辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）辽01民终3869号上诉人（原审被告）：刘东生，男，1968年8月16日出生，汉族，现住辽宁省。委托代理人：刘东君，男，1978年11月26日出生，汉族。被上诉人（原审被告）：辽宁金帝第二建筑工程有限公司，住所地沈阳市。法定代表人：李明，该公司董事长。委托代理人：金茵，女，1983年6月8日出生，汉族。委托代理人：李崇健，男，1989年12月15日出生，汉族。上诉人刘东生因与被上诉人辽宁金帝第二建筑工程有限公司劳动争议纠纷一案，不服沈阳市辽中县人民法院（2015）辽中民二初字第00861号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成由审判员王银华担任审判长，审判员李娜、代理审判员田依立（主��）参加的合议庭，于2016年3月18日公开开庭审理了本案。上诉人刘东生委托代理人刘东君，被上诉人辽宁金帝第二建筑工程有限公司委托代理人金茵、李崇健均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。一审辽宁金帝第二建筑工程有限公司起诉称：被告在劳动仲裁程序中自述2014年8月28日到原告的施工现场从事瓦工工作，每平方米6元，2014年9月3日下班途中发生交通事故。此后要求原告给予赔偿未果，遂申请劳动仲裁确认劳动关系，辽中县劳动人事仲裁委员对其诉求予以支持。首先，劳动仲裁委员会作出的仲裁裁决书没有法律依据。辽中县劳动仲裁委员会依据劳动和社会保障部（2005）年出台的12号文第四条即：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具��用工主体资格的发包方承担用工主体责任”之规定作出仲裁裁决书，而该规章早已被最高法院在《全国民事审判工作会议纪要》法办（2011）42号文件的第59条修正，即：“建设单位将工程发包给承包人，承包人又非法转包或者违法分包给实际施工人，实际施工人招用的劳动者请求确认与具备用工主体资格的发包人之间存在劳动关系的，不予支持”。并且最高法院在2015年的《全国民事审判工作会议纪要》第62条再次重申该观点，原告认为辽中县劳动人事仲裁委员作出的仲裁裁决书没有法律依据。其次，被告主张与原告存在劳动关系没有事实依据。通过被告的自述即可知悉被告是施工现场周边的农村务工人员，其主观上并没与原告订立劳动合同的意愿，只是在农闲时打零工赚钱。同时由于原告企业的自身性质，用工弹性大，多数是二包头自行招募务工人员，��其管理向其发放工资，原告根本不与被告有任何工作上的指派，更谈不到劳动关系的建立。劳动关系的建立是需要劳资双方的合意方可达成，而不是一厢情愿的认为存在劳动关系就想当然的去主张确认。每平方米抹灰面积6元的工资标准就已经说明被告只是临时被二包头雇佣的务工人员，所以被告的主张在事实上没有法律依据。最后，原告认为被告要求确认劳动关系的请求不应该得到法律支持，为此，原告依据民事诉讼法、劳动合同法及司法解释之规定，特向贵院提起诉讼，要求确认原被告之间不存在劳动关系。一审刘东生辩称：被告认为辽中县劳动仲裁委员会作出的确认原被告之间存在劳动关系符合事实及法律规定，劳动仲裁委员会依据劳社部发（2005）12号规定及辽宁省农民工权益保护规定以及事实确认原被告之间存在事实的劳动关系，并没���违反法律的规定，原告以会议纪要来认为原被告之间不存在劳动关系是没有法律依据的，而且对于被告的这种情况，一直多年以来有很多已经生效的案例，也都已经过辽中县人民法院及沈阳市中院予以维持的确认，原告方为了达到否认与被告之间存在劳动关系，在仲裁委开庭时曾主张被告工作的施工楼盘并不是原告所承建，以此来进行推诿，经我方申请，调取了中标通知书等相关证据，足以证明原告此实际的承建人、施工单位，按照法律规定，被告在下班途中发生交通事故应认定为工伤，所以请求贵院驳回原告的诉讼请求。原审法院审理查明：原告辽宁金帝第二建筑工程有限公司承建富临雅苑商住楼建设工程，由项目负责人付殿良负责施工（辽宁金帝第二建筑工程有限公司与付殿良未签订合同）。付殿良与任忠礼同在富临雅苑商住楼建设工程实际施工，付殿良与任忠礼间未签订合同。2014年8月28日，被告刘东生被任忠礼雇佣，到富临雅苑商住楼建筑工地任职瓦工，按每平方米抹灰面积6元计薪。被告刘东生由任忠礼安排、指派工作，并由任忠礼为其发放工作报酬。原、被告双方未签订劳动合同。2014年9月3日，被告刘东生在下班回家途中发生交通事故，其后要求原告给付赔偿未果，于2015年6月29日向辽中县劳动人事争议仲裁委员会申请确认与原告存在劳动关系，辽中县劳动人事争议仲裁委员会于2015年11月25日作出辽中劳人仲字（2015）267号仲裁裁决书确认原、被告之间存在劳动关系，并于2015年12月2日送达。原告对该仲裁裁决书不服，诉至人民法院，请求人民法院依法确认原告与被告之间不存在劳动关系，并要求由被告承担本案诉讼费用。原审法院认为，所谓劳动关系，是指劳动者与用人单位之间在劳动过程中���或者说因为劳动）所发生的关系。劳动关系的成立主要判断依据是劳动者作为职工向用人单位提供劳动；用人单位支付工资等报酬所形成的法律关系，兼具财产属性和人身属性。原、被告均未提供任何证据证明被告在富临雅苑商住楼建筑工地工作期间接受原告单位的安排、指派等管理、并由原告单位向被告发放工作报酬。被告刘东生自认由自然人任忠礼雇佣、接受其工作指派，并由其发放工作报酬。但被告刘东生未提供任何证据证明该自然人任忠礼系原告单位工作人员。且被告刘东生仅在原告承建的富临雅苑商住楼工程期间作为瓦工在该工地工作，原、被告之间并未形成长期稳固的工作关系。另，劳动关系的建立须有用人单位和劳动者的合意。根据原告的陈述，原、被告间并无建立劳动关系的合意。《全国民事审判工作会议纪要》法办（2011）442号文件第59条强调��建设单位将工程发包给承包人，承包人又非法转包或者违法分包给实际施工人，实际施工人招用的劳动者请求确认与具有用工主体资格的发包人之间存在劳动关系的，不予支持。故对原告辽宁金帝第二建筑工程有限公司的原、被告双方不存在事实劳动关系的主张，该院予以确认。案经调解未果。原审法院依据《中华人民共和国劳动合同法》第三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：原告辽宁金帝第二建筑工程有限公司与被告刘东生之间不存在劳动关系；案件受理费10元，减半收取5元，由被告刘东生承担。宣判后，刘东生不服，向本院提出上诉称：撤销原审法院判决，理由如下：1、上诉人刘东生在被上诉人公司建设的富临雅苑商住楼建设工地上班，当时该工程由任忠礼任项目经理，作为工地现场负责人，对于工地现场的人员支配、工作安排、工时进度等一切事宜均由任忠礼负责，不论任忠礼与被上诉人是什么关系，可以肯定的是任忠礼在该工程工地所从事的一切行为均是被上诉人公司的意思，受其指导，属职务行为。2、本案中被上诉人作为建设单位未将工程分包，因此项目经理是承建工程现场负责人，是履行公司职务，且不应适用原审法院依据的相关会议纪要。综上，应认定双方具有劳动关系。被上诉人辽宁金帝第二建筑工程有限公司辩称：原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持原判。本院经审理查明的事实与原审法院认定的事实一致。本院认为：关于上诉人主张与被上诉人存在劳动关系的问题，刘东生自认由自然人任忠礼雇佣、接受其工作指派，并由其发放工作报酬，但并未提供任何证据证明该自然人任忠礼系被上诉人单位工作人员。且刘东生未与被上诉人单位有过任何关于劳动关系存续期相关事项的合意，而仅在被上诉人承建的富临雅苑商住楼工程期间作为瓦工工作，双方之间并未形成长期稳固的工作关系。根据《全国民事审判工作会议纪要》法办（2011）442号文件第59条强调，建设单位将工程发包给承包人，承包人又非法转包或者违法分包给实际施工人，实际施工人招用的劳动者请求确认与具有用工主体资格的发包人之间存在劳动关系的，不予支持。因此，对上诉人的上诉请求本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人刘东生负担。本判决为终审判决。审 判 长  王银华审 判 员  李 娜代理审判员  田依立二〇一六年四月十三日书 记 员  康 赦本案判决依据的相关法律《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后��当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。