黑龙江省双鸭山市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)黑05民终549号上诉人（原审被告）：于伯涛，（曾用名于百涛），男。委托诉讼代理人：张伯芬（于伯涛妻子），女。委托诉讼代理人：薛成海，黑龙江薛成海律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘志刚，男。委托诉讼代理人：韩耀东，黑龙江双峰律师事务所律师。被上诉人：（原审原告）汪丰有，男。上诉人于伯涛因与被上诉人刘志刚、汪丰有合伙纠纷一案，不服集贤县人民法院（2013）集民初字第133号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月20日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人于伯涛委托诉讼代理人张伯芬、薛成海及被上诉人汪丰有、被上诉人刘志刚委托诉讼代理人韩耀东到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人于伯涛上诉请求：请求撤销集贤县人民法院（2013）集民初字第133号民事判决，驳回上诉人的诉讼请求；一二审案件受理费及其他诉讼费用由二被上诉人负担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误。1.上诉人出售46头奶牛所得价款为23万元，而非一审法院认定的约30万元。一审审理的账目为2003年-2008年的账目，而该67头奶牛为2011年卖的，2008年解体时牛场亏空尽60万，三合伙人约定用67头牛及未到账的20万作补偿款。2.一审中的鉴定意见书中认定的经营利润为390597.04元是错误的。合伙三方已经进行了清算，并达成合伙协议，不应当再次提起司法鉴定。该鉴定书不科学，不应当采信。被上诉人刘志刚未曾参与过庭审与鉴定活动，该鉴定过程不真实。合伙清算解体时间为2009年3月，司法鉴定将2009年1-3月奶资11万元计算在内，如清算时间结点为2009年3月，不能只计收入不计支出，而鉴定未将2009年1-3月的费用9万余元计算在内。该鉴定也未曾扣除三方投资，直接将三方投资计算利润中，属计算错误。鉴定也未考虑其他债务。3.欠双鸭山市四方台区农业银行2万元贷款及利息4945元在账目中记载的是应付款，一审法院认定为已计入账目错误。4.一审法院未认定上诉人对工人工资的陈欠。二、一审法院适用法律错误。一审法院已经认定三方在2009年3月对合伙进行了清算，认可了2011年12月6日协议书的合法性，表明三方已经散伙，并进行了清算，该清算对三方具有约束力，人民法院不应当再次受理被上诉人主张清算的起诉。被上诉人刘志刚辩称：请求二审撤销原判，发回重审。一审认定事实不清。1.鉴定机构所做鉴定存在不合理之处，答辩人提出异议，鉴定机构所做鉴定一账目现有为准，对虚假支出与不合理支出无权认定，应当由法院认定，法院认定后，再依据鉴定结论在利润中核算。答辩人在庭审中列出虚假支出6项，共计352802.83元，应当计入利润进行分配。同时拖欠谭玉山工资、四方台银行贷款本息、拖欠太保镇二十一中购买场地款也属于重复认定。合伙在银行贷款33万元，已在经营期间偿还31万元，该33万元在分配时不应在利润汇总扣除。奶牛场账目由于伯涛自行管理，利润在于伯涛处，不应当在利润中扣除于伯涛入股款9万元。2.合伙解散时，有库存奶牛67头，其中23头被案外人王占江卖出，该案经刑事处理后，于伯涛得款30万，应当认定该23头奶牛价值30万。于伯涛自行处理的46头奶牛价格，应当按照购入时价格计算，每头11500元，共计46*11500=529000元，故库存67头奶牛价值82.9万元，一审认定价值37.1万不公平。3.于伯涛在公安机关笔录中已自认欠刘志刚32万，一审法院应当予以认可。被上诉人汪丰有辩称：同被上诉人刘志刚答辩意见一致。被上诉人刘志刚、汪丰有向一审法院起诉请求：1、判令解除原、被告之间合伙关系，并进行清算；2、按照鉴定结论计算，于伯涛给付刘志刚入伙资金10万元及合伙期间利润55万元，给付汪丰有合伙期间利润10万元；3、于伯涛承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：2002年5月22日，刘志刚、汪丰有与被告于伯涛经双鸭山市四方台区太保镇招商引资，取得太保镇原二十一中校舍旧址的土地使用权，并以于伯涛的名义与太保镇签订土地使用权转让协议，转让费为10万元，使用期限为永久，没有取得土地使用权证书。2002年6月，三人在此共同投资兴办了奶牛养殖场，但没有办理工商登记。三人约定，合伙股份为七股，其中刘志刚出资19万元占三股，于伯涛出资20万元占三股，汪丰友出资3万元占一股，合伙期间利润与风险按比例分担；刘志刚是合伙总负责人，汪丰友负责日常生产，于伯涛负责日常经营及财务账目管理，经合伙三人同意由于伯涛聘请了财务人员。经营初期，养殖场自双鸭山市四方台区农业银行贷款33万元，以每头11500元的价格自安达市购进奶牛51头，共支出价款586500元。2004年养殖场种植了一年的烤烟。2008年，养殖场被列入矿区沉陷区，双鸭山矿业集团给付的补偿款76万元，另有约20万元没有实际给付。2009年初，原、被告三人决定散伙，并于1月31日和3月份进行了两次清算。在31日当天，于伯涛和刘志刚各自获得入伙资金9万元，汪丰有获得5万元。2009年3月后，养殖场由于伯涛独自经营。2009年3月之后有存栏奶牛67头，其中有23头奶牛被案外人王占江（此人曾是原、被告的同事）强行出售，售得价款7.1万元，王占江因此被双鸭山市公安局以涉嫌敲诈勒索罪逮捕，此案已经四方台区人民法院审结，7.1万元价款现在于伯涛处；所余46头奶牛（后期又生育了2头牛犊）被于伯涛出售，获得价款约30万元。2012年5月11日，刘志刚、汪丰有将经营场地出售给了他人。为此，于伯涛向双鸭山市四方台区人民法院提起诉讼，2012年12月19日，四方台区人民法院以（2012）四民初字第138号民事判决撤销了该买卖行为，但养殖场现仍由此案的原购买人实际管理。在诉讼过程中，二原告申请对原、被告合伙期间的经营利润进行司法鉴定，并因此支付鉴定费15400元。2014年2月28日，黑龙ＸＸ鹏司法鉴定所作出黑华会司鉴字[2014]第1号司法鉴定意见书，因鉴定意见书遗漏了三笔奶资收入，2014年6月27日，该鉴定所作出补充鉴定，最后认定2002年至2009年3月原、被告合伙期间的经营利润为390597.04元。2015年7月6日，二原告申请对合伙经营的奶牛养殖场进行清算以确定利润分配方案进行司法鉴定。2015年8月13日，鉴定机构以申请人提供的材料不能支持鉴定需要为由，退回了该鉴定。另查，养殖场经营期间一直亏损。以上事实的认定，有原、被告当庭陈述、自认，原告提供的合伙经营期间的总账和明细账各一本、会计凭证装订册20本、鉴定意见书和补充鉴定，被告提供了2011年12月6日协议书、被告申请调取的双鸭山市四方台区人民法院（2011）四刑初字第39号刑事案件卷宗和（2012）四民初字第138号民事判决书各一份，在卷为凭，且经当庭质证，足以采信。关于合伙经营是否进行了清算的问题，二原告主张原、被告之间清算尚未进行完毕，二原告未提供证据，被告于伯涛则主张清算已完毕，于伯涛提供了双鸭山市四方台区人民法院（2011）四刑初字第39号刑事案件卷宗、四方台区人民法院（2012）四民初字第138号民事判决书、2011年12月6日原、被告三人签订协议书。在刑事案件卷宗内的双鸭山市公安局刑警支队对原、被告三人所作的询问笔录中，原、被告三人均明确表示，2009年初原、被告三人已经对合伙经营进行了散伙清算，清算结果为不赔不赚。在2011年12月6日的协议书中原、被告三人约定“三方曾于二○○二年合伙投资建设奶牛场，奶牛场地址位于双鸭山市四方台区太保镇二十一中旧址，牛场占地面积27,000平方米，奶牛场的于二○○九年经清算解体，唯有场地未做价处理，现就该场地有关事实，经三方协商自愿达成如下协议：一、因场地当年购买时所支付的款项在结体时已做充账处理，所以二十一中奶牛场及地面房屋等附属设施为三方共同所有。二、待该牛场场地做一次性处理时，所卖得款项为三方共同分配。三、该场地一次性卖断时价格需经三方共同商议决定。四、该牛场当年于太保镇政府签定的买卖协议的签字人为三方的代表人。”据此，可以认定，原、被告三人已于2009年3月对三人合伙进行了清算。关于被告于伯涛是否欠原告刘志刚32万元欠款的问题，刘志刚主张于伯涛欠其合伙款32万元，但没有说明欠款是如何计算出来的，只是称在王占江涉嫌敲诈勒索案的卷宗中，双鸭山市公安局刑警支队对于伯涛进行询问时于伯涛承认欠刘志刚32万元。对此于伯涛有异议，于伯涛主张，原、被告三人最初投资款共计70万元（包括贷款），三人约定以1万元为1股，折算为70股，于伯涛和刘志刚每人占30股。2005年，于伯涛个人又投入26万元（财务账中记在于伯涛和刘志刚两个人名下），共计是96万元（即96股）。三人经过协商约定，其中有于伯涛和刘志刚各41万元，汪丰有本应为14万元，但汪丰有实际只投入3万元，因其没钱投入，剩余的11万元是于伯涛投入的。在返还了刘志刚9万元入股资金后，按照上述方式计算，刘志刚还应有32万元。在公安机关做笔录时，办案民警说我们不是股份公司，不能说是股份，只能说谁入股多少钱，所以于伯涛只能说欠刘志刚32万元，这并不是真正欠刘志刚的欠款，刘志刚实际上只投入了19万元。在分了9万元之后根据股权还欠刘志刚32万元，并不是实际欠刘志刚的钱，实际上刘志刚只投入了19万元，按照账目记载算刘志刚投入41万元。一审法院认为，原、被告虽然对合伙经营的奶牛养殖场进行了清算，但二原告对清算结果有异议，认为被告于伯涛提供的用以清算的账簿有问题，清算结果不准确并提出诉讼要求对养殖场进行重新清算。二原告因合伙经营与于伯涛产生纠纷，该诉讼属于本院管辖的民事纠纷，本院应当对二原告的诉讼请求进行裁判并对合伙进行清算。关于黑龙ＸＸ鹏司法鉴定所作出的黑华会司鉴字[2014]第1号鉴定意见书能否作为证据采信的问题。鉴定所依据的账簿在经营期间由于伯涛管理，2009年3月后一直在二原告处保管，且是二原告提供用作鉴定的材料，而且鉴定人员在出庭接受质询时也明确表示账簿是完整的，故鉴定机构依据上述账簿进行的鉴定是客观准确的，可以作为证据采信。在审理过程中，鉴定人员出庭接受质询时明确表示，二原告提供的账簿是完整的，按照财务制度规定，收入减除支出后为利润，而负债、折旧等其他事项则需要从利润中减除，本案在鉴定时是依据申请人的要求进行的鉴定，只是计算了合伙利润，没有考虑资产、负债等其他项目。因此，在对养殖场进行清算时，应当将投入的资产、现有的资产、负债、没有记入养殖场财务账簿的债务和支出与鉴定确定的利润进行统一结算。现养殖场的投入、利润、债务及资产为：一、原、被告无异议的投入合伙资金42万元，其中刘志刚19万、于伯涛20万元、汪丰友3万元；贷款33万元，其中已偿还31万，未偿还2万元本金和4945元利息；二、利润390597.04元；三、69头奶牛（包括后期生育的2头牛犊）价款37.1万元，其中有23头奶牛被案外人王占江出售，获得价款7.1万元，现在于伯涛处，另外46头奶牛被于伯涛出售所得价款30万元；三、养殖场的场地、场房；四、双鸭山矿业集团的补偿款96万元，其中没有领取的约20万元；五、没有记入养殖场财务账簿的欠谭玉山的欠款2万元、给付太保镇的3万元、返还的资金23万元。其中，原、被告投入资金42万元、双鸭山矿业集团的补偿款76万元转化为奶牛和养殖场的场地、场房。而奶牛出售价款为37.1万元（7.1万元+30万元）；奶牛价款和利润扣除债务和利息及已支付的款项后剩余价值为146652.04元（37.1万元+390597.04元－33万元－2万元－4945元－3万元－23万元）。此数额按照三三一的比例分配则为：62850.87元、62850.87元、20950.29元。故于伯涛应当给付刘志刚62850.87元、给付汪丰有20950.29元，养殖场的债务由于伯涛负责偿还。因养殖场场地没有进行实际处理、双鸭山矿业集团约20万元补偿款尚未领取，故这些资产可以在实际处理、领取后，由原、被告三人按照三三一的比例进行分配。因二原告所支付的鉴定费是对合伙财产的评估，故也应当作为合伙债务进行分配，故应由原、被告按照约定的三三一的比例进行分担，由于伯涛承担其中的七分之三，即6600元（15400元÷7×3）。依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十四条、第三十五条，《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见》第47条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第九条第四项之规定，判决：一、被告于伯涛于本判决生效后10日内给付原告刘志刚人民币62850.87元、给付原告汪丰有人民币20950.29元；二、被告于伯涛于本判决生效后10日内给付原告刘志刚、汪丰有两人鉴定费人民币6600元；三、驳回原告刘志刚、汪丰有的其他诉讼请求。案件受理费7300元、保全费2520元，共计9820元（二原告已交纳），由原告刘志刚承担4208.57元，由原告汪丰有承担1402.86，由被告于伯涛承担4208.57元。二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审查明基本事实清楚。2014年2月8日，黑龙ＸＸ鹏司法鉴定所作出的黑华会司鉴字[2014]第001号鉴定意见书，上诉人于伯涛，被上诉人刘志刚、汪丰有均对黑华会司鉴字[2014]第001号鉴定意见书存有异议。2015年8月13日,黑龙江天润会计师事务所有限公司作出《退回司法鉴定意见书》，对“刘志刚、汪丰有与于伯涛合伙经营的奶牛养殖场进行清算，以确定合伙利润分配”案件进行司法鉴定，“发现所提供材料不能支持该鉴定需求，且原被告对账外事项争议较大，不能达成一致意见，我所无法进行核实确认。”因黑华会司鉴字[2014]第001号鉴定意见书不能包含合伙关系存续期间的所有经营情况，故对该份司法鉴定意见书本院不予采信。本院认为：上诉人于伯涛与被上诉人刘志刚、汪丰有从2009年初即对合伙经营进行了散伙清算，并于2011年12月6日形成《协议书》，约定“……奶牛场后于二00九年经清算解体，唯有场地未作价处理……”，该协议书是当事人真实意思表示，不违反法律规定，真实有效，由此，于伯涛、刘志刚、汪丰有已经就奶牛场合伙解散清算事宜达成一致意见，除场地未作处理之外，所有涉及合伙事宜已清算完毕。现刘志刚、汪丰有主张对合伙事宜重新清算，于法无据，本院不予支持。综上所述，上诉人于伯涛的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销集贤县人民法院（2013）集民初字第133号民事判决；二、驳回被上诉人刘志刚、汪丰有的诉讼请求。一审案件受理费7300元、财产保全费2520元，由被上诉人刘志刚、汪丰有负担；鉴定费用6600元，由被上诉人刘志刚、汪丰有负担。二审案件受理费7300元，由被上诉人刘志刚、汪丰有负担。本判决为终审判决。审 判 长  岳 明代理审判员  杨志超代理审判员  薛 龙二〇一六年十月二十四日书 记 员  李 娜