浙江省温州市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）浙03民终1291号上诉人（原审被告、反诉原告）：温州蒲鞋市兰立方酒店管理有限公司，住所地：温州市鹿城区学院中路272-274号综合楼1-5层。法定代表人：陈晓雷，董事长。委托代理人（特别授权）：汪泽琳、贺潮，浙江瓯江律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：温州市鹿城区蒲鞋市锦之尚旅馆，住所地：温州市鹿城区学院中路***号综合楼*层*****层。经营者：李敏建。委托代理人（特别授权）：程杰，浙江光正大律师事务所律师。上诉人温州蒲鞋市兰立方酒店管理有限公司因排除妨害纠纷一案，不服温州市鹿城区人民法院（2015）温鹿民初字第1575号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，经过阅卷、询问当事人，本案事实已经核查清楚，合议庭决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定，坐落于温州市鹿城区学院中路274号综合楼系温州大学所有，其下属单位温州大学技术与管理人才培训中心（作为甲方，以下简称温大培训中心）与东山海鲜楼（作为乙方，陈晓雷签字确认）于2012年7月2日签订《合作经营协议书》一份，约定甲方将该综合楼（总建筑面积10592㎡，含地下室1017.2㎡）提供给乙方经营，经营期限为八年，自2012年7月1日起至2020年6月30日止。另温大培训中心出具一份《广告位使用授权书》，将综合楼的所有广告位（包括15楼楼顶）授权东山海鲜楼支配使用。由于该大楼在办理产权证和“退二进三”手续时审批时间过长，占用大楼装修期和经营期，后双方于2013年4月28日签订《补充协议》一份，约定经营期限顺延9个月，2013年4月1日起至9月30日止为装修期（免收目标责任管理费），其余条款及经营期限不变。经温州大学申请，2013年5月15日，温州市国土资源局鹿城分局出具《“强三优二”收益金收缴证明》，同意改变大楼功能从事经营活动。2013年5月，东山海鲜楼将该综合楼分别提供给兰立方酒店、李敏建进行合作经营。同年5月28日，东山海鲜楼（作为甲方，陈晓雷签字确认）与李敏建签订《合作经营协议书》一份，约定甲方将该综合楼6-14楼（总建筑面积约5540㎡，含地下室398㎡，一楼430㎡）提供给乙方合作经营，经营期限为八年，自2013年4月1日起至2021年3月30日止，其中2013年4月1日至9月30日为装修期，免收使用费，2013年10月1日起至2014年9月30日止年度目标责任管理费为2725680元等内容。同年12月20日，东山海鲜楼（作为甲方）与兰立方酒店（作为乙方）签订《合作经营协议书》一份，约定将该综合楼1-5层、14层以上（即15楼房间）提供给乙方合作经营，总建筑面积约5052.74㎡，含地下室398㎡，合同期限为八年，自2013年6月1日起至2021年3月30日止，其中2013年6月1日至2014年9月30日目标责任管理费为510万元（装修期免收使用费），该协议第三条第7项约定，该建筑物6楼和15楼的楼顶广告位归乙方单独使用，整栋楼停车位归乙方所有使用，乙方在满足自己使用条件下可将空余车位临时给6楼以上租户停放，该大楼附属设施（如电梯、消防梯等）由乙方和6楼以上的租户共同使用、维护，公共共同通道装修的费用也由乙方和6楼以上的租户平均分摊。2013年7月，兰立方大酒店委托温州方晨光建筑设计有限公司就该酒店楼梯钢结构、雨棚进行设计，约定设计费共5万元，兰立方实际支付酒店两次整体设计费金额为25万元，并主张已包括楼梯钢结构、雨棚的设计费5万元。兰立方大酒店的室内装修工程由王某承接，合同价款180万元，后另行就后门室外台阶、前门雨棚台阶等进行施工，合计工程款200万元并已支付完成。同年8月，兰立方大酒店与陈某就室外消防楼梯、玻璃幕墙、大门口点式雨棚签订《施工合同》一份，同年12月，经双方结算确认，上述工程款为150万元，后变更为125万元，兰立方主张已实际支付115万元工程款（其中10万元预付款未提供支付凭证），尚余10万元尾款未支付。同年10月15日，兰立方酒店将消防楼梯外墙、大门口雨棚脚手架工程委托张某施工，其中消防楼梯外墙钢管架工程约定按实际需要搭建脚手架，面积2400㎡，每㎡36元，临时拆装人工费每天300元，工期为90天，如有超出，另行协商；大门口雨棚钢管架工程约定包干价40000元，临时拆装人工费每天300元，工期为90天，如有超出，另行协商。经结算，酒店整体工程款共计255000元，兰立方实际支付205000元。同年11月，兰立方大酒店与唐某签订一份《施工协议》，约定工程承包范围为：外立面雨棚灯具安装、雨棚控制线路安装、雨棚控制系统安装。合同总造价为40349元。兰立方酒店整体水电安装实际支付唐某7万元。经兰立方酒店申请，证人张某、王某、唐某、陈某、林某出庭作证。证人张某陈述其就兰立方大酒店的雨棚、室外消防楼梯脚手架进行施工，总工程款205000元。证人王某陈述其承接兰立方大酒店室内装修工程，另行就后门室外台阶、兰立方酒店一楼前门台阶、花岗岩等进行施工，总工程款200余万元。证人唐某陈述其承接了兰立方酒店的水电、雨棚灯具等施工，雨棚施工装修43000余元。证人陈某陈述其对兰立方大酒店室外消防楼梯进行施工，工程款共计150万元，其中雨棚工程款经结算为465990.54元，室外消防楼梯包括合同约定的钢架结构至防火涂料共计六项内容。证人林某陈述其向兰立方大酒店供应所需特种电缆若干条，约10余万元。上述款项均由兰立方大酒店支付完成。针对上述证人证言，兰立方大酒店认为五位证人能够客观陈述兰立方大酒店支出的工程款，证人证言应予以采信。锦之尚旅馆认为五位证人仅能证明施工的事实，但不能证明原、被告之间曾就上述改造或新增设施约定费用分摊，而兰立方酒店支付的是整体工程款，无法明确单独工程款金额，且五位证人的陈述与书面证据存在相互矛盾之处，不应予以采纳。经双方庭审确认，原综合楼有1、2号两部电梯，后因两部电梯无法满足使用功能，经原、被告口头协商，原、被告共同出资再行修建电梯，原告使用新建的两部电梯（内电梯为3号、外电梯为4号），被告使用老的两部电梯（北侧电梯为1号、南侧电梯为2号）。1、2号电梯与3号电梯有隔板封闭。原、被告共同承担新电梯的新建费用与老电梯的维修费用。2013年12月23日，李敏建通过张晖转账支付18万元（新电梯新建费用与老电梯维修费用相互折抵）给陈晓雷，兰立方酒店对上述金额予以确认，但双方就上述费用支出项目仍存异议。经双方庭审确认，截止庭审辩论终结之日，被告需承担的涉案综合楼公用水泵产生的公共能耗费为1330.45元，依法予以确认。经现场勘察，综合楼第15层除电梯设备机房外，部分空间由锦之尚旅馆自行装修作为其办公室使用。主楼东面消防楼梯一楼有设置铁门，现已拆除其中一扇门供双方通行，西面消防楼梯15楼亦有防火门封闭，现已开放通行。还查明：东山海鲜楼系个人独资企业，成立于2010年8月27日，法定代表人翁海跃，投资人为翁海跃，陈晓雷代表东山海鲜楼对外签订合同。兰立方酒店系私营有限责任公司，成立于2013年12月12日，法定代表人为陈晓雷，投资人为温州兰立方酒店投资管理有限公司、董怀静、郑晨。温州兰立方酒店投资管理有限公司成立于2013年11月22日，法定代表人为黄宗燕，投资人为黄宗燕、翁海跃（二人系夫妻关系）。锦之尚旅馆系个体工商户，负责人为李敏建。审理期间，经锦之尚旅馆申请，依法委托温州华信测绘信息有限公司对坐落于温州市鹿城区学院中路272号综合楼第一层锦之尚旅馆、第六层兰立方酒店实际占用的房屋建筑面积及地下室双方各自占用的建筑面积、层高（包括公用部位）进行司法鉴定，该公司于2015年11月17日出具一份《司法鉴定检验报告书》，载明“第一层锦之尚旅馆单独使用面积为392.94㎡；第六层兰立方酒店实际占用的房屋面积为19.40㎡；地下室部分，锦之尚旅馆单独使用层高3.6米的房屋面积178.02㎡、层高2.8米的房屋面积32.32㎡，合计210.34㎡；兰立方酒店单独使用层高3.6米的房屋面积254.71㎡、层高2.8米的房屋面积299.12㎡，合计553.83㎡，另有使用方不明的属性房屋面积33.02㎡，包括（现由锦之尚使用）4#楼梯原公用面积21.60㎡、设备房原公用部位面积82.98㎡、水泵房原公用部位面积69.49㎡”。锦之尚旅馆对该份鉴定报告的三性均无异议，但兰立方酒店认为，该鉴定报告依据2012年6月4日温州市民信房地产测绘有限公司出具的《房屋建筑面积测绘成果》套用第一层、第六层房屋建筑面积，未进行实地丈量，无法真实客观反映原、被告实际占用面积的情况；地下室面积中将锦之尚使用范围内的通道2作为公共通道计入101-104室分摊，通道1计入105-108室分摊，依据不足；一层面积中未将锦之尚实际使用的门厅面积41.4420㎡、电梯位置筒体面积14.07㎡计入锦之尚的实际占用面积，不合法，故要求鉴定机构对双方实际占用的建筑面积进行丈量的补充鉴定。经庭审确认，一层面积中的门厅位置、筒体电梯位置由锦之尚实际使用，筒体原公用面积22.379㎡系东面消防楼梯位置，系公用面积，门厅面积采用《房屋建筑面积测绘成果》原公用部位面积41.4420㎡、电梯位置筒体面积采用《房屋建筑面积测绘成果》原公用部位面积14.07㎡。经征询温州华信测绘信息有限公司，若地下室面积通道2作为锦之尚旅馆的内部通道不计入分摊，则层高3.6米范围内的原、被告面积情况，该公司复函载明，兰立方酒店3.6米范围内使用的建筑面积为229.29㎡、2.8米范围内使用的建筑面积为297.29㎡，以上合计526.58㎡；锦之尚旅馆3.6米范围内使用的建筑面积为205.27㎡、2.8米范围内使用建筑面积为32.32㎡，以上合计237.59㎡。双方当事人对此均无异议。经双方庭审确认，不足部分可参照锦之尚旅馆向东山海鲜楼支付的租金标准给予面积补偿，依法予以确认。温州市民信房地产测绘有限公司于2012年6月4日出具《成套房屋共有共用建筑面积分摊系数计算表（实测）》，载明“原综合楼地下室-1至第14层总建筑面积为10592.74㎡，其中地下室面积为797.19㎡、一层面积为1997.31㎡”。经双方庭审确认，第15层系设备层，未计入原综合楼建筑面积内。原判认为，原、被告均为坐落于温州市鹿城区学院中路272号温州大学学院路校区综合楼承租户，双方在各自承租过程中因占有使用面积等产生纠纷，本案应定性为占有排除妨害纠纷。经庭审查明，原综合楼第15层系设备层，未计入房屋建筑面积，现兰立方酒店未依据其与东山海鲜楼签订的《合作经营协议》要求享有第15层的使用权，而主张第15层系原、被告共同使用的范围，故本案无涉该份协议的效力认定问题，第15层与第6层平台均系原、被告共同使用范围。现第15层的设备机房仍保留，锦之尚旅馆将其余空间进行装修利用，第6层平台由兰立方酒店放置部分桌椅等杂物，并安装中央空调主机及热泵系统，系承租人的合理使用范围，应本着相互谅解、利用便利等原则进行合理使用，故原、被告要求对方腾空上述部位并恢复原状的本诉、反诉请求，均不予支持。至于综合楼主楼东面消防楼梯一楼铁门、西面消防楼梯15楼的防火门，地下室公用水泵房的布草洗涤部位，经现场勘察均已移除或开放通行，故原、被告的上述有关本诉、反诉请求，没有事实与法律依据，不予支持。关于室外消防楼梯、雨棚、后门室外台阶等费用，由于上述工程均系兰立方酒店自行委托设计并施工，且未能提供充分证据证明原、被告之间就上述费用支出作出约定，但考虑到锦之尚旅馆实际使用并获得了上述工程带来的便利与功能，酌情确定锦之尚旅馆应支付兰立方酒店就上述工程支出的费用共计30万元。至于兰立方酒店主张要求锦之尚旅馆承担重新拉建电缆支出的一半费用，依据不足，不予支持。根据温州华信测绘信息有限公司出具的《司法鉴定检验报告书》记载的内容，锦之尚实际占用一层面积392.94㎡，其占有使用的门厅41.442㎡、电梯筒体位置14.07㎡等面积，系原公用部位面积，未计入房产建筑面积，故不应计算入锦之尚旅馆的承租面积范围内，因此，锦之尚旅馆使用的一层建筑面积392.94㎡与合同约定的一层承租面积430㎡相比，不足37.06㎡，又因兰立方酒店实际占用第六层面积19.40㎡，以上合计56.46㎡，由于双方均已装修投入经营，故不再腾空，上述面积差应参照锦之尚旅馆向东山海鲜楼支付的租金标准即月租金41元／㎡（2725680元／年÷12月÷5540㎡）由兰立方酒店支付给锦之尚旅馆面积补偿款。至于地下室面积，原、被告双方各自与东山海鲜楼签订的《合作协议书》仅约定各享有地下室398㎡的承租面积，未约定使用范围，根据双方的使用现状及分配规则，地下室由锦之尚使用的3.6米层高部分通道2应作为锦之尚的实际占用面积，系其对承租范围内部结构的自行改造，属于其使用范围，不应计入分摊，因此3.6米层高地下室面积中，兰立方酒店使用的建筑面积229.29㎡，比锦之尚旅馆使用的建筑面积205.27㎡多出24.02㎡，锦之尚旅馆应享有其中12.01㎡的使用权，而2.8米层高部分，兰立方酒店使用建筑面积297.29㎡，比锦之尚旅馆使用的建筑面积32.32㎡多出264.97㎡，锦之尚旅馆应享有其中132.485㎡的使用权，故兰立方酒店应参照锦之尚旅馆向东山海鲜楼支付的租金标准补偿面积差租金，但锦之尚旅馆要求不足部分面积在3.6米层高范围内进行补足，没有事实与法律依据，不予支持。鉴于兰立方酒店同意将地下室进行重新分割，故应向锦之尚旅馆补足相应层高范围下的面积差，若无法补足，则应参照双方向东山海鲜楼支付的租金标准即月租金41元／㎡给予面积补偿。另经双方庭审确认，兰立方酒店愿意承担楼公用水泵产生的公共能耗费为1330.45元，依法予以确认。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第八十三条、第一百三十四条第一款的规定，判决如下：一、被告（反诉原告）温州蒲鞋市兰立方酒店管理有限公司于本判决生效之日起七日内支付原告（反诉被告）温州市鹿城区蒲鞋市锦之尚旅馆就坐落于温州市鹿城区学院中路274号综合楼面积差占有使用补偿款（第一层37.06㎡，第六层19.40㎡，地下室面积144.495㎡，其中3.6米层高地下室面积12.01㎡，2.8米层高地下室面积132.485㎡，以上共计200.955㎡，按月租金41元／㎡为计算标准，自2013年6月1日起开始计算）；二、被告（反诉原告）温州蒲鞋市兰立方酒店管理有限公司于本判决生效之日起七日内支付原告（反诉被告）温州市鹿城区蒲鞋市锦之尚旅馆该综合楼自2013年6月1日起至2015年12月15日止产生的公共能耗费1330.45元；三、原告（反诉被告）温州市鹿城区蒲鞋市锦之尚旅馆于本判决生效之日起七日内支付被告（反诉原告）温州蒲鞋市兰立方酒店管理有限公司新增室外消防楼第六层、雨棚、后门室外台阶等设施建设费共计30万元；四、驳回原告（反诉被告）温州市鹿城区蒲鞋市锦之尚旅馆的其他诉讼请求；五、驳回被告（反诉原告）温州蒲鞋市兰立方酒店管理有限公司的其他反诉请求。本诉案件受理费5020元，减半收取2510元，由原告（反诉被告）温州市鹿城区蒲鞋市锦之尚旅馆负担40元，由被告（反诉原告）温州蒲鞋市兰立方酒店管理有限公司负担2470元。反诉案件受理费4529元，由原告（反诉被告）温州市鹿城区蒲鞋市锦之尚旅馆负担2264.5元，由被告（反诉原告）温州蒲鞋市兰立方酒店管理有限公司负担2264.5元。宣判后，温州蒲鞋市兰立方酒店管理有限公司不服，提起上诉称，1、原判所依据的鉴定报告不准确，计算上诉人占有使用面积错误。首先，由于在鉴定过程中并未进行实地测量，未实际测量上诉人占有使用面积情况，鉴定报告认定上诉人占用第六层（602室）面积19.4平方米无事实依据。其次，涉案综合楼总建筑面积10592.74平方米，包括公用分摊面积1796.383平方米。东山海鲜楼承租该综合楼后，将其中的6-14楼即总建筑面积5540平方米（含地下室398平方米、一楼430平方米）出租给被上诉人经营者李敏建；另将其中的1-5层、14层以上总建筑面积5052.74平方米（含地下室398平方米）出租给上诉人。可见，上诉人与被上诉人所承租的房产中均已经包括公用分摊面积。被上诉人正在使用的门厅41.442平方米、电梯筒楼14.07平方米显然应计入房产建筑面积并计入被上诉人使用面积范围，被上诉人实际占用一层面积应为448.452平方米（392.94平方米＋41.4420平方米＋14.07平方米），已经超过合同约定的承租面积430平方米。原判认为门厅41.442平方米、电梯筒楼14.07平方米系公用部位面积，未计入房产建筑面积，故不计入被上诉人实际使用面积，属认定错误。再次，根据鉴定报告，上诉人使用地下室面积共计526.58平方米（层高3.6平方米部分229.29平方米，层高2.8平方米部分297.29平方米），与约定的承租面积398平方米相比多占128.58平方米，原判认定上诉人多占144.495平方米显然错误。2、原判对上诉人多占建筑面积的补偿款计算错误。从签订的协议看，被上诉人承租的标的物主要是地面上建筑，地下室仅属于附属部分，二者的功用及价值不能相提并论，且地下室在租赁市场上的价格远远低于地面建筑物，原判以被上诉人支付的租金标准计算多占面积（包括地下室部分）的补偿款，不符合客观事实。而且，被上诉人与东山海鲜的承租合同中已经约定2013年4月1日至2013年9月30日为装修期免费使用，原判判决自2013年6月1日起计算损失也无事实和法律依据。3、原判适用法律错误，对上诉人明显不公。涉案综合楼第15层为设备层，未计入建筑面积，该层与第6层均系双方共同使用范围。上诉人在共同使用的第6层平台放置部分桌椅等杂物、安装空调主机及热泵系统，属于合理使用情形。被上诉人将第15层违法改建成办公室使用，排除了上诉人的权利，显然不属于合理使用。原判认定双方都属于合理使用，而未要求被上诉人将私自改建的违章建筑拆除，不仅纵容了被上诉人的违建行为，且侵犯了上诉人权益。4、原判存在遗漏诉讼请求情形。上诉人在原审提出了要求对地下室依据层高不同进行重新分割的诉讼请求，该请求明确且理由充分。但原审未对该请求内容进行事实评析，并在无任何法律依据情况下，直接对该请求作出否定性评价，存在遗漏诉讼请求情形，属于程序错误。综上，原判认定事实、适用法律错误，且判决遗漏诉讼请求。请求二审法院撤销原判第一、五项，依法予以改判，诉讼费用由被上诉人承担。温州市鹿城区蒲鞋市锦之尚旅馆答辩称，1、鉴定报告鉴定程序合法，鉴定结论依据充分，上诉人也没有提出实质性反驳意见及相应证据，该鉴定意见书可以作为认定事实依据，原判并无不当。2、原判计算上诉人多占面积补偿费正确。被上诉人承租涉案综合楼时并未区分租用范围而分别计算租金，且被上诉人与东山海鲜楼约定装修前免收使用费，系合同双方作出的特殊约定，不影响上诉人擅自占用被上诉人承租面积造成的损失。故原判以被上诉人支付的租金价格、以上诉人实际占用时间（2013年6月1日）起算补偿款并无不当。3、原判认定双方对第15层、第6层属合理使用，符合法律规定。上诉人占用被上诉人承租面积事实清楚，且其在原审同意将地下室重新进行分割，故应向被上诉人补足相应层高范围内的面积差，无无法补足，则支付相应补偿款，原判处理正确。请求二审法院驳回上诉，维持原判。二审期间，双方均没有提交新证据。本院审核了当事人向原审法院提供的证据后，对原判决认定的事实予以确认。本院认为，由于双方对实际占用使用涉案综合楼第一、六层、地下室面积产生异议，经被上诉人温州市鹿城区蒲鞋市锦之尚旅馆申请、双方同意，委托温州华信测绘信息有效公司对此进行鉴定。鉴定过程中，在进行数据采集时，双方均已经到现场，鉴定程序合法，该鉴定结论应可以作为证据使用。现上诉人温州蒲鞋市兰立方酒店管理有限公司上诉称鉴定结论中关于其占用第六层面积19.4平方米错误的意见，但上诉人承认其占用了第六层602室，而该室经测量套内面积为12.465平方米，根据原房屋建筑面积成果报告计算602室分摊面积为6.9346，故鉴定认为上诉人实际占用第六层19.4平方米符合客观事实，该意见缺乏事实依据，不予支持。关于上诉人提出鉴定报告未将第一层门厅面积41.442平方米、电梯筒楼14.07计入被上诉人实际占用面积错误的意见，本院认为，根据原涉案综合楼《成套房屋共有共用建筑面积分摊系数计算表》显示，门厅、电梯筒体作为公用部分，其面积分摊在综合楼各部分，并不能完全计入第一层建筑面积之中。且鉴定人员在原审出庭接受询问时也表示，门厅、电梯筒体作为公用部分，不能完全确定是被上诉人单方在使用，其他楼层也在使用，故没有计入被上诉人单占使用面积。该解释与《成套房屋共有共用建筑面积分摊系数计算表》一致，因不能确定具有公用功能的门厅与电梯筒楼系被上诉人在排他性的使用，原判未将其计入被上诉人实际占用面积符合客观情况，上诉人该意见亦不予支持。涉案综合楼第一层只有上诉人与被上诉人在使用，原判将被上诉人使用之外的面积计算为上诉人所使用的面积并无不当。由于上诉人并没有提出实质性意见及相应证据反驳鉴定意见书，原判据此认定上诉人占用第一层、第六层的建筑面积正确。上诉人认可鉴定意见书关于双方使用地下室面积情况，即上诉人使用526.58平方米（其中层高3.6平方米部分229.29平方米，层高2.8平方米部分297.29平方米），被上诉人使用237.59平方米（其中3.6米范围内使用的建筑面积为205.27㎡、2.8米范围内使用建筑面积为32.32㎡）。由于双方在签订承租合同时仅约定各自使用地下室398平方米，并未确定使用的具体位置，原判以各自在相同层高下应享有相同面积的原则确定双方使用地下室，并结合鉴定意见书确定上诉人多占地下室面积，符合公平原则。上诉人将其使用的总面积减去其承租面积之差额作为其多占部分面积，显然没有考虑层高差别之因素，故对于其提出的原判计算其多占地下室面积错误的意见不予支持。上诉人自2013年6月1日起、被上诉人则自2013年4月1日起承租涉案综合楼。虽然被上诉人自2013年4月1日到2013年9月30日为装修期，出租方允许免收使用费，但其实际使用该场地应自2013年4月1日起，而上诉人自2013年6月1日起使用该场地，其多占建筑面积并影响被上诉人对承租场所的使用亦自该日发生，原判确定该日为上诉人多占建筑面积应支付的补偿款的起算点并无不当。虽然地下室与地上建筑在使用功能上具有明显不同，但双方以统一价格概括承租涉案综合楼，并未区分地下室与地上建筑分别计算租金，不能确定地下室的承租价格，且双方在原审确定以承租价格确定补偿款，故原判以被上诉人承租价格计算被上诉人应支付补偿款正确。上诉人上诉称原判计算补偿款的标准及起算日均不当的意见，不予支持。涉案综合楼第十五层为设备层，双方确定共同使用。被上诉人虽然将该楼层部分空间装修利用，但其保留了设备机房，没有影响该楼层作为设备层的原始功能，也未超出共同使用范围。上诉人以被上诉人系违章使用、不当使用为由要求被上诉人腾空，依据不足，不予支持。但被上诉人亦应考虑上诉人之使用需求，合理安排使用空间。根据鉴定意见书，上诉人实际占有使用地下室已经超过其可以使用面积，根据其要求重新分割地下室请求，应是其腾退多占部分并向被上诉人补足相应层高下的面积差，而被上诉人同意在不能腾退、补足情况下，可以进行经济补偿，原判亦据此作出了处理。上诉人上诉称原判遗漏了该诉讼请求，程序错误的意见，与判决结果不符，不予支持。综上，上诉人的上诉理由不能成立，对其上诉请求不予支持。《中华人民共和国民法通则》第八十三条规定，不动产的相邻各方，应当按照有利生产、方便生活、团结互助、公平合理的精神，正确处理相邻关系。上诉人与被上诉人分别经营旅馆业与餐饮业，二者互相扶持则可双赢，故双方更应本着友好互利原则处理相邻关系，息事罢讼，成就事业。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审受理费5131元，由上诉人温州蒲鞋市兰立方酒店管理有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  李 佩审 判 员  柯丽梦代理审判员  黄百隆二〇一六年四月八日代书 记员  赵 斌