山东省庆云县人民法院民 事 判 决 书(2016)鲁1423民初1280号原告：张万民，男，1965年12月14日生，汉族，农民，住庆云县中丁乡张家村***号。被告：张长银，男，1964年11月7日出生，汉族，农民，住庆云县中丁乡张家村***号。被告：张万俊，男，1962年7月6日出生，汉族，农民，住庆云县中丁乡张家村***号。第三人：甄崇庆，男，成人，汉族，农民，住庆云县中丁乡甄家村。第三人：张万庆，男，成人，汉族，农民，住庆云县中丁乡张家村。第三人：张万华，男，成人，汉族，农民，住庆云县中丁乡张家村。第三人：张士东，男，成人，汉族，农民，住庆云县中丁乡张家村。原告张万民与被告张长银、张万俊、第三人甄崇庆、张万庆、张万华、张士东提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2015年9月30日作出（2015）庆民初字第478号民事判决，张长银不服该判决，向德州市中级人民法院提起上诉。德州市中级人民法院于2016年3月14日作出（2016）鲁14民终196号民事裁定，发回重审。本院于2016年7月11日立案，依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。审理过程中，原告申请追加甄崇庆、张万庆、张万华、张士东为第三人，本院予以准许。原告张万民及被告张长银、张万俊均到庭参加诉讼，第三人甄崇庆、张万庆、张万华、张士东经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原告张万民向本院提出诉讼请求：1.请求判令两被告连带赔偿原告医疗费、伙食补助费、误工费、护理费、残疾赔偿金及二次手术费、交通费等赔偿共计93904.41元。2.诉讼费用由两被告承担。事实和理由：原告受雇于被告张长银从事建筑工作，2015年3月11日开始给本村村民即被告张万俊建院落及门楼，当时约定被告张长银给予原告日工资为130元。3月12日下午2点左右，原告干活时从建院落的脚手架上摔下，多处肋骨骨折、胸骨及L1双侧横突骨折及下巴、脑袋等多处受伤，随即被送往庆云县人民医院，住院治疗12天，花去医疗费2万余元。经鉴定，原告被德州德弘司法鉴定中心评为两处十级伤残。两被告对原告的伤情不管不问，原告为维护自己的合法权益特具文起诉。被告张长银辩称，张长银承认张万民主张的受伤的事实，但否认其与原告之间系雇佣关系，二者实为合伙关系；同时原告是在酒后工作，应由其自己承担相应责任，不同意赔偿原告的损失。被告张万俊辩称，张万俊承认张万民主张的受伤的事实，但不同意赔偿其损失。第三人甄崇庆、张万庆、张万华、张士东均未答辩。原告为证明自己的诉讼请求，向本院提供了如下证据：1.录音光盘一份，证明原告张万民与被告张长银系雇佣关系。2.庆云县人民医院病历一份，收费票据6张，诊断证明一份，证明住院11天，医疗费为20040.41元。据此主张伙食补助费1100元，每天100元，共计11天。3.德州德弘司法鉴定中心出具的司法鉴定书一份，证明原告因本次受伤造成两处十级伤残，二次手术费用4000元，误工时间为200日，营养期限80天，护理期限80天，住院期间需两人护理，出院后需一人护理。据此原告主张残疾赔偿金28516.8元，按照山东省上一年度农村村民人均纯收入标准计算，公式为11882*20*12%=28516.8元；主张二次手术费用4000元；主张误工费16510元，每天按130元计算，从受伤之日起至评残前一天共127天；主张营养费2400元，每天按30元计算，共计80天；主张精神损害抚慰金5000元，由于其伤情构成两处十级伤残，给原告造成了身心上的巨大伤害，因此主张精神损害抚慰金5000元。4.张士才的身份证、驾驶证、行车证、营运证，证明护理费用张士才按照交通运输行业每天168.49元计算，其妻子按照农村标准计算，根据鉴定报告的结论，护理期限80天，住院期间由妻子张海棠和儿子张士才护理，出院后由儿子张士才护理，共计13837.5元。5.德州德弘法医司法鉴定中心出具的收据一份，证明鉴定费2000元。6.主张交通费500元，未提交相应证据，请求法庭酌情保护。被告张长银质证认为，对证据1真实性无异议，但否认他是包工头；对证据2真实性无异议，但认为伙食补助费过高，应为每天30元；对证据3真实性无异议，对伤残情况和二次手术费用4000元都认可，但认为各项赔偿项目时间都过长，对残疾赔偿金请求依法裁判，对精神损害抚慰金不予认可；对证据4真实性无异议，但主张张士才并非持续不断的工作，对于张万民妻子的护理标准无异议，但认为护理期限有50天左右即可，护理人员为一人，每天10元；对证据5真实性无异议；对交通费的主张认为过高，应按照实际的票价计算。被告张万俊质证称，对证据1与其无关；对证据2真实性无异议，但认为伙食补助费过高，应为每天30元；对证据3真实性无异议，对伤残情况和二次手术费用4000元都认可，但认为各项赔偿项目时间都过长，对残疾赔偿金请求依法裁判，对精神损害抚慰金不予认可；对证据4真实性无异议，但主张张士才并非持续不断的工作，对于张万民妻子的护理标准无异议，但认为护理期限有50天左右即可，护理人员为一人，每天10元；对证据5真实性无异议；对交通费的主张认为过高，应按照实际的票价计算。被告张长银为证明其答辩理由，向本院提交了以下证据：1.由第三人出具的书面证明一份，以证明其与原告之间是合伙关系。原告张万民质证认为，第三人应到庭接受质询。被告张万俊未向本院提交证据。本院依法对第三人甄崇庆、张万庆、张万华、张士东进行询问。对于询问笔录，原告质证称，对询问笔录均无异议。被告张长银质证称，张万庆说张长银正站在垒的墙上不对，张长银站在张万俊邻居家的屋顶上；对其他无异议。被告张万俊质证称，对以上询问笔录均无异议。根据各方举证、质证意见，本院作如下认证意见：原告张万民所提供证据1，张长银虽然在录音中自认是包工头，但与第三人询问笔录中的内容不符，当自认的事实与查明的事实不符时，以查明的事实为准，所以对该证据不予采信；原告提供的证据2、5，被告张长银和张万俊均无异议，本院予以确认；原告提供的证据3、4，被告张长银和张万俊对其中部分内容有异议，但未提供相反证据，本院予以确认。被告张长银提供的证据1，经本院核实，该证明确系四人亲自签名捺印，与张万庆、张万华、甄崇庆的询问笔录相互吻合，对该证据本院予以采信。经审理查明，2014年12月份二被告口头约定，按照130元每延米（院墙不高于4米，长1米）由原告张万民、被告张长银、第三人甄崇庆、张万庆、张万华、张士东六人为张万俊建造院墙及门楼。2015年3月11日开工，3月12日上午张士东与甄崇庆有事没去，由其余四人干活。张万俊发现墙体倾斜，告诉张长银与张万民，经测量后，确实倾斜五公分。中午在张万俊家吃饭，张长银与张万民都喝了酒，把墙体倾斜的事忘记了。下午张长银叫甄崇庆和张士东来干活。由于大梁未能及时送到，六人就在没有放大梁的情况下继续冒险作业。2015年3月12日下午2点半左右，因墙体倒塌，原告从脚手架上摔下受伤住院，后经鉴定，原告的伤情构成两处十级伤残。本案的争议焦点如下：1.原告、被告张长银、第三人之间构成何种法律关系？2.原告要求的各项赔偿数额是否合法？3.原告、被告及第三人如何承担责任？本院认为,关于焦点1，原告、被告张长银、第三人之间构成法律意义上的合伙关系。认定参与施工人员之间的情况要结合施工人员出资情况、工程款分配方式及组织者获利情况综合认定。根据张万庆、张万华及甄崇庆的询问笔录及原告张万民、被告张长银的当庭陈述得知，原告张万民与第三人甄崇庆提供工具；工资是根据总工程款及工程进度最后核算工资，根据技工与小工平分；张长银作为组织者，按技工身份获得报酬，并无其他获利情况。故原告张万民、被告张长银、第三人之间构成合伙关系。关于焦点2，原告受伤造成的损失为80560.61元。1.关于医疗费用20016.44元、二次手术费用4000元、鉴定费用2000元，双方均无异议，本院予以确认。2.关于伙食补助费，根据当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准，原告主张住院伙食补助费每天100元正当合理，本院予以支持。3.关于伤残赔偿金，原告主张按照山东省上一年度农村村民人均纯收入标准计算，公式为11882*20*12%=28516.8元。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条规定：残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。原告的主张合理正当，符合法律规定，应当予以支持。4.关于误工费，本院认为，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第二款规定：误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。原告于2015年3月12日受伤，于2015年6月18日出具鉴定结论，因此误工时间应当为98天。又，对于误工费每天130元，原告未能提供有效证据，因此应当按照山东省上一年度农村村民人均纯收入来确定，每天为32.55元，即32.55*98=3189.9元。5.关于营养费，应当根据鉴定结论来确定，即80天。所以对于原告关于营养费2400元的主张，本院予以支持。6.关于精神损害抚慰金，原告因伤导致多处骨折，并形成两处残疾，给原告带来较为重大的痛苦，因此对原告关于5000元的精神抚慰金的要求予以支持。7.关于护理费，原告的主张符合法律规定，本院予以支持，即168.49*80+32.55*11=13837.25元。8.关于交通费，原告主张500元，考虑到原告家与就医地点的实际距离，以及往返德州作鉴定的情况，本院予以支持。综上，原告受伤造成的损失为：医疗费20016.41元，、鉴定费用2000元、二次手术费用4000元，伙食补助费1100元、误工费3189.9元，伤残赔偿金28516.8元，护理费13837.25元，营养费2400元，精神损害抚慰金5000元，交通费500元，共计80560.36元。关于焦点3，由张长银承担赔偿责任。本案中原告与被告张长银、第三人是合伙关系，共同出资、共同经营、共负盈亏、共担风险。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：个人之间形成劳务关系，……提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。1.原告作为完全民事行为能力人，自身应当有防范意识，对酒后施工、墙体倾斜、冒险施工的危险性应当有清楚的认识，原告作为技术工人未纠正仍然施工，存在过错，应承担主要责任；虽然原告主张是被告张长银将墙蹬倒致使其受伤，但没有提供证据予以证明，因此根据本案实际情况原告对自身在施工中受伤应承担35%的责任比较适宜。2.被告张长银作为合伙关系的组织者，对原告张万民施工前饮酒有阻止义务，并且在明知墙体倾斜时继续施工，未按规范程序操作，放任冒险作业，存在过错，应当承担主要责任，应当对张万民的受伤承担35%的责任。3.第三人张万庆、张万华作为合伙人，对张万民施工前饮酒有阻止义务，对冒险作业应当共担风险，故两人应当各自对张万民的受伤承担10%的责任。4.第三人甄崇庆、张士东作为合伙人，对冒险作业应当共担风险，故两人应当各自对张万民的受伤承担5%的责任。5.《中华人民共和国建筑法》第八十三条第三款规定：抢险救灾及其他临时性房屋建筑和农民自建低层住宅的建筑活动，不适用本法。所以被告张万俊与被告张长银之间存在的并非是建设工程合同，而应为承揽合同。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十第规定：承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。原告未能举证证明被告张万俊对定作、指示或者选任有过失，因而张万俊不应承担赔偿责任。在庭审中原告主张被告张万俊及第三人不承担责任，这是原告对民事权利的自由行使，本院尊重原告的权利处分权。综上所述，原告张万民、被告张长银与第三人之间系合伙关系，张万民因为合伙体的利益受伤，作为合伙人的张长银与第三人应当共担风险。被告张万俊作为承揽合同的定作人，不承担赔偿责任。因张万民不主张第三人赔偿，本院尊重原告意愿。所以张长银承担的赔偿数额为80560.36*35%=28196.13元。依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条，第十七条第一、二款，第十八条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告张长银于本判决生效之日起十日内向原告张万民支付各项赔偿款28196.13元。二、被告张万俊不承担赔偿责任。三、第三人甄崇庆、张万华、张万庆、张士东不承担赔偿责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2148元，原告张万民负担1396元，被告张长银负担752元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于德州市中级人民法院。审 判 长  郝玉珍代理审判员  杨 萍人民陪审员  张淑英二〇一六年十月二十日书 记 员  王 振