四川省眉山市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）川14民终233号上诉人（原审被告）李刚，男，生于1977年5月22日，汉族。委托代理人梅莎，四川和骏律师事务所律师。被上诉人（原审原告）刘汉志，男，生于1972年4月15日，羌族。委托代理人王文章，男，生于1961年12月11日，羌族。上诉人李刚因与被上诉人刘汉志民间借贷纠纷一案，不服四川省眉山市东坡区人民法院（2015）眉东民初字第2914号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2016年3月15日公开开庭进行了审理。上诉人李刚的委托代理人梅莎，被上诉人刘汉志及委托代理人王文章到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原审查明，2010年4月30日，刘汉志作为乙方与李刚作为甲方共同签订一份合作协议，合作协议主要载明：双方共同投资修建黑水县若尔盖电站（石木林乡）移民搬迁房工程及汶川县卫生局办公楼；乙方投资10万元，其余资金由甲方自备；由甲方共同管理；石木林工程预计甲方红利15万元，甲方分红利给乙方30%股份，卫生局工程预计甲方红利50万元，甲方分红利给乙方30%股份。刘汉志遂交付2万元给李刚，李刚出具一张收据，2010年5月8日，刘汉志又向李刚交付了8万元，李刚于当日出具一张金额为8万元的收条，收条载明：“今收到刘汉志合作资金8万元收款人：李刚2010年5月8日”，收条加盖四川中铁工程建设开发有限公司公章。因李刚自身原因，其承建的黑水县石木林乡农民安置房工程处于停工状态，后李刚未继续修建，刘汉志要求李刚退款，李刚于2011年底退还刘汉志4万元。后刘汉志多次向李刚催收剩余本金6万元未果，刘汉志遂于2014年2月25日起诉请求李刚返还合作款6万元，并于当日申请撤回了对李刚的起诉。2015年2月17日，刘汉志收到移动号码1582118向其发送的一条短信，短信内容为“刘哥，我从来没砗骗你，这几年确实不景气，收到了马上给你转”，2015年2月18日，刘汉志又收到移动号码1582118向其发送的一条短信，短信内容为“刘哥新年快乐，瓦屋山的钱到账了马上就转给你，我没骗你”。庭审中，李刚认可该移动号码是李刚手机号码。庭审中，刘汉志认为双方关系为借贷关系，故李刚应返还本金10万元，又因李刚已支付4万元遂明确其诉讼请求为：请求被告李刚偿还其本金6万元。原判认为，公民二人以上按照协议各自提供资金、实物、技术等合伙经营，共同劳动的构成合伙，合伙人应对出资数额，盈余分配、入伙、退伙等事项订立书面协议。合伙人投入的财产，由合伙人统一管理和使用，共同出资、合伙经营、共享收益、共担风险是个人合伙最典型的特征。纵观本案，刘汉志和李刚签订的合作协议虽对刘汉志所享有的工程收益有明确约定，但未列明李刚及案外人的出资数额、亏损承担及退伙等相关事项，而涉案工程建设期间的账目、工程进度及刘汉志所提供的10万元款项的支配权均实际处于李刚控制之下，刘汉志投入10万元资金并未参与工程的经营和管理，因李刚自身原因，其承建的黑水县石木林乡农民安置房工程处于停工状态，后李刚未继续修建，刘汉志要求李刚退款，李刚自愿于2011年底退还4万元，并向刘汉志口头承诺返还其剩余本金，后又于2015年2月17日及2015年2月18日通过短信方式向刘汉志承诺会尽快偿还其钱款，以上均说明李刚对欠刘汉志的债务是认可的，同时李刚庭审陈述涉案工程系三人合伙，最高人民法院《关于贯彻〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第五十一条规定：“在合伙经营过程中增加合伙人，书面协议有约定的，按照协议处理；书面协议未约定的，须经全体合伙人同意，未经全体合伙人同意的，应当认定入伙无效。”综上，本案双方签订的合作协议系名为个人合伙实为借贷关系的合同，刘汉志和李刚之间的关系不符合合伙经营的特点，而符合自然人之间借款的民间借贷法律关系，李刚应对借款承担偿还责任。刘汉志请求李刚偿还剩余6万元的主张，一审予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条之规定，判决：被告李刚于本判决生效之日起十日内偿还原告刘汉志借款6万元。案件诉讼费1300元，由被告李刚负担。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。李刚上诉称，刘汉志在一审起诉状中陈述10万元系投资款而非借款，请求也是返还合作资金6万元，一审罔顾证据规则，采纳刘汉志在庭审中随意变更的诉请，将本案法律关系定性为民间借贷，属认定双方关系错误。上诉人虽然以短信方式告知刘汉志，但金额并不确定，更不能得出双方系借贷关系。刘汉志多次要求上诉人退还合作资金，上诉人原本准备在工程结算后退还，不料工程出现严重亏损，余款一直未收回。一审适用法律错误，无效的民事行为仍不能导致合同法律关系的根本变化，不能彻底否定当前的隐名合伙事实。请求撤销原判，驳回刘汉志的全部诉讼请求。刘汉志答辩称，双方虽然签订了合作协议，答辩人也投了10万元，但工程是被答辩人和案外人周某在管理，答辩人未参与过工程管理，也不清楚财目。答辩人多次催收，被答辩人还了4万元，还剩6万元承诺要还，有短信和第一次起诉时法官跟他确认的情况为证。双方之间明为合伙实为借贷，一审认定事实清楚，适用法律正确。请求驳回上诉，维持原判。二审中刘汉志为证明其主张提交一份短信来往打印件，证明2014年2月18日李刚在短信中承诺还钱。李刚质证认为该证据为复印件，不能确认真实性不应采信。该证据无原件进行核对，故对其真实性不予确认。二审经审理查明的事实与一审查明事实一致，本院予以确认。以上事实，有当事人身份信息、合作协议、收据、收条、四川省黑水县人民法院民事调解书11份及双方当事人的当庭陈述等证据在卷予以证实。本院认为，二审中双方争议焦点为刘汉志与李刚之间是合伙关系还是借贷关系，李刚是否应当退还刘汉志6万元。李刚上诉称刘汉志起诉承认双方系合伙关系，庭审中变更为借贷关系不当。根据本案查明事实，李刚和刘汉志基于修建黑水县若尔盖电站移民搬迁房及汶川县卫生局办公楼签订了合作协议，刘汉志也因此向李刚支付了10万元投资款，这是双方最初的真实意思表示。但分析双方在协议议履行过程中的行为，可以得出双方之间的关系名为合伙实为借贷，原因有三：第一，双方在协议中预估了两个合伙工程的红利为15万元和50万元，并约定由李刚分别分配30%的红利给刘汉志，但双方未在协议中约定刘汉志承担合伙工程亏损的比例。第二、虽然双方签订了合作协议，但刘汉志没有参与工程的管理，而且李刚和另一合伙人作为甲方投资的金额是多少并不确定，李刚也未举证证明，所以刘汉志的投资在合伙投资中的占比并不确定，故当工程出现亏损的时候刘汉志将承担多少亏损不确定，双方又无明确约定。这与合伙关系共享利益、共担风险的特征不相符。第三，李刚在刘汉志向其催收投资款的时候，通过短信回复刘汉志收到其他工程款时给他转。李刚庭审中也称目前合伙工程未结算也没有结算的条件，如果双方是合伙关系，在未结算的情况下，李刚承诺给刘汉志转款就不符合常情常理。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条第一款规定“诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，不受本规定第三十四条规定的限制，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求”，刘汉志虽然在一审起诉时主张双方系合伙关系，庭审中变更为借贷关系并不违反法律的规定。故一审认定双方之间构成事实上的借贷关系并无不当。因此本案案由应当确定为民间借贷纠纷而非合伙纠纷。李刚已支付刘汉志4万元，剩余6万元应一并支付。李刚上诉理由不成立，其请求本院不予支持。综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1300元，由上诉人李刚负担。本判决为终审判决。审 判 长  王 敏审 判 员  蒋 毅代理审判员  林文珍二〇一六年四月八日书 记 员  余 娟