上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2016）沪01民终2666号上诉人（原审被告）东兆长泰投资集团有限公司，住所地北京市朝阳区XX路XX号XX号楼XX层XX。法定代表人郭向东，董事长。委托代理人申宇光，该公司职工。被上诉人（原审原告）上海深梧资产管理有限公司，住所地中国（上海）自由贸易试验区XX路XX号1幢楼三层A-62室。法定代表人范体民，执行董事。委托代理人姜璐，北京市世纪律师事务所上海分所律师。上诉人东兆长泰投资集团有限公司为与被上诉人上海深梧资产管理有限公司股票交易纠纷一案，不服上海市浦东新区人民法院（2015）浦民二(商)初字第4093号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年3月1日立案受理后，依法组成合议庭，于2016年3月30日公开开庭对本案进行了审理。上诉人东兆长泰投资集团有限公司委托代理人申宇光，被上诉人上海深梧资产管理有限公司委托代理人姜璐到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原审法院审理查明，被上诉人与上诉人签订《涪陵榨菜（002507）大宗减持协议》，被上诉人为乙方（受让方），上诉人为甲方（转让方）。其中，第一条约定，上诉人将其持有的重庆市XX股份有限公司（证券代码002507）的9,090,400股流通股通过大宗交易的方式转让给被上诉人；第二条第1项约定，交易价格为按标的股份当日收盘价的97%进行交易；第二条第3项约定，交易数量为2015年4月14日交易2,018,200股，剩余股份于2015年4月底前交易完成，交易数量不超过日成交量的50%，具体交易日期和数量由被上诉人、上诉人双方协商决定；第三条约定，双方承诺并保证，在本协议签订后不得以任何本协议约定的可以终止本协议之外的理由取消交易，否则视为违约；第四条约定，被上诉人同意打给上诉人保证金人民币300万元；第五条第2项约定，上诉人确保按本协议履行，不得随意将标的股份转让给第三方或直接在二级市场抛售，否则应向被上诉人双倍返还保证金。原审庭审中，双方确认《涪陵榨菜（002507）大宗减持协议》第五条第2项关于“双倍返还保证金”的约定的含义，系指除退还保证金300万元外，另300万元系违约金。上述合同签订后，被上诉人委托案外人邢某某于2015年4月13日向上诉人支付300万元作为被上诉人履行《涪陵榨菜（002507）大宗减持协议》的保证金；被上诉人委托案外人吴某某于2015年4月14日以每股30.58元的成交价买入上诉人名下的涪陵榨菜股票2,018,200股、于2015年4月24日以每股31.19元的成交价买入2,292,400股；被上诉人委托案外人郭某某于2015年4月24日以每股31.19元的成交价买入上诉人名下的涪陵榨菜股票80万股。其后，双方未再进行标的股票的转让，上诉人于2015年4月28日将3,979,800股涪陵榨菜股票转让给第三方，遂涉讼。标的股票自2015年4月24日至4月30日期间各股票交易日的每股收盘价格分别为32.15元、32.82元、33.40元、33.06元、32.60元。根据A有限责任公司杭州营业部股票明细对账单，被上诉人买入的5,110,600股涪陵榨菜股票，支出的款项分别为61,731,985.14元、71,517,830.99元、24,958,238元，合计158,208,054.13元；被上诉人卖出的5,110,500股涪陵榨菜股票，收到的款项分别为40,248,347.84元、12,731,725.36元、6,280,670.84元、2,484,979.89元、482,017.92元、128,758.86元、72,922,339.55元、723.83元、25,675,935.85元，合计160,955,499.94元，实现盈利2,747,445.81元。原审法院审理认为，被上诉人与上诉人签订《涪陵榨菜（002507）大宗减持协议》，通过大宗交易方式转让流通股，系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律及相关行政法规的规定，故合法有效，双方均应恪守。现上诉人未在合同约定的期限内向被上诉人转让足额的标的股票，且未经被上诉人同意将标的股票转让给第三方，显属违约，应当承担相应违约责任。鉴于双方在庭审中均确认涉案协议第五条第2款“双倍返还保证金”系指除退还被上诉人支付给上诉人的300万元保证金外，另外支付300万元违约金，对此，予以确认。从涉案协议第五条第2款的约定看，该条款并未约定300万元违约金系按未履约部分的比例承担，且条款中明确将“随意将标的股份转让给第三方或直接在二级市场抛售”作为违约事项，可见除上诉人未按协议其他相关条款履行外，随意将标的股份转让给第三方或直接在二级市场抛售亦系违约事项之一，本案上诉人亦存在将标的股票转让给第三方的违约行为，该违约行为与未履行股票数量无关，故上诉人主张以已履行和未履行的股票数量比例承担部分违约金，缺乏合同依据，不予采纳。虽然本案涉及的转让标的系股票，其价格存在波动，但仍可综合本案中的交易模式对被上诉人的损失进行合理的计算。本案中，被上诉人系通过大宗交易方式，以当日收盘价97%的价格从上诉人处买入80万股至229万股不等的标的股票，并在买入后的2天至10天时间内在二级市场卖出以获取收益，结合被上诉人买入标的股票渠道、价格以及其对已受让的标的股票的处理期限、处理模式及收益金额，被上诉人主张以买入当日收盘价的3%计算预期利润，并以双方已交易部分股票获取的实际利润与预期利润的比例来计算未履行部分的实际损失，具有合理性。从可预见性角度看，上诉人以标的股票当日收盘价97%的价格将股票转让给被上诉人，被上诉人以受让股价与收盘价之间的差额来计算预期利润，并未超出上诉人的可预见范围。上诉人虽主张违约金高于实际损失，并认为被上诉人应通过在二级市场买卖标的股票的方式进行减损，但上诉人未举证证明该实际损失的金额，且被上诉人、上诉人系通过大宗商品方式交易股票，双方交易的股价明显低于二级市场当日收盘价，上诉人主张被上诉人应在二级市场对标的股票进行买卖，该方式对被上诉人的风险显然高于涉案合同约定的大宗商品交易方式，上诉人主张被上诉人应以风险更高的方式来减损，缺乏事实依据，不予采纳。基于上述理由，对于被上诉人主张的损失计算方式及损失金额2,199,000元予以确认，鉴于被上诉人同意以该金额来计算违约金，对此，亦予以确认。遂判决上诉人偿付被上诉人违约金2,199,000元。一审案件受理费15,400元，由上诉人负担。上诉人东兆长泰投资集团有限公司不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称，被上诉人损失中包含其未履行减损义务所致损失，该部分损失不应由上诉人承担，被上诉人在二级市场买卖标的股票的风险低于大宗交易，原审对此认定有误，原审法院以日收盘价作为计算损失的依据有所不当；违约金条款系针对整个合同，在上诉人部分违约的情形下，应按比例支付违约金。上诉人据此请求本院撤销原判，改判上诉人支付被上诉人违约金50万元。被上诉人上海深梧资产管理有限公司答辩称，原审判决无误，请求驳回上诉，维持原判。双方当事人在二审期间均未提供新的证据材料。本院经审理查明，二审庭审中，上诉人确认其二审主张的违约金金额系其估算得出。原审认定事实属实，证据充分，本院予以确认。本院认为，合同守约方在合同相对方违约时固应承担采取适当措施防止损失扩大的义务，但当事人承担此种民事义务应以存在相应适当补救措施为前提，如该种措施实际不存在的，则合同守约方并非当然承担此种义务。本案中上诉人违约情形为未依约全部交付合同标的物，在此种情形下，防止损失扩大应采取的适当措施确为另行购买同类物予以填补；但本案系争合同标的物为证券，该种标的物在交易期间存在价值波动，被上诉人如自行在市场购买同种证券的，反而存在损失扩大之虞，故本案中该种补救措施实际并不适当，被上诉人未依此另行购买相应证券并无不当。鉴于上诉人未主张存在其他适当补救措施，故上诉人的相关主张，缺乏事实依据，本院不予采信。上诉人另主张部分违约情形下应依照比例计算违约金数额，对此本院认为，系争合同对此并无约定，鉴于违约金系违约方因其违约而应承担的惩罚性民事责任，在当事人未达成相应合意的情形下，一旦产生违约情形，即使系部分违约，违约方亦应依约给付承担全部违约金的民事责任。当然，如当事人部分违约的情节轻微，全额支付违约金显不合理的，亦应对违约金金额作出相应调整，但本案中并不存在此种显不合理的情形，故上诉人的上述主张，缺乏事实与法律依据，本院不予采信。上诉人另称原审法院对被上诉人损失认定有误，对此本院认为，原审判决已对损失认定方法予以详细阐述，该种认定方法并无不当，上诉人亦未能举证证明其在二审期间主张的金额较原审认定金额具有更大合理性，故上诉人的上述主张，缺乏事实依据，本院亦不予采信。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉请求缺乏事实和法律依据。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项及第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币15,400元，由上诉人东兆长泰投资集团有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  金 成代理审判员  张文婷代理审判员  王 涛二〇一六年四月十八日书 记 员  印 铭附：相关法律条文一、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……二、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。