四川省屏山县人民法院民 事 判 决 书（2015）屏山民初字第1141号原告（反诉被告）四川西昌路桥建设集团公司，住所地：四川省凉山彝族自治州西昌市西河西路6号。法定代表人魏纯强，公司董事长、总经理。委托诉讼代理人陈敏，公司员工，代理权限系一般授权。委托诉讼代理人李至平，四川高鼎律师事务所律师，代理权限系特别授权。被告陈敬（反诉原告），男，1968年5月9日出生，汉族，住四川省成都市武侯区。委托诉讼代理人徐显峰，四川大凡律师事务所律师，代理权限系一般授权。原告（反诉被告）四川西昌路桥建设集团公司（以下简称“西昌路桥公司”）与被告（反诉原告）陈敬建设工程合同纠纷一案，本院于2015年11月5日立案受理后，依法组成合议庭，于2016年1月12日公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）西昌路桥公司的诉讼代理人陈敏、李至平，被告（反诉原告）陈敬及其诉讼代理人徐显峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告西昌路桥公司诉称：2009年11月4日，其与屏山县公路养护段签订建设工程施工合同，获锦屏至楼东公路工程D标段建设施工权。同年11月15日，公司与陈敬签订《内部风险工程承包管理责任书》，将该工程全部承包给陈敬，双方约定了权利义务，业主拨付的工程款进入本工程所在地开设的专用账户上。协议签订后，陈敬施工至2011年11月底。其间，陈敬将工程转包给宁泰建筑公司，并以项目部的名义收取履约保证金450000元，尔后，陈敬与宁泰建筑公司发生纠纷诉至法院，法院判决西昌路桥公司代陈敬垫付宁45泰建筑公司1190863元。2011年4月25日，陈敬又将工程转包给彭昌军，并以项目部的名义收取彭昌军履约保证金2000000元。同时，彭昌军还为陈敬垫付工程款964023元。2011年11月底，因陈敬多次私自转包造成工程数次停工，其与陈敬中止合同关系。陈敬从西昌路桥公司项目部开设的专用账户上多支取工程款3567364元（实际支取13006000元，应支取金额为9438636元）。陈敬未按要求施工，损坏农民住房及将弃土线外覆盖农田，其分别为陈敬垫款赔付568500元和937388.20元。此外，要求陈敬承担税款503079.30元（根据工程量9438636元，按税率5.33%计算）。为此，请求法院判决陈敬给付西昌路桥公司以下款项：一、西昌路桥公司代陈敬垫付宁泰建筑公司的工程款1190863元；二、西昌路桥公司将要退还彭昌军的保证金2000000元；三、彭昌军为陈敬垫付的工程款964023元；四、陈敬在西昌路桥公司多领取的工程款3567364元；五、西昌路桥公司代陈敬给付的农房损失赔偿款568500元；六、西昌路桥公司代陈敬给付的线外覆盖农田损失赔偿款937388.20元；七、陈敬施工期间产生的税款503079.30元，合计9731217.50元。被告陈敬答辩并反诉称：其非公司员工，双方签订的内部风险协议系非法转包，应属无效；项目部专户的确属自己，但资金却由公司控管，其不可能取走1300多万元；西昌路桥公司与宁泰建筑公司之间的纠纷、彭昌军垫付的工程款、农房损失赔偿款、线外覆盖的损失赔偿款、税款均与自己无关。由于业主或西昌路桥公司的原因，造成项目下达开工令后仍未完成征地工作，延误工期6个月，每月损失780000元，共计4680000元；其将工程转包给彭昌军，彭昌军应向其支付管理费4987800元，但此款被西昌路桥公司领取；西昌路桥公司取消招标文件中确认的安全文明施工费600000元，导致其聘请的一名工人死亡。为此，请求法院判决西昌路桥公司给付其下列款项：一、延误工期损失4538800元；二、向彭昌军和张彪收取的管理费4987800元；三、安全文明施工费600000元；四、雍世刚在项目部的借款2010108元，合计12136708元。反诉被告西昌路桥公司辩称：陈敬自己延误工期与公司无关；公司是否该向彭昌军和张彪收取管理费与陈敬无关；安全文明施工费应当由责任人自己承担；陈敬借款给雍世刚与公司无关。据此，请求法院驳回陈敬的反诉请求。经审理查明，2009年11月4日，西昌路桥公司与屏山县公路养护段签订合同，约定由西昌路桥公司承建锦屏至楼东公路D标段，合同价为30660082元。2009年11月15日，西昌路桥公司与陈敬签订《内部风险工程承包管理责任书》，将前述工程转包给陈敬。双方约定的主要内容有：“第三条第一款：总承包价暂定为30660082元（以实际竣工结算为准）；第四条第一款：项目部实行本项目工程的风险经营、独立核算、自负盈亏、独立纳税，在项目部所在地开设专用账户；第四条第四款：税费按照国家税法规定，应交纳的金额由责任人在工程项目部所在地交纳，并由公司统一核算；第六条第二款第四项：对施工中造成生产安全、人身安全事故，所发生的一切伤亡事故费用由责任人自行负责；第七条第三款：拨款经分项技术主管签字，待业主按计量计价拨款到专用账户后，公司按审核后的项目部计划进行支付；第七条第五款：每月按业主进度计量计价拨款。其他款项按投标书和业主有关条款执行外，余款待工程竣工验交后按所完成工程量，经公司有关业务部门和业主审书核定后的工程量和价款给予决算、拨款；第九条第二款第一项：按业主发出的总工程总价提取财务管理费400000元，作为企业应提取的财务开支费用；第九条第十五款：施工期间，项目部所有债权、债务由该项目部责任人自行承担，公司不承担连带责任；第十五条第四款：项目部组建和开支由项目部负责人审核；第十五条第十三款：公司及各职能部门对工程的检查工作，所发生的差旅费由项目部支付或者每月二十五日至月底到公司进行结算，并列入工程成本支出”。此后，西昌路桥公司设立锦屏至楼东公路工程（施工D标段）项目部（以下简称“锦楼工程项目部”），并在中国农业银行股份有限公司屏山县支行开立专用账户，凭锦楼工程项目部公章、陈敬和金发均（金发均系西昌路桥公司员工）的印鉴可支取该账户内的资金。2010年2月3日至2011年11月11日期间，该专户累计转入13063000元，累计支出13059000元，其中:2010年2月3日至2011年1月28日之间该专户累计支出11559000元;2011年7月7日至2011年11月11日期间累计支出1500000元；2011年1月29日至2011年7月6日未支出款项。2009年12月13日，陈敬以锦楼工程项目部负责人身份与四川宁泰建筑有限责任公司（以下简称“宁泰建筑公司”）订立《施工协议书》，将案涉路基工程分包给宁泰建筑公司。因各种原因，宁泰建筑公司未完成约定工程量即离场。2011年，西昌路桥公司起诉宁泰建筑公司建设工程施工合同纠纷，该案经一审、二审、再审，宜宾市中级人民法院在（2013）宜民再终字第9号判决书中认定：宁泰建筑公司完成的工程总价款为6456101元，加上宁泰建筑公司交纳的保证金450000.00元，原审中西昌路桥公司自愿补偿的损失530000元，合计为7436101元。扣除宁泰建筑公司已领取的工程款6245238元，西昌路桥公司还应当给付宁泰建筑公司工程款1190863元。遂于2014年5月23日作出判决：“……二、四川西昌路桥建设集团公司于本判决生效之日起十日内给付四川宁泰建筑有限公司工程款1190863元”。2011年4月25日，陈敬又以锦楼工程项目部委托代理人身份与彭昌军、张彪订立劳务承包合同，将宁泰建筑公司未完成的工程量分包给二者，该合同主要载明：一、工程概况：……4、开工后甲方（指锦楼工程项目部）已从屏山县公路养护段收到1300000元民工保证金，开工预付3066008.20元，工程五次进度款共计641778.34元。已完成工程总产值9438636元。2011年5月18日，陈敬以锦楼工程项目部代理人的身份收取彭昌军履约保证金2000000元，并出具加盖锦楼工程项目部印章的收据一份。2014年，彭昌军起诉西昌路桥公司建设工程合同纠纷，四川省宜宾市中级人民法院于2015年1月29日作出（2014）宜民初字第86号判决：“一、原告彭昌军与被告四川西昌路桥建设集团公司签订的《劳务承包合同》及《补充协议》无效；二、被告四川西昌路桥建设集团公司于本判决生效之日起十日内向原告彭昌军返还履约保证金2000000元；三、被告四川西昌路桥建设集团公司于本判决生效之日起十日内向原告彭昌军支付垫付工程款964023元。四、被告四川西昌路桥建设集团公司于本判决生效之日起十日内向原告彭昌军支付剩余工程款4612939元”。该案现正在二审期间。2011年12月7日，西昌路桥公司向陈敬发通知撤除陈敬建立的项目部，收回此项目，同时安排自2011年4月25日入场施工的彭昌军为工程项目负责人。陈敬退出锦楼工程项目部后，与西昌路桥公司至今未办理结算手续。2014年6月20日，陈敬将西昌路桥公司诉至法院，请求法院判决西昌路桥公司返还其交纳的履约保证金4560000元。2014年10月30日，四川省宜宾市中级人民法院作出（2014）宜民初字第94号判决：“西昌路桥建设集团公司在本判决生效之日起三十日内向陈敬返还履约保证金4560000元”。西昌路桥公司不服判决，上诉至四川省高级人民法院称：西昌路桥公司已直接或者间接支付给陈敬约1900多万，远远超过陈敬自认的已完工工程产值9438636元和保证金4560000元（两项合计13998636元），故西昌路桥公司不应再承担返还义务。四川省高级人民法院审理后认为，西昌路桥公司上诉称其已付陈敬的金额远远超过陈敬应收金额，不应再承担返还履约保证金的义务，以及二审提交的证据，均系双方工程款结算范畴，与该案争议不具有关联性，不能证明其已返还陈敬履约保证金4560000元，遂作出（2015）川民终字第803号判决：驳回上诉，维持原判。上述事实，有原、被告的当庭陈述、《内部风险工程承包管理责任书》、《施工协议书》、（2013）宜民再终字第9号民事判决书、（2014）宜民初字第86号民事判决书、（2014）宜民初字第94号民事判决书、（2015）川民终字第803号民事判决书、《锦楼工程项目部专用账户收支表》、《劳务承包合同》等证据材料在卷佐证，经庭审质证，可以作为认定本案事实的依据。本院认为，建设工程施工合同的当事人应当依法具有相应资质。陈敬提出其系不具备建筑资质的自然人，其与西昌路桥公司签订的名为《内部风险工程承包管理责任书》，实质系西昌路桥公司将建筑工程非法转包给陈敬，该转包协议应属无效的主张，符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；”之规定，本院予以采纳。又根据前述解释第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”之规定,及案涉生效法律文书认定之事实，双方之间应属建筑领域中的挂靠关系，对陈敬在诉讼中提出的他只是投资人，给西昌路桥公司不是挂靠关系，与本院查明事实不符，本院不予认定。据此，对双方当事人的本诉、反诉请求，评析如下：一、关于西昌路桥公司的本诉请求。（一）关于陈敬所完成的工程量及工程价款问题。鉴于陈敬先后两次将案涉工程分包给宁泰建筑公司、彭昌军及张彪，宜以陈敬之后手承包人所完成的工程量作为基数，参照陈敬与西昌路桥公司签订的《内部风险工程承包管理责任书》关于工程价款的约定计算为妥（其中，第二次分包之承包人彭昌军及张彪完成的工程量计算至陈敬撤离项目部之前，即2011年4月25日至2011年12月6日）。（1）第一阶段所涉宁泰建筑公司部分工程量及产值问题。（2013）宜民再终字第9号判决书认定，陈敬在与彭昌军的劳务承包协议中约定为9438636元。对此，西昌路桥公司予以承认。本院认为，对西昌路桥公司承认的部分，可免除陈敬的举证责任，本院予以认定；在此阶段，是否还有工程量及产值，陈敬未提出具体主张，视为放弃权利，本院不再评定。（2）第二阶段所涉彭昌军及张彪部分工程量及产值问题。彭昌军所完成的工程量可分为两个阶段，即2011年4月25日至2011年12月6日期间（陈敬退场前）和之后至彭昌军退场期间（即西昌路桥公司直接转包给彭昌军期间）。由于陈敬未对此期间其完成工程量及产值提出具体主张以及双方在本案中均未就前述陈敬退场前、后工程量及产值予以举证，以致不能认定陈敬退场前的工程量及产值。本院依法向西昌路桥公司和陈敬予以释明，要求双方就此予以举证，但西昌路桥公司反复主张彭昌军在2011年4月25日至2011年12月6日期间所完成的工程量与陈敬无关，由其公司与彭昌军另行结算，陈敬也主张此阶段所涉工程量及产值应由西昌路桥公司与彭昌军进行结算，与自己无关，且西昌路桥公司与彭昌军正在诉讼中，鉴于此，根据不告不理的原则，本院对2011年4月25日至2011年12月6日期间陈敬是否多领取了工程款的事实不予审理。（二）关于西昌路桥公司已付款、垫付款的问题。西昌路桥公司在本诉中主张的其他款项包括：履约保证金、工程垫付款、损失赔偿款、税款。（1）涉及宁泰建筑公司施工阶段履约保证金、工程垫付款等。本院认为，（2013）宜民再终字第9号判决书判决西昌路桥公司给付宁泰建筑公司工程款1190863元，鉴于在上列两次对外分包所涉陈敬退场前权利、义务的诉讼均未列挂靠人、直接发包人陈敬为当事人，而由被挂靠人、间接发包人西昌路桥公司对外作为该方当事人，陈敬又未在合理期限内异议并提出权利主张，按挂靠关系处理原则，西昌路桥公司所涉权利、义务原则上应当由陈敬承受，但当事人有特别约定或有充足证据推翻的例外。因此，陈敬应当承担1190863元的返还责任。（2）西昌路桥公司主张请求陈敬返还收取彭昌军履约保证金2000000元以及彭昌军为陈敬垫付的工程款964023元的问题。本院认为，这两项诉讼请求均属西昌路桥公司与陈敬在2011年4月25日至2011年12月6日期间的工程款结算问题，按前述认定原理，本院不予支持。（3）损失认定。西昌路桥公司主张业主划拨工程款时，对农房损失赔偿款568500元、线外覆盖农田损失赔偿款937388.20元等已作扣减，现要求陈敬予以给付，陈敬辩称这两项损失与其无关，应由西昌路桥公司承担。本院认为，农房损失赔偿发生在陈敬承包案涉工程期间，应由陈敬承担。同时，西昌路桥公司未提供线外覆盖农田损失发生于陈敬承包案涉工程期间。因此，对西昌路桥公司要求陈敬承担农房损失赔偿款568500元的诉讼请求，本院予以支持；对西昌路桥公司要求陈敬承担线外覆盖农田损失赔偿款937388.20元的诉讼请求请求，本院不予支持。（4）税款。西昌路桥公司主张以陈敬完成的9438636元工程价款为纳税基数，按税率5.33%计算税款，陈敬辩称其已经交纳相应的税款。本院认为，西昌路桥公司未提供其已交纳本应由陈敬承担的相应税款的证据，故其该项诉讼请求，本院不予支持。二、关于陈敬的反诉请求。（一）因其未能就延误工期损失系因西昌路桥公司所致，故对陈敬的第一项反诉请求，不予支持。（二）建设工程非法转包或分包获取管理费的行为在法律上应作否定评价，双方当事人如有此行为，根据《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条的规定，应当收缴当事人已经取得的非法所得。陈敬举报西昌路桥公司，不属本判决评定范围，且陈敬未提供西昌路桥公司收取该管理费的证据，对该举报本案不作处理。（三）由于陈敬已承认其雇员在挂靠经营期间发生工亡，且更未提供充足证据证明安全事故按双方内部协议属被挂靠人公司之责任，故对陈敬涉安全文明施工费被取消之诉讼请求，本院不予支持。（四）陈敬主张其向雍世刚提供的借款，要求西昌路桥公司返还自己。对此，若已在前述生效法律文书中一并处理，属重复，本院不再评定；若非重复，非本案审理范畴，权利人可以另行主张。因此，对陈敬的第四项诉讼请求，本院不予支持。综上，陈敬已领取款项为11559000元，其完成的工程量产值为9438636元，两者之差2120364元，加上应由陈敬承担的款项1190863元、568500元（即11559000元－9438636元+1190863元+568500元），合计3879727元，陈敬应当给付西昌路桥公司。对西昌路桥公司的其他本诉请求，本院不予支持。对陈敬的全部反诉请求，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、被告（反诉原告）陈敬于本判决生效之日起十日内给付原告（反诉被告）四川西昌路桥建设集团公司3879727元。二、驳回原告（反诉被告）四川西昌路桥建设集团公司的其他诉讼请求。三、驳回被告（反诉原告）陈敬的反诉诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费39959.00元，反诉案件受理费44290.00元（均已减半收取），合计84249.00元。由原告（反诉被告）四川西昌路桥建设集团公司负担24028.00元，被告（反诉原告）陈敬负担60221.00元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于四川省宜宾市中级人民法院。双方当事人在法定上诉期内均未提出上诉或仅有一方上诉后又撤回的，本判决发生法律效力，当事人应自觉履行判决的全部义务。一方不履行的，自本判决内容生效后，权利人可以向人民法院申请强制执行。申请执行的期限为二年，该期限从法律文书规定履行期间的最后一日起计算。审 判 长  夏 虹人民陪审员  杨朝友人民陪审员  罗 容二〇一六年四月二十六日书 记 员  杨九龙