江苏省淮安市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)苏08民终2354号上诉人（原审原告）：赵慧娟。被上诉人（原审被告）：被告南京鼓楼人力资源服务中心，住所地南京市鼓楼区虎踞关***号。法定代表人：杨燕，职务主任。委托诉讼代理人：窦伟（该公司项目经理）。被上诉人（原审被告）：中国移动通信集团江苏有限公司，住所地南京市虎踞路59号。法定代表人：王建，职务总经理。委托诉讼代理人：蔡钧，江苏法德永衡律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：南京宁众人力资源咨询服务有限公司淮安分公司。法定代表人：刘清，职务总经理。上诉人赵慧娟因与被上诉人南京鼓楼人力资源服务中心（以下简称鼓楼人力）、中国移动通信集团江苏有限公司（以下简称中国移动）、南京宁众人力资源咨询服务有限公司淮安分公司（以下简称宁众人力）劳动争议纠纷一案，不服淮安市清河区人民法院（2015）河民初字第3306号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月3日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人赵慧娟、被上诉人鼓楼人力的委托诉讼代理人窦伟、中国移动的委托诉讼代理人蔡钧到庭参加了诉讼，被上诉人宁众人力经本院传唤没有到庭参加诉讼。本案现已审理终结。赵慧娟上诉请求：1、请求二审法院将此案发回重审或改判；2、判决被上诉人向上诉人支付从2015年10月31日至二审判决生效之日止未签订劳动合同的每月双倍工资15360元（暂计算至2015年6月31日）；3、判决被上诉人向上诉人支付违法解除劳动合同赔偿金56927元；4、被上诉人承担一审、二审全部诉讼费用。事实和理由：1、一审法院认定上诉人与鼓楼人力的劳动关系存续期间为2009年8月至2010年10月属于认定事实不清，被上诉人双方劳动关系至今尚未解除，被上诉人仍然每月给上诉人缴纳社保，被上诉人通过事实行为追认了其与上诉人的劳动关系，但至今未签订劳动合同，应该支付未签定劳动合同的双倍工资；2、一审法院关于经济补偿金认定事实不清，适用法律错误。上诉人因长期从事10××6电话接听工作造成各种职业病症状，××诊断，但中国移动拒绝配合。因上诉人系××症状，××鉴定期间，用人单位解除劳动合同应属于违法；从2015年10月起，上诉人接到被上诉人电话通知，要求上诉人不用去上班，并且将上诉人工号封掉，并非上诉人主观上不愿意继续工作；上诉人自2009年至2015年10月一直在中国移动工作，上诉人实际工作时间为6年2个月，非因上诉人原因终止劳动合同，被上诉人应该支付经济补偿金52548元；3、用人单位解除劳动合同应提前三十日书面通知劳动者，因被上诉人未履行该义务，依法应向上诉人再额外支付一个月工资4379元。鼓楼人力辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。中国移动辩称，1、上诉请求第二项是新增加的诉讼请求，一审中没有该项诉讼请求，该请求在二审中提出违反法律规定；2、上诉请求第三项和一审上诉人主张的数额不一致；3、上诉人的上诉请求第二项和第三项是相互矛盾的，一方面是认可劳动关系存续而主张支付工资差额，另一方面却主张违法解除劳动合同的经济赔偿金。一审判决事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人上诉请求。赵慧娟向一审法院起诉请求：1、支付违法解除劳动合同经济赔偿金及一个月代通知金58647元（4189元*13个月+4189元）；2、支付加班费21667元；3、对劳动关系依法进行确认，××诊断的开展。一审法院认定事实：自2008年11月起，被告鼓楼人力与被告中国移动建立劳务派遣业务关系，双方于2014年10月20日签订的劳务派遣协议约定：因甲方（中国移动）业务经营需求，由乙方（鼓楼人力）以劳务派遣的方式派遣人员到甲方工作，为甲方提供劳务服务；乙方应根据甲方薪酬、考勤、绩效等管理办法和发放时间要求，按期足额发放劳务派遣人员的劳动报酬、福利和劳动保护用品；按期足额向社会保险机构和住房公积金机构办理社会保险费用和住房公积金的缴纳；负责办理个人所得税的申报与缴纳工作；乙方不得克扣和减少劳务派遣人员劳动报酬和各项保险缴纳；派遣员工劳动报酬以月为支付周期；所涉工资奖金、社会保险、住房公积金、各项扣款等费用由乙方根据甲方提供的考勤、绩效成绩等计算造册，并由乙方发放和代扣缴纳；劳务派遣人员劳动报酬（工资、奖金、加班工资、津贴等）执行甲方薪酬管理制度及薪酬标准、福利和劳动保护标准；劳务派遣人员社会保险、住房公积金缴纳标准按当地政府政策执行。2009年8月，原告赵慧娟入职被告鼓楼人力，被派遣至被告中国移动客户服务岗位从事热线服务工作。原告每两年与被告鼓楼人力签订一次劳动合同，双方于2013年10月30日最后一次签订的劳动合同约定：合同期限自2013年10月31日至2015年10月31日止；合同期满，经双方协商一致可以续订；双方或一方不愿续订的，本合同终止；甲方（鼓楼人力）安排乙方在客户服务岗位从事热线服务工作；乙方的岗位实行标准工时工作制；每月25日为甲方工资发放日，实行基本工资和绩效工资相结合的工资分配方法，绩效工资考核发放办法按乙方的业绩和甲方依法制定的相关规定考核确定。同时，双方还签订劳动合同条款补充协议，约定：对加班工资及工资明细查询作出如下补充，加班工资计算基数为员工基本工资，当基本工资低于当地最低工资标准的，以所在地最低工资标准作为加班工资计算基数。2012年10月1日，被告鼓楼人力与被告宁众人力签订人事代理服务合同书，约定自2012年10月1日起至2016年9月30日，被告宁众人力为被告鼓楼人力代缴代办员工各项社会保险等各项手续。2015年12月28日，淮安市社会保险费征缴管理中心出具参保证明，证明原告赵慧娟的各项社会保险由被告宁众人力正常缴纳。2015年10月23日，被告中国移动向包括原告在内的劳务派遣制员工发放征求意见函，征求意见函载明：根据中国移动通信集团公司发展战略规划，原江苏移动客户服务中心相关业务将从江苏移动剥离，并设立中移在线服务有限公司淮安分公司（以下简称中移在线）负责承接，与您岗位相关的全部职责也一并划转至中移在线。为此，特征求您的意向，具体如下：一、同意签订，同意与中移在线签订劳动合同，将于2015年＿月＿日前完成劳动合同签订，并同意以下事项（一）根据中移在线劳动合同管理相关规定，不允许劳动合同制在职员工与其他用人单位同时建立劳动关系，否则与中移在线的劳动合同将视为无效并予以解除…二、不同意签订，不同意与中移在线签订劳动合同，愿意接受退回派遣单位，由派遣单位按照《中华人民共和国劳动合同法》规定办理相关后续手续。原告赵慧娟在征求意见函中填写同意签订并签字确认。后因被告中国移动的相关领导要求员工在与中移在线签订劳动合同之前必须先提交辞职报告，辞职报告中载有“由于个人原因，无法继续工作”的字样，原告为此不同意提交辞职报告。2015年10月24日、25日，原告向被告中国移动的相关领导交涉未果，因此也未与中移在线签订劳动合同。2015年10月26日，被告中国移动的客户服务业务和资产全部由中移在线淮安分公司承接，原告前去上班时，被告知中移在线淮安分公司已无法安排其工作岗位，自此原告未再向被告中国移动提供劳动。一审另查明，原告赵慧娟的工资构成为：绩效成绩+基本工资（原为413元，2015年5月起为476元）+月度奖金+加班费（次列为上月加班费）+缺勤扣款+扣补奖金+营销酬金+岗位津贴+车辆运行费500元（凭发票报销），再扣除个人应缴纳的公积金和保险费，其中加班费根据原告每月签字确认的考勤结果确认表计算得出，每月工资除车辆运行费外由被告鼓楼人力发放，车辆运行费由被告中国移动直接发放。原告赵慧娟自2015年10月底不再上班后，被告仍在向其发放工资至今，发放标准为淮安市最低工资标准扣除个人应缴纳的公积金和保险费。原告赵慧娟于2015年12月3日向淮安市清河区劳动人事争议仲裁委员会提出申请，要求被告支付违法解除劳动合同经济赔偿金58647元、加班工资21667元、依法确认劳动关系。该委以未提供初始证据为由出具不予受理案件通知书。一审法院认为，劳务派遣单位派遣劳动者应当与接受以劳务派遣形式用工的单位订立劳务派遣协议。劳务派遣协议应当约定派遣岗位和人员数量、派遣期限、劳动报酬和社会保险费的数额与支付方式以及违反协议的责任。本案中，被告鼓楼人力与被告中国移动签订劳务派遣协议，被告鼓楼人力将包含原告赵慧娟在内的劳务人员派遣到被告中国移动工作，双方形成劳务派遣关系。原告赵慧娟与被告鼓楼人力自2009年8月起建立劳动关系，双方于2013年10月30日签订的劳动合同是双方真实意思的表示，一审庭审中，原告主张其与被告鼓楼人力签订了数次劳动合同，应当签订无固定期限劳动合同，法院认为合同中关于劳动合同期限的约定并不影响合同效力，该合同依法成立并生效，劳动合同双方当事人应当依照合同的约定全面享有权利、履行义务。2015年10月26日起，原告不再向用工单位中国移动提供劳动，又未向用人单位鼓楼人力要求重新安排工作岗位，后以三被告违法解除劳动合同为由主张经济赔偿金，法院认定原告赵慧娟与被告鼓楼人力的劳动关系存续期间为2009年8月至2015年10月。用人单位违反劳动合同法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。本案中，被告鼓楼人力作为用人单位并未向原告赵慧娟发出书面的解除劳动合同通知，亦未作出解除或终止劳动合同的意思表示，而被告中国移动作为原告的用工单位而非用人单位，其并不能解除或终止原告与被告鼓楼人力签订的劳动合同，况且原告赵慧娟实际上也未按被告中国移动的要求提交辞职报告，另外，被告宁众人力为被告鼓楼人力提供人事代理服务，一直为原告正常代缴社会保险费用，其也不存在违反劳动法律法规的行为。综上，原告赵慧娟主张被告违法解除劳动合同没有事实依据，对其主张经济赔偿金的诉讼请求，不予支持。用人单位安排劳动者加班的，应依法支付加班费。用于计算劳动者加班加点工资的标准，用人单位与劳动者双方有约定的，从其约定。本案中，被告每月向原告发放的工资中加班费一项（当月发放上月加班费）依据原告认可的考勤结果确认表，结合双方在劳动合同补充协议中约定的计算基数得出，该约定并未违反劳动合同的约定和国家规定。被告已按时足额发放了加班费，对原告赵慧娟要求被告以应发工资为基数支付加班费的主张，不予支持。二审中，当事人未提交新证据。二审经审理查明的事实与一审判决认定事实相同。本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十八条规定，在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或者原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解，调解不成的，告知当事人另行起诉。赵慧娟在一审中的诉讼请求为：1、支付违法解除劳动合同经济赔偿金及一个月代通知金58647元（4189元*13个月+4189元）；2、支付加班费21667元；3、对劳动关系依法进行确认，××诊断的开展。二审中，赵慧娟要求被上诉人支付2015年10月31日至二审判决生效之日未签订劳动合同的每月双倍工资15360元的诉讼请求属于独立的且新增加的诉讼请求，故该请求本院不予审理，赵慧娟如有充分证据证明其主张，可另案诉讼。二审庭审中，被上诉人均认为鼓楼人力与赵慧娟之间的劳动关系仍然存在，并没有解除，上诉人赵慧娟对合同是否解除表示不清楚。事实上，由于中国移动直至目前为止仍在为赵慧娟交纳各项社会保险，赵慧娟也没有就双方之间的劳动合同提出解除请求，在此情形下，应当认定双方之间仍然形成劳动关系。在双方之间的劳动合同没有被确认解除前，赵慧娟要求被上诉人支付违法解除劳动合同经济赔偿金的诉讼请求既无事实依据，亦无法律依据。综上所述，赵慧娟的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费免予交纳。本判决为终审判决。审 判 长  许玉虎审 判 员  孙 洁代理审判员  丁 然二〇一六年十月十九日书 记 员  陈玲玲