江苏省张家港市人民法院民 事 判 决 书（2015）张民初字第02478号原告张家港华电进出口有限公司，住所地张家港市经济开发区（杨舍镇李巷村）。法定代表人周建青，该公司董事长。委托代理人包新东，江苏润众律师事务所律师。委托代理人张振荣，江苏润众律师事务所律师。被告朱亚。委托代理人缪海萍，江苏楚乾律师事务所律师。原告张家港华电进出口有限公司（以下简称华电公司）诉被告朱亚竞业限制纠纷一案，本院于2015年11月4日受理后，依法适用简易程序由审判员张知悦独任审判，于2015年12月22日公开开庭进行了审理，后转为普通程序并依法组成合议庭，于2016年4月19日公开开庭进行了审理。原告华电公司的委托代理人张振荣、被告朱亚的委托代理人缪海萍到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告华电公司诉称：被告于2008年6月2日进入原告处工作，为锅炉部业务员，负责联络客户及销售工作。2009年12月1日双方签订《员工竞业限制和保密合同》。2013年10月14日被告离职，之后原告依据《员工竞业限制和保密合同》向被告支付了竞业限制补偿费和保密费。2015年5月原告意外获知被告与他人设立了一家贸易公司，也从事钢管进出口等贸易。原告经查得知被告2013年7月17日即与他人共同出资成立了张家港恺泽贸易有限公司，该公司经营范围与原告经营范围有重合之处，且也从事钢管进出口等与原告同类的营业。被告的行为违反《员工竞业限制和保密合同》，要求法院判令被告按照协议约定支付违约金50万元、向原告交付其因违约所获利益、返还原告支付的竞业限制补偿费和保密费34214.5元。审理中，原告放弃关于要求被告向原告交付因违约所获利益的诉讼请求。被告朱亚辩称：被告未在原告处工作期间经营同类业务。张家港恺泽贸易有限公司虽在2013年设立，但实际自2014年5月才开始经营。《员工竞业限制和保密合同》违反《劳动合同法》、《江苏省劳动合同条例》，合同无效，被告无竞业限制义务。即使如原告主张的其发放的是竞业限制补偿金，由于2015年6月之前原告发放的款项实际也不足被告离职前1年工资的1/3，即原告违约在先，被告也无需履行竞业限制协议。经审理查明：朱亚于2008年6月2日进入华电公司工作，从事锅炉销售。2009年12月1日双方签订《员工竞业限制和保密合同》，约定：一、乙方（朱亚）承诺：1、未经甲方（华电公司）同意，在职期间不得自营或者为他人经营与甲方同类的营业。2、不论因何种原因从甲方离职，离职后三年内（自劳动关系解除之日起计算，到劳动关系解除三年后的次日止）都不得到与甲方存在竞争关系的单位就职。这些单位包括但不限于下列单位：张家港市密道钢管有限公司、张家港市人和高精管有限公司、张家港市圣鼎源制管有限公司等。3、不论何种原因从甲方离职，离职后三年内（自劳动关系解除之日起计算，到劳动关系解除三年后的次日止）都不得自办与甲方有竞争关系的企业或者从事与甲方商业秘密有关的产品或/和经营，所谓与甲方有竞争关系的企业，主要指以下几类企业：A、钢管的加工制造及国内外贸易，锅炉设备的加工制造及国内外贸易；B、其他所有钢铁制品、机械设备等货物加工、制造、国内外贸易等（仅限于乙方离职前甲方单位已实际经营或已计划经营的产品）。……四、甲方承诺：乙方确认原甲方支付乙方的待遇中，其中包括30%的保密费，30%的竞业限制补助费。自本合同签订之日起至劳动合同终止前，甲方支付给乙方的待遇中包括30%工资、30%保密费及30%的在职竞业限制补助费，剩余10%作为甲方预付乙方离职后的经济补偿费。同时甲方在劳动关系终止后三年内，分期支付乙方的保密费和竞业限制补偿费【标准为乙方离职前一年度内的全部报酬（不含10%的预付款）的2/3，甲方在实际支付时，应当按照前述标准扣除在职期间已预付的10%经济补偿费之余额分三年平均支付】，具体由甲方在双方劳动关系终止后每届满一年后的十五日内支付。如乙方拒绝领取上述甲方支付的款，乙方仍应当承担本合同约定的义务，甲方可以将竞业限制补助保密费和补偿费向有关部门提存。……五、甲、乙双方约定：1、乙方不履行本协议第一条第1项规定的义务，应当承担违约责任，一次性向甲方支付违约金人民币伍拾万元，乙方因违约行为所获得的收益应当收归甲方所有。具体收益应当按照经营每笔业务的合同交易额的20%确定。……3、如果乙方不履行本协议第一条第3款规定的义务，应当承担违约责任，一次性向甲方支付违约金50万元。因乙方违约行为给甲方造成损失的，乙方应当承担赔偿责任（如已支付违约金，应当予以扣除）。同时对于甲方从自营企业中获得的收益收归甲方所有，具体收益应当按照自营企业对外交易合同金额的20%确定。……六、双方约定的其他事项：……3、本协议约定的自营，包括乙方本人经营、以他人名义经营，……。2013年10月14日朱亚向华电公司申请辞职，理由为谋求其他事业发展。同日，朱亚提交了《费用打卡卡号确认函》与其经手的客户名单，《费用打卡卡号确认函》主要内容为要求华电公司将其离职后的费用支付至某卡号，客户名单中确认其经手的产品包括钢管、蛇形管、钢板、精密管。2013年10月16日华电公司与其办理了交接手续。华电公司向张家港市劳动人事争议仲裁委员会申诉，主张朱亚违反竞业限制约定，要求朱亚支付违约金、交付因违约所获收益、返还竞业限制补偿费等。仲裁委员会认为仅凭工商登记的经营范围有重合之处，不能确定朱亚违反竞业限制协议。2015年10月8日仲裁委员会裁决驳回华电公司的诉讼请求。华电公司对裁决不服，向本院提起诉讼。双方争议如下：一、《员工竞业限制及保密合同》的效力被告主张：1、双方约定了三年的竞业限制期，违反法律规定。竞业限制期限的长短、补偿金及其发放时间是被告的主要权利，如果法律更新后调整为2年，被告在与原告签署合同时肯定会考虑要求提高每月经济补偿金的金额。《员工竞业限制和保密合同》关于该三项内容的约定均违反法律规定，双方的权利义务完全不对等，故合同整体无效。2、违约金条款属于格式条款，按照《中华人民共和国合同法》第四十条的规定，属于无效合同。3、离职前原告曾要求被告签署新的竞业限制协议，被告未签署，被告有理由认为之前的协议已经终止。原告主张2013年12月1日施行的《江苏省劳动合同条例》规定竞业限制期限最长不超过三年，即使《员工竞业限制和保密合同》约定的期限超出了现行法律规定的最高年限，也应该是超出的一年无效。本院认为：《中华人民共和国民法通则》第六十条规定：民事行为部分无效，不影响其他部分的效力，其他部分仍然有效。《中华人民共和国劳动合同法》第二十七条规定：劳动合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。第二十四条第二款规定：在解除或者终止劳动合同后，……竞业限制期限，不得超过二年。原、被告在《员工竞业限制和保密合同》中约定的竞业限制期限超过二年的部分无效，但在二年内被告有义务遵守竞业限制约定。被告主张其离职前原告要求其签署新的竞业限制协议，但未提供证据佐证，即使属实，既然双方未达成新的协议，也未明确之前的协议已解除或终止，原协议中有效的部分继续有效。二、原告是否履行《员工竞业限制和保密合同》义务原告提交的工资表记载被告2012年工资为8750元/月至12200元不等，多数月份为10300元左右，2013年月工资为3800元/月至5380元/月不等。被告2012年11月至2013年10月工资收入总额为64934.56元。原告提交的被告完税证明中2013年工资数与工资表相同，且原告自2013年11月其每月代扣代缴被告个人所得税153元。2013年11月至2015年5月，原告每月向被告确认的卡号汇入1412元，2015年6月分两次分别汇入1603元、4536.25元。原告提交了二十余本公司财务原始凭证，其中装订有《朱亚竞业限制补偿明细》：竞业限制补偿费1562元/月、保密费3元/月、代扣个人所得税153元/月，合计1412元/月；2015年6月补发2013年1月至2015年5月共19个月少计竞业限制补偿费保密费4536.25元。原告陈述保密费与竞业限制费为同一项目，统称竞业限制补偿费。按照《员工竞业限制和保密合同》第四条的约定，原告向被告支付的三年全部竞业限制及保密补偿费为被告离职前一年全部报酬（不含10%预付款）的三分之二。其公司每月已按被告离职前12个月平均工资的三分之一计发竞业限制补偿费和保密费，之前为1562元/月，2015年6月原告发现在计算被告离职前12个月平均工资时有误，应为64935.16元/年，故2015年6月被告按照竞业限制补偿费1803.75元/月向被告补足。原告据此主张其已超过合同约定向被告支付竞业限制补偿金。被告认可收到前述款项，对原告提交的财务记账凭证真实性也无异议。但认为：首先，财务记账凭证仅是原告单方意思表示。原告每月实际发放的金额与合同约定不一致，并低于江苏省最低工资标准，被告无从判断该款是否是竞业限制补偿费。其次，该款并非竞业限制补偿费和保密费，而是补发的工资，因为原告提交的工资表显示被告2013年工资明显低于2012年，原因在于原告还以银行存款单的形式向被告单独发放奖金。原告至少应当按照月工资1万元/月的标准计算竞业限制补偿费，即不低于3300元/月。第三，从《员工竞业限制和保密合同》约定“包括30%的保密费，30%的竞业限制补偿费”来看，竞业限制补偿费与保密费金额相同，但《朱亚竞业限制补偿明细》中二者相差巨大，保密费几乎没有。印证了原、被告未达成新的竞业限制协议，而原告也认为原协议不适用，故而按照其自己的意思发放所谓的竞业限制补偿费。第四，原告代扣代缴个人所得税无法律依据，其向被告支付的费用应以被告实际收到的为准，不应认定原告已足额支付竞业限制补偿费。第五，原告自认2015年6月之前未足额支付竞业限制补偿费，按照江苏省高级人民法院的相关规定，在原告足额发放竞业限制补偿费之前，竞业限制协议不发生法律效力。对原告陈述的“按照《员工竞业限制和保密合同》第四条的约定，原告向被告支付的三年全部竞业限制及保密补偿费为被告离职前一年全部报酬（不含10%预付款）的三分之二”，被告在第一次庭审中予以确认，同时被告还认可《员工竞业限制和保密合同》约定的离职后保密费、竞业限制补偿费均为竞业限制补偿费。本院认为：被告主张其离职后原告在二年时间内一直向其补发在职期间的工资，不仅没有证据证实，也不符合生活常识。本院无法采信。原告代扣代缴个人所得税的行为不能认为系原告未足额支付竞业限制补偿费。双方在庭审中一致确认竞业限制补偿费和保密费统称竞业限制补偿费。按照双方陈述及现有的关于被告离职前12个月工资收入的证据，原告应向被告共计支付竞业限制补偿费38960.73元，如果分三年支付，为1082.24元/月。2015年5月（含当月）之前，原告支付的竞业限制补偿费确低于合同约定，但原告自行发现并纠正错误，应认定原告已按约定履行了支付竞业限制补偿费的义务。而且，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第七条规定：当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制和经济补偿，当事人解除合同时，除另有约定外，用人单位要求劳动者履行竞业限制义务，或者劳动者履行了竞业限制义务后，要求用人单位支付经济补偿的，人民法院应予支持。第八条规定：当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制和经济补偿，劳动合同解除或终止后，因用人单位的原因导致三个月未支付经济补偿，劳动者请求解除竞业限制约定的，人民法院应予支持。依据该规定，劳动者在未与用人单位协商解除竞业限制约定、也未经人民法院确认竞业限制约定已解除的情形下，必须遵守竞业限制协议。三、被告有无违反竞业限制约定的行为2013年7月16日朱亚出资49万元、朱艳春出资51万元注册成立了张家港恺泽贸易有限公司（以下简称恺泽公司），经营范围为机械设备及零部件、电子产品、五金交电、建筑材料、钢材、通讯器材、工艺品、汽车配件购销；光伏产品研发、销售；自营和代理各类商品及技术的进出口业务。（依法需经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）。2014年5月15日至2014年8月21日恺泽公司通过上海海关向中国台湾省出口不同规格的热交换器/圆管/碳钢/冷拔/无缝管等，合计263688元，其余O.D.12.1MMXI.D.6MMXL.G.60等业务总额647636元。2015年7月20日恺泽公司变更工商登记，朱亚将其所持股份全数转让给朱艳春。被告主张其自原告处离职后至张家港保税区云帆家电贸易有限公司工作。其仅仅是代堂姐朱艳春持有恺泽公司股份，从未参与该公司经营。原告提交的进出口记录虽然有圆管碳管的描述，但该词汇均用于描述“热交换器”。热交换器与原告直接经营的钢管存在明显区别，并非同类产品。事实上被告还将原告原有客户介绍给原告其他业务员。原告主张其提供的证据足以证实被告存在违反竞业限制协议的行为。本院认为：被告在明知其有竞业限制义务且尚未解除的情形下，与他人共同出资设立与原告经营范围部分重合的公司，此举极为不当。被告主张其仅为名义股东，不参与经营，但未提供证据佐证，本院无法采信。按照《员工竞业限制和保密合同》的约定，被告在竞业限制期限内，不得自办与原告存在竞争关系的企业或者从事与原告商业秘密有关的生产或经营，包括从事钢管的加工及国内外贸易。现原告提交的证据证实被告投资开办的公司经营了钢管进出口业务。被告的行为明显违反竞业限制约定。四、违约金数额是否过高被告主张双方约定的违约金数额过高，请求法院予以调整。原告主张约定的数额并不偏高，其认为外贸进出口业务的业务员一旦离职后违背竞业限制协议，将会给公司造成极大损失，且原告已放弃了被告因违约所获得收益的主张。本院认为：结合被告在原告处的实际收入、原告提交的恺泽公司进出口记录、以及竞业限制约定期限过长等实际情形，本院酌情将违约金调整为150000元。五、被告是否应当返还已获得的竞业限制补偿费原告主张被告违反竞业限制约定，应当返还原告已支付的竞业限制补偿费34214.25元。被告不予认可。本院认为，原告的该项请求无相应法律依据，本院不予支持。原告放弃部分诉讼请求，系其处分自有的诉讼权利，本院予以采纳。依照《中华人民共和国民法通则》第五十八条、《中华人民共和国劳动合同法》第二十四条、第二十六条、第二十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第七条、第八条的规定，判决如下：一、被告朱亚支付原告张家港市华电进出口有限公司违约金150000元，限于判决生效后10日内履行。（如采用转账方式支付，请汇入原告张家港市华电进出口有限公司指定的账号；或汇入张家港市人民法院，名称：张家港市人民法院；账号：468964346384；开户行：市中行营业部）。二、驳回原告张家港市华电进出口有限公司其他诉讼请求。如果被告朱亚未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，本院予以免交。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省苏州市中级人民法院。同时按照国务院《诉讼费用交纳办法》规定向江苏省苏州市中级人民法院预交上诉案件受理费。江苏省苏州市中级人民法院开户银行：中国农业银行苏州苏福路支行，户名：苏州市中级人民法院，账号：10×××76。审 判 长  张知悦人民陪审员  周汉忠人民陪审员  耿永红二〇一六年四月二十二日书 记 员  张勤燕