重庆市第二中级人民法院民 事 判 决 书(2016)渝02民终474号上诉人（原审被告）重庆昊威建筑工程有限公司，地址重庆市万州区南山路25号C2幢501室，组织机构代码05775375-9。法定代表人闫桥钟。委托代理人韩德禄，重庆凯豪律师事务所律师。被上诉人（原审原告）凌昌兴，男，1952年9月27日生，汉族，住重庆市万州区。委托代理人程永昌，重庆百安律师事务所律师。原审被告胡绪刚，男，1975年2月10日生，汉族，住重庆市万州区。上诉人重庆昊威建筑工程有限公司（以下简称昊威建筑公司）因与被上诉人凌昌兴提供劳务者受害责任纠纷一案，不服重庆市万州区人民法院（2015）万法民初字第01701号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。一审法院经审理查明，2014年9月29日，凌昌兴在昊威建筑公司承建的弹子学校-安然科技楼工程处务工时受伤。凌昌兴受伤后当日被送往重庆市万州区人民医院住院治疗，至2014年11月5日出院，实际住院37天。凌昌兴出院诊断：“1.右侧额骨多发线性骨折2.右侧颧弓骨折3.右侧上牙槽骨骨折4.右侧上颌窦及眼眶底壁骨折5.头颈部软组织挫裂伤。”出院医嘱：“1.建议休息二月2.门诊随访（每周2-3次），如有任何不适，及时就诊3.对症处理4.左侧颞叶脑岛、右侧脑室体旁多发腔隙性脑梗塞建议到神经内科门诊就诊。”凌昌兴出院后自行委托重庆市渝万司法鉴定所鉴定，该所于2015年1月8日作出渝万司法鉴定所（2015）渝万鉴字第004号司法鉴定意见书，载明：“1、被鉴定人凌昌兴右耳重度听力障碍的伤残等级为九级；轻度张口障碍的伤残等级为十级。2、被鉴定人凌昌兴的康复治疗费用大约需3000.00元左右。面部瘢痕整形治疗费用大约需1800.00元左右。3、被鉴定人凌昌兴需要加强营养辅助治疗的时间建议确定为出院（2014-11-5）后90天左右为宜。4、被鉴定人凌昌兴右耳重度耳聋与外伤及其自身患有高血压疾病之间存在因果关系，外伤参与度建议为70%左右。”凌昌兴为此支付鉴定费3100元。在诉讼过程中，昊威建筑公司对凌昌兴的伤残等级、康复治疗费用、加强营养辅助治疗时间、右耳重度耳聋与外伤及自身患有高血压疾病之间的因果关系提出重新鉴定申请，后本院于2015年4月2日依法委托了重庆市渝东司法鉴定中心进行重新鉴定。重庆市渝东司法鉴定中心于2015年9月2日作出案件退回说明书，载明：“我中心受理该案件后，多次电话通知申请方缴纳鉴定费用，至今尚未缴纳或回复，现按相关规定，退回贵院移送的相关鉴定材料。”另查明，凌昌兴为城镇居民家庭户口，在事故发生前从事建筑行业相关工作。凌昌兴在重庆市万州区人民医院住院治疗产生的医疗费全部由昊威建筑公司垫付，昊威建筑公司不要求纳入本案一并处理；昊威建筑公司为凌昌兴支付护理费3700元，要求纳入本案一并处理。以上事实，有凌昌兴提交的身份证、户口页、保险单、调查笔录、病历材料、鉴定意见书、鉴定费发票、证人证言，被告胡绪刚提交的涂料分包合同、管理协议书、安全技术记录以及当事人当庭陈述记录在卷佐证，经原、被告质证，本院依法予以确认。凌昌兴一审诉称，2014年9月25日，凌昌兴在昊威建筑公司承包的万州区弹子小学（弹子学校）安然科技楼工地上务工，从事“磨万板”的工作。在2014年9月29日上午10时许，因昊威建筑公司所架设的高架上缺少跳板，导致凌昌兴在施工时摔下。事故发生后凌昌兴被送往万州区人民医院治疗，入院诊断为：“1、右侧额骨多发线性骨折，2、右侧颧弓骨折，3、右侧上牙槽骨骨折，4、右侧上颌窦及眼眶底壁骨折，5、头颈部软组织挫裂伤。”经万州区人民医院治疗后，又于2015年1月8日经重庆市渝万司法鉴定中心伤残评定，确认“事故伤害致凌昌兴中度听力障碍，属九级；以及张口障碍，属十级。”在凌昌兴住院治疗期间，昊威建筑公司在垫付医疗费后就拒绝支付其他费用。现诉至法院，请求判决昊威建筑公司、胡绪刚连带赔偿凌昌兴护理费3700元、住院伙食补助费1110元、交通费1000元、食宿费1000元、误工费5550元、鉴定费3100元、伤残赔偿金110950.40元、后续康复治疗费3000元、面部瘢痕整形治疗费1800元、出院后营养费2700元、出院后误工费13500元、精神抚慰金6000元等共计153410.40元；诉讼费用由被告方承担。昊威建筑公司一审辩称，凌昌兴在2014年9月21日到昊威建筑公司承包的工地上务工，后于9月29日上午在做工期间发生事故属实。事故发生后，凌昌兴被送往万州区人民医院治疗，昊威建筑公司支付了全部医疗费用。昊威建筑公司对凌昌兴提交的2015年1月8日的鉴定结论不服，要求进行重新鉴定。本次事故系一起工伤事故，应当按照工伤程序进行审理，不应由人民法院直接进行审理。凌昌兴应向人事社会保障部门进行申请，然后按照劳动争议进行处理。关于凌昌兴主张的各项损失，护理费已经由昊威建筑公司支付；住院期间伙食补助费按照30元/天的标准计算37天；交通费应该根据转院产生发费用据实认定；食宿费系重复主张，于法无据；误工费主张150元/天过高，凌昌兴住院期间的误工天数没有异议，但出院后的误工时间只有62天；关于鉴定费，昊威建筑公司要求重新鉴定，如果结果没有得到支持由昊威建筑公司承担鉴定费，如果之前的鉴定结论被推翻，则由凌昌兴自行承担；伤残赔偿金待重新鉴定后进行确认，且凌昌兴是农村户口，只能按照农业人口标准进行计算；康复治疗费及整形费用仍需要重新鉴定后再确定；病历资料及出院医嘱上没有载明需要加强营养，对营养费不予认可；精神抚慰金不予认可。胡绪刚是涂料班的班组长，是昊威建筑公司的内部工作人员。胡绪刚一审辩称，同意昊威建筑公司的意见。一审法院认为，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，双方对凌昌兴在昊威建筑公司务工时受伤的事实无异议，昊威建筑公司在庭审中自述胡绪刚系公司内部工作人员，因此对凌昌兴在提供劳务过程中遭受的损失应由接受劳务一方即昊威建筑公司承担。凌昌兴在提供劳务过程中存在疏忽，未尽到安全注意义务而遭受损害，自身也有过错，应承担相应的责任。结合本案案情，酌情确定由昊威建筑公司承担90%的赔偿责任，凌昌兴自行承担10%的责任。昊威建筑公司辩称本案系工伤事故，应当按照工伤程序进行处理，但未向法院提交相关证据证实，对于此项抗辩，不予采信。昊威建筑公司在法院依法委托重新鉴定后长达五个月的时间内未按照鉴定机构的规定按期缴纳重新鉴定费用，导致重新鉴定材料被退回，其不利后果由昊威建筑公司自行承担。根据庭审查明的事实及证据，结合双方当事人的诉、辩意见，综合审查后确认凌昌兴因本次事故造成的损失如下：1、护理费3700元（100元/天×37天），经双方确认已由昊威建筑公司实际支付，予以支持。2、住院伙食补助费1110元（30元/天×37天）。3、交通费1000元过高，酌情认定300元。4、食宿费1000元，凌昌兴未举证证实，不予支持。5、误工费，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”凌昌兴提交的证据无法证实其固定收入或最近三年的平均收入，因凌昌兴在事故发生前从事建筑行业相关工作，因此误工费标准应按照建筑业上一年度城镇私营单位职工的平均工作计算。凌昌兴住院期间误工费为4204.01元（41472元/年÷365天/年×37天）；出院后误工费，凌昌兴主张出院后误工时间为90天，凌昌兴出院医嘱载明“建议休息两月”，出院后误工时间应为60天，昊威建筑公司认可出院后误工时间为62天，予以确认，出院后误工费为7044.56元（41472元/年÷365天/年×62天）；以上误工费为11248.57元（4204.01元+7044.56元）。6、鉴定费3100元，有鉴定费发票为证，予以支持。7、残疾赔偿金75441元[（25147元/年×20年×20%×70%）+（25147元/年×20年×1%）]。8、康复治疗费3000元、面部瘢痕整形治疗费1800元，有鉴定结论为证，予以支持。9、营养费，凌昌兴的出院病历上并无加强营养的医嘱，不予支持。10、精神损害抚慰金6000元。以上共计105699.57元。根据前述责任划分，应当由昊威建筑公司赔偿凌昌兴95729.61元[（3700元+1110元+300元+11248.57元+3100元+75441元+4800元）×90%+6000元]，品除昊威建筑公司垫付的护理费3700元，实际赔偿凌昌兴92029.61元。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、重庆昊威建筑工程有限公司在本判决生效后十日内赔偿凌昌兴因本次损害产生的护理费、住院伙食补助费、交通费、误工费、鉴定费、残疾赔偿金、康复治疗费、面部瘢痕整形治疗费、精神损害抚慰金等共计92029.61元。二、驳回凌昌兴的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1167元，减半收取584元，由凌昌兴负担58元，重庆昊威建筑工程有限公司负担526元，此款凌昌兴已预交，由重庆昊威建筑工程有限公司在本判决生效后十日内支付给凌昌兴。一审宣判后，重庆昊威建筑工程有限公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求：二审查清事实依法改判。主要事实和理由：一、上诉人在2015年9月21日收到重庆市渝东司法鉴定中心发的短信告知上诉人缴纳鉴定费的账号和户名，上诉人收到短信后已将鉴定费打入了鉴定机构的账号，一审依据重庆市渝东司法鉴定中心的案件退回说明认定上诉人未按期缴纳鉴定费而承担不利后果错误，请求重新鉴定。二、重庆渝万司法鉴定意见认为受害人右耳重度听力障碍九级与上诉人有关错误，上诉人不应承担赔偿责任。被上诉人凌昌兴答辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。原审被告胡绪刚同意上诉人意见。本案争议焦点：一、重新鉴定是否符合法律规定。二、一审采信重庆渝万司法鉴定意见判决上诉人承担责任是否正确。围绕上述争议焦点，双方分别复述了一审的相关证据并发表了与一审相同的质证意见。二审均未提供新的证据。本院认为，一、关于重新鉴定问题。经查，上诉人于2015年3月25日申请重新鉴定，2015年4月2日一审法院将相关材料提交给重庆市渝东司法鉴定中心委托鉴定，2015年9月2日重庆市渝东司法鉴定中心作出案件退回说明书，载明不予受理（退回）原因：我中心受理该案件后，多次电话通知申请方缴纳鉴定费用，至今尚未缴纳或回复，现按相关规定，退回贵院移送的相关鉴定材料。2015年11月9日，本案第二次开庭，庭审中明确告知了上诉人重庆市渝东司法鉴定中心退案的原因及其相应的法律后果，上诉人提出其在9月底10月初已缴纳了鉴定费，但未向法庭出示其缴费的相关证据。二审诉讼中，上诉人以同样的理由主张其缴纳了鉴定费用要求重新鉴定，但上诉人在其能够提供证据证明的情况下仍然不向本院提供证据，故上诉人要求重新鉴定的理由不能成立，本院不予支持。二、关于证据采信问题。凌昌兴主张其右耳重度听力障碍的九级伤残与本次外伤存在因果关系，提供了重庆渝万司法鉴定所的鉴定意见予以佐证，上诉人主张二者没有因果关系未提供证据证明，故依法应当承担举证不能的法律后果。综上所述，一审认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由均不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1167元由重庆昊威建筑工程有限公司负担。本判决为终审判决。本判决发生法律效力后，当事人应自觉履行判决的全部义务。一方不履行的，自本判决内容生效后，权利人可以向人民法院申请强制执行。申请执行的期限为二年，该期限从法律文书规定履行期间的最后一日起计算。审 判 长  杨 超审 判 员  朱晓丽代理审判员  沈 平二〇一六年四月二十日书 记 员  蹇佳莉