山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）鲁06民终259号上诉人（原审原告）：李春玲。委托代理人：宋彦良，山东福泰律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：海阳莊源房地产开发有限公司。住所地：海阳市榆山街****号。法定代表人：莊培领，该公司董事长。委托代理人：李振宁，山东息相通律师事务所律师。上诉人李春玲因与被上诉人海阳莊源房地产开发有限公司（以下简称莊源公司）商品房预售合同纠纷一案，不服海阳市人民法院（2015）海民初字第455号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院认定：2012年10月23日，李春玲、莊源公司签订了《商品房买卖合同》（合同编号：201210230088），合同约定李春玲购买莊源公司开发的位于海阳明珠居住小区第0A11幢902号房屋，建筑面积93.36平方米，房款按套计算为587477元，签订合同时付清首付款237477元，余额35万元于2012年11月23日以银行按揭方式付款，交房时间为2013年9月30日前，其中一项交付条件为该商品房经验收合格。关于出卖人逾期交房的违约责任，合同第九条约定：（1）逾期不超过90日，自本合同规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之五的违约金，合同继续履行；（2）逾期超过90天后，买受人有权解除合同。买受人解除合同的，出卖人应当自买受人解除合同通知到达之日起30天内退还全部已付款，并按买受人累计已付款的0.5%向买受人支付违约金。买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，自本合同规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之五的违约金。合同附件三装饰、设备标准第二条第七项约定温泉管道入户。2012年10月23日，李春玲向莊源公司交付首付款237477元，余款35万元办理了按揭贷款。庭审中，李春玲提供商品房买卖合同、收款收据及银行借记卡历史交易明细清单，证明自己已按约履行了付款义务。莊源公司对上述证据无异议，但认为已于2014年10月28日通知李春玲前来接收房屋。李春玲认可莊源公司2014年10月28日通知其前来接收房屋，但李春玲来验收房屋时发现温泉未入户，小区配套设施未建设，莊源公司不提供交接房屋应向其提供的资料，莊源公司交付的房屋不符合合同约定，故未接收，提供莊源公司的宣传手册，证明莊源公司在销售宣传中承诺温泉入户。莊源公司认可宣传手册的真实性，称公司的温泉入户技术达不到，温泉不能入户，故公司在小区内建了一个露天温泉浴室供业主免费使用作为补救措施。李春玲诉称，双方合同签订后，其按照约定支付了全部房款，但莊源公司至今未能交付房屋，且严重不符合合同约定的条件，未经综合验收，自来水未开通，温泉未到户，小区内配套如道路、绿化等未施工，并经多次协商均未果，莊源公司已构成严重违约，故请求法院判令：1、莊源公司立即交付符合规定的合格房屋；2、莊源公司支付延期交房违约金177711元（自2013年10月1日至2015年5月30日）；3、莊源公司承担全部诉讼费用。诉讼中，李春玲变更诉讼请求，要求违约金判至莊源公司交付合格房屋时。李春玲主张莊源公司未交付合同约定的房屋构成违约，根据合同第九条第二款的约定应向李春玲支付违约金，自2013年10月1日至2015年3月30日为605天，为587477元乘以万分之五乘以605天等于177711元，并按该标准付至实际交房日。莊源公司认为李春玲主张违约金的计算方式不正确，应按实际造成的损失计算，李春玲没有提供证据证明其有实际损失，故不应予以赔偿，即使法院支持李春玲违约金的主张，违约金只能计算至2014年10月28日，且违约金的约定明显过高，要求法院依法予以调整。另查，莊源公司于2012年5月15日为海阳明珠居住小区办理了商品房预售许可证，有效期自2012年5月15日至2013年1月15日。目前，该居住小区的工程未取得竣工验收备案。李春玲、莊源公司双方签订的商品房买卖合同于2012年10月29日在海阳市住房保障和交易中心进行了登记备案。原审法院依据李春玲提供的身份证明、商品房预售合同及房款收据、银行借记卡历史交易明细清单、宣传手册，莊源公司提供的营业执照副本、法定代表人身份证明、商品房预售许可证、登记备案回执以及庭审笔录等认定上述事实。原审法院认为：2012年10月23日李春玲、莊源公司签订的《商品房买卖合同》系当事人真实意思的表示，无违反法律、行政法规的情形，合同合法有效。双方应依照《商品房买卖合同》的有关约定履行。李春玲已按合同约定付清了全部房款，但莊源公司未按约定时间交付房屋。本案争议的焦点是莊源公司迟延交付是否构成违约及违约金的数额。《中华人民共和国合同法》第六十条第一款规定：当事人应当按照约定全面履行自己的义务。第一百零七条规定：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。本案所涉合同约定交付房屋时间为2013年9月30日，但该房屋至今尚未经行政主管部门验收备案，不具备交付条件，虽然莊源公司于2014年10月28日通知李春玲前来接收房屋，但李春玲因莊源公司交付的房屋不具备交付条件，未予接收，故莊源公司应承担不能按时交付房屋的违约责任。李春玲要求继续履行合同，交付符合条件的房屋，莊源公司应使所要交付的房屋达到交付条件，及时交付房屋。李春玲主张违约金自2013年10月1日计至实际交房日，符合法律规定，予以支持。莊源公司主张即使存在违约金，只应计算至2014年10月28日，因其交付的房屋不具备交付条件，故对其主张不予支持。李春玲主张自2013年10月1日至2015年5月30日的违约金计为587477元×0.5‰×605天=177711元，明显过高。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定：当事人以约定的违约金过高为由请求减少的，应当以违约金超过造成的损失百分之三十为标准适当减少；…故违约金应按银行同期银行贷款利率的1.3倍计为587477元×5.50%÷365天×605天×130%=69624元。且莊源公司应按此计算标准付至实际交房日。原审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条第二款，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条之规定，于2015年9月24日判决：一、海阳莊源房地产开发有限公司于判决生效后三十日内支付李春玲2013年10月1日至2015年5月30日期间的违约金69624元，并以总房款587477元为基数按银行同期贷款利率的1.3倍继续计算至实际交房日；二、驳回李春玲的其他诉讼请求。案件受理费3584元，由李春玲承担2445元，海阳莊源房地产开发有限公司承担1139元。宣判后，上诉人李春玲不服向本院提出上诉称，一、原审法院主观臆断，滥用职权，袒护莊源公司。原审法院认定双方于2012年10月23日签订的《商品房买卖合同》系当事人真实意思表示，合同合法有效，对双方均有约束力，双方应当按照合同约定全面履行义务。但莊源公司未履行合同约定交付合格的房屋，又主张违约金过高且无证据佐证，反而被原审法院采纳，让人费解。其一、本案中的合同属格式化合同，签订时李春玲处于弱势地位；其二、违约金的计算方式和数额并未超出法律规定，且是被上诉人确定的比例。最高人民法院规定只要不超过合同标的额的日万分之五，法院就应当支持和尊重当事人的意愿；其三、违约金的约定带有惩罚性，是为了维护合同的严肃性，也是莊源公司要约的保证条款，不在于守约方是否发生损失，何况逾期交房已达两年之久；其四、原审法院违反合同自治原则，没有尊重事实支持双方约定；其五、原审判决出尔反尔，既认定合同合法有效，又不支持合同的自治原则和约束力。故属于滥用职权，违背当事人的意愿，明显袒护莊源公司，使其逃脱应有惩罚。二、原审法院片面适用法律，存在严重错误。1、原审法院片面理解和引用了合同法第114条第二款和若干问题的解释第16条作为判决的法律依据。根据合同法第114条第二款之规定：“约定的违约金过分高于造成的损失，当事人可以请求人民法院予以适当减少。”这里规定的是“过分高于”和“适当减少”，应当是基于合同约定的违约金或依约定的违约金计算方式折算出来的金额予以适当减少，肯定不是指以其它计算方式予以代替，否则，民事契约将成为一张废纸，无须全面履行和遵守。法律赋予法官的自由裁量权，是在法律规定的框架内的自由权利，并非无限制的自由裁量。结合本案中，李春玲早已将购房款全部缴纳至莊源公司，莊源公司占有利用该笔资金，李春玲背负银行贷款压力长达两年以上而不能按期享有房屋的占有使用，况且莊源公司存在恶意欺诈，单方变更设计取消温泉入户，未给予合理补偿或返还部分购房款，失去诚实守信的基本原则，并且迟延交房的过错也完全在于莊源公司，并非天灾或不可抗拒。对此，原审法院不但没有释明，反而还对该法律条款的适用明显有意歪曲，不尊重事实，不忠于法律，明显有失公允。2、原审法院按照贷款利率的1.3倍计算违约金于法无据。在本案中，合同中对违约金的计算方法是非常明确的，且在法律规定的范围之内。而且该商品房买卖合同的条款是经相关主管部门拟定的格式化合同，合同本身带有一定的行政强制力，原审法院以其它方法计算违约金，已经超越了单单是错误理解法律的本质。只有按照合同双方约定的、不违反法律规定的违约金计算方法，才能真正地坚守“以事实为依据，以法律为准绳”的基本法律原则，方能体现法律的公平正义及合同自治原则。三、关于违约金是否过高问题。根据《合同法》第114条之规定，对于什么情况下属于“过分高于”，法律并未明确。从设立违约金制度的目的来说，是为了在发生纠纷时免除守约方对自己因对方违约而造成损失的举证责任。因此，根据山东省高级人民法院有关规定，在审判实践中，应当充分尊重当事人关于违约金的约定，一般不予主动调整。只有在违约一方当事人主张违约金确实高于法律规定，并有充分理由和证据的情况下，人民法院才能考虑予以适当减少。一方当事人违约后，应当按约定向守约方支付违约金和赔偿经济损失。四、原审法院判决让李春玲承担2445元的案件受理费无法律依据。其一、李春玲在本案中不存在任何过错；其二、根据诉讼费收费办法第29条之规定，案件受理费由败诉方负担，难道李春玲属于败诉？其三、李春玲主张的数额并没有超过法律规定的上限，故让其承担大部分的诉讼费不可思议，李春玲其损失不仅如此，为了维权曾多次从莱西到海阳找莊源公司和法院诉求，其误工、交通、生活费等也支出不少的数额，均未计算在内，请二审予以考虑。综上，请求二审法院依法撤销原审判决，改判支持李春玲的全部诉讼请求，本案一、二审案件受理费均由莊源公司承担。被上诉人莊源公司答辩称，原审判决认定事实清楚，证据确凿，请求驳回上诉人的上诉请求，维持原判。本院审理查明，上诉人李春玲主张因被上诉人莊源公司延期交房造成其间接损失，包括按年息5.5%计算的银行贷款利息、未能按期入住按每月2000元计算的租赁费、无法享受温泉入户按每周300元计算的温泉洗浴费用，但是未提供证据予以证实。莊源公司对李春玲上述主张不予认可，并提出温泉无法入户是因为技术原因，为了弥补买房人的损失，莊源公司在小区院内建立大型温泉供业主免费使用。李春玲表示如果本案违约金可以依法调整，对原审法院按照同期贷款利率的1.3倍调整计算的数额没有异议。本院二审查明的其他事实与原审法院认定的事实一致。本院认为，上诉人李春玲与被上诉人莊源公司签订的《商品房买卖合同》系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律法规强制性规定，合法有效。合同约定交付涉案房屋时间为2013年9月30日，虽然莊源公司于2014年10月28日通知李春玲接收房屋，但该房屋至今未经有关行政主管部门验收备案，尚不具备交付条件，故李春玲拒绝接收理由正当，莊源公司应承担不能按时交付房屋的违约责任。根据双方的诉辩主张，本案的争议焦点是原审确定的莊源公司应承担的违约金是否合理。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款规定，约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。同时，根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十九条第一款规定，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。因此，在本案中，莊源公司提出调减双方约定的违约金时，原审法院是可以给予审查并适当进行调整的。李春玲要求莊源公司承担延期交房的违约责任，且承担方式为双方约定的违约金，但在莊源公司提出即使认定其违约但并未给李春玲造成实际损失的前提下，李春玲未积极组织证据向法庭证明其因莊源公司的违约致使其遭受了损失，因此，在李春玲没有提交其确因莊源公司的违约行为受到了实际损失的前提下，原审法院认定李春玲主张的违约金过高，作出了将莊源公司应承担的延期交房违约金酌情调整为以总购房款为基数，自2013年10月1日起至实际交房之日止，按银行同期贷款利率的1.3倍计算违约金的判决，符合《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十九条第一款规定，这是综合考虑到莊源公司延期交房违约行为的情节、过错程度以及李春玲可能获得的预期利益等因素的情况下，根据公平原则及诚实信用原则，作出的适当调整，并无不当。二审中，李春玲提出间接损失包括按年息5.5%计算的银行贷款利息，本院认为不管是否存在莊源公司延期交房违约行为，李春玲均应及时向贷款银行偿还相应的借款，银行贷款利息为其必须承担的必要支出。李春玲提出未能按期入住按每月2000元计算的租赁费、无法享受温泉入户按每周300元计算的温泉洗浴费用，但是没有提供证据证实。李春玲上诉要求改判的意见，证据不足，本院不予支持。关于李春玲提出的原审判决让其承担2445元案件受理费无法律依据的上诉主张。本院认为，原审法院判决未支持李春玲的全部诉请，诉讼费按胜诉比例由双方当事人分担，原审判决诉讼费双方分担数额亦无不妥。李春玲上诉请求判令本案一、二审案件受理费均由莊源公司承担，于法无据，本院不予支持。综上，上诉人李春玲的上诉理由不能成立，本院不予采纳。原审法院判决正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项及第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3584元，由上诉人李春玲负担。本判决为终审判决。审判长  杨卫东审判员  吴继辉审判员  陈晓彦二〇一六年四月十八日书记员  林重霄