江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)苏03民终3013号上诉人(原审被告，反诉原告）：沛县紫元海参馆有限公司，住所地沛县沛屯大道温州商贸广场A31幢5、6、7、8、11、12、13号房。法定代表人：陈飞，总经理。委托代理人：彭文东。委托代理人：李敏，江苏淮海正大律师事务所律师。被上诉人（原审原告，反诉被告）：徐州皇甫建筑装饰工程有限公司，住所地徐州市泉山区康居小区E8号楼3单元301室。法定代表人：皇甫丽丽，总经理。委托代理人：张健男。上诉人沛县紫元海参馆有限公司（以下简称紫元公司）因与被上诉人徐州皇甫建筑装饰工程有限公司（以下简称皇甫公司）装饰装修合同纠纷一案，不服江苏省沛县人民法院（2014）沛民初字第2253号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年6月21日立案受理后，依法组成合议庭对案件进行了审理。上诉人紫元公司的法定代表人陈见飞及公司的委托诉讼代理人李敏，被上诉人皇甫公司的委托诉讼代理人张健男到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。上诉人紫元公司上诉请求：撤销一审法院关于给付被上诉人77226元的判决，并改判被上诉人返还多支付的工程款57799元。事实和理由如下：1、一审法院认定被上诉人无施工资质、施工合同无效，但是在认定工程造价却按照有资质进行取费，作出上诉人给付工程款77226元的错误判决。鉴定说明中明确了鉴定工程造价1033426元中包含装修部分管理费87736元，利润31403元，安装部分管理费11667元，利润4219元。一审法院没有扣除135025元的企业管理费。2、即便施工合同为无效合同，对于造成的损失也应当按照各自责任确定承担的金额。本案合同无效是被上诉人恶意隐瞒造成，且给上诉人造成损失是事实，应当支持上诉人主张的损失。3、上诉人不欠被上诉人任何款项，对于本案诉讼费用及鉴定费均应当由被上诉人承担。即便按照一审法院判决的内容，对于诉讼费和鉴定费的分担也是错误的。被上诉人皇甫公司辩称：一审判决中有一笔三万元设计费，这是给别的饭店设计的，不应该在此案中扣除。对方有监理，我公司没有资质对方可以要求不让干，活干完了上诉人以此为理由上诉，不应当支持。皇甫公司向一审法院起诉请求：判令紫元公司立即支付拖欠的工程款466673.64元；请求按照规定结算合同约定的自交付之日起到判决履行之日止期间的滞纳金511007元[466673.64元×3‰×365天（2012年7月25日-2013年7月25日）]；诉讼费用由紫元公司承担。紫元公司向一审法院提起反诉，请求：判令皇甫公司承担违约金18万元并赔偿经济损失306370元，合计486370元；判令皇甫公司返还多支付的工程款113093.85元。一审法院认定事实：2012年4月23日，沛县紫元餐饮有限公司（甲方，后更名为沛县紫元海参馆有限公司）与皇甫公司（乙方）签订《建筑装饰工程施工合同》，合同约定:“第一条工程概况1.1工程名称：聚福楼大酒店。1.2工程地点：沛县温州商贸城东南角C广场A31幢。1.3承包范围：酒店内外装饰。1.4承包方式：包工包料。1.5工期：本工程自2012年4月24日开工，于2012年6月12日竣工。1.6工程质量。1.7合同价款：壹佰万元整（暂定价）。……第五条关于工程质量及验收的约定……5.6工程竣工后，乙方应通知甲方验收，甲方自接到验收通知日内组织验收，并办理验收、移交手续。如甲方在规定时间内未组织验收，需及时通知乙方，另定验收日期。但甲方应承认竣工日期，并承担乙方的看管费用和相关费……第六条关于工程价款及结算的约定……6.2本合同生效后，甲方首付20万元；工程完成50%，付30万元；工程完成70%，付20万元；工程完工后，付25万元；余款5%作为质保金，无质量问题，一年后付清。6.3工程竣工验收后，乙方提出工程结算并将有关资料送交甲方，甲方自接到上述资料30天内审查完毕，到期未提出异议，视为同意，并在30天内，结清尾款……第九条奖励和违约责任9.1由于甲方原因导致延期开工或中途停工，甲方应补偿乙方因停工、窝工所造成的损失，每停工或窝工一天，甲方支付乙方2000元；甲方不按合同的约定拨付款，每拖期一天，按付款额的3‰支付滞纳金。9.2由于乙方原因，逾期竣工，每逾期一天，乙方支付甲方2000元违约金；甲方要求提前竣工，除支付赶工措施费外，每提前一天，甲方支付乙方2000元，作为奖励……9.7未办理验收手续，甲方提前使用或擅自动用，造成损失由甲方负责……第十二条附则……12.4工程款项中伍万元整作为3楼至5楼五个大包墙面造型费用……”。同日，紫元公司与皇甫公司签订《补充协议》，约定：“一、工程量按实计算，工程价格最终根据市场价按实结算，多退少补。人工费、安装费等各类收费执行江苏省现行装饰工程定额标准。二、所用主材由甲方提供，或由甲乙双方共同询价并签字确认（作为结算依据）。三、所有增减工程，乙方均需事先通知甲方，经甲方签字认可后方可施工。四、所有乙方在施工中的安全问题均由乙方自行负责，包括所需一切费用由乙方自理……”。施工过程中，双方当事人对部分工程项目进行了变更，紫元公司同意皇甫公司将工期顺延至2012年7月22日。2012年11月23日，皇甫公司向紫元公司邮寄了关于沛县紫元海叁大酒店装修工程结算资料1套，紫元公司于2012年11月25日签收后在合同约定的期限内提出异议，要求皇甫公司提供部分材料的品牌及价格等信息。2012年4月24日至2012年11月30日，皇甫公司共收到紫元公司款项计992300元，皇甫公司对其中的926200元无异议，有异议的部分为：2012年8月7日收到的两笔共计32100元（1笔8300元，1笔23800元）；罗真收取的4000元；2012年4月25日紫元公司向皇甫公司账号中汇入的10万元；已收取的款项中包括3万元设计费用。案件审理中，经紫元公司申请，一审法院依法委托中国建设银行股份有限公司徐州分行造价咨询中心对涉案工程进行工程造价鉴定。2015年11月9日，中国建设银行股份有限公司徐州分行造价咨询中心作出建徐价【2015】123号造价鉴定意见书，认定该工程造价为1033426元。紫元公司为此支付鉴定费14000元。另查明，皇甫公司无施工资质证书。一审法院认为，皇甫公司无建设工程施工资质证书，双方签订的建筑装饰工程施工合同违反法律、行政法规的强制性规定，为无效合同。关于涉案工程的工程款确定问题。虽然双方签订的建筑装饰工程施工合同违反法律、行政法规的强制性规定，为无效合同。但皇甫公司按合同约定进行了施工，紫元公司应当参照合同约定向皇甫公司支付工程价款。双方约定工程价格最终根据市场价按实结算，为此经中国建设银行股份有限公司徐州分行作出的咨询报告书可以认定，涉案工程造价为1033426元。关于紫元公司已付工程款数额的确定问题。双方当事人无异议的926200元，予以确认，紫元公司2012年8月7日付给皇甫公司的32100元，紫元公司提供的收据上用途栏载明“陈总指示购买玻璃壁画”，因此不应从工程总造价中扣减。紫元公司主张罗真收到的4000元，皇甫公司不予认可，紫元公司亦未提供皇甫公司授权罗真代领工程款的相关证据。故该款不应从工程总造价中扣减。紫元公司主张的2012年4月25日电汇给皇甫公司的10万元，紫元公司提供的皇甫公司2012年4月24日的收据上载明“其中现金10万元、电汇10万元”，但紫元公司没有提供电汇10万元的证据，再结合庭审中紫元公司自认支付工程款总额为992300元，因此应认定紫元公司2014年4月25日电汇给黄甫公司的10万元为2014年4月24日给付皇甫公司20万元中的电汇款项。皇甫公司主张的收到的款项中的3万元系陈飞安排另外一个饭店装修装饰的设计费，紫元公司不予认可，黄甫公司提供的证据系与陈飞的手机通话录音，但在皇甫公司出具的收据的用途栏均没有该笔款项，故仅凭皇甫公司提供的与陈飞的手机通话录音不能确认黄甫公司的该项主张，如皇甫公司认为紫元公司应给付其该笔款项，可另行主张权利。综上，确认皇甫公司已收到紫元公司的工程款为956200元。因该工程总造价为1033426元，紫元公司已支付工程款为956200元，故尚欠皇甫公司工程款77226元。对于皇甫公司主张的要求紫元公司支付滞纳金的诉讼请求，因双方签订的建筑装饰工程施工合同为无效合同，合同条款中关于违约金的约定对双方当事人均没有约束力，且工程施工完毕后，双方未能对工程造价达成一致意见，后又因工程造价进行审计结算产生了争议，并非单方原因造成。故对皇甫公司要求紫元公司支付滞纳金及紫元公司要求皇甫公司支付违约金的诉讼请求，不予支持。紫元公司要求皇甫公司赔偿损失的诉讼请求，无事实及法律依据，亦不予支持。遂判决：一、被告沛县紫元海参馆有限公司于本判决生效后十日内支付原告徐州皇甫建筑装饰工程有限公司工程款77226元；二、驳回原告徐州皇甫建筑装饰工程有限公司及反诉原告沛县紫元海参馆有限公司的其他诉讼请求。二审期间双方当事人均未提交新证据。本院二审认定事实和一审法院认定的事实相一致。本院认为，一、关于鉴定企业管理费及利润应否扣除的问题。紫元公司将装饰装修工程发包没有施工资质的皇甫公司，双方当事人签订的装饰装修工程合同无效。根据最高人民法院《关于审理于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”，虽然双方当事人签订的装饰装修合同无效，但是皇甫公司已经完成了施工，工程也已经投入使用，因此皇甫公司请求参照合同约定支付工程价款，应当予以支持。双方补充协议中约定人工费、安装费等各类取费执行江苏省现行装饰工程定额标准，因此鉴定报告中的企业管理费及利润应当包含在皇甫公司应得的工程价款内，而不应予以扣除。二、关于紫元公司主张的损失问题。紫元公司主张因被上诉人延期（2012年9月17日）交工导致其经济损失306370元，包括2012年7、8、9三个月的房屋租金损失69000元，两个半月的人工工资损失237370元。被上诉人是否需要承担赔偿损失的责任取决于其是否存在延期完工的行为以及上诉人的损失是否实际发生。上诉人同意将涉案工程工程延期至2012年7月22日，说明双方协商确定的工程竣工日期最迟为2012年7月22日。因此，上诉人主张的2012年7月22日之前的损失不应支持。而上诉人主张的2012年7月22日之后的损失，根据上诉人提供的7、8、9月工资单等，能够看出其酒店人员包括服务员、收银员等不同工种，工资单显示不同工种人员的出勤天数各不相同，并且有工资单载明酒店高档间4人7月份出勤15天、8月出勤30天，能够证实涉案工程在2012年7月底已经投入使用，因此上诉人提出被上诉人于2012年9月17日才交工导致其产生7、8、9月期间的租金损失和工人工资损失的主张，亦不能成立，本院不予支持。三、诉讼费用和鉴定费用的负担问题。根据《诉讼费用交纳办法》第二十九条第二款的规定：“部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额。”本案中上诉人的反诉请求均未得到支持，被上诉人对工程款的诉讼请求部分得到支持，一审法院根据双方胜诉、败诉的情况以及案件的具体情况对诉讼费用、鉴定费用进行了分配决定，该决定并无不当。综上，上诉人紫元公司的上诉理由和请求均不能成立，本院不予支持。原审判决事实认定清楚，适用法律正确，依法应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3996元，由上诉人沛县紫元海参馆有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  祝 杰审 判 员  陈 颖代理审判员  崔金城二〇一六年十月二十七日书 记 员  许 丽