江苏省淮安市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)苏08民终2142号上诉人（原审被告）:王树州，无业。委托诉讼代理人：丁和珍，淮安市淮阴区嘉信法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：淮安爱德旺置业有限公司。法定代表人：严松，该公司董事长。委托诉讼代理人：吴引淞，该公司副总经理。委托诉讼代理人：沈燕，江苏知缘律师事务所律师。上诉人王树州因与被上诉人淮安爱德旺置业有限公司（以下至判决主文前简称爱德旺公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服淮安市淮阴区人民法院(2015)淮渔民初字第00435号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月13日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。上诉人王树州上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判驳回爱德旺公司一审诉讼请求；2、爱德旺公司承担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：1、根据一审法院查明的事实，涉案土建工程完成过程中，涉及上诉人、被上诉人及联成公司三方，且职责明确，上诉人负责砌墙、粉刷，与联成公司共同弹线，联成公司复查，而实际上弹线均为被上诉人委派的无资质的技术员田锐负责，联成公司也未复查，更为重要的是上诉人无资质，被上诉人及联成公司也未将涉案土建的图纸交付上诉人，更未查清形成房间偏差和极差不符合设计及验收规范是何道工序、何方造成。2、假定被上诉人及联成公司将涉案土建的图纸交付上诉人，因上诉人无资质，且缺乏专业知识，本应由具有资质及专业知识的单位和人员完成的事务，在无法律和事实依据的基础上，要求上诉人承担该义务，显失公正。3、本案所涉鉴定，完全是按照被上诉人的要求进行鉴定，并未对整个工序予以鉴定，得出的鉴定结论缺乏科学性、公正性，不能作为本案的定案依据，尤其该鉴定结论，并未明确形成房间偏差和极差不符合设计及验收规范要求，是哪道工序、哪一方过错造成。4、涉案万隆小区1#、4#、2#、8#楼上诉人已经与被上诉人结算，是被上诉人对上诉人工作成果的确认，否则被上诉人不可能与上诉人对工作内容予以结算。被上诉人爱德旺公司辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。爱德旺公司向一审法院起诉请求：判令原审被告对渔沟万隆小区1#、4#、2#、8#楼开间尺寸超极差等问题进行修复，或由原审被告承担修复费用65000元；原审被告承担本案诉讼费用。一审审理中，原审原告明确要求原审被告自行委托具有相应资质的施工人履行修复义务。一审法院认定事实：2011年8月26日，原审原告与案外人联诚公司签订书面合同，约定由联诚公司承包万隆小区1#、4#、2#、8#楼土建水电安装工程。2012年9月18日，联诚公司万隆小区2#、8#楼工程项目部（甲方）与原审被告王树州（乙方）签订《协议书》一份，约定：甲方将万隆小区2#、8#楼工程的图纸以及与该工程相关的变更内容、临时设施等土建工程（包括砼、楼地面保养、脚手架的硬地平）以包工的形式承包给乙方施工；在施工过程中，甲方提供图纸土建部分壹套和有关资料，由甲乙双方负责弹线，甲方复查后，乙方必须严格按图纸和有关资料规范施工；每道工序的产品一次性达到规范的规定以及安全技术的要求，确保主体达到优质结构。粉刷、楼、地面、屋面、基础等达到有关标准的规范的规定。2011年3月3日，原审原告爱德旺公司与案外人周兴举签订《补充协议书》一份，约定由周兴举承包爱德旺公司万隆小区1#、4#楼的土建工程。周兴举与原审原告签订1#、4#楼承包合同后未参与施工，而是将该工程交给原审被告王树州施工，1#、4#楼的工程款也基本由原审被告王树州从原审原告处领取。一审法院另查明：原审原告万隆小区1#、4#、2#、8#楼工程砌墙、粉刷等土建部分由原审被告负责施工，工程放线主要由原审原告方派出的施工员田锐负责。该工程已完工，尚未通过竣工验收。一审审理中，原审原告为证明1#、4#、2#、8#楼房间开间尺寸问题，向一审法院提供质量自查意见记录表一份。原审被告对此不予认可。原审原告为此申请进行鉴定，根据一审法院委托，淮安市建筑工程检测中心有限公司于2016年3月11日作出工程质量鉴定报告。鉴定过程中，鉴定人员对1号楼101室西南卧室等9个户室共11个房间、2号楼202室东南卧室等7个户室23个房间、4号楼401室东北卧室5个户室共8个房间、8号楼101室西南卧室等5个户室共12个房间内净开间尺寸（长度、宽度）进行了实体检测，鉴定意见为：经现场实体检测，除万隆小区2号楼404室西南卧室、4号楼104室西南卧室外，爱德旺公司指定的万隆小区1号楼、2号楼、4号楼、8号楼其余52个房间空间尺寸净开间、进深（长或宽）均不符合设计及验收规范规定要求，同时有2个房间（万隆小区1号楼101室西南卧室、8号楼301室西南卧室）长度实测值极差不符合设计及验收规范规定要求。原审被告质证认为，该工程不是原审被告单方施工，该鉴定报告未明确载明是哪个工种、哪个工序造成室内净开间尺寸不符合设计要求。一审法院认为：因原审被告不具备相应的施工资质，根据法律规定，其与联诚公司万隆小区2#、8#楼工程项目部签订的《协议书》系无效合同。案外人周兴举与原审原告签订《补充协议书》后又将承包的工程转包给原审被告也系无效行为。虽然施工协议无效，但原审被告作为实际施工人仍应对建设工程质量负有瑕疵维修义务。本案中，根据原审原告提供的工程质量鉴定报告，可认定原审被告施工完成的工程中，有52个房间空间尺寸净开间、进深（长或宽）不符合设计及验收规范规定要求，同时有2个房间长度实测值极差不符合设计及验收规范规定要求。原审被告认为房间偏差和极差虽不符合设计及验收规范要求，但不能确定是原审被告原因造成的。一审法院认为，房间偏差和极差不符合设计及验收规范要求，根据建设施工流程工序，产生该问题主要应是放线、砌墙、粉刷等原因造成的。原审被告负责砌墙、粉刷等土建部分，在砌墙、粉刷施工过程中，对工程放线等工序是否符合设计及验收规范要求有校对义务，若发现放线等工序不符合设计及验收规范要求，应及时提出，并停止施工，而原审被告未能提供充分有效证据证明其在施工过程中曾对放线等影响房间尺寸净开间、进深的工序提出异议，因此，一审法院推定房间偏差和极差不符合设计及验收规范要求是原审被告砌墙、粉刷施工过程中造成的。原审被告对此质量问题应负瑕疵修复义务，因原审被告并无施工资质，故一审法院对原审原告主张的要求原审被告委托有资质施工人对万隆小区1#、4#、2#、8#楼不符合设计及验收规范要求的房间履行修复义务的请求，予以支持。原审被告虽辩称其按原审原告要求进行施工，不应承担责任，但因原审被告是实际施工人，其对工程质量负有瑕疵修复义务，原审被告有义务保证其施工达到设计及规范要求，其也未能提供有效证据证明原审原告曾提出不按设计及规范要求施工，故对原审被告该辩称意见，一审法院不予采纳。一审法院判决：原审被告王树州于一审判决生效后十五日内委托有资质施工人对原审原告淮安爱德旺置业有限公司开发的万隆小区1#、4#、2#、8#楼不符合设计及验收规范要求的54个房间进行修复（需修复的房间详见工程质量鉴定报告）。一审案件受理费1425元、财产保全费620元、鉴定费21600元，合计23645元，由原审被告王树州负担。本院对一审查明的案件事实予以确认。本院认为：2012年9月18日联诚公司万隆小区2#、8#楼工程项目部（甲方）与原审被告王树州（乙方）签订的《协议书》中约定：由甲乙双方负责弹线，甲方复查后，乙方必须严格按图纸和有关资料规范施工。虽然该《协议书》无效，但是根据上述约定，对于万隆小区2#、8#楼，上诉人应当参与涉案工程弹线并严格按图纸和有关资料规范施工。涉案1#、4#楼属于同一小区、同一发包人发包建设，因此，上诉人也应当参与涉案工程弹线并严格按图纸和有关资料规范施工。如果被上诉人及联成公司未将涉案土建图纸交付上诉人，上诉人可以要求被上诉人或联成公司交付图纸后再施工；弹线为被上诉人委派的技术员田锐负责，联成公司也未复查，但上诉人可以对照图纸进行审查无异后再施工；上诉人无施工资质，并不影响其承担对其施工的工程质量存在问题的责任。因此，上述情形均不能免除上诉人严格按图纸和有关资料规范施工的义务。被上诉人与上诉人对工程款进行了结算，也不足以反证上诉人的施工不存在问题。上诉人在本案中也没有提供证据证明涉案相关房屋存在的房间偏差和极差不符合设计及验收规范要求的问题并非上诉人施工原因所造成。综上，上诉人关于改判驳回被上诉人的一审诉讼请求的主张，本院不予支持。综上所述，上诉人王树州的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1425元，由上诉人王树州负担。本判决为终审判决。审判长 华 林审判员 李前兵审判员 王 健二〇一六年十月十三日书记员 黄 忠