安徽省蚌埠市禹会区人民法院民 事 判 决 书(2016)皖0304民初581号原告：安徽馥帅投资有限公司，住所地安徽省蚌埠市陶山路244号，统一社会信用代码913403006836276456（1-1）。法定代表人：韩春军，该公司董事长。委托代理人：吴玉楼，安徽治邦律师事务所律师。被告：蚌埠市新宇建筑安装工程有限公司，住所地在安徽省蚌埠市中粮大道277号科技园D楼一楼，组织机构代码证75683606-X。法定代表人：倪乃燕，该公司经理。委托代理人：范永潭，安徽国梦律师事务所律师。委托代理人：刘婷婷，安徽国梦律师事务所律师。原告安徽馥帅投资有限公司（以下简称：馥帅投资公司）诉被告蚌埠市新宇建筑安装工程有限公司（以下简称：新宇建筑公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2016年3月29日受理后，因案情复杂转为普通程序审理，依法组成合议庭，于2016年8月26日进行了公开开庭审理，原告馥帅投资公司的委托代理人吴玉楼、被告新宇建筑公司的委托代理人范永潭到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告馥帅投资公司诉称：2013年3月6日，馥帅投资公司与新宇建筑公司签订了一份《分项工程承包合同》，合同约定“申请人承包被申请人承建的《欧洲新城小区》土方工程、工程单价、工程量、付款方式”等条款。合同签订后，馥帅投资公司依约进行了全部施工。工程结束后，双方于同年7月份对工程量及工程价款进行了书面确认。后新宇建筑公司仅于2013年12月6日和2015年10月10日两次共计付款60万元，至今尚欠68万工程款未付。新宇建筑公司逾期付款已构成违约，除应支付工程款外，还应承担违约责任。馥帅投资公司为维护合法权益，诉至人民法院，请求判令：1、新宇建筑公司支付剩余工程款680000元；2、新宇建筑公司支付违约金（以1280000元为基数自2013年7月31日起至2013年12月5日止按月利率2%向原告支付逾期违约金（106666.67元）；以880000元为基数自2013年12月6日起至2015年10月9日止按月利率2%向原告支付逾期违约金（388960元）；以680000元为基数自2015年10月10日起按月利率2%向原告支付逾期违约金至生效判决确定的履行期止）。原告馥帅投资公司为支持自己的诉请，向本院提交如下证据：1、营业执照副本（统一社会信用代码证）、法定代表人身份证明书，证明原告诉讼主体资格；2、被告组织机构代码证，证明被告身份情况；3、分项工程承包合同书，证明土方的计价方式，以及该工程不需要具备资质条件；4、土方实测记录，证明记录上只有项目经理荣守坤签字，没有彭金签字以及证明土方总量概况；5、备忘录，证明荣守坤代表原告和被告法定代表人倪乃燕签订了备忘录，彭金和赵国宏（音）是其中一台挖掘机的驾驶员，两个人合开一台挖掘机，以及在签订备忘录之前，已经完成了全部工作量、被告承诺付款方式、承诺违约责任按每天2万元计算等事实；6、银行进账单4份，证明被告从发包单位达禹置业有限公司接收款项情况，以及被告取得工程款后没有按约定支付土方款等事实（第一笔2013年3月29日支付500万元、第二笔2013年7月22日支付1800万元、第三笔分两次2014年5月6日支付500万元、280万元）；7、帐户历史明细清单2份，证明被告两次向原告指定的项目经理荣守坤支付了60万元工程款，以及原告已经事先告知被告工程款只能支付给荣守坤或者给原告；8、承诺及土方款说明，证明2015年1月5日被告尚欠88万元工程款未付，被告承诺向原告指定的账户或者荣守坤的账户支付工程款，以及荣守坤是项目的负责人，而不是挂靠人的事实；9、达禹置业公司2016年4月15日证明一份，证明2016年2月6日下午17时左右，荣守坤和相关的工人找被告法定代表人倪乃燕催要60余万元土方款，倪乃燕当时表示暂时没有钱，两人发生争吵的事实；10、说明，证明原告承建128万元土方活，荣守坤是项目经理，是公司该项目的唯一合法代表，由其全权负责，其他人一概不予认可；11、银行回单两份，证明2013年12月14日彭金从荣守坤账户里提取现金99998元的事实，以及证明彭金只能从项目经理荣守坤处领取款项，不能直接从被告处领取的事实；12、达禹置业公司2016年6月16日证明一份，证明欧洲新城项目地下室土方工程是由被告分包给原告，荣守坤是土方工程项目的负责人，负责现场管理、组织施工、调配车辆等工作的事实；13、涉案工程监理单位出具的证明一份，证明该项目的地下室土方工程全部由馥帅公司完工，无其他单位或个人承包此工程，荣守坤是该工程的项目经理，全面负责组织施工及项目管理至工程结束，现工程已经验收合格等事实。被告新宇建筑公司辩称：馥帅投资公司起诉要求新宇建筑公司支付剩余工程款68万元没有事实依据，主要理由是：1、涉案工程是荣守坤、彭金等人挂靠在馥帅投资公司进行的，实际的施工人并不是本案的原告，是荣守坤和彭金等人。新宇建筑公司已将全部工程款支付给了彭金和另一施工人荣守坤，其中支付给彭金的工程款也就是馥帅投资公司诉请的这68万元，其中在2015年12月22日支付给彭金30万元，2016年2月6日支付给彭金38万元，不存在再向馥帅投资公司支付工程款的事情；2、馥帅投资公司诉请要求支付违约金，没有法律依据，主要理由是本案馥帅投资公司没有施工的相关资质，不具备施工要求的条件，合同是无效的，既然是无效的，要求支付违约金，则没有法律依据。新宇建筑安装工程有限公司针对其辩称意见，向本院提交以下证据:1、2013年7月24日施工结算的证明（复印件），证明彭金是本案涉案工程的实际施工人之一；2、两份收条，2015年12月22日被告支付彭金工程款30万元，2016年2月6日又支付彭金涉案工程款38万元，被告已将涉案工程款全部支付完毕；3、收条，证明从2013年3月份，荣守坤将其所有的挖掘机已经卖给别人后，在该项目就已经不干了，是由实际施工人彭金来继续施工；4、彭金、施雪斌、崔文龙、关林冲、刘安、沈士斌、姚运金、王广春等人证人证言，证明彭金是涉案工程的实际施工人或者实际施工人之一，因为证人都是彭金找来干活的，以及不清楚馥帅公司是涉案工程的施工方，即本案的原告不是涉案公程的施工方。双方对对方所举证据的质证意见及本院的认证意见如下：对原告所举证据1、2，被告无异议，本院予以确认；对证据3，被告对真实性无异议，但表示被告与原告并不相识，是本案实际施工人荣守坤拿着合同去原告那里盖的章，因被告对该意见并未提供证据予以证实，故本院对证据3予以确认；对证据4被告对三性均有异议，本院经审查该实测记录中荣守坤仅在“实测人员”处签字，与确定本案承包人并无关联，故对证据4不予认定；对证据5、6、7、8被告对真实性均无异议，但对证明目的有异议，认为该备忘录的一方不是本案原告签订的，因被告对该证据的真实性予以认可，再结合证据8中“请河南中州建筑工程邮箱公司直接支付到馥帅投资有限公司指定的账户或项目负责人荣守坤银行卡中”的表述，本院认为签订备忘录时被告应对荣守坤系代表原告是认可的，银行进账单与账户历史明细也能真实反映开发商及总包方支付工程款的情况，故本院对证据5、6、7、8予以确认；对证据9、12，被告认为该证明并没有负责人或者经办人签字，达禹公司对原告公司的事情并不清楚，本院经审查对被告的抗辩意见予以采信；对证据10，被告认为该说明不是在与被告签订合同的时候交给被告的，对被告没有约束力，本院经审查认为原告无证据证明该说明已实际送达给被告，且被告知悉说明记载的内容，故对证据10不予认定；对证据11被告对真实性无异议，但认为无法证明彭金与荣守坤的关系，本院对该证据的真实性予以确认；对证据13被告对真实性合法性均有异议，认为监理公司不能证明内部分包事实，原告也无法证明淮南三友监理公司系欧洲新城的监理单位，本院经审查对被告的抗辩意见予以采信。对被告所举证据1，原告对真实性无异议，但认为并不能证明彭金是案涉工程的实际施工人之一，本院经审查认为该证明虽在开挖土方量计算后记载“彭金土方班组”，但并不能据此证明彭金即为案涉实际施工人；对证据2，原告对三性均有异议，认为该两份收条是被告与彭金串通书写，大额支付以现金方式不符合财务规定，本院认为本案争议焦点即为彭金是否为案涉工程款的受领主体，故对该证据能否证明案涉工程款已支付完毕将在下文具体阐述；对证据3，原告认为与本案并无关联，本院经审查对原告的抗辩意见予以采信；对证据4，原告认为部分证人也提到了彭金是“小坤”的人，彭金在开庭前告诉干活的人没有拿到钱，通过证人证言能看出彭金在欧洲新城项目中除了本案施工项目以外还有其他施工项目，本院经审查认为该证人证言虽然能够证明彭金介绍了人员到案涉工地干活，但并不能直接证明彭金在案涉工程中的身份，无法排除原告系案涉工程施工方的事实，此外，几位证人均被彭金告知没有钱支付油钱或工钱，这与被告提交的彭金出具的案涉工程款收条证明其已领款的事实矛盾，故本院对证据4的证明目的不予认定。经审理查明：河南中州建筑工程有限公司作为总承包方承建《欧洲新城小区》工程，工程开发商系安徽达禹置业有限公司。2013年3月6日，馥帅投资公司（合同中载明为承包方）与新宇建筑公司（合同中载明为发包方）签订《分项工程承包合同》一份，载明“甲方（被告）承建《欧洲新城小区》工程，土方工程由乙方（原告）承包施工”，该合同同时约定了承包范围、承包价格、质量标准、工程进度、安全文明、付款方式等进行了约定。馥帅投资有限公司按约定完成了工程量并经验收合格，经结算，双方确认工程价款是1280000元。2013年7月30日，新宇建筑公司的法定代表人倪乃燕与馥帅投资公司代表荣守坤签订《备忘录》一份，约定“本工程挖土工程结束付款。1）开发商付第一次工程款时付挖土工程款40%，2）开发商付第二次工程款时付35%，3）开发商付第三次工程款甲方（倪乃燕）付25%。本备忘录必须是乙方（荣守坤）挖土工程结束回填工程结束后方可生效。本合同双方签字后如有任何一方违约，每天罚款贰万元正本工程款无发票”。案涉工程开发商安徽达禹置业有限公司于2013年3月29日、2013年7月22日、2014年5月6日分别向蚌埠市新宇建筑安装工程有限公司支付工程款5000000元、18000000元、7800000元。2013年12月6日、2015年10月10日新宇建筑公司分别向馥帅投资公司指定的荣守坤账户打款400000元、200000元。2013年12月14日彭金从荣守坤账户里提取现金99998元。2015年1月5日，新宇建筑公司向总承包方河南中州建筑工程有限公司出具《承诺及支付土方款说明》，载明“到甲方付款时，请河南中州建筑工程有限公司直接支付到馥帅投资有限公司指定的账户或项目负责人荣守坤银行卡中。”因新宇建筑公司一直未支付剩余案涉工程款，馥帅投资公司遂诉至法院。本院认为：建设工程的承包方应按合同约定享有权利、承担义务，承包方不得非法转包或违法分包。本案中，河南中州建筑工程有限公司是案涉工程的总承包方，新宇建筑公司与河南中州建筑工程有限公司已存在转包关系或分包关系。新宇建筑公司未提供证据证实其与河南中州建筑工程有限公司存在合法的工程转包法律关系，即便在存在工程分包关系的情形下，作为分包方的新宇建筑公司不得再行分包，否则即属于违法分包。对于非法转包或违法分包，所签订的合同无效，双方关于违约责任的约定亦无效。新宇建筑公司、馥帅投资有限公司签订的《分项工程承包合同》虽系双方的真实意思表示，但是该分包合同无效，馥帅投资有限公司已按照合同约定履行完毕，所完成工程质量合格，双方已经对工程款进行了结算，建设单位向新宇建筑公司支付了工程款，新宇建筑公司按结算承诺支付工程款的条件成就，新宇建筑公司可按支付工程款节点支付工程款及逾期支付的利息损失。新宇建筑公司辩称彭金系案涉工程实际施工人，但证据不足。首先，实际施工人的身份认定需要具备一定的法律要件及证据佐证，但新宇建筑公司对此证据不充分；其次，在新宇建筑公司向河南中州建筑工程有限公司出具的《承诺及支付土方款说明》已明确认可施工方系馥帅投资公司以及荣守坤系案涉工程的项目负责人，结算后，荣守坤催要工程款，以及新宇建筑公司支付款项的行为也表明新宇建筑公司对双方关系的认可，新宇建筑公司向彭金支付剩余工程的行为无正当理由，且与其提供的多份证人证言矛盾；再次，《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》第十二条规定“施工总承包单位或专业承包单位发现分包单位有违法分包及挂靠等违法行为，应及时向建设单位和工程所在地的县级以上人民政府住房城乡建设主管部门报告”，而直至工程施工完毕，新宇建筑公司并未证明其履行了该报告义务，故对新宇建筑公司诉讼中主张的“挂靠”行为不予采信。综上，本院认定案涉工程的施工人系合同相对方即馥帅投资公司，案涉工程款的受领主体应为馥帅投资公司，新宇建筑公司向案外人支付工程款的行为与本案并无关联，故对馥帅投资公司要求新宇建筑公司支付剩余工程款680000元的诉请予以支持。双方虽然已就逾期支付工程款承担责任在《承诺书》中作了约定，即“本合同双方签字后如有任何一方违约，每天罚款贰万正”，但双方所签订的分包合同（包括《承诺书》）系无效合同，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条之规定，本院就馥帅投资公司主张的逾期违约金，即利息损失，认为可结合双方结算时支付节点的约定，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算予以支持，经本院对数额的核定，包含以下三部分之和：112000元×（26月＋1/3月）×中国人民银行发布的同期同类贷款利率、448000元×（26月＋1/3月）×中国人民银行发布的同期同类贷款利率、以680000元为基数按中国人民银行发布的同期同类贷款利率自2013年7月30日计算至生效判决确定的履行期止。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百一十四条第一款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、被告蚌埠市新宇建筑安装工程有限公司于本判决生效十日内一次性支付原告安徽馥帅投资有限公司工程款680000元；二、被告蚌埠市新宇建筑安装工程有限公司于本判决生效十日内支付原告安徽馥帅投资有限公司工程款利息损失（112000元×（26月＋1/3月）×中国人民银行发布的同期同类贷款利率、448000元×（26月＋1/3月）×中国人民银行发布的同期同类贷款利率）；三、被告蚌埠市新宇建筑安装工程有限公司于本判决生效十日内支付原告安徽馥帅投资有限公司工程款利息损失（以680000元为基数按中国人民银行发布的同期同类贷款利率自2013年7月30日计算至生效判决确定的履行期止）；四、驳回原告安徽馥帅投资有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费15382元，由原告安徽馥帅投资有限公司负担4614元，被告蚌埠市新宇建筑安装工程有限公司负担10768元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本上诉于安徽省蚌埠市中级人民法院。审 判 长  王 江代理审判员  王艳艳人民陪审员  胡林利二〇一六年十月三十一日书 记 员  朱 帅