上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2015）沪一中少民终字第52号上诉人（原审原告）马某某，XX年XX月XX日出生，汉族，住上海市静安区XX路XX弄XX号XX室。委托代理人马建华，XX年XX月XX日出生，汉族，住上海市静安区XX路XX弄XX号XX室。被上诉人（原审被告）宋甲，XX年XX月XX日出生，汉族，户籍地上海市长宁区XX路XX号XX室。上诉人马某某因变更抚养关系纠纷一案，不服上海市长宁区人民法院（2014）长少民初字第137号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年9月7日受理后，依法组成合议庭，于2015年11月18日公开开庭进行了审理，上诉人马某某的委托代理人马建华到庭参加了诉讼，被上诉人宋甲经本院合法传唤，无正当理由未到庭，本院依法缺席审理。经本院院长批准，本案延长审理期限至2016年5月6日。本案现已审理终结。原审法院查明，马某某与宋甲原系夫妻关系，2004年3月生育一子取名宋某乙。2008年9月，经原审法院判决，马某某与宋甲离婚，双方所生之子宋某乙随宋甲共同生活，马某某按月给付抚养费人民币1,000元。2008年11月上海市第一中级人民法院二审维持该判决。2009年1月马某某起诉至原审法院，要求每周探望儿子宋某乙。同年1月20日原审法院作出判决：马某某自2009年2月起每月的第一周、第三周周六上午9时至下午4时探望儿子宋某乙。2009年4月上海市第一中级人民法院二审维持该判决。2009年5月，马某某起诉至原审法院要求变更抚养关系。2009年10月19日原审法院判决：驳回马某某要求儿子宋某乙随其共同生活的诉讼要求。2010年11月上海市第一中级人民法院二审维持该判决。2011年7月上海市高级人民法院裁定：驳回马某某的再审申请。2011年7月马某某起诉要求增加探望时间，同年12月原审法院判决：马某某自本判决生效之日后次月起每月的第一周、第三周周六探望儿子宋某乙；马某某于当日9时接走儿子宋某乙探望，并于当日17时将儿子宋某乙送回，接送地点为宋某乙的住所地。宋甲有协助马某某探望儿子宋某乙的义务，但从2009年起宋甲即未履行协助马某某探望宋某乙的义务。宋甲于2009年5月辞去上海市XX学校工作，经查询目前未在上海缴纳基本养老保险，亦未有在上海建立劳动关系的记录；双方所生之子宋某乙亦未有在上海就读的记录。宋甲及宋某乙现未居住于上海市长宁区XX路XX号XX室。马某某诉称，法院曾经判决其定期探望儿子宋某乙，但宋甲拒不执行法院的生效判决，甚至藏匿孩子，阻止其探望儿子宋某乙，其数十次申请强制执行后仍无法行使探望权。宋甲于2008年即辞职，至今去向不明，没有稳定的收入来源，亦没有经济能力抚养儿子宋某乙；而马某某工作稳定,收入丰厚，拥有两套房产。马某某系师范毕业，教育经验比较丰富，且已过生育最佳年龄，又因特殊血型难以再生育，故请求法院判决双方所生之子宋某乙改由马某某抚养。原审中宋甲未到庭，无答辩意见。原审法院认为，父母与子女的关系，不因父母离婚而消除。离婚后，从有利于子女身心健康、保障子女合法权益出发，结合父母双方的抚养能力和抚养条件等具体情况，可以确定由父或母一方直接抚养。因此，法院在确定是否需要变更抚养关系时，应当对父母双方的抚养能力、抚养条件，未成年人目前的生活状态等作综合考虑。然而本案中，经过多方努力查找，目前宋甲和宋某乙仍下落不明，对有关宋甲的抚养条件、抚养能力和未成年人宋某乙的生活状况均无法查实，尚不足以证明宋甲具有未尽抚养义务的行为，变更抚养的必要条件尚未成立，故马某某的诉讼请求，现不予支持。原审法院审理后，依照《中华人民共和国婚姻法》第三十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，于二〇一五年六月十九日判决如下：驳回马某某要求儿子宋某乙随其共同生活的诉讼请求。案件受理费人民币80元，由马某某负担。原审判决后，上诉人马某某不服，向本院提起上诉称：上诉人马某某此次起诉系依据上海市高院2013年4月的《上海法院审理未成年人探望权纠纷案件的意见（试行）》第二十条的规定，即“探望权协助义务人多次阻碍探望权人正当行使探望权，经法院多次强制执行后，仍拒不履行有关探望权的生效裁判文书，探望权人据此起诉请求变更抚养关系的，人民法院在充分考虑未成年人的生活、学习、身体状况以及双方当事人的抚养条件等因素后，可将此作为变更抚养关系的裁判理由之一。”本案中，探望权协助义务人宋甲多次阻碍马某某行使探望权，经原审法院多次强制执行后，仍拒不履行生效裁判文书，故马某某有权请求变更抚养关系。根据原审的裁判理由，法院在确定是否变更抚养关系时，应当对父母双方的抚养能力、抚养条件、未成年人目前的生活状态等作综合考虑。本案中被上诉人宋甲和宋某乙经多方寻找下落不明，对有关宋甲的抚养条件、抚养能力和未成年人宋某乙的生活状况均无法查实，尚不足以证明宋甲具有未尽抚养义务的行为，变更抚养的必要条件尚未成立，故对马某某的诉请不予支持。上诉人马某某认为，被上诉人宋甲多次阻碍上诉人正当行使探望权，经法院多次强制执行后，仍拒不履行协助探望的生效裁判文书，显然不利于宋某乙的身心健康，足以证明被上诉人宋甲具有未尽抚养义务的行为。上诉人马某某与被上诉人宋甲离婚后，儿子宋某乙已有7年多未见到亲生母亲，原审法院为何视而不见？对于马某某的诉请原审法院不予支持，等于支持了由下落不明的宋甲抚养宋某乙，则与宋甲共同构成破坏社会公序良俗。根据《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》之规定，对于子女抚养问题应当依照《婚姻法》第二十九条、第三十条及有关的法律规定，从有利于子女身心健康，保障子女的合法权益出发，结合父母双方的抚养能力和抚养条件等具体情况妥善解决，而原审法院却将此篡改为应当对父母双方的抚养能力、抚养条件、未成年人目前的生活状态等作综合考虑，完全不保障未成年人宋某乙的合法权益，该判决等于给被上诉人宋甲长期恶意阻挠母亲探视孩子的恶劣行为以纵容和保护。为此，故提起上诉，要求撤销原审判决，依法改判支持上诉人马某某的原审诉讼请求。被上诉人宋甲未到庭答辩。本院经审理查明，原审认定的事实无误，本院依法予以确认。本院认为，关于双方所生之子宋某乙的抚养问题，在马某某与宋甲的离婚纠纷中，法院的生效判决已判定宋某乙随父亲宋甲共同生活，其后，又在探望权纠纷中对探望事宜作出了判决。上述判决作出后，马某某曾以宋甲拒不履行生效判决、阻止探望，且辞职后去向不明为由，于2009年提起变更抚养关系之诉，但被法院生效判决予以驳回。现马某某又提起变更抚养之诉，而自该生效判决作出后，宋甲与宋某乙的情况未发生变化，原审法院认为目前宋甲和宋某乙仍下落不明，对有关宋甲的抚养条件、抚养能力和宋某乙的生活状况均无法查实，尚不足以证明宋甲具有未尽抚养义务的行为，变更抚养的必要条件尚未成立，此认定意见本院予以赞同。由于宋甲和宋某乙自2009年5月起下落不明至今，目前无法了解未成年人宋某乙的生活、学习、身体等具体状况，亦无法就马某某与宋甲双方的抚养条件进行比较，而作为未成年人的宋某乙已年满十周岁，是否变更抚养关系亦需征求其意见，在上述各项条件皆不明了的情况下，冒然判定变更抚养关系，不一定对未成年人的健康成长有利。而从执行角度考虑，在宋甲和宋某乙下落不明的情况下，即便支持了马某某的变更抚养关系之诉请，亦只是徒有判决而无法落到实处，缺乏现实意义。关于马某某上诉提出的宋甲阻碍其行使探望权，故其有权要求变更抚养关系的上诉理由。本院认为，宋甲以失踪并藏匿孩子的方式阻碍马某某行使探望权，其行为无疑是错误的，若查找到其下落，应对其此种行为给予相应处理。但是，对宋甲之上述行为的处理与变更抚养关系之间并不能完全划等号，因为法院判定抚养权归属或变更抚养关系的立足点乃是基于有利于孩子健康成长的角度综合考虑的，对于阻碍探望权行使的行为，法院在充分考虑未成年人的生活、学习、身体状况以及双方当事人的抚养条件等因素后，可将此作为变更抚养关系的裁判理由之一，但此并非唯一之考虑因素，而变更抚养关系亦非对阻碍探望权行使行为的处罚方式，因此，马某某认为法院对于其变更抚养之诉请不予支持，即系对宋甲长期恶意阻挠母亲探视孩子的恶劣行为以纵容和保护，与宋甲共同构成破坏社会公序良俗，其理解未免失之偏颇。综上，本院认为，阻碍探望权行使的行为虽然可以作为变更抚养关系的理由之一，但在实际处理中，仍需本着慎重稳妥的态度，在对父母双方的抚养条件、未成年人的具体情况有清楚了解的前提下进行综合评判，对于本案，本院赞同原审法院的认定意见，即在目前情况下判定变更抚养关系的条件尚有欠缺，故对马某某的上诉请求，本院难以支持。被上诉人宋甲经合法传唤未到庭，本院依法缺席判决。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条及第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本判决为终审判决。二审案件受理费人民币80元，由上诉人马某某负担。审 判 长  王列宾代理审判员  胡天和审 判 员  侯卫清二〇一六年四月二十七日书 记 员  周仕颖附：相关法律条文一、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。二、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……