湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）鄂01民终1172号上诉人（一审原告）：阳喜章。被上诉人（一审被告）：夏槐。被上诉人（一审被告）：徐秋红。委托代理人：徐志涛，特别授权代理。上诉人阳喜章因与被上诉人夏槐、徐秋红民间借贷纠纷一案，不服湖北省武汉市汉阳区人民法院（2015）鄂汉阳民三初字第00327号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2016年3月24日公开开庭进行了审理。上诉人阳喜章，被上诉人夏槐，被上诉人徐秋红的委托代理人徐志涛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。阳喜章一审时诉称，阳喜章本人擅长炒股，但自己资金有限，看到夏槐在报纸上刊登的投资咨询广告而认识夏槐。2012年12月10日，阳喜章与夏槐签订了炒股合同书一份，合同的甲方为徐秋红（实际上为夏槐，借用徐秋红之名操作，阳喜章也不认识徐秋红），乙方为阳喜章。炒股合同书签订后，阳喜章打入账户27000元，徐秋红打入账户100000元，阳喜章另交了年费1，560元。此后，阳喜章在徐秋红指定的证券账户上进行交易，由于阳喜章善于炒股，不出半个月账户大幅度增值。阳喜章不满足于现状，向徐秋红申请加大投资，2012年12月27日，在阳喜章的要求下，徐秋红同意追加投资200000元，共计300000元，继续按照炒股合同书的约定进行操作。但徐秋红多次不按约定干预阳喜章，不顾阳喜章利益违规私自平仓，致使账面大幅度亏损。2013年3月10日，阳喜章按合同约定带资金补仓，徐秋红予以拒绝。此后徐秋红既不履行合同，也不与阳喜章结清账目，还关闭交易账号。阳喜章起诉要求判令阳喜章与夏槐签订的炒股合同书无效，徐秋红、夏槐返还阳喜章17000元，诉讼费由夏槐、徐秋红承担。夏槐一审时辩称，阳喜章诉请无事实及法律依据，阳喜章签字认可并实际履行了合同，其现在提出判决合同无效，没有任何道理，请求予以驳回。徐秋红一审时辩称，本人认可合同的内容，也实际履行了合同的义务，阳喜章的起诉没有任何道理，而且阳喜章还下欠利息1024元。请求驳回阳喜章的诉请。一审法院查明：阳喜章因炒股所需资金，通过报纸刊登的投资咨询广告认识夏槐，夏槐介绍徐秋红向阳喜章提供借款。2012年12月10日，徐秋红为甲方，阳喜章为乙方，夏槐为担保人，签订炒股合同书，合同书约定，甲方出资100000元，乙方出保证金25000元，由乙方使用甲方证券交易账户进行股票交易。投资期限为一年，从2012年12月10日至2013年12月10日。双方确认甲方资金年投资利息为13%，甲方不承担市场风险和收益，乙方承担全部市场收益和风险，乙方按月支付甲方投资利息1083元。首次支付利息时间为2013年1月10日。乙方如盈利，超过乙方保证金金额，乙方可以随时提出部分金额，甲方有义务配合执行，在两个工作日打到乙方账户。若亏损时当该账户资金及所持股票市值合计金额低于11.5万元时，乙方应随时追加保证金，否则甲方在该账户资金及所持股票市值合计金额等于或低于10.8万元时，为确保甲方本金与利息，甲方有权在不通知乙方的情况下随时卖出股票（平仓），收回本金及利息。如出现平仓，乙方还可以再次补仓至警戒线以上，总共补仓3次后，如再次平仓则本协议终止。本协议到期时，甲乙双方可以协商续约。如有一方不同意续约，则乙方应在协议到期的前一个交易日卖出该账户内的全部股票以便到期结算。本协议终止后，该账户中除甲方投资本金100000元，以及乙方尚欠甲方的利息归甲方外，其余账目资金及股票归乙方所有，若该账户资金不足甲方出资本金100000元，不足部分由乙方补足。甲方仅收取贷出本金的上述条文的固定利息，乙方承受市场的收益和风险，因此乙方在股票交易中的印花税、券商佣金由乙方承担，如今后股市征所得税由乙方缴纳。夏槐作为担保人在合同上签名，乙方阳喜章签名，徐秋红由夏槐代为签名。该合同签订后，徐秋红如约出资100000元，阳喜章出资25000元，阳喜章另支付夏槐2000元担保费。阳喜章开始使用徐秋红的证券交易账户进行股票交易。2012年12月27日，双方在原炒股合同书上增加补充内容，徐秋红追加贷款200000元，乙方由于账面增值，所以不用缴纳保证金，甲方共投资300000元，平仓线为32.4万元，付息时间还是每月10号，利息为每月3250元。徐秋红于同日增加了投资200000元。在股票交易过程中，由于证券交易账户内股票市值的降低（亦即保证金的降低），徐秋红的投资金额变为5万元，但双方约定的利息没有变，且随股票账户内股票市值的增加阳喜章随时可以要求徐秋红追加出资。2013年2月26日，因证券交易账户股票市值及资金低于平仓线，徐秋红对证券交易账户内的股票做平仓处理。平仓后账户资金额为52226.38元。徐秋红收回本金50000元，余款2226.38元作为利息予以收回。另查明，阳喜章在交易过程中，提取了利润10000元。一审法院认为，阳喜章与徐秋红签订的炒股合同书，实质内容为借款合同，即徐秋红投入资金后不享有且不承担阳喜章进行股票交易的收益和风险，只收取固定本息回报。《中华人民共和国合同法》第五十二条规定：“有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”阳喜章主张内容为该合同为无效合同，但依照上述法律规定，双方签订的炒股合同书并无上述法律规定的合同无效的情形。故对其要求判决双方签订炒股合同书无效的请求不予支持。阳喜章主张的要求返还保证金17000元的诉请，因双方签订的炒股合同书合法有效，保证金在股票交易过程中已经亏损，阳喜章应该依照合同约定承担该亏损，故对该诉请亦不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第五十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：驳回阳喜章的诉讼请求。案件受理费290元，减半收取145元，由阳喜章负担。上诉人阳喜章，不服一审法院上述民事判决，向本院提起上诉，请求撤销原判决，发回重审或依法改判，支持上诉人的诉讼请求，并且一、二审诉讼费全部由被上诉人承担。其上诉理由为：一、原审判决认定事实错误。1、本案的案由不是判决书所认定的民间借贷纠纷，而是证券交易代理合同，本案一审受理案件时确定案由为证券交易代理合同纠纷，但判决时却以民间借贷纠纷定案是错误的。本案中被上诉人并非仅仅单纯借款给上诉人炒股，且“有权在不通知乙方（上诉人）的情况下，随时卖出股票（平仓），收回本金和利息”，并实施了这种行为。例如2013年2月4日上诉人买入002413的棕榈园林，由于被上诉人的无知粗暴介入，胡乱行使所谓清仓手段，使上诉人与暴利擦肩而过，反而遭至亏损。这样的“割肉”行为，在两个月中发生多次，给上诉人造成严重损失。如果是单纯的民间借贷，就只能收取本金和利息，哪里有权“割肉”和平仓呢且上诉人有充分的保证金做保证，即使出现资金亏损，都在上诉人的保证金可控范围之内。2、《炒股合同书》约定：“乙方负责操作计划，甲方不得操作股票和进行干预”，但原判决认定的事实中，对上述约定没有予以认定。3、《炒股合同书》约定“甲方徐秋红，担保人夏槐（担保人仅对乙方的资金安全负法律责任，合同条款则由甲、乙双方照章执行）”但事实上夏槐一开始是以担保人的身份出现的，并收取了担保费2000元。徐秋红自始至终未出现，夏槐与徐秋红恶意串通，损害了上诉人的利益。4、一审法院调取的证券公司交易记录证明2012年12月10日徐秋红、夏槐收取了上诉人“年费”2000元，一审判决认定上诉人支付夏槐2000元“担保费”，一审判决应认定而未认定2012年12月27日徐秋红应投入20万元炒股资金，实际只投入l9.4万元，扣除了6000元“年费”。如果按民间借贷来看，远远超过了月利率2％的限度。二、原判决适用法律错误。1、如上所述，担保人夏槐收取了担保费2000元，作为担保人，夏槐承诺“仅对乙方的资金安全负法律责任，合同条款则由甲、乙双方照章执行）”，但实际上与徐秋红恶意串通，损害了上诉人的利益，因此依据我国《合同法》第五十二条第（二）项的规定，应认定《炒股合同书》无效。2、原判决违反了我国民法通则第四条“民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则。”二被上诉人恶意串通，利用炒股合同，收取高额利息，违反了公平、等价有偿、诚实信用的原则。3、依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以—并主张，但总计超过年利率24％的部分，人民法院不予支持。被上诉人徐秋红答辩称：本案中不存在代理与被代理的关系，没有代理人和被代理人；收益及风险都由阳喜章承担，自己只是收取相应的利息；自己的平仓行为是严格依照合同约定进行的，因为平仓时账户余额已在平仓线以下。请求二审法院维持原判，驳回上诉。被上诉人夏槐答辩称：该类合同司空见惯，在平仓线下都会平仓，且徐秋红所拿利息远远低于银行同期贷款利率的四倍。请求二审法院驳回上诉，维持原判。一审查明的事实，有相关证据予以佐证，各方当事人均未提出异议，亦未提交新的证据，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案争议焦点：本案《炒股合同书》的效力及性质。一、关于《炒股合同书》的效力。本案《炒股合同书》甲方为“徐秋红”，乙方为“阳喜章”，庭审中，夏槐确认合同首部的甲方“徐秋红”、乙方“阳喜章”签名均由其代签，徐秋红认可夏槐代为签名的效力，阳喜章对此表示知情，合同尾部的“阳喜章”由阳喜章本人签署。因此，徐秋红对夏槐的代签行为予以追认并实际履行了该合同，夏槐代徐秋红签署涉案合同系代理与被代理的关系，该代理行为并不违反我国法律规定，行为后果由徐秋红承担，徐秋红是否直接与阳喜章联系并不影响合同的成立。《中华人民共和国合同法》第五十二条规定：“有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”本案中没有证据表明徐秋红与阳喜章签订的《炒股合同书》具有上述法律规定的合同无效的情形，本院对阳喜章主张该合同无效的上诉请求不予支持。二、关于《炒股合同书》的性质。本案《炒股合同书》约定：双方确认甲方（徐秋红）资金年投资利息为本金的13%，甲方不承担市场风险和收益，乙方（阳喜章）承受全部市场收益和风险，乙方按月支付甲方投资利息1083元。乙方如盈利，超过乙方保证金金额，乙方可以随时提出部分金额，甲方有义务配合执行，在两个工作日打到乙方账户。若亏损时当该账户资金及所持股票市值合计金额低于11.5万元时，乙方应随时追加保证金，否则甲方在该账户资金及所持股票市值合计金额等于或低于10.8万元时，为确保甲方本金与利息，甲方有权在不通知乙方的情况下随时卖出股票（平仓），收回本金及利息。甲方仅收取贷出本金的上述条文的固定利息，乙方承受市场的收益和风险，因此乙方在股票交易中的印花税、券商佣金由乙方承担，如今后股市征所得税由乙方缴纳。从该合同的条款来看，徐秋红对其投资款享有的是固定收益及为保证本息而在平仓线以下可以平仓的权利，不享有且不承担阳喜章进行股票交易的收益和风险，阳喜章所有的股票交易行为的后果由其自身承担。因此，阳喜章与徐秋红签订的《炒股合同书》实质为借款合同而非证券交易代理合同，阳喜章与徐秋红之间形成借贷关系。本院对阳喜章主张徐秋红并非单纯借款、不得干预其炒股及本案为证券交易代理合同纠纷的上诉请求不予支持。三、关于本案利息是否过高。《炒股合同书》约定本金为10万元、利息为1083元，利率为本金的13%，后本金变更为30万元，平仓线由11.5万元增加到32.4万元，阳喜章必须至少做满三个月，不足三个月则按三个月计算。由此可以得出双方约定的合同期限为至少三个月，2012年12月10日至12月26日期间本金为10万元，之后的本金为30万元，利率为13%。徐秋红按照约定需要在合同履行期间对阳喜章准备足额的资金，阳喜章即使因自己股票和保证金的实际情况未能足额使用徐秋红准备的资金，也应对徐秋红已准备资金中闲置的部分承担合同约定的利息。阳喜章已实际使用资金超过两个月，双方上述关于利息标准的约定并不超过我国关于利率上限的规定。通过分段计算，阳喜章应承担的利息为8522元，徐秋红对于多收取的204元应予退还。夏槐促成合同的签订，并担保阳喜章在徐秋红股票账户内资金的安全，按照其与阳喜章的约定收取报酬并不违反法律规定，该报酬不等同于徐秋红的投资利息，阳喜章上诉时将夏槐收取的款项计入利息范围，没有法律依据。综上，阳喜章的部分上诉理由成立，本院对其诉请求相应予以支持。一审法院没有按照借款合同约定计算阳喜章应付利息，而径行驳回阳喜章的诉讼请求，适用法律有误，本院予以更正。据此，依据《中华人民共和国合同法》第二百零五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、撤销湖北省武汉市汉阳区人民法院（2015）鄂汉阳民三初字第00327号民事判决；二、徐秋红于本判决生效之日起十日内向阳喜章返还204元；三、驳回阳喜章的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行支付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。减半后的一审案件受理费145元，由阳喜章负担140元，徐秋红负担5元。二审案件受理费290元，由阳喜章负担280元，徐秋红负担10元。本判决为终审判决。审判长 张 莉审判员 何义林审判员 蒋劢君二〇一六年四月二十日书记员 何晋林