福建省厦门市中级人民法院行 政 判 决 书（2016）闽02行终121号上诉人（原审原告）彭志伟，男，汉族，1991年12月2日出生，住福建省厦门市翔安区。委托代理人王晓林，北京蓝鹏（厦门）律师事务所律师。委托代理人彭雅娟（系彭志伟姐姐），女，汉族，1990年6月20日出生，住福建省厦门市翔安区。被上诉人（原审被告）厦门市公安局翔安分局，住所地福建省厦门市翔安区新店镇新莲路266号。诉讼代表人杨江忠，局长。委托代理人林海宾，该局工作人员。委托代理人石乐千，厦门市公安局沃头边防派出所工作人员。原审第三人彭明志，男，汉族，1954年4月17日出生，住福建省厦门市翔安区。委托代理人彭丽燕（系彭明志之女），女，汉族，1981年5月29日出生，住福建省厦门市翔安区。上诉人彭志伟因被上诉人厦门市公安局翔安分局（下称翔安公安分局）治安行政处罚一案，不服厦门市集美区人民法院（2015）集行初字第79号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，审理了本案。本案现已审理终结。原审判决查明，1、2015年5月28日11时许，彭志伟在本市翔安区新店镇彭厝村学校东1号前方一小巷子里，因邻里琐事与彭明志发生纠纷。案发时，彭明志已年满六十周岁。2、当日下午14时29分，彭明志报警称其在住家前方一小巷子里，因琐事纠纷被邻居彭志伟用脚踢伤。3、同日，彭明志到厦门市第三医院就诊，被诊断为L5椎体滑脱、腰部外伤。4、2015年11月10日，翔安公安分局作出厦公翔（沃边）行罚决字[2015]00085号行政处罚决定，对彭志伟处以行政拘留十二日并处罚款五百元。5、2015年11月10日至2015年11月12日，彭志伟于厦门市第一拘留所被执行行政拘留。2015年11月13日，翔安公安分局作出厦公翔（沃边）缓拘决字[2015]00001号《暂缓执行行政拘留决定书》，决定对彭志伟暂缓执行被诉行政处罚决定。6、2015年2月18日，翔安公安分局因彭志伟猥亵他人，作出厦公翔（沃边）行罚决字[2015]00023号行政处罚决定，对彭志伟处以行政拘留十日。原审法院归纳案件争议焦点为：一、彭志伟是否实施了被诉行政处罚决定认定的治安违法行为；二、被诉行政处罚决定程序是否合法。一、彭志伟是否实施了被诉行政处罚决定认定的治安违法行为。原审法院认为，首先，彭志伟在其笔录中陈述“当我进入巷子的时候，我就看到一个老人家蹲在地上，蹲的姿势就是身体朝我走过来的方向，当我快靠近的时候，我看到他的旁边还有位置能够让我走过去，我就手贴着墙慢慢的步行过去，当我快到达我外公住家门口的时候，就朝我骂了几句脏话，当时我跟他的距离已经很远了，我就骂了回去，而后我就到我外公家内。”彭志伟虽然否认用脚踢彭明志，但承认两人之间发生言语冲突的事实。结合案发现场环境、双方的力量对比等，彭志伟可以从彭明志旁边的位置通过，彭明志已年满六十周岁且当时蹲在地上，可见彭志伟相对于彭明志具有较大优势，彭志伟陈述其采取“两只手趴在墙上，背对着这个老人家，然后慢慢地走过去”的方式通过彭明志身边，不符合常理，且缺乏其他的证据予以印证。其次，彭明志于案发后数小时内即报警并就医，且报警内容对案情的陈述、病历材料关于检查的身份部位等与其笔录的陈述“2015年5月28日11时许，我是在我彭厝村老房子翻建处旁边小巷子一石头处蹲着休息一下，突然同村村民彭志伟从背后朝我右侧腰部踢了一脚”相符合。再次，证人汤某某在笔录中陈述，“我看到从老人所在巷子的另外一头过来一个年轻人，这个年轻人靠近老人后面就用自己的左脚朝老人后面腰部踢了一下，老人还是蹲在巷子口的位置，就用闽南语跟年轻人说了两句，具体说的什么我听不懂，年轻人也有回应了两句”与彭明志在笔录中的陈述“彭志伟是在我背后，用脚踢了我右侧腰部一下，力度挺大的，当时有个在电焊的外地人看到，名字不清楚”，在彭志伟与彭明志发生冲突的经过、彭志伟实施的动作、双方接触的部位，以及现场人员情况等方面可以相互印证。关于彭志伟主张证人汤某某系彭明志家雇佣的电焊工人，与彭明志有利害关系，其证人证言不可信的意见，因该证人证言能够与其他证据相印证，且无相反证据否定其真实性，故对彭志伟的主张，不予采纳。综上，原审法院认为，综合全案证据，可以认定彭志伟实施了用脚踢彭明志的行为。彭志伟主张系其被彭明志所伤害，而不存在其用脚踢彭明志的理由缺乏事实依据，不予采信。二、被诉行政处罚决定程序是否合法。原审法院认为，关于彭志伟提出的被诉行政处罚决定及行政处罚告知书等文书未依法送达的问题。从翔安公安分局执法记录仪于2015年11月10日拍摄的视频录像，可以反映已经当面向彭志伟送达行政处罚告知书的情况。彭志伟主张翔安公安分局作出被诉行政处罚决定前未事先告知，剥夺其陈述申辩权利与执法记录仪视频反映的情况不符。翔安公安分局作出的行政处罚决定书、鉴定意见告知书均注明“上述内容彭志伟阅读后，无正当理由拒绝签名并捺指印”，并经两名民警签名确认。彭志伟亦无法提供相反证据证明其未收到上述文书，故对彭志伟的上述主张不予采纳。翔安公安分局关于行政拘留家属通知书已依法邮寄送达给彭志伟的家属的意见，理由充分，予以采纳。关于彭志伟提出翔安公安分局超过办案期限的问题，原审法院认为，翔安公安分局办案期限瑕疵未实际影响彭志伟的合法权益，不足以认定被诉行政处罚行为程序违法。综上，原审法院认为，翔安公安分局具有治安管理职权，其认定彭志伟实施了用脚踢彭明志身体的行为，并作出被诉行政处罚决定，并无不当。彭志伟要求撤销该行政处罚决定，缺乏事实和法律依据。翔安公安分局在办案期限方面存在不规范之处，应在今后执法办案过程中予以改进。关于彭志伟的行为是否导致彭明志受伤以及损伤程度等问题，与本案属于不同法律关系，彭明志已向翔安区人民法院提起民事诉讼，双方可以在民事诉讼程序中提出自己的主张。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决驳回彭志伟的诉讼请求。案件受理费人民币50元由彭志伟负担。彭志伟不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，撤销被上诉人的治安行政处罚，并由被上诉人承担一、二审诉讼费用。理由：1.原审法院认定上诉人实施了被诉行政处罚决定认定的治安违法行为是错误的，所依据的证据不足。上诉人于原审判决后所搜集的案发现场照片及现场试验视频，能够进一步证明上诉人不存在治安违法行为；2.原审法院未认定被上诉人在本案中违反法定行政处罚程序，实属错误；3，即使上诉人存在“踢老人一脚”的行为，被上诉人也应促使双方达成谅解，并认定该行为轻微而不予行政处罚。被上诉人翔安公安分局答辩称，1.上诉人虽否认殴打彭明志，但承认其在事发当天与彭明志发生过口角，结合彭明志对上诉人的指控，汤某某的旁证，足以认定上诉人实施了用脚踢彭明志的行为；2.调解的首要前提是案件事实清楚，本案中，上诉人始终否认殴打彭明志，直接导致本案无调解的可能，本案无法调解的根本原因在于上诉人；3.本案不存在违法情节轻微的情形。请求二审法院依法维持被上诉人所作的行政处罚决定，驳回上诉人的上诉请求。原审第三人彭明志述称，1.原审法院认定被上诉人对上诉人作出的行政处罚决定并无不当的事实清楚、依据充分；2.原审法院认定被上诉人的办案期限存在瑕疵未实际影响上诉人的合法权益，不足以认定被诉行政行为程序违法的事实清楚，适用法律正确。二审审理中，上诉人补充提交照片8张及光盘1张，主张从案发现场看，不存在上诉人殴打原审第三人的情形。上诉人还主张原审判决查明的第1点事实中表述的“因邻里琐事……”不准确，当时还未发生纠纷，对原审判决认定的其他事实无异议。被上诉人、原审第三人对原审判决查明的事实无异议。二审审理查明，各方当事人向原审法院提交的证据材料均随案移送本院。本院根据本案的证据材料所认定的事实与原审判决认定的事实一致。二审另查明，上诉人与原审第三人系邻居，上诉人的父辈与原审第三人间之前存有矛盾。本院认为，在案的证据可以证实，2015年5月28日11时许，上诉人与原审第三人在案发现场相遇，并伴有口角，这是双方均未否认的事实；原审第三人指控当天上诉人踢了其一脚，有当天报警记录、被上诉人对原审第三人所作的询问笔录以及被上诉人对在场人汤某的询问笔录佐证。虽然上诉人否认其踢了原审第三人一脚的事实，但被上诉人综合本案的证据以及双方之前所存在的矛盾，认定上诉人“因邻里琐事用脚踢了彭明志背部一脚”的事实，可以成立。上诉人主张其未踢彭明志一脚，即使踢了，也属情节轻微，被上诉人认定的事实不清等理由，本院不予支持。因原审第三人系年满60周岁的人，被上诉人根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第四十三条第二款第（二）项的规定，对上诉人处于治安拘留十二日及罚款五百元的处理，适用法律并无不当。被上诉人对本案的执法程序提交了受案登记表、受案回执、对当事人以及在场人所作的询问笔录、辨认笔录、现场检查笔录、现场照片、鉴定意见告知书、行政处罚告知笔录、行政处罚决定书等法律文书，本院审查认为，被上诉人所提交的上述证据材料符合法律规定，执法程序无明显不当。至于被上诉人未在法定办案期限限定的30日内作出处罚决定，确存在不足，原审判决将此问题认定为被上诉人的办案期限超期而存在瑕疵，并要求在今后工作中加强改进，该评判本院予以认可。上诉人主张被上诉人存在程序违法的理由，不能成立。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。上诉人彭志伟的上诉请求没有事实根据和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判决。本案二审案件受理费50元，由上诉人彭志伟承担。本判决为终审判决。审判长  林琼弘审判员  纪荣典审判员  宋希凡二〇一六年十月九日书记员  江雪玉附：本案适用的法律条文《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；