河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）豫03民终634号上诉人（原审原告）：杨小峰，农民。委托代理人：李松奎，河南致义律师事务所律师。特别授权。被上诉人（原审被告）：赵天忠，农民。上诉人杨小峰因与被上诉人赵天忠农村建房施工合同纠纷一案，不服河南省孟津县人民法院（2014）孟民一初字第211号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人杨小峰及其委托代理人李松奎，被上诉人赵天忠到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院经审理查明：2013年4月13日，杨小峰与赵天忠签订“建房合同”一份，被告赵天忠为原告杨小峰施工建房（工地位于原告现住址），合同约定：包工不包料，原告负责建筑材料；按进度付款，人员进入工地付款10000元等，款于交工后付清等内容。后原、被告在2013年4月13日签订的“建房合同”的基础上对该合同添加了新的内容，合同第二条（承包方式）第1项后面添加了“施工工期60天”，第五条（施工范围包括）中添加了“南后外墙砖”，第六条（付款办法）中添加了“7月6号封顶”，增加了第八条（经甲、乙方双方商定，乙方（被告）必须于2013年9月5日前将承建甲方（原告）之建房工程全部完工，交付甲方验收合格，超出期限，乙方自愿让甲方每超一天扣除建房款贰仟元整（2000.00）。落款处杨小峰、赵天忠签名，时间为2013年8月12日）。庭审中被告赵天忠质证认为：原告杨小峰提供的修改后的“建房合同”并不存在，被告从未对2013年4月13日签订的“建房合同”进行修改和增加条款，且否认“建房合同”中添加的“施工工期60天”、“南后外墙砖”、“7月6号封顶”，以及第八条下面的落款签名“赵天中”字迹是其本人所写。为此，原告杨小峰申请对该合同进行字迹鉴定。经鉴定，上述字迹是被告赵天忠所写。另查明，首先，2013年4月15日至2013年10月14日，被告赵天忠收到原告杨小峰建房款108800元。被告赵天忠认可2013年10月14日时贴磁砖、合同以外打地坪工程还未完工。另外，2013年10月22日工地的室内地坪仍在浇筑，此时合同以内工程还未完工。其次，原、被告对工程开工、竣工时间说法不一（被告称2013年4月14日开工、2013年8月28日完工；原告称2013年4月16日开工、2013年11月4日完工。）。原审法院认为，原告杨小峰与被告赵天忠签订“建房合同”，被告为原告施工建房。根据合同约定“原告负责建筑材料，被告必须于2013年9月5日前将承建原告之建房工程全部完工。”，但截止2013年10月22日工地的室内地坪仍在浇筑，浇筑地坪的混凝土由原告负责提供，此时合同以内的工程还未完工。根据合同约定因材料不到位造成被告未按合同约定时间完工的责任应当由原告负责，但原、被告不能证明工程未完工的原因是原告提供建筑材料不及时，还是被告人员不到位等何种原因造成的，故该院对工期延误的原因无法确认。另外，原、被告主张工程完工的时间不一致，该院无法认定。综上，原告杨小峰主张由被告赵天忠承担建房违约金证据不足，该院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：驳回原告杨小峰的诉讼请求。本案受理费2700元，由原告杨小峰负担。宣判后，杨小峰不服原审判决，向本院提起上诉请求：1、撤销原审法院（2014）孟民一初字第211号民事判决，依法支持上诉人原审诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审认定事实错误，应当认定被上诉人违约，理由如下：（-）、原审中，原告和被告均向法庭提供了一份合同，其中上诉人提供的合同上有增加的条款和约定，被上诉人否认为其所写，经上诉人申请鉴定，鉴定结果为是被上诉人所写。既然是被上诉人所写，那么就应当按照修改过的合同来履行。根据合同第八条约定，“经甲、乙双方商定，乙方（被上诉人）”必须于2013年9月5日前将承建甲方（上诉人）之建房工程全部完工，交付甲方验收合格，超出期限，乙方自愿让甲方每超一天扣除建房款贰仟元整（2000.00）。”上诉人主张的是2013年11月4日才完工，法庭查明的是2013年10月22日仍在施工。也就是说，至少被上诉人在2013年10月22日仍在违约状态。（二）、原审法院认定事实错误。1、原审法院于自己查明的工期延误事实于不顾，却称“对工期延误的原因无法确认”，工期延误完全是因为被上诉人的原因。2013年4月13日双方签订合同时约定的工期是60天，即6月13日完工；期间双方增加了一些工程约定7月底完成四楼封顶；上诉人看到被上诉人减少人员施工，一再督促下，被上诉人才在2013年8月12日签署了补充的第八条，约定“必须于2013年9月5日前将承建甲方之建房工程全部完工，交付甲方验收合格，超出期限，乙方自愿让甲方每超一天扣除建房款贰仟元整（2000.00）”。从中可以看出，简单的农村建房，被上诉人能把工期从2013年4月13日施工到2013年10月22日仍在施工，长达6个月。即使按照合同约定“因材料不到位造成停工误工，甲方负责乙方生活费及机械误工费”，本案中，被上诉人从未向上诉人提出过材料不到位的问题，也从未主张过生活费及机械误工费的问题，从另外一方面印证了工期延误与材料不到位没有因果关系，事实上，谁家盖房子会耽误材料，这些材料市场供应充足，上诉人准备盖房子之时也早就备好了材料。因此，原审法院所称的“对工期延误的原因无法确认”是不负责任的认定。2、原审法院对已查明的“截止2013年10月22日工地的室内地坪仍在浇筑”于不顾，称“原被告主张工程完工时间不一致，本院无法认定”，上诉人实在难以苟同。上诉人主张2013年11月4日才完工是基于事实，既然法庭已经查明了“但截至2013年10月22日工地的室内地坪仍在浇筑”，那么至少可以认定2013年l0月22日还没有竣工，被上诉人还处于违约状态，怎么能双方说法不一就无法认定呢。二、一审程序违法，鉴定费用应由被上诉人承担在一审庭中，由于被上诉人对合同上修改的手写体的书写拒不承认，也就是尤其合同第八条的违约责任不予承认，上诉人无奈申请笔迹签定，支付鉴定费用1000元，鉴定结果为被上诉人所写，但是原审法院枉顾事实，没有判令鉴定费用由被上诉人承担。综上，请二审法院查明事实，依法支持上诉人的原审诉求。被上诉人赵天忠答辩称：原审判决正确，请求依法维持。本院经审理查明事实与原审查明基本一致。本院认为：赵天忠在原审答辩时称其与杨小峰签订的建房合同没有约定施工期间及逾期后的违约责任，但经鉴定，杨小峰提交的修改后的建房合同中添加的“施工工期60天”、“南后外墙砖”、“7月6号封顶”，以及第八条下面的落款签名“赵天中”字迹是赵天忠本人所写，说明赵天忠的上述答辩意见与事实不符。关于工期延误的原因，赵天忠在原审时称系因为杨小峰未按时付款并擅自增加工程量及未按时提供建筑材料，二审中又称系因为工程款不到位及杨小峰增加了工程量，其前后陈述不一致。因修改后的合同中已对增加的工程量有所显示，在此情况下双方对工期进行了明确的约定，且赵天忠无证据证明其延误工期系杨小峰未按时提供何种材料所致，故该两项理由均不能成立。建房合同中对付款进度有约定，杨小峰虽未按照合同约定的进度支付工程款，但该履约行为的瑕疵并不能免除赵天忠未按约定时间完工应承担的违约责任。因双方当事人在修改后的建房合同中约定的逾期交工的违约金明显过高，鉴于本案实际情况，本院酌情判定赵天忠承担逾期交房违约金6000元为宜。原审法院以对工期延误的原因无法确认为由驳回杨晓峰的诉讼请求处理不当，本院予以纠正。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，判决如下：一、撤销河南省孟津县人民法院（2014）孟民一初字第211号民事判决。二、赵天忠于本判决生效后十日内支付杨小峰逾期交房违约金6000元。三、驳回杨小峰的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2700元，由杨小峰承担2500元，赵天忠承担200元；二审案件受理费2700元，由杨小峰承担2500元，赵天忠承担200元。本判决为终审判决。审 判 长  祖 萌审 判 员  刘丽娜代理审判员  王 鹏二〇一六年四月十一日书 记 员  黄思维