北京市第一中级人民法院民 事 判 决 书(2016)京01民终4912号上诉人（原审被告）：河北天泰建筑劳务有限公司，住所地河北省大名县天雄路中段北侧。法定代表人贾培仲，董事长。委托代理人任占勇，河北宏扬律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：黄万强，男，1980年12月5日出生。原审被告：张峰，男，1976年11月6日出生。原审被告：周军，男，1986年9月29日出生。上诉人河北天泰建筑劳务有限公司（以下简称天泰公司）因建设工程分包合同纠纷一案，不服北京市门头沟区人民法院（2016）京0109民初1225号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月26日立案后依法组成合议庭进行了审理，上诉人天泰公司之委托代理人任占勇、被上诉人黄万强到庭参加诉讼。原审被告张峰、周军经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。天泰公司上诉请求：撤销一审法院的判决，改判我公司不承担连带责任。事实和理由:原审法院认定事实错误，黄万强受雇于张峰，向张峰提供劳务活动，双方形成事实上的劳务合同关系，与我公司并无直接法律关系，我公司不应当对其劳务关系承担连带责任。黄万强辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。原审被告张峰、周军经本院合法传唤未到庭参加诉讼。黄万强向一审法院起诉请求：张峰与周军是合伙关系，天泰公司从工程总包方北京日盛达建筑企业集团有限公司分包了门头沟区大峪小白楼二期棚改安置房建设工程，后天泰公司将工程的部分劳务工作交由没有营业执照和施工资质的张峰和周军施工。张峰与我于2015年3月签订了书面劳务分包协议书，约定张峰将部分工程转包给我负责施工。我按照合同约定的要求组织工人入场施工，并于2016年1月完成施工。2016年2月6日，张峰为我出具欠条一张，确认拖欠工程款37万元。另外除书面分包协议约定部分外，还有临时用工325个，人工费200元，合计65000元。上述工程款合计435000元。因我多次向张峰、周军索要上述工程款，其二人至今未付，故我诉至法院，请求判决张峰、周军、天泰公司共同给付我工程款435000元。。一审法院认定事实：天泰公司是北京市门头沟区小白楼二期棚改安置工程的劳务分包单位，张峰以天泰公司的名义承接上述工程。2014年9月11日，张峰（甲方）与黄万强（乙方）签订《劳务分包协议书》，约定工程内容为小白楼二期棚改工地1#楼室内暖气管、给水管、中水管、卫生间洁具、阻火圈安装（不带室内管井）、暖气片安装，承包性质为清人工费（不包括机具、耗材、辅料），价格按具体工程完工付全部工程款100%三十五万元整。该协议书最后载明“如有临工，按实际发生工日200元一天计算”。2015年12月20日，周军出具证明一张，内容为：北京市门头沟区小白楼工地1#楼3层至27层采暖洁具阻圈安装完毕。2016年2月6日，张峰出具欠条一张，内容为：今欠到黄万强在门头沟小白楼工地工人工资共计三十七万元整。同日，张峰出具欠条一张，内容为：同意支付零工三万元整。周军亦于当日出具证明一张，内容为：门头沟小白楼工地临工325个（黄万强）。审理中，天泰公司主张张峰是其公司的施工队长，张峰借用其公司的资质承接涉案工程，并提交如下证据：1、其公司作为甲方与张峰（乙方）于2015年2月15日签订的《公司内部承包协议书》，约定：“经甲、乙双方共同协商，由乙方承包由北京日盛达建筑企业集团有限公司总承包的北京市门头沟区小白楼二期棚改异地安置用房1#、1A#、2#、3#、4#、4A#、4B#、5#、6#、7#楼、地下室和幼儿园工程水暖和电气劳务合同。在甲方和总包方所签订的《北京市房屋建筑和市政基础设施工程劳务分包合同》（合同编号：2013L20000773）基础上、就乙方承包1#、2#、4#、1A#和4A#楼电气和水暖工程的有关事宜达成以下协议…乙方独立经营，自负盈亏，乙方上缴甲方管理费（不含税），该项目的税金及其他规费由乙方负责缴纳，管理费按工程决算额同比收取1%…”。2、《承诺书》，显示部分内容包括“我张峰以贵公司名义承建北京日盛达建筑企业集团有限公司总包的北京市门头沟区二期棚改异地安置用房工地1#楼、1A楼、4A楼及车库的水电预埋及安装工程。我本人同北京日盛达建筑企业集团有限公司办理过程计量、结算、领取支票事宜，并承担此工程自负盈亏的责任。我本人在此承诺及时将工人工资如实发给工人。如果因为本人没能将工资发给工人，出现上访、围堵等恶性事件，本人愿承担所有经济责任和法律责任。”经质证，黄万强对上述证据的真实性表示无法确认。天泰公司主张黄万强曾在涉案工地提供劳务，其公司与黄万强签订了劳动合同，并且按照张峰上报的工资表已将其工资结清。为证实其主张，天泰公司提交《工程项目劳务人员（含管理人员和作业人员）花名册》、《工程项目劳务人员（含管理人员和作业人员）工资表》、《工程项目劳务人员（含管理人员和作业人员）考勤表》、《收条》予以证实。经核实，黄万强在上述考勤表和工资表之列。《收条》显示系黄万强于2015年1月30日出具，内容为“今收到河北天泰公司北京市门头沟区小白楼二期棚改异地安置用房工地的工资余款人民币共计57500元。收到此款后，河北天泰公司将本人的所有工资已全部付清，不再欠任何费用。”经质证，黄万强对《收条》的真实性认可，但主张该收条只能证明2014年的工资结清，2015年的工资并未结清；对其余证据的真实性表示不清楚。一审法院依据《劳务分包协议书》，《公司内部承包协议书》，《承诺书》，《欠条》，《收条》，《花名册》，《工资表》，《考勤表》及双方当事人当庭陈述等证据认定的上述事实。一审法院认为，根据我国民事诉讼法的规定，当事人有答辩并对对方当事人提交的证据进行质证的权利，本案张峰、周军经合法传唤，无正当理由拒不出庭应诉，视为其放弃了当庭答辩和质证的权利。根据查明的事实，张峰借用天泰公司的资质承包北京市门头沟区小白楼二期棚改异地安置用房工程，并将其中的部分工程分包给黄万强，该行为属违法分包行为，违反了法律的强制性规定，上述分包行为当属无效。但是，黄万强组织工人进行了施工，张峰应向黄万强支付相应的工程款。现黄万强主张的工程款435000元经过张峰的确认，且有欠条证明，予以支持。张峰借用天泰公司的资质承包北京市门头沟区小白楼二期棚改异地安置用房工程，因天泰公司违法出借资质，应就北京市门头沟区小白楼二期棚改异地安置用房工程中所欠黄万强的工程款承担连带责任。故天泰公司、张峰应就北京市门头沟区小白楼二期棚改异地安置用房工程中所欠黄万强的工程款承担连带责任。黄万强要求周军承担给付责任的诉讼请求，缺乏事实依据，不予支持。综上，根据《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条之规定，判决：一、张峰于本判决生效之日起七日内给付黄万强工程款四十三万五千元。二、河北天泰建筑劳务有限公司就第一项给付义务与张峰承担连带清偿责任。三、驳回黄万强的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，当事人没有提交新证据。本院经审理查明，张峰与黄万强实际履行的《劳务分包协议书》签订时间为2015年3月，黄万强亦系以该份合同为依据提起本案诉讼。一审法院认定的双方《劳务分包协议书》签订时间有误，本院予以纠正。本院另查明，双方《劳务分包协议书》在付款方式中约定，工程款项以项目部实际拨款由甲方给付乙方完成工程量。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，根据我国民事诉讼法的规定，当事人有答辩并对对方当事人提交的证据进行质证的权利，张峰、周军经法院合法传唤，无正当理由拒不出庭应诉，视为其放弃了当庭答辩和质证的权利。承包人未取得建筑施工企业资质,或没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的，建设工程施工合同无效。本案中，张峰借用天泰公司的资质承包了北京市门头沟区小白楼二期棚改项目，并将其中的部分工程分包给黄万强，约定由张峰按完成工程量向黄万强给付工程款项，双方行为构成违法分包，且黄万强并无相应施工资质，故双方所签订的《劳务分包协议书》应为无效。但黄万强已组织工人实际施工，张峰出具欠条予以确认，并于一审中认可该笔款项，故一审法院判决张峰应当支付黄万强工程款435000元是正确的，应予维持。本案中，张峰借用天泰公司的资质承包涉案工程，天泰公司亦认可双方形成挂靠关系，双方行为违反国家法律规定，故一审法院判决天泰公司就张峰欠付黄万强的435000元工程款承担连带清偿责任是正确的，本院予以维持。天泰公司上诉称张峰与黄万强之间形成事实上的劳务关系，与其公司无关，并据此不同意承担连带责任，没有事实及法律依据，本院不予支持。综上所述，天泰公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7826元，由河北天泰建筑劳务有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  张洁芳审 判 员  刘国俊代理审判员  王湘羽二〇一六年十月十三日书 记 员  明 玥