江西省九江市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）赣04民终350号上诉人（原审原告）吴周桥，男，1977年10月27日出生，汉族。委托代理人詹红卫，江西赣北律师事务所律师。上诉人（原审被告）九江市亚华商贸有限公司，住所地江西省九江市庐山区浔南大道与金凤路交汇处旅游优特产品市场，组织机构代码：34322968-3。法定代表人余亚斌，该公司总经理。委托代理人江立新，男，1971年10月16日出生，汉族，系该公司职员。委托代理人李汉东，江西赣翔律师事务所律师。被上诉人（原审被告）梅森林，男，1966年9月13日出生，汉族。被上诉人（原审被告）洪耀华，男，1979年8月23日出生，汉族。被上诉人（原审被告）吕善贵，男，1983年6月1日出生，汉族。被上诉人（原审被告）吴变友，男，1973年11月10日出生，汉族。被上诉人（原审被告）殷建军，男，1964年6月24日出生，汉族。上诉人吴周桥、九江市亚华商贸有限公司（以下简称亚华公司）因与被上诉人梅森林、洪耀华、吕善贵、吴变友、殷建军承揽合同纠纷一案，不服九江市庐山区人民法院(2015)庐民一初字第684号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审查明，吴周桥及梅森林、洪耀华、吕善贵、吴变友、殷建军（以下简称吴周桥等六人）作为承包人乙方，亚华公司作为发包人甲方于2015年6月签订《工程承包合同》，主要约定：1、工程名称为长运商贸大楼墙体拆除工程；2、工程范围为二楼原有隔墙，约100平方米；3、工程质量标准为按甲方要求为准，大块砖送到五楼，小块砖及垃圾运走，不损坏及磨损地砖；4、合同价款为45元/平方米，共计4500元，甲方不再支付任何费用；5、结算方式为完工验收付全款。同时，合同关于安全事项双方约定：凡由于乙方在施工中乙方工人造成的触电、机械伤害、伤亡等灾害事故，事故经济责任、事故法律责任及事故善后处理由乙方独立承担，因此给甲方造成的经济损失由乙方负责赔偿。合同条款为亚华公司拟定的格式条款。2015年6月28日14时许，吴周桥在拆除墙体的工作中被倒塌的墙体砸伤，随后被送往中国人民解放军第一七一医院住院治疗30天，出院诊断为：1、左胫腓骨下段粉碎性开放性骨折；2、左小腿皮肤软组织剥脱并肌腱神经损伤；3、左髌骨上极骨折；4、全身多处皮肤软组织挫擦伤。吴周桥为此共花费医疗费48042.80元。2015年10月19日，吴周桥的伤情经鉴定构成伤残十级，后续治疗费评定为8000元。吴周桥受伤后，亚华公司支付工程款5000元，梅森林、洪耀华、吕善贵、吴变友、殷建军各垫付医疗费56元共280元。吴周桥与陈建荣于2003年3月登记结婚，婚后生育一女吴瑞（2003年10月出生）、一子吴邦杰（2009年10月出生）。吴周桥父亲吴道益（1944年5月出生），母亲邹善玉（1935年3月出生），吴道益和邹善玉的赡养人包括吴周桥为三人。原审法院对吴周桥的损失认定为：1、医疗费48042.8元；2、后续治疗费8000元；3、残疾赔偿金20234元（10117元/年×20年×10%）；4、护理费3600元（120元/天×30天）；5、误工费13200元（110天×120元/天）；6、营养费600元（30天×20元/天）；7、交通费酌定500元；8、被扶养人生活费10315.6元[7548元/年×（9+5）×10%÷3+7548元/年×（12+6）×10%÷2]；9、鉴定费1300元；10、精神损害抚慰金2000元，合计107792.40元。原审认为，本案当事人之间签订的《工程承包合同》，实为承揽合同，是双方真实意思表示，不违反法律的规定，合法有效。双方当事人对履行承揽合同的权利义务没有争议，本案是承揽人在履行承揽合同过程中发生的自身伤害行为。亚华公司在事先拟定的合同格式条款中有关免除己方责任，加重对方责任的条款，根据《中华人民共和国合同法》第四十条的规定，该条款应认定为无效。亚华公司作为墙体工程拆除的定作人，对承揽人在墙体拆除施工过程中，负有正确指示、提醒施工人员注意人身安全的责任，由于其未尽到相应的义务，致使吴周桥受伤，应当承担赔偿责任。亚华公司辩称其不应承担责任没有法律依据，原审法院不予支持。吴周桥等六人作为承揽合同的承揽方对在履行合同过程中产生的风险责任负有分担的义务，为避免诉累，在本案中一并处理。梅森林、洪耀华、吕善贵、吴变友、殷建军辩称受亚华公司雇请，合同无效，不应作为原审被告等意见不符合法律的规定，原审法院不予支持。吴周桥作为承揽人之一，对自身受到的伤害应承担责任。因此，根据本案案情，结合双方当事人的实际状况，对吴周桥受伤后的损失，酌情亚华公司承担40%的责任，吴周桥自负50%的责任，梅森林、洪耀华、吕善贵、吴变友、殷建军分别承担2%共承担10%的责任。依照《中华人民共和国合同法》第二百五十一条、《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十四条、第二十五条、第二十八条的规定，判决：一、亚华公司在判决生效后十日内赔偿吴周桥43117元；二、梅森林在判决生效后十日内赔偿吴周桥2156元，扣除已垫付的56元，尚应赔偿2100元；三、洪耀华在判决生效后十日内赔偿吴周桥2156元，扣除已垫付的56元，尚应赔偿2100元；四、吕善贵在判决生效后十日内赔偿吴周桥2156元，扣除已垫付的56元，尚应赔偿2100元；五、吴变友在判决生效后十日内赔偿吴周桥2156元，扣除已垫付的56元，尚应赔偿2100元；六、殷建军在判决生效后十日内赔偿吴周桥2156元，扣除已垫付的56元，尚应赔偿2100元；七、驳回吴周桥的其他诉讼请求。案件受理费1230元，由亚华公司承担492元，梅森林、洪耀华、吕善贵、吴变友、殷建军分别承担25元，吴周桥自行承担615元。宣判后，上诉人吴周桥不服原审判决，向本院提起上诉称：1、亚华公司于2015年6月27日找到吴周桥并雇请吴周桥等六人提供劳务，且亚华公司提供了脚手架等施工设施。次日下午，吴周桥等六人在开工一小时后，亚华公司突然拿出打印好的格式合同骗取吴周桥等六人签字，该行为纯属逃避法律责任。吴周桥等六人按亚华公司的要求将约100平方米的隔墙拆除，完工后按45元/平方米收取劳务费用，且脚手架等施工设施由亚华公司提供，吴周桥等六人与亚华公司为雇佣关系，而非原审认定的承揽合同关系。2、吴周桥的残疾赔偿金应按城镇居民相关标准确定。故请求二审法院撤销原审判决，依法改判。被上诉人洪耀华辩称，原审判决正确。被上诉人吴变友辩称，原审判决正确。被上诉人亚华公司答辩并上诉称，亚华公司因需拆除一堵隔墙与吴周桥等六人签订书面合同，吴周桥等六人在施工过程中，亚华公司既未现场指挥，也未提出方案和建议，仅仅提供了脚手架和电源等便利，亚华公司与吴周桥等六人系承包关系，并非雇佣关系。吴周桥等六人在施工中先拆除墙体的中、下部分，让上半部分墙体悬空，在没有任何防护措施的情况下在悬空的墙体下清理渣土，悬空墙体突然垮塌砸伤吴周桥，吴周桥受伤是因野蛮施工造成，亚华公司没有任何过错。本案事故不仅造成吴周桥受伤，还将亚华公司的水管砸坏。因吴周桥受伤，原定工程没有完工，亚华公司仍支付工程款5000元。故请求二审法院撤销原审判决，改判亚华公司无责任，并由吴周桥等六人承担原审和二审案件受理费。针对上诉人亚华公司的上诉请求，上诉人吴周桥辩称，吴周桥等六人所提供的是劳务，毫无技术含量，且相关设备系亚华公司提供，故吴周桥等六人与亚华公司系雇佣关系，亚华公司应对吴周桥的损害承担全部责任。另亚华公司所支付的5000元系工程款。被上诉人洪耀华辩称，吴周桥等六人是按亚华公司的指示施工，且亚华公司提供相关工具，吴周桥等六人与亚华公司系雇佣关系。被上诉人吴变友辩称，本案需拆除的墙体为4.8米高，墙体内不仅有砖块，还有钢筋等，拆除需要工具。事故发生后，吴变友等人已将工程完工。被上诉人殷建军、梅森林、吕善贵均未答辩。经本院二审查明，二审审理中，吴周桥提供以下证据材料：房屋买卖合同一份、庐山区虞家河乡人民政府和庐山区虞家河乡鲁板村委会出具的证明一份、吴周桥交纳水电费及数字电视费的收据、庐山区虞家河红太阳幼儿园及庐山区虞家河乡中心小学出具的证明各一份，拟证明吴周桥的相关损失应按城镇标准计算。经质证，亚华公司认为上述证据不属新的证据，且超出了原审诉请范围，另庐山区虞家河乡属于远郊，即使购房也系农民公寓，不能按城镇标准计算损失。洪耀华、吴变友对上述证据无异议。另查明，吴周桥等六人在施工过程中，墙体拆除后的渣土由其自行请人用车运走，运费由吴周桥等六人承担。吴周桥等六人无建筑施工资质。本院查明的其他事实与原审一致。本院认为，综观吴周桥等六人施工的前后经过，其与亚华公司签订的《工程承包合同》约定报酬的结算方式为45元/平方米，共计4500元，完工验收付清全款；其次，墙体拆除的施工方式由吴周桥等六人自行决定，亚华公司并不干涉；再次，对亚华公司而言，只要将墙体拆除即一次性付清报酬，至于具体参与施工的人员情况，亚华公司并不干预；最后，墙体拆除后的渣土由吴周桥等六人请人用车拖走，运费由其自行承担。根据以上事实可知，吴周桥等六人与亚华公司之间符合承揽关系的法律特征，双方形成承揽关系。原审认定吴周桥等六人与亚华公司之间为承揽关系正确，本院予以确认。吴周桥称其与亚华公司为雇佣关系的上诉理由经查不能成立，本院不予采纳。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条：“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”本案中，承揽人完成承揽工作的场所在亚华公司，亚华公司依法负有施工安全提醒注意义务，若吴周桥等六人有如亚华公司所述野蛮施工的行为，亚华公司依法负有有效制止义务，但亚华公司未尽上述义务。同时，我国建设部《建筑拆除工程安全技术规范》要求建设单位应将拆除工程发包给具有相应资质等级的施工单位，而吴周桥等六人无建筑施工资质，亚华公司对此存有选任过失。综据上述，亚华公司对吴周桥等六人施工存有指示和选任过失，其依法应对吴周桥的损害承担相应的赔偿责任。有鉴于此，原审根据亚华公司和吴周桥各自的过错情况及考虑共同承揽方风险分担的法理，酌定亚华公司承担40%的责任，梅森林、洪耀华、吕善贵、吴变友、殷建军分别承担2%共承担10%的责任，吴周桥自负50%的责任，本院认为原审责任比例划分合理，并无不当，故予以确认。亚华公司关于其没有任何过错不应承担赔偿责任的上诉理由依法不能成立，本院不予采纳。关于吴周桥的残疾赔偿金适用标准问题。经审查，吴周桥在原审诉请其残疾赔偿金按农村标准计算，现其在二审诉讼中诉请其残疾赔偿金按城镇标准计算，属增加诉讼请求。鉴于就该增加诉请的部分经本院调解不成，吴周桥可依法另行起诉。综上，吴周桥和亚华公司的上诉请求依据不足，依法应予驳回。原审认定事实清楚，适用法律正确，处理得当，依法应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2018元，由上诉人吴周桥负担1140元，上诉人九江市亚华商贸有限公司负担878元。本判决为终审判决。审 判 长 尹  强代理审判员 章 康 娜代理审判员 欧阳中学二〇一六年四月二十日书 记 员 查 晓 鹄