湖南省新田县人民法院刑 事 判 决 书（2016）湘1128刑初7号公诉机关湖南省新田县人民检察院。被告人苗某某。因涉嫌犯非法经营罪，于2015年6月30日被新田县公安局刑事拘留，同年7月29日经新田县人民检察院批准并由新田县公安局执行逮捕。现羁押于新田县看守所。辩护人谢韬武，湖南火龙联合律师事务所律师。新田县人民检察院以新检公诉刑诉（2016）19号起诉书指控被告人苗某某犯非法经营罪，于2016年1月7日向本院提起公诉，本院于同日立案受理。同年1月21日，新田县人民检察院建议对该案延期审理，本院于同日依法决定延期审理。2016年2月19日，新田县人民检察院建议对该案恢复审理，次日本院决定恢复审理。依法组成由审判员乐剑军担任审判长，审判员黄静、人民陪审员乐润梅参加的合议庭，于同年3月15日、4月14日两次公开开庭审理了本案，新田县人民检察院检察员贺志诚出庭支持公诉，被告人苗某某及其辩护人谢韬武到庭参加诉讼。本案现已审理终结。新田县人民检察院指控，2014年11月份开始，被告人苗某某伙同胡某某、谢某甲（均另案处理）在新田县金盆圩乡下塘窝村非法收购烤烟用于销售，共收购烤烟256件，22291.1斤，总价值人民币131587.95元。具体是：2015年3月15日，苗某某安排两辆货车将收购的烤烟从下塘窝村拖出，苗某某押运其中1辆装有烤烟的货车行驶至石羊金鸡岭路段时被公安机关查获，现场查获非法收购的烤烟120件，11953斤，按烤烟调拨基准价格计算共计86649.3元。同年3月19日，公安机关扣押了苗某某非法收购的另1车烤烟136件，10338.1斤，按烤烟调拨基准价格计算共计44938.56元。检察机关提供了相应的证据。认为被告人苗某某违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无特种烟草专卖经营企业许可证等许可证明，非法经营烟草专卖品，价值131587.95元，情节严重，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项之规定，应当以非法经营罪追究其刑事责任。提请依法判处。被告人苗某某对起诉书的指控不持异议。其辩护人谢韬武提出的辩护意见是：1、起诉书对本案涉案金额的认定存在事实不清、证据不足。本案被告人苗某某非法经营的烟叶被查获，且验出了烟叶的具体级别，能够查清销售价格，根据最高两院的相关司法解释，应按照其能够查清的销售价格计算非法经营数额；2、被告人苗某某具有犯罪未遂、自首、初犯、主动缴纳罚金的从轻、减轻情节。经审理查明，被告人苗某某未取得《烟草收购许可证》、《烟草专卖品准运证》等合法证件。自2014年11月（国家烟草收购站已停止收购烟叶）开始，被告人苗某某伙同胡某某、谢某甲（均另案处理）在新田县金盆圩乡下塘窝村非法收购烤烟用于销售，共收购烤烟256件，共计11145.55公斤，总货值金额人民币66187.21元。2015年3月15日，被告人苗某某安排两辆货车将收购的烤烟从下塘窝村运出，苗某某押运其中1辆货车行驶至新田县石羊金鸡岭路段时，被公安机关查获，现场扣押烤烟120件，5976.5公斤，分别是：C4F，454.21公斤；X3F，394.45公斤；B1K，2115.68公斤；B2K，2067.87公斤；CX1K，430.31公斤；GY1，513.98公斤。根据中国烟草总公司2015年烤烟收购价格，该车烟叶共货值人民币42817.95元。次日，被告人苗某某主动将另1车烤烟共136件、5169.05公斤送交公安机关扣押，分别是：X4F，434.20公斤；B2K，139.56公斤；B3K，279.13公斤；CX2K，3954.32公斤；GY2，361.84公斤。根据中国烟草总公司2015年烤烟收购价格，该车烤烟共货值人民币23369.26元。2015年3月15日被告人苗某某在押运烤烟途中被当场查获后，在公安机关询问调查时，如实供述了自己非法经营烤烟的犯罪事实。新田县公安局于2015年4月24日对本案立案侦查。在案件审理过程中，被告人苗某某家属主动为其向本院预缴罚金人民币30000元。上述事实，有检察机关提交及本院依法调取，并经法庭质证、认证的下列证据予以证明。（一）书证1、《受案登记表》、《案件移送函》、《建议移送涉嫌犯罪案件函》、《立案决定书》，证明案件的来源及公安机关立案侦查的时间等事实；2、《情况说明》、《到案经过》、《询问笔录》，证明被告人苗某某未取得《烟叶收购许可证》等合法证件，2015年3月15日在押运烤烟途中被当场查获，公安机关询问调查时，如实供述了自己的犯罪事实，并于次日将非法收购的另1车烤烟送交公安机关扣押的事实；3、《拘留证》、《批准逮捕决定书》、《逮捕证》，证明被告人苗某某被采取强制措施的事实；4、《常住人口基本信息》，证明被告人苗某某的身份基本信息事实；5、《扣押决定书》、《扣押物品、文件清单》，证明公安机关依法扣押被告人苗某某非法经营烤烟的具体等级和数量事实；6、《烤烟存放情况说明》、《烤烟保存单》，证明公安机关扣押被告人苗某某非法经营的烤烟现存放在新田县烟草专卖局仓库内的事实；7、《烟叶司磅情况说明》、《仓库磅码单》，证明公安机关扣押被告人苗某某非法经营的烤烟后，委托烟草专卖部门司磅称重的具体重量事实；8、《中国烟草总公司关于2015年烟叶收购价格政策的通知》（中烟办（2014）358号）及其《2015年烤烟收购价格表》、《2015年烤烟价区表》等，证明湖南省2015年烤烟收购价格事实；9、《涉案烟草专卖品核价表》、《省局烟叶抽样检验表》证明本案被扣押烤烟的收购价格及其货值金额事实；10、《湖南省非税收入一般缴款书》，证明被告人苗某某在案件审理过程中，主动向本院预缴罚金人民币30000元的事实；（二）物证不同等级的烤烟256件、现场查获烤烟照片及其保存现场照片，证明被告人苗某某非法经营的烤烟共计256件被扣押的事实。（三）证人证言1、同案犯谢某甲的供述，证明2014年11月，烟草公司撤秤后，胡某某联系他收购“黑烟”（烟草公司不收购的差级烤烟），并讲：苗某某拿了钱出来给他们收烟。后他与胡某某从下塘窝村的烟农处共收购了3万多元现金的烤烟及赊了约7-8千元的烤烟，约270担，每担100斤。3万多元现金是胡某某手中拿出的。胡某某管钱付账，他负责记数，收到的烟放在本村他堂弟的空房内，苗某某还请了3个人来打包，每打好1包烤烟15元工钱，打包工钱4千多元，他付了1千多元，且打包的人在他家吃中餐，他垫付了日常开支1千5百元左右。2015年3月15日，苗某某喊了2台货车到他村里拖烟，他喊了3个人装车，工钱400元是苗某某出的，当时苗某某拿了4万元现金交给胡某某，胡某某拿了2万元给他，烟由苗某某拖走，如何处理就是苗某某的事了，但听说被公安机关在路上查获了的事实；2、同案人胡某某的供述，证明2014年10月后，烟草公司收购烤烟撤点后，苗某某联系他问：有不有“黑烟”（烟草公司不收购的烤烟）卖？后他联系了谢某甲。苗某某二次共拿了3万元钱给他收烟。他与谢某甲就在下塘窝村收购烤烟，他也拿了9千多元钱出来，谢某甲与他们合伙出资的钱就谢在收购后交给烟农；共收了200多担，放在下塘窝村，并请人打包，还从三人合伙的出资中买了1台打包机。2015年3月15日，苗某某喊了2台货车到下塘窝将烟拖走，并拿了4万元钱给他，他当场就拿了2万元给谢某甲，算是收购烤烟的分红，至于烤烟如何处理就不要他与谢某甲负责了，但听说那些烟被公安机关查获了的事实；3、证人李某某的证言，证明2015年3月15日下午3时许，一个姓苗的老板在西门桥，以运费800元的价格租他的湘M775**货车到本县金盆圩下塘窝村拖了1车烤烟至县城，拖烟至金鸡岭就被公安局的拦住了的事实；4、证人邓某某的证言，证明2015年3月15日下午3时许，一个姓苗的老板在南门桥停车场，以运费800元的价格租他的湘M781**货车从金盆圩下塘窝村拖了1车烤烟到高山乡古凤村的事实；5、证人谢某乙的证言，证明2014年烟草站撤秤后，他把自己种植的烟草站不收的质量较差的300余斤烤烟，以每斤0.7元的价格卖给了谢某甲、胡某某的事实；6、证人谢某丙的证言，证明2014年12月份，他将自己种植的“死烟”（质量差，烟草站不收的烤烟）1700余斤，按质量好坏，分别以0.3元、0.5元、1元的价格卖给了谢某甲，共价是1040元左右的事实；7、证人谢某丁的证言，证明2014年他将自己种植的交烟草站后剩下的烤烟200多斤，以180元的价格卖给了胡某某，讲价是胡某某去讲的，拖烟走就是胡某某和谢某甲两人去的事实；8、证人谢某戊的证言，证明2014年10月份烟草站撤秤后，他村（下塘窝村）烟农手中还剩下些质量差的烤烟，当时村干部也知道这事。后谢某甲与一名姓胡的男子就在下塘窝村收购烤烟的事实；9、证人匡某某的证言，证明2015年3月17日左右的一天，他在南门桥那边摆车搞运输，一个苗姓的联系他的车到新隆那边的一个村里拖了100多件烤烟到新田烟叶经理部，由公安、烟草的工作人员卸车的事实。（四）鉴定意见《委托检验的抽样方案》、《检验委托协议书》、《检验报告》、《资质认定》、《职业资格证书》、《鉴定结论通知书》，证明经委托具有相关资质、资格的机构和人员依法定程序对本案被扣押的烟草品质（等级）进行了检验，及检验的具体结果，并将检验结果告知了被告人苗某某的事实。（五）勘验、检查、指认、辨认等笔录1、《现场勘验检查工作记录》及其现场方位图、照片，证明被告人苗某某押运其非法经营的烤烟被查获现场的环境事实；2、指认涉案烤烟照片，证明被告人苗某某能指认出被扣押的烤烟是其非法收购的烤烟事实；3、《辨认笔录》及其照片，证明同案人胡某某能辨认出被告人苗某某，被告人苗某某能辨认出同案人胡某某、谢某甲的事实。（六）被告人供述和辩解被告人苗某某的供述和辩解，证明2014年11月，他与胡某某、谢某甲三人商量一起合伙在下塘窝村收购烟农卖剩下的质量差且烟草公司不收的烤烟，后他拿了2、3千元现金给胡某某，让胡某某和谢某甲在下塘窝村去收购烤烟，收了一部分后，他又拿了2万多元现金给胡某某，由胡某某、谢某甲继续收购烤烟，以2角至1元左右1斤的价格收购，收购了20来天，共收购200多件，先是存放在下塘窝村；打包机器、费用、日常开支等都是谢某甲、胡某某管，其具体数目他不清楚。2015年3月15日，他喊了2台货车，每台运费800元，到下塘窝村拖运烤烟，谢某甲喊了人来搬运、装车；当天，谢某甲、胡某某与他商量，三个人一起收购的烤烟由他一个人接到算了，由他付谢某甲、胡某某各2万元，烤烟以后如何处理，谢、胡也不管了，他表示同意，并拿了4万元给胡某某和谢某甲；后他押运第二车烤烟行驶至金鸡岭路段时，被公安、烟草等执法人员查获。并当庭供述其收购的烤烟是将卖给周边的烟草公司的事实。（七）视听资料讯问视频资料1张，证明公安机关对被告人苗某某的讯问过程合法。全案事实清楚，证据确实充分。足以认定。本院认为，被告人苗某某违反国家烟草专卖管理法律法规，未取得相关烟草专卖许可证，伙同他人收购、储存、运输国家专卖品烤烟，经营数额人民币66187.21元，扰乱市场秩序，情节严重，其行为已构成非法经营罪。新田县人民检察院指控被告人苗某某的犯罪罪名成立，但建议适用的法律条款不全。经查，本案被告人苗某某非法经营的烤烟均被查获，并鉴定出了具体的品质（等级）和数量，且被告人供述是准备将收购的烤烟销售至周边的烟草公司，根据当年国家烤烟收购价格，能够查清其销售价格，对本案应按照其销售价格计算非法经营数额。故，新田县人民检察院指控被告人苗某某非法经营数额的计算，不符合《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的相关规定，本院不予支持。在共同非法经营犯罪的过程中，被告人苗某某起主要作用，是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。由于意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻处罚。被告人苗某某被查获后，在公安机关未刑事立案、亦未被确定为犯罪嫌疑人，只是在一般性排查询问时，主动交代自己的罪行，并主动将未被当场查获的另1车烤烟送交公安机关扣押，应当视为自首，可以从轻处罚。是初犯，主动缴纳罚金，有悔罪表现，亦均可酌情从轻处罚。故，被告人苗某某的辩护人谢韬武提出“本案被告人苗某某非法经营的烟叶被查获，且验出了烟草的具体级别，能够查清销售价格，根据最高两院的相关司法解释，应按照其能够查清的销售价格计算非法经营数额；且被告人苗某某具有犯罪未遂、自首、初犯、主动缴纳罚金的从轻、减轻情节”的辩护意见，符合客观事实和法律规定，本院予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项，第二十五条，第二十六条第一款、第四款，第二十三条，第六十七条第一款，第六十一条，第六十二条，第五十二条，第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款、第三条第一款第（一）项、第四条第一款、第九条第一款，《最高人民法院关于处理自首和立功若干具体问题的意见》之一第一款第（3）项的规定，判决如下：一、被告人苗某某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币三万元；（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即被告人苗某某的刑期自2015年6月30日起至2016年6月29日止。）二、被告人苗某某在本案中非法经营的烤烟：C4F，454.21公斤；X3F，394.45公斤；B1K，2115.68公斤；B2K，2067.87公斤；CX1K，430.31公斤；GY1，513.98公斤；X4F，434.20公斤；B2K，139.56公斤；B3K，279.13公斤；CX2K，3954.32公斤；GY2，361.84公斤；共11145.55公斤。予以收缴，上缴国库。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖南省永州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本四份。审 判 长  乐剑军审 判 员  黄 静人民陪审员  乐润梅二〇一六年四月十四日书 记 员  胡小梅附：本刑事判决书所适用的法律条文原文如下：《中华人民共和国刑法》第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；……第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。第二十六条第一款组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。第四款对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。第六十七条第一款犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。第六十二条犯罪分子具有本法规定的从重、从轻处罚情节的，应当在法定刑的限度以内判处刑罚。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明，非法经营烟草专卖品，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。第三条第一款非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”：（一）非法经营数额在五万元以上的，或者违法所得数额在二万元以上的；……第四条第一款非法经营烟草专卖品，能够查清销售或者购买价格的，按照其销售或者购买的价格计算非法经营数额。无法查清销售或者购买价格的，按照下列方法计算非法经营数额：………第九条第一款本解释所称“烟草专卖品”，是指卷烟、雪茄烟、烟丝、复烤烟叶、烟叶、卷烟纸、滤嘴棒、烟用丝束、烟草专用机械。《最高人民法院关于处理自首和立功若干具体问题的意见》一、关于“自动投案”的具体认定《解释》第一条第（一）项规定七种应当视为自动投案的情形，体现了犯罪嫌疑人投案的主动性和自愿性。根据《解释》第一条第（一）项的规定，犯罪嫌疑人具有以下情形之一的，也应当视为自动投案：……（3）在司法机关未确定犯罪嫌疑人，尚在一般性排查询问时主动交代自己罪行的；……。