中华人民共和国浙江省宁波市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）浙02民终312号上诉人（原审被告）：江西赣丰进出口贸易有限公司。住所地：中华人民共和国江西省南昌市青山湖区新魏路附*号***室（第*层）。法定代表人：徐水生，该公司总经理。委托代理人：赵德莲，江西民信律师事务所律师。委托代理人：黄亚男，江西民信律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：adidasAG（阿迪达斯有限公司）。住所地：Adi-Dassler-Strasse1，91074HerzogenaurachGermany（德意志联邦共和国黑措根奥拉赫阿迪-达斯勒街1号）。授权代表：GabrieleDirian（加布丽埃勒·迪里昂），该公司总顾问。授权代表：MarkusA.Kürten（马库斯·库尔特），该公司法务及合规董事。委托代理人：孔勤，浙江导司律师事务所律师。委托代理人：孔夏琳，浙江导司律师事务所律师。上诉人江西赣丰进出口贸易有限公司（以下简称赣丰公司）为与被上诉人adidasAG（阿迪达斯有限公司，以下简称阿迪达斯公司）侵害商标权纠纷一案，不服宁波市北仑区人民法院（2015）甬仑知初字第62号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年1月28日受理后，依法组成合议庭，并于2016年3月14日进行了审理。赣丰公司的委托代理人赵德莲、阿迪达斯公司的委托代理人孔勤、孔夏琳到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原审判决认定：阿迪达斯公司系第G730835号“赣丰公司成立于2011年12月23日，注册资本人民币200万元。经营范围为自营和代理各类商品和技术的进出口业务（国家限定公司经营或禁止进出口的商品除外）；国内贸易（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）。2013年9月11日，宁波海关书面通知阿迪达斯公司，该关查获赣丰公司自海关出口到罗马尼亚的1700箱20400双休闲鞋使用“四斜杠图形”标识，可能涉嫌侵犯阿迪达斯公司在海关总署备案的知识产权。同年11月18日，北仑海关根据阿迪达斯公司的申请，将赣丰公司申报出口的“鞋子上的四条纹”标识的休闲鞋601箱7212双扣留。2014年4月30日，北仑海关作出北关法[2013]1016号行政处罚决定书，认定赣丰公司在2013年9月5日申报出口的休闲鞋中有使用了与阿迪达斯公司依法享有知识产权的“鞋子上的三条纹（图形商标）”注册商标相近似的“鞋子上的四条纹（图形商标）”标识的休闲鞋601箱7212双，价值人民币402429.60元，赣丰公司出口上述货物的行为已构成对阿迪达斯公司注册商标专用权的侵犯，故对赣丰公司处以没收侵权货物及罚款人民币41000元的处罚。海关拍摄的照片上表明，黑色被控侵权休闲鞋的两侧鞋帮上显著使用了四条白色平行斜杠的标识，灰色被控侵权休闲鞋的两侧鞋帮上显著使用了四条红色平行斜杠的标识。为原审诉讼，阿迪达斯公司的授权代表人与浙江导司律师事务所签订委托代理合同1份，约定律师费用为人民币60000元，于和解/调解或判决生效日起7日内支付。2015年7月13日，阿迪达斯公司向原审法院起诉称：阿迪达斯公司是一家在1948年成立的德国企业，专业从事运动用品的研发、制造和销售。经过几十年的努力，阿迪达斯公司已经成为一家享誉全球的知名跨国企业，其旗下“adidas”、“”（三斜杠图形）、“”（adidas及三斜杠组合图形）、“”（鞋子上的三条纹）等注册商标，经过长期使用和广泛宣传，均已成为家喻户晓的知名运动品牌。“”（鞋子上的三条纹）注册商标，注册号为G730835，国际分类第25类，核定使用商品为“鞋、包括运动鞋和休闲鞋”。2013年9月5日，赣丰公司向宁波海关申报出口到罗马尼亚的601箱7212双休闲鞋，经海关查验后发现上述鞋子使用了“”（四条纹）标识，涉嫌侵犯阿迪达斯公司“”（鞋子上的三条纹）注册商标专用权。经阿迪达斯公司申请，宁波海关于2013年11月18日扣留了该批涉案货物。2014年4月30日，宁波海关经调查后作出行政处罚决定（北关法[2013]1016号），没收涉案侵权货物，并处罚款人民币41000元。赣丰公司为经营目的，擅自销售（出口）标有与阿迪达斯公司注册商标近似商标的商品，构成商标侵权，且侵权货物数量较大，恶意明显。赣丰公司的侵权行为不仅导致阿迪达斯公司为制止和追究其侵权责任产生了海关仓储费、处置费、律师费、差旅费等大量费用损失，同时对阿迪达斯公司商标的信誉也造成了负面影响，使阿迪达斯公司拥有的无形资产价值遭受难以估算的损失。阿迪达斯公司诉至原审法院，请求判令赣丰公司：1.立即停止侵犯阿迪达斯公司第G730835“”（鞋子上的三条纹）注册商标专用权的行为，即停止销售（出口）标有“”标识的休闲鞋商品；2.赔偿阿迪达斯公司损失合计人民币50万元（包括因调查及追究赣丰公司的侵权行为所发生律师服务费及其他损失）。原审法院经审理认为，第一，本案系涉外商标权侵权纠纷，因被请求保护地在中华人民共和国，根据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第五十条之规定，本案应适用中华人民共和国的法律解决双方纠纷。第二，阿迪达斯公司作为第G730835号“”注册商标的权利人，其合法权利受法律保护。根据《中华人民共和国商标法》（2001年修正版）第五十二条的规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，以及销售侵犯注册商标专用权的商品的，均属侵犯注册商标专用权的行为。根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条的规定，在商标侵权纠纷案件中，认定被控侵权商标与主张权利的注册商标是否构成近似，应当视所涉商标或其构成要素的显著程度、市场知名度等具体情况，在考虑和对比文字的字形、读音、含义、图形的构图及颜色，或者各构成要素的组合结构等基础上，对其整体或主要部分是否具有市场混淆的可能性进行综合分析判断。其整体或主要部分具有市场混淆可能性的，可以认定构成近似。本案阿迪达斯公司的“”商标由位于鞋帮处间距相同的三条斜杠组成，斜杠的颜色与鞋的基本色调形成反差；而被控侵权产品为黑色或灰色休闲鞋两侧鞋帮上使用了间距相同的四条红色或白色斜杠，斜杠的颜色亦与鞋的基本色调形成反差。虽然被控侵权标识与阿迪达斯公司注册商标的斜杠数量不等，但并不足以影响两者在基本构图、图形要素、斜杠比例及倾斜度等方面构成整体上的近似。因阿迪达斯公司该注册商标的知名度与显著性，足以使相关公众将被控侵权产品与赣丰公司出口的产品相混淆，或认为两者在来源上具有特定的联系，故构成近似。出口即为销售的一种形式，赣丰公司的行为构成销售在同一种商品使用了与阿迪达斯公司上述商标相近似标识的侵权商品的行为，应承担相应的民事责任。但因阿迪达斯公司已确认被控侵权休闲鞋已被海关销毁，且未有证据证明侵权行为处于延续状态，故对阿迪达斯公司要求判令赣丰公司停止侵害上述注册商标专用权行为的诉请，不予支持。第三，关于阿迪达斯公司要求判令赣丰公司承担损失（包括因调查及追究赣丰公司的侵权行为所发生律师服务费及其他损失）人民币50万元的诉请，因阿迪达斯公司未提供其因侵权所受到的损失或赣丰公司因侵权所获得利益的确切依据，将综合考虑赣丰公司的侵权故意、阿迪达斯公司注册商标的声誉、赣丰公司侵权行为的性质、后果等因素酌定赔偿数额。据此，依照《中华人民共和国商标法》（2001年修正版）第五十二条第（一）、（二）项、第五十六条第一、二款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款、第十六条第一、二款、第二十一条第一款之规定，原审法院于2015年12月3日作出如下判决：一、赣丰公司于判决发生法律效力之日起十日内赔偿阿迪达斯公司经济损失（含为制止侵权支出的合理费用）人民币30万元；二、驳回阿迪达斯公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。案件受理费人民币8800元，保全费人民币3020元，合计人民币11820元，由阿迪达斯公司负担人民币2364元，赣丰公司负担人民币9456元。宣判后，赣丰公司不服，向本院提起上诉称：赣丰公司休闲鞋标识所覆盖面积大于阿迪达斯公司商标图形所占面积，斜杠数量、倾斜度都不一样，不构成近似。阿迪达斯公司商标知名度高、显著性强，已为公众所熟知，公众能分辨其区别，不存在混淆的情形。一审法院未对侵权产品进行直接审查，单凭照片认定事实过于草率。赣丰公司就本案所涉产品未流入市场，并无收益，阿迪达斯公司也无证据证明其因被侵权所受到损失的数额。高额律师费并非必然发生。故原审法院判决赔偿人民币30万元，缺乏事实和法律依据。故赣丰公司出口商品上所设计的标识与阿迪达斯公司注册商标不构成近似，不足以导致公众对产品的混淆，故不构成侵权，因此无须赔偿。请求二审法院支持赣丰公司的上诉请求。阿迪达斯公司答辩称：其“三条纹”图形注册商标经过长期使用、广泛宣传和多次的司法保护，己成为阿迪达斯公司一个独特而显著的标识，具有较强显著性和较高知名度。与被控侵权标识比对来看，虽然被控侵权标识多了一条斜纹，但该细小差别不足以影响两者的整体近似，极易对商品的来源产生混淆和误认，或者认为两者有联系。关于赔偿数额，应考虑赣丰公司的仿冒故意，侵权货物量大价高、被侵害商标的声誉及维权成本，也应考虑由于海关抽验的低概率性导致侵权产品可以成功销售的高概率性。根据诉辩双方的陈述，本庭归纳本案的争议焦点：赣丰公司出口商品上所涉及的标识与阿迪达斯公司注册的第G730835号“”商标是否构成近似，即是否构成侵权？如果构成侵权，判决赔偿30万元是否合理？赣丰公司除在上诉状中讲到之外，对原审法院认定的其余事实表示没有异议，阿迪达斯公司对原审认定的事实表示没有异议。故本院对原审法院认定的双方都无异议的事实予以确认。二审中，赣丰公司向本院提供了“证据一”：阿迪达斯运动鞋实物、发票及照片、阿迪达斯官方商城截图（附PPT）。用于证明阿迪达斯品牌外观上使用的商标种类多种多样，其中“三条斜杠”标志的使用位置、与鞋的基本色调的反差程度、斜杠倾斜度都是各种各样。原审法院对阿迪达斯“三条斜杠”的商标认识局限在鞋帮两侧有三条与鞋的基本色调形成反差的斜杠，从而得出赣丰公司的“四条斜杠”与阿迪达斯公司“三条鞋杠”商标构成近似。系认定事实错误。阿迪达斯公司质证认为：赣丰公司提供的“证据一”未采用公证形式，对其真实性有异议。被控侵权标识是否构成侵权，应与涉案注册商标进行比对，并非与使用了“三条纹”注册商标的阿迪达斯产品进行比对，所以“证据一”与本案没有关联性。本院认为阿迪达斯公司的关于证据真实性的质证意见符合未经公证的事实，关于关联性的质证意见符合如何判断被控侵权标识与涉案注册商标构成近似的法律规定，对阿迪达斯公司质证意见予以采纳。故对赣丰公司提供的“证据一”不予认定。赣丰公司向本院提供了“证据二”乔丹休闲鞋实物，发票、照片、乔丹官方商城截图；双星休闲鞋实物、发票、照片、双星旗舰店截图；361°官网截图；特步官方商城截图；鸿星尔克官方商城截图、执行官旗舰店截图及证据组一、二ppt演示。用于证明条杠设计运用在衣服、鞋子上已经成了服装、鞋业的普遍做法。消费者不会产生混淆，赣丰公司不构成侵权。阿迪达公司质证认为赣丰公司提供的“证据二”未采用公证形式，对其真实性有异议。其他品牌使用条杠是否构成侵权与本案无关。本院认为阿迪达斯公司关于证据真实性的质证意见符合未经公证的事实，本院予以采信。本院认为，在商标侵权的判断上，商标近似的判断直接涉及商标权的范围，但商标近似的构成涉及多种复杂的情况。如果比对的两个商标均不具有太高的知名度，对此通常按照音形义等自然因素进行比对，这种近似更接近事实上的近似。如果比对两个商标具有旗鼓相当的较高的知名度且通常都具有深厚的使用背景，构成近似的比对就不限于自然因素，而考虑其实际使用等深度的因素。如果比对商标的知名度相差悬殊，此时通常采用比较主要部分决定其近似性，而不采取整体比对。就目前看，没有证据表明本案被控侵权产品系有知名度的产品，这与其举证的其他品牌关于使用条杠的情况（如果是真实的）也属不同情形，而且其他品牌的使用情况是否构成侵权也不是本案裁判的范围，所以赣丰公司提供的“证据二”与本案判断被控侵权标识与涉案注册商标是否构成近似不具有关联性，本院不予认定。赣丰公司向本院提供了“证据三”山东省青岛市中级人民法院（2013）青知民初字第230号民事判决书、江苏省盐城市中级人民法院（2013）盐知民初字第0088号民事判决书，湖北省武汉市中级人民法院（2013）鄂武汉中知初字第01708号民事判决书、广东省珠海市中级人民法院（2013）珠中法知初字第853号民事判决书、宁波市北仑区人民法院（2013）甬仑知初字第68号民事判决书、山东省青岛市中级人民法院（2014）青知民初字第8号民事判决书。用于证明阿迪达斯的历年商标侵权案例中，侵权人均是使用与阿迪达斯公司完全相同的商标，各地法院判决赔偿金额在人民币4000至50000元之间，况且本案没有侵权。阿迪达斯公司质证认为上述判决书的各案情况与本案不同，没有关联性。本院认为阿迪达斯公司质证意见属实，与本案没有关联性，本院不予采信。赣丰公司提供山东省高级人民法院（2014）鲁民三终字第304号民事判决书用于证明行政处罚决定不能作为定案依据。阿迪达斯公司认为案情与本案不一样，没有关联性。本院认为，两者商品不同，案情不同，与本案没有关联性，故对该证据不予采信。赣丰公司在二审中未能提供证据足以推翻宁波海关拍摄的照片的真实性。且照片与海关的行政处罚过程互相印证，故对海关拍摄的照片予以认定。该照片显示本案被控侵权产品上除了有具有通用意义的“sport”字样和鞋帮上的四条斜杠，没有其他商标。本院认为：在商标侵权案件中，在保护具有知名度商标时，按照《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十条规定的精神，可适当放宽近似商标的判断标准，也即商标的排斥力与其知名度成正比。判断被控侵权产品是否侵权，应该将被控侵权的标识与涉案注册商标本身进行比对，并非赣丰公司理解的与阿迪达斯公司的产品进行比对。本案被控侵权产品上除了有具有通用意义的“sport”字样和鞋帮上的四条斜杠，没有其他自主商标，而涉案的阿迪达斯公司的注册商标知名度高，对此种情况，采取比较主要部分就可以决定其是否近似性。本案中阿迪达斯公司的“”商标由位于鞋帮处间距相同的三条斜杠组成，斜杠的颜色与鞋的基本色调形成反差；而被控侵权产品为黑色或灰色休闲鞋两侧鞋帮上使用了间距相同的四条或红色白色斜杠，斜杠的颜色亦与鞋的基本色调形成反差。虽然被控侵权标识与阿迪达斯公司“”注册商标的斜杠数量不等，标识面积略有差异，但两者在基本构图、图形要素、斜杠比例及倾斜度等方面足以构成整体上的近似。赣丰公司诉称不构成近似，与事实不符。在被控侵权标识与本案所涉的阿迪达斯公司“”注册商标构成整体相似情况下，赣丰公司反而认为因阿迪达斯公司商标知名度高、显著性强，已为公众所熟知能分辨，不存在混淆，显然有悖常理及法律规定。商标法规定了侵权人因侵权所得利益或者被侵权人因被侵权所受损失难以确定时，可以根据侵权行为的情节判决给予五十万元以下的赔偿，阿迪达斯是个知名品牌，赣丰公司出口与其近似商标的产品，且该产品又无自主品牌，攀附故意明显。原审法院根据赣丰公司的侵权故意、阿迪达斯公司注册商标的声誉、行为的性质、后果等因素酌定判决赔偿人民币30万元属法官自由裁量范围，并无不妥。赣丰公司上诉理由不足，本院难以支持。原审法院认定事实清楚、适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审诉讼费人民币5800元，由上诉人江西赣丰进出口贸易有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  朱代红代理审判员  马 宁代理审判员  祝 芳二〇一六年四月六日代书 记员  张伟斌?适用法律一、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条?第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：????（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；