湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）湘01民终1456号上诉人（原审被告、反诉原告）湖南省第六工程有限公司。法定代表人陈光乐，公司董事长。委托代理人黄扬波，湖南成法律师事务所律师。委托代理人马晓斌，湖南成法律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）长沙金胜混凝土有限公司。法定代表人廖新其，公司董事长。委托代理人王明飞，湖南君见律师事务所律师。委托代理人周维巍，湖南君见律师事务所律师。上诉人湖南省第六工程有限公司（以下简称第六工程公司）因与被上诉人长沙金胜混凝土有限公司（以下简称金胜公司）买卖合同纠纷一案，不服湖南省长沙市天心区人民法院（2015）天民初字第02419号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。原审法院经审理查明：第六工程公司中建梅溪湖壹号二期项目经理部、第六工程公司中建梅溪湖壹号一期二标项目经理部均系由第六工程公司设立。2012年6月8日，第六工程公司中建梅溪湖壹号一期二标项目经理部作为甲方，金胜公司作为乙方签订了一份《预拌混凝土销售合同》，主要约定：混凝土合同供应总量约为壹万伍仟方；合同总金额约为肆仟伍佰万元（以实际对帐金额为准）；质量标准和技术要求为预拌混凝土的质量必须符合GB/T14902－2003《预拌混凝土》的要求，预拌混凝土的强度试验结果评定以最新版的GBJ107《混凝土强度检验评定标准》为准，原材料、添加剂符合国家及行业相关标准要求；混凝土结算单价为C10混凝土为270元/m3、C15混凝土为280元/m3、C20混凝土为290元/m3、C25混凝土为300元/m3、C30混凝土为310元/m3、C35混凝土为325元/m3、C40混凝土为340元/m3、C45混凝土为355元/m3，以上价格不包括泵送费，如果使用输送泵则60泵1400元/月、80泵15500元/月、37米汽车泵另加22元/m3、45米汽车泵另加28元/m3，汽车泵每次不足40m3按40m3收费；如需提供特种混凝土，则按每立方所需增加的特种原材料成本相应增加结算单价；普通抗渗混凝土另加P6－15、P8-20、P10-25、P12-30元/m3；如果甲方提供膨胀剂，乙方收取2元/m3的人工费用，早强混凝土另加15元/m3，细石混凝土另加20元/m3，碎石混凝土在卵石混凝土基础上另加35元/m3；泵送工艺砂浆按同等级商品砼销售价格计算，原材料单价上涨或下浮5%及以上时，双方应当相应调整混凝土结算单价，混凝土驾驶前方砼强度标号与实际必须相符，如果不符甲方监理处理罚项目部，则项目部罚款乙方1.5万元每次，乙方必须确保混凝土连续供应（政府行为外），壹小时未连续供货，则罚款乙方500元每次；甲乙双方共同依据国家、部、省、市的有关技术标准、规章制度及合同约定，甲方混凝土验收员对乙方供货到施工现场的混凝土型号、强度等级、数量、浇筑部位、发货时间等内容，先进行验收，并签字确认，再卸料；乙方供货到施工现场的混凝土经甲方现场检验，如有异常现象的，甲方应即时通知乙方进行核实，经乙方核实后，甲方有权作退货处理；甲方对浇筑到工程部位的混凝土质量发现异常现象的，应24小时内书面通知乙方进行核实，如有争议，双方应会同工程监理、建设工程质量监督管理部门共同确认责任，并作出书面责任处理意见书，因甲方浇筑不及时或振捣、养护不当等原因造成的，责任由甲方承担，因产品质量责任的，由此给甲方造成的直接经济损失由乙方承担；2012年8月30日之前，甲方付乙方所供货款的70%，每单栋十五层时付货款的70%，每单栋主体封顶时，付货款的80%，主体封顶之日起4个月内付清全部货款；如未按本合同约定期限支付货款，乙方可以期限届满之日起5日内书面通知甲方，如甲方在乙方书面通知5日内仍未能履行约定的付款义务，乙方有权暂停向甲方供应混凝土，直至终止本合同，在终止合同前甲方不能使用其他厂家混凝土，乙方并收取甲方所欠乙方货款余额每日3‰的违约金。合同还对订货、送货、验收、混凝土数量计算、货款结算支付、双方义务、双方责任、争议解决方式等事项进行了约定。2013年5月15日，第六工程公司中建梅溪湖壹号二期项目经理部作为甲方，金胜公司作为乙方签订了一份《预拌混凝土销售合同》，主要约定：混凝土合同供应总量：约3万方（以实际方量的对账为准）；合同总金额约为壹仟万元（以实际对账金额为准）；预拌混凝土的质量必须符合GB/T14902－2003《预拌混凝土》的要求，预拌混凝土的强度试验结果评定以最新版的GBJ107《混凝土强度检验评定标准》为准，原材料、添加剂符合国家及行业标准要求；混凝土结算单价为C10混凝土为295元/m3、C15混凝土为305元/m3、C20混凝土为315元/m3、C25混凝土为325元/m3、C30混凝土为335元/m3、C35混凝土为350元/m3、C40混凝土为365元/m3、C45混凝土为380元/m3，以上价格不包括泵送费，如果使用输送泵则60泵1400元/月、80泵15500元/月、37米汽车泵另加22元/m3、45米汽车泵另加28元/m3、汽车泵每次不足40m3按40m3收费；如需提供特种混凝土，则按每立方所需增加的特种原材料成本相应增加结算单价。普通抗渗混凝土另加P6－15、P8-20、P10-25、P12-30元/m3。如果甲方提供膨胀剂，乙方收取2元/m3的人工费用，早强混凝土另加15元/m3，细石混凝土另加20元/m3，碎石混凝土在卵石混凝土基础上另加35元/m3，泵送工艺砂浆按同等级商品砼销售价格计算，原材料单价上涨或下浮5%及以上时，双方应当相应调整混凝土结算单价，以上价格每个强度等级下调5元/m3，计量为过磅，±2%为正常；对混凝土质量现场检验结果有异议时，可向权威检测机构申请进行鉴定，鉴定费由责任方承担；双方每月对帐壹次，2013年7月底前付已供货款的70%，别墅封顶时付已供货款的70%，高层每十层时付已供货款的70%，主体封顶时付已供货款的70%，2013年12月31日以前付已供货款的80%,余款主体封顶之日起叁个月内付清；如未按本合同约定期限支付货款，乙方可以期限届满之日起5日内书面通知甲方；如甲方在乙方书面通知5日内仍未能履行约定的付款义务，乙方有权暂停向甲方供应混凝土，直至终止本合同，在终止合同前甲方不能使用其他厂家混凝土，乙方并收取甲方所欠乙方货款余额每日3‰的违约金。合同还对混凝土结算单价、订货、送货、验收、混凝土数量计算、货款结算支付、双方义务、双方责任、争议解决方式等事项进行了约定。上述两份合同签订后，金胜公司向第六工程公司指定地点运送混凝土，均有第六工程公司方指定的混凝土验收人签字确认。2012年8月19日，金胜公司与第六工程公司中建梅溪壹号一期二标项目经理部结算确认：2012年7月7日至2012年7月31日，金胜公司供应混凝土3538m3，总金额为1149430元。2012年9月4日，金胜公司与第六工程公司中建梅溪壹号一期项目经理部结算确认从2012年8月1日至2012年8月31日，金胜公司供应混凝土共计5696m3，总金额为1871982.5元。2012年10月11日，金胜公司与第六工程公司中建梅溪壹号一期二标项目经理部结算确认从2012年9月1日至2012年9月30日，金胜公司供应混凝土共计5043.5m3，总金额为1737677.5元。2012年11月2日，金胜公司与第六工程公司中建梅溪壹号一期二标项目经理部结算确认从2012年10月1日至2012年10月31日，金胜公司供应混凝土共计4630m3，总金额为1593680元。2012年11月27日，金胜公司与第六工程公司中建梅溪壹号一期二标项目经理部结算确认从2012年11月1日至2012年11月25日，金胜公司供应混凝土共计1721.5m3，总金额为562015元。2012年12月28日，金胜公司与第六工程公司中建梅溪壹号一期二标项目经理部结算确认从2012年11月26日至2012年12月25日，金胜公司供应混凝土共计3254m3，总金额为1086125元。2013年1月25日，金胜公司与第六工程公司中建梅溪壹号一期二标项目经理部结算确认从2012年12月3日至2013年1月20日，金胜公司供应混凝土共计1103m3，总金额为423720元。2013年4月8日，金胜公司与第六工程公司中建梅溪壹号一期二标项目经理部结算确认从2013年1月21日至2013年3月31日，金胜公司供应混凝土共计466m3，总金额为156950元。另外，第六工程公司中建梅溪壹号一期二标项目经理部在对账单上备注：2013年1月25日对账，C30早强防冻5m3砼未处理。2013年5月29日，金胜公司与第六工程公司中建梅溪壹号一期二标项目经理部结算确认从2013年4月1日至2013年5月25日，金胜公司供应混凝土共计273m3，总金额为89830元。另外，金胜公司在对账单上备注：已扣除1月份C30早强防冻（385元/方）5方1925元。2013年7月1日，金胜公司与第六工程公司中建梅溪壹号一期二标项目经理部结算确认从2013年5月26日至2013年6月25日，金胜公司供应混凝土共计75m3，总金额为23425元。2013年9月9日，金胜公司与第六工程公司中建梅溪壹号一期项目经理部结算确认截至2013年8月25日，金胜公司供应混凝土累计为33768m3，总金额为11210565元。2013年9月26日，金胜公司与第六工程公司中建梅溪壹号一期项目经理部结算确认从2013年8月26日至2013年9月25日，金胜公司供应混凝土共计76m3，总金额为24500元。2013年11月4日，金胜公司与第六工程公司中建梅溪壹号一期二标项目经理部结算确认从2013年9月26日至2013年10月25日，金胜公司供应混凝土共计44m3，总金额为13880元。2013年12月9日，金胜公司与第六工程公司中建梅溪壹号一期二标项目经理部结算确认从2013年10月26日至2013年11月25日，金胜公司供应混凝土共计172m3，总金额为59585元。2013年12月28日，金胜公司与第六工程公司中建梅溪壹号一期二标项目经理部结算确认从2013年11月26日至2013年12月25日，金胜公司供应混凝土291m3，总金额为100850元。2014年3月14日，金胜公司与第六工程公司中建梅溪壹号一期二标项目经理部结算确认从2013年12月26日至2014年2月28日，金胜公司供应混凝土共计40m3，总金额为13920元。2014年4月11日，金胜公司与第六工程公司中建梅溪壹号一期二标项目经理部结算确认从2014年3月1日至2014年3月25日，金胜公司供应混凝土9m3，总金额为3015元。2014年4月26日，金胜公司与第六工程公司中建梅溪壹号一期二标项目经理部结算确认从2014年3月26日至2014年4月25日，金胜公司供应混凝土17m3，总金额为5695元。综上，金胜公司向第六工程公司中建梅溪壹号一期工程供应混凝土总计为11432010元。2013年5月29日，金胜公司与第六工程公司中建梅溪壹号二期项目经理部结算确认从2013年4月1日至2013年5月25日，金胜公司向第六工程公司中建梅溪壹号二期工程供应混凝土共计1189m3，总金额为371405元。2013年7月1日，金胜公司与第六工程公司中建梅溪壹号二期项目经理部结算确认从2013年5月26日至2013年6月25日，金胜公司供应混凝土共计4965m3，总金额为1615925元。2013年7月30日，金胜公司与第六工程公司中建梅溪壹号二期项目经理部结算确认从2013年6月26日至2013年7月25日，金胜公司供应混凝土共计4452m3，总金额为1482621元。2013年8月28日，金胜公司与第六工程公司中建梅溪壹号二期项目经理部结算确认从2013年7月26日至2013年8月25日，金胜公司供应混凝土共计5102m3，总金额为1753431元。2013年9月26日，金胜公司与第六工程公司中建梅溪壹号二期项目经理部结算确认从2013年8月26日至2013年9月25日，金胜公司供应混凝土共计3098m3，总金额为1062109元。2013年11月4日，金胜公司与第六工程公司中建梅溪壹号二期项目经理部结算确认从2013年9月26日至2013年10月25日，金胜公司供应混凝土共计3433m3，总金额为1151858元。2013年12月9日，金胜公司与第六工程公司中建梅溪壹号二期项目经理部结算确认从2013年10月26日至2013年11月25日，金胜公司供应混凝土共计3314m3，总金额1240360元。2013年12月28日，金胜公司与第六工程公司中建梅溪壹号二期项目经理部结算确认：从2013年11月26日至2013年12月25日，金胜公司供应混凝土共计2522m3，总金额为921432.5元。2014年3月14日，金胜公司与第六工程公司中建梅溪壹号二期项目经理部结算确认从2013年12月26日至2014年2月28日，金胜公司供应混凝土共计6029.5m3，总金额为2277387.5元。2014年4月11日，金胜公司与第六工程公司中建梅溪壹号二期项目经理部结算确认从2014年3月1日至2014年3月25日，金胜公司供应混凝土共计4759m3,总金额为1756797.5元。2014年4月26日，金胜公司与第六工程公司中建梅溪壹号二期项目经理部结算确认从2014年3月26日至2014年4月25日，金胜公司供应混凝土共计3982.5m3,总金额为1429142.5元。2014年6月5日，金胜公司与第六工程公司中建梅溪壹号二期项目经理部结算确认从2014年4月26日至2014年5月25日，金胜公司供应混凝土共计1700.5m3,总金额为608315元。2014年6月27日，金胜公司与第六工程公司中建梅溪壹号二期项目经理部结算确认从2014年5月26日至2014年6月25日，金胜公司供应混凝土共计1173.5m3,总金额为411797.5元。2014年8月22日，金胜公司与第六工程公司中建梅溪壹号二期项目经理部结算确认从2014年6月26日至2014年7月25日，金胜公司供应混凝土共计394.5m3，总金额为134012.5元。2014年9月20日，金胜公司与第六工程公司中建梅溪壹号二期项目经理部结算确认从2014年7月26日至2014年8月25日，金胜公司供应混凝土共计103m3，总金额为35615元。2014年10月29日，金胜公司与第六工程公司中建梅溪壹号二期项目经理部结算确认从2014年8月26日至2014年9月25日，金胜公司供应混凝土共计38m3，总金额为13110元。综上，金胜公司向第六工程公司中建梅溪壹号二期工程供应混凝土总计为16265319元。截止至2015年2月12日，金胜公司为第六工程公司中建梅溪湖壹号一期二标供应混凝土，第六工程公司于2012年9月24日付款2000000元，于2012年11月1日付款300000元，于2012年11月13日付款700000元，于2012年11月19日付款500000元，于2012年12月12日付款1500000元，于2013年1月31日付款500000元，于2013年2月20日付款500000元，于2013年4月24日付款1950000元，于2013年6月11日付款500000元，于2013年7月19日付款1500000元，于2013年9月9日付款1000000元，共计付款为10950000元，尚欠货款482010元。截止至2015年2月12日，金胜公司为第六工程公司中建梅溪湖壹号二期供应混凝土共计16265319元，第六工程公司于2013年10月22日付款2000000元，于2013年12月12日付款1000000元，于2014年1月6日付款500000元，于2014年1月14日付款1000000元，于2014年1月22日付款1000000元，于2014年4月25日付款2000000元，于2014年5月28日付款1000000元，于2014年7月25日付款1000000元，于2014年9月29日付款2000000元，于2014年12月19日付款1000000元，于2015年2月12日付款2000000元，共计付款14500000元，尚欠货款1765319元。另查明：在供应混凝土过程中，第六工程公司中建梅溪湖壹号二期工程一标段工程项目部认为2013年9月13日晚至9月14日上午项目2C-1区G21栋、G26栋剪力墙在用了金胜公司供应的混凝土后出现质量问题，其于2013年9月26日委托长沙市城科建设工程质量检测有限公司对该批混凝土进行芯样抗压强度检测。同日，长沙市城科建设工程质量检测有限公司出具的《混凝土芯样抗压强度检测报告》显示该批混凝土强度等级平均值为C8.1。2013年9月30日，第六工程公司中建梅溪湖壹号二期工程一标段工程项目部与湖南大兴加固改造工程有限公司签订了《建筑加固改造工程承包合同》,主要约定由湖南大兴加固改造工程有限公司对2C-1区G21栋、G26栋剪力墙混凝土进行置换处理，工期为8天，工程造价为370000元。2013年10月1日，第六工程公司中建梅溪湖壹号二期工程一标段工程项目部作出《工作联系单》将混凝土出现质量问题一事告知金胜公司。2013年10月5日，金胜公司向第六工程公司中建梅溪湖壹号二期工程一标段工程项目部出具《工作联系函》，认为混凝土在出厂前质量绝对没有问题，问题可能出现在泵送，施工过程中。2013年10月9日，第六工程公司中建梅溪湖壹号二期工程一标段工程项目部将《混凝土芯样抗压强度检测报告》送达金胜公司。2013年11月11日，湖南湖大土木建筑工程检测有限公司作出《土木建筑工程检测报告》，结论为置换后的剪力墙满足涉及要求。2014年7月24日，第六工程公司中建梅溪湖壹号二期工程项目部与湖南大兴加固改造工程有限公司签订了《建筑加固改造工程承包合同》,由湖南大兴加固改造工程有限公司对2C地块（G21#栋）十一层部分梁板进行粘贴碳纤维布，工期为7天。2015年5月25日，湖南湖大土木建筑工程检测有限公司作出《土木建筑工程检测报告》，结论为粘贴施工质量合格。从2013年9月30日至2015年6月3日，第六工程公司向湖南大兴加固改造工程有限公司支付加固费用共计为408440元，向长沙市城科建设工程质量检测有限公司支付鉴定费1000元。第六工程公司主张因加固零星派工支付51770元，但没有提供证据证明派工的具体工作内容。第六工程公司还主张2013年9月20日至2013年10月16日因停工造成的损失共计为1544499.49元。第六工程公司在庭审中陈述在该批混凝土中取样所做试块不存在强度不足的问题。再查明：第六工程公司中建梅溪湖壹号一期各栋施工至15层的时间分别为：8栋为2012年10月21日，7栋为2012年11月18日，6栋为2012年11月19日。施工至屋顶的时间为：别墅D9栋为2012年9月5日，8栋为2012年12月24日，7栋为2012年3月7日，别墅D1、D4栋为2013年6月5日。第六工程公司中建梅溪湖壹号二期21栋施工至10层的时间为2013年9月9日，21栋施工至33层施工时间为2014年1月8日，26栋施工至33层施工时间为2014年1月20日。10栋、8栋、别墅6栋、16栋、17栋施工至屋顶的时间分别为2013年8月1日、2013年8月20日、2013年9月10日、2014年6月9日。原审法院认为：金胜公司与第六工程公司中建梅溪湖壹号二期项目经理部、第六工程公司中建梅溪湖壹号一期二标项目经理部签订的《预拌混凝土销售合同》系双方真实意思表示，合同内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合同真实、合法、有效，各方均应按照合同约定行使合同权利，履行合同义务。因未经登记的工程项目经理部不是适格的诉讼主体，应以设立该项目部的法人为当事人，第六工程公司中建梅溪湖壹号二期项目经理部、第六工程公司中建梅溪湖壹号一期二标项目经理部均由第六工程公司设立，故金胜公司与第六工程公司形成买卖合同关系。第六工程公司应当按照《预拌混凝土销售合同》的约定来履行支付货款义务。金胜公司依约交付了混凝土，第六工程公司从2012年8月30日起多次没有完全按照合同约定的时间支付货款，已构成违约。金胜公司请求第六工程公司支付货款本金2247329元及逾期付款违约金，具有事实和法律依据，予以支持，但合同约定的违约金过高，金胜公司同意从每期应付货款逾期之日起至2015年6月25日的违约金按日利率0.5‰计算为1423891元（计算详见判决书附表），从2015年6月26日起至货款实际付清之日止的违约金按中国人民银行同期贷款利率的四倍且以不超过年利率24%为限计算，予以支持，其他超出部分，不予支持。第六工程公司反诉主张金胜公司于2013年9月13日提供的混凝土存在质量问题，要求金胜公司予以赔偿。原审法院经审理认为，第六工程公司发现混凝土可能存在问题后即自行委托鉴定机构进行鉴定，在鉴定报告出具之前即委托专业机构进行加固，然后书面向金胜公司发函告知混凝土出现问题，再之后才向金胜公司送达鉴定报告，金胜公司收到鉴定报告后并没有确认其提供的混凝土存在质量问题。其后，第六工程公司没有继续就此问题与金胜公司交涉，而是继续使用金胜公司的混凝土并持续付款。而根据《预拌混凝土销售合同》的相关约定，第六工程公司如对浇筑到工程部位的混凝土质量发现异常现象的，应24小时内书面通知金胜公司进行核实，如有争议，双方应会同工程监理、建设工程质量监督部门进行核实，如有争议，双方应会同工程监理、建设工程质量监督管理部门共同确认责任，并作出书面责任处理意见书，但第六工程公司并没有按照上述约定进行，而是自行委托加固后再来主张混凝土存在质量问题。同时，导致浇筑后的混凝土强度不够的原因有多种，第六工程公司在浇筑混凝土时取样所做混凝土试块没有存在强度不达标的问题，且第六工程公司并没有提供证据证明其在对混凝土浇筑和养护施工时没有存在不当行为，《混凝土芯样抗压强度检测报告》仅能证明浇筑公司并养护一段时间后的混凝土强度不达标，不能证明金胜公司提供混凝土一定存在质量问题，第六工程公司如要证明混凝土存在质量问题，仍需继续举证，现第六工程公司没有提供其他证据，应承担举证不能的责任。因第六工程公司不能提供充分证据证明金胜公司提供的混凝土存在质量问题，第六工程公司的反诉请求，没有事实和法律依据，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十三条、第九十条之规定，判决：一、湖南省第六工程有限公司于本判决生效后10日内给付长沙金胜混凝土有限公司货款2247329元；二、湖南省第六工程有限公司于本判决生效后10日内支付长沙金胜混凝土有限公司违约金（计算至2015年6月25日的违约金为1423891元，自2015年6月26日起至实际给付之日止的违约金以货款本金为基数，按照中国人民银行同期贷款利率四倍且以不超过年利率24%为限计算）；三、驳回长沙金胜混凝土有限公司的其它诉讼请求；四、驳回湖南省第六工程有限公司的全部反诉请求。本案一审受理费43160元、财产保全费5000元，反诉受理费13540元，由湖南省第六工程有限公司负担。上诉人第六工程公司不服原审判决，上诉称：请求：1、撤销长沙市天心区人民法院（2015）天民初字第02419号民事判决书，改判上诉人不向被上诉人给付违约金1423891元及自2015年6月26日起至实际付清之日止的全部违约金，并判令被上诉人赔偿上诉人加固改造费用491218.8元，停工费用1544499.49元，违约金500000元；2、由被上诉人承担本案全部诉讼费用。事实和理由：一、原审法院确认上诉人提交的支持反诉请求的证据，但对反诉请求却不予支持，显失公正。上诉人提交的《预拌混凝土销售合同》，发现混凝土质量问题后双方来往《工作联系函》，委托城科公司作出的《混凝土芯样抗压强度检测报告》及《建筑加固改造工程承包合同》、《湖南大学土木建筑工程检测报告》、发票、收款收据等三组证据，证明被上诉人于2013年9月14日供应给上诉人混凝土质量不合格后，告知被上诉人委托检测，委托加固，造成上诉人经济损失的证据，得到原审法院确认，但原审法院最后却作出举证不能，不支持反诉请求的错判。二、《湖南省预拌混凝土质量管理细则》第七章质量责任规定非常明确、具体，第24条规定生产单位对预拌混凝土生产及运输（含泵送）质量负责。当上诉人提出该批混凝土质量有问题后，被上诉人在2013年10月5日《工作联系函》中认为可能出现在泵送施工过程中，原审法院就应当依据被上诉人的认定和《细则》的规定判决被上诉人承担违约责任。三、被上诉人收到城科公司《混凝土芯样抗压强度检测报告》后，知晓设计强度等级C35，而被上诉人提供的混凝土抗压强度6个芯样部位平均抗压强度代表值只有C8.1时，没有提出异议，也没有提出重新鉴定的主张，确已认可，原审法院却认为签收后没有确认，其本质是为被上诉人推卸混凝土质量不合格的法律责任。四、上诉人与被上诉人买卖合同是2012年起到2015年止，质量不合格的混凝土是发生在2013年9月14日，被上诉人特指在供给上诉人最后三车混凝土之中，对于特指的质量不合格混凝土导致上诉人加固损失如何处理，双方没有停止协商解决，直到被上诉人起诉前，上诉人还多次主动找被上诉人协商解决。上诉人继续使用金胜公司混凝土并持续付款是自觉履行合同行为，原审法院没有认定上诉人这一市场诚信行为，反而认定上诉人是对被上诉人所造成损失的放弃。显然，原审法院的认定将导致上诉人与被上诉人关系恶化，背离了公平、公正裁判使命。五、原审法院判决上诉人向被上诉人支付巨额的违约金无事实、法律依据，被上诉人未达到合同约定的付款条件，且当混凝土质量不合格事实出现后，双方多次协商解决，上诉人没有拖欠货款的事实，被上诉人未曾向上诉人主张支付违约金。综上，请求二审法院依法支持上诉人全部上诉请求。被上诉人金胜公司答辩称：一、原审法院未支持上诉人的反诉请求，是因为其提供的证据均不能证明其诉讼主张，法院未予支持是公平合理的。二、上诉人认为被上诉人提供的混凝土有质量问题，应承担举证责任。被上诉人提供的混凝土经出厂检验与交货检验都是合格的，问题只可能出在浇筑环节，而这恰恰是上诉人的责任。《工作联系函》推断不出被上诉人承认自己提供的混凝土存在质量问题。三、上诉人未经建设单位、工程监理、生产单位监督取样，甚至未通知上述各方，私自取样送检，不仅违反了合同约定，更违反了相关法律规定，加上检测方法不符合科学规范，被上诉人当然不予认可。四、直到2015年被上诉人再次找上诉人催款时，其才突然提出所谓质量问题，企图拒付或少付货款，此举遭到被上诉人严词拒绝。如果被上诉人提供的混凝土真的存在质量问题，其不可能不及时主张权利。五、关于违约金起算点及标准，合同有明确约定，被上诉人也提供了相关证据证实。综上，上诉人的上诉理由均不成立，请求法院依法驳回其上诉请求。二审期间，第六工程公司向本院申请通知证人雷某、张某出庭作证，拟证明金胜公司2013年9月提供的混凝土不合格，造成第六工程公司损失；质量纠纷发生后，金胜公司未主张货款，并主动要求协商解决纠纷，愿意赔偿10万元，第六工程公司不存在违约，不应支付违约金。本院依法通知证人雷某出庭作证。金胜公司对证人雷某的证言发表质证意见称：证人与第六工程公司和项目本身有非常特殊的利害关系，证言不符合事实，也不具有合法性，应不予采信。本院对证人证言认证如下：因证人是第六工程公司在涉案项目上的生产负责人，与第六工程公司存在利害关系，且无其他证据佐证，本院对其证言不予采信。本院二审查明的事实与原审法院查明的事实一致。本院认为：一、关于第六工程公司是否存在违约以及违约金的认定问题。本案中，《预拌混凝土销售合同》系双方的真实意思表示，其内容未违反法律、行政法规的强制性规定，合同合法、有效，故双方应当遵循诚实信用原则，按照合同约定行使合同权利，履行合同义务。根据本案查明事实，金胜公司已按照约定向第六工程公司供应了混凝土，第六工程公司应当按照合同约定支付货款，但其自2012年8月30日起多次未按照合同约定的时间支付货款，构成违约，故应承担相应的违约责任。第六工程公司主张只有金胜公司在付款期限届满之日起5日内书面通知第六工程公司，第六工程公司收到书面通知5日内仍未履行付款义务，金胜公司才有权暂停供货，并协商一致终止合同后才能主张违约金，因第六工程公司主张将书面通知作为计付违约金的前提条件依据不足，本院不予支持。对于违约金的计算标准，第六工程公司主张双方约定的违约金过高，但并未提供充分证据证明其主张，且原审法院结合双方对违约金的约定、合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等因素，已对违约金计算标准进行了降低，因此，并无不当。对于第六工程公司在二审中提出的一期违约金诉请超过诉讼时效的问题，本院认为，由于第六工程公司在一审中未提出诉讼时效抗辩，且诉争合同的履行过程是持续供货、分段结算、分段付款，故对其该理由，本院不予支持。二、关于第六工程公司请求金胜公司赔偿加固改造费用、停工费用及违约金有无依据的问题。第六工程公司主张金胜公司于2013年9月提供的混凝土存在质量问题，要求金胜公司予以赔偿，但并未提供充分证据证明其主张，虽然《混凝土芯样抗压强度检测报告》反映混凝土强度未达标，但由于预拌混凝土交付后尚存在运输、养护、浇筑等行为，这些行为均可能导致浇筑后混凝土强度不达标，因此，该检测报告不足以证明浇筑后的混凝土强度不达标的原因是预拌混凝土的质量问题，并且，也无证据证明金胜公司认可其提供的混凝土存在质量问题；同时，根据双方签订的《预拌混凝土销售合同》第六条第3项的约定，第六工程公司对浇筑到工程部位的混凝土质量发现异常现象的，应24小时内书面通知金胜公司进行核实，如有争议，双方应会同工程监理、建设工程质量监督部门进行核实，如有争议，双方应会同工程监理、建设工程质量监督管理部门共同确认责任，并作出书面责任处理意见书。但是，事实上，第六工程公司发现混凝土可能存在问题后并未按照约定在24小时内书面通知金胜公司进行核实，也未会同工程监理、建设工程质量监督管理部门共同确认，而是自行委托鉴定机构进行鉴定，在鉴定机构出具鉴定意见之前即委托专业机构进行加固，然后才向金胜公司发函告知混凝土存在质量问题，之后第六工程公司也没有继续就此问题与金胜公司交涉，反而继续使用金胜公司的混凝土并持续付款。结合第六工程公司提供的证据及其上述一系列行为来看，第六工程公司提供的证据不能充分证明金胜公司提供的预拌混凝土存在质量问题，原审法院未支持其反诉请求，亦无不当。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审受理费25750元，由上诉人湖南省第六工程有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  游慧艳代理审判员  刘忠二代理审判员  姜 文二〇一六年四月二十五日书 记 员  张奕劼附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。