山西省太原市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）晋01民终460号上诉人（原审被告）山西二建集团有限公司（原名山西省第二建筑工程公司），住所地山西省太原市东华门1号。法定代表人温刚，董事长。委托代理人李元博，山西二建集团有限公司职工。委托代理人黄晓莉，山西二建集团有限公司职工。被上诉人（原审原告）蓝顿旭美食品有限公司，住所地太原市工业承接区108国道县城往北10公里处。法定代表人郝旭，董事长。委托代理人白蓉，山西弘韬律师事务所律师。委托代理人刘颖，蓝顿旭美食品有限公司职工。上诉人山西二建集团有限公司因建设工程施工合同纠纷一案，不服山西省阳曲县人民法院（2014）阳商初字第3号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。一审判决认定，原被告双方签订的建设工程施工合同是双方当事人真实意思表示，内容没有违反法律法规的强制性规定，为有效合同，应受法律保护，双方应按合同享有权利履行义务。根据山西家豪司法鉴定中心的鉴定意见，“冷库地面属于建筑主体结构，冷库砼地面维修费用为1549646.57元”，原告请求被告承担三期低温冷藏配送中心工程冷库混凝土地面维修费用1549646.57元的主张符合法律规定，本院予以支持；原告请求被告赔偿损失111470元的主张，因证据不足本院不予支持。庭审中被告主张该工程未经竣工验收原告就擅自使用，合同中关于质量保修的约定，冷库地面工程部分属装饰装修工程，质量保修期为2年，原告擅自使用已超出2年的保修期，应该由原告承担维修责任，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任”的规定，因本案的地面工程部分属于主体结构工程，不属于装饰装修工程部分，被告的主张不符合法律规定，本院不予支持。庭审中被告向本院提出书面申请，要求对冷库地面是否属于主体结构进行重新鉴定，但不符合最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条重新鉴定的情形，本院不准予重新鉴定。原审法院据此判决：被告山西二建集团有限公司（原名山西省第二建筑工程公司）在本判决生效后十日内给付原告蓝顿旭美食品有限公司维修费用1549646.57元；驳回原告蓝顿旭美食品有限公司的其他诉讼请求。一审判决后，山西二建集团有限公司不服，向本院提起上诉称：一、一审法院认定事实不清。（一）山西家豪司法鉴定中心【2014】晋JH鉴字第295号司法鉴定意见书及补充鉴定不能作为定案依据；（二）本工程不存在任何质量问题，即使存在被上诉人起诉状中所说的工程质量问题，也不应由上诉人来承担责任。二、一审法院适用法律错误。一审法院驳回上诉人“要求对案涉冷库地面工程是否属于主体结构进行重新鉴定”的申请属于适用法律错误。上诉人请求二审法院在查明事实基础上，依法撤销阳曲县人民法院（2014）阳商初字第3号民事判决书，改判驳回被上诉人的一审诉讼请求；一、二审诉讼费用和鉴定费由被上诉人承担。被上诉人蓝顿旭美食品有限公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，二审应予以维持。经审理查明，上诉人山西二建集团有限公司（原名山西省第二建筑工程公司）与被上诉人蓝顿旭美食品有限公司于2011年3月26日签订了建设工程施工合同一份，组成合同的文件包括“协议书、合同通用条款、合同专用条款、标准、规范及有关技术文件、房屋建筑工程质量保修书”等部分组成，其主要内容有：“1、发包人为蓝顿旭美食品有限公司，承包人为山西二建集团有限公司（原名山西省第二建筑工程公司），工程名称为蓝顿旭美食品有限公司三期建设工程，2、工程内容建筑面积7983平方米，高度11.9米，设计使用年限50年，3、承包范围包括低温冷藏配送中心、制冷站图纸中所有工程的土建、维护工程等，4、开工日期2011年4月1日（实际开工日期以发包人开工令为准），竣工日期2011年9月30日，5、质量标准为合格，6合同价款16800000元，7、承包人承诺按照合同约定进行施工、竣工并在质量保修期内承担工程质量保修责任，8、质量保修指建设工程在保修范围和缺陷责任期内发生质量问题的，承包人应当履行保修义务，并对造成的损失承担赔偿责任，9、质量缺陷指建设工程质量不符合工程建设强制性标准、设计文件以及承包合同的约定，10、建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期，由此发生的质量问题及其他问题，由发包人承担责任，11、工程交付迟延一天，承包人支付发包人50000元的违约金，12、质量保修期，地基基础工程和主体结构工程为设计文件规定的该工程合理的使用年限，装修工程为2年，质量保修期自工程竣工验收合格之日起计算，13、保修费用由造成质量缺陷的责任方承担，14、对其他双方施工中的权利义务也有详细约定”。上述合同签订后，2011年4月1日上诉人山西二建集团有限公司（原名山西省第二建筑工程公司）开始施工，施工期间上诉人山西二建集团有限公司（原名山西省第二建筑工程公司）拖延工期35天，工程完工后未经竣工验收交付被上诉人蓝顿旭美食品有限公司使用。2013年2月1日上诉人、被上诉人双方就工程款的结算、及工程后续问题处理意见签订了协议，协议的主要内容有；“1、2011年度三期低温冷藏配送中心工程价结算为1669.8万元，已付1300万元，未付款369.8万元，2、上诉人山西二建集团有限公司（原名山西省第二建筑工程公司）拖延工期35天，支付被上诉人蓝顿旭美食品有限公司违约金165万元，3、因工程未全部投入运行并验收，扣留上诉人山西二建集团有限公司（原名山西省第二建筑工程公司）质保金80万元，4、三期低温冷藏配送中心工程维修工作尚未完成，上诉人山西二建集团有限公司（原名山西省第二建筑工程公司）必须在2013年5月30日前对存在的质量问题进行返修整改，全部返修并验收合格后依据合同支付，5协议签订后，上诉人、被上诉人双方对协议中的四项工程项目款不再有任何争议，6协议对其他工程事项也进行了约定”。协议签订后上诉人山西二建集团有限公司（原名山西省第二建筑工程公司）对不合格部分工程进行返修，并于2013年2月6日收到被上诉人蓝顿旭美食品有限公司支付的工程款1792000元（其中包括三期工程款1146700元）。在该工程使用中，被上诉人蓝顿旭美食品有限公司以冷库地面起沙起尘混凝土强度不符合标准为由诉至一审法院。审理中根据被上诉人蓝顿旭美食品有限公司的申请，一审法院依法委托山西家豪司法鉴定中心对上诉人山西二建集团有限公司（原名山西省第二建筑工程公司）建设的蓝顿旭美食品有限公司三期建设工程“低温冷藏配送中心”约7000平方米冷库混凝土地面结构是否属于建筑工程主体结构、冷库混凝土地面维修的费用进行鉴定，2015年1月29日该中心作出[2014]晋JH鉴字第295号鉴定意见书，鉴定意见为“冷库地面属于建筑主体结构”，因冷库地面有多处起沙现象，通道地面有多处裂缝，地面伸缩缝处混凝土松散，150毫米厚钢筋混凝土设计要求标号为C30，家豪司法鉴定中心实测最大值为24.3MPa,最小值为12.9MPa,均不符合设计强度C30的要求，需对地面强度进行加固处理，原设计单位山西省商业设计院作出低温冷藏配送中心+0.070处现浇砼板返修方案，2015年7月27日山西家豪司法鉴定中心对“低温冷藏配送中心”冷库混凝土地面维修费用作出补充鉴定，鉴定意见为“蓝顿旭美食品有限公司冷库砼地面维修费用为1549646.57元”。被上诉人蓝顿旭美食品有限公司支付鉴定费50000元。另查明，本案一审诉讼期间上诉人名称由“山西省第二建筑工程公司”变更为“山西二建集团有限公司”。本院确认的以上事实有：2011年3月28日双方签订的建设工程施工合同、2013年2月1日双方签订的协议书、工程设计图、山西家豪司法鉴定中心作出【2014】晋JH鉴字第295号司法鉴定意见书及补充鉴定以及双方当事人法庭上的陈述（询问笔录）等在卷佐证。本院认为，上诉人、被上诉人双方签订的建设工程施工合同是双方当事人真实意思表示，合法有效，合同双方当事人均应按合同享有权利履行义务。在涉案工程完工并投入使用后，因冷库地面起沙起尘，双方就工程质量发生纠纷，一审法院据此对外委托进行司法鉴定。山西家豪司法鉴定中心的鉴定意见为“冷库地面属于建筑主体结构，冷库砼地面维修费用为1549646.57元”。该鉴定意见书及补充鉴定的依据是原设计图纸和说明及变更设计通知书，其鉴定内容具有客观真实性，一审法院予以采纳并无不当。上诉人山西二建集团有限公司另上诉主张该工程未经竣工验收被上诉人蓝顿旭美食品有限公司就擅自使用，合同中关于质量保修的约定，冷库地面工程部分属装饰装修工程，质量保修期为2年，被上诉人擅自使用已超出2年的保修期，应该自己承担维修责任，因依鉴定结论，本案的地面工程部分属于主体结构工程，不属于装饰装修工程部分，故依照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任”的规定，上诉人的该项主张亦不符合法律规定，本院不予支持。本案审理中上诉人向本院提出要求对冷库地面是否属于主体结构进行重新鉴定的申请，不符合法律规定，本院不许准许。综上，上诉人山西二建集团有限公司上诉主张依据不足，其上诉请求本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下:驳回上诉，维持原判。二审案件受理费24254元，由上诉人山西二建集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  冯金林审判员  牛晓斌审判员  张林虎二〇一六年四月十二日书记员  郝 燕