.MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px}新疆维吾尔自治区喀什地区中级人民法院民事判决书（2016）新31民终1256号上诉人（原审被告）:唐纯祥，男，汉族，四川省岳池县人，个体工商户，现住喀什市。委托代理人:姚安辉,新疆耀光律师事务所律师。被上诉人（原审被告）:新疆远方兴业建设工程有限公司，住所地新疆喀什地区喀什经济开发区。法定代表人：李文俊，该公司执行董事兼总经理。委托代理人：刘巧红，新疆驼铃律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：王铁锁，男，汉族，四川省蓬安县人，无固定职业，现住喀什市。委托代理人：田霄，新疆驼铃律师事务所律师。原审第三人：（原审原告）杨仕和，男，汉族，四川省蓬安县人，无固定职业，现住疏勒县。委托代理人：王新耀，新疆法衡律师事务所律师。上诉人唐纯祥因与被上诉人新疆远方兴业建设工程有限公司（以下简称：远方公司）、王铁锁及原审第三人杨仕和提供劳务者受害责任纠纷一案，不服喀什市人民法院（2016）新3101民初1072号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月5日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人唐纯祥及其委托代理人姚安辉、被上诉人远方公司的委托代理人刘巧红、被上诉人王铁锁的委托代理人田霄、原审第三人杨仕和及其委托代理人王新耀到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人唐纯祥上诉请求：1、撤销原审判决第一项，改判杨仕和的损失由被上诉人远方公司和王铁锁共同承担，并由其二人返还唐纯祥垫付的医药费；2、一二审诉讼费由被上诉人远方公司和王铁锁共同承担。事实和理由：1、原审法院认定事实不清。杨仕和在远方公司承建的工地上受伤后，唐纯祥向其垫付了5000元医药费，王铁锁向其支付了10000元并派人在医院护理，加之杨仕和、唐纯祥的陈述，可以证明王铁与伤杨仕和受伤有重大关联，因此，原审法院没有查清本案事实。2、本案适用法律错误。唐纯祥与远方公司之间是劳务承包关系，杨仕和与唐纯祥之间不构成雇佣关系。唐纯祥不具备施工资质，其在远方公司的指挥下提供劳务，与杨仕和一起同远方公司形成劳动关系。原审法院依据《最高人民法院关于人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款属于适用法律不当。根据劳社部发[2005]12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定，远方公司应当承担杨仕和的损害赔偿责任。被上诉人远方公司辩称，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求依法维持，驳回唐纯祥的上诉人请求。被上诉人王铁锁辩称，唐纯祥请求返还5000元医疗费的请求超出二审法院审理范围；王铁锁的施工场所并未发生事故，其垫付17000元费用是远方公司要求的，并不能说明杨仕和受害与王铁锁有关。原审第三人杨仕和述称，本案认定事实不清，但对赔偿数额无异议。杨仕和向一审法院起诉请求：依法判决唐纯祥、王铁锁、远方公司支付杨仕和残疾赔偿金14137元，营养费5400元，护理费3022元，误工费13590元，交通费720元、鉴定费2600元，并承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：远方公司在承建喀什国际物流港期间，分别将该工程的地坪及房屋建设分包给了唐纯祥和王铁锁，杨仕和系唐纯祥雇佣的工人。2014年10月27日，杨仕和在唐纯祥负责的地坪工地工作时受伤，造成右侧多根肋骨骨折，被唐纯祥送往农三师医院住院治疗，医院诊断：杨仕和胸背部闭合性损伤、右侧背部皮肤软组织挫伤、右侧气胸、右侧第7、8、9肋骨骨折、右侧肺挫伤、右侧胸腔积液、脑动脉硬化并供血不足。杨仕和共住院23天，花去医疗费13905.65元。在此期间，唐纯祥向杨仕和支付5000元，王铁锁给杨仕和现金10000元，并支付了杨仕和住院期间护理费。2014年11月25日，杨仕和在喀什地区第一人民医院门诊检查，花去医疗费360元。2015年1月26日杨仕和向新疆喀什地区第一人民医院司法鉴定所申请对其伤情进行鉴定，该所于1月27日出具【2015】临鉴字第042号司法鉴定意见书，鉴定意见为：1、被鉴定人杨仕和因工作时受伤，致其右侧7-10肋骨骨折，导致4根肋骨骨折。其损伤后遗症已构成十级伤残。2、被鉴定人误工期90日。3、被鉴定人营养期为45日。4、被鉴定人护理期20日。杨仕和为此支付鉴定费2600元。后各方当事人就赔偿事宜未达成协议，杨仕和遂诉至法院，要求远方公司、唐纯祥和王铁锁支付残疾赔偿金34821元、误工费12459元、护理费2769元、营养费1125元、鉴定、检查费3210元、交通费720元。庭审中，杨仕和变更诉讼请求，要求远方公司、唐纯祥和王铁锁支付残疾赔偿金14137元，营养费5400元，护理费3022元，误工费13590元，交通费720元、鉴定费2600元。杨仕和称计算依据为：1、残疾赔偿金是根据司法鉴定所鉴定的10级伤残，杨仕和是农村户口，残疾费用按照上一年度农村居民人均可支配收入9425元×15年×10%为14137元，营养费按照120元/天×45天=5400元，护理费是54407元÷12÷30×20天=3022元，误工费为13590元，交通费720元，鉴定费2600元。误工费用是按照2014年的平均工资。另查明，原告于1949年7月4日出生，户籍为农业户口。新疆维吾尔自治区统计信息咨询中心证明：2014年度在岗职工年平均工资为54407元、农村居民年人均纯收入为8742元。一审法院认为，提供劳务者受害责任是指在个人之间存在劳务关系的前提下，提供劳务的一方因劳务活动自身受到伤害的，在提供劳务一方向接受劳务一主张损害赔偿时，由双方根据过错程度承担相应的民事责任。杨仕和在为唐纯祥提供劳务过程中受伤，其并无过错，作为接受劳务者，唐纯祥应承担向杨仕和赔偿损失的民事责任。对杨仕和的各项损失，该院认定如下：1、关于残疾赔偿金，原告计算有误，因杨仕和提交的证据2014年度农村居民年人均纯收入为8742元，故残疾赔偿金应为13113元。2、关于误工费，根据司法鉴定所的鉴定意见，杨仕和误工期为90日，依据法律规定：误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定，受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。唐纯祥称管吃管住每天给杨仕和工资130元，杨仕和对此予以认可。故本院认定原告误工费为11700元。3、关于护理费，王铁锁已支付了杨仕和住院期间护理费，对此该院不予支持。4、营养费5400元，杨仕和计算未违反法律规定，予以认定。5、鉴定费2600元，属杨仕和为鉴定支出的合理费用，该院予以认定。6、关于检查费360元，系合理费用，该院予认定。7、交通费，该院酌情认定360元。对杨仕和要求王铁锁共同承担责任的请求，杨仕和未能提供证据证实是王铁锁施工的楼房加气块掉落将其砸伤，杨仕和的此项请求，该院不予支持。对杨仕和要求远方公司承担连带赔偿责任的请求，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定：”雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害的，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”。因远方公司将其承建的工程分包给没有资质的唐纯祥、王铁锁，应与唐纯祥承担连带赔偿责任。杨仕和此项请求，该院予以支持。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、第一百三十四条第一款第七项，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十九条、第二十条、第二十四条、第二十五条、第三十五条之规定，判决：一、被告唐纯祥向原告杨仕和支付残疾赔偿金13113元、误工费11700元、营养费5400元、鉴定费2600元、检查费360元、交通费360元，合计33533元。此款由被告唐纯祥于判决本生效后十五日内付清；二、被告新疆远方兴业建设工程有限公司对被告唐纯祥的以上款项承担连带赔偿责任；三、驳回原告杨仕和的其他诉讼请求。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证唐纯祥为证明其主张，向本院提供新证人王某某，其证实远方公司将地坪工程分包给唐纯祥，将房屋工程分包给王铁锁，王某某与杨仕和受唐纯祥雇佣承建消防井。2015年10月27日北京时间13时50分许，王某某与杨仕和面对面施工时，杨仕和被王铁锁承建的房屋2楼上掉下的加气块砸伤。经质证，远方公司、王铁锁认为证人证言称其与杨仕和面对面施工，但杨仕和称背对背施工，双方陈述相互矛盾，因此证人并某某所见杨仕和受伤，故对其证言不予认可。杨仕和对证人证言予以认可。本院认为，唐纯祥称其在案发现场与杨仕和的陈述不一致，证人证言与杨仕和的陈述也不一致，因此，本院对证人证言不予认定。根据唐纯祥的申请，本院调取了远方公司工程师王泽林的证言。王泽林称其并未看到杨仕和受伤，是杨仕和住院后听安全管理员戴光华等人说杨仕和被砸伤的，其在案发现场看到了一小块加气块，但杨仕和是如何受伤的，其不清楚。经质证，远方公司对证人的身份表示认可，但证人只是听说杨仕和被砸伤，并不在现场；王铁锁认为证人并未亲历案发经过，故对证人证言不予认可；杨仕和对该份证据表示认可。本院认为，因王泽林并未亲历本案案发经过，其对所证明的事实也并无其他证据加以佐证，故对其证言不予认定。本院依职权调取了远方公司安全管理员戴光华的证言，其称未看到杨仕和受伤，也是听他人说杨仕和被砸伤的。经询问，唐纯祥认为证人当时就案发现场拍过照，对其证言不予认可。远方公司对该份证据表示认可；王铁锁对该份证据的真实性予以认可，但对其关联性不予认可；杨仕和对该份证据表示认可。本院认为，因戴光华并未亲历本案案发经过，其对所证明的事实也并无其他证据加以佐证，故对其证言不予认定。对当事人二审争议的事实，本院认定与一审法院相一致，本院予以确认。本院认为，根据上诉人的上诉、被上诉人的答辩以及第三人的陈述，本案争议焦点是：1、杨仕和是否在工作期间被王铁锁建造楼房的加气块砸伤；2、远方公司、王铁锁是否应当共同承担杨仕和的残疾赔偿金等共计33533元。对于唐纯祥请求远方公司和王铁锁向其返还已支付的5000元医药费的主张。根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十八条的规定，因唐纯祥在一审时并未提起反诉，经本院依法释明，当事人均拒绝调解，唐纯祥可就该主张另行起诉。对于杨仕和是否在工作期间被王铁锁建造楼房的加气块砸伤的问题。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。唐纯祥虽称杨仕和系被王铁锁建造楼房掉下的加气块砸伤，但其未提供证据加以证明，故本院对其主张不予支持。对于远方公司、王铁锁是否应当共同承担杨仕和的残疾赔偿金等共计33533元的问题。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定，个人之间形成劳务关系，......提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。杨仕和经唐纯祥雇佣在其负责的地坪工地施工，唐纯祥并不具备用工资质，故双方构成劳务关系。对于唐纯祥称其与杨仕和共同与远方公司构成劳动关系的主张，本院不予支持。杨仕和在务工期间受伤，因其本人对受伤并无过错，故应由接受劳务的唐纯祥承担侵权责任。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款的规定，雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害的，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。远方公司将其承建的工程分包给没有资质的唐纯祥，杨仕和受唐纯祥雇佣，于2014年10月27日在唐纯祥负责的地坪工地施工时受伤，故远方公司应当与唐纯祥承担连带赔偿责任。原审法院认定杨仕和受到的各项损失包括残疾赔偿金13113元、误工费11700元、营养费5400元、鉴定费2600元、检查费360元、交通费360元，合计33533元，符合法律规定，并无不当。综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费319元（上诉人唐纯祥已预交），由上诉人唐纯祥负担。本判决为终审判决。审判长阿地力江代理审判员陈辉代理审判员汤超二〇一六年十月二十八日书记员姑丽排热