北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书(2016)京03民终9995号上诉人（原审被告）：王树东，男，1968年2月16日出生。被上诉人（原审原告）：张国，男，1976年4月4日出生。委托诉讼代理人：郭稳波，天津嘉权律师事务所律师。原审被告：北京爱科泰制冷设备有限公司，住所地北京市通州区西集镇协各庄村南。法定代表人：刘红，总经理。委托诉讼代理人：刘微冬，男，1976年1月1日出生，北京爱科泰制冷设备有限公司职员。上诉人王树东因与被上诉人张国、原审被告北京爱科泰制冷设备有限公司（以下简称爱科泰公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服北京市通州区人民法院（2016）京0112民初976号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。王树东上诉请求：撤销原审判决第三项，发回重审或依法改判驳回被上诉人原审诉讼请求。事实和理由：首先，王树东与张国曾约定过就赔偿事宜一次性解决，且王树东已将全部费用交给了张国；王树东曾为张国垫付医疗费，张国出院时将剩余的医疗费9000多元已取走，这就是王树东给张国的补偿款。其次，原审法院认定的各项损失有误。一审按照每月3500元的标准计算误工费有误，张国在过往的诉讼中主张其每月工资为2200元；原审认定的误工期、护理期过长；张国未构成伤残，王树东不应向其给付精神损害抚慰金。张国辩称，同意一审判决，不同意对方的上诉请求，请求法院依法驳回上诉人的上诉请求。爱科泰公司述称，不同意一审判决，同意上诉人的上诉请求。张国向一审法院起诉请求：王树东、爱科泰公司赔偿其护理费用15000元、营养费9000元、误工费43200元、交通费3000元、鉴定费用2100元、精神损害抚慰金5000元，以上共计77300元，并承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：爱科泰公司与王树东签订合同，约定由王树东负责爱科泰公司制冷设备安装的工作，王树东雇佣张国等人施工。2014年11月22日，张国在施工过程中受伤，后被送往医院住院治疗。另查，张国曾向北京市通州区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称仲裁委）申请仲裁，要求确认其与爱科泰公司于2014年10月27日至2015年1月20日期间存在劳动关系。仲裁委经审理于2015年3月9日作出京通劳仲字[2015]第1076号裁决书，裁决确认张国与爱科泰公司于2014年10月27日至2015年1月20日期间存在劳动关系。爱科泰公司不服该裁决，向法院提起诉讼。法院于2015年6月10日作出（2015）通民初字第06509号民事判决书，确认张国与爱科泰公司于二〇一四年十月二十七日至二〇一五年一月二十日期间不存在劳动关系。该判决已经发生法律效力。庭审中，王树东申请证人出庭作证，辩称其向张国支付医疗费四万余元，且其与张国之间的纠纷已经解决完毕。张国对此不予认可，称证人所称的双方之间纠纷解决完毕的说法来源于张国的哥哥，张国本人并没有确认。关于王树东垫付的医疗费用，张国称在医院的费用都是王树东支付，具体数额不清，且其在本次诉讼中并没有主张相关医疗费用。经核实，张国的合理经济损失为：护理费9000元、营养费3750元、误工费19250元、交通费1000元、鉴定费2100元、精神损害抚慰金5000元，以上共计40100元。一审法院认为：侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。根据本案查明的事实，张国与王树东形成劳务关系，张国在提供劳务过程中受伤，法院应根据双方各自的过错确定双方相应的责任。本案中张国作为完全民事行为能力人在提供劳务过程中，不慎坠落摔伤，说明其在施工过程中未尽到应有的安全注意义务，应当承担相应的责任。王树东作为雇主在劳务关系中作为劳务活动的组织者、指挥者、监督者和风险防控者，对提供劳务者的活动应负有安全注意和劳动保护义务，对提供劳务者的职业活动亦有提供必要保障的义务。在实际施工中，王树东未提供必要的安全设备，王树东的上述过错是造成张国受伤的主要因素。关于责任比例的划分，法院认定张国承担百分之三十的责任，王树东承担百分之七十的责任。王树东与爱科泰公司之间形成承揽关系，张国没有提供充足的证据证明爱科泰公司对定作、指示或者选任有过错，故爱科泰公司对张国的损失不承担赔偿责任。因为张国对其受伤之事提起仲裁，后爱科泰公司向法院提起诉讼，法院判决双方不存在劳动关系。张国基于提供劳务者受害责任纠纷向法院提起诉讼要求王树东、爱科泰公司承担责任，视为张国依据生效法院判决知道侵权人，诉讼时效应从判决生效之日起算。张国提起本次诉讼的时间是2015年12月25日，处于诉讼时效期间，故关于王树东提出的张国提起本次诉讼超过诉讼时效的答辩意见，法院不予采纳。关于王树东辩称的双方纠纷已经解决完毕的答辩意见，因张国予以否认且王树东未提供充足的证据予以佐证，法院对该项答辩意见不予采纳。关于王树东提出的其为张国垫付费用的答辩意见，张国认可收到该费用但诉称该费用用于治疗且王树东未提供充足的证据对费用总额予以佐证，法院对该项答辩意见不予采纳。关于张国主张的鉴定费、精神损害抚慰金，理由正当，证据充分，法院予以支持。关于张国主张的护理费，根据其伤情、鉴定意见，法院按照护理期75天、每天120元计算，酌定为9000元，过高部分不予支持。关于张国主张的营养费，根据其伤情、鉴定意见，法院按照营养期75天、每天50元计算，酌定为3750元，过高部分不予支持。关于张国主张的误工费，根据其伤情、鉴定意见，法院按照误工期165天、每月3500元计算，酌定为19250元，过高部分不予支持。关于张国主张的交通费，根据其伤情、就医距离，法院酌定为1000元，过高部分不予支持。判决：一、王树东赔偿张国护理费、营养费、误工费、交通费、鉴定费、精神损害抚慰金等各项费用的百分之七十即二万八千零七十元，于判决生效之日起七日内执行清；二、驳回张国的其他诉讼请求。案件受理费八百六十六元，由张国负担五百五十二元（已交纳），由王树东负担三百一十四元，于判决生效之日起七日内交纳。二审中，当事人没有提交新证据。经查，北京市通州区人民法院就北京爱科泰制冷设备有限公司、张国、王树东之间的劳动争议纠纷做出的（2015）通民初字第06509号民事判决书载明，张国主张其月基本工资为2200元。本案中，张国在其提交的起诉状中称其平均工资为每日150元-180元，每月4200元左右。二审经询，张国、王树东对张国受王树东雇用期间的月收入情况分别陈述如下：张国称，“平均每天150元到180元。”；王树东称，“不是固定工资，干一天就给一天的钱。没有约定基本工资，当时是说干一天给他150元，他在这个工地一共也没干几天。”本院经审理查明的其他事实与原审法院无异，本院在此予以确认。本院认为：结合双方当事人在二审中的诉辩主张，本案二审争议焦点有二：一是张国、王树东是否已经就本案涉及的纠纷一次性解决完毕；二是原审法院认定的各项损失数额是否正确。对于争议焦点一，张国、王树东是否已经就本案涉及的纠纷一次性解决完毕。就本案涉及的纠纷，王树东主张其除了已为张国垫付全部医疗费外，还额外向张国支付了补偿款，双方已就该纠纷协商一致解决完毕。对此，王树东提供证人证言予以佐证，但该证人出庭作证时所称的王树东与张国之间纠纷解决完毕的说法来源于他人（张国之兄张民），而非张国本人，该证人证言属于传闻证据，其证明效力较低。在王树东未能提供其他有效的原始证据进一步予以佐证的情况下，本院对该证人证言不予采信。故对王树东的此项上诉主张，本院不予采纳。对于争议焦点二，原审法院认定的各项损失数额是否正确。首先，有关原审法院认定的误工费基数每月3500元，王树东主张张国在原劳动争议纠纷诉讼过程中曾主张每月工资为2200元，而在本案中主张为每月4200元，属于虚假陈述。经审查，张国在原劳动争议纠纷中所陈述的工资2200元仅为每月基本工资，而非每月总收入。结合本案中张国起诉时主张的月收入数额及张国、王树东在庭审中就张国月收入情况所作的陈述，本院认为原审法院酌情确定的误工费基数每月3500元并无不当，本院在此予以确认。其次，有关王树东主张原审确定的误工期限及护理期限过长，经本院审查，原审法院确定的上述两项期限均符合鉴定机构所出具的鉴定意见。故王树东的此项上诉意见缺乏事实及法律依据，本院不予采纳。再者，王树东还主张张国经鉴定并未构成伤残，故不存在精神损害抚慰金的损失，原审法院判决王树东给付张国精神损害抚慰金5000元是错误的。根据我国法律规定，自然人因生命权、健康权、身体权遭受非法侵害，受害人有权请求侵权人赔偿精神损害。换言之，是否有权主张精神损害抚慰金并不以构成人体伤残为要件。故张国的此项上诉意见缺乏法律依据，本院不予采纳。综上所述，王树东的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费502元，由王树东负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  黄海涛代理审判员  周艳雯代理审判员  陈亢睿二〇一六年十月十七日书 记 员  杨俊逸书 记 员  杜超男