广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)粤01民终12955号上诉人（原审被告）：华佛尘，住广州市海珠区。被上诉人（原审原告）：广州东华物业管理有限公司，住所地广州市越秀区。法定代表人：陈可，职务：总经理。委托代理人：梁结明，广东四端律师事务所律师。委托代理人：徐孟强，广东四端律师事务所律师。上诉人华佛尘因与被上诉人广州东华物业管理有限公司（以下简称东华公司）物业服务合同纠纷一案，不服广州市海珠区人民法院（2016）粤0105民初1178号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。华佛尘上诉请求：1.撤销原审判决，驳回东华公司的全部诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费由东华公司承担。事实与理由：（一）一审法院回避事实，驳回华佛尘所有证据及抗辩属处理不当。1.华佛尘依据《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条条规定抗辩，东华公司起诉已超过两年诉讼时效，一审法院以依据不足，不予采纳驳回。然而在一审判决书中可看出，东华公司在起诉状上只举证新、旧两份合同，对《前期物业管理合同》华佛尘在一审庭审中提出了以下质疑：（1）两人以上的填写字迹很不规范；（2）骑缝章对不上；（3）首页没有合同书或协议书的大标题；（4）每月收取的物业服务费明显有涂改痕迹；（5）注明有补充协议却未提供质证；（6）合同签署的时间是2003年4月28日，追究华佛尘从未交过的旧合同物业服务费时间，是从2005年5月开始计，即时隔两年后。对此，一审法院判决华佛尘归还东华公司十一年的物业服务费,明显违反了上述第一百三十五条及《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第十条的规定。且《前期物业管理合同》第6页中有载明“向业主每月每平方收取1.95元的物业服务费”，这即应是双方约定的缴费时间。2.一审的判决使得东华公司超过诉讼时效的责任追究得到支持，违反了《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》中第三条的规定，属滥用自由裁量权。3.没有证据证明华佛尘未履行《新理想华庭物业服务管理合同》，实际上华佛尘与众多老业主都按新合同履行交费义务。《物业管理条例》第六十七条的规定，只有在业委会督促欠费业主限期交纳，逾期仍不交纳的情况下，物业服务企业才可以向人民法院起诉。此外，东华公司并未提供任何证据证明，其书面督促过华佛尘限期缴纳物业服务费，其并未通过法定程序来主张，存在明显怠于行使权利的行为。因此，东华公司擅自起诉华佛尘违反了《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第六条的规定。另，东华公司擅自扩大收费范围取得暴利，而舍弃催缴业主的物业服务费。一审法院无视华佛尘提供的业委会去函东华公司、东华公司复业委会函的证据而进行判决，为处理不当。（二）一审法院认定东华公司未违反合同约定，属事实认识错误。东华公司违约在先是事实：1.其将物业原属绿树花园区地带未经业主大会三分之二大多数业主的同意，大面积堆填成水泥地停车场，自订收费价格中饱私囊。2.其引入大批量不同类形的各式广告，获利接近千万元人民币。3.其长期非法占用公用房，免费自用为办公室、维修部和员工宿舍，并侵占全体业主的利益，为东华公司众多员工长年累月窃用的水电费买单。东华公司疑转租或倒卖公共用房和会所给他人，从中牟取暴利。4.涉案小区前期开发商收缴了物业维修基金，却未进行维修，并不予返还。东华公司乘机利用水泵房、变电房、电梯间等，还不定期地向业主筹集高昂的维修基金。东华公司的上述行为违反了《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第五条的规定及合同的约定，依据《中华人民共和国合同法》第六十七条的规定，华佛尘有先履行抗辩权。（三）一审法院无视相关法律,判决错误。1.根据《中华人民共和国物权法》第七十条、第七十二条、七十三条及其他相关规定，小区业主的共有财产收益、公共场地的收益，都应该属于小区所有业主的公共收益。2.东华公司违反了《中华人民共和国物权法》第八十二条，《物业管理条例》第五十五条的规定。3.业主对小区的会所和公有房屋，以及空间空地都享有共有权，决定了只有业主才能对空地享有占有、使用、收益和处分的权利。东华公司还违反合同约定，采取非法手段企图阻止涉案小区召开业主大会。4.一审法院无视华佛尘要求东华公司退还相关费用的请求。(1)根据《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第五条的规定，一审法院应当接纳华佛尘提出的东华公司非法经营、利用小区物业十多年来牟取的违规费用应该全数归还全体业主的请求。(2)华佛尘在新合同结束之后，继续多交了五个月的物业服务费。根据最高人民法院《物业服务纠纷解释》第十条的规定，东华公司应返还华佛尘多缴纳的物业服务费。东华公司辩称，不同意华佛尘的上诉请求、事实和理由，同意一审判决。东华公司向一审法院起诉请求：1.华佛尘清偿拖欠东华公司自2005年5月1日起至2014年5月31日止及自2015年11月1日起至2015年12月31日止的物业管理费（按每月每平方米1.9元×126.9329平方米的标准计算），合计26769.87元及滞纳金（自2005年6月1日起计至全部款项清偿之日止，每日按照欠费金额千分之一计算）；2.华佛尘承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：2003年4月28日东华公司（乙方）与广州新船房地产开发有限公司(甲方)签订《物业管理委托合同》，订明甲方将广州市海珠区江丽路4-42号新理想华庭商住楼委托乙方实行物业管理，委托管理期限自2003年5月1日起至2008年4月30日止；此期限内业主委员会在物业行政管理部门的指导下依法成立的，合同自行终止，由业主委员会依法选聘物业管理公司进行管理；本合同期满后，业主委员会尚未成立的，甲乙方可协商续签合同。本物业的管理服务费，住宅房屋由乙方按建筑面积每月每平方米1.95元向业主或物业使用人收取；甲方逾期缴交有关费用的，从逾期之日起按应缴款的千分之五交滞纳金；等。该合同在房管部门备案。2014年7月27日，广州市海珠区新理想华庭业主委员会（甲方）与东华公司（乙方）签订了《新理想华庭物业服务管理合同》，约定：甲方基于乙方曾服务新理想华庭多年时间，经双方协商甲方将上述物业委托于乙方实行物业管理，委托管理期限试行合作一年，自2014年6月1日起至2015年5月31日止；双方对本合同的框架条款认同草签后，根据甲方的意见由乙方在十天内拟出本物业小区的服务管理细则，包括符合政府规定的物业服务管理标准收费、停车费等，经甲方认可正式签订后与本合同具有同等效力；等。同日，广州市海珠区新理想华庭业主委员会（甲方）与东华公司（乙方）又签订了《新理想华庭服务合同补充条款（细则）》，订明小区住宅部分物业服务管理费收费标准为1.9元／平方米，商铺部分物业服务管理费收费标准为1.9元／平方米；等。据2016年1月28日广州市房地产档案馆出具的《广州市不动产房地产登记簿查册表》记载，广州市海珠区江丽路16号903房的产权人为华佛尘，该房屋的建筑面积为126.6254平方米。东华公司于2016年2月1日提起本案诉讼。一审诉讼中，东华公司、华佛尘均确认在2008年4月30日东华公司与广州新船房地产开发有限公司签订《物业管理委托合同》期满后，双方没有再续签书面的物业委托合同，直至涉案小区成立业委会后才与东华公司签订《新理想华庭物业服务管理合同》；华佛尘在2014年6月1日至2015年10月31日期间曾按照每月每平方米1.9元的标准支付过物业服务管理费给东华公司；双方没有约定物业服务管理费的支付时间。华佛尘为证明其主张，还提交了以下证据：1.业委会与东华公司洽商续约来往函件；2.华佛尘缴费凭据；3.委托书、特别公告；4.与东华公司冲突现场图片与说明；5.华佛尘持续报警八次回执单据；6.业委会致函政府部门反映事件；7.立案控告状、急救证明；8.照片若干张。东华公司质证表示华佛尘提交证据超过举证期限，不予质证，同时上述证据也与本案无关。一审法院认为：东华公司从2003年起对新理想华庭小区提供前期物业管理服务，新理想华庭小区在2014年成立业主委员会后，东华公司又与该业主委员会签订物业服务管理合同，继续对新理想华庭小区进行物业服务管理至今。华佛尘所有的房屋位于新理想华庭小区内，故东华公司与华佛尘之间形成了事实上的物业管理服务合同关系。根据公平原则，东华公司向华佛尘提供了物业服务，华佛尘应支付相应对价。故对东华公司要求华佛尘按照每月每平方米1.9元的标准支付自2005年5月1日起至2014年5月31日止及自2015年11月1日起至2015年12月31日止的物业服务管理费的诉请合理合法，予以支持，但东华公司主张计算物业服务管理费的面积应按照查册表记载的126.6254平方米为准。东华公司主张的超过支持部分的物业服务管理费的请求，依据不足，不予支持。华佛尘抗辩东华公司违反物业管理条例及物权法等相关规定，从华佛尘提供的证据不足以证明东华公司没有提供有效的物业服务或违反合同约定，东华公司对华佛尘的抗辩也不予确认，因此华佛尘抗辩不应向东华公司支付物业管理费的依据不足，不予采信。鉴于东华公司、华佛尘对物业服务管理费的缴费时间没有约定，东华公司可随时向华佛尘主张，因此华佛尘抗辩东华公司的起诉超过两年诉讼时效，依据不足，不予采纳。同理，东华公司要求华佛尘承担逾期支付物业服务管理费的滞纳金，缺乏依据，不予支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、《物业管理条例》第二十一条、第四十二条及最高人民法院《关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第一条及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，于2016年7月26日作出如下判决：一、华佛尘在判决生效之日起10日内，支付自2005年5月1日起至2014年5月31日止及自2015年11月1日起至2015年12月31日止的物业服务管理费给东华公司（每月按1.9元/平方米×126.6254平方米标准计）；二、驳回东华公司的其他诉讼请求。本案一审受理费1110元，由东华公司负担374元，华佛尘负担736元。经查，原审查明事实无误，本院予以确认。本院二审期间，华佛尘提交以下证据：证据1.2016年9月20日，广州市海珠区住房和建设水务局向华佛尘出具的《海建局信息公开函【2016】7号》，拟证明东华公司未在该局办理新理想华庭的相关备案；证据2.2016年8月5日，广州市海珠区国土资源和规划局向案外人余惠华出具的《公开政府信息答复书》，拟证明东华公司未在该局办理新理想华庭的相关备案；证据3.2016年9月11日，华佛尘与广州是海珠区房屋安全和物业二所邝小姐电话录音,拟证明《前期物业管理合同》并未登记备案及广州新船房地产开发有限公司并未在该合同上盖章；证据4.广州新船房地产开发有限公司朱某经理名片，拟证明证据2第三、四段录音对象朱某为广州新船房地产开发有限公司经理；证据5.权属人广州新船房地产开发有限公司的《权属证明书》，拟证明证据2第三、四段录音的真实性；证据6.广东国信贸易发展有限公司资料，拟证明证据2第三、四段录音的真实性；证据7.2014年3月20日，广州市海珠区（县）业主委员会筹备基本情况表，拟证明新理想华庭实际住户为202户业主；证据8.2000年7月27日，新理想华庭物业管理处签章的收据，拟证明广东大国信发展有限公司自组的新理想华庭物业管理处，于2000年至2005年5月仍在涉案小区服务运营，东华公司于2005年才进驻新理想华庭小区。其中证据1、2、7、8是原件，证据3为录音，其他为复印件。东华公司发表质证意见如下：以上证据形成时间均在一审之前，非本案新证据。证据1、2真实性无异议，但关联性上，物业管理合同并非备案生效，而是在我方与开发商签订之日起即生效，没有任何法律规定物业管理合同需备案才生效。该两份函件的出具部门与华佛尘的物业管理合同备案部门不一致，因此不能以该两份函件来否定合同的有效性。对于电话录音，对其三性均不予确认，因其中提到的几位人员，无法确定是否本人及其身份。对证据4的关联性不予确认。证据5、6、7、8与本案均无关联性。其中证据4、5、6均为复印件，对其真实性有异议。二审中，东华公司表示：1.其向业主催收物业管理费没有固定的时间，但是按月催缴欠付的物业管理费，东华公司无法对于物业管理的缴费习惯进行举证；2.没有证据证明在本案起诉之前有向华佛尘主张过本案争议的物业管理费。本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，第二审案件的审理应当围绕当事人上诉请求的范围进行，因此本案的争议焦点为：一、东华公司是否有权收取物业服务费？二、东华公司的诉讼请求是否已过诉讼时效？评析如下。关于第一个争议焦点。其一，原审法院认定东华公司与华佛尘之间形成事实上的物业管理服务合同关系，论理清晰，合理有据，本院予以确认且不予赘述，至于东华公司与开发商及小区业委会签订的合同是否办理了备案，并不能否定上述认定。华佛尘主张东华公司违反合同约定，侵害业主权利，不应收取物业服务费。本院认为，如华佛尘认为东华公司侵害业主权利，其可另循途径予以救济，但无权以此为由拒交物业服务费。且在小区业主委员会并未通知东华公司退场的情况下，依据《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第十条规定“物业服务合同的权利义务终止后，业主委员会请求物业服务企业退出物业服务区域、移交物业服务用房和相关设施，以及物业服务所必需的相关资料和由其代管的专项维修资金的，人民法院应予支持。物业服务企业拒绝退出、移交，并以存在事实上的物业服务关系为由，请求业主支付物业服务合同权利义务终止后的物业费的，人民法院不予支持。”，因此，华佛尘以东华公司违反合同约定侵害业主权利为由主张不支付物业服务费的上诉理由不成立，本院不予采信。综上，原审法院根据公平原则，认定华佛尘应支付东华公司向其提供物业服务的相应对价，并无不妥，本院亦予以维持。关于第二个争议焦点。从案涉双方诉辩的意见来看，东华公司主张物业服务费应按月缴纳且其亦是按照该做法催缴物业服务费，而且按月交纳物业服务费亦符合日常生活经验，根据《中华人民共和国合同法》第六十一条“合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定”的规定，原审法院认定东华公司、华佛尘双方没有约定缴交物业管理费的时间，故东华公司可随时向华佛尘主张权利，依据不足，本院予以纠正。由于东华公司未能举证证明其在起诉前向华佛尘催缴过物业服务费，故华佛尘提出东华公司起诉前两年的诉讼请求已过诉讼时效的抗辩意见成立，本院予以采纳。华佛尘二审提交的证据不影响本案处理结果，本院不予接纳。综上所述，上诉人华佛尘部分上诉理由成立，应予支持；原审判决应相应予以变更，依照《中华人民共和国合同法》第六十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项的规定，判决如下:一、维持广州市海珠区人民法院（2016）粤0105民初1178号民事判决第二项；二、变更广州市海珠区人民法院（2016）粤0105民初1178号民事判决第一项为：华佛尘在本判决送达之日起10日内，支付自2014年2月1日起至2014年5月31日止及2015年11月1日起至2015年12月31日止的管理服务费给广州东华物业管理有限公司（每月按1.9元/平方米×126.6254平方米标准计）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费1110元，由广州东华物业管理有限公司负担1070元，华佛尘负担40元；本案二审案件受理费468元，由广州东华物业管理有限公司负担443元，华佛尘负担25元。本判决为终审判决。审判长 张 怡审判员 余 盾审判员 姚伟华二〇一六年十月三十一日书记员 林漫榆