山西省太原市中级人民法院刑 事 判 决 书（2015）并刑终字第00803号原公诉机关太原市万柏林区人民检察院。上诉人（原审被告人）吴某，1945年4月22日出生于辽宁省辽阳市，汉族，大专文化，原系中国碧海国际投资有限公司太原代表处员工，住北京市昌平区。2012年5月28日因涉嫌合同诈骗罪被上网追逃，2014年11月7日被北京市公安局西城区分局抓获，临时羁押于北京市西城区看守所。2014年11月11日被太原市公安局万柏林分局经侦大队刑事拘留。2014年11月28日被逮捕。现羁押于太原市第一看守所。太原市万柏林区人民法院审理万柏林区人民检察院起诉指控原审被告人吴某犯合同诈骗罪一案，于2015年11月27日作出（2015）万刑初字第293号刑事判决。一审宣判后，原审被告人吴某不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，审查证据材料，依法讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审查明，2010年5月24日，被告人吴某伙同齐某某、徐某（已判刑）等人谎称能通过质押本票融资，以虚假的票据为担保，通过签订融资协议书，以收取票面数额1%“开单费”的方式，骗取太原市清徐县晨曦工程机械有限公司（以下简称：晨曦公司）法人代表程某人民币100万元。破案后，赃款追回并已发还受害人。证实上述事实的证据有：1、被害人程某的报案材料及询问笔录，证实我是晨曦公司负责人。2010年5月24日，碧海公司驻太原代表处与我公司签订了投融资协议。协议约定，碧海公司太原代表处帮我公司融资1亿元港币，收取100万元的开单费。商谈融资事宜的时候，齐某某、徐某、吴某、张某甲都在场，吴某是以碧海公司太原代表处财务总监的身份参与商谈的。签订协议的时候，徐某和吴某再三保证，融资的事没有问题，并提供了碧海公司开具的本票样本。后来吴某和李某甲带我去光大银行桃园北路支行验票，吴某和李某甲去里面办公室坐了一会后，吴某出来说票是真的，可以质押贷款。之后我将100万元开单费交到碧海公司太原代表处，当时徐某、吴某、张某甲在场，吴某给我出具了一份收据，但融资的事一直拖着没有办。到2010年6月份左右，徐某和吴某给我出具了一份见证书，目的就是见证融资事宜的真实性。2012年2月份的时候，碧海公司在不能融资的情况下，吴某给我出具了一份承诺书，目的是为了稳住我们，让我们相信钱能到位，不要报案。2、到案经过，证实被告人吴某因涉嫌合同诈骗罪于2012年5月28日被上网追逃，2014年11月7日被北京市公安局西城区分局抓获，临时羁押于北京市西城区看守所。2014年11月11日被太原市公安局万柏林分局经侦大队刑事拘留。3、证人李某甲的证言，证实2010年4月至11月，我在碧海公司太原代表处工作，该公司是一家融资公司。徐某是该公司的负责人，吴某负责该公司财务，我参与过给晨曦公司融资1亿元港币的事，并收取对方开单费100万元。当时是徐某、吴某与晨曦公司商谈具体的融资事宜，碧海公司给晨曦公司开具了一张香港汇丰银行有限公司1亿港币的票据，徐某让我带着公司出具的本票样本去该银行验证，以取得程某的信任。因不是光大银行的票据，验证不了，我回来将该情况如实向徐某说了，徐某是怎么和程某说的我不清楚。后为了让程某相信票据的真实性，徐某让我在碧海公司和晨曦公司签订的见证书（即融资协议中约定的《港币资金质押合约书》）上签了字。其实该票据不是真实的，根本不能质押，签见证书是为了取得程某的信任。4、证人张某甲的证言，证实徐某是碧海公司驻太原办事处的负责人，我是徐某的爱人。该公司的日常经营和给晨曦公司融资1亿元港币的事我都没有参与过。徐某让晨曦公司的程某将晨曦公司付给碧海公司100万元的开单费打到了我的农行卡上。2010年6月，我将该100万元分三次转给了齐某某。另外，我还用我的农行卡给齐某某转过341万元，用工行卡给吴某转过40万元，具体时间记不清了。5、证人李某乙的证言，证实我是中华长城投资有限公司负责人。2010年7、8月份的时候，齐某某和一个姓徐的女人找我公司融资5000万，准备在太原以个人名义成立一个典当行。双方达成协议之后，齐某某当时就付了341万元的前期投资费用，我让齐某某将其中的181万元打到我个人的工行卡，160万元打到我儿子李坚的卡上。在商谈投资中，我们发现齐某某投资方向盲目、混乱，我感觉投资风险太大，就没有继续投资。后来双方联系中断，公司收取的前期投资费用就没有退还齐某某。6、企业档案信息卡及公司印章复印件，证实碧海公司太原办事处的工商营业登记情况。7、融投资协议书，证实2010年5月24日，甲方碧海公司太原代表处与乙方晨曦公司签订融资协议，甲方委托中国银行（香港）股份有限公司或光大银行、汇丰银行开出以乙方为受益人的一年期港币本票（票面金额为1亿元港币），供受益人单位质押贷款之用，并保证票据的真实有效，乙方应支付甲方票面金额的10%作为开单费。协议落款处有甲方代表徐某、乙方代表程某的签字。8、见证书，证实2010年6月7日，徐某、吴某、李某甲共同为晨曦公司出具了一份见证书，对《融投资协议书》的签订过程及碧海公司出具的本票的真实性进行了见证。9、收据，证实2010年5月26日，碧海公司收到晨曦公司开单费人民币100万元。10、承诺书，证实被告人吴某于2012年1月21日为晨曦公司出具承诺书一份，承诺碧海公司太原办事处未办理完的款项于2012年2月底前全部进账并付到申请用款单位账户。11、中国银行股份有限公司山西省分行保卫部出具的情况说明及本票复印件，证实太原市公安局万柏林分局2012年1月31日委托该行查验的香港中行辖属的云咸街分行出具的编号402021、金额HK$30,000,000.00和编号402023、金额HK$100,000,000.00的二张本票，经该行国际结算部与香港分行及相关部门联系核查，该票所显示的账户已于2009年7月16日结清，该账户已不能运作。12、被告人吴某工行卡明细，证实被告人吴某收到了张某甲转入的40万元人民币。13、借条，证实被告人吴某于2012年2月15日以借款的形式从程某处拿走20万元人民币。14、扣押、发还物品清单，证实涉案的赃款100万元已追回并发还被害人。15、辨认笔录，证实证人张某甲、同案犯齐某某对被告人吴某进行了辨认。16、北京市公安局西城分局刑侦大队出具的情况说明，证实被告人吴某在该辖区无犯罪记录。17、（2013）并刑初字第28号刑事判决书、（2014）晋刑二终字第29号刑事裁定书。18、同案犯徐某的供述，证实碧海公司是在香港注册的一家国际投资公司，齐某某是公司老总，我是碧海公司驻太原代表处负责人。2010年太原代表处给晨曦公司程某融资的事，是由齐某某、吴某和我一起具体商谈的，当时约定替晨曦公司融资1亿元，收取100万元的开单费。晨曦公司交钱以后，我们就出具了票据，但该票据不能在银行质押，给对方融资的事就没有办成。19、同案犯齐某某的供述，证实我是碧海公司首席代表，公司主要经营融资业务，碧海公司驻太原办事处是我公司的办事机构，该办事处独立经营，自负盈亏。徐某是太原办事处的负责人，该办事处是由吴某替我与徐某牵线而设立的，吴某在办事处帮我联系融资的事，工资由太原办事处发放。融资协议由徐某同对方签订，协议中承诺收取对方开单费后给对方开具本票的时间、票据的金额都是虚假的。公司提供给被害人的票据都是徐某和吴某将用票单位告知我后，我给开具的，有两份是通过邮寄给的徐某，另外几份是由吴某带给徐某的。我开出票据的时候，告诉过吴某，账上没有钱，由其带给徐某的票据都是空头支票，他们都知道票据是假的。徐某收到开单费后，通过转账的方式将钱给我，她自己也花了一部分，给晨曦公司融资的事，是太原办事处具体商谈的，当时我不在场。徐某总共给过我500余万元，我不清楚是否包含晨曦公司给的100万元。另外，吴某给我的40万元，是他偿还我的个人欠款。20、被告人吴某在侦查阶段的供述，证实我于2010年至2012年元月在碧海公司工作，该公司做融投资生意，通过给用钱的企业开具银行出具的本票，收取一定的开票费，企业拿上这些本票可以到银行抵押贷款。碧海公司与晨曦公司签订融投资协议书时我不在场，见证书是徐某让我签的，为了让晨曦公司的法定代表人程某相信融资能办成，当时给晨曦公司开的本票票面金额是1亿元，收了100万元开票费。需要融资的企业是我受徐某的指派通知齐某某的，齐某某出具的票据也是通过我转交给徐某的。2012年我给晨曦公司出具了一份承诺书，承诺春节以后能办到融资，但实际公司没钱该承诺不可能兑现。徐某曾安排其老公张某甲给我卡上打过40万元，该款我给齐某某了。以上证据，均经当庭举证、质证，且证据间能相互印证，足以认定。原审认为，被告人吴某伙同他人在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪。公诉机关指控的罪名成立。关于被告人吴某及辩护人辩解被告人不构成犯罪的意见。经查，根据同案犯齐某某的供述其给被告人吴某票据时明确告知其账上没有钱，其让吴某捎给徐某的票据均是空头支票，故被告人在徐某与被害人程某签订融投资协议时，明知用来质押贷款的香港汇丰银行有限公司1亿港币的票据系齐某某提供的虚假票据，却在见证书上签字帮助同案犯徐某实施诈骗行为，后又代表碧海公司太原办事处出具了承诺书，上述事实均可认定被告人吴某参与了犯罪，该事实与被害人程某的陈述及同案犯徐某的供述相互印证，故被告人及其辩护人提出的关于被告人不构成犯罪的辩护意见，与查明的事实不符，本院不予采纳。被告人在共同犯罪中，起次要作用，应认定为从犯，可以减轻处罚；被告人系已满70周岁的老年人，酌情从轻处罚，故对辩护人的合理辩护意见，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第二十五条、第二十七条、第六十一条、第五十二条、第五十三条之规定，判决如下：被告人吴某犯合同诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币50000元。上诉人吴某的上诉意见：一审判决认定上诉人身份错误，认定犯罪主体错误，认定事实错误，采信证据错误，认定犯罪错误。请二审法院依法改判。经二审审理查明的事实及证据与一审相同，本院予以确认。另在本院二审期间，上诉人主动交纳罚金50000元。本院认为，上诉人吴某伙同他人在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪。关于上诉人吴某的上诉意见，经查，被害人程某的报案材料、证人李某甲的证言、同案犯徐某、齐某某的供述以及见证书、承诺书等书证均能与上诉人的供述相互印证，证实上诉人吴某在碧海公司太原代表处工作，在明知徐某用来签订融投资协议的票据均为空头支票的情况下，为了让被害人程某相信票据的真实性，在见证书上签字，并在不能为晨曦公司融资的情况下，又代表碧海公司太原代表处出具一份承诺书，上述事实能够证实上诉人吴某参与了犯罪，为徐某、齐某某实施诈骗行为起到了一定的帮助作用，其行为已构成合同诈骗罪。故对上诉人的上诉意见，本院不予采纳。鉴于上诉人在共同犯罪中起次要辅助作用，系从犯，应当减轻处罚，且上诉人系年满70周岁的老年人，酌情予以从轻处罚，结合上诉人在诈骗行为中未取得赃款，被害人的损失已全部挽回，以及上诉人在二审期间积极主动交纳罚金的实际情况，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第二十五条、第二十七条、第六十一条、第六十三条、第五十二条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销太原市万柏林区人民法院（2015）万刑初字第293号刑事判决。即被告人吴某犯合同诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币50000元。二、上诉人（原审被告人）吴某犯合同诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币50000元（已交纳）。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年11月7日起至2017年11月6日止。）本判决为终审判决。审 判 长  张顺军代理审判员  王 宏代理审判员  孙 鹏二〇一六年四月五日书 记 员  李晶晶