重庆市第二中级人民法院民 事 判 决 书(2016)渝02中民终2176号上诉人(原审原告)：蒋龙和，男，1961年8月14日出生，汉族，农民，住重庆市奉节县。委托代理人沈庆聪，重庆市鹏腾律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：重庆国平实业（集团）有限公司黑湾煤矿。代表人张发建，经理。委托代理人黄大华，重庆夔府律师事务所律师。上诉人蒋龙和因与被上诉人重庆国平实业（集团）有限公司黑湾煤矿（以下简称黑湾煤矿）不当得利纠纷一案，不服奉节县人民法院（2016）渝0236民初497号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月22日立案后，依法组成合议庭，于2016年10月9日公开开庭进行了审理。上诉人蒋龙和及其委托诉讼代理人沈庆聪，被上诉人黑湾煤矿的委托诉讼代理人黄大华均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人蒋龙和上诉请求：请求撤销一审判决，判决驳回被上诉人的起诉。事实和理由：1.一审判决认定事实错误，6万元属于保证金，不是赔偿款。上诉人被刑事拘留后，上诉人家属为了办理取保候审，愿意向被上诉人交纳一定的赔偿款，被上诉人为了继续留用技术人才，愿意原谅上诉人。由于刑事案件中涉案的金额尚在调查之中，无法确定赔偿款的具体数额，双方达成合意，2011年3月2日交纳6万元，用于担保后期的履行，多退少补，因此被上诉人在收款收据上载明“暂收”，同意以后进行结算，并且2011年8月3日方才确定损失金额。暂收款项是在经营过程中具有临时性或一时不能定性处理的过渡性资金。按照企业设置“其他应付款”账户核算的要求，贷方登记发生的各种暂收款项，表示应付未付款项。专业会计人员根据对“暂收暂付”款的理解，本案被上诉人的会计在“赔偿款”前明确注明限制性词语“暂收”，很明显是将6万元列为暂收暂付款，表明后期还会进行结算、销账，因此该6万元属于保证金。2.上诉人提交了收款收据及4名证人的证言，张道翠系村上有威望的人，也是被上诉人的职工，其证言客观、公正，证明力较高，而被上诉人主张6万元是对公司损失的赔偿，但未提交任何证据予以证明，且被上诉人完全有能力提供财务报表对6万元的记载，以明确6万元属于暂收暂付款项还是一次的赔偿款。上诉人请求二审法院责令被上诉人提交该证据，如被上诉人不能提交，充分说明被上诉人没有证据证明这一事实。根据高度盖然性原则，应当支持上诉人对6万元性质的主张。3.由于双方一直没有进行清算结算，被上诉人也没有表示拒绝退还多收的款项，上诉人仍然在被上诉人单位工作，单位领导班子发生变换，上诉人均主张权利，被上诉人称年底解决，因此本案没有超过诉讼时效。被上诉人黑湾煤矿辩称，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。事实和理由：上诉人套取被上诉人的资金被判刑，通过被上诉人的会计核算，损失是几十万元，由于三人中周代明、蒋龙和与公司董事长是亲戚，要求公司出具谅解书从而获取缓刑，6万元是上诉人支付的补偿款，上诉人主张多退少补没有依据。赵道翠与蒋龙和系兄妹关系，是有利害关系的人，其证言系孤证，不能作为证据使用。被上诉人职务侵占进行赔偿，我方有理由和依据取得，不属于不当得利。上诉人主张要求退还，2011年判决书生效后就应当主张权利，已经超过了两年的诉讼时效，不能因为在公司上班就不主张，也没有任何证据证明曾经主张过。原告蒋龙和向一审法院起诉请求：1.判令被告偿还原告欠款50300元；2.本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2010年8月至12月，原告蒋龙和与张道高、周代明合伙，利用三人职务便利，采取编造假名，虚增煤炭出笼桶数的方法，套取被告资金。2011年1月28日原告及张道高、周代明被刑事拘留。2011年3月2日原告交赔偿款6万元给被告。2011年3月4日原告被取保候审。后经奉节县人民法院以（2011）奉法刑初字第249号刑事判决书判决：“被告人蒋龙和犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年。”一审法院认为，若无合法依据，取得不当利益，造成他人损失，应当将取得的不当利益返还受损之人。本案中，原告及张道高、周代明合伙利用职务便利套取被告资金，造成被告损失，被刑事拘留后原告向被告缴纳6万元，取得了被告谅解被取保候审。原告向被告缴纳的6万元，系原告对被告损失的赔偿；虽原告主张其缴款时被告称该款多退少补，但被告予以否认，且原告举示的证据亦不能证明其与被告曾约定赔偿款多退少补；被告非因无合法依据取得不当利益，不构成不当得利，故对原告的诉讼请求不予支持。为维护当事人合法的民事权益，一审法院根据《中华人民共和国民法通则》第五条、第九十二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：驳回原告蒋龙和的诉讼请求。本院二审期间，双方当事人均没有提交证据。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本案关于事实的争议焦点为：双方当事人是否曾经约定对赔偿款多退少补以及如果该事实成立，上诉人主张权利是否超过诉讼时效期间。本院认为，上诉人蒋龙和主张双方约定6万元多退少补，应当对此承担举证责任。被上诉人出具的收条载明为“暂收赔偿款”，并未约定6万元需要多退少补，也并非所谓的“保证金”。上诉人虽然一审申请张道翠、张道凤、彭美羽、蒋隆伍等证人到庭作证，但是证人多与上诉人（包括其他被告人）之间存在利害关系，该证人证言效力较低，且证人证实被上诉人的出纳收钱时说“这个钱多退少补”，上诉人的出纳并非其法定代表人或授权代理人，并不能代表被上诉人的真实意思表示。上诉人二审请求人民法院责令被上诉人提交与收取6万元相关的财务报表。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百一十二条规定：“书证在对方当事人控制之下的，承担举证证明责任的当事人可以在举证期限届满前书面申请人民法院责令对方当事人提交。申请理由成立的，人民法院应当责令对方当事人提交，因提交书证所产生的费用，由申请人负担。对方当事人无正当理由拒不提交的，人民法院可以认定申请人所主张的书证内容为真实。”上诉人并未在一审举证期限届满前书面申请，且该书证系被上诉人单方记载形成的财务资料，其账目的具体科目并不足以充分印证双方当事人之间协议的内容，对上诉人的申请本院不予支持。上诉人应当承担举证不能的责任，其主张的事实证据不足，本院不予采信。2011年3月2日上诉人向被上诉人交纳6万元，同日被上诉人向奉节县公安局出具书面申请，以上诉人已经主动向公司缴纳部分赔款，且矿井严重缺乏管理人员，请求采取取保候审；同年3月4日奉节县公安局作出取保候审决定书；同年7月16日被上诉人向奉节县人民法院作出证明和谅解书，证实上诉人已经将侵占款8700元全部退还，请求对上诉人判处缓刑；奉节县人民法院同年8月3日作出刑事判决，对上诉人判处缓刑，且未责令被告人退赔犯罪所得。上诉人（刑事案件犯罪嫌疑人）的家属向被上诉人（受害人）支付因犯罪行为导致损失的赔偿，受害人对被告人的行为表示谅解。虽然该赔偿款数额超过了人民法院刑事判决认定的侵占款数额，但仍然是双方当事人的真实意思表示，通过实际履行，双方当事人之间的和解协议成立并合法有效，对当事人具有法律约束力，非经依法撤销、变更不得反悔。在刑事案件办理的过程中，受害人与犯罪嫌疑人（被告人）之间就赔偿问题达成协议并实际履行，受害人予以谅解，被告人通过积极赔偿修复受到犯罪行为严重损害的社会关系，并且生效刑事判决将此作为量刑情节予以考量，现被告人事后反悔，有违于诚实信用原则，不利于对刑事案件受害人合法权利的有效维护，并将破坏业已修复社会关系的稳定性，带来二次伤害。被上诉人黑湾煤矿取得上诉人支付的赔偿款既符合双方当事人之间的协议约定，也符合有关法律规定，并未构成不当得利。由于被上诉人黑湾煤矿并不负担不当得利之债，本案对于上诉人蒋龙和主张权利是否超过诉讼时效期间不予评判。综上所述，上诉人蒋龙和上诉的事实及理由均不能成立，一审认定事实清楚、适用法律正确，应当予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1058元，由上诉人蒋龙和负担。本判决为终审判决。审 判 长  夏 川代理审判员  熊德才代理审判员  胡相龙二〇一六年十月十六日书 记 员  闫东东