四川省剑阁县人民法院民 事 判 决 书(2016)川0823民初836号原告:刘前斌,男,生于1976年2月8日,汉族，大专文化，自由职业，住四川省乐山市市中区。委托诉讼代理人：黄俊龙，男，住四川省乐山市市中区，由乐山市市中区大佛街道办事处龙泓路社区居民委员会推荐（特别授权）。委托诉讼代理人：罗锐伶，四川武阳律师事务所律师（特别授权）。被告：四川省巴中市公路建设有限公司，住所地巴中市巴州镇红军路618号。法定代表人：雒闯，董事长。委托诉讼代理人：王波，男，该公司职员（特别授权）。委托诉讼代理人：石睿，四川宏坤律师事务所律师。第三人：刘绍斌,男,生于1967年3月4日，汉族，高中文化，无业，住四川省乐山市市中区。原告刘前斌与被告四川省巴中市公路建设有限公司（以下简称巴中公司）、第三人刘绍斌建设工程施工合同纠纷一案，本院于2016年5月5日受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。巴中公司于2016年5月20日提出管辖权异议申请，本院经审查后于2016年5月25日作出（2016）川0823民初836号民事裁定书，驳回巴中公司的管辖权异议；巴中公司因不服该裁定继续向广元市中级人民法院提起上诉，广元市中级人民法院于2016年8月9日作出（2016）川08民辖终41号民事裁定书，驳回上诉，维持原裁定。在此期间，原告刘前斌向本院提出财产保全申请，本院于2016年9月7日作出（2016）川0823民初836号之一民事裁定书，依法冻结巴中公司在剑阁县交通局S302线剑南路灾后重建工程款49万元。2016年9月13日第一次开庭审理时，原告刘前斌的委托诉讼代理人黄俊龙、罗锐伶,被告巴中公司的委托诉讼代理人王波、石睿,第三人刘绍斌到庭参加诉讼；2016年10月26日第二次开庭审理时，除第三人刘绍斌经本院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼外，原、被告的上列委托诉讼代理人均到庭参加诉讼。本院依法缺席审理，本案现已审理终结。刘前斌向本院提出诉讼请求：1.判令被告给付工程款1043216.00元，诉讼中变更为1223716.00元；2.判令被告给付从2011年9月19日起至2014年11月27日的资金占用费1102990元（以工程款3483126.00元，年利率10%计算），诉讼中变更为以工程款3404516.00元，年利率10%计算；3.判令被告给付从2014年11月28日起截止2016年4月28日的资金占用费153456元（以工程款1083216.00元，年利率10%计算），诉讼中变更为以工程款1043216元为本金，年利率10%计算；4.增加一项诉讼请求，判令被告给付违约金411024.32元；5.本案诉讼费由被告承担。事实及理由：因刘绍斌拖欠原告工程款，经协商，双方于2016年2月7日签订债权转让协议，刘绍斌将其对巴中公司的债权1263716元（省道S302线剑南路灾后恢复重建工程欠款1083216元；省道S302线流动治超检测匝道建设工程欠款180500元）转让给原告。2016年4月14日，刘绍斌与原告的委托代理人到巴中公司送达债权转让协议通知书，因被告办公室负责人拒绝签收，经向巴中市公路局向副局长反映无果，故只好将债权转让通知书及附件，留置在被告办公室。为了实现债权，保证原告的合法权益能得以实现，请求法院依法判令被告给付工程款和资金占用费并承担本案诉讼费用。巴中公司辩称，1.本案的债权转让对被告不发生效力，根据法律规定债权转让应通知债务人，否则不发生法律效力，但我方未接到通知；2.刘绍斌与我公司结算工程款与实际不符的部分应扣减，主要体现在沥青涂面层、三灰层与实际面积不相符，省道S302线工程量减少；3.刘绍斌未履行质量保修义务，产生元山至长岭、长岭至公兴两处返工损失，其中长岭至公兴的返工费39万元刘绍斌予以承认应扣减；4.我公司已向刘绍斌支付工程款20058974元，已超付50万元，不存在欠付工程款以及转让债权的事实；5.原告主张利息及违约金无事实依据。请求驳回原告的诉讼请求。刘绍斌述称，把债权转让给刘前斌是基于第三人与被告的结算单，该结算已经被告项目总工王波等相关人员签字确认，债权成立并转让给原告是事实；被告答辩所称的扣减事项应提供证据予以证实。本院经审理认定事实如下：2009年3月2日，巴中公司以9591722.00元的中标价中标承建省道302线剑阁段公路灾后重建项目,2009年4月7日，巴中公司作为乙方与剑阁县交通局作为甲方签订《剑阁县省道302线厚子铺至印合嘴公路灾后恢复重建工程合同》(以下简称S302线工程)约定，工程范围主要包括1.路基，2.路面，3.桥涵；根据工程量清单所列的数量和单价或总额价计算的本合同总价为人民币9591722.00元；乙方保证在各方面按合同文件的规定承担本合同工程的实施和完成及其缺陷的修复；甲方保证按照合同文件规定的时间和方式向承包人支付合同价款；合同工期为2009年10月20日前完工等内容。在实施过程中，因原路经灾后重建大量重型车辆碾压造成损毁严重，经市交通局、设计单位会同县交通局现场查看并研究决定，对该项目进行修改设计，由原路挖补处理方案调整为元山场镇至印合嘴段、厚子铺至马家仑段为整体加铺、马家仑至元山场镇段为局部挖补整治,修改设计由四川川北公路规划勘察设计有限责任公司编制完成。因修改设计后工程量增加，双方本着公平、公正原则经协商于2009年11月3日再次签订《S302线工程补充合同》，约定甲乙双方于2009年4月7日签署的合同，项目仍由原中标单位巴中公司继续实施；实施内容为广元市交通局（广交函317号文件）批复的《省道302线巴中界经梓潼至江油段公路灾后恢复重建工程（厚子铺至印合嘴段）施工图纸修改设计文件（全长56.518公里）》实施；工程项目单价根据《四川省地方重点公路设计变更管理实施细则》第五章设计变更的造价管理第二十七条，原合同工程清单数量和超出工程量清单15%以内变更工程数量单价不变，变更工程数量超出原合同工程量清单15%以外工程数量重新作价，重新作价由乙方申报，县交通局审核并上报，市造价站审查并提出审查意见，最后经县交通局审定后执行；工程款支付1.原合同清单数量和超出原清单15%以内变更数量，按投标文件单价进行计量，业主按计量金额的85%予以支付。2.超出原合同清单15%以外变更项目单价经审定批复后，乙方根据该批复后单价完善各种内业资料并报业主审核。甲方按审核后造价85%予以拨付剩余工程款，最终决算金额按审计金额执行。3.工程交工验收并经审计后，甲方按审计后工程总额向乙方支付至85%，余额在两年缺陷责任期满后并发给缺陷责任终止证书后30天内结清剩余工程款，不计资金利息等内容。巴中公司在与剑阁县交通局签订合同后，为承建该工程成立项目经理部。2009年7月25日剑阁县县道公路养护段作为甲方与巴中公司S302线剑阁段灾后重建工程项目部作为乙方，签订《剑阁县剑南路（公兴至马家仑）维修工程项目》（以下简称剑南路维修工程）合同，约定，工程内容及单价为1.水泥，石灰，粉煤灰稳定碎石基层，工程数量约为10000立方米左右（以实际工程量为准），单价280元/立方米；2.AC-16沥青混泥土面层，面积40000立方米左右（以实际工程量为准），单价68元/立方米；付款方式1.签订协议，甲方付预付款50万元，用于购买沥青材料；乙方施工时甲方根据实际进度支付，沥青混凝土面层完工3日内办理结算手续并支付工程款总额的90%，剩余10%的质保金在工程外业结束后一年内付清；2.如果不能按期付款等原因给乙方造成损失概由甲方负责；工期要求2009年7月28日至2009年10月25日，连续三日下雨情况顺延工期等内容。2009年8月1日，巴中公司省道302线项目部作为甲方与宿海全、刘绍斌作为乙方签订《内部承包协议书》约定，甲方将剑南路路面工程内部承包给乙方施工，承包范围为剑南路路面维修工程属于剑南路灾后恢复重建工程的组成部分，项目线总长约5.1km，施工项目是面层满铺；承包单价三灰基层58元/平方米（厚度20cm）；沥青透层2元/平方米，面层60元/平方米（厚度5cm）；工程款项:支付方式为计量支付，甲方按工程进度的100万-200万给乙方记一次量。具体工程量以业主计量认可为准，等业主工程计量款拨付甲方后三日内，甲方按计量的85%支付给乙方，在竣工资料交付业主验收合格后十日内支付10%，剩余5%为质量保证金，保质期满后甲方将所有款项给乙方结清。（注：竣工后支付10%与剩余5%质保金这两项资金公司必须监控）；违约责任：乙方未能按合同规定日期完成工程以及未按合同要求施工，则均属违约，应给予甲方经济赔偿，赔偿金额承担总工程款项2%的违约金，并赔偿甲方所有经济损失及银行同期贷款利息。乙方在施工过程中，若未按甲方的安全、质量要求施工，所发生的费用由乙方承担。如甲方违约，则承担总工程款项2%的违约金，并赔偿甲方所有经济损失及银行同期贷款利息等内容。剑阁县路政管理所为保护公路设施延长公路寿命，更好的控制超限超重车辆，决定在省道302线厚子铺修建流动治超检测匝道。2010年1月5日，剑阁县路政管理所作为甲方与巴中公司S302线剑阁段灾后重建工程项目部作为乙方签订《省道302线流动治超检测匝道施工合同》，约定工程名称为剑阁县302线流动治超检测匝道修建工程，该工程交由乙方负责承建，工程完工并经甲方验收合格后乙方向甲方递交工程竣工资料经审计单位审计，审计完毕后甲方按审计最终金额一次性支付工程价款等内容。合同签订后，该工程实际由刘绍斌实际承建。2010年10月10日,巴中公司作为甲方与刘明明作为乙方签订《工程项目施工管理承包合同》，约定将S302线工程除去原中标金额（含暂定金额）外新增工程项目施工管理承包给乙方；范围为省道302线剑阁段，全长56.518KM；管理形式为甲方派人监管项目工程质量、进度以及工程资金的流向，由项目承包人自行投资、独立核算、自负盈亏，此项目所发生的一切费用、责任风险均由乙方自负；考核指标：上缴管理费指标，实行包干缴纳30万元，在终结计量结束前付清；该项目的所涉税、费以及民事经济及刑事责任由乙方承担并对甲乙双方的权利和义务等内容进行约定。其后，刘明明又将该项目的部分工程分包给刘绍斌承建，但在诉讼中，三方当事人均未提供该协议，故其具体内容不详。S302线工程于2009年5月1日开工，2010年6月30日完工。期间，巴中公司于2009年10月6日向剑阁县交通局出具-巴市路司[2009]52号《关于变更S302线剑阁段公路灾后恢复重建工程项目经理部组成人员的请示》，其内容为“我司承建贵局S302线剑阁段公路灾后恢复重建工程，原项目经理邓辉、技术负责人赖章元同志因身体原因不能长驻工地，为保证该工程质量和进度，我司拟按照具有同等资质的人员作相应变更：将项目经理变更为苟俊杰，技术负责人变更为王波。特此请示”。2011年7月，根据审计署灾后重建跟踪审计组的要求，剑阁县交通局委托四川中砝建设咨询有限公司对S302线工程竣工结算进行了造价审计咨询服务，该公司于2011年8月26日作出-川中砝价字[2011]0801号《审核报告》，送审工程竣工结算造价金额33539498元，审定工程竣工结算造价金额32889604元，审减金额649894元，审减的主要原因为：1.工程量有误；2.单价有误；3.其他（其核减12.37万元）。2013年12月，广元市审计局对此项目进行竣工决算审计，对原结算审计进行了复核，在原送审工程竣工结算造价金额33539498元的基础上审定金额32655255元，审减金额884243元，审减主要原因为：新增工程的材料单价未执行合同约定，多结工程价款884243元。2011年11月，该工程在质保期内出现软基情况，剑阁县交通局委托剑阁县国省道公路养护段进行维修，后经计量确定费用为：元山至长岭段214475.88元、长岭至公兴段391861.12元，刘绍斌在“竣工决算汇总表”上承包人处签署“刘绍斌（代）”。剑南路维修工程施工完毕后，剑阁县县道公路养护段委托四川震北工程造价咨询事务所有限责任公司审核工程造价。该公司于2011年11月27日作出-川震北基[2011]12-148号《竣工结算审核报告》，该工程送审金额5348950.00元，经审核金额5150202.00元，审减金额198748.00元。剑阁县302线流动治超检测匝道修建工程施工完毕后，经四川万锦工程项目管理有限公司审核验证认定工程定案金额为180516.55元，该金额由剑阁县路政管理所、巴中公司于2011年11月7日盖章确认。2011年11月29日，刘绍斌作为经手人向剑阁县路政管理所出具金额为180516.55元领款书一份，同日，剑阁县路政管理所将180516.55元转入巴中公司银行账户。刘明明在承建工程的后期，因资金、管理等方面的原因，导致其再行分包的班组出现工程结算矛盾，巴中公司出面协调。2011年9月10日，刘绍斌参加巴中公司主持省道302线工程民工组结算会议，在该次会议中，确立工程数量由实际发生为准，有争议的项由三方共同参与决定（即公司、刘明明、民工组长），单价以计量单价下浮10%作为结算单价；若同意在新的结算出来后，必须将原刘明明出具的所有条据收回或直接作废的结算原则。2011年9月19日，刘绍斌与巴中公司共同对刘绍斌带领班组已完成的工程形成结算，其中：S302二级路结算金额为13730679元；S302四级路结算金额为1828977元；剑南路结算金额为4991560元，三部分工程造价共计20551216元。该三张结算表分别由公司派驻人岳景斌、公司派驻技术负责人王波、公司派驻项目经理苟俊杰、民工组长刘绍斌签字确认。同时，苟俊杰在该结算表上备注：“同意按此结算单价及结算总金额，原刘明明所出具的所有结算依据作废。欠款金额待往来帐核清后予以确认”。岳景斌备注：“岳景斌支付刘绍斌302线及剑南路民工、材料款共计壹仟伍佰叁拾陆元柒仟玖佰肆拾壹元正.另：（不包括刘明明已付款）”。刘绍斌因工程款的支付问题与巴中公司发生纠纷，刘绍斌于2013年8月以巴中公司为被告、刘明明为第三人，向广元市中级人民法院提起建设工程施工合同纠纷一案，在该次诉讼中，刘绍斌与巴中公司共同确认刘绍斌已实际领取工程款17068000元；同时刘绍斌确认省道302线公路挖补工程中，长岭至公兴段因质保期间出现的软基维修费用391861元应由其承担。该案刘绍斌于2014年6月19日自愿申请撤回诉讼，广元市中级人民法院于2014年7月24日作出（2013）广民初字第32号民事裁定书，予以准许。另查明，在刘绍斌起诉巴中公司建设工程施工合同纠纷一案中，巴中公司垫支鉴定费47000元及公告费560元，广元市中级人民法院裁定该两笔费用应由刘绍斌承担。2011年10月19日，宿海全、罗希洪与刘绍斌合伙协议纠纷一案，经四川省乐山市市中区人民法院调解，双方在合伙承建S302线工程过程中，因宿海全（含罗希洪）退出合伙形成的纠纷，最终达成由刘绍斌在2011年12月31日之前一次性支付宿海全、罗希洪投资款及工程红利共计2060000元的调解协议；因刘绍斌未按调解协议履行向宿海全、罗希洪支付投资款、工程红利以及迟延履行期间的债务利息共计2714565元的义务，四川省乐山市市中区人民法院在剑阁县交通局提取了该段工程的应付工程款190万元，另巴中公司自愿垫付50万元，该案于2014年11月27日执行终结。2015年1月19日、2015年5月27日，巴中公司分别委托剑阁县交通局在工程尾款（质保金）中代付民工工资216400元、2万元以及刘绍斌于2015年7月1日自行在剑阁县交通局领款15000元，共计251400元。2016年2月4日刘绍斌向巴中公司出具领款单，领取工程款6万元。2016年8月3日，本院因刘绍斌拖欠案外人张绍全材料款，执行阶段在剑阁县交通局扣划82014元。上述已支或垫付款项共计金额2840974元。再查明，刘前斌作为甲方与刘绍斌作为乙方于2016年2月7日签订《债权转让协议》一份，约定将刘绍斌对巴中该公司所享有的1263716元的债权，其中：省道S302线剑南路灾后恢复重建工程欠款1083216元；省道S302线流动治超检测匝道建设工程欠款180500元，转让给刘前斌。2016年4月10日，刘绍斌向巴中公司出具《债权转让通知书》并附刘绍斌、刘前斌身份证复印件、《债权转让协议》以及刘前斌银行卡复印件各一份，请求巴中公司将上述欠款支付给刘前斌。但巴中公司未履行支付义务，故刘前斌于2016年5月5日向本院提起诉讼，本院于2016年5月6日向巴中公司邮寄送达本案的起诉状副本及开庭传票等应诉文本，巴中公司于2016年5月13日予以签收。本院认为，关于本案债权转让以及相关建设施工合同效力的认定问题。根据我国《合同法》第八十条“债权人转让权利的，应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生效力”的规定，债权转让以通知到达债务人时生效。通过本案的审理，刘前斌与刘绍斌之间达成债权转让合意后，双方将债权转让协议及相关书函送达于巴中公司办公室，在其相关人员拒绝签收的情况下，采取照相取证的方式予以固定，巴中公司虽拒绝承认收到该通知以及照片显示的地方系该公司，但无证据予以佐证，加之，通过刘前斌起诉后本院向巴中公司送达的诉状副本中足以显示债权转让的内容，故巴中公司抗辩刘前斌与刘绍斌之间的债权转让对巴中公司无效的主张，本院不予支持。本案中，刘绍斌以及关联人刘明明均不具备建筑施工资质，故刘绍斌与巴中公司签订的《内部承包协议书》、巴中公司与刘明明签订的《工程项目施工管理承包合同》、以及刘明明与刘绍斌签订的相关协议，均因违反我国《建筑法》以及《合同法》关于施工主体资格的强制性规定而无效，故刘前斌在本案中主张巴中公司承担违约责任的请求，本院不予支持，但因涉案的工程已施工完毕并经验收合格，根据最高人民法院《关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，刘绍斌作为实际施工人有权向转包人请求参照合同约定支付工程价款，刘前斌通过债权转让取得刘绍斌的前述权利。关于刘绍斌是否享有巴中公司债权的认定问题。经庭审查明，刘绍斌通过与巴中公司签订《内部承包协议书》，承建了剑南路维修工程；与刘明明签订协议承建了部分S302线工程除去原中标金额（含暂定金额）外新增工程；承建了省道302线流动治超检测匝道施工工程。虽巴中公司抗辩S302线工程巴中公司与刘绍斌不存在直接关系，刘绍斌应该与刘明明进行结算，但根据2011年9月10日巴中公司主持省道302线工程民工组结算会议记录、以及2011年9月19日刘绍斌与巴中公司形成的结算清单，可以看出巴中公司与刘绍斌达成了双方直接结算的合意，故巴中公司的上述抗辩意见，本院不予支持。根据双方签字确认的结算清单，刘绍斌所承建的S302二级路结算金额为13730679元、S302四级路结算金额为1828977元、剑南路结算金额为4991560元，三部分工程造价共计20551216元，应由巴中公司承担直接支付的义务。关于省道302线流动治超检测匝道施工工程，经合同双方审核定案金额为180516.55元，经庭审查明该工程虽以项目部的名义签订合同，但实际施工人为刘绍斌，且该工程的款项已全款转入巴中公司账户。虽巴中公司抗辩该款项已包含在S302二级路的结算金额之中，但根据巴中公司所提交的S302二级路结算单不能足以证明已包含治超匝道工程项目，加之根据剑阁县路政管理所与巴中公司最后核定该项目造价金额的时间为2011年11月7日，晚于巴中公司与刘绍斌的结算时间，故巴中公司的抗辩欠缺事实依据，本院不予采信，该工程价款理应作为巴中公司向刘绍斌支付的工程款，一并向刘绍斌支付，故巴中公司共计应向刘绍斌支付的工程款金额为20731732.60元。后因双方在往来账的核对过程中发生纠纷，在广元市中级人民法院受理的刘绍斌起诉巴中公司一案中，双方在2014年4月23日的庭审时确认刘绍斌实际领取工程款17068000元、刘绍斌自认应承担省道302线公路挖补工程中长岭至公兴段因质保期间出现的软基维修费用391861元的事实后，刘绍斌应享有的工程款为3271871.55元。但因刘绍斌的其他支付行为，如法院扣划支付宿海全、张绍全执行款，刘绍斌委托巴中公司代付民工工资、材料款等合计2840974元，理应在其应收工程款中予以扣减，现刘绍斌实际享有的巴中公司的有效债权仅为430897.55元，故刘前斌主张1223716.00元的工程债权并不存在，其超出部分本院不予支持；其主张的利息损失，因根据巴中公司与刘绍斌在签订剑南路维修工程合同中约定“等业主工程计量款拨付甲方后三日内按85%比例支付”，诉讼中无证据证实业主计量款的拨付情况，其后刘绍斌在与巴中公司协商S302线工程结算时苟俊杰在该结算表上备注：“同意按此结算单价及结算总金额，原刘明明所出具的所有结算依据作废。欠款金额待往来帐核清后予以确认”，说明双方仍未明确下欠的工程款金额，直至2014年4月23日庭审中才明确已付款情况，加之，从法院扣划等情形印证该项目大部分款项仍在业主处未拨付给巴中公司的事实，故其请求支付资金占用的利息损失本院不予支持。巴中公司在诉讼中主张应扣减元山至长岭段软基维修费214475.88元，因无证据证实系刘绍斌承建范围，本院不予支持；主张扣减审计过程中审减工程量的款项，因该工程巴中公司与剑阁县交通局最终是以2013年12月广元市审计局审定金额32655255元作为工程造价进行结算，在该次审计中审减金额884243元的主要原因为新增工程的材料单价未执行合同约定，故与本案工程欠款的认定无关联，故该主张本院亦不予支持；主张在工程款中扣减刘绍斌下欠王波的借款15万元，因提供的部分证据显示扣款时间为2016年6月30日，晚于刘前斌与刘绍斌债权转让之后，在未经债权转让相关人确认的情况下，该单方扣款行为对债权受让人刘前斌不发生法律效力，故该主张本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八十条、第八十二条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条的规定，判决如下：一、限被告四川省巴中市公路建设有限公司在本判决生效之日起三十日内向原告刘前斌支付工程款430897.55元；二、驳回原告刘前斌的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案诉讼费17456.62元，由原告刘前斌负担10456.62元，被告四川省巴中市公路建设有限公司负担7000元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省广元市中级人民法院。审判员  罗晓莉二〇一六年十月二十六日书记员  张 婷