重庆市高级人民法院民 事 判 决 书(2015)渝高法民终字第00506号上诉人（原审被告）：重庆宝田地产（集团）有限公司，住所地重庆市渝北区龙溪新南路9号。法定代表人：陈立伟，该公司董事长。委托代理人：左可，重庆能海律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：重庆市赛郎建筑工程有限公司，住所地涪陵黎明南路2号。法定代表人：李奕霖，该公司经理。委托代理人：赵五洲，重庆公鸣律师事务所律师。委托代理人：钟祥伟，重庆百君律师事务所律师。上诉人重庆宝田地产（集团）有限公司(以下简称宝田地产公司)与被上诉人重庆市赛郎建筑工程有限公司(以下简称赛郎建筑公司)建设工程施工合同纠纷一案，重庆市第一中级人民法院于2015年9月11日作出（2014）渝一中法民初字第00711号民事判决。宝田地产公司对该判决不服，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭，于2016年2月26日对本案进行了询问审理，宝田地产公司的委托代理人左可，赛郎建筑公司的委托代理人赵五洲、钟祥伟参加了审理。本案现已审理终结。一审法院审理查明：赛郎建筑公司系具有房屋建筑工程施工总承包贰级的企业法人。2009年12月25日，宝田地产公司作为发包人（甲方），重庆晨马建筑工程有限公司（以下简称晨马建筑公司）作为承包人（乙方），双方签订《建设工程施工总承包合同》﹝宝田/成控/爱加（2009）026号﹞。该合同约定：工程名称为爱加丽都二期第五标段（9、10＃楼）工程（以下简称涉案工程）;工程地点为重庆市北部新区金渝大道52号；工程规模为建筑面积75000平方米;本工程暂定金额8300万元，最终以甲方确认的竣工结算额为准;工程结算经甲方初步审核后，由甲方委托第三方咨询单位对工程结算进行审计，第三方咨询单位审核时间为60天，乙方应积极主动配合第三方咨询单位审核审计工作；本工程甲方不支付预付款，由乙方垫资修建至主体结构全部封顶后开始支付进度款；工程结算经第三方咨询单位审核后，扣除结算造价的2%作为保修金，经甲乙双方办理完财务结算后15日内付清工程余款；保修期二年满时扣除甲方委托整改费后支付至剩余保修金的80%，五年保修期满扣除甲方委托整改费后付清剩余保修金，保修金在甲方存续期间不计利息给乙方；甲方未按期付清工程款，应承担应付而未付款额月息2%的利息等。后晨马建筑公司进场施工，并于2011年5月31日更名为赛郎建筑公司。2012年2月22日，涉案工程通过竣工验收，并于2012年2月24日取得了《重庆市建设工程竣工验收备案登记证》（建竣备字﹝2012﹞024号）。2012年8月14日,赛郎建筑公司按照宝田地产公司工商登记的住所地（宝田地产公司至今仍然在该地址经营）向其邮寄了《关于支付工程款及主张优先受偿权的公函》一份，该函主要内容为：“重庆宝田地产（集团）有限公司：关于我司承建的爱加丽都二期9、10号楼、南区商业二、南区商业三、部分地下车库二工程，我司已按合同约定完成全部工程内容……依据我国合同法的规定，我司有权主张对承建工程主张工程款的优先受偿权。现特致函贵司，请将我司承建的工程项目折价抵偿我司工程款或以该项目拍卖、变卖的价款优先清偿所欠我司的工程款。”2012年12月24日,赛郎建筑公司、宝田地产公司双方签署工程竣工结算审核表，其上载明建设单位审定涉案工程造价为114374125.98元。2013年3月26日，以宝田地产公司为甲方，赛郎建筑公司为乙方，双方就涉案工程的结算、质量保修金及借款利息等事宜签订《协议》一份，约定：甲、乙双方共同确认：一、该项目工程结算总造价为114374125元；二、考虑乙方资金困难，甲方不扣留乙方工程质量保修金，甲方负责在2013年3月28日前将该项目工程质量保修金全额退还乙方，甲方不以工程维修等问题为由对乙方进行任何扣款；三、该项目不存在工期违约现象以及任何罚款等情况，同时甲方承诺乙方不承担该项目所产生的任何借款利息等。现赛郎建筑公司已将涉案工程项目交付宝田地产公司使用，宝田地产公司先后支付赛郎建筑公司工程款共计105299976.23元。一审审理中，针对赛郎建筑公司举示的证据，宝田地产公司否认收到赛郎建筑公司向其邮寄的《关于支付工程款及主张优先受偿权的公函》，对双方2013年3月26日签订的《协议》真实性无异议，但认为该协议确认的工程结算总造价并非双方当事人真实意思表示，双方签订该协议的目的是增大建安成本，将本应由赛郎建筑公司承担的借款利息纳入建安成本中，对虚高部分的工程款双方约定只开票不支付。同时，宝田地产公司认为双方签订的《建设工程施工总承包合同》及《补充协议》应当作为涉案工程的结算依据，并申请：1、对涉案工程造价进行司法鉴定；2、向重庆市渝北区公安机关调查核实李燕强与李奕霖的父子关系。宝田地产公司还举示了以下证据：1、双方签订的《建设工程施工总承包合同》，拟证明涉案工程未进行招标，且该合同约定了涉案工程的计价方式、结算方式及付款时间；2、双方签订的《补充协议》，拟证明双方于2010年1月15日对涉案工程的计价方式达成一致意见，该协议加盖了赛郎建筑公司的印章，是双方当事人关于涉案工程结算的真实意思表示；3、证人陶波(赛郎建筑公司原法定代表人)、吴育权（宝田地产公司成本控制部总监）、吴育胜（宝田地产公司发展部总监）、王素彪（宝田地产公司总经理秘书）的证言，拟证明《建设工程施工总承包合同》和《补充协议》是双方当事人的真实意思表示，应当作为工程结算的依据；4、赛郎建筑公司法定代表人李奕霖发给宝田地产公司法定代表人陈立伟的电子邮件复印件一份，拟证明宝田地产公司不欠赛郎建筑公司工程款，截止发函时宝田地产公司已将涉案工程款支付完毕。经质证，赛郎建筑公司对上述证据1的真实性、合法性和关联性无异议；对证据2的真实性无法确定，即使是真实的，也不具有证明意义，因该协议第五条约定“办理完工程结算和财务结算后与总包合同同时失效”，现涉案工程已办理完这两项结算，该协议已经失效；对证据3认为本案经过了证据交换，宝田地产公司的证人有合理的渠道了解案件事实，证言可能受到影响，且证人吴育权、吴育胜和王素彪均是宝田地产公司的员工，与宝田地产公司有利害关系，其证言不具有客观性，其多次提到的电子邮件也不具有真实性；对证据4认为需经公证提取，且承诺人没有签名，不符合电子签名的规定，没有法律效力，即使赛郎建筑公司发过该电子邮件，也是在宝田地产公司长期拖欠工程款、拒不办理结算的情况下作出的。赛郎建筑公司提起诉讼，请求：1、宝田地产公司立即给付赛郎建筑公司拖欠的工程款11617014.01元；2、宝田地产公司从2012年12月24日起按照月息2%支付赛郎建筑公司上述工程款的资金利息损失至付清时止（暂计算至2014年7月10日，拖欠工程款共计18个月16天，应支付利息4302042元）；3、赛郎建筑公司享有承建爱加丽都二期9、10＃楼工程的工程款优先受偿权；4、宝田地产公司承担本案的诉讼费及财产保全费。后赛郎建筑公司撤回了关于爱加丽都二期5、6＃楼工程的诉讼请求，将其诉讼请求变更为：1、宝田地产公司支付赛郎建筑公司拖欠的工程款9074148.77元；2、宝田地产公司从2012年12月24日起按月息2%支付赛郎建筑公司上述工程款的资金利息损失至付清时止；3、赛郎建筑公司对所施工工程（爱加丽都二期9、10＃楼工程）享有工程款优先受偿权；4、本案的诉讼费由宝田地产公司承担。一审法院认为，赛郎建筑公司与宝田地产公司就涉案工程签订的《建设工程施工总承包合同》系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。因涉案工程并非《中华人民共和国招标投标法》第三条第（一）规定之大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目，故宝田地产公司认为涉案工程事关社会公益，应该进行招投标，双方所签《建设工程施工总承包合同》无效的辩解理由不成立，一审法院不予采纳。针对赛郎建筑公司的各项诉讼请求，一审法院评判如下：一、关于赛郎建筑公司主张工程款的诉讼请求。综合审理情况，双方当事人针对该问题的主要争议焦点是：第一，双方是否对涉案工程进行合法有效的结算；第二，赛郎建筑公司主张的工程款支付应否支持。关于第一个争议焦点，赛郎建筑公司认为双方2012年12月24日签署的《工程竣工结算审核表》及2013年3月26日签订的《协议》能够证明双方已就涉案工程进行结算，并确认涉案工程结算总造价为114374125元。而宝田地产公司辩称上述《协议》确认的工程结算总造价并非双方当事人的真实意思表示，双方的目的是为了将本应由赛郎建筑公司承担的借款利息纳入建安成本中，对虚高部分的工程款双方约定只开票不支付；同时，申请对涉案工程造价进行司法鉴定，并向重庆市渝北区公安机关调查核实李燕强与李奕霖的父子关系。首先，上述《协议》确认的工程结算总造价与双方签署的《工程竣工结算审核表》载明的审定金额能够相互印证，形成证据锁链。其次，虽然宝田地产公司为证明其主张，申请了证人出庭作证，但证人陶波明确陈述其不清楚9、10号楼（即涉案工程）的结算情况；证人吴育权、吴育胜、王素彪均系宝田地产公司的员工，与宝田地产公司具有利害关系，且其陈述增大建安成本、虚高工程造价的事实并无其他书面证据予以佐证，故一审法院对上述证人证言不予采纳。再次，宝田地产公司举示的电子邮件系复印件，一审法院无法核实该邮件是否系赛郎建筑公司法定代表人李奕霖向宝田地产公司法定代表人陈立伟发出的电子邮件，且即使该邮件真实，其内容也不能证明双方虚高工程造价，宝田地产公司已将涉案工程款支付完毕的事实。因此，宝田地产公司的辩称理由不成立，上述《协议》系双方当事人的真实意思，且不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。按照该《协议》第一条之约定，双方已共同确认涉案工程结算总造价为114374125元，故一审法院认为双方已就涉案工程进行工程造价结算，宝田地产公司申请对涉案工程造价进行司法鉴定不符合法律规定，一审法院不予准予。又因赛郎建筑公司法定代表人李奕霖与案外人李燕强是否系父子关系，与本案不具有关联性，故宝田地产公司申请一审法院调查核实李燕强与李奕霖的父子关系亦不符合法律规定，一审法院不予准予。关于第二个争议焦点，赛郎建筑公司已将施工完毕且竣工验收合格的涉案工程交付宝田地产公司使用，宝田地产公司亦应当按照合同约定向赛郎建筑公司支付工程款。虽然双方《建设工程施工总承包合同》第41.5条约定，工程结算经第三方咨询单位审核后，扣除结算造价的2%作为保修金，经甲乙双方办理完财务结算后15日内付清工程余款。但是，如上所述双方2013年3月26日签订的《协议》合法有效，在该《协议》中双方已确认涉案工程结算总造价为114374125元，且宝田地产公司不扣留赛郎建筑公司工程质量保修金，并负责在2013年3月28日前将该项目工程质量保修金全额退还赛郎建筑公司。因此，宝田地产公司应当及时与赛郎建筑公司办理财务结算，并在不扣留工程质量保修金的情况下全额支付赛郎建筑公司工程余款。因双方当事人在审理中共同确认涉案工程的已付工程款为105299976.23元，故赛郎建筑公司起诉要求宝田地产公司支付工程9074148.77元（工程结算总造价114374125元-已付工程款105299976.23元）的诉讼请求符合法律规定，一审法院予以支持。二、关于赛郎建筑公司主张资金利息损失的诉讼请求。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条规定，利息从应付工程价款之日计付。审理中，宝田地产公司对赛郎建筑公司主张的利率标准及起算时间均提出异议，下面一审法院逐一进行评述。关于利率标准问题。双方《建设工程施工总承包合同》第42条约定，宝田地产公司未按期付清工程款，应承担应付而未付款额月息2%的利息。宝田地产公司辩称因《建设工程施工总承包合同》无效，故该约定也无效；且利率约定过高，要求按照银行同期贷款利率进行调整。因如上所述双方签订的《建设工程施工总承包合同》合法有效，且月息2%的利率标准亦未违反法律的相关规定，法院不宜对其作出调整，故赛郎建筑公司主张按照月息2%的利率标准计算资金利息损失符合双方合同约定以及上述法律规定，一审法院予以支持。关于起算时间问题。双方《建设工程施工总承包合同》第41.5条约定，工程结算经第三方咨询单位审核后，扣除结算造价的2%作为保修金，经甲乙双方办理完财务结算后15日内付清工程余款。同时，双方2013年3月26日所签《协议》第二条约定，宝田地产公司不扣留赛郎建筑公司工程质量保修金，宝田地产公司负责在2013年3月28日前将该项目工程质量保修金全额退还赛郎建筑公司，宝田地产公司不以工程维修等问题为由对赛郎建筑公司进行任何扣款。因双方一直未办理财务结算，故对除保修金以外的工程余款6786666.27元（9074148.77元-114374125元×2%），从赛郎建筑公司起诉主张权利之日，即2014年7月21日起计算主张资金利息损失至付清时止；对工程款中属保修金的2287482.5元（114374125元×2%），从双方《协议》约定还款的次日，即2013年3月29日起计算主张资金利息损失至付清时止。因此，对赛郎建筑公司要求工程款9074148.77元的资金利息损失，一审法院主张如下：其中2287482.5元，从2013年3月29日起按照月利率2%计算至付清时止；其中6786666.27元，从2014年7月21日起按照月利率2%计算至付清时止。对赛郎建筑公司超过该部分的利息主张，一审法院不予支持。三、关于赛郎建筑公司主张工程款优先受偿权的诉讼请求。《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条规定，建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。涉案工程于2012年2月22日通过竣工验收，赛郎建筑公司于2012年8月15日按照宝田地产公司工商登记的住所地向其邮寄了主张涉案工程款优先受偿权的公函一份。虽然宝田地产公司否认收到该邮件，但赛郎建筑公司邮寄的地址至今仍是宝田地产公司的实际经营地，且宝田地产公司并未举证证实该邮件存在误投或退回的特殊情形，故一审法院认为赛郎建筑公司举示的证据能够证实其在涉案工程竣工后六个月内通过有效方式向宝田地产公司主张了优先受偿权，赛郎建筑公司起诉要求对涉案工程享有工程款优先受偿权的诉讼请求符合法律规定，一审法院予以支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百四十八条,《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条、第一百零七条,《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条,《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条之规定，判决：一、宝田地产公司于本判决生效后十日内支付赛郎建筑公司工程款9074148.77元；二、宝田地产公司于本判决生效后十日内支付赛郎建筑工程公司上述工程款的资金利息损失（其中2287482.5元，从2013年3月29日起按照月利率2%计算至付清时止；其中6786666.27元，从2014年7月21日起按照月利率2%计算至付清时止）；三、赛郎建筑工程公司对位于重庆市北部新区金渝大道52号的“爱加丽都二期第五标段（9、10＃楼）”工程价款享有优先受偿权；四、驳回赛郎建筑工程公司的其他诉讼请求。案件受理费96934元，由赛郎建筑工程公司负担16500元，宝田地产公司负担80434元。诉前财产保全费5000元，由宝田地产公司负担。宝田地产公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求：撤销原判，改判驳回赛郎建筑公司的诉讼请求。主要事实和理由：1.赛郎建筑公司与宝田地产公司于2009年12月25日签订的总承包合同和2010年1月15日签订的补充协议是双方真实意思的体现，是涉案工程结算的唯一依据。2.双方于2012年12月24日签署的《工程竣工结算审核表》及2013年3月26日签订的《协议》、2013年3月22日通过电子邮件出具的承诺书实系双方为达到各自的利益，形成的与事实不符的虚假资料。这些资料以合法形式掩盖非法目的，应属无效。3.赛郎建筑公司在2012年8月14日出具的《关于支付工程款及主张优先受偿权的公函》载明“截止目前贵司尚还应支付我司工程款1000万元（最终以结算为准）”，该金额与宝田地产公司在2012年8月14日之后支付的工程款项1300万元（扣除保证金及开票费用后为1000万元）是吻合的，真实情况是宝田地产公司不欠赛郎建筑公司工程款。4.涉案工程项目的结算至今双方仍未办理，一审中申请法院委托第三方机构鉴定工程造价是确有必要的。赛郎建筑公司答辩称：1.2013年3月26日，宝田地产公司与赛郎建筑公司签订的《协议》明确约定了工程结算价是114374125元，质量保修金全额退还，赛郎建筑公司不承担任何借款利息。这个有事实为依据。2.竣工验收前，宝田地产公司仅向赛郎建筑公司支付了16337976.23元，借款高达8736.20万元，产生利息竟然达到838.91万元，因此宝田地产公司所谓向赛郎建筑公司的借款实为工程款，宝田地产公司在《协议》中愿意退还全额质量保修金和不收取任何借款利息并非该公司所称的是以合法手段达到非法目的。宝田地产公司的上诉理由不能成立，请求依法驳回上诉，维持原判。本院二审查明的事实与一审查明的事实相同。本院认为，本案的争议焦点是宝田地产公司是否欠付赛郎建筑公司工程款。宝田地产公司欠付赛郎建筑公司工程款为9074148.77元。事实和理由：一、双方已经就涉案工程办理了结算。首先，宝田地产公司与赛郎建筑公司均对2013年3月26日的《协议》真实性无异议，《协议》的落款处亦有双方的盖章。宝田地产公司虽提出《协议》是以合法形式掩盖非法目的。但未举示充分证据予以证明。因此《协议》系双方真实意思的表示，且不违反法律法规的禁止性规定，合法有效。其次，虽然宝田地产公司与赛郎建筑公司在《建设工程施工总承包合同》中约定工程结算要由第三方咨询单位进行审计，但双方在涉案工程竣工之后又签订了《协议》，在《协议》中对涉案工程结算造价进行了确认。即双方协商一致对《建设工程施工总承包合同》约定的结算方式进行了变更，故不应再依据《建设工程施工总承包合同》约定的结算方式进行结算，而应该以《协议》作为工程结算依据。二、宝田地产公司欠付赛郎建筑公司工程款。《协议》载明涉案工程结算总造价为114374125元，双方在一审中确认宝田地产公司已支付赛郎建筑公司工程款105299976.23元，因此宝田地产公司还应支付工程款9074148.77元。至于赛郎建筑公司在2012年8月14日出具的《关于支付工程款及主张优先受偿权的公函》，该函件并非结算文件且出具时间在《协议》之前，因此宝田地产公司不能将此函件作为计算该公司欠付工程价款数额的依据。综上所述，宝田地产公司的上诉理由不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费96934元，由重庆宝田地产（集团）有限公司承担。本判决为终审判决。审 判 长 黄 勇代理审判员 郭 勇代理审判员 陈青青二〇一六年四月十六日书 记 员 刘 丹