新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)新01民终1319号上诉人（原审原告）：新疆凌云设计工程有限公司，住所地新疆乌鲁木齐高新区（新市区）河北东路966号康城果岭二期1-A-1901。法定代表人：朱新坤，该公司总经理。委托诉讼代理人：鲜于江，男，该公司职员。委托诉讼代理人：李小萍，新疆瀛漠律师事务所律师。上诉人（原审被告）：新疆万成科技有限责任公司，住所地新疆乌鲁木齐市水磨沟区南湖北路东一巷。法定代表人：韩瑛，该公司董事长。委托诉讼代理人：康明亮，乌鲁木齐市亚心法律服务所法律工作者。委托诉讼代理人：高九华，乌鲁木齐市亚心法律服务所法律工作者。上诉人新疆凌云设计工程有限公司（以下简称凌云公司）因与上诉人新疆万成科技有限责任公司（以下简称万成公司）买卖合同纠纷一案，不服乌鲁木齐市天山区人民法院（2014）天民二初字第557号民事判决，向本院提出上诉。本院于2016年3月16日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人凌云公司的委托诉讼代理人鲜于江、李小萍，上诉人万成公司的委托诉讼代理人康明亮到庭参加诉讼。2016年9月28日第二次开庭，上诉人凌云公司的委托诉讼代理人李小萍、上诉人万成公司的委托诉讼代理人康明亮到庭参加诉讼。本案现已审理终结。凌云公司的上诉请求：请求依法维持原审判决第一、二项；撤销原审判决第三、四项；判令依法解除涉案的《购货合同》；判令万成公司赔偿经济损失1753199元。事实和理由：万成公司向我公司出售的外墙保温装饰一体板违反合同约定的防火等级，经鉴定不符合BI级防火要求，致使已安装的保温装饰一体板被拆除重新施工，因万成公司的违约行为给我公司造成了重大的经济损失，对此万成公司应当对我公司的损失承担赔偿责任。原审法院对鉴定部门作出的鉴定完全不予认定，违反了客观事实，属认定事实不清。因万成公司的根本违约行为，导致涉案的购销合同不能履行，依照相关法律规定，合同应予解除。万成公司针对凌云公司的上诉答辩称，因凌云公司的选材错误，导致其损失产生。其起诉我公司要求赔偿，纯属恶意诉讼，其诉讼请求没有事实依据，且于法相悖，故法院不应给予支持。上诉人万成公司上诉请求：请求撤销原审判决一、二项，依法进行改判；维持原审判决第三、四项，驳回凌云公司的全部诉讼请求。事实和理由：我公司向凌云公司提供的保温装饰一体板是由乌鲁木齐市米东区欧派克挤塑板加工厂（以下简称欧派克厂）生产，本案的诉讼与欧派克厂具有直接、严重的法律上的利害（因果）关系，应将欧派克厂列为本案的第三人或共同被告，我公司向原审法院提交了《追加第三人申请书》，一审法院未予准许，属审判程序有误。我公司向凌云公司所供应的产品，在供货进入施工现场后，凌云公司对所供货物进行了验收，依照相关法律规定，应视为凌云公司对所供货物质量的认可，在施工过程中，凌云公司未就质量问题向我公司提出异议。现凌云公司以我公司所供产品被石河子消防局抽检为不合格产品（未达到合同约定的防火等级）为由，要求我公司返还货款、支付利息及赔偿损失，没有事实依据和法律依据，我公司所供的货物不存在质量问题，凌云公司主张的损失是其选材错误所致，我公司不应退还货款及支付利息，承担赔偿责任。针对万成公司的上诉凌云公司辩称，万成公司给我公司提供的产品不符合合同的约定，对此，我公司履行了质量瑕疵的通知义务，万成公司将拆除的保温装饰一体板已拉回，万成公司未提出异议，明确表明对标的物不符合合同约定的防火等级是认可的。因万成公司所供产品质量不符合合同的约定，给我公司造成重大经济损失，万成公司应予赔偿。一审法院认定事实：2011年9月，凌云公司与万成公司就“石河子市高中学区体育馆室外装饰工程”签订《购销合同书》。该合同约定由万成公司为凌云公司提供银灰色版面厚度为1mm，成型板材四边折边2cm,折边办边每35cm有铆固专用角码的外墙保温装饰一体板，单价为每平方米215元，数量为1427.02平方米。该外墙保温装饰一体板的导热系数为≤0.035，防火等级B1级，熟化期为25-30天。验收方法为需方于施工现场验货。万成公司财务部门明细表显示，2011年10月12日至11月23日万成公司供货2616.01平方米，总价款558876.75元，凌云公司先后付款合计46万元。以前对账面积2739.6平方米中有123.59平方米无法使用，正确面积为2616.01平方米。2012年4月27日，石河子公安消防支队委托新疆维吾尔自治区消防产品质量监督检验站（以下简称消防质检站）对石河子市高中学区体育馆的保温装饰一体板进行检验。该站出具检验报告中写明：新疆万成科技有限公司生产的X型990mm*580mm*100mm的装饰保温一体板燃烧性能不符合B1级要求。因凌云公司所供产品燃烧性能不符合B1级要求，石河子市教育局要求“必须全部拆除重新施工。”2012年5月11日凌云公司将上述检验报告送交万成公司。2012年5月13日至5月30日凌云公司陆续将拆除的保温板送还万成公司，万成公司工作人员出具了收条。凌云公司对拆除的外墙保温板部分重新进行了施工。凌云公司重新施工过程中，对外墙保温一体板选用了与原先施工不同规格、材质的产品。后凌云公司曾三次向法院起诉要求万成公司赔偿经济损失，审理中，根据凌云公司申请，原审法院委托福建宏电工程造价咨询有限公司新疆分公司对返工部分工程价款进行了鉴定。2015年4月21日福建宏电工程造价咨询有限公司新疆分公司出具鉴定报告书，写明石河子市高中学区体育馆北立面外墙保温装饰一体板重新安装面积1417.67平方米，西立面1372.502平方米，楼梯间437.166平方米，共计3327.338平方米，工程造价1346810.74元。该报告的工程造价编制人为电力工程概预算人员王剑，审核人为注册造价工程师田燕萍。报告所附单位工程预算表中均按照满堂脚手架计算。原审法院两次开庭，福建宏电工程造价咨询有限公司新疆分公司分别派其工作人员汪海婷、王海军出庭接受双方当事人质询。王海军当庭承认曾以电子邮件形式向万成公司发出过工作联系单及工作致函，万成公司委托代理人康明亮均予以答复，因未加盖万成公司印章未将复函装入鉴定报告；施工面积是由凌云公司现场指认后测量所得，未依据施工图纸计算；由于外墙立面部分不规则，故参照满堂脚手架标准计算。凌云公司为此支出鉴定费用20774元。凌云公司称其工程竣工报告中无法看出返工部分工程价款。一审法院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，凌云公司与万成公司签订的《购销合同书》是双方当事人真实意思表示，不违反国家法律行政法规强制性规定，合同有效，双方均应严格履行。合同签订后，万成公司供给凌云公司外墙保温一体板2616.01平方米，总价款558876.75元，凌云公司先后付款合计46万元。2012年4月27日，石河子公安消防支队委托消防质检站对石河子市高中学区体育馆的保温装饰一体板进行检验，燃烧性能不符合B1级要求，石河子市教育局要求全部拆除重新施工。凌云公司在通知万成公司检验结果后，陆续将拆除的保温板退还万成公司，万成公司予以签收，并未提出异议。至此，双方买卖合同实际上已经解除。凌云公司要求解除合同，已不必要。故万成公司应当返还所收货款并承担资金占用期间的利息。关于涉案工程鉴定报告。该报告写明石河子市高中学区体育馆北立面外墙保温装饰一体板重新安装面积1417.67平方米，西立面1372.502平方米，楼梯间437.166平方米，共计3327.338平方米，工程造价1346810.74元。但本案双方买卖保温板面积为2616.01平方米，与鉴定报告载明施工面积相聚甚远。原审法院两次庭审，福建宏电工程造价咨询有限公司新疆分公司均派人接受了双方当事人质询，但出庭人员均不是鉴定报告编制人员及审核人员。鉴定过程中，万成公司代理人对鉴定部门发出的工作联系单及工作致函均进行了回复，但鉴定部门未能解决问题；鉴定报告记载的施工面积是由凌云公司现场指认后测量所得，未依据施工图纸计算；由于外墙立面部分不规则，参照了满堂脚手架标准计算。鉴定报告存在以上与本案事实不符的诸多问题，故原审法院不予采信。凌云公司称其工程竣工报告中无法看出返工部分工程价款，故对凌云公司主张的重新施工经济损失不予支持。关于诉讼时效。万成公司供应的保温板经检验为不合格后，凌云公司在告知万成公司检验结果后，将原保温板拆除，并重新进行了施工，之后又先后三次起诉，要求赔偿损失，由于经济损失在重新施工完毕后方可确定，故本案未超过诉讼时效。综上，依照《中华人民共和国合同法》第九十一条、第九十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，一审法院遂判决：一、新疆万成科技有限责任公司返还新疆凌云设计工程有限公司货款46万元；二、新疆万成科技有限责任公司支付新疆凌云设计工程有限公司货款利息73246.06元（46万元，自2012年6月1日至立案2014年10月22日，年利率6.65%）；三、驳回新疆凌云设计工程有限公司要求解除购货合同的诉讼请求；四、驳回新疆凌云设计工程有限公司要求新疆万成科技有限责任公司赔偿经济损失1753199元的诉讼请求。本院二审期间，上诉人凌云公司提交了以下证据：1.照片5张，证明施工面积大于拆除面积的原因在于因施工现场有不规则的异形板，但是由于万成公司的违约行为导致的拆除；2.目录2张，证明鉴定部门的鉴定报告是按照施工图纸做出的。万成公司对证据1.2的真实性、关联性及合法性均不认可。本院对上述证据的真实性无法确认。本院对一审查明的事实予以确认。二审审理中，凌云公司提出申请，要求对其返工损失进行鉴定。本院于2016年5月26日委托新疆电力工程项目管理有限公司对涉案凌云公司返工部分的损失进行了鉴定，鉴定意见为：凌云公司施工的石河子市高中学区体育馆外墙保温一体板的返工损失造价为：1697446.33元。万成公司对此鉴定提出异议，为此，本院对此案进行了第二次开庭，新疆电力工程项目管理有限公司指派参与本案的鉴定人员、鉴定报告审核人员及现场勘验人员出庭接受双方当事人的质询。另，此次鉴定，凌云公司向新疆电力工程项目管理有限公司交纳鉴定费20400元。本院认为：围绕双方当事人的上诉请求、理由及答辩，本院针对本案所涉的争议焦点问题认定意见如下：本案中，凌云公司基于其与万成公司签订《购销合同书》，起诉要求万成公司承担违约赔偿责任，符合法律规定，并无不当。万成公司要求将生产厂家欧派克厂列为本案的第三人或共同被告，与法律规定相悖，原审法院未予准许并无不妥。万成公司提出一审诉讼程序违法的上诉理由，本院不予采信。2012年4月27日，石河子公安消防支队委托消防质检站对石河子市高中学区体育馆的保温装饰一体板进行检验，燃烧性能不符合B1级要求，石河子市教育局要求全部拆除重新施工。凌云公司在通知万成公司检验结果后，陆续将拆除的保温板退还万成公司，万成公司予以签收，至此，双方之间的买卖合同已经实际解除，凌云公司要求法院判决解除涉案的合同已无必要。原审法院判决驳回凌云公司要求解除购货合同的诉讼请求并无不当。凌云公司上诉要求本院判令解除涉案合同的意见，本院不予采纳。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，中止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”。本案中，凌云公司与万成公司签订的《购销合同书》已实际解除，根据上述法律规定，万成公司应当退还凌云公司已支付的货款及偿付货款利息损失。据此，万成公司认为不应当退还货款及偿付利息的上诉意见与法相悖，本院不予采纳。关于凌云公司要求万成公司赔偿返工损失的问题。原审法院委托福建宏电工程造价咨询有限公司新疆分公司对本案所涉的返工损失进行了鉴定，鉴定机构派人接受了双方当事人质询，但出庭人员均不是鉴定报告编制人员及审核人员，违反了相关的法定程序，原审法院对该鉴定机构出具的鉴定意见未予采纳符合法律规定。因万成公司向凌云公司提供的保温装饰一体板经石河子公安消防支队委托消防质检站对石河子市高中学区体育馆的保温装饰一体板进行检验，结论为燃烧性能不符合B1级要求，石河子市教育局要求凌云公司全部拆除重新施工。凌云公司拆除后进行返工，必将产生新的材料、机械人工等施工费用，返工所产生的损失是客观必然的。二审中，凌云公司为证明其返工损失的存在，向本院提出签定申请，本院委托新疆电力工程项目管理有限公司对本案凌云公司所涉的返工部分的损失进行了鉴定，鉴定意见为：凌云公司施工的石河子市高中学区体育馆外墙保温一体板的返工损失造价为：1697446.33元。万成公司虽对鉴定报告意见有异议，但对异议部分未能提供证据予以证实。本院经对鉴定意见报告书审核后认为：新疆电力工程项目管理有限公司作出的鉴定意见报告程序合法，鉴定意见依据充足，本院予以采纳。凌云公司要求万成公司承担违约赔偿责任的主张合法有据，法院应予支持。但其主张的损失数额1753199元依据不足，本院采纳鉴定意见报告中的鉴定意见，认定凌云公司返工损失为1697446.33元并判决给付支持。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉解释第九十五条规定：“当事人申请调查收集的证据，与待证事实无关联、对证明待证事实无意义或者其他无调查收集必要的，人民法院不予准许”。二审审理中，万成公司向本院提出调取证据的申请，经合议庭评议认为，本案解决的主要问题是凌云公司返工损失的赔偿，而万成公司要求调取的证据均为凌云公司在施工前及施工中的相关资料，与本案的诉争事实无关联性，故本院对万成公司调取证据的申请不予准许。综上所述，上诉人凌云公司的部分上诉请求成立，本院予以支持。上诉人万成公司提出的上诉理由事实依据不足，其上诉请求不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）（三）项规定，判决如下：一、维持乌鲁木齐市天山区人民法院（2014）天民二初字第557号民事判决第一、二、三项即：新疆万成科技有限责任公司返还新疆凌云设计工程有限公司货款46万元；新疆万成科技有限责任公司支付新疆凌云设计工程有限公司货款利息73246.06元（46万元，自2012年6月1日至立案2014年10月22日，年利率6.65%）；驳回新疆凌云设计工程有限公司要求解除购货合同的诉讼请求；二、撤销乌鲁木齐市天山区人民法院（2014）天民二初字第557号民事判决第四项即：驳回新疆凌云设计工程有限公司要求新疆万成科技有限责任公司赔偿经济损失1753199元的诉讼请求；三、新疆万成科技有限责任公司赔偿新疆凌云设计工程有限公司经济损失1697446.33元。以上应付款项应当在本判决发生法律效力后十日内付清，如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费25143.46元，由万成公司负担24462.07元，由凌云公司负担681.39元。凌云公司已预交二审受理费20578.79元，由万成公司负担19924.38元，由凌云公司负担654.41元。凌云公司已交纳鉴定费20400元，由万成公司负担。万成公司已预交二审案件受理费9132.46元，由万成公司负担。本判决为终审判决。审判长  丁勇审判员  谢彬审判员  何新二〇一六年十月十八日书记员  唐龙