江苏省盐城市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)苏09民终2428号上诉人（原审原告）：王凤芹，无业。委托诉讼代理人：张才虎，江苏众连晟律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：上海月月舒妇女用品有限公司。法定��表人：孙耀志，该公司董事长。委托诉讼代理人：李宏洲，该公司销售经理。上诉人王凤芹因与被上诉人上海月月舒妇女用品有限公司（以下简称月月舒公司）劳动争议纠纷一案，不服江苏省盐城市大丰区人民法院（2016）苏0982民初686号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年6月7日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。王凤芹上诉请求：请求二审法院撤销一审判决，依法改判。事实和理由：1、王凤芹2015年6月5日至7月10日在江苏鸡毛箭电子商务有限公司工作是事实，但每天上班时间不超过4小时，实际工作不超过25天，江苏鸡毛箭电子商务有限公司认为王凤芹在试用期内不合格，故要求王凤芹不要再去上班，王凤芹并未重新就业，应享受24个月的失业保险金；2、王凤芹在享受失业保险金期间，领取失业保险金期间缴纳的基本医疗保险费应当由失业保险金承担，故月月舒公司未为王凤芹缴纳失业保险，实际上造成了王凤芹的医疗保险损失。月月舒公司答辩称，一审判决已经比较偏向王凤芹，请求二审法院驳回上诉，维持原判。王凤芹向一审法院起诉请求：请求法院判令月月舒公司赔偿2001年9月至2015年1月期间的养老保险损失50756.625元、医疗保险损失16200元、失业保险损失35040元；支付解除劳动合同代通知金3100元；负担本案的诉讼费用。一审法院经审理查明，王凤芹曾系月月舒公司的业务员，并先后为月月舒公司在上海华联超市大丰店、大丰市新百有限公司等商家工作。2013年1月1日，王凤芹（劳动者，乙方）与月月舒公司（用工单位，甲方）签订劳动合同一份，约定“本合同期限类型为有固定期限合同，自2013年1月1日起至2015年12月31日止��合同的期限为3年…工作地点为江苏，如甲方因生产经营需要，经与乙方协商同意后，可调整工作地点。甲方根据经营需要，安排乙方到销售部门，从事业务员岗位工作…乙方在正常出勤并完成相应工作后，有权获得相应的报酬，乙方每月工资不低于上海市最低工资标准，乙方工资待遇按公司工资分配制度和标准执行。乙方每月基本工资为1300+提成+绩效，乙方每月如申请加班小时，甲方应根据实际工作情况，合理安排好加班时间，并根据国家规定安排乙方调休，如未能安排调休的，应当每月支付其加班工资。甲方在每月20日向乙方支付上月工资，遇节假日提前或延后发放…甲方必须依法参加当地政府规定的法定保险，并按国家有关规定按时向劳动保障机构缴纳社会保险费…有下列情形之一的，甲、乙双方可以变更本合同：A、在不损害国家、集体和他人利益的���况下，双方协商一致的；B、劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，经与乙方协商一致的;C、由于不可抗力的因素致使劳动合同无法继续履行的；D、劳动合同订立时所依据的法律、法规已修改的；E、法律、法规规定的其他情形的…”。合同签订后，王凤芹继续在月月舒公司处从事业务员工作。后月月舒公司因销售业绩下滑且准备进行网络电商经营，拟于2014年12月将王凤芹业务员的工作岗位变更为促销员，因王凤芹认为从业务员变更为促销员工资待遇降低未同意。2014年12月11日，月月舒公司销售经理李宏洲在办公室告知王凤芹，让其工作至该月月底，王凤芹当即向其提出要求补偿2010年之前和2014年本年的保险费、失业补偿金，李宏洲表示请示领导后答复王凤芹。2014年12月19日，月月舒公司副总郭广瑞在江苏月月舒微信群内发微信称“王凤芹业务工作至12月31��结束，片区经理做好市场交接与个人事务处理工作”。后王凤芹提出反对，月月舒公司郭广瑞又称“打包整体协商一个离职补偿才是解决问题的办法。要是不接受调岗离职，正常待遇工资，保险，年终奖都正常核算。另外一次性补偿1万”。王凤芹认为补偿1万元太少而协商未果。此后，王凤芹在月月舒公司处工作至2014年12月31日。2015年1月15日，王凤芹向月月舒公司邮寄函件一份，内容为：“本人王凤芹，2001年9月至你单位上班。先后为单位在上海华联超市大丰店、大丰市新百有限公司等商家工作。根据双方2013年签的《劳动合同》，本人在公司销售部门从事业务员工作。公司未根据双方签订的劳动合同中社会保险的约定为我办理并缴纳社会保险，本人多次提出，但公司一直未依法为本人缴纳社会保险费，违反了劳动法第七十二条、社会保险法第十条的规定。2014年12月，公司经理李宏洲、郭广瑞副总不经过我本人同意，口头和微信将我合同中约定的业务员岗位调整为普通促销员，工资福利待遇下降，本人不同意，因公司未进行协商变更工作岗位，多次与领导沟通，2014年12月15日、19日，公司经理李宏洲、郭广瑞副总通过微信电话，让我做到12月31日，停止工作、停发工资，强行终止本人的劳动合同，但又拒不出具解除劳动合同的证明。我要保险和赔偿，公司经理李宏洲说我要求高，让我打官司，我也从失望变成了绝望。现提出与你单位解除劳动合同，并要求你公司补缴2001年9月至2015年1月期间的社会保险费及支付2001年9月至2015年1月期间的经济赔偿金（经济补偿金的两倍）……”。2015年1月10日，王凤芹就与月月舒公司间发生的劳动争议向大丰市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，2015年1月20日，因大丰市劳动人��争议仲裁委员会收到申请已超过5日，征询王凤芹是否同意继续由该委审理，王凤芹表示不同意，并于2015年3月24日向一审法院提起诉讼，一审法院经审理后作出（2015）大民初字第00752号民事判决书，判决认定王凤芹与月月舒公司在2001年9月至2012年12月期间形成事实劳动关系，王凤芹离职前12个月的平均工资为3100元，并判决“月月舒公司给付王凤芹奖金588元、KPI考核奖1204元、经济补偿金41850元”。2015年10月14日，王凤芹就与月月舒公司间发生的劳动争议再次向盐城市大丰区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，2015年12月28日，因盐城市大丰区劳动人事争议仲裁委员会收到申请已超过5日，征询王凤芹是否同意继续由该委审理，王凤芹表示不同意，并于2016年1月20日向一审法院提起诉讼。审理中，王凤芹陈述其2014年12月31日离开月月舒公司公司后，于2015年6月5日-7月10日在鸡毛箭电子商务有限公司工作，共收入2200元，其余时间至今均无工作。另查，王凤芹在月月舒公司处工作期间，自行缴纳了2011年-2013年度的社会保险费后至月月舒公司按比例报销。又查，王凤芹2014年11月份工资为2466元。一审法院认为，劳动者的合法权益应受法律保护。用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险，因而给劳动者造成保险待遇损失的，用人单位应当予以赔偿。失业保险损失是指用人单位未缴纳失业保险，劳动者在失业后，无法向社会保险机构领取相关待遇而向用人单位追偿的损失。经生效判决书认定，王凤芹与月月舒公司2001年9月至2012年12月期间存在事实劳动关系，2013年1月1日，王凤芹与月月舒公司签订书面劳动合同，王凤芹为月月舒公司工作至2014年12月31日，2015年1月15日王凤芹发函给月月舒公司提出解除劳���合同、补缴社保等要求。月月舒公司在王凤芹工作期间未依法为王凤芹缴纳失业保险，现王凤芹非因本人意愿中断就业，符合失业保险条例规定的领取失业保险金的情形。失业保险累计缴费10年以上的，领取失业保险金的期限最长为24个月;缴费满10年不满20年的，失业保险金的计发标准按照失业人员失业前12个月月平均缴费基数的45%确定，且该计发标准不得高于当地最低工资标准，不得低于当地城市居民最低生活保障标准的1.3倍，王凤芹于2001年9月-2014年12月31日在月月舒公司公司工作，扣除王凤芹已缴纳且月月舒公司已报销的2011-2013年的保险待遇损失，月月舒公司仍应为王凤芹缴纳的失业保险费满10年。月月舒公司2014年12月31日至2015年6月5日期间为失业状态，故月月舒公司应当支付王凤芹的失业保险损失为8370元（3100元/月×45%×6个月）。月月舒公司销���业绩下滑，且准备进行网络电商经营，拟将王凤芹的工作岗位由业务员变更为促销员，后经王凤芹与月月舒公司多次协商未能就工作岗位调整达成一致意见，2014年12月19日，月月舒公司公司副总郭广瑞在江苏月月舒微信群内发微信称“王凤芹业务工作至12月31日结束，片区经理做好市场交接与个人事务处理工作”。王凤芹在2014年12月31日后未为月月舒公司从事工作。故月月舒公司符合“劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的”而与王凤芹解除劳动合同关系的法定情形，其未提前一个月通知应支付代通知金，标准为王凤芹上一个月的工资标准，即2014年11月份的工资标准2466元。因养老、医疗保险待遇损失的请求需以王凤芹已经产生相应损失为前提条件，王凤芹至判决时未达退休年龄，且无证据证明损失存在，故对其主张的养老保险待遇损失不予支持。王凤芹要求赔偿2001年9月至2015年1月期间未参加医保造成的损失100元/月，因未提供证据证明该项损失存在，亦不予支持。一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第四十条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十条，《江苏省失业保险规定》第二十二条、第二十三条，《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条之规定，判决：一、月月舒公司给付王凤芹失业保险损失8370元、代通知金2466元，合计人民币10836元。于判决生效后十日内履行完毕。二、驳回王凤芹的其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由月月舒公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。王凤芹提交了江苏鸡毛箭电子商务有限��司出具的证明一份，证明王凤芹于2015年6月3日至6月28日上、下午在该公司各工作2小时，是临时促销员。在本院审理期间，根据王凤芹的申请，本院至江苏鸡毛箭电子商务有限公司调查，该公司办公室负责人王同山陈述王凤芹系于2015年6月被该公司招聘为临时导购员，约定一个月试用期，试用期基本工资为2000元，根据营业额拿提成，后因王凤芹身体原因不能胜任工作，不到一个月该公司便与其解除关系，工资已经结清，差不多是2200元，工作期间未缴纳社会保险。本院组织当事人进行了证据交换和质证。月月舒公司对王凤芹提交证据的质证意见为：不同意王凤芹的证明目的，同意一审法院认定的事实。王凤芹对本院对江苏鸡毛箭电子商务有限公司的调查笔录“三性”无异议，月月舒公司对本院对江苏鸡毛箭电子商务有限公司的调查笔录的质证意见为：请求法院依法处理。本院经审核认定：王凤芹提供的江苏鸡毛箭电子商务有限公司的证明，与本院调查核实的情况一致，本院予以认定。本院对一审查明的事实予以确认。本院另查明，2015年6月3日至6月28日期间，王凤芹被江苏鸡毛箭电子商务有限公司招聘为临时导购员，在试用期内因身体原因不符合该公司录用条件，未与该公司建立劳动关系。王凤芹在江苏鸡毛箭电子商务有限公司共领取2200元，其余时间至今均无工作。本院认为，王凤芹与月月舒公司于2001年9月起建立劳动关系，后因月月舒公司的销售业绩下滑，客观情况发生变化，于2014年12月31日与王凤芹解除劳动关系，该情形属于非因劳动者本人的意愿中断就业，根据《中华人民共和国社会保险法》第四十五条规定，王凤芹可以领取失业保险金，因月月舒公司未为王凤芹缴纳失业保险，故该失业保险损失应由月月舒公司承担。根据《江苏省失业保险规定》第二十二条规定，王凤芹最长可享受不超过24个月的失业保险金。因王凤芹于2015年6月至江苏鸡毛箭电子商务有限公司工作，一审法院以此认定王凤芹的失业时间为6个月。根据本院二审查明的事实，王凤芹在江苏鸡毛箭电子商务有限公司工作处于试用期状态，且在试用期内不符合录用条件，王凤芹与江苏鸡毛箭电子商务有限公司并未建立劳动关系，截止目前，王凤芹仍处于失业状态，因此，对于王凤芹的失业期间，应该连续计算，一审认定为6个月不当，本院二审予以纠正，月月舒公司应支付王凤芹24个月失业期间的失业保险损失。因在该期间内，王凤芹在江苏鸡毛箭电子商务有限公司领取了2200元工资，该收入应在失业保险损失内予以扣除，故月月舒公司应支付王凤芹失业保险���失为31280元（3100元/月×45%×24个月-2200元）。关于王凤芹主张的医疗保险损失待遇，月月舒公司虽未为王凤芹缴纳医疗保险，王凤芹亦未自行缴纳，也未能证明有实际损失产生，故对其主张的医疗保险损失，一审不予支持并无不当。综上，王凤芹的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第四十条、《中华人民共和国社会保险法》第四十五条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十条、《江苏省失业保险规定》第二十二条、第二十三条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、变更江苏省盐城市大丰区人民法院（2016）苏0982民初686号民事判决第一项为：上海月月舒妇女用���有限公司给付王凤芹失业保险损失31280元、代通知金2466元，合计人民币33746元。于本判决生效后十日内履行完毕。二、维持江苏省盐城市大丰区人民法院（2016）苏0982民初686号民事判决第二项。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，减半收取5元，二审案件受理费10元，均由上海月月舒妇女用品有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 陈  东代理审判员 谢 超 亮代理审判员 曹  荣二〇一六年十月二十八日书 记 员 刘阳晋泓附录法律条文1、《中华人民共和国劳动合同法》第七条用人单位自用工��日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。第四十条有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。2、《中华人民共和国社会保险法》第四十五条失业人员符合下列条件的，从失业保险基金中领取失业保险金：（一）失业前用人单位和本人已经缴纳失业保险费满一年的；（二）非因本人意愿中断就业的；（三）已经进行失业登记，并有求职要求的。3、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十条用人单位依照劳动合同法第四十条的规定，选择额外支付劳动者一个月工资解除劳动合同的，其额外支付的工资应当按照该劳动者上一个月的工资标准确定。4、《江苏省失业保险规定》第二十二条失业人员失业前用人单位和本人累计缴费满1年不足5年的，领取失业保险金的期限最长为12个月；累计缴费满5年不足10年的，领取失业保险金的期限最长为18个月；累计缴费10年以上的，领取失业保险金的期限最长为24个月。重新就业后，再次失业的，缴费时间重新计算，领取失业保险金的期限与前次失业应当领取而尚未领取失业保险金的期限合并计算，最长不超过24��月。确定失业保险金领取期限的具体办法，由统筹地区人民政府规定。第二十三条失业保险金的标准，缴费不满10年的，按照失业人员失业前12个月月平均缴费基数的40%确定；缴费满10年不满20年的，按照失业人员失业前12个月月平均缴费基数的45%确定；缴费20年以上的，按照失业人员失业前12个月月平均缴费基数的50%确定。失业保险金最高不得超过当地最低工资标准，最低不得低于当地成城市居民最低生活保障标准的1.3倍。统筹地区消费物价指数持续上升时，应当按照国家和省有关规定发放动态物价补贴，保障失业人员的基本生活。5、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更。6、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释法释〔2015〕5号第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。