山东省烟台市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2014）烟民一初字第51号 原告烟台平土房地产有限公司，住所地山东省烟台市牟平区鱼鸟河街道办事处于家庄村。组织机构代码：55223911-6。 法定代表人肖丽，董事长。 委托代理人徐书泽，山东正原律师事务所律师。 委托代理人刘威，男，1980年11月13日出生，汉族，住山东省威海市环翠区，该公司职工。 被告张明冲，男，1957年10月31日出生，汉族，住上海市浦东新区。 委托代理人陈文胜，山东古名君律师事务所律师。 委托代理人陈文涛，山东古名君律师事务所律师。 原告烟台平土房地产有限公司与被告张明冲建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告烟台平土房地产有限公司的委托代理人徐书泽、刘威，被告张明冲及其委托代理人陈文胜、陈文涛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告烟台平土房地产有限公司诉称，我公司开发的烟台国际社区C地块一期工程，由被告张明冲实际施工C4、C5、C6、C7、C8、C9、C10、C11、C13、C14号楼及附属设施。2013年2月1日双方签订了《烟台国际社区C地块一期工程结算、付款及移交协议》，约定原告分2次支付工程款，其中第2次全部采用以房抵款的形式支付。2013年7月23日我公司对被告施工的工程质量问题通知其进行维修，否则将委托其他方进行维修。2013年7月29日被告回函称按《烟台国际社区C地块一期工程结算、付款及移交协议》第一款第4项约定“为确保乙方（被告）施工的工程能顺利交接并进行维修，一次性扣除50万元用于工程维修”，说明该工程已与乙方无任何关系。后我公司委托湖南省工业设备安装有限公司进行维修，经威海华地工程咨询有限公司核定维修金为3819290.81元，扣减我公司一次性扣除被告的50万，被告还欠3319290.81元。 我公司认为《烟台国际社区C地块一期工程结算、付款及移交协议》第1条第4约定“为确保乙方（被告）施工的工程能顺利交接并进行维修，一次性扣除乙方50万元用于工程维修”的真实意思表示是不必分几次扣除50万元的保修金，双方从未约定我公司放弃被告的保修义务，并且，保修是被告的法定义务。请求判令张明冲支付工程维修金3319290.81元。 被告张明冲辩称，1、经烟台市牟平开发区管委协调，双方已达成协议，在原告一次性扣除50万元维修金后，被告不再承担任何维修责任和费用；2、解除建设工程施工合同时，在建未完工工程已经山东国泰建筑工程设计咨询有限公司进行了质量鉴定，结果为工程全部合格。3、请求法院依法追加南通四建集团有限公司为本案的被告，以查清事实。 经审理，本院查明以下事实： 2012年1月原告与中科建设开发总公司签订《烟台国际社区C地块建筑安装工程施工总承包协议书》，由原告将烟台国际社区C地块项目发包给中科建设开发总公司。2012年6月7日原告的总公司上海平土实业（集团）有限公司又与南通四建集团有限公司签订《烟台项目建设工程施工合作协议》，将烟台国际社区C、D地块项目发包给南通四建集团有限公司。此后，中科建设开发总公司和南通四建集团有限公司将工程交由被告施工，被告实际建设了涉案的烟台国际社区C地块一期工程中的C4、C5、C6、C7、C8、C9、C10、C11、C13、C14号楼及附属设施。 2013年2月1日原告作为甲方与被告（乙方）签订《烟台国际社区C地块一期工程结算、付款及移交协议》，约定根据甲方安排，乙方于2012年10月退出烟台国际社区C地块一期工程（具体楼号C4、C5、C6、C7、C8、C9、C10、C11、C13、C14），并对工程款项的结算和工地交接事项进行了约定。其中协议一、工程款项的结算第4条约定：“为确保乙方施工的工程能顺利交接并进行维修，一次性扣除50万元用于工程维修。此后双方根据该协议对工地进行移交。 2012年12月21日工程由凯翔集团有限公司中标，后原告与该公司又解除施工合同，并重新招标，并由湖南省工业设备安装有限公司中标。2013年6月30日原告与湖南省工业设备安装有限公司签订《烟台国际社区C地块一期Ⅰ标段、D地块一期Ⅰ标段建筑安装工程施工总承包协议书》，此后，该公司开始施工。 原告为证实自己的主张提供以下证据： 1、《烟台国际社区C地块一期工程结算、付款及移交协议》，用以证明双方之间的权利义务；2、2013年7月23日，原告要求被告维修的《关于立即对工程质量问题进行维修的函》，用以证明原告向被告主张要求被告维修，并告知如不维修将委托其他方进行维修；3、2013年7月29日被告回复的《公函》，用以证明被告拒绝维修。 被告对三份证据的真实性无异议。认为证据1可以证实被告已于2012年10月退出项目施工，协议一、工程款项的结算第4条明确载明已扣除50万元维修金后，被告不再承担维修责任和费用。需要说明的是证据1是在牟平区开发区管委会的主持下达成的。 4、由威海华地工程咨询有限公司于2013年9月30日出具的《烟台国际社区C地块C5#-C11#及车库维修工程审核报告》，用以证明被告施工的工程质量问题已由湖南省工业设备安装有限公司进行了维修，审定工程造价3819290.81元，扣减已扣除的50万元保修金，剩余额是起诉标的。 被告认为：1、该证据不能证明实际进行施工的时间及施工内容是否与涉案工程有关联；2、该份证据是在2013年9月30日作出的，维修人是湖南省工业设备安装有限公司，而该公司在2013年9月招标成为涉案工程的第二后续施工单位，与本案有利害关系，该证据在效力上存在问题；3、结合原告提供的证据1，被告已于2012年10月退出施工工地，2012年8月凯翔集团有限公司通过招投标成为涉案工程第一后续施工单位，因此该证据不能证明维修工程是针对哪一个施工人的工程进行维修，也不能排除是第二后续单位湖南省工业设备安装有限公司自身的工程施工，该证据不能明确的证明是对被告施工的工程存在质量问题进行的维修；4、审核报告中含有与被告施工工程不相关的内容；5、涉案工程属于未完工的工程，在进行交接时已经按照规定进行了质量鉴定，同时双方也约定了50万元的维修费用，现在工程已移交一年半多，在这期间发生的质量问题应当由原告自行承担。 5、山东国泰建筑工程设计咨询有限公司出具的《鉴定报告》（报告编号：JD-12-206-01）。用以证明被告施工的工程在撤离工地时存在质量问题。 被告对该证据的真实性提出异议，认为该证据与被告掌握的鉴定有差异，应通知鉴定单位到庭质证；根据相关规定，更换施工单位必须进行质量鉴定，合格后才能解除施工合同重新招标，南通四建集团有限公司退出施工时鉴定结论为合格。鉴定报告时间为2012年9月24日，第一后续施工人招标成为施工人是2012年12月17日，说明此时工程是合格的，要求法院核实鉴定单位是否出具了其他鉴定报告。 经被告申请，本院调取了烟台市牟平区建筑工程质量监督站备案的由山东国泰建筑工程设计咨询有限公司出具的《鉴定报告》，报告编号：JD-12-206-01。经与原告提交的鉴定报告比对：两份鉴定报告的报告编号、委托单位、工程名称、鉴定内容和鉴定单位相同。不同的为：原告提供的鉴定报告鉴定结论第1项混凝土抗压强度不满足设计要求，需根据国家相关规范进行加固处理。本院调取的鉴定报告鉴定结论第1项混凝土抗压强度满足设计要求。 在本院组织对调取鉴定报告质证时，原告撤回证据5。 6、《C地块一标段安装工程施工完成情况核查表》。用以证明被告施工的工程内容。 被告认为核查表可以确定2012年11月双方核查施工后，工程移交给原告，此后工程经过两个施工单位，这期间工程发生什么情况被告不能判定。 7、朱文珍的《民事诉状》、8、盛晓庆的《民事诉状》。用以证明朱文珍自称与被告共同承建了原告的涉案工程，应追加为本案被告。盛晓庆与本案涉案工程有关，应追加为本案第三人。 被告称原告应提供证据原件。本案审理的是原、被告之间的施工工程维修费的纠纷，朱文珍不是合同当事人，不应列为本案被告。盛晓平与上海平上房地产开发有限公司的合同与本案是两个法律关系，不应列为本案第三人。 被告为证明自己的主张提供如下证据： 1、由牟平经济开发区管委会出具的《证明》，用以证明双方签订的《烟台国际社区C地块一期工程结算、付款及移交协议》是由牟平经济开发区管委会主持达成的。双方约定一次性扣除50万元用于工程维修，被告不再承担维修责任及费用，原告的主张没有依据。 原告对该证据的真实性不认可，认为证据上的印章无法确定，出具机关应作为证人应出庭。合同约定的真实意思应从合同的表述推定，更应按法律规定界定，而不是某一个部门就可以来作认定。 2、《烟台平土房地产有限公司国际社区招投标情况表》、3、凯翔集团有限公司《施工中标通知书》、4、湖南省工业设备安装有限公司《施工中标通知书》。用以证明涉案工程于2012年8月15日由南通四建集团有限公司中标施工，2012年12月17日凯翔集团有限公司中标成为第一后续施工人，2013年9月11日湖南省工业设备安装有限公司中标成为第二后续施工人，涉案工程在被告移交后，已经两个施工单位施工。原告所诉的是2013年又发现工程存在质量问题而进行维修，说明工程质量与被告无关，原告提供的维修审核报告的事实基础存在问题。同时在第一后续施工单位接手工程时，已经作出工程质量合格的鉴定，否则住建局不能办理施工单位变更手续。 原告以证据2、3、4为复印件不予质证。后经本院核实，被告称三份证据均取自于牟平区住建局招标管理办公室，该单位不给盖章，可由法院调取核查。此后原告发表质证意见，认为凯翔集团有限公司的中标解除了，没有施工。湖南省工业设备安装有限公司中标通知书是2013年9月16日，此时对被告施工的工程维修已完成。 本院从烟台市牟平区建设工程招标投标管理办公室调取了《烟台平土房地产有限公司国际社区招投标情况表》、凯翔集团有限公司《施工中标通知书》、湖南省工业设备安装有限公司《施工中标通知书》。原告对证据真实性无异议。 根据本院要求，原告提供《烟台国际社区C地块C5#-C11#及车库维修工程审核报告》所依据的《烟台国际社区C地块一期Ⅰ标段、D地块一期Ⅰ标段建筑安装工程施工承包协议》，该协议由原告与湖南省工业设备安装有限公司于2013年6月30日签订。 被告认为根据该合同和合同附件《工程质量保修书》的约定可看出，湖南省工业设备安装有限公司是作为施工方进行工程施工，而不是维修。同时也能证明整个工程的保修责任是由湖南省工业设备安装有限公司来承担。 上述事实有《烟台国际社区C地块建筑安装工程施工总承包协议书》、《烟台项目建设工程施工合作协议》、《烟台国际社区C地块一期工程结算、付款及移交协议》、《烟台国际社区C地块一期Ⅰ标段、D地块一期Ⅰ标段建筑安装工程施工承包协议》、《烟台国际社区C地块C5#-C11#及车库维修工程审核报告》、《C地块一标段安装工程施工完成情况核查表》等证据及双方当事人陈述为证。 本院认为，原告主张由被告施工的烟台国际社区C地块一期工程中的C4、C5、C6、C7、C8、C9、C10、C11、C13、C14号楼及附属设施，在被告退出该工程施工后出现质量问题，原告要求被告维修未果后，原告委托湖南省工业设备安装有限公司进行维修，因此要求被告支付维修金。而被告主张工程不存在质量问题。本案被告支付维修金的前提是涉案工程存在质量问题需要维修，且该质量问题是由被告施工所至。根据双方提交的证据可看出，2013年2月1日原告与被告就涉案工程签订了《烟台国际社区C地块一期工程结算、付款及移交协议》，根据该协议被告退出了涉案工程的施工，并进行了工地交接，此时原告并未主张工程存在质量问题。此后该工程经多轮招投标后，最终由湖南省工业设备安装有限公司中标并进行施工。本案工程被告退出施工后经过多次招投标，原告及其他参与招投标的单位或机构均未提出工程存在质量问题需要维修。当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。原告主张被告施工的工程存在质量问题需要维修，但原告对该主张未向本院提交相应证据予以证实，因此原告主张被告施工的工程存在质量问题需要维修没有事实依据，本院不予采信。另，据烟台市牟平区建筑工程质量监督站备案，由山东国泰建筑工程设计咨询有限公司出具的《鉴定报告》（报告编号：JD-12-206-01），其鉴定结论不存在不符合相关要求的项目。 原告提供《烟台国际社区C地块C5#-C11#及车库维修工程审核报告》，用以证实对被告施工的工程维修后，审定工程造价3819290.81元。在审理中，应本院要求，原告提供该审核报告所依据的《烟台国际社区C地块一期Ⅰ标段、D地块一期Ⅰ标段建筑安装工程施工承包协议》，该承包协议是湖南省工业设备安装有限公司工程中标后与原告签订的施工协议。因此原告提供的《烟台国际社区C地块C5#-C11#及车库维修工程审核报告》，不能证明是对涉案工程维修产生费用的审核，原告所主张的涉案工程维修审核费用没有事实依据，本院不予采信 本案在审理过程中，原告向本院申请撤回追加朱文珍为被告、盛晓庆为第三人的请求，被告向本院申请撤回要求追加南通四建集团有限公司为被告的请求，本院予以准许。 根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下： 驳回原告烟台平土房地产有限公司的诉讼请求。 案件受理费33354元由原告烟台平土房地产有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省高级人民法院。 审判长  王守远 审判员  姜松诚 审判员  衣振国 二〇一六年四月二十二日 书记员  车丽翠