上海市黄浦区人民法院民 事 判 决 书（2015）黄浦民二(商)初字第1063号原告上海华侨通信网络有限公司，住所地上海市嘉定区。法定代表人何星君，该公司总经理。委托代理人陈小宝。委托代理人赵玉妹。被告上海新世界丽笙大酒店有限公司，住所地上海市黄浦区。法定代表人徐家平，该公司董事长。委托代理人毛小明，上海严诞生律师事务所律师。委托代理人李林江，上海严诞生律师事务所律师。原告上海华侨通信网络有限公司与被告上海新世界丽笙大酒店有限公司服务合同纠纷一案，本院于2015年9月28日受理后，适用简易程序，于2015年10月27日公开开庭进行审理。原告法定代表人何星君及委托代理人陈小宝、被告委托代理人毛小明律师、李林江律师到庭参加诉讼。后本案于2015年12月28日转为普通程序，本院依法组成合议庭，于2016年2月25日再次公开开庭进行审理。原告法定代表人何星君及委托代理人陈小宝、被告委托代理人毛小明律师、李林江律师到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告诉称，2013年2月1日，原、被告签订《单独企业独享带宽宽带接入协议书》(以下简称“《协议书》”)，约定原告为被告提供宽带接入服务。2014年11月5日，原、被告签订《企业独享光纤接入补充协议》(以下简称“《补充协议》”)，约定原协议有效期延长3年。但2015年2月，原告收到被告公函，要求提前终止宽带接入服务。原告认为被告无权单方解除协议，但原告多次与被告沟通，被告均不理睬，也拒不支付2015年2月1日至3月8日期间的月租费。故原告诉至法院，请求：1.判令被告支付2015年2月1日至3月8日期间的月租费人民币53,090元(以下币种均为人民币)；2.判令被告继续履行双方签订的《协议书》及《补充协议》。案件审理中，原告称，由于被告无意继续履行双方签订的协议，原告不得以同意解除协议，但被告应当按照《协议书》第三条第12款的约定赔偿原告相应损失。故原告变更其第2项诉讼请求，请求判令被告向其支付违约金1,466,110元(月租费42,200元*12*3-53,090元)。被告辩称，不同意原告的诉请。首先，原告违反《中华人民共和国电信条例》第七条、第九条的规定，在没有基础电信业务资质的情况下提供相关服务，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第(五)项的规定，双方签订的《协议书》及《补充协议》无效。原告是专业公司，对上述规定应当明知，其对协议的无效有过错，被告没有过错。而且，案涉协议系原告提供的格式合同，违约金约定过高，应属无效。因此，原告无权主张违约金。其次，即使《协议书》及《补充协议》有效，两份协议也于2015年3月8日经双方当事人协商一致解除。而且，原告提供的电信宽带线路并非协议约定的IPMAN线路，且原告提供的宽带线路存在严重质量瑕疵，无法满足被告客人上网要求，被告客人无法登录国外网站并多次向被告投诉，被告客房入住率受到影响，原告存在根本违约，导致合同目的无法实现。因此，即使双方当事人未协商一致解除协议，根据《中华人民共和国合同法》第九十四条的规定，被告亦有权解除协议，且无需支付违约金。根据被告向原告发送的函件，案涉协议于2015年3月8日解除。依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第二十四条的规定，原告对被告解除协议有异议的，最迟应在2015年6月8日起诉。另，被告目前已向案外人上海电信住宅宽频网络有限公司订购相关宽带接入服务，继续履行案涉协议不可行。再次，即使被告应当支付违约金，协议所约定的违约金约定过高，要求法院调整。最后，根据案涉协议约定的费用标准，2015年2月1日至3月8日期间的费用是53,090元，但原告服务有瑕疵，被告仅同意支付26,545元。针对被告的辩称，原告称，其向被告提供的宽带接入服务属于增值电信业务，原告具有相应的增值电信业务经营许可证。原告为证明其主张提供以下证据：1．《协议书》《补充协议》，证明双方当事人权利义务；2.函件，证明被告要求提前终止协议；3.增值电信业务经营许可证，证明原告具有经营增值电信业务的资质；4.中国电信股份有限公司上海信息网络部数据营销中心出具的证明，载明“兹证明，上海华侨通信网络有限公司在上海电信信息园区租用相关电信资源，其出口为上海电信城域网(IPMAN)出口”，该证明加盖两枚印章，2010年9月2日加盖的印章系复印件，2016年1月补盖的印章系原件，证明原告向被告提供的系电信IPMAN出口线路。被告对原告所提供的证据发表如下质证意见：对证据1-3真实性均无异议，但证明目的不认可，原告未依约提供服务，双方协商后，被告向原告发送解除协议的函件；对证据4不予认可。被告为证明其主张提供以下证据：1.电话录音，证明原告提供的电信宽带线路并非协议约定的IPMAN线路；2.电子邮件一组，证明原告建议被告通过962112查询其所提供线路的情况等；3.上海电信住宅宽频网络有限公司出具的测试报告；4.被告大堂经理报告；5.酒店网络评价，证据3-5证明原告提供的宽带线路存在瑕疵。原告对被告所提供的证据发表如下质证意见：对证据1证明目的不认可，962112对原告所提供线路的解答仅为第三方的一种参考意见，以其意见判断原告公司产品种类不合理，原告有权经营自己的产品；对证据2、4、5证明目的不认可，原告为被告宽带线路升速后，在出口没有变化的情况下，不可能出现效果差的情况，即使网速变慢，也应当是被告公司内网的原因导致；证据3是原告竞争对手，也是现在为被告提供宽带接入服务的公司出具，故对其真实性不认可。案件审理中，本院根据原告申请，至上海市通信管理局核实原告所持的增值电信业务经营许可证的情况，其工作人员称，原告2005年领取增值电信业务经营许可证，业务范围为第二类增值电信业务中的因特网接入服务业务，该许可证有效期5年，每5年更换一次，原告最近更换许可证的日期为2015年10月12日，其许可证的业务范围无变化。双方当事人对于本院核实的上述情况均无异议。另，本院根据原告申请，至中国电信股份有限公司上海分公司(以下简称“上海电信”)核实相关情况，其工作人员称，1.原告在上海电信租用多种宽带线路；2.编号为SINXXXXXXX和SINXXXXXXX的两条线路均为ATM线路；3.IPMAN线路与ATM线路采用两种不同的传输方式，但上网效果并无明显差异。对此，原告称，其向上海电信租用的线路均为IPMAN出口线路。被告称，IPMAN线路与ATM线路有差异，IPMAN线路速度快，所以价格高。根据双方当事人的质证意见，本院对原告证据1-3及被告证据2真实性予以认定。被告证据1与本院核实情况一致，本院对其真实性亦予认定。被告证据3系上海电信住宅宽频网络有限公司出具，该公司非独立中介机构，且目前向被告提供宽带接入服务，与本案有利害关系，本院对其出具的测试报告难以采信。被告证据4系其自行制作，证据5未提供其来源，本院对其真实性亦难以认定。对本院上述已认定真实性证据的关联性以及其他证据的认定，本院将在判决理由部分一并予以阐述。根据本院认定的上述证据以及双方当事人的陈述，本院查明以下事实：2013年1月31日，原、被告就原告为被告提供专线接入服务签订《协议书》，约定：一、项目内容及规模1.项目名称：A.电信独享IPMAN出口线路25M、16IP；B.独享国际优化出口(香港出口)线路10M、4IP(客房网用)；C.电信独享IPMAN出口线路6M、8IP(办公网用)。……二、工程内容1.原告引进光纤到被告机房或机箱，并提供宽带建设接入接口设备。2.原告在2013年3月1日前开通被告的宽带接入服务。三、责任与权利(一)甲方(被告)……12.被告在使用周期内办理拆机或移向其他INTERNET服务商，原告概不退余款，被告并须补足未履行协议期内所有月租费用。……四、付费方式1.标准一次性接入工程费34,000元，鉴于被告保证使用2年，原告免除一次性工程费。2.项目A、B月租费34,200元，项目C月租费8,000元。……4.在原告能正常开通专线的条件下，如因被告原因要求退线，需经原告同意，否则，原告有权扣除被告全部工程费且原告有权按照协议标的总金额20%向被告收取违约金。……六、其他1.……使用周期为2年(2013年2月1日至2015年1月31日)。……2014年11月5日，原、被告签订《补充协议》，约定：1.双方于2013年签署的《协议书》有效期延长3年，至2018年1月31日止；2.原告同意免费将被告线路中25M独享、16个IP专线升级至60M独享、16个IP，其他条款保持不变，在本协议生效后15个工作日内完成；3.在协议有效期内，原告从2015年11月20日起，每年将上述线路免费升级20M(2017年11月20日视具体续约情况再行协商)；4.在本协议有效期内，在同等线路品质的条件下，若电信标准价格下调或由免费带宽升级活动，原告应即使告知被告，并按照标准基于被告相应调整。2015年1月初，原、被告工作人员就原告所提供的电信宽带线路性质等情况多次电子邮件往来。2015年1月9日，原告工作人员向被告工作人员发送电子邮件，明确原告向被告提供的电信线路的编号为：SINXXXXXXX(60M)、SINXXXXXXX(6M)。其后，被告致函原告称，“非常感谢八年来对我酒店互联网宽带接入业务的提供和技术支持，由于政策等原因，不能多年使用同一家供应商，经贵我双方友好协商，原合同于2015年1月31日结束。鉴于前期愉快的合作，双方协商一致，同意将合同延长到2015年3月8日止。”另，2005年，上海市通信管理局向原告颁发增值电信业务经营许可证，业务种类为第二类增值电信业务中的因特网接入服务业务，该许可证有效期5年，每5年更换一次，原告最近更换许可证的日期为2015年10月12日，其许可证的业务范围无变化。此外，原告向上海电信租用多种宽带线路，其租用的编号为SINXXXXXXX和SINXXXXXXX的两条线路均为ATM线路。本院认为，案涉《协议书》及《补充协议》约定原告为被告提供宽带接入服务，具体涉及三个项目：A.电信独享IPMAN出口线路25M、16IP(后变更为60M、16IP)；B.独享国际优化出口(香港出口)线路10M、4IP(客房网用)；C.电信独享IPMAN出口线路6M、8IP(办公网用)。《中华人民共和国电信条例》第七条规定，国家对电信业务经营按照电信业务分类，实行许可制度。经营电信业务，必须依照本条例的规定取得国务院信息产业主管部门或者省、自治区、直辖市电信管理机构颁发的电信业务经营许可证。未取得电信业务经营许可证，任何组织或者个人不得从事电信业务经营活动。因此，本院对《协议书》及《补充协议》中不同项目所对应的协议内容的效力及双方当事人的权利义务分别分析如下：一、关于项目A电信独享IPMAN出口线路25M、16IP(后变更为60M、16IP)及项目C电信独享IPMAN出口线路6M、8IP(办公网用)。本院认为，《中华人民共和国电信条例》第八条第一、二款规定，电信业务分为基础电信业务和增值电信业务。基础电信业务，是指提供公共网络基础设施、公共数据传送和基本话音通信服务的业务。增值电信业务，是指利用公共网络基础设施提供的电信与信息服务的业务。第九条第一、二款规定，经营基础电信业务，须经国务院信息产业主管部门审查批准，取得《基础电信业务经营许可证》。经营增值电信业务，业务覆盖范围在两个以上省、自治区、直辖市的，须经国务院信息产业主管部门审查批准，取得《跨地区增值电信业务经营许可证》；业务覆盖范围在一个省、自治区、直辖市行政区域内的，须经省、自治区、直辖市电信管理机构审查批准，取得《增值电信业务经营许可证》。信息产业部2003年2月21日发布的《电信业务分类目录》规定，因特网接入服务是指利用接入服务器和相应的软硬件资源建立业务节点，并利用公用电信基础设施将业务节点与因特网骨干网相连接，为各类用户提供接入因特网的服务。用户可以利用公用电话网或其它接入手段连接到其业务节点，并通过该节点接入因特网。根据案涉《协议书》的约定以及本院查明的事实，原告系租用上海电信宽带线路，而后通过引进光纤到被告机房或机箱，并提供宽带建设接入接口设备，为被告开通接入电信宽带线路的服务，属于增值电信业中的因特网接入服务业务，而原告持有上述业务种类的增值电信业务经营许可证，故被告认为原告无资质经营《协议书》及《补充协议》中项目A及项目C，协议相应内容无效的观点，本院不予支持。此外，被告称《协议书》系原告提供的格式合同，但原、被告均系商事主体，而被告对其上述主张未提供相应证据，本院难以采信，故对被告以此为由要求确认《协议书》及《补充协议》无效的观点，本院不予采纳。综上，原、被告签订的《协议书》及《补充协议》中项目A及项目C所对应的内容系双方当事人真实意思表示，未违反法律、法规强制性规定，合法有效，双方当事人均应依约履行。案件审理中，被告称，案涉协议项目A及项目C所约定的IPMAN出口线路即为IPMAN线路，原告提供的并非IPMAN线路，而是ATM线路，且存在质量瑕疵，原告行为构成根本违约，原告则认为，其依约提供了IPMAN出口线路，并提供中国电信股份有限公司上海信息网络部数据营销中心出具的证明作为证据证明其主张。对于上述争议，本院认为，1.关于原告所提供的线路是否与约定相符。原告租用上海电信多种宽带线路，而根据中国电信股份有限公司上海信息网络部数据营销中心所出具证明的内容及加盖印章的时间，该证明并非针对本案纠纷所出具，仅凭该证明，本院难以认定原告为被告接入的电信宽带线路系IPMAN出口线路。原告工作人员在本案立案前曾通过电子邮件告知被告两条电信线路的编号，在原告未提供反证的情况下，可以认定上述线路系原告为被告接入的电信宽带线路，根据本院向上海电信核实，两条线路均为ATM线路。原告作为因特网接入服务提供者，对ATM线路、IPMAN线路与IPMAN出口线路的关系及区别，未作出明确、合理的解释，故原告关于其为被告接入的两条电信宽带线路种类与协议约定一致的主张，依据不足，本院难以采信。2.关于原告是否存在根本违约。即便按照被告的上述理解对协议条款进行解释，鉴于IPMAN线路与原告实际提供的ATM线路虽采用不同的传输方式，但上网效果并无明显差异，且被告未提供充分证据证明原告提供的电信宽带线路存在质量瑕疵，本院对被告关于原告存在根本违约的观点，难以采纳。对于协议的解除，被告称系双方当事人协商一致解除《协议书》及《补充协议》，但被告于2015年初向原告出具的协议解除函件系被告单方制作，被告所提供的证据不足以证明其主张，故本院对被告的上述观点难以采信。而根据被告出具的函件，本院认定，系被告向原告提出解除协议。在原告不存在根本违约的情况下，被告单方提出解除协议，无法律及合同依据，违背诚信原则。虽然原告在本案审理过程中，同意案涉《协议书》及《补充协议》于2015年3月8日解除，但系在被告已与案外公司签署协议、由案外公司提供宽带接入服务的情况下作出决定，故对于《协议书》及《补充协议》的解除，被告存在过错。对于原告2015年2月1日至3月8日期间就项目A与项目C为被告提供宽带接入服务，由于原告未举证证明其提供的宽带线路与协议约定相符，本院酌定被告应向原告支付月租费40,000元。《协议书》第三条第(一)款第12项约定，被告在使用周期内办理拆机或移向其他INTERNET服务商，原告概不退余款，被告并须补足未履行协议期内所有月租费用，原告即依据该条款要求被告支付违约金。本院认为，该条款实质系对被告提前解除协议情形下，应承担违约责任的约定。本案中，被告提出协议解除，并与案外公司签订协议、由案外公司提供宽带接入服务的行为属于上述条款约定的情形，原告有权依照该条款的约定要求被告支付相应款项。但该条款约定被告补足未履行协议期内所有月租费用，而未扣除原告提供服务所应支出的成本，所约定费用过高。鉴于原告未举证证明其提供服务的成本以及协议解除后相关电信宽带线路的租用情况，本院根据《协议书》及《补充协议》所约定的宽带线路、价格以及原告所提供宽带线路性质与约定不符等因素，对被告在《协议书》及《补充协议》解除后应承担的费用酌情予以调整，被告应就项目A向原告支付17万元，就项目C向原告支付5万元，共计22万元。二、关于项目B独享国际优化出口(香港出口)线路10M、4IP(客房网用)。本院认为，原告未举证证明该项目所对应宽带接入服务的具体情况，包括线路的来源、性质等，亦未对此作出合理说明，故对原告关于其具有提供该项服务资质的主张，本院难以采信，原告认为该项目所对应协议条款有效，进而依照《协议书》第三条第一款第12项的约定要求被告支付协议解除后项目B所对应的履行协议期内所有月租费用的请求，本院亦难以支持。在此情况下，尽管被告单方面提出解除《协议书》及《补充协议》，亦不影响本院上述认定。当然，2015年2月1日至3月8日期间，被告实际享受了原告就项目B所提供的宽带接入服务，且被告未提供充分证据证明该线路存在质量瑕疵，故被告应向原告支付相应的月租费10,065元。综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百一十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、被告上海新世界丽笙大酒店有限公司应于本判决生效之日起三日内向原告上海华侨通信网络有限公司支付月租费人民币50,065元；二、被告上海新世界丽笙大酒店有限公司应于本判决生效之日起三日内向原告上海华侨通信网络有限公司支付人民币22万元；三、驳回原告上海华侨通信网络有限公司的其他诉讼请求。如果被告上海新世界丽笙大酒店有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币18,473元，由原告上海华侨通信网络有限公司负担人民币13,122元，由被告上海新世界丽笙大酒店有限公司负担人民币5,351元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第二中级人民法院。审 判 长  顾文凯审 判 员  邵宁宁人民陪审员  顾远良二〇一六年四月二十九日书 记 员  叶 虹附：相关法律条文一、《中华人民共和国合同法》第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则,根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。二、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。