云南省高级人民法院民 事 判 决 书（2016）云民终84号上诉人（原审原告）昆明隆升防水工程有限公司。住所地：云南省昆明市青龙办事处两面寺村**号。法定代表人王灿，该公司总经理。委托代理人毕春良、李永军，云南唯真律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。被上诉人（原审被告）长沙有色冶金设计研究院有限公司。住所地：湖南省长沙市芙蓉区解放中路***号。法定代表人廖江南，该公司总经理。委托代理人吴云，北京盈科（昆明）律师事务所律师。代理权限：一般授权代理。委托代理人聂志刚，湖南广济律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。被上诉人（原审被告）中国有色金属工业第十四冶金建设公司。住所地：云南省昆明市五华区西站**号。法定代表人王庆，该公司总经理。委托代理人金曦、周凤清，云南微行律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。上诉人昆明隆升防水工程有限公司（以下简称隆升公司）因与被上诉人长沙冶金设计研究院有限公司（以下简称长沙冶金公司）、被上诉人中国有色金属工业第十四冶金建设公司（以下简称十四冶公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服云南省昆明市中级人民法院（2015）昆民一初字第36号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年1月21日受理后，依法组成合议庭，于2016年2月24日公开开庭审理了本案。上诉人隆升公司的法定代表人王灿及委托代理人毕春良、李永军，被上诉人长沙冶金公司的委托代理人聂志刚、吴云，被上诉人十四冶公司的委托代理人周凤清到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原审法院经审理查明：2013年12月，中化云龙有限公司委托中化国际招标有限责任公司发布招标公告和招标文件，就其建设的以则村磷石膏渣库工程第一阶段一期工程进行EPC总承包公开招标，其中要求“防渗专业分包或者联合体施工必须具备特种工程专业防渗资质”。2014年1月7日，十四冶公司作为甲方与隆升公司作为乙方，就“中化云龙有限公司以则村磷石膏渣库工程设计采购施工（EPC）总承包招标项目合作投标事宜”订立《协议书》，其中第1条约定，“乙方（特种防渗资质）配合甲方进行该联合体项目投标，此项目乙方不收取任何费用……”；第2条约定“在整个投标过程中，乙方要全面配合甲方工作，并确保提供资料符合招标文件……中关于涉及乙方公司的其他要求……”；第3条约定“该项目中标，在同等条件、同等价格的基础上，甲方优先考虑同意乙方对该项目的防渗工程进行施工，管理费的缴纳比例到时由双方另行签订协议确定”。2014年1月13日，长沙冶金公司及十四冶公司向中化云龙有限公司提交了EPC总承包投标文件进行了投标，其中第五章分包方案中明确，根据本工程的实际情况及本公司的资质情况，仅对防渗系统施工进行专业分包，选择的分包单位是具备特种作业防渗施工资质的昆明隆升防水工程有限公司。同时长沙冶金公司及十四冶公司在投标商务文件中明确，该工程中的防渗工程预算总价为46661151.08元，投标报价为在预算或估算总价的基础上优惠11%，即该工程中的防渗工程投标报价为41528423.5元。2014年2月20日，长沙冶金公司及十四冶公司与中化云龙有限公司签订了《以则村磷石膏渣库工程第一阶段一期工程设计采购施工EPC总承包合同文件》（以下简称《总承包合同》），约定该工程EPC总承包工作交由长沙冶金公司及十四冶公司完成，工程固定总价为106881100元，其中包括约定由隆升公司负责分包完成施工的防渗工程41528423.5元。《总承包合同》同时约定该工程中的防渗工程的分包单位为隆升公司，工程数量为22.7万平方米，分包工程合同额为4100万元等内容。2014年11月5日，十四冶公司对涉案中标工程中的“防渗系统工程”进行了邀请招标，中标单位为：宏祥新材料股份有限公司（投标总价为9279932.92元）和山东浩阳新型工程材料股份有限公司（投标总价为21080537.88元），并签订《防渗工程专业分包合同》。隆升公司因未中标，于2014年11月11日向十四冶公司申请退回投标保证金20万元。因隆升公司认为长沙冶金公司及十四冶公司未与其签订《中化云龙以则村磷石膏渣库工程第一阶段一期防渗工程分包合同》，给隆升公司造成了经济损失。隆升公司遂向原审法院提起诉讼，请求：一、判令长沙冶金公司及十四冶公司按与中化云龙有限公司签订的《总承包合同》及招标、投标文件约定的内容，履行与隆升公司签订《中化云龙有限公司以则村磷石膏渣库工程第一阶段一期工程的防渗工程分包合同》的义务；二、判令长沙冶金公司及十四冶公司连带赔偿因其违约而给隆升公司造成的经济损失人民币415万元；三、本案诉讼费用由长沙冶金公司及十四冶公司承担。关于长沙冶金公司及十四冶公司应否与隆升公司签订防渗工程施工合同的问题。原审法院认为，根据中化云龙有限公司委托中化国际招标有限责任公司所发布招标公告和招标文件的要求，参与联合投标体要有国家一级建设施工资质，而隆升公司不具备招标公告及投标文件所要求的参加联合投标体的建设施工资质。隆升公司所称其是《总承包合同》的联合投标体的主张不成立，原审法院不予支持。根据隆升公司与十四冶公司签订的《协议书》的约定，隆升公司仅是配合十四冶公司对涉案《总承包合同》中的“防渗系统工程”提供资质配合进行投标的关系，按双方的协议，在十四冶公司中标后，“在同等条件、同等价格的基础上”，十四冶公司负有优先同隆升公司签订涉案《总承包合同》中“防渗系统工程”施工合同的义务，而在十四冶公司中标后，就“防渗系统工程”组织的招投标过程中，隆升公司投标价格过高未中标，故十四冶公司没有义务与隆升公司就涉案《总承包合同》中的“防渗系统工程”签订施工合同。关于十四冶公司未与隆升公司签订该防渗工程施工合同，是否构成违约、应否承担违约责任的问题。原审法院认为，依据双方《协议书》的约定，十四冶公司中标后，仅“在同等条件、同等价格的基础上”，考虑将防渗工程交由隆升公司施工，在防渗工程招投标过程中，因隆升公司自身的报价过高而未中标，故十四冶公司未与隆升公司签订防渗工程施工合同的行为不构成违约。隆升公司要求十四冶公司承担违约责任无事实依据，原审法院不予支持。综上所述，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十八条，《诉讼费用交纳办法》第二十九条之规定判决：“驳回原告昆明隆升防水工程有限公司的诉讼请求。案件受理费人民币40000元，由原告昆明隆升防水工程有限公司承担。”一审判决宣判后，隆升公司不服，向本院提起上诉。请求：1.撤销原判，改判由长沙冶金公司及十四冶公司赔偿隆升公司各项经济损失415万元。2.本案一、二审案件受理费由长沙冶金公司及十四冶公司承担。事实和理由为：1.隆升公司实质上是参与投标的联合体之一，并且已履行了投标过程中的相关义务，因此长沙冶金公司及十四冶公司才能中标。而十四冶公司违反《总承包合同》的约定，将防渗工程另行招投标，属于违约行为。2.《总承包合同》已将防渗工程指定分包给隆升公司，故隆升公司虽然不是《总承包合同》的一方当事人，也属于享有合同利益的第三人。而长沙冶金公司及十四冶公司未按《总承包合同》的约定，与隆升公司签订防渗工程施工合同，给隆升公司造成经济损失，应承担赔偿责任。被上诉人长沙冶金公司答辩认为：本案应驳回上诉，维持原判。理由为：1.隆升公司不具备投标联合体资格，其仅是依据其与十四冶公司签订的《协议书》配合投标。2.在防渗工程招投标过程中，隆升公司因报告过高未中标，故十四冶公司不存在违约行为。3.隆升公司与长沙冶金公司之间没有合同关系，长沙冶金公司不应承担任何责任。被上诉人十四冶公司答辩认为：本案应驳回上诉，维持原判。理由为：1.隆升公司并非涉案项目的联合投标体之一，其仅是配合投标的单位。2.隆升公司不是涉案项目防渗工程的指定分包人，仅为拟分包人。3.《协议书》约定十四冶公司在同等条件、同等价格条件下优先考虑隆升公司作为分包单位，但隆升公司因投标报价过高，最终没有中标，故十四冶公司不存在违约行为。经征询各方当事人对原审认定事实的意见，上诉人隆升公司对原审认定事实无异议，但存在遗漏。其认为应当补充认定的事实为：第一，隆升公司在防渗工程的招投标过程中享有优先权。第二，在签订《协议书》前，十四冶公司邀请隆升公司联合投标。第三，隆升公司参与了十四冶公司及长沙冶金公司投标书的制作。第四，隆升公司与十四冶公司就部分防渗工程签订过合同，并实际施工。被上诉人长沙冶金公司对原审认定事实无异议。被上诉人十四冶公司对原审认定事实提出一项异议，即投标书及《总承包合同》中分包单位为隆升公司表述错误，应当为拟分包单位为隆升公司。本院认为，对于上诉人隆升公司要求补充认定的第一项事实，原判已就《协议书》中隆升公司享有优先权的条款进行了引述，故本院对该项事实不再补充认定。对于隆升公司要求补充认定的第二项事实，本院将结合证据情况予以评议。对于隆升公司请求补充认定的第三项事实，因各方均认可，故本院予以补充。对于隆升公司请求补充认定的第四项事实，因与本案不属于同一法律关系，本院不予补充。对于十四冶公司对原审认定事实提出的异议，本院将结合本案二审争议焦点问题予以评议。对于各方当事人均无异议的原审认定其他事实，本院予以确认。二审庭审中，被上诉人长沙冶金公司及十四冶公司无新证据提交。上诉人隆升公司提交了三组新证据。第一组：十四冶公司与隆升公司往来电子邮件。欲证明十四冶公司邀约隆升公司共同参加投标。第二组：专业分包合同主要条款、照片两张、录音资料。欲证明《总承包合同》签订后，十四冶公司与隆升公司就防渗工程分包进行了洽谈，洽谈中十四冶公司认可隆升公司参与了联合体投标。第三组：防渗工程结算表、拦污坝齿槽贴膜平面图、往来电子邮件。欲证明十四冶公司已经将部分防渗工程分包给隆升公司，该部分工程已经施工完毕进入结算程序。被上诉人长沙冶金公司质证认为：对于第一、第二组证据的真实性、合法性、关联性均不认可，往来邮件、录音资料、照片等证据的时间地点都无法确认，同时证据内容也不涉及长沙冶金公司。对于第三组证据的真实性无法确定。被上诉人十四冶公司质证认为：对于第一、第二组证据的真实性、合法性、关联性均不认可。照片和录音资料无法确定时间、地点、讲话人。对于第三组证据的真实性、合法性、关联均不认可。虽然十四冶公司将防渗前期工程分包给隆升公司施工，但尚未进行结算，且该事实与本案无关。庭后，上诉人隆升公司提交了一组补充证据，2014年10月价格信息表，欲证明十四冶公司在与隆升公司协商防渗工程分包时所给出的价格远低于市场指导价，也远低于完成该项工程所需要的合理价格。被上诉人十四冶公司质证认为：对该证据的真实性、合法性、关联性均不认可。被上诉人长沙冶金公司质证认为：对该证据的真实性、合法性、关联性均不认可。被上诉人十四冶公司提交了四组补充证据：第一组：往来短信及邮件，邮件内容为隆升公司邀请十四冶公司配合“宾川县第二生活垃圾处理厂工程”投标，欲证明涉案《协议书》约定隆升公司仅是配合十四冶公司投标，十四冶公司依据《协议书》的约定也配合隆升公司对其他项目的投标。第二组：收据，欲证明十四冶公司为配合隆升公司投标，支付了提供资质、业绩的相关费用。第三组：投标文件，欲证明十四冶公司配合隆升公司对“宾川县第二生活垃圾处理厂工程”进行投标，制作了投标文件。第四组：中化云龙有限公司对《总承包合同》所涉相关问题的回复，欲证明《总承包合同》中拟选择的分包人仅为分包候选人，不能成为当然的分包人，最终需要经过招投标并签订分包合同才能成为分包人。上诉人隆升公司质证认为：对于第一组证据的真实性不予认可，从证据内容无法显示十四冶公司配合隆升公司投标。对于第二组证据的真实性、合法性、关联性均不认可，该收据与本案无关。对于第三组证据的真实性、合法性、关联性均不认可，证据内容显示投标人是十四冶公司，无法证明十四冶公司配合隆升公司投标。对于第四组证据真实性无法确认，虽然在投标过程中隆升公司是候选分包商，但在十四冶公司中标后，隆升公司就成为了当然的分包商。被上诉人长沙冶金公司质证认为：对十四冶公司提交的四组补充证据的真实性、合法性、关联性均认可。本院认为，对于隆升公司提交第一、第二组证据，真实性无法确定，且无其他证据予以印证，本院不予采信，据此，对于隆升公司要求补充认定的第二项事实，本院亦不予补充认定。对于隆升公司提交的第三组证据，与本案不属同一法律关系，本院不予评议。对于隆升公司提交的补充证据，因合同遵循意思自治原则，市场指导价对合同当事人并无约束力，故本院不予采信。对于十四冶公司提交的第一、第二、第三组补充证据，因投标书所显示的投标人为十四冶公司，无法体现十四冶公司配合隆升公司投标，故对上述证据本院不予采信。对于十四冶公司提交的第四组补充证据，隆升公司虽不予认可，但未提交反驳证据，故本院予以采信。综合各方当事人的诉辩主张，本案二审争议的焦点问题是：长沙冶金公司及十四冶公司应否向隆升公司赔偿因违约造成的损失415万元？关于隆升公司是否为联合投标单位的问题。本院认为，《中华人民共和国招投标法》第三十一条规定：“两个以上法人或者其他组织可以组成一个联合体，以一个投标人的身份共同投标。……联合体各方应当签订共同投标协议，明确约定各方拟承担的工作和责任，并将共同投标协议连同投标文件一并提交给招标人。联合体中标的，联合体各方应当共同与招标人签订合同，就中标项目向招标人承担连带责任。”本案中，首先，从2014年1月7日隆升公司与十四冶公司签订的《协议书》来看，隆升公司的合同义务是配合十四冶公司进行涉案项目的投标，而非联合投标。其次，2014年1月22日，长沙冶金公司与十四冶公司签订《联合体协议书》，隆升公司并未作为联合投标单位参与该协议的签订。最后，在中化云龙有限公司与长沙冶金公司、十四冶公司签订的《总承包合同》中，隆升公司也不是合同当事人。综上，隆升公司认为其属于联合投标单位的诉讼主张不能成立。关于隆升公司是否为《总承包合同》中防渗工程指定分包人的问题。本院认为，《总承包合同》中，对于防渗工程拟选择的分包人为隆升公司，根据涉案项目业主中化云龙有限公司出具的《总承包合同》所涉及相关问题的回复表明：拟选择的分包人属于分包候选人，并不能成为当然的分包人，确定分包人必须经承包人考察是否具有履行能力，并通过招投标程序最终中标，签订分包合同后才能成为分包人。故隆升公司主张其为《总承包合同》中防渗工程的指定分包人的主张无相应依据。关于长沙冶金公司及十四冶公司应否向隆升公司赔偿因违约造成的损失415万元的问题。隆升公司上诉提出，长沙冶金公司及十四冶公司未按《协议书》及《总承包合同》的约定，与其签订防渗工程分包合同，构成违约，应向其赔偿损失。本院认为，隆升公司在《总承包合同》中仅为拟分包人，而不是当然的分包人。按照隆升公司与十四冶公司的《协议书》约定，对于防渗工程，十四冶公司仅在同等条件、同等价格的基础上，优先考虑由隆升公司进行施工。隆升公司在防渗工程招投标过程中，因报价过高未能中标，其后，十四冶公司发函询问隆升公司是否愿意按照中标价施工，隆升公司也表示拒绝，故十四冶公司未与隆升公司签订防渗工程分包合同的行为，并为违反《协议书》的约定，不应承担违约责任。而长沙冶金公司与隆升公司之间无合同关系，隆升公司要求长沙冶金公司承担违约责任无相应依据。综上，隆升公司要求十四冶公司及长沙冶金公司赔偿因违约造成的损失415万元无事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，上诉人隆升公司的上诉请求无事实和法律依据，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费40000元，由上诉人昆明隆升防水工程有限公司承担。本判决为终审判决。审 判 长  王 颖代理审判员  张永生代理审判员  范 蕾二〇一六年四月十四日书 记 员  赵思远