河南省新乡市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）豫07民终71号上诉人（原审被告）河南银马建设有限公司，住所地新乡市牧野区中原路179号。法定代表人张知新，该单位董事长。委托代理人牛红江、任同志，河南中原法汇律师事务所律师。被上诉人（原审原告）获嘉县天元木业有限公司，住所地获嘉县西环立交桥西侧。法定代表人赵焕武，该单位总经理。委托代理人聂占营，系获嘉县中和镇法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）焦平安。委托代理人崔留安，河南滕泰律师事务所律师。原审被告董建芬。委托代理人董建设。委托代理人张启德。上诉人河南银马建设有限公司（下简称银马公司）与被上诉人获嘉县天元木业有限公司（下简称天元公司）、被上诉人焦平安、原审被告董建芬买卖合同纠纷一案，天元公司于2014年1月21日向河南省获嘉县人民法院提起诉讼，要求焦平安、董建芬、银马公司支付木材款188200元及违约金56460元并要求其承担本案诉讼费用。原审法院于2015年1月12日作出（2014）获民初字第180号民事判决，上诉人银马公司不服原审判决，向本院提起上诉。本院于2015年5月18日，作出（2015）新中民二终字第93号民事裁定书，撤销原审判决，将案件发回原审法院重审。原审法院经审理于2015年11月24日作出（2015）获民初字第1147号民事判决，上诉人银马公司不服该判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理，上诉人银马公司委托代理人任同志、被上诉人天元公司委托代理人聂占营、被上诉人焦平安委托代理人崔留安、原审被告董建芬及其委托代理人董建设、张启德到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原审法院经审理查明：2011年3月26日，银马公司与辉县市压煤村镇搬迁建设办公室签订建设工程施工合同，银马公司承建了辉县市压煤村镇搬迁安置新区宏云新区B24、B25号楼的工程，合同约定：“资金来源自筹，开工日期2011年3月29日，竣工日期2011年8月29日，合同价款4087359.9元，项目经理为李春伟”，合同上有发包方的公章及委托代理人的签字、银马公司的公章及委托代理人董佳佳的签字。2012年4月18日，银马公司委托董建芬全权处理上述工程的相关事宜。2012年6月10日，董建芬与焦平安签订建筑工程承包合同，将宏云新区B24、B25号楼的土建工程发包给焦平安施工。2012年6月18日，焦平安以银马公司项目部法定代表人的名义与天元公司签订还款协议，约定：“甲方天元公司乙方银马公司法定代表人焦平安……一、乙方购买甲方多层板、方木合款188200元。经甲方加工并送至工地……二、自购买之日起90天内乙方将木材款支付给甲方，若逾期支付，乙方向甲方支付货物总价款百分之三十的违约金，超期一个月，除支付违约金外再按月息2分利息计算支付。三、如双方发生纠纷，由甲方所在地法院管辖受理。”还款协议上甲方签名处加盖有天元公司的公章，乙方签名处由焦平安注明：“河南银马建设有限公司项目部法定代表人焦平安”。协议签订后，天元公司按照协议约定将木材运送到宏云新区B24、B25号楼的施工工地上，银马公司、焦平安未按照约定向天元公司支付货款。另查明，2013年11月21日，辉县市北云门镇宏云新区建设指挥部出具证明一份，载明：辉县市宏云新区B区（24#、25#）楼系银马公司承建，该工程项目部负责人是焦平安。原审法院认为：天元公司与焦平安签订的协议合法有效，双方应按协议履行各自的义务。《中华人民共和国合同法》第二百七十二条规定：“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。”。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定了合同无效的第一种情形是“承包人未取得建筑施工企业资质或超越资质等级的”。本案中，董建芬代表银马公司将涉案工程的主体部分分包给不具备相应资质条件的焦平安施工，属于违法分包，董建芬与焦平安签订的建筑工程承包合同应认定为无效合同，焦平安是实际施工人。但董建芬与焦平安之间的关系不能对抗第三人。焦平安以银马公司项目部的名义与天元公司签订协议，且天元公司按照协议约定将木材运送到银马公司承建的工地，结合天元公司提供的证据3上显示焦平安系施工队长，上述行为使天元公司有理由相信焦平安有代理银马公司签订、履行合同的权利，故依据《中华人民共和国合同法》第四十九条之规定，焦平安的行为构成表见代理，其行为后果应当由银马公司承担。董建芬抗辩，天元公司起诉协议是假协议，因其提供的证据不足以证明，故对此抗辩不予采信。银马公司给董建芬出具委托手续，由董建芬全权负责工程事宜，董建芬的行为系代理行为，其行为产生的后果应由银马公司承担，故对天元公司要求董建芬承担责任的诉求不予支持。天元公司要求银马公司、焦平安、董建芬支付违约金56460元，根据《合同法解释二》第二十九条的规定：当事人主张约定的违约金过高请求予以减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为“过分高于造成的损失”。本案在庭审中，银马公司主张双方约定的违约金数额过高，请求法院依法予以减少，天元公司未就违约金是否过分高于损失提供证据予以证实，故天元公司的损失实为合同相对方逾期付款所造成的损失。根据最高人民法院关于审理《买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条的规定：买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失的，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算。2012年中国人民银行贷款基准年利率为6.15%（一至三年），罚息利率是在贷款利率水平上加收50%，应为9.23%（6.15%×50%＋6.15%）。银马公司逾期付款给天元公司造成的损失的计算方法为：以188200元为本金，以年利率9.23%为罚息利率标准计算，从2012年9月16日逾期付款之日起计算至2014年10月15日止，天元公司的损失为（188200×9.23%）÷12×25=36189.29元，本案双方约定的违约金计算标准为货物总价款的百分之三十，即56460元，已超过以上损失数额的30%即47046.08元，应当认定为过高，银马公司应向天元公司支付的违约金数额的计算方法为：以188200元为本金，以年利率9.23%再加收30%即12%为罚息利率标准，从2012年9月16日被告逾期付款之日起计算至被告实际付款之日止。依据《中华人民共和国合同法》第四十九条、第一百一十四条、第一百五十九条、《中华人民共和国民法通则》第六十三条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条、《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条之规定，判决一、银马公司应于本判决生效后三日内向天元公司支付木材款188200元。二、银马公司应以188200元为本金、以年利率12%为罚息利率计算标准向天元公司支付违约金（从2012年9月16日起支付至实际付款之日止）。三、驳回天元公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延期履行期间的债务利息。案件受理费5275元，由银马建公司负担。上诉人银马公司不服原审判决，向本院上诉称：一、上诉人与天元公司之间不存在买卖合同关系，没有购买天元公司的木材，也未委托焦平安代表上诉人向天元公司购买木材。天元公司向法院提交的还款协议系虚假证据，应当予以排除。二、原审法院认定焦平安的行为构成表见代理错误。原审判决认定焦平安为实际施工人，就是合同的一方当事人，不论合同是否有效，均不影响其成为合同当事人的身份。天元公司在与焦平安签订还款协议时没有任何证据证明焦平安与银马公司之间存在关联的资料、文书、证件。因此，天元公司没有任何理由相信焦平安有权代理银马公司。天元公司有义务核实焦平安的代理资格，天元公司未到发包方核实银马公司该项目部经理是谁，焦平安的身份、地位，明显存在过错。另，天元木业公司在一审时提出的还款协议，实际是买卖协议，因为其起诉状中也认可，先签订协议再送货，这份协议并不是双方结算后形成的，本质上而是买卖合同，天元木业公司主张货款必须提供送货的相关证据，证明已经履行相关义务，才能支付货款。鉴于焦平安对欠款认可，对还款责任不愿承担的状况，上诉人请求法庭核实天元木业公司是否供货，供货数额，履行情况等问题。综上，上诉人认为原审判决认定事实错误，适用法律不当，要求撤销原判，改判驳回天元公司对银马公司的原审诉讼请求。被上诉人开元公司答辩称：银马建设公司上诉状陈述的没有事实和法律依据，根据天元木业公司在原审法院提供的还款协议，以及建设指挥部出具的证明，宏云新区24#、25#的通讯录可以证明焦平安以银马建设公司的名义和天元木业公司签订协议，天元木业公司按照合同约定将木材送到了银马建设公司的项目工地，上述行为使天元木业公司有理由相信焦平安是银马公司的负责人，构成表见代理。按照合同约定，银马建设公司应当承担责任，请求维持原判。另针对补充内容答辩：银马建设公司和天元木业公司签订的还款协议台头是“还款协议”，不是买卖合同，还款协议肯定会涉及买卖的一些内容，且上面对款项和还款日期都有说明，这就是还款协议，并非合同。天元木业公司的确将所有的木材运到了银马建设公司所承建的项目工地，焦平安也认可此事实，且之前的案件中银马建设公司也认可是用到其工地上。综上，要求驳回上诉人银马公司的上诉请求，维持原判。原审被告焦平安答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。焦平安不存在恶意串通的行为，焦平安没有私自使用任何一块木材，均是用于银马建设公司的项目工地，焦平安的行为是表见代理，不应当承担责任，请求驳回银马建设公司的上诉请求。原审被告董建芬答辩称：一、焦平安并未受到董建芬或是银马建设公司的委托购买木材。董建芬和焦平安签订的承包合同只是劳务施工，对于材料的供应都是董建芬个人负责，并没有委托焦平安进行购买木材，焦平安只是负责工地的工活。木料是都是焦平安私自购买的，工地完成后都将木材私自卖了，并没有交给银马建设公司或董建芬。天元木业公司和焦平安有恶意串通行为，焦平安的代理人职克红对于焦平安和天元木业公司签订最初的还款协议，拍摄了照片进行留存，图片显示焦平安是个人和天元木业公司签订了协议，与起诉时天元木业公司向法庭提交的协议是不符的。二、原审判决错误，应当由焦平安个人承担责任。指挥部出具的关于焦平安身份的证明，有北云门镇党委副书记副镇长赵某来陈述证明焦平安是工程项目负责人的情况。天元木业公司向法院提交的还款协议上是行政章，两枚章不一致，证人可以证明焦平安个人签订的合同是真实的，银马建设公司签订的合同是伪造的。故焦平安与天元木业签订的协议都是其个人行为，责任由其个人承担。庭审中，原审被告董建芬向本院提交的书面证据材料有：一、2013年9月6日工程款结算证明一份，2012年12月9日焦平安的委托书一份，证明职克红是焦平安的委托代理人，全权负责宏云新区的工程结算和案涉方木的处理事务；结算真实有效；二、请求证人赵某、职克红、郭某出庭作证。开元公司、焦平安对董建芬提供的工程结算证明和证人证言均有异议，且上述证据不符合证据的三性，对上述证据本院不予采信。庭审结束后焦平安向本院提交情况说明一份，出库单四份。据此证明天元公司已履行供货义务。经质证，由于银马公司、董建芬对上述证据均有异议，不能证明天元公司直接向银马公司履行合同交付木材，对此证据本院不予采信。本院对原审法院认定的事实予以确认。本院认为：2012年6月18日天元公司与焦平安签订的“还款协议”上，虽然焦平安在乙方栏中书写的名称为“河南银马建设有限公司项目部法定代表人焦平安”，但并未向天元公司出具银马公司的授权委托书、介绍信或证明其具有银马公司人员身份的相关证明，且“还款协议”上也未加盖银马公司印章或相关项目部印章，银马公司对涉案“还款协议”又不予认可，故不能据此认定焦平安签订协议的行为是受银马公司委托或代表银马公司行使职务行为，也不能据此认定天元公司与银马公司之间存在买卖合同关系。天元公司提交的辉县市北云门镇宏云新区建设指挥部出具的证明系工程结束后出具，并非焦平安与天元公司签订协议时出具，天元公司提交的“北云门宏云新区24#25#楼项目部通讯录”中记载的焦平安身份为“工程施工队队长”，并未注明其身份与银马公司具有关联，均不能证明焦平安具有银马公司人员身份或代理权限。另，焦平安在与天元公司签订“还款协议”之前，已经与银马公司的工作人员董建芬签订了“建筑工程承包合同”。焦平安作为实际施工人明知与银马公司之间存在的是承包关系，而不是委托代理关系，不具有代理权的基础，仍以“河南银马建设有限公司项目部法定代表人”的身份与天元公司签订“还款协议”，主观上存在明显恶意，故其未按协议约定向天元公司支付木材款，应当由焦平安负责偿还货款188200元并承担相应的违约责任。天元公司签订“还款协议”时仅凭焦平安自己的书写内容，就轻信焦平安是银马公司项目部经理，可以代表银马公司签订合同，未尽审慎义务，存在一定过错。天元公司主张焦平安签订“还款协议”的行为构成表见代理行为，缺乏相关证据予以佐证。银马公司上诉请求驳回天元公司对其的诉讼请求，理由成立，本院予以支持。由于原审法院确认违约金的计算方法各方当事人均无异议，本院予以确认。综上，原审法院判决认定焦平安与天元公司签订还款协议的行为构成表见代理行为，从而判决银马公司承担清偿责任没有法律依据，本院依法予以改判。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销河南省获嘉县人民法院（2015）获民初字第1147号民事判决。二、焦平安于本判决生效后五日内支付获嘉县天元木业有限公司木材款188200元。三、焦平安应以188200元为本金、以年利率12%为罚息利率计算标准向获嘉县天元木业有限公司支付违约金（从2012年9月16日起支付至本判决指定履行期届满之日止）。四、驳回获嘉县天元木业有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延期履行期间的债务利息。一审案件受理费5275元，上诉人银马公司预交的二审案件受理费4064元，共计9339元，均由焦平安共同负担。本判决为终审判决。审判长 李 立审判员 康建轶审判员 倪文怡二〇一六年四月一日书记员 仝 桐