浙江省嘉兴市中级人民法院行 政 判 决 书（2016）浙04行终00015号上诉人（原审原告）徐正荣。委托代理人贾佳，浙江思玥律师事务所律师。被上诉人（原审被告）嘉兴市南湖区余新镇人民政府，住所地浙江省嘉兴市南湖区余新镇余北街70号。法定代表人吴卫东，镇长。上诉人徐正荣不服嘉兴市南湖区余新镇人民政府（以下简称余新镇政府）限期拆除通知一案，不服嘉兴市南湖区人民法院（2015）嘉南行初字第35号行政判决，向本院提起上诉。本院于2016年1月22日受理后，依法组成合议庭，并于同年3月2日公开开庭审理了本案。上诉人徐正荣及其委托代理人贾佳到庭参加诉讼，被上诉人余新镇政府经本院依法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本案依法缺席审理。本案现已审理终结。原审法院经审理查明，徐正荣系嘉兴市南湖区余新镇曹庄乡永利村村民。1989年徐正荣作为户主以其名义提交了《农村私人建房用地呈报表》，载明的在册人口为徐正荣、其妻林如宝、长子徐建林、次子徐建云四人，均为农村户籍，获批按照规划建造162m2，后实际建造了182m2并附有部分自行搭建建筑。2000年8月，徐建林及妻子颜雪芬的户籍由余新镇永利村北殳浜03号迁入余新镇曹庄人民路南10号202室，户籍性质由农村转变为非农。2004年，徐正荣及其次子徐建云各自作为户主以自己的名义提交《农村居民建房用地呈报表》。其中徐正荣提交的呈报表中在册人口为徐正荣、其妻林如宝、其孙徐铭昊、长子徐建林及长媳颜雪芬，其中徐正荣、林如宝、徐铭昊三人为农村户籍，徐建林及颜雪芬为非农户籍。徐正荣户及徐建云户的呈报表中，在村民委员会意见栏均载明“同意在四组规划区内建造”。徐正荣户被要求先拆除旧房70m2后，获批按规划建造131m2；徐建云户被要求先拆除旧房112m2后，获批按规划建造135m2。两户合计拆除旧房面积为182m2，与徐正荣户1989年获批建造的面积一致。徐正荣申请农村居民宅基地获批后，其《集体土地使用证》上载明的在册农业人口为“3+2人，其中独子1人”，并列明了5人的姓名及与户主的关系等信息。徐正荣已拆除了部分旧房。2011年7月11日，嘉兴市南湖区余新镇渔里投资开发有限公司与徐正荣就其2004年申请获批建造的房屋签订了《房屋拆迁协议》，协议第四项载明“乙方（被拆迁人徐正荣）自行过渡为5人……”。在选房单中也载明了“农业户口：2非农+（3+1）农”及徐正荣户5人的姓名。该协议已经履行。2011年6月28日，嘉兴市南湖区余新镇渔里投资开发有限公司与徐建林就本案所涉的房屋签订了《拆迁协议》，载明“乙方（被拆迁人徐建林）同意甲方将坐落在余新镇永利村4组系乙方所有的违章房屋实施拆迁……甲方向乙方支付房屋建筑面积247.25平方米及附属设施、装修等拆迁补偿款计人民币49998元。”该协议未履行。2015年7月9日，余新镇政府作出并于次日向徐正荣留置送达了《责令限期拆除通知书》，认定徐正荣未取得相关批准许可的情况下擅自在嘉兴市南湖区余新镇永利村4组搭建住房，共约300平方米，违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十一条之规定，根据该法第六十五条之规定，责令徐正荣2015年7月16日17时前自行拆除，逾期不拆除的，依照《中华人民共和国城乡规划法》第六十八条的规定依法采取强制拆除措施。徐正荣不服该通知，遂提起行政诉讼。原审法院认为，根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条规定“在乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的，由乡、镇人民政府责令停止建设、限期改正；逾期不改正的，可以拆除。”余新镇政府作为乡镇一级人民政府，在余新镇规划区内，拥有对乡镇企业、乡村公共设施和公益事业建设及农村村民住宅建设进行管理审批，对违反规划许可擅自建造的违法行为进行处理处罚的法定职权。本案讼争的房屋处于余新镇永利村规划区内，对于该房屋所涉的规划许可事项，余新镇政府有权进行督管及处理。本案被诉的《责令限期拆除通知书》，是余新镇政府作为有权的行政机关，依据《中华人民共和国城乡规划法》对行政相对人违反城乡规划管理的违法行为作出的最终处理，具有制裁性和强制性，符合行政处罚的基本特征，该行为应属行政处罚行为。双方在被诉行政行为合法性上的争议点主要有二：一、余新镇政府的处罚对象是否适格。《中华人民共和国土地管理法》第六十二条第一款规定“农村村民一户只能拥有一处宅基地，其宅基地的面积不得超过省、自治区、直辖市规定的标准”，该规定明确了两点：第一，农村宅基地使用权的主体应当是农村村民，非农村村民不得拥有；第二，宅基地的申请及审批系以户为单位，一户一宅。根据双方提供的户口本及户籍信息查询单，徐建林及其妻子的户籍在2000年8月由农村转为非农，徐建林在其户籍转变之后，就已经不再符合农村宅基地使用权的主体资格条件。1989年徐正荣作为户主申请获批的宅基地是供当时徐正荣一户使用的，不能人为地由家庭内部进行自主分割。2004年徐正荣户与徐建云户分户重新申请宅基地时，其审批表中要求先行拆除的旧房面积与原建造面积相契合，不存在在原宅基地中保留徐建林份额的情况。且徐正荣户2004年申请获批的宅基地面积的计算，能够同余新镇政府提供的《嘉兴市秀城区农村村民住宅用地管理办法》中第七条、第八条及第十二条的规定相符，其获批的131m2面积中已经包含了其长子徐建林及长媳颜雪芬两个非农户籍人口的份额。余新镇政府在作出《责令限期拆除通知书》时按照1989年宅基地申请时的情况，以户主即徐正荣为处罚对象并无不当。二、余新镇政府认定的违法事实是否清楚。根据审理情况，余新镇政府认定徐正荣未经规划许可擅自搭建的建筑包括两部分，即未经审批搭建的部分及1989年经审批建造但尚未拆除部分。其中，对被诉通知书中要求徐正荣自行拆除的建筑中包括未经审批搭建部分，徐正荣对此予以认可。但对于1989年获批建造但尚未拆除部分的性质及处理双方争议较大。徐正荣及其次子徐建云在重新获批宅基地后，按照一户一宅的要求，其原1989年的宅基地应予收回。根据《浙江省城乡规划条例》第四十九条第二款规定“建设项目批准、核准文件被依法撤销、撤回、吊销，或者土地使用权被依法收回的，规划许可机关核发的相应规划许可证失效。”徐正荣1989年集体土地使用权依法应予收回后，其上原有的相应的规划许可也随之失效，即徐正荣户1989年获批建造的房屋处于无规划许可的状态，余新镇政府在被诉通知书中认定徐正荣“未取得相关批准许可的情况下擅自在嘉兴市南湖区余新镇永利村4组搭建住房”并按照规划管理的相关法律法规进行处理，有相应的事实和法律依据。此外，在被诉通知书的违法事实认定部分记载违法搭建住房的面积为“约300平方米”虽非确数，同徐正荣提供的《拆迁协议》上的评估面积也有差异，但余新镇政府认定的面积系包括底层占地面积及上层建筑面积等，而拆迁协议上载明的系实际评估需计算补偿金的面积，两者在计算方法及精确度上均有区别，且通知书上载明的责令拆除的对象及其位置、形态等双方均较为明确，“约300平方米”的记载并不会对徐正荣的实体权利义务产生不利影响。综上，余新镇政府作出的《责令限期拆除通知书》，事实清楚，程序合法，适用法律法规正确，对于徐正荣的诉讼请求不予支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回徐正荣的诉讼请求。本案受理费50元，由徐正荣负担。上诉人徐正荣上诉称：1.1989年徐正荣对宅基地的申请包含了徐建林的份额，虽然宅基地本身不能人为进行分割，但对于家庭共同财产的宅基地上建造的房屋，法律并没有禁止进行分家析产。故上诉人的家庭内部对建筑的房屋进行分割是合法合理的，现未拆除的房屋归徐建林所有，且徐建林也单独对此房屋签署了一份尚未履行的《拆迁协议》，所以被上诉人处罚的对象应为徐建林而非上诉人徐正荣。2.徐建林未自行或者单独申请宅基地，其份额仍保留在原宅基地中，徐建林虽然在2000年户籍由余新镇永利村北殳浜迁入余新镇曹庄人民路，并不代表徐建林的农村人口性质的变更。故被上诉人认定上诉人未取得相关批准许可的情况下擅自搭建住房的事实错误。综上，请求二审撤销原判，依法支持上诉人的诉讼请求，一、二审诉讼费由被上诉人负担。被上诉人余新镇政府未答辩。上诉人徐正荣在二审中向法庭提供了一份余新镇政府于2014年5月26日向徐正荣出具的《责令限期搬迁通知书》，证明根据一事不再罚的原则，2015年的《责令限期拆除通知书》应予撤销。被上诉人余新镇政府未到庭参加诉讼，视为放弃质证的权利。本院经审查认为，因该份证据从形式上看属原件，故对其真实性予以确认。但由于该份通知书中未明确具体的搬迁对象，无法证明该搬迁标的就是余新镇政府于2015年7月9日出具的《责令限期拆除通知书》中欲拆除的房屋，故对该份证据与本案的关联性不予确认。本院经审理查明，徐正荣于1989年建造的房屋实际用地面积为182.7平方米，比申请获批的用地面积多出20.7平方米。2004年徐正荣与徐建云分别申请新宅基地时，在用地呈报表乡镇人民政府意见栏中均注明了先拆除旧房，其中徐正荣应先拆除旧房的占地面积为70.25平方米，徐建云应先拆除旧房的占地面积为112.45平方米。其他事实与原审查明的一致。本院认为，本案审查的焦点问题是余新镇政府于2015年7月9日作出的《责令限期拆除通知书》内容是否合法，程序是否正当。首先，根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条的规定，余新镇政府拥有对其管辖范围内的违法建筑物责令限期改正、强制拆除的行政职权。本案余新镇政府认为涉案房屋违法而对违法当事人作出《责令限期拆除通知书》的行为，是对其职权的正常行使，并未超越职权范围；其次，根据查明的事实，涉案房屋分为两个部分，一部分是当事人徐正荣违法搭建部分，对于该部分因未办理任何建造手续而应作为违法建筑予以拆除当无异议。另一部分是徐正荣于1989年申请并经有权部门批准同意建造房屋的一部分。徐正荣于1989年申请获批建造的房屋占地面积为162平方米，而实际建造用地182.7平方米，在册人口为徐正荣夫妻及长子徐建林、次子徐建云。2000年8月徐建林的户籍迁出，性质变为非农。2004年徐正荣与徐建云分户分别申请了新的宅基地，但在用地呈报表乡镇人民政府意见栏中均注明了先拆除旧房，其中徐正荣应先拆除占地面积为70.25平方米的旧房，徐建云应先拆除占地面积112.45平方米的旧房。由此可见，徐正荣于1989年申请建造的占地面积182.7平方米的房屋已在2004年其与次子徐建云申请建造新房时被批准机关责令拆除，徐正荣只是在后来拆除了其中的一部分房屋，而余下部分已经失去了存在的合法依据而成为了违法建筑，对于该部分房屋也应依法拆除。上诉人徐正荣认为涉案房屋为徐建林所有的观点缺乏证据证明，本案无证据证明徐建林也曾申请过宅基地并建造了相应的房屋。可见，余新镇政府向徐正荣作出的《责令限期拆除通知书》有违法的事实依据，在内容上具有合法性；第三，余新镇政府作出的《责令限期拆除通知书》有明确的处罚对象和违法事实，列明了处罚的法律依据和责令拆除的时间，告知了相应的法律后果并依法向当事人进行了送达，因此余新镇政府的该项具体行政行为在程序上也具有正当性。综上，本院认为，余新镇政府作出的《责令限期拆除通知书》内容合法，程序正当。原判认定事实清楚，适用法律正确，应予维持；上诉人的上诉理由不能成立，依法应予驳回。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费50元，由上诉人徐正荣负担。本判决为终审判决。审 判 长  樊钢剑审 判 员  张波诚代理审判员  张 红二〇一六年四月八日书 记 员  张靖怡