江苏省扬州市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)苏10民终2129号上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司扬州中心支公司，住所地扬州市文汇西路209号5-02室。负责人：高继荣，该公司总经理。委托诉讼代理人：王永勤，江苏新浪潮律师事务所律师。委托诉讼代理人：张诗星，江苏新浪潮律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张长林。委托诉讼代理人：杭翠萍，扬州市江都区龙城法律服务所法律工作者。原审被告：薛连月。上诉人中国平安财产保险股份有限公司扬州中心支公司（以下简称保险公司）因与被上诉人张长林，原审被告薛连月机动车交通事故责任纠纷一案，不服江苏省扬州市江都区人民法院(2016)苏1012民初371号民事判决，向本院提起上诉，本院于2016年5月31日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。保险公司上诉请求：请求二审法院撤销一审判决，依法改判。事实和理由：一、一审认定的医疗费中，应该扣除15%的非医保用药；二、保险公司不承担鉴定费和停车费用；三、一审认定的误工期限150天中包含了法定休息日，应减去40天。被上诉人张长林辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。一、关于非医保用药，保险公司并未提供证据证明张长林所治疗的医疗费用中含有非医保用药，也未提供相应的替代品；二、鉴定费、停车费属于因交通事故产生的直接损失，属于保险公司赔偿的范围内；三、经一审法院委托鉴定，认定误工期为150天，保险公司要求扣除40天的法定休息日，没有相应的法律依据。原审被告薛连月未提出答辩意见。张长林向一审法院起诉请求：请求判令薛连月，保险公司赔偿其因本次交通事故造成的损失共计109699元，并承担本案的诉讼费用。保险公司一审辩称，对事故的发生、事故认定无异议，肇事车辆在我保险公司投保了交强险和100万元不计免赔商业险，事故发生在保险期限内，对张长林主张的各项损失有异议。事故发生后我公司向张长林帐户汇入1万元。薛连月一审辩称，我的意见同保险公司意见。事故发生后我垫付护理费600元、840元（无发票），生活用品34.5元（提供收据），破伤风疫苗380元，检查费用1812元，诊察费100元，医疗费发票32533.24元，挂号费10元，电动车维修费800元，停车费91元、清障费100元。一审法院认定事实如下：2015年8月19日20时10分左右，薛连月驾驶其所有的苏K×××××号小型轿车在江都龙溪路同兴酒楼门口由南向北停车开门时，与由南向北行驶的张长林驾驶的电动自行车发生交通事故，致张长林受伤，车辆损坏。本起事故经扬州市公安局交警大队作出事故认定，认定薛连月负本起事故的全部责任，张长林不负责任。肇事车辆在保险公司处投保了交强险和100万不计免赔商业险,事故发生在保险期限内。事故发生后，保险公司垫付医疗费1万元，薛连月垫付各项费用共计26926.24元。张长林受伤后于2015年8月19日在扬州市江都人民医院住院29天，该院诊断：颅脑外伤；左颞部硬膜外血肿，损失性蛛网膜下腔出血，头皮血肿；右胸部外伤；右手皮肤撕裂伤，右下肢外伤。出院医嘱:休息三个月，营养及护理一个月，脑外科、骨科门诊随访加强锻炼等。2016年3月21日，扬州市东方医院司法鉴定所对张长林的伤残等级进行了鉴定，鉴定意见为：被鉴定人张长林交通事故致颅脑外伤所致器质性神经症样综合征，属10级伤残。从受伤之日起，其误工期限为150日，护理期限为60日，营养期限为60日。张长林缴纳鉴定费4234.6元。一审认为，公民的健康权受法律保护。本案中，双方当事人对公安机关的道路交通事故认定书无异议，一审对此认定书的证据效力予以认定，故薛连月负事故的全部责任，张长林不负事故的责任。按照《中华人民共和国侵权责任法》的规定，张长林的经济损失为：1、医疗费，张长林主张589元，保险公司请求法院核实，要求扣除15%的非医保用药。一审认为，保险公司要求扣除非医保用药的抗辩未提供证据证明，一审不予采纳。经核算，两被告垫付医疗费共计34735.24元，保险公司对破伤风疫苗的票据不予认可，一审认为根据张长林的伤情，此系张长林因本次交通事故实际发生的损失，故一审认定该张长林共发生医疗费为35324.24元；2、住院伙食补助费29天×18元/天=522元；3、营养费，张长林主张60天×12元/天=720元，被告认可31天×12元/天=372元，根据鉴定报告，营养期为60天，结合张长林伤情及本地实际，一审酌定营养费60天×10元/天=600元；4、护理费，张长林主张30天×100元/天+30天×60元/天=4800元，保险公司护理费认可住院65元/天，出院后45元/天。薛连月垫付护理费1200元，并提供票据。根据鉴定报告，护理期为60天，结合张长林伤情及本地实际，一审酌定护理费为1200元+（29-10）天×65元/天+（60-29）天×45元/天=3830元；5、残疾赔偿金，张长林主张37173元/年×20年×10%=74346元，保险公司要求打八折计算，结合张长林提供的证据可以证明张长林从事非农工作，残疾赔偿金依法应按城镇居民标准计算，一审认定残疾赔偿金为37173元/年×20年×10%=74346元；6、误工费，张长林主张150天×117元/天=17550元，被告认为误工费期限过长标准过高，认可2500元/月×4个月。一审认为根据其单位出具的证明，其从事木工工作，提供的收入证明虽不足以证明其收入情况，但其主张的误工标准低于行业标准，一审予以认可，误工费为117元/天×150天=17550元；7、鉴定费4234.6元；8、交通费，张长林主张800元，被告认可200元，一审根据张长林处理交通事故和就医的具体情况，酌定300元；9、车辆维修费1000元，保险公司认为过高，认可200元，此款系薛连月垫付，根据被告提供的修理费票据，一审认定修理费为800元；10、停车费91元、清障费100元；上述损失合计137697.84元。关于张长林主张的精神损害抚慰金，一审综合考虑被告的过错责任、经济状况以及本市的生活水平等因素，酌定被告赔偿张长林精神损害抚慰金5000元。对于张长林的上述合法合理损失，因苏K×××××号小型轿车在保险公司投保了机动车交通事故责任强制保险，保险公司应按照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款的规定在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿。故保险公司在交强险责任限额范围内应赔偿张长林损失116251.6万元（含精神损害抚慰金5000元、鉴定费4234.6元）。张长林剩余损失26446.24元，因薛连月负事故全部责任，且苏K×××××号小型轿车在保险公司投保了100万元不计免赔商业三责险，故应由保险公司在商业险责任限额内予以赔偿26446.24元。保险公司垫付医疗费10000元，薛连月垫付各项费用共计26926.24元应予返还。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第五条、《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款、《中华人民共和国保险法》第六十五条、最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条，判决如下：一、被告保险公司于本判决生效之日起10日内赔偿原告张长林损失132697.84元（此款给付原告105771.6元，汇至原告张长林银行账户，开户行：江苏银行江都支行，账号：62×××67；给付被告薛连月26926.24元，此款汇至被告薛连月银行账户，开户行：江都农村商业银行新区支行，账号：62×××80）；二、驳回原告张长林的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取474元由薛连月负担。经审理查明：原审判决查明的基本事实属实，本院依法予以确认。二审中，各方当事人均未提供新的证据。本院认为，原审认定由保险公司承担鉴定费和停车费正确。理由为：鉴定费系确定张长林伤残情况所实际发生的、必要的、合理的费用，停车费91元系因交通事故产生的实际损失，保险公司辩称不承担鉴定费和停车费，本院不予支持。关于原审认定的误工期一节。一审法院委托具有鉴定资质的扬州东方医院司法鉴定所对张长林的误工期进行鉴定，其鉴定意见为从受伤之日起，其误工期限为150日，该鉴定意见明确，鉴定人员具备相关资质，且该鉴定意见与张长林的伤情相吻合，本院予以采信。保险公司要求扣减40天法定休息日，无事实和法律依据，对保险公司的该项上诉请求，本院不予采信。关于原审认定的医疗费一节。保险公司要求扣除非医保用药费用，但是保险公司未能提供证据证明非医保用药的范围，可替代用药的合理性和科学性，非医保用药和可替代用药二者之间的换算比例，故对保险公司的该项上诉请求，本院不予支持。综上所述，保险公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费948元，由上诉人中国平安财产保险股份有限公司扬州中心支公司承担（已交）。本判决为终审判决。审 判 长  周 冰代理审判员  陈建志代理审判员  吕 露二〇一六年十月三十一日书 记 员  陈凤至