云南省楚雄彝族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2016）云23民终311号上诉人（原审原告）刘国祥，男，1945年6月8日生，汉族，云南省禄丰县人，小学文化，农民，住禄丰县。委托代理人王树基，云南鸿业律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。上诉人（原审被告）彭刚，男，1957年3月19日生，汉族，云南省禄丰县人，初中文化，西门社区副主任，住禄丰县金山镇。委托代理人李珺，云南鑫玉李珺律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。被上诉人（原审被告）沐莲芝，女，1967年4月2日生，汉族，云南省昆明市五华区人，小学文化，农民，住昆明市。被上诉人（原审被告）普凯，男，1996年7月11日生，汉族，云南省昆明市五华区人，初中文化，无业，住址同上。被上诉人（原审被告）李云兰，女，1939年12月22日生，彝族，云南省元谋县人，文盲，农民，住元谋县。上诉人刘国祥、彭刚因与被上诉人沐莲芝、普凯、李云兰民间借贷纠纷一案，不服禄丰县人民法院（2015）禄民初字738号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年2月15日受理后，依法组成合议庭，于2016年4月12日公开开庭审理了本案。上诉人刘国祥及其委托代理人王树基，上诉人彭刚及其委托代理人李珺到庭参加诉讼，被上诉人沐莲芝、普凯、李云兰经本院传票传唤未到庭参加诉讼。一审法院经审理确认的本案事实如下：沐莲芝、普凯、李云兰亲属普得军在禄丰经营禄丰县金山镇金鑫综合停车场。因经营的需要向刘国祥借款，2014年5月29日普得军向刘国祥出具了借条一张7借条上注明：普得军向刘国祥借款现金壹拾叁万元，借期2014年5月29日至11月29日共计6个月。在6个月内每月都要赔还，赔付还款得开给收条，6个月保证还清，若到期还不清，普得军赔付给刘国祥违约金肆万元，并承担支付给银行贷款的二倍利息。同时，将租用九个小组土地上的经营权交给刘国祥经营，一切收入归刘国祥所有，如担保人把借款赔清，经营权交还担保人。彭刚作为担保人在担保人一栏签名，在其名字后注明“若到期不能归还，由我负责赔清”，彭刚为借款人普得军的保证人。同时在借条下面普得军出具了收到刘国祥借款现金壹拾叁万元的收条一份。后普得军于2015年1月24日因交通事故死亡，现其遗产继承人为妻子沐莲芝、长子普凯、母亲李云兰。在庭审前和庭审中，刘国祥均坚持要求彭刚承担担保责任归还普得军向其所借款项，不要求借款人普得军的法定继承人承担清偿责任。经审理认定彭刚为一般保证人，于2015年8月16日以（2015）禄民初字第738号民事裁定书裁定：驳回刘国祥的起诉。刘国祥不服提起上诉，经本院审理，认为彭刚为连带保证人。于2015年10月12日以（2015）楚中民二终字第163号民事裁定书裁定撤销一审法院（2015）禄民初字第738号民事裁定书；指令一审法院对本案进行审理。一审法院经审理后认为，根据《中华人民共和国担保法》第十六条、第十七条的规定，保证的方式分为一般保证和连带责任保证。在本案中，彭刚在借款人出具给刘国祥的借条上担保人一栏上签名，并注明在普得军不能归还的前提下由其负责赔清，经本院审理认为：双方对保证方式约定不明，彭刚签名后注明“若到期不能归还，由我负责赔清”应理解为履行期限届满没有履行或者不履行债务，与我国《担保法》中“一般保证”中规定的“债务人不能履行债务”有本质的区别，认定彭刚为债务连带责任保证人。现借款人普得军因意外事件死亡，刘国祥在追加普得军的法定继承人作为被告，并向其释明法律规定后，仍坚持不起诉借款人普得军的法定继承人在继承普得军的遗产范围内承担清偿责任，而直接起诉彭刚，要求其承担保证责任。依据《中华人民共和国担保法》第十八条第二款的规定：“连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。”因此，刘国祥可以直接起诉保证人，要求彭刚承担清偿义务，其诉请予以支持。双方在借条中约定了违约金又约定了逾期利息，但根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条的规定，双方的约定过分高于刘国祥造成的损失，不予支持，现刘国祥诉请的违约金和借款利息，按双方约定借款逾期后同类贷款利率的二倍予以支持刘国祥诉请的借款利息，对违约金40000元不予支持。刘国祥诉请计算截止至2016年5月30日的利息，与法律规定不符不予支持。沐莲芝之夫普得军向刘国祥所借款项系普得军与沐莲芝婚姻关系存续期间所借，该款用于普得军在禄丰县金鑫综合停车场的经营，虽然沐莲芝辩解该停车场的经营其没有参加、没有参与分享收益，但其不能提交证据证明刘国祥与普得军明确约定该笔借款为普得军个人债务或属于我国《婚姻法》第十九条第三款规定的“夫妻对婚姻关系存续期间所得财产约定归各自所有的，夫或妻一方对外所负的债务，第三人知道该约定的，以夫或妻一方所有的财产清偿”的情形，因此，本案诉争的借款应视为普得军用于家庭共同经营、生活，属夫妻共同债务。彭刚在承担保证责任后，可以向沐莲芝进行追偿。沐莲芝、普凯、李云兰经依法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为对其诉讼权利的放弃。依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第九十条、第一百零八条、《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款、《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、由彭刚在本判决生效后三十日内偿还普得军向刘国祥所借款项人民币130000元，并承担本金130000元从2014年11月30日至本判决确定时履行期限届满之日止的同类银行贷款二倍的利息（款交本院转交）；二、驳回刘国祥的其他诉讼请求。一审判决宣判后，上诉人刘国祥不服，向本院提起上诉，请求撤销原判第二项，加判由彭刚赔偿其违约金40000元，由彭刚、沐莲芝、普凯、李云兰承担一、二审案件受理费。其主要上诉理由是：由被上诉人彭刚担保、普得军出具给其的《借条》中明确“若到期还不清，普得军赔付刘国详违约金40000元，并承担支付给银行贷款的二倍利息”，一审在查明该事实的基础上没有支持当事人的意思自治，法律规定可以减少违约金的数额，没有规定不支持当事人双方约定的违约金，且减少违约金数额的前提条件要基于当事人有提出适当减少违约金的请求，而本案中对方没有向法庭提出减少违约金的请求。一审判决宣判后，上诉人彭刚不服，向本院提起上诉，请求撤销原判，改判驳回刘国祥对其的全部诉讼请求，由刘国祥、沐莲芝、普凯、李云兰承担一、二审案件受理费。其主要上诉理由是：1、本案《借条》中担保人签名一栏中明确记载“若到期不能归还，由我负责赔清”字样，对此在一审法庭中已经查明该文字系普得军和刘国祥共同认可的情况下增加的，是双方对担保责任的一种约定，是典型的一般保证；2、本案中虽然债务人普得军已经死亡，但其财产已经被继承人继承，且普得军的财产足以抵偿债务，不存在《中华人民共和国担保法》第十七条规定的由担保人直接向债务人履行保证责任的三种情形；3、《借条》中“若到期不能归还，由我负责赔清”这句话已经表明刘国祥要求担保人承担的担保责任，是在债务人到期不能归还的情况下，由担保人负责赔清，而且在一审中，刘国祥也多次表示起诉其是因为债务人已经死亡不能归还债务，这再次说明其担保责任是一般担保，不属连带责任保证，也不属于约定不明；4、两次一审庭审刘国祥对现金支付的陈述互相矛盾，而且刘国祥也没有提交证据证实交给普得军的现金是怎么组成，普得军实际收到多少钱是个未知数，而且在庭审中，刘国祥经一审法庭多次释明，仍坚持不追究主债务人的还款责任，结合刘国祥和普得军现金支付时其不在现场，以及在此后其从普得军处得知，普得军并没有如约收到130000元现金，其有足够的理由认为刘国祥这次诉讼系部分虚假诉讼；5、其在本案中承担的是一般担保责任，而且担保的范围是债务人到期不能归还的债务部分，并不包括逾期部分，因此一审判决其承担逾期利息是错误的。被上诉人沐莲芝、普凯、李云兰未到庭也未向本院提交书面答辩意见。二审庭审中，上诉人刘国祥对一审判决认定“因经营的需要，向刘国祥借款”的事实有异议，认为不准确，借款时还没有经营，还在建设停车场。上诉人彭刚对一审判决认定的事实无异议，但认为遗漏认定130000元是如何支付的。对双方当事人均无异议的一审判决认定的案件事实本院予以确认。对双方当事人提出的上述异议本院将结合证据进行综合评述。二审中，各方当事人均未向本院提交任何新证据。归纳各方的诉辩主张，本案争议焦点为：一、上诉人彭刚在本案中是否应承担连带担保责任；二、上诉人刘国祥要求支付40000元违约金的诉讼请求是否应得到支持。一、关于上诉人彭刚在本案中是否应承担连带担保责任的问题。本院认为，本院在（2015）楚中民二终字第163号民事裁定书中已明确认定彭刚在普得军向刘国祥借款时属于连带责任担保，该民事裁定书现已产生法律效力，且该民事裁定书中已详细说明彭刚属于连带责任担保的理由，在此不再赘述，故本院再次确认彭刚属连带责任担保。《中华人民共和国担保法》第十八条第二款规定：“连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。”本案中彭刚属连带责任保证，刘国祥有权要求彭刚在其保证范围内承担保证责任，彭刚承担保证责任后有权向普得军的继承人即沐莲芝、普凯、李云兰在继承普得军的遗产范围内追偿。二、关于上诉人刘国祥要求支付40000元违约金的诉讼请求是否应得到支持的问题。《中华人民共和国担保法》第二十一条第二款规定：“当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。”彭刚认为逾期利息不在担保范围内，本院认为彭刚没有与刘国祥、普得军约定担保的范围，根据上述法律规定彭刚应对全部债务承担责任。彭刚认为本案刘国祥交付给普得军的借款本金不足130000元仅有100000元，对此刘国祥不予认可，彭刚又未提交任何证据予以证实，故彭刚的该主张不能成立。《中华人民共和国合同法》第二百零七条规定：“借款人未按照约定的期限返还借款的，应当按照约定或者国家有关规定支付逾期利息。”第二百一十一条规定：“自然人之间的借款合同对支付利息没有约定或者约定不明确的，视为不支付利息。自然人之间的借款合同约定支付利息的，借款的利率不得违反国家有关限制借款利率的规定。”《最高人民法院印发〈关于人民法院审理借贷案件的若干意见〉的通知》第6条规定：“民间借贷的利率可以适当高于银行的利率，各地人民法院可根据本地区的实际情况具体掌握，但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍（包含利率本数）。超出此限度的，超出部分的利息不予保护。”本院认为刘国祥与普得军在《借条》中未约定借款期限内的利息，根据上述法律规定，视为借款期限内不支付利息，但自2014年11月29日逾期后应按约定支付逾期利息；刘国祥与普得军在《借条》中约定“逾期不还赔付违约金40000元，并承担银行贷款的二倍利息”，根据上述法律规定，逾期利息、违约金合计不得超过银行同类贷款利率的四倍，因双方借贷关系发生时中国人民银行六个月至一年（含一年）贷款利率为年利率6%，且刘国祥仅起诉要求支付计算至2016年5月29日止即18个月的利息，刘国祥要求支付40000元违约金以及二倍利息［经计算系23400元（130000元×6%×2倍÷12个月×18个月）］已超过了法律规定的最高限度，本院根据法律规定的最高限度支持46800元（130000元×6%×4倍÷12个月×18个月），对超过的部分本院不予支持。综上所述，一审判决认定事实清楚，但适用法律及判处不当，应予以纠正，上诉人刘国祥的上诉理由部分成立，上诉人彭刚的上诉理由不能成立。依照《中华人民共和国担保法》第十八条第二款、第二十一条第二款，《中华人民共和国合同法》第二百零七条、第二百一十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：一、撤销云南省禄丰县人民法院（2015）禄民初字第738号民事判决；二、由上诉人彭刚在本判决生效之日起30日内清偿普得军向上诉人刘国祥所借款项人民币130000元，并支付从2014年11月29日起计算至2016年5月29日的逾期利息、违约金人民币46800元；三、被上诉人沐莲芝、普凯、李云兰在本案中不承担责任；四、上诉人彭刚履行本判决第二项的清偿责任后可向被上诉人沐莲芝、普凯、李云兰在继承普得军的遗产范围内追偿；五、驳回上诉人刘国祥、彭刚的其他上诉请求。一审案件受理费4168元，二审案件受理费3700元，合计7868元，由上诉人刘国祥承担708元（已交）；由上诉人彭刚承担7160元（已交2900元，剩余4260元与上述执行款项同时履行）。本判决为终审判决。本判决送达后即发生法律效力。如果负有履行义务的一方当事人未按判决指定的期间履行给付金钱义务，则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；享有权利的另一方当事人可在判决确定的履行期限届满后二年内，向原审法院申请强制执行。审判长  刘亚玲审判员  李 梅审判员  何永丽二〇一六年四月二十五日书记员  尹 玲