重庆市第二中级人民法院民 事 判 决 书(2015)渝二中法民终字第02238号上诉人（原审被告、反诉原告）重庆首肯建筑安装工程有限公司。法定代表人易洪雨，该公司董事长。委托代理人李亚宁，重庆劲源律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）重庆志凌通风设备有限公司。法定代表人张贤，该公司总经理。委托代理人熊坤云，重庆君之合律师事务所律师。上诉人重庆首肯建筑安装工程有限公司（以下简称首肯公司）与被上诉人重庆志凌通风设备有限公司（以下简称志凌公司）承揽合同纠纷一案，重庆市万州区人民法院于2015年11月21日作出（2015）万法民初字第06154号民事判决。首肯公司不服该判决，向本院提起上诉。本院于2015年12月30日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。重庆市万州区人民法院一审查明：2014年3月底，首肯公司作为甲方，志凌公司作为乙方，共同签订了《防排烟系统设备安装合同》。约定甲方将万州康德天子湖（竣工验收时的项目名称为康居·天子湖世家）一标段消防排烟系统施工项目委托乙方承接，协议主要内容如下：第一条：工程内容和承包范围：（一）工程名称：万州康德·天湖世家一标段防排烟及通风系统设备安装工程。（二）工程地址：万州周家坝康德·天湖世家施工现场。（三）承包范围：1#楼、2#楼、3#楼、4#楼、5#楼、1#车库、主入口及西侧商业。项目名称：一标段风管制作及安装，包干总价200000元；一标段风机、风口、风阀等制作及安装，包干总价350000元。包干总价：550000元（包材料、包制作、包安装、包运输、包消防验收、包安全文明措施、包利润、包税金、包风险等）。万州康德·天湖世家一标段消防排烟系统设备的制作和安装调试、玻璃钢风管的制作和安装（含安装辅材费），确保通过消防验收。第二条：承包方式：（一）在安装过程中，所有机具、辅料皆由乙方自己准备，甲方概不负责。（二）乙方进场后，甲方有义务协助乙方协调工地上的上下关系。第三条：工期：配合甲方进度，必须保证或提前达到业主或甲方的节点工期。第四条：工程款的支付：（一）本次合同总价款：合同总价款为人民币伍拾伍万元整（小写：550000.00）为工程最终总结算金额。其中设备款占350000.00元，玻璃钢风管和安装费占200000.00元。（二）付款方式：1、风机、风阀设备部分：风机、风阀设备运到现场合计20万后，在10个工作日内付至合同设备总款的17%；风机、风阀设备全部安装完毕后付至合同设备款的60%；设备安装调试全部完成，经业主初验收具备消防检测后10个工作日内付至合同设备款的80%；经消防工程竣工验收合格付至合同设备款的95%；剩余5%为工程质保金，质保期为两年，保修期满待业主返还质保金后扣除发生的应由乙方承担的保修费用，质保金30个工作日内金额无息支付。2、玻璃钢风管：风管制作并安装至1000㎡后付至风管总价的20%；全部玻璃钢风管制作、安装完毕付至风管包干总价的70%；风管安装调试全部完成，经业主初验收具备消防检测后10个工作日内付至风管款的80%；经消防工程竣工验收合格30日内付至风管款的100%。第五条：双方责任：（一）甲方责任：1、协调乙方的施工以及材料堆放临时用场。2、提供设计和施工中必须的相关材料。（二）乙方责任：1、按国家相关的规范进行施工，确保该防排烟系统满足设计要求。2、做好施工的自检工作，确保工程质量，确保合同工期。做好施工原始记录、隐蔽工程记录、汇集施工技术资料等交工文件，并交甲方。3、配合甲方开展工作，并确保施工范围内的工作符合并通过相关条约验收，但不得影响甲方总体验收……第六条：其他：1、双方因其中一方违约，给另一方造成的经济损失，由违约方负责赔偿另一方的经济损失，并承担违约金，违约金按本合同的20%计算支付……。合同订立后，志凌公司于2014年4月进场施工，当年11月施工完毕。首肯公司在2014年4月支付工程款100000元，2014年11月工程完工后付款100000元，消防验收通过后付款50000元。2015年8月27日，重庆市万州区公安消防支队出具“康居·天湖世家验收情况说明”，证明康居·天湖世家消防工程抽查及必检项目均经检查验收合格。志凌公司在起诉时主张由首肯公司支付工程款300000元，因首肯公司在庭审张抗辩按合同约定应预留质保金17500元，故而志凌公司当庭撤回部分诉讼请求，在本案中仅主张首肯公司支付工程款282500元。志凌公司一审诉称：本案双方于2014年3月底签订《防排烟系统设备安装合同》，约定首肯公司将万州康德天子湖一标段消防排烟系统项目承包给志凌公司安装施工。合同订立后，志凌公司按约履行了合同义务，但首肯公司没有完全履行给付款项的义务，尚欠消防工程款300000元。因按合同约定有17500元工程款需留作质保金等两年质保期满后支付，故志凌公司请求判令首肯公司立即支付消防工程款282500元，并承担违约金110000元，本案诉讼费用由首肯公司承担。首肯公司一审辩称并反诉称：志凌公司并未完全按合同按图纸进行施工，交付给首肯公司的施工成果与签订合同时首肯公司的要求不符，其行为已构成违约，不应支持其全部诉讼请求。基于志凌公司的违约行为，首肯公司提起反诉，请求判令志凌公司支付首肯公司违约金110000元，并承担反诉诉讼费用。志凌公司针对首肯公司的反诉辩称：实际施工过程中可能存在增减设备，对施工方案进行调整优化，只要能够达到质量验收要求。志凌公司所安装的设备已经通过验收并投入使用，且在施工过程中首肯公司从未就志凌公司的施工不符合约定提出过异议，其主张志凌公司违约的事实不成立，应驳回其反诉请求。重庆市万州区人民法院一审认为：本案双方签订的《防排烟系统设备安装合同》系双方当事人真实意思，内容亦不违反相关法律法规禁止性规定，该合同依法成立并生效。首肯公司已支付工程款250000元，除按合同约定预留质保金外尚有工程款282500元未支付双方无争议，首肯公司应支付此款。由于首肯公司未按合同约定按期足额支付其应付款项，其违约事实客观存在，而庭审中双方当事人均不要求对违约金标准进行调整，故志凌公司本诉要求首肯公司支付应付款项282500元并支付违约金110000元的请求，一审法院予以支持。关于首肯公司的反诉请求，其主张志凌公司未按合同约定施工，志凌公司提交的决算清单与合同订立时的报价表进行比对，有价值9350元的设备未出现在决算清单上，因此主张志凌公司未按合同约定完全履行，故应承担违约责任。对此一审法院认为，由于合同双方系对材料、运输、安装、税费、利润等采取包干价的方式，因此在订立合同时志凌公司需就工程所需设备的综合单价进行评估，但在施工过程中可能会根据施工需要进行必要的、合理的调整。首肯公司作为定作人在承揽人施工过程中应当对其有必要的监督，并在发现承揽人的施工有不符合合同约定的情形时在合理期间内提出异议，而首肯公司并无证据证明其曾就此有过主张。不仅如此，志凌公司在向首肯公司交付工作成果时，亦无证据显示首肯公司就志凌公司的工作质量不符合要求提出过异议。由于设备质量及制作安装的验收标准双方所约定的是“消防排烟系统设备的制作和安装调试、玻璃钢风管的制作和安装（含安装辅料费），确保通过消防验收”，志凌公司也提供了证据证明其所完成的工作符合质量验收标准，相继通过业主及消防主管部门验收合格并已经投入使用，故首肯公司主张志凌公司亦有违约行为并由其支付违约金的反诉请求一审法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第二百五十一条、第二百六十三条之规定，判决：（一）重庆首肯建筑安装工程有限公司于本判决生效后十日内支付重庆志凌通风设备有限公司工程款282500元；（二）重庆首肯建筑安装工程有限公司于本判决生效后十日内支付重庆志凌通风设备有限公司违约金110000元；（三）驳回重庆首肯建筑安装工程有限公司请求重庆志凌通风设备有限公司支付违约金110000元的反诉请求。本诉案件受理费3725元，反诉案件受理费1250元，由首肯公司负担。上诉人首肯公司上诉称：（一）原审判决对事实的认定错误。根据《防排烟系统设备安装合同》附件所列设备清单，与志凌公司提交的《决算清单》对比，合同中列明的10台轴流风机、1台壁式风机未出现在决算清单中，也即未如约安装，说明志凌公司存在违约行为。故一审判决认定志凌公司不存在违约的结论错误。（二）原审判决存在不符合法律规定和缺乏法律依据的情形。1、关于志凌公司在施工过程中单方面进行调整的行为是否合理的问题。作为合同附件的报价表，明确注明了各种设备的具体数量，这是双方的合意。如果志凌公司需要进行变更，应当得到首肯公司同意才具有合法性。但志凌公司并未就此提出证据证明其取消安装的设备得到首肯公司的同意，该行为存在违约。志凌公司作为安装人，理应严格按照设计图纸进行安装，即使进行“必要的、合理的调整”，也只能针对设计图纸之外的合同未明确的部分进行。2、关于提出异议是否是判定存在违约行为的前提条件的问题。本案相关合同不仅是承揽合同，还包括设备买卖的内容，这两种合同关系，相关法律法规没有规定一方提出异议是判断另一方存在违约行为的前提条件。故，即使首肯公司口头提出异议导致提不出相关证据证明，也不能因此就认定志凌公司不存在违约。何况，首肯公司提起的反诉，本身就是提出异议的一种方式；同时，由于缺乏法律规定与合同约定，也很难确定提出异议的合理期限。因此，一审判决把所谓在合理期限内提出异议作为对判定违约责任的前提条件，是缺乏法律依据的，是错误的。3、关于通过了消防验收是否就算是依约履行合同的问题。原审判决认为设备质量及制作安装的验收标准是“消防排烟系统设备的制作和安装调试、玻璃钢风管的制作和安装（含安装辅材费），确保通过消防验收”，但这并不是双方约定的验收标准，通过消防验收仅仅是志凌公司应承担的合同义务之一。通过消防验收是判断志凌公司是否严格履行合同的必要条件，而不是充分条件，不能因为通过消防验收，就认为志凌公司实践了其在合同中对首肯公司作出的所有承诺。因此，判断志凌公司是否违约，不应当只以合同中某一项约定单方面作出结论，而应该结合合同的全部条款，判断志凌公司是否存在违约。综上，原审判决对事实认定错误，且缺乏法律依据，存在与现行法律规定矛盾的情形。首肯公司上诉请求：撤销重庆市万州区人民法院（2015）万法民初字第06154号民事判决第三项，改判志凌公司支付首肯公司违约金11万元。被上诉人志凌公司二审答辩称：1、首肯公司仅针对原审判决第三项提出上诉，其对原审判决第一、二项判决其支付合同价款和承担违约责任表示复判。2、本案系承揽合同，根据该类纠纷的特点，首肯公司追求的是结果，即通过消防验收。志凌公司作为提供相应材料、安装劳务方已经达到了定作人想要达到的唯一结果，一审中志凌公司提供了万州消防大队提供证明材料，志凌公司承揽的本案消防排烟系统为合格。3、一审判决认定报价表和决算清单有9350元没有完全一致是合同履行过程中的适当调整，首肯公司作为定作人有监督和提出异议的义务，项目完工通过验收和业主投入使用，直到一审诉讼首肯公司才以反诉方式提出异议。因此首肯公司的反诉不能得到支持。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。本院二审查明的事实与一审一致。二审中，双方当事人一致认可在志凌公司完成本案所涉消防排烟系统后，双方进行了验收，但未形成文字资料。首肯公司解释称未形成文字资料的原因就是因发现实际情况与报价清单不一致，有些设备没有安装。志凌公司对首肯公司提出的11台风机未安装的情形解释称是使用其他设备进行了替代。本院认为：本案二审争议焦点：志凌公司在履行《防排烟系统设备安装合同》过程中是否有违约行为，且应支付首肯公司违约金11万元。从志凌公司在订立合同时提交的《报价表》与志凌公司在完工后制作的《决算清单》比较可见：《报价表》中表明安装的设备与《决算清单》中表明已安装设备存在差异，首肯公司所称《报价表》载明的价值9350元的设备确未出现在《决算清单》上，但《决算清单》上已安装的设备中，既有《报价表》中未载明的设备，也有在数量上增加了《报价表》中的设备。本案所涉承揽工作，志凌公司从2014年4月开始进场施工至当年11月结束，首肯公司作为定作人，依据《中华人民共和国合同法》第二百六十条的规定，其享有监督检验的权利，在志凌公司七八个月的施工期间，完全可以发现志凌公司是否按约履行并及时提出异议，但首肯公司并未就此提供证据证明其在志凌公司施工期间对志凌公司的施工行为提出过异议。本案审理中，双方当事人均认可双方对志凌公司交付的工作成果进行了验收，但未形成书面材料。根据《防排烟系统设备安装合同》第一条“工程内容和承包范围”、第四条“工程款的支付”的约定，志凌公司完成的工作成果首先应通过“业主验收具备消防检测”，然后是“消防工程竣工验收”，结合首肯公司在工程完工后支付10万元，消防验收后支付5万元的事实。如果首肯公司不认可志凌公司提交的工作成果，既不会经业主验收，并进而通过消防部门的消防验收，也可以拒绝支付志凌公司应得工作报酬，但首肯公司并未行使自己的权利，应当视为其对志凌公司提交工作成果的认可。因此，志凌公司的在履行《防排烟系统设备安装合同》不构成违约，首肯公司的上诉请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2500元，由重庆首肯建筑安装工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  李先华审判员  龙江莉审判员  李洪武二〇一六年四月二十七日书记员  胡玉婷