云南省昆明市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）云01民终563号上诉人（原审被告）石林保达置业有限公司。住所地：昆明市石林彝族自治县鹿阜街道办事处水岸星城**幢*单元***室。法定代表人王华。特别授权诉讼代理人边豫勇，云南辩策益律师事务所律师。被上诉人（原审原告）何姁姁，女，1985年12月23日出生，彝族。特别授权诉讼代理人李云海，男，1984年7月19日出生，汉族，系被上诉人的丈夫。上诉人石林保达置业有限公司与被上诉人何姁姁商品房销售合同纠纷一案，不服云南省石林彝族自治县人民法院（2015）石民初字第1448号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年2月16日受理后，依法组成合议庭对案件进行了审理，本案现已审理终结。一审法院经审理确认如下案件事实：2013年9月5日，原、被告签订销控单和《意向协议书》，原告认购被告开发的“石林·时尚中心”B幢负一层11号商铺，为此支付被告意向诚意金3000.00元。2013年9月20日，原、被告签订《认购协议书》约定：原告认购的“石林·时尚中心”B幢负一层11号商铺，建筑面积为30.15平方米，套内面积为16.38平方米；该商铺原价185375.00元，优惠价为139476.00元；买卖双方同意，本《认购书》自买受人支付定金之日起生效，在双方签订的《商品房买卖合同》及《补充协议》生效时，本《认购书》效力终止。该协议同时约定原告于签订《认购协议书》时向被告交付定金（成交价的30%）41843.00元，作为签订《商品房买卖合同》的担保，该款项在被告签署《商品房买卖合同》及其补充协议后将定金转为首期房款；原告于签订认购协议书同时支付首期房款（成交价的30%）41843.00元（含定金）。签订认购协议当天，原告又支付被告款项38843.00元。至此，原告支付被告的款项合计为41843.00元。庭审中，原、被告自认该款项为认购款。因被告未按口头承诺于2014年12月31日交房，经原告要求原、被告于2015年8月21日签订《商品房购销合同》约定：原告购买的上述商铺，总价款为183521.00元，被告应于2014年12月31日前将经建设单位组织验收合格并符合合同约定的商品房给原告。该合同同时约定被告自本合同约定的交房时间届满次日起90天内仍未交付房屋，则原告有权解除合同，被告应向原告支付合同总价款10%的违约金。另外，合同没有明确付款方式及时间。当天，原、被告还签订《商铺委托经营合同》约定，原告将涉案商铺自2015年1月1日起至2015年8月21日止委托被告经营。庭审中，双方共同自认未实际履行该合同，签订该合同目的是补偿原告因被告逾期交房所造成的损失。2015年9月22日，被告取得商品房预售许可证。现原告以被告未按约定履行合同构成违约为由，诉至一审法院，请求判令：一、解除原、被告签订的《商品房购销合同》、《认购协议书》；二、由被告立即返还原告商铺认购款41843.00元，由被告按合同约定支付违约金4184.30元；三、由被告承担本案诉讼费。另查明，“石林·时尚中心”与“石林·创富广场”为同一楼盘，该楼盘现尚未竣工验收。一审法院认为：原、被告签订的《认购协议书》及《商品房购销合同》是双方真实意思表示，而被告于2015年9月22日已取得商品房预售许可证明，故上述协议没有违反法律、行政法规的强制性规定，合法、有效，双方应当按照协议约定履行各自义务。关于《认购协议书》及《商品房购销合同》是否应当解除的问题。《认购协议书》约定“在双方签订的《商品房买卖合同》及《补充协议》生效时，本《认购书》效力终止”，现原、被告已签订《商品房购销合同》，而依法成立的合同，自成立时生效，故《认购协议书》在《商品房购销合同》于2015年8月21日签订时效力已终止，即不存在解除《认购协议书》的问题。根据《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款关于“当事可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同”的规定，《商品房购销合同》约定“被告自本合同约定的交房时间届满的次日起90天内仍未交付房屋，则原告有权解除合同，被告应向原告支付合同总价款的10%的违约金”，原、被告在签订《商品房购销合同》前及签订合同时都约定所售商铺于2014年12月31日前交房，至今被告已逾期90天仍未交房，按照合同约定，原告有权要求解除《商品房购销合同》。至于《商铺委托经营合同》，原、被告共同自认签订该合同目的是补偿原告因被告逾期交房所造成的损失，不是租赁，并且双方未实际履行该合同。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条关于“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”的规定，原、被告之间的合同解除后，被告应当将收取的认购款41843.00元返还原告。故对原告要求返还认购款41843.00元的诉讼请求，一审法院予以支持。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款有关“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法”的规定，被告逾期交房构成违约应承担相应违约责任，原告依据双方约定要求被告承担已付购房款10%的违约金，符合法律规定，一审法院予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十七条、第一百一十四条、第一百三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十八条之规定，判决：“一、解除原告何姁姁与被告石林保达置业有限公司于2015年8月21日签订的《商品房购销合同》；二、由被告石林保达置业有限公司于本判决生效之日起十五日内返还原告何姁姁认购款人民币41843.00元，支付违约金人民币4184.30元；三、驳回原告何姁姁的其他诉讼请求。”件受理费人民币951.00元，减半收取人民币475.50元，由被告石林保达置业有限公司负担。一审宣判后，上诉人石林保达置业有限公司不服一审判决向本院提起上诉称：上诉人与被上诉人签订的“销控单”、《意向协议书》、《认购协议书》、《商品房购销合同》、《商铺委托经营合同》系双方真实意思表示，依法成立并生效，双方均应当按照合同约定履行各自的义务。上诉人通知被上诉人办理房屋买卖登记备案手续，被上诉人就是不配合，双方所签订的《商品房购销合同》及《商铺委托经营合同》不应解除，上诉人不应退还被上诉人认购款也不应支付违约金。请求二审法院：撤销一审判决，改判驳回被上诉人一审诉讼请求，并由被上诉人承担本案一、二审诉讼费。被上诉人何姁姁答辩称：一审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。二审经审理查明的案件事实与一审一致且双方当事人均无异议，本院予以确认。综合双方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点是：上诉人与被上诉人于2015年8月21日签订的《商品房购销合同》是否应当解除？上诉人是否应当承担违约责任？本院认为：首先，上诉人与被上诉人于2015年8月21日签订《商品房购销合同》，约定上诉人应当于2014年12月31日前向被上诉人交付房屋，并约定如逾期90天未交房，被上诉人有权解除合同。上诉人是在明知《商品房购销合同》的签订时间晚于交房时间的情况下仍然与被上诉人签订该合同并作出交房时间的约定，此系上诉人对自身权利的处分，其应当按照合同约定履行相应义务。其次，即便从双方当事人签订合同之日起算，上诉人也未在九十天后履行交房义务，至本案二审审理时上诉人仍未提交证据证实涉案房屋已经符合合同约定的交付条件可以交付，故上诉人逾期交房的行为已经构成违约，被上诉人有权根据合同约定解除《商品房购销合同》，并有权向上诉人主张违约责任。上诉人主张双方于2015年8月21日签订了《商铺委托经营合同》，该合同已经约定通过由上诉人反租商铺的方式对其逾期交房行为进行补偿，故《商品房购销合同》不应解除，其也不应承担违约责任。经审查《商铺委托经营合同》的内容，并无排除适用《商品房购销合同》关于被上诉人合同解除权及上诉人承担违约责任的相关约定，故上诉人的该主张缺乏事实依据，本院不予支持。第三，合同解除后，上诉人理应返还被上诉人认购款41843元，并按照合同约定向被上诉人支付认购款10%的违约金，上诉人认为该违约金过高请求法院予以降低，因该违约金并不过分高于上诉人所造成的损失，故本院对上诉人的该主张不予支持。综上，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，本院予以维持，上诉人的上诉请求依法不成立，本院不予支持。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百一十八条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费951元，由上诉人石林保达置业有限公司承担。本判决为终审判决。本判决送达后即发生法律效力，若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向一审法院申请强制执行：申请强制执行的期间为两年。审 判 长  朱 欢审 判 员  田 庄代理审判员  黄金成二〇一六年四月十三日书 记 员  韩佩君