上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2016）沪01民终1504号上诉人（原审被告）邵洪飞，汉族，XX年XX月XX日出生，住上海市徐汇区XX路XX弄XX号XX室。上诉人（原审被告）蔡静美，汉族，XX年XX月XX日出生，住上海市徐汇区XX路XX弄XX号XX室。两上诉人的委托代理人庄正权，上海庄正权律师事务所律师。两上诉人的委托代理人华绿蘅，上海庄正权律师事务所律师。被上诉人（原审原告）上海金山惠民村镇银行有限责任公司朱泾支行，营业场所上海市金山区XX镇XX街XX号（双号）。负责人陆斌，经理。委托代理人沈人类，上海理度律师事务所律师。委托代理人柏淑清，上海理度律师事务所律师。原审被告上海镭敦包装科技有限公司，住所地上海市金山区XX镇XX路XX号XX幢。原审被告宋一伦，汉族，XX年XX月XX日出生，住上海市金山区XX镇XX村XX组XX号。上诉人邵洪飞、蔡静美因与被上诉人上海金山惠民村镇银行有限责任公司朱泾支行（以下简称惠民银行）、原审被告上海镭敦包装科技有限公司（以下简称镭敦公司）、宋一伦金融借款合同纠纷一案，不服上海市金山区人民法院（2015）金民二（商）初字第1816号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人邵洪飞、蔡静美及委托代理人庄正权、华绿蘅，被上诉人惠民银行的委托代理人柏淑清，原审被告宋一伦到庭参加了诉讼。因宋一伦未在法庭指定期间提交其系镭敦公司法定代表人的身份证明，故视为镭敦公司未到庭参加诉讼，按缺席审理处理。本案现已审理终结。原审查明：2015年1月至4月，镭敦公司先后向惠民银行借款合计人民币（以下币种同）240万元。2015年1月30日，邵洪飞、蔡静美、宋一伦与惠民银行签订最高额保证合同，三人为镭敦公司的债务提供保证担保。2014年1至4月（原审笔误，应是2014年1月至2015年4月），惠民银行和镭敦公司先后签订了5份最高额抵押合同，约定镭敦公司以其存放于上海市金山区XX镇XX路XX号XX幢厂房内的机器设备为借款提供担保。2015年10月21日，镭敦公司函告惠民银行，称因经营不善无力偿还借款本息。惠民银行遂起诉请求判令：宣布240万元贷款均于2015年10月21日提前到期；镭敦公司归还借款本金240万元、截止2015年10月21日的利息11,265.75元及自2015年10月22日至判决生效日的罚息（按合同约定标准即年利率12.75%计算），支付违约金12万元和律师费4.79万元；邵洪飞、蔡静美、宋一伦对上述债务承担共同还款责任；镭敦公司承担抵押担保责任。以上是原审确认的惠民银行诉称的事实。上述4份借款合同的具体情况如下：（1）2015年1月30日签订的借款合同，借款本金80万元，期限2015年1月30日至2016年1月30日；（2）2015年3月18日签订的借款合同，借款本金65万元，期限2015年3月18日至2016年3月18日；（3）2015年3月19日签订的借款合同，借款本金55万元，期限2015年3月19日至2016年3月19日；（4）2015年4月24日签订的借款合同，借款本金40万元，期限2015年4月24日至2016年4月24日。4份借款合同第四条均明确借款利率8.5%；第六条明确，镭敦公司不按约定按期归还借款，银行有权对逾期部分从逾期之日起按合同约定的借款执行利率基础上浮50%计收罚息；第二十五条约定，如镭敦公司明确表示或以其行为表明将不履行合同项下任一义务的，或没有履行其他到期债务的，银行有权宣布贷款立即到期，并要求支付贷款总额5%的违约金；第二十八条约定，银行为实现债权而实际发生的一切费用（包括但不限于诉讼费、仲裁费、财产保全费、差旅费、执行费、评估费、拍卖费、公证费、送达费、公告费、律师费等）均由镭敦公司承担。上述5份抵押合同的具体情况如下：（1）2014年1月28日签订的最高额抵押合同约定，抵押人为2014年1月28日至2017年1月27日形成的债务提供最高额为208万元的抵押担保，抵押登记证明记载债权金额200万元；（2）2014年1月28日签订的最高额抵押合同约定，抵押人为2014年1月28日至2017年1月27日形成的债务提供最高额为156万元的抵押担保；（3）2014年3月14日签订的最高额抵押合同约定，抵押人为2014年3月14日至2017年3月13日形成的债务提供最高额为160万元的抵押担保；（4）2014年4月23日签订的最高额抵押合同约定，抵押人为2014年4月23日至2015年4月22日形成的债务提供最高额99万元的抵押担保；（5）2015年4月23日签订的最高额抵押合同约定，抵押人为2015年（原审笔误，合同上写的是2014年）4月23日至2017年4月23日形成的债务提供最高额99万元的抵押担保。2015年1月30日，邵洪飞、蔡静美、宋一伦和惠民银行签订了1份最高额保证合同，约定：保证人为债务人即镭敦公司自2015年1月30日至2018年1月30日的债务承担最高额为288万元的连带保证担保。上述抵押合同和保证合同均约定，债务人提供了物的担保的，保证人愿就所担保的全部债务先于物的担保履行保证责任。保证合同第十二条还约定，在担保实现上，债权人对处置债务人资产和要求保证人代偿具有选择权。借款合同签订后，惠民银行依约发放了贷款。2015年10月21日，镭敦公司向惠民银行发送了1份通知，称因经营不善已处于停产状态，无力按4份借款合同的约定履行还本付息义务。截止2015年10月21日，除本金为80万元的借款合同项下利息按期支付外，镭敦公司尚欠另外3份借款合同项下利息11,265.75元。邵洪飞和蔡静美在一审中反诉要求撤销保证合同，免除保证责任。原审认为：借款、抵押合同合法有效。镭敦公司明确表示无力继续履行合同义务，构成违约，惠民银行可以主张债权。鉴于本案起诉时本金80万元的合同项下利息未曾欠付，且此前镭敦公司未通知提前收贷，故该笔借款仅能按照合同约定计收利息，惠民银行无权主张罚息。邵洪飞和蔡静美的反诉主张，不符合反诉受理条件，不予处理。保证合同合法有效，邵洪飞、蔡静美和宋一伦应依约承担保证责任。判决：一、镭敦公司归还借款本金160万元、利息11,265.75元及自2015年10月22日至判决生效日按年利率12.75%计算的罚息；二、镭敦公司归还借款本金80万元及该款自2015年10月22日至判决生效日按年利率8.5%计算的利息；三、镭敦公司支付惠民银行违约金12万元；四、镭敦公司支付惠民银行律师费47,900元；五、惠民银行有权实现抵押权；六、邵洪飞、蔡静美、宋一伦对镭敦公司上述第一、二、三、四项债务在288万元范围内承担连带清偿责任。一审案件受理费和财产保全费，由镭敦公司、邵洪飞、蔡静美、宋一伦共同负担。一审判决后，邵洪飞和蔡静美不服，上诉称：（1）保证合同未经协商一致，合同未成立。即使合同成立也是无效的，因为惠民银行与宋一伦恶意串通，使其对合同性质产生误解，将保证合同误解为抵押合同。（2）《担保法》第28条规定：“同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。债权人放弃物的担保的，保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任。”本案中，物的担保范围已经超出债权数额，故保证人不应承担担保责任。请求：撤销原判第六项，改判驳回惠民银行要求邵洪飞、蔡静美承担保证责任的原审诉请。被上诉人惠民银行辩称：原判正确，请求维持。原审被告宋一伦陈述：邵洪飞和蔡静美应当承担责任。上诉人邵洪飞和蔡静美在二审庭审中提交了一审法院开具的调查令和打印的照片，证明“2015年12月11日法院开给我们调查令，我们去到银行，证明法院认定事实没有依据，银行没有否认没有东西，只是没有提供，打印的照片与调查令形成了证据锁链，证明银行是有摄像头的”（为避免当事人认为法院曲解其意思，这些证明内容照抄庭审笔录原文）。镭敦公司认为不属于新证据，在不同意质证的前提下发表意见，即不认可邵、蔡二人的证明目的。本院认证：邵洪飞和蔡静美在一审中已经提交过上述材料，一审法院已经组织了质证，这些材料并不能直接证明邵、蔡二人是在受欺诈、误解的情况下签订保证合同，故不予采信。上诉人邵洪飞和蔡静美在二审庭审中还申请证人潘某某和郝某某出庭作证，证明惠民银行与宋一伦恶意串通，欺骗邵、蔡二人签订保证合同。惠民银行不认可证明目的。宋一伦认为证人与本案有利害关系，不应采信。本院认证：不应采信证人证言，邵、蔡二人应承担保证责任，具体分析见下文“本院认为”部分。其他当事人在二审庭审中均未有新的举证。本院经审理查明：原审文书第5页第1自然段末句的前半句──“上述最高额抵押合同和保证合同均约定……”的表述不准确。抵押合同第31条约定：“在担保实现上，抵押权人（贷款人、授信人）对处置抵押人（借款人、受信人）资产和要求保证人代偿具有选择权”。保证合同第8条约定：“债务人提供了物的担保的，保证人愿就所担保的全部债务先于物的担保履行保证责任”。原审查明的其余事实属实，本院予以确认。本院认为：本案的争议焦点是保证合同的效力。首先，邵洪飞、蔡静美具有完全民事行为能力，应当明白在合同上签字的法律意义和后果，应当在签字之前尽到必要的审慎注意义务。其二人认为受到欺诈、误解才签署合同，证据不足，不予采信。应当认定保证合同系当事人真实意思表示，合法有效，邵、蔡二人应当依约承担保证责任。其次，《物权法》第178条规定：“担保法与本法的规定不一致的，适用本法。”《物权法》第176条规定：“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。”根据上述法条，在处理物的担保与人的担保时，优先适用当事人的约定。本案中，保证合同明确约定（第8条和第12条），保证人愿意先于物的担保承担责任，债权人具有选择权。因此，邵洪飞和蔡静美的保证责任不能免除。综上，原判正确，应当维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项和第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费27,433元，由上诉人邵洪飞、蔡静美负担。本判决为终审判决。审 判 长  张 聪代理审判员  范德鸿审 判 员  贾沁鸥二〇一六年四月十三日书 记 员  黄海波附：相关法律条文一、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。二、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……三、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。