山西省吕梁市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）晋11民终183号上诉人（原审原告）山西吕梁离石西山晋邦德煤业有限公司，住所地山西省吕梁市离石区西属巴街道办事处炭窑里村。法定代表人代天开，董事长。委托代理人王鹏翔，该公司法律顾问。委托代理人牛顿，该公司劳资科员工。被上诉人（原审被告）候甲。委托代理人王君，吕梁市法律援助中心律师。原审第三人吕梁市离石区益顺物业有限公司，住所地山西省吕梁市离石区西属巴街道办西蜀巴村。法定代表人吴桂财，经理。上诉人山西吕梁离石西山晋邦德煤业有限公司（以下简称“晋邦德煤业公司”）因与被上诉人候甲、原审第三人吕梁市离石区益顺物业有限公司（���下简称“益顺物业公司”）劳动争议一案，不服山西省吕梁市离石区人民法院（2015）离民一初字第01039号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人晋邦德煤业公司的委托代理人王鹏翔、牛顿，被上诉人候甲及其委托代理人王君到庭参加了诉讼。原审第三人益顺物业公司经本院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审查明，2007年8月，被告候甲到山西离石晋邦德煤业有限公司上班，从事保卫科工作。2009年8月27日，根据山西省煤矿企业兼并重组整合工作领导组办公室批复（晋煤重组办发[2009]25号），山西焦煤山西煤电集团有限责任公司作为主体企业重组整合山西吕梁锦顺煤业有限公司、山西离石晋邦德煤业有限责任公司、山西吕梁西蜀巴燕沟煤业有限公司三处煤矿为一处，重组后煤矿企业名称为���西吕梁离石西山晋邦德煤业有限公司，并在山西省工商行政管理局注册成立。2009年9月，原告仍安排被告在公司从事保卫科工作，双方约定月工资为2600元，双方未签订书面劳动合同，原告也未按规定给被告参加社会保险并缴纳社会保险费。2012年12月31日和2014年1月1日，原告与第三人益顺物业公司分别签订《物业管理委托合同》，原告将地面卫生、澡堂、锅炉、职工食堂、燕沟排水委托第三人。被告与第三人未签订劳务合同，除2014年7月、8月第三人给被告发过2个月工作外，被告的工资一直由原告发放。2015年3月底，原告在未提前三十日以书面形式通知被告，也未事先将解除劳动合同的理由通知工会的情况下，口头通知被告解除了劳动合同。2015年，原告向吕梁市劳动争议仲裁委员会申请仲裁，吕梁市劳动争议仲裁委员会作出吕劳仲案字[2015]52号裁决书，原告不服形成诉讼。另查，原告解除被告候甲的劳动合同前12个月的月平均工资为2600元。原审认为，本案系劳动争议。原、被告从2009年9月建立劳动关系，双方一直未签订劳动合同，形成事实劳动关系，应受劳动法律法规的调整。被告与第三人未签订劳务合同，且被告的工种也不属于原告与第三人约定的劳务派遣的范围，被告于第三人未形成劳务关系。故原告辩称被告与第三人形成劳务关系的理由不能成立。按照《劳动合同法》的规定，已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付2倍的工资。故原告应支付被告2009年10月至2010年8月期间双倍工资的差额部分28600元（11个月×2600元/月）。原告于2015年3月底口头通知解除与被告的��动合同时，没有事先将理由通知工会，违反了解除劳动合同的法定程序。被告不要求进行履行劳动合同的，原告应按经济补偿标准的二倍向被告支付赔偿金。被告于2007年8月至2009年8月在山西离石晋邦德煤业有限公司从事保卫科工作，煤矿重组后被告仍被原告安排在保卫科工作，依据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条的规定：“劳动者非本人原因从事原用人单位被安排到新用人单位工作的，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限”。故原告的支付被告赔偿金时，应将原山西离石晋邦德煤业有限责任公司的工作年限合并计算在内，即41600元（2600元/月×8个月×2倍）。缴纳社会保险费属于用人单位和劳动者的法定义务，不缴纳的应由行政机关责令缴纳，暂不属于法院受案范围。依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条、第四���七条第一款，第三款、第四十八条、第八十二条第一款、第八十七条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条之规定，判决：一、原告山西吕梁离石西山晋邦德煤业有限公司与被告候甲存在劳动关系；二、原告山西吕梁离石西山晋邦德煤业有限公司在本判决生效后十五日内支付被告候甲未签订书面劳动合同的双倍工资差额28600元；三、原告山西吕梁离石西山晋邦德煤业有限公司在本判决生效后十五日内支付被告候甲违法解除劳动合同后的赔偿金41600元；四、第三人吕梁市离石区益顺物业有限公司不承担责任。案件受理费10元，由原告山西吕梁离石西山晋邦德煤业有限公司负担。判后，上诉人晋邦德煤业公司不服，向本院提起上诉，请求：一、撤销（2015）离民一初字第01039号民事判决，改判上诉人是与第三人建立了劳动用工关系，而与被上诉人没有劳动用工关系；二、改判上诉人无需支付被上诉人未签订书面劳动合同的双倍工资差额，无需支付被上诉人违法解除劳动合同赔偿金；三、请求改判第三人吕梁市离石区益顺物业有限公司承担相应的责任；四、请求判令由被上诉人承担本案的诉讼费用。事实与理由：一审法院认定第三人吕梁市离石区益顺物业有限公司不承担责任，认定错误。上诉人成立之后便与第三人吕梁市离石区益顺物业有限公司签订劳务派遣委托合同书一份，合同约定，上诉人将地面卫生、锅炉以及地面其他岗位委托给第三人。同时，在劳动局备案的劳动用工基本情况备案表也清楚的表明被上诉人候甲为第三人益顺物业有限公司的劳务派遣人员。随后，被上诉人候甲被第三人派遣到上诉人劳务派遣岗位从事绞车工作。劳务派遣合同届满后，上诉人与第三人又续签了合同。上诉人一直按照劳务派���合同的约定，按期将劳务派遣费用支付给第三人，由第三人给被上诉人候甲发放工资，上诉人是与第三人建立了劳动用工关系，而与被上诉人候甲没有劳动用工关系。被上诉人候甲提交书面答辩状称，首先，答辩人与被答辩人之间建立劳动关系。答辩人于2007年便在山西离石晋邦德煤业有限公司从事保卫工作。2009年公司整合为山西吕梁离石西山晋邦德煤业有限公司后，答辩人仍被安排从事原工作。工资一直由被答辩人发放，答辩人不清楚被答辩人与原审第三人之间签订有合同。被答辩人一直未与答辩人签订劳动合同，故被答辩人应当支付未签订书面劳动合同双倍工资差额，而被答辩人未按《劳动法》的规定，口头解除劳动合同，应当支付违法解除劳动合同赔偿金。其次，根据《合同法》第六十六条的规定：“劳务派遣一般在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施”。那么在本案中，答辩人应当已视为与被答辩人签订了无固定期限的劳动合同，显然不符合劳务派遣的范围。所以，被答辩人的这一说法根本不成立。原审第三人益顺物业公司未到庭，也未提供书面答辩状。二审中，各方当事人均未提交新证据。经审理查明，一审判决认定基本事实属实，本院予以确认。本院认为，上诉人晋邦德煤业以其提交的《物业管理委托合同》为据，主张被上诉人候甲系原审第三人益顺物业劳务派遣用工，但《物业管理委托合同》非劳务派遣委托合同，被上诉人候甲亦未被告知其属劳务派遣用工，故被上诉人候甲与原审第三人益顺物业公司之间不存在劳动用工关系。被上诉人候甲于2007年8月在上诉人晋邦德煤业公司前身山西离石晋邦德煤业有限公司工作，被上诉人候甲向上诉人晋邦德煤业公司实际提供劳务，上诉人晋邦德煤业公司作为用工单位实际完成用工行为，双方均符合法律规定的主体资格，被上诉人候甲在从事保卫时亦受上诉人晋邦德煤业公司的实际管理，且由上诉人晋邦德煤业公司向被上诉人候甲支付报酬，双方建立事实劳动用工关系。因此，上诉人晋邦德煤业公司违法解除与被上诉人候甲的劳动关系，依法应当向其支付双倍工资差额及赔偿金。综上，上诉人晋邦德煤业公司的上诉理由不能成立，本院不予采纳，对其上诉请求不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。被上诉人益顺物业公司经本院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，依法缺席判决。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十四条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人山西吕梁离石西山晋邦德煤业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  王晓瑜审判员  穆沛华审判员  吕 烜二〇一六年四月二十五日书记员  雷姗姗