员应当劝阻未成年人在水塘边玩耍，并记录当班的情况，而本案中，六名限制行为能力人的孩子长时间在水边逗留、玩耍、上到没有开放的游船上，且承载人数较多，并落水，而并没有反映出管理人员履行了劝阻义务，最终发生本次事故，对此二龙潭公园尚不能举证证明其管理人员的管理是切实到位的，因此二龙潭公园对胡聪溺水身亡存有一定过错，其行为与损害后果的发生有一定因果关系，应当承担相应的民事赔偿责任。每一个具有相应行为能力的社会公众在维护自身安全上都负有观察、注意、自我保护的自警义务，对于一个年仅15岁尚不具有完全行为能力的孩子，父母的监护责任重大。二龙潭公园虽有过错，但综观本案案情，孩子顽皮、安全意识薄弱，监护人疏于监护才是悲剧发生的最主要的原因。鉴于二龙潭公园树立了安全警示标示已积极采取了一定的防范措施，综合衡量双方过错程度和原因力的大小，酌定二龙潭公园承担30%，即79376.55元（264588.5元×30%）的赔偿责任。在胡海波、熊三燕与龚某甲、肖某、龚某乙、王某、李某、吴某、龚某丙达成协议后的其他损失均由胡海波、熊三燕自行承担。赵小通在本次事故发生时承包游船的合同期限已届满，但二龙潭公园仍然请赵小通义务用游船为人工湖清除杂草，其对于本次事故发生无过错，赵小通不承担本案的民事责任。黄陂林业和园林局不是本案被告，对于胡海波、熊三燕的该项请求，法院不予支持。胡聪死亡前辍学在姑妈丁秀英家居住，丁秀英不是胡聪的法律上的监护人，故对于胡海波、熊三燕主张的死亡赔偿金按照城镇户籍标准计算没有法律规定，法院不予以支持。结合案情和胡聪死亡给家庭的创伤，酌情认定胡海波、熊三燕的精神抚慰金为20000元，处理丧葬事宜的交通费、误工费为6000元。胡海波、熊三燕主张的鉴定费4480元，是用于其民事行为能力鉴定，不是胡聪死亡赔偿的范围，法院不予支持。判决：一、由武汉市黄陂区二龙潭公园赔偿胡海波、熊三燕经济损失79376.55元；二、驳回胡海波、熊三燕的其他诉讼请求。前述款项于判决生效后十日内履行，相关手续在武汉市黄陂区人民法院办理。如果未按本判决指定的期间履行支付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3400元，由武汉市黄陂区二龙潭公园负担1020元，胡海波、熊三燕负担2380元。各方当事人在二审均未向本院提交新的证据。本院对一审查明事实予以确认。本院认为，二龙潭公园作为公园的管理者，对来公园的游客负有一定的安全保障义务。二龙潭公园虽然在人工湖边设立了警示标牌，但对依靠在湖边的清洁用船没有尽到管理责任，放任进园游玩的未成年人上船玩耍，导致本案事故发生，二龙潭公园存在过错，一审法院根据本案各方过错程度，判决二龙潭公园承担30%责任并无不当，二龙潭公园上诉认为其不应承担责任的理由不能成立。另外，一审法院判决书在审理查明部分载明胡海波、熊三燕与龚某甲等人达成调解协议及内容，并不是以判决书的形式代替调解书，也没有加重二龙潭公园的责任，符合法律规定。综上所述，二龙潭公园的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3400元，由武汉市黄陂区二龙潭公园负担。本判决为终审判决。审判长  李宏斌审判员  叶 钧审判员  刘 阳二〇一六年十月八日书记员  赵 琳