呼和浩特市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2015)呼民一终字第01206号 上诉人（一审原告）内蒙古长融房地产开发有限公司。住所地内蒙古呼和浩特市新城区。 法定代表人王继，该公司总经理。 委托代理人李昕睿，慧聪律师事务所律师。 委托代理人曹斌，慧聪律师事务所律师。 被上诉人（一审被告）潘金凤，男，1963年12月1日出生，汉族，个体工商户，住内蒙古呼和浩特市玉泉区。 被上诉人（一审被告）林州八建集团工程有限公司。住所地河南省林洲市。 法定代表人郭怀生，该公司总经理。 被上诉人（一审被告）四川永鑫建筑劳务有限公司。住所地四川省成都市青羊区。 法定代表人胡洋，该公司总经理。 委托代理人高仁泽，男，1966年3月14日出生，汉族，该公司员工，住四川省仪陇县。 上诉人内蒙古长融房地产开发有限公司（以下简称长融公司）因与被上诉人潘金凤、林州八建集团工程有限公司（以下简称林州八建公司）、四川永鑫建筑劳务有限公司（以下简称四川永鑫公司）案外人执行异议之诉纠纷一案，不服呼和浩特市新城区人民法院（2015）新民一初字第00263号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2016年1月28日公开开庭审理了本案，上诉人长融公司的委托代理人李昕睿、曹斌，被上诉人潘金凤，被上诉人四川永鑫公司委托代理人高仁泽到庭参加诉讼，被上诉人林州八建公司经本院依法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 原审法院经审理查明，2013年6月长融公司与林州八建公司签订了一份《建设工程施工合同》，合同约定长融公司将开发的水岸小镇五区C、D地块的工程发包给林州八建公司建设，付款方式为工程主体三层封顶付完成工程量的70%，主体封顶付完成工程量的70%，工程全部竣工验收、决算、审计后付总工程款的95%，剩余5%作为质保金，施工验收一年后付2%，待质保期满后一次性付清剩余质保金。按照该合同约定的工程现已主体封顶，双方对已完成的工程进行了审计，但未进行工程验收及最后的决算。2014年包头市金晨工程造价咨询有限责任公司就林州八建公司建设的工程出具了四份《建筑工程结算审核表》，其内容是对林州八建公司建设的水岸小镇五区C地块1、2、C4号楼主体工程、C地块地库及其它工程、C地块C1、C2、C3号楼主体工程、D地块主体工程四项工程项目进行审核，总审定金额为84689657元（捌仟肆佰陆拾捌万玖仟陆佰伍拾柒元)。在林州八建公司施工的过程中，长融公司曾陆续给付过工程款，2013年9月6日给付1000万元，2013年9月26日给付1300万元，2013年11月22日给付1000万元，2013年12月5日给付400万元，2013年12月5日给付300万元，2014年1月13日给付156万元，2014年1月14日给付544万元，2014年5月27日给付67200元。2014年11月13日给付130万元，2014年11月13日给付70万元，2015年1月30日给付23.20万元，2015年1月30日给付174万元，2015年4月29日给付40万元，以上合计5143.92万元（伍仟壹佰肆拾参万玖仟贰佰元）。2013年11月15日长融公司用车顶工程款43万元。2014年5月8日呼和浩特市新城区人民法院作出（2014）新民二初字第133号民事调解书，因潘金凤为四川永鑫公司在水岸小镇的工地上供货，货款到期后四川永鑫公司没有支付相应货款，林州八建公司为该供销合同提供了担保，在呼和浩特市新城区人民法院的主持调解下，三方当事人达成以下民事调解协议：一、四川永鑫公司与林州八建公司于2014年5月15日内一次性给付潘金凤本金6555142元，赔偿金700000元，两项合计7255142元；二、若四川永鑫公司与林州八建公司逾期不履行上述款项，则上述二公司应按四川永鑫公司于2014年3月8日结算单认定的赔偿金1243252元给付潘金凤，本金仍按6555142元，并双倍支付迟延履行金。但在民事调解书约定的履行期限到期后四川永鑫公司与林州八建公司没有按时履行给付义务，潘金凤于2014年6月24日申请强制执行。2014年7月7日呼和浩特市新城区人民法院向被执行人四川永鑫公司与林州八建公司发出执行通知书。2014年9月23日呼和浩特市新城区人民法院向长融公司发出履行到期债务通知书，告知长融公司“自收到本通知书之日起十五日内直接向潘金凤履行你公司对被执行人林州八建公司负的到期债务8436948.23元，不得向被执行人清偿；如有异议，应当自收到本通知之日起十五日内向本院提出。”2014年9月24日长融公司签收后在十五日内并未提出异议。2014年10月9日呼和浩特市新城区人民法院作出（2014）新执字第409号执行裁定书，2014年10月11日冻结并划扣了长融公司在银行的存款4357436.21元。2014年11月6日再次冻结长融公司在银行的存款425万元。2015年2月3日长融公司向呼和浩特市新城区人民法院提出执行异议，2015年2月11日呼和浩特市新城区人民法院作出（2014）新执异字第409-1号执行裁定书，裁定驳回长融公司的执行异议。长融公司请求：判令停止对长融公司的冻结及扣划8607436.21元的执行，解除对长融公司4250000元银行存款的冻结并返还长融公司已被扣划的4357436.21元，本案的诉讼费用由潘金凤、林州八建公司、四川永鑫公司负担。 原审法院认为，长融公司主张执行法院只有在被执行人不能清偿的情况下才能执行第三人，但对此法律上并没有强制性的规定必须在执行被执行人后才可以执行第三人，执行法院是无需确定被执行人是否具有清偿能力，只要申请执行人申请，就可以通知第三人向申请人执行人履行债务。依照最高人民法院《关于适用若干问题的意见》第300条的规定，申请人收到履行通知书后在指定期限内是可以提出异议，这也是给予了第三人的一种救济权利，而长融公司在收到一审法院发出的《履行到期债务通知书》后，并未按照通知书上的规定在收到通知书之日起十五日内提出异议，因此原审法院的执行行为是符合法律规定的。长融公司主张林州八建公司对于长融公司并不具有到期债权，经过庭审中的调查，可以认定长融公司与林州八建公司之间确实存在建设工程施工合同关系，而长融公司在庭审中也认可林州八建公司为其建设的工程现已主体封顶并且对已完成的工程量进行了审计。按照双方在建设工程合同当中对于付款方式“主体封顶付完成工程量的70%，工程全部竣工验收、决算、审计后付总工程款的95%”的约定，长融公司至少应当在工程主体封顶后向林州八建公司支付审计报告中总工程款的70%（84689657元×70%），即59282759元（伍仟玖佰贰拾捌万贰任柒佰伍拾玖元）。经过与长融公司仔细核对后，现可以认定了长融公司已陆续向林州八建公司支付工程款51439200元（伍仟壹佰肆拾参万玖仟贰佰元），加上长融公司用车给林州八建公司抵顶的工程款43万元，林州八建公司实际收到长融公司支付的工程款共计51869200元（伍仟壹佰捌拾陆万玖仟贰佰元）。庭审中长融公司还出具了一些水费、电费及一些设备检测费的票据等，长融公司主张这些费用均应当由林州八建公司承担，原审法院认为，对于这些费用应当由谁承担双方并未在合同中约定，且长融公司与林州八建公司之间并未进行最终的结算，不能认定长融公司已经交纳的这部分费用应当由林州八建公司承担，因此对于这部分费用不计算在长融公司已支付的工程款当中。庭审中长融公司提出林州八建公司还欠长融公司一部分商砼款未进行结算，对此林州八建公司不予认可，而长融公司所出示的商砼对帐单只是单方的对帐单，并没有林州八建公司的签字认可，或是双方共同结算的对帐单据，因此长融公司提出的商砼款不应计在已支付的工程款当中。依照最高人民法院《关于适用的解释》第三百一十一条“案外人提起执行异议之诉的，案外人应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证责任。”的规定，本案中长融公司应当承担着足以证明林州八建公司对其公司并未具有到期的债权的举证责任。按照双方在《建设工程施工合同》中按工程进度支付工程款的约定，通过对双方工程款往来的核算，抛开双方未共同结算的部分，可以认定长融公司现仍欠付林州八建公司工程款,也就是说到目前双方未进行最后结算为止，林州八建公司对于长融公司具有到期的债权，那么按照相关的法律规定向长融公司进行强制执行并无不当。依照最高人民法院《关于适用的解释》第三百一十二条“对案外人提起的执行异议之诉，人民法院经审理，案外人就执行标的不享有足以排除强制执行的民事权益的，判决驳回诉讼请求”的规定，长融公司提供的证据并不足以证明其享有排除对其公司进行强制执行的民事权益，故此应当驳回长融公司的诉讼请求。综上所述，依照最高人民法院《关于适用解释》第三百一十一条、第三百一十二条的规定，判决：驳回内蒙古长融房地产开发有限公司的全部诉讼请求。案件受理费41660元，由内蒙古长融房地产开发有限公司负担。 长融公司不服一审判决，向本院上诉称，一、一审法院认定事实错误。1、长融公司一审向出示的14张收款收据可以证实，长融公司已经向林州八建公司直接支付工程款5964万元。但一审判决对长融公司实际支付工程款的数额计算有误，错误认定长融公司仅向林州八建公司支付工程款5143.92万元，显然认定事实错误。2、长融公司与林州八建公司签订的《建设工程施工合同》约定：付款方式为主体三层封顶付完成工程量的70%,主体封顶付完成工程量的70%，工程全部竣工验收、决算、审计后付总工程款的95%,剩余5%作为质保金，施工验收一年后付2%，待质保期满后一次性付清剩余质保金。一审中，林州八建公司和长融公司均认可，工程仅完成了主体封顶，尚未进行验收。那么，按照合同约定，在工程尚未进行验收的情况下，长融公司应当支付的工程款应为完成工程量的70%，即59282760元。而实际上，在不计算长融公司提供商品砼、以车辆抵顶工程款和垫付其他费用的情况下，长融公司就已经直接支付工程款5964万元，不仅不存在欠付工程款的情况，反而超付工程款177240元（计算公式：59460000元－59282760元=177240元）。因此，一审判决认定长融公司仍欠林州八建公司工程款、林州八建公司对长融公司具有到期债权，显然认定事实错误。二、工程款结算应当为全面结算，不仅应当包括发包方向承包方直接支付的工程款，而且也应当包括发包方为承包方提供的主要建材金额和垫付的其他费用，一审判决没有将长融公司为林州八建公司提供的商品砼金额和垫付的其他费用计入工程款结算，显然认定事实和适用法律均存在错误。本案中，长融公司一审时向法庭出示了《内蒙古源鑫商砼有限责任公司销售对账单》，用以证实长融公司为林州八建公司提供了13945221元的商品砼，虽然林州八建公司对该证据予以否认，但其并未进行实质性反驳，也未举出反证证实商品砼由其自行提供。而只有查明本案所涉工程的商品砼究竟由谁提供，才能正确认定工程款的实际数额。但一审法院对长融公司提供的证据和林州八建公司的抗辩没有进行认真审查，未能按照证据规则要求林州八建公司提供反证，主观臆断地认定长融公司提出的商品砼款不计在已支付的工程款当中，导致本案的关键事实未能查明，认定事实和适用法律明显错误。同时，长融公司一审时向法庭出示了《情况说明》、《电费发票》和《检测费发票》等证据，用以证实长融公司为林州八建公司垫付了贴息费用37.70万元、电费32.11万元、检测费52.04万元。此外，长融公司还为林州八建公司垫付了水费34.20万元、招标费3.40万元，并按照税务规定代扣税金507.30万元。这些费用均是按照工程建设规定应当由林州八建公司承担的费用，而实际长融公司均已经实际垫付或代扣，在工程款结算时均应予以扣除。但一审判决对长融公司垫付或代扣费用的合理性和合法性不予审查，一概不予认定，导致应付工程款数额出现计算错误，无疑认定事实和适用法律错误。综上所述，长融公司已超额支付工程款，林州八建公司对长融公司不享有到期债权，故本案不符合执行第三人到期债权的法定条件，长融公司对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益。长融公司请求：一、判令撤销呼和浩特市新城区人民法院（2015）新民一初字第00263号民事判决，依法改判支持长融公司一审诉讼请求或发回重审；二、一、二审案件受理费由潘金凤、林州八建公司、四川永鑫公司负担。 潘金凤辩称，不认可长融公司所述，一审认定事实清楚，证据确实充分。 四川永鑫公司辩称，涉案工程于2013年4月13日主体封顶，之后因为长融公司的原因而不能复工，长融公司要求林州八建公司退场，至少应当按照95%双方认定的数额支付，不存在超付。 林州八建公司未到庭参加诉讼，亦未向本院提交书面答辩状。 二审中，长融公司向本院提交如下证据：《信访简报》、收据。经本院核对，原审法院对于长融公司已向林州八建公司支付的13笔工程款中的两笔（2014年1月13日156万元、2014年1月30日23.20万元）认定有误，应当为2014年1月13日756万元，2014年1月30日232万元。故长融公司合计向林州八建公司支付的工程款数额为59527200元。 本院另查明，呼和浩特市信访局分别于2014年10月13日、2015年1月16日印发了第三十六期题为《市信访局协调解决新城区水岸小镇五区C、D地块工地拖欠农民工工资集体上访问题》信访简报、第二期题为《新城区“水岸小镇”五区C、D项目工地拖欠农民工工资问题得到妥善解决》信访简报，在呼和浩特市信访局化解信访事项期间，长融公司通过呼和浩特市劳动监察大队向林州八建公司支付农民工工资606万元。本院对原审法院查明的其他事实予以确认。 本院认为，本案的争议焦点为林州八建公司对长融公司是否享有到期债权，长融公司对涉案执行标的享有的民事权益是否可以排除强制执行。 首先应当明确，最高人民法院《关于适用的解释》第五百零一条规定的对被执行人到期债权执行中的“该他人”在收到履行到期债务通知书后，未在法定期限内提出异议，并不发生承认债务存在的实体法效力。在法院开始强制执行后仍有异议的，应当得到司法救济。本案中，长融公司作为第三人有权依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条提起案外人执行异议之诉寻求司法救济。案外人执行异议之诉的目的在于排除对特定执行标的的执行行为，而案外人所基于的理由是其对执行标的享有民事实体权益以及人民法院执行行为妨害了其所享有的民事实体权益。本案中，确定作为长融公司的案外人是否对人民法院冻结、划扣的银行存款享有民事实体权益应查明林州八建公司是否对长融公司享有到期债权。长融公司与林州八建公司签订的《建设工程施工合同》在工程款（进度款）支付中约定主体封顶付款完成工程量的70%，工程全部竣工验收、决算、审计后付总工程款的95%。因林州八建公司、潘金凤并未举证证明涉案工程已全部竣工验收，故林州八建公司可向长融公司主张的工程款为已完成工程量的70%，根据长融公司与林州八建公司均认可由包头市今晨工程造价咨询有限责任公司出具建筑工程结算审核表，林州八建公司已完成工程量的工程造价为84689657元，长融公司应支付的工程款项为59282759元（84689657元×70%），长融公司已实际向林州八建公司支付工程款59527200元，已超额支付工程款，林州八建公司对长融公司并不享有到期债权，故长融公司对执行标的享有民事实体权益，可以排除人民法院的强制执行，长融公司的诉讼请求成立。 长融公司在呼和浩特市新城区人民法院作出的履行到期债权通知书后，无视该法律文书，未在通知书告知的期限内向人民法院提出异议，客观上导致了本案纠纷的产生，本院对长融公司该行为做否定性评价。 综上所述，原审法院认定事实不清，适用法律错误，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项，判决如下： 一、撤销呼和浩特市新城区人民法院（2015）新民一初字第00263号民事判决； 二、停止呼和浩特市新城区人民法院（2014）新执字第409号执行裁定的执行。 一、二审案件受理费共计83320元，由内蒙古长融房地产开发有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  吴铁刚 审判员  杨福金 审判员  杨蔚堃 二〇一六年四月六日 书记员  唐 谣