陕西省西安市中级人民法院民 事 裁 定 书(2016)陕01民特105号申请人（原仲裁被申请人）广厦建设集团有限责任公司，住所地浙江省东阳市白云街道东义路111号3楼。法定代表人ＸＸ，该公司董事长。委托代理人傅佐，该公司员工。委托代理人吴志强，陕西帝意律师事务所律师。申请人（原仲裁被申请人、反请求申请人）广厦建设集团有限责任公司西安公司，住所地陕西省西安市西高新区高新二路4号西组团11号中国广厦3楼。代表人金ＸＸ，该分公司总经理。委托代理人吴志强，陕西帝意律师事务所律师。被申请人（原仲裁申请人、反请求被申请人）陕西东方天伦房地产（集团）有限公司，住所地陕西省西安市友谊东路81号天伦盛世30层。法定代表人叶蓁，该公司董事长。委托代理人叶茂，该公司员工。委托代理人叶莽，该公司员工。申请人广厦建设集团有限责任公司（以下简称：广厦公司）、广厦建设集团有限责任公司西安公司（以下简称：广厦西安公司）因不服西安仲裁委员会西仲裁字（2010）第819号仲裁裁决，向本院申请撤销。本院依法组成合议庭进行了审理。陕西东方天伦房地产（集团）有限公司（原名陕西东方天伦房地产开发有限公司）（以下简称：东方天伦公司）向西安仲裁委员会申请称，广厦西安公司与东方天伦公司于2002年5月26日签订《建设工程施工合同》，就东方天伦公司将其开发建设的天伦明珠大厦2号楼施工工程发包给广厦公司、广厦西安公司的相关事宜达成一致并由广厦建设集团有限公司予以签章确认。合同中详细约定了工程价款、工程范围、工程量、工程款支付、竣工及结算、违约责任等内容。合同签订后，东方天伦公司积极履行了其作为建设方及发包方的合同义务，而广厦公司、广厦西安公司却迟迟没有完全履行其作为施工方的义务。工程施工完毕后东方天伦公司支付工程款人民币12763255元。后东方天伦公司与广厦公司、广厦西安公司就土建工程及安装工程进行结算，确认工程款为11461253.88元（发现实际已经多支付人民币1302001元）；剩余部分（水电费、网片）并未结算完毕。后东方天伦公司多次要求广厦公司、广厦西安公司履行结算剩余工程款的义务及返还多收取的款项部分，广厦公司、广厦西安公司都以各种理由搪塞推托，致使剩余工程款的结算及返还剩余工程款的事宜一再搁浅。广厦公司、广厦西安公司的上述行为已经构成了严重违约并已经给东方天伦公司造成了较大的经济损失。无奈之下，东方天伦公司依据与广厦公司、广厦西安公司签订合同约定的仲裁条款向本会提起仲裁申请，请求：一、广厦公司、广厦西安公司返还多收取东方天伦公司的工程款人民币1302001元、支付东方天伦公司上述款项利息损失人民币107024元（截止2010年7月31日）；二、广厦公司、广厦西安公司履行与东方天伦公司办理天伦明珠大厦2号楼剩余工程款的结算手续的合同义务；三、广厦公司、广厦西安公司承担全部仲裁费用。广厦西安公司提出反请求称，2002年5月26日，双方签订《建设工程施工合同》一份，约定：东方天伦公司所属“天伦明珠”大厦2号楼由广厦西安公司进行施工，工程内容包括：图纸全部内容，土建、水电暖通，室内外配套等附部分工程内容。开竣工日期自2002年7月10日至2003年10月30日。工程质量等级为合格。工程进度款为：全部工程总造价暂定2360万元，乙方垫资达到双方认可的造价300万元后，甲方按每月完成的形象进度（三方认可），扣除甲供材料付款工程进度款的80%，余款在工程验收后三个月内付清。合同还约定：工程竣工结算时，甲方从应付乙方工程款内按工程合同价款的3%预留工程保修费，该保修金甲方应专户存入银行备用。已完工程验收后，乙方应在28天内提出决算，甲方收到决算后在30天内审核完毕，或提出审核意见。若甲方收到决算后30天内未提出审核意见，即视同工程决算已经批准。双方还约定：合同执行过程中发生争议由西安仲裁委员会仲裁。随后广厦西安公司组织施工，验收合格的竣工工程由东方天伦公司使用至今。2004年7月21日，广厦西安公司向东方天伦公司送达《天伦明珠大厦2号楼工程结算资料》（总造价为16088915元，对方签收记载“收到2号楼结算资料汇总及工程结算书各一份”），东方天伦公司未提出审核意见。应东方天伦公司要求，广厦西安公司于2005年1月29日再次向东方天伦公司送达《天伦明珠大厦2号楼初审后工程结算书（土建部分）一份》（土建造价为12413916元，对方签收记载“收到广厦初审后结算书，核对后给予答复”），之后，东方天伦公司仍未提出审核意见。2005年4月7日，广厦西安公司再次向东方天伦公司送达《天伦明珠大厦2号楼土建工程结算书一份》（土建总造价为12383262元，对方签收记载“收到2号楼土建工程结算书一份”），东方天伦公司仍未提出审核意见。2005年9月6日，广厦西安公司向东方天伦公司送达《天伦明珠大厦2号楼工程结算资料汇总和土建部分工程结算书》（总造价为12383262元，对方9月7日签收记载“收到广厦天伦明珠2号楼2005.9.6日结算书两份，如有问题再行协商”），东方天伦公司仍未提出审核意见。直到2005年12月14日，东方天伦公司才与西安恒远工程咨询服务有限公司审计，东方天伦公司应付给广厦西安公司工程款14355644.55元，但东方天伦公司对此仍找借口不予认可、不予付款。无奈，2007年4月26日，广厦西安公司最后一次向东方天伦公司送达《天伦明珠大厦2号楼工程结算书土建、安装各两份》（土建造价为12383262元，安装造价为2842245.77元，对方签收记载“收到-叶”），对方在30日内仍未出具审核意见。广厦西安公司完成了合同约定的内容，工程也已交付使用多年，东方天伦公司理应及时结清所欠工程款，但在广厦西安公司多次向东方天伦公司送达结算书及全套资料的状况下，东方天伦公司总以继续审核为由，故意拖欠工程款，致使广厦西安公司经济损失严重，广厦西安公司认为东方天伦公司未在30天内提出审核意见的结算资料汇总及工程结算书早已生效，可以作为双方结算的依据。截止2009年9月，广厦西安公司共收到工程款12610119.72元，东方天伦公司仍欠工程款2615388.05元未付（15225507.77-12610119.72=2615388.05元）。因此请求裁决：一、东方天伦公司支付所欠工程款2615388.05元及利息、经济损失；二、本案全部费用由东方天伦公司承担。2015年12月7日西安仲裁委员会裁决：一、广厦公司、广厦西安公司共同承担向东方天伦公司偿付超付工程款的责任；二、自裁决书收到之日起十日内广厦公司、广厦西安公司向东方天伦公司返还超付的工程款1037623.07元及利息损失107024元；三、驳回广厦西安公司的仲裁反请求。鉴定费共计150000元，由东方天伦公司承担14072元，广厦公司、广厦西安公司共同承担135928元。东方天伦公司与广厦西安公司已各半垫付鉴定费，广厦公司、广厦西安公司承担的135928元于履行上述第二项时一并向东方天伦公司支付。本请求仲裁费26774元东方天伦公司已预交，由东方天伦公司承担5024元，广厦公司、广厦西安公司共同承担21750元，广厦公司、广厦西安公司于履行上述第二项时一并将21750元向东方天伦公司支付。反请求仲裁费广厦西安公司已预交，由其自行承担。申请人广厦公司、广厦分公司向本院申请撤销仲裁裁决称，一、仲裁裁决违反法定程序，认定工程造价所依据的主要证据没有经过开庭质证。1、裁决书中仲裁庭意见部分提到的因仲裁庭对案件早已审理完结并闭庭。2015年8月初，鉴定机构送来《“天伦明珠”大厦2#楼土建鉴定报告补充说明意见》不予采信。仲裁庭对收到的上述补充说明意见没有送交广厦公司、广厦分公司，也没有进行开庭质证，却认定不予采信。上述补充说明意见是鉴定报告不可分割的一部分，其直接影响工程土建部分的造价，是进一步查清事实，认定东方天伦公司是超付还是欠付工程款及数额的主要证据。仲裁法和西安仲裁委的仲裁规则没有规定鉴定单位出具上述补充说明意见的时限，而且裁决书是在仲裁庭收到上述补充说明意见4个月后才作出，不存在己审理完毕闭庭的问题。故仲裁裁决违反仲裁法第四十五条、仲裁规则第三十三条第五款的规定。2、裁决书中仲裁庭意见部分提到的广厦公司、广厦分公司提交的价值267943.13元2#楼材料向1#楼施工主体调货的凭证；施工单位提供的电费找差80619.35元所交电费票据等证据，仲裁庭没有进行开庭质证，违反仲裁法及仲裁规则的规定。二、东方天伦公司隐瞒了足以公正裁决的证据。广厦公司、广厦分公司系总承包施工东方天伦公司的2#楼工程，但是东方天伦公司将总包中的土方开挖，地基处理，设备安装、屋面厨卫防水、门、消防、弱电等工程分包给其他施工队，并签订了分包合同。按施工合同约定及99定额规定，广厦公司、广厦分公司在工程造价结算中应收取分包配合费104189元、分包管理费650622元，但东方天伦公司不提交并隐瞒分包合同、分包造价，致使工程造价鉴定单位无法确认计算分包配合费、分包管理费的数额，鉴定报告中未能计入工程造价，为此严重影响了仲裁的公正裁决。综上，请求撤销西安仲裁委员会西仲裁字(2010)第819裁决。东方天伦公司答辩称，一、《“天伦明珠”大厦2#楼土建鉴定报告补充书面意见》并非是受仲裁庭的委托而作出，其不应作为原鉴定报告的组成部分。陕天惠造字（2011）122号《天伦明珠大厦2号楼土建工程鉴定报告》作出后，仲裁庭组织双方当事人进行了质证，鉴定人也依法出庭接受双方当事人及仲裁庭的质询，并在质证过程中对于异议部分均作出了解答。仲裁庭采纳该鉴定报告作为定案依据。仲裁庭没有另行委托或要求鉴定单位出具任何补充鉴定意见。二、仲裁裁决认定事实所依据的证据是双方当事人所提供，来源真实，均履行了法定的质证程序。三、广厦公司、广厦西安公司主张的分包配合费及分包管理费并未在《建设工程施工合同》中予以约定，并且在后期，双方多次的工程决算协商以及一系列的结算汇总资料中，均未提及此问题，特别是双方于2009年8月22日就“天伦明珠”工程决算补充说明中未包含该问题，故分包配合费及分包管理费与本案争议没有任何关联，东方天伦公司没有隐瞒足以影响公正裁决的证据。综上，仲裁裁决不存在《中华人民共和国仲裁法》第五十八条规定的当事人可以申请撤销的任何情形。广厦公司、广厦西安公司撤销仲裁裁决的申请于法无据，应予驳回。本院经审查认为，1、广厦公司、广厦分公司认为仲裁的程序违反法定程序，即仲裁庭没有将证据《“天伦明珠”大厦2#楼土建鉴定报告补充说明意见》送达双方当事人，且没有对证据《“天伦明珠”大厦2#楼土建鉴定报告补充说明意见》、广厦公司、广厦分公司提交的价值267943.13元2#楼材料向1#楼施工主体调货的凭证、施工单位提供的电费找差80619.35元所交电费票据进行质证。对于2015年8月初鉴定机构送交的《“天伦明珠”大厦2#楼土建鉴定报告补充说明意见》，仲裁庭在认定不予采信的情况下，没有进行送达、质证，程序方面并无不当。鉴定单位于2012年7月26日出具的鉴定报告中第五条第1项载明有“包含施工单位施工的2#楼给1#楼调货267943.31元（有2#楼给1#楼调货的凭据）”、第5项载明有“施工单位提供的施工电费找差80619.35元，因票据（复印件）无实际使用数量，无法核算，……”，由此可知，鉴定单位依据广厦公司、广厦分公司提交的材料调货的凭证、电费找差的电费票据进行了鉴定。对于广厦公司、广厦分公司提交的材料调货的凭证，东方天伦公司在2012年8月31日庭审中对鉴定报告发表意见时称“（1号楼调用2号楼工程甲供材费267943.31元）没有依据，与东方天伦公司无关”。对于广厦公司、广厦分公司提交的电费找差的电费票据，东方天伦公司在其提交仲裁委的落款为2012年11月15日的《关于“广厦公司、广厦分公司对鉴定报告的异议及说明”的意见》中“对电费找差异议”的意见一项中称“按照证据规则的规定，不能与原件核实的复印件不能作为证据使用”，东方天伦公司在2012年8月31日庭审中对鉴定报告发表意见时称“（电费补差费用金额）不能成立，因为没有原件。”由此可知，东方天伦公司已经对广厦公司、广厦分公司提交的材料调货的凭证、电费找差的电费票据已经进行了质证。另外，对广厦公司、广厦分公司提交的证据发表质证意见是东方天伦公司享有的权利，在仲裁庭对该证据作出认定的情况下，广厦公司、广厦分公司程序方面的权利没有受到影响。因此广厦公司、广厦分公司该项主张的理由不能成立。2、广厦公司、广厦分公司认为东方天伦公司隐瞒了足以影响公正裁决的证据。经查，广厦公司、广厦分公司称其在仲裁过程中提出了东方天伦公司提交总包中的土方开挖，地基处理，设备安装、屋面厨卫防水、门、消防、弱电等工程签订的分包合同等证据的要求，东方天伦公司对此不予认可。广厦公司、广厦分公司称其提出提交要求的证据为仲裁卷宗中的鉴定单位于2012年7月26日出具的鉴定报告中第五条第9项“施工单位提供的分包配合费104189元、分包管理费650622.45元因无分包合同及分包造价，未计入鉴定造价”。广厦公司、广厦分公司提交的证据不足以证明其要求东方天伦公司提交分包合同等证据后，东方天伦公司予以隐瞒，故广厦公司、广厦分公司该项主张的理由不能成立。综上，广厦公司、广厦分公司申请撤销仲裁裁决的理由不能成立，其申请撤销仲裁裁决的主张，本院依法不予支持。依照《中华人民共和国仲裁法》第六十条“人民法院应当在受理撤销裁决申请之日起两个月内作出撤销裁决或者驳回申请的裁定”之规定，裁定如下：驳回广厦建设集团有限责任公司、广厦建设集团有限责任公司西安公司要求撤销西安仲裁委员会西仲裁字（2010）第819号仲裁裁决的申请。申请费400元（广厦建设集团有限责任公司、广厦建设集团有限责任公司西安公司已预交），由申请人广厦建设集团有限责任公司、广厦建设集团有限责任公司西安公司承担。审判长  田任华审判员  张 鹏审判员  郝海辉二〇一六年四月二十八日书记员  汪靖朝