山东省潍坊市中级人民法院民 事 判 决 书（2014）潍民一初字第22号原告江苏省江天建设工程有限公司，住所地：江苏省连云港市新浦区朝阳中路29号假日大厦602室。法定代表人魏根忠，董事长。委托代理人ＸＸ，该公司职工。委托代理人刘友青，江苏和济律师事务所律师。被告潍坊华庭房地产开发有限公司，住所地：山东省昌乐县城新昌路8号。法定代表人何振华，董事长。委托代理人宿文敏，该公司职工。委托代理人胡佩民，上海市公民律师事务所律师。原告江苏省江天建设工程有限公司（简称江天公司）诉被告潍坊华庭房地产开发有限公司（简称华庭公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告江天公司的委托代理人ＸＸ与刘友青，被告华庭公司的委托代理人胡佩民到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告江天公司诉称，2009年7月3日，本案双方签订《潍坊市委党校公寓楼工程施工总承包合同书》等，约定被告华庭公司将其开发的潍坊市委党校公寓楼工程交由原告施工。工程结束后，双方于2012年10月11日签订工程结算协议书，确定工程总价为43100000元，并约定了其他事项。协议签订后，被告未按协议履行。请求判令被告立即给付工程欠款8003764.6元及延期付款利息，返还350000元的履约保证金，有关诉讼费用由被告承担。被告华庭公司辩称，原告江天公司未按2012年10月11日的补充协议约定将工程复验合格，也未交付相关资料，该补充协议因原告违约已予终止并按原《潍坊市委党校公寓楼工程施工总承包合同书》履行。按照约定，全部工程主体验收合格后支付已完工程量70%的进度款，被告实际已经超付工程款。被告施工的工程质量至今不能达成合同约定的标准，竣工验收未能完成，原告消极怠工严重延误工期，被告已另案请求解除合同，追究原告的工程质量与工期违约责任。原告的本案请求无事实与法律依据，请求驳回原告的诉讼请求。经审理查明，2009年7月3日，被告华庭公司作为发包人、原告江天公司作为承包人，双方签订《潍坊市委党校公寓楼工程施工总承包合同书》（下称公寓总包合同），约定被告将其开发的潍坊市委党校公寓楼工程发包给原告施工，工程内容为1-4#、6-14#住宅楼及会所所有的土建工程、水电安装工程、采暖工程、室内外装饰、至室外1.5米范围内的总体工程，合同工期为220日历天，工程质量标准为合格，合同价款约40000000元，合同面积单价固定，竣工验收后按最终实际面积结算，工程付款详见补充协议。合同还对工程质量、工期违约等其他有关事项进行了约定。上述公寓总包合同附有《质量保修书》一份，该《质量保修书》双方于2009年7月3日签章确认。双方约定：质量保修期从工程实际竣工之日算起，分单项竣工验收的工程，按单项工程分别计算质量保修期，其中屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏为5年，电气管线、上下水管线工程为2年，供热及供冷为2个采暖期及供冷期，室外上下水和小区道路等市政公用工程为2年，装饰装修为2年；工程质量保修金为施工合同价款的3%，质量保修期满后的14天内，将剩余保修金返还。上述公寓总包合同还附有《补充合同》（下称补充协议一）一份，补充协议一双方于2009年7月3日签章确认。补充协议一约定，双方一致同意并确定关于工程价款结算的具体办法如下：1、平均施工至主体二层完支付已完成工程量的40%进度款；2、全部主体验收合格后支付已完工程量的70%进度款；3、全部工程竣工验收合格并结算完成后一个月内付至合同总额97%（剩余3%竣工验收满一年无“疑议”后7日内结清）；4、合同签订即日向被告账户内打入1000000元合同履行保证金，双方合同全部履行完毕后无“疑议”前提条件下无息退还（因原告违约所扣除费用除外）；补充协议一内容与公寓总包合同内容有异同之处，以补充协议一为准。2012年10月11日，双方又签订《协议书》（下称补充协议二）一份。补充协议二约定：1、双方签订的公寓总包合同真实有效；2、本工程决算总造价双方确认为43100000元（不含合同履约保证金）；3、付款方式，本协议生效并经昌乐县质监站复验合格后，2日内双方办理交房手续，完成后10日内被告付给原告工程款3000000元，在原告交付相关资料后，被告牵头原告配合，在一个月内完成备案验收工作，备案验收通过后15天内被告一次性支付至总造价的97%（如因被告资料不全导致备案不通过，也应按规定付款）；4、由于资金原因，3000000元支付及备案通过后，被告根据决算总价先支付开票所需的税金额度的工程款，由原告到税务部门足额开具建安发票后，由被告支付至总造价的97%；5、其他，本协议签订后双方应认真履行，原告配合被告按照国家有关规定及规范，做好备案验收及善后工作，本工程质量保证金为总造价的3%，被告应按原合同约定期满后3日内一次性退还原告；6、违约责任，双方必须信守承诺，严格履行本协议，如原告违约，被告有权终止本协议，按原合同执行，原告赔偿由此造成的损失；如被告违约，原告有权要求被告仍按本协议执行，并按以下约定的计算方式赔偿原告损失，违约金计算方式为：如一方违约给对方造成损失的，应根据违约金总额计取银行同期贷款利率的三倍支付给对方作为违约补偿。2013年1月15日，双方再签订《补充协议》（下称补充协议三）一份。补充协议三约定：双方就2012年10月11日签订的潍坊市委党校公寓楼工程决算等相关的协议书内容作如下补充，1、通过前阶段对原告工程建筑实体竣工查验，基本符合建筑工程施工验收标准，实体验收基本通过，但在原告承担施工范畴中的两项工程内容仍尚未施工完成（具体内容详见原告施工上报被告的施工完成承诺书）；2、双方协商同意，原协议书中第3项的付款方式调整为：办理交房手续完成后10日内被告付给原告2000000元，剩余1000000元待原告完成承诺书中的施工内容，并经被告和质检验收通过后10日内予以支付；3、双方一致确定，协议书中其他条款的约定不变，按约履行。前述公寓总包合同及补充协议签订后，原告对潍坊市委党校公寓楼等工程进行了建设施工，但至今未完成备案验收。2014年1月24原告诉至本院，主张双方于2012年10月11日已就工程造价进行决算（即补充协议二涉及的内容），请求被告支付余欠的全部工程价款及延期付款利息、支付尚未退还的履约保证金等。被告主张原告未按补充协议二的约定对工程复验合格，也未交付相关资料，补充协议二因原告违约而终止，相应的工程造价应按原公寓总包合同确定；原告施工的工程至今未能完成备案验收，工程质量不能达到合同约定的合格标准，原告并消极怠工严重延误工期，被告已另案请求解除合同。工程款在工程备案验收之后才应支付，原告现主张工程款，不符合双方约定的支付条件。原告主张其工程质量合格并已实际交付，主要提供如下证据证明：一是2011年6月的单位工程质量竣工验收记录，二是2011年12月22日的协议书与12月23日的房屋钥匙收条，三是被告2013年5月23日印发的潍华房开A（2013）01号文件。对于单位工程质量竣工验收记录，因建设单位栏中被告单位没有盖章，被告对此不予认可；对于2011年12月22日的协议书与12月23日的钥匙收条，因两份证据均系复印件，被告对此不予认可；对于被告于2013年5月23日印发的潍华房开A（2013）01号文件，其中载有“现在已基本竣工结束，但自项目交付以来，房屋质量上仍存在较多的问题”等内容，被告对该证据的真实性没有异议，但主张工程合格及交付应以规范的竣工验收及交付手续为准，因工程至今没有备案验收，被告的该份文件不足以证实工程合格并交付的事实。对于工程未能备案验收的原因，原告主张责任在于被告，为此提供被告于2012年5月3日的工作联系单一份，该联系单载明：原告承建的潍坊市委党校公寓项目，现在手续齐全，报监手续已经办理，具备竣工验收条件，请原告尽快安排人员进行维修及报监手续，组织竣工验收，2012年5月31日前通过昌乐县质监站的验收，达到合格标准，否则后果自负。原告以此主张其施工的工程至2012年5月3日已具备验收备案条件，迟延报备的责任在于被告一方。被告对此不予认可，称原告施工的工程至今未能通过昌乐县质监站的验收，原告也未能提供相应的工程资料，被告无法报备，其责任在于原告。另查明，双方认可被告已支付工程款35096235.40元，其中最后一笔2000000元于2013年2月4日支付。对于1000000元的履行保证金，双方认可被告已退还650000元，尚有350000元未予退还。再查明，被告华庭公司因工程质量与工期问题另案起诉原告江天公司，要求解除双方签订的公寓总包合同，由原告支付一定的质量违约金与工期违约金。本院对该案以（2015）潍民一初字第29号立案审理。该案诉讼中，被告提供昌乐县质监站的工程质量整改通知单、原告的承诺书、被告的通知函、被告潍华房开A（2013）01号文件等证据，证明原告施工的工程质量不符合约定的合格标准；原告则提供前述的单位工程质量竣工验收记录、原告与案外他人签订的工程维修协议及支付维修费的收款收据等证据，抗辩工程已经实际交付，被告主张的质量问题为一般性的质量瑕疵，该质量瑕疵原告已维修解决，工程质量合格并符合双方约定。该案于2015年5月18日召开庭前会议，庭前会议中被告认可部分房屋业主已实际入住。上述事实，有公寓总包合同及《质量保修书》，补充协议一、补充协议二、补充协议三，单位工程质量竣工验收记录，钥匙交付协议书与收条，工作联系单，原告潍华房开A（2013）01号文件，双方当事人的陈述等证据在案为证，足以认定。本院认为，本案双方就潍坊市委党校公寓楼工程的施工签订公寓总包合同以及《质量保修书》、补充协议一、补充协议二与补充协议三，双方对上述多份协议的真实性没有异议，依法予以确认。上述多份协议签订后，原告江天公司就涉案工程进行了建设施工，原告提供的2011年6月的单位工程质量竣工验收记录中没有被告华庭公司的公章、提供的2011年12月22日的协议书与2011年12月23日的收条均为复印件，该证据虽不能直接证明原告的施工质量合格并交付，工程也没有备案验收，但结合原告提供的被告2013年5月23日潍华房开A（2013）01号文件内容以及被告在另案中的陈述，应当认定原告施工的工程被告已予接收并向业主交付。对于工程的交付时间，根据本案证据，应认定至迟在2013年5月23日。对于双方签订的补充协议二与补充协议三，其中确定的工程总价款以及支付方式，应属双方之间的结算和清理条款，该结算和清理条款应为有效条款；因此后双方未再作出新的约定，双方之间工程价款的确定和支付，应依补充协议二与补充协议三确认。被告主张补充协议二因原告违约而解除，解除后应按原公寓总承包合同的约定执行，而公寓总包合同被告在另案中请求解除，原告的施工总价款不能确定等主张依法不能成立，本院不予支持。在补充协议二中双方确认的工程决算总造价为43100000元，本案的工程总价应依此认定。对于工程款的支付，本应以补充协议二与补充协议三约定的办理交房手续、完成备案验收等作为付款节点和条件，因正常的施工流程为先完成备案验收、后办理交房手续，但双方实际约定的付款次序和条件，同正常的施工流程相反，该付款条件无法成就。同时，工程的备案验收应为双方的共同义务并共同完成，从被告2012年5月3日出具的工作联系单中看，当时验收手续齐全、报监手续已经办理，具备竣工验收条件，但最终却没有备案验收，其中的原因被告未提供充分证据证明完全归责于原告一方，因此，被告抗辩工程最终没有完成备案验收的责任在于原告一方、工程款的支付条件尚未成就的主张依法不能成立。根据本案案情，原告施工的工程已经实际交付，被告的合同目的已经实现，应将工程交付时间视为完成备案验收的付款节点，工程交付之后15日内即2013年6月7日前被告应支付到工程总价款的97%计41807000元，逾期应向原告支付利息。对于工程质量保修金，因《质量保修书》与补充协议一在同一天签订，两者约定的保修期限矛盾，双方此后在补充协议二中对“原合同约定”的保修期限也没有再予明确，涉案工程的保修期限应按国家规定的期限执行，考虑工程交付至今已超过2年，大部分施工项目的保修期限已过，仅有防水项目尚在保修期之内，本案中被告也未举证证明已发生维修费用，对于工程质量保修金酌情确定留取一半即工程总价款的1.5%计646500元，该留取的保修金待五年的保修期满之后双方另行解决；另外的1.5%计646500元，被告应予返还。工程交付后原告的合同内容已履行完毕，被告尚未退还的履约保证金应予退还。综上，依照《中华人民共和国合同法》第九十八条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条的规定，判决如下：一、被告潍坊华庭房地产开发有限公司支付原告江苏省江天建设工程有限公司工程总价款的97%计41807000元，扣除被告已经支付的35096235.4元，尚应支付6710764.6元，并自2013年6月8日起至本判决确定的履行之日止按同期同类银行贷款利率计付利息，均于本判决生效后十日内履行完毕。二、被告潍坊华庭房地产开发有限公司返还原告江苏省江天建设工程有限公司工程总价款1.5%的工程质量保修金计646500元，于本判决生效后十日内履行完毕。三、被告潍坊华庭房地产开发有限公司退还原告江苏省江天建设工程有限公司履约保证金350000元，于本判决生效之日后十日内履行完毕。四、驳回原告江苏省江天建设工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费70250元，由原告江苏省江天建设工程有限公司负担5600元，被告潍坊华庭房地产开发有限公司负担64650元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提供副本，上诉于山东省高级人民法院。审 判 长  朱奉纲审 判 员  张振显代理审判员  宫 磊二〇一六年四月二十六日书 记 员  房艳萍