海南省第一中级人民法院民事判决书（2016）琼96民终413号上诉人(原审被告)江苏正洋水工工程有限公司。法定代表人周光盛。委托代理人任金波，海南国岛律师事务所律师。被上诉人(原审原告)万宁嘉德兴盛建材有限责任公司。法定代表人吴玉明。委托代理人祝素民。委托代理人舒开春。上诉人江苏正洋水工工程有限公司（以下简称江苏正洋公司)因买卖合同纠纷一案，不服海南省万宁市人民法院（2015）万民初字第50号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年3月4日立案受理后，依法组成合议庭,于2016年4月22日在本院公开开庭审理了本案。上诉人江苏正洋公司的委托代理人任金波，被上诉人万宁嘉德兴盛建材有限责任公司（以下简称万宁嘉德公司）的委托代理人祝素民、舒开春到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院审理查明，2013年8月20日，原告万宁嘉德公司（甲方）与被告江苏正洋公司（乙方）签订《商品混凝土买卖合同》，合同约定，被告因承建工程施工建设的需要购买原告的商品混凝土，并对混凝土交货期限、品种、单价、质量和技术要求、结算方法及付款方式、违约责任等进行了明确约定。其中，合同第五条第5款对付款方式的约定为：月结，每月末核对本月账务，次月15日前付清上月货款，以此类推；合同第九条第1款对违约责任的约定为:违约方付给守约方违约金（按乙方未付货款、或甲方未供货部分货款的30%计算），并赔偿守约方经济损失。合同签订后，原告依合同约定向被告供应混凝土。至2014年4月，原告和被告停止购销混凝土，购销货款共计约1235万元。至2015年1月，被告尚欠原告货款1075248.10元未付，原告于2015年1月4日向法院起诉请求：1.判令解除原告与被告签订的《商品混凝土买卖合同》；2.判令被告给付原告混凝土合同价款1075248.10元及违约金1342574元；3.本案诉讼费由被告负担。本案在审理过程中，被告于2015年2月12日向原告支付1075249元已全部付清了货款。原告认为，原告与被告签订的混凝土买卖合同合法有效，原告已履行供货义务，被告应依约给付合同价款并承担逾期付款的违约责任，原、被告双方签订的混凝土买卖合同已无继续履行之必要，该合同应予解除；原、被告双方于2014年4月停止履行合同，依合同第五条约定，从2014年4月初停止供货后，被告尚欠货款共计4475248.5元，应当于2014年5月15日之前全部支付，但被告未支付。之后，被告于2014年5月支付100万元，6月支付100万元，8月支付80万元,9月支付50万，11月支付10万元,2015年2月12日支付剩余尾款，被告于2014年5月15日之后支付的每一笔货款，均超过了支付期限，应依合同约定支付逾期付款违约金。为此，原告于2015年3月16日变更诉讼请求为：1.判令解除原告与被告签订的《商品混凝土买卖合同》；2.判令被告立即给付原告混凝土合同违约金1342574元；3.本案诉讼费、保全费由被告负担。本案在审理过程中，原告提供于2015年4月27日出具的《江苏正洋公司收取原告混凝土、付款明细表》，主张被告累计未依约支付货款的数额，该表中显示被告累计未依约支付货款的数额为3475248.50元。被告抗辩称，原告给被告供应混凝土，被告如约支付货款，被告前期累计支付的货款达1128万多元，因原告供应的混凝土出现质量问题及原告中止供货，导致余款1075249元暂未支付，后原告诉至法院，被告与原告协商和解，一致同意被告一次性支付货款1075249元后，双方债权债务全部结清，原告撤诉，且不得再以任何理由任何方式向被告主张违约金、利息等，被告依和解约定于2015年2月12日支付货款1075249元付清了全部货款，但原告收款后却不撤诉，违反和解协议，被告支付货款1075249元后付款义务履行完毕，原告的诉求无事实根据和法律依据；双方终止履行合同时间为2014年4月，2014年5月原告申请付款时，双方确认的欠款为180余万元，并不是400多万元，计算违约金的基数也并不是400多万元，而且2014年5月被告已经支付了100万元，后期又陆续支付，且原告供货质量问题构成违约、中止供货也构成违约，被告延期付款是合法行使合同履行抗辩权，不构成违约，原告的起诉缺乏事实根据和法律依据，应依法驳回。以上事实，有原告万宁嘉德公司提供的证据：《商品混凝土买卖合同》、《确认表》、《混凝土结算单》、《承诺函》、《税票》、《资料签收单》、《江苏正洋公司付款明细表》、《正洋水公司收取原告混凝土、付款明细表及附件》；有被告江苏正洋公司提供的证据：《原告供货单》、《质量问题交涉函（关于调整混凝土价格的函）》、《照片》、《和解协议书》等证据证明，以及有双方当事人的庭审陈述佐证，足以认定。原审法院审理认为，本案争议的焦点为：1.原告与被告签订的《商品混凝土买卖合同》是否应予以解除；2.原告要求被告向原告支付逾期付款违约金1342574元是否有事实根据和法律依据。一、关于原告与被告签订的《商品混凝土买卖合同》是否应予以解除的问题。本案中，原、被告于2013年8月20日签订的《商品混凝土买卖合同》，系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，该合同依法成立、合法有效，应受法律保护，双方当事人应依约定履行合同义务。在合同履行过程中，由于被告逾期支付货款，导致原、被告双方于2014年4月终止合同履行。现原告请求解除合同，被告未表示反对，也未提出继续履行合同的要求，可视为被告认可原告关于解除合同的请求和双方对解除合同的意见一致，根据《中华人民共和国合同法》第九十三条第一款“当事人协商一致，可以解除合同”的规定，原告请求解除原、被告双方于2013年8月20日签订的《商品混凝土买卖合同》并无不当，应予以支持。二、关于原告要求被告向原告支付逾期付款违约金1342574元是否有事实根据和法律依据的问题。本案中，原告、被告签订的《商品混凝土买卖合同》依法成立、合法有效，原告、被告双方应依照法律的规定和合同的约定享有权利、履行义务。原告依合同约定向被告交付了货物（混凝土），被告应依合同约定支付相应的货款，而在合同履行过程中，被告未依合同约定和《中华人民共和国合同法》第一百六十一条“买受人应当按照约定的时间支付价款”的规定，及时支付相应货款给原告，其行为已构成违约，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”的规定，被告应承担逾期支付货款的违约责任。合同第五条第5款对付款方式的约定为：月结，每月末核对本月账务，次月15日前付清上月货款，以此类推；合同第九条第1款对违约责任的约定为:违约方付给守约方违约金（按乙方未付货款、或甲方未供货部分货款的30%计算），并赔偿守约方经济损失。在合同履行过程中，被告依合同约定支付了大部分的货款，且逾期支付的货款，被告已于2015年2月12日前全部支付给了原告，被告逾期支付货款的逾期时间较短，因此，根据公平和诚实信用原则，结合本案的实际情况，从被告逾期支付货款造成原告的实际损失为基础来考虑，合同约定按逾期支付货款的30%向原告支付违约金过高，被告应按逾期支付货款的20%向原告支付违约金来承担逾期付款的违约责任才公平合理。原告主张被告逾期支付的货款为3475248.5元，而被告作为货款的付款方，对支付货款的具体情况负有举证证明责任，但被告未提供证据证明，且其对原告主张其逾期支付的货款为3475248.5元不能提供证据予以反驳，其应承担相应的举证不能的不利后果，故原告主张被告逾期支付的货款为3475248.5元，应予以支持。综上，被告应向原告支付的逾期付款违约金为695049.7元（3475248.5×20%）。而原告要求被告向原告支付逾期付款违约金1342574元过高，过高部分不予支持。被告主张，原告起诉至法院后，被告与原告协商和解，一致同意被告一次性全额支付货款1075249元后，双方债权债务全部结清，2014年5月原告申请付款双方确认的欠款为180余万元，并不是400多万元，计算违约金的基数也并不是400多万元，且原告供货质量问题构成违约、中止供货也构成违约，被告延期付款是合法行使合同履行抗辩权，不构成违约，原告的起诉缺乏事实根据和法律依据，应予驳回。对被告的上述主张，被告未能提供足够的证据证明，其证据、理由不充分，应不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条第一款、第九十三条第一款、第一百零七条、第一百六十一条，《中华人民共和国民法通则》第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、解除原告万宁嘉德兴盛建材有限责任公司与被告江苏正洋水工工程有限公司于2013年8月20日签订的《商品混凝土买卖合同》；二、被告江苏正洋水工工程有限公司在本判决生效之日起十五日内向原告万宁嘉德兴盛建材有限责任公司支付逾期付款违约金人民币695049.7元；三、驳回原告万宁嘉德兴盛建材有限责任公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费人民币16883元、诉讼保全费人民币5000元，合计人民币21883元，由原告万宁嘉德兴盛建材有限责任公司负担人民币9000元，被告江苏正洋水工工程有限公司负担人民币12883元。本案原审法院已预收案件受理费人民币26143元，多收的人民币9260元由原审法院退还给原告万宁嘉德兴盛建材有限责任公司。上诉人江苏正洋公司上诉称，一、原审对双方履行合同的基本事实认定不清，判决错误。被上诉人交付的混凝土存在严重的质量问题，已构成违约。主要表现：1.没有提供混凝土使用的原材料合格检验报告，不符合混凝土结构工程施工质量验收规范；2.涉案混凝土的出场时间、运送时间缺乏连续性，没有在技术规范时间送到现场，影响预制物的强度质量和外观质量等；3.涉案混凝土外加剂质量不合格，导致混凝土强度不合格，造成预制物拆模直接折断累计达25件之多，且目前施工现场还有报废物；4.混凝土配比不合格，出现大面积裂缝等严重质量问题；5.涉案混凝土管制的扭王块无法使用，造成达50多万元的损失；6.因混凝土的问题，导致上诉人工程不达标，将承担巨额质保金无法获得的损失。二、原审认定上诉人违约并支付违约金，适用法律严重错误，应依法改判。如上所述，被上诉人供货存在严重问题已构成违约，中止供货亦构成违约，被上诉人违约在先，上诉人根据《中华人民共和国合同法》第六十七条规定，行使合同履行抗辩权，应受法律保护，不应承担违约责任。三、双方经协商已全部结清货款，上诉人不拖欠任何款项，被上诉人言而无信再次起诉，原审判决上诉人承担逾期付款的违约金明显过高，不符合公平公正原则，更不应纵容被上诉人的不诚信行为。另外，原审在审理过程中，已经认定了被上诉人提供的货物存在质量问题，但是在最后处理违约金时没有结合该事实。故上诉请求:1.撤销海南省万宁市人民法院（2015）万民初字第50号民事判决，改判上诉人不承担违约金责任；2.本案的诉讼费用由被上诉人负担。被上诉人万宁嘉德公司答辩称，一、原审法院对合同履行事实、违约金的认定清楚明确，且适用法律正确。1.上诉人应于2014年5月15日之前付给被上诉人合同价款4475248.5元，被上诉人于2014年4月第一次向海南省第一中级人民法院起诉后，其承诺于两个月内付清所有合同价款，被上诉人鉴于双方的长期合作关系才向法院撤诉。而上诉人不守信用，在被上诉人撤诉后,上诉人仅于2014年5月支付1OO万元、6月支付1OO万元、8月支付80万元、9月支付50万元、11月支付1O万元，至2015年1月被上诉人第二次向万宁市人民法院起诉时，上诉人仍尚欠被上诉人的合同价款1075249元。万宁市人民法院受理本案并查封上诉人的银行账户后，上诉人才于2015年2月向被上诉人付清该合同价款。依据双方签订的混凝土买卖合同约定，上诉人逾期付款金额4475248.5元（期间的短期未依约付款金额未计算在内），被上诉人以3475248.5元为基数向法院主张违约金权利的事实清楚，且符合法律规定。2.双方签订的混凝土买卖合同第九条第1款明确约定违约条款，该约定是双方的真实意思表示，原审法院酌情按3475248.5元的2O%计算标准认定其应付违约金已让被上诉人饱受委屈（虽然该酌情未违反法律规定）。二、混凝土的质量争议与本案无关。1.被上诉人向上诉人供应混凝土时已将相关的检验报告、合格证等资料交予上诉人，被上诉人的混凝土质量符合国家标准，经得起检验,且依据双方签订的买卖合同约定，如上诉人对混凝土质量有异议，应当在验收时及时提出，至被上诉人向万宁市人民法院起诉前，上诉人从未提出过混凝土的质量异议。2.上诉人关于被上诉人的混凝土质量不合格之反驳因其未向法院提供证据，在此不值一驳,且上诉人在施工过程中还使用其它厂家生产的混凝土。三、上诉人关于双方已协商结清货款，被上诉人言而无信再次起诉之妄议，纯属谎言，绝无此事。上诉人三番两次言而无信，被上诉人依法主张权利既符合法律规定，也是仁至义尽之后的无奈之举。综上，被上诉人认为原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，故请求二审法院判决驳回上诉，维持原判。二审中，上诉人江苏正洋公司提供光盘视频一张，拟证明被上诉人给上诉人提供的混凝土原材料不能够凝结，说明被上诉人提供的混凝土质量不合格，其视频拍摄的时间、地点可以结合上诉人在原审中提供的照片予以佐证。该光盘视频经当庭播放给被上诉人观看后，其质证认为：1.该光盘视频无法证明该工地就是上诉人的施工工地；2.上诉人施工工地使用多家的混凝土，该部分混凝土是哪一家提供的也无法证明；3.混凝土的质量按照科学理论应该有两个方面构成：一方面是本身质量，另一方面是混凝土在浇筑和养护过程中是否按章操作，出现问题具体是什么原因无法确认；4.混凝土是否存在质量问题，应该由专业的检测部门做鉴定，不能由眼观看就做出结论。经合议庭评议认为：上诉人提供的上述光盘视频，其来源、收集的时间、地点无法确认，与待证事实缺乏关联性，对本案事实不具有证明力，且被上诉人对该光盘视频的真实性、关联性不予认可，故该光盘视频不能直接作为认定案件事实的根据。本院经审理查明的事实与原审认定的事实一致，对原审判决认定的事实及采信的证据予以确认。本院认为，上诉人江苏正洋公司与被上诉人万宁嘉德公司于2013年8月20日签订的《商品混凝土买卖合同》，系双方当事人真实意思表示，且内容未违反法律、行政法规强制性规定，根据《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条第一款的规定，认定双方所签订的合同合法有效，双方当事人应当按照合同约定全面履行自己的义务。上述合同签订后，万宁嘉德公司依照合同的约定将混凝土交付给江苏正洋公司。由于江苏正洋公司逾期未支付剩余货款，万宁嘉德公司向原审法院起诉，案在原审法院审理期间，江苏正洋公司已向万宁嘉德公司支付完剩余货款，且双方对原审法院查明认定的事实均没有异议。现本案因江苏正洋公司是否应支付逾期付款的违约金问题产生纠纷，根据江苏正洋公司上诉提出的事实、理由和请求，结合万宁嘉德公司的答辩意见，在征求当事人意见的基础上，将本案争议焦点归纳为：原审认定江苏正洋公司存在违约行为并判决其支付逾期付款的违约金，是否属于认定事实与适用法律错误。本案中，万宁嘉德公司依照合同的约定将混凝土交付给江苏正洋公司，虽然江苏正洋公司已向万宁嘉德公司支付了大部分的货款，但江苏正洋公司仍有小部分的货款逾期支付，违反了双方所签订合同第五条第5款关于“付款方式：月结，每月末核对本月账务，次月15日前付清上月货款，以此类推”的约定，其行为已构成根本违约。由于江苏正洋公司未依照合同约定及时支付小部分货款的行为已构成根本违约，致使不能实现合同目的，按照双方所签订合同第九条第1款关于“违约方付给守约方违约金［按乙方（江苏正洋公司）未付货款、或甲方（万宁嘉德公司）未供货部分货款的30%计算］，并赔偿守约方经济损失”的约定，江苏正洋公司应当向万宁嘉德公司承担逾期付款的违约责任。因此，原审认定江苏正洋公司在合同履行中存在违约行为，判决其支付逾期付款的违约金，有充分的事实根据和合同依据，也符合《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条第一款的规定，本院应予维持。对于江苏正洋公司上诉认为万宁嘉德公司交付的混凝土质量不合格、中止供货的行为已构成违约行为在先，根据《中华人民共和国合同法》第六十七条规定，其行使合同履行抗辩权，不应承担违约责任的问题。虽然江苏正洋公司主张万宁嘉德公司存在违约行为在先，但江苏正洋公司在合同履行过程中，未依照双方所签订合同第五条第5款的约定，向万宁嘉德公司支付小部分货款，其行为已构成违约行为在先，万宁嘉德公司才决定中止交付混凝土给江苏正洋公司，且江苏正洋公司提供的证据［即《关于调整混凝土价格的函》、《供货单》、《照片》和《光盘视频》］不能直接证明万宁嘉德公司所交付的混凝土存在质量不合格的问题。同时，江苏正洋公司收到《关于调整混凝土价格的函》之后，仍继续接受万宁嘉德公司交付的混凝土并支付相应货款，且对万宁嘉德公司所交付混凝土的质量在本案诉讼之前也未书面提出异议，进一步说明江苏正洋公司对万宁嘉德公司所销售、交付混凝土的质量是认可的。因此，江苏正洋公司上诉认为万宁嘉德公司交付的混凝土质量不合格、中止供货的行为已构成违约行为在先，因缺乏充分的事实根据与法律依据，本院不予采纳。对于江苏正洋公司上诉认为原审判决其支付逾期付款违约金存在明显过高的问题，由于江苏正洋公司在合同履行过程中，已向万宁嘉德公司支付了大部分的货款，且江苏正洋公司仅逾期支付小部分货款，也于2015年2月12日前全部支付给万宁嘉德公司。原审法院根据上述查明的事实，以万宁嘉德公司实际损失为基础，兼顾江苏正洋公司已向万宁嘉德公司支付了大部分的货款和从江苏正洋公司逾期支付货款数额较少、时间较短的履行情况以及江苏正洋公司的过错程度、万宁嘉德公司预期利益等综合因素考虑，并根据公平和诚实信用原则，认定双方所签订合同约定按逾期支付货款的30%支付违约金过高，将双方约定的违约金调整为按逾期支付货款的20%支付违约金，符合《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十七条、第二十九条的规定。因此，江苏正洋公司上诉认为原审判决其承担违约金存在明显过高，也缺乏充分的事实根据和法律依据，本院不予采纳。此外，由于原审法院在“本案已预收万宁嘉德公司的案件受理费人民币26143元，多收的人民币9260元由该院退还给原告万宁嘉德公司”的计算有误，本院应以纠正。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，判决结果正确，本院应予维持。江苏正洋公司上诉认为原审认定其存在违约行为并判决支付逾期付款的违约金属于认定事实与适用法律错误，缺乏充分的事实根据与法律依据，本院不予支持，应予驳回。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一审案件受理费人民币16883元、诉讼保全费人民币5000元，合计人民币21883元，由上诉人江苏正洋水工工程有限公司负担人民币12883元，被上诉人万宁嘉德兴盛建材有限责任公司负担人民币9000元（原审法院已预收被上诉人万宁嘉德兴盛建材有限责任公司的案件受理费人民币26143元、诉讼保全费人民币5000元，合计人民币31143元，多收取的诉讼费用人民币22143元，由原审法院退还给被上诉人万宁嘉德兴盛建材有限责任公司）；二审案件受理费人民币10751元，由上诉人江苏正洋水工工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  黄一哲审判员  李福星审判员  王咸海二〇一六年四月二十七日法官助理陈进平书记员吴恒宏附：本案适用的法律条文《中华人民共和国合同法》第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。依法成立的合同，受法律保护。第四十四条依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十七条当事人通过反诉或者抗辩的方式，请求人民法院依照合同法第一百一十四条第二款的规定调整违约金的，人民法院应予支持。第二十九条当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成的损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。审核：黄一哲撰稿：黄一哲校对：吴恒宏印刷：李慧玲海南省第一中级人民法院2016年5月4日印制（共印20份）