江苏省泰州市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)苏12民终1729号上诉人（原审被告）：常州中车零部件有限公司，住所地常州市戚墅堰经济开发区五一路313号。法定代表人：姜炳生，执行董事、总经理。委托诉讼代理人：高建川，江苏常联律师事务所律师。委托诉讼代理人：姜伟文，江苏常联律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：江苏苏砂砂轮有限公司，住所地泰州市姜堰区桥头镇工业集中区。法定代表人：李晴，董事长。委托诉讼代理人：钱晶，江苏锦泰律师事务所律师。委托诉讼代理人：王薇，江苏锦泰律师事务所实习律师。原审被告：缪振虎。上诉人常州中车汽车零部件有限公司（以下简称中车公司）因与被上诉人江苏苏砂砂轮有限公司（以下简称苏砂公司）、原审被告缪振虎定作合同纠纷一案，不服江苏省泰州市姜堰区人民法院(2015)泰姜商初字第00722号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。中车公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回苏砂公司对中车公司的一审诉讼请求；苏砂公司承担本案一、二审诉讼费用。事实和事由：1、苏砂公司与中车公司之间不存在买卖合同法律关系。苏砂公司提供的送货单仅能证明共向中车公司提供了小批次、小数量的砂轮样品进行试制，而其苏砂公司主张的已经构成事实上的正式买卖合同关系。此外苏砂公司没有明确的书面证据证明与中车公司之间就相关型号的砂轮价款、数量、履行期限、违约责任等合同要素进行约定，合同要件尚不具备，合同自然无法成立，因而双方之间不存在买卖合同关系。2、苏砂公司在缔约过程中，因受要约邀请的送样试制的要约行为，应当是一种风险自负、成本自担的商业行为。苏砂公司收到中车公司的邀请，提供砂轮进行试用，中车公司的邀请应认定为要约邀请，苏砂公司提供砂轮的试用行为应认定为要约，其目的是通过提供样品获得中车公司的认可，从而与案外人签订正式的买卖合同。苏砂公司具有与案外人签订正式合同的期待，但与中车公司之间提供砂轮进行试用的行为仅能认定为签订正式合同前的准备工作，是一种风险自负、成本自担的商业行为。3、中车公司2013年的铸件后处理工序外包给镇江新区丁岗裕洋机械厂（以下简称裕洋厂）。2013年3月初，中车公司公开发出铸件后处理工序招标文件，包含技术规格及要求、投标方须知等内容，其中明确了一年需要加工的种类工件数量和吨位。2013年3月12日，裕洋厂向中车公司发出投标书，对各类工件的加工费用进行了报价，并计算出总价为2843.25万元。其后，裕洋厂中标，中车公司安排了加工车间，由缪振虎作为联系人，裕洋厂派出技术人员携带部分机械设备进驻中车公司加工车间，开始为中车公司加工铸件，期间双方按照加工数量签订了一系列合同，直至2013年7月中旬中车公司与裕洋厂的合作关系终止。4、铸件后处理工序中使用到的砂轮费用已经包含在中车公司结算给裕洋厂的价款中。招标文件中，第二部分技术规格及要求的报价方式中，第1点明确“后处理工序中所涉及的耗材、劳保用品均由投标方自行负责”、第2点明确“报价内容包括：材料费、加工费、包装费、管理费、增值税、地税、运杂费等，价格单位为元/吨。”裕洋厂的投标书中第3点明确“投标方已详细审查全部招标文件，包括修改文件以及全部参考资料和有关附件。我们完全理解并同意放弃对这方面有不明及误解的权利。”中车公司与裕洋厂签订的合同第十六条第7点：打磨耗材产生的废品（废砂轮等）价值已纳入综合价格中，废品由供方自行处理。裕洋厂提交给中车公司的具体工件的加工报价单，其中明确材料费是包含砂轮费用的。而中车公司和裕洋厂已经全部支付给了裕洋厂。5、苏砂公司签订的砂轮供应合同的真正相对方是裕洋厂，而非中车公司。裕洋厂进场加工时，因与苏砂公司关系密切，因此决定由苏砂公司试制并提供砂轮，中车公司与裕洋厂签订的是厂内加工合同，加工场所在中车公司的车间内，因此苏砂公司送货时送到中车公司，缪振虎签收以后即交裕洋厂加工打磨时使用，在此期间，中车公司需要加工的铸件均由裕洋厂进行处理，自身并不需要对铸件进行打磨加工，也无需用到砂轮，事实上苏砂公司与裕洋厂签订了正式的砂轮供应合同，达到了提供砂轮进行试用的目的，其自担的风险、成本也在上述合同中得到了相应的补偿。退一万步讲，即使要中车公司承担本应由苏砂公司自担的成本，也应该由双方依据公平原则共同承担。6、一审适用法律错误。本案中苏砂公司与中车公司之间不存在买卖合同关系，因而不应适用买卖合同相关的法律法规，在一审中无任何证据证明中车公司在缔约过程中存在缔约过失或过错的行为，因而中车公司不应承担任何形式的法律责任。被上诉人苏砂公司辩称：1、苏砂公司与中车公司之间的买卖合同已经成立并生效。一审中苏砂公司提交了9张送货单，每张送货单均有中车公司有箱车间班长缪振虎签字收货，此类没有书面合同的买卖交易在市场经济实践中是大量存在的，送货单、收货单等作为交货凭证既有买卖合同相对方的签字认可，又反映了买卖合同标的物的名称和数量，证明了出卖人履行交货义务的事实，一审法院据此认定双方之间的买卖合同成立并无不当。2、中车公司提出的苏砂公司的送货行为属于送样试制的上诉理由没有事实和法律依据。通过送货单记载的送货数量可以看出，苏砂公司向中车公司交付的砂轮从最初的4片逐渐增加到20多片、30多片、100多片，数量成不断上涨之势，价值也有15万元之多，而非中车公司所称的小批次、小数量，此符合交易双方形成批量生产的交易习惯。在无书面合同的情况下，就买卖合同成立的事实而言，主张合同成立的一方举证能力较弱，否认合同成立的一方举证能力较强，就举证责任分配而言，一方当事人提出送货单、收货单等交货凭证，可视为其已经完成对合同成立并履行的举证责任。人民法院要求举证能力较强的相对人就否认买卖合同成立的事实承担举证责任亦无不公。一审法院不予采信中车公司送样试制的辩称合法合理。因双方的买卖合同成立并生效，苏砂公司已向中车公司提供价值154400元的砂轮，且中车公司收到苏砂公司的发货记录及报价函后未提出异议，故中车公司对收到的砂轮的数量、单价、数额均没有异议。3、在一审中，法庭已查明打磨工序是由中车公司缪振虎班组进行的，中车公司称对外承包打磨业务，苏砂公司是在得知中车公司不要苏砂公司供货后才知道的，在本案中，苏砂公司向中车公司供货均有其员工缪振虎签收，中车公司称苏砂公司向裕洋厂供货是为了达到其上诉目的故意拼凑。苏砂公司与裕洋厂发生买卖合同是在中车公司不向苏砂公司购货后才发生的，苏砂公司与中车公司之间的买卖合同成立并生效。一审法院定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。苏砂公司向一审法院起诉请求：请求判令中车公司、缪振虎给付货款154400元。一审法院认定事实：中车公司原名常州南车汽车零部件有限公司，2016年1月27日更名为常州中车汽车零部件有限公司。2013年3月11日至4月17日期间，苏砂公司多次向中车公司提供砂轮。其中1-600*43*305-25A30L砂轮334片、1-405*40*127-25A30L砂轮片130片。中车公司员工缪振虎在苏砂公司的送货单上签字确认收到上述砂轮片。同年8月26日，苏砂公司向中车公司发送发货记录和报价函，载明苏砂公司共向中车公司提供1-600*43*305-25A30L砂轮334片、1-405*40*127-25A30L砂轮片130片，1-600*43*305-25A30L砂轮单价400元/片、1-405*40*127-25A30L砂轮单价160元/片，总货款154400元。一审法院认为，苏砂公司分期多次向中车公司提供砂轮，中车公司员工缪振虎签字确认收货。后苏砂公司向中车公司发出发货记录和报价函，中车公司收到后未提出异议，则应视为中车公司对收到苏砂公司砂轮的数额和砂轮的单价无异议。由此可以确定苏砂公司与中车公司之间的砂轮买卖合同关系成立、有效，中车公司依法应按约定的价格支付货款。帮苏砂公司要求中车公司支付砂轮款154400元的诉讼请求符合法律规定，依法应予支持。中车公司关于其与苏砂公司之间无买卖合同关系、苏砂公司送货属于送样试制的辩称，无事实和法律依据，不予采信。缪振虎代中车公司签收苏砂公司砂轮的行为是履行职务行为，相应的民事责任应由中车公司承担，故苏砂公司要求缪振虎支付货款的诉讼请求，无法律依据，不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百五十九条、第一百六十一条之规定，判决：一、中车公司于判决生效后十日内向苏砂公司支付货款154400元；二、驳回苏砂公司其余诉讼请求。如中车公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3388元，减半收取1694元，由中车公司负担（苏砂公司同意其预交的案件诉讼费由中车公司向其直接支付，一审法院不再退还，由中车公司在本判决生效之日起十日内直接向苏砂公司支付）。本院二审期间，上诉人中车公司围绕上诉请求依法提交了以下证据：第一组证据：中车公司铸件后处理工序招标文件、裕洋厂投标书及营业执照、中车公司与裕洋厂的委外协作合同各一份，证明中车公司自2013年1月1日起至2013年8月31日止，已将铸件处理工序发包给裕洋厂进行加工；招标文件中关于后处理工序耗材及裕洋厂投标文件以及双方签订的正式合同都明确约定了打磨耗材价值均已纳入综合价格中。第二组证据：裕洋厂的加工报价单三份及中车公司与裕洋厂的调解协议一份，证明裕洋厂在报价单上针对每一个品种打磨件砂轮都出出明确约定，中车公司已经向裕洋厂支付本案涉案款项。上述两组证据证明了本案买卖合同的相对方系裕洋厂。经质证，被上诉人苏砂公司认为中车公司提供的证据均未涉及到苏砂公司，对其真实性由法庭依法核实，但中车公司所举的证据与本案没有关联性，中车公司与裕洋厂之间签订的协议，苏砂公司不知情也不受其约束。苏砂公司向中车公司供货由其工作人员缪振虎签收，至于中车公司将签收后货物交由谁使用及其内部资金结算的问题与本案没有关联，本案中没有证据证明苏砂公司与裕洋厂之间存在买卖合同关系，事实上苏砂公司向裕洋厂供货发生在与中车公司终止供货关系后发生的另一买卖合同关系，与本案毫无关联。本院认为，因中车公司提供的证据只能证明中车公司经过招投标后与裕洋厂之间签订了协作合同，并最终与裕洋厂之间进行了结算，但中车公司提供的证据并不能否认其与苏砂公司之间存在买卖合同关系，故中车公司二审中提供的证据与本案并无关联性，不能作为认定本案事实的依据。本院经审理，一审查明的事实正确，本院予以确认。本院另查明，一审庭审中，中车公司对收到苏砂公司所诉称的砂轮没有异议。本案二审中的争议焦点是：本案与苏砂公司发生买卖合同关系的相对人是中车公司还是裕洋厂。本院认为，中车公司系由常州南车汽车零部件公司更名而来。一审中苏砂公司提供了收货单位为“南车”的9份送货单，其员工缪振虎在送货单上收货单位处签名。后苏砂公司又向中车公司发送了报价函及发货记录，中车公司收到后又未提出异议。一审中中车公司对收到苏砂公司的砂轮又没有异议。上述事实足以证明苏砂公司与中车公司发生了买卖合同关系。故中车公司认为其与苏砂公司未发生买卖合同关系，本案买卖合同关系发生在苏砂公司与裕洋公司之间的上诉理由不能成立，本院不予支持。至于中车公司认为苏砂公司主张的货款其已结算给裕洋公司，如有证据，其可以依法另行主张。综上所述，上诉人中车公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判决。二审案件受理费3388元，由上诉人中车公司负担。本判决为终审判决。审判长  俞爱宏审判员  周红梅审判员  陈霄燕二〇一六年十月十二日书记员  黄鹏程