江苏省盐城市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)苏09民终1895号上诉人（原审被告）：江苏淮阴水利建设有限公司，住所地淮安市淮安经济开发区深圳路9号。法定代表人：张永玉，该公司董事长。委托诉讼代理人：许峰，该公司法律顾问。委托诉讼代理人：朱爱军，江苏一正律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：江苏申子辰建设工程有限公司，住所地盐城市盐都区潘黄街道办事处美丽居委会综合楼1楼。法定代表人：陈爱勇，该公司董事长。委托诉讼代理人：刘咏桦，江苏刘咏桦律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：盐城市盐都区通达疏浚打捞工程队，住所地盐城市盐都区西区方向居委会*组。法定代表人：周金元，该队负责人。被上诉人（原审被告）：周金元，居民。上诉人江苏淮阴水利建设有限公司（以下简称淮阴水建公司）因与被上诉人江苏申子辰建设工程有限公司（以下简称申子辰公司）、盐城市盐都区通达疏浚打捞工程队（以下简称通达打捞队）、周金元建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省东台市人民法院（2015）东民初字第1467号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭于2016年5月11日公开开庭审理了本案，上诉人淮阴水建公司的委托诉讼代理人许峰、朱爱军，被上诉人申子辰公司的委托诉讼代理人刘咏桦到庭参加诉讼，被上诉人盐城市盐都区通达疏浚打捞工程队、周金元经本院合法传唤，未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理，本案现已审理终结。上诉人淮阴水建公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审。事实和理由：一审法院仅根据周金元出具的欠条认定申子辰公司的债权，对于申子辰公司与周金元之间的欠款事实未能查清；上诉人与通达打捞队之间不存在违法分包的情况，通达打捞队具有相应的施工资质；一审法院适用法律错误，突破了合同相对性原则，判令上诉人承担的责任超出了应承担责任的范围；一审法院程序违法，应将与淮阴水建公司签订合同的徐州彭禹工程处追加为本案被告或第三人。申子辰公司答辩称，1、一审法院已经查清申子辰公司与周金元、通达打捞队欠款真实性的问题。周金元作为通达打捞队的负责人与申子辰公司法定代表人就工程量等进行了详细的结算，双方已签字确认。对于差欠申子辰公司的款项，申子辰公司和通达打捞队、周金元是书面确认的，并且对该欠款的数额周金元、通达打捞队没有提出异议；2、本案一审期间我方要求通达打捞队和淮阴水建公司共同承担工程款的给付义务，因三方在协议书第一条第七款明确约定工程款由担保方淮阴水建泰东河土建六包项目部直接支付给我方，故一审法院适用法律正确，不存在淮阴水建公司认为的突破合同相对性原则问题；3、关于上诉人提到的通达打捞队及被上诉人的施工资质问题，施工资质不能以工商登记部门核准的经营范围加以确认，而应当以建设行政主管部门颁发的资质证书确认，本案通达打捞队和申子辰公司均没有取得相应的施工资质证书；4、关于淮阴水建公司提到一审程序违法问题，与淮阴水建公司签订合同的主体是申子辰公司及通达打捞队，在三方协议书中明确约定各自的权利和义务，本案不需要追加其他任何第三人参与诉讼，况且上诉人在一审中也没有提出书面的申请。综上，请求二审法院，驳回上诉，维持原判。通达打捞队、周金元均未到庭答辩。申子辰公司向一审法院起诉请求：1、通达打捞队支付申子辰公司工程款477188.75元，周金元与淮阴水建公司承担连带责任；2、本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2012年2月21日，淮阴水建泰东河工程土建六包项目经理部（甲方）与徐州彭禹港航工程处（乙方）签订《承包协议》一份，约定甲方因承建泰东河工程土建六包施工的需要，将该工程所有施工任务由乙方承包施工。承包范围：泰东河工程土建六包所有施工任务，工作内容：完成承包范围内所有项目，并应做好其它附属工作。合同价款：本工程所有施工任务由甲方委托乙方施工，乙方需交纳甲方管理费用，甲方管理费用为工程结算总价的7%，另每月支付甲方人员工资等现场管理费用叁万元，直至工程全部完成。税金、保险、临时设施费等及所有施工费用均由乙方承担。签订协议时，乙方应同时支付甲方捌拾万元履约保证金。本工程发生的所有费用均由乙方承担（包括原材料、机械租赁承包、资料费及试验费用等）。价款支付：在业主支付工程款后三日内，根据乙方完成的工程量按照业主支付的比例进行付款。保留金等按照业主扣留的比例进行扣取。在业主支付工程款前，乙方不得向甲方催要工程款。双方对各自的其他责任进行了约定。2013年3月5日，通达打捞队（甲方）与申子辰公司（乙方）签订《协议书》，约定甲方就江苏淮阴水建泰东河船舶的疏浚工程承包给乙方，工程地点：工程位置在东台市××河溱东段施工，工程桩号（19+900-25+370总长段为5.47KM），工程内容：船舶机械疏浚工程（斗轮式挖泥路）；工程方量：为858185.57方，以甲乙双方委托第三方测绘方量为准，测绘的费用由甲乙双方各承担50%。测量的土方量断面图纸由甲乙双方签字确认，作为工程量结算依据。工程单价：每方土价为8.7元，总价约为7466214.45元（不含税），其中税票均由甲方承担。工程工期：从合同签订起至2013年6月30日止，如遇不可抗力因素造成工程停工，工期顺延（如因甲方造成影响工期顺延）。调迁费：调迁费为壹拾万元整（注此款不在工程造价之内）。乙方生产后甲方付给乙方途中调迁费用等费用。付款方式：工程款由担保方淮阴水建泰东河土建六包项目部直接支付给乙方。每月按乙方实际完成的工作量待计量款到位后付给乙方80%工程款（含油款），工程结束时，支付乙方工程总造价85%的工程款，工程验收合格后甲方支付乙方工程造价95%的工程款，剩余款项在工程验收合格后由担保方一年内付清。（甲方的所有债权债务与乙方无关）双方还对甲、乙双方的责职进行了约定。通达打捞队及申子辰公司在合同下方盖章并签字。淮阴水建公司泰东河工程土建六包项目部在合同下方的担保方处盖章并签字。合同签订后，申子辰公司对案涉工程进行施工，并于2013年6月施工结束。2013年12月13日，周金元向申子辰公司法定代表人陈爱勇出具《陈爱勇施工队工程计量（最终结算）》，载明：水下方疏浚，单价8.7元，数量412480立方米，合价3588576元，已付油款1711435.25元，已付款800000元。应支付1077188.75元。财务审核：周金元，施工单位签认：陈爱勇。申子辰公司认为，周金元出具结算单后，淮阴水建公司给付了600000元，尚欠477188.75元未付。申子辰公司诉至法院，提出诉称之请求。审理中，申子辰公司变更诉讼请求为：1、通达打捞队、淮阴水建公司共同向原告支付工程款477188.75元；2、周金元对通达打捞队的上述债务承担无限连带责任。通达打捞队认为，已付的800000元和600000元均系淮阴水建公司支付，所欠申子辰公司的工程款已被淮阴水建公司在与周金元结算时扣留。淮阴水建公司认为，暂时财务上还没有查到，但如系公司支付，应是由周金元向公司办理借款手续后，公司以转账的形式支付。另查明：淮阴水建公司具备承包水利水电工程施工总承包壹级资质。通达打捞队系个人独资企业，经营范围为河道疏浚打捞。通达打捞队、周金元不具备承包案涉工程的资质。申子辰公司未取得承包案涉工程的资质，其经营范围为水利工程施工、公路路面工程施工、河湖整治工程施工、航道工程施工等。泰东河工程土建六包项目部系淮阴水建公司设立，卜爱军系项目部负责人。审理中，一审法院依法对周金元进行调查，周金元在谈话笔录中陈述：申子辰公司施工的工程总价款为3580000元左右，已付给申子辰公司的800000元工程款系周金元从淮阴水建公司结账抵算周金元与淮阴水建公司之间的工程款后，通过淮阴水建公司支付给申子辰公司。所欠申子辰公司470000余元的工程款，已被淮阴水建公司扣留，因为淮阴水建公司是周金元与申子辰公司签订协议的担保人。周金元认为其向淮阴水建公司交纳管理费。承包协议是淮阴水建公司与徐州彭禹港航工程处签订的，周金元与徐州彭禹港航工程处签订了补充协议。一审法院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。通达打捞队在承包案涉工程后，将工程交由不具备承包案涉工程资质的申子辰公司施工，故通达打捞队与申子辰公司签订的《协议书》应认定为无效。一、关于申子辰公司主张的所欠工程款的问题。通达打捞队与申子辰公司签订的《协议书》虽然无效，但案涉工程已经施工结束，周金元作为通达打捞队的负责人对申子辰公司施工的工程量进行了最终结算，申子辰公司法定代表人陈爱勇在最终结算单中签字确认，双方明确申子辰公司施工的工程量对应的工程价款，并确认已付款项，确定截止2013年12月13日所欠工程款的数额为1077188.75元。结算后，申子辰公司认可淮阴水建公司已支付工程款600000元，故对申子辰公司要求给付所欠工程款477188.75元的诉讼请求，依法应予支持。二、关于本案三名被告承担责任方式的问题。本案中，淮阴水建公司在承包案涉工程后，将工程违法转包给徐州彭禹港工程处，该工程处又将工程分包给通达打捞队、周金元，通达打捞队、周金元在承建淮阴水建泰东河船舶疏浚工程后，将工程部分分包给不具备相应资质的申子辰公司进行施工，并在申子辰公司工程施工结束后，与申子辰公司进行了结算，通达打捞队应对所欠申子辰公司的工程款承担给付责任。通达打捞队关于应付给申子辰公司的工程款已由淮阴水建公司扣留的抗辩意见，未提供相关证据证明，不予采信。通达打捞队与申子辰公司签订的协议书中约定“工程款由担保方淮阴水建泰东河土建六包项目部直接支付给乙方”。该约定实质是关于案涉工程款支付的约定，泰东河土建六包项目部系淮阴水建公司设立，从该约定可以看出，淮阴水建公司知道并认可案涉工程的实际施工人为申子辰公司，以及工程被违法分包的事实，根据《江苏省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》第二十三条第二款规定，建设工程因转包、违法分包导致建设工程施工合同无效，实际施工人要求转包人、违法分包人和发包人对工程欠款承担连带责任的，人民法院应予支持，但发包人只在欠付的工程款范围内承担连带责任。故淮阴水建公司应对通达打捞队所欠申子辰公司工程款承担连带责任。关于申子辰公司要求周金元对通达打捞队所欠工程款承担无限连带责任的问题。《中华人民共和国个人独资企业法》第二条规定，本法所称个人独资企业，是指依照本法在中国境内设立，由一个自然人投资，财产为投资人个人所有，投资人以其个人财产对企业债务承担无限责任的经营实体。第二十八条规定，个人独资企业解散后，原投资人对个人独资企业存续期间的债务仍应承担偿还责任，但债权人在五年内未向债务人提出偿债请求的，该责任消灭。通达打捞队系个人独资企业，周金元系通达打捞队的投资人，根据上述规定，周金元应对通达打捞队的债务承担无限责任。通达打捞队、周金元经一审法院合法传唤未到庭，应承担不到庭可能对其产生的不利的法律后果。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第二百六十九条、第二百七十二条第二款、第三款、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，一审法院判决：一、盐城市盐都区通达疏浚打捞工程队于判决生效之日起20日内向江苏申子辰建设工程有限公司支付工程款477188.75元；周金元对上述工程款的给付义务承担无限责任；二、江苏淮阴水利建设有限公司对周金元所欠江苏申子辰建设工程有限公司工程款477188.75元的给付义务承担连带责任；三、驳回江苏申子辰建设工程有限公司的其他诉讼请求。案件受理费8458元，由周金元、江苏淮阴水利建设有限公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人淮阴水建公司向本院提交了以下三份证据：证据一、江苏淮阴水建泰东河工程土建六包项目经理部与徐州市彭禹港航工程处签订的承包协议（复印件），证明淮阴水建公司将案涉工程转包及上述协议对承包范围、工作内容等事项进行了约定；证据二、徐州市彭禹港航工程处与盐城市盐都区通达疏滩打捞工程队签订的补充协议，证明彭禹工程处将案涉工程违法分包的事实，原审法院应将徐州市彭禹港航工程处列为当事人；证据三、徐州市彭禹港航工程处企业法人营业执照，证明徐州市彭禹港航工程处的经营范围等。申子辰公司对淮阴水建公司提交的证据质证意见为，对证据一、庭审时法院要求上诉人提供该证据原件，上诉人未能提供原件，对该证据的“三性”均不予认可；对证据二的真实性无异议，合法性、关联性不予认可。因为我方和通达打捞队签订的协议明确约定，工程款直接由上诉人的六包项目部支付，表明了上诉人是认可我方和通达打捞队、六包项目部三方签订的协议，也表明上诉人应履行工程款的直接支付义务；对证据三的真实性无异议，对关联性不予认可。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：淮阴水建公司提交的江苏淮阴水建泰东河工程土建六包项目经理部与徐州市彭禹港航工程处签订的承包协议系复印件，申子辰公司对此亦不予认可，故本院对该协议不予认可；申子辰公司对徐州市彭禹港航工程处与盐城市盐都区通达疏滩打捞工程队签订的补充协议及徐州市彭禹港航工程处企业法人营业执照真实性并无异议，本院对该补充协议的真实性及徐州市彭禹港航工程处营业执照真实性予以认可。本院对一审法院认定的事实予以确认。本院认为，淮阴水建公司将案涉工程转包给徐州市彭禹港航工程处，因徐州彭禹港航工程处经营范围为日用百货、建材零售；工程测量（以测绘资质证书审核内容为准），并不具备案涉工程的施工资质，故淮阴水建公司与徐州市彭禹港航工程处签订的协议系无效合同。徐州市彭禹港航工程处又将案涉工程转包给通达打捞队，通达打捞队又将案涉工程转包给申子辰公司，徐州市彭禹港航工程处与通达打捞队、通达打捞队与申子辰公司签订的合同亦为无效合同。虽然淮阴水建公司系将案涉工程转包给徐州市彭禹港航工程处，申子辰公司未直接从淮阴水建公司分包案涉工程，但通达打捞队与申子辰公司签订的协议书中付款方式约定为：工程款由担保方淮阴水建泰东河土建六包项目部直接支付给申子辰公司。淮阴水建公司设立的淮阴水建泰东河土建六包项目部在该协议书的付款方式及担保方处均加盖了印章，故可以视为淮阴水建公司同意直接向申子辰公司支付工程款并进行了书面约定，故本案无需追加徐州市彭禹港航工程处作为被告或第三人进行审理。一审法院在一审审理过程中已经依职权向周金元调查了申子辰公司在本案中主张的47万余元工程款的情况，周金元对此也进行了陈述，故一审法院根据周金元出具的欠条以及周金元的陈述对案涉工程款477188.75元予以认定并无不当。综上所述，上诉人淮阴水建公司的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8458元，由江苏淮阴水利建设有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  陈 东代理审判员  谢超亮代理审判员  秦广林二〇一六年十月十一日书 记 员  刘 湘