山东省青岛市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)鲁02民终7337号上诉人(原审原告)：青上化工（佛山）有限公司。法定代表人：陈保慈，职务董事长。委托代理人：颜飞，北京大成（青岛）律师事务所律师。委托代理人：范秀利，北京大成（青岛）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：青岛汇丰润农业科技有限公司。法定代表人：马鑫，职务总经理。委托代理人：张华，该单位员工。委托代理人：窦晓丽，山东诺远律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：潘明忠。被上诉人（原审被告）：徐国强。原审第三人：青岛丰恒货运代理有限公司。法定代表人：侯本玉，职务经理。上诉人青上化工（佛山）有限公司（以下简称青上化工公司）因与被上诉人青岛汇丰润农业科技有限公司（以下简称汇丰润公司）、被上诉人潘明忠、被上诉人徐国强、原审第三人青岛丰恒货运代理有限公司（以下简称丰恒公司）买卖合同纠纷一案，不服山东省平度市人民法院(2016)鲁0283民初3110号民事判决，于2016年6月12日向原审法院提起上诉。本院于2016年8月15日立案后，由审判员朱见晓担任审判长，代理审判员徐慧主审，与审判员杨传令共同组成合议庭，于2016年9月2日公开开庭审理了本案，上诉人青上化工公司的委托代理人颜飞、范秀利，被上诉人汇丰润公司的委托代理人张华、窦晓丽，被上诉人潘明忠，被上诉人徐国强，原审第三人丰恒公司的法定代表人侯本玉到庭参加了诉讼。本院于2016年9月8日依法传唤被上诉人潘明忠、被上诉人徐国强、原审第三人丰恒公司，被上诉人潘明忠、被上诉人徐国强、原审第三人丰恒公司无正当理由未到庭参加诉讼，本案现已审理终结。上诉人青上化工公司上诉请求：1、撤销原审判决，改判解除上诉人和被上诉人汇丰润公司的买卖合同，被上诉人返还上诉人青上牌化肥54吨或将本案发回重审。2、诉讼费由被上诉人承担。二审庭审中，上诉人明确上诉请求：若被上诉人不能返还青上牌54吨化肥，判决被上诉人给付上诉人化肥款163190元、运费5800元，共计168990元。事实与理由：1、上诉人于2015年8月从广州发货，经过海运、陆运，被上诉人不可能8月份收到货物，被上诉人于2015年9月11日收到货物。一审认定上诉人对同一批货物所述时间矛盾是错误的。2、在上诉人的销售部经理袁兆聚和被上诉人汇丰润公司的负责人潘明忠谈话录音中，已明确承认收到上诉人的54吨化肥，汇丰润公司只是推诿付款，徐国强代表公司在货物派车单上签字，一审认为上诉人无确凿证据证明汇丰润公司收到54吨化肥是错误的。一审没有对上诉人的录音在判决中作出说明。3、汇丰润公司收到货物，上诉人多次索要货款，汇丰润公司未付款构成违约，原审未解除双方的合同是错误的。被上诉人汇丰润公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求依法维持原判。被上诉人潘明忠辩称，与我无关，维持原判。被上诉人徐国强辩称，请求维持原判。原审第三人丰恒公司辩称，同意上诉人的上诉意见，不同意一审的判决结果，一审判决结果与事实不符，请求依法判决。青上化工公司向原审法院起诉请求：请求依法判决解除青上化工公司、汇丰润公司的买卖合同；判令汇丰润公司、潘明忠、徐国强返还青上牌化肥54吨；本案诉讼费由汇丰润公司、潘明忠、徐国强承担。原审法院查明，青上化工公司与汇丰润公司存在买卖合同关系，由青上化工公司供给汇丰润公司青上牌化肥，并在2014年12月29日双方签订名称为“青上化工（佛山）有限公司产品代理专用合同”一份，约定青上化工公司（甲方）指定汇丰润公司（乙方）作为胶东（烟台、青岛、威海）市场青上牌化肥独家代理商，乙方作为甲方的独家代理商，甲方应在各方面全力支持，甲方不得另外委托代理方，如有违约，乙方有权立即终止合同，并由甲方支付给乙方违约金50万元。该代理专用合同还约定货到付款，款到三日内发货，合同履行完毕或双方任一方认定对方不遵守约定，导致合同不能履行时，均可提出解除合同。另查明，潘明忠、徐国强原系汇丰润公司的员工，现均不在该公司工作了，潘明忠系公司销售经理，徐国强系汇丰润公司的一般员工。一审庭审中，丰恒公司述称：青上化工公司所诉的货物于2015年9月11日早晨由其公司的车辆送到汇丰润公司指定的仓库，由别人替该公司荆英敏签收。该批货物是青上化工公司委托我公司送货，将货物送到汇丰润公司。我公司的车辆送到货后，还没有卸货，荆英敏就走了。第二天，我又到了汇丰润公司找到潘明忠，他是该公司的销售经理，潘明忠又安排公司的员工徐国强在我公司送货的货物签收单上签字。诉讼中，青上化工公司提交的青岛丰恒货运海川车队集装箱货物派车（签收）单有徐国强的签名，但未载明收货人是汇丰润公司、潘明忠、徐国强任何一人，该派车单上没有注明货物的名称及数量及价值，也没有发货方的具体名称及地址，汇丰润公司也不予认可。潘明忠、徐国强也不认可收到青上化工公司所诉的化肥。青上化工公司一审庭审中称，汇丰润公司和王晓都是青上牌化肥的代理商，双方有利益冲突，青上化工公司先于2015年8月份给汇丰润公司发了54吨化肥，后于2015年10月份又给王晓发了54吨化肥，王晓收到54吨化肥的货款打给了青上化工公司，而汇丰润公司收到的54吨化肥经多次索要货款，汇丰润公司以各种理由回绝。另外，王晓也是青岛地区的代理商。青上化工公司于2015年8月份发给汇丰润公司54吨化肥是青上化工公司与汇丰润公司的最后一笔业务，以后青上化工公司与汇丰润公司就没有业务关系，以后青上化工公司都是与王晓发生业务，因为在同一个地区只能有一个代理商。原审认为，青上化工公司与汇丰润公司之间存在买卖合同关系，双方有多次买卖化肥行为。青上化工公司提交派车单欲证明其于2015年9月11日卖给汇丰润公司青上牌化肥54吨，但派车单未载明收货人是汇丰润公司、潘明忠、徐国强中的任何一人，该派车单上没有注明货物的名称及数量、价值，也没有发货方的具体名称及地址，汇丰润公司不予认可。潘明忠、徐国强也不认可收到青上化工公司所诉的化肥。诉讼中青上化工公司称其于2015年8月份最后一次给汇丰润公司发了54吨化肥，但其提供的证据证明是2015年9月11日送到汇丰润公司，青上化工公司对同一批化肥所述时间矛盾，汇丰润公司也不认可收到青上化工公司所诉的青上牌化肥54吨。同时青上化工公司、汇丰润公司之间的合同约定先付款三日内发货，而青上化工公司所主张的这批化肥是先发货，后付款与合同约定的交易方式不符。综上青上化工公司没有提交确凿证据证明汇丰润公司、潘明忠、徐国强收到54吨青上牌化肥，故青上化工公司要求汇丰润公司、潘明忠、徐国强返还青上牌化肥54吨的主张，证据不足，原审不予支持，如青上化工公司以后取得相关证据可持据另行主张。青上化工公司没有提交确凿证据证明汇丰润公司存在违约行为，汇丰润公司也不同意解除产品代理专用合同，故青上化工公司要求解除合同的主张原审不予支持。另外青上化工公司主张的是2015年9月11日的这笔化肥买卖合同纠纷，同时涉及到双方当事人提及的胶东地区另一代理商王晓，故汇丰润公司主张因青上化工公司另找代理商违反产品代理专用合同约定，要求青上化工公司承担违约责任的反诉主张在本案中不予合并审理。综上，根据《中华人民共和国民事诉讼法法》第六十四条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第九十条的规定，判决如下：驳回青上化工（佛山）有限公司的诉讼请求。一审案件受理费1800元，由青上化工公司负担，退还青上化工公司保全费820元。二审庭审期间，当事人围绕上诉请求提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人青上化工公司提交新证据。第一组，业务凭证、提货通知单、发运单、过磅单、集装箱发放/设备交接单、集装箱货物派车（签收）单一宗，证明上诉人发送给汇丰润公司的第一批化肥，被上诉人汇丰润公司于2015年1月9日付款786780元，是先付款后发货。其中第一单54吨，被上诉人汇丰润公司于2016年1月29日签收，签收人是钟涛。第二单54吨，被上诉人汇丰润公司于2016年1月25日签收，签收人是王晓。第三单54吨，被上诉人汇丰润公司于2016年2月1日签收，签收人是张凯。第四单54吨，被上诉人汇丰润公司于2016年2月2日签收，签收人是张竹刚。第五单54吨，被上诉人汇丰润公司于2016年2月3日签收，签收人是王晓。第二组，业务凭证、提货通知单、发运单、过磅单一宗，证明上诉人发送给汇丰润公司的第二批化肥54吨，被上诉人汇丰润公司于2015年3月25日付款142260元，是先付款后发货。第三组，业务凭证、提货通知单、发运单、过磅单、集装箱发放/设备交接单、集装箱货物派车（签收）单一宗，证明上诉人发送给汇丰润公司的第三批化肥54吨，被上诉人汇丰润公司于2016年5月21日签收，签收人是李朋朋。被上诉人汇丰润公司于2015年8月25日付款165780元，是先发货后付款。第四组，提货通知单、发运单、过磅单、集装箱货物派车（签收）单一宗，证明上诉人发送给汇丰润公司的第四批化肥54吨，其中，型号17-5-26，27吨；型号17-17-17，10吨；型号18-5-22，17吨。2015年8月26日发运，被上诉人汇丰润公司于2016年9月11日签收，签收人是徐国强。是先发货未付款。第五组，价格表。证明规格17-17-17化肥，出厂价3190元/吨；规格18-5-22，出厂价2990元/吨；规格17-5-26，出厂价3220元/吨，该价格从2015年4月9日起执行。第六组，对账单。证明被上诉人汇丰润公司付款三次，分别是786780元、142260元、165780元；第一次是先付款后发货；第二次是先付款后发货；第三次是先发货后付款，2015年5月5日发货，于2015年8月25日付款。第四次是先发货未付款。上诉人于2015年8月26日向被上诉人汇丰润公司发货54吨（型号17-5-26，27吨，单价3100元，金额83700元；型号17-17-17，10吨，单价3070元，金额30700元；型号18-5-22，单价2870元，金额48790元，合计163190元），该批货运费5800元，共计168990元。被上诉人汇丰润公司质证称，对第一组证据中的银行回执单的真实性无异议，对发运单、提货通知单、过磅单、交接单的真实性不予认可，不能确认其真实性，均系上诉人单方制作，与被上诉人汇丰润公司无关。对业务员签收的集装箱货物派车单真实性无异议，确实已经收到了货物，不能确定是第一批货物，是先付款后发货。第二组证据除银行回执单和派车签收单外的均不认可，系上诉人单方制作，可以确认是在第一组证据之后的货物交易，是先付款后发货。第三组证据付款时间和付款金额有异议，其公司在2015年8月份确实向上诉人付过该笔款，但不确定对应的是哪一批货物。对派车签收单荆英敏、李朋朋的签字不认可，其公司有叫荆英敏、李朋朋的员工，但派车单上不确定是其公司李朋朋和荆英敏的签字，该两人已经离开其公司。第四组证据的质证意见同第一组证据，确认收到了货物，但关于付款庭后落实，其公司业务员有时会通过个人账户付款。第五组、第六组证据价格表和对账单，没有加盖其公司公章，不予认可。被上诉人潘明忠质证称，对第一组、第二组、第三组证据不清楚，没有我的签字。原则是先付款和后发货，第三组证据后货款两清。第四组证据，也是先打款后发货，因为合同就是这么签的，第四组证据与我无关。被上诉人徐国强质证称，第一组、第二组、第三组的证据与我无关，我没有参与。第四组证据的派车单签字是我签的，是基于公司领导荆英敏的指示接收该批货物，但不能确定是哪一批货，签字接收的是54吨化肥，货已收到，货款不清楚。原审第三人丰恒公司质证称，第一组、第三组、第四组证据的货物都是由我参与，这些货物都是由我公司运输到汇丰润公司，确认将接收的货物送到汇丰润公司。对第二组证据不清楚。其他证据与我无关。本院认为，被上诉人汇丰润公司对第一组、第二组证据的银行回执单和集装箱货物派车单的真实性无异议，对第三组证据派车签收单中荆英敏和李朋朋的签字不认可，但认可其公司确有叫荆英敏和李朋朋的员工，第三组证据中银行回单显示系被上诉人汇丰润公司于2015年8月26日向上诉人付货款165780元，被上诉人虽称不确定支付的系哪一批货物的货款，亦未提交证据证明。被上诉人潘明忠确认第三组证据后上诉人和被上诉人汇丰润公司货款两清，原审第三人丰恒公司确认第一、三、四组证据中的货物已送到汇丰润公司，本院对第一、二、三组证据予以确认。汇丰润公司确认已收到上诉人提交的第四组证据的货物即涉案货物54吨化肥，要求庭后落实付款情况，但在本院规定期限内未向法庭提交其付款情况，本院对上诉人的第四组证据的真实性予以确认。第五组证据价格表系上诉人单方制作，被上诉人和原审第三人不认可，本院对第五组证据不予采信。第六组证据对账单，与上诉人的第一、二、三、四组证据及被上诉人汇丰润公司的付款情况、潘明忠所述除第四批涉案货物外上诉人与汇丰润公司货款两清相互印证，本院对上诉人的第六组证据予以采信。被上诉人汇丰润公司提交其公司法定代表人马鑫、本案代理人张华、窦晓丽、公司员工孙潇及上诉人的销售部长袁兆聚、区域经理李乃志、上诉人一审的委托代理人李金光的谈话录音光盘及书面整理稿各一份。证明王晓已将货款付给上诉人，王晓付款时在公司任职，是其公司业务员，在录音中上诉人也认可已收到货款的事实，汇丰润公司不应重复支付。上诉人青上化工公司质证称，汇丰润公司提交的不是录音的原始载体，对录音中谈话人员的身份无法核实。被上诉人潘明忠、被上诉人徐国强、原审第三人丰恒公司未到庭质证。对该录音证据的认证在裁判理由部分一并分析。二审经审理查明，上诉人青上化工公司与被上诉人汇丰润公司就涉案54吨化肥虽未签订书面的买卖合同，但青上化工公司供给汇丰润公司54吨化肥，二审庭审中，汇丰润公司确认收到该54吨化肥。二审庭审中，上诉人明确上诉请求，若被上诉人汇丰润公司不能返还青上牌54吨化肥，要求被上诉人汇丰润公司给付上诉人168990元。其中，17-17-17型号化肥10吨，单价3070元/吨，计30700元；18-5-22型号的化肥17吨，单价2870元/吨，计48790元；17-5-26型号的化肥29吨，单价3100元/吨，计83700元，合计163190元。再加上运费5800元，共计168990元。被上诉人汇丰润公司确认收到上诉人的涉案货物54吨化肥，认可没有支付涉案货物的付款凭证。虽主张系其公司业务员王晓通过个人账户付款，但认可王晓于2015年9月初已离开其公司，汇丰润公司在本院规定期限内未向法庭提交涉案货物的付款凭证。一审庭审中，被上诉人潘明忠自述上诉人与被上诉人汇丰润公司发生涉案业务时，其在汇丰润公司任副总经理职务，其于2016年春节前离开汇丰润公司。二审庭审中，被上诉人汇丰润公司要求庭后落实其收到的上诉人54吨化肥的现状，但在本院规定期限内未提交其落实情况。从上诉人提交的第一、二、三组和第六组证据显示，双方第一批第五单17-17-17型号的化肥2015年1月19日的单价3190元/吨，双方第二批18-5-22型号的化肥2015年3月26日的单价是2990元/吨，双方第三批17-5-26型号的化肥2015年5月5日的单价是3220元/吨。二审查明的其他事实与原审法院认定的事实相一致。本案经调解，未能达成协议。本院认为，上诉人青上化工公司与被上诉人汇丰润公司之间的涉案54吨化肥的买卖合同合法有效，青上化工公司向汇丰润公司发送涉案54吨化肥，汇丰润公司确认收到该54吨化肥。汇丰润公司应当向上诉人支付货款。汇丰润公司虽主张系其业务员王晓通过个人账户付款，但在本院规定期限内未向法庭提交涉案货物的付款凭证，汇丰润公司述称王晓于2015年9月初从其公司离开，上诉人亦未提交充分证据证明王晓就涉案货物向上诉人付款，且王晓系代表汇丰润公司向上诉人支付的涉案合同项下的货款。上诉人对汇丰润公司的录音证据不认可，汇丰润公司未提交充分证据证实录音证据中谈话人员的身份，亦未提交涉案货物的付款凭证，本院对汇丰润公司提交的录音证据不予采信。因此，本院认定汇丰润公司无证据证实向上诉人支付了涉案54吨化肥的款项。上诉人将涉案货物交付给汇丰润公司，上诉人的合同目的已经实现，上诉人要求解除其与汇丰润公司就涉案54吨化肥的买卖合同的诉讼请求不成立，本院不予支持。上诉人要求汇丰润公司返还涉案的青上牌54吨化肥，汇丰润公司在本院规定期限内未向法庭作出同意返还上诉人货物的意思表示，因此，上诉人要求汇丰润公司返还涉案青上牌54吨化肥的诉讼请求不成立，本院不予支持。二审庭审中，上诉人明确其诉讼请求，若汇丰润公司不能返还涉案货物，要求汇丰润公司支付上诉人涉案货物的价款。根据《中华人民共和国合同法》第一百零九条之规定“当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。”本院对上诉人要求汇丰润公司支付涉案货物价款的诉讼请求予以支持。汇丰润公司对上诉人提交的化肥价格表不认可，但在本院规定期限内未向法庭提交其认可的涉案青上牌化肥的价格。二审庭审中，上诉人和被上诉人潘明忠均表示上诉人与汇丰润公司发生的业务中，除涉案货物外，其余三批货物货款两清。上诉人要求汇丰润公司支付的本案涉案货物单价是17-17-17型号单价3070元/吨，18-5-22型号的化肥单价2870元/吨，17-5-26型号的化肥单价3100元/吨，均低于上诉人和汇丰润公司涉案货物之前的交易价格，上诉人诉请汇丰润公司支付的合同价款对汇丰润公司有利，本院对上诉人诉请被上诉人汇丰润公司支付涉案货物的单价17-17-17型号单价3070元/吨，18-5-22型号的化肥单价2870元/吨，17-5-26型号的化肥单价3100元/吨予以确认。因此，汇丰润公司应支付上诉人化肥款163190元。其中，17-17-17型号化肥10吨，单价3070元/吨，计30700元；18-5-22型号的化肥17吨，单价2870元/吨，计48790元；17-5-26型号的化肥29吨，单价3100元/吨，计83700元。上诉人诉请被上诉人汇丰润公司支付涉案货物的运费5800元，但未提交充分证据证明，本院对上诉人要求汇丰润公司支付运费5800元的诉请不予支持。被上诉人潘明忠、被上诉人徐国强在上诉人与汇丰润公司发生涉案业务时均系汇丰润公司的员工，潘明忠、徐国强的行为系履行职务行为，其行为后果应由汇丰润公司承担。本院对上诉人要求潘明忠、徐国强承担责任的诉请不予支持。一审被上诉人汇丰润公司提交其与上诉人青上化工公司的产品代理专用合同，主张上诉人违反产品代理专用合同约定构成违约，汇丰润公司的反诉请求所依据的事实、理由与本诉无关联，原审对汇丰润公司的反诉请求在本案中未予合并审理并无不当。综上，上诉人的上诉理由部分成立，本院予以部分支持。原审判决认定事实不清，适用法律有误，应予改判。根据《中华人民共和国合同法》第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销山东省平度市人民法院(2016)鲁0283民初3110号民事判决。二、被上诉人青岛汇丰润农业科技有限公司于本判决生效之日起十日内支付上诉人青上化工（佛山）有限公司货款163190元。三、驳回上诉人青上化工（佛山）有限公司对被上诉人潘明忠的诉讼请求和上诉请求。四、驳回上诉人青上化工（佛山）有限公司对被上诉人徐国强的诉讼请求和上诉请求。五、驳回上诉人青上化工（佛山）有限公司的其它诉讼请求和其它上诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1800元，二审案件受理费1800元，共计3600元，由被上诉人青岛汇丰润农业科技有限公司承担。本判决为终审判决。审 判 长  朱见晓审 判 员  杨传令代理审判员  徐 慧二〇一六年十月八日书 记 员  彭晓凤