江苏省无锡市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)苏02民终2678号上诉人（原审原告）：卜晓雁。被上诉人（原审被告）：江阴市澄宁项目管理咨询有限公司，住所地江苏省江阴市文化中路5号。法定代表人：周旭，该公司总经理。委托诉讼代理人：甄扬，江苏裕安律师事务所律师。上诉人卜晓雁因与被上诉人江阴市澄宁项目管理咨询有限公司(以下简称澄宁公司)劳动合同纠纷一案，不服江阴市人民法院（2015）澄民初字第01820号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月28日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。卜晓雁上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判支持其诉讼请求；2.一、二审诉讼费由澄宁公司承担。事实和理由：其于2013年9月26日至澄宁公司工作，2015年7月底澄宁公司将其辞退。一审中澄宁公司故意拖延不举证，法定代表人也未按照一审法院要求出庭，让证人顾某出庭作证，而顾某的陈述和提供的证据存在疑点，与事实相差巨大，故一审判决缺乏事实依据。澄宁公司辩称，其公司与顾某签订了承包协议，将其公司的第四项目组承包给顾某自行承揽完成有关项目，且由顾某自行招聘相关人员并承担薪酬福利以及社会保险，卜晓雁系顾某招聘，卜晓雁的工作由顾某安排，工资也由顾某支付。故一审判决正确，请求驳回上诉，维持原判。卜晓雁向一审法院起诉请求：判令澄宁公司：1.支付2015年1月至8月的工资余款56000元；2.支付2013年10月27日至2014年9月26日未签订劳动合同的双倍工资110000元；3.支付违法解除劳动合同赔偿金40000元。一审中，卜晓雁变更第1项诉讼为支付2015年1月至8月的工资余款17000元。一审法院认定事实：2013年10月至2015年8月，澄宁公司为卜晓雁缴纳了社会保险。卜晓雁的监理工程师执业证书注册执业单位为澄宁公司，发证日期为2014年3月6日。2013年10月至2015年8月，卜晓雁未监理过具体工程项目，澄宁公司未为其安排办公场所，也未对其出勤情况进行要求。2015年11月25日，澄宁公司向卜晓雁出具解聘证明，载明：“兹有卜晓雁同志因工作调动，于2015年8月10日与我司解除劳动聘用关系，该同志与我司无任何纠纷。特此证明。”另查明：自2013年12月至2015年7月，卜晓雁在江苏江阴农村商业银行要塞支行账号为00×××55的帐户每月中上旬收到工资3000元（其中2014年9月为3200元），此外，2014年1月27日，2015年2月17日，该帐户分别收到工资28500元、84000元。在上述工资款项中，其中2014年2月11日、7月10日、11月12日、2015年1月9日及3月13日的3000元均系南京顺天工程造价咨询有限公司江阴分公司（以下简称顺天公司）汇入。2015年9月3日，顾某与卜晓雁的丈夫王晓兵就王晓兵与卜晓雁辞职及报酬结算事宜进行协商，顾某承诺再支付王晓兵、卜晓雁劳动报酬99000元并当场给付王晓兵30000元现金，余款69000元由顾某向王晓兵出具了欠条，载明：“今我澄宁公司顾某欠王晓兵、卜晓雁两个工资余款约（陆万玖仟元正）（待黄会计结帐后附清单）核对，余款在2015年年底前结清。经办人：顾某”。2016年2月7日，顾某的妻子唐娟萍通过银行向王晓兵汇款69000元。又查明：2015年11月16日，王晓兵向无锡市住房和城乡建设局投诉。同月26日，无锡市住房和城乡建设局向王晓兵出具《关于王晓兵投诉事项的回复》，对王晓兵的投诉回复如下：1、关于投诉人反映的澄宁公司允许顾某以公司名义承揽工程，要求主管部门给予处罚的问题。经查，顾某为澄宁公司聘请的业务人员，双方签有劳动合同，顾某主要负责代表公司与建设方洽谈业务，并担任公司划分的片区小组负责人，管理片区内的人事后勤、工资福利发放等，其本人不在项目监理机构内担任具体监理岗位职务。……3、投诉人反映的澄宁公司所监理的项目现场监理人员与备案人员不符，有无证上岗、挂证现象，要求主管部门查处的问题。经江阴市住房和城乡建设局回复，由于投诉人未提供任何证据资料，将派工程建设稽查大队到项目现场进行查实，并根据调查情况依法处理。再查明：2011年5月至2016年5月，顾某的社会保险缴纳单位为顺天公司。2015年9月21日，卜晓雁向江阴市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求澄宁公司：1、支付2015年8月份工资10000元；2、支付违法解除劳动合同赔偿金40000元；3、支付2013年10月至2015年8月未签订劳动合同的双倍工资220000元；4、支付被申请人承诺承担的社会保险费9896元。江阴市劳动人事争议争议仲裁委员会于2015年11月27日裁决不予支持。一审中，澄宁公司为证明其公司将业务承包给顾某，卜晓雁系顾某招用，提供了其公司与顾某之间的承包合作协议书，载明：一、甲方（澄宁公司）自2010年元月1日起成立第四项目组，乙方（顾某）为第四项目组负责人。二、乙方作为第四项目组业务承包人，在公司经营允许范围内，负有自行承揽工程监理业务并独立完成的义务。三、乙方须对工程监理的项目质量、安全负全部职责，若有失误造成损失均由乙方自行承担。四、由乙方自行负责招聘人员，并支付所招人员薪酬、福利及社保等相关法律规定的报酬。……六、甲方负责对乙方所招聘人员代为缴纳社保（五险一金）待年终统一进行结算，乙方交纳上一年度所代缴费用后，甲方方可代为乙方交付下一年度相关应缴费用。……”卜晓雁对该证据的真实性有异议，认为顾某与澄宁公司之间系劳动关系而非承发包关系，即使该协议是真实的，其效力也仅及于澄宁公司与顾某之间，与其无关联性。澄宁公司申请证人顾某出庭作证，顾某作证时称：其与澄宁公司之间是承发包关系，其承包了澄宁公司的第四项目组，借用澄宁公司的资质，其接到监理业务后，以澄宁公司的名义对外签订合同，其与澄宁公司之间不存在劳动关系。第四项目组的工作人员由其自行招录，劳动报酬由其负责支付，社保费用由澄宁公司代为缴纳，最终也由其负担。卜晓雁是其以个人名义招用的，入职时双方口头约定劳动报酬3000元/月，根据行情每年总共不低于12万元。实际上劳动报酬是其每月从银行存入或以顺天公司的名义汇入卜晓雁银行帐户的。卜晓雁的监理证挂在澄宁公司。卜晓雁对证人证言的真实性有异议，认为顾某与澄宁公司系劳动关系，对劳动报酬的约定及支付情况无异议，但认为顾某是代表澄宁公司的。一审法院向顺天公司调查了其公司2014年至2015年向卜晓雁银行帐户打款事宜，顺天公司陈述其公司与卜晓雁不存在任何关系，也从未委托澄宁公司向卜晓雁发放工资，而是顾某向其公司借款为卜晓雁发放工资。澄宁公司对该陈述的真实性无异议，卜晓雁对其收到顺天公司汇入款项无异议，但认为其与顺天公司之间不存在任何关系，对顺天公司为何向其发放工资不知晓，对顾某与顺天公司之间是否系借款关系存在异议。一审法院认为，劳动关系是指用人单位招用劳动者为其成员，劳动者在用人单位的管理、指挥与监督下提供有报酬的劳动而产生的权利义务关系。因此，对于用人单位未与劳动者订立书面劳动合同的，是否构成劳动关系，不仅看劳动者提供的劳动是否为用人单位业务的组成部分，还应考量劳动者是否接受用人单位的实际管理、用人单位是否因劳动者提供劳动而向其支付劳动报酬等因素综合认定。本案中，卜晓雁主张顾某系澄宁公司的员工，系代表澄宁公司与其洽谈入职及薪酬待遇事宜，但卜晓雁的丈夫王晓兵在2015年11月向无锡市住房和城乡建设局投诉时明确反映澄宁公司允许顾某个人以公司名义承揽工程，这与澄宁公司的陈述及顾某的证言相吻合，结合顺天公司的陈述及顺天公司为顾某缴纳社会保险的事实，本院认为澄宁公司与顾某之间并不存在劳动关系，卜晓雁虽然对澄宁公司与顾某之间的承包协议真实性不予认可，但未提供证据予以反驳，故该协议真实有效。由此，顾某与澄宁公司系承发包关系，其对卜晓雁商谈入职待遇及结算薪酬福利等事宜均系其个人行为，并不能代表澄宁公司。澄宁公司也未为卜晓雁安排办公场所，未对其考勤进行要求。此外，从劳动报酬的实际支付情况看，卜晓雁的劳动报酬中有的是顺天公司汇入，卜晓雁承认其与顺天公司无任何关系，顺天公司也陈述从未委托澄宁公司向卜晓雁发放工资，卜晓雁亦未举证证明澄宁公司曾向其支付工资。综上，虽然澄宁公司为卜晓雁缴纳了社会保险、向其出具了解聘证明、卜晓雁的监理工程师执业证书也注册在澄宁公司，但澄宁公司并未对卜晓雁进行实际管理，也未实际向其支付劳动报酬，双方不具备劳动关系的实质，因此本院认定双方不存在劳动关系。因主张工资余款、未签订劳动合同的双倍工资及违法解除劳动合同赔偿金的诉讼请求均建立在双方存在劳动关系的基础之上，故对卜晓雁的上述诉讼请求均不予支持。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回卜晓雁的诉讼请求。案件受理费10元，由卜晓雁负担。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。卜晓雁提交证据如下：1、顺天公司江阴分公司的工商登记资料，证明顾某是该分公司的负责人，因此顾某在一审中称其与顺天公司没有任何关系虚假陈述，故顾某所作证言应予排除；2、江阴市住房和城乡建设局出具的关于王晓兵投诉事项的回复，证明顾某系澄宁公司的工作人员，负责该公司的监理业务。经质证，澄宁公司认为，顾某是否是顺天公司江阴分公司的负责人以及回复与本案劳动争议没有关联性。本案二审争议焦点与一审相同。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，根据澄宁公司提供的承包合作协议书以及证人顾某的证言等证据，能够证明澄宁公司与顾某之间系承包关系，由顾某自行招聘工作人员独立完成其承包的监理业务，且由顾某承担工作人员的工资福利以及社会保险等，因此澄宁公司不会再直接安排工作人员参与案涉工程的监理工作，故卜晓雁不可能作为澄宁公司的工作人员参与由顾某所承包工程的监理工作。根据澄宁公司出具的结算凭证、顾某出具的欠条以及卜晓雁的工资支付情况，结合当事人的陈述，表明卜晓雁的入职招聘、工作安排、劳动报酬以及最后辞职和报酬结算均是与顾某进行商谈，卜晓雁的日常工资报酬也实际是由顾某个人和顺天公司支付，卜晓雁的社会保险实际是由澄宁公司代顾某缴纳。因此，卜晓雁与澄宁公司之间并不存在直接的工作管理以及劳动报酬的支付等劳动关系项下的权利义务，故卜晓雁仅以解聘证明、证书注册等为依据，主张其与澄宁公司之间是劳动合同关系，并据此提出的相关请求依据不足，本院不予支持。综上所述，卜晓雁的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由卜晓雁负担。本判决为终审判决。审 判 长  钱 菲审 判 员  朱光烁代理审判员  王俊梅二〇一六年十月十九日书 记 员  魏依雯