重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书(2016)渝05民终5717号上诉人（原审原告）重庆明远建筑劳务有限公司。法定代表人林豪，总经理。委托代理人陈键，重庆立源律师事务所律师。被上诉人（原审被告）杨发明。委托代理人刘坤勇，重庆市渝北区洛碛法律服务所法律工作者。委托代理人张高易，重庆市渝北区鸳鸯法律服务所法律工作者。上诉人重庆明远建筑劳务有限公司（以下简称明远建司）与被上诉人杨发明因工伤保险待遇纠纷一案，不服重庆市巴南区人民法院（2015）巴法民初字第12723号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。明远建司上诉请求：撤销重庆市巴南区人民法院（2015）巴法民初字第12723号民事判决，并依法改判。事实和理由：杨发明在上诉人处从事普工工作，且一审中上诉人已经申请证人出庭作证，能够证明杨发明从事普工工种，工资为120元/天。而杨发明主张自己工资为300元/天，明显与常理不符。同时，即使杨发明工资标准无法查清，亦应当按照被上诉人受伤年度建筑业的平均工资计算，而不应当简单的以社平工资作为计算标准。杨发明辩称：一审法院适用法律正确，事实认定清楚，应当驳回上诉，维持原判。明远建司向一审法院起诉请求：杨发明于2014年9月13日到明远建司承建的重庆渝开发.南城国际二期工程从事普工工作。双方约定工资每天120元。同年9月22日，杨发明在工地搬运材料时摔伤，后被认定为工伤。嗣后，杨发明向重庆市巴南区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称巴南仲裁委）申请仲裁，该委巴劳人仲案字[2015]851号仲裁裁决书（以下简称851号裁决书）认定杨发明月工资为4252元，与事实不符，对该裁决不服，请求不支付杨发明工伤保险待遇损失1706962.08元。一审法院认定事实：杨发明于2014年9月13日入职明远建司从事普工工作，明远建司未予杨发明参加工伤保险。同年9月22日13时许，杨发明在明远建司承建的重庆渝开发.南城国际二期工程工地搬运材料时摔伤，当即被送往重庆市巴南区人民医院住院治疗，因伤情严重，当日转入重庆医科大学附属第一医院住院治疗，诊断为中型闭合性颅脑损伤、肺挫伤、右侧胸腔积液、右侧气胸、右侧第4、68肋骨骨折、左侧第8肋骨骨折，胸8、9、10椎体骨折、颈脊髓损伤、右侧膝部皮肤擦挫伤。2015年7月8日，重庆市渝中区人力资源和社会保障局作出渝中人社伤险认决字[2015]742号认定工伤决定书（以下简称742号决定书）认定为工伤。同年9月24日，重庆市渝中区劳动能力鉴定委员会作出渝中劳鉴（初）字[2015]617号劳动能力初次鉴定结论书（以下简称617号结论书），鉴定为伤残一级，完全生活自理障碍。原、被告就工伤保险待遇协商未果，杨发明遂于2015年10月27日向巴南仲裁委申请仲裁：解除原、被告劳动关系，明远建司支付一次性伤残补助金127926元、伤残津贴1023408元、一次性工伤医疗补助金94760元、停工留薪期工资113712元、鉴定期间的生活津贴6633元、生活护理费568560元、鉴定及检查费4000元、交通费3000元、医疗费80000元、住院期间护理费32000元、住院伙食补助费3200元及康复治疗费300000元。同年12月2日，该委裁决：1、原、被告劳动关系自2015年11月12日起解除；2、明远建司支付杨发明一次性伤残补助金114804元、一次性工伤医疗补助金94760元、伤残津贴826588.8元、生活护理费511704元、停工留薪期待遇51024元、住院期间护理费12180元、住院伙食补助费1624元、杨发明垫付的劳动能力鉴定费400元、检查费3010元、交通费1200元、轮椅费320元、第三军医大学大坪医疗检查费165.67元及截至2015年11月12日欠重庆医科大学附属第一医院老年养护中心的医疗费106681.61元，扣除杨发明因工伤向明远建司借款17500元，明远建司还应当支付工伤保险待遇损失1706962.08元；3、驳回杨发明的其他仲裁请求。明远建司对该裁决不服，遂诉请如上。另查明，2015年12月28日，双方达成协议：明远建司于2016年1月8日前一次性预付杨发明工伤医疗、生活及护理等费用共计550000元。2016年1月8日，明远建司向杨发明预付该款项。杨发明垫付医疗费127813.07元（含851号裁决书裁决垫付的医疗费106681.61元）。明远建司借支杨发明护理费及生活费共计17500元。一审法院认为：杨发明因工受伤致残，应享受相关工伤保险待遇。因明远建司未办理工伤保险，根据《工伤保险条例》第六十二条第二款规定“依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用”，杨发明工伤保险待遇损失由明远建司承担。双方对851号裁决书的以下裁决内容均无异议：1、双方劳动关系于2015年11月12日解除；2、明远建司支付杨发明一次性工伤医疗补助金94760元、生活护理费511704元、住院期间护理费12180元、住院伙食补助费1624元、杨发明垫付的劳动能力鉴定费400元、检查费3010元、交通费1200元、轮椅费320元、第三军医大学大坪医疗检查费165.67元及截至2015年11月12日欠重庆医科大学附属第一医院老年养护中心的医疗费106681.61元；3、杨发明受伤后在明远建司借支的17500元应当予以抵扣，法院对以上内容予以确认。现双方对杨发明的工资各执一词，杨发明陈述其工资每天300元，未举示其他证据佐证，法院不予采信。双方未就工资进行书面约定，杨发明工作仅9天即受伤，亦未达计薪周期，未实际领取工资，明远建司申请出庭的陈建、屈定海、朱春富虽陈述杨发明从事普工，工资120元/天，但未举示证人与明远建司存在劳动关系的证据，故对以上证人证言不予采信，法院以杨发明受伤年度即2014年度重庆市社会月平均工资4738元作为杨发明月工资为宜，鉴于杨发明对851号裁决书按2013年度重庆市社会月平均工资4252元作为计发其工伤待遇基数无异议，法院予以确认。参照重庆市人力资源和社会保障局《关于一次性支付工伤保险待遇标准的通知》（渝人社办〔2011〕184号）的规定，杨发明可请求明远建司一次性支付相关工伤保险待遇。该通知规定，工伤职工与用人单位解除劳动关系时，伤残津贴计算20年，50周岁以上的，年龄每增加1周岁减发1年。明远建司应当支付杨发明伤残津贴826588.8元（4252元/月×90%×12月×18年）、一次性伤残补助金114804元（4252元/月×27月）、停工留薪期待遇51024元（4252元/月×12月）。综上，明远建司应当支付杨发明工伤保险待遇损失共计1706962.08元。双方对杨发明垫付的医疗费127813.07元（含851号裁决书裁决垫付的医疗费106681.61元）无异议，法院予以确认，该费用应由明远建司承担。明远建司预付的赔偿款55万元应予以抵扣，即明远建司还应当支付杨发明工伤保险待遇损失共计1178093.54元。综上，对明远建司的诉讼请求，法院不予支持。对杨发明的抗辩意见，法院部分采纳。依照《中华人民共和国社会保险法》第三十六条第一款、《工伤保险条例》第三十三条第一款、第三十五条、第六十二条第二款之规定，判决如下：一、驳回重庆明远建筑劳务有限公司的诉讼请求；二、重庆明远建筑劳务有限公司与杨发明双方劳动关系自2015年11月12日起解除；三、重庆明远建筑劳务有限公司支付杨发明停工留薪期待遇、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、伤残津贴、生活护理费、住院期间护理费、住院期间伙食补助费、鉴定费、检查费交通费、轮椅费及医药费共计1178093.54元。上述第三项，限重庆明远建筑劳务有限公司于本判决生效之日起10日内履行完毕，逾期按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，法院决定免收。诉讼保全费5000元，由重庆明远建筑劳务有限公司负担，此款由杨发明申请免交，法院依法向重庆明远建筑劳务有限公司予以追缴。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审法院审理查明的事实予以确认。本院认为：本案的主要争议焦点为：一审判决将社平工资作为认定杨发明工资标准是否恰当的问题。现就争议焦点评析如下：根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二款规定，“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”本案中，明远建司主张杨发明的工资为120元/天，但并未就该主张提供相关证据予以证明，应当承担举证不能的法律后果。一审法院虽将2014年度重庆市社会月平均工资作为杨发明工资计算标准，并尊重了杨发明认可按照2013年重庆市社会月平均工资作为其计发工伤待遇基数的意见，故一审法院对杨发明工资计算标准的认定，并不不当。综上所述，明远建司的上诉请求不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一审案件受理费，按一审判决执行，二审案件受理费10元，由上诉人重庆明远建筑劳务有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 苏 渝代理审判员 于 利代理审判员 黎 明二〇一六年十月十七日书 记 员 李家兴