天津市滨海新区人民法院民 事 判 决 书(2015)滨功民初字第2191号原告:李奉彩,女,1968年12月27日出生,汉族,住山东省东平县。委托诉讼代理人:赖长远,天津至大律师事务所律师。委托诉讼代理人:孟凡强,天津至大律师事务所律师。被告:天津中南酒店管理有限公司,住所地天津经济技术开发区奥运路19号6号楼306。法定代表人陈旺珍,总经理。委托诉讼代理人:黄杰,北京盈科(��津)律师事务所律师。委托诉讼代理人:李杰,北京盈科(天津)律师事务所律师。原告李奉彩诉被告天津中南酒店管理有限公司劳动争议纠纷一案,本院于2015年7月9日受理,受理后依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告的委托代理人赖长远,被告的委托代理人黄杰、李杰均到庭参加诉讼。审理过程中,原、被告双方均向本院申请了和解期限,但在期限内未能达成一致意见。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求:1、判令被告给付原告违法解除劳动合同经济赔偿金19996.69元;2、判令被告补发原告2012年5月31日至2015年6月30日期间的休息日加班费28238.33元及25%经济补偿金7059.57元;3、判令被告支付原告未签订无固定期限劳动合同期间双倍工资29700元;4、诉讼费用由被告负担。事实与理由为:2012年5月31日,原告入职被告处担任砧板配菜工作,双方未签订书面劳动合同。工作期间,原告工作6天休息1天,被告未支付休息日加班费。2015年6月30日,被告突然无理由通知原告解除劳动合同。原告认为,被告系违法解除,应支付经济赔偿金。原告就本案诉请向天津经济技术开发区劳动争议仲裁委员会申请仲裁,该会不予受理。原告不服,故成讼。被告辩称,不同意原告的诉请,请求判令驳回原告的各项诉讼请求,被告主动要求与原告签订书面劳动合同,但原告拒不签署,故被告无需支付未签合同的二倍工资。而原告主张的无固定期限劳动合同未经仲裁,被告不同意支付。原告主张的加班费部分,被告不认可原告提供的考勤记录,同时认为即使存在加班,被告也已支付了加班费。原告主张的违法解除劳动合同部分,事实并不存在。被告决定自2015年7月1日停业一个月,在此一个月时间内对公司内部管理制度进行完善,着重加强对员工服务理���的培训,加强各部门工作的衔接。但原告得知停业整顿的消息后,不顾公司的规章制度,不再上班,因此被告依据规章制度,以原告旷工三日以上为由,与之解除劳动合同,合法有据,不应支付违法解除劳动合同经济赔偿金。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据,本院组织当事人进行了证据交换与质证。对当事人无争议的证据劳动仲裁申请书、不予受理案件通知书、银行流水本院予以确认并在卷作证。对于原告提交的证据入职登记表虽为复印件,但与被告陈述的基本事实能够吻合,本院予以采信;对于原告提供的2013年6月至2015年6月考勤表虽为复印件,但被告承认有该种形式考勤,但被告不能提供考勤表原件,且原告提供的证据能够反映原告出勤情况,有负责考勤人员及各员工签字,具有一定的客观性,本院对该份证据予以采信。对于原告提供的开会录音证据反映的内容与被告目��经营现状相符,本院予以采信。对于被告提供的2014年10月、12月、2015年1月、3月发布的关于全体员工签订劳动合同的通知四份、两份关于签订合同的书面证人证言、证人陈某的证言,因上述通知无原告的签收记录、而证人陈某证言显示签订书面合同的要求并不是向原告提出,而是向部门负责人提出,且原告亦未参与通知签订合同的会议,不能证明系原告拒绝了被告提出的签订书面合同的要求,而书面证人证言因证人未到庭接受质询,故该系列证据本院不予认可。关于解除劳动关系通知书及送达回证、员工手册、关于召开《员工手册》定稿会议的通知、员工代表意见表、关于实施《员工手册》的决定、公示员工手册的照片、三份关于实施员工手册的书面证人证言真实性本院予以认可。对于被告提交的原告工资表虽实发工资数额与原告银行流水能够吻合,但其罗列的明细既无计算依据也无原告的签字确认,本院对其真实性不予认可。根据当事人陈述和经审查认定的证据,本院认定如下事实:原告于2012年5月31日入职被告天津中南酒店管理有限公司,从事厨房砧板配菜工作,双方未签订书面劳动合同。被告及其证人在庭审中陈述,被告系向原告所在部门负责人提出与包括原告在内的劳动者签订书面劳动合同,但该负责人未认可签订合同。原告原告在职期间,被告按月向被告支付工资,双方确认按照原告工资表当中实发工资一栏计算离职前12个月平均工资,为2500.25元。被告认可原告存在休息日加班的情形,依据考勤表证实,原告2013年6月至2014年6月期间,原告出勤300天,扣除该期间工作日270.8天(20.83*13),被告的休息日加班天数为29.2天。原、被告均认可原告2014年7月至2015年6月期间休息日加班天数为24.5天。被告主张已付加班费,未能举证,原告未予认��。2015年6月30日,被告通知原告等员工被告将于2015年7月1日关门停业。原告离开单位后,于7月2日向天津经济技术开发区劳动争议仲裁委员会提出仲裁申请,申请事由载明原告系由于被告6月30日通知其7月1日关门停业,解除劳动关系,无任何形式的书面通知,故主张支付违法解除劳动合同赔偿金等诉求。原告申请仲裁并成讼后,被告于2015年7月30日向原告邮寄了解除劳动关系通知书。该通知落款时间为7月4日,解除事由为原告自7月1日至今无正当理由擅自离职,构成旷工且旷工行为连续满三天以上,决定于2015年7月4日解除与原告的劳动关系。原告于2015年8月3日收取上述解除劳动关系通知书。原告在庭审中表示已收到被告发放的2015年6月工资,故将该部分诉讼请求撤回。原告于2015年7月2日向天津经济技术开发区劳动争议仲裁委员会提出仲裁申请,请求事项明确为:1、请求裁决被告支付原告2015年6月工资3200元;2、请求裁决被告支付原告2012年5月31日至2013年4月31日期间未签订书面劳动合同双倍工资27500元;3、请求裁决被告支付原告违法解除劳动合同的经济赔偿金11200元;4、请求裁决被告支付原告2012年5月31日至2015年6月30日加班费18537.12元。该委于2015年7月2日收到申请后,于2015年7月3日出具不予受理案件通知书,原告不服,起诉来院。本院认为,被告入职原告单位,虽未签订书面劳动合同,但双方均认可已形成事实劳动关系,该关系应受法律保护。本院就以下争议焦点发表意见:关于未签订无固定期限劳动合同二倍工资一节。依据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》的规定,劳动争议案件必须先经仲裁前置程序。本案中,原告在仲裁阶段提出的请求系关于未签订书面劳动合同的事实,主张的时间段为2012年5月31日至2013年4月31日期间,但在诉讼阶段,其变更诉讼请求,基于未签订无固定期限劳动合同的事实,主张2013年7月至2014年5月期间的二倍工资,上述变更后的诉讼请求与原诉请相互独立,且未经仲裁前置程序,本院不予审理。关于违法解除劳动合同经济赔偿金一节。原、被告双方对合同解除的事实没有争议。原告主张被告与之解除劳动合同系基于被告停业整顿无法继续经营的事实,被告抗辩称其与原告解除劳动合同系基于原告的旷工行为。但从事实看,被告确于2015年6月30日通知原告等员工自7月1日起关门停业,被告无相应证据证明其要求员工在此期间到岗进行培训,在停业的状态下,被告亦没有证据证明已通知原告等员工复工,被告以自7月1日至7月3日的几天未正常出勤工作视为连续旷工,事实依据不足。从程序方面,被告在双方已发生纠纷后,才于7月30日以邮寄的方式向被告发出书面解除劳动���系通知,并以7月4日为解除劳动关系日,程序欠妥。故原告作出与被告解除劳动关系的决定,事实依据、程序依据均不充分,为违法解除劳动合同,应支付原告违法解除劳动合同赔偿金。原告离职前12个月平均工资为2500.25元。被告于2012年5月31日至2015年6月30日在原告单位工作,经济补偿按3.5个月计算,故原告应支付被告违法解除劳动合同赔偿金17501.75元。关于休息日加班费一节。原告主张其自2012年5月31日起即存在休息日加班,但依据其提供的考勤表显示,原告并不是规律性的每周必休一日的工作时间,而是存在大量的倒休、调假,但其未提交2012年5月至2013年5月期间存在休息日加班事实的证据,故该期间的加班费本院难以支持。2013年6月至2015年6月期间,依据原告提供的考勤表,可知,原告休息日加班共计53.7天(29.2+24.5)。被告提供了原告2014年7月至2015年6月期间的实发工资数额,因被告存在向原告现金发放工资的情形,而其不能提供2013年6月之前的工资台帐,故原告主张加班费基数按照离职前12个月平均工资计算,并无不妥。被告应支付的休息日加班费数额为12346元(2500.25/21.75*53.7*2)。被告主张其已支付休息日加班费,证据不足,本院不予支持。原告主张的25%经济补偿金,未经劳动行政部门前置处理,本院不予支持。综上,依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条第(二)项,《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款、第八十七条,《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条,以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定,判决如下:一、被告于本判决生效之日起五日内支付原告李奉彩违法解除劳动合同经济赔偿金17501.75元;二、被告于本判决生效之日起五日内支付原告李奉彩2013年6月至2015年6月30日期间的休息日加班费12346元;三、驳回原告的其他诉讼请求。如被告未按本判决指定的期间履行给付义务,依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条的规定,应当加倍支付迟延期间的债务利息。案件受理费减半收取为5元,由被告负担3元,原告负担2元,被告负担的部分,由其在本判决生效之日起五日内迳行给付原告。如不服本判决,可在判决书送达之日起十五日内,向本院递交上诉状,并按对方当事人的人数提出副本,上诉于天津市第二中级人民法院。代理审判员 夏 叶二〇一六年十月十日书 记 员 纪雅璇附:法律释明1、《中华人民共和国劳动法》第四十四条有下列情形之一的,用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬:(二)休息日安排劳动者工作又不能安排补休的,支付不低于工资的200%的工资报酬;2、《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条经济补偿按劳动者在本单位的工作年限,满1年支付1个月工资的标准向劳动者支付。6个月以上不满1年的,按1年计算;不满6个月的,向劳动者支付半个月工资的经济补偿。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资。第八十七条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的,应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。3、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条:人民法院受理劳动争议案件后,当事人增加诉讼请求的,如该诉讼请求与诉争劳动争议具有不可分型,应当合并审理;如属独立的劳动争议,应当告知当事人向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。4、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条:当事人对自己提出的主张,有责任提供证据。