陕西省咸阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)陕04民终1091号上诉人(原审被告)朱文涛，咸阳市中级人民法院干部。委托代理人赵治乐，陕西天威律师事务所律师。被上诉人(原审原告)赵红，自由职业。上诉人朱文涛因民间借贷纠纷一案，不服咸阳市秦都区人民法院(2015)陕0402民初01974号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人朱文涛的委托代理人赵治乐，被上诉人赵红的委托代理人穆金山到庭参加诉讼。本案现已审理终结。一审法院经审理查明：2013年8月26日，陕西金宇铭都置业有限公司成立，原告系该公司法人。2013年7月至2014年1月，原告作为法人代公司成立及运营花费相关费用15余万元，及其个人工资等费用5万余元。2013年9月5日，原告丈夫宁晨诰向被告转账85万元。2014年1月22日被告向原告出具说明一份，公司营业证照、税务登记证及代码证正副本及所有印章交由被告儿子朱泳宣保管，自当日起公司所有债权、债务及利益与原告无关。同日，被告向原告出具借贷承诺2份，其中借乔方东27万元（该部分借款由原告向乔方东借取，再由原告出借给被告），已支付利息至2014年7月3日，并于2014年7月3日前归还本金。其中借原告711000元，约定自2014年2月21日还息。2015年5月7日，被告向原告出具欠条1份，确认仍欠原告借款本金981000元，截止2015年5月6日利息259000元，并于原告签订还款协议。2015年5月20日，被告向原告出具借款条，承诺借款本金及利息共计124万元，于2015年6月20日前归还。2015年5月22日，陕西金宇铭都置业有限公司向原告出具承诺书，由该公司向原告代被告偿还借款70万元。同日被告出具承诺书，放弃王桥秦风小镇项目所有股份和权益，并同意由被告儿子朱泳宣放弃陕西金宇铭都置业有限公司的股权。2015年7月7日，陕西金宇铭都置业有限公司向原告支付70万元。2015年5月23日，被告向原告出具还款承诺，于2015年5月30日前向原告还款10万元，剩余44万元于2015年6月底前全部还清。另查,2014年3月17日，陕西金宇铭都置业有限公司经股东会议决议，原告将该公司51%股权转让给傅永灵。原审法院认为：借款应当偿还，原告丈夫向被告转账85万元，后被告向原告出具借款承诺，对上述转账及原告代被告在陕西金宇铭都置业有限公司相关花费，予以确认，并对偿还本金及利息作出承诺，原、被告已形成借贷关系。被告辩称，其出具的欠条、借款条、还款承诺，及与原告签订的还款协议，均系受胁迫所签，因其提供证据不能证明受胁迫的事实，故对该辩解意见不予采纳。被告应按照借款约定向原告偿还借款及利息。被告借款本金为981000元扣除陕西金宇铭都置业有限公司代被告偿还70万元后为281000元，原告请求利息中截止2015年5月6日为259000元，及2015年5月7日至2015年6月30日利息27266元，不超过法律保护的利息范围，对上述本金及利息请求，本院予以支持。依据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百九十六条、第二百一十一条之规定，判决如下：被告朱文涛于本判决生效后十日内一次性支付原告赵红借款本金281000元及利息286266元（截止2015年5月6日利息259000元，2015年5月7起至2015年6月30日止利息为27266元）。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9473元，保全费3020元，共计12493元，由被告朱文涛承担。朱文涛不服一审判决，向本院提起上诉，请求：1、依法撤销（2015）秦民初字第01974号民事判决，改判为驳回被上诉人起诉或依法发回重审；2、判令被上诉人承担本案一、二审诉讼费。事实与理由：1、原审程序违法。在被上诉人起诉前，因被上诉人纠集多人对上诉人实行非法拘禁的违法行为已向秦都公安分局报案，秦都公安分局已进入刑事侦查阶段。原审法院应当中止审理。2、原审认定事实错误。上诉人收到被上诉人丈夫的汇款，用于公司业务支出，系职务行为，不应当认定为民间借贷。3、原判适用法律错误。本案应适用现刑后民原则。原审法院采用民事法律规定处理本案，显属适用法律错误。上诉人为被上诉人开办的公司，因业务需要支出行为为职务行为，原审法院依据民间借贷法律规定处理本案，显属适用法律错误。被上诉人赵红答辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，亦不符合“先刑后民”应当中止审理的法定情形，应当依法驳回被答辩人的上诉请求。二审期间，上诉人朱文涛提交了以下证据：第一组证据：介绍信、可研报告、收款收据，武功镇196号文件，武功县建设局规划建设意见，证明武功镇小吃城改造建设项目期间，上诉人朱文涛的行为均属职务行为并非个人行为，上诉人朱文涛收到“陕西金宇铭都置业公司”董事长兼总经理赵红让宁浩成汇给改造建设项目的款项，并非上诉人与被上诉人之间的借款。武功镇小吃城改造建设项目，委托陕西金宇铭都置业有限公司开发改造，并非是朱文涛开发改造。第二组证据：股权转让移交协议、营业执照。证明：1、陕西合作协议书。证明1、陕西金宇铭都置业有限公司2013年注册登记，赵红出资85万元占公司股权51%，该公司法定代表人。2014年3月17日赵红与傅永灵签订《退股转让移交协议》，赵红将其持有51%股权转让给新股东傅永灵。该协议第二条第1款”同意赵红退出该公司股份51%股权，新买方（傅永灵）待公司过户后尽快将赵红85万股权分期分批退还，不得扣留延迟”。2、该协议第三条”经友好协商，同意转让陕西金宇铭都赵红51%股权含股金85万元”；”投资款给傅永灵，并支付原公司注册费用7.9万元”；”傅永灵占股份51%，任法人董事长兼总经理”。3、2014年3月18日陕西金宇铭都置业有限公司法定代表人变更为傅永灵。第三组证据：合作协议书一份，证明：1、陕西金宇铭都置业有限公司，赵红51%股权转让给傅永灵之前，上诉人朱文涛以陕西金宇铭都置业有限公司联系承揽经阳县王桥镇建设工程项目，被上诉人赵红退股后，上诉人朱文涛与傅永云（傅永灵弟)签订协议第二条表明”优先清退赵红原有股金，打入该项目成本”。2、被上诉人赵红在陕西金宇铭都置业有限公司持有85万元股金，就是赵红让宁晨浩汇给该改造建设项目的85万元，被上诉人赵红已从陕西金宇铭都置业有限公司退股，前组证据《退股转让移交协议》约定由傅永灵受让股权后分期分批退还被上诉人赵红85万元，该协议书中表明，优先清退赵红85万元计入泾阳县王桥项目成本。3、综合上诉人向法庭提交的证据，被上诉人赵红应向其股权买受人主张85万元，且己收到退还股金70万元，下欠股金15万元应继续向股权买受人主张，不应向上诉人主张。赵红对上诉人提交的证据质证如下：对第一组证据介绍信真实性不予认可，朱文涛当时系国家公职人员，并非公司员工。对研究报告真实性认可，但是证明目的不予认可，“项目联系人朱总及联系电话”不能证明系朱文涛本人，且上诉人的各项行为，只能说是公司经营中为其子朱泳宣的代表行为（朱泳宣系陕西金宇铭都置业有限公司股东），不能证明可研报告、政府文件与上诉人朱文涛有任何关系。对于收款收据真实性不予认可，与本案无关联性。对第二组证据退股转让移交协议真实性认可，证明目的不予认可，能证明债权债务来源的合法性。对第三组证据协议书系被上诉人退出公司转让股权后与第三人傅永灵签订的，该人不是公司法定代表人与本案无关联性。二审期间，被上诉人赵红向法院提交一份证据；举报信及报案材料各一份，证明案件事实并且产生纠纷的事实。上诉人朱文涛质证认为举报信及报案材料均不具备证据的形式要件，证明问题不予认可。合议庭评议证据如下：对上诉人提交的第一组证据，真实性无法核实，无法证明上诉人朱文涛借款的行为属职务行为。对上诉人提交的第二组证据与本案无直接关联性，不予确认。对第三组证据，朱文涛与案外人签订的合作协议书与本案无直接关联性，不予确认。对被上诉人赵红提交的证据，合议庭认为不具备证据的形式要件，不予确认。二审查明的事实与一审查明的事实一致。本院予以确认。本院认为，债务应当清偿。2013年9月5日，被上诉人丈夫宁晨诰向上诉人朱文涛转款85万元，从2014年元月22日到2015年5月23日，上诉人朱文涛先后以还款承诺、欠条、还款协议、借款条、承诺书等多种形式，对该笔借款进行了确认。上诉人朱文涛与被上诉人赵红之间的借贷关系应当是合法有效的。被上诉人赵红向上诉人朱文涛履行了出借义务，上诉人朱文涛应当按照约定履行还款义务。关于上诉人认为原审程序违法的上诉理由，经查，2015年7月29日，咸阳市公安局秦都分局吴家堡派出所向朱文涛出具了一份《受案回执》，该份回执仅能证明办案单位给报案人出具的一个回单，并不能代表案件已经立案进入侦查阶段。上诉人与被上诉人之间的借款关系发生在2013年9月5日年。借款发生后，上诉人于2014年元月22日到2015年5月23日多次出具还款承诺，对借款进行了确认。直到2015年7月29日，上诉人报案称被非法拘禁，与本案的借款关系是否有关联，上诉人应当负举证责任。上诉人提交的证据不能证明本案涉及刑事犯罪，故其认为程序违法的上诉理由不能成立，本院不予采信。上诉人朱文涛认为收到被上诉人丈夫的汇款，用于公司业务支出，系职务行为的上诉理由，经查，上诉人所提供的证据，仅能证明上诉人与被上诉人曾经合伙经营的过程。就该笔借款是否用于合伙事务，缺乏证据证明，故上诉人认为该笔借款系职务行为的上诉理由不能成立，本院不予支持。综上所述，朱文涛的上诉请求不能成立，依法驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下:驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5515元，由上诉人朱文涛负担。本判决为终审判决。审判长  彭永刚审判员  韩 瑶审判员  张军海二〇一六年十月九日书记员  张 虎