河南省濮阳市中级人民法院刑 事 判 决 书（2016）豫09刑终63号原公诉机关濮阳市华龙区人民检察院。上诉人（原审被告人）王怀充（又名王建春），男，1963年12月22日出生，汉族，出生地河南省濮阳市，小学文化，农民。2007年2月27日因赌博被濮阳市公安局高新区分局罚款五百元。2008年11月14日因赌博被濮阳市公安局直属分局行政拘留十五日，并处罚款三千元。2010年12月8日因赌博被濮阳市公安局华龙区分局罚款五百元。2014年12月16日因涉嫌犯非法经营罪被濮阳市公安局昆吾分局取保候审。2015年6月30因涉嫌犯开设赌场罪被抓获，同年7月2日被濮阳市公安局直属分局刑事拘留，2015年7月31日被逮捕。现羁押于濮阳市看守所。辩护人孙克伟,河南逐鹿律师事务所律师。原审被告人王某某，男，1982年4月20日出生，汉族，出生地河南省清丰县，初中文化，农民。2008年8月8日因犯故意伤害罪被河南省清丰县人民法院判处有期徒刑一年，2009年4月3日刑满释放。2015年6月30日因涉嫌犯开设赌场罪被抓获，同年7月2日被濮阳市公安局直属分局刑事拘留，2015年7月31日被逮捕。现羁押于濮阳市看守所。原审被告人师某某，男，1985年3月4日出生，汉族，出生地河南省清丰县，初中文化，农民。2012年4月3日因赌博被清丰县公安局城镇派出所行政拘留五日。2015年6月30日因涉嫌犯开设赌场罪被抓获，同年7月2日被濮阳市公安局直属分局刑事拘留，2015年7月31日被逮捕。现羁押于濮阳市看守所。原审被告人雷某某，男，1981年5月1日出生，汉族，出生地河南省清丰县，初中文化，农民。2015年6月30日因涉嫌犯开设赌场罪被抓获，同年7月2日被濮阳市公安局直属分局刑事拘留，2015年7月31日被取保候审，同年8月19日被濮阳市华龙区人民检察院取保候审，2015年12月14日被华龙区人民法院决定逮捕，同日被执行逮捕。现羁押于濮阳市看守所。原审被告人王某甲，男，1988年11月26日出生，汉族，出生地河南省清丰县，初中文化，农民。2015年6月30日因涉嫌犯开设赌场罪被抓获，同年7月2日被濮阳市公安局直属分局刑事拘留，2015年7月31日被取保候审，同年8月19日被濮阳市华龙区人民检察院取保候审，2015年12月14日被华龙区人民法院决定逮捕，同日被执行逮捕。现羁押于濮阳市看守所。原审被告人师某甲，男，1987年3月15日出生，汉族，出生地河南省清丰县，初中文化，农民。2015年6月30日因涉嫌犯开设赌场罪被抓获，同年7月2日被濮阳市公安局直属分局刑事拘留，2015年7月31日被取保候审，同年8月19日被濮阳市华龙区人民检察院取保候审，2015年12月14日被华龙区人民法院决定逮捕，同日被执行逮捕。现羁押于濮阳市看守所。原审被告人王某乙，男，1982年4月2日出生，汉族，出生地河南省清丰县，初中文化，农民。2015年6月30日因涉嫌犯开设赌场罪被抓获，同年7月2日被濮阳市公安局直属分局刑事拘留，2015年7月31日被取保候审，同年8月19日被濮阳市华龙区人民检察院取保候审，2015年12月14日被华龙区人民法院决定逮捕，同日被执行逮捕。现羁押于濮阳市看守所。原审被告人王某丙，男，1990年5月23日出生，汉族，出生地河南省清丰县，初中文化，农民，捕前住清丰县柳格乡梁庙村*排。2015年6月30日因涉嫌犯开设赌场罪被抓获，同年7月3日被濮阳市公安局直属分局刑事拘留，2015年7月31日被取保候审，同年8月19日被濮阳市华龙区人民检察院取保候审，2015年12月14日被华龙区人民法院决定逮捕，同日被执行逮捕。现羁押于濮阳市看守所。濮阳市华龙区人民法院审理濮阳市华龙区人民检察院指控原审被告人王怀充犯非法经营罪、开设赌场罪，原审被告人王某某、师某某、雷某某、王某甲、师某甲、王某乙、王某丙犯开设赌场罪，于2016年2月3日作出（2015）华区刑初字第403号刑事判决。原审被告人王怀充不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人及原审被告人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定：（一）非法经营罪2001年8月30日，被告人王怀充使用名字“王建春”申报成立濮阳市康泰医用氧气责任有限公司（以下简称“康泰公司”），其担任公司法定代表人。康泰公司现已被吊销营业执照。2009年1月份至2010年9月份，王怀充在未取得药品经营许可证的情况下，以康泰公司的名义，陆续向濮阳市人民医院供应医用氧气，价值共计108.2163万元，从中获利6万余元。另查明：2014年12月16日，被告人王怀充主动到濮阳市公安局昆吾分局投案，如实供述了自己的罪行。认定上述事实的证据有：被告人王怀充供述；证人董某某、牛某某证言；濮阳市公安局昆吾分局辨认笔录、濮阳市食品药品监督管理局涉嫌犯罪案件移送书、案情简介、证明；液氧供销合同、企业法人营业执照、组织机构代码证、税务登记证、危险化学品经营许可证（安监局）、医疗器械经营企业许可证（药监局）、企业基本信息查询单；中华人民共和国药典、国家局关于医用氧气经营企业监管有关问题的批复（国食药监市〔2006〕440号）、关于医用氧气管理问题的通知（国食药监办〔2003〕144号）、国家局关于氧、氧化亚氮混合气体监督管理有关问题的批复（国食药监办〔2006〕586号）、关于部分产品分类界定的通知（国食药监械〔2003〕95号）；濮阳市人民医院医用氧明细账、发票；濮阳县公安局城关派出所户籍证明等证据。（二）开设赌场罪2015年6月30日晚10时许，被告人王某某、师某某伙同被告人雷某某、王某甲、师某甲、王某乙、王某丙，在被告人王怀充租赁的濮阳市华龙区昆吾路办事处胡乜村“幻镜艺术玻璃中心”一彩钢房内开设赌场，以“推牌九”方式进行赌博，被公安人员当场查获，查处参赌人员61人、缴获赌具牌九7副、对讲机4部、赌资81900元。其中，王某某租赁场地、提供赌具、伙同师某某组织、招揽赌客，负责分工、发放工资；雷某某负责抽利、“打水”；王某甲负责购买赌具、对讲机并安排王某乙、王某丙望风；师某甲负责记账、看“水盒”、送烟水。另查明：2015年5月份至同年6月份，被告人王某某、师某某在上述彩钢房内及昆吾路办事处九甲户村民张秀民、管世杰各自家中，多次提供赌具供他人赌博，抽取渔利。又查明：缴获赌具牌九7副、对讲机4部均已被公安人员销毁，赌资81900元已交至濮阳市公安局账户。再查明：被告人王某某曾因犯故意伤害罪，于2008年8月8日被河南省清丰县人民法院判处有期徒刑一年，2009年4月3日刑满释放。被告人师某某曾因赌博，于2012年4月3日被清丰县公安局城镇派出所行政拘留五日。被告人王怀充曾因赌博，于2007年2月27日被濮阳市公安局高新区分局罚款五百元；因赌博，于2008年11月14日被濮阳市公安局直属分局行政拘留十五日，并处罚款三千元；因赌博，于2010年12月8日被濮阳市公安局华龙区分局罚款五百元。认定上述事实的证据有：被告人王某某等八名被告人供述；证人王某亚、王某文、李某等证言；濮阳市公安局巡特警支队检查笔录、辨认笔录；现场及物证照片、抓获证明、赌资银行交款单；清丰县公安局柳格、韩村、大屯及城关派出所户籍证明；清丰县人民法院刑事判决书、行政处罚决定书等证据。根据上述事实和证据，濮阳市华龙区人民法院认为，被告人王怀充违反药品管理法律、法规，未取得药品经营许可证，扰乱市场秩序，非法经营药品，情节特别严重，其行为侵犯了国家限制药品买卖和经营许可证的市场管理制度，已犯有非法经营罪。王怀充主动到案，如实供述自己非法经营的罪行，系自首，可以从轻处罚。被告人王某某、师某某、王怀充、雷某某、王某甲、师某甲、王某乙、王某丙以营利为目的，开设赌场，其行为妨害了社会管理秩序，已犯有开设赌场罪，且系共同犯罪。王怀充一人犯数罪，应数罪并罚。雷某某、王某甲、师某甲所起作用相对较小，可酌情从轻处罚。王怀充、王某乙和王某丙起次要、辅助作用，均系从犯，应当从轻处罚。以上八被告人抓获到案后，均如实供述自己开设赌场的罪行，可以从轻处罚。王某某具有犯罪前科，可酌情从重处罚。师某某自愿认罪，态度较好，可酌情从轻处罚。雷某某、王某甲、师某甲、王某乙、王某丙五被告人自愿认罪，确有悔罪表现，宣告缓刑对其居住社区没有重大不良影响，可以宣告缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一项、第三百零三条第二款，第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十四条、第六十七条第一款、第三款、第六十九条、第七十二条第一款及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理危害药品安全刑事案件若干问题的解释》第七条第一款、第三款之规定，认定被告人王怀充犯非法经营罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币十五万元；犯开设赌场罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币二万元，决定执行有期徒刑六年又三个月，并处罚金人民币十七万元；被告人王某某犯开设赌场罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币三万元；被告人师某某犯开设赌场罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币三万元；被告人雷某某犯开设赌场罪，判处有期徒刑六个月缓刑十个月，并处罚金人民币二万元；被告人王某甲犯开设赌场罪，判处有期徒刑六个月，缓刑十个月，并处罚金人民币二万元；被告人师某甲犯开设赌场罪，判处有期徒刑六个月，缓刑十个月，并处罚金人民币二万元；被告人王某乙犯开设赌场罪，判处拘役五个月，缓刑六个月，并处罚金人民币二万元；被告人王某丙犯开设赌场罪，判处拘役五个月，缓刑六个月，并处罚金人民币二万元；缴获的赌资81900元由濮阳市公安局直属分局依法予以没收，上缴国库。上诉人王怀充上诉称：非法经营犯罪系单位犯罪；非法经营不属于情节特别严重；未取得药品经营许可证是医药行政管理部门不规范造成的；向人民医院供应医用氧气是通过公开招标，人民医院未审查手续瑕疵，希望二审法院考虑上诉人对办理经营证件的认知错误。辩护人辩护称：王怀充的非法经营行为不属于扰乱市场秩序情节特别严重；王怀充系自首。经本院审理查明的事实与原判相同，原判认定的证据经一审当庭举证、质证查证属实，本院予以确认。另查明，本案二审期间上诉人王怀充的家属代王怀充主动退缴其非法经营的违法所得人民币60000元。关于王怀充上诉称非法经营犯罪系单位犯罪的意见，经查，王怀充成立濮阳市康泰医用氧气责任有限公司后，在未取得药品经营许可证的情况下，经营医用氧气，属公司设立后以实施犯罪为主要活动，不能认定为单位犯罪，故该上诉意见不能成立，不予采纳。关于王怀充上诉及其辩护人辩称王怀充的非法经营行为不属于扰乱市场秩序情节特别严重，经查，低温空气分离法制取的医用氧气，应按照药品进行管理，需在取得药品经营许可证后方可经营，根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理危害药品安全刑事案件若干问题的解释》第七条第一款、第三款之规定非法经营药品数额在50万元以上属情节特别严重，而王怀充的非法经营数额为108.2163万元，故该上诉及辩护意见不能成立，不予采纳。关于辩护人辩称王怀充系自首的意见，经查，原判对王怀充自首情节已予以认定。关于王怀充上诉称未取得药品经营许可证是医药行政管理部门不规范造成的，经查，王怀充未提供相关证据证明该理由，故该意见不能成立，不予采纳。关于王怀充上诉称其向人民医院供应医用氧气是通过公开招标，人民医院未审查手续瑕疵，希望二审法院考虑上诉人对办理经营证件的认知错误，经查，王怀充对办理经营证件是否存在认知错误不影响本案的定罪，故该意见不能成立，不予采纳。本院认为，上诉人（原审被告人）王怀充违反药品管理法律、法规，未取得药品经营许可证，非法经营药品，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪。被告人王某某、师某某、王怀充、雷某某、王某甲、师某甲、王某乙、王某丙以营利为目的，开设赌场，其行为均已构成开设赌场罪，且系共同犯罪。王怀充一人犯数罪，应数罪并罚。原判认定事实以及上诉人、原审被告人的法定与酌定从轻、从重情节准确，本院亦予以确认。王怀充系自首，又主动退缴违法所得，综合考虑其犯罪性质、情节、社会危害程度等情况，可以对其减轻处罚。原判确定的原审被告人雷某某、王某甲、师某甲缓刑考验期不当，属适用法律错误，又鉴于上诉不加刑原则，在法律允许范围内予以纠正。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第二项,《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十七条、第六十四条、第六十七条第一款、第三款、第六十九条、第七十二条第一款、第七十三条，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理危害药品安全刑事案件若干问题的解释》第七条第一款、第三款之规定，判决如下：一、维持濮阳市华龙区人民法院（2015）华区刑初字第403号刑事判决第二项、第三项、第七项、第八项、第九项，即被告人王某某犯开设赌场罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币三万元；被告人师某某犯开设赌场罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币三万元；被告人王某乙犯开设赌场罪，判处拘役五个月，缓刑六个月，并处罚金人民币二万元；被告人王某丙犯开设赌场罪，判处拘役五个月，缓刑六个月，并处罚金人民币二万元；缴获的赌资81900元由濮阳市公安局直属分局依法予以没收，上缴国库。二、撤销濮阳市华龙区人民法院（2015）华区刑初字第403号刑事判决第一项、第四项、第五项、第六项，即被告人王怀充犯非法经营罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币十五万元；犯开设赌场罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币二万元，决定执行有期徒刑六年又三个月，并处罚金人民币十七万元；被告人雷某某犯开设赌场罪，判处有期徒刑六个月，缓刑十个月，并处罚金人民币二万元；被告人王某甲犯开设赌场罪，判处有期徒刑六个月，缓刑十个月，并处罚金人民币二万元；被告人师某甲犯开设赌场罪，判处有期徒刑六个月，缓刑十个月，并处罚金人民币二万元。三、上诉人（原审被告人）王怀充犯非法经营罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币十五万元；犯开设赌场罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币二万元，决定执行有期徒刑四年又三个月，并处罚金人民币十七万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自二〇一五年六月三十日起至二〇一九年九月二十九日止。）原审被告人雷某某犯开设赌场罪，判处拘役六个月，缓刑十个月，并处罚金人民币二万元。（缓刑考验期从判决确定之日起计算。）原审被告人王某甲犯开设赌场罪，判处拘役六个月，缓刑十个月，并处罚金人民币二万元。（缓刑考验期从判决确定之日起计算。）原审被告人师某甲犯开设赌场罪，判处拘役六个月，缓刑十个月，并处罚金人民币二万元。（缓刑考验期从判决确定之日起计算。）（上述罚金均于判决生效后十日内缴纳。）四、上诉人（原审被告人）王怀充退缴违法所得60000元依法予以没收，上缴国库。本判决为终审判决。审 判 长  朱海宇代理审判员  曹明昌代理审判员  文 艺二〇一六年四月二十一日书 记 员  李晓龙