江苏省连云港市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)苏07民终2450号上诉人（原审被告）苏宝。委托诉讼代理人侯士涛，江苏同科律师事务所律师。被上诉人（原审原告）郑永洲。被上诉人（原审被告）邱新海。被上诉人（原审第三人）许君国。被上诉人（原审第三人）江苏高兴建设工程有限公司。法定代表人高庆军，该公司董事长。委托诉讼代理人王爱国，江苏润国律师事务所律师。上诉人苏宝因与被上诉人郑永洲、邱新海、许君国、江苏高兴建设工程有限公司（以下简称高兴公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服连云港市海州区人民法院(2016)苏0706民初1314号民事判决，向原审法院提起上诉。本院于2016年6月29日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。苏宝上诉请求：撤销一审判决，改判驳回被上诉人郑永洲的诉讼请求。事实和理由：原审判决认定事实错误。1.原审判决认定上诉人苏宝从被上诉人高兴公司承包土建工程，被上诉人郑永洲又为上诉人苏宝施工的事实是错误的。上诉人苏宝与被上诉人高兴公司于2011年6月28日签订的《施工承包合同》第一条工程概况中明确写明“工程承包范围：土建”。其中并没有写有土方工程。第十一条约定“本工程内外墙装饰涂料按连云港市市场价执行；乳胶立邦、挖土方、门窗等必须公司统一安排”，上诉人苏宝没有权力安排。因此上诉人承包的是土建工程，不包含土方工程；且被上诉人高兴公司作为发包人明确限定土建承包人即上诉人苏宝服从挖土方必须由高兴公司安排苏宝之外的人施工的要求。事实也是发包人高兴公司依照上述合同的约定同许君国签订了《土方工程承包合同》。乳胶立邦、门窗等工程也由高兴公司安排给了苏宝之外的人承包。原审法院认定被上诉人郑永洲为上诉人施工没有根据，属于认定事实错误。2.原审法院认定被上诉人许君国未实际履行土方工程承包合同是错误的。从高兴公司提供的领款单可见，许君国于2012年1月18日从被上诉人高兴公司处领取了4号楼挖土款5万元。这一方面证明许君国实际履行了5万元的土方工程量合同。明确这一点，就可以明确土方工程是单独于土建工程之外由发包人高兴公司向苏宝之外的人发包并由其他人实施的挖土作业，而许君国实际履行了土方承包合同。另一方面也明确了郑永洲承包的土方工程和苏宝没有任何关系。郑永洲承包的土方经营权只能通过许君国转包得来，郑永洲与高兴公司之间肯定签订有土方承包转让后的承包合同。3.邱新海出具的单据是土方单据而不是工程结算单。从形式上看，被上诉人邱新海出具的是《4﹟5﹟8﹟9﹟楼挖土方量》，并非原审法院表述的结算单一词。从内容上看，邱新海是从高兴公司的土建土方综合报税资料上抄写了被上诉人郑永洲的挖土方量和郑永洲已从高兴公司领取和尚欠的土方费用。4.向郑永洲付工程款的是高兴公司。首先，付款方式是高兴公司从银行转账给郑永洲，这一事实请求二审法院前往调查即可明确。再者，郑永洲每次从高兴公司处领款都出具了领款单，共计三次（2012年9月26日、2013年1月26日、2013年6月6日）。领款单都是由高兴公司常务副经理席某某代表付款人即土方工程发包方高兴公司在领款单上先写明领款事由即土方承包费和领取金额，再由郑永洲在领款人处签名。这三次领款在由苏宝统一报税时高兴公司转交给苏宝。5.原审法院认定“2013年4月至2013年9月，苏宝陆续从高兴公司处领取部分工程款项，其中包含土方工程款”是错误的。事实上，上诉人领取的工程款项仅仅是所承包的土建工程款项，从未领取也没有资格领取土方工程款。在2013年4月至2013年9月之前的2012年1月26日、2013年6月6日，郑永洲就分别自行从高兴公司领取了土方承包费。原审判决在时间上犯了时空颠倒的错误。6.原审判决责任承担错误。由于事实认定错误，原判决的实体处理判决上诉人承担责任必然错误。郑永洲辩称，1.答辩人施工的土方工程是直接与苏宝谈好的价格，苏宝承包的土建工程包含土方工程。邱新海是苏宝的姐夫，在工地上的职责是全权代表苏宝，不是上诉人所说的仅仅是看场，因为苏宝一般不在施工场地，工地上苏宝施工的所有材料、进货、收货都由邱新海一人签字。2.涉案工地一共是9栋楼，所有的土方都是答辩人承包并施工的，苏宝施工了其中的4栋，其他人施工了1﹟2﹟3﹟6﹟7﹟楼工程，但答辩人都是用同样的结算方法和结算单据与他们结算土方工程款。3.答辩人施工完土方工程后就让邱新海打单子给答辩人，单子打好后，邱新海就打电话给苏宝，然后再把价格写上。邱新海出具的8﹟9﹟楼证明协议，协议上写明甲方邱新海、乙方郑永洲，根本没有高兴公司，所以答辩人向苏宝主张工程款是有法律依据的。4.2013年4月7日苏宝在高兴公司领取了459.732万元工程款，高兴公司要求苏宝列出明细，苏宝列出的明细中就有土方款30万元。所列的单子加起来刚好是苏宝领取的工程款总额，这证明了苏宝的工程包含土方工程。苏宝和其余3个小组的项目经理一起将所有的签证和资料凭证报送给连云港市永隆咨询有限公司审计，永隆咨询有限公司出具的凭证均表明土方工程包含在内。其余答辩意见同一审意见。高兴公司辩称，高兴公司不是建设工程合同的相对方，不应该承担责任。请求二审法院依法判决。邱新海未出庭也未提交书面答辩意见。许君国未出庭也未提交书面答辩意见。原审法院经审理查明：2011年6月28日，高兴公司与苏宝签订《施工承包合同书》一份，双方约定：苏宝承包XX小区4、5、8、9号（含地下室）土建工程，工程总造价约4000万元，最终以审核决算单为准，双方还就其他事项进行了约定。合同履行过程中，2013年4月至2013年9月，苏宝陆续在高兴公司处领取部分工程款项，其中包含土方工程款。2013年，郑永洲为苏宝承建上述工程施工。2013年9月11日，邱新海出具工程结算单一份，载明：郑永洲施工4、5、8、9号楼挖土方量，共计546000元，已付484300元，还欠61700元。邱新海为苏宝雇佣人员。原审法院另查明，2011年11月6日，许君国与高兴公司签订《土方工程承包合同》，但许君国未实际履行。上述事实，有各方当事人的一审当庭陈述，郑永洲举证的施工承包合同、会议纪要、领款单及明细、工程量清单、证明、苏宝举证的《土方工程承包合同》、《施工承包合同》等证据在案为证。原审法院认为，当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。苏宝从高兴公司处承包XX小区4、5、8、9号楼土建工程，郑永洲又为苏宝施工，经结算，苏宝尚欠郑永洲61700元，苏宝应及时向郑永洲支付该款项，故郑永洲要求苏宝给付工程款61700元及利息（自起诉之日，即2016年2月29日起至实际给付之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算），原审法院予以支持。邱新海系苏宝雇佣员工，不应在案件中承担责任。综上，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条之规定，原审法院遂判决：一、苏宝于判决生效后十日内给付郑永洲工程款61700元及利息（利息计算方法：自2016年2月29日起至实际给付之日止，按中国人民银行同期同档贷款利率计算）；二、驳回郑永洲其他的诉讼请求。一审案件受理费1340元（郑永洲已预交），由苏宝负担，于判决生效后十日内给付郑永洲。二审诉讼期间，上诉人苏宝围绕上诉请求依法提交以下证据：1.许君国领取土方款5万元的手续。证明许君国实际履行了土方承包合同，郑永洲是从许君国手中接手的土方工程或者是从高兴公司直接承包的土方工程。与苏宝签定合同的高兴公司的负责人席某某是郑永洲的舅舅。2.郑永洲从高兴公司领款的3次领款单。证明郑永洲是从高兴公司领款，与苏宝无关，郑永洲和高兴公司有承包关系，与苏宝不存在合同关系。领款单上的内容是席某某写的，签名是郑永洲。3.何某某领取涂料款的手续。证明涂料工程是另外从高兴公司承包的，涂料款是直接从高兴公司领取的，印证郑永洲是土方的承包人。4.原审法院作出的（2016）苏0706民初1310号和（2016）苏0706民初1312号民事判决书各1份。证明门窗承包人网疃公司也是在工地技术人员出具的工程清单到手后，向苏宝、郭某某追索门窗款，最后被驳回诉讼请求，证明同样的案子应该做相同的处理。被上诉人郑永洲对上述证据质证意见为：许君国是其工地上的一名管理人员，当时其在外地，就叫许君国帮其领款。高兴公司付的款仅是按照苏宝的意思进行的代付。何某某领款与其无关。两份判决书与其无关。被上诉人高兴公司对上述证据质证意见为：关于5份领款单的质证意见同郑永洲的质证意见；关于两份判决书与本案没有关联性。被上诉人郑永洲依法提交以下证据：1.土方证明1份，签名甲方是邱新海，乙方郑永洲。证明8﹟9﹟楼挖土方的工程量合计4350方。2.6﹟7﹟楼开挖土方量单据1份。证明6﹟7﹟楼土方量结算以及付款方式和苏宝承包的4﹟5﹟8﹟9﹟楼土方量结算以及付款方式是相同的，负责人是王某某。3.1﹟2﹟楼挖土方的工程量单据1份，证明6﹟7﹟楼土方量结算以及付款方式和苏宝承包的4﹟5﹟8﹟9﹟楼土方量结算以及付款方式是相同的，负责人是刘某某。王某某和刘某某已经付款完毕。4.苏宝及其余3个项目经理在永隆工程咨询有限公司审计出的工程审定结算单。证明结算金额中包含挖土方的费用。上诉人苏宝对上述证据的质证意见为：对于证据1的真实性有异议，不认可；对于证据2的真实性不清楚，与本案无关；对于证据3不认可，也与上诉人无关。刘某某是席宇流的徒弟和干儿子；对于证据4，1-9﹟号楼所有的结算单，苏宝及其他项目经理都还没有签字确认。被上诉人高兴公司对上述证据的质证意见为：对于证据1至证据3因高兴建设公司不是当事方，应由法院核实后进行认定；对于证据4没有异议。本院经审理查明，原审法院查明的案件事实清楚，本院予以确认。本院另查明，在涉案工程施工过程中，建设单位将工程进度款直接付给高兴公司，由高兴公司根据每个项目经理承包工程完成的工程量按进度进行付款。高兴公司为了保证所付的款项用于涉案工程，采取的付款方式是由高兴公司直接向小班组或具体的施工人员付款，一段时间后再由高兴公司与苏宝等项目经理进行结算，结算后由苏宝等项目经理根据高兴公司该段时间内代付款的总额向高兴公司出具收条，同时高兴公司将其所收小班组或具体施工人员的收条交还给苏宝等项目经理。二审诉讼中，苏宝认可在2014年之前其与高兴公司所结算的工程款项中包含有高兴公司支付给郑永洲的土方工程款。本院认为：高兴公司在承包XX小区1-9号楼工程后，将其中的4、5、8、9号楼土建工程（含地下室）分包给苏宝。苏宝在承包涉案工程后，又将其中的4、5、8、9号楼土方工程分包给郑永洲，双方虽然未就土方工程签订施工合同，但郑永洲已经将涉案的土方工程施工完毕，且经过双方结算，苏宝尚欠郑永洲土方工程款61700元。原审法院在查明相关案件事实后，依法支持郑永洲的诉讼请求，判决苏宝给付郑永洲土方工程款61700元及利息符合法律规定。苏宝上诉称其承包的4、5、8、9号楼土建工程中不含有土方工程，郑永洲没有为其施工土方工程，涉案土方工程是由许君国承包的，郑永洲施工的土方工程只能通过许君国转包得来，邱新海出具的单据是土方单据而不是工程结算单，原审法院认定其从2013年4月至2013年9月陆续从高兴公司处领取部分工程款项中包含土方工程款也是错误的理由，因无事实和法律依据，且与其在二审诉讼期间的陈述相矛盾，故本院不予采信。综上，苏宝的上诉请求及理由均不能成立，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1340元（苏宝已预交），由上诉人苏宝负担。本判决为终审判决。审 判 长  乙 斌代理审判员  万子榕代理审判员  程 艳二〇一六年十月十三日书 记 员  蒋 寻法律条文附录《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。第二审人民法院审理上诉案件，可以在本院进行，也可以到案件发生地或者原审人民法院所在地进行。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。