陕西省渭南市中级人民法院民 事 判 决 书(2015)渭中民二初字第00072号原告（反诉被告）：重庆天字实业集团有限公司陕西分公司。负责人：彭凯旋，任该公司经理。委托代理人：张中晖，陕西菲尔律师事务所律师。委托代理人：吉婷，女，陕西菲尔律师事务所律师。被告（反诉原告）：洛阳市宇昊建筑安装有限公司。法定代表人：刘彩凤，该公司董事长。委托代理人：董伟利，陕西金陡律师事务所律师。委托代理人：周伟社，男，汉族，1977年12月13日出生，该公司项目经理。被告：潼关县人民政府。法定代表人：严晓慧，任县长。委托代理人：贠陆斌，系潼关县城建局住改中心主任。原告（反诉被告）重庆天字实业集团有限公司陕西分公司（以下简称重庆天字公司）诉被告（反诉原告）洛阳市宇昊建筑安装有限公司（以下简称洛阳宇昊公司）、被告潼关县人民政府建设工程施工合同纠纷一案，原告（反诉被告）重庆天字公司于2015年10月16日向本院提起诉讼，本院2015年10月22日立案受理。被告（反诉原告）洛阳宇昊公司于2015年11月24日提起反诉，本院立案受理，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）重庆天字公司负责人彭凯旋，委托代理人张中晖、吉婷，被告（反诉原告）洛阳宇昊公司委托代理人董伟利、周伟社，被告潼关县人民政府委托代理人贠陆斌到庭参加诉讼，被告（反诉原告）洛阳宇昊公司的法定代表人、被告潼关县人民政府的法定代表人均未到庭，本案现已审理终结。原告重庆天字公司诉称：2013年，洛阳宇昊公司中标潼关县兴隆社区棚改安置房建设项目，潼关县政府下属潼关县住房制度改革委员办公室与洛阳宇昊公司签订了建设工程施工合同，约定由洛阳宇昊公司承接潼关县三合家园施工任务。2012年7月26日，重庆天字公司与洛阳宇昊公司签订了建设工程施工合同，约定由重庆天字公司作为承包人进行三合家园工程建设，合同约定的承包范围为包工包料，土建及安装工程均由重庆天字公司进行施工，按照实际建筑面积每平方米775元进行结算。与洛阳宇昊公司订立合同后，重庆天字公司即于2012年8月1日进场施工，重庆天字公司是三合家园项目的实际施工人。2014年工程完工后，经结算重庆天字公司施工工程结算总价为36625587.91元，洛阳宇昊公司支付了工程款2095万元，剩余工程款15675587.91元未予支付，经多次催要无果。重庆天字公司无奈起诉，因潼关县人民政府是该工程的发包人，故重庆天字公司将发包人与转包人一并诉至贵院，要求两被告承担向重庆天字公司支付剩余工程款的义务。考虑到工程实际情况，重庆天字公司此次起诉仅要求二被告支付1050万元，恳请法庭查明事实，维护重庆天字公司的合法权益。综上，请求：1、判令被告向原告支付工程款1050万元；2、判令被告支付自结算之日起至实际付款时同期银行贷款利息；3、由被告承担本案诉讼费用。被告洛阳宇昊公司辩称：一、重庆天字公司诉请判令洛阳宇昊公司向重庆天字公司支付工程款1050万元没有事实和法律依据，应予驳回。理由是：1、2012年7月20日洛阳宇昊公司与潼关县桐峪镇桐峪社区（现更名潼关县桐峪社区，以下简称：桐峪社区）签订了工程施工合同。合同约定：潼关县桐峪镇桐峪村将其整体搬迁安置房工程交由洛阳宇昊公司完成，每套房屋建筑面积为105平方米，每平方米1300元，工程总造价约2730万元，开工日期为2012年8月1日，竣工时间为2013年10月1日。2、2012年7月26日，重庆天字公司与洛阳市宇昊公司第六分公司签订了“三合家园”工程建设施工合同。合同约定：洛阳市宇昊公司第六分公司将三合家园项目建设施工工程发包给重庆天字公司，结构形式为砖混，建筑面积以实际完成计算，承包范围包工包料，工期400天。开工日期为：2012年8月1日。竣工日期为：2013年9月30日。合同价款为固定单价，单价775元/㎡（建筑面积）。工程进度款支付方式、时间和比例为：乙方正负零完成后，甲方付乙方总价20%，主体三层完成付至总价的40%，主体封顶后付至总价的60%，内外粉刷完成后付至总价的75%，装修完成后付至总价的85%，竣工后付至总价的95%，剩余总价的5%为质保金，一年后无质量问题一次付清。甲方违约执行通用条款，乙方违约的，工期延误一天，按工程总价的万分之零点五计算违约金。3、2014年8月19日，重庆天字公司和洛阳市宇昊公司第六分公司签订《施工协议》。协议约定：2014年8月22日前洛阳市宇昊公司第六分公司向重庆天字公司支付150万元，出面担保缓付资金130万元。重庆天字公司必须保证在2014年11月15日交工。如单方违约，向另一方一次性赔偿所有损失费50万元人民币。4、2015年1月9日，重庆天字公司与洛阳市宇昊公司第六分公司就该工程进行了结算。结果为：洛阳宇昊公司已付重庆天字公司工程款2095万元，应付剩余工程款159万元。5、结算后，重庆天字公司仍不按照约定施工。2015年1月29日，洛阳市宇昊公司第六分公司向重庆天字公司邮寄送达了《履约通知书》，督促重庆天字公司尽快施工。重庆天字公司接到通知后，仍不施工，导致施工合同目的无法实现，无奈，洛阳市宇昊公司第六分公司于2015年2月11日向重庆天字公司邮寄送达了《解除合同通知书》，依法解除了双方所签订的施工合同。6、重庆天字公司已经施工的工程价款为2095万元，截止2015年2月12日洛阳市宇昊公司第六分公司已支付重庆天字公司21504036.8元。在洛阳市宇昊公司第六分公司超额支付重庆天字公司554036.8元的情况下，重庆天字公司仍拒不施工，不完成施工任务。无奈，洛阳市宇昊公司第六分公司在解除合同后，又联系原施工队将后续未完工程施工完毕，支付工程款总计3083635元。为了完成后续工程，洛阳宇昊公司超额支付了工程款3637671.8元。二、重庆天字公司将潼关县人民政府作为被告诉讼诉讼主体错误。重庆天字公司是2012年7月26日与被告洛阳市宇昊公司第六分公司签订的《建设工程施工合同》，重庆天字公司自己诉称洛阳市宇昊公司第六分公司是2013年与潼关县住房制度改革委员会办公室签订的《建设工程施工合同》。显然，重庆天字公司的诉称自相矛盾。潼关县人民政府不是该工程的发包人，重庆天字公司对其主张没有证据佐证。三、重庆天字公司诉称“2014年工程完工，经对施工工程结算总价为36625587.91元，宇昊公司支付工程款2095万元，剩余工程款15675587.91元未予支付，经多次催要无果”无事实依据，不能成立。按照重庆天字公司与洛阳宇昊公司2015年1月9日共同结算并签署的结算单结果，工程总价款也不足3000万元,且重庆天字公司并没有按约定施工完毕并交工验收。洛阳市宇昊公司第六分公司与桐峪镇桐峪村签订的施工合同的总价款为2730万元，包含征用土地等费用。重庆天字公司诉称的“工程结算总价为36625587.91元”没有事实依据。综上，因重庆天字公司未按时完工，其违约行为已经给洛阳市宇昊公司第六分公司造成超额支付工程款3637671.8元，重庆天字公司的诉讼请求没有任何事实和法律依据，依法不能成立，应驳回重庆天字公司的诉讼请求。被告潼关县人民政府辩称：一、重庆天字公司将潼关县人民政府列为被告起诉，没有事实和法律依据，起诉主体错误。理由是：潼关县人民政府没有和重庆天字公司签订建设工程施工合同，也没有将工程发包给洛阳市宇昊公司。重庆天字公司所诉的2013年的建设工程施工合同，是潼关县保障性住房管理中心（原名潼关县住房制度改革委员会办公室）与洛阳市宇昊公司签订的，潼关县保障性住房管理中心具有独立的法人资格。按照重庆天字公司诉称，重庆天字公司和洛阳市宇昊公司是2012年7月26日签订的《建设工程施工合同》，洛阳市宇昊公司和潼关县保障性住房管理中心是2013年签订的《建设工程施工合同》。显然，重庆天字公司所诉的建设工程施工合同与2013年签订的《建设工程施工合同》不是同一法律关系。重庆天字公司所提供证据证明不了潼关县人民政府将本案所涉工程发包给了洛阳市宇昊公司。故应驳回重庆天字公司的诉讼请求。反诉原告洛阳宇昊公司诉称：2012年7月26日，洛阳宇昊公司和重庆天字公司签订了《建设工程施工合同》。2014年8月19日，洛阳宇昊公司和重庆天字公司又签订《施工协议》。协议约定：洛阳宇昊公司支付150万元后，重庆天字公司必须保证在2014年11月15日交工。如单方违约，向另一方一次性赔偿所有损失费为50万元人民币。2015年1月9日，洛阳宇昊公司和重庆天字公司就该工程进行了结算。结算结果为：洛阳宇昊公司已付重庆天字公司工程款2095万元，应付剩余工程款159万元。结算后，重庆天字公司仍不按照约定施工。2015年1月29日，洛阳宇昊公司向重庆天字公司邮寄送达了《履约通知书》，督促重庆天字公司尽快施工。重庆天字公司接到通知后，仍不施工，导致施工合同目的无法实现。无奈，洛阳宇昊公司于2015年2月11日向重庆天字公司邮寄送达了《解除合同通知书》，依法解除双方签订的施工合同。洛阳宇昊公司自己将本应由重庆天字公司完成的剩余工程施工完成，为此支付工程款3637671.8元，洛阳宇昊公司因此多花费100余万元，且将面临承担逾期完工的违约责任。洛阳宇昊公司在承担违约责任后，将不放弃通过另一诉讼途径追究重庆天字公司的法律责任。据此，特提出反诉请求：1、依法判令重庆天字公司支付洛阳宇昊公司违约金50万元；2、依法判令重庆天字公司支付洛阳宇昊公司后续施工工程款100万元；3、本案的反诉费用由重庆天字公司承担。反诉被告重庆天字公司辩称：一、重庆天字公司并未违约，不应承担50万元违约金；根据《协议书》第一条第5项约定：“在甲方洛阳宇昊公司的资金保证下，务必立即组织施工人员复工，保证工期在2014年11月15日交工”，显然洛阳宇昊公司应先履行保证资金按期支付的合同义务，在洛阳宇昊公司全面适当履行的情况下，重庆天字公司按照约定工期交工。但在实际履行中，洛阳宇昊公司并未按照约定支付工程款，故重庆天字公司未按照约定工期完工系履行抗辩权，并不构成违约，不应承担违约金。二、后续工程款不应由重庆天字公司承担；重庆天字公司主张的工程款数额是根据重庆天字公司实际完成工程量确定的，重庆天字公司未施工部分的对应工程款应由洛阳宇昊公司承担，而与重庆天字公司无关。洛阳宇昊公司违法转包，双方签订的《建设工程施工合同》无效。综上，重庆天字公司认为洛阳宇昊公司的反诉请求缺乏事实和法律依据，应予驳回。重庆天字公司为支持自己的诉讼请求提供证据如下：证据一，建设工程施工合同（2012年7月26日）；证明合同依法成立并生效，施工范围包括全部土建及安装，原告是该项目的实际施工人。证据二，建设工程施工合同、证据三，施工协议；证明原告是该工程的实际施工人,洛阳宇昊公司负有接收、审定工程决算书并支付工程款的义务。证据四，结算汇总单；证明原告实际完成建筑面积28542平方米。证据五，结算书；证明工程结算总价为36625587.91元。证据六，结算书邮寄单据；证明洛阳宇昊公司拒绝接收结算书。证据七，照片。证明工程已经交付并投入使用。对于重庆天字公司提供的证据，洛阳宇昊公司质证认为：对证据一的质证意见为：对该证据的真实性、合法性、关联性无异议；但对原告的证明目的有异议。原告的证明目的第1项和第2项存在矛盾。对证据二的质证意见为：对该证据的关联性和证明目的均有异议。理由为：1、该施工合同没有合同签订的时间、开工日期、竣工日期，保修合同也没有签订日期，不具备《合同法》规定的构成要件；2、该施工合同约定的名称是“潼关县兴隆社区棚改安置房建设项目一标段（1#、2#楼），与本案涉案工程不相符”；3、该施工合同约定的建筑面积是14000平方米，而涉案工程项目的建筑面积是28542平方米；4、该证据证明发包方的项目经理是康万通，但涉案工程自开工到竣工都没有在施工现场见到康万通；5、该施工合同的发包人是潼关县住房改革委员会办公室，承包人是洛阳宇昊，与原告之间没有法律上的利害关系。对证据三的质证意见为：对该证据的真实性、合法性、关联性无异议；但对证明目的有异议。理由为：该证据除120万元工程料款外，剩余账务完工后结算和验收后7日内由重庆天字上报工程单方决算书，洛阳宇昊收到乙方结算书7日内审定完毕。而原告将涉案工程未施工完毕就停工，工程没有竣工，根本达不到验收条件，更不存在进行结算的条件。对证据四的质证意见为：对该证据的真实性、合法性、关联性无异议；但对原告的证明目的有异议。理由为：客观上原告根本没有完成28542㎡的面积施工任务，1-4号楼均没有达到竣工条件。对证据五的质证意见为：对该证据的真实性、合法性、关联性和证明目的均有异议。理由是：1、该结算书封面的签章和2012年7月26日签订的施工合同签章不一致，有伪造之嫌。2、该涉案工程的建设单位不是潼关县城乡建设规划局，而是潼关县桐峪镇桐峪社区。3、该结算书所列工程名称“三合花园”与本案没有任何关系，该证据与本案待证事实之间缺乏关联性；4、该结算书表述的“2#楼内为毛墙毛地，公共部分按图纸装修要求计，1.3.4#楼全部按图纸装修计”与客观事实不符，且原告负责施工的1-4号楼都没有完工。5、该结算书表述的“所有楼外墙均为防水涂料”与客观事实不符，原告并没有将所有楼外墙的防水涂料施工完毕，原告将未施工完毕的工程纳入结算书结算，不具有真实性。6、该结算书与原、被告2015年1月9日共同签署的结算汇结单证明的事实和原、被告双方签订的施工合同约定相互矛盾。对证据六的质证意见为：对该证据的真实性、合法性、关联性和证明目的均有异议。理由为：1、该证据不能证明原告邮寄的就是决算书，与待证事实之间缺乏关联性。2、该证据与原、被告2015年1月9日共同签署的结算汇结单证明内容之间相互矛盾。3、该证据无法证明决算书送达给了被告洛阳宇昊及其拒收的事实。对证据七的质证意见为：对该证据的真实性、合法性、关联性及证明目的均有异议。该证据亦无法证明原告已将工程交付给了被告洛阳宇昊的事实。对于原告提供的证据，被告潼关县人民政府的质证意见与洛阳宇昊公司的质证意见一致。被告（反诉原告）洛阳宇昊公司提供证据如下：第一组证据：证据一，2012年7月20日工程施工合同；证明洛阳宇昊公司与潼关县桐峪镇桐峪村签订了《工程施工合同》，工程价款为每平方米1300元，工程总价款为2730万元，开工日期为2012年8月1日，竣工日期为2013年10月1日的事实。证据二，2012年7月26日建设工程施工合同；证明2012年7月26日原告与洛阳宇昊公司之间签订了《施工合同》，合同约定：原告负责施工洛阳宇昊公司“三合家园”项目，承包范围为包工包料，工程价款为固定单价，每平方米775元，开工日期为2012年8月1日，竣工日期为2013年9月30日。原告工期延误一天按工程总价款的万分之零点五计算违约金，被告违约执行通用条款。证据三，施工协议；证明2014年8月19日原告和洛阳宇昊公司签订了《施工协议》。协议约定：2014年8月22日前洛阳宇昊公司向原告支付150万元，出面担保缓付资金130万元。原告必须保证在2014年11月15日交工。如甲乙双方单方违约，向另一方一次性赔偿所有损失费为50万元人民币。第二组证据：证据四，委托书；证明原告委托任国富为潼关县三合家园项目的项目经理。证据五，结算单；证明2015年1月9日原、被告就三合家园小区进行了结算，结算结果为：洛阳宇昊公司已经向原告支付工程款2095万元，剩余工程款为159万元。证据六，支付凭证；证明截止2015年2月12日洛阳宇昊公司向原告共支付工程款21504036.8元。洛阳宇昊公司后续施工共支付3083635元。证据七，履约通知书；证明因原告停止施工违反施工合同约定，被告洛阳宇昊公司于2015年1月29日通知原告立即恢复施工。证据八，现场碟片及公证；证明原告为洛阳宇昊公司施工“三合家园”项目停工时的施工现状。证据九，解除合同通知书及快递单；证明2015年2月12日洛阳宇昊公司向原告邮寄送达解除合同通知书，被告于2015年2月14日10时54分签收。第三组证据：证据十，后续工程支付凭证；证明自2015年2月15日，被告（反诉人）因完成原告（被反诉人）没有按照约定完工的工程，共支付施工费用3083635元。第四组证据：证据十一，桐峪社区证明；证明桐峪社区和洛阳宇昊施工合同约定的房屋单价1300元/㎡包含立项、规划、拆迁、征地和所有配套项目费用在内。证据十二，征地款凭证；证明洛阳宇昊为“三合家园”征地支付征地款3512540元。证据十三，设计费；证明洛阳宇昊为建设“三合家园”支付设计费25万元。证据十四，监测费；证明洛阳宇昊为建设“三合家园”支付监测费5万元。证据十五，税金；证明洛阳宇昊为建设“三合家园”支付税金625942元。证据十六，围墙施工费；证明洛阳宇昊为建设“三合家园”支付围墙施工费9万元。证据十七，门房施工费用；证明洛阳宇昊为建设“三合家园”支付门房施工费用6.5万元。证据十八，配电工程合同；证明洛阳宇昊为建设“三合家园”支付配电工程费用1879200元。证据十九，欠款承诺书；证明天字公司将三合家园的部分房屋抵押给案外人，洛阳宇昊为此支付40万元。另外，被告（反诉原告）洛阳宇昊公司提供了十一名证人韩胜文、白莹社、郝付平、杨亚莉、白宏伟、王兵、刘天平、武翻身、李雪亮、陈喜成、张小勇出庭作证，证明上述证人在涉案工程中均为重庆天字公司三合家园项目经理任国富干活，任国富仅支付了一部分工程款，剩余工程款均由洛阳宇昊公司支付的。因任国富欠账太多，工程一直做不完，未做完的工程已经由洛阳宇昊公司承担并干完的，该工程现在已经基本完工。对于被告（反诉原告）洛阳宇昊公司提供的证据，原告（反诉被告）质证认为：对第一组证据一的质证意见为：原告并非该合同当事人，故无法确认这份证据的真实性；该证据指向的工程与涉诉“三合家园”工程为同一项目，能够证明被告在2012年7月已经取得涉诉工程承包权，足以说明涉诉工程先开工后补办相关手续的事实；对第一组证据二的质证意见：对合同真实性无异议，合同第二条约定明确，原告承包范围包括“三合家园”土建及安装工程，第五条合同价款约定单价为每平方米775元，低于成本价，显失公平。对第一组证据三的质证意见：对真实性无异议，对证明目的有异议，在被告按照约定履行付款义务的前提下，原告才能保证按照约定工期交工，原告不承担违约责任。综上，二被告违法转包，双方签订的建设工程施工合同无效，不能以此作为计算工程款总额及剩余应付款的依据。对第二组证据四的质证意见为：对委托书真实性无异议，委托书中均写明了委托期限，在委托期限内任国富可以进行委托范围内的行为，超出委托期限的行为未经授权不予认可。对证据五结算单真实性无异议，对证明目的有异。结算单对工程量及已付款数额进行了确认，但不能将无效的合同约定作为计算工程款总额及剩余应付款的依据；对证据六已经支付的工程款数额有异议。双方在结算单中确认的已付款数额为2095元，原告对任国富的委托截止2014年2月份，之后原告再未出具委托书，故此后被告向任国富的支付行为无依据；后续施工费用不是由原告收取，故对真实性无法质证；对证据七不予认可，该证据系被告单方出具并提供，原告没有收到过这份文件；对证据八公证书的真实性无异议。该证据能够证明涉诉项目的全部土建工程及大部分安装工程均由原告施工完成，仅余少部分的安装工程未完成；对证据九不予认可。原告未收到该份通知书，快递单据填写的文件名称与该份证据名称不符，不能证明被告向原告寄送了该份证据。对组组证据的质证意见：对证明目的有异议，该组证据反而证明了原告进行“三合家园”全部土建及大部分安装工程施工的事实，双方确认原告实际施工面积为28542平方米。证据十中后续工程支付凭证与本案没有关联性，原告主张的工程款总额中并不包含此部分，且该证据均由被告单方提供，原告对真实性无法确认。对第四组证据的质证意见为：一、对征地协议及领款条的质证意见：对真实性、合法性及关联性有异议。征地协议需经村民会议或者村民代表会议通过，并经政府部门批准，该组证据中的征地协议的签订及征地款支付方式违反法律规定。二、对建设工程设计合同、人工地基检测合同及收款收据的质证意见为：合同签订于2012年，证明涉诉工程是先动工后补充手续。三、对小区门房及大门工程预算书、收据等的质证意见为：该部分工程由被告自行委托实施，对应工程款亦未包含在原告主张的工程款数额中。四、对配电工程建设合同的质证意见：该部分工程由被告自行委托实施，对应工程款亦未包含在原告主张的工程款数额中。五、对欠款抵账承诺书的质证意见为：真实性无异议。该证据证明并不是对房屋进行处分以房抵款，而是索要款项无奈采取的方式。对于韩胜文等十一名证人证明，原告的质证意见为：是下欠工人的欠款，合同都是与原告签定的，如果宇昊公司是替原告方付的这些欠款，那么一定有文字性的东西，我方对这些证人证言无法确认。对于被告洛阳宇昊公司提供的证据，被告潼关县人民政府不持异议。被告潼关县人民政府提供证据如下：证据一，中标通知书；证据二，中标公告。证据三，建设工程施工合同。证明潼关县人民政府的项目与原告所说的项目不一致，不是同一工程。对于被告潼关县人民政府提供的证据，原告质证意见为：对证据一事业单位法人证明关联性有异议；签订合同的是潼关县住房制度改革委员会办公室，系潼关县政府下属职能部门，不能独立承担民事责任，被告提供的有事业单位法人资格的主体为潼关县保障性住房管理中心，该证据无法说明此主体与潼关县住房制度改革委员会办公室有任何关系。对证据二中标通知书的质证意见为：涉诉工程是“三合家园”，宇昊公司于2012年7月即取得工程承包权，招标中标发生在宇昊公司实际取得承包权之后，涉及的当事人为本案两被告，具体内情只能由两被告向法庭作出说明。对证据三建设工程施工合同质证意见：洛阳宇昊公司与潼关县政府签订合同上并未写明签订时间，故对该份合同的实际签订时间无法确认，“三合家园”项目的发包人应为潼关县政府，工程的实际施工人为原告。对于被告潼关县人民政府提供的证据，被告洛阳宇公司不持异议。经庭审质证，合议庭对原告（反诉被告）、被告（反诉原告）及被告潼关县人民政府提供的证据认定如下：原、被告各方对原告（反诉被告）证据一、证据三、证据四的真实性、合法性、关联性均无异议，对该证据的效力予以确认。对原告（反诉被告）证据二因洛阳宇昊公司和潼关县人民政府均提出该合同所涉工程与本案的“三合家园”并非同一项目，原告亦无其他证据证明，该证据与本案待证事实无关联性，对该证据的效力不予确认。对原告（反诉被告）证据五、证据六、证据七的效力不予认定。对被告（反诉原告）洛阳宇昊公司提供的的第一组、第二组、第三组、第四组证据及潼关县人民政府提供的证据的效力予以认定。根据对证据的认证意见并结合当事人陈述，查明案件事实如下：2012年潼关县桐峪社区（原名为桐峪镇桐峪村委会）实施整体搬迁安置项目，2012年7月20日洛阳宇昊公司与桐峪社区在监证方潼关县农业综合开发办公室监证下签订了《施工合同》。合同约定：由洛阳宇昊公司负责为桐峪社区建设整体搬迁安置房，整栋房屋为六层，每套建筑面积105㎡，单价为1300元/㎡，工程总造价约为2730万元。付款方式为：基础大开挖付总价款的10%，正负零完成后付总价款的20%，三层完成付总价款的20%，主体封顶付总价款的20%，装饰装修完毕付总价款的20%，竣工验收后付总价款的8%，质保金为工程总价款的2%，一年质保期结束后无质量问题，洛阳宇昊公司一次性退还桐峪村委会。总工期为420天，开工日期为2012年8月1日，竣工日期为2013年10月1日。2012年7月26日，原告重庆天字公司与被告洛阳宇昊公司在潼关县污水处理厂签订《建设工程施工合同》。合同约定：洛阳宇昊公司将潼关县污水厂东侧“三合家园”工程交由原告负责施工，承包范围为包工包料，工期为400天，开工日期为：2012年8月1日，竣工日期为：2013年9月30日。工程质量为合格。合同价款为：固定单价，单价775元/㎡（建筑面积）。工程进度款支付方式、时间和比例为：重庆天字公司正负零完成后，洛阳宇昊公司付重庆天字公司总价20%，主体三层完成付至总价的40%，主体封顶后付至总价的60%，内外粉刷完成后付至总价的75%，装修完成后付至总价的85%，竣工后付至总价的95%，剩余总价的5%为质保金，一年后无质量问题一次付清。洛阳宇昊公司违约执行通用条款，重庆天字公司违约，工期延误一天，按工程总价的万分之零点五计算违约金。2012年8月1日，重庆天字公司进场施工。2014年8月25日，重庆天字公司与洛阳宇昊公司签订《潼关县三合家园小区住宅楼施工协议》，协议约定：由洛阳宇昊公司在2014年8月22日前付给重庆天字公司150万元人民币，出面说服其他欠款人担保缓付资金130万元，洛阳宇昊公司从2014年8月25日按重庆天字公司施工安排分次支付工程材料款120万元，重庆天字公司前三日向洛阳宇昊公司报计划，剩余账务完工后结算，在洛阳宇昊公司资金保证下，重庆天字公司保证工期在2014年11月15日交工，本协议双方一致同意，双方单方违约向另一方一次性赔偿所有损失费50万元人民币，直接进入结算。2014年8月26日，洛阳宇昊公司按照协议约定分三笔将150万元汇入重庆天字公司指定账户内。2014年8月29日洛阳宇昊公司给重庆天字公司又出面担保欠泓乔公司80万元，2014年9月16日洛阳宇昊公司代重庆天字公司为魏平娃付砖款56万元，共计136万元。2014年11月15日前洛阳宇昊公司向重庆天字公司支付185万元。重庆天字公司2014年11月15日未按照施工协议约定交工。2015年1月9日，重庆天字公司的经办人黄旭华、任国富与洛阳宇昊公司的经办人周伟社、张小勇签订了三合家园小区1#、2#、3#、4#楼结算汇点单，述明：实际完成面积及价款为：28542㎡×775元/㎡=22120050元，签证单合计52万元，铺地砖35.5万元，改电线后增加2万元，后增加签证票据2.5万元，总合计23040050元。已付工程款2095万元，洛阳宇昊公司应付重庆天字公司剩余工程款：2304万元－2095万元－50万元=159万元，最终应付重庆天字公司剩余工程款160万元。2015年元月29日，洛阳宇昊公司向重庆天字公司邮寄了《履约通知书》。2015年2月11日，洛阳宇昊公司向重庆天字公司邮寄送达了《解除合同通知书》。2015年3月10日，洛阳宇昊公司向潼关县公证处申请对三合家园施工现状进行证据保全。证据保全之后，洛阳宇昊公司为及时完成剩余工程，又聘用重庆天字公司原施工队的韩胜文、白莹社、郝付平、杨亚莉、白宏伟、王兵、刘天平、武翻身、李雪亮等人将重庆天字公司未完成的部分工程施工完毕，洛阳宇昊公司向施工队的韩胜文、白莹社、郝付平、杨亚莉、白宏伟、王兵、刘天平、武翻身、李雪亮等人支付了部分工程款，其中包含重庆天字公司项目经理任国富欠原工队人员的款项，洛阳宇昊公司为此共计支付工程款3083635元。本院认为，重庆天字公司与洛阳宇昊公司于2014年7月26日签订的《建设工程施工合同》是在双方自愿的基础上签订的，是双方当事人的真实意思表示，该合同合法有效。本案的争议焦点为：1、重庆天字公司与洛阳宇昊公司于2015年1月9日签订的《结算汇总单》是否是双方对工程价款的结算、洛阳宇昊公司是否应支付重庆天字公司工程款1050万元；2、潼关县人民政府对洛阳宇昊公司支付重庆天字公司工程款是否应当承担连带责任；3、反诉人的反诉请求是否成立、是否应当支持。重庆天字公司与洛阳宇昊公司提供的2015年1月9日双方签订的《结算汇总单》确定该建设工程的实际施工面积为28542㎡，单价为775元/㎡，工程价款为22120050元，增加签证单变更后工程款总合计23040050元。其中洛阳宇昊公司代付商砼50万元，已付工程款2095万元，最终洛阳宇昊公司应向重庆天字公司支付剩余工程款为壹佰陆拾万元整。根据重庆天字公司和洛阳宇昊公司提供的合同中对施工范围和价款约定及重庆天字公司当庭陈述其只是将涉案工程部分完工、未进行竣工验收的事实以及2015年元月15日重庆天字公司项目负责人任国富和洛阳宇昊公司与王兵、郝付平、李雪亮、刘天平三方签订的《三合家园小区1#、2#、3#、4#住宅楼后期施工分项工程明细》的事实，可认定重庆天字公司和洛阳宇昊公司结算后认可的160万元工程款应当是重庆天字公司按照双方合同约定的施工范围将全部工程完成后的工程款。重庆天字公司诉称经结算工程总价为36625587.91元、洛阳宇昊公司应支付重庆天字公司工程款1050万元缺乏事实依据，其诉讼请求本院不予支持。另外，重庆天字公司将潼关县人民政府列为本案被告，属被告主体错误，无证据证明潼关县人民政府应当对涉案工程的工程款承担连带责任，故重庆天字公司请求潼关县人民政府对涉案工程的工程款承担连带责任的诉讼请求亦不能成立，本院不予支持。关于反诉原告洛阳宇昊公司请求依法判令重庆天字公司支付洛阳宇昊公司后续施工工程款100万元的问题。因反诉人虽提供了支付后续工程款的相关条据，其提供的条据不符合建设工程施工价款支付规范要求，也未对工程款的数额申请鉴定，无法证明其支付后续工程施施工费的合法性和合理性。故对反诉人的诉讼请求本院不予支持。关于反诉原告洛阳宇昊公司请求依法判令重庆天字公司支付洛阳宇昊公司违约金50万元的问题。2014年8月25日，重庆天字公司与洛阳宇昊公司签订了《潼关县三合家园小区住宅楼施工协议》后，洛阳宇昊公司按协议约定已履行了该施工协议约定的全部义务，但重庆天字公司在2014年11月15日未按照协议约定交工，已构成违约，按协议约定应承担违约责任。故对反诉原告洛阳宇昊公司请求判令重庆天字公司支付洛阳宇昊公司违约金50万元的诉讼请求，本院予以支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第五十二条、第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据若干问题的规定》第二条、《中华人民共和国合同法》第一百零七条之规定，判决如下：一、驳回原告（反诉被告）重庆天字实业集团有限公司陕西分公司的诉讼请求；二、原告（反诉被告）重庆天字实业集团有限公司陕西分公司支付被告（反诉原告）洛阳市宇昊建筑安装有限公司违约金50万元；三、驳回被告（反诉原告）洛阳市宇昊建筑安装有限公司的其它诉讼请求。案件诉讼费共计93950元，由原告（反诉被告）重庆天字实业集团有限公司陕西分公司负担87800元、由被告（反诉原告）洛阳市宇昊建筑安装有限公司负担6150元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于陕西省高级人民法院。审判长  马开运审判员  王争跃审判员  车兴民二〇一六年十月二十七日书记员  刘晓婉