辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书[2016]辽01民终3477号上诉人（原审被告）：沈阳双兴建设集团有限公司，住所地沈阳市和平区文化路45号。法定代表人：张卫国，系该公司董事长。委托代理人：陈兆剑，辽宁同方律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：辽宁奥德能源有限公司，住所地沈阳市苏家屯区林盛街道办事处文成村。法定代表人:林波，该公司总裁。委托代理人:曹国庆，男，1947年1月18日出生，回族，该公司副总。委托代理人:陈庆武，辽宁昊天律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：沈阳嘉嘉禾防腐保温工程有限公司，住所地：沈阳市东陵区深井子镇王起寨村。法定代表人：路月祥，系经理。委托代理人：王文田，男，1971年11月16日出生，汉族。原审第三人：沈克栋，男，1969年9月12日出生，汉族，住所地山东省临沂市河东区，现下落不明。上诉人沈阳双兴建设集团有限公司与被上诉人辽宁奥德能源有限公司、被上诉人沈阳嘉嘉禾防腐保温工程有限公司，原审第三人沈克栋建设工程分包合同纠纷一案，不服沈阳市苏家屯区人民法院[2014]苏民二初字第00308号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成由审判员李倩担任审判长，审判员王纪，代理审判员王畅主审参加评议的合议庭对本案进行了公开审理。现本案已审理终结。一审原告嘉嘉禾公司诉称，2013年奥德公司将办公楼项目发包给双兴公司，双兴公司项目负责人是沈克栋。2013年5月双兴公司将奥德公司办公楼外墙涂料保温工程发包给原告。原告同双兴公司签订了外墙涂料保温工程承包合同，原告按照合同履行了义务，但双兴公司并未按照约定向原告支付外墙涂料保温工程款。按照法律规定，工程总发包方奥德公司应与双兴公司承担连带责任，请求判令二被告给付原告工程款77.8万元，诉讼费用由被告承担。一审被告双兴公司辩称，我公司与奥德公司确实签订了建设工程施工合同，但项目经理是郭仁义，我公司未授权他人就奥德公司的项目签订合同，原告与我公司之间不存在法律关系，原告证据只能证明沈克栋欠陈威款项，结算单不是最后决赛，按照合同约定，工程验收合格后才能支付工程款，现工程没有验收，付款条件未成就，请求驳回原告的诉请。一审被告奥德公司辩称，原告的证据不能证明我公司拖欠工程款，案涉工程质量不合格，在我公司要求返工的工程中包括外墙保温、涂料，我公司已经向双兴公司提出书面要求，双方正在诉讼中，工程未结算，不具备付款条件，原告不是实际施工人，我公司不欠工程款，原告向我公司主张没有依据。一审第三人沈克栋未陈述。原审法院经审理查明，2012年9月8日被告双兴公司与被告奥德公司签订建设工程施工合同，约定被告奥德公司建其办公楼项目发包给被告双兴公司，合同形式为包干合同，合同价款15,440,578.50元。该合同系第三人沈克栋以被告双兴公司的名义签订，第三人沈克栋挂靠在被告双兴公司进行施工，该合同承包人处加盖了被告双兴公司的印章，并且加盖了被告双兴公司法定代表人张卫国的个人名章，落款处有第三人沈克栋签名。2013年5月31日第三人沈克栋以双兴公司辽宁奥德能源有限公司办公楼项目部的名义与原告签订外墙保温施工合同，将奥德公司办公楼外墙保温工程分包给原告，约定综合包干单价为每平方米130元，包工包料，外墙需做保温面积约5000平方米，合同总造价为65万元。2013年10月18日第三人沈克栋以双兴公司项目部的名义与原告签订外墙涂料施工合同，施工内容外墙涂料清包人工，单价为每平方米36元，外墙面积约5000平方米，工程总价款18万元，结算面积按实际面积，以双方实测并验收签字确认为准。2013年11月29日沈克栋与原告进行了初步结算，结算结果为工程总价款为1098260.50元。后沈克栋给付原告工程款20万元。2014年1月3日沈克栋向原告签订合同时的代表陈威出具欠条，载明欠陈威人工费778000元。案涉办公楼工程主体结构封顶，但尚未竣工。沈克栋现下落不明，工程处于停工状态。另查明，2014年9月22日奥德公司以双兴公司为被告，另案诉至本院，要求双兴公司继续履行施工合同，该案一审尚未审结。原审法院认为，被告双兴公司与被告奥德公司就奥德公司办公楼的建设签订的施工合同，其实质是第三人沈克栋借用被告双兴公司的名义签订的，沈克栋与双兴公司之间系挂靠关系，沈克栋系没有施工资质的自然人，该合同因违反法律、法规的禁止性规定，应属无效合同。关于被告双兴公司提出的其与第三人沈克栋之间没有任何法律关系，挂靠其施工的另有他人，但被告双兴公司并未提供证据证明，其与被告奥德公司签订的建设工程施工总承包合同中除盖有公司公章、法定代表人个人印章外，落款处有沈克栋签字，在无其它相反证据反驳的情况下，本院认定挂靠被告双兴公司施工的是第三人沈克栋。第三人沈克栋将其承包的工程，未经发包人同意，再次分包，属于违法分包，故第三人沈克栋以双兴项目部的名义签订的合同，是无效合同。但原告的施工内容已经完成，沈克栋向原告出具欠条的行为，表明双方已经结算，欠条载明的债权人虽系案外人陈威，但其行为是职务行为在，能够代表原告，沈克栋应当按照欠条载明的数额给付原告工程款。关于双兴公司和奥德公司是否应当承担给付责任的问题，双兴公司允许自然人挂靠其施工的行为，违反法律的禁止性规定，应当承担责任，对外公示的施工单位是双兴公司，双兴公司应与沈克栋共同承担责任。现原告明确表示不要求沈克东承担给付责任，则双兴公司承担给付责任后，另行向沈克栋主张权利。因奥德公司诉双兴公司建设工程施工合同纠纷一案，一审案件正在审理过程中，奥德公司是否拖欠工程款不明确，双方争议较大，在此情形下，本院不宜判令奥德公司承担给付责任，原告要求奥德公司承担给付责任的请求，本院不予支持。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条、《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款、第二十九条第三款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第五十八条、第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、被告沈阳双兴建设集团有限公司于本判决发生法律效力之日起七日内给付原告沈阳嘉嘉禾防腐保温工程有限公司工程款人民币778000元；二、驳回原告沈阳嘉嘉禾防腐保温工程有限公司的其他诉讼请求。如未按时履行金钱给付义务，则依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费11580元，公告费560元，由被告沈阳双兴建设集团有限公司承担。宣判后，上诉人沈阳双兴建设集团有限公司不服原判，向本院提出上诉，请求：1、撤销一审判决，驳回嘉嘉禾公司全部诉讼请求。2、嘉嘉禾公司承担一审、二审费用。理由是：1、辽宁奥德能源有限公司与沈克栋有利害关系，此项建筑工程合同没有经过招投标，本案的当事人均对其合同无效的结果有过错，原审法院仅认定转包合同无效不准确。2、本案中的建设工程施工合同，内部承包合同及建筑工程劳务合同均是合同各方当事人的真实意思表示，原审法院依据沈克栋与嘉嘉禾公司签订的《建筑工程劳务合同》及沈克栋出具的结算单为依据认定由双兴公司承担给付工程款的责任，认定有失公允。嘉嘉禾公司辩称：一审事实清楚，但应当判决奥德公司与双兴公司承担连带责任。奥德公司辩称：请求维持原判。双兴公司将奥德公司变为被上诉人程序违法。我们没有收到双兴对奥德的上诉状。本院经审理查明事实与原审法院认定事实基本一致。上述事实，有双方当事人陈述，原审原告提供的建设工程施工合同、“奥德能源办公楼外墙保温、涂料工程结算表”、欠条等证据，经开庭质证，本院予以确认，在一、二审卷宗佐证。本院认为，双兴公司出借资质，允许自然人沈克栋挂靠其施工的行为，违反法律的禁止性规定，应承担责任，对外公示的施工单位系双兴公司，原审认定双兴公司应与挂靠人沈克栋共同承担责任并无不当，又因嘉嘉禾公司明确表示不要求原审第三人沈克栋承担给付责任，则原审判决双兴公司承担给付责任本院予以维持。关于奥德公司应否承担连带责任的问题，双兴公司与奥德公司建设工程施工合同纠纷案件尚在审理中，奥德公司是否拖欠工程款及拖欠的金额均不确定，不能适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定判令发包人奥德公司在欠付工程价款范围内对嘉嘉禾公司承担责任。原审判决并无不当，本院予以维持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11580元，由上诉人沈阳双兴建设集团有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  李倩审 判 员  王纪代理审判员  王畅二〇一六年四月十九日书 记 员  李颖本案判决所依据的相关法律《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；