浙江省绍兴市中级人民法院行 政 判 决 书（2016）浙06行终00070号上诉人（原审原告）寿源泉。委托代理人王培高，诸暨市大唐法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）诸暨市人民政府暨阳街道办事处。住所地诸暨市红旗路26号。法定代表人俞军，主任。委托代理人陈大栋，浙江卓颂律师事务所律师。上诉人寿源泉因行政强制及行政赔偿一案，不服绍兴市上虞区人民法院（2015）绍虞行初字第104号行政判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人寿源泉及其委托代理人王培高，被上诉人诸暨市人民政府暨阳街道办事处副主任阮泳莉及该办事处委托代理人陈大栋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院审理查明，2001年1月1日，原告寿源泉向诸暨市城关镇五纹岭村（现已合并为安家湖村）杨祖明承包了13亩集体耕地，后建造了约2，480平方米建筑及附属设施，用于开办养猪场。2001年11月经行政区划调整，诸暨市城关镇变更为诸暨市暨阳街道，原告所建养猪场位于诸暨市暨阳街道辖区内。2011年7月17日，被告诸暨市人民政府暨阳街道办事处向原告发送《关于规模化生猪养殖场环境污染专项整治的通知》，根据《诸暨市人民政府办公室关于开展全市生猪养殖污染专项整治活动的实施意见》，认定原告养殖场属于关停搬迁对象，要求原告于2011年9月30日前关停，对逾期未关停的，由市整治办牵头进行集中执法、依法处理。2014年6月18日，被告拆除了原告养猪场部分建筑。2014年6月21日，被告向原告发送《责令限期改正通知书》，认定原告在安家湖村违章建猪场，其行为违反了《中华人民共和国土地管理法》的规定，根据《中华人民共和国行政处罚法》第二十三条规定，责令原告于2014年6月25日前自行拆除；逾期不改正的将依法进行处理。2014年6月25日，原告与被告签订了补偿协议一份，有原告本人签字捺手印、被告单位盖章及代表人楼光良签名，协议明确此协议签订后5天内，原告必须自行将上述补偿范围内的畜禽搬迁完毕并拆除养殖设施，逾期视作被告自动放弃，原告有权对补偿范围内的畜禽构筑物进行处理。2014年9月10日，被告通过浙江诸暨农村商业银行股份有限公司暨阳支行向原告转账支付补偿款129，500元，原告于同日收到上述款项。2014年12月12日，被告向原告发送无落款时间的《责令限期改正通知书》，认定原告在安家湖村违章建房，责令原告于2014年12月12日前自行拆除。被告于2014年12月13日将原告养猪场全部予以拆除。另查明，被告在强制拆除涉案养猪场前未告知原告申请行政复议或者提起行政诉讼的权利及期限、未作出行政强制执行决定、未进行催告程序，强制拆除过程中未制作现场执行笔录。原告建造的养猪场位于诸暨市暨阳街道安家湖村集体土地上，土地性质为耕地，属于诸暨市暨阳街道规划区域内。原审法院审理认为：1.《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条规定，在乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的，由乡、镇人民政府责令停止建设、限期改正；逾期不改正的，可以拆除。第六十八条规定，城乡规划主管部门作出责令停止建设或者限期拆除的决定后，当事人不停止建设或者逾期不拆除的，建设工程所在地县级以上地方人民政府可以责成有关部门采取查封施工现场、强制拆除等措施。本案中，原告寿源泉建造的养猪场位于诸暨市暨阳街道安家湖村集体土地上，土地性质为耕地，属于诸暨市暨阳街道规划区域内；被告诸暨市人民政府暨阳街道办事处作为诸暨市人民政府的派出机关，按照《诸暨市人民政府办公室关于印发诸暨市禁养区生猪养殖场关停搬迁五年行动计划的通知》中关于乡镇（街道）在规划区内依法拆除违法搭建的生猪养殖场的要求，对在乡、村庄规划区域内未依法取得乡村建设规划许可证进行查处并予以了强制拆除，符合法律规定，具有适格的主体资格。2.合法实施的强制拆除行为，应当遵循法定程序或正当程序原则。《中华人民共和国行政强制法》第三十五条、第三十六条、第三十七条、第三十八条、第四十四条明确规定，行政机关认为建筑物、构筑物、设施等违法且需要强制拆除的，应首先作出行政处罚决定，当事人在法定期限内既不复议又不诉讼，且不履行行政处罚决定的，行政机关应书面催告当事人履行义务，当事人收到催告书后有权进行陈述和申辩；经催告，当事人逾期仍不履行行政决定，且无正当理由的，行政机关可以作出强制执行决定，行政强制执行决定书送达当事人后，行政机关应予以公告，限期当事人自行拆除；当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。本案中，被告拆除原告的养猪场前，未作出强制执行决定，亦未告知原告申请行政复议或者提起行政诉讼的权利及期限，更没履行上述的催告、公告程序，违反法律规定。鉴于该行为已不具有可撤销内容，原告起诉要求确认被告强制拆除原告位于诸暨市暨阳街道安家湖村养猪场的行为违法，理由成立，予以支持。3.《中华人民共和国国家赔偿法》第二条规定，国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。第十五条规定，人民法院审理行政赔偿案件，赔偿请求人和赔偿义务机关对自己提出的主张，应当提供证据。根据原告庭审中的陈述和提供的证据材料，原告主张的1，292，300元的经济损失为合法财产受到损害造成的直接经济损失，故原告应对其养猪场建造的合法性提供证据。《浙江省实施﹤中华人民共和国土地管理法﹥办法》第三十三条规定，因工程施工、堆料、运输和地质勘查需要临时使用国有土地或者农民集体所有土地的，以及从事种植业、养殖业需要搭建临时建筑的，土地使用者应当根据土地权属与县级以上人民政府土地行政主管部门或者村民委员会、农村集体经济组织签订临时使用土地合同，并按照合同约定支付临时使用土地补偿费。临时使用土地二公顷以下，由县级人民政府土地行政主管部门批准。国家赔偿是对公民、法人和其他组织受到侵害的合法权益进行的赔偿，而原告未能提供证据证明涉案养猪场建造系经过合法审批。故原告以合法批准的养猪场，以自我评估损失1，292，300元为依据来主张赔偿，无事实和法律依据，不予支持。关于原告庭审中提到对补偿协议内容有异议，与本案不属于同一法律关系，原告可以另行主张权利救济。综上，被告诸暨市人民政府暨阳街道办事处于2014年12月13日强制拆除原告寿源泉位于诸暨市暨阳街道安家湖村的养猪场的行为程序违法，因不具有可撤销的内容，应当确认违法。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项、《最高人民法院关于执行＜中华人民共和国行政诉讼法＞若干问题的解释》第五十七条第二款第（二）项、《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条之规定，判决：1.确认被告诸暨市人民政府暨阳街道办事处于2014年12月13日强制拆除原告寿源泉位于诸暨市暨阳街道安家湖村的养猪场行为违法。2.驳回原告寿源泉要求判令被告向原告赔偿经济损失1，292，300元的诉讼请求。本案受理费50元，由被告诸暨市人民政府暨阳街道办事处负担。上诉人寿源泉上诉称：1.根据《中华人民共和国土地管理法》及《中华人民共和国农村土地承包法》的规定，上诉人有权在承包土地上从事养猪业，并建造临时简易房，因养猪场属于农业设施用地，非永久性建筑，无需办理农用地转用审批手续。2.上诉人的养殖场被被上诉人违法强拆，场内物品被毁，被上诉人拆前未行证据保全，致上诉人无法举证，也无法评估，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第二款之规定，被上诉人应承担举证责任。3.被上诉人提供的暨阳街道禁养区规模化畜禽养殖场情况登记表确认的建筑面积为2500平方米，并对养殖场平面图作出了详细表述。根据诸暨市农业局、诸暨市林业局、诸暨市财政局联合下发的诸农（2011）94号文件规定，对禁、限养区内的养殖场及时完成关停搬迁的，猪舍补助标准为每平方米建筑面积400元，按此计算被上诉人亦应赔偿100万。根据被上诉人2011年7月17日《关于规模化生猪养殖场环境污染专项整治的通知》之规定，给予猪舍建筑面积每平方米200元补助，据此，被上诉人应得补偿50万元。综上，一审法院驳回上诉人的赔偿请求，显属错误。请求二审法院改判被上诉人赔偿上诉人直接经济损失计1，292，300元，诉讼费由被上诉人承担。上诉人上诉时提交下列证据：1.合同3份，证明涉案养殖场土地由寿源泉承包而来；2.2014年6月18日、12月7日养猪场照片；3.养猪场登记表1份，证明涉案养猪场面积为2500平方米，系一审时由被上诉人提交；4.2011年7月17日诸暨市人民政府暨阳街道办事处《关于规模化生猪养殖场环境污染专项整治的通知》；5.养殖场财产损失统计汇总表1份，证明上诉人遭受1，292，300元损失的事实。被上诉人诸暨市人民政府暨阳街道办事处未在法定期限内提交答辩状，庭审时答辩称：1.上诉人诉请赔偿129万余元无事实和法律依据。首先，上诉人未经有权机关批准，擅自违法搭建从事养殖业的建筑物，不符合相关法律规定。上诉人的行为违反了《中华人民共和国土地管理法》、《浙江省实施﹤中华人民共和国土地管理法﹥办法》、《中华人民共和国城乡规划法》等相关规定，一审认定其为违法建筑，对该项认定，上诉人也没有提起上诉，故对该建筑属于违法的事实，二审应该予以确认。现上诉人以自己单方制作的损失清单作为赔偿依据，显然缺乏事实依据。其次，上诉人与被上诉人于2014年6月25日签订《补偿协议》后，上诉人在此后5日内必须将补偿范围内的畜禽构筑物进行处理，而上诉人在依据协议取得补偿款项后，未自行拆除构筑物，被上诉人在两次发出限期改正通知书后其仍未自行履行。为此，被上诉人于2014年12月13日组织强拆，这是被上诉人履行协议的行为。上诉人诉称上述协议是格式条款。对此，被上诉人认为，该协议是上诉人与被上诉人双方真实意思的表示，且得到了履行，故其诉称与事实不符。2.本案举证责任应由上诉人承担。根据《中华人民共和国国家赔偿法》第五条第二项之规定，因公民、法人和其他组织自己的行为致使损害发生的，国家不承担赔偿责任。本案中，上诉人违法建设在先，被上诉人拆除在后，哪怕有损害，该损害也应由上诉人承担。况且，上诉人也没有提供充分的证据证实。根据《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第五条之规定，在行政赔偿诉讼中，上诉人应对被诉具体行政行为造成损害的事实提供证据。《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条也明确，上诉人应对自己的主张承担举证责任。结合本案，上诉人没有证据证明其受到了实际损失，故不应得到赔偿。3.上诉人诉称应按被上诉人2011年7月17日发布的文件执行，但因该文件明确在2011年9月之前关停的方可适用，而上诉人的养殖场至2014年12月才拆除，远远超过了该期限，故该补偿标准不能适用。庭审中，双方当事人围绕上诉人诉请的赔偿有无事实和法律依据等争议焦点进行了质证和辩论。就上诉人二审时提交的证据，根据《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第七条第二款之规定，因上诉人在第一审程序中无正当理由未提供而在第二审程序中提供，本院不予接纳。经审理，本院对原审判决认定的事实予以确认。本院认为：1.关于原审依据上诉人的诉请判决确认被上诉人涉诉行政行为违法问题。本案中，被上诉人拆除上诉人的养猪场构筑物，未依据《中华人民共和国行政强制法》第三十五条、第三十六条、第三十七条、第三十八条、第四十四条之规定作出强制执行决定、告知上诉人申请行政复议或提起行政诉讼的权利及期限、履行催告及公告程序等。且被上诉人作出《责令限期改正通知书》适用的依据为《中华人民共和国土地管理法》，而根据该法第七十四条之规定，擅自在耕地上建房等，破坏种植条件的，由县级以上人民政府土地行政主管部门责令限期改正或者治理，故被上诉人作出的责令限期改正通知书适用法律错误。鉴于原审法院依据上诉人的诉请，判决确认被上诉人于2014年12月13日强制拆除上诉人位于诸暨市暨阳街道安家湖村的养猪场行为违法，且上诉人及被上诉人均未对该项判决持有异议，故本院对该项判决予以维持。2.关于上诉人申请赔偿问题。《浙江省实施﹤中华人民共和国土地管理法﹥办法》第三十三条规定，从事养殖业需要搭建临时建筑的，临时使用土地二公顷以下，由县级人民政府土地行政主管部门批准。本案中，因上诉人未能举证证明涉案养殖场系经合法审批，且上诉人与被上诉人于2014年6月25日签订的《补偿协议》中明确载明，协议签订后5日内上诉人自行将补偿范围内的畜禽搬迁完毕并拆除养殖设施，逾期视作上诉人自动放弃，被上诉人有权对补偿范围内的畜禽构筑物进行处理。上诉人依据该协议于2014年9月10日收到被上诉人支付的补偿款项，并未在约定的期限内拆除养殖设施，被上诉人遂于2014年12月13日强制拆除了上诉人的养殖设施。鉴于上诉人未能举证证明涉案养殖场系合法建筑，在庭审时又明确养殖场构筑物在被强制拆除时养殖场内的猪已全部退养、其诉请赔偿款针对的是养殖场构筑物，且未能按照《中华人民共和国国家赔偿法》第十五条之规定就其赔偿之主张提供证据，其虽诉称应按诸暨市农业局、诸暨市林业局、诸暨市财政局联合下发的诸农（2011）94号文件及被上诉人作出的《关于规模化生猪养殖场环境污染专项整治的通知》规定给予补助，但因该规定与涉案养殖场构筑物被拆除并无关联，补助问题又非本案审查范围。故根据《中华人民共和国国家赔偿法》第二条“国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利”之规定，上诉人依据上述文件规定等确定赔偿1，292，300元的上诉理由，并无事实和法律依据，本院不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法规正确。根据《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条、《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人寿源泉负担。本判决为终审判决。审 判 长  王 建代理审判员  范卓娅代理审判员  傅芝兰二〇一六年四月二十六日书 记 员  徐海莲