辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 裁 定 书(2016)辽01民终3451号上诉人（原审被告）：东北金城建设股份有限公司，住所地沈阳市铁西区凌空二街四号甲。法定代表人：张亚龙，该公司总经理。委托代理人：张琳琳，辽宁同方律师事务所律师。委托代理人：孟庆凯，辽宁同方律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：吉林市北建劳务有限责任公司，住所地吉林省吉林市龙潭区吉化北建西部基地办公楼B座。法定代表人：肖林，该公司董事长。委托代理人：赵同付，吉林铭英律师事务所律师。委托代理人：丛剑，男，1964年10月25日出生，汉族，该公司工作人员。上诉人东北金城建设股份有限公司（以下简称“东北金城公司”）与被上诉人吉林市北建劳务有限责任公司（以下简称“北建公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服沈阳市沈北新区人民法院（2015）北新民初字第06544号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成由审判员刘冬担任审判长，审判员郑竹玉（主审）、代理审判员陈铮参加评议的合议庭，公开审理了本案。原审原告北建公司诉称：2014年3月15日，原、被告签订建设工程劳务协议，约定原告施工被告发包的、位于沈阳市沈北新区的望花罐站管线工程。协议约定价款为固定总价1430元。协议签订后，原告进场施工，并于2014年12月23日施工完毕撤场。但被告支付原告1009万元工程款后，剩余621万元工程款至今未付。现原告诉至来院，要求被告支付621万元工程款及利息。原审被告东北金城公司未出庭未答辩。原审法院经审理查明：2014年3月15日，被告东北金城公司将其承包的望花罐站CNG气源管线铺设工程以劳务分包的方式发包给原告施工。双方签订建设工程劳务协议1份，约定工程范围为盛京大街（北部门战-孝信街），工程内容包括螺旋管、直缝钢管铺设，工期2014年3月15日至2014年5月14日，价款为固定总价1430万元。双方还约定，天然气管网需断管，重新焊接碰头，费用应另行计算，按石油建设安装工程量消耗定额（2011）相应项目计取。协议签订后，原告组织人员进场施工，并于2014年12月20日施工完毕撤场，施工期间，被告向原告支付工程款1009万元。另审理查明：原告吉林北建公司劳务施工资质。本案争议的工程于2014年12月23日取得竣工验收证明。庭审中，原告提供工程签证单1组及现场图片1组，用以证明其施工的合同外工程部分及造价为200万元。在原告提供的该组签证单中，无被告东北金城公司签字或盖章，亦无对工程造价的确认。经本院释明后，原告未在指定的期限内提出鉴定申请。原审法院认为：原告北建公司有劳务施工资质，其与被告东北金城公司签订的建设工程劳务协议不违反法律、行政法规关于效力性的强制规定，劳务协议有效。双方均应恪守履行。按照约定，原告施工的气源管线工程造价为1430万元，且争议工程于2014年12月23日已取得竣工验收证明，被告东北金城公司已付工程款1009万元，故剩余工程款421万元（计算方法：1430万元-1009万元=421万元），被告东北金城公司应当支付，被告逾期支付，应当承担逾期支付的利息。关于原告要求的合同外增项部分，因原告未提供明确的证据证明签证事实的发生及造价数额，故本院对原告该项诉讼请求，不予支持。原审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一款、第十八条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：被告东北金城建设股份有限公司于本判决发生法律效力后30日内支付原告吉林市北建劳务有限责任公司工程款421万元及利息（自2014年12月24日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算利息至本判决确定给付之日止）。若被告东北金城公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的利息。案件受理费40,480元，由原告吉林市北建劳务有限责任公司承担15,000元，被告东北金城建设股份有限公司承担25,480元。宣判后，东北金城公司不服原审法院判决，向本院提出上诉。上诉请求：一、请求二审人民法院依法撤销原审判决，依法改判或者发回重审。二、由被上诉人承担本案诉讼费用。事实与理由：一、一审查明事实错误，上诉人不是本案适格被告。上诉人不是合同的相对方，上诉人从未与被上诉人签署过《建设工程劳务协议》。据上诉人了解，与被上诉人签署协议的是东北金城公司安装工程分公司。而东北金城建设股份有限公司安装工程分公司系依法设立并领取营业执照的法人分支机构，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第四十八条及《最高人民法院关于适用的解释》第五十二条之规定，东北金城建设股份有限公司安装工程分公司才是本案适格被告。二、一审认定事实不清，工程造价不是1430万元，存在工程量减少的情况。据上诉人了解，被上诉人与东北金城建设股份有限公司安装工程分公司签订的《建设工程劳务协议》约定的1430万元是预算价格，具体在实际中会根据工程量增减。被上诉人实际施工量是少于合同约定的数量的。具体体现为合同预算被上诉人敷设管线长度总计为12,384米（3492+8880+12)，而实际上仅敷设了12,131米：合同预算被上诉人非开挖管道定向钻孔距离为3520米，而实际经测量定向钻孔的距离仅为2997米，因此对于被上诉人未施工部分应当予以扣除。3.据上诉人了解。被上诉人在施工期间管理混乱，造成发包方东北金城建设股份有限公司安装工程分公司的管材及辅材的天量浪费，造成了不小损失。另外，被上诉人在施工期间未按照发包方要求施工，造成多处超出施工作业面范围而破坏农田，发包方为了确保工程的顺利进行，亦为被上诉人垫付大量赔付款给受损方。被上诉人北建公司答辩称：同意一审判决。针对事实和理由:1、上诉人作为本案的被告是正确的，根据公司法第14条规定。虽然被上诉人签订了劳务合同是与上诉人下属的分公司签订但是在工程竣工验收证明上总包单位部分上是由本案上诉人盖章确认的，说明上诉人对于本案工程是知情了解的。因此本案上诉人在原审作为被告是正确的。2、关于工程造价的问题，根据双方签订的建设工程劳务协议第5条约定的，工程价款为固定总价款1430万元，那么说明本案的工程是固定总价的合同不存在价款调整的问题，至于增加减少工程量均是双方在签订合同的时候应当承担的风险，一审认定上诉人向被上诉人支付工程款421万元是正确的。3、上诉人主张被上诉人在施工期间管理混乱与事实不符，被上诉人在施工期间不存在这种情况，而是由于上诉人征地，拆迁给被上诉人造成了窝工损失。本院经审查认为，在本院审理过程中，上诉人东北金城公司主张被上诉人北建公司施工的工程存在工程量减少情况，其向本院提出鉴定申请，申请对减少工程量及减少工程量的造价进行鉴定。被上诉人北建公司亦主张其承包的案涉工程存在工程量增加的事实，其向本院提出对增加工程量部分工程造价进行鉴定的申请。故将本案发回重审，发回重审后，一审法院可依双方的申请启动鉴定程序，并在确认案涉工程是否存在增、减量基础上，确定案涉工程的实际造价。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（三）项之规定，裁定如下：一、撤销沈阳市沈北新区人民法院（2015）北新民初字第06544号民事判决；二、发回沈阳市沈北新区人民法院重审。审 判 长  刘 冬审 判 员  郑竹玉代理审判员  陈 铮二〇一六年四月二十七日书 记 员  杨俊驰本案裁定所依据的相关法律《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（三）原判决、裁定认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；