安徽省宣城市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)皖18民终1031号上诉人(原审原告)：金鑫，男，汉族，城镇居民，住安徽省泾县。委托诉讼代理人：吴梦勤，安徽泾川律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司宣城中心支公司，住所地安徽省宣城经济技术开发区鸿越大道以北、景德路以东1室。负责人：李巍，该公司总经理。委托诉讼代理人：沈新星，安徽桃潭律师事务所律师。上诉人金鑫因与被上诉人中国平安财产保险股份有限公司宣城中心支公司（以下简称平保宣城支公司）劳动争议一案，不服泾县人民法院（2016）皖1823民初217号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月4日立案后，依法组成合议庭，于2016年9月23日公开开庭进行了审理。上诉人金鑫及其委托诉讼代理人吴梦勤、被上诉人平保宣城支公司的委托诉讼代理人沈新星到庭参加诉讼。本案现已审理终结。金鑫上诉请求：撤销一审判决，改判平保宣城支公司支付其加班工资182951.8元。事实和理由：1.一审中，被上诉人提交的2009年7月至2013年4月查勘事故情况表足以证明上诉人存在加班及加班工作时间超过法定标准的事实。关于实施非标准工时制度的批复、名单证实被上诉人实施不定时工作制的时间为2011年11月18日至2013年11月17日，月工作时间为20.83天；自2009年8月至2013年4月共45个月内，上诉人每月出险查勘记录均超过20.83天，累计加班天数为163.48天。2.一审法院认定上诉人自2009年7月8日至2011年11月17日期间适用标准工时制，但未对上诉人的加班时间予以确认不当。查勘事故情况表显示在上述时间段内的法定节假日上诉人均存在出险查勘记录，足以证明上诉人加班的事实。3.上诉人每查勘一起事故，需履行的工作职责包含岗位证明书所涉的全部程序。上诉人在查勘事故情况表显示工作的45个月内，共查勘事故2708次，包括双休日、节假日，涵盖一天24小时的各个时间段，其查勘事故的行为并非“值班”，而是实际履行工作范围内的工作，超出正常工作时间的工作应当认定为加班。一审认为上诉人值班期间无任何生产或者经营任务，不能作为加班处理与客观事实不符。4.根据《劳动部关于印发〈关于企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制的审批办法〉的通知》第六条规定，被上诉人在工作期间未安排上诉人休息的时间，在正常工作之外安排上诉人24小时值班，严重侵害了上诉人的合法休息权。被上诉人关于上诉人的工作安排已超出不定时工作制的规定，用工行为违法，不应再以不定时工作制的标准来认定本案加班的相关事实。综上，用人单位超过法定的工作时间外安排劳动者从事本职工作的，应承担支付加班费的责任。平保宣城支公司辩称，1.上诉人在被上诉人处工作期间从事事故勘查理赔工作，工作属性符合不定时工作制的相关特征，应适用不定时工作制的相关规定；2.上诉人混淆了加班与值班的概念；3.上诉人没有证据证明其每月工作时间超过20.83天；4、尽管上诉人没有加班，被上诉人也按月支付其值班费。综上，一审认定事实清楚，适用法律无误，请求驳回上诉，维持原判。金鑫向一审法院起诉请求：1.判令平保宣城支公司支付其加班工资182951.8元；2.诉讼费用由平保宣城支公司负担。一审法院认定事实：自2009年7月8日，金鑫受聘于平保宣城支公司从事管理工作，为车物查勘定损岗，平保宣城支公司与金鑫签订固定期限劳动合同（2009年7月8日至2012年7月7日），试用期从2009年7月8日起至2009年10月7日止；2012年3月6日，双方续签固定期限劳动合同（2012年3月6日至2015年3月5日），均约定实行不定时工作制。平保宣城支公司岗位说明书载明，车物查勘定损岗负责车物查勘及定损作业，是内勤岗位，归属为管理系列；主要职责为：（1）负责车辆定损、维修方案谈判，负责事故及损失信息的查勘，判断保险责任，对于简易小额案件，可根据需要承担指定案件的定损的职责；（2）协助客户处理事故善后；（3）指导客户填写及收集索赔资料；（4）疑难案件上报调查。2010年12月21日、2011年8月30日，平保宣城支公司的上级公司中国平安财产保险股份有限公司安徽分公司（以下简称平保安徽分公司）根据自身从事商业经营的特点与需要，报经合肥市庐阳区人力资源和社会保障局批准查勘定损岗实行不定时工作制，实施期限为2010年12月21日至2011年12月20日、2011年12月21日至2012年12月20日。2011年11月18日、2012年12月2日，平保宣城支公司报经宣城市人力资源和社会保障局批准，查勘定损岗实行不定时工作制，有效期限为2011年11月18日至2012年11月17日、2012年11月18日至2013年11月17日，月工作天数为20.83天。2009年7月8日至2013年5月7日期间，金鑫共勘查事故现场2708次。平保宣城支公司、泾县支公司安排金鑫24小时值班，并支付相应值班费。2013年5月10日，平保宣城支公司因金鑫提出辞职，向其出具《解除/终止劳动合同证明》，与金鑫解除劳动关系。金鑫于2014年2月向泾县人事劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求平保宣城支公司支付加班费182951.80元，该委于2015年1月14日作出泾劳仲裁字[2014]第019号仲裁裁决，驳回其申请请求。一审法院认为，用人单位自用工之日起与劳动者建立劳动关系，用人单位应当依法保障劳动者休息休假的权利，劳动者主张加班费，应依法就加班事实的存在承担举证责任。金鑫、平保宣城支公司于2009年7月8日签订为期3年的固定期限劳动合同，又于2012年3月6日再次续订固定期限劳动合同，明确约定金鑫的工作岗位实行不定时工作制。不定时工作制是针对因生产特点、工作特殊需要或职责范围的关系，无法按标准工作时间衡量或机动作业的职工所采用的每日没有固定工作时数的一种工时制度。经批准实行不定时工作制的职工，不受《中华人民共和国劳动法》第四十一条规定的日延长工作时间标准和月延长工作时间标准的限制，用人单位应采用适当的休息方式标准安排劳动者休息。在本案中，双方约定实行不定时工作制，且经行政部门批准自2010年12月21日起实施，金鑫未能举证证明工作时间超过法定的标准，其主张2010年12月21日后的加班工资，于法无据，不予支持。平保宣城支公司对金鑫2009年7月8日至2011年11月17日所实行的工作制，未经行政审批，视为标准工时制，但从金鑫的工作岗位内容、性质和工作要求看，其工作时间具有不确定性，用人单位未对其实行标准工作时制的限制与管理，金鑫亦未举证证明存在加班的事实。平保宣城支公司安排金鑫值班，虽与金鑫本职工作有关，但值班期间可以休息，且无任何生产或者经营任务，且平保宣城中心支公司已支付了金鑫相应的值班费。值班与加班在工作的内容和目的、工作的强度、执行的规章制度及可否休息方面存在不同，金鑫的值班不能作为加班处理，其要求加班费的理由不能成立。金鑫要求平保宣城支公司关于支付加班工资的诉讼请求，不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第三十六条、第三十九条，《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条，《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第67条、第69条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条之规定，判决：驳回原告金鑫的诉讼请求。案件受理费10元，予以免交。二审中，当事人没有提交新证据。经对双方当事人提供的证据及当事人陈述的综合审查，本院对一审查明的案件事实予以确认。另查明，金鑫在二审中述称，夜班和法定节假日如发生交通事故，其需要到达现场进行查勘，但不需要实际在公司上班。本院认为，本案中，金鑫受聘于平保宣城支公司从事车物查勘定损，主要工作任务为负责车辆定损、维修方案谈判，负责事故及损失信息的查勘等，而事故的发生具有偶发、不可预见性，从事该岗位工作人员的工作时间无法确定和固定，查勘定损岗工作的性质和工作内容较为特殊，属于可以实行不定时工作制的岗位范围。基于此，金鑫与平保宣城支公司在劳动合同中明确约定实行不定时工作制，且平保安徽分公司、平保宣城支公司分别向行政部门申请批准查勘定损岗实行不定时工时制获准。其中2011年11月17日之前，平保宣城支公司关于查勘定损岗实行不定时工时制未报行政部门批准，但并不导致平保宣城支公司与金鑫签订的劳动合同约定不定时工时制的内容无效，金鑫在平保宣城支公司工作期间应适用不定时工作制，其工作时间不受《中华人民共和国劳动法》第四十一条规定的日延长工作时间标准和月延长工作时间标准的限制，平保宣城支公司可采用弹性工作时间等适当的工作方式和休息方式，确保职工的休息休假权和生产、工作任务的完成。平保宣城支公司安排金鑫值班不等同于正常上班，二审中金鑫亦述称其夜班和法定节假日无需实际在公司上班，且平保宣城支公司已另行向金鑫支付了值班费用。平保宣城支公司提交的2009年7月至2013年4月查勘事故情况表可以证实金鑫在平保宣城支公司工作期间勘查事故的具体日期、次数，金鑫认为查勘事故情况表显示查勘事故的当天应认定为其全天上班，与客观情况不符,亦不能证实金鑫工作期间每月累计工作时间超过20.83天及其合法休息权受到了侵害。综上，金鑫要求平保宣城支公司支付其工作期间加班费的上诉理由不能成立，本院不予支持。原判认为平保宣城支公司自2009年7月8日至2011年11月17日所实行的工时制未经行政审批，应视为双方执行标准工时制与双方约定及金鑫工作的客观情况不符，但案件处理结果正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人金鑫负担。本判决为终审判决。审 判 长  陈 菲审 判 员  严荣荣代理审判员  朱亚敏二〇一六年十月二十四日书 记 员  邓晓敏附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……