辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 裁 定 书[2016]辽01民终279号上诉人（原审原告）：辽宁奥德能源有限公司，住所地沈阳市苏家屯区林盛街道办事处文成村。法定代表人：林波，系该公司总裁。委托代理人：曹国庆，男，1947年1月18日出生，回族。委托代理人：陈庆武，系辽宁昊天律师事务所律师。上诉人（原审被告）：沈阳双兴建设集团有限公司，住所地沈阳市和平区文化路45号。法定代表人：张卫国，系该公司董事长。委托代理人：张庚园，系辽宁同方律师事务所律师。上诉人辽宁奥德能源有限公司与上诉人沈阳双兴建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服沈阳市苏家屯人民法院[2014]苏民二初字第523号民事判决，向本院提出上诉，本院受理后，依法组成由审判员李倩担任审判长（主审），审判员王纪，代理审判员王畅参加评议的合议庭，公开进行了审理。原审原告辽宁奥德能源有限公司一审诉称，原、被告于2012年9月8日签订建设工程施工合同，继续完成剩余工程量，剩余造价为400万元。被告承包原告位于沈阳市苏家屯区文成堡村办公楼工程，竣工时间为2013年8月22日。在原告已经多付款的情况下，被告没有依约完成工程施工。被告未全面履行合同义务，应当承担民事责任，故诉至法院，要求被告继续履行建设工程施工合同、办理工程相关手续，被告支付逾期竣工违约金80万元，诉讼费由被告承担。原审被告沈阳双兴建设集团有限公司一审辩称，1、原告在履行合同中始终存在违约行为，本案开工时间应为2012年9月9日，双方合同中约定，开工之时原告就应支付200万元预付款，但原告并未按约定支付。从原告自行提供的证据中显示，直到9月27日才支付了200万元。2、政府纪要不能代替法律规定的施工许可，原告作为建设单位，在没有取得施工许可的情况下，通过法律诉讼要求被告继续施工是属于想通过法院判决，绕过没有施工许可这一事实，达到强行施工的目的。原告的诉求不应得到支持。3、本案也属于合同法第94条第4项规定的合同目的无法实现，应当解除合同的规定。因为在施工合同中约定，工程竣工验收合格后才支付工程价款的80%，但本案因为原告无法取得施工许可，致使该合同付款条件根本无法形成，被告通过施工取得工程款的合同目的根本无法实现。因此，合同符合法定的解除条件。关于证据的真实性待核实后再予质证。原审法院经审理查明，原、被告于2012年9月8日签订了建设工程施工合同，合同约定被告承包原告位于沈阳市苏家屯区文成堡村办公楼工程，签约合同价为15440578.5元，计划开工日期2012年9月9日，计划竣工时间为2013年8月22日，工期340日历天。合同第8条约定被告承诺按合同约定承担工程的施工、竣工交付及缺陷修复。第9条约定原告承诺按合同约定的条件、时间和方式向承包人支付合同价款。第11.5条约定由于被告原因造成工期延误，被告应支付逾期竣工违约金，逾期竣工违约金的计算方法在专用合同条款中约定。被告支付逾期竣工违约金，不免除被告完成工程及修补缺陷的义务。第22.1.1条被告违约的情形第（6）项约定被告无法继续履行或明确表示不履行或实质上已停止履行合同，属于被告违约。在专用合同条款第11.5条约定由于被告原因造成不能按期竣工的，原告有权得到按本款约定的下列标准和方法计算的逾期竣工违约金，但最终违约金的金额不应超过本款约定的逾期竣工违约金最高限额，最高限额为合同总价款的5%。合同签订后，原告按工程进度共计支付被告工程款总额为11435733.5元。其中以转账支票的方式分18笔向被告共计支付工程款10229131.93元，这18笔工程款被告全部已经盖章背书转让给了第三方企业，（其中2012年9月9日支付40万元；2012年9月20日支付60万元；2012年9月27日支付100万元；2012年12月6日支付73万元；2013年1月10日支付144万元；2013年5月23日支付30万元；2013年5月23日支付20万元；2013年5月29日支付84.8万元；2013年7月9日支付10万元；2013年7月9日支付18.5万元；2013年7月15日支付841131.93元；2013年8月15日支付30万元；2013年8月19日支付70万元；2013年9月13日支付50万元；2013年9月18日支付50万元；2013年9月29日支付50万元；2013年10月9日支付88.5万元；2013年12月30日支付20万元）。原告以电汇的方式向沈阳市苏家屯区农民工工资管理办公室电汇80万元；原告代被告支付电费104598.59元；原告代被告支付灯具款302003元。被告为原告出具总金额为1065万元的工程款发票6张，部分已付工程款，被告还另行为原告出具了总额为6755000元的收款收据。工程的监理方沈阳天诚建设工程监理有限公司出具情况说明证明工程开工以来原告一直严格按照合同约定支付工程款项，工程施工到2014年5月，被告单方停工至今，截至目前原告共支付被告工程款11435733.52元。上述事实，有原、被告陈述笔录，原告向原审法院提供的转账支票、电汇票据、电费票据、灯具款支票根及收据、发票、收据、监理公司情况说明、建设工程施工合同、借据及收据，经庭审质证，原审法院予以确认。原审法院认为，本案诉讼焦点为1、《建设工程施工合同》是否有效。2、被告应否继续履行合同并配合办理工程相关手续。3、被告是否应赔偿原告违约金80万元。1、本案原、被告双方签订的《建设工程施工合同》是双方真实的意思表示，虽然原告由于种种原因暂未取得施工许可证，但就施工手续不全是否导致建设工程施工合同无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条明确规定了建设工程施工合同无效的几种情况：未取得施工许可证的，不在无效合同之列。我国《建筑法》、《建设工程质量管理条例》也均未规定未取得施工许可证导致施工合同无效。而是规定了没有取得施工许可证开工建设的法律后果是，依法由建设行政主管部门根据《建筑法》、《建设工程质量管理条例》的规定根据具体情况予以相应的行政处罚。故原、被告之间签订的《建设工程施工合同》应为有效，原、被告双方应依约履行。2、《建设工程施工合同》签订后，原告按照合同约定依约履行了付款义务，共支付工程款11435733.52元，其中10229131.93元被告已经背书转让给第三方企业，其余支付的工程款项原告均提供证据予以证明已经实际支付。被告作为工程施工单位应严格依合同约定承担工程的施工直至竣工交付并依约承担缺陷修复义务，而被告于2014年5月单方停工依据合同约定已构成违约。据此，本案应判令被告承担继续履行《建设工程施工合同》。原告诉请的违约金80万元，没有法律依据，原审法院不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第五十八条、第六十四条之规定，判决如下：一、原告辽宁奥德能源有限公司与被告沈阳双兴建设集团有限公司于2012年9月8日签订的建设工程施工合同继续履行。二、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费45200元，由被告承担。宣判后，辽宁奥德能源有限公司不服，提出上诉。请求改判被上诉人同时承担立即继续履行、承担违约金的民事责任；被诉人承担本案涉案费用。理由：合同约定工程竣工时间为2013年8月22日，但至今未竣工，原判决没有令被上诉人承担逾期竣工违约金80万元，违反法律规定。原判决确认被上诉人单方停工构成违约，但没有规定被上诉人继续履行的期限，错误。综上所述，原判决适用法律错误。请求二审法院支持上诉人的上诉请求。沈阳双兴建设集团有限公司不服，提出上诉。请求：1、撤销原审判决第一项；2、改判驳回原告全部诉讼请求；3、全部诉讼费用由被上诉人承担。理由：一、被上诉人伪造证据，原审法院未启动鉴定程序。被上诉人当庭提供的“转账支票”、“收据”等证据涉及到的上诉人公司印章、财务专用章、法定代表人张卫国印章系伪造，上诉人当庭表示需要核实，如确系伪造印章则申请鉴定。但原审法院直到做出判决也没有启动鉴定程序。二、原审判决认定已支付工程款11435733.5元属于事实认定错误。原审判决引用没有经过鉴定的不真实证据，付款数额是错误的。三、原审判决认定代付电费、灯具款不属实。四、施工手续不全导致建设工程施工合同无效，不应判决继续履行合同。五、上诉人在原审中已经提出了解除合同的抗辩上，无论施工合同效力如何，本案中的施工合同因对方违约并拒绝支付工程款，工程未取得施工许可等原因，己无法继续履行，要求解除合同。六、原审判决继续履行合同，相当于通过法院判决强迫上诉人违法施工。因此恳请贵院依法改判，撤销原审判决第一项，驳回被上诉人全部诉讼请求。本院认为：本案双方争议的是合同效力、合同违约以及合同能否继续履行的问题。现双兴公司明确表示不同意继续履行合同，且原审的判决结果能否实际执行？重审时应予以考虑。另应追加利害关系人沈克栋参加诉讼，以便查清案件事实。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项、第四项的规定，裁定如下：一、撤销沈阳市苏家屯人民法院[2014]苏民二初字第523号民事判决；二、发回沈阳市苏家屯人民法院重新审理。审 判 长  李倩审 判 员  王纪代理审判员  王畅二〇一六年四月一日书 记 员  李颖本案裁定所依据的相关法律《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。