山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)鲁06民终4158号上诉人（原审原告）：孙玉强，烟台渤海化学建材股份有限公司职工。委托诉讼代理人：刘昌辉，山东信谊律师事务所律师。委托诉讼代理人：李一磊，山东信谊律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：烟台海涛建材有限公司，住所地烟台市莱山区解甲庄街道林家疃村。法定代表人：王致胜，经理。上诉人孙玉强因与被上诉人烟台海涛建材有限公司（以下简称海涛公司）劳动争议一案，不服烟台市莱山区人民法院（2016）鲁0613民初1180号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人孙玉强上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或依法改判；2.诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。1.一审判决认定本案中烟台渤海化学建材股份有限公司（以下简称渤海公司）仍是用人单位的事实是错误的。一审法院查明根据被上诉人和渤海公司2007年8月30日签订的《租赁合同》约定，上诉人自2007年9月1日起被被上诉人正式录用，上诉人为被上诉人工作至今，且自2007年9月1日至2015年1月被上诉人无故拖欠上诉人相应工伤工资待遇费用之前，一直是被上诉人为上诉人支付劳动报酬和缴纳社会保险。一审法院也已经认定了此事实。烟台莱山区劳动人事争议仲裁委员会作出的烟莱劳人仲案字（2016)第37号裁决书中在审理查明的部分明确写道：“2014年6月11日，烟台市人力资源和社会保障局出具的《工伤认定决定书》（烟人社工伤案字[2014]0725号），认定申请人为工伤，其中载明用人单位为烟台华兴化建有限公司（以下简称华兴公司）。2014年9月19日，烟台市劳动能力鉴定委员会出具《劳动能力鉴定结论书》（烟劳鉴字[2014]第0396号）,鉴定申请人劳动功能障碍程度为十级，其中载明用人单位为华兴公司”。因此一审判决认定渤海公司仍是用人单位的事实是错误的。2、一审判决认定“本案中的租赁公司即使在租赁期间向原告支付过劳动报酬、缴纳过社会保险费用，该行为系履行其与渤海公司租赁合同的约定”的事实是错误的。上诉人根据被上诉人和渤海公司在2007年8月30日签订的《租赁合同》的约定为被上诉人工作至今已长达9年的时间，在此期间一直是被上诉人支付劳动报酬和缴纳过社会保险费用，对此并且根据《中华人民共和国劳动合同法》第十七条、第六十六条的规定，渤海公司并不是劳务派遣公司，也从来没有从事过劳务派遣的业务，上诉人的工作岗位不符合劳务派遣的法律规定，也不具有劳务派遣的事实。二、一审法院适用法律错误。1、一审法院的判决适用原劳动部的《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动〉若干问题的意见》第十五条的规定是适用法律错误。原劳动部《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动〉若干问题的意见》第十五条的规定中已经明确的指明了本条适用的条件是：“租赁经营（生产）、承包经营（生产）企业，所有权并没有发生变化，法人名称未变，在与职工订立劳动合同时，该企业仍为用人单位一方。”此条法律规定适用的条件是针对一个企业内部的租赁和承包情况的，当时结合本案实际的案件事实，被上诉人和第三人是完全不同和相互独立的法人，因此两者的所有权和法人的法人名称都是完全不同且互相独立的，这一点从两者的工商登记信息中也完全可以体现出来，因此本案的案件事实并不符合适用《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动>若干问题的意见》第十五条的规定条件。2、本案上诉人所诉请的案件事实发生在2008年以后，根据“新法优于旧法”、“优先适用法律”原则，本案应适用新法《中华人民共和国劳动合同法》的规定。本案上诉人所诉请的案件事实发生在2008年以后，因此，一审法院在审理判决本案时，应优先适用《中华人民共和国劳动合同法》第七条的规定，且原劳动部的《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动〉若干问题的意见》属于行政解释，其适用的效力层级应低于适用法律的效力层级。因此，一审法院的判决适用原劳动部的《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动合同法〉若干问题的意见》第十五条的规定是适用法律错误。三、一审法院的程序存在重大瑕疵。一审法院未依法及时追加当事人。上诉人的工资是由被上诉人发放，社保是由华兴公司为其缴纳的，并且在一审程序中，上诉人提供了其它充分的证据都可以证明在本案中被上诉人和华兴公司两者实际上是构成“人格混同”的关联公司，两者实际是用工混同的同一个用工单位主体，上诉人实际上是同时在为这两家公司工作，两者共同对上诉人的诉请承担连带责任的案件事实，同时一审法院也认定了上诉人是根据被上诉人和一审案外人的《租赁合同》的约定，为华兴公司工作的，针对本案的这些案件事实，一审法院本应根据上诉人提交的相关证据，为查明案件事实依法作出追加华兴公司为本案当事人的裁定，但是一审法院却一直不予追加，并且在上诉人根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第六条规定：“当事人不服劳动人事争议仲裁委员会作出的仲裁裁决，依法向人民法院提起诉讼，人民法院审查认为仲裁裁决遗漏了必须共同参加仲裁的当事人的，应当依法追加遗漏的人为诉讼当事人。被追加的当事人应当承担责任的，人民法院应当一并处理。”提出书面的《依法追加当事人的申请书》后，一审法院仍然没有认真的审查，就作出了裁定，驳回了上诉人的申请，致使本案的案件事实在没有查明情况下，作出了错误的一审判决。综上所述，一审法院认定事实错误，适用法律错误，程序存在重大瑕疵。请求二审法院在查明本案全部事实，撤销一审判决，发回重审，或者查明案件事实，依法进行改判。海涛公司未作答辩。孙玉强向一审法院起诉请求：判令海涛公司支付孙玉强2015年1月1日至2015年12月31日期间工资（每月工资1680元）20160元；本案诉讼费用由海涛公司承担。一审法院认定事实：孙玉强于1991年至烟台铁厂水泥车间工作，后烟台铁厂改制为渤海公司。2001年1月1日，渤海公司与华兴公司签订《租赁合同》，合同约定渤海公司将其水泥厂租赁给华兴公司经营，华兴公司录用渤海公司部分原有职工，租赁期自2001年1月1日起至2008年12月31日止。2007年8月14日渤海公司与华兴公司签订《关于终止协议书》，协议双方租赁合同于2007年8月31日终止履行。2007年8月30日，渤海公司（甲方）与海涛公司（乙方）签订《租赁合同》。合同第二条约定，租赁期限自2007年9月1日至2017年8月31日；第三条约定，年租金人民币零万元。但在租赁期间，乙方必须按月支付甲方职工工资及办公费用15万元，每月五日前支付，每年共计180万元。支付方式为每月5日前，乙方按照甲方提供的应付职工工资明细表所确定的金额如实向甲方职工支付并向甲方提供相应的付款证明，剩余费用支付予甲方，甲方用于支付其原欠职工工资及各种保险等办公费用。甲方收取上述职工工资及办公费用后应向乙方出具收款凭证。第四条约定，租赁期间，附件一所列资产的所有权属于甲方，乙方只有使用权。第五条约定，双方确认自2007年9月1日起，附件二所列甲方职工均由乙方录用，合同终止后转回甲方。第十六条约定，租赁资产明细表和乙方聘用甲方职工明细表经双方盖章认可后作为合同附件，与本合同具有同等法律效力。庭审中孙玉强主张，其与渤海公司签订了无固定期限劳动合同，未解除劳动合同关系；2000年起孙玉强到租赁公司工作，工作岗位未发生变化；其工资先由华兴公司支付，2007年之后由海涛公司支付至2014年12月；因海涛公司与华兴公司在设立的地点、办公场地及股东、法定代表人、用工均存在混同，实际上为人格混同的同一公司。又查，2014年3月29日，孙玉强在租赁公司工作期间发生事故受伤，之后未再继续工作。2014年6月11日，烟台市人力资源和社会保障局认定孙玉强为工伤。2014年9月19日，烟台市劳动能力鉴定委员会鉴定孙玉强劳动功能障碍程度为十级。2015年11月4日，烟台市劳动能力鉴定委员会确认孙玉强停工留薪期为玖个月。孙玉强的社会保险1991年10月至2000年11月期间由渤海公司缴纳，2000年12月至2010年10月期间由华兴公司缴纳，之后集体欠费。孙玉强与海涛公司因工资发生争议，诉至烟台市莱山区劳动人事争议仲裁委员会，要求裁决海涛公司支付孙玉强2015年1月至2015年12月期间工资20160元。2016年3月30日，该委作出烟莱劳人仲案字（2016）第37号裁决书，裁决驳回孙玉强全部申诉请求。孙玉强不服该裁决，诉至一审法院。一审法院依据当事人陈述、烟莱劳人仲案字（2016）第37号裁决书、租赁合同、活期存款账户明细、（2012）烟民一终字第1157号民事判决书、（2015）莱山民三初字第555号民事调解书等证据及庭审笔录认定上述事实。一审法院认为，孙玉强自1991年起到渤海公司工作，双方建立劳动关系，渤海公司与租赁公司签订《租赁合同》后，孙玉强为租赁公司工作的事实清楚。根据原劳动部发布的《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第十五条规定：“租赁经营（生产）、承包经营（生产）企业，所有权并没有发生变化，法人名称未变，在与职工订立劳动合同时，该企业仍为用人单位一方。”据此规定，企业被租赁或承包后，只是发生企业所有权和经营权的分离，企业作为一个独立主体的地位并未改变，本案中的渤海公司仍是用人单位。本案中的租赁公司即使在租赁期间向孙玉强支付过劳动报酬、缴纳过社会保险费用，该行为系履行其与渤海公司租赁合同的约定。综上，孙玉强与渤海公司存在劳动关系，孙玉强要求海涛公司支付工资的诉讼请求，于法无据，不予支持。海涛公司经法院传票传唤无正当理由拒不到庭，应视为放弃抗辩权，可依法缺席判决。依照《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，一审法院于2016年8月16日判决：驳回孙玉强的诉讼请求。案件受理费减半收取计5元，由孙玉强负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院二审查明的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，当事人对自己提出的主张，由责任提供证据。上诉人孙玉强虽主张海涛公司与华兴公司系混同公司，但在诉讼中并未提交有效证据加以证明，海涛公司对此予以否认，本院亦查无实据。故孙玉强要求海涛公司与华兴公司承担连带责任的主张，没有事实及法律依据，本院不予支持。2007年8月30日海涛公司与渤海公司签订的《租赁合同》，明确约定海涛公司应按月支付渤海公司职工工资及办公费用，支付的工资数额按照渤海公司提供的应付职工工资明细表所确定的金额为依据，以上事实足以说明海涛公司仅取得了企业的经营权，而非所有权。根据原劳动部发布的《关于贯彻执行若干问题的意见》第十五条之规定，孙玉强与海涛公司双方之间并未形成劳动关系。孙玉强以与海涛公司形成劳动关系为由要求海涛公司支付工资的诉请，于法无据，本院不予采纳。综上所述，上诉人孙玉强的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人孙玉强负担。本判决为终审判决。审判长  杨卫东审判员  吴继辉审判员  陈晓彦二〇一六年十月二十四日书记员  林重霄