山东省滨州市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）鲁16民终458号上诉人（原审原告）刘玉红，个体户，居民。委托代理人宋玉亮，山东齐英律师事务所律师。被上诉人（原审被告）赵青，个体户，居民。委托代理人李红，邹平法证法律服务所律法律服务工作者。被上诉人（原审第三人）山东圣泰建设有限公司（原山东永正建设有限公司），住所地：邹平县经济开发区会仙二路北侧国际商贸城商务办公楼。法定代表人郑大勇，该公司总经理。委托代理人郭勤玉，邹平城中法律服务所法律服务工作者。上诉人刘玉红与被上诉人赵青、山东圣泰建设有限公司（以下简称圣泰公司）建设工程施工合同纠纷一案，邹平县人民法院于2015年12月7日作出（2015）邹民初字第1736号民事判决。宣判后，刘玉红不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人刘玉红及其委托代理人宋玉亮、被上诉人赵青的委托代理人李红、被上诉人圣泰公司的委托代理人郭勤玉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原判认定，原告刘玉红系个体工商户，其经营字号为邹平老胜设备安装队，被告赵青系个体工商户，其经营字号为邹平县天园牧场。2011年9月24日，被告赵青所经营的邹平县天园牧场与第三人山东圣泰建设有限公司（原山东永正建设有限公司）签订施工协议书，约定由第三人承建邹平县天园牧场工程项目，工程项目造价为2810000元。第三人出具授权委托书，委托原告刘玉红以第三人名义参与邹平县天园牧场工程项目的相关活动。2012年4月15日，原被告双方签定结算草稿一份，原被告认可原告在被告赵青所属的邹平县天园牧场施工钢结构等工程造价为830000元，被告经第三人同意已支付原告300000元。在庭审中，第三人确认原告刘玉红在邹平县天园牧场施工项目，包括在第三人施工的邹平县天园牧场工程项目2810000元工程造价之内，并且全部工程款已经由被告全额支付给第三人。但原告对于授权委托书和原告及第三人的说法均不认可。2015年7月30日，原告诉来本院，请求法院判令被告立即偿还原告工程款项530000元及欠款利息30000元，共计560000元，并承担全部诉讼费用。原审认为，本院认可原告在被告赵青所经营的邹平县天园牧场施工钢结构等工程造价为830000元的事实。该事实有原被告双方签定的结算草稿为凭。本案争议的焦点是原告所施工的830000元工程是原告个人所为，还是代表第三人山东圣泰建设有限公司（原山东永正建设有限公司）施工。从被告提供并经第三人认可的授权委托书来看，该授权委托书有第三人的单位印章和打印的原告的名字，但没有原告的签字，原告对该授权委托书也不予认可，被告和第三人提供不出其他证据对该授权委托书加以证明，故本院对该授权委托书不予确认。被告赵青所经营的邹平县天园牧场与第三人签订施工协议书，约定由第三人参与承建邹平县天园牧场工程项目造价为2810000元，包括原告所施工的830000元工程。工程完工后，全部工程款已经由被告全额支付给第三人。上述事实，被告和第三人均无异议，本院予以确认。被告根据授权委托书和施工协议书并经第三人同意支付原告工程款300000元，并将原告的剩余工程款530000元支付给第三人，应视为表见代理，故被告并不存在过错。第三人提供不出证据证明该授权委托书的真实性，故第三人应将收到的原告施工的剩余工程款530000元支付给原告。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十七的规定，第三人应当按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率给付欠付工程款的利息，故原告要求支付欠付工程款的利息30000元，本院予以支持。据此，邹平县人民法院依照《中华人民共和国合同法》第四十九条、第六十条、第二百六十九条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十七条之规定，判决：一、第三人山东圣泰建设有限公司（原山东永正建设有限公司）于本判决生效之日起五日内支付原告刘玉红工程款530000元及利息30000元；二、驳回原告刘玉红在本案中对被告赵青的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9400元，保全费3320元，共计12720元，由第三人山东圣泰建设有限公司（原山东永正建设有限公司）负担。宣判后，刘玉红不服，上诉称，一、一审法院以“表见代理”为由认为赵青将53万元支付给圣泰公司不存在过错系适用法律错误。上诉人与赵青之间是直接就如何施工和结算进行的面对面协议。一审判决对“授权委托书”不予认可后，该案中无任何证据证实上诉人是代理圣泰公司施工，也无任何证据证实圣泰公司是代理上诉人签订合同，更无足可使赵青相信存在表见代理的证据或客观行为。因此，一审判决对“表见代理”理解错误，判决适用法律错误。二、赵青与圣泰公司之间的行为对上诉人无约束力。两被上诉人之间对有关事项虽互有认可，但他们之间的行为对上诉人并无约束力。无论是赵青错误支付还是圣泰公司错误收取，这系两被上诉人之间的事。一审判决由圣泰公司支付上诉人剩余款项无法律依据。请求依法撤销邹平县人民法院（2015）邹民初字第1736号民事判决书，改判赵青支付所欠上诉人工程款及利息。被上诉人赵青辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，上诉人上诉的事实和理由根本不能成立，恳请二审法院查明事实，驳回上诉，维持原判。被上诉人圣泰公司辩称，一、一审判决中上诉人刘玉红，被上诉人赵青分别经营邹平老胜设备安装队和邹平县天园牧场，其均系个体工商户，这是在一审中查明的事实，该判决中，均以刘玉红、赵青个人作为诉讼参与人，违反《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第59条的规定，应予纠正；二、2015年7月30日，一审法院依据当事人申请追加圣泰公司为本案第三人参加诉讼，在整个诉讼过程中，上诉人刘玉红均未变更诉讼请求，要求被上诉人圣泰公司承担责任，并且在两次的一、二审中，上诉人刘玉红与被上诉人赵青均未提交新的证据，证实圣泰公司应该承担责任，一审法院直接判决山东圣泰建设有限公司承担责任显失公平；三、（2015）邹民初字第1736号民事判决中，第6、7页作出了认定事实前后不一致的情况，一审法院若确认圣泰公司的授权委托书，上诉人刘玉红无诉讼主体资格，前两次的裁定是完全正确的，若不确认该授权委托书，那么上诉人刘玉红与被上诉人赵青之间存在建筑施工的事实，二者之间是合同关系的相对人，与圣泰公司没有关系。综上恳请法院查清事实，撤销一审判决。本院二审查明，上诉人刘玉红承建被上诉人赵青经营的邹平县天园牧场的钢构工程，双方于2012年4月15日进行了结算，结算工程款为830000元。赵青向刘玉红支付工程款300000元，其余工程款未向刘玉红支付。该工程已经验收投入使用。上述事实由2012年4月15日双方结算原始草稿复印件一份三页、孙新义于2014年元月1日对赵青的询问笔录一份、各方当事人多次庭审记录予以证实。本院认为，上诉人刘玉红是赵青经营的邹平县天园牧场钢结构工程的实际施工人，对此，被上诉人赵青及圣泰公司均予以认可。工程价款经刘玉红与赵青双方结算确认为830000元，赵青已经向刘玉红履行了300000元工程款的支付义务。已支付的300000元工程款，赵青称是经圣泰公司同意支付给刘玉红，对此并无证据证实。原审时，赵青向法庭提供了与圣泰公司（原山东永正建设有限公司）签订的五份施工协议，以此证明天园牧场建设工程是由圣泰公司承建，但是经询问圣泰公司，其对五份施工协议的履行情况不能正确说明，并称在施工协议中看不出包含刘玉红所干的钢构工程，因此对赵青的该项主张不予支持。原审法院对于赵青提供、圣泰公司（原山东永正建设有限公司）出具的授权委托书不予确认正确，本院予以支持。赵青主张刘玉红没有承揽钢构工程的资质，刘玉红借用圣泰公司的资质施工，对此，刘玉红不予认可。赵青也无充分证据证实该主张。对于该项工程需要什么资质的企业施工，其并未提供相关法律规定或规范性文件作为依据。根据《中华人民共和国合同法》第四十九条的规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后已被代理人的名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”这是关于表见代理的规定。一审法院没有认定圣泰公司出具的授权委托书，即是否定了刘玉红与圣泰公司之间存在委托代理关系，因此表见代理也无从谈起。综上，刘玉红与赵青之间存在建设工程施工合同关系，剩余工程款530000元及利息应该由赵青支付。原审认定赵青将剩余工程款支付给圣泰公司，构成表见代理，并判决圣泰公司支付给刘玉红工程款及利息不当，本院予以纠正。刘玉红上诉理由成立，本院予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项、第一百七十五条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十七条之规定，判决如下：一、撤销邹平县人民法院（2015）邹民初字第1736号民事判决；二、赵青于本判决生效之日起五日内支付刘玉红工程款530000元及利息30000元；三、山东圣泰建设有限公司（原山东永正建设有限公司）在本案中不承担责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费9400元，保全费3320元，二审案件受理费9400元，均由赵青负担。本判决为终审判决。审判长  王胜伦审判员  张魁海审判员  吴金魁二〇一六年四月六日书记员  张寒冰