湖南省益阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）湘09民终187号上诉人（原审原告）曾云初。委托代理人尹一华，湖南激扬律师事务所律师。上诉人（原审被告）湖南信汇生物能源有限公司。法定代表人ＸＸ权，该公司董事长。委托代理人莫平，湖南理定明律师事务所律师。委托代理人李林剑，湖南理定明律师事务所律师。上诉人曾云初与上诉人湖南信汇生物能源有限公司（以下简称信汇公司）建设工程施工合同纠纷一案，双方均不服湖南省益阳市赫山区人民法院（2015）益赫民一初字第1246号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人曾云初及其委托代理人尹一华、上诉人信汇公司的委托代理人莫平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院经审理查明，2008年5月6日，原湖南海纳百川生物工程有限公司（以下简称海纳百川公司）作为甲方与湖南益阳工程公司作为乙方签订一份《湖南海纳百川生物工程有限公司生物柴油车间二00八年生物柴油膜脱水装置，精馏系统改造的设备基础及其它零星土建工程承包合同》，曾云初作为实际施工人以湖南益阳工程公司代表的名义在该合同上签名。该合同对承包工程内容、工期、质量标准、工程结算等作了具体的约定，其中合同第五条工程结算约定“工程验收合格后，乙方根据甲乙双方确认的工程量，作出工程决算，交由审计部门审定后，乙方开出全额的工程发票，甲方付总额的90%给乙方，剩余的10%的工程款作为质保金。工程竣工壹年后，无质量问题，一次付清”。随后，曾云初组织人员进场施工，同年10月，工程竣工，曾云初将工程交付原海纳百川公司使用。2009年1月10日，经原海纳百川公司委托，益阳宏运建设工程造价事务所对上述工程作出益宏造[2009]基审字第04号《关于湖南海纳百川围墙、西大门及生物柴油车间改造工程造价咨询报告》，审定工程造价为467704.67元，曾云初及原海纳百川公司对此工程造价均予以签字确认。之后，曾云初还为原海纳百川公司完成了上述施工合同范围之外的其余零星工程，曾云初认为原海纳百川公司应就此支付工程款约3万余元。2009年9月20日，原海纳百川公司向曾云初出具应付账款对账单，确认尚欠曾云初工程款491961.86元，并注明曾云初467704.67元未开发票。之后，原海纳百川公司于2010年和2011年共计向曾云初支付工程款20万元，曾云初出具部分工程款税务发票。2013年7月31日，原海纳百川公司董事长刘剑波在上述对账单上签字注明：“此欠款2010年、2011年已陆续支付20万元正（未开发票），至2013年7月31日止，尚余261961.86元未付。乙方欠发票金额467704.67元”。2013年8月5日，原海纳百川公司在工商管理部门办理变更登记，更名为信汇公司。2014年6月12日，因信汇公司未向曾云初支付工程款，曾云初以湖南益阳工程公司的名义向信汇公司发出一份《催款函》，信汇公司总经理徐荣军在该《催款函》上签署“同意2014年12月31日前支付，具体数额需核实”的意见。2015年2月25日，信汇公司通过银行电汇向曾云初支付工程款3万元，至今尚欠261961.86元。此后，曾云初多次与信汇公司协商付款事宜未果，故引起纠纷，曾云初诉至法院。另查明，曾云初具有建设施工员资质；曾云初未向信汇公司开具467704.67元工程款的税务发票，曾云初在庭审中明确表示愿意在信汇公司付清所欠工程款之后立即向信汇公司出具467704.67元工程款的税务发票。原审法院认为，本案的焦点是：涉案工程承包合同是否有效；曾云初是否有权要求信汇公司向其支付工程款及利息。根据合同相对性原则，合同仅在合同当事人之间发生法律效力，也就是说，只有合同当事人一方才能基于合同向对方提出请求或者提起诉讼。然而，由于建筑行业的特殊性，在日常生活中经常发生以挂靠的形式进行实际施工的情况，也就是一些没有资质的个人借用有资质的建筑施工企业的名义与发包方签订建设工程施工合同。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑企业签订的建设工程施工合同应为无效。同时，根据上述司法解释第二条及第二十六条的规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持；建设工程实际施工人以发包人为被告主张权利，人民法院可以受理，发包人在欠付工程价款的范围内对实际施工人承担责任。本案中，曾云初借用有资质的湖南益阳工程公司的名义与原海纳百川公司签订建设工程承包合同，该合同应认定无效；虽然曾云初与原海纳百川公司没有签订书面的工程承包合同，不是合同的相对方，但曾云初作为施工方代表，不仅在涉案工程承包合同上签字，而且还参加了工程造价审计并签字确认，且涉案工程的实际进行投资、组织工人施工、往来结算等行为均是由曾云初完成，这些证据充分表现出实际施工的特征，说明了涉案工程是由曾云初实际施工并进行管理的，曾云初对该工程享有权益；同时，曾云初已将涉案工程向原海纳百川公司交付使用，应视为涉案工程已竣工验收合格。综上，依照上述司法解释之规定，曾云初作为实际施工人有权追讨剩余的工程款。信汇公司系原海纳百川公司更名而来，原海纳百川公司的权利、义务应由信汇公司承继。虽然涉案工程承包合同约定，将工程款的10%作为质保金，如果工程无质量问题，在竣工一年后再一次性付清，但涉案工程于2008年10月完工后已由曾云初向原海纳百川公司交付使用，信汇公司并未提供工程存在质量问题的证据，且信汇公司于2015年2月25日通过银行电汇支付工程款3万元的行为表明信汇公司对应支付涉案工程款予以认可，加之信汇公司又未提供2015年2月25日之后支付涉案工程款的证据，故根据益阳宏运建设工程造价事务所对涉案工程作出的工程造价咨询报告、原海纳百川公司向曾云初出具的应付账款对账单及银行电汇凭证，对信汇公司尚余涉案工程款261916.86元未予支付予以确认，曾云初要求信汇公司支付所欠工程款及利息的诉讼请求符合法律规定，应予支持，但根据涉案合同的约定，曾云初应向信汇公司出具工程款的税务发票；曾云初在庭审中明确表示愿意在信汇公司付清所欠工程款之后立即向信汇公司出具467704.67元工程款的税务发票，应予以确认。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的相关规定，利息从应付工程价款之日计付；当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。本案中，根据涉案工程承包合同的约定，工程验收合格并经审计部门审定后，由施工方开出全额的工程款发票，由发包方给付工程款总额的90%，工程款总额的10%作为质保金，如果工程无质量问题，在竣工一年后再一次性付清；但合同对工程款利息计付标准没有约定，故应按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。而涉案工程经益阳宏运建设工程造价事务所审计后于2009年1月10日作出工程造价咨询报告，曾云初及原海纳百川公司对此均已签字确认，故确定2009年1月10日为工程款应付时间。原海纳百川公司未依约给付工程款，理应从应付工程款之日（2009年1月10日）起向曾云初计付未付工程款利息；但因合同已约定工程款总额的10%作为质保金，如果工程无质量问题，在竣工一年后再一次性付清，故应以420934.2元（467704.67元×90%）为本金计算自2009年1月10日至2009年10月31日（涉案工程于2008年10月竣工）的利息；又因原海纳百川公司于2010年、2011年已陆续支付20万元工程款，曾云初又未提供具体付款时间的证据，故无法确定该时间段内的利息，对曾云初主张的该部分利息在本案中不予支持；其余时间段内的利息，应根据本案查明的事实，将已付工程款扣除后分段计算。综上，确定涉案工程款利息的具体计算方式为：按中国人民银行规定的同期同类贷款利率标准分别以420934.2元为本金计算自2009年1月10日至2009年10月31日的利息；以467704.67元为本金计算自2009年11月1日至2009年12月31日的利息；以291961.86元为本金计算自2012年1月1日至2015年2月25日的利息；以261961.86元为本金计算自2015年2月26日至付清之日止的利息。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项、第二条、第十七条、第十八条、第二十六条第二款及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十六条之规定，判决：一、由信汇公司支付曾云初工程款261961.86元，由曾云初在信汇公司支付上述工程款后的当日向信汇公司出具467704.67元工程款的税务发票；二、由信汇公司按中国人民银行规定的同期同类贷款利率标准分别以420934.2元为本金向曾云初支付自2009年1月10日至2009年10月31日的利息；以467704.67元为本金向曾云初支付自2009年11月1日至2009年12月31日的利息；以291961.86元为本金向曾云初支付自2012年1月1日至2015年2月25日的利息；以261961.86元为本金向曾云初支付自2015年2月26日至付清之日止的利息；三、驳回曾云初的其他诉讼请求。上述一、二项款项限自判决生效之日起十日内付清。一审案件受理费7440元，由曾云初负担440元，由信汇公司负担7000元。上诉人曾云初不服上述判决，向本院提起上诉称，原审漏算了2010年1月1日至2011年12月31日之间的工程款利息。请求二审法院判决信汇公司支付曾云初2010年1月1日起至2011年12月31日应付工程款利息。信汇公司答辩称，本案所签建设工程施工合同本身就不具备效力，一审法院不计算2010、2011年度的利息是正确的。请求二审法院驳回曾云初的上诉请求。上诉人信汇公司亦不服上述判决，向本院提起上诉称：一、本案建筑工程施工合同纠纷的主体是信汇公司和湖南益阳工程公司，曾云初不是适格的诉讼主体；二、原审判决信汇公司向曾云初支付利息属适用法律错误；三、原审判决书载明的合议庭成员与信汇公司收到的《合议庭组成人员通知书》中载明的合议庭组成人员不一致，审理程序违法。请求二审法院撤销原判，驳回起诉。曾云初答辩称：一、曾云初系施工承包人，涉案工程由曾云初完成，曾云初主体适格；二、曾云初是湖南益阳工程有限公司的员工，承包本公司工程项目，不属于挂靠关系，湖南益阳工程有限公司要求曾云初以后直接找信汇公司要工程款；三、信汇公司缺席一审庭审，应当承担举证不能的责任，信汇公司应当支付2010年1月1日至2011年12月31日的利息。请求二审法院驳回信汇公司的上诉。本院二审中，曾云初向本院提交如下证据：证据1、资格技术证书，欲证明曾云初系原益阳工程公司员工；证据2、《关于湖南信汇生物能源有限公司所欠曾云初先生工程尾款的情况说明》，欲证明湖南益阳工程有限公司要求曾云初直接找信汇公司收取工程尾款。信汇公司质证称，对证据1的真实性和合法性无异议，但与本案不具有关联性；对证据2证据形式上的真实性无异议，但对内容客观性有异议，只能理解为一个委托或代理的关系，并不能说明曾云初是适格主体。本院对上述证据经审查认为，证据1的发证时间为1997年9月，仅凭证据1不足以证明工程施工时曾云初系湖南益阳工程公司员工，本院不予采信；证据2能够与曾云初在原审中提交的《建设工程造价咨询报告》、《海纳百川生物工程公司西大门等改造工程结算审核验证定案表》、《应付帐款对帐单》相佐证，本院予以采信。本院二审经审理查明，2015年7月8日，湖南益阳工程有限公司出具情况说明，确认曾云初作为湖南益阳工程公司的承包人，承建了信汇公司的工程项目，因湖南益阳工程有限公司的前身为湖南益阳工程公司，为减少此工程尾款的支付渠道，湖南益阳工程有限公司要求曾云初直接找信汇公司收取此工程尾款。另查明，2013年7月31日，原海纳百川公司董事长刘剑波在上述对账单上签字注明：“此欠款2010年、2011年已陆续支付20万元正（未开发票），至2013年7月31日止，尚余261961.86元未付”。除此之外，本院二审经审理查明的事实与原审查明的事实一致。本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷，双方争议的焦点问题是：一、曾云初在本案中是否具有诉讼主体资格；二、原审对利息认定是否正确；三、原审审理程序是否违法。一、关于曾云初在本案中是否具有诉讼主体资格的问题根据曾云初在原审中提交的《建设工程造价咨询报告》、《海纳百川生物工程公司西大门等改造工程结算审核验证定案表》、《应付帐款对帐单》、湖南益阳工程有限公司出具的《关于湖南信汇生物能源有限公司所欠曾云初先生工程尾款的情况说明》及涉案工程的承包合同等证据，能够认定曾云初系涉案工程的实际施工人，有权对欠付工程价款向信汇公司主张权利，故曾云初是本案适格的当事人，信汇公司提出本案建筑工程施工合同纠纷的主体是信汇公司和湖南益阳工程公司、曾云初不是适格的诉讼主体的上诉理由不能成立，本院不予支持。二、关于原审对利息认定是否正确的问题原海纳百川公司委托益阳宏运建设工程造价事务所对涉案工程结算进行审核，2009年1月10日，原海纳百川公司与曾云初均在定案表上签字盖章，确认工程审定造价，原海纳百川公司应当按审定造价支付工程款，其怠于支付，应当依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定支付利息。原海纳百川公司在2010年、2011年陆续支付20万元工程款，但现已无法明确具体的支付时间，故不能得出该两年的利息计算起止时间，原审对欠付工程款的利息进行分段计算并对2010年、2011年度的利息不予计算并无不当。曾云初提出原审漏算2010年1月1日至2011年12月31日止的利息错误及信汇公司提出原审判决信汇公司向曾云初支付利息属适用法律错误的上诉理由均不能成立，本院不予支持。三、关于原审审理程序是否违法的问题经查，原审法院于2015年7月14日确定的本案合议庭组成人员为审判员文武、代理审判员王姣、人民陪审员徐卫佳、书记员黄晨，在原审庭审中，合议庭组成人员变更为审判员文武、审判员伍敏菁、人民陪审员夏克军。曾云初当庭对合议庭成员变更无异议，信汇公司经原审法院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，放弃了相关诉讼权利，且在一审庭审后及本院二审中，信汇公司未提出原审合议庭成员与本案有利害关系的理由，原审变更合议庭成员并不属于程序违法。信汇公司提出原审审理程序违法的上诉理由不能成立，本院不予支持。综上，上诉人曾云初与上诉人信汇公司的上诉理由均不能成立，本院均不予支持。原审审理程序合法，认定基本事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7840元，由上诉人曾云初负担400元，上诉人湖南信汇生物能源有限公司负担7440元。本判决为终审判决。审 判 长  黄和平审 判 员  陆康彪代理审判员  刘国清二〇一六年四月二十日书 记 员  胡银燕