浙江省余姚市人民法院民 事 判 决 书（2015）甬余民初字第4807号原告：余姚市泗门镇泗北村村民委员会。住所地：余姚市泗门镇泗北村。法定代表人：谢辉，该村委会主任。委托代理人：喻志明，浙江三思律师事务所律师。委托代理人：杨辉，原告余姚市泗门镇泗北村村民委员会委员。被告：余姚市第二建筑工程有限公司。住所地：余姚市阳明西路***号。法定代表人：叶国强，该公司总经理。委托代理人：钱荣麓，浙江阳明律师事务所律师。委托代理人：施迎科，浙江阳明律师事务所律师。原告余姚市泗门镇泗北村村民委员会（以下简称泗北村委会）与被告余姚市第二建筑工程有限公司（以下简称二建公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2015年12月30日立案受理后，依法由审判员朱章程适用简易程序独任审判。本案于2016年1月11日公开开庭进行了审理。原告泗北村委会的委托代理人喻志明、杨辉，被告二建公司的委托代理人钱荣麓、施迎科到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告泗北村委会起诉称：2013年1月，经招投标，原告与被告签订了《泗北村外来务工人员集中居住区新建工程施工合同》，价款1398万元。随后，被告与泗北村村民张桂华签订了》工程内部项目承包合同》，承包合同主要内容是：张挂华承包实行独立核算，自负盈亏；按项目决算价的9%上交税金和管理费，在最后的工程保修款收回时，再上交20万元；其他所有事情——费用、风险、收益，全部由张桂华承担、享受。如张桂华资金困难，被告资金许可，50万元内由被告按月息1%提供给张桂华采购材料支付工资。投标保证金（即施工合同中的履约保证金，数额为工程款的10%）由被告缴付，首次收10%工程款收回，期间产生的利息另行计算。该承包合同的性质，依照建筑法28条规定是非法转包的；张桂华是实际施工人。工程基本完成（剩余小部分石材外挂，门窗、水电、楼梯扶手等未安装），张桂华于2013年12月14日不告而别离开余姚，原告请他人完成了剩余工程量，经审计，张挂华完成的工程量为13094950元，他人完成的剩余工程量为398795元。原告曾起诉被告，要求支付逾期完工违约金；被告辩称工程施工合同无效，反诉要求支付工程款。2015年3月3日庭审，被告违背事实否认对于其与张桂华之间的《工程内部项目承包合同》，致使法院支持被告的主张，判决原告应支付被告工程款350余万元，原告提起来上诉。原告与被告共同参加的（2015）甬余泗商初字第611号案件诉讼，2015年10月14日庭审，对《工程内部项目承包合同》复印件，由于有充分确凿的其他证据印证，被告承认了《工程内部项目承包合同》复印件的真实性，承认了张桂华是实际施工人。最高法院规定，实际施工人可以向发包人主张权利，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。据此，原告扣留税款206950元，于2015年11月17日将剩余工程款和保证金450万元支付了张桂华。上述2014甬余民初字第650案件，二审法院维持原判，终审判决于2015年11月20日送达原告。现由于被告申请执行2014甬余民初字第650判决，故原告根据新的事实提起诉讼，请求法院判令：确认原告将剩余工程款项支付给实际施工人张桂华后已不再欠被告工程款即已向被告履行付款义务。被告二建公司答辩称：1.原告诉讼请求不符合规定。双方争议的建设工程施工合同纠纷，该纠纷已经由余姚市人民法院（2014）甬余民初字第650号审理判决，原告以相同法律关系或者法律事实再向法院提起诉讼，应该是违反了民诉法规定，所以应当依法驳回。2.从原告的诉讼请求来说原告要求确认的是支付行为的有效，是确认之诉，而确认之诉的诉讼主体要求确认法律关系主体，本案原告要求确认的支付关系发生在原告与张桂华之间，因此如果原告要起诉，应该起诉张桂华而不是本案被告，因此原告起诉对象错误。3.原告要求确认支付行为有效，而作为支付行为其实是一个事实性的行为，不是法律关系，无须诉讼确认，因此该要求不是确认之诉的客体，因此原告起诉客体错误。4.原告对张桂华的支付不属于工程款的有效之诉，原告引用最高院司法解释，根据最高院司法解释条文可以明确，相关司法条文赋予实际施工人主张的途径是通过诉讼方式来主张，应该说只是赋予诉讼权，而不是赋予直接要求支付的请求权。实际施工人以发包人为被告提起诉讼有严格限制，可以明确只有承包人未主张或者是怠于向发包人主张工程款，再加上承包人本身不能支付实际施工人相关工程款，有损实际施工人权益的时候才可以向发包人主张权利。本案中张桂华没有通过诉讼途径主张权利，也没有向被告结算工程款，而以双方直接支付的方式来认定工程款结算，这不符合相关法律法规规定，因此无论从诉讼请求的角度上还是诉讼被告的诉讼主体以及在事实层面上，原告的诉讼请求都是错误的，望法院在认定事实基础上驳回原告诉讼请求。对原告泗北村委会提供的证据，经庭审质证，本院作如下认定：1.民事判决书、内部承包合同、庭审笔录、公证书、情况说明、证明1组，拟证明：张桂华是实际施工人，被告将整个工程合同转让给张桂华；（2014）甬余民初字第650号判决证明被告违背基本事实，否认工程内部项目承包合同的真实性，被告作了虚假陈述；（2014）甬余民初字第650号案件庭审笔录证明被告后来对工程内部项目承包合同表示承认，而且是承认了张桂华是实际施工人的事实。被告二建公司对判决书的真实性没有异议，认为本案不是审查虚假诉讼问题，所以原告的证明内容不成立，对其他证据的真实性没有异议，（2014）甬余民初字第650号判决中已经有相应表述。经审查，本院对民事判决书、庭审笔录予以采信；对公证书、证明、内部承包合同仅采信其形式上的真实性；情况说明的真实性难以确定，故不予采信。2.公司文件1份，拟证明张桂华走后，被告没有对剩余工程量做好善后工作，原告组织人员进行剩余工程施工，工程量为398795元的事实。被告二建公司对真实性、合法性、关联性有异议，认为造价咨询公司只对工程造价作出评判，不能对施工情况作为评判，不能由造价公司确定工程由谁施工，造价公司没有这个权利。经审查，本院仅对该文件形式上的真实性予以采信；3.诉讼当事人提交证据清单1份，拟证明被告之前就认为支付工程款、材料费的主债务人是张桂华，被告是连带责任人的事实。被告二建公司对事实真实性没有异议，对证明内容有异议，认为连带责任、主债务人不成立的，这个仅仅是本案被告与张桂华相互之间结算，原告是否要支付，存在什么法律关系并不是原告所陈述的那样。经审查，本院对该证据清单的真实性予以采信；4.付款凭证（复印件）6份，拟证明原告委托村经济合作社先后支付给被告978.6万元，其中张桂华离开余姚前支付559.2万元，张桂华离开余姚后支付419.4万元，根据《内部项目承包合同》被告已收回139.8万元履约保证金，之前借给张桂华材料工程款最多50万元，被告现在多拿220万元的事实。被告二建公司对工程款的支付没有争议，认为本身工程款原先生效判决中记载已经支付工程款9786000元，但是对原告的推测被告不认可，而且生效判决也没有确认被告是多拿工程款还是原告欠付工程款，在本案中如果来推翻生效判决应该起动再审程序。经审查，本院对上述证据形式上的真实性予以采信；5.新建工程的合同、委托书、转账支票1组，拟证明原告扣掉税款206950元，于2015年11月17日将剩余工程款、保证金都支付给张桂华的事实。被告二建公司对合同的三性有异议，对签名的真实性有异议，认为里面描述的内容实际上是谈论第三方权益问题，所以合同无效；对委托书的真实性不予以认可，对支票支付行为的真实性不予以认可。经审查，本院对新建工程的合同、转账支票形式上的真实性予以采信；委托书的真实性难以确定，故不予采信。综合以上举证、质证、认证情况，结合双方在庭审中的陈述，本院认定如下案件事实：本院于2014年3月24日立案受理了原告泗北村委会与被告二建公司建设工程施工合同纠纷一案【（2014）甬余民初字第650号】，原告泗北村委会起诉，要求法院判决：1.解除原、被告于2013年1月22日签订的《建设工程施工合同》；2.被告支付违约金562264元；3.被告返还原告多付的工程价款1398000元；4.本案诉讼费由被告承担。被告二建公司提起反诉，要求法院判令：1.确认《泗北村外来务工人员集中居住区新建工程施工合同》无效；2反诉被告支付反诉原告工程款2730809元，保证金1398000元，合计4128809元。本院于2015年8月25日作出（2014）甬余民初字第650号民事判决书，认定如下事实：2013年1月24日，原告泗北村委会与被告二建公司签订《泗北村外来务工人员集中居住区新建工程施工合同》一份，载明：工程名称为泗北村外来务工人员集中居住区新建工程，工程地点为泗门镇泗北村，工程内容为总建筑面积约10991平方米，承包范围为土建、安装（详见工程量清单），计划开工日期为2013年1月28日，计划竣工日期为2013年11月13日，工程总日历天数290天，自监理人发出的开工通知中载明的开工日期起算；合同采用固定综合单价合同形式，金额为壹仟叁佰玖拾捌万捌仟零叁拾捌元，其中文明施工费50268元，暂列金额700000元；留总结算价款的5%作保修金，在竣工验收通过使用满两年后14天内付清等。原告泗北村委会已经支付被告二建公司工程款9786000元，被告二建公司支付了原告泗北村委会保证金1398000元。判决书判决：一、确认反诉原告余姚市第二建筑工程有限公司与反诉被告余姚市泗门镇泗北村村民委员会签订的《泗北村外来务工人员集中居住区新建工程施工合同》无效；二、反诉被告余姚市泗门镇泗北村村民委员会支付反诉原告余姚市第二建筑工程有限公司工程款2104966.65元，返还保证金1398000元，合计3502966.65元，款于本判决发生法律效力后十日内履行；三、驳回原告余姚市泗门镇泗北村村民委员会的诉讼请求；四、驳回反诉原告余姚市第二建筑工程有限公司的其他反诉诉讼请求。原告泗北村委会对该判决不服，提起上诉。宁波市中级人民法院作出（2015）浙甬民二终字第677号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。本院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。原告泗北村委会诉称，根据新的事实提起诉讼，要求确认原告将剩余工程款项支付给实际施工人张桂华后结清工程款的行为有效，原告已不再欠被告工程款。本院认为，涉案的建设工程施工合同关系发生在原告泗北村委会与被告二建公司之间，即原告泗北村委会系与本案被告二建公司签订的《泗北村外来务工人员集中居住区新建工程施工合同》，而非与所谓的实际施工人张桂华之间签订的工程施工合同，其认为将剩余工程款项支付给实际施工人张桂华后结清工程款的行为有效并未得到原告二建公司的认可，且生效的（2014）甬余民初字第650号民事判决书明确判决，原告泗北村委会支付给被告二建公司工程款2104966.65元。综上，本院对原告泗北村委会的诉请不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：驳回原告余姚市泗门镇泗北村村民委员会的诉讼请求。本案案件受理费80元，减半收取40元，由被告余姚市泗门镇泗北村村民委员会承担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院。上诉人在收到本院送达的上诉案件受理费交纳通知书后七日内，凭判决书到宁波市中级人民法院立案大厅收费窗口预交上诉案件受理费，如银行汇款，收款人为宁波市财政局非税资金专户，账号为：37×××92，开户银行：宁波市中国银行营业部。如邮政汇款，收款人为宁波市中级人民法院立案室，汇款时一律注明原审案号。逾期不交，作自动放弃上诉处理。审判员  朱章程二〇一六年四月十一日书记员  周海燕