重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书(2016)渝05民终6603号上诉人（原审被告）：重庆第十建设有限公司，住所地：重庆市江北区港城东路98号4幢2-3。法定代表人：蒋志国，该司董事长。委托代理人：赵芳澜，四川万盛行律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：向忠福。委托代理人：龚万军，重庆市九龙坡区华岩法律服务所法律工作者。上诉人重庆第十建设有限公司（以下简称十建公司）因与被上诉人向忠福工伤保险待遇纠纷一案，十建公司不服重庆市九龙坡区人民法院（2016）渝0107民初4483号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人十建公司上诉请求：1、撤销一审判决,依法改判。主要理由如下：1、工伤认定应以存在劳动关系为前提，本案中，该工程系转包，上诉人与被上诉人之间并未建立劳动关系，故不可能为被上诉人办理工伤保险，上诉人不应承担工伤保险赔偿责任。2、一审判决认定被上诉人本人工资标准为4738元/月有误，应按城镇私营单位就业人员的年平均工资标准计算，应为3299元/月。对鉴定期间的生活津贴一审认定为5个月有异议，劳动者不存在鉴定期间因伤情不能劳动的情形。另外，住院护理费应按80元/天计算5天。被上诉人向忠福答辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。向忠福向一审法院起诉请求：1、判决解除向忠福与十建公司之间的劳动关系；2、判决十建公司支付向忠福一次性伤残补助金80040元、一次性工伤医疗补助金47380元、一次性伤残就业补助金227424元、停工留薪期工资30015元、鉴定期间生活津贴17508.75元、第一次鉴定费及鉴定检查费843.5元、第二次鉴定费及鉴定检查费750元、住院期间伙食补助费400元、住院期间护理费5000元、美容义眼片2800元、医疗费800元、复查费189元、交通费4572元。一审审理中，向忠福要求十建公司支付医药费、美容义眼片的起诉请求分别变更为884.6元和11200元。一审法院经审理查明：向忠福于2015年1月进入十建公司处工作。2014年10月12日，向忠福在十建公司位于重庆市九龙坡区兰花丽景项目车库附1-2楼之间使用铁钩拆模板工作时，因木方爆裂弹出击伤右眼，造成其右眼受伤。后向忠福在解放军第三军医大学新桥医院先后三次住院治疗共计50天，被诊断为：1、右眼角膜裂伤；2、右眼前房积血；3、右眼玻璃体积血；4、××。后经向忠福申请，重庆市江北区人力资源和社会保障局于2015年7月17日作出江人社伤险认决字[2015]936号认定工伤决定书，认定向忠福受伤属于工伤，用人单位为十建公司。重庆市江北区劳动能力鉴定委员会于2015年10月19日作出江劳鉴（初）字[2015]955号劳动能力鉴定结论通知书，鉴定向忠福伤残柒级，无生活自理障碍，为此向忠福垫付鉴定费400元、鉴定检查费443.5元。重庆市劳动能力鉴定委员会于2016年1月12日对向忠福伤残等级及护理依赖程度作出渝劳再鉴字[2015]1017号再次鉴定结论书，鉴定结论为：伤残陆级，无生活自理障碍，向忠福垫付鉴定费及鉴定检查费750元。向忠福在十建公司工作期间，十建公司未为向忠福缴纳工伤保险。2016年2月6日，向忠福以十建公司为被申请人，就工伤保险待遇争议为由向重庆市九龙坡区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委员会于2016年2月19日作出超时未决定受理案件证明书（编号：2016－138号），向忠福遂诉至一审法院。一审审理中，双方一致认可以十建公司收到起诉状副本之日即2016年4月29日作为双方劳动关系解除时间，涉及按向忠福本人工资计算的项目双方同意按4738元/月计算。另十建公司认可向忠福主张的停工留薪期为6个月、鉴定期间生活津贴计算5个月，十建公司亦同意支付向忠福主张的第一次鉴定费400元、第一次检查费443.5元、第二次鉴定费及检查费750元、住院护理费5000元、住院期间伙食补助400元、美容义眼片11200元、医疗费884.6元、复查费189元。一审法院认为：向忠福与十建公司一致认可以十建公司收到起诉状副本之日即2016年4月29日作为双方劳动关系解除时间，涉及按向忠福本人工资计算的赔偿项目双方同意按4738元/月计算，一审法院予以确认。向忠福在工作中遭受事故伤害已被重庆市江北区人力资源和社会保障局认定为工伤，且最终鉴定为伤残陆级，无生活自理障碍，向忠福依法应享工伤保险待遇。十建公司作为用人单位，未为向忠福缴纳工伤保险，故十建公司应当按《工伤保险条例》所规定的工伤保险待遇项目和标准支付向忠福各项工伤保险待遇。向忠福本次工伤被鉴定为伤残陆级应享受的工伤保险待遇为：1、一次性伤残补助金，根据《工伤保险条例》第三十六条规定，陆级伤残为16个月本人工资，即75808元（4738元／月×16月）；2、一次性工伤医疗补助金，参照《重庆市工伤保险实施办法》第三十六条规定，一次性工伤医疗补助金以解除劳动关系之日的本市上年度职工月平均工资为计发基数，陆级计发10个月，向忠福主张按4738元/月计算不违反法律规定，即47380元（4738元／月×10月）；3、一次性伤残就业补助金，根据《重庆市工伤保险实施办法》第三十六条规定，一次性伤残就业补助金以解除劳动关系之日的本市上年度职工月平均工资为计发基数，陆级计发48个月，向忠福主张按4738元/月计算不违反法律规定，即227424元（4738元／月×48月）；4、停工留薪期待遇，十建公司认可向忠福主张的停工留薪期6个月，一审法院予以尊重，即28428元（4738元/月×6个月）；5、鉴定期间的生活津贴，十建公司认可向忠福主张的鉴定期间生活津贴按5个月计算，一审法院予以尊重，即16583元（4738元／月×5月×70%）；另十建公司同意支付向忠福主张的第一次鉴定费400元、第一次鉴定检查费443.5元、第二次鉴定费及检查费750元、住院期间护理费5000元、住院期间伙食补助费400元、美容义眼片11200元、医疗费884.6元、复查费189元，一审法院予以确认。向忠福主张交通费4572元，结合向忠福受伤后三次住院治疗情况，一审法院酌情主张1000元。对向忠福超过上述金额的请求，一审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《工伤保险条例》第三十条、第三十二条、第三十三条第一款、第三十六条、第六十二条第二款之规定，判决：一、向忠福与重庆第十建设有限公司的劳动关系于2016年4月29日解除。二、重庆第十建设有限公司于判决生效之日起十日内支付向忠福一次性伤残补助金75808元、一次性工伤医疗补助金47380元、一次性伤残就业补助金227424元、停工留薪期待遇28428元、鉴定期间的生活津贴16583元、第一次鉴定费400元、第一次鉴定检查费443.5元、第二次鉴定费及检查费750元、住院期间护理费5000元、住院期间伙食补助费400元、美容义眼片11200元、医疗费884.6元、复查费189元、交通费1000元，上述款项合计415890.1元。三、驳回向忠福的其他诉讼请求。案件受理费5元，一审法院予以免收。二审中，双方当事人没有提交新证据。本院二审查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，十建公司上诉称，本案工程系转包，向忠福与十建公司之间并未建立劳动关系，对此，十建公司并未举示证据予以证明并推翻江人社伤险认决字[2015]936号认定工伤决定书。相反，一审审理中，十建公司对向忠福受工伤的事实并无异议。故十建公司称不应承担工伤保险赔偿责任的上诉理由不成立。关于十建公司称涉及工伤保险待遇的计算标准问题，一审中，十建公司对涉及按向忠福本人工资标准计算的项目按4738元/月计算，鉴定期间的生活津贴按5个月计算，以及住院护理费5000元均予以了确认。现二审中，十建公司并未举示充分证据予以推翻其在一审中所作的陈述，故本院对其上诉理由不予支持。综上，十建公司的上诉理由不成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人重庆第十建设有限公司承担。本判决为终审判决。审 判 长  韩 艳审 判 员  张泽兵代理审判员  周媛媛二〇一六年十月二十一日书 记 员  刘冬梅