陕西省西安市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2016）陕01刑终152号原公诉机关西安市莲湖区人民检察院。上诉人（原审被告人）朱勇，无业。1996年7月18日因犯盗窃罪被海口市中级人民法院判处有期徒刑十四年，剥夺政治权利四年，2005年11月28日减刑释放。2013年12月14日因本案被抓获，同年12月20日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，2014年1月23日被依法逮捕。现羁押于西安市莲湖区看守所。辩护人胡惠汉，陕西国友律师事务所律师。西安市莲湖区人民法院审理西安市莲湖区人民检察院指控被告人朱勇犯诈骗罪，于2016年1月26日作出（2014）莲刑初字第00403号刑事判决。宣判后，被告人朱勇不服提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过审查案卷材料、讯问上诉人、听取辩护人辩护意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理本案，现已审理终结。原审判决认定，2011年10月，被告人朱勇为承建位于陕西省华县瓜坡镇的华升馨苑小区工程，于10月22日与重庆天字实业集团有限公司陕西分公司（以下简称天字陕西分公司）负责人彭某某签订内部承包合同，以天字陕西分公司华升馨苑项目部名义承建工程，当天天字陕西分公司向朱勇出具了任命书，言明“华升馨苑项目由朱勇全面组织生产资金调配等工作”。同时双方约定交纳保证金，次日朱勇将50万元保证金按照天字陕西分公司负责人彭某某的要求交给他人，孙某同时向天字陕西分公司缴纳了该工程保证金150万元，天字陕西分公司于2011年10月19日向孙某出具收款收据。但该工程因故一直未能施工。2012年4月，朱勇谎称要建设渭南市渭双花苑经济适用房工程，以需要交纳工程保证金为由，分四次从彭某某处骗取现金100万元，分别为：2012年4月20日、23日，彭某某应被告人朱勇的要求从其账户分次给张定厚转账20万元、30万元，合计50万元，被告人朱勇在2012年4月23日出具了收条，言明收到天字陕西分公司退回50万元，并注明是打入了张定厚的账户。2012年5月23日、5月26日，彭某某又从其账户分别向被告人朱勇转账30万元、20万元，同时彭某某又让华升馨苑小区所属的陕西华升绿州置业有限公司在2012年5月24日直接给朱勇转款20万元，以上三笔款项合计70万元，被告人朱勇在2012年5月23日出具了收条，言明收到华升绿州退回天字陕西分公司保证金70万元。被告人朱勇将上述的120万元中的50万元用于归还个人借款（彭某某直接转账给张定厚），将剩余全部用于个人支出。原审判决又查明，2013年3月22日，孙某将重庆天字实业集团有限公司及天字陕西分公司作为被告诉至本市未央区人民法院，要求返还保证金，法院以该案事实涉嫌经济犯罪，裁定驳回孙某的起诉，孙某不服提出上诉，后撤诉。2014年6月17日，孙某再次起诉上述二被告要求返还保证金，未央区人民法院作出（2014）未民初字第03853号民事判决书，判令重庆天字实业集团有限公司于判决生效之日起十日内向孙某退还保证金120万元并支付相关利息。重庆天字实业集团有限公司不服该判决，提出上诉。西安市中级人民法院以（2015）西中民四终字第00071号民事判决书判决驳回上诉，维持原判。原审判决认定上述事实的证据，有被害单位报案材料及负责人彭某某的证言；公安机关出具的受案登记表、公安机关抓获经过、辨认笔录、情况说明及朱勇户籍证明；证人孙某、张某甲、张某乙、屈某、孙某、魏某、刘某某等人的证言；天字陕西分公司与华升公司、朱勇、孙某所签定的合同、协议；天字陕西分公司向孙某出具的收据；朱勇所打收条；澄城县城乡建设综合开发公司渭南分公司出具的证明；广元市烟草专卖局出具的协查通报及陕西华升绿州置业有限公司、张某乙、彭某某、朱勇银行账户流水明细、银行转账凭证、电汇凭证等书证；海南省海口市中级人民法院（1996）海中刑一初字第133号刑事判决书及释放证明书；陕西省西安市中级人民法院（2015）西中民四终字第00071号民事判决书及相关证据材料；被告人朱勇的供述等证据。据此，原审法院认为，被告人朱勇以非法占有为目的，虚构事实，诈骗他人人民币共计70万元，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。为了维护社会治安秩序，保护公私财产不受侵犯，原审法院依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第三款、第六十四条、第五十二条及第五十三条之规定，判决：一、被告人朱勇犯诈骗罪，判处有期徒刑十年又六个月，并处罚金人民币15万元。二、未追回之赃款70万元，依法继续追缴。追回后，依法发还被害单位。上诉人朱勇对原审判决认定的事实和证据无异议。上诉辩称其与孙某合伙承包天字陕西分公司华升馨苑项目，并与该公司签订内部承包合同，上诉人向公司交50万元保证金，孙某交150万元保证金。项目未干成后，上诉人向天字陕西分公司要回的120万元是保证金，不是诈骗他人财产，其行为不构成诈骗罪，而属侵占孙某的财产，构成侵占罪，请求二审法院发回重审或改判。辩护人辩称原审判决认定孙某与朱勇不是合伙关系没有事实根据和法律依据，彭某某及天字陕西分公司不是本案被害人，上诉人朱勇所截流的70万元，是孙某的资金，故上诉人朱勇不构成诈骗罪，而构成侵占罪；一审判决依据民事判决而作出判决，违反刑诉法第102条的规定，且认定本案事实的证据没有经被害人彭某某质证，违反刑诉法第59条的规定。提请合议庭对本案进行改判。经审理查明，原审判决认定上诉人朱勇向天字陕西分公司负责人彭某某虚构参与建设渭南市“渭双花苑”经济适用房工程项目，骗取天字陕西分公司70万元资金直至案发拒不退还的事实是清楚、正确的，据以认定上述事实的证据，均经原审法院庭审质证、认证，本院在二审期间，上诉人及其辩护人未提交新的证据，本院对原审判决认定的证据予以确认。本院认为，上诉人朱勇以非法占有为目的，虚构事实骗取天字陕西分公司财物70万元，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。对上诉人及其辩护人关于上诉人朱勇的行为不构成诈骗罪而构成侵占罪的上诉理由及辩护意见，经查，1、2011年11月9日，天字陕西分公司作出《声明》，声明“天字陕西分公司同朱勇签订的内部承包合同作废，华升馨苑项目由孙某经理负责，并办理该项目一切相关事宜。”本案现有证据虽不能证明朱勇知晓天字陕西分公司作出的上述《声明》，但在该公司已与孙某签订《内部承包协议》，将该项目交由孙某负责实施，收取孙某150万元“定金”，并出具上述《声明》的情况下，再让朱勇代表孙某从天字陕西分公司领取孙某交纳的华升馨苑项目“定金”，不符合建设领域正常的交易规则。况上诉人朱勇并非以要求天字陕西分公司退还“华升馨苑”项目保证金为名从天字陕西分公司取得资金，而是诱使天字陕西分公司以向“渭双花苑”项目交付保证金为名取得该公司资金。天字陕西分公司正是基于此因，认为被朱勇诈骗而向西安市公安局莲湖分局报案；已经生效的西安市未央区人民法院（2014）未民初字第03853号民事判决，认定天字陕西分公司给付朱勇的120万元系朱勇所称需交纳渭南市渭双花苑经济适用房工程，与本案华升馨苑住宅小区项目无任何关系，且无证据证明孙某与朱勇存在任何关系，判令天字陕西分公司退还孙某120万元保证金及利息。故本案应当认定上诉人朱勇从天字陕西分公司所取得的120万元资金，扣除其交给天字陕西分公司的50万元保证金，其余70万元显系天字陕西分公司基于错误认识，对所谓“渭双花苑”项目的前期投资，并非退还给孙某的“定金”。2、侵占罪是指以非法占有为目的，拒不退还代为保管的他人财物，或者拒不交出他人的遗忘物或者埋藏物，数额较大的行为，该罪以合法持有他人财物为前提。本案孙某未委托朱勇代其从天字陕西分公司领取所交的保证金，亦未有证据证明朱勇与孙某系合伙关系，而上诉人朱勇采用欺诈方法取得他人财物的行为，不是合法持有他人财物，故其行为不符合侵占罪的构成要件，符合诈骗罪的构成要件，应以诈骗罪论处。综上说明，上诉人及其辩护人此节辩解，与法律和事实不符，本院不予采纳。关于上诉人朱勇辩解的其将骗取的部分款项用于“华升馨苑”项目建设一节，因无证据支持，本院不予采信；关于上诉人朱勇辩解的天字陕西分公司曾向其借款5万元，应从犯罪金额扣除一节，本院经审查认为，一是现在上诉人朱勇及其辩护人不能提交该节书证，二是因控辩双方在原审庭审时均称该笔5万元借款与保证金没有关系，说明该笔借款与本案分属不同的法律关系，其可另行主张权利，本案不予涉及。对辩护人提出的本案违反法定程序的辩护理由，经查，1、《中华人民共和国刑事诉讼法》第102条是关于刑事附带民事诉讼的规定，不适用于本案。且孙某诉请法院判令天字陕西分公司返还其承包“华升馨苑”项目所交的保证金120万元，与朱勇以“渭双花苑”项目交纳保证金为名骗取天字陕西分公司70万元，二者不属同一法律关系，故原审法院将已经生效的民事判决作为证据认定本案事实，并无不当。2、孙某诉重庆天字实业集团公司、天字陕西分公司返还保证金及被告不服判决上诉一案，重庆天字实业集团公司及天字陕西分公司均委托代理人参加诉讼，与本案有关的证据，亦经西安市未央区人民法院及西安市中级人民法院庭审质证。原审法院在审理本案时，亦将西安市中级人民法院（2015）西中民四终字第00071号民事判决作为证据进行质证，并在原审判决中加以引用，且原审法院对本案进行了四次开庭审理。说明原审判决认定本案事实的证据，已经控辩双方充分质证。虽原审法院开庭审理本案时被害人天字陕西分公司负责人彭某某未到庭参加诉讼，但依据《中华人民共和国刑事诉讼法》及最高人民法院《关于适用的解释》的相关规定，被害人未出庭的情形不影响案件的审理，故辩护人此节辩护意见不符合法律规定，本院不予采纳。原审判决认定犯罪事实清楚，证据确实充分，量刑适当，应予维持。兹依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长  胡军润审 判 员  张 鹏代理审判员  王 龙二〇一六年四月八日书 记 员  张 宇