江苏省连云港市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)苏07民终1797、1798号上诉人(原审原告、被告)：江苏德邦兴华化工股份有限公司，住所地在连云港市海州区江化南路51号。法定代表人：赵祥海，该公司董事长。委托诉讼代理人：武心祥、乔登刚，该公司法律顾问。上诉人（原审被告、原告）：谢光进。委托诉讼代理人：贾文星。上诉人江苏德邦兴华化工股份有限公司（以下简称德邦兴华公司）与上诉人谢光进因劳动争议纠纷一案，均不服连云港市海州区人民法院(2015)海民初字第05708、05783号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。德邦兴华公司上诉请求：依法改判；诉讼费用由谢光进承担。事实和理由：一、一审第一项判决没有事实根据，适用法律错误。劳动合同法关于“用人单位违法解除劳动关系应赔偿由此给劳动者带来的经济损失”的前提条件是建立在违法解除行为同时给劳动者造成经济损失，但谢光进于2010年5月被公司解除劳动关系前，属于领生活费的待岗人员，解除劳动关系后即与连云港市中彩科技公司建立了稳定的劳动关系至今，从未间断，不存在经济损失。第一项不符合江苏省高院苏高法审[2004]4号文第16条规定，适用法律错误。二、一审认定谢光进要求赔偿经济损失的诉求没有超过仲裁时效的观点属于适用法律错误。法律没有规定必须先确认解除劳动关系违法后，才可以提起经济赔偿的诉求。双方解除劳动关系是2010年4月，同年6月停发谢光进生活费，谢光进是明知的，如果其认为权利被侵害，最迟应在2011年5月主张权利，但其在2015年7月之前提起的数次仲裁、诉讼、再审、抗诉中仅提出继续履行合同，未提出赔偿损失的诉求，故已超过仲裁时效。一审法院以再审判决生效作为计算仲裁时效的始点，不符合立法宗旨。三、一审判决驳回上诉人诉讼请求系适用法律错误。未阐述理由，仅以社保问题不属于法院受案范围予以驳回，适用法律错误。谢光进在2004年4月解除劳动关系至今，一直在新单位享受社保。谢光进上诉及答辩称，请求撤销原判，按其正常工作应得工资加付25%的标准计算损失共计181125元；诉讼费用由公司承担。一、一审判决适用法律不当，混淆了工资与生活费的概念。相关规定明确应支持仲裁、诉讼期间的工资损失，在解除合同之前应视同其提供了正常劳动，该工资损失应按提供正常劳动应得工资计算。其因被非法解除劳动关系后的打工收益，不能折抵单位的赔偿义务。二、加付25%的问题，其在仲裁申请中已经提出加付请求，公司答辩时也已提到原劳动部（1995）233号文等规定，可以加罚25%赔偿金。三、再审判决认定公司解除劳动关系违法，是指实体违法，不是程序违法。其据此取得仲裁、诉讼期间工资损失的权利。双方是无固定期限劳动合同，由于公司非法解除劳动关系，使其不能向公司提供正常劳动，进而引起仲裁、诉讼等。通过将近六年的时间，根据相关规定，其有权向公司提出赔偿要求。德邦兴华公司向一审法院起诉请求：判决其无需向谢光进支付2010年4月至2015年6月的生活费55392元，无需为其缴纳该期间的社会保险费。谢光进向一审法院起诉请求：依法撤销连劳人仲案字（2015）第435号裁决书；判令公司继续履行2015年5月19日海州区法院作出的（2015）海民再初字第00002号民事判决所确定的义务；判令公司赔偿2010年4月至2015年6月，公司非法解除劳动合同期间的工资损失及加付25%的赔偿；人社部门责令公司限期支付后公司未予支付，再增付100%，共计人民币362250元；判令公司为其补缴2010年5月至2015年6月的社会保险、公积金，并连续计算工龄；确认公司以“旷工三天”再次解除与其劳动关系行为违法。一审法院认定事实：谢光进原系德邦兴华公司职工，在硅酸钠车间从事操作工工作。双方于2008年2月1日签订了无固定期限劳动合同，2008年10月起，谢光进在家待岗，德邦兴华公司一直按照连云港市最低工资标准的80%发放其生活费。2010年4月14日，德邦兴华公司向谢光进发出通知，主要内容为：硅酸钠分公司从2010年4月1日起租赁给连吉公司，原硅酸钠全员参与连吉公司的应聘工作，根据连吉公司的应聘标准，你未被录取，现股份公司将提出与你解除劳动关系，请你于2010年4月19日来公司办理相关手续……。德邦兴华公司解除与谢光进的劳动关系后，谢光进先后向劳动争议仲裁委员会和人民法院提起仲裁和诉讼，要求德邦兴华公司撤销解除劳动合同的通知书，双方继续履行劳动合同，并为其做职业病鉴定。2015年5月19日，海州区人民法院（2015）海民再初字第00002号民事判决书判决：撤销德邦兴华公司2010年4月14日作出的解除与谢光进劳动关系通知，并继续履行2008年2月1日签订的无固定期限劳动合同，驳回谢光进的其他诉讼请求。该判决已生效。2015年6月4日，谢光进到德邦兴华公司处报到。6月17日下午，谢光进停止工作，并以需通过仲裁向公司主张非法解除劳动合同期间的工资为由，提出请假暂不上岗，请假时间从2015年6月15日起至案件终止为限。德邦兴华公司未批准。2015年6月17日、6月21日、6月23日，德邦兴华公司通过企信通平台和邮寄形式通知谢光进上班，否则按旷工处理，谢光进未至公司上班。6月25日，德邦兴华公司向公司工会发出征求意见函：因谢光进从2015年6月16日至今，在未履行正常请假手续的情况下，擅自不到岗，根据《关于印发〈江苏德邦集团公司管理考核规定（试行）〉的通知》（德邦政〔2015〕4号）的规定，属于旷工行为，严重违反了公司的规章制度，决定与谢光进解除劳动关系，并办理退工手续。当天，工会回函，表示同意。7月5日，德邦兴华公司以挂号信形式邮寄了解除劳动关系通知和处理通报，要求谢光进于7月6日前来公司办理相关手续，后该信因“拒收”被退回。7月7日，德邦兴华公司再次以快递形式向谢光进邮寄了解除劳动关系通知和处理通报，再次因“拒收”被退回。德邦兴华公司于7月18日在《连云港日报》进行公告，告知自6月25日起解除与谢光进的劳动关系，并要求谢光进于2015年7月30日前到公司办理解除劳动合同手续。一审法院另认定，德邦兴华公司的《管理考核规定》第八条规定：“未经请假或请假未被批准而缺勤、休假期满未经续假或续假未被批准（批准指在审批权限内领导书面签批意见）而缺勤的按旷工处理”；第十五条规定：“一年内累计旷工三天（含三天），解除劳动合同。”谢光进后向连云港市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求：德邦兴华公司支付2010年4月至2015年6月的工资144900元（2300元×63个月）；支付144900元加付赔偿金；支付违法解除劳动合同赔偿金135700元（2300×29.5个月×2）;为其补缴2010年5月至2015年6月的社保，并连续计算工龄；为其办理失业登记手续并协助领取失业保险待遇；提供谢光进在硅酸钠车间工作的职业健康监护档案。2015年12月3日，连云港市劳动人事争议仲裁委员会作出裁决，裁决德邦兴华公司一次性支付谢光进2010年4月至2015年6月期间的生活费55392元，并为其缴纳2010年5月至2015年6月期间的社会保险费，对谢光进的其他仲裁请求未予支持。双方对仲裁裁决均不服，诉至法院。一审法院还认定，2010年4月连云港市市区最低工资标准为790元/月，2011年2月1日起调整为930元/月，2012年6月1日起调整为1100元/月，2013年7月1日起调整为1280元/月，2014年11月1日起调整为1460元/月。一审法院认为，谢光进要求撤销连劳人仲案字（2015）第435号仲裁裁决书、要求德邦兴华公司继续履行（2015）海民再初字第00002号民事判决所确定的义务的诉讼请求，不属于劳动争议诉讼的受案范围，不予处理；根据《江苏省工资支付条例》第三十一条规定，用人单位非因劳动者原因停工、停产、歇业，在劳动者一个工资支付周期内的，应当视同劳动者提供正常劳动支付其工资。超过一个工资支付周期的，可以根据劳动者提供的劳动，按照双方新约定的标准支付工资；用人单位没有安排劳动者工作的，应当按照不低于当地最低工资标准的百分之八十支付劳动者生活费。《江苏省高级人民法院、江苏省劳动争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件的指导意见（二）》第十六条规定，用人单位违法解除或终止劳动合同，劳动者请求撤销用人单位的解除决定、继续履行劳动合同，并请求用人单位赔偿仲裁、诉讼期间工资损失的，应予支持。本案谢光进与德邦兴华公司于2008年2月签订无固定期限劳动合同后，于2008年10月起在家待岗，德邦兴华公司一直按照连云港市最低工资标准的80%发放其生活费。2010年4月14日，德邦兴华公司解除与谢光进的劳动关系的行为，被已经生效的（2015）海民再初字第00002号民事判决书判决撤销，谢光进要求德邦兴华公司赔偿仲裁、诉讼期间的工资损失的请求符合上述规定，但因谢光进自2008年10月起一直在家待岗，故其工资损失应为2010年4月至2015年6月期间最低工资标准的80%的生活费，为55392元。德邦兴华公司称谢光进的该请求已超过仲裁时效。一审法院认为，谢光进一直向德邦兴华公司主张权利，要求其撤销解除劳动合同通知，继续履行劳动合同，该主张被法院生效判决支持后，其根据生效判决向德邦兴华公司主张违法解除劳动合同期间的损失，未超过仲裁申请期间，对德邦兴华公司的该辩解理由本院不予采信。谢光进要求德邦兴华公司加付25%的赔偿金的请求没有经过仲裁前置程序，不予处理；谢光进要求德邦兴华公司支付人力资源和社会保障部门责令该公司限期支付工资损失后未支付的100%的赔偿金，但未提供证据证明人社部门作出了要求德邦兴华公司支付的决定，对谢光进的此主张，不予支持；谢光进要求德邦兴华公司补缴社会保险、公积金，不属于法院的受案范围，本案不予处理；其要求确认从2010年4月至2015年6月存在劳动关系的主张符合事实和法律规定，予以确认；根据《劳动合同法》第三十九条规定，劳动者严重违反用人单位的规章制度的，用人单位可以解除劳动合同。2015年6月17日下午，谢光进停止工作，并以需与德邦兴华公司打官司为由向公司请假，但未明确请假天数，在德邦兴华公司未批准的情况下，未到岗上班9天，违反了公司《管理考核规定》第八条的规定，德邦兴华公司向工会征求意见后，与谢光进解除劳动合同，不违反法律、法规规定，谢光进要求确认德邦兴华公司解除劳动合同行为违法的诉讼请求，不予支持。谢光进称《管理考核规定》没有向其公示，其不知道规定的内容。一审法院认为，劳动者不得旷工属于不言自明的基本劳动纪律，任何正常的劳动者对此理所当然应当明知，故其以单位未向其告知相应规章制度的辩解不予采信。综上，依照《江苏省工资支付条例》第三十一条、《中华人民共和国劳动法》第七十九条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第（二）项的规定，判决：一、江苏德邦兴华化工股份有限公司于判决生效之日起十日内给付谢光进违法解除劳动合同期间的损失55392元；二、确认2010年4月至2015年6月，谢光进与江苏德邦兴华化工股份有限公司之间存在劳动关系；三、驳回谢光进的其他诉讼请求；四、驳回江苏德邦兴华化工股份有限公司的诉讼请求。案件受理费20元（双方已各自预交10元），由江苏德邦兴华化工股份有限公司负担，谢光进预交部分，江苏德邦兴华化工股份有限公司于给付上述款项时一并给付谢光进）。一审法院认定事实的证据已经开庭质证，本院经审查，一审法院对证据的认证意见正确，本院依法予以确认。根据确认的证据，本院二审认定的事实与一审判决查明的事实相同。本院认为，一、关于能否主张赔偿损失及是否超过时效的问题。用人单位违法解除或终止劳动合同，劳动者请求撤销用人单位解除决定、继续履行劳动合同，并请求用人单位赔偿仲裁、诉讼期间工资损失的，应予支持。本案中，生效判决已经撤销了上诉人于2010年4月14日的作出的解除与谢光进劳动关系通知，故谢光进有权主张上诉人赔偿其仲裁、诉讼期间的工资损失。仲裁、诉讼的具体期限及由此造成的工资损失在主张权利之初无法确定，期间谢光进一直在主张权利，在2015年5月19日的民事判决撤销解除通知后，其于同年主张仲裁、诉讼期间的工资损失，并未超过法定仲裁期限。二、关于损失计算标准及是否应支持加付赔偿金的问题。根据原劳动部（1995）233号文及劳动和社会保障部办公厅劳社厅函（2001）238号文规定，只有因单位违法解除劳动合同导致劳动者不能提供正常劳动造成损失的，才可加罚25%的赔偿费用。根据《劳动合同法》第八十五条立法精神，只有在劳动行政部门责令限期支付并逾期未支付的情形下，方可支持加付赔偿金。本案中，谢光进无合法有效的证据证明符合给付加付赔偿金的条件。德邦兴华公司于2010年4月14日解除与谢光进的劳动关系，此前谢光进已于2008年10月起即在家待岗，并一直按照连云港市最低工资标准的80%领取生活费；在当时特定背景下，即使没有解除劳动关系，谢光进仍无需提供正常劳动，仍是按照连云港市最低工资标准的80%领取生活费，故一审法院按此标准计算谢光进的相关损失，并无不当。三、关于社会保险问题。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条规定，劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。除此之外，其他社会保险问题均不在人民法院受案范围。综上，两上诉人的上诉请求及理由依法均不能成立，本院均不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费共计20元，由上诉人江苏德邦兴华化工股份有限公司、谢光进各负担10元（均已预交）。本判决为终审判决。审 判 长  谢善娟审 判 员  宋建霞代理审判员  周文元二〇一六年十月十二日书 记 员  苏 洋法律条文附录《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。第一百七十条第一款第（一）项：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。