山西省临汾市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）晋10民终188号上诉人（原审原告）冀心亮，男,汉族,1972年6月10日出生。委托代理人党晋红，山西省岳南律师事务所律师。上诉人（原审被告）山西安鑫煤业有限公司。法定代表人柏晋臣，董事长。委托代理人刘海涛，山西师达律师事务所律师。委托代理人郭忠元，男，1963年12月29日出生，汉族。上诉人冀心亮与上诉人山西安鑫煤业有限公司（以下简称安鑫公司）因劳动争议纠纷一案，不服山西省安泽县人民法院（2015）安民初字第481号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人冀心亮及委托代理人党晋红，上诉人安鑫公司的委托代理人刘海涛、郭忠元到庭参加诉讼。本案现已审理终结。经审理查明，2014年10月10日，冀心亮以农民工身份进入安鑫煤业公司从事采煤工作。双方签订了6年固定期限劳动合同（自2014年10月15日起至2020年10月15日止），其中试用期自2014年10月15日起至2015年1月15日止。合同约定，月工资为3000元，其中试用期工资为2800元。2014年10月13日，安鑫公司为冀心亮投保了工伤保险，参保工资为3000元。2014年12月6日7时30分许，冀心亮在回风出绞车，到2201与2202联巷转弯处时翻车，复位时由于操作不当，使其受伤。冀心亮受伤后，被送往临汾兴山外科医院住院治疗，医疗诊断为：颈部软组织挫伤、右侧第4肋骨骨折、胸11椎体压缩性骨折、腰2椎体压缩性骨折、右大腿软组织挫伤。住院63天后出院。临汾市人力资源和社会保障局认定冀心亮为工伤；经临汾市劳动能力鉴定委员会鉴定，冀心亮胸11椎体压缩骨折，前缘高度＞1／2，腰2椎体压缩骨折内固定术后，右侧第4肋骨骨折伤残情况构成八级伤残。安鑫公司先后支付生活费、护理费共计5365元。2015年9月16日，冀心亮向安泽县劳动人事争议仲裁委员会申请了劳动仲裁。同日，安泽县劳动人事争议仲裁委员会以“申请人无具体的仲裁请求和事实理由，申请人的仲裁申请材料不齐备”为由，作出了不予受理仲裁申请的决定。冀心亮随即提起诉讼，请求判令解除与安鑫煤业公司的劳动合同关系；安鑫公司支付其一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、停工留薪期待遇、护理费等共计357469元；安鑫公司承担二次手术等后续治疗费用。庭审时冀心亮提供工伤认定决定书、初次鉴定结论书、住院病例、仲裁机构《不予受理通知书》，安鑫公司提供劳动合同书、工伤参保证、参加工伤保险人员情况表、借条为证。另冀心亮提供其工资卡2014年10月、11月交易明细对账单，以证明2014年度10月份其领取的实际工资奖金为3850元，11月份实际工资奖金为6716元，认为应按照月平均工资6246元的标准计算各项费用。安鑫公司对上述对账单的真实性无异议，但认为只是临时性的工资额提高，且冀心亮尚在试用期内，应按照双方合同约定的试用期工资2800元的标准计算各项费用，因为公司已为冀心亮参保工伤保险，故冀心亮主张的一次性伤残补助金、一次性医疗补助金、后续治疗费应由工伤保险基金支付。原判认为，本案劳动争议纠纷，原告在向本院提起诉讼之前，已向安泽县劳动人事争议仲裁委员会申请了劳动仲裁，仲裁委员会认为不符合受理条件，作出不予受理决定并书面通知了原告，原告遂向本院提起诉讼，符合法律规定。基于本案已查明的事实，被告山西安鑫煤业有限公司与原告冀心亮签订有劳动合同，并为原告参加了工伤保险，原告因工伤致残依法享有工伤保险相关待遇，被告应依法承担用人单位的相应义务。原告因工伤致残并构成八级伤残，依据国务院《工伤保险条例》，参照《山西省实施〈工伤保险条例〉试行办法》的有关规定，原告冀心亮要求解除劳动关系的主张应予支持。被告应支付原告一次性医疗补助金（21个月的本人工资）和一次性伤残就业补助金（12个月的本人工资）。结合原告伤残实际，依据《工伤保险条例》，参照《山西省工伤职工停工留薪期管理办法（试行）》及《山西省工伤职工停工留薪期分类目录》，原告主张12个月的停工留薪工资，未违反法律规定，予以支持。护理费，原告未能举证证明其停工留薪期，生活不能自理，需要护理。护理期间，参照医嘱可确定为住院期间。被告主张原告住院期间由其派人护理，并向法庭举交了护理工李XX证明一份，因证人李XX无正当理由未出庭作证，且原告不予认可，该证人证言不能单独作为认定案件事实的依据，本院不予采信。与此同时，原告也未举证证明护理人员的收入状况。结合医嘱，可参照山西省2014年度居民服务业平均工资标准计算即83.4元／天，计算护理费为：83.4元／天×63天＝5254.2元。另，根据《工伤保险条例》的相关规定，原告工伤待遇中的一次性伤残补助金、后续治疗费属于工伤保险基金支付的项目，应依法申领，其该部分诉讼请求，本院不予处理。关于原告的本人工资，原告主张以其实际工作月份的平均工资作为本人工资，被告辩称原告系在试用期内发生的工伤事故，应当按照双方签订的劳动合同中约定的试用期工资2800元／月计算。原、被告双方签订的劳动合同中明确约定了工资标准，且该工资标准并未违反山西省当年度煤矿井下从业人员最低工资标准，参照《山西省农民工参加工伤保险暂行办法》的有关规定，原告的本人工资，按照劳动合同中约定的工资标准计算。鉴于被告为原告参加工伤保险的工资为3000元／月，宜以该标准计算原告本人工资。综上，被告山西安鑫煤业有限公司应支付原告冀心亮一次性工伤医疗金3000元／月×21个月＝63000元、一次性伤残就业补助金3000元／月×12个月＝36000元、停工留薪工资3000元／月×12个月＝36000元、护理费5254.2元，以上共计140254.2元。扣除被告垫付原告生活费、护理费5365元，被告还应实际支付原告134889.2元。据此依据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十九条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条，《工伤保险条例》第三十三条、第三十七条，并参照《山西省实施〈工伤保险条例〉实行办法》第二十二条，《山西省农民工参加工伤保险暂行办法》第十五条之规定，判决：一、依法解除原告冀心亮与被告山西安鑫煤业有限公司之间的劳动合同。二、被告山西安鑫煤业有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告冀心亮一次性医疗补助金、一次性伤残就业补助金、停工留薪工资、护理费共计134889.2元。未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。三、驳回原告冀心亮其他诉讼请求。四、案件受理费10元，由被告山西安鑫煤业有限公司负担。上诉人冀心亮对于上述判决不服向本院提起上诉称，上诉人在单位从事的工种为采煤工，执行的是计件工资，干的多挣的多，不存在固定工资之说，2014年10月份工资奖金为3850元，11月份实际工资奖金为6716元，应以此基础来计算上诉人的本人工资，原审认定的上诉人本人工资错误。原审认定一次性伤残补助金、后续治疗费等项目的支付属于行政法律关系，不应当在本案中涉及是错误的。上诉人的实际工资为6245.5元，安鑫公司只按3000元为上诉人缴纳工伤保险费，对于相应的差额部分，被上诉人应当赔偿，为避免二次诉讼，应在本案中一次解决为宜。请求撤销原判，依法改判被上诉人支付上诉人各项赔偿数额为349702.2元。上诉人安鑫煤业公司也对一审判决不服提起上诉称，本案系劳动争议案件，上诉人冀心亮未经劳动仲裁直接提起诉讼不符合法律规定。被上诉人冀心亮于2014年10月10日与上诉人签订合同后，约定其月工资为3000元，其中试用期工资为2800元，试用期从2014年10月15日至2015年1月15日止，而冀心亮发生事故时尚在试用期内，一审判决以3000元认定冀心亮月工资标准错误。根据《工伤保险条例》第三十七条第二项之规定，一次性工伤医疗补助金应有工伤保险基金支付；依据《工伤保险条例》第三十三条之规定，一审判决上诉人支付被上诉人12个月停工留薪期待遇没有法律依据。一审判决适用法律不当，请求依法驳回被上诉人冀心亮的起诉由其另行提请劳动仲裁解决或改判上诉人安鑫公司支付被上诉人冀心亮一次性伤残就业补助金、停工留薪期待遇共计56000元。本院认为，劳动者的合法权益受法律保护。针对本案劳动争议纠纷，冀心亮在向本院提起诉讼之前，已向安泽县劳动人事争议仲裁委员会申请了劳动仲裁，仲裁委员会作出不予受理决定，冀心亮遂向法院提起诉讼，符合法律规定。上诉人山西安鑫煤业有限公司与上诉人冀心亮订立书面劳动合同形成了劳动关系，安鑫公司为冀心亮参加了工伤保险，故冀心亮应享受因工受伤的各项待遇，安鑫公司作为用人单位应依据《工伤保险条例》的相关规定承担其相应的义务。关于双方争议的冀心亮工资计算标准问题，因冀心亮在签订合同后不久后受伤，且在双方合同约定的试用期内，其虽提供了两个月的工资收入，但双方签订合同的基础是长期稳定的收入标准，且安鑫公司也是以3000元的标准为其参保，故一审判决以3000元的工资标准计算各项费用是妥当的。因冀心亮有三处骨折受伤，结合其实际伤情按12个月计算其停工留薪期并无不当。根据《工伤保险条例》第三十七条第二项之规定，一次性工伤医疗补助金63000元也应由工伤保险基金支付，安鑫公司作为用人单位应积极协助冀心亮依法办理。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，但判项数额有误，应予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、(三)项，第一百七十五条之规定，判决如下：一、维持山西省安泽县人民法院（2015）安民初字第481号民事判决第一、三项。二、变更山西省安泽县人民法院（2015）安民初字第481号判决第二项为：上诉人山西安鑫煤业有限公司于本判决生效之日起十日内支付上诉人冀心亮一次性伤残就业补助金、停工留薪工资、护理费共计71889.2元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，二审案件受理费20元，均由上诉人山西安鑫煤业有限公司承担。本判决为终审判决。审判长 张 琼审判员 姚应宝审判员 牛凌云二〇一六年四月六日书记员 张 倩