吉林省吉林市中级人民法院民 事 裁 定 书（2015）吉中民三终字第70号上诉人（原审被告）：吕化南，男，汉族，1967年5月29日生，吉林市晟昊石化有限公司经理，住吉林省吉林市船营区。委托代理人：王成，吉林盛剑律师事务所律师。上诉人（原审被告）：刘际，女，汉族，1960年8月21日生，无职业，住吉林省永吉县。委托代理人：王成，吉林盛剑律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张海龙，男，汉族，1970年4月19日生，个体工商户，住吉林省吉林市丰满区。委托代理人：田大原，吉林衡丰律师事务所律师。原审第三人：吉林市晟昊石化有限公司。住所：吉林省永吉县。法定代表人：吕化南，该公司经理。原审第三人：吉林市晟昊石化有限公司西阳加油站。住所：吉林省永吉县。代表人：李国文，该加油站内经理。上诉人吕化南、刘际与被上诉人张海龙，原审第三人吉林市晟昊石化有限公司（以下简称晟昊公司）、吉林市晟昊石化有限公司西阳加油站（以下简称西阳加油站）与公司有关的纠纷一案，吉林省永吉县人民法院于2014年12月29日作出（2014）永民二初字第656号民事判决。吕化南不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人吕化南及其委托代理人王成，上诉人刘际的委托代理人王成，被上诉人张海龙及其委托代理人田大原，原审第三人晟昊公司的法定代表人吕化南到庭参加诉讼。原审第三人西阳加油站经本庭传票传唤，无正当理由拒不到庭。张海龙在原审时诉称：2009年5月22日，张海龙与西阳加油站实际出资人刘际签订《合同书》一份，约定张海龙出资10万元作为入股加油站的资金，股份为总股份的40%，原股东占总股份的60%。合同签订后，张海龙于2009年5月23日履行了10万元的出资义务。随后，张海龙因刘际擅自与他人协商加油站转让事宜而与吕化南、刘际产生争议，故2012年11月7日吕化南、刘际与张海龙在公安机关的主持下达成《调解协议》，吕化南、刘际在调解协议书中再次确认了张海龙拥有加油站40%的股权，并约定：1.协议签订后3日内对加油站进行评估，评估费用按持股比例分担；2.吕化南、刘际应在2012年12月31日前向张海龙给付加油站评估价格40%的股份分成。西阳加油站的实物及经营权价值评估价格约为150万元，现吕化南、刘际将晟昊公司、西阳加油站资产擅自转让且未向张海龙支付入股价值。事后张海龙与吕化南、刘际多次协商无果，故诉至人民法院，1.请求人民法院依法判令吕化南、刘际继续履行和解协议，向张海龙支付西阳加油站入股价值分成60万元；2.请求人民法院判决吕化南、刘际及晟昊公司、西阳加油站给付张海龙损失（截止起诉日按中国人民银行同期同类贷款利率计算约人民币6万元）；3.本案的诉讼费由吕化南、刘际及晟昊公司、西阳加油站承担。吕化南辩称：1.双方调解协议中所约定的吕化南、刘际承认张海龙享有加油站40%股权的条款系无效约定。按照晟昊公司章程第10条规定，增加或减少公司注册资本应经全体股东同意，该约定当中晟昊公司的另一位股东陈家有没有同意的意思表示，因此该约定无效；2.张海龙要求给付入股价值60万元，没有事实依据，在双方发生纠纷之后的2012年12月，吕化南、刘际对该加油站进行了资产评估，评估结论为314214元，因此张海龙诉求的60万元没有事实根据。晟昊公司陈述意见同吕化南答辩意见。刘际、西阳加油站在法定期间未提出答辩和陈述意见。原审法院经审理查明：2003年1月24日，原永吉县农用石油供应管理站（国营）因企业改制，变更为晟昊公司（有限责任公司），法定代表人为李国文。西阳加油站为晟昊公司下属分公司，李国文同时担任该加油站的负责人，但该加油站一直由刘际实际经营。2009年5月22日，刘际以西阳加油站产权人的名义与张海龙签订一份合同书，约定由张海龙出资10万元，作为西阳加油站的入股资金，张海龙占40%的股份，双方按比例进行投资、分配利润。2009年5月23日，刘际收取张海龙10万元，并给张海龙出具了收据。合同签订后，该加油站由张海龙实际经营、管理。2009年12月25日，吕化南、刘际登记结婚。2011年12月23日，吕化南通过购买李国文所持有晟昊公司的股份的方式，拥有晟昊公司99.01%的股份，任晟昊公司的法定代表人。2012年7月11日，李国文作为甲方、刘际、陈磊（刘际儿子）作为乙方、张海龙作为丙方，三方签订一份《合作协议》，明确说明李国文仅作为工商部门登记的加油站负责人，实际所有权人为刘际、陈磊，因张海龙投入资金，现实际所有人为刘际、陈磊、张海龙三人，张海龙享有40%股权，加油站交由刘际经营。后因加油站经营问题，刘际与张海龙发生冲突，经永吉县公安局介入处理。2012年11月7日，在公安机关的主持下，刘际、吕化南作为甲方，张海龙作为乙方，签订一份《调解协议》，双方承认张海龙持有加油站40%股份，并一致同意于2012年12月31日前，对西阳加油站进行资产评估，以评估价按持有股份分成。该调解协议签订后，经公安机关联系委托评估公司进行资产评估，作出约150-160万元的评估结果，并口头通知了张海龙、吕化南，但因评估费用及其他原因，致该评估报告并未正式出具。此后，晟昊公司自行委托吉林方正资产评估有限公司和吉林吉润资产评估有限公司分别对西阳加油站的价值进行评估，2012年12月3日吉林方正资产评估有限公司作出吉方正评报字［2012］第029号资产评估报告书，评估结论为207960元。2012年12月12日，吉林吉润资产评估有限公司作出吉林吉润评报字（2012）第042号资产评估报告书，评估结论为314214元。2013年，晟昊公司因与案外人王一澎的经济纠纷，经吉林市船营区人民法院诉讼并达成调解协议，该院作出（2013）船民二初字第158号调解书，确定了晟昊公司应给付王一澎借款本息33.6万元。因晟昊公司未按期履行还款义务，在执行过程中双方达成执行和解协议，将西阳加油站的房屋、土地及附属设施以物抵债抵偿给王一澎。现西阳加油站由案外人王一澎经营。因西阳加油站在张海龙不知情的情况下被抵顶给他人经营，张海龙未得到相应的补偿，故向法院提起诉讼，要求吕化南、刘际履行2012年11月7日签订的《调解协议》，向张海龙支付西阳加油站入股价值分成60万元，并要求吕化南、刘际以及晟昊公司、西阳加油站支付自2013年的1月1日起至起诉之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息6万元。张海龙在起诉时，向原审法院递交申请，要求对西阳加油站的整体价值（包括加油机等机械设备，房屋、土地使用权价值，营业执照、成品油经营许可证、危化许可证等无形资产价值）进行评估，经吉林市中级人民法院技术处委托吉林市永泰资产评估有限责任公司进行评估。2014年9月1日，吉林市中级人民法院技术处向本院发函，并附吉林市永泰资产评估有限责任公司出具的鉴定说明一份，要求当事人提供本次评估所需材料。2014年7月3日，原审法院向张海龙下发了《限期提交评估资料通知书》要求其提供评估检材。鉴于评估西阳加油站所需的材料均在吕化南处保管，2014年9月9日，原审法院将吉林市中级人民法院函及鉴定需要材料说明送达吕化南，并要求吕化南限期提供评估所需帐册等材料。吕化南只提供了几张公司营业执照复印件，其他财会凭证等资料仍未提供。因不符合鉴定条件，2014年10月20日，吉林市中级人民法院技术处下发《不予受理决定书》，本次评估申请被退回。原审法院经审理认为：关于张海龙与吕化南、刘际于2012年11月7日签订的《调解协议》的效力问题。2012年7月11日，李国文与刘际、案外人陈磊（刘际儿子）、张海龙签订的《合作协议》中已明确李国文因与陈宝安（刘际前夫）的关系，于2000年开始挂名担任西阳加油站负责人一职，实际所有人为刘际、陈磊。据此，西阳加油站名义上是晟昊公司的分公司，但其财产是独立的，实际上该加油站是刘际等人的财产，以晟昊公司分公司的名义挂靠在晟昊公司经营。上述协议中虽有入股、股权字样，并不产生变更晟昊公司注册资本、股东变化的法律后果，只是刘际吸收张海龙资产扩大经营，二人按投入比例分成，并在张海龙不经营时按比例取得经营补偿的关系，即双方之间产生的仅仅是一种债权债务关系。吕化南在2009年12月25日与刘际登记结婚，并于2011年12月23日成为晟昊公司法定代表人，在刘际与张海龙因经营发生冲突经公安机关处理时，在公安机关的调解下，2012年11月7日吕化南、刘际与张海龙签订的《调解协议》中再次确认了张海龙对于西阳加油站的投资及占有40%的份额，并约定评估作价后进行结算，这是双方当事人的真实意思表示，是吕化南作为晟昊公司的股东、刘际作为西阳加油站实际所有人与张海龙对于西阳加油站投资、经营、结算等事宜进行的个人之间的约定，即使是以西阳加油站评估价进行分成也只是作为一种共同经营分配的依据，并不属于公司、股东之间的纠纷，故该调解协议自签订之日起即成立并合法有效，双方应按此协议约定的内容履行各自的权利义务。关于西阳加油站的价值问题。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条规定：“当事人申请鉴定，应当在举证期限内提出。符合本规定第二十七条规定的情形，当事人申请重新鉴定的除外。对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，在人民法院指定的期限内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用或者拒不提供相关材料，致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的，应当对该事实承担举证不能的法律后果”，第七十五条规定：“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立”。吕化南自行委托吉林方正资产评估有限公司和吉林吉润资产评估有限公司进行评估时，张海龙并未参与，事后也未得到张海龙的认可。在案件审理过程中，张海龙对该两次评估提出异议，并申请重新鉴定，故晟昊公司自行委托的鉴定不应采用，也不能作为认定西阳加油站价值的依据。在原审法院委托评估鉴定过程中，鉴定机构出具的说明中所需的西阳加油站资产，因晟昊公司与王一澎的民间借贷纠纷已被全部抵顶给王一澎，房屋、部分设备已被王一澎更换、拆改，其他会计账簿等鉴定材料证据均在吕化南、刘际处保存，吕化南、刘际对于本次评估鉴定应负有举证责任，现二人能提供证据而拒不提供，致使鉴定无法进行，依据上述法律规定，应推定鉴定结果不利于吕化南、刘际。且在庭审中，吕化南对于公安机关委托的评估公司曾作出150-160万元评估价值的事实没有异议，同时在2012年7月11日的《合作协议》中，亦约定了如刘际一方擅自出卖、转让加油站，应赔偿张海龙150万元的约定，故对张海龙主张加油站价值150万元应予确认。现西阳加油站被晟昊公司擅自抵偿他人，故张海龙要求吕化南、刘际按150万元的40%返还加油站投资份额的诉讼请求，应予支持。对于张海龙要求吕化南、刘际及晟昊公司、西阳加油站给付利息6万元的诉讼请求，张海龙与吕化南、刘际在签订调解协议时虽约定了在评估后，于2012年12月31日前结清，但因种种原因评估未能进行，双方之间的纠纷一直未予解决，不属于吕化南、刘际不履行合同义务，故对于张海龙的该项诉讼请求，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第二十五条、第七十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，经原审法院审判委员会讨论并作出决定，判决：被告吕化南、刘际于本判决生效后立即给付原告张海龙吉林市晟昊石化有限公司西阳加油站价值分成60万元（150万元×40%）；二、驳回原告张海龙的其他诉讼请求。案件受理费10400元，由原告张海龙负担600元，由被告吕化南、刘际负担9800元；保全费4020元由被告吕化南、刘际负担。吕化南、刘际不服吉林省永吉县人民法院上述民事判决，向本院提起上诉称：本案诉争标的无法通过鉴定确认价值不是吕化南、刘际的责任；认定西阳加油站价值150万元与事实和证据相悖；原审判决适用法律错误。请求：撤销吉林省永吉县人民法院（2014）永民二初字第656号民事判决，驳回张海龙的诉讼请求，并由张海龙承担一、二审诉讼费用。张海龙答辩称：原判决认定事实清楚，适用法律正确，吕化南、刘际的上诉请求不成立，请求驳回吕化南、刘际的上诉请求，维持原判。原审第三人晟昊公司陈述：同意吕化南、刘际上诉意见。本院认为：张海龙在一审时的诉讼请求是判令吕化南、刘际履行和解协议，向张海龙支付西阳加油站入股价值60万元并由吕化南、刘际以及晟昊公司、西阳加油站赔偿损失6万元。在二审时确认，诉讼请求中的60万元是根据双方签订的调解协议，张海龙退出西阳加油站的经营，按照比例取得的股份分成。2012年11月7日，吕化南、刘际与张海龙签订的调解协议约定：“此站走评估程序，协议生效之日3日内双方找评估单位，评估费用由双方按照持有股份承担。评估后，双方按持有股份分成，甲方有优先保留权，一次性结清，结清期限为2012年12月31日止，未结清之前此站不许更名、转让买卖。”从以上协议不难看出，双方针对讼争的加油站价值，应当进行评估，并按照评估结论，由吕化南、刘际向张海龙支付股份分成款项。本案中，一、二审法院均委托评估部门进行评估作价，但因各种原因致使评估不能完成，被退回委托法院。本案张海龙提起的是给付之诉，按照调解协议约定，起诉前双方当事人就应当自行选择评估单位，并通过评估确定讼争加油站的评估价值，再按照双方确认的讼争加油站的评估价值确定诉讼请求，提起诉讼，双方当事人在提起诉讼时并未确定讼争加油站的评估价值，一、二审法院也不能通过评估作价确认讼争加油站的评估价值，故本案不具备提起诉讼的条件。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第一款第三项、第一百四十四条、第一百五十四条第一款第三项之规定，裁定如下：一、撤销吉林省永吉县人民法院（2014）永民二初字第656号民事判决；二、驳回张海龙的起诉。一审案件受理费10400元，退回张海龙，二审案件受理费9800元，退回吕化南、刘际。保全费4020元由吕化南、刘际负担。本裁定为终审裁定。审 判 长  高忠华审 判 员  李 炜审 判 员  毕雪松二〇一六年四月二十九日代理书记员  于 丹