陕西省宝鸡市中级人民法院行 政 判 决 书（2015）宝中行终字第00018号上诉人（原审原告）刘福广，男，汉族。委托代理人符宝龙，陕西炎城律师事务所律师，一般代理。委托代理人吴丽华，女，汉族，系上诉人之儿媳，特别授权代理。被上诉人（原审被告）宝鸡市住房和城市建设局。住所地：宝鸡市行政中心1号楼6楼，组织机构代码01600462-0。法定代表人张长生，该局局长。委托代理人李昊，该局法律顾问，一般代理。委托代理人马煜，该局法律顾问，一般代理。原审第三人宝鸡市万丰房地产开发有限责任公司。住所地：宝鸡市中山西路200号，组织机构代码22131537-2。法定代表人樊拴菊，该公司执行董事。委托代理人周志国，陕西博仁律师事务所律师，一般代理。上诉人刘福广因宝鸡市住房和城市建设局行政裁决一案，不服宝鸡市渭滨区人民法院（2015）渭滨行初字第00011号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年10月30日公开开庭审理了本案。上诉人刘福广的委托代理人吴丽华、符宝龙，被上诉人宝鸡市住房和城市建设局的委托代理人李昊，原审第三人宝鸡市万丰房地产开发有限责任公司的委托代理人周志国到庭参加了诉讼。本案现已审理完毕。原审判决认定，宝鸡市清姜东一路4号的房屋系原告刘福广所有，位于清姜东一路以北，清姜小学以西。原告刘福广与其妻子田金英于2003年3月16日将该房屋赠与其儿子刘永昌及儿媳吴丽华，但未办理所有权转移登记。吴丽华自2001年3月起利用房屋经营宝鸡市渭滨清姜利民五金电器修理部。2004年10月，宝鸡市国土资源局将位于清姜路以东、东一路以北、清姜小学以西、原市血站以南编号为宝土储出（2004）9号的国有土地使用权挂牌出让，2004年10月20日，第三人宝鸡市万丰房地产开发有限责任公司竞得该宗土地。2005年1月13日，宝鸡市城乡建设规划局对该宗土地用地定点进行了批复，核定的总用地面积6.299亩，其中建设用地6.210亩，代征城市道路用地0.089亩。2005年11月2日，第三人宝鸡市万丰房地产开发有限责任公司获得该用地项目的《房屋拆迁许可证》并进行了拆迁。2005年8月7日，吴丽华向宝鸡市公安局渭滨分局清姜派出所报案称清姜东一路4号房门被撬、门被盗走。同年9月初再次报案称她家房角被万丰房地产开发有限责任公司挖坏。同年11月2日晨，再次报案称该房屋全部被破坏倒塌。2006年5月，渭滨区综合执法大队对清姜东一路北侧人行道上土堆进行了清理，期间吴丽华以该土堆为其被拆迁房屋残余物为由进行了阻拦。2014年8月27日，原告刘福广向被告宝鸡市住建局提出房屋拆迁行政裁决申请书。2014年11月14日，被告宝鸡市住建局以该行政裁决申请所涉及的房屋已经灭失，原告所提行政裁决申请事项不属于被告宝鸡市住建局职权范围为由，依据《城市房屋拆迁管理条例》和《城市房屋拆迁行政裁决工作规程》的有关规定，作出了不予受理决定。原审法院认为，被告宝鸡市住建局作为本地城市房屋拆迁管理工作的行政主管部门，具有房屋拆迁行政裁决的权力。建设部颁布的《城市房屋拆迁行政裁决工作规程》属于部门规章，被告宝鸡市住建局在作出房屋拆迁行政裁决行政行为时，应当予以适用。在该规章第八条中规定“有下列情形之一的，房屋拆迁管理部门不予受理行政裁决申请：（四）房屋已经灭失的；对裁决申请不予受理的，房屋拆迁管理部门应当自收到申请之日起5个工作日内书面通知申请人”，而从本案审查查明的案件事实来看，原告刘福广所有的位于清姜东一路4号的房屋已于2005年11月2日灭失，因此被告宝鸡市住建局依据该规定及房屋已灭失的事实作出房屋拆迁行政裁决申请不予受理的决定的行为，事实清楚，适用法律、法规正确。虽然被告宝鸡市住建局向原告进行书面通知是在2014年11月14日，超过了该规章中“5个工作日”的规定，期限存在瑕疵，但并不影响行政行为的正确性。原告刘福广诉称《城市房屋拆迁行政裁决工作规程》属于部门规章，而《城市房屋拆迁管理条例》属于行政法规，如果两者发生冲突，应当优先适用《城市房屋拆迁管理条例》，而《城市房屋拆迁管理条例》并没有将灭失的房屋排除在补偿安置裁决之外，因此被告宝鸡市住建局应当依据《城市房屋拆迁管理条例》受理原告的行政裁决申请，并作出实体性裁决。对此原审法院认为，2011年1月21日颁布实施的《国有土地上房屋征收与补偿条例》第三十五条规定“本条例自公布之日起施行。2001年6月13日国务院公布的《城市房屋拆迁管理条例》同时废止。本条例施行前已依法取得房屋拆迁许可证的项目，继续沿用原有的规定办理，但政府不得责成有关部门强制拆迁”，本案争议的第三人宝鸡市万丰房地产开发有限责任公司取得的拆许字（2005）第06号《房屋拆迁许可证》取得于2005年11月2日，因此本案争议应当继续沿用原《城市房屋拆迁管理条例》的规定进行处理。《城市房屋拆迁管理条例》第十六条规定“拆迁人与被拆迁人达不成拆迁补偿安置协议的，经当事人申请，由房屋拆迁管理部门裁决”，而《城市房屋拆迁行政裁决工作规程》第八条的规定是对《城市房屋拆迁管理条例》第十六条的延伸和具体化，两者并不冲突。因此，对原告的该项辩解意见，原审法院不予采纳。原告另陈述的被告宝鸡市住建局在第三人宝鸡市万丰房地产开发有限责任公司违法强拆行为，不追究、不纠正，存在行政不作为，由于该陈述与本案行政裁决案由属于两个不同的行政行为内容，原告也未就其陈述的行政不作为提出诉讼主张，因此对其陈述原审法院不予受理。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回原告刘福广的诉讼请求。案件受理费50元，由原告刘福广承担。宣判后，原审原告刘福广不服，向本院提起上诉。上诉请求：撤销渭滨区人民法院（2015）渭滨行初字第00011号行政判决，依法发回重审或改判，支持上诉人一审诉讼请求。上诉理由：（一）一审适用法律错误。一审法院并未按照行政诉讼法第七十条的规定，全面审查被上诉人的行政行为是否合法。1.被上诉人作出的不予受理决定适用法律、法规错误。（1）《城市房屋拆迁行政裁决工作规程》属部门规章，《城市房屋拆迁管理条例》属行政法规，作为上位法的《城市房屋拆迁管理条例》并没有把灭失的房屋排除在补偿安置裁决之外。（2）依据行政诉讼法第六十三条，《城市房屋拆迁行政裁决工作规程》不能作为定案依据，而应以《城市房屋拆迁管理条例》来作为定案依据，责令被上诉人作出拆迁补偿、安置的实体性裁决。2.被上诉人作出不予受理行政裁决决定明显不当。（1）强拆的必然结果是导致房屋灭失。但是对于房屋灭失一概不予受理显然过于机械，与实际情况严重脱节。第三人强拆上诉人房屋之前已向周围几户人家进行了拆迁安置补偿，有拆迁补偿标准可以参照。被上诉人可以根据第三人的拆迁档案、补偿标准，参照原告相邻住户的安置补偿标准进行裁决。上诉人的房屋结构、面积、性质均在提交住建局的房产证中明确体现，结合2005年宝鸡市城市房屋拆迁安置补偿标准，完全可以计算出安置补偿费用。（2）住建局作为本市拆迁行政主管部门，对第三人的违法强拆行为过去不追究，现在不纠正，属严重的行政不作为。被上诉人对安置补偿金的发放根本没有尽到监督专款专用的职责。房屋拆迁的前置程序是达成拆迁安置补偿协议，没有进行这一程序的拆迁都是违法拆迁。上诉人房屋灭失，地块被占用多年得不到补偿，与被上诉人失职有直接关系。时隔多年上诉人到处投诉无门，依据市政务信息办指定的行政职能机关找到被上诉人，被上诉人仍漠视违法行为不予追究，已构成严重的行政不作为，其再以房屋灭失不予受理裁决为由推脱，属行政行为明显不当。（二）一审法院未尽到职责。本案审理中新行政诉讼法颁布实施，规定行政诉讼中可以一并审理民事诉讼，对这一新的规定，一审法院有义务向当事人释明，但却未告知当事人。被上诉人宝鸡市住房和城市建设局未提交答辩状，其当庭口头答辩认为，一审适用法律正确，应予以维持。被上诉人作出的不予受理决定是正确的。一审法院不存在未尽到职责问题。请求驳回上诉，维持原判。原审第三人宝鸡市万丰房地产开发有限责任公司同意被上诉人的答辩意见，补充强调上诉人不具有诉讼主体资格的一审意见，主张上诉人的房屋灭失没有证据证明是第三人所为；认为本案不适用行政案件和民事案件一并审理的规定，因为上诉人没有在一审开庭审理前提出。一、二审中各方当事人提交的证据材料如下：一审中，被上诉人宝鸡市住房和城市建设局提交的证据材料有：房屋拆迁行政裁决申请不予受理决定书，提交的法律依据有：《城市房屋拆迁管理条例》、《陕西省城市房屋拆迁补偿管理条例》、《城市房屋拆迁行政裁决工作规程》。上诉人一审提交的证据材料有：第一组，国有土地使用证、房屋所有权证、公证书；第二组，营业执照、税务登记证、交费登记卡、陕西省劳动用工年检手册；第三组，宝鸡市国有土地使用权挂牌出让成交确认书、宝鸡市城乡建设局关于宝鸡市万丰房地产开发有限责任公司用地地点的批复、房屋拆迁许可证、宝鸡市万丰房地产开发有限责任公司企业登记信息查询单；第四组，照片、（清姜派出所和王旭东）证明、来访人员登记表、宝鸡市信访局人民群众来访告知单；第五组，宝鸡市人民政府房屋征收管理办公室答复（附裁决申请书）、宝鸡市人民政府信息公开申请表、宝鸡市人民政府办公室政府信息公开告知书、宝鸡市住建局不予受理决定书、行政裁决申请书、宝鸡市人民政府办公室《关于印发市住房和城市建设局主要职责内设机构和人员编制规定的通知》；第六组，杨润堂证明一份。原审第三人宝鸡市万丰房地产开发有限责任公司没有提交证据材料。上诉人二审中提交杨润堂书面证言一份。认证如下：被上诉人一审提交的房屋拆迁行政裁决申请不予受理决定书，上诉人一审提交的国有土地使用证、房屋所有权证、公证书、营业执照、税务登记证、交费登记卡、陕西省劳动用工年检手册、宝鸡市国有土地使用权挂牌出让成交确认书、宝鸡市城乡建设局关于宝鸡市万丰房地产开发有限责任公司用地地点的批复、房屋拆迁许可证、照片、（清姜派出所和王旭东）证明、宝鸡市人民政府信息公开申请表、宝鸡市人民政府办公室政府信息公开告知书、宝鸡市住建局不予受理决定书、行政裁决申请书、宝鸡市人民政府办公室《关于印发市住房和城市建设局主要职责内设机构和人员编制规定的通知》，均与本案具有关联性，且材料真实，来源、形式合法，可以作为认定案件事实的证据。各方当事人在一、二审的陈述，也作为认定事实的证据。二审审理查明事实如下：宝鸡市清姜东一路4号的房屋系原告刘福广所有，位于清姜东一路以北，清姜小学以西。上诉人刘福广与其妻子田金英于2003年3月16日将该房屋赠与其儿子刘永昌及儿媳吴丽华，次日该赠与合同经宝鸡市公证处公证，但未办理房屋所有权转移登记。吴丽华自2001年3月起利用该房屋经营宝鸡市渭滨区清姜利民五金电器修理部。2005年8月7日，吴丽华向宝鸡市公安局渭滨分局清姜派出所报案称清姜东一路4号房门被撬、门被盗走。同年9月初再次报案称她家房角被万丰房地产开发有限责任公司挖坏。同年11月2日晨，再次报案称该房屋全部被破坏倒塌。2006年5月，渭滨区综合执法大队对清姜东一路北侧人行道上土堆进行了清理，期间吴丽华以该土堆为其被拆迁房屋残余物为由进行了阻拦。2014年8月14日，上诉人刘福广的委托代理人吴丽华向宝鸡市人民政府政务信息办公室申请公开“受理未达成拆迁安置协议的房屋拆迁安置纠纷的政府职能机构”。2014年8月25日，宝鸡市人民政府政务信息办公室作出答复：市住房和城市建设局仍为我市城市房屋拆迁管理工作的行政主管部门。另查，2010年12月24日，宝鸡市人民政府办公室印发《宝鸡市住房和城市建设局主要职责内设机构和人员编制规定》。其中规定被上诉人宝鸡市住房和城市建设局的主要职责第（六）项为：……负责城市房屋拆迁安置管理，核发城市房屋拆迁许可证……。其余查明事实同一审。本案二审庭审中，上诉人、被上诉人及第三人均有协调和解意愿。庭审后，合议庭与原告及原审第三人委托代理人多次沟通，但原审第三人最终不同意调解。本院认为，2011年1月21日施行的《国有土地上房屋征收与补偿条例》第三十五条规定：“本条例自公布之日起施行。2001年6月13日国务院公布的《城市房屋拆迁管理条例》同时废止。本条例施行前已依法取得房屋拆迁许可证的项目，继续沿用原有的规定办理，但政府不得责成有关部门强制拆迁。”本案涉及的项目，其房屋拆迁许可证于2005年11月2日颁发，因此，与该拆迁项目有关的拆迁行政裁决应该适用该项目拆迁时的法律、法规。被上诉人宝鸡市住房和城市建设局作为宝鸡市城市房屋拆迁管理部门，根据2001年《城市房屋拆迁管理条例》第十六条第一款、《陕西省城市房屋拆迁补偿安置管理条例》第十五条第二款和《城市房屋拆迁行政裁决工作规程》第三条的规定，负责本市城市房屋拆迁行政裁决工作，具有作出是否受理行政裁决申请的职权。被诉不予受理决定中“你所提出的行政裁决申请事项，不属于我局职权范围”这一表述错误。关于原告是否适格主体的问题。上诉人刘福广向被上诉人宝鸡市住房和城市建设局申请房屋拆迁行政裁决，被上诉人作出不予受理决定。上诉人刘福广作为该不予受理决定的行政相对人，具有原告资格。因此，原审第三人认为上诉人无原告资格的意见不能成立。关于被上诉人被诉行政行为的事实依据问题。上诉人向被上诉人提出了裁决申请，本案中综合其他证据及上诉人自认，可以认定，本案涉及房屋确已灭失，因此被上诉人作出的不予受理决定事实清楚。《城市房屋拆迁行政裁决工作规程》是现行有效规章，被上诉人作出的不予受理决定适用法律是正确的。上诉人认为被诉不予受理决定及一审判决适用法律错误的理由不能成立。关于上诉人认为一审法院未尽释明职责告知上诉人可以申请一并解决相关民事争议的问题。本院认为，上诉人起诉时可以申请一并解决相关民事争议的法律制度是公众公知状态，故上诉人认为一审法院未尽释明职责的上诉理由不成立。行政征收的裁决没有申请时限的法律禁止性规定。对于刘福广的物权灭失，已经认证的证据证明迄今为止一直保有民事诉讼的权利，上诉人可另行提起民事诉讼。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人刘福广承担。审 判 长  衡飞玲审 判 员  宋连奎代理审判员  冯建华二〇一六年四月二十日书 记 员  惠呈亮