广东省中山市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）粤20民终459号上诉人（原审原告）：张贻新，男，汉族，住广东省佛山市，公民身份号码×××001X。委托代理人：汪旭东，广东广信君达律师事务所律师。委托代理人：汪黄结，广东广信君达律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中山市联华印染有限公司，住所地广东省中山市，组织机构代码××。法定代表人：卢礼常，该公司总经理。委托代理人：黄海栩，广东中元（中山）律师事务所律师上诉人张贻新因与被上诉人中山市联华印染有限公司（以下简称联华公司）合伙协议纠纷一案，不服广东省中山市第二人民法院（2015）中二法黄民二初字第253号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院经审理查明：2011年2月15日，张贻新委托刘丽华与联华公司签订《聘用合作协议》一份，约定：张贻新经联华公司股东会批准入股联华公司，聘用张贻新为总经理，聘用期限为2011年3月1日起至2016年3月1日，实行年薪制，由联华公司包吃包住，张贻新从第二年开始在完成当年计划任务前提下基本年薪为50万元；张贻新在担任总经理第一年把联华公司预付的工资50万元及自带的50万元现金，合计100万元，算作200万元（其中技术入股为100万元），占联华公司股本5000万元中的4%，双方共同经营，共担风险，按照投资份额共负盈亏；每月折旧50万元计入成本，到年尾张贻新可按4%得折旧费用，若还有盈利，则优先从利润金额计提4%给张贻新，若亏损则同盈利方法；聘用期限届满，一方不再续约或解除合同的，张贻新可选择继续持有本公司4%股份，或退股，若退股，则视股本的实际价值而定，共负盈亏后，多退少补；联华公司指派人员全面管理采购、财务的工作，张贻新自主安排指挥公司生产和销售等工作，审批年度投资、财务计划内各项经费的开支，行使董事会授予的生产经营管理职权，直接管理的部门有生产、技术部、业务部，并参与采购、财务部等的各部门管理；任何一方未全面实际履行协议致使聘用协议解除，违约方应向守约方支付违约金20万元等。同日，张贻新又委托刘丽华与联华公司又签订《运作协议》一份，约定：从张贻新参与联华公司生产开始，联华公司定义为新股权公司（简称新公司）；原公司与新公司所有债权债务分开独立核算，新公司另设账目；因原公司还要继续进行资产折旧，新公司必须定期支付原公司折旧费50万元作为新公司成立费用，支付时间每月月末转账到原公司账户；盈利则优先从利润金额计提4%支付张贻新，余下的再由原公司股东比例分成，亏损同盈利方法等。2011年3月1日，联华公司向张贻新出具编号为0801517的收据，确认收到张贻新投资款50万元。张贻新又称以联华公司预付的工资50万元作出资，提供了编号为0011660的收据复印件证明。联华公司认为该收据不是其开具，且收据时间有篡改。后在双方履行协议过程中，联华公司称张贻新严重失职致新公司亏损及新公司长期亏损，张贻新不确认新公司长期亏损，但认为产品存在质量问题是合理范围。2014年10月28日，张贻新参与了新公司召开的会议，会议记录总结部分第三点记载“目前2014年1-9月份已亏损：6351857.96元。造成资金运作十分困难，要马上控制成本，处理质量问题。”后张贻新称联华公司单方解除合同，并提交通知书证明，通知书记载主要内容：1.张贻新的工作业绩无法达到《聘用合作协议》约定年产值，联华公司可根据协议第四条第一款第四项解除与张贻新之间的《聘用合作协议》；2.张贻新在2011年5月1日至2014年4月30日任职期间已发生本人签名确认质量扣款总额高达3642774.81元，实属严重失职，给公司造成重大损失，联华公司可根据协议第四条第一款第三项约定解除与张贻新之间的《聘用合作协议》；3.联华公司与张贻新之间的股权问题，可依据协议第五条约定处理。张贻新没有在该通知书上签名。联华公司称该通知书是张贻新利用职权吩咐其亲信员工拟定并盖章，目的是认定联华公司单方解除聘用协议要求联华公司赔偿，但未能提供证据证明。现新公司因拖欠劳动报酬与其员工发生劳动纠纷。2015年4月24日，张贻新以联华公司违约为由诉至原审法院，请求判令：1.解除张贻新、联华公司签署的《聘用合作协议》及《运作协议》；2.联华公司支付张贻新违约金20万元；3.联华公司立即支付张贻新20**年3月至2015年2月期间的折旧费总额的4%即96万元；4.联华公司立即支付张贻新占股4%对应的投资份额200万元及逾期付款违约利息（自起诉之日起至清偿之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算）；5.由联华公司承担本案诉讼费用。联华公司则认为：一、本案属于劳资纠纷，应先由劳动争议仲裁委员会审理。双方在张贻新入职时即签订聘用合作协议，约定岗位、工资薪酬、福利待遇等具备劳动合同必定的事项，这是一个法定的劳动合同而非经济合同，张贻新就该劳动合同履行中的问题与联华公司发生纠纷，请求就是解除聘用合作协议即解除双方的劳资关系，其他诉求牵涉的均是以工资待遇作为基础而产生的作为劳动报酬一部分的股权利益问题。张贻新未经劳动仲裁裁决而直接向法院起诉，也未向法院提供劳动仲裁不予受理的证明，张贻新的诉讼行为属于程序违法。二、退一步说，即使法院有权审理本案，张贻新的诉讼请求也不应支持，理由如下：（一）针对联华公司是否需要支付20万元违约金给张贻新的问题。1.协议没有经过张贻新本人签署，且原件一直保留在张贻新处，联华公司为调动张贻新的积极性的确有意愿与张贻新在薪资待遇问题上洽谈股份事项，鉴于对张贻新职位的敏感就产生了疏忽事先盖好章交给张贻新，但张贻新根本没向联华公司具体答复是否按协议落实。另外，根据联华公司提供的员工工资单，张贻新根本没有完成协议约定的目标，张贻新领取的是鉴于张贻新无能力完成目标任务双方另外达成的具体薪资待遇。现在联华公司倒闭了，张贻新就拿该协议威胁索赔，这种动机是“以合法形式掩盖非法目的”。2.根据联华公司提供现有的能够证实张贻新管理企业存在严重失职的《会议记录》可以证实，即使聘用合作协议是有效的，张贻新才是真正的违约方。（二）针对张贻新主张支付折旧费96万元的问题。根据合作协议第一条第4款，运作协议第4、5条，新旧公司以张贻新成为公司股东的时间作为界限，双方约定如果营业业绩达成双方约定的标准前提下每年必须要提留50万元作为对旧公司的股东折旧补偿，提留50万元之后有盈利的再按4%的比例分配给张贻新。因联华公司并非专业的法律工作者，就出现了前后矛盾的条款内容，张贻新作为一个新加入的以薪资报酬为基础的股东，没有资格拿到折旧补偿，只有创业股东对新加入的股东而言才存在折旧的问题。因此，张贻新向联华公司主张折旧费没有任何依据。（三）针对张贻新要求支付股份分配200万元及利息的问题。根据前面所述，公司现已经倒闭，员工罢工申请劳动仲裁，公司没有盈余可分配，按照投资份额共负盈亏的约定，张贻新无权主张股份资产分配。（四）张贻新提供的通知书，是张贻新基于公司责备张贻新严重失职且公司员工对其管理非常大意见，利用职位权利吩咐手下亲信员工拟定并盖章，目的是认定联华公司单方解除聘用协议，要联华公司承担赔偿责任。综上，联华公司请求法院驳回张贻新的诉讼请求。原审法院又查明：张贻新在庭审中表示将诉讼请求中的折旧费96万元增加至1629656.88元，在庭审后向原审法院书面申请撤回增加的折旧费。联华公司在庭审中表示同意解除双方签订的《聘用合作协议》及《运作协议》。原审法院认为：关于《聘用合作协议》性质的问题。首先，《聘用合作协议》签署的主体为张贻新与联华公司，而非张贻新与联华公司的股东。其次，《聘用合作协议》约定了聘用张贻新为总经理，以及聘用期限、薪资、福利待遇以及购买社保等内容，同时又约定了张贻新以现金、技术出资，联华公司以其资产出资，新公司总资产金额，张贻新所占比例，双方共同经营，共担风险，按投资份额共负盈亏等内容，并将合伙主体定义为新公司对外经营。原审法院认为，《聘用合作协议》签署的主体为张贻新与联华公司，明确张贻新以资金、技术出资，联华公司以实物出资以及双方出资数额，双方投入的财产由新公司统一管理和使用，并共同经营，共担风险，按投资份额共负盈亏，符合合伙关系的要件。为此，该《聘用合作协议》是既涉劳动关系又涉合伙关系的协议。张贻新的诉请均与合伙关系有关，本案应为合伙协议纠纷，而非合同纠纷，联华公司辩称本案应以劳动关系或股东权利处理，理据不足，原审法院不予采纳。关于张贻新请求解除《聘用合作协议》及《运作协议》的问题。张贻新以联华公司单方解除协议以及双方不存在合作基础为由解除《聘用合作协议》及《运作协议》，联华公司庭审表示同意解除，因双方表示一致同意解除《聘用合作协议》及《运作协议》，原审法院予以支持。关于张贻新请求违约金的问题。张贻新称已按约定足额出资，提供了编号为0801517的收据证明自带资金出资50万元，联华公司认为是股权转让金，基于原审法院已认定双方是合伙关系，该款应为合伙出资款，故联华公司辩解理由不成立。张贻新提供了编号为0011660的收据复印件证明以联华公司预付的工资50万元作出资，联华公司不予确认，原审法院认为，虽然该收据为复印件，但合作协议明确约定张贻新以其第一年年薪50万元作出资额，张贻新、联华公司合伙至今超四年，如张贻新未能按合作协议约定足额出资，则双方不可能合伙经营这么长时间，是不符合常理的，且新公司的财务工作由联华公司指派人员负责，预扣张贻新工资由联华公司掌控，联华公司未能举证证明张贻新已另行收取第一年年薪50万元；另张贻新提供收据的复印件所记载的时间是为填充式的即“200年月日”，将“200”中的第二个“0”改为“1”即“2012”，是与预扣张贻新工资的时间相符。为此，原审法院采信张贻新的主张。张贻新以联华公司单方解除《聘用合作协议》及《运作协议》为由请求联华公司支付违约金20万元，提供通知书证明。联华公司以张贻新无法完成协议约定年度产值任务以及存在严重失职行为为由不同意支付违约金，提供会议记录及张贻新失职凭证证明。原审法院认为，因张贻新没有在通知书上签名，联华公司称通知书是张贻新利用职权吩咐其亲信员工拟定并盖章，目的是认定联华公司单方解除聘用协议及支付赔偿，但未能提供证据证明。会议记录虽有记载新公司亏损事实，但没有明确载明新公司亏损事实是由张贻新的失职行为造成；张贻新失职凭证只记载新公司损失的事实，没有明确载明新公司损失是由张贻新的失职行为造成；而通知书内容是联华公司单方陈述，没有得到张贻新确认。为此，原审法院采信张贻新主张，不予采信联华公司辩解。由于联华公司未能提供充分证据证明张贻新违约符合解除协议的条件，其单方解除双方的协议，理据不足，故张贻新依据约定请求联华公司支付违约金20万元，符合双方约定，原审法院予以支持。关于张贻新请求折旧费及出资款的问题。因原审法院已认定张贻新、联华公司是合伙关系，并约定共同经营，共担风险，按投资份额共负盈亏。现新公司仍在亏损，张贻新请求联华公司支付折旧费及返还出资款，缺乏事实和法律，原审法院不予支持。综上，张贻新诉请合理部分，予以支持；不合理部分，予以驳回。依照《中华人民共和国合同法》第九十三条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、解除张贻新与联华公司于2011年2月15日签订的《聘用合作协议》及《运作协议》；二、联华公司于判决生效之日起10日内向张贻新支付违约金20万元；三、驳回张贻新的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费32080元，由张贻新负担27708元，由联华公司负担4300元。上诉人张贻新不服原审判决，向本院上诉称：（一）本案案由、合同性质问题。1.本案争议双方并非合伙关系，不论是《民法通则》还是《合伙企业法》都是要求双方组成合伙体，然后由合伙体对外经营，大家共负盈亏。然而，在本案中，双方并未组织成立合伙体，显然并不符合合伙关系的基本要件。2.虽然上诉人有分管业务和部门，但这种分管业务并不是基于其投资而来，而是基于“总经理”的职位而来，是基于聘任的劳动合同法律关系而产生，与投资关系无关。不能因为“貌似”就如此断定本案的法律关系属于“合伙关系”。3.“入干股”现象（只是公司与员工或外部人士内部约定分红比例，不在工商局办理股东登记手续）在实践中比比皆是，从未被司法机关认定为合伙关系。上诉人即便不从事总经理职务都不影响这种“入干股”的客观事实存在。事实上，被上诉人出示的“股东会会议纪要”等文件也直接证实了上诉人并非合伙人，而是“股东”，是区别于真正股东的一种特殊“股东”，这种股东权利并非依据公司章程所得，而是来自于双方签署的合同，只是内部约定，对外没有约束力，但这显然不同于“普通合伙”或“有限合伙”的法律特征，故原审法院定性本案是“合伙纠纷”显属不当，理应予以纠正。（二）96万元折旧费与投资盈亏无关，理应由被上诉人支付给上诉人。1.每月50万元每年600万元“折旧费”是固定从公司收入中提取的款项，与公司实际折旧无关，与公司盈亏无关。联华公司每月从营业款项中提取50万元的事实既有合作协议、运作协议约定，又有联华公司财务主管编制的2011年会计报表都证实每月确有提取50万元折旧费的事实。更重要的是，被上诉人的代理人在庭审调查中也确认了这一点。所以被上诉人每月提取50万元每年提取共计600万元折旧费、2011年3月-2015年2月这4年期间共计提取折旧费240万元。这里需要重点提出的是，2011年会计报表上有被上诉人委派的财务负责人的签字—“内部资料，注意保密”，这是千真万确的事实，所以这份会计报表是真实的，能够真实反映被上诉人已经按照每月50万元标注提取了折旧费。作为持有会计账册、银行流水等核心证据一方---被上诉人至今都没有拿出完整会计资料，属于《证据规则》规定的“隐瞒不利于己方证据”的行为，理应承担举证不能的法律后果，即可推定其每月均固定收取50万元“折旧费”，而这一提取与公司盈亏无关。2.被上诉人在原审庭审时自认自2011年以来被上诉人从未支付任何折旧费给上诉人。基于此，按照每月50万元标准计算，每年的固定“折旧费”为600万元，合作四年下来就是：600万元／年＊4年=2400万元“折旧费”，按照约定的4%份额分成，上诉人可分得的“折旧费”金额：2400＊4%=96万元。（三）上诉人有权要求退还已投入的100万元资金及自2011年3月1日起的同期银行贷款利率对应的利息。1.正如原审法院查明和认定事实，上诉人已经投入了100万元现金。2.《聘用合作协议书》和《运作协议》无法继续履行下去是因为被上诉人违约解除所致，合作四年多来被上诉人隐藏了所有会计账册，而今被上诉人早已关门大吉，再加上上诉人并非公司股东，对联华公司进行清算也完全超出上诉人能力范畴，法律也没有赋予上诉人这一权利，故上诉人在现行法律框架内对联华公司的盈亏进行清算或清产核资是完全不可能。既然在现有法律框架内上诉人无法做到对联华公司的盈亏弄清楚，而被上诉人联华公司又无法提供完整会计账册和审计报告给法院，则视为因为被上诉人的原因导致无法对合作期间联华公司盈亏数额作出客观判定，那么被上诉人联华公司理应承担举证不能的法律后果，则进一步可视为被上诉人联华公司四年下来总体上并没有任何亏损。既然四年下来总体上没有任何亏损，那么被上诉人联华公司违约解除后《聘用合作协议书》和《运作协议》就回到原有状态，上诉人要求索回初始投入的100万元有理有据，理应予以支持。3.更为重要的是，被上诉人以土地、厂房作为出资作价5000万元并不属实，经调查被上诉人所占地块、厂房并非属于被上诉人所有，该等不动产均登记在卢礼常等个人名下，在法律上并不属于公司所有。由此可见，在被上诉人未能尽到举证责任以及被上诉人本身作价5000万元资产不实的情况下，再加上上诉人并非被上诉人的真正股东，上诉人无法在现有框架下对被上诉人的财产进行清算以及搞清楚被上诉人之2011年3月1日以来的真实盈亏，故原审法院驳回上诉人的要求返还投资款及利息的请求显然于法无据且不符合事实，理应予以纠正。（四）一审庭审后，被上诉人约1／3的工厂已被政府征收，工厂已经关闭，所有工人已经遣散。基于这种情况，我方仅要求被上诉人退还我方现金投入的股金100万元，技术入股的100万元股金我方予以放弃。一审法院判定不予支持折旧费96万元，及退还我方给付的100万元是不妥当的。判令二审法院撤销原审判决第三项，并改判被上诉人向我方支付折旧费96万元，以及退还我方已交纳的入股金100万元。被上诉人联华公司答辩称：（一）原审判决认定事实基本准确，但就认定谁单方解除聘用协议方面我方有异议。我方认为上诉人作为公司的总经理，利用职务之便，擅自制作了解除聘用协议通知书，目的是要求我方赔偿。我方虽然没有提起上诉，但并不代表我方认可该事实是存在的。（二）上诉人入伙我方公司以后称为“新公司”，上诉人未入伙我方公司以前称为“旧公司”，该“新公司”并非是严格意义上进行工商登记的公司。双方合同约定的“折旧费”是属于“新公司”向“旧公司”支付的费用，上诉人作为新公司股东无权收取折旧费，上诉人的该项诉讼请求明显违背双方签订协议的合同精神，也违背了合作的常理。在我公司的原有基础上，上诉人加盟到我公司，再由新公司对原公司进行折旧，这才是双方的合意。因此，上诉人要求我方支付折旧费没有任何事实依据。（三）上诉人所缴纳的股金100万元，是双方合作的前提，既然上诉人已经成为我方的合伙人，就应对公司的经营承担共负盈亏的责任。我公司现在已经停产并濒临破产，同时我方在原审期间提交的2014年10月28日的会议记录反映自上诉人入职我方以来一直处于亏损状态，该记录由上诉人签字确认，因此，公司的各合伙人均不存在收益分享的前提。（四）双方的合作仅仅是就盈利方面达成了协议，但未就盈利之外的包括公司拆迁补偿方面达成协议，因此，即使我方得到政府的拆迁补偿，也与上诉人无关。综上，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求。本院二审查明的事实与一审法院查明的事实相同。本院认为：涉案《聘用合作协议》约定联华公司聘任张贻新为该公司总经理，并约定张贻新的工资待遇及发放方式，具有劳动合同的性质；同时双方又约定张贻新以资金、技术出资，联华公司以实物出资，双方投入的财产由新公司统一管理和使用，并共同经营，共担风险，按投资份额共负盈亏，符合合伙协议的构成要件。因此，涉案《聘用合作协议》同时涉及劳动关系及合伙关系，现张贻新并未就其与联华公司之间的劳动争议提起诉讼，而是基于双方之间的合伙关系请求判令联华公司退还入股金并支付折旧费，故根据张贻新的请求权基础，本院确定本案为合伙协议纠纷。原审法院判决解除双方签订的《聘用合作协议》及《运作协议》，并判令联华公司支付张贻新违约金20万元，双方均未对此提起上诉，本院予以维持。根据双方的诉辩陈述，本案的争议焦点是：一、联华公司应否向张贻新返还投资款100万元；二、联华公司应否支付张贻新折旧费96万元。关于焦点一。双方签订的《聘用合作协议》明确约定张贻新占联华公司股本5000万元中的4%，双方共同经营，共担风险，按照投资份额共负盈亏，聘用期限届满后，一方不再续约或解除合同的，张贻新可选择继续持有本公司4%股份，或退股，若退股，则视股本的实际价值而定，共负盈亏后，多退少补。现张贻新请求联华公司返还投资款100万元，表明张贻新选择退股，根据上述《聘用合作协议》的约定，联华公司应按股本的实际价值向张贻新退还财产份额，如合伙体对外负有债务，张贻新还应对合伙体债务承担相应的清偿责任。本案中，张贻新及联华公司尚未对合伙体的财产状况进行结算，合伙体的资产负债情况不明，张贻新未能提供证据证明其财产份额价值100万元，应承担举证不能的法律后果，其请求联华公司退还100万元投资款本院不予支持。张贻新可在合伙体财产状况结算完毕后另行主张权利。关于焦点二。涉案《聘用合作协议》约定“每月折旧50万元计入成本，到年尾张贻新可按4%得折旧费用”，《运作协议》约定：“因原公司还要继续进行资产折旧，新公司必须定期支付原公司折旧费50万元作为新公司成立费用，支付时间每月月末转账到原公司账户”，上述条款明确约定“新公司”每月固定提取50万元“折旧费”给“旧公司”，由“新公司”股东根据股权比例进行分配，由于合伙体即“新公司”没有通过工商登记的方式成立合伙企业，而是继续沿用作为有限责任公司的“原公司”即联华公司名义对外经营，故该约定显然等同于联华公司直接向其所谓“股东”张贻新等人每月支付50万元“折旧费”。而联华公司股东每月提取联华公司50万元的公司资产却没有为此付出任何对价，从而造成联华公司的资产损失，有违公司制度中的资本维持原则和资本不变原则。故此，张贻新、联华公司关于每月提取联华公司50万元“折旧费”及其分配方式的相关约定，势必损害公司债权人的利益，其违反了《中华人民共和国公司法》第三十六条“公司成立后，股东不得抽逃出资”的禁止性规定。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条“有下列情形之一的，合同无效：……（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；……（五）违反法律、行政法规的强制性规定”之规定，本院依法确认该部分约定的内容违法无效。张贻新据此请求联华公司向其支付折旧费的主张，本院不予支持。综上，上诉人张贻新的的上诉理由不成立，其上诉请求本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费24080元，由上诉人张贻新负担。本判决为终审判决。审 判 长  阮碧婵审 判 员  胡怡静代理审判员  刘运充二〇一六年四月十八日书 记 员  麦 琳第16页共16页