云南省昭通市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）云06民终356号上诉人（原审原告）彝良县五谷湾煤矿。负责人张华坤，执行事务合伙人。委托代理人熊廷全，男。被上诉人（原审被告）马计文，男。上诉人彝良县五谷湾煤矿因与被上诉人马计文劳动争议纠纷一案，不服彝良县人民法院（2015）彝民初字第515号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审人民法院经审理确认的本案事实是：马计文系彝良县五谷湾煤矿招用的农民合同制工人,马计文自2003年8月进入彝良县五谷湾煤矿处从事井下采煤工作,彝良县五谷湾煤矿按计件支付马计文工资，双方至今未解除劳动关系。在双方劳动关系存续期间，彝良县五谷湾煤矿于2012年6月8日为马计文仅继续投保工伤保险，未投保基本养老保险及失业保险等其他社会保险；同时，未对马计文进行岗前、岗中职业健康检查。马计文于2012年7月13日经云南省疾控中心诊断为煤工尘肺二期，2013年5月29日经云南省昭通市人力资源和社会保障局认定马计文的损伤为工伤。2013年9月18日经云南省昭通市劳动能力鉴定委员会鉴定，马计文的伤残等级为4级，未达到护理等级，马计文为此支付鉴定费300.00元。2014年5月19日马计文的损伤经云南省疾控中心复查诊断仍属于煤工尘肺二期。在劳动争议仲裁过程中，彝良县五谷湾煤矿对马计文的劳动能力申请再次鉴定，2014年9月22日云南省劳动能力鉴定委员会作出云劳鉴[2014]1145号鉴定书，鉴定马计文的伤残等级为4级，未达到护理等级。双方发生劳动争议后，马计文向彝良县劳动争议仲裁委员会申请仲裁，请求解除与彝良县五谷湾煤矿的劳动关系，彝良县五谷湾煤矿支付马计文一次性伤残补助金71540.00元、鉴定费300.00元、一次性伤残津贴292973.00元、停工留薪期间的工资40880.00元、解除劳动合同的经济补偿金40880.00元、失业保险损失16056.00元、补缴基本养老保险。2015年3月9日彝良县劳动争议仲裁委员会作出仲裁裁决书，双方之间的劳动关系解除，彝良县五谷湾煤矿支付马计文一次性伤残补助金59521.00元、鉴定费300.00元、一次性伤残津贴243754.00、停工留薪期工资34012.00元、失业保险损失13920.00元、解除劳动合同的经济补偿金39177.00元，彝良县五谷湾煤矿为马计文补缴2003年8月至今的基本养老保险费。原审人民法院经审理认为，马计文系彝良县五谷湾煤矿招用的农民合同制工人，其合法权益受法律保护，彝良县五谷湾煤矿依法应为马计文参加工伤保险、失业保险、基本养老保险等社会保险。彝良县五谷湾煤矿仅为马计文投保工伤保险，未投保其他社会保险，因此，彝良县五谷湾煤矿应承担为马计文补缴基本养老保险费、赔偿马计文失业保险损失、支付马计文解除劳动合同的经济补偿金等民事责任。马计文所患职业病被认定为工伤，并经劳动能力鉴定委员会鉴定马计文的损伤为四级伤残后，其享有一次性伤残补助金、一次性伤残津贴、停工留薪期工资等工伤待遇。因工伤保险基金经办机构规定，参保单位职工发生工伤后，所涉及的工伤保险待遇由参保单位到工伤保险经办机构申报办理，工伤保险基金经办机构将其承担的工伤待遇直接支付给用人单位，而不直接支付给劳动者；且因彝良县五谷湾煤矿未对马计文进行岗前、岗中职业健康检查，工伤保险基金经办机构仅承担马计文一次性伤残补助金及一次性伤残津贴的30%；因此，彝良县五谷湾煤矿应支付马计文一次性伤残补助金及一次性伤残津贴。关于双方之间的劳动合同是否解除，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第三款“未依法为劳动者缴纳社会保险费用的，劳动者可以解除劳动合同”的规定，并参照《云南省农民工工伤保险暂行办法》第十四条：“自愿选择一次性领取长期待遇的1-4级伤残农民工，由本人提出书面申请，与用人单位解除或终止劳动关系，并与所在统筹地工伤保险经办机构签订协议，终止工伤保险关系。”的规定，因彝良县五谷湾煤矿未依法为马计文缴纳社会保险费用，且马计文属于自愿选择一次性领取长期待遇的4级伤残农民工，故马计文请求解除劳动合同，予以支持；彝良县五谷湾煤矿主张双方不能解除劳动关系的理由不成立，不予采纳。关于解除劳动合同的经济补偿金，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿”、第二款“劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年”、第三款“本条所称月工资是指劳动者在劳动合向解除或者终止前十二个月的平均工资。”的规定，因马计文自2003年8月至今在彝良县五谷湾煤矿单位的工作年限已超过12年，马计文的工资为计件工资，且彝良县五谷湾煤矿未提供马计文在劳动合同解除或者终止前十二个月工资收入证据，故马计文的月工资应按云南省昭通市2014年度的社会在岗职工平均工资标准44214.00元计算；因此，彝良县五谷湾煤矿支付马计文解除劳动合同的经济补偿金按每月3684.50元以12个月计算为44214.00元;马计文请求彝良县五谷湾煤矿支付解除劳动合同的经济补偿金39177.00元,予以支持。关于马计文的基本养老保险，依照《中华人民共和国劳动法》第七十二条“社会保险基金按照保险类型确定资金来源，逐步实行社会统筹。用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费”的规定，因彝良县五谷湾煤矿未为马计文缴纳基本养老保险费，且彝良县人力资源和社会保障局基本养老保险经办机构规定可以补缴基本养老保险费，故彝良县五谷湾煤矿应为马计文补缴双方劳动关系存续期间的基本养老保险费。关于马计文的失业保险损失，依照《失业保险条例》第二条第一款“城镇企业事业单位、城镇企业事业单位职工依照本条例的规定，缴纳失业保险费”、第二款“城镇企业事业单位失业人员依照本条例的规定享受失业保险待遇”的规定、并参照《云南省失业保险条例》第二十条“领取失业保险金的期限，依据失业人员失业前累计足额缴费时间计算。累计足额缴费时间满1年的，领取2个月的失业保险金；满2年的，领取4个月的失业保险金；满3年的，领取7个月的失业保险金；满4年的，领取10个月的失业保险金；满5年的，领取13个月的失业保险金；满6年的，领取15个月的失业保险金；以后每满1年的，增加领取1个月的失业保险金，但领取期限最长不得超过24个月”、第三十八条“用人单位不依法参加失业保险、不按规定出具解除或者终止劳动、人事关系证明、不向职工公布失业保险费缴纳情况的，由劳动保障行政部门责令限期改正；逾期不改正的，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员处以1000元以上5000元以下的罚款，对单位处以2000元以上2万元以下的罚款。用人里位向失业保险机构瞒报工资额或者职工人数的，由劳动保障行政部门责令改正，并对单位处瞒报工资总额1倍以上3倍以下的罚款。用人单位因前款规定情形，造成失业人员未能享受失业保险待遇的，由劳动保障行政部门责令用人单位按照失业人员应当领取的失业保险金给予其一次性经济赔偿”规定，由于马计文患职业病，彝良县五谷湾煤矿又不能安排马计文从事脱离粉尘作业的岗位工作，且彝良县五谷湾煤矿未为马计文缴纳失业保险费的时间累计满12年；同时，彝良县人力资源和社会保障局基本养老保保险经办机构规定失业保险费不能补缴，因此彝良县五谷湾煤矿应赔偿马计文失业保险损失。马计文的失业保险损失按彝良县失业保险金支付标准每月709.00元以21个月计算为14889.00元。马计文请求彝良县五谷湾煤矿赔偿失业保险损失13920.00元,本院予以支持。关于一次性伤残补助金，依照《工伤保险条例》第三十五条第一款第（一）项“从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：一级伤残为27个月的本人工资，二级伤残为25个月的本人工资，三级伤残为23个月的本人工资，四级伤残为21个月的本人工资”、第六十四条第二款“本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。本人工资高于统筹地区职工平均工资300%的，按照统筹地区职工平均工资的300%计算；本人工资低于统筹地区职工平均工资60％的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算。”的规定，马计文于2012年7月13日被诊断患职业病，其伤残等级为4级，且彝良县五谷湾煤矿未提供证据证明马计文患职业病前12个月平均月缴费工资数额，故一次性伤残补助金按昭通市2011年度的社会在岗职工年平均工资34012.00元以21个月计算为59521.00元。关于一次性伤残津贴，依照《云南省农民工工伤保险暂行办法》第十四条“自愿选择一次性领取长期待遇的1-4级伤残农民工，由本人提出书面申请，与用人单位解除或终止劳动关系，并与所在统筹地工伤保险经办机构签订协议，终止工伤保险关系。”、第十五条第一款第（一）项“一次性支付标准包括伤残津贴、护理费、旧伤复发医疗费，但不包括一次性伤残补助金和辅助器具配置费。一次性支付标准按照工伤发生之日或者职业病诊断之日的年龄以及伤残鉴定等级核定，领取标准：受伤时年满16周岁不满45周岁。以统筹地上年度职工月平均工资为基数：一级144个月；二级122个月；三级108个月；四级86个月。受伤时年满45周岁以上按相应等级分别减少3万元。”的规定，马计文于2012年7月13日被诊断患职业病时年满36周岁，马计文享有的一次性伤残津贴，按昭通市2011年度的社会在岗职工年平均工资34012.00元以86个月计算为243753.00元。关于停工留薪期工资，依照《工伤保险条例》第三十三条第一款“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付”、第二款“停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇。”的规定，因马计文停工留薪期自2012年7月13日被诊断为煤工尘肺二期起至2014年9月22日劳动能力鉴定结论作出前一天为2年2个月零8天，且马计文的工资为计件工资，彝良县五谷湾煤矿未提供证据证明马计文在患职业病期间的月平均工资，故马计文的停工留薪期工资应按昭通市2012年度的社会在岗职工年平均工资37744.00元以12个月计算为37744.00元。马计文要求彝良县五谷湾煤矿支付停工留薪期工资34012.00元，予以支持。关于鉴定费承担，依照《中华人民共和国职业病防治法》第五十四条第三款“职业病诊断鉴定委员会应当按照国务院卫生行政部门颁布的职业病诊断标准和职业病诊断、鉴定办法进行职业病诊断鉴定，向当事人出具职业病诊断鉴定书。职业病诊断、鉴定费用由用人单位承担”的规定，因鉴定费300.00元属于马计文对其劳动能力向劳动能力鉴定委员会申请鉴定所支出，故该费用应由彝良县五谷湾煤矿支付给马计文。马计文要求彝良县五谷湾煤矿支付鉴定费300.00元，予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第七十二条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第三款、第四十七条、《中华人民共和国职业病防治法》第五十四条第三款、《工伤保险条例》第三十三条第一、第二款、第三十五条第一款第（一）项、第六十四条第二款、《失业保险条例》第二条第一款、第二款、《云南省失业保险条例》第二十条、第三十八条、《云南省农民工工伤保险暂行办法》第十四条、第十五条第一款第（一）项的规定，判决：一、彝良县五谷湾煤矿与马计文之间的劳动合同关系解除；二、彝良县五谷湾煤矿支付马计文解除劳动合同的经济补偿金39177.00元；三、彝良县五谷湾煤矿为马计文补缴双方劳动关系存续期间(2003年8月至判决生效之日）的基本养老保险费；四、彝良县五谷湾煤矿赔偿马计文失业保险损失13920.00元；五、彝良县五谷湾煤矿支付马计文一次性伤残补助金59521.00元、一次性伤残津贴243753.00元、停工留薪期工资34012.00元、劳动能力鉴定费300.00元。上列第二、三、四、五项，于判决生效之日起十日内履行。案件受理费10.00元，由彝良县五谷湾煤矿负担。判决后，彝良县五谷湾煤矿不服提起上诉，请求：撤销原判，重新做出公正判决。其主要上诉理由是：1、本案漏列当事人。上诉人已为被上诉人缴纳了工伤生育保险，彝良县医疗保险管理基金管理中心作为被告参加诉讼。2、一审认定被上诉人的工作年限错误，被上诉人于2003年8月进厂，2012年7月13日离厂，工作年限为9年。3、一审判决部分不合理。一审经济补偿金判决适用标准和工作年限错误；判决支付停工留薪工资不当，被上诉人没有提交需要治疗和是否暂停工作接受治疗的依据；判决一次性伤残补助金、一次性伤残津贴不当，因被上诉人属参保对象，应由彝良县工伤医疗保险基金管理中心支付；判决失业保险不当，判决停工留薪待遇就不应判决失业保险。被上诉人马计文未作上诉答辩。在本案二审诉讼过程中，上诉人对原判认定事实无异议，本院予以确认。归纳双方诉辩主张，本案争议焦点是：1、本案是否漏列当事人。2、一审认定的被上诉人的工作年限是否正确。3、一审判决的相关项目是否恰当。针对争议焦点，本院评判如下：关于焦点1，上诉人认为已为被上诉人缴纳了工伤生育保险，应追加彝良县医疗保险机构为被告参加诉讼。本院认为，上诉人虽然为被上诉人投保了工伤医疗保险，但工伤医疗保险机构是否支付工伤保险待遇属于行政行为，本案作为民事案件，不存在追加工伤医疗保险机构为被告参加诉讼。关于焦点2，上诉人认为马计文于2012年7月诊断为职业病后离厂工作年限为9年，一审认定不当。本院经审查认为，马计文于2003年进入上诉人单位工作，至劳动争议仲裁作出时止，双方存在劳动关系，因此，一审认定的工作年限并无不当。关于焦点3，上诉人认为，一审判决经济补偿金适用标准和工作年限不当；判决支付停工留薪工资不当，被上诉人没有提交需要治疗和是否暂停工作接受治疗的依据；判决一次性伤残补助金和一次性伤残津贴不当，因被上诉人属参保对象，应由彝良县工伤医疗保险基金管理中心支付；判决失业保险不当，判决停工留薪待遇就不应判决失业保险。关于经济补偿金的标准问题。上诉人认为经济补偿金应按2012年社会平均工作计算。本院经审查认为，支付劳动者经济补偿金的标准是按照劳动者的工资标准支付，而根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第三款规定，职工月工资是劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。本案中，由于上诉人未提供马计文解除劳动合同前十二个月的月工资收入证据，一审适用云南省昭通市2014年度社会在岗职工平均标准计算并无不当。关于支持停工留薪期工资是否恰当的问题。本院经审查认为，依照《工伤保险条例》第三十三条规定“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付，停工留薪期一般不超过12个月。”本案中，马计兵停工留薪期自2012年7月13日被诊断为煤工尘肺2期起至2014年9月22日劳动能力鉴定结论作出前时，其停工留薪期已超过12个月，因此，一审以12个月计算判决并无不当。关于一审判决支持一次性伤残补助金、一次性伤残津贴是否恰当的问题。上诉人认为一次性伤残补助金和一次性伤残津贴应由彝良县工伤医疗保险基金管理中心支付。本院认为，上诉人虽然为马计文缴纳了工伤保险，但因上诉人未对马计文进行岗前、岗中职业健康检查，且参保职工发生工伤后，用人单位应自工伤认定和劳动能力鉴定做出后，一年内向工伤保险经办机构申报办理，工伤保险机构将其所承担的工伤保险待遇直接支付给用人单位，而不直接支付给劳动者。因此，一审判决由上诉人支付以上待遇并无不当。关于一审判决支持失业保险损失是否恰当的问题。上诉人认为判决支持停工留薪工资就不应再支持失业保险损失。本院认为，失业保险是劳动者因失业而丧失经济来源时，按法律规定的时限保障其基本生活所需求的保险；而停工留薪待遇是工伤职工因工负伤或患职业病停止工作接受治疗期间享受的待遇，因此，两项待遇并不重复。本案中，由于失业保险不能补缴，一审按照相关法律规定直接判决上诉人支付马计文失业保险金并无不当。综上所述，本院认为，原判认定事实清楚，适用法律恰当，上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。依照依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十一条第一款（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人彝良县五谷湾煤矿负担。本判决为终审判决。本判决自送达之日起生效。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向原审人民法院申请强制执行。本案当事人申请强制执行的期限为二年。审 判 长  马 春审 判 员  席 波代理审判员  徐玉龙二〇一六年四月二十八日书 记 员  罗 杨