河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)豫03民终448号上诉人（原审被告）：洛阳市君嫂敬老院（民办非企业单位），住所地：涧西区广文路第一师范学校北侧。法定代表人：王丽君，系该敬老院院长。委托代理人：赵保锋，河南广文律师事务所律师。特别授权。被上诉人（原审原告）：晋军，男，汉族，系赵秀英长子。被上诉人（原审原告）：晋银，女，汉族，系赵秀英长女。被上诉人（原审原告）：晋银培，女，汉族，系赵秀英次女。被上诉人（原审原告）：晋洪，男，汉族，系赵秀英二子。被上诉人（原审原告）：晋洪乾，男，汉族，系赵秀英三子。被上诉人（原审原告）：晋武乾，男，汉族，系赵秀英四子。被上诉人（原审原告）：晋爱银，女，汉族，系赵秀英三女。以上七被上诉人共同委托代理人：李更献，男，汉族。特别授权。原审被告：王丽君，女，汉族，洛阳市君嫂敬老院院长。上诉人洛阳市君嫂敬老院（以下简称君嫂敬老院）因与被上诉人晋军、晋银、晋银培、晋洪、晋洪乾、晋武乾、晋爱银及原审被告王丽君健康权、身体权纠纷一案，不服河南省洛阳市涧西区人民法院（2014）涧民二初字第405号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人君嫂敬老院法定代表人王丽君及其委托代理人赵保锋，被上诉人晋军、晋银、晋银培、晋洪、晋洪乾、晋武乾、晋爱银七人共同委托代理人李更献，原审被告王丽君到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原审法院经审理查明：赵秀英与洛阳市君嫂敬老院于2013年4月25日签订《洛阳市君嫂敬老院入院协议书》、《君嫂托老院入托申请登记表》各一份，共同约定赵秀英入住王丽君开办的君嫂敬老院，敬老院承担其饮食、卫生、起居等各方面日常生活的服务及安全…；如需出外就医，乙方应办理临时离托手续，离托期间，本协议暂作失效。协议自签字之日生效，有效期为一年。另，保证人晋洪乾在《入托申请登记表》中就赵秀英的近期身体状况表述为“全护、会坐”，且上述当事人特殊商定：经双方协商，××变或自身产生意外包括骨折，院方不负任何责任。上述入托协议约定的服务期限届满后，赵秀英继续入托君嫂敬老院，并于2014年6月12日、2014年7月11月等日期向君嫂敬老院支付了全护型标准的生活护理费，君嫂敬老院亦提供了相关入托服务。另查明，赵秀英于2014年8月8日中午在君嫂敬老院处摔伤，于2014年8月10日被送至河南科技大学第一附属医院（以下简称河科大一附院）治疗并于当日住院，后于2014年8月27日出院，出院诊断为右股骨干多发粉碎骨折、右肋骨骨折、肺挫伤、右踝部软组织挫伤，且《诊断证明书》上载明：“赵秀英…建议住院期间陪护两人，转院后继续陪护两人…”原告提交河科大一附院出具于2014年8月10日的《住院费收费票据》一份，其上显示赵秀英的化验费、诊查费等各项医疗费用共计17212.19元；另，赵秀英出院后未再返回敬老院。后，赵秀英与君嫂敬老院及王丽君因人身损害赔偿事宜引发争议诉至法院。庭审中，赵秀英向该院申请对其伤残等级、护理期限（护理天数）进行司法鉴定，该院依法组织了该项司法鉴定活动，河南王城法医临床司法鉴定所于2014年12月4日出具的豫王城司鉴所［2014］临鉴字第185号《司法鉴定意见书》上载明，“…鉴定意见：赵秀英目前右下肢的伤残等级为七级，护理期限需终身护理…”。出具于2014年11月13日的发票显示鉴定费用共计1300元。君嫂敬老院于2014年12月12日向该院申请对赵秀英右股骨上端陈旧性骨折、右股骨干粉碎性骨折分别进行伤残等级鉴定，并对赵秀英右股骨干粉碎性骨折护理期限进行鉴定。该院依法组织了该项司法鉴定活动，河南科技大学司法鉴定中心于2015年1月25日出具《案件不予受理通知函》一份，载明：“…认为限于技术条件，我中心决定不予受理，退回鉴定材料”。庭审中，原告提交洛阳东方医院出具于2014年8月10日的票据一份，显示赵秀英的放射费用为280元；另提交河南科技大学第一附属医院出具于2014年11月13日的票据一份，显示赵秀英的放射检查费用为210元。以上事实，有君嫂敬老院出具的《收据》，河科大一附院出具的住院病案、诊断证明书、影像诊断报告、住院证、出院证、住院收费票据、住院收费票据，以及司法鉴定费票据、放射费票据等共同予以证明。又查明，因到医疗机构复印赵秀英的病案，河科大一附院出具于2014年9月12日的《门诊扣款收据》上显示产生复印费42元。还查明，赵秀英生于1928年6月20日，后于2015年4月2日死亡。原审法院认为，公民的健康权受法律保护。赵秀英于协议到期后继续入住敬老院、并缴纳护理费及君嫂敬老院亦提供了托老服务的行为，视其协议效力续延。因君嫂敬老院在托老服务中未尽到“全护型”护理和注意义务，致使赵秀英于服务协议期间在君嫂敬老院摔伤，应当承担主要责任。根据庭审查明的事实及相关证据，该院确定赵秀英各项损失如下：一、医疗费17212.19元，有河科大一附院住院票据等为证；二、护理费37395.26元，有诊断证明及司法鉴定结论，以及赵秀英住院共17天并于2015年4月2日死亡之事实等为依据，即{29041元/人/年÷365天/年×2人/天×（17天+218天）}；三、住院伙食补助费510元，即：30元/天×17天；四、营养费170元，即：10元/天×17天；五、交通费800元，原告提交的定额发票（部分非系交通费票据），据案情酌情认定；六、残疾赔偿金42376.7元，根据赵秀英七级伤残的司法鉴定、且系农村居民、年龄87岁之事实，认定残疾赔偿金为8475.34元/年×5年；七、精神抚慰金15000元，根据赵秀英七级伤残的司法鉴定酌情认定；八、司法鉴定费及放射费1790元，有司法鉴定费、河科大一附院及东方医院出具的放射费票据为证；九、病案复印费为42元，有河科大一附院出具的复印费票据为证。各原告其他诉求证据不足，没有法律依据，该院不予支持。综上，赵秀英因人身损害造成的经济损失共计115296.15元。结合赵秀英对其摔伤没有尽到安全注意义务亦存在一定过错，应当承担次要责任，故此，对于赵秀英因摔伤造成的损失，该院酌情确定由赵秀英承担30%即34588.85元，君嫂敬老院承担70%即80707.30元。对于各原告要求王丽君对赵秀英因摔伤造成的损失亦承担民事责任的诉求，于法无据，该院不予支持。对于二被告的答辩意见，证据不足，该院不予采纳。综上，依据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、洛阳市君嫂敬老院向晋军、晋银、晋银培、晋洪、晋洪乾、晋武乾、晋爱银支付赵秀英因人身损害产生的各项费用共计80707.30元。上述义务应于本判决生效后十五日内履行完毕;逾期，则按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定处理。二、驳回晋军、晋银、晋银培、晋洪、晋洪乾、晋武乾、晋爱银的其他诉讼请求。本案受理费2300元，由晋军、晋银、晋银培、晋洪、晋洪乾、晋武乾、晋爱银共同负担690元，洛阳市君嫂敬老院负担1610元。宣判后，君嫂敬老院不服原审判决，向本院提起上诉称：1、赵秀英本人并未提起本案诉讼，建议二审法院裁定撤销原审判决、驳回起诉。经上诉人对2014年8月22日《委托书》上面委托人“赵秀英”与2014年8月20日民事起诉书中“赵秀英”的签字申请比对鉴定;原审法院于2015年8月14日对晋武乾进行询问，晋武乾认可民事起诉状和委托书上“赵秀英”签字均为晋武乾书写。可以说明，本案起诉并非赵秀英真实意思，晋武乾在没有代理权的情形下提起诉讼，不符合案件受理规定;建议二审法院本着“不告不理”的民事诉讼原则，裁定撤销原审判决，驳回起诉。2、原审法院认定事实错误，上诉人不应当对赵秀英的伤害损失承担任何责任。2.1河南王城法医临床司法鉴定所所作[2014]临鉴字第185号《司法鉴定意见书》不能作为认定赵秀英损失的依据。该鉴定意见书分析说明部分载明“赵秀英右股骨干粉碎性骨折，目前右下肢短缩5cm，考虑为右股骨上端陈旧性骨折及骨干骨折所致”，说明该鉴定意见对赵秀英的伤残评定是在综合新伤与陈旧伤上的基础上综合评定的结果，至于是新伤造成下肢缩短造成伤残，还是陈旧伤造成下肢缩短造成伤残，或者是从新伤与陈旧伤共同造成下肢缩短造成伤残，从该鉴定意见书根本无法得出结论。为了查明案件事实，上诉人在原审中申请对新伤与陈旧伤分别进行伤残鉴定，原审法院依鉴定机构出具《案件不予受理通知书》为由，拒绝另行委托鉴定机构对该技术性问题进行鉴定、查实。鉴定机构《案件不予受理通知书》载明“…认为限于技术条件，我中心决定不予受理，退回鉴定材料”，仅能说明该鉴定机构认为自身没有鉴定该事项能力，并不能说明其它鉴定机构不能受理该项鉴定。并且，经上诉人走访，洛阳本地部分鉴定机构有能力进行该项鉴定。2.2入托申请登记表上载明的特殊约定，应当对当事人具有法律约束力。2014年6月13日，赵秀英入托登记申请表上载明“经双方协商，××变或自身以外包括骨折院方不负任何责任”，该特别约定是在双方充分协商的前提下，综合考虑了入托人员状况、敬老院的养老服务惯例等进行的风险特别约定，应当作为评断案件依据。因为，能够入托敬老院的人员普遍为生活不能自理人员，该类人员自身本身就存在重大的安全意外风险，敬老院并非、实际上也不可能达到“医院ICU式的监护标准”。原审法院对“全护型”护理的理解，是在抛开入托协议、入托申请登记表上载明服务事项上当事人对于护理事项和范围的约定，以及敬老院行业的经营惯例另辟蹊径地去理解，要求上诉人达到“医院ICU式的监护标准”，是对上诉人的苛责。《2014年河南省国民经济和社会发展统计公报》在岗职工平均工资为，居民服务业和其他服务业为28472元/年;按照原审法院的理解，赵秀英需要24时监护，基本护理开支为每月7118元，而赵秀英实际入托费用每月一千余元，原审法院的理解将会造成权利、义务的完全不对等。2.3原审法院认定赵秀英具有以下损失，不符合法律规定及生活常识。关于护理费，原审法院没有考虑赵秀英之所以入托敬老院，就是因为其自身生活不能自理，其在没有摔伤的情形下也需要护理费支出;所以，是否摔伤和护理费是否产生没有因果关系。关于残疾赔偿金，原审法院意外地没有考虑赵秀英伤残系数。关于精神损害抚慰金，原审法院没有考虑《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条【精神损害的赔偿数额根据以下因素确定:(一)侵权人的过错程度，法律另有规定的除外;(二)侵害的手段、场合、行为方式等具体情节;第十一条受害人对损害事实和损害后果的发生有过错的，可以根据其过错程度减轻或者免除侵权人的精神损害赔偿责任】的规定;采用了本地司法实践的最高标准认定。关于病案复印费，该项费用适用于健康权纠纷没有法律依据，并非法定的赔偿范围。综上，望二审法院依法裁定撤销一审判决，改判上诉人不承担责任或裁定驳回起诉。被上诉人晋军、晋银、晋银培、晋洪、晋洪乾、晋武乾、晋爱银共同答辩称：一、上诉人的经营行为违法，表现在以下几点:1、答辩人母亲赵秀英是2014年8月5日从床上掉下摔伤，2014年8月9日下午在家属探望过程中发现赵秀英严重摔伤。上诉人在答辩人的强烈要求下，于2014年8月10日上午将赵秀英送往东方医院。之前的四天内上诉人既不及时通知赵秀英的家属，也不积极抢救治疗，更无专业医护人员的护理记录，违反了《老年人权益保障法》第三条第三款之规定，存在着歧视虐待行为。2、上诉人一审、二审均无向法庭出示养老机构经营许可证，违反了民政部《养老机构设立许可办法》第十四条之规定(民政部令第48号)。3、上诉人违反了《养老机构管理办法》第14条、第四条之规定，无实行全天制24小时安全保障工作、存在重大过错行为(民政部令第49号)。二、上诉人对赵秀英本人未提起本案诉讼纯属狡辩；1、答辩人的母亲赵秀英在提起诉讼后，于2015年4月2日去世，一审法院于2015年7月23日裁定依法中止审理，赵秀英的法定继承人晋军等7兄妹于2015年9月9日共同提交了申请参加民事诉讼的书面材料，均存定在卷，完全符合法律规定。2、晋武乾作为受害人赵秀英的儿子(法定代理人)代赵秀英签署诉状并无不当。因赵秀英在与上诉人签订的君嫂敬老院入院协议书中赵秀英的签字系其另一儿子晋洪乾所签，上诉人在一审中再三强调该协议有效。那么，同是赵秀英的儿子，一个有代理权，一个无代理权，请问:上诉人对此你怎么自圆其说。另赵秀英在合同中明确说明只能坐，也就是说赵秀英属于限制民事行为能力人，其儿子代为签署法律文书符合法律规定。三、君嫂敬老院入院协议书的特殊约定违反了国家法律的禁止性规定:对老人的安全保障完全不负任何责任，属霸王条款。综上，一审法院认定的事实清楚，程序合法，适用法律正确，二审法院应依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判，以维护答辩人的合法权益。本院二审查明，赵秀英与君嫂敬老院2013年所签《托老协议书》的附表《服务项目及收费标准》中载明，全护内容为：洗衣、洗脸、洗脚、穿衣、洗澡理发、换洗尿垫、清理污物、擦身。月收费标准从1300元至1800元不等。赵秀英2014年6月收费为1400元，7月收费为1450元。《服务项目及收费标准》还载明另有全面监护、专护等特别护理等服务项目，收费标准为月2500元至4000元。本院查明的其余事实与一审查明事实一致。本院认为，从赵秀英与君嫂敬老院所签《托老协议书》内容及赵秀英交费情况来看，君嫂敬老院的服务内容并不包含全面监护等方面的特别护理内容。原审以君嫂敬老院在托老服务中未尽到“全护型”护理和注意义务为由而让君嫂敬老院承担主要责任，属责任划分不当，本院予以纠正。本案赵秀英于2014年8月8日中午在君嫂敬老院处摔伤，但其却于2014年8月10日才被送至河科大一附院治疗，君嫂敬老院对赵秀英老人未能及时得到医治存在一定的过错责任。鉴于本案的具体案情，本院酌定君嫂敬老院承担50%的责任。关于残疾赔偿金，赵秀英系2014年12月4日经鉴定后定残为七级，原审在计算残疾赔偿金是未考虑伤残系数系数额计算错误。另外，赵秀英于2014年12月4日定残，2015年4月2日死亡。原审仍判决给赵秀英5年残疾赔偿金欠妥，赵秀英的残疾赔偿金应以实际年限为宜，即（8475.34/年×30%÷12个月）×5个月=1059元。故赵秀英因人身损害造成的经济损失共计73978.45元。君嫂敬老院承担50%即36989.22元。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销河南省洛阳市涧西区人民法院（2014）涧民二初字第405号民事判决；二、洛阳市君嫂敬老院向晋军、晋银、晋银培、晋洪、晋洪乾、晋武乾、晋爱银支付赵秀英因人身损害产生的各项费用共计36989.22元。该款应于本判决生效后十五日内履行完毕，逾期则按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定处理。三、驳回晋军、晋银、晋银培、晋洪、晋洪乾、晋武乾、晋爱银的其他诉讼请求。本案二审受理费1610元，由上诉人洛阳市君嫂敬老院承担。本判决为终审判决。审 判 长 李庆刚审 判 员 于 磊代审判员 卢媛媛二〇一六年四月二十六日书 记 员 邵羽菲