广东省河源市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）粤16民终44号上诉人（原审原告）：魏伟华，男，汉族，1970年4月18日出生，住广东省河源市源城区。委托代理人：李伟光，广东正显律师事务所律师。委托代理人：邓晓峰，广东正显律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：深圳市城投拍卖有限公司。住所地：广东省深圳市南山区桃源珠光路与龙珠一路交汇处西丽体育中心附属楼*座16C。法定代表人：杜娟，总经理。委托代理人：卓剑程，广东新振昌律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：深圳市城投拍卖有限公司河源分公司。住所地：广东省河源市源城区沿江东路***号东江首府**栋*****号。负责人：曾梓晏。上诉人魏伟华因与被上诉人深圳市城投拍卖有限公司（下称城投公司）、深圳市城投拍卖有限公司河源分公司（下称城投河源分公司）拍卖合同纠纷一案，不服广东省河源市源城区人民法院（2015）河城法民一初字第228号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年1月20日立案，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。原审法院查明：2014年3月份，龙川县人民法院依法委托城投河源分公司拍卖位于河源市火车站小区广场路广源楼A12号门店，城投河源分公司接受龙川县人民法院的委托后，于2014年4月23日在《河源晚报》发布第三十四期公告，拍卖上述门店。未说明拍卖门店的建筑面积。拍卖时城投河源分公司向魏伟华提供拍卖房屋的《房地产估价报告》，报告表明上述门店建筑面积为306.66平方米。为竞买下门店，魏伟华根据内容，向龙川县人民法院指定账户存入13万元保证金。魏伟华根据公告306.66平方米面积于2014年5月9日出价1281838.8元竞买该门店，双方在拍卖成交后于同日签订拍卖成交确认书，并与城投河源分公司签订《第三十四期拍卖会竞买须知》，载明：……拍卖标的的权利证明各项内容（包括但不限于：名称、面积、用途、使用年限等）均已房地产部门登记为准，拍卖成交价不与面积、功能、用途挂钩，如出现差异，拍卖成交总价款不变。……如在办证或过户过程中，实际面积与拥有权利面积有差异，成交总价……买受人在今后处理过程中发现与事实存在差距或不符，成交总价不变；损失由买受人自行承担，拍卖人及委托人不承担任何责任。同时魏伟华向城投河源分公司缴纳佣金64091.09元。成交后魏伟华前往房管局办理产权过户时发现，能过户的产权面积只有263.5平方米，房管局不能按照房产证面积过户至魏伟华名下，魏伟华也向委托人龙川县人民法院解除竞买，并要求将13万元的保证金退回给魏伟华，龙川县人民法院也将13万元保证金实际退还给魏伟华。后魏伟华以城投河源分公司拍卖该房屋的面积与房管局登记面积严重不符为由，要求城投河源分公司返还魏伟华已经实际支付的佣金64091.09元，经过多次催讨，城投河源分公司不予退还，魏伟华于2015年1月21日向原审法院提起诉讼原审法院认为，城投河源分公司受托对魏伟华竞买所得的河源市火车站小区广场路广源楼A12号门店在拍卖前已声明不能保证拍卖标的的面积与实际面积相符，有魏伟华与城投河源分公司签订的《第三十四期拍卖会竞买须知》为证，城投河源分公司不应承担瑕疵担保责任，故魏伟华以城投河源分公司公示拍卖标的的面积与实际所办房产证面积不符为由，要求城投河源分公司退还魏伟华支付的佣金64091.09元的诉讼请求，证据不足，不予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条及《中华人民共和国拍卖法》第六十一条第二项之规定，判决驳回魏伟华的诉讼请求。案件受理费1414元，由魏伟华负担。上诉人魏伟华上诉称：（一）原审未查实城投河源分公司是否有对委托人提供的拍卖公告、房地产估价报告等资料与房屋实体情况进行核实，属于认定事实不清。作为拍卖人，系具有特别资质的，城投河源分公司对委托人提供的有关文件、资料进行核实系法定义务。城投河源分公司是否尽到查实和核实有关文件、资料的义务，这一事实对本案至关重要。《拍卖法》第四十一条规定，拍卖人应当对委托人提供的有关文件、资料进行核实。第四十三条规定，拍卖人认为需要对拍卖标的进行鉴定的，可以进行鉴定。鉴定结论与委托拍卖合同载明的拍卖标的状况不相符的，拍卖人有权要求变更或者解除合同。第四十八条规定，拍卖人应当在拍卖前展示拍卖标的，并提供查看拍卖标的的条件及有关资料。拍卖标的的展示时间不得少于两日。因此拍卖法对拍卖程序的规定主要是规范拍卖人的义务，相对于竞买人的利益而言，拍卖人的审核以及鉴定就应当是法定义务而不是权利，更不是可以通过所谓的“拍卖会竞买须知”的方式放弃履行其法定的义务。城投河源分公司接受龙川县人民法院的委托后，于2014年4月23日在《河源晚报》发布第三十四期公告，拍卖公告未说明门店的建筑面积。拍卖时，城投河源分公司向魏伟华提供了拍卖标的粤房地权证河字第××号《房地产估价报告》，报告说明标的房地权证中建筑面积306.66平方米。为竞买下门店，魏志华根据公告内容，向龙川县人民法院指定账户存入13万元保证金。现场竞拍后，魏伟华才拿着相关手续到房管局办理过户手续时，因为面积差异问题无法办理过户。魏志华后才得知，拍卖标的实际面积应为263.5平方米。其中在房产评估价报告中有说明该标的“二层有一夹层，现已封闭”，该夹层（面积6.60米×6.54米=43.16平方米）。魏伟华事后才得知该面积实际为广源楼居民公用区域，并不属于该标的所有。因此城投河源分公司对外宣传的标的建筑面积为306.66平方米与客观事实不符，拍卖标的实际面积应为263.5平方米，误差比达到14%。而作为拍卖方却未对面积这最基本的要素进行核实，导致魏伟华无法办理过户手续。由于标的物实际情况与拍卖公告不符，已经导致无法办理过户手续，同时也给魏伟华竟拍成本与经营开发带来了严重影响。城投河源分公司未查验拍卖标的的数量及面积等真实情况，导致拍卖标的与实际展示、介绍的状况严重不相符合，因此应当判定拍卖人没有尽到谨慎的审核义务。（二）原审适用法律错误。城投河源分公司未尽到谨慎审核义务，未说明拍卖标的的面积这一最基本的物理瑕疵，导致魏伟华无法办理过户手续，魏伟华未能取得拍卖标的物，依据《拍卖法》有权要求城投河源分公司承担违约责任。城投河源分公司对外宣传的标的建筑面积为306.66平方米与客观事实不符，拍卖标的实际面积应为263.5平方米，误差比达到14%，存在严重面积差异的瑕疵。根据《拍卖法》第六十一条拍卖人、委托人违反本法第十八条第二款、第二十七条的规定，未说明拍卖标的的瑕疵，给买受人造成损害的，买受人有权向拍卖人要求赔偿。原审以城投河源分公司在《第三十四期拍卖会竞买须知》声明不能保证拍卖标的的面积与实际面积相符，因此城投河源分公司不需要承担赔偿责任。但是《中华人民共和国拍卖法》第六十一条第二款规定“拍卖人、委托人茌拍卖前声明不能保证拍卖标的的真伪或者品质的，不承担瑕疵担保责任”中的瑕疵声明后可免除瑕疵担保责任的仅仅指的是真伪和品质，显然对面积差异并不适用，面积、大小、位置等物理因素系必须向竞买人说明。而房地产估价报告计算的面积与实际过户面积达到14%，这属于委托人与拍卖人没有如实说明拍卖标的的情况。如果拍卖人未说明拍卖标的物的资料与实际严重不符，而又适用瑕疵担保免责条款免除其担保责任，这将严重侵害到竞买人的利益，所以应当排除该免责条款的适用。根据《拍卖法》第四十条规定：买受人未能按照约定取得拍卖标的的，有权要求拍卖人或者委托人承担违约责任。因此魏伟华有权要求城投河源分公司承担违约责任。（三）魏伟华无法按照拍卖公告的面积取得房屋所有权，并不是因为魏伟华的过错导致，根据《民法通则》公平原则，城投河源分公司亦应退还佣金给魏伟华。综上，请求二审改判支持魏伟华要求退还佣金的诉讼请求。被上诉人城投河源分公司答辩称：（一）魏伟华引用《中华人民共和国拍卖法》第四十一条、第四十三条的规定，以城投河源分公司对委托法院提供涉案拍卖的有关资料未尽核实之义务，是以点概面，以偏概全，罔顾事实。委托法院提供的有关拍卖标文件资料，经核实真实无误，拍卖标的真实客观存在，其位置、面积、大小与该房产证所记载内容一致，原审已查证认定。法院司法委托拍卖，具有强制性、真实性等特点和严格程序，有别于一般拍卖。在拍卖程序上一般必须有：公开摇珠选定拍卖人，出具司法拍卖委托书，刊登拍卖公告（其内容需由办案法官审核）、拍卖标的展示、咨询和工商备案，收取竞买人拍卖保证金（转存法院账号），拍卖会举行，拍卖成交确认书签订、成交款及佣金缴纳，最后由委托法院出具拍卖裁定书给买受人。涉案司法委托拍卖，历经三次拍卖两次降价，累计耗时近五个月才完成。期间三次拍卖前展示（包括多次现场看房、研读复制评估报告等），因此更加有充分理由相信所有参与竞买人已充分了解拍卖标的的现状和可能存在的瑕疵。因此魏伟华称“以拍卖须知方式放弃履行其法定义务”毫无依据。魏伟华称“现场竞拍后到房管局办理过户手续时被拒，无法办理过户”。是因魏伟华未履行缴纳拍卖款义务，也没有取得法院拍卖裁定书，当然没有发生申请过户登记行为，肯定不存在房管局不予办理过户的事实。（二）魏伟华对委托人、拍卖人已声明的不承担拍卖标的瑕疵担保责任中的瑕疵概念做了任意性解释。瑕疵为大陆法系特有的概念，通俗地讲指缺点、缺陷。在买卖法中有广义和狭义两种含义。狭义瑕疵单指物理瑕疵，意思是指买卖之物价值灭失、减少，或者不具备买卖合同当事人约定的或该物应有的通用功能。广义瑕疵除物理瑕疵之外，还包括权利瑕疵，即指买卖之物的所有权不完整或者权利受到限制（如小产权房屋目前不予办理过户登记、受限制股票不能交易等等）。拍卖法规定的拍卖标的，包含特殊商品（房地产、股票、商标及股权等），显然拍卖法规定的拍卖标的的瑕疵当然是指广义的瑕疵，即包含权利瑕疵。在司法委托拍卖中委托法院经常会要求拍卖人在拍卖公告或者拍卖须知中声明“按现状拍卖，不交吉、法院只出具法律裁定书，对拍卖标的（房产）能否过户登记不承担保证责任。”这也是基于拍卖法第六十一条瑕疵免责声明条款的规定。魏伟华认为瑕疵免责声明条款的瑕疵仅指的是（商品）真伪和品质，对涉案拍卖标的的面积差异并不适用，用这种“白马非马”说来解释法律，啼笑皆非。事实上商品的真伪和品质，意思就是指商品的物理瑕疵和权利瑕疵。（三）魏伟华在与委托法院履行“先支付成交款，后领取拍卖标的物”的买卖合同义务过程中，存在事实违约是不争事实。拍卖因双方签订《拍卖成交确认书》并缴纳佣金而完成，拍卖人与买受人之间拍卖法律关系结束。魏伟华后来反悔不向委托法院缴纳成交款，是违约行为，委托法院本应当依据《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第二十五条规定处理。遗憾的是委托法院未对魏伟华作出没收拍卖保证金的违约处罚。对魏伟华放弃了没收拍卖保证金处罚，这并不意味委托法院否认魏伟华已发生的违约事实，也不能以此作为要求退还拍卖佣金的借口。综上，涉案拍卖的标的（房屋）现状与该房产证上记载内容一致，拍卖已成交，收取拍卖佣金依法有据，双方对拍卖合同已履行完毕，魏伟华以拍卖房产不能过户的虚假事实为借口要求退还佣金依法无据。原审认定事实基本清楚，适用法律正确。请求二审驳回上诉，维持原判。被上诉人城投公司答辩称：魏志华的上诉理由毫无根据，其主张退还拍卖佣金没有事实根据，原审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审维持原判。本院审理查明，原审查明事实基本属实，本院予以确认。另查明：本案审理过程中，本院根据上诉人魏伟华的书面申请，向河源市房地产管理局发出协助调查通知书。查明龙川县人民法院委托城投河源分公司拍卖位于河源市火车站小区广场路广源楼A12号门店实际建筑面积为263.5平方米，原房产证登记的建筑面积306.66平方米错误。龙川县人民法院于2014年11月3日公告公开变卖位于河源市火车站小区广场路广源楼A12号门店，并于2014年11月21日作出（2013）河龙法执字第167-1号执行裁定书，将上述门店以1101430元变卖给李红连，河源市房地产管理局于2014年12月将上述门店过户给李红连，建筑面积为263.5平方米。本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定：第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。本案二审争议的问题是魏志华请求返还佣金是否应当支持。结合双方当事人的诉辩意见，本院作如下评判：龙川县人民法院委托城投河源分公司拍卖位于河源市火车站小区广场路广源楼A12号门店原房产证登记的建筑面积306.66平方米，评估报告记载的面积也是306.66平方米，拍卖标的实际建筑面积仅为263.5平方米。因面积不相符（少43.16平方米），魏志华向龙川县人民法院申请，要求退还拍卖保证金和佣金。龙川县人民法院已将13万元保证金退还给魏伟华，并将原委托城投河源分公司拍卖的标的物以1101430元公开变卖给李红连。魏伟华事实上已与委托拍卖的龙川县人民法院协商一致解除了拍卖关系。根据上述事实，城投河源分公司虽然召开了拍卖会，并与魏志华签订了《拍卖成交确认书》，但龙川县人民法院事实上已在城投河源分公司召开拍卖会后撤回拍卖委托，解除了拍卖关系，又将委托城投河源分公司拍卖的标的物公开变卖给李红连，龙川县人民法院作出（2013）河龙法执字第167-1号执行裁定书，将上述门店以1101430元变卖给李红连。龙川县人民法院不是以《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第二十五条规定买受人逾期未支付拍卖价款裁定重新拍卖。城投河源分公司认为是买受人魏伟华逾期未支付拍卖价款，魏伟华单方违约没有事实依据。因此魏伟华请求城投河源分公司返还佣金有事实依据，城投河源分公司向魏伟华收取的佣金应当退还。《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第三十二条第三款规定，拍卖未成交或者非因拍卖机构的原因撤回拍卖委托的，拍卖机构为本次拍卖已经支出的合理费用，应当由被执行人负担。城投河源分公司为拍卖已经支出的合理费用，应按此规定另行解决。魏伟华要求城投河源分公司赔偿损失，没有事实依据，本院不予支持。《中华人民共和国公司法》第十四条规定，公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。城投河源分公司不具有法人资格，其民事责任由城投公司承担。综上所述，魏伟华的上诉理由成立，本院予以支持。原审查明事实部分不清，适用法律不当，判决错误，本院予以改判。依据《中华人民共和国合同法》第九十七条、《中华人民共和国公司法》第十四条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、撤销广东省河源市源城区人民法院（2015）河城法民一初字第228号民事判决；二、被上诉人深圳市城投拍卖有限公司应在本判决生效后10日内返还上诉人魏伟华拍卖佣金64091.09元。三、驳回上诉人魏伟华的其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一、二审案件受理费分别为1414元，均由被上诉人深圳市城投拍卖有限公司负担，上诉人魏伟华预交了一、二审案件受理费均不予退还，由被上诉人深圳市城投拍卖有限公司在履行本判决时一并支付给上诉人魏伟华。本判决为终审判决。审 判 长  李伟亮审 判 员  邓天仕代理审判员  黄 莉二〇一六年四月十八日书 记 员  古思琴