辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书[2016]辽01民终3387号上诉人（原审原告）：陈长河，男，1968年6月26日出生，汉族，无职业，住址沈阳市皇姑区。委托代理人：于浩俊，辽宁鼎晟律师事务所律师。上诉人（原审被告）：沈阳双兴建设集团有限公司，住所地沈阳市和平区文化路45号。法定代表人：张卫国，系该公司董事长。委托代理人：陈兆剑、张庚园，辽宁同方律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：辽宁奥德能源有限公司，住所地沈阳市苏家屯区林盛街道办事处文成村。法定代表人:林波，该公司总裁。委托代理人:曹国庆，男，1947年1月18日出生，回族，该公司副总。委托代理人:陈庆武，辽宁昊天律师事务所律师。原审第三人：沈克栋，男，1969年9月12日出生，汉族，住所地山东省临沂市河东区汤河镇。上诉人陈长河、上诉人沈阳双兴建设集团有限公司与被上诉人辽宁奥德能源有限公司、原审第三人沈克栋建设工程分包合同纠纷一案，不服沈阳市苏家屯区人民法院[2014]苏民二初字第00555号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成由审判员李倩担任审判长，审判员王纪主审，代理审判员王畅参加评议的合议庭对本案进行了公开审理。现本案已审理终结。一审原告陈长河诉称，2012年9月16日原告与被告双兴公司签订建筑工程劳务合同，就被告奥德公司办公楼的土建、给排水、地热采暖施工问题进行了约定。原告进入施工现场后如约进行施工，工程于2013年8月末如期交付使用，工程价款应为4,368,200.24元（工程单价488元/平方米×8951.23平方米）。被告双兴公司在施工过程中，已分阶段给付2,439,427元，尚欠原告工程款1,928,773元，原告多次催款未果，现请求判令被告双兴公司给付原告工程款1,928,773元及利息12万元（按照银行同期贷款利率计算，自2013年10月23日计算至2014年10月23日），被告奥德公司在尚欠被告双兴公司工程款的范围内承担连带给付责任。一审被告双兴公司辩称，我公司与原告不存在建设工程施工合同关系，我公司也未授权他人与原告签订合同，我公司也未向原告支付过工程款，原告也未向我公司主张过工程款，我公司与原告之间不存在任何法律关系，请求驳回原告对我公司的起诉。一审被告奥德公司辩称，案涉工程现并未完工，部分工程需要返工，我公司已经起诉被告双兴公司，在工程未竣工的情况下，原告主张没有法律依据。只有原告与沈克栋签订的合同无效，我公司欠付工程款的情形下，原告才可以向我公司主张权利。我公司认为沈克栋系被告双兴公司的代理人，沈克栋和原告签订的合同代表双兴公司，合同合法有效，我公司也不欠付工程款，请求驳回原告对我公司的诉请。一审第三人沈克栋未陈述。原审法院经审理查明，2012年9月8日被告双兴公司与被告奥德公司签订建设工程施工合同，约定被告奥德公司建其办公楼项目发包给被告双兴公司，合同形式为包干合同，合同价款15,440,578.50元。该合同系第三人沈克栋以被告双兴公司的名义签订，第三人沈克栋挂靠在被告双兴公司进行施工，该合同承包人处加盖了被告双兴公司的印章，并且加盖了被告双兴公司法定代表人张卫国的个人名章，落款处有第三人沈克栋签名。第三人沈克栋承包该工程后，将该工程的劳务分包给了原告，约定固定单价为每平方米488元，双方约定的付款方式为完成基础到±0.0时，（模板、清理、检查考评完），结算价按已完基础工程量的70%，三层、七层主体工程完工后分别结算一次，（模板、清理、检查考评完），按主体总价的70%计算（主体单价占总单价的70%，装饰单价占总单价的30%），主体结构封顶验收一个月内支付基础、主体劳务部分款的70%（主体单价占总单价的70%，装饰单价占总单价的30%），装饰部分按总面积结算，砌体、抹灰完成后，结算金额为砌体、装饰部分单价的70%，地砖、地坪施工结束后结算全额为装饰部分单价的70%（主体单价占总单价的70%，装饰单价占总单价的30%），工程竣工验收完成合格后，一个月支付劳务总额的85%，决算完成二个月内支付劳务总额的95%，留5%工程质保金，保修期满，履行保修责任后一次性无息返还，保修期限为一年。2014年1月4日第三人沈克栋向原告出具“奥德能源办公楼结账单”，双方对工程款总额进行了结算，按照单价每平方米423元、总建筑面积8951平方米计算，总工程价款应为3,786,273元，第三人沈克栋已给付原告工程款2,439,427元。案涉办公楼工程主体结构封顶，但尚未竣工，第三人沈克栋现下落不明，工程处于停工状态。另查明，2014年9月22日奥德公司以双兴公司为被告，另案诉至本院，要求双兴公司继续履行施工合同，该案一审尚未审结。原审法院认为，被告双兴公司与被告奥德公司就奥德公司办公楼的建设签订的施工合同，其实质是第三人沈克栋借用被告双兴公司的名义签订的，沈克栋与双兴公司之间系挂靠关系，沈克栋系没有施工资质的自然人，该合同因违反法律、法规的禁止性规定，应属无效合同。关于被告双兴公司提出的其与第三人沈克栋之间没有任何法律关系，挂靠其施工的另有他人，但被告双兴公司并未提供证据证明，其与被告奥德公司签订的建设工程施工总承包合同中除盖有公司公章、法定代表人个人印章外，落款处有沈克栋签字，在无其它相反证据反驳的情况下，本院认定挂靠被告双兴公司施工的是第三人沈克栋。第三人沈克栋将系争工程劳务分包给原告，原告亦系没有施工资质的自然人，且再分包行为未经发包方同意，亦属无效行为，但原告提供的劳务已经转化为工作成果，劳务完成后，第三人沈克栋仍应参照合同价款向原告支付工程款，并且第三人沈克栋向原告出具“结账单”的行为，表明双方已经进行了初步结算，现系争工程处于停工状态，奥德公司诉双兴公司建设工程施工合同纠纷一案，一审案件正在审理过程中，双方争议较大，案涉办公楼竣工验收的日期不能确定，在此情形下，因原告应提供的劳务已经完工，除质保金外，第三人沈克栋应将工程款给付原告。本院认为，即使建设工程施工合同无效，但对工程承担保修责任系施工方的法定义务，原告请求支付质保金的条件尚未成就，故应将质保金予以扣除，第三人沈克栋应给付原告的工程款数额为1,157,532.35元（3,786,273元×95%-2,439,427元），工程款利息应自沈克栋向原告出具“结账单”之日即2014年1月4日起算，利率标准按照中国人民银行同期贷款利息计算。关于已给付的工程款数额，原告只提供了支付部分工程款的证据，被告方未提供证据，故已支付工程款数额以员工自认为准。关于被告双兴公司和奥德公司是否应承担给付责任的问题，本院认为，被告双兴公司允许自然人挂靠其施工的行为，违反法律的禁止性规定，应承担责任，对外公示的施工单位系被告双兴公司，双兴公司应与挂靠人沈克栋共同承担责任，现原告明确表示不要求第三人沈克栋承担给付责任，则被告双兴公司承担给付责任后，另行向沈克栋主张权利。因奥德公司诉双兴公司建设工程施工合同纠纷案件一审正在审理过程中，奥德公司是否拖欠工程款不明确，且双方争议较大，在此情形下，本院认为不宜判令被告奥德公司承担给付责任，故对原告要求被告奥德公司承担给付责任的请求，本院不予支持。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条、《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款、第二十九条第三款、第六十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第五十八条、第一百四十四条之规定，判决：一、被告沈阳双兴建设集团有限公司于本判决发生法律效力之日起七日内给付原告陈长河工程款人民币1,157,532.35元及利息（利息以本金1,157,532.35元为基数，自2014年1月4日起按照中国人民银行同期贷款利率计算）；二、驳回原告陈长河的其他诉讼请求。如未按时履行金钱给付义务，则依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费23190元，由被告沈阳双兴建设集团有限公司承担16,500元，原告承担6690元，公告费560元，由被告沈阳双兴建设集团有限公司承担。宣判后，上诉人沈阳双兴建设集团有限公司不服原判，向本院提出上诉，请求：1、撤销一审判决，驳回陈长河全部诉讼请求。2、陈长河承担一审、二审费用。理由是：1、辽宁奥德能源有限公司与沈克栋有利害关系，此项建筑工程合同没有经过招投标，本案的当事人均对其合同无效的结果有过错，故此，原审法院仅认定转包合同无效不准确。2、本案中的建设工程施工合同，内部承包合同及建筑工程劳务合同均是合同各方当事人的真实意思表示，原审法院依据沈克栋与陈长河签订的《建筑工程劳务合同》及沈克栋出具的结算单为依据认定由双兴公司承担给付工程款的责任，认定有失公允。陈长河辩称：一审判决两个合同无效是对的，基于无效的合同，奥德是受益者，奥德应当承担责任。最高院出的司法解释确定实际施工人的相对地位，应当按照解释26条由奥德承担责任。奥德公司辩称：请求维持原判。双兴公司将奥德公司变为被上诉人程序违法。我们没有收到双兴对奥德的上诉状。宣判后，上诉人陈长河不服原判，向本院提出上诉，请求：撤销一审判决，由双兴集团和奥德能源公司对陈长河1,928,773元人民币工程款及利息承担连带责任。理由是：1、陈长河与双兴公司签订的劳务分包合同无效，陈长河是实际施工人，依据法律规定，双行公司应在已得到的工程款内向陈长河承担责任，奥德公司应该在未支付工程款范围内向陈长河承担责任。2、工程施工期间，即便奥德公司与双兴公司有诉讼，但是原审法院也应该查明奥德公司是否拖欠双兴公司工程款的情况下才能认定到底谁是本案的支付主体。3、在原审法院未查明奥德公司的工程款支付情况下，直接判决双兴公司对陈长河承担责任。4、由于原审陈长河代理人错误，导致上诉状中写了陈长河已经收到工程款2,439,427元，但是在庭审时陈长河已经出具工程款收条，总计收到工程款1,857,500元，但是原审判决依然认定陈长河收到2,439,427元工程款，导致判决结果少了58万元工程款。双兴公司辩称：我们和奥德的纠纷正在审理，一审判决结果是本案工程继续履行，工程没结算，奥德欠双兴400多万，陈长河的案件奥德也有责任，沈克栋挂靠双兴施工工程，奥德工程款都直接给沈克栋，陈长河的工程款也是给沈克栋。合同无效，各方都有责任。几方都知道合同无效的事由。工程没有验收，质保金不能给。关于已付款，沈克栋和其他人签字真实性无法确认。奥德公司辩称：奥德公司承担责任的前提是拖欠工程款，本案上诉人没有提供证据证明奥德公司拖欠工程款，上诉请求不应支持。陈长河与奥德没有合同，我们之间不存在合同纠纷，陈长河与沈克栋有合同。双兴和奥德的合同没有完成，不存在奥德欠工程款。本院经审理查明事实与原审法院认定事实基本一致。上述事实，有双方当事人陈述，原审原告提供的建设工程施工合同、“奥德能源办公楼结账单”等证据，经开庭质证，本院予以确认，在一、二审卷宗佐证。本院认为，双兴公司出借资质，允许自然人沈克栋挂靠其施工的行为，违反法律的禁止性规定，应承担责任，对外公示的施工单位系双兴公司，原审认定双兴公司应与挂靠人沈克栋共同承担责任并无不当，又因陈长河明确表示不要求原审第三人沈克栋承担给付责任，则原审判决双兴公司承担给付责任本院予以维持。关于奥德公司应否承担连带责任的问题，双兴公司与奥德公司建设工程施工合同纠纷案件尚在审理中，奥德公司是否拖欠工程款及拖欠的金额均不确定，不能适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定判令发包人奥德公司在欠付工程价款范围内对陈长河承担责任。原审判决并无不当，本院予以维持。关于陈长河主张原审自认的已付款错误的问题，根据《关于适用的解释》第三百四十二条之规定，当事人在第一审程序中实施的诉讼行为，在第二审程序中对该当事人仍具有约束力。当事人推翻其在第一审程序中实施的诉讼行为时，人民法院应当责令其说明理由，理由不成立的，不予支持。现陈长河对其原审诉状中自认的已付款不予认可，认为没有收到其中的58万余元，应当由陈长河举证证明。因本案中原告提供的付款凭证原件均在沈克栋处，现沈克栋下落不明，本院对陈长河的主张无法核实确认，故对该项主张暂不予支持。陈长河可待证据充分时就该部分另行主张权利。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费46,380元，由上诉人陈长河负担23,190元，上诉人沈阳双兴建设集团有限公司负担23,190元。本判决为终审判决。审 判 长 李 倩审 判 员 王 纪代理审判员 王 畅二〇一六年四月十三日书 记 员 冯思齐本案判决所依据的相关法律《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；