文书内容广东省云浮市中级人民法院p t ; ' > 民 事 判 决 书（2015）云中法民二初字第5号原告：郑达军，男，汉族，1968年7月28日出生，住重庆市。委托代理人：区德龙，广东言邦律师事务所律师。委托代理人：何光席，男，汉族，1968年2月10日出生，住重庆市。被告：贵州桥梁建设集团有限责任公司。住所地：贵州省贵阳市。法定代表人：杨贵平，该公司总经理。委托代理人：卢启林，贵州行诺律师事务所律师。委托代理人：韦广丽，系贵州桥梁建设集团有限责任公司员工。被告：广东云梧高速公路有限公司。住所地：广东省。法定代表人：林才奎，该公司总经理。委托代理人：陈政文，该公司员工。第三人：贵州瑞泰劳务有限公司。住所地：贵州市。法定代表人：郑达锐。原告郑达军诉被告贵州桥梁建设集团有限责任公司（以下简称桥梁公司)、广东云梧高速公路有限公司（以下简称云梧公司）、第三人贵州瑞泰劳务有限公司（以下简称瑞泰公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2015年6月23日受理后，依法组成合议庭，于2015年8月20日至21日、2016年1月22日两次公开开庭进行了审理。原告郑达军的委托代理人区德龙、何光席、被告桥梁公司的委托代理人卢启林、韦广丽、云梧公司的委托代理人陈政文到庭参加诉讼。第三人瑞泰公司经本院依法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告郑达军起诉请求：1、被告贵州桥梁建设集团有限责任公司支付剩余工程价款16337310元及相关款项2133654.15元共计18470964.15元给原告并支付以上述总金额为本金从2010年7月1日起至付清之日止按中国人民银行同期贷款利率计算的利息（暂计至2014年9月1日止为4719092元）；2、被告广东云梧高速公路公司在欠付给被告贵州桥梁建设集团有限责任公司的工程价款范围内承担责任；3、本案所有诉讼费用由两被告承担。事实与理由：2007年8月31日，广东云梧高速公路筹建处（被告广东云梧高速公路公司的成立部门）与被告贵州桥梁建设集团有限责任公司签订了《广东广梧高速公路双凤至平台段工程第十三合同段承包合同》。合同约定广东云梧高速公路筹建处将第十三合同段工程[包括由RK84+400至LK87+850，长约3.45km，技术标准为高速公路，有桥梁1362m/2座；隧道3912m（单洞）/1座以及其他构造物工程等]交由被告贵州桥梁建设集团有限责任公司承建。被告贵州桥梁建设集团有限责任公司因上述工程成立贵州桥梁建设集团有限责任公司广梧高速公路河口至平台段第十三合同段项目部。2007年10月10日，贵州桥梁建设集团有限责任公司广梧高速公路河口至平台段第十三合同段项目部与贵州瑞泰劳务有限公司签订了《旗山顶隧道左线施工劳务分包合同》，合同约定贵州桥梁建设集团有限责任公司广梧高速公路河口至平台段第十三合同段项目部将广梧高速公路河口至平台段第十三合同段的旗山顶隧道工程左幅隧道交由贵州瑞泰劳务有限公司包工包料承建。但贵州瑞泰劳务有限公司无力履约。经贵州瑞泰劳务有限公司的法定代表人郑达锐介绍，由原告郑达军接手进行工程施工，原告郑达军分别于2007年11月21日和2008年3月30日向贵州桥梁建设集团有限责任公司共交纳了工程保留金90万元。2010年1月28日，贵州桥梁建设集团有限责任公司广梧高速公路河口至平台段第十三合同段项目部就原告郑达军班组的施工情况及桩号部位划分开会，以云梧13标纪字［2010]6号会议纪要的书面形式确认。2010年4月5日，被告贵州桥梁建设集团有限责任公司负责工程计量计价的合同部部长刘永与原告郑达军签订了《郑达军完成工程结算表》，工程款总计85435018.42元，并列明还有部份未结算工程量及材料款。2010年6月，原告郑达军承建的广梧高速公路河口至平台段第十三合同段的旗山顶隧道工程竣工并交付给贵州桥梁建设集团有限责任公司广梧高速公路河口至平台段第十三合同段项目部。2010年6月，广梧高速公路河口至平台段第十三合同段通过验收。2010年6月30日，广梧高速公路全线通车。2011年5月11日，原告郑达军以贵州桥梁建设集团有限责任公司与广东云梧高速公路公司为被告，贵州瑞泰劳务有限公司为第三人诉至郁南县人民法院，诉求被告贵州桥梁建设集团有限责任公司支付工程款9686113元等事项，但郁南县人民法院以“由于原告郑达军与被告贵州桥梁建设集团有限责任公司对工程未进行结算，双方对已付工程款的数额又没有提供证据予以确认，故本案无法认定被告贵州桥梁建设集团有限责任公司尚欠原告工程款的数额”的理由于2012年10月30日作出（2011)云郁法民初字第288号判决，驳回原告的诉讼请求。判决后，原告郑达军、被告贵州桥梁建设集团有限责任公司与广东云梧高速公路公司、第三人贵州瑞泰劳务有限公司均没有提起上诉，均认同郁南县人民法院查明的事实。(2011)云郁法民初字第288号判决现己生效，原告郑达军为广梧高速公路河口平台段第十三合同段的旗山顶隧道工程的实际施工人。2013年12月19日，原告郑达军通过邮寄形式向被告贵州桥梁建设集团有限责任公司送达《郑达军班组合同结算说明》、《郑达军班组旗山顶隧道决算表》、《关于郑达军班组台车等问题的函》、《郑达军班组补充结算表》等四份结算资料，要求被告贵州桥梁建设集团有限责任公司支付剩余款项16337310元及相关款项2133654.15元共计18470964.15元，但被告贵州桥梁建设集团有限责任公司不予答复，以各种理由拖延支付剩余款项。被告广东云梧高速公路公司作为广梧高速公路河口至平台段第十三合同段的发包方，其在（2011)云郁法民初字第288号案件审理中辩称承认被告贵州桥梁建设集团有限责任公司还有质保金在其账户。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”，所以被告贵州桥梁建设集团有限责任公司应支付原告18470964.15元。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条之规定，被告贵州桥梁建设集团有限责任公司应支付以上述总金额为本金从2010年7月1日起至付清之日止按中国人民银行同期贷款利率计算的利息（暂计至2014年9月1日止为4719092元）。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款之规定，被告广东云梧高速公路公司应在欠付被告贵州桥梁建设集团有限责任公司的工程价款范围内承担责任。为维护原告的合法权益，特向法院提出上述诉讼请求，请求法院支付原告的诉讼请求。原告在庭审中变更其诉讼请求的工程款金额为18415881.3元。原告对其陈述事实在举证期限内提供如下证据：1、身份证，证明原告主体。2、贵州桥梁建设集团有限责任公司登记信息，证明被告贵州桥梁建设集团有限责任公司主体适格。3、市场主体基本登记信息查询结果及组织机构代码证，证明被告广东云梧高速公路有限公司主体适格。4、（2011）云郁法民初字第288号民事判决书，证明原告郑达军为旗山顶隧道工程实际施工人，被告桥梁公司与被告云梧公司的基本信息情况，原、被告主体适格。5、收款收据，证明被告贵州桥梁建设集团有限责任公司收取原告郑达军交来的工程保留金900000元。6、会议纪要，证明原告郑达军承建的旗山顶隧道工程的施工情况及工程量。7、结算表，证明2010年4月5日，经原告与被告桥梁公司的刘永结算，旗山顶隧道工程结算金额为85435018.42元，并还有部分工程量及材料款等未结算。8、结算说明、决算表、函、补充结算表，证明经原告自行结算，被告桥梁公司还应支付剩余工程价款16337310元。9、EMS投递单、邮件查询单，证明原告通过EMS邮政快递形式于2013年12月19日把上述证据8投递给被告桥梁公司催收剩余工程价款16337310元，其于2013年12月23日签收。10、云浮日报，证明广东云梧高速公路于2010年6月30日全线通车，涉案工程已经实际交付使用。11、《协议》，证明被告桥梁公司应当支付补偿金60000元给原告。12、《保险索赔材料提交清单》、《现场损失项目、工程数量登记表》、《保险出险现场查勘记录表》、中国太平洋财产保险股份有限公司《工程保险出险通知书》、《保险索赔受损财产清单》，证明我方要求桥梁公司支付保险赔偿金损失。13、（2011）云郁法民初字第288号民事判决书法律文书生效证明书，证明该判决书已经发生法律效力，可以作为本案认定的依据。原告在庭审中出示（2011）云郁法民初字第288号的开庭笔录，证明：1、刘永是贵州桥梁公司的合同部部长，负责计量计价。2、隧道工程预算款为97688140元。3、窦文斌班组与郑达军班组为同一班组。被告桥梁公司答辩称：一、原告不是本案适格的主体，原告属于第三人的委托代理人。具体理由包括：1、原告在整个履行合同的过程中，都是以第三人的代理人的身份出现，具体有第三人为其出具的委托授权书，该委托授权书中有明确的授权，同时在整个履行合同的过程中，涉案工程一直是以第三人的名义，第三人总经理的名字命名为窦文斌班组，在整个施工过程中，都是窦文斌班组。本案的原告都是在窦文斌的相关资料上签字，所以在整个过程中，都是以第三人的名义出现的。2、原告所主张的2008年12月的补充合同，该补充合同明确记载，是在我公司与第三人签订的劳务分包合同的基础上的补充，原告是以该原合同的代理人身份出现的。所以，原告也是第三人的代理人。3、本案因为管辖问题，曾经向云浮市中院上诉，向省高院申诉，云浮中院与广东高院都是以我公司与第三人签订的劳务分包合同作为基础事实来审理，云浮中院与省高院都认可本案的当事人是第三人，本案的基础事实是我公司与第三人的劳务分包合同。4、虽然郁南法院曾经有生效判决，认为原告是实际施工人，但在该生效判决中，是在本院认为部分，而不是认定，只是一种观点，并没有认定原告是实际施工人。即使该判决认定了这个事实，根据民事诉讼法及其相关司法解释的规定，有相反的证据证明该事实不符合客观事实的，也可以平反。而本案有充分的证据，包括第三人给原告的授权委托书，原告签署的相关资料记载原告只是第三人的代理人身份，这些证据都可以证明原告不是实际施工人。二、第三人是属于有独立请求权的当事人。因为本案审理的基础事实是第三人与我公司的劳务分包合同。第三人是有独立请求权的当事人。本案如果说直接审判，没有第三人到场，将直接影响到第三人的利益，与第三人构成根本的利害关系。在本案中所谓第三人的相关陈述都是原告提交的，无法证实其真实性。所以我方请求法院将第三人追加为原告，或驳回原告的请求。三、我公司与第三人的劳务报酬还没有最终结算，原因是我公司通知第三人，要求第三人结算，第三人拒绝结算。根据我公司自己计算的结果，我公司应付第三人的劳务报酬不到6000万元，但实际上已经向第三人支付劳务报酬8000多万元，超付了2000多万元。我公司根本不欠第三人的劳务报酬，对于超付部分，我公司依法考虑追回。根据我公司与第三人的约定，结算分为两个部分，第一部分为先计算工程量，在第三人施工完毕后双方结算工程量，本案原告提交的2008年4月5日双方签订的结算表结算的就是工程量。第二部分是在我公司与工程业主决算后根据该决算的工程量再适当下浮，下浮后所得的量就是支付给第三人的劳务报酬。有一部分下浮22％，一部分下浮27％，一部分下浮25％。本案原告之所以起诉是将工程量误认为就是劳务报酬，没有理解签订劳务分包合同与劳务分包合同补充协议约定的劳务报酬具体计算方式。即使是按照2008年4月5日的工程量结算表结算，该结算表中由业主按照批复量计算，减少了1400多万元，工程量实际只有6000多万元。原告只是作为第三人的代表签字。按照劳务分包合同的约定，应当在6000多万元的基础上下浮才是劳务报酬。被告桥梁公司在举证期限内提供如下证据：1、贵州桥梁建设集团有限责任公司《营业执照》；2、贵州桥梁建设集团有限责任公司《组织机构代码证》；3、贵州桥梁建设集团有限责任公司《法定代表人身份证明书》。证据1-3均证明贵州桥梁建设集团有限责任公司的民事主体资格。4、律师《授权委托书》；5、律师事务所《告知函》；证据4、5均证明代理人资格及权限。6、《施工承包合同》；7、《旗山顶隧道左线施工劳务分包合同》；8、《隧道施工补充合同》，证明工程的计算分为两部分结算：工程量的结算与劳务报酬的结算，其中劳务分包合同约定的是劳务报酬在工程量的基础上下浮25％；9、贵州瑞泰劳务有限公司对郑达军的《授权书》；10、贵州瑞泰劳务有限公司对李林才的《委托书》，证明郑达军仅仅是第三人的代理人，同时第三人的代理人除了郑达军以外，还有李林才。11、《广梧高速公路第十三合同段会议纪要》（云梧13标纪字[2010]6号）；证据6-11均证明：1、涉案工程的施工主体是第三人，原告只是第三人的代理人；2、涉案工程的结算依据是《旗山顶隧道左线施工劳务分包合同》及补充合同。12、涉案工程《中期（结算）清单》。证明：1、原告只是第三人的代理人；2、涉案工程的工程量。该份证据有郑达军、何光席、还有其他人的签字，是工程量的记载，证据上记载了窦文斌班组，而不是郑达军班组，说明郑达军仅仅是窦文斌班组的负责人之一。13、《中间计量单》，证明第一被告在涉案工程中履行了管理义务。14、工程变更申请（GWHPY-13-005、GWHP-13-165、GWHP-13-188、GWHP-13-189、GWHP-13-201、GWHP-13-202、GWHP-13-204、GWHP-13-205、GWHP-13-206、GWHP-13-208、GWHP-13-209、GWHP-13-215、GWHP-13-225），证明苍梧端和广州端塌方段变更批复的工程量。15、《施工日志》。16、第一被告在项目管理中发给分包人的生产奖罚通知、警告文书。17、广东云梧高速公路有限公司相关《会议纪要》（云梧字[2008]2390号、2675号，[2009]1540号、1882号、2294号、2085号、2299号、2298号、2300号、2087号、1883号、1720号、1881号、1301号、1389号、1027号、783号、781号、1064号、1284号、1280号、368号、530号、336号、203号、127号，[2008]2339号、1662号、1480号、2224号，[2009]559号、1508号、1537号，[2008]2671号、2670号、2669号，[2009]335号、1838号、2003号、2293，[2010]248号，[2009]370号、369号、367号、477号、199号、198号、168号、166号、329号）18、广梧高速公路隧道施工《简报》。19、涉案工程《材料领用报销明细表》。20、施工技术交底和安全交底记录。21、租地合同。22、施工用电变压器增容安装承包合同。23、民工工资支付汇总表（《附贵州省桥梁工程总公司民工工资支付表》）证据15-23均证明：1、第一被告在涉案工程中履行了管理义务；2、原告仅是第三人的代理人。24、第一、二被告关于广梧高速公路第十三合同段的结算协议及补充协议，证明：1、第一、二被告决算时间是2014年6月6日。2、广梧高速公路第十三合同段工程款总额为235618648元，发包方扣减管理费11278464.8元（检测费75359元、保险费865417元、培训费500000元、竣工文件编制费8287688.8元，验收费150000元、供电线路费1400000元）。25、编号为GWHP-13-228的《变更报告审批流程表》，证明明洞截水沟工程批复量为54006元。26、编号为GWHP-13-226的《变更报告审批流程表》，证明[2010]596号纪要变更批复工程量为115859元。27、郑达军2011年5月《民事起诉状》，证明郑达军自认已收款75748905.42元。28、工程款付款凭证。证明桥梁公司已实际付款80803329.18元。29、管理费凭证，证明桥梁公司在广梧高速十三合同段工程的管理费为35909770.46元。30、证据调查申请书，申请调取（2011）云郁法民初字第288号卷宗，证明证据6-23在2011年郑达军起诉时已经经过法庭质证。被告云梧公司答辩称：我公司不存在应付桥梁公司工程款，不应当承担本案的任何责任。理由如下：根据《广梧高速公路双凤至平台段第十三合同段结算协议补充协议》第三条约定，我公司与桥梁公司财务对账后付清剩余工程款，桥梁公司必须在我公司付款前开具足额工程发票给我公司，桥梁公司至今未与我公司进行财务对账，也没有开具足额的工程发票给我公司，假如我公司存在欠付桥梁公司工程款，付款条件未成就，是未到期的业务款，因此我公司不应该承担本案原告所主张的欠付款范围内的责任和诉讼费用。被告云梧公司在第一次庭审中提交以下证据：《广梧高速公路双凤至平台段第十三合同段结算协议》补充协议，证明云梧公司对桥梁公司的工程款支付条件未成就，没有欠付桥梁公司工程款，也不应当承担付款责任。被告云梧公司在第一次庭审后提交以下证据：1、调平层说明，2、施工合同协议书，3、分项工程清单数量表，4、施工图纸，证据1-4证明调平层属于附属工程，不计价，5、公路工程交工验收证书，证明工程于2010年6月24日验收合格。被告云梧公司在第二次庭审中提交以下证据：1、广梧13标结算支付情况表，证明云梧公司截止2015年8月19日止欠桥梁公司10396810.46元；2、银行汇票回执，证明云梧公司在2016年1月21日已经支付桥梁公司工程欠款10396810.46元。第三人贵州瑞泰劳务有限公司没有陈述意见，也没有提交证据。经审理查明：2007年8月31日，广东云梧高速公路筹建处与被告贵州桥梁建设集团有限责任公司签订《广东广梧高速公路双凤至平台段工程第十三合同段施工承包合同》，约定：广东云梧高速公路筹建处将第十三合同段工程[由RK84＋400至LK87＋850，长约3.45km，技术标准为高速公路，有桥梁1362m/2座；隧道3912m（单洞）/1座以及其他构造物工程等]交由桥梁公司承建。2007年10月10日，桥梁公司广梧高速公路第十三合同段项目部作为甲方，与乙方第三人贵州瑞泰劳务有限公司签订了《旗山顶隧道左线施工劳务分包合同》，约定桥梁公司广梧高速公路河口至平台段第十三合同段项目部将广梧高速公路第十三合同段旗山顶隧道工程左幅隧道交由瑞泰公司包工包料承建。合同的主要内容有：工程开工时间为2007年10月10日，合同总工期为21个月，保修期为工程通过业主竣工验收后24个月；乙方必须使用业主提供的主材，甲方对主材不收取采保费，材料的装卸及产生的费用由乙方自行承担，但炸材按甲方采购价收取6%仓储费用，其它材料按甲方采购价收取3%仓储费用；劳务报酬总额按甲方与业主合同单价及甲方与业主最后决算的工程细目数量（仅为500章及除变更外，变更按70%计算）所计算总额的75%计算；乙方进场前必须向甲方交纳风险保证金150万元，风险保证金乙方交纳到甲方后直到甲方返还乙方期间不存在任何利息等一切费用，该风险保证金待乙方完成双方约定的全部工程并经验收合格后扣除甲方对乙方的罚款、违约金等费用后一次性返还乙方；全部工作完成，经发包人认可后30天内，工程承包人与劳务分包人办理结算，双方按照本合同约定的计价方式，进行劳务报酬的最终支付；劳务分包人收到甲方结算资料后30天内进行核实，给予确认或者提出修改意见，工程承包人确认结算资料后30天内向劳务分包人支付劳务报酬尾款。瑞泰公司由于无能力履行合同，由郑达军接手进行工程施工。郑达军先后于2007年11月21日和2008年3月30日向桥梁公司交纳了工程保留金共90万元。2008年3月18日，瑞泰公司向桥梁公司广梧高速公路第十三合同段项目部出具授权书，授权郑达军为其公司代理人，在广梧高速第十三合同段旗山顶隧道工程中以其公司名义执行一切与该项目有关的项目管理、资金结算等事项。2008年8月8日，桥梁公司广梧高速公路第十三合同段项目部与郑达军签订《隧道施工补充合同》。合同约定：为确保隧道进口端（广州端）施工能顺利进行，在工程劳务分包合同的基础上补充合同条款。合同明确：劳务分包内容为出口端右线隧道由徐祥宝班组按照原合同负责施工，出口端左线隧道由窦文斌班组按照原合同负责施工，进口端左、右线隧道均由窦文斌班组按照原合同负责施工；劳务报酬调整为进口端左、右线隧道的劳务报酬按甲方与业主合同单价及甲方与业主最后决算数量（仅500章及除变更外，变更按73%计算，其中右线由于与徐祥宝班组同时两端施工，决算按实际施工桩号）所计算总额的78%计算，其他一切合同条款不变，按原合同执行。合同签订后，郑达军组织工人进场施工，并于2010年4月完成了旗山顶隧道工程左线工程和右线进口端的部分工程。施工期间，郑达军向桥梁公司申请支付人工费和材料费共65708015.68元。2010年4月5日，桥梁公司负责工程计量计价的合同部部长刘永与郑达军签订了《郑达军完成工程结算表》，结算表列明：“工程支付项目：1、苍梧端设计完成量27747363元；2、苍梧端变更完成量8480474.96元；3、苍梧端塌方段10077977.31元;4、广州端设计完成量29525789元；5、广州端变更完成量8774990.14元；6、广州端塌方段828424元;总计85435018.42元。备注：1、调平层工程数量未计价，根据合同条款，不属于计价范围。2、可挠金属导管共2718.76元未计价，无单价、无支付号，待变更后再计价。3、明洞截水沟工程数量不明确未计价，若有变更按变更批复后数量计价。4、旗山顶隧道左右线塌方变更数量金额为暂定金额，待业主变更批复后方能计价。5、旗山顶隧道广州端左右两洞门之间边坡回填会议纪要‘云梧字[2010]596号文’2010年4月1日下发。目前正在施工过程中，工程数量未定，待施工完后，经监理、业主、施工单位三方确认后再计价。6、材料调差合计金额为3633772.176元已计价，不包括在总计完成工程数量内。”2010年6月24日，本案工程验收合格，交付云梧公司使用。2011年5月11日，郑达军以桥梁公司、云梧公司作为被告，向郁南县人民法院提起诉讼，认为初步结算工程造价为85435018.42元，扣除已领工程款及应交税费后，桥梁公司尚有9686113元未支付，请求判令桥梁公司支付工程款9686113元，云梧公司在应支付给桥梁公司的工程款范围内承担责任。郁南县人民法院经审理认为，由于郑达军与桥梁公司对工程未进行结算，双方对已付工程款的数额又没有提供证据予以确认，郑达军的起诉请求没有足够证据支持，于2012年10月30日作出（2011）云郁法民初字第288号民事判决，驳回郑达军的诉讼请求。2013年12月19日，郑达军制作《郑达军班组旗山顶隧道决算表》寄送桥梁公司，该表列明：一、乙方完成含税工程费用86414165.42元，包括已完成工程结算费用85435018.42元、调平层费用461647元、可挠金属管费用217500元、截水沟工程费180000元、596号变更费120000元；二、扣除甲方已支付乙方费用74610627元，包括已领工程款40440103.98元、已领材料费用27111805.83元、施工用电费2878665.59元、混凝土加工费1233329元、应付税金2946723元；三甲方应支付乙方费用，包括保留金900000元、材料调差金额3633772.17元；四、合计应收工程款16337310元。桥梁公司收到该决算表，但对部分款项不予确认。2014年3月19日，郑达军再次以桥梁公司、云梧公司作为被告，向郁南县人民法院提起诉讼，请求判令桥梁公司支付工程款及相关款项18470964.15元及利息（从2010年7月1日起计至付清之日止），云梧公司在应支付给桥梁公司的工程款范围内承担连带责任。立案后，郑达军向郁南县人民法院申请追加瑞泰公司作为第三人参加诉讼，郁南县人民法院予以准许。桥梁公司对管辖权提出异议，郁南县人民法院作出（2014）云郁法民初字第190-1号民事裁定，驳回桥梁公司的异议。桥梁公司不服，向本院提起上诉，本院作出（2014）云中法立民终字第45号民事裁定，驳回上诉，维持原裁定。桥梁公司仍不服，向广东省高级人民法院申请再审，广东省高级人民法院作出（2015）粤高法立民提字第4号民事裁定，撤销郁南县人民法院（2014）云郁法民初字第190-1号民事裁定和云浮市中级人民法院（2014）云中法立民终字第45号民事裁定，本案由云浮市中级人民法院管辖。2014年6月6日，桥梁公司与云梧公司对《广东广梧高速公路双凤至平台段工程第十三合同段施工承包合同》的工程结算达成《广梧高速公路河口至平台段第十三合同段结算协议》及其《补充协议》，双方确认：本工程的最终结算价为235618648元，该价款包括合同文件要求全部完成的工程所需的劳务、材料、机械、质检、安装、缺陷修复、管理、保险、税费、利润等费用；最终结算价在扣除各项扣款72356351元后为163262297元，作为桥梁公司最终得到支付的工程款，桥梁公司必须在云梧公司付款前开具足额工程发票给云梧公司。2015年8月19日，贵州桥梁建设集团有限责任公司广梧高速公路河口至平台段第十三合同段项目部与云梧公司确认云梧公司实际欠付工程款为10396810.46元。另查明，贵州桥梁建设集团有限责任公司广梧高速公路河口至平台段第十三合同段项目部是贵州桥梁建设集团有限责任公司为建设广梧高速公路需要而成立的机构，负责人为夏凌。贵州瑞泰劳务有限公司于2007年8月30日成立，注册资金为50万元，法定代表人为郑达锐，股东或者发起人情况如下：郑达锐出资14万元，占28％股份；窦文斌出资13.75万元，占27.5％股份；杨柏成出资13.75万元，占27.5％股份；罗烨出资3万元，占6％股份；冯永胜出资2.5万元，占5％股份；吴俊出资1.5万元，占3％股份；黎军出资1.5万元，占3％股份。该公司因未参加2007年度年检于2009年2月12日被吊销。再查明，按桥梁公司提供的证据12中的“工程中期（结算）清单”注明“施工班组为窦文斌，施工班组负责人签名为郑达军”有78页；注明“施工班组为窦文斌”但无施工班组签名的有21页；注明“施工班组为郑达军”的有5页。“工程收方原始记录表”注明“施工班组为窦文斌，施工班组签名为郑达军”有42页；注明“施工班组为窦文斌”但无施工班组签名的有21页；注明“施工班组为郑达军”的有5页。“民工工资支付表”注明“施工班组为郑达军”的有10页。第一次庭审中，郑达军与桥梁公司双方对《郑达军完成工程结算表》中的以下工程量均没有异议：苍梧端设计完成量27747363元，苍梧端变更完成量8480474.96元，广州端设计完成量29525789元，广州端变更完成量8774990.14元；双方确认：备注中第2点可挠金属导管为217500元，第3点明洞截水沟工程量为54006元，第4点塌方变更数量为4741484元，第5点边坡回填工程量为115859元，第6点材料调差金额为3633772.176元。双方对备注第1点的调平层有如下异议：郑达军认为应计调平层工程费用为461647元，桥梁公司认为合同没有这方面计价，不同意计价。郑达军在庭审中请求对调平层的工程量进行鉴定，但在庭后并没有向本院提交工程鉴定申请书。2016年1月22日第二次庭审中，桥梁公司表示已支付工程进度款为43371369.12元，还代付电费2878665.59元，代付混凝土加工费1233329元，郑达军领取材料扣款为31493218.46元，郑达军应负担税款2946723元。第二次庭审后，双方财务人员经过对桥梁公司提供的证据28支付明细表进行对账，双方确认的已付工程款为41543269.98元。郑达军对桥梁公司提供证据28的以下款项有异议：1、2008年7月30日转账195048.14元，包括电费124375.14元、罚款48000元、爆破人员培训费4068元、领用标牌1705元、粉尘检测器16900元，明细表上有夏凌签名，郑达军认为只收到28673元；2、2008年12月31日转账保管费19700.61元，没有郑达军的签名；3、2009年9次罚款共251100元，附罚款通知，项目部管理人员签名，没有郑达军签名；4、2010年1月31日的罚款20000元，附罚款通知，项目部管理人员签名，没有郑达军签名。郑达军对桥梁公司举证的其他付款凭证予以确认。第二次庭审后，双方财务人员经过对桥梁公司提供的证据19材料扣款凭证对账，双方均确认的材料扣款为30474858.06元。郑达军对桥梁公司提供证据19的以下款项有异议：1、2008年5月25日的锚杆600000元，明细表上注明“不扣款”；2、2009年3月13日工字钢36160.5元，付款凭证没有郑达军签名；3、2009年11月21日钢材款131279.5元，付款凭证没有郑达军签名；4、2009年12月22日工字钢14356.4元，付款凭证没有郑达军签名；5、2009年11月30日工字钢227264元，《施工班组领用材料扣款表》上有施工班组的人签名，但没有《购入材料验收单》；6、2010年4月27日镀锌管9300元，付款凭证有郑达军签名，购入材料验收单没有原告方签名。郑达军对桥梁公司举证的其他材料扣款凭证予以确认。经过第二次庭审质证，郑达军认为根据其提供的证据7结算表，其已完成的总工程量为85435018.42元，加上结算表中的备注项目（除调平层外）和补充结算表中的款项后，其应收工程款合计为90489809.77元，减去其已领取的72073928.48元，桥梁公司尚欠18415881.3元未付清。桥梁公司认为根据劳务分包合同的约定，对结算表中的工程量下浮后，计得桥梁公司应付的劳务报酬为54271640.49元，已付工程款74858498.25元，应扣款：电费2878665.59元、混凝土加工费1233329元、税金2946723元，桥梁公司已经多付一千多万元，保留追回的权利，请求驳回郑达军的诉讼请求。本院认为，本案争议的焦点问题有：一、郑达军与桥梁公司签订合同的性质是劳务分包合同还是建设工程施工合同；二、郑达军是否本案工程的实际施工人、是否适格原告；三、郑达军与桥梁公司签订的合同是否有效；四、本案的工程价款或劳务报酬如何确定。一、关于合同的性质问题。虽然《旗山顶隧道左线施工劳务分包合同》是瑞泰公司与桥梁公司签订的，但是瑞泰公司向桥梁公司出具了授权书，授权郑达军以其公司名义执行本工程项目管理、资金结算等事项，之后郑达军与桥梁公司签订了《隧道施工补充合同》。补充合同是在劳务分包合同的基础上签订的，对劳务分包合同约定的劳务报酬的计算比例作出了部分变更，并注明其他合同条款不变。由此可见，郑达军与桥梁公司签订补充合同即是对分包合同的确认，分包合同及其补充合同对郑达军和桥梁公司均具有约束力。劳务分包合同是建设工程施工合同的承包人与分包人签订的一种分包合同，本案分包合同约定分包人包工包料承建工程，所以本案的劳务分包合同实质就是建设工程施工合同。桥梁公司认为分包合同是劳务合同，不是建设工程合同的理由不成立，本院不予采纳。二、关于郑达军是否实际施工人、是否具备原告主体资格问题。郑达军与桥梁公司签订劳务分包合同后，已经组织人员完成施工。桥梁公司提供的证据12中的“工程中期（结算）清单”、“工程收方原始记录表”、“民工工资支付表”大部分都有郑达军的签名。桥梁公司已经与郑达军进行了工程中期结算和后期结算。根据原、被告双方提供的证据均可确认郑达军是本案工程的实际施工人，郑达军与本案有直接利害关系，具备原告的诉讼主体资格。桥梁公司认为郑达军只是瑞泰公司的的代理人，与事实不符，本院不予采信。三、关于《旗山顶隧道左线施工劳务分包合同》及其补充合同的效力问题。桥梁公司承建的本案工程是国家重大建设工程。该工程经过公开招标投标后由桥梁公司中标，桥梁公司与广东云梧高速公路筹建处签订施工承包合同时，合同约定分包应事先报监理工程师审查并取得业主同意。桥梁公司将其中部分工程分包给郑达军实际施工，其分包行为并未经发包人的同意。《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第二款、第三款规定:“总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义转包给第三人。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。”《中华人民共和国建筑法》第二十九条第三款规定：“禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。”桥梁公司未经发包人的同意将工程分包给没有相应建筑资质的郑达军实际施工，违反上述法律禁止性规定。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项的规定，违反法律强制性规定的合同应认定为无效合同，故双方签订《旗山顶隧道左线施工劳务分包合同》及其补充合同均为无效合同。四、关于工程款的确定问题1、桥梁公司应付工程款根据桥梁公司与郑达军于2010年4月5日确认的《郑达军完成工程结算表》和双方在庭审中的确认，郑达军已完成的工程量包括：苍梧端设计完成量27747363元，苍梧端变更完成量8480474.96元，广州端设计完成量29525789元，广州端变更完成量8774990.14元，可挠金属导管217500元，明洞截水沟工程量54006元，塌方变更数量4741484元，边坡回填工程量115859元，以及郑达军应得的材料调差金额3633772.176元。双方对于该表中的备注第1点调平层是否计价存在争议：郑达军认为应计工程费用为461647元，桥梁公司认为合同没有这方面计价，不同意计价。郑达军在庭审中请求对调平层的工程量进行鉴定，但在庭后并没有向本院提交工程鉴定申请。经审查，总承包合同和分包合同均没有调平层的计价，郑达军也没有提供证据证明该部分工程量，故本院对该部分工程量不予确认。确定工程量后，桥梁公司认为应按劳务分包合同约定的计算方式，对《郑达军完成工程结算表》中的工程量下浮后计算应付工程款。郑达军认为根据其提供的《郑达军完成工程结算表》，双方确认的工程量85435018.42元就是实际工程量，即应收工程款。本院认为，《郑达军完成工程结算表》中的工程支付项目注明为工程完成量，不是总工程款，结算表的工程量85435018.42元与郑达军在施工过程中向桥梁公司申请支付的人工费和材料费65708015.68元相差约两千万元，郑达军认为结算表的工程量是实际应收工程款，但没有提供具体证据证实结算表中的工程量是根据合同约定下浮后计算出来的，故本院对郑达军上述主张不予采纳。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，本院认为郑达军应收工程款应按双方合同约定的计算方式来计算。根据劳务分包合同及其补充合同的约定，苍梧端的劳务报酬按完成量的75%计算，即27747363元×75%＝20810522.25元；苍梧端变更工程的劳务报酬按完成量的70%计算，即苍梧端变更完成量8480474.96元×70%＝5936332.47元；广州端的劳务报酬按完成量的78%计算，即29525789元×78%＝23030115.42元；广州端变更工程的劳务报酬按完成量的73%计算，即8774990.14元×73%＝6405742.8元；以下工程量的劳务报酬按完成量的73%计算：塌方变更工程4741484元×73%＝3461283.32元，明洞截水沟工程量54006元×73%＝39424.38元，边坡回填工程量115859元×73%＝84577.07元；合计总工程款为59767997.71元。总工程款加上双方确认的可挠金属导管217500元以及郑达军应得的材料调差金额3633772.176元，桥梁公司应付工程款为63619269.89元。此外，郑达军还请求桥梁公司返还工程保留金900000元，因工程于2010年6月24日竣工验收合格，保修期为工程竣工验收后24个月，保修期满后桥梁公司应退回工程保留金给郑达军，郑达军该请求符合合同约定，本院予以支持。另外，郑达军主张桥梁公司应支付的其他相关款项2133654.15元，因没有具体证据证明，本院不予确认。综上，桥梁公司应付工程款63619269.89元，加上桥梁公司应返还的工程保留金900000元，桥梁公司应付工程款为64519269.89元。2、桥梁公司已付工程款：包括桥梁公司已付款和郑达军向桥梁公司领取材料扣款。此外，桥梁公司代郑达军支付电费、混凝土加工费、郑达军应负担税款，双方均同意作为桥梁公司已付款，本院予以确认。（1）已付款。原、被告经过庭后的核帐，双方确认的桥梁公司已付款为41543269.98元。对于郑达军有异议的桥梁公司提供证据28中的款项，本院认定如下：①2008年7月30日转账195048.14元，明细表上有郑达军方的项目管理人夏凌签名，郑达军认为只收到28673元没有证据证实，但其中的电费124375.14元已经在包含在桥梁公司总垫付电费中，不再重复计算，故本院认定桥梁公司已付该款项为70673元（195048.14-124375.14=70673）。②2008年12月31日转账保管费19700.61元，虽然没有郑达军的签名，但合同约定分包人应承担材料保管费，故该笔费用应由郑达军承担，作为桥梁公司已付款项。③2009年9次罚款共251100元，每次罚款均有会议记录，并附罚款通知，项目部管理人员签名，且承包合同对工程质量也有明确规定，工程罚款应由郑达军承担，作为桥梁公司已付款项。④2010年1月31日的罚款20000元，同理亦作为桥梁公司已付款项。综上，双方确认的桥梁公司已付款为41543269.98元，加上本院确认的上述款项，桥梁公司已付款合共为41904743.59元（41543269.98+70673+19700.61+251100+20000=41904743.59）。（2）材料扣款。经过对桥梁公司提供的证据19材料扣款凭证对账，双方均确认的材料扣款为30474858.06元。对于郑达军对桥梁公司提供证据19有异议的款项，本院认定如下：①2008年5月25日的锚杆600000元，明细表上注明“不扣款”，不应作为材料扣款。郑达军的异议理由成立，本院予以采纳。②2009年3月13日工字钢36160.5元，付款凭证没有郑达军签名，没有入库单，不应作为材料扣款；③2009年11月21日钢材款131279.5元，付款凭证没有郑达军签名，没有入库单，不应作为材料扣款；④2009年12月22日工字钢14356.4元，付款凭证没有郑达军签名，没有入库单，不应作为材料扣款；⑤2009年11月30日工字钢227264元，《施工班组领用材料扣款表》上有施工班组的人签名，应作为材料扣款；⑥2010年4月27日镀锌管9300元，付款凭证有郑达军签名，应作为材料扣款。综上，双方确认的材料扣款30474858.06元加上本院确认的上述第5、6项材料扣款，郑达军总共向桥梁公司领取材料应扣款项为30711422.06元。（3）桥梁公司已代郑达军支付电费2878665.59元，支付混凝土加工费1233329元，郑达军应负担税款2946723元，双方当事人对上述款项均没有异议，本院予以确认。综上，桥梁公司已付工程款为79674883.24元（已付款41904743.59元+材料扣款30711422.06元+电费2878665.59元+混凝土加工费1233329元+税款2946723元=79674883.24元），桥梁公司应付工程款为64519269.89元。桥梁公司已付工程款已经超出其应付工程款，故对郑达军请求桥梁公司支付工程款18415881.3元及利息，本院不予支持，其请求云梧公司在桥梁公司欠付工程款的范围内承担责任的理由不成立，本院亦不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国建筑法》第二十九条、《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第二百七十二条第二款、第三款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：驳回原告郑达军的诉讼请求。本案受理费157750元，由原告郑达军负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省高级人民法院。审判长黄亦乾审判员罗晓红代理审判员陈洁涛二〇一六年四月二十七日书记员冯梓叶