江苏省无锡市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）苏02民终110号上诉人（原审被告）无锡市华茂电控设备有限公司被上诉人（原审原告）陆双生。委托代理人孙俊翼，江苏神阙律师事务所律师。上诉人无锡市华茂电控设备有限公司（以下简称华茂公司）因与被上诉人陆双生工伤保险待遇纠纷、经济补偿金纠纷一案，不服无锡市××区人民法院（2015）锡滨民初字第01662号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年1月11日立案受理，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院审理查明：华茂公司由1987年12月5日核准开业的原无锡县华茂电器设备厂变更而来。陆双生自述从无锡县华茂电器设备厂开业起一直在该单位工作。华茂公司提交的《无锡市劳动合同制职工合同订立报告花名册》载明陆双生于1992年1月1日被原无锡县华茂电器设备厂录用，即日起无锡县华茂电器设备厂为陆双生办理了社会保险。2014年1月14日，华茂公司与陆双生签订《全日制劳动合同书》，约定固定合同期限为2014年1月1日至当年12月31日，月工资1320元，岗位为生产科长。2014年12月3日，陆双生右环指末节指骨粉碎性骨折。同月25日，无锡市人力资源和社会保障局认定陆双生此次伤害系工作时受伤，为工伤。2015年2月6日无锡市劳动能力鉴定委员会鉴定陆双生此次伤害致残程度九级。2014年12月13日至17日陆双生入无锡市××区中医院接受治疗。陆双生工伤后未向华茂公司提交过休假证明，后到无锡市××区中医院补开了0001153号、0001154号医疗证明单，其中医生建议连续休息期为2014年12月18日至2015年2月18日。2015年2月11日，陆双生出具收条，载明“1500*11=16500已领8839应领7661已领到”。双方当事人确认该款是陆双生2014年2月至12月的工资，2014年1月的工资已经另外发放。华茂公司陈述按最低工资标准发放陆双生工资。关于2014年1月的工资，陆双生确认收到4000元，华茂公司未提交相关证据。2015年上半年，华茂公司与陆双生解除了劳动关系。原审法院向无锡山水城管理委员会退休人员社会化管理服务所、无锡市××区劳动保障管理中心调取了有关解除劳动关系手续。相关资料载明：华茂公司出具《无锡市终止或解除劳动关系通知单》，2015年5月初报劳动保障行政部门备案，以“陆双生严重违反劳动纪律或用人单位规章制度”为由，于2015年4月20日终止、解除劳动合同。随后，华茂公司向劳动保障行政部门填报申请，要求修改相关事项：“合同本身到期，操作人员失误，搞错退工原因”。陆双生提起劳动争议仲裁后，华茂公司重新出具《无锡市终止或解除劳动关系通知单》，2015年6月9日报劳动保障行政部门备案，以“合同到期终止”为由于2015年4月20日终止解除劳动合同。就与陆双生解除劳动关系，华茂公司提交了相关资料：1）2015年3月25日无锡市华茂电控设备有限公司工会委员会《决议》（内容为，陆双生指使家属打人，因陆双生接近退休年龄，虽其行为极端恶劣，但未造成严重后果，工会一致通过要求陆双生赔礼道歉）；2）2015年4月13日该工会的决议（内容为，就陆双生申请一次性医疗补助问题，因陆双生接近退休年龄，又无法联系上本人，一致通过为陆双生办理退工事宜）；3）2015年4月16日该工会的《通告》（内容为，“陆双生违反了厂规厂纪，给公司其他员工造成不良影响：对此，经公司工会研究决定与其解除劳动合同、终止劳动关系的处罚”）。就与陆双生解除劳动关系的过程，华茂公司法定该表人沈某某陈述：2015年春节后一共有7人到华茂公司上班，后又走了2人。因为一直见不到陆双生本人或没有机会，与陆双生解除、终止劳动关系的通知没有送达于陆双生。与陆双生解除劳动关系是华茂公司工会作出的决定，华茂公司并没有建议工会开除陆双生。在向社会保障部门以违反劳动纪律为由为陆双生办理了退工手续后，咨询了律师，鉴于原劳动合同到期后2015年没有签订合同，就以合同到期为由办理了退工事由变更手续。华茂公司就与陆双生解除劳动关系的过程申请证人许某、吴某到庭作证。两名证人陈述：2015年春节后，华茂公司工会就只有许某、吴某两位委员，其中许某为主席。许某1984年至华茂公司的前身单位工作，陆双生比许某、吴某早进厂。是华茂公司工会决定与陆双生解除劳动合同关系并为陆双生办理退工手续。2015年5月28日陆双生申请劳动争议仲裁，同年7月13日，无锡市××区劳动人事争议仲裁委员会决定终结仲裁活动。陆双生遂诉至原审法院，请求判令华茂公司支付其一次性伤残补助金36000元、一次性工伤医疗补助金43437.36元、一次性伤残就业补助金9480元、停工留薪期工资18000元、2014年2月1日至2014年12月3日克扣的工资25000元；要求确认华茂公司2015年4月20日的解除行为违法，华茂公司应支付其经济赔偿金220000元。原审法院另查明：无锡市社会保险基金管理中心至2015年8月止先后为陆双生核发的工伤保险待遇是，一次性伤残补助金25596元、伙食补助费80元、一次性工伤医疗补助金43608元。上述核发款项已经支付至华茂公司。2014年11月1日起，无锡市月最低工资标准为1630元。2013年7月1日起,作为计发有关工伤待遇标准的本市上年度职工月平均工资为4740元。无锡市最新公布的本地人均预期寿命为81.91岁。上述事实，有工伤认定书、劳动能力鉴定结论通知书、仲裁决定书等证据及当事人的陈述在卷佐证。原审法院审理后认为，首先，关于陆双生的入职时间。陆双生自述从无锡县华茂电器设备厂开业起一直在该单位工作，华茂公司申请作证的证人许某陈述其1984年即至华茂公司的前身单位工作，而陆双生比其早进厂，并且，华茂公司未提交陆双生入职时的相关材料，因此，法院确认陆双生于1987年12月5日无锡县华茂电器设备厂开业时即在该厂工作，陆双生在华茂公司的工作年限从1987年12月5日起算。其次，关于陆双生被解除劳动关系前正常上班的12个月平均工资。2014年12月3日陆双生遭受工伤。华茂公司与陆双生确认2014年2月至12月华茂公司按照月薪1500元发放。而从2014年11月1日起，无锡市月最低工资标准已经调整为1630元。因此，华茂公司2014年11月、12月每月少发工资130元。2014年1月工资陆双生自述为4000元，华茂公司未提交证据予以否定，则法院采纳该陈述。2014年度陆双生工资总计为20760元（4000+1500*9+1630*2）,平均月薪为1730元。除2014年11月、12月少发的工资260元外，陆双生要求华茂公司补发所谓2014年2月1日至2014年12月3日克扣的工资，没有依据，不能支持。再次，华茂公司与陆双生终止劳动关系是否合法。陆双生1987年底入职至2014年底，在华茂公司的工作年限超过10年，此后在停工留薪期已经与华茂公司形成无固定期限劳动合同关系。华茂公司2015年6月以合同到期为由解除与陆双生的劳动关系，属于违法。此前，华茂公司工会决定与陆双生解除劳动合同、终止劳动关系，华茂公司以“陆双生严重违反劳动纪律或用人单位规章制度”为由，出具《无锡市终止或解除劳动关系通知单》，于2015年4月20日终止、解除与陆双生的劳动关系，整个行为违背了工会“维护职工合法权益”的基本职责，违反了用人单位与劳动者解除劳动关系的基本程序，属于违法。华茂公司违法解除与陆双生的劳动关系，应依法支付经济补偿金双倍的赔偿金。从1987年12月5日至2015年4月20日，陆双生在华茂公司可计算的工作年限为27.4年。华茂公司应支付赔偿金95150元（27.5*2*1730）。还有，关于陆双生的工伤待遇。职工因工作遭受事故伤害或者患××进行治疗，享受工伤医疗待遇。2014年12月3日，陆双生工作时右环指受伤，构成九级工伤伤残。陆双生依法享受《工伤保险条例》（2010年修订）规定的相关待遇。华茂公司于2015年4月20日终止、解除与陆双生的劳动关系，次月28日陆双生申请劳动争议仲裁，有关工伤待遇适用当时的有关规定。劳动者遭受工伤，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金；一次性工伤医疗补助金按照统计部门最近一次公布的当地人口平均预期寿命与解除、终止劳动关系时的年龄之差计算；一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金计发基数为解除、终止劳动关系时当地上年度职工平均工资。社保基金管理部门向陆双生核发的一次性伤残补助金25596元、伙食补助费80元、一次性工伤医疗补助金43608元，已经支付至华茂公司，华茂公司应归还陆双生。陆双生享有的伤残就业补助金，因其工伤伤残九级，受伤时已届退休，则为2个月的本地上年度职工平均工资，计9480元（2*4740）。关于停工留薪期待遇。陆双生2014年12月3日受伤后，医生补开的休息证明建议连续休息至2015年2月18日（除夕）。陆双生已收取2014年12月工资，仅少发130元。鉴于华茂公司认可欠付陆双生2015年度1月至4月的工资即停工留薪期工资，则华茂公司应支付陆双生2015年度1月至4月20日停工留薪期待遇5977元[（3+20/30）*1630]。综上，原审法院根据《中华人民共和国劳动合同法（2012年）》第十四条第二款第一项、第四十七条第一款、第八十七条、《江苏省劳动合同条例（2013年）》第十八条第二款、第十九条、《中华人民共和国工会法（2001年）》第六条第一款、《工伤保险条例》（2010年修订）第三十条第一款、第四款、第三十三条第一款、第三十七条、第六十四条第二款、《江苏省实施〈工伤保险条例〉办法》第二十四条第一款第二、三项、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十一条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：一、华茂公司于判决生效之日给付陆双生违法解除劳动关系赔偿金95150元；二、华茂公司于判决生效之日支付陆双生2014年11月、12月工资差额260元；三、华茂公司于判决生效之日归还陆双生一次性伤残补助金25596元、伙食补助费80元、一次性工伤医疗补助金43608元；四、华茂公司于判决生效之日给付陆双生一次性伤残就业补助金9480元；五、华茂公司于判决生效之日给付陆双生停工留薪期待遇5977元；六、驳回陆双生其他诉讼请求。原审判决后，华茂公司不服提起上诉称，本案最后一期书面劳动合同是定期一年的合同，在该合同的到期日2014年12月31日后陆双生未到岗上班亦未提交病假的申请，应当视作陆双生不同意与公司签订无固定期限劳动合同，因此原审判决以无固定期限劳动合同的法律规定为依据认定公司以合同到期为由解除劳动关系违法的意见是错误的；陆双生在工伤治疗结束后未到岗上班，即使通知之后仍未出勤，所以公司即使以严重违反规章制度为由解除劳动关系也是合法的，公司无需支付赔偿金或者经济补偿金；即使计算赔偿金，也应当以2008年1月1日为界分段计算，原审判决的计算方法有误，请求二审法院改判驳回陆双生关于赔偿金的主张。被上诉人陆双生答辩称，2015年2月11日在领取2014年2月至12月的工资时已经与沈某某谈妥其不再上班，公司继续为其缴纳社会保险但不再发放同期工资的方案，故陆双生不存在旷工违反规章制度的情形，并且公司未提供证据证明规章制度履行了民主协商等程序，公司的解雇行为应当被认定为违法，请求二审法院驳回上诉，维持原判。二审查明的事实与原审判决查明的一致，本院予以确认。本院认为，劳动者应当履行劳动义务，用人单位可以通过规章制度约束劳动者的行为，但是规章制度应当履行协商、公示等法定程序，规章制度未经协商确定、未经公示公开的，不能作为处理劳动纠纷的依据；用人单位制定的规章制度合法，违规事实能被证明存在，且解除劳动合同的程序合法的，用人单位解除劳动合同的权利受法律保护，否则承担不利的诉讼后果；劳动者在用人单位连续工作满十年的，用人单位应当告知其享有订立无固定期限劳动合同的权利，劳动者未要求固定期限合同或者未要求终止合同的，视为劳动者同意以无固定期限合同的方式存续与用人单位之间的劳动关系，用人单位侵犯劳动者上述权利的，将承担违法解除劳动合同的法律后果。本案中，华茂公司虽然申请证人出庭作证，但是证人的陈述不能描述公司通知陆双生返岗工作的时间与经过，华茂公司亦未提供其他证据证明陆双生接到返岗通知拒不出勤的事实，依法应当认定其主张的旷工事实不能成立。此外，华茂公司没有提供证明规章制度履行协商制定、公示公开程序的证据。华茂公司以严重劳动纪律（规章制度）由解除劳动关系不符合法律规定，应当承担违法解除的法律责任，向陆双生支付赔偿金。华茂公司以合同到期为由终止与陆双生的劳动合同，因未保障符合签订无固定期限合同劳动者的权利，也违反法律规定，同样应当承担违法解除的法律责任。核定赔偿金在计算工作年限时应当连续计算，不受2008年1月1日前后的影响。综上所述，原审法院查明事实清楚，适用法律正确，所作判决并无不当。华茂公司的上诉请求没有事实与法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人无锡市华茂电控设备有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  陶志诚代理审判员  王 倩代理审判员  张朴田二〇一六年四月一日书 记 员  魏 秀