陕西省高级人民法院民 事 判 决 书（2016）陕民终9号上诉人（原审被告）：宝鸡市虹桥房地产开发（集团）有限公司，住所地：陕西省宝鸡市高新区赛特路18号。法定代表人：权广科，该公司董事长。委托代理人：符宝龙，陕西炎城律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：陕西省恒立建设（集团）有限公司，住所地：陕西省宝鸡市渭滨区新建路东段3号。法定代表人：严宝文，该公司董事长。委托代理人：李宏武，陕西润海律师事务所律师。委托代理人：柳星，陕西润海律师事务所律师。上诉人宝鸡市虹桥房地产开发（集团）有限公司（以下简称虹桥公司）与被上诉人陕西省恒立建设（集团）有限公司（以下简称恒立公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服宝鸡市中级人民法院（2015）宝中民二初字第00045号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人虹桥公司委托代理人符宝龙，被上诉人恒立公司法定代表人严宝文及其委托代理人李宏武到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原审法院经审理查明，2010年11月10日，虹桥公司就火炬路25号虹桥高新茗苑工程的施工公开招标；恒立公司经招投标程序以39539977.66元的价格，在2010年11月10日中标了虹桥公司开发的地上14层，地下一层的高新茗苑工程，双方于2010年11月24日签订补充协议，确认待权清涛（时任虹桥公司法定代表人）回来后确认高新茗苑工程合同金额；高新茗苑施工合同的其他条款为有效。2011年11月17日，权清涛对合同和双方合同总价的修订进行了确认并于2011年11月27日办理了备案。原被告对高新茗苑施工合同（-1至14层）的金额修改为4000万元；抵扣1000万元房款后被告欠原告（-1至14层）工程款3000万元，被告认可支护费为96万元；新加盖楼的承包价每平方米2000元；工程甩项由被告负责完成。2011年12月12日被告通知原告暂停施工三天，2012年3月2日协议书双方确认了15至26层每平方米2000元，工程进度每两层支付60%工程款；并约定如虹桥公司不能按期支付，必须将所建工程全部抵押给恒立公司，按月利率2%计算违约金。双方于2012年3月27日确认15、16层工程款为400万元。恒立公司诉讼请求：1、依法判令被告向原告支付已经核对确认部分拖欠的工程款6496万元及利息；2、判令原告的建设工程就虹桥茗苑大楼折价或拍卖的价款优先受偿；3、诉讼费由被告负担。原审法院经审理认为，原、被告签订的“高新茗苑”建设施工合同以及“协议书”系双方当事人的真实意思表示，该合同内容合法，且不违反国家法律强制性规定，为有效合同。双方当事人均应按合同约定全面履行义务，原告完成合同约定的工程量后，被告应依约向原告支付工程款。本案所争议的焦点问题是被告是否应按2011年11月14日双方签订了“虹桥茗苑”工程施工合同以及双方确认的15至26层向原告足额付清了所欠工程款。被告所提供的证据不能证明双方于2011年11月14日双方签订了施工协议为无效合同。故对原告要求被告支付拖欠付5496万元（包括1至14层工程款3000万元；15至26层工程款2400万元；基础部分支护费96万元，减去双方在2011年11月17日协议书中合意扣除的1000万元）的诉讼请求应予支持。对原告主张的利息损失，因2011年11月17日协议书第五项约定对于3000万元的工程欠款和支护费96万元超过一年支付2%的违约金。以及2012年3月2日协议书第四项双方约定了15至26层工程进度每两层支付60%工程款；如虹桥公司不能按期支付，必须将所建工程全部抵押给恒立公司，按月利率2%计算违约金。原告主张的利息损失1000万元未超出双方约定的利息，故对原告主张的利息损失应予支持。对于原告当庭主张的增加的利息和违约金3396.8万元的诉请，因在规定的期限内原告并未缴纳相应的诉讼费，应视为放弃。关于原告主张的“虹桥茗苑”大楼的价款优先受偿的诉请，依据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权的批复》建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或建设工程约定的竣工之日起计算。本案中双方约定的竣工日期为2012年4月3日，原告主张的优先权已经过了六个月期限，故对此诉请，亦不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件问题的解释》第十七条、第二十一条之规定，判决：一、被告虹桥公司于本判决生效后十日内向原告恒立公司支付工程款5496万元，承担利息损失1000万元，共计6496万元；二、驳回原告恒立公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费367000元，由被告虹桥公司承担。宣判后，虹桥公司不服，向本院提起上诉，请求依法撤销原审判决，改判上诉人欠被上诉人涉案工程价款2715万元。其主要理由：一、原判认定事实错误。1、上诉人一审提供五份证据，证明双方在2010年11月14日签订中标合同前后已有实质性接触，双方明确约定签订的中标合同仅是为了规避法律，并不作为工程价款实际结算依据。上述行为违反招投标法第46条、第55条的效力性强制性规定，中标合同及其前后签订的其他合同应当依法认定为无效，有关利息的约定也应无效。2、上诉人一审申请法院调取涉案工程招投标的相关资料，以佐证上诉人主张的招投标是虚假的这一事实，但一审法院拒绝违法。3、因涉案工程至今仍在施工，亦未作竣工验收，当然未对双方各自所完成工程量及工程价款作决算审计，因此，在工程相关合同无效的情况下，应当依法通过审计来最终确定工程价款。依陕西省09定额，上诉人欠被上诉人涉案工程价款应为2715万元。4、双方2013年3月6日签订的虹桥高新茗苑工程合同补充协议证明涉案工程双方合意为依据陕西省09定额计算工程价款，且中标合同中的4000万元依据09定额计算远远超标，一审法院未对该补充协议质证认证错误。二、原判未适用招投标法及合同法的相关规定认定涉案合同的效力以及未调取招投标过程的相关证据适用法律错误。被上诉人恒立公司答辩称，根据招标文件涉案工程实行邀请招标，工程严格完整地履行了招投标手续，2010年11月10日被上诉人中标，双方即于2010年11月14日签订了施工合同，完全符合招投标法第46条的规定。2007年7月6日双方协议约定被上诉人需办理工程招标、施工许可证等手续，招标手续完成后签订正式施工合同。后续的进场协议、直接发包协议均是基于2007年7月6日协议所签，因而招投标法第55条的规定不适用本案情况，且上述意向协议最终被双方通过招投标并备案的合同所取代，故上诉人主张合同无效的理由不能成立。一审恒立公司提交了全部的招投标文件，虹桥公司当庭表示认可，其再次要求法院调取招标相关材料，明显属于滥用诉权。本案双方对约定工程内容执行固定价格，恒立公司已经于2012年6月10日完成全部约定工程内容，至今已超过44个月，虹桥公司除以房抵债1000万元外分文未付，在恒立公司主张工程款时，虹桥公司无视合同固定价款的约定，为达到拖延付款的目的，抛出所谓的审计决算，明显没有法律依据。另，工程未竣工验收是因为虹桥公司手续尚未办理齐全，且发包范围外与恒立公司无关的工程尚未完工所致，与恒立公司主张的工程款无关。2013年3月6日双方协议明显是对发包清单以外的工程，如由恒立公司继续施工，则工程款按什么标准进行结算所做的规定，根本不是本案争议的工程内容，且该协议规定，原发标清单内项目按原建筑施工合同结算，十四层以上按2012年3月2日双方协议书内容结算。虹桥公司以此作为否定工程款的理由，明显不符合事实。一审以恒立公司主张的优先权的期限超过六个月为由未予支持，虽恒立公司未提起上诉，但请二审对一审的错误观点予以纠正。综上，请求依法驳回上诉，维持原判。二审查明的事实与一审基本一致。另查明，2007年7月6日，虹桥公司（甲方）与恒立公司（乙方）签订《施工协议》约定，工程名称：虹桥高新茗苑；施工面积：约3万平方米（以实际设计蓝图施工面积为准）；承包范围：除电梯、门窗外施工图所涉及的全部内容；工程造价：暂定3000万元。计算依据及承包方式：依据设计施工图纸、设计变更单、现场签证单、图集等有关资料计算工程量。按《陕西省99年建筑工程综合概预算定额》、《全国统一安装定额2001陕西省价目表》、配套的《费用定额》、相关文件规定和定额规定类别计算工程造价，对人工、地材按《宝鸡市建筑动态与价格信息》季度参考价格调整价差。甲方应在2007年8月30日前确保乙方进场施工，并办理完有关招投标、施工许可证等有关手续。双方在办理完招投标手续后10日内签订正式施工合同，签订正式施工合同时，应以本协议为基础，施工合同内容不得违背本协议约定。2007年9月6日，双方签订《进场施工协议》，甲方按原协议确保乙方在8月30日前进入“高新茗苑”场地进行施工的条款，因甲方原因乙方同意变更为于2007年9月30日前进场施工。2009年3月20日，双方签订的《施工直接发包文件》确定建设规模约3万平方米（以实际设计施工蓝图建筑面积为准）。承包方式：包工包料；工期要求：2009年4月18日计划开工；2012年3月18日竣工，总工期698天；合同价款确定：依据施工协议、补充协议、本次发包文件经甲乙双方及招标代理共同核量计价取费结果作为合同价款。2010年11月9日，双方签订《补充协议》约定，高新茗苑工程招标仅是为发招标程序合法化，现做出的招标拦标价仅是招投标形式价。最终工程结算价均以双方按原来施工协议商定的价格为准，不依该招投标价作为结算依据。特签订补充协议以利双方协作达到最终目标，等权总回来后在做决定。2010年11月24日双方签订《补充协议》约定，高新茗苑施工合同是为了办理各项手续为目的，不作为最终决算的依据。合同金额等权清涛回来重新确认，合同其它条款为有效。2011年11月17日，虹桥公司、恒立公司及严宝文签订《协议书》，其主要内容：由虹桥公司开发，恒立公司承建的“虹桥茗苑”项目双方核对负1层-14层工程决算造价4000万元在本协议书中确定认可（所列工程造价4000万元中工程内容为负1层-14层招标清单中所列全部内容，虹桥公司甩项的除外），并修订原工程施工合同总价款内容；虹桥公司将开发的虹桥茗苑项目10层至14层房屋以商品房形式单价每平方米3500元定向出售给恒立公司，共计1716.75万元，其中1000万元作为工程款支付给恒立公司，虹桥公司从决算工程欠款4000万元中收回恒立公司购房款1000万元，虹桥公司下欠工程款3000万元；由虹桥公司支付恒立公司基础支护费用96万元；虹桥茗苑项目新加盖楼以每平方米2000元作为工程承包单价（一次性包死达到竣工验收程度）向恒立公司支付工程款。剩余3000万元工程欠款和支护费用96万元用售房款和虹桥公司资金支付，一年内不承担财务费用，超过一年虹桥公司向恒立公司支付工程欠款及每月2%的违约金；协议签定后三日内恒立公司负责按原26层设计图纸开始施工第15层，非因恒立公司原因导致停工，由虹桥公司完全负责并承担恒立公司损失。2013年3月6日，双方签订《虹桥高新茗苑工程合同补充协议》，主要内容：14层以下（含14层）原发标清单漏项、少量、发标清单外项目结算依据2009《陕西省建设工程工程量清单计价规则》、2009《陕西省建筑装饰工程消耗量定额》、2009《陕西省安装工程价目表》、《陕西省建设工程清单计价费率》编制，人工费单价执行陕西省建设厅文件进入项目直接费，原发标清单内项目按原建筑施工合同价结算。14层以上按2012年3月2日双方协议书内容结算。恒立公司提供5份分部工程验收资料显示至2012年8月8日项目主体工程验收合格。虹桥公司提供案外人宝鸡市宏海建材有限公司出具的外墙瓷砖汇总表及付款凭证，认为根据双方施工合同的约定，外墙瓷砖工程恒立公司包工包料，但实际上外墙瓷砖由虹桥公司自行采购，故工程款中应扣除瓷砖款16万元。恒立公司质证认为该证据与其公司没有关联性，对其真实性也不认可。虹桥公司还提供其公司制作的工程量清单计价表，主张涉案工程按陕西省2009定额计算，恒立公司完成工程总造价为37321463.12元。恒立公司质证认为涉案工程执行的是固定单价合同，无需进行审计，且从常识判断，按虹桥公司的观点工程单价1200元，根本不符合客观事实。涉案工程15-26层至今未取得建设工程规划许可证和建设工程施工许可证，根据宝鸡市政府相关会议纪要涉案项目正在尽快完善相应规划手续。本院认为，涉案工程系商品房开发项目，根据《招标投标法》的相关规定，是必须进行招标的工程。就涉案工程-1至14层工程项目，2010年11月恒立公司中标，同月14日双方签订《陕西省建设工程施工合同》，该施工合同在建设工程管理部门进行了备案，该合同系双方真实意思表示，虹桥公司无充分证据证明本案工程招投标存在中标无效的情形，故原判认定上述合同有效并无不当，虹桥公司主张该施工合同无效的上诉理由本院不予采信。双方就本案工程另行签订的《施工协议》及《补充协议》，其实质性内容与备案合同不相一致，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据”的规定，恒立公司请求以备案《陕西省建设工程施工合同》的约定，作为工程-1至14层工程价款结算依据并请求以双方2011年11月17日确认的该部分工程决算造价4000万元认定该部分工程造价的诉讼主张本院予以支持。虹桥公司主张应按《陕西省2009建筑工程综合概预算定额》重新计算工程造价的上诉理由无事实和法律依据，本院不予支持。关于涉案15至26层工程项目的造价问题。该项目未经招投标程序，且至今虹桥公司未办理建设工程规划许可证及建设工程施工许可证等相关建审手续，故双方2011年11月17日签订《协议书》涉及此部分的工程项目应为无效。诉讼中恒立公司已经提供5份工程验收资料，证明经建设、设计、监理及施工等相关部门单位验收至2012年8月8日项目地基基础工程及全部主体工程验收合格，故恒立公司请求虹桥公司支付此部分工程造价款本院亦予以支持，参照双方《协议书》约定的包死价，此部分工程造价应为2400万元。虹桥公司二审提供外墙瓷砖汇总表及付款凭证，证明工程外墙瓷砖由虹桥公司自行采购并已支付相应价款，对此证据本院予以采信，故工程款中应扣除瓷砖款16万元。综上，虹桥公司欠付工程款为：14层以下工程款4000万元＋15层以上工程款2400万元＋支护费用96万元-房屋折抵款1000万元-16万元=5480万元。虹桥公司应向恒立公司支付欠付工程款并承担利息损失。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）（二）项之规定，判决如下：一、维持宝鸡市中级人民法院（2015）宝中民二初字第00045号民事判决第二项；二、变更宝鸡市中级人民法院（2015）宝中民二初字第00045号民事判决第一项为：本判决生效后十日内宝鸡市虹桥房地产开发（集团）有限公司向陕西省恒立建设（集团）有限公司支付欠付工程款5480万元，并承担利息损失1000万元。一审案件受理费367000元，由宝鸡市虹桥房地产开发（集团）有限公司承担360000元，陕西省恒立建设（集团）有限公司承担7000元；二审案件受理费230850元，由宝鸡市虹桥房地产开发（集团）有限公司承担230000元，陕西省恒立建设（集团）有限公司承担850元。本判决为终审判决。审 判 长  刘立革代理审判员  刘育伟代理审判员  李 咏二〇一六年四月六日书 记 员  张 瑞