广西壮族自治区高级人民法院刑 事 裁 定 书（2016）桂刑终149号原公诉机关广西壮族自治区百色市人民检察院。上诉人（原审被告人）陆建飞，于广西壮族自治区平果县，农民。2015年2月11日因涉嫌犯故意杀人罪被刑事拘留，同月25日被逮捕。辩护人陆日光，广西××律师事务所律师。广西壮族自治区百色市中级人民法院审理广西壮族自治区百色市人民检察院指控被告人陆建飞犯故意杀人罪、故意伤害罪一案，于2015年12月15日作出（2015）百中刑初字第65号刑事判决。宣判后，陆建飞不服，提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。经过阅卷，审查上诉状，讯问了陆建飞和听取了辩护人的意见，观看了陆建飞作案过程的视频资料，认为本案不属于依法必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定，2015年2月10日14时许，被告人陆建飞同其妻子周某到平果县××平新路“绿草堂”快餐店平新店就餐时，遇到相识的黄某戊也到该店就餐的。就餐中，黄某戊叫陆建飞到店外，陆不从，从而发生口角，黄某戊用拳头击打陆建飞的脸部，陆还击，黄某戊便叫正在店外的朋友冯某乙进店帮忙。双方扭打到店外后，黄某戊拿出一把折叠刀威胁陆建飞，被陆建飞夺下，之后陆建飞持刀追撵黄某戊、冯某乙到平某右五巷子内，双方继续互殴，冯某乙跌倒在地，被陆建飞捅刺腿部、臀部数刀后逃离，陆建飞持刀继续追打黄某戊，黄某戊在反击过程中被陆建飞捅伤臀、胸、腹、背部以及下肢，致黄某戊当场死亡。经法医鉴定：黄某戊系被他人用单刃锐器刺破左胸部致心脏破裂大出血死亡；冯某乙的损伤为重伤二级。2015年2月11日零时，陆建飞到公安机关投案自首。案发后，陆建飞的亲属赔偿给了被害人黄某戊的亲属丧葬费21318元。原判认定上述事实的证据有：1、受案登记表和立案决定书，证实2015年2月10日，群众黄某乙打110报警称，当天14时40分，在平果县××平新路“木棉”宾馆旁边，有三个人持刀打架，其中一人倒在宾馆前，一人受伤。公安机关立案并赶到现场侦查。2、被害人陈述冯某乙证实，2015年2月10日14时许，我在马头镇平新街“绿草堂”快餐店门前碰到黄某戊，他叫我等他，就进到店里点餐。过了一会，我见黄某戊在店内和一个男青年打架，就冲到店内帮黄某戊。我抱住跟黄某戊打架的男青年，把他拉到快餐店外，那男子反抗，两人一起倒在地上。我站起来后，见那男子手上持刀，害怕就往附近的小巷跑去。后来我滑倒在地上，那男子持刀朝我臀部、腿部乱捅，之后又去追赶黄某戊，我即去医院。案发当天我穿灰色上衣，黄色裤子，黄某戊穿黄色上衣，红色鞋子，对方男子穿灰色上衣。3、证人证言⑴卢某证实，2015年2月10日下午，我见“绿草堂”饮食店门口有三个人在打架，一个穿土黄色上衣和一个穿灰黑色上衣的男青年在打一个穿灰色上衣的男青年。他们扭打到我的商店门前后，被打的男子拿了一把黑色匕首朝另两个男青年捅，并追那两男青年往旁边的小巷，我追着用手机去拍视频，见拿刀的男青年捅了穿灰黑色上衣的男青年，然后又去追捅穿土黄色上衣的男青年。穿土黄色上衣的男青年和持刀的男青年扭打在地上时，拿刀的男青年捅了穿土黄色上衣的男青年几刀，拿刀的男青年就被一个女青年拉住跑开了。⑵余某小证实，2015年2月10日14时许，我在“绿草堂”快餐店上班时，一穿灰色上衣的男子和一穿黄色上衣、短裙的女子来点餐，接着一穿黄色上衣的男子也来点餐。在吃饭过程，穿黄色上衣的男子推穿灰色衣服男子的脸，两人就推打起来，接着，从店外跑进来一个男青年，和穿黄色上衣的男子一起推打对方，打了一会，三个人出到店外，那女子也跟着跑出去。几分钟后，有人朝店外旁边的巷子跑，我出门去看，见穿黄色上衣的男子倒在路上。⑶林某证实，2015年2月10日中午2时许，有一男一女在我们快餐店吃饭时，一个穿橙色衣服的年轻男子来到跟那男子说了几句话后，两人就推打起来，接着一个男子进来帮穿橙色衣服男子，服务员叫他们不要打后，三人就相继追打出去，那女子也跟着出去。之后，我在店后面见在店里推打的那两个男子在“木棉”宾馆门前打架，先在店里吃饭的那男子拿一把刀捅躺在地上穿橙色衣服的男子，跟他一起的女子叫不要打，那男子又捅了几刀，那女子就把他拉走了。⑷农某证实，2015年2月10日14时许，在“木棉”宾馆前面一点，我见到一名穿黑色衣服的男青年持一把匕首追捅一名男子，那男子被捅了两刀。拿刀的男子跑不稳摔倒在我车前，他爬起来时，后面跑上来一个穿橙色羽绒服的男子去抢他的匕首，但抢不过，却被捅了几刀。拿刀的男子把穿橙色羽绒服的男子按倒在地，又捅了那男子背后几刀，被捅的男子翻身过来时，又被捅了几刀。之后，捅刀的男子即往“木棉”宾馆旁边的小巷跑了。⑸周某证实，2015年2月10日14时许，我和丈夫陆建飞在平果县平新延长线“绿草堂”快餐店吃午饭时，一个穿黄色外套的男青年进来并和陆建飞打招呼，那人点完餐后走出店外。约十分钟后，那人带了另一个男青年回来，并在我们旁边吃饭。期间，穿黄色外套的男青年叫陆建飞出店外，并出门。一分钟后，穿黄色外套的男子又折回来，对陆建飞说：“我叫你出去你没听到吗？你牛多啊！”就打了陆建飞脸上两巴掌，陆建飞就和他打了起来，而另一个男子也来帮忙。拉扯时，对方一个人拿出一把匕首，三个人就扭打到店外旁边的小巷里，其中一人用刀捅陆建飞，被陆建飞抢过去，那两个男子想抢刀，陆建飞就用刀捅他们，其中一个就跑了，接着陆建飞和穿黄色外套的男子扭打在一起，那男子被陆建飞摔倒在地上，陆建飞朝他捅了几刀，我叫陆建飞不要打了，并把他拉走。后来，听说穿黄色外套的男子死了，我就陪陆建飞到公安机关投案。案发当天，陆建飞身穿一件袖子是黑色的灰色上衣，灰色裤子，打架时他的一只鞋子和一台白色三星牌手机掉在快餐店里了。⑹翟某证实，2015年2月10日14点许，我见一个穿土黄色上衣的男子、一个穿灰色上衣的男子和一名穿黑色上衣的男子在打架，一个女子在劝架。穿黑上衣的男子持刀捅穿灰色上衣男子的大腿几刀，穿土黄色上衣的男子见状，往巷子里面跑，穿黑衣的男子在后面追。后来两人在离我店左边不远处打起来，穿黑色上衣男子持刀捅穿黄色上衣的身上几刀，之后将对方压下地面又捅了几刀。⑺李某证实，2015年2月10日14时许，我乘农某驾驶的轿车从小巷要出到平某延长线时，见一男子被一名持刀男子追上捅了臀部两刀后跑开，而另一名男青年冲出来和拿刀的男子抢刀并扭打在一起，抢刀的男子抢得刀后跌倒在地上，又被对方抢回刀，被对方捅了好多刀。⑻韦某、兰生欢证实，知道陆建飞杀人后，我们和陆建飞的妻子等人于案发当晚带陆建飞到公安机关投案。⑼杨某证实，2015年2月10日20许，陆建飞的妻子周某打电话给我，说陆建飞今天在平果县××街延长线“绿草堂”附近持匕首杀死了一名男子，要我驾车接陆建飞去自首。接到陆建飞后，听陆建飞说：“今天有两个男子动手打我，我反抗后抢了对方的匕首，将一个刺伤，将另一个杀死。”当晚，我和陆建飞的亲朋好友送他到公安机关投案。4、物证，在见证人的见证下，公安机关对陆建飞到案后移交的折叠刀以及作案时所穿的外套、长裤进行了扣押，制作了扣押决定书、扣押清单。5、勘验、检查、辨认和提取笔录⑴现场勘验检查笔录、现场方位示意图、现场平面示意图以及照片，证实黄某戊被害中心现场位于平果县××右五巷“木棉”宾馆门口巷道上以及冯某乙被伤害的现场。并对现场发现的血迹提取。⑵现场辨认笔录、现场方位示意图及现场辨认照片证实，在见证人的见证下，陆建飞带领公安民警指认了其杀害黄某戊、伤害冯某乙的现场位于平果县××右五巷“木棉”宾馆门口前的巷道上。⑶辨认笔录、被辨认人照片及被辨认人情况说明，证实在见证人的见证下，余小在10张不同的照片中，辨认出2号相片中的男子（即黄某戊）是案发当天在“绿草堂”快餐店平新店中参与打架的穿黄色上衣男子。⑷辨认笔录、证据材料清单及照片，证实在见证人的见证下，余小对案发当天一穿灰色上衣男子遗落在“绿草堂”快餐店平新店的一只鞋和一部白色三星手机进行了辨认。⑸辨认笔录及照片，证实在见证人的见证下，黄某丙对2015年2月10日死在平果县××平新路“木棉”宾馆前的死者尸体进行辨认，确认死者是其儿子黄某戊。黄某丁亦确认死者是其侄儿黄某戊。⑹辨认笔录及照片证实，在见证人的见证下，陆建飞到案后对其在案发时所用的匕首（黑色折叠刀）及遗落在“绿草堂”快餐店平新店的一部白色三星手机及当天所穿的衣、裤、鞋进了辨认。⑺提取笔录及提取清单，证实在见证人的见证下，公安民警提取了死者黄某戊及陆建飞、冯某乙的血样各一份。6、鉴定结论⑴平果县公安局（平）公（刑）鉴（法）字（2015）02号法医学尸体检验鉴定书、照片及鉴定结论通知书证实，死者黄某戊胸部、腹部、背部、臀部及四肢有多处单刃锐器形成的创口。经对黄某戊尸体解剖检验，得出结论：黄某戊系被他人持单刃锐器刺破左胸部致心脏破裂大出血死亡。⑵百色市公安局物证鉴定所百公（刑）鉴（DNA）字（2015）074号生物物证／遗传关系鉴定书及鉴定结论通知书证实，陆建飞投案带来的一把匕首上的检材、本案现场尸体上的血迹的基因型与黄某戊血样的基因型相同。陆建飞作案时所穿的裤子上的检材的基因型与陆建飞的基因型相同；现场第5号血迹的基因型与冯某乙的基因型相同。⑶平果县公安局（平）公（刑）鉴（伤）字（2015）09号法医学人体损伤鉴定书、照片及鉴定结论通知书证实，冯某乙左臀部直肠贯通伤，左臀部及双下肢多处受刀伤。鉴定结论：冯某乙的损伤系重伤二级。7、视频资料，公安机关在案发后调取了案发现场“哆哆咪童装店”监控视频、“和平综合商店”监控视频以及卢某持手机在案发现场拍摄的视频，并对相应的三段视频予以固定刻录到光碟，证实了双方互殴以及陆建飞持刀分别捅刺冯某乙、黄某戊的过程，公安机关对上述视频资料的收集情况制作了调取证据清单、电子证据检查笔录、固定电子证据清单及记录表。8、到案说明，证实2015年2月11日凌晨，陆建飞在家人的陪同下，到平果县公安局办案中心投案。9、户籍证明，证实被告人陆建飞于1986年某月某日出生于广西××自治区平果县。10、收据，证实被告人陆建飞的亲属代其赔偿了被害人黄某戊亲属丧葬费21318元。11、被告人陆建飞供述2015年2月10日14时许，我和妻子周某在平果县××街延长线的“绿草堂”快餐店吃午饭时，遇见四塘镇的黄某戊。吃饭时，见黄某戊和一个大个子男青年（即冯某乙）在店内说了几句话，冯某乙就出去了。黄某戊吃完饭后，到我旁边说：“跟我一起回旧城镇去。”我不理他，黄某戊就走出快餐店去，一会返回对我说：“刚才我喊你一起去旧城，你没听见吗？”我答道：“我为什么要跟你回去？我自己有车，等下我还回家接小孩去医院住院。”黄某戊说：“你牛逼多呀！”黄某戊便打我右嘴角一拳，我就和他打起来。黄某戊被我推撞后，冯某乙进店帮黄某戊围打我。服务员制止我们打架，黄某戊和冯某乙把我拉出店外殴打，一个抱住我，另一个打我，我感觉有东西顶住我的腰部后，同时也听到我妻子喊说有刀，我就拼命挣脱。之后，见有一把打开的折叠刀掉在地上，我捡起来挥动叫他们不要靠近我，但他们继续上来打我，我就持刀朝他们捅并追他们进附近的巷子。黄某戊来夺刀，把我扳倒在地上并压住我，我捅了他背部两三刀，趁机用力翻身，把黄某戊压在身下，见冯某乙拿着一个圆筒状的东西，怕他来帮忙，就持刀朝黄某戊胸、腹部又捅了几刀，我妻子就来把我拉走了。我之前和黄某戊没有矛盾。原判认为，被告人陆建飞故意非法剥夺他人生命，致一人死亡，其行为已构成故意杀人罪。被告人陆建飞故意非法伤害他人身体健康，致一人重伤，其行为还构成故意伤害罪。公诉机关指控被告人陆建飞犯故意杀人罪、故意伤害罪的罪名成立。陆建飞犯罪后果极其严重，应依法惩处。陆建飞一人犯数罪，应数罪并罚。陆建飞犯罪后自动投案，如实供述自己的罪行，是自首，依法可以从轻处罚。被害人黄某戊、冯某乙无故殴打陆建飞，对引发本案发生负有过错责任，可对陆建飞酌情从轻处罚。陆建飞的亲属代其赔偿了被害人黄某戊亲属部分经济损失，依法可以酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十二条、第二百三十四条第二款、第六十七条第一款、第六十九条、第五十七条第一款之规定，判决：被告人陆建飞犯故意杀人罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身；犯故意伤害罪，判处有期徒刑四年。决定执行无期徒刑，剥夺政治权利终身。陆建飞上诉和辩护人提出，原判认定事实不清，定性错误，导致量刑畸重。理由如下：1、原判对黄某戊被陆建飞压在身下，黄某戊叫冯某乙帮忙搞死陆建飞以及冯某乙当时手持圆筒物体准备继续殴打陆建飞的事实没有认定；2、陆建飞是在被黄某戊、冯某乙追打并抢其刀的情况下，才自卫捅死黄某戊、捅伤冯某乙，原判认定陆建飞持刀追打黄某戊、冯某乙，与事实不符。3、陆建飞无故被黄某戊、冯某乙殴打，黄某戊还持刀捅刺陆建飞，在陆建飞夺得刀并跑开后仍被两被害人追打，陆建飞为自救才捅伤冯某乙、捅死黄某戊，陆建飞的行为属正当防卫，不应负刑事责任。4、陆建飞的行为即使构成犯罪，也只对致黄某戊死亡的后果承担故意伤害罪的刑事责任，对致冯某乙重伤的后果不应承担刑事责任。且陆建飞有自首，赔偿了死者黄某戊家属一定经济损失，加之死者黄某戊对本案有重大过错，依法应对陆建飞减轻处罚。经二审审理查明的事实、证据与一审判决一致。二审期间，上诉人陆建飞以及辩护人均没有新证据提供。对于陆建飞和辩护人提出原判对黄某戊被陆建飞压在身下，黄某戊叫冯某乙帮忙搞死陆建飞以及冯某乙当时手持圆筒物体准备继续殴打陆建飞的事实没有认定的上诉理由和辩护意见。经查，陆建飞与黄某戊扭打并将黄某戊压在身下时，黄某戊是否叫冯某乙帮忙搞死陆建飞，在案证据只有陆建飞的供述，没有其他证据印证。现场目击证人卢某、林某、农某、周某、翟某、李某均证实，冯某乙被陆建飞持刀捅伤后用手捂住大腿走到路边已离开现场，现场附近“和平综合批零部”商店的监控视频以及证人卢某在案发现场用手机拍摄的手机视频，均证实陆建飞持刀与黄某戊在平某右五巷“和平综合批零部”商店门前以及在“木棉宾馆”门前互相扭打时，冯某乙手持一禁止停车标志牌的圆柱筒离开现场向一小巷走去，已不在现场。陆建飞和辩护人提出的前述上诉理由和辩护意见不成立，本院不予采纳。对于陆建飞以及辩护人提出陆建飞是在被黄某戊、冯某乙追打并抢刀情况下，才自卫捅死黄某戊、捅伤冯某乙，原判认定陆建飞持刀追打黄某戊、冯某乙，与事实不符的上诉理由和辩护意见。经查，现场目击证人卢某、林某、农某、翟某、李某以及现场附近的“哆哆咪”童装店、“和平综合批零部”商店的监控视频、卢某用手机在案发现场拍摄的视频，证实陆建飞被黄某戊、冯某乙殴打在先是事实，但陆建飞夺了黄某戊的刀并挥刀捅刺黄、冯时，黄、冯已停止围殴并后退，是陆建飞持刀追撵黄、冯两人，先将冯某乙捅伤，后又持刀追撵黄某戊至“木棉宾馆”门前并相互厮打，原判认定陆建飞持刀追打黄某戊、冯某乙的事实清楚，证据确实充分。陆建飞以及辩护人的前述上诉理由和辩护意见不成立，本院不予采信。对于陆建飞以及辩护人提出陆建飞无故被黄某戊、冯某乙殴打，黄某戊还持刀捅刺陆建飞，在陆建飞夺得刀并跑开后仍被两被害人追打，陆建飞为了自救才自卫捅伤冯某乙、捅死黄某戊，陆建飞的行为属正当防卫，不应负刑事责任的上诉理由和辩护意见。经查，陆建飞被黄某戊伙同冯某乙无故殴打在先是事实，但陆建飞反击夺得黄某戊的刀并挥刀欲捅刺黄、冯时，黄、冯已停止围殴并后退，黄、冯的不法侵害的紧迫性已不存在，陆建飞此时持刀追撵黄某戊、冯某乙，表明陆建飞已有非法侵害黄、冯两人的故意和行为；其次，在黄某戊、冯某乙停止殴打陆建飞后，陆建飞完全有条件回避，其不仅不回避，而且主动持刀追撵黄某戊、冯某乙，首先持刀捅刺冯某乙左臀部、左下肢、右大腿共计10刀，随后又持刀上去与黄某戊互殴，陆建飞此时的行为已不是被殴打被迫反击，而是主动持刀捅刺黄某戊；陆建飞将黄某戊打倒在地后继续持刀捅刺黄某戊背部和胸部致黄当场死亡。以上事实充分证明，陆建飞在主观上有杀人、伤害他人的故意，客观上实施了持刀追打并捅刺他人的行为，造成一死、一重伤的严重危害后果，依法应当承担故意杀人罪、故意伤害罪的刑事责任。陆建飞以及辩护人提出陆建飞的行为属正当防卫，不应负刑事责任的上诉理由和辩护意见均不成立，本院不予采纳。对于陆建飞以及辩护人提出即使陆建飞的行为构成犯罪，也仅对致黄某戊死亡的后果承担故意伤害罪的刑事责任，对致冯某乙重伤的后果不应承担刑事责任的上诉理由和辩护意见。经查，故意杀人罪是指故意地非法剥夺他人生命的行为。故意伤害罪是指故意非法损害他人身体健康的行为。陆建飞被黄某戊、冯某乙无故殴打，在反击中夺得黄某戊的刀并挥刀自卫，黄某戊、冯某乙见此情况已停止围殴且后退，陆建飞为报复遂挥刀追撵，冯某乙被追撵跌倒，被陆建飞捅刺左臀部、左下肢、右大腿共计10刀，致冯某乙重伤，随后又持刀追撵黄某戊殴打，先后连续捅刺黄某戊的下肢、胸、腹、背、臀部等部位。特别在黄某戊被打倒在地后，陆建飞仍不罢休继续持刀捅刺黄某戊背部和胸部。陆建飞虽然在主观上没有明确的杀人动机和目的，事先未预谋，但其明知持刀捅人会致人死亡，仍然实施上述行为，其捅刺黄某戊、冯某乙所使用的凶器、捅刺的刀数、部位、深度及造成的后果，足以证明陆建飞不计后果，不顾被害人死活的放任态度，应当按照其行为客观上造成的实际损害结果确定其行为性质，即对黄某戊死亡的行为构成间接故意杀人罪，对冯某乙重伤的行为构成故意伤害罪。陆建飞以及辩护人的前述上诉理由和辩护意见，均不成立，本院不予采纳。对于陆建飞以及辩护人提出陆建飞有自首，赔偿了死者黄某戊的家属一定经济损失，加之死者黄某戊对本案有重大过错，依法应对陆建飞减轻处罚的上诉理由和辩护意见。经查，原判量刑时根据陆建飞犯罪的事实、性质和后果，结合陆建飞的上述量刑情节，已经对陆建飞从轻处罚，量刑适当，本院依法不能以相同的量刑情节作出对陆建飞减轻判决。陆建飞以及辩护人的前述上诉理由和辩护意见不成立，本院不予采纳。本院认为，上诉人陆建飞故意非法剥夺他人生命，其行为已构成故意杀人罪；故意非法损害他人身体健康，其行为又构成故意伤害罪。陆建飞致一人死亡、一人重伤，犯罪后果严重，应依法惩处。陆建飞一人犯数罪，依法应当数罪并罚。陆建飞犯罪后自动投案，如实供述自己的罪行，是自首，依法予以从轻处罚。被害人黄某戊、冯某乙无故殴打陆建飞，黄某戊还持刀欲捅刺陆建飞。陆建飞夺取刀后激愤状态下起意捅刺黄某戊、冯某乙，黄、冯两被害人在本案的起因上均有过错，可对陆建飞酌情从轻处罚。陆建飞的亲属代为赔偿黄某戊的亲属部分经济损失，依法予以酌情从轻处罚。原判根据陆建飞犯罪的事实、性质、情节和对社会危害的程度所作出的判决，事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，适用法律正确，量刑适当。审判程序合法。陆建飞上诉的理由以及辩护人的辩护意见，均不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长  夏雪刚代理审判员  覃纪欢代理审判员  植勇建二〇一六年四月十八日书 记 员  林建成