江苏省涟水县人民法院民 事 判 决 书(2015)涟民初第02998号原告李雷，男，汉族，1967年4月12日出生，居民，住涟水县。委托代理人曹劲松，江苏岸庆律师事务所律师。被告淮安市新安建筑工程有限公司，住所地涟水县涟城镇安东路45号。法定代表人李兵，该公司总经理。被告淮安市中恒置业发展有限公司，住所地涟水县涟城镇安东南路。法定代表人赵洁，该公司总经理。委托代理人刘伟，江苏宗泽律师事务所律师。委托代理人陶诚，江苏宗泽律师事务所律师（实习）。原告李雷诉被告淮安市中恒置业发展有限公司、淮安市新安建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2015年11月2日立案受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。审理中，被告淮安市中恒置业发展有限公司提出管辖权异议，本院作出(2015)涟民初第02998-1号民事裁定书驳回异议，被告淮安市中恒置业发展有限公司不服，提起上诉，淮安市中级人民法院作出(2015)淮中民辖字第00237号民事裁定书，驳回上诉，维持原裁定。期间，被告淮安市中恒置业发展有限公司申请回避。原告的委托代理人曹劲松、被告淮安市中恒置业发展有限公司的委托代理人刘伟、被告淮安市新安建筑工程有限公司的法定代表人李兵到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告李雷诉称，2012年9月30日,原告与被告淮安市新安建筑工程有限公司签订了工程承包协议一份，合同约定将被告淮安市中恒置业发展有限公司开发的中恒国际新城A01、A13两幢楼承包给原告承建，并约定了工程款给付节点，现原告所作工程已结束，但被告淮安市新安建筑工程有限公司没有按约付款，遂诉至法院，要求被告淮安市新安建筑工程有限公司给付工程款3004510元，退还保证金300000元，被告淮安市中恒置业发展有限公司承担连带还款责任。被告淮安市新安建筑工程有限公司辩称，按照合同约定，我公司应付60%的工程款即12730000元，但已实际支付21000000元工程款，已经超额付出预付工程款，请求驳回原告的诉讼请求。被告淮安市中恒置业发展有限公司辩称，被告淮安市中恒置业发展有限公司已经依据与被告淮安市新安建筑工程有限公司之间的建筑合同完成了相应的工程款支付，并不拖欠工程款。原告与被告淮安市新安建筑工程有限公司之间的建筑工程施工合同，与被告淮安市中恒置业发展有限公司无关。经审理查明，被告淮安市中恒置业发展有限公司将位于涟水县涟城镇的中恒国际新城的建筑工程承包给被告淮安市新安建筑工程有限公司承建。2012年9月30日,原告与被告淮安市新安建筑工程有限公司签订了工程承包协议一份，内容为：工程承包协议甲方：淮安市新安建筑工程有限公司乙方：李雷根据甲方与淮安市中恒置业发展有限公司签订的中恒国际新城A01-A13楼的抵账协议，现甲方将此项工程承包给乙方建设。为确保工程质量及进度达到要求，经甲、乙双方协商，签订如下协议：一、承包方法及范围乙方根据中恒国际新城提供的图纸进行施工，工程总面积约19000平方米，承包范围为土建、水电、桩基工程，面积以规划部门核准后的面积为准。二、承包价格A01-A13两座主楼约19000平方米，按暂定价1200元/m²结算,中间辅楼按700元/m²结算。最终决算价按2004年定额结合涟水县信息指导价及施工期间执行的有关取费标准，下浮4%结算。三、合同工期开工日期从2012年12月12日开始，总工期按定额工期的85%计算，即：合同工期为定额工期X85%天。四、乙方必须向甲方交纳工程质量保证金50万元，待工程到三层主体后返还，乙方负责办理施工许可证、环保、城管等应由施工方办理的一切手续及费用。五、付款方式1、乙方所建工程的工程款全部以所建住宅房屋抵付，按整单元拿住宅房屋。2、住宅房屋按均价2900元/m²结算，按工程进度付款，完成正负零付给乙方工程暂定价的15%，每完成四层主体付给乙方工程款暂定价的10%，主体完成后付至工程暂定价的60%。内外粉刷消防、水电安装结束付给工程款暂定价的15%，初验十日内付给工程款暂定价的15%。验收合格审计结束后付至总价的95%，余5%作为保修金，待保修期满一次性返还。六、进度管理乙方在开工前必须上报施工进度计划，列出各部分项工程的具体完成时间。由甲方工程部及监理按进度计划督促检查。如分项工程连续三次不能按计划完成扣当期进度保证金5%，分部工程不能按期完成的扣当期进度保证金100%，保证金一旦扣除不再返还。七、质量管理乙方必须严格按照施工图纸，国家规范及有关强制性进行施工，所购原材料必须经相关部门检测合格后方可使用，相关工序必须经相关部门验收合格后方可进行下一道工序，严禁发生重大质量事故，如发生质量事故，必须按政府规定的办法处理，同时乙方承担相关责任及费用，甲方发出的质量整改通知书，乙方必须在规定的时间内整改完毕。该工程必须创优质结构，如没有达到罚乙方5万元每幢。八、安全管理乙方必须严格按照执行国家及地方相关法律法规，遵守各项安全操作规程，对工程施工安全负全部责任，并承担因施工安全事故造成的财产损失和伤亡事故的责任承担由此发生的一切费用。甲方按旬、月为检查节点，甲方旬通报一次扣当期安全保证金1万元，上级主管部门通报一次扣当期安全保证金2万元。九、甲方所抵给乙方的房源，由乙方自行销售，销售所发生的资金由乙方使用。任何单位和个人不得挪用，确保乙方利益不受损失。十、乙方在工程施工中、安全、工程质量、验收手续办理、施工管理、税收等均由乙方负责处理，甲方积极配合乙方施工，协调乙方施工组织的相关问题。十一、本协议一经签订，双方不得违约，如有一方违约，承担另一方的经济损失。十二、此协议一式二份，甲、乙双方各执一份，从签订之日起生效。（附：抵房明细表附表）甲方：淮安市新安建筑工程有限公司（印章）李兵（签名）乙方：李雷（签名）日期：2012.9.30。协议签订后，原告即开始施工，主体工程分部工程已经验收，原告领取了部分工程款。上述事实，有原、被告当庭陈述、工程承包协议、银行票据等证据载卷为证，本院予以确认。审理中，原告主张被告淮安市新安建筑工程有限公司给付工程款14095490元，被告淮安市新安建筑工程有限公司主张给付14095490元及垫付工人工资1003900元，并提供了工资表及相关单位的情况说明，从被告淮安市中恒置业发展有限公司付工程款约5600000元，领取现金500000元及相关收条予以证明。原告主张向被告淮安市新安建筑工程有限公司交纳工程质量保证金300000元，被告淮安市新安建筑工程有限公司予以否认，原告提供李刚及李立涛的汇款凭证，被告淮安市新安建筑工程有限公司认为该汇款是事实，但不是工程质量保证金。原告主张建筑面积为19000平方米，被告淮安市新安建筑工程有限公司确认为17029平方米，根据验收报告，建设面积为8459.48+9690.15=18149.63平方米。本院认为，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效：(一)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；(二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；(三)建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。原告与被告淮安市新安建筑工程有限公司签订的《工程承包协议》虽系双方自愿订立，但不符合法律规定，故该协议无效。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款，应予支持。该协议中的建筑面积为18149.63平方米，按照约定每平方米1200元结算，工程款应为18149.63×1200=21779556元，因主体分部工程已经验收，按照约定应付60%的工程款即13067733.6元。对双方约定的内外粉刷、消防、水电安装结束，应付75%的工程款，应为16334667元，但该项尚未验收，被告淮安市中恒置业发展有限公司对该项工程已经结束，予以确认。根据被告淮安市新安建筑工程有限公司提供的证据，即使按照75%计算，被告淮安市新安建筑工程有限公司给付的工程款已经超出原告的诉讼请求，故对原告的请求，本院不予支持。实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。被告淮安市中恒置业发展有限公司以原告与被告淮安市新安建筑工程有限公司之间的建筑工程施工合同与其无关的辩解，不予支持。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。原告未能提供被告淮安市中恒置业发展有限公司尚欠被告淮安市新安建筑工程有限公司工程款的证据，且被告淮安市中恒置业发展有限公司否认亏欠被告淮安市新安建筑工程有限公司工程款，但陈述被告淮安市中恒置业发展有限公司是否亏欠被告淮安市新安建筑工程有限公司工程款有关诉讼正在审理中。对原告主张的交纳300000元工程质量保证金问题，虽然原告提供了李刚、李立涛的转账凭证，但不能证明其主张，估对原告的该诉讼请求不予支持。据此，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：驳回原告李雷的诉讼请求。案件受理费25238元，由原告李雷负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省淮安市中级人民法院。同时，根据《诉讼费用交纳办法》的有关规定，向该院预交上诉案件受理费。（收款人：淮安市财政局，开户行：淮安市农业银行城中支行，帐号：34×××54）。审 判 长  姜浩淼人民陪审员  潘洪青人民陪审员  范清扬二〇一六年四月二十二日书 记 员  罗 蒙附：相关法律条文《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效：(一)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；(二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；(三)建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。