广东省清远市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)粤18民终1699号上诉人（原审原告）：向金海，男，1964年5月24日出生，汉族，住清远市清城区。上诉人（原审原告）：郑轻强，男，1965年5月3日出生，汉族，住清远市清城区。委托代理人：毛福清，广东汇棋律师事务所律师。委托代理人：郑婷婷，广东汇棋律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：河源市道路桥梁开发有限公司，住所地河源市新市区华达北街111号第五层。法定代表人：何金球。上诉人向金海、郑轻强因与被上诉人河源市道��桥梁开发有限公司（以下简称道路桥梁公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服清远市清城区人民法院（2014）清城法横民初字第843号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院查明，2009年8月27日，向金海、郑轻强与道路桥梁公司签订《土石方施工合同》，约定向金海、郑轻强向道路桥梁公司承包工程，工程名称为清远市石龙产业大道；承包范围石龙产业大道（桩号K5+900～K7+700段）的所有路基土石方工程及软基淤泥挖运等工程；工程所需车辆、机械等一切大、小型工具由向金海、郑轻强自带；路基填筑土方每立方米9.5元（运距1.5km内），运距超过1.5km每1公里增加1元、石渣每立方计26元、片石36元，零星工程按实际的市场价计算；200型挖土机每小时200元、D5推土机每小时200元、D6推土机每小时230元、20吨压路机每小时260元，挖运淤泥单价现场协商，上述单价包含劳保福利；工程款付款方式按总工程量进度结算80%，余款待工程竣工验收合格后，除扣3%的工程保修金，一次付清，工程保修期为二年。合同还就双方的其他权利、义务作出约定。《土石方施工合同》尾部的发包方栏，盖有道路桥梁公司清远市石龙产业大道建设工程项目部印章，并由赖稳作为签约代表签名。2009年11月13日，向金海、郑轻强与道路桥梁公司因向金海、郑轻强同增加材料单价事宜补充相关合作条款，又签订一份《补充协议》。2010年4月1日，向金海、郑轻强与道路桥梁公司再次签订《补充合同》，就石龙产业大道K7+390～K8+467段的外借土方回填事宜达成补充协议，约定由向金海、郑轻强包外运土方、包运输道路的修筑、包运输距离、包挖运、推平、压实土方等全部工序。2009年10��7日，案外人麦庆添、邓国雄、钟继华（承包方）与向金海（发包方）签订《石龙产业大道土方施工合同》，约定承包工程为石龙产业大道（桩号K5+900～K7+700段）的路基土方工程。因未能收取工程款，麦庆添以向金海、郑轻强、道路桥梁公司以及道路桥梁公司石龙产业大道工程项目部为被告主张工程款。原审法院作出的（2011）清城法民初字第3405-1号民事判决书，认定清远市石龙产业大道（桩号K5+900～K7+700段）的所有路基土石方工程及软基淤泥挖运等工程由麦庆添施工完成，并判令向金海向麦庆添支付工程款1066824元、郑轻强承担连带责任，道路桥梁公司在拖欠向金海、郑轻强的工程款范围内承担清偿责任。向金海、郑轻强主张，麦庆添只是完成向金海、郑轻强发包的工程中的部分工程，其余工程由向金海、郑轻强自行施工完成，包括向金海��郑轻强独立完成《土石方施工合同》第三条约定工程计算单价方式中的片石，向金海、郑轻强部分施工完成合同第三条中的石渣、片石、路基填筑土方、挖运淤泥以《补充协议》、《补充合同》的部分工程。为确定道路桥梁公司拖欠工程款的事实，向金海、郑轻强向原审法院申请对石龙产业大道（桩号K5+900～K7+700段）的所有路基土石方工程及软基淤泥挖运等工程、鱼塘土方回填工程、石龙产业大道K7+390～K8+467段的外借土方回填工程的造价进行鉴定。庭审时，道路桥梁公司称向金海、郑轻强出了车辆的运费，其余全部分包给麦庆添，工程总造价为2446539元，已向向金海支付1703640元，向向金海指定的收款人吴海明支付了250000元，另在麦庆添案中被法院强制执行492899元，工程款已全部付清。此外，庭审时，原审法院问向金海、郑轻强一共收到了多少工程款，向金海、郑轻强表示不清楚。另查明，在原审法院审理的（2011）清城法民初字第3405号案件庭审中，向金海称其在涉案工程中是中间联系人，其介绍麦庆添承包工程，原审法院问向金海有没有承包部分工程量，向金海回答称没有，是麦庆添与道路桥梁公司有承包关系，其只是代表项目部参与管理。原审法院认为，本案系因建设工程施工引发的纠纷。向金海、郑轻强主张涉案工程除去麦庆添施工部分，其余工程都是其施工完成。就向金海、郑轻强、提交的证据而言，并没有施工单据等证据显示其曾作为实际施工人参与工程的施工。尚且不论向金海、郑轻强进行部分工程施工的真实性，即使其中部分工程是向金海、郑轻强施工完成，向金海、郑轻强没有向原审法院提交施工单据，不能确定向金海、郑轻强施工完成的具体项目和工程量，同时，向金���、郑轻强的证据也不能证明麦庆添完工的工程款所指向的工程项目和工程量。由此，仅凭向金海、郑轻强与道路桥梁公司在本案中提交的证据，原审法院也无法就涉案工程对向金海、郑轻强施工的工程项目和麦庆添完工的工程项目作出区分。在向金海、郑轻强未能提交完工项目和工程量等基础性证据证明工程量的情况下，对向金海、郑轻强的鉴定申请原审法院不予准许。对于道路桥梁公司主张向金海、郑轻强收取工程款的数额，向金海、郑轻强表示不清楚，但没有向原审法院明确其收到工程款具体金额。结合以上事实，对向金海、郑轻强的诉讼请求，原审法院不予支持。据此，原审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，于2016年3月27日作出（2014）清城法横民初字第834号民事判决：驳回向金海、郑轻强的诉讼请求。案件受理费13450元，由���金海、郑轻强负担。宣判后，向金海、郑轻强不服，均向本院提起上诉，请求：一、撤销清远市清城区人民法院(2014)清城法横民初字第834号民事判决。二、改判被上诉人支付工程款人民币950000元(以工程造价鉴定为准)予以上诉人，并支付自2014年9月27日起诉之日起至支付完毕工程款之日止，以工程造价鉴定金额为基数按银行同期贷款利率计算的利息。三、本案一、二审案件受理费、鉴定费由被上诉人承担。主要事实与理由是：原审判决认为“在原告未能提交完成工程项目和工程量等基础性证据证明工程量的情况下，对原告的鉴定申请本院不予准许”程序违法，并违法免除被上诉人的举证责任和义务，明显适用法律错误。涉案大部分基础性工程都是上诉人为实际施工人实际完成，有被上诉人与上诉人部分结算支付凭证，与(2011)清城法民初字第3405号案件判决��定的事实，佐证了被上诉人拖欠上诉人工程款。因被上诉人工程验收的实际需要，涉案工程的资料都被上诉人持有、控制，故上诉人依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第二款“当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。”规定，向原审法院申请调取被上诉人持有的涉案工程量鉴定所需要的资料。但原审法院不予准许的申请，明显程序违法，导致认定案件基本事实不清。同时，原审法院违反了《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第二款“人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。”的规定，未能履行法定审查义务，滥用审判权。被上诉人在原审法院反驳主张涉案工程款不存在已经有结算和实际支付款项的事实，但未能提供证据证明双方对工程量进行确认、结算和支付完毕涉案工程款。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”以及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”规定，被上诉人提供的证据不足以证明其主张，依法应当承担不利的法律后果。但原审判决对被上诉人依法应当承担的举证责任，只字不提，明显适用法律错误。综上所述，原审判决认定案件基本事实不清，程序违法。为此，特向贵院提出上诉，请依法作出公正判决。被上诉人河源市道路桥梁开发有限公司经本院合法传唤，没有到庭参加诉讼，也没提交书面答辩。经本院审理查明，原审法院查明的事实基本属实，本院予以确认。另查明，二审期间，上诉人认为涉案工程双方并没有结算，但其明确表示不能提供涉案工程的签证单及所做工程量的依据。本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。本案争议的焦点是：上诉人请求被上诉人支付工程款应否支持。本案中，上诉人主张其是涉案工程实际施工人的事实，虽然提供了其与被上诉人签订的《土石方施工合同》及《补充协议》，但上诉人在已发生法律效力的（2011）清城法民初字第3405号案件中，明确承认其只是涉案工程的中间联系人，且已将涉案工程介绍给麦庆添承包，其本人并没有承包涉案工程的部分工程，只是代表项目部参与管理。另外，对于上诉人提出其只承接了部分涉案工程且工程尚未结算的问题。由于上诉人不能提供相关的工程签证单及所做工程量的依据证实其有承接涉案工程的部分工程，且本院从上诉人提供的现有证据当中并不能证实上诉人有参与承建涉案工程，对此，上诉人应承担举证不能的法律后果。原审法院据此驳回上诉人的诉讼请求正确。由于上诉人并不能证实其是涉案工程的实际施工人，因此，其向原审法院申请鉴定涉案工程量的申请原审法院不予采纳正确。综上所述，原判认定事实清楚，适用法律及实体处理正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13450元，由上诉人向金海、郑轻强负担。本判决为终审判决。审 判 长  巢忠文代理审判员  何 燕代理审判员  何昭敏二〇一六年十月九日书 记 员  张丽萍