重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书(2016)渝01民终5241号上诉人（原审原告）：钟定国。委托诉讼代理人：汪述洪，重庆美翎律师事务所律师。上诉人（原审被告）：冉启玉。委托诉讼代理人：田海涛，重庆渝鑫律师事务所律师。上诉人（原审被告）：牟长贵。委托诉讼代理人：吴文龙，重庆智渝律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：重庆锦新建设集团有限公司，住所地重庆市涪陵区马武镇政兴路107号（政府办公楼）。法定代表人：王建华，董事长。上诉人钟定国、牟长贵、冉启玉因与被上诉人重庆锦新建设集团有限公司（以下简称锦新公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服重庆市渝北区人民法院（2015）渝北法民初字第13276号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月18日受理本案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。钟定国上诉请求：一、撤销原审判决，改判由冉启玉向上诉人钟定国赔偿1061212元；二、一审诉讼费、保全费、二审诉讼费由冉启玉承担。事实和理由：一、一审法院认定钟定国承担20%的次要责任是错误的，钟定国依法不应当承担次要责任；二、钟定国与牟长贵无劳务雇佣关系，是工友关系，牟长贵是冉启玉聘请的涉案项目的管理人员；三、上诉人在一审中的请求事项金额计算标准是符合法律规定的，原审判决对误工费、护理费的标准及期限计算不当，且未主张营养费。冉启玉上诉请求：一、撤销原审判决，改判由牟长贵承担钟定国60%的赔偿责任，锦新公司和冉启玉各承担10%的赔偿责任；二、诉讼费由钟定国、牟长贵、锦新公司承担。事实和理由：原审部分事实不清且认定错误，钟定国是否健在未查清，牟长贵根本没有支付钟定国医疗费,全部医疗费均系冉启玉支付，冉启玉累计支付钟定国1079561.72元；原审未按照各行为人过错大小按份分担责任，笼统判决连带赔偿不当；钟定国撤回对锦新公司的诉讼请求，锦新公司应承担责任部分不应由牟长贵、冉启玉承担。牟长贵上诉请求：一、撤销原审判决，改判由冉启玉承担赔偿责任；二、诉讼费由钟定国、冉启玉、锦新公司承担。事实和理由:原审认定事实错误，牟长贵和钟定国系冉启玉雇请工人，并非分包关系，牟长贵不应当承担本案责任。针对钟定国的上诉请求，冉启玉答辩认为钟定国在本次事故中忽视自身安全，原审判决其承担20%责任较妥，其判赔标准正确；牟长贵答辩认可钟定国与牟长贵不构成雇佣关系的陈述，判赔标准及责任由法院认定。针对冉启玉的上诉请求，钟定国认为一审认定事实清楚，应当由冉启玉承担全部赔偿责任；牟长贵答辩牟长贵也垫付了部分医疗费，本案中冉启玉和锦新公司应承担连带责任，钟定国撤回对锦新公司的诉讼请求，是钟定国对其权利自由处分。针对牟长贵的上诉请求，钟定国答辩认为钟定国与冉启玉系雇佣，与牟长贵有无关系，由法院认定；冉启玉答辩认为，牟是涉案工程分包人，钟定国是牟长贵雇请的工人。锦新公司未作答辩。钟定国向一审法院起诉请求：要求锦新公司、冉启玉、牟长贵连带赔偿住院伙食补助费7552元、营养费7080元、续医费50000元、护理费876000元、误工费150540元、残疾赔偿金502940元、残疾辅助器具费4000元、鉴定费3100元及精神损害抚慰金20000元。一审法院认定事实：锦新公司原名为“重庆市锦新建筑有限公司”，具有桥梁工程专业承包二级资质，冉启玉不是其员工。经过招投标，锦新公司中标并与酉阳土家族苗族自治县交通委员会签订《酉阳县危桥加固工程施工合同》，后锦新公司与冉启玉于2014年3月21日签订《重庆市锦新建筑有限公司工程项目管理合同》，以中标价1860139.34元的价格将中标的酉阳县谢家村、王家河、大溪一号的危桥加固工程承包给冉启玉。合同第四条约定承包方式为：独立核算、自负盈亏、自担风险的内部承包责任制，在施工过程中无论成本造价有何变化，冉启玉必须保证完成国家之税金和各项规费，该工程的所有盈利，在切实履行本合同的前提下归承包方所有。本工程不允许转包和分包。合同第六条约定锦新公司收取工程总造价（中标价）2%的管理费。2014年3月21日，锦新公司与冉启玉就履行前述合同签订了《重庆市锦新建筑有限公司建筑施工安全生产目标管理责任书》，约定项目负责人（冉启玉）是安全生产第一责任人，工程项目发生的一切安全事故由责任方承担一切经济责任和法律责任。冉启玉承包该工程项目后，经人介绍将王家河桥的加固工程劳务分包给牟长贵，牟长贵于2014年5月31日向冉启玉出具收条载明：今收到酉阳冉启玉现金：第一次五万元，第二次二万元，第三次二万元。牟长贵承包了上述工程项目后，雇请钟定国等人施工，钟定国的报酬为200元/天。2014年5月31日上午，钟定国在没有佩戴安全帽、系安全绳的情况下在距离地面十多米处进行危桥加固作业，作业中，钟定国踩踏跳板时因跳板连接不牢导致另一端翘起，钟定国遂坠落地面受伤。针对钟定国受伤一事，冉启玉和牟长贵共同出具“情况说明”载明：2014年5月31日上午十点左右，钟定国在酉阳龙潭一处桥梁加固工地上班时发生工伤，从十米左右高处坠落造成手臂骨折、颈椎严重损伤等多处受伤，工地负责人为冉启玉和牟长贵。受伤当天，钟定国首先被送至酉阳县人民医院治疗，该院诊断钟定国为创伤性颅脑损伤、颈脊髓损伤伴四肢瘫、左肱骨骨折等，并建议转上一级医院治疗。当天，钟定国转至大坪医院住院治疗至2014年6月25日，期间接受颈3-5椎板切除减压、植骨融合、钉棒系统内固定术、左肱骨中段骨折闭合复位外支架固定术等治疗。2014年6月25日至2014年9月4日，钟定国转至西南医院继续住院治疗，出院诊断：1.四肢瘫；2.气管切开术后；3.颈3-5椎板切除减压、植骨融合、钉棒系统内固定术后；4.左肱骨中段骨折闭合复位外支架固定术后；5.肺部感染；6.低蛋白血症；7.电解质紊乱。出院医嘱：1.继续间断清洁导尿6次/日，促进膀胱功能恢复；2.饮食：高蛋白高盐普食，继续纠正电解质紊乱，定期复查电解质、肝功检查；3.加强肢体功能锻炼，促进肢体功能恢复；4.左上臂外固定针道定期换药，术后3月复查颈椎X片，术后6月复查左肱骨X片后手术室随诊；5.患者日常生活不能自理，需要他人陪护；6.建议继续当地医院住院治疗。2014年9月4日至2015年1月21日，钟定国转至重庆三九医院住院治疗，出院时，该院建议钟定国继续院外康复治疗，以促进肢体功能恢复。钟定国在上述医院的治疗费分别为5739.86元（冉启玉垫付）、352523.66元、107908.90元和53389.30元，合计519561.72元。钟定国受伤后，冉启玉以银行账户转账方式支付了钟定国120000元，以银行账户转账方式支付给牟长贵2300**元，包含上述费用，冉启玉和牟长贵垫付了全部医疗费。冉启玉在钟定国受伤后支付给锦新公司560000元，该司将该款转交给了钟定国。审理中，重庆市正鼎司法鉴定所接受委托于2015年12月30日做出司法鉴定意见书载明：1.被鉴定人钟定国目前伤残等级属一级伤残；2.续医费约需50000元；3.辅助器具建议配置国产普通型轮椅，约需1000元，五年更换一次；4.护理期限根据临床治疗情况确定，出院后为完全护理依赖。钟定国为此支付鉴定费3100元。另查明，钟定国系城镇居民，我市上一年度城镇居民人均可支配收入为25147元/年。钟定国在庭审后申请撤回对锦新公司的诉讼请求。一审法院认为，本案争议焦点在于：一是责任如何承担；二是钟定国主张损失是否合理。首先，责任主体问题。锦新公司与冉启玉签订了重庆市锦新建筑有限公司工程项目管理合同，该合同名为内部承包责任制，实则为转包合同。冉启玉举示收条和证人徐某证言证明其将王家河的工程分包给牟长贵，牟长贵辩称仅是该工地的管理人员，一审法院认为，牟长贵未能针对收条举示相反证据，故应认定收条的真实性。按照牟长贵的陈述，其报酬应为2000-4000元，这与其收取90000元的事实不符。结合牟长贵和冉启玉共同出具“情况说明”，牟长贵收取冉启玉90000元及徐某证言，应当认定冉启玉与牟长贵之间就王家河桥加固形成了分包关系。钟定国在牟长贵承包的上述工程的施工中受伤，牟长贵未能举证证明其将该工程承包给他人或与钟定国共同承包该工程，因此，应当认定牟长贵雇请钟定国，钟定国在提供劳务中受伤。钟定国等工作人员在十多米的高处进行危桥加固工作危险性高，牟长贵作为劳务的接受方，没有提供必要、充分的安全措施，亦未能及时制止钟定国不采取安全措施施工的危险行为，未能督促施工人员确保搭设跳板的安全性，其对钟定国受伤过错明显，应当承担主要责任。冉启玉明知牟长贵没有相应资质，仍将该工程发包给牟长贵，应当依法与牟长贵承担连带赔偿责任。锦新公司明知冉启玉没有相应资质，仍将涉案工程发包给冉启玉，应当依法与其承担连带赔偿责任。钟定国在十多米高处施工作业却没有采取佩戴安全帽、系安全绳等必要的安全措施，其没有尽到安全注意义务，应对自身损失承担次要责任。结合本案实际情况，一审法院认为钟定国对自身损失承担20%责任，锦新公司、冉启玉、牟长贵对钟定国连带承担80%责任为宜。庭审后，钟定国申请撤回对锦新公司的诉讼请求，该申请系钟定国真实意思表示，不违反法律，一审法院裁定予以准许，且不再单独制作民事裁定书。其次，钟定国主张损失的合理性问题。1.住院伙食补助费：钟定国主张住院期间的住院伙食补助费7552元符合法律规定，一审法院予以确认；2.营养费：钟定国的出院医嘱载明其饮食为“高蛋白高盐普食”，因此，钟定国没有特别加强营养的必要，一审法院对营养费主张不予支持；3.续医费：重庆市正鼎司法鉴定所鉴定人员具备相应资质、鉴定程序合法且鉴定依据无明显瑕疵，应予采信。依据该所出具司法鉴定意见书，钟定国续医费损失约为50000元，一审法院予以确认；4.护理费：前述司法鉴定意见书载明“护理期限根据临床治疗情况确定，出院后为完全护理依赖”，依据本案的具体情况，一审法院认为钟定国的护理期限在本案暂计算出院后10年为宜，10年后仍产生护理费的，护理费可另行主张。因钟定国未能举证证明其护理人员的收入情况，一审法院酌定100元/天，因此，钟定国的护理费应为388500元（100元/天×235天+100元/天×365天/年×10年）；5.误工费：钟定国未能举证证明其固定收入或受伤前三年的平均收入，一审法院酌情主张80元/天。依据钟定国伤情，钟定国的误工期限为受伤日至定残前一天即577天，因此，钟定国的误工费应为46160元；6.残疾赔偿金：钟定国为城镇居民，故应按照我市上一年度城镇居民人均可支配收入25147元/年计算残疾赔偿金，因钟定国定残时未满六十周岁，残疾赔偿金应计算20年，因此，钟定国一级伤残的残疾赔偿金应为502940元；7.残疾辅助器具费：依据重庆市正鼎司法鉴定所司法鉴定意见，钟定国宜配1000元的轮椅，五年更换一次，根据本案实际情况，一审法院认为暂计算定残后10年的残疾辅助器具费为宜即2000元，10年后仍需要残疾辅助器具费的，残疾辅助器具费可与护理费一并另行主张；8.鉴定费：钟定国举示了鉴定的费用票据证明其鉴定费损失为3100元，一审法院予以确认；9.精神抚慰金：钟定国因工作受伤并造成一级伤残，给钟定国造成严重精神损害，钟定国有权主张精神抚慰金。结合钟定国伤情等因素，钟定国主张20000元精神抚慰金合理，一审法院应予确认。综上所述，加上钟定国的医疗费519561.72元，钟定国因伤所受损失（不含精神抚慰金）总计为1519813.72元（519561.72元+7552元+50000元+388500元+46160元+502940元+2000元+3100元），故锦新公司、冉启玉、牟长贵应连带赔偿钟定国1235850.98元（1519813.72元×80%+20000元）。因冉启玉、牟长贵已支付了钟定国的医疗费519561.72元，冉启玉支付了钟定国560000元，故还应连带赔偿钟定国156289.26元（1235850.98元-519561.72元-560000元）。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第二十二条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告冉启玉与被告牟长贵在本判决生效后十日内连带赔偿原告钟定国156289.26元；二、驳回原告钟定国的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费8206元，减半收取4103，保全措施费5772.70元，合计9875.70元，由冉启玉和牟长贵共同负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。钟定国举示了：1.重庆市九龙坡区铜罐驿镇建设村民委员会出具的《证明》，内容为钟定国受伤后一直是妻子彭清淑和女儿钟万利护理；2.钟万利与重庆风景线服饰有限公司签订的《劳动合同书》、《工资表》、《个人所得税完税证明》，载明合同期限2013年8月28日至2015年8月27日，这期间钟万利每月工资3500到3900元不等。钟定国拟证明护理费应按其女儿工资收入计算，要求按120元/天主张护理费。牟长贵对证据真实性无异议，表示护理费由法院酌情主张；冉启玉质证认为证据真实性无法核实，其证明目的均不予认可。本院认为，钟定国举示证据虽系原件，真实性不存质疑，但钟万利与其工作单位的劳动关系于2015年8月期满终止，其以后的收入处于不确定状态，即使此后钟定国一直由钟万利护理，其要求按照钟万利在重庆风景线服饰有限公司工作期间工资标准主张终身护理费显然不当，故证据不予采信。二审中，钟定国陈述，其在一审中撤回对锦新的诉讼请求，是考虑在钟定国受伤后，锦新公司积极配合找冉启玉赔偿，同时，钟定国已诉讼保全了冉启玉的财产足以保障本案的执行。二审审理查明其他事实与一审审理查明事实一致。本院认为，本案争议焦点为：一、本案的责任主体认定以及赔偿责任如何承担；二、钟定国的护理费如何主张。综合各方当事人陈述、举示证据以及本院审理认定事实，本院作如下评判：一、责任主体认定以及赔偿责任的承担。钟定国系牟长贵叫至涉案工地做工，从牟长贵书写《收条》、与冉启玉一同出具的《情况说明》以及证人徐某出庭作证，证据能够形成锁链，认定牟长贵系涉案工程分包方，其与钟定国形成雇佣劳务关系。钟定国从事高处危险作业，牟长贵未提供安全措施，致钟定国在雇佣劳务中受伤，牟长贵应承担雇主责任；钟定国提供劳务中忽略自身安全，依法减轻赔偿义务人的责任；锦新公司作为涉案工程的承包方，将涉案工程转包给无施工资质的自然人冉启玉，冉启玉又分包给同样无施工资质的牟长贵，锦新公司与冉启玉依法应与牟长贵承担连带赔偿责任。一审法院认定钟定国对自己因伤造成损失承担20%责任，锦新公司、冉启玉、牟长贵连带赔偿责任比例为80%较为妥当。本案中，钟定国起诉要求锦新公司、冉启玉、牟长贵对其损害承担连带赔偿责任，一审法院根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款进行处理并无不当；同时根据《中华人民共和国侵权法》第十三条、十四条规定，钟定国有权请求部分或者全部连带责任人承担责任。一审审理中，钟定国在各连带责任人担责比例不明确，且并未表示在赔偿总额中降低赔偿数额情况下，免除锦新公司连带赔偿责任，应予以许可，但钟定国放弃对锦新公司诉讼请求的意思表示，免责效力不及于连带责任人对内的追偿关系，已赔偿的侵权人仍可依内部追偿关系要求该免责的连带责任人按照比例分担责任。故冉启玉上诉认为钟定国放弃对锦新公司的诉讼请求，即应扣减锦新公司担责比例的赔偿数额，本院不予支持，同时，冉启玉要求对连带责任人明确按份责任比例，以便对其多支付的赔偿数额进行追偿，亦可另行处理。二、钟定国的护理费主张。本案中，钟定国的伤经司法鉴定，需终身护理，一审法院结合重庆地区护工市场护理人员收入情况酌定100元/天并无不当，钟定国要求按其女儿在重庆风景线服饰有限公司工作期间工资标准主张终身护理费，不具合理性，本院不予支持。同时经审查，一审法院主张钟定国的各项赔偿费用正确。综上所述，钟定国、冉启玉、牟长贵的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8206元，由钟定国承担2734元，冉启玉、牟长贵各负担2736元。本判决为终审判决。审 判 长  张 力审 判 员  李立新代理审判员  吴长渝二〇一六年十月十七日书 记 员  石 依