内蒙古自治区兴安盟中级人民法院民 事 判 决 书（2016）内22民终25号上诉人（一审原告）科右前旗创业奶牛养殖专业合作社，住所地内蒙古自治区科右前旗。法定代表人英淑兰，经理。委托代理人吕志贤，科右前旗法律援助中心律师。上诉人（一审被告）兴安盟九州大地饲料有限公司，住所地内蒙古自治区乌兰浩特市。法定代表人余晓镭，董事长。委托代理人王慧文，1978年12月13日出生，汉族，该公司经理，现住内蒙古自治区乌兰浩特市。委托代理人高德伟，内蒙古兴新律师事务所律师。上诉人科右前旗创业奶牛养殖专业合作社（以下简称创业合作社）、兴安盟九州大地饲料有限公司（以下简称九州公司）因买卖合同纠纷一案，不服乌兰浩特市人民法院（2014）乌商初字第19号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年1月18日受理本案后，依法组成由审判员张德明担任审判长，审判员孙延义、李英革参加的合议庭，并于同年3月8日公开开庭进行了审理，上诉人创业合作社的法定代表人英淑兰及其委托代理人吕志贤、上诉人九州公司的委托代理人王慧文、高德伟到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。一审法院经审理查明，2013年6月24日，创业合作社与九州公司签订饲料购销合同，双方合同约定：一、合作内容。1、双方建立持续、稳定的合作关系，由创业合作社出资购买TMR设备（全混合日粮设备），所花费用195000.00元由九州公司分十个月补给创业合作社，每月补给创业合作社19500.00元；2、从合同签订之日起，创业合作社必须保证购买九州公司生产的饲料，且购买数量不低于3250吨，在此期间，创业合作社不得使用其他厂家生产的任何一种饲料；3、九州公司分十个月补给创业合作社的195000.00元，以饲料款的形式进行补给；4、九州公司提供创业合作社的饲料符合国家相关法律法规。营养指标与标签相符、不含有国家不允许添加的物质等；5、合作期间，应创业合作社要求，九州公司无偿提供技术支持（每月定期做B超、确定早期奶牛妊娠、每月定期测粗饲料营养成份、进行TMR日粮调整、九州公司提供技术服务人员累计驻场天数不少于21天，售后服务不到位创业合作社有权终止合同）。二、违约责任。1、若九州公司不能按时定期补给创业合作社购买TMR设备款，创业合作社有权停止与九州公司合作，并要求九州公司一次性补齐TMR设备款；2、经检验若九州公司供给创业合作社的产品存在质量问题，九州公司需免费更换产品并承担创业合作社受到的损失。合同签订后，创业合作社按合同约定，以195000.00元的价格购买了TMR设备，并购入饲料400吨。其中，创业合作社于2013年11月19日购入由九州公司分别于2013年11月12日、2013年11月27日、2013年12月10日生产的三批饲料，共计67吨。奶牛食用后，出现腹泻、便血、牛奶出现抗生素假阳性、微生物持高不下、大罐奶样体细胞上升、牛群出现临床乳房炎暴发，个别牛出现乳房出血不止、妊娠泌乳牛大量掉犊的后果。在双方对损失赔偿事宜协商不成的情况下，双方委托乌兰浩特市质量技术监督局于2014年1月19日对存疑的三个批次的饲料进行了抽样封存，并于2014年1月21日，由乌兰浩特市质量技术监督局向青岛市华测检测技术有限公司邮寄送检样本，青岛市华测检测技术有限公司于2014年1月24日对样本进行检验，于2014年1月29日对三个批次的饲料样本作出检验报告，检验结果显示饲料中脱氧雪腐镰刀菌烯醇超标。后九州公司向乌兰浩特市质量技术监督局提出复检申请，乌兰浩特市质量技术监督局于2014年2月15日向国家粮食储备局武汉科学研究设计院中心实验室邮寄送检样本；国家粮食储备局武汉科学研究设计院中心实验室于2014年2月21日对三个批次的饲料样本进行检验，并于2014年2月24日作出检验报告，检验结果显示饲料中脱氧雪腐镰刀菌烯醇含量并未超标。另查明，创业合作社购入的由九州公司生产的三批饲料保质期均为三个月。第一批于2013年11月12日生产，保质期到2014年2月12日；第二批于2013年11月27日生产，保质期到2014年2月27日；第三批于2013年12月10日生产，保质期到2014年3月10日。第一次送检时，检验样本均在保持期内，第二次送检时，部分检材在检验时已过保质期。经本院调查核实，乌兰浩特市质量技术监督局对检验机构资质并未核实，但认可送检样本均由其邮寄至检验机构，对两次检验结论无最终处理意见。再查明，乌兰浩特市华夏宏润资产评估事务所于2015年5月31作出的资产评估报告中，关于利息228858.96元的计算方法采用了复利计息。上述事实有创业合作社提供的饲料购销合同1份、饲料清单明细复印件1份、奶牛异常情况的记录28份、质量监督检查抽样单3份、远程配方网上截图5张、驻场兽医的资质和营业执照1份、送奶记录1份、山东省质监局网上公开信息8张、计量认证证书1份、食品检验机构认证证书1份、TMR合格证1份、兴安盟中院委托鉴定函1份、收据3枚、青岛华测公司作出检验报告3份、国家标准1份、诊断书及处方共167份、录音1份、TMR日粮供应量1份、诊断书及处方94份、鉴定意见1份、鉴定收据10枚、资产评估报告1份、乌市质量技术监督局第一次向青岛送检的邮寄单1份，九州公司提供的武汉做出的检验报告3份以及双方及鉴定人的当庭陈述在卷为证。以上证据均经庭审质证，对其证明效力，该院予以确认。一审法院经审理认为，创业合作社与九州公司签订的购销合同系双方当事人真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，合同依法有效，双方均应依约履行。创业合作社依约向九州公司购进设各及饲料，九州公司作为出卖人交付的标的物应符合质量要求，不符合质量要求的，买受人可以要求承担违约责任。庭审中，创业合作社、九州公司双方均同意解除双方买卖合同。一、关于传统手工饲喂没有按规程过渡喂养和奶牛使用TMR设备机械化饲喂没有按规程过渡喂养与奶牛出现积食、前胃迟缓、瘤胃亚健康状态是否有因果关系；奶牛使用67吨饲料中，脱氧雪腐镰刀菌烯醇超标和奶牛出现腹泻、血便、牛奶抗生素假阳性、微生物持高不下，大罐奶样体细胞上升，牛群出现乳房出血不止，妊娠泌乳牛大量掉犊之间是否存在因果关系。2014年8月16日，东北农业大学动物医学学院教授侯振中、徐世文、兽医师冯国峰以三人合议的方式作出鉴定意见，认为（1）由传统人工饲喂方式到TMR设备机械化饲喂没有过渡饲喂，与奶牛出现积食、前胃迟缓、瘤胃出现亚健康状态存在因果关系。（2）脱氧雪腐镰刀菌烯醇超标与奶牛大罐奶样体细胞上升和妊娠牛大量流产存在一定关系。九州公司对此鉴定意见不予认可，提出鉴定非有资质鉴定机构作出，对鉴定意见所依据的检验报告检验过程九州公司不知情，且九州公司申请复检的检验报告显示脱氧雪腐镰刀菌烯醇含量并未超标。（1）关于鉴定意见所依据的检验报告问题。在诉讼过程中，质量存疑饲料的封存样本均已灭失，创业合作社存有剩余饲料亦超过质保期。无法通过司法鉴定程序进行重新检验。对创业合作社、九州公司双方在乌兰浩特市质量技术监督局委托下由青岛和武汉两家检验机构做出的两份检验报告，乌兰浩特市质量技术监督局未明确哪份为最终结论。本院结合创业合作社、九州公司双方提供的证据对其检验程序、检验资质、检验方法进行综合审查。两份检验报告所提供的检材均系乌兰浩特市质量技术监督在创业合作社、九州公司在场的情况下进行封存、送检，创业合作社送检的检材均在保质期内，创业合作社亦就检验机构的相关资质提供了资质证明和政府公开信息加以证明，检验报告亦载明检验方法系国家标准；反之，九州公司提供的检验报告在送检时，部分检材已过保质期，已失去检验价值，且九州公司在法院指定的举证期内亦未向该院提供相关检验资质证明，就检验报告中载明的检验方法亦未能明确说明是何种标准。创业合作社提供的青岛检验机构所作检验报告的送检程序、检验方法、检验资质均无明显瑕疵，应具较强证明力，作为司法鉴定的依据使用并无不当。（2）关于鉴定人鉴定资质的问题。兴安盟中级人民法院司法鉴定中心对外委托司法鉴定时，创业合作社、九州公司双方均同意由法院统一对外委托。按照《最高人民法院对外委托鉴定、评估、拍卖等工作管理规定》的规定，应当事人或合议庭的要求，对重大、疑难、复杂或涉及多学科的专门性问题，司法技术辅助工作部门可委托有资质的专业机构组织相关学科的专家进行鉴定。在本案中，司法鉴定中心没有查询到符合条件的相关鉴定机构。在此情形下，组织相关学科的专家进行论证，且3名专家均向该院提供了其学科领域内的相关资质证明，所出具鉴定意见，可以作为证据采信。综上，对专家作出的鉴定意见：（1）由传统人工饲喂方式到TMR设各机械化饲喂没有过渡饲喂，与奶牛出现积食、前胃迟缓、瘤胃出现亚健康状态存在因果关系；（2）脱氧雪腐镰刀菌烯醇超标与奶牛大罐奶样体细胞上升和妊娠牛大量流产存在一定关系，该院予以采信。二、关于九州公司对创业合作社的技术指导是否存在过失的问题。创业合作社、九州公司双方在合同中约定，由九州公司向创业合作社提供免费技术指导。按照饲料销售行业的交易习惯，销售饲料存在提供技术指导的行业惯例，九州公司虽辩驳指导行为并非指令性，免费提供的技术指导仅系提供参考。但对其出具饲料配方及指导创业合作社饲喂的行为九州公司仍应承担谨慎注意的义务，无偿服务作为合同履行义务如有不当，仍属违约。另外，创业合作社作为具备多年从业经验的大规模养殖企业，应对奶牛饲喂承担相应注意义务，而非盲目按照饲料企业技术人员的指导意见进行饲喂。故创业合作社、九州公司双方均应对喂养不当负有一定责任。三、关于创业合作社主张的损失是否合理的问题。创业合作社主张的损失主要包括两部分，一是要求九州公司返还67吨问题饲料的饲料款209710.00元，二是要求九州公司赔偿经评估报告作出的各项损失3038668.40元，两项合计3248378.40。（1）关于饲料款的返还，按照《中华人民共和国产品质量法》第四十一条的规定，因产品存在缺陷造成人身、缺陷产品以外的其他财产（以下简称他人财产）损害的，生产者应当承担赔偿责任。鉴于67吨饲料中的一部分已为创业合作社所使用，剩余部分已超过保质期，其市场价值已经灭失。而创业合作社正常使用饲料可得的直接利益及预期利益，均已通过损失评估主张了权利。故对创业合作社要求赔偿饲料款209710.00元的请求，该院不予支持。（2）对于评估报告所作出的各项损失3038668.40元。此项评估程序符合法律规定，对其评估项目中包括的医药费用、奶量下降损失、合作社快抗检测不合格拒收奶损失、淘汰奶牛损失、消毒费、快抗排牛检测费，上述损失的发生，该院予以采信。评估项目最后一项为上述所有项目所发生的利息228858.96元，计算方法系按照复利计算。因其主张的损失中已经包括了直接损失与可得利益的损失，对其要求按照复利计算方法给付利息损失的主张，该院不予支持。该院最终确认创业合作社发生的各项损失为2809809.44元。综上所述，创业合作社所养殖的奶牛在由传统人工饲喂方式到TMR设备机械化饲喂过程中没有采用过渡性饲喂，与奶牛出现积食、前胃迟缓、瘤胃的亚健康状态存在因果关系。而饲料中脱氧雪腐镰刀菌烯醇超标与奶牛大罐奶样体细胞上升和妊娠牛大量流产存在一定关系。在鉴定意见中载明的分析过程认为，“饲料中脱氧雪腐镰刀菌烯醇可以降低奶牛产奶量，并引起奶牛体细胞数升高。同时因饲喂不当导致奶牛消化功能紊乱，机体健康状况降低，增加了流产的发病率”。本案中创业合作社主张的损失，一部分系因喂养方法不当而导致奶牛亚健康状态所发生的损失，另一部分系因奶牛亚健康状态与饲料中脱氧雪腐镰刀菌烯醇含量超标的共同作用下，对奶牛产生了进一步影响，最终导致了各项损失的发生。追溯问题的根本，饲喂不当行为是导致原告损失发生的直接原因。对此，创业合作社、九州公司双方均负有责任。对于双方过错责任，该院综合创业合作社的生产经营能力、风险认知能力，以及九州公司作为饲料企业的行业惯例、交易习惯，酌情认定双方各负50%责任。创业合作社发生的各项损失为2809809.44元，由创业合作社自行承担50%较为合理，九州公司承担50%为宜。即九州公司赔偿创业合作社各项损失1404904.72元。依照《中华人民共和国合同法》第九十七条、第一百一十二条、第一百一十三条、第一百四十八条、第一百五十四条、《中华人民共和国产品质量法》第四十一条的规定，判决：一、解除科右前旗创业奶牛养殖专业合作社与兴安盟九州大地饲料有限公司于2013年6月24日签订的饲料购销合同；二、兴安盟九州大地饲料有限公司于本判决生效后十日内赔偿科右前旗创业奶牛养殖专业合作社各项损失1404904.72元；三、驳回科右前旗创业奶牛养殖专业合作社的其他诉讼请求。案件受理费34191.00元，科右前旗创业奶牛养殖专业合作社负担20172.69元，由兴安盟九州大地饲料有限公司负担14018.31元；评估费96110元，由科右前旗创业奶牛养殖专业合作社负担7208.25元，由兴安盟九州大地饲料有限公司负担88901.75元。上诉人创业合作社不服一审法院判决，向本院上诉称，创业合作社购买的饲料款209710元、TMR设备款175500元，应由九州公司予以返还。创业合作社在本案中并无过错，不应承担50%责任。请求二审法院依法改判。九州公司答辩称，饲料已被创业合作社饲喂奶牛，不应赔偿，TMR设备款因合同未继续履行故不予返还。本案中，九州公司有证据证明其出售的饲料合格，故不应承担责任。上诉人九州公司上诉称，一审中关于创业合作社损失的鉴定并没有通知九州公司，属程序违法。东北农业大学动物医学院教授侯振中、徐世文的个人评定属无资质、无鉴定机构的个人行为，不能作为鉴定结论。三方都同意送检的国家粮食储备局武汉研究设计院中心实验室的复检合格结论应予采信。请求二审法院依法改判。创业合作社答辩称，一审中关于创业合作社损失鉴定时，法院已通知双方，并经双方同意指定的鉴定机构，该鉴定结论客观真实，应予采信。东北农业大学动物医学院教授侯振中、徐世文的个人意见虽非鉴定结论，但属专家意见，且该意见客观公正，对本案具有指导作用。九州公司提供的资质认定证书为国家饲料质量监督检验中心（武汉），并非国家粮食储备局武汉研究设计院中心实验室，故国家粮食储备局武汉研究设计院中心实验室属无鉴定资质机构，其出具的鉴定结论不具合法性，故不应采信。请求二审法院依法驳回九州公司的上诉请求。本院经审理查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，上诉人创业合作社上诉称，饲料款209710元、TMR设备款175500元，应由九州公司予以返还。创业合作社在本案中并无过错，不应承担50%责任。因饲料已被创业合作社饲喂奶牛，且因该饲料质量问题已判决九州公司赔偿，故该饲料款不应返还。TMR设备款因双方合同已无法履行，故九州公司不具返还该款义务。本案中，创业合作社的损失虽因九州公司的饲料问题及技术指导不当所致，但创业合作社在饲喂奶牛过程中亦有不当，一审法院综合本案实际情况判决创业合作社承担50%责任并无不当。一审中对创业合作社的损失进行鉴定时已履行了法定程序，经本院审查并无不当之处，故本院对九州公司的该项上诉请求不予支持。本案系因奶牛饲喂所产生，专业性较强，征询专家意见是为了客观公正审理，且东北农业大学动物医学院教授的意见符合本案实际情况，该意见应予采信。九州公司提供的资质认定证书为国家饲料质量监督检验中心（武汉），并非国家粮食储备局武汉研究设计院中心实验室，国家粮食储备局武汉研究设计院中心实验室是否具有鉴定资质，九州公司并未提供其他证据予以证明，故本院对国家粮食储备局武汉研究设计院中心实验室出具的鉴定结论不予采信。综上，一审法院判决并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费48209.31元，由九州公司负担14018.31元，由创业合作社负担34191元。本判决为终审判决。审判长  张德明审判员  孙延义审判员  李英革二〇一六年四月十一日书记员  倪作鹏