景德镇市珠山区人民法院民 事 判 决 书(2015)珠民一初字第831号原告江西昌南建设集团有限公司，住所地：江西省南昌市南昌县莲塘镇莲塘中大道233号，组织机构代码15862739-9。负责人聂顺金，该公司执行董事。委托代理人骆剑明、李元，江西华镇律师事务所律师。被告陈换香，女，汉族，住江西省。委托代理人黄平水，江西立宇律师事务所律师。原告江西昌南建设集团有限公司诉被告陈换香劳动争议纠纷一案,本院于2015年11月13日受理后，依法组成合议庭，于2016年2月29日公开开庭进行了审理。原告江西昌南建设集团有限公司委托代理人骆剑明和李元、被告陈换香及其委托代理人黄平水到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告江西昌南建设集团有限公司诉称，景德镇市劳动人事争议仲裁委员会作出的景劳人仲案字（2015）第120号仲裁裁决书缺乏事实和法律依据，是错误的。理由如下：一、原、被告之间没有建立劳动关系，其争议事项也不属于劳动争议，景德镇市劳动人事争议仲裁委员会无权受理被告的申请并作出裁决。二、景德镇市劳动人事争议仲裁委员会未依法驳回被告已过一年劳动争议仲裁时效期间的仲裁请求，反而裁决支持被告仲裁请求的做法不符合法律规定。三、该仲裁裁决用以计算相应赔偿项目所依据的被告工资标准按照4350元每月计算明显过高，不符合事实情况。四、该仲裁裁决第六项一次性伤残补助金、第七项一次性工伤医疗补助金、第八项一次性伤残就业补助金必须根据伤残等级鉴定结论进行计算，仲裁庭未考虑原告申请重新鉴定相关情况，仅依据被告提供的九级伤残标准计算上述项目并作出裁决是不公正的。五、该仲裁裁决裁决原告支付被告的护理费4049.03元、停工留薪期工资13050元、劳动能力鉴定费260元不合理、不合法。原告不服景劳人仲案字（2015）第120号仲裁裁决书，故诉至法院，请求：1、确认本案原告与被告之间不存在劳动关系；2、判令原告无须向被告支付景劳仲案字（2015）第120号仲裁裁决书所列出的第一、五、六、七、八、十项费用；3、本案诉讼费由被告承担。原告向本院提供如下证据：1、景劳人仲案字（2015）第120号仲裁裁决书一份、仲裁庭审笔录一份，证明：我方在仲裁开庭时已经提出对景劳鉴结字（2015）84号劳动能力鉴定结论书重新鉴定的申请，我方提出鉴定后，劳动仲裁委员会未给我方任何答复，但仲裁裁决完全忽略了这一点，就直接按照该鉴定结论作出裁决；我方向仲裁庭提交了被告每月工资为1500元的工资证明，仲裁庭未再次主持质证，就认定该证据无效，视为违反法律规定；2、2014年江西省城镇私营单位分行业就业人员年平均工资打印件一份，证明2014年建筑业从业人员在江西省的年平均工资32447元，月平均工资约2700元；3、工友《证明》一份，证明被告每月平均工资为1500元左右；4、杨某、杨某某证人证言，证明被告每月工资为1500元，最高不超过2000元；被告受伤与本职工作无关；被告是由冯都忠雇佣到工地做事的。被告陈换香辩称，1、原告第一项诉请与事实、法律不符。景德镇市劳动人事仲裁委员会于2014年12月19日作出的景劳人仲案字（2014）第210号仲裁裁决书确认原、被告之间存在事实劳动关系，原告未就该仲裁裁决书起诉，故请求法院驳回原告第一项诉请。2、原告第二项诉请与事实、法律不符，请求法院驳回原告第二项诉请。3、请法庭依法支持被告应享有的景劳人仲案字（2014）第210号仲裁裁决书裁决的工伤各项赔偿。被告向本院提供如下证据：1、被告陈换香身份证一份，证明被告主体资格；2、景劳人仲案字（2014）第210号仲裁裁决书一份，证明原、被告之间存在事实劳动关系；3、出院记录、疾病报告书、住院收据、用药清单各一份，证明被告因此次工伤事故受伤住院56天的事实，以及原告已经垫付住院医疗费的事实；4、工伤认定决定书一份，证明被告在原告处工作时受伤构成工伤的事实；5、景劳鉴结字（2015）84号劳动能力鉴定结论书一份，证明被告在原告处工作时受伤构成工伤九级的事实；6、江西省劳动能力鉴定委员会办公室的《通知》一份，证明原告的重新鉴定申请资格被撤销的事实；7、工友出具的《证明》一份，证明被告日工资是200元的事实；8、鉴定费发票一份，证明被告垫付鉴定费260元的事实。经审理查明，景德镇市金岭阳光项目系原告江西昌南建设集团有限公司承建。被告陈换香经其丈夫冯某介绍，于2013年10月26日起到金岭阳光工地做钢筋工。2014年8月13日，被告陈换香在工作时，不慎被割伤右手，伤害为右示中环指末节绞扎性离断伤。被告陈换香受伤后被送往南昌××景德镇医院住院治疗56天，后于2014年10月8日出院，共花费医疗费20891.78元。申请人陈换香（即被告）向景德镇市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求确认与被申请人（即原告）之间的劳动关系。2014年12月19日，该仲裁委员会作出景劳人仲案字（2014）第210号仲裁裁决书，裁决如下：申请人与被申请人之间存在事实劳动关系。上述仲裁裁决书自2015年元月8日起已发生法律效力。2015年2月10日，经景德镇市人力资源和社会保障局认定，被告陈换香在这次事故中造成的伤害(右示中环指末节绞扎性离断伤)，系因工受伤，工作单位是原告江西昌南建设集团有限公司，职业工种为钢筋工。2015年5月25日，经景德镇市劳动能力鉴定委员会鉴定，被告陈换香伤情符合伤残九级。被告陈换香支付劳动能力鉴定费260元。2015年7月10日，江西省劳动能力鉴定委员会办公室向原告江西昌南建设集团有限公司发出《关于办理劳动能力再次鉴定事宜的通知》，通知其在接到该通知之日起5日内派人到该办办理再次鉴定手续，逾期不来的，将视为不配合鉴定工作，并撤销鉴定申请资格。申请人陈换香（即被告）向景德镇市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决：一、被申请人（即原告）支付申请人护理费5600元；二、被申请人支付申请人营养费1120元;三、被申请人支付申请人住院伙食补助费1680元；四、被申请人支付申请人交通费560元；五、被申请人支付申请人停工留薪期工资18000元；六、被申请人支付申请人一次性伤残补助金54000元；七、被申请人支付申请人一次性工伤就业补助金102000元；八、被申请人支付申请人一次性工伤医疗补助金42000元；九、被申请人支付申请人经济补偿金6000元；十、被申请人支付申请人劳动能力鉴定费260元。2015年10月8日，该仲裁委员会作出景劳人仲案字（2015）第120号仲裁裁决书，一、被申请人支付申请人护理费4049.03元；二、驳回申请人要求被申请人支付营养费的仲裁请求；三、被申请人支付申请人住院伙食补助费560元;四、驳回申请人要求被申请人支付交通费的仲裁请求；五、被申请人支付申请人停工留薪期工资13050元；六、被申请人支付申请人一次性伤残补助金39150元；七、被申请人支付申请人一次性工伤医疗补助金30450元；八、被申请人支付申请人一次性工伤就业补助金73950元；九、驳回申请人要求被申请人支付经济补偿金的仲裁请求；十、被申请人支付申请人劳动能力鉴定费260元。原告不服该仲裁裁决，向本院提起诉讼，要求判如所请。又查明，根据江西省统计局官网数据，2013年度景德镇市私营单位就业人员年平均工资为29377元，2014年江西省城镇私营单位建筑业就业人员年平均工资为32447元。还查明，原告江西昌南建设集团有限公司未为被告陈换香缴纳社会保险。另在庭审中，被告陈换香陈述，其是在2014年10月27日申请仲裁的。因原、被告分歧意见较大，故本案调解无效。以上查明的事实，有双方当事人的陈述以及以下证据予以证明：1、景劳人仲案字（2015）第120号仲裁裁决书一份、仲裁庭审笔录一份；2、2014年江西省城镇私营单位分行业就业人员年平均工资打印件一份；3、杨某、杨某某证人证言；4、被告陈换香身份证一份；5、景劳人仲案字（2014）第210号仲裁裁决书一份；6、出院记录、疾病报告书、住院收据、用药清单各一份；7、工伤认定决定书一份；8、景劳鉴结字（2015）84号劳动能力鉴定结论书一份；9、江西省劳动能力鉴定委员会办公室的《通知》一份；10、鉴定费发票一份。以上证据经过质证，本庭审核予以确认。原告江西昌南建设集团有限公司举证的工友《证明》一份，因多数证人未到庭质证，且证人杨某在被告陈换香举证的工友出具的《证明》亦签字证明，而两份证明内容矛盾，故不予采信。同理，被告陈换香举证的工友出具的证明，本院亦不予采信。本院认为，景德镇市劳动人事争议仲裁委员会所作出的景劳人仲案字（2014）第210号仲裁裁决书自2015年元月8日起已发生法律效力，该仲裁裁决书确认，原、被告之间存在事实劳动关系。被告陈换香在2014年8月13日事故中造成的伤害，于2015年2月10日经景德镇市人力资源和社会保障局认定为系因工受伤，后经景德镇市劳动能力鉴定委员会鉴定，被告陈换香伤情符合伤残九级，而原告江西昌南建设集团有限公司未为被告陈换香缴纳工伤保险，依据《工伤保险条例》第六十二条第二款规定，“依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用”，故原告作为用人单位应支付被告住院伙食补助费、护理费、停工留薪期工资、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金等工伤待遇。关于被告陈换香工资基数的确定。依据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知（劳社部发[2005]12号）》第二条规定，“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；……。其中，（一）、（三）、（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任”，以及《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定，“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供。用人单位不提供的，应当承担不利后果”，原告江西昌南建设集团有限公司作为用人单位应当对其未提供被告陈换香的工资支付凭证或记录承担不利后果。同时，考虑到被告陈换香虽主张其工资为200元/天，但被告陈换香亦未充分提供证据证明其工资金额，故本院根据江西省统计局官网数据2014年江西省城镇私营单位建筑业就业人员年平均工资32447元确定被告陈换香工资为2704元/月（即：32447元/年÷12个月=2704元/月）。依据《中华人民共和国社会保险法》第三十八条规定，“因工伤发生的下列费用，按照国家规定从工伤保险基金中支付：……（二）住院伙食补助费；……（九）劳动能力鉴定费”，《关于实施新工伤保险条例有关问题的处理意见》（赣人社发【2011】530号）第四条规定，“从2011年1月1日起，职工住院治疗工伤的伙食补助费从工伤保险基金支付，原则上住院伙食补助费标准为每天10元”，故原告江西昌南建设集团有限公司应支付被告陈换香住院伙食补助费560元（即：10元/天×56天=560元）、劳动能力鉴定费260元。依据《工伤保险条例》第三十三条第三款规定，“生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责”，《江西省实施〈工伤保险条例〉办法》（江西省人民政府令第204号）第二十条规定，“生活不能自理的工伤职工在停工留薪期内需要护理的，经收治的医疗机构出具证明，由所在单位负责派人护理。所在单位未派人护理的，由所在单位按照统筹地区上年度职工月平均工资的70%的标准向工伤职工支付护理费”，原告江西昌南建设集团有限公司应支付被告陈换香住院期间56天按照2013年度景德镇市私营单位就业人员年平均工资29377元的70%的标准计算的护理费3199元（即：29377元÷12个月÷30天×70%×56天=3199元）。依据《工伤保险条例》第三十三条第一款规定，“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付”，《江西省工伤职工停工留薪期管理暂行办法》（赣人社发【2012】49号）中江西省工伤职工停工留薪期分类目录（S68.2）规定“多个手指切断，停工留薪期为3个月”，被告陈换香伤情为右示中环指末节绞扎性离断伤，故原告江西昌南建设集团有限公司应支付被告陈换香停工留薪期工资8112元（即：2704元/月×3个月=8112元）。依据《工伤保险条例》第三十七条规定，“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：……九级伤残为9个月的本人工资；（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定”，以及《江西省实施〈工伤保险条例〉办法》第二十二条规定，“七级至十级伤残职工劳动、聘用合同期满终止或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金以解除或者终止劳动关系时本人工资为基数，其中一次性工伤医疗补助金标准为：……、九级7个月的本人工资。一次性伤残就业补助金标准为：……、九级17个月的本人工资”，原告江西昌南建设集团有限公司应支付被告陈换香一次性伤残补助金24336元（即：2704元/月×9个月=24336元）、一次性工伤医疗补助金18928元（即2704元/月×7个月=18928元）、一次性伤残就业补助金45968元（即：2704元/月×17个月=45968元）。依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第三项规定，“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：……（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的”，被告陈换香向景德镇市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁时请求原告江西昌南建设集团有限公司支付经济补偿金，而经济补偿金是在解除劳动关系的基础上支付的，即被告陈换香已要求解除双方劳动关系，而原告江西昌南建设集团有限公司未为被告陈换香缴纳社会保险，故原、被告双方解除劳动关系。依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第一款第一项规定，“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的”，第四十七条第一款规定，“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付”，被告陈换香自2013年10月26日在原告江西昌南建设集团有限公司工作起至2014年10月27日申请仲裁时止已满一年，故原告江西昌南建设集团有限公司应支付被告陈换香解除劳动关系经济补偿金2704元。关于原告江西昌南建设集团有限公司所提出的仲裁庭未考虑其申请重新鉴定相关情况，因原告江西昌南建设集团有限公司如果不服景德镇市劳动能力鉴定委员会作出的鉴定结论，应按规定向江西省劳动能力鉴定委员会申请再次鉴定并办理鉴定手续，而不是向劳动仲裁委员会申请重新鉴定，故不予采纳该意见。关于原告江西昌南建设集团有限公司所提出的本案已过一年的劳动争议仲裁时效，因被告陈换香在2014年就申请劳动仲裁确认原、被告之间存在事实劳动关系，即本案未过一年的劳动仲裁时效，故不予采纳该意见。对原告江西昌南建设集团有限公司要求确认本案原、被告之间不存在劳动关系以及判令原告无须向被告支付景劳仲案字（2015）第120号仲裁裁决书所列出的第一、五、六、七、八、十项费用的诉讼请求，没有依据，不予支持。对被告陈换香所主张的营养费、交通费（被告陈换香所主张的交通费不是到统筹地区以外就医的交通费）请求，没有依据，不予支持。据此，依照《中华人民共和国劳动法》第七十九条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第三项、第四十六条第一款第一项、《工伤保险条例》第三十条第一款、第三十三条第一款、第三款、第三十七条、第六十二条第二款、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、《中华人民共和国社会保险法》第三十八条、《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知（劳社部发[2005]12号）》第二条、《江西省实施〈工伤保险条例〉办法》第二十条、第二十二条、《关于实施新工伤保险条例有关问题的处理意见》（赣人社发【2011】530号）第四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决如下：一、原告江西昌南建设集团有限公司于本判决生效后十日内支付被告陈换香住院伙食补助费560元、劳动能力鉴定费260元、护理费3199元、停工留薪期工资8112元、一次性伤残补助金24336元、一次性工伤医疗补助金18928元、一次性伤残就业补助金45968元、经济补偿金2704元。二、确认景劳人仲案字（2015）第120号仲裁裁决中驳回被告陈换香要求原告江西昌南建设集团有限公司支付营养费、交通费的裁决事项。三、驳回原告江西昌南建设集团有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由原告江西昌南建设集团有限公司承担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江西省景德镇市中级人民法院。审 判 长 龙           飞人民陪审员 占     燕     婷人民陪审员 ＸＸ芳二0一六年四月十二日书 记 员 杨           啸