天津市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2016）津02民终1843号上诉人（原审原告）天津中南酒店管理有限公司，住所地天津经济技术开发区奥运路19号6号楼306。法定代表人陈旺珍，总经理。委托代理人刘静，该公司职员。委托代理人王清山，该公司职员。被上诉人（原审被告）叶石旺。委托代理人赖长远，天津至大律师事务所律师。上诉人天津中南酒店管理有限公司与被上诉人叶石旺劳动争议一案，天津市滨海新区人民法院于2015年12月25日作出（2015）滨功民初字第3396号民事判决，天津中南酒店管理有限公司不服，向本院提起上诉。本院于2016年3月16日受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院经审理查明，叶石旺于2015年2月8日入职天津中南酒店管理有限公司（以下简称中南酒店），任职岗位砧板，未签订书面劳动合同。仲裁前置程序审理中，叶石旺等员工提供的视听资料证据及关于酒店停业会议录音文字整理，证明中南酒店于2015年6月30日通知叶石旺等员工于2015年7月1日关门停业。叶石旺离开中南酒店后，于7月2日向天津经济技术开发区劳动争议仲裁委员会提出仲裁申请，申请事由中包括6月30日通知其7月1日关门停业，解除劳动关系，无任何形式的书面通知，主张支付违法解除劳动合同赔偿金等诉求。中南酒店于2015年7月10日向叶石旺开具解除劳动关系通知书，解除事由为叶石旺自7月1日至今无正当理由擅自离职，构成旷工且旷工行为连续满三天以上，决定于2015年7月4日解除与叶石旺的劳动关系。上述解除劳动关系通知书，中南酒店于2015年7月30日交邮，EMS邮政快递查询结果为2015年8月2日妥投。原审庭审中，叶石旺表示不再要求与中南酒店恢复劳动关系。叶石旺在职期间，中南酒店按月向其支付工资，双方确认叶石旺离职前月平均工资为5215.75元。按照中南酒店的考勤簿统计，叶石旺于2015年3月8日至2015年6月期间出勤总天数100天，减去全年工作日79天，21天为叶石旺的周末加班天数，依上述离职前月平均工资，以21.75天折合日工资，按200%计算，叶石旺上述期间的周末加班费为10071.8元。中南酒店提供的上述期间的工资表显示，叶石旺的工资组成中包括定额加班费，但无员工领取时的确认签字，亦无其他证据证明叶石旺在职期间已支付周末加班费。叶石旺仲裁前置程序中主张25%经济补偿金的请求，仲裁裁决不予支持。叶石旺未就此提起诉讼。叶石旺于2015年7月2日向天津经济技术开发区劳动争议仲裁委员会提出仲裁申请，该委于2015年10月8日作出仲裁裁决后，中南酒店不服，起诉至法院。中南酒店原审诉请，1、无须向叶石旺支付周末加班费10071.8元；2、无须向叶石旺支付违法解除劳动合同赔偿金5215.75元；3、无须向叶石旺支付未签订劳动合同的二倍工资16463元；4、诉讼费用由叶石旺负担。叶石旺原审答辩称，不同意中南酒店的诉请，请求判令驳回中南酒店的各项诉讼请求。原审法院认为，叶石旺入职中南酒店，虽未签订书面劳动合同，但双方所形成的事实劳动关系应受法律保护，双方均应依照《劳动法》、《劳动合同法》和相关法律法规政策的调整和约束。针对双方的主要争议焦点，逐一进行分析如下：第一、中南酒店作为用人单位，作出停业决定后，叶石旺离开用人单位，向劳动争议仲裁委员会提起仲裁申请，以用人单位违法解除劳动关系为由主张支付违法解除劳动合同赔偿金。事实上，此时中南酒店并未作出解除劳动关系的意思表示，但是，在劳动者提出仲裁申请后，中南酒店即作出解除劳动关系决定，并向劳动者发出书面解除劳动关系通知。叶石旺明确表示不再要求与中南酒店恢复劳动关系，故中南酒店作出的与叶石旺解除劳动关系决定的合法性问题，是本案双方当事人争议的第一个焦点问题。《劳动合同法》规定，劳动者严重违反用人单位的规章制度的，用人单位可以解除劳动合同。相关司法解释规定，用人单位根据《劳动法》之规定，通过民主程序制定的规章制度，不违反法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示的，可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据。中南酒店以叶石旺连续旷工三天构成的违纪行为，作出解除劳动关系的决定。从事实依据方面，中南酒店于2015年6月30日通知叶石旺等员工自7月1日起关门停业，在没有证据证明已通知叶石旺等员工复工的情况下，以自7月1日至7月3日的几天未正常出勤工作视为连续旷工，事实依据不足。从制度依据方面，中南酒店适用的员工手册，中南酒店所举证据尚不能证明叶石旺作为中南酒店的员工知道或应当知道员工手册制定、颁布、实施、培训的情况，故中南酒店作为用人单位作出解除劳动关系的决定，制度依据不充分。从程序方面，中南酒店于7月30日以邮政速递方式向叶石旺发出书面解除劳动关系通知，以7月4日为解除劳动关系日，程序欠妥。故中南酒店作出与叶石旺解除劳动关系的决定，事实依据、制度依据并不充分，应为违法解除劳动合同，应予支付叶石旺违法解除劳动合同赔偿金。中南酒店主张解除劳动关系决定合法有效，无须支付违法解除劳动合同赔偿金的诉请，原审法院不予支持。依照《劳动合同法》的规定，用人单位违法解除劳动合同，劳动者不要求继续履行劳动合同，或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付，六个月以上不满一年的按一年计算，不满六个月的向劳动者支付半个月工资的经济补偿。经双方原审当庭确认，叶石旺离职前的月平均工资为5215.75元。叶石旺于2015年3月到2015年7月在中南酒店工作，经济补偿按0.5个月计算，违法解除劳动合同赔偿金即经济补偿的二倍，故中南酒店应支付叶石旺违法解除劳动合同赔偿金5215.75元。第二、中南酒店是否应予支付叶石旺在职期间周末加班费的问题，中南酒店认可叶石旺每周工作6天的事实，但中南酒店主张叶石旺在职期间已付工资中包括加班费，诉请无须支付，证据不足，无法支持。依照仲裁前置程序中考勤簿证据的记载，中南酒店所统计的出勤天数，与法定工作日之差，主张周末加班费，以上述离职前月平均工资折合日工资，按200%计算，2015年3月8日至2015年6月的周末加班费10071.8元，中南酒店应予支付。第三、关于未签订书面劳动合同二倍工资的问题，依据法律规定，已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日次日起一个月内订立书面劳动合同。用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未予劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍工资。中南酒店自叶石旺2015年3月8日入职以来未与其签订书面劳动合同，因此，应向叶石旺支付未订立书面劳动合同的二倍工资。至于二倍工资的计算，叶石旺主张入职登记表上记载的5500元计算2个月，原审法院认为应以双方确认的被告离职前12个月平均工资5215.75元计算3个月（2015年4月至2015年7月），该数额应为15647.25元，原告应予支付。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条第（二）项、《中华人民共和国劳动合同法》第十条第一、二款、第四十七条第一款、第八十二条第一款、第八十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，原审判决：“一、驳回原告的各项诉讼请求；二、原告于本判决生效之日起五日内支付被告违法解除劳动合同赔偿金5215.75元；三、原告于本判决生效之日起五日内支付被告2015年3月8日至2015年6月的周末加班费10071.8元；四、原告于本判决生效之日起十日内支付被告未签订书面劳动合同二倍工资差额15647.25元。如原告未按本判决指定的期间履行给付义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，应当加倍支付迟延期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取为5元，由原告承担。”原审法院判决后，中南酒店不服，向本院提起上诉。中南酒店的上诉请求为：1、撤销原审判决第二、三项，改判支持中南酒店的原审诉请；2、一、二审诉讼费用由叶石旺承担。事实和理由为：原审判决认定中南酒店解除同叶石旺劳动关系的行为违法，与事实不符；中南酒店已经全额支付叶石旺周末加班费，叶石旺无权重复主张。叶石旺答辩称，不同意上诉人的上诉请求，一审判决正确，请求驳回上诉，维持原判。二审期间，双方均未提交新证据。二审经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，上诉人对与被上诉人之间存在劳动关系不持异议。上诉请求为不予支付违法解除劳动合同赔偿金，不予支付未签劳动合同二倍工资，不予支付周末加班费。关于是否构成违法解除劳动合同问题，经审查，上诉人与被上诉人解除劳动关系的理由为：被上诉人自2015年7月1日起连续旷工满三天，根据《员工手册》7.3条的规定，自2015年7月4日解除劳动合同。本院认为，双方当事人对上诉人酒店自2015年7月1日停业的事实均无异议，上诉人在上诉中主张停业是暂时性，停业期间酒店内部进行培训，被上诉人应当照常出勤，但是未能提供证据证实停业期间要求被上诉人照常出勤以及7月1日之后酒店进行培训的事实。在案证据证实被上诉人是由于上诉人提出7月1日停业而没有出勤，故上诉人以连续三天旷工为由与被上诉人解除劳动关系事实依据不足。同时上诉人不能提供证据证明其所依据的《员工手册》已经向全体员工公示，被上诉人已经对《员工手册》内容知晓，亦不能对7月4日作出解除劳动关系决定，7月30日才交邮的程序作出合理解释。综上分析，上诉人主张合法解除劳动关系的上诉请求没有事实依据，二审不予支持。鉴于上诉人对被上诉人离职前的月平均工资和任职时间不存异议，故对原审认定的上诉人应支付被上诉人违法解除劳动合同赔偿金的数额予以认定。关于周末加班费问题，上诉人对原审查明的被上诉人离职前月平均工资数额、在职期间的出勤天数以及每周工作六天不持异议，只是主张在已经支付的工资中已经包含了周末加班费。对于上诉人提供的被上诉人工资表中列明的“延时加班费、休息日节假日加班费、年假未休加班费”一项，上诉人解释该项包含加班费和未休年假工资，但是不能说明加班费和未休年休假工资各自的具体细目和计算依据，另对该项每个月的数额均为固定数额，亦无法进行合理的解释。在被上诉人对已经发放周末加班费不予认可的情况下，上诉人不能进一步举证证明已经支付周末加班费的事实，故原审依据在案的证据认定上诉人应当支付被上诉人周末加班费并无不当。关于未签劳动合同二倍工资问题，上诉人上诉认为未签订书面劳动合同的责任在被上诉人一方，主张已经书面通知被上诉人签订劳动合同，但上诉人举证不足以证明其已经书面通知被上诉人签订劳动合同，且通知内容已经送达到被上诉人，在被上诉人对该事实不予认可的情况下，上诉人应承担举证不能的法律后果，故应依据《劳动合同法》第八十二条“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”的规定，向被上诉人支付未签订劳动合同的双倍工资。综上，原审判决事实清楚、证据充分，适用法律正确，上诉人上诉请求缺乏事实依据，本院不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人天津中南酒店管理有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  李纪申审 判 员  韩 萍代理审判员  王孟璐二〇一六年四月八日书 记 员  底 健速 录 员  苏 杭