河南省高级人民法院民 事 判 决 书（2016）豫民终字17号上诉人（原审被告、反诉原告）：浙江宏成建设集团有限公司。住所地：浙江省东阳市巍山镇美沙南路**号。法定代表人：楼仲世，该公司董事长。委托代理人：刘宾，该公司办公室副主任。被上诉人（原审原告、反诉被告）：河南永恩建筑劳务有限公司。住所地：郑州市中原区北岗村*组*楼*单元*层*户。法定代表人：彭以永，该公司总经理。委托代理人：朱词祥，该公司项目部代表。委托代理人：吕正刚，河南精致律师事务所律师。上诉人浙江宏成建设集团有限公司（以下简称宏成公司）与被上诉人河南永恩建筑劳务有限公司（以下简称永恩公司）劳务合同纠纷一案，永恩公司于2015年4月30日向河南省信阳市中级人民法院（以下简称原审法院）提起诉讼，请求判令：1、宏成公司立即支付永恩公司劳务承包工程款4382707.30元及逾期付款的利息100000元。2、本案诉讼费由宏成公司承担。宏成公司反诉请求：判令永恩公司支付罚金200万元，并承担诉讼费用。原审法院于2015年9月23日作出（2015）信中法民初字第73号民事判决，宏成公司不服向本院提起上诉，本院受理后依法组成合议庭于2016年3月2日公开开庭审理本案。宏成公司的委托代理人刘宾，永恩公司的委托代理人朱词祥、吕正刚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院查明：2013年9月18日，宏成公司与永恩公司就宏成公司承包的信阳新泰阳置业有限公司开发的鸡公山依云小镇别墅工程项目签订了“建筑工程劳务施工协议”。协议约定：宏成公司承包的该项目，现采取包工不包料的方式承包给永恩公司施工。一、工程名称：鸡公山依云小镇别墅，怡云轩、凌云轩、悦云轩、揽云轩共计21幢；二、工程地点：鸡公山管理区武胜街道办事处；三、工程内容，按建设单位提供的规划图标注的各栋号别墅的建施、结施图中规定的所有工程内容及甲方变更内容，扣除水电、防水、外墙涂料；四、承包，采取包工不包料，劳务大清包的方式承包给永恩公司施工；五、工程质量，合格工程，施工过程中的每道工序必须报甲方、监理、建设单位相关人员验收合格后，才能进行下道工序施工；六、承包价格，按栋号工程图纸建筑面积及图纸、甲方变更内容计算，每平方米伍佰玖拾元包干（590元／平方米），现场所发生的零星工作内容，由现场施工负责人商定，办证签证后进入结算；七、付款方式，按当月所完成栋号工程量计价，当主体封顶后，由永恩公司每月25日上报当月完成栋号工程量，由宏成公司核对后于次月5日按所完成工程量的45%支付。所有图纸规定、图纸变更及合同范围内的工作内容完工后，经各职能部门验收合格后按80%支付工程款，竣工结算按工程量的95%结算支付，余下工程款一年内付清。协议还就“工期”、“双方责任”等事项给予详细约定。协议签订后，永恩公司于第二天即2013年9月l9日入场施工，永恩公司组织150余名民工、管理及技术人员，自带机械设备、自备脚手架、自建民工住房，组织施工。2014年3月3日双方代表又签订了一份《建筑工程劳务补充协议》，补充协议约定，一、原合同第八项（及有关工期的约定）作废，工期按宏成公司2014年2月5日安排的工期计算（按有效工程日）。二、因建设单位原因，部分栋号地下室外露后，一层增加了梁、板，按国家计算建筑面积规则的规定计算建筑面积，单位按原合同不变，进入决算后付款（按规定计算增、减部分）；三、所有栋号工程达到交工验收条件后，由宏成公司在一周后通知业主、监理验收，初验收及检验合格后，由宏成公司支付工程总造价的80%作为永恩公司撤离工人的费用；四、因永恩公司监管不严，年前在施工主体时，施工班组没有积极配合，为此，宏成公司现将揽云轩8#、10#、悦云轩7#收回，重新安排劳务队施工；五、鉴于年前在支付工程款时，有部分汇总支票的情况，现经双方协商，现由现场没有施工的揽云轩8#、10#、悦云轩7#以支付工程款的形式，按实际建筑面积计算，按50元／平方米计算，作为汇总支票的补偿费用，后期不能再有汇总支票的出现。此协议双方签字后，与原合同具有同等法律效力，以上补充协议与原合同有矛盾冲突之处，以此协议为准。2014年l2月底永恩公司承建的18栋别墅主体工程全部完成。因现场场地不具备散水等施工条件，各别墅的散水没有做完。2015年1月6日永恩公司向宏成公司申请竣工验收。2015年4月17日编号为20150417的“信阳新泰阳置业有限公司工作联系单”显示，2015年4月17日该公司项目部组织相关参建单位对宏成公司承建鸡公山依云小镇一期别墅工程（26栋）进行了初步验收，发现存在一工程质量问题，发包方要求宏成公司进行逐条整改，自检合格后正式验收。从照片可以看出永恩公司已完工的别墅主体已完成，已有多栋别墅外粉也已完成。永恩公司所承建的18栋别墅依据施工图纸计算总面积为13725.55平方米，按合同约定单价590元／平方米计算劳务费用为809.8075万元。按照补充协议揽云轩8#、10#、悦云轩7#安排其他劳务队施工应当补偿款为揽云轩8#、10#、悦云轩7#实际面积2662.96平方米×50元／平方米=13.315元。总计应付款项为：823.1225万元。宏成公司已付工程款情况为：2013年12月18日支付130万元，2014年1月27日支付200万元，2014年9月5日支付10万元，2014年9月16日支付10万元，2014年1月29日通过管理区秦主任支付20万元，2014年11月21日支付给李国安1.5万元且永恩公司认可，2014年4月12日付廖玉富打架药费1万元且永恩公司认可，2014年11月20日黄加平2万元且永恩公司认可。以上共计已付款为374.5万元。另外，宏成公司另主张2015年2月通过新泰阳置业公司付款给永恩公司85万元，有新泰阳置业公司证明为证，但永恩公司对此不认可。宏成公司在反诉中称有永恩公司的委托书，2014年6月24日代付给湖北宜昌智强商贸公司模板欠款10万元，永恩公司对此认可；宏成公司主张2014年8月6日廖玉富人工费及打架后补偿生活费2.5万元应从劳务费中扣减，永恩公司没有签字确认。宏成公司主张2014年7月30日因怡云轩4#维修粉刷分项工程6250元（廖玉富）应从劳务费中扣减，永恩公司没有签字确认。宏成公司主张2014年6月23日王小海维修费2800元应从劳务费中扣减，永恩公司没有签字确认。宏成公司主张2014年3月16日、2014年9月25日永恩公司拉走竹跳板共计550块，按15元／块计8250元，应当从劳务费中扣除，永恩公司对存有此事认可，但对价格不认可，认为当时市场价格为每块10元，应当按此价计算费用，即5500元。以上永恩公司认可可以冲抵劳务费的款项共计10.55万元。原审法院认为：宏成公司与永恩公司签订的建筑工程劳务施工协议及补充协议合法有效，应受法律保护。永恩公司以自己的设备、技术和劳力完成主要工作，宏成公司提供原材料，支付劳务费用。因此，双方签订的该劳务施工合同应当属于承揽合同范畴。按照协议约定，永恩公司为宏成公司提供劳务，宏成公司应依约支付劳务报酬。合同约定劳务费的计算依据施工图纸面积每平方米590元，按图纸计算永恩公司承建的18栋别墅总面积为13725.55平方米。宏成公司答辩称总面积为11672.35平方米，因没有提供计算的相关证据，宏成公司此答辩意见原审法院不予以采纳。因此，永恩公司主张总面积13725.55平方米，原审法院予以确认。该18栋别墅的应付劳务费为：590×13725.55＝809.8075万元。按照补充协议揽云轩8#、10#、悦云轩7#安排其他劳务队施工，宏成公司应给付永恩公司补偿费，补偿款按揽云轩8#、10#、悦云轩7#实际面积2662.96平方米，每平方按50元计算，计13.315万元。以上两项相加后宏成公司应付总款数为823.1225万元。对查明的已付款为374.5万元原审法院予以确认。另外，对宏成公司主张2015年2月通过新泰阳置业公司付款给永恩公司85万元，因仅有第三方新泰阳置业公司证明而无其他证据印证，永恩公司对此也不认可。因此，原审法院对该笔支付不予认定。对2014年6月24日宏成公司代为支付给湖北宜昌智强商贸公司模板欠款10万元，永恩公司认可，应准予冲抵劳务费；对2014年3月16日、2014年9月25日永恩公司拉走竹跳板共计550块，永恩公司认可应准予冲抵劳务费5500元。2014年8月6日廖玉富人工费及打架后补偿生活费2.5万元，永恩公司不认可，也无其他证据证明应当冲抵工程款，原审法院认为该款不能冲抵工程款。2014年7月30日因怡云轩4#维修粉刷分项工程6250元（廖玉富）；2014年6月23日王小海维修费2800元，永恩公司均不认可，也无其他证据证明应当冲抵，对此也应不能冲抵永恩公司工程款。综上，宏成公司已付劳务费加上可冲抵劳务费部分总计为：374.5＋10.55＝385.05万元。宏成公司还拖欠劳务费823.1225-385.05＝438.0725万元。依据双方合同约定，宏成公司付款是按比例分期支付的。即“经各职能部门验收合格后按80%支付工程款，竣工结算按工程量的95%结算支付，余下工程款一年内付清”。因为，永恩公司与宏成公司的关系属承揽合同关系，永恩公司要求宏成公司支付劳务费用不应受所建工程是否经验收合格制约，且本案所建设工程主体已经甲方初步验收，宏成公司应当按合同约定比例支付永恩公司劳务费用。关于劳务费的利息计算问题应当从永恩公司起诉至法院之日起开始计算，即从2015年4月28日起计算。因为存在部分别墅散水工程因施工现场不具备施工条件无法施工，还有一些工程内容需要整改或维修，依据合同约定宏成公司应当保留5%的工程款作为质保金，应待交付工程一年后支付。保留工程款5%的质保金计40万元为宜。应从永恩公司交付工程之日2015年1月6日后七日起，即从2015年1月14日起至2016年1月13日止为期一年，宏成公司应当付清尾款40万元。永恩公司在此期间内应当对所建工程承担保修义务。关于宏成公司反诉请求能否支持的问题。因为宏成公司与永恩公司在《建筑工程劳务补充协议》第一条中对工期问题有明确约定，即“有关工期的约定予以作废，按有效工期计算”。宏成公司计算工期罚款的依据“保证书”，并没有加盖永恩公司单位印章，从形式上看保证书存有瑕疵。因此该保证书不能改变之前双方《建筑工程劳务补充协议》关于工期的补充约定。另外，从施工过程中“监理月报”看，多数月份存在着“由于施工单位资金不足，甲方供材料不及时，造成工期滞后”。由此可见，工期延滞问题受制因素多，有永恩公司的因素，也有宏成公司的因素，宏成公司要求提供劳务方承担工期延滞的责任显失公平。对宏成公司的反诉请求，原审法院不予支持。原审法院依据《中华人民共和国合同法》第二百五十一条、第二百六十条、第二百六十二条、第二百六十三条之规定，判决：一、宏成公司拖欠永恩公司劳务费共计438.0725万元，宏成公司应于原审判决生效后十日内一次性支付永恩公司劳务费398.0725万元及利息，利息从2015年4月28日起按人民银行同期贷款利率计算。二、宏成公司应当于2016年1月14日保修期满后十日内一次性支付永恩公司劳务费尾款40万元。三、驳回永恩公司的其他诉讼请求；四、驳回宏成公司的反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延期间的债务利息。一审受理费43862元，反诉费22800元均由宏成公司承担。宏成公司上诉称：一、原审法院认定事实错误。宏成公司与永恩公司为承揽合同关系，双方签订的“建筑劳务施工协议”对劳务费的结算进行了详细约定，其劳务费的支付是按永恩公司实际完成的工作量经永恩公司审定后按比例分期支付。即“经各职能部门验收合格后按80%支付工程款，竣工结算按工程量的95%结算支付，余下工程款一年内付清”。该约定并不违反法律、法规的禁止性规定，属于有效约定，对双方具有约束力。宏成公司要求待工程按合同约定经各职能部门验收后再支付劳务费用符合合同的约定。一审法院认定永恩公司要求宏成公司支付劳务费用不应受所建设工程是否经验收合格制约违反《中华人民共和国合同法》第八条之规定，显然是错误的。二、宏成公司在履行协议中并不存在违约，反而是永恩公司在协议履行期间不仅未按期完工，且因工程质量问题导致该工程至今没有验收，永恩公司应赔偿宏成公司因此受到的重大经济损失。三、宏成公司与永恩公司在合同中明确约定双方的结算方式是据实结算，原审法院在未核实该工程的实际工程量的情况下，仅以施工图纸所载明面积进行判决，无法律依据且严重侵犯了宏成公司的合法权益。四、合同约定的质保期未满，一审法院将质保金一并判决剥夺了宏成公司的抗辩权，属于违法。五、赵全根以永恩公司名义出具的保证书应当认定为职务行为，永恩公司应当承担相应的法律责任。一审以该保证书未加盖公章为由否认保证书的效力，不符合法律规定，永恩公司应当承担相应的法律责任。综上，请求二审撤销一审判决，驳回永恩公司的诉讼请求，支持宏成公司的反诉请求。永恩公司答辩称：一、永恩公司与宏成公司属于承揽合同关系，双方均无异议，宏成公司要求劳务提供者永恩公司如建设工程施工合同的工程承包者那样承担完全工程质量责任，显失公平。永恩公司只是劳务清包，而且本案整个建设工程有多家单位施工，宏成公司又将部分劳务施工另行安排他人施工，永恩公司根本无法保证整个建设工程质量合格并通过验收。另一方面，本案建设项目土地使用证、规划许可证、施工许可证都未办下来，因手续不全，竣工验收是不可能的。从以上分析可以看出“经各职能部门验收合格后按80%支付工程款，竣工结算按工程量的95%结算支付，余下工程款一年内付清”的约定属于约定不明。根据《合同法》第二百六十三条规定，永恩公司是在2014年底完工，因此宏成公司应于永恩公司完工之时支付劳务费。二、永恩公司已按双方劳务合同及2014年12月31日宏成公司的变更单，完成了劳务。宏成公司称总面积为11672.35平方米，亦没有提供计算的相关依据。因而，一审法院按施工图纸所载面积乘以固定单价规定劳务费金额并无不当。三、宏成公司的反诉请求在一审中先为700万，后忽然降到200万，没有依据，不能成立。四、一审法院关于劳务费尾款40万元的判决并未剥夺宏成公司的所谓“抗辩权”，按照约定合同约定保留劳务费的百分之五延后支付，劳务费总额为800余万元，且合同约定延后支付尾款的时限就是一年，应从交付工程之日2015年1月6日后7日起计算为期一年，宏成公司的上诉理由不能成立。五、赵全根出具的保证书没有加盖公章，不应当认定有效。综上，一审判决事实清楚、判决正确，请二审法院依法驳回上诉，维持原判。本院另查明：一、关于建筑面积，永恩公司一审提交的《鸡公山依云小镇26栋别墅项目一览表（南边），该一览表上有赵全民的签字及意见“已核实，各部门办理后续手续以此为准”。二审庭审中，永恩公司称赵全民是建设单位的工作人员。宏成公司称对赵全民的身份不清楚。永恩公司称宏成公司没有向永恩公司发过变更面积的通知，因此面积应该依据建设单位提供的图纸来计算。法庭询问宏成公司“有无变更签证影响面积的证据”，宏成公司称“没有提交”。二、关于工程验收情况，永恩公司一审提交2015年1月6日向宏成公司鸡公山依云小镇工程项目部出具的《申请竣工验收报告》，内容为：“我公司承接18栋别墅大清包工程在双方现场负责人和各班组的艰苦努力下，现已完成所有该完成的工程内容。在宏成公司组织下开发商允许永恩公司内外脚手架全部拆卸，并按宏成公司要求局部已经整改完。特申请宏成公司在七个工作日内组织相关部门进行验收，逾期视为自动验收合格。”二审庭审中，永恩公司称是2014年12月31日离开施工现场，2015年1月提交验收申请。宏成公司称永恩公司提交验收申请，其公司也去看了，但最终要等建设单位、监理单位共同验收，这个工作没有做。关于工程现状，宏成公司称项目手续没有办下来，现在无法进行验收，也没有销售。三、宏成公司一审提交的反诉状中，其要求永恩公司支付违约金及罚金的理由是：“……永恩公司不仅没有按期完工，且至今没有验收，期间，宏成公司多次催促永恩公司，直至2014年3月17日，永恩公司还书面保证：从2014年3月10日起60天内按期完工，若延期一天，每天罚款500元／栋（共18栋）。由于该工程至今未竣工验收，导致宏成公司至今无法交付此工程，给宏成公司造成了不可估量的损失。”四、宏成公司提交的赵全根2014年3月17日出具的保证书，该保证书内容有“……我公司保证在有效工期60天内按期完工（从3月10日计算工期）。若延期一天，按楼栋号计算，每天罚款500元／栋”。其它事实与原审查明一致。本院认为：一、原审判决宏成公司支付永恩公司劳务费438.0725万元及利息，其中于2016年1月14日保修期满十日内支付40万元是否正确。永恩公司施工工程面积如何确定。永恩公司主张按照工程图纸并经建设单位核算的面积为13725.55平方米，宏成公司主张工程有变更面积减少，应该对面积进行据实测量。按照双方签订的《建筑工程劳务施工协议》第六条“承包价格：按栋号工程图纸建筑面积及图纸、宏成公司变更内容计算，每平方米伍佰玖拾元包干（590元／平方米），现场所发生的零星工作内容，由现场施工负责人商定，办证签证后进入结算。”的约定，施工面积应该按照工程图纸及宏成公司的变更内容来确定，宏成公司主张工程存在变更导致面积减少，应该据实测量，但未提供反映面积减少的工程变更签证的相关证据，其该主张证据不足，本院不予采信。因此，永恩公司按照工程图纸计算建筑面积符合双方合同约定，原审法院依据施工图纸确定永恩公司施工面积为13725.55平方米，并依据合同约定的单价确定劳务费用为809.8075万元并无不当，本院予以确认。宏成公司是否应该支付劳务费的问题。宏成公司主张按照双方协议“经各职能部门验收合格后按80%支付工程款，竣工结算按工程量的95%结算支付，余下工程款一年内付清”的约定，要待各职能部门对工程验收合格，且竣工结算后再支付工程量95％的劳务费，因工程未经各职能部门验收，故永恩公司无权要求支付劳务费。永恩公司2015年1月6日就向宏成公司鸡公山依云小镇工程项目部出具的《申请竣工验收报告》，申请竣工验收。宏成公司没有会同建设单位、监理单位及时进行验收工作，且宏成公司自认因为工程项目手续问题，现在也无法进行验收，因为宏成公司的原因导致工程没有进行验收，永恩公司对此并没有过错，该责任应由宏成公司承担，宏成公司以此作为拒付劳务费的理由不能成立。关于2016年1月14日保修期满十日内是否应支付40万元的问题。按照双方《建筑工程劳务施工协议》第七条的约定，竣工结算按工程量的95％结算支付，余下工程款一年内付清。2015年1月6日永恩公司就向宏成公司鸡公山依云小镇工程项目部出具了《申请竣工验收报告》，由于宏成公司的原因工程没有验收，原审法院将2015年1月14日作为一年期限的起算点，并让永恩公司在该一年期限内承担保修义务并无不当。二审中宏成公司没有提交该期限内因永恩公司施工质量问题发生维修费用的证据，因此，原审判决自2016年1月14日保修期满后十日内由宏成公司支付下余40万元并无不当。如果该保修期满后永恩公司施工发生质量问题，宏成公司可另行解决。二、宏成公司的反诉请求应否支持的问题。宏成公司提交的赵全根出具的保证书中“若延期一天，按楼栋号计算，每天罚款500元／栋”的内容涉及永恩公司的重大利益，按照双方《建筑工程劳务施工协议》第九条第5项第（3）款的约定：“永恩公司委派朱词祥为代表和生产经理，行使合同约定的权利，履行合同约定的职责。负责工程项目管理以及与宏成公司、政府、周边其他关系的协调处理。永恩公司的要求、通知均由永恩公司生产经理签字后递交宏成公司，但其中对本协议的任何修订、工程决算款的审定等重要文件，须有永恩公司法人代表或授权人的签字并加盖公司公章方可生效。”而保证书上只有赵全根签字，没有永恩公司的公章，宏成公司也没有证据证明永恩公司授权赵全根出具保证书，因此该保证书的出具形式不符合双方合同约定，形式有瑕疵，永恩公司主张该保证书对其不具有效力理由成立。且施工过程中多份“监理月报”显示存在着“由于施工单位资金不足，甲方供材料不及时，造成工期滞后”的情况。宏成公司也认可案涉项目的手续还没有办下来，无法进行验收，也没有销售。综上因素，宏成公司不能证明工程延期及其损失是永恩公司原因造成。因此，宏成公司主张永恩公司延期要求支付200万元罚金的请求不能成立，本院不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。宏成公司的上诉请求不能成立，本院予以驳回。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费43862元由浙江宏成建设集团有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  高海娟审 判 员  林春霞代理审判员  吕 强二〇一六年四月五日书 记 员  刘 芳