浙江省杭州市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)浙01民终5099号上诉人（原审原告）：刘虎，男，1982年12月9日出生，汉族，住安徽省临泉县。委托代理人：许燕楠、张剑，浙江王建军律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：浙江万汇建设集团有限公司，住所地：浙江省杭州市萧山区党湾镇卫东桥。法定代表人王宝华，董事长。委托代理人：张伟，杭州市义蓬法律服务所法律工作者。原审原告：刘玉荣，女，1942年8月16日出生，汉族，住安徽省临泉县。原审原告：马国英，女，1957年6月8日出生，汉族，住安徽省临泉县。原审原告：刘涛，男，1977年5月25日出生，汉族，住安徽省临泉县。原审原告：刘彬，男，1979年2月1日出生，汉族，住安徽省临泉县。原审原告：刘彪，男，1987年10月19日出生，汉族，住安徽省临泉县。上诉人刘虎因与被上诉人浙江万汇建设集团有限公司（以下简称万汇公司）、原审原告刘玉荣、马国英、刘涛、刘彬、刘彪确认劳动关系纠纷一案，不服杭州市萧山区人民法院（2016）浙0109民初1228号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月8日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。原审判决认定：刘玉荣系刘某母亲，马国英系刘某妻子，刘涛、刘彬、刘虎、刘彪系刘某儿子。孙某在万汇公司处从事过工作。2015年3月25日，刘某乘坐孙某驾驶的车牌为浙Ａ×××××车辆沿红十五线由东往西行驶至红十五线信益线路口时，与骆永明驾驶的浙Ａ×××××号小型普通客车发生碰撞，导致刘某经医院抢救无效后死亡。经交警大队认定，刘某在事故中无责任。刘玉英、马国英、刘涛、刘彬、刘虎、刘彪于2016年1月19日向原审法院起诉，请求：确认刘玉荣、马国英、刘涛、刘彬、刘虎、刘彪亲属刘某和万汇公司之间存在事实劳动关系。原审法院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实应当提供证据加以证明，未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。本案中，刘玉荣、马国英、刘涛、刘彬、刘虎、刘彪主张刘某与万汇公司之间存在劳动关系，但其提供的证据不足以证明其主张的事实，故刘玉荣、马国英、刘涛、刘彬、刘虎、刘彪要求确认刘某与万汇公司之间存在劳动关系的诉讼请求，于法无据，原审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，原审法院于2016年7月15日判决：驳回刘玉荣、马国英、刘涛、刘彬、刘虎、刘彪的诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由刘玉荣、马国英、刘涛、刘彬、刘虎、刘彪负担，予以免交。宣判后，刘虎不服，向本院提起上诉称：第一，一审判决认定事实不清。一审判决认为“刘玉荣、马国英、刘涛、刘彬、刘虎、刘彪主张刘某与万汇公司之间存在劳动关系，但其提供的证据不足以证明其主张的事实，故刘玉荣、马国英、刘涛、刘彬、刘虎、刘彪要求确认刘某与万汇公司之间存在劳动关系的诉讼请求，于法无据，本院不予支持。”该一审判决在未对全部证据审核清楚的情况下肆意认定，属于认定事实不清。首先，万汇公司与孙某之间实际为发包人与承包人的法律关系，一审法院对此事实认定不清。本案实际已经过杭州大江东产业集聚区劳动人事争议仲裁委员会劳动仲裁、原审法院一审审理。在劳动仲裁阶段，金某及孙某均作为证人出庭作证，均有庭审询问笔录。在询问金某的笔录中，金某认为在万汇公司承建的浙江恒逸锦纶有限公司项目部，拉筋工系泥工的范畴内，泥工有其自身的班组长，而他也只需要与班组长联系；同时，询问金某是如何告知工人要干活，金某的回答有活的话会通知各班组长，再由班组长安排人员。而根据作为证人的孙某在劳动仲裁庭审过程中的询问笔录中回答，可以明确拉筋工的工作量、需要的工人人数及工作时间全部都是金某通知他的。从金某和孙某的笔录中不难看出，孙某实际为工地上拉筋负责人，承包了拉筋工的所有安排，包括与招募的工人谈工资条件，工人人数等。孙某上与金某这个项目负责人沟通接头，包括统计工作总量等，下与各实际工人接头，统一安排工作内容，分配工资等，实际这就是“包工头”的性质。上述事实实际已经与刘玉荣、马国英、刘涛、刘彬、刘虎、刘彪提交的证据6录音证据形成对应，一审法院认为证据6“真实性无法确定，且即便真实，录音的内容对刘玉荣、马国英、刘涛、刘彬、刘虎、刘彪待证事实亦缺乏证明力”，刘玉荣、马国英、刘涛、刘彬、刘虎、刘彪认为，一审法院对该证据审查不清，对万汇公司与孙某之间存在发包人与承包人法律关系的事实认定不清。其次，刘某与万汇公司之间存在事实劳动关系，刘某乘坐孙某的车辆实际是去万汇公司的工地上班，一审法院对该事实认定不清。死者刘某已经与孙某谈妥工资报酬，接受孙某的安排，每天上下班均由其接送，发生交通事故也正是乘坐孙某驾驶的车辆前往万汇公司的工地上班途中；同时，死者刘某所提供的植筋工作也正是万汇公司的业务组成部分。死者刘某已与万汇公司成立事实劳动关系。但原审法院对该事实审查不实，认定事实不清。第二，一审法院适用法律错误。建设部发出《关于建立和完善劳务分包制度发展建筑劳务企业的意见》，明确提出至2008年6月底，所有企业进行劳务分包，必须使用有相应资质的劳务企业。禁止将劳务作业分包给“包工头”。依照《建筑法》第13条规定，建筑施工企业必须在其经营范围内承接与其资质等级相适应的工程，《建筑法》和《合同法》均规定了禁止承包人将工程分包给不具备资质条件的单位。本案中，万汇公司明知孙某没有相应资质而将工程（植筋工程）分包给他，显然是一种违法行为。在违法分包的情况下，发包人应当依法承担有关用工主体的责任。根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第四款之规定：建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包单位承担用工主体责任。因此，万汇公司将工程违法发包给孙某时，对于孙某招用的包括死者刘某在内的劳动者。由具备用工主体资格的万汇公司承担用工主体责任，同时与死者刘某建立事实劳动关系。另外，劳社部（2005）第12号文件第一条之规定：用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：（一）用人单位和劳动者符合法律、行政法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。根据本案实际情况，刘某与万汇公司建立事实劳动关系。综上，请求撤销原审判决，确认刘某与万汇公司之间的劳动关系，并由万汇公司承担本案一审、二审诉讼费用。针对刘虎的上诉，万汇公司答辩认为：一审法院在查明事实方面清楚，法律适用正确，证据充分，应当驳回上诉维持原判。二审举证期限内，各方当事人均未向本院提交属于二审程序的新的证据。本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致。本院认为：本案中，刘虎上诉认为孙某系案涉工程的“包工头”，孙某与万汇公司之间系承包关系，刘某与孙某谈妥工资报酬、接受孙某安排等；同时，刘虎二审中明确其提出确认劳动关系的依据为《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条、第四条。本院认为，上述通知第四条仅规定具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任，并不能据此作为确认劳动关系的依据。此外，因刘虎陈述刘某系与孙某谈妥工资报酬、接受孙某的安排等，不能依据认定其具有与万汇公司建立劳动关系的意思表示，因此亦难以认定双方之间存在事实劳动关系。综上，刘虎上诉意见不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人刘虎负担。本判决为终审判决。审 判 长  赵为民代理审判员  秦海龙代理审判员  睢晓鹏二〇一六年十月二十五日书 记 员  徐森燕