湖南省湘潭市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)湘03民终90号上诉人（原审被告）周建武。被上诉人（原审原告）谭贱华。委托代理人刘雪辉，韶山市韶峰法律服务所法律工作者。原审被告周赞高。委托代理人周凯，系周赞高之子。上诉人周建武因与被上诉人谭贱华、原审被告周赞高提供劳务者受害责任纠纷一案，不服湖南省韶山市人民法院（2015）韶民一初字第80号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2016年3月10日公开开庭审理了本案。上诉人周建武、被上诉人谭贱华及其委托代理人刘雪辉、原审被告周赞高及其委托代理人周凯到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原判认定：被告周建武租赁了韶山市银田镇南村村民委员会的房屋及厂棚开了翻沙厂。该房屋及厂棚屋面需要维修，于2014年12月右左，被告周建武与被告周赞高口头约定，周建武将该房屋的维修业务承包给被告周赞高，其费用评估为8800元。2015年元月2日周赞高就喊了谭贱华、徐义军等7人一起维修屋面，其中两人做了两天就没做了，剩下6个人（包含周赞高在内）一起做，2015年1月8日完工。在2015年1月7日下午维修房屋屋面时，原告谭贱华踩在石棉瓦上，从屋顶掉下来摔伤。把谭贱华送往韶山医院治疗，住院25天，出院诊断原告伤情：1、左侧第2-10肋骨骨折；2、左肺挫伤；3、左侧胸腔积液；4、左肩锁关节脱位；5、脑外伤。其住院的医疗费用35994.43元。2015年4月13日湘潭市潭州司法鉴定所作出(2015)法鉴字第128号司法鉴定意见书，该书分析说明：被鉴定人谭贱华所受伤：1、根据自诉、韶山医院病历、司法医学检查，伤情诊断为：（1）左侧第2-10肋骨骨折；（2）左肺挫伤；（3），左侧胸腔积液，胸廊畸形；（4）左肩锁关节脱位内固定。2、其损伤的特征符合意外坠伤。3、根据GB/T16180一2014《职工工伤与职业病致残程度鉴定》，左侧2一10肋骨骨折，胸廊畸形，符合八级45条，构成八级伤残；左肩锁关节脱位（内固定），符合十级12条，构成十级伤残。4、根据GA/T1193一2014《人身损害误工期，护理期，营养期评定规范》7.2.2，多根多处骨折，建议出院后继续休息叁个月，预计费用叁仟元左右，适时取出内固定，预计费用陆仟元左右，届时住院休息半个月。鉴定意见：被鉴定人谭贱华所受伤构成八级伤残。另查明，1、被告周建武已支付原告费用21200元，被告周赞高已支付原告费用16800元；2、原告承包被告周建武房屋维修时所做的事：先将要倒塌的房屋的木架的屋面上的什锦瓦和檩条拆下，然后拆除要倒塌的土砖墙拆除，用水泥砖重新砌好，钉上檩条，盖上瓦；另拆除了几段土墙。所使用的工具及设施：架板和架木等简易工具，由被告提供；维修材料：水泥、沙子、什锦瓦、水泥砖等由周建武提。供维修时，周建武在场指挥、监管其安全，每日由被告周建武提供中餐，原告受伤前的当天用中午饭时是饮了酒。3、经本院现场勘察，被告周建武所租赁村委会的房屋及厂棚，所建年代已久，其厂棚棚顶是“V”形，最低点离地2米左右（目测），最高点离地2.5米左右（目测）。厂棚是铁管作为支架，屋面横梁是树条，屋面是石棉瓦，从上面维修屋面时，看不到石棉瓦下的支架及檩条（横梁）的受力点。原告是在“V”形的最低点附近，踏到石棉瓦上（没有支架及横梁的受力点）塌陷掉落而受伤的。4、被告周赞高承包业务后，因考虑到原告在劳务中受伤，周建武给付了周赞高10000元费用，其中周赞高给付1200元给原告作医疗费用，其余的按大工每日170元，小工按每日140元与工友结算。据周赞高陈述，大概是45个工。原告的损失确定。1、医疗费用：原告主张住院医疗费35994.43元和门诊费1114.9元。经审查，有医院伤情证明和发票证实，法院予以认定。2、后期治疗费：依据司法鉴定意见，后期治疗费9000元，法院予以认定。3、伙食费补助：原告主张住院25天，后期所需住院15天，合计40天，每天按30元计算，符合法律的规定，法院予以支持；伙食费补助=40天×30元/天=1200元。4、护理费：原告主张护理天数计住院25天，后期住院15天，合计40天，符合实际情况予以认定；每天按98.81计算，法院认为要按照湖南省上一年度的护工收入即97.6元/天计算；护理费=40天×97.6元/天=3904元。5、误工费：原告主张误工天数130天，其中住院25天，后期住院15天，司法鉴定意见出院休息3个月，经法院审查符合法律的规定，法院予以支持；原告主张误工费标准按140元/天计算，法院认为原告没有提供证据证明原告有固定的工资收入标准因此次纠纷减少140元/天，或三年平均稳定工资收入达到了140/天，故，原告主张误工费标准按140元/天计算，法院不予支持。原告为农业人口，法院参照湖南省上年度农、林、木、牧渔业的年平均工资收入23441元计算；误工费=130天×（23441元/年÷365天/年）=8348.85元。6、营养费：原告主张3000元，本院酌情认定1500元。7、残疾赔偿金：原告主张按八级伤残及农村年平均收入计算得60360元。经法院审查，湘潭市潭州司法鉴定所对原告伤残评定是根据《职工工伤与职业病致残程度鉴定》，原告的受伤构成八级伤残。法院认为目前伤残评定依据是二个，第一、《职工工伤与职业病致残程度鉴定》；第二、《道路交通事故受伤人员伤残评定》。一般来讲，前一个评定伤残等级比后一个评定伤残等级要差一个等级，如工伤伤残等级为九级与道路交通事故的伤残等级的十级相当。本案因提供劳务者责任提起诉讼的伤残评定参照《道路交通事故受伤人员伤残评定》更为合理。故，法院对原告主张按工伤伤残八级不予认定，原告的伤残应参照《道路交通事故受伤人员伤残评定》来确定，为了减少当事人的诉累，原告的伤残不作重新司法鉴定，法院直接予以换算，作九级伤残确认。即伤残赔偿金=20年×10060元/年×20%（伤残指数）=40240元。8、被抚养人生活费：原告主张4512.5元，双方无异议，法院予以认定。9、交通费：原告主张1000元，法院酌情认定700元。10、鉴定费1000元，经审查有发票证实，法院予以认定。11、精神抚慰金：原告主张15000元，法院认为，根据原告的伤残等级、过错责任及本地区的经济状况等因素，确定原告精神抚慰金8000元。上述第1至11项合计113319.78元。原判认为，双方当事人争议的主要焦点是被告周建武将维修房屋的业务承包给被告周赞高，是属于劳务关系还是承揽关系？原告提供劳务的雇主是谁？经法院查明，被告周建武将维修房屋的业务承包给被告周赞高，未订立合同约定双方的权利与义务。一般来讲，劳务关系是指从事接受劳务一方授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动时在接受劳务方和提供劳务方之间形成的法律关系。从法院查明的具体情况来分析：1、工作时间和工作场所是被告周建武安排与指定的；2、在维修房屋时被告周建武在场指挥、监管其安全；3、维修的材料是由被告周建武提供，且周建武每日提供劳务者的中餐；4、支付价款8800元基本上体现劳动力的价值，没有包含材料及机器设施等使用费。从上述四点分析，被告周建武将维修房屋的业务承包给被告周赞高是劳务承包关系，被告周赞高邀集他人共同完成其劳务，作为被告周赞高起到包工头的作用。一方面，与提供劳者一起共同劳动；另一方面，有独立支配其他提供劳务者的工资的权利，代发包方行使了一部份管理权，从中获取差价的利益。原告及所有提供劳务者的雇主是被告周建武，原告在提供劳务中受伤，被告周建武虽然在雇员劳务中坚持在现场，尽到一定管理之责，但对旧房维修有一定危险性，未采取有效措施防范事故发生，应承担其民事赔偿责任；被告周赞高作为包头，其工资收入高于其提供劳务者，代为雇主行使了一部分管理监督权，在管理中存在过错，应承担相应责任；原告谭贱华饮酒后上屋面维修及忽视其自身的安全，对造成自已的伤害有过错，可以减轻侵权人的民事赔偿责任。故此，法院确认原告谭贱华自负20%的责任，被告周建武承担55%的责任，被告周赞高承担25%的责任。据此依照《中华人民共和国侵权责任法》第第六条第一款、第十六条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第十八条第一款、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十五条第一款、第二十一条第三款、第三十二条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款之规定判决：一、由被告周建武赔偿原告谭贱华62325.88元，己付21200元，还应实付41125.88元；二、由被告周赞高赔偿原告谭贱华28329.95元，己付16800元，还应实付11529.9元；三、驳回原告的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2400元，由被告周建武承担1320元，由被告周赞高承担600元，由原告谭贱华承担480元。原审宣判后，周建武不服，向本院提起上诉称：一、原审认定上诉人与被上诉人之间是劳务承包关系是错误的，被上诉人是一审被告的雇员，上诉人与被上诉人没有任何法律关系；二、原审责任划分不当。被上诉人自己应负主要责任，原审被告要承担雇主责任，上诉人最多承担20%的责任。请求：1、撤销原判；2、改判上诉人承担20%责任；3、由被上诉人及一审被告承担诉讼费。被上诉人谭贱华答辩称：上诉人与一审被告是劳务关系，不是承揽关系；被上诉人虽然喝了一点酒，但并未过量，而且已经承担了20%责任。一审判决正确，请求维持原判。原审被告陈述称，原判正确，请维持原判。上诉人、被上诉人未向本院提交证据。原审被告向本院提交书面证明一份，拟证实当时做事的工友证实一审被告不是包工头。上诉人认为，证人没有出庭作证，不予认可。被上诉人质证认为，对证据予以认可。本院认证认为，证人没有出庭，对书面证言本院不予认定。本院经审理查明，原审认定事实清楚，本院予以确认。本院认为，本案当事人争议的焦点问题是，三方当事人之间是何种法律关系及各方应当承担的责任比例。原审被告从上诉人处以8800元承接维修业务，再由原审被告自行组织人员施工，由原审被告确定工价发放工资，独立承担维修业务的经济责任，上诉人与原审被告之间构成承揽关系，被上诉人与原审被告形成雇佣法律关系，原审被告是否获取利润及利润多少、上诉人在现场监督指挥均不改变法律关系性质。上诉人关于原审确认法律关系错误的理由成立，本院予以采纳。维修厂房系高空作业，具有一定危险性，本应当选任有相应资质或安全生产条件的承揽人施工，本案一审被告并不具有相应条件，上诉人在选任承揽人时有重大过失，同时上诉人本人在现场监督指挥，没有对原审被告及被上诉人予以有效安全提示，在指示上也有过失，原审判决上诉人承担55%责任并无不当，原审判决被上诉人自负20%、原审被告作为雇主承担25%并无不当，上诉人关于原审责任划分不当的理由不成立，本院不予采纳。原审认定事实清楚，程序合法，虽适用法律有误，但处理结果并无不当，可予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款、《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第三百三十四条的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审受理费550元，由上诉人周建武负担。本判决为终审判决。此页无正文审 判 长  韩小平代理审判员  刘娇琳代理审判员  向兴礼二〇一六年四月十三日代理书记员  严冰彬附：本案适用的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；