吉林省和龙市人民法院民 事 判 决 书(2014)和头民初字第100号原告：迟爱民，男，住吉林省和龙市。委托代理人：韩继强，吉林华耀律师事务所律师。被告：张祥，男，住江苏省大丰市。被告：王向林（张祥岳父），男，住江苏省大丰市。二被告委托代理人：安立言，吉林言道律师事务所律师。原告迟爱民诉与被告张祥、王向林建设工程施工合同纠纷一案，本院立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告迟爱民及其委托代理人韩继强，被告张祥及其与被告王向林的委托代理人安立言到庭参加了诉讼。2016年3月8日庭审中，被告张祥未经允许中途退庭。本案现已审理终结。原告诉称：2013年9月19日，原告迟爱民与被告张祥、王向林签订烘干塔混凝土施工工程合同（包括烘干塔粮仓、地面、地磅），合同明确约定了施工的范围、面积、单价等内容，合同签订后原告履行了合同义务，但被告未按约定履行支付工程款，至本案起诉为止欠付工程款135432元，原告认为被告不及时履行义务是严重违约行为，故诉至法院请求判令被告给付工程款及利息。庭审中，原告增加了诉讼请求，原告主张除了约定的工程项目外，原告在施工过程中还增加了场地平整及换填工程，要求被告支付相应工程款30786元。原告向本院提交的证据有：1.地磅基础、烘干塔基础底座、烘干塔混凝土工程合同四份，以证明该三个工程原告与二被告达成建筑施工合同意向，约定以上内容工程由原告为被告施工，单价约定清楚明确。2.照片一组（四大张），以证明该照片中原告标注的换填部分，就是该工程拖延的原因，是因为被告方没有按照合同约定将之前的混凝土施工场地推平碾压至达标及原告严格按照质量要求去施工的过程。3.双方结算单，以证明被告应支付工程款135432元。4.证人蒋学林的出庭证言，证明被告延误了工期15日。5.证人王言礼的出庭证言，证明被告方打地面的基础不好，重新挖，重新垫，还有回填，耽误了工期一个星期。6.延明工造咨鉴字（2014）030号鉴定书一份，以证明前场地平整及换填费用30786元。7.收条一份，证明为鉴定换填施工费用而支出鉴定费用2000元。被告辩称：被告并没有违约，而是原告向被告交付的工程质量不合格，被告多次要求原告给予修复，但原告拒不履行义务，所以被告并不是违约，而是原告违约，我们要求对工程质量进行鉴定，如果质量不合格，有权提起反诉。被告向本院提交的证据有：1.照片16张，以证明原告施工质量不合格，原告打的水泥地面，没有伸缩缝并且起砂。2.省质检（结构）字2015第3151号、SFJD（结构）字2015第3010号司法鉴定意见书一份，以证明原告施工的工程不符合设计要求及质量标准，因此被告有权拒绝支付工程款，并且有权要求原告予以维修，有权要求原告赔偿损失。3.设计图纸6张，证明被告所发包的工程有具体的设计要求，原告应按设计图纸要求进行施工，现原告施工没有达到设计图纸规定的要求。经庭审质证，对原告提交的1号、7号证据，因被告无异议，且与本案有关联，本院予以采信；对原告提交的2号、3号证据，因被告提出异议，且无其他证据加以佐证，本院对其真实性无法判断，故不予采信；对原告提交的4号、5号证据，因被告提出异议，且证人与原告之间存在利害关系，本院对其真实性无法判断，故不予采信。对原告提交的6号证据，被告虽提出异议，但未能提供证据加以佐证，且该证据来源合法，与本案有关联，本院予以采信。对被告提交的2号证据，原告无异议，且该证据来源合法，与本案有关联，本院予以采信；对被告提交的1号证据，原告虽提出异议，但该证据本身来源合法，内容真实，本院结合2号证据予以认定；对被告提交的3号证据，因原告提出“当时被告没提供设计草图，正式图纸应该由设计人员和画图人员签字，设计部门盖章等”异议，且无其他证据加以佐证，本院对其真实性无法判断，故不予采信。本院根据双方当事人的陈述，综合认定如下事实：2013年9月19日，原告迟爱民与被告张祥签订了烘干塔混凝土工程合同书。同年9月26日，原告迟爱民又与被告王向林签订了烘干塔混凝土工程合同书和烘干塔基础底座合同书。同年11月2日，原告迟爱民又与被告王向林签订了地磅基层建设合同书。合同约定了施工范围、承包方式、工期、质量标准、付款方式及违约责任等内容。原告施工结束后，被告向原告支付了部分工程款，并于2013年12月份接管工程项目。原告主张被告尚欠原告工程款135432元，被告对此数额予以认可，但表示其中包括质量保证金。庭审中，原告主张除了约定的工程项目外，原告在施工过程中还增加了场地平整及换填工程，要求被告支付相应工程款30786元，并要求变更承揽合同纠纷案由为建筑工程施工合同纠纷。2014年6月24日，原告迟爱民对场地平整及换填工程费用提出鉴定申请。同日，被告张祥、王向林对原告施工的烘干塔基础、磅秤基础、混凝土工程质量提出鉴定申请。2014年10月24日，延边明正工程招标造价咨询有限公司出具鉴定意见：1.申请人施工的烘干塔混凝土地面前场地平整及换填工程费用（无争议部分）为29030元；2.申请人施工的烘干塔混凝土地面前场地平整及换填工程费用（有争议部分）为1756元。原告为此支付鉴定费用2000元。2016年1月20日，吉林省建筑工程质量检测中心出具司法鉴定意见：1.烘干塔基础圈梁、磅秤砼基座、厂区地面砼强度符合设计草图要求；2.烘干塔基础埋深与设计草图不符；3.厂区砼地面局部存在起砂现象，不符合验收规范要求；4.烘干塔基础草图尺寸不全。被告主张为此支付鉴定费用15000元，但在被告庭后提供的鉴定费用发票中显示付款方为南京旭滨建筑材料有限公司。另查，原告迟爱民没有建筑施工资质。本院认为：被告将建设工程施工项目发包给没有施工资质的原告的行为，违背了《中华人民共和国建筑法》第二十六条第一款“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。”的规定，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：一、承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；”《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第（五）项“有情形之一的，合同无效：（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”的规定，原、被告签订的建设施工合同违反法律、行政法规的强制性规定，属无效合同。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”第三条第一款“建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：（一）修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持；（二）修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。”的规定，结合吉林省建筑工程质量检测中心出具的司法鉴定意见，因原告施工的烘干塔基础圈梁、磅秤砼基座、厂区地面砼强度符合被告方提供的设计草图要求，故该部分工程款被告应予支付；虽然原告施工的烘干塔基础埋深与被告方提供的设计草图不符，但因该草图既没有设计人员和画图人员签字，也没有设计部门盖章，且被告对此不予认可，被告又无其他证据证明该草图即是正式图纸及系双方在施工合同中约定的、施工中确认的设计图纸，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，被告依据该图纸鉴定工程质量不合格明显依据不足，故该部分工程款被告也应予支付；对于原告施工的厂区砼地面，因局部存在起砂现象，不符合验收规范要求，故被告有权要求原告进行修复或自行修复。因被告在本案中未提出反诉，被告可就修复事宜及费用问题另行协商或诉讼处理。对于原告主张增加的场地平整及换填工程，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。”的规定，结合延边明正工程招标造价咨询有限公司出具鉴定意见，因双方对原告施工的烘干塔混凝土地面前场地平整及换填工程费用为29030元无争议，本院对此予以确认；对于有争议部分的1756元，因原告未能提供其他证据证明，本院对该部分不予认可。关于原告要求被告支付拖欠工程款利息的主张，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”第十八条第（一）项“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；”的规定，本院应予支持。被告应向原告支付工程款164462元（剩余工程款135432元+场地平整及换填工程费用29030元）及利息（按中国人民银行发布的同期同类贷款利率自2014年1月1日起算至本判决确定的给付之日止）。综上，依照《中华人民共和国建筑法》第二十六条第一款，《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第（五）项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、第三条第一款、第十七条、第十八条第（一）项、第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、被告张祥、王向林于本判决发生法律效力之日起十日内一次性支付工程款164462元及利息（按中国人民银行发布的同期同类贷款利率自2014年1月1日起算至本判决确定的给付之日止）；二、驳回原告迟爱民的其他诉讼请求。案件受理费3624元，保全费1270元，鉴定费2000元，合计6894元，由原告迟爱民负担74元，由被告张祥、王向林负担6820元。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于延边朝鲜族自治州中级人民法院。审 判 长  刘希武代理审判员  李 根代理审判员  郑 兰二〇一六年四月六日书 记 员  姜 明