贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2016)黔27民终1102号上诉人（原审被告）：长顺县利尔房地产开发有限公司，住所地长顺县长寨镇长征大道，组织机构代码58065743-8。法定代表人：刘筑坪，该公司总经理。委托诉讼代理人：刘明，贵州心海律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：胡开荣，男，1974年5月13日生，汉族，贵州省长顺县人，长顺县农业银行职工，住长顺县。上诉人长顺县利尔房地产开发有限公司因与被上诉人胡开荣商品房销售合同纠纷一案，不服长顺县人民法院（2016）黔2729民初113号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月27日立案后,依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。长顺县利尔房地产开发有限公司上诉请求：1、撤销原审判决；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决上诉人承担延期交房的责任显属错误。首先，一审判决认定：“中考和高考是可预见的，不应认定为不可抗力”存在错误。中考和高考的时间并非法律规定，而是由政府部门每年下达的文件予以确认的，其是不可预见的，应属不可抗力。其次，“雷雨天气、低温是什么时段，该时段影响了被告的哪一项工程进度，被告没有提供证据证实，何况在二年期间长顺县区域出现暴雨天气3天、最低气温低于5摄氏度的天数为48天应属正常气象，是可预见的，不属于不可抗力”存在错误。低温养护的天数应由《建筑工程冬季施工规程》并结合具体的天气情况予以确认，系部门规章，属法定。因此养护的天数不应计入延期交房的期限。第三，一审判决认定：“其三如果因为不可抗力致使工期延误，被告应当到相关的部门办理工程延期手续，并书面通知或向原告说明逾期交房的情况”存在错误。上诉人未通知或向被上诉人说明有可能逾期交房的情况和办理相关工程延期手续并不能等同于上诉人相信自己能够按合同约定的时间履行交房义务。即是说，在建设施工中，如因政府发放的相关规定和天气等自然因素的影响致使工期延误的，建设单位无任何义务到相关的监理单位办理工程延期手续。第四，不可抗力的发生与否与上诉人是否通知或向被上诉人说明有可能逾期交房的情况和办理相关工程延期手续无任何关联。根据相关法律规定以及上诉人、被上诉人签订的《商品房买卖合同》的约定，不能预见、不能避免并不能克服不可抗力是法定以及约定的免责条款。而新法规的颁布，政府的禁令，天气的原因均为不能预见、不能避免并不能克服的不可抗力。因此，上述不可抗力的发生均为法定以及约定的免责事由。不可抗力的发生与上诉人是否通知或向被上诉人说明有可能逾期交房的情况和办理相关工程延期手续无因果关系，一经发生即可作为法定的免责事由，不因是否通知对方而更改。因此，一审判决认定事实错误，上诉人不应承担延期交房的责任。二、一审判决违约金计算存在错误。首先，根据上诉人与被上诉人双方签订的《商品房买卖合同》的约定，逾期交房在90日内的，按逾期天数×已交付房价款的万分之2计算违约金。逾期超过90日的，按逾期天数×已支付房价款的万分之三计算违约金。其次，根据上诉人在一审的庭审质证时提交的《长顺县环境保护局关于“中考”、“高考”期间环境噪声监管的通知（长环通【2013】10号）》、《长顺县环境保护局关于加强“中考”、“高考”期间环境噪声污染监管的通知（长环通【2014】5号）》、长顺县气象局出具的《证明》等证据并结合《建筑工程冬季施工规程》的行业规定足以证实工程施工期间因高考、中考、雷雨天气、温度低于5度等诸多不可抗力因素致使工期延误的时间为33天。综合以上两组证据可知：不可抗力原因致使工期延误的时间至少为33天，因此，即便上诉人应承担延期交房的违约责任，其计算的标准也只应以逾期天数×已交付房价款的万分之二的方式计算违约金。一审判决计算违约金的标准显然是错误的。被上诉人未作答辩。胡开荣向一审法院起诉请求：被告向原告支付已付购房款290650元的万分之三计算违约金自2014年5月6日起至2015年10月31日止,共计47085.30元，并承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：原、被告于2013年1月20日签订合同编号为2013﹣0197号商品房买卖合同，被告将位于长顺县长寨镇长征大道C栋1座1单元16层04号商品房出售给原告，建筑面积109.56平方米，总价290650元。付款方式为合同第八条第3项的贷款方式付款。原告在2014年5月6日前交付首付款87650元，收据未写收款日期，于同年5月6日交付首付款48000元，共计交付首付款135650元，余款155000元已于2014年6月10日（借款凭证上的日期）以公积金贷款方式支付。合同第十一条约定交房期限及条件为：出卖人应当在2014年6月30日前向买受人交付该商品房,在交付时应当符合下列条件：1、该商品房已取得建筑工程竣工合格证明文件；2、有资质的房产测绘机构出具的该商品房面积实测技术报告书；3、满足第十二条中约定出卖人承诺的本项目内相关设施、设备达到的条件，即上水、下水和供电达到使用条件，通讯、电视、网络线路敷设到户。如未达到上述条件，双方约定：定期整改达到交付标准，并赔偿因此造成客户的损失。合同第十三条约定的逾期交房责任，除不可抗力外，出卖人未按照第十一条约定的期限和条件将该商品房交付买受人的，按逾期时间分别处理：1、逾期90日内交房，自约定交付期限届满之次日起至实际交付之日止，出卖人以日按已交付款万分之二计算向买受人支付违约金，并于该商品房实际交付之日起十日内支付，合同继续履行；2、逾期90日交房的，买受人有权退房。买受人退房的，应当书面通知出卖人。出卖人应当自收到退房通知之日起90日内退还全部已付款，并按照买受人全部已付款的3％向买受人支付违约金。买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，自第十一条约定的交付（房屋）期限届满之日起至实际交付（房屋）之日止，出卖人按日计算向买受人支付全部已付款万分之三的违约金，并于房屋实际交付之日起十日内支付(以上1、2不作累加）。合同第十四条第（一）项约定：该商品房达到第十一条约定的交付条件后，出卖人应当在交付的5日前，书面通知买受人办理交接手续的时间、地点以及应当携带的证件。双方进行验收交接房屋时，出卖人应当满足第十一条及第十二条约定的证明文件。出卖人不出示或者出示的证明文件不齐全，不能满足第十一条及第十二条约定的条件的，买受人有权拒绝接收，由此产生的逾期交房责任由出卖人承担。并按十三条处理。被告出示的《工程竣工验收备案表》载明：该商品房工程竣工验收时间为2014年10月24日，验收质量为合格；《商品住宅质量保证书》中交付使用的时间为2014年11月1日。被告2014年10月27日通知原告收房，原告认为所购房屋未达到约定质量而拒收。一审法院认为，原、被告双方签订合同编号为2013﹣0197号《商品房买卖合同》是双方在平等、自愿基础上签订的，系双方当事人的真实意思表示，其内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应为合法有效，双方当事人应当按照约定履行各自的权利与义务。按照双方签订的合同第十一条约定被告应在2014年6月30日前将已进行建设工程竣工验收备案登记的商品房交付给原告使用，而被告在同年10月27日才通知原告接房，已构成违约，应承担逾期交房的违约担责任；因被告通知原告接房时，已经取得相关机构质量合格证明，原告认为房屋质量仍不符双方约定，可依法另行主张权利，其仅以质量不合为由拒收房屋，并主张通知接房后的期间违约金，不符合法律规定和合同的约定，不予支持。逾期交房时间应按约定自2014年7月1日起至同年10月30日止，共计逾期123天。违约期限应自2014年7月1日起至2015年10月31日止的请求，该院不予支持。违约金的计算，应以首付款、公积金贷款实际支付的数额和违约期限计算，即：（135650元＋155000元）×0.0003×123天＝10725.00元。被告辩称该工程在施工过程中，因天气等自然因素的影响，属不可抗力，不应承担违约责任。被告在建设施工中，如因政府发放的相关规定和天气等自然因素的影响致使工期延误的，其理应到相关的监理单位办理工程延期手续。被告在进行建设工程过程中直至交房前，均未通知或向原告说明有可能逾期交房的情况和办理相关工程延期手续，表明被告主张的因恶劣天气，中、高考期间等因素对工程进度有影响的情况下，相信自己能够按合同约定的时间履行交房义务，故被告的上述理由不成立，不予支持；对被告提出的逾期交房的违约金应按实际交付的购房款和交付的时间计算的理由符合约定，予以采纳。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条、第一百三十条之规定，判决：一、限被告贵州长顺县利尔房地产开发有限公司于判决生效之日起十五日内支付原告胡开荣违约金壹万零柒佰贰拾伍圆整（￥10725.00元）；二、驳回原告胡开荣的其他诉讼请求。案件受理费977元，减半收取488.50元，由原告承担300元,被告承担188.50元。若义务人未按判决指定的期间履行给付义务，权利人有权按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，要求义务人加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，当事人没有提交新证据。经本院审理,二审查明事实与一审查明事实一致。综合上诉人的上诉请求与理由，归纳本案的争议焦点为：1、上诉人是否因不可抗力而逾期交房，应否承担违约责任；2、一审判决计算违约金的标准是否错误。本院认为：上诉人主张其逾期交房是因中考、高考期间政府发布相关文件，及天气原因，该原因构成不可抗力，其不应承担违约责任。本院对此认为，不可抗力是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。首先，多年来，长顺县中考、高考期间，政府部门要求在一定时间和范围内停止建筑施工已成众所周知的事实，上诉人与被上诉人订立商品房买卖合同时该要求已经存在，2013年至2014年6月中考、高考期间长顺县环境保护局禁止施工天数，不应列入不可抗力的范围；其次，降雨是一定气候条件下常见的天气现象，上诉人作为房地产开发商，与被上诉人签订商品房买卖合同时，应该根据气象规律对当地的天气情况有所了解在确定交房期限时予以考虑，因此，除极端异常天气造成灾害性降雨外，作为一般连续性降雨，即暴雨不应列入不可抗力的范围；第三，虽然上诉人主张低温天气客观存在，但上诉人未能提供证据证明平均气温连续5天稳定低于摄氏5度期间，且低温天气已经阻碍商品房的施工进程，上诉人主张的上述事由不构成不可抗力，其应承担逾期交房的违约责任。对于上诉人主张的一审判决计算违约金标准的问题，本院对此认为，由于本案不存在不可抗力的情形，上诉人主张应将“不可抗力”导致工期延误的时间扣除的理由，亦不能成立。一审判决根据双方所签订的《商品房买卖合同》的约定计算本案的违约金，并无不当。综上所述，长顺县利尔房地产开发有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费977元，由上诉人长顺县利尔房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 王 锦审判员 李家荣审判员 刘国红二〇一六年十月二十六日书记员 卢 艺