山东省菏泽市中级��民法院民 事 判 决 书（2016)鲁17民终1779号上诉人（原审原告）：刘恩雷，男，1974年10月20日出生，汉族，农民，住山东省巨野县。委托代理人：李安君，山东天地方圆律师事务所律师。上诉人（原审被告）：马衍强（又名马福生），男，1962年4月4日出生，汉族，农民，住山东省巨野县。上诉人（原审被告）：马福来，男，汉族，1963年10月11日出生，农民，住山东省巨野县。上诉人（原审被告）：马福友，男，1966年3月13日出生，汉族，农民，住山东省巨野县。上诉人（原审被告）：马福道，男，汉族，1970年5月2日出生，汉族，农民，住山东省巨野县。以上四被上诉人委托代理人：解恒召，山东百士律师事务所律师。上诉人（原审被告）：菏泽恒聚爆破服务有限公��。住所地：山东省巨野县核桃园镇核桃园村北。组织机构代码：094482505。法定代表人：王德三，该公司经理。委托代理人：王德东，男，1962年4月16日出生，汉族，该公司主管。委托代理人：贾春生，山东永正务实律师事务所律师。上诉人刘恩雷、上诉人马衍强、上诉人马福来、上诉人马福友、上诉人马福道、上诉人菏泽恒聚爆破服务有限公司（以下简称“恒聚爆破公司”）因健康权纠纷一案，不服山东省巨野县人民法院（2015）巨民初字第2310号民事判决，向本院提出上诉。本院于2016年7月19日受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人刘恩雷的委托代理人李安君，上诉人马衍强、马福来、马福友、马福道的委托代理人解恒召，上诉人恒聚爆破公司的委托代理人王德东、贾春生到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审原告刘恩雷诉称：原告刘恩雷于2015年4月份开始在被告合伙经营位于巨野县核桃园镇马山村的采石场倒料装车。2015年5月6日晚，原告在开挖掘机干活时，旁边一铲车铲石料触碰雷管爆炸，把原告炸成重伤。之后，原告接连在巨野县、济宁、北京等地医院住院治疗。被告只预付了部分医疗费，但无法达成赔偿协议。为维护原告的合法权益，特向人民法院起诉，请求人民法院依法判令被告赔偿原告医疗费、误工费等10万元。庭审过程中，原告变更诉讼请求，由原来的10万元增加到167万元。原审被告马衍强、马福来、马福友、马福道辩称：1、原告所受伤害，依法应由恒聚爆破公司承担全部责任或主要责任。四被告合伙的华兴采石场，在2015年1月1日与被告恒聚爆破公司签订了“爆破作业施工合同”一份，约定华兴采石场内的爆破作业由该公司进行施��，合同期限为一年。爆破作业结束后，华兴采石场协助爆破公司及时检查，并排除哑炮及时销毁。上述合同约定明确表明，对爆破作业后遗留的哑炮检查和排除义务，由恒聚爆破公司负责，四被告只是配合该公司进行一定的协助工作。原告刘恩雷是在恒聚爆破公司为四被告所开华兴采石场进行爆破作业施工中存在作业质量和技术问题而出现了哑炮，并且没有履行好哑炮的检查和排除义务。因此说本案事故责任，应全部或者主要由恒聚爆破公司来承担。2、原告未尽到审慎安全注意义务，如需对恒聚爆破公司遗留哑炮承担一定的安全注意责任，也应由原告本人来承担。在采石作业中，由于恒聚爆破公司的技术原因出现了哑炮，以及出现哑炮后恒聚爆破公司未能及时检查排除的现象，时有发生。为此，四被告经常提醒包括原告在内的倒料装车等劳务人员，在倒料装车过��中要注意安全，注意可能存在哑炮的迹象，并及时报告我方，以便通知恒聚爆破公司进行排除。原告在提供劳务过程中，没有尽到对可能出现的哑炮进行审慎注意或者轻信可以避免的义务，以致石料碰触到哑炮雷管被炸伤，这表明自身存在未尽安全注意方面的过失，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定，也应承担一定责任。3、四被告是在恒聚爆破公司完成爆破作业施工并履行完检查排除哑炮工作之后才让原告到采石场进行倒料装车的，在本案中不存在任何过错，依法不应承担任何责任。如前所述，四被告采石场的爆破作业工作，是由恒聚爆破公司承揽完成的。恒聚爆破公司应当对所完成爆破成果的安全性和安全隐患的排除义务承担责任。四被告只是协助恒聚爆破公司排除安全隐患，并且已经履行了协助义务。因此，四被告在恒聚爆破公司这一承��人的过错而导致的爆炸事故中，不存在任何过错，依法不应该承担任何责任。4、事故发生后，四被告出于人道，在恒聚爆破公司拒不履行赔偿义务的情况下，为原告垫付了约15万元的抢救和医疗费用。这些垫付的费用，应由恒聚爆破公司退还给四被告。综上，请求依法驳回原告对答辩人的诉讼请求，并判决由爆破公司对原告的损失承担赔偿责任。原审被告恒聚爆破公司辩称：1、根据原告刘恩雷的诉状所称，原告刘恩雷受伤时受雇于被告马福生、马福来、马福道等人，同时又以侵权关系向恒聚爆破公司主张权利，因此，出现了雇佣关系与侵权法律关系的竞合，原告刘恩雷应择一主张。2、本案被告恒聚爆破公司不应承担赔偿责任。首先，恒聚爆破公司在当地政府2015年1月19日下文决定关闭涉案石材厂后就未再给涉案石料厂进行过爆破作业，而原告于2015年5月6日受伤，此间，已经间隔近四个月，故不能推定原告受伤系恒聚爆破公司遗留的危险品所致。其次，恒聚爆破公司与四被告之间是委托关系，因委托行为而产生的后果及责任，应由委托人承担。本案四被告经营的石料厂委托恒聚爆破公司为其进行爆破作业，双方于2015年1月1日签订了《爆破作业施工合同》，该合同明确约定：被告马福生、马福来、马福道等人经营的华兴采石场委托被告恒聚爆破公司进行作业施工，根据《中华人民共和国民法通则》和《中华人民共和国合同法》的规定，委托人应对受委托人从事委托活动造成的后果承担责任。故根据法律规定和涉案合同双方的约定，原告的损失应由委托人，即华兴采石场承担赔偿责任。3、原告对本事故有重大过错，应减轻赔偿义务人的赔偿责任。首先，本事故发生时，当地政府已经明确下文要求关闭涉案采石场，被告恒聚爆破公司严格遵照政府决定，不再实施爆破作业，但被告马福道、马福来、马福生等人及原告仍继续采取秘密手段采石，因而发生本事故，所以原告以及被告马福生、马福来、马福道等均有严重过错。其次，原告作为完全行为能力人，且在山石堂内进行工作，本身也应时刻保持高度警惕，因原告未尽到完全的安全注意义务，本身具有重大过错，同样应减轻赔偿义务人的赔偿义务。4、原告起诉数额过高，过高部分请求法院不予支持。综上所述，原告没有确凿有效的证据证明其伤害系由被告恒聚爆破公司所致，同时根据法律规定以及被告恒聚爆破公司与四被告采石场合同的约定，原告的损失也不应当由恒聚爆破公司承担，故请求法院依法驳回原告对该公司的诉讼请求。原审法院认定：2015年1月1日被告恒聚爆破公司与被告马衍强、马福来、马福友、马福道���订了《爆破作业施工合同》一份，约定被告马衍强、马福来、马福友、马福道经营的华兴采石场内的爆破作业由被告恒聚爆破公司进行施工，合同期限为一年。其中合同第2项约定:“爆破施工期间，甲方（即华兴采石场）应当配合乙方（即菏泽恒聚爆破服务有限公司）在安全距离外设置警示标志并安排警戒人员警戒，防止无关人员进入爆破作业安全区域；爆破作业结束后，甲方应当协助乙方及时检查，并排除哑炮及时销毁，如有未发现的哑炮，甲方应当及时通知乙方处理，如甲方不及时通知造成流失、被盗等事故，由甲方承担全部责任”。合同签订后，恒聚爆破公司在四被告的华兴采石场内进行爆破作业。原告刘恩雷于2015年4月起驾驶挖掘机，在被告马衍强、马福来、马福友、马福道合伙经营，位于巨野县核桃园镇马山村的采石场倒料装车。2015年5月6日原告刘恩雷���被告马衍强、马福来、马福友、马福道的采石场开装载机工作时，被没有爆炸的哑炮炸伤。原告刘恩雷随即被送到到巨野县人民医院住院治疗，医院诊断为：1、面部裂伤；2、左侧额叶脑挫裂伤；3、左侧额部少量硬膜下血肿；4、左侧额骨凹陷骨折累及侧眶上臂及额窦；5、面部多发骨折；6、脑震荡；7、眼外伤（右）。自2015年5月6日至2015年5月8日，原告刘恩雷在巨野县人民医院住院治疗2天，花费医疗费、检查费及门诊费用11801.30元。2015年5月8日至2015年5月20日，原告刘恩雷在济宁医学院附属医院住院治疗12天，医院诊断为：1、急性开放性颅脑损伤；2、左额骨凹陷骨折；3、左额叶脑挫裂伤；4、前颅底骨折；5、脑脊液鼻漏；6、颌面部外伤；7、多处皮肤挫裂伤清创缝合术后；8、多处皮肤擦挫伤；9、右眼外伤（失明）；10、左眼外直肌损伤；11、肺气肿。支出医疗费、检查费及门诊费用40254.40元。2015年5月25日原告刘恩雷在中国人民武装警察部队总医院治疗，支出医疗费、检查费415元。2015年5月20日至2015年5月28日，原告刘恩雷在首都医科大学附属北京天坛医院住院治疗8天，支出医疗费、检查费及门诊费用6499.39元。2015年6月5日至2015年6月23日，原告刘恩雷在首都医科大学附属北京同仁医院住院治疗8天，花费医疗费12486.40元。另外原告刘恩雷购买药品花费713.40元。以上原告刘恩雷住院治疗共支出医疗费用共计72169.89元，其中被告马衍强、马福来、马福友、马福道垫付13147.30元，给付原告刘恩雷现金115000元。根据原告的申请，原审法院依法委托菏泽巨野县人民医院司法鉴定所对其伤残等级、护理期限及人数、后续治疗费于2015年10月26日进行了鉴定，原告刘恩雷的伤残程度为一个八级伤残、两个十级伤残；住院期间为二人护理，出院后一人护��60日，后续治疗费30000元。2015年1月19日巨野县人民政府下发文件并于2015年3月30日下发公告，对巨野县核桃园镇辖区的所有采石场及石灰窑进行关闭及注销。原审法院另查明：原告刘恩雷长女刘媛媛于1999年11月14日出生，次女刘爽于2006年12月14日出生，三女刘蕊于2006年12月14日出生，长子刘来威于2008年10月18日出生；原告刘恩雷父母刘代祥于1948年1月11日出生，丛立阁于1950年11月12日出生，育有子女三人，长女刘香花、次女刘秀霞、长子刘恩雷。原告住院期间由其姐姐刘秀霞、其妻吕海彦护理，出院后由其妻吕海彦护理。原告刘恩雷于2015年8月17日向原审法院起诉，要求被告马衍强、马福来、马福友、马福道赔偿医疗费、误工费等100000元。后被告马衍强、马福来、马福友、马福道于2015年8月26日申请追加菏泽恒聚爆破服务有限公司作为共同被告参加诉讼���庭审中原告刘恩雷诉讼请求增加至1670000元，其中包括医疗费59286.39元、后续治疗费30000元、误工费1100000元、护理费9607.20元、伤残赔偿金198709.60元，被扶养人生活费154707.21元，住院伙食补助费3160元，交通费3995.5元，住宿费10415元，营养费344.40元，精神损害抚慰金100000元。庭审过程中，原告向法院提出申请，撤回要求被告赔偿107万元的诉讼请求，原审法院予以准许。被告马衍强、马福来、马福友、马福道及其被告恒聚爆破公司不同意赔偿，经原审法院调解，原、被告未达成调解协议。原审法院认为:原告刘恩雷在被告马衍强、马福来、马福友、马福道经营的采石场驾驶挖掘机，因哑炮爆炸致伤，事实清楚，证据确实充分。被告马衍强、马福来、马福友、马福道作为采石场业主，应当对原告的施工作业过程中的安全提供保护义务，在未尽到安全义务的情况下，���让原告去从事作业，使其受到伤害，具有过错。再者，被告马衍强、马福来、马福友、马福道明知在巨野县人民政府下发文件，关停巨野县核桃园镇所有采石场，并禁止开采行为的情况下，而不顾政府的禁令，在其采石场进行石料作业，原告刘恩雷、被告马衍强、马福来、马福友、马福道亦存在过错。被告马衍强、马福来、马福友、马福道应对原告受到的伤害，承担应该承担的过错责任。被告马衍强、马福来、马福友、马福道与被告恒聚爆破公司签订的爆破作业合同约定：“爆破施工期间，甲方（即华兴采石场）应当配合乙方（即菏泽恒聚爆破服务有限公司）在安全距离外设置警示标志并安排警戒人员警戒，防止无关人员进入爆破作业安全区域；爆破作业结束后，甲方应当协助乙方及时检查，并排除哑炮及时销毁，如有未发现的哑炮，甲方应当及时通知乙方处理，如甲方不及时通知造成流失、被盗等事故，由甲方承担全部责任”。被告恒聚爆破公司应当对其爆破作业的场所进行安全检查，与受服务方被告马衍强、马福来、马福友、马福道协助完成清理工作，保障其环境安全，不遗留哑炮，或者有哑炮而及时排除。被告恒聚爆破公司亦具有过错。作为原告在给被告提供其劳务时，应当对被告提供的劳务环境及场所、安全性，应当予以预见。同时应该知道政府已经对巨野县核桃园镇辖区的采石场全部关停的情况下，为被告马衍强、马福来、马福友、马福道进行采石场的作业，亦具有过错。因此，原告刘思雷要求被告马衍强、马福来、马福友、马福道，恒聚爆破公司承担侵权责任的诉讼请求，符合法律规定，应当予以支持。《中华人民共和国侵权责任法》（以下简称“《侵权责任法》”）第六条规定：“行为人因过错侵害他人���事权益，应当承担侵权责任”；第二十六条规定：“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任”。综上，原审法院酌情确定为被告马衍强、马福来、马福友、马福道承担50%的责任，被告恒聚爆破公司承担40%的责任，原告刘恩雷自负10%的责任。《侵权责任法》第十六条规定：“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。”《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称“《司法解释》”）第十九条规定：“医疗费根据医疗机构出具的医疗费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等有关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必需的康复费、适当整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。”原告刘恩雷支出医疗费72169.89元。原告后续治疗费用30000元，总计102169.89元，有医院出具的医疗费用单据凭证、住院病历、诊断证明、用药清单、票据、鉴定书等为证；其中被告马衍强、马福来、马福友、马福道给原告垫付13147.30元，并给付原告现金115000元，原告予以认可，对此应予认定。《司法解释》第二十条规定：“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤残���续误工的，误工时间可以计算至定残前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或相近行业上一年度职工的平均工资计算。”原告庭审时提供证明，证明驾驶挖掘机月工资6500元，以此主张误工费标准，但该证明是原告给陈海洋打工时所出，不能证明固定工资月收入为6500元，故不予认定。原告刘恩雷为农村居民在外打工，且没有固定收入，其误工损失应当按照山东省2014年度农、林、牧、渔业年收入42788元计算。原告刘恩雷因伤致残，其误工时间应计算至定残的前一天，即170天。其误工费为19929.10元（42788元/年÷365天/年×170天）。《司法解释》第二十一条规定：“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、��理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员的人数。护理期限应当计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因为残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。”菏泽巨野县人民医院司法鉴定所鉴定意见书鉴定为原告刘恩雷住院期间两人护理，住院时间为30天（巨野县人民医院自2015年5月6日至2015年5月8日，2天；济宁医学院附属医院自2015年5月8日至2015年5月20日，12天、首都医科大学附属北京天坛医院自2015年5月20日��2015年5月28日，8天、首都医科大学附属同仁医院自2015年6月15日至2015年6月23日，8天）。原告的护理人员原告其姐姐刘秀霞及其妻吕海彦为农村居民，虽然原告庭审时提供房屋租赁合同，不能证明为城镇居民。其护理费应按山东省2014年度农、林、牧、渔业年收入42788元计算。其住院期间及出院后护理费为14067、60元（42788元/年÷365天/年×30天×2人+42788元/年÷365天/年×60天×1人）。《司法解释》第二十二条规定：“交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算，交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。”原告因就医支出交通费系实际支出，要求赔偿交通费3995.50元，原审法院酌情认定3500元。《司法解释》第二十三条规定：“住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标��予以确定。”一般工作人员出本地市的补助为每天100元，不出本地市的补助为每天80元，原告的住院伙食补助费应为2960元（80元/天×住院天数2天+100元/天×住院天数28天）。《司法解释》第二十五条规定：“残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。”山东省上年度农村居民人均纯收入11882元。原告伤残程度为一个八级、两个十级，其伤残赔偿金为76037.60元（11882元/年×20年×34%）。《司法解释》第二十八条规定：“被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。���扶养人为未成年人的，计算至十八周岁；被扶养人无劳动能力又无其他生活来源的，计算二十年。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。被扶养人还有其他扶养人的，赔偿义务人只赔偿受害人依法应当负担的部分。被扶养人有数人的，年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额或者农村居民人均年生活消费支出额。”原告刘恩雷长女刘媛媛（1999年11月14日出生）、次女刘爽（2006年12月14日出生）、三女刘蕊（2006年12月14日出生）、长子刘来威（2008年10月18日出生）。原告刘恩雷父母刘代祥（1948年1月11日）、丛立阁（1950年11月12日）育有子女三人，长女刘香花、次女刘秀霞、长子刘恩雷。原告庭审时提供其妻与田素防签订的房屋租赁合同及田素防的房权证，以此证明原告的被扶养人及其妻为城镇居民，赔偿标准按照城镇居民人均消费性支出额计算，不予认定。被扶养人生活费应当按照农村居民人均年生活消费支出额计算。被扶养人扶养费为65421.10元【其孩子（7962/年×34%×（2年+9年+9年+11年）÷2人）=41959.74元+其父母（7962/年×34%×（12年+14年）÷3人）=23461.36元】。《最高人民法院关于适用若干问题的通知》第四条规定：“人民法院适用侵权责任法审理民事纠纷案件，如受害人有被扶养人的，应当依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条的规定，将被扶养人生活费计入残疾赔偿金或死亡赔偿金”。原告刘恩雷提供了一份租房合同而未提供其他的证据相互印��，其要求按照城镇居民计算伤残赔偿金的请求不予支持。据此原告刘恩雷的被扶养人生活费65421.10元应计入残疾赔偿金，则残疾赔偿金总额为137590.99元(72169.89元+65421.10元)。《司法解释》第二十四条规定：“营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定”。原告没有鉴定营养费，住院病历中又没有医嘱，原告要求营养费344.40元，原审法院酌情认定300元。《侵权责任法》第二十二条规定：“侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。”原告因伤害构成八级残疾，造成了严重精神损害，要求精神损害赔偿，应予支持。《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条规定：“精神损害的赔偿数额根据以下因素确定：（一）侵权人的过错程度，法律另有规定的除外；（二）侵害的手段、场合、行为���式等具体情节；（三）侵权行为所造成的后果；（四）侵权人的获利情况；（五）侵权人承担责任的经济能力；（六）受诉法院所在地平均生活水平。法律、行政法规对残疾赔偿金、死亡赔偿金等有明确规定的，适用法律、行政法规的规定。”原告要求赔偿精神抚慰金100000元过高，可酌情支持10000元。原告要求鉴定费用2500元，应予以认定。原告庭审时提供并要求赔偿其他人员在原告住院期间的住宿费9335元及餐费1080元，因为原审法院计算数额中，已经计算了护理人员的护理费，原告要求其他人员的住宿费及餐费无法律依据，不予以采纳。综上，原告刘恩雷的损失为：医疗费及检查费、后续治疗费等费用102169.89元、误工费为19929.10元，护理费为14067、60元，住院伙食补助费为2960元，营养费300元，伤残赔偿金为76037.60元，交通费3500元，被扶养人生活费65421.10元，鉴定费用2500元，精神抚慰金10000元，以上合计296885.29元。原告刘恩雷在巨野县人民医院住院期间，被告马衍强、马福来、马福友、马福道给原告支出医疗费用13147.30及给付原告现金11500元，合计128147.30元，原告予以认可，故应当从被告马衍强、马福来、马福友、马福道赔偿数额中予以减除。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条之规定，判决：一、由被告马衍强、马福来、马福友、马福道赔偿原告刘恩雷各项损失148442.65元（296885.29元×50%），应当扣除已经支付的128147.30元，��剩20295.35元于判决生效后十日内履行完毕；二、被告菏泽恒聚爆破服务有限公司赔偿原告刘恩雷各项损失118754.12元（296885.29元×40%），于判决生效后十日内履行完毕；去除上述一、二项二被告赔偿外，剩余损失29688.52元（296885.29元×10%）由原告刘恩雷自行负担；三、驳回原告刘恩雷的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9800元，由原告刘恩雷负担3857元，被告马衍强、马福来、马福友、马福道及被告菏泽恒聚爆破服务有限公司各负担3268元、2675元。上诉人刘恩雷不服原审法院判决，向本院提出上诉称：1、刘恩雷对本次事故发生不存在任何过错，不应承担责任，原审法院认定刘恩雷在本案事故中存在过错没有任何证据。首先，刘恩雷在被上诉人的采石场进行挖掘作业，排除哑炮并不属于其工作范围。且刘恩雷在进行挖掘作业时，被上诉人应为刘恩雷提供一个安全的工作环境，而被上诉人对应当排除的哑炮没能及时发现并排除是事故发生的直接原因，被上诉人应承担全部责任。其次，刘恩雷是采石场的驾驶员，并非经营者，并不知道政府对采石场进行了关停。被上诉人作为采石场的经营者，为了经济利益向刘恩雷隐瞒了采石场被关停的事实。另外政府关停采石场只是停止采石场的爆破和粉碎作业，并未禁止对已爆破的进行清理。2、上诉人刘恩雷一直从事挖掘机驾驶工作，月工资都在6500元左右，其不从事农业劳动已有多年。且刘恩雷妻子长期在城镇居住，因此对于刘恩雷的残疾赔偿金、误工费、被扶养人生活费的赔偿标准应按照城镇居民计算。请求二审法院撤销原审法��判决第一、二项，依法改判被上诉人向上诉人赔偿各项损失共计521098.07元，一、二审诉讼费用由其他上诉人负担。针对上诉人刘恩雷的上诉，上诉人马衍强、马福来、马福友、马福道共同答辩称：1、一审法院认定刘恩雷自身存在一定过错是由充分事实根据的。首先，采石场因爆破公司从事爆破作业遗留哑炮的现象时有发生，在采石场从事驾驶装载机工作是具有危险性的工作。刘恩雷作为常年从事驾驶装载机的驾驶人员，应当时刻注意遗留哑炮的迹象，而刘恩雷未尽到这一审慎注意义务，是其自身过错。其次，刘恩雷持有的装载机操作证，已超过有效期。2、一审法院确认的赔偿数额公平公正，并无不当。首先，刘恩雷是农民身份，虽然在事故发生时从事的是装载机操作，但其既未持有有效操作证，也没有固定收入，更不能确定其近三年的平均收入，故一��法院按照上年度国有经济农林牧渔业年平均工资计算其误工费并无不当。其次，刘恩雷居住在农村，无法确认其向一审法院提交的房屋租赁合同的真实性，且刘恩雷并未提交公安机关的居住证明，不能确认其连续在城市居住一年以上。刘恩雷要求按照城镇居民标准计算残疾赔偿金及被扶养人生活费的上诉理由不能成立。请求二审法院依法驳回上诉人刘恩雷的上诉请求。针对上诉人刘恩雷的上诉，上诉人恒聚爆破公司答辩称：1、刘恩雷在已被吊销开采许可证的涉案石塘作业本身存有重大过错，应当减轻赔偿义务人的赔偿责任。2、因刘恩雷户口性质为农村居民，故相应各项赔偿应当参照农村居民收入标准赔偿。上诉人马衍强、马福来、马福友、马福道（以下简称“四上诉人”）不服原审法院判决，共同提出上诉称：1、一审法院认定事实错误。巨野县人民政府关停采石场的文件和下发公告的时间，是不允许进行爆破的时间，并不是不允许清理已经产生的石料。故县政府下文后，巨野县核桃园镇安监站将清理已爆破石料的时间截止到2015年5月21日。四上诉人提交了巨野县核桃园镇安监站出具的证明，能够证明该事实。一审法院以上诉人“明知在巨野县人民政府下发文件，关停巨野县核桃园所有采石场，并禁止开采行为的情况下，而不顾政府的禁令，在其采石场进行石料作业”为由，认定上诉人存在过错，明显属于认定事实错误。2、从四上诉人开办的华兴采石场与恒聚爆破公司所签《爆破作业施工合同》约定的内容可以看出：上诉人采石场的爆破作业是由恒聚爆破公司承揽完成的，其爆破物品的质量和爆破技术均由该公司负责；恒聚爆破公司在爆破作业完成后，负责对爆破作业区及时检查，并排除哑炮及时销��。上诉人的华兴采石场，只是负责协助恒聚爆破公司完成哑炮的检查排除和销毁工作。故对于遗留哑炮的责任，应全部由恒聚爆破公司来承担；对于未能查出和排除的责任也应主要由其来承担。请求撤销一审判决第一、二项，改判上诉人不承担责任或者承担次要责任，由恒聚爆破公司承担主要责任，涉案诉讼费用由其他上诉人负担。针对马衍强等四上诉人的上诉，上诉人刘恩雷答辩称：1、本案发生的原因是马衍强等四上诉人非法开采和非法使用爆炸物，属于高度危险作业，应当承担无过错赔偿责任。2、炸药是埋藏在石料中，刘恩雷在挖掘机作业过程中不可能发现也无能力排除，马衍强等四上诉人认为刘恩雷在本案中具有过错没有事实和法律依据。3、刘恩雷挖掘机操作证是否过期与本案发生无因果关系，不能作为马衍强等人减轻其赔偿责任的事实依据。针对马衍强等四上诉人的上诉，上诉人恒聚爆破公司答辩称：1、2015年1月19日涉案石塘被巨野县政府吊销安全许可证后，再行开采清理搬运，都属于违法行为。2、上诉人刘恩雷和马衍强等四上诉人均无证据证明刘恩雷所受伤害系恒聚爆破公司所遗留的爆炸物品，无论该公司与马衍强等四上诉人是否合同关系，该公司对刘恩雷受伤均不应承担赔偿责任。上诉人恒聚爆破公司不服原审法院判决，提出上诉称：1、本案系雇佣法律关系与侵权法律关系的竞合。一审时恒聚爆破公司已提出要求，让刘恩雷选择雇佣法律关系和侵权法律关系之一而主张权利，但本案其他上诉人和一审法院置之不理，将两种法律关系糅合在一起处理并判决，程序违法。2、本案被上诉人没有任何证据证明，刘恩雷受到的伤害系上诉人所遗留的爆炸物品所致。首先，恒聚爆破公司��当地政府2015年1月19日下文决定关闭涉案石材厂后就未再给涉案石料厂进行过爆破作业，但涉案石料厂却未停止开采作业，而被上诉人刘恩雷又是在2015年5月6日受伤，此时已间隔近四个月，故不能推定被上诉人刘恩雷系被恒聚爆破公司遗留的爆炸物品所致。其次，根据恒聚爆破公司的爆炸物品管理办法和爆破作业规程，该公司在为业主进行爆破作业时，业主必须持有多个主管部门联合签章的介绍信，而本案自始至终马衍强等四上诉人作为业主均没有向法庭提供这样的证据，故无法证明被上诉人刘恩雷所受伤害与上诉人间存有因果关系。再次，马衍强等四上诉人在巨野县人民政府吊销许可证后再行开采是违法行为，除恒聚爆破公司外，其他当事人无证据证明刘恩雷所受伤害与该公司在未被当地政府吊销涉案石塘安全许可证之前所实施行为有因果关系，该公司不应作为��权人对受害人赔偿。3、退一步讲，即使认定刘恩雷被遗留爆炸物品致伤，因上诉人与涉案石材厂之间系委托关系，因委托行为而产生的后果及责任应由委托人（即业主）承担。4、本次事故的发生，是因其他上诉人的重大过错所致。本事故发生前，为了破碎整石，马衍强等四上诉人将挖掘机上的挖勺改为捣锤，引爆了现场的爆炸物品。5、恒聚爆破公司工作后的现场是安全的，没有任何安全隐患。该公司自停止为被上诉人的石料厂作业，直至本事故发生，没接到任何个人和单位关于作业现场遗留危险物的通知。另外，如果石料厂内留有盲炮，那根本不可能由铲车进场装料，未爆炸的盲炮，重达几十甚至几百吨，这绝不是铲车所能装载的动的，事故石料厂之所以出现铲车装载，也完全可以证明，现场是没有遗留的盲炮。6、一审法院部分项目判决错误。其中被扶养人生��费存在多人重复计算的情形，精神损害抚慰金数额明显偏高。综上所述，本案一审审理程序违法，认定事实错误，判决内容明显不当。请求二审法院撤销原判，依法判决驳回上诉人刘恩雷对恒聚爆破公司的诉讼请求，一、二审诉讼费用由其他上诉人负担。针对恒聚爆破公司的上诉，上诉人刘恩雷答辩称：1、恒聚爆破公司认为刘恩雷对事故的发生具有过错，无事实和法律依据。作为矿山开采经营者和恒聚爆破公司是从事爆破作业的主体，对于作业完成后排除哑炮是法定义务。作为马衍强等四人及恒聚爆破公司在爆破完毕后应该给后续工作人员提供安全作业环境。本案属于高度危险作业造成的人身损害赔偿，恒聚爆破公司主张的刘恩雷存在过错不成立。针对恒聚爆破公司的上诉，马衍强等四上诉人答辩称：1、上诉人恒聚爆破公司所称一审审理程序错误，无任何事实根据，其理由不能成立。2、根据国务院发布的《民用爆炸物品安全管理条例》和巨野县核桃园辖区对于民爆物品的管理规定，以及四上诉人与恒聚爆破公司签订的爆破作业实施合同约定，凡在核桃园镇境内从事采石爆破作业的，必须由恒聚爆破公司提供雷管、炸药和技术才能实施爆破，任何其他单位和个人均不存在为采石场进行采石爆破的情形。3、一审时，四上诉人提交了巨野县核桃园镇安监站出具的证明，于2015年5月21日关停所有开采企业，即涉案事故发生时，还是允许采石企业清理已爆破石料的时间。当地政府关于停止爆破的文件与安监站证明关停时间并不矛盾。4、恒聚爆破公司与马衍强等四上诉人之间签订的《爆破作业施工合同》是该公司事先拟定的格式合同，根据该合同条款，明显能够看出是由恒聚爆破公司提供爆破材料、爆破设备和爆破技术来完成爆破作业的承揽合同。对于因爆破公司使用不合格材料或爆破技术而遗留的哑炮，导致的损害后果应由恒聚爆破公司承担责任。5、刘恩雷被炸伤的基础和前提是恒聚爆破公司遗留了哑炮，如果没有遗留哑炮，刘恩雷就不会被炸伤，恒聚爆破公司对此负有不可推卸的责任。清理石料的挖掘机是多功能的，不存在改装问题。6、恒聚爆破公司与马衍强等四上诉人之间签订的《爆破作业施工合同》明确约定，爆破作业完成后，该公司负有及时检查和排除哑炮并及时销毁的义务。正是恒聚爆破公司未履行好该项义务才导致了本案事故的发生。一审判决认定事实清楚，审理程序合法，只是责任划分和赔偿数额认定不当，请求二审法院查明事实，依法驳回恒聚爆破公司上诉请求。本院二审审理期间，上诉人刘恩雷向法庭提交其女刘媛媛的学籍证明一份，拟证明刘媛媛在巨野上学，刘恩雷与其妻子在巨野县城租房居住并照顾女儿，刘恩雷赔偿标准应当适用城镇居民赔偿标准。该证据经由上诉人马衍强等四上诉人质证，认为真实性无法确定，但仅从学籍证明本身看，不能证明刘恩雷和妻子在县城居住。上诉人恒聚爆破公司对该证据真实性不发表质证意见，但认为不能证明本案一审原告及相应被扶养人赔偿标准应当参照城镇居民标准。本院经审查认为，该证据系巨野县实验中学出具的学籍证明，且载明了学籍号码，其真实性应予认定。另查明，2014年山东省城镇居民人均可支配收入29222元，城镇居民人均消费支出18323元。本案二审审理查明的其他事实与原审法院判决认定的事实基本一致。本院认为：上诉人刘恩雷在马衍强等四上诉人经营的采石场驾驶挖掘机作业，因哑炮爆炸致伤，事实清楚��本院予以认定。马衍强等四上诉人作为采石场业主，应当对上诉人刘恩雷的施工作业过程中的安全提供保护义务，在未尽到安全保护义务的情况下而让上诉人刘恩雷从事作业，使其受到伤害，具有过错，应当承担侵权责任。根据马衍强等四上诉人与上诉人恒聚爆破公司签订的爆破作业合同，恒聚爆破公司应当对其爆破作业的场所进行安全检查，与受服务方马衍强等四上诉人协助完成清理工作，保障其环境安全，不遗留哑炮，或者有哑炮而及时排除，恒聚爆破公司作为爆破作业方对现场遗留哑炮具有主要过错，应承担主要责任。作为受害人的上诉人刘恩雷在驾驶挖掘机时，应当对工作环境及场所的安全性有一定的预见，亦具有过错，应减轻赔偿义务人的赔偿责任。《侵权责任法》第六条规定：“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任”。第二十六条规定：“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任”。综合本案中各方的过错，本院酌情确定上诉人马衍强、马福来、马福友、马福道承担40%的责任，上诉人菏泽恒聚爆破服务有限公司承担50%的责任，上诉人刘恩雷自负10%的责任。关于上诉人刘恩雷各项损失的确定，本院认为，一审确定的医疗费、检查费、后续治疗费、交通费、鉴定费，各方当事人无异议，本院予以确认。关于刘恩雷因受伤遭受损失的赔偿标准问题，二审时刘恩雷向法庭提交了其女儿刘媛媛的学籍证明，能够证明刘媛媛在巨野县城上学的事实。该证据与刘恩雷所称为照顾女儿上学而在县城租房居住的陈述，和一审时其提交的租赁合同、租赁房屋所有权证书能够相互印证，证明自2013年8月起刘恩雷即与其妻子、子女一起在城镇居住的事实。故本案中，刘恩雷及其妻子、子女虽系农村户口，但经常居住地为城镇，故其有关损害赔偿费用应按照当地城镇居民标准计算。但因刘恩雷的父亲刘代祥、母亲丛立阁和护理人员之一的刘秀霞系农村居民，故相应费用仍应按照农村居民标准计算。据此，刘恩雷的误工费损失为13610.25元（29222元÷365天×170天）；护理费损失为8182.03元（29222元÷365天×30天+11882元÷365天×30天+29222元÷365天×60天）；残疾赔偿金为198709.6元（29222元×20年×34%），被扶养人生活费为：子女96562.21元[18323元×34%×（2年+9年+9年+11年）÷2人]，父母23461.36元[7962元×34%×（12年+14年）÷3人]。综上，一审确定的刘恩雷误工费、护理费、残疾赔偿金损失的计算标准不当，本院予以纠正，其他各项均无不当。据此，刘恩雷的损失为：医疗费及检查费、后续治疗费等费用102169.89元、误工费13610.25元、护理费8182.03��、住院伙食补助费2960元、营养费300元、伤残赔偿金为318733.17元（198709.6元+96562.21元+23461.36元）、交通费3500元、精神抚慰金10000元、鉴定费2500元，以上合计461955.34元。依据本院确定的各方责任，上诉人马衍强、马福来、马福友、马福道应赔偿刘恩雷184782.14元（461955.34元×40%），扣除已经支付的128147.3元，还应赔偿56634.84元；上诉人菏泽恒聚爆破服务有限公司应赔偿刘恩雷230977.67元（461955.34元×50%）。对于上诉人恒聚爆破公司上诉提出的一审审理程序错误理由，本院认为，本案从性质上属侵害公民健康权纠纷，受害人刘恩雷依照侵权法律规定以马衍强、马福来、马福友、马福道、菏泽恒聚爆破服务有限公司为共同被告，请求各被告共同承担侵权赔偿责任，原审法院确列的被告主体及按照侵权法律规定进行审理并判决，并无不当。对上诉人恒聚爆��公司该上诉理由，本院不予采纳。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持山东省巨野县人民法院（2015）巨民初字第2310号民事判决第三项；二、变更山东省巨野县人民法院（2015）巨民初字第2310号民事判决第一项为：上诉人马衍强、马福来、马福友、马福道赔偿上诉人刘恩雷各项损失56634.84元，于本判决书生效后十日内履行完毕；三、变更山东省巨野县人民法院（2015）巨民初字第2310号民事判决第二项为：上诉人菏泽恒聚爆破服务有限公司赔偿刘恩雷各项损失230977.67元，于本判决书生效后十日内履行完毕；四、驳回上诉人刘恩雷、马衍强、马福来、马福友、马福道、菏泽恒聚爆破服务有限公司的其他上诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费9800元，由上诉人刘恩雷负担5102元，上诉人马衍强、马福来、马福友、马福道负担925元，上诉人菏泽恒聚爆破服务有限公司负担3773元；二审案件受理费9010元，由上诉人刘恩雷负担5506元，上诉人马衍强、马福来、马福友、马福道负担690元，上诉人菏泽恒聚爆破服务有限公司负担2814元。本判决为终审判决。审 判 长  路凤娟代理审判员  于 辉代理审判员  李 兴二〇一六年十月十日书 记 员  张伟威