广东省汕尾市城区人民法院刑 事 判 决 书（2015）汕城法刑初字第208号公诉机关汕尾市城区人民检察院。被告人陈荣河，男，1981年10月10日出生于福建省安溪县，汉族，小学文化，茶农，住福建省安溪县。因本案于2015年3月31日被羁押，次日被刑事拘留，同年5月6日被执行逮捕。现羁押于汕尾市看守所。被告人上官壮荣，男，1979年9月2日出生于福建省安溪县，汉族，初中文化，茶农，住福建省安溪县。因本案于2015年3月31日被羁押，次日被刑事拘留，同年5月6日被执行逮捕。现羁押于汕尾市看守所。汕尾市城区人民检察院以汕区检公刑诉（2015）185号起诉书指控被告人陈荣河、上官壮荣犯破坏公用电信设施罪、诈骗罪（未遂），于2015年8月26日向本院提起公诉。案件审理期间，公诉机关发现案件需要补充侦查，于2016年2月22日向本院建议延期审理。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。汕尾市城区人民检察院指派代理检察员曾瑞源出庭支持公诉，被告人陈荣河、上官壮荣到庭参加诉讼。现已审理终结。汕尾市城区人民检察院指控：2015年3月31日，被告人陈荣河、上官壮荣驾驶一辆“北京现代”牌小轿车利用“伪基站”设备在汕尾市区发射虚假诈骗短信。被告人陈荣河、上官壮荣截至2015年3月31日8时49分11秒时间段假冒100XXXjfd网址利用“伪基站”的设备共发出301726条短信，内容为“尊敬的用户：您的手机话费积分已满可兑换328.80元现金礼包！请用手机登陆www.100XXXjfd．com根据提示领取，24小时后清零！”；被告人陈荣河、上官壮荣截至2015年3月31日8时49分57秒时间段假冒官方网址qamXXXX网址利用“伪基站”的设备共发出108853条短信，内容为“去澳门国际娱乐BBIN老牌信誉，大额无忧，返水1%起高达1.5%无上限，玩游戏赢积分换取IPAD，数码单反，官方网址××!!”被告人陈荣河、上官壮荣利用“伪基站”的设备于2015年3月31日9时开始至16时25分在汕尾市城区发射虚假诈骗短信，内容为“尊敬的移动用户：您话费积分已满21020分，可以兑换现金礼包210.20，请用手机登陆100XX.ykXXX.com按提示激活领取｛中国移动｝”和“尊敬的用户：因为您的积分没有兑换即将失效清零，请及时登陆www.100XXba.Com下载安装客户端兑换273.00元礼包{中国移动}”等内容，持续影响汕尾市城区内401个小区31738用户（“中国移动汕尾分公司”出具的用户数据）的正常通信，造成每户正常通信中断5至10分钟不等，经中国移动汕尾分公司统计给该公司造成直接经济损失人民币1400元并对公司的客户造成不良影响。2015年3月31日17时左右，公安机关在汕尾市城区东涌镇品清村附近抓获被告人陈荣河、上官壮荣，现场缴获一辆作案车辆“北京现代”牌小轿车（灰色，车牌号码为闽Ｄ×××××），在车上缴获已安装的一台“联想”牌笔记本电脑、一部已连接线路的“伪基站”发射器以及电线等设备。经汕尾市无线电管理部门鉴定，送检的电脑及“伪基站”鉴定意见如下：1．该设备没有国家无线电设备型号核准证号；2，该设备具有发射我国公众移动频段信号的功能。公诉机关据此认为，被告人陈荣河、上官壮荣无视国法，破坏公用电信设施，又利用发送短信、互联网等电信技术手段对不特定多数人发送诈骗信息5000条以上，实施诈骗，具有其他严重情节，但由于意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂，其行为均已分别触犯《中华人民共和国刑法》第一百二十四条第一款、第二百六十六条、第二十三条、第六十九条之规定，应当以破坏公用电信设施罪、诈骗罪（未遂）追究其刑事责任，且数罪并罚。被告人陈荣河庭审时辩称缴获的电脑及“伪基站”等设备是被告人上官壮荣借来的，也是被告人上官壮荣在使用，其没有实施公诉机关指控的上述犯罪事实，请求法庭查清事实，依法判处。被告人上官壮荣辩称缴获的电脑及“伪基站”等设备不知道是谁的，没有实施公诉机关指控的上述犯罪事实，请求法庭查明事实，依法判处。经审理查明，2015年3月16日，被告人陈荣河通过与福建省厦门市“某达汽车服务有限公司”的法定代表黄某联系，向该公司租用一辆“北京现代”牌小轿车（车牌号码为“闽Ｄ×××××”），租赁时间一个月（从2015年3月16日至同年4月16日止），随车设备有备胎、千斤顶、灭火器。同年3月31日，被告人陈荣河、上官壮荣驾驶被告人陈荣河租来的“北京现代”牌小轿车从福建省到汕尾市区，在该小汽车上有一套“伪基站”设备，在汕尾市区期间，被告人陈荣河、上官壮荣以推销茶叶为幌子，利用该套“伪基站”陆续发射虚假诈骗短信，截至2015年3月31日8时49分11秒该“伪基站”假冒100XXXjfd网址利用“伪基站”的设备共发出301726条短信，内容为“尊敬的用户：您的手机话费积分已满可兑换328.80元现金礼包！请用手机登陆www.100XXXjfd．com根据提示领取，24小时后清零！”；截至2015年3月31日8时49分57秒假冒官方网址qamXXXX网址利用“伪基站”的设备共发出108853条短信，内容为“去澳门国际娱乐BBIN老牌信誉，大额无忧，返水1%起高达1.5%无上限，玩游戏赢积分换取IPAD，数码单反，官方网址××!!”该“伪基站”设备于2015年3月31日9时开始至当天16时25分在汕尾市城区发射虚假诈骗短信，持续影响汕尾市城区内401个小区31738用户的正常通信，造成每户正常通信中断5至10分钟不等，经“中国移动通信集团广东有限公司汕尾分公司”统计给该公司造成直接经济损失人民币1400元并对该公司的客户造成不良影响。2015年3月31日17时左右，公安机关在汕尾市城区东涌镇品清村附近抓获正在该车辆内的被告人陈荣河、上官壮荣，现场缴获一辆作案车辆“北京现代”牌小轿车（灰色，车牌号码为闽Ｄ×××××），并在车上缴获已安装的一台“联想”牌笔记本电脑、一部已连接线路的“伪基站”发射器以及电线等设备。经汕尾市无线电管理办公室鉴定，送检的电脑及“伪基站”鉴定意见如下：1．该设备没有国家无线电设备型号核准证号；2.该设备具有发射我国公众移动频段信号的功能；3.该设备不具备自主发射功能，需通过笔记本电脑和配套软件人工控制发射。上述事实，有公诉机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据予以证明：1.汕尾市公安局城区分局刑事侦查大队出具的《抓获经过》、《扣押清单》、《扣押物品照片》，证实2015年3月31日9时开始，“中国移动通信集团广东有限公司汕尾分公司”从“伪基站”监测定位系统中监测到汕尾大道与四马路交接处附近出现“伪基站”，之后陆陆续续在汕尾市区内多条主干道出现“伪基站”信号。当天13时，“中国移动通信集团广东有限公司汕尾分公司”根据“伪基站”监测定位系统”的位置显示，出动车辆寻找跟踪疑似“伪基站”车辆。在当天16时左右，在汕尾市区“信利电子厂”附近定位到疑似“伪基站”车辆，并同时报警，接到报警之后，该队侦查人员在汕尾市区东涌镇品清附近一间中国石油加油站现场查获“伪基站”疑似车辆，现场抓获被告人上官壮荣和陈荣河，并扣押被告人陈荣河、上官壮荣所驾驶的灰色的“北京现代”牌小轿车（车牌号码为：闽Ｄ×××××）一辆及黑色笔记本电脑（“联想”牌LENOVOX61型号）一台和一套银白色“伪基站”(似电焊机盒)发射器，所扣押物品已拍照附卷。2.汕尾市公安局城区分局刑事侦查大队出具的《接受证据材料清单》、《营业执照》、《中华人民共和国机动车行驶证》、《黄连华身份证复印件》、《车辆全权委托汽车租赁经营书》、《汽车租赁合同书》、厦门市出租汽车暨汽车租赁协会《证明》、陈荣河身份证复印件、陈荣河驾驶证复印件，该大队接受黄某提供的“北京现代”牌小汽车租赁材料，证实被告人陈荣河、上官壮荣所驾驶的灰色北京现代小轿车（车牌号码为：闽Ｄ×××××）系被告人陈荣河从厦门市“某达汽车服务有限公司”租赁的，租赁时间为2015年3月16日19时30分至同年4月16日19时30分，押金为人民币1000元，租金为人民币5500元；该车辆租赁前没有安装被公安机关缴获的黑色笔记本电脑（“联想”牌X61型号）一台和一套银白色“伪基站”发射器。3.中国移动通信集团广东有限公司汕尾分公司出具的《“伪基站”运行原理》，证实该公司对“伪基站”的运行原理进行说明，“伪基站”发射GSM网络信息，设置极端重选参数诱使目标范围内的用户离开原有移动网络，重选驻留“伪基站”网络，随后用户登记入“伪基站”GSM网络，“伪基站”系统通过后台分析获得用户的IMSI、IMEI及手机号码等关键信息，发送成功后再赶出用户，使用回到移动正常网络。在这过程中，客户大概有六至十分钟脱离移动网络，无法正常通讯。“伪基站”在发送诈骗短信之前，先干扰移动网络再设置极端重选参数诱使目标范围内的用户离开原有移动网络，重选驻留“伪基站”网络，随后用户登记入“伪基站”GSM网络，“伪基站”系统通过后台分析获得用户的IMSI、IMEI及手机号码等关键信息。这期间客户无法使用移动网络，通讯中断约三至五分钟。4.汕尾市电子数据鉴定中心出具的《电子数据鉴定书》（汕公鉴字[2015]12号），证实在送检的LENOVOX61笔记本电脑截至2015年3月31日8时49分11秒发现内容为“尊敬的用户：您的手机话费积分已满可兑换328.80元现金礼包！请用手机登陆WWW.100XXXjfd.com根据提示领取，24小时后清零！”的短信301726条及截至2015年3月31日8时49分57秒内容为“去澳门国际娱乐BBIN老牌信誉，大额无忧，返水1%起高达1.5%无上限，玩游戏赢积分换取IPAD，数码单反，官方网址××！！”的短信108853条；在该笔记本电脑回收站发现5个文件夹，共有796个手机IMSI码。5.汕尾市无线电管理办公室出具的《鉴定证明》及《补充鉴定证明》，证实汕尾市公安局城区分局刑事侦查大队查获的疑似“伪基站”设备没有国家无线电设备型号核准证号，且具有发射我国公众移动通信频段信号的功能，且查获的“伪基站”设备不具备自主发射功能，需通过笔记本电脑和配套软件人工控制发射。6.中国移动通信集团广东有限公司汕尾分公司出具的《情况说明》，证实2015年1月1日至同年4月1日，该分公司多次收到用户投诉称接收到100XX端口发出的有关个人消费积分兑换现金垃圾短信的情况，经该分公司与上级公司联系，并对历史活动数据进行核查，广东省自2014年6月起已停止实物营销，更没有开展个人消费积分兑换现金的活动；公司自2015年3月31日至同年4月1日，共收到客户关于“伪基站”以100XX端口下发有关个人消费积分兑换现金的诈骗信息的投诉有98宗；2015年3月31日该分公司在监测到汕尾市区有“伪基站”信号流动后，配合公安机关查获该“伪基站”，在关闭该“伪基站”后被影响的通信网络恢复正常，从2015年3月31日9时开始至16时25分该“伪基站”持续影响汕尾市城区内401个小区31738用户的正常通信，造成每户正常通信中断5至10分钟不等，经该公司统计给该公司造成直接经济损失人民币1400元并对公司的客户造成不良影响。7.证人卓某证言，证实他系“中国移动通信集团广东有限公司汕尾分公司”职员。2015年3月31日13时至16时许，他所在的公司技术部门在后台系统扫描到有“伪基站”发出可疑信息，于是该公司便一边联系公安部门，一边由公司技术部门携带仪器到发现信号地点进行监测，后他们在汕尾市区林埠“信利电子厂”附近发现一辆灰色“北京现代”牌小轿车，车牌为闽Ｄ×××××的可疑车辆。经他们用携带的仪器监测后，初步确定信号系由该可疑车辆发出，后经他们一路跟踪，并由公安机关在汕遮公路中国石油加油站内将该车辆拦截，公安机关在该车内发现了发送诈骗信息的设备一套，该设备经公司技术人员初步确认为是“伪基站”，是一种可以假冒包括中国移动等通讯运营商的基站对一定范围内的手机客户发送诈骗信息的设备。该“伪基站”今天以中国移动客服号码100XX的名义对移动手机客户发送虚假短信，主要发送了“尊敬的移动用户：您话费积分已满21020分，可以兑换现金礼包210.20，请用手机登陆100XX.ykXXX.com，按提示激活领取[中国移动]”和“尊敬的用户：因为您的积分没有兑换即将失效清零，请及时登陆www.100XXnba.com下载安装客户端兑换273.00元礼包[中国移动]”等内容的信息。经过该公司的技术人员确定，该设备共发出7940条这样的信息，对汕尾市城区内343个小区约100个基站的正常通讯造成干扰，使该区域内近10万用户的通讯受影响，造成用户由于不能正常通讯而产生的损失，并已经有客户针对这个问题向他们公司进行投诉，为此给公司的声誉及公司形象造成恶劣的影响。同时由于该设备发出的诈骗信息，使部分客户受骗，造成客户经济上的损失。8.证人黄某证言，证实他系福建省厦门市“某达汽车服务有限公司”的法定代表人。2015年3月16日前两天，一名叫陈荣河的男子打电话给他，称要租赁该公司的小轿车，同月16日，陈荣河又打电话给他表示要租一辆“北京现代”牌小轿车，19时多，他将“北京现代”牌小轿车（车牌号码为：闽Ｄ×××××）驾驶到厦门市集美区法院旁交给陈荣河，双方签订了汽车租赁合同书，租赁时间是从2015年3月16日至同年4月16日，共一个月，租金为人民币5500元，押金人民币1000元，共计人民币6500元。该车在租借给陈荣河时，车上并无无线装备设置。后在2015年4月25日傍晚17时许，一名自称陈荣河的父亲通过电话（号码181××××5361）拨打他电话（号码138××××3716），说陈荣河被汕尾市警方抓了，他公司的车也被扣了，叫他们过去处理。9.被告人上官壮荣供述，供认他和陈荣河是同乡，原是制茶厂同事，后来有二三年没联系，2015年3月29日陈荣河打电话联系约他一起到广东省汕尾市卖茶叶。2015年3月31日6时许，他和陈荣河轮流驾驶一部灰色“北京现代”牌小汽车（车牌号码为：闽Ｄ×××××）来到汕尾市城区。刚到汕尾市城区时，是他负责开车，陈荣河就坐在副驾驶座玩弄他的白色大屏幕智能手机，他们到达汕尾市城区后，就找了一间旅馆休息，并在当天10时许，离开该旅馆。之后，陈荣河开车载他在汕尾市区寻找茶叶店推销茶叶，在当天中午吃完午饭后，他们开车在汕尾市城区继续推销茶叶，当天16时许，他们在一加油站加油时被民警抓获，并从他们所驾驶的小汽车副驾驶座下搜出一部连接电线的黑色笔记本电脑和在后备箱找到一部有连接电线的金属仪器，这些物品是谁的，他不清楚。经相片辨认，指认出所查获的黑色笔记本电脑（联想牌X61型号）就是在他和陈荣河所驾驶的灰色现代小汽车副驾驶座下面找到的那部电脑；查获的“伪基站”发射器就是在他和陈荣河所驾驶的灰色现代小汽车后尾箱找到的仪器，并确认出他和陈荣河所驾驶的灰色现代小汽车内所连接的电线线路。经相片辨认，指认出陈荣河就是和他一起驾驶一辆“北京现代”牌小汽车（车牌号码是闽Ｄ×××××）并在现场被民警抓获的人。10.被告人陈荣河供述，供认他和上官壮荣是朋友关系，原是制茶厂同事。2015年3月16日17时左右，他拨打厦门市一间汽车租赁公司的电话要向该公司租赁一辆“北京现代”牌小轿车，该公司老板与他讲好价和相关租赁事宜后就驾驶一辆“北京现代”牌小轿车（车牌号码为：闽Ｄ×××××）到厦门市集美区法院旁交给他，双方签订了汽车租赁合同书，租赁时间是从2015年3月16日至同年4月16日，共一个月，租金为人民币5500元，押金人民币1000元，共计人民币6500元。2015年3月30日他和上官壮荣驾驶该辆由他租来的灰色“北京现代”牌小汽车（车牌号码是闽Ｄ×××××）到汕尾市城区，当天22时到达汕尾市区，并找了一间旅馆休息，他没有在旅馆内休息，而是在该小汽车内休息，上官壮荣在旅馆内休息。第二天9时左右，他驾车载上官壮荣在汕尾市城区到处逛，并向几间茶叶店铺推销茶叶，当天12时左右，他和上官壮荣吃完中午饭后，他继续驾车载着上官壮荣在汕尾市区寻找茶叶店推销茶叶，直至当日16时左右，他们在汕尾市区一间加油站加油时被民警抓获，并从他驾驶的车后尾箱找到一部连接线路的仪器和在副驾驶座位下面找到一部连接线路的黑色笔记本电脑（联想牌X61型号），这些物品是谁的，他不清楚，民警还扣押了他们的手机、茶叶等物品。经相片辨认，指认出所查获的黑色笔记本电脑（联想牌X61型号）就是民警在他和上官壮荣所驾驶的灰色“北京现代”牌小汽车副驾驶座下面找到的那部电脑；指认出所查获的“伪基站”发射器就是民警在他和上官壮荣所驾驶的灰色现代小汽车后尾箱找到的仪器。经相片辨认，指认出上官壮荣就是和他一起驾驶一辆“北京现代”牌小汽车（车牌号码是闽Ｄ×××××）并在现场被民警抓获的人。以上各项证据，来源合法，能相互印证，可作为定案的根据予以确认。被告人陈荣河庭审时辩称缴获的电脑及“伪基站”等设备是被告人上官壮荣借来的，也是被告人上官壮荣在使用，其没有实施公诉机关指控的上述犯罪事实，请求法庭查清事实，依法判处。被告人上官壮荣辩称缴获的电脑及“伪基站”等设备不知道是谁的，没有实施公诉机关指控的上述犯罪事实，请求法庭查明事实，依法判处。经查，2015年3月31日发案当天，中国移动通信集团广东有限公司汕尾分公司监测到在汕尾市区存在“伪基站”流动信号源，报警后协助公安机关通过技术手段监测，捕捉流动信号发射地点并循发射信号跟踪可疑车辆至汕尾市城区东涌镇品清村附近抓获被告人陈荣河、上官壮荣，同时在该两被告人驾驶的车辆内缴获笔记本电脑及“伪基站”发射器等装置设备；根据汕尾市无线电管理办公室对缴获的该装置设备进行鉴定证明其不具备自主发射功能，需通过笔记本电脑和配套软件人工控制发射。以上充分证明要使用“伪基站”在移动状态下发射干扰信号必须被告人陈荣河、上官壮荣两人中一人驾驶车辆，一人操作“伪基站”的方式分工合作方能完成，故应认定两被告人共同实施本案犯罪，两被告人均否认公诉机关指控的辩解纯属推卸责任，本案人证、物证俱在，且现场人赃俱获，不容两被告人否认。公诉机关指控被告人陈荣河、上官壮荣的行为分别构成破坏公用电信设施罪、诈骗罪（未遂）。经查，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部《关于依法办理非法生产销售使用“伪基站”设备案件的意见》（公通字（2014)13号）规定：除法律、司法解释另有规定外，利用“伪基站”设备实施诈骗等其他犯罪行为，同时构成破坏公用电信设施罪的，依照处罚较重的规定追究刑事责任。因此本案被告人陈荣河的行为构成破坏公用电信设施罪。公诉机关指控被告人陈荣河的行为构成诈骗罪（未遂），本院不予支持。公诉机关指控被告人陈荣河、上官壮荣利用“伪基站”的设备于2015年3月31日9时开始至16时25分在汕尾市城区发射虚假诈骗短信，内容为“尊敬的移动用户：您话费积分已满21020分，可以兑换现金礼包210.20，请用手机登陆100XX.ykXXX.com按提示激活领取｛中国移动｝”和“尊敬的用户：因为您的积分没有兑换即将失效清零，请及时登陆www.100XXba.Com下载安装客户端兑换273.00元礼包{中国移动}”等内容，该指控只有证人卓某证言证实，没有其他证据佐证，属孤证，本院不予认定。本院认为，被告人陈荣河、上官壮荣无视国法，破坏公用电信设施，危害公共安全，其行为均已构成破坏公用电信设施罪，应分别依法惩处。公诉机关指控被告人陈荣河、上官壮荣犯破坏公用电信设施罪的罪名成立，本院予以支持；指控被告人陈荣河、上官壮荣犯诈骗罪（未遂）的罪名不成立，本院不予支持。根据被告人陈荣河、上官壮荣犯罪的事实，犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第一百二十四条第一款，第六十四条的规定，判决如下：一、被告人陈荣河犯破坏公用电信设施罪，判处有期徒刑三年六个月。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年3月31日起至2018年9月30日止）。二、被告人上官壮荣犯破坏公用电信设施罪，判处有期徒刑三年六个月。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年3月31日起至2018年9月30日止）。三、随案移送的旧黑色笔记本电脑（“联想”牌LENOVOX61型号）一台和一套银白色“伪基站”(似电焊机盒)发射器，予以没收，上缴国库；旧灰色“北京现代”牌小轿车一辆（悬挂车牌闽Ｄ×××××）,发还福建省厦门市“某达汽车服务有限公司”。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院向汕尾市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  陈小武审 判 员  黄伟群人民陪审员  陈义带二〇一六年四月十八日书 记 员  吕海潜附：有关法律条文《中华人民共和国刑法》第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第一百二十四条破坏广播电视设施、公用电信设施，危害公共安全的，处三年以上七年以下有期徒刑；造成严重后果的，处七年以上有期徒刑。过失犯前款罪的，处三年以上七年以下有期徒刑；情节较轻的，处三年以下有期徒刑或者拘役。