黑龙江省齐齐哈尔市中级人民法院刑 事 裁 定 书(2016)黑02刑再7号原公诉机关黑龙江省甘南县人民检察院。上诉人安有军(别名安红军、原审被告人),男。因本案于2013年4月1日被刑事拘留,同年5月3日被依法逮捕。现羁押于甘南县看守所。上诉人(原审被告人)张巍,男。因本案于2013年4月1日被刑事拘留,同年5月3日被依法逮捕。现羁押于甘南县看守所。辩护人冯正斌,黑龙江法点律师事务所律师。原审被告人朱XX。因涉嫌犯窝藏罪于2013年6月22日被刑事拘留,同年7月2日被依法逮捕。现已刑满释放。黑龙江省甘南县人民法院审理甘南县人民检察院指控被告人安有军、张巍犯非法持有毒品罪、被告人张巍犯贩卖毒品罪、被告人安有军、朱XX犯脱逃罪一案,于2013年12月10日作出(2013)甘刑初字第132号刑事判决,本院于2014年4月15日作出(2014)齐刑一终字第16号刑事裁定。上述裁判发生法律效力后,本院于2014年5月5日作出(2014)齐刑监字第3号再审决定,对本案进行再审。本院另行组成合议庭,于2015年1月22日作出(2015)齐刑再终字第7号刑事裁定,将本案发回甘南县人民法院重新审判。甘南县人民检察院变更起诉为指控被告人安有军、张巍犯运输毒品罪、被告人张巍犯贩卖毒品罪、被告人安有军、朱XX犯脱逃罪,甘南县人民法院于2015年11月19日作出(2015)甘刑再初字第2号刑事判决。判后,被告人安有军、张巍向本院提出上诉,本院于2016年1月14日作出(2016)黑02刑再2号刑事裁定,将本案发回甘南县人民法院重新审判。因原审被告人朱某某不在案,甘南县人民法院裁定对指控其犯罪部分中止审理,并于2016年6月13日作出(2016)黑0225刑再1号刑事判决。宣判后,原审被告人安有军、张巍提出上诉。本院依法组成合议庭,于2016年9月28日对本案进行开庭审理。齐齐哈尔市人民检察院指派检察员刘丹出庭履行职务,上诉人安有军、张巍及张巍辩护人冯正斌到庭参加诉讼。现已审理终结。原审法院审理查明:(一)安有军、张巍运输毒品犯罪事实2013年3月31日,被告人安有军将用茶叶袋包装的甲基苯丙胺在哈尔滨市交给被告人张巍携带,二人一同开车至甘南县鑫迪商务会馆309房间。2013年4月1日1时许,二被告人在该房间被公安机关当场抓获,在安有军裤兜内查获甲基苯丙胺23.24克。此部分犯罪事实,原判法院以被告人张巍、安有军供述和辩解、证人孙XX证言、公安机关抓获经过、刑事侦查毒物检验报告书、扣押清单、物证照片等证据予以认定。(二)脱逃犯罪事实被告人安有军因涉嫌非法持有毒品犯罪在甘南县看守所关押期间,乘出所治病之机,在被告人朱XX的帮助下,于2013年6月21日1时许,乘出租车潜逃至哈尔滨市。此部分犯罪事实,原判法院以被告人安有军、朱XX供述、证人王X、初XX等人证言、公安机关抓获经过等证据予以证实。另查明,原审被告人安有军在押期间检举他人犯罪,经查属实,有立功表现。原审法院认为,被告人张巍、安有军明知是毒品仍进行运输,其行为已构成运输毒品罪。被告人安有军在与张巍共同运输毒品的犯罪中系毒品所有人,在安有军的指使下,张巍与安有军共同完成了毒品的运输,安有军在共同犯罪中系主犯,张巍系从犯,可从轻或减轻处罚。关于公诉机关指控的被告人张巍犯贩卖毒品罪,因张巍提出在侦查机关受到刑讯逼供,并提供了相关线索,相关材料移交公诉机关,但公诉机关未就张巍提供的线索全部进行核实,无法排除张巍在侦查机关未受到刑讯逼供,其在侦查机关的供述应作为非法证据排除,张巍贩卖毒品罪事实不清,证据不足,不能认定。被告人安有军违反监管机关的监管制度,蓄意脱逃,其行为已构成脱逃罪。被告人安有军揭发他人犯罪,可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条、第三百一十六条、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第六十一条、第六十七条第三款、第六十八条、第六十九条之规定,判决如下:一、被告人安有军犯运输毒品罪,判处有期徒刑七年,并处罚金人民币一万五千元;犯脱逃罪,判处有期徒刑二年六个月,数罪并罚,决定执行有期徒刑八年,并处罚金人民币一万五千元;二、被告人张巍犯运输毒品罪,判处有期徒刑五年,并处罚金人民币一万五千元。宣判后,原审被告人安有军、张巍不服,提出上诉。上诉人安有军请求:一、撤销甘南县人民法院(2016)黑0225刑再1号刑事判决;二、依法改判上诉人安有军犯非法持有毒品罪。理由如下:判决中采纳张巍、孙XX所述的运输毒品的过程与事实不符。其不认识“小军”,“小军”也没有给过其毒品,从哈尔滨到甘南,其不清楚张巍身上是否有毒品,直到鑫迪宾馆309房间后才知道张巍携带毒品。上诉人张巍及其辩护人认为本案认定张巍犯运输毒品罪事实不清、证据不足,适用法律错误。1.张巍不具备运输毒品罪的主观故意。安有军和张巍曾经一起吸食过毒品、甘南县法院2015年判决中认定二人毒品买卖事实不存在、涉案毒品归属和支配权属于安有军、其与安有军未事先商议毒品运输事宜。一审忽略了毒品是安有军准备自己吸食还是出卖这一事实。2.张巍客观方面没有运输毒品的行为。其只是临时替司机驾驶车辆,不知道安有军交给张巍的茶叶袋里是否是毒品、何种毒品及毒品的数量、用途,作案工具本田轿车也非其所有。运输的目的是为了贩卖,如果行为人是将毒品从甲地带到乙地是为了吸食就不构成犯罪。3.同一案件在同一法院经过三次审理做出三种不同的判决,原审法院适用法律错误,且存在超期羁押等问题;4.本案未对张巍无罪证据进行收集。检察机关认为上诉人安有军让张巍将“小军”给安有军的甲基苯丙胺从哈尔滨市开车携带至甘南县,在宾馆张巍将毒品交给安有军时被抓获,有二上诉人的原始供述及证人孙XX的证言等证据佐证,二上诉人的行为构成运输毒品罪。上诉人运输毒品的目的是用于吸食还是贩卖,均不影响对其运输毒品犯罪的认定。原审判决认定被告人安有军、张巍犯运输毒品罪、安有军犯脱逃罪的事实清楚,证据确实、充分,二上诉人上诉理由不能成立,应予维持。经再审二审查明的事实,除在上诉人安有军裤兜内查获甲基苯丙胺数量应认定为检察机关指控的毒品数,即23克外,其余与原审认定一致。有公诉机关提交,经开庭质证、认证的下列证据证实:(一)关于安有军、张巍犯运输毒品罪的证据1.原审被告人安有军、张巍的户籍证明,证实二人自然情况;2.公安机关现场抓获经过,证实原审被告人安有军、张巍被抓获情况。3.扣押清单、照片,证实原审被告人安有军、张巍被抓获时查获的毒品情况。4.证人孙XX证言证实,2013年3月30日,其帮安有军开车到哈尔滨市张巍处。第二天早上,在张巍家和安有军、张巍等人一同吸食的冰毒。安有军联系的“小军”,和“小军”说抵车的事。回甘南的路上,一直是张巍开的车。5.证人王X证言证实,2013年3月31日安有军和其通电话时说要带点东西回来,其让安有军小心点。这个东西指的是毒品。6.原审被告人安有军供述,2013年3月31日早上,在张巍家我把自己值二十六七万的途锐车抵给“小军”,他把自己的一个没有手续的值十万左右的丰田4700给我,加上借给我的钱,“小军”说再给我拿点东西(指甲基苯丙胺)补给我。在场的有我、张巍和“小军”。谈完事情后,“小军”说借给我五万,他们出去取钱。回来后我上张巍的车,张巍说“小军”给我带点东西(指甲基苯丙胺),在他身上呢,我说你拿着吧。晚上11点多到甘南,在鑫迪宾馆开的房间,准备吸食毒品时,警察来了。7.原审被告人张巍供述,2013年3月31日9点多,在其家“小军”跟安有军说抵车的事情。其和“小军”取的钱,小军说他和安有军换了车,安有军向他要点毒品。“小军”给其五万元钱和一个茶叶包塑封的小包。毒品在张巍上车时给安有军,安有军说没兜,让张巍先揣起来。8.齐齐哈尔市公安局刑事技术支队毒物检验鉴定报告(齐)公(刑技)鉴(化)字(2013)44号,证实原审被告人张巍、安有军被抓获时查获的白色晶体中检出甲基苯丙胺。9.公安机关抓获经过、证人王X、初XX、杨XX、原审被告人安有军、朱XX供述等证实安有军犯脱逃的事实。10.原审被告人安有军羁押期间揭发他人贪污犯罪材料,证实其立功事实。本院认为,上诉人安有军、张巍明知是毒品仍进行运输,其行为已构成运输毒品罪。上诉人安有军违反监管机关的监管制度,蓄意脱逃,其行为已构成脱逃罪。原审定罪准确,但关于运输毒品的数量,一审认定为23.24克,因公诉机关指控毒品数量为23克,故应认定为23克,二审对此予以纠正,但此误差不影响对二上诉人定罪量刑。在共同运输毒品犯罪中,上诉人安有军系毒品所有人,在共同犯罪中起主要作用,系主犯,张巍系从犯。上诉人安有军有立功表现。原审对二上诉人从轻、减轻处罚情节均予以适当考虑,量刑适当。上诉人安有军上诉认为其没有联系“小军”,不知道张巍携带毒品的上诉理由,与其本人此前多次供述不符,且有张巍、王X证实其明知携带的是毒品,故对其上诉理由不予采纳。上诉人张巍及其辩护人第一点辩解及辩护意见,即张巍不具备运输毒品罪的主观故意等,经查,二上诉人虽未事先商议,但客观上共同实施了运输毒品的行为,且毒品数量较大,在无充分证据证实犯罪目的的情况下,应以二上诉人客观行为状态定罪处罚。关于上诉人张巍及其辩护人第二点意见,即张巍客观上没有运输毒品的行为等,结合张巍在案发前有吸毒史,根据其年龄、阅历、智力,结合其供述,能够证实张巍对案件中“茶叶袋”中物品的种类、大概数量主观上应为明知,故对此点意见不予采纳。关于上诉人张巍及其辩护人第三点意见,经查,本案虽经过三次审理,判决内容不同,但第一次判决已被撤销,未发生法律效力。系补充侦查后,检察机关变更起诉,后两次判决认定罪名相同,对张巍量刑适当减轻,符合法律规定。关于一审是否存在超期羁押与上诉人张巍是否构成犯罪无因果关系,经两次退回补充侦查后,是否超期羁押由审判管理部门审查。关于上诉人张巍及其辩护人第四点意见,经查,一审法院对公诉机关指控的被告人张巍犯贩卖毒品罪以事实不清,证据不足,未予认定,且两级审判机关对各上诉人有罪、无罪、罪轻、罪重的证据均予充分考虑,故对此点意见不予采纳。综上,依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十五条第一款、第二百二十五条第一款第(一)项之规定,裁定如下:驳回上诉,维持原判。审判长 徐 江审判员 石玉芳审判员 王 娜二〇一六年十月十四日书记员 刘 璐相关法律条文:《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件,经过审理后,应当按照下列情形分别处理:(一)原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的,应当裁定驳回上诉或者抗诉,维持原判;(二)原判决认定事实没有错误,但适用法律有错误,或者量刑不当的,应当改判;(三)原判决事实不清楚或者证据不足的,可以在查清事实后改判;也可以裁定撤销原判,发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后,被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的,第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定,不得再发回原审人民法院重新审判。第二百四十五条人民法院按照审判监督程序重新审判的案件,由原审人民法院审理的,应当另行组成合议庭进行。如果原来是第一审案件,应当依照第一审程序进行审判,所作的判决、裁定,可以上诉、抗诉;如果原来是第二审案件,或者是上级人民法院提审的案件,应当依照第二审程序进行审判,所作的判决、裁定,是终审的判决、裁定。人民法院开庭审理的再审案件,同级人民检察院应当派员出席法庭。