山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2016）鲁01民终4986号上诉人（原审原告）：刘荣善，男，1964年11月28日出生，汉族，农民，住济南市。被上诉人（原审被告）：孙敬，女，1972年10月24日生，汉族，无业，现住青岛胶州市兰州西路***号*楼。委托诉讼代理人：薛峰，山东德衡（胶州）律师事务所律师。上诉人刘荣善因与被上诉人孙敬建设工程施工合同纠纷一案，不服济南市历城区人民法院（2014）历城民初字第2301号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。刘荣善上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或依法改判孙敬支付工程款414698元；2.一、二审诉讼费用由孙敬负担。事实和理由：涉案合同系刘荣善与孙敬签订，系双方真实意思的表示。双方对涉案合同中的围网基础工程进行了预算，刘荣善也依照约定履行了合同。一审判决认定孙敬已支付的施工款，与本案并非同一法律关系。涉案工程合同的签订、履行，均与济南市历城区高源生态农业专业合作社无关，即已经发生法律效力的判决均与本案无关。孙敬辩称，济南市中级人民法院（2013）济民一终字第456号判决已确认刘荣善系济南市历城区高源生态农业专业合作社的雇佣人员。刘荣善作为合作社的雇佣人员，不仅参与了围墙建设，而且参与了整体的补偿工作和多次的合作谈判。因此请求驳回上诉，维持原判。刘荣善向一审法院起诉请求：1、判令孙敬支付工程款356442元，并支付自2014年7月13日起至判决生效之日止的逾期利息，按同期中国人民银行贷款利率计算；2、诉讼费、鉴定费由孙敬承担。一审法院认定事实：2012年4月18日孙敬作为乙方与作为甲方的济南市历城区高源生态农业专业合作社签订《土地租赁经营权合同书》，约定：“甲方将济南市历城区仲宫镇北草沟村村民卧虎山水库南岸、东沟坡地租赁给乙方使用。协议签订后，乙方向甲方支付合同保证金10万元，工程施工保证金15万元。合同生效后，合同保证金转为土地租赁费，工程保证金转为工程预决算。”2012年5月17日，刘荣善（乙方）与孙敬（甲方）签订《济南北草沟村项目围墙基础施工合同》1份，合同主要内容为：乙方承担北草沟村围墙施工合同，围墙长度1461米，围墙西侧以石砌块石为主，其他地段为砖混基础、上装绿色铁丝绳围墙；合同暂定27万元，签订合同后支付暂定价的30%（已付），完成50%后支付至暂定款的50%（即甲方再付乙方人民币5万元整），工程量全部完成，经双方验收合格付至暂估合同价款的95%，约人民币合同价256000元，具体价款根据验收时工程量进行调整；5%的尾款至2013年5月底付清，但在质保期内因施工和乙方供庆材料原因导致围墙损坏，乙方必须在2天内无条件进行修复；全部绿色围网安装费人民币22000元整，订立合同后付10000元整，完工后付12000元整。2012年5月17日，双方对围网基础工程进行了预算，并制作了附件1《围网基础工程预算》，该预算注明：1、基础总长1461米（按实际测量）；2、砖混砌墙495米，每米85元，计42075元；3、混凝土桩基457个×0.083（立方）＝41立方；4、混凝土标号C25，标准，计41立方；5、C25/420立方，计41×420=17220元；6、机械取土891立方×17=15147元。”围网基础工程预算造价为74442元。2012年8月3日，孙敬因济南市历城区高源生态农业专业合作社未如期交付合同中约定的土地依法将济南市历城区高源生态农业专业合作社、济南市历城区仲宫镇北草沟村民委员会、刘银善诉至一审法院，案号为（2012）历城民初字第2095号。该案查明：孙敬与济南市历城区高源生态农业专业合作社签订《土地租租赁经营权合同》前后，孙敬分别于2012年4月1日、4月25日、2012年4月28日、5月8日、5月18日支付给孙敬高源合作社合同保证金10万元、工程保证金15万元、土地租赁费50万元、青苗迁坟费10万元、护栏款（涉案土地护栏网的工程款）5万元。另，济南市历城区高源生态农业专业合作社系农民专业合作经济组织，其成员有刘银善、刘宝圣、刘荣善（小）、杨振山、刘蕾善，其法定代表人为刘荣善（小），与本案刘荣善并非同一人，本案刘荣善在（2012）历城民初字第2095号案件注明其身份为刘荣善（大）。一审法院认为，双方当事人对下列问题有争议。1、刘荣善是否是适格的诉讼主体。2、孙敬是否已支付25.5万元工程款。3、涉案工程是否施工完毕、是否已由孙敬接收。关于第一个争议问题。刘荣善并非适格主体。理由为：首先，在（2012）历城民初字第2095号案件中承办法官对刘荣善（大）进行询问时，其回答“涉案工程是由其负责施工，其是受济南市历城区高源生态农业专业合作社委托，现在围网因孙敬尚欠别人工程款，已被他人拆除运走。”刘荣善已经以自认的方式对其在签订围墙施工合同中的身份进行了确认。其次，在（2012）历城民初字第2095号开庭审理时，济南市历城区高源生态农业专业合作社均认可刘荣善系其现场具体施工的雇佣人员。再次，已生效的济南市中级人民法院（2013）济民一终字第456号民事判决书中明确载明原告刘荣善的身份系被告济南市历城区高源生态农业专业合作社在涉案土地进行工程建设的现场负责人。关于第二个争议问题。（2012）历城民初字第2095号民事判决书及（2013）济民一终字第456号民事判决书中均已认定孙敬已支付工程保证金15万元及(围网)护栏款5万元。对于孙敬所主张的另外一笔2012年5月8日上海和合工程技术有限公司支付给山东国泰民安农业发展有限公司的45000元，济南市历城区高源生态农业专业合作社在（2012）历城民初字第2095号民事判决书中已确认“该4.5万元系孙敬购买用于涉案土地的围网款、并非工程款。”故孙敬已实际支付围网（护栏）款95000元。关于第三个争议问题。为证实自己的主张，刘荣善申请证人辛兆军出庭作证。证人辛兆军当庭证实：“我在草沟村干活、圈围网、建围网、打水泥墩。工程完工了。”一审法院为查明案件事实对工程现场进行了勘验。现场情况为：北侧沿公路围墙残余墙体高约60厘米，上已无围网。东侧和南侧仅余若干水泥墩，西侧建有石砌围墙，上均已无围网。另在（2012）历城民初字第2095号民事判决书及（2013）济民一终字第456号民事判决书均已确认：“原告（即被告孙敬）主张的工程款、钻井款、因涉案工程均已进行并完工，现原告要求被告返还无法律依据，故对原告的该项请求法院不予支持。”由此可见，该围网（护栏）工程已施工完毕。综上，对于该工程是否接收的问题，根据谁主张、谁举证的原则，刘荣善应提供证据证实该围网（护栏）工程已验收或已由孙敬接收。但在诉讼中，刘荣善未能提供证实上述事实的证据。刘荣善虽然与孙敬签订了围墙基础施工合同，但因其系济南市历城区高源生态农业专业合作社的雇佣人员，其签订合同应系从事职务行为，故依据该合同产生的相关的权利与义务应由济南市历城区高源生态农业专业合作社承担和享受。且该工程并未经过决算或结算，现刘荣善以自己的名义主张权利于法无据，不予支持。判决：驳回刘荣善的诉讼请求。案件受理费7520元，由刘荣善负担。本院二审期间，当事人未提交新的证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，一审法院（2012）历城民初字第2095号民事判决及本院（2013）济民一终字第456号民事判决均认定，济南市历城区高源生态农业专业合作社及刘荣善均认可刘荣善系济南市历城区高源生态农业专业合作社现场具体施工的雇佣人员，刘荣善负责施工，因此刘荣善与孙敬签订合同的行为系刘荣善的职务行为。综上所述，刘荣善的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7520元，由上诉人刘荣善负担。本判决为终审判决。审 判 长  吴彦沛代理审判员  刘 洋代理审判员  闵 雯二〇一六年十月二十五日书 记 员  李宜濂