浙江省杭州市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)浙01民终5850号上诉人（原审原告）浙江泽厚律师事务所，住所地杭州市西湖区文二路***号西湖国际科技大厦*座**层。负责人何向阳，主任。委托代理人方超强，北京盈科（杭州）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）汤浩，男，1969年8月30日出生，汉族，住杭州市西湖区。上诉人浙江泽厚律师事务所（以下简称泽厚所）因与被上诉人汤浩合同纠纷一案，不服杭州市西湖区人民法院（2016）浙0106民初2800号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月21日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。原审判决认定事实如下：2010年9月份，杭州市酒吧（KTV）行业协会（以下简称酒吧协会，甲方）、汤浩（乙方）、泽厚所（丙方）共同签订《三方合作协议书》一份。协议载明，鉴于甲方将代表杭州市KTV行业企业就2010年版权收费进行集体维权；乙方将代表权利人圣地美华文化传播（北京）有限公司配合收费和维权；丙方接受委托参与维权，并将可能接受被诉企业委托进行应诉。三方本着互惠互利、优势互补的合作原则，达成如下协议：一、甲方责任包括召集企业、确认集体维权方案、收取集体维权费用，联合乙、丙双方与权利人协商降低收费标准，并将其中部分费用支付给乙方代表的公司等；二、乙方责任包括代表圣地美华文化传播（北京）有限公司收取版权费，充分知晓甲方、丙方与企业签订的《维权协议书》，并以个人名义提供本协议及《维权协议书》涉及承担费用的担保；三、丙方责任包括提供全面法律支持、提供法律咨询，如涉及诉讼，接受企业的委托，参与应诉；四、三方约定：甲方收取的维权费用，主要用于会员单位维权中所产生的各项开支，其原则为提取10%作为公共事务开支，60%预留风险基金，30%为三方工作报酬，因《维权协议书》涉及丙方的知识产权专项顾问费，故甲、乙双方同意丙方提前支取10%的工作报酬。60%的预留风险基金在2011年8月份将剩余部分转化为奖励基金，按照三份列支。如预留风险基金余额不足，按照三方等额补偿，签约代表对其代表的主体应承担费用承担连带责任。五、任何一方违反本协议的约定，应承担相应违约责任，违约责任包括守约方的直接损失和履约应得的合同收益。同时，上述协议约定本协议有效期与维权期限等，协议书经三方签字、盖章生效。2011年11月3日，麦嘟公司、歌喆公司作为委托方（甲方），酒吧协会（乙方）和泽厚所（丙方）作为受托方，共同签订《维权协议书》一份。协议书约定，麦嘟公司、歌喆公司委托泽厚所及酒吧协会帮助其与相关权利人协商，将甲方2011年度应当缴纳的版权费用降低到最低限度，若权利人提起诉讼，则由乙、丙方负责向相关行政部门反映，并委托丙方应诉；维权期限为签约当日至2011年12月31日止，在此期间，如遇委托事项无法按期处理，则根据诉讼进度顺延委托时间；凡在本年度内涉及到2011年版权费诉讼事宜，均由乙、丙方承担应诉，并免去诉讼费、律师费用，同时负责赔偿甲方2011年度版权案中的经济损失；超出维权费部分的赔偿款由乙、丙双方承担；维权费用总计132000元，甲方于协议签订三日内一次性付清。同时，各方在备注栏明确，本协议的维权期限为2011年11月1日至2012年10月31日；协议条款内容与备注内容不一致的，以备注为准。2013年12月，麦嘟公司、歌喆公司向原审法院起诉泽厚所及酒吧协会。2014年4月2日，酒吧协会王银桥（甲方）、泽厚所律师吴旭华（乙方，系该案的委托代理人）、汤浩（丙方）共同签订《协议书》一份，载明：甲、乙、丙三方因杭州市西湖区人民法院受理的麦嘟公司、歌喆公司诉泽厚所、酒吧协会委托合同纠纷一案，案号为（2014）杭西商初字第76号，三方自愿为案件支付总金额为110000元的款项，该款项按份承担，其中甲方支付44433元，乙方支付21434元，丙方44133元。前述款项三方应于2014年4月25日前打入西湖区人民法院账户，三方一致配合法院就案件与麦嘟公司、歌喆公司达成一致协议，并由麦嘟公司、歌喆公司撤回诉讼；任何一方违反本协议约定，未按期足额向法院账户支付上述款项，视为违约，由违约方承担案件的全部法律后果。后麦嘟公司、歌喆公司及泽厚所、酒吧协会于2014年5月19日签订《和解协议》，约定泽厚所及酒吧协会于2014年5月20日前向麦嘟公司、歌喆公司支付110000元；麦嘟公司、歌喆公司在收到上述款项后，于三天内向法院申请撤诉。上述《协议书》、《和解协议》签订后，汤浩于2014年4月24日向原审法院账户汇入20000元，余款24133元于2014年5月16日汇入；泽厚所于2014年5月4日向原审法院账户汇入21434元；酒吧协会亦按约履行了相应的付款义务。麦嘟公司、歌喆公司于2014年5月19日向原审法院申请撤诉，原审法院于同日作出（2014）杭西商初字第76号民事裁定书，准予麦嘟公司、歌喆公司撤回起诉。泽厚所认为，根据泽厚所、汤浩及酒吧协会签订的《协议书》，汤浩应当在2014年4月25日前支付44133元，但其未按约履行该义务，违反了《协议书》的约定，故泽厚所及酒吧协会的应付款项也应当由汤浩负担，故向原审法院起诉，请求判令：汤浩向其偿还21434元，案件诉讼费由汤浩承担。一审庭审中，泽厚所陈述，其于2014年4月25日前已经向西湖区人民法院的账户汇入21434元，但是西湖区人民法院在开具诉讼费专用票据时将落款时间打成了2014年5月4日。原审法院认为：案涉《三方合作协议书》、《维权协议书》、《协议书》系签约各方真实的意思表示，内容未违反法律、行政法规的效力性强制性规定，合法有效，各方均应按约履行。《三方合作协议书》约定，酒吧协会收取的维权费用，10%作为公共事务开支，30%作为三方工作报酬，60%作为预留风险基金；如预留风险基金余额不足，按照三方等额补偿，签约代表对其代表的主体应承担费用承担连带责任。同时，《三方合作协议书》明确，汤浩充分知晓泽厚所及酒吧协会与企业签订的《维权协议书》，并以个人名义提供本协议及《维权协议书》涉及承担费用的担保；《维权协议书》明确，维权期限内麦嘟公司、歌喆公司相关版权案件中的经济损失由泽厚所及酒吧协会承担。故原审法院认为，案涉《协议书》在此基础上，对应向麦嘟公司、歌喆公司支付款项的具体承担方式进行的约定，并不违反法律规定，且各方当事人均已履行完毕，应当遵循各方的意思表示。泽厚所主张，汤浩于2014年5月16日才将其应当承担的款项付清，超过了《协议书》约定的2014年4月25日，故《协议书》中确定的110000元均应由汤浩负担，汤浩应当返还泽厚所已经支付的21434元。原审法院认为，根据泽厚所提供的证据，泽厚所于2014年5月4日向原审法院账户汇入21434元，其支付款项的时间亦超过了2014年4月25日，故其同样作为《协议书》的违约方，要求汤浩承担《协议书》中的全部责任，实不妥当。泽厚所陈述，其于2014年4月25日之前已履行了付款义务，2014年5月4日是法院出具诉讼费专用票据的时间。关于泽厚所的该陈述，原审法院认为，泽厚所作为律师事务所，具有极强的法律执业的专业性，应当清楚其对自己提出的主张，负有提供证据的责任，其完全可以向汇款的银行调取该笔款项的付款记录，但其至今未向原审法院提供该证据，故泽厚所的该意见，原审法院不予采信。另外，需要注意的是，泽厚所、汤浩及酒吧协会签订案涉《协议书》，其目的是为了妥善解决麦嘟公司、歌喆公司诉泽厚所、酒吧协会委托合同纠纷一案，根据麦嘟公司、歌喆公司及泽厚所、酒吧协会在该案审理过程中达成的《和解协议》，泽厚所、酒吧协会需在2014年5月20日前支付麦嘟公司、歌喆公司110000元款项，故就算汤浩于2014年5月16日才将其应当承担的款项付清，也没有超过《和解协议》确定的履行期限，且麦嘟公司、歌喆公司在收到110000元款项后，向原审法院申请撤诉。故汤浩于2014年5月16日付清款项的行为，未对泽厚所及酒吧协会造成任何损失。另，《协议书》约定，三方应于2014年4月25日前将约定的款项汇入原审法院账户，如未按期足额支付款项的，视为违约，由违约方承担案件的全部法律后果。故泽厚所的诉讼请求，缺乏合同依据，原审法院不予支持。综上，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：驳回浙江泽厚律师事务所的诉讼请求。一审案件受理费336元，由浙江泽厚律师事务所负担。宣判后，泽厚所不服，向本院提起上诉称：一、一审判决认定上诉人的付款时间不当。上诉人向原审法院的打款时间是本案的重要事实，上诉人在一审提交的证据可能存有瑕疵，但一审法院可以自行查实上诉人的付款时间，上诉人也在一审中提出调取款项入账时间的请求，但一审未予准许，并以上诉人的身份为由设置较其他民事法律主体更高的举证义务。二、一审判决认定被上诉人承担的责任属于违约责任，并以未造成任何损失为由驳回上诉人的诉讼请求，属于法律适用错误。本案中，酒吧协会和本案双方共同签署的协议书中约定，三方自愿承担案件支付总金额，按份承担，若有任何一方违反协议，未按期足额向法院账户支付上述款项，视为违约，由违约方承担案件全部法律后果。该约定属于三方关于赔偿款履行方式的协商，三方承担案件支付总金额的方式首先确定为按份承担，如有违约行为，则承担方式变更为违约方单方承担。违约责任是对违约行为造成的后果的承担，而履行方式的变更则是对原履行方式根据具体情况的调整。本案中，承担之前案件的全部法律后果并不是违约行为造成的后果，属于三方关于合同履行方式的变更，法院应尊重双方意思自治。综上，上诉人泽厚所请求法院撤销原判，依法改判被上诉人汤浩偿还21434元，一、二审诉讼费由被上诉人汤浩负担。被上诉人汤浩答辩称：一审判决正确。被上诉人在4月24日即在协议规定期限内已经打入2万元，当时是三方合作关系，由于个人资金周转问题，在协议期限内支付了2万元，之后的21434元是与上诉人方进行了沟通，并取得了酒吧协会的谅解，之后也是按照对方同意的意见打入款项，之后的两年内上诉人方也没有提出任何意见，现在又把这件事情提出来并提出不合理的要求。上诉人作为专业律所，对比较清晰的事情一再纠缠，本来三方是为了解决前案执行的问题，现在却纠缠于此，是对公共法律资源的浪费。上诉人泽厚所在二审期间向本院提交以下证据材料：中国工商银行浙江省分行营业部补制收账通知/付款通知副本原件一份，拟证明上诉人确实按照三方和解协议在约定时间内履行了付款义务。被上诉人汤浩在二审期间向本院提交以下证据材料：中国工商银行查询信用卡交易明细复印件一份，拟证明被上诉人没有恶意拖欠本案所涉及的执行款2万元，被上诉人在次月因为各方意见不合又支付了12万元的执行款，且没有给上诉人方造成任何损失。对上诉人泽厚所二审提交的证据材料，被上诉人汤浩认为，一审中关于上诉人的打款日期是否在合约内，被上诉人没有提出过意见，这是一审法院提出的，上诉人是否按时履约是分内的事情，被上诉人只强调延期付款是三方当时协商后同意的，前案原告方后来撤诉和解，被上诉人是在约定期限内支付了第二笔款项，当时支付款项各方不等，被上诉人要支付4万多，上诉人只要付2万元，被上诉人在之后20天内补交了剩余款项，没有造成损失，现在不能要求被上诉人承担所有责任。本院对该证据的真实性予以确认。对被上诉人汤浩二审提交的证据材料，上诉人泽厚所认为，真实性没有办法核实，也无法证明被上诉人的证明目的。本院认为，该证据无原件核对，真实性无法确认，且根据被上诉人对款项性质的描述，该款与本案所涉款项无关，故本院不予采纳。本院经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致。另根据泽厚所二审提交的新证据查明，泽厚所于2014年4月23日通过银行转账向原审法院支付21434元。本院认为，泽厚所、汤浩、酒吧协会签订《协议书》的目的是为了妥善解决麦嘟公司、歌喆公司诉泽厚所、酒吧协会委托合同纠纷一案，泽厚所、汤浩、酒吧协会在《协议书》中对各自的付款金额和付款时间进行了明确约定，并约定“任何一方违反本协议约定，未按期足额向法院账户支付上述款项，视为违约，由违约方承担案件的全部法律后果。”泽厚所上诉主张该约定系三方关于赔偿款履行方式的协商，属于履行方式的变更，即任何一方如有违约行为，案件支付总金额由按份承担变更为由违约方承担，并非违约责任条款，与文意不符，又缺乏其他证据佐证，且二审中泽厚所亦认可该《协议书》系其代理人起草，故本院对泽厚所根据该约定认为应由汤浩承担所有案款的主张不予支持。汤浩确实存在未完全按照《协议书》约定的时间支付款项的情形，但根据该案的审结情况看，并未对泽厚所及酒吧协会造成任何损失。对于泽厚所付款时间的问题，根据“谁主张、谁举证”的民事诉讼证据规则，泽厚所对其主张的付款时间负有举证义务，且泽厚所作为专业法律执业机构，对此应较一般当事人更为知晓，但其一审未有效举证，故一审法院对其主张未予支持并无不当，泽厚所二审提交新证据对该主张予以了证明，故本院予以确认。综上，泽厚所的上诉理由不能成立，一审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费336元，由浙江泽厚律师事务所负担。本判决为终审判决。审 判 长 王 亮代理审判员 韦 薇代理审判员 韩圣超二〇一六年十月九日书 记 员 翟羽佳