温州市龙湾区人民法院民 事 判 决 书（2016）浙0303民初00734号原告：王德燕。委托代理人：项宇伟，浙江浙瓯律师事务所律师。被告：浙江贵小姐鞋业有限公司，住所地浙江省温州市机场大道602号，统一社会信用代码：330303000017153。法定代表人：李国平，该公司执行董事兼总经理。委托代理人：章魁者，温州市永强法律服务所法律工作者。委托代理人：卓小燕，温州市永强法律服务所法律工作者。原告王德燕与被告浙江贵小姐鞋业有限公司（以下简称：贵小姐公司）劳动争议一案，于2016年2月18日向本院起诉。本院于同日受理后，依法由审判员金丛适用简易程序，于2016年3月22日公开开庭进行了审理。原告王德燕的委托代理人项宇伟、被告的委托代理人章魁者到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告诉称：被告于2011年3月招用原告，从事放子跟工种，每天工作十二小时，月工资为2500元。被告没有提前一个月通知原告，于2015年11月辞退原告，根据《劳动合同法》第四十条之规定，被告应当支付额外一个月工资2500元。根据《劳动合同法》第三十八条之规定，原告要求解除劳动合同，被告应当支付原告赔偿金2500元/月×5个月×2倍=25000元和经济补偿金2500元/月×5个月=12500元。被告未给原告参加失业保险，根据《浙江省失业保险条例》第四十七条之规定，被告应当支付失业损失1650元/月×80%×6个月×2倍=15840元。被告未安排原告带薪年休假，应当支付年休假工资2500元/月÷21.75天/月×5天×300%×2=3448元。被告安排原告休息日加班，根据《劳动法》第四十四条规定，应当支付2011年3月至2015年11月加班工资1700天÷7天×2倍×115元/天=55857元。综上，原告诉请判令:1.被告支付额外工资2500元、经济补偿金12500元、经济赔偿金25000元、失业损失15840元、年休假工资3448元、星期六、星期日加班工资55857元，共计115145元；2.被告为原告补缴2015年4月至2015年11月期间的社会保险。审理中，原告补充称：一、关于事实。1.原告每月2500元是基本工资，故加班费计算基数为2500元/月÷21.75天/月=115元。2.2015年11月，被告口头辞退原告，之后原告没有去上班。3.2015年11月，被告支付500元确有收到，但不是经济补偿，双方没有达成过协商解除劳动合同的协议。二、关于诉请。1.被告违法解除劳动合同，应支付赔偿金，但考虑到口头辞退的证据问题，因被告未给原告缴纳社会保险，即使按原告提出解除劳动合同，根据《劳动合同法》第三十八条规定，被告也应支付经济补偿金。2.补缴社保具体指养老、医疗、生育保险。被告答辩称：一、关于劳动关系。原告最近一次到被告处工作是2015年3月4日开始；之前原告曾于2014年4月到被告处工作，2014年12月离职，该次劳动关系已经解除。二、关于额外工资、赔偿金、经济补偿金的诉请。2015年10月底11月初，经双方自愿协商解除劳动关系，工资已经结清，被告另支付原告500元补偿，被告并不存在违法解除劳动关系，故该些诉请不应支持。三、关于失业损失的诉请。虽没有缴纳失业保险，但劳动合同和补充约定中明确，如原告要参加社保需向被告申请，故失业保险损失被告不承担。四、关于年休假工资和加班工资的诉请。原告没有连续工作4年8个月，劳动合同约定原告月基本工资1800元，实发工资已包含年休假工资和加班工资，不应支持。五、关于补缴社保的诉请。双方在劳动合同和补充约定中明确，如原告要参加社保需向被告申请，原告没有申请，视为自愿放弃，不应支持。原告为证明其主张，提供了如下证据：1.原告身份信息，证明原告诉讼主体资格。2.被告工商登记信息，证明被告诉讼主体资格。3.劳动合同；4.劳动合同协议书，证明原、被告间存在劳动关系。5.劳动仲裁申请书；6.证明，证明本案已经过仲裁前置程序。被告贵小姐公司在本院指定的举证期限内提供了如下证据7.工资清单（2015年4月-10月），证明实际发放工资超过合同约定的工资，包含各类加班费。8.工资表（2015年10月，有原告签字），证明双方协商解除劳动关系后，被告发放的500元/人的补贴。上述证据经庭审出示，证据1、2被告无异议，亦符合证据真实性、合法性及关联性，本院予以确认。证据3、4被告对真实性无异议，但认为可证实劳动合同自2015年4月起，并可证实原告月基本工资，协议书第8条约定如果原告要参加社保，需向公司申请；本院审查认为，该两份合同真实性应予以确认，至于其对本案的影响，本院将在下文再行阐述。证据5、6被告对真实性无异议，但认为仲裁部门应当审理；本院审查认为，该两份证据真实性应予确认，可证实本案已经过劳动争议仲裁前置程序。证据7原告对真实性、合法性及关联性均有异议，原告工资确实支付到银行卡，但该证据没有银行盖章；本院审查认为，虽该工资清单没有银行盖章，但其上载明实发工资金额与双方劳动合同中约定的保底加计件的计算方式相符，且根据双方一致陈述，被告确系通过银行转账向原告支付工资，原告也可从其银行账户查询实发工资金额，但原告在本院指定的期限内未提供证据，故本院对被告提供的实发工资金额予以确认。证据8原告对真实性、合法性无异议，但对关联性有异议，认为“补贴”不是经济补偿，双方没有协商解除；本院审查认为，该证据的真实性应予以确认，至于2015年10月底劳动合同如何解除、500元/人“补贴”的性质及法律后果，本院将在下文再行阐述。根据上述确认的证据，结合当事人陈述，本院认定事实如下：原告于2015年3月开始到被告单位工作，岗位为“二线（生产线）”，后转至“一线（生产线）”，工种为“刷鞋色”。双方于2015年4月20日签订《劳动合同书》一份，约定合同期限2015年3月4日至2016年3月3日，计件工资0.048元/件，基本工资1800元/月，保底5万双。被告未为原告缴纳社保。2015年5月至9月，被告按月分别支付原告工资1958元（不足月）、2874元、2500元、2500元、2500元。2015年10月31日，被告口头提出与包括原告在内“一线”岗位员工终止/解除劳动关系，包括原告在内的“一线”岗位员工此后未再到被告单位上班，“一线”此后整体停产；2015年11月初，被告向包括原告在内的“一线”岗位员工支付了10月份工资及500元/人的补贴，原告在被告制作的10月份工资册王德燕一栏签名，载明“实发工资3000元，备注已加补贴”。2015年12月14日，王德燕作为申请人，以贵小姐公司为被申请人，向温州市龙湾区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求裁令事项与本案诉请相同。该委受理后，于2016年2月17日出具证明，载明“申请人诉被申请人关于劳动报酬、经济补偿金、赔偿金、失业损失、加班费、社保纠纷一案，2015年12月14日受理立案后，至今未审理”。原告遂诉至本院。本院认为：根据审理查明的事实，原、被告自用工之日起建立劳动关系，双方之间的争议属于劳动争议。原告就该劳动争议已依法向温州市龙湾区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，该委受理后逾期未作出仲裁裁决，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第四十三条之规定，原告就该劳动争议事项向人民法院提起诉讼，程序合法。原告诉请被告支付额外工资2500元，其主要依据为《劳动合同法》第四十条。本院认为，本案双方并非依据该条规定解除劳动合同关系，原告该项诉请缺乏依据，本院不予支持。原告诉请被告支付赔偿金12500元、经济补偿金25000元，其主要是认为被告违法解除劳动合同，依据《劳动合同法》第八十七条应支付赔偿金，并表示即使法院因证据无法认定违法解除，因被告未为原告缴纳社保，根据《劳动合同法》第三十八条、第四十六条规定也应支付经济补偿金。本院认为，根据审理查明的事实，本案应属于用人单位向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的情形，根据《劳动合同法》第四十六条规定，被告应当向原告支付经济补偿。原告主张被告违法解除劳动合同，但此节与审理查明的事实不符，本院不予采纳。至于被告提出的已支付500元/人的“补贴”无需再支付经济补偿金的主张，仅凭被告提供的有原告签名的10月份工资册并不能得出双方协商一致以500元作为全部经济补偿金的意思，被告亦无证据证明原告等人明确放弃尚不足额的经济补偿金，其主张本院不予采纳。至于原告所称的劳动关系始于2011年3月并存续至2015年10月一节，一方面，其并未就此提供证据，另一方面，根据双方签订的《劳动合同书》情况结合被告陈述及本地制鞋行业特点，双方此前即使曾建立劳动关系也并不连续，原告该主张本院不予采纳。综上，被告还应支付原告经济补偿金2574元/月（平均工资，未计入不足月部分）×1月-500元=2074元。原告诉请被告支付年休假工资3448元。本院认为，根据现有证据，双方劳动关系始于2015年3月，终于2015年9月，存续期间不满一年，根据《职工带薪年休假条例》规定，原告并不享有年休假，故原告该项诉请本院不予支持。至于原告所称的劳动关系始于2011年3月并存续至2015年10月一节，前已提及，不再赘述，原告该主张本院不予采纳。原告诉请被告支付失业损失15840元。本院认为，虽被告未为原告缴纳失业保险，但根据《浙江省失业保险条例》第二十三条规定，缴费时间不满一年的，不领取失业保险金，结合原告在被告单位的工作年限不足一年的情况，尚不符合享受失业保险待遇的条件，故原告该项诉请本院不予支持。原告诉请被告支付周六、周日加班工资55857元。本院认为，一方面，原告提供的证据尚不能证明其具体作息时间，无法反映其具体加班情况；另一方面，双方对劳动报酬的约定为保底加计件工资，即使原告存在实际工作时间超出法定工作时间的情况，结合原告实际工资，原告也未证明折算后的工资低于法定最低工资标准；故原告该项诉请缺乏依据，本院不予支持。原告诉请被告补缴2011年3月至2015年11月期间的养老、生育和医疗保险；被告则认为根据《劳动合同书》约定，原告如要参加社保应向被告提出申请，原告没有申请，故无需补缴社保。本院认为，参加社会保险系劳动者和用人单位的法定的共同义务，原告诉请补缴，合法有据，但时间应以劳动关系存续期间即2015年3月至2015年10月为限，其中依法应由劳动者自己负担部分，由原告自行负担。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条、《中华人民共和国社会保险法》第四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告浙江贵小姐鞋业有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告王德燕解除劳动合同经济补偿金2074元。二、被告浙江贵小姐鞋业有限公司于本判决生效之日起十日内按当地社会保险经办机构的规定，为原告王德燕补办2015年3月至2015年10月的养老、生育和医疗保险，其中依法需由劳动者自负部分由原告王德燕负担。三、驳回原告王德燕的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。如未按本判决指定的期间履行其他义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，支付迟延履行金。本案受理费本院予以免收。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于温州市中级人民法院。审 判 员 金丛二〇一六年四月二十五日代书记员 章特