山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)鲁01民终2418号上诉人（原审被告）：济南鸿兴置业有限公司，住所地平阴县。法定代表人：李录平，经理。被上诉人（原审原告）：张昭杰，男，1962年7月26日出生，汉族，住平阴县。原审被告：任士华，男，1959年12月17日出生，汉族，住平阴县。上诉人济南鸿江置业有限公司（以下简称鸿兴置业公司）与被上诉人张昭杰及原审被告任士华劳务合同纠纷一案，不服山东省平阴县人民法院（2014）平民初字第733号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年4月27日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人济南鸿兴置业有限公司法定代表人李录平、被上诉人张昭杰、原审被告任士华到庭参加诉讼，本案现已审理终结。鸿兴置业公司上诉请求：一、撤销平阴县人民法院（2014）平民初字第733号民事判决书；二、一审、二审诉讼费用由被上诉人全部承担。事实和理由：一、原审法院认定事实不清，主体错误。1.鸿兴大厦于2008年经投标后开始开发建设，起初由平阴县玫城建筑安装公司承建，2009年7月27日，开始由平阴县金厦建筑安装有限责任公司（以下简称金厦公司）施工，工程内容：框剪十二层建筑面积10409平方米，合同价款12404340元，但因为金厦公司的项目经理巩方强在2013年3月23日酒后与他人打架，工程停滞，同时巩方强也带走了部分施工图纸，至今杳无音信，导致鸿兴大厦至今未能竣工验收。2.任士华作为发包方即建设方鸿兴置业公司的现场质量监督人，没有任何权利对外承包工程，因为公司没有任何的授权，况且工程已经承包给了金厦公司，即使是分包一些非主体工程，也应该由金厦公司来对外承包，建设方不可能违反合同擅自对外分包。3.任士华出具的证明，仅仅是其个人证明工程量的存在，既没有经过发包方的程序性确认，也没有经过承包方金厦公司程序性认可，其第三项：3-11层南北阳台没完活没算，即使施工方的项目经理巩方强消失，也可以推断出施工方即金厦公司不与其结算的原因，一是工程没有完工，二是工程也没有经过验收。二、原审判决适用法律错误，根据最高人民法院2004年《关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第26条，发包方在欠付工程款的范围内承担责任，至今为止没有任何证据显示在发包方欠付工程款，根据鸿兴公司的财务数据显示，在没有竣工验收的前提下，公司支出的各种款项早已超出了合同价款。综上，发包方的合同相对方是金厦公司，其他的分包合同只能由金厦公司来签订，也就是说张昭杰的合同相对方只能是金厦公司，他应该也只能向金厦公司主张权利，而发包方不欠金厦公司的工程款，没有法定的还款义务。因此，请求二审法院依法撤销一审法院判决，保护上诉人的合法权利。张昭杰辩称，1.张昭杰在本案中主张的是鸿兴大厦合同图纸以外的活，地板砖是设计以外的，后来变更而来。2.金厦公司方的巩方强是被上诉人的人喝酒以后打走的。3.任士华是工地的甲方代表，南北阳台、客厅都是任士华安排的，也是给鸿兴置业的法人商量好张照杰才干的，与金厦公司无关。4.工程没完工也是甲方造成的，原因是人工费没有到位，建设局局长说过不支付人工费就不能验收。任士华述称，1.打仗的事自己不知道。2.因为自己去工程晚，该涉案工程是不是甩项不知情。3.收据上的字是自己签的，不知道是哪层楼的钱，只知道是贴地板砖的钱。自己出具的结算单在巩方强的结算单之后，不应当以自己的为准。张昭杰向一审法院起诉请求：一、责令被告立即支付拖欠的劳务费36985.80元及利息；二、案件受理费、送达费由被告负担。一审法院认定事实：鸿兴置业公司投资开发平阴鸿兴大厦工程期间，由张昭杰实际施工了该工程中的2-11层地面砖贴砖工作。张昭杰实际施工后，由鸿兴置业公司工作人员任士华为张昭杰出具结算证明一份，内容为“今证明，平阴鸿兴大厦工地张昭杰地板砖铺贴工程量：一、3-11层，2088m×13元/m=27144元（600×600），二、2层，656.12m×15元/m=9841.8元（800×800），三、3-11层南、北阳台没完活没算。一、二合计36985.8元，鸿兴大厦任士华，2011年5月29日”。以上款项经结算后，鸿兴置业公司至今没有向张昭杰支付。一审法院认为，张昭杰在鸿兴大厦工程建设过程中实际完成了2-11层地面砖贴砖工作，后经结算鸿兴置业公司目前仍下欠张昭杰劳务费36985.80元，现张昭杰要求鸿兴置业公司支付下欠的劳务费36985.80元及利息（利息以本金36985.80元为基数，自结算之日即2011年5月29日起至判决书生效之日止，按照中国人民银行同期流动资金贷款利率计算），于法有据，一审法院予以支持。庭审中，张昭杰主张，任士华出具结算证明的行为属于职务行为，不要求任士华承担责任，张昭杰的此主张，符合法律规定，一审法院予以支持。对于鸿兴置业公司辩称的，任士华虽是我公司聘用的工作人员，但任士华只是负责工程质量、进度，并配合监理单位对工程的质量和进度负责，任士华没有对工程进行结算的资格。因此对于任士华出具的结算证明及结算证明中记载的工程量不予以认可。任士华认为，在涉案工程中虽负责工程质量、工程进度，并协调监理单位工作，但在后期的室外工程中也出具工程量的结算证明。一审法院认为，任士华是鸿兴置业公司的聘用工作人员，任士华的工作职责只是鸿兴置业公司的内部约定，况且鸿兴置业公司也没有提交证据证实任士华不具有结算工程量的职责，因此任士华出具结算证明的行为属于职务行为。另外，在庭审期间，经法庭释明，鸿兴置业公司表示对涉案的工程量不进行鉴定。因此对于鸿兴置业公司的此辩称，一审法院不予以支持。对于鸿兴置业公司辩称的，鸿兴大厦工程实际是由巩方强施工的，张昭杰受雇于巩方强，因此诉求的劳务费应由巩方强承担，并且鸿兴置业公司已支付巩方强2万元地板砖人工费。张昭杰，任士华认为，张昭杰施工的2-11层地面砖贴砖工作是由任士华代表鸿兴置业公司直接找张昭杰从事的，该工作不在巩方强承包范围内，属于巩方强施工范围外的甩项工程。一审法院认为，鸿兴置业公司虽辩称张昭杰施工的2-11层地面砖贴砖工作是由巩方强负责，应由巩方强负责对张昭杰进行结算。但在庭审中，一审法院要求鸿兴置业公司提供与巩方强之间的施工图纸及工程变更图纸，但鸿兴置业公司在指定期间内未能提交。另外，鸿兴置业公司聘用人员任士华向张昭杰出具结算证明的行为，也与鸿兴置业公司的辩称不符。故对鸿兴置业公司的此辩称，一审法院不予采信。对于鸿兴置业公司辩称的已向巩方强支付2万元地板砖人工费，一审法院认为，2-11层的地面砖贴砖工作由张昭杰实际完成，鸿兴置业公司应向张昭杰直接支付，鸿兴置业公司向巩方强支付，属于支付主体错误，因此对于鸿兴置业公司的此辩称，一审法院不予采信。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：鸿兴置业公司于判决书生效后十日内支付张昭杰劳务费36985.80元及利息（利息以本金36985.80元为基数，自2011年5月29日起至判决书生效之日止，按照中国人民银行同期流动资金贷款利率计算）。如鸿兴置业公司不依本判决指定的期间履行给付金钱义务，应依《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费724元，由鸿兴置业公司承担。二审中，鸿兴置业公司提交以下证据：1.其与金厦公司签订的建设工程施工合同，合同中注明承包范围：招标施工图纸设计范围的全部内容。但是鸿兴置业公司未提交招标施工图纸，其法定代表人在庭审中亦认可图纸中包括一到二层地板砖，不包括三层以上的地板砖。2.载有张昭杰签名的收到条两张，落款时间分别为2011年4月8日、2011年6月2日，内容为包括收到鸿兴大厦地板砖铺设人工费1万元。证明张昭杰已收取了2万元的铺设地板砖人工费。张昭杰对证据1.2的真实性无异议，但主张其收取的2万元一层的人工费，本次主张的是二层以上的人工费。3.载有张昭杰、巩方强签名的《平阴鸿兴大厦工程张昭杰工程量结算》一份，其中第5项涉及地砖的内容，载明合计：800*800的砖=1367.91平方*15元/平方=20518.65元；600*600的砖=2836.14平方*13元/平方=36869.82元，2层南边住户470.55平方，2层北边住户274.8平方，1层622.56平方。落款时间为2012年7月5日。欲证明张昭杰所铺地板砖的人工费已由其负责人巩方强给予了结算，张昭杰再向鸿兴公司申请结算人工费是错误的。张昭杰认可其签名的真实性，但主张该结算是巩方强造的假，当时是为了向甲方要钱。鸿兴置业公司主张其已向金厦公司超付了工程款，但未向法院提交其与金厦公司结算完成的证据。鸿兴置业公司主张其将鸿兴大厦地板工程发包给金厦公司，约定的地砖规格及人工费价格与张昭杰主张的一致。本院认为：本案中，张昭杰向法院提交了由任士华出具的结算书；鸿兴置业公司提交了《平阴鸿兴大厦工程张昭杰工程量结算》、张昭杰出具的两张收条、巩方强出具的2万元的收条，本案争议双方对以上证据的真实性均无异议，而以上证据可以相互印证张昭杰系涉案鸿兴大厦地板砖辅设工程的实际施工人这一事实。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。鸿兴置业公司作为发包方，未举证证明其已与分包单位金厦公司完成工程结算，那么对张昭杰完成的地砖辅设工程，其应负有支付工程款的责任。对于张昭杰完成的具体工程量及应付的工程款问题，本院认为，张昭杰提交的有任士华签名的结算单形成时间为2011年5月29日，而鸿兴置业公司提交的有张昭杰和巩方强签名的《平阴鸿兴大厦工程张昭杰工程量结算》形成时间为2012年7月5日，两份证据中对地板砖的规格及人工费价格表述一致，计算的工程量不同，任士华出具的证明中未对一层进行结算，其计算的2-11层的工程量亦少于《平阴鸿兴大厦工程张昭杰工程量结算》中计算的工程量，根据《平阴鸿兴大厦工程张昭杰工程量结算》计算出的鸿兴大厦地砖的工程款总额为20518.65元+36869.82元=57388.47元，扣除张昭杰已领取的2万元，仍有37388.47元未支付，现张昭杰依据鸿兴置业公司员工任士华出具的结算证明只主张36985.8元，系其对自己权利的处分，本院予以支持，鸿兴置业公司应支付张昭杰地砖辅设工程的工程款36985.8元。综上，上诉人鸿兴置业公司之上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费724元，由上诉人济南鸿兴置业有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  孙红岩审 判 员  齐晓霞代理审判员  吴松成二〇一六年十月十日书 记 员  刘 红