沈阳市沈河区人民法院民 事 判 决 书[2015]沈河民六初字第00331号原告：王某。被告：沈阳市沈河区推动教育培训学校，住所地沈阳市沈河区桃源街122号。负责人：尚德娟，该学校校长。委托代理人：叶红，该学校员工。原告王某与被告沈阳市沈河区推动教育培训学校劳动争议一案，本院2016年11月5日受理后，依法组成由审判员石瑷丹担任审判长、代理审判员张萌萌主审、人民陪审员张玉华参加的合议庭，公开开庭进行了审理。原告王某，被告沈阳市沈河区推动教育培训学校的委托代理人叶红到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告王某诉称，原告在2014年10月-2015年9月就职于沈阳市沈河区推动教育培训学校，做专职班主任工作，带理科二班和艺术竞聘10人班。工作时间是每天早6点至晚19点，全天上课19：00-23：00看管学生晚自习，每天工作近18个小时，天天吃住在学校，与学生同吃同住同上课，还要负责学校安排的很多事情，24小时于学生在一起，底薪是3,000元，再加上晚班费看自习费等每月5,100元左右，本人工作认真负责，××休了7天，病好后回来时，主管教学谭校长告诉我不用来上班了，已换人了，本人对该校违法解除劳动关系，而且没有给我签合同交保险向沈河区劳动仲裁申诉，沈河区劳动仲裁以不在其受案范围不予受理，因此本人向沈河区法院起诉，请判决被告支付我以上五项诉讼请求。诉讼请求：1、支付原告2014年10月-2015年9月因未签劳动合同的双倍工资51,000元；2、支付原告因非法解除劳动关系2个月的经济赔偿；3、支付未提前告知经济补偿5,100元；4、支付6天法定假日三倍工资3,528元；5、补缴12个月的五险。被告沈阳市沈河区推动教育培训学校辩称，1、原告与被告是劳务关系不适用劳动合同法，支付额度和周期非常不稳定，不具备劳动合同形式的基本特征，原告应聘到被告单位时称自己是吉林某校的在职教师，被告有理由相信原告的话，故不应签订劳动合同，更不存在支付二倍工资问题。2、原告在被告单位是临时用工，不存在解除，更不存在经济赔偿金。3、原告向被告提出不干了，被告出于挽留心里向原告多支付1,000元，原告同意并在离职结账单上签字，证明原告与被告再无任何纠纷。4、原告要求的法定假工资无依据。5、双方为劳务关系，不存在为原告缴纳保险事项，且原告为外省户口，应聘时称自己在职在外地有保险。请求法院驳回其诉讼请求。经审理查明，被告为非学历教育机构，教学内容为高考补习。原告王某在被告处任教师工作，双方未签订劳动合同，被告未为原告缴纳社会保险。2015年9月26日，双方进行了离职工资清账，被告为原告补发工资4,097元，另给付原告离职金1,000元，次日原告不再到被告处工作。另查，双方劳动关系解除前11个月原告的应发平均工资为3,549.73元。原告向沈阳市沈河区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，该委于2015年10月30日作出沈河劳人仲不字（2015）527号不予受理通知书。原告起诉至法院。上述事实，有当事人陈述、沈河劳人仲不字（2015）527号不予受理通知书、银行卡对账单、证人证言、照片、离职结账单等证据，经庭审质证，本院予以确认，在卷佐证。本院认为，关于双方是否建立劳动关系，根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。同时，根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》中第一条规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。本案中，被告符合法律、法规规定的用人单位主体资格，原告未达到退休年龄、具备劳动能力，符合劳动者的合法条件，故双方均符合劳动法规定的主体资格。虽然双方未签订劳动合同，但被告承认原告在被告处工作的事实，原告为班主任，被告为教育培训机构，原告从事的工作为被告的业务组成部分，其工作内容由被告安排，工资由被告发放，符合劳动关系成立的要件。被告虽抗辩原告在异地有社会保险账户，属于临时用工，双方应建立劳务关系而不是劳动关系，但在本院依其申请给予的合理的举证期内，被告仍未能出具相关证据，故对被告的该抗辩本院不予采纳。被告对原告入职事实没有异议，但是对入职时间有异议，原告主张的入职时间为2014年10月10日，原告举证的银行卡第一笔工资发放于2014年12月25日的11月工资，另，被告存在工资通过现金发放的情况，故原告主张的入职时间具有合理性。被告抗辩被告入职时间为2014年12月，但未出具证据证明，根据该条法律规定，被告具有建立职工名册的法定义务，现被告未出具职工名册，故应承担不利的法律后果。双方对离职日期2015年9月26日没有争议。综上，本院认定用工之日为原告主张的2014年10月10日。综上，本院认定2014年10月10日至2015年9月26日期间双方事实劳动关系存在。关于未签订劳动合同双倍工资的诉讼请求，依据《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第八十二条之规定，已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍工资。双方劳动关系建立时间为2014年10月10日，最迟应于2014年11月9日前签订劳动合同，现双方未签订书面劳动合同，故应给付原告2014年11月10日至2015年9月26日期间未签订书面劳动合同的双倍工资。根据原告举证的工资银行卡对账单、被告举证的离职结账单以及双方庭审陈述情况，被告应支付原告未签订劳动合同双倍工资差额人民币38,111元（3,016÷21.75×15+3,880+4,119+3,245+6,080+7,012+6,815+693+500+3,197+400）。关于违法解除劳动合同赔偿金的诉讼请求，双方对劳动关系解除的时间没有争议，但是对解除劳动关系的原因有争议。被告主张系原告主动离职，原告主张被被告辞退，但双方均未提供证据证明其主张，另根据《班主任离职清账》，双方在劳动关系解除后就工资和补偿进行了清算，故本院认定双方在劳动关系解除上达成了一致。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条、第四十七条之规定，双方协商一致解除劳动合同的，用人单位应当支付劳动者解除劳动合同经济补偿金，金额是按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资。双方劳动关系存续期间为自2014年10月10日至2015年9月26日，故被告应支付原告一个月工资作为赔偿金，但离职时被告额外支付原告的1,000元应予扣减，具体数额计算为人民币2,549.73元（3,549.73-1,000）。关于代通知金的诉讼请求，《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定了三种用人单位解除劳动合同应额外给付劳动者一个月工资的情形，本案原告与被告解除劳动关系的情形亦不符合该条规定，故对原告的该项诉讼请求，本院不予支持。关于法定假日加班费的诉讼请求，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条之规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。原告没有出具有效的证据证明其加班的情形，故对原告的该项诉讼请求，本院不予支持。关于补缴养老保险、医疗保险、失业保险、工伤保险、生育保险的诉讼请求，根据《中华人民共和国劳动法》第一百条、《中华人民共和国社会保险法》第八十六条规定，用人单位未按时足额缴纳社会保险费的，由社会保险费征收机构责令限期缴纳或者补足，不属于人民法院民事案件受案范围，故对原告的该项诉讼请求，本院不予审理。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条、第三十六条、第四十条、第四十六条、第四十七条、第八十二条，《中华人民共和国劳动法》第一百条、《中华人民共和国社会保险法》第八十六条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条之规定，判决如下：一、被告沈阳市沈河区推动教育培训学校在本判决发生法律效力之日起十五日内一次性给付原告王某未签订劳动合同双倍工资差额人民币38,111元；二、被告沈阳市沈河区推动教育培训学校在本判决发生法律效力之日起十五日内一次性给付原告王某解除劳动关系经济补偿金人民币2,549.73元；三、驳回原告王某的其他诉讼请求和被告沈阳市沈河区推动教育培训学校的抗辩。如被告沈阳市沈河区推动教育培训学校未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币10元，由沈阳市沈河区推动教育培训学校负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于辽宁省沈阳市中级人民法院。审 判 长  石瑷丹代理审判员  张萌萌人民陪审员  张玉华二〇一六年四月二十八日书 记 员  陈禹霏本案判决所依据的相关法律《中华人民共和国劳动合同法》第七条用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。第十条建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。第三十六条用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。第四十条有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。第四十六条有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；（七）法律、行政法规规定的其他情形。第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。第八十二条用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。《中华人民共和国劳动法》第一百条用人单位无故不缴纳社会保险费的，由劳动行政部门责令其限期缴纳；逾期不缴的，可以加收滞纳金。《中华人民共和国社会保险法》第八十六条用人单位未按时足额缴纳社会保险费的，由社会保险费征收机构责令限期缴纳或者补足，并自欠缴之日起，按日加收万分之五的滞纳金；逾期仍不缴纳的，由有关行政部门处欠缴数额一倍以上三倍以下的罚款。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》一、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。