山东省威海市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）威商终字第460号上诉人（原审被告、反诉原告）：杨星梅。被上诉人（原审原告、反诉被告）：张忠勃。上诉人杨星梅与被上诉人张忠勃承揽合同纠纷一案，乳山市人民法院于2012年7月18日作出（2009）乳城民初字第567号民事判决，杨星梅不服提起上诉。本院于2013年4月26日作出（2013）威商终字第33号民事裁定，裁定撤销原判，发回重审。重审后，乳山市人民法院于2015年10月15日作出（2009）乳城民重字第567号民事判决，杨星梅不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院审理查明，2006年9月28日，原告张忠勃与被告杨星梅签订关于合作开发高尔夫推杆练习器业务协议。协议约定原告张忠勃严格按被告杨星梅提供的样品及相关技术要求打样生产，并提供合格产品；原告张忠勃有义务在收到被告杨星梅模具费之日起努力于承诺时间内完成样品打样事宜，经被告杨星梅确认无异议后，方可生产；付款方式约定为，预付款30%，剩余货款发货前付清；模具费人民币18000元，由被告杨星梅承担；价格约定为人民币56.80元／个；交货期约定为，由双方协商，根据订单数量确定。该协议签订后，被告杨星梅付给原告模具费18000元，于2007年2月3日又给付原告张忠勃人民币6816元（56.8＊120=6816）。（被告对于6816元的货款在前几次庭审中均承认已给付原告，但在最后一次庭审中又予以否认。）2007年7月24日，被告杨星梅与原告张忠勃签订了一份高尔夫推杆练习器购销合同。合同约定，产品的数量共计100个，单价为65.96元／个，共计人民币6596元；产品要求按客户确认的样品做。合同还约定了交货时间、交货地点、结算方式、产品质量等事宜。该合同签订后，被告杨星梅于2007年7月25日给付原告张忠勃预付款人民币3283元。针对剩余款项，原告张忠勃在庭审中称已经付清，被告杨星梅在原审庭审中曾承认该款项已经付清（详见原审卷宗第130页），但在最后一次庭审中又予以否认。后被告杨星梅将该100件货物提走发给外方。2008年2月25日，被告杨星梅与原告张忠勃再次签订高尔夫推杆练习器购销合同。合同约定，产品的数量3050个，单价67.10元／个，货款共计人民币204655.00元；产品要求按客户确认的样品做。合同还对交货时间、交货地点、结算方式、产品质量等进行了约定。合同还约定因以前出货有质量问题，此次原告张忠勃免费补发给客户10个，共计3060个；原告张忠勃在被告杨星梅订购数量达6000个时，免费提供110个给被告杨星梅。合同明确约定，产品要求：按客户确认的样品做。交货时间：预付款汇出后70天内交货；结算方式：预付70000元，余款在发货前一个月付清，验货合格后发货。本合同有效期：2008年2月25日至2009年2月25日。签订合同当日，被告杨星梅支付张忠勃预付款人民币70000元；2008年3月26日，被告又向原告支付人民币62600元。被告认可2008年5月5日，原告张忠勃通过手机短信告知被告杨星梅产品已装箱22箱，并且目标是5月10日完成80至100箱。2008年5月6日，被告杨星梅提走12件货物发向国外。这期间被告杨星梅一直没有付清余款。2009年3月21日，原告以特快专递方式向被告发出付款提货通知，要求被告在2009年3月25日前付款提货。被告于2009年3月30日向原告发出解除购销合同意见书。原告张忠勃于2007年7月13日提出自主研发高尔夫推杆练习器专利申请，于2008年5月25日获得了国家实用新型专利。2009年4月7日，原告张忠勃诉至原审法院，要求被告付清加工费72055元及利息（自2008年4月20日起算）并接收货物，要求被告承担仓储费13600元、货物看管费10500元。杨星梅辩称，原、被告自2006年9月28日签订合作开发高尔夫推杆练习器协议后，原告没有生产出一个符合要求的产品，但被告考虑到已经投入资金，且原告也恳求继续加工，并表示会在以后的加工中逐渐完善，所以被告才与原告签订诉争的合同（即2008年2月25日签订的Y200801号合同），按照合同第三条约定，原告是凭样品生产的，由于原告生产样品时间过长，导致交付样品的时间已经超过合同的约定时间，更严重的是所交付的样品没有一个符合要求的，在样品未确定的情况下，原告为了赶工期而××目组织生产，所造成的损失应当由其自己承担。从Y200801号合同可以看出，原告所生产的高尔夫推杆练习器存在很多质量问题，对此，原告明确在合同中认可。原、被告之间签订的购销合同实际上是按照被告的要求凭样品生产的定作承揽合同，按照合同的约定，对生产的产品必须是按照客户确认的样品做，即由客户来确认，而且，原告加工的产品不是通用产品，该产品没有国际标准、国内标准及行业标准。由于原告的种种违约行为，导致合同无法履行，请求依法驳回原告的诉讼请求。被告同时提起反诉，要求原告张忠勃返还收取被告杨星梅的预付货款132600元及相应的利息，并自其提起反诉之日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至付清之日止支付利息。庭审中，原审法院组织双方当事人对涉案标的物进行了现场勘验。涉案标的物共253箱，每箱12个，对该事实双方当事人均认可。但对涉案标的物的质量问题，原告张忠勃认为符合标准，被告杨星梅则认为样品都没有确定好，质量不符合标准。但被告杨星梅未按要求于2013年12月9日前提交关于产品不符合标准的书面说明及相应证据。另查明，原告租用乳山无线电厂仓库，储存产品，原告主张自2008年5月以来2年租金13600元。货物看管费每月700元，其主张15个月，共计10500元。经乳山市价格认证中心鉴定2007年至2009年每年租金6800元。原审法院认为，加工承揽合同是指承揽方按照定作方提出的要求完成一定的工作，定作方接受承揽方完成的工作成果并给付约定报酬而订立的合同。本案中，原告张忠勃与被告杨星梅于2006年9月28日签订了关于合作开发高尔夫推杆练习器业务协议，协议中明确约定了价格为人民币56.80元／个，此报价仅对样品，正式供货按实际成本确认价格。可以看出2006年原、被告双方签订的是合作开发业务协议，生产样品。2007年7月24日和2008年2月25日原被告双方又先后签订了购销合同，合同中产品单价分别定为65.96元／个和67.10元／个，可以认定是2006年签订的协议中所提到的正式供货按实际成本确认的价格。从三次签订的合同性质可以看出，2006年的合同为合作开发，生产样品，样品确定后，原、被告双方才先后签订了2007年和2008年的两份购销合同，并且两份购销合同中明确提到产品的要求要按客户确认的样品做。换言之，原被告之间的加工承揽关系是建立在2006年9月28日签订的合作开发协议基础之上的。从2008年2月25日双方签订的购销合同上可以看出，之前原告生产的产品存在一定的质量问题，但被告杨星梅给付了原告张忠勃约定的报酬，因此，产品的部分质量问题并没有影响原被告之间的加工承揽关系。《中华人民共和国合同法》第六十二条规定：“当事人就有关合同内容约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，适用下列规定：（一）质量要求不明确的，按照国家标准、行业标准的，按照通常标准或者符合合同目的的特定标准履行。……”本案中，原被告双方于2008年2月25日签订的购销合同对产品要求约定为“按客户确认的样品做”。合同履行过程中，原被告双方均不能提供出该样品，且该产品既无国家标准，亦无行业标准。按照合同法第62条规定可按照通常标准或者符合合同目的的特定标准履行。本案原被告双方在前两次合同履行的前提下签订了大批量生产的购销合同，说明双方有继续履行合同的愿望，并在合同中对产品质量作出进一步的约定：“货物到达，如有掉球、掉链、开胶，支架松动等质量问题，乙方（原告张忠勃）要负责免费提供产品，补偿客户”，该约定可以看出原被告双方对产品存在一定质量问题是容忍并许可的，不影响合同的继续履行。且在庭审中，被告提供的外方电子邮件中对产品提出的具体质量问题，如开胶等，均包括在上述条款约定的范围内。因此，原告生产的产品存在的部分质量问题并不影响合同履行。《中华人民共和国合同法》第二百六十三条规定：“定作人应当按照约定的期限支付报酬。对支付报酬的时间没有约定或者约定不明确，依照本法第61条的规定仍不能确定的，定作人应当在承揽人交付工作成果时支付；工作成果部分支付的，定作人应当相应支付。”也就是说，定作人支付价款的时间以尊重当事人意思自治为原则，当事人可以事先在合同中对自己的该项权利予以约定。本案中，原、被告于2008年2月25日签订的购销合同，合同明确约定，产品要求：按客户确认的样品做。交货时间：预付款汇出后70天内交货；结算方式：预付70000元，余款在发货前一个月付清，验货合格后发货。按照该约定，应当是在被告杨星梅2008年2月25日预付70000元后70日内（即2008年5月5日前）原告张忠勃交货，验货合格后发货，被告杨星梅在发货前一个月内付清余款。原告张忠勃于2008年5月5日通过手机短信告知被告杨星梅产品已装箱22箱，被告杨星梅于2008年5月6日提走12件货物发向国外。此后，被告杨星梅未按合同约定验货、付款，亦未提供证实其向原告主张过所交付的产品不符合合同的约定。2008年2月25日原被告签订的购销合同是双方真实意思表示，合法有效，双方应按合同全面履行各自的义务。原告按合同生产出3060件产品，包括免费10件，被告支付了货款132600元。被告虽于2009年3月30日发出了与原告解除定作合同的法律意见书，基于定作合同被告有随时解除权，但该解除合同意见书是在原告发出付款提货通知后，且亦是在双方约定的合同有效期2008年2月25日至2009年2月25日期满之后发出的，故对于此前原告已生产的产品，被告仍应接收。因此，原告要求将定作合同解除前已生产的产品交付被告，理由正当，被告应支付相应的货款。庭审中，被告只认可提走12件，所以被告还应接收3038件，并按合同约定的单价67.1元支付货款给原告，并应承担自原告起诉之日起的利息损失。基于有前两次双方履约的事实及原告发出的付款提货通知，被告辩解原告加工出的产品有质量问题，且未按期生产，但被告未提供相关证据证实；在现场勘验时，法庭要求被告杨星梅在清点货物后于2013年12月9日前向法庭提交产品存在质量问题的书面意见，但被告杨星梅逾期并未提交相关说明，视为其放弃主张权利，原审法院对被告提出的产品有质量问题不予支持。至于原告要求被告支付仓储费及看管费，原审法院认为原告作为加工方，对加工出来的产品有储存、保管义务。但因定作人被告杨星梅逾期领取工作成果所产生的保管费用，应当由被告杨星梅承担。即2009年2月25日以后的仓储费用应由被告承担。对于被告的反诉请求，基于上述事实，不予支持。依据《中华人民共和国民法通则》第五条、《中华人民共和国合同法》第二百五十一条、第二百六十三条、第二百六十八条，判决：一、被告杨星梅于判决生效后十日内接收原告张忠勃已加工出的3038件高尔夫推杆练习器，并支付加工费人民币72055元及利息（利息自2009年4月7日起按中国人民银行同期贷款利率计算至判决执行之日止）；二、被告杨星梅于判决生效后十日内给付原告张忠勃仓储费、鉴定费人民币7300元；三、驳回被告杨星梅的反诉请求；四、驳回原告张忠勃其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1601元，反诉费2952元，均由被告杨星梅负担。宣判后，杨星梅不服原审法院，向本院提起上诉，请求撤销原判，依法改判。理由为：1、原审判决认定事实错误，证据不足。被上诉人自2006年开始制作样品，到2008年最后提交的样品均与原样标准不符，自始至终都未能制作出通过“外方客户确认的产品”，被上诉人在明知自己的样品未被外方客户确认的情况下××目生产，对此产生的损失应当由被上诉人自己承担，不应由上诉人承担。2006年协议的样品未被客户确认，失败的原因是原材料材质不行，需要用更好的材质，增加样品送样的成本，所以在2007年和2008年协议中提高送样样品的价格，因此不能从价格的不同来推断2006年是确认样品的合同。2、被上诉人提交的租赁单据载明的乳山无线电厂早已不存在，交款单位也与本案无任何关系，上诉人因此不需要承担仓储费和鉴定费。勘验货物数量是3036个，而2008年合同约定的练习器数量是3060个，证实被上诉人未完成合同约定的数量，不应按总货款数额认定。被上诉人张忠勃答辩称，原审判决正确，应予维持。二审中，上诉人提交客户高尔夫推杆技术要求（复印件、英文版本）一份，证明涉案产品没有其他的标准，只能依据上诉人提供的技术要求来加工制作。经质证，被上诉人认为无法确认上诉人翻译的真实性，所谓的技术要求是上诉人事后制作的，如真有技术资料和样品，双方必须都会签字，而事实上上诉人并未提供任何技术资料和样品。原审庭审中上诉人已经表明其无法提供技术资料和样品。本院经审查认为，上诉人提供的证据不符合民事诉讼法规定的形式要件，上诉人亦未在法庭规定的期限内提供符合法律规定证据形式的证据，故对该证据不予采信。本案二审查明的其他事实与原审判决认定的一致。本院认为，本案双方争议焦点为：一、涉案的产品是否经过客户的确认，被上诉人是否有权要求上诉人支付剩余货款及保管费。上诉人要求被上诉人返还预付款是否有法律依据。二、上诉人要求被上诉人赔偿鉴定费和保管费，是否有法律依据。关于焦点一，双方签订的三份合同约定的标的物均为高尔夫推杆练习器，上诉人主张被上诉人提供的样品没有经过客户确认，对其自行生产导致的损失应由被上诉人自行承担。对此，本院认为，《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定当事人一方不履行合同义务或者履行义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。上诉人与被上诉人2006年9月28日签订的合同约定，上诉人需要提供样品和技术要求，被上诉人按照样品和技术要求提供合格产品，但上诉人并不能提供涉案产品的技术要求和样品。2007年7月24日双方签订的购销合同约定产品要求为“按照客户确认的样品做”，并约定之前发给客户的产品有质量问题，在订购达到一定数量时免费提供一定量的练习器作为补偿。该合同虽然约定被上诉人之前提供的产品存在一定质量问题，但事后在达到合同约定的条件时被上诉人需通过免费一定数量练习器的形式予以补偿。该合同约定结算方式为预付50%，余款验货合格后发货前全部付清，对于该合同项下的款项，上诉人亦认可已经付清。因此，从双方的实际履行情况来看，该合同已经实际履行。上诉人主张其付清货款不代表产品符合合同要求的抗辩理由不成立。2008年双方签订的购销合同对于产品要求和产品质量问题的处理与2007年约定的一致，并约定预付款汇出后70天内交货，结算方式为预付70000元，发货前一个月内付清余款。上诉人在合同签订后亦履行了支付大部分货款的义务。被上诉人通过短信方式通知上诉人验货、提货，但上诉人在提取12件货物后，未再履行验货、提货的义务。对由此导致的产品未能交付所造成的经济损失，亦应承担赔偿责任。且在原审法院组织双方勘验货物时，上诉人对其主张货物存在的质量异议亦未在法院规定的期限内提出书面说明。综上，上诉人主张涉案产品样品未经客户确认，被上诉人自行生产导致的损失其应自行承担的上诉理由不成立，本院不予支持。上诉人要求被上诉人返还预付款的上诉理由不成立，本院不予支持。关于焦点二，对于被上诉人要求上诉人承担的保管费、鉴定费的问题，上诉人未按合同约定履行提货义务，被上诉人租赁厂房用于保管涉案产品，对由此产生的保管费用，上诉人理应承担。因上诉人对被上诉人主张的保管费有争议，原审通过鉴定方式确定同类型租赁场地的租赁费用，并以此确认上诉人应承担的保管费，对由此产生的鉴定费，上诉人理应负担。此外，对于上诉人应当支付的练习器加工费，原审根据现场清点的数量确定加工费数额，并非按照合同约定的数量确定加工费数额，亦无不当，上诉人该上诉理由亦不成立。综上，上诉人的上诉理由均不成立，本院不予支持。原审判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第㈠项、第一百七十五条的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1601元，由上诉人杨星梅负担。本判决为终审判决。审 判 长 赵 芳代理审判员 于 晶代理审判员 葛俊生二〇一六年四月二十日书 记 员 丛丽红