浙江省高级人民法院民 事 裁 定 书（2016）浙民申670号再审申请人（一审原告、二审上诉人）：肖仕琼，女，1967年10月18日出生，汉族，住重庆市忠县。委托代理人：高海昌，绍兴市明成法律服务所法律工作者。被申请人（一审被告、二审被上诉人）：绍兴市清洁服务中心。住所地：浙江省绍兴市越城区人民中路***号。法定代表人：周栩杰，该中心总经理。再审申请人肖仕琼因与被申请人绍兴市清洁服务中心劳动争议一案，不服浙江省绍兴市中级人民法院（2015）浙绍民终字第868号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。肖仕琼申请再审称：（一）肖仕琼是2003年4月1日到绍兴市清洁服务中心工作，因保洁岗位工作地点需要在市区流动，为便于工作和生活，多次变更暂住证。肖仕琼工作期间，历年支付工资均以现金方式次月发放，且均低于绍兴市当地最低工资标准，由肖仕琼在工资单签名或盖章后由财务部门保管，但绍兴市清洁服务中心从未与肖仕琼签订书面合同，也未为肖仕琼参加任何社会保险。后于2009年度为肖仕琼办理工伤社会保险。2012年2月-12月、2013年1月到12月、2014年1月-2月为肖仕琼投保泰康人寿保险商业保险，2014年2月被解雇而退保，2013年3月至2014年2月28日劳动合同解除止的这段时间为肖仕琼办理五项社会保险。2013年4月，绍兴市清洁服务中心与肖仕琼签订一年期限的书面劳动合同，同年7月起，支付肖仕琼的工资从2-4月的每月1160元、5-6月的每月1320元上调至每月1400元，10月起工资改由交通银行代为发放。肖仕琼在绍兴市清洁服务中心工作期间，从未享受过公休假日、法定节假日和年休假，每日延长工作时间的加班费，绍兴市清洁服务中心也没有按照法定的1.5倍足额支付。在双方劳动合同未到期的情况下，绍兴市清洁服务中心又单方决定自2014年3月1日起单方解除与肖仕琼的劳动关系。肖仕琼直至双方发生争议才获悉绍兴市清洁服务中心未按规定为其参保的事实。一审期间，根据肖仕琼的申请，一审法院向绍兴市清洁服务中心作出调查令，由于绍兴市清洁服务中心不配合，导致未能调取肖仕琼自2003年4月至2014年2月的工资清单材料。以上事实有绍兴市社保局出具的参保证明、泰康人寿保险出具的保单信息资料、书面证人证言、流动人口登记表、临时居住证、劳动合同书、2013年3月至2014年2月的工资表、绍兴晚报撰文、绍兴市越城区环境卫生管理处文件、解除合同通知书及失业登记证明书、绍兴市劳动能力鉴定委员会出具的关于肖仕琼职工劳动能力障碍程度相当于完全丧失劳动能力的通知、调查令、双方当事人陈述等证据证明。原判未能认定肖仕琼自2003年即与绍兴市清洁服务中心成立劳动关系，认定事实错误。本案五位证人在2004-2006年分别在绍兴市清洁服务中心工作，所出具的书面证言应予认定。即使对书面证人证言和人口流动登记表不予采信，根据其他证据，也能证明肖仕琼于2009年、2012年1月到2014年2月在绍兴市清洁服务中心工作。（二）原判未支持六年未休年休假的主张，错误。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第四款“劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出”的规定，肖仕琼在2014年12月9日向一审法院起诉要求绍兴市清洁服务中心支付2008年1月1日至2013年12月31日六年未休年休假的加班报酬、2003年4月1日至2014年2月28日的公休日、法定节假日、延长工作时间的加班报酬。原判仅认定2013年存在未休年休假，并按2倍而不是3倍计算加班报酬，错误。根据绍兴市清洁服务中心提交的2013年3月至2014年2月的时间段工资表肖仕琼9月份（包括中秋节）出勤30班，获得工资1400元，获得出勤津贴200元，可见，绍兴市清洁服务中心并没有支付肖仕琼假日加班费及延长工作时间加班费。在2015年6月18日的二审庭审中，绍兴市清洁服务中心明确回复法庭询问，其历年发放的职工工资，财务部门确有相应的工资表记载，但在庭后却拒绝提交工资表，应承担举证不能的不利后果。（三）原审判决未支持失业保险赔偿金适用法律错误。计算失业保险赔偿金与劳动者在该用人单位工作年限有关，绍兴市清洁服务中心仅在2013年3月至2014年2月为肖仕琼缴纳失业保险费，侵犯了肖仕琼享受失业保险的待遇，应予赔偿。失业保险赔偿金的时效应自解除劳动关系时起算。劳动关系解除后，由于绍兴市清洁服务中心未为肖仕琼缴纳失业保险费的行为侵害了职工依法享受失业保险待遇的权利，同时不能保证劳动者永远不失业，故肖仕琼要求绍兴市清洁服务中心支付未缴纳失业保险费所致的赔偿金是合理的。事实上，肖仕琼在2014年3月1日与绍兴市清洁服务中心解除劳动关系后被安排至绍兴市环运废弃物处置有限公司工作，但同年6月上旬又因患有偏瘫疾病被解雇。2014年11月26日经绍兴市劳动能力鉴定委员会鉴定，肖仕琼的劳动能力障碍程度相当于完全丧失劳动能力。肖仕琼要求绍兴市清洁服务中心支付15个月的失业保险赔偿金。（四）原判未支持违法解除劳动合同赔偿金错误。双方的劳动合同并未到期，虽然根据绍兴市越城区环境卫生管理处下发的《市区主干道清扫保洁工作调整实施方案》，清扫马路的管辖单位进行了调整，但并不必然导致劳动合同的解除。且双方仍应先行协商变更劳动合同，该文件也不具有强行性。（五）原判未支付六年未休年休假加班报酬及25%的经济补偿金错误。未休年休假工资报酬虽是加班报酬，但属于工资报酬，用人单位不予支付，属于克扣或者无故拖欠劳动者工资，根据《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第三条的规定，绍兴市清洁服务中心应支付肖仕琼25%的经济补偿金。（六）有新的证据足以支持养老保险赔偿金的诉请。2015年7月16日，绍兴市社保部门对肖仕琼的补缴养老保险作出不能补缴的答复意见，因此，因绍兴市清洁服务中心未为肖仕琼缴纳2003年3月至2014年的养老保险，导致肖仕琼到达退休年龄后无法享受社会保险待遇，相应损失应由绍兴市清洁服务中心赔偿。肖仕琼依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第二项、第六项之规定申请再审。被申请人绍兴市清洁服务中心提交意见称：肖仕琼要求判令绍兴市清洁服务中心支付未为其缴纳社会保险所致的养老赔偿金，该请求未经仲裁前置程序，不属于本案审理范围，且系在申请再审时变更诉讼请求，不属于再审审理范围。本案系因绍兴市越城区环境卫生管理处对道路清扫范围调整，使负责特定区域清扫任务的肖仕琼因工作需要被划分到了不同的工作单位，双方协商一致解除原工作单位的劳动合同、与新工作单位签订劳动合同，肖仕琼关于失业保险赔偿金及违法解除劳动合同赔偿金的诉讼请求不能成立。原判关于未休年休假的认定正确。肖仕琼称其与绍兴市清洁服务中心自2003年起即存在劳动关系无事实依据。肖仕琼提交绍兴市人力和社会保障局《关于蒋道武、肖仕琼要求补缴养老保险申请的答复意见》，以证明绍兴市社保部门已于2015年7月16日对肖仕琼的补缴养老保险作出不能补缴的答复意见。本院审核认为，该证据的真实性应予认定。本院认为：（一）肖仕琼是否自2003年4月起与绍兴市清洁服务中心成立劳动关系。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，肖仕琼主张其与绍兴市清洁服务中心自2003年4月起即存在劳动关系，但其提交的相关证人证言以及泰康人寿保险商业保险、流动人口登记表等并不足以证明其该主张。在此情况下，原判依据绍兴市清洁服务中心的自认认定肖仕琼自2009年1月至12月、2013年1月至2014年3月4日与绍兴市清洁服务中心成立劳动关系并无不当。（二）关于肖仕琼提出的未缴养老保险金的赔偿问题。《中华人民共和国劳动法》第七十九条规定：“劳动争议发生后，当事人可以向本单位劳动争议调解委员会申请调解；调解不成，当事人一方要求仲裁的，可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。当事人一方也可以直接向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。对仲裁裁决不服的，可以向人民法院提起诉讼。”本案中肖仕琼在申请仲裁时并没有提出要求绍兴市清洁服务中心赔偿未为其缴纳养老保险所致的损失，根据仲裁前置原则，肖仕琼在一审中提出该请求，不属于本案的审查范围。（三）关于肖仕琼提出的未缴失业保险金的赔偿问题。2009年1月至12月劳动关系存续期间未缴失业保险金的损失赔偿问题，因已经超过1年仲裁时效，故原判未予支持，并无不当。2013年3月至2014年2月绍兴市清洁服务中心已为肖仕琼参加五项社会保险。至于2013年1月至2月未缴失业保险金的损失赔偿问题，根据《浙江省失业保险条例》第二十一条之规定，只有在非因本人意愿中断就业的情况下才能享受失业保险待遇。本案中，肖仕琼于2014年3月与绍兴市环运废弃物处置有限公司形成劳动关系并未失业，虽肖仕琼申请再审主张其于2014年6月失业，但未提供证据证明其属于非因本人意愿中断就业的情形，原判未予支持并无不当。（四）关于未休年休假的工资报酬。本院认为，未休年休假的工资报酬应适用一年仲裁时效规定，故肖仕琼主张的2009年未休年休假的工资报酬已超过仲裁时效。对于2013年肖仕琼未休年休假报酬，原判已按《职工带薪年休假条例》的规定予以计算，应属正确。（五）关于肖仕琼主张的未支付未休年休假报酬应加付25%的赔偿金的问题。因肖仕琼未提供证据证明本案属于《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第三条所规定的“用人单位克扣或者无故拖欠劳动者工资的，以及拒不支付劳动者延长工作时间工资报酬的，除在规定的时间内全额支付劳动者工资报酬外，还需加发相当于工资报酬百分之二十五的经济补偿金”的情形，故其要求绍兴市清洁服务中心支付未休年休假报酬25%的赔偿金，依据不足，原判不予支持并无不当。6、关于绍兴市清洁服务中心是否属于违法解除劳动合同及应否支付肖仕琼赔偿金的问题。因绍兴市越城区环境卫生管理处调整道路清扫范围，双方于2014年3月解除劳动关系，肖仕琼仍在原工作地点、工作岗位继续工作，并与绍兴市环运废弃物处置有限公司建立劳动关系，此种情形不属于绍兴市清洁服务中心违法解除劳动合同，应认定为双方协商一致解除合同。原判判令绍兴市清洁服务中心支付肖仕琼1.5个月的经济补偿金，亦无不当。综上，肖仕琼的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第二项、第六项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款之规定，裁定如下：驳回肖仕琼的再审申请。审 判 长  卢世昌代理审判员  田建萍代理审判员  陆秋婷二〇一六年四月二十六日书 记 员  徐 丹??1?·??7?·