山东省东营市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）鲁05民初2号原告：北京拓荒者餐饮有限公司。住所地：北京市朝阳区工人体育场东路**号*层101。组织机构代码：55480159-8。法定代表人：文博，总经理。委托代理人：曲玉亮，山东东胜律师事务所律师。委托代理人：郭昊，山东东胜律师事务所实习律师。被告：东营区叫板比萨外卖店。经营场所：山东省东营市东营区燕山路运输公司南邻。注册号：370502600446635。经营者：于大伟。原告北京拓荒者餐饮有限公司（以下简称拓荒者餐饮公司）因与被告东营区叫板比萨外卖店（以下简称叫板比萨外卖店）侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，向本院起诉。本院受理后，依法组成合议庭，分别于2016年2月18日、4月20日两次公开开庭进行了审理。原告拓荒者餐饮公司委托代理人曲玉亮、郭昊，被告叫板比萨外卖店经营者于大伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告拓荒者餐饮公司诉称，2012年3月21日，文博申请注册了第8953411号、8953412号“叫板！比萨”商标，核定使用范围分别为商品第30类（意大利式）烘馅饼、服务项目第43类咖啡馆、餐馆等。同日，文博授权原告使用上述两注册商标。原告自获得注册商标使用权后，主要生产经营比萨类商品，并具有一定的知名度。2015年发现被告以“���板！比萨”字样的商标生产并销售比萨类商品，在外卖交通工具上突出使用商标标识，并做了大量宣传。被告未经授权使用“叫板！比萨”商标对原告构成侵权行为，引起消费者对市场主体和商品的混淆，给原告造成了一定的经济损失。根据《中华人民共和国商标法》（以下简称《商标法》）和《中华人民共和国反不正当竞争法》（以下简称《反不正当竞争法》）的规定，诉请法院判令：1.被告立即停止使用“叫板比萨”字号，并销毁带有“叫板！比萨”字样的产品宣传资料、店面招牌和产品外包装；2.被告赔偿原告经济损失15万元；3.由被告承担本案诉讼费用。庭审中，原告将第一项诉讼请求中的销毁相应物品变更为停止使用。被告叫板比萨外���店辩称，1.“叫板！比萨”是其经工商行政管理部门批准使用的商号，未突出使用“R”或“MT”字样，未作商标使用；2.其没有在外卖交通工具上使用涉案商标；3.其没有使用过与涉案注册商标相同的标识做宣传，也未使用与商标权利人相同的装修风格和运营方式，从未对外声称过是商标权利人的加盟商等，且被告拥有独立创作并经国家版权局登记的名称为“叫板！比萨美食比萨外卖GOODHO”美术作品。故不构成对原告注册商标专用权的侵害。原告拓荒者餐饮公司为证明其主张，在第一次开庭时向本院提交了以下证据：证据一，营业执照、组织机构代码、法定代表人身份证明、护照信息表各1份。证明目的：原告主体适格。证据二，商标注册证2份、注册商标使用许可授权书1份。证明目的：“叫板！比萨”商标已被文博注册，并授权许可原告使用。证据三，被告《个体户信息》复印件1份、公证书原件2份。证明目的：被告使用“叫板！比萨”标识对原告构成商标侵权。证据四，叫板比萨加盟机会手册1份、特许经营合同1份。证明目的：加盟餐厅特许品牌使用费为9000元／月，管理费4500元／月，因被告的侵权行为，导致原告实际损失20余万元。证据五,公证费发票2份、律师费发票1份。证明目的：因被告的侵权行为导致原告产生维权合理支出6600元。原告在第二次开庭时提交了以下证据：证据六，2014年11月21日中央电视台CCT**财经频道采访视频（光盘）1份（当庭播放）。证据七，《东方美食》杂志1份（2015年11月发刊）。证据八，涉案商标注册人、原告工作人员与知名人士合影照片1宗。证据九，中国特许展上海站参展合同1份、发票1张。以上四份证据证明目的：“叫板！比萨”商标在全国乃至国外具有一定的知名度。证据十，东营美团网叫板比萨信息1份（网络打印件）。证明目的：2016年4月19日访问该网站，显示被告的外卖信息,有效期限截止到2016年4月27日，被告仍在进行相关宣传。对上述证据，被告质证认为：1.对证据一的真实性有异议，注册商标使用授权人与原告法定代表人、商标注册人不是同一名称；2.对证据二的真实性和证明目的没有异议；3.对证据三的真实性没有异议，公证书中照片的店面、门头、门口电动自行车有一部分为被告所有，另一部分为案外人所有，但为被告提供外卖服务，大众点评网上的地址信息是被告店铺的，但是被告对该网站发布外卖信息不知情；4.对证据四的真实性没有异议，对证明目的有异议，被告在东营区域内有合法的经营权；5.对证据五的真实性、证明目的没有异议；6.对证据六、七的真实性没有异议，对证据八的真实性不清楚，因证据九合同和发票都是复印件，对其真实性有异议，对该4份证据的证明目的有异议，体现不出涉案商标的知名度；7.对证据十的真实性有异议，这些第三方电商平台信息不是其发布的。对原告提交的证据，本院认为，证据一能够体现原告的主体身份，被告对证据二至七的真实性没有异议，予以采信，但对证据四的证明力将在下文予以详述；证据八虽为复印件，但有其他证据相佐证，予以采信；因证据九、十不是证据原件，且无其他证据相佐证，本院不予采信。被告在两次庭审中，先后提交了两份证据：证据一，作品登记证书1份。证明目的：被告于2014年9月19日获得名称为“叫板！比萨美食比萨外卖GOODHO”美术作品登记证书，被告店铺名称和商品信息都是源于这个作品。证据二，美术作品的原件1份，作品著作权登记申请受理通知书1份。证明目的：前述美术作品是被告2011年10月份创作完成的，2014年7月30日中国版权保护中心著作权登记部向被告送达了《作品著作权登记申请受理通知书》，被告有权使用。对被告提交的证据，原告质证认为，1.对证据一的真实性没有异议，即使该作品由被告创作，但其经营行为侵犯了原告已经注册并使用在先的“叫板！比萨”注册商标专用权，并构成不正当竞争；2.对证据二的真实性有异议，即使该证据是真实的，根据受理通知书的记载，时间是2014年7月30日，而原告商标的注册登记时间是2012年3月21日，被告证据中显示的作品与原告的注册商标在结构布局、中文以及拼音等要素上均非常相似，被告不能用作商标在同类商品上使用，共行为侵犯了原告的合法权益。对被告提交的证据，本院认为，证据一作品登记证书为原件，并与证据二中的受理通知书相互印证，本院对两份证据予以采信；证据二中的美术作品虽为原件，但其文字与作品登记证书明显不一致，也与被告所称留存在电脑中的作品图片内容不相符，本院不予采信。根据当事人的举证、质证及本院认证情况，本院确认以下事实：2010年7月5日，原告拓荒者餐饮公司登记成立，其法定代表人文博为新西兰人，原名GADEGRAY。2012年3月21日，文博申请注册了第8953411号、8953412号“叫板！比萨”文字图形组合商标（）。两枚商标文字图形一致，区别之处是核定使用范围分别为商品第30类（意大利式）烘馅饼、服务项目第43类咖啡馆和餐馆等。同日，文博以普通许可方式授权原告使用上述两注册商标，并有权处理有关该商标侵权的纠纷。2015年10月29日，原告通过公证方式取得被告在大众点评网上以“叫板！披萨”字样售卖比萨的证据。同年10月30日，公证机构应原告申请到被告经营场所进行证据保全，被告店铺门头招牌突出使用了粉色字体的“叫板！比萨”字样，门前停放多辆电动自行车，车子行李箱和彩旗上均印有以“叫板！比萨”为主题的标识（）。被告抗辩时称没有在外卖交通工具上使用涉案商标，但庭审中认可标有“叫板！比萨”字样的电动行车有的为其所有，有的为案外人所有，但为其提供外卖服务。被告否认曾在大众点评网、美团网上发布团购信息，但认可曾通过“饿了么”网站以“叫板！比萨”名义发布销售比萨商品的信息。原告印制的加盟手册上标注的特许品牌使用费为9000元／月。为本案诉讼，原告支出的律师代理费为5000元，公证费1600元。被告的工商登记时间是2014年8月26日，其经营者于大伟曾于2014年9月19日取得了国家版权局颁发的名称为“叫板！比萨美食比萨外卖GOODHO！”的美术作品登记证书。另查明，中央电视台经济频道曾在“聚焦ＸＸＸ出访大洋洲三国”栏目中，以“新西兰兄弟在北京：‘叫板披萨’的故事”为题进行过报道，称叫板比萨当时在北京有三家门店，每天大概能卖出1000张比萨，在北京很受欢迎。新西兰总理等政要曾到访叫板比萨门店。《中国日报》英文版、《东方美食》杂志也曾作过相关报道和宣传。本院认为，本案的争议焦点为：1.被告是否侵害了原告的注册商标专用权；2.被告使用字号的行为是否对原告构成不正当竞争；3.原告诉请被告赔偿经济损失15万元应否得到支持。关于第一个焦点，被告是否侵害了原告的注册商标专用权。原告法定代表人文博申请注册了第8953411号、8953412号“叫板！比萨”文字图形组合���标，核定使用范围分别为商品第30类（意大利式）烘馅饼、服务项目第43类咖啡馆和餐馆等。文博许可原告使用上述两注册商标，并授权其处理有关该商标侵权的纠纷。据此，原告作为利害关系人，有权以涉案两注册商标为权利基础提起商标侵权及相关诉讼。本案中，原告主张的被告侵权行为有四：一是店面招牌使用“叫板！比萨”文字；二是在比萨外卖交通工具上使用带有“叫板比萨”字样的产品宣传资料；三是在大众点评网和美团网等互联网上以“叫板！披萨”字样售卖比萨；四是在产品外包装上使用涉案商标。本院认为，原、被告双方都是以生产比萨（西餐中一种烘馅饼的音译，或写为“披萨”）为主的经营主体，生产和销售的产品及提供的服务属于同一类别。根据《商标法》第五十七条的规定，在被告使用的标识与涉案注册商标不相同的情况下，判断被诉行为是否构成商标侵权，关键看被告的使用行为是否是商标意义上的使用，及被诉标识与涉案注册商标是否近似，且容易导致相关公众的混淆。第一，被告抗辩主张，其使用的是经合法注册的字号，不是作为商标使用。根据本院查明的事实，被告并未规范使用其名称，而是突出使用了“叫板！比萨”或“叫板！披萨”字样，根据最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第（一）项的规定，“将与他人注册商标相同或者相近似的文字作为企业的字号在相同或者类似商品上突出使用，容易使相关公众产生误认的”，属于商标法���定的商标使用行为。第二，关于近似与混淆的问题。根据《商标法》第五十七条第（二）项的规定，未经商标注册人许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的,属于侵犯注册商标专用权的行为。在商标法意义上，商标近似与相关公众的混淆是两个紧密联系的概念。商标近似体现的是被诉标识与权利人注册商标客观外显的相似程度，混淆体现的是相关公众能否把两个冲突标识区分开来的主观感受。构成商标侵权的“近似”是标识间客观相似与相关公众主观混淆的结合。因此，判断两个冲突标识是否构成近似，需要结合混淆的可能性进行多方面的考量。（1）冲突标识直观上的相似性。主要从标识的构成元素特别是区别元素和��关公众对冲突标识在视觉、听觉和意义上的整体认知主客观两个方面进行审查。（2）权利人注册商标的显著性和知名度。认定商品类似和商标近似要考虑请求保护的注册商标的显著程度和市场知名度，对于显著性越强和市场知名度越高的注册商标，应给予范围越宽和强度越大的保护。（3）既有市场格局的稳定性。商标是一种市场标识，代表的往往是一种市场格局的划分。判断两个标识是否构成商标法意义上的近似，既要维护注册商标所标识的固有市场的确定性，又要根据被诉侵权商品上标识的实际使用情况，维护在先使用者，或者虽然在后使用，但能够清晰划分市场界限不易导致混淆的善意经营者的利益。商标本质上是一种区别商品或服务来源的标志。本案中，涉案注册商标为文字图形组合商标，在有文字的组合商标中，汉字是国内相关公众特别是消费者首先关注的也是最为显著的实质部分，因此，“叫板！比萨”是该商标指示商品和服务来源的主要区别元素。该商标标识采用中、英文相结合的方式，从构图、文字到颜色均体现了中西方文化的融合，与标识的产生背景、核定使用的商品和服务相得益彰，具有较强的显著性，应当给予强度较大的保护。经比对，被告在外卖交通工具上使用的标识与原告经授权使用的注册商标最为接近，属商标近似情形。被告店面招牌上使用的“叫板！比萨”文字，是体现涉案商标显著性的核心部分，该字体的颜色与涉案商标的颜色基调相同，二者构成商标保护意义上的近似。被告虽然否认曾在大众点评网上主动发布外卖销售信息，但结合其认可曾在其他网站发布类似信息的陈述，及该网页所显示信息的完整��、明确的指向性、网站发布商业信息的有偿性，可以合理推定该信息由被告发布。与前述分析同理，该信息上所使用的文字标识与涉案商标构成近似。被告上述三种标识使用行为，容易使相关公众对商品和服务的来源产生混淆，构成对原告注册商标专用权的侵害。对于原告主张被告产品外包装上使用涉案商标的行为，因原告未提供相应证据，经本院释明，原告自愿放弃对涉及产品外包装的诉讼请求，应予准许。被告抗辩称，其独创了名称为“叫板！比萨美食比萨外卖GOODHO！”的美术作品，但其并未提交有效证据证明该作品的真实内容和创作完成时间，且其作品登记时间晚于涉案商标注册及原告使用商标的起始时间，因此不能证明其享有在先使用权。美术作品与商标分属两种不同系列的知识产权客体，被告在没有证据证明享有在先权利的情��下，不能以对美术作品的著作权对抗原告的注册商标专用权。综上所述，被告在店面招牌、外卖交通工具、互联网上使用与涉案商标近似标识的行为，侵害了原告的注册商标专用权，应当承担与其侵权行为相应的法律责任。关于第二个焦点，被告使用字号的行为是否对原告构成不正当竞争。《商标法》第五十八条规定，将他人注册商标、未注册的驰名商标作为企业名称中的字号使用，误导公众，构成不正当竞争行为的，依照《反不正当竞争法》处理。被告的个体工商户名称，虽然经过了工商行政管理部门的审查并登记注册，但其作为与原告经营同类商品和服务的市场主体，在原告享有权利的涉案商标注册并实际使用之后，以该商标的核心元素“叫板比萨”作为字号使用，其正��性应当受到质疑。经审查，涉案商标具有较强的显著性，被告在其外卖交通工具上使用的标识，从文字、图案到颜色，多种元素具有相同性，这种雷同不能用创意上的巧合来解释。由此可以推断，被告对字号的选择和使用具有主观上的恶意。原、被告双方当前虽然不在同一地域经营，还没有形成面对面的竞争关系，但因两地距离并不遥远，人员流动性较强，双方均已采用了网上销售的方式，故竞争关系客观存在，随着双方的进一步发展，这种竞争关系会越来越显性化。即使被告规范使用现有字号，仍然难以避免相关公众的误认。鉴于涉案商标注册在前，显著性较强，并且已经具有一定的知名度，而被告的字号使用行为在后且时间较短，如果允许被告继续使用该字号，有可能造成未来竞争秩序和市场划分的混乱，而避免和阻止这种混乱正是知识产权司法保护的初衷。作为部门法，反不正当竞争法鼓励和保护公平竞争的一个重要体现，就是对经营者既已存在的竞争优势的保护。当与其有竞争关系的其他经营者意图破坏甚至攫取这种竞争优势的时候，其行为即违反了诚实信用原则和公认的商业道德，应当被及时制止。原告虽然不是涉案商标的注册人，但被告的行为损害了其合法的经营利益，原告有权依据《反不正当竞争法》，制止该不正当竞争行为。在本案庭审结束后，经本院释法明理，被告认识到其申请注册字号行为的非正当性，主动到工商行政管理部门，对其字号进行了变更，停止使用叫板比萨字号，本院经审查后予以确认，故无需再行判决被告停止使用原有字号。关于第三个焦点，原告诉请被告赔偿经济损失15万元应否得到支持。《商标法》第六十三条规定：“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。……权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。”最高人民法院《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十七条规定，对涉及注册商标的不正当竞争行为，损害赔偿额，可以参照确定侵犯注册商标专用权的损害赔偿��的方法进行。根据原告的举证，结合涉案商标核定使用商品的即食性和餐饮服务的地域性特点，该商标虽有一定知名度，但当前的商标使用范围局限于北京地区，相关公众现有的知晓范围也主要局限于北京市，被告的被诉商标使用行为和字号使用行为发生在山东省东营市，且经营规模较小，给原告造成的直接经济损失不大，其应当承担的主要民事责任是停止侵权。对于原告以特许品牌使用费、管理费为标准计算赔偿数额的主张，因原告并非涉案商标的注册人，其获得的只是该商标的普通使用许可，无权再许可他人使用，不存在商标许可使用利益，且其未提交商标使用许可费确已实际发生的有效证据，故对其该项主张，本院不予支持。鉴于原告为制止被告侵权行为耗费了一定的人力和物力，且被告已停止使用原有字号，本院在公证费、律师费等原告维权合理开支的基础上，依据前述法律和司法解释，酌情确定被告向原告支付的赔偿数额为1万元，原告诉请的超出部分本院不予支持。综上，本院认为，依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）项、第六十三条，最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第（一）项的规定，判决如下：一、被告东营区叫板比萨外卖店立即停止在店面招牌、交通工具和互联网上使用与第8953411号、8953412号“叫板！比萨”文字图形组合商标相近似的标识的侵权行为;二、被告东营区叫板比萨外卖店于本判决生效之日起十日内赔偿原告北京拓荒者餐饮有限公司经济损失1万元；三、驳回原告的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3300元，由原告北京拓荒者餐饮有限公司负担1000元，被告东营区叫板比萨外卖店负担2300元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于山东省高级人民法院。审 判 长  李 敏审 判 员  孙国臻人民陪审员  武磊磊二〇一六年四月二十一日书 记 员  卢桂丽