江西省赣州市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)赣07民终183号上诉人（原审被告）曹辉，男，1987年11月17日生，汉族，住全南县，现在赣州监狱服刑。上诉人（原审被告）曾丽平，女，1988年2月6日生，汉族，户籍所在地全南县，现住全南县。被上诉人（原审原告）付勇，男，1974年6月1日生，汉族，住全南县。上诉人曹辉、曾丽平因民间借贷纠纷一案，不服全南县人民法院（2014）全民二初字第223号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院经审理查明：2012年9月1日、2013年1月1日，被告曹辉、曾丽平以资金周转为由分别向原告借款210000元和50000元。原告与被告曹辉、曾丽平分别签订了2份借款合同，被告曹辉、曾丽平在2份借款合同签名、捺印。2份借款合同约定借款期限为1年，约定借款利息按月息2.5%计算。原告在借款210000元中通过转账和现金支付给被告曹辉，原告按借款月息4分但以月息1.5%的利息先行扣除了1年的利息，实际借款金额为172200元。期间，被告曹辉两笔借款的利息支付到2013年8月1日止。借款到期后，被告曹辉、曾丽平未归还借款本金和支付剩余利息。2013年10月15日、2013年10月16日原告在被告曹辉家经营的副食品店，领取被告曹辉酒类188瓶、办公用品等。被告曹辉的母亲对原告在催还借款时，对双方的谈话进行了录音，从被告曹辉母亲提供的整理录音的内容为原告已收取了被告曹辉的借款100000多元。之后经原告追偿未果，诉至法院请求判决二被告负连带责任归还原告260000元，并支付违约金及逾期利息；诉讼费用由被告承担。另查，江西赣州司法鉴定中心对被告曾丽平于2013年1月1日借款合同上的签名进行了鉴定，并于2014年5月9日作出了赣虔司鉴中心【2014】（文）鉴字第013号文件检验司法鉴定意见书。鉴定为：借款合同（50000元整，2013年1月1日）右下角借款人签名处曾丽平三个字的签名字迹是曾丽平本人亲笔所写。2013年10月15日、2013年10月16日，原告付勇从被告处领取的酒及物品，赣州中浩资产评估有限责任公司对其进行了评估，于2015年6月23日作出了赣中浩评报字【2015】48号资产评估报告书。评估结果：资产总计9194元。另外原告付勇从被告处拿走的鱼缸1只、鱼6条，因未经评估，认为应酌情折价1000元。被告曾丽平不服，遂于2015年7月9日提出重新鉴定申请，因选择鉴定机构的问题，于2015年9月30日向被告曾丽平发出了通知书，被告曾丽平未在期限内选择鉴定机构。原审法院认为：债务应当清偿。被告曹辉、曾丽平违反合同约定，未及时归还原告的借款，是违约行为，应承担违约责任。关于原告是否在借款210000元中事先扣除按月利率1.5%计息1年利息的问题，被告曹辉在庭审中进行抗辩，原告也未能提供其支付借款210000元银行转账凭证的相关证据，故对被告曹辉的抗辩理由予以采纳，故原告的借款本金应以172200元计算。被告曾丽平庭审中提供的原告与被告母亲李秀英的谈话内容，涉及被告曹辉归还借款100000多元的问题，谈话内容不具有完整性，不能认定事实真相，且没有其他相关证据进行佐证，故不予采信。关于原告领取被告曹辉家物品的问题，经赣州中浩资产评估有限责任公司评估的价值9194元和未经评估的鱼缸、鱼酌情折价1000元，共计10194元，应按本金计算。被告曾丽平因未在规定时间内选择鉴定机构重新鉴定，视为其自行放弃权利，赣州中浩资产评估有限公司的评估报告，予以采信。原告主张按月2.5%计算利息，超出了中国人民银行同期同类贷款基准利率的4倍，故其超出部分，不予支持。据此，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、第二百一十一条、《中华人民共和国民法通则》第一百零八条之规定，作出如下判决：一、被告曹辉、曾丽平应当归还原告付勇的借款212006元及利息（借款222200元利息从2013年8月2日起至2013年10月16日止；借款212006元利息从2013年10月17日起至还清借款之日止，上述利息均按中国人民银行同期同类贷款基准利率的4倍计算）。被告曹辉、曾丽平互负连带清偿责任，限被告曹辉、曾丽平在判决发生法律效力后20内付清。二、驳回原告付勇的其他诉讼请求。案件受理费5200元，资产评估费2000元，合计7200元。由被告曹辉、曾丽平共同承担。限付款时一并付清。上诉人曹辉、曾丽平上诉请求：撤销原审判决，重新审理本案，公平公正裁判。理由如下：1.原审认定事实不清。（1）关于2013年1月1日借款50000元的事实不清。被上诉人付勇与案外人黄勇系合伙放贷给曹辉，由付勇出面签订合同，由黄勇负责管理账目。上诉人曾丽平没有在该50000元借款合同签名。原审审理期间，上诉人曾丽平提出进行笔迹是否伪造的鉴定申请，但是鉴定机构并没有按申请人的要求鉴定，上诉人当时提出书面异议，申明该鉴定无效，而鉴定机构却没有作出任何说明，据此不能认定该合同有效。（2）审理查明的事实即付勇已收取100000多元应当认定。原审在查明的事实中确认：“被告曹辉的母亲对原告在催还借款时，对双方的谈话进行了录音，从被告曹辉母亲提供的整理录音的内容为原告已收取了被告曹辉的借款100000多元”。原审在事实部分认定后，却又不予采信，前后矛盾。该录音应予采信，并且结合曹辉与付勇、黄勇之间的银行流水单据可以证实，2013年9月1日都在归还借款和利息。（3）付勇拿走的价值100000元货物应当认定。2013年10月15日、2013年10月16日，付勇先后上诉人处拿走价值100000元的货物。（4）原审法院无权评估折价。原审将付勇拿走的鱼缸1只、鱼6条酌情折价1000元，不符合法律规定。（5）原审没有认定上诉人曾丽平与曹辉已经离婚的事实。上诉人曾丽平与曹辉已经离婚，离婚协议已经写明离婚期间的债权债务全部由曹辉承担，应根据法律规定重新确定连带责任的较小比例。2.原审采信的证据不足。（1）赣虔司鉴中心【2014】（文）鉴字第013号文件检验司法鉴定意见书无效。（2）赣中浩评报字【2015】48号资产评估报告书无效。涉案物品价格鉴定应当由物价部门的鉴定机构进行，而赣州中浩资产评估有限责任公司没有资格，上诉人在审理期间书面提出异议，该资产评估报告书无效。上诉人提出了重新鉴定的要求，而原审法院没有给上诉人明确的答复，反而说上诉人曾丽平未在规定时间内选择鉴定机构重新鉴定。被上诉人付勇答辩称：1.上诉人对借条有异议负有举证责任，其声称鉴定机构没有按照其要求进行鉴定并非法院和鉴定机构的过错，而是对方的过错造成，上诉人应承担举证不能的后果，该鉴定意见合法有效；2.上诉人的录音证据应认定为孤证，不能采信，该录音证据来源不合法，属于偷录内容，根据录音反映，主体并非当事人之间的录音，存在骗取、套取对方发言的可能性，该证据缺乏其他证据予以佐证，因此原审未对该证据予以认定正确；3.评估报告合法有效，评估人员具有评估资格，评估程序合法；4.由于原审时鱼缸、鱼未作鉴定，原审酌情定价既维护了当事人的利益，也符合法律规定；5.本案两笔债务均是二上诉人婚姻存续期间发生的，二人对该债务均负有连带清偿责任。二审审理期间，上诉人曾丽平提交被上诉人付勇与上诉人曹辉母亲李秀英的电话录音U盘及部分文字整理内容，拟证明付勇已向曹辉收取100000多元。被上诉人付勇经质证认为，该电话录音是上诉人原审提供的电话录音，只是现在提供的是完整版，该证据不属于新证据，该证据形式也不符合法律规定，对其真实性也无法辨别，上诉人应提供相应的录音文字整理和通话清单。本院经审查认为，该录音系上诉人曾丽平原审提供的录音相对完整版本，但录音内容的真实性缺乏其他相关证据予以佐证，本院不予采信。二审审理期间，本院前往赣州监狱依法提审上诉人曹辉并制作询问笔录，上诉人曹辉陈述的主要内容如下：1.本案上诉是曹辉本人的真实意思表示；2.本案共两笔借款，第一笔借款本金210000元，第二笔借款本金50000元；3.后来付勇打电话给本人，也没说明归还本金或利息，本人就直接通过网上银行转账归还付勇100000元（可能是通过工商银行账户转账，具体记不清），希望予以扣减；4.曾丽平当时不是很清楚的情况下签订的借款合同，她以为是正常的生意来往。针对上诉人曹辉的询问笔录，上诉人曾丽平认为没有意见，因借款都系曹辉经手，本人并不清楚，但录音中付勇承认归还了100000多元，希望调查清楚。针对上诉人曹辉的询问笔录，被上诉人付勇认为其陈述通过其他银行账户归还100000元不是事实，没有收到过100000元，其他内容没有意见。二审审理期间，本院依法对案外人黄勇进行询问并制作笔录，案外人黄勇向本院提供全南县农村信用合作联社的转账凭条一份，拟证明2013年6月4日案外人黄勇向上诉人曹辉转账100000元。上诉人曹辉经质证认为，对转账凭证没意见，本人向被上诉人付勇归还的100000元是通过其他银行转账归还。上诉人曾丽平经质证认为，对转账凭证的真实性没有异议。被上诉人付勇经质证认为，该转账凭证真实反映该笔100000元是案外人黄勇转给上诉人曹辉，并不是上诉人曹辉的还款。本院经审查认为，该转账凭证内容真实，来源合法，可以反映2013年6月4日案外人黄勇向上诉人曹辉转账100000元，并非上诉人曹辉的还款。二审认定的事实与原审判决查明的一致。本院认为：本案系民间借贷纠纷，争议焦点为：1.2013年1月1日借款合同是否真实有效；2.上诉人曹辉、曾丽平主张已经向被上诉人付勇归还100000元是否具有依据；3.被上诉人付勇领取的货物价值问题；4.上诉人曾丽平在本案中如何承担责任。关于2013年1月1日借款合同是否真实有效的问题。根据一、二审期间上诉人曹辉的陈述，该借款合同由其本人和上诉人曾丽平签名。而赣虔司鉴中心【2014】（文）鉴字第013号文件检验司法鉴定意见书的鉴定结论“借款合同（伍万元整，2013年元月1日）右下角借款人签名处曾丽平三个字的签名字迹是曾丽平本人亲笔所写”，亦与上诉人曹辉的陈述相符，并且鉴定程序合法。因此，上诉人曾丽平主张该借款合同并非其本人签名以及该文件检验司法鉴定意见书无效，缺乏事实和法律依据，本院不予采信。关于上诉人曹辉、曾丽平主张已经向被上诉人付勇归还100000元是否具有依据的问题。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明；在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的法律后果”。本案中，上诉人曾丽平提供的录音缺乏其他相关证据予以佐证；上诉人曾丽平主张曹辉与案外人黄勇的银行流水中2013年6月4日的100000元系上诉人曹辉的还款，但经证实该笔款项系案外人黄勇向上诉人曹辉转账100000元，并非上诉人曹辉的还款；上诉人曹辉、曾丽平主张系通过其他银行转账归还100000元，但并未提供相关证据予以证实。故上诉人曹辉、曾丽平应承担举证不利的法律后果，本院对其上诉主张不予支持。关于被上诉人付勇领取的货物价值问题。一审期间，上诉人曾丽平提出对货物价值重新鉴定的申请，一审法院对其明确释明后，但其未在规定时间内选择鉴定机构重新鉴定，视为其自行放弃权利。赣州中浩资产评估有限责任公司具有资产评估资质，并且评估程序合法，其出具的资产评估报告书合法有效。至于鱼缸与鱼，因被上诉人付勇提出原物已经灭失，一审法院根据本案具体情况酌情折价1000元并无不当，本院予以维持。关于上诉人曾丽平在本案中如何承担责任的问题。虽然上诉人曾丽平与曹辉已经办理离婚手续，但上诉人曾丽平、曹辉系本案借款的共同借款人，并且借款发生在婚姻关系存续期间，因此上诉人曾丽平对本案借款承担连带清偿责任，符合法律规定，本院予以维持。综上，上诉人曹辉、曾丽平的上诉理由不能成立，本院予以驳回。原审判决认定事实清楚，审判程序合法，适用法律正确，处理结果并无不当，依法应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5200元，由上诉人曹辉、曾丽平负担。本判决为终审判决。审 判 长  刘国平审 判 员  雷勉励代理审判员  彭伟明二〇一六年四月二十六日书 记 员  郭 敏代理书记员  曾 慧