云南省文山壮族苗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书(2016)云26民终618号上诉人（原审原告）张强昆，男，汉族，1978年6月25日生，初中文化，居民，住砚山县。上诉人（原审原告）侬艳，女，壮族，1984年6月20日生，初中文化，居民，住砚山县。共同委托代理人龙海春，云南杨柏王律师事务所律师，特别授权代理。上诉人（原审被告）砚山县者腊乡跨溪村委会批洒村小组。负责人王加延，该村小组组长。委托代理人伙安霞，云南西华律师事务所律师。被上诉人（原审被告）砚山县者腊乡人民政府。组织机构代码：015214427-1。住址：砚山县者腊乡者腊街350号。法定代表人冯光槐，该乡乡长。委托代理人李忠砚，开化法律服务所法律工作者，特别授权代理。被上诉人（原审被告）白红兵（曾用名：柏红兵），男，傣族，1971年5月16日生，初中文化，农民，住文山市。上诉人张强昆、侬艳、砚山县者腊乡跨溪村委会批洒村小组（以下简称批洒村小组）因与被上诉人砚山县者腊乡人民政府（以下简称者腊乡政府）、白红兵生命权纠纷一案，不服砚山县人民法院(2016)云2622民初299号民事判决，向本院提起上诉，本院于2016年7月26日受理后，依法组成合议庭进行了审理。并于2016年9月13日对上诉人张强昆、侬艳及其共同代理人龙海春，上诉人批洒村小组组长王加延及其代理人伙安霞，被上诉人者腊乡政府的代理人李忠砚，被上诉人白红兵进行了法庭调查和法庭调解。本案现已审理终结。上诉人张强昆、农艳上诉请求：依法撤销原判，改判三被上诉人连带赔偿上诉人经济损失130791元，一切诉讼费由三被上诉人承担。主要事实及理由：一、一审法院认定事实不全。1、被上诉人白红兵在承建“批洒特色村”项目中，其在做完主体工程后又承建了“七郎洞”正对面的平台，该平台属于项目中所列的“其他附属设施”，是“批洒特色村”建设项目的一部分。白红兵所承建的平台与“七郎洞”前面的水池边缘高度一致，且通过道路连成一片，在建成平台后，“七郎洞”及平台已形成一个整体，共同作为批洒村的一个休闲场所，平时村里的儿童经常来此玩耍。此外，白红兵在承建平台过程中，应批洒村小组要求用挖机对“七郎洞”出水口的水池进行清淤和深挖，导致平时很浅的水池水深达两米多。其在建好平台后有义务在水池周围设置安全防护措施或警示标志，但其根本没有履行这一义务。2、被上诉人者腊乡政府是“批洒特色村”项目建设的监督和管理者，在项目建设过程中其有义务进行监督和管理。二、一审法院采信证据错误。上诉人在一审提交的第五组证据，即“者腊乡非物质文化遗产批洒村棒棒灯传承基地建设项目实施方案”，该方案是被上诉人者腊乡政府作出的，内容客观真实，能充分证明被上诉人者腊乡政府是“批洒特色村”项目建设的监督和管理者。一审法院未认真审查核实该实施方案的真实性，仅以来源不合法，者腊乡政府不认可为由不予认可显然错误。三、一审法院判决被上诉人批洒村小组承担5％的赔偿责任明显不公。“七郎洞”前面的水池就在进村道路的路边，在水池对面的平台建成后，此地不仅是村小组每年祭祀杨七郎的地方，且已形成村里的一个休闲娱乐设施，许多少年儿童在过年过节期间经常在此玩耍。批洒村小组作为水池的管理者，有义务在水池周围设置安全防护措施或警示标志，然而直到悲剧发生后，村小组才在水池周围设置围栏。受害人张安睿溺亡，上诉人作为监护人，因监护不力应承担主要责任，而作为水池的管理者，村小组应承担次要责任，即至少25％的赔偿责任。上诉人批洒村小组上诉请求：依法撤销原判，改判驳回被上诉人张强昆、农艳的诉讼请求。主要事实及理由：一审法院扩大了上诉人的责任，将被上诉人的责任归咎于上诉人，让上诉人承担不该承担的责任对上诉人不公平。一审认定上诉人未在龙潭周边设置防护设施，仅在龙潭旁边写“封”字，对本村以外的人员特别是未成年人难以起到警示作用，其管理存在疏漏，不足以起到正常安全防护的作用，应承担一定的侵权责任错误，这无限扩大了上诉人的管理责任。1、上诉人在龙潭旁写有“封”字，对未成年人而言可能不怎么理解，退一步讲，就算写的是禁止游泳小孩已会熟视无睹，但作为孩子的监护人，特别是孩子的母亲是批洒本村人，并不是什么外人，是知道龙潭是祭祀地的，应该理解“封”字的含义，其有义务管教好孩子，什么事能做，什么事不能做，什么地方能去，什么地方不能去。就本案而言，上诉人是尽到责任的，相反，孩子的父母没有尽到监护责任是引发悲剧的原因。2、龙潭是天然形成，上诉人在此祭祀已有近千年的历史，均未发生过任何意外，这足以说明上诉人不存在管理瑕疵。并且龙潭狭小不规则，并不适宜游泳，而死者在冬季选择在此游泳，出乎人们正常的思维预料，这本生就是死者的错误，同时折射出死者父母作为监护人在这一方面对孩子缺乏管教。3、事发时，上诉人确实没有设置栏杆，但这不能归责于上诉人。龙潭与人工设施不同，人工设施改变了事物、地貌的状态，会与人们平常的行为习惯发生冲突，需要十分完善的管理。龙潭是天然形成，具有不可抗性，应该是人们习惯龙潭的存在。出事龙潭是祭祀地，祭祀台与龙潭紧紧相连，安装栏杆后，就影响了祭祀行为，给祭祀活动带来诸多不便，不符合合法的民风、民俗活动。被上诉人批洒村小组以其上诉理由兼为对上诉人张强昆、农艳的上诉答辩意见，同时补充认为，七郞洞与白红兵修建的水池并不是同一个，中间隔着一条公路，白红兵所修建的水池在路的对面，七郞洞与白红兵修建的水池底部有排水管连接。被上诉人者腊乡政府针对上诉人张强昆、农艳的上诉答辩称：一审对答辩人的判决正确，上诉人的上诉无事实和法律依据，请求二审维持对答辩人的原判。主要事实及理由：一、上诉人无证据证实答辩人就是建设方，答辩人不是赔偿主体。上诉人想以其提交的第五组证据者腊乡非物质文化遗产批洒村棒棒灯传承基地建设项目实施方案来证实答辩人对白红兵的施工管理存在疏漏而担责不成立。首先，不具备合法性。该证据没有网站负责人签名或者盖章，也没有请求网站工作人员出庭作证，甚至于来源于什么网站都说不清楚，根据《民诉法》及其解释，不具备民事证据的合法性；其次，与待证事实无关联性，上诉人提供的是非物质文化遗产批洒村棒棒灯传承基地建设项目实施方案，而白红兵建设的是七郞洞大路外延新修建的平台，与非物质文化遗产批洒村棒棒灯传承基地建设项目无牵连，故不能证明上诉人的观点。二、答辩人提交的证据充分证明了答辩人不是涉案项目建设方，没有建设方的监管义务，不是本案赔偿主体。三、上诉人要求答辩人对受害人的死亡承担连带责任无事实和法律依据。1、上诉人的证据不能证明白红兵实施了侵权行为和答辩人应为白红兵侵权承担连带责任，也不能证明白红兵施工范围包括涉案水池和白红兵确实挖了涉案水池，因此，上诉人连白红兵是否构成侵权都无法证明，那答辩人对其“侵权行为”承担连带责任就无从说起。2、答辩人对施工方白红兵没有发包与承包的合同关系，也不是上下级关系，故白红兵是否侵权与答辩人无关。3、本案事故是发生在答辩人辖区内，上诉人以此就要求答辩人与侵权人承担连带责任无法律依据。被上诉人白红兵针对上诉人张强昆、农艳的上诉答辩称：一审判决正确，我修建的水池与涉案的水潭隔着一条公路，我不应当承担赔偿责任。被上诉人张强昆、农艳针对批洒村小组的上诉答辩称：1、一审法院认定批洒村小组对涉案水池疏忽管理，判决村小组承担赔偿责任正确；2、七郎洞水池处的“封”字并不能等同于禁止游泳，“封”字普通人认为只是封山；3、批洒村小组认为之前并没有发生过这样的事，并以这样的理由来推断自己不存在管理上的疏漏是错误的。龙潭的水以前是经过路面直接排出，路面经过两次修建已经提高，而水池经过深挖后水深2米多，从而导致事故的发生。虽然龙潭水是天然形成的，但是村小组多年使用并经过多次维修，应当设置警示标志。上诉人张强昆、农艳向一审法院起诉请求：判令三被告连带赔偿其死亡赔偿金485980元和丧葬费27184元的25%，共计130791元。一审法院认定事实：本案事发地“七郞洞”出水龙潭系自然形成，属被告批洒村小组所有，被告批洒村小组每年都到该地进行祭祀，在出水洞旁边写有“封”字，未在周边设置围栏。被告批洒村小组形成的《村规民约》第二十一条规定：“任何村民不得以任何借口破坏饮用水源，保护饮用水源人人有责。禁止在饮用水源边洗衣服、抽水、放鸡鸭等……”。张安睿系原告张强昆、侬艳之子，生于2007年9月20日。2016年1月16日，张安睿随同侬艳到砚山县者腊乡垮溪村委会批洒村小组其外婆家，次日下午，张安睿与同龄的侬华玉、沈天霞一起游玩时，到批洒村寨头的“七郞洞”游泳溺水死亡。一审法院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”。原告以被告者腊乡政府对批洒村小组“美丽乡村”建设项目负有监督管理之责、白红兵对“七郞洞”出水龙潭进行施工为由，要求二被告承担连带责任，应承担举证责任。被告者腊乡政府的举证责任是在其负有监督管理之责的前提下证明其已尽到管理之责，而不是自证对涉事龙潭没有监督管理之责，同理，被告白红兵的举证责任亦是在其是施工者的前提下证明其采取安全防护措施，而不是自证不是涉事龙潭的施工者。现原告张强昆、侬艳所举证据仅能证明被告批洒村小组对涉事龙潭进行了管理使用，不能证明被告砚山县者腊乡人民政府、白红兵对涉事龙潭负有管理、施工义务，故原告张强昆、侬艳应承担举证不能的责任，对原告张强昆、侬艳要求被告砚山县者腊乡人民政府、白红兵承担连带责任的诉讼请求不予支持。《中华人民共和国民法通则》第十二条第二款规定：“不满十周岁的未成年人是无民事行为能人，由他的法定代理人代理民事活动”，第十八条第一款规定：“监护人应当履行监护职责，保护被监护人的人身、财产及其他合法权益，除为被监护人的利益外，不得处理被监护人的财产”，第三款规定：“监护人不履行监护职责或者侵害被监护人的合法权益的，应当承担责任；给被监护人造成财产损失的，应当赔偿损失。人民法院可以根据有关人员或者有关单位的申请，撤销监护人的资格”。张安睿生于2007年9月20日，至2016年1月17日时未满十周岁，属无民事行为能力人，原告张强昆、侬艳作为张安睿的监护人应履行其监护责任，但张安睿与同龄伙伴玩耍时游泳溺亡，应承担监护不力责任，一审法院认定原告张强昆、侬艳对张安睿溺亡承担主要责任。《中华人民共和国侵权责任法》第九十一条第二款规定：“窨井等地上设施造成他人损害，管理人不能证明尽到管理职责的，应当承担侵权责任”。本案事发地“七郞洞”出水龙潭位于被告批洒村小组进村道路寨头左边，虽系自然形成，但被告批洒村小组每年都到此地进行祭祀，故被告批洒村小组对出水龙潭负有使用管理之责。被告批洒村小组的《村规民约》是村民集体制定，在本村村民内部起到了管理约束的作用，但未在龙潭周边设置防护设施，仅在龙潭旁边写“封”字，对本村以外的人员特别是未成年人难以起到警示作用，其管理存在疏漏，不足以起到正常安全防护的作用，应承担一定的侵权责任，一审法院认定被告批洒村小组对张安睿溺亡承担次要责任。因原告张强昆、侬艳承担主要责任，故对原告要求赔偿精神损害抚慰金10000.00元的诉讼请求不予支持。张安睿随原告张强昆、侬艳在砚山县××依镇华侨管理区居住生活，为城镇居民，故张安睿死亡产生的损失为死亡赔偿金24299元/年×20年=485980元、丧葬费54368元×50%=27184元，合计513164.00元，由被告砚山县者腊乡垮溪村委会批洒村小组承担5%即25658.20元较为适宜，其余损失由原告张强昆、侬艳承担。依照《中华人民共和国民法通则》第十二条第二款、第十八条第一款、第三款，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条、第九十一条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、由被告砚山县者腊乡垮溪村委会批洒村小组赔偿原告张强昆、侬艳因张安睿死亡产生的经济损失513164元的5%，计25658.2元，限本判决生效后30日内履行完毕。二、驳回原告张强昆、侬艳的其他诉讼请求。案件受理费2916.00元，减半收取1458.00元，由原告张强昆、侬艳负担1166.00元，由被告砚山县者腊乡垮溪村委会批洒村小组负担292.00元。经二审询问，上诉人张强昆、侬艳对一审认定“本案事发地‘七郞洞’出水龙潭系自然形成”的事实有异议，认为“七郎洞”水潭起初是天然形成的，但经过村小组多年的使用和多次维修，该水潭已经是人为建造的了。针对其异议，二审中提交了派出所对侬华玉的《询问笔录》，以证明涉案水潭与批洒村小组修建的平台连成一体，属于村小组休闲娱乐的地方，村里的人经常到这里休闲娱乐。经质证，上诉人批洒村小组对真实性没有异议，但认为不能证明上诉人的证明观点，该证据只能证明事发的时候侬华玉与受害人到那里玩的经过；被上诉人者腊乡政府对真实性没有异议，对关联性有异议，认为不能证明上诉人的证明观点且该证据不属于二审新证据；被上诉人白红兵对该证据没有意见。本院认为，该《询问笔录》是本案事发后，砚山县者腊派出所对与受害人张安睿一同到“七郎洞”水潭玩耍的侬华玉所作的询问，侬华玉主要陈述了事发当天到出事水潭玩耍的经过，即不能证明上诉人的证明观点，本院不予采信。上诉人批洒村小组、被上诉人者腊乡政府、被上诉人白红兵均对一审认定的事实无异议，也未提交新证据。针对上诉人张强昆、侬艳提出的异议，本院审查认为：上诉人无证据证实批洒村小组对出事水潭进行了修整，故其提出出事水潭已属人为建造的异议不能成立。经过二审审理，本院查明本案的法律事实与一审认定的一致，对一审认定的事实，本院予以确认。综合双方当事人的诉辩主张，本案二审争议的焦点问题是：上诉人批洒村小组、被上诉人者腊乡政府以及被上诉人白红兵是否应对受害人张安睿的死亡承担赔偿责任及责任比例问题。本院认为，首先，已查明致受害人张安睿死亡的“七郎洞”水潭系天然形成，位于村子寨头，而被上诉人者腊乡政府、白红兵并非“七郎洞”水潭的使用者或管理者，上诉人张强昆、侬艳也无证据证实被上诉人者腊乡政府、白红兵对“七郎洞”水潭进行了施工修建，并在施工中致张安睿死亡，所以，被上诉人者腊乡政府及白红兵对张安睿的死亡不应承担任何赔偿责任；其次，上诉人批洒村小组认可其是“七郎洞”水潭的使用者和管理者，但称其已尽到了必要的管理责任，经审查，批洒村小组除在“七郎洞”水潭旁的岩石上写有“封”字外，并未再采取其他有效措施以防止人身危险性的发生，管理上存在疏漏，有一定过错，应对张安睿的死亡承担相应的责任；第三，张安睿属无民事行为能力人，对水潭是否具有危险性不具有辨别能力，而上诉人张强昆、侬艳作为其监护人，未管护和教育好张安睿，放任其自行外出玩耍，此种行为本身就具有危险性，并最终致张安睿在冬季里擅自到“七郎洞”水潭游泳而溺亡，张强昆、侬艳应对张安睿的死亡承担主要责任。综上，根据本案出事水潭系天然形成、批洒村小组并未以该水潭进行盈利受益以及批洒村小组对水潭负有的只是一般的管理责任而非法律上规定的安全保障义务，再结合张安睿系无民事行为能力人独自外出游玩游泳而溺亡等实际情况，一审确定由批洒村小组承担5%的责任并无不当，本院予以维持。综上所述，本院认为，原审判决认定事实清楚，法律适用正确，判决并无不当，本院依法予以维持，上诉人张强昆、侬艳、批洒村小组的上诉主张不能成立，本院不予支持，据此，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。上诉费2916元，由上诉人张强昆、侬艳承担1458元，由上诉人砚山县者腊乡跨溪村委会批洒村小组承担1458元。本判决为终审判决。本判决送达即发生法律效力。当事人如果未按本判决指定的期间给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在判决规定的履行期限届满后两年内向一审法院申请强制执行。审判长 唐 丽审判员 王珏云审判员 张 祺二〇一六年十月十三日书记员 王文锦