河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)豫03民终943号上诉人（原审原告、被告）:洛阳逖奚开钢丝绳检测技术有限公司。住所地：洛阳高新区洛宜南路火炬创新创业园B2幢六层606。法定代表人：窦柏林，该公司董事长。委托代理人：崔建锋，河南卉林律师事务所律师，特别授权。上诉人（原审被告、原告）:沈莉菲，女，1982年7月29日出生，汉族，住洛阳市涧西区。上诉人洛阳逖奚开钢丝绳检测技术有限公司（以下简称洛阳逖奚开公司）与上诉人沈莉菲因劳动争议纠纷一案，均不服河南省洛阳高新技术产业开发区人民法院（2015）洛开民初字第795号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人洛阳逖奚开公司的委托代理人崔建锋、上诉人沈莉菲到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原审经审理查明：2012年10月21日，沈莉菲到洛阳逖悉开公司工作，任人力资源部部长。当日，洛阳逖悉开公司与沈莉菲签订了劳动合同，合同期限为2012年10月20日至2013年10月21日。2013年10月22日，洛阳逖悉开公司与沈莉菲续签了劳动合同，合同期限为2013年10月22日至2016年10月21日。2013年9月27日，沈莉菲因交通事故受伤。2015年1月6日，沈莉菲开始休假，其假期共计15天，截止至2015年1月30日。2015年1月29日，洛阳逖悉开公司以“工作原因”为由与沈莉菲解除劳动合同。2015年2月2日上午，沈莉菲回到洛阳逖悉开公司。2015年2月4日，沈莉菲离开洛阳逖悉开公司。洛阳逖悉开公司提供了2015年2月份的工资表以及电子考勤记录，其中显示沈莉菲月工资为5000元，工龄补贴100元，电话补贴为50元，该月份沈莉菲代扣代缴社会保险费228元后，实际发放工资1676元，2015年1月21日至2015年2月20日期间，沈莉菲出勤8天。洛阳逖悉开公司没有提供沈莉菲离职前12个月的工资表。沈莉菲没有提供有关部门认定工伤的结论。2015年7月21日，洛阳高新区劳动争议仲裁委员会作出高新劳仲案字（2015）第45号仲裁裁决书，裁决内容：1、洛阳逖悉开公司支付沈莉菲违法解除劳动合同的赔偿金24302.5元。2、洛阳逖悉开公司给沈莉菲出具解除劳动合同证明。3、其它请求不予支持。仲裁裁决作出后，沈莉菲和洛阳逖悉开公司均对裁决不服，分别向法院提起诉讼。原审认为：2015年1月29日，洛阳逖悉开公司以“工作原因”为由与沈莉菲解除劳动合同。洛阳逖悉开公司在沈莉菲劳动合同以及休假未期满的情况下与沈莉菲解除劳动合同，且洛阳逖悉开公司也没有提供与沈莉菲协商一致解除劳动合同的相关证据，洛阳逖悉开公司解除劳动合同的行为不符合法律规定的解除劳动合同的程序。依据《劳动合同法》第八十七条的规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。洛阳逖悉开公司应支付沈莉菲违法解除劳动合同的赔偿金。依据《劳动合同法》第四十七条的规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。沈莉菲在洛阳逖悉开公司单位共工作2年3个月，结合2015年2月份的工资表可以看出，沈莉菲月工资为5000元，工龄补贴为100元，电话补贴为50元，共计5150元。沈莉菲离职前12个月的工资总额应为58326元（5150×11+1676=58326〕，离职前12个月的月平均工资应为4860.5元（58326÷12=4860.5）。所以，洛阳逖悉开公司应支付沈莉菲违法解除劳动合同的赔偿金为24302.5元（4860.5×2.5×2=24302.5）。依据《劳动合同法》第五十条的规定，用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明。所以，洛阳逖悉开公司应给沈莉菲出具解除劳动合同证明。洛阳逖悉开公司应支付沈莉菲2015年2月份的工资应为1666.25元（5150÷21.75×8-228=1666.25）。洛阳逖悉开公司实际支付沈莉菲该月份的工资为1676元。所以，沈莉菲要求洛阳逖悉开公司支付2015年2月份的工资差额没有依据，不予支持。沈莉菲要求洛阳逖悉开公司支付因未提前一个月以书面形式通知而额外支付一个月工资的请求，不符合《劳动合同法》第四十条规定的条件，不予支持。洛阳逖悉开公司为沈莉菲交纳了社保费用，沈莉菲要求洛阳逖悉开公司支付因工伤产生的医疗费、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金以及一次性伤残就业补助金的请求，没有依据，不予支持。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、第四十七条、第五十条、第八十七条之规定，判决：一、被告（原告）洛阳逖奚开钢丝绳检测技术有限公司支付原告（被告）沈莉菲违法解除劳动合同的赔偿金24302.5元；二、被告（原告）洛阳逖奚开钢丝绳检测技术有限公司给原告（被告）沈莉菲出具解除劳动合同证明；三、上述款项限本判决生效后十日内支付;四、驳回原告（被告）沈莉菲的其它诉讼请求;五、驳回被告（原告）洛阳逖奚开钢丝绳检测技术有限公司的诉讼请求。本案诉讼费20元，由原告（被告）沈莉菲、被告（原告）洛阳逖奚开钢丝绳检测技术有限公司各承担10元。宣判后，沈莉菲不服原判并提起上诉称，一审对上诉人的平均工资计算所依据的是洛阳逖奚开公司在庭审中提供的2015年2月的工资表计算出来的，此证据与上诉人的实际收入有明显差别，不能证明上诉人的实际收入情况，对该证据上诉人不予认可。上诉人已向法庭提交了工资银行流水、纳税证明、社保缴费记录，证明上诉人实际月应发平均工资应该为5402元，洛阳逖奚开公司在质证的过程中也是认可的，同时，法庭要求洛阳逖奚开公司公司提供2014年的工资记录，其拒绝提供。根据法律规定，发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握的，用人单位应当提供，用人单位不提供的，应当承担不利后果。本案中洛阳逖奚开公司没有按照法庭要求提供关键证据，应承担不利后果，一审按照上诉人不认可的证据，计算相应的经济赔偿金及差额工资，违背了法律的规定。上诉人在洛阳逖奚开公司工作2年零3个月，根据法律规定，上诉人的经济补偿金的平均计算时间为2014年1月20日至2015年1月20日（5402×2.5×2=27010）元。由于洛阳逖奚开公司拒绝提供相应的工资周期及工资表，不向法庭说明其工资计算方式方法及项目类别，致使上诉人的平均工资以及年假工资差额计算出现误差，导致判决出现错误。综上，请求洛阳逖奚开公司支付2015年2月应发年假工资286元，支付违法解除劳动合同的经济补偿金27010元，一、二审诉讼费由洛阳逖奚开公司承担。洛阳逖奚开公司答辩称，沈莉菲的上诉请求超出一审的诉讼请求，程序违法。其它同上诉意见。洛阳逖奚开公司上诉称，一、一审认定事实错误，上诉人从未主动提出与沈莉菲解除劳动合同，上诉人根据经营需要调整沈莉菲原工作岗位的行为符合双方劳动合同的约定。沈莉菲自2012年10月起到上诉人公司上班，并担任人力资源部部长。在此期间双方签订有劳动合同。根据劳动合同第2条第2款的约定：沈莉菲同意在合同有效期内，上诉人公司可根据工作需要及沈莉菲的日常能力和表现，变更或调整沈莉菲的工作岗位和工种。2015年1月，由于上诉人公司内部机构调整，沈莉菲所在的人力资源部和其它部门合并，沈莉菲原部长职务被调整为人力专员。上述事实，上诉人公司均通过文件及会议等向公司各部门进行了传达。后沈莉菲不满其工作岗位被调整，即向上诉人公司提出各种方式的休假。上诉人公司认为，双方关于劳动合同中对工作岗位调整的内容约定合法、有效。截止目前，上诉人公司也未提出与沈莉菲解除劳动合同，一审判决认为上诉人公司以“工作原因“为由与沈莉菲解除合同，显然属于认定事实错误。二、沈莉菲在休假期间后长期无故不来公司上班，并自行离职，上诉人公司不存在解除劳动合同的前提和支付经济补偿金的法定情形，因此，沈莉菲关于经济补偿金的诉讼请求不应支持。沈莉菲自2015年1月4日下午开始休假，其正常的上班时间应为2015年1月30日下午，但各种假期期满后，沈莉菲在1月30日却没有来公司上班，仅在2015年2月2日上午到公司签到，在没有履行任何请求手续的情况下，自行离职。沈莉菲在仲裁申请书中称其接到口头辞退通知的时间为2015年2月4日，但一审判决却认定上诉人公司在2015年1月29日即以工作原因与沈莉菲解除劳动合同，并据此判决上诉人公司向沈莉菲支付经济补偿金。上诉人认为，一审判决认定事实错误，沈莉菲休假期满后无故旷工的事实客观存在，其自行离职的行为不符合支付经济补偿金的法定情形。综上，请求撤销原判，并改判不支持沈莉菲的诉讼请求，一、二审诉讼费由沈莉菲承担。沈莉菲答辩称，答辩人与洛阳逖奚开公司签订劳动合同为洛阳逖奚开公司单方制作的格式合同，签合同时根本就没有任何可以协商的余地。此条款剥夺劳动者的权益，扩大了洛阳逖奚开公司的权限。使得洛阳逖奚开公司可以不用任何协商就能随意调整员工岗位，属于霸王条款。《劳动合同法》第三十五条规定，用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式。变更后的劳动合同文本由用人单位与劳动者各执一份。而洛阳逖奚开公司变更岗位时一没有经过双方协商，二出示的不是正常由公司董事长签署的调岗通知，只是其公司某高层签署的单方面的告知行为，从没有过任何和当事人协商过的举动及措施。同时洛阳逖奚开公司主张答辩人正常休假视为对公司的不满举动一说，答辩人不认可。二、答辩人在正常修年假期间，洛阳逖奚开公司就在未通知答辩人的情况下，向社保部门出具与答辩人解除劳动合同的文件，终止答辩人的社保，属于单方面恶意解除劳动合同。因此洛阳逖奚开公司存在非法解除劳动合同的前提和支付经济赔偿金的法定情况，洛阳逖奚开公司应当支付答辩人经济补偿金。答辩人至今从未向洛阳逖奚开公司提出过离职或者作出相应的离职举动或表示，洛阳逖奚开公司单方面降职调岗，到答辩人正常年休假未结束的时候就向社保出具解除劳动合同通知书，至答辩人正常到公司报到上班的时候口头通知辞退，且对答辩人进行人身攻击和污蔑。答辩人在人身安全受到威胁情况下，被迫离开公司。答辩人被迫离开公司后，洛阳逖奚开公司未及时与答辩人进行任何形式的沟通及通知通告。对于洛阳逖奚开公司提出的自动离职一说，答辩人不予认可。二审审理期间，沈莉菲提交2014年度工资表，证明其工资情况。洛阳逖奚开公司经质证认为，工资表为复印件，无法核实真实性，对对方采取不正当方式所获取的上述证据，公司将予以核实，追究相关人员的责任。本院认为，沈莉菲虽提交的工资表为复印件，但能与一审沈莉菲提交的工资银行清单、完税证明相印证，且洛阳逖奚开公司作为持有证据一方，未在法庭指定期限内提交相关证据，故对工资表的真实性本院予以采信。二审经审理查明，洛阳逖悉开公司与沈莉菲签订的《劳动合同书》约定，工资发放时间为每月28日发放当月薪金。沈莉菲2014年2月-2014年12月应发工资分别为：2月工资5375元、3月工资5355元、4月工资5375元、5月工资5385元、6月工资5395元、7月工资5375元、8月工资5395元、9月工资5385元、10月工资5335元、11月工资5355元、12月工资5335元，总计59265元。本院经审理查明的其它事实与一审认定相一致。本院认为，洛阳逖悉开公司在沈莉菲劳动合同以及休假未期满的情况下与沈莉菲解除劳动合同，且洛阳逖悉开公司也没有提供与沈莉菲协商一致解除劳动合同的相关证据，洛阳逖悉开公司以“工作原因”为由，解除与沈莉菲劳动合同的行为不符合法律规定的解除劳动合同的程序，依据《劳动合同法》第八十七条的规定，洛阳逖悉开公司应支付沈莉菲违法解除劳动合同的赔偿金。洛阳逖悉开公司上诉称，其不应支付赔偿金，于法无据，本院不予支持。根据法律规定，经济补偿金中的月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二月的平均工资，故计算沈莉菲的经济补偿金的月平均工资期限为2014年2月-2015年1月，鉴于沈莉菲未提交2015年1月份的工资发放情况及洛阳逖悉开公司未在法庭指定的期限内提交沈莉菲的2015年1月之前工资的发放情况，2015年1月的工资参照2015年2月工资为5150元。经计算，沈莉菲离职前十二月的平均工资为5367.92{(5375元+5355元+5375元+5385元+5395元+75375元+5395元+5385元+5335元+5355元+5335元+5150元)/12月}。故洛阳逖悉开公司应支付沈莉菲赔偿金为26839.6(5367.92×2.5×2)元。沈莉菲在一审中主张的经济赔偿金数额为25635元，且在一审庭审中并未对诉讼请求增加、变更，故沈莉菲诉求的经济赔偿金本院支持25635元，超出该数额的部分，本院不予支持。关于沈莉菲2015年2月份工资，沈莉菲主张的计算方法为5000÷20×8+190-228，但根据相关规定，用于计算日工资、加班工资的制度计薪日为每月21.75天，结合一审认定的月工资数额，经计算，洛阳逖悉开公司并未少支付沈莉菲工资。故沈莉菲上诉要求洛阳逖悉开公司支付2015年2月份的工资差额，依据不足，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持河南省洛阳高新技术产业开发区人民法院（2015）洛开民初字第795号民事判决（二）、（四）、（五）及诉讼费分担部分；二、变更河南省洛阳高新技术产业开发区人民法院（2015）洛开民初字第795号民事判决第（一）项为洛阳逖奚开钢丝绳检测技术有限公司支付沈莉菲违法解除劳动合同的赔偿金25635元。三、撤销河南省洛阳高新技术产业开发区人民法院（2015）洛开民初字第795号民事判决第（三）项上述款项于本判决生效后十日内支付，如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费20元，由上诉人沈莉菲、洛阳逖奚开钢丝绳检测技术有限公司各承担10元。本判决为终审判决。审判长  吴爱国审判员  索如意审判员  于 磊二〇一六年四月十八日书记员  祁亚楠