广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)粤01民终10651号上诉人（原审被告）：广东志正招标有限公司，住所地广东省广州市天河区，统一社会信用代码91440000745548601G。法定代表人：张学超，该公司总经理。委托代理人：王明清，广东强邦律师事务所律师。被上诉人(原审原告):广东泗喜能源有限公司，住所地广东省珠海市斗门区。法定代表人：杨春传，该公司董事长。上诉人广东志正招标有限公司(以下简称志正公司)与被上诉人广东泗喜能源有限公司(以下简称泗喜公司)因服务合同纠纷一案，不服广东省广州市天河区人民法院（2015）穗天法民二初字第2471号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院经审理查明：2014年11月，志正公司受广东省公安边防总队后勤部的委托，向社会发出《公开招标文件》，载明：对阳江市江城区金山路8号加油站招租项目进行公开招标采购，采购项目编号为ZZ01425635，采购项目名称为阳江市江城区金山路8号加油站招租项目，租用年限5年，最低限价人民币40万元/年，投标保证金为20000元。中标的投标人，其投标保证金将保持全部的约束力，直到中标人与采购人签订采购合同并将合同原件交招标代理机构备案后，按《退投标保证金说明》的要求在五个工作日内无息全额退回。中标后，中标人无正当理由放弃中标或中标人不按招标文件要求和中标的投标文件签订合同，投标保证金不予退还。《中标通知书》是该项目中标确认合同的法定组成部分，对采购人和中标人具有法律效力。《中标通知书》发出后，采购人改变中标结果的，或者中标人放弃中标项目的，应当依法承担法律责任。中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标供应商投标文件的约定，派遣其授权代表携带招标代理机构发出的《中标通知书》，前往与采购人签署合同，并向招标代理机构递交一份合同原件备案。《中标通知书》将作为授予合同资格的合法依据。招租基本情况及承租经营范围要求为该项目位于阳江市江城区金山路8号，建筑面积568平方米，4个储油罐（3个汽油罐、1个柴油罐），储油量约100立方。用地性质为军事用地，部队自建油站，未列入阳江市规划油站点，需承租方自行协调地方有关部门办理相关证照。承租方签订合同后，应自行协调地方有关部门办齐相关经营证照，不得无证经营或以部队名义对外经营。2014年12月15日，泗喜公司向志正公司交纳了涉案项目的投标保证金20000元。2014年12月17日，泗喜公司向志正公司发出投标函并提交相关材料参与竞标上述志正公司招标的项目。2014年12月18日，经志正公司评标委员会的评审，泗喜公司被确定为涉案招标项目第一中标候选人，招标报价为2000000元，并得到采购单位广东省公安边防总队后勤部的确认。2015年1月4日，志正公司向泗喜公司发出《付款通知书》，要求泗喜公司交纳招标代理服务费共71045.68元并凭已盖收款章的现金送款单原件或进账单原件、介绍信及身份证原件至志正公司处领取《中标通知书》。同日，志正公司向泗喜公司出具了《中标通知书》，载明：阳江市江城区金山路8号加油站招租项目（项目编号：ZZ01425635）的评审工作已结束。经过评审委员会的评审，并经采购人确认，最终确定泗喜公司为本项目的中标供应商，中标金额为2000000元，中标标的为阳江市江城区金山路8号加油站招租项目。请带齐有关文件与广东省公安边防总队后勤部联系签订合同。2015年1月7日，泗喜公司向志正公司支付了招标代理费71045.68元。上述事实，有泗喜公司提交的《中标通知书》、《付款通知书》、相关付款凭证以及志正公司提交的《公开招标文件》、《采购文件发售登记表》、《采购文件确认表》、《招标文件》《关于采购评审结果的函》予以证明。另外，泗喜公司为证明其与阳江边防联系后未得到回复，且无法确认涉案项目油站的主体故中标后无法签订合同，提交了泗喜公司向阳江边防检查站发出的《关于阳江市江城区金山路8号加油站招租项目事宜的函》，该函载明：泗喜公司于2015年1月4日成功中标公开招标的《广东省公安边防总队后勤部阳江市江城区金山路8号加油站招租项目》（项目编号ZZ01425635），经泗喜公司多次与阳江边防检查站相关负责人沟通和泗喜公司公司人员到阳江市有关部门了解该站的情况后，提出位于阳江市江城区金山路8号的加油站是以加油站用途进行公开招标，项目现状为在经营的加油站。但经查实该加油站并不属于阳江市加油站布点规划且无任何经营加油站所需的资质证件，完全不符合国家对经营加油站的相关规定。因此，泗喜公司再次恳请阳江边检站协调解决，待阳江边检站办理好经营加油站所需合法手续后泗喜公司才正式签订相关合同。志正公司为证明其有权代理涉案项目采购工作，提交了志正公司与广东省公安边防总队后勤部签订的《委托代理协议》，该协议载明：广东省公安边防总队后勤部委托志正公司就阳江市江城区金山路8号加油站招租项目（项目编号：ZZ01425635）以公开招标组织实施采购，项目名称为阳江市江城区金山路8号加油站招租项目，采购内容为阳江市江城区金山路8号加油站招租项目，招租底价为人民币40万元/年，租金自第2年起每年递增3%。委托代理期限为自协议生效之日起至广东省公安边防总队后勤部与中标供应商签订合同之日止。被上诉人泗喜公司原审诉讼请求：一、解除泗喜公司、志正公司双方的服务合同关系；二、志正公司归还招标代理服务费71045元；三、志正公司双倍返还投标保证金40000元；四、本案诉讼费用由志正公司承担。原审法院认为：志正公司接受广东省公安边防总队后勤部的委托代理涉案项目的公开招标事宜，泗喜公司向志正公司投标并接受志正公司服务，双方之间的服务合同关系成立、有效，双方均应依法、依约切实履行。关于泗喜公司要求志正公司返还招标代理服务费71045元的问题。通过泗喜公司、志正公司的诉辩可知主要争议焦点在于志正公司在公开招标过程中是否存在欺诈的情形。首先，志正公司对外发布的《公开招标文件》已明确载明了涉案招标项目的基本情况，并注明了涉案油站位于阳江市江城区金山路8号，用地性质为军事用地，部队自建油站，未列入阳江市规划油站点，需承租方自行协调地方有关部门办理相关证照。从泗喜公司向志正公司交纳保证金并参与竞标的行为可知，泗喜公司已知悉上述招标文件的内容，也即清楚涉案项目并未列入政府规划油站点，需要自行协调办理相关证照才能对外经营。志正公司在招标过程中已将涉案项目的所有信息向外披露，不存在故意隐瞒诱使投标人作出错误意思表示的行为，泗喜公司亦未提供相应的证据证明志正公司在对外招标过程中存在欺诈的故意。故泗喜公司在知悉公开招标项目的信息后仍然参与竞标，其中标后因不能办理相关证照从而导致涉案项目无法取得合法资质对外进行经营，风险应由泗喜公司自行承担。其次，根据《公开招标文件》的约定，泗喜公司需在收到《中标通知书》后自行联系采购方签订合同。现志正公司通过招标、评标等程序确定泗喜公司为中标方并得到采购方的确认，故在志正公司向泗喜公司发出《中标通知书》后，志正公司已为泗喜公司参与竞标实际完成了服务。综上，现泗喜公司要求志正公司返还招标代理服务费71045元缺乏事实及法律依据，原审法院不予支持，依法予以驳回。同理，志正公司在向泗喜公司发出《中标通知书》后，志正公司已依《公开招标文件》的约定为泗喜公司完成了招标代理服务，泗喜公司、志正公司之间服务关系权利义务已实际终结。现泗喜公司要求解除泗喜公司、志正公司之间的服务关系缺乏事实依据，原审法院不予支持。关于泗喜公司要求志正公司双倍返还投标保证金的问题。根据《公开招标文件》的约定，中标人无正当理由放弃中标或中标人不按招标文件要求和中标的投标文件签订合同的情况下保证金不予退还。故泗喜公司是否有权要求返还保证金的争议焦点在于其是否有正当理由放弃中标而未签订合同。首先，承上所述，虽然《公开招标文件》已明确告知中标人需要自行协调办理相关证照后涉案项目才能正常经营，但现因涉案项目属于军事用地，导致泗喜公司客观上无法办理相关的经营证照，从而即使泗喜公司中标后亦无法承租涉案项目对外经营。因此，现泗喜公司放弃中标而未签订合同系因客观原因造成，应认定其具有正当理由。其次，从泗喜公司向志正公司交纳保证金以及泗喜公司中标后向志正公司交纳招标代理服务费的行为可知，泗喜公司并未存在放弃中标的故意，反而是在依约履行中标义务。志正公司亦未提供证据证明泗喜公司无正当理由放弃中标而未签订合同。综上，泗喜公司中标后在无法取得相关经营证照的情形下，仍然要求泗喜公司与采购方签订合同显然不当。现泗喜公司因不可抗力而未履行与采购方签订合同的义务不可归责于泗喜公司。故根据公平原则，志正公司已收取了招标代理服务费，其服务已得到相应的回报，泗喜公司要求志正公司返还保证金20000元原审法院依法予以支持。泗喜公司要求志正公司双倍返还保证金无事实及法律依据，原审法院不予支持，对超出20000元部分的要求依法予以驳回。综上所述，依照《中华人民共和国招标投标法》第二十五条、第六十条，《中华人民共和国合同法》第五条、第六十条第一款、第九十一条第（一）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、志正公司于本决发生法律效力之日起十日内向泗喜公司返还保证金20000元；二、驳回泗喜公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费2520元，由泗喜公司负担2220元，由志正公司负担300元。判后，上诉人志正公司不服原审判决，向本院提起上诉称：（一）原审法院以泗喜公司中标后在无法取得相关经营证照的情形下，仍然要求泗喜公司与采购方签订合同显然不当；泗喜公司因不可抗力而未履行与采购方签订合同的义务不可归责于泗喜公司为由，根据公平原则，认定志正公司应退还保证金20000元给泗喜公司的判决无法无据，属于事实认定错误、适用法律错误，涉嫌枉法裁判。1、泗喜公司在参与投标前已知悉涉案项目需承租方自行协调地方有关部门办理相关证照，其完全清楚该项目的风险。涉案项目阳江市江城区金山路8号加油站招租项目《公开招标文件》已作充分提示：“用地性质为军事用地，部队自建油站，未列入阳江市规划油站点，需承租方自行协调地方有关部门办理相关证照。”“★5．7承租方签订合同后，应自行协调地方有关部门办齐相关经营证照，不得无证经营或以部队名义对外经营。”泗喜公司提交的《招标文件》“完全响应”以上招标风险提示，泗喜公司在竞投涉案招标项目时完全知悉油站的基本情况及承租经营范围要求，知道投标项目的“用地性质为军事用地，部队自建油站，未列入阳江市规划油站点，需承租方自行协调地方有关部门办理相关证照。”泗喜公司在参与投标前已清楚项目的风险。2、泗喜公司未履行与采购方签订合同的义务不属于不可抗力。原审判决认为“泗喜公司因不可抗力而未履行与采购方签订合同的义务不可归责于泗喜公司”的认定完全错误。我国《民法通则》第153条及《合同法》第117条第二款规定：“不可抗力是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。”不可抗力主要包括以下几种情形：1．自然灾害，如台风、洪水、地震等；2．政府行为，如征收、征用；3．社会异常事件，如罢工、骚乱。构成一项合同的不可抗力事件，必须同时具备不可预见性、不可避免性、不可克服性、履行期间性四个要件，缺一不可。志正公司在《公开招标文件》已充分提示涉案项目需中标方协调地方有关部门办理相关证照，泗喜公司在参与投标前已知悉该要求。该要求不属于自然灾害、不属于政府行为、更不属于社会异常事件，且不具备不可预见性、不可避免性、不可克服性、履行期间性等四个构成要件，故泗喜公司无法取得相关经营证照不属于不可抗力，泗喜公司的行为属于违约。3、志正公司退还泗喜公司保证金的判决没有法律依据。本案毋庸置疑的事实是泗喜公司在履行与志正公司之间的服务合同中严重违约，其在中标后未按合同约定与采购方签订合同致使涉案项目无法顺利进行，对此泗喜公司应当承担违约责任。《中华人民共和国招标投标法》第六十条第一款规定：“中标人不履行与招标人订立的合同的，履约保证金不予退还，给招标人造成的损失超过履约保证金数额的，还应当对超过部分予以赔偿；没有提交履约保证金的，应当对招标人的损失承担赔偿责任。”《中华人民共和国招标投标法实施条例》第七十四条规定：“中标人无正当理由不与招标人订立合同，在签订合同时向招标人提出附加条件，或者不按照招标文件要求提交履约保证金的，取消其中标资格，投标保证金不予退还。对依法必须进行招标的项目的中标人，由有关行政监督部门责令改正，可以处中标项目金额10‰以下的罚款。”现泗喜公司未按招投标文件的规定与采购方广东省公安边防总队后勤部订立合同，履约保证金依法应不予退还。综上所述，泗喜公司存在明显违约的过错行为，极大地损害了志正公司及采购人的合同权益，而在这种情况下原审法院却判决泗喜公司不承担违约责任，放纵违约方，漠视志正公司的合法民事权益，明显违反了法律的公平原则以及诚实信用原则，损害了当事人的合法权益。故，上诉人志正公司上诉请求：1.撤销原审判决，依法改判；2.泗喜公司承担本案全部诉讼费用。被上诉人泗喜公司答辩称：原审法院查明“该项目位于阳江市江城区金山路8号，建筑面积568平方米，4各储油罐，储油量约100立方。用地性质为军事用地，部队自建油站，未列入阳江市规划油站点”，表明涉案油站所在地系军事用，将军事用地擅自改作民用，违反公共利益。因此，案外人广东省公安边防总队后勤部就涉案油站向外招标的行为无效，志正公司受广东省公安边防总队后勤部公开招标的行为也无效，志正公司与泗喜公司之间的服务合同关系也无效。志正公司发布的与涉案油站招标有关的《公开招标文件》、《招标文件》等法律文书均不具有法律效力。因此，志正公司依据上述法律文书收取泗喜公司的20000元定金及71045元服务费没有法律依据，应予退回。原审法院只判决志正公司退回其中20000元是正确的。没有判决其退回71045元错误。泗喜公司考虑息事宁人，没有就原审法院的错误提起上诉。综上，志正公司的上诉理由不能成立，特请求二审法院驳回上诉，维持原判。本院经审理查明事实与原审判决查明事实一致，本院予以确认。二审庭审中，志正公司表示，在中标人未能与招标人订立合同、或存在其他单方终止履行的情形下，中标人支付的投标保证金由相关财政部门进行认定处理，作为招标人未能签约的损失。本院认为，志正公司接受广东省公安边防总队后勤部的委托代理涉案项目的公开招标事宜，泗喜公司参与投标并接受志正公司的服务，双方之间的服务合同关系依法有效成立。本案中，泗喜公司以志正公司虚构涉案油站招标事实收取其投标保证金及招标代理服务费为由，主张解除双方之间的服务合同关系、由志正公司归还招标代理服务费71045元及双倍返还投标保证金40000元。原审法院经审查后，以双方之间的服务合同已实际终结为由驳回泗喜公司提出的解约请求、以志正公司已依约完成招标代理服务为由支持泗喜公司提出的归还招标代理服务费71045元的请求，泗喜公司对此虽有异议，但未在法定期限内提出上诉，依法应视为其自行放弃了上诉权利，对其所持异议，本院不予审处，对于原审法院上述处理结果，本院予以维持。关于投标保证金的返还问题。根据《公开招标文件》的约定，中标人无正当理由放弃中标或中标人不按招标文件要求和中标的投标文件签订合同的情况下保证金不予退还。本案中，泗喜公司提交的证据显示，其在中标后即与相关部门积极协调沟通，但因涉案项目涉及军事用地，致其未能办理相关的经营证照，无法与招标人订立合同、承租涉案项目对外经营，因此，本院认为，泗喜公司未能与招标人签订合同系因客观原因所致，其主观上并无违约的故意，故应认定其放弃中标具有正当理由；而且，志正公司作为提供招标代理服务的一方，在招投标程序完成后，即已完成服务合同项下的合同义务，其提供服务项目的对价即为本案所涉招标代理服务费，其于二审中所称在中标人未能与招标人订立合同的情况下，投标保证金由相关部门进行处理的意见，也说明其无由收取涉案保证金20000元。因此，泗喜公司要求返还该款，理由成立，本院予以支持。泗喜公司认为该款应予双倍返还，同前所述，因其未依法提起上诉，本院不予审处。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。上诉人志正公司的上诉理由均不能成立，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费300元，由上诉人广东志正招标有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  国平平审判员  张纯金审判员  徐 艳二〇一六年十月十三日书记员  陶智斌郑志豪王振华