贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书(2016)黔27民终1077号上诉人（原审被告）贵州香港城发展有限公司，住所地都匀经济开发区，组织机构代码095476334。法定代表人朱润祥，该公司董事长委托代理人梁永强，广东格雷兄弟律师事务所律师。被上诉人（原审原告）重庆建工集团股份有限公司，住所地重庆市经开区，组织机构代码202825748。法定代表人杨镜璞，该公司董事长。委托代理人莫雪，贵州仁义律师事务所律师。上诉人贵州香港城发展有限公司（以下简称香港城公司）因与被上诉人重庆建工集团股份有限公司（以下简称重庆建工集团）建设工程施工合同纠纷一案，不服都匀市人民法院（2015）都民初字第1927号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月25日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。香港城公司上诉请求：1、撤销一审判决第一项，判决驳回被上诉人要求上诉人支付265万工程款的诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。主要事实及理由：一审法院认定上诉人支付第三期进度款265万元的前提条件已经成就，并据此判决上诉人向被上诉人支付该进度款无事实和法律依据。根据上诉人与被上诉人2015年4月13日签署的《补充协议》第一条第一款第3项及第二条第二款第1、2项约定，在上诉人向被上诉人支付第三期进度款前，被上诉人应先履行以下义务：1、在《补充协议》生效后60天内完成13#、14#标准厂房主体结构施工任务，达到验收条件；2、13#、14#标准厂房主体结构经验收合格；3、向上诉人提供13#、14#标准厂房项目工程施工图、工程报价单及预算书等资料；4、配合上诉人办理好工程施工图、消防设计送审及工程项目施工许可证。事实上，被上诉人并未完成以上义务，上诉人支付第三期进度款的条件并未成就。主要表现在：1、被上诉人直到2015年6月24日才声称主体结构完工，并通知相关方参与验收，显然其没有在约定时间内完成施工任务；2、虽然2015年7月7日召开了所谓的验收会议，但由于被上诉人设计并送审的施工图在验收会议召开时仍未审查合格（该施工图直到2015年9月11日才审查合格），因此，进行工程验收的法定依据根本不存在，被上诉人所称工程验收合格不属实。至于一审法院以监理单位已在会议纪要上盖章为由，认定监理单位已代表上诉人确认工程质量合格毫无依据，案涉工程根本未经验收合格；3、《补充协议》签署后，被上诉人并未向上诉人提供13#、14#标准厂房项目工程施工图、工程报价单及预算书等资料。一审法院以被上诉人当庭举证工程报价单及预算书为由，认定被上诉人在庭审时履行了义务不当。首先，被上诉人从未当庭出示过工程报价单。其次，预算书也是在庭审结束后才提交，并未获上诉人认可；4、到目前为止，被上诉人尚未提供厂房的消防设计，更未配合送审。且由于被上诉人提供的2015年6月版施工图与实际施工所依据的2014年9月版施工图存在重大差异，以及被上诉人未向上诉人提供经审查合格的施工图等原因，导致工程施工许可证至今仍未能办理。综上所述，被上诉人根本没有履行《补充协议》约定的义务。根据《中华人民共和国合同法》第六十七条之规定，在被上诉人未履行先履行义务的情况下，其无权要求上诉人履行支付第三期进度款的义务。重庆建工集团辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请二审法院维持原判，驳回上诉人的上诉。理由如下：一、答辩人已经履行了合同义务，被答辩人付款的条件已经成就；二、被答辩人的上诉理由依法不能成立。1、答辩人对13#、14#标准厂房主体系2015年1月已经完成，达成补充协议后，答辩人的工作主要集中在砌体施工上。答辩人在2015年6月24日书面发函要求验收，工程在发函之日前已经完成，该时间为“申请验收日”并非“完工日”。被答辩人上诉主张答辩人迟延完工没有事实依据；2、工程建设施工一般要经历基础验收、主体验收（封顶时进行）和竣工验收。本案中，补充协议约定的付款条件为封顶验收，并非工程竣工验收。被答辩人施工的地勘基础在此之前已经过地勘部门验收，质监部门并非验收单位。另外，监理单位受被答辩人公司委托，依据《中华人民共和国建筑法》第三十二条的规定，在施工过程中代表被答辩人对工程质量把关，对工程质量承担监理责任。在7月7日的验收会议中，已载明参会各单位经过资料查阅和实体检查，形成一致意见，主体结构施工质量评定合格，同意验收，该会议纪要上有监理单位加盖公章；3、虽然双方在验收时据以验收的设计图还未通过图审，但2015年9月1日，该施工图已经图审合格；4、本次诉讼仅涉及双方合同约定清楚的265万元的进度款，并不是工程竣工验收合格后的总结算。被答辩人以未提供“工程报价单及预算书”为由拒付进度款，理由荒唐至极。客观上，答辩人早已将工程报价单及预算书交给被答辩人，在一审中又通过法庭再次提交，现被答辩人以连附随义务都谈不上的问题，拒付工程款，其理由依法不能成立。重庆建工集团向一审法院起诉请求：1.判令被告向原告支付工程进度款265万元，并按银行同期贷款4倍利率支付违约金，该违约金从2015年7月12日计算至实际履行完毕之日止，暂定10万元；2.判令被告返还原告代付的劳保费102889.60元；3.判令被告支付原告停工损失共计1781300元；4.本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2014年9月20日，原告重庆建工集团（乙方）与被告香港城公司（甲方）签订了《设计施工总承包合同》，双方就贵州香港城产业园A组团标准厂房一期13#、14#标准厂房的工程承包范围、合同工期、结算支付方式、质量标准、合同价款等进行了约定。2015年1月底，原告认为其主体已完工，按照合同约定，被告应当支付已完成工程量的85%工程款，2015年2月9日原告向被告发出催款函，被告以原告未按合同约定完全履行义务为由拒绝付款，原告遂停工。2015年4月8日，双方签订《补充协议》，该补充协议第一条第一款第3项约定“待香港产业园A组团标准厂房一期13#、14#标准厂房主体结构部分完工并经验收合格后（含砌体部分），甲方在7个工作日内支付乙方贰佰陆拾伍万元人民币作为第三期工程进度款（含砌体部分）。”该协议第二条第二款约定：“1.乙方应在本协议生效后在甲方支付第三期工程进度款之前向甲方提供香港产业园A组团一期13#、14#标准厂房项目工程施工图、工程报价单及预算书等资料，并配合甲方办好工程施工图、消防设计送审及工程项目施工许可证。”该协议第三条约定：“本补充协议为主合同有效组成部分，与主合同具有同等法律效力。本补充协议与主合同不一致处，以本补充协议约定内容为准。”补充协议签订后，原告复工，被告按照《补充协议》的约定支付原告第一、二期工程进度款共计400万元。2015年6月24日，原告认为其已按照《补充协议》的约定主体完工，向被告和监理单位发出主体结构验收会议函。2015年7月7日，相关单位人员签到前往该工程进行主体结构验收，原告制作了贵州香港城产业园A组团13#、14#标准厂房主体结构验收会议纪要，会议内容记录有：“施工单位、监理单位、设计单位、地勘单位、建设单位、质监站的意见，上述单位均认为该厂房主体结构施工质量评定合格，同意验收。”会议纪要上有设计单位重庆建工集团股份有限公司设计研究院、施工单位（原告）及监理单位贵州省深龙港工程项目管理有限公司三单位加盖印章，建设单位（被告）及地勘单位贵州有色地质工程勘察公司未加盖印章。2015年7月8日，原告向被告申请第三期工程进度款，被告以原告未按合同约定完全履行原告应先行履行的义务为由拒绝支付第三期工程进度款，原告遂再次停工至今。双方因此发生纠纷，原告遂于2015年11月17日向法院起诉，请求判如诉请。另查明，2015年9月11日，重庆建工集团股份有限公司设计研究院向黔南布依族苗族自治州财政局转账102889.6元，用途为香港产业园区13号14号厂房劳保费，2015年11月6日，黔南州建设局建设安装工程劳动保险费用管理办公室向原告出具收费票据，收到原告劳保基金102889.6元。一审法院认为，原、被告签订的《设计施工总承包合同》、《补充协议》系双方的真实意思表示，且不违反法律法规的强制性禁止规定，合同合法有效，双方当事人应按照合同的约定全面履行自己的义务。本案需要解决以下几个问题：1.关于原告请求被告支付工程进度款265万元及利息的问题。原、被告在签订《补充协议》时约定，待香港产业园A组团标准厂房一期13#、14#标准厂房主体结构部分完工并经验收合格后（含砌体部分），甲方在7个工作日内支付乙方贰佰陆拾伍万元人民币作为第三期工程进度款（含砌体部分）。《中华人民共和国建筑法》第三十二条第一款规定：“建筑工程监理应当依照法律、行政法规及有关的技术标准、设计文件和建筑工程承包合同，对承包单位在施工质量、建设工期和建设资金使用等方面，代表建设单位实施监督。”原告向法院提交了2015年7月7日的会议纪要，该会议纪要记载的验收结论载明，参会各单位经过资料查阅和实体检查，形成一致意见，主体结构施工质量评定合格，同意验收，该会议纪要上有监理单位加盖印章。因监理单位系受建设单位的委托，代表建设单位对施工质量实施监督，并对施工质量承担监理责任，故法院对该工程主体已完工且验收合格的事实予以确认。被告辩称工程验收必须有勘查、设计、施工、监理及建设单位等5单位参加并签署质量合格确认书，本案中并未签署质量合格确认书，故该工程主体尚未验收合格。因双方对被告支付第三期工程进度款约定的条件是工程主体完工并验收合格，而非竣工验收，故对被告的这一辩解，法院不予采信。被告辩称原告应在被告支付第三期工程进度款之前向被告提供香港产业园A组团一期13#、14#标准厂房项目工程施工图、工程报价单及预算书等资料，并配合被告办理好工程施工图、消防设计图送审及工程项目施工许可证，原告未按合同约定全面履行先行义务，故被告不应支付工程进度款。原告设计的图纸已交予被告，并向相关单位缴纳了相应的费用，证明原告已积极配合被告办理工程项目施工许可证等手续。原告当庭举证其制作了工程报价单及预算书，原告未提供证据证明其在庭审前已将工程报价单及预算书提供给被告，可视为原告庭审时履行了该义务，被告依法应当支付尚欠原告的工程进度款，故对原告请求被告支付工程进度款265万元的诉请，法院予以支持。关于原告请求被告从2015年7月12日起按银行同期贷款四倍利率支付违约金的主张，因原告未能举证证明原告在向被告申请第三期工程进度款时已全面履行其应先履行的义务，达到被告支付第三期工程进度款的条件，故法院对原告的该项请求不予支持。2.关于原告请求被告返还劳保费102889.6元的问题。原告举证的黔建通（2015）424号文件用以证明该款应当由被告缴纳，但该文件并非强制性规定。原、被告签订的《设计施工总承包合同》及《补充协议》未对该款进行约定，原告亦未能举证证明该款系被告委托原告代交，且被告亦不予认可，原告的该项主张缺乏合同和法律依据，故法院不予支持。3.关于原告主张停工损失1781300元的问题。关于原告对2015年2、3月停工损失的主张，《中华人民共和国合同法》第七十七条规定：“当事人协商一致，可以变更合同。”原、被告在2015年4月签订的《补充协议》中约定，补充协议系主合同的组成部分，与主合同相矛盾的，以补充协议为准，故双方签订的《补充协议》中的付款方式视为对原合同付款方式的变更。双方在签订《补充协议》时并未对2015年2、3月的停工损失进行结算或者约定，故法院对该部分主张不予支持。关于原告对2015年7、8、9、10月停工损失的主张，《中华人民共和国合同法》第六十七条规定：“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。”原告未能举证证明在原告已完全履行其应先履行的义务的情况下，向被告申请第三期工程进度款，被告仍拒付工程进度款，导致原告停工。因原告未能充分举证证明原告停工系被告方的原因，且原告制作的停工损失计算表系原告单方制作，未经过监理单位确认，原告提供的停工损失计算表亦不能作为其损失的依据，故法院对原告的该项主张，不予支持。判决：一、被告贵州香港城发展有限公司于本判决生效之日起7日内支付原告重庆建工集团股份有限公司工程进度款265万元整；二、驳回原告的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费43874元，由原告重庆建工集团股份有限公司负担15874元，被告贵州香港城发展有限公司负担28000元。二审中，当事人没有提交新证据。一审法院查明事实清楚，本院予以确认。本院认为：本案双方当事人签订的《设计施工总承包合同》、《补充协议》系双方的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定。一审法院认定上述合同合法有效，双方当事人应按照合同的约定全面履行自己的义务，并无不当，本院予以确认。关于香港城公司提出案涉工程根本未经验收合格的主张。二审诉讼中，香港城公司对于案涉工程已经验收合格的事实予以否认，并主张监理单位在会议纪要上盖章不代表其已确认工程质量合格。首先，根据《中华人民共和国建筑法》第三十二条第一款规定：“建筑工程监理应当依照法律、行政法规及有关的技术标准、设计文件和建筑工程承包合同，对承包单位在施工质量、建设工期和建设资金使用等方面，代表建设单位实施监督。”之规定，监理单位系受建设单位的委托，代表建设单位对施工质量实施监督，并对施工质量承担监理责任。本案中，虽然香港城公司未在验收意见上签字确认，但是监理单位作为香港城公司聘请的独立机构，已在会议纪要上盖章，对工程主体已施工完成及质量验收合格进行了确认；其次，从香港城公司建设工程部2015年7月13日制作的《工程进度支付回函》看，香港城公司在该回函中，并未对案涉工程主体已完工并且验收合格的事实提出异议，仅要求重庆建工集团进一步完善有关资料，以便其按合同支付进度款，说明香港城公司对案涉工程主体已经完工且验收合格的事实已予以认可。故，对上诉人香港城公司提出的该项上诉主张，本院不予采纳。关于香港城公司提出重庆建工集团设计并送审的施工图在验收会议召开时仍未审查合格，进行工程验收的法定依据不存在的主张。虽然案涉工程在验收程序上存在一定的瑕疵，但该瑕疵系因香港城公司在施工图未经送审合格的情况下指令重庆建工集团开工造成，鉴于重庆建工集团在工程验收后已完善了相关手续，施工图已经质监部门审查合格，弥补了该瑕疵，且案涉的主体工程已经验收合格，因此，对上诉人香港城公司提出的该项上述主张，本院不予采纳。关于香港城公司提出《补充协议》签署后，重庆建工集团并未向其提供13#、14#工程报价单及预算书等资料的主张。经本院二审核实，重庆建工集团已于本案一审第二次开庭时，当庭举证其制作的工程预算书，并经香港城公司质证，一审判决认定重庆建工集团已当庭履行了《补充协议》约定的提供相关资料义务，并无不当，本院予以确认。故，对上诉人香港城公司提出的该项上诉主张，本院不予采纳。关于香港城公司提出重庆建工集团未提供厂房的消防设计，更未配合送审的主张。由于双方当事人签订的《设计施工总承包合同》中，已明确约定工程承包范围不包括水电、消防、园林管网工程，该工程内容另外签订补充协议。而在双方签订的《补充协议》中，也未涉及消防工程设计、施工方面的内容。故，对上诉人香港城公司提出的该项上诉主张，本院不予采纳。综上所述，上诉人贵州香港城发展有限公司的上诉请求不能成立，应予以驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费28000元，由上诉人贵州香港城发展有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 郑 晔审判员 蔡云飞审判员 王开恒二〇一六年十月十二日书记员 李才福