湖南省郴州市中级人民法院刑 事 判 决 书（2016）湘10刑终57号原公诉机关湖南省宜章县人民检察院。上诉人（原审被告人）段某，务农。因涉嫌犯非法持有毒品罪、非法持有枪支罪，于2015年8月26日被宜章县公安局刑事拘留，同年9月7日被执行逮捕。现羁押于宜章县看守所。湖南省宜章县人民法院审理湖南省宜章县人民检察院指控原审被告人段某犯非法持有枪支罪、非法持有毒品罪，于2016年1月29日作出（2015）宜刑初字第245号刑事判决。原审被告人段某不服，提出上诉。原审法院于2016年2月29日将本案全部卷宗材料移送本院，本院于同日立案受理，并依法组成合议庭，经过阅卷，审查相关上诉材料，讯问上诉人段某，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结，二审审理期间56天。原审判决认定：2015年8月8日19时许，被告人段某驾驶车牌号为湘A×××××小型越野车在宜章县黄沙镇岳临高速堡城收费站因遮挡车牌被高速交警例行检查，后从其车上查获白色晶体5包、白色粉末1包、红色片剂6.5粒、含绿色植物、红色片剂及白色晶体混合物3包、自制枪支1支及射钉弹、铁沙等物品。经郴州市公安局物证鉴定所鉴定，被告人段某非法持有的枪支为以火药为动力的非制式枪支，具有杀伤力；非法持有的5包白色晶体净重9.7046克，从中检出甲基苯丙胺；3包含绿色植物、红色片剂及白色晶体的混合物净重33.7509克，从中检出甲基苯丙胺、咖啡因、四氢大麻酚及大麻酚；1包白色粉末净重0.1024克，检出氯胺酮；6.5粒红色片剂净重0.6465克，检出咖啡因成分。原审判决认为，被告人段某违反枪支管理规定，非法持有以火药为动力的非军用枪支一支，其行为已构成非法持有枪支罪；其明知是毒品，非法持有甲基苯丙胺十克以上不满五十克，其行为已构成非法持有毒品罪。鉴于被告人段某如实供述犯罪事实，对非法持有枪支罪表示认罪，依法酌情对其从轻处罚。被告人段某在判决宣告以前犯数罪，应数罪并罚。据此湖南省宜章县人民法院判决：一、被告人段某犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑一年；犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币一万元。数罪并罚，决定执行有期徒刑三年，并处罚金人民币一万元。罚金限判决生效后十日内缴纳清。二、涉案的毒品、枪支交有权机关处理。上诉人段某上诉提出：原审法院认定事实错误，量刑畸重，请求二审法院从轻判处。经本院审理查明：2015年8月8日，上诉人段某驾驶车牌号为湘A×××××小型越野车从长沙上高速去广东，在宜章县黄沙镇岳临高速堡城收费站因遮挡车牌被高速交警例行检查，交警从段某驾驶的车上查获白色晶体5包、白色粉末1包、红色片剂6.5粒、含绿色植物、红色片剂及白色晶体混合物3包、自制枪支1把及射钉弹、铁沙等物品。经郴州市公安局物证鉴定所鉴定，上诉人段某非法持有的枪支为以火药为动力的非制式枪支，具有杀伤力；查获的毒品中5包白色晶体净重9.7046克，从中检出甲基苯丙胺；3包含绿色植物、红色片剂及白色晶体混合物净重33.7509克，从中检出甲基苯丙胺、咖啡因、四氢大麻酚及大麻酚；1包白色粉末净重0.1024克，检出氯胺酮；6.5粒红色片剂净重0.6465克，检出咖啡因成分。上述事实有下列经过查证属实的证据证明：1、查获经过证明，上诉人段某被查获的时间、地点及从车内查获毒品、枪支等情况。2、现场勘验检查笔录、指认笔录及现场照片证明，案发的地点、方位及现场指认等情况。3、宜章县公安局证据保全清单证明，公安民警从上诉人段某车内查获毒品的数量、种类及枪支等物品。4、宜章县公安局行政处罚决定书证明，2015年8月9日，上诉人段某因吸食毒品及携带管制刀具被行政拘留十七日。5、郴州市公安局物证鉴定所出具的郴公物鉴（理化）字[2015]641号毒品检验报告证明，5包白色晶体净重9.7046克，从中检出甲基苯丙胺；3包绿色植物红色片剂白色晶体混合物净重33.7509克，从中检出甲基苯丙胺、咖啡因、四氢大麻酚及大麻酚；1包白色粉末净重0.1024克，检出氯胺酮；6.5粒红色片剂净重0.6465克，检出咖啡因成分。6、郴州市公安局物证鉴定所出具的郴公物鉴（痕迹）字[2015]655号枪支弹药鉴定书证明，公安机关查获的枪形物经鉴定为以火药为动力的非制式枪支，且具有杀伤力。7、尿液检测笔录及现场检测报告书证明，上诉人段某检测结果呈阳性，尿液中含甲基苯丙胺成分。8、证人龙某的证言证明，2015年8月8日，龙某和段某从长沙上高速去广东，在沪昆高速湘乡收费站下高速的一个加油站附近，段某以600元从“妖妖”处购买了1小包东西（毒品），在途中段某吸食了两次毒品，龙某在车上大部分时间都在睡觉，到黄沙收费站时，交警在车上查获了毒品和枪支。9、上诉人段某的供述与辩解证明，段某在长沙做事的公司要段某到广东东莞去收账。2015年8月8日段某从湘乡市上高速准备去广东东莞，因遮挡车牌在黄沙堡被高速交警公安发现并拦了下来。高速交警在段某车上查获的3包冬虫草的混合物是段某朋友“妖妖”的。段某在湘乡的时候，就到“妖妖”那里购买了600元的冰毒，当车快到临武时，妖妖的车跟上来，给了段某一个黑色袋子，要段某带到广州三元里再给“妖妖”。段某在车上还打开袋子看了，知道包里的一个铁盒子里有三个大塑料袋子，袋子里面有冰毒、麻古和冬虫草、茶叶、大米混合在一起。段某以前看过“妖妖”搞过这种东西，是用来养麻古的，放一段时间麻古的香味好一些。段某开始以为妖妖是要他带些冰毒去，段某可以在路途中搞些出来供自己吸食。在车上查获的枪是朋友的，段某拿来玩几天就放在车上，查获的开山刀是因为段某老家有迷信，放在车上可以辟邪。10、常住人口基本信息表证实，上诉人的身份、年龄等基本情况，案发时具完全刑事责任能力。本院认为，上诉人段某违反枪支管理规定，非法持有以火药为动力的非军用枪支，其行为已构成非法持有枪支罪；上诉人段某驾驶汽车运输毒品，数量较大，其行为已构成运输毒品罪。上诉人到案后如实供述犯非法持有枪支罪的犯罪事实系坦白，可对上诉人犯非法持有枪支罪从轻处罚。上诉人段某在判决宣告以前犯数罪，应数罪并罚。原审法院认定事实清楚，证据确实、充分，但认定上诉人犯非法持有毒品罪定性不当，适用法律错误，上诉人驾驶汽车运输毒品的行为依法应认定为运输毒品罪，本院依法予以纠正。上诉人段某运输毒品，数量较大，依法应判处七年以上有期徒刑，原审量刑畸轻但依据上诉不加刑的原则，对量刑部分，本院予以维持。故上诉人提出的“原审法院认定事实错误，量刑畸重，请求二审法院从轻判处”的上诉理由不成立，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百二十八条，第三百四十七条，第五十二条，第五十三条，第六十四条，第六十七条第三款，第六十九条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项、第二百二十六、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百二十五条第（二）项之规定，判决如下：一、维持湖南省宜章县人民法院（2015）宜刑初字第245号刑事判决第一项对上诉人段某犯非法持有枪支罪的定罪量刑部分及数罪并罚部分判决，即“被告人段某犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑一年”；“数罪并罚，决定执行有期徒刑三年，并处罚金一万元。”第二项即“涉案的毒品、枪支交有权机关处理”。二、撤销宜章县人民法院（2015）宜刑初字第245号刑事判决书中第一项对上诉人段某犯非法持有毒品罪部分的定罪部分判决，即“被告人段某犯非法持有毒品罪”；三、上诉人段某犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑一年；犯运输毒品罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币一万元。数罪并罚决定合并执行有期徒刑三年，并处罚金一万元。罚金限判决生效后十日内缴纳清。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，刑期即自2015年8月26日起至2018年8月25日止）。本判决为终审判决。审 判 长  王 淳代理审判员  张友荣代理审判员  吴泽亮二〇一六年四月二十五日书 记 员  吴 为附相关法律条文:《中华人民共和国刑法》第一百二十八条违反枪支管理规定，非法持有、私藏枪支、弹药的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。依法配备公务用枪的人员，非法出租、出借枪支的，依照前款的规定处罚。依法配置枪支的人员，非法出租、出借枪支，造成严重后果的，依照第一款的规定处罚。单位犯第二款、第三款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照第一款的规定处罚。第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；（二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；（三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；（四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；（五）参与有组织的国际贩毒活动的。走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。第二百二十六条第二审人民法院审理被告人或者他的法定代理人、辩护人、近亲属上诉的案件，不得加重被告人的刑罚。第二审人民法院发回原审人民法院重新审判的案件，除有新的犯罪事实，人民检察院补充起诉的以外，原审人民法院也不得加重被告人的刑罚。人民检察院提出抗诉或者自诉人提出上诉的，不受前款规定的限制。《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十五条审理被告人或者其法定代理人、辩护人、近亲属提出上诉的案件，不得加重被告人的刑罚，并应当执行下列规定：（一）同案审理的案件，只有部分被告人上诉的，既不得加重上诉人的刑罚，也不得加重其他同案被告人的刑罚；（二）原判事实清楚，证据确实、充分，只是认定的罪名不当的，可以改变罪名，但不得加重刑罚；（三）原判对被告人实行数罪并罚的，不得加重决定执行的刑罚，也不得加重数罪中某罪的刑罚；（四）原判对被告人宣告缓刑的，不得撤销缓刑或者延长缓刑考验期；（五）原判没有宣告禁止令的，不得增加宣告；原判宣告禁止令的，不得增加内容、延长期限；（六）原判对被告人判处死刑缓期执行没有限制减刑的，不得限制减刑；（七）原判事实清楚，证据确实、充分，但判处的刑罚畸轻、应当适用附加刑而没有适用的，不得直接加重刑罚、适用附加刑，也不得以事实不清、证据不足为由发回第一审人民法院重新审判。必须依法改判的，应当在第二审判决、裁定生效后，依照审判监督程序重新审判。人民检察院抗诉或者自诉人上诉的案件，不受前款规定的限制。