上海市徐汇区人民法院民 事 判 决 书（2015）徐民二(商)初字第2619号原告侯学勇。委托代理人宋锡祥，系上海市光明律师事务所律师。被告穆震宁。被告上海名庭餐饮管理有限公司，住所地上海市。法定代表人穆震宁，职务不详。原告侯学勇诉被告穆震宁、被告上海名庭餐饮管理有限公司合伙协议纠纷一案，本院于2015年5月18日受理后，依法由审判员杨阳独任审判，于同年6月17日公开开庭进行了审理。同年7月，本院根据原告申请，委托司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心对相关文件的形成时间进行鉴定。同年9月28日，司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心出具鉴定意见书。同年11月24日，本院组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告侯学勇及其委托代理人宋锡祥，被告上海名庭餐饮管理有限公司法定代表人兼被告穆震宁均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告侯学勇诉称，2011年11月22日，原告与被告穆震宁签订《合伙协议书》，约定双方自愿合伙经营被告上海名庭餐饮管理有限公司，总投资为人民币(以下币种相同)100万元，其中原告出资40万元，被告穆震宁出资60万元，由被告穆震宁负责工商登记，并由双方共同经营、共同劳动、共担风险、共负盈亏。《合伙协议书》签订后，原告将40万元交付给被告穆震宁，但后者迟迟未履行《合伙协议书》中约定的主要条款，未按约支付60万元出资款，且既未按照协议约定将被告上海名庭餐饮管理有限公司变更为合伙企业，也未替原告办理股东变更手续、让原告参与被告上海名庭餐饮管理有限公司的共同管理，更未另行组建其他的合伙企业。由于《合伙协议书》的目的无法实现，故原告诉至法院，请求判令：1、解除原告与被告穆震宁签订的《合伙协议书》；2、被告穆震宁、被告上海名庭餐饮管理有限公司共同返还原告投资款40万元；3、被告穆震宁、被告上海名庭餐饮管理有限公司共同支付原告以40万元为基数，自2011年11月22日至判决生效之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算的利息损失。被告穆震宁、被告上海名庭餐饮管理有限公司共同辩称，系争《合伙协议书》的目的是原告与被告穆震宁共同经营被告上海名庭餐饮管理有限公司，而双方已实际共同参与经营了被告上海名庭餐饮管理有限公司，故原告以合同目的无法实现为由解除合同的诉讼请求，其不予认可。至于原告主张的40万元，其确实收到，但被告穆震宁本人也实际投资了200余万元，而系争公司现状态为亏损，故不同意返还。经审理查明，截至2011年11月21日，原告向被告穆震宁合计付款40万元。同年11月22日，原告与被告穆震宁签订《合伙协议书》，确认双方自愿合伙经营被告上海名庭餐饮管理有限公司，总投资为100万元，原告出资40万元，被告穆震宁出资60万元。同时协议书注明双方依法组成合伙企业，由被告穆震宁负责办理工商登记。合伙双方共同经营、共同劳动、共担风险、共负盈亏，企业盈余按照各自的投资比例分配，企业债务按照各自投资比例负担，任何一方对外偿还债务后，另一方应当按比例在十日内向对方清偿自己负担的部分。协议约定，当1、合伙期满；2、合伙双方协商同意；3、合伙经营的事业已经完成或无法完成；4、其他法律规定的情况，合伙终止。2014年5月8日，本案原告以要求判令本案两被告连带返还投资款40万元为由诉至本院。同年8月6日，本院出具(2014)徐民二(商)初字第952号民事判决书，认为本案原告交付了投资款，合伙经营的名庭公司经筹备后对外营业，故本案系争协议已经履行，只是被告穆震宁在履行中没有按约定办理股东变更登记，另外，本案原告还对被告穆震宁60万元投资款到位持有异议。穆震宁违约之处应当予以纠正，但原告关于协议没有履行的主张与事实不符，故本院最终判决驳回了本案原告的诉讼请求。在该案的二审过程中，被告穆震宁称其出资的60万元，出资时间为2011年7月20日，有转让费、租金费凭证为据，同时双方承认经营后没有进行过分红。后上海市第一中级人民法院认定，侯学勇在名庭公司筹备过程中，参与了采购设备，名庭公司也对外进行了营业。虽然，穆震宁至今未按约至有关部门办理股权登记手续，侯学勇身份至今未被确认，此只是穆震宁未按约履行义务，但不足以否定涉案协议已经实际履行的事实。故侯学勇以涉案协议未履行等为由，诉请穆震宁返还投资款40万元，于法无据，最终维持了一审法院的判决。另查，被告上海名庭餐饮管理有限公司成立于2008年4月，公司类型为有限责任公司，出资人为被告穆震宁及案外人上海同仁糖尿病康复促进中心。审理中，原告提交其与被告穆震宁之间的录音资料，显示：“侯：对不对呀，我40万钱进来，你一分钱没进来，40万花完了，你告诉我说没有啦……穆：我一分钱没进，我一分钱没进。”被告穆震宁对此真实性无异议，但表示当时其系采用反问的语气，而不是确认该事实。录音资料还显示：“穆：那你看看，你看你40万是否把这么大店能开起来……总装修20多万，还有设备呢……侯：情况就是这样子，我进40万的时候，你一分钱没进，这是事实呀，对不对，花完了然后就说没有啦，而且40ＸＸ面，很多钱都是挪到前面去用了，这个我就不管了，反正是这样子，穆震宁，3月份你说打40万欠条给我，现在已经9个月了……穆：你既然这么说了，你那40万是钱吗，我花了100多万就不是钱。侯：你听我讲，你花了多少钱，这个事情我不管，但是……穆：和你没关系，和你没关系是吧，你的意思是吧。侯：那个事情我没参与。……你的钱怎么花的，我不知道，我也不去管了……穆：你40万，一个800平米的店连装修带开了将近一年的时间，带人员投资，带设备。侯：这些我不管，我12月份进来的，这些我不管，我进钱的时候，你就没进钱，这不是一个共同投资。……穆：就算40万，你12月进来的，我们4月份关门的，4个月你这房租要多少钱。……其他设备不要管啦，这都32万了，人员多少钱，你知道吗？侯：你这个不要去算，我告诉你。穆：我搬了一箱子账过去。侯：你以前的帐我不管……”审理中，两被告提交：1、2011年11月20日，被告穆震宁与案外人上海同仁糖尿病康复促进中心签订的退伙协议书，约定后者于2011年11月20日退出被告上海名庭餐饮管理有限公司的经营，自此被告上海名庭餐饮管理有限公司应归被告穆震宁所有。被告穆震宁称，签署了该份协议后，其已向后者支付了相关费用合计18万元，却一直未办理工商变更手续，但随时可以办理。2、2012年3月被告穆震宁与案外人签订的《房地产抵押借款合同》，欲证实被告以此形式获取资金50万元以履行与原告的合伙协议。3、2012年7月，被告上海名庭餐饮管理有限公司与案外人签订的《协议书》，以证实前者已支付了2012年3月、4月、5月的租金和能源费及6月的部分租金合计25万元。对证据1，原告要求鉴定该份协议书的形成时间。本院就此委托司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心进行鉴定，后该中心出具鉴定书，表示无法判断该份协议书的形成时间。原告对该份鉴定书的真实性予以确认。对证据2、3的真实性表示无法确认。审理中，两被告称，原告与被告穆震宁实际经营的营业场所系一字号为西域名庭的饭店，位于本市天钥桥路XXX号，面积约800平方米，即被告上海名庭餐饮管理有限公司的注册地址，实际经营时间自2011年10月至2012年8月。现双方投入已经全部亏损完毕。公司一直进行做账，但账目被原告的哥哥取走。原告对公司情况予以认可，但否认其实际参与过经营，仅称和被告穆震宁共同采购过音响因而去过店里，并否认账目在其哥哥处，表示从未见过公司账目。审理中，原告坚称，系争协议签订后，被告上海名庭餐饮管理有限公司始终是有限责任公司而非合伙企业，合伙协议的主要条款均未得到实际履行，系争协议的目的无法实现，并称其系基于(2014)徐民二(商)初字第952号生效判决书，即确认双方协议有效而提起本案要求解除系争协议的诉讼；并表示由于原告与被告穆震宁并未实际合伙经营，故不存在对合伙体进行清算的问题，因此坚持本案诉讼请求。以上事实，有《合伙协议书》、(2014)徐民二(商)初字第952号民事判决书、(2014)沪一中民四(商)终字第1865号民事判决书、鉴定意见书、录音资料、当事人的陈述等证据证实。本院认为，原告在(2014)徐民二(商)初字第952号案件中，以涉案协议未履行等为由，要求两被告返还投资款，最终生效民事判决书认定了原告与被告穆震宁签订的《合伙协议书》已经实际履行的事实，原告基于此，向本院以合同目的无法实现为由，要求解除系争协议书，故原告在本案中提起的诉讼，不属于重复起诉。本案中，虽然原告主张双方合伙经营的标的为被告上海名庭餐饮管理有限公司，而该公司至今为有限责任公司，而非合伙企业，故协议书的目的无法实现，但根据原告在本案中提交的包括录音资料在内的证据以及生效判决书，都可以确认该公司经原告与被告穆震宁共同筹备后已对外营业，而系争协议书确认双方自愿合伙经营被告上海名庭餐饮管理有限公司，双方共同经营、共同劳动、共担风险、共负盈亏，故系争协议书的目的应为双方实际经营被告上海名庭餐饮管理有限公司，而非只是将被告上海名庭餐饮管理有限公司的性质变更为合伙企业，故原告有关合同目的无法实现的主张，本院不予支持。由于原告在本案审理中明确，不要求对合伙体进行清算，故原告在本案中以合同目的无法实现为由要求解除系争协议书及两被告返还投资款并支付利息损失的诉讼请求，于法无据，本院亦无法予以支持。综上，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下：驳回原告侯学勇的全部诉讼请求。本案受理费8,429.50元，由原告自行负担；鉴定费3,300元，由原告自行负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。审 判 长  杨 阳人民陪审员  毛静芳人民陪审员  石顺芳二〇一六年四月二十九日书 记 员  王廉超附：相关法律条文《最高人民法院关于适用的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。