山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)鲁06民终353号上诉人（原审原告）：烟台高铁轴承仪器设备有限公司，住所地：烟台市芝罘区鼎城2008小区。法定代表人：牛立，董事长。委托代理人：邹广海，山东海峰律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：烟台凯信轴承仪器有限公司。住所地：烟台市芝罘区楚毓路***号。法定代表人：孙绍波，董事长。委托代理人：邓敬锋，山东古名君律师事务所律师。委托代理人：王玉江，烟台凯信轴承仪器有限公司工作人员。上诉人烟台高铁轴承仪器设备有限公司因与被上诉人烟台凯信轴承仪器有限公司承揽合同纠纷一案，不服山东省烟台市芝罘区人民法院(2013)芝商初字第1019号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后,依法组成合议庭审理了本案,现已审理终结。上诉人一审诉称，2010年1月17日，上诉人与被上诉人双方在签订工业品买卖合同中约定，上诉人购买被上诉人轴承测量、清洁、注脂、压盖生产线一套，总价款为70万元，供货时间为自2010年1月17日至5月31日发货。而被上诉人至今未能按照合同约定供货。请求依法判令（一）被上诉人继续履行2010年1月17日工业品买卖合同；（二）由被上诉人偿付违约金200万元[70万元0.5%/日*1263天（2010年6月1日暂计至2013年11月15日）＝4420500元，只主张200万元，其后的违约金不主张]。被上诉人一审辩称，（一）我公司一直在履行合同。在验收过程中上诉人与被上诉人双方经协商对合同的履行进行了变更，上诉人提出了取消该生产线中的翻转式游隙测量机这台单机设备，2011年11月17日上诉人又要求增加了三台提升装置，关于欠缺的注脂机实时显示注脂量等问题在验收时上诉人与被上诉人双方协商不再添加。该生产线中的其他四台单机设备已于2011年11月17日经验收合格，我方设备已符合交货条件。因被上诉人未按合同约定支付第二期20万元的货款，故我方无法发货；（二）被上诉人没有违约，上诉人要求被上诉人支付违约金无事实和法律依据；（三）即使被上诉人违约，上诉人请求的违约金数额也过高，要求调整。原审法院审理查明：（一）被上诉人于2009年6月30日成立，原法定代表人为王千祥。2010年1月18日，上诉人通过股东会决议原公司股东蒋宜娜将其所持5%股份转让给王千祥。上诉人向工商部门申请将股东由牛立和蒋宜娜变更为牛立和王千祥。2012年7月19日法定代表人由王千祥变更为牛立。2010年1月17日，上诉人与被上诉人在签订的工业品买卖合同中约定，上诉人购买被上诉人生产的轴承测量、清洗、注脂、压盖生产线一套，总价70万元；质量标准、出卖人对质量的条件及期限为按企业标准三包一年；标的物所有权自双方签字盖章起转移，但买受人未履行支付价款义务的，标的物属于出卖人所有；交（提）货方式、地点及运输方式和费用负担：汽运到单位，费用由出卖人负担；结算方式、时间及地点：自2010年元月17日到5月31日发货。自合同生效日预付20万元，发货前20万元，终验收结束20万元，质保金10万元一年后付清；违约责任：延期交货按照合同额的日0.5%支付违约金，并由违约方承担全部经济责任；其他约定事项：设备技术规格等按技术协议执行。吕良太作为被上诉人的委托代理人在合同上签字。（二）上诉人与被上诉人双方在签订的技术协议一中约定，本轴承测量清洗注脂压盖生产线用于铁路货车353130B型轴承的游隙检测、清洗及干燥、注脂及称量、密封盖压装及匀脂。本生产线由输送链式上料机、翻转式游隙测量机、自动清洗干燥机、自动注脂称量机、自动压盖匀脂机等五台设备单机组成生产装配线。自动注脂称量机由注脂前称量、中间注脂、两端注脂、注脂后称量4个工位组成。由底座、电子称量装置、注脂定量装置、供脂压盘泵等组成。注脂称量机设有称量传感器，对注脂前后的工件质量进行称量，以确定注脂量是否在设定的范围内，实时显示各点注脂量。自动压盖匀脂机由压盖1、工件翻转、压盖2、匀脂共4个工位组成。由底座、工件步进办理送机构、密封盖送给装置、拨动增压压盖装置、内圈驱动匀脂装置等组成。压盖匀脂机设有称量传感器，对密封盖的压装力进行检测，以判断是否符合设定要求；设有3点压放位置传感器，检测压入尝试。实时显示压装力及压入位置参数。设备的初验收在制造商工厂即被上诉人工厂进行。初验收的程序为（1）不装入工件（空运转）连续2小时，（2）设备连续生产运输4小时，或累计装配100套工件。上诉人提供工件10套。初验收标准如下：（1）连续空运输2小时无故障,（2）连续生产运输4小时：工作过程100%无差错，工作节拍不大于40秒。设备的最终验收在辽宁公司进行。最终验收的程序（1）不装入工件（空运转）连续运行2小时，（2）设备连续生产运输4小时或累计装配100套工件。用户公司提供不小于100套的验收所用零部件。验收标准如下：（1）连续空转2小时无故障，（2）连续生产运输4小时：工作过程100%无差错，（3）工作节拍不大于40秒。图纸会审：2010年3月30日前，地点：烟台凯信公司。预验收：2010年5月25日前，地点：烟台凯信公司。现场安装、调试：2010年6月15日前，地点：辽宁。终验收、交付使用：2010年6月15日前，地点：辽宁。技术协议中还对设备的主要参数及要求进行了约定。技术协议上王千祥作为上诉人的代表人签字，被上诉人加盖了骑缝章。技术协议一的落款时间为2010年1月16日。（三）上诉人与被上诉人双方在签订的技术协议二中约定，上诉人委托被上诉人制造一条353130B铁路货车轴承装配生产线，由以下设备组成：全自动传送带、全自动轴承翻转式轴向游隙及装配高度测量仪、全自动成套轴承清洗吹干机、全自动三点计量工注油脂机、全自动压罩、均油脂机；工艺过程：工件待料在传送带待料工位（扫描输放轴承编号和数据工位）－由机械手依次送入全自动翻转式轴向游隙及装配高度测量仪测量工位－全自动成套轴承清洗吹干机各工位－全自动三点计量式注油脂机各工位－全自动压罩、均油脂机各工位；适用范围：353130B铁路货车轴承；产品技术要求：符合铁道部铁运《2007》98文件要求，符合铁道部轮轴规则，符合铁道部轮轴规则关于353130B铁路货车轴承检修组装的技术要求，符合353130B铁路货车轴承检修组装的检修工艺，适用上诉人装配生产标准配套线的要求；全自动成套轴承清洗吹干机、全自动三点计量式注油脂机、全自动压罩、均油脂机的外形、结构应基本与瓦轴大修厂现有生产线一致；终验收在上诉人处进行；生产线安装完成后，连续工作8小时，达到技术协议要求；同时试运行1个月，进行实际生产验证，达到技术协议要求视为合格；验收产品为353130B铁路货车整套轴承；未尽事宜双方协商解决，协商结果写成书面备忘录，与本协议有抵触的部分以本协议为主，本协议和书面备忘录与合同具有同等法律效力。上诉人主张合同与两份协议是同时签订的，产品是按协议一的标准制作，也是按协议一进行验货、调试的，协议二是对协议一产品技术要求的进一步补充。被上诉人在庭审中认可两份技术协议的真实性，后又变更主张只认可技术协议二，称技术协议一其从未签订过也未盖章，技术协议二系于2010年1月22日签订，因为根据技术协议一不能加工，所以双方实际是按技术协议二履行的。（四）上述合同及技术协议签订后，上诉人支付给被上诉人第一笔货款20万元，被上诉人进行加工。被上诉人当庭提交了2010年4月23日王千祥和被上诉人方吕良太在签订的353130B生产线备忘录复印件一份，其中约定，双方协商同意在压罩后增加测量LL油封间隙。测量方法符合轮对检修规则，由此造成的延长交货周期和制造费用由需方承担。此备忘录与合同有同等法律效力。上诉人认为系复印件，对此不认可。被上诉人提交了2013年12月10日被上诉人方王玉江与王千祥的通话录音一份，王千祥在通话中认可上述备忘录上的签字系其所签。上诉人对录音的真实性有异议，认为无法确认是否系王千祥本人通话，但不申请对此进行鉴定。上诉人与被上诉人双方均认可测量LL油封间隙工作于2010年9、10月份已完成，上诉人也进行了验收，验收合格后款已付清。（五）庭审中，上诉人提交了2010年12月13日上诉人给被上诉人的文件一份，其内容是要求被上诉人对合同执行过程中存在的延期滞后交货问题请被上诉人在10日内给书面答复并把最终交货期十日内书面通知上诉人。吕良太在其上签字。被上诉人对吕良太的签字无异议，但该文件的真实性有异议，称吕良太于2011年7月30日起即到上诉人处工作，不排除事后造假的可能，但对是否系事后造假不能提供证据。（六）上诉人与被上诉人双方均认可2011年4月23日进行了第一次预验收。上诉人提交了2011年4月23日被上诉人方会议纪要复印件一份，主要内容是被上诉人董事会全体成员于2011年4月11日召开会议，内容为研究布置履行2010年1月17日与上诉人签订供货合同的有关事项，要求被上诉人相关工作人员对于2010年5月31日交货的清洗线到期不能交货后作下一步工作布置。被上诉人对上述会议纪要不认可。上诉人主张因被上诉人认可2011年4月23日双方间进行了第一次预验收，故上述会议纪要就是双方验收的内容，可以证实当时被上诉人的产品还不符合交货条件。2011年7月30日、2011年8月2日，上诉人与被上诉人双方对生产线设备进行了第二、三次预验收。在2011年7月30日的设备验收记录中的设备成套性中载明“轴向游隙装备高未交验”。2011年8月2日验收时上诉人与被上诉人约定注脂机无实时显示注脂量，压盖机无实时显示压入位置、无实时显示压紧力、无压力传感器这几项技术问题下次验收前暂不添加、暂不整改。2011年8月15日，上诉人与被上诉人双方进行了第四次预验收，有部分设备存在问题。被上诉人主张在2011年8月15日的预验收中，上诉人要求取消翻转式游隙自动测量机一台，并提交了被上诉人方王玉江和王千祥于2014年7月16日的通话录音一份，在该录音中王千祥认可翻转式游隙自动测量机口头定的是不要被上诉人做了；每次验收完都有一个验收报告，给被上诉人的是复印件，原件在上诉人处；2011年11月17日其和牛立一起到被上诉人处验收，牛立在验收报告上签字。上诉人对通话录音的真实性有异议，但不申请鉴定。2011年8月29日，上诉人与被上诉人双方进行了第五次预验收。2011年10月8日的第六次预验收情况表中显示存在注脂机无法设定注脂量等问题。2011年11月17日，上诉人与被上诉人双方间进行了第七次预验收。被上诉人提交了对上料机、自动清洗干燥机、自动注脂称量机、自动压盖匀脂机共四台单机设备进行预验收的厂内验收报告复印件，并主张原件在上诉人处。本次厂内验收报告载明“被上诉人认为该生产线的研制，虽然经过了千辛万苦，克服了许多困难，但结果还是满意的，能够满足当代行业生产之需要。由于受工件数量有限等条件的限制，该线的试运行还不够充分，需要在实际生产现场进一步验证。鉴于以上情况，被上诉人要求上诉人在11月30日前进行验收，以便尽快交付上诉人。”上诉人的法定代表人在其上标注“上诉人于11年11月17日对生产线进行了初验，由于自动注脂称量机缺注脂泵的提升装置，同意被上诉人生产的提升装置制造合格后再进行验收。”。被上诉人主张该次预验收当日上诉人烟台高铁轴承仪器设备有限公司又提出了增加油脂泵提升装置的要求。上诉人不认可，认为油脂泵提升装置本就是合同及技术协议中约定的内容。被上诉人对该复印件亦不认可，认为无原件核对，原件亦不在其处。2012年1月10日被上诉人方王玉江电话通知牛立称提升机基本没什么问题了，让其到被上诉人处验收，但上诉人诉前一直未到被上诉人处进行验收。被上诉人当庭主张关于注脂机无实时显示注脂量，压盖机无实时显示压入位置、无实时显示压紧力、无压力传感器这几项技术问题在2011年8月2日验收后的验收中就是否增加和整改双方均再未协商确定，故双方实际上是对该几项问题不再提出异议。上诉人对此不认可。上诉人还主张关于翻转式游隙测量机系因被上诉人经多次验收后讲其无力制造达标产品，故上诉人才退而求其次同意可不供应该产品，但不能说明上诉人不需要该设备。（七）2013年9月6日，被上诉人单方盖章后向上诉人提交协议书一份，内容为上诉人与被上诉人双方领导对双方此前所发生业务的遗留问题进行友好协商，达成一致协议如下：一、关于轴承测量清洗注脂压盖匀脂生产线：关于双方2010年1月22日签署工业品买卖合同的标的物，经双方多次验收及协商，达成最终协议。标的物的五台单机中，其中的“翻转式游隙测量机”达不到上诉人要求不再供货，货款明细如下：1、总货款75万元，扣除预付款20万元，扣除翻转式游隙机货款10万元，上诉人应付被上诉人货款40万元。2、由于设备的用户安装、调试、用户培训及售后服务等各项工作由被上诉人转交上诉人负责，上诉人从应付被上诉人货款中再扣除10万元。3、上诉人将生产装配线改造完成后，设备发往辽宁用户的运费3000元由被上诉人负责，由上诉人从其应付被上诉人货款中扣除。4、被上诉人现有设备所欠缺的注脂机实时显示注脂量及压盖匀脂机实时显示压装力和压放位置等参数的工作改由上诉人负责，所需费用五万五千元由上诉人从应付被上诉人的货款中扣除。由于放置时间过长生产装配线外观有锈点，由上诉人负责修复，费用5万元整由上诉人从其应付被上诉人的货款中扣除。二、被上诉人以前共欠上诉人多付货款42000元，一并从上诉人应付被上诉人的货款中扣除。三、扣除前述各项上诉人共应付给被上诉人的货款为15万元。四、上诉人在本协议生效之日起10日内将货款15万元一次付给被上诉人。五、被上诉人在收到上诉人付给的全部货款后5个工作日内将全部四台设备运达上诉人所在地。六、至此双方自此协议签订之日前生产装配线项目全部结束，货款结清。收到上述协议后上诉人未盖章。后被上诉人又向上诉人发通知函要求上诉人在收函后5日内作书面答复，否则协议书中的内容全部作废。（八）庭审中，被上诉人辩称其设备现在其处存放，早已具备交货条件，只因上诉人未按约支付第二笔货款，故其无法发货，其愿意继续履行合同，只要上诉人支付第二笔货款，其就发货。上诉人当庭认为根据2013年9月6日被上诉人单方盖章的协议书，被上诉人的设备一直不具备交货条件，故其不同意支付第二笔货款。上诉人不同意按买卖合同附随的技术标准对生产线是否符合交付条件进行鉴定亦不到上诉人处进行验收，要求被上诉人提供合格产品以继续履行合同。被上诉人同意鉴定，但在原审法院限定的时间内未提交鉴定申请。原审法院认为：本案上诉人与被上诉人间签订的工业品买卖合同及技术协议一、二的条款清楚，权利义务明确，应认定为合法有效。上诉人是买受人，被上诉人是出卖人。上诉人支付了首笔货款20万元后被上诉人加工了生产线设备。上诉人虽主张继续履行合同，但不到被上诉人处进行验收，亦不申请对设备是否符合交付条件进行鉴定，故对其主张被上诉人提供合格产品以继续履行合同之主张，依法不予支持。上诉人关于因被上诉人延迟供货故应赔付其违约金200万元之主张，因上诉人与被上诉人双方在2010年4月23日签订的353130B生产线备忘录中约定，双方协商同意在压罩后增加测量LL油封间隙。测量方法符合轮对检修规则，由此造成的延长交货周期和制造费用由需方承担。故应视为双方对交货期进行了变更且其后未再进行重新约定。2012年1月10日被上诉人方王玉江电话通知牛立进行验收而牛立未验收。上诉人关于由被上诉人赔付违约金之主张亦不能成立。综上所述，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第六十三条之规定，判决：驳回上诉人烟台高铁轴承仪器设备有限公司的诉讼请求。案件受理费28400元，由上诉人烟台高铁轴承仪器设备有限公司负担宣判后，上诉人烟台高铁轴承仪器设备有限公司不服上述判决,向本院提起上诉称：1、原审法院认定事实错误，认定上诉人不到被上诉人处验收没有事实依据。上诉人一直在督促被上诉人及时交货，2011年4月23日、7月30日、8月1日、8月15日、8月29日、10月8日双方多次组织进行设备验收。2012年1月左右，被上诉人电话告知上诉人进行验收，因上诉人法定代表人出差在外，不能参加验收。此后，被上诉人再未组织上诉人验收。以上事实证明上诉人多次进行设备验收。2、关于涉案生产线设备质量问题：通过上述验收记录，证明被上诉人生产设备不合格。2013年9月6日，被上诉人在其起草的协议书中自认：“翻转式游隙测量机达不到甲方要求不再供货；乙方现有设备所欠缺的实时显示注脂量及压盖匀脂机实时显示压装力和压入位置等参数的工作改由乙方负责”。由此可知，截止到2013年9月6日，被上诉人生产的设备尚达不到上诉人的验收要求，存在质量问题。3、关于交货期限的问题，2010年元月17日签订的合同约定交货期限为2010年元月17日至5月31日发货。此后，双方未对交货时间进行过变更。4、关于测量LL油封间隙工作属于双方另外合作的一个项目，与本案设备没有关系，不能成为延期交付涉案设备的理由。被上诉人承揽项目，应当在自己的生产能力范围内进行，因该项目耽搁其他设备进程，属于被上诉人自身原因造成的，不能成为其延期交货的法定抗辩理由。二、原审法院对证据审核认定适用法律错误。1、原审法院对举证责任的划分不符合法律规定，对设备是否符合交付条件的鉴定申请，责任在于被上诉人，其不申请鉴定的后果应由被上诉人承担。原审法院将举证责任划分给上诉人，于法无据。关于产品质量是否合格，上诉人提供了9份证据，被上诉人反驳，应当提供质量合格的证据。为上诉人加工生产线设备是被上诉人的义务，被上诉人作为履行合同的一方，应当提供证据证明其生产的设备符合交付条件。一审法院告知被上诉人提交鉴定申请书及相关费用，但被上诉人拒绝申请鉴定，结果却由上诉人承担不利后果。2、原审法院对证据的采信不符合法律规定。被上诉人提交了2010年4月23日生产线备忘录复印件一份，及2013年12月10日被上诉人处王玉江与王千祥的通话录音一份，证明上诉人对其做出了延期交货的承诺。上诉人对此不认可，理由是该备忘录是复印件，无法与原件核对，真实性无法考证。上诉人法定代表人从未作出类似承诺，亦未授权他人作出类似承诺。备忘录中增加测量油封间隙是双方于2010年4月22日另外签订的买卖合同，不可能在2010年4月23日又要求购买设备，从而更证明备忘录是虚假的。对于录音证据真实性不认可。虽为录音，但不属于视听资料，而是证人证言，证人应当出庭作证。该录音系在王玉江的诱导下作出的，为我国法律所禁止，应予排除。上述两份证据本身缺陷，无其他证据佐证的情况下，法院全部予以采信，不符合法律规定。请求撤销原判，改判支持上诉人诉讼请求。被上诉人答辩称：一、2011年11月17日双方进行第七次验收，本次验收该生产线的四台单机设备已经验收合格，有当天厂内验收报复印件及上诉人原法定代表人王千祥的录音录像资料。王千祥在2012年7月19日前担任上诉人法定代表人、总经理和该生产线项目负责人，全程参与生产线的立项、签约、验收合过程，包括本次验收。同时录音录像中明确说明厂内验收报告原件在上诉人手里，被上诉人只有复印件没有原件。以上证据证明厂内验收报告复印件的真实性。一审中法庭责令上诉人提交厂内验收报告的原件，上诉人没有提供。根据《民事诉讼法》解释及证据规定第七十五条的规定，应认定被上诉人提交的厂内验收报告内容真实。厂内验收报告载明“我们认为该生产线的研制，虽然经过千辛万苦，克服了许多困难，但结果还是满意的，能够满足当代行业生产之需要。”在这次验收时，上诉人提出增加提升装置。2010年1月签订的技术协议没有提升装置，前六次验收过程中也没有出现提升装置。因此，厂内验收报告中所说“自动注脂称量机缺注脂泵的提升装置”，是由于2010年双方签订合同时，上诉人在该生产线中未订购提升装置，所以在这次验收时上诉人才提出增加提升装置，并不是上诉人所说的该生产线的质量问题。由此可以证实，第七次验收是真实的，本次验收对该生产线四台单设备已验收合格。二、上诉人称“牛立因出差在外，不能参加验收，被上诉人再未组织上诉人进行验收”，理由不成立。第七次验收报告中牛立同意就其新增加的提升装置制造合格后再进行验收。2012年1月10日上诉人方牛立提到被上诉人方王玉江的电话通知后，应当及时安排时间和人员以被上诉人处验收。即使其真的出差在外，想验收的话，应在出差回来后及时到被上诉人处验收，或与被上诉人联系约定验收时间。由此可见，上诉人应当继续履行合同，到被上诉人处验收付款，根本不是对生产线是否鉴定的问题。三、关于翻转式游隙测量机，2011年7月30日、8月2日这两次验收中明确写明对翻转式游隙测量机未交验。王千祥在2014年7月16日、7月23日录音中明确表示上诉人在2011年8月15日提出不再需要翻转式游隙测量机。此后的每次验收识对输送链式上料机、自动清洗干燥机、自动注脂称量机和自动压盖匀脂机这四台设备进行了验收，再未提及翻转式游隙测量机。因此可以认定，上诉人与被上诉人协商一致取消了翻转式游隙测量机这台设备。关于欠缺的注脂机实时显示注脂量等问题在2011年8月2日验收时，双方商定，“对于无实时显示注脂量的问题下次验收前暂不整改”，对于“无实时显示压入位置无实时显示压紧力、无压力传感器的问题下次验收前暂不添加，是否添加，下次验收前确定”。这是双方协商一致的意见，并且此后的每次验收对于该四项问题都没有提出添加验收。也就是说上诉人放弃了对此四项问题添加的要求。因此，被上诉人的生产线不存在质量问题，而是上诉人与被上诉人经协商一致变更了部分合同条款。四、关于生产线备忘录问题。2010年4月23日王千祥和吕良太签订备忘录时约定，“由此造成的延长交货周期和制造费用由上诉人承担”，至于什么时间交货，双方至今没有协商确定。关于测量LL油封间隙工作，上诉人一审中认可于2010年9、10月份已经完成，上诉人已经验收合格并付款。五、王千祥的录音资料是是的电话通话，不存在诱导性。自2010年4月23日签订生产线备忘录到2013年12月10日通话时时隔三年八个月，时间很长，不可能每个人对三年前某一天做的事情都记得，所以需要提醒。该录音合法有效。该录音属于视听资料，上诉人要求证人到庭没有法律依据。该录音明确说明2010年4月23日王千祥代表上诉人与被上诉人时任总经理吕良太签订了生产线备忘录，原件在上诉人手里，被上诉人只有复印件。以上证据证明备忘录是真实的。由于上诉人和被上诉人协商变更了交货期限，并且上诉人接到被上诉人的通知后，未到被上诉人处验收，因此违约的是上诉人，不是被上诉人。上诉人上诉理由不成立，请求驳回上诉，维持原判。本院二审查明：2010年4月22日，上诉人与被上诉人双方签订工业品买卖合同一份，约定，被上诉人给上诉人加工LL油封间隙测量仪一台。2010年9月-10月间，被上诉人加工完成并交付，上诉人已经收货并付款。本案查明的其他事实与一审一致。本院认为：本案双方当事人争执的焦点问题是：被上诉人未交付货物是否构成违约？应否承担违约责任。上诉人主张被上诉人生产的设备不合格，逾期不能交货。根据2010年1月17日工业品买卖合同，被上诉人应于5月31日前发货。根据2010年4月22日工业品买卖合同及4月23日上诉人原法定代表人王千祥和被上诉人方吕良太签订的生产线备忘录，双方约定上诉人购买被上诉人“测量LL油封间隙”，“由此造成的延长交货周期和制造费用由需方承担”，此时距5月31日交货日期尚余38天。经查，LL油封间隙测量仪于当年9月-10月间加工完成并交付，上诉人已付货款。因此，LL油封间隙测量仪实际延长的交货周期为4月23日至10月31日（因双方不能说明交货具体日期，故按10月最后一天计算），生产线的交货期应当顺延，至11月1日开始重新计算，加38天，交货日期应为2010年12月8日。2010年12月9日开始，被上诉人逾期交货的事实成立。2011年11月17日双方进行了第七次验收，验收报告载明“（生产）线的试运行还不够充分，需要在实际生产现场进一步验证”，“鉴于以上情况，被上诉人要求上诉人在11月30日前进行验收，以便尽快交付上诉人。”上诉人的法定代表人在验收报告上标注“上诉人于11年11月17日对‘生产线’进行了初验，由于自动注脂称量机缺注脂泵的提升装置，同意被上诉人生产的提升装置制造合格后再进行验收。”根据上述内容可以确定，第七次验收是对整条生产线进行初验，只是因“自动注脂称量机缺注脂泵的提升装置”，上诉人同意“被上诉人生产的提升装置制造合格后再进行验收”。根据2011年11月17日验收报告，被上诉人要求上诉人在11月30日前验收，但上诉人未在11月30日前再去验收。2012年1月10日，被上诉人代理人王玉江电话通知上诉人单位牛立前去验收，上诉人亦未再去验收。因此，2012年1月11日之后被上诉人未交货的责任不在被上诉人，而在上诉人。被上诉人逾期供货的期间为2010年12月9日至2012年1月10日，共计396天，被上诉人违约事实成立，依法应承担相应的违约责任。上诉人主张被上诉人只是生产完成了部分设备，并未完成整条生产线，与2011年11月17日验收报告记载的情况不符，本院不予采信。2010年1月17日双方签订的买卖合同约定延期交货按照合同额的日0.5%支付违约金，过分高于给上诉人造成的损失，一审中被上诉人要求减少，符合《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款的规定，本院予以支持。依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条的规定，结合本案查明的事实，本院酌定为7万元。综上，上诉人上诉理由部分成立，本院予以支持。依据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（二）项和第一百七十五条之规定，判决如下：一、撤销山东省烟台市芝罘区人民法院(2013)芝商初字第1019号民事判决；二、上诉人与被上诉人继续履行2010年1月17日签订的工业品买卖合同；三、被上诉人于本判决生效后十日内给付上诉人违约金7万元；四、驳回上诉人其他诉讼请求。一审案件受理费28400元，二审案件受理费28400元，合计56800元，由上诉人烟台高铁轴承仪器设备有限公司负担50000元，由被上诉人烟台凯信轴承仪器有限公司负担6800元。本判决为终审判决。审判长 孙 威审判员 张秀波审判员 张 敏二〇一六年四月二十五日书记员 范子寒