广东省东莞市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）粤19民终601号上诉人（原审被告）：东莞市中凯国际酒店，住所地：广东省东莞市。执行合伙人：刘镇坤，总经理。委托代理人：钟文婧，该公司员工。被上诉人（原审原告）：彭敏，男，汉族，住湖北省罗田县，公民身份号码为×××6450。委托代理人：莫军豪、巫桂英，分别、实习律师。上诉人东莞市中凯国际酒店（以下简称“中凯酒店”）因与被上诉人彭敏劳动合同纠纷一案，不服广东省东莞市第三人民法院（2015）东三法沥民一初字第232号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院查明：彭敏于2010年8月26日入职中凯酒店担任司机。双方于2013年5月签订劳动合同，期限从2013年5月1日起至2015年5月1日止。2015年1月6日，中凯酒店以彭敏“严重违反员工手册规定，向客人索取小费，导致客人严重投诉，严重影响酒店声誉，损害酒店利益”为由，解除与彭敏之间的劳动合同关系。彭敏2014年1月至11月期间正常工作日工作1656小时，延长工作时间271小时，休息日加班566小时，法定休假日加班81小时，中凯酒店支付彭敏该段时间工资为30774元。中凯酒店尚未支付彭敏2014年12月工资2905元和2015年1月1日至3日工资300元。彭敏离职前月平均工资为2806.6元。彭敏于2015年1月20日向东莞市劳动人事争议仲裁院东坑仲裁庭提起仲裁，要求中凯酒店向彭敏支付：1.2014年12月工资3050元和2015年1月1日至3日工资300元；2.2015年1月4日至20日误工费1700元；3.违法解除劳动合同的赔偿金27450元（3050元／月×4.5个月×2倍）；4.2010年8月23日至2014年12月31日休息日加班费11779元（3050元／月÷21.75天×42天×2倍）；5.2013年8月23日至2014年8月23日未签劳动合同双倍工资33550元（3050元／月×11个月）。东坑仲裁庭于2015年3月6日作出仲裁裁决，裁决：一、中凯酒店支付彭敏违法解除劳动合同赔偿金25259.4元；二、中凯酒店支付彭敏2014年12月份工资2905元和2015年1月1日至3日工资300元；上述款项共计28464.4元，中凯酒店应在裁决书生效之日起三日内，负责通知并支付给彭敏；三、驳回彭敏提出的其他仲裁请求。彭敏与中凯酒店均不服仲裁结果，向原审法院起诉。原审法院认定以上事实的证据，有彭敏提供的工资条、仲裁裁决书及送达回证、终止解雇通知书、劳动仲裁资料签收表，中凯酒店提供的劳动仲裁裁决书及送达回证、劳动合同、考勤表及工资明细、证明书、关于酒店车辆管理之规定及员工手册以及庭审笔录等。原审法院认为，合法的劳动关系应当受到法律保护。本案争议的焦点有如下几个方面：一、中凯酒店是否应当支付彭敏违法解除劳动合同赔偿金。彭敏提供的终止解雇通知书显示，2015年1月6日，中凯酒店以彭敏“严重违反员工手册规定，向客人索取小费，导致客人严重投诉，严重影响酒店声誉，损害酒店利益”为由，解除与彭敏之间的劳动合同关系。因此，原审法院对中凯酒店主张彭敏自动离职的意见不予采纳。中凯酒店没有充分证据证明彭敏向客户索取红包，因此原审法院认定中凯酒店解除与彭敏之间的劳动合同关系的理据不足。《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定，用人单位违反本法规解除劳动关系的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的双倍向劳动者支付赔偿金。彭敏于2010年8月26日入职至2015年1月6日离职，中凯酒店应支付彭敏赔偿金2806.6元／月×4.5个月×2倍＝25259.4元。二、中凯酒店是否应当支付彭敏2014年12月工资2905元和2015年1月1日至3日工资300元。庭审中双方均确认中凯酒店尚未支付彭敏上述工资，因此中凯酒店应当支付彭敏2014年12月工资2905元和2015年1月1日至3日工资300元。三、中凯酒店是否应当向彭敏支付2015年1月4日至20日误工费1700元。彭敏主张上述误工费，但并未提供相应证据，因此原审法院对彭敏主张上述误工费的诉讼请求不予支持。四、中凯酒店是否应当向彭敏支付2010年8月23日至2014年12月31日休息日加班费11779元。《广东省工资支付条例》第十六条规定：“用人单位应当按照工资支付周期如实编制工资支付台账。工资支付台账应当至少保存二年。工资支付台账应当包括支付日期、支付周期、支付对象姓名、工作时间、应发工资项目及数额，代扣、代缴、扣除项目和数额，实发工资数额，银行代发工资凭证或者劳动者签名等内容”。彭敏于2015年1月20日申请劳动仲裁，中凯酒店应对2013年1月21日至2015年1月20日期间的彭敏工资支付情况及考勤情况负举证责任，彭敏对2010年8月23日至2013年1月20日的工资支付情况及考勤情况负举证责任。本案中彭敏未举证证明2010年8月23日至2013年1月20日中凯酒店存在未足额支付加班费的情形，故原审法院对彭敏要求中凯酒店支付2010年8月23日至2013年1月20日的加班费的诉讼请求不予支持。2013年1月21日至2014年12月31日的工资支付情况及考勤情况。双方在仲裁阶段及本案庭审中确认，彭敏2014年1月至2014年11月期间正常工作日工作1656小时，延长工作时间271小时，休息日加班566小时，法定休假日加班81小时，中凯酒店支付彭敏该段时间工资为30774元。经计算，彭敏该段时间工资为30774元÷（1656小时＋271小时×150%＋566小时×200%＋81小时×300%）＝8.95元／小时，该小时工资不低于东莞2014年最低工资标准（7.53元／小时），故中凯酒店无需支付彭敏2014年1月至11月期间加班工资。至于2013年1月21日至12月31日及2014年12月份，中凯酒店提供的工资表显示，彭敏2013年1月至6月应发工资为2650元／月，2013年7月至12月应发工资为3000元／月，2014年12月份应发工资为3050元，该工资数额与彭敏提供的工资条基本相符，原审法院予以采信。对于此时间段的出勤时间，因中凯酒店没有提供考勤记录，原审法院酌定2014年1月至11月的月平均上班时间为该时间段上班时间，经计算，彭敏2013年1月至6月的小时工资为2650元／月÷［（1656小时＋271小时×150%＋566小时×200%＋81小时×300%）÷11个月］＝8.48元／小时，2013年7月至12月的小时工资为3000元／月÷［（1656小时＋271小时×150%＋566小时×200%＋81小时×300%）÷11个月］＝9.6元／小时，2014年12月份的小时工资为3050元／月÷［（1656小时＋271小时×150%＋566小时×200%＋81小时×300%）÷11个月］＝9.76元／小时，该小时工资不低于2013年至2014年东莞最低工资标准（7.53元／小时），故中凯酒店无需支付至于2013年1月21至12月31日及2014年12月份的加班费综上，原审法院对彭敏要求中凯酒店支付2010年8月23日至2014年12月31日休息日加班费11779元的诉讼请求不予支持。五、中凯酒店是否应当向彭敏支付2013年8月23日至2014年8月23日未签劳动合同双倍工资差额33550元（3050元／月×11个月）。中凯酒店提供了双方于2013年5月签订劳动合同，合同期限从2013年5月1日起至2015年5月1日止。因此原审法院对彭敏主张上述未签劳动合同双倍工资差额的诉讼请求不予支持。原审法院遂依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、确认彭敏与中凯酒店的劳动关系已经解除；二、限中凯酒店于判决发生法律效力之日起五日内支付彭敏违法解除劳动关系的赔偿金2806.6元／月×4.5个月×2倍＝25259.4元；三、限中凯酒店于判决发生法律效力之日起五日内支付彭敏2014年12月工资2905元和2015年1月1日至3日工资300元；四、驳回彭敏的其他诉讼请求；五、驳回中凯酒店的其他诉讼请求。本案一审受理费20元，由中凯酒店负担。一审宣判后，中凯酒店不服，向本院提起上诉称：一、彭敏存在严重违反用人单位的规章制度、营私舞弊的行为。彭敏多次利用开车机会，违反《关于酒店车辆管理之规定》，向客人索取消费。彭敏多次旷工，不遵守用人单位考勤管理制度。二、中凯酒店无须向彭敏支付违法解除劳动关系赔偿金。依据劳动合同法第33条的规定，彭敏严重违反用人单位的规章制度，且有营私舞弊的行为，中凯酒店无需支付赔偿金。请求：撤销一审判决第二项，并由彭敏负担本案一、二审诉讼费。被上诉人彭敏未在法定期限内向本院提交书面答辩意见。二审期间，双方当事人均未向本院提交新的证据。经二审审理，对原审法院查明的事实，本院予以确认。本院认为，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，本院仅对上诉人在上诉中提出的问题予以审查。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条和最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，当事人应当对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。而最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”本案中，从终止解雇通知书可知，中凯酒店以彭敏“严重违反员工手册规定，向客人索取小费，导致客人严重投诉，严重影响酒店声誉，损害酒店利益”为由解除与彭敏之间的劳动合同关系；中凯酒店应当就上述解雇事由承担举证责任。中凯酒店提供了两份证明书为证；证明书性质上为证人证言，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条的规定，仅以本案两份书面证言难以确定中凯酒店主张的事实。综上，中凯酒店未能提供充分证据证实其主张，应承担举证不能的不利后果。综上所述，中凯酒店的上诉理据不足，本院予以驳回。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费10元，由中凯酒店负担（已预交）。本判决为终审判决。审 判 长  许 卫审 判 员  叶志超代理审判员  陈美苑二〇一六年四月十八日书 记 员  叶婉珍