山东省高密市人民法院民 事 判 决 书(2015)高法民初字第2878号原告（反诉被告）：高密市华鲁建筑有限公司。法定代表人岳步松。委托诉讼代理人臧延顺。委托诉讼代理人马江丽，律师。被告（反诉原告）高密市姜庄镇旗台一村居民委员会。法定代表人杜宝强。委托诉讼代理人刘维军。委托诉讼代理人周文成，律师。原告高密市华鲁建筑有限公司（以下简称华鲁建筑公司）与被告高密市姜庄镇旗台一村居民委员会（以下简称旗台一村）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2015年7月28日立案后在审理过程中，被告旗台一村对原告华鲁建筑公司提起建设工程施工合同反诉，本院将本诉和反诉进行合并，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人臧延顺、马江丽、被告委托诉讼代理人刘维军、周文成到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：依法判令被告向原告支付工程款100万元，并赔偿损失和利息。事实和理由：2013年4月20日，原、被告签订建筑工程施工合同，合同约定由被告承建项目为“高密市姜庄镇旗台集中居住区5#住宅楼”工程，承包范围为土建、水电安装工程，开工日期为2013年5月1日，竣工日期为2014年4月30日。但在项目进行过程中，被告为达到恶意欠款的目的，给项目工地停水停电，不让原告继续施工，企图将原告从工地上赶走，并起诉至人民法院要求解除合同。高密市人民法院以（2014）高民初字第3549号民事判决书判决解除合同。原告不服依法提出上诉，因原告一审中未针对被告的解除合同诉请，及时提出结算工程款的反诉请求，因此现依法起诉，要求被告立即向原告结算并支付关于该工程项目所有已经投入的人工费、材料费和设备租赁费等，以及被告作为违约方提出解除合同的要求给原告带来的损失等。被告辩称，1、原告要求被告结算支付工程款无事实依据。依据原、被告签订的建设工程施工合同的约定及原告完成的工程量，被告已支付原告工程款2989151元，已经超出了工程预算付款。另外原告承建的工程未按图纸施工，施工质量不合格，依据相关法律法规及司法解释的规定无权要求支付工程款。2、原告要求被告赔偿损失及利息无事实依据。原告在履行合同过程中，不按规定、不按图纸施工，投入施工人力不足，恶意拖延工期，给被告造成了较大的经济损失。故要求依法驳回原告的诉讼请求。被告旗台一村向本院提出反诉请求：请求原告（反诉被告）立即返还被告（反诉原告）多收工程款113050.22元、支付已建工程不合格部分的修复费用35560.90元、承担评估费123000元，共计271611.12元。事实与理由：2013年4月20日，原、被告签订建设工程施工合同，约定原告承建高密市姜庄镇旗台集中居住区5号住宅楼土建、水电安装等项目，开工日期为2013年5月1日，竣工日期为2014年4月30日。在案件审理过程中，经双方共同选择并由高密市人民法院委托评估机构及鉴定机构就涉案住宅楼的工程造价、已完工工程质量及修复费用进行评估及鉴定，现工程造价结论为：已完成工程合同价款2876100.78元，未完工程合同价款为2376880.72元；已完工程质量经鉴定其质量不合格需要修复，修复费用为35560.90元需要原告（被反诉人）承担，三次评估及鉴定费123000元也需要原告（被反诉人）承担。华鲁建筑公司对旗台一村的反诉辩称，被告并没有超额拨付工程款，对于未完工程量的评估是在双方解除合同之后，被告单方作的鉴定，原告不予认可，对其费用也不予承担。经审理查明，2013年4月20日，原告作为乙方（承包人）与被告作为甲方（发包人）签订《建设工程施工合同》（GF-1999-0201），约定：由原告承包被告开发的高密市姜庄镇旗台集中居住区5#住宅楼土建、水电安装工程，开工日期2013年5月1日，竣工日期2014年4月30日，合同价款5252981.50元。在合同第三部分“双方一般权利和义务”约定：“监理单位委派的工程师张立民，发包方派驻的工程师杜宝强，项目经理张克新。”“合同价款与支付”23.2条约定：“本合同价款采用（1）方式确定。（1）采用固定价格合同，合同价款中包括的风险范围：……”。第二部分通用条款23.2条约定：“合同价款在协议书内约定后，任何一方不得擅自改变。下列三种确定合同价款的方式，双方可在专用条款内约定采用其中一种：（1）固定价格合同。双方在专用条款内约定合同价款包含风险范围和风险费用的计算方法，在约定的风险范围内合同价款不再调整。风险以外的合同价款调整方法，应当在专用条款内约定。”合同还约定了其他事项。对上述事实，原、被告没有争议，并由原、被告提交的建筑工程施工合同等在卷佐证，本院予以确认。上述合同签订后，原告便组织人员进入工地施工，一直施工至2014年6月份主体完工。后因原、被告发生纠纷，原告未继续施工。对于停工原因，双方分歧较大。原告主张为：1、被告给原告施工工地停水停电；2、被告拒不组织对5号住宅楼进行主体验收。而被告主张停工原因为：1、原告施工期间拖欠工程料款和工人工资，工人多次上访无法施工；2、由于工程自检不合格，原告拒不整改，导致工程无法验收；3、原告私自作了外墙保温，但未提供外墙保温的施工资料。根据各自主张原、被告提供了相应证据。原告提交的证据有：1、2015年8月15日山东智汇工程项目管理有限公司出具的证明，内容为：“由华鲁建筑有限公司承建的高密市姜庄镇旗台集中居住区5#楼主体工程已于2013年12月9日完成，主体资料已于2014年6月24日经监督站验收完毕，因建设单位未交齐工程规费导致工程主体无法验收，而无法继续施工。”以此证明被告未交齐工程规费而导致停工。2、孙某、王善理的证人证言及视频资料。孙某、王善理均系原告雇佣的职工，以证人陈述来证明被告为其停水停电。被告提交的证据有：1、2015年9月3日山东智汇工程项目管理有限公司出具的说明。内容：“有山东智汇工程项目管理有限公司张立民在2015年8月15日对施工单位出具的证明中，只证明主体资料验收齐全属实，建设规费问题等事项均不知情。”证明原告提交的证明与该份说明相矛盾，其证明虚假。2、臧延顺出具的欠条和还款协议。欠条内容为：2014年6月11日臧延顺欠刘维军现金20万元，承诺于2014年10月1日付清。还款协议内容为：2014年6月11日，刘维军（甲方）、华鲁建筑公司（乙方）、高密市亿源新型建材有限公司（丙方）三方签订还款协议，约定工程使用丙方商砼款422612.5元，甲方先付丙方20万元后，丙方给乙方主体验收材料，6月30日前甲方付122612.5元，7月31日前甲方付清余款10万元。以此证明因原告不支付工程款，高密市亿源新型建材有限公司不给原告提供商砼工程资料，使工程无法验收，由被告为原告垫付了工程款。3、姜庄镇人民政府文件复印件一份，内容为姜庄镇人民政府关于申请质监部门提前介入的请示，以证明施工并不需要发包方先支付办理各方面的费用。4、2013年5月27日高密市建设工程质量安全监督站出具的建设工程质量安全整改通知书一份，证明由于原告未缴纳安全施工规费及工人意外伤害保险，责令整改。5、被告及监理部门于2014年7月8日向原告出具的旗台一村集中居住区隐患整改通知复印件一份，证明原告在施工当中未按图纸施工。6、旗台一村集中居住区5号楼四方勘查记录，参与人员有监理张立民，设计李刚，施工孙某，建设单位刘维军，有三方签字盖章，施工方在该证据上未签字。证明了四方进行勘查后认定原告未按图纸施工。7、高密市建设工程质量安全监督站于2014年12月24日出具的建设工程质量安全隐患整改通知书一份，证明原告未按图纸施工及施工部分不符合质量要求，要求原告停工整改。8、2015年9月3日山东富源勘察测绘设计有限公司出具的证明，内容为：“由高密市华鲁建筑有限公司承建的高密市姜庄镇旗台集中居住区5#楼主体工程，在主体建设中未按照设计图纸施工，导致主体工程完工后不能通过验收。”证明在主体建设中未按图纸施工，导致主体完工后不能验收，影响了施工的进度。9、2015年9月3日山东省智汇工程项目管理有限公司出具的证明一份，证明在施工当中个别部位未按图纸施工。10、2015年9月3日证明人毛居宇、刘维春、张森业等人出具的证明，证明被告并没有给原告停水停电，其停水停电是原告故意造成的，以期干扰建设项目的顺利进行，故意拖延工期。11、由张志义、张深业、刘维村、张小强等人出具的证明复印件一份，其中张志义是电工，原告每天只安排四五个人干活，应该3个月完工，原告故意拖延了一年多，证明没有停水停电。12、原告施工员孙某出具的2014年11月4日抄表记录。证明2014年11月4日才撤的电，被告并没有给原告停水停电。13、2014年5月12日高密市姜庄镇旗台集中居住区保温施工合同复印件一份，系臧延顺与王子厚签订的，证明原告私自作了外墙保温，并没有停水停电。14、高密市建设工程质量安全监督站于2015年2月9日出具的中止施工安全监督报告书一份，是出具给旗台一村居委会的，中止施工的时间为2015年2月9日起，证明中止施工是因为质量不合格。15、墙改与建筑节能工程程序告知书复印件一份，证明必须在主体验收合格后才能作外墙保温。16、山东省高密市人民法院（2014）高民初字第3549号民事判决书复印件一份，认定的事实是2014年8月22日旗台一村通过EMS邮件通知华鲁建筑公司于2014年9月6日将工程完工，因原告在期限内未完工。证明原告是故意拖延工期，经判决解除合同。17、山东省潍坊市中级人民法院（2015）潍民一终字第565号民事判决书复印件一份，一审判决后，华鲁建筑公司上诉，潍坊中院于2015年6月11日驳回其上诉，维持原判。上述证据经原、被告庭审质证，本院认为原告提交的证据1与被告提交的证据1内容相互矛盾，不能作为有效证据使用。被告提交的证据2为证人证言，证人孙某、王某原告雇佣的职工，与原告有利害关系，且与被告提供的证据10、11、12不相符合，因此其证明不具有证明效力。相反被告提交的其他证据具有一定的证明力，能够证明原告未按图纸施工、施工中出现质量问题、被告为原告垫付工程款、原告将外墙保温违规分包给王子厚，原、被告建设施工合同已经法院判决解除等事实。因原告欠付工程款及工人工资等，多次引发上访。2014年12月9日在高密姜庄镇信访办见证下，刘维军和臧延顺签订一协议书，内容为：“经双方协商，在工程量已认同的情况下，用2003年消耗量定额计算，人工费按60元计算，材料费按施工时间市场价格计算。”刘维军、臧延顺在协议上签字，高振成作为见证人签字。后高振成出具说明书，认为“该协议在双方已签字的情况下，臧延顺与同来的人协商后不认可，双方在信访办签订的协议作废。原件放在信访办，过后由孙某拿走。”对于被告支付原告工程款情况，对2014年3月27日付2万元、4月4日付2万元、4月8日付1万元、5月7日付1万元、5月29日付5万元、5月30日付13万元、6月6日付5000元、6月6日付27万元，9月17日付9.7万元、10月28日付43300元。10月28日付58890元，共计714190元双方无异议。并由臧延顺及工作人员出具的收款条等证据在卷佐证，本院予以确认。双方有争议的付款情况如下：1、2013年6月3日被告向建设部门缴纳文明施工措施费91356元，被告已计算在已付工程款内，原告不予认可。经本院调查，高密市建设工程质量安全监督站于2016年9月27日出具证明，内容为：“姜庄旗台居住区5#住宅楼，建设单位是姜庄镇旗台一村居委会，施工单位是高密市华鲁建筑有限公司，建筑面积4567.81㎡，缴纳安全文明施工措施费91356元，按程序已拨付给高密市华鲁建筑有限公司73084.8元，剩余18271.2元。”。2、2014年3月18日刘维军和臧延顺经过对账，双方确认被告已支付工程款1594088元，刘维军和臧延顺均持有对方的对账明细，只是臧延顺的对账单日期误写2014年2月18日。在对账当日臧延顺为刘维军出具了170万元收款收据，臧延顺解释为因为春季复工需要办理复工手续，复工费用应由被告支付，余出10多万元是办理复工报告所用，实际该差额没有支付。而被告主张差额于当日支付给原告。3、2014年6月11日臧延顺出具给刘维军欠条20万元（前面已经陈述），即被告为原告垫付商砼料款（债权人高密市亿源新型建材有限公司）。原告称是借了被告的款，非支付的工程款。4、2014年9月29日、2014年10月4日被告分两次支付王子厚外墙保温工人工资174805元。原告不予认可，称工程未进行验收和结算。而被告提供支付工资证明和2014年12月15日高密市姜庄镇人民政府出具的《姜庄镇政府关于王子厚等人反映旗台一村集中居住区欠薪问题的情况说明》，证明由于原告欠工人工资造成上访，在姜庄镇政府多次协调下才予以支付的。5、被告主张2014年3月1日支付4800元和2014年1月7日支付10400元并提交了证据，原告质证认为该两笔支款已包括在2014年3月18日对账的1594088元内。对上述付款证据，经庭审质证，本院认为对上述第1项文明施工措施费91356元，是应当由建设单位在办理受监手续时将其支付到安全文明指定账户，施工进度达到一定条件，阶段性评为合格后，才按比例向施工单位划拨。因工程造价评估中已包含该项费用，因此原告已支取的73084.8元应该计算在已支付的工程款内。对上述第2项，虽然原告为被告出具了170万元的收款收据，但被告仍应对已交付10多万元的差额款承担举证责任，被告举证不能，只能认定实际交付工程款为对账的1594088元。对上述第3、4项为被告为原告垫付的材料款和工人工资，符合客观实际，不违反法律规定，应认定为已支付的工程款。对于上述第5项两笔款项均发生在2014年3月18日对账之前，应认定已包含在对账的1594088元之内，不再重新计算。综上应认定被告已实际支付工程款2756167.8元（714190元＋73084.8元＋1594088元＋200000元＋174805元）。根据原、被告各自申请，本院委托山东金诺工程咨询有限公司对高密市姜庄镇旗台集中居住区5#住宅楼已完成工程合同价款与未完成合同价款进行司法鉴定。2016年3月30日该咨询公司出具山金鉴报字（2016）051号鉴定报告，鉴定结果为：已完成合同价款2876100.78元，未完成合同价款2376880.72元。进行此项鉴定，原告支付鉴定费5万元，被告支付鉴定费4万元。原告对该鉴定结果提出异议，并提出16项重新鉴定的要求，2016年5月20日山东金诺工程咨询有限公司对原告提出的问题进行了答复，将鉴定结果修正为：已完成合同价款2888404.58元，未完成工程合同价款2364576.92元。原告对该鉴定结果仍存有异议，又提出15项重新鉴定要求，山东金诺工程咨询有限公司于2016年8月17日作出答复，维持前鉴定结果不变。根据被告申请，本院委托潍坊求是建筑工程司法鉴定所对高密市姜庄镇旗台集中区5#住宅楼已完工程是否存在以下质量问题：1、楼梯间梁无下柱；2、各地面裂缝；3、墙体轴线错误；4、卫生间及厨房板厚不足；5、屋面板厚度不足；6、厨房、卫生间地面四周露筋；7、屋面板振捣不密实；8、楼梯间楼梯下柱偏移等质量问题进行了鉴定。2016年3月该鉴定所出具求是司法鉴定所（2016）潍鉴字第11号司法鉴定检验报告书，鉴定意见为：1、储藏室楼梯梁下未设置楼梯柱，一至五层入户门北侧及阁楼层相应位置梁下存在无构造柱或构造柱偏移，不符合设计要求。2、各层楼板跨中在裂缝，不符合现行相关规范规定。3、一至五层3：C-E轴墙体轴线偏移，不符合设计要求。4、存在厨房、卫生间楼板厚度低于设计值，不符合设计要求及现行国家相关规范规定。5、存在屋面板厚度低于设计值，不符合设计要求及现行国家相关规范规定。6、厨房、卫生间地面四周存在因施工原因导致的槽，部分槽存在露筋现象，不符合设计要求及现行国家法律相关规范规定。7、楼坡屋面存在大面积振捣不密实现象，屋面板底面存在蜂窝现象，屋面板顶及底面存在露筋，不符合现行国家相关规范规定。8、楼梯间部分梯梁下柱存在偏移现象，不符合现行国家相关规范规定。进行此项鉴定，被告支付鉴定费8万元。同时根据被告申请，本院委托山东金诺工程咨询有限公司对高密市姜庄镇旗台集中居住区5#住宅楼已完成工程不合格部分的修复费用进行司法鉴定。2016年5月19日该公司出具山金鉴报字（2016）108号鉴定报告，鉴定结果为：根据现有送鉴资料，高密市姜庄镇旗台集中居住区5#住宅楼已完成工程不合格部分的修复费用为35560.90元。进行此项鉴定，被告支付鉴定费3000元。原告主张由于停水停电等原因，给已方造成了诸多停工损失，主要有以下几项，并提交了相应证据：1、2014年2月至2014年6月27日工人停工工资113230元，2014年6月27日至2014年9月28日工人停工工资46740元，提供工人工资表、出勤记录。2、停工期间的设备租赁费，2014年6月27日至2016年7月18日，共22个月，每月5400元，计款118800元。提供所有人吴连田身份证复印件、租赁合同、租赁缴费单据（2014年6月至2016年7月）及欠租金证明。3、塔吊费用145000元。提供2014年12月2日派出所的报警记录和塔吊发票，内容为刘维军给拆走塔吊，塔吊本身价值为145000元。4、看护工人工资，2014年9月19日至2015年7月31日，工资为133840元、2015年8月1日至2016年7月，工资为146007元,按照2014年9月至2015年7月份的平均工资计算。提供2014年9月份至2015年7月份工资表、考勤表、高密法院（2015）高民初字第2878号民事裁定书一份。5、鉴定费50000元。6、利息损失，本金100万元，自被告解除合同之日2014年6月27日起开始至实际支付完毕之日止，按银行同期贷款利率计算。7、防尘设施费20780元，提供建设局高建建字（2014）6号文件、瓜子石、立网、监控器材、洗车机等收款收据，证明该项费用由被告承担。本院认为，原、被告签订的建筑施工合同意思表示真实，不违反法律、行政法规的强制性规定，应当认定有效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条规定“当事人对建设工程的计价标准或者计算方法有约定的，按照约定结算工程价款。”第二十二条规定：“当事人按照固定价格结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。”按照上述原则，只要当事人在建设工程施工合同中约定固定价格的计价方式的，就应按合同约定计算工程价款，除特殊情况外，任何一方都不得违反合同约定采取其他方式结算工程价款。原、被告签订的建筑施工合同中明确约定结算方式为固定价格合同，因此应按合同约定的固定价款进行工程款结算。在政府部门处理因原告欠薪导致的上访事件过程中，刘维军和臧延顺在信访部门见证上下所签的协议书，不能视为对合同结算方式的变更，因为一是协议内容表述笼统，并没有明确表示变更合同约定的固定价格；二是在工程施工的过程中，双方解除了建设施工合同，合同解除后必然涉及到对已完工工程价款的核算，核算就涉及核算的具体方法；三是山东金诺工程咨询有限公司也是根据定额核算价款后，再根据建筑施工合同按比例进行的工程造价鉴定。因此本院采信山东金诺工程咨询有限公司最终确定的已完成合同价款2888404.58元作为原告已施工的工程价款。原、被告在施工过程中发生纠纷，并诉至本院，本院已判决解除了双方签订的建筑施工合同。合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。对于合同解除的原因，原告方主张是被告给其停水停电且不组织验收，但原告未提供有效证据予以证实，相反被告的多项证据证明了原告在施工过程存在未按图纸施工、施工中出现质量问题、被告为原告垫付工程款、原告将外墙保温违规分包给王子厚等事实，其足以引起停工延期，因此原告应承担举证不能的法律责任，对原告要求被告赔偿窝工工人工资等损失不予支持。原告主张塔吊被刘维军拆走，属侵权诉讼，与本案不属同一法律关系，本院不予一同处理。原告主张的防尘设施费属文明施工措施费，已包含在山东金诺工程咨询有限公司出具的鉴定报告中，故不再重复计算。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条规定：“建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款；已经完成的建设工程质量不合格的，参照本解释第三条规定处理。”十一条：“因承包人的过错造成工程质量不符合约定，承包人拒绝修理、返工或者改建、发包方请求减少支付工程价款的，应予支持。”经本院委托潍坊求是建筑工程司法鉴定所鉴定，原告施工的工程确实存在部分质量问题，并经山东金诺工程咨询有限公司鉴定修复费用为35560.90元，根据上述法律规定，该部分修复费用应由原告承担。在本案诉讼过程中，原告共支付鉴定费用5万元，被告支付鉴定费用123000元，共计173000元，根据本案实际情况，该鉴定费用应由原、被分担，即各方承担86500元。综上，综上，根据《中华人民共和国合同法》第九十七条、第一百零七条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条、第十一条、第十六条、第二十二条的规定，判决如下：一、被告高密市姜庄镇旗台一村居民委员会偿付原告高密市华鲁建筑有限公司工程款132236.78元（2888404.58元-2756167.8元）；二、原告（反诉被告）高密市华鲁建筑有限公司偿付被告高密市姜庄镇旗台一村居民委员会不合格工程修复费用35560.90元；三、原告（反诉被告）高密市华鲁建筑有限公司承担被告高密市姜庄镇旗台一村居民委员会鉴定费用36500元（86500元-50000元）；以上一至三项相抵，被告高密市姜庄镇旗台一村居民委员会偿付原告高密市华鲁建筑有限公司60175.88元（132236.78元-35560.90元-36500元），于判决生效后十日内付清；四、驳回原告的其他诉讼请求；五、驳回被告的其他反诉请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13800元，反诉费5374元，共计19174元，由原告负担17870元，由被告负担1304元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省潍坊市中级人民法院。审 判 长  马 森人民陪审员  蔡婴红人民陪审员  窦文芳二〇一六年十月十三日书 记 员  付腊梅