广东省珠海市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）粤04民终643号上诉人（原审被告）：阳光财产保险股份有限公司珠海中心支公司，住所地：珠海市香洲区。负责人：沈彩虹。委托代理人：罗正兵，广东华文律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：卢春塔，男，汉族，住广东省惠来县，身份证号码：×××3934。委托代理人：梁苑，广东凯邦律师事务所律师。委托代理人：杨艺，广东凯邦律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：吕克炎，男，住址：广西贵港市平南县，公民身份号码：×××2519。被上诉人（原审被告）：王海，男，住址：广西桂平市，公民身份号码：×××1719。上诉人阳光财产保险股份有限公司珠海中心支公司（以下简称阳光保险珠海公司）因与被上诉人卢春塔、吕克炎、王海机动车交通事故责任纠纷一案，不服广东省珠海市香洲区人民法院（2015）珠香法民一初字第773号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审查明，2014年9月27日，吕克炎驾驶粤T×××××号车在香洲梅华路交警支队路段，与骑电动自行车的卢春塔发生碰撞，造成卢春塔受伤的交通事故。交警部门认定：吕克炎未确保安全驾驶，卢春塔驾电动自行车上道路行驶且未靠右侧通行，双方各负事故同等责任。吕克炎驾驶的粤T×××××号车在中国平安财产保险股份有限公司珠海中心支公司投保了交强险、在阳光保险珠海公司投保了商业第三者责任险10万元及不计免赔险。卢春塔陈述其已与中国平安财产保险股份有限公司珠海中心支公司就交强险赔偿责任达成了调解协议，只主张对超出交强险赔偿限额的损失要求各原审被告承担60%的赔偿责任。阳光保险珠海公司辩称，因本案交警部门违反交通事故处理程序适用简易程序处理本案，致使本案无法核查驾驶人员是否存在无证、酒驾等第三者险免赔的事实，也无法核查涉案机动车是否存在未经年检违法改装等第三者险免赔的事由，依法应当由被保险人承担本案的全部赔偿责任，答辩人不承担任何赔偿责任。卢春塔请求的残疾赔偿金依据借误，申请重新鉴定。吕克炎、王海没有到庭参加诉讼，亦未提供答辩意见。损失项目卢春塔主张金额、依据及争议事项1.医疗费34632.92元2.后续治疗费8000元3.住院伙食补助费1400元（100元／天×14天）4.营养费3700元（30元／天×74天）5.护理费11093元（3200元／月÷30天×104天）6.鉴定费2500元7.残疾赔偿金145500元（36375元／年×20年×20%，城镇标准，九级伤残）8.精神损害抚慰金10000元9.被扶养人生活费.178434.67元［父母：26130.6元／年×（16＋20）年×20%÷7=26687.19元；子女：26130.6元／年×（11＋14＋15＋18）年×20%÷2=151557.48元］10.交通费2000元11.误工费22310元（3450元／月÷30天×194天）12.残疾器具费120元原审法院认为，卢春塔和吕克炎发生交通事故后，交警到现场处理并制作了《道路交通事故认定书》（简易程序），卢春塔和吕克炎均在上述认定书上签名确认，对交警部门就本次交通事故作出的责任认定均无异议。据此，原审法院对交警部门就本次交通事故作出的责任认定予以采信。吕克炎和卢春塔各负事故同等责任。故对卢春塔的损失，先由中国平安财产保险股份有限公司珠海中心支公司在交强险赔偿限额内予以赔偿；不足部分，由吕克炎承担60%的赔偿责任，其中先由阳光保险珠海公司在商业三者险的赔偿限额内赔偿，尚有不足的，再由吕克炎赔偿。阳光保险珠海公司认为其对本次交通事故损失依据保险合同约定存在免责事由，但未能举证证明，原审法院对其辩解意见不予采纳。卢春塔主张王海是吕克炎驾驶车辆的实际车主，但未举证证明，对卢春塔主张王海承担赔偿责任的诉讼请求，原审法院不予支持。对有争议的损失：1.医疗费。卢春塔主张医疗费34632.92元，并提供了相应医疗费收据，原审法院予以采纳；2.后续治疗费。××证明书，医嘱建议卢春塔根据门诊情况确定拆除内固定时间，费用约8000元，故卢春塔主张后续治疗费8000元，原审法院予以支持；3.住院伙食补助费。卢春塔住院14天，主张住院伙食补助费1400元符合规定的计算标准，原审法院予以采纳；4.营养费。结合卢春塔的伤残情况，原审法院酌定营养费为1000元；5.护理费。卢春塔住院期间留陪一人。卢春塔提供了广东正光法医临床司法鉴定所的司法鉴定意见书，证明经鉴定卢春塔因伤治疗，其误工期为180天、营养期为60天、护理期为90日。故卢春塔主张护理期限为104天。原审法院予以采纳。卢春塔主张由亲属护理，其亲属每月固定收入为3200元，因护理导致误工损失。结合卢春塔的伤情，卢春塔在出院后，根据医嘱均为注意休息，坚持功能锻炼，避免外伤等，故其在出院后的护理等级较住院期间的护理等级为轻。据此，原审法院确定出院后按本地护工从事同等护理级别的劳务报酬标准80元／天计算。据此，卢春塔的护理费为3200元÷30天×14天＋80元×90天=8693元；6.鉴定费。卢春塔为确定本次交通事故造成的损害程度进行伤残评定和三期鉴定，因此卢春塔为此而支出的鉴定费2500元是必要的和合理的费用。根据《中华人民共和国保险法》第六十四条的规定，该费用属保险公司的赔偿范围；7.残疾赔偿金。卢春塔经广东正光法医临床司法鉴定所鉴定，因交通事故致左胫平台骨折术后，被评定为九级伤残。阳光保险珠海公司认为鉴定意见书中引用为胫骨平台粉碎性骨折，与诊断证明的胫骨平台骨折不相符，且鉴定时间过早，故申请重新鉴定。广东正光法医临床司法鉴定所针对上述异议回函称，卢春塔伤后4个月，骨折经手术内固定治疗后，病情无恶化，情况稳定，可作司法鉴定；卢春塔左胫骨平台可见多条骨折线，骨折并骨折累及关节面，多条骨折线可视为粉碎性。原审法院认为鉴定机构的解释合理、准确，对该鉴定机构的上述鉴定意见予以采信。卢春塔虽属农村户口，但卢春塔提供了居住证办理记录，工作证明及银行交易历史明细，证明卢春塔在事发前已在珠海城镇居住一年以上，且有固定收入，卢春塔主张适用珠海城镇居民标准计算相关赔偿数额，原审法院予以采纳。卢春塔主张残疾赔偿金145500元，符合规定的计算标准，原审法院予以采纳；8.精神损害抚慰金。结合卢春塔伤残等级、交通事故双方当事人的过错程度及本地平均生活水平，原审法院确定卢春塔的精神损害抚慰金为5000元；9.被扶养人生活费。根据惠来县岐石镇林美村村民委员会及当地派出所出具的证明，卢春塔父母卢贡（1950年11月26日出生）、陈木香（1958年8月21日出生），至卢春塔定残之日2015年2月2日分别年满64周岁和56周岁，共生育包括卢春塔在内的七名子女。卢春塔生育了子女：卢静（2007年7月5日出生）、卢某甲（2010年2月21日出生）、卢某乙（2011年8月6日出生）、卢某丙（2015年1月1日出生）。被告认为被扶养人卢某丙是在事故发生后才出生，不应计算被扶养人生活费。但事发时间是2014年9月27日，而据卢某丙的出生医学证明记载，其孕期为40周又2天，故可推断在事发前卢春塔的妻子已怀孕多时。据此，卢春塔因事故致伤残必然影响其对将要出生的子女的抚养能力，故卢某丙也应计算在被扶养人内。至卢春塔定残之日，卢春塔子女分别年满7岁6个月、4岁11个月、3岁5个月和1个月。据此，卢春塔主张被扶养人生活费应为父母：26130.6元／年×（16＋20）年×20%÷7=26687.19元；子女：26130.6元／年×（10年6个月＋13年1个月＋14年7个月＋17年11个月）×20%÷2=146549元，合计173236.19元；10.交通费。结合卢春塔的住院天数、护理人数及评残等情况，原审法院酌定卢春塔的交通费为500元；11.误工费。卢春塔提供珠海市香洲粤通商行出具的工作证明，证明其月收入为3450元，因发生交通事故单位停发其工资。卢春塔主张误工时间为14天＋180天，已超过了定残前一天即2015年2月1日，故原审法院计算卢春塔的误工时间计算至2015年2月1日，共计125天，卢春塔的误工费应为3450元÷30天×125天=14375元；12.残疾器具费。卢春塔因伤购买腋拐辅助走动，支付了120元，提供了相应的发票证实，原审法院予以采信。原审法院核定的上述损失合计394957.11元，扣除交强险赔偿限额120000元（精神损害抚慰金优先赔偿），余额274957.11元应由吕克炎承担60%即164974元，先由阳光保险珠海公司在商业第三者责任险限额10万元内向卢春塔赔付100000元，余款64974元由吕克炎向卢春塔赔偿。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第四十八条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《中华人民共和国保险法》第六十四条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条、第二十八条和《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条的规定，原审法院判决如下：一、阳光财产保险股份有限公司珠海中心支公司于判决生效之日起七日内在商业第三者责任保险赔偿限额内赔偿卢春塔损失100000元；二、吕克炎于判决生效之日起七日内赔偿卢春塔损失64974元；三、驳回卢春塔的其他诉讼请求。一审案件受理费人民币3896元，由吕克炎负担。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审判决后，阳光保险珠海公司不服，向本院提起上诉，请求：1.撤销一审判决第一项，改判阳光保险珠海公司无需承担该赔偿责任；2.判决卢春塔、吕克炎、王海承担本案一审、二审诉讼费。事实与理由：一、关于本案交通事故责任的问题。依据最高人民法院关于审查交警部门交通事故认定书证的规定，本案有相反的证据及足够推翻其结论的理由，法院对于交警部门出具的交通事故认定书不应作为书证采信，理由如下：本案交通事故认定书是交警部门违反《交通事故处理程序规定》关于简易程序处理交通事故的规定，将本使用普通程序处理的交通事故以简易程序处理，并作出本案事故认定书，致使卢春塔诸多违法嫌疑被忽视放纵，存在纵容和配合交通事故当事人恶意串通协商认定事故责任损害保险公司合法权益的违法行为，侵犯了阳光保险珠海公司的合法权益，因此该交通事故认定的适用程序严重违法，且其认定的事实不全面、不客观，有关责任划分不公平，其事故认定完全违背了客观公正的基本原则，依法不应作为证据采信。根据《交通事故处理程序规定》第十二条、第十四条之规定，同时根据上述规定所指引的《道路交通安全法》第七十条第二款、第三款之规定，只有未造成人身伤亡的情况下才可以适用简易程序处理交通事故认定。本案交通事故造成卢春塔左胫骨平台粉碎性骨折等严重人身损害后果并住院抢救治疗，出院后还存在功能障碍而鉴定为九级伤残，显然不属于交警简易程序处理的范围，依法应当适用普通程序查验双方交通违法行为，以及机动车的安全性能、查明驾驶人是否存在饮酒驾驶以及其他交通违法行为。但本案交警部门却严重违反《交通事故处理程序规定》做出了本案交通事故认定书，因此根据《最高人民法院关于审理民事诉讼证据若干问题的规定》有关规定，本案交警部门因违反法定程序，其违法做出的公文书证依法不能作为民事诉讼中的证据使用和采信。参考《最高人民法院司法观点集成（二）.民事卷》：“对交通事故形成原因的举证责任应由谁来承担”的司法观点意见，目前最高人民法院审判业务意见（民一庭意见）认为：“公安交通管理部门出具的交通事故认定书是人民法院处理交通事故损害赔偿案件的重要证据之一，如当事人一方或双方无相反的证据或者足以推翻其结论的理由，交通事故认定书应当成为人民法院认定案件事实的依据。在因交通事故引发的损害赔偿案件中，当事人应当根据《道路交通安全法》的规定，对各自的主张分别承担举证责任，公安交通管理部门对交通事故中待证事实的真伪不承担举证责任。当事人一方或者双方在民事诉讼中对交通事故认定书提出异议的，应当提供相反的证据或理由，并承担结果意义上举证责任。”本案中，吕克炎作为被保险人，在事发时持有或管理是否存在商业保险拒赔的证据材料，但没有及时收集和提交，对此应当由其承担举证不能的证明责任，依法认定存在商业险拒赔条件，阳光保险珠海公司不承担商业险的赔偿责任。二、关于伤残鉴定的问题。关于因卢春塔与阳光保险珠海公司、吕克炎、王海机动车交通事故责任纠纷一案，广东正光法医临床司法鉴定所评定卢春塔伤残为九级的鉴定结论，本案阳光保险珠海公司认为其依据明显不充分，其鉴定结论明显依据不足，阳光保险珠海公司申请对伤者的伤残司法鉴定重新评定，理由如下：1.伤者并不存在胫骨平台粉碎性骨折的临床医学诊断，根据2014年3月17日司法部司法鉴定管理局实施的《法医临床影像检验实施规范》（SF／ZJD0103006-2004）以及临床医学关于粉碎性骨折的定义，粉碎性骨折属于完全性骨折，支骨质碎片裂成三块以上，又称T或Y型骨折。经查勘卢春塔治疗期间，除一份影像报告以胫骨平台粉碎性骨折予以参考提示外，其他影像报告均未提示存在胫骨平台粉碎性骨折，而最终临床医师及医疗机构并未采纳胫骨平台粉碎性骨折的影像报告，而是采信其他影像报告提示，以胫骨平台骨折作为最终诊断意见，因此鉴定结论在未取得新影像报告提示粉碎性骨折予以推翻临床医院诊断前，其断章取义单独以为经确诊的胫骨平台粉碎性骨折的影像报告为依据，其以此做出的鉴定结论就明显依据不足，其本案鉴定意见书的鉴定完全违反了鉴定程序的规定，其鉴定结论依据根本不充分，依法应当重新鉴定。2.本案鉴定结论所依据的广东《道标关于颅脑、脊髓及周围神经损伤与肢体功能丧失程度评残条文的理解与暂行规定》已经在卢春塔进行伤残评定之前的2015年1月1日废止，而鉴定人员在对卢春塔的左膝关系进行功能检测鉴定时，也违反了司法部司法鉴定管理局发布的关于法医临床鉴定的程序规定，没有对伤者健侧肢体进行功能检测，且根据临床医院病历资料显示，伤者出院时其伤口愈合及功能障碍均不符合本案法医检测的数据。综上所述，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条第（三）款之规定，本案司法鉴定意见书的鉴定结论明显依据不足，且鉴定程序存在违法之处，依法不应当采信，而应准许重新鉴定评残。但一审判决显然违反了上述证据审核规定，依法应当纠正。综上所述，一审判决在认定事实及适用法律上，存在多处不实或错误，依法应当予以改判。卢春塔答辩称：阳光保险珠海公司的上诉事实及理由在一审中已经向一审法院提出，一审法院对此进行了审理，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回阳光保险珠海公司的上诉请求，维持原判。吕克炎及王海均未发表答辩意见。二审时，各方均未提供新的证据。本院经审理查明，阳光保险珠海公司陈述交通事故发生后有打电话通知，但去到时人已经走了，交警已经走了，只有认定书。有联系过驾驶人吕克炎，但联系不上。本院对于一审法院审理查明的事实予以确认。本院认为，一、关于《道路交通事故认定书》的效力问题。公安交通管理部门作出的交通事故认定书，载明了案件的基本事实，并对双方应承担的责任作出了认定，这是公安交通管理部门通过现场勘查、调查取证后作出的认定，虽采用简易程序制作，但卢春塔和吕克炎均在上述认定书上签名确认，对公安交通管理部门就本次交通事故作出的责任认定均无异议。阳光保险珠海公司虽上诉主张公安交通管理部门未查验卢春塔和吕克炎交通违法行为，以及机动车的安全性能、查明驾驶人是否存在饮酒驾驶以及其他交通违法行为，但其未提交证据证明机动车的安全性能不符合或吕克炎存在饮酒驾驶等其他交通违法行为，不足以推翻交通事故认定书的结论，本院对此上诉理由不予支持。二、关于广东正光法医临床司法鉴定所司法鉴定意见书的效力问题。阳光保险珠海公司上诉主张卢春塔并不存在胫骨平台粉碎性骨折的临床医学诊断，对此，本院认为，卢春塔2014年9月27日发生交通事故受伤后，经香洲区人民医院X线片示左胫骨上段粉碎性骨折，且经一审法院发函咨询，该所复函表示卢春塔左胫骨平台可见多条骨折线，骨折并骨折累及关节面，多条骨折线可视为粉碎性。本院认为，香洲区人民医院出具的X线片合法有效，广东正光法医临床司法鉴定所作为专业鉴定机构，检查卢春塔伤后情况，并结合X线片及相关病历材料，作出鉴定结论符合程序，且复函解释合理，阳光保险珠海公司亦未能提交相反证据予以证明，本院对该上诉理由不予采纳。至于阳光保险珠海公司上诉主张该鉴定结论所依据的广东省《道标关于颅脑、脊髓及周围神经损伤与肢体功能丧失程度评残条文的理解与暂行规定》已经于2015年1月1日废止的意见，经查，《道标关于颅脑、脊髓及周围神经损伤与肢体功能丧失程度评残条文的理解与暂行规定》确已停止适用，自2015年1月1日起开始适用《法医临床鉴定行业指引》（粤鉴协（2014）12号），其附件2《﹤道标﹥有关颅脑、脊髓及周围神经损伤与肢体功能丧失程度评残条文的理解与规定》3.2.2.（3）项规定与《道标关于颅脑、脊髓及周围神经损伤与肢体功能丧失程度评残条文的理解与暂行规定》3.2.5（2）的规定均适用于道路交通事故受伤人员伤残评定（GB18667─2002）》4.9.9.i，且表述基本一致，均包含有除踝关节、腕关节、肘关节及髌骨除外的四肢六大关节内粉碎性骨折，鉴于此，本院认为，广东正光法医临床司法鉴定所在本按司法鉴定意见书中引用已经停止适用的旧规定条款虽然不当，但鉴于新旧规定的条款内容并未发生实质变化，故对鉴定结论的结果并无影响，阳光保险珠海公司以此主张广东正光法医临床司法鉴定所司法鉴定意见书无效的理由不能成立。对于一审判决其他内容，阳光保险珠海公司并未上诉，视为服判，本院径行予以维持。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理恰当，本院予以维持。上诉人阳光保险珠海公司的上诉理由不能成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2300元，由阳光财产保险股份有限公司珠海中心支公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  李 灵代理审判员  黄夏莉代理审判员  黄汉源二〇一六年四月二十日书 记 员  陈宝玲