上海市第一中级人民法院刑 事 判 决 书（2016）沪01刑终287号原公诉机关上海市浦东新区人民检察院。上诉人（原审被告人）王慧婷，XX年XX月XX日出生于上海市，汉族；因本案于2014年12月12日被刑事拘留，2015年1月16日被逮捕，现羁押于上海市浦东新区看守所。辩护人朱惠亮，上海市白玉兰律师事务所律师（上海市法律援助中心指派）。上海市浦东新区人民法院审理上海市浦东新区人民检察院指控原审被告人王慧婷犯盗窃罪一案，于2015年12月18日作出(2015)浦刑初字第2879号刑事判决。原审被告人王慧婷不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2016年4月11日公开开庭审理了本案。上海市人民检察院第一分院指派检察员代玉出庭履行职务。上诉人王慧婷及辩护人朱惠亮到庭参加诉讼。现已审理终结。原审法院判决认定：2014年11月26日，被告人王慧婷以“徐某某”为收货人姓名，在亚马逊网站上订购了4部AppleiPhone6(64G)智能手机、2部AppleiPhone6Plus(64G)智能手机，订单总额为41,219元，约定“货到付款”；同年12月2日晚，亚马逊上海金桥站配送员叶某某将装有上述6部手机的包裹送至王慧婷指定的上海市浦东新区XX路XX弄XX号XX室，在房屋门口被告人王慧婷从包裹内拿出6部手机，以需要与电脑订单比对查验手机型号为由，将手机拿进房间，趁叶某某不注意之机，将事先准备好的6部仿制手机与叶某某送来的手机进行调换，后以信用卡无法刷卡付款为由将该包裹退还给叶某某。次日，被告人王慧婷至上海市徐汇区XX路XX商场，将上述调包所得的6部手机出售给陆某，得款36,440元。2014年12月3日早上，叶某某将该包裹退还给站区；之后，金桥站工作人员因无法联系到收货人“徐某某”，准备将该6部手机作为“客户拒收”退回库房，核对商品进行封装时，发现6部手机被调换成仿制机。2014年12月6日，被告人王慧婷以“徐某某”为收货人姓名，在亚马逊网站上订购了3部AppleiPhone6Plus(64G)智能手机，订单总额为21,074元，约定“货到付款”；同年12月11日，亚马逊公司配送员郑某某将装有上述3部手机的包裹送至王慧婷指定的上海市浦东新区XX路XX号XX室，在房屋门口被告人王慧婷从包裹内拿出3部手机，以需要查验手机信息为由，将手机拿进房间，趁郑某某不注意之机，将事先准备好的3部仿制手机与郑某某送来的手机进行调换，后又以信用卡无法刷卡付款为由将该包裹退还给郑某某，郑某某当场发现退还包裹内的手机被调换，遂报警。当日晚7时多，民警接警后至上述XX路XX号XX室将被告人王慧婷带至派出所，并在1813室房屋内查获3部AppleiPhone6Plus(64G)智能手机。被告人王慧婷到案后，如实供述了12月11日调包窃取3部AppleiPhone6Plus(64G)智能手机的事实。案发后，经鉴定，上述查获的3部AppleiPhone6Plus(64G)智能手机共计价值人民币20,664元，9部仿制手机共计价值人民币3,500元。该3部AppleiPhone6Plus(64G)智能手机已发还郑某某。原审判决认定上述事实的证据有：证人郑某某、叶某某、王某某、赵某甲、庞某某、胡某某、陈某某、陆某、赵某乙、刘某的证言及相关辨认笔录，相关手机的清点记录、调取证据清单、接受证据清单、亚马逊发货单、发票联、包裹单、发货单、检查笔录、证据保全清单、发还清单、照片，相关酒店客房入住信息、团购预约查询、走结单，银行账户历史交易明细表，亚马逊公司出具的“徐某某”账户说明、“徐某某”账户订购商品配送流程说明、事件说明、补充说明，手机串号清单，价格鉴定结论书，抓获经过、事件单，录像资料以及被告人王慧婷的相关供述等。原审法院认为，被告人王慧婷采用调包方式窃取他人财物，数额巨大，其行为已构成盗窃罪。案发后，涉案的3部手机已被追缴并发还被害人，对王慧婷可酌情从轻处罚。原审法院依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：被告人王慧婷犯盗窃罪，判处有期徒刑三年四个月，罚金人民币四千元；被告人王慧婷违法所得的财物予以追缴或责令退赔后，发还被害人；扣押的仿制机，予以没收。上诉人王慧婷上诉提出，她没有实施原判认定的第一节盗窃6部手机的行为，她所使用的亚马逊账户是徐某某转给她的，她没有使用该账户订购过该节的6部手机，她在“百脑汇”商场销售的手机是朋友代购的，且销售给了朱C，原判认定她实施该节盗窃犯罪证据不足；原判认定的第二节盗窃系未遂。上诉人王慧婷的辩护人认为，原判认定第一节事实的相关证据未形成完整的证据链，尚存在其他可能，故现有证据不能证实王慧婷实施该节盗窃犯罪。上海市人民检察院第一分院出庭意见认为，原审判决认定上诉人王慧婷犯盗窃罪的事实清楚，证据确实、充分，且审判程序合法。王慧婷的上诉理由及其辩护人的辩护意见不能成立，建议二审法院驳回上诉，维持原判。经二审审理查明的事实和采用的证据与原审相同。针对上诉人王慧婷的上诉理由以及辩护人的辩护意见，本院评判如下：关于上诉人王慧婷没有实施第一节盗窃犯罪的相关辩解和辩护意见。经查，亚马逊网站的相关账户说明，涉案手机配送人员、收购所涉各环节人员的证人证言及相关辨认笔录，关于销赃的录像资料等证据证实，该节事实涉案手机的下单、配送地以及销赃各环节均指向王慧婷，原判对于王慧婷实施该节盗窃犯罪给予了充分论证，在此不予赘述。王慧婷的相关辩解毫无合理性，且无任何证据予以支持，本院不予采信；辩护人针对事实和证据提出的“其他可能”系缺乏事实依据的猜测，而非合理怀疑，相关辩护意见不予采纳。关于上诉人王慧婷所提第二节盗窃系未遂的上诉理由。经查，郑某某在送货前已注意到该订单的订购者此前曾将订购的苹果牌手机“调包”，送货时已有所警惕，并约三名同事同往。在王慧婷将货物退还时即刻查验，发现被“调包”后即刻通知同事报警，并一同将王慧婷堵在宾馆房间内，直至警方赶来将王慧婷抓获。王慧婷虽然通过调包手段短暂占有了手机，但在送货人员已事先获悉其盗窃手段并严加防范的情况下，王慧婷不可能通过该手段实现对涉案手机的有效控制，客观上王慧婷也在盗窃现场被人赃俱获。本院认为，王慧婷在此情况下对涉案手机的临时占有并非有效的、可支配的占有，送货人员也未丧失对涉案手机的实际控制，而盗窃行为是否实施终了并非评判既未遂的依据，因此王慧婷第二节盗窃行为系未遂，该上诉理由成立，依法予以支持。本院认为，上诉人王慧婷以非法占有为目的，秘密窃取他人价值4万余元的6部手机，数额巨大，其行为已构成盗窃罪；此外，王慧婷还盗窃他人价值2万余元的3部手机，系未遂，在量刑时予以考虑。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，且审判程序合法，但认定第二节盗窃事实既遂适用法律不当，依法予以纠正。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项以及《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十三条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：一、维持上海市浦东新区人民法院（2015）浦刑初字第2879号刑事判决第二项，即被告人王慧婷违法所得的财物予以追缴或责令退赔后，发还被害人；扣押的仿制机，予以没收。二、撤销上海市浦东新区人民法院（2015）浦刑初字第2879号刑事判决第一项，即被告人王慧婷犯盗窃罪，判处有期徒刑三年四个月，罚金人民币四千元。三、上诉人（原审被告人）王慧婷犯盗窃罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币四千元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年12月11日起至2018年3月10日止。罚金于收到判决书第二日起一个月内向上海市浦东新区人民法院缴纳。）本判决为终审判决。审判长  李长坤审判员  邬小骋审判员  巩一鸣二〇一六年四月十八日书记员  罗林骏附：相关法律条文一、《中华人民共和国刑法》第二百六十四条盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。二、《中华人民共和国刑法》第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。三、《中华人民共和国刑法》第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。四、《中华人民共和国刑法》第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。五、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条……第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；……