江苏省南京市秦淮区人民法院民 事 判 决 书（2019）苏0104民初11796号原告：徐菊，女，1979年10月18日出生，汉族，住南京市鼓楼区。委托诉讼代理人：周涛，北京观韬中茂（南京）律师事务所律师。被告：张耀华，男，1981年12月10日出生，汉族，住南京市建邺区。委托诉讼代理人：汪钱桢，江苏苏泓律师事务所律师。原告徐菊与被告张耀华民间委托理财合同纠纷一案，本院于2019年10月17日立案受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告徐菊的委托诉讼代理人周涛，被告张耀华及其委托诉讼代理人汪钱桢、证人黄某,4到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告徐菊向本院提出诉讼请求：1.确认原被告之间签订的《委托炒股合同》于2016年5月2日解除；2.被告张耀华向原告徐菊支付经济损失645132.12元及利息（自2016年5月2日起至实际清偿之日止，以645132.12元为基数，按年利率6%计算利息）；3.被告张耀华向原告徐菊支付因本案而产生的律师代理费30000元；4.被告张耀华承担原告徐菊保全担保费1000元；5.本案诉讼费用由被告张耀华负担。事实和理由：被告在华泰证券股份有限公司（以下简称华泰证券）开设有股票交易账户，并在华泰证券止马营营业部客户经理戎鑫创建的客户微信群中经常以晒大额交割单、交易成本、盈利情况等方式招揽业务，以代人炒股获利。2015年4月29日，原被告签订《委托炒股合同》，约定原告委托被告代为炒股。之后原告将账号、密码及账户内资金100万元交予被告控制，但被告不遵守合同约定，盲目自信，致原告3个月内账户亏损达60余万元。2015年8月1日，原被告达成补充协议，变更合同期限至2016年2月1日，并约定如截止最后一个交易日账户资金低于90万元，被告以现金方式补足。至2016年2月1日，账户余额仅剩397000元，被告要求原告再给他一年时间，并出具书面还款计划：1.截止到2016年9月30日，账户不足60万元的，由被告补足至60万元；2.截止到2017年3月30日，账户不足100万的，由被告补足至100万元；3.上述任一期限被告未足额补足或原告账户低于40万元的，原被告双方合同终止，且被告于合同终止7日内补足至100万元。2016年5月2日，原告账户仅剩36万余元，被告以补足4万元为由约原告丈夫黄某,4至本市江东中路奥体名座蓝湾咖啡店见面，乘机伙同其朋友将还款计划原件抢走，其朋友将黄某,4头面部击伤后逃脱。在等待民警到来的间隙，被告将其持有的还款计划原件撕毁于蓝湾咖啡店的厕所内。原告认为，被告伙同其朋友以暴力手段抢走债权凭证，意图消灭债务，构成抢劫罪，原告丈夫亦多次督促公安机关立案侦查，但公安机关仅制作询问笔录，提取微信记录，证人证言等后至今杳无下文。被告行径恶劣，社会危害性大，应受法律严惩。现诉至法院，若经审理认为本案不属经济案件而有犯罪嫌疑的，请依法移送公安机关。被告张耀华辩称：第一，本案不属于合同终止情形，原被告仍然存在债权债务，按原告诉求被告仍应返还六十多万元，不符合合同终止的情形，原告提出的诉讼请求没有法律依据。第二，原告第二项诉请没有请求权基础，也不应得到法院支持，诉请的金额是由100万元减去账户剩余的金额，即原告主张的投资损失，但合同第七条第二项约定亏损由原告负责，被告有过错才承担赔偿责任，本案中被告并没有过错，原告也没有证据证明被告存在过错。第三，本金计算的基础不应当以100万元为计算基数。首先合同中原告自认15%的亏损额度，应视为双方对亏损比例的认可，即15万元；其次，扣减金额应以90万元为扣减的基数，即用90万元减去15万元，以75万元为基数，原告认为合同于2016年5月2日终止，当日账户金额为36万余元，所以被告认为原告实际损失应当只有39万元，合同中约定被告的盈利比例是12%，按照权利义务对等的原则，被告应承担39万元的12%即48000余元，如果要被告承担责任，也应当在48000元范围内承担责任。第四，被告并没有在合同之外以书面形式向原告承诺涉案金额的存在，被告也并没有伙同他人侵犯原告及其丈夫的相关权利，补充条款与原合同之间是主合同和从合同的关系，补充合同并未对原合同的条款进行变更，所以关于亏损应参照原合同中的条款，故本案原告诉求不能全部成立，应当予以驳回。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。原告徐菊提交的《委托炒股合同》、公安机关询问笔录、微信聊天记录、账户交易明细等证据，双方当事人均不持异议，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2015年4月29日，徐菊（甲方）与张耀华（乙方）签订《委托炒股合同》一份，主要约定：甲方委托乙方炒股，买卖上海证券交易所及深圳证券交易所挂牌交易的A股（含主板、中小板、创业板）；甲方以甲方的名义在华泰证券同时开设上海证券交易所及深圳证券交易所股东账户，华泰客户号：666600770397。甲方出资100万元用于炒股，并在银行办理银证三方托管业务。甲方告知乙方炒股的账号及操作密码。经甲方同意，乙方可更改操作密码，但任何一方不得向第三人泄露股东账号及密码等。甲方正式授权乙方炒股的期限从2015年5月1日起至2015年7月31日止（续签合同的，每3个月为一个合同周期）。乙方应认真负责、审慎操作，包括但不限于：炒股亏损达到5%的，应马上向甲方汇报；亏损达到15%的，应停止操作（清仓）。甲方有权在告知乙方的前提下提前解除合同或通知乙方停止操作并更改操作密码等。合作期满盈余的利润分配及亏损处理（股票未全部变现的，按所持有股票当日收盘价计算盈亏和资产），盈余的利润分配，乙方如能将甲方的资产收益升值15%以上，在总资产扣除本金及15%的利润后，多出来的资产由乙方分得12%，其余归甲方；利润低于15%的，乙方不参与分配。甲方必须在核算出具体金额后10个工作日内将利润分成打到乙方指定账户上。亏损处理，亏损由甲方负责，但乙方有过错的，由乙方全额赔偿。合作期间，甲方有监督乙方炒股的权利，但为了明确责任，甲方不得随意进行股票买卖操作，除非乙方同意或达到本合同约定的情形，乙方须随时注意股票买卖是否自己作为，如发现有他人操作等异常情况，应马上向甲方反映汇报，否则推断为乙方行为。双方如有争议，应协商解决，解决不成的，任何一方有权向甲方开户的证券营业部所在地法院起诉。胜诉方合理的律师费、交通费等由败诉方承担。2015年8月1日，徐菊与张耀华就上述合同达成补充协议，在前述委托炒股合同下方空白处添加以下内容：合同延期至2016年2月1日，如截止至最后一个交易日收盘价资产低于玖拾万元整，乙方以现金方式补足甲方至玖拾万元。超过壹佰万元的部分，甲乙双方按5:5分配利润。截止到2016年2月1日，徐菊股票账户资产金额为332108.16元。截止到2016年4月29日，徐菊股票账户资产金额为360037.89元。截止到2016年5月6日，徐菊股票账户资产金额为354867.88元。徐菊与黄双强系夫妻关系，徐菊委托其丈夫黄双强与张耀华签订上述合同以及协商处理委托炒股事宜。上述事实，当事人均不持异议，本院予以确认。当事人存在争议的事实和证据：原告徐菊主张，2016年4月2日，徐菊委托其丈夫黄双强与张耀华协商后，张耀华出具《还款计划》一份，主要内容为：1.截止到2016年9月30日，账户不足60万元的，由张耀华补足至60万元；2.截止到2017年3月30日，账户不足100万元的，由张耀华补足至100万元；3.上述任一期限张耀华未足额补足或徐菊账户低于40万元的，双方合同终止，且张耀华于合同终止7日内补足至100万元。被告张耀华对此不予认可，表示双方并不存在上述约定。为证明上述主张，原告徐菊提交了还款计划碎片六片、公安机关询问笔录、微信聊天记录、账户密码交易查询单予以证明。证据1：还款计划碎片，残留有以下内容：“一、截止2016年9月30日，以……（缺损）交易日收盘价结算，如甲方账户资产总额低于陆拾万元整，乙方承诺在2016年10月1日前以现金……（缺损）方账户至陆拾万元整（甲方账户资产超过陆拾万元时，乙方不用补）；二、截止2017年3月30日，以……（缺损）日收盘价结算，如甲方账户资产总额低于壹佰万元整，乙方承诺在2017年4月1日前，以现金……（缺损）；三、乙方未按上述任一期限足……（缺损）肆拾万元的，甲乙双方合同终止，乙方自愿在合同终止7日内……（缺损）；四、甲方指定银行账号：6214……（缺损）0……（缺损）南京分行，账户名：徐菊。甲方华泰证券客户号：66……（缺损）0170397。……（缺损）4.2”。被告张耀华对上述证据真实性不予认可，认为上述碎片中并没有张耀华签名，书写内容也不是张耀华书写，不能证明张耀华签署了所谓还款计划；碎片并不完整，不符合证据形式，不能达到原告的证明目的。证据2：微信聊天记录二〇一六年四月二十日黄双强：“你的财信发展向下趋势远大于向上。低于40万，我要收回了”。张耀华：“没到时间呢”。张耀华：“急什么”。黄双强：“合同第一条讲得（的）是2016年6月30日60万，第二条2017年3月30日100万，第三条任何时候低于40万，我就要收回，除非你补足。你仔细看下，根据那天我们谈定下来的”。张耀华：“知道了”。张耀华：“是九月三十吧”。黄双强：“是的”。2016年4月22日张耀华：“能不能一天一条信息的催我，徒增压力”。黄双强：“周六、周日补27100元，到40万，继续。否则，周一我收回账户，结束”。张耀华：“你能不能有点耐心？？？”张耀华：“你有点耐心好不好，至于那么猴急干什么，才几个星期啊”。黄双强：“这27100算你给我耐心，若不肯补，没必要等6个月、一年了。你说呢，张总”。张耀华：“等两周好不好，你这样每天催，我怎么做啊？”。黄双强：“就这两天，不多说了。你也要给我信心”。被告张耀华对微信聊天记录的真实性不持异议，但认为该聊天记录不完整，原告徐菊对聊天记录进行断章取义，不能达到原告徐菊的证明目的。证据3：南京市公安局建邺分局对黄双强所作询问笔录、对张耀华所作询问笔录，证明2015年5月2日，黄双强与张耀华在本市建邺区庐山路的蓝湾咖啡店见面，后黄双强的材料被他人抢走，黄双强向公安机关报警的经过。被告张耀华对公安机关制作的询问笔录不持异议，但认为其并不认识和黄双强发生冲突的人，也没有指使他人抢夺黄双强的材料。证据4：账户密码账户交易查询单，证明原告徐菊在2016年2月1日对案涉股票账户进行密码修改，自行操作账户；2016年4月2日，徐菊再次修改密码，重新将案涉股票账户交予张耀华操作，2016年5月2日，徐菊再次修改密码收回账户。被告张耀华质证认为，不认可通过序列号证明被告张耀华实际操作账户，只认可案涉账户由不同的人在操作。本院认证意见：对证据1，《还款协议》是书写在《委托炒股合同》背面，《委托炒股合同》碎片正面有张耀华签名，碎片通过拼接可以形成相对完整的协议内容，本院对真实性予以确认，可以作为定案证据采信。对证据2，该微信聊天记录截屏照片与黄双强手机存储信息一致，经公安机关核对并提取，真实性应当予以确认，可以作为定案证据采信。对证据3、4，双方对真实性均予以确认，可以作为定案证据采信。根据证据2，黄双强与张耀华的微信聊天记录中反映黄双强曾提及“合同”内容并提示张耀华“你仔细看下”，张耀华表示“知道了”并对其中日期错误进行了指正，黄双强确认表述的时间错误，从聊天记录可以看出双方应当存在所谓“合同”或“还款计划”的约定。证据1碎片拼接后反映出的协议内容与黄双强在微信中表述的“合同”内容基本一致。证据3，黄双强在公安机关所作询问笔录与其当庭陈述内容一致，可以反映出其材料被抢夺的事实。证据4，原告徐菊在2016年2月1日对案涉股票账户进行密码修改，自行操作账户；2016年4月2日，徐菊再次修改密码，重新将案涉股票账户交予张耀华操作，2016年5月2日，徐菊再次修改密码收回账户，股票账户密码修改，账户操作权的转移，也与微信聊天记录中双方协商的过程相互印证。根据当事人陈述和经审查确认的上述证据，本院认定事实如下：2016年2月1日，徐菊更改了股票账户交易密码，收回案涉股票账户。此后，黄双强与张耀华就委托炒股事宜进行了协商，双方于2016年4月2日重新达成协议，协议的主要内容包括：1.自2016年4月2日起，徐菊重新将案涉股票账户交予张耀华操作；2.委托炒股的期限至少顺延至2017年3月30日；3.至2016年9月30日，案涉股票账户资产金额应不低于60万元，如低于60万元，由张耀华自行补足至60万元；4.至2017年3月30日，案涉股票账户资产金额不低于100万元，如低于100万元，由张耀华自行补足至100万元；5.委托炒股期间，案涉股票账户资产金额不得低于40万元，如低于40万元，张耀华应当自行补足至40万元，否则徐菊有权随时收回账户，双方之间的委托炒股合同终止，张耀华应当于七日内补足差额。截止到2016年4月29日，徐菊股票账户资产金额为360037.89元。2016年5月2日，徐菊的丈夫与张耀华就账户资产补足事宜未能达成一致意见，徐菊于当日修改案涉股票账户交易密码收回股票账户。本院认为，委托理财是委托人将其资金、证券等资产委托给受托人，由受托人将该资产投资于期货、证券交易市场或通过其他金融形式进行管理，所得收益由双方按约定进行分配或由受托人收取代理费的经济活动。按照受托人主体特征不同，委托理财可分为金融机构委托理财和非金融机构委托理财。民间委托理财，又称非金融机构委托理财，是指客户将资产交给资产管理公司、投资咨询公司、一般企事业单位等非金融机构或自然人，由非金融机构作为受托人的委托理财形式。就本案而言，根据双方约定，原告徐菊将其股票账户以及账户内资金交由被告张耀华进行独立操作，被告张耀华根据委托理财协议的约定为原告徐菊处理证券投资事务，按照自己的投资经验自主投资股票交易，故双方之间成立民间委托理财合同关系。原被告之间订立的委托理财合同，系双方当事人真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，应当认定为合法有效。（一）关于补充协议的效力问题。原告徐菊主张合同中手写补充内容为合同的变更，双方之间关于亏损负担的约定发生变更，被告张耀华认为补充内容系对原合同的补充说明，原合同中关于盈余分配和亏损处理的条款仍然适用。对此，本院认为，合同的变更是指合同成立后，当事人在原合同的基础上对合同的内容进行修改或者补充。合同是双方当事人通过要约、承诺的方式，经协商一致达成的。合同成立后，当事人应当按照合同的约定履行合同。任何一方未经对方同意，都不得改变合同的内容。但是，当事人在订立合同时，有时不可能对涉及合同的所有问题都做出明确的规定；合同签订后，当事人在合同履行前或者履行过程中也会出现一些新的情况，需要对双方的权利义务关系重新进行调整和规定。因此，需要当事人对合同内容重新修改或者补充。由于合同是当事人协商一致的产物，所以，当事人在变更合同内容时，也应当本着协商的原则进行。当事人可以依据要约、承诺等有关合同成立的规定，确定是否就变更事项达成协议。如果双方当事人就变更事项达成了一致意见，变更后的内容就取代了原合同的内容，当事人就应当按照变更后的内容履行合同。本案中，手写补充协议对合同履行期限进行了变更，就盈余分配和亏损处理作出了与原合同不一致的约定，被告张耀华签字确认，应当认定为合同的变更。对被告张耀华主张仍按原合同中盈余分配、亏损负担的约定处理双方之间的亏损负担事宜的意见，本院不予采纳。（二）关于案涉《委托炒股合同》解除的时间。原告徐菊主张，在补充合同签订后，双方协议将委托炒股合同延期至2016年2月1日，协议到期后，原告徐菊收回了股票账户并开始向张耀华追索损失。后经协商，双方于2016年4月2日达成还款计划，并于当日将股票账户密码修改再次交由张耀华操作，后因张耀华未按协议约定将股票账户资产补足至40万元，且指使他人强抢还款计划，故原告徐菊于2016年5月2日修改账户密码收回账户，行使解除权，双方之间的委托炒股合同应于2016年5月2日解除。被告张耀华否认双方存在还款协议的约定。对此，本院认为，如前所述，双方于2016年4月2日达成对委托炒股合同进行延期的约定，原告徐菊根据约定行使解除权，符合双方约定且于法不悖，故本院确认原告徐菊与被告张耀华签订的委托炒股合同于2016年5月2日解除。（三）关于损失金额的确定。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。第九十八条规定，合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。本案中，原被告于2015年8月1日达成补充协议，对赔偿损失作出了约定。原告徐菊主张在双方于2016年4月2日重新达成的“还款协议”中约定了被告应于合同终止7日内补足账户资产金额至100万元，被告张耀华对此予以否认。对此，本院认为，原告徐菊提交的还款协议碎片、黄双强在公安机关所作询问笔录、证人黄双强的证言虽尚不能直接反映双方存在由被告张耀华补足至100万元的约定，但从双方在2015年8月1日达成补充协议以及后续的协商过程看，“还款协议”中延长了合同履行期限，被告张耀华通过股票交易弥补亏损的可能性显著提高，这一点有利于被告，将缺损部分理解为“补足至100万元”，符合双方就权利义务约定的变更行为逻辑，亦更符合情理；第二，从现有的还款协议碎片和双方微信聊天记录可以看出，双方存在“至2017年3月30日，案涉股票账户资产金额不低于100万元，如低于100万元，由张耀华自行补足至100万元”的约定，且原告徐菊投入的初始资金即为100万元，将缺损部分约定理解为“补足至100万元”更符合对合同的整体理解；第三，被告张耀华否认存在上述约定亦否认原告徐菊提交的还款协议碎片原为其本人持有，根据现有证据案涉委托炒股合同一式两份，双方各持一份，被告张耀华本人应当持有一份委托炒股合同原件，原告徐菊已提交其本人持有的委托炒股合同原件，还款协议碎片的背面为委托炒股合同，该合同上有被告张耀华签名，被告张耀华否认该还款协议，亦否认该协议碎片为其本人所持有的还款协议和委托炒股合同，但被告张耀华不能提供其本人所持有的协议和委托炒股合同，应承担举证不能的法律后果。综上，原告徐菊提交的还款协议碎片、报案记录、询问笔录、微信聊天记录等证据相互印证，原告徐菊举证已达到高度盖然性的标准，能够认定双方存在以下约定：委托炒股期间，案涉股票账户资产金额不得低于40万元，如低于40万元，张耀华应当自行补足至40万元，否则徐菊有权随时收回账户，双方之间的委托炒股合同终止，张耀华应当于七日内补足至100万元。据此，被告张耀华应承担补足资金至100万元的责任。截止到原告徐菊解除合同之日的上一个交易日，即2016年4月29日，徐菊股票账户资产余额为360037.89元，差额部分为639962.11元，应由被告张耀华承担赔偿责任。原告徐菊主张以2016年5月6日的股票账户金额为依据计算损失金额有误，本院予以纠正。合同解除后，被告张耀华未在七日内向原告徐菊支付上述款项，势必给原告徐菊造成经济损失，原告徐菊主张自2016年5月2日起按年利率6%计算利息损失，理据不足，本院酌情调整为自2016年5月9日起按中国人民银行公布的同期银行贷款基准利率计算利息。自2019年8月20日起，中国人民银行已经授权全国银行间同业拆借中心于每月20日（遇节假日顺延）9时30分公布贷款市场报价利率（LPR）,中国人民银行贷款基准利率这一标准已经取消。因此，自此之后人民法院裁判贷款利息的基本标准应改为全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率。（四）关于律师费的负担。根据《委托炒股合同》的约定，“双方如有争议，应协商解决，解决不成的，任何一方有权向甲方开户的证券营业部所在地法院起诉。胜诉方合理的律师费、交通费等由败诉方承担”。原告徐菊主张律师费30000元，但其仅提供金额为20000元的律师费发票，故本院对其主张律师费20000元予以支持；超出部分本院不予支持。（五）关于保全担保服务费。双方对保全担保服务费的负担并未作出明确约定，且保全担保服务费亦非实现债权必然产生的费用，原告徐菊主张被告张耀华承担保全担保服务费1000元，理据不足，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第九十七条、第九十八条、第三百九十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决如下：一、确认原告徐菊与被告张耀华签订的《委托炒股合同》于2016年5月2日解除。二、被告张耀华于本判决发生法律效力之日起十日内支付原告徐菊639962.11元并支付利息损失（利息损失计算方法：以639962.11元为基数，自2016年5月9日起至2019年8月19日止，按中国人民银行公布的同期银行贷款基准利率计算；自2019年8月20日起至实际清偿之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。三、被告张耀华于本判决发生法律效力之日起十日内支付原告徐菊律师代理费20000元。四、驳回原告徐菊的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10251元，财产保全费4520元，合计14771元，由被告张耀华负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省南京市中级人民法院。审判长陈学明人民陪审员谷建华人民陪审员朱斌二○二○年七月一日见习书记员孔凡燕