辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）辽01民终1708号上诉人（原审被告、反诉原告）：沈阳市悦利装饰装修有限公司，住所地：沈阳市沈河区热闹路55号。法定代表人：陈恩辉，职务：董事长。委托代理人：张希武，男，1962年11月7日出生。被上诉人（原审原告、反诉被告）：沈阳市骨科医院，住所地：沈阳市大东区东北大马路***号。法定代表人：邬波，职务：院长。委托代理人：孙育钢，系沈阳市骨科医院员工。委托代理人：范伟，系辽宁恒生律师事务所律师。上诉人沈阳市悦利装饰装修有限公司与被上诉人沈阳市骨科医院建设工程合同纠纷一案，不服沈阳市大东区人民法院（2015）大东民二初字第946号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成由审判员王惠丽担任审判长，审判员白丽萍（主审），审判员相蒙参加评议的合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。原审原告（反诉被告）诉称：沈阳市骨科医院门诊病房综合楼改扩建工程内部装饰施工工程共分四个标段，于2009年9月28日完成招标。后原告与被告签订了上述工程第四标段的装饰工程合同书，合同总价款8，332，548.57元，被告负责四标段：即该楼第十二层地面以上（含十二楼）的工程。合同签订后，原告一直按被告的申请付款，综合楼工程于2010年12月25日通过竣工验收，于2012年底通过沈阳市审计局审计，四标段工程款审定金额为2，906，683.78元。至目前为止，原告实际支付被告工程款共计3，823，647元，根据沈阳市审计局审核结算，被告多报工程款916，963.22元。对于多付的工程款，沈阳市审计局已作出决定要求原告立即收回，决定作出后，原告多次找被告催要，但被告均未返还。故请求法院判令：1、被告返还原告多支付的工程款916，963.22元；2、被告承担本案的全部诉讼费用。原审被告（反诉原告）辩称：原告的诉请中事实与理由部分不真实，一、付款作��原告方经过对被告申请审核后也是按照合同约定逐项进行支付的；二、原告诉请的其它方面，其所提供的审计结论是单方面结果，没有我公司签字，从证据角度来说没有效力，原告没有明确诉争的到底是哪个合同。原告诉请中还存在违法的内容，如其违反了招投标法，被告在中标签订合同后又强制被告签订了背离中标合同的其他合同，其并没有法律依据。原告支付被告的工程款后已经开具了发票，原告将合同中约定的材料款全部扣除，重新计算其结果没有法律依据。最高法关于合同当事人已经确认工程款后与审计部门价款不符的相关规定也可以说明原告诉请中关于结算部分不符合法律规定及合同法272条中规定不准对建设工程肢解等其它相关法律规定。审计报告在我们中标合同、招标文件的基础上修正了招标文件中的结算依据。招标文件规定为投标的综合报价是依据，其中有人工费、材料费、机械费、管理费、利润、损耗材料涨幅的风险，投标时为预计工程建设。综合报价的意图为将风险转移到施工单位，原告在结算中强制被告签订了一个补充协议，将暂估价从结算额中整体扣除了，又重新套用08定额修订了综合报价，将人工费和机械费给我们，材料费一点不给，该方法结算导致现在的单价大幅度下调了，违反了招标法规定，我们不同意该结果，该审计报告也没有法律依据。关于甲供材，原告投标时候是一个装饰材料，当时有材料清单确定，双方对材料单价进行确定，大部分做成了暂估价与市场价有区别。实际履行中，我们达成的意见是，直接由与原告将材料款给付材料供应商，该单价就是实际购买材料的单价而不是暂估价，实际价格高于暂估价，我们要求原告将实际单价材料费出示，将其从总款项中扣除。原审被告反诉诉称：2009年9月28日，我方经沈阳市建设工程招标投标管理办公室公开招投标，中标被告发包的“沈阳市骨科医院门诊病房楼改扩建工程内部装饰施工工程”第四标段，中标价8，332，548.57元，该工程原计划于2009年10月9日开工，因被告原因该工程直至2010年6月5日才正式开工，于2010年12月25日竣工。反诉原告中标不久后，反诉被告要求反诉原告同意将招标文件中的甲控材料变更为甲供材料，由甲方直接购买并在涉案工程最终竣工结算时将该部分甲供材料按照投标时的暂估价从结算总价款中扣除，并利用其优势地位强行与我方签订施工合同及补充合同，此行为严重侵害了原告的合法权益及违反招投标法的相关强制性规定，造成现在反诉被告举证的涉案工程款单方审计额明显低于反诉原告的施工成本。反诉被告依此审计额向反诉原告要求返还所谓多给付的结算款没有��律依据，反诉被告尚拖欠反诉原告的工程尾款55万元，故请求法院判令：1、确认反诉原告与反诉被告签订的沈阳市骨科医院门诊病房楼改扩建工程内部装饰施工工程合同及补充合同条款无效；2、判令反诉被告支付拖欠反诉原告的工程结算尾款55万元；3、判令被告承担本案一切费用。原审反诉被告辩称：我方于2009年8月对我单位门诊病房综合楼改扩建工程的内部装饰施工进行了招标，承包方式为包工包料，但注明了“除甲供材料外”。因此，对于甲供材料在招标、投标时已经明确。依据招投标文件，被答辩人在中标后，双方签订了《沈阳市骨科医院门诊病房综合楼改扩建工程内装施工合同》，第24.1条明确规定：“石材、墙地砖、地胶、实木门、防火门、卫生洁具为甲供材。”对于甲供材款项的支付也做了约定，虽然该部分材料款包含在了合同总价中，但合同明确约定，由答辩人先行支付给材料供应商，并从答辩人应支付的相应合同价款中扣除，全部甲供材已由答辩人付清款项，因此不存在被答辩人在反诉状中陈述的情况。承包方式并非全部为包工包料，合同已有明确约定，也不存在答辩人单方面强迫签订补充合同，将材料款从施工款项中扣除的情况。双方所签订的补充合同条款，并非改变了合同的实质性内容，而是对合同第24.1条的重复及更详细的说明，不存在违反招标投标法相关规定的情形，双方签订的合同是双方真实意思的表达，符合法律规定，合法有效。双方也都履行了合同，第四标段已经完工，竣工验收和结算已经完毕，故不存在合同无效的情形。请法院依法驳回被告即反诉人的诉讼请求。原审法院经审理查明：2009年8月，原告沈阳市骨科医院发出招标公告，项目名称为沈阳市骨科医院门诊病房��合楼改扩建工程，施工地点位于沈阳市大东区，其中第四标段为：十二层地面以上（含十二层地面），计划开工时间为2009年10月9日，2010年12月30竣工验收合格投入使用。2009年9月28日该工程完成招标，中标单位为被告沈阳市悦利装饰装修有限公司。其中，在该工程招标文件第一部分招标总体说明第九条第三款约定工程最终结算价以市财政预决算审核中心审定的结算或以招标人委托的造价咨询机构审定的工程结算为准。其后双方签订了建筑装饰工程施工合同及补充协议，约定第四标段合同总价款为8，332，548.57元，其中协议条款部分第23条第二款约定：工程款按工程进度付款，施工至总工程量（不含增量部分）的20%时，支付已完工程量价款的80%。施工至总工程量的50%时（不含增量部分），支付已完工程量价款的80%。竣工验收合格后支付总合同价款的80%���同时扣除甲方已先行支付的石材、墙地砖、地胶、实木门、防火门、卫生洁具材料款）。经财政审计部门审查通过后，支付至最终结算价款的95%。预留最终结算价款的5%作为质保金在工程竣工二年保修期满后结算。（1、工程进度款不含甲供材的材料费。2、总工程量指本合同已约定的总工程量，如有增加的工程量，此部分价款待工程结束，经审核后予以结算）；第二十五条约定：1、石材、墙地砖、地胶、实木门、防火门、卫生洁具为甲供材。前述材料价款由甲方先行支付材料供应商。待竣工验收合格后，从甲方应支付的相应合同价款中，按招标文件中暂估价计算数额扣除。在一般情况下，承包人应保证甲供材的损耗率不超出“08定额”的有关规定，对于耗材率大的个别部位工程，由甲乙双方以现场签证形式予以确认，按实结算。双方补充合同条款���一条约定：招标文件中约定的石材、墙地砖、地胶、实木门、卫生洁具材料为甲方采购，并将材料价款先行支付材料供应商。此材料价款总额包含于合同总价款之中；第二条约定：上述材料款总额待竣工验收合格后，从甲方应支付的相应合同价款中，按招标文件中暂估价计算数额扣除；第三条约定：甲、乙双方依据协议第三十二条结算工程质量价款时，每次结算不含上述甲方采购的材料费。另查明，涉案工程已于2010年12月25日通过竣工验收，被告沈阳悦利公司在上述合同中约定义务已经履行完毕；截止目前，原告沈阳市骨科医院已经实际支付给被告沈阳悦利公司工程款共计3，823，647元；2012年12月21日，涉案工程经沈阳市审计局审计并作出审计报告，确定涉案第四标段工程总价的审计金额为2，906，683.78元，沈阳市审计局认为原告沈阳市骨科医院超付被告沈阳悦利公司工程款共计916963.22元，并要求原告立即收回超付款项，在该审计报告中，直接将涉案工程甲供材料金额部分归零。原审法院认为：原、被告就涉案工程基于招、投标方式而签订的装饰装修合同系双方真实意思表示，该合同合法有效。本案原、被告争议的焦点为以下几点：第一、涉案工程的结算依据。被告主张不能以沈阳市审计局单方的审计结果作为结算的依据。本院认为，涉案工程招标文件第一部分招标总体说明第九条第三款约定工程最终结算价以市财政预决算审核中心审定的结算或以招标人委托的造价咨询机构审定的工程结算为准，且在双方签订的装饰装修合同中协议条款部分第23条第二款约定，工程总价款经财政审计部门审查通过后，支付至最终结算价款。由此可以判断，涉案工程的结算依据在招、投标文件和最终双方签订合同的过程中，原、被告双方均认可工程结算依据沈阳市审计局作出的审计报告为依据。据此，就被告的此项反诉诉求并作为本诉抗辩理由，本院不予认可；对原告要求被告返还超付的工程款916，963.22元的诉求，本院予以支持；同理，对于反诉原告要求反诉被告支付拖欠的工程结算款55万元的诉求不予支持。第二、涉案工程的甲供材部分材料款从合同暂估价中扣除是否符合双方约定且合法。本院认为，在双方签订的装饰装修合同中第二十五条约定：1、石材、墙地砖、地胶、实木门、防火门、卫生洁具为甲供材。前述材料价款由甲方先行支付材料供应商。待竣工验收合格后，从甲方应支付的相应合同价款中，按招标文件中暂估价计算数额扣除...双方补充合同条款第一条约定：招标文件中约定的石材、墙地砖、地胶、实木门、卫生洁具材料为甲方采购，并将材料��款先行支付材料供应商。此材料价款总额包含于合同总价款之中；第二条约定：上述材料款总额待竣工验收合格后，从甲方应支付的相应合同价款中，按招标文件中暂估价计算数额扣除。从上述双方约定内容来看，虽然合同总的暂估价为800余万元，但其中包含了甲供材材料款的部分，并且按照双方约定，甲供材材料款部分由甲方即沈阳市骨科医院支付，此行为对乙方工程款的取得并未产生法律保护范围内的影响，且在合同中也约定了甲供材的范围，故本院对被告沈阳悦利公司的此项抗辩主张不予支持。第三、针对被告提出的依据招投标法第59条（招标人与中标人不按照招标文件和中标人的投标文件订立合同的，或者招标人、中标人订立背离合同实质性内容的协议的，责令改正；可以处中标项目金额千分之五以上千分之十以下的罚款。）及相关招投标法律��原告就甲方扩大甲供材部分并将甲供材供材部分材料款纳入合同暂估价范围且因此对乙方即沈阳悦利公司盈利产生重大影响的行为，属背离合同实质性内容的抗辩主张，本院认为，招投标相关法律禁止的是变更施工范围，以及协议总价款超出中标价格等可能规避必须进行招投标发包工程的方式的行为，就本案来看，甲供材部分本身就是合同总价款的一部分，那么，至于由甲方直接支付还是乙方支付，这对招投标文件的实质性内容并未作出变更，故对于被告的此项抗辩主张本院不予支持；同理，本院对于反诉原告关于确认原、被告签订的施工合同及补充合同条款无效的诉求亦不予支持。第四、针对被告提出的在沈阳市审计局出具的审计报告中从合同总价款扣除甲供材部分是用甲方实际购货价扣除还是以暂估价扣除对其应得工程款产生影响的抗辩主张，本院���为，根据经庭审质证的沈阳市审计局出具的审计报告明细来看，在甲供材材料款（不包含人工费）部分，系直接归零处理，其并不会对被告应得工程价款产生影响，因此对于此项抗辩主张本院亦不支持。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国民法通则》第九十二条之规定，判决如下：一、被告（反诉原告）沈阳市悦利装饰装修有限公司于本判决生效后15日内返还原告沈阳市骨科医院多支付的工程款916，963.22元；二、驳回被告（反诉原告）沈阳市悦利装饰装修有限公司反诉的诉讼请求；三、驳回原、被告的其他诉讼请求。案件受理费12，969元，由被告（反诉原告）沈阳市悦利装饰装修有限公司；反诉费4650元，由反诉原告（本诉被告）沈阳市悦利装饰装修有限公司负担。宣判后，沈阳市悦利装饰装修有限公司不服��审判决，提出上诉，请求：一、撤销原审判决，发回重审或依法支持上诉人原诉的主张；二、判令被上诉人承担一、二审费用。事实与理由：一、原判认定事实不清，证据不足。1、原判认定被上诉人的招标文件约定工程最终结算价以审计结果（报告）为依据不符事实。2、原判认定甲供材料款从合同暂估价中扣除符合约定不符事实。3、原判认定招投标法禁止的是变更施工范围等行为，而被上诉人将甲供材料纳入合同暂估价范围不属于改变招标文件实质性内容不符事实。4、原判认定审计报告将甲供材料款直接在结算中归零处理，不影响上诉人应得工程价款不符事实。二、原判适用法律错误。首先原判违反招投标法第46条，将改变招投标文件实质性内容而签订的装饰装修合同认定合法有效，无法律依据。合同违法自始无效，本案上诉人属包工包料工程，虽然有甲供材料但按招标文件也是与上诉人签订供货合同，只是由被上诉人将钱直接打到供应商处，但改变不了此部分材料款属工程合同价款一部分的事实，故被上诉人现提供施工合同部分条款因改变招标文件的实质性内容应认定无效。其次，最高院关于审理建设工程施工合同司法解释第21条规定，以备案的中标合同作为结算工程款的依据，本案中被上诉人提供的合同不属于备案合同。另依全国民事审判工作会议（2015）第44条规定，招标人与中标人另行签订改变工程价款等影响中标结果实质性内容的协议，导致双方就实质性内容享有的权利、义务发生较大变化的，应认定为变更中标合同实质性内容。本案中被上诉人在结算中将材料价款直接归零处理，既是对工程结算价款约定的改变，属违法行为。被上诉人沈阳市骨科医院答辩称：同意一审判决。本院经审理查���的事实与原审法院查明事实基本一致。上述事实，有招、投标文件、建筑装饰工程施工合同及补充协议、房屋建筑工程竣工验收报告及原告所出示的情况说明、基本建设工程结算审核定案表、沈阳市审计局审计决定书及审核报告明细、支票存根及银行进账单、转账支票存根及对公账户历史交易明细清单、发票2张、施工许可证、付款凭证、交易明细表、函、申明等证据及庭审笔录，经当庭质证，本院予以确认。本院认为，上诉人与被上诉人就涉案工程基于招、投标方式签订的建筑装饰工程施工合同及补充协议系双方真实意思表示，该合同合法有效。关于涉案工程的结算依据问题。涉案工程招标文件第一部分招标总体说明第九条第三款约定工程最终结算价以市财政预决算审核中心审定的结算或以招标人委托的造价咨询机构审定的工程结���为准，且在双方签订的建筑装饰工程施工合同中协议条款部分第23条第二款约定，工程总价款经财政审计部门审查通过后，支付至最终结算价款。依据以上条款可以认定，上诉人、被上诉人双方均认可沈阳市审计局作出的审计报告作为工程结算依据，故本院对上诉人的此项上诉请求不予支持。上诉人应返还被上诉人超付的工程款916，963.22元。对于上诉人要求被上诉人支付拖欠的工程结算款55万元的上诉请求不予支持。关于涉案工程的甲供材的材料款从合同暂估价中扣除是否符合双方约定且合法的问题。双方签订的建筑装饰工程施工合同第二十五条约定：1、石材、墙地砖、地胶、实木门、防火门、卫生洁具为甲供材。前述材料价款由甲方先行支付材料供应商。待竣工验收合格后，从甲方应支付的相应合同价款中，按招标文件中暂估价计算数额扣除...，双方补充合同条款第一条约定：招标文件中约定的石材、墙地砖、地胶、实木门、卫生洁具材料为甲方采购，并将材料价款先行支付材料供应商。此材料价款总额包含于合同总价款之中；第二条约定：上述材料款总额待竣工验收合格后，从甲方应支付的相应合同价款中，按招标文件中暂估价计算数额扣除。从上述双方约定内容来看，虽然合同总的暂估价为800余万元，但其中包含了甲供材材料款的部分，并且按照双方约定，甲供材材料款部分由甲方即被上诉人支付，此行为对乙方工程款的取得并未产生法律保护范围内的影响，且在合同中也约定了甲供材的范围，故本院对上诉人的此项上诉理由不予支持。关于上诉人提出原审判决违反《招标投标法》第46条的规定，要求确认合同无效的问题，《中华人民共和国招标投标法》第46条规定，“招标人和中标人应当自中���通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”本案中的甲供材料款是甲方直接支付还是乙方支付，这对招投标文件的实质性内容并未作出变更，上诉人、被上诉人签订的建筑装饰工程施工合同及补充协议没有违反《中华人民共和国招标投标法》第46条的规定，故对于上诉人的此项上诉理由本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费17，619元，由上诉人负担。本判决为终审判决。审判长  王惠丽审判员  白丽萍审判员  相 蒙二〇一六年四月六日书记员  张鑫桐本案判决所依据的相关法律《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；