广东省东莞市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）粤19民终781号上诉人（原审原告）：黄色菊，女，汉族，住广西贺州市八步区，公民身份号码为×××0927。委托代理人：张佩莎，广东约克律师事务所律师。委托代理人：孙慧，广东约克律师事务所辅助人员。被上诉人（原审被告）：东莞市中医院。住所地：广东省东莞市东城区。法定代表人：郑志文，该医院院长。委托代理人：徐建波，广东慕正律师事务所律师。上诉人黄色菊因××被上诉人东莞市中医院（以下简称中医院）医疗损害责任纠纷一案，不服广东省东莞市第一人民法院（2015）东一法民一初字第319号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。2014年7月23日，黄色菊向原审法院提起诉讼，请求法院判令中医院向黄色菊支付医疗费15769.1元、住院期间伙食补助费2000元、后续治疗费8000元、交通费1000元、误工费13800元、护理费6800元、营养费3000元、医疗过错鉴定费10500元、伤残鉴定费3240元，以上合计64109.1元。原审法院经审理查明：2013年3月30日，黄色菊因左锁骨骨折术后1年要求拆除内固定入住中医院，诊断为“锁骨骨折术后骨愈合”。2013年4月2日，在臂丛麻醉下行左锁骨骨折术后内固定取出＋钢板螺钉内固定术，术后予预防感染、促骨生长及理疗、加强术口换药等对症治疗。黄色菊于2013年4月19日出院，中医院于同日出具《诊断证明书》，诊断为：左锁骨骨折术后再骨折；全休30天。黄色菊住院20天，期间发生医疗费15769.10元，已支付押金6000元，尚欠9769.10元未支付。经黄色菊申请，原审法院委托广东南天司法鉴定所对本案进行医疗损害鉴定，该鉴定所于2014年12月18日出具粤南（2014）医鉴字第20331号《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：中医院在黄色菊的医疗行为中存在过错，过错为主要因素，过错参××度为61-80%。分析说明认为，院方取钉时发现三枚螺丝钉滑丝现象，在用磨钻切断钢板时不慎导致其愈合后的锁骨再骨折，据此认为，不排除院方操作不当，未尽到谨慎注意义务，存在过错。尽管内固定钢板拆除中发生再次骨折属于并发症，但并不是在内固定物拆除时必然发生再次骨折，因此，院方的过错××患者的左锁骨再次骨折之间存在因果关系，过错为主要因素，过错参××度为61-80%。黄色菊对该鉴定意见书的真实性、合法性及关联性均予以确认；中医院确认该鉴定意见书的真实性，但以鉴定意见缺乏严谨性及××客观事实不符为由对其内容不予认可。黄色菊为此预垫鉴定费10500元。另，黄色菊申请对其伤残等级、后续治疗费、误工期、护理期及营养期进行评定，经原审法院委托，广东医学院司法鉴定中心于2015年5月15日对此出具了广医司鉴中心（2015）临鉴字第11号《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：被鉴定人黄色菊2013年4月2日因左锁骨骨折内固定取出术过程中发生锁骨再骨折，根据《道路交通事故受伤人员伤残评定》（GB18667-2002）之规定不构成伤残。后续需行内固定取出术，费用约人民币捌仟元整。根据《人身损害受伤人员误工期、营养期、护理期评定准则（试行）》，被鉴定人误工期为120日，营养期60日，护理期60日。黄色菊为此垫付鉴定费3240元。黄色菊主张其从事清洁公司文员工作，月工资收入3450元；其丈夫王冲作为其住院期间护理人员，月工资3400元，并为此提供误工工作证明、营业执照、组织机构代码证为据。原审法院认定上述事实的证据有：入院记录、X线诊断报告、手术记录、出院记录、录音记录、住院病历资料、诊断证明书、住院押金单、误工工作证明、营业执照、组织机构代码证、交通费发票、鉴定费发票、广东南天司法鉴定所司法鉴定意见书、广东医学院司法鉴定中心司法鉴定意见书、住院收费收据、费用清单以及原审法院证据交换笔录、庭审笔录等。原审法院认为：本案是医疗损害责任纠纷，中医院承担赔偿责任的前提是存在医疗过错，且其过错行为××患者的损害后果之间存在因果关系。本案经黄色菊申请，广东南天司法鉴定所对本案进行了医疗损害鉴定，并作出《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：中医院在黄色菊的医疗行为中存在过错，院方的过错××患者的左锁骨再次骨折之间存在因果关系，过错为主要因素，过错参××度为61-80%。案涉鉴定机构系由原审法院委托的具备资质的机构，且中医院在为黄色菊诊疗过程中的证据已经过双方进行质证，鉴定机构亦对鉴定材料进行了分析和说明，并听取了双方的陈述，鉴定的程序合法，原审法院对该鉴定意见予以确认。虽然中医院对鉴定意见的内容不予认可，但对此未能提供相反证据予以反驳，亦无相关证据证明该鉴定存在程序违法等情形，故对该鉴定意见原审法院予以认定。××患者的病情以及中医院的过错情况，原审法院认定中医院在本次病例中应承担70%的赔偿责任。根据相关法律规定，对黄色菊在本次医疗损害纠纷中损失计算如下：1、医疗费：15769.10元，有票据为证，原审法院予以确认。黄色菊仅支付押金6000元，尚欠9769.10元。2、住院伙食补助费：黄色菊住院20天，按100元／天计算，计为2000元。对黄色菊的该项诉请，原审法院予以支持。3、后续治疗费：根据黄色菊的治疗病情的需要及参考广东医学院司法鉴定中心司法鉴定意见书的鉴定意见，黄色菊诉请8000元，原审法院予以支持。4、交通费，根据黄色菊治疗疾病的实际需要，黄色菊诉请1000元，属其合理支出，原审法院予以支持。5、误工费、护理费：黄色菊虽提供其本人及护理人员的收入证明，但未提供劳动合同、社保参保记录及完税证明等予以佐证，故应参照当前东莞市最低工资标准1510元／月予以计算。中医院出具给黄色菊的《诊断证明书》显示“全休30天”，根据黄色菊的实际病情及中医院出具的医嘱，其误工期、护理期均应计算20天＋30天＝50天为宜。故误工费、护理费均应计为1510元／月÷30天×50天＝2516.67元。上述两项费用合计5033.34元，对黄色菊超出上述数额的诉讼请求，原审法院不予支持。6、营养费，虽然黄色菊未构成伤残等级，亦无相关医疗机构出具关于黄色菊需要加强营养的医嘱，但考虑到黄色菊治疗疾病及休养的需要，原审法院酌定为500元，对黄色菊超出该数额的诉请，原审法院不予支持。以上费用合计：32302.44元。根据责任分担比例，应由中医院向黄色菊赔偿22611.71元。黄色菊尚欠中医院医疗费9769.1元未支付，该款应从中医院应赔偿款项中予以扣除，故中医院仍需向黄色菊赔偿12842.61元。对黄色菊超出该数额的诉讼请求，原审法院不予支持。综上，原审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条、第十六条、第五十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条和参照最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律问题的解释》第十七条第一款、第二十条、第二十一条、第二十二条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，于2015年11月10日判决：一、限东莞市中医院于判决生效之日起五日内向黄色菊赔偿12842.61元。二、驳回黄色菊的其他诉讼请求。一审受理费701.37元（该款黄色菊已预交），由黄色菊负担560.87元，由东莞市中医院负担140.5元。本案医疗损害鉴定费10500元，伤残鉴定费3240元，共计13740元（该款黄色菊已预交），由黄色菊负担4122元，东莞市中医院负担9618元。黄色菊不服原审判决，向本院提起上诉称：（一）原审认定中医院承担70%赔偿责任错误。原审法院在审理案件过程中将广东南天司法鉴定所（受其委托）出具的鉴定意见：“中医院在黄色菊的医疗诊疗行为中存在过错，其过错为主要原因，过错参××度为61%-80%”中的过错参××度等同于双方承担责任的比例关系，因而认定中医院在本次病例中承担70%赔偿责任错误。“参××度”不是比例关系，是造成损害实际产生的原因。所以，不论“参××度”高低，都应当全额赔偿，特别是××患者严重医疗损害后果的情况下，更应如此。1、中医院××黄色菊存在医患关系；中医院的医疗诊疗行为存在严重医疗过错，构成侵权；其过错××对患者的损害结果（再次骨折）具有因果关系，故中医院对造成患者的损害事实理应承担赔偿责任。2、××患者自身原因，不是导致再次骨折的必然原因，也即若中医院实施正确医疗行为，患者自身体能原因并不必然产生“再次骨折”的结果。3、本案中的严重医疗损害（再次骨折）具有“不可逆转”性，在此情形下，即使患者有自身体能原因，也不能适用法律规定的“过错相抵”之规定。这种“不可逆转”的严重医疗损害，其医疗损害、损害结果、因果关系，以及主要过错在于中医院，因此其应当承担全责。4、中医院在行内固定取出术时操作不当，疏忽大意，造成患者愈合的锁骨再次骨折。这对患者及其家人身心的重大创伤、物质的损失、精神的痛苦都是无法用语言能够表达和反映的。所以，从抚慰患者及其家属和医院存在的宗旨，中医院都应当承担全额赔偿。（二）原审判决医疗费计算有误。因中医院“不可逆转”的医疗侵权导致黄色菊入住中医院进行治疗。黄色菊在该案中并不存在任何过错，损害结果（再次骨折）的产生皆是由于中医院医疗诊疗行为存在严重过错，且由上文可知中医院应当全额赔偿，故黄色菊因被侵权所产生的全部医疗费15769.10元均应由中医院承担，黄色菊为保证正常的医治所先行支付的6000元押金中医院应当返还。（三）原审判决医疗过错鉴定费、伤残鉴定费计算有误。中医院的侵权行为导致了黄色菊再次骨折的损害事实，致使黄色菊需请专门的鉴定机构来对医疗损害和伤残进行鉴定。且该两项鉴定费的支出都有发票为证，故中医院应当全额承担医疗过错鉴定费10500元和伤残鉴定费3240元。（四）原审判决的误工费、护理费计算有误。1、根据广东医学院司法鉴定中心所作的鉴定意见书可知，黄色菊的误工费应按120日、护理费应按60日来分别计算。鉴定机构是受原审法院委托，且其对黄色菊误工期、护理期的作出是严格按照法之规定，于法有据，故该鉴定结论的证明力较其他证据高。2、中医院作为本案当事人，受案件利益的影响，其向黄色菊所出具的并对其有利的医嘱难免具有主观因素。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第77条第五项规定，该医嘱的证明力小于其他证据。原审法院以中医院所出具的医嘱来计算误工费、护理费，不仅不符合证据三性中真实性要求，××证据学中证明力相关理论相悖，而且也失去了黄色菊申请法院委托专门鉴定机构鉴定三期（误工期、营养期、护理期）的意义。因此，原审法院应当按照120日、60日来计算误工费和护理费。3、黄色菊向原审法院提供的证据中有误工证明、护理证明、公司营业执照、组织机构代码证，此一系列证据均由正式注册营业的公司出具，证明力高。原审法院以“未提供劳动合同、社保参保记录及完税证明”为由，对黄色菊提供的证据不予采纳于法无据，××事实相违背。因此，原审法院应按照误工人员、护理人员的实际工资来计算误工费和护理费。据此，黄色菊请求本院：1、撤销原审判决并依法改判，对医疗费、误工费、护理费、医疗过错鉴定费、伤残鉴定费四项金额及中医院承担70%赔偿责任的内容不服，不服金额为35457.76元。2、一、二审诉讼费用由中医院承担。被上诉人中医院口头答辩称：1、原审的司法鉴定当中，鉴定机构认为中医院的过错参××度为61%到80%，存在明显错误，鉴定书倒数2行“据此认为，不排除院方操作不当，也确认再次骨折属于病发症”，但是又以内固定物拆除不是必然发生再次骨折为理由认为中医院承担主要责任，任何医疗行为的医疗后果都不是必然发生的，鉴定机构认为中医院承担主要责任的理由存在明显矛盾，原审法院根据该鉴定确认中医院承担70%的责任错误。2、关于营养费、护理费、误工时间的问题，原审法院认定事实清楚。黄色菊提交的鉴定在误工、营养、护理方面选用了最高标准，而本案黄色菊的病情并非最严重的，甚至没有伤残，根据《人身损害医疗费的审核××评定准则》，原审法院进行相应调整符合法律规定。请求驳回黄色菊的上诉请求。本院经审理查明，对原审查明事实，本院予以确认。本院认为，本案系医疗损害责任纠纷，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，本院应当对上诉人上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。根据本案各方当事人在二审中的上诉和答辩，本院分析如下：关于中医院应承担赔偿责任比例的问题。对于中医院是否存在医疗过错，及其过错行为××黄色菊的损害后果之间的因果关系，原审法院委托具备资质的广东南天司法鉴定所进行鉴定，且中医院在为黄色菊诊疗过程中的证据已经过双方进行质证，鉴定机构亦对鉴定材料进行了分析和说明，并听取了双方的陈述，鉴定的程序合法。虽然中医院在二审答辩中对该鉴定意见提出异议，但其未就此在法定期限内提出上诉，亦未能提供相反证据予以反驳，故本院对该鉴定意见予以确认。原审法院结合黄色菊的病情以及中医院的过错情况，确定中医院在本次病例中应承担70%的赔偿责任并无不当，本院予以维持。黄色菊主张中医院应承担全部赔偿责任，缺乏依据，本院不予采纳。对于误工期和护理期，原审法院亦委托广东医学院司法鉴定中心进行鉴定，确定误工期为120日、护理期60日。如上分析，虽然中医院出具的《诊断证明书》显示“全休30天”，但并不能以此推翻鉴定结论。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十一条“人民法院委托鉴定部门作出的鉴定结论，当事人没有足以反驳的相反证据和理由的，可以认定其证明力”的规定，黄色菊主张误工期为120日、护理期为60日，本院予以支持。原审法院认定误工期、护理期均为住院20天加全休30天共计50天不当，本院予以纠正。黄色菊虽提供其本人及护理人员的收入证明、相关单位营业执照及组织机构代码证，但未能提供劳动合同、社保参保记录、完税证明等证据予以佐证，故原审法院参照东莞市最低工资标准1510元／月计算误工费及护理费正确，本院予以维持。误工费应计算为1510元／月÷30天×120天＝6040元，护理费应计算为1510元／月÷30天×60天＝3020元。黄色菊、中医院对医疗费15769.10元、住院伙食补助费2000元、后续治疗费8000元、交通费1000元及营养费500元均不持异议，本院予以维持。黄色菊在本次医疗损害纠纷中各项损失合计为36329.10元，根据责任分担比例，应由中医院向黄色菊赔偿25430.37元，扣减黄色菊尚欠的医疗费9769.10元，中医院仍需向黄色菊赔偿15661.27元。对黄色菊超出该数额的诉讼请求，本院不予支持。另，原审法院按胜败诉比例确定本案医疗损害鉴定费及伤残鉴定费的负担并无不当，本院予以维持。综上所述，上诉人黄色菊上诉理由部分成立，本院对成立部分予以支持。原审判决对误工期、护理期认定不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、撤销广东省东莞市第一人民法院（2015）东一法民一初字第319号民事判决第二项。二、变更广东省东莞市第一人民法院（2015）东一法民一初字第319号民事判决第一项为“限东莞市中医院于本判决生效之日起五日内向黄色菊赔偿15661.27元”。三、驳回黄色菊的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费701.37元，由黄色菊负担560.87元，由东莞市中医院负担140.5元。本案医疗损害鉴定费10500元，伤残鉴定费3240元，共计13740元，由黄色菊负担4122元，东莞市中医院负担9618元。二审案件受理费686.44元（黄色菊已预交），由黄色菊负担631.87元，由东莞市中医院负担54.57元。东莞市中医院应于本判决生效之日起五日内将其应负担的二审案件受理费迳付黄色菊。本判决为终审判决。审 判 长  何玉煦代理审判员  冯婉娥代理审判员  徐华毅二〇一六年四月二十二日书 记 员  冯颖欣附相关法律条文（节选）《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。第一百七十条第一款第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；……