江西省高级人民法院行 政 判 决 书（2016）赣行终31号上诉人（原审原告）谢金平，男，1964年7月8日出生，汉族，住江西省赣州市赣县。被上诉人（原审被告）赣州市人民政府，所在地址：赣州市章贡区长征大道**。法定代表人冷新生，该市市长。委托代理人王积香，赣州市人民政府法制办干部。被上诉人（原审第三人）赣县沙地镇马口村横街村民小组。诉讼代表人衷传水，该村民小组组长。被上诉人（原审第三人）衷传领，男，1964年5月2日出生，汉族，住江西省赣州市赣县。被上诉人（原审第三人）衷传立，男，1944年2月10日出生，汉族，住江西省赣州市赣县。上诉人谢金平因其诉赣州市人民政府林业行政复议一案，不服赣州市中级人民法院于2015年11月16日作出的（2015）赣中行初字第12号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。原审认定，争议山场为“狗子脑掌形”，位于赣县××镇沙地村马口村民小组，四至界址为：东以山顶界石破更至山脚为界，南以山顶经山脊至山脚为界，西以山脚路为界，北以山脚田坎为界。土改期间，原赣县螺田马口村的衷相球取得“沙地掌形”荒山一块。1963年，原赣县螺田人民公社马口生产大队第九生产队取得“狗子脑掌形”的山林所有权执照，面积为9亩。1964年，马口生产大队第九生产队的衷相球取得“狗子脑掌形”自留山使用执照（第**），面积为2.8亩。赣县沙地镇马口村横街村民小组（以下简称横街村小组）在争议山场建有坟墓。原赣县沙地板鸭厂建于上世纪六十年代未、七十年代初，在争议山场“狗子脑掌形”建有养鸡场。1980年4月养鸡场进行扩建，原赣县沙地公社农科所与沙地板鸭厂签订《关于划定荒山的协议书》，将狗子脑（原养鸡场）外四侧荒山划为沙地板鸭厂扩建鸡场范围。2001年8月24日，经赣县人民政府批复同意，原赣县沙地板鸭厂进入破产清算。2001年9月14日，谢金平通过公开竞拍，与赣县沙地板鸭厂破产清算小组签订《资产拍卖转让协议书》，取得了包括养鸡场在内的原赣县沙地板鸭厂的土地使用权和房屋、机器设备。2002年12月1日，衷传领将狗子脑掌形山岭承包给衷传立种植果树，2009年6月衷传立在承包地建住宅引发争议。2014年12月2日，赣县人民政府作出《关于申请人赣县沙地镇马口村横街组与被申请人谢金平山林权属争议的处理决定》，决定：1、争议山狗子脑掌形归被申请人谢金平经营管理，四至以围墙为界，面积为5.7亩；2、争议山范围内的墓地（祖坟三座，生基一座）由横街村小组的村民管理。横街村小组不服，向赣州市人民政府（以下简称赣州市政府）申请行政复议，2015年4月25日，赣州市政府作出赣市府复字［2015］10号行政复议决定，决定：1、撤销赣县人民政府2014年11月2日作出的《关于申请人赣县沙地镇马口村横街组与被申请人谢金平山林权属争议的处理决定》；2、责令被赣县人民政府查清事实，重新作出处理。谢金平不服，向赣州市中级人民法院起诉。原审认为，依据《中华人民共和国行政复议法》第二十八第一款第（一）项规定，具体行政行为必须达到认定事实清楚，证据确凿，适用依据正确，程序合法，内容适当的，才可以决定维持。该条第一款第（三）项规定，具体行政行为主要事实不清、证据不足的，应当决定撤销、变更或者确认该具体行政行为违法。该案争议山场“狗子脑掌形”在1963年属于原赣县螺田人民公社马口生产大队第九生产队所有，1964年，原第九生产队的衷相球取得“狗子脑掌形”自留山使用权。赣县人民政府作出的《关于申请人赣县沙地镇马口村横街组与被申请人谢金平山林权属争议的处理决定》未查清原赣县沙地板鸭厂七十年代初在争议山场“狗子脑掌形”建养鸡场的权属来源，也未查清1980年原赣县沙地公社农科所将狗子脑（原养鸡场）外四侧荒山划为沙地板鸭厂扩建鸡场范围的依据。因此，赣州市政府依据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第（三）项的规定，认为赣县人民政府的行政行为认定的“争议的山场系黄泥坵生产队所有，后来划给沙地农科所……”主要事实不清、证据不足,作出撤销原行政行为的复议决定，证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决驳回谢金平的诉讼请求。上诉人谢金平不服一审判决，向本院提起上诉。其上诉主要理由是：1、一审判决认定“争议山场系黄泥坵生产队所有，后来划给沙地农科所……”主要事实不清，证据不足，该认定错误。争议山场是1980年4月24日通过《关于划拨荒山的协议书》由赣县沙地公社农科所让与赣县沙地板鸭厂，当时双方都签字盖章予以了确定。此后该山场由赣县沙地板鸭厂经营管理。为了明确界址，原赣县沙地板鸭厂从1981年开始在鸡场周围修建了围墙。1985年，原赣县沙地板鸭厂取得了鸡场的宅基地使用权证。2001年，原赣县沙地板鸭厂依法取得了包括争议山场在内的整个厂区的土地使用权，并由此转化为国有土地。这些完全能证实争议山场是属于赣县沙地板鸭厂的财产。至于争议山场是何时通过什么方式由黄泥坵生产队划给沙地农科所的，由于时代久远很难查证，但不能因为历史原因而否定协议书的效力。争议山场自1980年一直由赣县沙地板鸭厂经营管理，并且行使权利30多年，衷传领此前对权属一直未提出异议。2、横街村小组、衷传领、衷传立没有证据证实其已取得争议山林的所有权或使用权。一审判决仅凭判决书、1964年的自留山使用执照等认定争议山场的权属错误。赣县人民法院1954年民三字第005号判决书没有任何证据证实该份判决已生效。且判决书上所称“沙地掌形”不是争议山林。1963年的山林所有权执照（面积为9亩）与1964年的自留山使用执照（面积为2.8亩），两份执照面积各异，界址不同，其真实性及权利来源存疑。更重要的是，林业三定期间横街村小组等并未取得执照，其没有证据证实已取得争议山林的所有权或使用权。3、确定山林权属应当以林业三定时期确定的权属及相关法律规定为依据。横街村小组、衷传领、衷传立没有任何证据证实其在林业三定时期取得了争议山林的权属。正因为原沙地板鸭厂取得了争议山场的使用权，其他任何组织、单位、个人都无权在林业三定时期及其他时间取得争议山场的权属依据。请求依法撤销一审判决，确认争议山场“狗子脑掌形”的土地使用权及经营权属于谢金平。被上诉人赣州市政府答辩称：1、赣州市政府作出的赣市府复字〔2015〕10号行政复议决定认定事实清楚，证据确凿，适用依据正确。本案争议山场名为“狗子脑掌形”（小地名掌形山），坐落在赣县沙地镇××村民小组（××赣县沙地板鸭厂养鸡场内）。经现场勘察，双方确认有争议的土地面积5.7亩，四至以围墙为界。原赣县沙地板鸭厂建于上世纪六十年代未、七十年初。1980年4月进行了扩建，赣县沙地公社农科所与原赣县沙地板鸭厂签订《关于划定荒山的协议书》，将位于狗子脑山（原养鸡场）外四侧荒山划为沙地板鸭场厂扩建鸡场范围，同时约定补三年茶油73市斤。1985年9月10日，原赣县沙地板鸭场取得国有土地使用权证。1992年8月6日，原赣县沙地板鸭厂取得鸡场的房屋所有权证。1994年5月23日，原赣县沙地板鸭厂取得仓库等建筑物的房屋所有权证。2001年8月24日，原赣县沙地板鸭厂破产清算。2001年9月14日，谢金平通过公开竞拍，并与赣县沙地板鸭厂破产清算小组签订《资产拍卖转让协议书》，取得了包括养鸡场在内的原赣县沙地板鸭厂使用的全部国有土地的使用权，以及住房、仓库、鸡舍等建筑物的所有权。2002年12月1日，衷传领以持有该争议山场1964年第253号自留山使用执照为由，与衷传立签订了“狗子脑掌形”山岭承包协议。2003年元月，衷传立在“狗子脑掌形”山种植果树，并于2009年6月起在该鸡场内兴建住宅，引起土地权属争议。谢金平向赣县人民法院提起民事诉讼，2010年2月4日，赣县人民法院作出（2009）赣民一初字第295号判决，衷传立等人不服，提起上诉，2010年12月7日，赣州市中级人民法院作出（2010）赣中民三终字第306号民事裁定，裁定双方之间是土地使用权存在争议，应由当地政府机关对该争议土地的所有权和使用权进行确权，裁定撤销赣县人民法院一审判决，驳回谢金平的起诉。2012年11月23日，横街村小组向赣县人民政府提出调处。赣县人民政府受理后，组织双方进行了调解，但未达成调解协议。赣县人民政府2014年11月2日作出《关于申请人赣县沙地镇马口村横街组与被申请人谢金平山林权属争议的处理决定》，认为横街村小组提供的证据不足以证明对争议山场具有所有权，作出争议山场归谢金平经营管理。横街村小组不服，向赣州市政府提起行政复议，请求撤销该处理决定。经赣州市政府到实地调查并与地形图核对，争议土地在上世纪80年代初就已经建有住房、仓库和鸡舍多栋，事实上已成为建设用地。赣县人民政府在处理决定中认定“争议山场系黄泥坵生产队所有，后来划给沙地农科所……”，该认定事实未提供相应充分的证据证明。赣县人民政府在否定横街村小组提供的两份证据效力后，对“狗子脑掌形”除争议山场外的其他部分的所有权并未明确归属，留下了纠纷隐患。赣州市政府依法撤销赣县人民政府作出的处理决定，事实清楚，证据确凿，适用依据正确。2、赣州市政府作出的复议决定程序合法。2015年2月25日，赣州市政府收到横街村小组的行政复议申请，同年2月26日依法受理后并于当日向横街村小组送达了《受理通知书》，向赣县人民政府送达了《行政复议通知书》，并分别向衷传领、衷传立和谢金平送达了《参加行政复议通知书》。赣县人民政府在收到《行政复议通知书》后，于2015年3月2日向赣州市政府提交了《行政复议答复书》和作出处理决定的相关证据材料。2015年4月25日，赣州市政府作出了本案所诉行政复议决定。综上，请求二审法院维持赣州市政府作出的赣市府复字[2015]10号行政复议决定。被上诉人横街村小组答辩称：1、原审认定事实清楚，适用法律正确。谢金平没有充分证据证明其合法取得争议山林的使用权和经营权。谢金平认为在1980年4月24日通过划拨协议取得，这是错误的。案外人无权处置，也无权划拨。该划拨协议显然不具有证据效力。谢金平认为其取得了宅基地使用权。这也是错误的。原赣县沙地板鸭厂属于国有单位，其无权取得宅基地使用权，因宅基地使用权属于农村集体所有，该取得属于违法取得，不具有证据效力。谢金平认为事实占有二三十年，当然获得国有土地使用权和经营权，这更是错误。没有任何法律规定占有土地多少年就当然取得土地使用权和经营权，更何况，谢金平的占有属于非法占有，不受法律保护。谢金平认为通过赣县人民政府招投标取得争议山岭权。但该招投标行为违法、无效，因为赣县人民政府明知争议山岭没有取得国有土地使用证而进行拍卖，属于无权利处置和无权利拍卖。2、横街村小组有充分依据证明诉争山林为其集体所有，并是衷相球后人衷传领的自留山，现为衷传立承包经营。1954年赣县人民法院民三字第005号判决书、1964年螺田公社颁发的第253号自留山使用执照和赣县人民政府颁发的字第32419号所有权执照足以证明。3、赣县人民政府作出的处理决定除事实不清，适用法律也是错误的。确认权利归属，应以最近一次确定的权属为准；没有最新权利凭证，以林业三定时期确权为准；没有林业三定的权属凭证，应以“四固定”时确定的权属为准；“四固定”时未确定权属的或虽已确定权属但因材料散失而无据可查的，可以参考合作化或土地改革时依法确定的权属。赣县人民政府并未依据上述政策和法律规定对争议山林进行确权，而以占有认定，违反依法行政原则。4、原赣县沙地板鸭厂长期占用该地，村民也曾以各种方式抗议，从未放弃该争议山岭。该争议山岭从未被征收征用，也未发生赠送，依法理当归横街村小组集体所有。请求二审法院依法作出公正裁决，驳回上诉，维持原判。被上诉人衷传领、衷传立在答辩期间未提交书面答辩意见。一审期间当事人向法院提供的主要证据有：1、赣市府复字[2015]10号《行政复议决定书》（复制件）；2、《关于申请人赣县沙地镇马口村横街组与被申请人谢金平山林权属争议的处理决定》（复制件）；3、赣政办字[2001]208号《关于赣县沙地板鸭厂破产还债有关问题的批复》（复制件）；4、赣州地区拍卖行成交确认书（复制件）；5、赣地拍字第0001871号《财产拍卖暨所有权转移证明书》（复制件）；6、资产拍卖转让协议书（复制件）；7、（2001）赣公证经字第053号《公证书》；8、1983年9月10日赣县土地利用管理办公室给沙地板鸭厂颁发的宅基地证（复制件）；9、原赣县沙地公社农科所与赣县沙地板鸭厂1980年4月24日签订的《关于划拨荒山的协议书》（复制件）；10、赣沙字第020号房屋所有权证（复制件）；11、土地房产所有权证（复制件）；12、行政复议申请书（复制件）；13、1964年自留山使用执照（复制件）；14、2002年12月1日衷传领、衷一怡与衷传立签订的《关于沙地勾子脑掌形山岭承包合同书》（复制件）；15、1963年江西省赣县山林所有执照（复制件）。一审庭审笔录及上述证据随卷移送本院。经本院审查核实予以确认。本院经审理查明的事实与原审认定的事实基本一致。但原审认定的“争议山场位于赣县××镇沙地村马口村民小组”事实不当，应认定为争议山场位于赣县××镇沙地村黄泥坵村民小组。本院认为，赣县人民政府2014年12月2日作出的《关于申请人赣县沙地镇马口村横街组与被申请人谢金平山林权属争议的处理决定》认定争议山场原系黄泥坵生产队所有，后来划给沙地农科所再转给原沙地板鸭厂所有，无充分的证据予以证实。而原赣县沙地公社农科所与赣县沙地板鸭厂1980年4月24日签订的《关于划定荒山的协议书》只是证明了上世纪八十年代初原赣县沙地公社农科所将争议山场“狗子脑掌形”外四侧的荒山划归赣县沙地板鸭厂，不能证明赣县沙地板鸭厂上世纪七十年代初在争议山场建养鸡场的权属来源。《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第（三）项规定：“具体行政行为有下列情形之一的，决定撤销、变更或者确认该具体行政行为违法；决定撤销或者确认该具体行政行为违法的，可以责令被申请人在一定期限内重新作出具体行政行为：1.主要事实不清、证据不足的；……”赣州市政府依据上述法律规定撤销赣县人民政府作出的处理决定，并责令赣县人民政府查清事实，重新作出处理并无不当。上诉人谢金平的上诉理由依法不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人谢金平负担。本判决为终审判决。审 判 长  王 芬审 判 员  陈雯雯代理审判员  洪发胜二〇一六年四月二十一日书 记 员  张建平附相关法律条文1、《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第（三）项规定：具体行政行为有下列情形之一的，决定撤销、变更或者确认该具体行政行为违法；决定撤销或者确认该具体行政行为违法的，可以责令被申请人在一定期限内重新作出具体行政行为：1.主要事实不清、证据不足的；……2、《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款规定：人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；……