广西壮族自治区南宁市中级人民法院民 事 判 决 书(2015)南市民四终字第402号上诉人（一审被告）：林庆升，男，1971年11月29日出生，汉族，住南宁市良庆区。委托代理人：滕彩云，广西锦康律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：南宁市山鹰机动车驾驶技术培训有限公司，住所地：南宁市。组织机构代码：7913XXXX。法定代表人：徐迪，总经理。委托代理人：梁仁毅，广西天鹰律师事务所律师。上诉人林庆升与上诉人南宁市山鹰机动车驾驶技术培训有限公司（以下简称山鹰驾校）因追索劳动报酬、经济补偿金纠纷一案，均不服南宁市西乡塘区人民法院（2014）西民一初字第2012号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭于2016年2月22日进行了审理。本案经批准延长审限，本案现已审理终结。一审法院经审理查明：2012年1月1日，山鹰驾校（甲方）与林庆升（乙方）签订了一份固定期限《劳动合同书》，期限自2012年1月1日至2014年1月1日，约定林庆升担任教练员岗位。合同第九条还约定：“执行定时工作制或综合计算工时工作制的，乙方完成规定的工作任务，甲方每月10日以货币形式足额支付乙方工资，工资不低于本市最低工资标准，外加奖金方式支付；其中试用期间工资2000元。”山鹰驾校支付林庆升工资至2014年1月31日。山鹰驾校未为林庆升缴纳社会保险费用。山鹰驾校安排林庆升每月的标准工作时间为180小时，林庆升每周休息一天。山鹰驾校按林庆升的工作时长计付工资：正常工作时间内的工资为每小时10元；12时至14时属“加班”，加付每小时2元；18时至20时属“晚班”，加付每小时4元。当月工作时间超出200小时的，山鹰驾校发放200元的计时奖励。山鹰驾校提交的2012年4月1日至2013年12月31日工资表中，“上岗日期”一栏记录林庆升为2012年4月4日。2012年4月至2012年6月的工资表包含有“计时总数”、“其中加班”等项目；2012年7月至2013年12月的工资表包含有“计时总数”、“加班（2元/小时）”、“晚班（4元/小时）”、“计时奖励”等项目。历月计时总数分别为132小时、178小时、240小时、246小时、238小时、213小时、202小时、221小时、236小时、146小时、112小时、220小时、125小时、124小时、107小时、176小时、163小时、123小时、154小时、188小时、170小时。山鹰驾校、林庆升均认可2012年4月至2013年11月期间林庆升实际领取的月平均工资为2344元。林庆升主张2014年1月31日其以山鹰驾校不为其缴纳社会保险费用为由，口头向山鹰驾校提出终止劳动关系。山鹰驾校认为是林庆升不愿续签劳动合同才没有继续上班，双方劳动关系至今尚未解除。又查明：2014年4月15日，林庆升向南宁市劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，请求裁令山鹰驾校：1、确认2014年2月1日林庆升与山鹰驾校终止事实劳动关系；2、山鹰驾校支付2012年6月1日至2014年1月31日期间未签订劳动合同双倍工资差额44000元；3、山鹰驾校补发2012年5月1日至2014年1月31期间被扣工资6000元；4、山鹰驾校支付2012年5月1日至2014年1月31日期间休息日加班工资14545元、延时加班工资2910元；5、山鹰驾校支付解除劳动关系经济补偿金8000元；6、山鹰驾校支付2012年5月1日至2014年1月31日期间未休年休假工资4909元。该委经审理，于2014年8月25日作出南劳人仲裁字[2014]第731号仲裁裁决书，裁决：一、确认2014年2月1日林庆升与山鹰驾校解除劳动关系；二、山鹰驾校支付林庆升2012年5月1日至2013年11月30日期间延时加班工资2303元；三、山鹰驾校支付林庆升2013年5月1日至2014年1月31日期间未休带薪年休假工资862元；四、对林庆升其他仲裁请求，不予支持。同时裁决书还载明“本裁决为非终局裁决”。山鹰驾校不服该仲裁裁决，遂在法定期限内向应提起诉讼，请求判令无须支付2012年7月15日至2013年11月30日期间延时加班工资2303元。一审法院经审理认为：仲裁委作出了南劳人仲裁字[2014]第731号仲裁裁决书，并告知当事人该裁决为非终局裁决，据此，山鹰驾校的起诉符合法律规定，应予以确认。山鹰驾校、林庆升签订了期限自2012年1月1日起至2014年1月1日止的书面劳动合同。依据《中华人民共和国劳动合同法》第十条第三款规定，用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。工资表中明确记载林庆升于2012年4月4日入职，故山鹰驾校、林庆升劳动关系建立的时间应以实际用工之日即2012年4月4日为准。至于双方劳动关系是否解除，由于客观上确实存在山鹰驾校未为林庆升缴纳社会保险费的事实，而缴纳社会保险费用是用人单位负担的法定义务的同时，也是劳动者享有的法定权利。为此《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条赋予了劳动者在用人单位未依法为其缴纳社会保险费用情况下单方解除劳动合同的权利。因此，林庆升以山鹰驾校未为其缴纳社会保险费用为由提出终止劳动关系有事实及法律依据，应予以采信，并确认山鹰驾校、林庆升劳动关系于2014年2月1日终止。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第一条第（三）项规定，劳动关系终止后产生的支付工资争议、经济补偿金、福利待遇等争议，以劳动关系终止之日为劳动争议发生之日。本案争议属于劳动关系终止后的支付工资争议，故应以山鹰驾校、林庆升之间劳动关系终止的2014年2月1日为争议发生之日。林庆升于2014年4月15日提出仲裁申请，尚在《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定的一年仲裁时效内，山鹰驾校提出时效已经过的抗辩主张，应不予采纳。关于延时加班工资。依据《中华人民共和国劳动法》第三十六条、第三十九条规定，国家实行劳动者每日工作不得超过8小时、平均每周工作时间不超过44小时的工时制度。企业因生产特点不能实行的，经劳动行政部门批准，可以实行其他工作和休息办法。山鹰驾校主张对林庆升实行不定时工作制，未能提供相应的劳动行政部门批准文件，应不予采信。山鹰驾校、林庆升一致认可林庆升每月标准工作时间为180小时，应予以确认。2012年4月1日至2013年12月31日工资表反映林庆升部分月份工作时间超过前述标准工作时间，足以证实林庆升存在延时加班的事实，依据《中华人民共和国劳动法》第四十四条第（一）项之规定，山鹰驾校应支付林庆升不低于工资150%的工资报酬。林庆升认为其当月工作时间为计时总数+加班+晚班，但该主张缺乏证据支持，且山鹰驾校不予认可。从文意解释角度考虑，将“计时总数”理解为当月工作的总时长为宜。因此，应不采信林庆升该主张，并按计时总数来核算林庆升当月延时加班时间。经核算，2012年4月4日至2013年12月31日期间，林庆升超过每月工作180小时的月份，延时工作时间总计达384小时。林庆升提出延时加班382小时的主张，未超过前述范畴，应予以确认。山鹰驾校、林庆升一致主张林庆升的小时工资10元，故依法山鹰驾校应当支付林庆升延时加班工资5730元。林庆升认为山鹰驾校未向其发放过延时加班工资，但根据工资表可知，山鹰驾校至少按每小时10元的标准（加班加付2元，晚班加付4元）向林庆升发放当月全部工资，故林庆升已领取的工资中包括了部分延时加班工资。据此，扣除山鹰驾校已经随当月工资发放的3820元，山鹰驾校仍需向林庆升补足1910元。对于2014年1月1日至31日期间是否存在延时加班事实，林庆升未能提供证据佐证，应不予支持该期间的延时加班工资。至于山鹰驾校主张当月工作时间超过200小时而支付的200元奖励即属于加班工资，因现无任何证据表明山鹰驾校的工资支付制度中有过相关规定或山鹰驾校、林庆升有过此类约定，且林庆升不予认可，应不予采信。南劳人仲裁字[2014]第731号仲裁裁决书裁决山鹰驾校支付林庆升2013年5月1日至2014年1月31日期间未休带薪年休假工资862元，并驳回了林庆升要求山鹰驾校支付2012年6月1日至2014年1月31日期间未签订劳动合同双倍工资差额、补发2012年5月1日至2014年1月31日期间被扣工资、支付2012年5月1日至2014年1月31日期间休息日加班工资、支付2014年1月1日至31日期间延时加班工资、支付2012年5月1日至2013年4月30日期间未休带薪年休假工资、支付解除劳动关系经济补偿金等仲裁申请，山鹰驾校、林庆升在法定期限内未向法院提起诉讼，视为对该裁决内容的认可，应予以确认，并在判决中列明。综上所述，依据《中华人民共和国劳动合同法》第十条第三款、第三十八条、《中华人民共和国劳动法》第三十六条、第三十九条、第四十四条第（一）项、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第一条第（三）项以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、确认山鹰驾校与林庆升之间的劳动关系于2014年2月1日终止；二、山鹰驾校支付林庆升2012年5月1日至2013年12月31日期间延时加班工资1910元；三、山鹰驾校支付林庆升2013年5月1日至2014年1月31日期间未休带薪年休假工资862元；四、山鹰驾校不予支付林庆升2012年6月1日至2014年1月31日期间未签订书面劳动合同的双倍工资差额；五、山鹰驾校不予补发林庆升2012年5月1日至2014年1月31日期间被扣工资；六、山鹰驾校不予支付林庆升2012年5月1日至2014年1月31日期间休息日加班工资；七、山鹰驾校不予支付林庆升2014年1月1日31日期间延时加班工资；八、山鹰驾校不予支付林庆升2012年5月1日至2013年4月30日期间未休带薪年休假工资；九、山鹰驾校不予支付林庆升解除劳动关系经济补偿金。案件受理费5元（山鹰驾校已预交，已减半收取），由山鹰驾校负担。林庆升上诉及答辩称：一、一审判决对延时加班工资的支付认定事实及法律适用错误。1、其并未认可工资基数是10/小时，工资基数应为16元/小时，而不是仲裁委认定的2000元/月或一审判决认定的10/小时。本案劳动合同第九条约定的月工资2000元是试用期工资而非月平均工资。既然一审判决认定其月平均工资是2793元，根据劳社部发[2008]3号文的规定，每小时平均工资为：2793元/月÷（21.75天×8小时）=16元/小时。2、其并未认可月标准工作时间是180小时，应以法律规定的160小时为计算标准。根据劳社部发[2008]3号文的规定，法定每月工作时间为20.83天/月×8小时=166.64小时，且在一审已反复强调每月工时标准为160小时/月，庭后也提交了代理词进行说明，一审判决认定为180小时系对劳动法第36条、39条的理解错误及未认真听取其代理人的意见。3、一审判决认定山鹰驾校至少按每小时10元的标准发放了当月的全部工资，已领取的工资中包含了部分延时加班工资属于认定事实错误。其在中午和晚上上班的时间属于正常上班时间，不属于加班，且计时总数中的上班时间已超过法定标准的上班时间，因此超过部分应算作延时加班时间，虽然山鹰驾校已支付了“计时总数”的全部工资，但并未提供证据证明已支付了超出每月标准上班时间（无论是180小时还是167小时）的延时加班工资吗，故还应支付延时加班的全部工资。二、其在一审已增加了双倍工资及经济补偿金的诉讼请求，一审发运应当按照全面审理的原则进行审理。1、由于劳动争议案件的特殊性，劳动仲裁作为诉讼的前置程序，但又与一审、二审民事诉讼程序相区分，并未有法律规定不能提出反诉，增加诉讼请求，如果不全面审理，无疑系剥夺其在一审阶段拥有的诉讼权利。根据《劳动争议案件司法解释一》第六条的规定，一审增加的双倍工资及经济补偿金的诉讼请求与山鹰驾校一审诉讼请求具有不可分性，二审法院应当全面审理。2、双方终止劳动关系的时间是2014年2月1日，根据《劳动争议案件司法解释二》第一条第（三）项的规定，应以2014年2月1日为劳动争议发生之日，故其主张双倍工资及经济补偿金未超过一年的仲裁时效。综上，请求二审法院撤销一审判决第二、九项，支持上诉请求。山鹰驾校上诉及答辩称：一、一审判决判令另外支付延时工资是错误的。林庆升在山鹰驾校从事的教练员工作，时间自由灵活，由林庆升自行根据工作安排。双方执行的是不定时工作和计时工资，林庆升为得到更多工资，主动延时工作，且山鹰驾校已据实支付了延时工资。实际上，林庆升不存在延时工作情形，由于南宁市道路交通运输管理处、南宁市公安局交通警察支队下发了《关于全面启用南宁市机动驾驶员培训计算机计时系统的通知》（南运管发联[2012]148号），启用了南宁市机动驾驶员培训计算机计时系统，要求学员按学时达标作为考试的前提条件，很多学员因早已熟练各项驾驶技术，但因学时不达标不能参加考试，故学员将学时卡交由教练员打卡计时，无须现场学车，从而出现教练员同时为几个学员打卡计时、计时卡交由其他教练员打卡计时或半夜时教练员不在场打卡计时等情形，故山鹰驾校收取了学员的学费后，按照教练员提供的学员学时支付该教练员相应的业绩（计时）工资，故林庆升工资表上的计时工资只是计算工资的依据，而非林庆升真正的工作时间。二、林庆升主张的2013年4月之前的所谓少付工资（含延时工资）已超过一年仲裁时效。山鹰驾校每月一直足额支付工资（含延时工资）给林庆升，林庆升每月均按工资表金额领取，从未提出过异议，说明双方不存在“因拖欠劳动报酬引发争议”，不适用仲裁调解法第二十七条第四款的规定，否则会出现几十年后才于劳动关系终止时提出几十年前的要求，不符合上述法条规定的立法要求及本意。本案中，林庆升与山鹰驾校之间系因工资计付依据和金额引发的是否少付延时工资争议，有别于拖欠工资引发的争议，林庆升应从当月工资签领之日知道或应当知道其权利受到侵害，仲裁时效应从该天计算，而不是在劳动关系解除或终止之日计算。林庆升于2014年4月15日申请仲裁，故其主张的2013年4月之前的延时加班工资已超过一年仲裁时效。综上，请求二审法院撤销一审判决第二项，改判无需支付林庆升2012年5月1日至2013年12月30日期间的延时加班工资。本案争议焦点是：山鹰驾校及林庆升的上诉请求是否有事实及法律依据。当事人除依据在一审提交的证据陈述诉辩主张外，未提交新证据。林庆升对一审查明“原告安排被告每月的标准工作时间为180小时”提出异议，认为根据劳社部发[2008]3号《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》的规定，法定的月工作时间为20.83天/月×8小时=166.64小时。经审查，双方劳动合同第三条约定山鹰驾校安排林庆升每周至少休息一日，每日工作时间不超过8小时，该约定符合《中华人民共和国劳动法》第三十八条的规定，故一审法院认定林庆升每月的标准工作时间为180小时符合双方劳动合同约定及上述法律规定，对林庆升该异议，本院不予支持。山鹰驾校对一审查明事实部分提出三处异议，1、“原告安排被告每月的标准工作时间为180小时”，劳动者的标准工作时间不是山鹰驾校安排的，是不定时工作时间，没有标准工作时间；2、“原告按被告的工作时长计付工资”，是按照学员打卡的学时计付工资；3、“当月工作时间超出200小时的，原告发放200元的计时奖励”，是按照学员打卡的学时计付工资。经审查，双方劳动合同第三条明确约定山鹰驾校安排林庆升每周至少休息一日，每日工作时间不超过8小时，故山鹰驾校主张其实行不定时工作时间无合同依据。另，林庆升在山鹰驾校担任教练员，从事驾驶教学工作，其工作时长等同于学员学车学时符合常理，一审法院认定山鹰驾校按林庆升工作时长计付工资与山鹰驾校主张的按照学员打卡学时计付工资仅系表述上的区别。综上，对山鹰驾校提出的上述三处异议，本院不予支持。综上分析，一审查明的事实属实，本院予以确认。本院认为：一、关于林庆升仲裁请求的仲裁时效问题。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一、四款规定，“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出”，林庆升仲裁请求的延时加班工资、未休带薪年休假工资应属于劳动报酬范畴，应以山鹰驾校、林庆升之间劳动关系终止的2014年2月1日为劳动争议发生之日，林庆升于2014年4月15日提出仲裁申请并未超出上述条款规定的一年仲裁时效期间，故山鹰驾校主张林庆升仲裁请求的2013年4月15日之前的延时加班工资超过仲裁时效不符合上述法律规定，本院不予支持。二、关于延时加班工资。《中华人民共和国劳动法》第三十六条规定，“国家实行劳动者每日工作时间不超过八小时、平均每周工作时间不超过四十四小时的工时制度”，第三十八条规定，“用人单位应当保证劳动者每周至少休息一日”，本案劳动合同约定林庆升每周至少休息一日，每日工作时间不超过8小时，即林庆升每月正常工作时间为180小时符合上述法律规定，应为合法有效。《中华人民共和国劳动法》第四十四条第（一）项规定，“安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬”，山鹰驾校一审提供的林庆升的2012年4月1日至2013年12月31日期间的工资表反映其部分月份工作时间超过前述约定的工作时间，足以证实其存在延时加班的事实，林庆升主张山鹰驾校应支付延时加班工资有事实及法律依据，应予以支持。对于延时加班工资标准，林庆升主张应按照劳社部发[2008]3号《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》第二点规定的标准折算按16元/小时计发延时加班工资，但该部门规范性文件规定的是法定节假日日工资、小时工资的折算标准，并非延时加班工资的折算标准，故林庆升该主张没有依据，本院不予支持。根据《关于贯彻执行若干问题的意见》（劳部发[1995]309号）第55条“劳动法第四十四条中的“劳动者正常工作时间工资”是指劳动合同规定的劳动者本人所在工作岗位（职位）相对应的工资”的规定，林庆升在山鹰驾校担任教练员岗位，从事驾驶教学工作，其工作时长为其教学计时时长符合该行业工作情形及特点，且山鹰驾校一审提供的工资表显示其已依据林庆升的“历月计时总数”，即学员学车计时数，并按照正常工作时间内的每小时10元、12时至14时加付每小时2元、18时至20时加付每小时4元的标准发放工资报酬，林庆升在申请劳动仲裁及一审庭审对工资表质证时亦主张“双方口头约定出勤工资600元，另按10元/小时计付工资”、“被告的平均小时工资10元/小时×150%×加班时长”，故一审法院认定林庆升正常工作时间内的工资为每小时10元据实有据，本院亦予以认定。林庆升还主张山鹰驾校并未支付超出167小时的延时加班工资，山鹰驾校则主张其虽然支付了延时加班工资，但实际上林庆升不存在延时工作情形。如前述，山鹰驾校已依据林庆升工资表的“历月计时总数”按照10元/小时（加班加付2元，晚班加付4元）的标准计付了各月工资，该“历月计时总数”显然包含了超出正常工作时间180小时之外的延时加班时间，故林庆升实际已领取了部分延时加班工资，林庆升该主张无事实依据，本院不予支持。同理，山鹰驾校仅按10元/小时（加班加付2元，晚班加付4元）的标准支付各月工资，并未按不低于工资150%的标准支付延时加班工资，其虽主张林庆升不存在延时工作情形，但其仅有口头陈述并未提供证据证明，故对其该主张，本院亦不予支持。综上，一审法院根据查明的林庆升在2012年4月4日至2013年12月31日期间的延时工作时间384小时，认定山鹰驾校应当补足林庆升延时加班工资为1910元[（384小时×10元/小时×150%）-（384小时×10元/小时）]有事实及法律依据，计算正确，本院予以维持。三、关于解除劳动关系经济补偿金问题。一审法院在对本案仲裁裁决进行全面审理的基础上，对山鹰驾校提出的一审诉请及林庆升未提起诉讼的仲裁裁决裁项作出的实体处理符合民事诉讼法“不告不理”原则。对本案仲裁裁决相关裁项，林庆升在法定期限内未向一审法院提起诉讼，应视为其对相关仲裁裁决裁项的实体内容没有异议，且其在程序上亦处分了向人民法院提起上诉的诉讼权利，故对其上诉主张的解除劳动关系经济补偿金，本院不予支持。另，山鹰驾校、林庆升未对一审判决第一、三、四、五、六、七、八项提起上诉，应视为山鹰驾校、林庆升认可上述一审该几项判决，本院亦予以维持。综上，上诉人林庆升、山鹰驾校的上诉理由均不成立，本院均不予支持。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人林庆升负担5元，由上诉人南宁市山鹰机动车驾驶技术培训有限公司负担5元。本判决为终审判决。审 判 长  王文强代理审判员  全春苗代理审判员  罗棋升二〇一六年四月七日书 记 员  王文婷附相关法律条文：劳社部发[2008]3号《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》第二点日工资、小时工资的折算。按照《劳动法》第五十一条的规定，法定节假日用人单位应当依法支付工资，即折算日工资、小时工资时不剔除国家规定的11天法定节假日。据此，日工资、小时工资的折算为：日工资：月工资收入÷月计薪天数，小时工资：月工资收入÷（月计薪天数×8小时）。月计薪天数＝（365天-104天）÷12月＝21.75天”的规定。中华人民共和国民事诉讼法审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。