广东省广州市中级人民法院民 事 裁 定 书(2016)粤01执异292号申请人（仲裁被申请人）：广州澳美房地产开发有限公司。法定代表人：胡耀智，该公司董事长。委托代理人：肖亚文，广东鹏城阳光律师事务所律师。委托代理人：林云鹏，广东鹏城阳光律师事务所律师。被申请人（仲裁申请人）：广州方兴房地产建设有限公司。法定代表人：吴楷明，该公司董事长。被申请人（仲裁申请人）：广州富鼎实业有限公司。法定代表人：吴楷明，该公司董事长。上述两被申请人的共同委托代理人：黄永新，广东南国德赛律师事务所律师。申请人广州澳美房地产开发有限公司（以下简称澳美公司）因合作开发房地产合同纠纷一案，向本院申请不予执行广州仲裁委员会（2010）穗仲案字第2829号仲裁裁决。本院受理后依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。申请人澳美公司申请不予执行仲裁裁决的理由：第一，（2010）穗仲案字第2829号仲裁裁决书认定的基本事实错误。1.双方根本没有实际借贷关系，借贷协议是双方为了转移财产、规避债务所形成的虚假合同。2004年12月30日，澳美公司与广州方兴房地产建设有限公司（以下简称方兴公司）签订《关于转让建设用地合同》，约定将澳美公司名下四个地块过户给方兴公司，交易价格1亿余元，至2007年2月，方兴公司欠付4000余万元。2.澳美公司面对众多诉讼，方兴公司和澳美公司为了转移公司资产，利用上述转让款的银行流水，虚构了双方之间本金为1300万的借贷关系，并达成了涉案以物抵债的协议。3.1997年12月5日，澳美公司与广州市金桥电脑制衣有限公司、中国银行荔湾支行达成《抵押协议书》，协议约定将增国用（1995）字第特××7号地块作为担保物设定了抵押权。4.本案付款凭证明确记载为“土地转让款”，仲裁庭对当事人主张的明显不合理的借贷事实加以认定，并未履行审慎审查义务，也没有对地块现状进行调查，是仲裁庭主导并促成当事人达成以物抵债的调解协议，对无权裁决事项违反规定作出裁决，仲裁庭存在故意失职或重大过失的可能性。第二，仲裁裁决适用法律错误、程序严重违法。在涉案仲裁裁决作出时，增国用（1995）字第特××7号地块上设定了抵押权，仲裁委在没有审查该地块实际情况，也没有征得抵押权人同意的情况下对该地块直接作出抵债的裁决，明显违反了法律规定。根据仲裁庭审笔录记载，方兴公司和广州富鼎实业有限公司（以下简称富鼎公司）代理人陈述，该抵债协议为两公司老板达成，澳美公司作为中外合资企业，该重大事项的处置应经过董事会议决议确认，并经同级国有资产监督管理部门的批准，但仲裁庭对方兴公司、富鼎公司与澳美公司违反法律规定恶意转移财产行为没有制止，没有履行审慎审查职责。澳美公司曾心存侥幸，妄想通过虚构债务，逃避债务和社会责任，做过许多错误甚至违法的事情，但考虑到遵守法律、诚信经营是企业的根本，澳美公司决定不再一错再错，申请法院依法裁定不予执行仲裁裁决。本案庭审中，澳美公司补充陈述不予执行仲裁裁决的理由如下：第一，涉案以物抵债的增国用（1995）字第特××7号国有土地使用证项下全部土地使用权设定了抵押权，至今没有涂销，双方达成的本案仲裁调解协议违反了上述规定，程序上没有通知抵押权人也没有对该地块现状进行核查，仲裁机构无权仲裁。第二，双方于2009年10月30日签订了《仲裁协议》，选定了朱某、马某、钟某作为仲裁员，此时间早于2010年仲裁立案的时间，在仲裁委没有送达材料前如何选定仲裁员？双方没有根据仲裁委的仲裁通知、仲裁员名册选定仲裁员，仲裁庭组成违法，与仲裁规则不符。第三，方兴公司、富鼎公司隐瞒了《关于转让建设用地的合同》及《借方兴房地产建设有限公司明细台账》等关键证据，方兴公司还欠付土地转让款4000万余元的情况下，以债权债务方式确定反欠方兴公司1300万元是不符合情理的。澳美公司和方兴公司、富鼎公司为了达到转让土地抵债的目的，利用土地转让款的资金流水达到一款多用的用途，该证据是关键证据，足以影响仲裁庭对案件事实的公正裁决。第四，仲裁员在主导案件达成调解协议问题上不够审慎，调解协议完全是应双方当事人所谓的不存在债务事实而达成的，转账凭证上记载资金用途为土地转让款，仲裁庭没有对1300万元的债务内容进行核查，本案是以物抵债，仲裁员没有对不动产的资产及他项物权进行细致的核实，仲裁庭有明显的故意失职表现。第五，执行仲裁裁决违背社会公共利益。澳美公司主要经营项目是澳洲山庄的房地产项目，1998年后向社会售卖大约3000套房产，合法登记备案约2800多套，该项目由于多种因素造成烂尾，购房业主为维护购房权益，向当地政府上访形成影响社会稳定的忧患，自2011年起，就将其作为烂尾楼项目交由市建委烂尾办来负责统筹，这当然关系到公共利益。项目烂尾多年，很多群众利益得不到保证，很大问题是仲裁裁决造成的，2000多名业主的利益，应当视为公共利益。仲裁裁决如果执行，重建计划就无从谈起，该地块的价值远远高于1300万元的债权，若过户将严重损害第三方债权人利益，也违反了《最高人民法院关于适用的解释》第四百九十一条规定的经申请执行人和被执行人同意，且不损害其他债权人合法权益和社会公共利益的，人民法院可以不经拍卖、变卖，直接将被执行人的财产作价交申请执行人抵偿债务的规定。被申请人方兴公司和富鼎公司共同辩称：在执行过程中申请不予执行仲裁裁决应当围绕法定的不予执行的事由进行，仲裁裁决所认定的事实和法律适用并非不予执行仲裁裁决审查的事项。第一，涉案的仲裁裁决是仲裁庭根据双方当事人达成的调解协议作出，并且记录在仲裁案卷，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第二十八条的规定，澳美公司的申请应当直接驳回。第二，涉案的仲裁裁决书由广州仲裁委员会在2011年2月28日作出，2011年5月30日方兴公司、富鼎公司提出了强制执行申请，2016年7月5日，广州市黄埔区人民法院出具协助执行通知书，将涉案土地使用权执行过户，2016年8月16日，广州市国规委1983号文确认相关产权为我方，但是澳美公司于2016年8月16日之后才提出不予执行仲裁裁决申请，这时仲裁裁决已经执行完毕。对于已经执行完毕的仲裁裁决不应再作不予执行审查。本案仲裁后已过了近6年，澳美公司在这么长的时间内都没有提出执行异议或不予执行申请。第三，不予执行仲裁裁决应当仅仅围绕法定事由进行审查，澳美公司立案及今天提交的申请书的理由，均不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十七条和《中华人民共和国仲裁法》第六十三条规定的不予执行仲裁裁决的情况。不予执行仲裁裁决对于证据的审查是仲裁所使用的证据，并非是仲裁后涉及的证据。第四，广州市规划局萝岗分局作出的《关于“富璟名邸”项目（原澳洲山庄盘活重建项目）修建性详细规划方案的审查意见》，发生在仲裁裁决之后，该行政公文不能对抗强制执行。涉案地块是空地，不存在安置的问题。第五，广州市黄埔区人民法院在执行仲裁裁决过程中，本身是对政府的批件及建设的落实，不然该案在6年前早已执行完毕。对于澳美公司当庭提交的书面申请第一点的理由不能成立，双方当事人对对方证据的真实性、合法性、关联性认可，对相关事实也比较清晰，是确认的，仲裁庭根据双方当事人达成调解协议作出裁决是正确的。第六，澳美公司当庭提出仲裁裁决适用法律错误、程序违法，理由不能成立。根据仲裁法的规定，仲裁庭可以根据双方当事人的调解协议制作仲裁裁决书，这个过程本身不存在法律适用的问题，也不存在程序违法的情况。针对澳美公司庭审中补充的不予执行仲裁裁决理由，方兴公司、富鼎公司共同答辩如下：第一，澳美公司所提到的涉案地块属于抵押物的问题，是涉及到案外人，这个异议应当由案外人提出，而不是由澳美公司提出。黄埔区人民法院在执行过程中，原抵押权人中国银行荔湾支行以抵押贷款已还清为由，要求涂销抵押登记，司法文书确认了该事实。第二，双方于2008年8月31日所签署的债权债务确认协议中约定了仲裁条款，又于2009年10月30日达成了单独的仲裁协议文件，本案属于商事仲裁范围，仲裁机构有权仲裁的案件。朱某、马某、钟某在2009年时已经是仲裁员。第三，（一）本案仲裁裁决是根据双方当事人的调解协议作出的。从客观来讲，对证据依赖性的程度是减弱的。（二）仲裁裁决所依据的证据1300万元款项的性质，已经双方债权债务确认协议书予以明确，即使方兴公司在2004年至今向澳美公司支付了超过1亿的款项，但如果双方当事人对其中的涉案的款项以书面形式进行明确的约定，就没有任何问题，而且仲裁过程中，澳美公司对方兴公司所提交的证据，包括涉案1300万元款项的凭证是完全认可的。在执行过程中又推倒重来，显然不符合常理，也与之前双方的书面协议不符。（三）澳美公司提出的证据2-6与本案没有关联性，而且《关于转让建设用地的合同》早已履行完毕，该材料不能证明案涉仲裁裁决是虚假的。第四，澳美公司的主张没有任何证据支持。《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十七条第二款第（六）项是仅限于贪污受贿、徇私舞弊、枉法裁决的情形，若澳美公司提出异议，必须提交司法机关或行政机关对这些行为的确认书，才可以证实该主张。澳美公司所说的是道德评价，不是法律评价，并不是法律规定的不予执行仲裁裁决的事由。第五，（一）本案系双方因合作开发房地产合同产生的纠纷，在仲裁过程中是根据调解协议作出仲裁裁决，根据仲裁法司法解释第二十八条，根据仲裁调解协议作出仲裁裁决提出的异议应不予支持。（二）澳美公司提出本案执行涉及小业主的权益，若对执行有异议，不应由澳美公司代替小业主提出，从执行程序来讲，应当由案外人自己提出。（三）黄埔区人民法院对本案的执行是政府规划落实的过程，也体现了政府的规划和批文的意见，政府批文批复的重建就是由两被申请人参与，只有在两被申请人参与情况下，由两被申请人作出利益的让步才能实现澳洲山庄的重建，《关于澳洲山庄盘活重建方案的请示》是双方当事人的共同意见，有利于澳洲山庄的盘活重建。根据政府的批文和各方当事人达成的一致意见，项目的启动区在已有的土地上进行，涉案的澳洲山庄有七块土地使用权，其中有四块在澳美公司名下，两块在两被申请人名下，两被申请人开发后把房源提供给符合条件的业主，但条件是除了争议的地块外，澳美公司还要把其余的四块土地使用权也履行给两被申请人加名的手续，方兴公司把房子建起来后才存在安置可能。本案执行与公共利益没有关系，只有方兴公司把涉案土地开发后，才能有安置小业主的可能。经审理查明，方兴公司、富鼎公司和澳美公司于2008年8月31日签订《债权债务确认协议书》，其中第四条约定：“仲裁条款：凡因本协议及本协议有关之争议，双方应协商解决，协商不成的，提交广州仲裁委员会仲裁。”2009年10月30日，方兴公司、富鼎公司和澳美公司签订《仲裁协议》，约定各方如因《债权债务确认协议书》签订及履行发生仲裁纠纷，应提交广州仲裁委仲裁，各方并同意选定朱某为首席仲裁员、马某、钟某为仲裁员组成仲裁庭对案件进行审理。广州仲裁委员会于2010年10月27日受理了方兴公司、富鼎公司关于合作开发房地产合同纠纷的仲裁申请。方兴公司、富鼎公司申请仲裁的理由如下：2007年2月27日、4月12日方兴公司、富鼎公司因澳美公司合作开发房地产事宜，共向澳美公司支付了款项1300万元。2008年8月31日，方兴公司、富鼎公司（甲方）与澳美公司（乙方）签订《债权债务确认协议书》，对双方在合作开发房地产过程中产生的债权债务数额予以确认并作出相应处理，协议第3条约定：“乙方承诺：（1）乙方于二○○八年十二月三十一日前向甲方偿还上述债务款项人民币一千三百万元。”……但澳美公司并未按期清偿债务。2008年12月30日，澳美公司申请延期一年偿还债务，方兴公司、富鼎公司同意延期。但延期届满后，澳美公司仍未偿还债务，2010年5月8日，方兴公司、富鼎公司具函催告澳美公司清偿债务。澳美公司接函后于2010年6月10日回函再次确认债务，并承诺于2010年7月31日前清偿全部债务，但澳美公司再次违反承诺，……仲裁请求：1.裁决澳美公司向方兴公司、富鼎公司清偿债务1300万元；2.裁决澳美公司按广东省律师收费政府指导价向方兴公司、富鼎公司支付仲裁律师费302000元；3.裁决澳美公司承担本案仲裁费。澳美公司答辩称：对方兴公司、富鼎公司的仲裁请求没有意见，双方已经达成调解协议，澳美公司愿意按照调解协议内容进行清偿债务。在仲裁案件审理过程中，方兴公司、富鼎公司提供了2007年2月27日支票存根、同年4月12日支票存根、银行对账单2张证明方兴公司、富鼎公司因合作开发房地产向澳美公司支付人民币1300万元，澳美公司对该证据的真实性、合法性和关联性没有异议。广州仲裁委员会于2011年2月28日根据双方达成的调解协议作出本案仲裁裁决，仲裁员分别为朱某、马某、钟某。本案庭审中，澳美公司提供了《关于转让建设用地的合同》、《借方兴房地产建设有限公司明细台账》，其中《借方兴房地产建设有限公司明细台账》载明的日期为2004年9月17日至2007年2月27日期间，合计金额为59483464.61元。方兴公司和富鼎公司认为《关于转让建设用地的合同》不是原件，《借方兴房地产建设有限公司明细台账》有一个手签签名，不知是否该两公司工作人员签署，需要庭后核实。庭审后，方兴公司、富鼎公司提供书面意见，认为《关于转让建设用地的合同》页面缺失，与在国土部门备案的转让合同内容不同，对该合同的真实性、合法性、关联性不予确认；《借方兴房地产建设有限公司明细台账》系澳美公司单方制作，该台账签名的两名人员均非方兴公司或富鼎公司工作人员，而是澳美公司工作人员。澳美公司还提供了《广州澳美房地产开发有限公司及胡耀智本人敬告澳洲山庄全体业主书》、富鼎公司设立的登记资料、胡耀智与富鼎公司投资人江大同签署的确认胡耀智对富鼎公司的投资是以江大同名义进行的《协议书》、富鼎公司变更登记的相关资料，以此证明富鼎公司是由方兴公司实际控制人吴楷明的妻子钟课枝、澳美公司实际控制人胡耀智的代理人江大同设立的，澳美公司、方兴公司、富鼎公司涉嫌内幕交易，为了达到恶意转移财产目的的事实。方兴公司和富鼎公司认为《广州澳美房地产开发有限公司及胡耀智本人敬告澳洲山庄全体业主书》是澳美公司及法定代表人胡耀智自行制作的文书，与本案没有关联性，其他证据是富鼎公司设立资料，与本案事实无关。另查明，根据方兴公司、富鼎公司在本案中提供的广州市规划局萝岗分局于2015年7月10日作出《关于“富璟名邸”项目（原澳洲山庄盘活重建项目）修建性详细规划方案的审查意见》（穗规批[2015]140号）显示：“澳美公司、方兴公司、富鼎公司：你司共同委托广州中恒信德建筑设计院有限公司编制的‘富璟名邸’项目（原澳洲山庄盘活重建项目）规划设计方案，经我局审查，并经批前公示《公证书》[（2014）粤广广州第121589号]，审查意见如下：一、该项目位于萝岗区九龙镇金坑村……启动区为《国有土地使用证》[10国用（05）字第0××8号、增国用（1995）字第特××7号、……]所指地块及地块东北角已经法院仲裁尚未办理国土证的16086.4平方米用地，总用地面积为234044.8平方米，……二、同意该规划主要技术经济指标……三、同意总平面规划的建筑及空间布局……四、同意配套公建的规划布局……五、同意绿地系统规划……六、同意道路交通规划……十三、本规划自批准之日起三年内未予实施建设的自行失效。十四、本方案所涉及地块若存在权属争议，应理顺权属关系并办理确权登记后，方可按照本方案实施，如最终确权登记的用地范围与本次规划范围不一致，应另行向我局申请规划方案调整。……”。本院认为：《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十七条第二款、第三款规定：“被申请人提出证据证明仲裁裁决有下列情形之一的，经人民法院组成合议庭审查核实，裁定不予执行：（一）当事人在合同中没有订有仲裁条款或者事后没有达成书面仲裁协议的；（二）裁决的事项不属于仲裁协议的范围或者仲裁机构无权仲裁的；（三）仲裁庭的组成或者仲裁的程序违反法定程序的；（四）裁决所根据的证据是伪造的；（五）对方当事人向仲裁机构隐瞒了足以影响公正裁决的证据的；（六）仲裁员在仲裁该案时有贪污受贿，徇私舞弊，枉法裁决行为的。人民法院认定执行该裁决违背社会公共利益的，裁定不予执行。”因此，对于仲裁被申请人提出的不予执行仲裁裁决的申请，人民法院应依照上述情形进行审查核实。一、关于澳美公司以涉案的《调解协议》违反我国法律关于未经抵押权人同意不得转让抵押财产的规定等，应属于无效合同为由，主张仲裁机构无权仲裁的问题。《中华人民共和国仲裁法》第二条规定：“平等主体的公民、法人和其他组织之间发生的合同纠纷和其他财产权益纠纷，可以仲裁。”第三条规定：“下列纠纷不能仲裁：(一)婚姻、收养、监护、扶养、继承纠纷；(二)依法应当由行政机关处理的行政争议。”本案中，双方当事人签订了专门的仲裁协议，约定了明确的仲裁机构，双方的纠纷属于平等主体之间的权益纠纷，仲裁机构对案涉纠纷有权仲裁。同时，涉案的《调解协议》是否违反法律的强制性规定，进而导致合同无效的问题，属于仲裁案件实体审查的范围，不属于《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十七条规定的不予执行仲裁裁决的事由，本院对此不予审查。二、关于澳美公司提出仲裁庭组成违法，仲裁程序与仲裁规则不符的问题。《中华人民共和国仲裁法》第四条规定：“当事人采用仲裁方式解决纠纷，应当双方自愿，达成仲裁协议。没有仲裁协议，一方申请仲裁的，仲裁委员会不予受理。”双方于仲裁立案之前签订仲裁协议并选定仲裁员朱某、马某、钟某，并未违反仲裁法及仲裁规则的相关规定，且双方在本案仲裁时也选定了以上三人作为仲裁员组成仲裁庭，澳美公司关于仲裁庭组成或者仲裁程序违反法定程序的理由不能成立，本院依法不予支持。三、关于澳美公司提出方兴公司、富鼎公司隐瞒了《关于转让建设用地的合同》及《借方兴房地产建设有限公司明细台账》等足以影响公正裁决的证据的问题。首先，澳美公司没有提供《关于转让建设用地的合同》的原件，也未举证证实《借方兴房地产建设有限公司明细台账》是经双方当事人确认的明细台账，在方兴公司、富鼎公司对上述证据均不确认的情况下，澳美公司难以凭此证据证明其主张。其次，本案三方于2008年8月31日签订《债权债务确认协议书》，而澳美公司提供的《借方兴房地产建设有限公司明细台账》统计的时间期间介于2004年9月17日至2007年2月27日之间，与本案《债权债务确认协议书》签订的时间相距一年半，现有证据不足以证实《借方兴房地产建设有限公司明细台账》是三方合作开发房地产的最终结算凭证，故澳美公司主张以其与方兴公司之间的结算台账，否定一年半之后澳美公司与方兴公司、富鼎公司之间达成的经确认的债务事实，明显依据不足。综上，方兴公司、富鼎公司没有在仲裁案中提供以上证据，不足以影响仲裁机构公正裁决。四、关于澳美公司提出仲裁员在主导案件达成调解协议问题上不够审慎，仲裁庭有明显的故意失职表现的问题。澳美公司未举证证实仲裁员存在《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十七条第二款第（六）项规定的徇私舞弊，枉法裁决的情形，故澳美公司的该项不予执行仲裁裁决的理由不成立。五、关于澳美公司提出执行仲裁裁决违背社会公共利益的问题。首先，广州市规划局萝岗分局的文件已指出所涉及地块若存在权属争议，应理顺权属关系并办理确权登记后，方可按照该方案实施。也即案涉地块权属争议并非该项目实施建设的根本障碍，各方应及时理顺权属关系，并在批准之后的期限内及时组织实施建设才能保证该项目的真正落实，澳美公司主张仲裁裁决一旦执行，重建计划无从谈起，缺乏事实依据，本院不予采纳。其次，即使澳美公司的法定代表人胡耀智、方兴公司的法定代表人吴楷明与富鼎公司的设立人之间存在关联关系，也不足以证实本案仲裁裁决是虚假仲裁。再次，澳美公司与方兴公司、富鼎公司因债权债务纠纷达成以物抵债的协议，系当事人自行处分民事权利的行为，与社会公共利益并无直接关联，澳美公司提出执行仲裁裁决违背社会公共利益的理由不能成立，本院不予采纳。另外，澳美公司提出不予执行的（2010）穗仲案字第2829号仲裁裁决，是仲裁庭依据仲裁案件当事人自愿达成的调解协议作出的，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第二十八条关于“当事人请求不予执行仲裁调解书或者根据当事人之间的和解协议作出的仲裁裁决书的，人民法院不予支持”的规定，即使澳美公司提出的前述不予执行仲裁裁决的部分事由成立，对澳美公司关于不予执行上述仲裁裁决的请求也应不予支持。综上所述，澳美公司提出不予执行仲裁裁决的理由均不能成立，本院依法不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十七条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第二十八条的规定，裁定如下：驳回申请人广州澳美房地产开发有限公司关于不予执行广州仲裁委员会（2010）穗仲案字第2829号仲裁裁决的申请。案件申请费400元，由申请人广州澳美房地产开发有限公司负担。本裁定为终审裁定。审判长  徐玉宝审判员  彭 湛审判员  王汇文二〇一六年十月二十八日书记员  刘合安梁添发王嘉宝