江苏省高级人民法院民 事 判 决 书(2016)苏民终495号上诉人(原审被告)：ＸＸ，个体工商户。委托诉讼代理人：张强(系ＸＸ弟弟)。被上诉人(原审原告)：北京梦之城文化股份有限公司,住所地北京市海淀区。法定代表人：于仁国，该公司董事长。上诉人ＸＸ因与被上诉人北京梦之城文化股份有限公司（以下简称梦之城公司）侵害作品发行权纠纷一案，不服江苏省淮安市中级人民法院(2015)淮中知民初字第00527号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人ＸＸ及其委托诉讼代理人张强到庭参加诉讼。被上诉人梦之城公司经本院依法传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法对其缺席审理。本案现已审理终结。梦之城公司一审诉称：其是一家以设计、运营国内原创动漫形象“阿狸”为主的动漫文化公司，已经形成了以“阿狸”系列形象创作开发、推广运营、衍生品生产、客户维系等为主体的多元化产业链。其分别于2007年2月7日、2012年4月5日在国家版权局对“阿狸”多种表情系列形象进行了著作权登记；2011年12月27日，又在国家版权局对“桃子”形象进行著作权登记。其对“阿狸”、“桃子”等形象具有完全的知识产权。经调查发现，ＸＸ未经许可，私自销售假冒“阿狸”形象的商品，严重侵犯了其对“阿狸”作品享有的著作权。请求判令：ＸＸ停止侵权并赔偿经济损失及维权合理支出合计人民币1万元；诉讼费用由ＸＸ承担。ＸＸ一审答辩称：1.公证书存在严重瑕疵，不具有证据效力。具体理由是，公证书所附照片非其经营场所照片；扬州市江都公证处违反了公证管辖范围的规定；公证书记载的公证时间系周日，公证员在休息日实施的行为很有可能是个人行为；2.梦之城公司将ＸＸ列为本案被告系主体错误，公证书所附照片非ＸＸ的经营场所，而且ＸＸ也从未销售过涉案商品；3.梦之城公司的取证方式有瑕疵，存在欺诈取证的可能；4.梦之城公司的诉讼动机与目的违背社会道义；5.即便梦之城公司的诉讼请求全部或部分能够得到法庭支持，ＸＸ也不具备履行赔偿的能力。综上，请求驳回梦之城公司的诉讼请求。一审法院经审理查明：2007年1月7日，北京市版权局对卡通形象“阿狸”进行了著作权登记，载明“作登字01-2007-F-0143号，作者为徐瀚，著作权人为北京梦之城文化有限公司，作品完成日期为2003年7月1日”；2011年12月27日，北京市版权局对动漫形象“桃子”进行了著作权登记，载明“作登字01-2011-F-348062号，作者为徐瀚，著作权人为北京梦之城文化有限公司，作品完成日期为2006年5月15日”；2012年4月5日，北京市版权局对动漫形象“阿狸新版”进行了著作权登记，载明“登记号为京作登字-2012-F-00094673，作者为徐瀚，著作权人为北京梦之城文化有限公司，作品首次发表日期为2006年8月6日”。2013年9月14日，江苏省扬州市江都公证处公证员张蓉、朱文利与申请人扬州尚正知识产权服务有限公司的委托代理人汪超共同来到位于江苏省淮安市的一家店面（该店面贴有“精品礼品部”字样，店内营业执照上载明的经营者为ＸＸ），在公证员的监督下，汪超以普通消费者的身份购买商品，付款获得商品后当场将所购买到的物品交给公证员张蓉，张蓉对该店的门头进行拍摄，获得照片一张。两名公证人员将购买到的物品带回公证处拍照并封存。对上述证据保全的全部过程，江苏省扬州市江都公证处于2013年9月20日出具了（2013）扬江证民内字第3963号公证书。另查明，2015年10月22日，北京梦之城文化有限公司更名为北京梦之城文化股份有限公司，法定代表人由徐瀚变更为于仁国。庭审过程中，在核实公证书所附封存袋外包装封条完好后，一审法院当庭拆封封存袋，内为湿巾一包、润唇膏一只。经比对，涉案商品上印有的卡通图案与梦之城公司享有著作权的“阿狸”、“桃子”美术作品形象构成实质性近似。一审法院认为：一、梦之城公司系涉案美术作品的著作权人《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条规定，当事人提供的涉及著作权的底稿、原件、合法出版物、著作权登记证书、认证机构出具的证明、取得权利的合同等，可以作为证据，如无相反证明，在作品或者制品上署名的自然人、法人或者其他组织视为著作权或者著作权有关权益的权利人。本案中，梦之城公司提交的作品登记证、出版物等证据足以证明，其系“阿狸”、“桃子”系列美术作品的著作权人，其享有的著作权受法律保护。二、ＸＸ实施了侵害梦之城公司著作权的行为《民事诉讼法》第六十九条规定，经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外。根据扬州市江都公证处（2013）扬江证民内字第3963号公证书及其封存实物，可以确认涉案商品系ＸＸ销售。ＸＸ虽对公证书提出异议，但其理由显然不能推翻公证书证明的事项，故对ＸＸ的抗辩不予支持。经当庭比对，涉案商品整体上与梦之城公司享有的“阿狸”、“桃子”美术作品形象构成实质性近似。ＸＸ销售侵害梦之城公司著作权的商品，侵犯了梦之城公司对涉案美术作品的发行权，应承担相应的法律责任。三、ＸＸ应承担停止侵权、赔偿损失的法律责任鉴于ＸＸ的销售行为侵犯了梦之城公司对涉案美术作品享有的发行权，故梦之城公司请求判令ＸＸ承担停止侵权、赔偿损失的诉讼请求，符合法律规定，予以支持。关于赔偿数额，鉴于梦之城公司未能提供证据证明其实际损失或者被告的实际获利，综合考虑涉案美术作品的知名度、侵权行为的情节、ＸＸ的经营规模、主观过错、梦之城公司为制止侵权支出的合理费用等具体因素，酌情予以确定。综上，依照《中华人民共和国著作权法》第三条第（四）项、第十条第一款第（六）项、第四十八条第（一）项、第四十九条，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条、第一百四十二条之规定，一审法院判决：一、ＸＸ立即停止侵害北京梦之城文化股份有限公司“阿狸”、“桃子”美术作品著作权的行为；二、ＸＸ自判决生效之日起十日内赔偿北京梦之城文化股份有限公司经济损失及为制止侵权支出的合理费用共计3200元；三、驳回北京梦之城文化股份有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费50元，由ＸＸ负担。ＸＸ上诉请求：撤销一审判决，改判驳回梦之城公司诉讼请求，由梦之城公司承担一、二审诉讼费用。主要理由如下：1.梦之城公司取得证据的方法存在严重瑕疵，足以导致证据无效，一审判决据此认定ＸＸ侵权，事实错误。2.梦之城公司提供的物证上图片与梦之城公司享有著作权的美术作品不相同也不相似。3.一审法院未认识到梦之城公司及其代理人非常理维权背后的真实意图，判决ＸＸ承担赔偿责任，既不合法，也不合理。4.一审法院偏袒梦之城公司，不能体现法院维持公平正义的宗旨。5.ＸＸ经营规模小，家庭经济困难。梦之城公司未提供答辩意见。本案二审争议焦点：1.涉案公证书效力应否认定。2.被控侵权商品上美术图案是否侵犯梦之城公司涉案美术作品的著作权。3.如ＸＸ侵权事实成立，一审判决确定的赔偿额是否适当。二审中，双方当事人均未提供新证据。对一审判决认定梦之城公司代理人经公证在ＸＸ经营的商店购买涉案侵权产品、被控侵权商品上美术图案与涉案“阿狸”、“桃子”美术作品形象构成实质性近似，双方有争议，对其他事实无异议。对无异议的事实，本院予以确认。对于有争议的事实，本院将在裁判理由中予以阐述。本院认为，保全证据公证是指公证处根据自然人、法人或者其他组织的申请，依法对于申请人权益有关的以及有可能灭失或者以后难以取得的证据、行为过程加以提取、收存、固定、描述、监督的活动。因此，公证机构应当认真审查公证申请、规范办理公证事项，充分发挥公证在民商事活动中的保障作用。对于涉及知识产权内容的保全证据公证，公证机构有权根据当事人的要求和被保全对象的不同特点，采取监督当事人购买或者索取实物、现场拍照、摄像、询问证人、记录、录制证人证言等保全方式，全面、客观地反映真实情况。在监督购买侵权物证时，应重点审查取证的时间、地点、证据名称、行为人的身份、申请保全的证据来源等直接影响司法机关定案的重要事实，并有相应的证据加以印证。本案中，梦之城公司提供的涉案公证书不具有证明效力。主要理由是：首先，保全证据地点不明确。根据涉案公证书记载，“我处指派本公证员和公证员朱文利会同申请人的委托代理人汪超于二〇一三年九月十四日十三时零六分来到位于江苏省淮安市的一家店面（该店面贴有“精品礼品部”字样）”。由此可见，公证员对于取证地点的表述未能明确涉案商店较为详细的地址，仅以“淮安市的一家店面”模糊表述指称收集证据的地点，无法确定保全证据的实施地即为门头照片所显示的销售商经营地。其次，缺乏相应的交易凭证予以印证。交易凭证系商品来源的重要证据，公证机构公证时应尽可能取得销售者出具的发票、单据等销货凭证，以确定所公证保全商品的销售者、销售价格等信息。不能仅凭公证人员简单模糊的陈述代替应有的票据。涉案公证书未附购买被控侵权产品的交易凭证，仅在公证书中记载“商家未能出具销售发票”。再次，涉案公证书也未能准确完整地记载公证员见证商品交易的全过程，无法了解取证时未能取得销售发票或者收据等交易凭证的具体原因，公证机构亦未采取其他保全方式予以补强其公证行为。诉讼中，ＸＸ否认销售过涉案商品。因此，根据涉案公证书，无法认定涉案被控侵权商品来源于ＸＸ经营的商店。鉴于梦之城公司提供的证据不足以证实涉案被控侵权商品确系ＸＸ所销售，则对涉案被控侵权商品上使用的美术图案是否构成侵权等问题已无进一步审查的必要。故一审判决认定ＸＸ侵害梦之城公司著作权，证据不足，应予改判。综上所述，ＸＸ的上诉请求成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、撤销江苏省淮安市中级人民法院(2015)淮中知民初字第00527号民事判决；二、驳回北京梦之城文化股份有限公司的诉讼请求。本案一审案件受理费50元、二审案件受理费50元共100元，由北京梦之城文化股份有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  曹美娟代理审判员  刘 莉代理审判员  宋 峰二〇一六年十月二十八日书 记 员  张一然