江苏省连云港市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）苏07民终513号上诉人（原审原告）高开华，居民。委托代理人汪维军，灌南县新安法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）连云港双明电源有限公司，住所地在灌南县经济开发区纬三路西首北侧。法定代表人邵晶晶，该公司董事长。委托代理人沈根荣、李光会，该公司员工。上诉人高开华因与被上诉人连云港双明电源有限公司（以下简称双明电源公司）劳动争议纠纷一案，不服江苏省灌南县人民法院（2015）南民初字第01540号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人高开华的委托代理人汪维军、被上诉人双明电源委托代理人沈根荣、李光会到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院经审理查明，高开华于2010年5月进入双明电源公司铸板车间任操作工，双明电源公司未为高开华办理社会保险手续，也未为其缴纳社会保险费。2015年3月22日双明电源公司在公司张贴公告，内容为“铸板车间全体员工3月23日报到上班，如三日内没有上班者一律按自行离职处理。”该通知未向高开华等人送达。高开华等人向灌南县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求双明电源公司支付经济补偿金，未签订劳动合同的二倍工资，缴纳工作期间的社会保险。2015年6月30日，灌南县劳动人事争议仲裁委员会作出灌劳仲案字（2015）第185号仲裁裁决书，裁决双明电源公司按社会保险经办机构核定的标准办理社会保险手续，补缴高开华工作期间的社会保险，高开华退还双明电源公司在每月工资中支付的358元养老保险补贴，驳回高开华的其他申诉请求。高开华不服，诉至原审法院。原审法院另查明，高开华离职前十二个月的月平均工资为3117元。原审法院认为，合法的劳动关系受法律保护。高开华主张2009年3月1日起到双明电源公司工作，但未能提供证据证明其主张，双明电源公司提供的员工名册，有员工姓名、学历、岗位、身份证号码、进厂日期、家庭住址及联系电话，对员工名册的证明效力予以认可，确认高开华在双明电源公司的工作起始时间为2010年5月23日。对高开华要求双明电源公司支付未签订劳动合同二倍工资的问题，因双明电源公司提供的合同文本不具备劳动合同法规定的劳动合同必备条款，且双方签字盖章时均未填写日期，故对该份劳动合同的证明效力不予认定。法律规定，用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者己订立无固定期限劳动合同。用人单位满一年未与劳动者签订书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当向劳动者支付二倍的工资。劳动者应从知道或应当知道其权利受侵害之日起主张权利，该时效期间为一年。高开华提起仲裁申请己超过法定的时效期间，故对高开华的该项诉讼请求不予支持。双明电源公司辩称高开华自春节后无故不到岗上班，经公司电话通知并张贴书面通知，高开华仍未上班应属自动离职。因双明电源公司提供的2015年3月、4月考勤表，2015年1月至3月行政后勤考勤查看记录中均没有高开华等人的名字，而2015年1月、2月高开华的工资正常发放，故考勤表无法证明高开华等人未到岗上班的事实；双明电源公司作出的通知未向高开华等人送达；通话录音无法确认通话具体时间；通讯记录不能反映电话催告上班的事实，故双明电源公司提供的证据不足以证明其主张，对该项辩解意见不予采信。结合本案双方陈述及证据材料综合分析，可以认定双明电源公司违反法律规定解除与高开华之间的劳动关系，依法应当支付赔偿金。高开华主张双明电源公司同时存在违法解除劳动关系和未缴纳社会保险费的情形，其有选择要求支付经济补偿金的权利。法律规定，用人单位未缴纳社会保险费，劳动者可以提出解除劳动关系并要求用人单位支付经济补偿金。因本案属双明电源公司违法解除与原告的劳动关系，高开华以双明电源公司违反劳动合同法第42、43条规定要求支付经济补偿金的诉讼请求不符合法律规定，不予支持。对高开华要求双明电源公司补缴工作期间养老保险费的问题，因只有在社会保险机构不能补办致其无法享受社会保险待遇，劳动者要求赔偿损失而发生争议的情况下，法院才予受理，现高开华未能提供社会保险机构不能补办其社会保险的相关证据，故对该项诉讼请求原审法院不予理涉。据此，原审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第十四条第三款、第十七条、第四十六条、第四十八条、第八十二条第一款、第八十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条之规定，判决驳回高开华的全部诉讼请求。案件受理费10元，由高开华负担（己交纳）。上诉人高开华不服原审判决，向本院提起上诉称，原审判决认定事实和适用法律错误。1、根据劳动法律规定，用人单位存在过错，既存在支付经济补偿金的情形，又存在支付经济赔偿金的情形时，劳动者不可兼得，只能二者选择其一。选择索要经济补偿金还是经济赔偿金，其选择权在劳动者。上诉人选择主张经济补偿金，原审判决驳回诉讼请求没有法律依据。2、上诉人主张社会保险费和未签订书面劳动合同的二倍工资，原审判决驳回错误。3、原审判决认定上诉人入职时间有误，应根据上诉人入职时填写的应聘登记表确认上诉人的入职时间。上诉人实际入职时间为2009年3月1日而非原审认定的2011年8月21日。请求依法撤销原审判决，依法改判。被上诉人双明电源公司答辩意见同原审答辩意见，即认为双方已签订了书面劳动合同，2015年春节后上诉人无故旷工，经公司电话通知其仍未来上班，不属违法解除。原审期间公司已举证证实了上诉人的入职时间。请求依法驳回上诉，维持原判。本院经审理查明的案件事实与原审认定事实相同，原审证据均经开庭质证，本院经审查，原审证据认证意见正确，本院依法予以确认。本院认为，根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第三百二十三条规定，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。原审法院判决驳回上诉人高开华关于社会保险和二倍工资的诉讼请求符合法律规定，对上诉人的该项上诉意见本院不予采纳。上诉人高开华主张其实际入职时间为2009年3月1日，但就该项主张未能向本院提交证据予以证实，原审法院根据本案证据确认其入职时间为2010年5月并无不当，就该项上诉主张本院亦不予采纳。关于上诉人高开华主张经济补偿金的诉讼请求，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条的规定，对非因劳动者原因解除劳动合同的，用人单位应支付经济补偿金。第八十七条规定，用人单位违法解除或者终止劳动合同的，应当按照经济补偿金的标准的二倍向劳动者支付赔偿金。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十五条规定，用人单位违反劳动合同法的规定解除或者终止劳动合同，依照劳动合同法第八十七条的规定支付了经济赔偿金的，不再支付经济补偿金。根据法律规定，经济赔偿金的立法原意对用人单位违反法律规定解除劳动合同的惩罚性赔偿条款，目的在于保障劳动者因用人单位过错导致劳动合同违法解除时能获得双倍的赔偿，该条款并未限制劳动者在被违法解除劳动合同时仅主张经济补偿金。本案中，双明电源公司主张系劳动者自行离职，但其举证不足以证实该项观点，原审法院认定双明电源公司违法解除劳动合同并无不当。但上诉人高开华针对双明电源公司解除劳动合同的事实仅主张经济补偿金，不违反法律规定，原审判决以其应主张经济赔偿金为由驳回其诉讼请求明显不当，本院依法予以纠正。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定，经济补偿按劳动者在本单位的工作年限，每年一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月的经济补偿。双明电源公司应支付高开华经济补偿金15585元（3117×5）。综上，原审判决认定事实清楚，但法律适用不当，本院依法予以纠正。依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第（二）项之规定，判决如下：一、撤销江苏省灌南县人民法院（2015）南民初字第01540号民事判决。二、被上诉人连云港双明电源有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内支付上诉人高开华经济补偿金15585元。三、驳回上诉人高开华其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费10元由被上诉人连云港双明电源有限公司负担。上诉人高开华己交纳，连云港双明电源有限公司在给付上述款项时一并给付给高开华。本判决为终审判决。审判长  谢善娟审判员  宋建霞审判员  王海军二〇一六年四月八日书记员  李盼盼法律条文附录1、《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；（七）法律、行政法规规定的其他情形。第四十七条经济经补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月月的，向劳动者支付半个月月的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。2、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。3、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同。4、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。5、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；