湖南省张家界市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)湘08民终613号上诉人（原审原告、反诉被告）：刘双奇，男，1989年5月11日出生，汉族，个体经营者。委托诉讼代理人：胡小龙，湖南天门律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：张明富，男，1977年10月22日出生，土家族，系中国移动通信集团湖南有限公司张家界市武陵源区分公司员工。委托诉讼代理人：朱华宏，湖南张家界市永定区中新法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：中国移动通信集团湖南有限公司。法定代表人：黄立伟，该公司总经理。委托诉讼代理人：陆清江，湖南澧滨律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中国移动通信集团湖南有限公司张家界分公司。代表人：吴仕海，该分公司经理。委托诉讼代理人：陆清江，湖南澧滨律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中国移动通信集团湖南有限公司张家界市武陵源区分公司。代表人：孙小云，该分公司经理。委托诉讼代理人：陆清江，湖南澧滨律师事务所律师。上诉人刘双奇因与被上诉人张明富、中国移动通信集团湖南有限公司、中国移动通信集团湖南有限公司张家界分公司(以下简称移动张家界分公司)、中国移动通信集团湖南有限公司张家界市武陵源区分公司（以下简称移动武陵源区分公司）合伙纠纷一案，不服湖南省张家界市武陵源区人民法院(2016)湘0811民初12号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月18日受理后，依法组成合议庭，于2016年10月13日公开开庭进行了审理。上诉人刘双奇及其委托诉讼代理人胡小龙、被上诉人张明富及其委托诉讼代理人朱华宏、中国移动通信集团湖南有限公司、移动张家界分公司、移动武陵源区分公司的共同委托诉讼代理人陆清江到庭参加诉讼。本案现已审理终结。刘双奇上诉请求：1、请求撤销(2016)湘0811民初12号民事判决第一、二、三、五项；2、改判四被上诉人共同赔偿上诉人因解除合作协议的装修等经济损失150000元（其中经营损失123750元、损失26924元）、共同退还转让费44880元及押金22000元，共同支付宽带佣金23386元，上述损失240266共计元；3、本案诉讼费由四被上诉人承担。事实与理由：一、《2014年双奇电脑与张明富合作关于移动自营店的经营管理权的合同》、《关于腾达店合作的补充协议》两份合同的签约主体不是张明富，而是中国移动通信集团湖南有限公司张家界市武陵源区分公司；二、《2014年双奇电脑与张明富合作关于移动自营店的经营管理权的合同》、《关于腾达店合作的补充协议》两份合同的性质不是个人合伙，系委托代理合同，即使是个人合伙，将合伙人之间的对内责任，认定为合伙经营的对外损失进行分担，没有依据，被上诉人违约，上诉人在本案中无过错，本案一审程序违法，请求经营损失并申请鉴定，一审法院不理，严重损害当事人合法权益。被上诉人张明富答辩称：刘双奇与张明富签订的《2014年双奇电脑与张明富合作关于移动自营店的经营管理权的合同》、《关于腾达店合作的补充协议》与中国移动通信集团湖南有限公司、移动张家界分公司、移动武陵源区分公司没有任何事实上的联系，双方系合伙法律关系，没有违约，原审适用法律正确、程序合法，请求驳回上诉，维持原判。中国移动通信集团湖南有限公司、移动张家界分公司、移动武陵源区分公司共同答辩称：不是适格主体，系张明富自行与刘双奇签订合同，并非代表三公司，要求三公司赔偿损失、承担违约责任没有合同依据，请求驳回上诉人的上诉请求。刘双奇向一审法院起诉请求：1、四被告共同赔偿原告因解除合作协议的装修等经济损失15万元（其中经营损失123750元、装修损失26924元），共同退还转让费44880元及押金22000元，共同支付宽带佣金23386元；2、四被告承担本案的诉讼费用。张明富向一审法院反诉请求：要求反诉被告刘双奇支付反诉原告合作经营利润佣金58500元。一审法院认定的事实：移动张家界分公司将武陵源未央路营业厅（自建营业厅）委托张明富的妻子谢礼平经营，经营期限为一年八个月，即2013年4月2日至2014年12月31日。2014年1月27日，刘双奇与张明富签订《2014年双奇电脑与张明富合作关于移动自营店的经营管理权的合同》，协议合作成立武陵源启陵移动公司旗舰店（武陵源移动自营店）。约定张明富提供的资源为：1、刘双奇在确保完成基本任务的情况下，张明富提供五年合作经营权（移动自营店）资源，调解移动关于店铺相关事宜（与移动公司签订协议按移动公司要求，一年一签）；2、移动客户资源和单位客户资源；3、个人营销人力资源。刘双奇提供的资源为：1、资金和产品市场（整个张家界的网络市场、电脑市场以及旅游市场）；2、营销和技术（刘双奇CCPN网络工程师专业、网络平台设计师、张家界旅游营销师）。约定合作方式为：1、张明富担任武陵源启陵移动公司旗舰店营销经理，占公司每年20%的年底分红，另提成以提成制为准；2、刘双奇担任武陵源启陵移动公司旗舰店总经理，拥有移动自营店所有股份和经营权；3、刘双奇全权经营移动公司自营店，将接管整个店铺所有手机、装修、及押金费用付给张明富；4、在以移动业务为主的情况下，张明富保证刘双奇能够捆绑销售电脑网络产品及电脑耗材产品；5、除非公司房屋拆除或者不能完成移动的基本业务，张明富保证不收回店铺，保障五年经营权等等。终止合作方式：不论任何一方提出终止合同，都必须平等的补偿对方，必须前三个月提出合同终止的方式。双方还约定刘双奇支付张明富自营店转接费共计44880元，其中手机费用18216元、装修补给费用1万元、移动押金1万元、账户余额6666元。协议签订后，刘双奇按约支付了张明富自营店转接费共计44880元，并对自营店进行了再次装修，但双方没有按协议合作成立武陵源启陵移动公司旗舰店对外经营，仍以张明富的妻子谢礼平原经营的武陵源腾达普通代理店的名义对外办理各项代办业务。刘双奇与张明富合作经营期间的利润佣金，由移动武陵源区分公司按月支付到张明富的妻子谢礼平在中国邮政储蓄银行的账户中，双方按月对账并结算。2015年3月25日，刘双奇与被告张明富又签订《关于腾达店合作的补充协议》，该补充协议就利润分配进行了重新约定，即分红比例由20%调整为50%。自双方合作以来，张明富每月按约定比例20%分配了利润佣金。2015年7月20日，因刘双奇与张明富合作经营的营业厅在公开招标中没有中标，中国移动湖南公司张家界市永定区分公司武陵源服务区给刘双奇、伍文丽（刘双奇的妻子）发出《关于解除（未央路）营业厅承包经营协议的通知》，要求终止与刘双奇、伍文丽的相关协议，并办理好相关交接手续。2015年7月22日，刘双奇给中国移动通信集团湖南有限公司张家界市武陵源区分公司予以书面回复，同意按照正常流程进行交接。2015年7月27日，刘双奇与张明富在移动公司工作人员及相关律师的见证下，就交接的相关问题进行了一次协商，并在协商纪要上签字确认，但双方最终没有按该纪要交接。2016年5月23日，委托湖南龙武工程项目管理有限公司对刘双奇与张明富合作经营的武陵源自动自营店的装饰装修残值进行了鉴定，装饰装修残值为26924元，刘双奇支付鉴定费3000元。一审法院认为，刘双奇与张明富签订的《2014年双奇电脑与张明富合作关于移动自营店的经营管理权的合同》及《关于腾达店合作的补充协议》实为个人合伙协议，双方在协议中就出资方式、盈余分配等进行了明确约定，故本案案由应确定为个人合伙纠纷。根据《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第四十七条的规定，全体合伙人对合伙经营的亏损额，对外应当负连带责任；对内则应按照协议约定的债务承担比例或者出资比例分担；协议未规定债务承担比例或者出资比例的，可以按照约定的或者实际的盈余分配比例承担。但是对造成合伙经营亏损有过错的合伙人，应当根据其过错程度相应的多承担责任。本案中刘双奇与张明富在上述协议中对合伙经营的盈余分配比例进行了约定，双方应当按照该比例分担亏损。刘双奇在与张明富签订合作协议时，对张明富之妻谢礼平与移动公司的委托经营合同系一年一签是明知的，双方合作期间未能与移动公司续签合同是因为参与竞标后没有中标，不宜认定为任何一方违约，由此产生的损失双方应当根据合伙的原则分担。本案合伙期间的实际亏损额确定如下：1、刘双奇给张明富支付自营店转接费中补偿的装饰装修费用为1万元，尚有两年六个月未享用，残值亏损酌定为5000元；2、重新装修的装饰装修残值鉴定为26924元，两项亏损共计亏损额为31924元。因双方在补充协议中就利润分配调整为50%，张明富应承担装饰装修残值亏损15962（31924×50%）元。刘双奇从张明富处转接移动自营店时给张明富支付了移动押金1万元，该押金应由张明富给刘双奇退还后再向移动公司请求退还。刘双奇关于请求支付宽带佣金和退还宽带押金的诉讼请求，系另一法律关系，应当另案处理。张明富反诉要求刘双奇支付利润佣金的诉讼请求，其提交的证据不能证实所主张的事实，应承担举证不能的责任。中国移动通信集团湖南有限公司、移动张家界分公司、移动武陵源区分公司不是涉案合作协议的相对方，刘双奇也没有证据证实被告张明富与其签订合作协议系上述三公司委托，三公司提出在本案中不承担责任的抗辩意见理由正当，予以采纳，刘双奇要求三公司赔偿损失的诉讼请求于法无据，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第三十四条、《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第四十七条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，判决：一、被告（反诉原告）张明富于本判决生效后十日内补偿原告（反诉被告）刘双奇合伙期间的亏损15962元；二、被告（反诉原告）张明富于本判决生效后十日内退还原告（反诉被告）刘双奇押金10000元；三、驳回原告（反诉被告）刘双奇对被告（反诉原告）张明富的其他诉讼请求；四、驳回被告（反诉原告）张明富的反诉请求；五、驳回原告刘双奇对被告中国移动通信集团湖南有限公司、中国移动通信集团湖南有限公司张家界分公司、中国移动通信集团湖南有限公司张家界市武陵源区分公司的诉讼请求。本诉案件受理费5978元、其他诉讼费（鉴定费）3000元，共计8978元，由刘双奇承担6578元，张明富承担2400元；反诉案件受理费625元，由反诉原告张明富承担。本院二审期间，被上诉人张明富提交了三组证据，1、中国移动通信集团湖南有限公司张家界分公司未央路营业厅《委托承包经营合同》；2、《营业执照》1份；3、结婚证1份，拟证明张明富与谢礼平系夫妻关系，在移动武陵源未央路营业厅有合法的经营权等事实。本院组织各方当事人进行了质证，张明富在二审所提交的证据真实、合法，与本案有一定的关联，能证实所要证明的事实，本院予以采信。本院认为，本案双方当事人争议的焦点，一是关于签约主体问题；二是本案定性及如何承担责任问题。一、关于签约主体问题。上诉人刘双奇与张明富签订的《2014年双奇电脑与张明富合作关于移动自营店的经营管理权的合同》及《关于腾达店合作的补充协议》系刘双奇与张明富个人之间签订，不违反法律规定，合法有效。上诉人刘双奇与张明富签订该协议时，中国移动通信集团湖南有限公司张家界市分公司已将争议的未央路营业厅的经营权承包给张明富之妻谢礼平，中国移动通信集团湖南有限公司张家界市武陵源区分公司及上级公司均不是协议的相对方，也没有任何证据显示张明富的行为系公司职务行为，刘双奇上诉主张签约主体系移动公司的理由没有事实和法律依据，不能成立，本院不予支持。二、关于本案定性及责任问题。上诉人刘双奇与张明富签订《2014年双奇电脑与张明富合作关于移动自营店的经营管理权的合同》及《关于腾达店合作的补充协议》应确定为个人合伙性质，因双方在协议中就出资方式、盈余分配等进行了明确约定，《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见(试行)》第四十七条的规定，对合伙亏损额全体合伙人对内应按照协议约定的债务承担比例或者出资比例分担，对造成合伙经营亏损有过错的合伙人，应当根据其过错程度相应的多承担责任。一审法院确定本案直接损失为31924元客观。本案中被上诉人张明富未按约定保证五年经营权，造成刘双奇装修等投入成本损失，构成违约，应承担装修亏损的主要责任；上诉人刘双奇明知张明富就武陵源未央路营业厅经营权与移动公司系一年一签，其中变数很大，依然与其合作，对所造成的损失应自行承担一部分，拫据双方的过错，责任承担比例划分，张明富应承担亏损的70%，刘双奇应承担30%。上诉人刘双奇请求张明富承担违约的责任的诉讼请求部分成立，本院予以支持。造成双方不能继续经营武陵源未央路营业厅，双方都有责任，上诉人刘双奇要求赔偿经营损失的诉讼请求没有事实依据，本院不予支持。综上，原判认定的事实清楚，证据确实充分，但划分责任不当，予以纠正。依照《中华人民共和国民法通则》第三十四条、《最高人民法院关于贯彻中华人民共和国民法通则若干问题的意见（试行）》第四十七条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）之规定，判决如下：一、维持湖南省张家界市武陵源区人民法院(2016)湘0811民初12号民事判决第二项、第三项、第四项、第五项；二、变更湖南省张家界市武陵源区人民法院(2016)湘0811民初12号民事判决第一项为被上诉人张明富于本判决生效后十日内补偿上诉人刘双奇合伙期间的亏损22346.8元。一审反诉案件受理费625元，由被上诉人张明富负担；一审本诉案件受理费5978元，鉴定费3000元，共计8978元；二审案件受理费4904元，共计13882元，由上诉人刘双奇负担4164.6元，被上诉人张明富负担9717.4元。本判决为终审判决。审判长  贺金华审判员  张 彦审判员  朱 琳二〇一六年十月三十一日书记员  汤芳喆附相关法律条文《中华人民共和国民法通则》第三十四条个人合伙的经营活动，由合伙人共同决定，合伙人有执行和监督的权利。合伙人可以推举负责人。合伙负责人和其他人员的经营活动，由全体合伙人承担民事责任。《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第四十七条全体合伙人对合伙经营的亏损额，对外应当负连带责任；对内则应按照协议约定的债务承担比例或者出资比例分担；协议未规定债务承担比例或者出资比例的，可以按照约定的或者实际的盈余分配比例承担。但是对造成合伙经营亏损有过错的合伙人，应当根据其过错程度相应的多承担责任。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。