四川省内江市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)川10民终322号上诉人（原审原告）王忠明，男，出生于1953年4月6日，汉族，住四川省威远县。被上诉人（原审被告）曹堂根，男，出生于1977年8月16日，汉族，住四川省威远县。被上诉人（原审被告）威远县连界镇四新村村民委员会。地址四川省威远县。负责人刘利，村主任。委托代理人雷友洪，威远县连界法律服务所法律工作者。上诉人王忠明因与被上诉人曹堂根、威远县连界镇四新村村民委员会用人单位责任纠纷一案，不服四川省威远县人民法院(2015)威民初字第1824号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年1月27日受理，依法组成合议庭，于2016年4月5日公开开庭审理了本案。双方申请庭外和解期间应当扣减审限。上诉人王忠明、被上诉人威远县连界镇四新村村民委员会、曹堂根及其委托代理人雷友洪到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院审理查明：2012年3月23日原告租赁威远县连界镇四新村小学校舍作为养殖野生竹鼠场所从事野生竹鼠养殖。2014年1月11日至12日，威远县连界镇四新村在威远县连界镇四新村小学召开村民选举大会，参会人员大约三四百人，未使用扩音设备。被告曹堂根系威远县连界镇四新村党委支部书记。2015年3月24日，原告向原审法院提起诉讼，请求判决二被告连带赔偿原告的竹鼠损失24万元。后原告撤回了对被告威远县连界镇四新村村民委员会的起诉。2015年6月3日，原审法院以原告举证不能为由判决驳回原告诉讼请求；原告不服，向本院提起上诉。2015年8月21日，本院以原审程序违反法律规定为由裁定撤销原判，发回重审。2015年9月29日，原审法院立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告提供了摘录于四川农大联合制作出版的“农家致富宝典—竹鼠篇”的材料，欲证明竹鼠是喜阴暗、凉爽、幽静无污染的环境下生活的穴居动物，证明竹鼠害怕阳光和强烈灯光的直射、害怕噪音、有毒气体及被污染环境、产后受惊等，则导致母鼠咬仔，吃仔、弃仔的习性。原告提供了证人林祥州、周永富的证人证言，欲证明被告曹堂根不顾原告的劝阻，执意要在原告租用的学校召开村民选举大会，导致竹鼠死亡。但二证人未到庭接受质询。原告提供了照片，欲证明其竹鼠死亡的事实。在诉讼中，原审法院依法向原告进行了举证义务释明。原告申请司法鉴定，申请事项为：“依法对两被告非法侵权，故意在我养殖场召开村民选举大会，人为的喧啸吼叫和叶子烟异味刺激造成竹鼠吃崽、咬崽、弃崽、流产死亡的因果关系及由此产生的严重损失进行司法技术鉴定。”。承办庭向技术室移送了鉴定材料；2015年11月27日，技术室以“因无法找到相关鉴定机构进行鉴定”为由退回了鉴定材料。以上事实有身份证、租房协议、四川农大联合制作出版的“农家致富宝典—竹鼠篇”的材料、证人证言、鉴定申请书及相关鉴定材料、举证释明笔录、民事裁定书及庭审笔录中当事人陈述予以证实。原审法院认为：依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任”之规定，一般侵权责任的构成，必须具备违法行为、损害事实、因果关系和主观过错的要件，则原告具有举证证明以上侵权责任要件成立的责任。现原告提供的“农家致富宝典—竹鼠篇”的材料只能说明竹鼠喜阴暗、凉爽、幽静无污染的生活环境、怕噪音、有毒气体及产后受惊致母鼠咬仔、吃仔、弃仔的一般特性，尚不能证明被告召开选举大会的行为与原告竹鼠死亡存在直接因果关系；其次，原告提举的竹鼠死亡的照片只能证实原告因养殖竹鼠产生损失的事实，而不能直接证明具体的损害后果；原告提供的证人证言因证人未到庭接受询问，且证人并不具有判断竹鼠损失原因及金额的专业知识及资质，故证人证言对原告竹鼠死亡原因证明力不大。综上，鉴于引起竹鼠死亡的因素颇多，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”之规定，原告提举的证据尚不足以证明其主张的被告召开选举大会的行为与其竹鼠损失存在直接因果关系及具体损失数据等事实，则原告依法应承担举证不能的法律后果，故对原告的诉讼请求，原审法院不予支持。原审依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、《中国人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百五十二条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，并根据审判委员会的决定，判决：驳回原告王忠明的诉讼请求。案件受理费2450元，由原告负担。上诉人王忠明上诉称：一、2014年1月11日，曹堂根在养殖场开会，造成上诉人所养殖的44对种鼠出现相互撕咬，打斗，咬崽、吃崽的情形，到2014年5月份，被种鼠丢弃致死、咬死的多达160多只，被种鼠吃掉的更是无法统计，原告因此遭受巨额损失请求赔偿竹鼠损失24万元。二、原判决显失合法性、公正性。原审明确查明被上诉人的侵害行为，却不予制裁。反而苛求要有专业的司法鉴定机构鉴定的结果。三、大会与小竹鼠的死亡有直接因果关系。请求依法改判两被上诉人连带赔偿损失24万元。被上诉人曹堂根答辩称，实施的职务行为，没有侵权，上诉人的损失与选举大会没有任何关系，上诉人的主张不能成立。被上诉人威远县连界镇四新村村民委员会答辩称，上诉人的请求没有法律依据，损失没有证据支持，我方不应当承担侵权责任。二审查明的事实与一审认定的事实基本一致，本院予以确认。在二审开庭后，承办人通知双方当事人到上诉人的养殖场进行了勘验，制作了勘验笔录。召开会议的主席台离养殖竹鼠的门最近距离两三米。本院认为，本案属于侵权责任纠纷，根据上诉人王忠明的诉求应当为财产损失，而纠纷是由被上诉人曹堂根在执行工作职务中引起，故本案案由应当确定为用人单位责任纠纷。本案争议焦点是被上诉人威远县连界镇四新村村民委员会、曹堂根对上诉人王忠明的养殖的竹鼠造成死亡是否构成侵权，应有谁承担及损失大小。1.用人单位责任是指用人单位工作人员职务侵权责任，也称为法人和其他组织的职务侵权责任，即用人单位的工作人员基于执行工作任务造成他人损害时，由用人单位承担侵权责任。用人单位工作人员职务侵权责任在性质上属于替代责任。替代责任人就直接行为人的侵权行为承担了侵权责任之后能够要求直接行为人承担侵权责任。被上诉人曹堂根组织村民召开选举大会是履行职务的行为，由此造成的侵权依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条“用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任”的规定，应当由被上诉人威远县连界镇四新村村民委员会承担责任。被上诉人曹堂根不应在本案中担责。被上诉人威远县连界镇四新村村民委员会可以承担责任后向被上诉人曹堂根追偿。故上诉人王忠明要求二被上诉人连带赔偿的上诉请求，本院不予支持。2.本案无争议的事实是上诉人王忠明租赁村小校舍养殖竹鼠，被上诉人曹堂根于2014年1月11日至12日组织被上诉人威远县连界镇四新村村民委员会在上诉人王忠明租赁村小内召开了村民选举大会，参会有村民三、四百人，13日开始出现了母鼠咬仔，吃仔、弃仔，死了十多对，之后的几个月均此种情形。上诉人王忠明后出卖了剩余的竹鼠，现已未再养殖。上诉人王忠明通过签订租赁合同，依法取得的该场地的租赁权，被上诉人曹堂根决定在王忠明租赁的场地上召开选举大会，根据对竹鼠特有的生活特性，召开选举大会对王忠明从事野生竹鼠养殖造成实质性的负面影响，因此，上诉人王忠明所诉请的损害与被上诉人威远县连界镇四新村村民委员会在临近会场两三米远上诉人王忠明所租凭的养殖场召开选举大会有一定的因果关系。原审在竹鼠死亡原因及损失无法鉴定情况下，应当结合全案证据，并结合日常经验法则，作出判断，却以《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条判定上诉人举证不能，驳回诉讼请求不当，本院予以纠正。王忠明已经举证其损害后果，结合本案其它证据，应当认定选举大会的召开确实给王忠明养殖的竹鼠造成了损害。王忠明要求赔偿损失符合法律规定，但请求赔偿24万元所列损失清单中包含了间接损失，明显不符合法律规定对损失赔偿的填平原则。故依据《中华人民共和国侵权责任法》第十九条“侵害他人财产的，财产损失按照损失发生时的市场价格或者其他方式计算”之规定，本院酌定支持王忠明的损失3万元。对于王忠明请求的其余损失，本院不予支持。综上所述，原审审判程序合法，但判决认定事实和适用法律错误，依法予以改判。上诉人王忠明的部分上诉理由成立。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十九条、第三十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销四川省威远县人民法院(2015)威民初字第1824号民事判决；二、四川省威远县连界镇四新村村民委员会在本判决书生效后十日内赔偿王忠明的财产损失3万元。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2450元，二审案件受理费4900元，合计7350元由威远县连界镇四新村村民委员会负担（已由王忠明预交，在威远县连界镇四新村村民委员会支付上述款项时一并支付给王忠明）。本判决为终审判决。审判长 何 骏审判员 李小勇审判员 何中明二〇一六年四月二十九日书记员 何 敏