湖北省黄石市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）鄂02民终201号上诉人暨被上诉人（一审原告暨反诉被告）邹勇。委托代理人刘健，湖北太圣律师事务所律师。上诉人暨被上诉人（一审被告暨反诉原告）浙江省二建建设集团有限公司（以下简称浙江二建公司），住所地浙江省宁波市镇海区车站路256号。法定代表人蒋莹，该公司董事长。委托代理人钱如贤，系该公司法律顾问。委托代理人李龙江，系该公司第四分公司党委书记。被上诉人（一审被告暨反诉第三人）创冠环保（黄石）有限公司（以下简称创冠环保公司），住所地湖北省大冶市金山街道黄金山工业区王太路9号。法定代表人朱进军，该公司经理。委托代理人伍刘，系该公司副经理。上诉人邹勇、浙江省二建建设集团有限公司因建设工程施工合同纠纷一案，不服大冶市人民法院于2015年11月30日作出的（2013）鄂大冶民初字第03490号民事判决，均向本院提起上诉。本院受理后，由审判员汪飞林担任审判长，与审判员聂潇、代理审判员段佳组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。一审判决认定：2009年8月17日，浙江二建公司与创冠环保公司签订施工合同一份。合同约定：创冠环保公司将位于大冶市金山开发区的垃圾焚烧发电厂项目发包给浙江二建公司施工；合同价款计算方式为按鄂建（2003）43、44号等文件规定计价后下浮10.5%；合同价款按进度给付，即当月核定工程量后首付价款80%，余款待承包人与各施工单位办理交结手续后14日内付至97%，剩下3%作为质量保证金在保修期满2年后付2.5%、5年后付0.5%。2010年6月6日，浙江二建公司第四分公司与邹勇签订分包协议一份。协议约定：浙江二建公司第四分公司将垃圾焚烧发电厂内、外墙涂料工程分包给邹勇施工；分包价格为承包人与业主结算价的85%；价款结算、支付方式见总包合同条款。协议签订后，邹勇进场施工。2011年4月施工完毕，同年6月工程交付使用。工程施工前后，浙江二建公司仅给付邹勇进度款910，000元，余款未能给付。故邹勇诉至法院，请求判决创冠环保公司和浙江二建公司共同给付工程款，并承担案件的诉讼费用。审理中，双方因分包工程造价问题申请司法鉴定。2015年5月4日，黄石正大建设工程造价咨询有限公司出具鉴定意见：一、可确定部分工程造价为1，743，449.13元；二、不可确定部分工程造价为977，993.11元。其中，邹勇要求增加造价298，484.72元，浙江二建公司要求减少造价679，508.39元；三、不可确定部分工程造价由法院裁决；四、增加造价298，484.72元说明如下：1、39号签证单的问题。经查实，邹勇反映主厂房16轴靠锅炉一侧补贴人工差价7元／平方米属实，但涂料施工面积无法计算，故对邹勇要求增加造价12，869.84元。本意见未予增加。2、脚手架及垂直运输问题。邹勇提出其施工时租赁使用了脚手架及垂直运输部分，应增加造价285，614.88元；浙江二建公司陈述邹勇使用的脚手架及垂直运输机械为该公司所搭建。故邹勇所主张的部分并未发生，因而双方存在分歧。本意见未予增加；五、减少造价679，508.39元说明如下：1、工程量计算有误的问题。浙江二建公司要求按双方核定的竣工图纸和相关资料计算确定调减造价289，136.15元，但邹勇要求按鉴定报告认定。本意见未予减少。2、内、外墙涂料定额套用有误的问题。浙江二建公司提出内墙涂料定额套用有误，要求调减造价208，325.65元；外墙涂料定额套用有误，要求调减造价133，734.75元。经查实，浙江二建公司对定额站的解释理解有误。本意见未予减少。3、加砼未粉面的问题。浙江二建公司要求调减造价48，311.84元。经查实，分包合同第二条第2款约定：砼面未进行粉刷而直接进行批腻子做涂料的部分承包人另补贴分包人2元／平方米。本意见未予减少。一审判决另认定：邹勇施工所用脚手架及垂直运输吊篮，属其自行租用并搭建。2011年8月15日，上述垃圾焚烧发电厂主厂房建筑工程经竣工验收。2015年9月22日，邹勇支付建筑工程造价鉴定费60，000元。一审判决认为：创冠环保公司垃圾焚烧发电厂内、外墙涂料工程由邹勇施工，邹勇虽无相关资质，但其分包部分在施工完毕后已交付使用。故邹勇请求给付工程款的请求成立，应予支持。关于工程款的价格问题。首先，鉴定结论中可确定部分1，743，449.13元应予认定；其次，不可确定部分中，邹勇要求增加脚手架及垂直运输项285，614.88元，证据充足，理由充分，应予支持；其他要求增加项以及浙江二建公司要求减少的各项，因证据不足，理由不能成立，不予支持。故此分包工程造价为2，029，064.01元。由于总包合同和分包协议各自约定了计价结算条款，其中总包合同约定计价后下浮10.5%；分包协议约定再下浮15%；故邹勇应得工程款实为1，543，610.45元（2，029，064.01元×89.5%×85%）。另外，根据总包合同对进度款支付方式的规定，目前应有0.5%的质量保证金即7，718.05元（1，543，610.45元×0.5%）给付期限未满，应予扣留。除扣留款外，邹勇已经取得的工程款910，000元亦应扣减。扣留、扣减后的工程款余额625，892.40元（1，543，610.45元-7，718.05元-910，000元），由浙江二建公司给付。诉讼中，邹勇垫付的鉴定费损失，亦由浙江二建公司赔付。关于浙江二建公司提出的反诉因事实和理由不能成立，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十二条、第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十六条、第十七条、第十八条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、浙江二建公司给付邹勇建筑工程款625，892.40元；二、浙江二建公司自2011年7月1日起，按中国人民银行同期同类贷款利率向邹勇给付欠付工程款期间的利息；三、浙江二建公司赔偿邹勇鉴定费损失60，000元；四、驳回邹勇的其他诉讼请求；五、驳回浙江二建公司的反诉请求；六、创冠环保公司在欠付浙江二建公司工程价款范围内向邹勇承担责任。上述给付义务，定于判决生效之日起二十日内付清。一审判决送达后，邹勇和浙江二建公司均不服一审判决，向本院提起上诉。邹勇向本院提起上诉称：一、工程造价咨询机构在对诉争工程造价进行鉴定后出具的《补充鉴定意见书》及所附《单位工程费用汇总表》，是在扣减总包下浮10.5%和分包下浮15%的基础上，才确定诉争工程可确定部分的工程造价为1，743，449.13元。一审判决重复扣减总包下浮10.5%和分包下浮15%不当。二、三方当事人均对工程发包方应按7元／平方米的标准补贴39号签证单差价的事实不持异议，其要求增加的12，869元签证费是依据签证单确定的标准，参照主厂房单侧面积计算得出。一审判决在被上诉人并未提交反对证据的情况下，对其此项诉请未予支持不当。三、分包协议约定的下浮15%应返还。其理由：一是浙江二建公司第四分公司以工程总承包人的身份与其签订分包合同时，告知其工程造价按定额结算。其基于双方在2011年签订合同的事实，在提出鉴定申请时按当时通行的08定额核定工程造价。在工程造价咨询机构出具鉴定意见后，浙江二建公司才提交所谓的总包合同，要求按03定额核定工程造价。适用03年定额与适用08定额核定工程造价相差657，000元。而此类工程的利润通常不足20%，由此给其造成巨额亏损。因此，分包协议约定的下浮15%显失公平；二是分包合同约定浙江二建公司收取15%的工程价款属于违法所得，人民法院可依法予以收缴；三是根据最高人民法院公布的（2014）民抗字第10号案例，对建设工程施工合同中的民事违法行为是否惩罚应根据案件实际情况及当事人违法情节确定，不能因为适用惩罚措施导致当事人利益严重失衡，人民法院可以根据公平原则，平衡当事人利益。四、分包合同没有约定质保金和质保期，且装饰涂料质保期通常为2年，一审判决扣减质保金不当。五、浙江二建公司在反诉状中声称2013年5月15日被扣罚款，要求上诉人承担450，000元罚款，但其提供的扣罚款补充协议却是同年7月11日；二被上诉人提供的江苏宏建工程公司的《工程造价咨询报告书》出具的时间亦在2013年8月11日之后，该补充协议显然是二被上诉人为达到少付工程款的非法目的，而恶意串通伪造的。人民法院依法应予处罚。故请求二审法院依法改判一审判决主文第二项为浙江二建公司给付工程款1，431，075.73元。浙江二建公司上诉称：一、分包合同约定“进度款按发包人审定的分包人月工作量后确定，与业主同步支付”。其公司已按约定足额支付了进度款910，000元，但邹勇至今尚差欠280，000元的发票未给付，违反了分包合同关于次承包人应给付发票的约定；同时，根据分包合同关于“分包人以承包人名义自行与发包人办理分包工程结算，扣除上缴承包人费用外即为分包人结算价款”的约定，邹勇在工程完工后以承包人名义向发包人上报了结算意见书后，业主委托第三方进行工程造价鉴定，江苏宏建建设咨询有限公司于2013年8月11日出具了苏宏审字（2013）156号“关于黄石垃圾焚烧发电项目竣工结算的审核报告”，其中涂料分包工程造价为1，577，828元。但邹勇于2013年7月22日向人民法院提起诉讼，导致工程结算与尾款支付被迫中断。工程未结算的原因在于邹勇而非其公司，一审判决其公司对欠付的工程款给付利息不当。二、被上诉人邹勇承建的涂料工程存在外观形象差等质量缺陷。2013年5月15日，发包人向其公司发送保修通知，以涂料工程等存在质量问题为由，扣付了其公司3，000，000元工程款。7月11日，其公司与发包人签订《土建施工合同补充协议》，确认被扣除的3，000，000元用于维修费用。经对工程现场评估计算，被上诉人应承担修复费用450，000元。一审未判决邹勇承担此450，000元工程维修费用不当。三、其公司与邹勇签订的合同只涉及涂料部分，没有脚手架，且邹勇施工所用脚手架系其公司搭建。同时，工程造价咨询机构在对邹勇负责施工的工程造价进行鉴定时，将并非邹勇施工的护坡等10，000余平方米的工程均计算邹勇应得工程款。扣减上述费用和邹勇应承担的450，000元维修费后，其公司仅差欠邹勇工程款几万元。一审判决显失公平。四、一审判决未按胜诉比例分担鉴定费不当。请求二审法院撤销一审判决，依法改判驳回邹勇的诉讼请求。浙江二建公司针对邹勇的上诉答辩称：一、其公司对一审判决是否重复扣减总包下浮10.5%和分包下浮15%是否属实不清楚；二、39号签证单只有单价，没有具体面积，不应支持；三、分包合同约定其公司应提取15%的管理费，且其公司在施工过程中进行了管理，邹勇提出15%的管理费不应给付的上诉请求不能成立；四、质保期最长5年，邹勇提出不应扣减质保金的请求不能成立。邹勇针对浙江二建公司的上诉答辩称：一、其承包的是装饰涂料工程，涂料质量合格，工程竣工后通过验收并交付使用多年，即便有脱落也是建筑方面的原因，且业主和浙江二建公司在其向人民法院起诉前从未提出质量问题。浙江二建公司与业主签订的质量问题赔偿协议系恶意串通，不应采信；二、脚手架和垂直运输项是施工必备条件，浙江二建公司此前的脚手架已经拆除，其为完成涂料工程另外搭建了脚手架和吊篮，由此发生的费用为施工成本，浙江二建公司提出不承担此部分费用的上诉请求不能成立。关于施工面积的问题，一审法院委托的鉴定范围是浙江二建公司认可的施工范围，鉴定依据亦由该公司提供。所以浙江二建公司提出一审判决该公司多付工程款的事实不能成立；三、浙江二建公司和创冠环保公司在其承建的工程完工后即投入使用，却长期不依据合同约定给付工程款，一审判决浙江二建公司和创冠环保公司对欠付的工程款承担利息损失并无不当。创冠环保公司答辩称：此次纠纷系浙江二建公司与邹勇之间的关系，与其公司无关。但涂料工程存在质量问题属实，理应赔偿。本院经审理查明：一审判决认定的事实属实，本院予以确认。另查明：浙江二建公司等出具的39号签证单载明：主厂房16轴靠锅炉一侧涂料因为屋面网架尚不具备施工条件，同时该部位按工程需要急需拆除外架，内墙涂料无法施工。经与业主磋商，由内墙涂料变更为外墙涂料，外墙涂料采用普通水性外墙涂料，效果同内墙涂料。业主补贴内外墙涂料实际施工的人工费差价，材料差价由我方承担；补贴差价7元／平方米。该签证单虽未载明补贴面积，但浙江二建公司在诉讼中提交的江苏宏建工程建设咨询有限公司出具的工程造价咨询报告书中，涉及该签证单的补贴面积为1，100平方米。本院认为：创冠环保公司垃圾焚烧发电厂内、外墙涂料工程系浙江二建公司分包给邹勇施工，该分包工程虽因邹勇不具备相关资质而无效，但邹勇所分包的工程在施工完毕后已交付使用。故邹勇关于给付工程款的请求合法，应予支持。（一）关于工程款总额问题。其一，分包合同虽然约定邹勇应得的工程款，由邹勇以浙江二建公司名义自行与创冠环保公司办理分包工程结算，下浮15%后为分包工程款。但浙江二建公司在邹勇承建的工程完工，并提交结算意见后一直未按约定让其与创冠环保公司结算。该公司在邹勇被迫向人民法院提起诉讼后，虽然提交了江苏宏建工程建设咨询有限公司出具的工程造价咨询报告书，但该报告是案外人单方委托，涉及邹勇分包的涂料工程部分的工程款，并非邹勇以浙江二建公司的名义与业主单位结算工程款数额；同时，该咨询报告中对邹勇施工期间发生的部分费用未予计算。而黄石正大建设工程造咨询有限公司出具的黄正建咨字（2014）号（106）关于创冠环保单项工程内外墙涂料工程鉴定意见书，是在三方当事人参与，并充分听取当事人意见后出具。鉴定程序合法，依据充分。一审判决以黄正建咨字（2014）号（106）为依据确定工程价款正确。其二，黄石正大建设工程造价咨询有限公司在对诉争工程造价进行鉴定时，所鉴定的工程范围是依据浙江二建公司作证据提交的、由案外人江苏宏建工程建设咨询有限公司出具的竣工结算审核报告中认可的涂料工程施工范围，浙江二建公司提出一审判决多计算10，000余平方米工程量的上诉主张与事实不符。其三，邹勇与浙江二建公司所签订的虽然是涂料施工合同，但由于该工程厂房墙面高，必须搭建脚手架和吊篮才能施工。因此，脚手架和垂直运输费用属于涂料工程的成本之一。此笔费用双方均主张由自己支出，由于分包合同没有相关约定，根据谁主张谁举证的原则，双方均有义务对自己的主张提供证据。邹勇在一审期间，申请多位相关证人出庭作证，证实其因施工需要搭建脚手架和安装吊篮。浙江二建公司在建筑施工期间确需搭建脚手架，但该公司在具备举证能力的情况下，并未提供证据证实其公司所搭建的脚手架并未如邹勇所述的已自行拆除。故一审依据优势证据原则，确定脚手架和垂直运输费用应计入邹勇应得的工程款并无不当。但此285，614.88元属于工程费用，应依据分包合同的约定，分别总包下浮10.5%和分包下浮15%后为217，281.52元。其四，黄石正大建设工程造价咨询有限公司在对诉争工程造价进行鉴定时，对可确定工程造价部分，已按照总包合同和分包合同的约定，分别下浮10.5%和15%之后，才出具可确定部分工程造价为1，743，449.13元的鉴定意见。一审在确定邹勇应得工程款时，对可确定工程造价总分重复总包下浮10.5%和分包下浮15%不当，本院应予纠正。其四，关于39号签证单应付工程款问题。各方当事人对浙江二建公司应依39号签证单按7元／平方米的标准，给付邹勇工程款补贴的事实并无争议。邹勇主张该工程款应为12，869元，是依据其以浙江二建公司名义向创冠环保公司报送的结算意见中载明款额，由于该结算意见创冠环保公司和浙江二建公司均未认可，故不予支持。但浙江二建公司在诉讼中作证据提交的江苏宏建工程建设咨询有限公司出具的工程结算审核意见中，载明该39号签证单所涉墙面重新施工面积为1，100平方米，故可确定39号签证单工程款至少为7，700元。由于39号签证单证明此工程款系补贴实际施工人人工费差价，且系分包合同之外的增加工程量，故此笔费用不再下浮。综上，邹勇与浙江二建公司签订的分包工程总造价为1，968，430.65元（1，743，449.13元＋217，281.52元＋7，700元）。扣减已付的工程款910，000元后，浙江二建公司还应付工程款1，058，430.65元。（二）关于质保金的问题。邹勇与浙江二建公司签订的《工程施工协议》并未约定浙江二建公司有权从工程款中扣减质保金。即便按浙江二建公司作证据提交的总包合同，0.5%的质保金保证期限为5年。本案诉争的涂料工程交付使用至今已近5年，故本院对邹勇提出不应扣减质保金的上诉请求予以支持。（三）关于浙江二建公司提出邹勇因施工质量问题应赔偿450，000元经济损失的上诉请求是否成立的问题。首先，浙江二建公司与创冠环保公司所签订的赔偿协议中，涉及涂料部分未经邹勇认可，对邹勇无效；其次，浙江二建公司为证明其主张涂料工程存在质量问题，在一审庭审后寄交现场照片和该公司自行出具的维修预算报告，该组证据载明形成时间为2013年，并非新证据，且不足以证实邹勇所分包的涂料工程存在质量问题；其三，创冠环保公司在2011年6月即使用邹勇承建的工程，且包括邹勇分包的涂料工程在内的所有工程于2013年8月15日即验收合格。浙江二建公司和创冠环保公司并未提交相关证据，证实浙江二建公司在邹勇向人民法院提起诉讼前，曾因工程质量存在问题向邹勇提出索赔。浙江二建公司在邹勇起诉后才对工程质量提出异议并反诉索赔维修费用，一审判决未予支持并无不当。但邹勇所提交的证据，尚不足以证实浙江二建公司和创冠环保公司存在恶意串通的行为，故对其关于应对两公司予以处罚的上诉请求不予支持。（四）关于浙江二建公司对欠付的工程款应否承担利息的问题。分包合同虽然约定邹勇分包的涂料工程款，由邹勇以浙江二建公司名义向创冠环保公司结算。由于涂料工程系总包合同所约定工程的最后一项工程。涂料工程完工后，所有工程基本完工。浙江二建公司和创冠环保公司在涂料工程2011年6月已完工的情况下，未按约定结算，属于有意阻止条件成就。浙江二建公司欠付工程款给邹勇造成损失，一审判决按人民银行同期同类贷款利率为标准给付邹勇利息并无不当。但鉴于浙江二建公司和创冠环保公司在工程完工后竣工验收和决算需要一定的时间，此合理期限内向邹勇给付利息有失公平，故本院给予浙江二建公司和创冠环保公司六个月的工程验收和结算时间，确定浙江二建公司应自2012年1月1日起对欠付的工程款承担利息损失。（五）关于鉴定费用的问题。此次纠纷系浙江二建公司违约欠付工程款引起。且该公司在一审法院对外委托工程造价咨询机构对工程造价进行鉴定时，未提交总包合同以确定定额标准，在工程造价咨询机构依据08定额标准基本确定工程造价的情况下，才提交总包合同主张应适用03定额标准确定工程造价。加之工程造价咨询机构出具的工程造价意见被依法采信，一审判决浙江二建公司承担60，000元鉴定费损失并无不当。（六）关于浙江二建公司主张邹勇应给付发票的问题。双方签订的工程施工协议虽有相关约定，但浙江二建公司在反诉时并未主张。该公司给付工程款后，如邹勇未依约给付，可另行主张。（七）关于邹勇主张浙江二建公司对所得的15%部分的工程款应否返还的问题。因邹勇在诉讼中并未提交充足的证据，证实其因承包诉争的工程发生巨额亏损，故对其关于浙江二建公司应将15%的工程款返还给其所有的上诉请求不予支持。此外，邹勇虽未提交证据证实创冠环保公司欠付浙江二建公司工程款数额，但创冠环保公司和浙江二建公司在本院审理期间认可双方已经结算完毕，只是工程款尚未付清。创冠环保公司对浙江二建公司关于该公司尚欠付工程款6，000，000元左右的陈述未提出异议，且对一审判决该公司对浙江二建欠付的上述款项承担连带偿还责任未提出上诉，故创冠环保公司应对浙江二建公司欠付邹勇的工程款承担连带偿还责任。另，邹勇向一审法院起诉时主张浙江二建公司和创冠环保公司连带支付工程款及逾期利息合计1，840，000元，故浙江二建公司和创冠环保公司给付邹勇的工程款及利息总额不应超过1，840，000元。综上，一审判决认定事实有误。故依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持大冶市人民法院（2013）鄂大冶民初字第03490号民事判决主文第三、五项，即浙江省二建建设集团有限公司赔偿邹勇鉴定费损失60，000元，驳回浙江省二建建设集团有限公司的反诉请求；二、撤销大冶市人民法院（2013）鄂大冶民初字第03490号民事判决主文第一、二、四、六项；三、浙江省二建建设集团有限公司、创冠环保（黄石）有限公司自收到本判决之日起二十日内，在1，840，000元限额范围内，连带给付邹勇工程款本金1，058，430.65元及利息（利息以欠付工程款本金1，058，430.65元为基数，按人民银行公布的同期贷款同类贷款利率为标准，自2012年1月1日起计算至判决确定给付之日止）；四、驳回邹勇的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行上述给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费21，360元，由浙江省二建建设集团有限公司负担14，952元，邹勇负担6，408元；反诉案件受理费4，025元，由浙江省二建建设集团有限公司负担。二审案件受理费19，582元，由浙江省二建建设集团有限公司负担17，850元，邹勇负担1，732元。本判决为终审判决。审 判 长  汪飞林审 判 员  聂 潇代理审判员  段 佳二〇一六年四月十四日书 记 员  曹 瑶