湖北省襄阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）鄂襄阳中民一终字第00313号上诉人（原审原告）余万林，男。委托代理人张道军，湖北君谐律师事务所律师。被上诉人（原审被告）湖北东方明珠酒业有限责任公司（以下简称东方明珠公司）。组织机构代码：72830661-9法定代表人木昌彬，该公司董事长。委托代理人杜菊香，湖北水镜律师事务所律师。上诉人余万林因与被上诉人东方明珠公司劳动争议纠纷一案，不服南漳县人民法院（2015）鄂南漳民三初字第00035号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人余万林及其委托代理人张道军、被上诉人东方明珠公司的委托代理人杜菊香到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原审判决认定，东方明珠公司于2003年11月6日在南漳县工商行政管理局依法登记注册成立。余万林即在东方明珠公司上班，接受东方明珠公司的管理，并由东方明珠公司发放工资。2013年9月，东方明珠公司在没有任何理由和书面文件通知的情况下，口头通知余万林离开公司。为此，余万林于2014年7月24日向南漳县劳动争议仲裁委员会申请仲裁。2015年1月23日南漳县劳动争议仲裁委员会作出南劳仲裁字（2015）第11号仲裁裁决书，裁决：一、余万林自2003年12月起与东方明珠公司建立劳动关系。二、东方明珠公司支付余万林解除劳动关系的经济补偿金10336元（2584元／月×4年）。三、余万林退回东方明珠公司随其工资发放的社会保险费，东方明珠公司为余万林补缴自建立劳动关系之日至2013年9月工作期间的社会保险费，具体数额以社保经办机构核定为准。四、驳回余万林其它仲裁请求。余万林不服诉至本院。另查明余万林2012年10月至2013年9月计12个月的平均工资为2611.62元。原审认为，东方明珠公司于2003年11月依法登记成立，具有用人单位的主体资格。余万林从东方明珠公司依法成立即到东方明珠公司上班，接受东方明珠公司管理并由其发放工资。双方虽未签订书面劳动合同，但已形成事实劳动关系。故余万林请求确认从2003年11月至2013年9月之间与东方明珠公司形成劳动关系的诉讼请求，予以支持。《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条的规定，用人单位自用工之日起超过1个月不满1年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资…，及最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第三条的规定，…对确已超过仲裁申请期限，又无不可抗力或者其他正当理由的，依法驳回其诉讼请求。这一规定说明，劳动者自工作之日起1年内，自己的权利受到侵害从知道或应当知道之日起一年内主张自己的权利，否则超过法定的诉讼时效，故对余万林请求东方明珠公司支付未签订书面劳动合同双倍工资119582元主张，不予支持。《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条的规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满1年支付1个月工资的标准向劳动者支付…本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资。第八十七条规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。该规定是指“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的…”，而双方当事人并没有签订书面劳动合同，只是形成了事实劳动关系。故余万林要求东方明珠公司赔偿违法解除劳动合同双倍经济补偿金的诉讼法请求，不予支持。但东方明珠公司应按第四十七条的规定给予余万林经济补偿。余万林请求东方明珠公司为其补缴养老保险金23280元。因养老保险金是行政管理机关依照行政法规调整的范围，不属于人民法院受案范围。故对余万林要求补缴养老保险金的请求，不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第四十七条、第八十二条、第八十七条，最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第三条之规定，判决：一、余万林与湖北东方明珠酒业有限责任公司自2003年11月至2013年9月建立劳动关系。二、湖北东方明珠酒业有限责任公司于本判决生效后十日内支付余万林经济补偿金10446.48元。三、驳回余万林其他诉讼请求。若未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间债务利息。案件受理费10元，由湖北东方明珠酒业有限责任公司负担。上诉人余万林不服原审法院上述判决，向本院提起诉讼称，一审人民法院判决适用法律错误，对法律理解错误，主要表现在以下三个方面：一、关于违法解除劳动合同双倍经济补偿问题。一审法院仅仅用了《劳动合同法》第四十七条属理解错误，断章取义，适用法律错误。1、本案中，一审法院已认定并判决了双方存在劳动关系，虽未签订书面劳动合同，但不表示双方没有建立口头合同，双方具有口头合同的，口头合同也是合同，再说《劳动合同法》第十条明确规定，建立劳动应当订立书面劳动合同，没有订立书面合同，是被上诉人未遵守国家法律，本身就应承担责任。2、本案被上诉人突然通知与上诉人解除劳动合同属违法解除，解除理由是不愿为上诉人购买社会保险，理由违法，并不具备法定解除事由和条件，故人民法院应适用《劳动合同法》第八十七条、第四十八条及第四十七条三条的规定，标准应为双倍，而非一倍标准。3、根据《劳动合同法》第四十七条的规定，支付一倍经济补偿金，应当具备《劳动合同法》第四十六条、三十八条、三十六条、四十条的规定的条件，本案不具备该条件，故仅引用第四十七条规定错误。二、关于未签书面劳动合同应支付双倍工资，一审法院判决引用《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第三条属适用法律错误，事实依据不足。《劳动合同法》第八十二条明确规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者签订书面劳动合同的，应当向劳动者支付二倍的工资。《劳动合同法》第十四条第三款，用人单位自用工之日起满一年不与劳动者签订书面合同的，应视为用人单位与劳动者已建立无固定期限劳动合同。本案中，双方自2004年11月开始，已视为无固定期劳动合同存在，双方劳动关系也一直处于连续状态。同时根据《劳动合同法》第八十二条第二款，用人单位违反本法规定，不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者支付二倍标准的工资。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第一条第二项规定，因解除或终止劳动关系产生的争议，用人单位不能证明劳动者收到解除或终止劳动关系书面通知时间的，劳动者主张权利之日为劳动争议发生之日，故被上诉人的违法行为也一直处于连续状态，从未间断，不存在超过一年诉讼时效的问题。争议应自2014年7月24日开始发生。故本案中未超过一年的诉讼时效。三、关于补缴养老保险费问题，一审人民法院没有适用任何法律规定，无任何法律依据地予以驳回是错误的。《社会保险法》第八十三条第三款规定：个人与所在用人单位发生保险争议的，可以依法申请调解仲裁，提起诉讼。本案中，关于补缴养保险费问题上诉人具有选择权，可以选择调解，也可以选择仲裁或诉讼。既然选择了诉讼，人民法院应当依法受理并作出判决，而一审人民法院无视此条规定，像踢皮球似的，把矛盾踢给行政机关剥夺了上诉人的救济途径的选择权，违反了《民事诉讼法》的规定。请求二审法院依法撤销原判第二、第三项，改判：l、判令被上诉人支付未签订书面劳动合同双倍工资119582元；2、判令被上诉人赔偿违法解除劳动合同双倍经济补偿金25990元；3、补缴养老保险金23280元；4、本案上诉费用由被上诉人负担。被上诉人东方明珠公司服从原判。当事人对原判认定的事实无异议，本院予以确认。针对上诉人的上诉理由，本院分析评判如下：关于东方明珠公司是否应当向余万林支付违法解除劳动合同赔偿金的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第十条第一款规定：“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。”我国法律只认可书面形式的劳动合同，对现实生活中，用人单位与劳动者之间没有订立书面劳动合同，但双方实际履行了劳动权利义务而形成的劳动关系，法律定性为“事实劳动关系”。（《劳动部关于贯彻执行﹤中华人民共和国劳动法﹥若干问题的意见》第17条、第82条、《工伤保险条例》第十八条等）对于没有订立书面劳动合同而形成的事实劳动关系，一般分为两种：一种是自始未订立书面劳动合同；另一种是原劳动合同期满，双方未续订书面劳动合同，但劳动者仍在原用人单位工作的（《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款）。《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第三款规定：“用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。”据此规定，对于用工超过一年而未订立书面劳动合同的，法律推定用人单位与劳动者以默示形式订立了无固定期限的劳动合同。对于这种法律推定的默示形式，根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条关于“用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同。”的规定，仍然需要双方通过明示的方式即补订书面劳动合同予以纠正和固定。对于未补订书面劳动合同的，在本质上仍然应当归于事实劳动关系。对于用人单位终止事实劳动关系，根据《劳动部办公厅关于用人单位不签订劳动合同员工要求经济补偿问题的复函》（劳办发（1996）181号）规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。上诉人上诉称应当按照《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条关于“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金”的规定，由被上诉人向上诉人支付赔偿金。因双方当事人并无书面劳动合同，因此不存在违法“解除或者终止劳动合同”的情形，故对其上诉请求，本院不予支持。（二）关于未签订书面劳动合同，劳动者向用人单位请求支付双倍工资的期间及仲裁时效问题。对于未签订书面劳动合同，上文引用的《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条已经明确“自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资”，即此情形下，支付两倍工资的最长为11个月。因此，对于上诉人上诉要求从用工满一月之日起至劳动关系终止之日计算双倍工资的上诉请求，无法律依据，本院不予支持。同时，未签订书面劳动合同情形下的两倍工资，不属于劳动者的劳动报酬，而是法律对用人单位规定的一种惩罚，性质上属于惩罚性赔偿，因此，对此请求权的仲裁时效，应当从用工满一年之日起计算。对上诉人上诉称应当从双方终止或者解除劳动关系之日起计算仲裁时效的上诉主张，本院不予支持。（三）关于缴纳或者补缴社会保险费的争议是否属于人民法院受理劳动争议案件范围问题。依法参加社会保险，缴纳社会保险费是用人单位和劳动者的法定义务，社会保险费的缴纳具有法定性和强制性。用人单位或者劳动者不缴纳社会保险费，不仅损害劳动者个人的权益，更将损害社会公共利益，侵犯了国家社会保险基金的安全性和完整性，因此，用人单位不为劳动者办理社会保险登记和缴纳，具有行政违法性，应当按照《中华人民共和国社会保险法》八十四条“用人单位不办理社会保险登记的，由社会保险行政部门责令限期改正；逾期不改正的，对用人单位处应缴社会保险费数额一倍以上三倍以下的罚款，对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员处五百元以上三千元以下的罚款”和第八十六条“用人单位未按时足额缴纳社会保险费的，由社会保险费征收机构责令限期缴纳或者补足，并自欠缴之日起，按日加收万分之五的滞纳金；逾期仍不缴纳的，由有关行政部门处欠缴数额一倍以上三倍以下的罚款”的规定处理。此类争议，不属于发生在“个人与所在用人单位之间的社会保险争议”，不属于人民法院受理劳动争议案件范围。综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人余万林负担。本判决为终审判决。审判长  李晓红审判员  焦静平审判员  刘媛媛二〇一六年四月二十五日书记员  李 帆