湖南省岳阳市岳阳楼区人民法院民 事 判 决 书（2015）楼民三初字第282号原告黄储存，男，汉族。被告岳阳市**商贸有限公司。委托代理人邓勇，男，汉族。委托代理人孙昌核，男，汉族。原告黄储存诉被告岳阳市**商贸有限公司（以下简称“**商贸公司”）侵权责任纠纷一案，于2015年5月12日向本院起诉，本院受理后，依法组成由审判员余勇担任审判长，助理审判员李钰婷、人民陪审员郑雁云参加的合议庭，于2015年8月17日公开开庭审理了本案。书记员胡凯担任记录。原告黄储存，被告**商贸公司委托代理人邓勇、孙昌核到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告黄储存诉称：其先后于2015年5月1日和5日在被告处购买了单价198元/盒的雪蛤油2盒、188元/瓶的西洋参4瓶和单价258元/包的破壁灵芝孢子粉4包，发票号码分别为18790363和18790368，共支付价款2180元。后原告发现其购买的产品均不符合食品安全标准：（1）涉案西洋参、雪蛤油无厂家厂址、联系方式、保质期、生产许可证���产品标准代号等，西洋参赠品无任何标签及说明书，违反了食品安全法笫四十二条、第二十条，以及GB7718-2011《预包装食品标签通则》第4.1.1条以及《食品生产许可管理办法》第三条之规定。（2）雪蛤油已纳入《中华人民共和国药典》，属于药品，不能作为普通食品原料；国家卫生计生委关于西洋参作为新食品原料使用问题的答复意见和《卫生部关于进一步规范保健食品原料管理的通知》（卫法监发（2002)51号）规定，西洋参等属于仅限用于保健食品的物品，不得作为普通食品原料生产经营；2014年6月26日，国家卫生计生委办公厅发布的《关于破壁灵芝孢子粉有关问题的复函》（国卫办食品函（2014)390号）规定破壁灵芝孢子粉不宜作为普通食品原料使用。涉案产品作为普通食品添加西洋参、雪蛤油、破壁灵芝孢子粉，已经构成非法添加，违反了食品安全法第二十八条��第五十条之规定。（3）涉案西洋参、雪蛤油未取得保健食品和药品批准文号，不是保健食品或药品却在外包装上宣称具有保健功效，预防和治疗疾病功能，属于虚假宣传，构成欺诈，违反了《消费者权益保护法》第五十五条和食品安全法第四十八条之规定。（4）涉案破壁灵芝孢子粉无厂址，其标识的生产许可证QS341516010365属安徽省金寨华健生物科技有限公司所有，与涉案产品外包装标识的上海佳芝成生物科技有限公司生产不符，构成欺诈，违反了《消费者权益保护法》第五十五条和《中华人民共和国食品安全法》第四十二条和第二十条以及GB7718-2011《预包装食品标签通则》第4.1.1条以及《食品生产许可管理办法》第三条之规定。现原告依据《消费者权益保护法》第五十五条和《中华人民共和国食品安全法》第九十六条之规定请求判令被告退还货款2180元，赔偿价款十倍的赔偿金21800元，赔偿价款三倍的赔偿金6540元，并由被告承担本案诉讼费。被告**商贸公司辩称：原告不是“善意”的消费者，其权益不应受到法律保护。涉案西洋参、雪蛤油属于散装保健食品，是散装称重后装进赠送的包装瓶里，不存在虚假和夸大宣传行为；涉案破壁灵芝孢子粉是上海佳芝成生物科技有限公司委托具有生产资的安徽省金寨华健生物科技有限公司生产的。依据相关法规，2014年9月12日以后禁止将破壁灵芝孢子粉作为食品销售，但涉案破壁灵芝孢子粉生产日期为同年9月2日，国家并未规定对该产品召回，被告的销售行为并不违法。故被告提供商品或服务没有欺诈行为，也没有销售明知是不符合食品安全标准的食品的行为，原告主张巨额赔偿没有依据，亦不应同时使用十倍和三倍赔偿，请求驳回原告诉讼请求。原告黄储存为支持其���讼请求，向本院提交了如下证据：1、破壁灵芝孢子粉、雪蛤油、花旗参实物，证明2015年5月1日，原告在被告处购买了雪油蛤2盒、花旗参4瓶，同月5日购买了破壁灵芝孢子粉4袋。2、银行转账单、涉案商品销售小票、岳阳市开发区东风灵药品店出具的税务发票，证明原告支付被告货款2180元。3、岳阳市食品药品稽查支队出具的行政处罚回复，证明被告将破壁灵芝孢子粉、雪蛤油、刨片花旗参是作为食品销售，且未标识应标识的内容而受到处罚。被告**商贸公司为证明其答辩意见，向本院提交了如下证据：4、涉案破壁灵芝孢子粉生产厂家安徽省金寨华健生物科技有限公司的生产许可证、营业执照，证明涉案破壁灵芝孢子粉是合格产品。5、广州天金健康药业有限公司发货单，证明被告销售的刨片花旗参、雪��油是你好大药房从正规渠道进的货。6、岳阳市物价局标价签，证明雪蛤油价格经物价部认可，4.8元/g。7、赠品记录明细，证明原告将散装西洋参自行包装后作为赠品赠送给消费者。庭审质证中，被告**商贸公司对证据1没有异议；对证据2中发票的关联性提出异议；对证据3的真实性没有异议，但认为该证据证明了被告受处罚的原因是包装不合格。原告黄储存对证据4的真实性提出异议，称破壁灵芝孢子粉外包装只标注了“上海佳芝成生物科技有限公司”，未明示系生产单位，不能证明安徽省金寨华健生物科技有限公司为该产品的生产厂家；对证据5质证称破壁灵芝孢子粉的购货单位是你好大药房，与本案没有关联性；对证据6质证称他是按瓶购买的雪蛤油不是按克购买，该证据与本案没有关联性；证据7与本案没有关联性。经审查，本院对原告所举证据1、2、3的真实性、合法性予以确认，但证据2中发票及销售小票的开具单位并非本案被告，本院对其关联性不予确认。对被告**商贸公司是否系涉案买卖合同的相对方这一事实，本案将结合其他证据予以认定。关于证据4，被告**商贸公司主张涉案破壁灵芝孢子粉由安徽省金寨华健生物科技有限公司生产，但结合证据1，该产品外包装并未标注该单位名称，本院无法认定该单位系涉案破壁灵芝孢子粉生产厂家，故该证据本院不予采信。关于证据5，被告主张涉案花旗参、雪蛤油是岳阳市你好大药房从广州天金健康药业有限公司购进，后被告从你好大药房购入，但未提交其与你好大药房之间的交易凭证，该主张不能成立，本院对证据5亦不予采信。证据6未标注销售单为名称等信息，本院无法确认是否为被告店内的价签，证据7的形成日期与本案买卖合同��生的时间不一致，两份证据均与本案缺乏关联性，不予采信。本院依据采信的证据，结合庭审查明的情况，确认如下案件事实：2015年5月1日，原告黄储存在被告**商贸公司购买了单价198元/盒的雪蛤油2盒和单价188元/瓶的西洋参（又名花旗参）4瓶，支付价款1148元。同月5日，原告又在被告处购买了单价258元/包的破壁灵芝孢子粉4包，支付价款1032元。（1）涉案花旗参外包装标识品名西洋参；补肺降火、养胃生津、恢复体力、消除疲劳，纯天然补品，肺虚久嗽出血，口渴少津，胃火牙痛，病后虚热等；生产日期2014年11月18日。未标识食品生产许可或保健食品批准文号。（2）涉案雪蛤油标注产地东北.吉林；天然食品、精选雪蛤油、滋润养颜、根据《中国药典》、《中国药物学》等记载，雪蛤具养阴润肺、补肾益精、抗疲劳、调节免疫，延缓衰老、养颜美容、强身健体、止咳平喘等等多种效果。但未标注生产厂家、生产日期、有效期、食品生产许可证编号或保健食品批准文号。（3）破壁灵芝孢子粉外包装正面标识灵芝破壁孢子粉、净含量100克、上海佳芝成生物科技有限公司；背面标识产品类型农产品、配料椴木破壁灵芝孢子粉、注意事项本品不能代替药物、生产许可QS341516010365。经查询，该生产许可是安徽省金寨县华健生物科技有限公司蔬菜制品[食用菌制品(干制食用菌)]的生产许可；未取得保健食品批准文号。被告主张该产品是上海佳芝成生物科技有限公司委托安徽省金寨县华健生物科技有限公司生产的，但未举证加以证明。被告**商贸公司经营范围为：预包装食品及散装食品批发兼零售；保健食品（有效期至2015年4月8日）、政策允许的农副产品、化妆品、服装、针织品、五金交电、化工产品的批发��售。另查明：1、2014年5月9日，卫生计生委办公厅发布的国卫办食品函〔2014〕390号《关于灵芝破壁孢子粉有关问题的复函》（简称“国卫办食品函〔2014〕390号复函”）称：“灵芝孢子粉缺乏长期食用历史且已作为药物使用，作为普通食品原料使用尚无足够的科学依据。因此，灵芝破壁孢子粉不宜作为普通食品原料”。2、2014年9月12日，食品药品监管总局发布的食药监办食监三（2014）173号《食品药品监管总局办公厅关于依法查处违法生产经营含灵芝破壁孢子粉产品的通知》（简称“食药监办食监三（2014）173号通知”）称：“食品药品监管部门应当告知食品生产经营企业，不得使用灵芝破壁孢子粉作为原料生产加工普通食品，不得经营含灵芝破壁孢子粉的普通食品”，“使用灵芝破壁孢子粉作为原料生产加工保健食品应当取得保健食品批准文号，���于未获保健食品批准文号生产灵芝破壁孢子粉产品的，依据《中华人民共和国食品安全法》等有关规定，按照未获保健食品批准文号生产灵芝破壁孢子粉产品予以查处。”3、蛤蟆油又称雪蛤油，为《中国药典》所收录。2002年2月28日，卫生部发布的卫法监发[2002]51号《关于进一步规范保健食品原料管理的通知》（简称“卫法监发[2002]51号通知”）附件1《既是食品又是药品的物品名单》和附件3《保健食品禁用物品名单》中均不包括蛤蟆油或雪蛤油。卫法监发【2002】51号通知附件2《可用于保健食品的物品》中包括西洋参。2009年7月22日，卫生部发布的卫监督函【2009】326号《卫生部关于普通食品中有关原料问题的批复》（以下简称“卫监督函【2009】326号批复”）称：卫法监发【2002】51号规定的可用于保健食品的物品名单中所列物品及冬虫夏草目前均���得作为普通食品原料使用。”本院认为：本案案由为侵权责任纠纷，因侵权行为发生于2015年5月，应适用2009年6月1日起实施的《中华人民共和国食品安全法》（中华人民共和国主席令第九号）。本案争议焦点为涉案产品是散装食品还是预包装食品，是否符合食品安全标准及原告诉求的十倍和三倍罚则应否得到支持。（1）被告辩称涉案西洋参、雪蛤油属于散装保健食品，但其未提交相关证据，原告提交的购物小票显示两产品的计价单位分别为盒、瓶，而非原告主张的散装称重计价方式，故被告辩解不成立，上述产品为预包装产品。（2）雪蛤油不在卫生部发布的既是食品又是药品的物品名单和保健食品禁用物品名单之列，但该名单为不完全列举，不可能穷尽一切符合条件的物品，不能据此推定雪蛤油不可作为食品或保健食品使用。但涉案雪蛤油未取得食品生产许可或保健食品批准文号，违反了食品安全法第二十九条和《食品安全国家标准预包装食品标签通则（GB7718-2011）》4.1.1之规定，应认定为不符合食品安全标准的食品。（3）涉案破壁灵芝孢子粉、西洋参均未取得保健食品批准文号，应认定为普通食品。食药监办食监三（2014）173号通知发布于2014年9月12日，自该日起即不得经营含灵芝破壁孢子粉的普通食品，本案经营行为发生于2015年5月，应受该通知调整。该通知和卫监督函【2009】326号批复均规定，灵芝破壁孢子粉和西洋参均不得作为普通食品原料使用。故涉案破壁灵芝孢子粉、西洋参属于使用非食品原料生产的普通食品，且未取得食品生产许可，违反了食品安全法第二十八条第（一）项、第二十九条和《食品安全国家标准预包装食品标签通则（GB7718-2011）》4.1.1之规定，应认定为不符合食品安全标准的��品。（4）被告**商贸公司作为销售商，未尽到食品经营者的审查注意义务，应认定其明知是不符合食品安全标准食品仍进行经营。被告另辩称原告不是“善意”的消费者，其诉求不应得到支持，但依据《最高人民法院关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》第三条之规定，销售者以购买者明知食品、药品存在质量问题而仍然购买为由进行抗辩的，人民法院不予支持。故原告依据食品安全法第九十六条之规定，请求被告退还货款2180元，并支付十倍赔偿金21800元，符合法律规定，应予支持。原告同时请求依照《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十五条之规定，判令被告赔偿其价款三倍的损失，系重复主张权利，本院不予支持。综上，本院依据《中华人民共和国食品安全法》（中华人民共和国主席令第九号）第二十八条第（一）项、第二十���条、第九十六条、《最高人民法院关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》第三条之规定判决如下：一、被告岳阳市**商贸有限公司向原告黄储存退还货款2180元，并支付原告十倍赔偿金21800元。上述应支付的款项，限被告在本判决生效后十日内履行。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回原告黄储存的其他诉讼请求。案件受理费560元，由被告岳阳市**商贸有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提供副本，上诉于湖南省岳阳市中级人民法院。审 判 员  余 勇代理审判员  李钰婷人民陪审员  郑雁云二０一六年四月二十三日书 记 员  胡 凯附相关法律条文：《中华人民共和国食品安全法》第二十八条禁止生产经营下列食品：（一）用非食品原料生产的食品或者添加食品添加剂以外的化学物质和其他可能危害人体健康物质的食品，或者用回收食品作为原料生产的食品；（二）致病性微生物、农药残留、兽药残留、重金属、污染物质以及其他危害人体健康的物质含量超过食品安全标准限量的食品；......第二十九条国家对食品生产经营实行许可制度。从事食品生产、食品流通、餐饮服务，应当依法取得食品生产许可、食品流通许可、餐饮服务许可。第九十六条违反本法规定，造成人身、财产或者其他损害的，依法承担赔偿责任。生产不符合食品安全标准的食品或者销售明知是不符合食品安全标准的食品，消费者除要求赔偿损失外，还可以向生产者或者销售者要求支付价款十倍的赔偿金。《最高人民法院关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》第三条因食品、药品质量问题发生纠纷，购买者向生产者、销售者主张权利，生产者、销售者以购买者明知食品、药品存在质量问题而仍然购买为由进行抗辩的，人民法院不予支持。