文书内容内蒙古自治区赤峰市中级人民法院民 事 裁 定 书（2016）内04民再8号再审申请人（一审被告、二审上诉人）：戴国春。被申请人（一审原告、二审被上诉人）：刘虎山。被申请人（一审原告、二审被上诉人）：马学林。再审申请人戴国春与被申请人刘虎山、马学林承揽合同纠纷一案，宁城县人民法院于2015年11月28日作出（2013）宁民初字第03999号民事判决。戴国春不服，向本院提出上诉。本院于2015年5月25日作出（2015）赤民一终字第660号民事判决，驳回上诉，维持原判。该判决已经发生法律效力。戴国春不服，向本院申请再审。本院于2015年11月12日作出（2015）赤民申字第226号民事裁定，本案由本院另行组成合议庭再审，再审期间，中止原判决的执行。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。再审申请人戴国春，被申请人刘虎山、马学林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。一审原告刘虎山、马学林于2013年10月9日向宁城县人民法院起诉称，2012年10月18日，刘虎山、马学林假借宁城县中诚建筑公司的名义与被告戴国春签订《黑里河镇大营子村移民搬迁工程二层楼建设合同书》1份，合同签订后，刘虎山、马学林即组织施工人员施工，工程已基本竣工，而戴国春只付款50000元，剩余100000元经多次索要未果。请求人民法院依法判决戴国春给付刘虎山、马学林施工费100000元。一审被告戴国春辩称，一、原告刘虎山、马学林所述与事实不符。施工前期戴国春全部是按照合同约定给付施工费，但是在第三期主体施工过程中发现，楼房宽度应为12米，而刘虎山、马学林建成12.05米，16根承重柱子起不到任何作用，因为刘虎山、马学林在不能装配圈梁的情况下，将基础柱子钢筋断开，使钢筋不能成为一体，起不到钢筋的作用，存在严重的安全隐患。还有一层的东北角比整体层低了4CM，二层东北角比整体层高高出8CM。二、刘虎山、马学林所建楼房符合标准后，施工费立即给付。刘虎山、马学林因不具有建筑资质而将房屋建成与设计不一致的危房。原告在施工过程中戴国春已经发现承重柱子施工存在问题而提出异议，刘虎山、马学林称工程标准就应该这样施工。后期戴国春与具备建筑资质的人员了解，基础钢筋与承重柱子的钢筋绝对不允许断开。且戴国春的楼房外型与其他楼房明显不同。因此戴国春已经多次找刘虎山、马学林进行补救，但是刘虎山、马学林至今没有进行任何补救措施。而且刘虎山、马学林至今没有将应当在2013年2月25日交付使用的楼房完工，使戴国春无法正常使用。给戴国春造成巨大损失。刘虎山、马学林存在着严重违约行为。刘虎山、马学林建造的工程质量不符合质量要求，应进行重建，应扣减戴国春的损失之后如数支付施工费。请求法院驳回刘虎山、马学林的诉讼请求。宁城县人民法院一审查明，2012年10月18日，刘虎山、马学林以宁城县中诚建筑公司的名义与戴国春签订了《黑里河镇大营子村移民搬迁工程二层楼建设合同书》，合同约定刘虎山、马学林以清包工的方式为被告建筑移民搬迁的二层楼房，建筑规模长18米，宽12米，每层面积216平方米，两层层高6.6米，总建筑面积为432平方米。工程施工费合计150000元。付款方式：分五期付款，第一期，设备和施工人员到位后付款5000元；第二期，地基及柱子起来后付款10000元；第三期，主体完工后付款60000元；第四期，装修完成50%付款30000元，第五期，所有工程完工后一次性付款45000元。施工期限：自2012年10月20日至2013年7月25日交付使用。合同签订后，刘虎山、马学林组织施工人员施工，目前工程已完成前四期工程量。戴国春给付刘虎山、马学林施工款50000元。经专业人员鉴定，作出了《宁城县黑里河镇大营子村移民搬迁工程二层楼工程质量鉴定意见书》，其鉴定意见为：1、基础柱子8根钢筋与一楼柱子8根钢筋无法准确判定是否全部连接；2、基础柱个别钢筋在地梁底部断开不符合建筑规范（GB50204--2002）；3、楼房宽度现场测量为12.05米；4、层高四角标高偏差7厘米。在审理中，戴国春对专业人员作出的《宁城县黑里河镇大营子村移民搬迁工程二层楼工程质量鉴定意见书》鉴定主体、鉴定结果不够明确提出异议，并申请重新鉴定。该院委托鉴定机构重新鉴定时，戴国春已将刘虎山、马学林未装修部分进行了装修，并拒绝鉴定机构鉴定。宁城县人民法院认为，本案为建设工程施工合同纠纷。刘虎山、马学林假借宁城县中诚建筑公司的名义与戴国春签订的《黑里河镇大营子村移民搬迁工程二层楼建设合同书》系无效合同。但双方实际履行了合同，且戴国春申请重新鉴定时又拒绝重新鉴定。根据《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持，但承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任”。按此条解释，戴国春属于擅自使用。因此，戴国春关于刘虎山、马学林所建工程不符合质量要求、应进行重建及扣戴国春告的损失后再支付刘虎山、马学林施工费的辩解理由缺乏证据支持，该院不予采纳。按照刘虎山、马学林已完成工程，戴国春应给付刘虎山、马学林施工费105000元，戴国春已向刘虎山、马学林支付50000元，因此，刘虎山、马学林关于给付施工费100000元的诉讼请求，其中55000元属付款范围，该院支持，其中45000元超出请求范围，该院不予保护。鉴定结果表明，刘虎山、马学林所建工程存在质量瑕疵，戴国春对此鉴定不服要求重新鉴定后又拒绝鉴定机构鉴定，从而导致本案无法进行损失评估，戴国春关于赔偿损失的请求应另案起诉。依据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零九条、第二百六十三条之规定，判决：被告戴国春于本判决生效之日起三日内给付原告刘虎山、马学林施工费55000元。宣判后，戴国春不服，向本院提起上诉称，刘虎山、马学林施工的工程不符合标准，戴国春有权不支付工程款；刘虎山、马学林冒用他人名义签订合同构成合同诈骗罪，应承担相应的法律责任；一审法院的鉴定结论明显违法、不合规范，一审法院却对此点未予认定；戴国春交了鉴定费却未鉴定，一审法院存在程序违法的问题。原判错误，请求二审法院改判驳回刘虎山、马学林的诉讼请求。本院二审查明的事实与一审查明的事实一致。本院二审认为，戴国春主张刘虎山、马学林施工的工程不符合标准，戴国春有权不支付工程款。经查，戴国春已经装修和使用涉案工程，一审法院据此依据《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定认定戴国春是擅自使用，对戴国春关于刘虎山、马学林所建工程不符合质量要求、应进行重建及扣减戴国春的损失后再支付刘虎山、马学林施工费的辩解理由认为缺乏证据支持而不予采纳并无不当。戴国春主张刘虎山、马学林冒用他人名义签订合同构成合同诈骗罪，应承担相应的法律责任。经查，戴国春对此不能提供公安机关已经立案的相关证据，本院对其该主张依法不予支持。戴国春主张一审法院的鉴定结论明显违法、不合规范，一审法院却对此点未予认定；戴国春交了鉴定费却未鉴定，一审法院存在程序违法的问题。经查，一审卷内鉴定是人民法院依据程序委托所作，且在其后戴国春对该鉴定结论有异议申请重新鉴定时是戴国春自己当时因已将刘虎山、马学林未装修部分进行了装修，并拒绝鉴定机构鉴定，故一审法院将以上事实查清作出认定并无不当。故戴国春的以上上诉理由依据不足，不能成立。因戴国春就损失未提反诉，一审法院认为其可就损失另案主张权利并无不当。一审法院认定事实清楚，证据充分，审判程序合法，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决驳回上诉，维持原判。戴国春申请再审称，请求撤销（2013）宁民初字第03999号民事判决和（2015）赤民一终字第660号民事判决，依法对刘虎山、马学林施工建设（未完工）的二层楼房的地基基础和主体结构质量是否合格进行重新鉴定，并以该次鉴定意见为依据，对因质量不合格进行重复、重做的费用从合同约定的工程款范围内予以扣除，最终改判驳回刘虎山、马学林的诉讼请求，并由刘虎山、马学林承担本案一、二审的诉讼费用。事实与理由：刘虎山、马学林假借宁城县中诚建筑公司的名义于2012年10月18日与申请人签订的《黑里河镇大营子村移民搬迁工程二层楼建设合同书》系无效合同，刘虎山、马学林实际履行了合同，但刘虎山、马学林为戴国春施工建设的二层楼房存在重大质量问题及严重的安全隐患，特别是地基基础和主体结构存在重大质量问题，具体包括1.楼房宽度应为12米，刘虎山、马学林却建成了12.05米；2.刘虎山、马学林在不能装配圈梁的情况下，将基础柱子和承重柱子钢筋断开，钢筋不能成为一体，导致16根承重柱子完全起不到作用，产生严重的安全隐患；3.该二层楼房一层的东北角比整体层低了4cm，二层东北角比整体层层高出8cm。为此，一审期间，戴国春向法院提出工程质量鉴定申请，但实际上，《黑里河镇大营子村移民搬迁工程二层楼工程质量鉴定意见书》是由两名不具有相关专业鉴定资质、没有相应检验检测设备、没有鉴定人注册消息的所谓工程师作出的，而非具有专业资质的鉴定机构作出的。该意见书只是提出工程存在质量瑕疵，如“基础柱个别钢筋的地梁底部断开不符合建筑规范”，但对于如何处理及地基基础和主体结构是否合格并未提出具体、明确意见。一审法院在收取了鉴定费用后，却以戴国春拒绝重新鉴定为由，未进行重新鉴定。一审法院程序违法，剥夺了戴国春的诉讼权利，导致本案二层楼房地基基础和主体结构质量是否合格无法认定。一审法院在认定事实不清的情况下，判决由戴国春向刘虎山、马学林支付工程款明显是错误的。根据《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定，戴国春虽然使用了涉案二层楼房，但因该房的地基基础工程和主体结构存在质量问题和安全隐患，刘虎山、马学林为承包施工人应对此承担民事责任，故本案应在对涉案二层楼房的地基基础工程和主体结构等进行修复、重做及扣减给戴国春造成的损失后，再确定支付施工费数额或全部驳回刘虎山、马学林的诉讼请求。一、二审认定事实不清，适用法律不当，请求维护戴国春的合法权益。刘虎山、马学林答辩称，请求再审维持原判。这个工程是戴国春提供料，刘虎山、马学林一方出人工干的，不涉及资质的问题，公司和政府都没有在合同上签字，双方的合同是个人对个人签的，是个人的活。房屋已经经过法院委托进行了鉴定，没有质量问题，戴国春应支付所有的款项。本院再审认为，再审戴国春提交新证据，即承德建筑工程质量司法鉴定中心所作的司法鉴定报告书，用以证实涉案楼房建设工程质量不合格，但该司法鉴定报告书系戴国春自行委托作出的，刘虎山、马学林不认可。该涉案楼房建设工程质量是否合格是本案的基础事实，应通过重新鉴定予以查清。一、二审认定的基本事实不清。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（三）项之规定，裁定如下：一、撤销本院（2015）赤民一终字第660号民事判决及宁城县人民法院（2013）宁民初字第03999号民事判决；二、本案发回宁城县人民法院重新审判。审 判 长  汪艳华审 判 员  高海霞代理审判员  徐 阳二〇一六年四月十八日书 记 员  江 南