云南省弥渡县人民法院刑 事 判 决 书（2016）云2925刑初20号公诉机关弥渡县人民检察院。被告人杨某某，男，1964年3月8日生于云南省永胜县，汉族，初中文化，农民。因犯非法经营罪，2014年3月6日被昆明市呈贡区人民法院判处有期徒刑三年，缓刑四年。因本案，2015年10月20日被刑事拘留，同年11月12日被逮捕，现羁押于弥渡县看守所。辩护人张云海，云南群信律师事务所律师。被告人张某某，男，1965年10月6日生于云南省祥云县，汉族，小学文化，农民。因本案，2015年10月20日被刑事拘留，同年11月12日被逮捕，现羁押于弥渡县看守所。辩护人杨生，云南成展律师事务所律师。弥渡县人民检察院以弥检公诉刑诉（2016）17号起诉书指控被告人杨某某、张某某犯非法经营罪，于2016年2月22日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2016年3月16日公开开庭审理了本案，弥渡县人民检察院指派检察员查锐出庭支持公诉，被告人杨某某及其辩护人张云海，被告人张某某及其辩护人杨生到庭参加诉讼。现已审理终结。弥渡县人民检察院指控：2015年10月20日，被告人杨某某通过电话联系了张某某后将2330条卷烟倒卖给张某某。11时许，当张某某、杨某某正从赣CNXX**物流车卸下卷烟时，被烟草专卖局执法人员当场查获。经检验，该批卷烟均为真品卷烟，价值为人民币（以下同）110150元。认定上述事实的证据有物证、书证、证人证言、被告人的供述和辩解、鉴定意见、检查及辨认笔录等证据证实。公诉机关认为，被告人杨某某、张某某违反烟草专卖管理法规，非法倒卖价值110150元的2330条真品卷烟，情节严重，二人行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项之规定，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以分别构成非法经营罪追究刑事责任。张某某到案后，能够如实供述犯罪事实，具有坦白情节，可从轻处罚，杨某某在缓刑考验期内又故意犯罪，根据《中华人民共和国刑法》第七十七条第一款之规定，应对其撤销缓刑，数罪并罚。特提起公诉，请依法判处。被告人杨某某认为本案中被执法人员当场查获的卷烟不是其的，其只是帮忙卸货的人员，其未倒卖过卷烟，其不构成非法经营罪。辩护人张云海的辩护意见是：其认为指控杨某某犯非法经营罪的证据不足，指控不能成立。理由如下：1、杨某某不是被查获卷烟的买主，也不是该批卷烟的卖主，在案证据无法证实与宋某某电话联系的货主就是杨某某；此外，杨某某被查获时身上未装有手机、现金，其不符合货主应当场付款的相应条件；公安机关未及时追查与宋某某联系的号码为1509696****的机主，放纵了真正的罪犯。2、被告人张某某的供述前后矛盾，有悖生活常识，且与他人的供述不符。3、被告人张某某供述的案发当天接听的卖主电话号码与宋某某陈述的货主的电话号码不相符，故张某某的供述系孤证，该供述不能作为证据使用。本案中，未查获宋某某陈述的号码为1509696****的货主的手机，也无证据证实该号码的手机系杨某某持有并有通话记录，故本案无证据证实杨某某是接货人，也无证据证实杨某某转卖卷烟给张某某。综上，辩护人认为指控杨某某犯非法经营罪的证据不足，应依法宣告杨某某无罪。被告人张某某对公诉机关指控的罪名、适用的法律无异议，请求法庭对其从轻处罚。辩护人杨生的辩护意见是：对指控罪名无异议。量刑时应考虑以下情节：1、被告人张某某归案后如实供述犯罪事实，当庭自愿认罪，有较好的认罪态度和悔罪表现，依法应从轻处罚。2、张某某归案后即揭发了同案犯杨某某的共同犯罪事实，依法也可酌情从轻处罚。3、本案中，张某某和杨某某的买卖交易并未完成，他在和杨某某的交易过程中被查获，因此本案属于非法经营罪中的犯罪未遂。4、本案中，张某某的犯罪行为属于情节较轻、社会危害性较小，张某某无犯罪前科，综上。请求对被告人张某某从轻处罚，并判处缓刑。经审理查明：2015年10月间，被告人杨某某到云南省祥云县XXXX村向被告人张某某推销非法渠道购进的一批卷烟。二人谈妥后，2015年10月20日，被告人杨某某联系并指挥装有四十件卷烟的货车驾驶员宋某某驾驶的赣CNXX**半挂货车到祥云县境内320国道旁的董前路口处，11时许，当杨某某、张某某正从宋某某驾驶的赣CNXX**物流车卸下卷烟时，被弥渡县烟草专卖局执法人员当场查获。经清点，被查获的卷烟为软甲红河卷烟1430条，红山茶卷烟900条，合计2330条。后经云南省烟草质量监督监测站专业检测人员对该批查获卷烟中抽样的5条红河（软甲）卷烟和4条红山茶（软）进行检验，均为真品卷烟，且经物价部门鉴定，该批卷烟共计价格为110150元。上述事实，公诉机关当庭出示了以下证据证实：1.受案登记表、立案决定书、指定管辖决定书、查获经过、到案经过、弥渡县烟草专卖局关于对涉烟无证运输车辆进行核查的报告、大理州烟草专卖局指定管辖通知书、呈请移送报告，证实本案的查处经过、立案情况。2.弥渡县烟草专卖局检查、勘验笔录、现场勘验物品清单、弥渡县烟草专卖局查获涉烟案件卷烟信息登记表、先行登记保存通知书、批准书、抽样笔录、抽样取证物品清单及照片，证实弥渡县烟草专卖局执法人员对从赣CNXX**车辆、张某某驾驶的凯马云LCXX**小货车上查获的卷烟以物证形式进行了先行登记保存、拍照，后又组织张某某随机抽取了查获的卷烟进行真假卷烟的鉴定。3.户口证明、被告人三面照片，证实被告人张某某、杨某某（自报姓名：陈某某）的自然身份情况，其二人已达刑事责任年龄。同场的名为付某某的女子的真实姓名为付国某，云南省宁蒗县人。4.弥渡县公安局扣押决定书、扣押清单，证实破案后，公安机关依法扣押了张某某持有的软甲红河卷烟1430条，红山茶卷烟900条。5.（2013）呈刑初字第449号刑事判决书复印件，证实2014年3月6日，杨某某因犯非法经营罪被云南省昆明市呈贡区人民法院判处有期徒刑三年缓刑四年，并处罚金80000元。6.机动车驾驶证、行驶证、身份证复印件，证实宋某某的身份情况、牌号为CNXXXX的解放牌重型半挂牵引车所有人及使用性质情况。7.通话记录，证实杨某某使用号码为1820697****的电话与张某某、施某某、周某某的通话情况。8.开房登记记录查询，证实2014年4月间，付某某与杨某某在楚雄的开房登记情况；2015年9月30日至10月19日间，付国某在祥云县金源酒店的开房登记情况。9.机动车信息查询记录、视频抓拍车辆信息系统截图，证实2015年10月14日11时12分、21时17分杨某某（陈某某）驾驶云AHXX**车辆经过祥云3**国道；2015年10月14日22时1分59秒杨某某驾驶云AHXX**车辆经过祥临路，副驾驶位上坐着付国某。经查，云AHXX**小型汽车所有人为杜某某。10.行政介绍信、询问笔录，证实杨某某属社区矫正期间，昆明市经济技术开发区司法局为其配发了1519890****定位手机，而2015年11月23日该手机电话向街道派出所进行汇报，该手机定位显示在昆明，而杨某某当时被羁押于弥渡县看守所。杨某某称不知道是谁汇报的，该手机被其放在高桥村出租房内，其没有让别人打过电话，并称周某是其侄儿子。11.情况说明，证实经查，未能查实现场自称为付某某的女子参与了本案，对该批卷烟的湖南籍销售方，也未能确定货主的姓名。12.鉴定聘请书、弥渡县发改局价格认证中心估价委托书、委托评估表、检验报告、价格鉴定结论书、鉴定人及机构资质证书、鉴定结论告知书，证实经鉴定，涉案的2330条红河软甲卷烟评估价格为110150元，且均为真品卷烟。13.被告人张某某的供述和辩解，其供述2015年10月20日与杨某某电话联系后到祥云县境内320国道董前路口处接取2330条卷烟时被执法人员当场查获，杨某某是在被查获的一个月前主动来其小商店推销卷烟时认识的，当时双方就互留了电话号码。14.被告人杨某某（自报姓名：陈某某）的供述和辩解，其供述其的名字是“陈某某”，案发当天其是来祥云帮人卸货的，其未倒卖过卷烟，其不认识张某某。对于2015年10月14日为什么在祥云境内出现过，其不能提供合理的解释，其前后辩解多有矛盾之处。15.同场人付国某（自报姓名：付某某）的陈述，其陈述其叫付某某，其到祥云是来找药看病，其不认识杨某某、张某某、宋某某。16.证人证言，宋某某证实其在不知情的前提下从湖南省长沙市运输了40件装有卷烟的货物到云南，过了云南楚雄后其在接货人的电话指挥下将车开到祥云县董前路口处下货，当时来下货的人有杨某某、张某某。田谨某证实自称“陈某某”的人真实姓名为“杨某某”，系其前夫。田维某证实杨某某系其父亲，其不知道杨某某平时做什么。周某某证实名为“付某某”的妇女系其嫂嫂，真实姓名叫付国某，其也不知道付国某平时做什么。何某证实付国某系其孃孃，其不清楚付国某是否还有别的名字，付国某现在跟周某一起生活，2015年10月20日跟付国某一起到祥云的那个男人是付国某的朋友，叫杨某某。周某证实其孃孃付某某，也就是付国某，平时与其一起生活，付国某到祥云是来抓药的。施某某证实1820697****这个电话是一个叫杨某某的，其是通过朋友认识杨某某的，其与杨某某未见过面。周某某证实1820697****这个号码是一个自称“陈师”的人的，这个人有50-60岁、较胖、秃头，他向其推销过卷烟。张菊某证实其丈夫张某某在2015年10月20日出去后就没有回来了，2015年中秋节前后，有一个50多岁的男子曾来其家推销过卷烟，当时是张某某和那个人商谈的，其不知道商谈的具体内容。17.辨认、指认笔录，证实经公安机关组织对照片进行辨认，宋某某辨认出当天打电话给他，并要求其在祥云县下庄收费站下高速，引导其把车停在公路边，并将其车上的货下到白色小货车上的人是杨某某；张菊某未辨认出中秋节前后向她家推销卷烟的人；张某某辨认出前段时间去他家小卖部向他推销卷烟，并在案发当天，电话联系后叫其去接货地点的人就是杨某某；周某某辨认出曾到其经营门店向其推销过卷烟的人系杨某某，杨某某曾用号码为1820697****的电话与其通过话。经质证、认证，被告人杨某某的供述与在案的其他证据不吻合，故其供述本院不予以确认，其余证据间均能相互印证，足以证明审理查明的事实，依法应确认为定案依据。本院认为，被告人杨某某、张某某违反烟草专卖管理法规，非法倒卖价值110150元的2330条真品卷烟，情节严重，其二人行为已分别构成非法经营罪，公诉机关认定事实清楚，证据确实充分，指控罪名成立。本案中，杨某某虽对其非法经营的犯罪事实拒不供述，但根据在案的被告人张某某和证人宋某某的陈述及辨认、指认笔录，以及在案的其他关联证据均能够证实杨某某将该批卷烟倒卖给张某某的犯罪事实清楚，证据确实充分，因此，对被告人杨某某提出香烟不是自己的，其只是帮忙卸货的辩解，与查证事实不符，本院不予采纳。辩护人张云海认为公诉机关指控杨某某犯非法经营罪的证据不足，指控不成立的辩护意见与审理查明事实不符，本院不予以采纳。辩护人杨生提出被告人张某某系犯罪未遂的辩护意见与审理查明事实不符，本院不予以采纳。因被告人张某某从非法渠道购买真品卷烟的行为，严重扰乱了社会主义市场经济秩序，故对其不宜适用缓刑，故辩护人杨生提出对被告人张某某适用缓刑的辩护意见，本院不予采纳。综上，公诉意见有事实和法律依据，本院予以采纳。量刑时应考虑以下情节：被告人杨某某系在缓刑考验期内又故意犯罪，应对其撤销缓刑，数罪并罚，其归案后，拒不供述犯罪事实，认罪态度较差，无任何悔罪表现，可对其酌情从重处罚。被告人张某某归案后能如实供述其犯罪事实，认罪态度较好，有明显悔罪表现，可对其酌情从轻处罚。据此，为保护市场秩序，惩罚非法经营犯罪，根据二名被告人的犯罪事实、性质、情节、悔罪表现以及对社会的危害程度等，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第七十七条、第六十七条第三款、第六十九条、第七十一条、第六十四条、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条之规定，判决如下：一、撤销昆明市呈贡区人民法院（2013）呈刑初字第449号判决中对被告人杨某某因犯非法经营罪判处有期徒刑三年，缓刑四年的缓刑执行部分。二、被告人杨某某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年零三个月，并处罚金10000元。原犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，并处罚金80000元；数罪并罚，决定执行有期徒刑四年，并处罚金90000元，（已缴纳80000元）。（刑期从判决生效之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。扣除其原犯非法经营罪，实际羁押的291天，即自2015年10月20日起至2019年1月1日止，罚金限判决生效后30日内缴纳。）三、被告人张某某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，并处罚金10000元。（刑期从判决生效之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2015年10月20日起至2016年10月19日止，罚金限判决生效后30日内缴纳。）四、依法扣押的香烟：软甲红河卷烟1430条、红山茶卷烟900条由扣押机关予以没收。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向大理白族自治州中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  张鸫霞审 判 员  李祖睿人民陪审员  罗金娟二〇一六年四月二十七日书 记 员  向春雪