浙江省嘉兴市南湖区人民法院行 政 判 决 书（2015）嘉南行初字第40号原告周荣明。委托代理人周少朝。被告嘉兴市南湖区市场监督管理局，住所地嘉兴市南湖区。负责人江军，局长。出庭负责人吴晨初，副局长。委托代理人顾汉雷，嘉兴市南湖区市场监督管理局政策法规科工作人员。委托代理人王爱华，浙江兴嘉律师事务所律师。原告周荣明与被告嘉兴市南湖区市场监督管理局（以下简称南湖区市监局）履行法定职责行政纠纷一案，向本院提起行政诉讼。本院于2015年10月30日受理后，向被告南湖区市监局送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2016年3月1日公开开庭审理了本案。原告周荣明委托代理人周少朝，被告南湖区市监局的出庭负责人吴晨初、委托代理人顾汉雷、王爱华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。被告南湖区市监局于2014年12月17日向原告出具了《关于对周荣明举报破壁灵芝孢子粉违法的答复》（以下简称《答复》），告知原告：一、根据国家有关部委、省有关厅局的文件精神，经本局研究认为，你要求我局“将上述三种破壁灵芝孢子粉认定为食品，然后按照《食品安全法》第二十八条第（一）项禁止生产经营下列食品：非食品原料生产的食品或者添加食品添加剂以外的化学物质和其他可能危害人体健康物质的食品，或者用回收食品作为原料生产的食品的禁则进行处罚”，于法无据。二、根据文件精神，我局对浙江江南大厦股份有限公司（以下简称江南大厦）、嘉兴市绿凡保健品有限责任公司（以下简称绿凡公司）再次进行了检查，没有发现两单位销售含破壁灵芝孢子粉的普通食品、无明确产品属性的灵芝孢子粉产品、未获批准文号使用破壁灵芝孢子粉生产加工保健食品。三、你在2014年11月13日的《有关灵芝孢子粉产品性质和法律适用的说明》第六点提出对你所购买的产品进行重金属检测。在我局调查过程中，各相关厂家已经提供了各自产品的法定检测机构的检测报告复印件，其中包含了重金属项目。我局在向你送达书面答复时将这些检测报告复印件作为附件一并提供给你作为参考。2015年4月17日，南湖区市监局向原告出具了《对中国浙江政府门户网站“省长信箱”打印单的答复》，重复了《答复》的内容。2015年7月1日，南湖区市监局再次向原告出具了《对中国浙江政府门户网站“省长信箱”的答复》，告知了周荣明，南湖区市监局在对其举报的事项进行调查时调取的《营业执照》等相关证件。被告在规定的期限内向本院提供了作出被诉具体行政行为的证据、依据：1、江南大厦的企业法人营业执照，证明江南大厦的主体资格。2、绿凡公司的企业法人营业执照、组织各机构代码证、食品流通许可证、税务登记证、开户许可证，证明绿凡公司具有从事破壁灵芝孢子粉的主体资格和经营资格。3、嘉兴市康龙参茸保健品有限公司（以下简称康龙公司）的企业法人营业执照、食品流通许可证，证明康龙公司具有从事破壁灵芝孢子粉的主体资格和经营资格。4、龙宝参茸股份有限公司（以下简称龙宝公司）的企业法人营业执照、组织机构代码证、药品生产许可证、药品GMP证书，证明龙宝公司具有从事破壁灵芝孢子粉的主体资格和生产资格。5、上海桑辰绿色食品有限公司（以下简称桑辰公司）的企业法人营业执照、食品流通许可证、组织机构代码证、税务登记证、商标注册证，证明桑辰公司具有从事破壁灵芝孢子粉的主体资格和经营资格。6、桑辰公司出具的证明，证明桑辰公司经营的破壁灵芝孢子粉是合格产品的事实。7、安徽云深中药饮片科技有限公司（以下简称云深公司）的企业法人营业执照、组织机构代码证、商标注册证，证明云深公司具有从事破壁灵芝孢子粉的主体资格。8、云深公司出具的证明，证明云深公司委托山东瑞芝生物科技有限公司（以下简称瑞芝公司）生产破壁灵芝孢子粉的事实。9、瑞芝公司的企业法人营业执照、组织机构代码证、食品卫生许可证，证明瑞芝公司具有从事破壁灵芝孢子粉的主体资格和经营资格。10、“省长信箱”答复件2件，证明被告已经把破壁灵芝孢子粉的生产经营的资格情况告知原告的事实。11、三款破壁灵芝孢子粉的实物，证明破壁灵芝孢子粉实物上不存在虚假宣传内容的事实。经质证，原告认为证据1与江南大厦所销售的产品有没有食品许可证等相关证据没有关联性。证据2不能证明绿凡公司具有销售药品的资格，不能证明绿凡公司所销售的涉案产品具备了食品生产许可证，保健品批文和药品生产许可证。证据3与本案没有关系。证据4被告在没有查清产品属性的情况下用药品许可证来说明涉案产品符合药品管理法没有说服力，被告应当先明确被举报人在卖什么而后才能用相应的法律来证明其产品是否合格；原告假定被举报人卖的是药品，那么破壁这种加工方式超出了其药品生产许可证的范围，如果被举报人没有药粉的生产许可，就要按照相应规范处理。证据5作为经营主体必须的证照不能证明该公司能够生产灵芝孢子粉，被告没有提供食品生产许可证、药品生产许可证、也没有保健品许可证。证据6不是产品合格证明，是某个经营主体咨询上海质监局、上海药监局后对被告作出的答复，跟本案没有关系。证据7不能证明云深公司具有生产灵芝孢子粉的资格，被告没有提供该企业的药品生产许可证、保健品许可证或食品生产许可证。证据8是一份委托证明，原告对委托关系没有异议。证据9不能证明瑞芝公司具有生产灵芝孢子粉的资格，该公司没有药品生产许可证、保健品许可证或食品生产许可证。证据10的答复是一个行政事实行为，没有相应的意思表示，没有任何的结论，就是告诉原告被告做了什么，但无任何意思表示，不构成任何具体行政行为，而且这个答复与被告上级行政复议的结论相矛盾，与被告在其他场合的答复也相矛盾，与被告在行政复议过程中向嘉兴市市监局的陈述相矛盾，在这些场合被告或其上级机关曾认为2014年12月《答复》对原告所有诉求均已答复，今后不再答复。对证据11没有异议。被告未向本院提供法律法规依据。原告周荣明诉称，原告于2013年向嘉兴市工商局举报：绿凡公司所售两个品种的灵芝破壁孢子粉，江南大厦所售的龙宝灵芝破壁孢子粉，均无食品生产许可证，也无保健品批文，未经法定安全性评估，涉嫌违反国家食品安全标准。后嘉兴市工商局转交被告南湖区工商分局处理。被告后更名南湖区市监局，历时1年多，于2014年12月17日（落款日期12月9日）出具《答复》，其内容根本未涉及上述所举报问题的查处过程和结论。对此，原告多次在多种场合以多种形式要求被告书面答复，被告始终认为此前《答复》已明确告知，不再答复。南湖区法院（2015）嘉南行初字第11号判决书认定：《答复》未涉及有关无证生产和是否经过法定安全性评估的内容。同时认定对有关无证生产等问题“不予答复行为”和出具《答复》的行为是两个行政行为，未对“不予答复”行为进行判决。在该案的上述判决中，也未涉及“不予答复”的行为。原告认为，针对原告举报的销售无证产品和未经法定安全性评估食品问题（二者都属于不符合食品安全标准问题），被告未进行任何调查，未得出任何结论，至今并未就所举报产品是否有证、是否进行安全性评估，是否符合食品安全标准得出任何结论。且被告经1年多才出具《答复》，违反了程序性的规定。2014年5月9日“国卫办食品函（2014）390号”函明确答复：灵芝孢子粉在我国无食用习惯和历史，且此前已作为药品使用，不能作为普通食品原料。《新资源食品管理办法》第二条规定了新资源食品的内容，并规定未经卫生部批准并公布作为新资源食品的，不得作为食品或者食品原料生产经营和使用。《食品安全法》第四十四条规定，申请利用新的食品原料从事食品生产的单位或个人，应当向国务院卫生行政部门提交相关产品的安全性评估材料。被告作为监管机关有义务对辖区内的流通领域产品有无食品生产许可证、保健品批文，是否经过安全性评估等进行监督检查，如果查实，须依《食品安全法》、《药品管理法》、《消法》、《产品质量法》、《国务院503号令》等处罚。原告作为受害人和举报人，有权要求被告进行调查并告知查处结果。对于在是否符合食品安全性标准问题上存在多重违法事项的产品，我国没有法律规定举报人必须在举报中穷尽违法产品所有的违法事项和违法方式，更没有规定执法机关可以对消费者举报只就部分事实作出选择性答复，执法机关应当就查处中发现的问题一并查处，并将结果答复举报人。故原告诉至法院，诉请1.判令被告依法查处被举报人未经法定许可产品的行为；2.判令被告查处被举报人销售未经法定安全性评估产品的行为；3.判令被告将举报事项及相关事项的查处结果书面答复原告；4.判令被告承担受理费。原告周荣明向本院提供了下列证据：1.举报函2份，证明原告的举报函中已经包括了要求被告查处被举报人销售未经法定许可的破壁灵芝孢子粉是否经过了法定的安全评估，是否符合食品安全标准，并要求被告查处其他不符合食品安全标准行为的诉求。2.2014年9月的《答复》，证明被告没有答复相应的涉案产品是否存在法定许可，是否经过了法定安全与评估，是否符合食品安全标准。3.举报、答复、行政复议申请书、行政复议决定书，证明原告再次举报并申请了行政复议，被告维持了《答复》意见。行政复议结论所涵盖的内容和本案有关联性，确认了被告对原告只有2014年12月的《答复》，此后没有答复，也不再答复。4.行政裁定书3份，证明原告按照法定程序向法院提出诉讼，法院作出了裁定驳回起诉的法律文书。5.行政判决书一份，证明原告针对被告《答复》的起诉进行了判决，判决的内容不包括被告是否查处了被举报人产品没有食品生产许可证、药品生产许可证、保健品批文以及未经安全性评估。6.终审行政判决书一份，证明涉案产品有没有经过法定许可安全性评估。7.市监局给原告举报的相关答复3份，证明这些答复均明确所有关于灵芝孢子粉的答复以2014年12月19日《答复》为准，此后不再答复。经质证，被告认为证据1的真实性无法确认。证据2真实性没有异议，因为破壁灵芝孢子粉的属性尚无定论，所以才这样答复。证据3的真实性没有异议，该组证据证明被告作为。证据4的真实性没有异议，本案经过了多起诉讼。证据5的真实性没有异议，但与本案没有关联性。证据6的真实性没有异议，但与本案没有关联性。证据7的真实性没有异议，关联性有异议，同时说明我们对原告的举报多次答复，已经充分履行自己的职责。被告南湖区市监局答辩称，一、针对周荣明的举报，被告不仅进行了核查，且已作出了答复。原告举报内容包括以下几个方面：1.原告购买的破壁灵芝孢子粉有无食品生产许可证；2.是否属于以非食品原料生产食品；3.是否存在重金属超标；4.是否涉及虚假宣传治疗肿瘤等疗效。（2015）嘉南行初字第11号、（2015）浙嘉行终字第49号行政判决书对第2、3、4个问题已经做出了认定。而对于第1个问题，虽然2014年12月9日的《答复》中没有答复，那是因为当时破壁灵芝孢子粉是否属于食品并不确定。之后，原告通过“省长信箱”反映情况的方式举报，被告亦对此进行了两次答复。其中2015年7月1日的答复已将证件情况告知。二、对被举报人进行处罚无法律依据。对于被举报人是否应当予以行政处罚应当看其是否违反法律法规。从经营范围来看，江南大厦的经营范围包括预包装食品、散装食品、药品零售等。绿凡公司的经营范围包括预包装食品等。若江南大厦销售的龙宝牌破壁灵芝孢子粉属于食品或药品，则不违反其经营范围。若绿凡公司销售的“云深仙草”和“百乐益”牌破壁灵芝孢子粉属于预包装食品，则不违反其经营范围。其次从法律规定的经营者义务来看，《食品安全法》第五十三条规定，食品经营者采购食品，应当查验供货者的许可证和食品出厂检验合格证或其他合格证明。供货者许可证指生产许可证或食品流通许可证；直接由生产企业供货的查验食品生产许可证，由经销商供货的查验食品流通许可证。食品出厂检验合格证指的是出厂检验报告，检验报告分为企业自检的检验报告和第三方检验报告；其他合格证明指的是工商营业执照、组织机构代码证、税务登记证、商标注册证、条码证等。《药品管理法》第十七条规定：药品经营企业购进药品必须建立并执行进货检查验收制度，验收药品合格证明和其他标识；不符合规定要求的，不得购进。在被告对被举报人的调查过程中查明，“龙宝”是江南大厦从龙宝公司购进的，并对该公司的药品生产许可证、药品GMP证书以及上海质量监督检验技术研究院出具的检验报告进行了查验；“百乐益”是绿凡公司从康龙公司购进的，并且对营业执照、食品流通许可证以及由上海质量监督检验技术研究室和国家食品质量监督检验中心（上海）联合出具的检验报告；“云深仙草”是从嘉兴市嘉信吉仁中药材有限责任公司购进的，并且有营业执照、食品流通许可证以及农用部食用菌产品质量监督检验测试中心（上海）出具的检验报告。故在未明确破壁灵芝孢子粉是属于食品、保健品还是药品的情况下，江南大厦在经营范围内以药品（或食品）的性质购入并销售，绿凡公司在经营的范围以内以食品的性质购入并销售，且按照《食品安全法》和《药品管理法》的规定尽到了经营者的审查义务。原告举报三款破壁灵芝孢子粉购买时间在2013年，当时破壁灵芝孢子粉是否属于普通食品原料并无相关依据，也无依据处罚被举报人。即使事后被认为灵芝孢子粉不能作为普通食品原料，也因“法不溯及既往”的原则而无法给予处罚。三、要求被告查处已无实际意义。被告在调查中没有发现两单位销售含破壁灵芝孢子粉的普通食品、无明确产品属性的灵芝孢子粉产品、未获批准文号使用破壁灵芝孢子粉生产加工的保健食品，即使现在被告再去调查也查不出被举报人销售给原告的三款破壁灵芝孢子粉，更不可能在未查到被举报人违法的情况下贸然作出处罚的决定。第三，原告举报时没有法律依据证明被告行为违法，要求被告按照其要求处罚没有依据。四、诉讼请求中的“相关事项”不明确。五、原告的诉讼行为有重复起诉之嫌。六、原告的诉讼行为有超过诉讼时效之嫌。请求法院驳回原告的诉讼请求。经庭审质证，本院对以下证据作如下认定：被告提供的证据1-5、证据7、证据9、证据10，原告对其真实性没有异议，本院对其真实性予以认定。关于关联性与证明目的，在下文中阐述。被告提供的证据6、证据8与（2015）嘉南行初字第11号案件的证据一致，且原告对其真实性均无异议，本院对这两份证据为被告作出行政行为的依据的真实性予以认定。被告提供的证据11，原告无异议，本院对其予以认定。原告提供的证据1在（2015）嘉南行初字第11号判决书中已有认定。证据2-证据7，被告对其真实性均无异议，本院对其予以认定。经审理，本院查明案件事实如下：2013年4月18日，原告在绿凡公司购买了总价值为36000元的“云深仙草”牌破壁灵芝孢子粉100盒。2013年4月19日，原告在江南大厦购买了总价值为23040元的“龙宝”牌破壁灵芝孢子粉24罐。2013年4月24日，原告再次在绿凡公司购买了总价值为35600元的“百乐益”牌灵芝破壁孢子粉100盒。2013年11月6日，原告向嘉兴市工商局12315举报申诉指挥中心举报：绿凡公司销售的“云深仙草”牌破壁灵芝孢子粉、“百乐益”牌灵芝破壁孢子粉均无食品生产许可证，同时涉嫌重金属超标，涉嫌虚假宣传。江南大厦销售的“龙宝”牌破壁灵芝孢子粉无相应的食品生产许可证，同时涉嫌重金属超标。2013年11月8日，嘉兴市工商局南湖分局（后更名为“南湖区市监局”）接到上级部门分流单后，于2013年11月21日对江南大厦进行了检查，对江南大厦部门负责人进行了调查，并制作了调查笔录，同时调取了相关书证（检验报告、营业执照、身份证明、药品生产许可证、食品流通许可证复印件）。2013年11月28日，被告向嘉兴市工商局发出《关于破壁灵芝孢子粉商品是否属于食品的请示》，经过层层请示以及国家食药监总局向国家卫计委发函征询意见，2014年5月9日，国家卫计委答复食药监总局（国卫办食品函（2014）390号）：灵芝孢子粉缺乏长期食用历史且已作为药物使用，作为普通食品原料使用尚无足够的科学依据。因此，破壁灵芝孢子粉不宜作为普通食品原料。2014年9月12日食药监总局发出《关于依法查处违法生产经营含破壁灵芝孢子粉产品的通知》。2014年9月30日，浙江食药监转发了上述通知。2014年11月21日，浙江食药监与浙江省农业厅联合发出《关于进一步加强灵芝孢子粉类产品监管工作的通知》。2014年12月17日，被告南湖区市监局向原告送达了《答复》，告知原告：一、根据国家有关部委、省有关厅局的文件精神，经本局研究认为，你要求我局“将上述三种破壁灵芝孢子粉认定为食品，然后按照《食品安全法》第二十八条第（一）项禁止生产经营下列食品：非食品原料生产的食品或者添加食品添加剂以外的化学物质和其他可能危害人体健康物质的食品，或者用回收食品作为原料生产的食品的禁则进行处罚”，于法无据。二、根据文件精神，我局对江南大厦、绿凡公司再次进行了检查，没有发现两单位销售含破壁灵芝孢子粉的普通食品、无明确产品属性的灵芝孢子粉产品、未获批准文号使用破壁灵芝孢子粉生产加工保健食品。三、你在2014年11月13日的《有关灵芝孢子粉产品性质和法律适用的说明》第六点提出对你所购买的产品进行重金属检测。在我局调查过程中，各相关厂家已经提供了各自产品的法定检测机构的检测报告复印件，其中包含了重金属项目。我局在向你送达书面答复时将这些检测报告复印件作为附件一并提供给你作为参考。2015年1月5日，原告再次向嘉兴市市监局寄出举报函，嘉兴市市监局于2015年1月13日转至被告，被告于2015年1月15日向原告作出《关于对周荣明举报函的答复》称，根据《食品安全法》、《食品药品监管总局办公厅关于破壁灵芝孢子粉有关问题的复函》，以及浙江省食品药品监督管理局、浙江省农业厅浙食药监规（2014）19号文件精神，你2013年举报的关于破壁灵芝孢子粉有关问题我局已在2014年12月答复给你，答复之后若有发现破壁灵芝孢子粉在生产经营方面的有关问题，你可再向我们反映或举报。原告不服被告于2015年1月15日作出的《关于对周荣明举报函的答复》向嘉兴市市监局申请行政复议。2015年3月17日，嘉兴市市监局作出嘉市监复字（2015）1号行政复议决定书，维持了被告的行政行为。2015年3月13日，原告向本院起诉要求撤销被告作出的《答复》，并判令被告依法查处被举报人以药品生产食品的行为以及重新答复。2015年5月25日，本院驳回了原告的诉讼请求。2015年9月16日，嘉兴市中级人民法院（2015）浙嘉行终字第49号判决书维持了一审判决。本院认为，根据《消费者权益保护法》第三十二条规定，各级人民政府工商行政管理部门和其他有关行政部门应当依照法律、法规的规定，在各自的职责范围内，采取措施，保护消费者的合法权益。《工商行政管理机关行政处罚程序规定》第五条规定行政处罚由违法行为发生地的县级以上（含县级，下同）工商行政管理机关管辖。法律、行政法规另有规定的除外。被告南湖区市监局作为南湖区商品流通监管部门，具有依法查处流通领域违法行为、保护消费者合法权益的法定职权。本案争议的焦点为：被告南湖区市监局是否履行了依法查处的法定职责。国家工商行政管理总局关于工商行政管理部门对流通领域工业产品生产许可证监督管理职权的答复（工商法字（2006）78号）中提到：依照国务院规定的职权，工商行政管理部门负责流通领域商品质量监督管理工作。据此，工商行政管理部门对流通领域实施工业产品生产许可证的商品质量有监督管理职权。《食品安全法》规定国家对食品生产经营实行许可制度。从事食品生产、食品流通、餐饮服务，应当依法取得食品生产许可、食品流通许可、餐饮服务许可。因此，南湖区市监局对流通领域食品是否取得生产、流通许可进行监督管理的法定职责。被告在接到原告的举报后，前往经营场所进行调查核实，并调取了相关证件，对其中涉及的疑难复杂问题进行上报请示，并通过多种途径向原告作出回应，本院认为被告在收到原告举报后积极地进行了履职。但是本院认为，卫计委2014年5月9日复函下发前，涉案的数款破壁灵芝孢子粉均已作为供食用的产品上架销售，其属性应为药品、普通食品或保健品等一种，应当具有相应的产品生产许可，否则属于违法生产经营，须由被告作出相应处理，此属被告职责范围。被告对复函下发后的破壁灵芝孢子粉的销售情况作出答复，并通过省长信箱答复了从江南大厦以及绿凡公司等处调取的证件，但未对涉案产品是否获得相应的生产许可进行认定，应认为被告对原告的举报内容未完整履行法定职责。原告举报的事项在本案庭审中进一步明确为：原告购买的破壁灵芝孢子粉有无食品生产许可证；是否属于以非食品原料生产食品；是否存在重金属超标；是否涉及虚假宣传治疗肿瘤等疗效；是否具有保健品批文、药品（或食品）生产许可证、是否经过食品安全性评估等。其中原告购买的破壁灵芝孢子粉有无食品生产许可证；是否涉及虚假宣传治疗肿瘤等疗效；是否具有保健品批文或药品或食品生产许可证，是否经过食品安全性评估等被告尚未明确答复，被告应对相关事项进行调查核实，并根据《工商行政管理机关行政处罚程序规定》第五十八条的规定将处理结果告知原告。如属于《食品安全法》第八十条规定的情形的，书面通知并移交有权处理的部门进行处理。据此，依照《行政诉讼法》第七十二条之规定，判决如下：嘉兴市南湖区市场监督管理局对在本判决生效后九十日内对周荣明关于破壁灵芝孢子粉的举报事项根据《工商行政管理机关行政处罚程序规定》第五十八条的规定，重新履行法定职责；案件受理费50元，由被告嘉兴市南湖区市场监督管理局负担，于本判决生效之日起七日内交纳。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内提起上诉，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省嘉兴市中级人民法院。审 判 长  李红平代理审判员  唐 琳人民陪审员  钱阿三二〇一六年四月二十九日书 记 员  曹 清