江西省全南县人民法院民 事 判 决 书(2015)全民一初字第120号原告曾小蓉，女，1963年11月17日生，汉族，住全南县。委托代理人黄晨东，江西红土地律师事务所律师。代理权限为特别授权。被告江西同盛建设工程有限公司，住所址江西省瑞金市京里商业街中段。法定代表人朱述福，系该公司总经理。委托代理人谭荣浩，江西客家人律师事务所律师。代理权限为一般代理。被告钟辉清，男，成年人，住全南县南海开发区。被告缪建平，男，1984年11月22日生，汉族，住全南县。委托代理人黄一龙，江西桃江律师事务所律师。代理权限为特别授权。原告曾小蓉诉被告江西同盛建设工程有限公司劳务合同纠纷一案，本院于2015年4月2日受理后，依法组成合议庭，分别于2015年7月15日、2015年11月4日公开开庭进行了审理，原告曾小蓉及其委托代理人黄晨东、被告江西同盛建设工程有限公司委托代理人谭荣浩、被告缪建平委托代理人黄一龙到庭参加了诉讼。被告钟辉清经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告诉称，2013年10月2日原告由被告江西同盛建设工程有限公司招聘为建筑工，双方口头约定原告工资为每天100元。2014年3月6日下午4时左右，原告在被告江西同盛建设工程有限公司承建的全南县第四小学建筑工地上班时，不慎从五楼失足摔下四楼楼面，造成双侧耻骨严重骨折。事故发生后原告被送至全南县人民医院治疗，共住院68天，后带药出院回家继续门诊和中医治疗,××期间由一人护理。对该事故全南县人力资源和社会保障局于2014年11月12日作出工伤申请不予受理通知书，以超过岁数为由认为原告与被告江西同盛建设工程有限公司不存在法律意义上的劳动关系，而是劳务关系，不属工伤认定范围。2014年8月21日，经全南信立司法鉴定中心鉴定原告伤残等级为九级伤残，事故发生后，被告江西同盛建设工程有限公司至今未与原告协商处理。原告认为自己虽已年满51岁，但还是通过劳动获取生活来源，被告江西同盛建设工程有限公司聘用原告从事建筑工作，两者之间存在劳务雇用关系，依照民法通则等相关法律的规定，被告江西同盛建设工程有限公司依法应承担相应赔偿费用。虽然原告是农业户口，但自1995年一直居住在全南县城，2007年全家土地被国家全部征收，自2007年后原告一直从事房屋建筑工作，居住、生活和工作地都在全南县城，已不是法律意义上的农业务农人员。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》第30条的规定，应按经常居住地城镇居民的标准进行赔偿。据此，为维护自己权益，特向法院提起诉讼，请求法院判决：1、要求被告江西同盛建设工程有限公司支付（1）残疾赔偿金21873元/年×20年×20%=87492元；（2）护理费3000元/月×3个月=9000元（2014年3月7日至2014年6月7日）；（3）误工费3000元/月×6个月=18000元（2014年3月7日至2014年9月7日）；（4）精神损害抚慰金6000元；（5）住院伙食补助费20元/天×68天=1360元；（6）营养费2000元；（7）司法鉴定费用700元；（8）车费526元，住宿费360元；以上８项费用共计125438元。２、本案诉讼费用由被告江西同盛建设工程有限公司承担。原告提交了下列证据：身份证复印件一份；结婚证及户口本复印件各一份；国有土地使用证；被征地农民证4本（城20100775张九玉、城20100776黄洪亮、城20100778曾小蓉、城20100779黄文初）；城厢镇城厢村委会证明；派出所证明；车费发票；司法鉴定费发票；全南县人民医院的入院与出院记录；全南信立司法鉴定中心全信[2014]临鉴字第196号司法鉴定意见书；江西神州司法鉴定中心江西SZ司鉴中心[2015]临鉴字第F232号司法鉴定意见书；全南县人力资源和社会保障局的工伤认定申请表及工伤申请不予受理通知书；原告工友书面证明。被告江西同盛建设工程有限公司辩称，被告公司与原告之间不存在劳务雇佣关系，但原告在被告公司所承包的工程工地务工，被告公司从中受益，可以赔偿部分责任，且医疗费已支付3万多元。被告钟辉清、缪建平均不是公司员工，与他们不存在劳动关系，他们的劳动报酬也不是从被告公司账上支付。原告也无证据证明自己与被告存在直接的劳务关系，原告的工资由缪建平发放，是由缪建平雇请做工。原告在作业时也没有佩戴安全帽，自己对此次事故应承担相应的过错责任。且原告属农村户口，其提交的证据不足以证明应按城镇标准计算赔偿金额，原告主张的诉求应由其雇主承担。被告江西同盛建设工程有限公司提交了下列书面证据：钟辉清、缪建平等人签名的全南县第四小学工程结算单一份；钟辉清书写的收到钟洪涛发放工资的收条一份、钟辉清书写的工资领条一份、缪建平书写的工资领条一份、钟辉清书写的借条一份。被告钟辉清未出庭，也未提交书面答辩意见。被告缪建平辩称，自已并非全南县第四小学建设工程的分包人，只是为被告江西同盛建设工程有限公司做现场管理，负责登记包括原告在内的部分小工所做工时、招收小工、发放工资等，自已也是被告江西同盛建设工程有限公司的务工人员。被告江西同盛建设工程有限公司每天都有现场管理人员在工地，直接管理自已的人员是被告钟辉清，自已与被告江西同盛建设工程有限公司之间并没有任何合同。综上，自己在本案中不应承担赔偿责任。被告缪建平没有出示书面证据。经审理查明，被告江西同盛建设工程有限公司承建了全南县第四小学工程，2013年10月2日原告由被告江西同盛建设工程有限公司招聘为建筑工，双方口头约定原告工资为每天75元，并为其在中国人寿保险股份有限公司全南县分公司投保了团体意外险。2014年3月6日下午4时左右，原告在全南县第四小学工程工地上班时不慎从五楼失足摔下四楼楼面，被送至全南县人民医院治疗，治疗68天后于2014年5月13日出院，出院诊断为：（1）双侧耻骨上、下支骨折；（2）头皮裂伤；（3）两下肺感染；（4）尿路感染。原告住院期间的治疗费由被告江西同盛建设工程有限公司支付完毕，并另外支付了2000元住院期间的生活用品和营养费。2014年8月21日，原告自行委托全南信立司法鉴定中心对其伤残等级进行鉴定，原告支付了鉴定费700元。2014年9月16日，原告向全南县人力资源和社会保障局申请工伤认定，该局于2014年11月12日作出不予受理通知书。双方因对原告的赔偿事宜达不成一致意见，原告遂诉讼来院，要求判如所请。诉讼中，经本院委托，江西神州司法鉴定中心对原告的伤残等级重新进行了鉴定，并于2015年6月11日出具江西SZ司鉴中心[2015]临鉴字第F232号司法鉴定意见书，鉴定原告伤残等级为九级，鉴定费用由申请人被告江西同盛建设工程有限公司支付，原告支付去南昌配合鉴定的车费526元（其丈夫黄洪亮陪同，每人车费263元）。另查明，原告属于农业户口，2010年全家土地被国家征收，自2012年起居住在全南县城老车站二汽驾校隔壁自建的房屋里，并长期在全南县城从事建筑小工工作，其受伤时工资为每天75元。再查明，原告受伤期间，由其丈夫黄洪亮护理。黄洪亮无固定收入，主要在全南县城从事建筑小工工作。上述事实，有全南县人民医院的入院与出院记录、全南信立司法鉴定中心全信[2014]临鉴字第196号司法鉴定意见书、江西神州司法鉴定中心江西SZ司鉴中心[2015]临鉴字第F232号司法鉴定意见书、全南县人力资源和社会保障局的工伤认定申请表及工伤申请不予受理通知书、原告工友书面证明、原告户口簿、往返南昌车票及本院的庭审记录等证据证实，可以认定。本院认为，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。被告江西同盛建设工程有限公司认为其已经将工程分包给了被告钟辉清，被告钟辉清又将工程分包给被告缪建平，因此与原告之间不存在劳务雇佣关系，并提供了被告钟辉清、缪建平等人签名的全南县第四小学工程结算单及相关领条、借条等证据来证明。经本院审查，认为被告江西同盛建设工程有限公司所提供的结算单、领条、借条并不足于证明其已经将全南县第四小学工程分包出去的事实，因此，本院对被告江西同盛建设工程有限公司的这一辩解不予采信，原告在被告江西同盛建设工程有限公司承建的全南县第四小学工程工地上班时摔伤，造成九级伤残，被告江西同盛建设工程有限公司应当承担此次事故的赔偿责任。被告江西同盛建设工程有限公司认为原告在作业时没有佩戴安全帽，其本人也应承担相应的过错责任，但被告江西同盛建设工程有限公司并未提供相应的证据证明。经本院在庭审时调查得知，原告在作业时佩戴了安全头盔，导致原告从五楼失足摔下四楼楼面的主要原因是用来供工人通行的架子上没有设置防护栏。因此，对于被告江西同盛建设工程有限公司的这一辩解亦不予采信，被告江西同盛建设工程有限公司应当承担此次事故的全部赔偿责任。关于残疾赔偿金，原告主张应按城镇居民的标准进行赔偿。经审查，原告虽然属于农业户口，但其全家土地于2010年被国家征收，并自2012年起居住在全南县城老车站二汽驾校隔壁自建的房屋里，并长期在全南县城从事建筑小工工作，全南县城应为原告的经常居住地，故对于原告要求以其经常居住地即全南县城的标准计算其残疾赔偿金的主张，本院予以采信。同时，原告主张以2013年江西省城镇居民人均可支配收入21873元为标准计算其伤残等级，其主张并未超出2014年江西省城镇居民人均可支配收入24309元的标准，本院予以准许。原告伤残等级为九级，其残疾赔偿金为87492元（21873元/年×20年×20%）关于护理费，原告受伤住院期间，由其丈夫黄洪亮护理，黄洪亮无固定收入，主要在全南县城从事建筑小工工作，本院参照全南建筑小工男工工资每天80元的标准酌定其护理工资。原告在全南县人民医院住院68天后出院，之后主要接受门诊和中医治疗，可认定原告出院之后即已具有生活自理能力，因此，本院酌定护理期限为68天。故原告的护理费为5440元（80元/天×68天）。关于误工费，受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。本案原告自行委托全南信立司法鉴定中心对其伤残等级进行鉴定，全南信立司法鉴定中心于2014年8月21日对原告伤残等级鉴定为九级，故原告误工时间可从其受伤之日即2014年3月6日起计算至定残日前一天即2014年8月20日止，共计168天。原告受伤时工资为每天75元，故其误工费为12600元（75元/天×168天）。关于精神损害抚慰金，原告在此次事故中受伤并造成九级伤残，其本人并不存在过错，结合原告伤情及全南县平均生活水平，对于原告要求被告赔偿6000元精神损害抚慰金的诉求，本院予以支持。关于住院伙食补助费，原告主张按每天20元标准补助，并未超出全南县国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准，本院予以支持。原告受伤住院68天，其住院伙食补助费为1360元（20元/天×68天）。关于营养费，被告江西同盛建设工程有限公司在原告受伤住院期间已向其支付了2000元住院期间的生活用品和营养费，被告江西同盛建设工程有限公司所支付的金额与原告的诉求一致，因此，对于原告要求被告支付2000元营养费的诉求，本院不予支持。关于司法鉴定费用，法律意义上的鉴定，属于司法权的内容，其程序的启动，由人民法院依法决定。当事人自行委托鉴定，实际上是当事人对案件的专门性问题自行向有关专家征求意见，请求其对有关的专门性问题进行鉴别、判断、分析以明确事实真相的一种行为，这种自行委托鉴定的行为，并不具备法律意义上鉴定的要件，是其个人为诉讼提供证据所支付的费用，是个人诉讼成本，当事人为此所支付的鉴定费用应由自己承担。因此，对于原告要求被告支付其自行委托鉴定所支付鉴定费用700元的诉求，本院不予支持。关于往返南昌车费526元，这是原告为配合本院委托的司法鉴定所支付的合理费用，且原告丈夫黄洪亮陪同原告往返南昌也符合人之常情，因此，本院对于原告这一诉求予以支持。关于住宿费360元，由于原告并未提供正式住宿费票据，本院对原告这一诉求不予支持。综上，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条第一款、第二款、第十八条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、限被告江西同盛建设工程有限公司于本判决书发生法律效力之日起十日内支付原告曾小蓉113418元，其中残疾赔偿金87492元，护理费5440元，误工费12600元，精神损害抚慰金6000元，住院伙食补助费1360元，往返南昌车费526元；二、驳回原告曾小蓉的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2791元（原告已预交），由原告曾小蓉承担267元，由被告江西同盛建设工程有限公司承担2524元，与上述款项一并支付。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江西省赣州市中级人民法院。审 判 长  刘裕峰人民陪审员  刘芳求人民陪审员  陈 仑二〇一六年四月二十九日代理书记员  高国华代理书记员  刘东升