浙江省温州市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）浙03民终1443号上诉人（原审原告）：曹明星。被上诉人（原审被告）：方正阀门集团（温州）机械制造有限公司，住所地：浙江省温州市经济技术开发区滨海园区一道1921号。法定代表人：方存正，该公司董事长。委托代理人：苏小芳，浙江震瓯律师事务所律师。上诉人曹明星因劳动争议一案，不服温州市龙湾区人民法院（2015）温龙开民初字第375号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年2月23日受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、调查和询问当事人，合议庭认为没有新的事实、证据或者理由，决定不开庭审理。经评议，现已审理终结。原判认定，2015年4月，被告方正阀门集团（温州）机械制造有限公司（以下简称方正公司）经面试招聘原告曹明星。曹明星于2015年4月9日开始到方正公司工作，双方于同日签订《劳动合同书》一份，约定“甲方为方正公司，乙方为曹明星；本合同实行固定期限，自2015年4月9日起至2018年4月8日止，其中试用期2015年4月9日至2015年7月8日，期限为90天；甲方安排乙方在行政工艺员岗位工作；乙方所在岗位执行标准工时制；乙方试用期工资8000元／月，试用合格后乙方的月基本工资4000元／月、岗位工资4000元／月，绩效工资按薪酬待遇管理办法及绩效考核管理办法发放，日工资按基本工资／月实际需出勤天数计算（岗位工资内已包括周六加班工资，试用期工资包括周六上班工资；甲乙双方应依法参加当地政府规定的法定社会保险”等。2015年4月16日，曹明星在一份《阀门工艺员工作标准》上签字，其上载明“岗位名称：阀门工艺师；工作内容：根据产品特点并结合公司的生产设备条件，及时、合理编制加工工艺……任职资格：大专以上学历，机械设计制造与自动化专业，英语4级以上，初级以上专业技术职称，8年以上机械行业技术管理工作经验，其中5年以上阀门工艺管理经验，经过专业技术培训、管理课程培训和质量管理培训”等。2015年4月30日，方正公司制订了《试用期员工转正考核办法》，其中第二十一条载明“考核成绩不足65分者，结束试用期，解除劳动关系”；2015年5月21日，方正公司组织管理人员及新进员工对企业规章制度进行培训，曹明星参加了培训。2015年6月26日，方正公司将曹明星考核为55分，决定以“试用不合格，予以辞退”。2015年7月6日，被告向曹明星发出《试用期不合格通知书》，载明“曹明星……试用期内对你进行全面考核，考核结果为试用不合格，予以辞退。请你自收到该通知后于2015年7月8日早上9时到行政人事部办理离职手续，同时双方正式解除劳动关系”等。曹明星签收。同日，方正公司制作《辞退员工结算清单》，载明入厂日期、辞退日期、辞退原因、结算考勤班数、社保水电扣款等，曹明星在上面“本人声明：我确认上述已全部完成，从此我与公司已经解除了劳动关系”一栏签字；同日，方正公司与曹明星共同签署《工作交接单》，就有关图纸进行了交接；同日，方正公司根据结算情况向曹明星支付了工资。2015年7月13日，曹明星作为申请人，以方正公司为被申请人，向温州经济技术开发区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求裁令事项与本案诉请相同。该委受理后，方正公司于2015年7月23日以曹明星设计图纸不合格给公司造成损失为由提出反诉申请，请求裁令曹明星赔偿方正公司经济损失282278.83元。该委经审理，于2015年9月23日作出温开劳人仲案（2015）第275号仲裁裁决书，裁决：一、方正公司为曹明星补缴2015年4月至2015年6月期间的社会保险费就由公司缴纳部分，曹明星承担个人缴纳部分；二、驳回曹明星、方正公司的其他仲裁请求。曹明星收到上述裁决后不服，诉至龙湾区人民法院；方正公司收到上述裁决后，在法定期限内没有起诉。另查明，方正公司于2015年7月开始为曹明星缴纳社保，社保记录显示7月已到账，8月未到账。原判认为，本案曹明星、方正公司对双方曾存在劳动关系的事实并无异议，双方之间的争议属于劳动争议；曹明星已就该劳动争议申请仲裁，仲裁裁决后，曹明星不服在法定期限内起诉，程序合法。根据审理查明的事实，本案双方已签订书面《劳动合同书》并约定了90天的试用期，结合劳动合同的期限，该试用期的约定符合法律规定，原判予以确认。曹明星称试用期内未签订书面劳动合同与审理查明事实不符，原判不予采纳，其诉请支付未签订书面劳动合同双倍工资缺乏依据，原判不予支持。根据审理查明的事实，方正公司于2015年7月6日以试用期不合格为由通知曹明星解除劳动合同，曹明星签收了书面通知，对该事实本身双方并无争议，双方争议在于方正公司通知曹明星解除劳动合同是否合法。根据《劳动合同法》第三十九条第（一）款规定，劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（一）在试用期内被证明不符合录用条件的。综合双方诉辩意见，双方争议的焦点在于曹明星是否属于“不符合录用条件”。原判认为，首先，曹明星主张方正公司已招聘曹明星即代表符合录用条件，但此节显然与试用期的相关法律规定不符，在试用期内，方正公司作为用人单位，仍有权依法对已经建立劳动关系的劳动者是否符合录用条件进行审查，这也是《劳动合同法》关于试用期的立法目的之一。其次，根据《劳动合同书》约定，曹明星工作岗位为行政工艺员，结合《阀门工艺员工作标准》记载，该岗位需具备“大专以上学历，机械设计制造与自动化专业，英语4级以上，初级以上专业技术职称”等任职资格，曹明星曾于2015年4月16日在该《阀门工艺员工作标准》上签字确认，表明其明知上述任职资格；虽曹明星声称其年龄不可能有英语4级证书，不可能在《阀门工艺员工作标准》上签字，并曾就此申请笔迹鉴定，但后又撤回鉴定申请，应由其承担举证不能的不利后果；审理中，曹明星明确表示其不具备英语4级等证书，故方正公司据此认定曹明星不符合录用条件，合法有据。第三，根据被告制订的《试用期员工转正考核办法》，方正公司将对试用期员工进行考核并根据考核结果决定是否转正，曹明星也参加了相关培训，方正公司根据考核结果，决定通知曹明星解除劳动合同，合法有据。综上，方正公司通知曹明星解除劳动合同，符合《劳动合同法》第三十九规定，曹明星诉请撤销辞退通知书、支付违法解除劳动合同赔偿金、加付50%缺乏依据，原判不予支持。曹明星另诉请方正公司支付未提前30天通知的一个月工资8000元，但前已述及，本案方正公司并非根据《劳动合同法》第四十条规定解除劳动合同，曹明星该项诉请亦缺乏依据，原判不予支持。曹明星还诉请方正公司支付加班费，其主要是认为存在晚上加班，但一方面，曹明星提供的证据并不能证明存在晚上加班，所谓夜餐补贴也无法等同于晚上加班，而方正公司提供的证据能够证明并不存在晚上加班；另一方面，双方已于2015年7月6日进行工资结算，曹明星该项诉请缺乏依据，原判不予支持。曹明星诉请方正公司为其缴纳2015年4月至7月的社会保险。原判认为，用人单位与劳动者共同参加缴纳社会保险是法定义务，方正公司应为曹明星补缴，但根据社保记录显示2015年7月的社会保险方正公司已为曹明星交纳，故方正公司还应按当地社会保险经办机构的规定为曹明星补缴2015年4月至2015年6月的社会保险，其中依法由劳动者负担部分由曹明星负担。至于方正公司在仲裁中提出的反诉请求，仲裁裁决已予驳回，方正公司未在法定期限内起诉，无需原审另行处理。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、《中华人民共和国社会保险法》第四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告方正公司于本判决生效之日起十日内按当地社会保险经办机构的规定，为原告曹明星补缴2015年4月至2015年6月期间依法可以补缴的社会保险，其中依法应由劳动者负担部分，由原告曹明星负担。如未按本判决指定的期间履行义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，支付迟延履行金。二、驳回原告曹明星的其他诉讼请求。本案受理费本院予以免收。一审宣判后曹明星不服，向本院提起上诉称：2015年4月5日，方正公司在网络上发布招聘工艺工程师信息，上面列明了录用条件。曹明星经方正公司人事经理、总工、总经理面试后，完全符合录用条件，人事经理代表方正公司录用曹明星。曹明星于4月9日入职方正公司，入职方正公司的行为是符合录用条件的结果，方正公司已给曹明星购买了7月份的社保，也表明曹明星符合录用条件。产生纠纷的原因是2015年6月25日，方针公司要求曹明星对区级科技高压旋塞阀项目验收材料进行造假，曹明星不同意，方正公司决定辞退曹明星。曹明星符合方正公司录用条件，方正公司不能根据《劳动合同法》第三十九条的规定辞退曹明星，方正公司采取打分转正的方法与《劳动合同法》第二十一条不符，是无效的。应当依法撤销违法的辞退通知书，并按试用期过后违法解除劳动合同处理，支付赔偿金。方正公司明知要败诉，伪造阀门工艺员工作标准要求英语四级证书的假证据，这个标准是无效的。根据劳动合同法讲座，录用条件必须在招工之前公布，方正公司没有在招工之前公布，方正公司以4月16日的招工条件要求曹明星提供英语四级证书属于招工歧视，据此解除劳动合同是无效的。转正考核打分不属于《劳动合同法》第三十九条规定的情形，原审认定解除合法有效是错误的。转正后方正公司解除劳动合同必须按照《劳动合同法》第四十条提前三十日书面通知，否则应当支付一个月的工资。方正公司支付加班费和夜餐补贴证明存在加班事实，应当支付加班费。综上，请求判决依法撤销辞退通知书；方正公司支付未签订书面劳动合同的双倍工资29539.2元；违法解除劳动合同赔偿金8000元；赔偿金未在离开前支付加付50%计4000元；未提前30日书面通知一个月工资8000元；补缴2015年4月至7月4个月社会保险费；支付加班工资5539.2元。被上诉人方正公司辩称：1、原判认定方正公司已招聘曹明星，并不代表曹明星符合录用条件正确。招聘条件与录用条件是两个有关联却不相同的概念。2、原判认定方正公司以曹明星不符合试用期录用条件解除劳动合同符合法律规定正确。曹明星入职后，方正公司要求曹明星按照招聘条件出示相关证书，曹明星承诺之后提交。2015年4月16日方正公司向曹明星告知阀门工艺员录用条件，也多次催交相关证书，但曹明星以各种理由推诿。5月21日方正公司组织包括曹明星在内的员工学习《试用期员工转正考核办法》，该办法规定了试用期员工转正的考核形式、内容、结果，规定考核结果达80分者，转为正式员工。6月26日经转正考核，曹明星试用期考评为不合格，不符合录用条件。7月6日方正公司告知曹明星经考核不符合录用条件，解除双方劳动关系。7月8日曹明星到人事部门办理工作交接，并结清工资。故方正公司以曹明星不符合试用期录用条件解除劳动合同符合法律规定。3、原审判决驳回曹明星要求撤销解除通知书、支付违法解除劳动合同赔偿金、支付50%额外经济补偿金、未提前30日通知支付一个月工资的请求，符合法律规定。双方已签订书面劳动合同，原审判决驳回曹明星要求支付二倍工资的请求正确。方正公司已经为曹明星缴纳2015年7月的社会保险费，原审判决补缴4月至6月的社会保险费正确，曹明星要求补缴4月至7月的社会保险费缺乏事实和法律依据。4、原审判决驳回曹明星要求支付加班费的诉讼请求正确。曹明星应提供证据证明每周二、四晚上加班的事实，曹明星仅提供了技术部值日表，该证据没有方正公司盖章及相关负责人签字，证据三性均有异议，无法证明加班事实。方正公司提供的考勤记录表能够证实不存在加班的事实。综上，请求驳回上诉，维持原判。在二审审理期间，上诉人曹明星向本院提交了如下三份证据：证据1、劳动合同法讲座一份，用以证明《劳动合同法》第三十九条的实务操作；证据2、泵阀英才网截图打印件一份，用以证明方正公司的招聘条件没有要求英语四级证书；证据3、考勤原始打卡记录一份，证明曹明星加班的事实。被上诉人方正公司没有提供新的证据。针对曹明星提交的证据，方正公司质证称，证据1不符合证据形式，没有证明效力；证据2存在明显涂改，时间应为12月13日；证据3没有方正公司的盖章或相关负责人的签字，不能证明曹明星存在加班的事实。本院认为，关于证据1，劳动合同法讲座不具有法律条文理解和适用的指导意义，且不属于民事诉讼证据，本院不予采纳；关于证据2，该网页截图打印件存在明显的涂改，能够辨识出真实时间为2015年12月13日，与本案不具有关联性，故对该证据不予采纳；关于证据3，该证据来源不清，没有任何与方正公司相关的信息，且记载的时间为2014年7月1日至7月5日，与本案亦无关联，故对该证据亦不予采纳。上诉人曹明星向本院申请调取如下证据：1、曹明星2015年4月-6月的考勤记录、2、陈永明2015年5月-7月考勤记录、3、陈永明在2015年5月17日和6月20日在温州机场登机记录、4、方正公司技术部丁爱民等13人的白班晚班原始考勤记录、5、网络名“微笑魅力”的真实姓名，经审查，曹明星申请调取的证据1、2在一审期间已经予以处理，曹明星申请调取的证据3、4、5与本案不具有关联性，本院不予准许。本院经审查当事人一审提供的证据，依法对原审判决认定的事实予以确认。本院认为，首先，方正公司提交了双方签订的《劳动合同书》，曹明星对《劳动合同书》上签名的真实性没有异议，应认定双方已签订书面劳动合同，双方均应按照《劳动合同书》以及劳动法律法规享受权利和承担义务。曹明星主张未签订书面劳动合同的双倍工资差额缺乏依据，原判不予支持正确。其次，曹明星请求支付加班工资，但曹明星并未提供充分证据证明存在加班事实，方正公司也已经根据原审法院责令提交了曹明2015年4月至6月的考勤记录，故曹明星主张加班工资依据不足，原判不予支持正确，本院予以维持。第三，用人单位有权在约定的试用期对劳动者是否符合录用条件进行审查。方正公司制定的《试用期员工转正考核办法》未违反法律法规的禁止性规定，可作为企业规章制度进行自主经营管理。方正公司已组织包括曹明星在内的员工对该考核办法进行培训，方正公司在双方约定的试用期满前对曹明星进行考核，其根据考核结果决定通知曹明星解除劳动合同，符合《劳动合同法》第三十九条之规定。故曹明星请求撤销辞退通知书缺乏依据，方正公司亦无需向曹明星支付违法解除劳动合同的赔偿金、加付50%赔偿金以及未提前30日通知的一个月工资。第四，用人单位负有为劳动者缴纳社会保险费的法定义务。方正公司与曹明星的劳动关系存续期间为2015年4月至7月，方正公司已经为曹明星缴纳2015年7月的社会保险，故原审判决方正公司为曹明星依法补缴2015年4月至6月的社会保险正确。综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，上诉人的上诉理由均不成立，对其上诉请求本院予以驳回。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费10元，由上诉人曹明星负担。本判决为终审判决。审 判 长  郑明岳代理审判员  黄百隆代理审判员  包 锋二〇一六年四月六日书 记 员  梁芳芳