四川省达州市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)川17民终207号上诉人（原审原告）宣汉博美亿达商业管理有限责任公司（以下简称宣汉博美公司）。法定代���人吴成富，公司董事长。委托代理人（特别授权）穆妍，女，满族，生于1984年6月5日，系公司员工，住成都市武侯区民主路10号2栋1单元3楼5号。委托代理人廖昂，男，汉族，生于1978年3月15日，系公司员工，住成都市金牛区韦家碾一路2号3栋2单元15楼1507号。被上诉人（原审被告）张宗良，男，生于1957年4月2日，汉族，高中文化，城镇居民，住四川省宣汉县。上诉人宣汉博美亿达商业管理有限责任公司与被上诉人张宗良因劳动合同纠纷一案，不服四川省宣汉县人民法院（2015）宣汉民初字第1735号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年3月14日立案受理后，依法组成合议庭，于2016年4月13日公开开庭审理了本案。上诉人宣汉博美公司的特别授权委托代理人穆妍、一般委托代理人廖昂，被上诉人张宗良到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原审法院查明，张宗良于2012年11月6日受聘到宣汉博美公司务工，担任协管员，双方分别于2013年1月1日和2014年1月1日签订了两份内容一致的《劳务协议》。《劳务协议》约定“……第二条乙方承担的劳务内容、要求：1、乙方承担的劳务内容为楼层协管工作；2、乙方承担的劳务要求为按公司要求负责所辖区域的安全保卫及水电费收取和活动征集工作。第三条劳务报酬：甲方按照国家的规定和乙方的劳务情况，支付乙方劳务报酬。乙方依法缴纳个人所得税，甲方依法代为扣缴。具体支付标准、方式、时间为：劳务费支付标准42.3元/劳务日，支付方式为现金或者银行转账，支付时间为每月月底支付。第四条提供劳务时间，关于乙方具体提供劳务的时间，甲乙双方约定如下：乙方每周在甲方提供6天劳务，劳务时间与甲方工作时间一致，每周休息壹天。第六条劳务纪律，乙方在提供劳务过程中严格遵守相关法律法规和甲方制定的相关规章制度，有义务接受甲方对乙方具体劳务工作安排。……。第七条病事假处理，乙方患病凭医院开具的病假条，经部门主管领导批准方可休病假，病假期间不支付劳务费。乙方因个人私事必须在上班时间处理的，经部门主管领导批准可以请事假，事假期间不支付劳务费。”按照协议约定和具体工作情况，张宗良在宣汉博美公司务工期间，工作时间由宣汉博美公司按照轮班方式进行安排，具体工作日期不确定，只是保障张宗良每月休息的天数；宣汉博美公司对张宗良的工作进行打卡量化考核，张宗良必须严���遵守宣汉博美公司的工作纪律和规章制度，严格遵守请销假制度，其工资报酬按月发放，以当月26日至次月25日作为一个月的工作时间段核算。宣汉博美公司提供的员工工资表中张宗良的工资发放情况记载，张宗良的工资包括基本工资、绩效工资、交通费、误餐费、通讯费、固定加班工资、临时加班工资等科目，宣汉博美公司发放给张宗良务工期间的工资情况如下：2012年11月工资（科目包括基本工资、绩效工资、交通费、误餐费、通讯费）2000.00元（即2012年10月26日-2012年11月25日），实发金额1076.92元，扣发工资923.08元；2012年12月工资2000.00元，扣发工资500.00元；2013年1月工资2184.00元（含加班工资184.00元），其中扣发工资400.00元；2013年2月工资2000.00元，其中扣发工资350.00元；2013年3月工资2127元（含加班工资127.00元），其中扣发工资350.00元；2013年4月工资2000.00元，其中扣��工资350.00元；2013年5月工资2127元（含加班工资127元），其中扣发工资350.00元；2013年6月工资2127元（含加班工资127元），其中扣发工资350.00元；2013年7月工资2000.00元（含加班工资127元），其中扣发工资350.00元；2013年8月工资2000元，其中扣发工资300.00元；2013年9月工资2000元，其中扣发工资250.00元；2013年10月工资2000.00元，其中扣发工资250.00元；2013年11月、12月工资均为1750.00元；2014年1月1750.00元；2014年2月工资工资1900元（含固定加班工资200元、临时加班工资150元）；2014年3月工资2150元（含固定加班工资200元）；2014年4月工资2150元（含固定加班工资200元）；2014年5月工资2335.00元（含固定加班工资200元、临时加班工资195.00元）；2014年6月工资2150元（含固定加班工资200元）；2014年7月工资2140元（含固定加班工资200元）；2014年8月工资2140元（含固定加班工资200元），实发工资2140.00���；2014年9月工资2346.10元（含固定加班工资200元、临时加班工资196.10元）；2014年10月工资2346.10元（含固定加班工资200元、临时加班工资196.10元）；2014年11月工资2060.00元（含固定加班工资200元）；2014年12月工资2140.00元（含固定加班工资200元）。宣汉博美公司扣发张宗良的工资共计4723.08元，但没有提供扣发工资原因的证据。2014年12月10日，宣汉博美公司向被告张宗良送达了《劳动合同终止通知书》，于2014年12月31日终止与被告张宗良的劳动关系，宣汉博美公司已将张宗良2014年12月26日至12月31日工资共计253.80元进行了核算，张宗良没有领取。2015年3月25日张宗良向宣汉县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求宣汉博美公司支付解除劳动合同的经济补偿金14468.80元、支付加班工资共计57875.20元、补缴2012年10月15日至2014年12月30日期间的养老保险费，宣汉县劳动人事争议仲裁委员会于2015年5月28日作出宣劳人仲案【2015】111号仲裁裁决书，裁决：1、宣汉博美公司支付张宗良终止劳动关系的经济补偿金5375.00元；2、宣汉博美公司支付每月扣发张宗良（2012年10月5日至2013年12月30日）的工资5075.00元；3、宣汉博美公司支付张宗良法定节假日工资889.66元；4、宣汉博美公司支付张宗良延长工作时间的工资1742.24元；5、宣汉博美公司支付张宗良双休日加班费22537.93元；6、驳回张宗良的其他申请请求。仲裁裁决作出后，宣汉博美公司不服于2015年7月22日向法院提起诉讼，以裁决书认定事实和适用法律错误、裁决结果明显不当为由，请求撤销仲裁裁决第1-5项，对仲裁裁决错误事项予以纠正，判决原告不承担支付和赔偿义务。闭庭后，原告宣汉博美公司向本院申请撤回了请求对仲裁裁决的全部事项予以纠正的诉讼请求，将诉讼请求变更为判决原告宣汉博美亿达商业管理有限公司不承担支付和赔偿义务。同时查明，张宗良于1978年12月到原宣汉县电力总公司上班，1993年8月1日与该公司签订了《宣汉县电力总公司职工“停薪留职协议书”》，办理了停薪留职手续后离岗，但与国网四川宣汉县供电有限责任公司（宣汉县电力总公司的承继单位）保留劳动关系，国网四川宣汉县供电有限责任公司按照国家规定为其缴纳了社会保险。在第一次休庭后，张宗良向本院提交了书面申请，请求对在宣汉博美公司工作期间的养老保险待遇以及加班工资纠纷不做处理。张宗良在宣汉博美公司离岗前12个月的月平均工资为2133.93元【（1750+1900.00+2150.00+2150.00+2335.00+2150.00+2140.00+2140.00+2346.10+2346.10+2060.00+2140.00）÷12】。原审法院审理认为，原、被告争议的焦点是双方建立的是劳务关系还是劳动关系。劳务关系是指平等民事主体之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议，民事主体双方之间只是存在财产关系，不存在人身关系，即不存在行政隶属管理关系。劳动关系是劳动者与用人单位之间确立劳动关系、明确双方权利和义务的协议，双方之间既存在财产关系，又存在人身关系，即行政隶属管理关系。劳动关系建立后，劳动者除提供劳动以外，还要接受用人单位的管理，服从其工作安排，遵守其规章制度。本案宣汉博美公司与张宗良之间虽然签订的是《劳务协议》，但从协议的内容和张宗良的具体工作来看，张宗良的工作内容由宣汉博美公司确定，张宗良的工作时间由宣汉博美公司按照轮班方式安排，张宗良的工作业绩由宣汉博美公司进行量化考核并按照考核发放工��，张宗良本人必须严格遵守宣汉博美公司的各项规章制度和工作纪律；张宗良领取的报酬包括基本工资、绩效工资、交通费、误餐费、通讯费、固定加班工资、临时加班工资等科目，终止劳动关系时宣汉博美公司发放了《劳动合同终止通知书》。因此，宣汉博美公司与张宗良之间虽然签订名为《劳务协议》，但实际是劳动合同。宣汉博美公司主张其与张宗良之间是劳务关系而不是劳动关系的事实和理由均不成立，不予支持。张宗良从2012年11月6日至2014年12月受聘到宣汉博美公司务工，2014年12月10日，宣汉博美公司以劳动合同即将到期为由，书面通知解除了双方的劳动合同，其行为符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第一款“劳动合同期满的”为由解除劳动合同的法律规定。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿金……（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同、劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止规定期限劳动合同的……”以及《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款“经济补偿金按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付劳动报酬。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿”和第三款“本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资”之规定，张宗良主张宣汉博美亿达商业管理有限责任公司支付解除劳动合同的经济补偿金符合法律规定，张宗良在宣汉博美公司务工2年2个月，其经济补偿金为5334.83元（2133.922.5月）；宣汉博美公司主张不予支付扣发张宗良2012年10月5日至2013年12月30日的工资5075.00元，经查，宣汉博美公司2012年10月5日至2013年12月30日实际共扣发张宗良的工资4723.08元，宣汉博美公司庭审陈述是公司会计人员做账时没有将劳动合同和劳务协议两种用工方式区分开、将两类人员的报酬记录到同一种工资表中造成的失误，实际宣汉博美亿达商业管理有限责任公司没有扣发张宗良的工资，因宣汉博美公司与张宗良之间是劳动用工关系，其陈述理由不成立，宣汉博美公司没有提供依法应该扣发张宗良工资的相关证据，其主张不予支持，依照《中华人民共和国劳动法》第五十条“工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人。不得克扣或者无故拖��劳动者的工资”之规定，宣汉博美公司应将扣发张宗良工资4723.08元发放给张宗良；张宗良主张宣汉博美公司支付因没有签订书面劳动合同的双倍工资，因2013年1月1日和2014年1月1日原被告已经签订了书面《劳务协议》，其主张不予支持；张宗良在审理中书面表示对在宣汉博美公司工作期间的养老保险待遇纠纷不做处理，其意思表示真实，予以确认；张宗良主张宣汉博美公司支付其加班工资，因张宗良具体工作日期由宣汉博美公司安排值班时间来确定，具体上班日期不固定，故请求由宣汉博美公司支付法定节假日工资、双休日加班工资的事项不成立，庭审中张宗良认可宣汉博美公司打卡量化考核，从本案宣汉博美公司提供的职工工资表中反映，宣汉博美公司已经支付了张宗良临时加班和固定加班工资，故请求宣汉博美公司支付其法定节假日工资、双休日加班工资、延长工作时间的加班工资的主张不予支持；宣汉博美公司已核算出张宗良2014年12月26日至2014年12月31日的工资253.80元，并同意由张宗良领取，其意思表示真实，予以确认。据此判决：一、原告宣汉县博美亿达商业管理有限责任公司支付被告张宗良终止劳动合同的经济补偿金5334.83元；二、原告宣汉县博美亿达商业管理有限责任公司支付给被告张宗良扣发的工作期间工资4723.08元；三、原告宣汉县博美亿达商业管理有限责任公司支付给被告张宗良2014年12月26日至2014年12月31日的工资253.80元；四、驳回原告宣汉县博美亿达商业管理有限责任公司的其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由原告宣汉博美亿达管理有限公司承担。宣判后，原审原告宣汉县博美亿达商业管理有限责任公司不服，向本院提起上诉称：一审判决将双方签订的劳务协议认定为劳动合同的事实错误，适用法律错误，请求二审法院查明事实，依法改判。原审查明的案件事实属实，双方当事人均无异议，本院予以确认。本院认为，2012年11月6日，被上诉人张宗良受聘到上诉人宣汉博美公司务工，担任协管员，双方分别于2013年1月1日和2014年1月1日签订了两份内容一致的《劳务协议》是事实，虽然双方签订的是《劳务协议》，但该《劳务协议》部分内容约定明显违反相关法律规定，规避法律风险，从协议的形式、内容、具体工作安排、业绩量化考核、各项规章制度和工作纪律、劳动报酬以及上诉人宣汉博美公司终止劳动关系时向被上诉人张宗良送达的《劳动合同终止通知书》等来看，符合劳动关系的法律特征，足以认定上诉人宣汉博美公司与被上诉人张宗良之间存在劳动合同关系。上诉人宣汉博美公司上诉称，一审将双方签订的劳务协议认定为劳动合同的事实错误的上诉理由，经审查，未提供充分证据予以证明，上诉人的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。被上诉人张宗良从2012年11月6日至2014年12月受聘到宣汉博美公司务工，2014年12月10日，宣汉博美公司以劳动合同即将到期为由，书面通知解除了双方的劳动合同，其行为符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第一款“劳动合同期满的”为由解除劳动合同的法律规定。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿金……（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同、劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止规定期限劳动合同的……”以及《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款“经济补偿金按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付劳动报酬。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿”和第三款“本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资”之规定，被上诉人张宗良主张上诉人宣汉博美公司支付解除劳动合同的经济补偿金符合法律规定，上诉人宣汉博美公司上诉称一审适用法律错误的上诉理由不能成立，本院不���支持。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人宣汉县博美亿达商业管理有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长  牟春艳审判员  胡光俊审判员  谭 兴二〇一六年四月十九日书记员  高 兰