山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）鲁06民终479号上诉人（原审被告）：招远市创美美发店，住所地：招远市罗峰路139号福泉苑小区。负责人：孟庆美，个体工商户业主。委托代理人：徐琳，山东博旭律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：赵春红，无业。委托代理人：蒋汶林，招远市宋家法律服务所法律工作者。上诉人招远市创美美发店（以下简称创美美发店）因与被上诉人赵春红确认劳动关系纠纷一案，不服招远市人民法院（2015）招民初字第1589号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院查明，赵春红主张2014年11月创美美发店招用其在该店从事美容师工作，双方没有签订书面劳动合同。2015年3月8日下午，赵春红在创美美发店工作时，因楼梯陡峭，在下楼梯时摔倒受伤。因创美美发店拒绝为赵春红申报工伤，2015年9月赵春红申诉至招远市劳动人事争议仲裁委员会，请求依法裁定其与创美美发店存在劳动关系。2015年9月17日，该仲裁委员会作出招劳人仲案字（2015）第0540号决定书，以赵春红未能提供出合法有效的证据为由，对赵春红的申请不予受理。赵春红不服，于2015年9月22日起诉至原审法院，请求确认双方存在劳动关系。原审审理中，为证实自己的主张，赵春红提交了创美美发店会员李艳霞、阎丽杰的书面证词，赵春红与创美美发店员工的合影以及赵春红与创美美发店负责人孟庆美、赵春红丈夫丁法福与孟庆美丈夫陈勇亭的通话录音，赵春红及丈夫丁法福与陈勇亭、创美美发店店长赵磊的对话录音。李艳霞、阎丽杰的书面证词证实她们到创美美发店做美容时，赵春红给她们做过面部护理。赵春红与创美美发店员工的合影其中一张系在创美美发店门前拍摄，赵春红主张系开晨会时全体员工的合影。在丁法福与陈勇亭的通话录音中，丁法福说“咱们这个事就是在店里出的事”，陈勇亭回答“明白明白，事实清楚嘛这个没问题。”在赵春红、丁法福与陈勇亭、赵磊的对话录音中，赵春红说“那天给孟总打电话，孟总不接，孟总，我光在咱店里出了多少力，你现在连个电话都不打，我也没想到你那个样。”陈勇亭回答“最近太忙了，到处跑。”赵春红说“孟总连个招呼也不打，问问腿怎么样，我在那给你干了大半年，挣不挣钱俺那心都在那了，我的工资最高，我给你创造不出利润来我能拿那么高工资？孟总，是不是？所以说你就外面再忙再忙，孟总我听你一个电话，我心里受点安慰。”陈勇亭回答“不可能不管不问的，每天安排检查，这个事为什么说我给你治疗检查？这个事安排检查治疗，不是说我们不管不问啊。”丁法福说“这个工作在店里出的事你们得管。”陈勇亭回答“这个事肯定管”。创美美发店认可李艳霞、阎丽杰是该店会员，但认为证人不出庭作证，无法确定书面证言的真实性；认为合影不能证实赵春红与创美美发店之间存在劳动关系，但对赵春红为何与创美美发店的员工进行合影不能作出合理说明；认为陈勇亭与本案无法律关系，其言行并不代表创美美发店，赵春红所说的店长赵磊也不能代表创美美发店，录音不能看出双方存在劳动关系。为证实自己的主张，创美美发店提交了该店考勤卡和技师能力分析表，证明店里只有3名员工，赵春红不是其员工。赵春红认为创美美发店只是提供了一部分考勤卡和一部分技师的能力分析表，赵春红工作时也有考勤记录，创美美发店没有提供，赵春红所作的业绩及其他技师的业绩也没有一起提供。赵春红认为创美美发店应提供工资发放证明，创美美发店称工资均以现金方式发放，没有工资发放证明。原审法院依据当事人陈述、证人证言、电话录音、招劳人仲案字（2015）第0540号决定书等认定上述事实。原审法院认为，本案争议的焦点问题是赵春红与创美美发店是否存在劳动关系。赵春红提供的书面证词、合影以及通话录音、对话录音等能够形成证据链条，证实赵春红在创美美发店工作并受伤。赵春红从事创美美发店安排的有报酬的劳动，接受其管理，所提供的劳动是创美美发店业务的组成部分，且双方均符合法律规定的劳动用工主体资格，故应认定双方自用工之日建立起劳动关系。赵春红诉称有理，依法应予支持。创美美发店辩称与事实不符，依法不予采纳。综上，依据《中华人民共和国劳动合同法》第七条、劳社部发（2005）12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条之规定，原审法院于2015年12月8日判决：赵春红与创美美发店之间存在劳动关系。一审案件受理费5元，由创美美发店负担。宣判后，上诉人招远市创美美发店不服，向本院提起上诉称，一、原审事实认定不清，证据不足。1、李艳霞、阎丽杰的书面证词不能证明被上诉人与上诉人之间存在劳动关系，两人是上诉人的会员并不能说明被上诉人就是上诉人的工作人员。两人并未出庭质证，无法证明书面证言的真实性，该书面证言不具有法律效力。2、员工合影也不能说明被上诉人与上诉人存在劳动关系，员工早晨做活动时毗邻小区的人有时也参与。3、通话录音、对话录音也不具有证明力。丁法福和陈勇亭都是案外人，与本案无直接利害关系，陈勇亭不能代表上诉人，也不能代表孟庆美，且二人的通话只能说明被上诉人受伤，陈勇亭作为医生关注，通话和对话都看不出上诉人与被上诉人之间存在劳动关系。陈勇亭的看法和解答只是其个人观点，上诉人是其妻子孟庆美开办的，其代表不了孟庆美和上诉人。4、原审认定被上诉人在上诉人处工作受伤与事实不符，证据不足，被上诉人对此并未提供相关证据。二、原审适用法律错误。被上诉人并不符合《劳动合同法》第七条及《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定的情形，不能确定双方之间劳动关系成立。综上，请求撤销原判，改判上诉人与被上诉人之间不存在劳动关系。被上诉人赵春红辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确，判决公正。请求驳回上诉，维持原判。本院审理过程中，上诉人向本院提交了：一、李艳霞、闫丽杰的书面证明（李艳霞称其不能证明被上诉人是不是上诉人的员工，闫丽杰称不能证明被上诉人是上诉人的员工），拟证实无法确定被上诉人是上诉人的员工；二、福泉苑小区居民裴红娜与小区门卫栾培友的书面证明（两人称上诉人早晨经常组织员工和会员进行锻炼，其也会过去参加），拟证实上诉人早上做晨练时小区居民、会员、员工都有参加；三、上诉人的员工王永君、李双玲、赵某到庭作证，拟证实被上诉人不是上诉人的员工，被上诉人不是在上诉人处受的伤。三名证人均称，被上诉人不是上诉人的员工，对被上诉人在上诉人处受伤及相关情况不知情；上诉人处从事美发及美容护理业务，员工工资以签字领取现金的方式发放，都未缴纳社会保险；晨练员工、顾客、小区邻居参加。关于考勤，证人王永君称所有员工一直都是上下班指纹打卡；证人李双玲先称所有人都一直是指纹打卡，后又称曾打卡考勤过，但不能向法院提交自己的考勤卡；证人赵某称店里一楼是指纹打卡，二楼美容师曾打卡考勤过，后来统一都在一楼指纹打卡了。证人赵某还称，孟庆美的丈夫陈永廷（即陈勇亭）在医院工作，被上诉人不知道在哪儿受伤了，找其帮忙看病，后来说没有治好，声称要告医院和陈永廷，陈永廷就找证人一起到被上诉人家里去谈具体情况。经质证，被上诉人对证据一的真实性无异议，但认为两人都没有在证明上按手印，阎丽杰的身份证号也不对，所述内容不属实，两人是上诉人的会员，已证明被上诉人在上诉人店里给她们做过美容，就能说明被上诉人是上诉人的员工；对证据二的真实性无法确认，裴红娜虽是小区居民，其同时也是上诉人的前台员工，该两人证明内容不属实，参加晨练的都是上诉人的员工，没有外人。上诉人对证人证言无异议。被上诉人对证人证言有异议：1、被上诉人受伤时王永君在场，还帮忙送医院，后来还去家里探望过，其称被上诉人不是上诉人的职工不属实；考勤是打卡机考勤；发放工资的情况属实；晨练时除了员工没有其他人，需要穿工服。2、被上诉人受伤后李双玲还去家里做过几天饭，其称被上诉人不是上诉人员工不属实；李双玲关于考勤的陈述前后矛盾，证言不应采信，被上诉人工作期间是打卡考勤，未用过指纹考勤；晨练有店外人员参加不属实。3、赵某是店长，店里人通常都叫其赵磊；被上诉人受伤后都是赵某陪着去医院拍片，还带员工去家里做过几天饭，其称被上诉人不是上诉人的职工不属实；被上诉人工作期间是打卡考勤，未用过指纹考勤；晨练有店外人员参加不属实。上诉人表示被上诉人在一审中提交的录音证据属实，但认为主要谈的是被上诉人在医院治腿没治好的事情，被上诉人在说，赵某（也就是赵磊）和陈永廷只是在听，并未反驳，被上诉人以此主张与上诉人存在劳动关系证据不充分。被上诉人称录音主要谈的是被上诉人在上诉人处工作，下楼梯摔伤腿到医院拍片治疗的事情，治疗都是陈永廷安排的，被上诉人手中的病历是空白的，好像是陈永廷私下找人处理的，医院没有正式记录，拍的片子没有报告单，医院不同意补报告单。上诉人明确表示无法提供其完整的财务记账凭证。本院经审理查明的其他事实与原审认定的事实一致。本院认为，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，被上诉人提交了李艳霞和阎丽杰的书面证词、员工合影及录音材料，证明与上诉人之间存在劳动关系。上诉人认可李艳霞、阎丽杰是其会员，未对合影的真实性提出异议，也认可录音材料的真实性，原审认为被上诉人提交的证据能够形成证据链条、证实被上诉人在上诉人处工作并受伤，并无不当。上诉人在二审提交的反驳证据中，李艳霞、闫丽杰的书面证明并未正面否认被上诉人是上诉人的员工，与被上诉人一审提交的书面证词并不矛盾；裴红娜、栾培友的书面证词不足以证实被上诉人不是上诉人的员工；三名出庭作证的证人均是上诉人的员工，与上诉人存在利害关系，且关于考勤的陈述不一致。上诉人作为用人单位负有提供工资支付凭证或者记录及考勤记录的责任，但其未提交完整的考勤记录，在所提供的证人均认可工资是以签字领取现金方式发放的情况下，亦明确表示不能提交完整的财务记账凭证，应承担对其不利的法律后果。此外，上诉人主张被上诉人提供的录音材料中，双方主要是谈被上诉人在医院治腿没治好的事情，该主张与录音内容不一致，上诉人也无充分的证据证明。综上，上诉人提出的证据不足以反驳被上诉人的主张及证据，上诉人的上诉理由不成立，本院不予支持。原审判决正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项及第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人招远市创美美发店负担。本判决为终审判决。审判长  王瑞芳审判员  栾海宁审判员  慈勤哲二〇一六年四月二十五日书记员  付微微