安徽省淮北市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)皖06民终585号上诉人(原审原告):陆万训,男,1964年5月2日出生,汉族,农民,住安徽省濉溪县。委托诉讼代理人:杨国民,安徽嘉闻律师事务所律师。被上诉人(原审被告):安徽恒源煤电股份有限公司,住所地安徽省濉溪县。法定代表人:邓西清,该公司董事长。委托诉讼代理人:郝强,该公司法务部法律顾问。被上诉人(原审被告):安徽恒源煤电股份有限公司任楼煤矿,住所地安徽省淮北市烈山区。主要负责人:彭继勇,该矿矿长。委托诉讼代理人:吴明峰,该单位法律顾问。委托诉讼代理人:张强,该单位征迁办职工。上诉人陆万训因与被上诉人安徽恒源煤电股份有限公司(以下简称恒源煤电)、安徽恒源煤电股份有限公司任楼煤矿(以下简称任楼煤矿)侵权责任纠纷一案,不服安徽省淮北市烈山区人民法院(2016)皖0604民初120号民事判决,向本院提起上诉。本院于2016年8月2日立案后,依法组成合议庭,公开开庭进行了审理。上诉人陆万训及其委托诉讼代理人杨国民,被上诉人恒源煤电的委托诉讼代理人郝强,被上诉人任楼煤矿的委托诉讼代理人吴明峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。陆万训上诉请求:1.撤销一审判决,依法改判或将本案发回重审。2.一、二审诉讼费用由恒源煤电及任楼煤矿共同负担。事实和理由:1.协议书是陆万训与第三人签订,真实有效,且陆万训在自己的土地上种植香樟树是事实。2.陆万训委托评估机构对被淹死的香樟树进行鉴定时,由于水大风大浪高,无法对香樟树的直径进行测量,且部分被淹死的香樟树已被附近村民弄走,数量已无法确定。评估机构只能根据协议内容及相关村民的证言来确定。由于一审法院未对香樟树进行核实,现申请重新评估。3.陆万训于2010年9月领取的土地青苗补偿费用不是涉案土地的补偿款。4.一审法院未采纳村民组及村委会出具的证明错误。综上,陆万训在自己的土地上栽种香樟树,香樟树被恒源煤电及任楼煤矿开矿塌陷淹死均是事实,一审判决认定事实错误。恒源煤电辩称,陆万训所述与事实不符,其所述的香樟树种植密度以及数量与常识不符。任楼煤矿曾多次告知陆万训涉案地块受采煤影响,但陆万训坚持用该地块种树,根据相关规定,其不应得到补偿。同时,根据照片可知,陆万训主张的补偿与实际不符。综上,一审判决认定事实清楚,适用法律正确,应当驳回上诉,维持原判。任楼煤矿辩称,涉案《苗木过渡栽培管理协议》系伪造的,不仅缺少合同应有的主要条款,而且协议显示的陆万训的年龄与协议签订的时间相矛盾。香樟树种植密度以及数量与常识不符,即使协议真实,也不能证明2615颗香樟树全部种植在陆万训所述的土地上。且证人对种植数量均不清楚,证人出庭证言与书面证言相矛盾。涉案评估报告系陆万训单方委托作出,不应作为定案的依据。陆万训已经领取过青苗补偿费用。如果各方曾组织过统计核实,应形成书面材料并经各方签字认可,陆万训的主张无证据予以支持。陆万训无证据证明香樟树在涉案土地塌陷之前的实际情况,且任楼煤矿于2004年已与陆万训所属镇政府、村委会签订搬迁协议,并多次通知,根据相关规定,陆万训不应得到补偿。综上,一审判决认定事实清楚,适用法律正确,请求驳回上诉,维持原判。陆万训向一审法院起诉请求:恒源煤电、任楼煤矿赔偿陆万训香樟树损失47.07万元,诉讼费、评估费由恒源煤电、任楼煤矿共同负担。一审法院认定事实:陆万训系安徽省濉溪县南坪镇任集村(原忠阳村)小陆队村民,任楼煤矿系恒源煤电的分支机构。因陆万训所属村庄坐落在任楼煤矿一采区之上,2004年12月30日,濉溪县国土局、南坪镇人民政府、忠阳村与任楼煤矿达成《南坪镇忠阳行政村小陆家搬迁协议》。同时,陆万训于2010年9月领取过土地塌陷青苗补偿费。陆万训称于2009年在其承包地内种植香樟树2615棵,2014年由于承包地塌陷,造成香樟树全部淹死,造成几十万元损失。后双方多次协商未果,遂诉至法院。2015年10月10日,淮北永汇价格评估有限责任公司依陆万训的委托,在未对评估标的物核实的情况下,根据陆万训提供的《苗木过渡性栽培管理协议书》上记载的树木的品种、数量、价格和金额等作出了《关于对陆万训种植的香樟树损失的价格评估报告》。一审法院认为:当事人对自己提出的主张,有责任提供证据。没有证据或者证据不足以证明自己的主张,由负有举证责任的当事人承担不利的法律后果。陆万训诉称其种植香樟树的承包地因塌陷,造成香樟树全部被淹死,要求赔偿,是一般的民事侵权纠纷,应由陆万训承担相应的举证责任。一般侵权行为的构成要件为:行为、过错、损害事实和因果关系。陆万训主张要求恒源煤电、任楼煤矿赔偿,要举证证明二者存在过错行为、陆万训有损害事实、恒源煤电、任楼煤矿的过错行为与陆万训的损害事实有因果关系,该四个构成要件缺一不可。但本案陆万训提供的证据不足以证明其遭受实际损失。首先,《苗木过渡性栽培管理协议书》只约定了乙方(即陆万训)的义务和违约应承担的责任,未约定其享有的权利以及甲方的违约责任,有违公平原则;且协议内容不完整,未约定甲方给乙方提供的栽培树木的规格,及期满后乙方提供给甲方的成品树木的规格、价格;该协议的真实性、协议是否履行均无法确定,不能作为本案的定案依据。其次,陆万训诉讼主张的损失依据是其起诉前单方委托所作出的价格评估报告,而该价格评估报告是在未对评估标的物的数量和直径进行核实的情况下,仅依据陆万训提供的《苗木过渡性栽培管理协议书》上记载的树木的品种、数量及价格作出的评估报告,不具客观真实性,亦不能作为本案的定案依据。综上,陆万训主张的事实无充分的证据加以证明,应由其承担不利的后果,故对其诉讼请求不予支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款,《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定,判决:驳回陆万训的诉讼请求。案件受理费8361元,由陆万训负担。本院二审期间,陆万训提交如下证据:1.村委会证明一份,拟证明陆万训2009年栽植的香樟树在2014年塌陷时全部淹死,树径8厘米左右。经任楼煤矿与村组共同调查种植面积约3亩,至今没有补偿。2.照片四张,现被淹死的香樟树已露出水面,证明陆万训种植的香樟树被淹死的事实。3.证人陆万祥、陆万胜、张洪信的证言,证明陆万训于2009年栽植香樟树以及香樟树被淹死等相关事实。恒源煤电质证认为,证据1不是新证据,与一审时提供的证据相矛盾,不真实,不具有证明力。证据2无法证明拍摄时间,对该证据的真实性、关联性有异议。证据3三证人证明内容不真实,且相互矛盾。任楼煤矿的质证意见同恒源煤电。对当事人二审争议事实,本院认定如下:陆万训提交上述证据,能够证明陆万训种植的香樟树被淹死的事实,但不能证明其实际损失的数额。在二审期间,陆万训申请对香樟树损失进行评估。因陆万训所举证据无法确定被淹死香樟树的大小及数量,且恒源煤电、任楼煤矿均不同意评估,本院对其申请不予准许。本院对一审各方所举证据的认证意见与一审一致,本院二审查明的事实与一审一致。本院认为,陆万训主张于2009年在其承包地内种植香樟树2615棵,2014年因承包地塌陷,造成香樟树全部淹死,要求恒源煤电、任楼煤矿赔偿。但其所举证据均不足以证明其所遭受的损失的具体数额。根据一般侵权行为的构成要件,其应承担举证不能的不利后果。综上所述,陆万训的上诉请求不能成立,应予驳回;一审判决认定事实清楚,适用法律正确,应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定,判决如下:驳回上诉,维持原判。二审案件受理费8361元,由陆万训负担。本判决为终审判决。审 判 长  刘 静审 判 员  范向阳代理审判员  周文锦二〇一六年十月二十七日书 记 员  朱明清附相关法律条文:《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件,经过审理,按照下列情形,分别处理:(一)原判决、裁定认定事实清楚,适用法律正确的,以判决、裁定方式驳回上诉,维持原判决、裁定;