山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书(2015)烟民一初字第264号原告：周伯宏。委托代理人：吕宗杰，山东海峰律师事务所律师。被告：管延松，男，1952年7月24日出生，汉族，住烟台市芝罘区南上坊西北街***号内*号。委托代理人：冯汝义，山东星河泰律师事务所律师。第三人：烟台市福山天府房地产开发有限公司，住所地：烟台市福山区高新产业区盐场村。法定代表人：孙蒙良，该公司总经理。委托代理人：王玉墨，系该公司工作人员。委托代理人：朱江，系该公司工作人员。原告周伯宏诉被告管延松、第三人烟台市福山天府房地产开发有限公司（以下简称天府公司）案外人执行异议之诉一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告周伯宏的委托代理人吕宗杰，被告管延松的委托代理人冯汝义及第三人天府公司的委托代理人王玉墨、朱江到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告周伯宏诉称，因被告管延松与第三人天府公司返还投资补偿款纠纷一案，烟台市中级人民法院查封了第三人天府公司名下的福山区天府街富豪新天地17号楼18座1单元2层205号房产，并在执行过程中予以执行。周伯宏得知后，依法提出执行异议，认为该房产已卖与周伯宏所有，烟台中院经审查于2015年9月24日向周伯宏送达了（2015）烟执异字第164号执行裁定书，驳回了周伯宏的异议。周伯宏认为该裁定书缺乏事实和法律依据。周伯宏已实际取得了涉案房产的所有权，烟台中院将该房屋作为第三人天府公司的财产予以执行没有法律和事实依据。2007年3月5日周伯宏与第三人天府公司签订房屋买卖合同，购买涉案房产，面积76.22平方米，总价288112元。因第三人天府公司欠周伯宏工程款，双方同意将工程款转为房款，第三人天府公司同日向周伯宏出具了收款收据，并交付了房屋。后周伯宏将该房屋转让他人，现已装修入住。房屋交付后，虽然仍登记在第三人天府公司名下，但实际所有权已转移给周伯宏，周伯宏已实际占有、使用房屋，完整享有了所有权的四项权利。根据《物权法》第十五条的规定，周伯宏与第三人天府公司签订的房屋买卖合同合法有效，所有权已经转移，法院应停止执行。为此诉至法院，请求：1、依法确认周伯宏对福山区天府街富豪新天地17号楼18座1单元2层205号房产具有所有权，依法对该房屋停止执行；2、诉讼费用由被告承担。被告管延松答辩称：一、涉案之房产确为第三人所有，烟台中院的查封及执行均符合法律规定。《物权法》第16条规定：“不动产登记簿是物权归属和内容的根据。”根据烟台市福山区房产交易中心制作的不动产登记簿，涉案之房产明确记载为第三人所有，该记载具有无可争辩的权威性和公信力，即涉案之房产无可争辩的为第三人所有。为此，烟台中院于2011年8月17日查封了第三人所有的涉案之房产。同时，周伯宏在起诉状中亦自认涉案之房屋“仍登记在第三人名下”即自认了涉案之房产为第三人所有的事实。因此，烟台中院的查封及执行完全符合法律规定。二、周伯宏主张其对涉案房屋享有所有权没有法律依据。根据《物权法》第9条的规定，不动产物权变动，必须以登记为必要条件，否则不能发生物权变动的效果。（一）周伯宏与第三人签订的《商品房买卖合同》未生效。周伯宏与第三人签订的《商品房买卖合同》第24条约定：“本合同自双方签订之日起30日内，由出卖人和买受人持合同到房产管理部门办理合同登记备案，合同自登记备案之日起生效。”周伯宏与第三人于2007年3月5日签订了《商品房买卖合同》，但其未在签订之日起30日内到房产管理部门办理合同登记备案，根据该条的约定该合同并未生效。自签订合同至今已长达8年之久，周伯宏对合同未生效具有重大过错。（二）周伯宏与第三人签订的《商品房买卖合同》即使合法有效，其取得的也仅为债权，不能取得涉案房屋的所有权。三、周伯宏具有重大过错，对其诉讼请求依法应予驳回。（一）周伯宏未按建设部的规定和合同约定到房产管理部门办理房地产权属登记证书手续，致使未取得涉案房屋所有权，具有重大过错。《山东省商品房销售管理条例》第42条规定：“买受人应当自商品房交付使用之日起九十日内，持身份证明、商品房销售合同和物业专项维修资金交纳收据等有关材料到房地产权属登记机关办理房屋所有权初始登记手续。”周伯宏与第三人签订的《商品房买卖合同》第15条约定：“买受人应按相关规定在出卖人商品房交付使用后90日内持有关凭证到房产管理部门办理房地产权属登记证书手续。”这是合同的明确约定，周伯宏对此应是明知的。周伯宏在起诉书自认签订合同后第三人已交付了房屋。但周伯宏并未按上述规定和合同约定到房产管理部门办理房地产权属登记证书手续。至烟台中院于2011年8月17日查封时，涉案之房屋仍登记在第三人名下，周伯宏对其未取得涉案房屋的所有权具有重大过错。（二）周伯宏未按《商品房买卖合同》第24条约定办理合同登记备案手续，致使合同未生效，具有重大过错。（三）周伯宏未按《商品房买卖合同》第4条第4项的约定将商品房预售资金存入房产管理部门指定的商品房预售资金监管开户银行，致使双方的交易行为脱离了监管部门的监管，具有重大过错。（四）周伯宏未向第三人索要正式发票，具有过错。《中华人民共和国发票管理办法》第20条规定：“所有单位和从事生产、经营活动的个人在购买商品、接受服务以及从事其他经营活动支付款项，应当向收款方取得发票。”这是法律的强制性规定，特别是这样巨额的交易，更应遵守该规定，这是一个正常的成年人应当具有的注意义务。第三人出具的不是法律规定的发票，涉嫌逃避国家税收。亦脱离了房地产管理部门的监管。总之，在既有合同约定又有行政规章规定的情况下，周伯宏既不遵守法律规定，又不遵守合同约定，其过错是明显的、重大的。在此情况下，如对其诉讼请求予以支持，将会颠覆我国的物权法制度和司法制度，从而引起司法和执法的混乱，进而动摇司法的根基。同时，也会给管延松造成重大损失。因2011年8月第三人尚有其他财产可供查封，如涉案之房产已进行了登记，烟台中院就不可能进行查封。周伯宏应对其重大过错承担相应的法律责任。四、周伯宏主张第三人已向其交付了房屋并由其占有使用没有证据支持。《民事诉讼法》第64条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”本案中，周伯宏主张第三人于2007年3月5日向其交付了房屋，并主张该房屋其已占有使用，但未向法庭提供任何证据，根据上述规定，应由其承担举证不能的不利后果。五、周伯宏与第三人签订的《防水施工合同》为无效合同对本案没有证明力。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第1条规定，承包人未取得建筑施工企业资质而签订的建设工程施工合同，应当根据合同法第52条第（五）项的规定认定为无效。本案中的周伯宏为自然人，未取得建筑施工企业资质，根据上述规定该合同为无效。该合同因违法而不具备证据资格，故对本案没有证明力。六、周伯宏的诉讼请求不符合法律规定，对其诉讼请求依法应予驳回。（一）周伯宏以工程款抵顶所得房屋不受物权期待权的保护。最高人民法院为了保护弱者，确立了房屋消费者物权期待权保护规则。即在执行程序中，基于对消费者生存权这一更高价值的维护，赋予消费者对买受房屋的物权期待权以排除执行的效力（参见人民法院出版社出版的《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题规定理解与适用》第431－433页）。根据《消费者权益保护法》第2条的规定：消费者是指为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务的人。本案的诉讼标的为第三人欠付周伯宏工程款而抵顶的“房屋”。因此该房屋不能认定为是直接用于生活居住需要，不能认定为消费者。所以，也就不能适用房屋消费者物权期待权保护规则。同时，涉案房产是因第三人欠付周伯宏工程款而抵顶的房屋。因此，周伯宏为债权受让人。人民法院出版社出版的《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题规定理解与适用》第429页明确指出：“物之交付的债权优先于金钱债权，而抵债协议的目的是消灭金钱债，不应优先于另外一个金钱债权的实现。”不能“将抵债受让人列入物权期待权保护范围”。（二）周伯宏的诉讼请求不符合最高人民法院司法解释的规定。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第29条规定“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。”就本案来说，周伯宏对登记在被执行的第三人名下的商品房提出异议，同时符合上述三个情形且其权利能够排除执行的，人民法院才能支持，否则不予支持。但本案中：（一）在烟台中院查封之前，周伯宏虽与第三人已签订了书面买卖合同，但该合同并未生效（前面已做详细阐述）；（二）周伯宏在本案中抵顶的房屋，没有证据证明其是用于居住。周伯宏在起诉书中亦自认其另有住处且将涉案之房屋又转让给了他人。（三）周伯宏未能提供有效证据证明其已支付的购房款超过了合同约定总价款的百分之五十。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第311条规定：“案外人或者申请执行人提起执行异议之诉的，案外人应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任。”本案中，周伯宏向法庭提供的证据不足以证明其主张，即周伯宏的诉讼请求不符合法律规定的条件，对其诉讼请求依法应予驳回。第三人天府公司述称，认可周伯宏的诉讼主张。周伯宏从第三人处抵顶涉案房屋，第三人开具普通收款收据，第三人与周伯宏存在真实交易。本院经审理，确认如下事实：管延松诉刘磊、初燕、郭华、烟台市福山区恒丰建材有限公司、天府公司返还投资补偿款纠纷一案，本院于2014年12月11日作出(2011)烟商初字第81号民事判决，判决结果如下：一、天府公司于本判决生效后十日内偿付管延松投资补偿款人民币1000万元及利息（自2010年11月1日起至2011年8月31日，按中国人民银行同期贷款利率计付）；烟台市福山区恒丰建材有限公司在人民币500万元及利息范围内承担连带清偿责任。二、驳回管延松对刘磊、初燕、郭华的诉讼请求。三、驳回管延松的其他诉讼请求。该判决现已发生法律效力。在该案的审理过程中，管延松提出财产保全的申请，本院于2011年8月12日作出(2011)烟商初字第81号民事裁定，依法查封了涉案房产。因天府公司未履行判决确认的付款义务，管延松向本院申请强制执行。本院以(2015)烟执字第313号立案执行，在该案的执行过程中案外人周伯宏提出执行异议。本院于2015年9月10日做出(2015)烟执异字第164号执行裁定书，认为周伯宏虽然提交了商品房买卖合同和收款收据的复印件，但未能提供有效证据证明其已经支付的购房款超过了合同约定总价款的百分之五十，且其名下尚有其他用于居住的房屋，因此周伯宏的异议不符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条所规定的条件，对其异议，本院执行程序中依法不予支持。综上，本院裁定驳回周伯宏的异议。周伯宏不服(2015)烟执异字第164号执行裁定结果，诉至本院。庭审中，周伯宏对其诉讼主张提供如下证据：一、合同编号为2007字第020198号《商品房买卖合同》，证明周伯宏与天府公司之间于2007年3月5日签订了合法有效的《商品房买卖合同》，合同标的即诉争房产：富豪新天地18-1-205号房屋，建筑面积76.22平米，总价款288112元，合同约定一次性付款。管延松认为对该合同的真实性无法确认，对其证明的内容有异议，该证据证明不了周伯宏对涉案房屋享有所有权，根据该合同第24条约定合同自登记备案之日起生效，该合同并未生效。二、天府公司开具的收款收据，证明房款已经用工程款抵顶。管延松称对该收据的真实性无法确认，该证据证明不了周伯宏已向天府公司支付了合同约定的款项，周伯宏应当向法庭提供资金来源的证据，同时该证据形式不合法，根据《中华人民共和国发票管理办法》第21条的规定，对外发生经营业务支付款项，应当向收款方取得发票。三、2005年6月7日周伯宏与天府公司签订的《防水施工合同》、2006年7月1日工程结算单及2007年3月5日的转账协议书，证明天府公司欠付周伯宏工程款315000元及工程款转为房款。管延松称对该证据的真实性无法确认，《防水施工合同》无效，结算单、转账协议书是根据无效《防水施工合同》作出的，对本案没有证明力。四、《富豪新天地业主公约》、富豪新天地《前期物业管理服务协议》及物业公司备案的房屋验收情况表，证明涉案房屋由烟台市福山区富豪物业管理有限公司提供物业管理服务，物业公司备案的房屋验收情况表可证明涉案房屋交接时间为2010年5月7日。管延松对证明的真实性无法确认，但对证明的内容有异议，认为相关人员没有授权且身份不明，业主临时公约没有签署时间，该证据证明不了第三人将房屋交付给了周伯宏。五、照片一组10张，证明涉案房屋已经实际装修入住。管延松认为照片拍摄时间、地点及拍摄人均不清楚，无法证明照片中就是周伯宏所主张的涉案房屋，对本案没有证明力。六、2007年10月5日房屋买卖合同书及收条各一份，证明涉案房屋周伯宏已以350000元价款转让给李松涛。管延松对该证据的真实性无法确认，对证明内容有异议，李松涛身份不明，根据司法解释规定，在没有取得物权情况下转让房屋无效，且合同书第三条1款约定与周伯宏主张已经将涉案房屋交付李松涛矛盾。证据七、电费、物业费缴费单据一组五份，证明李松涛已经实际居住使用情况。管延松对该证据真实性无异议，对证明内容有异议，无法证明李松涛对涉案房屋合法占有。证据八、影像资料，证明李松涛使用涉案房屋情况。管延松对该证据真实性无法确认，形式要件欠缺，欠缺制作人、制作时间及地点，内容不清楚，需要查明。天府公司对周伯宏提交的证据真实性及证明内容均无异议。管延松和天府公司未向法庭提交证据。周伯宏主张，通过其所提交的上述证据，可以证实：2005年6月7日周伯宏与天府公司签订《防水施工合同》，周伯宏为天府公司地下车库防水施工，合同总价款351000元。2006年7月1日双方结算并签署工程结算单，工程结算总额为315000元。2007年3月5日双方签署《转账协议书》，约定周伯宏购买涉案房屋，房款288112元，双方同意将天府公司欠周伯宏工程款315000元转为周伯宏购房款，双方互不找差价。同日，双方签订《商品房买卖合同》，约定房款288112元周伯宏一次性付款，天府公司向周伯宏出具全额房款288112元的收款收据。2007年10月5日，周伯宏将涉案房屋以350000元价格出卖给案外人李松涛，李松涛同日付清房款。之后，涉案房屋由李松涛居住使用。关于涉案房屋为何至今未办理产权证书，周伯宏称因是工程款抵顶房屋，没有办法进行备案。后找天府公司要求办证，但因天府公司欠缴税款，无法办理房屋产权证书。第三人天府公司对周伯宏主张的以工程款抵顶房款的过程认可，称以前办理过一批房产证，后因欠缴税款，无法开具正式房地产销售发票，所以房管局不给办理房产证。另查明，本院(2015)烟执异字第164号执行裁定书认定周伯宏名下尚有可供居住的其他房产。本案庭审中，周伯宏亦认可其名下还有其他房产。上述事实，有(2011)烟商初字第81号民事判决及裁定书、(2015)烟执异字第164号执行裁定书、《商品房买卖合同》、收款收据、《防水施工合同》、结算单、转账协议书、水电费及物业费缴费证明、房屋买卖合同书、收条、照片及影像资料等证据在案为证。本院认为，本案争执焦点为：一、涉案房产的所有权是否归周伯宏所有；二、周伯宏是否享有排除或阻止执行涉案房产的权益。一、关于涉案房产的所有权是否周伯宏所有。本院认为，《中华人民共和国物权法》第九条第一款规定“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。”本案中，涉案房产权属至今仍登记在天府公司名下，周伯宏没有取得涉案房产的权属证书，因此其要求确认涉案房产的所有权归其所有没有法律依据，依法应予驳回。二、关于周伯宏是否享有排除或阻止执行涉案房产的权益。本院认为，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条规定“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。”该条赋予消费者对买受的房屋的物权期待权以排除执行的效力。本案中，根据查明的事实，周伯宏与天府公司虽然签订了房屋买卖合同，按照双方的陈述双方签订房屋买卖合同的原因系天府公司欠周伯宏工程款，天府公司用涉案房产抵顶，周伯宏并未真正支付涉案房产的房款，与上述法条中规定的消费者有本质区别。天府公司与周伯宏之间施工合同的履行情况，天府公司是否欠周伯宏工程款及数额均不属本案审理的范围。根据周伯宏提供的物业费、水、电缴费记录均显示其缴费时间晚于本院查封涉案房产的时间（2011年8月12日）。且周伯宏名下还存在其他可用于居住的房屋。周伯宏主张其已将涉案房产出卖给了案外人李松涛，综上，周伯宏对涉案房产主张权利不符合上述法条规定的条件，其请求停止对涉案房屋的执行依法不应予支持。综上，依照《中华人民共和国物权法》第九条第一款、最高人民法院《关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题规定》第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条、最高人民法院《关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第三百一十一条、第三百一十二条之规定，判决如下：驳回原告周伯宏的诉讼请求。案件受理费5622元，由周伯宏负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省高级人民法院。审 判 长  杨卫东审 判 员  陈晓彦人民陪审员  徐秀福二〇一六年四月十八日书 记 员  林重霄