四川省绵阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）绵民终字第2584号上诉人（一审被告）重庆民福建设工程有限公司。住所地：重庆市潼南县桂林街道办事处金佛东路**号。组织结构代码：20369727-4。法定代表人杨中富，该公司总经理。委托代理人刘昌体，重庆市潼南县梓潼法律服务所法律工作者。委托代理人舒长江，该公司员工。被上诉人（一审原告）绵阳市勇胜建筑设备租赁有限公司。住所地：绵阳市高新区凝祥寺社区居委会*组。组织机构代码：78470114-6。法定代表刘远君，该公司董事长。委托代理人张亚林，四川锐泰律师事务所律师。委托代理人陈恒，四川天府风律师事务所律师。一审第三人曾达元，男，汉族，生于1964年11月22日，住四川省彭州市。上诉人重庆民福建设工程有限公司（以下简称“民福公司”）因与被上诉人绵阳市勇胜建筑设备租赁有限公司（以下简称“勇胜公司”）、一审第三人曾达元租赁合同纠纷一案不服绵阳高新技术产业开发区人民法院（2015）绵高新民初字第662号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。一审法院审理查明：2011年6月9日，被告民福建设公司与松潘县教育局签订建设工程施工合同，约定由被告民福建设公司负责承建松潘县青云小学灾后重建项目一标段工程。2011年6月10日，被告民福建设公司与第三人曾达元签订了《项目承包管理责任书》，确定曾达元为松潘县青云小学灾后重建项目一标段项目部责任人，责任书主要约定：1.工程经营管理方式：①该工程实行分项、分部、单价、单位工程的中标总价承包，由项目责任人自筹前期和施工期间的一切资金，公司对责任人实施自负盈亏的风险责任制承包方式管理，实行全部费用包干；②公司按工程中标总价的百分之二（壹拾壹万元整）收取，从工程进度款中一次性扣取。2.工程总承包价暂定为5443320元，税费按国家规定和相应缴纳的金额由公司按工程总价代扣缴纳。3.材料供应：各种材料计划由项目责任人控制。责任书中还约定了工期、工程质量与安全、公司与责任人的权利与义务等事项。同日，民福建设公司出具《法定代表人授权委托书》由第三人曾达元代表公司对松潘县青云小学灾后重建项目施工过程的管理，并代表公司处理本项目的工程事务。2011年7月20日，原告勇胜建筑设备租赁公司与第三人曾达元签订了《塔式起重机租赁合同》一份，合同主要约定：1.合同甲方为原告勇胜建筑设备租赁公司，合同乙方为被告重庆民福建设工程有限公司；2.被告民福建设公司租用原告勇胜建筑设备租赁公司4807型自升式塔吊（塔机高度27m，塔机臂长48m）一台用于松潘县青云乡新建中心校工程中；3.租赁费的计算及支付方法：①塔机租赁时间确定：以甲方在乙方使用场地安装调试完毕，以检测之日或开机报告起至乙方报停且双方办妥交接手续之日止，所经历的时日（租用时间不足六个月，按六个月计收租金，超过六个月按实收取。春节期间扣减7天租金）。②塔机月租金为16000元，按月支付，设备停置不用，按月租金的100%收取停置费。③塔机正常进出场费、安装拆出费共计75000元／台，于合同签定日一次性支付甲方，如遇塔机运进出多增加费用由乙方按实支付，高空解体外加5000元费用。若乙方未按时支付，甲方有权拒绝安装使用，因工程需要，塔机高度每增加一道附着，乙方应向甲方支付费用4500元，独立高度以外，每增加一级标准节乙方向甲方支付15天／天，安装完毕一次性付清，塔机报停之日，先付清所有租金及相关费用，甲方机械出场，否则，机械租金按合同价照算至款清之日，并加收所拖欠租金每日5%的滞纳金并可依法收款。4.甲方负责进入乙方施工现场安装调试塔机，向技术监督部门申请对塔机进行检验，取得相关资料后，向乙方交付有关资料。5.乙方在整个合同期间，全面管理使用塔机及机操人员。6.乙方在建筑工程完工或变更的情况下，应当以加盖公章的书面形式提前五天通知甲方，否则，由此给甲方造成损失的由乙方赔偿。7.违约责任约定：此合同若发生违约行为则违约方付守约方十万元违约金。合同还约定了其他权利义务。第三人曾达元在合同尾页“承租单位委托人签名”处签字确认，并在签订合同时向原告勇胜建筑设备租赁公司提供了一份由被告民福建设公司出具给松潘县教育局的《法定代表人授权委托书》证实其身份，该委托书载明：“致：松潘县教育局兹授权曾达元（身份证号码：510126196411226677）为我公司委托代理人，以本公司的名义参加松潘县青云小学灾后重建项目施工过程的管理，并代表公司处理本项目的工作事务。代理人无转委托权，特此委托。有效期：2011年6月10日至2011年11月10日重庆民福建设工程有限公司2011年6月10日”委托书上加盖了被告民福建设公司及其法定代表人杨忠富的印章。合同签订后，原告勇胜建筑设备租赁公司将一台华夏QTZ40A4807塔式起重机（产权备案编号为川BB―T―0905―01059，出厂编号为T05191509―2，以下简称“塔吊”）交付给第三人曾达元。同年8月24日，第三人曾达元向原告勇胜建筑设备租赁公司出具《开机报告》，载明：“松潘县青云乡新建中心校华夏40A（4807）塔机于2011年8月24日开始使用。项目部负责人：曾达元重庆民福建设工程有限公司”。2012年12月3日，松潘县青云乡中心校建设工程竣工验收。2014年7月7日，松潘县教育局致函被告民福建设公司，要求该公司接函后7日内拆除塔吊。2014年7月8日，被告民福建设公司向原告勇胜建筑设备租赁公司发出《关于拆除青云乡中心校施工塔吊的函》，函载明：“绵阳市勇胜建筑设备租赁有限公司：松潘县青云乡中心校教学楼工程施工承包人曾向贵司租用了施工塔吊，由于多方面原因，工程竣工验收后至今未拆除归还塔吊，近日我司接松潘县教育局《关于限期拆除塔吊的通知》，现随文转给你们。施工塔吊不拆除，既是资源闲置浪费，更是安全隐患，危及校园人身和财产安全，应当尽快拆除。为确保安全，减少塔吊闲置损失，请贵司组织力量及时拆除，至于塔吊租赁及拆除费用，待该工程结算后，在业主单位拨付的工程费中解决。如不尽快拆除发生意外有关部门将会追究经济、法律责任。”同年7月17日，原告勇胜建筑设备租赁公司向被告民福建设公司发出律师函就塔机进出场费、安装拆除费及租金等事宜与其进行协商，后双方未能达成一致意见。2014年10月27日，松潘县教育局再次致函被告民福建设公司，称10月16日该局请江油市华丰机械设备租赁有限公司拆除塔吊，在拆除过程中，塔吊租赁方绵阳市勇胜建筑设备租赁有限公司以民福建设公司未支付租金为由阻止施工，导致塔吊未拆除，要求民福建设公司20日内拆除塔吊。现案涉塔吊仍在松潘县青云乡小学操场内。后原告勇胜建筑设备租赁公司起诉来院，请求法院支持其诉讼请求。审理中，被告民福建设公司申请对2011年7月20日第三人曾达元与原告勇胜建筑设备租赁公司签订的《塔式起重机租赁合同》的形成时间和曾达元签字的笔迹进行司法鉴定。在法院的组织下，双方当事人共同选定四川求实司法鉴定所作为鉴定机构。针对被告提出的鉴定请求，四川求实司法鉴定所回函：1.该所未开展书写时间鉴定项目，故对租赁合同的形成时间不进行鉴定；2.申请人需提供双方当事人无争议的曾达元签字样本且曾达元本人应到场书写。后因申请人无法提供双方无争议的曾达元签字样本，且曾达元现下落不明，四川求实司法鉴定所无法对租赁合同中曾达元的签字笔迹进行鉴定，遂对该申请做退案处理。庭审中，被告民福建设公司陈述，民福建设公司至今未与第三人曾达元就松潘县青云小学灾后重建项目工程进行结算，松潘县教育局向民福建设公司支付了工程款3311104.76元，而民福建设公司直接向曾达元支付了工程款3310352.49元，代曾达元支付了工程款2816489.26元，已超出工程造价。审理中，民福建设公司同时提供松潘县教育局近期出具的《关于限期拆除塔吊的通知》要求原告勇胜建筑设备租赁公司尽快拆除塔吊。审理中，原告勇胜建筑设备租赁公司主张租金应计算至塔吊归还之日止，被告民福建设公司主张租金应计算至工程竣工之日止。一审法院认为：本案争议的焦点有四点：一是原告勇胜建筑设备租赁公司请求保护的民事权利是否超过诉讼时效。本案中，被告民福建设公司2014年7月8日向原告勇胜建筑设备租赁公司发出拆除塔吊的函并承诺租金及相关费用在工程款中解决，原告勇胜建筑设备租赁公司同年7月17日发出律师函与其协商租金事宜，被告民福建设公司拒绝支付租金，因此原告勇胜建筑设备租赁公司知道或者应当知道权利被侵害的时间为2014年7月17日之后，根据《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条：“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年，法律另有规定的除外”及第一百三十七条：“诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时起计算……”的规定，原告勇胜建筑设备租赁公司的主张并未超过法律规定的诉讼时效，被告民福建设公司辩称本案已过诉讼时效的理由不能成立。焦点二是原告勇胜建筑设备租赁公司提供的2011年7月20日《塔式起重机租赁合同》是否是曾达元本人签订的。被告民福建设公司辩称《塔式起重机租赁合同》不是2011年7月20日签订的且该合同中“曾达元”的字样非曾达元本人字迹，因受当前的科技水平制约，鉴定机构对书写时间无法进行司法鉴定，另被告民福建设公司亦未能按照鉴定机构的要求提供相应鉴材导致鉴定机构无法对合同中“曾达元”的字样是否为曾达元本人字迹进行鉴定，由此而导致的鉴定不能的不利后果应由对申请鉴定事项负有举证责任的被告承担。综合分析原、被告双方提供的松潘县教育局发出的《关于限期拆除塔吊的通知》、被告民福建设公司向原告勇胜建筑设备租赁公司发出的《关于拆除青云乡中心校施工塔吊的函》及《开机报告》等证据均可以确定第三人曾达元租赁原告勇胜建筑设备租赁公司所有的华夏4807塔吊用于被告民福建设公司承建的松潘县青云小学灾后重建项目工程，因此被告民福建设公司的此项主张，该院不予认可。焦点三是被告民福建设公司应否承担第三人曾达元与原告勇胜建筑设备租赁公司签订的租赁合同之租金给付义务。签订《塔式起重机租赁合同》时，第三人曾达元向原告勇胜建筑设备租赁公司出示了由被告民福建设公司法定代表人出具的授权委托书，该委托书授权曾达元代表该公司对松潘县青云小学灾后重建项目施工过程进行管理，处理该项目的工程事务，此授权委托书确定曾达元的身份为被告民福建设公司的委托代理人，根据《中华人民共和国合同法》第四百零二条“受托人以自己的名义，在委托人的授权范围内与第三人订立的合同，第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的，该合同直接约束委托人和第三人”的规定，因曾达元租赁原告塔吊是为了用于松潘县青云小学灾后重建项目施工，故其从事的租赁行为应属于履行委托人民福建设公司授权范围的代理行为，因此，曾达元代表被告民福建设公司与原告勇胜建筑设备租赁公司签订《塔式起重机租赁合同》而产生的合同权利义务关系应由民福建设公司承担。被告民福建设公司辩称其与曾达元签订了《项目承包管理责任书》，对于原告主张的租金，曾达元应与被告民福建设公司承担连带给付责任，被告民福建设公司与曾达元签订的《项目承包管理责任书》系另一法律关系，若双方对工程材料款的承担另有约定，被告民福建设公司可另案向第三人曾达元主张。焦点四是租金截止日期如何确定。本案中，原告勇胜建筑设备租赁公司与曾达元在《塔式起重机租赁合同》中约定租赁时间截止至乙方民福建设公司书面报停且双方办妥交接手续之日，因此，在被告民福建设公司2014年7月8日书面通知原告勇胜建筑设备租赁公司拆除塔吊时，原告勇胜建筑设备租赁公司就应及时拆除塔吊，与被告民福建设公司办理交接手续进而核算租金。但原告勇胜建筑设备租赁公司并未及时拆除塔吊甚至在松潘县教育局组织拆除塔吊时阻止拆除，致使塔吊至今未予拆除，原告勇胜建筑设备租赁公司对租金损失的扩大存在过错，其主张租金计算至塔吊归还之日止，有违诚实信用原则，该院不予支持。被告民福建设公司主张计算至工程竣工之日止，但未举证证明其在工程竣工时向原告勇胜建筑设备租赁公司发出通知，故被告民福建设公司的辩称理由不成立，该院不予认可。综合分析本案现有证据兼顾公平原则，该院认为以被告民福建设公司第一次书面通知原告勇胜建筑设备租赁公司拆除塔吊的时间即2014年7月8日为租金截止时间为宜。被告民福建设公司应从2011年8月24日（开机报告日）起至2014年7月8日止向原告勇胜建筑设备租赁公司支付塔吊租金560000元（16000元／月×35月=560000元）。被告民福建设公司辩称曾达元已实际支付了塔吊的进出场费、安装拆除费，但并未提供相应证据予以证明，且被告民福建设公司2014年7月8日向原告勇胜建筑设备租赁公司出具的《关于拆除青云乡中心校施工塔吊的函》中承诺塔吊租赁及拆除费用，待该工程结算后，在业主单位拨付的工程费中解决，因此，被告民福建设公司辩称已实际支付塔吊上述费用的理由不能成立，该院不予认可。被告民福建设公司应向原告勇胜建筑设备租赁公司支付塔吊进出场费、安装拆除费75000元。关于原告勇胜建筑设备租赁公司主张的违约金。本案中，《塔式起重机租赁合同》中约定民福建设公司报停之日即付租金及相关费用，至今民福建设公司未支付租金，故被告民福建设公司已构成违约，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”之规定，被告民福建设公司应当承担逾期违约责任。根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十九条及《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》的通知（法发（2009）40号）的规定，违约金是否适当，是以是否明显超过造成的实际损失，是否超过合同订立时的预期利益为衡量标准，现原告主张的违约金10万元明显超过实际造成的损失，该院认为将违约金调整为从2014年7月9日起按中国人民银行公布的人民币同期贷款基准利率计算为宜。第三人曾达元经合法传唤，无正当理由拒不到庭应诉，系自动放弃抗辩权，其未能在法律规定的期限内提供证据反驳原、被告的主张，应由其承担举证不能的不利后果。遂判决：一、被告重庆民福建设工程有限公司于本判决生效后十五日内向原告绵阳市勇胜建筑设备租赁有限公司支付租金、进出场费、安装拆除费635000元及违约金（违约金计算方法为：以635000元为基数，从2014年7月9日开始计算至本判决确定的给付之日止，以中国人民银行公布的人民币同期贷款基准利率为标准进行计算；若被告重庆民福建设工程有限公司未按本判决确定的给付之日支付租金、进出场费及安装拆除费的，则上述违约金计算至租金、进出场费及安装拆除费付清之日止）；二、驳回原告绵阳市勇胜建筑设备租赁有限公司的其他诉讼请求。宣判后，民福公司不服，向本院提起上诉称：我公司在一审中提出对《塔式起重机租赁合同》的形成时间和曾达元签字的笔迹进行司法鉴定。一审选定的鉴定机构却未开展文字形成时间的鉴定，也无相应的鉴定资质。一审法院应将松潘县法院及阿坝中院生效判决书中采用的20页证据作为鉴定材料。但一审法院偏听原告意见，导致司法鉴定的合法要求未得到合理满足。故一审法院严重违反法定程序，请求撤销原判决，发回重审。曾达元与我公司是挂靠关系，本案租赁费应由曾达元个人承担。被上诉人勇胜公司答辩称：原判决认定事实清楚，适用法律正确。上诉人的上诉请求及理由没有事实和法律依据。请求驳回上诉，维持原判。经本院二审审理查明：勇胜公司在一审鉴定程序中主张用松潘县教育局备案《建设工程施工合同》中的曾达元签名作为对比样本，而民福公司认为该合同上公司印章不实，拒绝使用该合同进行对比；民福公司主张用潘县法院及阿坝中院相关案件材料中的曾达元签名作为对比样本，而勇胜公司认为曾达元在这些案件中同样未出庭，相关材料中曾达元签名的真实性未必优于本案讼争的《塔式起重机租赁合同》，拒绝使用该样本。由于缺少无争议的鉴定样本，最终导鉴定机构退案处理。2016年3月16日，四川省建筑业协会设备材料分会绵阳联络站出具一份《证明》载“经行业调查，绵阳片区租赁公司从2010年起至今，出租在九寨沟新县城南坝、松潘、映秀、平武、马尔康的QTZ40（4807）-QTZ50（5010）的租赁单价及进出场费用分别如下：1、QTZ40（4807）：租赁费（含司机人工费，不含指挥人工费，下同）16000.00-20000.00元／台／月，进出场费用70000.00-90000.00元／台……”。二审过程中，本院依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百一十条之规定要求勇胜公司法定代表刘远君签署保证书并接受询问。刘远君陈述其亲见曾达元在合同上签字，且合同签订后至今未收到任何费用。经本院审理查明的其他事实与一审一致，本院予以确认。本院认为：《中华人民共和国建筑法》等法律法规均禁止针对建设工程的挂靠或借用质证。上诉人民福公司系涉案工程的合法承建单位，对该工程具有不可推卸的管理义务。民福公司允许曾达元挂靠的行为违法，除应受到行政处罚以外，还应承担相应的法律风险，更不能以此为由拒绝承担因该工程而产生的法律义务。对民福公司主张由挂靠人曾达元个人承担租赁费的上诉请求本院不予支持。现曾达元未到庭应诉，但上诉人民福公司所提出的笔迹鉴定及文书形成时间鉴定申请对于证明待证事实并无实际意义。首先，上诉人民福公司系涉案工程登记备案的承建单位，且出具《委托书》委托曾达元“以本公司的名义参加松潘县青云小学灾后重建项目施工过程的管理，并代表公司处理本项目的工作事务”。而根据审理查明的事实，曾达元在组织施工的过程中的确使用了被上诉人勇胜公司出租的塔吊，且该塔吊至今未离场。曾达元作为民福公司的委托代理人，即便与勇胜公司订立的是口头合同，民福公司仍应承担支付租金及进、出场费用的义务。同时，根据四川省建筑业协会设备材料分会绵阳联络站出具的《证明》，本案勇胜公司所主张的租金及进、出场费标准与市场价格相符。依照《中华人民共和国合同法》第六十二条之规定，即便在约定不明的情况下，亦应按照市场价格履行。综上，上诉人的上诉理由不能成立。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费12110元，由上诉人重庆民福建设工程有限公司承担。本判决为终审判决。审判长 左 迪审判员 沈秦荣审判员 冯安石二〇一六年四月十四日书记员 龚泾羽