安徽省黄山市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）黄中法民一终字第00438号上诉人（原审被告）：浙江宏成建设集团有限公司，住所地浙江省东阳市巍山镇美沙南路西-1号。法定代表人：楼仲世，该公司董事长。委托代理人：倪立峰，安徽金天都律师事务所律师。委托代理人：项婧玲，安徽金天都律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张成国。委托代理人：项银广，安徽项银广律师事务所律师。被上诉人（原审第三人）：丁光耀。上诉人浙江宏成建设集团有限公司（以下简称浙江宏成公司）因与被上诉人张成国、丁光耀建设工程合同纠纷一案，不服安徽省休宁县人民法院于2015年7月8日作出（2015）休民一初字第00216号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。原审查明：2013年4月4日，丁光耀向张成国出具收条一张，载明：“收到张成国金普森工地钢筋工保证金20万元正，待工地结算后归还，不计息。”2013年7月9日，浙江宏成公司与丁光耀及合伙人王玉珠签订“黄山金普森太阳能光热项目”建设工程的《项目内部经济责任承包合同》，丁光耀为宏成建设集团所属黄山金普森太阳能光热工程项目部的经济责任主承包人。合同约定：甲方（浙江宏成公司）为该工程的第一责任人，对外承担着全部的经济法律责任，乙方主承包人（丁光耀）及合伙人为该工程的内部实际经济责任人，对该工程的盈亏按本合同约定承担责任。乙方在公司内部作为独立的经济实体，承担该合同中所涉及的全部民事责任。2013年7月22日，浙江宏成公司与黄山金普森新能源科技股份有限公司签订“黄山太阳能光热综合利用项目”的《建设工程施工合同》，25日报休宁县工商管理局备案。2013年7月29日，丁光耀以浙江宏成建设集团有限公司黄山分公司金普森太阳能光热工程项目部的名义与张成国签订《钢筋工分包合同》，将钢筋工工程分包给张成国施工，合同中没有约定保证金。2013年11月2日，丁光耀向张成国出具借据一张，载明：“因资金困难向张成国借人民币16万元正，春节前归还。”浙江宏成公司对张成国的钢筋工工资结算不持异议，但对丁光耀收取的工程保证金和借款不予承认。为维护自身合法权益，张成国诉至法院，请求判令：1.浙江宏成公司立即归还张成国工程保证金20万元及利息（从2013年4月4日起至判决生效之日止按同期中国人民银行贷款基准利率计付）；2.浙江宏成公司立即归还张成国借款16万元及利息（从2014年2月1日起至判决生效之日止按同期中国人民银行贷款基准利率计付）；3.由浙江宏成公司承担诉讼费用。原审认为，根据各方当事人的诉辩意见，本案争议焦点为：一、浙江宏成公司是否是本案的适格被告；二、丁光耀以浙江宏成公司黄山分公司金普森太阳能光热工程项目部的名义与张成国签订《钢筋工分包合同》的效力；三、丁光耀收取保证金和借款的行为是否构成表见代理。关于争议焦点一。浙江宏成公司与黄山金普森新能源科技股份有限公司签订了“黄山太阳能光热综合利用项目”的《建设工程施工合同》，该工程由浙江宏成公司承建。浙江宏成公司又与丁光耀及合伙人王玉珠签订“黄山金普森太阳能光热项目”建设工程的《项目内部经济责任承包合同》，丁光耀为宏成建设集团所属黄山金普森太阳能光热工程项目部的经济责任主承包人。且合同约定：浙江宏成公司为该工程的第一责任人，对外承担着全部的经济法律责任，丁光耀及合伙人为该工程的内部实际经济责任人，对该工程的盈亏按本合同约定承担责任。因此浙江宏成公司作为对外承担全部经济法律责任的主体，是本案的适格被告。关于争议焦点二。丁光耀以浙江宏成公司黄山分公司金普森太阳能光热工程项目部的名义与张成国签订《钢筋工分包合同》，将钢筋工工程分包给张成国，属于违法分包，该分包行为违反《中华人民共和国合同法》及《中华人民共和国建筑法》的强制性规定，而且无证据证明张成国具有相应的资质条件，故所签订的《钢筋工分包合同》无效，收取的保证金应当予以返还。关于争议焦点三。金普森太阳能光热工程的承包方是浙江宏成公司，而丁光耀是该项工程项目部的主承包人，虽然丁光耀收取张成国黄山金普森工地钢筋工保证金在前，且在合同中又没有约定，但浙江宏成公司成为该工程承建方后，丁光耀代表项目部与张成国签订合同，合同虽未约定，但对其之前收取的保证金应当视为项目合同保证金。该保证金是否上交给浙江宏成公司，以及浙江宏成公司是否同意收取及事后有无追认，都不能排除张成国对丁光耀有权代理行为的相信，丁光耀收取保证金的行为应视为浙江宏成公司的行为。鉴于该笔保证金实际收取人为丁光耀，故丁光耀应对返还张成国的保证金负连带责任。丁光耀向张成国借款的行为，不能证明该借款是用于黄山金普森工程，属于其个人行为，故应当由丁光耀个人承担还款责任。为便于诉讼，避免诉累，可以在本案中对借款一并进行处理。综上，因浙江宏成公司黄山分公司金普森太阳能光热工程项目部与张成国签订《钢筋工分包合同》无效，故浙江宏成公司应返还张成国保证金20万元，丁光耀作为该笔保证金实际收取人应承担连带责任。因双方对返还保证金约定了不计息，故对张成国要求支付利息的请求，本院不予支持。对于借款虽未约定利息，但约定了归还期限为春节前，所以利息从2014年2月1日起按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算。王玉珠在案件中不承担责任，不需要作为当事人参与本案诉讼。丁光耀虽被公安机关刑事立案侦查，但尚未涉及到本案，故不需要中止审理。据此，依照《中华人民共和国建筑法》第二十八条、第二十九条，《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、第二百零六条、第二百零七条的规定，判决：一、在本判决发生法律效力后三十日内，被告浙江宏成建设集团有限公司返还原告张成国保证金20万元，第三人丁光耀对该款负连带责任；二、第三人丁光耀在本判决发生法律效力后三十日内归还原告张成国借款16万元及利息（从2014年2月1日起按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算）；三、驳回原告张成国的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6700元，减半收取3350元，由被告浙江宏成建设集团有限公司负担1860元，第三人丁光耀负担1490元。原审宣判后，浙江宏成公司不服，向本院提起上诉称：一、原审判决违反法定程序。张成国在原审诉讼请求中要求归还的借款和保证金实际上不是同一法律关系，应当另案处理，原审法院虽然认定这一事实，但在判决中将属于不同法律关系的案件一并审理并作出判决，违反法定程序；本案所涉工程实际承包人是丁光耀和王玉珠二人，而张成国只起诉丁光耀一人，属遗漏当事人；丁光耀现因挪用本案所涉工程资金被公安机关立案侦查，现已被刑事拘留，这一事实已经调查核实，根据先刑后民原则，本案应中止审理，待刑事案件终结后再行审理。二、丁光耀收取保证金和借款的行为不构成表见代理。本案所涉工程的实际承包人为丁光耀，当时丁光耀是以另一公司名义在2013年4月便已实际施工，当时浙江宏成公司并未进场；丁光耀收取的保证金和借款均是在2013年4月发生的，事后才以个人名义补签收条，且双方所签的《钢筋工分包合同》也是实际施工后在2013年7月29日补签的，浙江宏成公司对丁光耀收取保证金和借款均不知情；依据《项目内部经济责任承包合同》，浙江宏成公司并不允许实际承包人私自收取保证金，如果浙江宏成公司知道此事，早已处理和解决，另该工程的农民工欠薪保证金100万元也是由浙江宏成公司垫付，不存在张成国所称的丁光耀收取其保证金用于此事项；如张成国自己所述，其分包工程洽谈、工程保证金的交付都是与丁光耀发生的，均在浙江宏成公司介入工程之前，故与浙江宏成公司没有任何关系，系丁光耀个人行为；《钢筋工分包合同》无关于保证金条款的约定，更加印证张成国主张的保证金和借款系丁光耀个人收取，浙江宏成公司不要求收取保证金，也不知情；丁光耀在接手涉案工程后，并未将其收取保证金事宜告知浙江宏成公司，也未将保证金上交给浙江宏成公司，并用于工程建设中，事后也未得到浙江宏成公司的认可。三、原审法院判令利息于法无据，不应支持。综上，请求二审法院：1.撤销原判，发回重审或查清事实后改判驳回张成国对浙江宏成公司的诉讼请求；2.一、二审诉讼费由张成国、丁光耀承担。张成国答辩称：一、原审法院对于借款和保证金一并处理并不违反法定程序，张成国借款和支付保证金都是基于分包合同产生的，本案所涉纠纷的借款原本也属于保证金范围内，只是因为合同总标的金额减少，丁光耀将原作为全部保证金所交的款项一部分作为保证金收取，一部分作为借款。二、本案涉及的实际施工人有两个人，分别为丁光耀、王玉珠，但张成国在起诉时并不了解这一情况，浙江宏成公司在诉讼过程中也没有要求追加王玉珠为共同被告。三、丁光耀挪用工程资金是挪用浙江宏成公司的工程资金，其刑事犯罪与本案没有直接关联。四、丁光耀收取保证金构成表见代理。丁光耀与浙江宏成公司有内部承包合同，在整个施工现场都是由丁光耀主持日常管理工作的，浙江宏成公司在工地上没有另外指派管理人员；丁光耀与浙江宏成公司签订的内部经济责任承包合同约定要交纳农民工保证金100万元，这100万元是丁光耀从包括张成国在内的施工班组收取的；根据法院的调查笔录显示，黄山金普森新能源科技股份有限公司虽然与浙江宏成公司于2013年7月签订合同，但实际施工却是在2013年3、4月份就开始了，黄山金普森新能源科技股份有限公司将2013年3、4月份开始的工程款一并支付给浙江宏成公司。丁光耀未进行答辩。当事人所举证据与原审相同，相对方质证意见亦同于原审。本院认证意见同原审。二审查明的事实与原审一致，本院予以确认。本院认为，综合双方当事人的举证、质证及诉辩意见，本案二审的争议焦点为：一、原审判决是否违反法定程序；二、浙江宏成公司是否应承担返还履约保证金的责任。关于争议焦点一。本案中，丁光耀系浙江宏成公司承建的黄山金普森太阳能光热项目的主承包人，其以项目部名义与张成国签订了《钢筋工分包合同》，王玉珠未参与案涉《钢筋工分包合同》的签订，亦未收取案涉的保证金，其与本案无关，不是本案的当事人。另，浙江宏成公司未提供证据证明丁光耀收取履约保证金的行为被司法机关认定为犯罪，其认为应中止本案审理没有事实和法律依据。本案虽系建设工程合同纠纷，张成国在原审中诉请返还保证金以及借款，原审法院判决丁光耀向张成国返还借款，对该项判决，丁光耀未提起上诉，就丁光耀返还张成国借款的判项是否正确的问题不在本院二审的审查范围。故，浙江宏成公司认为原审判决违反法定程序的主张不成立。关于争议焦点二。黄山金普森太阳能光热工程的承包方是浙江宏成公司，丁光耀是该项工程项目部的主承包人，根据浙江宏成公司与丁光耀签订的《项目内部经济责任承包合同》的约定，丁光耀有向浙江宏成公司交纳保证金的义务。丁光耀以浙江宏成公司黄山金普森太阳能光热工程项目部名义与张成国签订《钢筋工分包合同》并收取了20万元保证金。虽然，丁光耀收取张成国保证金在前，但由于浙江宏成公司承建的黄山金普森太阳能光热工程包括了张成国实施的钢筋工工程，且浙江宏成公司对张成国实施的钢筋工工程以及工资结算未提出异议，结合丁光耀的身份，可以认定浙江宏成公司对丁光耀在与其签订《项目内部经济责任承包合同》之前的施工行为是认可的。因此，丁光耀收取履约保证金的行为应由浙江宏成公司承担责任，原审法院判令浙江宏成公司向张成国承担返还保证金20万元及相应利息的责任，并无不当。综上，浙江宏成公司的上诉请求和理由因无充分证据佐证，于法无据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条，《诉讼费用交纳办法》第二十九条第一款的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4300元，由上诉人浙江宏成建设集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  邹有春审判员  宋浩之审判员  郑卫东二〇一六年四月八日书记员  汪 浩附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。《诉讼费用交纳办法》第二十九条诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外。部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额。共同诉讼当事人败诉的，人民法院根据其对诉讼标的的利害关系，决定当事人各自负担的诉讼费用数额。