海南省第二中级人民法院民 事 判 决 书(2016)琼97民终886号上诉人（原审原告）：东方东龙出租汽车有限公司，住所地：东方市八所镇岛西路55号，组织机构代码59490472-7。法定代表人：林尤成，该公司总经理。委托诉讼代理人：黄修强，海南法立信律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：周义锋。被上诉人（原审被告）：张汉波。两位被上诉人的共同委托诉讼代理人：黎晓霞，海南信达律师事务所律师。上诉人东方东龙出租汽车有限公司（以下简称东龙公司）因与被上诉人周义锋、张汉波劳动争议纠纷一案，不服海南省东方市人民法院（2016）琼9007民初400号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。东龙公司上诉请求：1、撤销原判；2、改判上诉人与被上诉人之间不存在劳动关系。理由：1、诉争双方在意思表示真实的基础上签订承包合同，建立了承包关系，而诉争双方之间并未签订劳动合同，谈不上承包合同为劳动合同附件的问题，所签订的承包合同的内容亦符合承包合同法律关系的特征，故原审认定诉争双方之间建立的是劳动合同关系，属于认定事实错误。2、被上诉人承担车辆营运安全保险、维修养护、上交管理费、毁损灭失风险、人身损害风险等，并享有经营自主权和经营收益权，且不向上诉人上缴营运收益，上诉人除依约收取管理费外并不向被上诉人支付劳动报酬。上述履行合同的具体情形亦能证明诉争双方之间建立的不是劳动关系。3、被上诉人与上诉人之间没有人身与组织上的隶属关系，被上诉人不参加上诉人的考勤，不接受上诉人的管理和制度约束，这些均不符合劳动合同法律关系的基本特征。综上，诉争双方系在平等主体的基础上以营运出租车为标的物设立的有关营运收益权利义务内容的租赁承包合同关系。周义锋、张汉波共同辩称：原判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。理由：1、诉争双方虽未按照劳动合同法规定和运营合同的约定签订劳动合同，但并不影响彼此之间建立了事实劳动关系。2、根据车辆投保及索赔、报酬支付方式（特殊行业）、社保费缴纳、管理与被管理等情况显示，诉争双方之间具备劳动法律关系的基本特征。3、诉争双方之间虽签订的是运营合同，但合同的性质并不是以合同的名称来确定，而是以合同的内容定义，该合同的内容其实就是劳动合同具体条款的细化。4、燃油补助费由交通局直接发放给被上诉人不是事实，具体操作程序是先由出租车公司申请，交通局在根据公司制作的公里数列表按国家政策要求计算发放至被上诉人，此事实亦可佐证诉争双方之间形成的是劳动关系。东龙公司向原审法院起诉请求：判决东龙公司与周义锋、张汉波之间不存在劳动关系。原审法院认定：东龙公司于2012年5月9日成立，营业期限为2012年5月9日至2042年5月9日，经行政许可，东龙公司获得东方市城市出租汽车客运经营权，营业执照载明东龙公司的经营范围：城市出租汽车客运经营。2012年4月26日，东方市交通管理总站与东龙公司签订《东方市城市出租汽车客运经营权使用协议》，该协议的主要内容有：第九条“车辆经营模式及驾驶员聘用。（一）新增出租汽车运力投放，被许可经营权的企业必须向交通主管部门递交承诺书，并按承诺书的要求严格实行公司化经营，具备以下几个基本特征：②驾驶员必须是企业按照《劳动法》要求招聘的职工，实行公司化管理；（二）车辆营运任务承包使用同一的规范性合同，一年一签，承包经营者向公司缴纳安全风险保证金5万元整”；第十条“经营企业及司机的权利义务：2、被行政许可企业在出租汽车经营活动中要做到七个统一，即：……②统一使用规范性运营承包合同。企业须与所招聘的驾驶员签订劳动合同和运营任务承包合同，并统一合同文本；……④统一驾驶员服装，企业须为本企业驾驶员购买服装，夏、冬装两套；⑤统一购买驾驶员社会保险，企业须依法为驾驶员缴纳养老、医疗、工伤、失业、生育等社会保险费；3、被行政许可企业要一律实行车型、标识、顶灯、可控计价器、服务标准、服装、票价的同一；5、企业要定期组织驾驶员参加业务培训，接受职业道德、交通安全和治安防范知识教育”。2013年6月18日，东龙公司（甲方）与周义锋（乙方）签订《东方市出租汽车运营任务承包合同》，承包营运期限为2013年6月18日至2014年7月15日止；期限届满后，虽然双方未续签合同，但周义锋一直还在营运出租车，也一直缴交承包金给东龙公司，双方在事实上履行了合同的权利及义务。2014年10月23日，东龙公司与周义锋再次签订《东方市出租汽车运营任务承包合同》，承包营运期限为2014年10月23日至2016年6月30日止。两份合同约定的主要条款内容一致，主要有：第2条，乙方接受并服从甲方的管理；第6条，乙方承包甲方的琼D653**号出租车；第7条，营运方式为轮班制；第12条，乙方须一次性向甲方缴交财产保证金5万元，履约保证金5千元，副班驾驶员缴交保证金1万元；第13条，乙方的月劳动报酬为：乙方向甲方缴纳承包定额后的营运收入减去乙方合理营运成本支出的剩余部分；第15条，乙方必须在甲方指定的修理厂进行车辆保养、更换机油等等，否则每次扣违约金500元；第16.7条，甲方负责按政府规定的最低标准为乙方缴纳五项社会保险的单位缴交部分，（如乙方已缴纳的，甲方将不再负责缴交）及代缴乙方社会保险中的个人应付部分；第16.11条，甲方负责对乙方的服务规范、安全生产及规章制度的教育培训；第17.5条，按时缴纳个人所得税和社会保险中个人应缴的费用（上月25日前缴下月的应缴费用）；第17.7条，按甲方要求按时参加各项学习培训、每周例会、车况定期检查、营运中接受甲方检查，遵守并执行甲方的各项制度，乙方违反甲方规章制度或劳动纪律的，甲方可按规章制度处理直至解除合同；第23条，如乙方（含聘请的副驾驶员）未经甲方同意，有下列行为之一的，甲方有权每人每次扣乙方的违约金100元：不参加公司组织的学习、培训；不参加公司例会；不参加公司车辆定期检查；工作时间不穿职业装的；第28条，乙方所聘请任何一位驾驶员因故解聘时，应提前10天向甲方提出书面申请，乙方可向甲方推荐新驾驶员或由甲方指派新驾驶员，同时报主管部门备案，新驾驶员接到甲方书面通知后可营运；第34条，双方履行合同中发生争议协商未果时，可按劳动合同约定的其他解决办法解决；第36条，本合同于乙方正式营运日起生效。乙方也已受训，详知理解甲方各项制度。该任务承包合同在条款规定的内容之外，还约定了乙方必须亲自从事本车的驾驶服务，根据需要并经甲方允许可聘请1名副班驾驶员（或由甲方统一安排），将其身份证、驾驶证和从业资格证复印件及相片报甲方备案及明确载明本任务承包合同是劳动合同书的附件。通过主班驾驶员周义锋的推荐，张汉波在缴交1万元保证金后，自2012年7月15日起在东龙公司担任车牌号为琼D653**的出租汽车副班驾驶员。随后，东龙公司为周义锋、张汉波在东方市交通管理总站办理《东方市出租汽车服务监督卡》，监督卡上明确载明周义锋、张汉波的单位名称为东龙公司。另查明，东龙公司在履行合同过程中，未按《东方市城市出租汽车客运经营权使用协议》的规定与周义锋、张汉波签订相应的劳动合同。2015年9月15日，周义锋、张汉波连同其他驾驶员向东龙公司东龙公司提交《解除合同通知书》，以东龙公司存在未为其缴纳社会保险费或未足额足月缴纳社会保险费等违约行为，导致《东方市出租汽车运营任务承包合同》无法继续履行为由，提出提前终止该合同。终止合同后，周义锋、张汉波向东方市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。2016年2月5日，东方市劳动争议人事仲裁委员会作出裁决书，裁决双方存在劳动关系。东龙公司不服，遂向一审法院提起诉讼。原审法院认为：本案争议的焦点是诉争双方之间是否存在劳动关系。东龙公司与周义锋、张汉波之间虽然未签订劳动合同，但双方在实际履行合同的过程中及双方基于《东方市出租汽车运营任务承包合同》而形成的关系符合劳动关系的特征。首先，东龙公司作为用人单位依行政许可获得了东方市城市出租汽车客运经营权及拥有依照《中华人民共和国劳动法》要求招聘出租车司机的资格，周义锋、张汉波也拥有从事出租车运输的驾驶证和从业资格证，双方都符合法律所规定的主体资格。第二，周义锋、张汉波受东龙公司的劳动管理，从事东龙公司安排的有报酬的劳动。《东方市出租汽车运营任务承包合同》从形式上看，是主班或副班驾驶员与东龙公司签订，但从内容上看，无论是主班驾驶员还是副班驾驶员，其提供客运服务的行为均受东龙公司的内部规章制度管理与约束：诸如要求东龙公司必须与周义锋、张汉波签订劳动合同、统一驾驶员服装、统一为驾驶员购买社会保险、实行车型标识及服务标准的统一、定期参加业务培训及交通安全和治安防范知识教育、遵守执行东龙公司的各项制度、统一办理东龙公司的《东方市出租汽车服务监督卡》等等，并且公司据此对主班驾驶员与副班驾驶员进行考核和奖惩。因此，周义锋、张汉波均不是独立自主的承包经营人，周义锋、张汉波的报酬是以营运总收入减去缴纳给东龙公司固定金额的“份子钱”后所得的余额，其与东龙公司之间具有人格上的从属性。周义锋、张汉波并不具有营运权，而是东龙公司才有营运权，东龙公司对周义锋、张汉波的日常运营实施管理。第三，东龙公司是经营城市出租汽车客运业务的企业，其所提供的客运服务直接通过出租汽车驾驶员的劳动实现，主班驾驶员和副班驾驶员对外均以东龙公司而非个人的名义提供客运服务。故周义锋、张汉波提供的劳动是东龙公司业务的组成部分。第四，《东方市城市出租汽车客运经营权使用协议》中约定：驾驶员必须是公司按照《劳动法》要求招聘的职工，实行公司化管理；公司须与所招聘的驾驶员签订劳动合同和运营任务承包合同，为其统一购买服装、缴纳社会保险费。另外，东龙公司为周义锋、张汉波办理的《东方市出租汽车服务监督卡》上亦载明周义锋、张汉波的单位名称为东龙公司。这表明东龙公司自始认可其与出租汽车驾驶员之间存在劳动用工关系。东龙公司认为双方之间不具备劳动关系中的劳动者与用人单位之间应存在主体隶属性、劳动者提供劳动力的有偿报酬性、劳动者在用人单位的成员性、用人单位对劳动者在劳动过程中的安全保护性等等意见，未能提供充分的证据予以证明，缺乏事实根据和法律依据，不予采纳。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第十六条，劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条、第二条第（一）（二）项，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、周义锋与东方东龙出租汽车有限公司自2013年6月18日至2015年9月15日期间存在劳动关系。二、张汉波与东方东龙出租汽车有限公司自2013年6月18日至2015年9月15日期间存在劳动关系。案件受理费10元，由东方东龙出租汽车有限公司负担。二审期间，上诉人东龙公司提交如下新证据：1、《临时聘用副班驾驶员申请书》，拟证明副班司机由主班司机聘请，一切责任由主班司机承担。2、《收款收据》，拟证明副班司机的押金是由主班司机交纳。3、《驾驶员变更情况登记表》，拟证明主班司机也认可是承包合同关系。被上诉人认为上述证据不属于二审新证据，且认为上诉人未提供原件，对真实性不予确认，对证据的证明力亦不予确认。经本院审查，上述证据均不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条所规定的二审“新证据”，本院不予采纳。被上诉人未向本院提交新证据。本院对原审查明的事实予以确认。本院认为，关于《东方市出租汽车运营任务承包合同》性质的问题。首先，合同在订立之时载明“该合同是劳动合同附件；劳动合同与本合同同时生效和终止；以及争议协商未果时可按劳动合同约定的其他解决办法解决”等内容，这显然说明东龙公司订立《东方市出租汽车运营任务承包合同》时是以建立劳动关系为意思表示，至于劳动合同是否订立属于客观事实范畴，尚不能代替主观方面。其次，双方就各自的权利义务进行约定，其中已包括工作内容和地点、工作时间和休息休假、报酬、社会保险等有关劳动合同应具备的基本条款，双方亦按相关约定履行协议，此亦可佐证双方订约时的真实意思表示。东龙公司上诉主张双方之间建立的实为承包合同关系，该主张与双方实际约定及合同履行所反映出的意思表示内容不符，本院不予采信。双方各自具备从事出租车营运行业的主体资格，在此前提下，双方在《东方市出租汽车运营任务承包合同》当中就被上诉人接受管理、遵守公司制度等方面也进行了具体约定，包括参加学习培训及例会、车况定期检查、营运中检查、车辆维护保养、规范载客等等方面，应视为东龙公司将相关的符合行业特殊运营规律的管理制度适用于被上诉人，要求被上诉人按公司制度履行合同。再结合被上诉人驾驶营运出租车为东龙公司业务的组成部分的事实，原审参照《关于确立劳动关系有关事项的通知》认定双方之间形成劳动关系符合立法精神，应予确认。东龙公司关于诉争双方之间不存在直接管理关系以及不具有劳动法上的隶属关系等主张，与协议约定及实际履行情形不符且与上述通知确立的认定规则不符，本院亦不予采信。综上，原审综合全案证据认定双方系在劳动法律关系的框架内协商确定各自权利义务内容并通过签订相关协议的方式予以体现，有事实和法律依据，上诉人东龙公司的上诉理由不能成立。原判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人东方东龙出租汽车有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  赖永驰审判员  羊茂明审判员  崔岱昕二〇一六年十月九日书记员  李丙稳附：本案适用的相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判，撤销或者变更；原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。