浙江省杭州市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）浙01民终802号上诉人（原审被告）：杭州瓶窑振兴建筑工程有限公司。法定代表人：钱建明。委托代理人：徐向明、石宗斌，浙江顺达律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：薛彪。委托代理人：李继辉、宋广华。原审被告：盛汉昌。上诉人杭州瓶窑振兴建筑工程有限公司（以下简称振兴公司）因与被上诉人薛彪、原审被告盛汉昌建设工程合同合同纠纷一案，不服杭州市余杭区人民法院（2014）杭余瓶民初字第341号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年1月28日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理，本案现已审理终结。原审判决认定：2012年7月30日，杭州市余杭区鸬鸟镇人民政府（以下简称鸬鸟镇政府）与振兴公司、案外人沈某签订《鸬鸟镇农贸市场开发项目补充协议》一份，主要约定鸬鸟镇农贸市场一楼约2700平方米装修工程（又称余杭区鸬鸟镇农贸市场提升改造工程，以下简称农贸市场提升改造工程）由振兴公司施工，地面、粉刷、涂料、市场内公共厕所的施工费用由沈某承担，其余装修费用由鸬鸟镇政府承担，装修工程款暂定160万元（最终价格结算以审计为准），建设期限为2012年8月1日至2012年10月30日，建设标准严格按鸬鸟镇政府提供的图纸施工，确保区贸易局验收合格，保修一年；工程完成50%时支付五十万元，工程竣工验收合格后2个月支付60万元，竣工结算审计完成后付至结算审计造价的95%，余款5%为质量保证金，一年保修期满7天无质量问题一次性付清，装修工程款由鸬鸟镇政府直接支付给振兴公司。《鸬鸟镇农贸市场开发项目补充协议》签订后，振兴公司将农贸市场提升改造工程以包工包料的形式交由盛汉昌施工，盛汉昌又将该工程中木工工程部分以包工包料的形式分包给薛彪施工。农贸市场提升改造工程于2012年10月竣工，于2013年7月经竣工验收合格，2014年1月经过审计确认工程结算造价为1955508元。2014年1月26日，盛汉昌向薛彪出具领（付）款凭证一份，确认结欠薛彪木工工程款268700元。2014年1月28日，振兴公司法定代表人向薛彪出具承诺一份，载明“款到打电话”。鸬鸟镇政府已经按《鸬鸟镇农贸市场开发项目补充协议》约定将农贸市场提升改造工程的工程款支付给振兴公司。另认定，2011年5月8日，振兴公司与盛汉昌签订《工程承包协议》一份，主要约定振兴公司将鸬鸟镇农贸市场开发工程发包给盛汉昌，工程范围为鸬鸟镇农贸市场开发工程二至四层框架结构，建筑面积17473平方米，工程承包形式为包工包料，工程所需材料、设备、人员等均有盛汉昌自行组织，今后工程发生的工资、材料款、工程盈亏等一切经济责任由盛汉昌自行承担，振兴公司根据与建设单位签订合同总造价（如发生增、减工程按实际竣工结算总造价为准）向盛汉昌收取总造价7%施工税管费，其余均为盛汉昌的工程款。振兴公司与盛汉昌就农贸市场提升改造工程没有另行单独签订书面合同，振兴公司以《工程承包协议》的约定为依据确认其与盛汉昌之间的权利义务。2014年11月21日，薛彪诉至原审法院，请求判令：1.判令振兴公司立即支付薛彪工程款268700元；2.本案诉讼费由振兴公司承担。在本案一审审理过程中，薛彪将诉讼请求变更为：1.判令振兴公司、盛汉昌立即支付薛彪工程款计268700元；2.本案诉讼费由振兴公司、盛汉昌承担。原审法院认为：盛汉昌从振兴公司处承接农贸市场提升改造工程，振兴公司以《工程承包协议》的约定为依据确认其与盛汉昌之间的权利义务，但盛汉昌不是振兴公司的员工，振兴公司也未在资金、技术、设备等方面对盛汉昌提供支持，故盛汉昌与振兴公司之间实际为挂靠关系。盛汉昌承建工程后将其中的木工工程交薛彪施工，虽未订立书面合同，但双方之间存在分包关系。本案中，薛彪完成了案涉工程中木工工程部分，工程也已经通过竣工验收为合格，盛汉昌对结欠薛彪的工程款也进行了确认，故盛汉昌应支付薛彪相应的工程款。振兴公司与盛汉昌采取挂靠方式承包工程，违反国家相关规定，存在过错，应对薛彪主张的工程款承担连带清偿责任。振兴公司的辩称缺乏依据，不予采信。盛汉昌经原审法院合法传唤未到庭，不影响本案的审理。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条，《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第二条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、盛汉昌支付薛彪工程款268700元，限于判决生效后十日内付清；二、振兴公司对上述款项承担连带清偿责任。如未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费5331元，由盛汉昌负担，振兴公司负连带责任，于判决生效后七日内交纳至原审法院。宣判后，振兴公司不服，向本院提起上诉称：一审认定事实不全面，并存在错误。1.振兴公司将鸬鸟农贸市场一楼装修工程分包给盛汉昌后，盛汉昌将其中的木工工程再分包给薛彪，对于该部分工程款项，振兴公司己全部支付给盛汉昌，对于该事实一审法院既未查明也未确认。2.盛汉昌与薛彪之间单独联系，由于工程涉及量大、涉及事项多，振兴公司合理地怀疑双方之间必须签订书面的承包合同，不然工程价格、工程数量、技术要求、保质期、付款方式、安全责任等等问题如何落实，即便薛彪提出没有此合同，法庭也应当依法查明合同主要内容，以便以今后盛汉昌出现时进行核对。该合同也肯定包含了谁为真正付款人的问题。3.本案的关键证据领（付）款凭证中，也能反映盛汉昌与薛彪之间的合同内容，该领付款凭证最后落款为“欠款人：盛汉昌”，在薛彪接受该凭证时，应当视为自愿接受是盛汉昌欠薛彪的款项，而不是抛开这一事实，将风险转嫁给振兴公司，但一审判决中并未提及此事实。4.关于振兴公司法定代表人钱建明出具的承诺：“款到打电话承诺钱建明2014.1.2813906811737”该份欠条出具的背景事实为，由于当时薛彪不认识钱建明，托人找到钱建明，提出若盛汉昌的钱到振兴公司的话通知薛彪，并要求钱建明写个条子，由于是熟人相托，钱建明便写下该条子。但绝非承诺付款的意思表示。二、一审法院适用法律有误。一审法院认为振兴公司与盛汉吕采取挂靠方式承包工程，违反国家相关规定，存在过错，应对薛彪主张的工程款承担连带清偿责任。其适用的法律条文为合同法条107、109条，及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第2、26条，但这些法律条文无法在法律上构成振兴公司对盛汉昌承担连带责任。振兴公司与盛汉昌之间的违法分包如存在过错也与薛彪与盛汉昌之间的欠款关系无法律上的因果关系。综上所述，当初薛彪分包该工程时，并未与振兴公司取得过联系，其直接与盛汉昌达成了分包合同，在履行该合同过程中，双方之间存在施工、结算行为均未通过振兴公司实施，最后的欠条也由盛汉昌结欠给薛彪。如果，仅凭案涉工地的管理人自己的欠条可以让建筑企业承担责任，当事人之间的合同，以及合同法的法律原则均无需遵守了，振兴公司虽系案涉工程的承包方，但并非盛汉昌与薛彪之间分包合同的相对方，因此，要求振兴公司承担盛汉昌的民事责任的连带责任无事实与法律依据。综上，请求：撤销原审判决，改判驳回薛彪一审对振兴公司的全部诉讼请求。被上诉人薛彪答辩称：一审对事实认定清楚，适用法律关系正确，判决合理，请求维持一审判决，驳回振兴公司的上诉请求。原审被告盛汉昌二审期间未发表意见。二审中，各方当事人均未提交新证据。本院经审理认定的事实与原审认定一致。本院认为：二审期间振兴公司对其与盛汉昌之间系挂靠关系并无异议。盛汉昌借用振兴公司名义承接案涉工程，作为振兴公司方代表在鸬鸟镇农贸市场开发项目补充协议上签字，后将案涉工程分包给薛彪施工，2014年1月26日，盛汉昌向薛彪出具领（付）款凭证载明尚欠268700元。薛彪有理由相信盛汉昌可以代表振兴公司发包案涉工程，并对该工程进行结算，故振兴公司应当支付案涉工程剩余工程款268700元。关于振兴公司认为其已经将案涉工程款全额支付给盛汉昌并无有效证据予以证实，该上诉理由本院亦不予采信。综上，振兴公司的上诉请求均不能成立，原审判决认定事实基本清楚。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5331元，由杭州瓶窑振兴建筑工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  余文玲审判员  张一文审判员  盛 峰二〇一六年四月二十一日书记员  赖雪珂