湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)湘01民终2783号上诉人（原审被告）:深圳市南利装饰工程有限公司，住所地广东省深圳市福田区福田南路38号广银大厦16楼西。法定代表人:张伟文，该公司董事长。委托诉讼代理人：喻帅阳，湖南骄阳律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：徐某，男，1987年2月21日出生，汉族，现住湖南省长沙市芙蓉区。委托诉讼代理人：魏叔清，湖南高天律师事务所律师。被上诉人（原审第三人）：程某某，男，1979年10月20日出生，汉族，住四川省通江县。被上诉人（原审第三人）：上海国珅装饰工程有限公司，住所地上海市长宁区镇宁路525号1108室。法定代表人：潘健。原审被告：深圳市南利装饰有限公司湖南分公司，住所地湖南省长沙市天心区劳动西路293号嘉盛▪奥美城南栋2007室。负责人:张绪昭。上诉人深圳市南利装饰工程有限公司（以下简称深圳南利公司）与被上诉人徐某、程某某、上海国珅装饰工程有限公司（以下简称上海国珅公司）、原审被告深圳市南利装饰工程有限公司湖南分公司（以下简称深圳南利湖南分公司）买卖合同纠纷一案，不服湖南省长沙市开福区人民法院(以下简称原审法院）作出的（2014）开民二初字第01563号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。上诉人深圳南利公司上诉请求：请求依法将本案发回重审或撤销原审判决的第一项、第二项，驳回徐某对深圳南利公司的诉讼请求；本案所有诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、原审判决遗漏诉讼主体，必要共同诉讼的当事人未参加原审诉讼，程序违法。徐某提交的合作协议载明徐某与周某某之间系合伙经营，周某某在庭审中提出实际上是他与徐某的父亲合伙经营，工商登记在徐某名下。据此，周某某、徐某、徐某的父亲均应作为共同诉讼人参与本案诉讼。原审判决未依法追加周某某、徐某父亲参与诉讼，程序违法，应发回重审。二、原审判决认定事实错误。1、原审判决认定董某某、程某某系深圳南利公司工作人员错误。董某某、程某某是上海国珅公司的工作人员。2、原审判决认定徐某向深圳南利公司下属项目部供应阻燃板、木方、龙骨等材料共计2851014元，深圳南利公司已支付徐某货款2506485元错误。首先、深圳南利公司与上海国珅公司签订《长沙开福万达广场A区豪宅工程劳务分包合同》（以下简称劳务分包合同）。该合同对深圳南利公司提供的材料进行明确约定，而徐某提供的材料不属于深圳南利公司的采购范围，深圳南利公司并未采购。其次、根据徐某提交的送货单，签收的董某某、程某某是上海国珅公司的员工。在原审诉讼中，程某某表示所有材料商和劳务发生的纠纷均与深圳南利公司无关，由程某某自身承担。再次、徐某称深圳南利公司向其付款无事实依据。最后、徐某提交的对账单上的公章不是深圳南利公司加盖，不能证明双方确认存在买卖关系及欠付金额的事实。此外徐某主张对账后又有转账付款，但徐某自始至终都不能提交转账明细，其自认的已付130000余元没有事实依据。三、徐某对上海国珅公司分包涉案工程的事实知情，本案中买卖关系中交易双方也是明确的。交易安全风险应由买卖双方自行控制和承担，原审判决以深圳南利公司未告知徐某将涉案工程分包给上海国珅公司为由，认定深圳南利公司承担本案的民事责任，系适用法律错误。被上诉人徐某辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，深圳南利公司的上诉请求及理由不成立。事实和理由：一、原审判决程序合法，并未遗漏应当参与诉讼的诉讼主体，上诉人所主张的徐某父亲与徐某有合伙关系应当参加本案诉讼，无事实和法律依据。事实上徐某的父亲只是帮助打理生意，其不属于法律规定的个体工商户登记的经营者也不属于实际经营者。周某某并非是本案涉案的建材供应部的合伙人，他只是在供应万达项目板材中与徐某达成合伙协议，对外进行的民事活动均是以徐某的个人名义，同时在原审中周某某也明确表示其权利由徐某个人享有。因此本案未遗漏诉讼主体。二、原审判决认定事实清楚。首先、涉案工程项目万达系业主，中建二局系总承建方，深圳南利公司系该工程的二级分包商，根据相关法律规定二级分包商不允许在将工程转包或分包给他人，即使深圳南利公司存在违法转包或分包的情况，实际施工人都只能以二级分包商的名义进行施工。在本案中深圳南利公司在万达工程项目中设立了项目部并安排了整个项目管理及具体施工人员。在施工过程中，深圳南利公司给施工人员制作了工作证及统一的印有深圳南利公司字样的安全帽，同时在对外采购材料的过程中均是以深圳南利公司的名义进行，是故其所有的工作人员均是代表深圳南利公司项目部在行使各自的职务行为。其次，徐某提交的送货单上有董某某、程某某签收。董某某出具了经公证部门公证的证人证言，明确表明其当时是深圳南利公司的工作人员，对外也是以深圳南利公司的名义为相应的民事法律行为。同时结算单上有深圳南利公司万达项目部公章并且有一笔货款也是直接由深圳南利公司账户直接支付徐某所指定的账户。最后、深圳南利公司主张其将涉案的工程内容分包给上海国珅公司，但在原审时上海国珅公司代理人明确否认了双方实际履行合同的事实。深圳南利公司也不能提供证据证明其已经与上海国珅公司履行合同，只是辩称所有的工程往来及结算均是与程某某个人进行，而程某某自始至终没有出庭。被上诉人上海国珅公司未予答辩。被上诉人程某某未予答辩。徐某在一审中的起诉请求：一、深圳市南利装饰工程有限公司、深圳市南利装饰工程有限公司湖南分公司向徐某支付建材货款344529元；二、深圳市南利装饰工程有限公司、深圳市南利装饰工程有限公司湖南分公司向徐某支付迟延支付货款的利息损失共计22691元（2013年9月29日至2013年12月31日共计92天，以344529元为本金，按2013年人民银行一年期贷款利率6.5%计算为5644元；2014年1月1日至2014年10月28日共计301天，按2014年人民银行一年期贷款利率6%计算为17047元，合计22691元），该利息暂计算至2014年10月28日，最终利息按上述计算方式计算至判决日止；三、由深圳市南利装饰工程有限公司、深圳市南利装饰工程有限公司湖南分公司、上海国珅公司、程某某承担本案诉讼费、财产保全费。一审法院确认的事实：2012年2月，深圳南利公司与中国建筑第二工程局有限公司、长沙开福万达广场投资有限公司签订《合同协议书》，约定由中国建筑第二工程局有限公司将其承建范围内分包工程即长沙开福万达广场A区豪宅室内精装修工程（二标段）交分包商深圳南利公司施工。合同三方还对合同工期、合同价款等事项进行了具体约定。深圳南利公司因承包长沙开福万达广场A区豪宅室内精装修工程（二标段）工程项目后，成立深圳南利公司长沙开福万达广场项目部。徐某系长沙市芙蓉区天照应建材批发中心的经营者。2012年10月4日至2013年9月21日期间，徐某根据深圳南利公司长沙开福万达广场项目部的要求，将该项目需要的阻燃板、木方、龙骨、石膏板、等材料送至该深圳南利公司承包的长沙开福万达广场A区2号楼工地，深圳南利公司的工作人员董某某、程某某在送货单上签字确认。徐某与深圳南利公司未签订书面的买卖合同。徐某与项目部于2013年9月29日就阻燃板、木方、龙骨、石膏板、等材料的数量、单价及金额进行核对后予以结算。深圳南利公司长沙开福万达广场项目部确认徐某自2012年10月4日至2013年9月9日期间合计送货款2840752元，已付款2375687元（其中2012年11月24日付款174687元，12月22日付款201000元，2013年1月21日付款500000元，4月16日付款500000元，5月21日付款400000元，6月16日付款300000元，9月19日付款300000元），尚欠货款475327元。在该份对账单上加盖了长沙市芙蓉区天照应建材批发中心及深圳南利公司长沙开福万达广场项目部的公章，项目部工作人员程某某在对账单上签名，该份对账单上备注“2012年10月3日之前的送货款已结清。”2013年9月21日，徐某向深圳南利公司长沙开福万达工程项目部送货供应阻燃板，货款共计10262元。该款项未计入2013年9月29日对账单内。2014年1月27日，徐某收到货款130798元，余款344529元至今未付，徐某遂诉来原审法院。另查明，本案在审理过程中，深圳南利公司、深圳南利湖南分公司向原审法院提交程某某作为上海国珅公司的代表与深圳南利公司签订的《长沙开福万达广场A区豪宅装饰工程劳务分包合同》，约定由深圳南利公司将长沙开福万达广场A区2号楼豪宅及公共空间装饰工程的劳务分包给上海国珅公司；分包范围为深圳南利公司施工承包范围内A区（2标段）2号楼装饰工程的所有施工项目。深圳南利公司与第三人上海国珅公司签订协议后，由第三人程某某以第三人上海国珅公司的名义进行施工，并于2014年1月23日与深圳南利公司长沙开福万达广场项目部签订《工程结算书》。深圳南利公司认为，在送货单上签名的董某某，在送货单及2013年9月29日对账单上签名的程某某系第三人程某某的工作人员，并非深圳南利公司的工作人员。徐某向原审法院提交加盖了深圳南利公司长沙开福万达广场项目部公章的《深圳南利·长沙开福万达工程广场内装管理人员通讯录》及《施工单位/维保单位人员名单》，董某某的工作证，董某某出具的书面证明及公证书，拟证明董某某、程某某系深圳南利公司的工作人员。本案在审理过程中，深圳南利公司向原审法院提交工程款支付明细，拟证明深圳南利公司一直向第三人程某某个人支付工程款，从未向第三人上海国珅公司支付工程款。徐某在庭审过程中，向原审法院提交2014年1月21日电子转账凭证及徐某、周某某签订的合作协议，长沙市开福区银控网络科技服务中心营业执照，拟证明深圳南利公司于2014年1月21日向徐某指定的长沙市开福区银控网络科技服务中心转账支付货款500000元，本案的买受人系本案深圳南利公司。深圳南利公司向原审法院提交报警案件登记表、周维的证明、何光明的证明，拟证明深圳南利公司长沙开福万达广场项目部从未与徐某对账，亦未在其对账单上盖章确认。徐某表示其对账单经过了项目部工作人员的核对后出具的。长沙市芙蓉区天照应建材批发中心由徐某与周某某共同投资，双方签订了《合作协议》。本案在审理过程中，周某某表示同意本案的权利义务由徐某享有和承担。一审法院认为：深圳南利公司长沙开福万达广场项目部系深圳南利公司为承建长沙开福万达广场A区豪宅室内精装修工程（二标段）项目而成立，项目部在承建工程的过程中形成的权利义务应由深圳南利公司享有与承担。第三人上海国珅公司虽与深圳南利公司签订分包合同，但实际以深圳南利公司的名义在长沙开福万达广场A区2号楼豪宅及公共空间装饰工程进行施工。深圳南利公司虽已将长沙开福万达广场A区2号楼豪宅及公共空间装饰工程分包给第三人上海国珅公司，但其并未对外采取任何措施告知徐某该项目已经分包给第三人上海国珅公司，深圳南利公司亦未采取任何防范措施来告知出卖人即本案徐某其所送材料的工程项目的权利、义务由第三人上海国珅公司享有、承担。故本案的徐某作为出卖人有理由相信长沙开福万达广场A区2号楼豪宅及公共空间装饰工程项目为深圳南利公司所承建。为了保护出卖人的交易安全，本案的民事责任应由深圳南利公司承担。深圳南利公司承担责任后可向第三人上海国珅公司进行追偿主张权利。本案中，徐某虽未与深圳南利公司长沙开福万达广场项目部签订书面的买卖合同，但徐某已经履行了向项目部送货的义务，且深圳南利公司亦向徐某履行了部分付款义务，深圳南利公司理应向徐某支付剩余货款。由于深圳南利公司未履行向徐某支付货款的义务，依法应当承担本案纠纷的责任。徐某向深圳南利公司下属的长沙开福万达广场项目部供应阻燃板、木方、龙骨、石膏板等材料共计2851014元，深圳南利公司已向徐某支付货款2506485元，故深圳南利公司还应向徐某支付剩余货款344529元，对徐某要求深圳南利公司支付货款344529元的诉讼请求，原审法院予以支持；深圳南利公司下属的长沙开福万达广场项目部未及时支付货款的行为已构成违约，应支付未付货款期间给徐某造成的利息损失。深圳南利公司下属的长沙开福万达广场项目部与徐某对付款时间及逾期付款的违约金没有约定，原审法院酌情认定深圳南利公司按照中国人民银行一年期贷款利率的标准支付徐某主张权利之日即2014年5月6日起至货款支付完毕之日止的利息损失。因深圳南利湖南分公司在本案中与徐某没有合同关系，与深圳南利公司承建的长沙开福万达广场A区豪宅室内精装修工程（二标段）项目亦没有关联，在本案中不应承担民事责任。对徐某要求深圳深圳南利公司湖南分公司承担支付货款及利息的诉讼请求，原审法院不予支持。第三人上海国珅公司经原审法院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，应承担不应诉、不举证、不质证的法律后果。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百三十条、第一百五十九条、第一百六十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百四十八条第一款、第二款、第三款，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：一、深圳南利公司在本判决发生法律效力之日起7日内向徐某支付货款344529元；二、深圳南利公司在本判决发生法律效力之日起7日内，以344529元为本金，按照中国人民银行一年期贷款利率的标准向徐某支付自2014年5月6日起至货款清偿完毕之日止的利息损失；三、驳回徐某的其他诉讼请求。本院二审期间，徐某围绕深圳南利公司上诉请求依法提交了两份程某某以深圳南利公司万达广场项目部名义与第三人签订的合同，拟证明在万达工程施工过程中对外一直是深圳南利公司项目部名义为相应民事法律行为。深圳南利公司质证称该证据与本案无关联性。本院对该证据审查核实后认为：本案系买卖合同纠纷，徐某提交的该证据内容与深圳南利公司是否应当在涉案合同中承担付款责任无关联性，故对该部分证据本院不予认定。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案的上诉争议焦点在于：深圳南利公司是否应当对344529元欠款及相应利息承担付款责任的问题。本案所涉项目部系深圳南利公司为承建长沙开福万达广场A区豪宅室内精装修工程（二标段）项目而成立，因此项目部在承建工程的过程中形成的权利义务应由深圳南利公司享有与承担。至于深圳南利公司是否已将该项目转让给上海国珅公司，作为出卖人的徐某表示并不知情，即使深圳南利公司已经将该项目转让给了上海国珅公司，但两公司也均未对外采取任何措施将转让情况及法律后果向不固定的第三人予以公示或者告知。本案中徐某向深圳南利公司万达广场项目部履行了送货义务，材料对账单上有深圳南利公司万达广场项目部盖章，深圳南利公司也向徐某支付了部分货款，基于正常人的思维及交易常识，徐某有理由相信其是与深圳南利公司项目部进行买卖交易，故深圳南利公司应当承担支付货款的民事责任，剩余的部分付款深圳南利公司应当继续支付。深圳南利公司称董某某、程某某系上海国珅公司的工作人员，两人的行为与深圳南利公司无关，因徐某提交了深圳南利长沙开福万达广场内装管理人员通讯录、施工单位/维保单位人员名单及工作证等证据拟证明董某某、程某某的身份情况，而深圳南利公司未提交相反证据反驳，故对深圳南利公司的该上诉理由，本院不予采信。综上，对深圳南利公司称其不应当承担责任的上诉请求，本院不予支持。关于诉讼主体的问题，经原审法院释明周某某同意将其就本案的权利、义务交由徐某行使，故对原审未予追加其为当事人本院予以维持，对深圳南利公司上诉称原审遗漏当事人，程序违法的上诉请求，本院不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6468元，由上诉人深圳市南利装饰工程有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  柳ＸＸ审 判 员  张文欢代理审判员  赵康宁二〇一六年十月二十八日书 记 员  肖文娟附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定事实基本不清，裁定撤销原判决、发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。