阳江市江城区人民法院刑 事 判 决 书（2016）粤1702刑初16号公诉机关阳江市江城区人民检察院。被告人黄小娟，女，因本案于2014年12月11日被抓获，同日被刑事拘留，同年12月27日被取保候审，2015年12月25日被逮捕。现押于阳江市看守所。辩护人谭燕科、林慧芳（实习），广东赢信律师事务所律师。被告人谢汝强，男，因本案于2014年12月11日被抓获，同日被刑事拘留，同年12月27日被取保候审。2016年2月3日被本院取保候审。辩护人黄健、李伟文，广东格林律师事务所律师。阳江市江城区人民检察院以江检诉刑诉〔2016〕18号起诉书指控被告人黄小娟、谢汝强犯非法经营罪，于2016年1月22日向本院提起公诉。本院于同日立案，并依法组成合议庭，适用普通程序，公开开庭进行了审理。阳江市江城区人民检察院指派检察员冯文超出庭支持公诉，被告人黄小娟及其辩护人谭燕科、林慧芳、被告人谢汝强及其辩护人黄健、李伟文到庭参加诉讼。现已审理终结。阳江市江城区人民检察院指控,被告人黄小娟、谢汝强在阳江市江城区某号经营一家酒类专卖行，并申领了两台P**机（终端号：27825XXX、10692XXX）从2012年1月至2014年11月，黄小娟、谢汝强经商议后，由黄小娟多次使用谢汝强的工商银行信用卡（卡号：62223075790XXXX7）以虚构交易的形式在上述POS刷卡套现共6885281元，所得资金用于酒类专卖行的经营活动。2014年12月11日，民警在阳江市江城区某号酒类专卖行内抓获谢汝强、黄小娟。公诉机关对上述指控向法庭提交了缴获的POS终端机等物证、银行卡流水清单等书证、被告人供述与辩解、辨认笔录等证据，认为两被告人的行为已构成非法经营罪，被告人谢汝强在共同犯罪中起次要作用，是从犯，应当从轻或减轻处罚，提请本院依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第四项、第二十七条之规定定罪处罚。被告人黄小娟承认犯非法经营罪，认为公诉机关所指控的事实部分属实，辩称约有200多万是其丈夫谢汝强在其经营的铺里买酒的货款。被告人黄小娟的辩护人认为：1、被告人黄小娟的行为没有违反全国人大及其常委会制定的法律和决定；2、被告人黄小娟的行为不具备社会危害性，不构成犯罪；3、主观上，被告人黄小娟对其行为对象不是明知违法而持希望或放任的心态，被告人黄小娟没有非法经营的故意；4、客观上，被告人黄小娟利用其丈夫谢汝强申请的POS机以谢汝强的卡来刷卡透支，是在银行允许的范围内向银行借钱的行为，不是经营行为；5、被告人黄小娟的行为没有违反任何国家规定，没有以虚构经营的方式向信用卡持卡人直接支付现金，因此被告人的行为不符合司法解释中非法经营罪的构成要件；综上所述，公诉机关指控被告人黄小娟犯非法经营罪的证据不足，被告人黄小娟的行为不构成非法经营罪。被告人谢汝强对公诉机关指控其犯非法经营罪及所指控的事实均无异议。被告人谢汝强的辩护人认为：1、犯罪数额中有162笔共1994733元是用于支付酒类专卖行的货款的，这部分套现金额并非没有发生真实交易，因此这部分套现金额不应计算入犯罪数额；2、被告人谢汝强主观恶性及社会危害性不大，没有造成任何经济损失；3、被告人谢汝强到案后，如实供述自己的全部犯罪事实，有悔罪表现；4、被告人谢汝强在共同犯罪中起次要作用，应当从轻或减轻处罚；综上所述，请求对被告人谢汝强适用缓刑。经审理查明，被告人黄小娟、谢汝强在阳江市江城区平湾路119号经营一家酒类专卖行，并申领了两台P**机（终端号：2782XXX8、1069XXX6）从2012年1月至2014年11月，黄小娟、谢汝强经商议后，由黄小娟多次使用谢汝强的工商银行信用卡（卡号：622230757907XXXX）以虚构交易的形式在上述POS刷卡套现共6885281元，所得资金用于酒类专卖行的经营活动。2014年12月11日，民警在阳江市江城区酒类专卖行内抓获谢汝强、黄小娟。上述事实，有公诉机关向法庭提交的并经法庭质证、认证的以下证据证明：1、受案登记表、立案决定书证实：2014年12月6日，阳西县公安局受理谢汝强、黄小娟非法经营案。2014年12月11日，阳江市公安局指定阳西县公安局管辖谢汝强、黄小娟非法经营案。同日阳西县公安局决定对该案立案侦查。2、抓获经过证实：2014年12月11日，民警在阳江市江城区平湾路119号酒类专卖行内抓获谢汝强、黄小娟。3、拘留证、取保候审决定书、逮捕决定书等证实：谢汝强、黄小娟于2014年12月11日被刑事拘留，12月27日被取保候审。2015年12月25日,黄小娟被逮捕。4、被告人的供述与辩解（1）被告人黄小娟的供述与辩解我跟我老公谢汝强经营的酒类专卖行在阳江市江城区平湾路119号，这家店的店名叫阳江市江城区酒类专卖行，法人是谢汝强。2013年我将这家店又注册了一家公司，叫江城区XX食品商行，法人是我。我同一间店办理两个营业执照后是因为我店经营烟酒和食品，有些人去我店购买商品，如果有烟酒类字样他们很难回去报销，后来我就注册了江城区盈润食品商行，为方便开发票给客户。我店的两台P**机分别是用我店的两个营业执照办理安装的，其中以盈润食品商行的营业执照申领的POS终端机号是1069XXXX，这台P**是我自己2013年去报装的；以江城区酒类专卖行申领的POS的终端号是27825XXX，我2007年结婚后来到店里工作的时候就在那里的，我不知道是什么时候安装的。店是我和我老公一起管理的，我老公负责进货，我负责销售和店中的开支。一般情况下都是我用我老公谢汝强的工商银行卡622230757XXXXXX7在我店中的两台P**终端机上刷卡消费，信用卡的钱就进入那两台P**终端机所绑定的对公账户上，我再将对公账户的钱转账给客户支付货款，等店中的货款收上来，再将钱存在这张信用卡上。在这两台P**刷卡套现都是我操作的，因为我老公不会操作那两台P**。我只是用我老公的信用卡以虚假交易的形式刷卡套现来支付货款，从来没有为其他任何人利用虚假交易的形式刷卡套现。经我查看我丈夫尾数为4327的信用卡开卡至今，我及我丈夫使用该卡从2012年1月至2014年11月利用江城区酒类专卖行POS机刷卡套现148次，套现金额为4719715元，利用盈润食品商行POS机刷卡套现64次，套现额为2195575元。总套现金额为6915290元。（2）被告人谢汝强的供述与辩解阳江市江城区酒类专卖行的法人代表是我，江城区盈润食品商行的法人代表是我妻子黄小娟，我们两夫妻共同经营该两间店。两间店都是同一地址，也就是江城区平湾路119号，是同一间实体店。平时都是黄小娟在店面管理店铺，财务和出纳方面都是黄小娟负责，而我负责安排工作。多年以前我老婆以我名义在工商银行处以阳江市江城区酒类专卖行申领了一台P**机（终端号：2781XXX6和2782XXX8），以盈润食品商行的名义申领的POS机是2013年银行业务人员来店铺推销申领的，这台P**机是以我老婆名义办理的。我没有利用该两台P**为他人刷卡套现，但我有用卡号尾数为“4327”在我店的POS机刷卡套现，平时都是我老婆进行刷卡操作的，我在2013年的时候亲自操作过两三次，每次刷卡2万元至3万元。我和我老婆这两年多利用我的信用卡在我铺的POS机差不多刷了600多万，其中300多万是用于支付商品进货的货款；还有一部分是因为我们做生意时，因为资金周转不过来，我向我老婆的大哥借了钱，我老婆就用我的信用卡在我铺的POS机上刷了钱，再用对公账户将钱转给他；另外还有一部分就是我的一些亲戚问我借钱，我手头上也没有多少现金，于是我和我老婆就利用我的信用卡在店铺的POS机上刷点钱借给他们。经我翻看我62223075790XXXX7的信用卡开卡至今的交易流水，我及我妻子使用该卡从2012年1月至2014年11月利用阳江市江城区酒类专卖行POS刷卡套现为4719715元，利用阳江市盈润食品商行POS刷卡套现为2195575元，总额为6915290元。5、搜查证、搜查笔录、扣押决定书、扣押清单证实：2014年12月11日，民警对谢汝强经营的江城区酒类专卖行进行搜查，民警缴获POS机两台、POS刷卡小票6张；民警扣押了上述物品及工商银行信用卡（卡号:62223075790XXXX7）一张。6、企业机读档案登记资料证实：谢汝强是阳江市江城区酒类专卖行的法定代表人；黄小娟是阳江市江城区盈润食品商行的法定代表人。7、调取证据通知书、银行流水证实：公安机关调取了阳江市酒类专卖行POS的银行流水，调取了谢汝强6222307579074327的银行流水，银行卡流水显示从2012年1月2日到2014年11月13日，该卡在阳江市江城区酒类专卖行、江城区盈润食品商行刷卡共6885281元。8、办案说明证实：黄小娟等人以阳江市盈润食品商行名义向第三方公司申请使用一台P**机，现未能找出该公司的相关资料，无法调取该POS交易流水。9、身份证明被告人谢汝强，男，被告人黄小娟，女，上述两被告人犯罪时已达完全刑事责任年龄。对两被告人及其辩护人的辩解及辩护意见的分析：上述证据均为依法取得，被告人黄小娟在侦查机关稳定供述其为方便客户开发票而在同一间店铺注册了两个营业执照，其实是一间实体店，谢汝强的信用卡在其店内的POS机刷卡金额是虚假交易刷卡的金额，这与被告人谢汝强的供述相吻合，且有银行流水等证据相互印证，被告人黄小娟及被告人谢汝强的辩护人辩称有部分金额存在真实交易的辩解意见与事实不符、被告人黄小娟的辩护人辩称被告人黄小娟不构成非法经营罪的辩护意见无理，本院均不予采纳。被告人谢汝强的辩护人辩称被告人谢汝强到案后，如实供述自己的犯罪时，有悔罪表现的，请求从轻处罚的辩护意见有理，本院予以采纳。被告人谢汝强的辩护人辩称被告人谢汝强在共同犯罪中，起次要作用，应当减轻处罚，并适用缓刑的辩护意见有理，本院予以采纳。本院认为，被告人黄小娟、谢汝强无视国家法律，使用销售点终端机具，以虚假交易等方式套取现金，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪，应依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条：“违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。”的规定予以处罚。公诉机关指控被告人黄小娟、谢汝强犯非法经营罪，罪名成立。在共同犯罪中，被告人黄小娟起主要作用，是主犯；被告人谢汝强起次要作用，是从犯，应当减轻处罚。被告人谢汝强到案后认罪态度较好，如实供述自己罪行，有悔罪表现，可从轻处罚。被告人黄小娟能够认罪，有悔罪表现，可酌情从轻处罚。综上所述，被告人谢汝强可适用缓刑。根据被告人犯罪的事实、性质、情节、社会危害程度及认罪态度等,依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第六十七条第三款、第七十二条、第七十三条、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第七条的规定，判决如下：一、被告人黄小娟犯非法经营罪，判处有期徒刑五年二个月，并处罚金10000元。（刑期自判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，先前羁押的17日已扣减，即从2015年12月25日起至2021年2月7日止；罚金限在本判决生效之日起十日内缴纳。）二、被告人谢汝强犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金5000元。（缓刑考验期限从判决确定之日起计算；罚金限在本判决生效之日起十日内缴纳。）三、缴获的POS机2台予以没收。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向阳江市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本三份。审 判 长  姚水椋人民陪审员  沙开有人民陪审员  杨飞圣二〇一六年四月八日书 记 员  李成香