黑龙江省大庆市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)黑06民终1461号上诉人（原审被告）江苏省建工集团有限公司，住所地南京市江东北路301号1幢。法定代表人陈迪安，该公司董事长。委托代理人杨永祥，黑龙江镜丰律师事务所律师。被上诉人（原审原告）于建。委托代理人李晶石，黑龙江龙跃律师事务所律师。原审被告大庆恒新房地产开发有限公司，住所地大庆市让胡路区景园东街15号。法定代表人陈志华，该公司董事长。上诉人江苏省建工集团有限公司因与被上诉人于建、原审被告大庆恒新房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服黑龙江省大庆市让胡路区人民法院（2016）黑0604民初459号民事判决，向本院提出上诉，本院受理后依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。原审查明，2008年8月，被告大庆恒新房地产开发公司与江苏省建工集团有限公司签订建设工程施工合同，双方约定由恒新公司将其开发的大庆奥林国际公寓三期（C）区工程四标段工程发包给江苏建工施工。合同第65条约定，质量保证金的金额按通用条款的规定，为合同价款的5%，扣留比例为5%。二被告同时签订工程质量保修书一份。约定质量保修期为：地基基础工程和主体结构工程为设计文件规定的该工程合理使用年限；屋面防水工程为5年；装修工程为2年；电气管线、给排水管道、设备安装工程为2年，供热与供冷系统为2年采暖期、供冷期等。质量保修期自工程竣工验收合格之日起计算。保修期2年支付80%质量保证金，保修期满支付余下的20%质量保证金。合同签订后，被告江苏建工将上述工程中的C-07楼及C-28号车库、C-20楼及C-30号楼地库工程全部转包给原告于建进行施工建设，双方约定原告包工包料，自负盈亏，工程竣工后支付剩余工程款。2009年10月30日，原告施工的所有涉案工程经竣工验收合格并已交付。被告恒新公司委托大庆恒利建筑经济审计有限公司和大庆庆审工程造价咨询有限公司分别于2010年12月15日和2011年1月17日，作出工程造价审核报告和工程结算审计报告，确认C-20楼及C-30楼地库，C-07楼及C-28车库工程总造价合计为44070856.74元。本案诉讼过程中，经原告与被告江苏建工对帐，双方一致认可，地库水电暧安装费非原告完成，该部分工程价款1429113.08元应予扣除，原告实际施工完成的涉案工程总造价为42641743.66元。另外，双方一致认可应扣除的费用还包括：甲供材料费24512034.63元、施工水电费316660.77元、代扣代缴规费1352462.00元、施工管理费639626.15元、2010年12月31日前被告江苏建工已付原告的工程款为10136569.20元。经查，根据被告恒新公司委托审计的结算报告确认的税率、数额计算，原告应承担的代扣代缴税金数额应为2002399.05元。2011年1月17日涉案工程总造价确定后，被告江苏建工于2015年2月15日以借款形式给付原告工程款200万元，用于支付农民工工资。同时查明，被告恒新公司委托的案外人在进行打桩施工时出现偏差，由原告进行修正补强，发生费用17258元，应计算在原告施工的工程款数额内，故二被告不应支付原告工程款1699249.86元（含税金）。另查明，根据二被告之间合同约定，对于原告实际施工的工程总造价应扣留保证金2132087元（42641743.66元×5%）。质量保修期应自涉案工程竣工验收合格之日即2009年10月30日起计算，保修期满2年（即自2011年10月31日起）应返还80%的质量保证金1705670元，保修期满（最长5年，即2014年10月31日起）应返还剩余20%的质量保证金426417元。本案庭审时，被告江苏建工与恒新公司一致认可双方结算的工程总价款为59906392.52元，被告江苏建工自认恒新公司已支付55252310.43元，尚欠4654082.09元；被告恒新公司自认已付江苏建工56414099.33元。因江苏建工未及时支付原告全部工程款及返还全部质保金，故原告诉至法院要求被告承担剩余工程款的给付义务，并赔偿逾期付款的利息损失，并要求被告恒新公司在欠付工程款范围内承担连带给付责任。原审认为，本案主要存在以下争议焦点。一是原告于建与被告江苏建工之间的协议是否有效；二是原告完成的工程量所对应的工程造价；三是原告以借款形式领取的200万元项项性质及同本案的关联；四是被告江苏建工主张的建筑安全监督管理费是否应当收取；五是原告诉请的欠付工程款利息有无法律依据；六是被告恒新公司是否应承担连带给付责任。关于原告于江苏建工之间的协议是否有效的问题。江苏建工虽主张其与原告为合作关系，对外属于一个主体，不属于分包或转包，但由于原告系自然人，不具备建设工程施工资质，双方就涉案工程签订的协议是其实质属违法分包，违反了法律的强制性规定，应属无效。关于原告完成工程造价问题。虽然原告与江苏建之间的合同无效，但原告作为实际施工人，实际进行了涉案工程的施工，并已竣工且经验收合格后交付使用，根据相关司法解释规定，原告有权请求参照二被告之间的合同约定支付工程价款。依据二被告之间的结算审计报告所确定的原告完成的工程总造价，再扣除甲供材料费、施工水电费、规费等项目，即为原告应得工程款。对于双方存在争议的税金应结合审计报告所确认的税率数额计算。原告主张按2002399.05元计取，与审计报告相符，应予认定，对于偏桩款的问题，因被告江苏建工为总包施工单位，应由其同恒新公司结算并负有给付义务。关于原告以借款形式领取的200万元款项性质及同本案的关联问题。因被告江苏建工负有对原告结算并支付工程款的义务，至2015年2月15日应付而未付工程款远远超出200万元，且江苏建工未能向法庭举证证实此前被告恒新公司向其结算和支付工程款的具体情况，故该200万元应视为被告向原告支付的涉案工程款。虽然原告向江苏建工出具了借条，但该借条是在临近年关工人急等工资回老家过年的情形下出具的，被告江苏建工在欠付原告工程款情况下，却要求原告对其应付款项出具借条，显然与客观事实相悖。因此，应认定该200万元并非借款，而是应向原告支付的涉案工程款。因季云国为江苏建工集团所属黑龙江分公司负责人，借条上签字的经办人张俭新系该分公司主管财务副总经理，故认定该二人系代表单位向原告履行付款义务。被告江苏建工关于该笔借款系原告向案外人季云国个人借款并用于其他工程的主张，与事实不符，不予采信。关于被告江苏建工主张的江苏省建筑安全监督管理费是否应当收取问题。因建筑安全监督管理费的收费对象应该是建设工程。而本案涉案工程所在在并非在江苏省内，因此，被告所依据的关于该笔费用收取的规范性文件不发生法律效力。涉案有关建筑安全生产应该执行国家和黑龙江省相关规定。另外，原告作为实际施工人亦非缴费主体，故对被告要求收取涉案工程建筑安全监督客理费的主张，不予支持。关于原告请求的欠付工程款利息有无法律依据，是否应予支持问题。根据现行法律规定和司法实践，工程款的利息性质是法定孳息，其给付应与工程款本金的给付相一致，逾期支付工程款应赔偿相应的利息损失。根据相关司法解释的规定，当事人对欠付工程款利息计付标准有约定的，按照约定处理，没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或约定不明的，下列时间视为付款时间：建设工程已实际交付的，为交付之日；建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。现已查明，涉案工程已于2009年10月30日完成审计结算，2011年10月30日两年质保期届满，2014年10月30日五年质保期届满。故被告江苏建工应按中国人民银行同期贷款利率赔偿原告逾期付款及返还质保金的利息损失。关于被告恒新公司是否承担连带给付责任问题。因被告恒新公司现尚欠被告江苏建工涉案工程款，故其作为发包人应在欠付工程款的范围内向原告承担连带给付责任。依据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同适用法律若干问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、第二十六条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、被告江苏省建工集团有限公司于本判决生效之日起五日内一次性给付原告于建所欠工程款人民币1699249.86元及利息（按银行同期贷款利率，自2011年1月18日起计算至实际给付之日止）。二、被告江苏省建工集团有限公司于本判决生效之日起五日内一次性赔偿原告于建逾期返还质保金的利息损失（按银行同期贷款利率，其中，80%部分的应返还质保金1272832.42元，自2011年10月31日起，20%部分的应返还质保证金426417.44元，自2014年10月31日起，分别计算至实际给付之日止）。三、被告大庆恒新房地产开发有限公司就上述款项，在欠付被告江苏省建工集团有限公司工程款范围内向原告于建承担连带给付责任。上诉人江苏省建工集团有限公司上诉称，1、上诉人不存在拖欠被上诉人于建工程款的事实。理由如下：于建系上诉人任命的黑龙江分公司的副经理，兼黑龙江分公司第一工程处负责人，双方并且签订了合作经营协议和承诺书，现大庆恒新房地产开发公司未向上诉人拨款，故上诉人按照合作经营协议的约定，没有向于建拨款，因此，上诉人不存在拖欠于建工程款的事实。2、关于借款200万元的事实，是于建向案外人季云国借款，而非上诉人拨付的工程款。3、关于本案税金的问题，原审法院认定事实不清。4、原审法院适用法律错误。综上，请求二审法院查明事实，撤销原判决，依法支持上诉人的上诉请求。被上诉人于建答辩称，1、原审认定的事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。2、被上诉人与上诉人之间系转包关系，并非内部承包关系。3、原审认定200万元借款为上诉人应付工程款是正确的。4、上诉人主张扣除的安全监督管理费和税金没有事实和法律依据。5、原工程款利息计算只是方法问题，但并未增加上诉人负担。综上，请二审法院依法驳回上诉人的上诉。原审被告大庆恒新房地产开发有限公司未进行答辩。二审期间，上诉人提交证据如下：证据一、大庆市让胡路区人民法院（2015）让民初字第02677号民事判决书一份，证明奥林国院公寓三期（C区工程）大庆恒新公司在2010年12月30日前尚欠上诉人工程款、质保金未付。上述工程与本案被上诉人于建所诉的工程是包含关系。也就是说，按照上诉人与于建签订的合作经营协议约定在大庆恒新公司未拨付款项时，上诉人没有向于建支付工程款的义务。被上诉人于建质证称，对该证据的真实性无异议，对证明的问题有异议，称该证据与本案无关。本院对该证据的真实性予以认定。证据二、内部工程承包协议6份，证明1、在本案涉案工程施工的同时，于建又在上诉人处承建了创业城、阳光嘉城三期、奥林四期、阳光嘉城二期、亚美区块、汇景花园等六个工程项目。2、结合原审上诉人出示的证据可以看出于建向季云国借款200万元不是支付本案涉案工程的人工费用。被上诉人于建质证称，对于该证据的真实性无异议，但对证明的问题有异议，称对于银行汇款单据，从单据流水上看，没有体现个人，而季云国作为江苏省建工集团有限公司黑龙江分公司经理，不存在个人为了公司事务，向总公司借款的行为，而且款项都是在公司公款帐户内流转，只能是借款，与其个人无关。本院对该证据的真实性予以认定。证据四、依法建帐管理责任书1份、记帐单2份，证明在于建合作期间，要承担的税种，而不是原审判决中所阐述的结算大表中税金。被上诉人于建质证称，对该证据的真实性及证明的问题均有异议。本院对该证据的真实性予以认定。证据五、证人张俭出庭作证，证明其是于建借款200万元的经办人。被上诉人于建称证人不能证明该借款为个人借款。本院对该证据不予认定。被上诉人于建提交证据，会议记要一份，证明季云国和张俭新一个是总经理，一个是副总经理。上诉人对该证据的真实性及证明的问题均无异议。本院对该证据的真实性予以认定。二审查明的事实与原审认定的事实基本一致。本院认为，上诉人江苏省建工集团有限公司虽主张其与被上诉人于建为合作关系，但于建系自然人，其不具备工程施工资质，故双方签订的合作经营协议是其实质属违法分包，违反了法律的强制性规定，应属无效。关于于建完成工程造价问题，虽然双方之间签订的合同无效，但于建作为实际施工人，实际进行了工程的施工，现工程已竣工且经验收合格后交付使用，故于建有权请求按照合同的约定支付工程价款。关于于建以借款200万元款的性质，因江苏建工负有结算并支付工程款的义务，其未能向举证证实此前恒新公司向其结算和支付工程款的具体情况，故原审认定该200万元为江苏建工向于建支付的涉案工程款并无不当。因原审被告大庆恒新房地产开发有限公司尚欠江苏建工涉案工程款，其作为发包人应在欠付工程款的范围内承担连带给付责任。综上，江苏省建工集团有限公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。原审法院认定的事实清楚，适用的法律正确，故依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费27696元，由上诉人江苏省建工集团有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  姚鹏方审 判 员  于志友代理审判员  王 丹二〇一六年十月十二日书 记 员  李军志