四川省宜宾市翠屏区人民法院行 政 判 决 书（2014）翠屏行初字第41号原告杨志忠，男，汉族，住四川省威远县。委托代理人张杰，四川翠屏律师事务所律师。被告宜宾市翠屏区工商行政管理局，住所地：宜宾市翠屏区专署街8号。组织机构代码：00870646—2。法定代表人梁建，局长。委托代理人袁霄，该局工作人员。委托代理人黄成良，四川戎星律师事务所律师。第三人金德铝塑复合管有限公司，住所地：辽宁省沈阳市于洪区北陵乡八家子村。组织机构代码：41072423—9。法定代表人金辉，公司总经理。委托代理人丁少华,该公司品牌管理中心工作人员。原告杨志忠不服被告宜宾市翠屏区工商行政管理局（以下简称翠屏区工商局）行政处罚一案，向本院提起行政诉讼，本院立案受理后，向被告送达了起诉状副本及应诉通知书，并书面通知金德铝塑复合管有限公司（以下简称金德公司）为第三人参加本案诉讼。原告于2014年9月23日口头向本院申请对被告扣押的涉案商品是否属于假冒“金德”注册商标的商品进行重新鉴定，后补交书面申请。本院依法组成合议庭，于2014年10月28日组织原、被告及第三人进行了证据交换，2016年4月22日依法公开开庭进行了审理。原告杨志忠及委托代理人张杰，被告翠屏区工商局的委托代理人袁霄、黄成良，第三人金德公司的委托代理人丁少华等到庭参加诉讼。本案现已审理终结。被告翠屏区工商局于2014年2月13日作出宜工商翠处字（2014）65号《行政处罚决定书》，认定原告杨志忠销售侵犯“Ginde金德”注册商标专用权的管材、管件，构成侵犯注册商标专用权的违法行为；未经权利人授权，擅自以总经销的名义从事经营活动，构成不正当竞争的违法行为。决定对杨志忠责令停止侵权、没收侵权商品、收缴并销毁名片及宣传画，并处罚款50000元的处罚。原告杨志忠诉称，2013年5月7日，被告翠屏区工商局以涉嫌销售侵权商品为由，对原告位于翠屏区西郊路86号的经营场所进行检查。随即强行扣押了原告价值40100元的待售“金德”管材、管件。2013年8月14日，被告根据第三人金德公司出具的鉴定结论，作出了宜工商翠处字（2013）274号《行政处罚决定书》，对原告给予责令停止侵权、没收侵权商品、并处罚款80200元的处罚。原告对该处罚决定不服，向人民法院提起行政诉讼。翠屏区人民法院审理后，于2013年12月3日判决撤销了被告的上述处罚决定，并责令其60日内重新作出具体行政行为。2014年2月13日，被告作出了宜工商翠处字（2014）65号《行政处罚决定书》，以同一事实理由作出与被撤行政处罚内容基本相同的处罚决定。原告认为，被告在被诉行政行为中存在：1、查处涉嫌侵权商品时未通知原告到场，未经原告确认就进行了封存，且超期扣押涉案侵权商品，属于程序违法；2、再次委托曾两次出具虚假“鉴定”结论的第三人对涉嫌侵权商品进行“再鉴定”，并将该“鉴定”结论作为对原告进行重新处罚的依据。因此，被告的被诉行政行为程序违法，且事实不清、证据不足，诉请人民法院依法撤销被告作出的宜工商翠处字（2014）65号行政处罚决定书，并退还违法没收的价值40100元的原告的商品；诉讼费由被告承担。原告杨志忠向本院提供的证据有：1、（2013）翠屏行初字第23号行政判决书，证明第三人再次作为鉴定人具有道德风险，依法不应采信。2、《工商行政管理机关行政处罚程序规定》（第28号令）、最高人民法院发布的相关案例、《商标权人鉴定结论的定性及采信规则》，证明商标权利人金德公司所出具的鉴定结论没有证明力，不应再次作为行政处罚的事实依据。3、金德产品经销合同书、金德管业集团授权书、金德产品销售通知单，证明原告销售金德产品是合法的事实。被告翠屏区工商局辩称，原告杨志忠诉称未通知其到场存在程序违法与事实不符，《行政强制法》第十八条规定的是“通知”当事人到场，而非当事人必须到场才能进行处理，从原告2013年5月9日接受执法人员调查时的陈述证实其已经接到通知，并委托其妻殷某在相关文书上签字，且5月9日本人又补签了字，系对其委托签字行为的再次追认。原告诉称被告超期扣押其产品不是事实，2013年5月27日，原告提出要对扣押商品的真伪进行复检，我局同意其自行联系，直至2013年7月12日，原告才告知我局不能取得复检报告。因此，2013年5月27日至7月12日期间系当事人自行联系复检的时间段，依照《行政强制法》的相关规定，该期间不应计入商品扣押期限内，故我局不存在超期扣押的问题。关于再次采信第三人金德公司出具的鉴定结论，并将其作为认定事实的依据的问题。我局认为，金德公司具备鉴定主体资格，此次鉴定是在公安民警、媒体记者及我局相关人员全程参与见证下，对扣押的涉嫌侵权商品进行逐一鉴定，其结论客观公正，具有科学性。综上理由，我局的被诉行政行为事实清楚、程序合法、证据充分、适用法律正确，请求法院依法予以维持。被告翠屏区工商局向本院提供了作出被诉行政行为的证据、依据有：1、报案材料、报案人营业执照、报案人授权委托书、报案受托人身份证复印件、报案人承诺书、报案人保证书、案件来源登记表、立案审批表、现场提取的原告营业执照复印件、原告身份证复印件，证明案件来源合法，处罚对象正确。2、行政强制措施现场笔录、行政强制措施审批表、实施行政强制措施决定书及送达回证、扣押物品清单、复检申请、同意自行重新鉴定通知书、延长扣押期限审批表、延长扣押期限决定书，证明行政强制措施程序合法。3、行政处罚建议审批表、行政处罚听证告知书及送达回证、听证申请、要求举行听证陈述申辩理由、行政处罚听证通知书、听证主持人指定书、陈述申辩书面意见、听证笔录、听证报告、调查终结报告、行政处罚案件延期审批表、行政处罚决定审批表、行政处罚决定书、行政处罚决定书送达回证、执法人员执法证复印件，证明被告对原告第一次作出行政处罚决定的程序合法。4、翠屏区法院行政判决书，证明法院判决被告重新作出行政行为。5、调查终结报告、行政处罚案件审批表、行政处罚听证告知书及送达回证、听证申请书、行政处罚听证通知书、听证主持人指定书、听证会公告、行政处罚听证授权委托书、听证笔录、听证报告、行政处罚决定审批表、行政处罚决定书、执法人员执法证复印件，证明被告对原告重新作出行政处罚决定的程序合法。6、行政复议决定书，证明处罚程序及结果被上级复议机关肯定。7、商标注册证复印件、商标局核准续展注册证明、商标局认定金德商标为驰名商标的批复，证明第三人金德公司是金德商标的合法持有人，金德商标属于驰名商标。8、原告经营场所现场提取的侵权产品金德商标标识、原告经营场所现场提取的侵权产品合格证、原告经营场所现场提取的侵权产品外包装、原告经营场所及产品展示现场照片、委托鉴定书、对涉案物资进行重新鉴定的通知及送达回证、2014年1月8日通知原告参加重新鉴定的通话记录、鉴定现场笔录、鉴定报告书、金德公司对鉴定人员的授权委托书、鉴定说明书、对原告涉案商品鉴定结论的补充说明，证明在原告处扣押的产品经鉴定部分属于假冒注册商标产品。9、原告使用的区域总代理名片、金德产品经销合同书、协助调查杨志忠案相关问题的函及复函、对姚某询问笔录、询问通知书、2014年1月21日与原告的通话记录，证明第三人没有授权原告为区域总代理，原告存在虚假宣传。10、2013年5月9日对原告的询问笔录、询问通知书、2013年7月12日对原告的询问笔录、电话通讯记录单、对殷某的询问笔录、2013年7月12日及7月16日对辛某的询问笔录、消费者投诉书、金德管材销售价格表，证明经询问原告本人，查获的产品来源于其经营场所，货值金额为40100元，原告对扣押产品无异议，原告提出复检申请后未取得复检结果，在本案处理前，有人投诉其产品有质量问题。11、《中华人民共和国行政处罚法》、《中华人民共和国行政强制法》、《中华人民共和国商标法》、《中华人民共和国商标法实施条例》、商标局《关于鉴定使用注册商标商品真伪问题的批复》、商标局《关于假冒注册商标商品及标识鉴定有关问题的批复》、商标局《关于商标权利人授权他人鉴定注册商标真伪问题的批复》、《四川省工商行政管理机关行政处罚自由裁量权实施办法》、《四川省反不正当竞争条例》，说明被告对原告处罚的法律依据。12、《翠屏区关于环境兴市战略的实施意见》、《四川省工商局关于开展不正当竞争暨保护知名企业知名品牌知识产权专项执法行动的通知》，说明打击侵犯知识产权行为符合政策要求。第三人金德公司述称，原告不认可鉴定结论的依据不充分，我们的鉴定是在原告主持下公开、公正的做出的，法律法规规定商标持有人具有对产品进行鉴定的资质，不能由于法律规定可以委托第三方鉴定就否定我们的鉴定资质和鉴定结论。第三人金德公司未向本院提交证据。我院依职权出示鉴定方面的证据：重新鉴定申请书、情况说明、鉴定补样通知书、终止鉴定说明、告知笔录、协商笔录、座谈笔录。经庭审质证，本院对上述证据认证如下：被告提供的第1组证据，第三人无异议；原告对真实性无异议，对合法性有异议。该组证据真实合法，与本案具有关联性，本院予以采信。被告提供的第2、3组证据，第三人无异议，原告对真实性无异议，但认为被告程序违法。由于被告实施的检查、扣押及第一次作出处罚的程序经本院生效判决确认合法，故该两组证据真实合法，与本案具有关联性，本院依法予以采信。被告提供的第4组证据，原告及第三人无异议，本院予以采信。被告提供的第5组证据，第三人无异议，原告对真实性无异议，认为程序不合法。该组证据真实合法、与本案具有关联性，本院予以采信。被告提供的第6、7组证据，原告、第三人无异议，本院予以采信。被告提供的第8组证据，第三人无异议，原告认为不能证明是侵权商品，鉴定报告是无效鉴定，且不具有关联性。该组证据真实合法、与本案具有关联性，本院予以采信。被告提供的第9组证据，原告、第三人无异议，本院予以采信。被告提供的第10组证据，第三人无异议，原告对其中辛某的询问笔录以及消费者投诉书有异议，因原告的异议主张缺乏合法有效的事实依据支撑，其异议理由不能成立。对该组证据本院予以采信。原告提供的第1组证据，被告、第三人无异议，本院予以采信。原告提供的第2组证据，第三人无异议，被告对其中的《商标权人鉴定结论的定性及采信规则》文章有异议，认为只是个人意见，对此意见本院予以认可，对该组其余证据本院予以采信。原告提供的第3组证据，被告认为只能证明合法的产品具有合法来源，不能排除其有违法产品的事实，授权书很明确的载明是西郊区域总代理，而并非宜宾区域总代理；第三人对证据的真实性和关联性有异议，认为授权书是无效的，是原告在产品被查处后去宜宾分公司补充出具的。该组证据中的授权委托书系金德公司宜宾分公司出具，与本案不具有关联性，对授权委托书本院不予采信，对该组其余证据予以采信。关于原告申请重新鉴定的相关资料留存我院，庭审中出示后，经原告、被告、第三人均质证后均表示无异议，本院予以采信。经审理查明，2005年6月22日，“Ginde金德”商标被国家工商总局商标局认为为驰名商标，第三人金德公司系该注册商标权利人。2013年5月7日，被告翠屏区工商局据举报后对原告杨志忠在宜宾市翠屏区西郊路86号经营的宜宾市翠屏区亿丰建材经营部的待售“金德”管材、管件进行检查，原告委托其妻子殷某见证检查过程。第三人金德公司打假人员在现场对上述商品进行查验后出具了《鉴定报告》，确认原告待售的“金德”管材896根、管件818个系假冒“Ginde金德”注册商标的侵权商品。被告据此作出了《实施行政强制措施决定书》，并制作了现场笔录和扣押物品清单，交现场见证人殷某签字后即对上述涉案商品进行了扣押并异地封存。2013年5月9日，原告前往被告处在扣押决定书回执和扣押物品清单上签字，同时认可为了推销和宣传产品，原告在经营场所墙上张贴内容为“Ginde金德管业集团宜宾区域总经销”的宣传画，并个人出资20元印制内容为“Ginde金德管业集团杨志忠区域总代理”名片200张，已发放190张，库存10张。经被告查证，第三人并未授权原告为“Ginde金德管业集团区域总代理”和“Ginde金德管业集团宜宾区域总经销”。原告因对第三人打假人员现场出具的鉴定结论不服，于2013年5月27日向被告递交了书面复检申请，被告于次日向原告作了书面答复，同意原告自行联系重新鉴定，并在2013年7月12日前提交重新鉴定的相关依据。2013年7月12日，原告应被告通知前往被告处接受询问调查，在调查中原告表示自己无法提交新的鉴定结论。7月18日，被告向原告送达了《行政处罚听证告知书》，并于2013年8月9日召开了听证会。2013年8月14日，被告作出宜工商翠处字（2013）274号《行政处罚决定书》，给予原告责令停止侵权、没收侵权商品、并处罚款80200元的处罚。原告杨志忠不服，向本院提起行政诉讼。本院经审理查明，被告对原告涉嫌侵权商品实施检查、扣押并作出相应处罚的行为程序合法，但因作为商标权利人的第三人前期向被告出具的鉴定报告存在重大瑕疵，在诉讼中补充提供的鉴定说明系虚假证据，故被告认定原告的涉案物品均为侵权商品缺乏事实依据，其作出的宜工商翠处字（2013）274号《行政处罚决定书》认定事实不清，主要证据不足。为此，本院依法判决撤销了该行政处罚决定，并责令被告重新作出行政行为。2013年12月24日，被告向第三人出具宜工商翠委鉴字[2013]005号《委托鉴定书》，委托第三人对原告涉嫌侵权商品进行鉴定，判定商标是否侵权。2014年1月6日，被告向原告送达《关于杨志忠涉嫌销售侵犯“Ginde金德”注册商标专用权案涉案物资重新鉴定的通知》，鉴定时间定于2014年1月8日上午9：30分，鉴定地点为被告仓库。1月8日上午，被告组织第三人委托的2名鉴定人员进行重新逐一鉴定，原告未到场，被告邀请了2名公安干警、宜宾电视台酒都播报记者、华西都市报记者、宜宾晚报记者到场监督鉴定。1月16日，第三人出具Ginde—20140108／宜宾《鉴定报告书》及《鉴定说明书》，经对扣押的涉案商品的防伪码查询、核对商品批号，对商标、标识、外观、尺寸逐一比对，发现以下问题：1、管材商标打印标识与公司的注册商标标识存在明显差异；2、管材的打印批次与公司数据库中不符，部分管材防伪码在公司数据库中不存在；3、管材外观色泽、商标标识、加工工艺与公司存在明显差异，故认定侵权商品有：热水管材“25”84根，热水管材“20”84根，冷水管材“25”279根，冷水管材“20”107根，等径三通58个，内丝弯头118个，纯塑弯头90°44个，外丝弯头21个，异径三通27个。第三人出具《关于对杨志忠涉案商品鉴定结论的补充说明》，其中对涉嫌假冒商标标识商品的防伪码进行了逐一列举。2014年1月22日，被告向原告送达宜工商翠听告字[2014]25号《行政处罚听证告知书》，1月24日，原告向被告书面申请听证，2月11日，被告组织召开听证会。2月14日，被告作出宜工商翠处字[2014]65号《行政处罚决定书》，根据《中华人民共和国商标法》第五十三条和《中华人民共和国商标法实施条例》第五十二条的规定，决定责令原告立即停止侵权行为，没收、销毁原告侵犯“Ginde金德”注册商标专用权的管材、管件，退还原告未侵权的“Ginde金德”管材、管件，处罚款50000元。根据《四川省反不正当竞争条例》第三十六条的规定，决定责令原告停止违法活动，收缴并销毁原告未使用的名片10张、宣传画一张。原告对处罚决定不服提起行政复议，2014年7月9日，四川省宜宾市工商行政管理局作出川工商宜复字（2014）第02号《行政复议决定书》，对被告作出的处罚决定予以维持。原告不服诉来本院。审理过程中，原告对第三人出具的鉴定报告申请重新鉴定，经三方当事人协商一致，我院委托西南政法大学司法鉴定中心对扣押的部分管材、管件是否系假冒“金德”注册商标的商品进行司法鉴定，由于无法提供与检材生产日期相近、原样本不同的销售点的鉴定材料，2015年11月11日，西南政法大学司法鉴定中心出具《终止鉴定说明》，决定终止鉴定。原告经我院告知未申请另行委托鉴定机构再行鉴定。本院认为，被告翠屏区工商局是本行政区域内的商品流通秩序和注册商标实施监管的法定机构，其行政主体适格，且本院生效判决中已经确认了被告的程序合法，故原告诉称被告在对涉案商品实施查封、扣押中存在程序违法问题的意见本院不予支持。本案争议焦点在于原告认为第三人曾出具虚假鉴定结论，被告再次委托其对涉嫌侵权商品进行鉴定，并将该鉴定结论作为对原告进行重新处罚的依据不符合法律规定，该鉴定结论是否应当予以采纳？根据《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第六十二条规定“对被告在行政程序中采纳的鉴定结论，原告或者第三人提出证据证明有下列情形之一的，人民法院不予采纳：（一）鉴定人不具备鉴定资格；（二）鉴定程序严重违法；（三）鉴定结论错误、不明确或者内容不完整。”法院对鉴定结论不予以采纳应按照上述三种情形来进行判定。根据国家工商管理总局商标局《关于鉴定使用注册商标的商品真伪问题的批复》“使用注册商标的商品真伪，应由该注册商标的合法使用人或者法定检验机构鉴定……”在对注册商标的商品真伪进行鉴定时，第三人作为权利人具备法定鉴定资格。根据国家工商管理总局商标局《关于假冒注册商标商品及标识鉴定有关问题的批复》规定“在查处商标违法行为过程中，工商行政管理机关可以委托商标注册人对涉嫌假冒注册商标商品及商标标识进行鉴定，出具书面鉴定意见，并承担相应的法律责任。被鉴定者无相反证据推翻该鉴定结论的，工商行政管理机关将该鉴定结论作为证据予以采纳。”第三人在此次鉴定过程中，在被告的主持及公安干警、媒体的监督下进行鉴定，程序合法。第三人对鉴定经过、鉴定方法、与真品的差异等情况较为详实地予以反映，采取将涉嫌假冒商标标识商品的防伪码进行一一列举，该鉴定结论内容完整，应作为证据予以采纳。原告虽然在诉讼中申请重新鉴定，但是由于无法提供鉴定机构要求的材料，鉴定机构终止了鉴定。原告无证据推翻该鉴定结论，也无证据证明第三人此次出具的鉴定结论存在应当予以撤销的情形，故被告以该鉴定结论作为处罚依据符合法律规定。综上，被告对原告涉嫌侵权商品实施检查、扣押并作出相应处罚的行为程序合法、证据充分、适用法律法规正确。原告诉请全部退还没有依据，对其诉求不予支持。被告的处罚决定对侵权商品予以没收，销毁，未侵权产品依法退还，符合法律规定，本院予以支持。原告不正当竞争的事实存在，被告作出的处罚适当，本院予以支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决如下：驳回原告杨志忠的诉讼请求。案件受理费50元，由原告负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省宜宾市中级人民法院。审 判 长  陈 健审 判 员  邹 洪人民陪审员  许期敏二〇一六年四月十八日书 记 员  赵思雨