江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)苏03民终2676号上诉人（原审被告）:李金国，居民。上诉人（原审被告）:江苏佰ＸＸ物科技股份有限公司，住所地邳州市铁富镇工业园区。法定代表人李金国，董事长。二上诉人共同委托诉讼代理人：魏东，江苏魏东律师事务所律师。二上诉人共同委托诉讼代理人：张海涛，江苏魏东律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：佟廷波，居民。原审被告：林月聪，居民。上诉人李金国、江苏佰ＸＸ物科技股份有限公司（以下简称佰康公司）因与被上诉人佟廷波、原审被告林月聪民间借贷纠纷一案，不服邳州市人民法院（2015）邳民初字第156号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年5月25日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人李金国、佰康公司的共同委托诉讼代理人魏东、张海涛、被上诉人佟廷波到庭参加诉讼。原审被告林月聪经本院依法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人李金国、佰康公司上诉请求：二审法院撤销原审判决，依法改判上诉人不承担连带责任或驳回被上诉人的起诉。事实和理由：1、上诉人李金国不是借款担保人，不应承担担保责任。担保合同中保证人预留签字位置有5处，而佰康公司仅在其中一处盖章并由法人即李金国签字，其他4处均是空白，可见李金国在此处签字是履行职务行为。2、涉案借款担保时效和诉讼时效已超过法律规定，上诉人不应承担担保责任。被上诉人在担保期间从未向两上诉人主张权利，虽然上诉人提交了通话录音和证人证言，但通话内容仅是诉说借款一直未还的情况，且两上诉人对证人证言的真实性不予认可，也无其他证据佐证，因此上述证据均不能证实被上诉人在担保期间向上诉人主张过权利。3、原审判决对50万元现金交付的基本事实审查不清。被上诉人未提供证据证实涉案借款全部实际交付。根据现有证据，借款人林月聪仅收到30万元借款。综上，请求二审法院依法改判。被上诉人佟廷波辩称，1、签订合同时被上诉人要求李金国和佰康公司共同担保，李金国以担保人身份在担保人处签字，并写上其身份证号码及家庭住址，李金国的签字行为是个人行为。而且李金国在原一审、二审及发回重审后第一审理中从未主张其不是担保人，仅是本案一审中才提出该主张，因此上诉人李金国是担保人，应承担担保责任。2、被上诉人提供的证人证言及电话录音可以证明被上诉人在保证期间多次向上诉人主张权利，两上诉人应承担保证责任，被上诉人起诉未超过诉讼时效。3、根据证人应某和的出庭证言，结合借条约定的利率及林月聪偿还利息数额，可以认定被上诉人实际交付林月聪50万元。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。原审被告林月聪经本院依法传唤未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见。上诉人李金国、佰康公司向一审法院起诉请求：判令林月聪、李金国、佰康公司偿还借款本金50万元及利息（按照银行同期同类贷款利率的四倍自2009年4月25日起计算至实际给付之日止）。一审法院认定事实:2009年4月15日，林月聪向佟廷波借款，为佟廷波出具50万元借据一份，约定借款期限自2009年4月25日始至2009年9月25日止，借款月利率为2.6%，逾期违约金为每日万分之十。李金国（佰康公司法定代表人）在借据保证人处签名，并填写了身份证号码、住址信息，佰康公司在“李金国”签名上加盖公章。双方约定保证范围为本金、利息、违约金及债权人实现债权的费用，未约定保证方式及保证期间。借据签订后，佟廷波向林月聪履行了交付借款义务。后林月聪仅偿还部分款项，余款佟廷波多次向林月聪、李金国及佰康公司索要未果，诉至法院。诉讼过程中，佟廷波自认林月聪分别于2009年8月3日、2009年9月26日、2010年2月12日、2011年5月6日、2011年6月28日还款3.9万元、26870元、5万元、10万元、5万元。一审法院认为：关于佟廷波有无履行足额交付借款本金50万元的义务，即佟廷波与林月聪之间借贷关系是否成立，以及如借贷关系成立，该笔借款是否已经清偿。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。”第九十一条规定，“人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：（一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任；（二）主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。”由此可知，佟廷波主张其与林月聪之间存在借贷关系、其足额交付了借款50万元，应当由佟廷波提供证明该事实存在，李金国、佰康公司辩称借款已经清偿，债权债务关系已经消灭，应由李金国、佰康公司提供证据证明借款已经清偿的事实。本案中，佟廷波提供林月聪出具的50万元借据以及证人应某和等人证言，以证明其与林月聪之间存在借贷关系、本金已足额交付，虽然该笔借款形成的过程是林月聪先出具借据，佟廷波再支付款项，证人应某和仅参与了第一笔30万元的交付过程，但从现有证据及交易习惯看，该笔借款分两次通过现金交付的可能性是存在的，且林月聪出具借据后并未采取措施要求佟廷波返还该借据，或要求按实际给付数额重新换据，现有证据也不足以让法院对款项的交付产生合理怀疑，佟廷波关于已足额交付借款本金的举证责任已经完成，对于该事实予以确认。李金国、佰康公司辩称该笔借款可能已经清偿，但未提供证据证明，其该项辩解意见不予采信。林月聪经法院合法传唤拒不到庭，应视为放弃抗辩及举证、质证的权利，应承担举证不能的不利后果。另外，双方约定的借款利率过高，按银行同期同类贷款利率的四倍即月息1.62%予以支持。佟廷波关于林月聪已还款项的自认，对林月聪有利，予以确认，但该已还款项应先冲抵利息，剩余部分再冲抵本金，故截至2011年6月28日，林月聪尚欠佟廷波借款本金432921.2元。综上，林月聪应还款项为本金432921.2元及利息（以432921.2元为本金，按月息1.62%自2011年6月29日起计算至实际给付之日止）。关于李金国是否涉案借款的保证人。本案中，李金国在借据“保证人：”之后签名，填写居民身份证号码以及住址信息，同时佰康公司在其上加盖印章，应视为其具有担保的意思表示。李金国虽辩称其签名行为系职务行为，但该借据上并未明确约定保证人是李金国还是佰康公司，其该项辩解意见不能成立。在约定不明情形下，因李金国、佰康公司均在保证人处签名（盖章），李金国、佰康公司均应作为保证人承担保证责任。双方约定保证范围为本金、利息、违约金及债权人实现债权的费用，未约定保证方式及保证期间，按照法律规定，李金国、佰康公司应对借款本息、违约金、债权人实现债权的费用承担连带保证责任，保证期间为借款期限届满之日起六个月。关于佟廷波起诉时保证期间是否已过，保证人是否免除保证责任。从佟廷波自认的林月聪还款情况，以及提供的证人证言、录音资料看，佟廷波在上述保证期间内曾向李金国主张权利，故李金国、佰康公司关于佟廷波起诉时保证期间已过、保证责任免除的辩解意见不能成立，不予采信。综上，遂判决：一、林跃聪偿还佟廷波借款本金432921.2元及利息（以432921.2元为本金，按月息1.62%自2011年6月29日起计算至实际给付之日止）。二、李金国、江苏佰ＸＸ物科技股份有限公司对上述债务的偿还承担连带责任。保证人承担保证责任后，有权向主债务人林跃聪追偿。三、驳回佟廷波的其他诉讼请求。本案争议焦点是：1、李金国是否涉案担保人；2、本案借款是否超过担保时效及诉讼时效；3、涉案借据是否可以作为认定借款发生数额的依据。二审中，当事人均未提交新证据。二审查明，证人王某在一审法院2013年6月20日庭审中陈述如下：“原代：你今天主要证明什么的？王某：原告的50万元的借款向被告要账。原代：你说这50万元是谁借的？王某：姓林的。李金国的担保的。原代：这事你怎么知道的？王某：我经常和原告一起去要账。原代：到什么地方问谁要？王某：一开始问姓林的要的，后来问李金国要的。原代：什么时候开始去要的？王某：2009年开始去要的，具体没有过阳历年，哪天不清楚。原代：后来又去要过几次？王某：没有事就去要了，多次催要。”证人吴某在一审法院2013年6月20日庭审中陈述如下：“原代：什么时间去要的？吴某：2009年8、9月份去要的，要多次，到10月份多次要。原代：去问李金国要过吗？吴某：2009年12月份，多次要过。……审：你知道原告借给谁的，多少钱？吴某：借给林月聪，50万元。”证人王某在一审法院2014年5月21日庭审中陈述如下：“审：你想证明什么问题？王某：想证明佟廷波向被告去要账的情况。当时在2009年底我跟佟廷波到姓林的编织厂去要钱。林说没有钱，缓缓。过不算太长时间，我们就上铁富那去找被告，厂名字想不起来了，记不住了。我知道厂子在铁富老收费站南站往北去有1、200米。当时去找他，他给佟廷波保证，说姓林不还这钱，他当时就站在他厂里说的，你看我这厂值50万吧。然后后来又去厂里几次，有时候见过有时候见不到。印象中不太深刻了，最深刻是这一次。审：你刚才说过不太长时间去找被告，是多长时间？王某：不到一个月这样子。”证人吴某在一审法院2014年5月21日庭审中陈述如下：“原代：2009年你有无和佟廷波去向什么人去要账？吴某：2009年8、9月份去要过，10月份去要过，12月份去要过，去要过4、5次。向李金国要的。在李金国的厂里。他的厂子在铁富人民法庭的北侧。……审：你陪佟廷波找李金国要钱过程中有无提到李金国担保的数额是多少？吴某：提过，他给林月聪担保50万元，跟李金国要50万元。”证人应某和在本院2013年10月24日庭审中陈述如下：“审：本案主要是上诉人和被上诉人50万元借款问题，你就这50万元借款问题向法庭陈述。应：……50万元是分两次给的，写完借据到邳州拿钱，在邳州汽车站旁边的太阳城拿的钱，这次给了30万元。第二次给20万元我不在场。5、6个月到期后，我和被上诉人也到李金国厂里和李金国商议什么时候还钱。……审：要款的时候是找林月聪还是找李金国要的？应某和：先找的林月聪，林月聪不还，因为是我介绍的，所以找李金国商议。审：时间是什么时候？过期什么时候？应某和：2010年前后。”佟廷波在2012年3月7日与李金国的电话录音中陈述如下：“佟廷波：我想你来到我们商议商议看林月聪这个事情怎么办。”二审查明的其余事实与原审法院查明的事实一致。本院认为，一、关于李金国是否涉案担保人问题。法定代表人是法律赋予自然人作为公司的代表者，其身份具有双重性，既可以作为法定代表人代表公司，又可以作为自然人代表个人。结合本案，李金国是否涉案担保人，取决于其在借据上的签字行为是代表公司的职务行为还是代表自己的个人行为。本案中，借款人林月聪向出借人佟廷波出具借据时，李金国不仅在该借据保证人处签字，并在借据中注明其个人身份证号码及住址信息。此外，佟廷波在原一审即（2013）邳民初字第1592号案件中起诉主张李金国、佰康公司共同为本案借款进行担保，应共同承担担保责任，而李金国提出抗辩时并未否认其个人系借款担保人，且李金国在不服（2013）邳民初字第1592号民事判决提起上诉时亦未提出其个人非借款担保人。基于以上事实，可以认定李金国在借据上的签字行为系其个人行为，李金国系本案借款担保人。上诉人关于李金国不是涉案担保人的主张不成立，本院不予支持。二、关于本案借款是否超过担保时效和诉讼时效问题。本案借款期限为2009年4月25日至2009年9月25日，佟廷波与李金国、佰康公司未约定保证方式及保证期间，根据相关法律规定，李金国、佰康公司应承担连带保证责任，保证期间为借款期满之日即2009年9月25日起至2010年3月25日。证人王某、吴某在2013年6月20日、2014年5月21日庭审中均陈述了其与佟廷波在借款到期后至2010年前后向李金国主张权利的经过，证人两次陈述前后吻合，相互印证，可以证实佟廷波在保证期间内向李金国主张权利。另根据佟廷波与李金国的通话录音，可以证实佟廷波又于2012年3月7日向李金国主张权利，诉讼时效因此中断，诉讼时效期间从中断时起重新计算二年，佟廷波于2013年5月18日提起诉讼未超过诉讼时效。上诉人关于本案借款已超过担保时效及诉讼时效的主张不能成立，本院不予采信。三、关于涉案借据记载的数额是否可以作为认定借款发生数额的依据问题。本案中，涉案借据载明借款金额为50万元，上诉人与被上诉人对借款人林月聪收到30万元借款这一事实均不持异议，但对20万元借款是否实际交付存在争议。上诉人主张证人应某和仅陈述了30万元的给付过程，不能认定20万元已实际给付。本院认为，证人应某和虽然在本院2013年10月24日庭审中陈述给付20万元时不在场，但也明确陈述50万元是分两次给的，第一次给30万元，第二次给20万元，这与佟廷波陈述分两次给付林月聪50万元借款相互印证。证人王某、吴某在一审法院2013年6月20日庭审中均陈述佟廷波借给林月聪50万元，其与佟廷波多次向林月聪、李金国催要，也加以印证了本案借款实际发生数额为50万元。另外，上诉人主张林月聪仅收到30万元借款，但林月聪并未因出具50万元借据后仅收到30万元借款而采取任何措施要求佟廷波返还借据或重新换据，反而多次向佟廷波支付利息，显然上诉人的主张不符合常理。另，上诉人李金国、佰康公司仅是该借款的担保人，并未参与借款的交付及接受，而借款人林月聪又不到庭参加诉讼，且李金国、佰康公司未能提供其他证据佐证其抗辩事实存在；在此情况下，本院不能仅根据李金国、佰康公司陈述确认案件事实。综合全案分析，根据现有证据能够使人产生内心确信，佟廷波向林月聪实际给付50万元借款的事实，原审法院据此确认涉案借款发生数额为50万元，并无不当。综上，上诉人李金国、佰康公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8800元，由上诉人李金国、江苏佰ＸＸ物科技股份有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  裴运栋代理审判员  孙守明代理审判员  汤孙宁二〇一六年十月十二日书 记 员  王俞卜