重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书(2016)渝05民终5704号上诉人（原审被告）：重庆华尔环境综合服务产业有限公司，住所地重庆市渝中区人民路123号-1号蒲田大厦第6层6-4、6-9，社会信用代码915001036733531344。法定代表人：李海波，总经理。委托代理人：马林达，重庆互邦律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：朱先菊。委托代理人：罗保利，重庆市巴南区精英法律服务所法律工作者。上诉人重庆华尔环境综合服务产业有限公司（以下简称：华尔公司）因与被上诉人朱先菊工伤保险待遇纠纷一案，不服重庆市渝中区人民法院（2016）渝0103民初4060号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月5日受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。华尔公司上诉请求：撤销一审判决，驳回被上诉人的诉讼请求。事实和理由：被上诉人于2010年12月10日已经达到退休年龄，但并没有购买社会保险。上诉人聘请被上诉人时，被上诉人无法购买社保的事实已经存在，上诉人对被上诉人没有购买社保没有责任，上诉人不应当承担被上诉人以前没有购买社保而出现的风险责任。如果被上诉人达到退休年龄前购买了社保，发生了工伤事故，作为用人单位也只支付一次性伤残就业补助金，被上诉人因达到退休年龄丧失获得就业补助金条件。即使上诉人购买了社保，工伤保险对达到退休年龄的被上诉人也无法按照工伤保险法律法规予以一次性医疗补助金、一次性伤残补助金赔偿。上诉人履行法定给付义务也是在没有为被上诉人购买社保的前提下，同时符合社保赔偿范围内费用才由上诉人支付。上诉人隐瞒自身疾病，上诉人有理由怀疑交通事故不排除与其疾病发作有关。被上诉人已经获得交通事故责任赔偿，其受伤费用以及残疾已经获得救济。本案双方建立的法律关系系劳务关系，不应适用劳动关系法律予以处理。朱先菊辩称，一审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，程序合法。请求驳回上诉维持原判。朱先菊向一审法院起诉请求：判令华尔公司支付其1、劳动能力等级鉴定费及检查费用共计535.38元；2、住院伙食补助费424元；3、停工留薪期工资9000元；4、住院期间护理费4240元；5、交通费340元；6、一次性伤残补助金25585.2元；7、一次性工伤医疗补助金18952元。一审法院认定事实：朱先菊于2012年10月进入华尔公司工作，华尔公司安排朱先菊在重庆市巴南区浩立碧海湾物业项目担任保洁员。2014年9月22日7时左右，朱先菊在前往浩立碧海湾上班途中，途经重庆市巴南区龙州大道巴南区公安分局路段发生交通事故受伤，巴南区交巡警支队认定朱先菊无责任，经重庆市巴南区中医院诊断为：左胫腓骨下段骨折。朱先菊在重庆市巴南区中医院住院53天后出院。2015年10月8日，重庆市渝中区人力资源和社会保障局作出渝中人社伤险认决字[2015]1454号《认定工伤决定书》，认定朱先菊的受伤性质属于工伤。2015年11月27日，重庆市渝中区劳动能力鉴定委员会作出渝中劳鉴（初）字[2015]752号《劳动能力初次鉴定结论书》，鉴定朱先菊的伤残等级为玖级，无生活自理障碍。2016年4月11日，重庆市渝中区劳动能力鉴定委员会作出《更正通知书》，将2015年11月27日作出渝中劳鉴（初）字【2015】752号《劳动能力初次鉴定结论书》的用人单位由重庆长江门业有限责任公司更正为华尔公司。2015年10月，朱光菊因劳动能力等级鉴定支付鉴定费400元及放射检查费135.38元。庭审中，朱先菊确认已经就本次受伤进行交通事故索赔，已经获得包括医疗费、住院伙食补助费、住院期间护理费、交通费等所有交通事故的赔偿款项。朱先菊与华尔公司共同确认双方的劳务关系已经于2014年9月23日解除。另查明，重庆华尔环境综合服务产业有限公司于2016年1月由重庆华尔清洁服务有限公司更名为重庆华尔环境综合服务产业有限公司。还查明，朱先菊于1960年12月10日出生，非城镇户口，至今未办理退休手续领取养老金，其受伤前12个月的平均工资为1473元。重庆市2013年度全市城镇非私营单位在岗职工月平均工资为4252元，2014年度全市城镇非私营单位在岗职工月平均工资为4738元。一审法院认为,用人单位使用超过法定退休年龄但未办理退休、未享受基本养老保险待遇的劳动者（以下简称超龄人员，不包括经有权机关批准延迟退休的人员）在工作中受到事故伤害或者患职业病的，用人单位、超龄人员及其家属提出工伤认定申请的，社会保险行政部门可以受理，并认定用人单位承担工伤主体责任。超龄人员劳动能力鉴定参照《工伤保险条例》有关规定执行。超龄人员在工作中受到事故伤害或者患职业病的，由用人单位承担赔偿责任，不适用《社会保险法》和《工伤保险条例》的有关规定，用人单位可参照《工伤保险条例》有关规定实行一次性赔偿。超龄人员及其近亲属就赔偿金额与用人单位发生争议的，不属于劳动争议，其可直接向人民法院提起民事诉讼，人民法院应予受理。本案中，朱先菊于2012年10月进入华尔公司工作时已经是超过法定退休年龄的劳动者，与华尔公司建立的系劳务关系，朱先菊受伤已经由重庆市渝中区人力资源和社会保障局认定为工伤，朱先菊就此次工作中受伤要求华尔公司赔偿发生的争议不属于劳动争议，属于一般的民事诉讼，华尔公司应参照《工伤保险条例》有关规定对朱先菊进行一次性赔偿。关于朱先菊要求华尔公司参照《工伤保险条例》有关规定进行支付住院伙食补助费、住院期间护理费、交通费的诉讼请求。一审法院认为，劳动者所在的用人单位未参加工伤保险，因第三人侵权造成劳动者人身损害，同时构成工伤的，如果劳动者已经获得侵权赔偿，用人单位应当承担的工伤保险责任应扣除第三人已支付的医疗费、护理费、营养费、交通费、住院伙食补助费、残疾器具辅助费和丧葬费等实际发生的费用。用人单位先行支付工伤保险赔偿的，可以在第三人应承担的赔偿责任范围内向第三人追偿。本案中，朱先菊因交通事故发生工伤，已经就该交通事故获得包括医疗费、住院伙食补助费、住院期间护理费、交通费等所有交通事故的赔偿款项。综上所述，朱先菊不能就住院伙食补助费、住院期间护理费、交通费再次向华尔公司进行主张，故朱先菊要求华尔公司支付住院伙食补助费、住院期间护理费、交通费的诉讼请求，于法无据，一审法院不予支持。关于朱先菊要求华尔公司支付停工留薪期工资9000元的诉讼请求。庭审中，朱先菊、华尔公司共同确认双方的劳务关系已经于朱先菊受伤的次日即2014年9月23日解除，故朱先菊要求主张停工留薪期工资的诉讼请求，缺乏事实依据，一审法院不予支持。关于朱先菊要求华尔公司支付一次性伤残补助金25585.2元、一次性工伤医疗补助金18952元、劳动能力等级鉴定费及检查费用535.38元的诉讼请求。《中华人民共和国工伤保险条例》第三十七条规定：“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资，十级伤残为7个月的本人工资；（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。”第六十四条规定：“本条例所称工资总额，是指用人单位直接支付给本单位全部职工的劳动报酬总额。本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。本人工资高于统筹地区职工平均工资300%的，按照统筹地区职工平均工资的300%计算；本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算。”《重庆市工伤保险实施办法》第二十四条第一款规定：“按本办法第十九条规定的范围所产生的劳动能力鉴定（确认）费及鉴定检查费用，参加工伤保险并足额缴纳工伤保险费的，由工伤保险基金支付；未参加工伤保险的或未足额缴纳工伤保险费期间发生的劳动能力鉴定（确认）费及鉴定检查费用，由用人单位承担。”第三十六条规定：“五至十级工伤职工本人提出与用人单位解除劳动关系或者用人单位依法解除劳动关系的，……自与用人单位按规定程序终止劳动关系之日起，与经办机构的工伤保险关系同时终止，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金，计发标准如下：一次性工伤医疗补助金以解除劳动关系之日的本市上年度职工月平均工资为计发基数，按……玖级4个月……计发。”本案中，朱先菊于2014年9月22日受伤，受伤前12个月的平均工资为1473元，低于重庆市2013年度、2014年度全市城镇非私营单位在岗职工月平均工资，朱先菊的本人工资应按月综合2013年度、2014年度的全市城镇非私营单位在岗职工月平均工资的60%计算即2770元（（4252元/月×3个月+4738元/月×9个月）÷12个月×60%）。综上所述，朱先菊工伤玖级，按照上述法律规定，华尔公司应向朱先菊支付一次性伤残补助金24930元（2770元/月×9个月）、一次性工伤医疗补助金17008元（4252元/月×4个月）。关于劳动能力等级鉴定费及检查费用535.38元，朱先菊在庭审中已经举示劳动能力鉴定检查费用票据535.38元，一审法院予以认定，按照上述法律规定，华尔公司应当支付朱先菊该笔费用。故朱先菊的该项诉讼请求，一审法院予以支持。综上所述，朱先菊的诉讼请求部分成立。依照《中国人民共和国工伤保险条例》第三十七条、第六十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条，参照《重庆市工伤保险实施办法》第二十四条、第三十六条规定，遂判决：一、重庆华尔环境综合服务产业有限公司在判决生效后立即向朱先菊支付工伤保险待遇共计42473.38元(一次性工伤医疗补助金17008元、一次性伤残补助金24930元、劳动能力鉴定检查费535.38元)；二、驳回朱先菊的其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由重庆华尔环境综合服务产业有限公司负担。本院二审期间，双方当事人均未提交新的证据。二审查明的事实与一审法院查明事实相同。本院认为，根据上诉人的上诉请求和理由以及被上诉人的答辩意见，本院归纳双方当事人争议焦点为：上诉人华尔公司是否应当赔偿被上诉人朱先菊一次性工伤医疗补助金、一次性伤残补助金和劳动能力鉴定检查费。用人单位使用超过法定退休年龄但未办理退休、未享受基本养老保险待遇的劳动者（以下简称超龄人员，不包括经有权机关批准延迟退休的人员）在工作中受到事故伤害或者患职业病的，用人单位、超龄人员及其家属提出工伤认定申请的，社会保险行政部门可以受理，并认定用人单位承担工伤主体责任。超龄人员劳动能力鉴定参照《工伤保险条例》有关规定执行。超龄人员在工作中受到事故伤害或者患职业病的，由用人单位承担赔偿责任，不适用《社会保险法》和《工伤保险条例》的有关规定，用人单位可参照《工伤保险条例》有关规定实行一次性赔偿。本案中，被上诉人于2012年10月进入上诉人单位工作时已经是超过法定退休年龄的劳动者，其与华尔公司建立的用工关系系劳务关系，其受伤已经由重庆市渝中区人力资源和社会保障局认定为工伤，被上诉人就此次工作中受伤要求上诉人赔偿发生的争议不属于劳动争议，属于一般的民事诉讼，上诉人应参照《工伤保险条例》有关规定对被上诉人进行一次性赔偿。故一审法院判决上诉人赔偿被上诉人一次性工伤医疗补助金、一次性伤残补助金和劳动能力鉴定检查费并无不当。因上诉人承担赔偿责任的后果与被上诉人是否缴纳工伤保险费用并无因果关系；虽然第三方已经对被上诉人进行了侵权赔偿，但并不能完全免除上诉人应当承担的用工主体责任；上诉人也没有证据证明被上诉人隐瞒了自身疾病，或其工伤发生与其自身疾病存在必然的因果关系，故上诉人的上诉理由不成立，本院不予采纳。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1294元，由上诉人重庆华尔环境综合服务产业有限公司负担。本判决为终审判决。(此页无正文)审 判 长  江信红审 判 员  邓方彬代理审判员  肖 飞二〇一六年十月三十一日书 记 员  肖 姗