云南省玉溪市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2016）云04刑终36号抗诉机关云南省通海县人民检察院。原审被告单位云南省玉溪市通海县四街镇四寨村民委员会第××组，负责人：普传海。诉讼代表人普忠云，男，1969年11月7日出生于云南省通海县，彝族，初中文化，中共党员，农业职业，任通海县四街镇四寨村民委员会副主任，家住云南省玉溪市通海县。原审被告人普传海，曾用名:普文林，男，1974年5月21日出生于，彝族，小学文化，农业职业，任通海县四街镇四寨村民委员会××组长，家住云南省玉溪市通海县。因本案，于2015年4月8日被通海县森林公安局依法刑事拘留，同年4月16日被通海县森林公安局依法取保候审。原审被告人施红林，男，1975年6月28日出生于云南省通海县，彝族，初中文化，农业职业，中共党员，任通海县四街镇四寨村民委员会××组分支书记，家住云南省玉溪市通海县。因本案，于2015年4月8日被通海县森林公安局依法刑事拘留，同年4月16日被通海县森林公安局依法取保候审。原审被告人普红生，男，1980年10月26日出生于云南省通海县，彝族，小学文化，农业职业，任通海县四街镇四寨村民委员会××组村民代表及四街镇公益林专职管护员，家住云南省玉溪市通海县。因本案，于2015年4月8日被通海县森林公安局依法刑事拘留，同年4月16日被通海县森林公安局依法取保候审。原审被告人普传有，男，1964年11月14日出生于云南省通海县，彝族，初中文化，农业职业，任通海县四街镇公益林专职管护员，家住云南省玉溪市通海县。因本案，于2015年4月8日被通海县森林公安局依法刑事拘留，同年4月16日被通海县森林公安局依法取保候审。原审被告人普凤龙，男，1956年11月15日出生于云南省通海县，彝族，初中文化，农业职业，任通海县四街镇四寨村民委员会××老年协会会长，家住云南省玉溪市通海县。因本案，于2015年4月8日被通海县森林公安局依法取保候审。云南省通海县人民法院审理云南省通海县人民检察院指控原审被告单位云南省玉溪市通海县四街镇四寨村民委员会第××组（以下简称四寨××组）、原审被告人普传海、施红林、普红生、普传有、普凤龙犯滥伐林木罪，原审被告人普红生犯滥用职权罪一案，于2016年1月21日作出(2015)通环刑初字第8号刑事判决。宣判后，通海县人民检察院提出抗诉。本院依法组成合议庭，于2016年4月5日公开开庭审理了本案。云南省玉溪市人民检察院指派检察员严康、邱景菏出庭履行职务，原审被告人普红生到庭参加诉讼。本案现已审理终结。通海县人民法院审理查明，被告单位四寨××组为筹集资金及木材，于2015年2月期间，由被告人普传海（任××组长）、施红林（任××组分支书记）、普凤龙（任四寨××组老年协会会长）组织策划，以向林业主管部门申请采伐本村后山蠹害木为掩护，借机扩大采伐范围滥伐活树，被告人普传海安排被告人普传有、普红生（二人任四寨××组公益林管护人员）参与监督砍树，并负责选料等。后经森林公安机关现场勘查，共砍伐林木60棵。其中，滥伐健康云南松活树57棵，疑似蠹害木3棵。经玉林司法鉴定中心鉴定，被砍伐林木系云南松，原木材积为45.626立方米，折合立木蓄积为73.59立方米，3棵疑似云南松蠹害木的立木蓄积为1.3301立方米。上述事实有侦查机关依法定程序收集，并经一审当庭举证、质证，原审法院予以认定的以下证据证实：1、被告人普传海的供述与辩解，证实其任四寨××组的组长，2015年2月，四寨××组经组上会议决定砍树修葺家庙，后组上向林业部门申请了蠹害木采伐许可证，雇请工人对树木进行采伐，但在采伐的过程中扩大了采伐数量，共采伐云南松60棵，并锯成257节，一部分木料运到了家庙门前，另一部分运到了里山工业园区李某堆放木材的料场准备进行加工。分支书施红林、老年协会会长普凤龙等参与了会议决策，护林员普红生、普传有参与了选料、砍树、装车等工作等事实。2、被告人施红林的供述，证实其任四寨××组的分支书，2015年2月，四寨××组经组上会议决定砍树修葺公房，后其陪同组长普传海到林业部门申请了蠹害木采伐许可证，组上雇请工人在普红生管护的森林范围内对树木进行采伐，但在采伐的过程中采伐了大量的健康云南松，共采伐60棵，并锯成一节一节的木料，一部分木料运到了公房门前，另一部分运到了里山工业园区的木材料场准备进行加工。其与组长普传海、老年协会会长普凤龙等参与了会议决策，护林员普红生、普传有参与了砍树的工作，在砍树现场进行监督等事实。3、被告人普红生的供述，证实其是四寨××组的村民代表，2015年1月，其与四街镇林业站签订护林工作合同，成为大寨村的护林员，负责管护责任区内的森林资源，制止一切破坏森林的行为，还负责相关国家政策、法律的宣传，发现森林违法行为有制止及上报的义务。2015年2月，四寨××组开会商量砍树修葺家庙一事，2015年2月5日晚，其得知组上批得蠹害木指标后，于2015年2月6日与普传有到山上寻查林区中的蠹害木。2015年2月7日，组长普传海电话告知其，叫其上山看着人砍树，其见砍树的人砍了好多活树，经电话联系普传海得知是需要活树的木材来修葺家庙，其表示赞成，其又电话联系普传有，二人一起挑选了需要砍伐的树木，被砍伐的树木一部分运到了家庙处，一部分运到了里山工业园区等事实。4、被告人普传有的供述，证实2013年11月，其与四街镇林业站签订护林工作合同，成为组上的护林员。2015年2月5日晚，其得知组上批得蠹害木指标后，于2015年2月6日与普红生一起到山上寻查林区中的蠹害木。2015年2月7日，其接到普红生的电话得知砍树的人已经到了，其来到砍树的地方和普红生一起挑选了需要砍伐的树木，一共砍了六十多棵，其中有三棵是死树，被砍伐的树木一部分运到了家庙处，一部分运到了里山工业园区，其想着砍树是为了组上的公益事业就没有阻止等事实。5、被告人普凤龙供述，证实其是四寨××组老年协会的会长，四寨××组的公房有上百年历史，但年久失修，村民多次反映希望对公房进行修葺，2015年2月，其与组长普传海、分支书施红林等人开会商议借砍伐蠹害木的机会砍些活树修葺公房，在场人员均表示同意，过了一段时间后，组上就安排人员砍伐了活树，一部分木材拉到了公房前，一部分木材听说拉去了里山工业园区等事实。6、证人易某1、易某2的证言，证实2015年2月，易某1接四寨××组组长电话通知后，二人带着油锯赶到四寨××组，在组长××和××红生、××传有的指挥下××组砍伐树木六十余棵，后又雇请他人将砍伐的树木运输到指定位置，按照组上提供的下料单将木材分解等事实。7、证人陈某1、陈某2、窦某的证言，证实2015年2月10日，陈某1接到易某1电话通知后，叫着陈某2、窦某等人到四寨××组搬运木材，每人每天给120元工钱等事实。8、证人王某1、王某2的证言，证实2015年2月，王某1经四寨××组组长联系后，叫着王某2各自开着拖拉机帮四寨××组运输木材的情况等事实。9、证人普某1、普某2的证言，证实2015年2月，普某1、普某2等人接易某1通知后，各自赶着牛到四寨××组帮着拉运树木等情况。10、证人普某3、普忠云、普某4、高某的证言，证实2015年1月底，四寨××组经会议研究决定砍伐林木修建家庙的事实及砍树的情况等事实。11、证人李某的证言，证实2015年2月，四寨××组组长普传海与其电话联系后，将部分木材运至其位于里山工业园区的料材场堆放等事实。12、证人张某、董某的证言，证实二人是四街镇林业站的工作人员，2015年2月四寨××组经批准取得了蠹害木的采伐许可，但在采伐过程中，故意隐瞒采伐时间，借机采伐活树，导致健康树木被滥伐等事实。13、证人储某的证言，证实其是通海县林业局的工作人员，蠹害木是指云南省纵坑（横坑）且梢小蠹虫危害的云南松林木，卫生采伐指的是针对蠹害木的采伐，四寨××组取得的采伐许可证上均有标准，四寨××组不能持蠹害木采伐许可证对健康的树木进行采伐，四寨××组的行为属于滥伐的行为等事实。14、四街镇四寨村党总支第××支部党员大会会议记录，证实四寨××组会议研究砍伐树木一事等情况。15、采伐许可证、采伐申请表、林权证等，证实被滥伐树木的林权归属，经批准应当采伐的木材范围、属性及数量等情况。16、现场勘验笔录及照片、伐桩检尺记录、原木检尺记录表，证实涉案木材的基本情况及公安机关对案发现场进行勘验的情况等事实。17、扣押决定书、扣押清单、扣押笔录，证实公安机关对涉案的云南松原木的处理情况等事实。18、玉林司法鉴定中心[2015]林鉴字第21号林木鉴定意见书、鉴定意见通知书，证实送检的257根原木的树种为松科（Pinaceae）松属（Pinus）云南松（Pinusyunnanensis），原木材积为45.626立方米，折合立木蓄积为73.59立方米，3棵云南松蠹害木的立木蓄积为1.3301立方米，公安机关已将鉴定意见告知各当事人等事实。19、户籍证明，证实五被告人的身份情况，犯罪时已达刑事责任年龄。20、村民小组长当选证书、村民代表当选证书等，证实被告人普传海、普红生的任职情况等事实。21、抓获经过，证实普传海、施红林、普红生、普传有、普凤龙的到案经过等事实。22、辨认笔录及照片，证实被告人普传海、施红林、普红生、普传有、普凤龙对滥伐林木现场、装车现场、林木堆放现场等进行辨认的情况；证人易某1从不同的男性免冠照中辨认出普传有是在现场指挥砍树的人；证人易某2从不同的男性免冠照中辨认出普传有、普红生是在现场指挥砍树的人，普传海是在现场指挥装车的人；证人易某1、易某2对砍伐树木适用的油锯进行辨认的情况等事实。23、视听资料及其他书证。通海县人民法院认为，四寨××组违反国家森林保护法规，以非法占用为目的，滥伐林木数量较大之行为，侵犯了国家对森林资源的管理活动，已构成滥伐林木罪。被告人普传海、施红林系四寨××组直接负责的主管人员，普凤龙系四寨××组老年协会会长，是四寨××组犯意的提起者，积极参与犯罪并组织策划，系四寨××组的直接责任人员。被告人普红生、普传有虽系经组长普传海安排而参与实施了部分犯罪，但二人的参与行为直接导致了本罪的犯罪既遂结果，亦应认定为直接责任人员。根据法律的规定，被告人普传海、施红林、普红生、普传有、普凤龙应对四寨××组的犯罪行为负法律责任，亦已构成滥伐林木罪。被告人普传海、施红林、普红生、普传有、普凤龙归案后如实供述所犯罪行，按照法律的规定被告单位四寨××组及被告人普传海、施红林、普红生、普传有、普凤龙均构成坦白，依法可以从轻处罚。公诉机关指控的犯罪事实、罪名、情节中，基于被告人普红生与四街镇政府签订《通海县公益林管护合同》，公诉机关认为被告人普红生在参与滥伐林木的同时，未履行合同约定的制止、报告等义务，构成滥用职权罪并应当数罪并罚的观点，因本案被告人普红生系受组长指派参与实施了一定的犯罪行为，该行为已在滥伐林木罪中进行了评价，据此再以滥用职权罪进行追诉并数罪并罚，有欠妥当，所以不予支持。公诉机关指控的其余犯罪事实、罪名、情节成立，应当予以确认。为维护国家机关的正常活动，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十五条第二款，第三百四十六条，第六十七条第三款，第七十二条第一、三款，第七十三条第二、三款之规定，判决如下：“一、被告单位通海县四街镇四寨村民委员会第××组犯滥伐林木罪，判处罚金人民币10000元（罚金限判决生效后三个月内缴纳）。二、被告人普传海犯滥伐林木罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币2000元（罚金限判决生效后三个月内缴纳），缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。三、被告人施红林犯滥伐林木罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币2000元（罚金限判决生效后三个月内缴纳），缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。四、被告人普凤龙犯滥伐林木罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币2000元（罚金限判决生效后三个月内缴纳），缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。五、被告人普红生犯滥伐林木罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年，并处罚金人民币1000元（罚金限判决生效后三个月内缴纳），缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。六、被告人普传有犯滥伐林木罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币1000元（罚金限判决生效后三个月内缴纳），缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。”通海县人民检察院提出抗诉称：原审法院(2015)通环刑初字第8号刑事判决仅以滥伐林木罪一罪对被告人普红生定罪处罚，属适用法律错误。理由如下：被告人普红生在2015年2月期间，担任通海县四街镇林业工作站聘用的四寨村××组公益林专职管护人员过程中，违反相关法律法规的规定，明知四寨村××组及组长普传海等人借采伐蠢害木之机滥伐本村后山活树，不仅不履行管护职责，不制止不报告，还积极参与滥伐公益林中的健康活树，导致四寨村××组公益林健康的云南松活树被滥伐57棵。经鉴定，被伐原木材积为45.626立方米，折合立木蓄积为73.59立方米。根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释（一）》第四条第三款的规定：“国家机关工作人员与他人共谋，既利用其职务行为帮助他人实施其他犯罪，又以非职务行为与他人共同实施该其他犯罪行为，同时构成渎职犯罪和其他犯罪的共犯的，依照数罪并罚的规定定罪处罚。”据此，被告人普红生在本案中具有渎职行为，主要表现为严重不负责任，不履行管护职责，对森林违法犯罪行为不制止、不报告，应当以玩忽职守罪与滥伐林木罪对其定罪并罚。为此,特提出抗诉,请依法改判。玉溪市人民检察院的支持抗诉意见及其出庭检察员的意见与抗诉意见一致。原审被告人普红生对原审判决无意见，对抗诉机关的抗诉意见和玉溪市检察院的支持抗诉意见及其出庭检察员的意见也表示无异议。经二审审理查明的案件事实及证明案件事实的证据与原审判决的认定一致，而且抗诉机关、支持抗诉机关、原审被告人普红生对此无异议,本院予以确认。本院认为，抗诉机关及支持抗诉机关对原判关于被告单位四寨××组及被告人普传海、施红林、普凤龙、普传有的定罪量刑均无异议，经二审审理也未发现不当，应当予以维持。关于原判对原审被告人普红生的定罪及量刑是否存在适用法律错误，造成事实上的漏罪问题。抗诉机关及支持抗诉机关均认为原审被告人普红生的行为既构成滥伐林木罪又构成玩忽职守罪，应当按照2012年两高《关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释（一）》第四条第三款规定，依照数罪并罚的规定定罪处罚。本院认为，构成玩忽职守罪的主体是国家机关工作人员,主观方面是过失而不是故意。本案现有证据证实，普红生、普传有均是农民身份，该二人基于和四街镇林业站签订的《通海县公益林管护合同》而又具有护林员身份，其应当履行的合同义务是:对责任区内的公益林进行巡查，发现偷砍盗伐林木等破坏森林资源行为时应及时制止并报告。二人的不同点仅是被滥伐的树木是在普红生的管护范围之内。该二人既不属于国家机关工作人员，也不属于国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员或者国家机关、国有公司等单位委派到非国有公司、社会团体等单位从事公务的人员。从现有的立法解释、司法解释来看，也不能将该二人视为“其他依照法律从事公务的人员”。理由为：1、2000年全国人大常委会《关于第九十三条第二款的解释》规定，村民委员会等村基层组织人员协助人民政府从事救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款的管理，社会捐助工艺事业款物的管理，国有土地的经营和管理，土地征用补偿费用的管理，代征、代缴税款，计划生育**籍、征兵等行政管理工作时，属于刑法第九十三条第二款规定的“其他依照法律从事公务的人员”。显然，该二人不属于村民委员会等村基层组织人员协助人民政府从事行政管理工作的人员。2、根据《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》【法（2003）167号】的规定分析，该二人也不属于协助乡镇人民政府、街道办事处从事行政管理工作的村民委员会、居民委员会等基层组织人员。3、《全国人大常委会关于第九章渎职罪主体适用问题的解释》规定，在依照法律、法规规定行使国家行政管理职权的组织中从事公务的人员，或者在受国家机关委托代表国家机关行使职权的组织中从事公务的人员，或者虽未列入国家机关人员编制但在国家机关中从事公务的人员，在代表国家机关从事公务行使职权时，有渎职行为，构成犯罪的，依照刑法关于渎职罪的规定追究刑事责任。该二人也不属于此三种情形中的一种。所以，该二人不应当成为玩忽职守罪的犯罪的主体。2012年两高《关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释（一）》第四条第二款规定：“国家机关工作人员与他人共谋，利用其职务行为帮助他人实施其他犯罪行为，同时构成渎职犯罪和共谋实施的其他犯罪共犯的，按照处罚较重的规定定罪处罚”。第四条第三款的规定：“国家机关工作人员与他人共谋，既利用其职务行为帮助他人实施其他犯罪，又以非职务行为与他人共同实施该其他犯罪行为，同时构成渎职犯罪和其他犯罪的共犯的，依照数罪并罚的规定定罪处罚。”适用该两款规定的前提是犯罪主体必须为“国家机关工作人员等渎职罪主体”，而且必须有与他人共谋的行为。而本案中的普红生、普传有，通过上述分析已说明不应当成为渎职犯罪的主体，而且也没有证据证实该二人有与他人共谋的行为。另外，从构成玩忽职守罪的主观要件来看，只能由过失构成，故意不构成本罪。而被告人普红生是被二组组长指派后，故意不报告、不制止，故意参与实施了部分滥伐林木的行为。所以，抗诉机关和支持抗诉机关请求认定原审被告人普红生构成玩忽职守罪的意见不符合法律规定，不应当支持。2001年1月21日最高人民法院《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈纪要》中虽然提到：“……应当注意的是，在单位犯罪中，对于受单位领导指派或者奉命而参与实施了一定犯罪行为的人员，一般不宜作为直接责任人员追究刑事责任”，但并未完全否认受指派参与犯罪的人一律不处罚，所以原审法院支持公诉机关的意见，将被告人普传有、普红生认定为其他直接责任人员，以滥伐林木罪予以处罚是妥当的，而且原判量刑并无不当，二审可以予以维持。抗诉机关和支持抗诉机关请求认定原审被告人普红生同时还构成玩忽职守罪，应数罪并罚的意见不应当支持。原审判决认定事实和适用法律正确、量刑适当，应当予以维持。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项的规定，裁定如下：驳回抗诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长  潘万江代理审判员  崔智鹏代理审判员  师芹芳二〇一六年四月十三日书 记 员  奚 滢