天津市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2016）津02民终1838号上诉人（原审原告）天津中南酒店管理有限公司，住所地天津经济技术开发区奥运路19号6号楼306。法定代表人陈旺珍，总经理。委托代理人刘静，该公司职员。委托代理人王清山，该公司职员。被上诉人（原审被告）李亚东。委托代理人赖长远，天津至大律师事务所律师。上诉人天津中南酒店管理有限公司与被上诉人李亚东劳动争议一案，天津市滨海新区人民法院于2015年12月18日作出（2015）滨功民初字第3391号民事判决，天津中南酒店管理有限公司不服，向本院提起上诉。本院于2016年3月9日受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院经审理查明，李亚东于2012年10���30日入职天津中南酒店管理有限公司（以下简称中南酒店）从事燕鲍翅主管工作，未签订书面劳动合同。仲裁前置程序审理中，李亚东等员工提供的视听资料证据及关于酒店停业会议录音文字整理，证明中南酒店于2015年6月30日通知李亚东等员工于2015年7月1日关门停业。李亚东离开中南酒店后，于7月2日向天津经济技术开发区劳动争议仲裁委员会提出仲裁申请，申请事由中包括6月30日通知其7月1日关门停业，解除劳动关系，无任何形式的书面通知，主张支付违法解除劳动合同赔偿金等诉求。中南酒店于2015年7月10日向李亚东开具解除劳动关系通知书，署名时间为7月4日，解除事由为李亚东自7月1日至今无正当理由擅自离职，构成旷工且旷工行为连续满三天以上，决定于2015年7月4日解除与李亚东的劳动关系。上述解除劳动关系通知书，中南酒店于2015年7月30日交��，EMS邮政快递查询结果为2015年8月5日妥投。原审庭审中，李亚东表示不再要求与中南酒店恢复劳动关系。李亚东在职期间，中南酒店按月向其支付工资，双方确认李亚东离职前月平均工资为7627.5元。按照中南酒店的考勤簿统计，李亚东于2014年7月至2015年6月期间周末加班天数为7.5天，依上述离职前月平均工资，以21.75天折合日工资，按200%计算，李亚东上述期间的周末加班费为5260.34元。中南酒店提供的上述期间的工资表显示，李亚东的工资组成中包括定额加班费，但无员工领取时的确认签字，亦无其他证据证明李亚东在职期间已支付周末加班费。李亚东在职期间，中南酒店通知李亚东签订书面劳动合同，中南酒店主张因李亚东的原因没有签署，证据不足。李亚东仲裁前置程序中主张未签订书面劳动合同二倍工资，仲裁裁决以超过仲裁时效为由���予以支持。李亚东就此未提起诉讼。仲裁及本案原审审理中，经双方确认，李亚东同意返还中南酒店工服，中南酒店退还李亚东工服押金300元。李亚东于2015年7月2日向天津经济技术开发区劳动争议仲裁委员会提出仲裁申请，该委于2015年10月8日作出仲裁裁决后，中南酒店不服，起诉至原审法院。中南酒店原审诉请：1、无须向李亚东支付2014年7月至2015年6月期间周末加班费5260.34元；2、无须向李亚东支付违法解除劳动合同赔偿金45765元；3、诉讼费用由李亚东负担。李亚东原审答辩称，不同意中南酒店的诉请，请求判令驳回中南酒店的各项诉讼请求。原审法院认为，李亚东入职中南酒店，虽未签订书面劳动合同，但双方所形成的事实劳动关系应受法律保护，双方均应受《中华人民共和国劳动法》、《中华人民共和国劳动合同法》和相关法律法规政策的调整和约束。针对双方的主要争议焦点，逐一进行分析如下：第一、中南酒店作为用人单位，作出停业决定后，李亚东离开用人单位，向劳动争议仲裁委员会提起仲裁申请，以用人单位违法解除劳动关系为由主张支付违法解除劳动合同赔偿金。事实上，此时中南酒店并未作出解除劳动关系的意思表示，但是，在劳动者提出仲裁申请后，中南酒店即作出解除劳动关系决定，并向劳动者发出书面解除劳动关系通知。李亚东明确表示不再要求与中南酒店恢复劳动关系，故中南酒店作出的与李亚东解除劳动关系决定的合法性问题，是本案双方当事人争议的第一个焦点问题。《中华人民共和国劳动合同法》规定，劳动者严重违反用人单位的规章制度，用人单位可以解除劳动合同。相关司法解释规定，用人单位根据《中华人民共和国��动法》之规定，通过民主程序制定的规章制度，不违反法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示的，可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据。中南酒店以李亚东连续旷工三天构成的违纪行为，作出解除劳动关系的决定。从事实依据方面，中南酒店于2015年6月30日通知李亚东等员工自7月1日起关门停业，在没有证据证明已通知李亚东等员工复工的情况下，以自7月1日至7月3日的几天未正常出勤工作视为连续旷工，事实依据不足。从制度依据方面，中南酒店适用的员工手册，中南酒店所举证据尚不能证明李亚东作为中南酒店的员工知道或应当知道员工手册制定、颁布、实施、培训的情况，故中南酒店作为用人单位作出解除劳动关系的决定，制度依据不充分。从程序方面，中南酒店于7月30日以邮政速递方式向李亚东发出书面解除劳动关系通知，以7月4日为解除劳动关系日，程序欠妥。故中南酒店作出与李亚东解除劳动关系的决定，事实依据、制度依据并不充分，应为违法解除劳动合同，应予支付李亚东违法解除劳动合同赔偿金。中南酒店主张解除劳动关系决定合法有效，无须支付违法解除劳动合同赔偿金的诉请，原审法院不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》的规定，用人单位违法解除劳动合同，劳动者不要求继续履行劳动合同，或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付，六个月以上不满一年的按一年计算，不满六个月的向劳动者支付半个月工资的经济补偿。经双方原审当庭确认，李亚东离职前的月平均工资为7627.5元。李亚东于2012年10月到2015年6月在中南酒店工作，经济补��按3个月计算，违法解除劳动合同赔偿金即经济补偿的二倍，故中南酒店应支付李亚东违法解除劳动合同赔偿金45765元。第二、中南酒店是否应予支付李亚东在职期间周末加班费的问题，中南酒店主张李亚东在职期间已付工资中包括加班费，诉请无须支付，证据不足，无法支持。依照仲裁前置程序中考勤簿证据的记载，中南酒店所统计的出勤天数，与法定工作日之差，主张周末加班费，以上述离职前月平均工资折合日工资，按200%计算，2014年7月至2015年6月的周末加班费5260.34元，中南酒店应予支付。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条第（二）项、《中华人民共和国劳动合同法》第十条第一、二款、第四十七条第一款、第八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判令“一、驳回原告天津中南酒店管理有限公司各项诉讼请求；二、原告于本判决生效之日起五日内支付被告李亚东违法解除劳动合同赔偿金45765元；三、原告于本判决生效之日起五日内支付被告2014年7月至2015年6月期间的周末加班费5260.34元；四、本判决生效之日起五日内，被告返还原告工服，原告退还被告工服押金300元，双方同时履行。如原告未按本判决指定的期间履行给付义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，应当加倍支付迟延期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取为5元，由原告承担。”原审法院判决后，中南酒店不服，向本院提起上诉。中南酒店的上诉请求为：1、撤销原审判决，改判支持中南酒店的原审诉请；2、一、二审诉讼费用由李亚东承担。事实和理由为：原审判决认定中南酒店解除同李亚东劳动关系的行为违法，与事实不符；中南酒店已经全额��付李亚东周末加班费，李亚东无权重复主张。李亚东答辩称，不同意上诉人的上诉请求，一审判决正确，请求驳回上诉，维持原判。二审期间，双方均未提交新证据。二审经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，上诉人对与被上诉人之间存在劳动关系不持异议。上诉请求为不予支付违法解除劳动合同赔偿金，不予支付未签劳动合同二倍工资，不予支付周末加班费。关于是否构成违法解除劳动合同问题，经审查，上诉人与被上诉人解除劳动关系的理由为：被上诉人自2015年7月1日起连续旷工满三天，根据《员工手册》7.3条的规定，自2015年7月4日解除劳动合同。本院认为，双方当事人对上诉人酒店自2015年7月1日停业的事实均无异议，上诉人在上诉中主张停业是暂时性，停业期间酒店内部进行培训���被上诉人应当照常出勤，但是未能提供证据证实停业期间要求被上诉人照常出勤以及7月1日之后酒店进行培训的事实。在案证据证实被上诉人是由于上诉人提出7月1日停业而没有出勤，故上诉人以连续三天旷工为由与被上诉人解除劳动关系事实依据不足。同时上诉人不能提供证据证明其所依据的《员工手册》已经向全体员工公示，被上诉人已经对《员工手册》内容知晓，亦不能对7月4日作出解除劳动关系决定，7月30日才交邮的程序作出合理解释。综上分析，上诉人主张合法解除劳动关系的上诉请求没有事实依据，二审不予支持。鉴于上诉人对被上诉人离职前的月平均工资和任职时间不存异议，故对原审认定的上诉人应支付被上诉人违法解除劳动合同赔偿金的数额予以认定。关于周末加班费问题，上诉人对原审查明的被上诉人离职前月平均工资数额、在职期间的出勤��数等不持异议，只是主张在已经支付的工资中已经包含了周末加班费。对于上诉人提供的被上诉人工资表中列明的“延时加班费、休息日节假日加班费、年假未休加班费”一项，上诉人解释该项包含加班费和未休年假工资，但是不能说明加班费和未休年休假工资各自的具体细目和计算依据，另对该项每个月的数额均为固定数额，亦无法进行合理的解释。在被上诉人对已经发放周末加班费不予认可的情况下，上诉人不能进一步举证证明已经支付周末加班费的事实，故原审依据在案的证据认定上诉人应当支付被上诉人周末加班费并无不当。就返还工服押金问题，双方在一审期间达成一致，被上诉人同意返还工服，上诉人同意退还被上诉人工服押金300元，二审期间双方对一审该判项均无异议，本院予以维持。综上，原审判决事实清楚、证据充分，适用法律正确，上诉人上诉请求缺乏事实依据，本院不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人天津中南酒店管理有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  赵志宏代理审判员  邓晓萱代理审判员  滕光鑫二〇一六年四月八日书 记 员  底 健速 录 员  苏 杭