山东省滨州市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)鲁16民终1490号上诉人(原审被告)：曹连昌。委托诉讼代理人：尹振辉，山东志城律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：曹子升，男，1959年11月10日生，汉族，住山东省博兴县纯化镇曹家村。委托诉讼代理人：刘志伟，博兴金正法律服务所法律工作者。上诉人曹连昌因与被上诉人曹子升提供劳务者受害责任纠纷一案，不服博兴县人民法院（2016）鲁1625民初20号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月25日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人曹连昌及其委托诉讼代理人尹振辉，被上诉人曹子升的委托诉讼代理人刘志伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。曹连昌上诉请求：请求依法改判原审判决第一项；一、二审诉讼费等费用由被上诉人曹子升承担。事实与理由：一审法院认定事实不清，适用法律错误，判决错误。一、被上诉人曹子升在提供劳务过程中存在过错，应在其过错范围内承担相应责任。《侵权责任法》第三十五条规定“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”。结合本案查明事实，被上诉人曹子升自称在多年以前一直受雇于上诉人，上诉人在施工前已经明确告知被上诉人不能上架子干活，且被上诉人理应知晓即使要上架子上干活更要特别注意安全的基本常识，因此被上诉人对事故的发生存在重大过错，其遭受的损失不应由上诉人全部承担。二、涉案的《司法鉴定意见书》系被上诉人单方委托鉴定机构作出，鉴定程序不合法，且鉴定结论不合理，依法应予重新鉴定。曹子升辩称，被上诉人曹子升在提供劳务过程中不存在任何过错，上诉人雇佣被上诉人从事的是建房工作，本工作只能在架子上进行，架子倒塌不是被上诉人造成的，且上诉人也一直没有告知被上诉人不能在架子上干活，也没有向法庭提供过任何证据证实被上诉人有过错。被上诉人提供的司法鉴定虽然是单方委托，在一审庭审中上诉人并没有提出重新鉴定申请，是对该鉴定书的认可，并且对该鉴定无异议，也是对该权利的放弃。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请依法驳回上诉人上诉请求。曹子升向一审法院起诉请求：依法判令曹连昌赔偿曹子升医药费、误工费、护理费、伤残赔偿金等各项损失共计76980.84元。诉讼费用由曹连昌承担。一审法院认定事实：曹连昌成立建筑队，组织工人从事零星建筑工程施工，时常雇佣曹子升提供劳务。2015年3月30日，曹子升在曹连昌承包的博兴县纯化镇西王文村建筑工地施工过程中，脚手架倒塌，曹子升从脚手架上摔落，致使曹子升受伤。曹子升随即被送往桓台县起凤整骨医院住院治疗15天，经诊断伤情为右胫腓骨下段开放性骨折，花费医疗费11714.81元。出院医嘱半月后门诊复查，更换膏药，不适随诊。曹子升住院及出院后分别经门诊复查共花费2064元，复印病历费8元。2015年11月19日，博兴县金正法律服务所委托博兴县中医医院法医司法鉴定所对曹子升的伤残等级、误工休息时间及护理时间、二次手术费用、营养期限进行鉴定。经鉴定，该司法鉴定所对曹子升出具《司法鉴定意见书》一份：1、被鉴定人曹子升因意外受伤，致右胫腓骨下段开放性骨折，上述损伤后遗症构成十（拾）级伤残。建议：2、误工休息时间为伤后180（壹佰捌拾）天。3、住院期间护理2（贰）人，出院后1（壹）人护理75（柒拾伍）天（包括二次手术期间护理）。4、二次手术取出内固定费用约计8000（捌仟）元。5、营养期限90（玖拾）天。曹子升为此花费鉴定费2600元。一审法院认为，根据已查明的事实，本案系提供劳务者受害者责任纠纷，依法予以变更。曹连昌雇佣曹子升为其提供劳务，曹子升在提供劳务过程中，因脚手架倒塌，致使曹子升从脚手架上摔落受伤，且曹连昌未提交证据证明曹子升自身存在过错。故曹连昌作为接受劳务一方应对曹子升所受损害承担相应的赔偿责任。经审查对曹子升所受损失确认如下：1、医疗费13778.81元；2、病历复印费8元；3、误工费，曹子升主张曹连昌向其支付劳动报酬每天110元，误工损失为19800元（110元/天×180天）。本院认为，曹子升主张向曹连昌提供劳务，曹连昌每天向其支付劳动报酬110元，但曹子升并非长期固定受雇于曹连昌，且曹子升并未提交其他证据证明其存在固定的劳动报酬，对其误工损失仍应按农村居民误工标准计算。故曹子升的误工损失应为9789.60元[（11882元+7962元）/365天×180天]；3、护理费5708.85元[（11882元+7962元）/365天×15天×2人+（11882元+7962元）/365天×75天×1人]；4、住院伙食补助费450元（30元/天×15天）；5、二次手术费8000元；6、伤残赔偿金23764元（11882元×20年×10%）；7、精神损失费，根据曹子升伤残等级，法院依法酌定1000元；8、交通费，曹子升未提交相关交通费票据，根据曹子升住院治疗的时间及门诊复查的次数，法院依法酌定500元;9、鉴定费2600元；10、营养费2700元（30/天×90元）。综上，曹子升所受损失共计68299.26元。曹连昌已向曹子升支付的4800元应予以扣除，其余部分应由曹连昌向曹子升赔偿。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条、第三十五条之规定，判决如下：一、曹连昌于本判决生效之日起10日内赔偿曹子升各项损失63499.26元；二、驳回原告曹子升的其他诉讼请求。如果曹连昌未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1725元，由曹子升负担302元，由曹连昌负担1423元。本院二审期间，上诉人曹连昌围绕上诉请求依法提交了证人张某、曹某，杨清海、曹连城、曹连希、曹树江的书面证言，欲证明被上诉人曹子升对事故的发生存在重大过错。上诉人曹连昌提供的张某等六证人的书面证言，经质证，被上诉人曹子升对该组证据提出异议，认为根据证据规则规定，不属新取得证据。因张某等六位证人未到庭接受质询，无法查证该组证据的真实性，对该份证据的证明效力本院不予采信。被上诉人曹子升没有提交新证据。本院二审查明的事实与一审认定事实基本一致。本院认为，本案的焦点问题为：被上诉人曹子升在提供劳务过程中自身是否存在重大过错责任及上诉人曹连昌提出重新鉴定是否符合启动重新鉴定的条件。关于上诉人曹连昌主张被上诉人曹子升在提供劳务过程中自身是否存在重大过错问题，在一、二审诉讼中，上诉人曹连昌对此未能提交证据证明，更不能提交证据证明被上诉人曹子升受其雇佣所从事的明确工种，亦不能证明施工前明确告知被上诉人曹子升不能上架子干活。上诉人曹连昌作为被上诉人曹子升的雇主，被上诉人曹子升在上诉人曹连昌为其提供的脚手架上从事雇佣活动时架子倒塌摔落受伤，上诉人曹连昌作为接受劳务一方，不能证明被上诉人曹子升自身存在过错，对被上诉人曹子升由此造成的合理的医疗费等经济损失，应当承担全部赔偿责任。上诉人曹连昌的该项上诉请求，不予支持。对于上诉人曹连昌主张的博兴县中医医院法医司法鉴定所博兴司法鉴[2015]临鉴字第521号关于曹子升人身损害伤残程度等事项司法鉴定意见书，鉴定程序不合法、鉴定结论不合理，要求重新鉴定的问题，被上诉人曹子升向一审法院提交的博兴县中医医院法医司法鉴定所博兴司法鉴[2015]临鉴字第521号关于曹子升人身损害伤残程度等事项司法鉴定意见书，经一审庭审质证，上诉人曹连昌明确表示无异议。二审诉讼中，上诉人曹连昌提出对该鉴定结论申请重新鉴定，不符合法律规定的启动重新鉴定的条件，上诉人曹连昌的该项上诉请求，不予支持。综上所述，上诉人曹连昌的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1387元，由上诉人曹连昌负担。本判决为终审判决。审判员  李添珍审判员  孙兴春审判员  王 琳二〇一六年十月十五日书记员  张 智