云南省德宏傣族景颇族自治州中级人民法院民 事 判 决 书(2016)云31民终34号上诉人（原审原告）朱孝清，男，1955年11月11日生，四川省乐山市人，现住德宏州瑞丽市。委托代理人张兰香，女，1969年2月2日生，四川省乐山市人，初中文化，系上诉人朱孝清妻子，现住德宏州瑞丽市。代理权限为特别授权代理。被上诉人（原审被告）杨仕刚，男，1963年2月11日生，四川省大足县人，高中文化，住址：重庆市大足县。委托代理人李建国，云南欣艺律师事务所律师。代理权限为特别授权代理。上诉人朱孝清因与被上诉人杨仕刚合伙协议纠纷一案，不服瑞丽市人民法院（2015）瑞民二初字第287号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年1月28日受理后依法组成合议庭，于2016年3月10日公开开庭审理了本案。上诉人朱孝清及委托代理人张兰香、被上诉人杨仕刚的委托代理人李建国到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院经审理确认的本案事实是：原告与张兰香系夫妻关系；原告与被告系合伙关系。2010年1月5日，原、被告就合作做瑞丽某某花园1#楼2#楼工程、某某综合楼、潞西市某某房地产拍卖中心楼工程签订《协议书》约定，1、总财务款由原告掌管和账目（其中包括进帐款和支出款的账目）；2、任何工程若需垫款全由原告先垫款支付（包括工程各种机械费、人工费、材料费等）；3、任何工程由被告统一安排指挥；4、每月底结清当月账目，一切支出费用必须由被告统一亲手支付签字；5、进帐款双方签字生效（每次进帐款由原告写收条给被告存档）；6、由被告结算组上工人工资或全部的总支出款，若组上超支，由被告负责；7、每个工程完工验收结清账目，工程的各项剩余利润款由双方平分等。2010年8月22日，原、被告与案外人杨某某签订《工程施工劳务分包合同》。2013年3月18日，原告向瑞丽市人民法院提起诉讼，请求被告返还其应得的工程利润款和剩余投资款。2013年9月11日，瑞丽市人民法院依法作出（2013）瑞民二初字第39号民事判决书，判决驳回原告的诉讼请求。原告不服向德宏州中级人民法院提起上诉。2013年11月12日，德宏州中级人民法院依法作出（2013）德民二终字第178号民事判决书，因本案所涉工程并未最终结算等，故判决驳回上诉，维持原判。2013年11月25日，发包方广东八建某某项目部负责人谭某某出具《某某综合楼、附楼单包工程结算书》上载明，1、综合楼建筑面积为6614.78㎡×合同价285元/㎡=1885212元；2、综合楼附楼建筑面积为1622.42㎡×合同价325元/㎡=527286元；3、合计总价2412498元；4、已付2312999元，其中，①综合楼收据31张共计付款1826275元，②附楼收据26张共计付款486724元；5、代扣付杨某某农民工工资41980元；6、结余57519元。另查明，2010年8月22日被告支付原告人工工资35万元；原告从发包方处分别于2011年1月27日领取塔机费4万元，2011年4月1日领取人工工资、材料款7万元，2011年8月6日领取2万元;2011年9月21日，原告之妻张兰香从发包方处领取钢管租金2万元。2012年1月25日被告通过中国农业银行银行汇入原告账户1万元；2012年2月29日原告领取1万元。以上合计52万元。原告亦认可到目前为止其已收到工程款为52万元。被告从发包方处领取附楼人工工资金额为366404元，被告支付附楼人工工资和材料款354135元，其他零星支出12269元。原审法院认为，本案系合伙协议纠纷。原、被告签订的《协议书》系双方的真实意思表示，该不违反法律行政法规规定，为合法、有效协议，双方均应本着诚实信用的原则，全面、适当地履行合同义务。关于本案是否违反一事不再理原则，应否驳回原告的起诉的问题。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十七条第一款、第二款和第二百四十八条之规定，本案系裁判发生法律效力后，发生新的事实，原告再次提起诉讼的情形，而非当事人重复起诉的情形。因此，本案原告的起诉并未违反一事不再理原则，被告提出的抗辩，理由不能成立，该院不予支持。某某综合楼及附楼工程均由原、被告共同承揽的事实，已被该院生效的（2013）瑞民二初字第39号民事判决书所确认，因此，被告提出附楼工程系其单包，与原告无关的抗辩，理由不能成立，该院不予支持。关于原告提出由被告返还其垫支的工人工资及材料款的请求应否支持的问题。原告垫支工人工资237100元是事实，该院予以确认；原告垫支材料款为235432元，其提出其垫支材料款276331元与事实不符，该院不予支持。因此，原告垫支工人工资及材料款的金额应为472532元，其提出其垫支工人工资及材料款701958元与事实不符；经庭审查明且原告认可其已收到工程款52万元，故不存在剩余垫支款未收回的问题，且原告多领取了涉案工程款47468元。因此，原告提出由被告返还其垫支工人工资及材料款的请求，该院不予支持。关于原、被告对工程款是否进行过结算，涉案工程总收入、总支出应如何确定，以及是否存在利润，应如何分配的问题。原告提出367183.7元的利润款在被告手上的主张，因其未能举证证明，故该院不予支持。本案的工程总收入、总支出应以2013年11月25日发包方项目部负责人出具的《某某综合楼、附楼单包工程结算书》为准，即涉案项目工程总收入为2412498元、总支出为2312999元、代扣付杨某某农民工工资为41980元，结余为57519元。另外，根据该院依职权向被告调取《附楼工人工资付款清单》的付款单据可以认定，被告支付附楼人工工资及材料款金额为354135元，而被告从发包方处领取的人工工资金额为366404元，故其中差额12269元应认定为涉案附楼工程部分的利润。因此，本案涉案工程利润应为117256元，原、被告应依法进行平分各分得58628元，扣除原告已多领取的工程款47468元，被告应再支付原告工程利润款11160元。被告提出对于总收入中发包方还存在漏算的部分，其还要与发包方再行结算，原告对此则明确表示放弃权利，故对于该部分，该院不在本案中裁决。综上所述，据此，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、第三十二条，《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款、第一百零七条,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十二条第一款、第二百四十七条、第二百四十八条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、由被告杨仕刚支付原告朱孝清利润款人民币11160元，于判决生效后十日内一次性付清；二、驳回原告朱孝清的其他诉讼请求。案件受理费7833元，由原告承担6000元，由被告承担1833元。原审判决宣判后，朱孝清不服，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，改判由被上诉人支付上诉人314558.45元。主要事实和理由是：上诉人与被上诉人承担的某某主楼和附楼工程总收入为2412490元，减去工人工资1510456.3元，减材料款235432元，原告垫支工人生活费237100元，减塔吊租金钢管租金70000元，剩余584052.69元，由上诉人与被上诉人平均分配：应是584052.69元÷2等于每人应得292026.45元，但是上诉人应得的292026.45元+22532元=314558.45（说明：235432元+472532元的材料款和工人生活费237100元=472532元，上诉人已领450000元，剩余22532元未领。为此在两人平均分配中上诉人加了22532元），在上诉人于2015年3月16日向瑞丽法院起诉要求依法判令被上诉人支付时，在审理过程中被上诉人向法院提交了59张单据应抵数字，被上诉人所提供的59张单据中只要证明的是购买顶杆木和层板及部分的生活费，但是顶杆木和层板不是事实，因上诉和被上诉人所承包的某某主楼是2010年3月开工，后因发包方修改图纸，后于同年5月份正式开工，上诉人将顶杆木和层板全部充足的一次性买足并使用，到同年的12月份，期间不存在买顶杆木和层板的事实，我们的主楼工程完工后，于2011年3月开始建附楼工程，所使用的顶杆木和层板是从主楼上拿来在附楼上使用的，根本没有再买顶杆木和层板的事实，而且我们开工时所买的顶杆和层板都是用完，在同时被上诉人个人还为李某某搞建筑工程，为此还把我们的部分顶杆和层板拿去李某某那边使用。同时，被上诉人提供的单据的日期，是我们的工程都已完工，便不存在买顶杆和层板的事实，另外部分生活上诉人不知道，因生活费早已结过账。但是原审法院在审理时就没有查清上诉人与被上诉人所承包的某某主楼工程的开工日期和完工日期，附楼的开工日期和完工日期，与被上诉人后来提交的单据日期是否相符？请二审法院查明本案事实，支持上诉人的上诉请求。被上诉人杨仕刚答辩称，一、本案中，上诉人要求被上诉人支付给其314558.45元无凭无据，其说法不足采信，依法应当驳回其上诉请求。关于某某工程项目，从上诉人两次起诉的诉讼请求及上诉请求可以看出，上诉人自己也搞不清楚自己在该工程项目上的垫资款是多少，工程利润款是多少？上诉人第一次起诉时，案件编号为（2013）瑞民二初字第39号，上诉人要求被上诉人返还其垫支工程尾款112532元，并分给上诉人工程盈利款110000元，说明其认可自己还没有收回的垫资款是112532元，工程利润款为220000元。上诉人第二次起诉时，案件编号为（2015）瑞民二初字第287号，上诉人要求被上诉人返还其垫支工程款251958元并支付给上诉人工程利润款183591.85元，说明其认可自己还没有收回的垫资款是251958元，工程利润款为367183.70元。而在本案中，上诉人却要求被上诉人支付给其314558.45元。即上诉人认可自己没有收回的垫资款是22532元，工程利润款为584052.69元。从以上数据可以明显看出，上诉人对于自己在该工程项目上的实际垫资款到底是多少，究竟有没有工程利润，工程利润具体是多少，上诉人均没有证据证实，完全是在凭空想象。二、一审法院认定上诉人收到工程款52万元，垫支工人工资及材料款472532元，实际领取47468元工程利润款合法有据，是符合客观实际的。从本案双方提交的相关证据来看，上诉人于2010年8月22日收到工人工资35万元，2011年1月27日收到塔机费4万元，2011年4月1日收到工人工资及材料费7万元，2011年8月6日从发包方处领取的2万元，2011年9月21日上诉人之妻张兰香从发包方处领取的2万元的钢管租金，2012年1月25日被上诉人通过中国农业银行汇给上诉人1万元，2012年2月29日上诉人又从发包方处领取1万元。以上事实，既有上诉人及其妻子亲笔签名出具的相关收款收据予以证实，又有发包方广东八建项目负责人谭某某出具的书面证明及上诉人的当庭意见相互印证，因此一审法院认定上诉人实际收到工程款52万元，合法有据。对于上诉人在某某工程项目中的垫支款，上诉人向法庭提交了69张单据，用以证实自己垫支工人工资237100元，这些单据均由被上诉人签字认可，被上诉人没有异议。对于垫支的材料款，上诉人向法庭提交了100张单据予以证实，经过双方质证，经法庭审核，最后确认上诉人垫支的材料款共计235432元，上诉人在其上诉状中予以认可，被上诉人对此也没有异议。因此，上诉人已经全额收回了自己的垫支款472532元，并多领取了工程利润款47468元，一审法院据此不予支持上诉人要求返还其垫支款的诉讼请求，符合法律规定。三、一审法院对于答辩人垫支款中的12269元不予认可，与客观事实不符，请求二审法院依法予以纠正。被上诉人向一审法院提交的59张单据，合计总金额为366650元，用以证明自己及手下工人从发包方处领取工程款366404元的用途及去向，这些款项很大一部分是由项目发包方谭某某直接支付给各个班组的工人，只有一部分是由答辩人购买材料支付后报账的。可是，一审法院却只是认定了354135元人工工资及材料款，对于另外的零星支出12269元，却不予采信，显然与客观事实不符，依法应当予以纠正。四、某某项目的工程利润款应为104987元。从发包方项目负责人谭某某出具的《某某综合楼、附楼单包工程结算书》记载的内容来看，该项目的工程总收入为2412498元，总支出为2312999元，再减去代扣代付杨某某农民工工资41980元，实际结余57519元，上诉人对此是没有任何异议的，但是被上诉人并没有向发包方领取这57519元结余款。这笔结余款再加上诉人多领取的47468元，工程利润款实际上应当为104987元。对于被上诉人12269元零星支出款项，一审法院不予采信其工程支出性质，反而将其列为工程利润款，是不符合客观实际的。因此，根据上述事实和理由，如果这57519元工程结余款由被上诉人领取的话，104987元÷2人-47468元=5025.5元，被上诉人只应当支付上诉人5025.5元工程利润款，而不是一审法院判决的11160元。望二审法院依法驳回上诉人的上诉请求。二审庭审中，上诉人对原审认定的以下法律事实存在异议：1、“原告从发包方处分别于2011年1月27日领取塔机费4万元”，认为该4万元不应该算在上诉人领取的工程款中，应该算在本案工程的支出款中；2、“2011年9月21日，原告之妻张兰香从发包方处领取钢管租金2万元”，认为该2万元不应该算在上诉人领取的工程款中，应该算在本案工程的支出款中；3、“2012年2月29日原告领取1万元”，认为该1万元不应该算在上诉人领取的工程款中，应该算在本案工程的支出款中；4、“以上合计52万元。原告亦认可到目前为止其已收到工程款为52万元”，认为上诉人收到的工程只是45万元；5、“被告支付附楼人工工资和材料款354135元，其他零星支出12269元”，认为被上诉人没有支出过。对原审认定的其他法律事实均有异议。被上诉人对原审认定的法律事实无异议，但认为在“6、结余57519元。”该句后，遗漏认定“本案双方均未向发包方领取该结余款。”归纳双方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点是：本案所涉工程是否存在利润？如有利润，如何分配？针对争议焦点，上诉人和被上诉人均无新证据向法庭提交，对一审证据亦无补充说明。经审理，本院查明事实与原审法院确认的法律事实基本一致。本院认为，上诉人对原审认定法律事实提出异议的三笔款项共7万元（即：原告从发包方处分别于2011年1月27日领取塔机费4万元、2011年9月21日原告之妻张兰香从发包方处领取钢管租金2万元、2012年2月29日原告领取1万元），单据上已注明款项用途是塔吊、钢管租金，且被上诉人对此用途不持异议，故对上诉人提出该7万元应计算在工程支出中的主张予以支持。从一审查明的案件事实和双方提交的单据来看，上诉人朱孝清虽领取工程款52万元，但在支付塔吊、钢管租金7万元以及工人工资237100元、材料款235432元后，还垫支了22532元。被上诉人杨仕刚领取工程款366404元，支付人工工资和材料款354135元后，盈余12269元。加之2013年11月25日发包方项目部负责人出具的《某某综合楼、附楼单包工程结算书》中所确认的工程款结余57519元，本案所涉工程利润应为47256元（即：57519元+12269元-22532元）。根据双方合伙协议中“工程的各项剩余利润款由双方平分”的约定，被上诉人杨仕刚除向上诉人朱孝清支付垫支款22532元外，还应支付工程利润款23628元（即：47256元÷2）。对于被上诉人领取的工程款366404元是工程支出还是利润的问题，因被上诉人已提交相关单据予以证实其中354135元是支付人工工资和材料款，故对被上诉人的该抗辩理由予以支持，对上诉人认为该笔款项是工程利润的主张不予支持。剩余12269元虽有单据，但无法证实该支出确实用于本案工程，故对被上诉人提出的12269元也因算入工程支出的抗辩理由不予支持。关于被上诉人认为本案所涉的某某综合楼、附楼单包工程结余款57519元还未从发包方处领取的问题，因被上诉人在一审中认可该工程是其从广东八建云南分公司承包来的，即使双方当事人还未领取工程结余款57519元，也应由被上诉人找发包方领取，而不影响被上诉人向上诉人支付工程利润款和垫支款。综上所述，原审判决认定事实基本清楚，法律适用正确，但实体处理不当，依法应予以改判。上诉人的上诉请求部分有事实及法律依据，本院予以部分支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第二款、第一百七十条第一款第（二）项，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下:一、维持瑞丽市人民法院（2015）瑞民二初字第287号民事判决第二项，即：“驳回原告朱孝清的其他诉讼请求”；二、撤销瑞丽市人民法院（2015）瑞民二初字第287号民事判决第一项，即：“由被告杨仕刚支付原告朱孝清利润款人民币11160元，于判决生效后十日内一次性付清”；三、由杨仕刚于本判决生效之日起十日内向朱孝清一次性支付垫支款人民币22532元、工程利润款人民币23628元，合计人民币46160元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费人民币7833元，由朱孝清负担人民币5000元，由杨仕刚负担人民币2833元；二审案件受理费人民币7833元，由朱孝清负担人民币5000元，由杨仕刚负担人民币2833元。本判决为终审判决。本判决发生法律效力后，若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向瑞丽市人民法院申请强制执行,申请强制执行的期限为二年。审判长  段俊杰审判员  高玉荣审判员  乔 菁二〇一六年四月二日书记员  毛松清附：相关法律、法规《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第二款“第二审人民法院审理上诉案件，可以在本院进行，也可以在案件发生地或者原审人民法院所在地进行。”《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项“原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；”《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”