陕西省西安市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)陕01民终6313号上诉人（原审被告）蒙奕铭委托代理人赵亚兰，陕西云德律师事务所律师。被上诉人（原审原告）家利物业管理（上海）有限公司西安分公司负责人吴平岩，该总公司经理。委托代理人吕窈窕，陕西海普睿诚律师事务所律师。委托代理人张婉莹，陕西海普睿诚律师事务所律师（实习律师）。上诉人蒙奕铭因与被上诉人家利物业管理（上海）有限公司西安分公司（以下简称家利物业西安公司）物业服务合同纠纷一案，不服西安市雁塔区人民法院（2016）陕0113民初2203号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人蒙奕铭之委托代理人赵亚兰、被上诉人家利物业西安公司之委托代理人吕窈窕、张婉莹到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院经审理查明，2010年1月20日，和记黄埔地产（西安）有限公司（甲方）与家利物业西安公司（乙方）签订了《逸翠园·西安三B期（逸翠.尚府）前期物业服务合同》，合同约定甲方选聘乙方对逸翠园·西安三B期（逸翠.尚府）提供前期物业服务管理。合同第七条约定业主应于物业交付之日或视为交付之日交纳物业服务费（物业服务资金）。合同还约定物业服务收费按照酬金制，即（物业服务资金）由业主按其拥有物业的建筑面积预先交纳，具体标准如下：高层住宅：1.65元/月/平方米；商业物业：3.50元/月/平方米；电梯费0.45元/月/平方米。2011年11月16日，蒙奕铭（买受人）与和记黄埔地产（西安）有限公司（出卖人）签订《商品房买卖合同》，购买西安市逸翠园·西安（3B期）第1幢8单元1层80101号房，建筑面积共838.19平方米，经测量物业费按838.19平方米收取。2011年11月16日，蒙奕铭与和记黄埔地产（西安）有限公司签订《逸翠园·西安三B期(逸翠.尚府）业主临时公约》和《逸翠园·西安三B期(逸翠.尚府）业主临时公约补充条款》（下称《补充公约》），该《补充公约》规定，任何业主未能在应缴物业服务费期限到期前，即交费季度（三个月为一个交纳季度）的首月月末或之前支付本公约项下须支付之物业费或任何款项，物业服务公司有权采取任何下列追讨欠交的款项及滞纳金，并收取附加费用，附加费用包括但不限于追讨欠款之行政及法律费用，违约金应就欠交款项数额和拖欠的时间按照每日0.067%计算。同时蒙奕铭做出对《临时公约及临时公约补充条款的承诺书》，承诺蒙奕铭（本人）为逸翠园·西安三B期(逸翠.尚府）的买受人，并声明：确认已详细阅读和记黄埔地产（西安）有限公司制定的逸翠园·西安三B期(逸翠.尚府）业主临时公约（含补充条款）。2012年12月28日，和记黄埔地产（西安）有限公司以特快专递方式，按照其与蒙奕铭签订的《商品房买卖合同》记载的地址（西安市雁塔区沣惠南路枫叶新都市B2-4501）向蒙奕铭邮寄了《逸翠园·西安3B期商铺交楼文件清单》及相关收楼文件。同时，和记黄埔地产（西安）有限公司向西安市公证处申请对其邮寄送达行为及过程进行证据保全。西安市公证处作出（2012）西证民字第15914号公证书对和记黄埔地产（西安）有限公司的邮寄送达行为及过程进行了公证。其中，《逸翠园·西安三期（商铺）交付使用通知书》载明：业主未能按照本通知安排的时间内办理入伙手续，仍视为已入住并从2013年2月1日开始计收物业管理费。家利物业西安公司曾于2013年以物业服务合同纠纷为由将蒙奕铭诉至原审法院，要求蒙奕铭支付2013年2月1日至2013年10月31日的物业管理费26406.81元及违约金2170.47元，预交2013年11月至2014年1月的物业管理费8802.27元。原审法院于2014年5月14日作出雁民初字第06794号民事判决书，支持家利物业西安公司的诉讼请求。家利物业西安公司又于2014年以原诉理由将蒙奕铭诉至原审法院，要求蒙奕铭支付2013年11月至2014年9月的物业费32274.99元及违约金3539.65元，预交2014年10月1日至2014年12月31日（三个月）的物业管理费8802.27元。原审法院于2015年7月17日作出雁民初字第06601号民事判决书，支持家利物业西安公司诉讼请求。现家利物业西安公司再次以原诉理由诉至原审法院要求蒙奕铭向利物业西安公司支付自2014年10月至2015年10月的物业费38143.17元及违约金4286.36元（物业费及违约金暂计算至2015年10月14日，均主张至蒙奕铭实际支付之日）；预交2015年11月1日至2016年1月31日（三个月）的物业费计人民币8802.27元。庭审中，蒙奕铭认可其与家利物业西安公司的物业服务合同关系，但蒙奕铭以其他业主在天台私搭乱建，导致蒙奕铭的商铺漏水，家利物业西安公司未履行临时公约所约定的义务，未对公用设备进行相应的管理和维护为由，要求相应减免蒙奕铭应缴的物业费用。上述事实，有前期物业服务合同、商品房买卖合同、公证书、情况说明书、业主临时公约及承诺、业主临时公约补充条款、民事判决书及庭审笔录等相关证据在卷佐证，并经当庭质证核对无误。家利物业西安公司于2016年3月4日诉至原审法院称，2011年11月16日，蒙奕铭与和记黄埔地产（西安）有限公司（以下简称出卖人）签订《西安市商品房买卖合同》（以下简称购房合同），购买逸翠园·西安（3B期）第1幢8单元1层80101号房（以下简称该房屋），同时签署《逸翠园·西安三B期（逸翠.尚府）业主临时公约》、《关于逸翠园·西安三B期（逸翠.尚府）前期物业管理和逸翠园·西安三B期（逸翠.尚府）业主临时公约〉的承诺书》，认可前期物业管理服务，并同意按照约定及规定标准支付相应费用。家利物业西安公司作为逸翠园·西安三B期（逸翠.尚府）项目前期物业管理服务企业按约定提供了物业服务。项目具备交房条件后，出卖人通知蒙奕铭收房未果，出卖人遂于2012年12月28日以特快专递方式，按照合同记载地址向蒙奕铭邮寄了《逸翠园·西安三期（商铺）交付使用通知书》等9份交房相关文件，并对整个过程进行了公证。其中，《逸翠园·西安三期（商铺）交付使用通知书》确定“若您未能按照本通知安排的时间内办理入伙手续，仍视为入住并从2013年2月1日开始计收物业管理费等费用。”但蒙奕铭始终未按通知书规定的时间办理收房手续。根据购房合同的约定及以上交房通知的内容，可以确定出卖人已经履行通知蒙奕铭收房义务并已向蒙奕铭交付该房屋。该房屋自上述交付使用通知书确定的时间视为交付于蒙奕铭，同时物业管理费等费用开始计算。自2013年2月1日以来，蒙奕铭未交纳任何物业相关款项。此后，家利物业西安公司委托律师向蒙奕铭寄送了律师函催交相关费用，但蒙奕铭仍一直未交纳。后家利物业西安公司诉至原审法院，请求依法判令蒙奕铭缴纳欠缴的物业费，同时预缴三个月物业费，原审法院于2014年5月14日作出雁民初字第06794号判决书，支持家利物业西安公司诉请（判令蒙奕铭支付2013年2月1日至2013年10月31日的物业管理费，并判令预缴2013年11月至2014年1月的物业管理费），该判决生效后，蒙奕铭仅缴纳了2013年2月至2013年10月期间的物业费，之后依然未能履行缴费义务。家利物业西安公司又诉至原审法院，请求依法判令蒙奕铭缴纳欠缴的物业费，同时预缴三个月物业费。原审法院于2015年7月27日作出雁民初字06601号判决书，支持家利物业西安公司诉请（判令蒙奕铭支付2013年11月1号至2014年9月30号期间的物业管理费，并判令预缴2014年10月至2014年12月的物业管理费），但蒙奕铭未自觉履行，且蒙奕铭仍然断续拖欠物业费，自2014年10月至2015年10月，累计欠物业费38143.17元，暂至2015年10月14日，该欠费共产生违约金4286.36元。前述欠费及违约金暂计算至2015年10月14日，家利物业西安公司均主张至蒙奕铭实际支付之日。此外，《逸翠园·西安三B期（逸翠.尚府）业主临时公约补充条款》第四条第六条第一款规定：“任何业主未能在应缴物业服务费期限到期前，即交费季度（三个月为一个交纳季度）的首月月末或之前支付本公约项下须支付之物业费或任何款项，物业服务公司有权采取任何下列追讨欠交的款项及滞纳金，并收取附加费用，附加费用包括但不限于追讨欠款之行政及法律费用，违约金应就欠交款项数额和拖欠的时间按照每日0.067%计算。”因此，家利物业西安公司有权要求蒙奕铭预缴物业相关费用。蒙奕铭应向家利物业西安公司支付相应的物业管理费等费用。现家利物业西安公司诉至原审法院，请求法院依法判令：1、蒙奕铭向家利物业西安公司立即支付欠交的物业费计人民币38143.17元及违约金人民币4286.36元（物业费及违约金暂计算至2015年10月14日，均主张至蒙奕铭实际支付之日）；2、蒙奕铭向家利物业西安公司预缴2015年11月1日至2016年1月31日（三个月）的物业费计人民币8802.27元；3、由蒙奕铭承担本案诉讼费用。蒙奕铭辩称，家利物业西安公司未按照物业服务的约定提供相应的物业管理服务，家利物业西安公司违约在先，且违约行为一直持续,家利物业西安公司未按约定履行合同义务，相应蒙奕铭应缴的物业费也应进行减免。原审法院经审理认为，当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。家利物业西安公司作为物业服务公司，与蒙奕铭所在小区的开发商签订了前期物业服务合同，并经蒙奕铭签字认可。蒙奕铭理应按照合同约定支付物业服务费，现蒙奕铭拖欠家利物业西安公司自2014年10月至2015年10月物业费，损害了家利物业西安公司的合法权益，故对于家利物业西安公司要求蒙奕铭支付拖欠自2014年10月至2015年10月物业费38143.17元的诉讼请求，依法予以支持。当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金。家利物业西安公司向蒙奕铭提供相应的物业服务，蒙奕铭未依约向家利物业西安公司支付约定的物业费用，蒙奕铭的行为明显对家利物业西安公司构成违约，故对于家利物业西安公司要求蒙奕铭支付违约金4286.36元的请求，依法予以支持。依据家利物业西安公司、蒙奕铭已经形成的物业服务关系，蒙奕铭应当按照合同的约定预缴物业费，故对于家利物业西安公司要求蒙奕铭预交2015年11月1日至2016年1月31日（三个月）的物业费8802.27元的诉讼请求，依法予以支持。至于蒙奕铭在所称其未交纳涉案房屋物业费，系因其他业主在天台私搭乱建，导致其的商铺漏水的意见。因蒙奕铭所述上述事实与本案不属同一法律关系，故对蒙奕铭的上述意见，不予采纳。综上所述，兹依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告蒙奕铭于本判决生效之日起十日内向原告家利物业管理（上海）有限公司西安分公司支付自2014年10月至2015年10月物业费的物业费38143.17元及违约金4286.36元（暂计算至2015年10月31日）。二、被告蒙奕铭于本判决生效之日起十日内向原告家利物业管理（上海）有限公司西安分公司预交2015年11月1日至2016年1月31日（三个月）的物业费8802.27元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费1081元，由被告蒙奕铭承担。因原告家利物业管理（上海）有限公司西安分公司已预交，被告并上述款项一并支付给原告。宣判后，蒙奕铭不服，向本提起上诉称，一审判决存在事实认定错误，适用法律错误。一、原审判决认定家利物业西安公司已经按照物业服务合同的约定向蒙奕铭提供了相应的物业服务的事实是错误的，家利物业西安公司存在严重的未按约定履行义务的违约行为。二、原审判决适用法律错误。三、预交三个月物业费没有法律依据。四、70116商铺的物业费应该在70%空置费的基础上再次进行减免。五。家利物业西安公司在2013年和2014年诉蒙奕铭缴纳物业费的判决不是指导性判例，不能作为本案的判案依据。上诉请求：1、撤销一审判决；2、请求依法将本案发回重审；3、判令家利物业西安公司承担本案全部诉讼费用。家利物业西安公司辩称，一、原审判决认定事实清楚，适用法律正确。应当依法全部驳回蒙奕铭的全部请求。家利物业西安公司已经尽到了合同义务。二、预交三个月的物业费双方已经在业主临时公约及补充条款中明确约定，且该约定不违反法律规定，双方均应遵守履行。三、上诉人不符合空置房的标准缴纳70%物业费的条件。总之，认为一审判决认定事实清楚，适用法律正确，恳请二审法院驳回蒙奕铭的全部上诉请求，以维护答辩人的合法利益。本院经审理查明，原审判决查明事实属实。双方当事人当庭表示对此无异议。另查，家利物业西安公司在本案中主张的2014年10月至2014年12月的物业费已经西安市雁塔区人民法院（2014）雁民初字第06601号民事判决处理。二审中，家利物业西安公司提交2份新证据：1、《装修整改建议单》（1-40301、1-40302、1-30302）证明被家利物业西安公司曾向蒙奕铭楼上违章搭建业主下发《装修整改建议单》，要求其立即进行整改。2、《催告函》，证明要求整改无效后曾函告侵权业主要求对违章搭建物进行修复、整改。蒙奕铭质证认为，对两份证据的真实性不予认可，这是家利物业西安公司单方制作的。对证明目的也不认可：1、两份证据不属于新证据。2、通过家利物业西安公司提供的两组证据恰恰能够证明家利物业西安公司未严格按照物业服务合同约定履行通报、制止、向相关部门报告的合同义务。催告函倒数第2段中已经明确告知业主15日内不采取修复、整改及有效措施，物业服务中心将采取诉讼权利，且物业合同中也赋予了蒙奕铭的诉讼权利，但家利物业西安公司一直未履行。蒙奕铭未提供新的证据。本院经审理认为，家利物业西安公司与蒙奕铭所在小区的开发商签订了前期物业服务合同，并经业主签字认可。因此，蒙奕铭作为业主，应当按照合同约定，按时交纳物业服务费用。故，原审法院判决蒙奕铭支付拖欠的自2015年1月至2015年10月的物业费用是正确的。因家利物业西安公司在本案中主张的自2014年10月至2014年12月的物业费在已经发生法律效力的西安市雁塔区人民法院（2014）雁民初字第06601号民事判决处理，因此在本案中对自2014年10月至2014年12月的物业费不予涉及。作为业主有义务按时交纳物业费用和履行业主的义务。而作为家利物业西安公司，其有义务对小区环境进行管理，对管理区域内采取各种安全措施，尽其职责保障业主和房屋使用者的人身财产安全以及小区内的公共秩序的维护，为业主提供良好的物业服务，创造良好的生活、工作环境。本案中，其他业主在蒙奕铭购买的80101商铺上面私自搭建，家利物业西安公司对此情况知晓，其也根据业主临时公约中业主的授权采取了一些措施。二审中，家利物业西安公司提供的《装修整改建议单》和《催告函》证明其曾要求在蒙奕铭楼上搭建违建的业主进行修复和整改。该《催告函》载明，“请您在收到此函15日内对违法搭建及改造处进行修复，整改或者采取有效措施，同时物业服务中心将保留诉讼的权利。2013年6月8日。”但自2013年6月8日起至今，已3年有余，家利物业西安公司仍未采取相应的法律手段管理区域内的公共秩序，由此可见，家利物业西安公司并未完全履行其服务管理义务及职责。所以，家利物业西安公司在没有完全履行其服务管理义务职责的情况下主张蒙奕铭支付未按时交纳物业服务费的违约金，理由不能成立。对家利物业西安公司主张的违约金之诉讼请求，本院不予支持。关于蒙奕铭是否应预缴三个月物业服务费用一节，因双方形成了物业服务合同，蒙奕铭就应该按照合同约定预缴物业服务费用，故，对一审判决主文第二项应予维持。综上，对一审判决应予部分改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持西安市雁塔区人民法院（2016）陕0113民初2203号民事判决主文第二项；二、撤销西安市雁塔区人民法院（2016）陕0113民初2203号民事判决主文第一项；三、蒙奕铭于本判决生效之日起十日内向家利物业管理（上海）有限公司西安分公司支付自2015年1月至2015年10月14日止的物业费29340.90元。四、驳回家利物业管理（上海）有限公司西安分公司其余诉讼请求。一审案件受理费1081元，由蒙奕铭负担900元，由家利物业管理（上海）有限公司西安分公司181元；二审案件受理费1081元，由蒙奕铭负担900元，由家利物业管理（上海）有限公司西安分公司负担181元。（一审案件受理费1081元家利物业管理（上海）有限公司西安分公司已预交，二审案件受理费1081元蒙奕铭已预交，双方各自应承担的案件受理费在履行上述给付内容时一并执行）。本判决为终审判决。审 判 长  王吉利代理审判员  任 蕾代理审判员  姬 钊二〇一六年十月十三日书 记 员  周媛媛