宁夏回族自治区银川市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）银民终字第1644号上诉人（原审被告）银川润禾园林工程有限公司。住所地宁夏回族自治区银川市前进街***号。法定代表人为白荣峰，该公司总经理。委托代理人朱大勇，男，1976年5月1日出生，汉族，银川润禾园林工程有限公司项目经理，住宁夏回族自治区银川市。委托代理人李婷，宁夏方和圆律师事务所律师。被上诉人（原审原告）钱长军，男，1968年4月8日出生，汉族，个体，住宁夏回族自治区永宁县。委托代理人周立宁、康芊，宁夏昊诺律师事务所律师。上诉人银川润禾园林工程有限公司因劳务合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区永宁县人民法院（2014）永民初字第550号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭于2015年12月17日公开开庭进行了审理。上诉人银川润禾园林工程有限公司（以下简称润禾公司）委托代理人李婷、朱大勇，被上诉人钱长军委托代理人康芊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院审理查明，2012年6月15日，胡建云与原告钱长军签订一份《建房施工协议书》，由原告给被告润禾公司承建位于永宁县胜利乡二层房屋一栋，协议书约定承包价格560.00元／平方米，总价款按最终结算面积计算；承包方式为包工不包料，乙方（承建方）按照甲方（发包方）的要求和图纸进行施工，乙方自带建筑所需施工工具，包括施工用的搅拌机、震动器、起吊设备；付款方式为：±0以下，甲方支付乙方30000.00元工程款，主体完成后（不含装饰），甲方支付乙方完成后工程量价款的60%，工程全部竣工后，经甲方验收合格后支付给乙方除预留保修费的工程款；并约定工程质量保修期为一年，预留总造价的3%为保修费；合同甲方签字处加盖“银川润禾园林工程有限公司第一项目部”印章。合同签订后，原告进行施工至房屋主体封顶。发包方给原告支付施工费用2万元，拖欠剩余款项未付。原告为索要工程款以胡建云及润禾公司为被告向法院提起诉讼。该案在审理过程中，法院根据原告的申请依法委托宁夏众业工程造价咨询司法鉴定所对涉案工程的工程量及人工费进行鉴定，该鉴定机构出具了司法鉴定检验报告书，鉴定意见为现浇框架结构房屋423.66平方米，共计125586.08元。原审法院认为，胡建云与原告签订的《建房施工协议书》中甲方签字处加盖“银川润禾园林工程有限公司第一项目部”印章，且被告润禾公司在其反诉状中自述胡建云与原告签订《建房施工协议书》，由原告给被告润禾公司承建一栋二层房屋的事实，因此原告有理由相信胡建云系代表被告润禾公司订立的合同，该行为对被告润禾公司具有法律效力。被告润禾公司辩称其反诉是基于对事实的错误认识提出，没有足够的证据和理由予以支持，被告撤回反诉的行为并不能同时产生撤回其对相关不利事实承认的法律效果，故被告的该抗辩主张不能成立，不予支持。原告以包工不包料的方式承建农村自建房屋，双方所签施工协议属以提供劳务为主要内容的劳务合同，该合同合法有效，双方均应认真履行。原告进行施工至主体封顶，被告应当根据原告所完成的工程量及时支付施工费用。被告主张原告只施工了其中部分工程，并没有达到主体封顶，其余部分工程系由他人完成，因被告没有提供相应的证据予以证实，不予采纳。根据鉴定机构鉴定意见，原告施工现浇框架结构房屋面积为423.66平方米，施工费用为125586.08元，按照合同约定施工费用为560.00元／平方米，主体完成后，支付工程量价款的60%，为142349.76元，鉴于合同约定的价款系完成整体施工项目的结算单价，因原告未完成整体施工项目，故由被告按照鉴定机构确定的数额125586.08元向原告支付施工费用较为合理，减去已支付的2万元，被告润禾公司还应再支付105586.08元。原告要求被告按照欠款10%计算赔偿损失，因合同中并没有约定逾期付款违约责任承担方式，原告主张的数额依据不足，但被告拖欠原告施工费用未付，应从原告起诉之日即2014年4月1日起按照中国人民同期贷款基准利率年利率6.15%计算支付欠款利息至实际清偿之日。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条之规定，判决：被告银川润禾园林工程有限公司于判决生效后二十日内向原告钱长军支付建房施工费用105586.08元，并从2014年4月1日起按照中国人民同期贷款基准利率年利率6.15%计算支付欠款利息至实际清偿之日。案件受理费3536.00元，鉴定费1600.00元，公告费600.00元，由原告钱长军负担1586.00元，被告银川润禾园林工程有限公司负担4150.00元。一审宣判后，润禾公司不服提起上诉称，一、原审判决认定事实不清，被上诉人在一审中提交的证据不能形成完整的证据链。具体表现在：1、本案中胡建云个人承包的工程，因被上诉人要求相应保障，胡建云私刻了上诉人公司的印章与被上诉人签订了合同，上诉人从未找过被上诉人干活也从未向被上诉人支付过工程款；2、被上诉人在一审中提交的《建房施工协议》中所盖的印章是虚假的，提交的建筑施工图纸及证人证言是单方证据，上诉人提交的反诉状已经撤回不能作为证据使用，而原审法院却采信了上述证据确定承担责任的主体为被上诉人，明显有违公正；3、原审法院在没有证据可以证实被上诉人完成了涉案工程的情况下委托相关机构进行鉴定有违公正；4、涉案的平房没有图纸，与合同约定的按图纸施工相背离，因此不能认定平房是发包人发包出去的工程。二、原审判决程序违法，严重侵犯了上诉人的合法权益。具体表现在：1、鉴定没有依据，且在上诉人要求重新鉴定时原审法院没有书面的回复，剥夺了上诉人要求重新鉴定的权利；2、被上诉人在原审中何时撤回了关于平房的诉请，上诉人不知情。三、原审判决存在多处法律适用错误，具体表现在：1、原审法院准许被上诉人撤回对主债务人胡建云的诉讼，仅判决上诉人承担连带责任，剥夺了实际连带责任人后续的求偿权；2、在建设施工合同中，无资质的实际施工人施工获取工程款的前提是项目竣工验收，涉案房屋未竣工验收，被上诉人主张施工款违反法律的强制性规定；3、被上诉人申请鉴定的工程量范围已经严重超过了其主张的工程款范围，对于超出部分的鉴定费用，原审法院按原审判决计算的百分比判由上诉人负担明显不公。综上，一审法院认定事实错误，导致判决错误，请二审法院查清本案事实，依法撤销原判，发回重审或改判驳回被上诉人的全部诉讼请求。被上诉人辩称，原审法院认定事实清楚，法律关系定性准确，适用法律正确，上诉人的上诉理由不能成立，请求驳回上诉，维持原判。二审中，上诉人、被上诉人均未向本院提交新证据。二审查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，被上诉人为上诉人建房的事实，有被上诉人提交的《建房施工协议书》、证人李来旺、李建材的证言及上诉人在一审中提交反诉状相互印证，本院予以确认。虽然上诉人声称反诉系其基于错误的认识提出，但其在提交反诉状长达四个月以后才撤回，且没有提交确实、充分的证据证实其主张，故对上诉人的该意见，不予采纳。被上诉人虽未按约将全部工程施工完毕，但在实际履行过程中已经完成了部分工作量，上诉人应向被上诉人支付相应的费用。关于已完成的工程量，双方有异议，原审法院根据鉴定机构出具的鉴定意见书综合认定，并无不妥。虽然上诉人认为鉴定机构所依据的检材都是由被上诉人单方提供，鉴定结论不真实，且鉴定结论套用08定额没有依据，但其没有向法院提交重新鉴定所依据的检材，原审法院没有准许并无不当，故对上诉人的该意见，本院亦不采纳。关于被上诉人申请撤回胡建云及涉案工程中平房的部分的起诉，系被上诉人对自己权利的处分，原审法院准许，符合法律规定。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由不成立，其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十四条、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3536元，由上诉人银川润禾园林工程有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  周景远代理审判员  任朝霞代理审判员  徐玉芳二〇一六年四月七日书 记 员  季瑞娇附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……第一百七十四条第二审人民法院审理上诉案件，除依照本章规定外，适用第一审普通程序。第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。