成都市锦江区人民法院民 事 判 决 书(2015)锦江民初字第1944号原告冯盛蓉。被告祁晁林。被告陈华。被告杨玲娜。委托代理人张国庆。被告曹新卫。原告冯盛蓉与被告祁晁林、陈华、杨玲娜、曹新卫借款合同纠纷一案，本院立案受理后，由于被告祁晁林、陈华、曹新卫下落不明，本院依法将本案转为普通程序，并组成合议庭公开开庭进行了两次审理。在两次开庭审理中，原告冯盛蓉，被告杨玲娜的委托代理人张国庆到庭参加诉讼。被告祁晁林、陈华、曹新卫经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，本案现已缺席审理终结。原告冯盛蓉诉称，2013年1月21日，冯盛蓉与祁晁林、陈华签订了《抵押借款合同》（简称《合同一》），约定：祁晁林、陈华向冯盛蓉借款50万元，借款期限为2013年1月21日起至2013年3月20日止，利率为月利率2%；在还款期限届满时，未能足额偿还借款本息的，祁晁林、陈华除支付约定利息外，应自逾期之日起按合同约定利率上浮50%计付罚息直至本息还清时止，还应每日按借款本金的1‰向冯盛蓉支付违约金；杨玲娜以其位于成都市锦江区东升街x号x栋x单元x号的房产为上述借款本息、逾期利息和冯盛蓉实现债权的费用提供抵押担保；曹新卫对上述借款本息、罚息、违约金、赔偿金和冯盛蓉实现债权的费用提供不可撤销的连带保证。合同签订后，冯盛蓉按约将50万元交付了祁晁林、陈华，杨玲娜将上述房产办理了以冯盛蓉为房屋他项权利人的抵押登记，曹新卫在合同上签字确认承担连带保证责任。借款期限届满后，祁晁林、陈华拒不偿还借款本息，杨玲娜、曹新卫也未履行还款义务。经冯盛蓉多次催收，未果。请求判令：1、祁晁林、陈华和曹新卫共同偿还借款本金50万元，支付利息、罚息及违约金（以借款50万元为基数，从2013年1月24日起,按月利率2%计算利息，按月利率2%上浮50%计算罚息，按1‰/日计算违约金）；2、处分杨玲娜抵押给冯盛蓉的位于成都市锦江区东升街x号x栋x单元x号的房产，所得价款冯盛蓉享有优先受偿权，并由杨玲娜承担其抵押担保范围内的一切费用；3、祁晁林、陈华、杨玲娜、曹新卫承担本案全部诉讼费用。被告祁晁林、陈华、曹新卫均未作答辩。被告杨玲娜辩称，1、杨玲娜只与祁晁林签订了抵押借款合同而没有与陈华签订，杨玲娜没有为祁晁林办理抵押登记，不应当为祁晁林承担抵押担保责任。杨玲娜在房管局是为陈华而非祁晁林的债务进行抵押登记，杨玲娜没有与陈华签订抵押借款合同，故为陈华进行的抵押担保应当无效。2、冯盛蓉提交的《合同一》因没有进行抵押登记备案，也没有按照合同约定办理公证，因此不具备生效条件，该合同没有生效，对杨玲娜无约束力。冯盛蓉与杨玲娜签订的《房地产抵押合同》，因主合同未生效而不发生法律效力，杨玲娜不应当为祁晁林、陈华承担任何抵押担保责任。3、冯盛蓉没有经过杨玲娜的同意，也没有告知杨玲娜，将借款直接转入曹新卫账户，擅自改变了借款用途，也违背了抵押人同意抵押担保的初衷和目的，因此应当免除杨玲娜的担保责任。4、冯盛蓉无证据证明将50万元借款支付给了祁晁林、陈华，曹新卫也没有证据证明将其代收的50万元借款转交给了祁晁林、陈华的证据。冯盛蓉在庭审中拒绝提供与杨玲娜签订的委托公证书，且不能对祁晁林要求转款给曹新卫的委托予以合理的解释，不能要求杨玲娜对没有发生的借款行为承担担保责任。经审理查明，2013年1月21日，贷款人（甲方）冯盛蓉与借款人（乙方）祁晁林、陈华、抵押人杨玲娜、保证人曹新卫签订《合同一》，约定：借款金额50万元，借款期限自2013年1月21日起至2013年3月20日止，共计2个月，实际借款期限以乙方向甲方出具的收款凭条为准，收款凭条与本合同有关的凭证为本合同的组成部分，与本合同具有同等法律效力；借款期内利息按月利率2%计算，逾期利率按同期银行贷款基准利率的四倍计算；抵押人自愿以其拥有所有权并有处分权的位于成都市锦江区东升街x号x栋x单元x层x号的房屋作为乙方归还借款的担保，抵押人担保的范围为本合同项下的借款本金、利息、逾期利息以及甲方为实现债权所产生的一切费用（包括但不限于律师费等），抵押人担保的方式为连带责任担保，其担保期间为本合同借款期届满或延期凭证约定的债务履行期届满之日起两年；保证人自愿为乙方借款向甲方提供无条件、不可撤销的保证，保证人保证归还借款人在本合同项下未能按期偿还的全部到期应付款项，包括不限于本金、利息、费用、罚息、违约金、赔偿金和甲方实现债权的律师费等费用；乙方在还款期限届满时，未能足额偿还借款本息的，视为严重违约，乙方除支付约定利息外，应自逾期之日起按本合同约定利率上浮50%计付罚息直至本息还清时止，还应每日按借款本金的1%向甲方支付违约金，并承担甲方为实现债权支付的全部费用（包括但不限于诉讼费、律师费等）；合同各方均同意本合同经公证处赋予强制执行效力公证的，本合同经公证后且本合同项下的抵押物办理完毕登记后生效。同日，祁晁林、陈华出具收条，载明：今收到冯盛蓉向本人发放的借款50万元，其中收到现金3万元，其余金额转账支付。2013年1月22日，祁晁林、陈华向冯盛蓉出具转款委托书，载明：你向本人发放的借款50万元，请你将上述借款中需转账的47万元划转至曹新卫在工商银行的开户账号6222xxxxxxxxx281。2013年1月24日，冯盛蓉委托其丈夫皮兴胜向曹新卫上述账户内转入47万元。庭审中,冯盛蓉称以2013年1月21日现金支付3万元、2013年1月24日转账支付47万元的方式向祁晁林、陈华支付了借款50万元，并确认借款期限于2013年3月20日届满。2013年1月21日，杨玲娜（抵押人）与冯盛蓉（抵押权人）签订抵押物价值认可书，内容为：杨玲娜愿以位于成都市锦江区东升街x号x栋x单元x层x号的自有合法房屋作为抵押物为祁晁林、陈华向冯盛蓉申请借款50万元，经友好协商，双方一致认为，用于抵押的房屋价值为55万元。上述房屋于2013年1月25日在成都市房屋产权登记中心办理抵押登记，并提交了《抵押借款合同》（简称《合同二》）和《房地产抵押合同》，抵押权人为冯盛蓉。其中，《合同二》除首页上“借款人名称祁晁林”和末页上“乙方祁晁林”划去外，其余内容与《合同一》一致。《房地产抵押合同》由抵押人杨玲娜和抵押权人冯盛蓉签订，约定：鉴于债务人陈华与乙方于2013年1月21日签订了《抵押借款合同》，为保障乙方在主合同项下享有债权得以实现，甲方自愿以其有权处分的位于成都市锦江区东升街x号x栋x单元x层x号的房地产为债务人履行主合同向乙方作抵押担保。2015年1月8日，冯盛蓉向曹新卫发送逾期借款催收函，要求曹新卫履行合同义务于2015年1月31日前偿还借款及相关费用。曹新卫在该函上“签收人”处签字。以上事实有原告冯盛蓉提交的原被告身份信息、《合同一》、收条、转款委托书、个人活期明细查询、结婚证、抵押物价值认可书、蓉房权证成房监证字第0xxxxx**号、成房他证他权字第1xxxx**号、催告书及邮寄单、录音证据和短信记录，被告杨玲娜提交的《合同二》、《房地产抵押合同》、抵押登记申请书、房屋信息摘要，以及当事人的陈述在案佐证。本院认为，冯盛蓉作为出借人与借款人祁晁林和陈华、抵押人杨玲娜、保证人曹新卫签订的《合同一》，以及杨玲娜与冯盛蓉签订的抵押物价值认可书是当事人的真实意思表示，内容不违反我国法律法规的强制性规定，合法有效。杨玲娜辩称该合同因没有进行抵押登记备案和公证，没有生效。根据《合同一》之约定，“合同各方均同意本合同经公证处赋予强制执行效力公证的，本合同经公证后且本合同项下的抵押物办理完毕登记后生效。”可见，只有在各方当事人均同意将合同赋予公证强制执行效力情况下，合同才需公证并经办理抵押后生效。本案中冯盛蓉并未主张合同具有公证强制执行效力，杨玲娜也未举证证明抵押备案登记是合同生效要件，因此抵押登记备案和公证并非《合同一》生效的附加条件，是否进行抵押登记备案和公证不影响合同效力，故本院对杨玲娜此项辩称理由不予采纳。关于冯盛蓉是否履行出借义务。根据祁晁林、陈华出具的收条，冯盛蓉以现金支付3万元、转账支付47万元的方式共支付借款50万元。冯盛蓉委托其丈夫皮兴胜根据祁晁林、陈华出具的转款委托书向指定的曹新卫账户转入47万元。收条、转款委托书与转款凭证相互印证形成证据链，且祁晁林、陈华作为借款人对此未提出异议也未提交反驳证据，就本案现有证据本院认定冯盛蓉已向祁晁林、陈华履行了出借50万元的义务。祁晁林、陈华取得借款后未按期向冯盛蓉归还借款，故冯盛蓉主张祁晁林、陈华归还借款本金50万元，本院予以支持。关于冯盛蓉主张的利罚息和违约金。冯盛蓉以2013年1月21日现金支付3万元、2013年1月24日转账支付47万元的方式向祁晁林、陈华支付了借款50万元，借款期限于2013年3月20日届满。根据《合同一》约定，借款期内利息按月利率2%计算，逾期利率按同期银行贷款基准利率的四倍计算；在还款期限届满时未能足额偿还借款本息的视为严重违约，除支付约定利息外，应自逾期之日起按本合同约定利率上浮50%计付罚息直至本息还清时止，还应每日按借款本金的1%支付违约金。本案中，冯盛蓉既主张了借款期内和到期后的利息，又主张了逾期归还借款的罚息和违约金，上述利、罚息及违约金均系对其借款资金利息损失的主张方式和对祁晁林、陈华的处罚。本院综合考虑冯盛蓉的实际损失，结合双方合同约定及履行情况、祁晁林和陈华违约的事实，根据公平原则，酌情认定祁晁林、陈华以月息2%的标准给付借款期内和借款逾期后的利息，不再给付罚息和违约金。冯盛蓉主张祁晁林、陈华从2013年1月24日起支付上述费用,系其对自身权利的处分，本院予以确认。关于杨玲娜的担保责任问题。杨玲娜辩称，其与祁晁林签订了抵押借款合同而没有为祁晁林办理抵押登记，其为陈华的债务进行抵押登记而没有与陈华签订抵押借款合同，故其不应为祁晁林、陈华承担抵押担保责任。本院认为，第一，根据《合同一》和《合同二》之内容，《合同二》除首页上“借款人名称祁晁林”和末页上“乙方祁晁林”划去外，其余内容与《合同一》一致。冯盛蓉作为债权人提交了《合同一》原件并认可借款人为祁晁林和陈华，祁晁林、陈华对此并未抗辩也未提交反驳证据，杨玲娜对《合同二》中将“祁晁林”名称在“借款人”处划去也未作出合理解释，故就本案现有证据本院确认借款人为祁晁林和陈华。第二，杨玲娜在《合同一》和2013年1月21日抵押物价值认可书上签字，应视为杨玲娜自愿以其所有的位于成都市锦江区东升街x号x栋x单元x层x号的房屋为本案中祁晁林、陈华向冯盛蓉借款50万元提供抵押担保，并已办理抵押登记。抵押人担保的范围为借款本金、利息、逾期利息等。综上，本院对杨玲娜此项辩称理由不予采纳，杨玲娜应以上述房屋对祁晁林、陈华的上述债务承担抵押责任。关于冯盛蓉主张曹新卫与祁晁林、陈华共同偿还上述债务承。结合《抵押借款合同》之约定和《中华人民共和国担保法》第二十一条、第二十六条之规定，曹新卫应当对祁晁林、陈华的上述债务在债务履行期届满之日起六个月内承担连带保证责任，但冯盛蓉未举证证明其曾经在上述期限内要求曹新卫承担保证责任，故曹新卫免除保证责任。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国物权法》第一百七十六条、第一百八十条、第一百八十七条，《中华人民共和国担保法》第二十一条、第二十六条、第三十三条、第四十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条、第六十四条、第一百四十四条（法律条文全文附后）之规定，判决如下：一、被告祁晁林、陈华应于本判决发生法律效力之日起十日内向原告冯盛蓉归还借款本金50万元，并支付利息（以尚欠借款本金为基数，从2013年1月24日起至借款本金给付清结之日止，按月息2%的标准计算）；二、原告冯盛蓉对被告杨玲娜所有的位于成都市锦江区东升街x号x栋x单元x层x号的房屋在被告祁晁林、陈华的上述第一项债务范围内享有优先受偿权；三、驳回原告冯盛蓉的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费17820元，公告费900元，两项合计18720元，由被告祁晁林、陈华、杨玲娜负担。如不服本判决,可在判决书送达之日起十五日内,向本院递交上诉状,并按对方当事人的人数提出副本,上诉于四川省成都市中级人民法院。审 判 长  潘苏华人民陪审员  张一川人民陪审员  李 杨二〇一六年四月二十五日书 记 员  傅晓婉附：本判决所适用法律条文全文《中华人民共和国合同法》第六条当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，应当履行债务。第二百零五条借款人应当按照约定的期限支付利息。对支付利息的期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定，借款期间不满一年的，应当在返还借款时一并支付；借款期间一年以上的，应当在每届满一年时支付，剩余期间不满一年的，应当在返还借款时一并支付。第二百零六条借款人应当按照约定的期限返还借款。对借款期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，借款人可以随时返还；贷款人可以催告借款人在合理期限内返还。第二百零七条借款人未按照约定的期限返还借款的，应当按照约定或者国家有关规定支付逾期利息。《中华人民共和国物权法》第一百七十六条被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。第一百八十条债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押：（一）建筑物和其他土地附着物；（二）建设用地使用权；（三）以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权；（四）生产设备、原材料、半成品、产品；（五）正在建造的建筑物、船舶、航空器；（六）交通运输工具；（七）法律、行政法规未禁止抵押的其他财产。抵押人可以将前款所列财产一并抵押。第一百八十七条以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。《中华人民共和国担保法》第二十一条保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。第二十六条连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。第三十三条本法所称抵押，是指债务人或者第三人不转移对本法第三十四条所列财产的占有，将该财产作为债权的担保。债务人不履行债务时，债权人有权依照本法规定以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。前款规定的债务人或者第三人为抵押人，债权人为抵押权人，提供担保的财产为抵押物。第四十六条抵押担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现抵押权的费用。抵押合同另有约定的，按照约定。《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条民事诉讼应当遵循诚实信用原则。当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。