广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）粤03民终604号上诉人（原审原告）罗小勇。被上诉人（原审被告）华为终端有限公司。法定代表人郭平，董事长。委托代理人邱枫，公司员工。上诉人罗小勇与被上诉人华为终端有限公司买卖合同纠纷一案，不服广东省深圳市宝安区人民法院（2015）深宝法民一初字第1110号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审查明：2015年2月14日，原告在被告的拍拍商店购买了华为荣耀3C畅玩版（Holly-T00）手机一台，商品价款为599元。原告称其在使用过程中发现该手机预置了大量其不需要的应用软件且该软件不能卸载，占用了其手机的空间，导致其无法安装其他软件，侵犯了原告作为消费者的自主选择权；同时被告还隐瞒了软件不能卸载这一事实，构成了欺诈。另查，原告所购买的手机总容量为4GB，手机使用的是Android中的EMUI2.0操作系统，预置的软件有手机管家、视频播放软件、语音助手、电子邮件、应用市场、备忘录、收音机、计算器、天气、录音机、音乐、浏览器、手电筒，预置软件的总容量为379MB，手机可以使用的空间为2.35GB。上述预置软件均不可在手机上自行卸载。此外，手机还支持扩展卡，允许客户自行安装软件。随机附送的有三包凭证及简明的使用手册，简明的使用手册提醒用户若要获得更多的使用信息需要访问官方网站。在被告EMUI官方网站http://www.emui.com中对上述的预置软件的功能及手机的空间使用情况均有详细的介绍。另，在被告官方网站上所展示的pdf版用户手册关于“应用程序管理”部分明确载明“部分出厂时预置的应用程序无法卸载”。再查，2013年4月11日工业和信息化部公布的工信部电管〔2013〕120号《工业和信息化部关于加强移动智能终端进网管理的通知》中明确规定“获得进网许可的移动智能终端新增预置应用软件，或者操作系统升级发生的变化涉及进网检测中终端基本安全要求项目的，生产企业应当向工业和信息化部报备”。从“电信设备进网管理”网站可以查询到被告已就Android操作系统下新增预置软件“Hol-T00”及“应用市场”进行了备案。中国泰尔实验室就华为技术有限公司送检的产品型号为“Hol-T00”的TD-SCDMA/GSM双模数字移动电话机进行进网检验，涉案的预置的软件全部预装于受检手机，实验室经检验后出具了编号为01-14-Z01328《检验报告》，所检手机的检验结果为合格，即“Hol-T00”手机在含预置软件的前提下通过了进网检测。又查，涉案手机在被告的官网及拍拍网均有售卖，原告是在拍拍网购得涉案手机，该网在售卖时承诺“七日内无条件退货”，但原告没有在指定期限内向售后人员反映手机存在何种问题或要求办理退货手续。对此，原告称是因当时处于春节期间，因网络和物流不方便故没有及时办理退货手续。在庭审过程中，被告曾表示其可以为原告办理退货手续，但原告予以拒绝。此外，在庭审过程中，被告工作人员现场借助第三方软件，将涉案手机的全部预置软件予以清除。同时，在被告的官方网站亦可检索到《解锁协议》，该协议中明确写明被告已开放解锁权限，允许用户对所购买的设备烧写第三方固件，但由此引起的风险由用户自行承担。被告的售后维修网点亦对解锁导致的设备进行保修，但需按普通的保外软件维修进行收费。罗小勇向原审法院提出的诉讼请求为判令被告：1、向原告赔礼道歉，并通过安全技术手段删除原告所购手机里大量不需要的应用软件；2、返还原告商品价款599元；3、按照三倍价款赔偿原告1,497元，并赔偿原告误工费、打印费5,000元；4、承担全部诉讼费。原审认为，根据相关规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据加以证明。本案中，原告主张被告所售卖的手机预置了不可卸载软件，隐瞒了重要信息，强迫其使用被告的应用软件，侵犯了其自主选择权，但原告仅提供了涉案手机的屏幕截图予以证实预置软件不可卸载，其余的主张均没有提交相关的证据予以证实。原审法院根据庭审查明的事实，原审法院认定原告的上述主张不成立，理由如下：第一，涉案的手机所预置的软件已在工业和信息化部进行备案，亦已取得进网许可证，属于可进行正常售卖的手机。第二，涉案手机预置了何种软件及软件的详细信息、手机的具体使用手册及获取途径、解锁事宜等也在官方网站及拍拍网站上进行展示及说明，被告已充分履行了告知义务，并不存在故意隐瞒用户的行为。第三，涉案手机预置的软件仅是不支持自行卸载，但用户可借助第三方软件进行完全卸载。对此引起的手机的可能性损害，被告亦提供维修。第四，涉案的手机在售卖时已明确告知原告可“七日内无条件退货”，即给予原告无条件退货的选择权，但原告并没有行使该退货权利或向售后人员反映涉案手机存在何种问题。原告称其是因网络及物流等原因导致其延误退货时间，但在被告表示其仍接受原告退货时，原告仍予以拒绝，表明上述预置软件的存在并没有真正影响到原告的对手机的使用，符合原告对手机功能的预期。另，涉案手机亦支持扩展卡，原告可通过加载扩展卡等方式扩展手机的空间，以获得更好的用户体验。综上，原告未能举证证明其所主张的事实，应承担举证不能的法律后果，对其诉讼请求，原审法院不予支持。依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回原告罗小勇的诉讼请求。本案受理费50元，由原告承担。上诉人罗小勇不服原审判决，向本院提起上诉，请求：撤销原审判决，依法支持上诉人作为消费者的合理诉讼请求。主要事实和理由是：一、一审前后矛盾，事实认定错误。1、一审称上诉人仅提供了涉案手机的屏幕截图予以证实预置软件不可卸载，其余的主张均没有提交相关的证据予以证实。事实上，上诉人所提供的涉案手机的屏幕截图是立案时提交、予以证明预置应用软件不能卸载的证据，在庭审质证时上诉人现场向法官和被上诉人演示卸载预置“浏览器”“音乐”等应用软件时系统会有“系统应用无法卸载”的提示，且被上诉人对上诉人的所演示的事实予以了认可。一审判决在“审理查明”里明确说明了“上述预置软件均不可在手机上自行卸载”，却又在后面的“本院认为”里认定仅提供了涉案手机的屏幕截图证据，前后矛盾。2、一审在“审理查明”里明确说明经ROOT权限解锁后，上诉人需要自行承担风险，解锁导致的设备维修上诉人需要付费，但在“本院认为”里只字不提上诉人所要承担的风险和维修费用，全然不顾通过ROOT解锁的方式卸载预置应用软件对上诉人带来的利益侵害，只简单说明被上诉人提供维修。两种说法前后矛盾。3、被上诉人只提供了中国泰尔实验室的检验报告，该实验室作为普通技术性实验室没有对预置应用软件进行备案的权限，被上诉人亦未提供通过该类实验室对预置软件进行备案的方式是有效的任何证据。一审在被上诉人未提供足够证据的情况下就认定被上诉人预置软件已经向工信部备案。被上诉人提供了一份从“电信设备进网管理”网站上查询到的报告，一审居然将被上诉人手机型号“H01-TOO”和“应用市场”一起当做了被上诉人新预置的应用软件，不能让人信服。4、庭审时被上诉人只提供了一份EMUI2.0五大特色功能的截图，根本看不出被上诉人所说的EMUI官方网站上对涉案预置软件的功能和空间使用情况有详细的介绍，甚至连一个涉案预置软件的图标都看不到。上诉人对被上诉人的说法予以否认并要求被上诉人为自己的说法提供证据。事实上，上诉人庭后登陆EMUI官方网站后并未发现被上诉人所说的情况。被上诉人庭审时提交了一份“用户手册”（复印件）第52页，上诉人对该证据来源表示怀疑，要求被上诉人提供该“用户手册”已经在官方网站上公示的证据，被上诉人庭审时对上诉人的答复是可以通过搜索引擎获知，在上诉人极力要求被上诉人为自己的证据提供来源的情况下被上诉人未向法院提供任何证据。二、一审回避了该案的核心问题，适用法律错误。1、工信部对移动智能终端的定义为“指接入公众移动通信网络、具有操作系统、可由用户自行安装应用软件的移动通信终端产品。”智能手机的应用软件的选择权利在于用户，而不是手机生产商，用户对应用软件的选择权包括对软件安装和卸载的权利。被上诉人并未提供证据证明其所预置的“浏览器”、“音乐”等已经向工信部备案，就算被上诉人已经对预置软件进行备案了，只代表被上诉人可以将这些软件提前安装，被上诉人不能限制用户对预置应用软件进行卸载。一部手机的资源总是有限的，被上诉人强制预置大量上诉人不需要且不能卸载的应用软件，对上诉人的手机资源造成了严重浪费，侵害了上诉人对软件的选择权。2、被上诉人并未提供证据证明其已经在官方网站上对涉案手机上预置了何种软件及软件的详细信息进行了公示，更加没有提供证据证明其已经告知上诉人涉案的预置软件是不可以卸载的。被上诉人提供的拍拍销售页面截图证据只有几张手机图片，上诉人在销售页面手机图片屏幕上只能看到几个预置软件的图标（非全部），最多可以预知该手机可能装有图标所示的几个软件，根本无法知晓被上诉人销售的手机有大量不能卸载的预置应用软件。同时被上诉人也没有在销售页面上对上诉人进行任何信息告知的指引，上诉人在购买的时候无法知晓涉案手机预置软件不能卸载的任何信息。被上诉人故意在销售时隐瞒严重侵害上诉人权益的信息，侵害了上诉人的知情权，对上诉人构成了欺诈。一审法院应该适用消费者权益保护法第五十五条对该案进行判决。3、被上诉人在法庭演示用所谓的第三方软件卸载预置软件，刷机前都会对手机进行ROOT解锁，解锁后手机才可以烧写第三方固件。通过刷机软件ROOT解锁的方式卸载预置软件是对上诉人权益的另一种严重侵害。手机一旦ROOT解锁后就不能享受质保服务，手机系统也不能定期升级，同时解锁后手机系统会失去基本的权限保护功能，会导致各种恶意软件自行运行，对上诉人手机的安全性造成严重威胁。一审居然认可这种严重侵害上诉人权益的卸载预置应用软件方式，用另一种严重侵害上诉人权益的方式终结前一种侵害上诉人权益的行为。4、网购“七天无理由”退货是消费者权益保护法赋予所有网购消费者的权利，而一审却要求上诉人必须在这七天内发现问题并告知商家，同时还得履行自己退货的权利。事实上上诉人第一次开庭时说春节期间不方便退货是因为当初不喜欢所购手机的款式想退货，上诉人发现涉案手机预置软件不能卸载是在购买手机一个月后，这在第二次开庭时庭审记录有明确的记载。被上诉人已经侵害上诉人的权益，一审以上诉人开庭前调解时不接受被上诉人的方案为由臆测涉案手机没有影响上诉人的使用。5、一般智能手机都支持扩展卡，但手机应用软件只能默认安装到手机自带的卡上，被上诉人在手机自带卡上预置大量不能卸载的应用软件，导致上诉人没有更多的手机空间去安装其他上诉人需要的软件，这恰恰说明被上诉人预置不能卸载的应用软件已经对上诉人的权益产生了侵害。6、上诉人在第一次开庭时已经将第一项诉讼请求改为“解除合同”，一审却选择性忽略，判决时按照起诉状上的第一项诉请。被上诉人华为终端有限公司答辩称：一、上诉人认为一审混淆了概念，系存在事实认知错误。1、原审所述上诉人其余的主张是指起诉状中提及的华为预装了大量质量极差的软件，销售手机时对消费者隐瞒的重要信息，并非指上诉人无法证明软件不能卸载。2、上诉人称原审只字不提上诉人所要承担的风险和维修费用前后矛盾等，事实上一审在判决书第4页列明由此引起的手机可能性损害，被上诉人亦提供维修，清楚告知上诉人存在风险，同时被上诉人再次指出一审已经提交的官网解锁协议中已经提示对产品的硬件和软件进行深度优化，解锁后，华为不能保证设备工作在最佳状态，也不能保证所有功能都可以正常运行。解锁会带来无法预料的负面影响，以上内容并未覆盖所有风险，如果设备不能正常使用，将无法恢复用户需自行承担风险，华为会记录您的解锁请求信息，对由刷机引起的软、硬件故障，华为售后网点会进行收费，用户如果要解锁在本已经可以正常运行系统上改造系统造成的后果应自行承担责任，华为对此行为提供保修外的收费服务合情合理。3、上诉人称泰尔实验室作为普通的实验室没有对预置软件进行备案的权限，而事实上在泰尔实验室的官网已清楚列明泰尔实验室获得了国家认可委员会中国强制性认证检验机构认证开展电信设备进网检验，同时根据工业和信息化部关于加强移动智能终端进网的通知，移动设备在进网时需要进行进网检测，在该过程中会对移动设备上的预置应用进行备案以附录形式附在检测报告中，如厂家在设备进网后需新增预置运用才需通过电信设备管理网站申请，本案中只有应用市场软件属于此种情况，其他的预装软件已在泰尔实验室的检验报告中以附录形式呈现，华为对预装软件的备案方式合法有效，得到工信部的认可。4、上诉人称华为仅提供了EMUI的截图，根本看不出用户手册，事实上华为荣耀3C的手册在以下网址以及荣耀官网上均可见，（http：//consumer.huawei.com/cn/search/index.htm？keywords=%E8%8D%A3%E8%80%803C）（http：//www.honor.cn/resources/pdf/honor3C.pdf）（http：//www.honor.cn/products/mobile-phones/honor3c-play/index.html）。另外，这些信息均对外公开可自主查询，已经清晰的告知上诉人荣耀3C搭载了何种基础软件，还剩多少可用空间，上诉人在购买手机前有多种途径查询，不存在侵犯消费者知情权的情况。二、上诉人称被上诉人在手机中预置了不可卸载的软件，浪费了上诉人的手机资源，事实上安卓手机系统在中国已经普及多年，作为一名理性消费者应当具备基础软件不能卸载的常识。三、上诉人称解锁将会对手机带来风险，事实上该基础软件均为本地应用，是为了给用户提供基础功能预装的，如果可以直接卸载，一旦发生误删将无法恢复，也没有任何途径可以下载到这些原装软件，对于很多不能联网不会下载软件的用户而言，这些基础软件的功能是手机能正常运作的基础支撑，卸载了以后手机许多功能将无法使用。四、上诉人提及了扩展卡问题，用户在购机时已经知道最终可用空间为1.8G，用户根据自己选择购买了这个容量的手机，如果需要安装更多的内容确实可以安装扩展卡或购买更大容量的手机。本院经审理查明，原审查明的事实清楚，本院予以确认。另查明：一、上诉人罗小勇于一审庭审被告方答辩之前将其第一项诉讼请求变更为：请求解除与被告之间的买卖合同。被告华为终端有限公司对此答辩称同意解除双方的买卖合同，同意返还价款，但需原告返还所购买的手机。二审期间，被上诉人仍持上述意见。二、被上诉人二审庭审时提交了以下证据：1、荣耀官网查询页面，显示“荣耀3C畅玩版”手机规格表，其中“个人助理”项下的实用工具已经向消费者列明了计算器、备忘录等手机预置软件。2、中国泰尔实验室官网“泰尔概况”网页，显示泰尔实验室从属于中国信息通信研究院（原工业和信息化部电信研究所），通过了中国合格评定国家认可委员会（CNAS）的能力认可；开展电信设备进网检测；作为第三方实验室，是中国质量认证中心等众多国内认证机构的签约实验室。3、华为官网“软件应用”下《解锁协议》网页，协议内容包括：华为对产品的硬件和软件进行了深度的优化，解锁bootloader后，不能保证设备工作在最佳状态，也不能保证所有功能可以正常运行。该协议解释了为何要用ROOT方式去保护手机，即不解锁手机也可正常运行，此系用户自己的选择。上诉人对于被上诉人前述证据的质证意见为：证据1的规格表在上诉人购买手机时购买网页并未有此指引，仅能证明被上诉人预置应用软件没有告知上诉人不能卸载。证据2仅证明泰尔实验室有电信设备进网检验的资质，没有证明实验室有预置软件备案的资质。证据3恰恰说明用ROOT解锁方式卸载预置软件是对上诉人权益的侵害。本院认为，本案系买卖合同纠纷，根据双方当事人的诉、辩主张，本案的争议焦点在于上诉人罗小勇关于被上诉人侵犯其自主选择权且构成欺诈的主张能否成立。对于焦点问题一，上诉人的自主选择权是否被侵害的问题。上诉人主张被上诉人在手机中预置的软件占用了其手机的有限空间，导致其不能安装其所需要的其他软件。同时，被上诉人预置的软件在市场上有大量的同类型可替代应用软件，被上诉人强制上诉人使用其预置的软件侵犯了上诉人作为消费者的自主选择权。本院认为，消费者的自主选择权是指消费者享有自主选择商品或者服务的权利，主要包括以下四个方面：自主选择商品或者服务的经营者、自主选择商品品种或者服务方式、自主选择是否购买商品或者接受服务、对商品和服务进行比较、鉴别和挑选。上诉人在拍拍网上购买了涉案手机系基于其所述称的“价格合理配置合适”，可见在此购买过程当中，上诉人的消费选择权并未受到限制，上诉人挑选该款手机是其自主选择的结果。除去预置软件占用空间，手机仍然有相当空间可供上诉人自行安装其他应用软件。该款手机还支持扩展卡，亦可为上诉人提供扩展空间。由此可见，上诉人就预置软件的存在导致其不能安装其他软件、侵害其自主选择权的主张是不能成立的。上诉人同时还主张因为被上诉人强制其使用预置软件而不能使用市面上同类软件亦成立侵权。本院认为，如前所述，被上诉人并未限制上诉人自行下载与其预置软件同类的应用软件，被上诉人完全可以自行安装、使用其他软件，从而获得其所需要的用户体验。原审认定涉案手机符合上诉人对手机功能的预期，并未影响到上诉人对于手机的正常使用依据充分，本院予以确认。根据《工业和信息化部关于加强移动智能终端进网管理的通知（工信部电管〔2013〕120号）》的相关规定，涉案手机所预置的每一项软件均经过具备进网检验资质的泰尔实验室的检验，手机本身也取得了进网许可；就涉案手机新增的预置软件“应用市场”，被上诉人已进行了备案。上诉人也并未证明相关预置软件质量低劣，或者属于恶意软件存在后台运行占据大量空间、盗取用户个人信息或隐秘吸取话费等侵害消费者权益的情形。而且，涉案预置软件仅不支持自行卸载，被上诉人已对手机用户开放了ROOT权限并已在其网站上公示了《解锁协议》，告知用户申请解锁的条件，用户可以借助第三方软件进行完全卸载。上诉人主张被上诉人侵害其自主选择权，本院不予采纳。上诉人还主张使用ROOT解锁方式卸载预置软件之后，手机上的恶意软件会自行运行，也不能享受被上诉人的系统升级和保修服务，此系以“另一种侵害上诉人权益的行为结束前一种侵权行为”。对此，本院认为，主张权利的一方应就权利产生的法律要件事实举证，现上诉人主张其享有侵权之债请求权，应当对侵权事实及损害后果等承担举证责任。上诉人述称其使用ROOT解锁方式卸载预置软件之后将不能享受被上诉人的系统升级和免费维修服务，系其对尚未实际发生情形的一种推测，上诉人对此并无侵权事实及损害后果等侵权要件存在，故对于上诉人前述侵权主张，本院不予采纳。对于第二个争议焦点，即被上诉人在本案中是否存在欺诈行为。本院认为，根据《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第68条规定，一方当事人故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人作出错误意思表示的，可以认定为欺诈。上诉人本案主张被上诉人故意隐瞒预置软件不能卸载的事实对其构成欺诈。本院认为，根据《中华人民共和国消费者权益保护法》第八条的规定：“消费者享有知悉其购买、使用的商品或者接受的服务的真实情况的权利。消费者有权根据商品或者服务的不同情况，要求经营者提供商品的价格、产地、生产者、用途、性能、规格、等级、主要成份、生产日期、有效期限、检验合格证明、使用方法说明书、售后服务，或者服务的内容、规格、费用等有关情况。”对于涉案手机的操作系统、预置了何种基础软件以及软件的详细信息，在被上诉人产品的官方网站及网站所载用户手册上均有明确的展示和说明，被上诉人同时也在网站上公示了《解锁协议》以及可能引发的风险。上诉人亦未能举证证明被上诉人在其购买手机商品时有刻意隐瞒该事实阻挠其知悉前述信息的行为。故，被上诉人并未侵犯上诉人的知情权，上诉人有关被上诉人没有履行告知义务导致其不可能知道预置软件不能卸载的主张不能成立。作为一名理性的消费者，对于购置与自身工作、生活息息相关且价格不菲的手机产品，于购买之前均会对手机的品牌、款型、配置、功能等进行初步的了解，亦会通过各种途径包括登陆手机生产商的官网进行查询，在购机当时也可翻阅随机用户手册以了解、咨询手机相关信息。因此，原审认定被上诉人已充分履行了告知义务，并不存在故意隐瞒预置软件不能卸载的事实并无不当，本院对此予以确认。上诉人主张被上诉人构成欺诈依据不足，本院不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，但鉴于上诉人在一审对方进行答辩之前已经变更了其第一项诉讼请求为“解除与被告之间的买卖合同”，原审忽略了这一事实，仍然按照上诉人原诉请进行判决不妥。鉴于被上诉人对此答辩同意解除双方的合同，本院按照上诉人变更之后的诉讼请求进行改判解除双方的买卖合同，合同解除之后，上诉人应将其所购手机返还被上诉人，被上诉人将购机款退还上诉人。依据《中华人民共和国合同法》第九十三条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销广东省深圳市宝安区人民法院（2015）深宝法民一初字第1110号民事判决；二、解除上诉人罗小勇与被上诉人华为终端有限公司之间的买卖合同，上诉人罗小勇于本判决生效之日起三日内退还被上诉人华为终端有限公司“华为荣耀3C畅玩版（Holly-T00）手机”一台，上诉人华为终端有限公司于本判决生效之日起三日内返还被上诉人罗小勇购机款599元；三、驳回上诉人罗小勇的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一、二审案件受理费各50元，均由上诉人罗小勇与被上诉人华为终端有限公司各负担25元。本判决为终审判决。审 判 长  孙 虹代理审判员  ＸＸ峰代理审判员  刘 燕二〇一六年四月六日书 记 员  沈继宏