浙江省高级人民法院 行 政 判 决 书 （2016）浙行终209号 上诉人（原审原告）黄其鸿，男，汉族，1950年3月26日出生，住浙江省苍南县。 上诉人（原审原告）黄其答，男，汉族，1955年10月29日出生，住浙江省苍南县。 上诉人（原审原告）黄丽娇，女，汉族，1958年2月16日出生，住浙江省苍南县。 被上诉人（原审被告）苍南县人民政府。住所地：浙江省苍南县灵溪镇人民大道555号。 法定代表人黄荣定，县长。 委托代理人陈钦，苍南县人民政府法制办公室工作人员。 委托代理人陈书兴，浙江正昌律师事务所律师。 被上诉人（原审第三人）苍南县住房和城乡规划建设局。住所地：浙江省苍南县灵溪镇人民大道规划局建设大楼。 法定代表人虞亦杭，局长。 委托代理人陈培波，苍南县住房和城乡规划建设局工作人员。 委托代理人董文显，浙江正昌律师事务所律师。 被上诉人（原审第三人）苍南县国土资源局。住所地：浙江省苍南县灵溪镇玉苍路。 法定代表人陈世猛，局长。 委托代理人陈成勇，苍南县国土资源局工作人员。 委托代理人陈立启，浙江正昌律师事务所律师。 黄其鸿、黄其答、黄丽娇诉苍南县人民政府房屋行政强制及行政赔偿一案，温州市中级人民法院于2016年1月12日作出（2015）浙温行初字第295号行政判决。黄其鸿、黄其答、黄丽娇不服，向本院提出上诉。本院于2016年3月1日立案受理后依法组成合议庭，并于2016年4月13日公开开庭审理了本案。上诉人黄其鸿、黄其答、黄丽娇，被上诉人苍南县人民政府的委托代理人陈钦、陈书兴，被上诉人苍南县住房和城乡规划建设局的委托代理人陈培波、董文显，被上诉人苍南县国土资源局的委托代理人陈成勇、陈立启到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原审审理查明：原告黄其鸿等3人诉称的涉案3间房屋位于苍南县灵溪镇××、××北，1994年建造时未经用地审批。2013年6月28日，被告苍南县人民政府的派出机构苍南县县城新区工程建设指挥部、第三人苍南县国土资源局、苍南县住房和城乡规划建设局、案外人苍南县灵溪镇人民政府联合发出通知，认定权利人涉嫌违反土地管理及城乡规划法律法规的相关规定，要求其于2013年7月5日前自行腾空并拆除，否则将由相关部门依法处罚并强制拆除。原告等人未在上述期限内自行腾空并拆除。2013年7月11日，被告苍南县人民政府的派出机构苍南县县城新区工程建设指挥部、第三人苍南县国土资源局、苍南县住房和城乡规划建设局组织人员对上述建筑物进行强制拆除。 原审法院认为，1.《中华人民共和国城乡规划法》（2008年1月1日实施）第六十四条规定：“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。”第六十五条规定：“在乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的，由乡、镇人民政府责令停止建设、限期改正；逾期不改正的，可以拆除。”第六十八条规定：“城乡规划主管部门作出责令停止建设或者限期拆除的决定后，当事人不停止建设或者逾期不拆除的，建设工程所在地县级以上地方人民政府可以责成有关部门采取查封施工现场、强制拆除等措施。”《浙江省城乡规划条例》第六十六条第二款规定：“城乡规划主管部门作出责令限期拆除的决定后，当事人逾期不拆除又在法定期限内不申请复议、不起诉的，城乡规划主管部门应当自法定期限届满之日起十五日内向本级城市、县人民政府报告。城市、县人民政府应当自收到报告之日起六十日内书面责成有关部门强制拆除。”根据上述法律、法规的规定，责令限期拆除而当事人逾期不拆除以及县级以上地方人民政府责成有关部门拆除是强制拆除城镇违法建筑的两个前提条件。责令限期改正而当事人逾期不改正是强制拆除乡、村庄规划区内违法建筑的前提条件。苍南县县城新区工程建设指挥部、苍南县住房和城乡规划建设局、苍南县国土资源局在尚未查清涉案土地所处规划区性质且缺乏上述前提条件的情形下，直接强制拆除涉案房屋，事实不清、程序违法。苍南县人民政府、苍南县住房和城乡规划建设局、苍南县国土资源局辩称苍委发[2009]106号《中共苍南县委苍南县人民政府关于印发〈苍南县违法用地、违法建设管理责任追究暂行办法〉的通知》已经一次性责成其对相关违法建筑予以拆除，与《浙江省城乡规划条例》第六十六条第二款的规定不符，不予采信。同时，根据《中华人民共和国土地管理法》第七十六条第一款的规定：“未经批准或者采取欺骗手段骗取批准，非法占用土地的，由县级以上人民政府土地行政主管部门责令退还非法占用的土地，对违反土地利用总体规划擅自将农用地改为建设用地的，限期拆除在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施，恢复土地原状，对符合土地利用总体规划的，没收在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施，可以并处罚款。”第八十三条规定：“依照本法规定，责令限期拆除在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施的，建设单位或者个人必须立即停止施工，自行拆除；对继续施工的，作出处罚决定的机关有权制止。建设单位或者个人对责令限期拆除的行政处罚决定不服的，可以在接到责令限期拆除决定之日起十五日内，向人民法院起诉；期满不起诉又不自行拆除的，由作出处罚决定的机关依法申请人民法院强制执行，费用由违法者承担。”即便存在土地违法必须拆除涉案建筑物，责令限期拆除而拒不自行拆除及申请人民法院强制执行是拆除违法建筑物的前提条件。苍南县县城新区工程建设指挥部、苍南县住房和城乡规划建设局在土地行政主管部门没有作出责令限期拆除决定的情况下，没有申请法院强制执行即直接实施拆除行为，事实不清、程序违法。由于苍南县县城新区工程建设指挥部系苍南县人民政府派出机构，故其实施被诉强拆行为的法律后果由苍南县人民政府承担。综上，原告黄其鸿等3人请求确认被诉强制拆除行为违法，理由正当，予以支持。2.《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款规定：“国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。”因此，公民、法人和其他组织的合法权益受到损害是获得国家赔偿的前提。原告等人现无法证明无用地审批手续的涉案房屋属于合法财产，故其要求恢复被拆房屋原状的赔偿请求不予支持。3.《中华人民共和国国家赔偿法》第三十六条第（八）项规定：“侵犯公民、法人和其他组织的财产权造成其他损害的，按照直接损失给予赔偿。”原告主张的房屋租金及搬迁费用不属被诉拆除行为造成的直接损失，对该项赔偿请求，不予支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项、《中华人民共和国国家赔偿法》第二条、第四条、第三十六条之规定，判决确认被告苍南县人民政府、第三人苍南县国土资源局、苍南县住房和城乡规划建设局于2013年7月11日拆除位于苍南县灵溪镇××、××北3间建筑物的行为违法；驳回原告黄其鸿、黄其答、黄丽娇的赔偿诉讼请求。 黄其鸿、黄其答、黄丽娇上诉称：被拆3间房屋系三上诉人继承所得，有所有权房产登记证明书、测绘图为证，是合法拥有，53年登记沿用至今，所有权、使用权没有变更消灭。依据《物权法》，建设用地使用权人、宅基地使用权人对国家集体的土地享有占有和使用的权利。92年航拍图印证房屋宅基地存在，符合《苍南县国有土地上房屋征收与补偿暂行办法》规定的拆迁补偿安置。该办法第二十五条第一款规定：拥有房屋所有权证或经确认的其他合法房产凭证的房屋。92年航拍图这批房航拍影像模糊，而2005年航测图清晰印证92年航拍图模糊地块有构筑物存在。涉案房屋周边类似住房，灵溪镇政府同样给予补偿安置。同一个村，类似住房应给予公平对待。三上诉人的住房是合法的，虽然92年航拍以后改建，要求赔偿三间是92年前原地存在的，扩建部分没有要求赔偿，不是增加征收公共利益成本。原住房毁损，上诉人没有住房居住，确需恢复原状居住，合乎情理。在改建时也征询过当地土地部门的意见，2002年仁英路建设时有关人员也认可给予补偿安置。2012年三上诉人曾向指挥部提交拆迁补偿安置申请，村主任签名证实住房是合法的。城乡规划法也明确不溯及以往住宅规划审批问题，且苍南县农村建房均在那个时间段，均是没有经过审批的。故对合法的认定，不能仅以有无审批为依据。被诉强制拆除行为，不是为了公共利益的需要，没有相关法律依据，损害了三上诉人的合法权益。依照国家赔偿法第二条和物权法第36条的规定，权利人可以请求修理、重作、更换或者恢复原状。故请求二审法院判决被上诉人对上诉人坐落于灵溪镇八街东仁英路北的三间合法住房，强制拆除行政行为违法并责令被上诉人就上述拆除房屋恢复原状，并赔偿住房年租金三间三万元至补偿前为止，搬迁费九千元。 苍南县人民政府答辩称：一、一审判决认定事实清楚。对涉案房屋的合法性，应当由被答辩人承担举证责任。在庭审过程中，答辩人提交的丘形图等证据材料不能证明涉案房屋已经办理用地审批手续。一审法院认定涉案房屋未经用地审批认定事实清楚。所以被答辩人上诉请求认定涉案房屋的合法性缺乏事实和法律依据。二、一审法院适用法律正确。根据国家赔偿法第二条第一款规定，被答辩人要求获得国家赔偿的前提是其合法权益受到损害。由于被答辩人无法证明涉案房屋已经办理用地审批手续，所以其要求对涉案房屋恢复原状的请求缺乏法律依据。同时，根据国家赔偿法第三十六条第（八）项规定，被答辩人主张的租金及搬迁费损失不属于拆除行为造成的直接损失，其上诉请求赔偿租金及搬迁费损失缺乏法律依据。综上，请求二审法院驳回被答辩人的上诉请求，维持原判。 苍南县住房和城乡规划建设局在法定期限内未提交答辩意见，二审庭审时答辩称同意苍南县人民政府的答辩意见。 苍南县国土资源局在法定期限内未提交答辩意见，二审庭审时答辩称：一审法院认定事实清楚。对涉案房屋的合法性应当由被答辩人承担举证责任。在庭审过程中，被答辩人提交的丘形图等证据不能证明涉案房屋已经办理用地审批手续。一审法院认定涉案房屋未经用地审批事实清楚。被答辩人上诉请求认定涉案房屋的合法性缺乏事实和法律依据。二、一审法院适用法律正确。根据《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款规定，被答辩人要求获得国家赔偿的前提是其合法权益受到损害。由于被答辩人无法证明涉案房屋已经办理用地审批手续，所以其要求对涉案房屋恢复原状的请求缺乏法律依据。同时，根据《中华人民共和国国家赔偿法》第三十六条第（八）项规定，侵犯公民、法人或者其他组织的财产权造成其他损害的，按照直接损失给予赔偿。被答辩人主张的租金及搬迁费不属于拆除行为造成的直接损失，其上诉请求赔偿租金及搬迁费损失亦缺乏法律依据。综上，答辩人认为一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉人的上诉，维持原判。 原审期间各方当事人提交的全部证据材料，均由原审法院移送至本院。二审期间，各方当事人均未提交新的证据材料。 庭审中，各方当事人围绕着三被上诉人实施的强制拆除上诉人房屋行为，以及上诉人提出行政赔偿事项是否具备事实和法律依据等审理重点，进行了质证、辩论。 经审查，本院对原审判决认定的案件基本事实予以确认。 本院认为，苍南县县城新区工程建设指挥部系苍南县人民政府设立的派出机构，其实施的被诉强制拆除行为的法律后果应由苍南县人民政府承担。根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条、第六十五条之规定，县级以上地方人民政府城乡规划主管部门具有对在城市规划区内的违法建设行为进行查处的职责，镇、乡人民政府具有对乡、村庄规划区内的违法建设行为进行查处的职责。涉及本案，被上诉人苍南县人民政府设立的苍南县县城新区工程建设指挥部及被上诉人苍南县住房和城乡规划建设局、苍南县国土资源局在未查清上诉人黄其鸿、黄其答、黄丽娇位于苍南县灵溪镇××、××北××3间建筑物属于城市规划区还是属于镇、乡规划区的情况下，就将上诉人的涉案房屋拆除，存在事实不清。《中华人民共和国城乡规划法》第六十八条规定，当事人不履行城乡规划主管部门作出的处罚决定的，则由建设工程所在地县级以上地方人民政府责成有关部门采取查封施工现场、强制拆除等措施。《中华人民共和国行政强制法》第四十四条规定，对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。《浙江省违法建筑处置规定》第十七条规定，违法建筑依法应当予以强制拆除的，城乡规划主管部门或者乡（镇）人民政府应当发布载明强制拆除实施时间、相关依据、违法建筑内财物搬离期限等内容的强制拆除公告。强制拆除公告可以在违法建筑及其周围张贴，也可以通过新闻媒体发布。三被上诉人未依照上述法律规定执行，明显违反行政程序规定。同时，根据《中华人民共和国土地管理法》第七十六条第一款及第八十三条的规定，县级以上人民政府土地行政主管部门具有对违法用地行为的查处职责，当事人对其作出的行政处罚决定，期满不起诉又不自行拆除的，作出处罚决定的机关应依法申请人民法院强制执行。本案中三被上诉人在未履行上述法律规定的行政程序情况下，直接实施被诉拆除行为，程序违法。一审判决据此确认三被上诉人强制拆除位于苍南县灵溪镇××、××北3间建筑物的行为违法，符合法律规定。但上诉人的涉案房屋系未经合法用地审批及建设规划许可的违法建筑，根据《中华人民共和国国家赔偿法》第二条规定，公民、法人和其他组织合法权益受到侵害，造成损害的，有权申请国家赔偿。鉴于上诉人对其被强制拆除的建筑物未能提供其合法的凭证，故上诉人提出的赔偿事项并不属于国家赔偿法所保护的合法权益，上诉人提出要求恢复原状并赔偿房屋租金及搬迁费用等行政赔偿请求，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，依法应予以维持。三被上诉人的负责人均未依照《中华人民共和国行政诉讼法》第三条第三款规定出庭应诉，本院依法予以指正。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费人民币50元，由上诉人黄其鸿、黄其答、黄丽娇共同负担。 本判决为终审判决。 （此页无正文） 审 判 长  惠 忆 审 判 员  唐维琳 代理审判员  张纵华 二〇一六年四月十三日 书 记 员  徐一菁 ??