宁夏回族自治区银川市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)宁01民初134号原告：丁良珍，男，1952年1月4日出生，回族，个体，住宁夏回族自治区吴忠市。委托诉讼代理人：杨华，宁夏宁人律师事务所律师。委托诉讼代理人：徐波，宁夏宁人律师事务所律师。被告:重庆隆天建设（集团）有限公司，住所地重庆市北部新区人和镇汉渝路。法定代表人:张中全，该公司董事长。委托诉讼代理人：李爱春，宁夏清瞳律师事务所律师。委托诉讼代理人：王巍，男，1964年9月4日出生，汉族，公司员工，住宁夏回族自治区中卫市。被告：重庆隆天建设（集团）有限公司宁夏分公司，住所地宁夏回族自治区银川市兴庆区丽景南街颐园小区40-5号营业房。负责人：强军民，该公司总经理。委托诉讼代理人：李爱春，宁夏清瞳律师事务所律师。委托诉讼代理人：王巍，男，1964年9月4日出生，汉族，公司员工，住宁夏回族自治区中卫市。被告：银川市住房和城乡建设局（原银川市住房保障局），住所地宁夏回族自治区银川市金凤区北京中路147号房地产交易大厦。负责人：刘鹏，该局局长。委托诉讼代理人：雷挺，宁夏新中元律师事务所律师。委托诉讼代理人：哈如，宁夏新中元律师事务所律师。原告丁良珍与被告重庆隆天建设（集团）有限公司（以下简称重庆隆天公司）、重庆隆天建设（集团）有限公司宁夏分公司（以下简称重庆隆天宁夏分公司）、银川市住房和城乡建设局（以下简称住建局）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2016年2月29日立案后，依法组成合议庭，于2017年10月23日公开开庭审理了本案，原告的委托诉讼代理人杨华、徐波，被告重庆隆天公司、重庆隆天宁夏分公司的委托诉讼代理人李爱春、王巍，被告住建局的委托诉讼代理人雷挺到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1.请求判令被告重庆重庆隆天公司、重庆隆天宁夏分公司向原告支付剩余工程款17256295.12元（54400715元-37144419.88元），承担利息损失293356元，以上共计17549651.12元；2.请求判令被告住建局在欠付工程款范围内承担支付责任；3.请求判令三被告承担上述欠款自2016年2月29日至实际付款期间的利息；4.被告向原告支付土方开挖、回填工程款504268.24元；5.被告向原告支付土方开挖、回填工程款1766411.4元；6.本案诉讼费、保全费由三被告承担。事实和理由：2012年8月18日，原告挂靠被告重庆重庆隆天公司，并与被告重庆隆天宁夏分公司就建设方住建局建设的上前城保障性住房经济适用房一标段19、20、21号楼和二标段1#-2地库项目工程签订《公司项目承包经营责任协议书》一份。协议第一条1.4、1.5项对建设面积、工程暂定价做出了约定。其中一标段（住宅楼）为19581.74平方米；二标段（地库）为4442.11平方米，共计24023.85平方米。工程暂定价为52174859.41元，其中一标段（住宅楼）暂定价为40092320.21元；二标段（地库）暂定价为12082539.2元。第一条1.6项对工程价款的最终结算依据做出了约定即：按平米造价包死，结算按实际增减变更计取。后经查，被告重庆隆天公司与住建局签订的《建设工程施工合同》中，19#楼建筑面积为4945.43平方米，总造价1090.9619万元，平米造价为2206元；20#楼建筑面积为5442.93平方米，总造价1136.8505万元，平米造价为2088.6737元；21#楼建筑面积为9193.38平方米，总造价1900.5842万元，平米造价为2067.34元；地下车库建筑面积为23763平方米，总造价6783.5568万元，平米造价为2854.6719元。该合同第1.7项约定工期为2011年09月18日--2013年7月15日。另在实际施工过程中增加的工程量有天然气管道工程和电梯口门套工程，总造价为436000元。现上述工程已经验收并实际交付使用。经核对，原告共计收到被告重庆隆天公司支付的工程款37144419.88元，被告尚欠原告工程款17256295.12元未予支付。因原告起诉时未将19#、20#、21#及地库的土方开挖、回填工程款1766411.4元计算在内，申请增加了该部分的诉讼请求。后经原告申请鉴定后原告认为19#、20#、21#及地库的土方开挖、回填工程总造价为2270679.64元，在原增加基础上又增加了504268.24元诉讼请求。被告重庆隆天公司、重庆隆天宁夏分公司辩称，1.原告是涉案工程的实际施工人，以自己的名义与重庆隆天宁夏分公司签订《公司项目承包经营责任协议书》，施工期间自行组织施工力量独立进行施工，自己承担施工费用，自负盈亏，与我公司之间是平等、独立的法律主体，不存在挂靠事实。2.重庆隆天宁夏分公司与原告签订的《公司项目承包经营责任协议书》对双方具有法律约束力，协议约定的固定价款、管理费、税金、各项费用的承担比例是双方的真实意思表示，也是结算工程款的有效依据。3.重庆隆天公司与住建局签订的《建设工程施工合同》所约定的工程价款以及计价标准是重庆隆天公司与住建局之间结算定案的依据，与原告无关。4.原告没有按照约定履行其全部施工义务，工程项目至今没有完工，未完工程经我公司申请司法鉴定，工程造价为1105202.92元，应当从《公司项目承包经营责任协议书》约定的固定价款中予以扣减。5.原告至今没有按照《公司项目承包经营责任协议书》的约定按期竣工，应当向我公司承担逾期竣工的违约责任。承担逾期竣工违约金的标准按照协议书约定的方式计算为2347868.67元，暂时计算至起诉之日。6.上前城工程属于政府的经济适用房、廉租房和安置房项目，按照工程性质、建筑工程规范要求以及建设工程施工合同的约定，工程量增加必须有设计单位和建设方签字盖章，由监理方根据实际施工情况进行现场确认，经财政局裁评通过，并由政府审计部门审计认可，而工程款须由政府财政审计部门审核根据一定比例下浮后才能最终确定。原告诉请的土方工程的工程量没有经过银川市住房和城乡建设局的签字确认，没有监理公司的现场确认。司法鉴定只是在假设签证所载事实真实、存在的基础上作出工程造价，该造价既没有经过财政局的裁评通过，也没有经政府审计部门依法审计并按约定确定。故而，鉴定报告不能作为认定案件事实的依据，原告诉请的土方工程价款不具有真实性和客观性，不应得到支持。7.涉案工程用于安置失地农民拆迁用房，按银川市住建局的要求应当于2014年10月份交付。因原告的逾期交付，失地农民多次上访，围堵市政府，造成了极为不良的社会影响，为此，在政府部门的多方协调以及我公司被迫答应给付款项的情况下，原告才将单元门和入户门的钥匙交给了上前城小区的物业公司。但交钥匙的行为与完工以及竣工验收不能混为一谈。8.原告施工的19、20、21#楼没有进行竣工验收和备案，1－2#地下车库至今没有交付使用，所谓的竣工验收资料仅为报验资料，缺乏有效要件和必备内容，工程项目也不能在银川市住房和城乡建设局官网－专区专栏－质量安全的内容下查询到，工程质量是否合格尚无定论。经我公司在施工现场核查后发现，原告的施工项目部分分项已存在严重质量问题，对涉案工程的质量问题进行鉴定与本案事实并不矛盾，且具有紧迫性和必要性。我公司已提交书面申请，恳请法庭依法准予。9.鉴于本案有证据能够证明涉案工程存在未完工程的事实，且工程尚未通过竣工验收，我公司只应向其支付80%的进度款。经对原告的未完工程进行司法鉴定，经人民法院组织双方核对财务付款凭证，我公司并不下欠原告工程款，而原告目前已经超领工程款，需要返还的各类款项达到13758638.52元。我公司已另案起诉原告要求其返还各类款项并承担逾期竣工违约金，原告在本案中所陈述涉案事实与客观事实不符，诉讼请求不成立，应当依法驳回。被告住建局辩称，原告要求我局对本案第一、第二被告欠付其工程款本息承担付款责任与司法解释规定不符，请求驳回原告针对我局的诉讼请求。具体答辩如下：一、原告是否为涉案工程的实际施工人，须经审理才能认定。本案第一被告经招投标程序中标后，于2011年9月18日，与我局签订了2份建设工程承包合同，承包了上前城保障性住房经济适用房项目施工一标段7-9、19-24、31-35号楼工程及施工项目二标段地下车库工程，合同暂定价分别为176462970.95元、67835568元，合计244298538.95元。合同履行过程中，我局一直针对的是本案第一被告。二、从原告所述看，即使其为涉案工程实际施工人，其实际施工部分的工程造价，也未经本案第一被告确认，原告起诉要求支付的欠款数额仅为其单方主张。三、原告要求我局承担付款责任与司法解释规定不符。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条规定：”实际施工人以发包人为被告主张权利的......发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”根据该条司法解释规定：第一、发包人承担付款责任的前提是欠付转包人、违法分包人工程款，且欠付工程款的数额应是确定的。住宅楼工程虽已实际交付，但至今本案第一、第二被告尚未将工程竣工验收备案手续办理完毕，地下车库工程因至今尚有部分工程未施工完毕，故该工程至今尚未交付，也未实际投入使用，并且工程造价至今尚未审定，我局是否欠付工程款、欠付工程款的具体数额，现均暂无法确定。原告起诉要求我局承担付款责任，与司法解释规定的适用前提条件不符。第二、发包人对工程款本金承担责任的方式仅为补充付款责任。原告诉请中未就责任承担方式进行明确，实为不妥。第三、发包人承担责任的范围为仅在欠付工程款本金范围内承担补充付款责任。原告起诉要求我局对本案第一、第二被告欠付其工程款利息也承担付款责任，与司法解释规定的责任承担范围不符。第四、实际施工人仅能对自己实际施工部分对应的发包人欠付工程款，要求发包人承担补充付款责任。原告主张实际施工的涉案工程仅为本案第一被告自我局承包工程的一部分，而非全部。我局在向第一被告支付工程款过程中，并未区分哪一笔款支付的是哪一个工程的款。故不能确定对原告实际施工部分我局对本案第一被告的已付工程款额，进而也就不能确定是否欠付原告实际施工部分的工程款及欠付工程款数额。经审理查明，经过招投标，2012年1月10日，被告重庆隆天公司与银川市住房保障局（住建局）签订《建设工程施工合同》两份，约定银川市住房保障局将上前城保障性住房经济适用房项目Ⅰ标段和Ⅱ标段工程交由重庆隆天公司承建，Ⅰ标段合同价款为176462970.95元，Ⅱ标段合同价款为67835568元。开工日期2011年9月18日，竣工日期2013年7月15日。合同第三部分专用条款26条工程款（进度款）支付约定：按月支付工程进度款，每月按发包人确认的已完工程量的80%支付进度款，工程达到竣工条件付至工程总造价的90%，竣工验收合格并实际交付发包人，经银川市财政统一审核结算后一个月内，工程款支付至95%，剩余5%在保修期满二年后付至98%，剩余的2%在约定的保修期满后付清。35.2关于承包人违约的具体责任约定为：每延期竣工一天，承包人每日按合同价款的万分之一承担违约金，并承担发包人对购房人违约的全部损失。同时约定工程质量达不到约定的质量标准，在合理的期限内由承包人无偿返工或修复，并承担由此发生的费用，同时按合同价2%的比例承担违约金。合同附件三工程质量保修书第二条约定：质量保修期（均约定为五年）从工程实际竣工之日算起。分单项竣工验收的工程，按单项工程分别计算质量保修期。2012年8月18日，被告重庆隆天宁夏分公司（甲方）与原告（乙方）签订《公司项目承包经营责任协议书》一份，约定：为了完善企业内部经营责任制，提高经济效益，重庆隆天宁夏分公司承建的上前城19#、20#、21#号楼和1#-2地库工程由乙方负责承建。同时约定以下内容：一、工程概况。1.4工程造价52174859.41元。1.6工程价款按平米造价包死，结算按实际增减变更计取。1.7开竣工日期2011年9月18日至2013年7月15日。三、承包指标。3.1.1乙方按承担工程项目结算总额的3.8%向甲方缴纳管理费（包括集团公司管理费），另外还需按个人所得税1%，企业所得税1%，营业税按国家规定向公司缴纳。3.1.2乙方需承担工程项目结算总额1%的招投标相关费用。3.1.3乙方需承担工程总造价2.5%的履约保证金（甲方与集团公司签订的为5%，公司承担一半），并汇入甲方账户后由公司统一上交集团公司（保证金按甲方与集团公司签订的合同条款，此款竣工后全额无息返还乙方）。3.2质量指标：乙方施工的工程项目，工程合格率必须达到100%。四、承包方式。乙方实行自负盈亏的承包方式。乙方在除按规定上缴国家各种税金和向甲方上缴承包管理费以外，盈余由乙方全额留存，亏损亦由乙方全额承担。4.1甲方与乙方签订合同的返家实行一次性包死单价，竣工后的结算只在此包死价上增减签证金额。六、乙方的权利义务。6.2工程项目竣工后，乙方需向甲方提交该工程的招标文件、竣工资料、结算资料等全套工程相关资料，并且向银川市档案局移交相关资料（需索取回执），否则不予结算。当年竣工的工程档案，应在次年二月底前移交给甲方和银川市档案局档案室归档。6.4乙方必须按约定建立、健全成本账目，依法按时交纳各种税款。乙方在项目所在地缴纳营业税、附加税。6.6凡乙方所承包的工程项目，施工现场发生的各类罚款以及工程所在地有关部门征收的各种税费由乙方承担，并及时上报甲方。6.10乙方按时、足额发放工人工资和支付材料款，如发生拖欠情形，甲方可以从乙方的工程款中直接支付拖欠的工资和材料款，不足部分甲方有权向乙方追偿。若出现群体上访事件，每次罚款五万元，情节严重者将无条件终止合同，相关一切损失及责任由乙方承担。6.14乙方必须服从甲方的监督和指导，严格遵守并全面履行甲方和工程建设方签订的工程施工合同的条款，如违反合同条款所造成的一切损失由乙方承担。上述《公司项目承包经营责任协议书》签订后，原告依约组织施工。本案双方均认可原告在本案中的身份系实际施工人。原告提交的建设工程竣工验收报告显示涉案工程的竣工验收时间为2015年9月15日，开工日期为2013年10月21日。被告重庆隆天公司、重庆隆天宁夏分公司提交工程竣工验收备案表显示开工日期为2012年5月1日，竣工验收日期为2015年9月。2015年8月11日，被告重庆隆天公司向银川市信访办出具《关于提请贵办核实查处上前城19#、20#、21#保障房实际施工人丁良珍强占工地的报告》一份，载明：”截止2015年8月1日，我公司按住房保障局已核定工程量（已完工程量90%按进度款80%计合同价款的72%）应支付给丁良珍共计37523468.89元，扣除税金、应缴履约保证金、农民工保证金及劳保金、管理费、代扣费等共计9907642.57元，应支付27615826.32元，而我公司实际已付工程款45988965.45元，占工程进度88.14%，扣除上述9907642.57元，实际已支付现金36081322.88元，已超付16.14%计8465496.56元。至今工程未交工，丁良珍已严重违约，恳请贵办查实后，帮助我公司收回工地，并请相关部门协助我公司进行保护性施工，完善后续工程，确保在今年内尽快将该房屋交付老百姓，我公司将不胜感激。”原告也提交了该份证据，但证明目的为被告重庆隆天公司、重庆隆天宁夏分公司提交自认工程款支付中所做的借款手续均系支付的工程款，而非借款。2015年8月18日，住建局向被告重庆隆天公司发出关于限期交付房屋的紧急通知一份，载明：”上前城保障性住房项目，按合同约定于2014年10月交付使用，但至今未按期交付使用，导致农民多次上访并采取围堵市政府大门等极端行为。为保障社会稳定，现责令你公司于8月20日前进场对未完工程进行施工，否则我局将组织施工，发生的后续未完工程费用从你公司工程款中扣除。如你公司组织施工，必须于8月30日前完善后续工程，否则承担一切经济责任，按照行业规定予以处罚。”2015年8月19日，被告重庆隆天公司向原告发出限期交付房屋通知一份，载明：”由你承担的工程按约于2014年10月交付使用，但至今未交付使用，现通知你于2015年8月21日前进场对未完善工程进行施工，否则将收回土地。”被告重庆隆天公司未举证该通知向原告送达。2015年8月20日，被告重庆隆天公司以原告的名义向银川市信访督办局出具承诺书一份，承诺于2015年8月21日前进入工地继续施工，并保证将19、20#楼在2015年9月5日之前完工并交付使用，21#和1、2#地下车库于2015年9月25日之前完工并交付使用。2015年8月20日，原告出具承诺书一份，承诺在收到工程款后，保证在2015年9月5日前完成19-20#的剩余工程并达到竣工验收标准，在2015年9月25日之前完成21#剩余工程施工。2015年9月22日、10月15日，原告向物业公司移交了19#、20#、21#楼的房屋钥匙，形成了钥匙收条及钥匙交接单各一份。本案付款情况为：1.被告重庆隆天公司、重庆隆天宁夏分公司主张给原告借款7325716，原告对其中的一笔律师费3416元（被告提交的付款凭证5-2-③第十一笔，载明系2014年10月21日的律师招待费分摊给原告的费用，系被告单方制作）不认可，认可以借款的形式实际收到工程款7322300元；2.被告重庆隆天公司、重庆隆天宁夏分公司主张以转账的形式支付30013837.12元，原告对其中的电费分摊22071.57元（被告提交的付款凭证5-3-②第二十二笔，该2015年4-5月份电费分摊表系被告单方制作）及未实际收到的169645.67元（被告提交的付款凭证5-3-②第二十笔，该笔款项仅有付款通知单，无到账单）不认可，主张实际收到29822119.88元。本案双方对代扣款争议较大，被告重庆隆天公司、重庆隆天宁夏分公司提交的证据五欲证明原告应承担代扣款项合计5618710.58元。对代扣款分述如下：1.被告重庆隆天公司、重庆隆天宁夏分公司主张原告应承担农民工保证金2781334.13元，该费用原告未签字确认；2.协议约定1%的招标费用，被告主张应代扣招标费用158600元，原告在付款确认表中均签字确认。3.2012年8月30日的工程付款确认表，原告的项目经理丁建军签字确认，被告主张代扣款为：（1）扣分公司借款50万元（该50万元虽经原告项目经理丁建军签字确认，但原告陈述该50万元并未实际收到，同时要求被告提交交付50万元的证据，被告主张原告的项目经理作为成年人签字确认即代表确认收到，不必再提交转款凭证）。（2）代扣合同履约保证金130万元。（3）扣前期交易费103794.95元。4.2012年9月28日的工程付款确认表，原告的项目经理丁建军签字确认，被告主张代扣款为：（1）扣洗车台款9600元。（2）项目费用分摊扣款10681.3元。5.2012年12月19日的工程付款确认表，原告的项目经理丁建军签字确认，被告主张代扣款为：（1）扣协调费44000元。（2）扣分公司借款70万元（该70万元虽经原告项目经理丁建军签字确认，但原告陈述该70万元并未实际收到，同时要求被告提交交付70万元的证据，被告主张原告的项目经理作为成年人签字确认即代表确认收到，不必再提交转款凭证）。6.被告提交的形成于2014年6月9日的涉案工程项目扣款，原告项目经理丁建军于2014年6月10日签字确认，合计扣款42948.87元。7.2014年10月16日的工程付款确认表，原告的项目经理丁建军签字确认，被告主张代扣款为16351.33元。8.被告主张原告还应承担罚款104450.2元。被告在本案中还主张原告应当承担3.8%的管理费。被告同时主张除了3.63%的税外，原告还需要承担1%的个人所得税，1%的企业所得税，2%的成本费用（开发票的成本）。被告提交了完税证明，可以证明被告已经按照3.63%的税率完税，原告同意按照3.63%承担税金。另查明，被告重庆隆天公司、重庆隆天宁夏分公司主张涉案工程至今未竣工验收合格，并提交证据4-2银川市住房和城乡建设局关于及时解决上前城家园存在问题的函一份、4-3银川市宜佳住宅建设服务公司关于上前城7－9#、19－24#、31－35#楼维修问题的报告一份、4-4银川市住房保障提交有限公司关于上前城家园存在问题整改通知一份、4-5上前城保障性住房竣工验收及备案情况说明一份、4-6查询结果一份、4-8关于丁良珍案未竣工的说明一份，建设工程竣工备案表三份（复印件加盖专用章）、网页查询结果二份，证明原告至今没有完成协议书的全部施工内容，不符合竣工条件，银川市建设工程质量监督站出具的情况说明可以证明涉案工程未进行竣工验收备案，并且可以进行质量鉴定。在本院受理重庆隆天公司、重庆隆天宁夏分公司诉丁良珍返还超付工程款[（2016）宁01民初46号]及承担逾期竣工违约金一案中，重庆隆天公司、重庆隆天宁夏分公司针对涉案工程未完工项目，申请造价鉴定，本院准许后依法委托瑞衡工程咨询有限公司进行鉴定，该公司按照图纸及现场情况，对比图纸中存在实际施工中未见、未按图纸刷漆、楼梯间窗未按纱窗、管道井分层隔离未设封堵等零星工程，于2016年9月21日出具瑞衡（造）价字[2016]第006号司法鉴定意见书，载明涉案工程未完工程造价为1105202.92元。原告、重庆隆天公司、重庆隆天宁夏分公司对该鉴定报告均无异议，并一致不要求鉴定人员出庭接受质询。原告同时认为存在未完工程也系交工后保管不善存在丢失。本案中，原告与被告重庆隆天公司、重庆隆天宁夏分公司针对涉案工程的土方开挖、回填工程造价存在争议（主要针对工程中形成的签证单），原告申请对该部分工程造价进行鉴定，本院准许后委托宁夏神华兆源工程造价咨询有限公司进行鉴定。该公司于2016年10月18日出具宁SH**司鉴字[2016]第002号工程造价鉴定报告一份，载明可确定的造价结论意见为：19#、20#、21#楼电梯门套签证总造价为172539.84元。无法确定的造价结论意见为：19#、20#、20#楼、1#地下车库土方签证双方有争议，土方外运协议书已包含余土外运一公里以外的价格，原告提供的现场签证单挖土全部外运，运距17公里，此签证单只有被告签字盖章，没有监理单位和建设单位签字盖章，鉴定金额合计2270679.64元。原告支出鉴定费用27577元，但鉴定机构因原告系个人仅出具了收据未出具发票，被告对该鉴定费用不认可。原告针对该鉴定报告质证认为增加的土方开挖回填工程量以实际发生且经过被告重庆隆天公司确认，鉴定机构作出的鉴定报告合法有效，应予以采信。被告重庆隆天公司、重庆隆天宁夏分公司质证认为对于确定项不能采信，电梯门套的签证造价只有经财政部门审核下浮一定比例才可以确定，鉴定价格并非最终的价格；土方回填外运造价是基于无效的现场签证单作出，鉴定机构所依据的地基验槽检查记录以及现场签证单并不能证明现场施工中存在17公里土方外运的施工事实，因此鉴定报告不能作为认定本案事实的依据。住建局质证认为因施工合同约定工程造价以财政审计为准，并且本案鉴定的是原告与被告重庆隆天公司之间的工程结算，与其无关，由于其不同意鉴定，故不认可鉴定报告，是否采信，由法庭依法律规定决定。被告重庆隆天公司、重庆隆天宁夏分公司在本案中申请对涉案工程质量进行鉴定，本院结合涉案工程已经竣工验收合格且已交付使用的情形，对该鉴定申请不予准许。上述事实，有原告提交的证据一建设工程施工合同两份、中标通知书四份、证据二公司项目承包经营责任协议书一份、证据三建筑工程施工许可证四份、证据四工程造价咨询报告书一份（经鉴定19#、20#、21#及1#-2地下车库土方开挖、回填工程总造价为2270679.64元）、证据五建设工程竣工验收报告四份、工程竣工验收备案表四份、证据六21#钥匙交接单、钥匙收条各一份、证据七银川市建设局关于2013年在建工程综合执法大检查开展情况的通报一份、证据八关于提请贵办核实查处上前城19#、20#、21#保障房实际施工人丁良珍强占工地的报告一份、证据十住建局出具的工程款账目表一份，有被告重庆隆天公司、重庆隆天宁夏分公司提交的证据一建设工程施工合同两份、证据二公司项目承包经营责任协议书一份、证据三-1关于提请贵办核实查处上前城19#、20#、21#保障房实际施工人丁良珍强占工地的报告一份、证据三-3银川市住建局向原告发出的关于限期交付房屋的紧急通知一份、证据三-5原告出具的承诺书一份、证据四-1司法鉴定意见书一份、证据五中关于已付款37144419.88元的付款凭证及本院认定的付款凭证，有住建局提交的证据一建设工程施工合同两份、证据二已付工程款明细统计两份、付款凭证73页及宁夏神华兆源工程造价咨询有限公司出具的宁SH**司鉴字[2016]第002号工程造价鉴定报告书一份及原、被告的当庭陈述在案为凭，在本院开庭质证和审查，可以认定案件事实。本院认为，本案争议焦点为：工程总价款；已付款的认定；欠付工程款；被告重庆隆天公司、重庆隆天宁夏分公司申请质量鉴定应否支持；住建局应承担什么责任。工程总价款。本案原告与被告重庆隆天宁夏分公司签订的公司项目承包经营责任协议书因原告无施工资质而无效，但原告施工的工程经过竣工验收合格且交付使用，原告有权获取工程款。双方约定的工程款为包死价52174859.41元。被告重庆隆天公司、重庆隆天宁夏分公司主张涉案工程存在未完工程并且进行了造价鉴定，原告同意鉴定意见书中的1105202.92元从工程款总额中扣除，本院照准。原告申请对涉案工程的土方开挖、回填工程（签证工程）造价进行鉴定，经鉴定确定部分为172539.84元，无法确定部分为2270679.64元。因无法确定部分均系签证单盖章手续不齐全所致，本院无法确认该部分工程实际发生，故对该部分不计入工程价款。则涉案工程总造价为包死价52174859.41元－未完工程造价1105202.92元＋签证确定部分造价172539.84元＝51242196.3元。已付款的认定。被告重庆隆天公司、重庆隆天公司主张给原告借款7325716元，原告对其中的一笔律师费3416元不认可，该3416元系被告单方制作的律师招待费分摊给原告的费用，无证据证明该3416元应由原告承担，本院认定该3416元不应由原告承担。关于该7325716元－3416元＝7322300元的性质系借款还是已付工程款，被告在另案中以借款主张并主张相应利息，但根据被告向信访办出具的”关于提请贵办核实查处上前城19#、20#、21#保障房实际施工人丁良珍强占工地的报告”中载明的已付款金额中包含了上述”借款”，本院采信原告的陈述，认定本案双方以借款形式做手续的7322300元实为被告向原告支付的工程款。被告主张以转账的形式向原告支付30013837.12元，原告对其中的电费分摊22071.57元及169645.67元提出异议，因电费分摊的22071.57元系被告单方制作，无证据证明由原告承担，故该笔费用不计入已付款。169645.67元仅有付款通知单，无到账单，本院认定该笔款项原告实际未收到，不计入已付款。则被告以转账的方式向原告支付30013837.12元－22071.57元－169645.67元＝29822119.88元，故本案中原告实际收到的工程款金额为7322300元＋29822119.88元＝37144419.88元。关于代扣款。1.被告主张代扣农民工保证金2781334.13元，该费用原告未签字确认，被告亦未提交证据证明该费用应由原告承担，本院认定被告无权代扣该笔费用。2.被告主张代扣招标费用合计158600元。本案双方协议约定原告需承担工程项目结算总额1%的招投标相关费用，虽然本案双方签订的协议无效，但本院认定被告主张的招标费用158600元应系原告承担的费用，原告也签字确认，本院予以支持。3.扣分公司借款50万元。该50万元虽经原告项目经理丁建军签字确认，但该50万元被告并未提交相应的借款手续及借款实际向原告支付的证据，本院认定该50万元并未实际发生，不应代扣。4.代扣合同履约保证金130万元。本案双方协议约定原告需承担工程总造价2.5%的履约保证金，该费用应由原告承担，但原告施工的涉案工程已经竣工验收合格，被告应向原告返还履约保证金，该费用不再扣减。5.扣前期交易费103794.95元。该费用原告提出异议，但原告的项目经理签字确认，本院照准。6.扣洗车台款9600元及项目费用分摊扣款10681.3元原告提出异议，但有原告的签字确认，本院照准。7.扣分公司借款70万元。该70万元虽经原告项目经理丁建军签字确认，但该70万元被告并未提交相应的借款手续及借款实际向原告支付的证据，本院认定该70万元并未实际发生，不应代扣。8.扣协调费44000元。虽然原告对该费用提出异议，但原告签字确认，本院照准。9.被告提交的形成于2014年6月9日的涉案工程项目扣款，原告项目经理丁建军于2014年6月10日签字确认，合计扣款42948.87元，本院照准。10.2014年10月16日的工程付款确认表，原告的项目经理丁建军签字确认，代扣款为16351.33元，本院照准。11.被告主张原告承担罚款104450.20元，该罚款仅有被告单方制作的说明，无原告签字确认，依法不予认定。关于管理费。被告在本案中主张原告应承担3.8%的管理费。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定：”承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。”该条款中的”收缴违法所得”体现了法律对非法转包、违法分包的否定性评价，旨在规范建筑业市场，保证建筑工程质量。因本案双方的协议无效，管理费条款亦无效，结合原告提交的证据可以证明被告因管理疏漏受过处罚及原告已经签字确认承担了一部分费用，故管理费本案中不再扣减。关于税金，被告主张除了3.63%的税外，原告还需要承担1%的个人所得税，1%的企业所得税，2%的成本费用，因被告将工程交由原告施工违法，被告主张原告承担个人所得税、企业所得税及2%的成本费用无依据，不予支持。被告主张的3.63%的税金有完税凭证证明，原告愿意承担，本院照准，计算原告应当承担的税金为51242196.3元×3.63%＝1860091.73元。则已付款计算为：37144419.88元＋扣招标相关费用158600元＋扣前期交易费103794.95元＋扣洗车台款9600元＋项目费用分摊扣款10681.3元＋协调费44000元＋2014年6月10日签字确认的扣款42948.87＋2014年10月16日代扣款16351.33元＋税金1721737.80元＝39390488.06元。如前述，则未付款为51242196.3元－39390488.06元＝11851708.24元。关于保修金的扣除，住建局与重庆隆天公司的合同约定工程竣工验收合格并实际交付发包人，经银川市财政统一审核结算后一个月内，工程款支付至95%，剩余5%在保修期满二年后付至98%，剩余的2%在约定的保修期满后付清。原告与被告重庆隆天宁夏分公司的合同中约定质量保修期（均约定为五年）从工程实际竣工之日算起。分单项竣工验收的工程，按单项工程分别计算质量保修期。同时约定原告必须服从重庆隆天宁夏分公司的监督和指导，严格遵守并全面履行重庆隆天公司和工程建设方签订的工程施工合同的条款，如违反合同条款所造成的一切损失由原告承担。故关于质量保修条款本院参照重庆隆天公司与住建局签订的合同，认定工程款剩余5%在保修期满二年后付至98%，剩余的2%在约定的保修期满后付清。原告提交的建设工程竣工验收报告显示涉案工程的竣工验收时间为2015年9月15日，被告重庆隆天公司、重庆隆天宁夏分公司提交的工程竣工验收备案表显示竣工验收日期为2015年9月，该日期基本一致，以原告提交的确切日期2015年9月15日为准。则时至今日已过两年的质保期，剩余的2%（51242196.3元×2%＝1024843.93元）未过质保期，应在欠付款中扣除，则本欠付工程款为11851708.24元－1024843.93元＝10826864.31元。原告同时主张欠付工程款利息，该主张于法有据，本院予以支持，自2015年9月16日起算。被告重庆隆天公司、重庆隆天宁夏分公司主张涉案工程存在未完工程并且进行了造价鉴定印证了涉案工程未竣工验收合格及存在质量问题，并申请对涉案工程质量进行鉴定，对此，本院认为，原告提交的六份竣工验收备案表验收手续齐全，涉案工程已经竣工验收合格，在涉案工程整体竣工验收合格并经交付使用两年后，本院依据客观情况委托鉴定机构对涉案工程未完工的部分零星工程进行造价鉴定不当然代表涉案工程存在质量问题，对被告重庆隆天公司、重庆隆天宁夏分公司的质量鉴定申请不予准许。被告住建局辩称，涉案工程竣工验收备案手续尚未办理完毕，工程造价尚未审定，故暂无法确定其是否欠付工程款及欠付工程款的具体数额。本院认定住建局未举证证明其已向重庆隆天公司付清了工程价款，原告主张住建局承担欠付责任成立。综上，对原告成立的诉讼请求予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条、第十七条、第十八条、第二十六条之规定，判决如下：一、被告重庆隆天建设（集团）有限公司、重庆隆天建设（集团）有限公司宁夏分公司于本判决生效之日起十日内向原告丁良珍支付工程款10826864.31元，并按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率支付自2015年9月16日至本判决确定的给付之日的利息；二、被告银川市住房和城乡建设局在欠付被告重庆隆天建设（集团）有限公司、重庆隆天建设（集团）有限公司宁夏分公司工程款范围内对上述工程款承担支付责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费140722元，由原告丁良珍负担50660元，被告重庆隆天建设（集团）有限公司、重庆隆天建设（集团）有限公司负担90062元。财产保全费5000元，由被告重庆隆天建设（集团）有限公司、重庆隆天建设（集团）有限公司负担。鉴定费27577元，由原告丁良珍负担25647元，被告重庆隆天建设（集团）有限公司、重庆隆天建设（集团）有限公司负担1930元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于宁夏回族自治区高级人民法院。审 判 长  胡春燕审 判 员  赵来珍代理审判员  杨璐璐二〇一七年十月三十一日书 记 员  马 娟