四川省高级人民法院民 事 判 决 书(2016)川民终723号上诉人（原审被告）：广东电白建设集团有限公司，住所地：广东省电白县水东镇广南路108号（长兴大厦）三楼。法定代表人：陈世成，执行董事。委托诉讼代理人：唐进，四川兴远律师事务所律师。委托诉讼代理人：潘陈，四川兴远律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：成都西信混凝土有限公司，住所地：四川省成都市锦江区琉璃乡祝国寺村。法定代表人：魏彬，董事长。委托诉讼代理人：何庆伟，四川正刚律师事务所律师。上诉人广东电白建设集团有限公司（以下简称电白公司）因与被上诉人成都西信混凝土有限公司（以下简称西信公司）买卖合同纠纷一案，不服四川省成都市中级人民法院（2014）成民初字第2782号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月28日受理后，依法组成合议庭，并于2016年9月19日公开开庭审理了本案。上诉人电白公司的委托诉讼代理人唐进、潘陈，被上诉人西信公司的委托诉讼代理人何庆伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。电白公司上诉请求：1.依法改判原判主文第二项中逾期付款违约金计算标准为按照同期中国人民银行贷款基准利率标准计算。2.依法撤销原判主文第三项，改判电白公司不予承担律师费。3.本案一、二审诉讼费均由西信公司承担。事实和理由为：一、电白公司违约未按期支付货款系发包方拖欠工程款上亿元导致，并非电白公司恶意所为，故原判将违约金标准调整至按照欠款金额的每日万分之五计算，仍明显过高，请求二审法院按照同期中国人民银行贷款基准利率标准计算违约金。二、原判判决上诉人承担西信公司支付的律师费25万元并无事实和法律依据，且西信公司并未提供该25万元律师费已经实际发生的有效证据，原审中西信公司提供的关于支付律师费的打款凭证仅有一份其向四川正刚律师事务所支付109000元的银行付款凭证，且该付款凭证上用途记载为“诉讼费”，不能证明支付的就是本案律师费。且该律师费也并非必然发生之费用，故请求二审法院依法撤销原判中关于判令电白公司承担律师费的判项。综上，原判认定事实有误，适用法律不当，请求二审法院依法予以改判。被上诉人西信公司辩称，原判判决的逾期付款违约金标准并不高，且仍不能弥补西信公司的实际损失。案涉合同约定的逾期付款违约金标准系按照每日千分之三标准计算，西信公司在起诉时已经将该标准调低为按照每日千分之一的标准计算，原判根据本案实际情况将该违约金计算标准又调整为按照每日万分之五的标准计算，该违约金标准并不高，且上诉人逾期付款已达两年之久，该标准仍不足以弥补西信公司实际损失。关于律师费问题，西信公司与四川正刚律师事务所签订的代理本案的律师合同中约定的代理费为25万元，截至二审，西信公司实际支付的律师代理费为109000元（西信公司在打款时误将款项用途写为诉讼费），但剩余的律师代理费西信公司也会按约支付，故本案因纠纷发生的律师代理费均应由债务人电白公司承担。综上，上诉人电白公司的上诉理由和请求均不能成立，请求二审法院予以维持。西信公司向原审法院提起诉讼，请求判令电白公司支付货款8042474.15元、违约金及律师费。一审法院认定事实：2013年6月7日，电白公司与西信公司签订了《成都市预拌混凝土供应合同》，约定西信公司为电白公司承建的四川阿艾夫物联网产业园一期工程供应预拌混凝土。合同约定预拌混凝土计量结算及付款方法：“4.1本工程预拌混凝土计量原则：定为图算及票单结算；……4.2本工程预拌混凝土结算方法：4.2.1进度支付中间结算办理：（1）约定按票单结算方式：按实际小票结算部分，按月办理。（2）约定按图算方式：鉴于按图算项目进度办理常有滞后，进度支付结算依据送货票单每月办理。每月1-5日甲乙双方核对上月1日至本月31日混凝土供应量及货款，作为进度支付依据。4.2.2最终结算：（1）约定按票单结算方式：按月累加，形成最终结算。（2）约定按图算方式：乙方于主体结构封顶30日内提交图算部分最终结算；若甲方于收到乙方结算资料后30日内，未能审核确认，视为默认送审数据。对于按票单结算部分，按上述4.2.1条款执行。4.3本工程预拌混凝土付款方法：4.3.1本工程货款支付采取转账支票、电汇支付的方式。4.3.2工程付款方法：（1）乙方在该项目前期垫资金2万m3砼。（2）乙方在该项目前期垫资至2万m3砼后：每月甲方按当月进度完成产值的75%的砼款支付给乙方，以此类推至主体封顶。（3）乙方前期垫资2万m3砼和主体封顶前未付砼款，甲方在主体封顶后四个月内逐月等额付清。（4）该工程甲方接受乙方委托付款，乙方只提供收据。”合同还约定争议、违约与索赔：“8.1.1甲、乙双方因合同发生争议时，应及时协商，协商不成的，则任何一方有权向合同签订地法院提起诉讼，因此发生的诉讼费、鉴定费、律师费等费用由败诉方承担。…8.2.1甲方违反本合同中规定的付款办法或有其他违约行为，甲方应从违约之日起按欠付价款额每天支付千分之三的违约金。”合同签订后，西信公司向电白公司供给了商品混凝土。2014年8月12日，双方签订《混凝土总决算书》，载明决算方量47830.53立方，决算起止时间2013年6月24日至2014年7月31日，决算金额15007674.15元。附表《混凝土总决算单》载明C15为270元/立方，C20为280元/立方，C35为310元/立方；《楼层标号汇总决算单》有甲方预算熊正伟签字。西信公司主张决算后至2014年11月3日，西信公司又向电白公司供应混凝土353立方，价款134800元。其提交的《2014年8-11月混凝土决算书》无电白公司签字盖章，附表《2014年8-11月商砼明细确认单》载明C15共计26立方，C20共计306立方，C35共计21立方。2015年1月15日熊正伟在甲方对票负责人处签字。另查明，西信公司主张电白公司支付款项710万元：2014年1月9日100万元、1月13日100万元、4月1日30万元、4月3日40万元、4月24日100万元、5月26日100万元、8月8日100万元、8月19日付款50万元、9月18日付款50万元、10月30日付款40万元。电白公司主张付款730万元，与西信公司主张不一致的两笔款项为：2014年4月3日50万元、10月30日50万元。根据电白公司提交的证据查明，2014年4月3日收据载明：“金额50万元，收款方式转账，收款事由商砼款（注：此款以实际到我公司账户为准）。”加盖有“现金付讫”印章，并手写“实计支付40万”。10月30日收据载明：“金额50万元，收款方式转账，收款事由商砼款（此款以银行入账单为证实收款依据）。”再查明，2014年10月23日，西信公司与四川正刚律师事务所就本案签订《委托代理合同》，四川正刚律师事务所接受西信公司委托，指派律师何庆伟、赖慧担任诉讼代理人，合同约定西信公司支付四川正刚律师事务所案件代理费25万元。2015年9月28日，西信公司向四川正刚律师事务所转账支付109000元。2015年10月8日，四川正刚律师事务所向西信公司出具25万元律师费发票。一审法院认为，电白公司与西信公司签订的案涉混凝土供应合同系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的禁止性规定，应为合法有效。双方当事人均应按合同约定履行各自的权利义务。本案争议的焦点有两个，现分别评述如下：一、关于西信公司2014年8-11月供货金额的问题。西信公司主张决算后至2014年11月3日，西信公司又向电白公司供应混凝土353立方，价款134800元，电白公司庭审中表示需核实后回复，但一直未予回复。一审法院认为，双方虽未最终签订《2014年8-11月混凝土决算书》，但《2014年8-11月商砼明细确认单》有双方工作人员签订，电白公司签字人员熊正伟即是2014年8月12日汇总决算单签字人员，应视为双方对2014年8-11月混凝土供应量的确认，即C15共计26立方，C20细石共计306立方，C35共计21立方。对于单价的确认，因双方对此未达成一致，一审法院以2014年8月12日《混凝土总决算单》载明的单价予以计算，即C15为270元/立方，C20为280元/立方，C35为310元/立方。西信公司还主张有地泵费用29000元，鉴于电白公司不予认可，西信公司提交的证据也不足以证明地泵费用的存在，一审法院不予确认。故2014年8-11月供货金额为26立方×270元/立方＋306立方×280元/立方＋21立方×310元/立方＝99210元。西信公司总供货金额为15007674.15元＋99210元＝15106884.15元。关于已付款金额问题。双方争议的付款金额有两笔，其中4月3日收据上手写注明“实计支付40万”，电白公司无证据证明支付金额为50万元，一审法院确认4月3日付款金额为40万元。10月30日收据注明转账支付以银行入账单为准，一审法院要求电白公司提交其转账凭据，但电白公司一直未予提交，应承担举证不能的责任，西信公司自认40万元，一审法院予以确认。故一审法院确认电白公司已付款710万元。综上，电白公司尚欠西信公司货款金额为15106884.15元－7100000元＝8006884.15元。二、关于违约金标准及计算的问题。违约金标准问题。案涉合同约定“甲方违反本合同中规定的付款办法或有其他违约行为，甲方应从违约之日起按欠付价款额每天支付千分之三的违约金额”，西信公司主张按每日千分之一计算，电白公司认为违约金过高，请求调整。一审法院认为，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款关于“……约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”的规定，合同法有关违约金规定的立法本意是补偿为主，惩罚为辅。违约方有权请求人民法院对约定过高的违约金予以调减。本案中，西信公司的损失为资金回收后可能产生的交易利益，但西信公司并无证据证明其实际损失，本案中西信公司主张每天欠付价款千分之一的违约金显然过高。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条第一款规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。”故人民法院对违约金的调整要以守约方的损失为基础，兼顾其他因素综合认定。从本案电白公司迟延付款给西信公司造成的损失，综合本案合同的实际履行情况及当事人的过错程度等因素来看，一审法院将违约金计算标准调整为每天欠款金额的万分之五。违约金计算问题。案涉合同约定“乙方前期垫资2万m3砼和主体封顶前未付砼款，甲方在主体封顶后四个月内逐月等额付清”，对于案涉工程主体封顶时间，因主体封顶系事实行为，但双方均不能举证证明，而双方认可主体验收时间为2014年8月19日，双方总决算时间为2014年8月12日，故一审法院将付款时间确定为决算后（2014年8月12日）四个月内逐月等额付清。根据查明的事实，电白公司2014年8月12日前已付款5700000元，则当时余款9307674.15元（15007674.15元－5700000元）电白公司应于2014年9月12日前、10月12日前、11月12日前、12月12日前各支付2326918.54元。后2014年8月19日付款50万元、9月18日付款50万元、10月30日付款40万元，则2014年9月12日前的未付款为1826918.54元、10月12日前的未付款为1826918.54元、11月12日前的未付款为1926918.54元、12月12日前的未付款为2326918.54元。故违约金计算为未付货款为基数，其中1826918.54元从2014年9月13日起计算、另1826918.54元从2014年10月13日起计算、另1926918.54元从2014年11月13日起计算、另2326918.54元从2014年12月13日起计算，均按每日万分之五的标准计算至判决确定的支付之日止。对于2014年8-11月供货的款项，因双方并未完成结算，对此款项的支付也无约定，一审法院认为对该部分款项不予计算违约金。三、关于律师费的问题。案涉合同约定“甲、乙双方因合同发生争议时，应及时协商，协商不成的，则任何一方有权向合同签订地法院提起诉讼，因此发生的诉讼费、鉴定费、律师费等费用由败诉方承担”，本案系因电白公司逾期付款引起，根据合同的约定，电白公司应当承担西信公司因本案所支出的25万元律师费。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十四条第二款，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条第一款，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：一、电白公司于判决生效之日起十五日内支付西信公司货款8006884.15元；二、电白公司于判决生效之日起十五日内支付西信公司违约金。违约金的计算方法为：以未付货款为基数，其中1826918.54元从2014年9月13日起计算、另1826918.54元从2014年10月13日起计算、另1926918.54元从2014年11月13日起计算、另2326918.54元从2014年12月13日起计算，均按每日万分之五的标准计算至判决确定的支付之日止；三、电白公司于判决生效之日起十五日内支付西信公司律师费25万元；四、驳回西信公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费70404元，由电白公司负担。各方当事人对原审判决查明事实均无异议，本院依法予以确认。二审中，被上诉人西信公司向本院新提交四张照片，拟证明西信公司因案涉货款的拖欠，被相关债权人封堵厂区大门，停业至今，损失巨大。上诉人电白公司质证意见为，该证据真实性、合法性和关联性均不予认可，不能证明西信公司停业的原因系电白公司拖欠货款。本院认证认为，上述证据电白公司不予认可，且亦不能充分证明西信公司停产系由电白公司拖欠案涉货款导致，故本院对上述证据不予采信。本院根据本案证据和双方当事人陈述，补充查明下述事实：2015年9月28日，西信公司向四川正刚律师事务所打款109000元，交易用途栏写明为“诉讼费”。经本院核实，案涉70404.6元一审案件受理费系经由西信公司于2014年11月25日直接转款至一审法院诉讼费收款账户。本院认为，本案争议焦点为：一、原判确定的违约金计算标准是否过高，应否再予调整。二、西信公司主张的25万元律师费是否全部应由电白公司承担。关于焦点一，本院认为，原判在综合案件具体情况，并根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条第一款规定，对案涉逾期付款违约金标准作出适当调整的情况下，电白公司并无充分证据证明该违约金计算标准过分高于西信公司实际损失，故本院对原判关于按照每日万分之五的标准计算逾期付款违约金的认定予以确认，电白公司该项上诉理由和请求，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。关于焦点二，根据西信公司特别授权代理人在二审答辩中陈述，西信公司截至二审庭审，确仅向四川正刚律师事务所转款109000元，双方约定的25万元律师费并未支付完毕。电白公司虽上诉认为该109000元款项从交易用途上看系诉讼费，不应认定为已经支付的本案律师代理费，但从本院核实的证据显示，原审案件受理费系由西信公司直接向原审法院支付，并非通过四川正刚律师事务所转付，且电白公司亦未充分举证证实西信公司与四川正刚律师事务所还存在除本案之外的其他代理诉讼关系，故综合前述证据以及当事人的陈述，本院认定截至二审庭审西信公司仅向四川正刚律师事务所支付律师代理费109000元，并根据案涉合同第8.1.1条关于律师费由败诉方承担的约定，本院认定该实际发生的109000元律师费应由电白公司承担，对于西信公司要求电白公司承担尚未发生的律师费的诉请，应不予支持。综上，上诉人电白公司的上诉理由和请求部分成立，原判认定事实基本清楚，适用法律正确，仅对律师费的认定和处理有所不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持四川省成都市中级人民法院（2014）成民初字第2782号民事判决第一项、第二项，即“一、广东电白建设集团有限公司于本判决生效之日起十五日内支付成都西信混凝土有限公司货款8006884.15元”；“二、广东电白建设集团有限公司于本判决生效之日起十五日内支付成都西信混凝土有限公司违约金。违约金的计算方法为：以未付货款为基数，其中1826918.54元从2014年9月13日起计算、另1826918.54元从2014年10月13日起计算、另1926918.54元从2014年11月13日起计算、另2326918.54元从2014年12月13日起计算，均按每日万分之五的标准计算至本判决确定的支付之日止”；二、撤销四川省成都市中级人民法院（2014）成民初字第2782号民事判决第四项，即“驳回成都西信混凝土有限公司的其他诉讼请求”；二、变更四川省成都市中级人民法院（2014）成民初字第2782号民事判决第三项为广东电白建设集团有限公司于本判决生效之日起十五日内支付成都西信混凝土有限公司律师费109000元；四、驳回成都西信混凝土有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。第一审案件受理费70404元，由广东电白建设集团有限公司负担，第二审案件受理费17363.8元，由广东电白建设集团有限公司负担15000元，由成都西信混凝土有限公司负担2363.8元。本判决为终审判决。审 判 长 周 静代理审判员 王 玥代理审判员 兰 娟二〇一六年十月十三日书 记 员 李悦韬