福建省厦门市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2016）闽02刑终533号原公诉机关厦门市集美区人民检察院。上诉人(原审被告人)温小东，男，1991年11月16日出生，汉族，初中文化，务工，户籍地江西省赣州市石城县，暂住于集美区。因涉嫌犯开设赌场罪于2015年9月24日被刑事拘留，同年10月30日被逮捕。上诉人(原审被告人)陈纬，男，1992年2月22日出生，汉族，高中文化，务工人员，户籍地江西省萍乡市莲花县，暂住于厦门市集美区。因涉嫌犯开设赌场罪于2015年9月24日被刑事拘留，同年10月30日被逮捕。上诉人(原审被告人)张炎泉，男，1991年6月14日出生，汉族，大专文化，务工人员，户籍地福建省云霄县常山农场海峰管区，暂住于厦门市集美区。因涉嫌犯开设赌场罪于2015年9月24日被刑事拘留，同年10月30日被逮捕。上诉人(原审被告人)杨留，男，1997年1月7日出生，彝族，初中文化，务工人员，户籍地贵州省毕节地区黔西县，在厦门市暂住集美区凤林美村一出租房。因涉嫌犯开设赌场罪，于2015年9月24日被刑事拘留，同年10月30日被逮捕。原审被告人陈淑婷，女，1996年3月29日出生，汉族，中专文化，务工，住厦门市翔安区。因涉嫌犯开设赌场罪于2015年9月24日被刑事拘留，同年10月30日被逮捕。原审被告人汪美英，女，1995年4月2日出生，土家族，初中文化，务工人员，户籍地贵州省岑巩县，暂住厦门市集美区。因涉嫌犯开设赌场罪于2015年9月24日被刑事拘留，同年10月30日被逮捕。原审被告人温昌兴，男，1990年12月8日出生，汉族，中专文化，务工人员，户籍地福建省宁化县，暂住厦门市集美区。因涉嫌犯开设赌场罪于2015年9月24日被刑事拘留，同年10月30日被逮捕，于2016年8月23日被取保候审。原审被告人黄玲，女，1991年3月12日出生，汉族，中专文化，务工人员，户籍地江西省赣州市石城县，暂住厦门市集美区。因涉嫌犯开设赌场罪于2015年9月24日被刑事拘留，同年10月30日被逮捕，于2016年8月23日被取保候审。原审被告人郑辉，男，1993年8月10日出生，汉族，中专文化，务工人员，户籍地江西省上饶市余干县，暂住厦门市集美区。因涉嫌犯开设赌场罪于2015年9月24日被刑事拘留，同年10月30日被逮捕，2016年8月23日被取保候审。厦门市集美区人民法院审理厦门市集美区人民检察院指控被被告人温小东、陈纬、张炎泉、陈淑婷、汪美英、温昌兴、黄玲、杨留、郑辉犯开设赌场罪一案，于2016年8月23日作出（2016）闽0211刑初384号刑事民事判决。被告人温小东、陈纬、张炎泉、杨留不服，提出上诉。本院经审查于2016年9月18日立案受理，并依法组成合议庭，经阅卷、讯问上诉人，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定，2014年11月至2015年9月23日，被告人温小东、陈纬、张炎泉、陈淑婷、汪美英、温昌兴、黄玲、杨留、郑辉及温某某（时年17周岁，另案处理）先后受他人聘请，以营利为目的，为赌博网站“维利娱乐”担任代理，以彩票博彩的方式坐庄，发展徐某、李某、郑某、江某、智林立、张某等会员投注参赌，并从中抽成获利。具体如下：2014年11月至2015年5月，被告人温小东受雇担任“维利娱乐”赌博网站的代理，共抽头渔利人民币42185.5777元。2015年6月至2015年9月23日，被告人温小东升任部门经理，对被告人陈纬、张炎泉、陈淑婷、汪美英、温昌兴、黄玲、杨留、郑辉及温某某进行日常管理并对部门业绩进行抽成，共抽头渔利人民币26429.26元，其及其下属人员于2015年9月1日至23日间共接受投注人民币1228402元。2014年11月至2015年6月，被告人陈纬受雇担任“维利娱乐”赌博网站的代理，共抽头渔利人民币37248.2175元。2015年7月至2015年9月23日，被告人陈纬升任被告人黄玲及温某某的组长并对小组业绩进行抽成，共抽头渔利人民币10767.6元，其及其下属人员于2015年9月1日至23日间共接受投注人民币188850.24元。2014年11月至2015年9月23日，被告人张炎泉受雇担任“维利娱乐”赌博网站的代理，共抽头渔利人民币13610.049元，其于2015年9月1日至23日间共接受投注人民币425362.66元。2015年3月至9月23日，被告人陈淑婷、汪美英、温昌兴受雇担任“维利娱乐”赌博网站代理，其中被告人陈淑婷共抽头渔利人民币57455.898元，其于2015年9月1日至23日间共接受投注人民币162674元；被告人汪美英共抽头渔利人民币47477.33元，其于2015年9月1日至23日间共接受投注人民币60071.2元；被告人温昌兴共抽头渔利人民币6809.5元，其于2015年9月1日至23日间共接受投注人民币38182元。2015年5月，被告人黄玲受雇担任“维利娱乐”赌博网站的代理，其于2015年7月份左右辞职，2015年8月份左右重新担任“维利娱乐”赌博网站的代理。被告人黄玲任职期间共抽头渔利人民币6563.9元，其于2015年9月1日至23日间共接受投注人民币39375.7元。2015年6月至9月23日，被告人杨留受雇担任“维利娱乐”赌博网站的代理，共抽头渔利人民币13591.2元。其于2015年9月1日至23日间共接受投注人民币223234元。2015年7月至9月23日，被告人郑辉受雇担任“维利娱乐”赌博网站的代理，共抽头渔利人民币5297.85元，其于2015年9月1日至23日间共接受投注人民币87240元。2015年9月23日，被告人温小东、陈纬、张炎泉、陈淑婷、汪美英、温昌兴、黄玲、杨留、郑辉被公安机关抓获。归案后，被告人温小东、陈纬、张炎泉、陈淑婷、汪美英、温昌兴、黄玲、杨留、郑辉如实供述了上述主要犯罪事实。在本案审理期间，被告人黄玲、郑辉、温昌兴退缴全部违法所得。原判认定上述事实的证据有：物证台式电脑26台、笔记本电脑2台、手机3部；书证工资表、“维利娱乐”网站账户的明细材料、“厦门创一方网络科技有限公司”的规章制度、银行卡交易明细、网银转账记录、QQ聊天记录截图、公安机关制作、出具的到案经过、情况说明、户籍证明、违法犯罪经历查询情况说明等；辨认笔录、提取笔录、搜查笔录、检查笔录、现场照片；证人徐某、李某、郑某、江某、张某、季某、王某、陈某、马某、杨某、智林立、周某、苏某、温某、魏某、纪某、胡某、曾某的证言；厦门中威敬贤会计师事务所有限公司出具的厦中威敬贤专审字（2016）第B020号专项审计报告；福建中证司法鉴定中心出具的福建中证司法鉴定中心[2015]数检字第356号电子数据检验报告等。原判认为，被告人温小东、陈纬、张炎泉、陈淑婷、汪美英、温昌兴、黄玲、杨留、郑辉以营利为目的，为赌博网站担任代理并接受他人投注。其中被告人温小东共抽头渔利人民币68614.8377元，其于2015年9月1日至23日间共接受投注人民币1228402元，被告人陈纬共抽头渔利人民币48015.8175元，其于2015年9月1日至23日间共接受投注人民币188850.24元，被告人张炎泉共抽头渔利人民币13610.049元，其于2015年9月1日至23日间共接受投注人民币425362.66元，被告人陈淑婷共抽头渔利人民币57455.898元，其于2015年9月1日至23日间共接受投注人民币162674元，被告人汪美英共抽头渔利人民币47477.33元，其于2015年9月1日至23日间共接受投注人民币60071.2元，均属于情节严重；被告人温昌兴共抽头渔利人民币6809.5元，其于2015年9月1日至23日间共接受投注人民币38182元，被告人黄玲共抽头渔利人民币6563.9元，其于2015年9月1日至23日间共接受投注人民币39375.7元，被告人杨留共抽头渔利人民币13591.2元，其于，2015年9月1日至23日间共接受投注人民币223234元，被告人郑辉共抽头渔利人民币5297.85元，其于2015年9月1日至23日间共接受投注人民币87240元，其行为均已构成开设赌场罪。公。本案系共同犯罪。被告人温小东、陈纬、张炎泉、陈淑婷、汪美英、温昌兴、黄玲、杨留、郑辉到案后能够如实供述犯罪事实，对其依法可以从轻处罚。被告人黄玲、郑辉、温昌兴已全额退赃，对其可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第六十四条、第六十七条,以及《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》第一条之规定，判决：一、被告人温小东犯开设赌场罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币五千元。二、被告人陈纬犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年七个月，并处罚金人民币四千元。三、被告人张炎泉犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币四千元。四、被告人陈淑婷犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年十个月，并处罚金人民币四千元。五、被告人汪美英犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币四千元。六、被告人温昌兴犯开设赌场罪，判处有期徒刑十一个月，并处罚金人民币一千元。七、被告人黄玲犯开设赌场罪，判处有期徒刑十一个月，并处罚金人民币一千元。八、被告人杨留犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币一千元。九、被告人郑辉犯开设赌场罪，判处有期徒刑十一个月，并处罚金人民币一千元。十、暂扣在集美公安分局的作案工具台式电脑26台、随案移送的作案工具笔记本电脑2台、手机3部予以没收。十一、责令被告人温小东退缴违法所得人民币68614.8377元、被告人陈纬退缴违法所得人民币48015.8175元、被告人张炎泉退缴违法所得人民币13610.049元、被告人陈淑婷退缴违法所得人民币57455.898元、被告人汪美英退缴违法所得人民币47477.33元、被告人杨留退缴违法所得人民币13591.2元。上诉人温小东上诉称，在2015年9月1日至23日“财神爷”代理号接受的投注金额1228402元不应认定为是其的赌资数额，该代理号属于老板温志林，其只是受他雇佣帮忙管理；其月工资总额超出3300元时，公司有预留10%年底发，故其抽头渔利的数额应扣除公司预留年底发的10%。综上，原判量刑过重，请求本院从轻改判。上诉人陈纬上诉称，其月工资总额超出3300元时，公司有预留10%年底发，故其抽头渔利的数额应扣除公司预留年底发的10%。2015年9月1日至23日其代理号接受的投注金额包含了投注后撤单的情况，应扣除。综上，其不属于情节严重情形，原判量刑过重，请求本院从轻改判。上诉人张炎泉上诉称2015年9月1日至23日其代理号接受的投注金额425362.66元不应认定为赌资数额，其不属情节严重；其月工资总额超出3300元时，公司有预留10%年底发，其抽头渔利的数额应扣除公司预留年底发的10%。综上，原判量刑过重，请求本院从轻改判。上诉人杨留上诉称，其因家庭经济困难才误入岐途，原判量刑过重，请求本院从轻改判。在本案审理过程中，杨留申请撤回上诉。经审理查明，原判认定上诉人温小东、陈纬、张炎泉、杨留，原审被告人陈淑婷、汪美英、温昌兴、黄玲、郑辉犯开设堵场罪的事实有经原审庭审举证、质证并列明在案的所有证据加以证实，本院予以确认。关于上诉人温小东提出的在2015年9月1日至23日“财神爷”代理号接受的投注金额1228402元不应认定为是其的赌资数额的上诉意见。经查，专项审计报告显示，在2015年9月1日至23日“财神爷”代理号接受的投注总金额262.061486万元，温小东部门成员代理号在2015年9月1日至23日间接受投注的总金额是122.84026万元。上诉人温小东、陈纬、杨留供述及厦门新创一方网络科技有限公司规章制度能互相印证，证实温小东自2015年6月起升任为公司部门经理，对其部门人员进行管理并对其部门的业绩进行抽成。综上证据，原判以该部门各成员代理号在2015年9月1日至23日接受投注的总金额1228402元作为温小东在该时段接受投注的数额符合法律规定，并无不当，上诉人温小东的该节上诉意见理由不足，不予采纳。关于上诉人温小东、陈纬、张炎泉提出其月工资总额超出3300元时，公司有预留10%年底发，并未实际拿到，故其抽头渔利的数额应扣除公司预留年底发的10%的上诉意见。经查，首先，公司规章制度中并无该规定。其次，即使公司确实在月工资总额超出3300元时，有预留10%年底发，但对于参赌的各被害人而言，上诉人已实际从赌资差额中提取了抽成，其犯罪所得已实际取得，并且在各自工资表中已列明，公司预留10%年底发只是公司内部对犯罪所得发放方式的管理，且明确是要发的。故原判一并认定为非法抽头渔利数额并不无当。上诉人温小东、陈纬、张炎泉的该节上诉意见理由不足，不予采纳。本院认为，上诉人温小东、陈纬、张炎泉、杨留，原审被告人陈淑婷、汪美英、温昌兴、黄玲、郑辉以营利为目的，为赌博网站担任代理并接受他人投注。其中温小东共抽头渔利人民币68614.8377元，并于2015年9月1日至23日间共接受投注人民币1228402元，陈纬共抽头渔利人民币48015.8175元，并于2015年9月1日至23日间共接受投注人民币188850.24元，张炎泉共抽头渔利人民币13610.049元，并于2015年9月1日至23日间共接受投注人民币425362.66元，陈淑婷共抽头渔利人民币57455.898元，并于2015年9月1日至23日间共接受投注人民币162674元，汪美英共抽头渔利人民币47477.33元，并于2015年9月1日至23日间共接受投注人民币60071.2元，均属于情节严重；温昌兴共抽头渔利人民币6809.5元，并于2015年9月1日至23日间共接受投注人民币38182元，黄玲共抽头渔利人民币6563.9元，并于2015年9月1日至23日间共接受投注人民币39375.7元，杨留共抽头渔利人民币13591.2元，并于2015年9月1日至23日间共接受投注人民币223234元，郑辉共抽头渔利人民币5297.85元，并于2015年9月1日至23日间共接受投注人民币87240元，其行为均已构成开设赌场罪。本案系共同犯罪。上诉人温小东、陈纬、张炎泉、杨留，原审被告人陈淑婷、汪美英、温昌兴、黄玲、郑辉到案后能够如实供述犯罪事实，对其依法可以从轻处罚。黄玲、郑辉、温昌兴已全额退赃，对其可酌情从轻处罚。综上，原判认定事实清楚，定罪准确，审判程序合法，并根据上诉人、原审被告人开设堵场罪的事实、犯罪情节、后果所作出的量刑适当，上诉人温小东、陈纬、张炎泉要求从轻改判的上诉意见理由不足，不予采纳。上诉人杨留在二审期间撤回上诉，符合相关法律规定，予以准许。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百零五条、三百零八条第一款之规定，裁定如下：一、准许上诉人杨留撤回上诉。二、驳回上诉人温小东、陈纬、张炎泉之上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长  王 绮审 判 员  刘荣秀代理审判员  杨陆平二〇一六年十月二十七日书 记 员  许毅欣附：本案适用的法律及司法解释条文《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：(一)原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；(二)原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；(三)原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百零五条上诉人在上诉期满后要求撤回上诉的，第二审人民法院应当审查。经审查，认为原判认定事实和适用法律正确，量刑适当的，应当裁定准许撤回上诉；认为原判事实不清、证据不足或者将无罪判为有罪、轻罪重判等的，应当不予准许，继续按照上诉案件审理。被判处死刑立即执行的被告人提出上诉，在第二审开庭后宣告裁判前申请撤回上诉的，应当不予准许，继续按照上诉案件审理。第三百零八条在上诉、抗诉期满前撤回上诉、抗诉的，第一审判决、裁定在上诉、抗诉期满之日起生效。在上诉、抗诉期满后要求撤回上诉、抗诉，第二审人民法院裁定准许的，第一审判决、裁定应当自第二审裁定书送达上诉人或者抗诉机关之日起生效。