甘肃省天水市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）甘05民终122号上诉人（原审被告）安邦财产保险股份有限公司宝鸡中心支公司，住所地陕西省宝鸡市。负责人乔杰，该公司经理。委托代理人韩林，系安邦财产保险股份有限公司甘肃省分公司法务。被上诉人（原审原告）白鱼儿，男，回族，1946年8月13日出生，农民，住甘肃省张家川县。委托代理人尹泽龙，甘肃天秦律师事务所律师。原审被告张波，男，汉族，1990年6月13日出生，农民，住陕西省宝鸡市。委托代理人张德前，生于1960年6月9日，汉族，陕西省宝鸡市陇县人，居民，住陇县城关镇。系张波之表兄。上诉人安邦财产保险股份有限公司宝鸡中心支公司因与被上诉人白鱼儿、原审被告张波机动车交通事故责任纠纷一案，不服甘肃省张家川回族自治县人民法院（2015）张民一初字第88号民事判决书，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人安邦财产保险股份有限公司宝鸡中心支公司的委托代理人韩林、被上诉人白鱼儿的委托代理人尹泽龙，原审被告张波及其委托代理人张德前，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院经审理查明：2014年8月10日6时50分许，被告张波驾驶自有的挂靠于千阳开元汽车运输服务有限公司的陕C299**号重型自卸货车行驶至张家川县张川镇上磨村路段由西向东违法倒车时与由东向西行驶的原告白鱼儿驾驶的电动三轮车发生碰撞，致白鱼儿受伤。原告白鱼儿在天水市第一人民医院住院治疗41天，花去医疗费32892.39元，被诊断为：1、创伤失血性休克，2、右胫胖骨粉碎骨折、神经血管损伤，3、多发性软组织挫伤，4、右跺部皮肤挫裂伤，5、左足外伤，6、胸部外伤、多发肋骨折，7、脾切除术后，8、右小腿肌健静脉血栓形成，9、右小腿伤口皮肤软组织坏死并感染。出院医嘱：1、尽快转上级医院进一步治疗；2、随诊。2014年9月20日至2014年10月24日原告在兰州大学第二医院住院治疗，花去医疗费34677.42元，被诊断为：皮肤慢性溃疡，胫胖骨干骨折。出院医嘱：住院治疗、不适随诊。2014年10月25日原告转入北京市垂杨柳医院住院治疗至2015年2月10日，产生医疗费50950.72元，被诊断为：胫骨骨髓炎。出院医嘱：1、继续调整外架延长胫骨，预防针道感染；2、口服药物促进骨愈合；3、定期门诊复查，需2至3次住院手术治疗；4、患肢功能锻炼，不适随诊。原告白鱼儿在天水市第一人民医院花费门诊费用12元，在北京市垂杨柳医院花费门诊费用136.98元。该事故经张家川回族自治县公安局交警大队认定，张波在未确保安全、畅通的原则下违法倒车是形成事故的根本原因，负本事故的全部责任，白鱼儿无责任。2014年9月4日原告之子白建平与张波达成交通事故私了协议：张波一次性给付白鱼儿一切经济损失共计83000元。张波已履行了该协议。2015年3月31日原告委托甘肃天弘司法鉴定所对其伤残情况进行鉴定，2015年4月10日甘肃天弘司法鉴定所作出鉴定意见：1、白鱼儿右胫骨骨折术后感染并骨及软组织缺损，右胫骨慢性骨髓炎并引流窦道致右下肢丧失功能，评定为九级伤残；2.白鱼儿的后续治疗费评定为贰万伍仟元至叁万元（25000元-30000元）人民币。原告支付鉴定费2800元。陕C299**号交通事故车辆在被告安邦财险宝鸡币中心支公司投保了交强险和责任限额50万元商业第三者责任险（不计免赔特约条款），保险期限均为2014年7月24日至2015年7月23日。该事故发生在保险期内。原审法院认为：白鱼儿之子白建平与张波达成的赔偿协议，虽符合表见代理的特征，但白建平在签订协议时未考虑到白鱼儿的伤情可能存在残疾，需要由侵权人赔偿残疾赔偿金等损失，亦未考虑到应先由妥邦财产保险公司宝鸡中心支公司在交强险和商业险限额内承担赔偿责任。因此，该协议是在白建平存在重大误解的情形下订立的，依照《中华人民共和国合同法》第五十四条的规定应予以撤销。《中华人民共和国交通安全法》第七十六条第一款规定：“机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足部分，按照下列规定承担赔偿责任：机动车之间发生交通事故的，由有过错的一方承担赔偿责任；双方都有过错的，按照各自的过错比例分担责任。”《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定：“同时投保机动车第三者强制保险和第三者责任商业保险的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规定确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。”本案中被告张波违法倒车致原告白鱼儿受伤其系直接的侵权人，且负本事故的全部责任，作为本案被告，主体适格，其要求驳回起诉的理由不能成立，其作为直接侵权人、该交通事故车辆的所有人，应承担民事赔偿责任。本案陕C299**号交通事故车辆在安邦财产保险股份有限公司宝鸡中心支公司投保了交强险和第三者责任商业险，实际被保险人为张波。安邦财产保险股份有限公司宝鸡中心支公司依法应在交强险责任限额内和商业第三者责任限额内对张波因交通事故对原告白鱼儿造成的损失予以赔偿。原告白鱼儿诉请的赔偿项目及数额，本院依照法律规定确定为：医疗费118669.51元；住院伙食补助费7320元（183天×40元）；营养费3660元（183天×20元）；误工费12000元（240天×50元）；护理费16012.5元（183天×87.5元）；残疾赔偿金：按甘肃省上年度城镇居民人均可支配收入标准计算12年为49929.6元；精神损害抚慰金5000元；伤残鉴定费2800元；后续治疗费28000元，共计243391.61元（含张波已垫付的83000元）。由安邦财产保险股份有限公司宝鸡中心支公司在该车第三者责任强制保险责任限额范围的人身死亡伤残赔偿金12万元内（包括精神抚慰金5000元）予以赔偿。强制险赔偿后除鉴定费2800元外不足部分120591.61元由安邦财产保险股份有限公司宝鸡中心支公司在其承保的商业三者险限额内予以赔偿。张波赔偿原告鉴鉴定费2800元。对原告主张交通费、住宿费的请求，因其未能提供有效票据，本院不予支持，待其有证据时可另行主张。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十四条，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第二十五条第二款，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条（一）之规定判决如下：一、撤销白鱼儿之子白建平与张波签订的赔偿协议。二、被告安邦财产保险股份有限公司宝鸡中心支公司在机动车交通事故第三者责任强制保险责任限额范围内赔偿原告白鱼12万元；被告安邦财产保险股份有限公司宝鸡中心支公司在其承保的商业三者险责任限额范围内赔偿原告白鱼儿120591.61元。本项合计共赔偿白鱼儿元240591.61（含张波已垫付的83000元）。三、被告张波赔偿原告白鱼儿鉴定费2800元。四、驳回原告的其他诉讼请求。（上述给付内容限判决书生效后十五日内履行完毕）案件受理费1900元，原告白鱼儿负担190元，被告张波负担1710元。上诉人安邦财产保险股份有限公司宝鸡中心支公司不服上述判决，上诉称：1、原审人民法院违反法定程序。原审中，上诉人代理在开庭时向人民法院提出重新鉴定的申请。该申请书虽然没有印章，但是上诉人代理人有权利提出该项申请。而人民法院认为上诉人口头提出重新鉴定申请错误。人民法院认为没有印章的文书不是文书属于错误认识，上诉人有权申请重新鉴定，提出没有印章的文书可以补正，但是人民法院认为是口头提出是违背了事实。《中华人民共和国民事诉讼法》规定申请重新鉴定是当事人的法定权利，人民法院不能随意剥夺。由此，一审判决违法法定程序。2、原审人民法院审理超越审理范围。依据《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国民法通则》规定，撤销重大误解的合同，有自己的特殊程序。本案审理的交通事故中原告自己并没有提出要求撤销重大误解的合同，人民法院不能代替当事人主动撤销。退一步讲，即使能够撤销也是另案解决，不能一案解决。3、原审判决认定被上诉人的各项诉讼请求没有事实依据。原审判决认定的医疗费、住院伙食补助费、护理费、误工费、营养费精神抚慰金、后续治疗费均没有充足的证据，被上诉人的诉讼请求不能成立。综上所述，原审判决认定事实错误，适用法律不当、违反法定程序。恳请二审法院查明事实，依法判决。以维护上诉人合法权益，维护法律之尊严。请求：1、撤销张家川回族自治县人民法院（2015）张民一初字第88号民事判决；2、驳回被上诉人的诉讼请求；3、发回原审人民法院重审；4、本案全部诉讼费用由被上诉人承担。被上诉人白鱼儿答辩称：一、一审法院适用法律程序正当，不存在违反法律程序的情形。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条“当事人申请鉴定，应当在举证期限内提出。”原审判决对此已做出了说明，“因其提出的口头申请已过举证期限，故本院当庭对其要求医疗事故参与度的鉴定申请未予准许。”可见原审法院适用法律正确，程序正当，并不存在上诉人所述的原审法院称其口头申请不是申请的情形。进一步讲，本案白鱼儿在交通事故中受伤，根据病历显示，确实存在这伤口感染的事实，但白鱼儿鉴定结论完全依法进行，程序合法，鉴定过程本人完全遵法医要求出具病历等材料，过程透明公开，依据《司法鉴定通则》相关规定此鉴定结论完全合法有效。从原告病情来分析，先不考虑感染情况，其在交通事故发生当时受到的原发性损伤也能够得上一般意义上的九级伤残程度（踩关节和足趾功能丧失严重）。医学上的感染，是指细菌、病毒、真菌、寄生虫等病原体侵入人体所引起的局部组织和全身性炎症反应。所以说只要有伤口就存在感染的可能，即在发生交通事故的同时就有感染的可能性存在。上诉人仅凭原审原告出现感染情况就要求医疗事故参与度鉴定完全是推卸责任，严重浪费司法资源的恶意拖延。我们都知道，医疗事故鉴定程序繁杂，认定困难，在本起交通事故诉讼中提出医疗事故参与度鉴定的必要性没有任何积极意义。二、一审法院认定事实正确原告在一审中请求法院撤销该协议，原审法院认定原被告之间的赔偿协议存在重大误解的事实认定正确，原审法院依法判决撤销双方存在重大误解的协议是正确的。经济情况困难的原告方与被告签订协议时正在医院治疗，急需获得医疗费进行治疗，对自己的实际损失及法定权利并不清楚。协议约定的赔偿金额与实际应赔偿金额相差巨大，如果以此协议作为确定当事人权利义务的依据，对受害人极不公平。白鱼儿之子白建平对自己父亲的伤情是否构成伤残和伤残级别没有做出合理的判断，也就是对亡己父亲伤情发生错误认识，而且当时事发紧急，原告方又需要承担大笔医疗费用的情况下与原审被告张波签订的协议的的后果与自己的意思相悖，如按照原协议履行会给原告造成较大的经济损失。合理地转移和分散损失，给予受害人公平、合理和充分的救济，是侵权责任法的价值取向，该协议违反了民法中的公平合理原则。故原告对与被告签订的赔偿协议存在重大误解。根据《中华人民共和国合同法》第54条规定，订立合同时存在重大误解的，当事人一方有权请求人民法院撤销。三、原审判决的赔偿项目和依据完全符合法律规定并有充足证据，应予以维持。综上，原审人民法院认定事实清楚，程序正当，判决合法、合理。请求二审人民法院依法驳回上诉人上诉，维持原判。原审被告张波诉称：坚持一审的意见。白鱼儿将我列为本案被告不适格，我给付的83000元应该由保险公司退还。经二审审理查明，一审查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，交通事故双方当事人达成的有民事权利义务内容，并由双方当事人签字或者盖章的赔偿协议，具有民事合同性质。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除赔偿协议。但赔偿协议存在因重大误解订立或者在订立赔偿协议时显失公平情形的，当事人可以请求人民法院变更或者撤销。虽然白鱼儿之子白建平与张波双方就本事故达成赔偿协议，白鱼儿也领取了协议约定的赔偿金，但白鱼儿之子白建平当时缺乏专业的医学知识、经验，自认为伤情较轻，不构成伤残，而现在经鉴定构成伤残，该协议约定赔偿的数额与按照有关规定计算应当赔偿的数额相差较大，明显违反公平原则，依法应认定白鱼儿对协议存在重大误解。白鱼儿知道撤销事由后，在法定期间内请求撤销该协议，依法应予撤销。本案受害人白鱼儿在天水市第一人民医院住院治疗中出现右小腿伤口皮肤软组织坏死并感染，后转到其他医院进行治疗，安邦财产保险股份有限公司宝鸡中心支公司认为在天水市第一人民医院对受害人白鱼儿治疗中医疗机构存在医疗事故的情形，但未提交任何天水市第一人民医院在对白鱼儿治疗过程中存在医疗事故的证据证明，受害人白鱼儿对损害的发生或者扩大没有任何过错，不存在减轻或者免除加害人赔偿责任的法定情形，故对安邦财产保险股份有限公司宝鸡中心支公司关于医疗事故参与度鉴定的申请本院不予准许，加害人和保险公司应当按照伤残标准全额赔偿。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判处并无不当。上诉人安邦财产保险股份有限公司宝鸡中心支公司的上诉请求和理由不能成立，本院不予支持。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1900元，由上诉人安邦财产保险股份有限公司宝鸡中心支公司承担。本判决为终审判决。审 判 长  杨 斌代理审判员  田东生代理审判员  张富强二〇一六年四月二十日书 记 员  何 源