山东省青岛市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)鲁02民终8309号上诉人（原审被告）：青岛万润达市政工程有限公司。法定代表人：郝林，总经理。委托诉讼代理人：余文峰，山东道安律师事务所律师。委托诉讼代理人：章海洋，山东道安律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：孙克湖。委托诉讼代理人：孙晟，山东齐鲁（青岛）律师事务所律师。委托诉讼代理人：孙春蕾，山东齐鲁（青岛）律师事务所律师。上诉人青岛万润达市政工程有限公司（以下简称万润达公司）因与被上诉人孙克湖合伙协议纠纷一案，不服山东省青岛市李沧区人民法院（2016）鲁0213民初474号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月19日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人万润达公司的委托诉讼代理人余文峰，被上诉人孙克湖及其委托诉讼代理人孙晟、孙春蕾到庭参加诉讼。本案现已审理终结。万润达公司上诉请求：1.请求撤销原判，改判驳回被上诉人的诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定事实不清，未查清合伙工程所支出的成本费用，按照被上诉人提供的费用进行核算得出可供分配的利润是错误的。1、上诉人与被上诉人签订《联合施工协议书》约定工程所需款项，由上诉人负责筹措，按月息2%的利率，由被上诉人与上诉人按照30%、70%的比例进行分摊。而一审判决依据被上诉人提交的费用清单明细表所列的垫付资金为87万元，利息按月息1%计算，与事实及协议约定不符。2、以上诉人名义为合伙工程租用的商铺因拖欠房租涉诉，工程的所有资料被房东锁在房屋内，导致未在一审法院限定的举证期限内提交工程具体成本费用支出的相关凭据。3、被上诉人负责涉案工程的车辆运输管理，未按中建筑港集团有限公司（以下简称中建集团）的要求配备运输车辆，造成运输费用高于协议约定，应按照双方协议第四条约定，差额由被上诉人承担。二、一审判决上诉人支付款项的付款条件成就错误。根据双方协议第三条约定，待中建集团支付完全部工程款后，由上诉人支付被上诉人纯利润的30%，现中建集团尚有工程款5%的质保金未支付，向被上诉人分配利润的条件尚未成就，一审判决违反合同自治原则，理由与判决相矛盾。根据被上诉人提交的费用清单明细表，被上诉人的纯利润为450443.5元，上诉人的纯利润为1000529.2元，合计利润为1450972.7元，中建集团已支付的工程款中纯利润部分为1338834.4（1450972.7-6766103.9×5%）元。按一审法院逻辑，上诉人已经支付5万元，还应当向被上诉人支付的工程款应当为351650.32（1338834.4×30%-50000）元，而一审法院判决上诉人支付全部的利润与其所述的理由相矛盾，使得上诉人垫付资金提前向被上诉人支付利润分配款。综上，该工程按照实际核算亏损，无利润可供分配，被上诉人的诉讼请求应予驳回。孙克湖辩称，一、一审认定事实清楚，证据确凿，请求驳回上诉，维持原判。1、双方签订的联合施工协议书虽约定上诉人垫付工程款按月息2%利率，由双方按比例分摊，但上诉人在一审中未举证证明其筹措了工程款并为此支付了利息，应当承担举证不能的责任，被上诉人主动承担了月息1%的利息，上诉人已收益。2、上诉人在一审规定的举证期限内未提交工程成本费用支出证据，应承担举证不能的责任，其不能提交证据的理由不能成立。3、被上诉人提交的中建集团出具的工程结算审核表、工程结算表和运输奖励计算表可以证明被上诉人超额超质完成运输任务，发包方中建集团作出运输奖励130315元。二、上诉人主张工程款5%的质保金未支付，付款条件未成就不能成立，工程款的95%发包方已给付上诉人，其中包含了应分配给被上诉人的工程款，剩余5%的质保金不足以支付被上诉人应得的工程款利润的30%，按照《中华人民共和国物权法》第九十四条的规定，按份共有人对共有的不动产或者动产按照其份额享有所有权。因此质保金的所有权不属于上诉人，上诉人无权对质保金主张权利。一审判决计算涉案工程利润正确，判令上诉人支付被上诉人40万元正确。孙克湖向一审法院起诉请求：1、判令万润达公司支付孙克湖工程款人民币40万元；2、本案诉讼费用由万润达公司承担。一审法院认定事实：2013年10月27日，孙克湖与万润达公司法定代表人郝林签订了《联合施工协议书》，协议约定孙克湖与万润达公司联合负责承揽中建集团万达项目填海土石方工程，由万润达公司负责投资，主要是财务管理和工程结算，孙克湖负责车队管理，与中建集团的联系及协调。万润达公司负责垫付工程款，付工地开票及财务人员工资，按中建集团发包的价格，除去装、运输费及其他招待费纯利润，孙克湖按30%，万润达公司按70%进行分配，待中建集团支付完全部工程款后，由万润达公司支付给孙克湖30%。工程所需款项，由万润达公司负责筹措，按月息2%的利率，由孙克湖、万润达公司按照30%、70%的比例进行分摊。根据双方确定车辆运输里程价格，运距8至9公里左右每立方米单价8.7元，10至11公里每立方米单价9.7元，超出11公里每立方米加0.8元，以此类推。该合同另注明，郝林作为万润达公司法定代表人合同中的权利义务，皆代表公司行为。上述合同签订后，孙克湖、万润达公司即按照合同约定，联合从事青岛西海岸经济新区中央商务区岸线整理及相关工程三标段土石方开挖运送事项。2015年11月26日，万润达公司与中建集团就相关工程进行了结算，经中建集团审定结算值为6766103.9元。中建公司陆续支付万润达公司工程款，共计支付总造价的95%。孙克湖提供《青岛万润达市政工程公司-西海岸土石方费用清单》一份，主张双方联合分包的工程，承包费用为4911196.55元，利润为1853802.75元。在一审法院通知的期限内，万润达公司未陈述和举证证明本案所涉工程花费的成本和费用情况。万润达公司当庭主张，其曾经向孙克湖支付了5万元的工程款。孙克湖对于收到万润达公司5万元的事实当庭予以承认，但抗辩认为该5万元系个人借款，与本案工程无关。在一审法院通知的期限内，孙克湖未提交该5万元款项系个人借款的相关证据。一审法院认为，孙克湖在本案提出的诉讼请求系双方合伙经营的利润分配，双方对于合伙协议的签订、合伙承揽工程的施工、工程价款的结算等主要事实并无争议，双方争议的焦点问题有二：一是涉案工程的成本费用的确定，亦即可供双方分配的合伙利润数额，二是合伙利润分配约定的条件是否成就。其一，关于涉案工程的成本费用的确定。孙克湖在本案中主张，双方联合承包的土石方工程共发生成本费用4911196.55元。根据本案双方之间的约定及履行情况，万润达公司负责涉案工程的财务管理和工程结算，具体实施相关成本费用支出。由此涉案工程具体成本费用支出的相关凭据，系由万润达公司掌管。虽然万润达公司答辩认为，万润达公司应付孙克湖的利润数额不确定，孙克湖提交的费用清单与实际费用支出存在较大出入。整个工程过程经过核算是亏损的。依据证据规则，上述事实的举证证明责任，应由万润达公司承担。万润达公司未陈述和举证证明本案所涉工程花费的成本和费用情况，应承担举证不能的法律后果。由此，本案涉案工程的相关费用成本，应以孙克湖的举证和陈述为据。进而，双方联合承包的工程可供分配的利润，按照已付工程总造价95%计算，为1516602.15元。其二，合伙利润分配约定的条件是否成就。双方在《联合施工协议书》约定，待中建集团支付完全部工程款后，由万润达公司支付给孙克湖30%。对于该条款的理解双方出现分歧。孙克湖主张，双方联合承揽的土石方工程，除总造价5%的质保金外，工程款已经全部支付，万润达公司向孙克湖支付利润分配款的条件已经成就。万润达公司抗辩认为，现中集集团付款达到95%，尚未支付完全部工程款，万润达公司向孙克湖付款的条件尚不成立。依据建设工程价款支付的交易习惯，工程竣工结算预留部分价款作为质量保证金，双方在签订协议时应是明确知悉的。结合本案立案前万润达公司已支付孙克湖5万元工程款的事实，双方所约定的上述条款，从当事人签订时的真实想法判断，旨在万润达公司作为财务管理的一方，无需垫付资金提前向孙克湖支付利润分配款。根据本案情况，在万润达公司已经将质保金之外的工程价款全部收取后，仍然需等待质保期届满且质保金结算后，方向孙克湖履行利润分配义务，非当事人之真实意思，且对孙克湖有失公允。孙克湖与万润达公司所签订的联合施工协议，不违反法律法规效力性强制规定，对双方当事人具有法律约束力，双方应全面及时的履行各自的合同义务。根据相关工程分配的利润数额，扣除万润达公司已支付孙克湖的5万元后，孙克湖本案提出的诉讼请求并未超出合同约定的范围。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十一条之规定，判决：青岛万润达市政工程有限公司支付孙克湖人民币40万元，限青岛万润达市政工程有限公司于判决生效后十日内付清。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7300元，财产保全费2520元，由青岛万润达市政工程有限公司负担，孙克湖已预交，由青岛万润达市政工程有限公司于判决生效后十日内直接支付孙克湖。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人万润达公司提交2013年10月至2014年7月上诉人的记账凭证和部分原始单据以及工程费用明细，证明：上诉人为合伙工程支出费用总计6577998.85元，加上自2013年10月22日开工之日至2015年12月底，上诉人垫付工程款的利息，约200万元左右，合伙工程亏损，没有利润可供分配。其中记账凭证中仅有2013年12月工程车辆修理费40元的单据、2013年12月7日招待费1455元证明中有孙克湖签名，其他均是上诉人自行记账形成。被上诉人孙克湖质证称，在一审期间，万润达公司未在举证期限内提交证据，不应采信；对真实性、合法性和关联性均有异议，记账凭证无中建集团盖章，也无孙克湖签字，是上诉人单方形成，后附凭证是上诉人单方开具的收据，上诉人涉嫌伪造财务凭证。对于孙克湖签名的两份单据的真实性无异议，但上述两笔费用已计入合伙成本。本院对孙克湖签名的两份单据的真实性予以确认，对于上诉人提交证据是否采信将结合其他事实与证据综合予以认定。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：被上诉人主张其一审期间提交的《西海岸土石方费用清单明细表》，相关计算依据来源于中建集团与万润达公司结算书及计算审定书。对于上诉人提交的记账凭证中孙克湖签字的两笔费用：挖掘机维修费40元和招待费1445元，上诉人认可维修费被上诉人已计入合伙成本，但主张招待费未计入成本。被上诉人则主张招待费已包含在《西海岸土石方费用清单明细表》第6项生活费中，双方口头约定，每人每天的费用标准为30元，如果5个月内的生活费含招待费，不超过原定标准27000元，招待费就不单独入账。对于合伙成本费用的计算上诉人主张：1、被上诉人计算的垫付资金为87万元，利息按月息1%计算，垫付时间从开工计算至2014年4月工程竣工。但上诉人实际垫付资金数额为4796362.2元，利息应按月息2%计算，垫付时间自2013年10月22日开工之日至2015年11月26日工程款结算完毕之日。2、明细表中第1项的运输费用中挖掘机费用税金应计入成本，而不应扣减。被上诉人则主张双方约定挖掘机每立方米3元是含税总包价，实际成本应扣减税金。二审查明的其他事实与一审认定的事实一致。本院认为，根据双方的诉辩，本案的争议焦点为：一、合伙成本费用的数额，是否具有可分配利润。二、利润分配条件是否成就。关于争议焦点一，上诉人主张双方合伙亏损，不具有可分配利润，挖掘机费用的税金、招待费应计入成本，被上诉人成本计算中垫付资金数额及利息与事实及协议约定不符，且被上诉人因运输车辆安排问题导致运输费用高于协议约定。本院认为，首先，上诉人虽在二审期间提交了其记账凭证，除两份单据有孙克湖签字确认外，被上诉人对其他记账凭证的真实性均不予认可。《联合施工协议书》约定，万润达公司负责财务管理，应持有涉案工程成本费用的相关凭据。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条规定，有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。但在一审期间万润达公司并未提交其记账凭证，一审法院依据被上诉人提交的证据作为计算依据并无不当，本院对上诉人二审提交的记账凭证不予采信。其次，对于招待费1445元是否包含在生活费中、挖掘机费用税金应否扣减双方各执一词，本院认为，双方签订的联合施工协议书对上述事项并未作出明确约定，在一审过程中，被上诉人即已提交计算明细，对各项成本的组成及计算详细列明，上诉人在合伙体中负责财务管理，对于合伙成本的具体组成是否遗漏招待费、税金应否扣除应当明知并应当及时提出异议，但在一审过程中上诉人并未对被上诉人提交的计算明细中未包含招待费、税金进行扣减提出明确异议，现上诉人主张招待费不应包含在生活费中、税金不应扣减也未提交相应证据予以证明，本院对此不予采信。第三，对于被上诉人计算的垫付资金数额及利息计算，上诉人均提出异议，本院认为，联合施工协议书中明确约定由上诉人负责筹措工程所需款项，并由上诉人负责财务管理，上诉人对其主张的实际垫付资金数额为4796362.2元应当提交有效证据证明资金来源，并应当提交证据证明其为筹措资金实际支付的利息，但上诉人对此并未提交任何证据予以证明，应当承担举证不能的法律后果，现一审法院根据被上诉人在一审期间自认上诉人垫付资金数额以及利息数额进行计算并无不当，本院依法予以确认。至于上诉人主张的被上诉人因运输车辆安排问题导致运输费用高于协议约定的问题，上诉人也并未提交任何证据予以证明，本院不予采信。综上，上诉人关于双方之间成本的数额未提交有效证据予以证明，原审法院对于双方合伙成本的认定并无不当，本院依法予以确认。关于争议焦点二，本院认为，上诉人作为与中集集团进行结算的一方，对于结算应预留5%作为质保金应当明确知悉，在此情况下万润达公司却已经向孙克湖支付了5万元款项，同时因上诉人与被上诉人系合伙关系，应当共担风险、共享利润，在中集集团已经向上诉人支付了95%的工程款，上诉人已经实现了其自身利润的情况下，现被上诉人在本案中主张其应得利润并无不当，上诉人的该上诉理由不能成立，本院不予支持。综上，上诉人的上诉请求及理由不能成立，本院不予支持。原审法院认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7300元，由上诉人青岛万润达市政工程有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  盛新国代理审判员  王 晋代理审判员  温 燕二〇一六年十月十九日书 记 员  王润之书 记 员  彭晓凤