上海市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2016）沪02民终394号上诉人（原审原告、反诉被告）上海欣辰广告有限公司，住所地上海市徐汇区。法定代表人龚强，总经理。委托代理人袁荣衍，上海市达辰律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）上海三联（集团）有限公司，住所地上海市。法定代表人贺涛，董事长。委托代理人刘功犹，上海泰吉十方律师事务所律师。委托代理人殷荣宝，上海泰吉十方律师事务所律师。原审第三人上海中辰广告有限公司，住所地上海市金山区。法定代表人龚强，总经理。委托代理人袁荣衍，上海市达辰律师事务所律师。上诉人上海欣辰广告有限公司（以下简称“欣辰公司”）、上诉人上海三联（集团）有限公司（以下简称“三联公司”）因广告合同纠纷一案，均不服上海市黄浦区人民法院（2015）黄浦民二（商）重字第7号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。原审法院查明：1、欣辰公司和上海中辰广告有限公司（以下简称“中辰公司”）与三联公司通过案外人马某于2007年至2012年期间建立广告代理发布合同关系。三联公司委托欣辰公司和中辰公司在《新民晚报》、《新闻晚报》、《新闻晨报》、《i时代》、《东方早报》、《姑苏晚报》等多家媒体上发布广告。广告的内容、价格、结算等由马某负责联系双方确定。三联公司采用预付款方式先行支付款项，广告发布后双方再行结算。欣辰公司2008年至2012年广告费往来账目汇总，和三联公司2008年至2012年广告费支付、使用和结存费用对账情况表均显示：截止2008年1月，三联公司在欣辰公司处结余款人民币4，675，258.97元（以下币种相同）。2008年2月至2012年，欣辰公司收到三联公司（包括合作单位）广告款累计13，821，628.10元。2012年10月31日和11月15日，三联公司向欣辰公司发出《询证函》和《催告函》，主张留存于欣辰公司款项为1，551，593.07元，另有817，500元已开发票尚未支付，共计广告款2，369，093.07元未执行的事实。欣辰公司未予答复。嗣后，欣辰公司诉至原审法院，请求判令三联公司支付817，500元，并按照银行同期贷款利率支付自起诉日起至实际付款日的利息。三联公司亦提起反诉，请求判令欣辰公司返还余款1，551，593.07元并按照银行同期贷款利率支付自2013年1月1日起至清偿日的利息。原审诉讼中，欣辰公司出具的账单显示2008至2012年广告投放金额分别为3，750，200元、3，716，600元、4，582，664元、4，581，200元、3，196，200元，合计19，826，864元；而三联公司出具的账单显示相应的投放金额分别为3，210，650元、3，028，560元、3，893，924元、4，196，440元、2，615，720元，合计16，945，294元。2、欣辰公司广告费汇总表记载：与三联公司的结算折扣以刊例价为基础：《新闻晨报》通栏8折、整版软文6折；《新民晚报》整版软文4.5和3.5折；《i时代》8折；《新闻晚报》6折、整版软文5折；《姑苏晚报》通栏9折、报花超刊例价；《东方早报》整版软文4折。三联公司广告费汇总表记载：《新闻晨报》通栏7.7折、整版软文一口价；《新民晚报》整版软文一口价；《i时代》7.5折；《新闻晚报》5折、整版软文一口价；《姑苏晚报》通栏8折、报花刊例价；《东方早报》整版软文一口价。2008年至2012年，双方在媒体广告价格结算差异为：《新闻晨报》722，920元；《新民晚报》645，900元；《i时代》148，650元；《新闻晚报》805，100元；《姑苏晚报》15，000元；《东方早报》544，000元，合计2，881，570元。上述三联公司的对账情况表和媒体价格表有马某签字确认，三联公司出具的2011年《广告发布业务合同》盖有中辰公司的公章，合同约定的广告执行价折扣与三联公司的陈述一致。欣辰公司认为对账情况表和媒体价格表以及2011年《广告发布业务合同》均系本次诉讼期间内形成，并申请对此证据进行司法鉴定，但三联公司否认鉴定的必要性且不提交相关签单原件。3、2010年期间，欣辰公司委托上海泰德广告有限公司在《新闻晨报》为三联公司发布广告所签订的《广告定单》载明的折扣为刊例价7折，欣辰公司广告业务经办人为马某。4、2011年1月至10月期间，欣辰公司代三联公司在《新民晚报》发布38期广告，由欣辰公司签章的《广告代理合同》约定的总价款为2，045，200元，实际履行总价款为2，092，000元。5、欣辰公司和中辰公司法定代表人龚强与证人马某于2012年产生纠纷，为此，欣辰公司和中辰公司与三联公司之间广告发布合同终止履行。2014年，龚强与马某因共有财产关系纠纷发生诉讼。6、马某出庭证明：三联公司要发布的广告由马某通知欣辰公司，双方事先约定了价格且每月有对账，欣辰公司的价格最终由龚强决定；欣辰公司和中辰公司的账目与三联公司一并结算；对账单上原未有盖章，马某签字认可；马某持有盖有中辰公司公章的空白合同，2011年《广告发布业务合同》亦由马某经办。原审法院认为：各方当事人的争议焦点为：1、欣辰公司能否在滚动结算方式下主张部分权利；2、欣辰公司对三联公司的《询证函》和《催告函》不予回复能否构成对函件内容的默认；3、马某的证言、马某在对账单上签字以及2011年《广告发布业务合同》的效力。原审法院认为：1、欣辰公司和中辰公司与三联公司之间的广告费结算采取三联公司支付预付款，由欣辰公司按照广告投放量的金额作相应扣除的方式。非有协商一致的，应当按照广告投放量和预付款一并结算。双方合同终止履行后，欣辰公司撷取某时间段以开票为结算依据主张部分权利，显然与双方的结算习惯不符，也不利于双方债权债务的清算。2、三联公司发出的《询证函》和《催告函》，系对账意思表示，欣辰公司对表示未作答复的，并不构成对三联公司主张费用的默认。3、民事诉讼举证规则为“谁主张谁举证”。欣辰公司和中辰公司以及三联公司对自己的诉讼请求所依据的事实均负有举证责任。欣辰公司和中辰公司除认为合同扣率应由其决定外并未有其他证据提供。三联公司对自己的诉讼请求所依据的证据系马某签字的对账单及马某的证言。鉴于马某与龚强个人之间的利害关系，依照最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条的规定，马某的证言不能单独作为认定案件事实的依据。马某确认龚强具有广告价格的最终决定权，故2011年《广告发布业务合同》以及对账单上马某签字的形成时间涉及到马某的授权效力。如上述证据形成于马某与龚强个人关系恶化或本案诉讼期间，则马某行为的效力等同于其证言。三联公司不同意对上述证据的形成时间进行司法鉴定的，不能排除上述证据在诉讼中形成的可能性。故三联公司依据该部分证据所主张的事实，亦不能认定。三联公司于2008年1月留存的预付款为4，675，258.97元，此后并截止于2012年累计支付13，821，628.10元，两项合计18，496，887.07元。欣辰公司主张三联公司应付广告费19，826，864元，三联公司主张应付广告费16，945，294元，鉴于欣辰公司、中辰公司以及三联公司对自己的诉讼请求所依据的事实均未有足够的证据加以证明，故视为双方对发布广告的价格扣率约定不明。双方对此不能达成补充协议的，根据双方的价格均在刊例价以下的事实，依照公平原则，酌情由双方平均分担扣率差额。综上所述，本案所涉扣率差异产生的费用由双方各负担1，440，785元。由此三联公司共计支出广告费为18，386，079元，与其累计预付款相抵，尚余110，808.07元。据此，原审法院判决如下：一、欣辰公司应于判决生效之日起十日内返还三联公司110，808.07元；二、驳回欣辰公司的诉讼请求；三、驳回三联公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费11，975元，由欣辰公司负担；反诉案件受理费9，382.17元，由欣辰公司负担2，516.16元，三联公司负担6，866元。判决后，欣辰公司不服，向本院提起上诉称：欣辰公司为三联公司发布广告由马某介绍，双方从未见过面，广告的内容和价格由龚强与马某协商确定，之后欣辰公司会将广告合同和发票通过马某交给三联公司，但三联公司从未在合同上签章交还。三联公司未预付广告费，欣辰公司账面上留存的广告费来自三联公司客户的付款。由于龚强和马某于2012年发生纠纷，马某与本案有重大利害关系，马某的证词不具有证明效力。欣辰公司申请对三联公司在重审期间提供的马某签字的对账单的形成时间进行鉴定，因三联公司不能提供原件而未能进行，原审法院不采信上述证据正确，但原审法院未按照已查明的广告价格最后由龚强决定的事实认定三联公司应付广告费金额，而是适用公平原则各半分担差价，明显不当，请求二审法院撤销原判第一、第二项，改判支持欣辰公司的本诉请求。三联公司答辩并上诉称：马某介绍欣辰公司和中辰公司为三联公司在多家报纸上发布广告，双方从未谋面，也未签订过书面合同。马某作为双方代理人，既代表欣辰公司与三联公司确定广告内容、洽谈价格、每个月进行对账，又代表三联公司与欣辰公司结算费用。三联公司预付广告费至欣辰公司账上，之后按广告投放量从中扣除。三联公司主张的扣率和广告价格均由马某确认。三联公司重审时提供的5张对账单是因公司2011年、2013年审计需要，在每月对账单的基础上汇总形成，由马某签字确认，不能因为马某和龚强之间发生纠纷，就否认马某证词及对账单的证明效力。即使马某的证词不能单独作为认定事实的依据，三联公司提供的其他证据也能与马某的证词相互印证，证明广告费和扣率以马某的说法为准。原审不采信上述证据不当，请求二审法院撤销原判第一项、第三项，改判支持三联公司的反诉请求。欣辰公司的答辩意见同其上诉理由。中辰公司同意欣辰公司的意见。本院经审理查明：原审法院查明的除本院另查明事实以外的其余事实属实，本院予以确认。本院另查明：2008年至2012年4月1日，《新民晚报》周三至周五黑白整版广告的刊例价为18万元，2012年4月1日起变更为188，000元。2008年至2012年，《新民晚报》给欣辰公司的折扣价均为5万元。欣辰公司向三联公司主张的广告折扣价：2009年、2010年均为81，000元，2011年至2012年4月为58，000元，2012年4月以后为65，800元。三联公司主张一律按58，000元结算。2008年至2012年4月1日，《新民晚报》周三至周五黑白1／4版通栏广告刊例价为52，000元，周一和周二1／4通栏广告刊例价为46，000元。2012年4月1日起周三至周五黑白1／4通栏广告刊例价变更为51，000元。2008年至2012年4月1日，欣辰公司向三联公司主张上述两种广告的折扣价均为46，800元，2012年4月1日之后周三至周五黑白1／4通栏广告折扣价为45，900元。三联公司主张一律按46，800元结算。2010年，《姑苏晚报》其他版报花广告刊例价为6，000元／10次。2010年11月至12月，欣辰公司为三联公司在《姑苏晚报》上刊登报花广告20次，主张的广告费为2万元。三联公司主张广告费为12，000元。上述事实有欣辰公司提供的《三联集团广告汇总校对》、《2010年公开广告价格》，三联公司提供的《2008年至2012年度广告刊例价》，以及新民传媒广告有限公司《关于欣辰公司代理三联公司广告实际支付一览表》为证。本院认为：欣辰公司、中辰公司与三联公司之间的广告合同通过马某操作。2012年5月，龚强与马某产生纠纷，2012年9月，双方的广告合同终止。现欣辰公司、中辰公司和三联公司对广告发布数量、广告费支付金额均无异议，各方的主要争议在于各报纸广告的价格折扣，对此，合同双方对各自的主张均负有举证责任。原审法院在对双方所提供的证据进行详细分析论证后，认定双方均未就其主张提供充分证据证明，属于对广告价格的折扣约定不明，在双方无法对此达成补充协议的情况下，依照公平原则，判决双方平均分担折扣价差额，并无不当。本院需补充说明的是，由于马某与龚强之间存在利害关系，其证言不能单独作为认定案件事实的依据，但如果三联公司能够提供其他证据与马某的证言相互印证，该部分证言应予以认定。二审中，三联公司整理补充了部分证据，印证马某确认的《新民晚报》和《姑苏晚报》的部分结算价格，本院予以认定。一是2008年至2012年4月1日，《新民晚报》周三至周五黑白整版广告的刊例价没有变化，《新民晚报》给欣辰公司的折扣价也没有发生变化，且在同时期其他报纸上发布广告的价格前后差异不大，欣辰公司主张给三联公司的广告折扣价从之前的81，000元降至58，000元系促销优惠，依据不足，该广告前后均应按58，000元结算。二是2012年4月1日起，《新民晚报》调整二类广告的刊例价，龚强承认其调整与三联公司的折扣价未与马某协商一致，故该二类广告的结算价格仍应按照原来商定的58，000元和46，800元执行。三是欣辰公司为三联公司在《姑苏晚报》上刊登报花广告的价格超出刊例价，明显不合理，应当按照刊例价结算。综上所述，欣辰公司多计算三联公司应付广告费607，100元，应从欣辰公司主张的三联公司应付广告费19，826，864元中扣除。扣除后，双方主张广告费的差额为2，274，470元。该差额由双方各负担1，137，235元，由此，三联公司已支付广告费18，386，079元，应支付广告费18，082，529元，尚余303，550元，欣辰公司应予返还。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下：一、维持上海市黄浦区人民法院（2015）黄浦民二（商）重字第7号民事判决第二项；二、撤销上海市黄浦区人民法院（2015）黄浦民二（商）重字第7号民事判决第一项、第三项；三、上诉人上海欣辰广告有限公司应于本判决生效之日起十日内返还上诉人上海三联（集团）有限公司人民币303，550元；四、对上诉人上海三联（集团）有限公司的其他诉讼请求不予支持。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费人民币11，975元，由上诉人上海欣辰广告有限公司负担；反诉案件受理费人民币9，382.17元，由上诉人上海欣辰广告有限公司负担人民币1，835.50元，由上诉人上海三联（集团）有限公司负担人民币7，546.67元。二审案件受理费人民币21，357.17元，由上诉人上海欣辰广告有限公司负担人民币13，810.50元，由上诉人上海三联（集团）有限公司负担人民币7，546.67元。本判决为终审判决。审判长  徐子良审判员  陶海荣审判员  朱志红二〇一六年四月二十八日书记员  夏秋凤附：相关法律条文附：相关的法律条文一、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：……（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；……二、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。