上海市第一中级人民法院刑 事 裁 定 书（2015）沪一中刑终字第1642号原公诉机关上海市浦东新区人民检察院。上诉人（原审被告人）易栋梁（曾用名：易冬梁），XX年XX月XX日出生于湖南省衡阳县，汉族，户籍所在地湖南省衡阳县洪市XX村XX组XX号，现住上海市浦东新区XX路XX弄XX号XX室；因本案于2014年4月2日被刑事拘留，同年5月9日被逮捕；现羁押于上海市看守所。辩护人万毛国、汪贻江，北京盈科（上海）律师事务所律师。上诉人（原审被告人）黄志国，XX年XX月XX日出生于上海市，汉族，户籍所在地上海市徐汇区XX村XX号XX室；因本案于2014年4月3日被刑事拘留，同年5月10日被取保候审，2015年6月12日被逮捕；现羁押于上海市浦东新区看守所。辩护人顾跃进、罗东升，上海顾跃进律师事务所律师。上诉人（原审被告人）易某某，XX年XX月XX日出生于湖南省衡阳县，汉族，户籍所在地湖南省衡阳县西渡镇XX路XX号X栋附XX号，现住上海市XX路XX弄XX号XX室；因本案于2014年4月3日被刑事拘留，同年5月10日被逮捕；现羁押于上海市浦东新区看守所。上诉人（原审被告人）邓某某，XX年XX月XX日出生于湖南省衡阳县，汉族，户籍所在地湖南省衡阳县XX乡XX村XX组；2011年5月因扰乱单位秩序被上海市公安局静安分局处行政拘留10日；2012年4月因犯诈骗罪被上海市黄浦区人民法院判处拘役六个月，并处罚金人民币一千元，2012年6月5日刑满释放；因本案于2014年4月3日被刑事拘留，同年5月10日被逮捕；现羁押于上海市浦东新区看守所。原审被告人陈甲，XX年XX月XX日出生于湖南省衡阳县，汉族，户籍所在地湖南省衡阳县洪市XX村XX组XX号，现住上海市浦东新区XX路XX弄XX号XX室；因本案于2014年4月2日被刑事拘留，同年5月9日被逮捕，同年6月9日被取保候审。原审被告人张某甲，XX年XX月XX日出生于河北省唐山市，汉族，户籍所在地河北省唐山市唐海县XX农场XX队；2011年12月因醉酒驾驶被上海市公安局虹口区分局处行政拘留10日；因本案于2014年4月2日被刑事拘留，同年5月9日被逮捕，2015年4月30日被取保候审。上海市浦东新区人民法院审理上海市浦东新区人民检察院指控原审被告人易栋梁、黄志国、易某某、陈甲、邓某某犯诈骗罪，原审被告人易栋梁、张某甲犯寻衅滋事罪一案，于2015年6月15日作出（2014）浦刑初字第5326号刑事判决。原审被告人易栋梁、黄志国、易某某、邓某某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上海市人民检察院第一分院指派检察员蒋俊如出庭履行职务。上诉人易栋梁、黄志国、易某某、邓某某、原审被告人陈甲及辩护人万毛国、汪贻江、顾跃进、罗东升到庭参加诉讼。本案经依法延期审理，现已审理终结。原审判决认定：一、诈骗事实2014年2月至同年4月2日，被告人易栋梁与被告人黄志国合作经营本市XX路XX号XX室上海华欣中医门诊部，由被告人陈甲负责协助购进药品、结账等，聘用被告人邓某某负责收费、核价，聘用被告人易某某负责本市浦东新区XX路XX号上海福寿门诊部，根据华欣中医门诊部开出的处方配送药品。期间，被告人易栋梁等人通过招揽黄某某、宁某某、阳某甲、吴某、肖某乙、王某丙、华某丁（均另行处理）等人充当“医托”，约定高额回报，在本市常熟路地铁站等处物色病患，采用虚构事实、夸大医疗效果等手段，将病患诱骗至华欣中医门诊部内就诊，然后用低价的药品高价出售给病患，骗得被害人徐某甲、缪某某、徐某丙、施某某、李某某、徐某丁、付某某、顾某某、孙某某、周某某、曹某某、何某某、刘某乙、朱某某等人钱财，共计人民币25万余元（以下所称币种均为人民币）。2014年4月2日，被告人易栋梁、黄志国、易某某、陈甲、邓某某被公安机关抓获归案，被告人易栋梁、易某某、邓某某如实供述了上述犯罪事实。一审期间，被告人易栋梁的家属帮助退缴赃款25万元。二、寻衅滋事事实2013年9月29日晚，被告人易栋梁因怀疑合作伙伴被害人胡某某举报其经营违法行为，在本市闸北区XX旅馆209房，指使被告人张某甲等多人对其进行殴打。经鉴定，被害人胡某某的伤势构成轻微伤。被告人张某甲于2014年4月2日被抓获到案，到案后如实供述了上述犯罪事实。认定上述事实并经一审庭审质证的证据有：被害人徐某甲、缪某某、徐某丙、施某某、李某某、徐某丁、付某某、顾某某、孙某某、周某某、曹某某、何某某、刘某乙、朱某某等人的陈述及辨认笔录，证人刘某甲、左某某、王甲、刘某丙、王某乙、黄某某、宁某某等人的证言，司法鉴定意见书、收据、药费清单、处方、新区中医院对处方的分析和曙光医院出具的华欣医院处方研析的说明，被害人胡某某的陈述、证人徐某乙的证言、公安机关验伤通知书、鉴定意见书，相关刑事判决书、释放证明书、行政处罚决定书，相关户籍信息、公安机关出具的案发经过等，被告人易栋梁、黄志国、易某某、陈甲、邓某某、张某甲到案后亦作过供述。原审法院据此认为，被告人易栋梁、黄志国、易某某、陈甲、邓某某以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的手段，骗取公民财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪；被告人易栋梁、张某甲与他人在公共场所聚众随意殴打他人，情节恶劣，其行为已构成寻衅滋事罪。易栋梁、黄志国、易某某、陈甲、邓某某系诈骗罪共同犯罪，易栋梁、张某甲系寻衅滋事罪共同犯罪。易栋梁系诈骗罪主犯；黄志国、易某某、陈甲、邓某某系诈骗罪从犯，依法对黄志国、邓某某从轻处罚，对易某某、陈甲减轻处罚。易栋梁一人犯两罪，依法应数罪并罚，但鉴于其退缴了本案认定的绝大部分赃款，酌情从轻处罚。易栋梁、易某某能在侦查阶段、邓某某能在审查起诉阶段如实供述自己的罪行，分别依法从轻处罚。邓某某有犯罪前科，酌情从重处罚。据此，原审法院依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二百九十三条第一款第（一）项、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第六十九条、第六十七条第三款、第七十二条、第七十三条、第六十四条、第五十三条之规定，对被告人易栋梁犯诈骗罪，判处有期徒刑六年，罚金人民币二万元；犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年一个月；决定执行有期徒刑六年六个月，罚金人民币二万元；被告人黄志国犯诈骗罪，判处有期徒刑三年二个月，罚金人民币一万二千元；被告人易某某犯诈骗罪，判处有期徒刑二年六个月，罚金人民币一万元；被告人陈甲犯诈骗罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑二年六个月，罚金人民币一万元；被告人邓某某犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，罚金人民币一万元；被告人张某甲犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年；已经退缴的赃款发还被害人，不足部分继续予以追缴。上诉人易栋梁对一审判决认定其犯诈骗罪的罪名有异议，提出涉案的上海华欣中医门诊部是合法成立的，医生、诊疗人员的诊疗行为是正确的，药品是真实的且按行业指导价销售，其行为不构成诈骗罪。其辩护人提出上海华欣中医门诊部是合法的医疗机构且提供了真实的医疗服务，不存在原审判决所称的高价收费、区别患者来源不同而区别定价的情况，即使有医托，也只是对合法医疗费用的分成，故易栋梁主观上没有非法占有他人钱款的故意，其行为不构成诈骗罪；关于寻衅滋事一节，涉事双方因经济纠纷引发的打架，双方已调解结束，不应作为犯罪处理；请求二审法院依法改判。上诉人黄志国提出其经营上海华欣中医门诊部近二十年，期间易栋梁代表上海福寿门诊部与其洽谈，由该门诊部为病人提供中药的配送服务，其愿意承担管理不善的责任，但其主观上无诈骗他人钱款的故意。其辩护人提出，黄志国与易栋梁等其他被告人不构成共同犯罪，本案中涉案的病人是医托请来的，药及药费均由福寿门诊部提供，均与黄志国无关；一审认定的犯罪数额有误，还应扣除药材成本、运输成本、诊疗成本等；本案所涉医疗行为是真实、合法的，一审判决对疗效的评价缺乏科学依据，现有证据无法证实涉案药价是违规的，故一审判决认定黄志国犯诈骗罪缺乏事实根据，不能成立，建议二审法院依法改判并宣告黄志国无罪。上诉人易某某提出其行为不构成诈骗罪，且原判对其量刑过重。上诉人邓某某提出其作为单位员工对药品进行核价，其行为不构成诈骗罪。上海市人民检察院第一分院出庭意见认为，原判认定上诉人易栋梁、黄志国、易某某、邓某某及原审被告人陈甲犯诈骗罪，上诉人易栋梁、原审被告人张某甲犯寻衅滋事罪的事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，且审判程序合法，建议二审法院驳回上诉，维持原判。经审理查明，原判认定的事实清楚，证据确实、充分，应予以确认。本院认为，上诉人易栋梁、黄志国、易某某、邓某某伙同原审被告人陈甲以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的手段，骗取公民财物，数额巨大，其行为均已构成诈骗罪；上诉人易栋梁、原审被告人张某甲与他人在公共场所聚众随意殴打他人，情节恶劣，其行为均已构成寻衅滋事罪。针对四名上诉人的上诉理由及辩护人的相关辩护意见，经查，易栋梁与黄志国在合作经营上海华欣中医门诊部期间，由易栋梁等人通过招揽黄某某、吴某、肖某乙、王某丙、华某丁等人充当“医托”，约定高额回报，在本市常熟路地铁站等处物色病患，采用虚构事实、夸大医疗效果等手段，将病患诱骗至上海华欣中医门诊部内就诊，然后用低价的药品高价出售给病患，骗得众多被害人钱款25万余元的事实，不仅有被害人徐某甲、缪某某、徐某丙、施某某等人的陈述，医托黄某某、宁某某等人的证言，证人上海华欣中医门诊部、上海福寿门诊部员工刘某甲、左某某、王甲、王某乙、张乙等人的证言予以证实，还有相关收据、药费清单、处方、司法鉴定意见书、新区中医院对处方的分析和曙光医院出具的华欣医院处方研析的说明等证据予以佐证，易栋梁、黄志国、易某某、邓某某、陈甲到案后亦作过供述。即使上海华欣中医门诊部是合法成立的，相关医师具有执业资质，但也不能否认易栋梁、黄志国等人在经营过程中组织利用大量医托，以言语哄骗为手段将病人带至华欣中医门诊部，医生只开处方，由医助根据病患经济情况决定用药量及价格，将低价药予以高价出售的事实，患者所提服用药物后感到没有效果的证言能够与新区中医院对处方的分析和曙光医院出具的华欣医院处方研析的说明相互印证，足以证实易栋梁等人以行医为名实施诈骗。黄志国不仅明知易栋梁等人的经营模式，还在发生病人退药纠纷时指导处理纠纷，并且参与牟利。因此，易栋梁、黄志国及其辩护人所提两名上诉人的行为不构成诈骗罪的相关意见，明显与查明的事实不符，本院不予采信。易某某、邓某某明知易栋梁等人采用上述招揽医托的方式实施诈骗，仍由邓某某负责收费、核价，易某某负责福寿门诊部根据华欣中医门诊部开出的处方配送药品，参与了诈骗犯罪，现易某某、邓某某否认参与诈骗犯罪，无事实依据，本院不予采信。黄志国的辩护人还对犯罪数额提出异议，认为犯罪数额还应扣除药材成本、运输成本、诊疗成本等费用，经查，该些费用支出系易栋梁等人实施犯罪能够得逞的必要成本支出，不能从犯罪数额中予以扣减。易栋梁、张某甲与他人在公共场所聚众随意殴打被害人胡某某，情节恶劣，其行为已构成寻衅滋事罪，被害人胡某某提出易栋梁系以退股为要挟才导致其签了调解协议，因此即使双方在事后曾达成调解协议，也不能改变易栋梁等人的行为性质，故对辩护人所提该节不构成犯罪的辩护意见不予采纳。原审法院根据四名上诉人及原审被告人陈甲、张某甲的犯罪事实、性质、情节以及对社会的危害程度等，对其所作判决定性准确，量刑系在法律规定的幅度范围之内，并无不当，故对易某某所提量刑过重的上诉理由不予采纳。二审检察机关建议驳回上诉、维持原判的出庭意见依法有据，应予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长  顾苹洲代理审判员  邱阳戎代理审判员  高丹丹二〇一六年四月二十八日书 记 员  平妍哲附：相关法律条文《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；……