湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)湘01民终542号上诉人（原审被告）湖南善美家园装饰设计工程有限公司，住所地湖南省长沙市天心区暮云街道（原长沙县暮云街道）西湖村龙湾国际社区第2002栋207号。法定代表人张立。委托代理人肖卫华，湖南益云律师事务所律师。被上诉人（原审原告）丁浩原。委托代理人田成，湖南旷真律师事务所律师。上诉人湖南善美家园装饰设计工程有限公司（以下简称善美公司）与被上诉人丁浩原装饰装修合同纠纷一案，湖南省长沙市天心区人民法院于2015年11月5日作出（2015）天民初字第01797号民事判决。善美公司不服判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。原审法院查明：2014年12月16日，善美公司为丁浩原编制了一份龙湾紫湖香醍24栋1401房装修施工的预算表，预算价格为90899元，其中：水电安装工程造价12650元（7800元+3700元+1150元）；厨房、主卫、次卫、吊柜下生活阳台均325#水泥、不含墙砖，材料费17.5元每平方米、人工费31.5元每平方米；次卫、厨房、阳台地面防水处理，材料费40元每平方米、人工费16元每平方米。2014年12月17日，丁浩原与善美公司签订一份《施工合同》，善美公司承包丁浩原龙湾紫湖香醍24栋1401房装修施工，善美公司包工、包部分材料，丁浩原提供部分材料，工期为2014年12月18日至2015年3月1日共75天，合同金额90899元（另加税金）。善美公司每延期竣工一天，应支付的违约金额的计算方法为50元每天。工程竣工验收不合格，善美公司应对不合格装修项目进行整改。善美公司无力整改或不按约定的时间及时整改，丁浩原可另请他人整改，与整改有关的一切费用由善美公司承担。工程款按工程进度分次支付，开工前三日付55%计52424元（49994元+税金2430元），工程进度过半付40%计38127元（36360元+税金1767元），竣工验收合格5%计4766元（4545元+221元）。善美公司不按合同工期竣工，工程质量达不到合同约定的要求，或其他违约行为，应承担如下责任：施工质量不合格，善美公司必须进行整改，因整改造成延期交付视同工期延误；造成合同无法履行，乙方应全额退还收取的工程款并承担因解除合同而造成的一切损失。随后，丁浩原向善美公司支付了首笔工程款50000元。善美公司入场施工。2015年3月2日，丁浩原、善美公司签订一份整改办法：善美公司在厨房项目施工前期未试水直接铺贴导致厨房渗水。善美公司负责因此出现的问题进行整改，做到该处防水没有渗水情况为止。因防水返工问题所损失的瓷砖由善美公司全部负责，因返工拆下来的瓷砖善美公司购买与原购买的同品牌、同型号、同花色的瓷砖重新铺贴。期间铺贴瓷砖所动用的人工、辅料费由善美公司承担。主卫生间淋浴防水因师傅未按原预算要求做到1.8米。善美公司负责因此引发的问题并将防水做到1.8米高，所产生的材料等费用由善美公司负责。2015年3月14日，善美公司购买了1578元瓷砖，用于项目整改。善美公司进行整改后。2014年3月28日，丁浩原更换了门锁，双方未就整改后的项目进行验收、交接。丁浩原诉至原审法院，请求判令：一、解除丁浩原、善美公司之间的施工合同；二、善美公司退还丁浩原已付工程款50000元，并赔偿丁浩原各项经济损失40500元（该40500元含：工期延期违约金4500元（50元每天×90天），暂计算3个月，要求计算至判决生效之日；房租损失每月1500元，暂按3个月计算，计4500元，请求计算至判决生效之日；客厅推拉门约5个平方被被告拆除后卖了，按300元每平方计算，计1500元；工程质量不合格的返工损失30030元）；三、本案诉讼费由善美公司承担。一审诉讼中，经丁浩原申请，原审法院委托，鉴定机构对涉案房屋装修施工质量及施工工期及因质量不合格所需返工费用进行了鉴定，湘房协司鉴字（2015）第21号意见书认为：涉案房屋工程质量鉴定部分，瓷砖镶砖工程质量不合格，防水工程质量不合格，水电安装工程质量合格，排水管道在封闭前未进行隔音处理，主卧卫生间门洞上方未设置过梁，房屋安全使用形成隐患。工程质量不合格需返工费用鉴定部分，包含主材、辅材、配件等相关费用及人工费用等各项费用在内，瓷砖镶砖工程有厨房墙面砖、餐厅外阳台墙面砖、公共卫生间墙面砖、主卧卫生间墙面砖、客厅地面砖、公共卫生间墙面砖、主卫地面砖七个小项，工程量合计109.1平方米（23.2+5.3+8.2+16+49.5+2.4+4.5），返工费用17382.75元；防水工程有厨房地面防水、餐厅外阳台地面防水、公共卫生间地面防水、主卧卫生间地面防水四个小项，工程量合计21.5平方米（7.2+3.4+6.4+4.5），返工费用1204元；拆除及基础处理7182.82元；其他工程部分1530元；工程管理费2729.957元；以上合计30030元。丁浩原支付了鉴定费用6000元。2015年10月20日，本院组织双方对此进行质证。丁浩原对鉴定意见三性均无异议；善美公司对鉴定意见中工程量存有异议，但未要求再次进行鉴定。经原审法院释明后，双方均未对善美公司已作工程合格部分的工程款申请鉴定。另查明，2015年1月15日，丁浩原签署了善美公司出具的一份《工期延期单》，同意顺延工期，顺延截止的时间有明显涂改痕迹，无法辨认原始字迹。诉讼中，丁浩原陈述，其曾同意延期一个星期交房。原审法院认为，一、合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议，依法成立的合同自成立时生效，当事人应按合同约定全面履行自己的义务。《施工合同》系双方当事人真实意思表示，亦未违反法律强制性规定，合法有效，在丁浩原支付相应款项后，善美公司有依约对房屋进行装修的义务。二、善美公司是否构成违约及违约责任的承担问题。善美公司已作工程，进行整改后，除水电安装工程质量合格外，其余工程仍不合格，其行为已构成重大违约，合同目的已难以实现，丁浩原请求解除合同，原审法院予以支持。解除合同后，对丁浩原已付工程款50000元，在抵扣已作工程合格部分的工程款后，应予返还；给丁浩原造成的损失，应予赔偿；鉴定费用6000元，应由善美公司承担。其一，已作工程合格部分的工程款包括水电安装工程造价12650元；瓷砖镶砖工程，返工后工程量合计109.1平方米，应视为合格工程，按预算表材料费17.5元每平方米（不含325#水泥及墙砖）、人工费31.5元每平方米计算工程款为5345.9元；防水工程，返工后工程量合计21.5平方米，应视为合格工程，按预算表及鉴定意见的材料费40元每平方米、人工费16元每平方米计算工程款为1204元；以上合计19199.9元。故，善美公司尚应返还工程款30800.1元（50000元-19199.9元）。其二，对返工费用30030元，应由善美公司承担。其三，对违约金，以弥补损失为原则，丁浩原既主张了违约金，又主张了房租损失，原审法院酌情认定损失按50元每天从逾期交付之日计算至对鉴定意见进行质证之日。合同约定交付日期为2015年3月1日，但双方于2015年3月2日签订整改办法，善美公司亦依此进行了整改，即事实上双方协商变更了交付时间，后丁浩原更换门锁应视为其不再同意进行延期，故原审法院认定丁浩原更换门锁的2015年3月28日为逾期之日。对鉴定意见进行质证后，涉案房屋装修工程是否合格，证据已经固定，次日起，丁浩原即可另行请他人进行装修，故原审法院认定对鉴定意见质证之日2015年10月20日为损失计算截止之日，综上，损失为10300元（50元×206天）。第四，对客厅推拉门损失1500元，因丁浩原未提供相应证据，原审法院不予认定。综上，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第九十四条第（四）项、第九十七条、第一百零七条、第一百一十四条之规定，遂判决：一、解除丁浩原与湖南善美家园装饰设计工程有限公司签订的《住宅装饰装修工程施工合同》；二、限湖南善美家园装饰设计工程有限公司在本判决生效后十日内向丁浩原支付60830.1元（30800.1元+30030元）；三、限湖南善美家园装饰设计工程有限公司在本判决生效后十日内向丁浩原赔偿损失10300元；四、限湖南善美家园装饰设计工程有限公司在本判决生效后十日内向丁浩原支付鉴定费6000元；五、驳回丁浩原的其他诉讼请求。本案受理费2062元，减半收取1031元，由湖南善美家园装饰设计工程有限公司承担。上诉人善美公司不服判决，上诉称：1、原审判决上诉人应当支付瓷砖镶砖工程及防水工程后续返工到合格的返工费用系适用法律错误。《合同法》第99条规定，合同解除后已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。上诉人只需要向被上诉人支付恢复原状的返工费用即可。2、鉴定机构出具的鉴定意见与事实不符，原审法院应当不予采纳。鉴定报告没有扣除已经合格部分的瓷砖镶砖比例，且对地面砖检测结论以偏概全。综上，请求撤销原判决，发回重审或依法改判。被上诉人丁浩原答辩称：1、原审认定事实清楚，证据充分，适用法律准确。2、鉴定机构的鉴定意见客观、公正，与事实相符。3、上诉人重大违约造成合同无法履行，按照合同约定应全额退还已收取的5万元工程款。综上，请求驳回上诉人的上诉，维持原判。在二审过程中，双方当事人均未向本院提交新的证据。本院二审查明，原审委托湖南省房协司法鉴定中心作出的湘房协司鉴字（2015）第21号意见书中的《长沙市天心区五矿紫湖香醍24栋1401房瓷砖镶贴工程、防水工程因工程质量不合格需返工费用计算表》载明：（一）瓷砖镶贴工程费用为17382.75元；（二）防水工程为1204元；（三）拆除及基层处理费用为7182.82元；（四）其他工程部分费用为1530元；（五）工程管理费按10%收取为2729.957元。上诉人认可上述（三）、（四）项费用其应向被上诉人支付，但（一）、（二）项费用不应向被上诉人支付。本院二审查明的其他事实与原判决认定的事实一致。本院认为：本案二审争议焦点为：1、湖南省房协司法鉴定中心作出的鉴定意见书是否可以作为定案依据；2、善美公司是否应向丁浩原支付不合格工程的返工费用。对于鉴定意见书是否可以作为定案依据的问题。本院认为，原审法院依据当事人申请，依法选定具有司法鉴定资质的湖南省房协司法鉴定中心进行鉴定，该次鉴定的程序合法，鉴定意见书的内容客观公正，可以作为定案依据。对于善美公司是否应向丁浩原支付不合格工程的返工费用的问题。本院认为，原审判决认定双方合同解除、善美公司向丁浩原退还不合格工程的工程款正确，在此情况下，善美公司无需再履行返工义务，而应将不合格部分恢复原状。善美公司应向丁浩原支付不合格工程恢复原状的相关费用为湖南省房协司法鉴定中心作出的湘房协司鉴字（2015）第21号意见书中载明的不合格工程拆除及基层处理费用7182.82元、垃圾清运等其他工程部分费用1530元及相应工程管理费871.3元[（7182.82元＋1530元）×10%]，共计9584.12元。原审判决对此认定有误，本院予以纠正。综上，原审判决认定事实清楚，但判处不当，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：一、维持湖南省长沙市天心区人民法院（2015）天民初字第01797号民事判决第一项、第三项、第四项；二、撤销湖南省长沙市天心区人民法院（2015）天民初字第01797号民事判决第五项；三、变更湖南省长沙市天心区人民法院（2015）天民初字第01797号民事判决第二项为“限湖南善美家园装饰设计工程有限公司在本判决生效后十日内向丁浩原支付40384.22（30800.1元＋9584.12元）”；四、驳回丁浩原的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费2062元依法减半收取1031元，二审案件受理费2062元，共计3093元，由上诉人湖南善美家园装饰设计工程有限公司负担2093元，被上诉人丁浩原负担1000元。本判决为终审判决。审 判 长  周坤审 判 员  熊伟代理审判员  周卓二〇一六年四月十八日书 记 员  陈娇附法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。