辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)辽01民终8461号上诉人（原审被告、反诉原告）：南通英雄建设集团有限公司，住所地南通市通州区刘桥镇江海河口。法定代表人：沈锋，系该公司总经理。委托诉讼代理人：石樊，系辽宁明申律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：重庆兆鑫建筑劳务有限公司，住所地重庆市沙坪坝晒光坪69号附20-9-2。法定代表人黄美吉，系该公司经理。委托代理人佟德才，系辽宁园丁律师事务所律师。上诉人南通英雄建设集团有限公司（以下简称南通英雄公司）因与被上诉人重庆兆鑫建筑劳务有限公司（以下简称重庆兆鑫公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服沈阳市新城子区人民法院（2015）北新民初字第04408号民事判决，向本院提出上诉。本院于2016年7月22日立案后，依法组成合议庭，于2016年8月9日、2016年8月16日公开开庭审理了本案，上诉人南通英雄公司诉讼代理人石樊，被上诉人重庆兆鑫公司法定代表人黄美吉及诉讼代理人佟德才等到庭参加诉讼。本案现已审理终结。南通英雄公司上诉请求：1、撤销原审判决并依法改判；2诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1、一审已付工程款数额认定错误，上诉人所提交的付款证据，均为具体的收据，并没有重复举证2358557元的收条，且收据上有被上诉人及其人员的签字，内容上没有重复；2、被上诉人存在延期违约及质量问题，不应返还50万履约保证金。双方合同第二条明确约定了工程工期，如未按时完成，每超过一天罚金2万元。施工合同于2013年3月15日答订，可直至双方结算，被上诉人也未按约定完成工程，依法应当承担违约罚金。重庆兆鑫公司辩称：同意一审判决。我方认为关于数额问题，双方在一审法院认定上诉人给付3073557元是正确的。逾期违约和工程质量问题是没有事实和法律依据，被上诉人公司只是人工费部分，工程总体计划、进度都由上诉人公司实施，不存在被上诉人公司违约的问题，工程主要是因为上诉人拖欠工程材料不能到位导致的，与我方无关。上诉人一直拖欠工程款和人工费，导致被上诉人方农民工多次上访，上诉人拖欠五个班组的人工费也是通过诉讼方式解决的。南通英雄公司向一审法院起诉请求：1、判令被告支付人工费3655091.84元；2、诉讼费由被告承担。中通公司向一审法院反诉请求：1、要求原告重庆兆鑫公司支付质量修复费用（以鉴定为准）；2、要求原告重庆兆鑫公司赔偿罚款及相关损失141940元、延期施工违约责任156万元。一审法院认定事实：2013年3月，案外人沈阳亚泰吉盛房地产开发有限公司（以下简称亚泰公司）与南通英雄公司签订《施工合同》一份，约定沈阳亚泰公司将其开发的沈阳亚泰城二期项目2.1期二标段土建、水、暖、消防水电、强、弱电（其中消防电、弱电做预埋工作）等工程发包给被告南通英雄公司施工。后南通英雄公司将其承包范围内的7号楼、8号楼、9号楼及地下车库项目的土建工程以劳务分包的形式发包给原告重庆兆鑫公司施工，原告承包方式是包人工及辅材，价款固定单价每平方米520元，施工面积按建筑面积计算。双方还约定，原告必须向被告缴纳履约保证金50万元，地下部分工程完工验收后10日内一次性无息保证退还保证金。合同签订后，原告交纳保证金50万元并进场施工，于2013年9月20日施工完部分工程后撤场。2014年1月2日，原、被告双方就原告已完工程量进行结算，确认原告劳务费总数为6661279.28元、周转材料折算224211.60元，两项共计6775490.88元。另查明，原告重庆兆鑫公司在其施工期间，将其承包的工程指派给包括刘余兰、张文柱、陈小林、祖惠峰、吴敦长在内的五个班组具体施工。后该五班组因劳务费事宜诉至法院，要求重庆兆鑫公司、南通英雄公司、亚泰公司支付劳务费。案经我院审理后，判决原、被告共同支付该五班组劳务费共计861842.04元，现该判决已发生法律效力。庭审中，双方对原、被告之间存在劳务施工合同关系、原告撤场时结算的劳务价格没有争议。但针对被告南通英雄公司的付款情况，其主张已向原告付款4451656元，并提供收款收据1组。原告主张，被告南通英雄公司向其付款3058557元，包括施工过程中共计付款2358557元及农民工维权中心发放的70万元。原告重庆兆鑫公司对被告南通英雄公司举证的收款收据进行质证，其中，被告南通英雄公司提供原告重庆兆鑫公司出具的收条（日期为2013年10月1日），记载：今收到南通英雄建设集团支付劳务费贰佰叁拾伍万捌仟伍佰伍拾柒元整（小写2358557元），原各班组的收条、借条、保存到南通英雄建设集团有限公司。原告重庆兆鑫公司主张，该份收条是原告对其班组收到的所有款项的总数所做的说明，以前所有的收条没有收回。被告南通英雄公司认为该2358557元是其付款的一部分。原告还认可其在2013年10月1日后，向被告借款15000元用于农民工返乡路费。原告还主张，被告向其借款30万元，原告将钱支付给被告公司工作人员朱森，原告亦要求被告返还。被告对原告主张的该笔借款不予认可，称个人行为应当由个人承担。审理中，被告南通英雄公司反诉要求原告承担质量修复费用（以鉴定为准）、罚款10000元、材料损失费41940元及工程延期违约金156万元。证据是甲方亚泰公司给被告下达的工程指令函及现场图片。针对被告的反诉，原告主张其系劳务单位，按照被告的指示施工，质量不合格无法进行下道工序，被告举证的甲方亚泰公司的工程指令函与原告无关，原告也没有收到，现场图片是被告单方制作并单方主张的，无法客观反映现场情况，也无法证明系原告原因造成的，材料丢失也与原告无关。另查，原告重庆兆鑫公司有劳务施工资质，被告南通英雄公司有建设工程施工资质。原告所施工的7号楼、8号楼、9号楼及地下车库剩余部分已经被告已交由其他建筑企业施工。审理中，被告没有提供该三栋楼及地下车库部分的竣工验收资料，亦未提供开工许可。一审法院认为，原告有劳务施工资质，被告有建设工程施工资质，该两方签订的劳务承包合同不违反法律、行政法规关于效力性的强制规定，合同有效。双方均应恪守履行。按照双方实际履行情况，原告未施工完承包范围内的全部工程，其撤场时与被告就已完部分结算数额为6775490.88元，本院予以确认。关于付款，因原告在2013年9月20撤场，并于2013年10月1日为被告出具收款2358557元的收条，同时注明原各班组的收条、借条、保存到被告南通英雄公司处。该内容按照原告的解释即原告出具总的欠条，过往欠条没有收回而是保存在被告南通英雄公司处更具合理性，更符合日常的交易习惯，故本院对被告提供的其他收据不再重复认定。认定该款与维权中心发放的70万元、农民工返乡路费15000元共计3073557元为原告已收款数额。被告南通英雄公司未付人工费为3701933.88元（计算方法：6775490.88元-2358557元-700000元-15000元=3701933.88）。扣除原、被告应当支付五班组的劳务费861842.04元，剩余劳务费2840091.84元，被告南通英雄公司应当支付。关于保证金，因被告对收到该50万元没有争议，且返还条件为地下部分施工完毕，现该部分已由原告施工完毕并交付被告，故返还条件已成就，被告应当返还。关于借款30万元，因原告将此款转至个人账户，原告也没有提供其他证据证明该借款与被告有关，而被告南通英雄公司对此也不予认可，故原告可按民间借贷纠纷另行诉讼。关于被告主张的质量问题，因案涉工程原告并未施工完毕，且原、被告双方在原告撤场时及劳务费结算时均没有提出质量问题，故本院对被告主张的质量问题，不予认定。关于被告提出的罚款及材料损失共计141940元，因原告提供的工程指令函无法认定系原告施工原因及被告确实缴纳了罚款，故本院对被告该项主张，不予认可。关于逾期施工违约金156万元，因庭审中，被告未能提供开工许可，致使无法充分认定开工日期以便计算工期，故本院对被告该项主张不予认可。依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定》第二条之规定，判决：一、被告南通英雄建设集团有限公司于本案发生法律效力后60日内支付原告重庆兆鑫建筑劳务有限公司劳务费2840091.84元；二、被告南通英雄建设集团有限公司于本案发生法律效力后60日内返还原告重庆兆鑫建筑劳务有限公司保证金500000元；三、驳回原告重庆兆鑫建筑劳务有限公司其他诉讼请求；四、驳回被告南通英雄建设集团有限公司其他反诉请求。本诉案件受理费36040元，减半收取18020元；反诉案件受理费20117元，减半收取10058.5元；均由被告南通英雄建设集团有限公司承担。二审中，当事人没有提交新证据。本院认为，围绕当事人争议的三个焦点问题，逐一分析认定如下。其一，关于上诉人已付劳务费的数额问题。对于该争点，当事人存有争议之处可分两部分。第一，被上诉人于2013年10月1日出具的《收条》中标注的劳务费2358557元。当事人对该《收条》的真实性均无异议，上诉人主张其标注的已付款项数额有误，经本院组织当事人账目核对，被上诉人认同案外人陈小林于2013年10月1日收取的工资款10000元，未计算至该标注的已收款数额中，本院予以认定，该款项应予扣除；对于上诉人提出《塔机操作指挥组工资表》中标注的172905元应予扣除的主张，因在其与被上诉人签订的《劳务承包合同》第八条第8.1.12项约定，涉案工程塔吊司机的工资发施由被上诉人负责，故对该主张，本院不予支持；对于上诉人提出案外人吴罡、张文柱、杨立士、于福成、陈军、吴郭长等出具的《借条》上标注的款项应予扣除的主张，被上诉人对此予以否认，认为该《借条》上标注的款项未实际发放，没有相应的工资表予以佐证，庭审中，上诉人亦无证据证明其已实际发放该款项，故对该主张本院不予采信；第二，对于上诉人主张另行支付劳务费的问题。庭审中，上诉人提供了“各班组生活费分配表”、“直接支付给黄美吉的费用凭证”等证据，证明其在一审认定已付款数额上另行支付的数额共计3366032.41元。对于上诉人主张另行支付给杨立士、吴罡、郭强、张文柱、刘余兰等班组的劳务费，因被上诉人已于2013年9月20撤离场地，上诉人在被上诉人撤离场地后向上述班组支付的劳务费，其上亦无被上诉人签字确认，故对该部分证据，本院不予采信；对于其中标注日期为2013年10月1日之前经被上诉人法人黄美吉签字确认的劳务费，因上诉人与被上诉人对2013年10月1日之前的劳务费予以核算，并由被上诉人于2013年10月1日出具了《收条》，确认上诉人已付劳务费数额为2358557元，庭审中，当事人对该数额系双方账务人员共同审核的事实均无异议，且在当事人另案诉讼中，即沈阳市沈北新区人民法院（2014）北新民初字第3192号，上诉人在该案中自认其向被上诉人直接支付经被上诉人签字确认的款项共计3058557元，该款项减去农民工维权中心支付的70万，与当事人于2013年10月1日核算的上诉人已付款数额相符，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十四条：“诉讼过程中，当事人在起诉状、答辩状、陈述及其委托代理人的代理词中承认的对己方不利的事实和认可的证据，人民法院应当予以确认，但当事人反悔并有相反证据足以推翻的除外”的规定，上诉人应为上述支付劳务费并非重复计算承担举证证明责任，而庭审中上诉人无证据对其主张予以佐证，本院不予采信。其二，关于保证金50万元是否应予返还问题。在上诉人与被上诉人签订的合同中，约定了保证金在地下部分工程完工验收后10日内返还，虽当事人对地下工程是否通过验收存有异议，但涉案工程现已完工并交付了使用，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条：“建设工程未竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任”的规定，上诉人主张地下车库存有质量问题，但庭审中上诉人未提交证据予以佐证，应视为已符合合同约定的返还保证金条件，故一审判令其向被上诉人返还保证金50万元，并无不当，应予维持。其三，关于上诉人主张被上诉人应承担延期责任的问题。虽当事人在合同中约定了延期的责任条款，即每超过一天罚款2万元，但涉案工程因工程价款纠纷未履行完毕，且部分劳务费系通过维权中心予以发放，现上诉人主张要求被上诉人承担延期的违约责任，其前提应是其已按合同约定支付劳务费，现上诉人提供的现有证据，不足以证明其已按合同约定支付劳务费，故对上诉人该上诉主张，本院不予支持。综上所述，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持沈阳市沈北新区人民法院（2015）北新民初字第04408号民事判决第二项；二、撤销沈阳市沈北新区人民法院（2015）北新民初字第04408号民事判决第三、四项；三、变更沈阳市沈北新区人民法院（2015）北新民初字第04408号民事判决第一项“被告南通英雄建设集团有限公司于本案发生法律效力后60日内支付原告重庆兆鑫建筑劳务有限公司劳务费2840091.84元”为“上诉人南通英雄建设集团有限公司于本案发生法律效力后60日内支付被上诉人重庆兆鑫建筑劳务有限公司劳务费2830091.84元”；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。四、驳回上诉人、被上诉人其他诉讼请求。一审案件受理费18020元，一审反诉案件受理费10058.5元，均由上诉人南通英雄建设集团有限公司负担。二审诉讼费56157元，由上诉人南通英雄建设集团有限公司负担56107元，被上诉人重庆兆鑫建筑劳务有限公司负担50元。本判决为终审判决。审 判 长  陈 林代理审判员  吕志真代理审判员  刘建东二〇一六年十月十七日书 记 员  杨俊驰本案判决所依据的相关法律规定《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十四条诉讼过程中，当事人在起诉状、答辩状、陈述及其委托代理人的代理词中承认的对己方不利的事实和认可的证据，人民法院应当予以确认，但当事人反悔并有相反证据足以推翻的除外。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条建设工程未竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；