北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2016）京03民终5843号上诉人（原审被告）邹苏云，男，1965年10月6日出生。委托代理人王国君，男，1983年3月20日出生。被上诉人（原审原告）北京鑫源筑基建设工程有限公司，住所地北京市密云县东邵渠镇政府办公楼210室-65。法定代表人贺建云，总经理。委托代理人贺占伟，男，1974年7月19日出生。上诉人邹苏云因与被上诉人北京鑫源筑基建设工程有限公司（以下简称鑫源公司）劳动争议一案，不服北京市朝阳区人民法院（2015）朝民初字第52702号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年4月19日受理后，依法组成由法官王黎担任审判长，法官杜丽霞、法官常洪雷参加的合议庭，于2016年4月28日公开开庭审理了本案，上诉人邹苏云的委托代理人王国君，鑫源公司的委托代理人贺占伟到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。鑫源公司在一审中起诉称：鑫源公司与邹苏云不存在任何关系。2014年6月鑫源公司自北京铭基商业运营管理有限公司（以下简称铭基公司）处承接位于北京市朝阳区朝阳路以北东五环以西的大黄庄桥西35号创意公园项目，并签订《施工合同》。工程承包后，鑫源公司将外墙贴砖劳务分包给谭长春，邹苏云是谭长春找来的，鑫源公司只是按照约定的工程单价及实际工程量与谭长春结算劳务费，与邹苏云无任何关系。另外，邹苏云申请劳动仲裁时提交的工资考勤统计表不真实，其所称鑫源公司每五天支付一次“工资”不仅违背常理，也不符合劳动法第五十条之规定，即使能够证明与鑫源公司存在关系，也仅仅可以证明鑫源公司与邹苏云存在劳务关系，而不是劳动关系。故起诉要求不支付2014年9月1日至2014年11月25日期间未签劳动合同双倍工资另一倍17100元。邹苏云在一审中答辩称：不同意鑫源公司的诉讼请求，请求维持仲裁裁决。一审法院审理查明：鑫源公司原名称为北京天赐鑫缘建设工程有限公司，后于2014年5月15日变更名称为北京鑫缘投资管理有限公司，又于2015年4月13日变更为现名称。2014年6月20日，鑫源公司与铭基公司签订《北京铭基创意公园项目东南段（墙体）及东北段砌体施工合同》（以下简称《墙砌体施工合同》），约定鑫源公司承包铭基公司北京铭基创意公园项目东南段及东北段砌体工程，工程地点为北京市朝阳路以北、东五环以西，承包方式为包工包料，合同工期为2014年5月25日至2014年7月15日，合同总价款暂定2495450.55元，按实际工程量结算。2014年7月12日，鑫源公司与铭基公司又签订《北京铭基创意公园项目外墙装饰及门窗套安装工程施工合同》（以下简称《装饰工程施工合同》），约定鑫源公司承包铭基公司北京铭基创意公园项目外墙装饰及门窗套安装工程，工程地点为北京市朝阳路以北、东五环以西，承包方式为包工包料，合同工期为2014年7月15日至2014年8月25日，合同总价款暂定1541276元，按实际工程量结算。2014年10月29日，鑫源公司向铭基公司出具《承诺函》，承诺将铭基公司支付款项用于足额支付人工费等。一审审理中，鑫源公司主张其获得上述工程以后，将主体砌砖抹灰等工作包给陈树军，将门窗套线等工作包给杜冬亮，将贴砖工作包给谭长春，均为包清工方式，完工后根据工作量结算，三人负责联系施工人员，鑫源公司只与该三人结算，并不针对具体工人。鑫源公司就此提交了陈树军、杜冬亮出具的收条、收据和与杜冬亮达成的结算单。陈树军、杜冬亮对于收条、收据、结算单的真实性均予以认可，陈树军认可其负责主体砌砖抹灰等工作并负责联系工人，其与鑫源公司方贺占伟商谈包活事宜。杜冬亮认可其于2014年负责联系人给鑫源公司做点工，2014年未做完，其于2015年承包了门窗套线等工作并负责联系工人，谭长春认可其包了贴砖工作并负责联系工人。三人均认可从鑫源公司方贺占伟处收取工人费用后再向工人支付。邹苏云称其于2014年8月1日经谭长春介绍前往北京市朝阳区朝阳路以北、东五环以西的大黄庄铭基公司院内工程从事瓦工工作；约定每天工作8小时，工资200元，加班时，每4小时工资200元；其日常工作由谭长春安排，不干活时需要向谭长春请假，由谭长春上报，没有考勤管理和书面管理制度；报酬由谭长春支付；其最后工作至2014年11月25日，共计出勤115天，加班40小时，实收报酬2100元。邹苏云就此提交了谭长春班组2014年8月至11月工资表，其中记载了包含邹苏云在内的人员工日、加班、日工资、借支等明细，并加盖北京鑫缘投资管理有限公司公章。鑫源公司认可工资表的真实性，但提出该工资表系其与杜冬亮、麻光明、陈树军、谭长春一起制作，当时商议多制作工人工资，后返还鑫源公司作为材料费。在一审审理过程中，经一审法院询问，邹苏云表示坚持认为与鑫源公司存在劳动关系，并坚持要求在劳动关系的前提下解决工资和未签订劳动合同双倍工资差额问题。2015年5月29日，邹苏云就本案劳动争议向北京市朝阳区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称朝阳仲裁委）提出仲裁申请。朝阳仲裁委作出京朝劳人仲字[2015]第09560号裁决书，裁决：一、鑫源公司支付邹苏云二〇一四年八月一日至二〇一四年十一月二十五日拖欠的工资二万二千九百元；二、鑫源公司支付邹苏云二〇一四年九月一日至二〇一四年十一月二十五日未签订劳动合同双倍工资另一倍一万七千一百元；三、驳回邹苏云的其他仲裁请求。朝阳仲裁委于2015年9月10日向鑫源公司送达裁决书。鑫源公司不服，于同年9月25日诉至一审法院，要求不支付仲裁裁决的工资和未签订劳动合同双倍工资另一倍。一审审理中，鑫源公司撤回要求不支付仲裁裁决的工资的诉讼请求。一审法院判决认定：邹苏云提交的工资表加盖鑫源公司公章，鑫源公司否认其中内容的真实性，但未就此举证，一审法院对于工资表予以采信。工资表包含有邹苏云信息，而邹苏云陈述的工作地点亦与鑫源公司承包的工程地点吻合，故一审法院对于邹苏云关于其在涉案工程从事瓦工工作的主张予以采信。就鑫源公司、邹苏云是否建立劳动关系问题，从庭审调查情况来看，邹苏云系经谭长春介绍进入涉案工地工作，其在工作过程中没有考勤管理和书面管理制度，工作内容由谭长春安排，借支报酬亦由谭长春支付。故邹苏云与鑫源公司之间并没有直接建立劳动关系的意思合意，亦未建立直接的工作内容安排、考勤管理和劳动报酬支付的关系。邹苏云对于鑫源公司不具有身份隶属，鑫源公司、邹苏云之间并未体现出劳动关系特有的人身依附特性。需要说明的是，如果鑫源公司作为建筑施工企业存在违反建筑法律法规的行为，则其自应承担相应的行政责任或民事责任，而不能据此超越劳动法规范关于劳动关系认定的理念和规则。故一审法院对于邹苏云主张与鑫源公司建立劳动关系的意见不予采纳。邹苏云关于未签订劳动合同双倍工资差额的主张缺乏法律依据，一审法院对于鑫源公司要求不支付邹苏云未签订劳动合同双倍工资差额的诉讼请求予以支持。鉴于鑫源公司在审理中撤回要求不支付仲裁裁决的工资的诉讼请求且同意支付邹苏云提供劳务期间的劳务报酬，一审法院对于该项仲裁裁决予以确认。因双方不构成劳动关系，一审法院以劳务报酬的名义予以判定。据此，一审法院判决：一、鑫源公司于判决生效后七日内支付邹苏云二〇一四年八月一日至二〇一四年十一月二十五日的劳务报酬二万二千九百元。二、鑫源公司无需支付邹苏云二〇一四年九月一日至二〇一四年十一月二十五日未签订劳动合同双倍工资另一倍一万七千一百元。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。判决后，邹苏云不服，上诉至本院称：2014年8月1日在鑫源公司的管理员贺占伟安排下来到鑫源公司承接位于朝阳区朝阳路以北东五环以西的大黄庄桥西35号北京铭基商业运营管理有限公司的，创意公园项目东南段墙体及东北段砌体工程和外墙装饰工程的工地中从外墙砖工工作，由鑫源公司指定的瓦工班长谭长春安排工作进行管理，记录考勤代发工资。与鑫源公司的工地负责人贺占伟约定一天200元（每天工作8小时，加班每4小时工资200元，提供住宿的地方，不管吃饭）。每月月底由谭长春记录考勤上报公司，由公司审核确认出勤天数。邹苏云向鑫源公司要求发工资，鑫源公司以北京铭基商业运营管理有限公司没支付工程款为由不支付。中途给支付了生活费2100元。邹苏云共出勤125天。邹苏云被拖欠工资22900元。邹苏云认为，其由鑫源公司的负责人贺占伟指派的谭长春直接安排工作并监督管理，生活费由贺占伟和谭长春发放，谭长春把工资表记录如实上报鑫源公司后，由鑫源公司审核确认后加盖公章，鑫源公司对工资表、考勤表真实性予以认可。故邹苏云与鑫源公司之间关系符合劳动关系构成要素，应认定为双方之间为劳动关系。一审法院判决书认定鑫源公司为劳务关系，无需双倍工资差额存在明显的错误。根据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条，建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。综上所述，一审判决认定事实错误，适用法律不当，请求二审法院撤销一审判决，改判鑫源公司支付邹苏云20**年8月1日至2014年12月20日工资22900元；鑫源公司支付邹苏云未签订劳动合同双倍工资差额22900元；或将本案发回重审，并由鑫源公司承担本案诉讼费用。鑫源公司针对邹苏云的上诉理由答辩称：鑫源公司服从一审法院判决，请求二审法院驳回邹苏云上诉。本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。以上事实，有《墙砌体施工合同》、《装饰工程施工合同》、《承诺函》、工资表、收条、收据、结算单、京朝劳人仲字[2015]第09560号裁决书等证据和庭审笔录在案佐证。本院认为：根据查明的事实，本案争议的焦点是鑫源公司与邹苏云之间是否存在劳动关系。事实劳动关系的认定应根据劳动者是否实际接受用人单位的管理、指挥或监督，劳动者提供的劳动是否是用人单位业务的组成部分，用人单位是否向劳动者提供基本劳动条件，以及向劳动者支付报酬等因素综合确定。根据本案中邹苏云的自述，邹苏云系由谭长春介绍到鑫源公司承建的项目内从事瓦工工作，其平时工作均受谭长春管理，报酬亦由谭长春负责支付。邹苏云按照工地的惯例以预支生活费方式先领取部分报酬，待工程结束时再结算剩余报酬。基于上述事实能够认定谭长春是以自己的名义而非建筑企业名义招用邹苏云，邹苏云亦接受谭长春管理并从谭长春处领取报酬。本案中鑫源公司与邹苏云之间既没有建立劳动关系的合意，也不具有劳动关系的实质和外观。邹苏云提出根据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》规定双方之间系劳动关系的主张，本院认为劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》中第4条规定的用工主体责任并非确认双方存在劳动关系，而是对劳动者特殊保护的一种替代责任，故对于该主张本院难以支持。一审法院综合邹苏云提供的证据，认定双方不存在事实上的劳动关系，故对邹苏云基于劳动关系提出的诉讼请求不予支持，并无不当。综上，邹苏云的上诉理由不能成立，本院不予支持。一审法院判决并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一审案件受理费5元，由北京鑫源筑基建设工程有限公司负担（已交纳）；二审案件受理费10元，由邹苏云负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  王 黎代理审判员  杜丽霞代理审判员  常洪雷二〇一六年四月二十八日书 记 员  吴 越