浙江省丽水市莲都区人民法院民 事 判 决 书(2015)丽莲民重字第8号原告：浙江中信建筑工程有限公司。住所地：丽水市莲都区解放街***号。组织机构代码：73323414-6。法定代表人：黄小毛，董事长。委托代理人(特别授权)：陈晓健，浙江多顺律师事务所律师。被告：上民电器丽水有限公司。住所地：丽水市绿谷大道***号。组织机构代码：56695804-X。法定代表人：胡建东，董事长。委托代理人(特别授权)：吴津、李欣，浙江汇时律师事务所律师。第三人张涛，男，1975年7月5日出生，汉族，住丽水市莲都区。原告浙江中信建筑工程有限公司（以下简称中信公司）为与被告上民电器丽水有限公司（以下简称上民公司）建设工程施工合同纠纷一案，于2015年4月20日向本院起诉，本院受理后，于2015年7月8日公开开庭进行了审理并于2015年7月17日作出（2015）丽莲南民初字第131号民事判决。原告提起上诉后，丽水市中级人民法院于2015年9月21日作出（2015）浙丽民终字第313号民事裁定，裁定撤销上述判决，发回重审。在审理过程中，原告申请追加张涛为第三人。本院另行组成合议庭，于2016年7月13日公开开庭进行了审理。原告中信公司的委托代理人陈晓健，被告上民公司的委托代理人吴津到庭参加诉讼。第三人张涛经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告中信公司诉称：2011年8月5日，原、被告签订了丽水市南城开发区H-2-1地块工业厂房、综合楼、宿舍楼及附属工程的《建设工程施工合同》。原告按照合同约定组织施工队伍进场施工。双方约定按月进度80%支付工程款，由于被告未及时按约定支付工程款，导致原告建材款、民工工资等款项无法支付，工程被迫停工。原告多次催讨无果。原告已完成工程总量的造价为4547437元，而被告只支付211.5万元，尚欠工程款至今未支付。请求判令：一、被告支付工程款243247元及利息(利息按人民银行同期贷款利率从2013年8月30日起计算至还清之日止)；二、确认原告的工程款享有优先受偿权。被告上民公司辩称：1、原告非本工程的实际施工单位，而是出借资质给第三人进行施工，故原告无主张工程款之权利。2、因张涛在建设工程过程中中途离场，导致工程停工至今，造成被告重大经济损失，原告作为合同上的施工单位，在工程未竣工的情况下起诉主张工程款，没有法律依据。3、根据现在的鉴定报告，除钢结构外，工程价款为4547437元，而被告已实际支付除钢结构工程外的工程款6145000元，远超工程价款，所以不存在拒付导致工程停工。原告起诉无事实和法律依据，请求予以驳回。第三人张涛未作答辩。原告中信公司为支持其诉请，提供的证据有：1、《建设工程施工合同》，待证原、被告之间于2011年8月5日签订《建设工程施工合同》，约定被告将位于丽水市南城开发区H-2-1地块的工业厂房、综合楼、宿舍楼及附属工程发包给原告承建并确定权利、义务的事实；2、2011年8月3日原告与张涛签订的《内部承包施工合同》，待证原告与张涛系内部承包的事实；3、银行往来票据凭证三份，支持原告提出的被告未按合同约定支付工程进度款的主张；4、催讨支付工程款的函、再讨支付工程款函，待证被告在2012年9月26日之前未按合同约定支付80%施工进度款、拖欠原告工程进度款的事实；5、民事起诉状，待证原告已在案涉工程中垫付钢材款55万元、混凝土65万元、人工工资130多万元的事实及被告拖欠原告工程进度款的事实；6、《工程结算编制书》，待证原告完成总的工程款为666.5万元的事实；7、《工程造价鉴定意见书》，待证原告完成工程造价为4547437元。被告上民公司对原告提供的证据经质证认为：1、证据1《建设工程施工合同》，双方并没有按该合同履行，该合同第64页第47点“补充条款”是确定有补充协议的，双方真实履行的合同是双方签订的补充协议，补充协议中对结算的方式与这份合同的结算方式是不一致的，特别是关于人工费的调整问题，根据补充协议，人工费是按2013年定额的人工费；2、对证据2《内部承包施工合同》的真实性、关联性无异议，但认为该合同是不合法的，是转包合同，从合同条款来看，特别是合同最后的补充条款中明确在工程中所有债权债务由张涛承担责任，甲方是不承担责任；再结合合同的权利义务，可以确认是原告出借资质给张涛，由张涛实际施工的事实；3、对证据3没有异议，但原告支付的款项远不止这些数；4、证据6《工程结算编制书》，仅有原告自行盖章，没有任何盖其他人员盖章，没有编制造价的工程师盖章，作为原告的单方制作证据不予认可，且其中结算的依据也没有附上，该结算书不能作为定案依据，是原告方的自身陈述；5、证据7对数据本身无意见，但虽然有价款，不存在工程款待付的情况。被告上民公司为支持其提出的抗辩提供的证据有：1、2011年7月26日原、被告签订的《补充协议》，双方真实履行的是该协议，协议约定的工程结算人工费是按浙江省03年度定额人工费不作调整，与原告所举的证据6《工程结算编制书》的依据有重大出入，按照补充协议第4项，每月完成的工程量经双方见证由原告编制预算书，按审定价支付工程款80%，到目前为止，被告没有收到原告编制的预算书，所以不存在未付工程款；2、2012年8月2日的《补充协议》，由项目负责人张涛与编制工程决定书的个人郭玉林签订，上面盖有上民电器丽水有限公司项目部的公章和浙江红日汽车电器有限公司项目部的公章，待证张涛是这两个项目的实际承包人，原告仅是出借资质的被挂靠单位；3、工程建设项目开工安全生产条件申报审查表，待证约定开工时间是2012年4月，竣工时间是2013年1月，但现已远超过竣工时间，工程停工至今尚未完工，原告违约根本无权利主张工程款；4、上民电气丽水有限公司工程进度计划表，待证根据原告应当在2013年1月20日就完成全部工程，但工程现已远超过该时间尚未完成，原告构成重大违约，没有权利主张工程款；5、轻钢结构工程施工承包合同，根据原告和被告签订的合同，钢结构工程是在工程范围内，之所以钢结构从总包中分出来另外承包给其他人，是因为原告无钢结构施工资质；6、（轻钢结构工程施工承包合同）的补充付款三方协议，待证钢结构是从总承包中分包出来给海顺公司，张涛代表原告在三方协议中签字，也与后面的证据付款凭证相对应；7、莲都区人民法院立案登记表及告知书、证据清单、要求对已完成的工程量进行审价的申请、民事诉状、万申佳律师事务所函，待证钢结构是从总承包中分包出来给海顺公司；8、承诺书，是由郑涛2013年5月30日出具给原告的，待证张涛是实际施工人，张涛跑了后，由郑涛出面承接工程，红日汽车电器公司的工程与被告的工程在两隔壁，红日汽车电器公司同样发生上述情况；9、工程施工进度表，系在张涛离开之后郑涛接手后承诺给被告的工程进度，其承诺在2013年11月25日最终附属工程完成，但至今均未完成；10、致丽水市市长的一封信，系浙江红日汽车电器公司给当时市长的信，因为红日公司与被告是两隔壁，都是中信公司出借资质给张涛，张涛逃跑后，给红日公司造成损失。待证张涛是本案工程的实际承包人，因为张涛的逃跑导致本案及红日的工程都存在停工的情况；11、劳动保障监察投诉登记表及身份证复印件23份，劳动者投诉的都是张涛作为老板，待证张涛是本案工程的实际施工人，该工程因为停工农民工工资无法发放，导致农民工至今封锁了上民公司的工地，至今无法复工；该证据后面有一张郑涛写给经济开发区管委会劳动监察处的情况说明，说明系由于实际施工人张涛逃跑导致工程停工；12、开发区管委会劳动监察处出具给中信建筑有限公司上民电气项目部的函，证明工程的实际施工人是张涛，张涛失联后导致农民工工资拖欠、工程停工的事实；13、被告与郑涛、江旭申签订的协议书，被告与郑涛、周林项签订的协议书，被告与郑涛、林岳平签订的协议书，三份协议书是郑涛接手后与班组长签订的，因为原告不肯出资续建工程，待证与上述事实一致；14、建筑业统一发票复印件12份，待证原告方已经向被告开具的发票金额有542.5万元，这些发票都明确载明是付款凭证，如按原告诉称仅支付200多万元的话，原告不会开具500多万元的票据；15、银行回单及转账凭证33分，待证被告共向原告、钢结构承包人、张涛付款共计696.5万元的事实，原告所称只付200多万元不实；16、水阁开发区管理委员会证明，待证事实同上；17、工商资料查询单，因被告所付的款项中有部分是通过股东李建勤支付的，佐证证据15的待证事实；18、被告向法院申请调取的(2013)丽莲商初字第1124号案卷材料，包括庭审笔录、判决书等，当时原告的代理人明确抗辩整个工程都是张涛实际负责，与原告公司无关系，红日公司的工程情况与被告的工程情况一样，结合原告提交的《内部承包合同》，可以佐证张涛是实际施工人，原告也确认张涛、郑涛都不是原告的人员，而是因工程挂靠的。原告浙江中信公司对被告提供的证据质证认为：被告提供证据主要是为证明案涉工程系张涛承建，以支持其提出的原告无权主张的抗辩，原告认为这些证据不能支持其观点。对证据14，根据合同或补充协议的约定，原告要提取7%的管理费等，开票是500多万元，原告实际收到的钱只有328万元；该328万元，由于钢结构的钱是被告付到原告、再由原告支付，该部分减去116.5万元，实际付给原告的钱只有211.5万元。其他证据与本案无关。本院对原告、被告提供的证据认证认为：一、原告浙江中信公司提供的证据1、证据2、证据3，7与案涉纠纷相关联，可作为认定本案事实的证据予以采信；原告提供的证据4，原告未能举证证明已送到被告，故不具证明效力，仅属原告的陈述；证据5，与本案不具关联性，不予采信；证据6，系原告自行编制，不予采信。二、被告上民公司提供的证据1、2、3、4、5、6、8、9、14、15、17，与其抗辩相关联，可作为认定本案事实的证据，本院依法予以采信；证据7、10、13与本案不具关联性，本院不予采信；证据11、12、16，不具证明被告主张的抗辩事实，不予采信；证据18，与案涉工程不具关联性，本院不予采信。本院根据上述原、被告提供的有效证据及当事人庭审陈述，查明：2011年7月26日，被告上民公司与原告中信公司签订《补充协议》，约定被告的1＃、2＃、3＃、4＃、5＃生产车间、办公楼、宿舍楼、变配电房、门卫等工程委托原告施工。关于工程结算约定：人工费按浙江省2003年定额标准结算，材料价按丽水市每月信息价计算，并在此基础上工程总造价下浮17％。关于付款方式约定，每月按完成的工程量双方鉴证，原告编制预算书交被告审核，按审定价预付80％，工程全部完工，经验收合格后，再付15％，余下5％作为工程保修金，一年内付清。关于如被告分割外包工程的，约定由原告统一开具税票，原告按实际开票价收取税金及管理费7％。2011年8月2日，原告的项目部与郭玉林签订《协议书》，原告委托郭玉林编制被告厂房土建安装工程的工程决算书。张涛作为项目负责人在该协议上签名。2011年8月5日，被告上民公司与原告中信公司签订《建设工程施工合同》，约定由原告承建被告位于丽水市南城开发区H-2-1地块的工业厂房、综合楼、宿舍楼及附属工程，原告进行土建、水电、钢结构等总承包。合同约定的工期：2011年8月20日之2012年5月20日共270天，合同价款15360万元。该合同第三部分“专用条款”确定的项目经理为章雪平，并对工程预付款约定按《补充协议》执行，对工程进度款的支付约定按每月进度80%于下月20日之前支付，合同价款采用按实际增、减方式确定，材料价按丽水市每月信息价计算。2011年8月20日，原告中信公司与张涛签订《内部承包施工合同》，原告将被告上民电器丽水有限公司的1＃、2＃、3＃、4＃、5＃车间、综合楼、宿舍楼、仓库、配电房、门卫等工程全部承包给张涛施工，并约定张涛按工程结算的价款向原告交纳2％的管理费，确定章雪平为原告委派的工程现场管理代表，监督、检查、指导工程质量、安全、进度等，负责设计图纸变更、现场签证、质量验收等，委派张涛为现场管理负责人，张涛自行负责解决工程的所有债务。2012年3月28日，被告上民公司与浙江海顺钢结构工程有限公司签订《钢结构工程施工承包合同》，被告将1＃、2＃、3＃、4＃、仓库的钢结构承包给浙江海顺钢结构工程有限公司承建。同日，被告、张涛、孙碎考签订《（钢结构工程施工承包合同）的补充付款三方协议》，约定被告付给孙碎考的工程款应通过张涛转付，由张涛扣除7％管理费、税金后再支付孙碎考。被告上民电器公司的1＃、2＃、3＃、4＃、5＃生产车间、办公楼、宿舍楼、变配电房、门卫等工程的土建部分只进行了部分，2013年10以后，案涉工程因第三人张涛失联致工程欠薪等原因而停工，至今未能完工。银行汇款凭证显示被告上民公司向原告中信公司帐户汇款328万元，向张涛个人帐户汇款275万元，被告上民公司自认共已支付钢结构工程款198.5万元，其中直接向孙碎考支付为82万元，另通过原告支付116.5万元双方无异议。中信公司开具了总金额为542.5万元的建筑业统一发票。经鉴定，不包括厂房钢结构部分，已完工部分工程造价鉴定为4547437元。本院认为：基于第三人张涛系原告委派的项目管理负责人的客观事实且原告也未提供证据证明工程承建期间被告与张涛有其他原因的经济往来，且被告开具的统一发票数额也超过其直接往来款项的事实，可以认定被告所汇至张涛帐户的款项为支付工程款行为。因被告向原告和第三人所汇款项总计为603万元，扣除原告代付的钢结构部分款项116.5万元，为486.5万元。因已完工部分工程量造价为4547437元，被告已支付工程款项累计已超过已完工工程量的价款。故，原告主张要求被告支付工程款依据不足，本院不予支持。第三人张涛经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为对原告诉请放弃抗辩的权利，不影响本院依法审理和作出判决。依照《中华人民共和国合同法》第六条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条的规定，判决如下：驳回原告浙江中信建筑工程有限公司的诉讼请求。案件受理费人民币52400元，由原告浙江中信建筑工程有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省丽水市中级人民法院。审 判 长  周山丹审 判 员  龚连友人民陪审员  张 云二〇一六年十月十一日代书 记员  胡静雪刘战飞