江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)苏03民终3805号上诉人（原审原告）：孙井方。被上诉人（原审被告）：徐州市利民劳务服务有限公司，住所地徐州市淮海西路241号9幢404。法定代表人：杨友华，该公司经理。委托诉讼代理人：吴皓，江苏彭淮律师事务所律师。上诉人孙井方因与被上诉人徐州市利民劳务服务有限公司（以下简称利民公司）劳动争议纠纷一案，不服江苏省徐州市贾汪区人民法院（2015）贾民初字第01715号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月29日立案受理后，依法组成合议庭对案件进行了审理。上诉人孙井方，被上诉人利民公司的法定代表人杨友华及其委托诉讼代理人吴皓到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。上诉人孙井方上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审。事实和理由：1、上诉人从2013年6月被利民公司安排到徐州中联混凝土有限公司（以下简称中联公司）从事机修工工作，一直到2015年11月。后被上诉人通知上诉人不要再到中联公司上班，让上诉人到徐州钛白粉厂做装卸工。上诉人按照要求去了，但徐州钛白粉厂说不要人，被上诉人就和上诉人说不让干了，且被上诉人对上诉人应享有的各项待遇只字不提，根据法律规定，被上诉人应当支付上诉人经济补偿金。2、年终奖是被上诉人公司对绩优员工的奖励，该年终奖是2015年的。上诉人工作勤恳，属于绩优员工，应当依法享有。3、上诉人在中联公司工作期间，一直是上24小时休24小时，有同系列案件的当事人可以证实。并且上诉人平时都是指纹考勤，被上诉人没有提供工作单也没有提供考勤簿，应当由被上诉人承担举证不能的不利后果。被上诉人利民公司辩称：1、我公司2015年12月9日、2016年1月22日发送给上诉人的通知内容可证实我公司没有单方解除与其的劳动关系，孙井方诉称我公司单方解除劳动关系与事实不符。其以我公司非法解除劳动关系为由，要求支付经济补偿金也不符合劳动合同法关于用人单位应当支付经济补偿金的情形。2、关于加班费，上诉人一审中并未提供证据证实存在加班，一审法院对加班举证责任的分配符合法律规定。在同系列案件中王茂启诉请我公司要求支付加班费，庭审中王茂启回答其正常工作时间每天8小时，有时值班24小时，歇班24小时。可以看出用工单位中联公司下属搅拌站实行标准工时制，每天工作8小时，只是偶尔因工作需要安排值班，值班后第二天也安排休息一天。值班与加班并非同一法律关系。3、关于年终奖，我公司与上诉人之间的劳务合同并无年终奖约定，2015年用工单位也没有支付过我公司年终奖，并且年终奖是否发放、发放多少是用工单位根据自己经营状况来定，属于用人单位自主权利，上诉人要求支付年终奖无事实和法律依据。孙井方向一审法院起诉请求：判令利民公司支付：1、给付单方解除劳动合同经济补偿25000元。2、补偿2015年年终奖金3000元。3、2013年6月30日至2015年11月30日，孙井方都是上24小时休息24小时，一月工作360小时，要求补偿16小时基本工资的200%29个月共计88160元。一审法院认定事实：孙井方原在垞城矿工作，2012年因垞城矿倒闭，孙井方被放长假，等待退休期间，从2013年6月起孙井方与利民公司签订合同，次年续签劳务合同书，利民公司将孙井方派遣到中联公司工作。孙井方与利民公司劳务合同书有效期至2016年6月29日止，劳务内容为机修工，报酬标准为1280元。利民公司与中联公司签订劳务派遣协议，协议对双方劳务派遣期限、劳务派遣内容、劳务费用结算与支付、双方权利义务和责任均有约定。2015年11月，利民公司通知孙井方不要再在中联公司工作，到徐州钛白粉厂做装卸工。孙井方称去了徐州钛白粉厂说不要人。2015年11月27日，孙井方到徐州市贾汪区劳动人事争议仲裁委申请仲裁利民公司，请求利民公司支付单方解除合同经济补偿20000元、2015年年终奖3000元、欠2015年10月工资3000元左右、11月1-3日工资300元、欠降温费600元，2013年养老保险、公积金、医疗保险、失业保险、6-9月份共计2000元左右。徐州市贾汪区劳动人事争议仲裁委未裁决。2015年12月9日、2016年1月22日，利民公司两次向孙井方邮寄送达《通知书》，第二次邮寄时加附员工规章手册，两次《通知书》内容主要为，你于2015年11月18日离开海城搅拌站后，至今未能按照本司要求到岗工作，限你于收到3日内到公司报到，否则视为你自2015年11月19日起未到岗行为为旷工。庭审中孙井方辩称，我没有收到该通知书，在利民公司单方解除合同后，我申请劳动仲裁以后，利民公司再向我邮寄员工手册告知我们违反规定，不符合顺序要求。一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第八条规定，企业停薪留职人员、未达到法定退休年龄的内退人员、下岗待岗人员以及企业经营性停产放长假人员，因与新的用人单位发生用工争议，依法向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳动关系处理。本案中孙井方与利民公司签订劳务合同，被利民公司派遣到中联公司劳动，接受中联公司及利民公司的规章管理、劳动安排，两者应当认定是劳动关系。然而孙井方原企业已为其缴纳了养老保险，孙井方又与利民公司签订劳务合同，孙井方和利民公司之间的劳动关系，应有别于双方全部责任义务的劳动关系。关于孙井方诉请单方解除劳动合同经济补偿。本案中利民公司将其派遣到钛白化工厂做装卸工，孙井方称去了徐州钛白粉厂说不要人，接着就申请劳动仲裁，请求利民公司支付单方解除合同经济补偿20000元。但利民公司一直没有提出单方解除劳动合同，因此不宜直接认定双方劳动关系已由利民公司单方解除。根据《劳动合同法》相关规定，劳动者也可以主张解除劳动合同，另行要求经济补偿金。关于年终奖。孙井方要求补偿2015年年终奖金3000元，其未提供基本证据证明，且年终奖金不同于工资、福利劳动者均享有，是用人单位对绩优员工的奖励，属于单位自主权，故不予支持。关于加班工资。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。本案中，孙井方未向法庭提供充分的证据证明其存在加班的事实，故对要求加班费工资不予支持。遂判决：驳回原告孙井方的诉讼请求。二审期间上诉人提供了证人王某出庭作证，用于证明其加班事实的存在和加班的时间。被上诉人质证认为，公司不认识王某，也无法确定证人在什么地方工作，对证人证言的真实性不予认可。本院二审认定事实和一审法院认定的事实相一致。本院认为，首先，关于上诉人主张的单方面解除劳动合同经济补偿金的问题。上诉人一审起诉主张被上诉人单方面解除劳动合同，基于此主张要求被上诉人支付经济补偿金。根据双方当事人的举证，被上诉人虽然向上诉人邮寄通知书，要求上诉人回单位报到，但并未做出相关除名决定，且邮寄通知书的时间是在上诉人提出被上诉人存在单方面解除劳动合同事实的劳动仲裁之后，故不能认定被上诉人单方面解除了双方之间的劳动关系。一审法院对上诉人基于用人单位单方面解除劳动合同所主张的经济补偿金未予支持，并无不当。其次，关于加班费的问题。上诉人主张从2013年6月30日至2015年9月30日都是上24小时休息24小时，要求支付加班费。上诉人应当对加班事实的存在承担举证证明责任，否则承担举证不能的不利后果。二审期间虽然上诉人提供了证人王某出庭作证，但是证人的身份不能确认，证人证言效力偏低，无法证明上诉人加班事实的存在，本院对证人证言不予采信。第三，关于年终奖的问题。上诉人在用工单位中联公司工作，根据中联公司在其他劳动争议案件中的陈述，年终奖不是每年发放，在公司效益好、没有安全事故的时候才会发放，基层站点自由支配的资金会作为奖励。而上诉人在上诉状中也陈述年终奖是给绩优人员，这说明年终奖并不属于用人单位利民公司的发放范围，是中联公司发放的，并且也不是每个员工都能享有，上诉人没有证据证明中联公司发放了2015年的年终奖且发放年终奖的名单中包括上诉人，也没有证据证明中联公司已经将年终奖支付给了利民公司、利民公司拒不向其发放，因此对于上诉人的该项主张，本院不予支持。综上，上诉人孙井方的上诉理由和请求均不能成立，本院不予支持。原审判决事实认定清楚，适用法律正确，依法应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本判决为终审判决。审判长祝杰审判员陈颖代理审判员崔金城二〇一六年十月二十日书记员许丽