南京市鼓楼区人民法院民 事 判 决 书(2015)鼓民初字第8247号原告蒋克香，女，汉族，1978年12月1日生。委托代理人张芳，江苏省南京市法律援助中心职工权益分部律师。被告南京合和餐饮有限公司，统一社会信用代码913201065715755023，住所地在江苏省南京市鼓楼区中山北路350号。法定代表人吴青，总经理。委托代理人边益杰，南京合和餐饮有限公司副总经理。委托代理人张祖凤，江苏刘洪律师事务所律师。原告蒋克香诉被告南京合和餐饮有限公司（以下简称合和餐饮公司）劳动争议纠纷一案，本院于2015年12月24日受理后，依法由审判员李庆华独任审判，公开开庭进行了审理。原告蒋克香及其委托代理人张芳，被告合和餐饮公司委托代理人边益杰、张祖凤到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原、被告诉辩意见原告蒋克香诉称：原告于2013年10月13日入职被告处，在职期间月平均工资为4500元，每月休息4天，另每月有10天的工作时间为每天早上9:30-23:00，工作时间13.5小时，余下的工作时间为每天9:50-13:30，下午16:30-23:00，被告不发加班费。另外，法定节假日11天被告只是安排补休，未发放加班工资。原告经仲裁前置程序后诉至法院，请求判令被告支付法定节假日加班工资6827.5元（4500/21.75×11天×300%）、双休日加班工资19862元（4500/21.75×4天×12个月×200%）、延时加班工资47948.2元（原告每月扣除4天的双休日，其中10天延时5.5小时、16天延时3小时，合计延时103小时，一年延时1236小时）。被告合和餐饮公司辩称：法定节假日如果安排原告上班，公司会另行安排原告休息，故法定节假日不存在加班工资。劳动合同约定每周休息一天，这也是餐饮行业的特殊性，被告不应支付双休日加班工资。原告陈述的延时加班工资亦不存在，原告是9:50上班，中午没有生意，10:00吃饭，13:00下班，吃饭时间半小时，下午16:30上班，21:00下班，如果超过22:00，第二天补休半天。综上，请求法庭驳回原告诉讼请求。本院查明的事实双方无争议事实蒋克香于2013年10月15日入职合和餐饮公司，双方签订劳动合同，期限自2013年10月15日至2016年10月15日，合同约定实行8小时工作制，每周休息1天，工资分配制度是底薪加绩效，每月工资标准为1800元，蒋克香从事前厅服务工作，在职期间公司未为其缴纳保险。2015年12月31日离开合和餐饮公司。2015年12月15日，蒋克香向南京市鼓楼区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请，该委于2015年12月23日出具仲裁申请时间确认书，蒋克香诉至法院。审理中，蒋克香对合和餐饮提供的2015年1月至12月的考勤表真实性予以确认。经本院核算，2015年1月蒋克香休息5天（8个半天、1个全天）、补休3个上午；2015年2月休息4天（2个半天、3个全天）、补休3个上午、1个下午，春节法定节假日3天休息；2015年3月休息4.5天、补休2个上午；2015年4月休息5天、补休1个上午；2015年5月休息5天，补休2个上午、请假3天；2015年6月休息5天、补休1个下午；2015年7月休息4天；2015年8月休息4天，补休2个上午；2015年9月休息4天；2015年10月休息4.5天、补休1个上午、年休2个上午；2015年11月休息4天、补休1个下午、年休半天；2015年12月休息4天、补休半天。双方同时确认2015年法定节假日蒋克香上班天数为8天，蒋克香陈述公司法定节假日上班后公司安排补休，上一天班补休一天，合和餐饮公司主张用法定节假日补休的时间冲抵双休日或延时上班天数，蒋克香予以确认。双方有争议事实1、蒋克香日常工作时间。蒋克香陈述上午9:50上班,13:30下班，下午16:00上班，23:00下班，午餐、晚餐在公司吃，每餐时间为10-15分钟。其提供日常工作流程及执行要求，载明9:50为早班点到时间，9:50至10:15为员工午餐时间，10:15至10:25系餐前会，10:25至11:00为餐前准备时间，11:00-11:30管理层检查包间，11:00-12:30服务员立岗迎宾，11:00-13:30午餐开餐时间，13:30至16:00员工午休时间，16:00-16:20为员工晚餐时间，16:25至16:45为餐前会，16:45-17:00餐前准备工作，17:00-21:00晚餐开餐时间。同时明确各区域中午和晚上下班前应主动与总值交接工作，所有值班人员中午若不忙全部在大厅休息，随时听从总值调配。合和餐饮公司对该证据的真实性不予确认，言明这是公司以前的规定，当时生意比较好，现在工作时间已经调整，执行新上下班时间，合和餐饮公司提供的证人大堂经理夏某陈述日常工作流程及执行要求由其草拟，但没有通过实施，正常上班时间为9：50-13:00、16:30-21:00。合和餐饮公司陈述蒋克香上班时间为：正常9:50上班，10:00吃饭，10:30开会安排工作，13:00下班，如果员工在单位吃饭则下午16:00到岗，不吃饭就16:30到岗，16:30开始点名安排工作，晚上21:00下班，如果超过22:00，第二天补休半天。合和餐饮公司提供前厅上班时间规定，载明上班时为9:50-13:00,16:30-21:00，如客人22:00后离开，第二天给予补休半天。合和餐饮公司的考勤表中未标注上、下班时间。蒋克香对前厅上班时间规定真实性不予确认，其陈述只有非值班日（16天）且超过22:30后才可以补休半天。本院认证如下：用人单位应当详细记录劳动者的出勤情况，合和餐饮公司提供的考勤表中并无蒋克香具体上、下班时间，其提供的前厅上班时间规定由该公司自行制作，未能提供向蒋克香公示的证据。合和餐饮公司关于日常工作流程及执行要求的陈述与证人夏某的陈述存在矛盾之处，结合餐饮工作的实际特点，本院参照该工作流程及执行要求酌定蒋克香的工作时间：其上午上班时间为9:50至13:30，用餐时间为25分钟，下午上班时间为16:00至22:00，用餐时间为25分钟，则蒋克香每天工作时间为8小时50分钟，每天延时50分钟。2、蒋克香的值班时间。蒋克香陈述其每月需要值班10天，从上午9:30到岗直至23:00下班，期间不能离开单位。值班的工作内容为：早晨到单位换毛巾发放到包间，9:50吃饭，中午开始营业，值班的服务员看包间，并且还要给其他服务员帮忙，一直到结束才可以休息，晚上和中午的流程相同，直到晚上打烊和总值班人员一起下班，其提供以下证据：证据1、值班服务员工作安排、总值班人员工作安排。分别载明值班服务员早上9:30换干净毛巾并分发到各包间，总值班人员在晚上10:00之后若没有什么事情把休闲区的卫生清理干净就可以安排下班，登记好员工的补休情况，晚市客人用餐或唱歌10:30以后离店的给予服务员补休半天（仅限上午，值班人员不享受），21:30以后打牌未走的包间交给各区域值班人员服务，打牌超过23:00未走的交接给夜保。证据2、2015年5月7日至5月19日期间的总值班本。载明的总值人员为陈良东、王颖等人，载明的员工离店时间在22:30-23:30之间。证据3、2015年1月、2月、5月、6月、7月、9月、11月的考勤表复印件及照片，考勤表中有“B”标志的为值班，其中2015年1月值班天数为6天、2月值班天数为5天、5月值班天数为6天、6月值班天数为9天、7月值班天数为7天、9月值班天数为8天、11月值班天数为10天。蒋克香陈述上述考勤表系由大堂经理夏某考勤，自己用手机拍摄。合和餐饮公司质证意见为：对证据1真实性不予确认，公司从未有上述文件；对证据2的真实性不予确认，但其提供的证人夏某对总值班本予以确认，明确为总值登记所用，证据1中的文件为其草拟，但未通过实施。对证明3真实性不予确认。合和餐饮公司陈述服务员需要值班，但每月值班天数为3-4天，过年期间可能为8-10天。合和餐饮公司提供考勤表及证人夏某到庭作证。夏某陈述公司服务员有值班制度，值班时上下班时间保持不变，主要是中午不能下班，不管有没有客人中午都不能下班，蒋克香每月值班并不固定，大概每月4、5天，其负责给员工打考勤，考勤表中没有标注值班的原因是因为考勤只是为了统计工资，蒋克香提供的考勤表照片并非由其所打。本院认证如下：关于蒋克香所称的值班，合和餐饮公司及其证人夏某均确认公司服务员需要不定期值班，但双方对值班天数存在异议，对此，用人单位应当建立劳动考勤制度，书面记录劳动者的出勤情况，包括值班情况，但合和餐饮公司提供的考勤表中并未标注值班记录，其委托代理人陈述的值班天数与证人陈述的值班天数存在矛盾，故本院采纳蒋克香的提供的证据，认定其2015年1月、2月、5月、6月、7月、9月、11月的值班天数分别为6天、5天、6天、9天、7天、8天、10天。对于其他月份的值班时间，蒋克香未能提供初步证明予以证明，本院以2015年1月、2月、5月、6月、7月、9月、11月的值班天数的平均数计算其他月份的值班天数为每月7天。关于值班时间，证人夏某对总值班本予以确认，载明的下班时间为22:30至23:00，而根据蒋克香提供的总值班人员工作安排，明确22:00后如无其他事情将卫生清理干净即可安排下班，故本院酌定值班时晚班工作时间至22:30，上班时间酌定为9:30。夏某陈述值班时中午不许离店，但从蒋克香提供的日常工作流程及执行要求所载明的内容“所有值班人员中午若不忙全部在大厅休息，随时听从总值调配”来看，值班人员虽然中午不能离店，但是可以进行休息，故本院酌定蒋克香中午休息时间为1.5小时，扣除两餐时间50分钟，则蒋克香值班时间为10小时40分钟，延时2小时40分钟。2015年1月至12月，蒋克香共计值班86天，值班合计延时229小时。3、合和餐饮公司是否发放了蒋克香加班工资。合和餐饮公司主张其在每月工资中发放了200元左右的延时加班工资，提供2015年1月至2015年11月的工资表，工资表载明除2015年5月、11月外，其他月份中蒋克香的底薪为1800元、加班为200元、加上开瓶费、营业提成、表扬嘉奖、舍贴、社保补贴（1月为650元；2、3月均为500元；其余月份包括5月、11月均为300元），扣除赔损等，其实发合计分别为4978元、4328元、4831元、3536元、3659元、3713元、3948元、4678元、5124元；2015年5月工资中显示的底薪为1624元、加班费为153元，实际发放为3388元；2015年11月工资中显示加班费为100元，实际发放为3968元。2015年12月份的工资双方在另案中确定为3469元，其中含加班工资100元、社保补贴300元，另案已判决合和餐饮公司向蒋克香支付2015年12月份工资3469元。蒋克香对上述工资表的真实性无异议，与其持有的工资条相同，但否认公司支付加班费，认为“加班”是公司将工资拆分而成。本院认证如下：蒋克香对合和餐饮公司提供的工资表真实性无异议，且合和餐饮公司将每月的工资条给付蒋克香，工资条中载明的底薪亦与劳动合同中约定的底薪数额一致，本院对合和餐饮公司提供的工资表予以确认，认定在2015年已经发放加班工资2153元。4、关于加班工资基数。蒋克香主张按照实际发放工资的平均数额4500元计算。合和餐饮公司则主张加班工资基数以底薪1800元计算。本院认证如下：用人单位可以和劳动者在劳动合同或在规章制度中对加班费计算基数进行约定，约定基数数额不得低于当地同期最低工资标准。双方对加班费计算基数没有约定的，按劳动者实际月收入作为基数，但应扣除非按月发放的一次性奖金、津贴。本案中，合和餐饮公司与蒋克香并未在劳动合同或其他规章制度中约定加班费基数，其主张按照底薪1800元作为计算基数无事实和法律依据。从蒋克香的工资表来看，每月发放的加班费及社保补贴不应计算在加班费基数中，则其2015年平均工资为3593元，故蒋克香加班工资基数应为3593元。判决理由和结果本案争议焦点为：蒋克香加班工资数额问题。一、关于法定节假日加班工资。蒋克香与合和餐饮公司均确认2015年法定节假日加班天数为8天，合和餐饮公司陈述其已经安排补休，但根据法律规定，法定节假日加班的不能安排补休，故合和餐饮公司应当按照300%的标准支付蒋克香法定节假日加班工资3964.69元（3593/21.75×8天×300%）。二、关于双休日加班工资。本院认为，如果用人单位和劳动者约定实行六天工作制和相应的工资标准，按法定工作时间计算该工资标准不低于当地同期最低工资标准，并已实际履行的，可以认定用人单位已经支付双休日的一倍加班工资。本案中，蒋克香与合和餐饮公司明确约定每周休息一天，蒋克香每月领取的工资数额不低于当地最低工资标准，故蒋克香双休日工作8小时的加班工资本院认为已经给付，其主张每月4天的双休日加班工资本院不予支持。三、关于延时加班工资。本院统计蒋克香2015年1月至12月共计上班天数为295.5天（含法定节假日8天，因其单休，每月双休日平均4天，合计双休日为48天），故在计算延时加班工资时应将法定节假日、双休日予以扣除，则蒋克香延时加班天数为239.5天，而合和餐饮公司为其补休、调休的天数13.5天（2015年10月、11月正常年休未用来冲抵）亦应当予以冲抵加班时间，则蒋克香延时加班天数应为226天。根据本院统计的其值班时间为86天，则非值班时间为140天。关于值班时间是否应当计算在加班时间内，本院认为，值班是指劳动者根据用人单位的要求，在正常工作日之外担负一定的非生产性责任，主要是因单位安全、消防、行政等需要担任单位临时安排或制度安排的与劳动者本职工作无关的工作。加班是指在法定工作时间之外，用人单位安排劳动者继续从事原工作岗位的工作或者与单位生产经营密切相关的工作。因此，认定值班还是加班，主要是看劳动者是否继续在原来的岗位上工作，或者是否有具体的生产经营任务，或者劳动者的工作内容是否与用人单位的生产经营具有密切相关性。而在本案中，蒋克香在值班时间从事的仍为服务工作，与其正常工作内容相同，虽名义为值班，但本质上仍为加班，故蒋克香的值班应当计算在加班工资内。据此核算，蒋克香值班期间的延时为229小时、非值班期间的延时为116.7小时（140天×5/6）,合计为345.7小时，延时加班工资为10707.76元（3593/21.75/8×345.7小时×150%），扣除已经支付的加班工资2153元，应再支付8554.76元。综上，合和餐饮公司应当支付蒋克香法定节假日加班工资3964.69元，延时加班工资8554.76元，合计12519.45元。据此，依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条，《江苏省工资支付条例》第十七条、第二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告南京合和餐饮有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告蒋克香加班工资12519.45元；二、驳回原告蒋克香的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5元，免收。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省南京市中级人民法院。审 判 员  李庆华二〇一六年四月二十一日见习书记员  徐瀚文