河南省郑州市中级人民法院行 政 判 决 书（2015）郑行终字第405号上诉人（原审原告）郭双玲。委托代理人晋国庆。被上诉人（原审被告）郑州市公安局，住所地郑州市北二七路110号。法定代表人沈庆怀，局长。委托代理人高凯，郑州市公安局工作人员。委托代理人杨东方，郑州市公安局工作人员。上诉人郭双玲因诉郑州市公安局政府信息公开一案，不服郑州市金水区人民法院（2014）金行初字第134号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，对本案进行审理，现本案已审理终结。原判认定：原告于2015年3月18日向被告寄出编号为XA41277765441的挂号信申请信息公开，同时办理了回执业务，邮局将编号为XA41277768541的国内邮政回执片和原告的信件（编号为XA41277765441的挂号信）一同寄出给被告。被告于2015年3月20日收到编号为XA41277765441的挂号信，并在编号为XA41277768541的国内邮政回执片上加盖收发章。2015年3月21日邮政工作人员将此编号为XA41277768541的国内邮政回执片寄回原告，于2015年3月24日妥投，由他人代收。原判认为：根据《中华人民共和国政府行政诉讼法》第三十八条规定：“在起诉被告不履行法定职责的案件中，原告应当提供其向被告提出申请的证据”。本案原告认为的，其以编号XA41277768541挂号信向被告提出信息公开申请的事实并不存在，请求确认被告未履行职责行为违法本院不予支持，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决驳回原告郭双玲的诉讼请求。郭双玲上诉称：（一）一审法院是以被上诉人提供的证据作为判决的依据，但是被上诉人提供的证据存在较多的不实之处，一审法院存在认定事实不清，偏信被告之疑。（二）原告于2015年3月18日以挂号信形式向被上诉人寄出政府信息公开申请表两份编号为（豫郑中冉郭字第（2015）01038号）（豫郑中冉郭字第（2015）01039号）用同一信封并且在信封收信人下面注明政府信息公开申请表两份，申请人身份证复印件一份，用挂号信编码：（XA41277768541），回执单显示被上诉人于2015年3月20收到，而被上诉人却对被上诉人的（豫郑中冉郭字第（2015）01039号）申请表在两天内分别用两份挂号信回了同一内容的信息，而（豫郑中冉郭字第（2015）01038号）政府信息公开表至今没有回复。（三）2015年6月上诉人接到金水区人民法院传票后曾口头向金水区人民法院提出要求调取被上诉人信封证据的申请，并且在2015年6月5日依据《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》再次书面申请要求调取信封证据，而一审法院到判决下来没有调取到证据，充分的显示对上诉人的不公平。请求：1、请求判决被上诉人没有履行《中华人民共和国信息公开条例》义务，行为违法。2、请求撤销郑州市金水区人民法院（2015）金行初字第134号行政判决书。郑州市公安局答辩称：一、上诉人上诉事实与理由与本案无关。上诉人上诉事实与理由与一审起诉事实与理由大相径庭，且在一审中未提交质证。《最高人民法院关于执行﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》作了具体的规定：未经法庭质证的证据不能作为人民法院裁判的根据。综上，上诉人上诉事实与理由无事实和法律依据。二、我局不存在行政不作为行为。郭双玲于2015年3月18日寄给我局编号为：XA41277765441的挂号信一封（我局收到的XA41277765441挂号信显示系正兴街邮寄妥投），里面有1张政府信息公开申请表。我局于2015年3月20日收到此信件。申请具体内容如下：贵局2013年8月19日受案回执（受案登记表文号为郑公桐（侦）受案字（2013）2563案件进展、立案、侦破情况），经审核，郑州市公安局政府信息办公室于2015年4月9日作出答复，并于2015年4月10日以挂号信形式（单号：XA41167385141）将答复书向郭双玲进行了邮寄。三、上诉人所诉事实不存在。上诉人郭双玲2015年3月18日向被上诉人郑州市公安局邮出编号为XA41277765441挂号信申请政府信息公开，同时办理了回执业务（邮政回执片编号XA41277768541），被上诉人收到编号为XA41277765441挂号信后，在邮政回执片编号XA41277768541上加盖了收发章。2015年3月21日邮局工作人员将编号XA41277768541的国内邮政回执片寄回原告。经电脑邮政系统查询，原告所诉单号（即国内邮政回执片）XA41277768541的追踪单显示，系桐柏路邮局妥投。故上诉人所称向被上诉人邮寄单号XA41277768541的国内挂号信提出政府信息公开的事实不存在。请求法院二审驳回原告诉讼请求。本院二审经审理查明的事实与一审一致。本院认为：一、关于上诉人上诉状中所称的用同一信封邮寄两份政府信息公开申请的问题本案上诉人一审起诉事实和理由是被告没有其寄出的对挂号信编码为XA41277768541的政府信息公开申请书作出答复。在一审起诉及庭审中上诉人多次提到其邮寄两封挂号信，编号分别为XA41277765441和XA41277768541。只是在法院依职权查明XA41277768541并非挂号信编号，而是编号为XA41277765441的挂号信的回执编号，并不存在上诉人一审诉称的两封挂号信，上诉人一审起诉事实和理由不成立之后，上诉人方才改口称是用同一信封邮寄两份政府信息公开申请。上诉人该主张的真实性高度存疑，且上诉人的该项主张对其一审起诉的事实和理由已经构成实质改变，其上诉意见超出了一审起诉范围。对上诉状中的该项主张，本院不予认可。二、关于上诉人上诉状中所称的的调取证据申请问题上诉人在上诉状中所称的所谓2015年6月5日向一审法院“书面申请要求调取信封证据”。从一审案卷来看，其“调取证据申请”是其本人在一审法院组织原被告对法院调取的证据进行质证时制作的《调查笔录》第二页下半部分空白处手写。落款申请人“郭双玲”，落款日期“2015.6.5”。应当说明的是一审法院组织原被告质证形成该《调查笔录》的时间是一审庭审后的2015年6月19日，则即便上诉人确实曾向一审法院提出过“调取证据申请书”，也不可能早于2015年6月19日。本院对上诉人所谓2015年6月5日向一审法院“书面申请要求调取信封证据”的事实主张不予认定。《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第七条第一款规定：“原告或者第三人应当在开庭审理前或者人民法院指定的交换证据之日提供证据。因正当事由申请延期提供证据的，经人民法院准许，可以在法庭调查中提供。逾期提供证据的，视为放弃举证权利。”第二十四条第一款规定：“当事人申请人民法院调取证据的，应当在举证期限内提交调取证据申请书。”本案一审庭审时间为2015年6月11日，上诉人未在法定举证期内提出书面调取证据申请，一审法院不存在应当为原告调取证据而未予调取的问题。三、关于本案被上诉人是否构成行政不作为的问题《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条规定：“在起诉被告不履行法定职责的案件中，原告应当提供其向被告提出申请的证据。但有下列情形之一的除外：（一）被告应当依职权主动履行法定职责的；（二）原告因正当理由不能提供证据的。在行政赔偿、补偿的案件中，原告应当对行政行为造成的损害提供证据。因被告的原因导致原告无法举证的，由被告承担举证责任。”本案原告申请政府信息公开的情形为典型的依申请行政行为，上诉人无法举证证明曾向被上诉人提出过其一审诉称的政府信息公开申请，其诉称的被告没有履行政府信息公开法定职责的诉讼主张不能成立。综上，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，裁判方式适当，依法应予维持，上诉人上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审诉讼费50元，由上诉人河南省工商行政管理局负担。本判决为终审判决。审判长  孙晓飞审判员  王 冰审判员  耿 立二〇一六年四月二十九日书记员  贺云峰附：本判决适用的法律条文《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。