甘肃省兰州市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）兰民三终字第976号上诉人（原审原告、反诉被告）北京必胜客比萨饼有限公司，住所地北京市东城区。法定代表人高耀，该公司董事长。委托代理人杨辉，北京大成（西安）律师事务所律师。委托代理人于菲，北京大成（西安）律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）李炜，男，汉族，1977年12月19日出生，住甘肃省临洮县。委托代理人史晓宇，甘肃奇盛律师事务所律师。委托代理人谢壮，甘肃奇盛律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）薛博仁，男，汉族，1978年8月31日出生，住甘肃省兰州市西固区。委托代理人史晓宇，甘肃奇盛律师事务所律师。委托代理人谢壮，甘肃奇盛律师事务所律师。上诉人北京必胜客比萨饼有限公司（以下简称必胜客公司）因与被上诉人李炜、被上诉人薛博仁房屋租赁合同纠纷一案，不服甘肃省兰州市城关区人民法院（2014）城民一初字第831号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人必胜客公司的委托代理人杨辉，被上诉人李炜和被上诉人薛博仁的共同委托代理人史晓宇到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。一审审理查明：位于兰州市城关区张掖路与永昌路西北角“兰澳花苑”商住综合楼系兰州兰澳房地产开发有限公司开发建设，案外人紫金百货对其中一、二层总计使用面积485平方米的商铺享有对外出租之权利。2010年7月8日，原告与紫金百货签订了《租赁合同》1份。双方约定：“兰澳花苑”第一层（使用面积138.55平方米）、第二层（使用面积346.45平方米），该二层总计使用面积485平方米的商铺由原告承租用于经营必胜客连锁餐厅永昌路店，紫金百货应在同年10月25日前向原告交付具备合同约定使用条件的商铺。租期10年，即自2010年10月25日至2020年12月23日止，其中前60天为免租期，原告无需支付租金。自免租期满之次日起向后推算满12个月为一个租赁年度。第一个租赁年度到第二个租赁年度每年的租金为205万元，第三个租赁年度到第四个租赁年度每年的租金为223.4万元，第五个租赁年度到第六个租赁年度每年的租金为243.27万元，第七个租赁年度到第八个租赁年度每年的租金为264.73万元，第九个租赁年度到第十个租赁年度每年的租金为287.91万元；第一个租赁年度到第十个租赁年度每年的物业费均为25万元。若某租赁年度实际计租天数不足12个月，则该租赁年度的租金应根据实际计租天数折算。租金交付时间及方式为：紫金百货作为出租人应于每年1月5日前向原告提供当年年度的合法房屋租赁费发票及物业费发票，以便原告按时凭证付款，原告应于每年1月15日前向紫金百货支付当年年度的租金及物业费。发票提供日期和租金支付日期均以租赁年度的起始日期为12月24日为基础而确定。如紫金百货未能按合同规定提供房屋租赁费发票或物业费发票，则原告有权迟延支付租金和物业费而不被视为违约，直至紫金百货提供房屋租赁费发票及物业费发票后10日止。如果紫金百货累计六个月未能按合同规定提供房屋租赁费发票或物业费发票，则原告可以视当时状况向紫金百货发出书面催告；如累计十二个月不能提供，原告可以将该累计的尚未支付的租金及物业费向当地公证机关申请提存公证，由此产生的费用将在被提存的租金和物业费中予以扣除。原告行使该权利时不受紫金百货因原告违约时终止合同、收取原告违约滞纳金等条款的约束。双方在《租赁合同》中还约定了履约保证金为20万元。合同签订后，原告应在20个工作日内向紫金百货交付履约保证金20万元，支付履约保证金前10个工作日紫金百货应提供合法收据，否则原告有权顺延履约保证金支付时间。除本合同另有约定外，履约保证金在本合同终止（提前终止、解除或届满期）时，且紫金百货应在原告结清应付租金、物业费和水、电费用后十五天内，无息退还给原告。《租赁合同》还约定了相关装修事宜。在合同有效期内，紫金百货确需对租赁商铺所在大楼进行改建或扩建，或对大楼公用设施（消防系统等）进行整改的，应以不影响原告正常营业为前提。紫金百货应提前三个月将改扩建方案及施工时间书面通知原告。如改扩建导致不具备正常经营条件的，原告可选择暂时停业，且停业期间租金免除，租赁期限相应顺延。如原告选择继续营业，但改扩建期间原告营业额因此比往年同期减少10%以上，紫金百货应适当减免改造期间的租金。改造期间，紫金百货应当对原告餐厅的外立面墙采取必要维护措施，如因施工的过错造成原告财产受损的，应予以赔偿。如因对大楼公用设施进行整改而造成直接经济损失，原告额外增加关联投资的部分由紫金百货负责承担。双方约定出租人紫金百货提前终止合同的条件为：紫金百货无任何违约，原告逾期支付租金连续达90天以上；未经同意，擅自改变出租房屋用途、转租他人及从事非法活动损害公共利益。双方在该合同还约定了其他事宜。《租赁合同》成立后，双方均履行了合同义务，原告在该商铺投资经营必胜客连锁餐厅永昌路店。2011年2月22日，原告、紫金百货及绿洲物业三方签订《补充协议》约定，三方根据《租赁合同》租金及物业费的约定，又补充约定原告应交付的物业费由绿洲物业替紫金百货代收，并由绿洲物业向原告提供物业费发票。该协议成立后，原告将物业费交付给绿洲物业。当原告经营至2012年12月时，由于二被告购买了“兰澳花苑”一至六层（包括原告承租的商铺）之故，同年12月25日，原告、二被告、紫金百货及绿洲物业共同签订了《四方协议》1份。约定的主要内容为：二被告作为商铺新的所有人承继《租赁合同》中作为出租人紫金百货的权利义务。终止履行原告、紫金百货和绿洲物业签订的《补充协议》。自2012年12月26日起，原告应付的每租赁年度租金、物业费，直接支付二被告。双方还约定了其他事宜。该协议成立后，二被告成为《租赁合同》的出租人，双方均依约履行了合同相关义务。当《租赁合同》继续履行至2014年1月时，由于二被告在应提供租赁费和物业费发票的期限未向原告提供，原告遂未向二被告支付2014年度的应付租金及物业费。同年6月5日，二被告以原告欠交租金六个月为由书面通知原告解除《租赁合同》，并要求原告于6月20日之前补交租金，返还租赁的商铺。原告收到该《通知》后于次日书面回复二被告尽快提供租赁费和物业费发票，以便其单位安排付款。6月13日，原告再次复函二被告重申未支付租金及物业费的行为符合《租赁合同》约定的付款方式而不构成违约，二被告无权解除《租赁合同》，并再次要求二被告提供付款发票。对此，二被告于当日回复原告称：《租赁合同》约定的先提供付款发票后付款的条款不符合租赁法律关系之交易习惯，且违反相关法律规定应无效，同时要求原告支付租金及物业费，返还租赁物。对此，原告于6月27日回复二被告称：《租赁合同》约定的付款条件及方式并不违反《合同法》关于合同效力的规定，二被告应按约定先履行提供发票的义务，并就二被告拆除大楼雨棚遮挡原告餐厅外立面墙、损坏灯带等事宜要求予以修复。二被告对此未予回应。一审又查明：二被告于2014年6月下旬对其购买的“兰澳花苑”大楼的一层至六层进行装修改造施工，因施工之需搭建的脚手架遮挡了一至六层外立面墙，施工过程中产生的粉尘和噪音影响了原告的经营。同年7月31日，原告暂时关闭了二楼营业厅的经营（后又恢复经营），原告并将该情况于8月5日函告二被告。之后，原告向本院提起本案诉讼，二被告随之提起反诉，请求解约。2015年4月10日、20日，二被告又两次致函原告要求结清租金，并重申解除《租赁合同》，原告仍以其未构成违约回函予以拒绝。5月13日，二被告停止向原告供电、供水，原告停止了必胜客餐厅永昌路店的营业。至此，必胜客餐厅永昌路店全面停业，该店面由专人负责看护，二被告以装修施工存在危险为由遂强行要求看护人员撤出该店，商铺实际已由二被告控制。再查明：美国福喜（QSI）集团是世界上最大的肉类及蔬菜加工集团之一。在2014年7月，媒体曝光了美国福喜集团旗下上海福喜公司将过期食品重新“回炉”，而后提供给众多中国消费者熟知的快餐店之事。上海福喜食品安全事件（以下简称“福喜事件”）发生后，原告隶属之百胜餐饮管理集团发表声明称，由于美国福喜集团上海福喜公司作为供应商对肉制品的不当处理事件的发生，肯德基和必胜客餐厅的销售额遭受了明显的负面影响，该公司在获知“福喜事件”后，已经立即终止了与美国福喜集团的全球合作关系。另，本案在审理过程中，原告陈述必胜客永昌路店2014年6月至2015年2月的营业收入为13，391，162.86元，相较2013年6月至2014年3月的营业额16，824，491.17元，下降了20.41%，即必胜客餐厅永昌路店的营业额减少了3，433，328.31元。对此，被告认可原告营业额减少3，433，328.31元的事实，原告主张营业额下降是由于受二被告对“兰澳花苑”大楼一至六层的改造装修工程的影响，但被告认为营业额的减少主要系上述“福喜事件”的影响和原告自身经营存在问题所致，而非大楼改造装修施工之影响。本案在审理过程中，由于二被告对“兰澳花苑”装修工程至今尚未完工，原告在庭审结束后追加诉讼请求要求判令二被告连带赔偿停业期间即2015年5月13日至6月2日的经营性损失1，043，793.77元、额外支付的工资及保安费85，797.76元、器材费7408元、原料损耗费39，127.76元，该申请本院予以准许一并予以审理，并送达二被告进行答辩，对原告提交的新证据进行了质证。原告参照2014年5月的营业收入计算出月利润率29.10%，二被告对此予以认可。另，自2013年12月26日至2015年5月13日（原告停业之时），原告应提存的租金应为3，090，336.66元、物业费345，833.34元，原告未提存。一审法院认为，关于涉案《租赁合同》中租金及物业费交付方式条款的效力以及解约《通知》的效力问题。《合同法》第五十二条第（五）项规定：违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效。该项中的“法律”，是指全国人民代表大会及其常务委员会颁布的法律，“行政法规”是国务院颁布的规章、命令、条例等行政法规。“强制性规定”是指人们必须履行一定行为或不得从事某种行为的法律规范，如违反强制性规定则合同无效。强制性规定与“任意性法律规范”相对应，任意性法律规范的违反则不必然导致合同无效。依此法理，二被告辩称的《发票管理办法》的相关规定性质属任意性法律规范，涉案《租赁合同》关于先提供收费发票后付款的约定即使违反《发票管理办法》的相关规定，也属违反任意性法律规范的行为，并未违反强制性法律规定。先提供发票后付款的条款虽系原告提供的格式条款，但该条款只是表明履行的先后顺序，并不存在免除原告责任，加重二被告责任，排除二被告主要权利的情形，故《租赁合同》中的租金及物业费支付方式条款依法成立，二被告辩称该条款无效的理由本院不予采纳。依上述分析，涉案《租赁合同》及《四方协议》双方意思表示真实，内容约定合法，对双方具有法律上的拘束力。原告与二被告均应依约行使合同权利，履行合同义务。原告在二被告未依合同约定提供发票的情况下，拒绝履行支付租金及物业费的行为属依法行使先履行抗辩权而非对二被告构成违约。因为，《合同法》第六十七条规定：当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。本案中，双方约定二被告必须先提供租金发票和物业费发票后，原告在10个工作日内向其支付租金和物业费。依此约定，先履行义务的一方系二被告，而非原告，在二被告不履行合同义务时，原告拒付租金及物业费的行为属行使先履行抗辩权而非违约，故二被告2014年6月5日发出的解约《通知》虽已到达原告，但不发生解除《租赁合同》和《四方协议》的效力。二被告对《租赁合同》中的该条款认为有失公平，法律赋予其在知道和应当知道一年内可行使撤销权，从而变更原告以其主合同义务对抗二被告的合同附随义务的条款，使双方利益平衡，改变其不利地位，但在二被告发出解约《通知》之前，二被告的该项撤销权已丧失。故二被告只能依诚实信用原则履行提供付款的发票。关于涉案《租赁合同》和《四方协议》能否解除的问题。《合同法》第九十四条第（二）项规定：在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务的，当事人可以解除合同。本案中，《租赁合同》虽约定的先提供发票后付款的方式表明原告有权迟延支付租金和物业费而不被视为违约。但《租赁合同》中进一步约定如出租方累计十二个月不能提供付款发票，原告可以将该累计的尚未支付的租金及物业费向当地公证机关申请提存公证。双方约定提存租金旨在督促二被告依约提供发票，且为保护双方利益采取折衷的履约形式，提存租金及物业费的方式意味着二被告事实上没有管理、支配租金及物业费的权利，从而达到平衡双方利益关系，保护双方合法利益之目的。该约定表明当二被告不提供发票达到十二个月时，原告必须以提存的方式履行支付租金及物业费的主要合同义务。本案的事实是当二被告未提供发票的时间累计到十二个月后，原告仍以二被告违约为由未对累计的尚未支付的租金及物业费予以提存，原告未提存租金及物业费的行为不符合《租赁合同》的约定并对二被告构成违约。原告的该项违约行为表明其对继续履行《租赁合同》和《四方协议》已缺乏诚意，且二被告切断原告经营所需之水、电表明其亦没有继续履行合同之意愿，加之涉案大楼装修改造工程至今无法完工及实际已由二被告控制之现状，使《租赁合同》和《四方协议》继续履行已无条件和可能。因此，依据上述法定解除事由之规定，二被告反诉请求解除《租赁合同》及《四方协议》的主张本院予以支持。关于涉案《租赁合同》和《四方协议》解除的责任及法律后果问题。《合同法》第九十七条规定：合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。本案中，因为二被告在订立《四方协议》时对《租赁合同》关于付款方式的约定已明知，订立《四方协议》也是其真实意思表示，二被告在合同履行一年有余后提出付款方式有违交易习惯拒不履行提供付款发票的行为违反了诚实信用原则，导致双方本应相互信任的履约基础丧失，致原告最终也未依约履行提存义务，故二被告应负主要责任，原告负次要责任。二被告提出的解除《租赁合同》及《四方协议》的反诉请求本院予以支持。由于二被告自2015年5月13日停止供水、电，故原告自此停业之后的租金及物业费不再向二被告支付，二被告也在庭审时表示原告停业后的租金及物业费不再要求支付。关于原告损失的认定及分担问题。本案中，原告2014年6月至2015年2月营业额比上年度同期下降了20.41%，即必胜客餐厅永昌路店的营业额减少了3，433，328.31元的事实客观存在，且双方均予以认可。造成营业额减少的原因本院认为应是二被告对“兰澳花苑”大厦装修和“福喜事件”的双重影响，同时也与原告自身经营行为的好坏及当时的市场行情有关。依据双方在《租赁合同》中关于如被告改扩建期间原告营业额因此比往年同期减少10%以上，原告如选择继续营业，被告应适当减免改造期间的租金的约定，对原告主张的2014年7、8月营业额减少238，241.28元的损失不应直接以此数额为标准确定损失额，应考虑原告营业额下降时其相应减少了食材、税金、半变动成本、广告费用等成本的投入，唯有固定费成本中租金和物业费并未减少，如不减少该费用，原告营业额下降时必然利润也会下降，故适当减少租金以弥补损失。综合考虑上述造成损失的各种因素以及原、被告应负的责任，酌定按营业额下降比例20.41%减少2014年7月至2015年5月的租金，即符合双方关于装修适当减少租金的约定。具体为：2，047，833.33元（11个月租金）×20.41%=410，406.27元。再依双方履行合同时所负违约责任的大小，原告承担该损失的30%，即410，406.27元×30%=123，121.88元，二被告应减少租金410，406.27元×70%=287，284.39元。虽原告主张的营业额减少的损失为238，241.28元，但考虑到本案所涉合同将被解除，故应将2015年5月之前的损失一次性予以解决，以减少诉累，案结事了，故二被告应按287，284.39元赔偿原告损失。关于原告主张的2015年5月13日至6月2日停业后的经营性损失，因原告停业后不再投入成本，按双方认可的利率29.1%及双方应负责任比例赔偿其利润损失即可。即参照2014年5月的营业收入计算，1，540，000元（2014年5月的营业收入）×29.1%（利润率）=448，140元×70%=313，698元。关于原告主张的其他损失问题。本案中原告存在一定的违约行为，且原告就其是否额外支付了工资及保安费85，797.76元，其提供的证据不足以证明，但鉴于原告实际雇请保安在停业后看护店面数日，故该项损失酌情支持5000元；原告购买的器材因原告可在他处继续使用，故其主张的器材费中扣除货物运输费1180元、公证费1800元后的4428元本院不予支持；货物运输费和公证费计2980元，依双方所负合同不能继续履行之责任，二被告赔偿原告1788元，原告自负1192元；原料损耗费因原告没有证据证明，故本院不予支持。关于原告诉请开具发票之请求，因双方合同现实已无法履行，二被告之间尚存在互负债务需清结之问题，故原告待该问题清算时再行主张。另，本案在庭审时，就本案所涉合同如果解除，由此引起的法律后果如租金的给付、保证金是否退还等问题向原告及二被告征询意见时，双方均表示如有纠纷，另案解决。据此，依据《中华人民共和国合同法》第九十四条第（四）项、第九十七条、第一百零七条、第一百一十三条第一款之规定，判决：一、解除北京必胜客比萨饼有限公司与李炜、薛博仁承继的《租赁合同》及双方于2012年12月25日签订的《四方协议》。二、被告李炜和薛博仁共同赔偿北京必胜客比萨饼有限公司装修期间的损失287，284.39元和停业后的损失313，698元。共计600，982.39元。三、被告李炜和薛博仁共同赔偿北京必胜客比萨饼有限公司保安费5000元、器材费1788元。四、驳回北京必胜客比萨饼有限公司的其他诉讼请求。案件受理费19，097元，由北京必胜客比萨饼有限公司负担5729元，李炜、薛博仁共同负担13，368元并负担反诉费50元。以上第二、三项及案件受理费共计621，138.39元于本判决生效后10日内由李炜、薛博仁共同向北京必胜客比萨饼有限公司付清。宣判后，必胜客公司不服判决上诉称，一审认定事实错误，其不存在违约行为，《租赁合同》关于提存租金及物业费的约定系上诉人的可选择性权利，并非主要合同义务。一审诉讼中，上诉人己通过诉讼主张租金及物业费的发票，提存实无必要。至2014年9月4日本案立案时，被上诉人迟延提供发票时间为8个月。《租赁合同》、《四方协议》不存在无法继续履行的情形。一审判决错误推定上诉人意思表示，将其作为判决的事实依据并将被上诉人的恶意违约视为无履约意愿，显属错误。一审对《租赁合同》、《四方协议》解除的责任及法律后果判决错误。一审法院就合同解除的法律后果并未征求上诉人意见，却在本院认为部分表述为已当庭征询当事人意见，与事实不符。另外，一审判决程序错误，超诉讼请求范围审理。上诉人一审诉请第一项与被上诉人反诉请求第一项的主要焦点系2014年6月5日解约《通知》是否发生解除合同的效力。一审判决既然认定解约《通知》不发生解除的效力，相应地《租赁合同》和《四方协议》就应继续履行，然而却以上诉人在诉讼期间未提存租金及物业费构成违约，推定合同已无法继续履行，判决解除了合同。故一审未围绕解约《通知》效力而将双方未争议事实作为审理范围并漏判了诉讼请求。另，一审仅就2015年5月13日至6月2日的停业损失进行了判决，缩短了上诉人诉讼请求主张的期间。再，一审判决适用法律错误。本案不适用《合同法》第94条第（二）项及第（四）项、第97条及第110条第（一）项之规定。上诉请求二审撤销原判，依法改判支持上诉人一审的全部诉讼请求并驳回被上诉人的反诉请求。由被上诉人承担一、二审全部诉讼费用。二审审理中，当事人均未提交新证据。二审经审理查明，一审认定事实清楚，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点是：1、2014年6月5日解约《通知》之效力如何认定2、《租赁合同》是否应予解除审查全案，一审以李炜和薛博仁虽于2014年6月5日向必胜客公司发出的解约《通知》，但因双方对提供发票与付款的顺序约定并未违反法律的强制性规定为由，认定《通知》不发生解除《租赁合同》和《四方协议》的效力。本院经核，二被上诉人确未在法定除斥期间内对《租赁合同》行使过撤销权，上诉人必胜客公司拒付租金及物业费确属合法行使先履行抗辩权，故上述认定准确，本院予以确认。唯，一审又以上诉人必胜客公司未依约定提存欠付租金和物业费构成违约，且该违约行为表明上诉人无意履约，并据建筑装修尚未完工认定以本案具有解除合同的法定事由，判决解除《租赁合同》及《四方协议》不当。经查，《租赁合同》3.3（ii）约定：如甲方累计十二个月未能按合同规定提供房租或物业发票，乙方可将欠付租金和物业费提存。足见，当事人关于提存租金及物业费的约定确系可选择性权利，并非合同主要义务。二被上诉人一审反诉请求解除《租赁合同》及《四方协议》的理由是，合同关于先出具发票后付租金、物业费的约定违法并加重了其二人义务属约定无效，必胜客公司依无效条款约定拒付租金构成根本违约。据前所述，本院认为，欠付租金及物业费确属上诉人行使先履行抗辩权的合法行为。二审庭审中，上诉人必胜客公司并未表示不履行合同义务；二被上诉人也未明确不再履行合同并愿意承担解除合同导致的违约责任之意思表示。故，依据《中华人民共和国合同法》第九十四条审查，本案不存在解除合同的法定情形，合同履行期限尚未届满，《租赁合同》和《四方协议》不宜解除，应当继续履行。至于上诉人必胜客公司要求恢复水电供应、索要发票、减免租金和物业费并赔偿停业损失等相关费用的诉请以及停止营业期间实际产生的房屋租金问题，因《租赁合同》和《四方协议》仍须履行，当事人为履约还有其他事项尚需一并商议，故本案所涉后续经营及相关费用应先由当事人共同商议解决，如纠纷形成争端协商无果，可以依法再行诉讼。依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十七条、第一百零七条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：一、撤销甘肃省兰州市城关区人民法院（2014）城民一初字第83l号民事判决。二、确认李炜、薛博仁2014年6月5日对北京必胜客披萨有限公司作出的《通知》不发生解除《租赁合同》的效力。三、驳回北京必胜客比萨饼有限公司的其他诉讼请求。四、驳回李炜、薛博仁的反诉请求。一审案件受理费19097元，由北京必胜客比萨饼有限公司承担9097元，李炜、薛博仁共同承担10000元并负担反诉费50元。二审案件受理费19097元，由李炜、薛博仁承担。本判决为终审判决。审 判 长  杨伟东代理审判员  张 茜代理审判员  徐晓曦二〇一六年四月二十五日书 记 员  杨 琦