四川省内江市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)川10民终1004号上诉人（原审被告）刘承松，男，1970年8月26日出生，住四川省威远县严。委托诉讼代理人温厚荣，四川拓宇律师事务所律师。执业证号：15103201110468148。被上诉人（原审原告）威远县兴旺塑业有限公司。住所四川省威远县龙会镇龙会村*组。统一社会信用代码：91511024709015146X。法定代理人罗秀英，董事长。委托诉讼代理人彭威，四川普佑律师事务所律师。上诉人刘承松因与被上诉人威远县兴旺塑业有限公司（以下简称“兴旺公司”）劳动争议一案，不服四川省威远县人民法院(2016)川1024民初1548号民事判决，向本院提起上诉。本院受案后依法审判员叶波担任审判长，与审判员龙雨江、代理审判员夏欣组成合议庭于2016年10月27日公开开庭审理了本案。上诉人刘承松及委托代理人温厚荣，被上诉人威远县兴旺塑业有限公司的委托代理人彭威到庭参加诉讼。本案现已审理终结。刘承松上诉请求：撤销原判，改判上诉人不返还被上诉人为上诉人已交纳的养老保险费26483.72元。事实和理由：1.被上诉人兴旺公司要求上诉人返还社会保险费纠纷的诉讼，在本案受理之前已经威远县人民政府已作出复（2015）4号复议决定书，尽管法律关系不同，但实质内容完全一样，根据法律规定，属于劳动保障监察部门的职责范围，不应纳入人民法院民事案件的受案范围；2.根据劳动法律法规的相关规定，法律认可的工资的构成里社会保险费也不能以工资形式发放的项目，社会保险费不能认定是工资的一部分。原审中被上诉人向法庭提供的工资表，是其自行决定为社保的，上诉人从来就不认可；3.用人单位应当为员工缴纳社保是法定义务，不能协商改变，以工资形式发放应缴纳的社会保险费是被上诉人强加于上诉人的，既违法也无效。兴旺公司辩称：上诉人的上诉请求不能成立，原审判决正确。上诉人在被上诉人处工作七年多，他的工资表栏目有养老保险费，一直发放了的，工资发放后期打表，上诉人没有签字；工资发放保险费的问题，在2008年劳动法实施后，公司为了履行劳动法，涉及保险问题多次开会，但是由于工人大部分是农民工，不愿意购买保险，所以公司只能通过在收入里面把公司应当缴纳的社会保险发放给个人；缴纳保险是公司的法定义务，我方认可，现公司已为上诉人购买了养老保险，那么原发给上诉人用于购买养老保险的公司应承担部分费用就应返还公司。兴旺公司向一审法院的起诉请求：请求人民法院判令上诉人返还被上诉人为上诉人已支付的养老保险费26483.72元。一审法院认定事实：1.被告刘承松自2008年9月至2015年5月在原告处从事后勤保卫工作，因反对原告以工资形式发放养老保险费，所以双方未签订书面的劳动合同。2.被告的工资组成是由基本工资、计件工资、养老保险、计时补助组成。原告应为被告缴纳的社会保险费是以工资形式每月支付给被告的，共发放养老保险费26483.72元。自2008年10月起职工工资是由威远农商银行龙会支行代发。3.2009年6月21日，原告曾以文件的形式通知企业员工参加社会养老保险，但一直未能履行。原告仍以工资形式发放养老保险费。4.2015年7月17日，被告刘承松向威远县人力资源和社会保障局劳动保障监察大队举报了原告的违规行为。威远县人力资源和社会保障局于2015年9月18日作出威人社监令字（2015）第3号《劳动保障监察责令改正决定书》，其中第一条指令内容为“威远县兴旺塑业有限公司依法为刘承松完善2008年9月至2015年5月养老保险费手续，依法缴纳养老保险费”。原告按照该改正决定书的指令意见已为被告缴纳了2008年9月至2015年5月单位应负担部分的养老保险费和个人应当缴纳的保险费。5.2016年7月11日，原告向威远县劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请，要求被告返还原告支付的保险费26483.72元。威远县劳动人事争议仲裁委员会认为原告的仲裁申请不符合受理条件，以威劳人仲案字（2016）第95号不予受理案件通知书作出不予受理的裁决。现原告诉来原审法院，要求被告退还已领取的养老保险金26483.72元。一审法院认为：参加社会保险、缴纳社会保险费是用人单位和劳动者的法定义务。《社会保险法》就参加基本养老保险作出了具体规定，这些规定系法律的强制性规定，不能由用人单位或者劳动者的约定变更或免除。原告以工资形式发放养老保险的行为违反了法律的强制性规定，应属无效。现原告已按照威远县人力资源和社会保障局作出的《劳动保障监察责令改正决定书》指定的内容已为被告缴纳了2008年9月至2015年5月期间的养老保险费，被告以工资形式取得的养老保险没有法律依据，应退还与原告。因此原告主张被告返还已领取的养老保险金的请求成立，原审法院予以支持。被告因反对原告以工资形式发放养老保险金的做法未与原告签订劳动合同，恰好说明原告以工资形式发放养老保险金的事实存在，被告系原告的员工之一，原告的统一规定、做法不可能对被告有列外的情形，况且工资表显示的工资金额与被告银行卡中显示的工资金额是一致的。因此，被告辩称没有领取养老保险费的理由不成立，原审法院不予采信。原告曾就该案向原审法院提起诉讼，因未进行仲裁前置程序不合法而予驳回其起诉，因此被告辩称该案系重复诉讼的理由不成立，原审法院不予采信。综上，原审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百五十二条之规定，判决：被告刘承松于本判决生效后十日内向原告威远县兴旺塑业有限公司返还已领取的养老保险金26483.72元。本院二审期间，被上诉人兴旺公司为支持自已的抗辩主张向本院提供了被上诉人公司2009年6月25日会议记录复印件共5页，用于证明作为是否购买养老保险的记录，上诉人明确表示不购买，有上诉人的签字。上诉人质证认为，养老保险会议记录签名是我签的，但不能证明我同意以工资形式发放保险费用。本院结合本案其它证据及上诉人的质证意见对被上诉人兴旺公司提供的会议记录复印件共5页证据的真实性、合法性、关联性予以确认并采信。本院二审查明：2009年6月25日，被上诉人就职工购买养老保险事项征求职工意见，召开职工大会，无一同意由公司集体购买，上诉人作为职工之一在参会《签到表》上签名。本院查明的其余案件事实与一审法院认定事实相同。本院认为，本案的争议焦点为在被上诉人兴旺公司根据威远县人力资源和社会保障局作出的《劳动保障监察责令改正决定书》指定的内容已为上诉人刘承松缴纳了2008年9月至2015年5月期间的养老保险费后，被上诉人该期间在工资中发放给上诉人的养老保险费用26483.72元是否应返还被上诉人。根据本案一、二审已查明的事实，被上诉人兴旺公司2008年9月至2015年5月在向上诉人刘承松所发放的工资中包含有为上诉人购买养老保险应由被上诉人出资部分。对此上诉人虽否认该部分的性质，但对被上诉人的意思表示应当是知情的，且长期不持异议。参加社会保险、缴纳社会保险费是用人单位和劳动者共同的法定义务。现被上诉人已按照威远县人力资源和社会保障局作出的《劳动保障监察责令改正决定书》指定的内容已为上诉人缴纳了2008年9月至2015年5月期间的养老保险费，上诉人现取得26483.72元养老保险费用没有事实和法律依据，应退还被上诉人。上诉人没有领取被上诉人养老保险费用的上诉理由与本案已查明事实不符，不能成立，本院不予支持。综上所述，刘承松的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条、第一百七十五条的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件诉讼费10元，由上诉人刘承松承担。本判决为终审判决。审 判 长  叶 波审 判 员  龙雨江代理审判员  夏 欣二〇一六年十月三十一日书 记 员  王 洁