山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)鲁01民终3208号上诉人（原审原告）：济南华舜物业管理有限公司，住所地济南市。法定代表人：隋阳，总经理。委托诉讼代理人：林世军，山东有才律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：吕秀兰，女，1959年1月29日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：杨昌科（系被上诉人吕秀兰之夫），男，1957年3月15日出生，汉族，住济南市。上诉人济南华舜物业管理有限公司（以下简称华舜物公司）因与被上诉人吕秀兰物业服务合同纠纷一案，不服济南市槐荫区人民法院（2016）鲁0104民初901号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年6月8日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人华舜公司委托诉讼代理人林世军、被上诉人吕秀兰委托诉讼代理人杨昌科到庭参加诉讼。本案现已审理终结。华舜公司上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判吕秀兰向华舜公司支付物业费814.98元，自欠费之日起按日承担3%的违约金;2、本案的一、二审诉讼费用及其他相关费用由吕秀兰负担。事实和理由：一、一审法院认定事实不清，上诉人按照每户业主分摊640度电计350元向被上诉人及其他业主收取分摊电费有合同依据。1、2001年8月1日，上诉人与某小区的开发商济南经济房地产开发中心签订《某物业服务委托合同》，该合同己经一审法院认定为合法有效的合同。而该合同第十二条第二款约定:上诉人负责向业主或使用人代收、代缴水、电费(水、电费误差由使用人分摊)，依据本条约定电费误差分摊应当由小区业主承担。2、上诉人已经将收取电费误差分摊的《通知》、《2011年1月至2013年9月电费误差情况说明》、济南供电公司出具的《2011年l月至2013年10月济南经济房地产开发中心电量电费明细》、小区内每户业主的电表费用清单，在小区内公示了一年多的时间，小区业主有将近90%的业主都己经交纳了，交纳该费用的业主已经远远的超过了三分之二。在刚开始收取该费用时有部分业主对收费有异议，他们曾向该区物价局、房管局及市政府12345都打过电话并到上述部门反应过收费的事情，上述部门都认为上诉人的收费不存在违法、违规的情形。上诉人收取该费用是按照合同的约定并结合实际产生的电费误差，在上诉人及有关单位承担超过二分之一电费误差费用的前提下，剩余的费用由小区的全体业主分摊。被上诉人如果认为收费不合法、不合理，应当向法庭提交由相关部门出具的证明，被上诉人在庭审过程中未提交相关证据，其应当承担640度电计350元的误差分摊费用。3、上诉人与该小区的开发商签订的《前期物业服务合同》第17条第8款约定欠费人自欠费当日起承担日3%的滞纳金，按照合同约定被上诉人应当向上诉人承担日3%的滞纳金。二、一审法院适用法律错误。1、上诉人向被上诉人主张的是物业费，被上诉人答辩时主张上诉人应当退还电费及分摊误差电费350元，两者并非是同一个法律关系，一审法院却将电费在上诉人主张的物业费中抵扣，明显的适用法律错误。2、上诉人在2013年10月13日在小区内张贴催收电费误差分摊费用的通知，被上诉人于2013年10月21日向上诉人交纳该费用，被上诉人已经认可了交纳电费误差分摊一事，双方之间的合同己经完成。而被上诉人在开庭时才向法院主张要求退还误差分摊费用，被上诉人行使的是一种撤销权，被上诉人应当在一年之内行使即2014年10月30日之前行使撤销权，被上诉人在2016年3月21日开庭时要求上诉人返还350元电费误差分摊，此时，被上诉人已经超过一年的除斥期间，其权利已经丧失。吕秀兰辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法予以维持。华舜公司向一审法院起诉请求：1、吕秀兰支付物业费814.98元；2、吕秀兰按日承担3%的违约金；3、吕秀兰承担诉讼费用。一审法院认定事实：该小区坐落于济南市某区某街某号，济南经济房地产开发中心为该小区的开发单位。华舜公司在本案审理中提供济南市经济房地产开发中心作为委托方（甲方）与受托方即华舜公司（乙方）于2001年8月1日签订的《物业服务委托合同》，约定甲方将该小区委托给乙方实行专业化的物业服务，建筑面积为42388.56平方米；乙方提供服务的受益人为本物业的全体业主和物业使用人，本物业的全体业主和物业使用人均应履行本合同，承担相应的责任。委托服务事项包括保修期外房屋建筑公用部位的小修、养护、保修期外公用设施、设备的小修、养护，运行，保修期外公用设施和附属建筑物、构建物的小修、养护、公共绿地养护、公共环境卫生，协助维护小区公共秩序等。委托管理期限为自2001年8月1日起至该小区业主委员会成立并于物业公司签署《物业服务合同》时止。合同中在“双方的权利和义务”中“乙方的权利和义务”出约定有“8、对连续欠缴物业费三个月以上（含三个月）的业主或物业使用人，乙方有权直接向甲乙双方任意一方所在地的人民法院提起诉讼。欠费人自欠费当日起承担日3%的滞纳金。法律诉讼所产生的一切费用由败诉方承担”。合同中还对物业服务标准等内容进行了约定。物业服务费用约定按房产证或房屋购买合同上载明的建筑面积，居民住宅0.54元/平方米/月；商业用房及居民用房改变其使用性质的（包括仓库、办公室等）0.60元/平方米/月，缴费方式为业主或物业使用人按季度向乙方交纳物业服务费，实行先交费后服务的方式。即每季度的第一个月的1-10日向乙方交纳本季度的物业费。合同中还另对双方的违约责任，附则进行了约定。华舜公司提交了《物业费收缴明细表》，主张吕秀兰居住于该小区2号楼3-201号，房屋面积为143.74平方米，单价为0.54元，其说明于2014年1月1日起至2014年12月31日止，按日3%标准计算。吕秀兰对华舜公司提供的《物业服务委托合同》质证认为不清楚，说明中间换过一次物业；对其华舜公司所述其房屋面积、物业服务费交纳标准无异议。但认为华舜公司在2014年11月就没有提供物业服务，因此物业服务费只应交到2014年10月份。吕秀兰就其答辩所称华舜公司应退回预约购电卡费353.65元说明没有单据；就其答辩所称华舜公司应退回的预交“电改分摊费”350元提供华舜公司于2013年10月21日出具的收据，其上载明收款事由为“改表电分摊”，金额350元。华舜公司对吕秀兰答辩所称的预交电费卡确认有此事，并在2016年3月22日的开庭审理中说明在三日之内就吕秀兰所说的643度数是否准确进行落实，但其后未向一审法院反馈落实情况；其对吕秀兰答辩所称收取的预交“电改分摊费”350元及吕秀兰提交的2013年10月21日收据无异议，说明该费用为电费分摊的费用。华舜公司就此费用的收取提供2013年10月13日的《通知》、《2011年1月至2013年9月电费误差情况说明》，载明玉景家园2011年1月至2013年9月电费误差为205753.60元；提供2013年10月25日加盖济南供电公司印章的《2011年1月至2013年10月济南经济房地产开发中心电量电费明细》，载明自2011年1月至2013年10月期间每月的电量、电费数额；其还提供该小区内各楼电表费用清单。其结合以上证据对收取吕秀兰的该费用说明当时分摊的电费是每户按照640度计350元收取。吕秀兰对华舜公司提供的以上清单、通知等质证说明知道相关情况，并认为如果分摊也是应当都分摊。一审法院认为:舜华公司与该小区的开发单位济南经济房地产开发中心于2001年8月1日签订《物业服务委托合同》，此时该小区尚未成立业主委员会，该合同应为前期物业服务合同。就合同内容而言，系双方当事人的真实意思表示，合同内容不违反法律及行政法规的强制性规定，合同有效。吕秀兰虽在对该合同质证时表示不清楚，但从其提供的2013年10月21日收据并结合其答辩说述，其实际应知晓华舜公司在该小区内提供物业服务的事实，双方之间存在着物业服务合同关系。就本案审理中双方的诉、辩称及各自提供的证据，一审法院认为需要查明并认定以下事实：一、华舜公司提供物业服务的截止时间，此关系到吕秀兰应向其交纳物业服务费的时间及数额。华舜公司主张其于2014年11月19日退出了该小区，并要求吕秀兰交纳至2014年11月15日的物业服务费用。吕秀兰则认为华舜公司提供的物业服务截止于2014年10月底，其交纳物业服务费亦应以此为期限。就此一审法院认为，华舜公司自行主张提供物业服务至2014年11月19日，要求吕秀兰支付至2014年11月15日止的物业服务费，吕秀兰虽不予认可，但吕秀兰未就此提供反正，华舜公司的该项目认可予以确认。依此，结合吕秀兰居住房屋的面积和其交纳物业服务费的标准，华舜公司要求其交纳2014年1月-11月15日间的物业服务费814.98元符合合同约定。对此应予以支持。二、吕秀兰答辩所称的预购电卡费353.65元及预交“电改分摊费”350元是否应当抵扣物业服务费的问题。吕秀兰答辩提出了预购电卡费353.65元，其实按643度（单价每度0.55元）计。华舜公司对该项事实进行确认，并在本案开庭审理时说明三日内落实具体数额向法院反馈，但后其未予反馈。对此一审法院认为，华舜公司对吕秀兰所述该项事实予以确认，但在法院限定期限内未予反馈，故法院对吕秀兰的该项辩称意见予以采信，对该数额予以认定，且应从吕秀兰应交纳物业服务费中进行抵扣。吕秀兰另就答辩所称的预交“电改分摊费”350元提供了相应收据，华舜公司予以认可。其并就收取该费用的依据提供了2013年10月13日的《通知》、《2011年1月至2013年9月电费误差情况说明》、2013年10月25日《2011年1月至2013年10月济南经济房地产开发中心电量电费明细》、小区内各楼电表费用清单等证据，对此一审法院认为，一是其提供的证据多为其自制登记表，本身并不能确认电量耗损电费分摊的数额，二是即使存在着电量损耗，其作为物业服务企业要求将电费分摊给小区业主也缺乏依据。故一审法院确定该费用亦应从华舜公司主张的物业服务费中抵扣。综上，吕秀兰应交2014年1月-11月15日间的物业服务费814.98元，扣减预扣电卡费353.65元及“电改分摊费”350元，其还应向华舜公司交纳111.33元。华舜公司还要要求吕秀兰按日支付3%的违约金，鉴于本案审理查明吕秀兰未缴纳物业服务费存在着以上的相应理由，对华舜公司的该项诉讼请求不予支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条第一款《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条的规定，判决：一、被告吕秀兰与本判决生效之日起十日内向原告济南华舜物业管理有限公司支付2014年1月至2014年11月15日间的物业服务费111.33元。二、驳回原告济南华舜物业管理有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费50元，减半收取25元，原告济南华舜物业管理有限公司负担20元，被告吕秀兰负担5元。二审中，当事人没有提交新证据。一审法院认定事实属实，本院予以确认。本院认为：华舜公司与该小区的开发单位济南经济房地产开发中心于2001年8月1日签订《物业服务委托合同》，此时该小区尚未成立业主委员会，该合同应为前期物业服务合同，系双方真实意思表示，不违反法律及行政法规的强制性规定，当为有效合同。一审法院认定吕秀兰欠缴华舜公司2014年1月-2014年11月15日期间的物业服务费814.98元正确。华舜公司主张吕秀兰应支付逾期缴纳上述物业服务费违约金，本院作出的已生效的(2015)济民一终字第133号民事判决认定华舜公司在涉案小区提供的物业服务存在一般瑕疵，并非吕秀兰无故不缴纳物业费，故对华舜公司该项主张，一审法院未予支持并无不当。《中华人民共和国合同法》第九十九条第一款规定，当事人互负到期债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销，但依照法律规定或者按照合同性质不得抵销的除外。本案中吕秀兰以华舜公司收取涉案小区电费误差分摊费350元及吕秀兰预购的353.65元电费卡为由，主张华舜公司返还并抵销其欠缴的物业费。本院认为，吕秀兰在一审中并未就华舜公司返还电费误差分摊费及退还353.65元电费提起反诉，在吕秀兰与华舜公司对是否应返还电费误差分摊费350元及是否存在吕秀兰预购353.65元电费的事实存有争议的情形下，吕秀兰主张该项费用抵扣其欠缴物业费，不符合法定抵销的条件。一审法院在吕秀兰未提起反诉的情况下对电费误差分摊费及吕秀兰主张的预购电费进行实体处理不当，应予纠正。综上所述，华舜公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销济南市槐荫区人民法院（2016）鲁0104民初901号民事判决。二、被上诉人吕秀兰于本判决生效之日起10日内向上诉人济南华舜物业管理有限公司支付物业费814.98元。三、驳回上诉人济南华舜物业管理有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费25元，由被上诉人吕秀兰负担。二审案件受理费50元，由上诉人济南华舜物业管理有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  吴松成审 判 员  翟 勇代理审判员  程军玲二〇一六年十月十日书 记 员  李 环