四川省高级人民法院民 事 判 决 书(2016)川民终86号之二上诉人（原审原告）张婕，女，汉族，1975年6月4日出生，居民。委托代理人张清莲（一般授权），女，汉族，1951年6月7日出生，居民。系张婕之母。委托代理人龙世刚（一般授权），四川谦亨律师事务所律师。被上诉人（原审被告）西昌融盛实业有限公司，住所地四川省西昌市三岔口东路。法定代表人邹东明，董事长。委托代理人徐绍刚（特别授权），四川徐绍刚律师事务所律师。上诉人张婕因与被上诉人西昌融盛实业有限公司（下称西昌融盛公司）房屋买卖合同纠纷一案，不服四川省凉山彝族自治州中级人民法院（2015）川凉中民初字第178号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年1月19日受理此案，依法组成合议庭，于2016年3月7日公开开庭进行了审理。上诉人张婕及其委托代理人张清莲、龙世刚到庭参加诉讼。被上诉人西昌融盛公司经本院合法传唤未到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。原审法院查明：张婕与西昌融盛公司于2012年12月18日签订了《商品房买卖合同》。《商品房买卖合同》载明：出卖人：西昌融盛实业有限公司；买受人：张婕。第三条：购买商品房为海河一号3幢1单元14-1号；其建筑面积为145.18平方米，套内面积117.38平方米，共用部位与共用房屋分摊建筑面积27.81平方米。第九条：设计变更：经规划行政主管部门批准的规划变更、设计单位同意的建筑工程施工图设计文件的设计变更(该商品房结构形式、户型、空间尺寸、朝向)影响到买受人所购商品房质量或使用功能的，出卖人应当在设计审查单位批准变更之日起10日内，书面通知买受人。出卖人未在规定时限内通知买受人的，买受人有权退房；买受人应当在通知送达之日起15日内做出是否退房的书面答复，买受人逾期未予书面答复的视为接受变更；买受人退房的，出卖人应当自退房之日起30内退还买受人已付房款，并按照中国人民银行同期活期存款利率给付利息。第十一条：交付条件：出买人应当在2013年12月30日前向买受人交付该商品房；商品房交付应当符合以下条件：1、该商品房已取得规划验收批准文件和建筑工程竣工验收备案表；2、有资质的房产测绘机构出具的房屋面积实测技术报告书；3、出卖人已取得了该商品房所在楼栋的房屋权属证明；4、满足第十二条中出卖人承诺的市政基础设施达到的条件；5、该商品房为住宅的，出买人提供《住宅工程质量分户验收表》。第十二条：市政基础设施和其他设施的承诺：上水、下水：2013年12月3O日达到通水排放；电：2013年12月30日达到住宅供电；燃气：2013年12月30日达到燃气开通。第十三条：逾期交房责任：除不可抗力外，出卖人未按第十一条交房期限和条件交付房屋的按以下方式处理：逾期在9O日内，自第十条约定的交付期限届满之日起至实际交付之日止，出卖人按日计算向买受人支付已交付房价万分之一的违约金，并于商品房实际交付之日起15日内向买受人支付违约金，合同继续履行；逾期超过90日后，买受人有权退房。买受人退房的，出卖人应当自退房通知送达之日起3O日内退还全部已付房款，并按照买受人全部已付款的5％向买受人支付违约金。买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，自第十一条约定的交付期限届满之次日起至实际交付之日止，出卖人按日计算向买受人支付全部已付款万分之五的违约金，并于该商品房实际交付之日起15日内向买受人支付违约金。第十五条：交接手续：商品房达到第十条的交付条件后，出买人应当在交付日的7日前书面通知买受人办理交接手续的时间、地点以及应当携带的证件，双方进行验收交接时，出卖人应当出示第十一条约定的证明文件，并满足第十一条约定的其他条件。出卖人不出示证明文件或者出示的证明文件不全，买受人有权拒绝接收，由此产生逾期交房责任由出卖人承担。第十六条：商品房地基基础和主体结构质量经检测不合格的，买受人有权退房，出卖人应当自退房通知送达之日起30日内退还全部已付款，并按照中国人民银行同期活期存款利率给付利息，给买受人造成的损失由出买人承担赔偿责任。《商品房买卖合同》签订当日，双方又签订了《合同附件及补充协议》，约定：一次性付款1247387元，此款包含买受人在认购商品房时已支付的定金5O000元。张婕按照合同缴纳了1247387元购房款后，西昌融盛公司未按《商品房买卖合同》第十一条约定在2013年12月30日前电话通知张婕收房，张婕和西昌融盛公司交涉后，张婕认为西昌融盛公司未按合同约定提交该商品房的规划验收批准文件、建筑工程竣工验收报备案表、房屋面积实测技术报告书，且商品房有变更设计未通知原告，及实际交付的商品房与宣传不符而拒绝收房。之后，张婕多次找西昌融盛公司协商未果，遂起诉至法院。原审法院另查明，建成后的商品房存在设计变更，其设计变更具体如一F：1、在2012年12月18日原告与被告签订的《合同附件及补充协议》中，3号楼A单10-15层平图明确载明为双电梯直接入户，而在西昌融盛公司向张婕交房时，该项设计实际变更为电楼只入公共走廊。2、2012年12月18日签订的《商品房买卖合同》中载明的房屋层高为2.9米，但设计图标明却为2.8米，实际修建是按该设计图修建。以上设计变更西昌融盛公司并未按照合同约定通知张婕。西昌融盛公司提供的《关于海河一号3栋1单元14-1号房屋填充部分的处理方案》载明：海河一号工程在交房过程中发现3栋1单元14-1号房出现构造柱和填充墙部分问题：1、构造柱在工人施工时因工人麻痹大意梁下端打完孔后钢筋未与结构梁有效连接。2、填充砖砌体的墙拉筋植设不规范。并明确对其进行整改。由于存在上述问题，张婕对西昌融盛公司拟交付的商品房至今未收房。原审法院还查明，张婕分别缴纳了1247387元购房款和50000元定金。张婕针对其主张的6000元不知名费用，举出收款凭据一张，载明收款人为张春萍。张婕起诉请求：依法解除双方于2012年12月18日签订的《商品房买卖合同》，判令西昌融盛公司立即退还购房款1247387元及违规收取的不知名费用60O0元和车位定金5O000元，判令西昌融盛公司支付资金利息损失（从交款之日起至退款之日止），判令西昌融盛公司承担因违约造成的经济损失共计30000O元，本案诉讼费用由西昌融盛公司全部承担。原审法院认为：原告与被告签订的《商品房买卖合同》是双方当事人的真实意思表示，且不违反国家法律、行政法规的强制性规定，属有效合同，双方当事人均应当按照合同约定享有权利、履行义务，任何一方不得擅自变更或解除合同。根据《中华人民共和国合同法》第六十条规定“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。”。原告与被告签订合同后，按照合同约定交付了全部购房款1247387元，履行了相应的合同义务。被告虽于2013年1O月电话通知原告收房，但并未按照合同第十一条约定在交付房屋时出具已取得的规划验收批准文件、建筑工程竣工验收备案表、房屋面积实测技术报告书，因此，原告拒绝收房理由正当。同时，原告发现实际建成房屋与设计不符，并存在一定的质量问题，遂找被告多次协商，但未能得到解决。原告认为购买商品房后被告变更了设计并未通知原告，因此，按照合同第九条“经规划行政主管部门批准的规划变更、设计单位同意的建筑工程施工图设计文件的设计变更(该商品房结构形式、户型、空间尺寸、朝向)影响到买受人所购商品房质量或使用功能的，出卖人应当在设计审查单位批准变更之日起1O日内，书面通知买受人。出卖人未在规定时限内通知买受人的，买受人有权退房；买受人应当在通知送达之日起15日内做出是否退房的书面答复，买受人逾期未以书面答复的视为接受变更；买受人退房的，出卖人应当自退房之日起30内退还买受人已付房款，并按照中国人民银行同期活期存款利率给付利息”关于设计变更的约定，提出解除合同的诉讼请求。根据《中华人民共和国合同法》第九十三条“当事人协商一致，可以解除合同。当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。”的规定，由于被告在《商品房买卖合同》签订后，擅自变更设计，相关设计变更已经影响到原告所购商品房的使用功能。因此，原告有权依约要求退房。原告要求解除合同的诉讼请求有事实和法律依据，本院予以支持。按照《中华人民共和国合同法》第九十七条规定“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”以及双方合同约定，合同解除后，合同约定，原告退房后，被告应当退还原告全部购房款。因此，对于原告要求退还1247387元购房款及50000元定金的诉讼请求，予以支持。最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。”原告请求被告退还收取的6000不知名费用，因被告不认可，而原告举出的收款凭据载明收款人为张春萍，故原告的该项请求，因证据不足，不予支持。《商品房买卖合同》第九条明确约定，退房利息按照中国人民银行同期活期存款利率给付，对原告要求支付退还购房款利息的诉讼请求，本院予以支持。利息的起算时间应为交款时间即2012年12月18日。至于原告请求被告承担因违约给原告造成的经济损失300000元，该300000元的损失费用由原告为购房向他人的借款及高额利息、车旅费、伙食费以及其母张清莲被单位解聘的损失组成，而原告所举证据缺乏关联性，不能采信，因此，原告的该项主张因证据不足，亦不能成立。本院不予支持。对于本案纠纷的引起，被告应当承担全部过错责任。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条、第九十七条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条的规定，判决：一、解除原告张婕与被告西昌市融盛实业有限公司于2012年12月18日签订的《商品房买卖合同》；二、由被告西昌市融盛实业有限公司于本判决生效之日起十日内退还原告张婕购房款1247387元和定金50000元，合计1297387元，并支付相应资金利息(利息以1297387元为基数，按照中国人民银行同期活期存款利率从2012年12月18日起计算至本判决确定的给付之日止)：三、驳回原告张婕的其他诉讼请求。本案案件受理费16530元，由原告张婕负担530元，被告西昌融盛公司负担16000元。张婕上诉称：一、原判部分事实认定不清和认定错误，导致部分判决错误。1.认定建成后的商品房存在设计变更错误。根据被上诉人的陈述及上诉人要求原审法院调取的备案设计图纸，均证明被上诉人没有进行过任何设计变更，但原判决却仅凭备案设计图与《商品房买卖合同》所附设计图不一致就主观错误地认定被上诉人进行了设计变更。事实上，该房屋出现合同户型和现房户型不一致是因为被上诉人存在使用虚假图纸与买受人签订购房合同的欺诈行为(因为合同所附的图纸并非审批备案施工的图纸，且施工图纸备案在前，合同签订在后，签订合同时房屋已建至六层)。在原审开庭前上诉人书面请求原审法院调取该房备案的施工图纸作为本案重要证据，但原审法院并未调取图纸就组织了开庭，庭审结束后一周，原审法院给上诉人发来《诉讼释明通知》，根据通知，上诉人选择了变更诉讼请求为撤销合同之诉，并提交了答复、申请和事实理由等材料，然而，原审法院在庭审结束后第56天调取出备案的施工图纸，这份图纸及上诉人在原审中提供的证据和陈述完全证实了被上诉人的欺诈行为。但在一个多月后，原审法院却反复做起了上诉人的工作，要求上诉人不要提撤销之诉，仍然打违约之诉，并明确告诉上诉人如果打撤销之诉，将直接被驳回。无奈，上诉人又只能按原审法院的意思重新变更为打违约之诉。尽管如此，被上诉人的欺诈事实自始至终都客观存在，并不因上诉人在无奈中只能行使违约之诉而消失或者改变，对此请求二审查明并认定，同时按照《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第二款“经营者对消费者提供商品或者服务有欺诈行为的，依照《中华人民共和国消费者权益保护法》的规定承担损害赔偿责任。”给予赔偿。2.被上诉人逾期交房事实认定不清。原判查明：“被告设计变更未通知原告，并且房屋出现构造柱和填充墙部分问题：1、构造柱在工人施工时因工人麻痹大意梁下端打完孔后钢筋未与结构梁有效连接。2、填充砖砌体的墙拉筋植设不规范，明确对其进行整改。由于存在上述问题，原告对被告拟交付的商品房至今未收房”、“原告按合同履行了合同义务，被告虽于2013年10月电话通知原告收房，但并未按照合同第十一条约定在交付房屋时出具己取得的规划验收批准文件、建筑工程竣工验收备案表、房屋面积实测技术报告书，因此，原告拒绝收房理由正当。同时，原告发现实际建成的房屋与设计不符，并存在一定的质量问题”。可见，上诉人拒绝收房是因为被上诉人不能按合同约定交付出合格的房屋，被上诉人逾期交房事实清楚。《商品房买卖合同》第十三条逾期交房责任约定，逾期超过90日买受人有权退房。上诉人据此提出退房解除合同的请求合理合法，但原判却对此事实认定含混不清，仅认为“原告拒绝收房理由正当”，而对被上诉人逾期交房的责任未进行认定。另外，原判未对上诉人提出的被上诉人拟交付房屋没有合同约定的天然气配置进行查明认定。事实上：被上诉人拟交付的房屋户型、层高及天然气配置与合同约定不符，并且被上诉人在交房时拒绝向上诉人提供合同约定的商品房规划验收批准文件、建筑工程竣工验收报备案表和房屋面积实测技术报告书。上诉人认为拟交付的房屋户型、层高和天然气配置与合同约定不符已经无法改变，且影响到上诉人的实际使用功能，被上诉人不提供房屋验收合格的相关文件无法证实该房屋质量合格，故上诉人未收房。2014年2月8日上诉人再次主动要求被上诉人提供上述交房文件时，被上诉人仍然拒绝提供，直至一审开庭仍未提供。同时，该房屋还存在建设部门责令整改的质量问题，被上诉人直至原审开庭也未告知上诉人房屋是否进行整改或者是否整改合格，也未通知上诉人收房。在此期间上诉人多次向被上诉人要求解除合同，但被上诉人一直以推、拖、骗等方式搪塞，试图继续无偿占用上诉人的资金。被上诉人一再以其实际行动表明拒绝交房，明显已经构成《商品房买卖合同》第十三条“逾期交房责任”约定的根本违约，上诉人解除合同的条件已经成就。3.本案商品房存在严重质量问题没有查清。上诉人根据《信访回复》及附件中《凉山州建设工程质量检测中心委托检测样品质量周报表》主张该房屋阀板及基础阀板、构造柱和填充墙存在根本性的质量问题，但原判仅对构造柱和填充墙进行了认定，而对房屋整体沉降起决定性作用且至关重要的阀板和基础阀板的质量问题未查明。事实上，该房屋存在着严重安全隐患：《凉山州建设工程质量检测中心委托检测样品质量周报表》证明海河一号3#楼筏板、基础筏板、负一楼梁柱、填充墙砌体等检测结果“未达设计强度”“无代表性”“无效”，检测项均不合格，致使房屋存在严重安全隐患；《海河一号3#楼竣工验收报告》第5页明确记录地基与基础没有验收合格；《建筑施工许可证》载明开工日期为2011年12月1日，而2011年10月10日至2011年10月31日《凉山州建设工程质量检测中心委托检测样品质量周报表》的检测时间证明被上诉人在20ll年l0月10日前就完成了海河一号3#楼“筏板”及“基础筏板”工程并进行委托检测，被上诉人实际开工时间早在取得《建筑施工许可证》之前即2011年9月，被上诉人在没有任何监管情况下违法、违规提前开工建设，违规建设必然导致了房屋基础质量的不合格；被上诉人至今都未提供通过国家建设部门验收合格的批准文件。由于该商品房存在极为严重的安全隐患，属于未验收合格的商品房，上诉人解除合同理由正当充分。4.上诉人在一次性缴纳房款的同时，按销售人员郑峰要求向被上诉人另交了6000元优惠折扣返点费并打到郑峰指定的银行卡上。该笔款项是被上诉人销售人员郑峰的职务行为，且发生在售房部大厅，合同约定的总房款也确实优惠了相应点子，对此上诉人并不存在过错，理应由被上诉人连同购房款一并退还。5.上诉人提供的要求赔偿损失的相应证据真实合法，且损失都是因该房屋的买卖而产生，与被上诉人的严重违约具有直接的关联性。上诉人提供的借款借条载明的内容以及打款凭证的时间、金额与上诉人交购房款时间、金额完全吻合，且如果没有被上诉人不交房不退房不退款的严重违约，也就没有上诉人母亲为解决纠纷辞职误工的损失，也就没有为解决纠纷发生的差旅费。原判认定上诉人所举证据缺乏关联性错误。二、原判适用法律错误。1.原判虽根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条、第九十七条进行判决，但实际判决结果却是依据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条，以认定错误的“设计变更未通知”为由，依照《商品房买卖合同》第九条按活期存款利率计算违约金。2.原判依据《中华人民共和国合同法》第九十三条解除《商品房买卖合同》却没有依据第九十七条支持上诉人的损失赔偿请求。上诉人的实际损失远远高于《商品房买卖合同》第十三条约定的违约金，因此上诉人起诉没有选择适用违约金条款，而要求按照《中华人民共和国合同法》第九十七条赔偿损失，该诉求理应得到支持。3.根据《中华人民共和国合同法》第九十七条，被上诉人根本违约导致合同解除，其退还上诉人的购房款应是法律规定的恢复原状。同时根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释(三)》第二十四条第四款以及诚实信用和公平对等原则，被上诉人实际占用上诉人资金近三年，理应按银行同期(三年期)贷款利率向上诉人支付资金占用(使用)利息，该利息正是上诉人的实际损失，依法应当得到赔偿。而按照银行活期存款利率支付利息违背了合同法的立法本意，违约者因违约而不当得利，4.被上诉人不仅明示而且以实际行为违约致使根本不能实现合同目的，因此本案同时还应适用《中华人民共和国合同法》第九十四条、最高人民法院《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释(三)》第二十五条的规定解除合同。请求维持原判决第一项和第二项“由被告西昌市融盛实业有限公司于本判决生效之日起十日内退还原告张婕购房款1247387和定金50000元，合计1297387元”部分，撤销原判决第二项其余部分和第三项，改判被上诉人同时向上诉人支付资金占用利息(资金占用利息分两部分计算：以l303387元为基数，按照中国人民银行三年期贷款利率从2012年12月18日起计算至实际返还付清之日止；上诉人从民间借贷的680000元高于银行三年期贷款利息的以实际损失计算)，被上诉人退还向上诉人单独收取的6000元购房款(优惠折扣返点费)，被上诉人赔偿因其违约导致合同解除给上诉人造成的除利息外的实际损失300000元，被上诉人承担本案一、二审案件受理费。西昌融盛公司书面答辩称，一、原判事实认定错误，据此判决解除《商品房买卖合同》错误。西昌融盛公司不存在签订合同后擅自变更设计问题，交付房屋层高也未违反合同约定，更未影响张婕所购商品房使用功能，也没有证据证明西昌融盛公司擅自进行了设计变更。一审以此认为张婕享有解除权并解除合同认定事实错误。二、张婕上诉理由不能成立。1.张婕主张的利率标准无合同和法律依据，原判援引《商品房买卖合同》第九条并无不当。张婕主张680000元利息损失按照民间借贷实际损失计算，原判认为其所举证据缺乏关联性不能采信，并无不当。2.退还6000元购房款问题，该6000元购房款收款人为张春萍，张婕没有证据证明该款西昌融盛公司收取或委托张春萍收款，原判对该项请求不予支持并无不当。3.300000元损失问题，张婕应当举证证明300000元损失实际发生、与本案有关联，但其未完成该证明，原判不采信并无不当。经本院二审查明，除张婕和西昌融盛公司对原审法院查明的案涉房屋存在“设计变更”有异议外，双方对原审法院查明的其余事实无异议。对双方无异议的事实本院予以确认。二审举证期限内，张婕提交了如下新的证据：1.“海河一号”销售置业顾问郑峰的名片；2.“海河一号”销售置业顾问郑峰提供给张婕的《“海河一号”3号楼销售定价表》；3.西昌融盛公司魏姓主管签字的证明；4.西昌融盛公司魏姓主管签字的《“海河一号”房屋交接流转表》；5.“海河一号”物管人员公示照片；6.“海河一号”工程简介石碑照片；7.张婕一审后的差旅等费用清单及票据；8.购房人陈荣琼《房屋平面图及楼栋位置图》。证据1、2拟证明郑峰是西昌融盛公司销售人员，其在西昌融盛公司办公地点要求张婕按指定账户打款是代表公司的职务行为，6000元转款应当由公司返还。证据3、4拟证明魏姓主管是西昌融盛公司工作人员，张婕多次提出要求西昌融盛公司提供竣工验收资料但至今未提供。证据5、6、7拟证明因西昌融盛公司过错造成张婕新产生的费用。证据5、6、8因与本案焦点问题无关放弃举证。西昌融盛公司质证认为，证据1、2无法确认真实性，但郑峰是西昌融盛公司当时的工作人员，证据2不清楚来源且无郑峰签字。证据3真实性不认可，魏春是西昌融盛公司工作人员，但无法确认是否其书写，证据4真实性认可，但只说明收房时填写了该表，不能达到其证明目的，竣工验收备案表和房屋测绘表等不需要向购房户提供只需要具备就可以。证据5、6认可真实性，物管人员是物业公司的，与西昌融盛公司和本案无关。证据7无法证明与本案有关系。证据8西昌融盛公司认可整个楼盘附错图纸的事实，二审中，张婕以查明案件关键事实为由申请证人郑峰出庭，本院予以准许并通知西昌融盛公司要求其通知郑峰出庭。对此西昌融盛公司提交了《说明》、2014年6月3日郑峰的《辞职报告》，拟证明郑峰于2012年5月16日招聘进入公司销售部工作，于2014年6月3日提出辞职，随后自行离职。张婕对西昌融盛公司庭后提交的前述证据不发表质证意见。本院对上述双方证据的真实性、合法性和关联性将结合本案事实综合评述。本院认为：案涉《商品房买卖合同》系双方真实意思表示，合法有效。根据该合同第十一、十五条约定，出买人应当在2013年12月30日前向买受人交付该商品房，商品房交付应当符合以下条件：已取得规划验收批准文件和建筑工程竣工验收备案表、有资质的房产测绘机构出具的房屋面积实测技术报告书、出卖人已取得了该商品房所在楼栋的房屋权属证明、满足第十二条中出卖人承诺的市政基础设施达到的条件、该商品房为住宅的，出买人提供《住宅工程质量分户验收表》。商品房达到交付条件后，出买人应当在交付日的7日前书面通知买受人办理交接手续的时间、地点以及应当携带的证件，双方进行验收交接时，出卖人应当出示第十一条约定的证明文件，并满足第十一条约定的其他条件。出卖人不出示证明文件或者出示的证明文件不全，买受人有权拒绝接收，由此产生逾期交房责任由出卖人承担。本案查明，西昌融盛公司未在2013年12月30日前通知买受人张婕办理交付房屋手续，在双方协商期间及至今，西昌融盛公司也未出示合同第十一条约定的符合交付条件的证明文件。因此，逾期交房责任在西昌融盛公司。同时查明，建成的案涉商品房与双方签订的《合同附件及补充协议》所载“3号楼A单10-15层平图为双电梯直接入户”不符，实为电梯只入公共走廊；与双方签订的《商品房买卖合同》所载“房屋层高为2.9米”不符，其设计图标为2.8米。综上，根据《中华人民共和国合同法》第九十四条第一款第（四）项“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形”、最高人民法院《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释(三)》第二十五条“第二十五条出卖人没有履行或者不当履行从给付义务，致使买受人不能实现合同目的，买受人主张解除合同的，人民法院应当根据合同法第九十四条第（四）项的规定，予以支持”的规定，以及《商品房买卖合同》第十三条：“逾期交房责任：除不可抗力外，出卖人未按第十一条交房期限和条件交付房屋的按以下方式处理：逾期在9O日内，自第十条约定的交付期限届满之日起至实际交付之日止，出卖人按日计算向买受人支付已交付房价万分之一的违约金，并于商品房实际交付之日起15日内向买受人支付违约金，合同继续履行；逾期超过90日后，买受人有权退房。买受人退房的，出卖人应当自退房通知送达之日起3O日内退还全部已付房款，并按照买受人全部已付款的5％向买受人支付违约金。买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，自第十一条约定的交付期限届满之次日起至实际交付之日止，出卖人按日计算向买受人支付全部已付款万分之五的违约金，并于该商品房实际交付之日起15日内向买受人支付违约金。”原判解除《商品房买卖合同》并判决西昌融盛公司退还张婕购房款和定金并无不当，本院予以维持。关于张婕是否向西昌融盛公司支付6000元优惠折扣返点费。张婕主张向西昌融盛公司支付6000元优惠折扣返点费，依据为2012年12月19日中国建设银行存款凭条，该凭条载明的户名为“张春萍”、存款金额“6000.00元”（原卷2-102）。同时张婕诉称该6000元优惠折扣返点费系西昌融盛公司当时的销售人员郑峰要求支付的。对此西昌融盛公司认可郑峰系其销售人员，但否认收到该款项。本院认为，本案没有直接证据证明郑峰要求张婕支付6000元至张春萍账户，同时也没有证据证明西昌融盛公司收到该6000元，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，张婕对该项诉讼主张应承担举证不能的不利后果。原判以证据不足对其该项主张不予支持并无不当，本院予以维持。关于房款利息及违约损失如何认定。如前所述，本案查明的事实表明，没有证据证明案涉商品房存在设计变更，因此原判根据《商品房买卖合同》第九条约定，判决房款资金利息按照中国人民银行同期活期存款利率计算不当，本院予以纠正。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条第二款“当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’”的规定，结合张婕已按照约定支付全部购房款及车位定金的事实及该款项实际存在资金占用损失的情形，本院酌情确定房款利息及违约损失按照中国人民银行同期同类贷款利率1.3%计算。张婕上诉主张房款资金利息按照中国人民银行三年期贷款利率以及民间借贷实际损失计算缺乏事实和法律依据，本院不予支持。张婕上诉主张依据《中华人民共和国合同法》九十七条赔偿损失，因提交的借条、差旅等费用清单及票据、其母张清莲被解聘证明等不足以证明与本案具有关联性，原判对其该项诉求不予支持并无不当，本院予以维持。综上所述，张婕的上诉理由部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持四川省凉山彝族自治州中级人民法院（2015）川凉中民初字第178号民事判决第一、三项，即“解除原告张婕与被告西昌市融盛实业有限公司于2012年12月18日签订的《商品房买卖合同》”、“驳回原告张婕的其他诉讼请求”；二、变更四川省凉山彝族自治州中级人民法院（2015）川凉中民初字第178号民事判决第二项“由被告西昌市融盛实业有限公司于本判决生效之日起十日内退还原告张婕购房款1247387元和定金50000元，合计1297387元，并支付相应资金利息(利息以1297387元为基数，按照中国人民银行同期活期存款利率从2012年12月18日起计算至本判决确定的给付之日止)”为：“由西昌市融盛实业有限公司于本判决生效之日起十日内退还张婕购房款1247387元和定金50000元，合计1297387元，并支付资金利息损失(利息以1297387元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率1.3%从2012年12月18日起计算至本判决确定的给付之日止)”。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费16530元，由张婕负担530元，西昌公司负担16000元。二审案件受理费16530元由西昌公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  陈 敏审 判 员  李永晴代理审判员  汪秀兰二〇一六年四月十二日书 记 员  王蒂芬