湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)湘01民终5005号上诉人（原审被告）：刘泉江，男，1956年1月11日出生，汉族，住湖南省株洲市石峰区。上诉人（原审被告）：张小清，女，1980年11月23日出生，汉族，住湖南省株洲市石峰区。被上诉人（原审原告）：严颜波，女，1983年6月7日出生，汉族，住湖南省澧县。委托诉讼代理人：黄岑钢，湖南湘声律师事务所律师。原审第三人：徐金凤，女，1976年12月11日出生，汉族，住湖南省长沙市开福区。上诉人刘泉江、张小清因与被上诉人严颜波、原审第三人徐金凤民间借贷纠纷合同纠纷一案，不服湖南省长沙县人民法院(2015)长县民初字第03507号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。刘泉江、张小清上诉请求：依法撤销湖南省长沙县人民法院作出的（2015）长县民初字第03507号民事判决；依法判决支持刘泉江、张小清的诉讼请求，即由严颜波向刘泉江、张小清支付安盛保险业务提成费用163万元；一、二审诉讼费用由严颜波承担。事实和理由：一、严颜波承诺张小清、刘泉江安盛保险一起做，业务提成一起分，一起与智易东方公司签合同。从此为了这个项目双方之间有了大笔资金往来。2015年2月2日，严颜波通过银行转账给刘泉江100万元（转账至张小清账户1000000元），并约定十天内分批转回给她。刘泉江于2015年2月13日至2015年5月29日已转回给严颜波136.6万元，其中，2015年2月13日下午再严颜波公司金源大酒店附件招商银行分两次取20万元，10万元，农业银行分五笔取款共7万元，总计37万元现金交与严颜波，严颜波没有开收条；2015年4月28日，刘泉江��过银行张小清转账给严颜波50万元。二、第三人徐金凤虽然未到庭参加诉讼，是徐金凤开庭当天已预约在外出差，但在提交证据交换期间，一审法官同意徐金凤在开庭前本人亲自到庭进行了陈述并出具了书面证人证言，证明张小清于2015年4月28日通过银行转账给严颜波的50万元与徐金凤无关，该事实不容否定。三、2015年7月14日由张小清和严颜波所签协议，但该协议为有条件生效的协议，原审法院未注意到协议生效条件即予以采信，属于事实认定错误。客观上，对此协议刘泉江从头到尾一未参与，二未签字，故此协议未生效。另，《协议》确定了于法国安盛盛隽投资险可以过户后起两周内还给乙方。从目前事实来看，保险未过户该付款条件未成立，刘泉江、张小清在付款条件未成立时，不承担付款的义务。刘泉江为张小清购买的安盛盛隽投资险现已经被取消，刘泉江、张小清保留索赔的权利。严颜波辩称，一、一审判决在查清事实的基础上，依法作出的判决合法。二、刘泉江、张小清的上诉理由不充分，所陈述的事实在一审通过质证，没有证据佐证，与客观事实不符。三、上诉请求没有事实和法律依据，不符合民事诉讼程序。四、请求二审法院驳回上诉，维持原判。严颜波向一审法院请求：刘泉江、张小清共同偿还严颜波借款本金574000元。一审法院认定事实：一、双方当事人无争议的事实：1、刘泉江、张小清于2012年3月5日登记结婚；严颜波与张小清原系朋友；徐金凤系严颜波、张小清均认识的熟人。2、2015年2月2日及2015年2月15日，严颜波通过银行转账支付刘泉江、张小清共计1250000元（转账至张小清账户1000000元，另250000��转账至刘泉江儿子账户）。3、张小清于2015年2月13日通过银行转账支付严颜波296000元（分三次，具体为50000元+50000元+196000元），于2015年5月29日通过银行转账支付严颜波200000元（分四次，每次50000元），于2015年6月2日通过银行转账支付严颜波3144元。4、张小清于2015年4月28日通过银行转账支付严颜波500000元，关于该500000元，徐金凤出具了《证明》两份，内容概括如下：2015年9月17日出具给严颜波的《证明》，内容为张小清欠徐金凤500000元，而徐金凤欠严颜波500000元，经三方口头协商，张小清替徐金凤偿还500000元，三方的债务即结清；2015年11月16日出具给张小清的《证明》，内容为否认第一份《证明》的内容，张小清并未代其向严颜波还款500000元。5、2015年7月14日，张小清与严颜波签订《协议》，且张小清代刘泉江在该协议上签名。《协议》内容为：甲方刘泉江、乙���张小清、丙方严颜波。三方经过协商达成如下协议：如果甲方刘泉江名下的法国安盛隽宇投连险（价值41万元港币，具体以甲方保单为准）可以过户到丙方严颜波名下的情况下，甲方刘泉江（持有人），乙方张小清（被保险人）将在即日起壹个月以内一起前往香港，将甲方和乙方共同持有的法国安盛隽宇投连险过户给丙方严颜波，冲抵甲方和乙方向丙方的借款（共伍拾柒万肆仟元整）即57.4万元的一部分，剩下的甲方和乙方向丙方的借款，于确认法国安盛隽宇投连险可以过户后起，贰周内还给丙方。此协议经三方签字后生效，壹式贰份，甲方和乙方持有一份，丙方持有一份，都具有法律效应。《协议》签订后，刘泉江、张小清将保单交与严颜波办理变更，但因客观原因未能实现。6、除上述《协议》外，严颜波与刘泉江、张小清未签订其他书面协议；将涉案1250000元支付给刘泉江、张小清后，严颜波与刘泉江、张小清未发生其他债权债务关系。二、双方当事人有争议的事实：1、严颜波转账给刘泉江、张小清的1250000元是否为借款。严颜波认为该款系刘泉江、张小清向其所借，为借款；刘泉江、张小清认为该款系双方之间的业务合作款而非借款。该院认为，自然人之间的借款合同自放贷人提供贷款时生效，相应，依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十七条，原告仅依据金融机构的转账凭证提起民间借贷诉讼，抗辩转账系偿还双方之前借款或其他债务，被告应当对其主张提供证据证明。被告提供相应证据证明其主张后，原告仍应就借贷关系的成立承担举证证明责任。本案中，刘泉江、张小清抗辩称上述1250000元系双方之间的业务合作款，应提交证据证明，但其未���交有效证据证明，依据上述法律规定，该院认定，严颜波转账给刘泉江、张小清的1250000元，系刘泉江、张小清向其所借，为借款。2、刘泉江、张小清尚欠严颜波借款的数额。严颜波认为刘泉江、张小清已还676000元，包括银行汇款499144元（2015年2月13日的296000元、2015年5月29日的200000元、2015年6月2日的3144元）及现金还款176856元，尚欠其借款574000元；刘泉江、张小清认为其已偿还严颜波1369144元，包括银行汇款999144元（2015年2月13日的296000元、2015年4月28日的500000元、2015年5月29日的200000元、2015年6月2日的3144元）及现金还款370000元，本案债务已清偿。双方的争议在于2015年4月28日的银行汇款500000元是否为刘泉江、张小清偿还本案债务及刘泉江、张小清现金还款的数额，严颜波认为争议的汇款500000元与本案无关，该款是徐金凤清偿其负严颜波的债务而非刘泉江、张小清清偿本案债务，刘泉江、张小清则认为该款系清偿本案债务。该院认为，应认定刘泉江、张小清已偿还严颜波借款676000元，尚欠574000元未归还，理由如下：①关于有争议的500000元汇款。能证明严颜波观点的证据有《协议》、2015年4月19日严颜波汇款500000元给徐金凤的银行转账记录、徐金凤出具的第一份《证明》，能证明刘泉江、张小清观点的证据有徐金凤出具的第二份《证明》、徐金凤作为第三人的陈述（根据徐金凤出具的《证明》，本案争议事实涉及到徐金凤，案件的判决结果与徐金凤有法律上的利害关系，故该院依法追加了徐金凤为本案第三人，但经该院传票传唤，徐金凤未参加庭审，其在开庭前，到该院进行了陈述，否认了严颜波提交的证人证言的证明内容，认可了刘泉江、张小清提交的证人证言的证明内容）。经审查《协议》，张小清在该协议上签字并代刘泉江签字，依据庭审陈述，刘泉江在《协议》签订的当天即知晓上述代签的事实，但其并未向严颜波提出异议，且在协议签订后，张小清、刘泉江还将《协议》所涉及的保单交与严颜波变更被保险人，此行为与《协议》所载的履行还款义务的方式一致，上述事实表明，刘泉江实际对张小清的代理行为予以认可，经该院审查，《协议》内容不违反法律规定，应确认《协议》有效，对严颜波、张小清、刘泉江均具有约束力，张小清称《协议》签订时严颜波有欺诈行为，未提交证据证明，该院对该主张不予采信。《协议》的签订时间在上述有争议的500000元的汇款日之后，但《协议》未将上述有争议的500000元作为已还款项结算，如按刘泉江、张小清的主张，刘泉江、张小清作为完全民事行为能力人，在已偿还500000元后，仍然与严颜波签订《协议》确认还需重复偿还500000元，明显不符���逻辑，故该院认为，依据事情发展的规律，《协议》能充分证明有争议的500000元汇款与本案无关。经审查其他与争议的500000元有关联的证据，徐金凤作出的两份《证明》相互矛盾，该院对两份《证明》均不予采信。徐金凤作为本案第三人，否认其与严颜波有债务关系，但其陈述与2015年4月19日严颜波汇款至其账户500000元的事实相矛盾，徐金凤并未说明该500000元的性质，也未提交证据证明该500000元的性质。通过以上认证，该院认为，刘泉江、张小清的上述证据无法反驳《协议》，故该院认定，上述争议的500000元汇款，与本案无关。②关于现金还款部分。依据相关法律规定，对债务的履行有争议的，由债务履行方承担举证责任，故刘泉江、张小清应证明其已支付严颜波现金370000元，否者将承担举证不能的后果。刘泉江、张小清提交的部分取款记录，数额未达370000元，且���法显示其与本案有关联性，故刘泉江、张小清现金还款的数额，应认定为严颜波认可的176856元。一审法院认为，严颜波与刘泉江、张小清已形成合法的借款合同关系，刘泉江、张小清尚欠严颜波借款574000元，应予归还。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百九十六条、第一百九十七条、第二百零六条、第二百一十条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第一条、第十七条之规定，判决如下：限刘泉江、张小清在本判决生效之日起十日内归还严颜波借款574000元。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费9540元，减半收取4770元，由刘泉江、张小清负担。本院二审期间，双方没有提交证据。本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，一、关于本案款项性质的问题。刘泉江上诉主张该款项系与严颜波合伙做安盛保险湖南总代理所发生的资金往来，但其没有提供合伙关系成立的证据，亦没有证明严颜波转给其的125万元系合伙资金的证据，故本院不予采信。严颜波主张系借款关系，刘泉江在二审中承认100万元中，一部分是用于自己的一笔到期贷款，需要资金“过桥”，以借新贷款，一部分是用于购买安盛保险，25万元是刘泉江的借款，与张小清无关；同时，在《协议》中亦明确是借款，因此本院对严颜波的主张予以支持。二、《最高人民法院关于适用〈中华人���共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，刘泉江主张2015年2月13日交给严颜波的现金为37万元，而不是176856元，但刘泉江既没有书面证据，亦没有证人出庭作证等证据予以证明，应承担举证不能的法律后果，本院不予采信。三、关于张小清于2015年4月28日转给严颜波50万元的认定。严颜波主张该款项系张小清欠徐金凤50万元，而徐金凤欠严颜波50万元，经三方口头协商，张小清替徐金凤偿还50万元。该主张得到了徐金凤首次出具的《证明》予以���实，虽然徐金凤在一审法院询问时予以否认，但徐金凤违反了公民有依法作证的义务而不能作伪证的义务的规定，且没有足以推翻其首次证词的证据；同时，从张小清的银行卡交易记录来看，2015年2月13日徐金凤转账支付了张小清65万多元，而从严颜波的银行卡交易记录来看，严颜波于2015年4月19日转账支付了徐金凤50万元，该事实与徐金凤所述三角债吻合，故本院对严颜波的主张予以支持。刘泉江、张小清上诉认为是还严颜波的借款，没有事实根据，本院不予支持。四、虽然《协议》上刘泉江的签字系张小清代签，但是刘泉江在一审庭审中承认张小清回家就给他看了，两人也商量过协议上所载保险过户的问题，刘泉江予以同意，事后，刘泉江和张小清亦将保险单交给严颜波办理相关手续。上述事实表明刘泉江知晓《协议》内容，��并没有提出异议，再加上张小清签字认可，故《协议》中刘泉江、张小清欠严颜波借款574000元的事实应予认定。综上所述，刘泉江、张小清的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理9540元，由刘泉江、张小清承担。本判决为终审判决。审判长  刘应江审判员  符建华审判员  张芳芳二〇一六年十月二十日书记员  詹 毅附法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。