陕西省西安市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)陕01民终1320号上诉人（原审原告）王副强，无业。委托代理人杨明宇，陕西权诚律师事务所律师。被上诉人（原审被告）陈学点，无业。委托代理人路航，陕西许小平律师事务所律师。委托代理人李潇，陕西许小平律师事务所律师。被上诉人（原审被告）陕西奥达建筑工程有限公司，住所地陕西省西安市碑林区建国路ll1号。法定代表人王发友，该公司总经理。委托代理人韩宗谋，该公司员工。委托代理人代学文，该公司员工。上诉人王副强因与被上诉人陈学点、陕西奥达建筑工程有限公司(以下简称:奥达公司)劳务合同纠纷一案，不服西安市新城区人民法院（2015）新民重字第00008号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人王副强及其委托代理人杨明宇，被上诉人陈学点及其委托代理人路航、李潇，被上诉人奥达公司委托代理人代学文到庭参加诉讼。本案现已审理终结。王副强向原审法院起诉称，其与陈学点签订劳务合同，约定由陈学点将其承担奥达公司的部分工程交王副强施工。其后，陈学点先后向王副强出具结算单三张，陈学点累计拖欠王副强工程款822763.58元，虽经催要，陈学点以奥达公司尚未付清工程款为由推诿。因奥达公司将工程发包给无资质的陈学点，应承担相应责任。请求判令陈学点、奥达公司：支付拖欠的工程款822763.58元。原审法院审理查明，2009年8月2日，陈学点以中国人民解放军空军第一建筑安装工程总队的名义与奥达公司八府庄园指挥部签订《防水工程施工合同》，约定由其分包八府庄园安置工程基础筏板、地下室屋面、灶房、卫生间、屋面及本工程需要防水的部位。201O年8月8日，陈学点以中国人民解放军空军第一建筑安装工程总队的名义与奥达公司签订《防水工程施工合同》，约定由其分包张千户安置工程基础筏板、地下室屋面、灶房、卫生间、屋面及本工程需要防水的部位。2013年4月1日，陈学点以河南晟峰防水工程有限公司的名义与奥达公司八府庄园指挥部签订《施工协议》，约定由其分包八府庄园26号、27号楼(捷达1、2号楼)厨卫间及阳台防水。2012年2月29日，王副强与陈学点签订《合同书》，约定：“张千户奥达公司防水(2-4)屋面防水、卫生间防水、裙楼防水，陈学点承包给王副强工地，执行奥达公司张千户工地防水大合同为准。包括八府庄捷达l、2号屋面防水、卫生间防水，陈学点全部承包给王副强以奥达公司八府庄园合同为准。工程款困难时可以提前结付工程款”。王副强、陈学点均在合同书上签名、捺印。王副强提供2012年12月16日、2012年12月20日、2013年4月20日，陈学点先后向王副强出具结算单三张，结算单载明陈学点欠王副强张千户3号、5号楼屋面防水、裙楼防水、卫生间防水工程款524649.58元、欠王副强劳务费59958元、欠王副强八府庄捷达1号、2号楼屋面防水、卫生间防水工程款238156元，合计822763.58元。其后，经王副强多次向陈学点催要未果，王副强遂于2013年4月13日起诉要求陈学点和奥达公司支付拖欠的工程款822763.58元及违约金2万元。庭审中，为证明其诉讼请求，王副强提供有《合同书》及结算单。陈学点认可其与王副强之间存在劳务关系属实，但王副强所持结算单系伪造、虚构而成，要求进行司法鉴定，并先后提出就三份结算单上的笔迹、指纹及结算单有无添加、消蚀、涂改、擦刮的鉴定。经西安市中级人民法院委托，2013年10月25日陕西中金司法鉴定中心出具陕中金司鉴中心[2013]文鉴字第1002号《司法文书鉴定意见书》，鉴定意见为：l、3份检材中的“陈学点”签名笔迹与样本中的陈学点书写笔迹是同一人书写；2、3份检材中2013年4月20日、2012年12月l6日两份劳务施工结算单上“陈学点”签名笔迹上的红色指纹不具备检验条件；2012年12月20日劳务施工结算单上“陈学点”签名笔迹上的红色指纹是陈学点右手食指捺印。2014年5月26日，陕西蓝图司法鉴定中心出具陕蓝司法鉴定中心[2014]文鉴字第14号《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：l、检材l(2012年12月20日劳务施工结算单)整个纸面未发现销蚀、擦刮、涂改，存在先形成签名后添加书写内容现象；2、检材2(20l2年12月16日劳务施工结算单)未发现销蚀、涂改；3、检材3(2013年4月20日劳务施工结算单)下部日期部分“20l3”中“20”处纸面有局部擦涂，其余部分未发现销蚀、涂改。双方对上述鉴定意见均无异议。王副强称涉案工程的工程款中有59958元是劳务费，剩余的则是其包工包料的工程款。陈学点认为不存在王副强所称的包工包料的事实，并提供有购买防水材料的收款收据。审理中，王副强只提供有三张结算单，称购买材料票据未保存，未提供其他证据证明其进行施工。庭审中，陈学点承认其用中国人民解放军空军第一建筑安装工程总队、河南晟峰防水工程有限公司与奥达公司签订建筑工程施工合同，未征得中国人民解放军空军第一建筑安装工程总队、河南晟峰防水工程有限公司认可。原审法院认为，陈学点以中国人民解放军空军第一建筑安装工程总队及河南晟峰防水工程有限公司的名义与奥达公司签订建筑工程施工合同，因属陈学点私自使用上述两公司名义，应认定合同无效。陈学点与王副强签订的合同书亦无效。王副强提供三张结算单，其中2012年12月20日结算单存在先形成签名后添加书写内容现象；2013年4月20日一张晚于其起诉时间2013年4月13日，违背常理，其余结算单未提供其他证据予以佐证。三张结算单虽有陈学点个人签名，但不足以认定陈学点拖欠王副强工程款的事实。依照《中华人民共和国民法通则》第七十四条、第七十五条之规定，遂判决：驳回王副强要求陈学点、奥达公司给付工程款及支付违约金的诉讼请求。诉讼费15117元（王副强已预交），由王副强负担。鉴定费3万元（陈学点已预交），由王副强、陈学点各负担15000元（于判决生效后十日内王副强给付陈学点）。宣判后，王副强不服原审判决，向本院提出上诉称，2012年12月16日、2012年12月20日、2013年4月20日陈学点先后向王副强出具结算单三份，载明陈学点欠王副强张千户3号、5号楼屋面防水、裙楼防水、卫生间防水工程款524649.58元、欠王副强劳务费59958元、欠王副强八府庄捷达1号、2号楼屋面防水、卫生间防水工程款238156元，合计822763.58元。一审和重审期间均查明双方所签《合同书》系真实签字形成，王副强依据该合同进行实际施工，双方仅是对实际施工量存在争议。2012年12月16日的结算单经鉴定为陈学点本人所签字，陈学点对鉴定意见无异议，故陈学点欠王副强工程款证据确实充分。陈学点称其为给王副强证婚而在空白纸张上签字，实际并未签署该结算单，但就此并无证据证明也不符合情理。原判认为王副强没有提供其他证据佐证该结算单不符合事实。请求二审法院：1、撤销原判，改判陈学点、奥达公司支付工程款524649.58元，及按照银行同期贷款利率支付逾期付款期间的利息，利息自2013年4月30日起算至实际付款之日；2、一、二审诉讼费及鉴定费由陈学点、奥达公司承担。陈学点辩称，1、陈学点与王副强虽签订了一份合同书，约定其将要承包的工程转包给王福强，但合同签订后王副强以其没有资金为由并未实际履行合同。王副强并无证据证明以包工包料方式施工，实际是陈学点雇佣王副强及案外人完成施工并结清了劳务费。陈学点对王副强所述施工的基本事实不认可，并非仅对工程量存在争议。2、陈学点从未与王副强进行过已完工程量的测量和结算，王副强提供的结算单并不能反映客观事实，显系伪造、变造，也无其他证据佐证。原审驳回王副强的诉请正确，应驳回上诉。奥达公司辩称，王副强的诉请缺失法律依据，也无相关证据佐证。原审认定事实清楚，判决内容正确。请求驳回王副强的诉请。根据上诉人的上诉请求及被上诉人的答辩理由，本案的争议焦点问题是：1、陈学点和奥达公司应否支付王副强工程款524649.58元及相应利息；2、原审程序是否违法。经审理查明，原审查明的事实属实，本院依法予以确认。另查明，奥达公司提供的其作为发包方签订的涉案201O年8月8日张千户工程的防水工程施工合同约定包工包料含税综合单价分别为灶房卫生间27.5元/平米、基础底板、顶板29.5元/平米、屋面、设备房地面47元/平米。王副强提供的2012年12月16日张千户3号、5号楼的结算单载明：张千户3号、5号楼屋面防水、裙楼防水和卫生间防水由王副强现已完工；屋面防水3号楼884.14×47元＝41554.58元、5号楼884×47元＝41548元、裙楼2426×47元＝114022元、卫生间防水3号楼202×30层＝6060×27.5元＝166650元、5号楼195×30层＝5850×27.5元＝160875元，共计524649.58元。原一审中，王副强称张千户工程交工后，其未作后期维修，陈学点没有扣除其质保金和维修费用；三张结算单是在工地其面包车上签订，结算单的内容由其所写，无其他人在场；另称其将捷达1号、2号楼以人工费每平方米4元承包给陈某施工。法庭询问结算单上的面积的来源，王副强称是其与陈某共同丈量的；2014年7月31日一审法院向陈某所作《调查笔录》记载，法庭询问其是否与王副强就涉案三项工程相关防水施工的面积进行过测量，并以此作为王副强和陈学点结算劳务费的依据，陈某称其没有量过，其只是给陈学点打工的，要量也是他们量，和其没关系。陈学点的证人陈某、巨某等以及奥达公司均称涉案工程材料由陈学点提供。原二审中，陈学点称王副强实际施工了张千户3、5号楼楼顶、卫生间、裙楼部分的劳务，材料由其提供，双方未结算；王副强称其签合同时没有见过奥达公司的大合同，施工期间才知道的大合同约定的单价。关于已付款，陈学点称，2012年6月其就张千户工程和八府庄园工程共计向王副强支付了10余万元，其证人巨某出庭作证称2013年以前的劳务费陈学点已付清，2014年的尚未付清，其收到劳务费时不需要向陈学点打收条。法庭要求王副强提供能够支持涉案结算单上工程量、工程单价以及其自己施工涉案工程的施工资料等相关证据，但其未提供。重审中，王副强变更其诉请为“支付工程款822763.58元及按照银行同期贷款利率支付自2013年4月30日起算至实际付款之日止的逾期付款利息”。本次二审中，王副强称其上诉请求的524649.58元劳务费针对张千户工程；以包工包料方式完成张千户工程的证据是2012年2月29日的合同书及该工程的结算单；该工程于签订合同书后三天开工、2012年7月份左右完工；曾找巨某和陈某干活，甄别不了具体是谁施工，巨某、陈某没有委托其代为主张张千户工程的劳务费；该工程需要维修、维护，因陈学点没有通知，因此其未进行维修、维护；有5%的质保金，已包含在结算金额中。陈学点称王副强承包的张千户工程劳务并未干完，剩余部分系其另找他人完成；该工程于2012年4月份开工，2013年5、6月份完工；是其找工人进行的维修、维护，期限5年，从2013年6、7月份交工后起算，目前还在做维修、维护工作。奥达公司称陈学点所述维修、维护情况属实。法庭要求王副强和陈学点到张千户工程现场测量王副强的施工面积，将有争议的和无争议的部分分别列出，但无果。陈学点向法庭提供《施工情况说明》表示，因张千户工程业主均已入住，实地勘测不能完成，经估算王副强进行劳务施工的面积包括张千户3#、5#楼（含裙楼）屋面防水2110平方米、卫生间和灶房防水11505平方米。关于张千户工程的应付、已付款，陈学点称其在未算账的情况下向王副强支付了大约9万元，按每平方4元及图纸面积计算得出应付7万多，故其已向王副强付清劳务费。王副强称陈学点未向其支付过张千户工程的款项。王副强当庭提出，原审遗漏了必须参加诉讼的当事人中国人民解放军空军第一建筑安装总队及河南晟峰防水工程有限公司，违反法律规定；原审认定涉案施工合同无效的理由违法；王副强已将原一审诉请的违约金变为要求支付逾期付款利息，原判驳回王副强违约金的诉请超出了当事人的诉请；另称依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的规定，奥达公司作为发包人，应在欠付陈学点的工程款范围内向其承担责任，就奥达公司欠付陈学点的工程款数额无证据证明。奥达公司称陈学点承包的防水工程出现了漏水，需要修补，其与陈学点至今未进行结算，双方的债权债务关系不明确，王副强对奥达公司的诉请无事实和法律依据。陈学点称奥达公司未向其付清工程款，欠多少尚不明确。奥达公司与陈学点均称奥达公司系直接向陈学点支付的工程款。本院认为，一、关于陈学点和奥达公司应否支付王副强工程款524649.58元及相应利息的问题。本案中，陈学点以案外人的名义自奥达公司承包了涉案张千户防水工程，又以个人名义与王副强签订了涉案合同书，构成非法转包工程，双方所签合同应属无效,但合同效力并不影响涉案王副强实际施工的工程价款的确定。结合本案实际情况，王副强上诉主张的张千户工程的工程款，其审查和认定涉及承包方式、承包价格、实际施工的工程量、应付工程款及已付工程款等问题。（一）王副强提供的2012年12月16日的结算单能否作为定案依据1、关于王副强自陈学点处承包张千户工程的承包方式。双方于2012年2月29日所签合同书虽约定“张千户奥达公司防水(2-4)屋面防水、卫生间防水、裙楼防水，陈学点承包给王副强工地，执行奥达公司张千户工地防水大合同为准”，因该合同书中无具体的承包方式、价格、结算条款，双方未将“奥达公司张千户工地防水大合同”作为合同附件，王副强称在签约时没有见到“大合同”，于施工期间才得知大合同的单价，现王副强主张其系包工包料，因陈学点对此不认可，称王副强仅是包工、不包料，奥达公司称该工程的材料由陈学点提供，而王副强未提供其实际供应施工材料的证据，因此，现有证据不足以证明王副强实际承包张千户工程的方式为包工包料。2、关于王副强在张千户工程的实际施工的工程量。陈学点称王副强未完工、其另找了巨某等人施工，从未与王副强测量工程量；王副强称结算单上的工程量系其与陈某共同测量，除此外并未提供任何证据佐证，而陈某称其并未与王副强测量过涉案工程面积；巨某等人在原二审出庭作证称陈学点曾找其干过张千户部分工程劳务及维修并向其支付过劳务费，因此，现有证据不足以证明王副强实际完成了其提供的结算单上记载的工程量。3、关于王副强承包张千户工程的承包价格、结算方式。王副强主张单价执行“大合同”，其提供的结算单内容显示系参照“大合同”包工包料的结算价，因虽然该结算单上签字经鉴定系陈学点所签，内容系王副强所写，陈学点对该结算单的真实性不认可，认为并不适用其与奥达公司所签合同约定的包工包料的结算价格，而王副强未提供其实际供应施工材料的证据，认可其未进行该工程的维护、维修，且结算金额中未扣除质保金；陈学点和奥达公司均称该防水工程2013年完工后由陈学点组织工人进行维护、维修，目前仍在做维修维护工作。在陈学点与奥达公司就其包工包料承包的张千户工程尚未结算、该项防水工程尚在进行维护、维修的情况下，陈学点就与王副强按照其与奥达公司的包工包料的价格、不扣除利润以全部工程量为王副强结算工程款且不要求王副强进行维修也未扣除质保金，显然有悖常理，亦与事实不符。综上，王副强提供的2012年12月16日的结算单上记载的内容无其他证据佐证，且所反映的内容与已查明的事实和常理存在多处矛盾，难以认定为王副强和陈学点之间就王副强实际施工的张千户工程的工程量和工程款所作结算，不足以作为认定王副强实际施工的张千户工程所产生的劳务费的依据。（二）陈学点应付王副强张千户工程的工程款及利息根据审理查明的事实,王副强实际参与了张千户工程的施工，双方就王副强实际承包方式及施工的工程量存在争议,法庭要求双方到现场测量并确认，但无果。对于王副强主张的涉案张千户工程的工程款，依法应由王副强承担举证责任，在其证据不足时将承担举证不能的不利后果。鉴于本次二审中出现了新情况，陈学点表示经估算王副强施工的该工程劳务为防水（2110平方米+11505平方米）13615平方米，按照图纸及劳务4元/平方米计算应付7万元，该意思表示应属自认性质；同时考虑到一是陈学点称劳务费应按照4元/平方米计算，王副强就其包工包料无充分证据证明、在原一审中曾称其将捷达1号、2号楼以人工费每平方米4元的单价承包给陈某施工；二是王副强认可其施工的工程需要维护、维修但其并未进行维护、维修，本院酌情确定陈学点应付王副强张千户工程工程款为7万元。因陈学点无证据证明其已向王副强支付了该工程的工程款，故陈学点应向王副强支付张千户工程的工程款7万元。陈学点未付清工程款，客观上给王副强造成利息损失，应以7万元为基数按照同期人民银行贷款利率向王副强支付自2013年4月30日起至判决给付之日的利息。故对王副强的上诉请求予以部分支持。（三）奥达公司在本案中应否承担责任因王副强系与陈学点签订的涉案合同书，其合同相对方为陈学点，与奥达公司之间并无合同关系，奥达公司不存在非法转包或者违法分包,王副强与陈学点之间的涉案劳务合同关系并不属于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定的情形，因此，王副强要求奥达公司承担付款责任依据不足，不予支持。二、关于原审程序是否违法的问题。王副强提出原审遗漏了当事人违反法定程序。涉案2009年8月2日、201O年8月8日的《防水工程施工合同》、2013年4月1日的《施工协议》，虽系陈学点分别以中国人民解放军空军第一建筑安装工程总队、河南晟峰防水工程有限公司的名义与奥达公司签订，因该三个合同由陈学点实际履行并作为承包方与发包方奥达公司进行业务联系、收取工程款，亦无证据显示前述两个主体曾主张该三个合同中承包方的合同权利，且本案中基础法律关系是陈学点与王副强之间的劳务分包合同关系，陈学点是王副强的合同相对方,不存在需要由中国人民解放军空军第一建筑安装工程总队、河南晟峰防水工程有限公司两个主体承担责任的情形，原审法院未追加该两个主体为共同被告并不影响本案的审理，故对王副强该上诉理由不予支持。王副强提出原判驳回王副强违约金的诉请超越了当事人的诉请，因在重审中王副强已变更其诉请为“支付工程款822763.58元及按照银行同期贷款利率支付自2013年4月30日起算至实际付款之日止的逾期付款利息”，原判主文部分的“违约金”应系笔误，实为“按照银行同期贷款利率支付自2013年4月30日起算至实际付款之日止的逾期付款利息”，本院对此予以纠正。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项“原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更”之规定，判决如下：一、撤销西安市新城区人民法院（2015）新民重字第00008号民事判决；二、本判决生效之日起十日内陈学点支付王副强工程款7万元；三、本判决生效之日起十日内陈学点支付王副强工程款利息（以7万元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率自2013年4月30日起计算至判决给付之日）;四、驳回王副强其余诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审诉讼费15117元（王副强已预交）、二审诉讼费9047元（王副强已预交），共24164元，由王副强负担19331元、陈学点负担4833元；鉴定费3万元（陈学点已预交），由王副强、陈学点各负担15000元。本判决为终审判决。审 判 长  唐居文代理审判员  李沫雨代理审判员  郑 蓉二〇一六年四月十四日书 记 员  姚 楠