北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书(2016)京02民终7827号上诉人（原审被告、反诉原告）：姜海明，男，1961年10月16日出生。委托诉讼代理人：吴晓东，北京市中鹏律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：北京时代广博装饰有限公司，住所地北京市大兴区黄村镇黄村大街38号。法定代表人：叶文东，总经理。上诉人姜海明因与被上诉人北京时代广博装饰有限公司（以下简称时代广博公司）装饰装修合同纠纷一案，不服北京市丰台区人民法院（2015）丰民初字第27192号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月1日立案后，依法组成合议庭审理了此案。本案现已审理终结。姜海明上诉请求：撤销一审判决，驳回时代广博公司的全部诉讼请求，支持其原审全部反诉请求。事实和理由：1.时代广博公司改造排水管的行为，违反了合同约定及法律法规的强制性规定，墙砖空鼓的情况也证明粘贴明显不符合质量规范。2.其并未接收使用涉讼房屋，法院认定事实与房屋所在小区管理部门出具的证明矛盾。3.一审判决对验收时间、是否入住、验收是否合格、厨卫改造是否同意等处均为酌定，属强行推断，与实际情况不符。4.一审判决所依据的《合同法》117条，属不可抗力条款，本案纠纷并未涉及；工程质量问题可通过常识判断的，无需委托鉴定，对涉及的专门性问题，法院也应依照《民事诉讼法》第76条的规定直接委托鉴定。时代广博公司辩称，同意一审判决，不同意姜海明的上诉请求。时代广博公司向一审法院起诉请求：姜海明偿付装修款4258.5元及违约金4641.76元。姜海明反诉请求：1.时代广博公司返还其装修款3015元；2.赔偿其装修修补施工款共计20268.5元。一审法院认定事实：2014年5月5日，时代广博公司（乙方）、姜海明（甲方）签订了《北京市家庭居室装饰装修工程施工合同》（以下简称《装饰装修合同》），约定姜海明把位于北京市丰台区某某某5号l号楼2门64号房屋交与时代广博公司装修，工程造价20000元，工期自2014年5月6日始至同年6月16日止；隐蔽工程和中期工程完工后，乙方应当通知甲方在三日内进行验收，待双方验收合格并签字确认后，乙方方可进行下道工序施工；工程完工后，乙方应当通知甲方进行竣工验收，甲方自接到通知后三日内组织验收；双方未办理竣工验收手续前，甲方不得入住；如甲方擅自入住，视同验收合格，由此造成的损失由甲方承担；工程竣工验收通过后，甲方应当在三日内到乙方财务部门支付尾款。乙方应当自收到甲方尾款后三日内办理工程交接，并开具《家装工程保修单》；甲方无正当理由未按合同约定期限支付第二、三、四次工程款，应当向乙方按日支付迟延部分工程款2‰的违约金，但累计不得超过工程造价总金额的20%；制作工艺及做法以附件《时代广博装饰报价单》为准。材料验收及隐蔽工程验收在业主签字认可后施工。增项需双方在变更单上签字认可后进行施工。增减项款和水电路改造在二期款中一并付清。工程结算以实际发生计算。该合同附件《预算表》中载明：墙面处理：……原墙面打磨修补找平。时代广博公司在姜海明留存合同工程款支付部分付款进度表格“付款比例、金额”处分两行书写“预付一万元2014年5月6日”，“预付五千元整2014年6月24日”。时代广博公司在其留存合同相同部分自行书写了百分比。2014年5月23日，双方签署《北京时代广博装饰公司增减项表》，约定了增减项和水电改造项目及款项，其中增项部分第5项为贴墙砖，水电部分第五项为走暗盒。姜海明在签名旁书写“⑤另议”。姜海明提交之该份证据在“贴墙砖”部分标有“？”。涉讼房屋在施工过程中将阳台改造成了厨房、原厨房和卫生间合并成卫生间。姜海明当庭出示其在水电改造施工时拍摄之现场照片，照片显示：洗衣机下水管、洗脸盆下水管及改造后厨房下水管均连接至卫生间下水管，卫生间地漏和马桶共用一个下水管；电线管铺设在水管下面。对此，姜海明主张系时代广博公司未经其同意擅自施工，时代广博公司主张系姜海明为了美观要求如此施工且电线管埋在水管下U形弯里面、符合施工规范。时代广博公司申请其施工工长姚秀新出庭作证，姚秀新证实：姜海明要求把阳台改成厨房，阳台没有隐蔽的下水管，只能做明管，但姜海明不同意，后来他自己找人打的过墙眼，厨房的明管在上面，为了美观，是改不了的。上水还是从厨房，走的地下，经过过墙眼，下水是经过上水一起走的，接到了卫生间的下水管上面了，这都是按照姜海明要求做的，姜海明也在增项上签字了。姜海明质证称：身份真实性没有异议，不认可证人所述所有工程都是经其同意的，其从未同意；关于美观要求，如果排水管有而不用，一定不符合北京市相关规定，证人本人对此种操作是否规范也没有主观上的认识，这正是造成此次装修问题的根本原因；关于增减项表中姜海明的签字，并不是对具体装修方案的认可，而且姜海明明确在签字后边写了另议两个字，说明对项目以及数量是有争议的。关于装修，双方吵了四到五次，其说为什么不把生活用水和污水分开，时代广博公司说不好看，其并不同意。其签字的原因是因为不签字对方不施工，但是其不同意这种接管方式，所以在后边写了另议两个字。姜海明已付装修工程款2万元，其中最后一笔于2014年9月5日给付。姜海明出示购买滚子、刷子及油漆共计650元的收据，主张费用由对方承担。时代广博公司对此予以认可，但称施工过程中没有包含铲墙皮，前述欠款应抵销铲墙皮的人工费。姜海明不认可抵销说法。时代广博公司称其于2014年6月撤场，姜海明主张“2014年9月15日我给了‘尾款’以后，就撤场了”。双方均未就此举证。姜海明否认其已使用涉讼房屋。经法院实地勘察，涉讼房屋已接收使用。在本案审理中，经法院释明，姜海明明确表示不申请对工程质量进行司法鉴定。上述事实，有《装饰装修合同》、增减项表、收据、照片、证人证言、勘验笔录及当事人陈述等相关证据在案佐证。一审法院认为：本案合同当事人签订的合同不违背法律禁止性规定，系各方真实意思表示，合法有效，各方均应依约履行。工程未经验收擅自接收使用的，视为工程验收合格。时代广博公司依约施工完毕，姜海明应当给付剩余工程款。但双方约定由姜海明垫资部分，应从应付工程款中抵销。时代广博公司虽主张该笔款项已与铲墙皮人工费用抵销，但姜海明不认可，亦无合同依据。对时代广博公司主张给付工程款之诉请，在扣除姜海明垫付部分之后，法院予以支持。依照约定，姜海明应在工程竣工验收通过后向时代广博公司支付尾款。因双方未验收，且均未举证证明工程移交时间或姜海明入住时间。故，对于姜海明入住时间视同竣工验收时间，该时间由法院按照姜海明所述时代广博公司撤场时间（给付‘尾款’时间）酌定为2014年9月5日，未付工程款之违约金起算时间自次日起计算至时代广博公司主张之日止即729元。其他诉讼请求缺乏事实依据，法院不予支持。姜海明已实际入住，视为工程验收合格。在法院释明后，姜海明更明确表示不申请对工程质量进行司法鉴定；其后产生之质量问题，应由双方依照保修约定解决；其亲自拍摄之现场照片、《增减项表》以及后续工程之完成、此后工程款之给付、入住均表明其对厨卫水电改造知情、同意，其所述时代广博公司强行改造一说不合情理，亦与事实不符。故，姜海明之相关抗辩及反诉请求缺乏事实依据，法院不予采信、支持。时代广博公司关于反诉请求之抗辩理由充足、证据充分，法院予以采信。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第六十条、第一百一十七条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：一、姜海明于本判决生效之日起七日内给付北京时代广博装饰有限公司工程款三千六百零八元五角；二、姜海明于本判决生效之日起七日内给付北京时代广博装饰有限公司违约金七百二十九元；三、驳回北京时代广博装饰有限公司其他诉讼请求；四、驳回姜海明反诉请求。未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院经审理对一审法院查明的事实予以确认。二审中，姜海明并未提交新的证据，双方亦无新的事实争议。姜海明称：其在装修前后，一直借住在涉讼房屋所在小区里，小区管理部门出具的证明可以证实；涉讼房屋约90平方米，其全程参与了装修过程，过墙眼是根据对方要求找人打的，对改造排水管数次提出异议；涉讼房屋所在小区筹建办出具的《证明》，可以证实其并未在涉讼房屋内居住。时代广博公司称：一审开庭时证人证言非常清楚，排水管改造是在姜海明的指示下完成，装修完毕一年多一直欠付尾款，直到起诉时姜海明才提出下水改造问题。为妥善化解矛盾，本院曾主持调解，但因双方均坚持己方意见，未果。本院认为：根据双方上诉、答辩意见，本案的法律争议焦点可归纳为：1.装修时对排水管改造行为性质如何认定。2.一审法院关于验收时间、是否入住、质量是否合格的认定是否正确。3.本案工程质量问题是否需要鉴定。对于第一个焦点。双方争议的水管改造属装饰装修中的隐蔽工程，一般而言，如业主提出明确异议，后续工程无法继续施工。但在施工过程中，姜海明自认居住在同一小区，对现场情况了解应更为直接，姜海明在施工过程中亲自拍摄的现场照片，亦可证实其实际知晓改造过程。在排水管改造后，姜海明在施工单位的《增减项表》上签字确认时，虽标注有“⑤另议”，但并不能佐证系对排水管改造提出异议。在后续施工、付款过程中，其亦未提供证据证明曾对此项改造提出异议。故根据在案证据，一审法院认定姜海明知情并同意此种改造正确。至于该项改造是否违反有关排水及建筑业等行政法规或规章，并非民事案件审查范围，本院不做讨论。关于第二个焦点。本案的装饰装修合同，标的较小，内容较为简单，履行中对竣工验收、房屋交接过程的时点、细节均无法提供充分证据。对房屋是否实际使用，双方存在较大争议，还因涉及工程质量责任的负担，一审法院曾进行现场勘验。鉴于上述情况，为妥善解决纠纷，法院只能依照现有在案证据，即当事人陈述、证人证言、勘验笔录等对部分事实酌情作出判断。经本院审查，一审法院的前述判断正确。虽姜海明对一审法院的判断均不予认可，并以该小区筹建办出具的《证明》作为证据，认为属强行推断，但其所提交证据并不能充分佐证其理由。关于第三个焦点。经一审法院释明，姜海明曾明确表示不申请鉴定。为对质量问题作出判断，一审法院经现场勘验后认定姜海明已实际入住、工程应视为验收合格。至此，法院根据相关法律规定对质量问题已做出认定，无需再对质量问题是否涉及专门性问题及是否需直接委托做出判断。综上所述，姜海明的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决适用《合同法》第一百一十七条关于不可抗力的规定，属引用错误，本院予以纠正。但一审判决认定事实清楚，处理结果正确，故一审判决应予维持。依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第六十条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第（一）项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费241元，由姜海明负担（已交纳）。本判决为终审判决。审判长  王金龙审判员  霍翠玲审判员  王 佳二〇一六年十月二十五日书记员  张 璐