山东省高级人民法院民 事 判 决 书(2016)鲁民终1955号上诉人（原审原告）：山东天诚市政公路工程有限公司。住所地：青岛市崂山区金家岭滢海大厦****号。法定代表人：韩福启，董事长。委托诉讼代理人：乔爱军，山东众成清泰（青岛）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：青岛路桥建设集团有限公司。住所地：青岛市崂山区香港东路***号。法定代表人：李振刚，总经理。委托诉讼代理人：张翠英，山东汉通律师事务所律师。委托诉讼代理人：李京波，山东汉通律师事务所律师。原审被告：山东济菏高速公路有限公司。住所地：济南市高新技术开发区舜风路***号**号楼。法定代表人：李刚，董事长。委托诉讼代理人：杨春森，山东舜天律师事务所律师。委托诉讼代理人：张鲁超，男，1985年1月3日出生，汉族，该公司财务审计部办事员，住济南市天桥区。上诉人山东天诚市政公路工程有限公司（以下简称“天诚公司”）因与被上诉人青岛路桥建设集团有限公司（以下简称“路桥公司”）、一审被告山东济菏高速公路有限公司（以下简称“高速公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省济南市中级人民法院（2015）济民五初字第45号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人天诚公司的委托诉讼代理人乔爱军，被上诉人路桥公司的委托诉讼代理人张翠英、李京波，原审被告高速公司的委托诉讼代理人杨春森、张鲁超到庭参加诉讼。本案现已审理终结。天诚公司上诉请求：一、撤销一审判决第一项和第二项，依法改判被上诉人路桥公司向上诉人支付工程款2618633.7元及相应利息。二、鉴定费30万元及诉讼费用由被上诉人路桥公司承担。事实和理由：一、《山东省济菏高速公路四合同段工程施工合同》应为无效合同，无证据证明2008年1月1日之前路桥公司建立了项目管理机构，2008年1月1日之后天诚公司已经承担了相关薪酬及日常费用。因此，一审判决认定路桥公司收取管理费错误。二、涉案鉴定报告涉及的三组费用支出不应由项目部承担，一审判决认定错误。三、一审判决以路桥公司履行监管职责且不损害天诚公司利益为由，认定路桥公司不支付工程款利息错误。四、鉴定费30万元应由路桥公司承担。路桥公司辩称，一审判决正确，应予维持。一、路桥公司对涉案工程履行了监督义务，并在代管项目部后处理了相关善后工作。一审判决对管理费作出认定，符合合同约定。二、一审依法委托具备鉴定资质的鉴定机构对项目部支出款项的合法、合规及合理性进行了审计，当事人提出了异议，鉴定机构作出了书面答复，鉴定人员亦出庭接受了质询，因此，鉴定报告应予采信。三、一审判决对天诚公司主张的工程款利息的认定应当维持。四、一审法院对鉴定费用进行了分担，于法有据，公平合理。高速公司述称，一审认定高速公司已全部履行给付工程款义务，不存在欠付工程款的情形，并判决驳回天诚公司对高速公司的诉讼请求，认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。天诚公司向一审法院起诉请求：一、被告路桥公司向原告天诚公司支付工程款500万元（最终数额以结算报告为准）及相应利息（计算至起诉之日暂计10万元）。二、被告高速公司在拖欠路桥公司工程款范围内，直接向原告天诚公司承担付款责任。三、诉讼费由被告路桥公司、高速公司共同负担。一审法院认定事实：2004年10月28日，被告路桥公司中标并与被告高速公司签订承包山东省济菏高速公路第四合同段的施工工程合同，载明：根据工程量清单所列的预计数量和单价或总额价计算的本合同总价为人民币（大写）壹亿肆仟伍佰伍拾肆万伍仟零柒元（￥145545007元）。同日，路桥公司与天诚公司就该工程签订《山东省济菏高速公路四合同段工程施工合同》，约定：一、天诚公司以路桥公司资质承接工程并组织施工，路桥公司提取中标工程合同总价1.5%的管理费（不含税金，整个工程发生的税金按税务局规定由路桥公司或业主代扣代缴）；二、双方在施工所在地银行各自开立账户，路桥公司开设项目部账户并对其进行掌管。业主拨来的工程预付款、进度款、借款需先进入路桥公司项目部账户。款进账后，路桥公司按比例提取管理费，余款打入天诚公司账户并由天诚公司统一调配；三、该工程由天诚公司负责组建项目部单独进行施工，不得转包。项目部经理、总工程师、计量、路基、桥梁等有关工程技术人员由天诚公司派出，负责工程的质量、进度及项目部的各项管理工作。为确保工程管理，天诚公司必须严格按业主的规定要求成立项目经理部。路桥公司派驻第四项目部代表1至3名定期进行监督控制管理；四、天诚公司以项目部的名义对业主、监理开展工作、独立开展施工，项目部印章由路桥公司进行管理，正常情况下，路桥公司不得干预。天诚公司在工程项目施工过程中，必须以自己公司的名义对外签订合同，以项目部印章对外签订的上述合同视为无效；五、工程计量支付、财务结算由天诚公司项目经理部全权负责，并办理相关手续。天诚公司应在业主批复后的三日内将计量支付材料报路桥公司经营部及财务部。路桥公司在该合同加盖公章，管义国代表天诚公司在授权代表一栏签字。2004年12月1日，天诚公司向路桥公司出具《承诺函》、《财务承诺函》，承诺天诚公司以路桥公司名义对涉案工程进行施工，该工程所产生的一切债权、债务及责任与路桥公司无关，由天诚公司承担。第四项目部财务专用章由天诚公司指定专人负责保管和使用，并承担一切相关责任。2005年1月，涉案工程“第四项目部”成立（未工商登记），于2007年年底解散，无独立财产。2007年9月27日，涉案工程竣工通车。诉讼期间，被告高速公司提交《济南至菏泽高速公路工程最终结帐单》，载明涉案工程本合同全部工程最终价值为124895878元，扣除业主供应材料款、缺陷工程等款项后，应支付工程款合计118356236元，高速公司主张其已经就涉案工程支付路桥公司工程款118356236元，不存在欠付路桥公司工程款的情形。天诚公司及路桥公司对高速公司主张的应付工程款及已付工程款的事实予以认可。被告路桥公司主张，第四项目部具有独立的银行账户，自工程开工之日至2007年年底，项目部由天诚公司管理、控制。在此期间，高速公司向项目部账户支付的工程款应当视为天诚公司收到。2008年1月1日之后，路桥公司代管第四项目部期间，高速公司向第四项目部支付工程款15797130.35元。因原告天诚公司对2008年1月1日之前应付款、已收款等账目无法核实，天诚公司在本案诉讼中对2008年1月1日之前的账目不再要求核对，2008年1月1日之后，路桥公司代管第四项目部期间，高速公司向第四项目部支付工程款15797130.35元，扣除路桥公司对外支付的涉案工程款外，由路桥公司把剩余款项支付给天诚公司，对2008年1月1日之前的款项待证据充分后保留另行主张的权利。被告路桥公司主张，其就涉案工程，代原告天诚公司对外支出款项14421174.76元，该笔款项应当在工程款中扣除。天诚公司对路桥公司主张的支出费用不予认可，申请对路桥公司的合理支出进行审计，并交纳鉴定费30万元。一审法院依法委托中兴财光华会计师事务所（特殊普通合伙）济南分所对路桥公司就涉案工程自2004年10月28日至2007年12月31日、自2008年1月1日至2014年12月31日的支出款项合法、合规及合理性进行审计。中兴财光华会计师事务所（特殊普通合伙）济南分所于2016年3月31日作出中兴财光华（济）审专字（2016）第01007号《司法会计鉴定报告书》，鉴定结论：1、路桥公司在2008年1月1日至2014年12月31日发生的直接工程支出合计13605075.8元；2、路桥公司在2008年1月1日至2014年12月31日发生的间接工程支出合计873635.77元；3、路桥公司在2008年1月1日至2014年12月31日发生的无法认定的支出款项是1870983.5元。原告天诚公司对鉴定报告提出书面异议，中兴财光华会计师事务所（特殊普通合伙）济南分所书面答复：一、关于鉴定的相关材料。鉴定资料主要依据路桥公司提供的会计资料，同时参考了结算单等资料。二、关于各项支出的认定。1、路桥公司支付给济南先行公路工程公司的工程款项是真实的，审计中都认真核实了相关原始凭证。由业主代付济南先行公路工程公司735881元，也是应该由路桥公司承担，所以应当列为工程支出，审计中没有重复登记。2、支付税金173294.63元，系由高速公司代缴税金，从业主支付给路桥公司的工程款中扣收。此笔款项应当属于工程支出，审计中没有重复登记。3、2008年工程间接费用第47项支付律师费6000元、2010年工程间接费用第8项支付诉讼费22800元，经了解系路桥公司因该公司经济纠纷而发生的，此笔支出属于工程支出。4、工程款项是否超付。审计中由于未经所有施工单位对账核实，不能断定超付工程款情况的存在。被告路桥公司对鉴定报告提出书面异议，中兴财光华会计师事务所（特殊普通合伙）济南分所书面答复：一、报告中未涉及“应付未付款”的内容。委托函中没有提出需要审计路桥公司和其他施工单位的往来款项结算情况，就路桥公司提供的部分结算单和账簿资料，也无法核实和各个施工单位的全部结算情况。若是需要核实“应付未付款”的内容，需要专门和各个施工单位进行账务核对，工作量很大。二、路桥公司应该提取合同总价1.5%的管理费。由于委托函中没有此项要求，所以审计中没有提及。三、部分费用支出的认定情况。1、2008年2月2日第2号凭证，支职工借款44350.00元，审计认为职工借款不能直接认定为工程支出。若是工资性支出需要附工资支出明细及领款记录。2、2011年1月31日第13号凭证，退曹连成投标保证金10000元。经过核实原始凭证发现，该笔支出是以前招标时收取的保证金现在退还。由于此笔保证金的收取和支付同属于一个会计主体，所以没有列入路桥公司的支出。3、2011年1月31日第14号凭证，支付张承玉质保金50866.00元，属于工程直接支出。由于审计中误写成保证金，在此应该将此笔支出调整为工程直接支出。一审法院于2016年5月26日公开开庭对《司法会计鉴定报告书》及两份书面答复进行质证，鉴定人员亦出庭接受质询。中兴财光华会计师事务所（特殊普通合伙）济南分所出具的最终鉴定结论为：路桥公司在2008年1月1日至2014年12月31日就涉案工程发生的直接支出共计13655941.8元（13605075.8元＋50866元），间接支出共计873635.77元，无法认定的支出共计1820117.5元（1870983.5元－50866元）。庭审中，天诚公司、路桥公司、高速公司均认可该鉴定报告中的2010年2月10日，业主（高速公司）代付济南先行公路工程有限公司工程款735881元；2010年2月10日营业税156121.29元、城建税10928.49元、教育附加4683.64元、地方教育附加1561.21元，合计173294.63元；已包含在高速公司代付代扣款之内。2010年7月28日支付董新质保金41355元，路桥公司已向天诚公司另案追偿。路桥公司、天诚公司均同意将上述三笔款项从鉴定报告中的直接支出及间接支出中予以扣除。被告路桥公司主张，依据施工合同约定，应当按照中标工程合同总价款145545007元×1.5%提取管理费2183175.11元，该管理费也应作为支出予以扣除。天诚公司不予认可，并主张路桥公司将工程转包，无权收取管理费，即使收取管理费，也应当按照合同结算值118356236元，不应当以合同中标价作为收取管理收的依据。被告路桥公司主张第四项目部至今尚有对外欠付的工程款未付，该部分款项也应作为路桥公司代天诚公司应付工程款予以扣除，路桥公司于2016年5月26日当庭提交鉴定申请书，要求对第四项目部至今尚未支付的工程款项进行鉴定。以上事实由天诚公司、路桥公司、高速公司提交的证据、庭审笔录、《司法会计鉴定报告书》及书面答复等在案为凭。一审法院认为：原告天诚公司借用被告路桥公司资质中标涉案工程，路桥公司收取中标工程合同总价1.5%的管理费，天诚公司以第四项目部的名义对业主、监理开展工作并独立施工，涉案工程已于2007年9月27日竣工通车。天诚公司、路桥公司及被告高速公司均认可，涉案工程的应付工程款数额为118356236元，高速公司向第四项目部支付工程款118356236元，已全部履行给付工程款的义务，高速公司不存在欠付路桥公司工程款的情形，故高速公司无需在欠付工程价款范围内承担责任。原告天诚公司在本案诉讼中对2008年1月1日之前的款项不再主张，保留另行主张的权利，只要求2008年1月1日之后，路桥公司代管第四项目部期间，高速公司向第四项目部支付工程款15797130.35元，扣除路桥公司对外支付的涉案工程款外，由路桥公司把剩余款项支付给天诚公司。一审法院认为，基于2008年1月1日之后第四项目部由路桥公司管理控制，且天诚公司与路桥公司对2008年1月1日之后第四项目部共收取高速公司支付的工程款15797130.35元均无异议，扣除第四项目部在2008年1月1日之后对外付款及相关合理费用后，剩余款项应由路桥公司支付天诚公司。本案争议的焦点是关于被告路桥公司代管第四项目部期间应扣除的费用数额问题。1、涉案工程发生的合理支出。经中兴财光华会计师事务所（特殊普通合伙）济南分所进行司法会计鉴定，路桥公司在2008年1月1日至2014年12月31日就涉案工程发生的直接支出共计13655941.8元，间接支出共计873635.77元，无法认定的支出共计1820117.5元。经质证，原告天诚公司与路桥公司均认可司法会计鉴定报告中关于高速公司代付济南先行公路工程有限公司工程款735881元、高速公司代扣代缴税金173294.63元、支付董新质保金41355元系重复计算，均同意从直接支出和间接支出中予以扣除。故一审法院认定路桥公司在2008年1月1日至2014年12月31日就涉案工程发生合理支出为：13579047元（直接支出13655941.8元＋间接支出873635.77元－735881元－173294.63元－41355元）。2、管理费的问题。天诚公司与路桥公司签订的《山东省济菏高速公路四合同段工程施工合同》约定：路桥公司提取中标工程合同总价1.5%的管理费。路桥公司与高速公司签订的《济南至菏泽高速公路工程合同协议书》载明涉案工程合同总价为145545007元，路桥公司就涉案工程履行了管理、监督工作及负有相关保修义务，并在代管第四项目部期间处理涉案工程相关善后工作。天诚公司虽主张管理费的基数应以实际结算应付工程价款118356236元进行计算，但天诚公司与路桥公司签订的合同中明确约定了管理费按中标工程合同总价1.5%计算，且该约定也是双方当事人的真实意思表示，理应遵守诚实信用原则。涉案工程中标合同总价为145545007元，路桥公司要求管理费2183175元（合同中标总价145545007元×1.5%）应从支付天诚公司的款项中予以扣除，据有事实依据，一审法院予以支持。3、路桥公司主张应付未付工程款3992515.67元应予扣除，并在2016年5月26日法庭调查结束后提交鉴定申请书对该部分款项进行鉴定。一审法院认为，因路桥公司主张的该部分款项对外并未实际支出，其可待该部分款项实际发生后另案主张权利，本案不再处理，其要求对该部分的鉴定申请一审法院不予准许。综上，路桥公司代管第四项目部期间应扣除的费用共计为15762222元（合理支出13579047元＋管理费2183175元）。路桥公司应当支付天诚公司的涉案工程款为34908.35元（15797130.35元－15762222元）。关于原告天诚公司主张涉案工程款利息的问题。涉案工程设立第四项目部，并开立独立的银行账户。高速公司直接将工程款汇入第四项目部账户，天诚公司于2007年年底自行撤出涉案工程，2008年1月1日之后，路桥公司代天诚公司管理第四项目部，并对外支付款项系履行的工程监督、管理义务，并未侵害天诚公司的合法权益，亦未违反合同约定，且路桥公司与天诚公司对第四项目部至今尚有的应付未付工程款存在争议，故天诚公司要求路桥公司支付工程款利息，无事实与法律依据，一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第六十六条、一百零九条、第二百六十九条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百三十四条、第一百三十九条、第一百五十二条之规定，判决：一、被告青岛路桥建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内向原告山东天诚市政公路工程有限公司支付工程款34908.35元；二、驳回原告山东天诚市政公路工程有限公司对被告青岛路桥建设集团有限公司的其他诉讼请求；三、驳回原告山东天诚市政公路工程有限公司对被告山东济菏高速公路有限公司的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费47500元，由原告山东天诚市政公路工程有限公司负担47175元，由被告青岛路桥建设集团有限公司负担325元；鉴定费300000元，由原告山东天诚市政公路工程有限公司负担297947元，由被告青岛路桥建设集团有限公司负担2053元。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案争议焦点为：一、一审判决对管理费的认定是否正确。二、一审判决对鉴定报告所涉相关费用的认定是否正确。三、一审判决对工程款利息的认定是否正确。四、一审判决对鉴定费负担的确定是否正确。关于一审判决对管理费的认定是否正确的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定，天诚公司以路桥公司资质承接工程并组织施工，双方签订的《山东省济菏高速公路四合同段工程施工合同》无效。《山东省济菏高速公路四合同段工程施工合同》约定路桥公司提取中标工程合同总价1.5%的管理费，该约定虽无效，但天诚公司、路桥公司已实际履行《山东省济菏高速公路四合同段工程施工合同》，路桥公司就涉案工程也履行了监督管理职责，涉案工程亦早已竣工并使用，因此，一审参照《山东省济菏高速公路四合同段工程施工合同》的约定，对路桥公司关于将管理费从支付天诚公司款项中扣除的主张予以支持，并无不当。天诚公司关于应当按照工程实际结算价计算管理费的主张，本院不予支持。关于一审判决对鉴定报告所涉相关费用的认定是否正确的问题。一审法院根据天诚公司的申请，依法委托具有鉴定资质的中兴财光华会计师事务所（特殊普通合伙）济南分所对路桥公司就涉案工程自2004年10月28日至2007年12月31日、自2008年1月1日至2014年12月31日的支出款项合法、合规及合理性进行审计，中兴财光华会计师事务所（特殊普通合伙）济南分所经审计作出了鉴定报告，天诚公司对鉴定报告提出异议，中兴财光华会计师事务所（特殊普通合伙）济南分所作出了书面答复，鉴定人员亦出庭接受了质询。故，一审委托鉴定程序合法，一审法院采信鉴定报告对案件事实作出认定，并无不当。天诚公司在二审中对鉴定报告所提异议均已在一审时提出，其未提供证据证明一审委托鉴定程序违法或者有新的事实发生，因此，天诚公司关于鉴定报告所涉相关费用不应由项目部承担的主张不能成立，本院不予支持。关于一审判决对工程款利息的认定是否正确的问题。第四项目部由天诚公司管理，开立独立账户，高速公司直接将工程款汇入第四项目部账户。路桥公司于2008年1月1日代管第四项目部后，依据合同约定履行了工程监督、管理义务，天诚公司亦未提供证据证明路桥公司代管第四项目部后侵害了天诚公司的合法权益。同时，路桥公司与天诚公司对第四项目部至今尚有的应付未付工程款存在争议。因此，一审法院对天诚公司关于要求路桥公司支付工程款利息的主张不予支持，并无不当。关于一审判决对鉴定费负担的确定是否正确的问题。诉讼费用负担由人民法院依法确定。天诚公司主张一审判决对鉴定费负担的确定不公平合理，但未提供证据证明其主张。因此，天诚公司关于一审法院对鉴定费负担的确定不公平合理的主张不能成立，本院不予支持。综上所述，天诚公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费30149.06元，由山东天诚市政公路工程有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  邱建坡代理审判员  付文文代理审判员  毕中兴二〇一六年十月十七日书 记 员  王 策