贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）黔01民终1172号上诉人（原审被告）开阳金达劳务服务有限公司，住所地贵州省开阳县金中镇。法定代表人王恒义，该公司董事长。委托代理人付友培，开阳县城关镇法律服务所法律工作者，证号324011310050。被上诉人（原审原告）雷元琼。原审第三人贵州开磷化肥有限责任公司，住所地贵州省贵阳市观山湖区金阳北路237号开磷城。法定代表人陈忠华，该公司执行董事、总经理。委托代理人龚仕明，贵州博文律师事务所律师，执业证号15201199410537869。委托代理人孟祥岭，贵州开磷化肥有限责任公司管理部副部长。上诉人开阳金达劳务服务有限公司与被上诉人雷元琼、原审第三人贵州开磷化肥有限责任公司因经济补偿金纠纷一案，不服贵州省开阳县人民法院（2015）开民初字第1717号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原判查明，2011年1月，原告雷元琼到被告开阳金达劳务服务有限公司工作，系被告开阳金达劳务服务有限公司职工，并被派遣到第三人贵州开磷化肥有限责任公司下属的矿肥基地物流分公司从事化肥包装工作。2011年5月1日，原告雷元琼与被告开阳金达劳务服务有限公司签订劳动合同书一份，合同有效期自2011年5月1日起至2012年12月31日止。2013年1月1日，原告雷元琼第二次与被告开阳金达劳务服务有限公司签订了编号为金达司劳字（2013）第204号劳动合同书一份，合同有效期自2013年1月1日起至2015年12月31日止。2014年4月9日，原告雷元琼因患××，××，2014年6月4日转入贵阳市第二人民医院治疗，××，2014年6月10日，临床治愈出院。贵阳市第二人民医院的出院医嘱为“1、避免继续接触可疑致敏物质；2、继续服药；3、继续搽药，甘草油外搽面颈部；4、我科随诊。”2014年6月19日，原告雷元琼经开阳县人力资源和社会保障局认定为工伤。2015年1月7日，原告雷元琼经贵阳市劳动能力鉴定委员会鉴定为十级伤残。2015年5月29日，原告雷元琼回被告开阳金达劳务服务有限公司报到上班。同日，被告开阳金达劳务服务有限公司又以劳务派遣的方式将原告雷元琼派遣到第三人贵州开磷化肥有限责任公司下属的矿肥基地物流分公司从事保洁工作。2015年5月30日，原告雷元琼××复发，并于2015年6月1日原告雷元琼到被告开阳金达劳务服务有××，后于6月3日，经开阳县金中镇社保所、派出所等部门协调，被告开阳金达劳务服务有限公司采用借支的方式借了现金2000元给原告雷元琼治病。2015年6月4日，原告雷元琼到贵阳市第二人民医院住院治疗，诊断为：1、××；2、原发性高血压3级，高危组。2015年6月9日达临床治愈出院，出院医嘱为“1、避免继续接触可疑致敏物质；2、继续用药巩固治疗；3继续监测血压，心内科随诊；4、定期复查血脂；5、我科随诊两周。”。原告雷元琼出院后，自2015年6月10日起至2015年6月28日期间未到第三人贵州开磷化肥有限责任公司下属的矿肥基地物流分公司上班，也未按矿肥基地物流分公司包装车间的考勤考核制度完善相关请假手续。2015年6月29日，第三人贵州开磷化肥有限责任公司下属的矿肥基地物流分公司以原告雷元琼自2015年5月30日至6月28日连续矿工为由，用工作联系单将原告雷元琼退回了被告开阳金达劳务服务有限公司。2015年7月16日，被告开阳金达劳务服务有限公司以原告雷元琼违反了其与公司签订的劳动合同第十九条第一款、第二十条第一款、第二款的规定为由，解除了与原告雷元琼的劳动合同。2015年8月13日，原告雷元琼向开阳县劳动争议仲裁委员会申请仲裁，请求被告开阳金达劳务服务有限公司支付解除劳动合同的赔偿金20000元。2015年10月16日，开阳县劳动争议仲裁委员会以开劳（人）仲案字（2015）88号仲裁裁决驳回了原告雷元琼的仲裁请求，并于当日送达了仲裁裁决书。2015年11月2日，原告雷元琼提起诉讼，请求被告开阳金达劳务服务有限公司补偿原告经济补偿金20000元，第三人贵州开磷化肥有限责任公司承担连带责任。同时查明，原告雷元琼于2013年1月1日第二次与被告开阳金达劳务服务有限公司签订了编号为金达司劳字（2013）第204号劳动合同书第十九条载明“乙方有下列情形之一的，甲方可以解除本合同，不给乙方经济补偿：1、严重违反贵州开磷营销总公司开阳矿肥基地物流公司劳动纪律或甲方规章制度的……”，第二十条载明“下列情形之一，甲方可以解除本合同，但应当提前三十日以书面形式通知乙方：1、××或非因工负伤，医疗期满后，不能从事原工作也不能从事甲方另行安排的其他工作的；2、乙方不能胜任工作，经调整工作岗位仍不能胜任工作的。”。贵州开磷化肥有限责任公司包装车间考勤考核制度第三条载明“严格请销假制度。员工请假1天以内（含一天），由车间当班值班长批准，3天以内（含3天），由车间主任批准，3天以上的由金达公司以工作联系单的形式通知包装车间并做好人员安排。请假员工事毕向批准人销假，未经批准而擅离工作岗位的按旷工处理。”。原告雷元琼在庭审中明确表示知道该考勤考核制度。同时还查明，原告要求被告支付经济补偿金20000元，但未向法庭提交其工资组成情况的证据；被告开阳金达劳务服务有限公司也未向法庭提交原告雷元琼的工资组成情况的证据。原判认为，劳动者的合法权利受法律保护。原告雷元琼系被告开阳金达劳务服务有限公司的员工，2015年5月30日，原告雷元琼的工伤复发，并于2015年6月1日至3日期间到被告开阳金达劳务服务有××，且经开阳县金中镇社保所、派出所等部门协调，被告开阳金达劳务服务有限公司采用借支的方式借了现金2000元给原告雷元琼治病是客观存在的事实；原告雷元琼到贵阳第二人民医院住院治疗，在住院期间未请假，违反劳动纪律也是客观存在的事实。被告开阳金达劳务服务有限公司明知原告雷元琼工伤复发需治疗，即应采取措施与第三人取得联系，做好相应的工作安排，并通知第三人，但被告未及时采取有效措施，造成原告雷元琼因治病而出现旷工的现象发生，负有管理不善的责任；原告雷元琼系工伤，并被鉴定伤残十级，具有《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条规定的情形，被告开阳金达劳务服务有限公司在解除与原告雷元琼的劳动合同时，虽然可以适用《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定的内容，但不能适用第四十条规定的内容。被告开阳金达劳务服务有限公司在解除与原告雷元琼的劳动关系的函中，依据的《劳动合同》第十九条的内容系《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定的内容，依据的《劳动合同》第二十条的内容系《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定的内容，被告开阳金达劳务服务有限公司解除与原告雷元琼的劳动合同违反了《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条的规定，系违法解除劳动合同，应当对原告进行经济补偿；原告雷元琼自2011年1月进入被告单位工作，其工龄至2015年7月16日止为四年零七个月；原告雷元琼在诉讼中未向法庭提交其工资组成情况的证据，被告也未向法庭提交原告雷元琼的工资组成情况的证据，对原告雷元琼的经济补偿应以被告解除与原告劳动合同时当地的最低工资标准1100元计算。第三人贵州开磷化肥有限责任公司以原告旷工为由，将原告退回被告开阳金达劳务服务有限公司系被告开阳金达劳务服务有限公司管理不善造成的，第三人贵州开磷化肥有限责任公司不承担责任。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条即“劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同：……（二）在本单位患××或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的……”、第四十条即“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月的工资后可以解除劳动合同：（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位安排的工作的；（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的……”、第八十七条即“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条的经济补偿标准的二倍向劳动者支付补偿金”、第四十七条即“经济补偿按劳动者在本单位的工作年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月的经济补偿。”之规定，判决如下：被告开阳金达劳务服务有限公司支付原告雷元琼经济补偿金11000元。此款限判决书生效后十日内一次付清。案件受理费10元，由被告开阳金达劳务服务有限公司负担。宣判后，上诉人开阳金达劳务服务有限公司不服，向本院提起上诉，请求：一、撤销原审判决，驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求；二、一审和二审诉讼费用由被上诉人承担。主要理由为，一、认定2015年5月30日，雷元琼的工伤复发与事实不符。2014年4月9日，被上诉人××患××。2014年6月19日上诉人为其申请了工伤认定，2015年1月7日被上诉人经鉴定为伤残十级。2015年5月29日被上诉人报到上班，考虑到被上诉人的病情，公司给调整了岗位从事保洁工作，上诉人履行了用工单位的职责。但被上诉人提供的6月4日的贵阳市第二人民医院诊断为××并非工伤复发。二、旷工的事实存在。上诉人6月4日在贵阳市第二人民医院治疗期间未请假，违反劳动纪律客观存在。6月10日出院后至6月28日期间，被上诉人未到第三人公司上班，也未按考勤考核制度完善相关请假手续。这一事实被上诉人是认可的。三、认定上诉人解除与被上诉人的劳动合同违反《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条的规定，系违法解除劳动合同，系适用法律错误。被上诉人严重违反用人单位的规章制度系《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条的规定，根据该条规定，劳动者有违反该条规定情形之一的，用人单位有权解除合同。被上诉人雷元琼答辩称，上诉人认为××是错误的，我也没有旷工，××，派出所协调才解决的。原审第三人贵州开磷化肥有限责任公司述称，原审判决适用法律正确，认定事实清楚，××应该有一个专业性的鉴定。二审查明，2015年5月30日被上诉人雷元琼患病，××复发，上诉人开阳金达劳务服务有限公司持有异议。原审第三人贵州开磷化肥有××应经相关机构鉴定。被上诉人雷元琼认为××复发。还查明，被上诉人雷元琼提起诉讼的请求为，判令上诉人开阳金达劳务服务有限公司支付其违法解除劳动合同赔偿金20000元，第三人贵州开磷化肥有限责任公司承担连带责任。除此以外，二审查明的事实与原审判决查明的事实基本一致，本院予以确认。本院认为，本案争议的焦点是被上诉人雷元琼的行为是否严重违反用人单位的规章制度。被上诉人雷元琼虽有未向原审第三人贵州开磷化肥有限责任公司完善相关请假手续的行为，但被上诉人雷元琼在生病后的三天均在上诉人开阳金达劳务服务有××，××就医的情况告知了上诉人开阳金达劳务服务有限公司。按照贵州开磷化肥有限责任公司包装车间考勤考核制度请假3天以上的应由上诉人开阳金达劳务服务有限公司以工作联系单的形式通知包装车间并做好人员安排。但上诉人开阳金达劳务服务有限公司未将此情况通知原审第三人贵州开磷化肥有限责任公司，造成被上诉人雷元琼被原审第三人贵州开磷化肥有限责任公司以旷工为由退回。故主要责任在于上诉人开阳金达劳务服务有限公司管理不善。而被上诉人雷元琼确系××就医，又实际将情况告知了上诉人开阳金达劳务服务有限公司，并非无故旷工的严重违纪行为。综上，上诉人开阳金达劳务服务有限公司的上诉请求，没有事实和法律依据，本院不予支持。上诉人开阳金达劳务服务有限公司违法解除与被上诉人雷元琼的劳动合同，应当按照《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”的规定，向被上诉人雷元琼支付赔偿金。原审判决适用《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条按赔偿金计算支付的金额无误，但引用的《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条内容有误，且判决主文表述为经济补偿金不当，本院予以纠正。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项“原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；”的规定，判决如下：变更贵州省开阳县人民法院（2015）开民初字第1717号民事判决为：上诉人开阳金达劳务服务有限公司在本判决生效后五日内支付被上诉人雷元琼赔偿金11000元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，二审案件受理费10元，共计20元，由上诉人开阳金达劳务服务有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  田 松审 判 员  邱兴权代理审判员  邓 艳二〇一六年四月五日书 记 员  邢 海