黑龙江省哈尔滨市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）黑01民终1448号上诉人（原审被告）黑龙江省建筑安装集团有限公司（原黑龙江省安装工程公司），住所地黑龙江省哈尔滨市香坊区动源街23号。法定代表人周军，该公司董事长。委托代理人王淼，黑龙江元辰律师事务所律师。被上诉人（原审原告）张冬，户籍所在地黑龙江省饶河县，现住黑龙江省哈尔滨市阿城区。上诉人黑龙江省建筑安装集团有限公司（以下简称省安装公司）因与被上诉人张冬建设工程施工合同纠纷一案，不服哈尔滨市香坊区人民法院（2015）香民五民初字第13号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年3月10日受理后，依法组成合议庭，于2016年3月23日公开开庭审理了本案。上诉人省安装公司的委托代理人王淼、被上诉人张冬到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审判决认定：2014年9月1日，张冬与省安装公司签订《工程分包施工合同》，合同约定承包方式为包工包料，工程价款为910，000元。合同签订后，张冬进行施工。2014年9月4日，张冬收到省安装公司的工程预付款200，000元。此后，省安装公司又陆续给付张冬107，500元。在合同履行过程中，由于工程设计发生变更，双方签订合同的原有工程量发生变化，双方对发生变化的工程量造价不能协商一致，张冬申请对其完成的工程量造价进行司法鉴定。原审法院委托黑龙江海隆工程造价咨询有限公司进行司法鉴定，该公司于2015年8月13日做出了司法鉴定程序报告，该报告鉴定结论为：1.对哈尔滨市对青工业园区的阿蒙木业新建冷库房工程的土建工程，已完工的实际工程量总造价进行鉴定的结论为：人民币壹佰叁拾叁万捌仟肆佰零伍元贰角玖分。2.对已完成工程量所用混凝土用量进行鉴定的结论为：1，488.93立方米（含1.5%的损耗量）。张冬原审诉称：2014年9月1日，省安装公司将其承建的位于哈尔滨市对青工业园区的哈尔滨阿蒙木业股份有限公司新建库房工程的土建工程发包给张冬并签订了工程分包施工合同。合同约定承包方式为包工包料，工程价款为910，000元，工程款的给付方式为：乙方人员机具进场三日内，甲方给付工程造价总额20%；乙方在土建进行库房地面混凝土浇筑时，支付60%工程价款；工程竣工验收后，甲方需在七日内将其余的18%支付给乙方，剩余2%为质保金，一年后返还。省安装公司如不能按期支付以上款项，需支付工程总价款1%的违约金。在履行合同过程中，省安装公司又将工程量增加了262，642元。张冬在合同签订后，履行了合同义务，省安装公司给付第一批工程款200，000元后，剩余款项未按期支付。在张冬多次索要后，省安装公司又支付工程款107，500元。省安装公司的违约行为给张冬造成重大经济损失，请求判令省安装公司立即给付所欠土建工程款830，266.68元、并支付违约金11，726.42元、误工费7，450元，以上共计849，443.10元，并要求省安装公司承担本案诉讼费、诉讼损失费、律师费。省安装公司辩称：张冬的诉请无事实及法律依据，应予以驳回，案涉施工合同系无效合同，按照相应的法律规定工程价款应当据实结算，并且因本项目所得的利润不应给付张冬。2014年9月1日，省安装公司与张冬签订施工合同，将阿蒙木业库房土建工程发包给张冬承建。合同在履行过程中，张冬存在多处的违约行为，并且因其过错给省安装公司造成了较大的经济损失，下列损失应由张冬承担。第一，省安装公司提前超额给付张冬工程款，而张冬不仅未按照合同规定的工程结点进行施工，同时，又无理阻挠现场施工，致使现场停工多日，因此产生停工及误工损失共计38，000元；第二，张冬的工人在现场违规吸烟，致使业主方罚款，并拖欠业主方各项费用共计23，410元（包含罚款、宿费、电费、餐费），业主方已将该费用从省安装公司的工程款中先行扣除；第三，张冬施工的工程，经业主方验收后发现存在严重的质量问题，工程需要进一步的修复，对此，业主方扣除省安装公司修复费用50，000元；第四，张冬并未按照合同约定完成全部的工程量，未完工程量价款约29，187.18元，省安装公司已经在其擅自撤场后另行安排施工，因此，该部分价款不应计算在支付范围内；第五，该项目经业主方最终审计（因图纸变更，致使工程量有不同程序的增减），确定合同总价款为953，051.67元，省安装公司已实际给付张冬各项价款共计867，415元，扣除未完工程量价款及各项费用和损失后，张冬尚欠省安装公司54，960.51元，针对该笔费用省安装公司保留另诉的权利；第六，依据合同约定，张冬应提供相应的劳务及发票，但始终未能提供，因此所造成的损失应由张冬承担；第七，由于本案的发生系由张冬的行为所致，因此本案所产生的一切相应费用均由张冬承担。原审判决认为：因张冬没有建筑施工企业的资质，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条的规定，张冬与省安装公司于2014年9月1日签订的《工程分包施工合同》无效。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，张冬请求支付工程价款应予支持。由于在合同履行过程中，工程设计发生变更，合同的原有工程量发生变化，张冬申请对其完成的工程量造价进行鉴定，省安装公司亦同意对张冬已完成的工程量进行鉴定。经黑龙江海隆工程造价咨询有限公司鉴定，张冬已完成的工程量造价为1，338，405.29元。其中企业管理费34，442.92元、其他费用79，688.99元、规费92，399.18元、税金42，203.34元，因张冬系无建设工程施工企业资质的个人以及根据双方签订的合同约定，上述费用应由省安装公司实际支付，应自省安装公司给付张冬的工程款中予以扣除。经鉴定，已完成工程量所用混凝土用量为1，488.93立方米，合计金额为562，864.19元。张冬认为省安装公司垫付混凝土款468，580元未提供证据证实，要求在工程总造价中扣除此款项的请求不能支持，应以鉴定为准。因此，已完成的工程造价减去省安装公司已付工程款307，500元和应由省安装公司实际支付的企业管理费34，442.92元、其他费用79，688.99元、规费92，399.18元、税金42，203.34元以及省安装公司垫付混凝土款562，864.19元，省安装公司尚欠张冬工程款219，306.67元。省安装公司主张张冬未按合同约定施工，致使现场停工多日，因此产生停工窝工损失38，000元，应由张冬承担，因其未提交相关证据证明这一主张，不予支持。关于省安装公司提出张冬的工人在现场吸烟，致使业主方被罚款及张冬拖欠业主方各项费用（宿费、电费、餐费等）共计23，410元，因其未提交有效证据证实，不予支持。关于省安装公司提出张冬施工的工程质量存在问题，业主方为此扣除省安装公司50，000元的修复费用应由张冬承担的问题，由于工程已于2014年12月25日交付使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定，该工程已投入使用，省安装公司请求张冬承担工程质量的修复费用50，000元，不予支持。关于省安装公司主张的张冬未完成的工程量为29，187.18元的问题，应以司法鉴定结论为准，其主张无证据证实，亦不予支持。关于张冬主张的损失费7，450元，因其提供的证据不足，不予支持。张冬请求省安装公司给付工程价款利息应自其起诉至法院时计算，符合法律规定，应予支持。因双方没有约定，应按中国人民银行发布的同期贷款利率计算逾期给付利息。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用问题的解释》第一条、第二条、第十六条第二款、第十七条、第十八条和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》之规定，判决如下：一、黑龙江省安装工程公司给付张冬219，306.67元及逾期支付的利息（以本金219，306.67元为基数，自2014年11月4日起至实际给付之日止，按中国人民银行发布的同期贷款利率计算）；二、驳回张冬其他的诉讼请求。上述款项，省安装公司于判决生效后十五日内给付张冬。逾期应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12，294元、鉴定费20，080元（张冬已预交），由张冬负担案件受理费7，704元；黑龙江省安装工程公司负担案件受理费4，590元和鉴定费20，080元，于本判决生效后十五日内给付张冬。省安装公司不服一审判决，向本院提起上诉称：1.涉案工程在实际履行过程中有增有减，经计算，省安装公司已经多支付5万多元的费用，一审判决有误；2.依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第22条规定：“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。”，一审法院不应受理张冬的造价申请。另外本案合同无效，按照法律规定过错方不能因违法行为而获利，但可以参照合同约定的价格进行结算，一审司法鉴定的造价结论系按照定额为结算参照标准计算得出，比实际发生要高，张冬因此获利，致使省安装公司受损，有悖于客观公正。请求撤销原判，在查明事实的基础上依法改判驳回张冬的全部请求或发回重审，并由张冬承担本案的全部诉讼费、鉴定费。张冬辩称：省安装公司上诉理由不属实，每平方米多少钱，合同中没有约定，司法鉴定是经过双方同意的。二审期间，各方当事人均未提交证据。本院经审理查明的事实与原审认定的事实一致，本院对原审认定的事实予以确认。本院认为：张冬未取得建筑施工企业资质，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项的规定，张冬与省安装公司于2014年9月1日签订的《工程分包施工合同》无效。鉴于涉案工程已经实际投入使用，故原审依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，判决省安装公司向张冬支付价款并无不当。关于原审法院启动司法鉴定程序是否得当的问题，虽然《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第22条规定：“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。”，本案双方签订的建筑施工合同中约定了按固定价格结算，但双方均承认在合同履行过程中，由于工程设计发生变更，合同的原有工程量发生了变化，且省安装公司亦同意张冬申请对其完成的工程量造价进行鉴定，故原审法院启动司法鉴定程序并无不当。依据该鉴定意见，张冬已完工的实际工程量总造价为1，338，405.29元，已完成工程量所用混凝土用量为1，488.93立方米。因张冬系无建设工程施工企业资质的个人，原审判决对造价款中的企业管理费34，442.92元、其他费用79，688.99元、规费92，399.18元、税金42，203.34元及省安装公司垫付混凝土款562，864.19元已经进行了扣除，省安装公司虽然主张司法鉴定的造价结论系以定额为结算参照标准计算得出，比实际发生要高，张冬因此获利依据不充分，亦未申请重新鉴定，对其该项主张不予支持。因原审鉴定、判决均系针对张冬已完工的实际工程量作出，故省安装公司要求从中扣除未完工的工程价款29，187.18元的请求，本院不予支持。省安装公司主张张冬未按合同约定施工，因此产生停工损失38，000元、因张冬的工人在现场吸烟，致使业主方被罚款及张冬拖欠业主方各项费用（宿费、电费、餐费等）共计23，410元、因张冬施工的工程质量存在问题，业主方为此扣除省安装公司50，000元的修复费用应由张冬承担等问题，证据不足，本院不予支持。综上，省安装公司的上诉请求缺乏事实和法律依据。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费12，294元，由上诉人黑龙江省建筑安装集团有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  何长滨审 判 员  王晓东代理审判员  宋彦辉二〇一六年四月十八日书 记 员  秦 钰于文娟