江西省九江市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）赣04民终2号上诉人（原审原告）王青林，男，1970年7月28日出生，汉族。委托代理人杨军，江西共诚信律师事务所律师。被上诉人（原审被告）江西共青开平实业发展有限公司，住所地江西省九江市共青城工业大道北段以南，组织机构代码：69847053-X。法定代表人李春华，该公司总经理。上诉人王青林因与被上诉人江西共青开平实业发展有限公司（以下简称共青开平公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江西省共青城市人民法院(2015)共民二初字第140号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。王青林及其委托代理人杨军到庭参加了诉讼，共青开平公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审查明，2013年6月27日，王青林与共青开平公司签订《土方合同书》，约定：共青开平公司将共青城欧玛威土方工程发包给王青林施工，同时约定土方工程结算方式为按实际完成工程量结算：第一次土方填方单价每立方米计5.5元，共计完成土方量45000m3；第二次土方填方单价每立方米计6.3元，共计完成75000m3；第三次土方填方单价每立方米9.5元，按实际完成工程量结算。后王青林依约完成了土方工程。2014年8月13日，在王青林代共青开平公司垫付工程测量费7000元后，该工程经九江诚翔勘测有限公司及共青开平公司测量、验收，王青林共计完成总填方302265.7m3，土方工程款合计2451524元。后共青开平公司仅支付部分工程款，尚欠工程款751524元及测量费7000元。王青林多次催讨未果，故诉至原审法院，请求：1、共青开平公司支付工程欠款759524元，并自起诉之日起按银行同期贷款利率支付违约金；2、确认王青林对共青开平公司的土地及建设工程拍卖、变卖款享有优先受偿权。原审认为，王青林与共青开平公司签订的《土方合同书》系双方的真实意思表示，应依约履行。王青林依约完成了土方工程，且该工程经九江诚翔勘测有限公司及共青开平公司测量、验收，故共青开平公司应承担向王青林支付全部工程款的义务。由于共青开平公司之前已经支付部分工程款，王青林要求共青开平公司支付工程款余款751524元、归还其代垫的土方工程测量费并自起诉之日起按中国人民银行同期贷款利率支付逾期付款违约金，理由成立，原审法院予以支持，但测量费金额应以九江诚翔勘测有限公司开具的测量费收据为准，即7000元，王青林诉请超出部分，原审法院不予支持。对于王青林要求对上述工程款享有优先受偿权的诉请，根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条的规定，建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。由于双方签订的《土方合同书》并未约定工程竣工日期，而根据王青林提供的共青城欧玛威项目土方工程竣工土方量计算图，该土方工程的实际竣工日期为2014年8月13日，而王青林的起诉之日为2015年3月16日，王青林亦未提供证据证明其在竣工之日起六个月内向共青开平公司主张过优先权，故王青林要求行使工程款的优先受偿权超出法定期限，原审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百二十二条、第二百六十九条、第二百八十六条、《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、共青开平公司在判决生效之日起10日内向王青林支付工程款751524元、测量费7000元，共计758524元，并按中国人民银行同期贷款利率计算支付自起诉之日起至付清所欠款项之日止的违约金；二、驳回王青林的其他诉讼请求。案件受理费7977元，公告费260元，由共青开平公司承担。宣判后，上诉人王青林不服原审判决，向本院提起上诉称：1、共青城欧玛威物流园土方工程占地面积200亩，王青林完成约一半工程时，因共青开平公司资金不足，王青林被迫停工。本案双方合同约定的项目工程并未完工，王青林仅完成合同工程量的一部分，后双方初步结算，共青开平公司同时承诺待项目资金到位后继续施工。在此情况下，王青林不可能立即起诉主张一部分工程款。2、王青林在等待共青开平公司筹措资金的同时，多次找共青开平公司与项目部经理沟通，项目部经理也多次承诺将情况反映给共青开平公司。3、因共青城欧玛威物流园工程欠付工人工资和承建商的工程款，共青开平公司的法定代表人又不知所踪，王青林便找到当地政府，当地政府也多次组织王青林与工程项目部协调，并通过各种途径寻找共青开平公司的法定代表人，协调过程自2014年底至2015年春节前持续三个多月，最终因当地政府寻找共青开平公司的法定代表人无果后，才告知王青林向原审法院起诉。故请求二审法院撤销原审判决第二项，改判王青林对共青开平公司的土地使用权及地上建设工程拍卖、变卖款享有优先受偿权，由共青开平公司承担二审案件受理费。被上诉人共青开平公司未应诉亦未答辩。经本院二审查明，原审除认定“王青林依约完成了土方工程”的事实有误外，其余认定事实的部分正确，本院予以确认。二审诉讼中，王青林提供以下证据材料：1、共青城市委维护稳定领导小组办公室出具的证明，拟证明因共青开平公司的法定代表人不出面解决工程款，王青林遂于2014年底通过信访主张权利；2、记账单及共青开平公司已付款的银行对账单，拟证明共青开平公司已付款情况。另查明，王青林于2010年初即开始涉案工程施工，双方于2013年6月27日补签了《土方合同书》,但合同中未约定工程竣工日期。施工过程中，王青林系依共青开平公司的要求按共青城欧玛威物流园的建设工程进度施工。至2014年8月13日，就王青林第三次完成的土方填方进行测量和验收时，《土方合同书》中的土方填方工程尚未完工。本院认为，《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》（以下简称《批复》）第四条规定的建设工程承包人须在六个月内行使工程款优先权，其前提是建设工程已竣工或者建设工程合同约定了竣工日期。本案中，至2014年8月13日，就王青林第三次完成的土方填方进行测量和验收时，《土方合同书》中的土方填方工程尚未竣工，合同也未约定竣工日期，且至王青林起诉时合同并未解除或者终止履行，对于王青林而言，只要共青开平公司支付工程款，其仍将继续履行合同。因此，王青林在土方填方工程竣工前主张已完工工程工程款的优先受偿权于法不悖，本院予以支持。原审认定王青林行使工程款优先受偿权超出法定期限，并据此驳回其该项诉请，属认定事实不清，适用法律错误，导致处理不当，依法应予纠正。关于优先受偿权是否及于建设用地使用权问题。本院认为，承包人对建设工程价款优先受偿是基于其劳动成果物化为其承建的建设工程，结合《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，承包人对建设用地使用权不享有优先受偿权。王青林诉请其对本案土方工程的建设用地享有优先受偿权于法无据，本院不予支持。同时，《批复》第三条：“建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失。”因此，本案王青林对测量费7000元及工程欠款利息不享有优先受偿权。综上，原审认定部分事实不清，适用法律亦有错误，导致处理不当，本院予以纠正。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第（二）项之规定，判决如下：一、维持江西省共青城市人民法院(2015)共民二初字第140号民事判决第二项，即“二、驳回原告王青林的其他诉讼请求。”；二、变更江西省共青城市人民法院(2015)共民二初字第140号民事判决第一项为“一、由被上诉人江西共青开平实业发展有限公司于本判决生效后十日内向上诉人王青林支付工程欠款751524元、测量费7000元，共计758524元，并按中国人民银行同期贷款利率计算自2015年3月16日起至付清所欠款项之日止的利息，上诉人王青林对工程欠款751524元，在共青城欧玛威物流园其所填土方范围的建设工程项目中享有优先受偿权；”。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一、二审案件受理费合计19643元、公告费260元，由被上诉人江西共青开平实业发展有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 刘  欣代理审判员 敬 鸿 林代理审判员 欧阳中学二〇一六年四月十二日书 记 员 查 晓 鹄