山东省菏泽市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)鲁17民终1173号上诉人（原审被告）：中国建设银行股份有限公司菏泽分行。主要负责人：刘建伟，该分行行长。委托诉讼代理人：马剑，该分行员工。委托诉讼代理人：侯圣文，山东诚维律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：姜萍，市民。上诉人中国建设银行股份有限公司菏泽分行（以下简称建行菏泽分行）因与被上诉人姜萍借记卡纠纷一案，不服山东省菏泽经济开发区人民法院（2016）鲁1791民初84号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开审理了本案。上诉人建行菏泽分行的委托代理人马剑、侯圣文，被上诉人姜萍参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人建行菏泽分行不服原审判决上诉称，一、原审判决片面根据姜萍及其女婿的陈述，即认定该案涉及9笔转、取款交易使用的是伪卡，对事实的认定缺乏事实证据，证据不足。事实上，案涉款项系持卡人用该银行卡在濮阳市××××ATM机上通过输入密码操作转走的，对于该银行卡及密码，其本人负有保管义务，其诉称建行菏泽分行无故将其银行卡中的存款擅自转走，导致其存款损失，与事实不符。另外，从该银行卡发生交易到姜萍的女婿持卡到建行菏泽分行ATM机上操作中间间隔达一个半小时以上，持卡人有充足的时间从现场交易完毕后回到菏泽。且姜萍的女婿持卡在镜头前展示银行卡，图像并不清晰，无法认定该卡就是姜萍所诉称的银行卡。二、根据姜萍在办理银行卡时签订的《个人业务开户/服务申请表》的约定，姜萍对其银行卡交易均视为持卡人本人完成的交易。本案中，姜萍的银行卡上的款项在ATM机上被转走，是经过密码验证进行的交易。根据双方所签《个人业务开户/服务申请表》的约定，一切责任应由其本人承担。三、建行菏泽分行在为姜萍办理银行卡时已充分履行了相关风险提示义务，并告知其应妥善保管银行卡及银行卡密码。即使姜萍诉称的其银行卡在ATM上发生的交易不是其本人实施的，但由于该交易是因其本人对于银行卡和银行卡密码保管不善造成的，一切责任应由其本人承担，建行菏泽分行不应当承担任何责任。综上，原审判决认定事实错误，请求二审法院撤销原判，改判驳回姜萍的诉讼请求。被上诉人姜萍答辩称，原审判决认定事实清楚，判决结果正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。姜萍原审诉称，其系建行菏泽分行的银行卡客户，卡号为62×××65。2015年11月29日晚8点多钟，姜萍在外地出差，建行菏泽分行的95××3短信告知姜萍该卡上的56929元分九次通过ATM取走。姜萍随即拨打95××3，其即锁死案涉账户并告知姜萍报案，姜萍随即拨打110报警。后经查询，案涉56929元是在濮阳市××××乡被转取的，但如何被转取走的姜萍不知情。建行菏泽分行无故将姜萍银行卡中的存款擅自转走，导致姜萍存款损失。请求判令建行菏泽分行赔偿姜萍损失56929元，并承担诉讼费用。建行菏泽分行原审辩称，案涉款项系持卡人用该银行卡在濮阳市××××ATM上通过输入密码操作转走，根据姜萍在办理银行卡时签订的《个人业务开户/服务申请表》的约定，姜萍对其银行卡及密码负有妥善保管的义务，凡是持密码进行的银行卡交易均应视为持卡人本人完成的交易。本案中，姜萍银行卡上的款项是通过密码验证在ATM上进行的交易，该交易应视为持卡人姜萍本人所为，一切责任应由其本人承担。建行菏泽分行在为姜萍办理银行卡时已充分履行了相关风险提示义务，并告知其应妥善保管银行卡及密码。即使姜萍诉称的其银行卡交易不是其本人实施的，持卡人已有足够时间从现场交易完毕后，回到菏泽，一切责任应由其承担。原审法院经审理认定，2010年8月26日，姜萍在建行菏泽分行处填写个人业务开户/服务申请表，申请办理了龙卡通储蓄卡一张,卡号为62×××65，设置了密码，办理了手机短信通知业务。2015年11月29日晚20时19分至20时23分，出发途径江苏淮阴的姜萍连续接到中国建设银行95××3短信通知告知其尾数为3565的账户（即上述龙卡通储蓄卡）被人转出1次、取现8次，连同手续费共计56929元。姜萍当即拨打中国建设银行客服电话95××3办理止付业务及110报警，并于2015年12月2日到菏泽市公安局开发区分局和平路派出所报案。姜萍的女婿宁某接到姜萍电话后，找到该银行卡，于当晚22时12分至16分两次进入建行菏泽分行西侧菏泽永丰分理处，在ATM机上进行操作，并将姜萍银行卡在监控镜头前展示。2015年12月9日，姜萍在建行菏泽分行营业部打印的银行卡客户交易查询单载明，发生于2015年11月29日晚20时19分至20时23分的1次转出、8次取现均是在河南省濮阳市××××乡邮政储蓄营业所ATM终端机上为他人操作。原审法院认为，姜萍在建行菏泽分行处申领了龙卡通储蓄卡，双方即形成了储蓄存款合同关系。在该合同关系中，姜萍负有妥善保管和规范使用储蓄卡及其密码的义务；建行菏泽分行负有安全保障及审慎审查储蓄卡的义务，以保障储户的卡内资金安全。在交易过程中，只有持真卡的取款人使用密码办理的各类交易才能视为储户本人的行为，持伪卡进行的交易，即使密码相同，也不能视为储户本人所为。本案中，姜萍主张涉案当日其人在江苏，卡在家中，卡内存款被第三人持伪卡进行交易，使其存款损失56929元，应对其损失承担赔偿责任。通过庭审查明，涉案当晚，姜萍在江苏淮阴，所办储蓄卡放于家中，收到短信通知后，其让女婿宁某找到储蓄卡去建行菏泽分行网点存钱。证人宁某亦证实，其于家中在姜萍的指引下找到该卡，并到建行菏泽分行设立的自动取款机处进行了相关操作。上述事实，能够确认案发时该卡存于姜萍家中，涉案9笔转、取款交易使用的是伪卡。建行菏泽分行虽辩称在ATM机上发生的交易系使用的真卡，是姜萍对银行卡及密码保管不善造成的，但未能提交相关证据证明姜萍在用卡过程中存在不规范使用银行卡并导致卡及密码泄露的事实。建行菏泽分行作为发卡行，接受了非法复制的银行卡交易，未对储户尽到采取安全措施防范风险的义务，对姜萍储蓄卡资金损失负有完全的过错责任，应承担赔偿责任。姜萍要求建行菏泽分行赔偿经济损失56929元，合法有据，予以支持。原审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条的规定判决：建行菏泽分行于判决生效之日起三日内赔偿姜萍56929元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1223元，减半收取611.5元，由建行菏泽分行负担。本院二审期间，当事人没有提交新证据。经审理，本院查明的事实与原审法院查明事实一致。本院认为，首先，根据《中华人民共和国商业银行法》第六条、第二十九条的规定，商业银行对储户存款具有安全保障义务。建行菏泽分行为姜萍提供银行卡服务，即应确保该银行卡数据信息不被非法窃取并加以使用。并且，建行菏泽分行作为银行卡相关技术、设备和操作平台的提供者，在其与储户的合同关系中明显占据优势地位，应承担更高的识别与保障义务。其次，银行卡账号以及相关密码是银行自动识别客户身份、权限的数字、字母或其组合，具有私有性、唯一性和秘密性。因此，持卡人对账号及相关密码应当负有比一般财产更加严格的保管和保密的义务。依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条的规定:“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”。第一百二十条规定:“当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任”。因此，如果合同履行过程中基于双方共同违约所造成的损失，应当据实分担损失。根据查明的事实，姜萍的银行卡在2015年11月29日晚20时19分至20时23分的1次转出、8次取现，并非姜萍本人操作，但银行卡转账及取现均需银行卡账号、密码，上述信息均为姜萍本人掌握，包括银行在内的他人均无法知晓，姜萍应妥善保管，根据日常生活经验法则判断，姜萍的银行卡账号及相关信息存在泄露情形，其本人对于款项的损失亦负有一定的责任。同时，结合姜萍的银行卡转账、取现均非其本人或授权他人操作的事实，表明建行菏泽分行的银行卡业务系统存在安全漏洞及技术风险，建行菏泽分行在履行合同过程中未正确尽到安全保障义务，其对于姜萍的款项损失存在违约行为。通过上述分析，本院认定姜萍涉案银行卡中56929元款项损失系姜萍本人和建行菏泽分行的共同违约所致。在此前提下，对于纠纷双方的违约程度问题，考虑到建行菏泽分行作为以营利为目的的商事主体，在向金融消费者姜萍提供服务的过程中，更有能力预防和避免犯罪嫌疑人通过科技手段来侵害金融服务系统，以保障金融消费者的资金安全。故根据公平和诚实信用原则，本院酌情认定建行菏泽分行应对姜萍56929元款项的损失承担70%（即39850.3元）的责任，姜萍自行承担30%（即17078.7元）的责任。综上所述，本院认为，依现有在案证据，原审判决认定事实、适用法律不当，应予纠正。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：一、由上诉人中国建设银行股份有限公司菏泽分行于本判决生效之日起五日内赔偿被上诉人姜萍存款39850.3元；二、驳回被上诉人姜萍的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1223元，减半收取611.5元，由上诉人中国建设银行股份有限公司菏泽分行负担429元，被上诉人姜萍负担182.5元；二审案件受理费1223元，由上诉人中国建设银行股份有限公司菏泽分行负担856元，由被上诉人姜萍负担367元。本判决为终审判决。审 判 长  田佰旺审 判 员  曾庆生代理审判员  朱晨曦二〇一六年十月十一日书 记 员  史春雷