江苏省泰州市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）苏12���终311号上诉人（原审原告）泰州三福船舶工程有限公司，住所地江苏省泰州市高港区永安洲镇马船西路1号。法定代表人杨屹峰，该公司董事长。委托代理人陶燕（一般授权），该公司员工。委托代理人戴小天（一般授权），江苏福坤律师事务所律师。上诉人（原审被告）山东开元重型机械有限公司，住所地山东省新泰市羊流工业园。法定代表人和进起，该公司总经理。委托代理人赵永洪（特别授权），山东泰山蓝天（泰安高新区）律师事务所律师。上诉人泰州三福船舶工程有限公司（以下简称三福公司）与上诉人���东开元重型机械有限公司（以下简称开元公司）买卖合同纠纷一案，两上诉人均不服泰州市高港区人民法院（2015）泰高商初字第00176号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭于2016年4月5日公开开庭进行审理，上诉人三福公司委托代理人陶燕、戴小天，上诉人开元公司委托代理人赵永洪到庭参加诉讼，本案现已审理终结。三福公司一审诉称，2008年7月15日，其与开元公司签订动力08-23设备采购合同，向开元公司采购15台起重机，每台单价530000元，合同总价款7950000元。约定合同生效后40个工作日开始分批供货，60个工作日全部到厂，交付地点为三福公司。并约定合同生效后三福公司支付30﹪定金2385000元，第一批发货前付25﹪货款1987500元，最后一批发货前付20﹪货款1590000元，设备到安装现场、安装调试完毕后付20﹪货款1590000元，其���5﹪作为质保金验收合格起满1年付清。合同签订后，三福公司于2008年8月1日支付30﹪定金2385000元，开元公司应于2008年9月10日开始分批供货，9月30日全部到厂。但开元公司于2008年12月17日才将其中的10台交付检验，2009年4月8日交付检验5台，江苏省特种设备安全监督检验研究院检验结论均为合格，后开元公司交付三福公司使用。开元公司存在严重的延期交货行为，按合同约定每迟延1日按迟延交付产品金额的2﹪承担违约金，开元公司应承担的违约金达千万余元。同时开元公司产品存在严重质量问题，三福公司曾经多次通知开元公司，开元公司于2010年7月1日出具的承诺书已经承认存在质量问题。由于开元公司延期交货且产品存在严重质量问题，导致三福公司延误按时交船，被罚款1072500美元。故请求法院判决开元公司因违约承担违约责任8365691.1元。开元公司一审辩称：三福公司诉讼主张所依据的事实和证据在原泰州市中级人民法院一审和江苏省高级人民法院终审中都已经进行过主张，但法院都没有支持三福公司主张。根据江苏省高级人民法院（2014）苏商终字第0068号民事判决的认定，三福公司现有证据得不出开元公司逾期交货的结论：开元公司收到第一笔款时间是2008年8月4日，按照合同约定开元公司开始发货时间应当是10月1日即合同生效40个工作日，不是三福公司主张的2008年9月10日；合同约定设备应到厂时间是2008年11月1日即合同生效后60个工作日，不是三福公司主张的2008年9月30日；根据合同第三条的约定，三福公司应当在第一批发货前支付25%货款，第二批发货前付20%货款，但三福公司实际支付第一批款的时间是2008年11月15日，支付第二批款是2009年2月4日，三福公司构成逾期付款，导致开元公司���可能在原合同约定的期限内交货。终审判决已经确认在未全部审查双方履行合同义务的情况下仅以开元公司未在合同约定的期限内交货即认定开元公司迟延交货错误，改变了一审判决的认定。故三福公司赔偿请求不成立。开元公司所供设备不存在质量问题：开元公司所供设备经质监部门验收合格，原一审判决没有认定开元公司设备存在质量问题，三福公司当时一审中未提供证据证明，故原一审判决不予支持，而三福公司对此没有上诉。三福公司主张的赔偿数额过高，08-23设备采购合同没有约定通用条款，故不应适用通用条款中有关赔偿约定。三福公司证明其损失的证据不足，现有证据不能证明其损失已经实际发生，更不能证明其主张的数额是客观真实的，也不能证明该损失是开元公司所导致。三福公司主张的逾期交货和质量问题已经人民法院予以处理，没有被生效判决支持，三福公司再次起诉构成重复起诉。故请求人民法院依法裁定驳回三福公司起诉。一审经审理查明：2008年5月4日、7月15日、8月1日、11月28日，2009年11月19日、2010年7月12日，三福公司与开元公司累计签订8份设备采购合同，三福公司向开元公司购买起重机、行车改造服务等。其中2008年7月15日签订的08-23设备采购合同约定：三福公司向开元公司采购15台起重机，每台单价530000元，合同总价款7950000元；合同生效后40个工作日后开始分批供货，60个工作日全部到厂；货款支付为合同生效后三福公司支付30﹪订金2385000元，第一批货发货前支付25﹪1987500元，最后一批货发货前支付20﹪1590000元，设备到安装现场、安装调试完毕后付20﹪1590000元，其余5﹪为质保金验收合格起满一年付清。合同通用条款约定：开元公司作为制造商应在制造地点按制造商标准检验，在发货前制造商将其产品符合相应的国家标准及行业标准及合同规定的质量检验证书（原件）邮寄给三福公司；误期赔偿条款约定，如果拖延交货超过30日，加收误期违约金；核定误期违约金比率为每迟交1日按迟交产品金额的2﹪计算，不满1日按1日计算等相关合同事项。合同签订后，三福公司分别于2008年8月1日、11月11日，2009年1月20日、9月15日向开元公司电汇2385000元、1987500元、1590000元、1590000元，开元公司于2008年8月4日、11月15日，2009年2月4日、9月15日收到上述款项，三福公司尚欠开元公司397500元质保金未付。2008年12月17日开元公司生产的10台起重机交付检验，江苏省特种设备安全监督检验研究院于2008年12月20日出具了特种设备安装安全质量监督检验证书；2009年4月8日开元公司生产的5台起重机交付检验，江苏省特种设备��全监督检验研究院于2009年4月16日出具了特种设备安装安全质量监督检验证书，上述检验结论均为合格。后开元公司交付三福公司使用，开元公司未按通用条款约定在发货前将产品相应的国家标准及行业标准及合同规定的质量检验证书（原件）邮寄给三福公司。2013年1月，开元公司以三福公司未能按约支付货款、未继续履行合同为由，向一审法院提起诉讼，要求三福公司按约支付货款1818477.2元，继续履行08-29、08-41采购合同或者支付解除合同违约金2945998.4元，赔偿利息损失721359元。因级别管辖，本案移送江苏省泰州市中级人民法院审理。泰州市中级人民法院一审庭审中，三福公司认为开元公司逾期交货按合同约定应当承担违约金8000余万元，并主张开元公司交付的设备存在质量问题。泰州市中级人民法院经审理，认为三福公司辩称主张的���元公司交付的设备存在质量问题，无事实依据，不予采纳；三福公司辩称主张开元公司逾期交货应当承担违约金8000余万元，未提起反诉，未提供损失依据，不宜理涉。遂依法作出（2013）泰中商初字第0062号民事判决，判决三福公司支付开元公司货款1299577.2元及货款利息，开元公司开具840000元增值税发票给三福公司；驳回开元公司的其他诉讼请求。开元公司不服判决提起上诉。2014年6月3日江苏省高级人民法院作出（2014）苏商终字第0068号终审判决，认为应全面审查双方履行合同义务的条件与期限，应审查有先履行义务的一方是否按约履行的情况，三福公司主张开元公司延期交货的抗辩理由一审未予理涉，对此三福公司未提起上诉，因此开元公司是否存在延期交货的行为不属于本案审理范围，不予审查认定。判决三福公司支付开元公司货款1697077.2元及货款利息，开元公司开具840000元增值税发票给三福公司；驳回开元公司其他诉讼请求。2014年9月，三福公司以上述合同中的2008年7月15日08-23设备采购合同，开元公司存在延期交货和质量问题为由向一审法院提起诉讼，要求开元公司赔偿经济损失2570000元。2015年5月14日三福公司向一审法院提交书面撤诉申请，同日一审法院作出（2014）泰高商初字第00221号民事裁定，准许三福公司撤回起诉。2015年5月18日，三福公司再次向一审法院提起诉讼。庭审中，三福公司对诉讼请求补充陈述：根据08-23合同计算的违约金是13130500元，其中两艘船的延期损失是8365691.1元，此外还存在其他船舶的延期损失，是结合损失和违约金确定的诉讼请求金额。因开元公司答辩中抗辩主张不存在违约行为，经一审法院释明，开元公司以违约金数额过高为由，���求法院予以调整违约金，同时开元公司抗辩主张违约金金额超过三福公司的实际损失、也超过08-23合同总金额，明显超出开元公司的可预见范围，请求法院不予支持。同时对诉争涉及的08-23设备采购合同是否约定通用条款问题，开元公司陈述因时间过长，开元公司工作人员无法予以确定。针对开元公司延迟交货造成三福公司的损失，三福公司举证SF060113造船合同外文文本及中文译本、SF070102造船合同外文文本及中文译本、翻译机构的资质证明等，开元公司质证认为三福公司不能证明翻译文本和外文本的表述内容是一致的；三福公司与第三方签的合同不能证明该合同与本案争议的标的相关及关联的程度；三福公司主张的赔偿数额并不是合同中约定的诉讼和仲裁的结果，而是双方协商的结果，不能作为主张开元公司承担违约责任的依据，均不予认可。诉讼中，开元公司抗辩主张：导致延期交货原因是三福公司逾期付款：08-23设备采购合同签订时间是2008年7月15日，约定生效付30%，但三福公司付款时间是2008年8月4日，约定第一批发货前付25%即1987500元，三福公司实际付款在2008年11月15日，约定最后一批发货前付20%即1590000元，实际付款时间是2009年2月4日，上述付款时间均严重逾期，最长近半年时间。对此，三福公司认为：通用条款明确约定如开元公司认为存在延期交货的事由，需向三福公司发出书面通知，发货前也应向三福公司邮寄相关检验证书等。但庭审中开元公司均未能提供已具备了发货条件而三福公司拒不支付货款的相关证据，三福公司付款是在开元公司具备了发货条件后及时付款的。开元公司的违约行为给三福公司造成了经济损失，开元公司延期交货行为直接影响了三福公司船舶建造，合同约定的违约金是开元公司应当预见到的；且三福公司与开元公司双方之间签订了多份合同，均采用了同样的通用条款，说明开元公司应当充分预见到如果延期会给三福公司造成的经济损失。另，开元公司抗辩主张：设备的质量问题已经全部解决，没有影响三福公司使用；原泰州市中级人民法院一审认定三福公司辩称主张的开元公司交付的设备存在质量问题，无事实依据，不予采纳，对此三福公司并未提起上诉；而且终审判决认定其不足以成为不支付质保金的理由，故质量问题不能作为三福公司要求赔偿的依据。对此，三福公司认为：在省高院庭审中开元公司认可了原一审中否认的质量问题，开元公司已经确认产品存在质量问题，对质量问题保留相关的诉讼权利。一审���院认为：当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。买卖合同当事人一方违约造成对方损失，对方对损失的发生也有过错，违约方主张扣减相应的损失赔偿额的，人民法院应予支持。（一）诉争涉及的2008年7月15日设备采购合同及合同通用条款，是当事人真实意思表示，合法有效。开元公司抗辩合同没有约定通用条款，与事实不符；且江苏省高级人民法院（2014）苏商终字第0068号终审民事判决对2008年7月15日设备采购合同约定了合同通用条款，已经予以确认，故对开元公司抗辩主张的合同没有约定通用条款不予采信。（二）针对三福公司主张的2008年7月15日08-23设备采购合同中开元公司起重机质量问题，因江苏省特种设备安全监督检验研究院出具的特种设备安装安全质量监督检验证书，对开元公司交付的15台起重机的检验结论均为合格；且三福公司该主张在开元公司起诉三福公司买卖合同纠纷一案中，三福公司作为被告已经在该案中以质量问题作为辩称主张予以抗辩，人民法院一审判决已经认定三福公司主张的质量问题，无事实依据，不予采纳，对此三福公司并未提起上诉。故三福公司主张的质量问题人民法院已经予以处理，三福公司再行起诉，违反一事不再理原则，依法不予处理。（三）三福公司起诉要求开元公司承担延期交货违约金是否违反一事不再理原则问题，因江苏省高级人民法院（2014）苏商终字第0068号终审判决已明确开元公司是否存在延期交货的行为不属于本案审理范围，不予审查认定，故三福公司另行起诉要求开元公司承担延期交货违约责任符合法律规定。（四）针对开元公司是否存在延期交货问题，对此应结合合同约定全面审查双方履行合同义务的条件与期限，以及有先履行义务的一方是否存在未按约履行或履行不符合约定的情况，予以综合审查判断。（1）08-23设备采购合同约定开元公司交货时间为：合同生效后40个工作日开始分批供货，60个工作日全部到厂。（2）合同约定三福公司货款支付时间为：合同生效后支付30﹪定金2385000元，第一批发货前支付25﹪1987500元，最后一批发货前支付20﹪1590000元，设备到安装现场安装调试完毕后付20﹪1590000元，其余5﹪作为质保金验收合格起满一年付清。（3）合同通用条款约定：开元公司应在制造地点按制造商标准检验，在发货前制造商将产品相应的国家标准及行业标准及合同规定的质量检验证书原件邮寄给三福公司。而在合同实际履行中，三福公司与开元公司均未能按上述约定全面履行合同义务：三福公司未按约及时支付开元公司进度款；开元公司未按约在发货前将产品相应的国家标准及行业标准及合同规定的质量检验证书原件邮寄给三福公司、在收到三福公司迟延支付的进度款后未在合理期间内及时向三福公司交付起重机。诉争涉及的具体违约金数额的确认，应该综合考虑合同约定的误期违约金计算方式，双方履行合同中存在的违约情形，三福公司主张的损失实际情况，以及三福公司作为有先履行义务的一方存在未按约履行可适当减轻开元公司承担的违约责任，和开元公司请求调整违约金等实际情况以综合确定。本案三福公司主张的违约金8365691.1元虽然低于按合同约定计算的违约金数额，但综合考虑上述案件实际���况，对三福公司主张的违约金依法调整为2800000元。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院〈关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第三十条之规定，判决：一、被告山东开元重型机械有限公司应于本判决发生法律效力之日起10日内向原告泰州三福船舶工程有限公司支付违约金2800000元。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回原告泰州三福船舶工程有限公司的其他诉讼请求。案件受理费70360元、保全费用5000元，合计75360元，三福公司负担35360元，开元公司负担40000元。一审判决后，三福公司与开元公司均不服原审判决向本院提出上诉。三福公司上诉并辩称：1、三福公司四次付款均按时间约定给付，不存在“未按约及时支付进度款”的事实。2、合同约定的合同生效后40个工作日开始发货，60个工作日货全部到厂，这一约定只是规定了供货的相对期限，未明确开元公司的具体供货时间，三福公司无从确定开元公司的发货时间，就无法确定支付货款时间。3、通用条款中约定开元公司在发货前应将产品国家标准、行业标准及质量检验证书邮寄三福公司，此条款实际就是开元公司证明通知三福公司具备发货条件的依据，现开元公司既未向三福公司邮寄合格证书，又未有证据证明通知了三福公司具备发货条件，故三福公司不存在违约在先行为。故请求撤销原审判决，改判支持三福公司全部诉请。开元公司上诉并辩称：一、江苏高院已就开元公司是否延期交货问题作出处理，一审判决再行处理违反一事不再理原则。二、开元公司在收款与“到货”到三福公司间有一定间隔期，该间隔期不应认定为延迟交货。1、开元公司收到第二批起重机货款时间为2009年2月4日，当天为正月初十，开元公司找不到承运人运输设备；2、开元公司在每次收款后应有必要的准备时间和货物在途时间；3、起重机设备到三福公司需经过提交安装、检验、安排验收、出具验收报告等环节，每一环节都需要时间；4、开元公司在未收到三福公司货款前就已陆续开始发货。三、一审判决认定开元公司“未按约在发货前将产品相应的国家标准及行业标准及合同规定的质量检验证书原件邮寄”给三福公司属事实认定错误。1、案涉设备采购合同中有规定技术协议，该协议中已列明国家标准及行业标准，无须开元公司再行邮寄。且技术协议是非格式条款，通用条款是格式条款，二者规定不一致应以非格式条款规定为准；2、“合同规定的质量检验证书”中的“合同”应指设备采购合同及技术协议，但设备采购合同及技术协议中根本未提及“质量检验证书”；3、通用条款本身约定交货前邮寄“质量检验证书”前后矛盾，无法实际履行。该条款第10.3条约定交货前提交质量检验证书和第14.1条约定交付产品时提交生产合格检验报告是相互矛盾的，且“起重机验收检验报告”只能在交付并安装后才能做出，在交货前邮寄实际不能履行。四、一审判决依据通用条款第15.2条认定开元公司应承担巨额违约金属事实认定错误。1、案涉08-23合同中未约定通用条款是合同组成部分；2、通��条款第15条排除采购方责任，加重供货方责任，排除供货方权利，属合同法第四十条规定的无效条款；3、通用条款第15.2条规定，若上诉人延迟交货，三福公司可以扣除误期违约金或终止合同，但三福公司一直未终止合同或扣除货款，这表明双方以实际履行行为变更了第15条规定；4、通用条款15.2条、20.2条涉及违约金条款时，只规定了最高占合同总额20%的违约金，原审判决开元公司承担超过合同总额37%的违约金突破了合同约定。故请求撤销原审判决，改判驳回三福公司起诉。二审中，上诉人三福公司提交江苏泰起重工有限公司情况说明及该公司特种设备安装改造维修许可证各一份，证明江苏泰起重工有限公司是具备安装资质的企业，其出具说明，证明根据行业惯例，双方诉争的起重机型号安装时间正常情况下需要5-7天。对三福公司提交的新证据，开元公司经质证认为：对情况说明形式有异议，应当有江苏泰起重工有限公司经办人的签名，但情况说明内容可以佐证开元公司预计的15台起重机安装时间约为1个月是合理的，对许可证真实性无法确定，请法庭综合认定两份证据效力。对三福公司二审提交的证据，本院认证意见为：对两份证据真实性、合法性予以确认，但并不能证明5-7天是安装几台案涉起重机的正常时间，因安装时间受安装人员、场地、工具等的限制，故三福公司所提交的上述证据不能证明其所要证明的事实。上诉人开元公司提交以下证据：证据一、设备运输协议和开元公司记账凭据9张，证明开元公司从2008年9月11日已经开始准备发货，由于三福公司拖延���付货款，开元公司向承运人支付运费且存在违约行为；证据二、特种设备安装改造维修告知书一份，证明开元公司委托的第三方山东神州机械有限公司于2008年9月25日向泰州市质量技术监督局提交安装告知书，故案涉15台起重机已于2008年9月运抵三福公司；证据三、江苏省特种设备安全监督检验研究院泰州分院电脑截图复印件一份，证明上述安装告知书中提请安装日期的真实性；证据四、技术协议一份，证明在案涉08-23设备采购合同中约定的技术协议中并未要求开元公司在发货前向三福公司邮寄相关材料；证据五、开元公司发货单11份和发货装箱单31份，证明开元公司于2008年9月4日就开始发货，在九月底前已完成全部发货，开元公司的发货及发货完成都是在采购合同约定的40个工作日和60个工作日之前完成，不存在逾期交货。对开元公司提交的新证据，三福公司经质证认为：对证据一真实性无法确定，但记账凭证中有几份时间显示为2008年11月30日，这也可以说明开元公司延迟发货；对证据二因没有加盖监督部门骑缝章，对真实性无法确认，从形式看只是一份告知书，不能证明开元公司主张的发货时间；对证据三真实性不予认可，其所反映的15台起重机在同一时间交货与事实不符；对证据四真实性不能确定，但技术协议仅对检验标准进行了约定，与通用条款内容是相互补充的，不能推翻通用条款的内容；对证据五真实性不予认可，发货单和装箱单中没有三福公司签字，且也不能说明承运人就是根据上面记载的时间来发货的。对开元公司二审提交��证据，本院认证意见为：对证据一和证据五真实性、合法性予以确认，该两组证据相互印证，可以证明开元公司于2008年9月4日将第一台起重机交予承运人朱培超，但无法证明承运人具体何时开始运输，更无法证明开元公司所发货物的到货时间；对证据二和证据三真实性、合法性予以确认，其中开元公司将编号为0800046的起重机于2008年9月30日交予承运人，但该台起重机也于2008年9月25日提请安装告知，故该证据只能证明15台案涉起重机的安装告知时间为2008年9月25日，但该时间并不等同于起重机到达三福公司的时间；对证据四真实性、合法性予以确认，但技术协议的约定内容并不能推翻案涉通用条款中相关条款的效力。经审理，原审法院查明的事实属实，本院予以确认。本案二审争议焦点为：1、三福公司起��是否违反“一事不再理”原则；2、案涉通用条款在本案中能否适用；3、案涉08-23设备采购合同中开元公司与三福公司合同义务的履行顺序；4、开元公司和三福公司间关于延期交货、逾期付款的违约责任如何认定与划分。本院认为：关于争议焦点一，本案三福公司起诉要求开元公司承担延期交货的违约责任，关于开元公司是否存在延期交货问题，（2013）泰中商初字第0062号民事判决认为三福公司辩称开元公司延期交货仅提出抗辩未提出反诉，主张违约金数额巨大且未提供实际损失证据，故在该案中不宜理涉；（2014）苏商终字第0068号民事判决认为“开元公司是否存在延期交货行为不属于本案审理范围，本院不予审查认定”，故开元公司是否延期交货问题并未经过法院实体审理并作出最���认定，三福公司起诉不违反“一事不再理”原则。关于争议焦点二，从形式看，通用条款与案涉08-23设备采购合同系同一天即2008年7月15日签订并盖章，两份合同加盖合同骑缝章，形式上为完整的组成部分；从内容看，通用条款系对开元公司与三福公司间设备采购合同中名词定义、质量检验、违约责任等作出的更为详实的约定和补充。另，（2014）苏商终字第0068号民事判决亦确认通用条款是案涉08-23号设备采购合同的组成部分，故应认定通用条款在本案中可以适用。关于争议焦点三，案涉08-23设备采购合同第三条约定“第一批货发货前付25%，即人民币198.75万元；最后一批货发货前付20%，即人民币159万元；设备到安装现场，安装调试完毕后付20%，即人民币159��元”，从该约定看，双方当事人之间是分批发货、分批付款、发货前付款的履行模式。按照该条款约定，三福公司负有先付款的合同义务，开元公司负有在三福公司付款后及时发货的合同义务。同时为了双方更好地履行合同，三福公司应在必要时催告开元公司发货、告知开元公司已付款等，同时开元公司应根据设备采购合同的要求及时组织生产、运输，以便在三福公司付款后及时发货。三福公司以通用条款10.3条“在发货前，制造商应对产品的内在和外观质量、规格、性能、数量和重量等进行准确和全面的检验，并将其产品符合相应的中国国家标准及行业标准及合同规定的质量检验证书（原件）邮寄给甲方”，认为开元公司负有在三福公司付款前的邮寄告知义务。对此本院认为：第一，通用条款��08-23设备采购合同的组成部分，其约定内容并不能推翻08-23设备采购合同中约定的义务；第二，开元公司未邮寄相关资料不能成为三福公司不依照08-23设备采购合同在发货前付款的理由。故对三福公司该点抗辩，本院不予支持。关于争议焦点四，（一）开元公司发货时间与到货时间的认定。开元公司在二审提交的设备运输协议、发货单等证据可以证明开元公司何时将案涉起重机交予承运人，开元公司货交承运人的时间应视为开元公司发货时间。开元公司到货时间关系到开元公司是否逾期交货，因为开元公司未能提交每批发的货是何时到达三福公司的相关证据，故本案只能依据双方均确认的案涉起重机两次交付检验时间扣除合理的安装时间来计算开元公司设备到达三福公司厂区的时间，按照通常理解，设备交付检验时肯定已经在三福公司安装完毕，故以此方式计算开元公司设备到达三福公司的时间。同时根据三福公司提交的江苏泰起重工有限公司情况说明和开元公司提交的特种设备安装改造维修告知书中计划的15台起重机安装、竣工时间，本院依法裁量确认一台起重机安装时间为3天。（二）第一批交付检验的10台起重机延期交货、逾期付款违约责任认定与划分。案涉08-23设备采购合同于三福公司2008年8月1日支付订金之日起生效，合同生效后开元公司应于“40个工作日开始分批发货，60个工作日全部到厂”，按照标准工作日计算，扣除双休日与法定节假日，开元公司应于2008年9月28日开始分批发货，于2008年10月30日将货物全部运到三福公司。案涉15台起重机从发货至货到三福公司为20个工作日。三福公司于2008年11月11���支付第一笔货款198.7万元，晚于合同约定的第一批货物应发货时间2008年9月28日，故第一批货物三福公司存在逾期付款行为。开元公司在三福公司支付第一笔货款后，应及时发货，故开元公司应于2008年11月12日开始发货，加上双方约定的20个工作日的货物到达时间，开元公司应于2008年12月10日将全部设备运抵三福公司。现开元公司提供证据证明已于2008年9月4日将第一台起重机交予承运人，故开元公司第一批货不存在延期发货。关于开元公司第一批所发货物的到货时间，因为开元公司无法提交发货到达三福公司的证据，开元公司于2008年12月17日将10台起重机交付检验，应以2008年12月17日为计算起点，扣除10台起重机安装时间30天，开元公司第一批起重机到达三福公司时间应为2008年11月17日，并未超过三福公司逾��付款后顺延的到货时间2008年12月10日，故开元公司第一次交付检验的10台起重机均不存在延期交货情形。（三）最后一批交付检验的5台起重机关于延期交货、逾期付款违约责任的认定与划分。如上所述，因为三福公司第一批货款逾期，故双方的发货、交货期间顺延至2008年11月12日和2008年12月10日。三福公司支付最后一批货款的时间为2009年1月20日，故三福公司存在逾期付款。因三福公司支付最后一批货款的时间为2009年1月20日，所以开元公司享有先履行抗辩权，故在三福公司未支付该笔款项前，开元公司可以不发最后一批货物。现开元公司提交发货单及装箱单，证明其已于2008年9月30日将最后一批一台起重机交予承运人，说明开元公司最后一批货不存在延期发货。因三福公司再次存在逾期付款，故开元公司最后一批起重机的交货时间可以顺延至三福公司支付货款后的合理时间，即2009年1月20日后的合理时间。现开元公司将最后5台起重机交付检验的时间为2009年4月8日，按照上述到货时间计算方法，该5台起重机到达三福公司的时间应为2009年3月23日，该时间距离三福公司逾期付款时间往后拖延了两个月，无论按照开元公司2008年9月30日交付承运人的最后一批货物为1台亦或是按照交付检验的最后一批货物为5台，都超出了开元公司享有的先履行抗辩权的合理顺延时间，故开元公司第二批交付检验的5台起重机存在延期交货行为。（四）关于开元公司延期交货违约金的确定。通用条款第15.2条约定：“误期违约金将从甲方应向乙方支付的款项中扣除。核定误期违约金比率为每迟交1日、按迟交产品金额的2%计算，不满1日按1日计算。如果乙方在误期违约金达到迟交产品金额的20%后仍不能交货，甲方有权终止合同。若甲方应向乙方支付的款项不足以扣减误期违约金，甲方有权要求乙方另行支付不足部分的误期违约金。若误期违约金不足以弥补甲方的实际损失，甲方有权要求乙方赔偿实际损失。”通用条款20.2条约定：“甲方按照合同约定支付订金后，乙方不履行交货义务或延迟履行致使甲方解除合同，则乙方应退还甲方所付订金，并向甲方支付合同总价的20%的违约金，违约金不足弥补违约给对方造成的损失，违约方仍应对差额部分负责。”三福公司第二次逾期付款后，因开元公司享有先履行抗辩权，开元公司最后一批货的发货时间可以延迟自2009年1月21日，因合同未约定最后5台起重机的在途运输时间，本院确认这5台起重机的在途运输时间为2-3天，到达三福公司时间应为2009年1月23日，但其直至2009年3月23日才将5台起重机运抵三福公司，开元公司逾期60天。开元公司最后一批5台交付检验的起重机延期交货的产品金额为53万元／台5台=2650000元。其应当承担的违约金按照通用条款15.2条约定应为265万元2%60天=3180000元。因开元公司抗辩三福公司逾期付款成立，一审法院在综合考虑双方的权利和义务前提下将三福公司主张的违约金调整为2800000元并无不当。综上，上诉人三福公司与开元公司的上诉理由均不成立，其上诉请求，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判���。二审案件受理费70360元，上诉人三福公司负担46810元，开元公司负担23550元。本判决为终审判决。审 判 长  陈茂林代理审判员  朱希懋代理审判员  邢晔源二〇一六年四月二十六日书 记 员  陈嘉玥