广东省东莞市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）粤19民终855号上诉人（原审原告）：梁坤暖，男，汉族，1985年9月17日出生，住广东省东莞市，委托代理人：王炳华，广东腾锐律师事务所律师。委托代理人：曾伟，广东腾锐律师事务所实习律师。上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司东莞分公司，住所地：广东省东莞市南城区莞太路糖酒大厦1-2层及附楼。负责人：李军凯。委托代理人：杨建军，该公司员工。委托代理人：陈琴，该公司员工。被上诉人（原审被告）：欧锐涛，男，汉族，1992年9月22日出生，住广东省饶平县，上诉人梁坤暖、中国平安财产保险股份有限公司东莞分公司（以下简称平安财险东莞公司）因与被上诉人欧锐涛机动车交通事故责任纠纷一案，不服广东省东莞市第三人民法院（2015）东三法樟民三初字第121号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本院现已审理终结。原审原告梁坤暖在本案一审时提出起诉，诉讼请求为：1、平安财险东莞公司、欧锐涛共同赔偿梁坤暖共计271947.9元，其中包括医疗费1113.6元、住院伙食补助费4000元（100元/天×40天）、护理费21133元、误工费25667元（4500/30×220）、残疾赔偿金136914.54元、精神抚慰金15000元、评残费2300元、被抚养人生活费50621.76元、残疾辅助器具费98元、后续医疗费15000元；超过交强险的部分依法应当在商业险中承担。2、本案诉讼费用由平安财险东莞公司、欧锐涛承担。原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款及第三款、第一百一十九条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条第（六）项、第十六条、第二十二条，《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第七十三条，《中华人民共和国保险法》第二十三条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第三十一条、第三十五条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《机动车交通事故责任强制保险条例》第二十一条、第二十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，于2015年10月30日作出如下判决：一、限平安财险东莞公司自判决发生法律效力之日起五日内赔偿梁坤暖142354.2元；二、驳回梁坤暖对欧锐涛的诉讼请求；三、驳回梁坤暖的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审受理费2690元，由梁坤暖负担1282元，平安财险东莞公司负担1408元。上述受理费，梁坤暖起诉时已预交。原审判决认定的事实和理由详见广东省东莞市第三人民法院（2015）东三法樟民三初字第121号民事判决。梁坤暖不服原审判决，向本院提起上诉称：（一）一审法院认定不清、适用法律错误。理由是：1、护理费：梁坤暖在中医院住院共计38天，出院后需护理180天（休息120天+配合治疗60天），因此护理费应为100元/天×218元+260元=22060元；2、误工费：梁坤暖提供了相关证据证明其每月基本工资为3500元/月，梁坤暖在中医院住院38天、出院后医院建议休息120天同时还需60天配合治疗，误工时间共218天，误工费应当计算为3500元/月÷30天×218天=25433.33元；3、计算残疾赔偿金及精神抚慰金应当按照一个九级一个十级计算：一审法院不应当采纳广东康怡司法鉴定中心出具的《司法鉴定意见书》，该司法意见书在程序上及结论上均不符合相关法律的规定，应当以梁坤暖提供的广东岭南法医临床司法鉴定所出具的《司法鉴定书》为准或重新要求鉴定机构严格按照粤鉴协指[2012]2号文件进行重新鉴定。（1）梁坤暖伤残鉴定时间并未过早，伤残等级应当依据广东岭南法医临床司法鉴定所出具的鉴定意见书为准。梁坤暖被诊断的情况中的粉碎性骨折属于物理性伤害并没有明确标准需要于医疗终结后6到12个月进行鉴定申请，平安财险东莞公司以梁坤暖鉴定时间过早为由申请重新鉴定没有相应法律依据及事实依据。（2）广东康怡司法鉴定中心出具的《司法鉴定意见书》是依据广东省司法鉴定协会粤鉴协指[2014]12号文件进行评定梁坤暖的伤残等级是错误的，根据该文件第二款规定“2015年1月1日之前受理的案件，参照旧规定（即粤鉴协指[2012]2号文件）；已出具鉴定意见，需要重新鉴定的，仍参照旧规定，2015年1月1日之后受理的案件，应参照《法医临床鉴定行业指引》执行”。广东康怡司法鉴定中心没有严格按照粤鉴协指[2014]12号文件对梁坤暖的伤残级别进行重新鉴定，应当适用粤鉴协指[2014]2号文件对梁坤暖进行重新鉴定，故重新鉴定后的《司法鉴定意见书》不具合法性。（3）梁坤暖与平安财险东莞公司也均因为鉴定所参照标准而产生争议，而粤鉴协指[2014]12号文件已明确规定2015年1月1日前受理的即使重新鉴定的，也没有提供相关证据证明梁坤暖提供的广东岭南法医临床司法鉴定所出具的鉴定有违反法律规定及伤情鉴定时间过早。广东岭南法医临床司法鉴定所出具的鉴定意见是依据粤鉴协指[2012]2号文件进行鉴定，因此梁坤暖请求二审法院采纳广东岭南法医临床司法鉴定所出具的《司法鉴定书》。据此，梁坤暖请求本院：1、撤销原审法院对护理费、残疾赔偿金、误工费、精神损失抚慰金、鉴定费的判决；2、改判平安财险东莞公司向梁坤暖支付护理费：22060元、残疾赔偿金187536.3元、误工费25433.33元、精神抚慰金10500元、鉴定费5024元；3、欧锐涛、平安财险东莞公司承担本案一审、二审诉讼费用。平安财险东莞公司亦不服原审判决，向本院提出上诉称：一审判决后续治疗费明显过高，应以粤鉴协[2014]12号附件附件3《人身损害医疗费的审核与评定准则》肢体长骨骨折内固定钢板取出8000元-10000元，一审判决后续治疗费15000元明显过高，8000元为宜。据此，平安财险东莞公司请求本院：改判原审判决第二项，不服金额为7000元。欧锐涛没有到庭参加二审法庭调查，也没有提交书面意见。本院经审理查明，对原审查明事实，本院予以确认。另查明，岭南法医临床司法鉴定所出具的《鉴定意见书》载明如下内容：三、检案过程（一）检验方法：按照中华人民共和国国家标准GB18667-2002《道路交通事故受伤人员伤残评定》（简称《道标》）、粤鉴协指[2012]2号《关于法医临床司法鉴定若干问题的执业指引（试行）》及LNFYJD-Zd-A0-2-2008(1)《法医学人体伤残程度鉴定作业指导书》对被鉴定人梁坤暖进行检验。……四、分析说明2、因胸部损伤致左侧第2、3、4、6、7、8肋骨骨折，参照《道标》4.10.5条b款，构成十级伤残。3、因右下肢损伤后致右股骨粉碎性骨折，致右下肢行走、负重等日常生活活动能明显受限，参照广东省司法鉴定协会粤鉴协指[2012]2号附件2《道标有关颅脑、脊髓及周围神经损伤与肢体功能丧失程度评残条文的理解与暂行规定（试行）》3.2.5条3）款，适用于《道标》4.9.9.i条的规定，符合九级伤残。广东康怡司法鉴定中心司法鉴定意见书载明如下内容：二、检案摘要（一）案情摘要：……（鉴定要求：道标有规定的严格适用道标，道标没规定的可参照适用最新的行标进行鉴定）。四、分析说明……现复查CT及DR示：……右股骨短缩未达2cm,其骨折处均见明显骨痂生长，提示伤情已稳定。其中心检见其右侧大腿中外侧见手术痕，右髋关节活动受限，相当于右下肢功能丧失10%以上（未达25%），参照GB18667-2002《道路交通事故受伤人员伤残评定》4.10.10.i)条，评为X（十）级伤残。……其本次交通事故所致左侧7根肋骨骨折，参照GB18667-2002《道路交通事故受伤人员伤残评定》4.10.5.b）条，评为X（十）级伤残；其余损伤结果，未达伤残等级。梁坤暖一审提交的《广东省司法鉴定协议关于发布的通知》（粤鉴协[2014]12号）载明如下内容：2015年1月1日之前受理的案件，参照旧规定；已出具鉴定意见，需要进行重新鉴定的，仍参照旧规定。本院经审理查明，对原审查明事实，本院予以确认。本院认为，本案系机动车交通事故责任纠纷。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，本院应当对上诉人上诉请求的有关事实和法律适用进行审查。根据本案各方当事人在二审中的上诉和答辩，本案争议焦点是：一、梁坤暖的伤残等级如何确定；二、护理费、误工费和后续治疗费应否调整。首先，关于伤残等级的确定。1、梁坤暖在上诉中提出平安财险东莞公司以梁坤暖鉴定时间过早为由申请重新鉴定没有相应法律依据及事实依据，但其在一审中已经服从原审法院审理决定并参与重新鉴定，其上诉主张原审法院不应进行第二次鉴定没有合理依据，也与案件审理经过不符，本院不予采纳。2、梁坤暖主张《广东康怡司法鉴定中心司法鉴定意见书》适用了粤鉴协[2014]12号的新规定，导致其伤残评级降低，事实上，该次鉴定要求确有载明，道标有规定的严格适用道标，道标没规定的可参照适用最新的行标进行鉴定，但在鉴定分析中，两个十级伤残的鉴定结论全部系依据GB18667-2002《道路交通事故受伤人员伤残评定》即道标得出，并没有适用新行标的规定，故梁坤暖的伤残评级降低并非起因于该鉴定适用了新规定。根据该鉴定意见书，鉴定过程中鉴定机构已对髋关节活动度进行了检测，并有具体的数据记录，鉴定机构因此判断梁坤暖右髋关节活动受限，相当于右下肢功能丧失10%以上（未达25%），梁坤暖不服该鉴定结论，但未能提供任何证据对此反驳，仅凭单方陈述不能推翻第二次鉴定意见书或显示该鉴定意见书存在不当之处，本院对其要求采用岭南法医临床司法鉴定所出具的《鉴定意见书》的主张不予采纳，原审法院依据《广东康怡司法鉴定中心司法鉴定意见书》认定梁坤暖的十级伤残并无不当，本院予以确认，梁坤暖据伤残等级异议提出的改判残疾赔偿金和精神抚慰金的诉讼主张因而不能成立。其次，关于误工费、护理费和后续治疗费应否调整。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定：“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。”根据上述法律规定，误工费的处理系由法院结合误工时间和收入情况确定，梁坤暖虽然经过了第二次鉴定，但其接受治疗且持续误工的恢复过程并不因此而发生显著变化，原审法院计算至第一次定残之日前一天，并无明显不当。至于梁坤暖提出的配合治疗的60天也要计算护理时间，依据不足，本院不予采纳。原审法院酌定的后续治疗费为15000元，亦符合案件实际情况，平安财险东莞公司主张适用粤鉴协[2014]12号的新规定减少7000元的后续治疗费，没有事实和法律依据。综上，对于梁坤暖调整误工费和护理费、平安财险东莞公司调整后续治疗费的主张，本院均不支持。综上所述，上诉人梁坤暖、平安财险东莞公司的上诉理由均不成立，本院均不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。梁坤暖上诉部分的二审案件受理费2859元（已预交），由梁坤暖负担。平安财险东莞公司上诉部分的二审案件受理费50元（已预交），由平安财险东莞公司负担。本判决为终审判决。（本页无正文）审 判 长  李 倩审 判 员  涂林宗代理审判员  钟满福二〇一六年四月十九日书 记 员  冯文娟杨静附相关法律条文（节选）：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。第一百七十条第一款第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。