安徽省淮南市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）皖04民终312号上诉人（原审被告）：姚多祥，男，1968年7月6日出生。委托代理人：刘陈，安徽韶美律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：姚宝勇，男，1970年3月21日出生。上诉人姚多祥因合伙协议纠纷一案，不服安徽省淮南市田家庵区人民法院于2015年11月7日作出的（2014）田民一初字第01500号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年3月16日受理后，依法组成合议庭，于2016年4月1日公开开庭审理了本案。上诉人姚多祥的委托代理人刘陈，被上诉人姚宝勇到庭参加了诉讼。上诉人姚多祥经本院传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。姚宝勇一审诉称：姚宝勇与姚多祥系同门叔侄关系，也是好朋友。2010年12月，姚多祥找到姚宝勇说自己承接了安徽群发再生资源发展有限公司在安成工业园内的办公楼、厂房及附属楼工程，挂靠安徽大树建筑工程有限公司承建。因缺乏资金，姚多祥邀请姚宝勇与其合伙承包该工程。双方口头约定：由姚宝勇出资前期工程款200000元，姚多祥负责工程建设的全部事宜，工程完工结算后，利润姚宝勇与姚多祥平均分配。2011年元月至3月，姚宝勇陆续投入前期工程费用216000元。2011年5月，由于群发公司给付的工程进度款不足以支付工程建设费用，姚多祥又和姚宝勇协商，要求姚宝勇再投入400000元用于工程建设，如有利息，双方共同平均承担。随后，姚宝勇从亲戚处借款400000元（利息分别为月息2分、3分）投入工程建设。2012年10月，安徽群发再生资源发展有限公司的办公楼、厂房及附属楼工程竣工验收并交付使用。该工程经审计决算确定工程款为5749248元，其中办公楼2423186元，厂房及附属楼3326062元。工程决算后，姚多祥仅给付姚宝勇部分前期投入工程款，对姚宝勇要求进行合伙清算一事，以各种理由拖延不办，对姚宝勇退而求其次要求给付前期投入的工程款及应承担的利息的请求也置之不理。故诉至法院，请求判令：确认姚宝勇与姚多祥之间的合伙关系，进行合伙清算；并由姚多祥承担本案的诉讼费用。姚多祥一审辩称：姚宝勇称系两人合伙，真实情况是姚宝勇、姚多祥和殷成强三人合伙，于2011年4、5月份挂靠安徽大树建筑工程有限公司，承接安徽群发再生资源发展有限公司在安成工业园内的办公楼、厂房及附属楼工程，殷成强是具体负责人。施工半年左右，殷成强于2011年6月份携款失踪，工程因此停工三、四个月。2011年9、10月份，大树公司又给姚多祥一份授权委托书，由姚多祥接替殷成强接手负责这个工程。大概在2012年11月份左右工程顺利完工，2012年底整体决算结束。至于清算的事，有姚多祥签字的条子和资金认可，没有姚多祥签字的条子和资金一概不认可。2014年10月22日，帐目已经过律师清算过了，不存在现在再清算。一审查明：2010年12月份，姚宝勇、姚多祥经协商达成口头协议：姚宝勇与姚多祥合伙以他人名义承接安徽群发再生资源发展有限公司建筑工程，姚宝勇负责出资，姚多祥负责工程其他事务。后姚宝勇分期投入部分款项。该工程已完工并交付使用。2014年1月17日，姚多祥（甲方）与姚宝勇（乙方）经协商签订《协议》，约定：甲、乙双方合伙承包淮南市群发再生资源有限公司建筑工程，挂靠安徽大树建筑工程有限公司承建。现因淮南市群发再生资源有限公司拖欠工程款，双方经协商达成如下协议，供双方遵照履行。一、双方一致同意委托安徽韶美律师事务所王体勇律师为诉讼代理人，诉讼及代理费用由双方平均承担。二、工程款要回后，由双方平均分配。三、在案件诉讼过程中的费用支出，双方应按各50%的比例及时承担，如因一方不及时支付费用，影响诉讼进行，应向另一方承担赔偿责任。四、未尽事宜，双方可另行协商，签订补充协议，补充协议与本协议具有同等法律效力……同日，姚多祥、姚宝勇（甲方）与安徽韶美律师事务所（乙方）签订《律师风险代理合同》，约定：甲方因建设工程施工合同纠纷一案，委托安徽韶美律师事务所（乙方）的律师作为代理人，经双方协商，订立下列条款，共同遵照履行……三、甲方必须真实向律师叙述案情，提供与本案有关的证据材料……四、甲方承建淮南市群发再生资源有限公司的工程系合伙承包，挂靠安徽大树建筑工程有限公司承建……2014年7月10日姚宝勇提起本案诉讼。本案在审理过程中，姚多祥（甲方）与姚宝勇（乙方）于2014年10月22日经协商签订《协议》一份，约定：甲、乙双方经充分协商就双方合伙承建安徽群发再生资源有限公司科技应用中心综合楼工程一事，达成如下协议，供双方遵照履行。一、安徽群发再生资源发展有限公司（以下简称群发公司）科技应用中心综合楼工程，是甲、乙双方合伙、挂靠安徽大树建筑工程有限公司承建。该工程由乙方出启动资金，甲方具体负责，现该工程已竣工验收，并审计决算完毕。工程总价为5749248元。甲乙双方经对合伙期间事务及财务开支事宜协商后一致确认：由甲方再给付乙方人民币陆万元整（￥：60000元），群发公司尚欠的工程款叁拾捌万元，通过司法程序追讨。该叁拾捌万元（￥：380000元）工程款追回后，扣除必要的支出，余款甲方得30%，乙方得70%。二、因该工程系挂靠大树公司承建，因此，起诉群发公司必须要以大树公司的名义，所以，起诉大树公司的营业执照，组织机构代码证，授权委托书等相关手续，甲方承诺由其在本协议签订之日起十五日内办理完毕。如甲方没能按约办齐上述手续，导致起诉群发公司的工作无法启动，甲方应赔偿乙方损失人民币拾万元整（￥：100000元）。三、如经过司法程序，仍无法追回群发公司尚欠的叁拾捌万元（￥：380000元）工程款。乙方也不得再就双方合伙承建群发公司科技应用中心综合楼工程一事再向甲方主张权利。四、甲、乙双方一致同意为大树公司起诉群发公司讨要叁拾捌万元工程款一事各支付代理费5000元。诉讼费用由双方平均承担。五、本协议签订并履行后，双方无其他纠纷。六、本协议一式三份，双方各执一份，见证方一份，双方签字生效。七、如在追索群发公司所欠的叁拾捌万元工程款的诉讼过程中，群发公司以工程质量不合格向大树公司提起诉讼，由此产生的民事责任由甲乙双方共同承担。姚多祥、姚宝勇分别在甲方、乙方处签名、捺印，王体勇在见证方处签字。当日，姚多祥按《协议》约定给付姚宝勇6万元。一审归纳本案争议焦点为：本案是姚宝勇、姚多祥两人合伙承接工程，还是姚宝勇、姚多祥和殷成强三人合伙承接工程；姚宝勇要求确认其与姚多祥之间合伙关系，进行合伙清算，是否有依据，应否支持。一审认为：姚宝勇关于与姚多祥合伙以他人名义承接安徽群发再生资源发展有限公司建筑工程的主张，双方虽没有书面的合伙协议，但姚多祥对与姚宝勇合伙承接工程的事实予以认可，且与双方于2014年1月17日、2014年10月22日签订的两份《协议》相互印证，应认定双方系合伙关系。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”。本案中，姚多祥虽主张系姚宝勇、姚多祥、殷成强三人合伙以他人名义承接安徽群发再生资源发展有限公司建筑工程，但庭审中对于三人合伙事宜均记不清，且姚多祥关于三人合伙的主张仅有其自己陈述，未提供书面协议等充分有效的证据予以证明，且与双方于2014年1月17日、2014年10月22日签订的两份《协议》不相符，也与其庭审中关于与姚宝勇已于2014年10月22日进行了合伙清算的说法不相符，故依法不予采纳。姚宝勇关于要求确认其与姚多祥之间合伙关系的诉讼请求，合法有据，依法予以支持。姚多祥关于姚宝勇、姚多祥、殷成强三人合伙的辩称意见，依据不足，依法不予采纳。双方合伙清算的解决一定程度上取决于姚宝勇请求确认其与姚多祥之间的合伙关系的诉讼结果，故姚宝勇关于合伙清算的诉讼请求，本案暂不予处理，待合伙关系确定后，可另行解决。依照《中华人民共和国民法通则》第三十条，《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第46条、第50条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、原告姚宝勇与被告姚多祥之间系合伙关系；二、驳回原告姚宝勇其他诉讼请求。案件受理费80元，姚宝勇、姚多祥各负担40元。宣判后，姚多祥不服，向本院提起上诉称：一审判决认定事实错误，本案所涉工程系姚多祥、姚宝勇与殷成强三人合伙挂靠大树公司承建，而非姚多祥和姚宝勇两人合伙，双方当事人签订的两份协议，系基于共同合作向群发公司讨要尚欠的380000元工程款，以减少双方损失，不能证明工程系姚多祥和姚宝勇两人合伙。请求撤销原判，驳回姚宝勇的一审诉讼请求。姚宝勇答辩称：一审法院认定事实清楚，判决正确。请求驳回上诉，维持原判。双方当事人所举证据与一审相同，相对方质证意见同于一审，本院认证意见与一审一致。本院二审查明事实与一审查明事实相同。本院归纳本案二审争议焦点为：一审判决双方当事人就涉案工程为合伙关系是否正确。本院认为：姚宝勇请求确认其与姚多祥之间就涉案工程存在合伙关系，提交了双方签订的两份协议等证据予以证明，姚多祥辩称该两份协议系基于双方当事人共同合作向群发公司讨要尚欠的380000元工程款所为不能作为定案依据，缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。姚多祥对于其与姚宝勇之间存在合伙关系的事实并无异议，但其认为并非其与姚宝勇两人合伙而是两人与殷成强三人合伙，由于殷成强系本案案外人，姚宝勇的诉讼请求系要求确认其与姚多祥之间存在合伙关系，故殷成强是否为合伙人不属于本案处理的范围。姚多祥上诉认为应当确认其与姚宝勇、殷成强三人为合伙关系的抗辩，因姚多祥不是本案原告，未提起诉讼请求，故该抗辩意见本院不予采纳。综上，原判决认定事实清楚，适用法律正确，姚多祥的上诉理由不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一审案件受理费负担方式按一审判决执行；二审案件受理费80元，由姚多祥负担。本判决为终审判决。审 判 长  宫轶男审 判 员  张 晨代理审判员  代 奇二〇一六年四月十二日书 记 员  李 乐附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。