广东省惠州市中级人民法院民 事 判 决 书（2016)粤13民终2563号上诉人（原审被告三）中国平安财产保险股份有限公司惠州市惠阳支公司，地址：惠州市大亚湾西区开城大道南10号富康国际综合楼8楼8-11。负责人郭邦佼。委托代理人魏永霞，广东东舟律师事务所律师。委托代理人骆志明，广东东舟律师事务所律师。被上诉人（原审原告）黄如玉，女，汉族，1975年3月9日出生，住址：广东省惠州市惠阳区。委托代理人乐玉慧，广东鸿园律师事务所律师。原审原告龚某，男，汉族，2010年4月29日出生，住址：广东省惠州市惠阳区。委托代理人乐玉慧，广东鸿园律师事务所律师。原审被告一刘利民，男，汉族，1987年9月17日出生，住址：广东省普宁市。原审被告二刘济民，男，汉族，1989年8月4日出生，住址：广东省普宁市。上诉人中国平安财产保险股份有限公司惠州市惠阳支公司因与被上诉人黄如玉、原审原告龚某、原审被告刘利民、刘济民机动车交通事故责任纠纷一案，不服广东省惠州市惠阳区人民法院（2016）粤1303民初141号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。当事人原审的意见原告诉称，2015年8月16日10时00分许，刘利民驾驶粤Ｌ×××××小型轿车途径惠阳区淡水人民××门前路段时与黄如玉驾驶的无号牌电动二轮车（载乘客熊选凤、龚某）发生碰撞，造成驾驶人黄如玉和乘客熊选凤、龚某受伤及两车损坏的交通事故。2015年9月7日，惠州市公安局惠阳区分局交通警察大队出具441321[2015]C00637号《道路交通事故认定书》一份，认定驾驶人刘利民负事故的全部责任；原告不负事故责任。粤Ｌ×××××小型轿车车辆行驶证登记所有人是刘济民。经查，粤Ｌ×××××小型轿车在被告三处购买了“交强险”和商业第三者责任险500000元，并购买了不计免赔。事故发生后，原告黄如玉被送往惠州惠阳区人民医院住院治疗，住院101天。原告龚某在惠阳区人民医院门诊治疗，医疗费2365元。为维护原告的合法权益，特向人民法院提起诉讼，请求依法判令：一、被告三保险公司在保险限额内与被告刘利民、刘济民连带赔偿原告黄如玉住院伙食补助费、营养费、陪护费、误工费、伤残赔偿金、精神损害抚慰金、鉴定费、交通费、后续治疗费、被抚养人生活费，共计177450.62元（详见清单）；二、被告三保险公司在保险限额内与被告刘利民、刘济民连带赔偿原告龚某医疗费2365元（详见清单)；三、本案诉讼费由被告承担。被告三答辩称，一、答辩人已经向惠州第六人民医院垫付被答辩人医疗费10000元，应从被答辩人的损失总额中予以扣除。二、被答辩人主张的各项赔偿金额过高。1、营养费：《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条规定，营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。被答辩人被评为拾级伤残，其主张的营养费5050元过高，答辩人认为在1000元以内认定较为合理。2、陪护费:应当按照60-80元/天计算101天。被答辩人虽提供了载有“张玉香”姓名的收据，但并未提供税务局开具的门前发票，该收据不应当采信，因此应当按本地司法实践确定的标准60-80元/天计算陪护费。3、残疾赔偿金：被答辩人提交的鉴定意见书不应当采信，答辩人己申请人民法院委托有资质的鉴定机构对其伤残等级作重新鉴定，根据重新鉴定的结果认定残疾赔偿金。首先，《道路交通事故受伤人员伤残评定》第3.2条规定，评定时机应以事故直接所致的损伤或确因损伤所致的并发症治疗终结为准。被答辩人己行“左锁骨骨折切开复位内固定术”，按惠州市中级人民法院的要求，应在取除内固定后作伤残鉴定。被答辩人于2015年11月25日出院时医嘱称“建议出院后休息2个月”，而广东淡澳法医临床司法鉴定所（以下简称“鉴定所”）早在2015年12月16日就评定被答辩人拾级伤残，此吋被答辩人还在全休期间，且内固定尚未拆除，评残时机未到。其次，被答辩人在未与其他当事人协商及现场见证的情况下，单方委托鉴定所对其伤残进行司法鉴定，该鉴定所作出的《司法鉴定意见书》因程序不公而丧失公信力，该《司法鉴定意见书》不能作为本案认定事实的依据。4、误工费：根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定，误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定，受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。被答辩人未证明其在事故发生前有固定收入，结合其为城镇户籍的事实，答辩人认为误工费可以按2014年全省城镇居民人均可支配收入30192.9元/年计算。误工期间应当计算至定残前一天即2015年12月15日，共122天。5、精神损害抚慰金：被答辩人主张的精神损害抚慰金12000元过高，应当结合重新鉴定后的伤残等级、受诉法院所在地的生活水平，以确定合理的精神损害抚慰金。如果经重新鉴定未达到伤残等级的，不应当赔偿精神损害抚慰金。6、交通费：答辩人未提供与其住院时间、地点相吻合的交通费发票，结合被答辩人住院101天的事实，且被答辩人的住院所在地和户籍地均处于惠阳区，不存在跨区交通费，因此交通费可在1000元以内认定。7、后续治疗费:应当待实际发生后由被答辩人另行主张。8、被扶养人生活费:首先，应当根据重新鉴定结果确定是否要赔偿被扶养人生活费。其次，被答辩人未提交其父母亲的户口本，未证明其父母有民事权利能力，因此主张其父母的被扶养人生活费没有事实依据。即使按派出所的证明，被答辩人的父亲扶养年限应当为14年，而非被答辩人主张的15年。三、本案是侵权之诉，答辩人对事故的发生并无过错，并非侵权人，因此不承担本案的诉讼费和鉴定费。被告二答辩称，答辩意见与被告三的答辩意见一致。原审法院查明的事实原审法院审理查明，粤Ｌ×××××小型轿车的所有人系刘济民，2015年4月22日在被告三处购买了交强险和商业第三者责任保险，其中交强险的死亡伤残赔偿额为110000元，医疗费用赔偿限额为10000元，商业第三者责任保险的赔偿限额为500000元，保险期限为2015年4月22日0时至2016年4月22日24时止。2015年8月16日10时00分，刘利民驾驶粤Ｌ×××××小型轿车途经惠阳区淡水人民××门前路段时与黄如玉驾驶的无号牌电动二轮车（载乘客熊选凤、龚某）发生碰撞，造成驾驶人黄如玉和乘客熊选凤、龚某受伤及两车损坏的交通事故。惠州市公安局惠阳区分局交通警察大队认定被告一刘利民负此事故全部责任。事故发生后，原告黄如玉、龚某被送往惠州第六人民医院救治，黄如玉经医院诊断为1、脑震荡；2、左顶部头皮挫裂伤；3、左锁骨骨折；4、双肺挫伤；5、左侧气胸；6、左侧第4、5肋骨骨折；7、全身多处软组织挫伤。医生医嘱为：1、建议出院后休息2个月，加强营养；2、门诊定期复查，1年后视骨折愈合情况酌情拆除内固定物，需住院行第二次手术，3、患者住院期间需陪护人员1名。原告龚某经医院诊断为1、头皮挫伤；2、全身多处软组织挫伤。医生医嘱为不需随诊。黄如玉在惠州第六人民医院住院101天，花去医疗费用41326元。原告龚某花去医疗费用2365元。原告黄如玉的医疗费用由被告一、二支付31326元，被告三支付10000元。2015年12月16日，原告黄如玉经广东淡澳法医临床司法鉴定所鉴定为拾级伤残，鉴定原告黄如玉的后续医疗费约需8000元。交纳司法鉴定费2500元。另查明，在事故发生时，原告黄如玉父亲黄进寿（1949年10月3日出生）65周岁，抚养时间为15年，母亲许运娣（1952年7月15日出生）63周岁，抚养时间为17年，原告黄如玉儿子龚某（2010年4月29日出生）5周岁4个月，被抚养时间为12年8个月。原告黄如玉父母育有六个子女，原告龚某由原告黄如玉和原告丈夫共同抚养。原审法院判决理由和结果原审法院认为，交警部门出具的《交通事故认定书》，认定被告一负此事故的全部责任。该认定书程序和内容不违反法律规定，原审法院予以确认。原告黄如玉因该交通事故所受损失，应按照最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》和《2015年度广东省交通事故人身损害赔偿标准》（2015年5月30日至2016年5月29日）的规定计算，本案的赔偿项目及数额为：1、住院伙食补助费：10100元（100元/天×101天）；2、营养费5050元（50元/天×101天）；3、护理费15150元（150元/天×101天）；4、残疾赔偿金60385.8元(30192.9元/年×20年×10%)；5、误工费16100元（100元×161天）；6、被抚养人生活费19398.57元（父亲黄进寿：10043.2元/年×15年÷6人×10%=2510.8元；母亲许运娣：10043.2元/年×17年÷6人×10%=2845.57元；原告儿子龚某：22171.9元/年×12年+22171.9元/年÷12个月×8个月)÷2人×10%=14042.2元；7、后续治疗费：8000元；8、鉴定费：2500元；9、精神损害抚慰金：10000元；10、交通费酌情1000元，合计147684.37元。原告龚某因该交通事故所受损失为医疗费：2365元。上述赔偿款由被告三中国平安财产保险股份有限公司惠州惠阳支公司在交强险责任限额和第三者商业责任险限额承担先行赔付责任。依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《中华人民共和国保险法》第六十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决如下：一、原告黄如玉因交通事故所受损失147684.37元，由被告三中国平安财产保险股份有限公司惠州惠阳支公司承担先行赔付责任，于本判决发生法律效力之日起十日内支付给原告黄如玉。二、原告龚某因交通事故所受损失2365元，由被告三中国平安财产保险股份有限公司惠州惠阳支公司承担先行赔付责任，于本判决发生法律效力之日起十日内支付给原告龚某。三、被告一刘利民对上述赔偿款承担赔偿责任，被告二刘济民对上述赔偿款承担连带赔偿责任。四、驳回原告的其他诉讼请求。本案受理费3896元，减半收取为1948元，由被告一负担1650元，原告负担298元。当事人二审的意见上诉人中国平安财产保险股份有限公司惠州惠阳支公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求法院判令：1、撤销广东省惠州市惠阳区人民法院作出的（2016）粤1303民初141号民事判决第一判项，依法委托有资质的鉴定机构对被上诉人的伤残等级作重新鉴定，根据重新鉴定结果重新认定残疾赔偿金、被抚养人生活费、护理费、误工费和营养费，或将本案发回重审（争议金额：126084.37元）；2、上诉费用由被上诉人承担。事实和理由：一、被上诉人提交的鉴定意见书不应当采信，人民法院应当委托有资质的鉴定机构对其伤残等级作重新鉴定，根据重新鉴定的结果认定残疾赔偿金、被抚养人生活费和精神损害抚慰金。首先，广东淡澳法医临床司法鉴定所（以下简称“鉴定所”）依据《道路交通事故受伤人员伤残评定》（GB18667-2002）第4.10.10(i)条之规定，评定被上诉人为拾级伤残。该条文规定，一肢丧失功能10%以上，构成拾级伤残。该标准附件C中C.8.2条规定，肢体丧失功能的计算用肢体三大关节丧失功能程度的比例分别乘以肢体三大关节相应的权重指数（腕关节0.18，肘关节0.12、肩关节0.7），再用它们的积相加，分别算出各肢体丧失功能的比例。鉴定所未测得左上肢三大关节丧失功能程度的比例，更未计算出整个左上肢丧失功能的比例达到10%，直接评定被上诉人拾级伤残，明显依据不足。其次，《道路交通事故受伤人员伤残评定》第3.2条规定，评定时机应以事故直接所致的损伤或确因损伤所致的并发症治疗终结为准。被上诉人已行“左锁骨骨折切开复位内固定术”，内固定尚未拆除，必然影响到肩关节活动度，因此应在取除内固定后作伤残鉴定。被上诉人于2015年11月25日出院时医嘱称“建议出院后休息2个月”，而鉴定所早在2015年12月16日就评定被上诉人拾级伤残，此时被上诉人还在全休期间，且内固定尚未拆除，评残时机未到。二、护理费应当按80元/天计算，共8080元。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第21条规定，护理人员有收入的，参照误工费的规定计算护理费；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。被上诉人虽提供了载有“张玉香”姓名的收据，但并未提供税务局开具的门前发票，该收据不应当采信，应当按惠阳区人民法院司法实践中确定的标准80元/天计算护理费，为101天*80元/天=8080元。一审法院按150元/天计算护理费，没有事实和法律依据。三、误工时间应当为122天，误工费应当为12200元。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定，受害人因伤残持续误工的，误工时间可以计算至订餐日前一天。本次事故发生于2015年8月16日，而被上诉人于2015年12月16日被评为拾级伤残，误工时间应计算至2015年12月15日，共122天。一审法院认定误工时间161天，违背了上述司法解释的规定。四、被上诉人被评为拾级伤残，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条“营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定”之规定，上诉人认为在1000元内认定营养费较为合理。一审法院按50元/天计算101天的营养费，没有事实和法律依据。五、被上诉人的父亲出生于1949年10月3日，至被上诉人定残之日已满66岁，扶养年限应当为14年，一审法院错误认定为15年。被上诉人黄如玉、原审原告龚某口头答辩称：第一，关于伤残等级，根据道路交通事故受伤人员评定引用的第10条规定，被上诉人锁骨骨折且做了手术完全符合构成拾级伤残的规定，且被上诉人是在受伤后超过三个月才去评残，也是符合规定的。内固定只是帮助受伤部位恢复不是阻碍肢体功能，且受害人受伤部位不是关节部位，所以内固定拆除与否与评残时机不冲突。因此，上诉人的该条上诉理由不成立。第二，关于护理费，我方这边也能提供认定护理费为150元/天的生效判决，在生活实践中，惠阳地区的医院一般都要170元/天才能请到护理人员，上诉人所说的往年的司法实践不适用现今状态。第三，关于误工时间，出院小结上有明确说明被上诉人出院后应该全休2个月，加上住院时间，一共161天，一审计算正确。第四，关于被上诉人父亲的扶养年限，根据相关法律规定，每满一周岁减一年，事故发生时被上诉人父亲是满了65周岁不满66周岁，大人是按年计算，不按月算，所以计算没错。第五，关于营养费，被上诉人受伤后家属要求加强营养，一审判决被上诉人住院期间按50元/天计算营养费合理合法。原审被告刘利民、刘济民经本院依法传唤未到庭参与诉讼，且无提交书面答辩。本院查明的事实本院经审理查明，原审法院查明的事实基本属实，本院予以确认。本院判决理由和结果本院认为，本案是机动车交通事故责任纠纷，根据各方当事人在二审的上诉意见，本案争议焦点是：1、伤残等级的认定问题；2、护理费的问题；3、误工时间的问题；4、营养费的问题；5、被扶养人扶养年限的问题。关于伤残等级的认定问题。本院认为，被上诉人黄如玉的内固定未在关节处，不影响活动度，亦不影响伤残等级的鉴定，且广东淡澳法医临床司法鉴定所以及其鉴定人员具有相关的鉴定资质，其是严格按照法律及伤残评定标准对被上诉人黄如玉的伤情进行综合分析鉴定出被上诉人黄如玉的伤残等级，其出具的鉴定意见具有合法性、专业性，上诉人中国平安财产保险股份有限公司惠州惠阳支公司亦不能提供相反证据予以反驳。因此，原审法院驳回上诉人的重新鉴定申请正确，本院予以维持，并确认被上诉人黄如玉因此次交通事故构成十级伤残。关于护理费的问题。本院认为，被上诉人黄如玉诉请的护理费150元/天并未违反法律规定，原审法院结合被上诉人黄如玉的治疗情况从其诉请并无不当，本院予以维持。关于误工时间的问题。本院认为，原审法院根据惠州市惠阳区人民医院出具的出院小结上载明的出院医嘱并结合被上诉人黄如玉的住院天数认定误工时间为161天正确，本院予以维持，并确认被上诉人黄如玉的误工费为16100元。关于营养费的问题。本院认为，被上诉人黄如玉因本次交通事故造成严重损害，且出院医嘱上写明其应加强营养，原审法院根据被上诉人黄如玉的伤情酌定营养费按50元/天计算101天并无不当，本院予以维持。关于被扶养人扶养年限的问题。本院认为，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条第一款“被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。被扶养人为未成年人的，计算至十八周岁；被扶养人无劳动能力又无其他生活来源的，计算二十年。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算”之规定，本案被上诉人黄如玉的父亲黄进寿在事故发生时已满65周岁未满66周岁，扶养年限应为15年。故，原审法院认定正确，本院予以维持。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审受理费3896元，由上诉人中国平安财产保险股份有限公司惠州市惠阳支公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 池志勇审 判 员 饶来新审 判 员 周 娟二〇一六年十月二十七日法官助理 李兵勤书 记 员 陈伟杰附相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。