山东省青岛市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)鲁02民终8302号上诉人(原审被告)：德州人杰玻璃制品有限公司。法定代表人：张正男，职务总经理。委托诉讼代理人：张宁，山东鑫大公律师事务所律师。委托诉讼代理人：万国磊，山东鑫大公律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：青岛琴旭新型材料有限公司。法定代表人：崔守超，职务董事长。委托诉讼代理人：李永智，山东永智律师事务所律师。上诉人德州人杰玻璃制品有限公司（以下简称人杰公司）因与被上诉人青岛琴旭新型材料有限公司（以下简称琴旭公司）定作合同纠纷一案，不服山东省平度市人民法院(2015)鲁0283民初2691号民事判决，于2016年7月1日向原审法院提起上诉。本院于2016年9月18日立案后，由审判员朱见晓担任审判长并主审本案，与审判员杨传令、代理审判员徐慧共同组成合议庭，于2016年9月26日向当事人送达了开庭传票，于2016年10月13日公开开庭审理了本案。被上诉人在原审法院起诉时将新乐市人杰玻璃制品有限公司（以下简称新乐人杰公司）作为被告，后又撤回，因此双方同意在本案中不再将新乐人杰公司作为当事人列入判决。上诉人人杰公司委托诉讼代理人张宁、万国磊，被上诉人琴旭公司委托诉讼代理人李永智到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人人杰公司上诉请求：1.请求二审法院依法撤销原判，改判上诉人不承担付款义务或将本案发回重审；2.一、二审诉讼费由对方承担。事实与理由：一、原审法院认定事实不清。本案案由为加工合同，实为定作合同纠纷，被上诉人应按上诉人定作要求加工花纸。除双方认可的、被上诉人开具发票部分外，上诉人未委托被上诉人加工其他花纸，被上诉人未提交任何上诉人签字确认的证据证明双方的定作意向、定做产品数量、质量和价格。被上诉人提交的证据是单方出具的出库单以及没有承运单位签章的快递单，不能证明双方存在合同关系，不能证明产品的单价、数量、总价，更不能证明被上诉人履行了义务；部分单据甚至无快递单佐证，仅注明承运人托运，部分单据收货地点都未记载清楚，原审法院予以采信，存在严重错误。二、原审法院适用法律错误。本案系加工合同，并非买卖合同纠纷，双方交易标的物为特定物，由被上诉人提供生产原料、设备，然后向上诉人提交工作成果，在加工过程中货物的毁损、灭失的风险应由被上诉人承担，只有在买方延迟接收定作的货物时才由定作人承担风险。原审法院适用合同法第144条买卖合同条款错误。三、原审法院程序违法。本案审判时只有审判长一人审理，其他成员未参加，属于程序违法。二审庭审过程中，上诉人补充上诉理由：1.被上诉人提供的出库单系单方制作，无其他证据相佐证，如：被上诉人与快递公司之间交付的付款凭证或与运输企业形成的运输合同及付款单据，甚至部分出库单连基本的快递单据都没有提供，该部分单据共八份，涉及金额249651.5元，不应予以认定。2.根据原审法院查清的事实，被上诉人于2012年4月12日开具了增值税发票，上诉人支付了绝大部分款项。据此可以证实，双方此前的债权债务已经核对并对债权数额予以确认。此前双方的债权债务纠纷已解决，被上诉人只能就此后的债权主张权利。3.被上诉人在一审中起诉的被告包括新乐人杰公司，后又撤回起诉，但证据清单中包含一份“2011年12月23日出库单”明确载明收货人系新乐人杰公司，原审法院将该份证据也认定为被上诉人对上诉人享有的债权系认定事实错误。被上诉人琴旭公司辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。合同法第174条中明确规定法律对其他有偿合同，有规定的依照其规定，没有规定的，参照买卖合同的有关规定执行。本案中，双方虽系承揽合同纠纷，但被上诉人给上诉人供货，全部都是通过运输运送的，所有的运货单都有运货单位和托运司机的签字，上诉人收到的919441.94元货物，都有快递单和司机的签名，足以证实。至于为上诉人开具的发票只是91万中的一部分，而非全部。2011年11月3日的送货单实际上属于上诉人的，虽然在出库单上写着“新乐人杰”，但收货人当时是上诉人收的。琴旭公司向原审法院起诉请求：请求法院判令人杰公司支付欠货款524545元及逾期付款利息；诉讼费由对方承担。原审法院认定事实，琴旭公司与人杰公司有多年加工花纸业务关系，人杰公司提供图样，琴旭公司根据人杰公司要求加工并发货。2010年12月至2012年6月间，琴旭公司为人杰公司加工花纸产品共计款919441.94元，并通过快递、客车代运等供货方式发给人杰公司。2012年2月11日至2012年4月12日，人杰公司为琴旭公司开具了3张入库单，涉及金额575219元。琴旭公司同时为人杰公司开具了7张增值税发票，金额共计575219元。人杰公司分别于2012年3月5日、2012年4月12日、2012年9月25日、2013年2月6日、2014年12月3日分5笔付给琴旭公司款550000元。至此，尚有369441.94元货款未付。原审法院认为，琴旭公司、人杰公司达成的花纸定做合同合法有效，琴旭公司请求人杰公司清偿欠款理由正当，人杰公司应对实际欠款数额进行清偿。人杰公司庭审中提出“原告（琴旭公司）提交的证据只是单方证据，不能作为认定被告（人杰公司）欠款的证据。同时，原告没有证据证明已经履行了交付产品的义务”的抗辩意见，不予采纳。因为人杰公司主张有悖于合同法中代办运输的相关规定，同时也不遵守行业交易习惯。该合同的交付为代办，代办结束应认定为交付。人杰公司未及时开具入库单，违反了诚信原则。其抗辩意见，不予采信。琴旭公司要求人杰公司支付逾期利息的请求，因无法律依据，不予采纳。人杰公司提出琴旭公司超过诉讼时效的抗辩意见，因人杰公司无证据证实事实的存在，不予采纳。依照《中华人民共和国合同法》第十一条、第四十四条、第六十一条、第一百四十四条、第一百四十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条及有关民事法律、司法解释等规定，判决：一、德州人杰玻璃制品有限公司付给青岛琴旭新型材料有限公司货款369441.94元，于判决生效后十日内付清；二、驳回青岛琴旭新型材料有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费9045元，由德州人杰玻璃制品有限公司负担6795元，青岛琴旭新型材料有限公司负担2250元。保全费3520元由德州人杰玻璃制品有限公司负担，因青岛琴旭新型材料有限公司已预交，德州人杰玻璃制品有限公司于判决生效后十日内直接付给青岛琴旭新型材料有限公司。二审庭审中，当事人没有提供新证据。二审经审理查明，在原审法院庭审中，上诉人提供了三份《物资入库单》：编号17521入库单显示，单位为被上诉人，时间2012年2月11日，物资名称为五星39°（后添加衡水老白干五星，此与增值税发票记载名称一致）、红星经典（后添加正脖，此与增值税发票记载名称一致），数量为469080套和162522套，单价0.5，金额为234540元和81261元，共计315801元；后附4张2012年2月15日开具的增值税发票。编号17522入库单显示，时间2012年4月7日，物资名称为五星39、国艺，数量为319227套和6240套，单价0.5和0.3，金额为159613.50元和1872元，共计161485.50元；编号17523入库单显示，时间2012年4月12日，物资名称为西凤酒、红星经典，数量为27240套和163177套，单价0.5和0.6，金额为16344元和815885.50元，共计97932.50元。后附3张2012年4月12日开具的增值税发票。在原审法院庭审中，被上诉人提交了31份《发货清单》，23份快递单，时间从2010年12月8日到2012年6月4日。证据显示有两类，一类是被上诉人出具的《发货清单》，另一类为快递单。被上诉人向上诉人发货有两种方式，即客车发货和快递，其中以客车发货方式发货物的，只有《发货清单》,但在托运人处有司机的签名，共计8张；以快递方式发货物的，《发货清单》托运人处写有“快递”，后附有快递单，《发货清单》和快递单各23份。其中第一份，即2010年12月8日的一份《发货清单》中有三种货物：1.产品名称华佳特，114张×26套（2964套），单价0.5，结算数量2904套，结算数额1452元（表上错误计算为1452.40）。2.国艺（正标），96×64套（6144套）；3.国艺（底标），153×40套（6120套）；正标与底标配套算一套，单价0.3，结算数量6000套，结算金额1800元。根据发货清单列明的件数、张数和每张的套数计算的数额大于被上诉人主张的“应结算套数”及货款金额，被上诉人主张因一张纸张上可以印刷很多纸花，因为可能存在残次品，每次发货时会多发几张，但不会记录在发货清单中，且根据发货清单计算的套数也予以适当减少。最终被上诉人根据上述方式计算的2010年12月至2012年6月的货款总数额为919441.94元。对于双方的交易惯例，上诉人主张“双方之间没有签订合同，确实是只有快递和托运运输这两种方式，结算是被上诉人到上诉人公司进行对账，保管出具对账单据，双方对账后，拿着该单据到财务对一次，财务进行核对，最后被上诉人开具总发票，上诉人根据货款的总额进行付款，上诉人认为已经结算完毕。”被上诉人主张“双方之间确实未签订合同，付款也是整数付款，但是被上诉人通过快递和司机托运到上诉人处后，根据双方要求，去找上诉人要钱的时候，上诉人才要求被上诉人拿着上诉人的出库单过去核对好数量后，给被上诉人出具入库单，然后被上诉人根据他的物资入库单，再给上诉人出具发票”、“货物是属于专属货物，都是上诉人先电话联系，并给付被上诉人加工样后，被上诉人才加工生产，加工生产完成后，再通过运输单位运输给上诉人。”上诉人主张只有出库单而没有快递单据的有以下八笔：1.原审法院卷宗第61页、2011年12月31日价值50871.5元；2.第66页、2011年12月25日价值19600元；3.第69页、2011年12月23日价值30380元；4.第83页、2012年2月15日价值24994元；5.第84页、2012年2月16日价值44327.5元；6.第95页、2012年3月29日，价值31177.6元；7.第100页、2012年4月24日价值42900.9元；8.第111页、2010年12月10日价值5400元，以上合计总价款249651.5元，其中包括写有“新乐人杰”公司的那张。对此，被上诉人主张“1.出库单确实是被上诉人单方制作的，但是出库单中都有托运人的签名；2.被上诉人提供的被上诉人发货清单和被上诉人根据上诉人的入库单出具的发票中，对其所称的这两笔衡水老白干的数量、价款与上诉人所述的数额以及与被上诉人的汇总表中的数额是完全一致的。3.衡星经典是2015年2月15日和2月16日供的，与物资入库单及我们的发票一致，确实有两笔未出具发票，是因为上诉人未付款也未索要发票而未开具发票（2012年3月29日的十里香4459.2元、2010年12月10日九武至尊5400元）。”关于程序问题，上诉人主张“无”证据证明存在的程序问题；被上诉人主张“是一对一进行的，审判人员已到场”。二审查明的其他事实与原审法院认定的事实相一致。本案经调解，未能达成协议。本院认为，对于本案案由原审法院定为加工合同纠纷，但在裁判理由部分又认定系定作合同，上诉人人杰公司与被上诉人琴旭公司虽未签订书面合同，但系上诉人给被上诉人提供纸花样式，被上诉人根据纸花样式制作并交付上诉人产品，双方应形成了事实上的定作合同关系。上诉人认为本案系定作合同的上诉理由成立，予以支持。从本院查明的事实看，双方认可被上诉人向上诉人交付货物系通过客车运输和快递方式，现被上诉人提供的证据也是这两类证据，即通过客车运输的只有《发货清单》，没有快递单，但《发货清单》上有司机的签名；另一类就是《发货清单》与快递单均有的，系通过快递方式交付的货物。上诉人在补充上诉理由中主张的只有出库单而没有快递单据的八笔业务，就是属于客车运输的方式，只存在《发货清单》且上面有司机的签名。被上诉人主张其中有部分都已列入到上诉人提供的《物资入库单》中，上诉人也已支付给了被上诉人部分货款，上诉人仅以只有出库单而无快递单就否认证据的真实性缺乏依据。其次，从上诉人提供的《物资入库单》看，双方虽从2010年12月开始的业务往来，但上诉人直到2012年2月11日才出具了第一份入库单，且从形式看并非按时间顺序整理入库单，而是按照“物资名称”的类别形成的，到2012年4月12日形成了第三份相同形式的《物资入库单》，交易时间在前的反而出现在第三份入库单中，还有的种类未出现在入库单中。2010年12月8日的第一份《发货清单》中有三种货物，国艺（正标）与国艺（底标），正标与底标配套算一套，出现在上诉人的《物资入库单》中，而《发货清单》证中的“华佳特”并未列入入库单中。故得不出“此前债权债务已经核对并对债权数额予以确认”的结论，上诉人认为此前的“债权债务纠纷已经解决，被上诉人只能就此后的债权主张权利”的补充上诉理由不成立。第三，2011年12月23日的《发货清单》，其上有司机的签名，系通过客车运输的方式交付的货物，其名称为“衡水老白干”，应是包含在第一份《物资入库单》中，其上虽写有“新乐人杰”字样，不能因此主张该货物交付给了新乐人杰公司。综上，上诉人认为原审法院认定事实不清及补充的上诉意见不成立，不予支持。《中华人民共和国合同法》第一百七十四条规定“法律对其他有偿合同有规定的，依照其规定；没有规定的，参照买卖合同的有关规定。”本案为定作合同纠纷，原审法院参照有关买卖合同的规定处理本案并无不当，上诉人认为原审法院因定作合同而适用买卖合同的有关规定系适用法律错误的上诉理由不成立，不予支持。经审查，本案未发现存在违反法定程序可能损害当事人权益的程序问题，上诉人认为本案程序违法的上诉理由不成立，不予支持。综上所述，被上诉人根据双方的交易惯例以客车运输和快递方式向上诉人交付了货物，虽其上所有的单据上均无上诉人工作人员的签名，但上诉人将其中部分制作了入库单入库，并支付了部分款项，被上诉人现不仅主张了2012年4月12日、上诉人制作了入库单之后的剩余部分，还主张了之前没有列入入库单的部分，原审法院予以支持是正确的。所有《发货清单》显示的纸花套数大于被上诉人主张的“应结算套数”，被上诉人系对自己权利的处分。故上诉人的上诉理由虽部分成立，但不影响本案的审理结果，本案应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6841元，由上诉人德州人杰玻璃制品有限公司承担。本判决为终审判决。审 判 长  朱见晓审 判 员  杨传令代理审判员  徐 慧二〇一六年十月三十一日书 记 员  李德军书 记 员  彭晓凤