浙江省乐清市人民法院民 事 判 决 书（2015）温乐商初字第1747号原告：中国信达资产管理股份有限公司浙江省分公司。负责人：涂咸阳，总经理。委托代理人：陈一来、李建，浙江时代商务律师事务所律师。被告：浙江侨信电气有限公司。法定代表人：南彩萍。被告：浙江东德工业电器有限公司。法定代表人：董岳根。被告：温州市宏正电器有限公司法定代表人：叶虹萍。委托代理人：张建义，浙江天经律师事务所律师。被告：董岳根。被告：南彩萍。被告：董志杰。被告：董杰。原告中国信达资产管理股份有限公司浙江省分公司（以下简称信达公司）与被告浙江侨信电气有限公司（以下简称侨信公司）、浙江东德工业电器有限公司（以下简称东德公司）、温州市宏正电器有限公司（以下简称宏正公司）、董岳根、南彩萍、董志杰、董杰金融借款合同纠纷一案，本院于2015年6月5日立案受理。依法组成合议庭于2015年11月10日公开开庭进行了审理，原告委托代理人李建、被告宏正公司的委托代理人张建义到庭参加诉讼。被告侨信公司、东德公司、董岳根、董志杰、董杰经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭。因被告南彩萍犯罪在监狱服刑，本院另行于2015年12月2日公开开庭进行了审理，原告委托代理人陈一来、南彩萍到庭参加诉讼。庭审中，被告南彩萍认为编号为3520112503-6号《最高额个人担保声明书》上“董岳根”的签名系其出具，并申请笔迹鉴定。本案现已审理终结。原告起诉称：2011年1月11日，兴业银行股份有限公司温州乐清支行（以下简称兴业银行乐清支行）与被告侨信公司签订编号为3520112584号的《商业汇票贴现合同》，约定：被告侨信公司将持有的商业承兑汇票向兴业银行乐清支行申请贴现，出票人是东德公司，汇票金额为800万元，汇票到期日是2011年7月10日，贴现月利率为7.85‰。同时约定了编号为3520112503-2号《最高额保证合同》，编号为3520112502-1号《最高额抵押合同》，编号为3520112503-3、-4、-5、-6号《最高额个人担保声明书》为该商业汇票贴现合同的担保合同。合同签订后，兴业银行乐清支行于2012年1月11日对该商业承兑汇票进行了贴现。2011年1月6日，兴业银行乐清支行与被告宏正公司签订编号为3520112503-2号的《最高额保证合同》。约定：被告宏正公司为被告侨信公司在2011年1月6日至2013年1月6日期间不超过1000万元最高限额内的借款项下所有债权余额承担连带保证责任。2011年1月6日，兴业银行乐清支行与被告董岳根、南彩萍签订编号为3520112502-1号的《最高额抵押合同》。约定：被告董岳根、南彩萍为被告侨信公司在2011年1月6日至2014年1月6日期间不超过220万元最高限额内的借款项下所有债务提供抵押担保。抵押物为位于柳市镇东风村大桥路1号的房产（产权证号为乐房权柳市镇字第××号），并办理了抵押登记手续。2011年1月6日，兴业银行乐清支行与被告董岳根、南彩萍、董志杰、董杰签订编号为3520112503-6、-3、-4、-5号《最高额个人担保声明书》，主要约定：四被告为被告侨信公司在2011年1月6日至2013年1月6日期间均不超过1000万元最高限额内的借款项下所有债务承担担保责任。2012年1月11日汇票到期后，兴业银行垫付了3934000元，侨信公司拒绝偿还，经兴业银行温州分行多次催收无果。2013年6月18日，兴业银行股份有限公司杭州分行与原告签订了信浙-A-2013-007-11《债权转让协议》。约定：兴业银行股份有限公司杭州分行将编号为3520112584号的《商业汇票贴现合同》及项下债权及担保权转让给原告，并通过《浙江法制报》以公告的形式通知债务人及担保人。原告取得债权及担保权后，被告侨信公司未履行还款义务，其余被告亦未履行担保责任。故原告诉请法院：1、判令被告侨信公司立即支付借款本金3934000元及相应利息（截至2013年4月30日的逾期利息为596415.25元，之后的逾期利息按日万分之三计算到本息实际履行完毕之日止）以及1万元律师费，被告东德公司、宏正公司、董岳根、南彩萍、董志杰、董杰对被告侨信公司的前述债务承担连带偿还责任；2、若被告侨信公司不立即履行上述第一项请求中的债务，则判令拍卖、变卖被告董岳根抵押给原告的位于柳市镇东风村大桥路1号的房产（产权证号为乐房权柳市镇字第××号），所得价款由原告优先受偿；3.本案诉讼费用由被告承担。在举证期限内，原告为证明其主张的事实，提供了如下证据：1、原告营业执照、组织机构代码证、法定代表人身份证明，以证明原告诉讼主体资格。2、被告营业执照、组织机构代码证，以证明侨信公司、宏正公司诉讼主体资格。3、被告身份证，以证明被告董岳根、南彩萍、董志杰、董杰诉讼主体资格。4、编号为3520112584号的《商业汇票贴现合同》及贴现清单、商业承兑汇票、贴现凭证、特种转账借方凭证、下柜凭证，以证明2011年7月13日，兴业银行与被告浙江侨信电气有限公司签订了编号为3520112584的《商业银行贴现合同》，被告浙江侨信电气有限公司将持有的商业承兑汇票向原告申请贴现。5、编号为3520112503-2号的《最高额保证合同》，以证明被告温州市宏正电器有限公司为被告浙江侨信电气有限公司在2011年1月6日至2013年1月6日期间不超过1000万元最高限额内的借款项下所有债权提供连带保证责任。6、编号为3520112502-1号的《最高额抵押合同》，以证明被告董岳根为被告浙江侨信电气有限公司在2011年1月6日至2014年1月6日期间不超过220万元最高限额内的借款项下所有债务提供抵押担保。7、房权证、房他证、国土使用权证，以证明对象被告董岳根为被告浙江侨信电气有限公司在2011年1月6日至2014年1月6日期间不超过220万元最高限额内的借款项下所有债务提供抵押担保。8、编号为3520112503-3、-4、-5、-6号的《最高额个人担保声明书》，以证明南彩萍、董志杰、董杰、董岳根为被告浙江侨信电气有限公司在2011年1月6日至2013年1月6日期间不超过1000万元最高限额内的借款项下所有债务承担保证责任。9、《债权转让协议》及债权转让通知，以证明兴业银行将编号为3520112584号的《商业汇票贴现合同》及项下债权及担保权转让给原告，并通过《浙江法制报》以公告的形式通知债务人及担保人。被告侨信公司、东德公司、董岳根、董志杰、董杰未作答辩，亦未提供任何证据材料。被告宏正公司答辩称：1、从本案的主合同看，本案的贷款因南彩萍犯贷款诈骗，被（2012）浙温刑初字第296号刑事判决书判令退赔，同时该刑事判决书中已经包含本案的金额以及另外一个案件的贷款，即建设银行诉南彩萍的借款合同，该案件的借款也是我方担保的。在（2014）浙温商终字第54号民事裁定书中，法院驳回了银行的起诉。所以原告起诉答辩人，不符合法律规定。2、从担保合同的角度来说，主合同的双方当事人即原债权人兴业银行与侨信公司之间相互串通，骗取答辩人的担保。骗取的形式是：一、南彩萍拿空白合同签字来让担保人签字。二、就贷款的材料，原债权人多次要求南彩萍修改材料。因此根据《担保法》第30条及《担保法司法解释》第40条的规定，债权人与债务人相互串通，骗取保证人的保证，保证单位不承担保证责任。被告宏正公司提供了如下证据：1、乐清法院（2012）温乐商初字第160号、161号、162号民事裁定书各一份、温州中院（2012）浙温商终字第1599号民事裁定书一份，以证明本案所涉及的《金融借款合同》原债权兴业银行曾于2012年2月向法院起诉。一、二审法院经审理后均认为系南彩萍诈骗行为应先由公安机关处理，驳回原债权人兴业银行的起诉。2、温州中院（2012）浙温刑初字第296号刑事判决书，以证明南彩萍因犯集资诈骗被判处死刑，缓期两年执行，犯贷款诈骗（含本案的贷款1000万元）被判处无期徒刑，并被判令退赔违法所得；以及银行信贷员唆使南彩萍提供虚假材料，互相串通，骗取被告宏正公司的保证的事实。3、温州中院（2014）浙温商终字第54号民事裁定书，以证明（2012）温刑初字第296号刑事判决书认定的贷款诈骗的第3个情节，南彩萍由宏正公司等提供担保向交通银行申请开立的三张合计金额为1000万元的承兑汇票，造成交通银行资金损失500万元。该事实交通银行向法院起诉后，被一审、二审法院以“该损失属于南彩萍退赔违法所得的范围”，法院不予支持，驳回起诉。4、乐清市检察院乐检刑补侦（2012）1514号补充侦查决定书，证明乐清市人民检察院在审查南彩萍的案件中，发现兴业银行的信贷员与南彩萍等人恶意串通，共同骗取贷款的证据，退回公安机关补充侦查，后因各种原因公安机关未对该事实展开调查。被告浙江侨信电气有限公司和南彩萍答辩称：本案欠款都是属实的，没有意见。被告浙江侨信电气有限公司、南彩萍未提供证据。原告与被告宏正公司提供的上述证据经庭审出示、质证，被告东德公司、董岳根、董志杰、董杰未到庭质证，视为对原告和被告宏正公司提供的证据放弃质证的权利。对原告提供的证据，被告宏正公司质证后认为：对证据1原告的主体资格由法院审查，没有意见。对证据2我方的身份情况没有意见。对证据3，与我方没有关系，无法发表意见。对证据4中，承兑汇票需要原件，根据《票据法》规定，谁持有票据，谁享有权利。兴业银行将债权转让给原告，银行垫付款项，汇票应该在原告手中。对证据4中的其他证据，应当提供原件。对证据5的担保合同，当时我方当事人签字、盖章的时候，合同是空白的，而且这合同上也没有骑缝章，前面几张的内容既不是法定代表人写的，也不是委托代理人写的，所以对担保金额及担保期限是否真实有异议。对证据6、7，没有意见。对证据8中的《最高额个人担保声明书》，与我方无关，无法发表意见。对证据9，由法庭审查。对原告提供的证据，被告南彩萍质证后认为：对证据8董岳根的《最高额个人担保声明书》不是他本人签字的，是我签的，要求鉴定。对其他证据都没有异议。对被告宏正公司提供的证据，原告方质证后认为：对证据1，三性没有异议。对证据2，对被告要证明的第一点没有异议，对第二点有异议，根据判决书第19页系南彩萍与交通银行贷款之间发生的事实，该事实没有发生在南彩萍与兴业银行之间的贷款。根据被告的说法，因为南彩萍编造财务报表给兴业银行，银行认为“不行”应该是指不符合作为担保人的条件，并不是被告宏正公司主张的说法，而且该判决书没有说明南彩萍与兴业银行之间有串通，是被告三的推测。另外，在判决书的第10页，被告宏正公司配合南彩萍出具虚假的财务报告，使贷款审批出现偏差，需要承担相应责任。对证据3三性有异议，是与交通银行之间发生的，与本案无关。对证据4，没有原件，真实性无法确定，对最后一页的“请依法予以侦查，并对银行工作人员张峰、徐建峰及银行相关领导予以调查，查明张峰等人是否与南彩萍等恶意串通。欺骗兴业银行有关领导，共同骗取贷款”，这里用的是“是否”，也就是不确定，且最后没有调查到相关证据。对被告宏正公司提供的证据，被告南彩萍质证后认为：对证据1没有异议，证据2的第二项证明内容有异议，银行让我们企业报表做大一点，我们做好，会计传给银行，张峰（银行职工）指点我们说这个不行那个不行，要怎么修改，我从来都不懂怎么做报表，都是银行跟会计讲要怎么做的。对证据3真实性没有异议，证明对象有异议，没有500万元损失。对证据4真实性没有异议，但是这里说共同骗取贷款，没有共同行为，银行要求怎么样就怎么样。本院依被告南彩萍的申请，依法委托浙江汉博司法鉴定中心进行鉴定，并结合本案案情，本院决定鉴定费用暂由原告方在收到鉴定机构缴纳鉴定费用通知的七日内先行预交100%，逾期缴纳应自行承担相应的法律后果。后因原告未交纳鉴定费用，浙江汉博司法鉴定中心于2016年3月18日退回鉴定。经审查，本院对上述证据认定如下：对原告提供的证据1、2、3，本院予以确认。对证据6、7、9的真实性予以确认。对证据4中的虽然除《商业汇票贴现合同》为原件外，其余为复印件，但由于借款人侨信公司及南彩萍均无异议，且和生效刑事判决书认定的事实能够相互印证，故本院予以确认。对证据5，虽然该合同本身没有骑缝章，但经本院核实在（2012）温乐商初字第161号案件质证时的宏正公司对其出具的《股东会决议》表明对侨信公司提供1000万元担保及同一份《最高额保证合同》上签名的真实性均无异议，故本院对该证据的真实性予以确认。对证据8中编号为3520112503-6号《最高额个人担保声明书》，依被告南彩萍的申请本院依法委托浙江汉博鉴定中心进行笔迹鉴定，并向原告送达了《通知书》，告知结合本案案情决定由原告先行垫付鉴定费用，逾期缴纳应自行承担相应的法律后果。但原告并没有交纳鉴定费用，导致鉴定机构退回鉴定，应由原告承担举证不能的责任，故编号为3520112503-6号《最高额个人担保声明书》上“董岳根”的签名的真实性，本院无法确定；对证据8中的其他《最高额个人担保声明书》的真实性，本院均予以确认。对被告宏正公司提供的证据1，能够证明案涉《金融借款合同》原债权人兴业银行乐清支行曾于2012年2月向法院起诉，一、二审法院经审理后均认为侨信公司、南彩萍的行为涉嫌诈骗，且公安机关已对侨信公司立案侦查，裁定驳回原债权人兴业银行乐清支行温州乐清支行的起诉的事实，但并没有认定南彩萍系诈骗行为。对证据2，能够证明被告宏正公司的第一项证明对象，本院予以确认；但不能证明银行信贷员唆使南彩萍提供虚假材料，互相串通的事实。对证据3，与本案不具有关联性，本院不作确认。对证据4，虽然该证据是复印件，但和证据1能够相互印证，故能够证明乐清检察院认为侨信公司、南彩萍已涉嫌犯罪，要求公安机关依法侦查，本院予以确认；但证据4并不能证明兴业银行乐清支行的信贷员与南彩萍等人恶意串通，共同骗取贷款的事实。经审理查明：2011年1月6日，兴业银行乐清支行与被告董岳根、南彩萍签订编号为3520112502-1号《最高额抵押合同》。约定：被告董岳根以其所有的坐落于乐清市柳市镇东风村大桥路1号的房产（房屋所有权证号：乐房权证柳市镇字第××号）为兴业银行乐清支行与被告侨信公司在2011年1月6日至2014年1月6日期间连续发生的债务提供最高本金限额为人民币220万元的抵押担保，并于同日办理了房产抵押登记手续。2011年1月6日，被告宏正公司与兴业银行乐清支行签订编号为3520112503-2号《最高额保证合同》。约定：保证人为债权人兴业银行乐清支行与债务人被告侨信公司在2011年1月6日至2013年1月6日期间连续发生的债权提供最高本金限额为人民币1000万元的连带责任保证。保证期间为主合同项下的主债务履行期届满之日起两年。载明落款日期为2011年1月6日，编号为3520112503-6号的《最高额个人担保声明书》约定：保证人为被告侨信公司与债权人兴业银行乐清支行在2011年1月6日至2013年1月6日止的期间内连续发生的债务提供最高限额为人民币1000万元的保证。该份《最高额个人担保声明书》的保证人署名为“董岳根”，但“董岳根”签名本院无法确认系被告董岳根出具。2011年1月6日，被告南彩萍、董志杰、董杰分别作为保证人依次向兴业银行乐清支行出具了编号为3520112503-3、3520112503-4、3520112503-5号《最高额个人担保声明书》，约定：各保证人为债务人即被告侨信公司与债权人兴业银行乐清支行在2011年1月6日至2013年1月6日止的期间内连续发生的债务提供最高限额均为人民币1000万元的连带责任保证。2011年7月13日，被告南彩萍以被告侨信公司的名义与兴业银行乐清支行签订编号为3520112584的《商业汇票贴现合同》。该合同约定：被告侨信公司将持有的一张商业承兑汇票向兴业银行申请贴现，付款人是东德公司，收款人是侨信公司，票面金额为800万元，月贴现利率为8.65‰，贴现期限自2011年7月13日至是2012年1月11日。同日，业银行乐清支行在扣除贴现利息380986.67元后，向侨信公司实付贴现金额7619013.33元。至2012年1月21日被告侨信公司仅还本金4066000元，之后被告侨信公司未再还款，其余被告亦未承担担保责任。2012年2月20日，本院受理兴业银行乐清支行诉被告侨信公司、东德公司、宏正公司、董岳根、南彩萍、董志杰、董杰金融借款合同纠纷一案，于2012年7月9日作出（2012）温乐商初字第162号民事裁定驳回兴业银行乐清支行的起诉。后兴业银行乐清支行不服裁定提起上诉，温州中院于2013年1月4日作出（2012）浙温商终字第1560号民事裁定，驳回上诉，维持原裁定。2013年6月18日，兴业银行股份有限公司杭州分行与原告签订《债权转让协议》将本案债权及相关的从权利转移给原告。2013年9月26日双方在《浙江法制报》刊登了《资产转让通知暨债务催收联合公告》。2013年4月12日，温州市中级人民法院于作出（2012）浙温刑初字第296号刑事判决书（于2013年12月5日生效）判决被告人南彩萍犯集资诈骗罪和贷款诈骗罪，决定执行死刑，缓期二年执行，并责令被告人南彩萍退赔违法所得。该判决书审理查明部分认定：2010年12月20日，被告人南彩萍骗取温州市宏正电器有限公司作为保证人，伪造财务报表等材料，以侨信公司名义向兴业银行乐清支行申请贷款，获得兴业银行1000万元授信。2011年7月13日，南彩萍再次凭温州市宏正电器有限公司等与兴业银行签订的最高额保证合同，并由乐清市柳市镇大桥路1号房产为抵押，伪造东德公司向侨信公司购买液晶显示屏的购销合同，提供400万元兴业银行本外币单位定期存款存单为质押，申请兴业银行对金额为800万元的商业承兑汇票予以贴现，得银行资金761.901333万元。同时，该判决书认定南彩萍以非法占有为目的，用虚构事实的方法，骗取银行的贷款，其行为构成贷款诈骗罪。另外，该判决书确认的证据证明东德公司的法定代表人为董岳根，南彩萍占投资比例19.26%，其他股东为董志杰、董杰、董岳根。本院认为，被告南彩萍以被告侨信公司名义与兴业银行乐清支行签订编号为3520112584号《商业汇票贴现合同》，并取得银行资金7619013.33元的事实，已被生效刑事判决书确认为被告南彩萍的贷款诈骗罪的犯罪事实，故案涉《商业汇票贴现合同》应认定无效。被告侨信公司作为案涉贴现合同的主债务人对此具有过错，故应赔偿兴业银行乐清支行债权受让人原告的损失，但其已支付的4066000元应在赃款7619013.33元中予以扣减，故尚应赔偿原告3553013.33元。由于刑事案件已判决南彩萍退赔违法所得，故被告侨信公司应对赃款3553013.33元刑事退赔后的未受偿部分承担赔偿责任。本案中，虽然东德公司未能提供承兑汇票原件，但结合南彩萍刑事判决书审理查明部分，可认定原告享有票据权利，由于票据的原因关系和基础关系相分离，故原告作为兴业银行乐清支行权利的受让人有权向东德公司行使追索权，即要求被告对本案中刑事退赔程序终结后侨信公司未偿还原告的债务承担连带责任。由于主合同无效，故案涉《最高额抵押合同》、《最高额保证合同》亦属无效合同，被告南彩萍、董志杰、董杰出具的《最高额个人担保声明书》亦属无效。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第八条之规定，主合同无效而导致担保合同无效，担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分以债务人不能清偿部分的三分之一为限。本案中，被告董岳根、南彩萍系夫妻关系，应当知晓被告南彩萍的犯罪事实，仍签署《最高额抵押担保》，显然存在过错，被告董志杰、董杰作为东德公司的股东、被告宏正公司未尽谨慎注意义务分别出具《最高额保证合同》、《最高额个人担保声明书》，使南彩萍伪造东德公司向侨信公司购买液晶显示屏的购销合同并取得案涉借款因素，客观上促成了南彩萍以侨信公司名义采用诈骗手段取得案涉借款，显然存在过错，故被告宏正公司、董岳根、董志杰、董杰应对兴业银行乐清支行的债权受让方即原告的损失在退赔不能的限额内承担赔偿责任。由于刑事案件已判决被告南彩萍退赔违法所得，故原告要求南彩萍承担保证责任，依据不足，本院不予支持。原告提供的证据尚不足以证明编号为3520112503-6号《最高额个人担保声明书》系被告董岳根出具，故原告要求被告董岳根承担保证责任，没有事实和法律依据，本院不予支持。因主合同无效，且律师代理费亦非必要发生的费用，故原告主张律师代理费1万元，本院不予支持。原告庭后认为本案的担保合同存在独立条款，主合同无效并不影响担保合同的效力，由于独立的担保条款只能在国际商事交易中使用，故对原告的该辩解意见本院不予采纳。被告宏正公司认为根据（2014）浙温商终字第54号判决书，应驳回原告的诉讼请求，由于《最高人民法院关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》已于2015年1月19日废止，故被告宏正公司的抗辩意见，没有法律依据，本院不予采纳。本案债权转让后，原告已于2013年9月26日在报纸公告催收，至原告于2015年6月5日起诉时尚未超过诉讼时效，故宏正公司认为已过诉讼时效，本院不予采纳。被告宏正公司认为兴业银行乐清支行与被告南彩萍串通，故依法不应承担担保责任，但未能提供恶意串通的相关证据佐证，本院不予采纳。被告宏正公司要求调取南彩萍刑事案件案卷的申请，由于其已提供了南彩萍的刑事判决书，故没有必要，本院不予准许。被告董岳根、董志杰、董杰经本院合法传唤无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审判。综上，依照《中华人民共和国物权法》第一百七十二条、第一百九十二条，《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第八条，《中华人民共和国票据法》第六十一条、第六十八条、第七十条，《最高人民法院关于审理涉及金融资产管理公司收购、管理、处置国有银行不良贷款形成的资产的案件适用法律若干问题的规定》第二条、第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十三条第一款第（五）项之规定，判决如下：一、被告浙江侨信电气有限公司应在南彩萍犯贷款诈骗罪刑事退赔程序终结后十日内，对南彩萍应退赔给原告中国信达资产管理股份有限公司浙江省分公司的赃款3553013.33元的不能清偿部分，向原告承担赔偿责任。款交本院民二庭转付。二、被告浙江东德工业电器有限公司对上述第一项债务承担连带偿还责任。三、被告温州市宏正电器有限公司、董岳根、董志杰、董杰对上述第一项中被告浙江侨信电气有限公司不能清偿部分承担三分之一赔偿责任。但被告董岳根承担赔偿责任的范围与编号为2013年保字第780203-1号《最高额不可撤销担保书》项下担保的其他债务的赔偿总额不超过其担保限额220万元。四、驳回原告中国信达资产管理股份有限公司浙江省分公司的其他诉讼请求。本案受理费43043元，公告费200元，合计43243元，由原告中国信达资产管理股份有限公司浙江省分公司负担7819元，被告浙江侨信电气有限公司、浙江东德工业电器有限公司、温州市宏正电器有限公司、董岳根、董志杰、董杰负担35424元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于温州市中级人民法院。审 判 长  许向阳人民陪审员  何淑娜人民陪审员  蔡许玉二〇一六年四月二十一日代书 记员  童瑶钰