沈阳市浑南区人民法院民 事 判 决 书[2015]浑南民二初字第02915号原告刘志波，男，汉族，无业，住址沈阳市大东区。委托代理人刘岩、张旭，辽宁越佳律师事务所律师。被告沈旭东，男，汉族，住址沈阳市铁西区。被告沈阳聚隆建筑安装工程有限公司，住所地沈阳市铁西区南十一路24号。法定代表人王伟国。第三人沈阳铁科联餐具制造有限公司，住所地沈阳市东陵区桃仙乡班家寨村。法定代表人隋安志，系该公司经理。委托代理人吴岩峰，系沈阳市东陵区兰天法律服务所法律工作者。原告刘志波与被告沈旭东、沈阳聚隆建筑安装工程有限公司（以下简称“聚隆公司”），第三人沈阳铁科联餐具制造有限公司建设工程合同纠纷一案，本院于2015年10月8日立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告刘志波的委托代理人刘岩，第三人沈阳铁科联餐具制造有限公司的委托代理人吴岩峰到庭参加诉讼。被告沈旭东经本院公告传唤未到庭，被告沈阳聚隆建筑安装工程有限公司经本院传票传唤无正当理由拒绝到庭。本案现已审理终结。原告刘志波诉称，第三人将自用的位于沈阳市浑南区桃仙镇于山村的工业厂房、办公楼、职工宿舍和围墙工程发包给被告聚隆公司施工，被告沈旭东挂靠被告聚隆公司承揽工程并实际施工。原告通过被告沈旭东承揽了该工程中的勾机、铲车部分土方工程（含倒运土方），没有签订书面合同。原告曾于2013年4月23日起诉被告沈旭东和第三人，经法官释明后撤诉，在原诉讼中由辽宁东联工程造价事务所对原告施工的工程量进行了鉴定，工程款共计46,309元。被告沈旭东将部分工程包给原告，原告完成后，被告沈旭东应当支付工程款。被告聚隆公司将工程转包给无施工资质的被告沈旭东，应当视为实际接受原告施工的当事人，应当承担连带责任。原告起诉，请求判令：1、被告沈旭东给付工程款46,309元，并按照法律规定支付利息（2007年至判决生效后，按照银行同期贷款利率计算），被告聚隆有司承担连带责任；2、被告承担本案全部诉讼费用。被告沈旭东、聚隆公司未答辩且未向本院提供证据。第三人沈阳铁科联餐具制造有限公司述称，原告与第三人没有任何合同关系，也没有任何法律意义上的关系，此债务与第三人无关。1、第三人与原告素不相识，与原告之间不存在任何合同关系，第三人将该工程全部发包给被告聚隆公司，二者之间存在建设工程合同关系，被告聚隆公司才是第三人的合同相对方，如果原告和建设单位或其他人签订的施工合同，即使间接的对该工程进行了施工，那也是那么二者之间的合同关系，与第三人无关。2、根据合同相对性原则，原告应向合同的相对方主张权利，而不是第三人；3、原告在起诉状中将我公司列为第三人，根据原告在起诉状中所述的事实清楚可见，我公司与本案无任何关系。原告为支持其诉讼请求，向本院提供如下证据：1、建设工程施工合同复印件、建筑安装工程预算书复印件，证明第三人将工程发包给被告聚隆公司，时间是2006年5月25日。第三人对真实性有异议，原告应提供该证据的原件。2、[2013]东陵民二初字第248号民事裁定书、民事诉讼状、工程造价鉴定报告，证明2013年原告起诉时经法院委托，由辽宁东联工程造价咨询事务所有限公司出具了工程造价鉴定报告，该报告显示原告运土费和勾机、铲车，施工总费用46,309元。第三人对[2013]东陵民二初字第248号民事裁定书和民事诉讼状的真实性没有异议，对鉴定报告结果的真实性有异议，鉴定机构只能鉴定原告施工标的的总额，但是原告的实际施工量无法鉴定。3、证人证言复印件2份，证明2006年6月至2006年11月原告给被告沈旭东、聚隆公司施工，被告沈旭东和张淑娟（夫妻关系）不给原告转款，原告每年多次向被告收款。第三人对真实性有异议，原告应提供证据原件，同时证人应出庭作证，法院对该证据不应予以采信。第三人未就其主张，向本院提供证据。经开庭审理，综合各方当事人陈述及举证，确认本案事实如下：2006年3月，第三人将其自用工业厂房、办公楼、职工宿舍、围墙等工程发包给被告聚隆公司，工程地点位于沈阳市东陵区桃仙镇于山村。在该建设工程中，被告沈旭东进行了实际施工，并将勾机、铲车施工及倒土运输分包给原告，原告亦实际用勾机、铲车进行了施工，并用小金钢进行了倒土运输，施工期间2006年5月至2006年10、11月。2013年，原告为主张本案涉案工程的工程款诉至本院，经本院委托，2014年3月辽宁东联工程造价咨询事务所有限责任公司作出辽东联造价字[2014]第065号工程造价鉴定报告，原告施工的勾机（台班费、拖车费）、铲车（台班费、空驶费）及小金钢倒土运输费鉴定造价总金额为46,309.09元，原告对其中的勾机费用提出异议，主张勾机斗容量应按1.25立方米计取，鉴定机构认为原告在鉴定过程中提供的相关票据无勾机具体型号，故在鉴定报告中按斗容量1立方米计取，因此产生差值3,212元，作为争议金额，给予答复，原告在复议过程中亦未提供斗容量应按1.25立方米计取的相应证据。2014年5月原告撤诉，现再次起诉来院。本院认为，根据我国民事诉讼法的规定，当事人有答辩并对对方当事人提交的证据进行质证的权利，本案被告沈旭东、聚隆公司经本院合法传唤，无正当理由拒不出庭应诉，视为其放弃了答辩和质证的权利。原告与被告沈旭东存在建设工程分包关系，且进行了实际施工，被告沈旭东应向原告支付相应的费用，经鉴定原告施工的勾机（台班费、拖车费）、铲车（台班费、空驶费）及小金钢倒土运输费共计46,309.09元，故本院对原告要求被告沈旭东支付46,309元的诉讼请求予以支持。因诉前原告与被告沈旭东并未就该费用进行结算，故被告沈旭东应自原告本案起诉时起支付原告46,309.09元利息，按照中国人民银行规定的同期同类贷款利率计算。现有证据不能证明被告沈旭东与聚隆公司之间已经结算，且被告聚隆公司尚欠被告沈旭东工程款，故原告要求被告聚隆公司承担连带责任的诉讼请求，本院不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条、第一百四十四条，《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第二百六十三条、第二百六十九条第一款，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条之规定，判决如下：一、被告沈旭东于本判决生效之日起3内，一次性支付原告刘志波勾机（台班费、拖车费）、铲车（台班费、空驶费）及小金钢倒土运输费共计46,309.09元；二、被告沈旭东于本判决生效之日起3日内，支付原告刘志波46,309元的利息，自2015年10月8日起，至本判决确定时止，按照中国人民银行确定的同期同类贷款利率计算；三、驳回原告刘志波的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费958元、公告费800元，由被告沈旭东负担。如不服本判决，可于判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，交纳上诉案件受理费958元，上诉于辽宁省沈阳市中级人民法院，如在上诉期满后七日内未交纳上诉案件受理费，按自动撤回上诉处理。审 判 长 孙 迪代理审判员 马 娜人民陪审员 于丽春二〇一六年四月十二日书 记 员 王 玥本判决所依据的相关法律规定《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条受送达人下落不明，或者使用本节规定的其他方式无法送达的，公告送达。自发出公告之日起，经过六十日，即视为送达。公告送达，应当在案卷中记明原因和经过。第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。《中华人民共和国合同法》第六十条第一款当事人应当按照约定全民履行自己的义务。第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第二百六十三条定作人应当按照约定的期限支付报酬。对支付报酬的期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，定作人应当在承揽人交付工作成果时支付；工作成果部分交付的，定作人应当相应支付。第二百六十九条第一款建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条当事人对欠付工程价款利息给付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条利息从应付工程价款之日计付。