黑龙江省七台河市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2016）黑09民终85号 上诉人（原审被告）七台河矿业精煤（集团）有限责任公司总医院。 法定代表人张玉春，院长。 委托代理人樊立聃，男，该单位法律顾问。 委托代理人侯洪涛，男，该医院医生。 被上诉人（原审原告）王德凤，男。 委托代理人吕明战，男，黑龙江凯熠律师事务所律师。 上诉人七台河矿业精煤（集团）有限责任公司总医院（以下简称七煤公司总医院）与被上诉人王德凤医疗损害责任纠纷一案，不服桃山区人民法院（2015）桃民初字第91号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2016年3月30日公开开庭审理了本案。上诉人七煤公司总医院的委托代理人樊立聃、侯洪涛，被上诉人王德凤及委托代理人吕明战到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原审判决查明，2011年10月14日，王德凤因左胫骨上段粉碎性骨折到七煤公司总医院住院治疗，于10月15日行手术治疗，骨折复位后以2枚钢板及1枚松然骨螺钉行内固定后闭合切口，10月16日查房见“术区大面积张力性水泡形成，加少量渗出，”10月19日出现感染，10月20日切口皮肤坏死，10月24日切口大量脓性渗出，10月27日转入哈尔滨医科大学附属第一院骨科，其后取出内固定物，安放外固定支架，经多次病灶清除手术冲洗等治疗，至今已完全愈合。对王德凤所受损伤，在诊疗过程中七煤公司总医院是否存在医疗过错，经王德凤申请，七台河市中级人民法院技术室委托佳木斯市中心医院司法鉴定所鉴定意见：1、被鉴定人王德凤所受的损伤，目前遗留左膝关节骨性僵直与手术感染存在着直接因果关系（主要作用）；2、被鉴定人王德凤所受的损伤为七级伤残；3、医疗终结时间为伤后30个月；4、营养期限为10周。哈尔滨利民司法鉴定中心鉴定意见：1、医方为申请人治疗过程中，对治疗方法的选择及行内固定手术时机的选择存在过失；2、医疗行为与申请人损害后果之间存在因果关系，参与度70%—80%；3、对未发生的情况进行评定，存在着不确定性，推测应属九级残。现就赔偿问题双方多次协商未果，故王德凤提起诉讼。经审查确认的王德凤各项损失医疗费232.00元、伙食补助费8315.00元 （15.00元×321天＋50.00×70.00元）、护理费47832.00元（3670.00元／30天×391天）、交通费2022.50元（3.00元×391天＋849.50元）伤残赔偿金72348.80元［七级伤残赔偿金144697.60元（22609.00元×16年×40%）-原发伤九级伤残72348.80元（22609.00元×16年×20%）］、误工费98467.50元（39387.00元／12个月×30个月）、营养费1050.00元（15.00元×70天）、轮椅350.00元，合计230617.80元。以上为本案基本事实。 原审判决认为，公民的生命健康应受法律保护，行为人因过错侵害他人生命健康的，应当承担侵权责任。本案系医疗纠纷，患者在诊疗过程中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任，王德凤损伤经哈尔滨利民司法鉴定中心鉴定，该鉴定的主体资格及鉴定程序合法，鉴定结论依据充分，具有较高的科学性、公正性、鉴定意见书可作为认定案件事实的依据，根据该鉴定意见，七煤公司总医院在对王德凤的诊疗过程中对治疗方法的选择及行内固定手术时机的选择存在过失，医疗行为与王德凤损害后果之间存在因果关系，参与度70%-80%。故七煤公司总医院辩解其不存在医疗过错，辩解理由不成立。关于王德凤请求赔偿的医疗费、轮椅费、交通费、护理费、伙食补助费符合法律规定予以支持。营养费应当按每天15.00元计算。误工费应按2015年全省分行业在岗职工资批发和零售业批准每年39387.00元标准给付。伤残赔偿金的给付问题，鉴于王德凤原发伤为九级伤残，予以冲减确立标准为20%。王德凤请求精神损失费20000.00元不符合法律规定，不予支持。综上，根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第五十四条、《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条之规定，判决如下：七煤公司总医院于本判决生效后赔偿王德凤医疗费等各项费用230617.80元的75%即172963.35元。案件受理费1653.00元、鉴定费9646.00元，鉴定差旅费664.00元由七煤公司总医院承担8972.25元，王德凤自行承担2990.75元。 判后，上诉人七煤公司总医院不服，向本院提起上诉。请求：1、撤销一审判决，重新审理。2、本案一切诉讼费用由被上诉人王德凤承担。事实与理由：一、一审认定事实不清，证据不足。被上诉人的损害结果系术后感染造成，属手术后并发症范围，上诉人已经履行告知其转诊义务，上诉人的医疗行为无过错，上诉人不应承担任何赔偿责任，一审法院采信的哈利民司鉴中心（2015）临鉴字第026号司法鉴定意见书，鉴定结论不客观公正，以此结论认定本案事实是错误的，希望二审法院重新认定上诉人的医疗行为过错问题。二、一审判决赔偿数额显失公正。被上诉人系已达退休年龄人员，本案中被上诉人没有举出误工损失证据，一审法院仅依据其提供的个体工商户营业执照，便认定上诉人工作性质，并据此赔偿误工费98467.50元，一审判决是错误的。三、上诉人在被上诉人医疗期间，已为其提供生活、医疗等费用借款113964.00元，即便上诉人负有赔偿责任，该款也应从赔偿款中抵扣冲减，一审法院没有进行抵扣冲减，请二审法院重审认定，冲减对被上诉人赔偿费用。综上，一审法院认定事实及判决有错误，请求二审更正。 被上诉人王德凤答辩称，一、被答辩人在答辩人医疗期间支付了部分赔偿款和医疗费，但是在一审审理期间被答辩人既没有向法庭出示医疗费收据和收条，也没有向法庭说明这一情况，法庭不知道这一情况存在，责任完全在被答辩人。依据法律规定，被答辩人诉求应当另案解决。但为了减少诉累，答辩人同意扣减已付赔偿款和应当承担的医疗费的25%。二、一审期间两次鉴定均是依照法定程序所作出，结果客观公正。一审判决依据工商执照和鉴定结论所认定的事实，证据充分，请求二审予以支持。三、一审判决存在重复扣减伤残赔偿金问题，希望二审法院本着有错必纠的审判原则予以纠正。 上诉人二审中向法院提供证据如下： 医疗费票据复印件两张。一、2011年11月21日七煤公司总医院医疗费票据，票号为211500353590，金额 26533.10元。二、2012年3月28日哈尔滨医科大学附属第一医院，票号为211503590438，金额为45161.36元。证 明上诉人为被上诉人垫付了医疗费两项合计71694.46元，该款项应在被上诉人的赔偿款中扣除。并主张26533.10元系被上诉人治疗原发病花费医疗费，应予全额扣减。 被上诉人质证认为，对证据的真实性无异议，对证明问题有异议，同意扣减25%，因为一审判决划分责任比例被上诉人应承担25%。 借条9张，金额总计27000.00元。上诉人总计借给被上诉人生活费42270.00元，其他借条现在无法提供。证明上诉人为被上诉人提供了生活费，该费用应在赔偿款中扣除。 被上诉人质证认为，对证据的真实性无异议，对证明问题无异议。被上诉人认可上诉人支付生活费39000.00元，同意法院按39000.00元扣减。 被上诉人二审中未向法院提供证据。 本院经审理对原审查明的事实予以确认。 另查明，上诉人七煤公司总医院为被上诉人王德凤报销两项医疗费合计71694.46元。上诉人主张支付被上诉人生活费42270.00元，提供被上诉人借条9张总计金额为 27000.00元，被上诉人自认收到上诉人支付生活费 39000.00元。以上款项被上诉人均同意二审期间一并处理。 本院认为，本案系医疗损害赔偿纠纷，被上诉人王德凤骨折后在上诉人七煤公司总医院治疗，术后感染转院至哈尔滨医科大学附属第一医院，术后感染造成的王德凤伤残及医疗损害之间因果关系，经佳木斯市中心医院司法鉴定所鉴定意见为：1、被鉴定人王德凤所受的损伤，目前遗留左膝关节骨性僵直与手术感染存在着直接因果关系（主要作用）；2、被鉴定人王德凤所受的损伤为七级伤残；3、医疗终结时间为伤后30个月；4、营养期限为10周。经哈尔滨利民司法鉴定中心鉴定意见为：1、医方为申请人治疗过程中，对治疗方法的选择及行内固定手术时机的选择存在过失；2、医疗行为与申请人损害后果之间存在因果关系，参与度70%—80%；3、对未发生的情况进行评定，存在着不确定性，推测应属九级残。上诉人在原审中对哈尔滨利民司法鉴定中心作出的鉴定结论有异议，但在原审法院指定的期限内未提交重新鉴定申请。二审中，上诉人仍坚持要求重新鉴定，在其未提供相关证据证明该鉴定结论存在错误，仅表示只是想要再做一次鉴定的情况下，本院对上诉人申请重新鉴定的主张不予支持。 关于被上诉人王德凤误工费标准原审判决是否正确的问题。被上诉人虽为退休人员，但其具有劳动能力，其提供的超市营业执照（业主为王德凤）能够证明其有劳动收入，原审法院根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条之规定，参照受诉法院所在地批发或零售行业上一年度职工的平均工资计算被上诉人误工费并无不当，本院予以支持。原审法院判决确认的被上诉人王德凤的各项赔偿项目、标准、比例及数额符合相关法律规定，本院予以确认。 上诉人七煤公司总医院主张为被上诉人王德凤垫付两笔医疗费合计71694.46元（45161.36元和26533.10元），其中26533.10元医疗费系被上诉人原发病治疗费用应全额扣除。该两笔医疗费上诉人原审时并未主张，且已在本单位核销，不属本案审理范围。但考虑被上诉人在庭审中表示同意按自已承担的25%比例冲减，属被上诉人对其自身权益的自愿处分行为，符合有关法律规定，本院予以确认。上诉人主张支付被上诉人生活费42270.00元，其举证9张借条总金额仅为27000.00元，该笔费用上诉人虽在原审审理中未予主张，但被上诉人在庭审中明确认可上诉人支付其生活费39000.00元并同意从赔偿款中扣除，对被上诉人认可的金额本院予以确认。 综上，对上诉人主张的两项医疗费及支付的生活费，被上诉人认可部分，本院予以支持。对上诉人的其他上诉主张因证据不足，本院不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（三）项之规定，判决如下： 撤销七台河市桃山区人民法院（2015）桃民初字第91号民事判决； 上诉人七台河矿业精煤（集团）有限责任公司总医院于本判决生效后赔偿被上诉人王德凤医疗费等各项费用116039.74元［（230617.80元×75%-71694.46元×25%- 39000.00元］。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费1653.00元、鉴定费9646.00元，鉴定差旅费664.00元，由上诉人七台河矿业精煤（集团）有限责任公司总医院承担8972.25元，由被上诉人王德凤承担2990.75元。二审案件受理费1653.00元，由上诉人七台河矿业精煤（集团）有限责任公司总医院承担。 本判决为终审判决。 审 判 长  董树全 审 判 员  李晓英 代理审判员  李金弟 二〇一六年四月十一日 书 记 员  曲云潇