江苏省常州市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）苏04民终184号上诉人（原审被告）常州市雪堰建筑工程有限公司。住所地常州市武进区雪堰镇顺塘路*号。法定代表人王阿立，该公司总经理。委托代理人闵贤，江苏红雨律师事务所律师。被上诉人（原审原告）张贤。委托代理人张凌波，江苏常弘律师事务所律师。被上诉人（原审被告）周新学。上诉人常州市雪堰建筑工程有限公司（以下简称雪堰建筑公司）与被上诉人张贤、周新学买卖合同纠纷一案，不服江苏省常州市武进区人民法院(2015)武前商���字第179号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年1月13日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。张贤一审诉称：张贤为雪堰建筑公司、周新学的铝合金供应商，为雪堰建筑公司、周新学承建的东旭、新科自动化、东吴管业三工地提供铝合金。经对账，总计货款798797.8元，雪堰建筑公司、周新学已支付300000元，尚欠货款498797.8元。经多次催讨，但雪堰建筑公司、周新学以各种借口拖延，现张贤迫于无奈，向法院提起诉讼，请求法院判令：1、雪堰建筑公司、周新学支付货款498797.8元，并承担自2015年5月21日起至付清之日止按银行同期贷款利率计算的利息；2、本案诉讼费用由雪堰建筑公司、周新学承担。诉讼中，张贤明确要求雪堰建筑公司、周新学承担责任的方式为：雪堰建筑公司对上述款项承担还款责任，周新学承担连带清偿责任。雪堰建筑公司一审答辩称：张贤说是雪堰建筑公司的铝合金供应商，我方认为其仅仅是与周新学之间发生的买卖往来，而不是与雪堰建筑公司发生的往来。虽然工程是雪堰建筑公司承建的，但本案并不是建筑施工合同纠纷，而是分期付款买卖合同纠纷，根据合同相对性原理，张贤的铝合金买卖合同的相对人应当是周新学，而不是雪堰建筑公司，因此张贤的诉讼主体错误，请求法庭依法驳回张贤对雪堰建筑公司的全部诉求。周新学一审未作书面答辩。原审法院经审理查明：张贤为周新学负责的无锡市东旭通讯设备有限公司、无锡市新科自动控制研究所、无锡东吴管业有限公司三个工地制作、安装办公楼以及车间的铝合金门窗、百叶窗，并搭建工棚、屋面彩光窗等，期间未签订书面合同。2014年12月，经对账，周新学向张贤出具了对账单一份，确认以上三个工地的铝合金工程款共计798797.8元，已付25万元，现尚欠548797.8元未付；另外，周新学还就该三个工地分别向张贤各出具了对账单一份，上面载明三个工地均由雪堰建筑公司承建以及工程价款及计算方式等内容。现雪堰建筑公司、周新学又支付了50000元，尚余498797.8元经张贤多次催要未果，故诉至法院，要求判如所请。另查明：2010年4月22日，无锡东旭通信系统设备有限公司与雪堰建筑公司签订《建设工程施工合同》一份，合同约定由雪堰建筑公司为该公司承建新建生产用房-1、2、3的土建与水电工程；后双方又于2010年6月签订了《新建生产用房合同协议书》一份，约定由雪堰建筑公司为该公司承建新建生产用房-1、2、3及连廊，建筑面积共计26917㎡。2011年4月8日，无锡市新科自动控制研究所与雪堰建筑公司签订《建设工程施工合同》一份，合同约定由雪堰建筑公司为该公司承建厂房、办公楼、道路、给排水工程、照明电力、消防等工程，建筑面积共计16168㎡。2011年7月，无锡东吴管业有限公司与雪堰建筑公司签订《建设工程施工合同》一份，合同约定由雪堰建筑公司为该公司承建生产车间、办公楼的土建与水电工程，建筑面积共计10618㎡。上述三份合同签订后，雪堰建筑公司与周新学就该三项工程分别签订了《内部承包合同》各一份，合同上载明的周新学承包建筑面积同雪堰建筑公司三项工程的全部承建面积；合同还约定周新学应上缴公司税管费，其税管费率为8%等内容。上述事实，有张贤提供的对账单原件四份、建设工程施工合同复印件一份，雪堰建筑公司提供的建筑工程施工合同三份、新建生产用房合同协议书一份、内部承包合同三份及当事人陈述等在卷佐证。庭审中，张贤陈述在已支付的工程款中，有50000元系由雪堰建筑公司支付，且张贤与雪堰建筑公司无其他往来；而雪堰建筑公司认为该50000元系支付无锡市新科自动控制研究所工地上的其他工程款，不包含在周新学承包工程的范围内。原审法院经审理认为：虽然张贤与周新学之间未签订书面合同，但根据张贤提供的对账单可知双方已形成事实上的以铝合金门窗、工棚等为施工内容的建筑工程分包合同关系，周新学结欠张贤工程款498797.8元属实，该款应予给付。对于张贤主张的利息计算方式，因符合相关法律规定，故该院依法予以支持。对于雪堰建筑公司是否要承担责任，该院认为，第一，雪堰建筑公司与周新学之间签订的《内部承包合同》约定周新学按税管费率8%向雪堰建筑公司上缴税管费，该合同名为承包合同，实为挂靠协议，即由周新学借用雪堰建筑公司的建筑资���承包上述三项工程，雪堰建筑公司收取一定的管理费，故周新学与雪堰建筑公司之间是一种挂靠关系；第二，周新学在向张贤出具的对账单上均载明该工程均由雪堰建筑公司承建，且雪堰建筑公司存在向张贤付款的行为，故张贤有理由相信周新学在上述三项工程中的行为代表着雪堰建筑公司，雪堰建筑公司应当对挂靠方周新学在工程项目上的行为对外承担法律责任。周新学经该院合法传唤无正当理由拒不到庭，视为其放弃相关诉讼权利。依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第二百八十六条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十四条之规定，遂判决：一、周新学于判决生效之日起十日内支付张贤工程款498797.8元及利息（自2015年5月21日起至判决确定的履行之日止按银行同期同类贷款利率计算）。二、雪堰建筑公司对上述款项承担连带清偿责任。如果未按判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4391元（已减半收取），由周新学负担。该款张贤已预交，该院不予退还，由周新学于判决生效之日起十日内直接支付给张贤。上诉人雪堰建筑公司不服原审判决，向本院提起上诉称：一审法院在立案时将本案立为分期付款买卖合同纠纷，在审理过程中从头至尾都以该案由进行法庭调查和法庭辩论，直到判决前也未向雪堰建筑公司说过要变更案由之类的话，却在判决书中直接改变案由为建设工程分包合同纠纷并进行判决。一审法院的做法不仅剥夺了雪堰建筑公司的知情权、抗辩权，更是剥夺了雪堰建筑公司对此变更的案由有权提出管辖权异议。雪堰建筑公司认为，按一审判决书的案由建设工程分包合同纠纷，根据2015年2月4日起施行的最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第28条第二款的规定，本案应当由不动产所在地法院专属管辖，而不动产所在地在无锡，一审法院对本案并无管辖权，无权判决。一审对案件事实认定不清，认定事实的证据不足，适用法律错误，请求二审依法改判或发回重审。被上诉人张贤答辩称：法院有权根据查明的事实确定案件的案由，一审法院有管辖权，因此要求驳回雪堰建筑公司的上诉请求。关于雪堰建筑公司提出的第三点上诉理由，其在上诉状中只讲到管辖方面的理由，并没有提到本案的实体问题，因此在二审中不需要审查实体部分的内容，张贤也认为判决正确。被上诉���周新学未作书面答辩。被上诉人张贤为支持其答辩意见，向本院提供现金支票一张，证明雪堰建筑公司存在向张贤付款的行为。上诉人雪堰建筑公司对张贤提供的证据经质证认为：对证据的真实性没有异议，但对证明目的有异议，从现金支票开具的收款和用途来说不是专门开给张贤的，用途是石子款，这个钱是雪堰建筑公司付给周新学的工程款，不是直接付给张贤的款项，雪堰建筑公司和张贤之间没有任何直接的交易往来。本院对原审查明的事实予以确认。另查明：2015年3月24日，雪堰建筑公司开具编号为31403216的江南农村商业银行现金支票一张，金额为5万元，用途为石子款。后张贤持该张现金支票至银行领取现金5万元。本案的争议焦点为：1、本案的案由是建筑工程分包合同纠纷还是买卖合同纠纷；2、雪堰建筑公司是否应当对本案所涉款项承担清偿责任。本院认为：本案一审案由不当，应为买卖合同纠纷。首先，建设工程分包合同是工程总承包人、勘察承包人、设计承包人、施工承包人承包建设工程后，经得发包人同意，将其承包的某一部分工程或若干部分工程，再发包给其他承包人，与其签订承包合同项下的合同。本案中，张贤与雪堰建筑公司、周新学之间均未签订书面合同，周新学签字确认的四份对账单显示张贤向案涉的三个工程提供了铝合金门窗、百叶窗、屋面彩光窗、工棚，对账单中的内容仅载明工程名称、承建方、所供货物的数量、单价、总价，仅凭张贤提供货物的行为不能认定其分包案涉三个工程的部分工程，张贤提供货物的行为属于出卖货物所有权的行为。四份周新学签字确认的对账单中均明确案涉工程均由雪堰建筑公司承建，应当认定在发��往来时张贤所认定的合同相对方为雪堰建筑公司，在形成对账单后，雪堰建筑公司作为案涉工程的承包方又向张贤支付了5万元，该款项的支付行为应当视为其对于张贤向其供应案涉货物的认可，故雪堰建筑公司应当承担支付货款及利息的责任。雪堰建筑公司对于其支付的5万元的性质在一审、二审中的陈述前后矛盾，本院不予采纳。综上，上诉人雪堰建筑公司的上诉理由均不成立。原审判决并无不当，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。上诉案件受理费8782元，由雪堰建筑公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 施 义代理审判员 熊 艳代理审判员 邹玉星二〇一六年四月十二日书 记 员 吴倩楠