山东省蒙阴县人民法院刑 事 判 决 书（2016）鲁1328刑初44号公诉机关山东省蒙阴县人民检察院。被告人张德山，个体。2011年9月7日因犯非法经营罪被山东省沂水县人民法院判处有期徒刑一年零六个月，缓刑二年。缓刑考验期至2013年9月5日止。因涉嫌非法经营罪于2015年6月3日被蒙阴县公安局刑事拘留，同年7月8日被逮捕，现羁押于蒙阴县看守所。辩护人刘华伟，山东弘蒙律师事务所律师。被告人穆建中，农民。因涉嫌非法经营罪于2015年6月16日被蒙阴县公安局刑事拘留，同年7月15日被逮捕，现羁押于蒙阴县看守所。辩护人董越，山东沂河律师事务所律师。被告人许某，个体运输户。因涉嫌非法经营罪于2015年6月2日被蒙阴县公安局刑事拘留，同年7月8日被逮捕，同年7月24日被取保候审。辩护人郇纪东，山东泰蒙律师事务所律师。山东省蒙阴县人民检察院以蒙检公诉刑诉［2016］45号起诉书指控被告人张德山、穆建中、许某犯非法经营罪，于2016年2月25日向本院提起公诉。本院于当日受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。蒙阴县人民检察院指派检察员厉建峰、王泽东出庭支持公诉。被告人张德山及辩护人刘华伟、被告人穆建中及辩护人董越、被告人许某及辩护人郇纪东均到庭参加诉讼。现已审理终结。山东省蒙阴县人民检察院指控，2014年10月9日至2015年5月31日，被告人张德山先后十五次通过被告人穆建中从河南省新郑市购买烟丝予以贩卖，共计涉案价值人民币628000元。被告人许某自2015年3月10日以来，在明知其运输的是烟丝的情况下，为挣得高额运费仍为被告人张德山运输烟丝，涉案价值人民币264000元。其中，2015年6月1日，被告人许某运输5710公斤烟丝在山东省济宁市泗水县境内被公安机关查获。针对上述指控，公诉机关提供了证人证言、检查（勘验）笔录、检验报告、被告人张德山、穆建中、许某供述等证据。公诉机关认为，被告人张德山、穆建中、许某违反国家规定，非法经营烟草专卖品，扰乱市场秩序，情节严重，其行为触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以非法经营罪追究三被告人的刑事责任。被告人张德山对公诉机关指控的基本事实无异议，表示认罪。但辩称他通过银行汇给穆建中的款中有归还给穆建中的借款，具体数额想不清了。被告人穆建中、许某对公诉机关指控的事实无异议，均表示认罪。辩护人刘华伟提出的辩护意见是：1、根据被告人穆建中供述，其向被告人张德山出卖的烟丝是从王伟处购买的，但本案没有王伟的相关证据材料，且2015年3月份之前被告人许某不知道为被告人张德山运输的什么货物。在被告人穆建中关于烟丝来源的供述无法查证的前提下，不能证明2015年3月之前被告人许某为被告人张德山、穆建中运输的货物是烟丝。根据三被告人的供述，2015年3月至2015年6月1日被告人许某共为被告人张德山、穆建中运输6车烟丝，烟丝的纯价格应以6200元/吨计算，所以涉案烟丝总价值应为221402元。2、三被告人在2015年6月1日运输的5710公斤烟丝被查获，应属犯罪未遂。3、被告人张德山归案后如实供述主要犯罪事实，且当庭认罪，可以从轻处罚。4、被告人张德山的非法经营行为所造成的社会危害较小。综上，建议对被告人张德山从轻处罚。辩护人董越提出的辩护意见是：1、蒙阴县烟草专卖局和蒙阴县公安局对本案没有管辖权，该两机关调取的证据不能作为定案依据。2、被告人穆建中参与犯罪的次数为6次，按每次6吨、每吨6200元计算，涉案金额应为223200元。3、因2015年6月1日运输的5710公斤烟丝被查获，没有流向社会，属于犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻或减轻处罚，且相应的金额37115元也应从犯罪数额中扣除，所以被告人穆建中的犯罪金额应为187798元。4、被告人穆建中在共同犯罪中起次要作用，应当认定为从犯。5、被告人穆建中在犯罪中获利较少，仅为7200元。6、被告人穆建中归案后如实供述犯罪事实，认罪态度好。综上，建议对被告人穆建中减轻处罚。辩护人郇纪东提出的辩护意见是：1、起诉书认定被告人许某涉案金额为264000元证据不足：首先，被告人许某、张德山在检察机关及当庭供述自2015年3月以来仅运输烟丝二三次。其次，本案中买卖双方的价格明确，张德山购货价为每吨6500元（含300元人工费），被告人穆建中购货价为每吨6200元，被告人许某每车只能装6吨，即便按照被告人许某参与了6次运输计算，涉案数额也是223200元或234000元，不能仅凭赵小香的银行账户记录认定交易数额为264000元。2、蒙阴县烟草专卖局和蒙阴县公安局对本案均没有管辖权，蒙阴县公安局先办案再请示的行为违反法定程序，山东省公安厅关于对本案管辖权问题的批复违反刑诉法的规定。3、被告人许某在本案中只是负责运输、收取运费，不应对涉案烟叶的总价值承担责任。4、被告人许某系从犯。5、被告人许某在公安机关仅掌握其运输烟草违法事实的情况下，主动陈述自己的行为并供述了公安机关尚未掌握的托运人准备将烟叶批发或零售的事实，有自首和坦白情节，可以从轻、减轻处罚。6、2015年6月1日被告人许某尚未完成运输即被查获，系未遂，可以从轻或减轻处罚。7、被告人许某系初犯、认罪态度好、到案后积极检举揭发同案人的犯罪事实，并已积极缴纳违法所得25000元，可以从轻处罚。综上，建议对被告人许某免予刑事处罚或宣告缓刑。经审理查明，2014年10月9日至2015年5月31日，被告人张德山以营利为目的，在未经烟草专卖行政主管部门许可的情况下，先后十五次通过被告人穆建中从河南省新郑市购买烟丝予以贩卖，涉案烟丝价值人民币583115元。被告人许某自2015年3月10日以来，在明知被告人张德山托运的货物是无证经营的烟丝的情况下，为挣得高额运费仍为被告人张德山运输，涉案烟丝价值人民币232115元。其中，2015年6月1日，被告人许某从河南省新郑市运输5710公斤烟丝返回山东省莒县途中，在山东省济宁市泗水县境内被查获。上述事实有下列证据证实：1、蒙阴县烟草专卖局检查笔录证实：2015年6月1日18时30分至19时10分，蒙阴县烟草专卖局在济宁市泗水县泉林镇驻地公路上，在被告人许某驾驶的“福田”牌重型仓栅式货车上查获用编织袋包装完好的违法烟丝（丝、末状）5710公斤。经现场勘查、询问，无任何合法手续。2、鉴定意见。（1）山东省烟草质量监督监测站检验报告（R-WY37150600085）证实：2015年6月2日山东省烟草质量监督检测站对蒙阴县烟草专卖局送检的当事人为许某的5710kg烟丝中的2.0kg样品进行检验，经检验确定，该样品为烤烟烟丝。（2）山东省涉案物品价格鉴定（认证）结论书【临蒙价鉴字[2015]19号】证实：经蒙阴县价格认证中心鉴定，蒙阴县烟草专卖局2015年6月2日查扣的5710公斤烟丝单价为73.44元/公斤，共价值人民币419342.00元。3、书证。（1）户名为穆建中，账号为62×××44的中国邮政储蓄银行账户交易明细表复印件证实：尾号为8789（户名李连宝）的账号分别于2014年10月9日、11月1日、2015年1月10日、1月13日、1月18日、1月21日、1月25日从山东省沂水县向该账户汇入人民币39000元；于2014年12月20日从山东省沂南县向该账户汇入人民币45500元；于2015年1月3日从山东省沂水县向该账户汇入人民币45500元。以上九笔共计人民币364000元。（2）户名为赵小香，账号为62×××89的中国邮政储蓄银行账户交易明细表复印件证实：尾号为9790（户名张德山）的账号，分别于2015年3月10日、4月23日、5月11日、5月31日从山东省沂水县向该账户汇入人民币39000元、46000元、42500元、42500元；尾号为8789（户名李连宝）的账号分别于2015年3月27日、4月4日向该账户汇入人民币48000元、46000元。以上六笔共计人民币264000元。（3）中国邮政开销户登记簿查询件二张证实：账号为62×××90的账户，户名为张德山，开户机构为沂水县南环路支行；账号为62×××89的账户，户名为李连宝，开户机构为沂水县姚店子镇营业所。4、辨认笔录证实：（1）2015年6月2日被告人许某在见证人王某、张某的见证下，在蒙阴县公安局治安大队经对12张不同男性正面免冠照片进行辨认，确认让他运输烟丝的是被告人张德山。（2）2015年7月28日涉案人员卢某在见证人王某的见证下，在临沂市看守所经对12张不同男性正面免冠照片进行辨认，确认向其推销烟丝的是被告人张德山。（3）2015年6月9日被告人张德山在蒙阴县看守所经对12张不同男性正面免冠照片进行辨认，确认为其运输烟丝的驾驶员是被告人许某。（4）2015年6月16日被告人穆建中在蒙阴县看守所经对12张不同男性正面免冠照片进行辨认，确认运输烟丝的驾驶员是被告人许某。5、讯问同步录音录像光盘及办案说明证实了蒙阴县公安局民警2015年6月3日讯问被告人张德山的情况、2015年6月16日讯问被告人穆建中的情况、2015年6月2日讯问被告人许某的情况。6、证人证言。（1）证人卢某证言证实：2014年腊月、2015年3-4月和2015年5月，她以每斤3元的价格从被告人张德山处购买过三次烟丝，共240袋，每袋50斤。都是她打电话和张德山定好价格后，张德山在晚上用一辆蓝色厢式货车把烟丝送到她家门口。（2）证人孙某证言证实：他从2014年开始贩卖烟丝。2015年农历4月份左右，他以5元/斤的价格从张德山那里分二次共购进烟丝26-27包，每包50斤。2015年5月底，他再准备从张德山处购买烟丝时，因为张德山出事了没买成。7、被告人供述和辩解。（1）被告人张德山供述：他与被告人穆建中认识10多年了。2014年他多次到河南省找穆建中，让穆建中给他弄烟丝。2014年10月份左右穆建中不干村书记后就给他联系烟丝。穆建中给他联系的烟丝6500元/吨。2014年10月至2015年3月他把烟丝款汇到了被告人穆建中的银行卡上，2015年3月之后把烟丝款汇到了穆建中之妻赵小香的银行卡上。每次汇完款后，他就联系许某运输烟丝，运费是1000元/吨，都是运到后付现款，从2014年到现在，除个别情况（极少数，也就1-2次在许昌卖的）都是让许某运回莒县销售的。莒县的下线有3-4人，每次货运到后他们几个人就接着把烟丝分着买了。他出售的价格是9万元/吨。2014年他妻子生病住院做手术，需要花大量的钱，穆建中暂时不要辛苦费，他汇给穆建中的就是烟丝款。后来他就每次多给穆建中汇些钱，把以前欠的辛苦费给穆建中。一般情况下他每次都要6吨烟丝，是39000元的烟丝款，后来多汇的就是给穆建中的辛苦费，一般是200-300元/吨。2014年他用李连宝的银行卡给穆建中的银行卡汇款，2015年他分别用自己和李连宝的银行卡给穆建中之妻赵小香的银行卡汇过款。这些汇款都是烟丝款。他和穆建中交易的次数记不清了，银行卡上有记录；穆建中就是联系人，具体联系谁的烟丝他不知道，向赵小香的银行卡上汇款是穆建中安排的，具体原因他不清楚。（2）被告人穆建中供述：他认识张德山多年了。2014年10月份左右张德山给他打电话要烟丝，他联系王伟，让王伟准备好烟丝，张德山汇款给他，他每吨留200元的辛苦费，剩下的钱支付给王伟现金。然后张德山找驾驶员联系他运输烟丝，运费及在河南那边的装车费、从烟厂到高速路旁的运费都由张德山负责。他向王伟买的价格是每吨6000元，和张德山约定的烟丝价格是每吨6200元，再加上人工装车费、卸车费等，张德山按每吨6500元给他汇烟丝款。每车6吨左右，多了装不了。张德山给他汇款的记录中39000元的汇款全部是烟丝款，超过40000元的汇款包含烟丝款和他的辛苦费。2014年至2015年3月之前张德山都是将烟丝款汇到他的银行卡上。因为他的银行卡上有退休金，他怕混了，2015年3月之后，就让张德山将烟丝款汇到他妻子赵小香的银行卡上。具体数记不清了，银行卡上有记录。张德山给他和赵小香汇的钱都是烟丝款。运输烟丝的人他见过多次，他给张德山的烟丝都是许某运输的。2014年张德山的妻子生病住院没有钱，他就没向张德山要辛苦费。等张德山的妻子出院，手里有钱后，才分几次补给他以前的辛苦费。他只是联系人，所有费用都是张德山负责，每吨给他200元左右的辛苦费。（3）被告人许某供述：2013年他买了鲁L×××××福田货车搞运输，主要就是配货运输。他给被告人张德山运输烟丝是经河南郑州圆新配货站介绍的，并把张德山的电话号码告诉了他。因为他当时不知道对方的姓名，就在手机上起了个名叫“土豆芽”。2014年他和张德山经常通话，到2015年才认识张德山，但以前他不知道运的是什么货。2015年3月他在河南省新郑市装货时有个袋子破了，在他的车上撒了一些烟丝，他发现后才知道是烟丝。因为运输烟丝风险大，他要求张德山加钱，最后定到每吨运费1000元。每次的烟丝重量都在6吨左右，但每次和张德山算账时，张德山都按5吨和他算账。2014年10月至2015年3月之前他给张德山运输的物品都是找新郑市的同一个人，物品包装都一样，装货的地点也都是在新郑市高速路出口东一个十字路口附近的小树林里。2015年3月之后，他给张德山运输了6趟烟丝，但是第6趟，也就是2015年6月1日拉了一车烟丝（5-6吨）往莒县运时被抓了。2015年3月之前他大约运输了8-9趟。他知道烟草制品是专卖品，运输、经营烟草专卖品要有相关的手续。他没有这些手续，就是想多挣点钱才运输烟草专卖品的。他运输的烟丝都是运到莒县。2015年3月前是他开车到莒县后，张德山找人把车开走，卸完货后再把车和运费给他。2015年3月他知道运输的是烟丝后，张德山就让他把车直接开到莒县工业园北环路上找人卸车，卸完后给他运费。2016年3月25日在庭审供述：2015年3月以后，他一共帮张德山运过二三次烟丝。8、山东省烟草专卖局【鲁烟辖[2015]第01号】指定管辖通知书证实：山东省烟草专卖局于2015年6月1日指定由临沂市蒙阴县烟草专卖局管辖本案。9、蒙阴县烟草专卖局证据先行登记保存批准书证实：蒙阴县烟草专卖局于2015年6月1日对被告人许某无烟草专卖品准运证运输的5710公斤烟丝（丝、末状）及奥铃重型仓栅式货车1辆予以先行登记保存。10、蒙阴县烟草专卖局抽样取证物品清单、证据提取单证实：2015年6月1日从扣押被告人许某驾驶的鲁L×××××蓝色厢式货车所载的5710公斤烟丝中抽取2公斤样品。11、常住人口户籍情况证明证实：被告人张德山，男，1962年2月13日出生，公民身份号码××，住沂水县许家湖镇康家庄子村100号。被告人穆建中，男，1954年8月1日出生，公民身份号码××，住河南省新郑市和庄镇穆庄353号。被告人许某，男，1978年10月21日出生，公民身份号码××，住山东省日照市莒县闫庄镇许家庄村161号。12、发破案经过、抓获经过各一份证实了本案的具体侦破过程。13、蒙阴县烟草专卖局案件移送函、山东省公安厅鲁公复［2015］51号批复证实：2015年6月2日蒙阴县烟草专卖局将本案移交蒙阴县公安局。同年7月2日山东省公安厅同意本案由蒙阴县公安局管辖。14、山东省沂水县人民法院（2011）沂刑二初字第136号刑事判决书证实：被告人张德山因犯非法经营罪于2011年9月7日被山东省沂水县人民法院判处有期徒刑一年零六个月，缓刑二年。缓刑考验期至2013年9月5日止。上述证据经当庭质证，三辩护人提出山东省涉案物品价格鉴定（认证）结论书不能作为认定本案事实的依据；针对证人卢某、孙某的证言，被告人张德山、许某提出，他们没有去证人卢某家送过烟丝、辩护人刘华伟提出该二份证言不能作为认定本案事实的依据；对其他证据三被告人及三辩护人均没有提出实质性的异议。本院认为，本案证据内容真实，形式合法，各证据间能够相互印证，被告人及辩护人虽然对部分证据提出异议，但其异议不能否定上述各证据的证明效力，对本案证据本院均依法予以采信。本案事实清楚，证据确实充分，足以认定。本院认为，被告人张德山、穆建中违反国家规定，未经许可非法经营烟草专卖品，扰乱市场秩序，情节特别严重，被告人许某明知是烟草专卖品且无准运证而为被告人张德山提供运输，情节严重，其行为均已构成非法经营罪，公诉机关指控的罪名成立，依法予以支持。庭审中查实的被告人张德山、穆建中的供述与被告人穆建中及其妻赵小香的银行账户交易记录明细相互印证，据此可以认定被告人张德山、穆建中之间的烟丝交易价为6500元/吨，被告人张德山、穆建中的涉案金额为583115元；被告人许某的涉案金额为232115元。被告人张德山、许某在2015年6月1日实施犯罪时，因意志以外的原因未能得逞，系犯罪未遂，对其犯罪未遂部分可以比照既遂犯从轻处罚。三被告人归案后如实供述犯罪事实，系坦白，可以从轻处罚。辩护人的相关辩护意见成立，依法予以支持。但辩护人提出的被告人张德山、穆建中参与犯罪6次、被告人许某参与犯罪2-3次、被告人许某系自首的辩护意见不成立，依法不予支持。辩护人董越提出的被告人穆建中在犯罪中获利仅为7200元的辩护意见与审理查明的事实不符，依法也不予支持。因被告人穆建中系积极主动的参与犯罪，在共同犯罪中所起的作用与其他同案犯相当，不宜区分主从犯；在2015年6月1日被告人许某被查获时，被告人穆建中的介绍买卖行为已经完成，故辩护人董越提出的被告人穆建中在共同犯罪中系从犯及部分犯罪未遂的辩护意见不成立，依法不予支持。但被告人穆建中在共同犯罪中罪责相对较轻，可以酌情从轻处罚。被告人许某在共同犯罪中起次要作用，系从犯，应当从轻处罚，辩护人郇纪东的相关辩护意见成立，依法予以支持。被告人张德山及辩护人提出的其与被告人穆建中有借贷关系的辩护意见，因无证据证实，且被告人穆建中当庭予以否认，依法不予支持。因山东省烟草专卖局已于2015年6月1日出具指定管辖通知书指定蒙阴县烟草专卖局管辖本案、山东省公安厅鲁公复［2015］51号批复同意由蒙阴县公安局管辖本案，故辩护人董越、郇纪东提出的蒙阴县烟草专卖局、蒙阴县公安局对本案无管辖权的辩护意见不成立，依法不予支持。被告人张德山有犯罪前科，酌情从重处罚。根据本案具体情节和被告人许某的悔罪表现，可依法对其适用缓刑，并到相关社区接受矫正。在此期间，被告人许某应当遵守法律、法规，服从司法行政机关的监督和管理，积极参加公益劳动，做有益于社会的公民。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十三条、第二十五条、第二十七条、第六十七条第三款、第七十二条、第七十三条之规定，判决如下：被告人张德山犯非法经营罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币八万元。（刑期自判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日，折抵刑期一日，即自2015年6月3日起至2021年6月2日止。罚金于本判决生效后十日内交纳。）被告人穆建中犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币五万元。（刑期自判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日，折抵刑期一日，即自2015年6月16日起至2020年6月15日止。罚金于本判决生效后十日内交纳。）被告人许某犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币三万元。（缓刑考验期自判决确定之日起计算。罚金于本判决生效后十日内交纳。）如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向山东省临沂市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  钟永昕代理审判员  张玉萍人民陪审员  周长朋二〇一六年四月十八日书 记 员  沈亚婷附：法律条文《中华人民共和国刑法》第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：（一）犯罪情节较轻；（二）有悔罪表现；（三）没有再犯罪的危险；（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。