山东省日照市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)鲁11民终1620号上诉人（原审被告）：山东创华轮胎有限公司，住所地五莲县高泽工业园。法定代表人：于光新，总经理。委托诉讼代理人：张加林，山东竞天律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：山东金宇建筑集团有限公司，住所地广饶县大王镇政府驻地。法定代表人：裴素英，总经理。委托诉讼代理人：张琪，该公司职工。委托诉讼代理人：潘静静，该公司职工。上诉人山东创华轮胎有限公司（以下简称“创华轮胎公司”）因与被上诉人山东金宇建筑集团有限公司（以下简称“金宇建筑公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省五莲县人民法院（2016）鲁1121民初1689号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。创华轮胎公司上诉请求：改判上诉人不向被上诉人支付违约金，一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审认定事实、适用法律错误，上诉人不存在违约事实，不应向被上诉人支付违约金。金宇建筑公司辩称，一审认定事实清楚，证据确凿充分，适用法律正确。上诉人的行为系无理缠诉，以期达到拖延支付工程款的目的。请求维持原判，驳回上诉人的上诉请求。金宇建筑公司向一审法院起诉请求：判令创华轮胎公司支付工程款4505914元并按合同约定支付违约金，承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2013年6月9日，金宇建筑公司（合同乙方）与创华轮胎公司（合同甲方）签订创华轮胎公司AB区钢结构工程承包合同。合同第二条工程造价及付款方式约定：工程造价为18000000元（本工程造价为甲方提供施工图纸范围内的一次固定总价）；合同签订支付合同造价20%的工程备料款，钢构件全部进场支付合同造价30%工程款，屋面板进场支付合同造价20%工程款，墙面板进场支付合同造价15%工程款，施工完成甲方验收合格付至合同总造价的95%，余5%质保金（保修期一年，自甲方验收合格之日起）期满后十日内一次付清；由于甲方或其他原因导致图纸方案变更，乙方将在得到甲方签证后实施，同时乙方将依据现行市场价位向甲方收取相应的工程变更款，最终结算价=合同价+变更工程造价+现场签证造价。合同第八条违约责任约定：工程不能按合同规定的工期交付使用，每日按2000元支付逾期违约金；甲方不能按时支付乙方工程进度款，每日按2000元付逾期违约金。合同同时对其他内容作了约定。该合同在履行过程中，双方商定在合同造价的基础上增加了部分工程量，增加部分的工程造价为669914元。2014年8月10日，该工程竣工；同年12月12日，金宇建筑公司、创华轮胎公司及监理单位对工程进行竣工验收，同日出具评定意见为符合设计要求及规范规定。截止目前，创华轮胎公司已向金宇建筑公司支付该涉案工程款15800000元，尚欠2869914元未付。2014年5月28日，金宇建筑公司与创华轮胎公司签订创华轮胎公司AB车间附梁、风机安装、锭子房吊顶及5.6米平台钢构施工建设工程施工合同。合同协议书约定：五、合同价款金额为1880000元；六、组成本合同的文件包括：1、本合同协议，2、中标通知书，3、招、投标书及其附件，4、本合同专用条款，5、本合同通用条款，6、标准、规范及有关技术文件，7、图纸，8、工程报价单或预算书，双方有关工程的洽商、变更等书面协议或文件视为本合同的组成部分。合同专用条款部分约定：26.双方约定的工程款（进度款）支付的方式和时间：附梁主材全部进场5日内支付1000000元工程款，施工完成支付200000元工程款，工程验收合格付至合同价款的95%，余款5%的质保金一年满后十四日内一次性付清。35.1.发包方未按时支付工程款时承包方有权停工，造成的一切损失由发包方承担，工期相应顺延并承担每天3‰违约金。工程质量保修书约定：质量保修期屋面防水工程为1年，本工程约定的工程质量保修金为施工合同价格的5%。2014年10月4日，金宇建筑公司与创华轮胎公司签订创华轮胎公司AB车间辅梁安装、锭子房安装及风机安装工程补充协议。协议约定：工程名称为创华轮胎公司AB车间辅梁安装二次增加工程；工程造价为包工包料、一次性包死，总造价为1250000元；自收到本工程预付款起30日内施工完成；合同签订后3日内支付工程预付款250000元，所有材料进场后支付工程款500000元，施工完成验收合格后支付工程款375000元，余款10%自工程验收合格之日起满一年后无质量问题30日内无息付清。2015年1月7日，金宇建筑公司与创华轮胎公司签订创华轮胎公司AB车间辅梁安装工程补充协议。协议约定：工程名称为创华轮胎公司AB车间辅梁安装三次增加工程；工程造价为包工包料、一次性包死，总造价为200000元；自收到本工程预付款起15日内施工完成；合同签订后3日内支付工程预付款150000元，施工完成验收合格后支付工程款30000元，余款10%自工程验收合格之日起满一年后无质量问题30日内无息付清。2015年1月10日，该工程竣工；同年2月13日，双方对工程进行竣工验收；同年3月20日出具评定意见为符合设计要求及规范规定。该工程无监理单位。截至目前，创华轮胎公司已向金宇建筑公司支付该涉案工程款1694000元，尚欠1636000元未付。创华轮胎公司对以上查明事实无异议。关于违约金的计算依据和计算方式。金宇建筑公司主张，违约金的起算时间为工程验收合格之日起满一年，即AB车间钢结构工程自2015年8月20日起，AB车间附梁安装、风机安装等工程自2016年1月24日起；计算标准为AB车间钢结构工程按合同约定每日2000元计算，AB车间附梁安装、风机安装等工程按照合同约定每日3‰计算。创华轮胎公司对金宇建筑公司的违约金计算依据无异议，但认为违约金明显过高，且两项工程的违约金不应超过法定最高数额。同时查明，金宇建筑公司具有建筑工程施工总承包壹级及钢结构工程专业承包壹级资质。一审法院认为，金宇建筑公司与创华轮胎公司签订的钢结构施工合同、建设工程施工合同及补充协议是双方的真实意思表示，不违反法律的强制性规定，为合法有效的合同。对于合同履行及欠款事实，双方均无异议，一审法院予以确认。故对于金宇建筑公司要求创华轮胎公司支付工程款4505914元的诉讼请求予以支持。关于双方争议的违约金计算问题，一审法院作如下分析认定：一、违约金计算的起始时间。金宇建筑公司主张违约金的计算自工程竣工验收满一年时起算而不以合同约定的付款进度为依据，该主张是对其权利的自由处分，一审法院予以确认。根据合同约定和工程竣工验收证明书的记载，对AB车间钢结构施工工程所产生的违约金的起算时间应当自2015年12月23日始。根据建设工程施工合同、补充协议的约定和工程竣工验收证明书的记载，对AB车间附梁安装、风机安装等工程所产生的违约金的起算时间应当自2016年4月21日始。二、违约金计算标准是否明显过高。一审法院认为，欠款或逾期付款造成接受款项一方的损失体现为利息的期待利益的丧失。本案双方虽在合同中对违约金的计算标准存在约定，但约定的计算标准明显高于同期日利息的损失，应当予以调整。因此，违约金可参照金融机构计收逾期贷款利息标准，按照同期同类中国人民银行贷款基准利率上浮40%计算。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零九条、第一百一十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定，判决：一、创华轮胎公司偿付金宇建筑公司工程款2869914元及违约金（以2869914元为基数，自2015年12月23日起按照同期同类中国人民银行贷款基准利率上浮40%计算至判决确定的履行日止）；二、创华轮胎公司偿付金宇建筑公司工程款1636000元及违约金（以1636000元为基数，自2016年4月21日起按照同期同类中国人民银行贷款基准利率上浮40%计算至判决确定的履行日止）；三、驳回金宇建筑公司的其他诉讼请求。上述判决确定的款项，于判决生效后十日内付清。案件受理费42847元，由创华轮胎公司负担。二审中，当事人未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，创华轮胎公司与金宇建筑公司签订的施工合同及补充协议系双方真实意思表示，且不违反法律规定，合同成立并生效。涉案工程已竣工并经验收，双方对创华轮胎公司欠付金宇建筑公司工程款数额无异议且均未就此提起上诉，本院予以确认。关于违约金，双方合同约定发包方未按时支付工程款，应支付相应的违约金，现创华轮胎公司未按约定支付工程款，构成违约，其应支付金宇建筑公司违约金。金宇建筑公司主张违约金自工程竣工验收满一年时起算而不以合同约定的付款进度计算，系对权利的自由处分且不损害创华轮胎公司的利益，一审予以支持正确。双方合同约定的违约金计算标准明显过高，一审予以调整符合法律规定。综上所述，上诉人创华轮胎公司关于其不应支付违约金的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费425元，由上诉人山东创华轮胎有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  王春燕代理审判员  刘 娜代理审判员  王莹莹二〇一六年十月十七日书 记 员  叶 迪