辽宁省锦州市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2015）锦刑二终字第00246号抗诉机关辽宁省北镇市人民检察院。原审被告人史某某，男，1956年12月23日出生于辽宁省锦州市，汉族，高中文化，现住辽宁省锦州市古塔区。2010年1月18日因犯故意伤害罪被判处免予刑事处罚。因本案于2012年12月29日被刑事拘留，2013年2月5日被依法逮捕，2015年12月28日被取保候审。辩护人王宝山，辽宁德营律师事务所律师。原审被告人杨某某，曾用名杨某，男，1961年2月10日出生于辽宁省锦州市，汉族，初中文化，现住辽宁省锦州市古塔区。因本案于2012年12月29日被刑事拘留，2013年2月5日被依法逮捕，同年11月8日被取保候审，2014年11月8日被监视居住，2015年5月8日被取保候审。原审被告人耿某，男，1967年6月15日出生于辽宁省锦州市，汉族，初中文化，农民，现住辽宁省锦州市古塔区。因本案于2012年12月29日被刑事拘留，2013年2月5日被依法逮捕，同年11月8日被取保候审，2014年11月8日被监视居住，2015年5月8日被取保候审。原审被告人王某，男，1963年7月28日出生于辽宁省锦州市，汉族，初中文化，农民，现住辽宁省锦州市古塔区。1985年1月16日因犯惯窃罪被判处有期徒刑八年。因本案于2012年12月29日被刑事拘留，2013年2月5日被依法逮捕，同年11月8日被取保候审，2014年11月8日被监视居住，2015年5月8日被取保候审。辽宁省北镇市人民法院审理北镇市人民检察院指控原审被告人杨某某、耿某、王某犯故意伤害罪，原审被告人史某某犯盗窃罪、职务侵占罪、故意伤害罪、非法占用农用地罪、盗伐林木罪暨原审附带民事诉讼原告人孙某提起附带民事诉讼一案，于2014年11月28日作出（2013）北刑初字第00194号刑事附带民事判决。宣判后，北镇市人民检察院认为原审判决确有错误，提出抗诉。本院于2015年4月20日作出（2015）锦刑二终字第00043号刑事附带民事裁定，以事实不清，证据不足为由将案件发回北镇市人民法院重审。北镇市人民法院重审后，分别于2015年7月28日、2015年11月5日作出（2015）北刑初字第00101号刑事附带民事裁定及（2015）北刑初字第00101号刑事判决。宣判后，北镇市人民检察院认为原审判决确有错误，以北检公诉诉刑抗（2015）5号刑事抗诉书提出抗诉，锦州市人民检察院以锦检公诉支刑抗（2016）3号支持刑事抗诉意见书支持抗诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。锦州市人民检察院指派检察员张美文、代理检察员李子枫出庭履行职务，原审被告人史某某及其辩护人王宝山、被害人孙某的诉讼代理人祖某、杨某甲到庭参加诉讼。原审被告人杨某某、耿某、王某未上诉，检察院未抗诉，未被申请出庭，决定不传唤其到庭。现已审理终结。原审判决认定，2007年6月19日锦州市城区河道管理所与被告人史某某签订一份河道清淤协议。被告人史某某于2007年6月19日至2008年10月31日期间，清理小凌河钟屯村流域内垃圾、弃料和行洪障碍物。被告人史某某在清淤过程中，利用钩机等工具，将河道内混沙采出二堆，堆放在钟屯村锦固水泥厂院内，归为己有。2013年3月7日经辽宁省化工地质勘察院现场测量，两个混沙堆的体积总计为9848.87立方米。经北镇市价格认证中心按照价格鉴定基准日2013年3月4日，鉴定涉案混沙价值人民币196977元。锦州市古塔区经济发展新区钟屯村，地处城乡结合部，村型大，人口多，社情复杂，百姓之间的家族矛盾突出，因征地补偿、村委会换届选举等各类问题，连年有群众上访，为此，村委会支付了大量的接访费用，均由被告人史某某个人垫付，其中一些支出没有合法票据，不便入账报销，被告人史某某跟时任村支部副书记的张某某提出，以修大坝的名义弄点钱，把一些白条子冲账，随后，被告人史某某指派村委会出纳员徐某，以修建大坝购买土石方的名义，将钟屯村委会公款向锦州某劳动服务公司转账27万元，2007年7月30日，被告人史某某从该公司提取现金人民币27万元，冲抵了此前发生的接访用白条子，27万元土石方款发票由村干部五人签字，写入了修大坝支出账。钟屯村账目中，仍存在2007年7月30日之前控访接访3.08万元白条子未被冲抵。2007年5月3日，被告人史某某及其家人在锦州市铁北粮库门前将王某某打伤，被告人史某某利用自己任钟屯村委会主任并主管村委会财务工作之便，于2008年12月16日从钟屯村委会支出公款人民币10万元，用于交纳本人与其子史某甲故意伤害王某某一案的法院抵押金，2009年2月9日古塔区人民法院将此款赔偿给王某某。2012年8月25日18时许，被害人张某甲因怕自家要产崽的兔子受到惊吓而出面阻止村秧歌队在其家门前敲鼓扭秧歌，遂与史某某发生言语冲突，被告人史某某伙同其子史某甲追打张某甲至张某甲家门前。正在饭店参加史某某孙子“满月酒”的被告人杨某某、耿某、王某三人闻知此事后，先后赶到张某甲家，在被害人张某甲家大棚附近，与站在棚上的被害人张某甲先是对扔砖头，后发生厮打，致使被害人张某甲受伤，而后入院治疗。2012年11月29日，经辽宁医学院附属第一医院法医司法鉴定所鉴定，被害人张某甲右手第一手掌基底部粉碎性骨折，损伤程度为轻伤。本案在诉讼期间，被告人家属与被害人张某甲达成赔偿协议，赔偿被害人经济损失人民币5万元，被害人对被告人表示谅解。2012年6月2日18时许，被告人史某某等人与被害人孙某在古塔区钟屯村驾车相遇时发生口角，被告人史某某及其妻子郭某某遂与孙某相互厮打。史某某报警后，孙某妻子杨某甲、妻姐杨某乙、父孙某某、母张某乙也赶到现场。派出所出警后，张某乙、孙某某找被告人史某某理论，遭到史某、史某乙殴打。被害人孙某与杨某甲见状上前制止，被告人史某某、史某、郭某某同孙某、杨某甲、张某乙、孙某某发生厮打，后被出警民警拉开，出警民警未发现孙某身体各部位有明显外伤，双方各自离开打架现场，同日23时许，孙某到解放军第二○五医院住院治疗，自述二小时前被他人打伤头部。经司法鉴定，被鉴定人孙某头面部外伤损伤程度为轻伤。2006年3月30日被告人史某某召开村民代表大会，决定修复钟屯村河堤大坝，并由村干部刘某某负责监修大坝工作。从2006年开始，在未经合法审批的情况下，擅自改变土地使用用途，私自占用钟屯村集体土地，利用锦州石油六厂、锦州第二热电公司的建筑垃圾堆建垃圾坝。致使土地上原有林木、植被被毁，土地失去营林条件。经沈阳嘉森森林资源资产评估事务所鉴定，被告人史某某在小凌河北岸非法堆积垃圾坝非法占用各类农用地88.97亩（包括原大坝上的面积），其中非法占用土地21.83亩，改变被占用土地用途。小凌河北岸非法堆积垃圾坝，地表土壤丧失，已造成土地的原有植被和林业种植条件严重毁坏，致使森林植被不能恢复。其毁坏土地面积21.83亩。依照对照区调查数据，推算被毁坏的林木总株数为182株，林木总蓄积量为124.58立方米。2008年3月22日召开村民代表、两委成员会议，会议决定将荒地承包。2009年3月28日钟屯村委会代表人史某某与苗某某签订一份荒地承包合同书，以承包荒地为由将钟屯村集体土地26.2亩承包给苗某某，在未经合法审批的情况下，苗某某在土地上建造房屋、围墙、水泥路面等，致使土地上原有的林木、植被被毁，土地失去营林条件。经沈阳嘉森森林资源资产评估事务所鉴定，被告人史某某非法占用各类土地27.5亩。由于厂区建筑房屋、围墙、方砖和水泥路面等硬覆盖物，地表土壤丧失，已造成土地的林业种植条件严重毁坏，致使森林植被不能恢复。原审法院认为，1、被告人史某某身为村委会主任，利用职务之便，以村里修大坝买土石方的名义，套取钟屯村委会人民币27万元，虽然其出发点是为了解决2007年之前接访控访费用中一些白条子不便下账问题，并且古塔区委区政府和经济发展新区党委政府参与接访控访的有关领导均能证实有些费用无法正常入账的事实，原村支部副书记张某某证实，被告人史某某向其提出过采取变通方法解决此问题，也证实了变通的27万元用于处理上访费用中2007年以前的白条子，但是村委会账目中，仍存在2007年7月30日前接访控访用白条子3.08万元尚未冲抵，该金额应认定被告人史某某职务侵占；被告人史某某身为村委会主任，利用职务上的便利，以非法占有为目的，本应由个人支付的赔偿款人民币10万元，却由村委会集体账户支付。以上两笔数额较大，其行为已构成职务侵占罪，应依法惩处。公诉机关指控被告人史某某犯职务侵占罪，事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立，应予支持。被告人史某某有前科犯罪，应从重处罚。2、盗窃罪是指以非法占有为目的，秘密窃取公私财物，数额较大或多次窃取的行为。被告人史某某按照合同约定，公开清理河道内行洪障碍物，清出的混沙归为己有。经查，锦州市古塔区河道管理所原所长何某某、副所长高某均证实混沙属于清淤范围内的行洪障碍物，清出后归清淤者所有，被告人史某某清理出的行洪障碍物应包括混沙。高某、张某丙、张某丁证实清淤协议中公章为事后补盖，被告人史某某否认事后补盖一说，但均不影响清淤协议的真实性。故认定被告人史某某犯有盗窃罪，事实不清，证据不足，其行为不构成盗窃罪。公诉机关指控被告人史某某犯盗窃罪，不予支持。对被告人史某某及其辩护人提出的不构成盗窃罪的辩护意见予以采纳。3、被告人耿某、杨某某、王某故意伤害他人身体，致被害人张某甲轻伤的后果，被告人耿某、杨某某、王某的行为已构成故意伤害罪，应依法惩处。公诉机关指控被告人耿某、杨某某、王某犯故意伤害罪，事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立，应予支持，三被告人系共同犯罪。被告人耿某、杨某某、王某庭审中认罪态度较好，积极赔偿被害人张某甲的经济损失，取得被害人的谅解，有悔罪表现，可酌情从轻处罚，并可适用缓刑。被告人史某某与被害人张某甲发生厮打后，被害人张某甲没有发生骨折，此节张某甲也有陈述，只是与被告人耿某、杨某某、王某发生厮打后才出现的骨折，此时被告人史某某已不在现场，没有共同犯罪的故意，被害人张某甲伤害后果与被告人史某某没有因果关系。被告人史某某的亲属与孙某的亲属，两家发生厮打后，出警人员及现场目击证人高某某均未看见孙某身上有明显的外伤，时隔五小时后住院，被害人孙某损伤的部位是头面部，若能达到轻伤的程度，应该有血迹流出，出警人员及证人应该看见，同时孙某入院时自述二个小时之前被他人打伤，与发生打架的时间严重不符，证据之间存在矛盾。故公诉机关指控被告人史某某犯故意伤害罪，事实不清，证据不足，指控罪名不能成立。对被告人史某某及其辩护人提出被告人史某某不构成故意伤害罪的辩护意见予以采纳。4、修复钟屯村大坝，指派村干部刘某某负责，是经钟屯村民代表集体讨论决定的，修复大坝行为系钟屯村委会的集体行为，并非被告人史某某个人行为，由此而产生的后果，亦应由村委会集体负责。被告人史某某当时身为钟屯村委会主任，有权代表钟屯村委会与苗某某签订荒地承包合同，并且发包、出租荒地，也是经村民代表和两委成员开会表决通过的，承包费10万元是钟屯村委会收取，因此，发包荒地的行为亦非被告人史某某个人行为，系钟屯村委会集体行为。没有证据证明被告人史某某私自决定允许苗某某建造房屋、围墙、水泥路面，被告人史某某也无权允许和干涉承包人苗某某生产经营行为。公诉机关指控被告人史某某犯非法占用农用地罪、盗伐林木罪事实不清，证据不足，不予支持。对被告人史某某及其辩护人提出的不构成非法占用农用地罪、盗伐林木罪的辩护意见予以采纳。原审法院经公开开庭审理，对本案涉案证据进行了庭审质证，并根据原审被告人史某某、杨某某、耿某、王某的具体犯罪事实、性质、情节及对社会的危害程度，经该院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款，第二百三十四条第一款，第六十四条，第二十五条，第七十二条第一款，第七十三条第二款、第三款之规定，判决：“一、被告人史某某犯职务侵占罪，判处有期徒刑三年；二、被告人杨某某犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年；三、被告人耿某犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年；四、被告人王某犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年；五、责令被告人史某某退赔侵占款人民币13.08万元，归锦州市古塔区经济发展新区钟屯村民委员会所有”。抗诉机关的抗诉理由，原审被告人史某某将27万元公款据为己有的行为构成职务侵占罪，盗采河砂的行为构成盗窃罪，非法堆积垃圾坝、私自允许苗某某在林地上建造房屋等行为构成非法占用农用地罪，毁坏大坝原有林木的行为构成盗伐林木罪，故意损害张某甲、孙某身体的行为构成故意伤害罪。原审判决认定事实错误，量刑畸轻。锦州市人民检察院的支持抗诉意见，原审法院认定事实错误，适用法律不当，量刑畸轻。原审被告人史某某盗采河砂的行为构成盗窃罪，2009年3月28日原审被告人史某某在未经乡（镇）政府批准的情况下与苗某某签订合同，将本村土地承包给苗某某，非法转让土地面积27.5亩，应以非法转让土地使用权罪追究史某某的刑事责任。被害人孙某的诉讼代理人的代理意见，史某某伤害孙某的事实清楚，证据有瑕疵不影响定罪。原审被告人史某某表示服从原审法院判决。其辩护人的辩护意见，史某某与锦州市城区河道管理所签订的清淤协议是真实的，指控史某某犯盗窃罪的事实不清，证据不足。现有证据无法证明涉案地块是农用地，钟屯村的防洪坝系历史存在，在原有基础上修复，未改变土地用途及毁坏原有设施，维修防洪坝及承包出租荒地是村民代表大会决定的，承包人违反合同约定的责任不应由史某某承担责任，指控史某某犯非法占用农用地罪不能成立。无证据证实涉案地块属于林地，无证据证实史某某有盗伐林木的事实，指控史某某盗伐林木罪不能成立。被害人张某甲的伤害结果与史某某无关，无证据证实被害人孙某的伤害结果是史某某所为，史某某不构成故意伤害罪。2007年史某某套取的27万元用于处理上访用的白条子，2008年史某某在钟屯村支出的10万元是公开的村务支出，不构成职务侵占罪。经本院审理查明，原判认定的上述事实，有证人安某某、刘某甲、耿甲、刘某某等人关于史某某自己经营砂场挖河砂出售的证言；证人马某甲、姜某某、张某令关于在史某某处购买过河砂的证言；证人高某关于史某某口头和其说过挖沙子的事，其帮助补盖过公章的证言；证人何某某关于其不知道河道管理所是否与史某某签订了协议，在清淤过程中允许将混砂清出，混砂归清淤者所有的证言；证人张某丙、张某丁关于受高某之托在清淤协议书上补盖公章的证言；证实混砂状况及价值的混砂堆现状实测报告和价格鉴定；证实案件相关情况的清淤协议；原审被告人史某某关于其根据与河道管理所签订的合同挖河砂出售的供述；证人何某某、张某利、赵某某、董某某、张乙、刘某乙关于钟屯村连年有群众上访，村委会负责支付费用，接访期间产生了不便报销的支出的证言；证人刘某某、徐某关于27万元资金是史某某批准转账的证言；证人张某某关于史某某与其沟通过以修大坝的名义套取27万元冲抵史某某垫付接待上访费用白条子的证言；证人刘某、常某某关于史某某通过锦州市某劳务服务有限公司账户转账27万元的证言；证实钟屯村委会通过转账方式向锦州市某劳务服务有限公司支付防洪修堤工程款27万元的钟屯村委会发票联复印件、通用记账凭证复印件、农村信用合作社转账支票存根复印件、锦州市商业银行进账单复印件；证实至2007年7月30日（冲抵白条子之日）之前，仍存在3.08万元接访白条子的钟屯村账目；原审被告人史某某关于其和村支部副书记张某某一起研究决定以修大坝的名义套取27万元用于冲抵接访花费的供述；证人王某某关于史某某通过古塔区人民法院赔偿其10万元的证言；证人张某某关于史某某、史某甲将王某某打伤的事情和村上没关系，史某某从村里拿10万元赔偿了王某某的证言；证人徐某关于2008年史某某让其支出10万元用于交史某某和王某某打架案子的法院抵押金的证言；证人郭某甲、田某某关于对史某某从钟屯村账目中支付给王某某10万元钱赔偿款不知情的证言；证实史某某以缴纳法院案件抵押金的名义在钟屯村委会账上提走现金10万元，后由法院作为赔偿款转给王某某的现金支出凭证复印件、现金日记账复印件、通用记账凭证复印件、收款收据复印件、收条复印件；原审被告人史某某关于其将10万元赔偿款在村委会挂账，交到法院作为抵押金的供述；被害人张某甲关于被耿某、杨某某、王某打伤经过的陈述；证人韩某某、杨某丙关于张某甲右手手掌的伤是被杨某某、耿某、王某打伤的证言；证实张某甲右手第一掌骨基底部粉碎性骨折，损伤程度为轻伤的司法鉴定意见书；证实被害人张某甲住院治疗情况的锦州石化公司医院住院病历；证实原审被告人家属与被害人张某甲达成赔偿协议，赔偿被害人经济损失5万元，被害人对各原审被告人表示谅解的赔偿款收条、撤回起诉申请书；原审被告人杨某某、王某、耿某关于三人将张某甲打伤经过的供述；被害人孙某关于其与史某某发生两次争执的经过及双方发生厮打过程的陈述；证人孙某某、杨某甲、杨某乙、王某凤、高某某、郭某某关于史某某与孙某发生争执的经过及双方发生厮打过程的证言；证实史某某左手小指损伤程度为轻伤，孙某头面部损伤程度为轻伤的司法鉴定意见书；证实案发后史某某、孙某于医院治疗情况的解放军第205医院病历；证实案件相关情况的锦州市公安局古塔分局士英派出所出具的现场情况说明；载明办案民警于2012年6月2日写了出现场记录，当时史某某与孙某身体各部位未见明显外伤的栾某某、张乙等人情况说明；原审被告人史某某关于其与孙某争执过程的供述；证人安某某、刘某某、李某某、王某某、李某芹、孙某某、段某某、张某君、刘某甲、耿甲关于史某某非法占用农用地、砍伐林木的证言；证人段某某关于史某某曾经召开村民代表大会情况的证言；证人金某某关于曾看见安某、史某丙将树推倒并在耿甲手中买过树的证言；证人张某某关于修建大坝是经史某某提议，召开村民代表大会决定的，及史某某担任村长期间将土地承包给苗某某是有承包合同的证言；证人苗某某关于与史某某以荒地的性质签订土地承包合同及当时涉案土地情况的证言；证人苗某甲关于苗某某承包土地时地表情况的证言；证实案件相关情况的沈阳嘉森森林资源资产价格评估事务所鉴定意见书、抚辽林司鉴所（2015）抚林鉴字第11号司法鉴定意见书；证实现场情况的勘验笔录；证实史某某代表钟屯村委会与苗某某于2009年3月28日就涉案土地签订荒地承包合同事实的荒地承包合同书；证实钟屯村委会收到苗某某土地承包款10万元事实的收款收据；证实2006年3月30日钟屯村召开村民代表大会，会议经表决，一致同意在原坝的基础上修筑大坝的意见及2008年3月22日钟屯村召开村民代表大会，会议经表决，将几处荒地、荒坑承包出租作为养殖基地的村民代表大会会议记录；证实涉案土地地类情况的锦州市国土资源局古塔分局证明、地类证明及勘测图；原审被告人史某某关于修大坝、承包给苗某某土地的经过及刘某某砍树被锦州市公安局防暴大队找去过的供述；证实原审被告人史某某、杨某某、耿某、王某身份情况及均达到刑事责任年龄的户籍证明；证实原审被告人史某某、王某前科情况的刑事判决书；内容是村民联名上告保村长的钟屯村村民请愿书等证据予以证明。上述证据，均经原审庭审举证、质证，本院审理过程中未发生变化，依法予以确认。同时，抗诉机关、支持抗诉机关、原审被告人史某某及其辩护人王宝山、原审被告人杨某某、耿某、王某在本院审理过程中均未提出新的证据。本院认为，原审被告人史某某利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大，其行为已构成职务侵占罪，应依法惩处。其违法所得应予以追缴并返还被害单位。原审被告人耿某、杨某某、王某故意损害他人身体，致被害人张某甲轻伤的后果，其行为均已构成故意伤害罪，三人系共同犯罪，应依法惩处。关于抗诉机关所提原审被告人史某某盗采河砂的行为构成盗窃罪的抗诉理由，经查，依本案现有证据，不能认定史某某与锦州市城区河道管理所签订的清淤协议系伪造，原公诉机关指控史某某犯盗窃罪的事实不清，证据不足，对该抗诉理由本院不予支持。关于锦州市人民检察院所提原审被告人史某某在未经乡（镇）政府批准的情况下与苗某某签订合同，将本村土地承包给苗某某，非法转让土地面积27.5亩，应以非法转让土地使用权罪追究史某某的刑事责任的支持抗诉意见，经查，原公诉机关指控史某某非法占用各类土地27.5亩，其中占用林地26.2亩，毁坏林地面积为5.79亩，指控史某某犯非法占用农用地罪，该支持抗诉意见超出抗诉机关抗诉书的范围及原公诉机关指控的范围，于法无据，对该支持抗诉意见本院不予支持。关于原审被告人史某某的辩护人所提2007年史某某套取的27万元用于处理上访用的白条子，2008年史某某在钟屯村支出的10万元是公开的村务支出，不构成职务侵占罪的辩护意见，经查，在史某某以修大坝的名义套取资金27万元前，钟屯村的账目中有3.08万元接访的白条入账，与史某某辩解称该27万元用于处理以前发生的全部接访费用相矛盾，该3.08万元系其利用职务便利，非法据为己有；其身为村委会主任，以非法占有为目的，利用职务上的便利，用村委会集体账户资金支付了本应由个人支付的赔偿款10万元。上述事实，有原审被告人史某某的供述、相关证人证言、钟屯村账目等证据予以证实，其行为符合职务侵占罪的犯罪构成。该辩护意见没有事实和法律依据，本院不予支持。综上，原判认定事实和适用法律正确、量刑适当，审判程序合法。案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回抗诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  郭锦昕审判员  王兴周审判员  马 啸二〇一六年四月十四日书记员  邵丽娜