北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2016）京03民终5699号上诉人（原审被告）谢荣坤，男，1973年9月11日出生。委托代理人侯晓宇，北京市盈科律师事务所律师。被上诉人（原审原告）刘德金，男，1942年1月12日出生。委托代理人史壮楣，女，1953年5月11日出生。上诉人谢荣坤因与被上诉人刘德金合伙协议纠纷一案，不服北京市朝阳区人民法院（2015）朝民(商)初字第64454号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年4月15日受理后，依法组成由法官蒙瑞担任审判长、法官程磊、法官王奔参加的合议庭，于2016年4月25日公开开庭进行了审理。上诉人谢荣坤，被上诉人刘德金及其委托代理人史壮楣到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。刘德金在一审中起诉称：谢荣坤称有组织中药出口到南非的能力，可获取丰厚的回报，出口周期为7个月，每期可获净利润29%，利润分配为谢荣坤9%，刘德金20%，出口结算后将刘德金所得本利打入刘德金的个人账户。刘德金经过考察后，于2013年5月2日与谢荣坤签订协议，约定由刘德金出资，谢荣坤组织货源并联系出口代理商协调一切出口事宜，到期后，谢荣坤将刘德金的本利汇入刘德金的账户内。合同签订后，刘德金按照约定将资金10万元汇入谢荣坤的账户上，但谢荣坤称经营困难，需要延期支付，仅给付了部分本利，并承诺延期一天支付万分之五的违约金。刘德金多次催要未果，现诉至法院，要求谢荣坤支付刘德金47000元和违约金（按每天万分之五计算），并���担诉讼费用。谢荣坤在一审中答辩称：谢荣坤对双方签订合同、刘德金投资的金额不持异议，对于谢荣坤在合同到期后付款73000元也不持异议。因双方是合作协议，合作做出口药物生意，预测可能产生29%的收益，其中20%是刘德金的，9%是谢荣坤的。按照这个比例计算的话，谢荣坤承担31%的盈亏，刘德金承担69%的盈亏。迄今为止，投资没有任何回报，所以谢荣坤无法给钱。谢荣坤对于违约金不认可，不同意支付。一审法院审理查明：2013年5月2日，甲方谢荣坤与乙方刘德金签订《合作协议》，约定：甲乙双方合作做中医药出口贸易生意，履行出口供应商职责，获取贸易收益。甲方负责组织货源、联系出口代理商及办理一切出口贸易相关手续；甲方保证将购货款全部用于采购出口贸易所需产品；甲方负责国际贸易到期结算工作，将��方到期结算款于2013年12月10日前汇入乙方银行账户。乙方负责提供购货款，并在2013年4月24日前将购货款汇到甲方银行账户。乙方保证在合作协议执行过程中，不中途解除合作协议。乙方出资金额10万元，乙方到期结算款为120000元。2013年4月24日，刘德金向谢荣坤银行账户汇款10万元。合同约定的结算日期届满后，谢荣坤向刘德金支付73000元。一审法院判决认定：刘德金与谢荣坤签订的《合作协议》，实为借款合同。现合同期限已届满，谢荣坤应向刘德金支付本息。本案中，谢荣坤已支付73000元，但双方未就73000元款项的性质予以约定。债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照实现债权的有关费用、利息、主债务的顺序抵充。故谢荣坤支付的73000元中，先抵充��息20000元，其次抵充本金53000元。现谢荣坤尚欠刘德金本金47000元。刘德金主张谢荣坤支付47000元的诉讼请求，合法有据，法院予以支持。关于刘德金主张谢荣坤支付违约金一节，因双方合同中并未约定违约金条款，且刘德金的证据不足以证明双方就违约金条款已达成合意，故刘德金关于违约金的诉讼请求，无合同和法律依据，法院不予支持。谢荣坤的抗辩理由，证据不足，法院不予采信。据此，一审法院于2015年12月判决如下：一、谢荣坤于判决生效后十日内支付刘德金四万七千元；二、驳回刘德金的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。谢荣坤不服一审法院上述民事判决，向本院提起上诉，请求撤销一审判决，改判驳回刘德金一审诉讼请求。其主要上诉理由是：1.谢荣坤不是适格被告，谢荣坤系代表北京世纪博爱国际医药科技发展有限公司（以下简称世纪博爱公司）签订合作协议，法律后果应该由世纪博爱公司承担；2.一审认定双方签订的《合作协议》实为借款合同，该认定适用法律错误；3.一审确定的借款利息标准错误。刘德金对谢荣坤的上诉请求答辩称：服从一审法院判决，请求驳回谢荣坤的上诉请求，维持原判。具体理由为：一、谢荣坤是本案的适格当事人。谢荣坤在与刘德金签订合同的过程中从未提到是代表公司，合作协议文本中也未提及谢荣坤与公司的关系，且谢荣坤在中成药出口过程中委托代理人以及聘请投资顾问时都是以谢荣坤自己的名义进行。二、本案是借贷法律关系，双方没有任何合作关系的要件。刘德金签订了合作协议，只约定了出资，不参与经营活��，无论项目盈亏谢荣坤都应该给刘德金本息，因此双方实质上是借贷关系。三、《合伙协议》每份都规定有期限，到期即应当视为该份协议的终止期限。本院审理中，谢荣坤提交银行账户打款记录，以此证明自己已经将款项打给世纪博爱公司。刘德金认为自己将款打给了谢荣坤本人，谢荣坤提交的打款记录与本案无关。本院经审理查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。上述事实，有《合作协议》、工商银行个人业务凭证以及当事人的当庭陈述在案佐证。本院认为：本案二审的争议焦点有三：其一，谢荣坤是否属于本案的适格被告；其二，双方签订的《合作协议》的性质应如何认定；其三，一审确定的借款利息标准是否恰当。关于焦点一，根据查明的事实，《合作协议》签订的双方主体为谢荣坤与刘德金，并无任何关于其他主体的约定或披露，且刘德金依据该协议将相应款项打入谢荣坤账户，亦可证明《合作协议》系在双方之间履行。现谢荣坤主张自己是代替世纪博爱公司与刘德金签订协议，但从现有证据来看，谢荣坤提交的银行打款记录亦不足以证明存在此种法律关系，故对于谢荣坤该项上诉意见，本院不予采纳。关于焦点二，从双方签订的《合作协议》内容来看，虽然表面上是关于合作做中医药出口贸易生意，但实际的权利义务约定中，王祖法系提供款项，且到期可领取固定数额的结算款。双方在协议中并无关于共同经营、共担风险的约定，谢荣坤亦予以认可。结合双方庭审陈述等其他相关证据，可以认定该《合作协议》在本质上并非是双方共负盈亏的合作经营性质，而是王祖法提供资金，谢荣坤使用资金并支付利息的借款合同性质。故一审认定并��不当，对于谢荣坤关于《合作协议》性质的上诉意见，本院亦不予采纳。谢荣坤主张自己是代表世纪博爱公司与王祖法签订协议，并将资金用于与世纪博爱公司合作经营。第一，谢荣坤并未提供证据证明其告知过王祖法自己是代表世纪博爱公司签订协议，亦无证据证明王祖法有理由相信谢荣坤系代表实际博爱公司与王祖法签订协议。第二，庭审中经询，谢荣坤明确表示其是以自己的名义与世纪博爱公司合作，一切操作包括打款还款均是在谢荣坤和世纪博爱公司之间进行，王祖法和世纪博爱公司并没有直接关系。第三，谢荣坤无证据证明双方有约定或其告知过王祖法，谢荣坤关于款项的用途以及世纪博爱公司的经营状况与王祖法有关。由上，谢荣坤关于其是代表世纪博爱公司与王祖法签订协议的主张，本院无法采信。谢荣坤不能以世纪博爱公司的经营状况���抗王祖法，亦不能因为谢荣坤与世纪博爱公司合作投资没有回报而拒绝向王祖法给付款项。关于焦点三，刘德金主张的利息标准已超过年利率24%的标准，一审法院依法予以适当酌减，额度适当；谢荣坤关于一审确定的借款利息标准错误的上诉意见，亦没有事实及法律依据，本院不予采纳。综上，一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一审案件受理费488元，由谢荣坤负担（于本判决生效后七日内交纳）。二审案件受理费976元，由谢荣坤负担（于本判决生效后七日内交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 蒙 瑞代理审判员 程 磊代理审判员 王 奔二〇一六年四月二十九日书 记 员 沈 力书 记 员 郑孟竹