重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书(2014)渝五中法民初字第00104号原告：重庆建工第九建设有限公司，住所地重庆市九龙坡区。法定代表人：黄新伟，董事长。委托代理人：贾寒，北京大成（重庆）律师事务所律师。委托代理人：马均，北京大成（重庆）律师事务所律师。被告：重庆庆洋混凝土工程有限公司，住所地重庆经济技术开发区。法定代表人：周英辉，董事长。被告：南洋发展（远东）有限公司（SOUTHSEADEVELOPMENT(FAREAST)LIMITED），注册办事地香港特别行政区。代表人：梁福祥，董事。原告重庆建工第九建设有限公司（以下简称九建公司）诉被告重庆庆洋混凝土工程有限公司（以下简称庆洋公司）、南洋发展（远东）有限公司（SOUTHSEADEVELOPMENT(FAREAST)LIMITED）（以下简称南洋公司）公司盈余分配纠纷一案，本院受理后依法组成合议庭，适用普通程序于2015年8月25日公开开庭进行了审理。原告九建公司的委托代理人贾寒到庭参加诉讼，被告庆洋公司、南洋公司经传票传唤无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。原告九建公司诉称：被告庆洋公司系由原告九建公司、重庆建工集团股份有限公司和被告南洋公司等三家公司在1998年出资设立的中外合资企业，原告出资占注册资本的40%。被告庆洋公司在2003年、2004年度均有可分配利润。庆洋公司的董事会在2004年10月21日对2003年度利润分配方案作出决议：原告应分得2003年度利润240万元。庆洋公司的董事会后又在2005年5月27日对2004年度利润分配方案作出决议：原告应分得2004年度利润240万元。但时至今日，被告洋庆公司只将分配利润支付给了被告南洋公司，却未支付原告在2003年、2004年度应得利润480万元。此外，被告南洋公司用8辆混凝土搅拌车作价6298855.83元出资，该出资被重庆市第五中级人民法院以（2009）渝五中法执复字第795号执行裁定书认定出资不实，故被告南洋公司应在其出资不实范围内对被告庆洋公司的债务承担责任。请求：一、判令被告庆洋公司给付原告2003、2004年度公司利润480万元；二、判令被告南洋公司对第一项诉讼请求承担补充赔偿责任；三、本案诉讼费由被告承担。被告庆洋公司、南洋公司未作答辩。经审理查明：被告庆洋公司于1998年经重庆市工商行政管理局核准登记成立，该司为合资经营公司，组织形式为有限责任公司，由三名股东即重庆第九建筑工程公司（先更名为重庆第九建设有限公司，后再更名为重庆建工第九建设有限公司，以下通称九建公司）、重庆海外建筑工程承包有限责任公司（先更名为重庆建工集团有限责任公司，后更名为重庆建工集团股份有限公司，以下通称建工集团）、南洋公司共同投资设立。庆洋公司章程载明：1、(第十一条)公司的注册资本1750万元。其中九建公司出资700万元，占注册资本的40%；南洋公司出资962.5万元，占注册资本的55%；建工集团出资87.5万元，占注册资本的5%；2、（第十七条）董事会是公司最高权利机构，决定公司的一切重大事宜，其职权包括审定批准公司年度财务报表、收支预算、年度利润分配方案等；3、（第十八条）董事会由七人组成，其中九建公司三人，南洋公司四人，董事任期三年，可以连任；4、（第二十六条）批准公司年度财务报表、收支预算、决算、利润分配方案等事项须经董事会一致通过；5、（第四十八条）公司应当建立资产负债表及其附表、利润表及其附表、财务状况变动表、其他必要的财务报表等主要会计报表；6、（第五十六条）缴纳所得税后的利润按下列顺序分配：（1）支付各项赔偿金、违约金、滞纳金、罚息、罚款；（2）弥补企业以前年度的亏损；（3）提取储备基金、企业发展基金和职工奖励及福利基金；（4）向出资方分配利润；7、（第五十九条）公司上一个会计年度亏损未弥补前不得分配利润；上一个会计年度未分配的利润可并入本会计年度利润分配。公司依据由中国注册的会计师审定的财务决算，按照各方的投资资本中的比例分配利润。重庆创信会计师事务所2000年2月28日出具的《验资报告》载明庆洋公司的注册资本为1750万元，截至2000年2月28日止，已收到股东投入资本1750万元，均为实收资本，投入方式为货币资金358540.33元，实物资产17141459.67元；根据经批准的章程规定，重庆第九建筑工程公司应出资700万元，占注册资本的40%，南洋发展（远东）有限公司应出资962.5万元，占注册资本的55%，重庆海外建筑工程承包有限公司应出资87.5万元，占注册资本的5%，出资方式三方以机械设备等实物资产的评估确认价投入，不足部份由货币资金投入；实际出资情况为重庆第九建筑工程公司投入7004964.63元，其中货币资金30.5万元，实物资产6699964.63元，超投4964.63元作负债处理；南洋发展（远东）有限公司投入10591495.04元（货币资金15万元，实物10441495.04元），其中代为重庆海外建筑工程承包有限公司投入87.5元，其余超投91495.04元作负债处理。2004年10月21日，庆洋公司董事会就2003年度利润分配方案作出决议（2名董事签字确认，加盖董事会印章），其中重庆第九建设有限公司应分配比例为40%，分配额为240万元；2005年5月27日，庆洋公司董事会就2004年度利润分配方案作出决议（5名董事签字确认，加盖董事会印章），其中重庆第九建设有限公司应分配比例为40%，分配额为240万元。重庆市南岸区人民法院于2009年作出（2009）南法民执字第492号执行裁定书，裁定如下：一、追加重庆第九建设有限公司为本案执行人。重庆第九建设有限公司应在注册资金不实的范围内对申请执行人上海中河贸易发展有限公司承担责任。重庆第九建设有限公司在裁定生效之日起十日内向申请执行人上海中河贸易发展有限公司清偿债务1296341.86元。二、追加重庆建工集团有限责任公司为本案执行人。被执行人重庆建工集团有限责任公司在注册资金不实的范围内对上海中河贸易发展有限公司承担责任。重庆建工集团有限责任公司在裁定生效之日起十日内向申请执行人上海中河贸易发展有限公司清偿债务875000元。2009年11月20日，重庆市第五中级人民法院就申请复议人重庆建工集团有限责任公司、重庆第九建设有限公司不服上述执行裁定一案，作出（2009）渝五中法执复字第795号执行裁定，查明南洋公司、九建公司在设立庆洋公司时存在出资不实的情况，裁定如下：一、维持重庆市南岸区人民法院（2009）南法民执字第492号执行裁定书第二项；二、变更重庆市南岸区人民法院（2009）南法民执字第492号执行裁定书第一项，追加重庆第九建设有限公司为本案执行人，应在注册资金不实的范围内对申请执行人上海中河贸易发展有限公司承担责任。重庆第九建设有限公司应在裁定生效之日起十日内向申请执行人上海中河贸易发展有限公司清偿债务1229340.48元。上述事实有原告举示的（2011）渝北法民初字第3222号民事判决书、（2009）渝五中法执复字第795号执行裁定书、营业执照、外商投资企业基本情况、庆洋公司章程、验资报告、庆洋公司董事会决议等证据在案佐证。本院认为,本案属于公司盈余分配纠纷案件。被告庆洋公司系根据中外合资经营企业法设立的合资经营企业，董事会是合营企业的最高权力机构，庆洋公司章程规定包括修改公司章程、审定年度利润分配方案等一切重大事宜由董事会决定，批准年度利润分配方案等事项须经董事会一致通过。庆洋公司章程第五十六条规定，缴纳所得税后的利润，在提取储备基金、职工奖励及福利基金、企业发展基金等之后的可分配利润，董事会确定分配的，应当按合营各方的出资比例进行分配。章程第五十九条规定，公司依据在中国注册的会计师审定的财务决算，按照各方的投资资本比例分配利润。可见庆洋公司盈余分配的前提是有可分配利润，应分配数额以财务决算为依据，按合营各方的实际出资确定分配比例，程序上由董事会决定。本案中，原告九建公司据以主张庆洋公司应当向其盈余分配的核心证据系加盖有庆洋公司董事会印章（董事签名均不完整）的两份决议。对此，本院认为，该证据显示庆洋公司董事会先后于2004年10月21日、2005年5月27日在程序上作出决议，决定2003年度、2004年度利润的分配方案，但九建公司举示的其他相关证据（“资产负债表”及“说明”均无原件，其中“说明”系单方制作）不能充分证明庆洋公司2003年度、2004年度有可分配利润（及金额）。其次，根据公司法的相关规定，在全体股东没有另外约定的情况下，股东按照实缴的出资比例分取红利。庆洋公司章程第五十九条规定，公司依据在中国注册的会计师审定的财务决算，按照各方的投资资本比例分配利润，该约定与法律规定相同，应当认为没有特别约定，合营各方应按实缴出资比例分取红利。而根据查明的事实，发起人九建公司、南洋公司以及建工集团在设立庆洋公司的过程中均存在出资不实的行为，亦即各方实缴出资与约定出资不符，原告九建公司请求按章程约定出资比例分配利润的证据不足。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案原告举示的证据不能充分证明其起诉主张的庆洋公司应向其分配利润的事实，依法承担举证不能的法律后果，其请求判决被告庆洋公司给付款项的理由不能成立。因原告要求庆洋公司分配利润的请求不能成立，其要求南洋公司就庆洋公司的给付义务承担补充赔偿责任也就缺乏事实基础，其他理由不再赘述。综上所述，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第五条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第二百五十九条之规定，本院缺席判决如下：驳回原告重庆建工第九建设有限公司的诉讼请求。本案受理费45200元，由原告重庆建工第九建设有限公司负担。如不服本判决，被告南洋发展（远东）有限公司（SOUTHSEADEVELOPMENT(FAREAST)LIMITED）可在判决书送达之日起30日内，其余当事人可在判决书送达之日起15日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于重庆市高级人民法院。审 判 长  胡 进审 判 员  严荣源代理审判员  陈 聪二〇一六年四月二十六日书 记 员  段玉秀