陕西省高级人民法院民 事 判 决 书(2016)陕民终520号上诉人（原审被告）：西北电力建设第四工程有限公司。住所地：陕西省西安市东郊纺织城纺建路****号。法定代表人：李志波，该公司总经理。委托诉讼代理人：温向锋，男，该公司涟源项目部副经理。委托诉讼代理人：王曼，女，该公司职员。上诉人（原审原告）：湖南省第五工程有限公司。住所地：湖南省株洲市芦淞区建设中路**号。法定代表人：叶有泉，该公司董事长。委托诉讼代理人：黄锦，男，该公司项目经理。委托诉讼代理人：李少青，湖南一星（株洲）律师事务所律师。原审第三人：华润电力（涟源）有限公司。住所地：湖南省涟源市渡头塘镇印溪村。法定代表人：刘萍，该公司董事长。委托代理人：王方勇，男，该公司技术部副部长。委托代理人：赵羽，男，该公司法务。上诉人西北电力建设第四工程公司（以下简称西北电建四公司）与上诉人湖南省第五工程有限公司（以下简称湖南五公司）及原审第三人华润电力（涟源）有限公司（以下简称华润电力公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服西安市中级人民法院（2015）西中民四初字第00584号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月4日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人西北电建四公司委托诉讼代理人温向锋、王曼，上诉人湖南五公司委托诉讼代理人黄锦、李少青，原审第三人华润电力公司委托诉讼代理人王方勇、赵羽到庭参加诉讼。本案现已审理终结。西北电建四公司上诉请求：依法撤销西安市中级人民法院（2015）西中民四初字第00584号民事判决，依法改判。事实和理由：（一）一审法院对被上诉人湖南五公司未完工程，即鉴定意见中确认的价款708603.96元未予扣除与事实不符，应当从已完工程价款中扣减。（二）双方合同4.4条明确约定被上诉人湖南五公司“应当承担除营业税而外的各种税费”，一审法院却未按合同约定条款予以判处，该项内容应当从总价款中扣减。湖南五公司辩称，一审判决确认鉴定意见中708603.96元计入其应得工程价款的一部分，符合客观事实，湖南五公司予以认可。西北电建四公司提出的税费问题，与客观事实不符。请求法院公正裁判，依法维护湖南五公司合法权益。同时，湖南五公司上诉请求:一、依法纠正西安市中级人民法院（2015）西中民四初字第00584号民事判决中的不公正和不公平，改判由西北电建四公司向其支付工程欠款本金1764748.65元及其利息398409.66元（按中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2010年1月5日至2013年12月6日止）；之后利息按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至工程欠款本息清偿之日。二、由西北电建四公司承担本案受理费、鉴定费等诉讼费用。事实和理由：（一）一审判决认定的事实严重有误。认定涉案工程中“厂区消防给水管道工程其只施工了其中的44-46段，其他工程湖南五公司未施工，相应工程款1506668.34元减去西北电建四公司自认44-46段工程款10万元，应从总工程价款3963351.96元中扣除”与事实不符。（二）一审法院审理程序上存有瑕疵，导致判决明显不公。第一，一审法院对其提交的包括湖南省涟源市劳动监察局及渡头塘镇人力资源和社会保障站《承诺函》及其与黄自龙的《内部承包协议书》、结算协议、领条及项目部工资表等未予评价认证，违反程序要求，显失公平公正。第二，对于第三人华润电力公司提交的证据，一审法院未进行全面客观评价和认证，其第二次提供未经湖北五公司质证，即作为认定事实的证据，与程序要求不符。西北电建四公司答辩称，一审判决关于厂区消防给水管道工程事实认定其予以认可，但对于化水、检修、材料综合楼空调、集控楼室内消防、主厂房集控楼通风空调三项工程认定湖南五公司施工完成，其不予认可，请求二审法院予以改判。华润电力公司述称，其与湖南五公司无施工合同关系，不清楚湖南五公司与西北电建四公司之间分包合同情况，其已经按照合同约定支付了全部工程款，不存在拖欠工程款的事实。原告湖南五公司向一审法院起诉请求：一、判令西北电建四公司向其支付工程欠款3349159.32元；二、判令西北电建四公司向其支付上述工程款利息873157.65元（按中国人民银行同期贷款利率，自2010年1月5日至2013年12月6日止）；三、由西北电建四公司承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2008年3月，西北电建四公司（甲方）与湖南五公司（乙方）签订《水、通风空调、除尘安装合同》，约定工程名称为华润电力涟源坑口电厂工程，工程地点在湖南省涟源市渡头塘乡，工程范围以甲方发放的工程委托单及施工图为准，工程内容为化水区的室内外给排水、空调机组及风管、除尘、室外水消防、综合管网及相应的防腐保温工程，最终结算以甲方正式下发的工程委托单及施工蓝图为准。工程竣工后，经竣工验收合格，手续清算完毕，竣工资料移交结束后，实行会签，乙方凭会签单向甲方上报全部结算资料，按甲方工程结算管理制度进行工程结算，结算完后除留质保金5%外其余价款陆续结清。后双方签订补充协议将原合同10.2约定的工程保修期2年更改为1年。2008年11月17日，双方又签订补充协议约定，湖南五公司完成合同范围内的工作内容，项目部除按本协议第一条约定结算外，另外再补偿85000元给予湖南五公司。湖南五公司剩余工程内容，后续三个月高峰期，承诺现场施工人员平均不少于30人，湖南五公司同意以85000元包死不再因任何因素提出增加费用的要求，对此，双方不因工期变化而减少或增加费用，并双方不因实际完成定额工日数的变化而减少或增加费用。2008年11月12日，湖南五公司作出关于变更项目经理的函，内容为项目经理更换为黄锦同志。湖南五公司提供了涉案工程的施工蓝图并提供了湖南五公司自行编制的施工量核对单、生产计划和结算书，西北电建四公司对施工蓝图认可，但称湖南五公司未按照施工蓝图施工，对于湖南五公司编制的工程结算书不予认可。2009年11月11日双方形成工程会签审批单，湖南五公司的工程代表黄锦签字申请结算价款4839159元，在施工单位结算情况说明一栏中为空白，仅有湖南五公司施工代表黄锦的签字没有施工方的结算数字，西北电建四公司方代表在审批单上注明所有施工项目未经过监理及项目部正式验收签字认可，并注明工程结算总价款1553740元，按照合同约定扣减水电、个税以及料具赔偿等费用后，最终确认审核工程结算价款为l482568.68元。2010年1月5日，湖南五公司向西北电建四公司递交工程结算，并于2010年1月13日、2011年10月8日分别向西北电建四公司及项目部发出催款函，并于2011年10月11日寄出催款函。双方因工程量及造价问题发生争议，审理期间湖南五公司提交了鉴定申请，申请对于湖南五公司施工的工程量及造价进行鉴定。一审法院委托陕西信远工程造价咨询有限公司（以下简称信远公司）对湖南五公司施工的工程量及造价进行鉴定，信远公司作出的鉴定意见书载明：鉴定意见：一、根据湖南五公司主张的“合同范围内的所有图纸内容已全部完成”计算。1、根据湖南五公司结算书中的主材价格计算的湖南五公司已完工程价为：4036504.22元；2、根据西北电建四公司审核决算书中的主材价格计算的湖南五公司已完工程款为：3963351.96元。二、根据西北电建四公司主张的未完项目、扣减项目计算，应扣款：708603.31元。其中：1、湖南五公司未完成项目工程价款为44005.21元；2、西北电建四公司有偿提供给湖南五公司的脚手架租赁费用为16230元；3、西北电建四公司认为应从湖南五公司已完工程价款中扣除的“华润电力业主扣除安装工程尾工消缺款”为648368.10元。双方对该意见书均提出异议，信远公司对双方异议做出了答复并出庭接受了双方的质询，双方当事人均不要求鉴定人员勘验现场。原审审理期间，经询问鉴定人员，其称鉴定报告中应扣款708603.31元是根据西北电建四公司单方提交的证据计算，均没有湖南五公司签字认可，其只是依据西北电建四公司提交的资料计算出数额，无法核实该款项的真实性和来源。西北电建四公司称其已支付湖南五公司工程款149万元，湖南五公司认可收到了149万元，西北电建四公司认可其中还包括湖南五公司缴纳的工程履约保证金5万元。另查明，西北电建四公司称其将厂区消防给水管道工程、化水、检修、材料综合楼空调、集控楼室内消防、主厂房集控楼通风空调四项工程分包给陕西众华建筑工程劳务技术有限公司、湖南消防总公司施工，相应工程款应从总工程款中扣除，对此西北电建四公司提交其项目部与陕西众华建筑工程劳务技术有限公司签订的机电安装合同、厂区消防管道工程委托单及施工方案、技术交底书、厂区消防管道工程施工质量验收记录、证人证言等证据证明。华润电力公司提交的消防工程质量验收评定及相关记录资料中显示的厂区消防给水管道工程施工组长及专业工长，西北电建四公司认为厂区消防给水管道工程只有其中44-46段是湖南五公司施工，工程价款为10万元，其余均为陕西众华建筑工程劳务技术有限公司金加工一队张福来施工，施工组长及专业工长均为张福来工队人员。湖南五公司认为厂区消防给水管道工程等四项工程均为其施工，其是依据西北电建四公司提供的施工蓝图施工，施工资料均交给西北电建四公司，其不能提交相关施工资料。信远公司作出的鉴定意见书中厂区消防给水管道工程造价为1506668.34元、化水、检修、材料综合楼空调工程造价为53954.55元、集控楼室内消防工程造价为54980.68元、主厂房集控楼通风空调工程造价为201192.41元。一审法院认为，根据原、被告的诉辩，本案争议焦点是：一、湖南五公司要求西北电建四公司支付的工程款的数额；二、湖南五公司要求西北电建四公司支付的工程款利息是否有事实与法律依据。湖南五公司与西北电建四公司签订《水、通风空调、除尘安装合同》是双方当事人的真实意思表示，且不违反法律的禁止性规定，合同合法有效。依法成立的合同，双方当事人均应按照合同的约定履行义务。湖南五公司按照合同约定完成了施工工程，西北电建四公司应依据合同向湖南五公司支付工程款。关于工程款的数额双方发生争议，湖南五公司认为其结算价款是4839159元，并提交会签审批单予以证明，但会签审批单没有西北电建四公司签字认可，西北电建四公司审核的工程结算总价款是1482568.68元，湖南五公司亦没有签字认可，故对双方各自计算的结算价款，本院均不予采信。经本院委托信远公司对湖南五公司已施工完成的工程量进行鉴定，因湖南五公司未提交长沙、娄底工程材料信息价，导致鉴定单位对主材价格的计算只能依据双方自行编制的结算书中的主材价格计算，对此湖南五公司应承担不利后果，故应以鉴定意见中西北电建四公司审核决算书中的主材价格计算工程价款。西北电建四公司称厂区消防给水管道工程、化水、检修、材料综合楼空调、集控楼室内消防、主厂房集控楼通风空调四项工程湖南五公司未施工，化水、检修、材料综合楼空调、集控楼室内消防、主厂房集控楼通风空调工程，其未提交相应证据证明，本院不予采纳；厂区消防给水管道工程其提交的机电安装合同、厂区消防管道工程委托单及施工方案、技术交底书、厂区消防管道工程施工质量验收记录、证人证言等证据与华润电力公司提交的消防工程质量验收评定及相关记录资料能够相互印证，可以认定湖南五公司只施工了其中的44-46段，其他工程湖南五公司未施工，相应工程款1506668.34元减去西北电建四公司自认44-46段工程款10万元，应从总工程款中扣除。综上，湖南五公司已完工程价款应为3963351.96元－1406668.34元＝2556683.62元。关于西北电建四公司主张的湖南五公司未完项，鉴定意见中计算为708603.31元，因西北电建四公司提交给鉴定单位的证据系其单方提交，自行计算的数额，均没有湖南五公司签字认可，无法核实该款项的真实性和来源，故对西北电建四公司要求扣除此款项的抗辩理由，本院不予采纳。据上，双方均认可西北电建四公司已支付湖南五公司工程款149万元，扣除湖南五公司缴纳的工程履约保证金5万元，西北电建四公司应支付湖南五公司的工程款为2556683.62元－144万元＝1116683.62元。关于湖南五公司主张西北电建四公司支付工程款利息一节，依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程未交付，为提交工程竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。本案湖南五公司于2010年1月5日向西北电建四公司提交了工程竣工结算文件，故湖南五公司向西北电建四公司主张工程款利息，应以湖南五公司提交工程竣工结算文件之日作为应付款时间开始计算利息。湖南五公司请求自2010年1月5日至2013年12月6日止的利息，于法有据，本院应予支持。因双方在合同中未约定利率，应按照中国人民银行同期同类贷款利率计息。综上，湖南五公司关于支付工程款及利息的请求，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零九条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条之规定，判决：一、本判决生效后十日内，被告西北电建四公司支付原告湖南五公司工程款1116683.62元；二、本判决生效后十日内，被告西北电建四公司支付工程款1116683.62元的利息（自2010年1月5日至2013年12月6日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计付）；三、驳回原告湖南五公司其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费40579元，由原告湖南五公司负担28406，被告西北电建四公司负担12173元；鉴定费48400元，由被告西北电建四公司负担。本院二审期间，西北电建四公司提交新证据一组，包括2009年2月27日华润电力公司与湖南消防总公司签订的《华润电力涟源电厂2×300MW机组主厂房设备消防等工程承包合同》及湖南消防总公司编制的华润电力涟源电厂2×300MW机组主厂房设备消防安装工程《工程结算书》，证明鉴定报告中涉及争议的四项工程中，其中主厂房、集控楼通风空调工程、主厂房、集控楼室内给、排水工程、化水、检修、材料综合楼空调工程三项并非湖南五公司施工，涉及金额312623.51元，不应当支付湖南五公司工程款，应当从工程款中扣减。湖南五公司质证认为，其对该组证据的真实性、合法性、关联性均有异议，不予认可，该证据不符合新证据的法定要件，系西北电建四公司事后制作，且内容系西北电建四公司与他方之间的关系，与湖南五公司无关。该组证据不能否定湖南五公司依约完成涉案工程项目内容的客观事实。华润电力公司质证认为，其对该组证据的真实性予以认可。本院二审查明的其余事实与一审一致，予以确认。本院认为，根据双方当事人的上诉以及答辩意见，本案的焦点问题：一、西北电建四公司主张扣减鉴定报告中其所称湖南五公司未完工程、扣减项目708603.31元能否成立；二、湖南五公司主张厂区消防给水管道等项工程由其施工的事实依据；三、关于税金的承担问题。关于焦点一，依据鉴定报告载明，西北电建四公司主张的未完项目、扣减项目计算为708603.31元。其中：1、未完项目工程价款44005.21元；2、西北电建四公司有偿提供给湖南五公司的脚手架租赁费16230元；3、西北电建四公司认为应从湖南五公司已完工程价款中扣除的华润电力公司扣除安装工程尾工消缺款648368.10元。一审审理中，经法院询问鉴定人员，其称该扣款708603.31元是根据西北电建四公司单方提交的证据计算的数额，均没有湖南五公司签字认可，其只是依据西北电建四公司提交的资料计算出数额，无法核实该款项的真实性和来源，故一审法院对西北电建四公司主张扣减该款未予支持。本院二审期间,西北电建四公司并未提供新的证据证明其主张，且其主张的安装工程尾工消缺款648368.10元，根据其证据显示均为土建尾工，消缺工程款项，而湖南五公司依据合同约定完成的是安装工程施工。西北电建四公司提供的证据不能证明上述工程属于湖南五公司施工项目，故对其该项上诉请求，本院不予支持。关于焦点二，依据鉴定意见书所载明，厂区消防给水（FW）管道-F4422S-S3201（土建）工程金额为1506668.34元。一审中，西北电建四公司就厂区消防给水管道工程提交了机电安装合同、厂区消防管道工程委托单及施工方案、技术交底书、厂区消防管道工程施工质量验收记录、证人证言等证据，与第三人华润电力公司提交的消防工程质量验收评定及相关记录资料相互印证，原审法院据此认定湖南五公司只施工了其中的44-46段，涉及金额10万元，其他工程湖南五公司未施工。现湖南五公司上诉主张其对厂区消防给水管道工程全部进行了施工，但未提供充分的证据证明。故对其该项上诉主张，本院不予支持。关于焦点三，税金属于工程造价的组成部分。根据《中华人民共和国营业税暂行条例》的规定，在中华人民共和国境内提供建筑业劳务的单位和个人，为建筑业营业税的纳税人。建筑安装业务实行分包或者转包的，以总承包人为扣缴义务人。双方合同4.4条约定，被上诉人湖南五公司“应当承担除营业税而外的各种税费”，即涉案工程营业税由西北电建四公司缴纳，且西北电建四公司已经按照合同约定缴纳营业税，故工程造价中的税金应予扣减。一审判决对此部分未予扣减有误，本院应予纠正。应扣税金为湖南五公司完成的工程价款2556683.62元×鉴定意见书载明的税率3.413%＝87259.61元，西北电建四公司该项上诉理由成立。故西北电建四公司应支付湖北五公司下欠工程款为1116683.62元-87259.61元＝1029424.01元。另，西北电建四公司提交新证据证明鉴定意见书涉及争议的四项工程中，其中主厂房、集控楼通风空调工程、主厂房、集控楼室内给、排水工程及化水、检修、材料综合楼空调工程三项并非湖南五公司施工，涉及金额312623.51元，不应当支付湖南五公司工程款，应当从工程款中扣减。而一审中，西北电建四公司是对集控楼室内消防及其他两项工程提出异议，对主厂房、集控楼通风空调工程未提出异议。西北电建四公司提交的新证据涉及工程项目为主厂房设备消防安装工程，与其主张的上述争议工程项目名称不符，且主厂房设备消防安装工程项目并未包含在鉴定意见书所载明的工程项目总价表中，亦未计入工程造价，不存在扣减的问题。综上，西北电建四公司部分上诉请求成立，予以支持；湖南五公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项规定，判决如下：一、撤销西安市中级人民法院（2015）西中民四初字第00584号民事判决；二、本判决生效后十日内西北电力建设第四工程公司支付湖南省第五工程有限公司工程款1029424.01元及利息（利息自2010年1月5日起至2013年12月6日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计付）；三、驳回湖南省第五工程有限公司其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费40579元，由湖南省第五工程有限公司负担30434.25元，由西北电力建设第四工程公司负担10144.75元；鉴定费48400元，由西北电力建设第四工程公司负担。二审案件受理费33210元，由西北电力建设第四工程公司负担10000元，由湖南省第五工程有限公司负担23210元。本判决为终审判决。审 判 长  朱玉红代理审判员  胡晓晖代理审判员  腾欣燕二〇一六年十月二十四日书 记 员  刘 敏