天津市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2015）一中民一初字第0013号原告天津相浜建筑工程有限公司，住所地天津市北辰区经济开发区双辰中路西。法定代表人李增强，总经理。委托代理人江岚，天津四方君汇律师事务所律师。委托代理人范钦玫，天津四方君汇律师事务所律师。被告天津市智川房地产开发有限公司，住所地天津市南开区仁爱濠景大厦B座-1201。法定代表人韩智，董事长。委托代理人邱凯，天津度睿律师事务所律师。委托代理人陈岳，天津度睿律师事务所律师。原告天津相浜建筑工程有限公司（以下简称相浜公司）与被告天津市智川房地产开发有限公司（以下简称智川公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告相浜公司的委托代理人范钦玫，被告智川公司的委托代理人邱凯、陈岳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告相浜公司诉称，经招投标原告于2009年1月23日与被告签订了《天津市建设工程施工合同》，由原告对被告开发的坐落在天津市蓟县官庄镇塔院村村北的御乾庄园工程（以下简称讼争工程）承包施工。合同签订后，被告并未能在约定的时间内提供施工场地与公共通道，该工程不具备开工条件。2009年12月30日，被告向原告发出书面通知，承诺已具备开工条件，通知原告定于2010年3月1日前正式开工。尽管有当地村民的干扰，原告依然于2010年3月5日勉强进场，但是进场后遭到当地村民的强烈干扰，无法施工，2010年4月15日，应被告要求被迫退场。原告应被告通知于2010年10月5日再次进场施工，2010年11月又因图纸、村民土地等问题，于2010年11月15日停工，原告保留了部分人员对现场进行看守。2011年2月原告应被告要求再次进场施工，此时已超过合同约定的工程竣工日期。2011年3月31日，被告通知原告讼争工程彻底停工，原施工许可证被撤销。至此，双方建设工程施工合同无法继续履行，原告代被告支出前期费用共计300000元，看守停建工程现场费用增加了219150元，造成原告大型机械进出场费损失36389元，以及原告在工程预结算、人工费、材料费、机械费涨价的巨大损失。自合同签订后，被告未能按照合同约定在开工前支付合同总价的10%的工程预付款，每拖延一天应向原告支付工程合同总造价万分之三的罚金。2013年6月24日被告接收了原告提交的《工程结算汇总》，截至2013年5月底，结算工程款总计7269925元。被告在约定的时间内无正当理由不支付工程结算价款，每拖延一天应向原告支付工程合同总造价万分之三的罚金。至2014年9月30日被告拖欠原告工程款5992575元，故原告提起诉讼，诉讼请求为：1、判令被告给付原告欠付工程款本金3434306元，以及逾期付款违约金（自2011年7月1日至款项实际付清之日止，按每日万分之三支付）；2、判令被告给付原告停窝工损失1647080元和大型机械进出场费36389元，以及逾期付款违约金（自2011年7月1日至款项实际付清之日止，按每日万分之三支付）；3、判令被告给付原告垫付前期费用300000元，以及逾期付款违约金（自2011年7月1日至款项实际付清之日止，按每日万分之三支付）；4、判令被告给付原告直至被告实际接收讼争工程之日止的看场费用616200元及逾期付款违约金；5、判令被告立即给付原告因逾期支付工程预付款而产生的违约金6822509.1元；6、解除双方已无法履行的《天津市建设工程施工合同》及相关协议、条约；7、案件诉讼费用、鉴定费用由被告承担。被告智川公司辩称，根据原告提供的招标文件和工程进度相关文件计算，被告并不欠付原告工程款。原告主张的各项损失是不存在的，讼争工程停工是政府要求的，被告不存在违约。因此，原告的诉讼请求不应得到支持。经审理查明，原、被告经招投标于2009年1月23日签订《天津市建设工程施工合同》，由原告承包被告开发建设的本案讼争工程。合同约定：工程承包范围为设计施工图纸内土建、给排水、采暖及电器工程；工程开工日期为2009年3月1日；合同价款金额为48906875.60元（包括文明措施费），采用固定价格合同。合同专用条款第35.1条约定：被告不按约定支付工程预付款应承担的违约责任为执行通用条款35.1、36条，工程顺延，每拖延一天向原告支付工程合同总造价万分之三的罚金；被告不按合同约定支付工程款（进度款），双方又未达成延期付款协议，导致施工无法进行，承包人可停止施工，被告应承担的违约责任为执行通用条款26、35.1条，工程顺延，每拖延一天向原告支付工程合同总造价万分之三的罚金。合同签订后，被告于2009年12月30日向原告发出《开工通知》，告知原告讼争工程进场道路已修完，并通知原告于2010年3月1日前进场开工。原告于2010年3月5日进场施工，2010年4月15日停止施工，2010年10月8日恢复施工，2010年11月30日又停止施工，2011年2月22日再次恢复施工。原告主张以上两次停工是应被告要求停工退场，但均没有提供被告停工通知或双方签证单、联系单等资料。2011年3月30日，蓟县建设管理委员会向被告下发蓟建委发〔2011〕10号文件《关于责令御乾庄园项目停止施工的通知》，根据盘山地区总体规划要求，责令被告停止施工，同时撤销本案讼争工程的《建筑工程施工许可证》（编号：12225021201009010）。被告于2011年3月31日通知原告停止施工，原告于2011年6月10日完成讼争工程收尾工作并退出施工现场。原告退场双方没有办理交接手续。施工期间，讼争工程因现场地质情况复杂，被告就补充持力层顶面处理方案以及基础调整问题于2010年11月24日完成设计图纸变更。被告在通知原告进场开工前没有按照合同约定向原告支付合同总价10%的工程预付款。被告于2011年6月2日支付原告工程款1000000元，又于2011年12月26日支付工程款496500元，已付工程款共计1496500元。2013年3月，被告委派其关联公司人员李惠彬与原告进行工程量核对，形成已完工程形象进度表、工程量确认单等文件资料。已完工程形象进度表中载明完成的工程主要是D2-6等别墅的基础部分，少数几栋别墅完成了一、二层主体。2013年6月24日，原告向被告提交工程结算汇总资料，李惠彬予以签收。此后双方未就工程款结算达成一致，故原告起诉至本院。本院根据原、被告的申请，依法委托天津中兴财咨询有限公司（以下简称中兴财公司）就本案已完工程进行工程造价司法鉴定。中兴财公司于2015年12月16日出具津中兴财基鉴字2015第009、010号《工程造价鉴定意见书》。鉴定意见为：依原告申请按照2008年定额计算，已完工程造价为4349244元（以下简称第009号鉴定意见）；依被告申请按照合同约定价款计算，已完工程占总造价比例为4.27%，已完工程造价为1935162.39元。上述鉴定意见经双方当事人质证后，中兴财公司对第009号鉴定意见作出补充造价测算：土方工程造价为219882元；大型机械进出场造价为19133元；设备安装工程管线预埋造价为86454元，以上三项共计造价325469元。以上事实，有原告提供的《天津市建设工程施工合同》、《开工通知》、《工程变更图纸通知单》、停止施工《通知》、已完工程形象进度表、工程量确认单、2013年6月24日《签收单》、《天津市建设工程安全监督抽查整改结果报告》等证据材料，被告提供的御乾庄园工程招投标文件、《关于责令御乾庄园项目停止施工的通知》、涉讼工程平面图、工程款收据等证据材料，天津中兴财咨询有限公司出具的《工程造价鉴定意见书》和补充说明，以及庭审笔录一并在案佐证。本院认为，原、被告双方于2009年1月23日就本案讼争工程签订《天津市建设工程施工合同》，该合同系双方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应认定有效。现讼争工程已停止施工，原告请求解除双方合同，被告表示同意，本院予以确认。原告要求被告给付已完工程价款的诉讼请求，符合法律规定，应予支持。关于已完工程价款的认定问题，原告主张按照施工时实施的2008年定额据实结算工程款，被告则主张依合同约定价格按比例折算已完工程价款。本院认为，原告投标讼争工程，是在预算合同签订时整体施工工程造价成本基础上进行投标报价并与被告签订合同，达成固定价款的合意。但合同签订后，由于被告方原因，讼争工程未能在合同约定的时间即2009年3月1日开工，直至2009年12月30日，被告才向原告发出《开工通知》，通知原告于2010年3月1日前进场开工，开工时间推迟一年之久，致使原告施工成本增加。同时，讼争工程被蓟县建设管理委员会责令停工时，原告主要完成的是基础结构部分施工，地上工程仅完成了一小部分，而且本案讼争工程现场地质情况复杂，地下工程施工难度较大，从施工期间进行多处基础调整设计变更即可以证实。基于本案讼争工程的具体情况，如果按照双方签订合同时约定的固定价款结算已完工程款，将使得本可以分摊至地上工程部分的成本受到稀释，工程成本无法得到合理的折价补偿，这显然是不公平的。因此，根据公平原则及双方履约情况，原告要求依据施工期间实施的2008年定额及工程造价信息鉴定已完工程造价的诉讼主张，本院应予支持。被告要求依据双方合同约定价款按比例折算已完工程价款的主张，本院不予支持。依据中兴财公司出具的第009号鉴定意见及补充意见，本院认定原告已完工程部分的价款为4674713元。被告提出因原告没有开石经验拒绝施工，被告通过蓟县官庄镇塔院村民委员会雇佣当地村民进行已完工程中部分挖槽开石工作，支付工程款313700元，并由天津市蓟县振东建筑有限责任公司开具工程款发票，该项工程款应从已完工程价款中扣除，对此被告提供了蓟县官庄镇塔院村民委员会及天津市蓟县振东建筑有限责任公司出具的《证明》。原告对该《证明》不予认可。从《证明》内容来看，蓟县官庄镇塔院村民委员会所述原告提出无法施工的情况应是从被告处得知，该证据反映不出完成的具体工程量及工程款计算标准，也无证据证明该部分施工经过原告及监理单位确认，因此被告提供的证据不足以证明该部分工程款与本案已完工程存在关联性，故对其要求应将上述工程款从应付工程款中扣减的主张，本院不予支持。关于被告主张为原告垫付电费问题，因支付施工用电发生的电费是承包方应承担的合同义务，故对被告要求将垫付电费61307.07元从应付工程款中扣减的主张，应予支持。综上，被告应支付原告已完工程价款4674713元，扣减已支付工程款1496500元及电费61307.07元，尚应支付工程款3116905.93元。关于被告是否应承担原告停窝工损失、大型机械进出场费及看场费用问题，对于原告主张的施工期间应被告要求两次停工退场的事实，被告不予认可，而原告不能提供证明停工时间、派员看场及材料机械设备搬迁等具体情况的签证单或其他双方洽商记录加以证明，故本院对其损失主张无法采信。关于原告2011年6月停工退场一节，被告于2011年3月31日明确告知原告蓟县建设管理委员会根据盘山地区总体规划要求，责令讼争工程停工，并撤销了施工许可证，导致讼争工程将长期停工，原告对工程施工的前景应当有合理的预见。在双方对停工后的处理事项没有相关约定，停工时间无法预测的情况下，原告应积极采取措施，自行做好人员、材料、机械设备的撤离等工作，并将相关事宜通知被告。但原告没有与被告就停工退场及派员看场等问题进行磋商并办理交接手续，对其主张损失应由被告承担以及发生损失的具体数额均未能提供证据加以证明，故本院无法确认。同时，本院采纳了原告提出的按照施工时实施的2008年定额据实结算工程款的诉讼主张，也是综合考虑了本案讼争工程的特殊情况，对原告的损失适当加以补偿。因此，原告要求被告给付停窝工损失1647080元、大型机械进出场费36389元、看场费用616200元以及上述款项逾期付款违约金的诉讼请求，依据不足，本院不予支持。关于原告主张的前期垫付费用300000元问题，原告提供的证据无法证明其主张的费用应当由被告承担，其要求被告给付前期垫付费用300000元的诉讼请求，无事实和法律依据，本院不予支持。关于被告是否应自工程停工起按照合同总造价每日万分之三标准支付欠付工程款、工程预付款的逾期付款违约金问题，双方施工合同约定，被告不按时支付工程预付款，以及不按合同约定支付工程款（进度款），导致施工无法进行，工期顺延，每拖延一天向原告支付合同总造价万分之三的罚金。讼争工程停止施工，并非因被告逾期支付工程预付款、工程款（进度款）所造成，双方也未就已完工程结算价款、工程预付款问题达成付款协议，本案情形不符合合同约定的被告支付违约金的条件，且原告主张追究被告不按约定支付工程预付款的违约责任的请求，因超过二年的诉讼时效，不应保护，因此原告要求被告自工程停工起按照合同总造价每日万分之三的标准支付逾期付款违约金的诉讼请求，缺乏依据，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六条、第六十条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、原、被告就御乾庄园项目工程签订的建设工程施工合同于本判决生效之日解除。二、自本判决生效之日起十五日内，被告天津市智川房地产开发有限公司向原告天津相浜建筑工程有限公司支付工程欠款3116905.93元；三、驳回原告天津相浜建筑工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费114331元，由原告天津相浜建筑工程有限公司负担91223.61元，被告天津市智川房地产开发有限公司负担23107.39元。鉴定费253300元，由被告天津市智川房地产开发有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于天津市高级人民法院。审 判 长 姚 玉代理审判员 豆 艳人民陪审员 刘家钟二〇一六年四月十八日书 记 员 吴松涛附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文1、《中华人民共和国合同法》第五条：当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务。2、《中华人民共和国合同法》第六条：当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。3、《中华人民共和国合同法》第六十条：当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。4、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。