广东省东莞市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）粤19民终741号上诉人（原审原告）：李兴明，男，汉族，1963年11月20日出生，住河南省泌阳县，委托代理人：张士玉，李兴明亲属。上诉人(原审被告)：东莞市大和国际家居有限公司。住所地：广东省东莞市大朗镇富民中路399号之一。组织机构代码证为59013695-1。法定代表人：程志丰，该公司总经理。委托代理人：周雪兰，广东常正律师事务所律师。委托代理人：赖声平，广东常正律师事务所律师。上诉人李兴明因与上诉人东莞市大和国际家居有限公司（以下简称大和公司）劳动争议纠纷一案，不服广东省东莞市第二人民法院（2015）东二法朗民一初字第784号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本院现已审理终结。原审原告李兴明提出起诉，诉讼请求为：1、大和公司向李兴明支付2012年3月4日至2015年7月23日未订立固定期限书面劳动合同的双倍工资的差额100000元；2、大和公司向李兴明支付违反《劳动合同法》规定解除劳动合同的赔偿金25500元；3、大和公司向李兴明支付2013年7月23日至2015年7月23日未支付的加班工资31280.2元；4、大和公司向李兴明补交自2011年3月3日至2015年7月23日的社会保险费。以上共计156780.2元。大和公司亦提出起诉，诉讼请求为：1、大和公司不需支付李兴明2014年8月至2015年7月23日期间的工资差额1978.8元；2、大和公司不需支付李兴明经济补偿金8785.4元；3、由李兴明承担本案一切诉讼费用。原审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条、第十四条、第八十二条、第八十七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第八条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条,《社会保险费征缴暂行条例》第二十三条、第二十七条，《广东省社会养老保险条例》第三十五条、第三十六条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定，于2015年12月1日作出判决：一、限大和公司于判决发生法律效力之日起十日内向李兴明支付加班费909.4元；二、限大和公司于判决发生法律效力之日起十日内向李兴明支付解除劳动关系赔偿金22956元；三、驳回李兴明其他诉讼请求；四、驳回大和公司其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审受理费10元，其中5元，李兴明申请免交，原审法院予以准许，由大和公司负担。另5元，已由大和公司预交，由大和公司负担。原审判决认定的事实和理由详见广东省东莞市第二人民法院（2015）东二法朗民一初字第784号民事判决。李兴明不服原审判决，向本院上诉称：（一）关于双倍工资差额。李兴明于2011年3月3日入职，请求的是2012年3月3日至2015年7月23日期间未签订劳动合同双倍工资差额，而并非要求的2011年4月3日至2012年3月2日期间未签订合同二倍工资差额，原审法院在适用法律上有明显错误。（二）原审法院计算2013年7月23日至2015年7月23日的加班费差额适用法律和计算方法错误。李兴明于2011年3月3日入职，计算加班费应计算法定假日以及年休假，李兴明自2011年3月3日入职至2015年7月23日近五年期间从未请假旷工，大和公司也未安排年休假给李兴明，故李兴明还应获得2013年7月23日至2015年7月23日未支付的加班工资差额31280.2元。李兴明在起诉时，想变更诉请，即增加一项未及时足额支付工资的经济补偿金31280.2×25%=7820.05元，但一审法院说不能变更起诉状，请二审法院对经济补偿金7820.05元予以支持。（三）大和公司既不提供工资支付台账，又不提供打卡记录，原审法院确认2013年7月应发工资为2405元，2015年7月应发工资为1851.9元。但李兴明2013年7月、2015年7月的实发工资分别为2200元和1608元。2014年5月份有31天，有1天为法定假日，原审法院计算李兴明该月份的时薪为7.7元每小时，对该月份的法定假日未计算，与《最低工资规定》第十三条矛盾，该计算与事实和法律不符。（四）本案采用简易程序审理，应当在立案之日起三个月内审结，但本案于2015年9月21日立案，至2015年12月1日才审结。大和公司从劳动仲裁开始一直未提供任何证据，直到2015年11月18日才提供工资支付台账，违反举证期限，原审法院接收不当。综上，一审判决认定事实和适用法律及程序错误，李兴明请求本院：1、撤销原审判决；2、依法支持李兴明的请求：2012年3月3日至2015年7月23日未订立无固定书面劳动合同的双倍工资差额100000元；违反《劳动合同法》规定解除劳动合同的赔偿22956元；2013年7月23日至2015年7月23日未支付的加班工资差额31280.2元；未即时足额支付低于最低工资标准工资报酬的经济补偿金31280.2×25%=7820.05元，共计162056.25元。3、诉讼费用由大和公司承担。大和公司亦不服原审判决，向本院提出上诉称：（一）大和公司在仲裁、一审庭审答辩中多次陈述、答辩，李兴明于2015年7月23日始严重违反大和公司的规章制度，无故旷工，要求李兴明尽快回大和公司上班，大和公司不追究其旷工行为。因此大和公司从未与李兴明解除劳动关系，相反，李兴明明确表示不回公司上班，表明李兴明是主动解除劳动关系，大和公司无需支付违法解除劳动关系的经济赔偿金，一审法院判决大和公司违法解雇错误。（二）李兴明在仲裁、一审诉讼阶段主张大和公司于2015年7月23日以超员为由与其解除劳动关系，其并没有向仲裁庭、一审法院提供李兴明解除劳动关系的任何证据，故大和公司没有解雇李兴明。对于劳动关系是否解除，因何原因解除，根据“谁主张，谁举证”原则，李兴明应当要承担举证不能的法律后果。（三）退一万步说，即使大和公司不能证明李兴明自动离职，李兴明也没有证据证明大和公司将其解雇。根据相关法律规定，应视为双方协商一致解除劳动关系。大和公司仅需支付李兴明解除劳动关系的经济补偿金，而非赔偿金。综上，大和公司请求本院改判原审判决第二项，即大和公司无需支付李兴明违法解除劳动关系的经济补偿金22956元及李兴明承担本案诉讼费用。另查明，1、李兴明一审庭审时请求增加拒不支付加班的经济补偿金7820.05元的诉请，但李兴明在庭审时又明确表示撤回该项诉请。2、大和公司二审提交姓名为陈华兵、欧旭辉、杜玉发、周帮先的员工入职登记表，证明李兴明主张大和公司因人员过多裁员的理由虚假。李兴明对该证据的真实性、合法性、关联性不予确认。3、大和公司于二审法庭调查后提交2015年7月份工资表，拟证明李兴明作了虚假陈述，但该工资表记载的内容比李兴明一审提交的工资表记载的内容多一项“入职时间”。本院认为，本案系劳动争议纠纷。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，本院应当对上诉人上诉请求的有关事实和法律适用进行审查。根据本案各方当事人在二审中的上诉和答辩，本案争议焦点是：李兴明主张大和公司支付未订立无固定书面劳动合同的双倍工资差额、违法解除劳动合同赔偿金、2013年7月23日至2015年7月23日未支付的加班工资差额、未足额支付工资报酬经济补偿金理由能否成立。对此，本院作如下分析：首先，李兴明于2011年3月3日入职，大和公司未与李兴明签订劳动合同，李兴明根据《中华人民共和国劳动合同法》第十条第一、二款、第十四条第三款、第八十二条第一款的规定，有权请求大和公司支付李兴明2011年4月3日至2012年3月2日期间未签订劳动合同的二倍工资差额。但李兴明未及时提出该诉请，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条的规定，该诉请的仲裁时效为一年，李兴明于2015年7月29日才申请劳动仲裁，已过仲裁时效，原审法院不予支持，处理恰当。其次，大和公司二审法庭调查后提交的2015年7月份工资表，记载的内容比李兴明一审提交的工资表记载的内容多一项“入职时间”，大和公司未作合理解释，且不属于新证据，本院不予审查。而且大和公司既主张未解除劳动关系又于2015年7月13日无正当理由结清李兴明工资，原审采纳李兴明的主张，认定大和公司于2015年7月23日以超员为由违法解除其与李兴明的劳动关系，结合李兴明的入职时间、离职时间及月平均工资，认定大和公司应支付李兴明违法解除经济赔偿金22956元，并无不当。再次，李兴明一审庭审时有向原审法院请求增加拒不支付加班的经济补偿金7820.05元的诉请，但其在一审庭审时又明确表示撤回该项诉请，李兴明在二审阶段又请求本院支持该经济补偿金7820.05元，超出其一审诉请请求，本院不予处理。李兴明没有证据证明其在法定假日有上班，其主张原审计算的工资方式及数额不当，证据不充分，本院不予采纳。原审根据李兴明及大和公司提交的证据情况，认定2015年5月之前大和公司已足额支付李兴明加班费，只需向李兴明支付2015年5月后的加班费909.4元，处理恰当，本院予以维持。综上所述，李兴明和大和公司的上诉理由均不成立，本院均不予支持。原审法院认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费20元，由李兴明负担10元（已预交），由东莞市大和国际家居有限公司负担10元（已预交）。本判决为终审判决。审 判 长  李 倩审 判 员  涂林宗代理审判员  钟满福二〇一六年四月二十二日书 记 员  冯文娟胡春晖附相关法律条文（节选）：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。第一百七十条第一款第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。