浙江省杭州市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)浙01民终2458号上诉人（原审被告）：浙江智通科技工程有限公司，住所地杭州市西湖区桃花弄2号。法定代表人：程江鸿，董事长。委托代理人：殷学东，该公司员工。委托代理人：郭天红，浙江君安世纪律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：朱立桥，男，1979年7月10日出生，汉族，住诸暨市。委托代理人：张卓伟，浙江越翰林律师事务所律师。原审被告：浙江保利房地产开发有限公司,住所地杭州市经济技术开发区学正街386号阳光华城创富中心北一幢1501-7号。法定代表人：陈冬桔，董事长。委托代理人：唐锋、王磊，浙江浙元律师事务所律师。上诉人浙江智通科技工程有限公司(以下简称智通公司)因与被上诉人朱立桥、原审被告浙江保利房地产开发有限公司(以下简称保利公司)建设工程施工合同纠纷一案，不服杭州市西湖区人民法院（2015）杭西民初字第191号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年4月18日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。原审法院经审理查明：2010年10月，保利公司作为发包人甲方与承包人智通公司签订了《消防设施安装工程（保利东湾四期）承包合同》，约定由智通公司承包保利东湾四期消防设施安装工程，工程包干总价6137179元（消防预埋已由总包单位完成，不计入报价范围），开工日期暂定2010年12月1日，竣工日期暂定2012年3月15日，保修期2年，自工程移交甲方之日起开始计算。2010年12月9日，智通公司作为发包人甲方与乙方承包人朱立桥签订《内部责任承包协议书》，约定：由朱立桥承包上述工程，承包形式为包施工、包材料（除甲方供应材料设备外）、包质量、包工期、包安全、包装修材料检测、包消防试水、包消防检测及验收，以固定总价包干的方式承包；合同总价暂定3304033元，该总价包括本工程所需的材料费、装卸费、储运费、包装费、养护费、保险费、安装费、调试费、培训费、人工费、机械费、管理费、装修材料检测费、总包配合费（乙方承担部分）、施工水电费、消防试水费、各类措施费、文明施工费、利润、税金及不可预见费、其它费等所有费用；履约保证金170000元，其中40%作为工程质量履约保证金，30%作为工期履约保证金，15%作为文明施工履约保证金，15%作为项目承包人及施工班组长到位率履约保证金；合同履约保证金归还在消防单项验收合格、取得消防主管部门竣工验收合格意见、总包验收合格交付业主或物管后并提供完整的符合要求的竣工图、竣工资料及决算书，且工期、项目承包人及施工班组到位率、安全文明施工达到合同约定的要求后15天内，无息归还履约保证金（如达不到要求，智通公司有权扣除相应保证金）；办理且完成业主方竣工结算手续（智通公司收到业主审计报告）之日起40天内付款至属于朱立桥工程结算直接费造价（按本合同结算方法）的95%扣除5%的管理费后支付工程进度款（具体付款时间为业主到款时间为准），剩余的5%留作质保金；保修期满2年之日起20天内，智通公司无息返还质保金（除去该扣的部分），具体付款时间为业主到款时间为准；工程发包范围内的工程直接费（预算书中的材料费+安装费）下浮5％后的总造价，按本合同规定的承包方式；设计变更和工程范围变更的，合同中已有适用于变更工程的价格按合同已有的价格变更合同价款，合同中有类似于变更工程的价格参照类似价格变更合同价款，合同中没有适用或类似于变更工程的价格的套用《浙江省建筑工程预算定额（2003）》、《浙江省安装工程预算定额（2003）》及相应的最低取费标准进行结算；设计变更和工程范围变更造成的工程造价增减在合同总价3％及以内的，结算时不予调整；结算时费用减少超过合同总价的3％（不含3％）的，结算按实际减少量扣除；费用增加超过3％的，结算仅调整超过合同总价3％以外的款项；乙方进场后将纳入总包施工单位的总包管理范围，本工程的总包配合管理费为合同总价款的2％，由甲乙双方按比例承担；工程结算审计费用的基本费用由业主方承担，核减追加费按核减超过送审造价5％幅度以外的核减额为基数计算，费用由乙方支付，乙方支付部分由甲方从应付工程款中扣缴；核增部分由乙方支付审查费用，按核增部分的5％计算，并由甲方从应付款中扣缴，核增核减费用不作抵扣；工程于2012年3月15日之前全部竣工，取得政府相关书面许可或证书并移交业主方；朱立桥在通过消防部门的竣工验收后并获证后10天内向智通公司移交完整的竣工结算资料及竣工图纸，智通公司负责送业主委托的造价咨询机构进行结算审核，业主委托的造价咨询机构结算审核完毕后，再经智通公司审核完毕后智通公司与朱立桥签订结算协议书，20天内支付扣除保修款、朱立桥向智通公司及业主的借款、违约金、罚款及本合同规定的其他款项后的工程总价余款，留工程总价5%作为保修金；保修期以工程总体竣工验收，完善整改意见并正式移交智通公司、业主，双方在移交证书上签字之日起计算，保修期为2年。合同签订后，朱立桥进场施工并于2011年11月8日向智通公司支付了工程履约保证金170000元。2012年12月3日，杭州市公安消防局就案涉工程出具了《建设工程消防验收意见书》，评定该工程消防验收合格。2013年12月12日，朱立桥向保利公司申请工程款结算并提供了结算资料和清单，申请的结算金额为7752438元。保利公司在2014年6月21日的工程结算申请表上确认图纸资料齐全并同意结算。智通公司在质保金支付意见征询单中盖章确认案涉工程的质保期起始日期为2012年12月4日至2014年12月4日。保利公司与智通公司于2015年6月19日一致确认他们就案涉工程的最终审核价款为7011310元，截止该日保利公司已付5216602元。2016年1月13日，保利公司与智通公司一致确认截止该日保利公司就案涉工程款已付至95％，仅余5％质保金未付。智通公司共已付朱立桥工程款2808428元。案涉工程的物业代表在2014年10月20日的公共部位及共用设备设施验收/移交记录表上签字确认。2015年12月3日，保利物业管理有限公司杭州分公司向智通公司发了“关于保利东湾四期消火栓漏水的函”。2015年12月28日，浙江保利物业管理有限公司向智通公司发了“关于保利东湾消防问题维修的函”。现保利公司因工程质量问题与智通公司就扣减质保金金额尚未达成一致意见，且保利公司认为质保期应以物业签字开始起算2年的保修期，该保修期目前未到。原审法院另查明：审理期间，朱立桥、智通公司各自认为案涉工程结算款项应为3860188元、3708066元。因意见不一，朱立桥申请就案涉工程的结算价款进行鉴定，该院准许后指定了浙江信望工程咨询有限公司鉴定。该公司于2015年12月25日出具了工程造价鉴定报告书。该鉴定报告书载明：本工程造价鉴定结果为3846392元（原合同价3304033元+变更增加及合同外费用593287元+总包配合费0元-结算超审定价10％扣款11624元-电梯维修款39304元）。同时报告书载明：1、关于部分主材单价确认：电缆ZR-KVV2*2.5及ZR-KVV224*2.5为无价主材，案涉《内部责任承包协议》中的电缆主材单价与智通公司投标的单价一致（品牌为万马），按新增电缆鉴定参照同一品牌计取；2、关于结算超审定价10％扣款处理：鉴定按《内部责任承包协议》明确的按合同总价比例计取，鉴定扣款按朱立桥合同总价3304033元为基数计取；3、关于总包配合费计取处理：总包配合费应由建设方承担并支付给智通公司，再由智通公司支付给总包单位。现建设单位直接从智通公司的结算造价中代扣并代付给总包单位，朱立桥的包干造价3304033元未包括总包配合费，智通公司合同总价6137179元已包含总包配合费120337元，结算时建设单位已扣除所有合同总价的配合费，朱立桥费用中不再另行扣除总包配合费。朱立桥就上述鉴定支出鉴定费27484元，其要求鉴定费按照鉴定意见的支持比例予以承担，智通公司表示同意。现朱立桥起诉至原审法院，请求判令：1、智通公司支付工程款1801798元；2、智通公司归还履约保证金170000元及支付自2012年11月17日起按银行同期同类贷款利率计至2014年12月4日的利息损失21250元，此后至付清止的利息损失另行计收；3、保利公司对智通公司的上述应付款项在其欠付的工程款范围内承担还款责任；4、本案诉讼费由智通公司、保利公司承担。审理过程中，朱立桥将上述第1项诉讼请求变更为支付工程款1037964元（应付款3846392元扣减已付款2808428元）及支付自2015年7月25日起按银行同期同类贷款利率计至2016年1月13日的利息损失29236元，此后至付清止的利息损失另行计收；将第2项诉讼请求中的利息诉请变更为支付自2013年12月12日起按银行同期同类贷款利率计至2016年1月13日的利息损失30600元，此后至付清止的利息损失另行计收。原审法院认为：《中华人民共和国建筑法》第二十八条规定“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人”。智通公司将案涉工程转包给没有施工资质的朱立桥，违反了上述法律的强制性规定，故智通公司与朱立桥签订的《内部责任承包协议书》应认定无效。虽该协议无效，但朱立桥进行了实际施工，且案涉工程经竣工验收合格，朱立桥有权要求智通公司参照合同约定支付工程价款。根据工程造价鉴定报告书意见，案涉工程价款为3846392元，智通公司共已付朱立桥工程款2808428元，故朱立桥要求智通公司支付工程款1037964元的诉讼请求，合法有据，该院予以支持。智通公司辩称工程价款为3708066元的抗辩意见缺乏依据，且鉴定报告书对该分歧也作了特别说明，该院对智通公司的该抗辩不予采信。由于智通公司与朱立桥约定的质保期已于2014年即已届满，智通公司以保利公司尚有5%质保金未付为由同比例扣留，理由不当，该院不予采信。由于智通公司与朱立桥就案涉工程价款未能达成一致意见，案涉工程价款系在本案审理过程中通过鉴定予以确定，故朱立桥要求自2015年7月25日起计逾期支付工程款利息损失的诉请，该院不予支持。智通公司对朱立桥要求其归还履约保证金170000元的诉讼请求无异议，争议的是逾期归还的利息损失计算。该院认为，协议约定“履约保证金在消防单项验收合格、取得消防主管部门竣工验收合格意见、总包验收合格交付业主或物管后并提供完整的符合要求的竣工图、竣工资料及决算书，且工期、项目承包人及施工班组到位率、安全文明施工达到合同约定的要求后15天内无息归还”，上述时间条件最迟的为朱立桥提供竣工资料及决算书的2013年12月12日，故归还履约保证金的时间为2013年12月27日。朱立桥要求按照中国人民银行同期同类贷款利率计算逾期归还利息损失，该院予以支持，但其主张的年利率6％应予更正并应根据利率的调整进行分段计息，据此计算，自2013年12月28日暂计至2016年1月13日的利息损失为18660元。据此，朱立桥要求智通公司支付工程款及归还履约保证金的诉讼请求，该院予以支持，对其主张的利息损失诉请以上述该院予以支持的金额予以确定。智通公司辩称其无需承担利息损失的抗辩，缺乏事实与法律依据，该院不予采信。朱立桥就案涉鉴定支出鉴定费27484元，其与智通公司就鉴定费的承担达成“按照鉴定意见的支持比例予以承担”的一致意见，据此，朱立桥、智通公司应分别承担鉴定费2493元、24991元。发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。根据查明的事实，保利公司作为发包人对承包人智通公司的工程款尚有5％的质保金350565.5元未予返还。总包合同约定保修期自工程移交保利公司之日起开始计算，虽证据显示案涉工程的物业代表在2014年10月20日的公共部位及共用设备设施验收/移交记录表上签字，但该表格主要体现了验收情况，该日并非系移交的起始日，理由如下：首先，智通公司在对朱立桥证据4中的2012年移交证书所涉事实无异议；其次，保利公司早在2014年6月21日的工程结算申请表上即已确认图纸资料齐全并同意结算，可见移交时间应该在该时间之前，否则保利公司不会同意结算；再其次，即便2014年10月20日上述记录表上的签字作为双方唯一确认的移交记录，由于案涉工程早于2012年12月验收合格，实际已交付使用，物业延迟至2014年才签字确认，该阻止保修期条件成就的行为，也应视为条件已成就。故保利公司辩称保修期未到的抗辩，该院不予采信。朱立桥要求保利公司对智通公司的案涉欠款在其欠付的工程款范围内承担还款责任的诉讼请求，该院予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第二十六第二款之规定，判决：一、浙江智通科技工程有限公司于判决生效之日起十日内支付朱立桥工程款1037964元。二、浙江智通科技工程有限公司于判决生效之日起十日内归还朱立桥履约保证金170000元及支付计至2016年1月13日的利息损失18660元，此后至付清止的利息损失按中国人民银行同期同类贷款利率另行计收。三、鉴定费27484元，由朱立桥承担2493元（已实际交纳），浙江智通科技工程有限公司承担24991元。浙江智通科技工程有限公司承担部分于判决生效之日起十日内径直支付给朱立桥。四、浙江保利房地产开发有限公司对浙江智通科技工程有限公司的上述应付款项在350565.5元范围内承担连带责任。五、驳回朱立桥其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费预收22738元，实际应收16210元，由朱立桥负担526元，浙江智通科技工程有限公司负担4482元，浙江保利房地产开发有限公司负担11202元，浙江智通科技工程有限公司、浙江保利房地产开发有限公司负担部分于判决生效之日起十日内交付该院。宣判后，智通公司不服，向本院提起上诉称：一、原审法院认定事实不清。根据双方之间内部承包责任协议书约定“变更增加及合同外费用”应为528216元，总包配合费应按合同价3304033元的2%计算，结算超审定价10%扣款为18798元，据此实际结算总价为3708066元。上述数据根据双方约定及实际情况确定，而鉴定报告书显然曲解了双方协议约定，违背事实，对该部分结算内容应予以重新鉴定或法庭根据约定来确定价格。一审判决没有尊重双方约定和事实，对该部分事实认定错误。基于对结算价格的错误认识，鉴定费根据双方对争议金额的比例承担应由朱立桥全部承担，一审判决对鉴定费的承担比例显失公平。综上，请求：1、改判原审判决第一项为“浙江智通科技工程有限公司于判决生效之日起十日内支付朱立桥工程款899638元”；2、改判原审判决第三项为“鉴定费27484元由朱立桥承担”；3、一审、二审诉讼费用由朱立桥承担。被上诉人朱立桥答辩称：1、一审判决认定事实清楚，证据确实充分。2、智通公司的上诉理由不成立，智通公司实际上已经认可了鉴定结论，虽然一审中提到过鉴定结论存在一定问题，但是根据证据规则，如果要推翻鉴定结论应重新申请鉴定，而智通公司一审期间并未提出过重新鉴定。3、智通公司以合法手段掩盖非法目的，一审判决支付工程款日期是判决生效之日起，而现在一审判决至今已经近半年，利息达到近八万，而智通公司仅仅支付了3000多的上诉费，智通公司非法所得部分金额法庭应予以追缴。综上，请求驳回智通公司上诉请求。原审被告保利公司答辩称：保利公司认可一审判决。一审中保利公司尚未支付的质保金款项，现已经支付。二审中，各方当事人均未向本院提交新证据。本院经审理查明的事实与原审法院查明事实基本一致。本院认为：二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理。针对智通公司的上诉理由，本院作如下评述：一、关于一审法院采纳工程造价鉴定报告结论有无不当的问题。智通公司上诉主张鉴定机构鉴定报告结论中的部分主材单价的确定、总包配合费的扣减以及结算超审定价10%的扣款三项计算有误，一审采纳鉴定报告结论属事实认定不清。本院经审查认为，案涉鉴定机构属具备相应资格的鉴定人，鉴定机构在鉴定过程中程序合法，并且智通公司上诉对鉴定结论所提异议在一审过程中均已经提出，鉴定机构亦给予一一回复，智通公司未申请重新鉴定并提出证据证明鉴定结论明显依据不足，故一审法院采纳鉴定报告结论，并无不当。二、关于一审法院对鉴定费承担比例的分担有无不当的问题。鉴于智通公司与朱立桥就鉴定费的分担达成了“按照鉴定意见的支持比例予以承担”的一致意见，原审法院根据鉴定结论按照上述原则进行分担，并无不当。至于保利公司在未付工程款范围内承担连带责任问题，保利公司虽然在二审调查过程中陈述其已经在二审过程中支付了剩余应付工程款，但是并未提交证据予以证明，故对该事实本院不予确认。综上，智通公司的上诉理由不成立，原审法院认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3616元，由浙江智通科技工程有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  徐 丹审 判 员  金瑞芳代理审判员  毕克来二〇一六年十月十一日书 记 员  吴梦姣