新疆生产建设兵团第六师中级人民法院民 事 判 决 书(2016)兵06民终321号上诉人（原审原告）：新疆君豪乌五同城房地产开发有限公司，住所地：新疆五家渠青经开南区，统一社会信用代码：XXXXX。法定代表人：石金禹，该公司董事长。委托诉讼代理人：谢君，新疆昌年律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：李玉刚，男，汉族，1976年2月20日出生，无固定职业，住乌鲁木齐市新市区。委托诉讼代理人：王仕瀚，新疆威宇律师事务所律师。上诉人新疆君豪乌五同城房地产开发有限公司（以下简称：君豪房产公司）因与被上诉人李玉刚劳动争议纠纷一案，不服新疆生产建设兵团五家渠垦区人民法院（2016）兵0601民初943号民事判决，向本院提起上诉，本院于2016年9月23日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人君豪房产公司的委托诉讼代理人谢君、被告李玉刚的委托诉讼代理人王仕瀚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。君豪房产公司上诉请求：一审判决认定由君豪房产公司给李玉刚支付提成预留款、加班工资及支付经济补偿金的事实不清，证据不足，适用法律错误，请求二审法院依法改判。事实和理由：李玉刚属擅自离职，系违反公司有关劳动纪律的规章制度，不符合发放提成预留款的条件，且提成款必须是销售款收回以后再行发放，因销售款部分未收回，故不应发放提成款，一审判决我方支付显属错误；我方支付的工资中已经包含加班费，不应重复支付加班工资，李玉刚加班天数计算亦不实。李玉刚系擅自离职，不应支付经济补偿金。李玉刚辩称，原审认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，应予维持一审判决，驳回君豪房产公司上诉请求。君豪房产公司向一审法院起诉请求：1、判令君豪房产公司不支付李玉刚2015年1-9月售房提成预留87311.39元；2、判令君豪房产公司不支付李玉刚君豪玉玺项目实现认筹127200元；3、判令君豪房产公司不支付李玉刚2013年2月-2015年8月双休日加班工资115989.33元；4、判令君豪房产公司不支付李玉刚2014年10月-2015年8月期间法定节假日加班工资19143.87元；5、判令君豪房产公司不支付李玉刚经济补偿金20410.73元。一审法院认定的事实：君豪房产公司君豪房产公司成立于2013年3月13日，具有独立法人资质，经营范围：房地产开发；自有物业租赁；为酒店、餐饮提供管理服务；建筑工程施工；投资管理；投资兴办实业；从事工程担保业务；一般货物与技术进出口。2013年2月16日，李玉刚应聘入职君豪房产公司处工作，担任销售总监一职，原、李玉刚签订《劳动合同》一份，期限自2013年2月16日至2015年2月15日止，试用期2个月。劳动合同约定：每月15日左右以银行打卡形式发放工资。李玉刚月薪包含底薪、业绩提成、各种加班费（节日加班、假日加班、延时加班等）及各项福利待遇，业绩提成为李玉刚当月销售回款总额×双方商定的提成比例，李玉刚个人所得税由李玉刚自负，与君豪房产公司无关；君豪房产公司实行不定时工作制，在不影响公司总体工作安排的前提下，适时休息(君豪房产公司未向劳动和社会保障局申请申报特殊工时)。双方还约定在销售期间君豪房产公司按照底薪加提成的方式支付李玉刚薪酬：5000元/月+当月李玉刚管理团队回款总额×双方商定的提成比例，即乙方的薪酬除底薪外由其销售业绩的提成决定。提成比例视市场销售时间段的难度双方商定后可以调整，但君豪房产公司保证李玉刚的全部薪酬收入不低于当地最低标准。合同签订当日，李玉刚入职在君豪置业房地产有限公司（以下简称君豪置业公司）上班并任销售部长，期间的工资和考勤管理由君豪置业公司负责管理。2014年1月转入到君豪房产公司上班，同年3月1日晋升为销售总监一职。按照双方约定，君豪房产公司每月从李玉刚应得的劳动报酬提成中扣除30%作为绩效考核预留金待年底一次性返还。君豪房产公司实行的是指纹打卡和手工记录相结合打考勤的方式。君豪房产公司未为李玉刚缴纳社会保险费。君豪房产公司综合业务部2015年提成方案明细规定销售总监每月提成额发放70%，30%作为绩效考核预留年底一次性发放。君豪房产公司2014年11月16日下发乌五同城在售项目提成方案规定销售总监享受住宅项目提成比例为0.1%，公寓项目提成比例为0.1%，商铺提成比例为0.1%；2015年1月6日君豪房产公司又下发项目阶段性提成方案规定在2015年1月7日-2月28日期间销售总监享受住宅提成比例为0.15%，公寓项目0.1%，商铺项目0.1%+200元；2015年1月30日下发营销中心各岗位提成奖金方案规定从2015年3月开始销售总监享受住宅提成为520元/套，公寓为145元/套，商铺为600元/套，车位为160元/套；君豪房产公司在2015年2月27日规定“每个独立销售单位在签订认购协议后必须满足如下条件方可发放提成：1、首付款必须全部到位；2、首付款有借款的，签订完借款协议（无借款除外）；3、必须按揭放款到公司账户；所有满足上述条件后的方可发放提成奖金，分期付款的客户也必须全款到位方可发放提成奖金，对之前没有满足上述条件的，已核发提成奖金的，在文件次月中扣回，不够扣的在预留中扣回。”2015年7月25日，君豪房产公司下发关《于君豪御玺项目提成标准及认筹任务的通知》，该通知载明：“为了提升销售人员对君豪御玺项目认筹工作的积极性，为成功开盘打下一个坚实的基础，现提成标准如下：一、置业顾问，商铺（一层），10%首付款到位提成2万元/套；20%首付款到位提成3万元/套；50%首付款到位提成4万元/套。商铺（二、三层），10%首付款到位提成1万/套；20%首付款到位提成1.5万元/套；50%首付款到位提成2.5万元/套；住宅，2万元首付到位提成0.5万元/套；20%首付款到位提成1.5万/套；30％首付款到位提成1.8万元。置业顾问认筹任务：商铺和住宅每月一套，不得相互冲抵。未完成认筹任务当月实现销售的提成减半计提。未完成认筹任务当月没有实现销售的底薪减半。没有认筹当月没有实现销售的无底薪并转为编外。二、销售经理，商铺2500元/间，住宅2000元/间；三、销售总监，商铺为750元/间，住宅600元/间。……，此通知自下发之日起开始执行。”2015年7月24日-9月4日期间，李玉刚共实现认筹住宅57间，商铺124间。2015年9月1日君豪房产公司以任命书形式通知各部门免去李玉刚营销总监职务，未另行安排工作。同年9月4日，李玉刚离开君豪房产公司后再未回单位提供正常劳动。2015年1月-9月，被预留提成共计为87311.39元。李玉刚月工资（含销售提成）的实发数额为：2015年1月6133.07元、2月6908.33元、3月7895.48元、4月7591.44元、5月6736.57元、6月7726.42元、7月7655元、8月7655元。李玉刚离职前8个月的平均工资为7287.66元。李玉刚2014年1月-2015年8月期间的日工资标准应为335元（7287.66÷21.75天）。李玉刚于2014年1月1日（元旦）加班1天，1月4、5、11、12、18、19日双休日加班6天，1月30日调休半天；2月9、15、16、22、23日加班5天；3月1、8、15、22、29日加班5天；4月5日（清明节）加班1天，4月6、7、12、13、19、20、26、27日加班8天；5月1日（劳动节）加班1天，5月2、3、10、11、17、18、24、25、31日加班9天；6月2日（端午节）加班1天，6月1、7、8、14、15、21、22、28、29日加班9天；7月5、6、12、13、19、20、26、27日加班8天，7月29日（肉孜节）加班1天；8月2、3、9、10、16、17、23、24、30、31日加班10天；9月8日（中秋节）加班1天，9月6、7、13、14、20、21、27、28日加班8天；10月1、2、3日（国庆节）加班3天，5、6、7日（古尔邦节）加班3天，10月4、8、11、12、18、19、25、26日加班8天；11月1、2、8、9、15、16、22、23、29、30日加班10天；12月6、7、13、14、20、21、27、28日加班8天；2015年1月1日（元旦）加班1天，1月2、3、10、11、17、18、24、25、31日加班9天；2月1、7、8、14日加班4天；3月1、7、8、14、15、21、22、28、29日加班9天；4月5日（清明节）加班1天，4月4、6、11、12、18、19、25、26日加班8天；5月1日（劳动节）加班1天，5月2、3、9、10、16、17、23、24、30、31日加班10天；6月20日（端午节）加班1天，6月6、7、13、14、21、22、27、28日加班8天；7月18日（肉孜节）放假1天，7月4、5、11、12、19、20、25、26日加班8天；8月1、8、15、22、29日加班5天。李玉刚自2014年1月至其离职期间共在君豪房产公司处法定节假日加班17天，双休日加班154.5天。另查明，2014年、2015年职工月计薪天数均为21.75天。依据《劳动和社会保障部关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》的规定，测算职工的日工资标准为：月工资收入÷月计薪天数=日工资。《全国年节及纪念日放假办法》规定：新年放假1天；清明节放假1天；劳动节放假1天；端午节放假1天；中秋节放假1天；国庆节放假3天。《关于修改的决定》规定“肉孜节放假1天；古尔邦节放假3天”。上述事实有师劳人仲案字[2016]4号裁决书、劳动合同、考勤表、李玉刚离职前一年的工资表、李玉刚的提成表、销售提成标准、提成明细、免除李玉刚销售总监职务的任免书及双方当事人的陈述为证。一审法院认为，对于君豪房产公司请求不支付李玉刚2015年1-9月售房提成预留87311.39元的诉讼请求，《关于工资总额组成的规定》第四条规定：“工资总额由下列六个部分组成：（一）计时工资；（二）计件工资；（三）奖金；（四）津贴和补贴；（五）加班加点工资；（六）特殊情况下支付的工资。”及第六条规定：“计件工资是指对已做工作按计件单价支付的劳动报酬。包括：（一）实行超额累进计件、直接无限计件、限额计件、超定额计件等工资制，按劳动部门或主管部门批准的定额和计件单价支付给个人的工资；（二）按工作任务包干方法支付给个人的工资；（三）按营业额提成或利润提成办法支付给个人的工资。”君豪房产公司每月从李玉刚销售提成中扣除的30%绩效预留属于李玉刚劳动报酬的组成部分，故君豪房产公司应当依法支付李玉刚预留的30%销售提成87311.39元。君豪房产公司请求不支付李玉刚2015年1-9月售房提成预留87311.39元的诉讼请求，法院不予支持。对于君豪房产公司要求不支付李玉刚君豪玉玺项目实现认筹127200元的诉讼请求。李玉刚当庭提供的《关于君豪御玺项目提成标准及认筹任务的通知》中，置业顾问的提成约定均是针对已签订商品房买卖合同支付首付款才能提成，认筹任务每人每月商铺和住宅各一套，没完成认筹任务的，只是扣减销售提成及底薪等，并没有约定实现认筹任务也有提成。故销售总监享受住宅提成为600元/间，商铺为750元/间，应当指的是销售提成而非实现认筹提成。再结合君豪房产公司提交的所有提成文件及行业行规，实现认筹并不享有提成。对君豪房产公司的该项诉讼请求，法院予以支持。对于君豪房产公司要求不支付李玉刚2013年2月-2015年8月双休日加班工资115989.33元、法定节假日加班工资19143.87元的诉讼请求。《中华人民共和国劳动法》第四十四条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：（一）安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬；（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。”李玉刚工作期间受君豪房产公司指派在休息日及法定节假日加班，君豪房产公司应当依法以高于正常工作时间工资的标准额外支付加班工资，加班费的支付应当以标准工资作为计算基数。君豪房产公司辩称李玉刚工作岗位实行不定时工时工作制，但其未向劳动行政部门申报审批，不符合法律规定，故本院不予采信。君豪房产公司在劳动合同中约定：“工资中包含加班费（节日加班、假日加班、延时加班等）及各项福利待遇。”此约定与法律相悖，加班费应当按照法律规定根据工资情况和加班时间计算。因此君豪房产公司应当依法以李玉刚日工资335元（7287.66元÷21.75天）为计算标准，支付李玉刚2013年2月-2015年8月期间154.5天双休日加班工资103515元（7287.66元÷21.75天×154.5天×200%），17天的法定节假日加班工资17085元（7287.66元÷21.75天×17天×300%）。对君豪房产公司的该项诉讼请求，法院不予支持。对于君豪房产公司要求不支付李玉刚经济补偿金20410.73元的诉讼请求。《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：……（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的……”和《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿金：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的……”，李玉刚因君豪房产公司未足额支付工资，未及时缴纳社保要求支付解除劳动合同的经济补偿金的诉求符合法律规定的情形，故君豪房产公司应当依法支付李玉刚解除劳动合同的经济补偿金。《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定：“经济补偿金按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的赔偿……本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资”的规定，李玉刚自2013年2月16日至2015年9月4日在君豪房产公司，故，君豪房产公司应当按照李玉刚离职前8个月的平均工资7287.66元为测算标准，依法支付李玉刚两个半月的经济补偿金18219.15元。故对君豪房产公司的该项诉讼请求，法院不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条；《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条；《中华人民共和国社会保险法》第六十三条；《国家统计局关于工资总额组成的规定》第四条、第六条之规定，判决：一、新疆君豪乌五同城房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内支付李玉刚2015年1月-9月售房提成预留款87311.39元；二、新疆君豪乌五同城房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内支付李玉刚2013年2月-2015年8月双休日加班工资103515元；三、新疆君豪乌五同城房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内支付李玉刚2013年2月-2015年8月法定节假日加班工资17085元；四、新疆君豪乌五同城房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内支付李玉刚两个半月的经济补偿金18219.15元；五、新疆君豪乌五同城房地产开发有限公司不支付李玉刚君豪御玺项目实现认筹提成。案件受理费10元（君豪房产公司已预交），由新疆君豪乌五同城房地产开发有限公司负担。二审中，双方当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案争议焦点是：一审判决由上诉人君豪房产公司向被上诉人李玉刚支付提成预留款、加班工资及经济补偿金是否正确。君豪房产公司认可扣留了李玉刚的提成预留款，但其主张该提成预留款发放的前提必须是销售款已全部收回，李玉刚的销售款有部分未收回，另李玉刚擅自离职，故不同意发放提成预留款。但在本案中，君豪房产公司未提供证据证实有未收回的销售款，其应自行承担举证不能的法律后果，且君豪房产公司将李玉刚免职后，一直未安排其工作岗位，故李玉刚不属于擅自离职。预留提成款作为李玉刚的劳动报酬，非经法定的事由不得扣留，本院对君豪房产公司请求不支付李玉刚提成预留款的上诉请求不予支持。根据君豪房产公司提供的考勤表证实，李玉刚自2014年1月至其离职期间共在君豪房产公司法定节假日加班17天，双休日加班154.5天。《中华人民共和国劳动法》第四十四条规定，休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬。法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。君豪房产公司称已支付了加班工资无证据证实。原审据此作出由君豪房产公司给付李玉刚加班报酬的判决正确，应予维持。由于君豪房产公司未足额支付李玉刚工资，不及时为李玉刚缴纳社保，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定，君豪房产公司应当向李玉刚支付经济补偿金。综上所述，君豪房产公司的上诉请求均不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元、邮寄费88.80元，共计98.80元，由上诉人新疆君豪乌五同城房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  刘君审判员  渠源审判员  陈丽二〇一六年十月二十七日书记员  王玲