浙江省衢州市柯城区人民法院民 事 判 决 书(2016)浙0802民初1007号原告（反诉被告）：浙江天众建设有限公司，住所地：浙江省金华市婺城区洪源小区24幢5号。法定代表人：朱维新，执行董事。委托诉讼代理人：金和平，浙江金鸽律师事务所律师。委托诉讼代理人：曹增功，该公司项目技术负责人。被告（反诉原告）：浙江万灵电线电缆有限公司，住所地：浙江省衢州市东港七路112号。法定代表人：余绍莲，执行董事。委托诉讼代理人：许正华，浙江南孔律师事务所律师。委托诉讼代理人：许昕，浙江南孔律师事务所律师。原告浙江天众建设有限公司（以下简称为天众公司）与被告浙江万灵电线电缆有限公司（以下简称为万灵公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2016年3月9日立案后，依法适用普通程序，被告万灵公司于2016年4月18日提起反诉，本院依法公开开庭进行了合并审理。原告天众公司的委托诉讼代理人金和平、曹增功，被告万灵公司的委托诉讼代理人许正华、许昕到庭参加诉讼。因案情复杂，本院依法延长审限两个月。本案现已审理终结。原告天众公司向本院提出诉讼请求：1、请求依法判决被告立即支付原告工程款1429179.3元以及按照月利率2%计算的利息损失到付清工程款之日止（其中173754元自2014年10月13日计算，1255425.3元自2015年2月16日计算），并判决原告对拍卖本案所建工程之价款享有优先权。2、请求判决由被告承担本案的诉讼费。事实和理由：原、被告双方于2013年11月26日签订《建设工程施工合同》约定合同价款为7750000元。合同签订后，被告一直拖延到2014年4月2日才办好《建设工程施工许可证》。又因土方开挖过程中发现原设计的三类土实际上为岩石，增加了工程难度，为此双方商定土方按照40元/方计价并对此委托审计，经审计确认基础工程款为173754元。2015年1月8日，工程全部竣工并于2015年1月20日进行初步验收、2015年2月9日验收合格。2015年1月26日原告将增减工程量决算书交给被告审计，但被告一直拖延。为此，双方产生纠纷。2015年2月13日经有关部门协调，双方达成《协议书》约定2015年2月13日下午将相关资料送建设局走备案程序，同时将决算资料交被告，被告在16日按照审计决算并支付工程款。当日，原告即将资料交给被告备案，第二天又将需要补交的资料进行了补交，但被告没有在16日前完成决算并支付工程款，对其委托工程造价事务所鉴定的工程总造价为8342243元虽口头认可但拒绝签字。原告认为：在不考虑材料涨价的情况下，被告委托鉴定的工程造价应予确认，减去被告已支付的工程款6663063.7元，被告还应支付工程款1429179.3元。被告万灵公司辩称，一、原告主张支付工程款1429179.3元错误，请求支付利息缺乏事实和法律依据。双方确认工程审计价为8342243元，减去已经支付5272778元，减去未还借款1740285.7元。减去其自行维修花费7015元（厂房渗漏维修6730元，蹲坑更换维修285元），再减工程质量保证金250267元，实际应付工程款为1071898元。因原告施工存在外墙涂料工程质量问题、工期延误问题等，被告已提出反诉，剩余工程款扣除各项损失，实际所剩无几。工程竣工后剩余工程款未付，因承包方原因造成工程未经结算，工期延误、工程质量不合格等问题未得到解决，导致工程余款数额无法确认，计算利息缺乏欠付工程款数额这一基础。原告请求被告支付欠款利息缺乏事实和法律依据。二、请求工程款优先受偿权不应得到支持。由于双方商定纠纷未解决前，应付工程款暂不支付，发包方不存在拖欠应付工程款的情形。且工程价款优先权已经超过了法律规定的六个月的时限。三、原告承包的建设工程逾期竣工，不仅构成违约，也给被告造成了重大经济损失，应追究违约、赔偿责任。原告严重延误工期，约定的工程开工日期是2013年11月28日，工程天数是210天。本案实际开工日期是2013年11月28日，竣工日期为2015年2月9日。施工期间没有发生工期顺延的情形，也没有合法有效同意工期顺延的工程签证单可以证明，实际竣工日期超出合同约定的竣工日期228天。原告为开脱延误工期的违约责任，以施工许可证2014年4月2日办下来的时间为实际开工日期作辩解，其辩解与其实际开工时间不符。施工许可证迟延办理的原因在于原告没有及时交纳农民工保障金。原告没有及时送交竣工结算材料造成竣工时间延后。四、原告外墙施工质量不合格，外墙涂料没有使用弹性涂料造成渗水严重需要维修。综上，工程款至今没有结算是因为工程存在质量问题以及延期交付，并不是被告的原因造成的。请求驳回原告的诉讼请求。反诉原告万灵公司向本院提出反诉请求：1、判决反诉被告天众公司对浙江衢州万灵电线电缆有限公司（现为浙江万灵电线电缆有限公司）1号、2号厂房、科研楼外墙涂料工程无偿修理并全部返工（或赔偿涂料工程整体返工的工程款236814.1元）；2、判决反诉被告赔偿反诉原告各项损失573224元；3、反诉费用由反诉被告承担。事实和理由：反诉原告坐落于衢州市东港七路1号、2号厂房、科研楼工程由反诉被告施工承建。双方于2013年11月26日签订了《建设工程施工承包合同》，约定工程于2013年11月28日开工，2014年6月26日竣工。然工程施工过程中，被告违约，整个工期一拖再拖，竣工时间严重滞后。因反诉被告拖延工期使得反诉原告对厂房不能及时利用并产生收益，故因此造成反诉原告的以下损失应当赔偿：1、借款利息损失15642元；2、租赁费损失275925元；3、施工人员工资损失74642元；4、工期延误损失200000元；5、反诉原告垫付的厂房漏水、蹲坑修复等维修费7015元。另，反诉被告承建上述厂房及科研楼外墙涂料工程时施工质量严重不合格，外墙裂缝、渗漏严重，反诉原告要求反诉被告予以返工或赔偿返工的费用。反诉原告认为反诉被告在施工过程中存在严重的违约行为，理应依施工合同约定及法律规定承担违约责任。反诉被告天众公司辩称，反诉理由和请求均不能成立。2013年11月28日只是合同约定开工时间，实际开工时间应以施工许可证载明的2014年4月2日为准，办理施工许可证的责任在反诉原告。因施工过程中的施工困难，下雨、下雪均造成工程竣工时间的延长。经过双方协商工程延期时间是152天，从开工时间2014年4月2日到竣工时间2015年1月8日，不存在工期延误，实际上是提前竣工。反诉原告提出的损失与其无关，也缺乏法律依据。工程经过验收且办理了房产证，不存在质量问题。反诉原告没有证据证明质量问题的存在，也没有提出质量问题的异议。请求法院驳回反诉原告的诉讼请求。本院根据双方的诉辩及庭审中的举证、质证，认定事实如下：2013年11月26日，发包方万灵公司与承包方天众公司签订《建设工程施工承包合同》一份，约定万灵公司将浙江衢州万灵电线电缆有限公司（即万灵公司）1#、2#厂房、科研楼等工程的土建工程包工包料发包给天众公司施工，约定合同工期：开工日期2013年11月28日（具体以开工报告为准）；竣工日期2014年6月26日（具体以竣工报告为准），合同工期总日历天数210天。工期延误:经工程师确认，工期相应顺延的情形，包括设计变更、工程量增加、人力不可抗因素（包括雨、雪、洪灾、地震等自然灾害）、进度款未及时到位、停水停电8小时以上等。工程款支付：竣工验收合格决算后，支付至工程合同价款的97%，预留实际造价的3%作为保修金。质量保修金自竣工验收合格之日一年后返还2%（无息），第二年返还1%（无息）。发包人超过约定的支付时间不支付工程款，承包人可向发包人发出要求付款的通知，发包人收到承包人通知后仍不能按要求付款，可与承包人协商签订延期付款协议，经承包人同意后可延期支付。协议应明确延期支付的时间和从计量结果确认后第15天起应付款的贷款利息。违约：承包人施工期超过合同工期1-5天，按1500元/天支付发包人违约金，5天（不含）以上按2000元/天支付发包人违约金，总额不超过200000元。质量保修责任：承包人在质量保修期内，按照有关法律、法规、规章的管理规定和双方约定，承担本工程质量保修责任。质量保修范围包括地基基础工程、主体结构工程，屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏等。屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏的质量保修期为五年。并对双方的其他权利义务进行了约定。合同签订后，天众公司组织人员施工。施工过程中遇到岩层，双方重新商定土方造价，并就基础工程委托审计，衢州市建筑设计院有限公司于2014年10月13日审计确认基础工程造价173754元。2014年4月2日，万灵公司办理了建设工程施工许可证。2015年2月9日工程竣工验收合格。2015年9月1日，衢州市建筑设计院有限公司审计确认浙江衢州万灵电线电缆有限公司厂房一、厂房二、科研楼及门卫工程总造价为8342243元。审理中，经双方核对一致确认的万灵公司已支付的工程款为6913063.7元。上述事实，有双方提交的《建设工程施工承包合同》、施工许可证、工程造价审计报告书、开工报告、竣工报告、工程竣工验收结论汇总表、确认书、电子银行交易回单、收据、借款协议、借条、委托书、中国农业银行交易凭证、工程款结算支付证书（中期）、客户收付款入账通知等证据所证实，本院予以确认。根据原、被告双方的诉辩，本院对争议的主要焦点分述如下：1.已付工程款的争议。除原、被告一致确认的6913063.7元外，被告认为其还支付了100000元并提交了2015年12月16日的确认书及2014年9月16日的领款凭证，证明领款凭证由曹国栋签字确认以及该笔款项通过现金方式支付。原告认为该确认书虽有曹国栋签字，但确认书中写的用途和被告的陈述不一致，不能认定被告已支付该笔款项。从形式看，该确认书有原告法定代表人的签字及公司盖章，且由曹国栋签字确认情况属实。从内容看，确认书确认原告公司委托曹国栋以个人名义于2014年9月16日向浙江万灵电线电缆有限公司的借款100000元从被告付给原告的工程款项中扣除。结合原、被告之间此前也有通过确认书确定已付工程款的情形，可以认定该100000元为已支付的工程款。2.质量保修金是否需要支付，工程外墙是否需要维修或返工，维修费用是否应当支付。本院认为，涉案工程已经万灵公司组织验收并在相关文件上签字确认验收合格，万灵公司要求天众公司对外墙涂料工程全部进行返工或赔偿外墙整体返工的工程款的反诉请求，没有事实和法律依据，本院不予支持。工程验收合格后，如出现质量问题，由发包人通知承包人在工程保修范围和保修期内承担保修责任，如果承包人未能及时履行保修义务的，发包人有权另行委托其他单位进行维修施工，相关合理费用可以按保修条款的约定直接从保修金中支付或由发包人垫付后向承包人追偿。现万灵公司并无证据证明其已经向天众公司发出通知要求维修，其主张的维修费用及蹲坑修复费用，证据不足，本院不予支持。3.工程是否存在延期，违约金是否需要支付，对万灵公司的损失是否需要赔偿。原告天众公司认为工程开工日期和竣工日期分别为2014年4月2日、2015年1月8日，并提交施工许可证、单位工程质量竣工验收记录、单位工程竣工报告等证据材料予以证明；被告万灵公司认为工程开工日期和竣工日期分别为2013年11月28日、2015年2月9日，并提交开工报告、单位工程竣工报告、单位工程竣工验收结论汇总表、衢州市建筑设计院有限公司审计报告书等证据材料予以证明。根据合同约定，开工日期具体以开工报告为准，竣工日期以竣工报告为准，故案涉工程的开工日期按开工报告记载的2013年11月28日予以认定，竣工日期按竣工报告记载的2015年1月8日予以认定。综上，案涉工程的工期为2013年11月28日至2015年1月8日，共406天。原告天众公司为证明被告万灵公司同意工期延期152天、工程不存在延期完工的事实，向本院提交了工程签订单、晴雨表各一份。被告万灵公司认为该工程签证单是原告为了本案诉讼事后补签的，不具有合法性、真实性。在工程签证单上签字的谢文德在案涉工程竣工后就不再是其公司的聘用人员，且谢文德只是工程师，不是项目负责人。被告万灵公司认为晴雨表都是原告填写，也是在谢文德离开之后签字，不具有合法性、真实性。根据万灵公司提交的谢文德领付款凭证、转账凭证及报销单，谢文德向万灵公司领取了2013年11月至2015年8月期间的工资及考核工资，该事实与万灵公司的陈述自相矛盾。谢文德在工程签证单及晴雨表上的签字可以确认是代表万灵公司所签。根据建设工程施工承包合同约定，出现工期延误的原因时，经工程师确认，工期相应顺延。天众公司提交的工程签证单有天众公司曹国栋、监理公司季红平、万灵公司谢文德签字，虽天众公司在本案诉讼过程中补充了季红平所在的浙江正和监理有限公司的印章，但并不影响该工程签证单的效力。同理，由曹国栋、季红平、谢文德签字确认的晴雨表，与该工程签证单相互印证，能够证明原告的待证事实，本院予以确认。综上，万灵公司同意天众公司工期顺延152天，406天扣除152天，本院确认案涉工程实际工期254天，合同约定工期为210天，天众公司工期延误44天，按照合同约定，天众公司应当承担违约金88000元。该违约金的数额高于万灵公司要求天众公司赔偿租赁费损失、施工人员工资损失的数额，故对万灵公司要求天众公司赔偿租赁费损失、施工人员工资损失的诉讼请求，本院不予支持。4.建设工程价款优先受偿权是否符合条件，有无超过期限。《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》规定，建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。该六个月期限为除斥期间，除斥期间一旦届满，优先权归于消灭。案涉工程于2015年1月8日竣工，天众公司于2016年3月9日向本院主张建设工程价款优先受偿权。虽双方在工程竣工后就工程结算款的支付进行过协商，但天众公司并未提供证据证明其在工程竣工后六个月内主张过建设工程价款优先受偿权。天众公司主张的优先受偿权已超过六个月的行使期限，本院不予支持。5.万灵公司主张的借款利息是否应当支付。万灵公司为证明该项主张，向本院提交了双方于2014年9月29日签订的借款协议一份、天众公司于2014年9月30日出具的承诺书一份以及收据、中国农业银行转账凭证等证据材料。借款协议约定甲方（万灵公司）同意借款650000元给乙方（天众公司）解决资金周转困难，乙方务必保证在2014年10月底前竣工验收合格，此借款在竣工验收合格后的支付工程款项中抵消，如乙方不能如期在约定的时间内竣工验收合格，则甲方有权向乙方收取此650000元借款的同期银行贷款利息。万灵公司分别于2014年9月30日、10月31日向天众公司转账350000元、300000元。现天众公司未按借款协议约定在2014年10月底前竣工验收合格，应当向万灵公司支付利息，利息从万灵公司支付上述款项之日起计算至工程竣工之日止。综上所述，万灵公司在工程竣工验收决算后应支付天众公司剩余工程款：8342243元－250267.29元（质保金）－7013063.7元（已付款）=1078912.01元。于竣工验收合格之日一年后即2016年2月9日应支付质量保修金166844.86元。天众公司要求按照月利率2%计算利息与约定不符，本院不予支持，利息应当按照银行同期同类贷款利率计算。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十四条、第二百八十六条之规定，判决如下：一、被告浙江万灵电线电缆有限公司支付原告浙江天众建设有限公司工程款1245756.87元及利息（其中1078912.01元的利息从2016年1月8日起、166844.86元的利息从2016年2月9日起按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算至实际付清之日止）。二、反诉被告浙江天众建设有限公司支付反诉原告浙江万灵电线电缆有限公司违约金88000元。三、反诉被告浙江天众建设有限公司支付反诉原告浙江万灵电线电缆有限公司借款650000元的利息11604.17元（其中350000元的利息自2014年9月30日起、300000元的利息自2014年10月31日起按反诉原告同期向农业银行贷款的利率7.5%计算至2015年1月8日止）。四、驳回原告浙江天众建设有限公司的其余诉讼请求。五、驳回反诉原告浙江万灵电线电缆有限公司的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20810元，保全费5000元，合计25576元，由原告浙江天众建设有限公司负担3121元，被告浙江万灵电线电缆有限公司负担22455元；反诉费4766元，由反诉被告浙江天众建设有限公司负担810元，反诉原告浙江万灵电线电缆有限公司负担3956元，均于本判决生效之日缴纳。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省衢州市中级人民法院。审 判 长  童小平代理审判员  汪佳丽人民陪审员  聂毛头二〇一六年十月十日书 记 员  高 颉