沈阳市和平区人民法院民 事 判 决 书（2015）沈和民二初字第00675号原告：浙江解放装饰工程有限公司.法定代表人：吴跃珍，系该公司董事长。委托代理人：项群生，系浙江苕溪律师事务所律师。委托代理人：杨海波，系该公司员工。被告：沈阳国泰置业有限公司.法定代表人：姬丽松，系该公司董事长。委托代理人：张楠，系该公司员工。原告浙江解放装饰工程有限公司（以下简称解放装饰公司）诉被告沈阳国泰置业有限公司（以下简称国泰置业公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，由审判员聂雪担任审判长并主审，人民陪审员于平、人民陪审员刘世颜参加评议，于2015年3月26日公开开庭进行了审理，后变更合议庭组成人员，由审判员聂雪担任审判长并主审，人民陪审员于平、人民陪审员张兰英参加评议，于2015年8月31日公开开庭进行了审理，原告解放装饰公司委托代理人项群生、杨海波，被告国泰置业公司委托代理人张楠均到庭参加了诉讼。本案经合议庭评议，现已审理终结。原告解放装饰公司诉称：2011年10月7日，原、被告签订《沈阳同方时代广场项目铝合金门窗（百叶）阳台栏板、栏杆、雨棚制作安装施工合同》，同日，原、被告及工程总包方浙江中成建工集团有限公司三方制定《沈阳同方时代广场工程分包项目合作协议》（注：该分包协议被告签章后交给原告，原告签章后交给被告，现原件在被告处）。协议约定，沈阳同方时代广场由浙江中成建工集团有限公司总承包，由原告承担铝合金工程分包项目，该分包项目由被告与原告另行签订合同。合同签订后，原告按约完成了门窗工程的制作和安装，该工程于2013年10月份全部竣工，根据被告要求，原告于2013年11月13日将工程全部窗门钥匙移交被告，11月份同时提交了工程竣工分项验收报告、工程竣工资料，并于12月份提交了工程结算单。但被告为达到拖延支付工程款的目的，先是以房屋交付使用后业主反映的一些门窗需修理为借口，不予竣工验收和结算，后又以工程未满足付款条件为由不予结算，致使应付的工程价款至今未付。原告提交的工程结算总价款为8,013,934.18元，被告应支付95%工程款为7,613,237元，至今共支付5,822,568.95元，余欠1,790,668元未付（不包括5%质保金）。该房地产项目早在2013年年底已全面交付使用，被告在该工程未经竣工验收的情况下交付使用，如今该房地产项目交付使用已近一年了，被告还以工程未办理竣工验收及工程移交，未满足付款条件为借口拖延应付工程价款，这纯粹是恶意拖欠。另外，原告根据案涉合同约定支付给被告履约保证金381,145元，根据合同第十三条第（2）款约定，在工作通过竣工验收后10天内退还履约保证金。如今该项目已经全面交付给购房者，早已具备退还条件，但被告至今未退还。综上所述，被告恶意拖欠应支付原告的工程价款，损害原告的合法权益，除立即支付余欠工程价款外，依法应承担逾期付款的违约责任。为维护原告的合法利益，特向贵院提起诉讼，请求依法支持原告的诉讼请求。诉讼请求：1、判令被告立即支付门窗制作安装工程款1,790,668元；2、判令被告支付逾期付款利息（按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至今欠款付清之日止（现暂计算至2014年11月30日的逾期利息98,487元）；3、判令被告立即退还履约保证金381,145元；4、本案诉讼费由被告承担。被告国泰置业公司辩称：1、依据双方签订的施工合同，以及施工组的设计方案，原告施工的该项目工程没有经过合法的竣工验收，依据施工合同第4条第6款第7项的约定，原告应先进行漏水实验和实体功能检测，并形成书面的验收合格文件后，向答辩人申请竣工验收。以及合同第6条第3项中，合同的投标单价中也包含了检验和实验项目的费用，并且，依据该合同第10条第1款约定，工程完工后应由答辩人与原告、总包方以及监理方四方共同参加，组成验收小组，对本项目工程进行全面验收，并办理工程移交手续。另外，依据原告投标中所提供的施工设计方案第12条交验规定来看，原告应依照其承诺，履行一整套的竣工验收交付程序，但是，原告并没有依据上述合同以及其承诺履行竣工验收的程序，且该项目也没有取得答辩人的竣工验收，也没有依据合同的约定，履行工程移交手续，存在重大违约；2、依据施工合同的约定，本项目最终结算定价应由第三方中介机构进行审计，双方共同书面确认，而原告未向答辩人提交完整的工程结算资料，最终工程结算价无法确定；3、由于原告没有履行合同约定的竣工验收手续，也没有取得答辩人的竣工验收，而最终工程结算定价也没有形成。因此，答辩人不存在逾期付款的行为；4、退一步讲，即使本项目最终取得了结算定价，也应当依据合同的约定扣除5%的质保金、违约金以及原告应付的审计费用；5、履约保证金不符合返还的条件，因为依据施工合同第13条的约定，履约保证金在工程全部通过竣工验收后，无息返还。通过原告所承包的同方时代广场项目，该项目是其总包单位下的一个分包项目，而从答辩人、原告以及总包单位所签订的分包项目协议第1条来看，双方分包关系系实行总包负责制，纳入总包的原理政策，因此，施工合同中所指的工程全部也应当在总包工程下的全部竣工验收后予以不计息返还。因此，履约保证金不符合返还条件。经审理查明：2011年10月7日，原告（乙方）与被告（甲方）签订《沈阳同方时代广场项目铝合金门窗（百叶）阳台栏板、栏杆、雨棚工程制作、安装施工合同》一份，其中包括《沈阳同方时代广场项目铝合金门窗（百叶）阳台栏板、栏杆、雨棚工程制作和安装施工合同协议书》（以下简称协议书）、《沈阳同方时代广场项目铝合金门窗（百叶）阳台栏板、栏杆、雨棚工程制作和安装合同》（以下简称制作和安装合同）等。前述协议书约定由原告对沈阳同方时代广场铝合金（包括铝合金门窗、阳台栏板、栏杆、百叶、雨棚等铝合金工程）制作和安装，包括深化设计、供应、制作、运输、安装、检测、配合验收、技术指导及成品保护等……。其中第五条“合同价款”约定：金额：7,622,890.97元（其中人工费约为2,287,530元）。本合同总价为招标图纸合同包干，价格一次性包死。图纸中注明的防火门、可视.防盗.保温电子对讲门、保温门、镶板保温门不含在总价内。超出招标图纸范围内的部分由甲方出具联系单，另行组价。本合同签订时未考虑外脚手架费用。如总包到时不能提供，则增加由此造成的费用。前述制作和安装合同第七条“合同价款的支付方式”约定：……2、进度款支付……（3）待分标段工程竣工验收合格后，竣工资料交付齐全、正确、有效、手续完备，结算完成并经甲乙双方确认后，20日历天内付至结算审定价的95%；（4）剩余结算价的5%作为质量保修金，待两年保修期满后15日内一次性付清（不计息）……（6）甲方付款采用转账支票、银行汇票或电汇方式，付款前乙方必须提供足额符合当地税务部门规定的正式发票……；第十条“竣工验收及结算”约定：1、竣工验收条件……（3）交工验收：由甲方、乙方、总包方及监理公司组成铝合金门窗工程竣工验收小组，对本项目工程进行全面的检查验收，验收通过后，甲方、乙方、总包方办理书面移交手续……2、竣工结算程序……（2）甲方自收到完整、有效的结算资料之日起60天内完成内部审核，并将乙方提交的全部结算资料移交给具有相应审价资质的中介机构依据其审价程序进行建设工程审价，并按期向甲方、乙方提交工程竣工结算审核报告。甲乙双方对中介机构提交的工程竣工结算审核报告无异议的，应共同进行书面确认，则经双方确认的结算审核报告审定价款为工程结算总价款；若双方对中介机构提交的工程竣工结算审核报告有异议且经协商仍达不成一致意见，则按照合同争议方式处理……；第十三条“履约保证金”约定：（1）履约保证金：金额为合同总价的［5%］。履约保证金的比例为：进度40%，质量40%，安全生产10%，文明施工10%。中标单位的投标保证金直接转为履约保证金，合同签订后七天内缴纳履约保证金。（2）履约保证金在工程全部通过竣工验收后10天内退还乙方，不计利息。如合同履行过程中乙方违约的，则甲方负责向乙方退还扣除乙方相应违约行为应支付的违约金后余额，如履约保证金不足以支付违约金的，甲方还有权就不足部分向乙方追索……。上述合同签订后，原告如约进行施工并先后支付被告履约保证金共计381,145元（含投标保证金150,000元）。涉诉工程于2013年10月20日实际竣工。原告于2013年11月13日将涉诉工程的铝合金门锁及钥匙移交被告。涉诉工程所在项目已于2013年年底交付使用，被告自认涉诉工程所在项目尚未竣工验收。原告将涉诉工程移交被告后，向被告提交工程结算资料。被告于2014年1月10日回函要求原告补充资料；原告于2014年1月26日将资料补充完毕，并催促被告尽快安排决算。后原告又于2014年5月19日向被告发函催促被告结算付款；被告于2014年5月26日回复要求原告解决工程存在的问题。原告于庭审中对涉诉工程存在问题不予认可，被告就此亦未提供证据加以证明。另查明：庭审中，原告就其主张的工程增量提交《工程结算汇总表》一份，其中载明：……签证单部分内容：1、3#、4#、5#、6#楼现场阳台栏板加固处理费用1,980元；2、1#、2#楼现场阳台栏板加固处理费用3,640元；3、3#样板房多次拆装补工／3#、6#楼C-7窗更改费用2,780元；4、铝百叶费用96,000元；5、1#-6#楼阳台栏杆扶手与墙体连接打胶费用10,000元；6、1#-6#楼阳台栏杆立柱与墙体连接打胶费用20,000元；7、钢副框（1#楼）、工程量5,485.6M、综合单价23元／M、总价126,168.8元；8、钢副框（2#楼）、工程量5,672.8M、综合单价23元／M、总价130,474.4元……。原告对前述《工程结算汇总表》中工程增量部分，提供以下证据予以证明：1、编号JF2011-003工程签证单，其中建设单位（即被告）意见为：3-6#楼阳台栏板及空调栏板处砖墙凿孔费用按1,980元包干；2、呈报方编号L003（解放）工程签证单，其中建设单位（即被告）意见为：1#-2#栏板处墙面处砖墙凿孔费用按3,640元包干；3、编号JF2012-004工程联系单，其中建设单位意见（即被告，签证日期为2013年8月5日）为：经审核：①多次安拆费发生11工日×180元／工日＝1,980元；②现场作检验材料损耗费用800元，合计2,780元；4、呈报方编号L004（解放）工程签证单，其中建设单位（即被告）意见为：此项签证单内容已在2013年8月5日签证完（即编号JF2012-004工程签证单），此处不另行签证；5、呈报方编号L006（解放）工程签证单，其中建设单位意见（即被告）为：经协商，此单96,000元包干，含直接工程费、施工措施费、管理费、利润、规费、税金等所有费用，不再计取其他任何费用……。前述五份工程签证单、工程联系单上均加盖有原、被告公章，其中编号JF2011-003、呈报方编号L003（解放）、L004（解放）、L006（解放）的工程签证单上还加盖有监理单位中辽国际工程建设项目管理有限公司的项目监理部公章。另，原告提供两份工程签证审批单，其中编号L008（解放）的工程签证审批单中载明：变更内容：1#、2#楼阳台栏杆与墙面交接处打胶已完成。项目公司造价员意见为：根据10月8日视频会议上朱总意见：作为奖励打胶部位给予奖励施工方10,000元。项目公司分管副总意见：施工内容及完成情况属实，拟同意签证。项目公司总经理意见为：同意报集团备案后作为结算的依据；编号L009（解放）的工程签证审批单中载明：变更内容：阳台栏板立柱与阳台顶面交接处暂未打胶。项目公司造价员意见为：经现场实测并汇报朱总同意：1#～6#所有阳台立杆与空调立杆打胶封墙20,000元包干，之后不再发生其他打胶费用。项目公司分管副总意见：情况属实，拟同意签证。项目公司总经理意见为：短信发朱总，回复同意20000元包干，报集团备案后作为结算依据。前述两份签证单上均有被告公司造价员、分管副总及总经理的签字确认，被告对该前述签字予以认可。被告对《工程结算汇总表》提出如下意见：一、本工程增加部分1#、2#楼钢副框工程量有出入，我方工程量为1,080.4平米，费用为248,492元，而对方工程量为1,158.4平米，费用为256,643.2元，费用差8,151.2元；二、因1#、2#楼安装钢副框后窗的面积相应减少，减少面积理应扣除，1#、2#楼安装钢副框后应扣除窗面积270.1平米，应扣除费用为208,215.82元，对方未将此部分在总的工程量中扣除；三、地下室百叶窗未施工面积24.87平米，应扣除费用11,937.6元；四、两张工程审批单（打胶费10,000元及20,000元）不能作为结算依据：……另外，对方发票提供不全，需补充提交包括结算款部分发票。原告对被告上述意见提出答复意见：一、关于1#和2号楼钢副框数量的差异，我们认为，被告提出的数字与我方结算数差距不大，我方可以让步，同意被告的结算数量；二、关于1#2#楼安装钢副框后减少门窗面积和价款问题，我方不能同意被告的主张……；三、地下室门窗是被告私自安排他人加工安装的，不是我方施工，结算也未包括在内；四、关于编号2008#、2009#工程签证审批单（工程款分别为10000元和20000元）问题，该审批单有被告项目部副总经理吕国君和总经理方汝政鉴证同意作为结算依据的意见……。又查明：被告就涉诉工程已支付原告工程款5,822,568.95元，原告就涉诉工程已开具工程款发票数额为7,037,913元。上述事实，有原告提供的《沈阳同方时代广场项目铝合金门窗（百叶）阳台栏板、栏杆、雨棚工程制作、安装施工合同》、铝合金门锁交接单、工程结算单、工程联系单、工程签证单、函件、关于补充竣工资料的回函、催款函、关于浙江解放装饰工程有限公司催款函的回复及当事人当庭陈述笔录等证据在卷佐证，已经开庭质证，本院予以确认。本院认为：《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。原、被告签订的《沈阳同方时代广场项目铝合金门窗（百叶）阳台栏板、栏杆、雨棚工程制作、安装施工合同》系双方真实的意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，故合法有效，双方均应恪守履行。原告已如约完成涉诉工程的施工，并已交付被告使用，被告亦应按合同约定支付工程款。本案的争议焦点系涉诉工程的工程价款总额。根据协议书约定，合同总价为招标图纸合同包干，价格一次性包死。超出招标图纸范围内的部分由被告出具联系单，另行组价，故涉诉工程的工程价款总额应包括合同约定的包死价部分及超出招标图纸的增量部分。因合同约定合同价款一次性包死，故无论施工内容有无变动，合同约定价格7,622,890.97元数额不变。而超出招标图纸的增量部分，根据原告提供的《工程结算汇总表》，其中第1-4项，因原、被告就此出具了加盖公章的工程联系单、签证单予以确认，故该四项应计入增量部分；其中第5-6项，即打胶费用10,000元、20,000元，虽原告就此提供的两张工程审批单上被告并未加盖公章，但因该两份工程审批单上均有被告项目公司的计价员、分管副总及总经理等人签字确认，被告对该签字亦予以认可，据此能够认定被告对就前述两份审批单所载的施工内容及工程价款数额予以认可，故该两项亦应计入增量部分；其中第7-8项，即1#楼、2#楼的钢副框部分，因原告对被告提出的钢副框工程量为1,080.4平米、费用为248,492元予以认可，故该部分工程款数额应按248,492元计入增量部分。结合前述，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称建工解释）第十九条“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量”的规定，原告施工的涉诉工程的工程价款总额应为8,005,602.97元（7,622,890.97元＋1,980元＋3,460元＋2,780元＋96,000元＋248,492元＋10,000元＋20,000元），扣除被告已支付的5,822,568.95元，被告还应支付原告工程款1,782,753.87元（8,005,602.97元×95%-5,822,568.95元）。关于被告提出的原告需补充提交发票的抗辩。根据制作和安装合同第七条约定，原告负有为被告提供发票的义务，但开具发票属于合同附随义务，被告不能据此拒绝履行给付工程款的义务，但原告应按约定在收取工程款时为被告开具符合税务部门规定的足额正式发票。关于原告主张的工程款利息。根据制作和安装合同第十条约定，被告应自收到完整、有效的结算资料之日起60天内完成内部审核，并将原告提交的全部结算资料移交给具有相应审价资质的中介机构依据其审价程序进行建设工程审价。被告抗辩未结算系因原告未提供完整的结算资料，但根据原告提供的函件、关于补充竣工资料的回函、催款函、关于浙江解放装饰工程有限公司催款函的回复，能够认定原告已履行了向被告提供涉诉工程的结算资料的义务。虽被告在关于浙江解放装饰工程有限公司催款函的回复中要求原告解决工程存在的问题，但原告于庭审中对涉诉工程存在问题不予认可，且被告就此亦未提供证据加以证明，应承担举证不能的不利后果。因此，在原告已于2014年1月26日向被告补充完毕结算资料的情况下，被告未按约定的时间完成内部审核并将结算资料移交给具有相应审价资质的中介机构进行审价，应就其无故拖延结算的行为承担不利后果。而根据制作和安装合同第七条约定，被告应在20天内支付结算审定工程款的95%，故被告应于2014年4月16日前履行完毕支付工程款1,782,753.87元的义务。依据建工解释第十八条“利息从应付工程价款之日计付”的规定，前述工程款利息的起算日期应为2014年4月16日。关于原告主张的履约保证金。根据制作和安装合同第十三条“履约保证金”的约定，履约保证金在工程全部通过竣工验收后10天内退还原告，不计利息。原告于2013年11月13日将涉诉工程的铝合金门锁及钥匙交付被告，而涉诉工程所在项目已于2013年年底交付使用。依据建工解释第十四条第三项“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期”的规定，涉诉工程竣工验收时间应为2013年11月13日，被告应于2013年11月23日前返还原告履约保证金381,145元，故对原告该项诉讼请求，本院予以支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条、第十八条、第十九条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、本判决生效后十日内，被告沈阳国泰置业有限公司支付原告浙江解放装饰工程有限公司工程款1,782,753.87元；二、本判决生效后十日内，被告沈阳国泰置业有限公司支付原告浙江解放装饰工程有限公司前述工程款利息，以工程款1,782,753.87元为本金，自2014年4月16日起至本判决确定的给付之日止，按照中国人民银行规定的同期贷款利率标准计算；三、本判决生效后十日内，被告沈阳国泰置业有限公司返还原告浙江解放装饰工程有限公司履约保证金381,145元；四、驳回原告其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费24,962元（原告已预交），由被告沈阳国泰置业有限公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或代表人的人数提出副本，上诉于辽宁省沈阳市中级人民法院。审 判 长 聂             雪人民陪审员 于             平人民陪审员 张      兰      英二〇一六年四月十五日书 记 员 王妤馨本案判决依据的相关法律《中华人民共和国合同法》第一百零七条之规定：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。《中华人民共和国合同法》第一百零九条之规定：当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条之规定：当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条之规定：利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条之规定：当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。