贵州省铜仁市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）黔06民终199号上诉人（一审被告）贵州建丰园林生态建设公司。住所地：贵州省铜仁市万山区万山镇解放街126幢1-2层。法定代表人蔡肖英，系公司执行董事。委托代理人魏振忠，贵州圣伦达律师事务所律师。被上诉人（一审原告）万山特区成峰园艺中心，住所地：贵州省铜仁市万山区万山镇汞都大道滑石坡。经营者冯某情，男，1971年9月16日出生，汉族，贵州省铜仁市万山区人，个体工商户，住铜仁市万山区。委托代理人祝永飞，贵州新大陆律师事务所律师。上诉人贵州建丰园林生态建设有限公司（以下简称“建丰园林公司”）因与被上诉人万山特区成峰园艺中心（以下简称“成峰园艺中心”）合同纠纷一案，不服铜仁市万山区人民法院作出（2015）万民再字第4号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2016年3月30日公开开庭进行了审理。上诉人建丰园林公司委托代理人魏振忠，被上诉人成峰园艺中心经营者冯某情及其委托代理人祝永飞到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。一审查明：2011年11月28日，铜仁市万山特区住房和城乡建设局作为项目发包人与被告建丰园林公司签订了《万山特区金鳞大道和梵净山大道绿化工程二标段施工合同》（以下简称“《施工合同》”），约定：万山特区金鳞大道和梵净山大道绿化工程二标段发包给被告施工。2011年12月1日，被告建丰园林公司经铜仁市万山特区住房和城乡建设局同意，与原告成峰园艺中心签订了一份《绿化施工协议》，约定：二标段所有的小苗绿化工程由原告成峰园艺中心施工完成。原、被告的竣工决算，根据《施工合同》约定方式进行。原告依约完工。2013年10月9日，经铜仁市万山区审计局审计，原告完成了审计结算表中的1、2、3、4、18、19、20、21、22、23项绿化工程，工程价款总计258.5026万元。施工过程中，被告建丰园林公司的监事罗洪跃于2012年1月19日支付原告30.55万元，2013年12月7日支付原告20万元，2014年2月支付原告80万元，共支付原告130.55万元。原告向一审法院提起诉讼，请求判决：被告建丰园林公司支付原告成峰园艺中心工程建设款217.9526万元。一审认为，被告建丰园林公司作为承包方，经发包方的同意，将二标段的小苗绿化工程转包给原告成峰园艺中心，双方签订了《绿化施工协议》一份。根据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第二款规定，双方签订的协议合法有效。被告建丰园林公司辩称原告无资质，《绿化施工协议》是无效合同于法无据，不予支持。原告依照《绿化施工协议》的约定施工，完成的工程量经发包方验收合格，工程款总计258.5026万元。对原告要求被告支付工程款的请求，应予以支持。原告完成的工程量的工程款总计258.5026万元，扣除被告已付原告130.55万元，故被告应当支付原告工程款127.9526万元，原告诉请被告支付工程款超出部分，不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款之规定，判决：被告贵州建丰园林生态建设有限公司于本判决生效之日起十五日内支付原告万山特区成峰园艺中心工程款127.9526万元。案件受理费11720元，保全费5000元，共计16720元，由原告万山特区成峰园艺中心负担4840元，被告贵州建丰园林生态建设有限公司负担11880元。宣判后，上诉人建丰园林公司不服向本院上诉称，一、上诉人建丰园林公司与被上诉人成峰园艺中心签订的《绿化施工协议》性质为分包合同。根据《中华人民共和国建筑法》第十三条、二十六条规定，承包建筑工程的单位，应当具备相应资质。依据《中华人民共和国城市绿化条例》第十六条规定，城市绿化工程的施工，应当委托持有相应资格证书的单位承担，还需要取得政府园林绿化主管部门的行政许可。成峰园艺中心虽然经营范围包括园林绿化及养护管理，但并没有取得从事园林绿化及养护管理的行政资质审批，事实上也不具有从事园林绿化及养护管理的相应资质。因此，本案中《绿化施工协议》因承包人成峰园艺中心未取得建筑施工企业资质的情形，应被认定为无效合同。成峰园艺中心不是承包人，而是实际施工人。二、本案争议的《绿化施工协议》没有全面履行，被上诉人没有依照合同约定向上诉人正确履行自己应当承担的工程竣工结算义务。根据《绿化协议》第十条约定，竣工决算：“根据甲方与发包方的合同协议（即《施工合同》）进行。”按照《施工合同》对竣工结算的要求，需要实际施工人提交竣工结算文件。但是成峰园艺中心并没有提交相关文件。关于《铜仁市万山区谢桥金鳞大道绿化工程（二标）审计报告》的适用问题。这份证据审计的内容是发包人万山特区住房和城乡建设规划局与承包人建丰园林公司签订的《施工合同》工程价格，不是审计的《绿化施工协议》工程价格。这份材料与本案没有关联性，不能作为认定本案成峰园艺中心主张的工程量和工程款的依据。综上所述，一审判决认定事实和适用法律均有错误。请求二审法院撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人诉讼请求或发回重审。被上诉人成峰园艺中心答辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应依法予以维持。请求驳回上诉人的上诉请求。二审查明的案件事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。另查明，建丰园林公司与铜仁市万山特区住房和城乡建设局签订的《施工合同》约定：合同价款承包方式，采用“单价合同，暂定总价”方式确定，合同总价暂定为449万元。工程完工后，由于当时对绿化植物的数量预算与实际种植的数量悬殊较大，工程价款需要增加。2013年10月9日，经万山区审计部门审计，二标段的工程总量价款为713.4937万元。对于该审计价款，建丰园林公司无异议。2014年10月，建丰园林公司曾以此为据向铜仁市万山区人民法院起诉铜仁市万山特区住房和城乡建设局，请求判令铜仁市万山特区住房和城乡建设局支付剩余工程款239.6万元及利息10万元，并获得了支持。本案双方当事人的争议焦点有：一、双方当事人签订的《绿化施工协议》是否有效；二、上诉人建丰园林公司是否应当按照《施工合同》审计价款支付成峰园艺中心工程款。本院认为，关于第一个争议焦点。因建丰园林公司与万山特区住房和城乡建设局签订了《施工合同》，该合同合法有效。之后，上诉人与被上诉人签订了《绿化施工协议》，该合同约定，将《施工合同》中的万山特区金鳞大道绿化二标段除香樟、青石、贴面土建部分外的所有小苗绿化工程分包给被上诉人完成。该合同中第二条明确载明：“工程承包范围：绿化工程承包范围内种植土的人工整理、苗木栽植；苗木的养护管理，保证养护期内苗木、地被植物正常生长。并保持良好的景观效果。”被上诉人承包的小苗绿化工程项目在自己的经营范围之内，性质上属于劳务分包，并不违反法律规定。建丰园林公司认为被上诉人违反《中华人民共和国建筑法》的相关规定，无建设施工资质，与建丰园林公司签订的合同无效。按照《中华人民共和国建筑法》第二条规定：“在中华人民共和国境内从事建筑活动，实施对建筑活动的监督管理，应当遵守本法。本法所称建筑活动，是指各类房屋建筑及其附属设施的建造和与其配套的线路、管道、设备的安装活动。”而被上诉人绿化工程，显然不属于建筑活动，无需建筑施工资质。而建丰园林公司与铜仁市万山特区住房和城乡建设局签订的《施工合同》，建丰园林公司已经得到了从事城市道路绿化的行政许可，成峰园艺中心作为分包人，无需另行申请行政审批。且成峰园艺中心与建丰园林公司签订分包合同，也得到了发包人铜仁市万山特区住房和城乡建设局的同意。因此，上诉人与被上诉人签订的《绿化施工协议》合法有效。上诉人认为《绿化施工协议》无效的上诉理由不能成立。关于第二个争议焦点：由于上诉人与被上诉人在签订《绿化施工协议》时，对工程竣工价款结算约定：“根据甲方与发包方的合同协议进行。”即：根据建丰园林公司与铜仁市万山特区住房和城乡建设局签订的《施工合同》约定方式进行。而《施工合同》采用的是“单价合同、暂定总价”方式确定，原来签订合同时暂定价格449万元，后来因工程量加大，双方按照合同约定，对价格逐项重新进行了审计，审计总价为713.4937万元。且该审计报告对成峰园艺中心完成的各个项目价格也进行了审计，价格为258.5026万元。对于《施工合同》总的工程审计总价为713.4937万元，建丰园林公司予以认可，而总价是由各单项价格综合而来，对于单项价格当然也应当认可。既然建丰园林公司与成峰园艺中心在《绿化施工协议》中约定了按照发包方与建丰园林公司的合同协议结算价款，并无其它计价方式。建丰园林公司就应该以成峰园艺中心完成的工作量，和万山区审计部门审计认可的价格，给付成峰园艺中心工程款。因此，建丰园林公司应当以发包方审计的成峰园艺中心工作量和价格为据，给付所欠工程款。即给付剩余尚未给付的工程款127.9526万元。建丰园林公司承包的二标段绿化工程经过审计已经竣工验收，无需成峰园艺中心另行提供竣工报告材料。原审判决并无不当。终上所述，上诉人建丰园林公司提出的上诉理由均不能成立，本院对其上诉请求不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果得当，依法应予以维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定,判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费16316元，由上诉人贵州建丰园林生态建设公司承担。本判决为终审判决。审 判 长  敖天德审 判 员  张红芳代理审判员  熊 健二〇一六年四月二十二日书 记 员  田维旭