山东省高级人民法院民 事 判 决 书(2016)鲁民终2004号上诉人（原审原告）：许向华，男，1977年6月20日出生，汉族，个体，住北京市朝阳区。委托诉讼代理人：宋秀华，山东烟泰光远律师事务所律师。委托诉讼代理人：宋ＸＸ，山东烟泰光远律师事务所律师。上诉人（原审被告）：中粮世通供应链物流（中国）有限公司。住所地：天津东疆保税港区洛阳道***号（海丰物流园*号仓库*单元-46）。法定代表人：栾秀菊，董事长。委托诉讼代理人：荣蕃训，广东仁人律师事务所律师。被上诉人（原审第三人）：烟台驰盛房地产开发有限责任公司。住所地：烟台市芝罘区南大街***号。法定代表人：刘泽臣，总经理。委托诉讼代理人：任贺，山东鲁信律师事务所律师。上诉人许向华因与上诉人中粮世通供应链物流（中国）有限公司（以下简称中粮公司）、被上诉人烟台驰盛房地产开发有限责任公司（以下简称驰盛公司）案外人执行异议之诉一案，不服山东省烟台市中级人民法院（2015）烟民一初字第297号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人许向华的委托诉讼代理人宋秀华、宋ＸＸ，上诉人中粮公司的委托诉讼代理人荣蕃训，被上诉人驰盛公司的委托诉讼代理人任贺到庭参加诉讼。本案现已审理终结。许向华上诉请求：一、撤销一审判决第二项，依法改判确认许向华对涉案房产享有物权权益，中粮公司、驰盛公司连带赔偿许向华律师费252998元。二、上诉费用由中粮公司、驰盛公司负担。事实和理由：一、是否登记不是认定不动产所有权归属的唯一标准。涉案房产已经出售并实际交付，许向华全额支付了购房款，一审判决也确认许向华预告登记仍然有效，应当确认涉案房产归许向华所有。二、许向华支付的律师费属于其遭受的损失，应当得到赔偿。许向华也不可能预料到会发生诉讼而事先与驰盛公司就律师费负担作出约定。一审判决驳回许向华要求被告承担律师费的诉讼请求错误。中粮公司辩称，许向华的上诉请求不能成立。一、中粮公司坚持上诉意见。二、未办理物权登记不影响合同效力，形成的是合同债权而非物权。驰盛公司辩称，许向华的上诉请求部分成立。一、支持许向华关于确认其对涉案房屋享有所有权的上诉请求。二、许向华关于要求中粮公司、驰盛公司承担律师费的上诉请求没有法律和合同依据，应予驳回。三、案件受理费应由中粮公司负担。中粮公司上诉请求：一、撤销一审判决第一项，依法恢复对涉案房产的强制执行。二、诉讼费用由许向华、驰盛公司负担。事实和理由：一、许向华提交的证据不能证明其对涉案房产享有权利，其诉讼请求应予驳回。二、依据烟台市公安局芝罘区分局白石路派出所审批的《驰盛国际公寓（御金台）门牌号码编制说明》和烟台市房产交易中心出具的《关于对××部分房产权属情况的说明》，认定许向华诉请的房产与其合同中约定房产为同一房产是错误的。三、中粮公司对涉案房产享有的抵押权经合法有效登记并公示，依法产生相应的物权效力。即使许向华与驰盛公司之间的房屋买卖合同关系真实存在，许向华并未进行有效的物权登记，其不享有物权，不能阻碍对涉案房产的强制执行。即使许向华办理了预告登记，其在长达2年的时间内不主张权利，预告登记的物权效力也已丧失。即使许向华的预告登记有效，中粮公司作为善意第三人也合法享有涉案房产的抵押权。许向华辩称，中粮公司的上诉请求不能成立。一、许向华与驰盛公司签订了购房合同，缴纳了购房款，办理了预告登记。同时，现有证据能够证明许向华购买的房产与中粮公司主张的执行标的是同一房产。二、驰盛公司明知涉案房产已经出售，仍故意抵押给中粮公司，损害了许向华的利益。驰盛公司辩称，中粮公司的上诉请求不能成立。一、现有证据能够证明中粮公司关于房产不一致的主张不成立。二、许向华对涉案房产享有物权权益。三、案件受理费应由中粮公司负担。许向华向一审法院起诉请求：一、判决确认座落于烟台市芝罘区××2-1号（买卖合同中为××2-1号）的房屋属于许向华所有。二、判决不得执行××2-1号房产。三、判决由中粮公司及驰盛公司连带赔偿律师费252998元。四、案件受理费由中粮公司及驰盛公司共同承担。一审法院认定事实：华南国际经济贸易仲裁委员会根据中粮公司的申请，受理了中粮公司（申请人）与驰盛公司（被申请人）之间关于2013年11月21日签订的《抵押担保合同》项下的仲裁案，华南国际经济贸易仲裁委员会经过审理后认为，中粮公司与驰盛公司签订《抵押担保合同》，且已办理抵押备案登记，即具有法律约束力。裁决之日主债务人没有偿还债务，驰盛公司有责任履行担保责任，应当在抵押物价值范围内承担连带清偿责任。2015年2月6日，该委作出华南国仲深裁［2015］D210号裁决书，裁决驰盛公司支付中粮公司各项款项共计人民币222766535.63元；驰盛公司承担上述各项担保赔偿责任以涉案抵押物［烟台市芝罘区××即（烟房权证芝字第××号）《房屋所有权证》涉及的建筑物］价值为限。仲裁期间，2014年11月19日，烟台市芝罘区人民法院依据华南国际经济贸易仲裁委员会的提请，作出（2014）芝民仲保字第3－1号民事裁定书，查封了驰盛公司所有的，位于烟台市芝罘区××，房产证号为烟房权证芝字第××号房产证项下包括涉案房产在内的全部房产，并于2014年11月21日向烟台市住房与城乡建设局送达了法律文书，作了查封登记。上述仲裁裁决书生效后，中粮公司向一审法院申请执行。一审法院在执行过程中，于2015年5月7日作出（2015）烟执字第197号执行裁定书，裁定拍卖驰盛公司已经抵押给中粮公司的位于烟台市芝罘区××部分房产［房产证号为烟房权证芝字第××号，房号包括：B－1至B－18，B－20，B－22至B－36，1－1至1－34，2－1至2－28，3－1至3－4，3－6至3－8，3－10至3－16］。执行过程中，许向华向一审法院提出执行异议。一审法院于2015年9月30日作出（2015）烟执异字第195号执行裁定书。该裁定书认为，一审法院裁定拍卖的房产系中粮公司的抵押物，且其抵押权已经生效的法律文书确认为依法成立，许向华的权利不能对抗生效法律文书所确认的中粮公司的优先受偿权，许向华的异议理由不成立，依法不予支持。综上，一审法院裁定驳回许向华的异议。许向华不服（2015）烟执异字第195号执行裁定结果，依法诉至一审法院。另查明，2011年1月10日，许向华与驰盛公司签订了《商品房买卖合同》，约定许向华购买驰盛公司开发的位于芝罘区××2-1号房屋，建筑面积529.16平方米，房屋价款总额为9524880元。2010年11月20日，许向华以银行转帐的方式向驰盛公司交付首付款5224880元，2011年2月1日，许向华以银行按揭贷款的方式向驰盛开公司支付剩余房款430万元。2011年1月24日，许向华在烟台市房产交易中心为涉案房屋办理了商品房预告登记。2011年3月15日，许向华与烟台明路物业管理有限公司办理了涉案房屋的交接手续。庭审中，驰盛公司认可其委托烟台明路物业管理有限公司做前期物业服务，而涉案房屋交付房屋分两种情况，一种是驰盛公司直接交付，一种是委托物业公司交付，而本案的房屋即是其委托物业公司交付的。2012年2月2日，烟台市公安局芝罘分局白石路派出所审批的《驰盛国际公寓（御金台）门牌号码编制说明》载明，经批准驰盛国际公寓——御金台小区商住楼门牌号码统一核定为烟台市芝罘区××、138号。其中住宅门牌号码为××，商业门牌号码为××。按照公安部门核定标准，将我公司原门牌号码方案重新编制……将原来御金台B楼变更为××1号楼、御金台B楼变更为××2号楼，地上1-3层商业裙房划归商业，为××……。地上二层共28套商铺：××2-1、2-2、2-3……。2015年12月29日，烟台房产交易中心为许向华出具的《关于对××部分房产权属情况的说明》，主要内容如下：包括涉案房产在内的19套房屋业主在预售期间均与开发企业签订了正式的“商品房购房合同”，并进行了相应的备案，办理了预告登记手续。预售期间，派出所尚未对商铺内号进行编制，房号由驰盛公司临时制定。在房屋竣工后，派出所按相关规定制定了商铺的门牌号码，与预售期间开发企业制定的商铺内号不尽相同。2011年，许向华与烟台驰盛房地产开发有限公司签订了《商品房买卖合同》，交付首付款5224880元，于2011年1月24日至烟台市房产交易中心办理了房屋预告登记证明（房预芝字第20110065号），后至烟台市芝罘区解放路光大银行办理了剩余430万元房款的抵押贷款手续。在业主不知情的情况下，该房产被驰盛公司再次抵押并被查封……。关于未及时办理不动产登记的原因，许向华主张其一直在催促驰盛公司办理不动产登记，但驰盛公司一直未予办理。驰盛公司称在办理抵押手续之前因相关手续不全无法办理房产证。驰盛公司于2013年9月16日为芝罘区××楼办理了初始登记，取得权属证书。2013年11月22日驰盛公司与中粮公司为芝罘区××楼办理了抵押登记，抵押权人为中粮公司。另外，许向华因本次诉讼支付律师代理费252998元。上述事实，有《商品房买卖合同》、（2015）烟执异字第195号执行裁定书、《驰盛国际公寓（御金台）门牌号码编制说明》、《关于对××部分房产权属情况的说明》、《御金台商铺托管协议》等证据及庭审笔录予以证实。一审法院认为，本案争执焦点为：一、涉案房产的所有权是否归许向华所有；二、许向华是否享有排除或阻止执行措施的理由。三、许向华为本案而支付的律师费用是否应该由驰盛公司及中粮公司负担。一、关于涉案房产的所有权是否归许向华所有。一审法院认为，《中华人民共和国物权法》第九条规定“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外”。本案中，涉案房产权属至今仍登记在驰盛公司名下，许向华没有取得涉案房产的权属证书，因此其要求确认涉案房产的所有权归其所有没有法律依据，依法应予驳回。二、关于许向华是否享有排除或阻止执行措施的理由。一审法院认为，首先，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记”。本案中，许向华与驰盛公司在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同，许向华依约支付了全部房款，办理了房屋交接手续，并已实际占有涉案房产。按照上述规定，许向华享有排除对涉案房产执行的权利。其次，《中华人民共和国物权法》第二十条规定“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效”。许向华在与驰盛公司签订书面合同后，于2011年1月24日到烟台市房产交易中心办理了预告登记。芝罘区××楼于2013年9月16日办理了初始登记，直至此时，涉案房产才具备办理产权证书的条件，但2013年11月22日涉案房产又办理了抵押登记，被抵押给了中粮公司，此时办理涉案房产产权证书的条件再次丧失，期间间隔时间尚不足三个月，按照物权法的上述规定，2011年1月24日的预告登记仍然有效，许向华对涉案房屋享有的请求权具有了物权的效力，能够对抗中粮公司对涉案房屋享有的抵押权。综上，许向华关于不得执行烟台市芝罘区××2-1号房屋的请求依法成立，一审法院予以支持。三、关于许向华为本案而支付的律师费用是否应该由驰盛公司及中粮公司负担的问题。一审法院认为，诉讼中是否委托律师是当事人的权利，而非必须。许向华因享受律师代理服务而支付律师费，对此并未与中粮公司、驰盛公司作出约定，许向华主张律师费应由中粮公司、驰盛公司负担没有法律依据，一审法院依法不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条、最高人民法院《关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第三百一十一条、第三百一十二条之规定，判决：一、停止对烟台市芝罘区××2-1号房屋的执行；二、驳回原告许向华的其他诉讼请求。案件受理费80245元，由原告许向华负担80145元，被告中粮世通供应链物流（中国）有限公司负担100元。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案争议焦点为：一、一审判决认定许向华对涉案房产享有足以排除强制执行的民事权益是否正确；二、一审判决对许向华关于确认其对涉案房产享有所有权及中粮公司、驰盛公司承担律师费赔偿责任的诉讼请求不予支持是否正确。关于一审判决认定许向华对涉案房产享有足以排除强制执行的民事权益是否正确的问题。首先，尽管许向华提供的《商品房买卖合同》存在一定瑕疵，但《商品房买卖合同》、《收款收据》、《商品房预售资金收存通知单》、《预购商品房预告登记证》、《预购商品房抵押权预告登记申请书》、《预购商品房抵押预告登记证》、《御金台商铺交付手续流转单》等证据能够形成证据链，足以证明许向华购买了驰盛公司开发的房产，支付了购房款，办理了预告登记，该房产亦已实际交付。其次，烟台市公安局芝罘分局白石路派出所审批的《驰盛国际公寓（御金台）门牌号码编制说明》、烟台市房产交易中心出具的《关于对××部分房产权属情况的说明》能够证明，许向华购买的房产与中粮公司主张执行的房产系同一房产，驰盛公司对此亦无异议。最后，涉案房产至今没有办理产权证书的责任不在许向华，许向华对此没有过错，其于2011年1月24日办理的预告登记依然有效，其对涉案房产享有的请求权因预告登记而具有了物权效力，能够对抗中粮公司对涉案房产享有的抵押权。因此，一审判决认定许向华对涉案房产享有足以排除强制执行的民事权益，并无不当。关于一审判决对许向华要求确认其对涉案房产享有所有权及中粮公司、驰盛公司承担律师费的诉讼请求不予支持是否正确的问题。本院认为，《中华人民共和国物权法》第九条规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力。该规定明确了我国不动产物权变动采取债权形式主义模式，即原因行为和登记是不动产物权变动生效要件。本案中，许向华与驰盛公司签订了《商品房买卖合同》，未进行不动产物权登记，现涉案房产仍初始登记于驰盛公司名下，许向华所作的预告登记所登记的不是现实的不动产物权，而是将来发生不动产物权变动的请求权，预告登记并不直接产生不动产物权设立或变动的效力。因此，一审判决对许向华要求确认其对涉案房产享有所有权的诉讼请求不予支持，并无不当。许向华要求中粮公司、驰盛公司承担律师费的诉讼请求缺乏法律和合同依据，一审判决不予支持，亦无不当。综上所述，许向华、中粮公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费80245元，由许向华负担80145元，中粮世通供应链物流（中国）有限公司负担100元。本判决为终审判决。审 判 长  邱建坡代理审判员  付文文代理审判员  毕中兴二〇一六年十月十八日书 记 员  王 策