江苏省无锡市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)苏02民终3161号上诉人（原审被告）：无锡南理工科技发展有限公司，住所地无锡市锡山区经济开发区芙蓉中三路99号。法定代表人：宋德锋，该公司总经理。委托诉讼代理人：许雪松，江苏海辉律师事务律师。委托诉讼代理人：王佳乃，江苏海辉律师事务律师。被上诉人（原审原告）：卜涛。委托诉讼代理人：卜亚。上诉人无锡南理工科技发展有限公司（以下简称南理工公司）因与被上诉人卜涛追索劳动报酬、经济补偿金纠纷一案，不服无锡市锡山区人民法院（2015）锡法民初字第00624号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月12日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。南理工公司上诉请求：撤销一审判决，改判：1、驳回卜涛的诉讼请求；2、卜涛赔偿其经济损失232000元。事实与理由：1、卜涛于2014年4月至2015年2月期间月度考核为C等不合格以及多次迟到早退、旷工，依据员工工作考核制度，其有权不予发放绩效工资，即每月扣除2500元绩效奖金，一审法院认定其应返还卜涛26600元工资没有依据。2、因卜涛多次考核不合格，其对卜涛安排了培训，并安排转岗，但是卜涛不服从公司安排，故其开除卜涛是合法的，一审法院判决其应支付卜涛经济赔偿金31500元没有依据。3、在职期间，卜涛成立了与南理工公司经营类同的无锡旭联科技有限公司（以下简称旭联公司），并且利用职务之便，将属于其的业务转到旭联公司，甚至未经其同意将专利权转让给旭联公司，卜涛的行为违反了诚信原则，侵犯公司权益，其要求卜涛赔偿经济损失232000元。卜涛答辩称，1、其系从事市场销售工作，需要外出洽谈业务，外出洽谈业务亦按照公司的规章制度办理外出登记，故南理工公司称其系因旷工而被扣除绩效工资无事实依据；南理工公司提供的2014年绩效考核表本身存在瑕疵，不应作为证据使用，故南理工公司称因其考核不合格而被扣除绩效工资无事实依据。一审法院判决南理工公司返还其工资26600元正确。2、南理工公司并没有实际证据能够证明其不能胜任工作及对其做过转岗培训，其从入职到离职期间，工作岗位从未发生过变化，故南理工公司解除与其的劳动合同违法，一审法院判决南理工公司支付其赔偿金31500元正确。3、南理工公司称因其存在将公司专利转移等行为，故要求其赔偿损失232000元，但南理工公司未提供证据证明，其不予认可。综上，请求驳回上诉，维持原判。卜涛向一审法院起诉请求：南理工公司支付拖欠的2014年4月至2015年3月的工资30000元并加付应得工资收入的25%计13500元，合计43500元，要求支付违法解除劳动合同的赔偿金和未提前一个月通知的一个月工资补偿金合计40500元（4500元/月×4月×2+4500元）。庭审中，卜涛明确其主张的2015年3月工资为2250元。一审法院认定事实：卜涛于2012年1月9日入职南理工公司，双方签订了劳动合同。双方签订的最后一份劳动合同约定合同期限自2013年1月11日起至2016年1月10日止，从事机加工岗位市场营销工作，实行标准工时制，约定月工资4500元，于每月10日前以货币形式支付。南理工公司主张卜涛的工资组成为基本薪酬4500元（其中绩效薪酬2500元，岗位薪酬2000元）、餐补（每出勤一天支付9元）、过节费、工龄工资100元，扣除社保和公积金，卜涛主张每月发放的工资条上并无绩效薪酬、岗位薪酬之分，仅有基本工资4500元一项，其余组成无异议。2014年起，凡是收到工资条对工资金额无异议的劳动者会在薪资确认表上签名，卜涛表示其每月均在薪资确认表上签名，系因为工资条上并未显示存在扣除工资的情况。自2014年4月起至2015年2月，南理工公司以卜涛上述期间月度工作绩效考核为C即不合格以及考勤存在旷工为由，每月扣除卜涛绩效工资2500元，合计27500元。为证明其主张，南理工公司提供了南京理工大学无锡研究院员工工作绩效考核制度，其中第10.0考核标准规定，月度员工考核的具体评分标准按考核分数由高至低分为A、B、C三级：A级（X>10）超出目标，奖励绩效的10%-25%；B级（6≤X≤10）达到目标，绩效维持不变;C级（X另外，南理工公司提供了员工手册、卜涛签字的员工手册签收单及员工手册培训签到表各一份，员工手册中第5点考勤制度规定：5.1月累计迟到或早退每满六十分钟者，按旷工半天论处。5.2.1员工外出时应于事前填写外出申请表，经研究院副院长级（含副院长）以上领导批准，在行政部备案后，方可外出。5.5.1员工未经批准无故缺勤者视为旷工。旷工四小时以内，扣除日工资率的50%，月度津贴的50%；旷工八小时者，扣除日工资率的100%，月度津贴的100%；旷工两天或两天以上者，研究院有权解除该员工的劳动合同。5.5.2未经所属部门领导批准，在上班时间内，擅离职守者也视同为旷工。5.5.3因旷工而被研究院解除劳动合同者，研究院将不做任何补偿。研究院将扣发其所有奖金，其工资和津贴根据实际工作日发放。员工手册第7点薪酬体系中规定：7.2.3津贴是研究院根据实际情况及各员工的不同职务和岗位发放给员工的补贴，包括：餐费补贴、岗位津贴等。卜涛质证表示员工手册的签收单及员工手册培训签到表无异议，但本案中提供的员工手册制订单位系南京理工大学无锡研究院，而不是南理工公司，其未曾见过该员工手册，对其不产生效力。南理工公司又提供了卜涛2014年4月至2015年3月4日的指纹考勤记录及考勤汇总表，证明卜涛存在迟到、早退及旷工的情况。卜涛质证表示对指纹考勤记录及考勤汇总表真实性均有异议，应当提供由其签字确认的考勤记录，同时卜涛提供了南理工公司在劳动仲裁期间提供的2014年4月至2015年2月的员工外出登记表，证明其系因工外出且均在员工外出登记表中进行了记录。南理工公司质证表示卜涛的外出是未经领导同意自行在登记表上做的记录，且外出时间有很大漏洞，故不予认可，视为旷工。南理工公司提供了时间为2014年5月的转岗员工培训记录表及2014年5月21日由卜涛签名的培训签到表，载明将卜涛从市场部区域销售业务经理调整为市场部科技项目经理，5月21日的培训课题为消防知识培训。卜涛质证表示转岗员工培训记录表上并无其签名，培训签到表上签名系其所签，但培训内容与岗位调整无关联性，且其岗位从未发生过调整。南理工公司陈述与卜涛商量过进行调岗，主要是将业务范围调整为相对容易的，但卜涛没有服从公司安排，继续做原先的工作。2015年2月13日，南理工公司做出辞退说明，载明卜涛系公司市场部区域销售经理，在职期间因绩效考核成绩连续两年不合格，不能达到公司的工作要求，故决定与其中断劳动关系，处理方法明细及赔偿参照国家法律法规及公司相关人事制度执行。卜涛表示其于2015年3月2日上班第一天收到该份辞退说明，且并无公司盖章，其于当日向公司领导及刘明发送邮件，对公司克扣工资及下发的辞退说明提出异议。根据指纹考勤记录，2015年3月2日至3月4日卜涛有考勤记录，2015年3月5日后卜涛未再出勤，卜涛主张其出勤到2015年3月14日。南理工公司为卜涛办理了退工手续，无锡市终止或解除劳动关系登记备案单载明，双方于2015年2月13日终止解除劳动合同，原因为用人单位以劳动者不能胜任工作为由解除劳动合同（劳动关系）。卜涛曾就南理工公司未按合同约定扣除其工资向劳动监察部门投诉，但未有处理结果。2015年3月25日，卜涛就本案讼争向仲裁委申请仲裁，因超过规定期限未审理终结，仲裁委于2015年6月10日出具仲裁决定书，决定终结仲裁活动。卜涛遂诉至一审法院，提出上述诉请。一审法院认为，本案的争议焦点为：一、南理工公司扣除卜涛工资是否合理，应否返还，应否加付25%的经济补偿金；二、南理工公司是否存在违法解除劳动合同的行为，应否支付赔偿金及代通知金。关于争议焦点一，南理工公司应当返还卜涛工资26600元。用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，根据南理工公司提供的卜涛签字的员工绩效考核制度员工确认表、2013年1月至7月卜涛的员工月度绩效考核表及2013年度卜涛的工资明细表，卜涛虽否认2013年度工资明细表中的工资组成，但该年度卜涛的工资每月均存在扣除部分工资的情形，而卜涛对实发工资的金额并无异议，可以看出南理工公司确实存在绩效考核以及绩效考核为C时将扣除部分工资的制度。南理工公司以卜涛2014年4月至2015年2月期间月度考核为C不合格以及考勤存在旷工为由，克扣了卜涛上述期间内的绩效工资2500元。首先，南理工公司虽提供了卜涛的指纹考勤记录显示存在迟到、早退或未有考勤记录的情形，但卜涛系从事的市场销售工作，需要外出洽谈业务，卜涛提供的员工外出登记表也对其外出情形做了记录，南理工公司虽主张卜涛系未经领导同意擅自外出，但未对此提供证据加以证明。即使卜涛确实存在旷工行为，根据员工手册对旷工的处理规定，仅是扣除相应的日工资及月度津贴（包含餐费补贴、岗位津贴），仅当劳动者因旷工而被解除劳动合同时，才可扣发其所有奖金，其工资和津贴根据实际工作日发放。故南理工公司主张因卜涛考勤存在旷工而每月扣除绩效工资，证据不足，且无合法依据，对该抗辩意见，一审法院不予采纳。第二，南理工公司提供了2014年4月至2015年1月卜涛的月度绩效考核表，均有卜涛签名，但其中除了2014年6月及2014年12月考核结果一栏的“不合格”未有涂改外，其余月份均存在将“合格”涂改为“不合格”的情况，南理工公司虽主张系卜涛在填写考核表时未经领导考核同意擅自勾选了“合格”，故而公司领导进行了涂改，但未对此提供证据加以证明，应承担举证不能的不利法律后果，故对2014年6月及12月之外其余的月度绩效考核表真实性，一审法院不予采信，又因南理工公司未提供2015年2月的月度绩效考核表，不能证明该月卜涛的考核等级情况，故除2014年6月及12月之外，其余9个月南理工公司对卜涛作出扣除绩效工资2500元的决定缺乏依据，应予返还，即22500元。第三，2014年6月及12月，考核结果为不合格，有卜涛签名且不存在涂改情况，故对该两月的考核结果，一审法院予以确认。南理工公司虽提供了员工工作绩效考核制度，但该制度未得到卜涛的认可，且该制度中对考核等级为C的规定发放绩效的10%-25%，也即扣除绩效工资的75%-90%，这与2013年1月到7月实际扣除卜涛的绩效工资的比例并不相符，不能证明南理工公司所执行的绩效考核制度为该公司本案中所提供的员工工作绩效考核制度，该制度不能作为本案的处理依据。根据卜涛2013年1月至7月绩效考核为C，扣除工资800元及450元的事实情况，结合卜涛提供的其认可的2014年员工月度绩效考核表下端注明的“不合格”扣发月基本工资5%-25%的规定，一审法院酌情认定2014年6月及12月卜涛考核结果为不合格，应各扣发工资450元，合计900元，南理工公司多扣发部分即4100元，应予返还。综上所述，南理工公司应当返还卜涛工资26600元。第四，卜涛虽在2015年3月有3天指纹考勤记录，但南理工公司为卜涛办理了退工手续，载明双方解除劳动关系时间为2015年2月13日，卜涛表示其于2015年3月2日收到辞退说明，则双方在2015年3月劳动关系已经解除的情况下未对重新建立劳动关系达成一致意见，对卜涛主张的2015年3月工资，南理工公司并无支付义务，一审法院不予支持。最后，卜涛主张要求南理工公司按应发工资报酬的25%加付经济补偿金，应当经过劳动行政部门处理并限期责令用人单位支付且用人单位逾期不支付的，本案中卜涛虽向劳动行政部门进行了投诉但未有处理结果即申请了劳动仲裁，故对卜涛主张的加付25%的经济补偿金，一审法院不予支持。关于争议焦点二，南理工公司应当支付卜涛赔偿金31500元。劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。用人单位违反《劳动合同法》规定解除或者终止劳动合同的，应当依照经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。本案中，南理工公司提供的2014年4月至2015年1月的员工月度绩效考核表，因真实性存疑，仅有2014年6月及12月的考核结果可以确认为不合格，故不能证明卜涛不能胜任其工作。并且即使卜涛确实不能胜任工作，南理工公司也未提供证据证明曾对其进行培训，提供的转岗员工培训记录表也无卜涛签名，提供的培训签到表虽有卜涛签名但培训课题为消防知识培训，不能证明对卜涛进行了转岗及相关培训，且卜涛事实上工作岗位未发生调整，故南理工公司以卜涛不能胜任其工作为由解除双方劳动合同，证据不足，属于违法解除劳动合同的行为，应当依法支付卜涛赔偿金。卜涛同时主张支付一个月代通知金4500元，于法无据，一审法院不予支持。卜涛的应发工资由基本工资、餐补、过节费及工龄工资组成，解除劳动关系前十二个月的平均工资高于合同约定的4500元，卜涛主张按4500元计算其赔偿金的，系其自行处分其民事权利的行为，亦不侵害他人合法权益，一审法院予以支持，故南理工公司应支付卜涛赔偿金31500元（4500元/月×3.5月×2）。据此，一审法院判决：一、由南理工公司于判决生效之日起十日内支付卜涛工资26600元及赔偿金31500元，合计58100元；二、驳回卜涛的其他诉讼请求。案件受理费10元，由卜涛负担3元，由南理工公司负担7元。二审中，当事人没有提交新证据。对一审法院查明的事实，本院予以确认。本案二审争议焦点为：一、南理工公司是否应该返还卜涛工资26600元；二、南理工公司是否存在违法解除劳动合同的行为，应否支付赔偿金31500元；三、南理工公司是否可以在本案中要求卜涛赔偿经济损失232000元。本院认为，关于争议焦点一，南理工公司称卜涛于2014年4月至2015年2月期间月度考核为C等不合格以及多次迟到早退、旷工，故其依据员工工作考核制度有权每月扣除2500元绩效奖金，但南理工公司并未提供充足证据证明卜涛2014年4月至2015年2月期间月度考核确为C等不合格以及卜涛多次迟到早退、旷工的事实，故对南理工公司的该主张，本院不予采纳。一审法院判决南理工公司返还卜涛工资26600元并无不当。关于争议焦点二，劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。本案中，南理工公司称其因卜涛不能胜任工作，经培训后仍不能胜任工作且卜涛不服从转岗为由解除其与卜涛的劳动合同，但南理工公司提供的证据不足以证明卜涛不能胜任工作，且南理工公司已经对卜涛进行了培训及安排转岗，故南理工公司解除其与卜涛的劳动合同属于违法解除劳动合同的行为，南理工公司应当支付卜涛赔偿金31500元。关于争议焦点三，南理工公司要求卜涛赔偿经济损失232000元，系其在二审中提出的新的诉讼请求，南理工公司一审并未提出，且卜涛对南理工公司该诉讼请求不予认可，故对南理工公司在二审中要求卜涛赔偿经济损失232000元的诉讼请求，本院不予理涉，南理工公司可另行主张。综上，南理工公司提出的上诉理由不能成立，本院不予支持。一审认定事实清楚，适用法律正确。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由南理工公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  陆晓燕代理审判员  华敏洁代理审判员  张 琨二〇一六年十月二十一日书 记 员  王晴雯