文书内容重庆市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2016）渝02民终字第1号上诉人(原审被告)胡显芬，女，1961年6月4日出生，汉族。被上诉人(原审原告)周殿明，男，1964年11月5日出生，汉族。原审被告刘才兵，男，1967年2月4日出生，汉族。原审第三人重庆市康渝房地产开发有限公司，住所地忠县忠州镇红星路3号附6号，组织机构代码70937670-X。法定代表人钱艳萍，系该公司董事长。上诉人胡显芬因房屋买卖合同纠纷一案，不服忠县人民法院(2014)忠法民初字第02869号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审查明，2006年11月8日，原告周殿明与被告胡显芬、刘才兵签订了《协议》，协议约定：一、甲方（注：胡显芬、刘才兵，系夫妻关系）同意将其开发的位于忠县忠州镇红星路原海内观光游轮公司综合楼第二层（从公路平层向上计数，面积以设计图为准）在建成后卖给乙方（注：周殿明）所有。二、乙方已清楚该综合楼现设计情况，并自愿以300000.00元（叁拾万元正）购买该综合楼现设计图所确定的第二层全部房屋。三、乙方在本协议签订后五日内付200000.00元（贰拾万元正），余款100000.00元（拾万元正）在2006年11月18日前付清。四、房屋建成后如与设计图有变更情况（含面积增减、户型机构变化等），甲、乙双方互不追究违约责任并不计算差价。五、甲、乙双方均不得违约，如一方违约需付另一方违约金50000.00元（伍万元正）。六、乙方办理该楼层房地产权证的所有税费自理，甲方不承担任何费用。甲方负责乙方所购楼层水电一个户头，其余水电安装乙方自理。七、本协议经甲、乙双方签字即产生法律效力。八、本协议一式两份，甲、乙双方各执一份，两份协议具有同等的法律效力。房屋建成后甲、乙双方另行签订房屋买卖合同。协议签订后，原告周殿明分别于2006年11月11日、11月16日向胡显芬交清了海新商品楼购房预交款300000.00元，胡显芬向周殿明分别出具了231800.00元和68200元的收据两张。2006年11月28日，二被告借用第三人重庆市康渝房地产开发有限公司的资质开发修建忠县海新港航大厦综合楼项目，并签订了《房地产开发项目承包协议》，协议约定：第三人将忠县海新港航大厦综合楼交由二被告开发，二被告向第三人交纳该项目开发利润100000元。2006年12月，重庆市万州教育建筑设计院为忠县海新港航大厦综合楼绘制了《建筑工程施工图》，在第二层平面图上绘制了8套房屋，但未标明每套房屋的具体用途。2007年9月30日，第三人向忠县房地产管理所申请前期物业服务合同（含物业用户）备案，在其提交登记备案的平面图中，将忠县海新港航大厦综合楼第二楼中的一套房屋确定为物管用房，并在物管用房处加盖了“重庆市万州教育建筑设计院技术专用章”。2007年10月30日，原告周殿明与第三人签订了7份《商品房买卖合同》，购买了第三人销售的忠县忠州镇红星中路海新大厦2-1、2-2、2-4、2-5、2-6、2-7、2-8房屋，房屋面积分别是142.56㎡、142.56㎡、99.27㎡、142.56㎡、142.56㎡、81.32㎡、81.32㎡，共计面积832.15㎡，房屋价款分别是561.17元/平方米、561.17元/平方米、705.15元/平方米、561.17元/平方米、561.17元/平方米、737.83元/平方米、737.17元/平方米，共计房款51万元。第三人向原告出具了《销售不动产统一发票（自开）》，发票中款项性质注明为购房款。但原告并未向第三人实际支付购房款。忠县海新港航大厦综合楼修建完工后，于2009年5月21日进行竣工验收。被告胡显芬和第三人也未按照《商品房买卖合同》的约定向原告办理交付房屋手续。2012年4月23日，原告将忠县海新港航大厦综合楼二楼的7套清水房屋出租给国网重庆忠县供电有限责任公司使用。2012年9月起，原告先后两次起诉至法院要求二被告退还购房款30万元或者交付忠县海新港航大厦综合楼二楼面积126㎡房屋一套，但先后又撤回诉讼请求。2014年9月28日，原告再次起诉来院，要求二被告赔偿原告因不能交付其中一套房屋的损失48万元。在诉讼过程中，原告于2015年3月13日向本院申请对涉案房屋的价格进行鉴定，本院依法委托重庆金地房地产土地资产评估有限公司对涉案房屋的价格进行鉴定。2015年9月25日，重庆金地房地产土地资产评估有限公司以该房屋属于物管用房，不具有独立价值，无法开展评估工作为由退回委托鉴定。原审认为，原告与二被告签订的《协议》系双方真实意思表示，其内容并不违反法律法规的禁止性规定，合法有效，应受法律保护，双方应当按照约定全面履行各自义务。《协议》约定“房屋建成后双方另行签订房屋买卖合同”，属于具有预约性质的约定。故本案案由应为商品房预约合同纠纷。原、被告签订的《协议》相对于商品房销售合同来说，是本约订立之前先行订立的预约合同。订立预约合同的目的是为最终订立正式的本约创造条件。预约合同生效后，双方当事人应当按约定履行自己的义务。一方当事人未尽义务导致合同不能继续履行，则构成违约，应承担违约责任。最高人民法院关于买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条规定当事人签订认购书、订购书、预订书、意向书、备忘录等预约合同，约定将来一定期限内订立买卖合同，一方不履行订立买卖合同的义务，对方请求其承担预约合同违约责任或者要求解除预约合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持。在忠县海新港航大厦综合楼建成后，二被告未按照协议的约定将二楼的全部房屋出售给原告，而将其中一套房屋用作物管用房，导致该套房屋无法向原告交付。故原告可以请求被告承担预约合同违约责任。《合同法》第一百一十三条规定当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。故对原告要求被告赔偿48万元的请求不能完全支持。在本案所涉房屋的价值无法鉴定之前提下，该院考虑原告在与第三人于2007年10月30日签订正式商品房买卖合同时，其他7套房屋的价格分别为6万元、7万元、8万元三个等次，故酌情认定该套房屋在被告违反合同时能预见的损失为7万元。但被告违约后并没有及时向原告赔偿，也没有在房屋竣工后及时向原告交房，原告在2012年4月将房屋出租给忠县供电有限责任公司使用时才知道被告违约，并于同年9月开始主张权利。故原告的诉讼请求并没有超过诉讼时效，被告应当赔偿未及时支付赔偿款的资金占用损失。二被告辩解原告在2007年11月24日明知权利被侵害，已超过诉讼时效的理由，该院不予采纳。对于资金占用的损失，因鉴定机构无法评估房屋的价值，损失数额难以确定，可以按照本院酌情认定的房屋价款，参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第一百零七条、第一百一十三条，《最高人民法院关于买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四之规定，判决如下：一、被告胡显芬、刘才兵于本判决生效后十日内赔偿原告周殿明损失7万元及从2007年10月31日起至支付之日止按中国人民银行同期贷款利率上浮50%计算的利息；二、驳回原告周殿民的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8500元，减半收取4250元，由被告胡显芬、刘才兵负担。宣判后，原审被告胡显芬不服，向本院提起上诉，请求撤销原判，改判驳回被上诉人周殿明的全部诉讼请求，并由其承担一、二审诉讼费用。事实和理由：一、一审认定事实错误。一审将胡显芬与周殿明签订的《协议》，与周殿明与重庆市康渝房地产开发有限公司签订的《商品房买卖合同》割裂，没有对其内容及履行情况，以及三者的身份关系做清楚的了解，导致认定事实错误。《协议》已通过《商品房买卖合同》最终体现和履行，即《协议》是笼统的一层楼，《商品房买卖合同》是分七个合同，后者的签订意味着《协议》不再有效。一审再依据《协议》内容判令胡显芬承担赔偿责任，属认定事实错误。二、一审适用法律错误。《协议》签订时，涉案房屋不存在，且是重庆市康渝房地产开发有限公司开发的商品房，故《协议》内容违法应属无效。一审以商品房销售买卖关系来认定本案的法律关系，属于适用法律错误。且周殿明起诉已过诉讼时效。被上诉人周殿明答辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，周殿明的起诉没有超过诉讼时效，请求依法维持原审判决。原审被告刘才兵、重庆市康渝房地产开发有限公司未提出书面陈述意见。二审查明的案件事实与原审认定的事实相同，本院依法予以确认。另查明，万州区教育建筑设计院工程师孙池莲陈述，2006年12月，港航大厦二层房屋中没有设计物管用房，是在修建过程中，甲方委托做的设计变更，并加盖了设计单位公章。本院认为，胡显芬、刘才兵与周殿明2006年11月8日签订的《协议》，明确约定房屋建成后，双方另行签订房屋买卖合同，属于具有预约性质的约定。《协议》载明，周殿明购买涉案“综合楼现设计图所确定的第二层全部房屋，”未约定物管房除外，且此时二层房屋中也未设计物管房。合同签订后，周殿明支付胡显芬购房款30万元。因胡显芬、刘才兵不具有商品房开发资质，故二人挂靠重庆市康渝房地产开发有限公司，以该公司名义与周殿明于2007年10月30日签订了7份《商品房买卖合同》，并约定7套房屋价款共计51万元。但该公司实际并未向周殿明收取任何房款，反而在房屋建成后向周殿明交付了房屋，而胡显芬、刘才兵也未向周殿明主张7套房屋的剩余房款。显然，签订7份《商品房买卖合同》，是为履行《协议》内容，胡显芬、刘才兵应按《协议》约定，交付给周殿明涉案综合楼第二层全部房屋，但胡显芬、刘才兵仅交付7套，违反双方约定。一审鉴于胡显芬、刘才兵未能交付的房屋已被登记为物管房的客观实际，判决由胡显芬、刘才兵赔偿周殿明房屋损失是正确的，胡显芬主张一审认定事实错误的上诉理由不能成立，本院不予支持。胡显芬、刘才兵与周殿明在《协议》中约定，“房屋建成后甲乙双方另行签订房屋买卖合同。”但2007年10月30日，周殿明与重庆市康渝房地产开发有限公司签订7份《商品房买卖合同》时，涉案房屋还在修建中，没有证据表明周殿明此时知道第二层共有8套房屋，故不能以该日作为周殿明知道或者应当知道权利被侵害的起算时间。2009年5月21日，涉案房屋虽通过竣工验收，但验收不等于实际交付，且胡显芬、刘才兵及重庆市康渝房地产开发有限公司也未举示何时将房屋交付给周殿明的证据，因此亦不能认定5月21日为房屋交付之日，从而认定诉讼时效从此日起算。周殿明主张2012年4月23日将7套房屋出租时，自己方知第二层共有8套房屋，胡显芬虽提出异议，但并未提供证据反驳，故周殿明2012年9月向胡显芬等主张权利，并未超过诉讼时效，胡显芬的该项上诉理由亦不能成立，本院不予采纳。综上，原判认定事实清楚，适用法律正确。经本院审判委员会研究决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8500元，由上诉人胡显芬负担。本判决为终审判决。审判长 程 杨审判员 黄文革审判员 李 斌二〇一六年四月七日书记员 姜 霞