江苏省泰州市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)苏12民终1813号上诉人（原审原告）：张云勤。委托诉讼代理人：顾蓉，江苏列宿律师事务所律师。上诉人（原审被告）：凌加军。委托诉讼代理人：佴荣正，江苏海之阳律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：江苏华锦建设工程有限公司，统一社会信用代码91321200569146901N，住所地泰州市海陵区森南社区二组（热电厂北侧）。法定代表人：黄厚明，该公司总经理。委托诉讼代理人：王琴，该公司项目经理。上诉人张云勤、上诉人凌加军因与被上诉人江苏华锦建设工程有限公司（以下简称华锦公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服泰州市姜堰区人民法院(2016)苏1204民初1804号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。上诉人凌加军上诉请求：撤销一审判决，改判减少上诉人凌加军赔偿责任及赔偿数额。理由：一审按照九级伤残的标准计算赔偿数额以及判决支付被抚养人生活费在认定事实和适用法律上均存在错误，且过错责任划分不当，应予纠正。1、张云勤受伤的左手不应认定为利手。证人宋某出庭证明张云勤平时用左手拿切割机，证言虚假，与本案事实不符合，张云勤的受伤是右手拿的切割机；证人钱某对张云勤到底那只手为利手并不清楚；凌加军认为利手的判断以张云勤平时工作状态为标准；切割机是高速运转的机械，非利手无法操作。2、本案不应支付被抚养人生活费。被抚养人邓连英比抚养人小三岁，总不能年龄大的抚养年龄小的；一审判决被抚养人生活费计算了19年，以此计算方法，张云勤要一直工作到83岁，张云勤本人应当需要别人赡养；一审计算被抚养人19年生活费，至张云勤83岁，已超过了社会平均寿命；张云勤残疾等级较低，不应当判决支付抚养费。3、一审判决张云勤自行承担10%的责任明显不当。张云勤自行准备的切割机，作为老木工，应谨慎操作，至自己左手受伤，完全是自己的责任；张云勤受伤无外因的影响，其本人至少承担40%的责任。上诉人张云勤上诉请求：撤销一审判决第一项，改判增加赔偿35262.14元，一、二审诉讼费由被上诉人负担。事实和理由：一审法院认定上诉人自行承担10%的责任无事实和法律依据。张云勤作为雇员，在雇佣活动中受到伤害，应当由雇主凌加军承担赔偿责任。凌加军及华锦公司虽认为张云勤存在过错，但未提供证据加以证明，依法应当承担全部责任。张云勤答辩称，一审认定张云勤左手为利手正确，张云勤的妻子曾经发生交通事故致残，且年过60周岁，平时由张云勤扶养，一审判决被扶养人生活费正确。一审原告张云勤诉称：张云勤自2012年以来受凌加军雇佣，在其承包的工地上从事木工工作，工价为200元/天。2014年11月30日，华锦公司将其承建的姜堰中天二村三期24号、26号楼房工程中的模板分项发包给凌加军。凌加军遂安排张云勤等人到该工地工作。2015年5月12日上午10时50分左右，张云勤在24号楼四楼安装窗户内外线角时，切割机将其左手割伤。后张云勤被送至泰州市海陵区济群医院手术治疗，诊断为左手重度切割离断伤：1.左手第一掌骨开放性骨折；2.左拇指血管神经肌腱断裂伤；3.左手虎口肌肉断裂伤、左拇指掌指关节囊破损等伤情，并行左手清创+骨折复位内固定+血管神经肌腱探查术。经司法鉴定，张云勤左手功能丧失程度达到九级残。张云勤因本起事故造成的各项损失为：住院伙食补助费（14+2）天×20元/天=320元、营养费60天×20元/天=1200元、护理费90天×100元/天=9000元、误工费90天×200元/天=18000元、残疾赔偿金37173元/年×17年×20%=126388.2元、被扶养人生活费24966元/年×20年×20%/2=49932元、精神损害抚慰金5000元、交通费2000元、鉴定费1580元，共计213420.2元。因凌加军和华锦公司相互推诿，张云勤索赔未果，故诉请人民法院判令其赔偿213420.2元，并承担本案诉讼费用。一审被告凌加军辩称：张云勤自身存在过错，应当减轻凌加军的赔偿责任。张云勤无证据证明其左手为利手，故其伤残等级只能为十级，而非九级。残疾赔偿金应按农村居民人均收入标准计算。其他费用应依其提供的证据予以核减。请求法院依法处理。一审被告华锦公司辩称：1.我公司不是张云勤的直接雇主，张云勤系凌加军雇佣，应由凌加军承担直接责任，我公司不应承担赔偿责任；2.张云勤要求赔偿的数额过高，应予核减；3、张云勤作为提供劳务的一方，在工作过程中受伤，并无外界的作用，其本人存在较大过错，应自行承担相应的责任。一审经审理查明：张云勤系木工。自2012年以来，张云勤受凌加军雇佣，在凌加军承包的相关建筑工程上从事木工工作。2014年11月30日，华锦公司将其承建的姜堰中天二村三期24#、26#楼房工程中的模板分项分包给凌加军。张云勤受凌加军安排，在该工地上从事木工工作，日工资为200元。2015年5月12日上午，张云勤在施工作业过程中被切割机割伤左手。张云勤在泰州市海陵区济群医院住院治疗期间（两次住院共计16天），凌加军垫付医疗费25000元。经张云勤申请，一审法院依法委托泰州华德司法鉴定所对张云勤的伤残等级进行了司法鉴定。2016年5月30日，该所出具的鉴定意见为：张云勤双手十指功能丧失5%以上，构成人体损伤十级残疾（如张云勤左手为利手，双手十指功能丧失5%以上，最终评定为人体损伤九级残疾），误工期限为90日、护理期限为90日、营养期限为60日。张云勤支付鉴定费用1580元。一审另查明，凌加军不具备从事模板行业的相关资质。凌加军在其承包的模板项目施工中，未采用相关的安全保障设施。又查明，张云勤左手为利手；其妻邓连英生于1955年8月，常住泰州市姜堰区沈高镇万众村，享有每月177元的农保待遇。张云勤夫妇生有一女张丽琴（1978年1月出生）。以上事实，有凌加军出具的证明，证人刁某、丁某的证言，考勤表、建筑工程内部施工与安全合同，出院记录、医疗证明书、放射报告单、门诊病历，司法鉴定意见书，沈高派出所出具的户籍底册以及当事人陈述等证据予以证实。一审法院认为：在劳务关系中，提供劳务一方因劳务受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案张云勤在凌加军承包的木工项目中从事劳务，双方形成劳务关系。张云勤在提供劳务过程中受伤，凌加军作为接受劳务的一方未尽到安全教育和安全管理义务，应承担赔偿责任。张云勤自己未尽谨慎注意义务，其自身亦有过错，可适当减轻凌加军的赔偿责任。综合考量各方过错，酌定由张云勤自行承担10%的责任，凌加军对张云勤的损失承担90%的赔偿责任。关于张云勤诉请的赔偿项目及数额应当依照《中华人民共和国侵权责任法》、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定并结合当事人提交证据的证明力予以确定。本案张云勤残疾等级和误工期、护理期、营养期经司法鉴定，该鉴定意见真实、合法并与本案有关联，应作为本案的有效证据。关于张云勤的残疾赔偿金是否应当按照城镇标准计算的问题，因张云勤以在外打工作为其收入来源，其主要收入并非来源于农村，故凌加军主张张云勤的残疾赔偿金按农村标准计算，不予支持。经审核，一审确认张云勤因本起事故造成的住院伙食补助费16天×20元/天=320元、营养费60天×20元/天=1200元、护理费90天×100元/天=9000元、误工费90天×200元/天=18000元、残疾赔偿金37173元/年×16年×20%=118953.6元、被扶养人生活费（24966－177×12）元/年×19年×20%/2=43399.8元、精神损害抚慰金5000元、交通费500元、鉴定费1580元。上述各项费用经核定后共计为197953.4元。由于凌加军雇佣张云勤从事的立模板劳务，属于建造活动的组成部分，依照《中华人民共和国建筑法》第二条“在中华人民共和国境内从事建筑活动，实施对建筑活动的监督管理，应当遵守本法。本法所称建筑活动，是指各类房屋建筑及其附属设施的建造和与其配套的线路、管道、设备的安装活动”及第二十六条“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”的规定，本案所涉模板分项工程应由持有依法取得资质证书的单位进行施工，而华锦公司将本案所涉模板工程交由没有相应资质的凌加军承包，华锦公司与凌加军都负有在施工中加强劳动安全、保护雇员人身安全的义务，而其疏于监督、管理，亦存在过错，这一系列的过错发生结合，导致张云勤在从事雇佣活动中遭受了人身损害，侵犯了张云勤的合法权益，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款“发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”的规定，华锦公司与凌加军应当对张云勤之损害承担连带赔偿责任。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十六条、第三十五条及最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款、第十一条第二款、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条之规定，判决：一、凌加军于本判决生效后十日内按责赔偿张云勤因从事劳务活动导致人身损害引起的损失计178158.06元。二、江苏华锦建设工程有限公司对凌加军的赔偿义务承担连带责任。三、驳回张云勤的其他诉讼请求。如未按本判决确定的期限履行金钱给付义务，应当按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的利息。案件受理费1468元，依法减半收取734元，由张云勤负担172元，凌加军、华锦公司负担562元（张云勤同意其预交案件受理费中剩余部分的562元，由凌加军、华锦公司向其直接支付，一审法院不再退还，凌加军、华锦公司应于本判决生效之日起十日内向张云勤支付）。上诉人张云勤申请证人夏某、张某出庭作证。证人夏某、证人张某系乡邻，出庭证明张云勤日常生活中如搓绳、砍木头等都是用反手，一般人用右手为正手，其母亲也是“反手”。上诉人张云勤质证认为，张云勤左手为利手这一事实应当是不容置疑的。华锦公司质证认为：证人证言都不是事实，用手习惯没有遗传性。切割机是高速运转的工具，不是偶尔操作就能熟练使用的，切割机本身的特性左手正常情况下是不能用的。二审中，凌加军、华锦公司均未提交新证据。本院经审理，对一审认定的事实予以确认。本院认为，双方的争议焦点：一是涉及伤残赔偿利手的认定；二是张云勤应否承担责任及责任比例；三是一审判决凌加军赔偿被扶养人生活费是否合法？对于双方争议焦点，本院分析如下：一、利手是一个人日常生活中从事主要活动时习惯使用的那只手。习惯于用右手的称为右利手，习惯于用左手的称为左利手，由于绝大多数人是右利手，左利手作为一种奇特的生理现象，因此日常生活中，“反手”比较容易受到他人关注。且父母为左利手的，子女的左手率增加。由于中国汉字的书写要求，及吃饭用筷子的需要，有些左利手，自幼也会被纠正养成右手写字、用筷子的习惯，但不改变其以左手力量更强一些或更为便利一些的先天因素。上诉人张云勤经乡邻证实其母亲为“左撇子”，其自幼习惯以左手为“主”；上诉人认为证人证言不全面，并未提供反证以证明张云勤系右利手的主张，有使用右手的现象，不足以证明即是右利手。一审依据现有证据，认为张云勤为右利手并无不当。二、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。《中华人民共和国民法通则》第一百三十一条，受害人对于损害的发生也有过错的，可以减轻侵害人的民事责任。对张云勤受雇于凌加军的事实，双方并无争议。张云勤在雇佣活动中受伤，凌加军理应给予赔偿；但张云勤作为老木工，在日常工作中理当谨慎注意自身工作安全，因操作不慎，导致自身受伤，一审酌情确定其承担10%的责任并无不当。三、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条，被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。被扶养人为未成年人的，计算至十八周岁；被扶养人无劳动能力又无其他生活来源的，计算二十年。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。被扶养人还有其他扶养人的，赔偿义务人只赔偿受害人依法应当负担的部分。被扶养人有数人的，年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额或者农村居民人均年生活消费支出额。虽然张云勤生于1951年，其作为具有一定专业技能的木工，仍在工作状态。其配偶邓连英生于1955年，不仅年过60周岁，且因其遭遇交通事故，丧失劳动能力，其配偶对其有扶养义务。上诉人凌加军的推定理由有一定的合理性，但法律的规定有广众性，而非针对个别案例。一审判决对扶养费的确定符合法律规定，应当予以支持。综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，所作判决并无不当，依法应予维持。上诉人凌加军、上诉人张云勤所提出的上诉事实和理由不成立，其上诉请求本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1468元，由上诉人凌加军负担1300，上诉人张云勤负担168元（均已交）。本判决为终审判决。审 判 长  高 云审 判 员  刘春生代理审判员  郑本香二〇一六年十月二十日书 记 员  袁高亮