云南省楚雄彝族自治州中级人民法院刑 事 判 决 书（2015）楚中刑终字第170号原公诉机关禄丰县人民检察院。上诉人（原审被告人）张光雄，男，1993年11月1日生，云南省禄丰县人，彝族，小学文化，农民，住禄丰县。曾因犯故意伤害罪于2008年8月13日被禄丰县人民法院判处有期徒刑十年，2014年6月9日减刑释放。因本案于2015年2月12日被禄丰县公安局刑事拘留，同年3月19日经禄丰县人民检察院批准逮捕，同日由禄丰县公安局执行逮捕。现押于禄丰县看守所。上诉人（原审被告人）潘金贵，男，1995年8月6日生，云南省禄丰县人，汉族，初中文化，农民，住禄丰县。曾因犯抢劫罪于2011年12月15日被禄丰县人民法院判处有期徒刑三年，缓刑四年。因本案于2015年3月13日被禄丰县公安局刑事拘留，同年4月14日经禄丰县人民检察院批准逮捕，同日由禄丰县公安局执行逮捕。现押于禄丰县看守所。禄丰县人民法院审理禄丰县人民检察院指控被告人张光雄、潘金贵犯寻衅滋事罪，附带民事诉讼原告人王某、杨某对被告人张光雄、潘金贵及附带民事诉讼被告人杨某2提起附带民事诉讼一案，于2015年11月19日作出（2015）禄刑初字第122号刑事附带民事判决。附带民事诉讼原告人王某、杨某及附带民事诉讼被告人杨某2服判。附带民事诉讼部分已发生法律效力。被告人张光雄、潘金贵对刑事判决部分不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2016年3月31日公开开庭审理了本案。楚雄彝族自治州人民检察院指派代理检察员朱永君出庭履行职务，原审被告人张光雄、潘金贵到庭参加诉讼。现已审理终结。原判认定，2015年1月6日凌晨2时许，被告人张光雄、潘金贵和杨某2、刘某、宦某、朱某（朱洪江）及易某、宦某1等人受刘某1的邀约到禄丰县体育广场露天烧烤摊吃烧烤，王某、杨某也来吃烧烤，被易某叫来一起吃，在吃烧烤的过程中，刘某1酒醉，杨某2说送刘某1回家，王某说让刘某1睡草坪就行了。刘某听见后不得就和王某吵起来，王某站起来不慎把茶水泼倒在刘某的女朋友宦某1身上，宦某就踢给王某一脚，被告人张光雄、潘金贵和杨某2、刘某、宦某、朱某就对王某拳打脚踢。杨某看到王某被打就上去帮忙，被告人张光雄、潘金贵和刘某、宦某、朱某又对杨某拳打脚踢。在殴打过程中被告人张光雄用液化气瓶砸王某头、背部，朱某用铁锅打杨某身上。经鉴定被害人王某、杨某头部受伤的损伤程度为轻伤。上述事实有110指令记录、被害人陈述、现场勘验笔录、现场图及照片、辨认笔录及照片、证人证言、抓获经过、归案情况说明、出院证、诊断证明书、刑事判决书、释放证明书、情况说明、户口证明、鉴定文书、被告人供述及辩解等证据在案为证，足以认定。原判认为，被告人张光雄、潘金贵随意殴打两被害人，情节恶劣，其行为构成寻衅滋事罪，公诉机关指控被告人张光雄、潘金贵犯寻衅滋事罪的事实清楚，证据充分，指控成立。关于二被告人及辩护人提出的两被告人参与他人殴打两被害人系事出有因，其主观上不具有寻衅滋事的故意，客观上殴打的是纠纷对方的人员，殴打的对象具有特定性，不是随意殴打他人，两被告人的行为应是故意伤害，不构成寻衅滋事罪的意见，经审查，被告人张光雄、潘金贵在殴打两被害人前与两被害人并未发生过任何纠纷，被告人张光雄、潘金贵参与殴打两被害人的根本原因在于无视社会交往规则，凭借自已一方人多势众，以强凌弱，显示自已一方的强悍，且有发泄不满，无事找事、抖威风的动机，故张光雄、潘金贵不具有殴打对象的针对性，其殴打两被害人属没有原因、没有理由地殴打他人，具有明显的随意性、临时性和寻求刺激性。因此，被告人张光雄、潘金贵等人殴打王某、杨某的行为，应认定为出于“随意”，且有致人轻伤的后果，属情节恶劣，已构成寻衅滋事罪。其次，实施寻衅滋事行为，同时符合故意伤害罪的构成要件的，也应依照处罚较重的犯罪定罪处罚，本案处罚较重的犯罪为寻衅滋事罪。被告人及辩护人的该意见与查明的事实及法律规定不符，不予采纳。被告人潘金贵及辩护人提出的本案是被害人先挑衅被告人一方，对引起本案有过错的意见无充足证据，不予采纳。本案系一般共同犯罪，二被告人在共同犯罪中所起作用大致相当，不宜区分主、从犯，应根据其在共同犯罪中的具体情节量刑。被告人潘金贵在缓刑考验期内再犯新罪，应当撤销缓刑，实行数罪并罚。两被告人至今未赔偿过被害人任何损失，公诉机关对两被告人的量刑建议有事实和法律依据，并且与两被告人的罪刑相适应，予以采纳。两被告人及辩护人提出的量刑意见，与本案事实及法律规定不符，不予采纳。被告人张光雄、潘金贵及附带民事诉讼被告人杨某2伙同他人对两附带民事诉讼原告人的人身进行殴打，给两附带民事诉讼原告人造成经济损失，依法应承担相应的民事赔偿责任。依照《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款第（一）项、第二十五条、第七十七条第一款、第六十九条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第九十九条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》第七条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释第一百四十三条第一款第（一）项、第一百五十五条、第一百六十三条，《中华人民共和国侵权责任法》第八条、第十条、第十四条、第十六条之规定，判决：一、被告人张光雄犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑二年六个月。二、被告人潘金贵犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑二年六个月，撤销（2011）禄刑初字第183号刑事判决主文第一项“被告人潘金贵犯抢劫罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币500元”中的缓刑部分，数罪并罚，总合刑期有期徒刑五年六个月，并处罚金500元。决定执行有期徒刑五年，并处罚金人民币500元。三、附带民事诉讼原告人王某的经济损失37955元；由被告人张光雄、潘金贵、杨某2各赔偿6326元。（限于判决生效后一个月内履行完毕，三人均在37955元范围内承担连带清偿责任）。四、附带民事诉讼原告人杨某的经济损失36494元；由被告人张光雄、潘金贵、杨某2各赔偿6082元。（限于判决生效后一个月内履行完毕，三人均在36494元范围内承担连带清偿责任）。原审被告人张光雄上诉提出，其没有用液化气瓶砸王某，没有打着杨某；打架是事出有因，并非是随意殴打二被害人，本案应属故意伤害，原判认定为寻衅滋事定性错误，且原判不划分主、从犯有失公平，根据其在本案中的地位作用及情节，原判量刑过重，请求二审以故意伤害罪定罪并在有期徒刑一年至一年半间量刑或适用缓刑。原审被告人潘金贵上诉提出，打架是事出有因，并非是随意殴打二被害人，本案应属故意伤害，原判认定为寻衅滋事定性错误；其没有打着杨某，只用手、脚打着王某，起次要作用，属从犯，原判不划分主、从犯有失公平，原判量刑过重，请求二审以故意伤害罪定罪并对其改判免予刑事处罚。楚雄彝族自治州人民检察院意见认为，原判认定事实清楚，证据确实充分，审判程序合法，定性准确，量刑适当。二上诉人的上诉人理由不能成立，建议二审驳回上诉，维持原判。经审理查明，2015年1月6日凌晨2时许，原审被告人张光雄、潘金贵和杨某2、刘某、宦某、朱某、易某、宦某1等人受刘某1的邀约到禄丰县体育广场露天烧烤摊吃烧烤，后王某、杨某也到来与他们一起吃。在吃烧烤过程中，刘某1酒醉，因送刘某1回家之事，刘某等人与王某发生争执，原审被告人张光雄、潘金贵和刘某等人就对王某进行殴打，杨某看到王某被打去帮忙，原审被告人张光雄、潘金贵和刘某等人又对杨某进行殴打，其中张光雄用液化气瓶砸王某头、背部。经鉴定被害人王某、杨某头部受伤的损伤程度为轻伤。上述事实，有下列证据证实：1、110指令记录，证实案件来源于烧烤摊老板李某的电话报案。2、张光雄、潘金贵的户口证明，证实二原审被告人均达完全刑事责任年龄。3、抓获经过、归案情况说明，证实原审被告人张光雄、潘金贵没有投案自首情节。4、禄丰县人民医院出院证、诊断证明书、CT检查报告单，证实被害人王某的伤情为广泛蛛网膜下腔出血，颅底骨折，多发头皮挫裂伤，双小腿刀刺伤，急性上呼吸道感染；被害人杨某的伤情为左颞顶部急性硬模外血肿，颅骨骨折，多发头皮挫裂伤，左侧胸部、左上臂、左膝多发刀伤，左侧髌骨内侧支持韧带轻度损伤，并膝关节及髌上囊内少量积液。5、禄丰县人民法院（2008）禄刑初字第114号刑事附带民事判决书、（2011）禄刑初字第183号刑事判决书、云南省未成年犯管教所（2014）未释通字第264号刑满释放人员通知书，证实原审被告人张光雄有故意伤害的犯罪前科；原审被告人潘金贵因犯抢劫罪于2011年12月15日被禄丰县人民法院判处有期徒刑三年，缓刑四年，缓刑考验期内又犯新罪。6、禄丰县公安局金山派出所情况说明，证实刘某、宦某、朱某在逃，目前未能找到易某、宦某1等人，现场勘查时未发现被害人陈述的液化气瓶、炒锅、板凳等作案工具。7、现场勘验笔录、现场图及照片，证实现场位于禄丰县金山镇体育广场烧烤摊，中心现场位于体育广场烧烤摊北侧。北面2米为步行街联通营业厅，东、南、西三面均为广场。地面有被清扫、水冲洗痕迹。距联通营业厅1.5-2米的地面可见少量滴落状血迹及不完整的血鞋印。其余未见异常。8、被害人杨某的陈述及辨认笔录，证实张光雄和杨某2、刘某、宦某1等人围着王某殴打，张光雄拿液化气罐砸王某的头部。杨某去帮王某时，被张光雄等人殴打，被其中一个用铁锅打着头上两下。9、被害人王某的陈述及辨认笔录，证实因送一酒醉女人回家，其与对方发生吵打，被一个男子打在头上，打晕在地，杨某来帮忙被对方围着打，后其又被张光雄用液化气瓶打在头上。10、证人李某的证言，证实双方在李某的烧烤摊上为送一个喝醉的女人发生吵打，打架造成其桌子、水壶、小铁锅、盘子等物品损坏，液化气瓶被其拿回去换掉了。11、证人尹某的证言，证实其和李某准备收摊时，来了10多人吃烧烤，过了10多分钟他们就打起来，其跑去商店里后打完架才回来，发现摊位上一口锅、两张桌子、一把水壶被损坏。12、证人杨某1的证言，证实案发当晚被打的人有两个，一个黄头发、一个平头，事后听李某说打架用着李某家的液化气瓶。13、证人刘某1的证言及辨认笔录，证实当晚吵打时其看见打人的有三、四个，被打的人有一、二个，其只认识刘某。14、证人庄某、尹某的证言，证实案发当天凌晨两点多钟，杨某2那桌的人发生打架，被打睡在地上那个男子头发是黄色的。15、证人胡某的证言，证实案发当天7时30分其到禄丰县人民医院急诊科接班时看到王某有一个深达颅骨的挫裂伤，两只小腿上各有一个伤口。杨某明显的伤情是头顶部、前额部、左侧胸口、左上臂、左膝外侧有伤口。16、证人吴某的证言，证实其看到打王某的人有四个，一个拿小圆凳打他的头部一下，一个拿液化气瓶砸在他的肩部，有一个抬桌子丢过去砸在他的身上，有一个男子过去踢他腹部一脚。17、证人高某的证言，证实2015年1月6日8时左右，刘某、潘金贵、朱某等五人到广通找他，后得知刘某等人在禄丰夜市摊打着两个人。18、证人杨某2的证言，证实案发当晚其与张光雄、潘金贵、刘某、宦某、朱某、易某、宦某1等人受刘某1邀约到禄丰县体育广场露天烧烤摊吃烧烤，后王某、杨某到来也被叫在一起吃，在吃烧烤过程中，刘某1酒醉，其说送刘某1回家，王某说让刘某1睡草坪就行了，刘某就与王某发生争执，张光雄、潘金贵、刘某等六人就围着王某打，杨某看到王某被打上去帮忙，六人又对杨某实施殴打，其去劝架被打就用手打着王某左手大臂一下，其中张光雄用烧烤摊上的液化罐砸着王某，一个男的拿一个炒锅打杨某左额头、胸部、背部。19、原审被告人张光雄供述及辨认笔录，证实案发当晚张光雄与潘金贵、刘某、宦某、朱某、易某、宦某1等人受刘某1邀约去吃烧烤，王某、杨某也来吃烧烤，在吃烧烤过程中，潘金贵、刘某、朱某、宦某围着王某打，张光雄听说王某动着宦某1才发生打架，张光雄就拿液化气罐打王某背部三、四下，杨某看到王某被打上去帮忙，潘金贵、刘某、朱某、宦某又围着杨某打，潘金贵抬桌子砸杨某，潘金贵和朱某还用凳子砸对方。杨某2是否打着王某其没有看见。20、原审被告人潘金贵供述及辨认笔录，证实案发当晚潘金贵与张光雄、刘某、宦某、朱某、易某、宦某1等人受刘某1邀约去吃烧烤，后王某、杨某也来跟他们一起吃，在吃烧烤过程中，刘某1酒醉，因送刘某1回家一事王某与他们发生争吵，潘金贵、张光雄、刘某、朱某、宦某就围着王某打，宦某用凳子打，张光雄用一个液化气罐砸王某头上，其他人拳打脚踢睡在地上的王某。杨某看到王某被打来帮忙，潘金贵、张光雄、刘某、朱某、宦某又围着杨某拳打脚踢。21、楚雄三和鉴（法）字（2015）第108号、第109号法医临床鉴定意见书，证实王某的人体损伤程度为轻伤二级，杨某的人体损伤程度为轻伤一级。上述证据经一、二审庭审举证、质证，证据来源合法，内容客观真实，证据间能相互印证，足以证实查明的事实，予以确认。本院认为，上诉人（原审被告人）张光雄、潘金贵因琐事纠纷伙同他人故意殴打被害人王某、杨某，造成二被害人轻伤的后果，上诉人张光雄、潘金贵的行为已构成故意伤害罪。张光雄、潘金贵上诉提出其二人没有打着被害人杨某，以及张光雄上诉提出其没有用液化气瓶砸着被害人王某的理由，经查，根据二上诉人在公安机关的供述、被害人王某、杨某的陈述、证人杨某2的证言以及二被害人的伤情诊断证明，能够相互印证二上诉人殴打二被害人，以及张光雄用液化气瓶砸王某的事实，故二上诉人提出的该理由没有事实依据，不予采纳。张光雄、潘金贵上诉提出打架是事出有因，并非是随意殴打二被害人，二上诉人的行为不构成寻衅滋事罪，应以故意伤害罪定罪处罚的理由，有事实和法律依据，予以采纳。原判认定二上诉人参与殴打二被害人系出于发泄不满，无事找事、抖威风的动机，不具有殴打对象的针对性，属没有原因、没有理由地殴打他人，具有明显的随意性、临时性和寻求刺激性的理由，证据不足，本案证据不能证实二上诉人系无事生非或借故生非随意殴打二被害人，具有寻衅滋事的主观故意，故原判认定二上诉人构成寻衅滋事罪定性错误，应予以纠正。本案系共同犯罪，尚有同案嫌疑人未到案，根据现有证据不能区分主从犯，故对张光雄、潘金贵上诉提出应予划分主从犯，二人属从犯的意见，不予采纳。上诉人潘金贵在缓刑考验期内再犯新罪，依法应当撤销缓刑，实行数罪并罚。根据上诉人张光雄、潘金贵的犯罪事实、性质、情节及认罪、悔罪表现，张光雄提出的量刑意见适当，予以采纳；潘金贵提出的量刑意见与其罪责刑不相适应，不予采纳；楚雄彝族自治州人民检察院提出的量刑意见过重，不予采纳。据此，原判认定主要犯罪事实清楚，证据确实充分，审判程序合法，但定性、适用法律及判处均不当，应予改判。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、第二十五条、第七十七条第一款、第六十九条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销禄丰县人民法院（2015）禄刑初字第122号刑事附带民事判决第一项、第二项。即被告人张光雄犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑二年六个月；被告人潘金贵犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑二年六个月，撤销（2011）禄刑初字第183号刑事判决主文第一项“被告人潘金贵犯抢劫罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币500元”中的缓刑部分，数罪并罚，总合刑期有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币500元。决定执行有期徒刑五年，并处罚金人民币500元。二、撤销禄丰县人民法院（2011）禄刑初字第183号刑事判决书中被告人潘金贵犯抢劫罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币500元的缓刑部分。三、被告人潘金贵犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年六个月。加原判抢劫罪，尚未执行的有期徒刑三年，总和刑期四年六个月，并处罚金人民币500元，决定执行有期徒刑四年，并处罚金人民币500元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年3月13日起至2019年2月5日止，已折抵抢劫罪中先行羁押的37日）。四、被告人张光雄犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年六个月。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年2月12日起至2016年8月11日止）。本判决为终审判决。（此页无正文）审判长 董 波审判员 张 循审判员 杨忠祥二〇一六年四月二十五日书记员 李长城