北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2016）京02民终1611号上诉人（原审原告）北京育英领航教育科技有限公司，住所地北京市东城区幸福家园2号楼103。法定代表人刘慧清，校长。委托代理人王道宽，北京市振邦律师事务所律师。上诉人（原审被告）刘颖，女，1972年8月9日出生。委托代理人李强，北京瑞君律师事务所律师。上诉人北京育英领航教育科技有限公司（以下简称育英公司）、上诉人刘颖因劳动争议一案，均不服北京市东城区人民法院（2015）东民初字第19225号民事判决，分别向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。2015年12月，育英公司起诉至原审法院称：刘颖经人介绍到我公司工作，双方于2014年11月18日签订了劳动合同，约定了岗位、工作内容和工资标准，该份劳动合同暂由刘颖保管，故不存在未签订劳动合同的问题。刘颖于2014年11月19日正式入职，担任咨询师，工资为每月4000元，因公司执照问题未及时给刘颖办理社保，故于2015年1月增加了1000元社保补贴。刘颖的工资由基本工资加补贴加业绩提成构成，由于教育行业的特殊情况，每周上班六天，休息日补贴已经包括在基本工资内，绩效工资也已足额发放，因此不存在刘颖主张的各种工资差额。刘颖系自己主动辞职，我公司不应当支付解除劳动关系经济补偿金。我公司认可2014年11月19日至2015年9月1日期间与刘颖存在劳动关系，并同意支付2015年9月1日基本工资227元。现我公司不服仲裁裁决，起诉至法院请求判决：1、我公司无需支付刘颖2015年8月工资差额2272元、2015年8月4天休息日加班工资2045元；2、我公司无需支付刘颖2014年11月19日至2015年7月31日期间基本工资差额14412.5元；3、我公司无需支付刘颖2014年12月19日至2015年9月1日期间未签订劳动合同双倍工资差额42727元；4、我公司无需支付刘颖解除劳动关系的经济补偿金5000元。刘颖辩称：我于2014年11月18日入职育英公司工作，双方未签订书面劳动合同，只是口头约定工资试用期4000元，转正后5000元，工作岗位为咨询师。我工作期间存在休息日工作的情况，考勤记录可以证明。我工作期间育英公司未足额支付工资，也未依法为我缴纳社保，故我于2015年9月1日向育英公司提交了辞职报告，解除了双方劳动关系。我认可仲裁裁决结果，不同意育英公司的诉讼请求。原审法院经审理认为：本案争议焦点系双方是否签订有劳动合同及育英公司是否应当支付刘颖工资差额问题。关于未签订劳动合同问题，育英公司虽主张与刘颖曾经签订过一份劳动合同，并且由刘颖保存，育英公司应就其主张承担举证责任，但是育英公司所提供的证人也只是传来证据，并未曾直接参与合同签订，育英公司也未提供其他证据对证人证言进行佐证，因此仅凭证人证言无法证明其主张，况且育英公司作为用人单位应依法签订两份劳动合同，由其保存一份，但是育英公司由于自己工作的失误，未保留有劳动协议，才致其处于举证不利的地位，故未签订劳动合同的不利后果应由育英公司承担，育英公司应依法支付刘颖2014年12月19日至2015年9月1日期间未签订书面劳动合同二倍工资差额。关于未签订劳动合同二倍工资差额的具体数额，应首先确定刘颖的工资标准，双方对于工资标准陈述不一致，育英公司称刘颖基本工资为4000元，2015年1月增加了1000元保险补贴，工资组成中包括了单休补贴，绩效提成另外计算，刘颖认可第一个月4000元工资但是认为第二个月转正后为5000元，不存在保险补贴。根据双方陈述，对于4000元基数均无异议，对于后增加1000元因双方对于工资构成没有明确，结合育英公司提供的同岗位其他员工的工资及实际未给刘颖缴纳社保的事实，可以确定工资增长1000元的依据应为社保补贴。根据刘颖的工资标准与双倍工资差额的惩罚性来看，育英公司支付刘颖的未签劳动合同双倍工资差额的工资基数不应包括业绩提成及保险补贴，故应以每月4000元为基准计算，育英公司实际应支付刘颖的未签订劳动合同双倍工资差额为33839元。关于刘颖主张的基本工资差额问题。刘颖仲裁时主张的是基本工资差额，诉讼中刘颖明确基本工资差额就是加班工资，加班工资包括法定节假日加班工资和休息日加班工资。那么育英公司发放的工资中是否包括了加班工资，应根据刘颖的工作性质和加班工资的性质确定。育英公司是通过法人刘慧清转账打给刘颖每月工资，根据育英公司提供的法人刘慧清本人发放员工工资的记录看，实发工资计算公式是按底薪／本月自然月天数＊（出勤天数＋应休天数）计算，因而实际发放数额是依据考勤情况来具体确定，刘颖的考勤每个月并不规律，故其工资也并不固定，上述计算方法刘颖也称知悉。上述计算方法是育英公司单位根据教育培训行业特点制定，也体现了教育行业中咨询师根据学生放假情况存在工作时间松紧不同的周期性特点。育英公司发放的工资中也考虑到了休息日上班的情况，刘颖入职以来一直按照上述标准领取，应视为其默示认可了单位发放工资的构成和数额。另外刘颖作为咨询师在招收学生时会有提成收入，学生放假期间正是招生的旺季，其绩效收入中也包含了额外工作的报酬，故刘颖主张工资差额中休息日加班工资的部分，法院不予支持。关于工资差额中法定节假日加班部分，刘颖确实存在法定节假日上班的事实，育英公司也未依国家标准支付加班工资，故对于刘颖主张的3天法定节假日工资，法院予以支持。具体数额根据5000元标准计算的日工资，乘以3倍计算，育英公司应支付的法定节假日加班工资为2043元。对于刘颖主张的2015年8月基本工资差额，刘颖也认为是指休息日加班工资，但是育英公司已经实际发放了刘颖6325元工资，该工资数额中已经包括了休息日上班的工资补偿，故其再单独主张8月基本工资差额，缺乏事实依据，法院不予支持。关于解除劳动关系经济补偿金。刘颖向育英公司提交了书面辞职书，明确写明辞职理由为单位未签订劳动合同和未缴纳社会保险，而且事实上单位确实存在未签订劳动合同和未缴纳社保的情形，单位法定代表人刘校长也认可批准了辞职书，刘颖的辞职理由符合《劳动合同法》第38条、第46条规定之应支付经济补偿金的情形，故育英公司应支付刘颖解除劳动关系经济补偿金，根据《劳动合同法》第47条规定的补偿金计算标准，刘颖在育英公司单位工作期限超过6个月未满1年，故育英公司应支付一个月工资标准经济补偿金。根据经济补偿金的性质，计算补偿金的基数应为应发工资数额，刘颖仲裁主张的5000元补偿金，不高于法定标准，法院予以确认。据此，原审法院于2015年12月判决：一、依法确认北京育英领航教育科技有限公司与刘颖于二○一四年十一月十九日至二○一五年九月一日期间存在劳动关系；二、北京育英领航教育科技有限公司无需支付刘颖二○一五年八月基本工资差额二千二百七十二元；三、北京育英领航教育科技有限公司于判决生效之日起七日内支付刘颖二○一五年九月一日工资二百二十七元；四、北京育英领航教育科技有限公司于判决生效之日起七日内支付刘颖二○一四年十一月十九日至二○一五年七月三十一日法定节假日加班工资二千零四十三元；北京育英领航教育科技有限公司无需支付刘颖上述期间休息日加班工资；五、北京育英领航教育科技有限公司于判决生效之日起七日内支付刘颖二○一四年十二月十九日至二○一五年九月一日期间未签订书面劳动合同双倍工资差额三万三千八百三十九元；六、北京育英领航教育科技有限公司于判决生效之日起七日内支付刘颖解除劳动关系经济补偿金五千元；七（原审误列为六）、驳回北京育英领航教育科技有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。判决后，育英公司、刘颖均不服，分别向本院提起上诉，请求本院予以改判。育英公司上诉主张其公司不存在未签劳动合同的情形，不应支付未签劳动合同的二倍工资差额。刘颖上诉请求本院改判育英公司支付其2015年8月工资差额2270元、2014年11月19日至2015年9月1日期间休息日加班工资14074元、未签劳动合同二倍工资差额43178元。经审理查明：2014年11月18日，刘颖经人介绍到育英公司工作，担任咨询师，双方口头约定基本工资4000元。2015年1月工资变更为5000元。育英公司主张其公司于2014年11月18日与刘颖签订了书面的劳动合同，现该合同在刘颖处保存，并提供了丰飞、姚江玮、周红戈的证言进行佐证。刘颖对于上述证人证言中有关劳动合同的内容不予认可。关于工资标准及构成，育英公司主张双方口头约定每月基本工资4000元，工资由基本工资加绩效提成加补贴构成，其中补贴包括了单休补贴，绩效提成根据其公司的工作业绩确定，并提交了刘颖工作期间绩效提成表进行佐证。刘颖对于提成数额无异议，并认可育英公司发放了提成。育英公司主张2015年1月以后刘颖工资中增加了1000元社保补贴。刘颖对此不予认可，并主张第一个月试用期工资是4000元，第二个月后转正工资为5000元，育英公司应发给刘颖的工资应该是由基本工资＋加班工资＋业绩提成构成。育英公司提供了其公司同岗位人员的劳动合同，证明约定底薪为3000元（含基本工资＋补贴），咨询师薪资由底薪＋提成构成。关于出勤情况，双方对于刘颖2014年11月18日至2015年7月31日期间的考勤记录无异议，仅对2015年8月份考勤有争议，刘颖提供的考勤记录记载刘颖8月份只有25日、26日、27日、28日四天休息，其他时间均在工作。育英公司认可刘颖提供的考勤是从其单位电脑拷贝，但认为上述考勤记录不准确，应以其公司提供的考勤记录为准，根据公司提供的考勤表显示，8月份刘颖休息日为16天，正常工作15天，就此育英公司提供李丽爱出庭进行作证。刘颖对育英公司提供的考勤记录及李丽爱的证人证言均不认可。育英公司主张其公司属于教育培训机构，工作时间灵活，尤其是对于咨询人员，由于他们负责招生，学生招录没有固定的时间，不能以正常的工作时间为准，故咨询人员上班根据工作繁忙情况定，但保证每周休息一天，并根据情况倒休，故其公司发放的工资也是根据这个特点制定，其中包含了单休补贴。刘颖对于育英公司单位的工作时间认可，认可每周倒休一天，但是主张存在休息日、法定假日工作的情况。原审法院审理过程中，刘颖认可育英公司发放给其的实发工资数额。刘颖提出其在仲裁时所主张的是2015年8月的基本工资差额，但是实际上是指加班工资。经原审法院释明并询问，刘颖认可基本工资及提成均已发放，其主张的2015年8月工资差额实际系8月份的休息日5天加班工资。双方均认可2015年8月刘颖的实发工资为6325元。育英公司认为其公司支付的基本工资中已经包括了单休补贴，不应再单独计算加班工资，关于基本工资育英公司是根据底薪／本月自然月天数＊（出勤天数＋应休天数）计算。刘颖认可其知道基本工资计算方法，但主张曾就此提出异议。关于加班时间，刘颖主张法定节假日加班3天，休息日加每月按四周计算，每月应休8天，根据考勤其工作期间休息日加班27天。刘颖在职期间，育英公司未依法为其缴纳社会保险。育英公司主张因其公司相关手续未办理齐全，故自2015年1月开始每月都支付刘颖1000元社保补贴；2015年7月份开始其公司可以办理社保，其公司通知刘颖补缴三个月社会保险，但是刘颖要求补齐全部社会保险。2015年9月14日，刘颖曾向北京市东城区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称东城区仲裁委）申请仲裁，请求确认劳动关系，并要求育英公司支付未签订劳动合同双倍工资差额、基本工资差额、8月基本工资差额、解除劳动关系经济补偿金。2015年11月25日，东城区仲裁委作出京东劳人仲字（2015）第3467号裁决书，裁决：一、确认2014年11月19日至2015年9月1日期间刘颖与育英公司存在劳动关系；二、育英公司于裁决生效之日起10内，支付刘颖2015年8月基本工资差额2272元，2015年8月4天休息日加班工资2045元及2015年9月1日基本工资227元；三、育英公司于裁决生效之日起10内，支付刘颖2014年11月19日至2015年7月31日期间基本工资差额14412.15元；四、育英公司于裁决生效之日起10内，支付刘颖2014年12月19日至2015年9月1日期间未签订劳动合同二倍工资差额42727元；五、育英公司于裁决生效之日起10日内，支付刘颖解除劳动关系经济补偿金5000元。育英公司不服仲裁裁决，于法定期限内起诉至原审法院。上述事实，有双方当事人陈述、裁决书、工资转账单、考勤记录、绩效明细、证人证言等在案佐证。本院认为：根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供相应的证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明其事实主张的应当承担不利后果。育英公司主张其与刘颖签订了书面劳动合同且合同文本由刘颖保存，但其并未就上述主张提供充分证据；原审法院考虑其作为用人单位有义务依法保存劳动合同文本，认定其应就未能保存劳动合同文本导致无法以合同原件进行举证的情形承担不利后果，正确合理，并无不当。因双方对工资构成意见不一且均未能就各自主张充分举证，原审法院考虑法律有关未签劳动合同二倍工资差额规定的惩罚性特征，根据双方认可的基本工资数额认定育英公司所应支付的未签劳动合同二倍工资差额的具体数额，亦属合理。综合上述情况，本院对双方关于未签劳动合同二倍工资差额的上诉请求，均不再予以支持。因双方共同认可的实发工资数额已经超出约定的基本工资数额，考虑到教育行业的营业特点及咨询师岗位职责，原审法院对于刘颖主张的休息日加班工资未予支持，亦无不当。关于2015年8月工资差额问题，刘颖认可的仲裁裁决所处理的请求为2015年8月基本工资差额，经原审法院释明及询问后，刘颖在诉讼中改称其主张2015年8月的休息日加班费并认可育英公司已经向其全额支付了2015年8月的基本工资，考虑到刘颖在诉讼中提出的2015年8月休息日加班费的请求并未经过仲裁前置程序，故原审法院仅判决育英公司无需再支付刘颖2015年8月基本工资差额，符合相关法律规定，本院依法予以确认。综上，育英公司、刘颖的上诉请求均不能成立，本院均不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，本院判决如下：驳回上诉，维持原判。一审案件受理费5元，由北京育英领航教育科技有限公司负担（已交纳）；二审案件受理费10元，由北京育英领航教育科技有限公司负担5（已交纳），由刘颖负担5元（已交纳）。本判决为终审判决。审判长 王晓云代理审判员刘洁代理审判员易晶晶二〇一六年四月七日书记员 张                洋