浙江省义乌市人民法院民 事 裁 定 书（2016）浙0782民初8371号之一原告：姜天，男，1983年10月5日出生，汉族，经商，住浙江省杭州市萧山区。委托诉讼代理人：汪宝琳，浙江大平律师事务所律师。委托诉讼代理人：蒋资铵，浙江大平律师事务所实习律师。被告：浙江ＸＸ建设工程有限公司，住所地：浙江省仙居县城关南峰新村16幢2号。法定代表人：陶新中，董事长。委托诉讼代理人：赵巧娟，浙江现代阳光律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵群超，浙江现代阳光律师事务所律师。被告：义乌市市场开发服务中心有限责任公司，住所地：浙江省义乌市稠城街道宾王路258号。法定代表人：虞晓峰，董事长。委托诉讼代理人：黄昌平，浙江红太阳律师事务所律师。委托诉讼代理人：龚瑶瑶，浙江红太阳律师事务所律师。第三人：浙江经典建筑装饰有限公司，住所地：浙江省永康市东城街道丽州北路136、138号。法定代表人：方海涛。原告姜天与被告浙江ＸＸ建设工程有限公司、义乌市市场开发服务中心有限责任公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2016年5月19日立案受理后，依法适用简易程序并由审判员楼宇栋独任审判，于2016年6月29日、8月10日两次公开开庭进行了审理。原告姜天及其委托诉讼代理人汪宝琳、蒋资铵（第二次庭审未到庭），被告浙江ＸＸ建设工程有限公司的委托诉讼代理人赵巧娟、赵群超，被告义乌市市场开发服务中心有限责任公司的委托诉讼代理人黄昌平、龚瑶瑶到庭参加诉讼。因案情复杂，本案于2016年8月11日转为普通程序，并于2016年8月11日追加浙江经典建筑装饰有限公司为本案第三人，于2016年9月27日再次公开开庭进行了审理。原告姜天及其委托诉讼代理人汪宝琳，被告浙江ＸＸ建设工程有限公司的委托诉讼代理人赵巧娟，被告义乌市市场开发服务中心有限责任公司的委托诉讼代理人黄昌平、龚瑶瑶到庭参加诉讼；第三人浙江经典建筑装饰有限公司经本院传票传唤无正当理由未到庭。本案现已审理终结。原告姜天起诉称：2014年6月25日，原告以浙江经典建筑装饰有限公司名义与第一被告签订义乌市国际商贸城二小区商业用房（富国大厦）工程幕墙工程分包协议，原告为实际施工人。双方协议明确约定，工程款（进度款）支付的方式和时间为：外架拆除被告支付到合同价的70%（实际外架拆除时间为2014年12月9日至2014年12月26日）；竣工验收合格一周内被告支付到合同价的85%（工程实际竣工验收合格日期为2015年11月9日），工程结算审定后一个月内被告支付到结算造价的95%。协议签订后，原告按合同约定购买所有材料、组织人员进行施工，与监理、总包、发包方等各方进行工作对接，该工程于2015年9月17日竣工验收合格。原告依法做了决算书等资料送给被告，被告也于2015年12月14日签收无异议。施工期间，被告于2014年10月11日支付50万元，于2014年11月13日支付100万元，于2014年11月18日支付100万元，于2014年12月18日支付100万元，于2015年1月30日支付50万元，于2015年2月13日支付100万元，于2015年5月20日支付30万元，于2016年1月27日支付120万元，以上已支付款项总计为650万元，尚欠4489760元。之后，原告又多次催讨，被告仍分文未付。按照协议第七条，被告必须按合同规定支付工程款，违约则每月按应付款的2%支付利息。综上，原告已按合同约定履行合同义务，工程验收合格，并进行了决算，被告无理由拖延工程款。被告的行为显然违反合同法、建筑法、最高院相关规定，应承担相应违约责任。第二被告因未付清工程款亦应承担连带清偿责任。现诉请判令：1、第一被告立即支付工程款4489760元及利息（利息每月按应付款的2%计算至实际付清之日止）；2、第二被告承担连带清偿责任。第一次庭审时，原告作如下补充：利息是按约定的付款期限分阶段计算的。2014年11月30日，原告姜天本人与第一被告签订了结算工程款的补充协议。根据补充协议，原来的分包协议中少算了165.6万元的工程款，原来分包协议约定总工程款是818万元，合计为983.6万元。被告浙江ＸＸ建设工程有限公司答辩称：2014年6月25日，第一被告与浙江经典建筑装饰有限公司签订幕墙工程分包协议。2014年11月30日，第一被告与经典公司签订幕墙工程补充协议。两份协议约定第一被告将义乌市国际商贸城二小区商业用房（富国大厦）的幕墙工程分包给经典公司施工。原告是经典公司的委托代理人，并不是合同主体，因此，第一被告认为本案原告诉讼主体不适格。请求法庭裁定驳回原告的起诉。在坚持前面答辩意见的基础上，从实体上作如下答辩：第一被告与经典公司的幕墙合同施工过程中，第一被告支付经典公司工程款650万元，但双方最终对工程款没有进行结算。第一被告按照合同履行支付义务，所以从实体上来说经典公司要求第一被告继续支付工程款也不符合合同条件。被告义乌市市场开发服务中心有限责任公司答辩称：2013年8月28日，第一被告中标并与第二被告签订义乌市国际商贸城二小区商业用房（富国大厦）工程施工合同，第一被告系该工程的总承包方，第一被告中标并签订合同后把其中的消防工程、幕墙工程专项分包给了具有资质的工程公司，其中幕墙工程分包给了浙江经典建筑装饰有限公司。第二被告与第一被告签订的施工合同当中约定了双方的权利、义务，特别是对工程款也就是进度款的支付进行了约定。然后第二被告按合同的约定分阶段至现在为止已经支付给第一被告工程款59867168元，已经达到合同竣工验收后支付至合同价款的80%的约定。合同价款为70116542元，本合同是一个固定价合同。第二被告支付至合同价款的80%以后，第一被告至今没有进行竣工决算。为此，第二被告曾经于2016年4月28日通过邮政快递的方式由浙江红太阳律师事务所发了律师函，要求第一被告尽快与第二被告进行决算，但第一被告至今没有回应。针对原告对第二被告的起诉，第二被告也认为原告主体不适格。对于原告与第一被告的工程款支付情况，第二被告不清楚，所以无法发表答辩意见。原告要求第二被告在欠付工程款范围内承担连带清偿责任，第二被告认为，这一点并不能得到法律的支持。所以恳请法院驳回原告的起诉。第三人浙江经典建筑装饰有限公司未到庭应诉，庭前提供书面答辩状称：一、因浙江ＸＸ建设工程有限公司的原因，第三人与浙江ＸＸ建设工程有限公司签订的《幕墙工程分包协议》并没有实际履行。2014年6月25日，第三人与浙江ＸＸ建设工程有限公司签订《幕墙工程分包协议》，约定由第三人公司承建义乌市国际商贸城二小区商业用房（富国大厦）幕墙工程，姜天作为本公司的代表人签订了合同。但协议后，本公司并没有参与工程建设，浙江ＸＸ建设工程有限公司从未向本公司履行协议，也从未有按协议约定支付工程款，本公司没有收到任何工程款，协议实际早已经终止。因此我公司也未实际履行该合同，该工程的施工与我公司无关。发生诉讼后，第三人了解到，是姜天与浙江ＸＸ建设工程有限公司私下协商，撇开第三人，由姜天进行建设，工程竣工结算等都是与姜天进行结算，款项也实际支付给姜天。因此，浙江ＸＸ建设工程有限公司对实际施工情况是明知的，相反是第三人被蒙蔽，讼争工程的相应责任应由姜天和浙江ＸＸ建设工程有限公司自己承担。二、第三人作为非独立请求权的第三人被追加诉讼，第三人在本案中不承担任何责任，在法院的相关文书中也没要求第三人承担责任，因此第三人特通过答辩将客观事实如实向法庭答辩说明，请法庭依法审查裁判。本院认为：姜天认为自己在2014年6月25日借用浙江经典建筑装饰有限公司名义与浙江ＸＸ建设工程有限公司签订《义乌市国际商贸城二小区商业用房（富国大厦）工程幕墙工程分包协议》，在被告与第三人均不予认可的情况下，未提供相应证据证明。姜天据此以实际施工人身份提起本案诉讼依据不足，应认定原告诉讼主体不适格，应予裁定驳回。第三人浙江经典建筑装饰有限公司经本院合法传唤无正当理由拒不到庭，不影响案件的审理。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百五十四条第一款第（三）项、《最高人民法院关于适用的解释》第二百零八条、第二百四十条的规定，裁定如下：驳回原告姜天的起诉。如不服本裁定，可在裁定书送达之日起十日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省金华市中级人民法院。审 判 长  楼宇栋人民陪审员  傅国民人民陪审员  杨丽青二〇一六年十月二十七日代书 记员  楼晓晶