广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书(2015)穗中法金民终字第1500号上诉人(原审被告、原审反诉原告)：高耀全，住广州市越秀区。委托代理人：姚广峰，广东法制盛邦律师事务所律师。委托代理人：姚丽芸，广东法制盛邦律师事务所实习律师。被上诉人(原审原告、原审反诉被告)：谭宏才，男，1974年8月26日出生，汉族，住广州市花都区新华镇侨村东街*号后座***房。委托代理人：钟健，广东合慧益律师事务所律师。原审被告：陈晓彤，住广州市越秀区。委托代理人：姚广峰，广东法制盛邦律师事务所律师。委托代理人：姚丽芸，广东法制盛邦律师事务所实习律师。上诉人高耀全因与被上诉人谭宏才、原审被告陈晓彤民间借贷纠纷一案，不服广州市越秀区人民法院（2015）穗越法民一初字第1206号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院经审理查明，2011年7月4日，谭宏才通过中国农业银行向高耀全汇款100万元，通过广州农村商业银行汇款73万元。2011年7月5日，谭宏才与高耀全签订一份《借据》，约定：高耀全向谭宏才借款200万元作为生意周转之用，借期20个月，如逾期不清还，则每天应按借款总额的0.1%支付滞纳金，直至清还全部借款为止。同时，债权人为实现债权而支付的一切费用（包括律师费、诉讼费、交通费、执行费及诉讼保全费等）均由债务人承担。谭宏才称2011年7月4日支付的173万元为案件借款的一部分，剩余27万元是以现金形式在谭宏才位于花都区华侨商业城的一个办事点交付的，该27万元是店里存放的现金。高耀全称只收到173万元，并未收到剩余的27万元。高耀全为证明其还款情况，向原审法院提交了以下证据：1.中国农业银行无折存款回单，交易日期为2011年9月3日，证明高耀全向谭宏才还款26万元。2.中国农业银行进账单，证明高耀全于2011年9月23日向谭宏才还款50万元。3.中国工商银行个人业务凭证两份，证明高耀全于2012年1月26日向谭宏才还款60万元，2012年3月14日还款5万元。4.龚某出具的证明及其身份证复印件、结算业务申请书，证明内容为高耀全2012年9月10日通过龚某的账户向张某转账80万元，该笔款项系高耀全向张某还款。其中张某系谭宏才的嫂子。5.卢某出具的证明以及中国工商银行网上银行电子回单以及银行转账流水，证明内容为卢某于2012年11月14日向谭宏才汇款60万元、20万元，2012年11月22日汇款20万元，均系高耀全通过卢某的账户向谭宏才还款。6.中国农业银行个人结算业务申请书，证明高耀全于2013年2月22日向谭宏才还款20万元。谭宏才对上述证据中银行转账资料的真实性予以确认，但认为并非偿还本案债务，两份证人证言不予认可，证人应出庭作证，且卢某尚欠谭宏才250万元未归还。虽然张某系谭宏才的嫂子，但未委托其收款。谭宏才称双方存在多次经济往来，其中2011年8月23日分两次转账60万元、90万元给高耀全，2012年8月9日转账50万元。高耀全确认收到上述200万元，但回应称系谭宏才代其哥哥谭某向高耀全还款，并为此提交了日期为2011年4月28日的中国农业银行取款业务回单，证明高耀全借给谭某200万元的事实。谭宏才称其不清楚谭某有高耀全之间的债权债务关系，无法确认上述取款业务回单的真实性。谭宏才为证明双方存在其他的债权债务关系，向原审法院提交了：1.有高耀全签名的日期为2011年1月28日的《借据》，借款金额为100万元，但未载明借款期限和借款利率，并称该笔借款分多次以现金形式支付，且高耀全未出具收条。2.有卢某签名的日期为2012年1月25日的《借据》，借据金额为250万元，但未载明借款期限和借款利率。高耀全对上述证据的真实性均不予认可，称证据1中的借据落款处“高耀全”字样签名与其本人签名明显不一致，但不申请笔迹鉴定。原审庭审另查，高耀全与陈晓彤是夫妻关系，二人于1992年12月16日登记结婚。原审诉讼中，谭宏才向原审法院申请冻结、查封或者扣押高耀全、陈晓彤名下价值100万元的财产，并提供了担保。原审法院经审查后，依法裁定予以准许。被上诉人谭宏才向原审法院提起本案诉讼的具体请求为：1、高耀全、陈晓彤向谭宏才偿还借款200万元并支付逾期还款的滞纳金（滞纳金按200万元的0.1%每天为标准从2013年3月5日计至全部还清之日止）。2、高耀全、陈晓彤向谭宏才支付因案件维权而产生的律师费（前期律师费3万元，后期律师费按执行到款的3%计算）。3、案件诉讼费用由高耀全、陈晓彤承担。原审法院认为，合法的借贷关系受法律保护。谭宏才为证明其与高耀全之间的借贷关系，向原审法院提交了银行转账凭证以及借据为证，并称除173万元以银行转账形式支付外，剩余27万元以现金形式支付。高耀全虽然否认收到27万元现金，但其出具的借据上明确载明借款金额为200万元，其作为具有完全民事行为能力人，理应理解在借据上签名的法律意义，故原审法院对高耀全的抗辩不予支持，确认案件借款本金为200万元。但双方约定每日按借款总额的0.1%支付滞纳金明显超过了法定最高利率，原审法院调整为按年利率24%计算。对于高耀全主张的还款情况，其中2011年9月3日的26万元，2011年9月23日的50万元，2012年1月26日的60万元，2012年3月14日的5万元，2013年2月22日的20万元，均由高耀全的账户直接汇入谭宏才的账户，谭宏才并未否认上述款项，仅认为非偿还本案借款。但谭宏才提交的日期为2011年1月28日的《借据》并未约定明确的还款时间，其又未能提交其他证据证明上述款项系偿还双方之间的其他债务，现作为债务人的高耀全认为上述借款系偿还案件借款，原审法院予以支持。上述款项合计161万元，均发生在双方约定的借款期限内，而双方并未约定借款期限内的利息，故均应视为偿还本金。高耀全尚欠借款本金39万元未能偿还。对于龚某在2012年9月10日汇给张某的80万元，以及卢某在2012年11月14日汇给谭宏才的80万元，2012年11月22日的20万元，二人虽然提供了龚某和谭宏才出具的证明，但该证明从性质上而言属于证人证言，现谭宏才否认该款项与本案债务的相关性，龚某和卢某又未能出庭接受法庭质询，故原审法院难以认定该款项系偿还本案债务。因原审法院已调整案件债务按法定最高年利率24%计算滞纳金，故谭宏才不得再次请求律师费。案件债务发生在高耀全与陈晓彤夫妻关系存续期间，二人未能提供充足证据证明该债务的实际用途非支出在夫妻共同生活中，故案件债务应认定为高耀全与陈晓彤的夫妻共同债务，陈晓彤应对案件债务承担连带清偿责任。对于高耀全提出的反诉请求，因其尚未偿还完毕借款本金和利息，故其要求谭宏才返还多支付的款项缺乏事实和法律依据，原审法院不予支持。综上所述，原审法院依据《中华人民共和国民法通则》第九十条之规定，判决：一、高耀全应于判决发生法律效力之日起五日内偿还谭宏才借款本金390000元和滞纳金（滞纳金计算方式：以390000元为本金，从2013年3月5日起至实际还清之日止，按照年利率24%计算）。陈晓彤应对上述债务承担连带清偿责任。二、驳回谭宏才其他诉讼请求。三、驳回高耀全全部反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费22800元，由谭宏才负担18354元，高耀全、陈晓彤负担4446元；诉讼保全费5000元，由谭宏才负担4025元，高耀全、陈晓彤负担975元；反诉费19920元，由高耀全负担。原审法院判后，上诉人高耀全不服，向本院提起上诉称：一、原审法院认定事实错误，判决没有法律依据。（一）案件属于自然人之间的民间借贷法律关系，根据我国民事法律的相关规定民间借贷合同属于实践性合同，即以双方实际借款的金额为借款本金。对此我国《合间法》第二百一十条明确规定“自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效”。案件中的《借据》只能作为借款合同的一种形式，其生效必须满足“贷款人提供借款时”的必要条件。同时，根据2015年6月23日最高人民法院审判委员会通过的《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第九条第二款“具有下列情形之一，可以视为具备合同法第二百一十条关于自然人之间借款合同的生效条件“以银行转账、网上电子汇款或者通过网络贷款平台等形式支付的，自资金到达借款人账户时”的规定，借款合同的生效条件必须以所借款项实际到达借款人，借款的金额也以实际到达借款人为准。（二）原审法院混淆了《借据》和《收据》的概念、性质和法律后果。《借据》应当作为《借款合同》的一种形式，合同的成立并不必然生效；而《收据》是作为借款人收取贷款人款项后出具的一种收款凭证，两者具有本质上的区别。（三）案件中，虽然双方签署的《借据》金额为200万，但高耀全实际收到的借款金额为人民币173万元，该事实从谭宏才提供的银行转账凭证中也能予以证实。谭宏才诉称剩余27万元系现金交付，但其未提供任何证据予以证实，况且，出借款项都是转账支付，为何单独27万元需要给付现金，这本身也不符合一般的生活常理。因此，依照《中华人民共和国合同法》第六十七条“先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求”的规定，案件的实际借款金额为人民币173万元，高耀全有权拒绝谭宏才要求其返还27万元借款的无理要求。原审法院认定事实没有事实和法律依据，依据认定错误的事实作出的判决应当予以改判。二、原审法院认定证据性质错误。（一）在原审诉讼过程中，高耀全依法提交了代高耀全向谭宏才进行还款的相关凭证和代还款人出具的证明，对代还款人龚某、卢某向谭宏才进行转账的银行凭证，谭宏才对其真实性并未予以否认。因此，该组证据是书证(银行转账凭证)和第三人对款项用途的说明，因此，该组证据并不是完全属于证人证言。而原审法院偏听一方之词没有认真审查高耀全提供的证据材料，简单认定该证据属于证人证言是非常草率和错误的，二审法院应当予以纠正。（三）谭宏才否认该款项系龚某、卢某代高耀全还款，否认该款项与案件债务的相关性，龚某、卢某是替高耀全代为转账还款，因为高耀全持有其二人的银行转账凭证的原件，同时谭宏才也收取该笔款项。高耀全实际已经全部归还了谭宏才的借款款项，也无须支付相应的利息，同时，高耀全实际归还的款项已经远远超过了谭宏才的出借款项，超过部分谭宏才没有取得的事实和理由更没有合同和法律依据，应当返还给高耀全。综上所述，故请求本院判令：1．撤销原审判决第一项和第三项内容，依法改判谭宏才向高耀全返还多支付的款项人民币168万元。2．本案一、二审的诉讼费用全部由谭宏才承担。被上诉人谭宏才答辩称：第一，原审法院认定各方成立200万元的民间借贷关系事实认定清楚，本案是在2011.7.4通过银行转账了173万元，余下的27万元是以现金的形式交付给高耀全。而高耀全是在2011.7.5向谭宏才出具200万元的借据一张。也就是款项交付在前，借据出具在后，高耀全对于谭宏才出借200万元的本金是予以确认的，高耀全的上诉理由不成立。第二，高耀全提出的龚某、卢某在一审中的所谓的书面证明，一审法院将证明定性是正确的，两人未能出庭接受询问，书面证明是否其二人书写也不能确认，况且与龚某发生银行账户往来是张某，与高耀全无关。而谭宏才一审提交了250万元的借据，证实卢某还欠谭宏才借款没有清偿。所以，高耀全企图以所谓银行账目往来来支持其上诉请求，是无法成立的，故请求驳回高耀全的上诉请求，维持原判。本院二审查明的事实与原审法院查明的事实一致，对原审法院查明的事实本院予以确认。本院认为，本案二审争议的主要焦点在于涉案借款谭宏才是否全额支付以及高耀全是否有权要求谭宏才返还168万元。针对第一个争议焦点，根据本案查明的事实，首先，涉案《借据》明确记载高耀全借款的数额为200万元，《借据》具有直接证明当事人之间借贷关系成立的效力，在无相反证据的情况下，《借据》记载的借款金额可作为认定双方的借款金额的依据；其次，涉案《借据》出具时间在谭宏才实际给付借款之后，更可说明该《借据》并非仅为双方达成的借款合意，而可作为收款凭证；第三，高耀全系完全民事行为能力人，其对出具借据的法律后果应有清楚的认识，其主张没有收取27万元款项却出具全额200万元的借据，事后亦无采取相应措施寻求救济，直至本案诉讼才提出此抗辩，与日常生活经验法则不符。综合以上分析，本院认为，谭宏才主张借款200万元给高耀全，有《借据》及银行汇款凭证为证，高耀全抗辩称现金支付的27万未实际收取，理据不足，本院不予采信。针对争议焦点二，高耀全主张龚某、卢某代其向谭宏才还款180万元，但龚某、卢某一、二审经释明均未出庭接受双方质询，其出具的证明真实性无法确认。再从汇款凭证来看，龚某向张某付款无法证实与本案的关联性，而对于卢某向谭宏才汇款的事实，谭宏才亦提交相关借据以证明双方有另外的借贷关系，在汇款人未到庭说明的情况下，仅以汇款凭证并不足以证明代支付事实。因此，高耀全主张龚某、卢某汇款共180万元亦系归还本案借款，举证并不充分，不足以采信，而该180万元汇款主体并非高耀全，在其不能证实该180万元属其所有的情况下，其主张谭宏才返还168万元，既无事实依据，亦无法律依据，不能支持。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理恰当，应予以维持。上诉人高耀全的上诉理由不能成立，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费19830元，由上诉人高耀全负担。本判决为终审判决。审 判 长  王 灯审 判 员  庄晓峰代理审判员  汪 婷二〇一六年四月六日书 记 员  徐施阮