江苏省无锡市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)苏02民终434号上诉人（原审被告）宜兴天山水泥有限责任公司，住所地宜兴市杨巷镇西溪村。法定代表人李阳，该公司董事长。委托代理人徐晨婷，江苏法舟律师事务所律师。被上诉人（原审原告）井顺荣。委托代理人郑旭伟，宜兴市杨巷法律服务所法律工作者。上诉人宜兴天山水泥有限责任公司（以下简称天山水泥公司）因与被上诉人井顺荣建设工程施工合同纠纷一案，不服宜兴市人民法院(2015)宜官民初字第714号民事判决，向本院提起上诉，本院于2016年2月2日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案经合议庭评议，现已审理终结。井顺荣原审诉称：2013年7月6日，应宜兴市安监局对矿山安全管理的要求，其通过招标取得天山水泥公司的木鱼山宕口表土剥离工程，经丈量工程总价986800元，并签订施工协议。施工协议签订后，其完成约定的工程，经催要天山水泥公司仅支付30万元，尚欠686800元。起诉要求天山水泥公司支付价款686800元，并承担本案诉讼费用。天山水泥公司原审辩称：井顺荣作为承包人应当在工程完毕后及时提供竣工验收报告，但井顺荣未提供上述材料，应承担由此造成的不利后果。根据其公司验收井顺荣完成的工程量计工程价为296092.62元。原审法院查明：天山水泥公司取得木鱼山宕口的开采后对该宕口的表土剥离工程进行了公开招标，井顺荣竞标取得该宕口的表土剥离工程，为此，双方于2013年7月6日签订施工协议1份。该施工协议约定：工程名称为木鱼山宕口表土剥离，工程地点宜兴市杨巷镇木鱼山矿，工程内容木鱼山石灰石矿覆盖土层挖运、清理施工；经测算量为：土方开挖16530立方米，单价13元，消顶爆破挖运29020立方米，单价26.6元，合同总价986800元，并约定总价不得超过986800元，天山水泥公司在施工过程中对井顺荣倒运出的废土进行统计，剥离量按实际测量为准，如实测量少于暂定工程量按实测数量结算，如多于暂定工程量按暂定工程量计算。结算方式约定，土方剥离竣工后，经天山水泥公司负责人员检验合格后及矿山通过清洁生产、安全生产验收，井顺荣开具正规发票后，支付结算总价的50％，剩余部分180天内付清，均以承兑方式进行支付。合同签订后，井顺荣开始对木鱼山宕口的表土剥离施工，期间天山水泥公司未对井顺荣完成的工程量进行统计，井顺荣完成了木鱼山宕口的表土剥离施工后，天山水泥公司也未对井顺荣完成的工程量进行结算，即自行对木鱼山宕口进行开采。期间，天山水泥公司向井顺荣支付工程款30万元。就工程量双方经多次协商未果，2015年10月21日，井顺荣诉至法院。另查明，一审中井顺荣向天山水泥公司开具了金额986800元的增值税发票。一审中，天山水泥公司认为井顺荣完成的工程量计工程价为296092.62元，且该款已结算。为此，天山水泥公司提供了2015年6月29日天山水泥公司与井顺荣签订的协议书1份及工程验收记录1份、工程量测算的原始记录1份。经审查查明：协议书的签订日期为2015年6月29日，该协议书载明2012年-2015年5月25日井顺荣承担金峰山、伏牛山、安乐山剥离渣（废土）以来，因剥离量、价问题，双方存在争议，经双方协商达成一次性解决协议。一、2015年5月25日前在宕口余60万吨石灰石，加已剥离废渣具备放炮开采石灰石的储量井顺荣拥有90万吨，合计井顺荣拥有150万吨，按原价格每吨1.68元计算，天山水泥公司应付井顺荣各种费用252万元。二、按规定井顺荣开出相关总额252万元发票后，天山水泥公司在8月29日前将开票及剥离费用252万元（每吨单价1.68元）和2015年5月25日前天山水泥公司欠井顺荣的有关款项以及在天山水泥公司的押金全部结算给井顺荣。三、本协议为金峰山、伏牛山、安乐山剥离废渣（废土）双方合同、业务终结性协议。另查明：工程验收记录及工程量测算的原始记录系天山水泥公司自行制作，时间为2014年12月18日，该证据显示的内容为剥离层截面图及天山水泥公司估算剥离的工程量，井顺荣未在该证据上签名确认。天山水泥公司认为协议书上的伏牛山就是木鱼山，故木鱼山宕口的工程量已经在协议书中一并进行了结算。但天山水泥公司未能提供证据证明伏牛山即为木鱼山的事实，也未能证明木鱼山工程量已结算的事实。井顺荣质证认为：伏牛山与木鱼山不是同一个山，且协议书未对木鱼山的工程量进行结算，其完成的工程量超过施工协议暂定的工程量，故工程单价应按986800元结算。为此，井顺荣又提供了其施工中记载剥离土层的施工结算表及施工中挖机台班、爆破数量的流水记录，其中结算表记载挖机及破碎机的工作时间及后八轮运输1491车，井顺荣应支付直接费用722805元，挖机所有人、破碎机所有人、运输车所有人及管理人员共5人均在结算表上签名确认。天山水泥公司对此不认可。以上事实，有施工协议、施工结算表、挖机台班、爆破数量的流水记录、工程验收记录、工程量测算的原始记录及原审庭审笔录在卷佐证。原审法院认为：井顺荣与天山水泥公司签订的施工协议是双方真实意思表示，不违反法律规定，该合同合法有效，双方应按约履行各自的合同义务。施工协议约定经测算木鱼山宕口表土剥离工程量暂定为土方开挖16530立方米，消顶、爆破、挖运29020立方米，合同总价986800元，井顺荣实际完成的工程量由天山水泥公司现场进行统计，实际工程量超过暂定工程量的工程总价以986800元计算，实际工程量少于暂定工程量的以实际工程量计算工程总价。天山水泥公司应负责对井顺荣完成的工程量进行现场统计，但天山水泥公司未对井顺荣完成的工程量履行统计义务，且在井顺荣完成木鱼山表土剥离工程后未组织双方对井顺荣完成的实际工程量进行结算的情况下即对木鱼山宕口进行了开采，导致井顺荣完成的工程量无法加以确认，天山水泥公司应承担由此造成的不利后果，应视为天山水泥公司认可井顺荣完成的工程量达到暂定工程量。井顺荣提供的其他证据显示井顺荣实际支付的挖机费、破碎机费、运输费、管理人员工资就高达722805元，结合施工协议的约定，法院对井顺荣主张已完成的工程量达到了暂定工程量，工程总价为986800元的事实予以确认。在施工协议履行过程中天山水泥公司支付给井顺荣的30万元价款，应认定为支付本案施工协议的价款，天山水泥公司认为支付另一合同的价款，未提供证据证明，法院不予采信。天山水泥公司认为施工协议涉及的木鱼山即为另一合同的伏牛山，因文字名称为不同的两个山名，且系两处不同的宕口，天山水泥公司也未能证明该两个山名属同一山的事实，其抗辩事实依据不足，法院不予采信。天山水泥公司认为木鱼山宕口表土剥离工程的工程款已在2015年6月29日协议中结算，与事实不符，法院不予采信。因天山水泥公司未按约定对井顺荣完成的工程量进行统计，在井顺荣完成木鱼山宕口表土后至今未对其工程验收，导致井顺荣完成的工程量无法确认而未出具增值税发票，责任在天山水泥公司。结合其单方的工程验收记录记载的时间为2014年12月18日，故法院确认天山水泥公司所欠的工程价款的付款时间已到期，井顺荣要求天山水泥公司支付价款的请求，合法有据，法院予以支持。原审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第二百六十九条之规定，作出判决：天山水泥公司于判决发生法律效力之日起10日内支付井顺荣686800元。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费减半收取5334元，财产保全费4020元，两项合计9354元，由天山水泥公司负担。天山水泥公司不服原审判决，向本院提起上诉称：依据法律规定，承包人应在施工完成，工程具备竣工验收条件后，向发包人申请竣工验收，并提交竣工验收报告及竣工资料。但在本案中井顺荣未提交竣工验收报告等资料，导致工程量无法确认，天山水泥公司没有义务为此拖延开工时间，所以才开始开采工作，因此井顺荣应承担工程量不能确定的法律后果。天山水泥公司在一审中提供了工程验收记录和原始记录，由于井顺荣对实际测量结果不认可，而拒绝在工程验收记录上签字。天山水泥公司对工程量确实进行了测量计算，井顺荣仅完成合同约定的剥离量的36.3%和石方剥离量的63.7%，总价为296092.62元。综上，请求二审法院查明事实，依法改判井顺荣的原审诉请。被上诉人井顺荣辩称：天山水泥公司应对井顺荣完成的工程量进行统计，井顺荣始终没有看到工程量测算结果，并非不配合。井顺荣完成工程量后，天山水泥公司完全可以通过第三方对工程量进行计算，导致最终的工程量无法确认的责任在天山水泥公司。综上，原审判决正确，请求驳回上诉，维持原判。本院查明事实与原审法院查明事实相同。二审中，本案的争议焦点为：井顺荣完成的木鱼山剥离工程的工程量应如何认定，工程价款如何结算。本院认为：天山水泥公司与井顺荣签订的施工协议合法有效。施工协议约定了暂定工程量、工程价款及工期等内容；另约定天山水泥公司在施工过程中对井顺荣倒运出的废土进行统计，剥离量按照实际测量为准，如实际测量少于暂定工程量，则按照实测数量进行结算，如多于暂定工程量则按暂定工程量计算，不再予以增加。根据该约定，井顺荣完成的工程量应当由天山水泥公司进行统计，而天山水泥公司在井顺荣完成工程后，未组织双方进行结算，也未对工程量进行固定，遂对木鱼山宕口进行了开采，导致井顺荣完成的工程量无法确定，双方产生争议，应由天山水泥公司承担责任。另外，根据井顺荣提供的资料，其实际支付的费用为722805元，与施工协议约定的暂定价相符，而天山水泥公司主张工程价款为296092.62元，与施工协议暂定价差距甚大，且无证据证明井顺荣存在未完工的情况，因此，井顺荣主张按施工协议暂定价986800元进行结算具有证据优势，本院予以采信。天山水泥公司的上诉意见依据不足，本院不予采信。原审判决正确，本院予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10668元，由上诉人天山水泥公司负担。本判决为终审判决审 判 长  吕杰明代理审判员  王静静代理审判员  景 鑫二〇一六年四月六日书 记 员  杜凤君