湖北省随县人民法院民 事 判 决 书（2016）鄂1321民初1177号原告：王培成，男，1986年11月18日出生，汉族，公司职员，住湖北省襄阳市樊城区。原告：王某。上述二原告委托诉讼代理人：夏强（代理权限代为诉讼、调解，代书代签法律文书，代为承认、放弃、变更诉讼请求），湖北天赋律师事务所律师。被告：湖北西游记公园有限公司。住所地湖北省随县洪山镇温泉村。法定代表人：李祖刚，公司董事长。委托诉讼代理人：王艳（代理权限：一般代理），湖北盈谦律师事务所律师。被告：天安��产保险股份有限公司随州中心支公司。住所地曾都区交通大道***号。统一社会信用代码91420000773912853G。负责人：钟晓起，公司总经理。委托诉讼代理人：黄森（代理权限：代为承认、放弃、变更诉讼请求，代为和解，代为签订和解协议，代收法律文书），系该公司员工。原告王培成、王某与被告湖北西游记公园有限公司（以下简称西游记公园）、被告天安财产保险股份有限公司随州中心支公司（以下简称天安财保随州支公司）旅游合同纠纷一案，本院于2016年8月11日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告王培成及其委托诉讼代理人夏强，被告西游记公司的委托诉讼代理人王艳、被告天安财保随州支公司的委托诉讼代理人黄森到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1、判令二被告赔偿��告残疾赔偿金、被抚养人生活费、误工费等合计238310.48元（即被告天安财保随州支公司在保险范围赔付，保险范围外由被告西游记公园赔付）；2、判令二被告承担本案诉讼费用。事实和理由：2015年7月24日，原告在襄阳世纪城投资有限责任公司组织下，到被告西游记公园的西游记景区漂流，并购买了228元（编号0032823）门票。漂流过程中，原告意外受伤造成左髌骨粉碎性骨折。经法医鉴定，原告损伤构成玖级伤残；误工损失160日；护理天数（××）80日；后续治疗费用8000元。经查，被告西游记公园在被告天安财保随州支公司投保了景区意外伤害险，保险号63140301201201500002。事故发生后，被告西游记公园仅垫付费用2.6万余元，原告为此多次与二被告协商赔偿事宜未果。原告遂诉至法院，请求二被告赔偿原告损失。被告西游记公园辩称：1、我公司已在被告天安财保随州支公司投保了公众责任险，根据约定，原告的损失在保险责任范围内，依法应由保险公司在保险限额内承担赔偿责任。2、我公司已垫付26938.18元医疗费、鉴定费，该部分费用应由被告天安财保随州支公司支付给我公司。3、原告的损失应符合法律规定并有证据支持，否则不应得到支持。被告天安财保随州支公司辩称：1、本案案由为旅游合同纠纷，旅游合同的双方当事人为原告与西游记公园，我公司只与西游记公园存在保险合同利益关系，与原告不存在民事上的权利义务关系；且我公司不是本案的侵权人，与本案没有直接利害关系。且法律规定只有在审理道路交通事故损害赔偿案件时，应将承担交强险及商业第三者责任险的保险公司列为共同被告。故我公司在本案中的被告主体资格不适格，请法院驳回原告对我公司的诉讼请求。2、保险合同特别约定��7项明确约定：从事探险性漂流等高风险活动造成的人身伤亡或财产损失，保险人不负责赔偿。原告系在西游记公园景区从事探险性漂流活动导致受伤，我公司不应承担本案的赔偿责任。3、西游记公园漂流河道均有救生保障人员及其他安全措施，可以认定西游记公园在本案中不存在过错，因此也不应承担相应的赔偿责任。4、我公司不承担本案的诉讼费及鉴定费。本院经审理认定事实如下：2015年7月24日，原告到西游记公园漂流，并购买了228元的门票。在漂流过程中，原告意外受伤造成其左髌骨粉碎性骨折。原告受伤后，先后在随县淮河镇卫生院、襄阳市中心医院住院治疗20天。2015年11月11日，原告委托襄阳职业技术学院附属医院对其误工损失日数、护理日数、营养时限、后续治疗费进行了法医鉴定。2015年11月13日，襄阳职业技术学院附属医院做出襄职附医司法鉴定所（2015）临鉴字第1028-1号法医学司法鉴定意见书，鉴定意见为：“王培成所受损伤，已构成九级伤残，误工损失日数需160日，护理日数需80日（××），护理期间需加强营养，后续治疗费用需8000元。”事故发生后，西游记公园共支付原告医疗费、鉴定费26672元。另查明，西游记公园在天安财保随州支公司投保了公众责任险，被保险人为湖北西游记公园有限公司，未约定受益人，保险期限自2015年6月10日至2016年6月9日。还查明，原告王培成系非农户口，事故发生前一直在襄阳世纪城投资有限公司任置业顾问。其婚后于2015年4月26日生育一女，即原告王某。本院认为：一、关于被告西游记公园是否应当承担责任的问题。依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。原告在襄阳世纪城投资有限公司的组织下到被告西游记公园处漂流，并购买了门票，原告与被告西游记公园之间形成旅游合同关系，该合同系双方当事人的真实意思表示，内容合法有效，本院予以确认，双方当事人应按照合同的约定行使权利及履行义务。原告到被告处参加漂流活动，被告西游记公园在提供旅游服务的同时，负有保障游客人身及财产安全的义务。对可能危及游客人身、财产安全的事项应当向旅游者作出真实的说明和明确的警示，并采取防止危害发生的必要措施。旅游经营者未尽到必要的说明和警示义务，旅游经营者应承担相应责任。原告参加漂流活动具有一定的危险性，可能危及到其人身、财产安全，但被告西游记公园在庭审中未能举证证明其尽到必要的说明和警示义务，应承担相应的责任。二、关于被告天安财保随州支公司是否为本案适格被告的问题。本案涉及两��法律关系，一种为原告于被告西游记公园的旅游合同关系，一种为被告西游记公园与被告天安财保随州支公司之间的保险合同关系。现原告以旅游合同纠纷诉至本院，因被告天安财保随州支公司不是旅游合同的当事人，也不是侵权人，根据《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第五条“旅游经营者已投保责任险，旅游者因保险责任事故仅起诉旅游经营者的，人民法院可以应当事人的请求将保险公司列为第三人”的规定，现原告将被告天安财保随州支公司列为被告，混淆了不同性质的法律关系。故被告天安财保随州支公司辩称其不是适格当事人的理由成立。对原告要求被告天安财保随州支公司承担赔偿责任的诉讼请求，本院不予支持。三、关于原告在本次事故中是否存在误工损失的问题，本院认为：1、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第三款规定：“受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”事故发生时，原告在襄阳世纪城投资有限责任公司任置业顾问，原告提交的2015年1月至2016年1月的银行交易明细显示其在受伤后的几个月内仍有稳定收入，未能证实其收入有减少的情形。2、原告庭审时称银行交易明细显示的2015年8月至12月的绩效工资是事故发生之前已售房屋产生的绩效，绩效发放时间与采取按揭付款方式的购房者的贷款发放时间有关，因贷款发放时间会晚于签订合同的时间，导致绩效存在延时发放的情况。依此说法，原告应提交2015年12月之后能���证明因事故导致其在2015年8月至12月没有发放绩效工资的银行交易明细或其他相关证据，但原告方未能提供。3、襄阳世纪城投资有限责任公司出具的证明因不符合《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百一十五条“单位向人民法院提出的证明材料，应当由单位负责人及制作证明材料的人员签名或者盖章，并加盖单位印章”的规定，不符合证据的形式要件，无法证明原告有收入减少的情况。故对原告请求的误工费，本院不予支持。四、关于原告的损失。根据原、被告提交的证据，结合《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的相关规定，参照2016年湖北省道路交通事故损害赔偿标准，本院作如下认定：（1）医疗费25038.18元；（2）后续治疗费8000元；（3）残疾赔偿金27051元／年×20年×20%=108204元；���4）住院伙食补助费50元／天×20天=1000元；（5）护理费28729元／年×80天÷365天=6296.77元（按原告请求的2015年湖北省道路交通事故损害赔偿标准计算）；（6）被抚养人生活费18192元／年×17年×20%÷2=30926.4元；（7）营养费，因出院记录上有医嘱需加强营养，本院根据原告的住院时间及伤情，酌定为600元；（8）法医鉴定费1900元；（9）交通费，本院根据原告伤情、住院时间、往返次数及乘坐合理交通工具的分析，酌定为1000元；（10）违约金，因原告无证据证明被告存在违约情形，故对违约金本院不予支持；（11）门票、文印费，因门票不是因本次事故产生的费用，也没有证据证明文印费与本案存在关联性，故对门票、文印费，本院不予支持。综上，原告的总损失为182965.35元。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、《中华人民��和国旅游法》第八十条、《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第七条第一款、第八条第一款、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：一、被告湖北西游记公园有限公司于本判决生效之日起十五日内支付原告王培成赔偿金182965.35元。二、驳回原告王培成、王某的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4800元，减半收取2400元，由被告湖北西游记公园有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省随州市中级人民法院。上诉人应在提交上诉状时，根据不服本判决上诉请求数额及《诉讼费交纳办法》第十三条第一款的规定，预交上诉案件受理费。收款人：湖北省随州市中级人民法院，开户银行：中国农业银行随州市分行开发区分理处，账户：17×××90。上诉人在上诉期届满七日内仍未预交诉讼费用的，按自动撤回上诉处理。代理审判员  熊清二〇一六年十月二十八日书 记 员  张娱