安徽省宣城市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)皖18民终1007号上诉人（一审原告）：宣城市宏大混凝土有限公司，住所地安徽省宣城市宣州区向阳镇河北村。法定代表人：高清，该公司董事长。委托诉讼代理人：刘育萌，安徽明泉律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：宣城市第三建筑安装工程有限责任公司，住所地安徽省宣城市宣州区环城北路13号。法定代表人：梁家宏，该公司总经理。委托诉讼代理人：李纪文，该公司办公室主任。委托诉讼代理人：胡德春，安徽师阳安顺律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：陈小梁，男，1963年8月11日出生，汉族，住安徽省宣城市宣州区。被上诉人（一审被告）：陶玉琴，女，1965年2月5日出生，汉族，住安徽省宣城市宣州区。上诉人宣城市宏大混凝土有限公司（以下简称宏大公司）为与被上诉人宣城市第三建筑安装工程有限责任公司（以下简称三建公司）、陈小梁、陶玉琴买卖合同纠纷一案，不服安徽省宣城市宣州区人民法院于2016年4月26日作出的（2015）宣民二初字第00650号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月2日受理后，依法组成合议庭，于2016年8月23日第一次公开开庭进行审理，上诉人宏大公司的委托诉讼代理人刘育萌、被上诉人三建公司的委托诉讼代理人胡德春、被上诉人陈小梁、陶玉琴到庭参加诉讼；于2016年10月14日第二次公开开庭进行审理，上诉人宏大公司的委托诉讼代理人刘育萌、被上诉人三建公司的委托诉讼代理人李纪文、被上诉人陈小梁、陶玉琴到庭参加诉讼。本案现已审理终结。一审法院查明：2011年8月5日，陈小梁与宏大公司签订《商品混凝土买卖合同》，约定由宏大公司提供盛世百合7#、9#楼工程所需混凝土，双方就单价、结算方法、付款方式和期限达成一致，并约定货款余款在工程封顶后5个月内付清，若买方未按合同期限和合同付款额支付货款，则需按每天3‰支付违约金。上述工程于2013年12月4日经竣工验收合格。2011年8月20日，陈小梁出具委托书，载明：“委托书委托陶玉琴全权负责盛世百合7#、9#施工及其他事项。本人每月付陶玉琴同志人民币伍仟元人工工资。委托人陈小梁2011.8.20日”。2012年10月8日，经陈小梁、宏大公司对账确认，上述工程所欠混凝土货款为952672.50元。2013年9月26日，陈小梁、陶玉琴与三建公司达成委托支付协议，约定所欠宏大公司混凝土款合计171万元，委托三建公司代为支付145万元，每次（金达小区、盛世百合小区）来款按比例支付40%，直至付清全部欠款。2012年10月22日，陈小梁与陶玉琴解除婚姻关系。2015年9月10日，宏大公司诉至一审法院，请求判令：1、陈小梁、陶玉琴给付货款952672.50元及违约金（自起诉之日起至实际给付之日止，以952672.50元为基数，按日万分之五计算）；2、三建公司对上述债务承担连带清偿责任。一审庭审中，宏大公司变更诉请为：1、三建公司给付货款952672.50元及违约金（自起诉之日起至实际给付之日止，以952672.50元为基数，按日万分之五计算）；2、陈小梁、陶玉琴对上述债务承担连带清偿责任。一审法院认为：陈小梁与宏大公司签订《商品混凝土买卖合同》系双方真实意思表示，内容不违背法律规定，合法有效。虽该买卖合同上“宣城市三建公司”为买方，但在合同签订处仅有陈小梁个人签字，未加盖三建公司印章，且宏大公司未能举证证明陈小梁系三建公司员工或具有代表三建公司履行职务行为的相关授权，故陈小梁应是承担支付合同价款的主体。从三建公司与陈小梁、陶玉琴所达成的委托付款协议分析，三建公司仅为第三人代为履行，并非合同当事人，即使三建公司不履行债务或者履行债务不符合约定，亦应由陈小梁向宏大公司承担违约责任，宏大公司要求三建公司承担给付义务，于法无据，不予支持。宏大公司认为买卖合同系在陶玉琴与陈小梁夫妻关系存续期间签订，且陶玉琴一直参与工程施工及管理，陶玉琴需承担货款给付责任。因合同系由陈小梁单方签订，陶玉琴受陈小梁委托参与工程施工管理，根据合同相对性，陶玉琴并非合同相对方，对宏大公司要求陶玉琴承担给付义务的诉请不予支持。案涉工程于2013年12月4日经竣工验收合格，陈小梁与宏大公司约定的付款条件已成就，陈小梁未按合同约定期限付款，构成违约，应承担违约责任，宏大公司要求自起诉之日起按尚欠货款952672.50元的日万分之五计算违约金，不违背法律规定，予以支持。据此，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十五条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条之规定，判决：一、陈小梁于判决生效之日起十日内给付宣城市宏大混凝土有限公司货款952672.50元及违约金（自2015年9月10日起至实际给付之日止，以952672.50元为基数，按日万分之五计算）；二、驳回宣城市宏大混凝土有限公司其他诉讼请求。案件受理费13327元，由陈小梁负担。宏大公司上诉称：1、陈小梁与宏大公司签订买卖合同的行为构成表见代理，由此产生的法律责任应当由三建公司承担；2、2013年9月26日，三建公司、陈小梁、陶玉琴三方签订的委托支付协议，是三建公司对支付宏大公司货款的内部约定，不能免除三建公司作为买卖合同实际相对方应承担的义务；3、陈小梁、陶玉琴作为实际施工人应当对案涉货款承当连带清偿责任。请求撤销原判，改判支持宏大公司一审诉讼请求。三建公司庭审辩称：宏大公司以陈小梁行为构成表见代理、由此产生的债务由三建公司承担的上诉意见无事实与法律依据。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。陈小梁庭审辩称：坚持一审答辩意见。请求驳回上诉，维持原判。陶玉琴庭审辩称：案涉合同是陈小梁单方签订，与陶玉琴无关。请求驳回上诉，维持原判。二审中，宏大公司提交如下证据：一、电子转账凭证及个人账户明细表各一份，拟证明三建公司实际向宏大公司支付过混凝土款；二、工程联系单一份，拟证明盛世百合小区案涉工程由三建公司承建，陈小梁系三建公司员工；三、盛世百合小区9#楼施工单位工程质量竣工报告一份，拟证明盛世百合9#楼承建单位是三建公司；四、盛世百合9#楼决算移交清单及建设工程结算造价审核定案表各一份，拟证明第三方安徽海星工程咨询有限公司在对盛世百合小区9#楼进行决算时，陈小梁作为三建公司员工向该公司移交决算材料的事实；五、2012年7月5日，宣城圣都房地产开发有限公司盛世百合小区9#楼工程结算单、工程款支付申请表、工程款支付证书各一份，拟证明三建公司作为施工方向业主单位申领工程款，陈小梁作为三建公司员工在申报单上签字的事实；六、盛世百合小区建筑施工合同补充协议书一份，该证据从盛世百合7#、9#楼审计单位安徽海星工程咨询有限公司调取，且该证据上由安徽海星工程咨询有限公司载明从该公司档案室调取，且与原件一致，拟证明三建公司与宣城圣都房地产开发有限公司签订施工合同补充协议书时，陈小梁是三建公司的委托代表；七、2016年8月8日，宏大公司委托代理人刘育萌与宣城圣都房地产开发有限公司副总刘某某的谈话笔录一份，拟证明三建公司是买卖合同的相对方，是案涉混凝土的实际使用人；八、盛世百合小区7#楼、9#楼主体结构混凝土实体抽样检测报告，拟证明三建公司为买卖合同的相对方；九、宣城圣都房地产开发有限公司原副总经理刘某某出庭作证证言，拟证明陈小梁作为三建公司代表向宣城圣都房地产开发有限公司报送过工程款结算单。三建公司质证认为：对证据一的真实性无异议，但不能达到证明目的。该笔30万元货款是三建公司基于陈小梁委托代为支付，不能视为三建公司直接支付货款给宏大公司；对证据二至五的真实性无异议，但陈小梁是案涉工程的实际施工人，并不是三建公司员工；安徽海星工程咨询有限公司虽在证据六上注明与原件核对一致，但三建公司对该公司并不清楚，对证据六真实性不予确认；证据七真实性需对证人进行核实，且从该份笔录中可以看出刘某某知道陈小梁是案涉工程的实际施工人；对证据八的真实性无异议，对证明目的有异议，陈小梁是挂靠三建公司，并以三建公司名义签订合同；对证据九证人证言的真实性有异议，对刘某某系宣城圣都房地产开发有限公司原副总的身份不予认可，且其证言具有主观性。陈小梁质证认为：对宏大公司提举证据的真实性无异议，张国洲是盛世百合小区1#、3#、5#、7#、9#楼工程的项目经理。陶玉琴质证认为：对宏大公司提举证据的真实性无异议。二审中，陈小梁根据本院要求，补充提交二级建造师临时执业证书及建筑工程工程师任职资格证书，拟证明陈小梁的聘用企业是安徽省新世纪建筑工程有限公司。宏大公司质证认为：对证据真实性无异议，该份证据能证明陈小梁具备项目负责人资质。三建公司质证认为：对证据真实性无异议，该份证据表明陈小梁的聘用企业是安徽省新世纪建筑工程有限公司，不能代表三建公司。陶玉琴质证认为：对证据真实性不清楚。本院审查认为，宏大公司提举的证据一及证据六，能证明三建公司在合同签订后支付部分混凝土款及陈小梁作为三建公司委托代表与宣城圣都房地产开发有限公司签订《盛世百合建筑施工合同补充协议书》的事实，但该两组证据能否证实陈小梁购买混凝土的行为构成表见代理，需结合其他证据综合分析认定。宏大公司提举的证据二、证据四及证据五，不足以证明陈小梁系三建公司员工，不予采信。宏大公司提供的证据三与证据八，能证明盛世百合小区7#、9#楼工程的承建单位为三建公司，但不能达到三建公司为合同签订相对方的证明目的。宏大公司提举的证据七与证据九，因三建公司对刘某某身份不予认可，宏大公司亦未提举刘某某身份证明材料，其证言真实性无法判断，对该两份证据不予采信。陈小梁提供的证据，能证明陈小梁的聘用企业为安徽省新世纪建筑工程有限公司。三建公司、陶玉琴二审未提交新证据。二审中，本院依职权调取以下证据：1、三建公司与宣城圣都房地产开发有限公司签订的盛世百合住宅组团Ⅱ标段《建设工程施工合同》，该份证据调取于本院（2014）宣中民四初第00028号案件卷宗；2、三建公司向本院申请执行宣城圣都房地产开发有限公司案涉工程工程款的执行申请书及受理执行案件通知书。宏大公司发表意见认为：对三份证据无异议，其中《建设工程施工合同》证明盛世百合小区7#、9#楼系由三建公司承建。三建公司发表意见认为：对三份证据真实性无异议，但三建公司是受实际施工人陈小梁、张国洲委托向法院起诉并申请执行。陈小梁发表意见认为：对三份证据无异议。陶玉琴发表意见认为：对三份证据真实性不清楚。当事人所举其他证据与一审相同，相对方的质证意见也同于一审。除以上举证质证意见，三建公司及陈小梁二审庭审中陈述：陈小梁挂靠三建公司对案涉工程进行施工，陈小梁向三建公司交纳管理费。二审另查明，2011年5月24日，宣城圣都房地产开发有限公司与三建公司签订《盛世百合建筑施工合同补充协议书》，陈小梁作为三建公司委托代表在合同上签字。2011年5月30日，宣城圣都房地产开发有限公司与三建公司签订《建设工程施工合同》，约定：宣城圣都房地产开发有限公司将其开发的盛世百合住宅组团Ⅱ标段工程（1#、3#、5#、7#、9#楼）发包给三建公司承建。陈小梁为上述工程7#、9#楼的实际施工负责人。本院对一审认定的其他事实予以确认。本院认为：根据各方当事人的诉辩意见，本案二审争议焦点为：陈小梁向宏大公司购买混凝土的行为是否构成表见代理，三建公司是否为案涉《商品混凝土买卖合同》一方主体并应承担本案合同责任。表见代理是否构成应从无权代理人在交易时是否具有合理信赖的权利外观及交易相对人是否善意无过失两方面进行考虑。本案中，宏大公司在与陈小梁签订《商品混凝土买卖合同》时，虽买方栏载明为三建公司，但合同并未加盖三建公司印章或其他任何与三建公司有关联的印章，宏大公司亦未提举任何证据证明在合同签订时陈小梁具有使交易相对方合理信赖的权利外观表象。宏大公司上诉称，三建公司支付过部分混凝土款，但宏大公司认可三建公司在与陈小梁、陶玉琴签订委托支付协议时有宏大公司员工在场，说明宏大公司对三建公司系受陈小梁、陶玉琴委托付款的事实知情。陈小梁虽作为三建公司委托代表与宣城圣都房地产开发有限公司签订《盛世百合建筑施工合同补充协议书》，但不能当然推导出陈小梁在从事混凝土买卖行为时具有表见代理的权利外观表象。另，宏大公司作为专业从事混凝土买卖的商事主体，在签订买卖合同时应对交易相对方尽到较于自然人更为严格的审查核实义务，但本案中在其与陈小梁签订买卖合同时，合同上仅有陈小梁签名，应当认定未尽到基本的审慎注意义务。综上分析，宏大公司主张陈小梁构成表见代理、合同义务应由三建公司承担的上诉意见，证据不足，不予支持。宏大公司要求陶玉琴作为实际施工人承担合同义务，无事实与法律依据，亦不予支持。至于三建公司与陈小梁之间挂靠施工所涉法律问题，可另行依法处理，本案中不予审查。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13327元，由上诉人宣城市宏大混凝土有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  杨学军审 判 员  朱 林代理审判员  陶缘希二〇一六年十月二十七日书 记 员  沈 晔附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……