河北省邢台市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）冀05民终585号上诉人（原审被告）石家庄福瑞建筑材料安装工程有限公司，住所地石家庄市鹿泉区寺家庄镇东营北街村东。法定代表人王永祥，该公司董事长。委托代理人王厚鑫，河北冀华律师事务所律师。上诉人（原审被告）武汉阳光空间建筑工程有限公司（原武汉阳光空间建筑膜技术有限公司），住所地武汉市江汉区唐家墩兴业路口新华锦绣公寓2-1-1702室。法定代表人刘敏，该公司董事长。委托代理人曾峻峰，湖北万泽律师事务所律师。被上诉人（原审原告）河北道纪商贸有限公司，住所地河北省宁晋县308国道北侧。法定代表人樊径隆，该公司经理。委托代理人赵玉方，宁晋县城关宏达法律服务所法律工作者。上诉人石家庄福瑞建筑材料安装工程有限公司（以下简称福瑞公司）因建设工程施工合同纠纷一案，不服河北省宁晋县人民法院（2014）宁民初字第2182号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人福瑞公司的委托代理人王厚鑫，上诉人武汉阳光空间建筑工程有限公司（以下简称阳光公司）的委托代理人曾峻峰，被上诉人河北道纪商贸有限公司（以下简称道纪公司）的法定代表人樊径隆、委托代理人赵玉方到庭参加诉讼。本案现已审理终结。经审理查明，2013年2月28日，道纪公司与福瑞公司签订一份加气站罩棚《工程施工合同》，约定施工日期为2013年4月1日至2013年5月1日，工期30天，施工地点为宁晋县东汪镇东汪村（宁晋县308国道北侧），承包方式为包工、包料、包设计，材料必须符合设计图纸要求（即全部钢材表面要经过抛丸除锈，使用优质防锈漆，保证五年之内不生锈；罩棚使用德国海德斯公司生产的具有双面PVDF高自洁性能涂层的膜材，膜材代码H5473；所有进入工地的原材料必须附带生产厂家同批次材料化验单及合格证书），合同总标的款共计630000元。2013年4月8日，福瑞公司将承包工程中的膜材制作、安装工程又转包给阳光公司，工程合同价280000元。2013年5月25日，道纪公司与福瑞公司签订《工程洽商》一份，主要内容是将设计材料德国海德斯5473型更改为德国海德斯5574型，为此，工程价款增加30000元。由于多种原因，福瑞公司在2013年10月1日才正式进入施工场地进行施工。道纪公司委托河北共赢工程服务管理有限公司（以下简称共赢公司）为东汪加气站罩棚工程监理单位。2013年12月18日，道纪公司对工程的钢结构部分进行了验收，结论为合格。2014年1月5日，道纪公司与福瑞公司代表人刘少辉在原合同的基础上又签订一份《补充协议》，约定福瑞公司保证在2014年1月16日（包括16日在内）之前把整个罩棚完工，自然灾害无法施工的日期扣除；如不能如期完工，延期一日罚款2000元。道纪公司按合同约定根据工程进度陆续支付给福瑞公司工程款504000元，福瑞公司给付了阳光公司180000元。工程完工时，共赢公司于2014年1月18日给福瑞公司出具了《工程质量整改通知》，表明膜结构罩棚工程施工部位不符合设计及规范要求，具体表现为：1、进场膜材与合同约定的型号H5574标准参数不符，膜材厚度应为1.05毫米，福瑞公司实际用料为0.7毫米。2、施工方案未报经监理部审核私自施工，钢结构分项与福瑞公司施工无交接记录。施工后期质量隐患均由福瑞公司承担。3、膜结构6个顶尖部位（膜顶部固定钢板）倾斜，导致膜结构成斜八字形。4、罩棚顶尖部位固定螺栓倾斜，向一侧倒伏。5、膜结构施工存在多处褶皱、不平整、不舒展，雨天存水。6、膜结构顶尖部位，接缝部位开裂、透光。因此，道纪公司未支付给福瑞公司工程总款17%的工程款和3%的质保金及增加的工程款30000元，共计156000元。《工程质量整改通知》发出后，福瑞公司与道纪公司多次就罩棚整修进行协商，并在2014年7月10日签订一份《罩棚整修协议》，内容为：甲方道纪公司，乙方福瑞公司，甲、乙双方就甲方东汪加气站膜结构罩棚的承建工程事宜于2013年2月28日签署合同，2013年12月份完工后存在一些问题，经过一段时间使用后出现一些新的问题。现就整修一事经双方协商达成如下协议：1、罩棚存在的问题：（1）罩棚的六个顶尖部位（膜的固定位置）不水平、成斜八字型。（2）罩棚顶尖部位固定螺栓不垂直，向某一方向倒状。（3）罩棚膜结构顶尖部分多处出现褶皱不平整、不舒展。（4）罩棚膜结构顶尖部分、部分接缝部位出现开裂、透光。（5）罩棚膜结构部分出现塌陷、雨天存水。2、乙方保证于2014年7月30日之前整修完工，保证质量，力争不出现第二次返工，不影响道纪公司正常营业。3、在规定的期限之内，如果不能完工或经过一次整修后问题仍然得不到解决，甲方有权自己雇请其它专业人士整修，整修费用由乙方承担。4、问题解决后其他问题包括付款问题按主合同进行。协议到期后，福瑞公司未能完成整修。道纪公司于2014年8月2日函告福瑞公司，决定自己雇佣其他专业人员进行罩棚整修。福瑞公司2014年8月4日收到该通知，未予答复。2014年8月18日，道纪公司和安徽省合肥创艺膜结构有限公司（以下简称创艺膜结构公司）签订一份罩棚工程施工《项目合同书》，约定施工方将旧的膜材和废料清除，将符合质量标准的膜材进行重新安装，工程款共计400000元。创艺膜结构公司按合同约定完工后，道纪公司实际给付创艺膜结构公司工程款365880元。2014年10月22日，道纪公司起诉福瑞公司，要求福瑞公司赔偿因施工质量问题造成道纪公司经济损失共计900000元，其中工程整修款400000元，2014年1月18日至2014年9月28日的违约金500000元。诉讼中，因膜材制作、安装工程为阳光公司承建，该工程是否存在施工质量问题与其有利害关系，故福瑞公司依法追加其作为被告参加诉讼。阳光公司收到《参加诉讼通知书》后，未出庭参加庭审，只是在庭审后向法庭提交了鉴定申请书，请求对其为道纪公司安装的膜材的型号进行鉴定。后因阳光公司未按有关规定预交鉴定费用，原审法院司法技术辅助室终结了对外委托鉴定。原审认为，福瑞公司作为承建方，未能按照合同约定的期限交付合格的罩棚，应负违约责任；作为实际施工人的阳光公司与承包方福瑞公司一起对所做罩棚工程的质量依法负有连带责任。创艺膜结构公司受道纪公司委托，修复罩棚的费用为400000元，根据道纪公司与福瑞公司2014年7月10日所达成的协议，此款由福瑞公司承担，减去道纪公司未付福瑞公司的156000元，福瑞公司实际应赔付道纪公司244000元。道纪公司要求福瑞公司赔偿罩棚工程延期完工（2014年1月18日至2014年9月28日）引起的违约金500000元，但所提交的证据相互矛盾，不能够证明福瑞公司延期完工，该项请求不予支持。阳光公司虽对其为道纪公司安装的膜材型号提出了膜材型号鉴定申请，但因其未在规定时间内预交鉴定费用，视为自动放弃对膜材型号的鉴定申请，由此产生的一切法律后果由其自负。原审判决：一、福瑞公司、阳光公司赔偿道纪公司工程款244000元。判决生效后五日内付清。二、驳回道纪公司的其他诉讼请求。案件受理费12800元，由福瑞公司、阳光公司负担3470元，道纪公司负担9330元。上诉人福瑞公司上诉称，原审没有对涉案工程是否存有严重质量问题作出认定，仅凭共赢公司出具的《工程质量整改通知》和《罩棚整修协议》不能证明工程存有质量问题，属于认定事实不清，共赢公司没有工程质量鉴定资格，且道纪公司是在使用一段时间后发现了一些问题，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第13条，道纪公司的请求不应得到支持。工程发现的问题应通过修理的方式解决，合同没有关于整体更换的约定。道纪公司对模材整体更换属于“擅自扩大”损失。模材整体因是阳光公司承建，工程质量问题应由阳光公司独立承担。道纪公司与创艺膜结构公司签订的罩棚《项目合同书》及40万元付款发票不足以证明客观上发生了40万元工程款，原判由福瑞公司全部承担40万元整修费显然过高。原判认定事实不清，适用法律错误。请求确认涉案工程无质量问题，驳回道纪公司关于40万元整修费的诉讼请求或由阳光公司与道纪公司按责任分担。上诉人阳光公司上诉称，原审违反法定程序，未向阳光公司送达开庭传票便缺席判决，原审中我方没有参与庭审，程序不合法；原审追加我方为被告是错误的，我方与道纪公司没有合同关系，福瑞公司欠我公司工程款，如果原审没有剥夺我方的上诉权利，我方会反诉福瑞公司。请求撤销原判，发回重审。被上诉人道纪公司针对二上诉人答辩称，原审审理程序合法。福瑞公司未按合同约定提供合格的膜材。其厚度、强度均不能达到该型号要求，施工完毕后造成罩棚存水，有坍塌现象，致使该棚不能使用，只能将膜材更换为合格的膜材。我方及时通知福瑞公司要求整修并签订了《罩棚整修协议》，福瑞公司签订协议后，未作处理。我方又向该公司发出通知，要求予以整修，仍未答复。我方于2014年8月18日与创艺模结构公司对罩棚进行处理，给我方直接造成损失达40万元。二审应予维持。福瑞公司针对阳光公司的上诉答辩称，原审审理程序合法。阳光公司对福瑞公司的上诉答辩称，我方与道纪公司没有合同关系，福瑞公司尚欠我公司工程款。本院认为，阳光公司称原审违反法定程序，未送达开庭传票开庭并缺席判决，剥夺了其合法的诉讼权利。经核实，阳光公司承认收到原审法院邮寄的开庭传票等法律文书，开庭时间为2015年2月16日，阳光公司委托代理人称其于2015年2月16日9点到原审法院，与主审法官见面，与道纪公司和福瑞公司对鉴定的事情沟通，做了鉴定笔录，法院通知其鉴定结果出来后再择日开庭，但道纪公司和福瑞公司均称2015年2月16日上午开庭，原审开庭笔录也是2015年2月16日上午10点至12点开庭，故阳光公司称未接到开庭通知，原审在2015年2月16日上午未开庭的理由不能成立。另外，作为实际施工人的阳光公司与涉案罩棚工程有法律上的利害关系，原审依据福瑞公司的申请追加阳光公司为被告并无不当。关于膜结构罩棚工程是否存在质量问题。道纪公司和福瑞公司2014年7月10日签订的《罩棚整修协议》约定：2013年12月份完工后存在一些问题，经过一段时间使用后出现一些新的问题。现就整修一事经双方协商达成如下协议：……2、乙方保证于2014年7月30日之前整修完工，保证质量，力争不出现第二次返工，不影响道纪公司正常营业。3、在规定的期限之内，如果不能完工或经过一次整修后问题仍然得不到解决，甲方有权自己雇请其它专业人士整修，整修费用由乙方承担。可见，罩棚的确存在质量问题，福瑞公司和阳光公司应就该质量问题向道纪公司承担连带责任，道纪公司在一审中明确只要求福瑞公司赔偿，本院予以支持。道纪公司与福瑞公司约定的处理方法是整修而不是整体更换，道纪公司在实际履行合同过程中，在各方没有确认是否存在严重质量问题，没有充分证据证明涉案工程整体存在严重质量问题且必须整体更换的情况下，仅依据共赢公司2014年1月18日出具的《工程质量整改通知》及2014年7月10日福瑞公司与道纪公司签订的《罩棚整修协议》（该协议并未提出膜材质量问题），擅自对罩棚工程进行整体更换，并要求福瑞公司对创艺膜结构公司重新施工的罩棚工程费用40万元全额赔偿，明显过高，不符合《中华人民共和国合同法》第一百一十三条、一百一十九条的规定，属于对违约损失的扩大，违反了法律规定的减损义务，由此扩大的损失应由其自己承担，故其主张不应得到完全支持。综合考虑合同的履行情况，参照福瑞公司与阳光公司签订的合同价款、道纪公司修复罩棚的费用等因素，本院酌定福瑞公司赔偿道纪公司156000元。抵销权是形成权，虽然道纪公司欠付福瑞公司工程款156000元，但福瑞公司并未主张抵销，原判赔偿款与工程款部分抵销不当，本院予以纠正。至于道纪公司欠付福瑞公司剩余工程款156000元，福瑞公司可另行处理。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第（二）项之规定，判决如下：一、维持河北省宁晋县人民法院（2014）宁民初字第2182号民事判决第二项；变更河北省宁晋县人民法院（2014）宁民初字第2182号民事判决第一项为：上诉人石家庄福瑞建筑材料安装工程有限公司自本判决生效之日起五日内赔偿被上诉人河北道纪商贸有限公司损失156000元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费负担不变，二审案件受理费12800元，由上诉人石家庄福瑞建筑材料安装工程有限公司、上诉人武汉阳光空间建筑工程有限公司负担5000元，被上诉人河北道纪商贸有限公司负担7800元。本判决为终审判决。审判长  吴俊华审判员  史勤书审判员  武丽萍二〇一六年四月二十八日书记员  陈勇铮