江苏省无锡市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)苏02民终02424号上诉人（原审被告）：无锡新中润国际集团中润有限公司，住所地无锡市中山路395号。法定代表人：江亚丰，该公司董事长。委托诉讼代理人：仲明锁，江苏文方律师事务所律师。委托诉讼代理人：张天力，江苏文方律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张锦枫。到庭委托诉讼代理人：徐彪，江苏法舟律师事务所律师。委托诉讼代理人：董长珍，江苏法舟律师事务所律师。上诉人无锡新中润国际集团中润有限公司（以下简称中润公司）因与被上诉人张锦枫劳动合同纠纷一案，不服江苏省无锡市崇安区人民法院（2015）崇民初字第1094号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。中润公司上诉请求：撤销一审判决，驳回张锦枫的诉讼请求。事实和理由：一、一审法院认定《员工劳动手册》及相关规章制度可以作为处理劳动争议的依据。根据原始考勤记录，张锦枫在2015年1月起，有15天被记载为“没来”，而张锦枫出具了当年2月的建休证明，只证明其中两天休息是有依据的。张锦枫没有履行请假的报告审批手续，直到庭审才提供的出差证据，之前中润公司无法核实请假手续。2015年1月考勤备注时，考勤员没有核假和批假的权利。张锦枫也没有在收到告知函后的合理时间内提供请假依据，造成双方解除劳动合同的过错在张锦枫，而非一审法院认定的中润公司。二、一审判决的赔偿金计算错误，没有考虑改制时的约定。1、张锦枫前12个月的平均工资是3905元，不是一审认定的4111.8元；2、中润公司是2004年1月从国企改制而来的，市政府文件锡劳社〔2002〕4号、锡政发〔2001〕170号第四条第（二）款第2项规定，改制前以1000元/年计算经济补偿金，改制后按劳动法规计算。即使要认定赔偿，也应当从2004年1月后开始计算，之前的赔偿是3905*11.5*2+18.5*1000=108315元。一审法院在2009年审理中润公司与闻汉良的劳动争议案件中，就是这种计算方式。综上，即使有2天病假成立，张锦枫仍有13天没有及时提供请假手续，中润公司不应承担双倍赔偿的惩罚性后果。张锦枫辩称：一审法院查明事实清楚，虽然保留对一审判决中部分法律适用的异议，但一审认定中润公司解除行为违法应予维持，中润公司的上诉请求不成立，应当予以驳回。张锦枫向一审法院起诉请求：其于1985年7月进入无锡市五矿机械医药保健品进出口公司（以下简称五矿公司）工作，担任业务员。1996年经政府批准，五矿公司与无锡市纺织品进出口有限公司合并组建无锡中润国际集团有限公司。1999年无锡中润国际集团有限公司与无锡震球集团有限公司组建成立无锡新中润国际集团有限公司（以下简称新中润集团公司）。中润公司系新中润集团公司的子公司。张锦枫一直在中润公司从事业务员工作至今。2004年后双方签订过劳动合同，最后于2009年4月1日签订了无固定期限劳动合同。中润公司在2010年7月成立船舶部后，张锦枫担任该部门经理。张锦枫的收入与船舶部的效益挂钩。2011年、2012年、2013年收入分别为134300元、384700元、442700元。从2014年7月起，预发工资从5300元降至4500元，在2015年1月起，每月预发工资又从4500元降至1630元。2015年4月8日、13日中润公司两次发公告函给张锦枫，指出所谓的旷工情况。张锦枫对此极不认同。为避免不必要的麻烦，张锦枫在第一时间即2015年4月13日向中润公司作出书面申诉，不认可考勤记录，并要求公司提供考勤表原件核实记录并提供复印件，但中润公司收到材料后未作任何反馈。2015年4月22日，中润公司向张锦枫送达了《解除劳动合同的通知》，解除了双方的劳动关系。张锦枫认为，中润公司解除劳动合同所依据的规章制度由新中润集团公司制定，在中润公司不应适用，认定旷工亦与事实不符，故中润公司解除劳动合同的决定系非法，请求判令中润公司支付违法解除劳动关系的赔偿金1005720元。中润公司向一审法院辩称：张锦枫在2015年1月至3月合计有15天没有上班，张锦枫也予以确认。中润公司通过告知函书面向张锦枫提示其违反规章制度，张锦枫应当立即向公司证明已履行请假批准手续或立即提供口头请假后的证明依据。考勤表备注明确张锦枫没有事先请假，事后也没有补假。虽其在考勤后提供了2月28日出具的建休3天的证明，但仍未履行补假手续。张锦枫既没有事先请假，也没有按规章制度要求在上班后立即补请。张锦枫无正当理由不提供劳动，属于旷工。中润公司没有成立自己独立的工会，参加了新中润集团公司工会，新中润集团公司的员工守则等规章制度通过集团OA办公平台予以公示，中润公司的员工手册经过了民主程序制订且予以公示，张锦枫应当接受员工手册规定的约束。综上，中润公司以张锦枫旷工、严重违反规章制度作出辞退决定，是合理合法的，请求驳回张锦枫的诉讼请求。一审法院认定事实：张锦枫于1985年7月进入五矿公司工作，后因企业合并、重组等原因进入中润公司工作。张锦枫与中润公司在2009年4月1日签订的最后一期劳动合同约定：合同期限自2009年4月1日起无固定期限，工作岗位为管理岗位。2010年7月至2014年6月期间，张锦枫担任船舶部经理。2014年7月起，张锦枫不再担任船舶部经理，从事业务员工作。中润公司员工的考勤由考勤员负责，每月月初由考勤员与员工本人就上月的出勤情况进行核对并由员工签名确认，再由部门负责人签字后留存。2015年4月8日，中润公司向张锦枫送达了《告知函》1份。该《告知函》载明：“张锦枫女士：根据公司考勤记录表，你于2015年1月8日、9日、13日、19日、20日、23日和27日旷工。另外，2月3日、6日半天、10日半天、13日半天、27日和28日旷工。1月和2月累计旷工11.5天。特此告知！”2015年4月13日，中润公司再次向张锦枫送达了《告知函》1份。该《告知函》载明：“张锦枫女士：根据公司考勤记录表，你于2015年3月2日、9日半天、10日半天、16日半天、24日半天和26日半天，合计3.5天旷工。你已严重违反公司劳动纪律。特此告知！”2015年4月13日，张锦枫向中润公司提交了申诉函：“中润公司：本人于2015年04月08日和2015年04月13日收到公司发来的二份告知函，称本人自2015年01月至2015年02月累计旷工11.5天，2015年03月旷工3.5天。收到该通知，我感到非常震惊，立即向公司办公室索要考勤表原件核实记录。但公司办公室拒不提供。事实情况是，自2015年01月至2015年03月，本人每天都出勤，并且在本人签字的考勤表上有详细出勤记录。在此特提出申诉，要求公司立即撤销上述通知；若公司拒不撤销，请立即向我提供考勤表原件和复印件。”2015年4月17日，中润公司向新中润集团公司工会发出了《与员工解除劳动合同征询函》，就解除与张锦枫的劳动合同向工会征求意见。同月21日，新中润集团公司工会回函称：经工会委员会讨论后认为，张锦枫累计旷工达十天以上，严重违反了公司的劳动纪律和规章制度，同意公司以严重违反公司规章制度为由，与张锦枫解除劳动合同的决定。2015年4月22日，中润公司向张锦枫送达了《解除劳动合同的通知》。该通知载明：“张锦枫：由于你违反公司规定，在2015年1月至3月间累计旷工达十天以上，严重违反了公司的劳动纪律和规章制度，已达到《员工手册》规定的解除劳动合同的条件。故此公司决定与你解除劳动合同。请你接到此通知后3日内来公司办理相关交接手续。……”2015年6月19日，张锦枫向无锡市劳动人事争议仲裁委员会（以下简称仲裁委）申请仲裁，要求中润公司支付违法解除的赔偿金1005720元。2015年8月4日，仲裁委作出裁决：对张锦枫的仲裁请求不予支持。同月18日，张锦枫诉至一审法院。另查明：一、2010年8月起，张锦枫担任新中润集团公司工会委员会第二届会员代表。2010年11月10日，新中润集团公司第二届职工代表大会第一次会议讨论通过了《无锡新中润国际集团有限公司员工劳动手册（修订稿）》（以下简称《员工劳动手册》）。《员工劳动手册》第一章总则第二条规定：“本手册之规定适用于本公司及员工，下属各单位可以参照执行”；第十四条规定：连续旷工3天或一年内（自然年）旷工累计10天以上及其它严重违反公司规章制度造成恶劣影响者，公司可以单方面解除劳动合同；第五章员工考勤管理第二十三条规定：“公司员工上班时间内外出须严格执行外出报告制度。1、一般员工外出须向部门经理报告并获得批准；部门经理外出须向分管总裁（总经理）报告并获批；总裁室（总经理室）成员外出时须告知总裁（总经理）办公室。2、业务人员外出会见客户、考察工厂、市场调研、参加国内外展销会、出国（出境）考察须严格按规定程序报告和审批。”第八章员工请假制度第三十五条规定：“1、员工请假无论何种事由及时间长短均须填写《请假申请单》，无《请假申请单》请假或未获批准的请假按旷工处理”；第三十六条规定：“8、病假。公司实行医疗期制度。××（除打架斗殴外）确需停工治疗，应凭医院证明（长病假须凭区级以上医院证明）可按国家规定享受医疗期；……12、紧急假：××可电话请假、委托家属代请假，但须在本人上班后立即补办请假手续（补批《请假申请单》），遇突发事件必须有合理解释及证明文件，××误工必须提供医疗证明，否则一律按旷工处理。”二、中润公司向张锦枫支付的2014年5月至2015年3月的月平均工资为4111.8元。上述事实，有劳动合同、考勤记录表、《告知函》、《与员工解除劳动合同征询函》、《与员工解除劳动合同回复函》、《与员工解除劳动合同决定书》、锡劳人仲案字[2015]第71号仲裁裁决书、无锡市崇安区总工会《关于杨文彪等同志任职的批复》、职工代表大会会议记录及会议纪要、《员工劳动手册》、工资表、双方当事人的陈述等证据在卷佐证。诉讼中，张锦枫为证明不存在旷工行为，提供了以下证据：1、常州市武进衡器有限公司出具的证明1份，证明该证明内容为“无锡新中润张锦枫于2015年1月13日和23日来我厂洽谈业务，特此证明。”2、上海嘉简商贸有限公司出具的证明1份，证明内容为：“二○一五年三月十六日，无锡新中润张锦枫曾来过我厂商谈纺织品碎布的出口事宜。特此证明。”3、上海聚足企业发展有限公司出具的证明1份，证明内容为：“无锡新中润张锦枫曾于2015.01.27和2015.02.06来我厂，商谈2014年欠款及纺织品碎布2015年继续供货事宜，特此证明。”4、门诊病历1份，××休息。中润公司为证明张锦枫存在旷工行为，提交了考勤记录表。2015年1月、2月、3月的考勤记录表上记录的张锦枫出勤情况为：1月8日、9日、13日、19日、20日、23日、27日“没来”，2月3日“没来”，2月6日、10日、13日“半天”，2月27日、28日“没来（病假）”，××”，3月9日、10日、16日、24日、26日“半天”。中润公司考勤员在考勤记录表下方标注了以下内容：（1月）“8－9（日）没来，去安徽出差；13号没来去常州工厂验货；17-18号因感冒发烧休息了两天；23日没来，陪同客户去工厂；27号没来去上海出差。7天没来，没提交假条，未经批准”，（2月）“5天没来，未向公司请假，旷工”，（3月）“5天没来旷工”。经质证，中润公司对张锦枫提供的常州市武进衡器有限公司、上海嘉简商贸有限公司、上海聚足企业发展有限公司出具的证明均不认可，认为单位出具的证明属证人证言，单位应当派员出庭接受询问。张锦枫对中润公司提供的考勤表提出异议，认为1月考勤表下方标注的“8－9（日）没来，去安徽出差；13号没来去常州工厂验货；17-18号因感冒发烧休息了两天；23日没来，陪同客户去工厂；27号没来去上海出差”是根据其陈述记录的，1月考勤表标注的“7天没来，没提交假条，未经批准”、2月考勤表标注的“5天没来，未向公司请假，旷工”，3月考勤表标注的“5天没来旷工”均是在张锦枫签名后添加的，对添加内容不予认可。审理中，一审法院调取了中润公司的考勤记录本，该考勤记录本中保存有：1、××证明单》1张，××证明单》载明：“单位无锡中润姓名张锦风（枫）性别女，年龄49岁诊断……建议建休叁天日期2015年2月28日医师签名”。2、便条1张，该便条载明：“3月9号、3月10号、3月16号、3月24号、3月26号下午半天赴工厂联系业务，张锦枫”。张锦枫对《疾病证明单》、便条的真实性没有异议，××证明单》在休完病假后交给内勤的。××证明单》、便条的真实性没有异议，××证明单》说明张锦枫没有事先请假，但考勤员对其出勤情况作出如实记载，便条是张锦枫事后出具的说明，没有其他可以佐证的凭据，在此情况下，中润公司对所谓的出差不予认可，所以备注为张锦枫旷工。一审法院认为：一、关于《员工劳动手册》是否可以作为处理中润公司与张锦枫劳动争议的依据问题。用人单位在制定、修改或者决定有关劳动纪律等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。新中润集团公司《员工劳动手册》经过了职工代表大会讨论并获得通过，故该《员工劳动手册》的制定程序符合《中华人民共和国劳动合同法》第四条的规定。张锦枫系新中润集团公司工会委员会的会员代表，其应当知道《员工劳动手册》的内容。中润公司系新中润集团公司的子公司，且《员工劳动手册》中有关外出、请假、旷工解除劳动合同的内容，不违反法律规定，相关规章制度可以作为处理张锦枫与中润公司劳动争议的依据。二、关于张锦枫是否存在旷工行为的问题。用人单位应当对劳动者的出勤情况进行书面记录，每月与劳动者核对，并由劳动者签名确认。用人单位对劳动者的出勤情况一般记录为出勤、病假、事假、休假、婚丧假、生育假、探亲假、休息、旷工等。劳动者病假、事假、休假、婚丧假、生育假、探亲假均应当履行请假批准手续并根据规章制度规定提供相关证明材料。根据《员工劳动手册》第五章员工考勤管理第二十三条的规定，一般员工外出须向部门经理报告并获得批准，业务人员外出会见客户、考察工厂、市场调研、参加国内外展销会、出国（出境）考察须严格按规定程序报告和审批。因此，张锦枫在未获批准即外出，又不存在病假、事假、休假、婚丧假、生育假、探亲假等情况的，中润公司应将张锦枫的出勤情况记录为“旷工”。中润公司在2015年1月8日、9日、13日、23日、27日将张锦枫的出勤情况记录为“没来”，并未说明“没来”的原因，属于出勤记录不明确。中润公司根据张锦枫的陈述，将上述日期的出勤情况备注为“8－9（日）没来，去安徽出差；13号没来去常州工厂验货；23日没来，陪同客户去工厂；27号没来去上海出差”，中润公司作为用人单位应当履行管理责任，对此予以核实并根据核实结果如实记录张锦枫的出勤情况，然后由张锦枫核对签名。中润公司在2015年3月9日、10日、16日、24日、26日将张锦枫的出勤记录为“半天”，未记录为旷工，亦属出勤记录不明确的情形。张锦枫向中润公司提交的便条，对上述日期的去向分别作了说明，中润公司亦应当予以核实并根据核实结果如实记录张锦枫的出勤情况，然后由张锦枫核对签名。根据张锦枫提供的常州市武进衡器有限公司、上海嘉简商贸有限公司、上海聚足企业发展有限公司出具的证明，存在张锦枫因公出差的可能。中润公司在未对张锦枫是否出差进行核实的情况下，根据不确定的考勤记录即认定张锦枫在2015年1月8日、9日、13日、23日、27日、2015年3月9日、10日、16日、24日、26日存在旷工，事实依据不充分，中润公司作出的相关旷工结论有误。中润公司在2015年2月27日、28日、3月2日将张锦枫的出勤情况记录为“病假”，张锦枫虽然存在事后未按《员工劳动手册》规定办理补批《请假申请单》的瑕疵，××证明单》，张锦枫患病休息属实。因此，中润公司认定张锦枫在2015年2月27日、28日、3月2日旷工，与事实不符。中润公司对张锦枫在2015年1月19日、20日、2月3日、6日、10日、13日出勤分别记录为“半天”或“没来”，未明确记录张锦枫旷工，亦属出勤记录不明确的情形。张锦枫未提供请假或者报告出差的证据，故中润公司认定张锦枫在2015年1月19日、20日、2月3日、6日半天、10日半天、13日半天旷工，并无不妥。三、关于中润公司解除与张锦枫劳动合同是否违法的问题。中润公司认定张锦枫在2015年1月8日、9日、13日、23日、27日、2015年3月9日、10日、16日、24日、26日旷工的事实依据不充分；认定张锦枫在2015年2月27日、28日、3月2日旷工，与张锦枫病假休息的事实不符。根据2015年1月、2月、3月的考勤情况，张锦枫累计有4.5天旷工，未达到《员工劳动手册》第十四条“连续旷工3天或一年内（自然年）旷工累计10天以上及其它严重违反公司规章制度造成恶劣影响者，公司可以单方面解除劳动合同”规定的解除条件，故中润公司解除与张锦枫的劳动合同，违反法律规定，应当依法向张锦枫支付赔偿金。根据张锦枫自1985年7月至2015年4月止的工作年限、劳动合同解除前12个月平均工资4111.8元，中润公司应当支付赔偿金246708元。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四条、第三十九条、第四十三条、第四十七条、第四十八条、第八十七条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条、第二十五条之规定，作出判决：中润公司于判决发生法律效力之日起三日内支付张锦枫违法解除劳动合同赔偿金246708元。诉讼费10元由中润公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。中润公司对一审法院查明的“中润公司向张锦枫支付的2014年5月至2015年3月的月平均工资为4111.8元”有异议。中润公司、张锦枫对一审法院查明事实无异议部分，本院予以确认。本院补充查明：《劳动合同书》第十条载明“甲方（中润公司）与乙方（张锦枫）终止或解除本合同的经济补偿，按锡政发〔2001〕170号、锡劳社〔2002〕4号文规定执行；对乙方在达到法定退休年龄时被甲方终止劳动合同或非乙方过失而被解除劳动合同的，甲方除按规定给予经济补偿外，还应按改制前乙方的工龄或工作年限长短……1000元/月，合同制职工600元/月。甲乙双方应严格遵从国家法律法规和企业各项规章制度，若有违反，不因本合同的解除或终止而免除经济赔偿责任。”本案二审争议焦点：一、中润公司解除与张锦枫劳动合同是否违法；二、新中润公司是否应当向张锦枫支付246708元的劳动合同赔偿金。关于争议焦点一，本院认为，中润公司解除与张锦枫的劳动合同违反法律规定，中润公司应承担相应责任。理由是：一、新中润集团公司应依据《员工劳动手册》的有关规定解除劳动合同。企业应当依法制定规章制度，并依据有关规定解除劳动合同。本案中，新中润集团公司制定了《员工劳动手册》，并在新中润集团公司的网站进行公示，适用于其子公司中润公司，《员工劳动手册》应为合法有效。只有张锦枫符合《员工劳动手册》第十四条规定的解除条件，“连续旷工3天或一年内（自然年）旷工累计10天以上及其它严重违反公司规章制度造成恶劣影响者”，中润公司才能解除劳动合同。二、张锦枫并不符合公司单方解除劳动合同的条件。用人单位应当对劳动者的出勤情况进行书面记录，每月与劳动者核对，并由劳动者签名确认。用人单位对劳动者的出勤情况一般记录为出勤、病假、事假、休假、婚丧假、生育假、探亲假、休息、旷工等。中润公司在2015年1月8日、9日、13日、23日、27日将张锦枫的出勤情况记录为“没来”，在2015年3月9日、10日、16日、24日、26日将张锦枫的出勤记录为“半天”，既未说明“没来”的原因，也未记录为旷工，属于出勤记录不明确。张锦枫的陈述及提交的便条解释了没有出勤的理由，中润公司作为用人单位应当履行管理责任，对此予以核实并根据核实结果如实记录张锦枫的出勤情况，然后由张锦枫核对签名。现根据张锦枫提供的常州市武进衡器有限公司等三家公司出具的证明，可以认定张锦枫可能因公出差。中润公司认定该些期间张锦枫旷工，事实依据不足。中润公司还将张锦枫2015年2月27日、28日、3月2日的出勤情况记录为“病假”，又认定为旷工，与张锦枫病假休息的事实不符。据此，2015年1月、2月、3月张锦枫累计4.5天旷工，未满足《员工劳动手册》规定的条件，中润公司解除与张锦枫劳动合同系违法。三、关于中润公司主张其无法及时核实请假信息，是因为张锦枫没有履行请假的报告审批手续。对此，本院认为，中润公司在执行《员工劳动手册》过程中存在不严谨、不规范之情形，在未有证据显示中润公司严格执行书面请假制度的情况下，不应否认考勤员记录内容的效力。考勤表记录了张锦枫陈述的出差等事由，张锦枫收到旷工《告知函》后也向中润公司提交了申诉函，中润公司理应予以核实后再决定是否解除劳动合同关系，该公司主张其无法核实请假信息，与事实不符，一审法院认定不应免除其核实的责任，并无不妥，应予确认。关于争议焦点二，本院认为，据工资表及劳动合同、《告知函》，一审法院认定张锦枫工作年限自1985年7月至2015年4月止、劳动合同解除前12个月平均工资4111.8元（2014年5月至2015年3月），中润公司应当支付赔偿金246708元，原审法院核算平均工资明细及方法合理，应予确认。关于中润公司提出张锦枫前12个月的平均工资是3905元，不是一审认定的4111.8元。对此，本院认为，二者的差别主要在于是否将2015年4月的工资1630元计入。鉴于2015年4月的工资数额不能反映整月的工资收入，一审法院不计入平均工资，并无不妥，本院予以维持。关于中润公司主张的锡政发〔2001〕170号、锡劳社〔2001〕4号的规定，双方劳动合同中以双方特别约定事项对改制前的经济补偿作了规定，改制前以1000元/年计算经济补偿金。对此，本院经审查认为，《劳动合同书》中载明“……对乙方在达到法定退休年龄时被甲方终止劳动合同或非乙方过失而被解除劳动合同的，甲方除按规定给予经济补偿外，还应按改制前乙方的工龄或工作年限长短……1000元/月，合同制职工600元/月。甲乙双方应严格遵从国家法律法规和企业各项规章制度，若有违反，不因本合同的解除或终止而免除经济赔偿责任，”上述约定明确“按规定给予经济补偿外”，“要求双方严格遵从国家法律法规”，因此，中润公司向张锦枫给予经济补偿的原则仍需以法律规定为基础，中润公司要求改制前按1000元/年的标准进行补偿缺乏依据，本院不予支持。综上，中润公司的上诉意见依据不足，本院不予支持。原审判决正确，依法应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人无锡新中润国际集团中润有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  潘志江代理审判员  酆 芳代理审判员  包文炯二〇一六年十月二十一日书 记 员  刘 芳