甘肃省兰州市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）甘01民终字第446号上诉人（原审原告）赵梦莹，女，1986年9月1日出生，汉族，无固定职业，住址甘肃省兰州市城关区。委托代理人甘世勇，甘肃天问律师事务所律师。被上诉人（原审被告）甘肃省康复中心医院，地址甘肃省兰州市城关区定西路**。法定代表人华文哲，该院院长。委托代理人王斌雄，男，1963年1月15日出生，汉族，甘肃省康复中心医院副院长，住址甘肃省兰州市城关区。委托代理人张宗权，男，1978年10月8日出生，汉族，甘肃省康复中心医院医务科科长，住址甘肃省兰州市城关区。上诉人赵梦莹因医疗损害责任纠纷一案，不服甘肃省兰州市城关区人民法院（2015）城民渭初字第168号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案，上诉人赵梦莹及其委托代理人甘世勇，被上诉人甘肃省康复中心医院的委托代理人王斌雄、张宗权到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院查明，2012年7月31日，原告赵梦莹入住被告省康复中心医院脊髓损伤科治疗，被诊断为：“陈旧性股骨干骨折”，于2012年9月10日出院，2012年9月13日，原告再次入住被告医院治疗，当日原告在被告康复中心医院14楼由医生李中华和实习生尚国文做康复训练过程中骨折。2012年9月15日在全麻下行“右股骨干骨折切开复位锁定钢板内固定术、髂骨、人工骨植骨术”于2013年7月10日出院，原告未交纳住院费用。同年又两次入住被告医院治疗，除医保报销费用外，剩余费用及门诊治疗的费用均在被告单位挂账。2014年5月12日找到被告对被告医疗行为进行投诉。审理中，原告申请对其伤残等级、护理依赖程度、后期治疗期限、费用数额及整容费进行鉴定，被告申请对原告的诊疗行为过程中是否存在医疗过错？若存在过错，过错与损害后果之间是否存在因果关系进行鉴定。2015年8月20日，甘肃法医学会司法鉴定中心作出甘法医司鉴中心（2015）临鉴字第398-1号司法医学鉴定意见书，鉴定意见为：被鉴定人赵梦莹2012年9月13日在甘肃省康复中心医院康复治疗科做“右膝关节松动屈曲治疗”过程中，发生右股骨干骨折系医源性损伤，院方对此存在过错，过错与损害有因关关系，参与度约75%。（2015）临鉴字第398-2号司法医学鉴定意见书的鉴定意见为：1、被鉴定人赵梦莹的伤残等级评定为九级；2、被鉴定人赵梦莹目前不存在护理依赖；3、被鉴定人赵梦莹的后其治疗期限、费用数额、整容费按三甲医院标准，以实际产生的费用核算。原告支付鉴定费用4500元。审理中，原告将第一项诉讼请求的赔偿金额变更为320470.15元。原审法院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条规定：“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金”。第五十四条规定：“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任”。本案中，根据（2015）临鉴字第398-1号司法医学鉴定意见书的鉴定意见，2012年9月13日，被告省康复中心医院给原告赵梦莹做“右膝关节松动屈曲治疗”过程中，原告发生右股骨干骨折系医源性损伤，院方对此存在过错，应由被告省康复中心医院承担赔偿责任。对于原告所受到的损害，因鉴定人陈述存在伤病共存的情形，因此，依据鉴定意见的过错参与度与造成的损害后果，综合本案的实际情况，对原告主张的诉讼请求中本院所支持的费用，由被告省康复中心医院承担60%，原告承担40%。对原告主张的医疗费10534.65元，因该部分医疗费系医保局按照医疗保险的规定报销的费用，而非原告自己支付的医疗费用，故原告该项请求，没有法律依据，本院不予支持。原告主张的后期治疗期限、费用数额、整容费因原告无具体的数额，且未实际发生，故本院不予支持。原告主张的营养费11310元，按照原告住院天数377元，每天10元计算为377元，对超出部分，本院不予支持。原告主张的误工费138049.5元，因原告提交的病历上的载明工作单位及地址为“无”，审理中，原告陈述其的职业为网上代购，但其未提供因住院造成其实际的误工损失，故原告该项请求，本院不予支持。原告主张的护理费52780元，因原告只提交了护理人员的工资证明，但未提交其护理人员因护理原告存在工资减少的证据材料，故本院不予支持。原告主张的交通费，因未提交其治疗病情实际产生的交通费用票据，本院亦不予支持。原告主张的住院伙食补助费15080元、鉴定费4500元、残疾赔偿金83216元、精神损害赔偿金5000元的请求，符合法律规定，本院予以支持。对被告提出本案已超过诉讼时效的辩解，因原告于2012年9月13日在住院治疗过程中发生骨折，2013年7月10日出院，并于2014年5月12日找到被告对被告的医疗行为进行投诉主张自己的权利，故原告诉讼并未超过一年的诉讼时效，对被告该项辩解，本院不予采信。对被告提出原告在被告处住院，已产生费用达80279.21元，要求一并处理的辩解，因被告对该费用未提出反诉，故本院不予处理，被告可另案主张诉讼。对被告提出原告没有向司法鉴定机构提交其在甘肃省中医院的住院病历，导致司法鉴定结论不客观不真实，鉴定程序违法，要求重新鉴定的辩解，因鉴定人已出庭接受双方的质询，且原告的住院病历中已将甘肃省中医院的病情及治疗情况摘引叙述，因此，该鉴定并不违反《司法鉴定程序》的第二十条、第二十二条的规定，故被告要求重新鉴定的请求和理由不能成立，对被告该项辩解，本院不予采信。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第五十四条之规定，判决：一、原告赵梦莹的住院伙食补助费15080元、营养费377元、残疾赔偿金83216元、精神损害赔偿金5000元，合计103673元，由原告赵梦莹承担41469元，被告甘肃省康复中心医院承担62204元；二、鉴定费4500元，原告赵梦莹承担1800元，被告甘肃省康复中心医院承担2700元。三、驳回原告赵梦莹的其他诉讼请求。案件受理费6107元，减半收取3053.5元，原告赵梦莹负担2453.5元，被告甘肃省康复中心医院负担600元，于判决生效后7日内交纳，原告赵梦莹多预交案件受理费600元予以退回，如被告甘肃省康复中心医院拒不交纳诉讼费用，依法强制执行。宣判后，赵梦莹不服，向本院提起上诉。其主要上诉理由是：一、原审判决仅让被上诉人按照60%的比例承担责任违背事实和法律。鉴定结论为：“上诉人右股骨干骨折系医源性损伤，院方对此存在过错，过错与损害后果有因果关系，参与度为75%。”因此被上诉人至少应当按照75%的比例承担民事侵权责任。二、原审不支持上诉人的误工费请求不符合法律规定。三、原审判决不支持上诉人关于护理费的请求不符合法律规定。四、原审计算营养费错误，上诉人住院天数377天，营养费每天10元，应当是3770元，而不是377元。故认为原审判决错误，要求改判。甘肃省康复中心医院服判并答辩称，原审判决程序合法，事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由没有事实依据，请求依法驳回上诉，维持原判。经审理查明，原审判决查明的基本事实清楚，本院予以确认。另查明，赵梦莹于2012年9月13日至2013年7月10日在甘肃省康复中心医院住院治疗期间系二级护理。本院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条规定：“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任”。本案中，根据（2015）临鉴字第398-1号司法医学鉴定意见书的鉴定意见，2012年9月13日，被上诉人省康复中心医院在给上诉人赵梦莹诊疗过程中，发生右股骨干骨折系医源性损伤，院方对此存在一定过错，应由被上诉人承担赔偿责任。对于上诉人所受到的损害，因存在伤病共存的情形，原审法院依据鉴定意见的过错参与度与造成的损害后果，综合本案的实际情况，对上诉人主张的诉讼请求判由被上诉人省康复中心医院承担60%，上诉人承担40%并无不当。关于误工费，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”的规定，本案中赵梦莹于2012年9月13日受伤，定残日为2015年8月20日，其无固定职业且不能举证证明最近三年的平均收入状况，应按照甘肃省2014年度职工的平均工资46960元计算，原审法院对此未予支持不当，本院予以纠正。关于护理费，庭审中被上诉人陈述及病历记载赵梦莹自2012年9月13日受伤至2013年7月10日需要二级护理，二级护理系生活需要部分依赖，故应需人员进行护理，赵梦莹住院期间其母亲对其进行护理，护理人员有收入的，参照误工费的规定计算，按照其母亲的工资证明计算赵梦莹住院治疗期间的护理费，原审法院对此未予支持亦不当，本院予以纠正。关于营养费，原审按照赵梦莹住院天数377天，每天10元计算标准并无不当，但计算有误，本院予以纠正。上述各项费用应按照上诉人赵梦莹承担40%，被上诉人甘肃省康复中心医院承担60%的比例分配。综上，原判认定事实基本清楚，唯适用法律不当。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：一、维持甘肃省兰州市城关区人民法院（2015）城民渭初字第168号民事判决第二项、第三项及案件受理费部分；二、将甘肃省兰州市城关区人民法院（2015）城民渭初字第168号民事判决第一项“原告赵梦莹的住院伙食补助费15080元、营养费377元、残疾赔偿金83216元、精神损害赔偿金5000元，合计103673元，由原告赵梦莹承担41469元，被告甘肃省康复中心医院承担62204元；”的内容变更为：“赵梦莹的住院伙食补助费15080元、营养费3770元、残疾赔偿金83216元、精神损害赔偿金5000元，误工费（46960元÷365天×1070天）137663元、护理费（4200元÷30天×308天）43120元，合计287849元，由赵梦莹承担115140元，甘肃省康复中心医院承担172709元。”。以上款项共计176009元，由甘肃省康复中心医院于本判决生效之日起三十日内向赵梦莹一次性付清。上诉人赵梦莹预交的二审案件受理费4552元，由上诉人赵梦莹负担1052元，被上诉人甘肃省康复中心医院负担3500元。本判决为终审判决。审 判 长  陈 新代理审判员  李文军代理审判员  王 晖二〇一六年四月二十日书 记 员  翟 敬