上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2016）沪01民终1472号上诉人（原审原告）怡和汉深（上海）健康信息咨询有限公司（原名汉深逸森（上海）健康信息咨询有限公司），住所地上海市浦东新区XX路XX号XX号楼XX室。法定代表人郭凯，董事长。委托代理人胡红卫，上海汇衡律师事务所律师。委托代理人张思佳，上海汇衡律师事务所律师。被上诉人（原审被告）戴龙华，XX年XX月XX日生，汉族，住上海市静安区XX路XX弄XX号XX室。被上诉人（原审被告）深然（上海）健康信息咨询有限公司，住所地上海市浦东新区XX镇XX路XX号XX幢XX室。法定代表人汤永贤，总经理。两被上诉人共同委托代理人刘宗华，上海升通律师事务所律师。上诉人怡和汉深（上海）健康信息咨询有限公司（以下简称汉深公司）为与被上诉人戴龙华、深然（上海）健康信息咨询有限公司（以下简称深然公司）财产损害赔偿纠纷一案，不服上海市浦东新区人民法院（2015）浦民二（商）初字第1952号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年2月1日立案受理后，依法组成合议庭，于同月23日公开开庭对本案进行了审理。上诉人委托代理人胡红卫，两被上诉人共同委托代理人刘宗华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院审理查明，2012年5月4日，汉深公司与戴龙华签订《劳动合同书》一份，约定合同有效期自2012年5月4日起至2015年5月3日止，戴龙华的工作职责为建立相关销售渠道，进行产品的渠道推广，通过渠道推广达成产品销售等。2013年6月6日，汉深公司给戴龙华的年度（2013年4月1日至2014年3月31日）工作目标为：搜索营销+在线客服，线上渠道开发（线上团购平台、礼品/员工福利/健康产品类的电商平台，提升悠然知名度），线下渠道开发，多元化合作模式尝试，悠然卡系统管理（体检卡网站系统流程优化，卡密及其状态管理等，量化目标中记载非主要职责），悠然品牌线上推广，参与新品的设计，卡类产品销售等。之后汉深公司以戴龙华侵占其销售款为由提起本案诉讼。汉深公司曾于2015年4月15日向上海市浦东新区劳动人事争议仲裁委员会提交申请书，要求戴龙华返还款项人民币74,715元（以下币种同）及利息，赔偿侵犯汉深公司商业秘密的损失50,000元。上海市浦东新区劳动人事争议仲裁委员会于2015年4月17日出具《不予受理通知书》，通知因汉深公司的申请不属于该会受理范围，故决定不予受理。案外人上海A有限公司（以下简称A公司）原销售人员王某某于2015年9月23日出具《情况说明》，内容涉及王某某于2012年7月至2015年8月在“大众点评网”任销售，戴龙华于2014年7月找其合作，戴龙华介绍自己是汉深公司负责对外洽谈业务的，当时提供了银行卡，没有提供持卡人的身份证，持卡人名字叫刘某某，戴龙华表示刘某某是他的主管，双方签订了团购协议，并开始合作体检卡团购事宜。A公司盖章确认该《情况说明》属实，并表示王某某在任职期间负责与点评账号为“1800173****”的团购商户（销售“悠然体检卡”）的接洽、沟通、管理和维护等工作。根据A公司在其管理系统中打印的销售记录网页截图，“汉森健康咨询”上线时间为2014年5月，2014年1月1日至2015年2月1日期间在“1800173****”账号内，汇总收入为28,578.60元，支出为28,578.60元。A公司于2015年10月26日出具《补充情况说明》，说明因“大众点评网”系统调整，点评账号为“1800173****”的团购商户的销售金额包括两部分：其中老系统记录的销售金额为38,573.20元，新系统记录的销售金额为27,682.20元，两者总计66,255.40元，该金额均已汇入刘某某的银行账户，因系统调整原因，目前该账户的管理页面仅显示部分销售金额，即28,578.60元，根据公司新、老系统的记录，该商户登记的收款人为刘某某，在老系统中登记的客户名/商户名信息为：汉深健康咨询，在新系统中登记的客户名/商户名信息为：汉深健康咨询-王某甲。原审法院另查明，深然公司成立于2014年5月27日，股东为汤永贤，注册资本为10,000,000元，经营范围为健康咨询、企业管理咨询、市场营销策划等。2014年9月26日至2014年10月26日期间，深然公司委托戴龙华办理深然公司的股东及法定代表人由杨某变更为汤永贤的工商变更登记手续。案外人上海B有限公司（以下简称B公司）授权深然公司为其全国网络销售代理商，负责旗下品牌及代理品牌产品销售、推广事宜，授权期限为2014年1月1日起至2015年12月31日止。2014年下半年，深然公司与案外人上海C有限公司（以下简称C公司）签订《健康体检合同》一份。双方约定：由深然公司向C公司提供“悠然体检卡B套餐（上海）”，人数8人，合同总金额为4,000元。深然公司于2014年11月27日向C公司开具金额为4,000元的体检服务费发票。2014年下半年，深然公司与案外人上海D有限公司（以下简称D公司）签订《体检卡销售合同》一份。双方约定：由深然公司向D公司提供“悠然体检卡A套餐（全国卡）”，人数30人，合同总金额为9,000元。D公司于2014年9月12日向深然公司付款9,000元。汉深公司在其网站上“渠道合作”栏目对外发布信息，表示悠然商城已建立一个完善的健康产品体系，无论是个人还是企业，只要符合悠然商城的要求，都可以成为悠然的代理商，代理悠然的健康卡类产品，代理商将获得强大的品牌支持，良好的售后服务体系，同时获得丰厚的利润回报等。2013年6月15日，B公司法定代表人杨某向汉深公司付款4,000元，摘要记载为“上海E有限公司”。案外人上海F有限公司成立于2013年4月2日，股东为汤永贤及戴龙华。原审法院审理认为：汉深公司就其诉请中有关案外人北京G有限公司的销售款6,600元，未提交任何证据证实，故对该诉请不予支持。汉深公司就其诉请中有关“品质团”、“窝窝团”的销售款55,115元，仅提供网页打印件，其中的收款人身份不明，戴龙华和深然公司对其真实性、关联性均不予确认，汉深公司也无法证明与戴龙华有关，故对该部分诉请不予支持。关于汉深公司诉请中有关C公司、D公司的销售款，深然公司确认系由其将“悠然体检卡”销售给该两家公司，并为此提供了与B公司签订的《分销合同书》、授权书、支付预付款收据，以及B公司与汉深公司签订的《网络销售合作协议》、B公司法定代表人杨某付款给汉深公司的凭证。汉深公司对《网络销售合作协议》上加盖的汉深公司合同专用章的真实性存在异议，并要求进行鉴定。对此，原审法院认为：汉深公司的网站内容显示汉深公司对外广招代理商，而汉深公司在审理中也确认其有代理商，汉深公司并非取得“悠然体检卡”的唯一渠道，现深然公司提供的证据能够显示其对外所售体检卡系从案外公司取得，而汉深公司认为深然公司所售体检卡系串通戴龙华侵占而来，并无证据证实，故对汉深公司主张的侵占情节不予采信。关于汉深公司提出的鉴定申请，因汉深公司要求鉴定的系合同专用章，而汉深公司所使用的合同专用章是否唯一并无证据证明，汉深公司也无证据证明戴龙华曾经手的“悠然体检卡”与汉深公司主张的体检卡之间具有对应性，即使《网络销售合作协议》上加盖的汉深公司合同专用章与汉深公司提交的印鉴样本不一致，也不能因此得出深然公司销售的“悠然体检卡”就是戴龙华利用职务之便从汉深公司处非法取得的结论，故对汉深公司的鉴定申请不予采纳。关于汉深公司诉请中有关“大众点评网”的销售款，王某某在《情况说明》中陈述戴龙华在2014年7月与其洽谈合作事宜，但根据汉深公司提供的销售记录网页截图显示，“汉深健康咨询”上线时间为2014年5月，时间上存在矛盾之处。王某某在情况说明中提到双方签订有团购协议，但现汉深公司未能提供该团购协议，王某某所作陈述并无证据加以印证。同时，汉深公司也未能提供证据证明收款人与戴龙华之间的关系，而销售记录网页截图也只显示账户结算款项为28,578.60元，汉深公司所称侵占销售款为66,255.40元，仅有A公司出具的《补充情况说明》，并无其他证据佐证。故仅凭A公司出具的相关说明及销售记录网页截图尚不足以证明戴龙华侵占汉深公司销售款66,255.40元的事实。故对该部分诉请不予支持。至于根据汉深公司提供的工商档案材料显示，戴龙华与深然公司之间确实存在紧密联系，但该紧密联系也不足以说明存在串通并侵占销售款的事实。综上，因汉深公司提供证据不足，遂判决驳回汉深公司的诉讼请求。一审案件受理费3,218元，由汉深公司负担。判决后，上诉人汉深公司不服，向本院提起上诉称：第一，本案中的侵权行为虽然不是法律规定的特殊侵权，但是有其特殊性，汉深公司要举证证明戴龙华侵占体检卡的难度很大，要进一步证明两被上诉人共同侵占销售款的难度更大，因此，在汉深公司已经提供证据证明两被上诉人销售了体检卡的情况下，法院应当要求两被上诉人证明其体检卡的合法来源，合法来源不明的，两被上诉人即应承担不利后果；第二，现有证据证明，深然公司实际将悠然体检卡销售给了C公司和D公司，深然公司虽然称其系从B公司处购买的体检卡，但是其提供的证据伪造的可能性极高，无法证明深然公司取得体检卡的合法来源，故应认定相关体检卡系侵权所得；第三，汉深公司提供了关于“品质团”和“窝窝团”的销售网页，可以证明戴龙华侵占销售款；第四，关于大众点评网销售款的诉请，A公司出具的说明、王某某出具的说明、销售记录网页足以证明是戴龙华接洽A公司通过大众点评网销售悠然体检卡，并要求将销售款汇入刘某某的账号。另外，深然公司工商登记档案中指定代表或代理人为戴龙华，登记的戴龙华的电话号码与大众点评网的登录账号一致，可以证明是戴龙华在大众点评网上销售体检卡。综上，请求撤销原判，改判支持汉深公司的原审全部诉请。被上诉人戴龙华、深然公司共同辩称：戴龙华在汉深公司处担任市场经营经理，但是并不负责悠然体检卡的管理工作，无法获取公司盖章和体检卡片，因此无法做到汉深公司所称的盗取体检卡在网上销售。深然公司有合法的获取体检卡的渠道，市场上对该类体检卡也有其他公司在进行销售。原审中两被上诉人要求王某某出庭作证，但是王某某没有出庭。汉深公司的诉请没有事实依据，原审判决正确。请求驳回上诉，维持原判。二审中，上诉人汉深公司向本院提交下列证据：1、H（上海）有限公司（以下简称H公司）和A公司出具的情况说明，证明该两家公司是关联公司，商户与H公司签订合同，并由该公司具体履行；2、付款回单一组，证明系争大众点评网的销售款通过H公司转到刘某某名下。被上诉人戴龙华、深然公司共同质证认为：对证据1的真实性无异议，但该情况说明的内容与汉深公司在原审中提交的证据内容矛盾；对证据2的真实性无异议，但关联性不认可，不能证明两被上诉人存在侵占行为。被上诉人戴龙华、深然公司均未向本院提交新的证据。本院对汉深公司提交的证据认证认为：鉴于两被上诉人对该等证据的真实性均不持异议，故本院对其真实性予以确认。但是经本院审查，该两份证据中并无内容可以证明两被上诉人侵占销售款的事实，故本院对该两份证据的关联性不予认可，对该等证据不予采纳。本院经审理查明，原审认定的事实清楚，证据充分，本院予以确认。本院另查明，2016年2月4日，经上海市浦东新区市场监督管理局批准，上诉人名称由汉深逸森（上海）健康信息咨询有限公司变更为怡和汉深（上海）健康信息咨询有限公司。本院认为，第一，主张他人承担侵权责任者，应对侵权行为构成要件负举证之责，原审法院分配举证责任于汉深公司承担，并无不当。动产以占有为公示方式，占有本身即具有推定合法权源的功能，若果如汉深公司上诉所言，他人可任意对动产占有人的权源提出异议，并要求占有人自证财产的合法来源，无法举证证明来源者即属非法侵占，则社会之稳定秩序殆告崩溃。本案所涉体检卡不论系实体卡或电子虚拟形式，上述法理均有适用余地，现汉深公司仅以深然公司存在销售体检卡的行为为立论基础，即要求深然公司自证体检卡来源，否则即推论为侵占汉深公司的财产，于法不合，况且深然公司已经举证证明其系自B公司处购买取得，原审证据也可以证明销售系争体检卡的市场主体并非仅限于汉深公司，故汉深公司的上述上诉理由缺乏法律依据，本院不予采信；第二，汉深公司就其关于“品质团”和“窝窝团”的诉请，仅提供网页打印件为据，但是经本院审查，该证据真实性无法确认，且网页上无任何内容可以体现相关销售行为与两被上诉人有关，故原审驳回相应诉请，判决正确；第三，汉深公司所提交关于大众点评网销售情况的证据中，仅有王某某出具的说明可以证明戴龙华与系争体检卡销售的关联性，但是该证据作为证人证言，应当经证人出庭作证、接受质询方能认可其证明效力，现因王某某未到庭，故本院对该证据不予采纳。汉深公司在二审中又提出深然公司工商登记档案中指定代表或代理人为戴龙华，所登记戴龙华的电话号与大众点评网的登录账号一致，欲以此证明大众点评网上的销售系戴龙华所为，但是经本院审查，工商档案中登记的戴龙华电话号为18001****XX，而大众点评网的系争登录账号为1800173****，两者虽相近似，但并不一致，仅以此相似性尚不足以认定大众点评网上的销售行为即戴龙华所为，故相关上诉理由本院亦难以采信。综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，判决结果应予维持。据此依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币3,218元，由上诉人怡和汉深（上海）健康信息咨询有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  金 成代理审判员  张文婷代理审判员  盛宏观二〇一六年四月十二日书 记 员  印 铭附：相关法律条文1、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……