福建省龙岩市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）闽08民终111号上诉人（原审原告）杨伟滨，男，住龙岩市新罗区。委托代理人江积经，福建乐康律师事务所律师。被上诉人（原审被告）龙岩市鸿盾保安服务集团有限公司，住所地龙岩市新罗区。法定代表人黄清标，董事长。委托代理人谢松华，福建路远律师事务所律师。上诉人杨伟滨因与被上诉人龙岩市鸿盾保安服务集团有限公司劳动争议一案，不服龙岩市新罗区人民法院（2015）龙新民初字第7763号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2016年2月2日公开开庭审理了本案。上诉人杨伟滨及其委托代理人江积经，被上诉人龙岩市鸿盾保安服务集团有限公司的委托代理人谢松华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审判决查明，原告杨伟滨从2006年4月开始至被告鸿盾保安公司工作，工作岗位为保安员，工资包含基础工资、岗位职务工资、各类补贴等。从2006年7月1日起，被告为原告缴纳养老保险。2014年1月3日，原告杨伟滨与龙岩市鸿盾保安服务有限公司签订劳动合同书一份，约定合同期限为从2014年1月1日起至2018年12月31日止。双方在劳动合同附件中约定：原告在未请假情况下连续旷工三天以上的，视为原告单方面解除劳动合同。2015年5月11日，原告杨伟滨未向被告办理请假手续，离开被告公司前往西藏自驾游至2015年5月26日（其中2015年5月21日至5月25日为原告5月份的休息时间）。2015年5月13日，被告公司向原告发出《通知报到函》，要求原告于2015年5月15日8时前回公司报到并办理相关手续，被告未签收该报到函，亦未回被告公司报到。2015年5月26日，被告向原告发出《解除劳动合同通知书》，认为原告未履行请假手续擅自离岗长达15天，系单方解除劳动关系。2015年8月26日，原告向龙岩市劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁，仲裁申请事项为：1、被告向原告支付因违法解除劳动合同的赔偿金71215.80元；2、被告向原告支付未提前一个月通知解除劳动合同的工资3784.20元；3、被告支付原告未休年假工资20878.3元。2015年9月14日，龙岩市劳动争议仲裁委员会作出岩劳仲（2015）91号仲裁裁决书，裁决：1、被告应支付原告年休假工资报酬522元；2、对原告其他请求不予支持。原告不服该仲裁结果，并于2015年9月28日诉至法院，请求依法判令：1、被告向原告支付因违法解除劳动合同的赔偿金3784.2元／月×9.5年×2倍=71215.80元；2、被告向原告支付未提前一个月通知解除劳动合同的工资3784.20元；3、被告支付原告未休年假工资3784.2元／月÷21.75×8年×5天／年×3倍=20878.30元。另查明，2015年4月10日，龙岩市鸿盾保安服务有限公司更名为龙岩市鸿盾保安服务集团有限公司。从2014年6月起至2015年5月期间，原告杨伟滨月平均工资为3275.13元。诉讼中，原告表示其每月休息5天，被告对此无异议。原告减少诉讼请求为：1、被告向原告支付因违法解除劳动合同的赔偿金71215.8元；2、被告支付未休年假工资20878.3元。原审判决认为，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。原告杨伟滨与被告鸿盾保安公司从2006年4月起已建立劳动关系，并于2014年1月3日订立书面劳动合同。原告杨伟滨因其个人原因参加西藏自驾游但未向被告办理请假手续，且经被告催告后未在规定期限内回被告公司报到，旷工超过三天以上。根据原、被告双方在劳动合同附件中的约定，原告在未请假情况下连续旷工三天以上的行为应视为原告单方面解除劳动合同。因此，原告以被告违法解除劳动关系为由要求被告支付赔偿金，没有事实与法律依据，不予支持。原告要求被告支付未休年休假工资20878.3元，但被告已在每月休息4天的基础上安排原告休年休假，故原告的主张没有事实依据，不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、第四十六条、第四十七条、第八十七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回原告杨伟滨的诉讼请求。一审案件受理费10元，减半收取为5元，由原告杨伟滨负担。宣判后，原审原告杨伟滨不服，向本院提起上诉。上诉人杨伟滨上诉称，一、调班与旷工是不同的法律范畴，上诉人的调班行为经部门领导的确认，没有违反劳动合同及单位规章制度，被上诉人龙岩市鸿盾保安服务集团有限公司以旷工为由解除双方劳动合同是违法的。首先，在本案中，上诉人确有调班的行为，在调班之前，上诉人事先和同事林菁、张龙、赖焕强等人商量好了调班的时间及费用问题，同时林菁、张龙、赖焕强三位同事也确实依照约定到单位顶替上诉人的出勤上班，关于该点事实，在上诉人出具的林菁、张龙、赖焕强三位同事的证人证言中可以证实。单位对于员工之间的调班行为，一直都是认可的，只要求员工之间确认好调班时间，不影响单位工作运转就可以了。同时，上诉人在请假之前，按单位要求向大队长陈春华写了一份《安全责任书》，《安全责任书》的内容为：自2015年5月11日至28日，上诉人需要调班，期间的安全责任由上诉人自已负责。该份材料已经明确说明调班的时间及安全责任，实际上就是一份书面申请。其次，用人单位解除劳动合同需要有法律、劳动合同或者单位规章制度的明确依据。上诉人的调班行为没有给单位造成任何的经济损失，并且被上诉人在劳动合同或者规章制度中亦没有禁止员工的调班行为，因此，被上诉人在已经知道上诉人调班的情况下，为了规避无固定期限合同，而以上诉人于13日至27日未出勤，且未履行请假手续为由单方面解除劳动合同是没有任何依据的。二、关于年休假工资问题。原审人民法院认为“被上诉人已在每月休息4天的基础上安排原告休年休假，故上诉人的主张没有事实依据，不予支持”是错误的，该结论源于《保安员年休假排休办法》，而《保安员年休假排休办法》本身已经侵犯了员工休息的权利。根据《龙岩市人力资源和社会保障局关于同意龙岩市鸿盾保安服务有限公司实行不定时工作制和综合计算工时工作制的批复》第四条“你公司实行不定时工作制和综合计算工时工作制的劳动者在休息日、法定休假日工作视为正常上班，但全年工作时间一般不得超过国家规定的标准工作时间166.64×12=1999.68小时”。上诉人在被上诉人单位工作，每月上班25天，平均每天工作时间为7-8小时，每月工作时间为175-200小时，已经远超过法定的166.64小时／月。因此，即便上诉人每月休息五天，上班时间也已经远远超过166.64小时／月，何来的年休假待遇!被上诉人借用不定时工作制度的批复，制定《保安员年休假排休办法》，原审没有考虑员工的实际工作时间超额问题，认为每月多安排的一天休息就是年休假，是错误的。请求撤销原判决，改判：1.被上诉人向上诉人支付因违法解除劳动合同的赔偿金3784.2元／月×9.5年×2倍＝71215.8元；2.被上诉人向上诉人支付未休年假工资3784.2元／月÷21.75×8年×5天×3倍=20878.3元。被上诉人龙岩市鸿盾保安服务集团有限公司答辩称，上诉人请求答辩人支付违法解除劳动合同赔偿金71215.8元和未休年休假工资20878.3元，没有事实和法律依据。首先，上诉人连续旷工17天之后，答辩人不得不向其发出书面通知书，告知已解除劳动合同，连续旷工17天的行为已严重违反公司管理制度，依据劳动合同法第三十九条第（二）规定，答辩人可以解除上诉人的劳动合同，无需支付任何补偿金和赔偿金。其次，被上诉人是国有独资企业，属特殊服务行业。实行不定时工作制和综合计算工时工作制，并在劳动合同书中进行约定。被上诉人制定了《保安员年休假排休办法》（暂行），办法中明确规定：押运分公司保安员在每月休息日四天基础上，根据各中队按实际及保安员所享受天数进行排休。原则上每季安排1-3天。排班表有体现休息5天的，其中4天为正常的休息日轮休，1天为安排的年休假。因此，2014年度之前的年休假上诉人已休完，不存在未休或休不足的情形；现上诉人要求按3倍工资计算其未休年休假工资，没有事实依据。第三、2015年度的年休假，因上诉人没有申请一次性集中休年休假而公司不让其集中休假的情形在，况且2015年5月上诉人就旷工解除劳动合同，依法不享有2015年度的年休假。不必支付其2015年度未休年休假工资。而且年休假条例规定，年休假是以公历年度为计算单位的，一般不跨年度使用。上诉人主张2014年度之前的年休假工资，已超过仲裁时效一年的规定，依法不宜继续审理。请求二审驳回上诉，维持原判。经审理查明，对原审查明的事实，除被上诉人对“2015年5月13日，被告公司向原告发出《通知报到函》，要求原告于2015年5月15日8时前回公司报到并办理相关手续，被告未签收该报到函，亦未回被告公司报到”有异议外，其余事实双方均无异议，对双方均无异议的事实，本院予以认定。但上诉人认为应补充认定：在请假之前上诉人有与同事调好班。而被上诉人却认为在通知函发出之前有电话通知上诉人，上诉人要求将函交给其妻子，但上诉人的妻子拒签。在二审期间上诉人提供证人官进华到庭作证，证明公司是可以通过员工自行换班，上诉人不属于旷工。官进华陈述称：本人现在在家待业，原系被上诉人的员工，在2008年5月之前就在被上诉人公司上班，至2015年8月底从被上诉人公司离职，被上诉人公司上班有请假制度，但落实不到位，换班制度公司没有规定，是员工自行私底下协商，比如我有事，可以自行协商换班，协商不成向公司请假，换班最多给中队长讲，很多都没有给领导讲，请假要和中队长讲。被上诉人质证认为，证人讲的私下换班是属实，但这不是公司的制度，也不是公司认可的制度，公司不允许员工私下换班。被上诉人则提供龙人社（2014）55号《龙岩市人力资源和社会保障局关于同意龙岩市鸿盾保安服务有限公司实行不定时工作制和综合计算工时工作制的批复》文件一份，证明公司实行不定时工作制相关部门的批复，上诉人是押运员，按照保安员管理。上诉人质证认为，对证据的真实性没有异议，但认为上诉人工作时间远远超过了国家规定的标准，损害了员工的利益。经审查本院认为，上诉人提供的证人证言，被上诉人虽没有异议，但该证言无法证明被上诉人公司有形成私下换班的制度，而且被上诉人在了解到上诉人换班后还专人告知长期换班要请假，但上诉人还是要求换班，该证据不作为本案的定案依据。被上诉人提供的《龙岩市人力资源和社会保障局关于同意龙岩市鸿盾保安服务有限公司实行不定时工作制和综合计算工时工作制的批复》，上诉人对真实性无异议，该证据真实合法，与本案有关联，作为本案的定案依据。另查明，被上诉人提供的《保安员年休假排休办法（暂行）》规定，押运公司保安员在原每月休息日四天的基础上，根据各中队的实际及保安员所享受的天数进行排休，原则上每季度安排1-3天。再查明，被上诉人公司在了解上诉人打算在2015年5月11日至2015年5月28日与朋友去西藏自驾游后，于2015年5月10日找上诉人杨伟滨谈话，告知了公司制度，即调换班必须要由中队长批准，时间较长的需经分公司经理批准。本院认为，上诉人杨伟滨与被上诉人从2006年4月起已建立劳动关系，并于2014年1月3日订立书面劳动合同。双方所签订的《劳动合同书》系双方真实意思表示，合法有效，双方应按约履行。上诉人作为被上诉人公司的员工，应遵守公司的规章制度。被上诉人公司在了解上诉人将与朋友去西藏自驾游后，也告知了上诉人公司制度，即调换班必须要由中队长批准，时间较长的需经分公司经理批准。但上诉人杨伟滨未向被上诉人办理请假手续，且经被上诉人催告后未在规定期限内回公司报到，旷工超过三天以上。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定，劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（二）严重违反用人单位的规章制度的。上诉人严重违反被上诉人请假制度，被上诉人可依法解除劳动合同。故上诉人主张“其是调班，不是旷工，并以被上诉人违法解除劳动关系为由要求被上诉人支付赔偿金”，与事实不符，本院不予支持。劳动部《关于企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制的审批办法》第4条规定，企业中的部分值班人员和其他因工作无法按标准工作时间衡量的职工，可以实行不定时工作制。上诉人系保安员，被上诉人提供的《龙岩市人力资源和社会保障局关于同意龙岩市鸿盾保安服务有限公司实行不定时工作制和综合计算工时工作制的批复》可以证明上诉人保安员实行的是不定时工作制和综合计算工时工作制，被上诉人提供的《保安员年休假排休办法（暂行）》规定，押运公司保安员在原每月休息日四天的基础上，根据各中队的实际及保安员所享受的天数进行排休，原则上每季度安排1-3天。故上诉人要求被上诉人支付未休年休假工资，没有事实依据，本院不予支持。综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉人杨伟滨的上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人杨伟滨负担。本判决为终审判决。审 判 长 许  培  清审 判 员 陈  小  曼代理审判员 涂  智  琼二〇一六年四月十二日书 记 员 陈其溢（代）