辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)辽01民终11050号上诉人(原审被告)：沈阳市铁西区艾尼米瑞优品鲜奶坊，经营场所：沈阳市铁西区爱工北街****号（3门）经营者：王军。委托诉讼代理人：桂连群，系沈阳市铁西区银桥法律服务所法律工作者。上诉人（原审第三人）：付丽红，住址：黑龙江省虎林市。委托诉讼代理人：李忠兴。被上诉人（原审原告）：付亮，住址：沈阳市和平区。上诉人沈阳市铁西区艾尼米瑞优品鲜奶坊(以下简称“优品鲜奶坊”)、付丽红因与被上诉人付亮买卖合同纠纷一案，不服沈阳市铁西区人民法院（2016）辽0106民初2709号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月12日立案后，依法由审判员关长春主审并任审判长，与审判员赵卫、丁玉红共同组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。优品鲜奶坊上诉请求：1.撤销一审判决，并依法改判驳回付亮的诉讼请求。2.本案诉讼费用由付亮承担。事实和理由：1.据以认定本案事实的证据的真实性无法确认。一审法院以付亮提供的消费卡作为定案依据，然而对于该消费卡是否是优品鲜奶坊为付亮办理的，没有证据予以证明。2.本案的返还数额无法确定。一审法院采纳付亮主张的“消费卡尚有余额”需要退还的主张，判令优品鲜奶坊对付丽红应返还的余额负连带责任。然而，店铺内用于识别消费卡余额的读卡器被案外人费宇航搬走，所以没有经过读卡认证消费卡余额。一审法院仅以付亮陈述的消费卡中有余额，就判令优品鲜奶坊返还该余额，没有事实和法律依据。3.优品鲜奶坊的登记经营者王军不应对本案承担连带赔偿责任。2015年4月25日优品鲜奶坊的合伙人经研究，一致同意将优品鲜奶坊承包给付丽红经营，双方签订了《承包经营合同》，优品鲜奶坊的实际经营者为付丽红，在其经营期间出现纠纷应当由其独自承担法律责任。一审法院判决优品鲜奶坊的登记经营者王军承担连带赔偿责任，毫无事实依据。一审法院漏列了当事人费宇航，应追加其为被告，本案应发回原审法院重审。付丽红上诉请求：1.撤销一审判决，并依法改判驳回付亮的诉讼请求；2.本案诉讼费用由付亮承担。事实和理由：1.据以认定本案事实的证据的真实性无法确认。一审法院以付亮提供的消费卡作为定案依据，然而对于该消费卡是否是付丽红为付亮办理的，即消费卡的真实性没有证据加以证明。2.本案的返还数额无法确定。一审法院采纳付亮主张的“消费卡尚有余额”需要退还的主张，判令付丽红返还余额，然付丽红用于识别消费卡余额的读卡器被案外人费宇航搬走，所以没有经过读卡认证消费卡余额。一审法院仅以付亮陈述的消费卡中有余额，就判令付丽红返还该余额，没有事实依据和法律依据。付亮二审辩称：同意原审判决，请求驳回上诉，维持原判。对于卡内余额问题，我们消费者提供结账清单的应以该结账清单为准。每次刷卡后，付丽红会告诉我们剩余数额，每个人都清楚自己卡内余额。而且付丽红处有一个记账本，每次我们刷卡后她都会手记我们的余额。关于追加费宇航的问题，我们只知道把钱交给了二上诉人，至于优品鲜奶坊背后人员组成，与我方无关，不同意增加费宇航为案件当事人，即使存在费宇航这个人，也是上诉人内部之间的事，与我们消费者无关。付亮向一审法院起诉请求：判令被告及第三人返还原告卡内余额1000元；被告承担诉讼费。事实和理由：优品鲜奶坊在沈阳市铁西区经营一处优品奶站，该店性质为个体工商户。2015年10月原告在该店办理了一张储值会员卡，充值金额为1500元。办卡后原告未消费完卡内余额，被告在未作任何通知及说明的情况下，亦未将余额返还给原告，就将该店关闭。原告多次找到被告协商退还原告应退的款项，被告均置之不理，无奈原告诉至法院。请贵院依法判令，以维护原告的合法权益。一审法院认定事实：优品鲜奶坊的经营者为王军。2015年4月25日，甲方费宇航、乙方王军与丙方付丽红签订《承包经营合同》约定，甲乙双方同意将位于沈阳市铁西区爱工北街18-1号3门号的店面及内部设施交由丙方承包经营使用，丙方承包后，由丙方负责经营管理，向甲、乙方按月缴纳承包金，承包期限从2015年5月1日到2016年12月31日止。该协议签订后，自2015年5月1日起，由第三人付丽红实际经营该优品鲜奶坊。付亮于2015年10月在优品鲜奶坊处办理卡号为N0.00096VIP会员卡一张，付亮共交费1000元，由第三人赠送500元，付亮共消费500元。现因优品鲜奶坊处于未经营状态，造成付亮提起本案诉讼，要求优品鲜奶坊及第三人付丽红返还卡内余额1000元。一审法院认为：付亮在优品鲜奶坊处办理消费卡，卡内尚剩余余额，因优品鲜奶坊现处于未经营状态，付亮主张要求优品鲜奶坊及第三人付丽红返还卡内剩余金额，符合法律规定。因优品鲜奶坊由第三人付丽红实际经营，故第三人付丽红负有返还卡内余额的责任，关于应返还给付亮的金额问题，该院认为，付亮共交费1000元，赠送500元，付亮以1000元获得实际1500元的产品，则付亮实际享受的为6.7折优惠（1000除以1500，再乘以100%）。现付亮在1500元的基础上，累计共消费500元，则付亮按所交纳的金额，实际消费应为335元（500乘以67%）。则第三人应向付亮返还665元（1000元减去335元）。因优品鲜奶坊注册类型为个体工商户，则优品鲜奶坊对上述返还义务承担连带返还责任。关于优品鲜奶坊提出要求追加投资人费宇航的问题，该院认为，费宇航与王军之间签订的共同投资协议，系费宇航与王军二人的内部约定，与本案的买卖合同纠纷无关联，费宇航与王军之间的债权债务，王军可另行主张权利，故对于优品鲜奶坊提出要求追加投资人费宇航的申请，该院不予准许。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条之规定判决:一、付丽红于本判决发生法律效力后十日内向付亮返还卡号为N0.00096VIP会员卡内剩余金额665元；二、沈阳市铁西区艾尼米瑞优品鲜奶坊对本判决第一项承担连带返还责任。案件受理费50元，由沈阳市铁西区艾尼米瑞优品鲜奶坊及付丽红承担。本院二审期间，优品鲜奶坊的登记经营者王军提供了其起诉案外人费宇航的另案中费宇航提交的答辩状、费宇航承租房屋的房屋租赁协议、费宇航在奶站门前粘贴的公告、公安机关出警记录，用以证明优品鲜奶坊为王军和费宇航共同经营，应追加费宇航为本案当事人。本院组织各方当事人对上述材料进行了质证。结合本案为消费者付亮只针对优品鲜奶坊登记的经营者与实际经营者提起的诉讼，本院对费宇航是否与王军存在合伙关系和应否承担责任的相关事实不予审查认定，对一审查明的事实，本院予以确认。另，本院审理中，案外人费宇航向本院陈述其并未拿走识别消费卡余额的读卡器和付丽红的记帐簿。本院认为：付亮为消费者在优品鲜奶坊办理了消费卡，向优品鲜奶坊预存了货款，与优品鲜奶坊之间形成了买卖合同关系，现优品鲜奶坊不能继续履行向付亮供货的合同义务，应当承担向付亮返还预存款的民事责任。根据《最高人民法院关于适用若干问题的意见》第五十九条第二款“营业执照上登记的经营者与实际经营者不一致的，以登记的经营者和实际经营者为共同诉讼人”的规定，基于付亮的原审诉讼请求，本案优品鲜奶坊的实际经营者付丽红应为共同诉讼人，并应与优品鲜奶坊的登记经营者王军共同承担返还卡内预存款的合同义务。由于一审法院审理中，付亮未根据优品鲜奶坊的登记经营者王军提出的增加费宇航为责任主体的抗辩主张，要求增列费宇航为本案当事人，根据上述法律规定，一审法院未增列费宇航为本案当事人，并无不当。本院对王军在二审中继续提出的此项主张亦不予支持。关于应返还付亮预存款的数额问题，该项事实的认定主要涉及举证责任的分配问题。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款规定“对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。”，本案付亮提供了优品鲜奶坊的会员卡，主张卡内预存款余额，其已基本上完成了举证责任。而优品鲜奶坊的经营者王军、付丽红否认付亮主张的卡内余额，因二人作为优品鲜奶坊的经营者掌控着识别消费卡余额的读卡器和记帐簿，因此其亦应负举证责任，证明付亮所主张的卡内余额与读卡器和记帐簿显示的余额不一致。但在一、二审法院审理中，虽王军、付丽红主张读卡器和记帐簿被案外人费宇航搬走，但在本院审理中，费宇航明确予以否认；而且，即使该读卡器和记帐簿被他人拿走，也不能因此免除王军和付丽红所应负的举证责任。在王军和付丽红未能提供应由其保存的读卡器和记帐簿，否定付亮所主张的预存款余额的情况下，一审法院按照付亮的主张和折算确定的返还数额，并无不当。综上，上诉人优品鲜奶坊和实际经营者付丽红提出的上诉理由不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十一条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。上诉人沈阳市铁西区艾尼米瑞优品鲜奶坊、付丽红分别预交的二审案件受理费50元，由二上诉人各自负担。本判决为终审判决。审判长  关长春审判员  赵 卫审判员  丁玉红二〇一六年十月二十一日书记员  唐 娜本案判决所依据的相关法律《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；