陕西省高级人民法院民 事 判 决 书（2016）陕民终87号上诉人(原审原告)：江苏南通三建集团有限公司。住所地：江苏省海门市狮山路***号。法定代表人：黄裕辉，该公司总经理。委托代理人：ＸＸ，该公司职工。被上诉人（原审被告）：江苏阳江建设集团有限公司。住所地：江苏省南京市高淳县开发区淳熙配套区***号。法定代表人：倪孝强，该公司董事长。委托代理人：李军，该公司法务。被上诉人（原审被告）：蓝天福润禽业食品有限公司。住所地：陕西省蓝田县工业园区冯十路东（开闭所西侧）。法定代表人：李世保，该公司总裁。委托代理人：付昌，陕西瀛久律师事务所律师。委托代理人：周密，该公司法务部经理。上诉人江苏南通三建集团有限公司（以下简称南通三建）因与被上诉人蓝天福润禽业食品有限公司（以下简称福润公司）、江苏阳江建设集团有限公司（以下简称阳江公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服西安市中级人民法院（2013）西民四初字第00326号民事判决,向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人南通三建的委托代理人ＸＸ，被上诉人福润公司的委托代理人付昌、周密，被上诉人阳江公司的委托代理人李军到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原审法院经审理查明：2009年6月30日，南通三建向其西安分公司副经理陆海天出具《授权委托书》，委托其以南通三建名义参加福润公司的蓝田福润禽业食品有限公司附属工程的投标活动。2009年8月18日，江苏阳江建设实业有限公司雨润分公司（发包人、甲方）与南通三建（承包人、乙方）签订了《蓝田福润禽业食品有限公司主厂房及附属工程工程施工合同》（合同编号YRDH-LT-090818）（以下简称涉案施工合同），约定，工程规模：主厂房（包括设备层、冷库保温层、隔气层、进口环氧树脂耐磨地坪等）、附属工程（包括但不限于宿舍楼、食堂浴室、仓库、门卫、锅炉房等），具体详见设计图纸；工程内容：按照发包人的要求，组织本工程的施工、供货、竣工验收、保修和工程服务等工作；除本合同另有约定外，包人工、包材料、包机械、包工期、包质量、包安全、包检验、包调试、包维护、包验收合格；保修期按照《工程质量保修书》的约定执行；开工日期暂定为2009年8月18日，2010年4月18日竣工，总工期共计244个日历天。本工程采用定额计价方式，合同价款及结算方式：采用固定费率结算方式，承包人自愿接受在主厂房及附属工程的最终结算税前总价的基础上作12.5%的下浮（其中0.7%为承包人应缴纳给发包人的管理费），主厂房暂定总价1150万元、食堂浴室暂定总价85万元、1#宿舍楼暂定总价165万、仓库暂定总价68万元；全部工程竣工验收合格，依据合同结算条款的约定履行完结算程序后，付至工程最终结算款的95%，余款5%作为质保金，按照《工程质量保修书》的约定执行；《单位工程造价程序表》计取的税金由发包人代扣代缴，税金在进度款及结算时按本合同《单位工程造价程序表》计取的费率全额扣除；甲控材结算按发包人核定的价格计入合同约定的造价程序，甲供材不计入造价程序；电费按照实际发生金额在支付工程款中据实扣除。合同附件1：《单位工程造价程序表》载明，最终结算总价＝下浮后的不含税工程造价（以不含税工程造价为基数、费率87.5%）+税金（以下浮后的不含税工程造价为基数、费率3.35%）+税后独立费（独立费总价）。2010年8月18日，南通三建ＸＸ签字确认的《本次付款（污水处理）需扣费用》清单上记载有钢材款5万元。2010年8月24日，南通三建ＸＸ签字确认的《本次付款（主厂房45万元）需扣款项》清单上记载有“项目经理不在工地”5000元,从渭南、永寿调入瓷砖金额为88642.2元，ＸＸ签署同意扣款48642.2元、剩余4万元下笔工程款扣除。2010年10月20日，南通三建沈淼冲签字确认的《本次付款（食堂、浴室128000元）需扣款项》清单中载明：电费10035.11元、审计扣款3万元、税金4288元，南通三建对该份扣款单质证称上述款项已从转账付款金额中扣除。2010年11月2日，南通三建沈淼冲签字确认的款项清单中记载了钢材款5万元。2011年3月10日，南通三建向建设单位福润公司及监理单位江苏宏嘉工程项目管理有限公司发出《工作联系单》，称“我司在2011年1月底已经基本完成了所有施工内容，以后将不会发生施工用水电费用，现申请将现场水电移交贵司”。阳江公司夏海仓于当日在该《工作联系单》下方的“业主意见栏”签署“截止2011年1月30日，总包单位南通三建现场基本没有发生用电，但不代表南通三建施工内容完成”。2011年11月3日，南通三建出具《证明》载明“江苏南通三建蓝田项目工程用电到2011年1月30日基本完成，从2011年2月1日截止南通三建退场（生活用电）一次性支付电费15000元”，福润公司的党伟平于当日在该《证明》上签署“该单位在施工完成后一直未退场，现正在办理竣工结算手续。该单位现场常驻人员3人，经协商，该单位同意一次性支付电费壹万伍仟元用于生活用电，此电费截止2011年12月31日为止”。施工过程中，建设单位向南通三建发出《关于宿舍楼、食堂浴室主体验收质量问题的处罚决定》，扣除违约金42000元（在工程款中扣除），南通三建ＸＸ于2010年3月25日签收该文件；2011年4月11日发出《关于蓝田福润禽业食品有限公司主厂房及附属工程验收问题的处理意见》，载明，因在工程竣工验收检查中发现存在宿舍楼塑钢窗中空玻璃单片厚度不满足设计要求，办公楼窗下口存在开裂情况，主厂房少数框架柱混凝土强度存在负偏差，食堂浴室地面存在下沉情况，主厂房室内地面局部存在积水等质量问题，经双方协商，南通三建同意针对其质量，自愿缴纳罚金贰拾肆元整（240000元）（在结算时代为扣除），南通三建姜健于当日签收。上述两笔款项已进入造价鉴定程序。另，2010年8月12日建设单位向南通三建发出《关于主厂房土建施工质量缺陷问题的处罚》，对南通三建处罚15000元（此款在决算中扣除），南通三建代表ＸＸ于当日签署“同意接受处罚”。根据涉案工程竣工验收备案表记载，竣工日期为2010年4月18日，竣工验收日期为2011年7月22日；2010年4月18日加盖有福润公司公章的施工质量验收技术资料通用表载明，验收结论为同意接收使用。南通三建认为涉案工程2010年4月18日实际交付、2011年7月22日竣工验收，两被告认为涉案工程竣工验收和交付时间均为2011年7月22日，各方均认可涉案工程于2011年12月份投入使用。因南通三建与阳江公司未能自行完成结算，本案审理中，南通三建申请就其施工的工程造价进行鉴定。该院经委托西安兴国项目管理有限公司就涉案工程造价依据南通三建与阳江公司签订的施工合同进行鉴定，鉴定结论是(下浮12.5%)含税工程造价为1372.204357万元，其中包含税金45.118637万元;同时明确2010年8月12日《关于主厂房土建施工质量缺陷问题的处罚》确认对南通三建处罚的15000元因注明在决算中扣除，故未进入造价。关于阳江公司向南通三建付款的程序。南通三建称每笔转账付款前阳江公司均要求其提前三四天出具收款收据，但基本上阳江公司实际转账金额均不足当次收款收据记载的付款金额，差额部分为扣除的税金、管理费、甲方代购材料款、电费，认为直接支付的工程款应以阳江公司实际转账金额为准。两被告称南通三建出具工程款收据后，因扣除税金、罚款、电费、代付材料款、代付工资等情形而产生转账合计金额与收款收据合计金额之间的差额。两被告提供的南通三建出具的用途为工程款、钢材款、商砼款、代付工资的33张收款收据金额合计1377.8572万元；用途为电费的收款收据为7张,以扣款清单方式确认的扣除电费共5笔；提供的数份本次付款需扣款项清单中记载的扣款项目包括税金、罚款、审计扣款、代付材料款、利息、电费等。关于阳江公司已付工程款的数额，根据付款方式，包括阳江公司直接向南通三建支付的工程款和其他应作为已付工程款对待或者应从应付工程款中扣除的款项。（一）经核对，各方一致确认阳江公司向南通三建直接支付工程款共计1015.558078万元。（二）应从工程款中扣除的电费。南通三建称，根据电费发生时间其先向阳江公司单独开具电费的收据，在阳江公司向其支付工程款时其按照包含已出具的电费收据金额在内的总的工程款出具工程款收据，之前已单独开具的电费收据并未收回，认为其产生的电费包括以南通三建在“蓝田福润禽业食品有限公司收据”上加盖财务专用章或者扣款单等形式确认款项用途为电费的2010年1-4月的四笔（即10264.73元、10273.05元、81262.44元、16166.13元[对应的收据金额为16165.13元]）合计117966.35元、2010年5月13833.62元、2010年6月8834.22元、2010年7月11113.52元、2010年8月10172.15元、2010年9月8267.81元、2010年10月10035.11元、2011年1月的30000元和18864.95元，以及应承担的生活用电15000元，以上共计24.408773万元。南通三建称其主张的电费数据系依据其记录的福润公司每次扣款时向其出示的电费单上的金额计算所得，因涉案工程于2010年4月18日完工，之后进行后期的修补，到2011年1月底全员撤离，之所以到2011年7月份才竣工验收是因两被告与有关部门沟通不到位所致，故电费应计算至2011年1月31日。两被告认为2011年3月15日南通三建的现场负责人杨卫华在出库单上签字领用材料，证明南通三建当时还在施工，并未退场，而因竣工验收记录表载明2011年7月29日验收，故南通三建承担的电费应计算至2011年8月；应由南通三建承担的电费具体包括2010年1-4期间以“蓝田福润禽业食品有限公司收据”形式确认的用途为电费的四笔即22537.78元、46055元、12669.66元、16165.13元以及南通三建于2010年4月28日开具的26万元工程款收据金额中包含的电费81262.44元、2010年5月4日开具的268万元工程款收据金额中包含的电费16165.13元，以及南通三建上述确认的2010年5月以后的电费9笔，另外还包括供电局向福润公司出具的七张《电费收据》所载明的电费包括2010年11月14372.09元、2010年12月27585.14元、2011年1月30907.72元、2011年5月7480.73元、2011年6月10515.79元、2011年7月11698.76元、2011年8月10191.02元，以上合计金额扣除上述7张《电费收据》中与2011年1月的30000元、18864.95元、生活用电15000元重复的63864.95元的余额37.036282万元即为应由南通三建承担的电费。两被告主张的前三笔电费22537.78元、46055元、12669.66元之和即为南通三建主张的第三笔电费81262.44元。（三）应从工程款中扣除的代付材料款。南通三建认可福润公司代其向钢材供应商支付的两笔钢材款（一笔969280元，另一笔659910元）、向商混站支付的商品混凝土款17万元、从永寿县、渭南市调用的磁砖价款82237.25元四笔共计188.142725万元应予扣除。两被告认为代付材料款除了南通三建认可的上述四笔共计1881427.25元外，还包括2010年8月18日南通三建ＸＸ签字确认的《本次付款（污水处理）需扣费用》清单上记载的钢材款5万元，五笔代付材料款共计193.142725万元。南通三建称该5万元已包含在其认可的82237.25元中。（四）两被告主张应从工程款中扣除的其他款项。1、垫付的钢材款利息五笔（23232.43元、7339.19元、3624.08元、2220.15元、8303.47元）共计44719.32元，南通三建称该五笔款项已在工程款支付过程中扣除。2、保温板卸货费4481元，南通三建对此认可。3、代南通三建向六位工人支付的工资共计44287元，南通三建对此认可。4、2010年8月24日有南通三建ＸＸ签字确认的《本次付款（主厂房45万元）需扣款项》清单上记载的“项目经理不在工地”扣款5000元、2010年10月20日有南通三建沈淼冲签字确认的《本次付款（食堂、浴室128000元）需扣款项》清单上记载的审计扣款3万元，南通三建对此不认可。5、受南通三建委托向张建章代付款9000元，就此提供了2011年8月30日南通三建与张建章就张建章施工的食堂浴室内墙涂料工程签订的总价款9000元的结算单以及阳江公司于2011年9月5日向该结算单上载明的张建章的账号转款9000元的转账凭证、南通三建出具的食堂浴室内墙涂料的解决方案。南通三建对结算单的真实性和转账凭证的形式要件认可，对委托付款的解决方案真实性不认可，称并未委托两被告向张建章付款，故对证明目的不认可；另称因张建章向蓝田法院起诉南通三建一案中未扣除该9000元，南通三建已按照该案的生效法律文书付清该9000元，就此南通三建提供了陕西省蓝田县人民法院就张建章诉南通三建建设工程施工合同纠纷一案于2012年4月11日作出的[2012]蓝民初字第00126号民事调解书，该调解书载明，张建章诉称其与南通三建于2011年10月26日经结算尚下欠其工程款99112元，并由南通三建沈淼冲向其出具了“宿舍楼、仓库、雨棚、木门、零工共计人民币170812元，已付工程款71700元，还剩余款99112元”的条据，请求南通三建支付工程款99112元，双方达成调解协议，由南通三建分两次于2012年6月20日前向张建章付清99112元。6、受南通三建委托向张建章代付款17000元，就此提供了2011年10月30日的有张建章、张志兵签字的事由为锅炉房油漆余留工程的工程款17000元的《工程款申请证明》以及阳江公司于2011年10月31日向该证明上载明的张建章的账号转款17000元的转账凭证，南通三建称对《工程款申请证明》上是否其工作人员张志兵本人签字无法确定，对转款凭证形式要件无异议，对证明目的不认可。7、受南通三建委托向王海峰代付款24395元，就此提供了2011年8月30日南通三建与王海峰就王海峰施工的食堂浴室门窗工程签订的总价款24395元的结算单以及阳江公司于2011年9月5日向该结算单上载明的收款账号转款24395元的转账凭证，南通三建对该结算单和转账凭证的形式要件认可，但称委托付款解决方案上张志兵的签字不属实，且金额与两被告提交的扣款明细中25000元不是一笔，对证明目的不认可。8、受南通三建委托向王小东代付款13000元，就此提供了有“王小东”、“张志兵”签字的事由为锅炉房铝合金门窗余留工程的工程款13000元的《工程款申请证明》以及阳江公司于2011年10月31日向该证明上载明的收款账号转款13000元的转账凭证，南通三建称对《工程款申请证明》上是否张志兵本人签字无法确定，对转款凭证形式要件无异议，对证明目的不认可。9、代付材料款之外的其他甲供材料款350270元，就此提交了大部分有南通三建杨卫华在“制单”处签字的出库单14张，南通三建对此不认可，称这些材料所用之处并非其承包范围。关于为何2011年8月30日南通三建分别与张建章、王海峰签订的上述《结算单》的原件在阳江公司处，南通三建称其不清楚。法庭要求南通三建核实其工作人员张志兵是否签署过前述单据以及实际付款情况并向法庭书面说明，但其未作说明。南通三建称，其主张的下欠工程款系以其自行结算的工程款金额减去已付工程款和应该抵扣的款项所得，认为南通三建与阳江公司签订的涉案施工合同因阳江公司非法转包而无效，故阳江公司无权在合同中约定结算价款下浮12.5%（含0.7%的管理费）；其主张的利息系以欠付工程款1200万元为基数自2011年10月9日起计算至2015年3月30日止；因阳江公司将涉案工程不应分包的主体部分转包给南通三建而构成非法转包，导致涉案合同无效，而福润公司对此明知，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的规定，故福润公司作为发包方应与阳江公司共同承担付款责任。两被告称，结算价款下浮12.5%系合同约定的价款计算方式，应该按此约定下浮计算应付工程款；目前福润公司与阳江公司尚未结算，但福润公司明确表示对于南通三建在本案中主张的工程款其愿意与阳江公司承担连带责任；关于利息，即使有未付的工程款，认为根据上述司法解释有关规定，利息应从应付工程款之日起算，但根据合同约定，欠付工程款的付款条件尚不成就，故不存在支付利息的问题。另查明，福润公司作为发包人、江苏阳江建设实业有限公司作为承包人曾签订了《蓝田福润禽业食品有限公司厂区建设工程施工合同》（合同编号LANTIANFURUN-2009-07），该合同载明工程内容为“单体建筑物及构筑物包含宰鸡车间、宿舍楼、食堂浴室、锅炉房、急宰化制间、门房、仓库等，以及厂区绿化、厂区道路及市政管网等”，工程承包范围为“土建、安装、装饰装修、市政、绿化及附属工程”，合同价款为56137300元。该合同报蓝田县规划建设和住房保障局备案。2010年5月20日，经南京市高淳县工商行政管理局核准，江苏阳江建设实业有限公司名称变更为江苏阳江建设集团有限公司即本案第一被告阳江公司。以上事实有《主厂房及附属工程工程施工合同》（合同编号：YRDH-LT-090818）、《蓝田福润禽业食品有限公司厂区建设工程施工合同》（合同编号：LANTIANFURUN-2009-07）、图纸、工作联系单、验收备案资料、收款收据、汇款凭证、扣款单、结算单、出库单等、鉴定意见及异议回复、证据交换笔录、谈话笔录、询问笔录以及庭审笔录等在卷佐证。原告请求判令：（一）2009年8月18日南通三建与阳江公司签订的《主厂房及附属工程工程施工合同》（合同编号：YRDH-LT-090818）无效；（二）两被告按照南通三建实际施工进行造价结算支付剩余工程款1200万元及利息273万元；（三）本案诉讼费由被告承担。根据原、被告的诉辩主张，原审归纳本案的争议焦点为：（一）南通三建与阳江公司2009年2月18日签订的涉案施工合同的效力；（二）两被告是否欠付南通三建工程款，如果欠付，则应付剩余工程款数额及利息问题。原审法院认为，关于南通三建与阳江公司2009年2月18日签订的涉案工程《主厂房及附属工程工程施工合同》的效力问题。根据审理查明的事实，福润公司将其厂区建设工程发包给阳江公司，阳江公司与南通三建签订了涉案施工合同，将从福润公司处承包的工程中的主厂房、附属工程等工程发包给南通三建施工，南通三建按照合同约定进行了施工。以上事实表明，阳江公司系将其从福润公司承包的涉案工程中包括主体工程在内的多项工程转包给了南通三建。根据《中华人民共和国建筑法》第二十八条“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人”、第二十九条“施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成”之规定，阳江公司与南通三建之间签订涉案施工合同构成非法转包建设工程，而根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效”之规定，阳江公司与南通三建签订的涉案施工合同应为无效。南通三建要求确认其与阳江公司签订的涉案编号为YRDH-LT-090818的《主厂房及附属工程工程施工合同》无效的诉讼请求，事实和法律依据充分，该院予以支持。关于两被告是否欠付南通三建工程款，如果欠付，则应付剩余工程款数额及利息问题。（一）工程款结算依据。涉案合同虽因违反法律法规的强制性规定而无效，但涉案工程已验收合格，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”之规定，涉案工程价款应按照南通三建与阳江公司签订的施工合同的约定确定。（二）涉案工程总造价。南通三建与阳江公司所签涉案施工合同就工程价款的结算方式作出了明确约定并附有《单位工程造价程序表》，该院经委托西安兴国项目管理有限公司就涉案工程造价依据南通三建与阳江公司签订的施工合同进行鉴定，鉴定结论为(下浮12.5%)含税工程造价为1372.204357万元，其中包含税金45.118637万元。因此，涉案工程（含税）总价款1372.204357万元。关于南通三建提出不应下浮12.5%的主张，如前所述，涉案工程款应依据合同约定确定，因双方就合同价款及结算方式明确约定南通三建自愿接受在主厂房及附属工程的最终结算税前总价的基础上作12.5%的下浮，故南通三建该主张不成立，该院不予采信。（三）已付款数额。1、已付款的计算方式。根据审理查明的事实，南通三建开具的工程款收据的金额构成包括转账付款金额以及代付材料款、税金、罚款、利息、代付工资、部分电费等扣除款项，两被告提供的扣款清单不能全面反映应扣税金的金额，工程款收据中所含税金具体金额尚无从判断；合同附件《单位工程造价程序表》内容表明，最终结算总价包含税金、税金已进入造价程序，同时按照合同约定税金由发包人代扣代缴、按《单位工程造价程序表》计取的费率全额扣除，因工程造价鉴定结论中包含了按照约定的3.35%税率计取的全部税金，故应扣除的税金金额应以鉴定结论确定的金额为准。因此，在税金已进入造价鉴定程序、阳江公司并非按照南通三建出具的工程款收据载明的金额全额付款、双方对南通三建出具的工程款收据金额的具体构成不能达成一致的情况下，如再依据工程款收据计算已付工程款，则会造成税金、电费等部分款项的重复计算，故已付款应以直接转账付款金额+双方认可应予扣除或者作为已付款对待的款项+法院认定应予扣除的款项的方式计算。2、双方确认的已付款。包括：（1）阳江公司向南通三建转账(含一笔现金)直接支付工程款共计1015.558078万元；（2）代付材料款四笔共计188.142725万元；（3）代付工人工资44287元；（4）垫付的钢材款利息五笔共计44719.32元；（5）保温板卸货费4481元；(6)2010年8月12日《关于主厂房土建施工质量缺陷问题的处罚》确认的尚未进入造价程序的罚款15000元，以上共计1214.549535万元。3、双方存在争议的款项。（1）电费。两被告主张的用途为电费的前三笔款项之和为南通三建认可的第三笔电费81262.44元，同时主张26万元工程款收据金额中包含电费81262.44元；主张的用途为电费的第四笔16165.13元与南通三建认可的第四笔16166.13元为同一笔款项，同时主张268万元工程款收据金额中包含电费16165.13元，根据双方之间开具收据及付款的流程，结合以上金额对比情况，无法排除两被告主张的上述前四笔用途为电费的款项与其主张的上述两笔工程款中所包含的电费构成重复；通过2011年1月以前均有南通三建就电费出具的收据或者签字确认的扣款清单，表明双方对于南通三建应付电费通过由南通三建出具电费收据或者确认扣款清单的形式确认，这一方式与南通三建具有对应性，而以福润公司名义向供电局交纳的电费收据无法反映与南通三建具有因果关系，尚无其他证据佐证所涉及的电费均系南通三建所产生，且南通三建出具的电费收据与福润公司向供电局交纳电费取得的电费收据，在时间上存在交叉重叠，两个标准计算难免重复，故在确认两被告主张的用途为电费的款项的情况下，对于其同时主张的工程款收据中包含的电费以及供电局向福润公司出具的《电费收据》所涉及的电费不予认定。关于电费的计算截止时间，根据竣工验收记录表的记载，南通三建于2010年4月18日完工，阳江公司夏海仓在2011年3月10日确认截止2011年1月30日南通三建现场基本没有发生用电，福润公司党伟平在2011年11月3日南通三建出具的《证明》上签署经协商南通三建同意一次性支付截止2011年12月31日的生活用电电费15000元时，并未提及其他应由南通三建承担的电费，且在2011年2月以后阳江公司未要求南通三建开具电费收据或者确认电费扣款，故两被告提出的因涉案工程于2011年7月29日竣工验收而电费应计算至2011年8月的主张，依据不足，该院不予采信。综上，涉案应由南通三建承担的电费的计算应以南通三建出具的电费收据以及确认的应扣除的电费为依据，结合以上分析及两被告认可南通三建确认的2010年5月以后的9笔电费，对南通三建主张的应由其承担的电费予以确认，故应扣除的电费为24.408773万元。（2）2010年8月18日扣钢材款5万元因在南通三建ＸＸ签字确认的《本次付款（污水处理）需扣费用》清单上有明确记载,在之后的2010年11月2日南通三建沈淼冲签字确认的款项清单中记载了钢材款5万元，结合2010年8月24日南通三建ＸＸ在《本次付款（主厂房45万元）需扣款项》清单上签字确认从渭南、永寿调入瓷砖金额88642.2元同意扣款48642.2元、剩余4万元下笔工程款扣除，而双方均确认的从永寿县、渭南市调用的磁砖价款为82237.25元，相比之差额，综合反映出南通三建称2010年8月18日扣钢材款5万元包含在82237.25元中依据不足，不予采信，该笔5万元应予扣除。（3）“项目经理不在工地”扣款5000元因在南通三建ＸＸ签字确认的《本次付款（主厂房45万元）需扣款项》清单上有明确记载，审计扣款3万元因在南通三建沈淼冲签字确认的《本次付款（食堂、浴室128000元）需扣款项》清单上有明确记载，故该两笔款项应予扣除。（4）两被告主张应扣除代付材料款之外的其他甲供材料款350270元，因按照合同约定甲供材不计入造价程序，其提交的有南通三建杨卫华作为制单人签字的出库单尚不足以证明属于由甲方阳江公司提供而应由南通三建支付费用的甲供材，故两被告该主张不成立，不予采信。（5）两被告主张受南通三建委托向张建章代付款9000元，因阳江公司持有南通三建与张建章就张建章施工的食堂浴室内墙涂料工程签订的总价款9000元的结算单原件，与阳江公司向该结算单上载明的张建章的账号转款9000元的转账凭证相互印证，能够证明阳江公司系代南通三建支付了该款项，故该9000元应予扣除。（6）两被告主张受南通三建委托向张建章代付款17000元，因阳江公司持有张建章、南通三建出具的事由为锅炉房油漆余留工程的工程款17000元的《工程款申请证明》原件，与阳江公司向该证明上载明的张建章的账号转款17000元的转账凭证相互印证，能够证明阳江公司系代南通三建支付了该款项，故该17000元应予扣除。南通三建称，因张建章向蓝田法院起诉南通三建一案中未扣除该9000元，南通三建已按照该案的生效法律文书付清该9000元，因南通三建就此提供的[2012]蓝民初字第00126号民事调解书记载的内容并不足以证明该案所涉及的工程范围及款项与本案中阳江公司向张建章所付款项的关联性，故对南通三建该主张不予支持。（7）两被告主张受南通三建委托向王海峰代付款24395元，因阳江公司持有南通三建与王海峰就王海峰施工的食堂浴室门窗工程签订的总价款24395元的结算单，与阳江公司向该结算单上载明的收款账号转款24395元的转账凭证相互印证，能够证明阳江公司系代南通三建支付了该款项，故该24395元应予扣除。（8）两被告主张受南通三建委托向王小东代付款13000元，因阳江公司持有王小东、南通三建出具的事由为锅炉房铝合金门窗余留工程的工程款13000元的《工程款申请证明》原件，与阳江公司向该证明上载明的收款账号转款13000元的转账凭证相互印证，能够证明阳江公司系代南通三建支付了该款项，故该13000元应予扣除。以上各项原、被告双方认可以及该院认定应在本案中作为已付款予以扣除的款项共计1253.797808万元。（四）欠付工程款数额。根据上述该院对涉案工程总造价、已付工程款数额以及应由南通三建承担的税金金额的认定，阳江公司尚欠南通三建工程款为1372.204357万元-已付款1253.797808万元-税金45.118637万元＝73.287912万元，故阳江公司应向南通三建支付剩余工程款73.287912万元，对南通三建要求支付工程款1200万元的诉请予以部分支持。（五）利息。南通三建与阳江公司所签涉案施工合同，因违反法律、行政法规的强制性规定而无效，对于工程款利息应根据签约双方的过错责任判断应否支付。因涉案施工合同系因阳江公司违法转包工程而无效，南通三建具有施工资质，故合同无效的过错责任主要在阳江公司。因此，阳江公司应向南通三建支付欠付工程款的利息。关于利率及利息的起算时间，南通三建主张自2011年10月9日起计算至2015年3月30日止，因根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”、第十八条“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日”之规定，利息从应付工程价款之日计付，合同对付款时间没有约定或者约定不明的，才需要根据工程交付时间等进行判断，因双方合同明确约定全部工程竣工验收合格，依据合同约定履行完结算程序后付至工程最终结算款的95%，而截止起诉前双方一直未能自行完成工程款结算程序，付款至95%的条件尚不成就，故南通三建主张利息自2011年10月9日起算依据并不充分，但考虑到阳江公司尚欠南通三建工程款，南通三建客观上存在利息损失，结合涉案工程于2011年7月22日竣工验收合格的情形，该院酌情确定工程款利息自2013年6月20日起诉之日起算。故阳江公司应向南通三建支付以73.287912万元为基数自2013年6月20日起至2015年3月30日止按照中国人民银行同期贷款利率计算之利息，对南通三建有关利息的诉请予以部分支持。（六）福润公司应否与阳江公司共同承担付款责任。南通三建依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的规定，要求福润公司作为发包人与阳江公司共同承担付款责任，因在本案审理中，福润公司明确表示其愿意在本案中与阳江公司共同对南通三建承担付款责任，基于此，该院确定由福润公司与阳江公司在本案中共同向南通三建承担付款责任。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零九条、《中华人民共和国建筑法》第二十八条、第二十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第十七条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，遂判决：一、原告南通三建与被告阳江公司于2009年2月18日签订的《蓝田福润禽业食品有限公司主厂房及附属工程工程施工合同》（合同编号：YRDH-LT-090818）无效；二、本判决生效后十日内被告阳江公司、福润公司共同支付原告南通三建工程款73.287912万元；三、本判决生效后十日内被告阳江公司、福润公司共同向原告南通三建支付以73.287912万元为基数自2013年6月20日起至2015年3月30日止按照中国人民银行同期贷款利率计算之利息；四、驳回原告南通三建其余诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费24.209万元、鉴定费21.3万元，共计45.509万元（原告南通三建已预交），由原告南通三建负担33万元，被告阳江公司负担12.509万元。南通三建不服上述判决，向本院提起上诉称：（一）原审判决认定事实不清。1、对于24万元罚款的金额双方存在争议，鉴定单位在没有证据支持的情况下将该部分金额计算在造价鉴定中不符合鉴定程序。鉴定所依据的材料和证据应当经过双方确认，没有争议时才能作为造价的组成部分。而该部分金额双方存有争议，应当计算在工程造价认定的范围内。2、原审认定，因南通三建与阳江公司未能自行完成结算，本案审理中，南通三建申请就其施工的工程造价进行鉴定。该院经委托西安兴国项目管理有限公司就涉案工程造价依据南通三建与阳江公司签订的施工合同进行鉴定，鉴定结论是（下浮12.590含税工程造价为1372.204357万元，其中包含税金45.118637万元。该认定与事实不符。因为就案件查明的事实，鉴定单位出具的的工程造价中包含有代付的材料款、人工费和其他上诉人认可的费用。这部分费用在未进行区分的情况下统一按照一种税率计算扣除显系错误。3、被上诉人的扣款行为发生在已经形成的经双方认可的每一笔工程款支付中，对于2010年8月18日《本次付款（污水处理）需扣费用》清单上记载的钢材款5万元，是否包含在己扣款中应当全面的审核被上诉人付款的依据，而不是简单的认为只要有上诉人签字就应当扣款。4、原审认定，2010年8月24日有南通三建ＸＸ签字确认的《本次付款（主厂房45万元）需扣款项》清单上记载的“项目经理不在工地”扣款5000元、2010年10月20日有南通三建沈淼冲签字确认的《本次付款（食堂、浴室128000元）需扣款项》清单上记载的审计扣款3万元。该部分认定与事实不符，上诉人对这两笔扣款的真实性存在疑问。原审判决在未进一步审查清楚的情况下如此认定显属不当。5、原审对被上诉人受南通三建委托向张建章代付款9000元、17000元，受南通三建委托向王海峰代付款24395元、向王小东代付款13000元的认定与事实不符。因为上诉人在施工过程中如发生需要被上诉人扣款或者垫付款项时，一定是有扣款申请或者代付款委托书。而上述四笔代付没有上诉人的委托书，也没有上诉人的需扣款申请书。仅凭被上诉人单方面的证据不能证明其付款行为与上诉人有关，应当有上诉人承担。（二）原审判决论理不当。1、原审判决依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定，认定涉案工程价款应按照双方签订的施工合同的约定确定不当。因为上诉人主张双方签订的合同无效，应当按照陕西省建筑定额计算工程造价，而不是上诉人要求按照无效的合同要求支付工程款。2、关于利率及利息的起算时间原审认定不当。因为原审认定了双方签订的涉案施工合同无效，无效合同自始无效。从而不存在依据合同约定的付款条件是否成就的问题，而应当认定对付款没有约定或者约定不明，依据最高院司法解释认定利息的起算从工程实际交付之日起计算。3、原审判决认定涉案施工合同无效后，就不应当按照施工合同约定的造价程序进行造价审计。原审判决对于合同的无效性以及在对鉴定单位的委托中应当释明无效合同的内容。然而，原审判决在论理时，一方面认定涉案施工合同无效，另一方面有指示鉴定单位依据无效的涉案施工合同进行造价鉴定，显系错误。并且，所谓的下浮12.5%的内容中明确包含了0.7%的管理费。原审判决的这种做法是允许了被上诉人依据无效合同获得了不应当取得利益，与法律规定相矛盾。综上，请求：（一）撤销西安市中级人民法院（2013）西民四初字第00326号民事判决书第二项、第三项民事判决，判令两被上诉人共同向上诉人支付工程款497.613792万元及相应利息；（二）本案诉讼费用由被上诉人承担。蓝田福润答辩称：（一）答辩人向被答辩人下了质量处罚通知，因为笔误写成了24元，但后面的括号中写明是24万元。关于司法鉴定问题，司法鉴定结论出来后，在原审质证时，已经对鉴定结论进行了质证。关于已付款以及代付款的问题，原审逐一核对了原始凭证，对此部分事实的认定正确；（二）被答辩人的上诉的核心目的是为了通过确认合同无效来推翻招投标时被答辩人承诺的下浮点数，颠覆了建设工程的基本规则；（三）关于利息及计算问题，被答辩人发起诉讼的目的是为了通过司法鉴定来规避合同中对结算的约定。不论合同是否有效，如不进行结算，答辩人无法付款。原审对利息的认定答辩人予以认可，表示尊重。请求驳回上诉、维持原判。阳江公司答辩称：答辩人基本观点同福润公司的答辩意见。答辩人在这次工程中是作为施工总承包管理方，而不是承包方，答辩人并没有支付工程款的义务，故答辩人不应当承担责任，应由福润公司承担责任。关于利息的起算，答辩人认为利息应当自判决生效，工程款数额确定以后才能确定利息。对于下浮工程款的问题，答辩人认为应当适用最高院关于建设工程合同的司法解释，按照合同约定来结算工程款。请求驳回上诉、维持原判。经审理查明，原审法院查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，阳江公司与南通三建签订的《主厂房及附属工程工程施工合同》因违反法律、法规的强制性规定，应为无效。因涉案工程已验收合格，原审判决依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定，认定涉案工程价款应按照双方签订的施工合同的约定确定，并无不当。上诉人主张合同无效，应当按照陕西省建筑定额计算工程造价的上诉理由，不能成立。关于被上诉人欠付上诉人工程款的数额问题。（一）原审法院依照法定程序委托鉴定机构依据南通三建与阳江公司签订的施工合同对涉案工程造价进行了鉴定，鉴定机构、鉴定人员资质合格，鉴定程序合法，鉴定结论经过质证、补异，应作为认定本案事实的依据。（二）因南通三建与阳江公司在涉案施工合同中明确约定南通三建自愿接受在主厂房及附属工程的最终结算税前总价的基础上作12.5%的下浮，原审判决对南通三建提出不应下浮12.5%的主张不予支持，并无不当。（三）关于已付款的计算方式问题。因双方对南通三建出具的工程款收据金额的具体构成不能达成一致，在涉案工程价款进入鉴定程序后，为避免税金、电费等部分款项的重复计算，原审判决对已付款按直接转账付款金额+双方认可应予扣除或者作为已付款对待的款项+法院认定应予扣除的款项的方式计算，并无不当。（四）关于税金的问题。按照合同约定税金由发包人代扣代缴、按《单位工程造价程序表》计取的费率全额扣除，鉴定结论中包含了按照约定的3.35%税率计取的全部税金，且上诉人在一审中亦同意按双方在合同中约定的3.35%税率计取的税金，故原审判决认定应扣税金以鉴定结论确定的金额为准，并无不当。（五）二审庭审中南通三建认可ＸＸ、沈淼冲为其公司员工，有授权委托，但不认可张志兵签字的真实性，并称即使是张志兵签字也不认可。关于上诉人上诉主张的争议款项：1、关于罚款金额问题。经查，2011年4月11日苏地工字【2011】YS-04-11-01工程质量验收文件载明：南通三建同意针对其质量，自愿缴纳罚金贰拾肆元整（240000元）（在结算时代为扣除），南通三建姜健于当日签收并加盖了南通三建的印章。综合本案工程造价，“罚金贰拾肆元整”应系笔误，且小写金额为240000元，故鉴定单位按240000元予以扣减并无不当。2、关于50000元钢材款及30000元审计扣款问题。50000元钢材款有ＸＸ、沈淼冲签字确认，30000元审计扣款有沈淼冲签字确认，且南通三建无证据证明该两笔款项不应扣减，故原审判决将该两笔款项列入应扣款项，并无不当。3、关于9000元、17000元、24395元、13000元代付款的问题。关于9000元代付款，因阳江公司持有南通三建与张建章就9000元工程款的结算单原件，且阳江公司向该结算单上载明的张建章的账号转款9000元，能够证明阳江公司代南通三建支付了该款项，被上诉人并非（2012）蓝民初字第00126号案的案件当事人，南通三建提交的该案民事调解书不能证明其已支付9000元，故原审判决认定该9000元应予扣除，并无不当。关于17000元代付款。因阳江公司持有张建章、南通三建张志兵出具的事由为锅炉房油漆余留工程的工程款17000元的《工程款申请证明》原件，且阳江公司向该证明上载明的张建章的账号转款17000元，能够证明阳江公司代南通三建支付了该款项。关于24395元代付款。因阳江公司持有南通三建张志兵、ＸＸ与王海峰就王海峰施工的食堂浴室门窗工程签订的总价款24395元的结算单，且阳江公司向该结算单上载明的收款账号转款24395元，能够证明阳江公司代南通三建支付了该款项。关于13000元代付款。因阳江公司持有王小东、南通三建张志兵出具的事由为锅炉房铝合金门窗余留工程的工程款13000元的《工程款申请证明》原件，且阳江公司向该证明上载明的收款账号转款13000元，能够证明阳江公司代南通三建支付了该款项。南通三建不认可张志兵在17000元、24395元、13000元代付款结算单及申请证明上签字的真实性，并称即使是张志兵签字也不认可，但南通三建认可张志兵系其公司员工，且无证据证明结算单及申请证明上不是张志兵的签字，一、二审期间亦未对张志兵的签字申请笔迹鉴定，24395元结算单上还有ＸＸ签字确认，故原审判决认定17000元、24395元、13000元三笔代付款应予扣除，并无不当。综上所述，原审判决认定阳江公司尚欠南通三建工程款为：工程总造价1372.204357万元－已付款1253.797808万元－税金45.118637万元＝73.287912万元，并无不妥。关于利息问题。因涉案施工合同系因阳江公司违法转包工程而无效，南通三建具有施工资质，原审判决认定合同无效的过错责任主要在阳江公司，阳江公司应向南通三建支付欠付工程款的利息正确。关于利率及利息的起算时间，因双方合同明确约定全部工程竣工验收合格，依据合同约定履行完结算程序后付至工程最终结算款的95%，而截止起诉前双方一直未能自行完成工程款结算程序，且南通三建无证据证明其向被上诉人提交了结算资料，付款至95%的条件尚不成就，原审判决考虑到阳江公司尚欠南通三建工程款，南通三建客观上存在利息损失，并结合涉案工程已于2011年7月22日竣工验收合格之情形，酌情确定利息以欠付工程款为本金、按中国人民同期同类贷款利率计算自2013年6月20日起诉之日起至南通三建主张的2015年3月30日止，并无不当。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下:驳回上诉，维持原判。二审案件受理费40746元，由江苏南通三建集团有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  马彦雨代理审判员  李勇杰代理审判员  党 彬二〇一六年四月五日书 记 员  朱 梅