.MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px}甘肃省陇南市中级人民法院民事判决书（2016）甘12民终78号上诉人（原审被告）周某，农民。上诉人（原审被告）李某，农民，系周某之妻。被上诉人（原审原告）赵某，农民。原告赵某因与被告周某、李某排除妨害纠纷一案，原审法院于2014年5月29日作出（2014）武民初字第606号民事判决：驳回原告赵某的诉讼请求。原告赵某不服，向本院提出上诉。经本院审理于同年11月10日以（2014）陇民终字第32号民事裁定书裁定：撤销原判，发回重审。原审法院另行组成合议庭于2015年10月8日公开开庭进行了审理，原告赵某到庭参加了诉讼，被告周某、李某经公告传唤未到庭。原审法院遂于同年12月10日作出（2015）武民初字第00197号民事判决，被告周某、李某不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。原审法院审理查明：原、被告系同村村民，两家相隔一条村公用道路，在道路边原告背墙处有被告修建的简易厕所。2008年地震后，原告之子赵红玉因建房需要占用被告该厕所，便通过中间人孟五斤、卢满朝、徐孝忠与二被告协商，于2008年农历6月25日签订了换地协议，载明：经周玉红与赵红玉对周玉红厕所（宽贰点叁，长贰点捌，2.3×2.8平方米）地方，在一年内赵红玉给周玉红进行落实。原告于是将该厕所拆除，在修建房屋的过程中，2009年7月小山坪村拓宽村内道路时，认为原告建房占用了村集体公用道路，将超出部分强行拆除，后经调解，原道路宽度为2．9米，村委会要求原告之子赵红玉保证路面宽度为3．4米，原告为此向村委会付现金2400元，作为对占用土地的补偿，此后，原告得以继续修建起了住房。二被告要求原告履行换地协议，原告认为该厕所占地已被村集体征用，不再享有该地的使用权为由拒绝履行。2009年8月10日二被告强行在原告院子里占用长4．4米、宽3．5米的地方修建厕所，堆放石头和杂物。经村委会和石门乡政府调解未果。2013年12月26日，二被告将原告家大门砸坏。随后，原告起诉至法院，请求依法判令被告拆除修建的非法建筑并恢复原状。在案件审理过程中，原告放弃了原一、三项诉讼请求，只主张排除妨害，拆除被告在其院子里修建的厕所。原审法院审理认为：公民的合法权益受法律保护，任何组织和个人不得侵犯。二被告在协议未得到履行后，在原告已取得土地使用权的院子里修建厕所，堆放杂物，侵犯了原告的合法权益，应予拆除，于法有据，应予支持。遂依照《中华人民共和国民法通则》第五条、第一百三十四条之规定，判决：被告周玉红、周某在本判决生效后十日内将修建在原告赵某院子里的厕所拆除，并清除堆放的石头等杂物。本案受理费100元，由二被告承担。上诉人周某、李某主要上诉理由称：2008年地震后，因被上诉人修建房屋的需要，与上诉人在平等、自愿的基础上达成置换土地的协议，协议的内容为：将上诉人因历史原因所有的厕所(位于武都区石门乡小三坪村被上诉人的房屋背后)提供给被上诉人修建房屋，由被上诉人另行寻找一块地方并且由被上诉人修建厕所，供上诉人使用。该协议达成后，被上诉人拆掉该厕所，在该厕所地基上修建起了房屋。实际超出厕所地基占用了村内道路。2009年9月份，村委会为了整修、硬化、拓宽村内道路，因被上诉人修建的新房屋严重影响村委会拓宽道路的计划，于是，村委会将被上诉人的新房屋中影响道路的地基石墙给拆除了几块。随后，被上诉人以上诉人对该厕所没有实际处分权为由，不履行上述协议的内容，即不给上诉人另行修建厕所。上诉人为了解决厕所问题，就在被上诉人院墙外预留的空地上修建了个临时需用的厕所，该厕所的实际占地面积是被上诉人房屋扩建后计划留给上诉人修建厕所用的地方。首先，武都区人民法院作出的(2015)武民初字第00197号民事判决书，程序不合法。武都区人民法院并没有依法传唤上诉人，也没有在上诉人的户籍所在地依法送达起诉状、应诉通知书和举证通知书，而是直接采取公告送达的方式送达了被上诉人的起诉状副本，武都区人民法院的这一做法，明显地剥夺了上诉人的答辩权、应诉权和举证权。其次，武都区人民法院作出的(2015)武民初字第00197号民事判决书，上诉人是在被上诉人院墙外预留的空地上修建了厕所，且该厕所距离被上诉人的房屋有一定的距离，即该厕所并没有修建在被上诉人的院子里，该厕所也不影响被上诉人的正常生产生活。被上诉人请求拆除院子里的厕所，并清除堆放的石头等杂物，其诉讼主体资格不适，与事实不符，与法无据。请求二审法院在查明本案事实的基础上，撤销(2015)武民初字第00197号民事判决书，改判驳回被上诉人的全部诉讼请求。被上诉人赵某主要答辩理由称：1、被答辩人在上诉状中诉称的事实是完全与事实相违背的，一审法院认定事实清楚，故二审法院应依法驳回被答辩人的诉讼请求，维持一审法院的判决。被答辩人在上诉状诉称，与答辩人在平等自愿的基础上达成置换土地的协议，但实际上被答辩人所用的厕所占用的土地的使用权是村集体的，存在权利的瑕疵，答辩人对这以事实是完全不知情，因此，达成的协议是无效的。被答辩人诉称，答辩人超出厕所地基占用了村内道路是与事实相违背，村里的道路原来是2．9米，村干部要求路面3．4米，要求增加0．5米，答辩人让出了0．5米。关于超出的土地答辩人已经向村委会付现金2400元，作为对占用土地的补偿。被答辩人诉称为了解决厕所问题，就在答辩人院墙内预留的空地上修建了个厕所，厕所地基长2．8米，宽2.3米，共计6．4平方米，被答辩人多占用答辩人的地基长4．4米，宽3．5米，共计15．4平方米，多占用地基出粪堆放石头，对多占的地基，二审应重新判决答辩人6年的农业损失赔偿，但是现在该协议是无效的，就不存在答辩人继续履行协议，被答辩人现在强行占用答辩人已取得土地使用权院子的土地上修建厕所，被答辩人的这一行为，答辩人特邀请乡政府联合村委会对此事进行了调解处理，被答辩人不服，拿大锤将答辩人家新修建的大门砸坏，希望法院二审判决给答辩人赔偿损失。2、一审法院所做出的判决在程序上合法，故二审法院应依法驳回被答辩人的诉讼请求，维持一审法院的判决。一审法院最先在被答辩人的户籍所在地依法送达起诉状，被答辩人的父母不理不睬，之后，一审法院在被答辩人的门前和经常出入的地方都张贴了公告送达，一审法院并没有剥夺被答辩人答辩权、应诉权和举证权，而是被答辩人故意不到庭应诉。根据《民事诉讼法》的相关规定，经依法传唤没有到庭可以缺席判，一审法院的程序合法。故一审法院做出的判决在程序上合法，认定事实清楚，适用法律正确，于法有据，于情合理，为了维护答辩人的合法权益，答辩人请求法院依法驳回上诉人的诉讼请求，维持一审法院的判决。本院二审查明的案件事实与一审一致，应予确认。本院认为：《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条规定：”受送达人下落不明，或者用本节规定的其他方式无法送达的，公告送达。自发出公告之日起，经过60日即视为送达。”最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第一百三十八条规定：”公告送达可以在法院的公告栏、受送达人住所地张贴公告，也可以在报纸、信息网络等媒体上刊登公告，发出公告日期以最后张贴或刊登的日期为准。对公告送达方式有特殊要求的，应当按要求的方式进行公告，公告期满，即视为送达。”原审法院在穷尽其他送达方式后采用公告方式送达法律文书并无不当。被上诉人提交的1952年土地房产所有证、1989年集体土地建设用地使用证已证明其拥有合法的宅基地使用权，上诉人在被上诉人预留的空地上修建厕所、堆放石头和杂物，无论该厕所对被上诉人的正常生产生活是否构成影响，上诉人的行为均系侵权行为，原审判决支持被上诉人主张排除妨害、拆除厕所的请求于法有据。上诉人主张被上诉人履行置换土地协议的问题与本案不属同一法律关系，上诉人可持有效证据另行予以主张。综上，原审判决认定事实清楚，程序合法，上诉人所持上诉理不能成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审受理费100元由上诉人周某、李某负担。审判长赵江越审判员邓刚代理审判员许秋泽二〇一六年四月二十一日书记员寇利飞