浙江省宁波市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）���02民终594号上诉人（原审原告）：胡修利，男，1973年10月23日出生，汉族，住宁波市鄞州区。委托代理人：刘建永，浙江大衡律师事务所律师。上诉人（原审被告）：浙江盛峰建设有限公司。住所地：象山县丹东街道东谷路**号。法定代表人：陈启发，董事长。委托代理人：郑一峰，浙江共业律师事务所律师。委托代理人：王海庆，浙江共业律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：宁波江北万科置业有限公司。住所地：宁波市江北区慈城镇竺巷东路中城绿地（1-4）。法定代表人��宗卫国，总经理。委托代理人：周丽霞，浙江导司律师事务所律师。委托代理人：傅雷，浙江导司律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：宁波市建设集团股份有限公司。住所地：宁波市海曙区解放南路***号。法定代表人：陈继东，董事长。委托代理人：丁世峰，该公司员工。委托代理人：何静，该公司员工。上诉人胡修利、浙江盛峰建设有限公司（以下简称盛峰公司）因与被上诉人宁波江北万科置业有限公司（以下简称江北万科公司）、宁波市建设集团股份有限公司（以下简称宁波建设公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服宁波市江北人民法院于2016年1月22日作出的（2015）甬北民初字第810号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年2月22日立案受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。原审法院认定：2012年10月，被告江北万科公司通过招投标，与被告宁波建设公司签订《建设工程施工合同》，约定：被告江北万科公司将位于慈城新区西南侧，规划慈城新区中心湖西面，规划映峰路以东，规划横十三路以北、规划纵K路以西，规划横十路以南的万科云鹭湾Ⅱ-4地块工程发包给被告宁波建设公司施工；承包范围为施工图纸范围内施工总承包；正式开工日期以开工报告为准，合同工期总日历天585天；工程质量标准为一次性验收合格；合同价款金额为150911837元；监理单位委派的工程师为魏良山，职务为总监；工程款（进度款）���付方式为按月结算与支付，工程完工后支付至合同价格的80%，工程竣工验收合格并经业主审核后支付审核价款的85%，余款扣除保证金后待审计后支付；专业工程承包人实施分包前，报请发包人同意；工程质量保修金为工程合同价款的3%，工程竣工2年后扣除期间已发生的维修费用后一次性支付（不计利息）。双方另行约定了其他相关权利义务。2012年11月，被告江北万科公司与被告宁波建设公司又签订《宁波江北万科慈城云鹭湾Ⅱ-4#地块项目住宅及商业施工总承包补充合同》，约定：被告江北万科公司将宁波江北万科慈城云鹭湾Ⅱ-4#地块项目住宅及商业总包工程发包给被告宁波建设公司施工；承包范围为包括基坑支护与开挖、土建、安装（发包方独立分包工程除外）、装修（发包方独立分包工程除外）、围墙等；开工时��为2012年10月20日，竣工时间为2014年4月30日，本工期节点如遇发包方调整则执行最新工期安排；合同暂定造价139749171元；监理单位为上海天佑工程咨询有限公司，监理单位委派的总监为魏良山；付款节奏为±0.00以下按照月进度支付70%，出土±0.00支付至80%。结顶后支付至85%。工程款拨付累计达预算总造价的85%时，发包方暂停付款。待工程竣工验收后30天内收到承包方完整的结算资料后发包方开始办理结算，拿到竣工备案表等相关要求且审价完成后，扣除工程保修金，余款在30天内支付；工程保修金为本工程结算总价的3%，保修金无利息。双方另行约定了其他相关权利义务。2012年11月5日，被告宁波建设公司与被告盛峰公司签订《万科云鹭湾Ⅱ-4地块桩基工程承包合同》，约定：被告宁波建设公司将万科云鹭湾Ⅱ-4地块围护桩基分项工程分包给被告盛峰公司施工，本工程采用沉管灌注桩、钻孔灌注桩、水泥搅拌桩及高压旋喷桩4种桩型，其桩规格、长度、砼标号、钢筋笼规格、长度、加灌长度等均按设计图纸、交底会议记录及有关规定执行；承包方式为包工包料，工程费率及材差按被告宁波建设公司与业主方签订的施工总承包合同及总包合同补充协议，被告盛峰公司按业主方审定的工程造价下浮10%办理结算，合同公证费、招投标费用、保险费用等按产值比例分摊，由被告盛峰公司支付。水电费按实结算，由被告盛峰公司支付。桩基检测由被告盛峰公司负责。工程款被告盛峰公司开具有效的建安发票，税金由被告盛峰公司承担。项目竣工后的结算、过程签证及与业主方、审计单位等的核算均由被告盛峰公司自行负责处理，并承担与之相关的费用。本工��预算造价暂估5000000元；合同工期：开工条件已经具备，合同签订后立即开工，被告盛峰公司必须按被告宁波建设公司所制定的进度计划进行施工。工期延误、工期签证按总包合同执行；工程款支付及结算按总包合同执行，被告宁波建设公司扣除被告盛峰公司应上交管理费和其他各种费用约计15%后，剩余款项由被告盛峰公司向被告宁波建设公司领取工程款。双方另行约定了其他相关权利义务。2013年3月10日，原告与被告盛峰公司签订《桩基工程内部承包合同》，约定：被告盛峰公司承建的万科云鹭湾Ⅱ-4地块围护桩基分项工程由原告施工，本工程采用管桩、钻孔桩、水泥搅拌机及高压旋喷桩、土锚杆5种桩型。其桩规格、长度、砼标号、钢筋笼规格、长度、加灌长度等均按设计图纸、交底会议记录及有关规定执行；承包方式为包��包料；工程总造价暂估5000000元，以后按实结算；工程款支付按被告盛峰公司与被告宁波建设公司2012年11月5日签订的工程承包合同第八条规定外，每次工程款到被告盛峰公司，原告支付被告盛峰公司决算工程总值的1.2%管理费及国家规定税金。剩余款项均属原告，以转账形式与少许现金领取。全工程原告自负盈亏，与被告盛峰公司无涉；被告盛峰公司与被告宁波建设公司于2012年11月5日所签订的万科云鹭湾Ⅱ-4地块桩基工程承包合同的全部条款作为本协议的条款之一，原告应予同时履行。双方另行约定了其他相关权利义务。2014年5月20日，万科云鹭湾Ⅱ-4地块住宅项目工程竣工验收完毕。2014年6月18日，该项目完成了房屋建筑工程竣工验收备案。被告江北万科公司、宁波建设公司确认涉案围护桩基工程质量合格。被告江北万科公司与被告宁波建设公司就万科云鹭湾Ⅱ-4地块项目工程价款尚未审核结算完毕。2013年12月24日，宁波市中瑞工程造价咨询有限公司接受被告江北万科公司的委托，针对涉案围护桩基工程进行了竣工审核计算，并出具了工程造价咨询报告书，确认：本工程送审结算金额11602359元，经审核后审定金额10475126元，净核减1127233元。2015年12月7日，被告江北万科公司出具情况说明，对上述工程造价咨询报告书予以确认。本案审理期间，原告与被告宁波建设公司就涉案围护桩基工程进行了结算，并出具了工程分包结算单（2015年12月22日），确认：工程结算审定价10462735元，扣减结算审定价的10%计1046274元（10462735×10%），合同公证费、招投标费用、工程保险费分摊费用10968元（173549.84×6.32%），施工用水用电分摊费用88320元（1397470.9×6.32%），应支付的工程款合计9317173元，扣除已经支付的8380000元，尚需支付937173元。被告盛峰公司未予签章确认。截止2015年12月22日，被告江北万科公司累计支付被告宁波建设公司万科云鹭湾Ⅱ-4地块工程款149867643.20元；被告宁波建设公司累计支付被告盛峰公司涉案围护桩基工程进度款8380000元（含工程款5000000元，2013年5月29日、2014年1月13日两笔以购房款抵工程款1500000元和1880000元）；被告盛峰公司累计支付原告涉案围护桩基工程进度款7980000元（含工程款4600000元，2013年5月29日、2014年1月13日两笔以购房款抵工程款1500000元和1880000元）。另查明：被告盛峰公司具备地基与基础工程专业承包三级企业资质。原审原告胡修利于于2015年7月8日诉至原审法院，请求依法判令：1.原审三被告连带支付原审原告工程款1176633元；2.原审原告对承建的涉案工程房屋在转让，以及折价、变卖、拍卖中获得的款项享有优先受偿权。原审法院认为：本案各方当事人的争议焦点主要在于：一、被告宁波建设公司与被告盛峰公司签订的《万科云鹭湾Ⅱ-4地块桩基工程承包合同》以及原告与被告盛峰公司签订的《桩基工程内部承包合同》的法律效力，原告是否系涉案围护桩基工程的实际施工人；二、原告与被告宁波建设公司就涉案围护桩基工程的审核结算能否约束被告盛峰公司；三、涉案围护桩基工程工程款的付款主体及数额。一、被告宁波建设公司与被告盛峰公司签订的《万科云鹭湾Ⅱ-4地块桩基工程承包合同》以及原告与被告盛峰公司签订的《桩基工程���部承包合同》的法律效力，原告是否系涉案围护桩基工程的实际施工人。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第五条的规定，承包人超越资质等级许可的业务范围签订建设工程施工合同，在建设工程竣工前取得相应资质等级，当事人请求按照无效合同处理的，不予支持。原建设部印发的《建筑业企业资质标准》（建建[2001]82号）规定，具备地基与基础工程专业承包三级资质企业可承担工程造价300万元及以下各类地基与基础工程的施工，该标准因住房城乡建设部印发新的《建筑业企业资质标准》于2015年1月1日起实施才被废止，本案被告宁波建设公司将涉案围护桩基工程分包给被告盛峰公司施工，虽然经发包人被告江北万科公司同意，但工程造价超过了300万元，被告盛峰公司又未在建设工程竣工前取得相应资质等级，属于超越资质等级分包工程的情形，因此，认定被告宁波建设公司与被告盛峰公司签订的《万科云鹭湾Ⅱ-4地块桩基工程承包合同》无效。从原告与被告盛峰公司签订的《桩基工程内部承包合同》的约定内容看，原告以内部承包方式负责涉案围护桩基工程施工，合同约定了承包期间双方的各项权利义务；从原告与被告盛峰公司之间的关系看，被告盛峰公司仅通过一份公司内部文件任命原告为宁波分公司项目负责人，并未提供劳动合同、工资支付凭证或记录、社会保险缴纳记录证明原告系被告盛峰公司的在册职工或者双方存在劳动关系，而原告与被告盛峰公司签订的《桩基工程内部承包合同》明确约定原告系涉案围护桩基工程的实际承包人，由此可见，被告盛峰公司对原告的任命文件更多是基于工程施工��需要，并不能证明原告与被告盛峰公司之间系内部承包关系；从工程施工的主要人员看，被告盛峰公司未提供相应证据证明涉案围护桩基工程主要的工程管理、技术人员与被告盛峰公司存在劳动关系以及工资报酬由被告盛峰公司直接发放；从工程资金来源及使用看，合同约定被告盛峰公司不垫付任何工程资金，原告自负盈亏，仅在工程款到账后扣留管理费、税金等费用，其余款项再拨付给原告。综上，原告与被告盛峰公司虽名为签订内部承包，但被告盛峰公司并未在资金、技术、人力等方面给予原告支持，双方实质构成违法转包关系，因此，认定原告与被告盛峰公司签订的《桩基工程内部承包合同》无效，原告系涉案围护桩基工程的实际施工人。二、原告与被告宁波建设公司就涉案围护桩基工程的审核结算能否约束被告盛峰公司。被告宁波建设公司在本案审理期间与原告就涉案围护桩基工程造价进行审核结算，并出具了工程分包结算单，确认涉案围护桩基工程的结算审定价为10462735元，发包人被告江北万科公司也予以认可。被告盛峰公司认为其系涉案围护桩基工程的分包单位，该结算单的出具未经其签章确认，原告无权代表被告盛峰公司进行结算，且原告与被告江北万科公司、宁波建设公司存在利害关系，故对工程分包结算单不予认可。原审法院认为，首先，被告盛峰公司将涉案围护桩基工程违法转包给原告实际施工，相关的施工资料亦不由被告盛峰公司掌握，原告作为实际施工人与被告宁波建设公司结算并无不妥；其次，被告宁波建设公司与被告盛峰公司签订的《万科云鹭湾Ⅱ-4地块桩基工程承包合同》第三条第7款明确约定，项目竣工后的结算、过��签证及与业主方、审计单位等的核算均由被告盛峰公司自行负责处理，并承担与之相关的费用。而原告与被告盛峰公司签订的《桩基工程内部承包合同》第八条明确约定，被告盛峰公司与被告宁波建设公司于2012年11月5日所签订的万科云鹭湾Ⅱ-4地块桩基工程承包合同的全部条款作为本协议的条款之一，原告应予同时履行；再次，根据被告宁波建设公司提供的《工程分包结算单》（2014年1月14日）显示，涉案围护桩基工程施工过程中，原告曾代表被告盛峰公司与被告宁波建设公司结算工程进度款，被告盛峰公司予以盖章确认，表明被告盛峰公司赋予原告进行工程结算的权利义务。被告盛峰公司以其未签章认可工程分包结算单为由否定结算价款，理由并不充分，也没有证据证明原告与被告宁波建设公司确认的结算价款损害了被告盛峰公司的利益。综上，原告与被告宁波��设公司确认的结算价款对被告盛峰公司具有约束力，认定涉案围护桩基工程结算价款为10462735元。三、涉案围护桩基工程工程款的付款主体及数额。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第二十六条第二款规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。虽然本案被告宁波建设公司与被告盛峰公司签订的《万科云鹭湾Ⅱ-4地块桩基工程承包合同》以及原告与被告盛峰公司签订的《桩基工程内部承包合同》均无效，但建设工程经竣��验收合格，原告仍有权参照《桩基工程内部承包合同》约定主张支付工程款。结合原告与被告宁波建设公司确认的工程分包结算单（2015年12月22日），涉案围护桩基工程的结算审定价为10462735元，原告同意扣减结算审定价的10%计1046274元（10462735×10%），合同公证费、招投标费用、保险费分摊费用10968元（173549.84×6.32%），施工用水用电分摊费用88320元（1397470.9×6.32%）；原告在庭审中同意扣留结算审定价的3%作为工程质量保修金计313882元（10462735×3%）并同意承担涉案围护桩基工程结算审定价数额3.49%的建筑发票税额365149元（10462735×3.49%）。被告盛峰公司认为还应扣留1%的企业所得税、0.5%的个人所得税等税费，但并未提供已缴纳企业所得税以及已代缴个人所得税的证据，因此，对被告盛峰公司的抗辩意见不予采纳。关于被告盛峰公司主张的管理费，虽然原告与被告盛峰公司签订的《桩基工程内部承包合同》无效，但合同系双方的真实意思表示，合同约定的工程款支付条款“原告支付被告盛峰公司决算工程总值的1.2%管理费”系双方自行约定，考虑到被告盛峰公司履行管理职责的成本，被告盛峰公司主张在工程结算审定价中扣除1.2%的管理费计125553元（10462735×1.2%）并无不当。基于以上分析，认定被告盛峰公司应当支付原告涉案围护桩基工程工程款总计8512589元（10462735-1046274-10968-88320-313882-365149-125553），扣除被告盛峰公司已支付原告工程款7980000元，尚需支付532589元。根据被告江北万科公司与被告宁波建设公司于2012年10月签订的《建设工程施工合同》（备案合同）第26条工程款（进度款）支付的约定，按月结算与支付，工程完工后支付至合同价格的80%，工程竣工验���合格并经业主审核后支付审核价款的85%，余款扣除保证金后待审计后支付。建设工程竣工验收合格后，被告江北万科公司已累计支付被告宁波建设公司工程款149867643.20元，超过合同价款的85%，而万科云鹭湾Ⅱ-4地块项目工程价款尚未审核结算完毕，被告江北万科公司在本案中并不存在欠付工程款的情形，因此，原告诉请被告江北万科公司、宁波建设公司对被告盛峰公司欠付工程款承担连带责任以及对本案建设工程价款行使优先受偿权，缺乏法律依据，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第五条、第二十六条之规定，判决如下：一、被告浙江盛峰建设有限公司于��判决生效后十日内支付原告胡修利工程款532589元；二、驳回原告胡修利的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息＝债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。案件受理费15390元，减半收取7695元，由原告胡修利负担3132元，被告浙江盛峰建设有限公司负担4563元。宣判后，原审原告胡修利、被告盛峰公司不服原判，上诉至本院。胡修利上诉称：原审认定事实错误，适用法律不当；作为总包和中间的违法发包人均应承担连带付款责任。盛峰公司上诉称：原审认定胡修利是实际施工人和诉讼费承担不当。均请求二审法院依法改判。上诉人盛峰公司答辩称：关于150万元发票和180万元的发票的税款是由上诉人盛峰公司承担的；胡修利系盛峰公司的员工，只是项目的现场负责人，并非实际施工人，其无权向江北万科公司和宁波建设公司主张工程款，该权利属于盛峰公司所有。上诉人胡修利答辩意见与上诉事实理由相同。被上诉人江北万科公司对于两上诉人的上诉答辩称：原判事实清楚，适用法律恰当。请求维持原判。被上诉人宁波建设公司对于两上诉人的上诉答辩称：欠付工程款事实，支付给谁由法院裁决。二审审理期间，双方当事人均未提交新的证据。本院对原审法���认定的事实予以确认。本院认为：上诉人盛峰公司与被上诉人宁波建设公司签订的《万科云鹭湾Ⅱ-4地块桩基工程承包合同》，因上诉人盛峰公司无相应的资质等级而无效。而上诉人胡修利与上诉人盛峰公司签订的《桩基工程内部承包合同》，从其约定的内容看，上诉人盛峰公司并未在资金、技术、人力等方面给予支持，上诉人胡修利系实际施工人，双方属违法转包关系。基于围护桩基工程已完工，被上诉人宁波建设公司在原审审理期间与上诉人胡修利就围护桩基工程造价进行审核结算，并出具了工程分包结算单，确认结算审定价为10462735元，发包人江北万科公司予以认可。盛峰公司将围护桩基工程转包给胡修利施工，相关的施工资料不掌握在盛峰公司中，胡修利作为实际施工人与宁波建设公司结算应属合理。同时，根据《万科���鹭湾Ⅱ-4地块桩基工程承包合同》第三条第7款和《桩基工程内部承包合同》第八条的约定，及盛峰公司在《工程分包结算单》（2014年1月14日）的盖章确认，表明盛峰公司赋予胡修利工程结算的权利义务。故可以认定围护桩基工程结算价款为10462735元。关于150万元发票和180万元的发票的税款，根据相关材料，原审认定由上诉人盛峰公司承担正确。对于盛峰公司主张的管理费，虽然《桩基工程内部承包合同》无效，但合同系双方的真实意思表示，考虑到盛峰公司已履行管理职责的成本，原审确定管理费125553元（10462735×1.2%）当属合理。被上诉人江北万科公司在建设工程竣工验收合格后，已按约支付了相应款项，无需在本案中再承担相应责任；被上诉人宁波建设公司承认自己所欠工程款。原审对所要支付的具体金额作了详细阐述，不再重复。原审法院根据相关规定判���盛峰公司承担相应责任并无不妥。上诉人胡修利、盛峰公司的上诉理由不能成立，本院不予采纳。原审法院认定事实清楚，适用法律正确，判决恰当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费15390元，由上诉人胡修利负担9696元，上诉人浙江盛峰建设有限公司负担5694元。本判决为终审判决。审 判 长  马金平审 判 员  钟康树代理审判员  闵群锋二〇一六年四月二十九日代书 记员  潘芬芬