新疆维吾尔自治区沙湾县人民法院民 事 判 决 书（2015）沙民二初字第168号原告：安晓利，女，1970年5月5日出生，汉族，个体，现住新疆沙湾县。委托代理人：刘芳，新疆双信（沙湾）律师事务所律师。被告：新疆富通世纪房地产开发有限公司沙湾分公司。负责人：王绚，职务：分公司经理。委托代理人：程莉亚，新疆七合律师事务所律师。被告：新疆富通世纪房地产开发有限公司。法定代表人：王绚，职务：董事长。委托代理人：程莉亚，新疆七合律师事务所律师。原告安晓利诉新疆富通世纪房地产开发有限公司沙湾分公司、被告新疆富通世纪房地产开发有限公司房屋拆迁安置补偿合同纠纷一案，本院于2015年3月10日依法受理后，依法适用简易程序由审判员冯进红独任审判，于2015年4月8日、2015年4月9日、2015年4月17日、于2015年10月30日、于2016年3月1日五次开庭公开审理，原告原告安晓利及委托代理人刘芳、被告新疆富通世纪房地产开发有限公司及其沙湾分公司委托代理人程丽亚到庭参加诉讼。此案经过两次价格评估鉴定和两次价格申请复议，本案现已审理终结。原告安晓利诉称：2011年12月3日，原告与第一被告签订《房屋产权、所有权置换协议》，协议约定：乙方即原告现有246．4平方米（含160平方米土地到2057的使用权），现自愿将其产权、所有权交由甲方全权处分开发；甲方即被告以产权置换补偿的方式将新建的2号楼2单元2号97.97平方米住宅，一号楼门面房一套（一楼58．8平方米，二楼58．8平方米，一楼二楼为一体），另免费给露天车位一个。同时合同第五条约定：甲方即被告承诺与2012年12月底竣工。合同签订后，原告如约履行了合同义务，可被告至今未向原告交付房屋，提起诉讼，诉讼请求：一、依法判令被告按照合同约定交付沙湾县富通世纪华庭景苑小区2号楼2单元2楼97．97平方米住宅房屋一间，一号楼门面房一套，一楼58．8平方米，二楼58．8平方米（一楼二楼为一体），露天车位一个。二、依法判令被告支付原告房屋租赁费用15000元，门面房租金损失费用135000元，违约金100000元。以上合计250000元。庭审中变更诉讼请求，请求判令被告支付原告房屋租赁费用15000元，门面房租金损失费用164027元，违约金70000元。以上合计249027元。三、本案诉讼费用及其他费用由被告承担。被告新疆富通世纪房地产开发有限公司沙湾分公司、新疆富通世纪房地产开发有限公司辩称：一、原、被告双方签订了房屋产权所有权转换协议，第一条中约定：转换房屋超出的房屋面积由原告按市场价格支付相应的房款。超出面积的房款，必须在办理入住手续之前全部交清；事实在工程竣工后，被告在合理的时间内通知了原告办理相关的手续；但到目前为止，原告一直未向被告支付超出房屋面积的房款；因此，被告有权拒绝给原告办理入住手续。原告的损失应当自行承担。二、原告主张的违约金应该属于解约违约金，根据双方协议的约定，只有在解除合同的情况下才会产生违约金。原告主张继续履行合同；且本案中被告方未发生根本违约的情况；因此，原告的主张是没有依据的，肯请法院驳回原告的诉讼请求。原告原告安晓利为证明自己的诉讼请求成立，提供如下证据：书证一、房屋产权转换协议一份。证明：1、原、被告约定的房屋是产权调换，对面积及产权有约定；2、合同第二条约定交付房屋应当具备的标准；3、合同第五条约定了被告工程竣工的时间即交付房屋的时间应当是2012年12月；4、合同第七条约定违约金10万元；5、被告答辩第一条中关于面积的条款是格式条款，且该条款加重了原告的责任，对这样的条款被告应当明示，应依据合同法来解释，对超面积的合同约定条款无效。书证二、2012年9月24日房屋租赁合同一份、2014年9月10日房屋租赁合同一份。证明：相关房屋的租赁金，原告在此案主张损失的参照标准依据，与第二项诉讼请求有关；同时，原告准备了鉴定申请书，如果被告对数额有异议，原告可以申请损失评估。三、资产评估鉴定意见一份，原告申请对门面房超面积价款及门面房可得利益损失进行评估，2015年6月26日新疆华鼎资产评估事务所作出鉴定意见：门面房一楼9.49平方米，54381元，二楼9.49平方米，价款20905元，合计75286元，2013年1月1日-2015年3月18日26个月18天，租金收益147623元。原告支付鉴定费10000元。被告新疆富通世纪房地产开发有限公司沙湾分公司、新疆富通世纪房地产开发有限公司对原告举证的质证意见如下：书证一、房屋产权转换协议真实性认可，协议是双方协商自愿签订的，原告不可能不知道在协议当中自己的责任及义务。书证二、拿别人的二份租赁协议来证明自己的损失，其真实性不认可、借别人的协议来定自己的费用关联性不认可，这笔费用并没有产生，即使产生了损失也是原告不接受房屋造成，是原告扩大损失，应当由原告承担，不应由被告承担，其合法性不认可。三、华鼎评估事务所的鉴定意见的质证意见：鉴定人员一人到现场勘验违反鉴定程序；无具体评估依据和评估过程，没有询价；门面房二层价格9.49㎡，价格20905元，每平方米2202.85元，比住宅价格还底，超面积的价格评估缺乏事实依据；2013年-2015年的租金收益按年度一个标准计算，也没有区分一楼与二楼，7年就收回成本不客观；鉴定适用法律错误。被告新疆富通世纪房地产开发有限公司沙湾分公司、新疆富通世纪房地产开发有限公司为证明自己的辩解成立，提供如下证据：书证一、石河子天运不动产测绘有限公司测绘报告一份，证明：证明住宅2202产权面积97.98㎡，门面房105一层产权面积一层68.29㎡，二层68.29㎡，合计136.58㎡。比协议约定补偿面积117.6平方米，多出18.98平方米；转换房屋的面积超出了双方约定的置换面积，协议约定按实际测绘为准，原告按照市场价有义务支付相应的费用，被告才能办理相关的手续。证据二、视听资料电话录音一份，证明被告两次通知原告办理房屋交付手续，时间：2013年12月中旬、2014年3月18日。证据三、书证竣工测量报告一份及物证照片十张，证明：竣工日期是2013年7月。四、被告的陈述：门面房超面积按市场价格执行一层12000元、二层7000元。五、被告的陈述：600元房租费支付到2013年12月，2013年7月年房屋已具备交付条件，2013年12月中旬也通知了原告，因原告个人原因没有办理手续，之后是原告自己扩大的损失原告自己承担。六、经新疆昊天利华价格评估有限公司2016年1月6日出具鉴定意见：证明超合同的面积及单价及租金数额。因原告申请的评估鉴定，被告提出程序违法等异议，鉴定部门华鼎评估事务所对异议回复后，被告对此复议书仍有异议；被告申请重新鉴定，法院予以准许，经新疆昊天利华价格评估有限公司2016年1月6日出具鉴定意见：超面积19.26平方米，单价6542.34元，价款126005.47元。105号门面房2013年1月至2015年3月18日期间可得利益即逾期交房租金损失112959元，被告方对面积及单价无异议，鉴定的租金没有区分一楼和二楼的标准。被告支付鉴定费7000元。原告原告安晓利对被告的举证质证意见如下：一、测绘资质没有异议，以前没有见过测绘报告，测绘报告是否经备案房管部门审核。被告依据测绘报告不能证明是原告的原因造成未交付。住宅只有0.01平方米误差；门面房测绘报告的面积比合同约定的面积增大了，超面积的约定的条款应当是无效的，应当按法律规定处理。面积如果按施工图纸不可能差别这么大，是设计变更造成；如设计图纸变更也没有通知原告，2014年3月18日才通知原告的；2014年3月18日通知超过了合同约定的交付时间，住宅房如具备交付条件应先交付，不存在拒绝交付理由。二、视听资料的质证意见：认可2014年3月18日被告集体通知过，2013年12月中旬未通知过；当时房屋没有竣工，超面积并没有协商好，原告要求把住宅先拿上，被告不同意。三、竣工测量报告及照片的质证意见：竣工日期以竣工验收报告为准，而不是测量报告，楼房竣工与具备交付条件不能等同，小区的照片其楼房内部情况没有看到，不具备交付条件，不能证明验收。四、原告对被告陈述价格的质证意见：被告逾期交付房屋违约，按合同约定及法律规定那个价格底执行那个价格，按不利于违约方的价格执行。五、原告对被告陈述支付过度期间租赁费的质证意见：600元过度期间房租费支付时间没有异议，门面房按期交付可获得收益，原告实际损失远大于每月600元房租费。六、对被告申请新疆昊天利华价格评估有限公司2016年1月6日作出鉴定意见的质证意见：对超面积19.26平方米，可比实例的选择、及评估对象价格均有异议，对此评估申请复议。经原告、被告举证、质证，本院结合当事人的陈述，根据证据的真实性、关联性、合法性和证据证明效力的大小，认证事实如下：2011年12月3日，原告与第一被告签订《房屋产权、所有权置换协议》，协议约定：乙方即原告现有246．4平方米（含160平方米土地到2057的使用权），现自愿将其产权、所有权交由甲方全权处分开发，甲方即被告以产权置换补偿的方式将新建的2号楼2单元2号97.97平方米住宅，一号楼门面房一套（一楼58．8平方米，二楼58．8平方米，一楼二楼为一体），另免费给露天车位一个。甲方即新疆富通世纪房地产开发有效公司沙湾县分公司置换给乙方及安晓丽的安置住房面积，安置国家规定待竣工后，以实际测绘结果为准，超出面积房屋的建筑面积，由乙方按市场价格住房相应的房款，超出面积房款乙方须在办理入住手续前交清，否则交付有权拒绝乙方办理入住手续。不足交换房屋举建筑面积，由甲方按合同签订时的市场价格不足。同时合同第五条约定：甲方即被告承诺与2012年12月底竣工，若交付到时未如期竣工，则甲方自延误之日算起，每月向乙方支600元房租，直至乙方搬迁回安置房止。对被告举证的书证竣工测量报告一份及物证照片十张，被告证明：竣工日期是2013年7月，其真实性本院予以确认。但竣工报告不等同于政府综合验收被告，楼房竣工报告不能证明楼房交付具备条件，楼房竣工后还需提供竣工资料备案后，等政府相关部门综合验收后，才具备入住条件。对被告举证的视听资料真实性予以认证，证明2013年12月中旬被告电话通知过原告，原告也到被告分公司去过，被告不能证明此时暖气等基础设施达到交付条件，被告没有举证此时的综合验收报告。2014年3月18日被告集体通知过拆迁户交房。原告要求先交付住房，被告要求门面房超面积按交付房屋时的市场价格执行一层12000元、二层7000元先交付钱一同交付。原、被告因超合同面积过大及门面房单价价款发生争议，无法达成协议，产生纠纷。被告举证石河子天运不动产测绘有限公司测绘报告一份，证明：证明住宅2-202产权面积97.98㎡，门面房105一层产权面积一层68.29㎡，二层68.29㎡，合计136.58㎡。比协议约定补偿面积117.6平方米，多出18.98平方米，该测绘报告证据的真实性、关联性、合法性予以认证。即认定置换住宅面积2202产权面积97.98㎡，门面房面积136.58㎡。比协议约定补偿面积117.6平方米，多出18.98平方米。原告申请华鼎评估事务所出具的鉴定意见，其程序违法，其合法性不予认证。被告申请新疆昊天利华价格评估有限公司2016年1月6日出具鉴定意见：105号门面房2013年1月之至2015年3月18日期间可得利益即逾期交房租金损失112959元，经新疆昊天利华价格评估有限公司复议答复，超合同约定面积不是鉴定标的，以权威部门测算的为准。可比实例在5公里以内，近三年成交案例符合评估规范。一楼价格维持单价6542.34元，二楼价格调整6542.34元×55%=3598.29元，其可得利益损失及租金损失及复议答复门面房价款真实性、关联性、合法性予以认证。本案争议焦点：1、被告提出的先履行抗辩权是否成立。2、原告主张的第二项诉讼请求房屋租赁费损失及违约金请求是否成立。本院认为，原告与第一被告新疆富通世纪房地产开发有限公司沙湾分公司于2011年12月3日签订了《房屋产权、所有权置换协议》，该合同是当事人在充分协商、平等自愿、等价有偿基础之上签订的协议，是当事人真实意思的表示，不违背法律、行政法规强制性规定，是有效合同。该合同即有打印部门的内容，也有手工填充内容；电脑打印合同也不等同于格式合同。所谓的格式合同是指普遍反复适用、不允许补充和修改的合同，原告请求此合同是格式合同，执行不利于提供格式一方的解释的辩解，本院不予支持。依照《中华人民共和国公司法》第十四条的规定，分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。故新疆富通世纪房地产开发有限公司对该案履行合同义务存在的违约行为承担民事责任。原告认为设计图纸变更才会造成交付的门面房面积过大，主张交付的门面房面积过大时设计图纸变更造成，原告的该主张没有提供证据。其设计图纸变更没有通知合同相对方，造成合同履行困难，是合同违约解除的条件依据；原告在此案中主张合同继续履行，故原告的此项设计图纸变更的辩解与诉讼请求无关联性。被告举证的书证竣工测量报告一份及物证照片十张，被告证明：竣工日期是2013年7月，其真实性本院予以确认。但竣工报告不等同于政府综合验收被告，楼房测量报告不能证明楼房交付具备条件，按照建筑施工规范楼房竣工后施工方向建设方提供竣工资料，向建设方申请竣工验收，建设方向政府相关部门申请综合验收，综合验收后才具备入住条件。然后建设方向建设主管部门报备全部建设及施工资料后，才能办理房产证。对被告举证的视听资料真实性予以认证，证明2013年12月中旬被告电话通知过原告，原告此时也到被告分公司去过，但被告不能以此证明此时给水、排水、暖气、电力、燃气、电信、数字电视、网络等八通基础设施完整正常及物业服务达到交付条件；被告也没有举证2013年12月的综合验收报告。2014年3月18日被告集体通知过拆迁户交房。原告要求先交付住房，被告要求门面房超面积按交付房屋时的市场价格执行一层12000元、二层7000元，先交付面积差价款后整个房屋一同交付。因原、被告因超合同面积过大及门面房单价价款发生争议，无法达成协议产生纠纷。被告举证石河子天运不动产测绘有限公司测绘报告一份，证明：证明住宅2202产权面积97.98㎡，门面房105一层产权面积一层68.29㎡，二层68.29㎡，合计136.58㎡。比协议约定补偿面积117.6平方米，多出18.98平方米，该测绘报告证据的真实性、关联性、合法性予以认证。即认定置换住宅面积2202产权面积97.98㎡，门面房产权面积136.58㎡。门面房比协议约定补偿面积117.6平方米，多出18.98平方米。原告申请华鼎评估事务所出具的鉴定意见，其评估鉴定程序违法，该鉴定意见的合法性本院不予认证。被告申请新疆昊天利华价格评估有限公司2016年1月6日出具的鉴定意见：105号门面房2013年1月至2015年3月18日期间可得利益即逾期交房租金损失112959元，其合法性予以确认。经新疆昊天利华价格评估有限公司复议答复：超合同约定面积不是鉴定标的，以权威部门测算的为准。可比实例在5公里以内，近三年成交案例符合评估规范。一楼价格维持评估意见单价6542.34元，二楼评估价格调整6542.34元×55%=3598.29元，估价基准日2013年12月3日。其可得利益损失及租金损失及复议答复门面房一层及二的单价价款真实性、关联性、合法性本院予以认证。被告交纳评估鉴定费7000元。该评估鉴定费的产生是因为原、被告对超合同约定面积的单价约定不明确造成。评估鉴定费原、被告各负担3500元。《房屋产权、所有权置换协议》约定：面积以实际测绘为准，超面积按市场价格支付相应价款，不足交换房屋建筑面积，由甲方按合同签订时的市场价格补足。超面积被告请求原告按照实际交付时的市场价执行，而合同约定甲方面积不足时按签订时市场价执行，被告的此项请求有违公平原则。超面积市场价合同没有约定是那一年的市场价，依照《中华人民共和国合同法》第一百二十五条的规定联系上下文有关条文及合同词句系统解释和合同履行目的解释。同时依照《中华人民共和国合同法》第六十一条原、被告对超面积价款约定不明，不能达成补充协议，按照合同有关条款或者交易习惯确定。当交付的门面房超过合同约定的建筑面积时，应当按合同约定的竣工交付日期为基准日即2012年12月交付时的市场价格确定。2013年12月中旬，被告通知原告看房，但此时被告并不能证明房屋经过了综合验收，房屋具备了交付条件。认定2014年3月18日被告通知原告交房，此时房屋具备交付条件。此时原、被告为面积及面积差价款发生了争议产生纠纷，原告要求先交付住宅房，被告要求把差价款全部交清整个房屋一并交付。依照《中华人民共和国合同法》第一百七十四条规定有偿合同可以参照买卖合同的有关规定。依照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十四条关于面积误差的规定：有约定的按照约定，没有约定或者约定不明的，按下列规定处理。没有约定或者约定不明的才按照面积误差绝对值3%的规定处理。此案的面积误差计算约定明确按实际测绘为准，合同有约定的按约定处理，即以实际测绘为准。协议约定面积计算方法优先适用。超合同约定建筑面积18.98平方米，以鉴定评估的价格一层9.49平方米，单价6542.34元，二层9.49平方米，单价3598.29元执行。交付置换的住宅房屋比合同约定的建筑面积多0.01平方米误差，原、被告没有异议。合同第五条约定了被告工程竣工的时间即交付房屋的时间是2012年12月，被告实际能够交付房屋时间是2014年3月18日，被告已经迟延交付房屋，已构成违约。依照《中华人民共和国合同法》第六十七条当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行的一方未履行的，后履行的一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。后履行一方有权拒绝“其相应的”履行要求，说明先履行抗辩权的行使是有边界要求的，行使先履行抗辩权要求相当，不能过当；原、被告对交付的住宅面积没有争议，被告应当先交付住宅，被告行使抗辩权过当拒绝交付住宅应承担违约责任。被告从延误交付2013年1月1日至起诉日2015年3月10日每月向原告支付600元房租费，已支付2013年12月前房租，合计剩余8600元房租未支付。新疆昊天利华价格评估有限公司2016年1月6日出具鉴定意见105号门面房2013年1月至2015年3月18日期间26个月18天可得利益即逾期交房租金损失112959元。被告支付原告迟延交付门面房可得利益即房租损失2013年1月1日至2014年3月18日，共计14个月零18天的损失61998.90元。住宅房及门面房两项损失合计70598.90元。原告的诉讼请求：判令被告支付原告房屋租赁费用15000元，门面房租金损失费用164027元，违约金70000元。以上合计249027元。我国合同法实行约定违约金，违约金即有惩罚性质，又具有补偿填充性质。违约金和损失不能并用主张。当一个案件违约行为产生时，如何承担违约责任：1、如没有实际损失，仍然要承担违约金；2、当实际损失小于等于违约金时，承担违约金；3当违约金的约定不足以弥补实际损失时，即实际损失大于违约金时，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款的规定当事人可以要求增加违约金，增加到什么程度呢，增加到足以弥补实际损失的程度。故本案支持原告违约损失诉讼请求。综上：一、合同合法有效。二、原告的合同义务是给付被告门面房差价款96234.58元。三、被告违约应当继续履行合同，向原告交付住宅2202产权面积97.98㎡一套（卫生洁具厨卫洗菜盆设施齐全）；门面房105一层产权面积一层68.29㎡，二层68.29㎡，合计产权面积136.58㎡的门面房一套；露天车位一个。四、被告先履行抗辩权部分成立。被告向原告赔偿2014年1月1日至2015年3月10日住宅租赁费损8600元；被告支付原告迟延交付门面房可得利益即房租损失2013年1月1日至2014年3月18日，共计14个月零18天的门面房租赁费损失，合计61998.90元。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第六十二条、第六十七条、第一百一十四条第二款、第一百二十五条、第一百七十四条，《中华人民共和国公司法》第十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定判决如下：一、被告新疆富通世纪房地产开发有限公司沙湾分公司、被告新疆富通世纪房地产开发有限公司于本判决生效后即向原告安晓利交付（1）住宅2202产权面积97.98㎡一套（卫生洁具厨卫洗菜盆设施齐全）；(2)原告给付被告门面房差价款96234.58元的同时，被告交付原告门面房105一层产权面积一层68.29㎡，二层68.29㎡，合计产权面积136.58㎡的门面房一套；（3）露天车位一个；二、（1）、被告新疆富通世纪房地产开发有限公司沙湾分公司、被告新疆富通世纪房地产开发有限公司向原告安晓利赔偿2014年1月1日至2015年3月10日住宅租赁费损8600元（暂计算至起诉之日，待判决生效后，最终计算至住宅实际交付之日）（2）、被告新疆富通世纪房地产开发有限公司沙湾分公司、被告新疆富通世纪房地产开发有限公司支付原告安晓利迟延交付门面房可得利益即房租损失2013年1月1日至2014年3月18日，共计14个月零18天的门面房租赁费损失61998.90元；三、第二次评估鉴定费7000元，原告安晓利负担3500元，被告新疆富通世纪房地产开发有限公司沙湾分公司、被告新疆富通世纪房地产开发有限公司负担3500元；四、驳回原告安晓利的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案诉讼争议标的25万元，案件受理费5050元，本案因适用简易程序减半收取2525元，由原告安晓利负担1813.97元，由被告新疆富通世纪房地产开发有限公司沙湾分公司、被告新疆富通世纪房地产开发有限公司负担711.03元（本案受理费已由原告预交，被告负担的费用在本案执行时，按判决书确定的数额由被告一并支付给原告）。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于新疆塔城地区中级人民法院。审判员  冯进红二〇一六年四月七日书记员  马雪红