湖南省益阳市中级人民法院刑 事 判 决 书（2015）益法刑二终字第56号原公诉机关湖南省南县人民检察院。上诉人（原审被告人）程某林，男，1957年9月2日出生于湖南省南县，汉族，大专文化，中共党员，原系南县房地产管理局局长。因涉嫌犯贪污罪，经南县人民检察院决定，于2014年6月23日被刑事拘留，同年7月6日被执行逮捕，同年12月22日被南县人民法院取保候审，2015年5月18日被南县人民法院决定逮捕。现押于南县看守所。辩护人李科，湖南天声律师事务所律师。上诉人（原审被告人）何某南，女，1964年1月12日出生于湖南省南县，汉族，大专文化，中共党员，原系南县房地产管理局计财股股长。因涉嫌犯贪污罪，于2014年6月22日被刑事拘留，同年7月5日被执行逮捕，同年12月22日被南县人民法院取保候审，2015年5月18日被南县人民法院决定逮捕。现押于益阳市第二看守所。辩护人姚海华，湖南天声律师事务所律师。辩护人曹晶晶，湖南天声律师事务所律师。湖南省南县人民法院审理南县人民检察院起诉指控原审被告人程某林、何某南犯贪污罪一案，依法作出（2014）南法刑初字第290号刑事判决。程某林、何某南不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭公开开庭进行了审理，益阳市人民检察院指派检察员李小兵、高妮出庭履行职务，上诉人（原审被告人）程某林及辩护人李科、上诉人（原审被告人）何某南及辩护人姚海华、曹晶晶均到庭参加诉讼。现已审理终结。原判认定：2008年至2013年2月期间，被告人程某林、何某南分别利用担任南县房地产管理局局长、计财股股长的职务便利，采取虚列支出、收入不入账、重复报销的手段，共同侵吞公款26.1万元。其中程某林得款18万元用于炒股，3万元送给胞兄程忠林。2013年11月19日，南县纪委对南县房地产管理局违规挂靠、违规办证的问题进行调查；2014年5月6日，南县对程某林、何某南立案调查，并于次日对程某林进行双规。期间，程某林主动交代了伙同何某南侵吞公款26.1万元的事实。案发后，程某林、何某南分别退缴了全部犯罪所得。原判认定的事实有书证、证人证言以及被告人供述等证据予以证实。原判认为：被告人程某林、何某南利用职务便利，共同侵吞公款数额超过十万元，其行为构成贪污罪。在共同犯罪中，程某林起主要作用，系主犯，应按照所参与的犯罪处罚，何某南起次要作用，系从犯，应减轻处罚。程某林在纪委调查期间，主动交代纪委尚未掌握的贪污事实，系自首，可减轻处罚；程某林、何某南积极退赃，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款，第三百八十三条第一款第（一）项，第二款，第六十七条第一款，第二十五条，第二十六条第一、四款，第二十七条，第六十四条之规定，作出如下判决：一、被告人程某林犯贪污罪，判处有期徒刑六年，并处没收财产五万元；二、被告人何某南犯贪污罪，判处有期徒刑五年，并处没收财产二万元；三、对二被告人犯罪所得261000元予以追缴。原审被告人程某林上诉提出，对于股票账户中18万元没有贪污的故意，没有实施侵吞行为，该笔不构成贪污犯罪。程某林的辩护人亦持相同辩护观点。原审被告人何某南上诉提出，她主观上没有贪污的犯罪故意，也没有侵占公款，她对行为性质的辩解不影响自首的认定，原判量刑畸重，请求依法改判。何某南的辩护人除持相同辩护观点外，还提出原判认定何某南得款5.1万元错误，鉴于何某南积极退赃，认罪态度较好，请求改判缓刑。益阳市人民检察院出庭检察人员提出，原判认定的事实清楚，证据充分，上诉人程某林、何某南的上诉及辩护理由均不能成立，建议二审驳回上诉，维持原判。经审理查明，2008年至2013年，上诉人程某林、何某南分别利用担任南县房地产管理局局长和计财股股长的职务便利，采取虚列支出、收入不入账、重复报销等手段，共同侵吞公款26.1万元。具体犯罪事实如下：1、2008年1月17日，上诉人程某林安排上诉人何某南在南县工商银行以程某林的名义开设股票账户和存折。何某南告诉了程某林的股票账号和密码，存折、银行卡则由何某南保管。之后，程某林提出从房管局财务账侵吞资金用于炒股，承诺炒股资金和盈利由二人共有，何某南表示同意。2008年2月至2009年8月，何某南以为领导办事为由，以借资的名义先后5次从财务账上取出资金10万元存入程某林的股票存折账户供程炒股。之后，程某林与何某南通过虚列单位开支，由程某林在何某南准备的票据上签字，交给单位财务平账以掩盖侵吞公款的事实。2、2012年9月，南县华阁镇廉租房建设领导小组工作人员到上诉人程某林的办公室交纳了5万元工作经费，程某林安排何某南收取此款。之后，程某林得知交钱单位未要票据，便要何某南不将此5万元入单位财务账，并安排何某南将4万元存入股票账户，余下1万元给何某南使用。3、2012年上半年，南县房地产管理局接待开支费用4万元，此开支已由上诉人何某南计入财务账予以报销。因南县相关领导曾同意由县财政报销上述费用，上诉人程某林要何某南准备了4万元开支票据，准备交给县相关领导签字后予以报销，但因故未办理好。之后，程某林与何某南商议，将准备的开支票据由程签字，由何拿到房管局财务予以报销，所虚报的4万元存入程某林的股票账户。2013年2月，程某林告诉何某南县财政又同意报销该笔4万元接待开支，要何准备开支票据。何某南准备好了开支票据，完善了相关手续后，在南县政府采购中心再次虚报了4.1万元。同年5月31日，南县政府采购中心将此笔钱款转入何某南的工资卡中，何将此款用于个人开支。4、2010年3月，上诉人程某林胞兄程忠林回南县探亲，程安排何某南从房管局财政支取3万元送给程忠林。之后，程某林授意何某南准备了票据，虚列单位开支，由程某林签字后交由何某南到财务报销，将此虚报的3万元予以平账。2013年11月19日，南县纪委接群众举报南县房管局违规挂靠、违规办证的问题，经核查，纪委于2014年5月6日对上诉人程某林、何某南立案调查，并于次日对程某林采取“双规”措施。在“双规”期间，程某林主动交代办案单位尚未掌握的贪污事实。同年6月22日，南县纪委将案件移交南县人民检察院处理。案发后，程某林、何某南退还了犯罪所得。认定上述事实的证据有：1、书证（1）南县纪委监察局调查组的情况说明、到案情况说明，证明上诉人程某林、何某南的案发和到案经过。（2）南县房地产管理局分类账、记账凭证、开支票据复印件，证明上诉人程某林、何某南虚列开支从房管局套取公款的情况。（3）户名为程某林的股票存折复印件、银行转账清单、工商银行业务凭证、客户资金信息情况表，证明程某林股票账户资金进出及账户余额的情况。（4）南县政府采购中心记账凭证、报销审批单、开支票据、户名为何某南的工商银行账户活期明细，证明何某南从南县政府采购中心报账4.1万元，汇入何某南工商银行账户。（5）南县华阁镇廉租房建设领导小组情况说明、开支票据复印件，证明南县房管局收取了领导小组5万元工作经费，但未出具票据，领导小组通过虚列开支平了这笔5万元的账。（6）南县纪委关于程某林股票存折来源的说明，证明2013年12月，纪委从何某南处发现了该股票存折。（7）非税收入一般缴款书，证明在纪委调查期间，程某林退还违法、违纪所得23.4万元，何某南退还违纪、违法所得12.36万元，南县人民检察院扣押程某林违法所得8万元。（8）户籍信息、任职文件，证明程某林、何某南的身份和任职情况。2、证人证言（1）党某的证言，证明她曾担任南县房管局出纳。2008年至2012年期间，何某南经常以领导办事的名义向财务出具白条借钱，之后用领导签字的票据换白条。每次1到2万元，年底3到5万元不等，一共有二、三十次。2012年8、9月份，何某南将华阁镇的5万元交给她，并要她打了预收收条。之后，何某南又称钱要退掉找她拿回了该笔5万元。她不好多问，拿回收条将钱给了何某南。所以该笔5万元没有入单位财务账。（2）蒋某的证言，证明他是南县房管局拆迁办主任。2012年，拆迁办协助华阁镇拆迁工作，谈好收取5万元工作经费。2012年8、9月份，他要局长程某林催一下，程答应了。之后，钱交过来了。（3）史某、尹某的证言，证明2012年9月，他们从华阁镇廉租房建设工作小组账上取款5万元，在程某林的办公室作为工作经费交给房管局。程某林要一何姓女子过来收钱，但未出具票据。孟某的证言证明尹某找她拿了该笔5万元，之后陆续拿了一些开支票据冲抵。（4）程某的证言，证明他和妻子回南县探亲时，程某林送给他现金3万元。（5）熊某的证言，证明他是南县房管局办公室主任。局里接待费用基本是何某南处理的。何某南拿过开支票据找他签字，称是办事的开支，但是否属实不清楚。年底单位拜年的费用一般是先借支再报销。3、上诉人程某林、何某南对上述事实供认不讳。以上证据经原审庭审举证、质证，本院予以确认。本院认为，上诉人程某林、何某南利用职务便利，采取虚列开支、收入不入账、重复报账的手段，共同侵吞公款，数额巨大，其行为构成贪污罪。在共同犯罪中，程某林起主要作用，系主犯，应按照所参与的犯罪处罚；何某南起次要作用，系从犯，应减轻处罚。程某林在办案单位调查期间，主动交代办案单位尚未掌握的贪污事实，系自首，可减轻处罚。程某林、何某南积极退缴赃款，认罪态度好，可酌情从轻处罚。关于程某林及其辩护人提出对于股票账户中18万元系小金库资金，没有贪污的故意，没有实施侵吞行为的意见，经查，程某林股票账户的资金系程、何二人采取虚列开支、收入不入账的手段予以侵吞，在单位财务账上予以隐瞒，程某林、何某南贪污的主观故意明显，现有证据亦足以证实，应认定贪污犯罪，该上诉意见，本院不予采纳。关于何某南及其辩护人提出何主观上没有贪污的犯罪故意，也没有侵占公款的意见，经查，何某南协助程某林侵吞公款的事实清楚，证据充分，何没有实际占有大部分赃款不影响贪污犯罪的成立。关于何某南提出对行为性质的辩解不影响自首的认定，经查，何某南在被动归案后如实交代了犯罪事实，其系坦白，但不构成自首，与其对行为性质进行辩解无关。关于何某南的辩护人提出原判认定何某南得款5.1万元错误的意见，经查，何某南占有5.1万元赃款的事实有相关书证、证人证言以及上诉人的供述等证据予以证实，足以认定，虽在二审阶段，辩护人提交任某的证言以证明何某南给了程某林一万元，但该份证据不能证明何某南系从所得赃款支出，对该辩护意见和证据不予采信。关于何某南及其辩护人提出何积极退赃，认罪态度较好，原判量刑畸重，请求改判缓刑的意见，经查，何某南案发后认罪态度较好，积极退赃，但何某南多次协助程某林贪污公款，根据其犯罪情节不适宜判处缓刑。原判认定的事实清楚，证据充分，定性准确，审判程序合法，但由于新的刑法修正案施行，量刑标准发生变化，根据刑法适用从旧兼从轻的原则，依法对程某林、何某南判处刑罚。综上，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款，第三百八十三条第一款第（二）项、第二款，第六十七条第二款、第三款，第二十五条第一款，第二十六条第一、第四款，第二十七条，第六十四条以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持湖南省南县人民法院（2014）南法刑初字第290号刑事判决对上诉人程某林、何某南的定罪以及判决第三项。二、撤销湖南省南县人民法院（2014）南法刑初字第290号刑事判决对上诉人程某林、何某南的量刑。三、上诉人程某林犯贪污罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金二十万元。（限判决生效后十日内缴纳）四、上诉人何某南犯贪污罪，判处有期徒刑二年，并处罚金十万元。（限判决生效后十日内缴纳）（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。上诉人程某林的刑期自2015年5月18日起至2017年5月17日止；上诉人何某南的刑期自2015年5月18日起至2016年11月16日止。）本判决为终审判决。审判长  李杨亚审判员  雷 蕾审判员  夏 勇二〇一六年四月二十五日书记员  田 蜜