文书内容内蒙古自治区巴彦淖尔市中级人民法院民 事 裁 定 书（2016）内08民再8号再审申请人（一审被告、二审上诉人）鄂尔多斯市亿和兴房地产开发有限公司，住所地鄂尔多斯市东胜区。法定代表人李凤英，公司执行董事。委托代理人李荣波，系鄂尔多斯市亿和兴房地产开发公司公司员工。委托代理人贺俊梅，内蒙古俊逸律师事务所律师。被申请人（一审原告、二审被上诉人）田湧鲒，男，汉族，1960年10月1日出生，汉族，个体工商户，现住内蒙古乌海市海勃湾区。委托代理人苏玉茂，山西茂翔律师事务所律师。二审被上诉人（一审原告）郭强，男，汉族，1984年10月7日出生，个体工商户，现住内蒙古巴彦淖尔市磴口县。委托代理人苏玉茂，山西茂翔律师事务所律师。一审被告李荣波，男，1970年6月13日出生，汉族，公司员工，现住内蒙古鄂尔多斯市东胜区。一审被告钟拥政，男，1971年3月20日出生，个体工商户，现住内蒙古鄂尔多斯市准格尔旗。一审被告张斌，男，1975年11月19日出生，汉族，个体工商户，现住内蒙古鄂尔多斯市准格尔旗。二被告的共同委托代理人李荣波，系鄂尔多斯市亿和兴房地产开发公司公司员工。再审申请人鄂尔多斯市亿和兴房地产开发有限公司（以下简称亿和兴公司）因与被申请人田湧鲒、二审被上诉人郭强、一审被告李荣波、钟拥政、张斌建设工程施工合同纠纷一案，乌拉特前旗人民法院于2014年5月17日作出（2014）乌前民初字第337号民事判决，亿和兴公司不服向本院提出上诉，本院于2014年12月8日作出（2014）巴民二终字第169号民事裁定，按自动撤回上诉处理。该判决发生法律效力后，亿和兴公司向本院申请再审，本院于2015年11月11日作出的（2015）巴民申字第59号民事裁定，提审本案。本院于2016年2月22日受理后依法组成合议庭，并于2016年4月14日公开开庭审理了此案，再审申请人鄂尔多斯市亿和兴房地产开发有限公司的委托代理人李荣波、贺俊梅，被申请人田湧鲒的委托代理人苏玉茂，二审被上诉人（一审原告）郭强及其委托代理人苏玉茂，一审被告李荣波，一审被告张斌、钟拥政的共同委托代理人李荣波到庭参加诉讼，本案现已审理终结。一审原告田湧鲒、郭强于2014年1月22日向乌拉特前旗人民法院起诉称，2011年9月26日，被告与原告签订《建设工程施工合同》约定，亿和兴公司将东方银座一期工程的4号、5号楼交由田湧鲒、郭强承建，同时双方约定承包方式、承包价款、结算方式、开竣工日期等内容。合同签订后，田湧鲒、郭强如约施工，2012年4月22日，双方就工程款的支付及违约责任的承担又签订一份《补充协议》。2012年6月29日双方就工程款的支付再次签订《补充协议》，协议约定：如到期不能付款亿和兴公司可用车库、住宅及4号楼商铺抵顶。同时约定了抵顶房屋的平米价格；2012年9月21日双方又签订东方银座一期住宅楼补充协议，约定4号楼、5号楼于2012年10月30日完工，4号楼商混每平方米补15元，车库按3500元每平米的价格抵顶等。原告如约施工，被告迟迟不支付工程款，每次均以被告严重违约拖欠工程款而使新的约定不能按约履行而终。现要求被告支付工程款2803482元（不包括80万元的税款在内）及违约金1580000元（截止起诉日）及利息。被告辩称，原告不具备施工资质，双方签订的合同属无效合同。工程至今未提交验收报告，工程不具备竣工验收条件，故我方可以此抗辩，拒付剩余工程款。乌拉特前旗人民法院一审查明，2010年被告亿和兴公司取得了乌拉山镇东方银座住宅小区的开发改造权。2011年9月26日原告田湧鲒（乙方）与被告亿和兴公司（甲方）签订了建设工程施工合同，合同约定被告将东方银座一期工程中的4号、5号楼的基础、主体、地沟制作、室内地面垫层、外墙抹灰、外墙保温及涂料、屋面保温防水挂瓦、室外台阶及散水、塑钢中空玻璃窗、给排水（不包括卫生洁具）、暖气、电照（出楼梯间外其他均不包括灯具）、弱电（不包括管内穿线）、楼梯间（挂白、踏步、踢脚线、不锈钢扶手）、车库门、楼道门及入住门制作安装交由原告郝建军承建。同时合同约定了合同价款及结算：1、承包方式：本工程采取乙方垫资部分工程款，固定总价承包方式。2、承包价款：按建筑面积908元/㎡，最终以测绘面积计算的建筑面积为工程量计算工程造价。3、结算方式：工程款按现金结算，按工程进度付款，二层主体完工验收后付主体工程已完成工程量65%；四层主体完以此类推；装饰装修工程施工中甲方向乙方借支部分工程款；剩余工程款待工程竣工验收合格备案后扣除5%质保金后一个月内付清；质保金一年后返还。原告交纳保证金30万元。竣工时间为2011年11月20日。合同签订后，原告如约进行施工，2012年4月22日对工程款的支付及违约责任的承担双方又签订一份补充协议，该协议约定：开工前甲方向乙方退还保证金并支付每栋楼开工工程款10万元。依据该协议被告退还了原告保证金20万元。2012年6月29日双方对工程款的支付再一次签订补充协议，协议约定：如到期不能付款甲方可用车库、住宅以及4号楼底商（未回迁、销售）抵付工程款。抵付房价为：住宅6楼2000元/平米，住宅5楼2350元/平米、车库3900元/平米、底商9500元/平米。所抵房屋产生所有税费由乙方承担。2012年9月21日双方协商对1#、4#、6#楼商混每平米补15元。按照建设工程发包审议纪要4#楼一、二层框架每平米增加620元，4号楼建筑面积为7108.86平米，一、二层建筑面积为2126.6平米，三-六层建筑面积为4982.26平米，5号楼建筑面积为7220.23平米。合同约定价款为908元/㎡，4号楼工程价款为7773336.88元，5号楼工程价款为6555941.6元。合计工程总价款为14329278.48元。被告给付原告工程款6773506元并以17套住宅楼及19个车库抵顶4571837元，合计给付工程款11345343元。该工程未进行竣工验收于2013年8月已实际交付使用。另查明，原告田湧鲒与郭强共同承建东方银座住宅小区4号楼、5号楼工程，但其二人均没有建设工程施工资质，在施工中借用内蒙古科汇建筑工程有限责任公司名义施工，是东方银座住宅小区工程的实际施工人。被告李荣波、钟拥政、张斌系被告亿和兴公司在承建乌拉山镇东方银座住宅小区中的项目负责人。乌拉特前旗人民法院一审认为，本案所涉东方银座住宅小区4号楼、5号楼工程实际是由原告田湧鲒、郭强借用内蒙古科汇建筑工程有限责任公司资质与被告亿和兴公司通过签订建设工程施工合同及补充协议而承建的，田湧鲒、郭强作为无相应资质的施工人，借用有资质名义企业施工，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的，建筑工程施工合同认定无效”的规定，原告田湧鲒、郭强与被告亿和兴公司签订的建设工程施工合同及补充协议应为无效合同。该工程虽未进行竣工验收但已实际交付使用，对于被告主张代付原告外欠第三人工程款因该债权债务的转让未经得原告的同意且对此被告未提供债权债务转让的证据证实自己主张的成立，故被告该项抗辩理由不能成立。原告主张依据合同约定“砖混结构钢筋为27-28Kg/㎡,大于等于28.5Kg/㎡含筋量，甲方每平米增加10元”但其未提供砖混结构钢筋含筋量大于等于28.5Kg/㎡的证据故被告亿和兴公司依据合同价款下欠原告工程款2952036.48元，现原告主张2803482元，及从起诉之日起按中国人民银行同类贷款利率计算利息的请求应予支持。关于原告请求被告退还保证金10万元的请求，依据2012年4月22日双方的协议，被告应当退还。关于原告请求被告李荣波、钟拥政、张斌承担责任的请求，因该三人系被告亿和兴公司在承建乌拉山镇东方银座住宅小区中的项目负责人，其行为系职务行为，故该三人不应承担责任。关于原告田湧鲒、郭强主张违约金的问题，因合同无效，故对该主张本院不予支持。关于原告的第5、6、7项诉讼请求，因其与本案不是同一法律关系，故本案不作调整，原告可以另行主张权利。综上根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项、第十七条之规定，判决：一、被告鄂尔多斯市亿和兴房地产公司于本判决生效之日起十日内给付原告田湧鲒、郭强下欠工程款2803482元及从2014年1月21日起按中国人民银行同类贷款利率计算的利息，至工程款付清之日止；二、被告鄂尔多斯市亿和兴房地产公司于本判决生效之日起十日内退还原告田湧鲒、郭强保证金10万元；三、被告李荣波、钟拥政、张斌不承担责任；四、驳回原告田湧鲒、郭强的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。人民法院案件受理费43148元，由原告田湧鲒、郭强负担13148元，由被告鄂尔多斯市亿和兴房地产公司负担30000元。上述判决送达后，亿和兴公司不服上诉称，根据最高院关于建筑工程施工合同的司法解释，未经竣工验收擅自使用房屋的，擅自使用者因使用房屋质量问题提出相关权利的，法院不予支持，并没有释明发包人擅自使用不当，工程质量当然合格，工程质量是否合格须经质检部门或第三方鉴定机构认定，一审法院在没有工程质量合格的证据下，认定工程质量合格，属认定事实不清。本案存在上诉人代付税款、未完工程、质量不合格、验收资料不齐备等问题的情况下，一审法院简单认定工程款按全部工程量乘以合同约定单价计算不妥。请求人民法院一审判决，驳回被上诉人的诉讼请求。二审审理期间，因上诉人亿和兴公司未在规定期限内交纳二审案件受理费，本院裁定按自动撤回上诉处理。再审申请人亿和兴公司向本院再审称，一审判决中认定的给付工程款没有核减被申请人应承担的税金；一审判决未考虑被申请人应当提留的质量保证金是错误的；被申请人所承包的建设的工程没有彻底完工，应核减未完工部分的工程款；合同对工程价款的给付有约定，应从约定。双方2012年6月29日签订的“乌拉特前旗东方银座一期工程施工合同补充协议-2”，2012年9月21日双方签订的“东方银座一期住宅楼补充协议”约定的内容是所剩工程款用车库、住宅抵顶。一审判决未考虑双方约定，作出的给付现金的判决不合理。被申请人答辩称，首先再审申请期限已经超过6个月的审限，其次关于税金问题，再审申请人一审时未出具过交纳税金的发票，我方不知道交纳税金的依据和金额，所以一审法院无法确定税金问题。且为了应税，被申请人一审起诉时预留了80万元的税款。关于被申请人是否交付房屋的问题，再审申请人未经验收就于2013年8月通过销售方式给施工方顶账，安排回迁户投入使用，使用率占81.4%.关于用服务和车库抵顶工程款的问题，只是对给付工程款方式的约定，具体用房屋还是车库抵顶是执行阶段的事情。关于再审申请人提出的工程未完工部分，一审未提反诉，视为对这部分权利的放弃，这不是再审的范围。本院再审认为，虽然被申请人田湧鲒提出再审申请人鄂尔多斯市亿和兴房地产开发有限公司申请再审时间已过6个月法定申请再审期限，但根据《最高人民法院关于适用审判监督程序司法解释的理解与适用》关于再审审理范围相关的解释规定，再审审查和再审审理阶段应以独立性为原则，再审审理对裁定再审事由是否成立不作评判；再审审理按照通常的审判程序对再审诉讼请求进行审理并作出裁判。故本案只对再审申请人申请再审的理由是否成立进行审理。在再审庭审中，双方当事人均认可亿和兴公司现占有、使用的建筑物并非田湧鲒、郭强所作全部工程，即田湧鲒、郭强现在还占有本案所涉工程的部分建筑物。一审判决在未查清亿和兴公司实际占有、使用涉案建筑物面积的情况下，判令亿和兴公司给付田湧鲒、郭强全部工程款的事实依据是否充分？本案所涉建设工程税金应交纳多少？应由谁交纳？该部分税金是否已由再审申请人亿和兴公司交付？该部分税金是否应从工程款中核减等问题一审法院均未查清。综上，一审法院认定事实不清，适用法律不当，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条，第一百七十条第一款第（三）项，裁定如下：一、撤销乌拉特前旗人民法院（2014）乌前民初字第337号民事判决；二、本案发回乌拉特前旗人民法院重审。再审案件受理费43148元，退还再审申请人鄂尔多斯市亿和兴房地产开发有限公司。本裁定为终审裁定。审 判 长  百 灵审 判 员  温晋泉代理审判员  刘瑞臻二〇一六年四月二十九日书 记 员  俊 兰附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：、、、、、、（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；第二百零七条人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。人民法院审理再审案件，应当另行组成合议庭。