山东省潍坊市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）鲁07民终122号上诉人（原审原告）庞立彬。委托代理人侯可学，潍坊奎文雅馨法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）安华农业保险股份有限公司潍坊中心支公司。住所地：潍坊高新区东街*****号。负责人潘保华，副总经理。委托代理人高存考，山东奥凯律师事务所律师。上诉人庞立彬因与被上诉人安华农业保险股份有限公司潍坊中心支公司（以下简称安华保险潍坊公司）劳动争议一案，不服山东省潍坊高新技术产业开发区人民法院（2015）开民重初字第12号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。经审理查明，庞立彬于2009年8月到安华保险潍坊公司处工作，从事核损岗工作，劳动报酬按照中支公司薪酬实施细则执行。2012年6月庞立彬发生交通事故致左锁骨骨折，2013年6月25日，庞立彬入住潍坊市市立医院行左锁骨骨折术后固定物取出术，2013年6月27日出院。潍坊市市立医院于2013年6月28日至2013年10月29日，先后为庞立彬出具了九份诊断证明书，每份证明书中均记载“经我院骨一科检查，初步诊断为左锁骨骨折术后，建议休息半月”，按照证明书意见，庞立彬应休息共计4个月零15天。2013年7月25日，安华保险潍坊公司以庞立彬在未办理请假手续也未办理交接手续的情况下，自2013年6月25日至2013年7月25日旷工1个月，严重违反公司劳动纪律和公司管理制度为由，作出了安农险鲁潍发（2013）36号“关于对庞立彬同志处分的决定”，决定给予庞立彬开除处分，解除双方的劳动关系。安华保险潍坊公司于2013年7月29日通过邮寄方式将该处分决定和劳动合同解除通知书送达庞立彬。庞立彬于2013年7月29日向安华保险潍坊公司邮寄了住院病历、假条等资料。庞立彬认为其已根据单位惯例向公司领导进行了口头请假，术后又补交了书面请假手续，因此，不存在无故旷工的事实，且庞立彬在2013年8月28日到安华保险潍坊公司处递交继续休息的书面证明时才收到处分决定书和劳动合同解除通知书，得知解除劳动合同的事实，安华保险潍坊公司在与其解除劳动合同之前也未按照法律规定事先通知工会，公司的行为存在程序违法。庞立彬提供如下证据证明其主张：1、潍坊市市立医院住院病历一份、住院收费票据、门诊收费票据三份、诊断证明九份，证明庞立彬2013年6月25日因行二次手术住院三天，出院后医院建议休息四个半月；2、特快专递详情单一份，证明庞立彬于2013年7月29日以邮寄形式将住院病历、假条、诊断证明书寄送到安华保险潍坊公司处，履行了请假手续，不存在旷工；3、2012年1月16日至2013年7月14日银行交易明细一宗，证明庞立彬的薪酬情况；4、刘斌及刘建伟的证人证言（两人系原告的前同事），证明对公司的管理制度不知情，员工请假流程一般是口头先向领导请假，请假单事后可补也可以不补，薪酬部分除了工资还有一部分是绩效工资。安华保险潍坊公司对住院病历真实性无异议，对九份诊断证明书不予认可，并认为庞立彬只住院三天，在出院后并未到其公司履行正规的请假审批手续，其公司也未在2013年7月初收到过有庞立彬病历等资料的邮件，庞立彬连续旷工超过一个月，根据双方签订的劳动合同及劳动合同法的相关规定，安华保险潍坊公司有权解除双方的劳动关系，对于经济补偿金、病假工资均不应为庞立彬发放，且其从未为庞立彬发放过相关的绩效工资，对于庞立彬主张绩效工资不予认可。安华保险潍坊公司提供如下证据证明其主张：1、劳动合同一份，证明安华保险潍坊公司可依照《劳动合同法》第39条规定与劳动者解除劳动关系，庞立彬的工资按照薪酬实施细则执行；2、《安华农业保险股份有限公司潍坊中心支公司员工日常考勤规章制度》一份，证明公司职工若连续旷工或者累计旷工三次以上者公司可以给予处分并解除劳动关系，员工请病假、事假，需按照休假管理制度执行；3、《安华农业保险股份有限公司潍坊中心支公司员工休假管理规章制度》一份，证明员工患病或非因工受伤，须向公司提供县市区及以上医疗机构开具的病历等材料以及司法鉴定部门出具的建议休息时间的材料，否则停发其病假工资，病假无效，按旷工处理，若以病假为由从事其他有偿劳动或者欺骗公司，在病假内从事与有利于身体康复无关的活动，公司有权解除劳动合同，员工不论请假、休假都要事先填写《请/休假申请单》，按照审批权限进行审批后，交人力资源部备案，如遇突发事件无法事先履行请、休假手续，必须在事发后三天内自己或委托他人补填《请/休假申请单》并交付公司按照权限审批，否则视为旷工，员工请假，超过3天的，报经总经理审批。4、2012年4月2日会议决议一份，证明上述规章制度，是经职工代表大会一致通过的，且有职工代表的签字；5、2012年4月9日中层办公会会议纪要一份，证明上述考勤管理制度、休假管理规章制度已向庞立彬在内的与会人员进行了汇报，且庞立彬在与会人员处签字，对该两项制度是知情的；6、照片四张，证明安华保险潍坊公司已经将上述两份规章制度在公司进行了公示；7、照片三张，该照片是2013年7月21日庞立彬在江苏省靖江市某酒店内自行拍摄的，证明医院出具的休息证明是不符合事实的；8、2013年1月份-7月份的工资表各一份及2013年6月份考勤表一份，证明已经足额支付其工资，其中载明庞立彬离职前十二个月的月平均工资为2449元。；9、《安华农业保险股份有限公司潍坊中心支公司薪酬管理细则》（附全员大会人力制度审议情况）一份，证明员工薪酬结构是由岗位工资、司龄工资及附加工资构成，但没有绩效工资这一项，且该实施细则是经过包括庞立彬在内的全体工作人员审议通过的，并且有庞立彬的签字同意；10、EMS特快专递回执单及全程跟踪查询单各一份，证明安华保险潍坊公司2013年7月29日通过邮寄方式将处分决定书和劳动合同解除通知书送达了庞立彬，邮件是庞立彬本人签收。庞立彬对上述证据不予认可，称对休息休假的规章制度不知情，也未收到安华保险潍坊公司邮寄的处分决定书和劳动合同解除通知书。另查明，庞立彬主张安华保险潍坊公司设有工会组织，双方解除劳动合同应事先通知工会组织，但未通知工会，故其程序违法。安华保险潍坊公司主张其没有工会组织。原审法院向潍坊高新区总工会查询，安华保险潍坊公司未成立工会组织。庞立彬主张其从安华保险潍坊公司内部网站打印了《安农保鲁潍发（2010）号关于潍坊中支各部门调整的通知》及《安农保鲁潍发（2012）55号潍坊中心支公司员工考核办法》，证明安华保险潍坊公司存在工会组织及应发放绩效工资，安华保险潍坊公司主张以上证据为复印件，且安华保险潍坊公司内部没有内网，也没有制定过以上二份文件。庞立彬未提交其他证据证明其主张。另查明，安华保险潍坊公司所在地的最低月工资为1380元。庞立彬在合同解除前十二个月的平均工资为2449元。上述事实，有劳动合同、住院病历、诊断证明书、处分决定、劳动合同解除通知书、特快专递邮件详情单、职工代表大会会议决议、日常考勤规章制度、员工休假管理规章制度、会议纪要、银行卡交易明细、薪酬管理细则、照片以及当事人陈述在案为证。原审法院认为，根据安华保险潍坊公司提供的会议决议、会议记录及相关照片，能够证明安华保险潍坊公司对员工日常考勤管理规章制度及员工休假管理规章制度向庞立彬进行了告知，庞立彬作为员工应当遵守该两项规章制度，受其约束，庞立彬辩称对上述制度的制定和公示有异议，对制度的内容不知情，但未提交证据予以反驳，不予支持；安华保险潍坊公司处员工休假管理规章制度规定了请假的程序，庞立彬在2013年6月25日行二次手术后却未按规定的程序及批准权限履行请假手续，且截至2013年7月29日庞立彬向安华保险潍坊公司邮寄病历及假条时，已连续未到岗超过一个月，按照安华保险潍坊公司员工休假管理规章制度的相关规定庞立彬的行为构成旷工，安华保险潍坊公司有权与其解除劳动合同，因此，安华保险潍坊公司与庞立彬解除劳动关系，予以支持；庞立彬主张安华保险潍坊公司存在工会组织，其解除劳动关系未通知工会，违反法定程序，经调查，安华保险潍坊公司并未设立工会组织，因此，对于庞立彬的该主张不予采信。安华保险潍坊公司已于2013年7月29日通过邮寄方式向庞立彬送达了处分决定书和劳动合同解除通知书，邮件全程跟踪查询单也载明是庞立彬本人签收，证明安华保险潍坊公司已履行了告知程序，庞立彬虽辩称该邮件不是其本人签收，且安华保险潍坊公司在与其解除劳动合同之前也未按照法律规定事先通知工会，但未提交相关反驳证据，不予采信，据此，庞立彬要求安华保险潍坊公司支付病假工资、经济赔偿金的主张无事实及法律依据，依法应予驳回，庞立彬提交的证据不足以证明绩效工资的发放情况，且安华保险潍坊公司提交的薪酬管理细则未规定员工薪酬结构包括绩效工资，因此，对于庞立彬主张应支付其绩效工资的诉讼请求，不予支持。庞立彬要求补缴自2013年6月起至档案转移之日的五险一金，不属于人民法院民事案件的受理范围，不予处理。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、第四十六条之规定，判决如下：一、解除庞立彬与安华农业保险股份有限公司潍坊中心支公司之间的劳动关系；二、驳回庞立彬的其他诉讼请求。宣判后，庞立彬不服，上诉称：上诉人系因交通事故受伤后进行骨折后内固定物取出术需要住院治疗，因住院治疗及术后恢复时间不确定，当时根据被上诉人公司惯例口头向单位领导请假，并于术后到单位将请假条及住院病历和休息证明递交到被上诉人公司综合部，且在术后恢复阶段，上诉人第二次通过特快专递向被上诉人公司综合部寄发请假条及住院病历和休息证明，上诉人并非无故旷工，被上诉人违法解除劳动合同应支付经济赔偿金，请求依法改判或发回重审。被上诉人安华保险潍坊公司答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求依法驳回上诉，维持原判。本院认为，关于违法解除劳动合同赔偿金如何认定的问题。被上诉人主张上诉人系因连续旷工30天，严重违反公司的规章制度，而于2013年7月25日依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条之规定，解除了劳动合同。但从上诉人提供的住院病案、检查报告、发票联、医嘱单等证据来看，其于2015年6月25日至2013年6月27日在潍坊市市立医院进行左锁骨骨折术后内固定物取出手术，且该医疗机构出具的证明中亦载明术后需休息四个半月，故上诉人自2013年6月25日至2013年7月25日未到被上诉人处上班，系因正当事由，而非无故旷工，被上诉人的以上诉人严重违反规章制度为由解除双方的劳动合同，没有事实依据，本院不予支持。依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条、《企业职工患病或非因工负伤医疗期的规定》第三条之规定，企业职工因患病或非因工负伤，需要停止工作医疗时，应根据本人实际参加工作年限和在本单位工作年限给予一定的医疗期，医疗期内用人单位不得与无过失的劳动者解除劳动合同。本案中上诉人自2009年8月至2013年7月25日在被上诉人处工作，依规定应享有3个月的医疗期，被上诉人在此期间以无故旷工为由与上诉人解除劳动合同，没有事实依据，属于违法解除。依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条之规定，结合上诉人的工作年限，本案中被上诉人应按八个月工资的标准向上诉人支付经济赔偿金，而上诉人在合同解除前十二个月的平均工资为2449元，故经济赔偿金数额为19592元。关于病假工资如何认定的问题。结合医疗期的相关规定及医疗机构出具的休息证明来看，上诉人应享有3个月的医疗期；被上诉人单位《员工休假管理规章制度》第四条第三项中规定，休长期病假（1个月以上）的员工工资，按照扣除社会保险和公积金后不低于当地最低工资标准80%的标准发放。而2013年度被上诉人所在地最低工资标准为每月1380元，故上诉人所应享受的病假工资为：3312元（1380元/月80%3个月）。上诉人主张被上诉人应向其支付2013年1-8月份的绩效工资26984元，但在双方签订的劳动合同中未规定绩效工资的具体标准，上诉人的该项主张，证据不足，本院不予支持。综上，上诉人的上诉请求部分成立，本院予以支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条，第一百七十条第一款第（一）、（三）项，第一百七十五条之规定，判决如下：一、维持山东省潍坊高新技术产业开发区人民法院（2015）开民重初字第12号民事判决第一项，即“一、解除庞立彬与安华农业保险股份有限公司潍坊中心支公司之间的劳动关系”；二、撤销山东省潍坊高新技术产业开发区人民法院（2015）开民重初字第12号民事判决第二项，即“驳回庞立彬的其他诉讼请求”；三、安华农业保险股份有限公司潍坊中心支公司向庞立彬支付经济赔偿金19592元、病假工资3312元，共计22904元，于本判决生效后五日内支付完毕；四、驳回庞立彬的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，由庞立彬负担；二审案件受理费10元，由安华农业保险股份有限公司潍坊中心支公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  朱奉纲审 判 员  张振显代理审判员  宫 磊二〇一六年四月二十二日书 记 员  房艳萍