徐州市鼓楼区人民法院民 事 判 决 书(2016)苏0302民再2号再审申请人（一审被告、二审上诉人）南京凯盛建设集团有限公司，住所地南京市高淳开发区工业园永花路002号。法定代表人周谟其，该公司董事长。委托代理人李攀科、孔德根，江苏苏骏律师事务所律师。被申请人（一审原告、二审被上诉人）徐州晟聚贸易有限公司，住所地徐州市轻工路中段。法定代表人韩有赞，该公司董事长。委托代理人ＸＸ，江苏泉山律师事务所律师。第三人顾加付，男，1962年12月31日生，汉族，住江苏省盐城市阜宁县。徐州晟聚贸易有限公司（以下简称晟聚公司）与南京凯盛建设集团有限公司（以下简称凯盛公司）买卖合同纠纷一案，本院于2012年9月6日作出（2012）鼓商初字第0589号民事判决。判决后，南京凯盛建设集团有限公司提出上诉，徐州中院于2014年3月4日作出（2013）徐商终字第0037号民事判决：驳回上诉，维持原判。南京凯盛建设集团有限公司不服（2013）徐商终字第0037号民事判决，向江苏高院申请再审。江苏高院于2015年10月9日作出（2014）苏审二商申字第00422号民事裁定书：一、本案由本院提审；二、再审期间，中止原判决的执行。2016年3月5日江苏高院以本案证据之间尚存矛盾，应当追加顾加付为本案第三人为由作出（2015）苏商再提字第00100号民事判决：一、撤销江苏省徐州市中级人民法院（2013）徐商终字第0037号民事判决及徐州市鼓楼区人民法院（2012）鼓商初字第0589号民事判决；二、本案发回徐州市鼓楼区人民法院重审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。南京凯盛建设集团有限公司的委托代理人李攀科、孔德根，徐州晟聚贸易有限公司的委托代理人ＸＸ到庭参加诉讼。顾加付经本院公告送达传票无正当理由拒不到庭应诉，本案现已审理终结。2011年2月26日，顾加付以被告（需方）名义与原告（供方）签订产品购销合同一份，合同上加盖了“南京凯盛建设集团有限公司御龙山水项目部”印章，印章处有顾加付签名，并写“御龙山水7#、8#楼使用”。合同约定：被告购买原告的不同型号的三级螺纹、三级盘螺钢材，约定了规格、单价，货款为334878.12元；合同其他内容为打印内容，约定了质量要求、验收标准、结算方式、违约责任等，违约责任为每月由违约方向对方承担合同金额的10%倍增滞纳金。在该合同最下方有备注，内容为：①供方供给需方钢材前期（第一次）垫资30万元，供第二批钢材需方要一次性付清当次的货款，以后以此类推；②供方和需方达成协议后，需方不得有第二个供应商，如违约，需方要在三日内返还供方前期垫资款的双倍额，供方并停止供货（垫资额根据001号合同上金额）；二次供货与上次供货不得间隔30天，否则需方需付清全款并执行合同第十条（违约责任条款）。合同备注后有顾加付签名。2011年2月28日，顾加付以被告名义又与原告签订产品购销合同一份，关于产品名称、规格、数量、单价、金额的表格内填写“以供方出库单为准（按需方要求厂家供货），顾加付，御龙山水C段7#、8#楼”，其余打印内容与2011年2月26日合同相同。2011年2月26日，原告向被告供货334878.12元，调拨单有顾加付签收。2011年3月8日原告供货135339.35元，2011年3月20日原告供货107646.96元，2011年4月6日原告供货22174.60元，2011年6月2日原告供货282348.18元，2011年6月12日原告供货210754.64元，2011年6月17日原告供货216229.10元，2011年7月1日原告供货112927.30元，2011年7月15日原告供货213437元，2011年7月30日原告供货168369.33元，2011年8月12日原告供货203582.42元，以上供货的调拨单均有顾加付签收，并均写明需要单位为“南京凯盛建设集团有限公司（御龙山水C段7#、8#楼）”。2012年2月7日，顾加付以南京凯盛建设集团有限公司御龙山水C段7#、8#楼名义向原告出具欠条一份，认可欠原告货款1842387元。在庭审中，原告自认2011年3月份顾加付支付现金65300元，2011年6月份顾加付支付现金100000元。另查，徐州市贾汪区御龙山水7#、8#楼工程为被告中标承建的工程，顾加付为被告御龙山水7#、8#楼工程的负责人之一。原审争议的焦点为：1、被告应当支付原告的货款数额；2、原告要求的违约金是否有依据。为证明其主张，原告向法庭提交的证据有：1、2011年2月26日原、被告之间订立的产品购销合同一份，证明原、被告之间买卖合同成立，双方对供货的方式以及供货的品种及违约责任等均作出约定。2、2011年2月28日原、被告之间签订的产品购销合同一份，证明原、被告双方确定在一定时期内陆续供货的合同。3、2011年2月26日至2011年8月12日的调拨单13份，证明原告总供货金额为2007687元。4、2012年2月7日被告的代理人顾加付出具的欠条一张，证明被告欠原告货款1842387元。5、被告与顾加付之间的内部承包合同复印件一份，证明顾加付是被告御龙山水2标段7号、8号楼的代理人，被告授权顾加付经营项目部。在质证过程中，被告对原告提供的证据质证意见为：1、2011年2月26日购销合同没有异议。2、2011年2月28日的购销合同有异议，该合同是顾加付个人与原告签订的，没有加盖御龙山水项目部的公章，与被告无关。3、2011年2月26日的两张调拨单无异议，其与2011年2月26日合同约定的产品的名称和数量可以对应；其余调拨单不予认可，虽然上面写着“南京凯盛建设集团有限公司御龙山水7号、8号楼”并有顾加付签名，但具体是否用于御龙山水7号、8号楼的建设被告无法认可。4、欠条的真实性不予认可，这是顾加付的个人行为，没有被告御龙山水项目部的确认，顾加付也承接了御龙山水其他楼盘，其从原告处购买的建材全部由被告承担是不合理的。5、对被告与顾加付签订的内部承包合同无异议，被告不否认顾加付是御龙山水7号、8号楼的代理人，但只有经过项目部确认顾加付的行为被告才认可。对庭后被告提供的检测报告，原告认为是复印件，真实性不予认可。本院对证据材料的认证意见为：原告提供的2011年2月26日购销合同及与该合同相应的两张调拨单、内部承包合同，客观真实，与本案有关联性，可以作为本案认定事实的依据。原告提供的2011年2月28日购销合同、2011年2月26日之外的调拨单、欠条，均有顾加付的签字，对真实性双方均未提出异议，应为客观真实，且均注明了御龙山水7号、8号楼，因此与本案亦有关联性，故可以作为本案认定事实的依据。但2011年2月28日购销合同的内容已经包含于2011年2月26日的购销合同中，故2011年2月28日的合同不作为定案依据。对被告提供的检测报告复印件，由于无法与原件核对，故本院不予认定。被告开庭时未向法庭提供证据。庭后其向法庭邮寄了建筑钢材检测报告复印件六份，证明御龙山水C段7号、8号楼所需钢材的检测报告的委托日期、检测日期、报告日期与原告的调拨单日期不一致，仅有部分与原告的调拨单可以相互印证。原审认为，顾加付以被告名义与原告签订的2011年2月26日合同，被告对该合同无异议，顾加付的行为应为职务行为，故该合同应视为原告与被告之间的合同，该合同合法有效。该合同上虽然签订的供货金额为334878.12元，但按合同备注内容，该金额为垫资金额，双方以后还会有其他供货，其他供货的货款应当次付清。合同签订后，原告多次向涉案工地供货，并均有顾加付签收，顾加付作为被告合同经办人及被告御龙山水7#、8#楼工程的负责人，该签字应为职务行为，因此顾加付签收钢材的行为应为代表被告。被告收货后应按合同约定及时付款，其未付款应承担继续履行及违约的责任。顾加付代表被告确认欠款为1842387元，故对原告要求被告支付1842387元的诉请本院予以支持。原告要求的违约金每月按欠款额的10%计算，该约定过高，被告提出违约金没有依据应视为其要求违约金降低为零，故按照合同法的规定违约金应予以调整，调整后可以按同期人民银行贷款利率的1.3倍，从被告每次应付款而未付的次日起算。关于垫资款的应付日期，本院认为，根据备注内容“二次供货与上次供货不得间隔30天，否则需方需付清全款”来看，原告供货系被告先提出供货要求、原告再供货，且被告的要货不得间隔30日；根据原告供货时间，被告至2011年5月7日即违反了该约定，因此，原告的垫资款至2011年5月7日即应支付。故垫资款的违约金从2011年5月8日起算。被告辩解根据2011年2月26日合同其仅购买了334878.12元的钢材，与查明的事实不符，本院不予支持。判决如下：本判决生效后五日内，被告南京凯盛建设集团有限公司一次性给付原告徐州晟聚贸易有限公司货款人民币1842387元及违约金（违约金详见附件，违约金最高不超过15万元）该案判决后，南京凯盛建设集团有限公司提出上诉，二审期间凯盛公司提供了如下证据：1、调货单二份，证明其购买的钢材和2011年2月26日签订合同的供货量是一致的，没有必要与晟聚公司继续补充签订合同并购买钢材。2、检测报告六份（复印件），证明其从晟聚公司购买的钢材质量只有通过监理的检测合格以后才能用于工地，报告上写明的数量和2011年2月26日购买的钢材数量是一致的。3、工程发包方和监理方出具的证明材料，证明公司使用的钢材实际数量需要通过检测才能用于工地。4、顾加付与晟聚公司签订的债权转让合同一份、顾加付给凯盛公司的债权转让通知书一份，证明顾加付同晟聚公司之间有钢材贸易往来。5、产品质量保证书手抄件，证明晟聚公司提供的钢材实际数量只有质量合格了才能出售给凯盛公司。经质证，晟聚公司认为证据1是复印件，真实性不予认可，达不到证明目的；证据2不能证明这是所有钢材的全部检测报告，这只是检测报告的一小部分；证据3是证人证言，证人应当出庭作证，该证明不能支持对方的观点；证据4不能证明凯盛公司的观点；证据5的真实性没有异议，但不能证明这是晟聚公司提供的全部质保书，不能证明交易货物的数量。二审对凯盛公司提供的证据认为，上述证据不能证明顾加付代表其与晟聚公司之间发生交易的数额仅为2011年2月26日合同写明的交易数额。凯盛公司的上诉请求依据不足，故二审于2013年3月4日作出判决：驳回上诉，维持原判。再审期间双方争议的焦点为：1、向晟聚公司支付货款的主体是凯盛公司还是顾加付？2、支付货款的数额应为多少？再审期间晟聚公司除在原审提供的证据外，另提供了2011年2月26日至2011年6月2日的七张调拨单，晟聚公司称这是原始的调拨单，均有被告公司的项目经理顾加付签字认可，和原审中举证的调拨单前七张内容完全一致。原审中举证的调拨单是在顾加付声称调拨单丢失无法统计供货数量要求公司根据存根再次为其出具，前七张是根据存根补写，补写后双方又发生了新的交易，因补写的与后续的调拨单均在同一帐本上，都有顾加付的签字，晟聚公司亦认为是原始帐本，故作为证据提交。经质证，凯盛公司认为，原审原告提供的所有调拨单都不是真实的，从调拨单的形式、内容、笔迹都可以看出是在同一时间书写的，是不真实的。顾加付作为买方要求卖方提供调拨单只需要卖方把相应的凭证复印交给顾加付即可，不需要额外的再重新出具所谓的调拨单。晟聚公司为顾加付出具了所谓的后补调拨单，更能说明该公司与顾加付相互串通来损害凯盛公司的利益。合议庭对上述证据认证认为，晟聚公司有原始的调拨单，亦有补办的调拨单，之所以有新旧调拨单的出现，晟聚公司已进行了解释，且现提供的调拨单七张，亦与后补的调拨单数额一致。该证据具有真实性，合法性，关联性，可以作为有效证据使用。凯盛公司未提供新证据，仍是二审期间提供的证据但提出鉴定申请，即1、2011年2月26日合同中手写内容的时间与合同落款的时间是否是同一时间书写；2、2011年2月28日合同中顾加付的签字及按手印时间是否与落款时间2011年2月28为同一时间。晟聚公司则认为，即使2011年2月26日合同中手写内容的时间与合同落款的时间及2011年2月28日合同中顾加付的签字、按手印时间与落款时间2011年2月28不是同一时间，也推翻不了原审中晟聚公司提供的13张调拨单的真实性，否定不了供货的事实，另导致诉讼无限期的拖延，不同意鉴定。再审期间查明的事实与原审一致。顾加付经本院公告送达传票无正当理由拒不到庭应诉。本院认为，第一，关于向晟聚公司支付货款的主体是凯盛公司还是顾加付的问题。根据法庭查明的事实，凯盛公司将其承建的御龙山水项目7号楼、8号楼工程承包给顾加付施工，顾加付在施工期间以凯盛公司的名义与晟聚公司签订买卖合同，购买晟聚公司的钢材，该行为产生的权利义务应由凯盛公司承担。凯盛公司关于其与顾加付签订承包合同，顾加付与晟聚公司签订买卖合同的权利义务应由顾加付个人承担的主张，没有事实根据和法律依据。第二，关于支付货款的数额应为多少的问题。根据凯盛公司与顾加付约定的承包期间为自2010年10月21日至本合同工程项目竣工交付结清工程所有尾款，总工期为300日历天，自2010年10月25日起至2011年8月21日止，2010年10月25日开始，顾加付自2011年2月25日至2011年8月12日签收的13张调拨单与顾加付于2012年2月7日以凯盛公司名义出具的欠条的数额相吻合，凯盛公司没有提供证据推翻顾加付签字的13张调拨单及顾加付书写的欠条，且其提供的四张调拨单中有原始的，又有后补的（0000352号与0001091号数额一致、0000353与0001092号数额一致），据此可以认定凯盛公司欠晟聚公司的货款数额为1842387元。第三，凯盛公司与晟聚公司双方在2011年2月26日签订产品购销合同时，并没有约定产品检测事项，即钢材必须通过检测才能供应。双方的约定是以供方出库单为准（按需方要求厂家供货）。凯盛公司在二审及再审中提供的钢筋（原材）力学性能检测报告（复印件）六份及证明两份，既与双方签订的产品购销合同无关，亦不能以未经检测的钢材推断供货方没有供货。凯盛公司提供的上述证据不能说明晟聚公司实际供货量仅为64.048吨，即顾加付与晟聚公司相互勾结将用于其他工程的钢材转嫁到凯盛公司的工程上，骗取凯盛公司的货款。第四，关于凯盛公司要求对2011年2月26日合同中手写内容的时间与合同落款的时间是否为同一时间；2011年2月28日合同中顾加付的签字及按手印时间是否与落款时间2011年2月28日是同一时间进行鉴定的申请是否准许的问题。本案中，确定供货的多少除双方签订的产品购销合同外，另有调拨单，调拨单对物资名称、规格型号、单位、需购数量、实际数量、单价、件数支数均有明确记载，2011年2月26日合同上虽然签订的供货金额为334878.12元，但按合同备注内容，该金额为垫资金额，双方以后还会有其他供货，合同中手写内容的时间与合同落款的时间是否是同一时间并不影响双方继续发生业务往来的事实。2011年2月28日购销合同仅有顾加付的签字没有加盖御龙山水项目部的公章，但合同的内容已经包含于2011年2月26日的购销合同中，且有调拨单予以佐证。现凯盛公司没有证据证明晟聚公司提供的13张调拨单不真实，即否定不了晟聚公司供货的事实。因此对此鉴定申请依法不予采纳。本案经本院审判委员会讨论决定。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉审判监督程序若干问题的解释》第三十七条的规定，判决如下：本判决生效后五日内，南京凯盛建设集团有限公司一次性给付徐州晟聚贸易有限公司货款人民币1842387元及违约金（违约金详见附件，违约金最高不超过15万元）。一审案件受理费22740元减半收取11370元，保全费5000元，公告费303元（徐州晟聚贸易有限公司已预交）、二审案件受理费22735元（南京凯盛建设集团有限公司已预交），合计人民币39405元由南京凯盛建设集团有限公司承担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省徐州市中级人民法院。同时根据《诉讼费用交纳办法》的有关规定向该院预交上诉案件受理费。审 判 长  侯 盈审 判 员  王成林审 判 员  孙 超二〇一六年十月十四日见习书记员  王冬琪附件：违约金计算清单1、从2011年3月9日起，以70039.35元（已扣减被告已付的65300元）为本金；2、从2011年3月21日起，以107646.96元为本金；3、从2011年4月7日起，以22174.60元为本金；4、从2011年5月8日起，以334878.12元为本金；5、从2011年6月3日起，以184508.18元（已扣减被告支付的10万元）为本金；6、从2011年6月13日起，以210754.64元为本金；7、从2011年6月18日起，以216229.10元为本金；8、从2011年7月2日起，以112927.30元为本金；9、从2011年7月16日起，以213437元为本金；10、从2011年7月31日起，以168369.33元为本金；11、从2011年8月13日起，以203582.42元为本金。以上违约金均按同期人民银行贷款利率的1.3倍计算，计算至本判决确定义务履行之日止。