呼和浩特市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)内01民终2642号上诉人(原审原告)：徐敏敏，男，汉族，1989年9月4日出生，无固定职业，现住土默特左旗。委托代理人杨彦臣，内蒙古盛乐律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：内蒙古聚力建筑工程有限公司。住所地：土默特左旗察素齐镇人民路北。法定代表人王锁锁，公司总经理。委托代理人付玉霞，内蒙古卓然律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：阎峰，男，汉族，1982年2月20日出生，无固定职业，现住土默特左旗。被上诉人（原审被告）：苏亚飞，男，汉族，1993年2月20日出生，个体，住土左旗。委托代理人赵月奎，内蒙古庆胜律师事务所律师。上诉人徐敏敏因与被上诉人内蒙古聚力建筑工程有限公司（以下简称聚力公司）、阎峰、苏亚飞因提供劳务者受害责任纠纷一案，不服土默特左旗人民法院（2016）内0121民初145号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭，于2016年9月13日公开开庭审理了本案，上诉人徐敏敏及其委托诉讼代理人杨彦臣，被上诉人聚力公司的委托诉讼代理人付玉霞，被上诉人苏亚飞的委托诉讼代理人赵月奎，到庭参加了诉讼，被上诉人阎峰经依法传唤未到庭，本院将依法缺席审理。本案现已审理终结。徐敏敏上诉请求是：一、依法改判支持残疾赔偿金和精神抚慰金，合计107460元。二、依法改判支持对一审少认定的误工费5845元、营养费5300元、护理费5300元，合计14800元。上诉理由：一、一审法院没有支持徐敏敏的“残疾赔偿金和精神抚慰金”的请求，是明显错误。一审诉讼期间，徐敏敏依法提交伤残等级鉴定申请，一审法院委托呼和浩特市第一医院司法鉴定所进行司法鉴定，鉴定结论为九级伤残，二次手术费用1.7万元及三期时间。可是令人不解的是在判决中一审法院竟然对自己委托的司法鉴定结论中伤残等级不予采信和认可。徐敏敏认为，本案鉴定并不是徐敏敏单方委托，而是依法向一审法院申请，委托主体也是一审法院，至于鉴定结论适用什么标准，只能由一审法院与鉴定机构之间进行协调，而不能将此责任由徐敏敏承担。二、鉴定结论是鉴定机构依据伤者的实际情况，在不包括住院天数的基础上，对误工费、营养费、护理费另行需要的天数。一审判决中却将三期的住院天数包括在鉴定结论的天数内加以计算，属于计算错误。1、关于误工费，徐敏敏住院治疗68天，鉴定结论为150-180天，故此误工费应按照218天（68天+150天）计算，而一审法院却按165天计算，明显计算错误，一审少计算53天，合计少判5845.37元；2、关于营养费，徐敏敏住院治疗68天，鉴定结论为60-90天，故此营养费应按照128天（68天+60天）计算，而一审法院却按75天计算，明显计算错误，一审少计算53天，合计少判5300元；3、关于护理费，徐敏敏住院治疗68天，鉴定结论为60-90天，故此护理费应至少按照128天（68天+60天）计算，而一审法院却按75天计算，少计算53天，合计少判5845.37元；综上，徐敏敏认为一审法院关于“残疾赔偿金和精神抚慰金”的不予支持的认定存在明显错误；对误工费、营养费、护理费的天数也计算错误，依法均应当予以改判。依据《民事诉讼法》第一百六十四条之规定，提起上诉，请二审法院支持徐敏敏的上诉请求。聚力公司答辩称：徐敏敏的上诉请求要求我们承担责任没有法律依据，聚力公司不承担相应的责任。苏亚飞答辩称：徐敏敏请求残疾赔偿金，一审判决是正确的。徐敏敏一审提供的鉴定结论违反了法律的规定，鉴定不应作为证据采信，不能支持徐敏敏的残疾赔偿金及精神抚慰金的要求。徐敏敏第二项请求，鉴定结论中鉴定的时间不是把住院时间排除在外，包括住院时间在内做出的鉴定，三期的时间包括了徐敏敏住院的时间，不能把住院时间与三期时间加起来计算，一审认定事实时，按照鉴定结论一次性取中间数认定的，按照徐敏敏的意见把住院时间与鉴定时间加以来计算，与司法实践是相悖的，徐敏敏的第二请求没有事实依据，应依法驳回徐敏敏的上诉，维持原判。一审法院经审理查明，聚力公司承揽土默特左旗察素齐镇“十个全覆盖工程”，将西园村外墙亮化工程转包给无资质的阎峰，阎峰再转包给苏亚飞，2015年9月10日徐敏敏受苏亚飞雇佣开自卸三轮车拉材料到施工现场附近撞在墙上，致使左腿左胫腓骨下段开放性粉碎性骨折，徐敏敏及时被送到土默特左旗人民医院治疗，住院68天，花费医疗费等59284.77元，其中苏亚飞垫付15000元；2016年2月1日呼和浩特市第一医院司法鉴定所作出呼一医司法鉴定所【2016】临鉴字第191号司法鉴定书，鉴定意见1、徐敏敏左胫腓骨下段粉碎性骨折钢板内固定术后，评定为九级伤残；2、二次手术费1.7万元；3、误工150—180日，营养60—90日，护理60—90日。一审法院认为，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害的，雇主应当承担赔偿责任。徐敏敏的三轮车离合器刹车出现毛病导致事故发生的诉称，因没有提供证据佐证不予支持；徐敏敏开三轮车在无任何外因的情况下与墙相撞，没有尽到安全生产义务，对事故的发生客观上存在过错，应承担相应责任，雇主苏亚飞承担主要赔偿责任；聚力公司将工程转包给无资质的阎峰、阎峰再转包给苏亚飞，聚力公司和阎峰依法应当与苏亚飞承担连带赔偿责任；聚力公司、阎峰、苏亚飞对徐敏敏事故发生存在重大过错应承担相应责任的辩称和辩论意见因证据不足不予采信；聚力公司、阎峰、苏亚飞对徐敏敏是农村户口应当按照农村居民标准核算有关费用、徐敏敏请求赔偿的数额计算方法不对费用太高的辩称，因徐敏敏在从事建筑业工作中遭受人身损害，应当按照建筑业上一年度职工平均工资41268元计算，徐敏敏主张按照城市居民标准40251元核算没有超出建筑业上一年度职工平均工资应予支持，徐敏敏主张误工费、护理费、营养费计算日数为住院天数加鉴定天数的计算方法和按2人计算住院伙食费错误，误工期、护理期、营养期是指人体损伤后在医疗和康复期间计算误工费、护理费、营养费的期间，已包含住院期间，所以徐敏敏误工费、护理费、营养费计算日数应按照呼一医司法鉴定所【2016】临鉴字第191号司法鉴定书鉴定意见误工150—180日，营养60—90日，护理60—90日的平均值即误工165日、营养75日、护理75日、住院伙食费1人68天计算；徐敏敏主张残疾赔偿金20年×28350×20%（九级）=113400元和抚慰金30000×20%=6000元的诉讼请求，因呼和浩特市第一医院司法鉴定所作出的呼一医司法鉴定所【2016】临鉴字第191号司法鉴定书“徐敏敏左胫腓骨下段粉碎性骨折钢板内固定术后评定为九级伤残”鉴定意见适用法律错误和经当庭释明徐敏敏明确表示不再申请伤残鉴定导致诉讼请求证据不足不予支持；徐敏敏主张的医疗费59284.77元，扣除苏亚飞垫付15000元，一审法院支持44284.77元（59284.77元－15000元），徐敏敏主张的误工费24045.4元【（住院68天+鉴定150天）×110.3元】，一审法院支持18198.85元（165×110.29元），徐敏敏主张的护理费17427.4元【（住院68天+鉴定90天）×110.3元】，一审法院支持8271.75元(75×110.29元)，徐敏敏主张的营养费15800元【（住院68天+鉴定90天）×100元】，一审法院支持7500元（75×100元），徐敏敏主张住院伙食补助费13600元（68×2×100元），一审法院支持6800元（1×68×100元），徐敏敏主张二次手术费17000元一审法院予以支持，合计102055.37元，苏亚飞赔偿徐敏敏各项费用的90%即102055.37元×90%=91849.83元，徐敏敏自行承担10%即102055.37元×10%=10205.53元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条之规定，判决：一、苏亚飞于判决生效之日起十五日内赔偿徐敏敏医疗费、误工费、护理费、营养费、住院伙食补助费、二次手术费合计91849.83元，内蒙古聚力建筑工程有限公司和阎峰承担连带赔偿责任。二、驳回徐敏敏的其他诉讼请求。二审中，徐敏敏提交了公安机关出具居住证明的新证据，拟证明徐敏敏从2002年开始在察素齐镇居住的事实。本院与一审法院查明的事实基本一致。本院认为，本案的争议焦点为一审法院对徐敏敏的残疾赔偿金、精神抚慰金、误工费、营养费及护理费的确认及计算是否正确。二审中各方对案件的基本事实没有争议，只对徐敏敏的部分赔偿确认及计算有异议。徐敏敏启动诉讼程序后，其依法提交伤残等级鉴定申请，一审法院委托呼和浩特市第一医院司法鉴定所进行司法鉴定，鉴定结论徐敏敏为九级伤残。本院对呼和浩特市第一医院司法鉴定所司法鉴定意见书即呼一医司法鉴定所【2016】临鉴字第191号司法鉴定意见书予以采信，因此徐敏敏主张残疾赔偿金20年×28350×20%×10%（九级）=102060元和精神抚慰金30000×20%×10%=5400元，此项上诉讼请求应予支持，而一审法院此项认定及判决应予纠正。关于徐敏敏上诉主张误工费、营养费、护理费另行需要天数的问题，呼一医司法鉴定所【2016】临鉴字第191号司法鉴定书鉴定意见中包含了徐敏敏住院期间的天数，因此一审法院对此项的确认及判决并无不妥，本院予以支持。综上所述，徐敏敏的上诉理由部分成立，本院对其上诉请求部分予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、维持土默特左旗人民法院（2016）内0121民初145号民事判决第二项，即“驳回徐敏敏的其他诉讼请求”；二、变更土默特左旗人民法院（2016）内0121民初145号民事判决第一项，即“苏亚飞于判决生效之日起十五日内赔偿徐敏敏医疗费、误工费、护理费、营养费、住院伙食补助费、二次手术费合计91849.83元，内蒙古聚力建筑工程有限公司和阎峰承担连带赔偿责任”为“苏亚飞于判决生效之日起十五日内赔偿徐敏敏残疾赔偿金、精神抚慰金、医疗费、误工费、护理费、营养费、住院伙食补助费、二次手术费合计199309.83元，内蒙古聚力建筑工程有限公司和阎峰承担连带赔偿责任。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一二案件受理费7957元（徐敏敏已预交），由苏亚飞负担5899元，徐敏敏负担2058元；鉴定费2300元（徐敏敏已预交），由苏亚飞负担。本判决为终审判决。审 判 长  杨福金审 判 员  韩 韬代理审判员  刘 伟二〇一六年十月二十五日书 记 员  曹建飞