江苏省泰州市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)苏12民终1998号上诉人（原审被告）：柳阿根。委托诉讼代理人：全素华，江苏江豪律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：丁立新。委托诉讼代理人：杨华，泰州精诚法律服务所法律工作者。上诉人柳阿根因与被上诉人丁立新民间借贷纠纷一案，不服泰州市姜堰区人民法院于2016年7月25日作出的(2016)苏1204民初562号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。上诉人柳阿根上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人一审全部诉讼请求，被上诉人承担一、二审诉讼费。事实和理由：1、被上诉人仅提供了借条，该借条实际上并没有履行。被上诉人没有提供其向田存贵借款93万得到交付及向上诉人交付的事实；被上诉人一审所提交的证据与本案讼争事实毫无关联。其诉讼主张46万元利息无事实和法律依据。2、一审中被上诉人提出书面申请四个证人（包括田存贵）到庭作证但并未到庭。3、案外人田存贵与上诉人完全不认识，被上诉人所谓偿还他人的银行转账单更是与本案没有任何的关联性。4、根据审理民间借贷案件的相关会议纪要，一审原告主张返还借款，应当对借贷合意和款项交付等要件事实进行举证，被上诉人一审所提供的证人均不愿意到庭作证，更是反映出本案存在虚假的借贷。5、上诉人主张与柳阿根的借贷行为尚未实际发生，一审应当就此依法判断审查。一审归纳本案争议焦点为：案外人田存贵是否向柳阿根实际交付借款93万元错误，从而造成认定事实不清，适用法律错误。6、一审中被上诉人一直未提交证据证明田存贵向谁交付过93万元出借款，一审错误判决，侵害了上诉人的合法权益。7、被上诉人一审提交的还款协议并不是上诉人所写，被上诉人反映是其申请的证人刘某所写，但该证人向上诉人反映此证据实际为虚假，并不是上诉人所出具，而是模仿上诉人笔迹的一份假证据，一审不同意上诉人申请重新鉴定，侵犯了上诉人的合法权益。8、被上诉人向王存山借款有2笔，合计本金为60万元，由于上诉人为此2笔借款提供了担保，故由上诉人替被上诉人偿还了本息762470元，上诉人对此为被上诉人代偿而享有的追偿权，由于多次向被上诉人主张未果，鉴于被上诉人提起本案诉讼，依法提起反诉，但一审要求上诉人另行起诉可以合并审理，也造成没有从本质上解决本案纠纷，损害上诉人的合法权益。综上，一审判决在认定事实、适用法律及诉讼程序方面存在不当及错误之处。被上诉人丁立新答辩称，一、被上诉人作为上诉人借款中的担保人是事实。二、上诉人于2014年2月27日出具还款计划的行为是对2010年3月22日所借款项的重新确认。被上诉人代偿了160万元，上诉人出具还款计划，符合常理及法律规定。三、被上诉人代偿后，有权向上诉人追偿。上诉人抗辩没有收到交付款与事实、法律均不符。没有收到钱为何要出具还款计划，还款计划中又明确借款又对前期借款数额进行了确认。显然上诉人的上诉理由与事实及法律不符，请求二审判决驳回上诉，维持原判。一审原告丁立新诉称：丁立新与柳阿根、刘某合伙经营“苏华泰99”号船舶，具体经营由柳阿根在天津塘沽负责，因市场行情不稳定，导致亏损，于是三人提出对外借款。经商谈一致，2010年3月12日，柳阿根在姜堰市新鑫管件制造有限公司出具借款93万元的借条一份，由丁立新和建行姜堰溱潼支行刘某主任提供担保。93万元系向田存贵（住泰州市姜堰区溱潼镇姜溱北路229号）所借。借款到期后，因柳阿根没有按时还款，丁立新只好向债权人田存贵代为偿还了本息160万元，此款于2012年5月21日汇入田存贵指定的泰州市麻石街食品有限公司会计夏秋梅建行卡中。2014年3月，刘某转交给丁立新一份落款时间为2014年2月27日由柳阿根出具的《还款协议》一份，柳阿根承诺偿还丁立新代垫款的三分之一，合计46万元。之后，丁立新经向柳阿根追偿未果，故诉请人民法院依法判决：1.柳阿根返还丁立新代垫款46万元，并支付相应利息；2.本案诉讼费由柳阿根承担。一审被告柳阿根辩称：一、根据江苏省高级人民法院办公室2013年6月21日印发的《江苏省高级人民法院审判委员会会议纪要【2013】1号》的规定：“原告基于借贷关系主张返还借款的，应当对借贷合意和款项交付等要件事实承担举证责任”。很显然，本案丁立新必须依法提交有关债权人田存贵交付93万元给柳阿根这一重要事实的证据。丁立新所提交的证据材料，并不能证明债权人已向柳阿根交付93万元出借款。双方之间依法不成立合法的债权债务关系。二、根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第九条：“具有下列情形之一，可以视为具备合同法第二百一十条关于自然人之间借款合同的生效要件：（一）以现金支付的，自借款收到借款时；（二）以银行转账、网上电子汇款或者通过网络贷款平台等形式支付的，自资金到达借款人账户时；（三）以票据交付的，自借款人依法取得票据权利时；（四）出借人将特定资金账户支配权授权给借款人的，自借款人取得对该账户实际支配权时；（五）出借人以与借款人约定的其他方式提供借款并实际履行完成时”。故丁立新应当依法提供债权人已于2010年3月12日履行交付出借款93万元给柳阿根的证据。但丁立新提供的证据均与此毫无关联，与本案讼争的事实也毫无关联性。丁立新并未提供交付93万元借款的证据。显然，柳阿根与田存贵之间并未产生93万元的债权债务关系。因此，丁立新所主张的46万元及利息，显然没有任何的事实和法律依据。三、丁立新在起诉的同时所提供的证据“还款协议”，并不是柳阿根所写，虽经司法鉴定为柳阿根所写，但柳阿根对此有异议，申请重新鉴定。四、实际上，丁立新向溱潼人王存山（联系电话130××××2182）借款有两笔，其本金合计为60万元，柳阿根对此两笔债务提供了担保。后该两笔借款到期后因丁立新未偿还，柳阿根只得替丁立新偿还了此两笔借款，偿还本息合计为762470元。柳阿根对此享有追偿权，已经另案提起诉讼。综上，丁立新的诉讼请求应予驳回。一审经审理查明：丁立新与柳阿根是连襟关系，双方曾有经济交往。2010年3月12日，柳阿根在原姜堰市新鑫管件制造有限公司（丁立新系该公司法定代表人）出具借条一份，载明：“今借到人民币玖拾叁万元整（￥930000）。”丁立新和案外人刘某（住泰州市姜堰区溱潼镇更新巷8号）在该借条上签名提供保证担保。2012年5月21日，丁立新从建设银行姜堰溱潼支行以转账形式汇给夏秋梅（田存贵指定的会计）160万元。本案双方争议的主要焦点问题是，落款日期为2014年2月27日、署名为“承诺人柳阿根”的“还款协议”是不是柳阿根所出具？柳阿根否认讼争还款协议系其出具，并申请笔迹鉴定。经一审法院委托，南京康宁司法鉴定中心于2016年5月11日出具[2016]文鉴字第43号文书物证鉴定意见书，鉴定意见为：标称日期为“2014年2月27日”的《还款协议》全文字迹与样本字迹系同一人所写。柳阿根对此鉴定意见提出异议，申请重新鉴定。丁立新则不同意重新鉴定。一审法院经审查认为，柳阿根未提交证据证明该鉴定意见有符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定的可以重新鉴定的情形之一，故对其重新鉴定的申请不予准许。2014年2月27日的《还款协议》载明：“2010.3.12日本人所借玖拾叁万元整，实际此借款由刘某、丁立新、柳阿根三人共同所借。截止至2014年2月27日，本息合计壹佰叁拾捌万元整，因此我负责偿还此事借款本息的三分之一，合计本息肆拾陆万元整。我承诺到2014年5月底前偿还壹拾伍万元整，然后每月偿还伍万元，直至偿还清本息为止。承诺人柳阿根”。一审法院认为：柳阿根作为具有完全民事行为的人，在本案所涉借条及还款协议等证据中未载明债权人姓名，由此产生的风险应当由其本人自行承担。关于柳阿根辩称丁立新未提交证据证明债权人田存贵向其履行了交付出借款的义务，从本案查明的事实分析，丁立新与柳阿根系连襟，且有经济交往，发生纠纷前关系密切；自2010年3月12日出具借条至2014年2月27日出具还款协议作出承诺，前后相距近二年，柳阿根对93万元出借款是否交付完全有时间、有机会进行核实了解；柳阿根在本案审理过程中对己方抗辩意见未能提交相反证据予以反驳，也未提交证据证明丁立新与债权人或其他第三人恶意串通故意侵害其正当权益。故柳阿根的上述抗辩意见与理由不能成立，难予采信。依照法律规定，保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。丁立新作为2010年3月12日《借条》项下借款的保证人之一，其对借款本息履行相应的保证责任后，有权在其承担的保证责任的范围内向主债务人柳阿根追偿。丁立新主张柳阿根返还代垫款46万元的诉讼请求，于法有据，应予支持。关于利息损失的起算时间，根据还款协议的约定，一审法院酌定自2015年1月1日起算。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《中华人民共和国担保法》第三十一条之规定，判决：柳阿根于判决生效之日起10日内偿还丁立新担保代偿款人民币46万元，并支付相应利息（以46万元为基数，自2015年1月1日起至实际给付之日止，按中国人民银行同期贷款基准利率计算）。如义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8650元，由柳阿根负担(丁立新同意其预交的案件受理费8650元由柳阿根向其直接支付，一审法院不再退还，柳阿根于判决生效后10日内给付丁立新)。上诉人柳阿根随同上诉状提交的证据有：1、(2016)苏1204民初2955号柳阿根诉丁立新追偿权纠纷案的民事诉状等材料；2、2016年3月11日的庭审笔录复印件一份，证明一审不同意上诉人的反诉，但同意上诉人另行起诉可以合并审理的事实；3、2016年7月1日的庭审笔录，证明一审将本案争议焦点搞错，致使一审作出错判：4、2016年7月19日的庭审笔录，证明被上诉人丁立新所提出的主债务不能成立，一审判决没有法律依据。上述诉讼材料不属于新证据。被上诉人丁立新未提交新证据。本院经审理，对一审认定的事实予以确认。本院认为，本案的焦点是，2010年3月12日的《借条》及2014年2月27日的《还款协议》是否为柳阿根真实意思的表示。首先，可以确认的是诉讼双方丁立新与柳阿根及案外人刘某是合伙关系。在此前提下，柳阿根出具借条，由丁立新等作为担保人；佐以柳阿根提供的借条；丁立新出具借条，由柳阿根作为担保人，说明合伙人之间对债务共同承担的意思表示。对此，柳阿根对借条的真实性是予以肯定的。2010年3月12日的《借条》的出具是柳阿根真实意思的表示。其次，合伙三方并未提供明确的结算手续，对债务承担未有协商一致的意见。对案涉的借款偿还，丁立新提供了柳阿根于2014年2月27日书写的还款协议，内容为：“2010.3.12日本人所借玖拾叁万元整，实际此借款由刘某、丁立新、柳阿根三人共同所借。截止至2014年2月27日，本息合计壹佰叁拾捌万元整，因此我负责偿还此事借款本息的三分之一，合计本息肆拾陆万元整。我承诺到2014年5月底前偿还壹拾伍万元整，然后每月偿还伍万元，直至偿还清本息为止。承诺人柳阿根”。上述内容印证了三方的合伙关系和柳阿根出具借条的事实。丁立新还提供了2014年2月9日由刘某所作的承诺书，内容为：由丁立新代偿田存贵的2010年3月12日由柳阿根所借，丁立新、刘某担保的93万至2012年4月11日合计本息152万，如柳阿根不归还，刘某自愿承担上述所还的本息的50%给丁立新。从两合伙人所出具的还款协议和承诺，可以看出三人对涉案债务的处理方案，柳阿根承担了债务本息的三分之一，还款协议出具时间较早，其承担的利息也较少。该还款协议并未侵害柳阿根的利益。三合伙人在与田存贵借贷关系中，本是同一利益体，在丁立新提供偿还债务凭证，仅要求合伙人分担合伙债务时，柳阿根作为合伙人之一，现要求丁立新提交田存贵交付借款的依据，否认借款的事实，与其出具借条和出具还款协议的行为自相矛盾，该理由本院不予采信。第三，对还款协议的真实性，柳阿根予以否认。而对还款协议是否由柳阿根本人所出具，已经南京康宁司法鉴定中心于2016年5月11日出具[2016]文鉴字第43号文书物证鉴定意见书，鉴定确认：标称日期为“2014年2月27日”的《还款协议》全文字迹与样本字迹系同一人所写。上诉人柳阿根对一审鉴定程序的合法性和鉴定资质没有异议，且鉴定结论合法有据，故柳阿根申请重新鉴定无法律依据。该鉴定结论可以作为本案的审理依据。最后，上诉人柳阿根主张被上诉人丁立新向王存山借款2笔合计60万元，由于其为此借款提供了担保，上诉人柳阿根替被上诉人丁立新偿还了本息762470元，上诉人柳阿根对此为被上诉人丁立新代偿而享有的追偿权，由于多次向被上诉人主张未果，现在本案中反诉，要求一审合并审理，从本质上解决本案纠纷的主张符合情理，但涉及其他的法律关系，另案处理并无不当。结合上述观点及还款协议的内容，本院认为还款协议是柳阿根真实意思的表示。保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。涉案保证人丁立新又与借款人是合伙关系，因此，丁立新依据借款人出具的还款协议主张权利，依法应予保护。上诉人柳阿根的上诉理由不能成立。原审认定事实清楚，适用法律正确，所作判决正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8650元，由上诉人柳阿根负担（已交）。本判决为终审判决。审 判 长  高 云审 判 员  刘春生代理审判员  郑本香二〇一六年十月二十七日书 记 员  袁高亮