辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书[2016]辽01民终9644号上诉人（原审被告）：沈阳罗特自动化技术有限公司，住所地：沈阳市。法定代表人：杨乐亭，系该公司总经理。委托诉讼代理人：丛涛，系辽宁龙格律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：杨楠楠，女，1982年7月24日出生，汉族，住沈阳市。委托诉讼代理人：刘峰，男，汉族，1981年7月12日出生，住址沈阳市。委托诉讼代理人：黄晓魁，系辽宁申源律师事务所律师。上诉人沈阳罗特自动化技术有限公司因与被上诉人杨楠楠劳动争议纠纷一案，不服沈阳市和平区人民法院[2016]辽01**民初3389号民事判决，向本院提起上诉。本院2016年8月24日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。本案现已审理终结。沈阳罗特自动化技术有限公司上诉请求：撤销原判第一及第二项。事实与理由：被上诉人连续旷工四天，故上诉人依据规章制度解除其劳动关系是合法解除。上诉人一直按时足额支付被上诉人工资，不存在工资差额问题。原审判决补发工资，未扣除上诉人已经代扣代缴的相关税费。杨楠楠答辩称：原审判决正确，请求维持原判。杨楠楠向一审法院起诉请求：1、判令被告支付原告2倍经济赔偿金8个半月59500元；2、判令被告向原告支付2007年7月至2015年8月期间，未按照劳动合同足额支付原告劳动报酬共计81434元及违约金（违约金81434元的50%）；3、判令被告支付原告未休年假工资报酬19310元；判令被告支付原告生育生活津贴3200元，合计22510元。4、请求被告向原告支付因解除劳动合同所产生的一个月工资。一审法院认定事实：原告于2016年2月18日以被告为被申请人向沈阳市和平区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求事项为：1、请求被申请人支付八个半月经济补偿29750元以及非法解除劳动合同赔偿金59500元；2、请求被申请人支付2014年3月至2015年8月未足额支付的劳动报酬20424元加2014年2月以前57680元；3、请求被申请人支付未休年假工资报酬9655元；4、请求被申请人归还申请人生于生活津贴3200元。该委于当日作出沈和劳人仲不字[2016]147号不予受理通知书。原告不服，起诉来院。另查明：原、被告先后订立过七份劳动合同，第一份约定合同期限自2007年7月1日起至2008年7月1日止，工资标准为1170元/月……第二份约定合同期限自2009年1月1日起至2010年1月11日止，工资标准为1370元/月……第三份约定合同期限自2010年1月11日起至2012年2月11日止，工资标准为1370元/月……第四份约定合同期限自2012年2月12日起至2012年12月31日止，工资标准为3500元/月……第五份约定合同期限自2013年1月1日起至2014年6月30日止，工资标准为3500元/月……第六份约定合同期限自2014年7月1日起至2015年6月30日止，工资标准为3500元/月……第七份约定合同期限自2015年7月1日起至2016年6月30日止，工资标准为3500元/月……原告主张其实发工资低于合同约定的工资，为此当庭提供了银行对账单，其主张2007年11月至2013年12月期间摘要为“现金存入”的入账为其工资，并主张2010年10月9日现金存入的9110元为生育生活津贴；自2014年3月起由赵林通过支付宝平台转账支付工资，其中2014年3月至2015年2月期间月工资为2400元，2015年3月至2015年5月期间月工资为2296元。被告对现金存入部分不予认可，对支付宝转账部分认可。被告抗辩合同约定的工资数额比实发的工资数额高是出于对原告的照顾，为了多给原告缴纳社会保险的目的，但合同约定的工资数额并非被告的真实意思表示，为此提供了证人杨艳艳的当庭证言。又查明：根据原告当庭提供的生育生活津贴给付表，原告应享受生育生活津贴12310元，被告为证明已向原告足额支付了生育生活津贴，当庭提供了有原告签字的领款凭证，载明生育险数额为12310元，原告主张其在旁边标注了“9310”，“3”系原告笔误，应为“9110”，领款日期为2010年10月9日，与银行对账单中2010年10月9日的现金存入的9110元相互印证，进而证明被告未足额支付。再查明：原告主张其从未休过年休假，且从2015年1月之后才知道被告应当休年假而没有休年假，被告抗辩原告虽然没有休年假，但是请事假没有扣发工资，并抗辩2014年及以前部分已超过仲裁时效。查明：被告以原告于2015年7月28日至31日连续旷工4天违反公司管理制度为由将原告予以辞退，向原告出具了解除劳动合同证明书，载明解除时间为2015年9月14日。被告为此提供了证人赵林的当庭证言，证人赵林当庭陈述：“原告请假时说了父亲去世，没有具体说几天，但是法定的丧假是3天，但是原告多休了4天，之后我给原告打电话，怎么不来上班，之后原告才来的……（规章制度）2010年重新修订的，向单位全体员工宣讲，当时原告休产假，我记不清原告是否在场……”，被告未能就其规章制度的制定及修订过程经过民主程序及向原告本人进行告知举证证明。一审法院认为，关于原告主张的违法解除劳动合同赔偿金。《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。本案中，被告以原告连续旷工违反被告规章制度为由将原告辞退。首先，根据被告证人赵林的证言，原告因父亲去世已向被告请假，被告应在准假时明确告知原告准予休假的性质及天数，但被告未能明确告知，故对于发生原告休假天数多于被告认为的法定丧假3天的后果，被告负有过错；被告明知原告系因家里特殊原因且请假的情况下未能在到岗工作，而在被告电话通知后原告即到岗工作，因此被告将原告“多休4天”认定为旷工不符合常理，本院不予支持。其次，被告未能举证证明其规章制度的制定及修订过程经过民主程序，亦未能举证证明该规章制度已向原告进行告知，应承担举证不能的法律后果，故被告以原告旷工4天违反规章制度为由与其解除劳动合同，不符合法律规定，系违法解除，被告应向原告支付违法解除劳动合同赔偿金59500元（3500元×8.5×2）。关于原告主张的工资差额及违约金。《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条规定，用人单位与劳动者应当按照劳动合同的约定，全面履行各自的义务。第三十条规定，用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。用人单位拖欠或者未足额支付劳动报酬的，劳动者可以依法向当地人民法院申请支付令，人民法院应当依法发出支付令。本案中，被告虽抗辩合同约定的工资标准高于向原告实际发放的工资数额系出于对原告的照顾，多为其缴纳社会保险的目的，但被告未能就双方对此已达成合意举证证明；被告虽抗辩合同约定的工资标准并非其真实意思表示，但合同系缔约双方协商一致的产物，经双方签字或盖章后生效，被告未能提供证据证明劳动合同存在无效的法定情形，故被告应恪守合同约定，履行合同义务，应按照劳动合同的约定及时足额向原告支付工资。关于工资数额，因原告提供的银行对账单2007年11月至2013年12月期间摘要为“现金存入”的进账周期并不规律、数额波动较大且普遍高于合同约定，故不能证明系原告主张的工资，而根据相关规定，被告仅负有保管工资支付凭证二年的法定义务，即被告对该期间的工资数额不负有举证责任，因此，原告未能对此期间的工资数额提供有效证据予以证明，故本院不予支持。对于银行对账单显示的自2014年3月起由赵林通过支付宝平台转账支付工资，被告对此认可，本院予以采信，被告应支付原告2014年3月至2015年8月工资差额20424元[（3500元-2400元）×12+（3500元-2296元）×6]。关于原告主张的违约金，原告未能提供双方对此存在相关约定，本院对此不予支持。关于原告主张的未休年休假工资。国务院《职工带薪年休假条例》第二条规定：“机关、团体、企业、事业单位、民办非企业单位、有雇工的个体工商户等单位的职工连续工作1年以上的，享受带薪年休假（以下简称“年休假”）。单位应当保证职工享受年休假。职工在年休假期间享受与正常工作期间相同的工资收入。”第三条规定：“职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。国家法定休假日、休息日不计入年休假的假期。”本案中，被告未能就原告请事假没有扣发工资的抗辩，提供有效证据证明，本院不予支持，被告应按照上述规定，向原告支付未休年休假工资。但根据相关规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。原告于2016年2月18日始向劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，故本院仅对2015年未休年假工资予以支持。因被告于2015年9月14日与原告解除劳动合同，原告2015年应休假天数为3天（257天÷365天×5天）,故被告应支付原告2015年未休年休假工资965.52元（3500元÷21.75×3×200%）。关于原告主张的生育生活津贴。被告当庭提供了原告签字确认的领款凭证，载明生育险金额为12310元，虽然原告主张其领取的金额为9110元，并在签名旁用数字进行了标注，但该标注数字小且模糊，经初步判断为“8310”的可能性极大，而原告主张的“该数字为原告手写9310系原告笔误，实为9110，与其银行对账单中9110元现金存入记录为同一款项”之解释具有一定的随意性，不能证明该笔入账为生育生活津贴。因该领款凭证系打印件，原告未能提供证据证明12310的数字是后添加上去的，故原告在签字之前对该份凭证的内容应当知晓，原告签字的行为能够表明其对于实际领款数额的认同，故本院对原告的该项诉讼请求，不予支持。关于原告主张的因解除劳动合同产生的一个月工资。《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定，有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。本案中，原、被告之间解除劳动合同系被告违法解除，不符合上述法律规定的各项情形，故对原告的该项诉讼请求，本院不予支持。一审法院判决：一、被告沈阳罗特自动化技术有限公司于本判决生效后十日内一次性支付原告杨楠楠违法解除劳动合同赔偿金59500元；二、被告沈阳罗特自动化技术有限公司于本判决生效后十日内一次性支付原告杨楠楠工资差额20424元；三、被告沈阳罗特自动化技术有限公司于本判决生效后十日内一次性支付原告杨楠楠未休年休假工资965.52元；四、驳回原告其他诉讼请求。本院二审期间，沈阳罗特自动化技术有限公司提交新证据医保核定单等，证明2014年3月至2015年2月，每月代扣代缴养老及医疗保险个人缴纳部分388元，2015年3月至8月每月为492元，共计7608元。本院经审理，对原审法院查明的事实予以确认。本院认为，关于解除劳动合同是否违法。根据上诉人证人赵林的证言，被上诉人因父亲去世已向上诉人请假，未明确请假天数，被上诉人准假，亦未时明准假天数。上诉人陈述出殡当天，上诉人负责人参加，被上诉人再次请假，上诉人负责人准假。但事后上诉人以被上诉人休假超出法定丧假3天的为由，将被上诉人解除。对此，本院认为，被上诉人因家里特殊事由请假，上诉人如认为被上诉人超出请假天数，应当责令其上班，并告知如果再不上班的后果，而不应该直接作出解除劳动关系这种最严重的处罚。且被上诉人主张出殡那天再次请假，亦符合情理。故本院认定上诉人的解除决定处罚过重，属违法解除。关于补发工资。原审法院按双方签订的劳动合同约定的标准补发工资，并无不当。上诉人主张双方的工资实际履行中进行调整，并无拖欠工资，但上诉人没有提供双方对工资调整达成一致的证据，故上诉人的此项主张本院不予支持。但原审法院在计算补发工资数额，对用人单位代扣代缴的个人承担的社会保险费用，应该予以扣除。上诉人代扣代缴的个人应承担的2014年3月至2015年8月养老和医疗费用共计7608元，该笔费用应由被上诉人承担，故本院对补发工资数额予以调整。综上所述，上诉人沈阳罗特自动化技术有限公司的上诉请求部分成立，对其合理部分予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持沈阳市和平区人民法院[2016]辽01**民初3389号民事判决第一、三、四项；二、变更沈阳市和平区人民法院[2016]辽01**民初3389号民事判决第二项为：沈阳罗特自动化技术有限公司于本判决生效后十日内支付杨楠楠工资差额12816元；如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一二审案件受理费共20元，由上诉人沈阳罗特自动化技术有限公司承担。本判决为终审判决。审 判 长  金 鑫审 判 员  贺新发代理审判员  李祥玉二〇一六年十月二十七日书 记 员  石 双