山东省青岛市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）鲁02民终919号上诉人（原审被告）青岛公交集团有限责任公司。法定代表人张录，董事长。委托代理人刘宗华，山东中苑律师事务所律师。委托代理人马林。被上诉人（原审原告）王琪。委托代理人李京波山东汉通律师事务所律师。委托代理人朱胜男山东汉通律师事务所律师。上诉人青岛公交集团有限责任公司（以下简称公交集团）因与被上诉人王琪劳动争议纠纷一案，不服青岛市市北区人民法院（2015）北民初字第4531号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。公交集团在一审中诉称，王琪原系公交集团职工，双方解除劳动合同关系之前，王琪就职于青岛公交集团有限责任公司车辆维修分公司。王琪自2014年11月3日起无故持续旷工，经由公交集团多次通知，王琪一直未到公交集团复工。2014年12月31日，公交集团依据相关法律规定及公司的规章制度的规定，认为王琪严重违纪，即解除了与王琪的劳动合同关系，并及时为其办理了失业登记手续。后王琪向青岛市劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请。青岛市劳动人事争议仲裁委员会对此作出青劳人仲案字（2015）第311号裁决书。公交集团认为该裁决错误，特依法提起诉讼，请求判令：1、公交集团不向王琪支付赔偿金167179元；2、案件受理费由王琪承担。王琪在一审中辩称，公交集团所诉于法无据，王琪因工受伤，公交集团单方面解除劳动合同严重侵害劳动者合法权益。1991年王琪到公交集团参加工作，至2014年已工作24年，期间两次工伤。2014年在工伤作出后，已不能从事原工作。在此情况下，王琪多次要求调换岗位，公司均拒绝，并让王琪在家歇着。2015年1月6日公交集团单方向王琪发出“解除劳动合同通知书”，该行为程序违法，且严重损害了王琪的合法权益，应依法向王琪支付违法解除劳动合同赔偿金。一审法院经审理查明，1、1991年12月1日王琪到公交集团工作，双方建立劳动关系。2010年12月王琪所在的修理厂整体划拨至公交集团下属的青岛公交集团有限责任公司车辆维修分公司，此后王琪在车辆维修分公司继续从事车辆维修工作。2008年7月17日、2014年3月28日王琪在工作过程中两次发生工伤（第一次被地沟板砸伤左脚、第二次被锤子砸伤左手），并分别于2009年7月29日被鉴定为伤残九级、2014年10月21日被鉴定为伤残十级。同时，第二次工伤的停工留薪期自2014年3月28日至2014年7月27日。庭审中，王琪对其第二次工伤后的治疗和工作情况陈述为：“2014年3月27日我受伤，受伤后到市立医院看病，但没有住院，原因是公交集团没有给我支付住院费，所以我就拍了片、打了石膏回家了。2014年8月5日我又去医院拆了石膏。2014年7月28日至8月31日我一直在单位上班，9月1日要求进行劳动能力鉴定，从9月1日开始我就没回单位上班，等劳动能力鉴定结论下来。10月25日劳动能力鉴定结论下来，从9月1日至10月25日算病假。10月27日单位又通知我回去上班，我要求调换工作，因为我的工作需要提重物，而手骨折之后不能提重物，所以无法从事之前的工作，但公交集团不同意。从10月27日之后，我就没再回原岗位工作。11月4日、12月9日我再次和单位协商调岗，但单位一直不同意。调岗是我跟书记、厂长提的，申请给了厂长，后来我又找劳工科长马林落实调岗的事，劳工科长说收到申请了”。公交集团对王琪陈述的上述过程表示不清楚，但认为从11月3日至解除劳动合同期间王琪一直持续旷工。庭审中，询问王琪要求调岗的原因，王琪称：“第一是因为我当时在同一岗位上受过两次工伤，心里有阴影了，感到恐惧，所以要求调岗；第二是因为工伤之后我又坚持干了一个月，但手实在疼的受不了了，也无法继续从事原来的工作，所以要求换岗”。公交集团对此认为：“是否调岗应根据相关法律法规的规定，公交集团认为王琪不具备调岗的条件，所以王琪应继续在原岗位工作”。2、2014年12月10日青岛公交集团有限责任公司车辆维修分公司第一修理厂向车辆维修分公司提交报告，称王琪连续旷工27天，严重违反劳动纪律，要求解除劳动合同。2014年12月16日车辆维修分公司就该解除劳动合同事宜向青岛公交集团有限责任公司提交请示。2014年12月31日公交集团收到请示后作出《关于解除王琪劳动合同的决定》，称：“该职工（王琪）于2014年11月3日至2014年12月9日，连续旷工27天（已扣除法定节假日及公休日）。期间，单位于11月27日对其家访一次，于12月5日通过快递向其发送《限期工作通知书》。但该职工至今仍未到单位上班，其行为严重违反了集团公司的劳动纪律，影响了企业正常生产秩序。根据《劳动合同法》第三十九条和《青岛公交集团有限责任公司职工考勤制度》的规定，经集团公司研究决定，解除与王琪签订的劳动合同”。2015年1月6日王琪收到该决定；2015年1月22日王琪收到公交集团出具的《解除劳动合同报告书》，解除劳动合同时间为2014年12月31日，原因为企业解除劳动合同。庭审中，公交集团为证明该解除劳动合同合法，向法庭提交以下证据：证据1、2014年12月5日的家访通知书一份，通知王琪3日内到单位上班，但上面无接收人意见；挂号信底单及EMS签收回执一份。证据2、2014年12月的考勤表一份，上记载王琪自2014年11月至2014年12月份连续旷工27天。证据3、公交集团考勤制度一份（在该考勤制度的附件背面有职工的签名，其中包括王琪的签名）、公交集团第十五届职工代表大会临时会议纪要一份。王琪对上述证据质证认为：对证据1的真实性无异议，但因为王琪前后受过两次工伤，与单位协商调岗不成，才有所谓的“旷工”，并非王琪故意有工作不参加；家访通知书是当时孩子收到了，王琪也在规定时间内到单位去要求调岗，但单位以不给办理工伤待遇为要挟，要求王琪主动辞职、办理离职手续。对证据2不予认可，考勤表中没有王琪的任何签字。对证据3有异议，王琪是在公交集团公司下属的车辆维修第一分公司工作，公交集团提交的都是宏达巴士公司、二分公司的材料，该证据与王琪无关；而公交集团提交的附件和正文不是一体的，附件和正文是后来装订的，任何人都可以制作。3、2015年王琪以青岛公交集团有限责任公司、青岛公交集团有限责任公司车辆维修分公司为被申请人，向青岛市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动争议仲裁。要求被申请人支付：“1、违法解除劳动合同赔偿金170736元（按每月3557元的标准计算）；2、2014年12月工资3557元；3、补卡费785元”。青岛市劳动人事争议仲裁委员会对申请人的申诉请求进行了审理后，作出青劳人仲案字（2015）第311号仲裁裁决书，裁决：“1、被申请人青岛公交集团有限责任公司自本裁决生效之日起十五日内支付申请人王琪赔偿金167179元；2、驳回申请人王琪的其他仲裁请求”。该裁决下发后，公交集团不服诉至一审法院，王琪未起诉。一审中，王琪不再要求青岛公交集团有限责任公司车辆维修分公司承担责任，一审法院对此予以准许。一审法院认为，1、本案的争议焦点为双方的劳动关系解除问题。王琪在公交集团工作20多年，受过两次工伤，在第二次工伤的停工留薪期满后，王琪向公交集团公司提出调岗但未获批准，王琪就于2014年10月27日之后不再回去工作。对此，我国法律中并没有对因工伤而调岗的情形进行具体而明确的规定，因此王琪的调岗请求于法无据，其因此而不上班的行为有过错；但该不上班行为的起因还是源于王琪的工伤事宜，王琪作为公交集团公司的老职工，为公交集团工作、奉献多年，又两次受工伤，公交集团作为一家大型企业，应履行一定的社会责任，给予王琪一定的帮助，而公交集团却直接以无故旷工为由解除了与王琪之间的劳动合同，该行为明显不妥。现一审法院综合考虑双方的实际情况，王琪不愿继续从事原岗位工作，公交集团亦不同意王琪调岗，故双方之间的劳动合同无法继续履行，应予解除；该解除可视为双方协商一致解除劳动合同，公交集团应按协商一致解除劳动合同的经济补偿金标准（每满一年支付一个月的工资）向王琪支付经济补偿金。具体的每月工资标准，因公交集团作为用人单位，未向法庭提交王琪解除劳动合同前12个月的工资支付凭证，故一审法院采信王琪的主张，认定该标准为每月3557元。据此计算，解除劳动合同经济补偿金的具体数额为83589.50元（3557元/月×23.5个月=83589.50元）。2、王琪在劳动仲裁时提出的其他仲裁请求，劳动仲裁裁决未予支持，王琪亦未就此起诉，视为对仲裁裁决的认可，一审法院对此予以确认。综上，一审法院根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条之规定，判决：一、青岛公交集团有限责任公司于判决生效之日起十日内给付王琪解除劳动合同经济补偿金83589.50元；二、驳回王琪的其他仲裁请求。如果青岛公交集团有限责任公司未按判决指定的期间履行给付王琪上述金钱义务，则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由青岛公交集团有限责任公司承担。宣判后，公交集团不服一审判决，提起上诉。上诉人公交集团上诉请求撤销一审判决第一项并予以改判。其主要事实理由为：王琪在停工留薪期满之后，自己提出因受过两次工伤对原岗位有心理阴影而要求调岗，缺乏依据。公交集团拥有自主经营管理权，王琪要求调岗应当与单位进行协商，在协商不成的情况下，王琪仍应服从单位管理和劳动合同的约束，而不能采取旷工行为消极对抗公交集团的管理，公交集团属于合法解除劳动合同，不应支付经济补偿金。一审认为王琪的行为属于旷工，但却从情感出发，认为单位应当履行一定的社会责任，认定王琪不愿继续从事原岗位工作，公交集团亦不同意王琪调岗，所以双方之间的劳动合同无法继续履行，视为双方协商一致解除劳动合同，缺乏依据。被上诉人王琪辩称，公交集团单方解除劳动合同，显失公平，严重侵害王琪的合法权益。王琪自1991年至2014年在单位工作24年，期间在同一岗位上两次受伤，经青岛市劳动能力鉴定委员会认定均为工伤，第二次工伤后，王琪回到原岗位工作，因身体原因不能从事原工作，因此，多次要求调换岗位，均遭拒绝，并让其在家里歇着，但此后公司未进行任何工作也未调换岗位，而是单方解除劳动合同。王琪不存在旷工事实，其不是无缘无故的缺勤，而是有工伤的前因，在单位让其在家歇着的前提下回家待岗，在单位通知其到单位去的时候，也立即返回，并非故意旷工，始终处于待岗状态，单位以此为由解除劳动合同属于违法解除，应当支付赔偿金。本院经审理，二审查明事实与一审查明一致。本案经调解，双方当事人未能达成协议。本院认为，王琪在公交集团车辆维修分公司从事车辆维修工作，在原工作岗位上曾两次受工伤，第二次工伤的停工留薪期在2014年7月27日期满，此后，王琪曾到单位工作，一审中，公交集团主张其自2014年11月3日开始旷工，王琪则自认其工作到2014年10月27日。本院根据王琪的自认，认定其自2014年10月27日后未到公交集团工作。对于2014年10月27日之后为何未到公交集团工作，王琪主张其因工伤向公交集团多次提出调岗未获批准，因此，单位让其在家待岗；公交集团则主张对于王琪是否提出调岗不清楚，认为王琪属于旷工，但对于王琪旷工的原因，其在一、二审中均没有明确的说明。对此，本院认为，王琪在二次工伤停工留薪期满即2014年7月27日后，曾到单位进行过工作，说明王琪有继续履行劳动合同的意愿，而王琪在同一工作岗位上两次受工伤的情况，可以推定公交集团未尽到相应的劳动保护义务，因此，从逻辑上，本院采信王琪关于其曾向公交集团提出调岗的主张。据此分析，王琪在2014年10月27日之后未到公交集团工作并非无故旷工，其系向公交集团申请协商调岗事宜。二审中，双方对于王琪未到原岗位工作的过程也各执一词，公交集团主张其向王琪送达了复岗通知书，但王琪不到原岗位工作，而王琪则主张系协商调岗不成，公交集团让其在家待岗，复岗通知书收到后也到单位去过，但仍然协商调岗不成，单位通知在家待岗。基于前述的事实、证据及双方争议的内容，本院认为，王琪并非无故不到原岗位工作，公交集团在劳动合同履行过程中存在未尽到劳动保护义务的情况，现王琪不愿到原岗位工作，公交集团亦不同意为王琪调整工作岗位，双方劳动合同无法继续履行，应当予以解除。一审法院在综合考量双方当事人的实际情况后，认定该解除行为可视为双方协商一致解除劳动合同，亦并无不妥，本院予以确认。公交集团在二审中对于经济补偿金的计算方式没有异议，本院对一审裁判结果予以维持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人青岛公交集团有限责任公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 龙 骞审 判 员 秦 明代理审判员 王 蕾二〇一六年四月十九日书 记 员 王庆光书 记 员 胡晓东