广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)粤03民终4767号上诉人（原审原告）徐志丽。上诉人（原审被告）深圳天珑无线科技有限公司。法定代表人柯其智。委托代理人叶晓东，北京市大成（深圳）律师事务所律师。上诉人徐志丽与上诉人深圳天珑无线科技有限公司（以下简称天珑公司）劳动争议一案，双方均不服广东省深圳市南山区人民法院(2015)深南法粤民初字第1268号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。上诉人徐志丽上诉请求：一、判令天珑公司支付徐志丽2014年1月1日至2014年12月30日的年终奖人民币57750元；二、判令天珑公司支付徐志丽违法解除劳动关系的经济赔偿金差额人民币7700元以及代通知金人民币7700元；三、判令天珑公司支付徐志丽第四季度奖人民币6545元；四、判令天珑公司支付徐志丽律师代理费用人民币5000元；五、判令由天珑公司承担本案的全部诉讼费用。上诉人天珑公司上诉请求：一、请求依法撤销(2015)深南法粤民初字第1268号判决；二、请求判令天珑公司无需向徐志丽支付2014年第四季度的季度奖人民币6032元；三、请求判令徐志丽退回天珑公司已支付的经济补偿金人民币23100元；四、请求判令徐志丽承担本案的全部诉讼费用。本院经审理查明，原审查明事实清楚，本院予以确认。本院认为,天珑公司和徐志丽劳动关系明确，双方发生的劳动争议依法属于我国劳动法律法规调整范围，双方的合法权利都应依法得到保护和约束。徐志丽的季度奖以固定工资为基数，根据季度考评系数确定具体金额。2014年第一、二、三季度，徐志丽的季度考评等级分别为B、C、B级。2014年第四季度，天珑公司以徐志丽工作业绩严重不达标等为由将其考评等级评定为E级。徐志丽对该考评结果有异议，拒绝在考评成绩汇总表签字。本院认为，天珑公司认为徐志丽第四季度的工作业绩严重不达标，但未举证证明，故天珑公司以此为由将徐志丽的季度考评评定为E并不予发放季度奖，无事实依据。原审法院根据2014年前三个季度的平均考评系数酌定徐志丽2014年第四季度的考评系数。故天珑公司应当支付徐志丽2014年第四季度的季度奖为6032元。原审对此处理妥当，计算正确，本院予以确认。天珑公司提出不予支付徐志丽2014年第四季度的季度奖的上诉请求，依据不足，本院不予支持。故徐志丽提出天珑公司支付过高部分第四季度奖金的上诉请求，依据不足，本院不予支持。本院认为，年终奖的支付属于用人单位经营自主权的范围，应当由用人单位根据企业经济效益和员工当期工作表现自主决定是否发放及发放标准，且本案的天珑公司、徐志丽并未有年终奖的书面约定，即支付年终奖并非用人单位的法定或约定义务，且天珑公司员工手册第八薪酬与福利规定：员工现金年收入=固定收入+浮动收入（绩效奖、不定期奖、年终奖等）。浮动收入的发放以发放时在册员工为准。徐志丽并未提交相关证据证明天珑公司已经发放年终奖，且发放年终奖时是在册员工。故徐志丽提出天珑公司支付2014年年终奖57750元的上诉请求，依据不足，本院不予支持。2015年2月3日，天珑公司以徐志丽严重违反劳动纪律和用人单位规章制度为由书面通知解除双方劳动合同，违规事项主要为“违反公司行政管理制度，在办公区域辱骂同事并对其进行人身攻击。”天珑公司支付了徐志丽3个月工资的经济补偿金共计23100元。本院认为，天珑公司主张徐志丽有辱骂及人身攻击公司领导的行为，但未举证证明，应承担举证不能的法律责任。天珑公司应支付违法解除劳动合同的赔偿金30800元，鉴于天珑公司已经支付23100元，故天珑公司支付徐志丽违法解除劳动合同的赔偿金的差额7700元。故徐志丽提出天珑公司支付违法解除劳动合同的赔偿金的差额的上诉请求，理据充分，本院予以支持。天珑公司提出徐志丽退还已支付的补偿金23100，依据不足，本院不予支持。天珑公司与徐志丽解除劳动合同的情形不符合支付代通知金7700元的情形，故故徐志丽提出天珑公司支付代通知金的上诉请求，依据不足，本院不予支持。徐志丽在仲裁时未就律师费提出仲裁请求，根据劳动争议案件仲裁系诉讼的前置程序的原则，本院对其该项诉讼请求不予处理。依照《中华人民共和国合同法》第七十九条，《中华人民共和国劳动合同法》第三条、第二十九条、第三十九条、第四十六条，第四十七条、第四十八条、第八十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持广东省深圳市南山区人民法院（2015）深南法粤民初字第1268号民事判决第一项；二、撤销广东省深圳市南山区人民法院（2015）深南法粤民初字第1268号民事判决第二项、第三项；三、上诉人深圳天珑无线科技有限公司应于本判决生效之日起十日内支付上诉人徐志丽违法解除劳动合同的赔偿金的差额7700元；四、驳回上诉人徐志丽的其他上诉请求；五、驳回上诉人深圳天珑无线科技有限公司的上诉请求。如果上诉人深圳天珑无线科技有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一、二审案件受理费15元，由上诉人深圳天珑无线科技有限公司承担。本判决为终审判决。审 判 长 黄  振  东审 判 员 蔡  雪  燕代理审判员 刘  灵  玲二〇一六年四月二十八日书 记 员 刘慎杰(兼)附法律条文:《中华人民共和国合同法》第七十九条债权人可以将合同的权利全部或者部分转让给第三人，但有下列情形之一的除外：（一）根据合同性质不得转让；（二）按照当事人约定不得转让；（三）依照法律规定不得转让。《中华人民共和国劳动合同法》第三条订立劳动合同，应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则。依法订立的劳动合同具有约束力，用人单位与劳动者应当履行劳动合同约定的义务。第二十九条用人单位与劳动者应当按照劳动合同的约定，全面履行各自的义务。第三十九条劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；（二）严重违反用人单位的规章制度的；（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；（五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；（六）被依法追究刑事责任的。第四十六条有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；（七）法律、行政法规规定的其他情形。第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。第四十八条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。第八十七条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。