江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)苏03民终4024号上诉人(原审被告)：徐州华龙励精钢结构有限公司，住所地沛县工业园区汉润路（徐州吉川空调厂南侧）。法定代表人：刘涛，经理。委托诉讼代理人：李帅，公司员工。委托诉讼代理人：许锡峰，江苏金合律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：沛县协鑫工业园发展有限公司，住所地江苏省沛县丰沛路（热电厂内）。法定代表人：任衍革，总经理。委托诉讼代理人：颜世军，江苏世君律师事务所律师。委托诉讼代理人：于敏，江苏世君律师事务所实习律师。上诉人徐州华龙励精钢结构有限公司（以下简称华龙公司）因与被上诉人沛县协鑫工业园发展有限公司（以下简称协鑫公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省沛县人民法院（2016）苏0322民初982号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月11日立案受理后，依法组成合议庭对案件进行了审理。上诉人华龙公司的委托诉讼代理人李帅、许锡峰，被上诉人协鑫公司的委托诉讼代理人颜世军、于敏到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。上诉人华龙公司上诉请求：请求二审法院撤销一审判决，依法改判。事实和理由如下：工期延误系被上诉人增加合同外的工程量、频繁变更基础设计、不按约定支付工程款、封锁工地不让施工等原因造成。1、被上诉人对工程设计多次进行变更，影响了工程的正常施工。合同签订后被上诉人增加了合同外的桩基试桩检测工程，仅该单项就增加工期30天。2015年7月GB-04设计变更单将厂房单桩极限承载力特征值由1200KN变更为1080KN；2015年8月的GB-05变更单将厂房地梁标高调整到-0.15m位置、结构混凝土强度垫层调整为C15，基础为C35，现浇楼面为C30；2015年9月的GB-06设计变更单将厂房桩基变更为省标图集苏G**-2012；2015年12月的GB-10设计变更单将厂房预埋螺栓M52长度由1.6米变更为1.5米，厂方回填土三七灰土变更为素土分层夯实。厂房二在2015年10月1日才确定轴线位置，开挖至设计标高基底有大量渗水，经地勘确认迟延了15天后才开挖基础。2015年11月GB-09变更单调整了厂房二的位置。2、被上诉人不按照约定支付工程款。3、施工中遇到雨雪天气，延误工期22天。4、被上诉人自2015年11月底就封锁工地，导致工程无法施工。5、被上诉人没有用地规划许可证和施工许可证。合同属于无效合同。6、上诉人积极履行合同，没有违约行为。被上诉人协鑫公司辩称：1、被上诉人没有要求设计单位变更设计。设计由上诉人负责，上诉人也没有证据证明设计变更是应被上诉人的要求。2、施工期间出现雨雪天气不是工期延误的理由。3、被上诉人不存在未按照约定支付工程款的行为。只有上诉人按照约定施工的情况下，被上诉人才应支付进度款。4、被上诉人没有封锁工地。5、双方签订的建设工程施工合同是有效的。上诉人上诉理由无事实和法律依据，原审事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。协鑫公司向一审法院起诉请求：1、解除协鑫公司与华龙公司于2015年6月15日、8月27日签订的《建筑工程施工合同》两份；2、华龙公司向协鑫公司支付违约金450万元。在案件审理过程中，协鑫公司变更诉讼请求，要求判决解除双方于2015年6月15日、8月27日签订的《建筑工程施工合同》两份，在本案中不再要求华龙公司支付违约金，但是保留向华龙公司要求支付违约金和赔偿损失的权利。一审法院认定事实：一、2015年6月15日，协鑫公司和华龙公司双方签订建筑工程施工合同书一份，协鑫公司作为甲方将协鑫工业园厂房三、六、七承包给作为乙方的华龙公司进行施工，合同约定：“……第1条工程概况1.1工程名称：协鑫工业园厂房建设施工工程（厂房三、六、七）1.2工程承包范围：钢结构厂房的设计、制作、运输及安装、工程保修等内容。含厂房桩基基础、钢结构厂房图纸设计、制作安装、门窗、地坪、楼地面、一遍防火漆（不包括水电工程、消防验收、但配合其施工）等施工图全部内容建设施工，不得转包分包。1.3合同价款：暂定价为：11545438元，……具体以最后结算为准。……1.5承包方式：包工包料第2条合同工期2.1本合同总日历天数120天。2.2非乙方原因停水、停电、一天内累计8小时以上，自然因素不可抗力工期相应顺延。2.3非乙方原因增加的设计变更和合同外工程量，工期相应延长。……3.2设计……乙方的设计图纸，须经甲方及设计院设计审查，待设计院确认盖章后方可下料加工：如果甲方审查不合格，乙方应重新设计或者进行修改，直至甲方审查合同为止，增加的设计工作量，乙方自行负责。……第6条付款方式：按厂房施工进度付款：施工开工时间为2015年6月15日至2015年10月15日付款方式：1、签订合同后七日内甲方支付乙方工程款叁佰万元，七月中旬付乙方工程款壹佰万元，八月中旬付乙方工程款壹佰万元，九月底付工程款贰佰万元，工程竣工验收后竣工图纸和竣工资料齐全，工程结算审计完成后支付到单体工程结算额的95%；余款5%保修期满30天内无息付清。……”。合同书还对双方责任、违约责任、争议解决方法等作了约定，协鑫公司在甲方一栏盖章、任衍革在法定代表人一栏签字，华龙公司在乙方一栏盖章、许允福在法定代表人一栏盖章。2015年8月27日，双方再次签订建设工程施工合同书一份，协鑫公司作为甲方将协鑫工业园厂房二承包给作为乙方的华龙公司进行施工，合同约定：“……第1条工程概况1.1工程名称：协新工业园厂房建设施工工程（厂房二）……1.3合同价款：暂定价为：1851229元，……具体以最后结算为准。……1.5承包方式：包工包料第2条合同工期2.1本合同总日历天数81天。2.2非乙方原因停水、停电、一天内累计8小时以上，自然因素不可抗力工期相应顺延。2.3非乙方原因增加的设计变更和合同外工程量，工期相应延长。……3.2设计……乙方的设计图纸，须经甲方及设计院设计审查，待设计院确认盖章后方可下料加工：如果甲方审查不合格，乙方应重新设计或者进行修改，直至甲方审查合同为止，增加的设计工作量，乙方自行负责。……第6条付款方式：按厂房施工进度付款：施工开工时间为2015年8月31日至2015年11月19日付款方式：1、厂房基础完成后甲方支付给乙方50万元，钢结构主体（钢柱、钢梁）安装完成至楼承板地面、屋面板、门窗完成后甲方再支付给乙方80万元，工程竣工验收后竣工图纸和竣工资料齐全，工程结算审计完成后支付到单体工程结算额的95%；余款5%保修期满30天内无息付清。……”。合同书同样对双方责任、违约责任、争议解决方法等作了约定，协鑫公司在甲方一栏盖章、任衍革在法定代表人一栏签字，华龙公司在乙方一栏盖章、许允福在法定代表人一栏盖章。2015年6月19日，协鑫公司预付工程款300万元给华龙公司，2015年9月16日，协鑫公司预付工程款100万元给华龙公司。二、涉案工程以出让方式取得了国有建设用地使用权，用途为工业用地并办理了建设工程规划许可证，无建设用地规划许可证，也未办理建设工程施工许可证。三、2015年6月15日，华龙公司与山东钢冶金属材料有限公司签订钢材销售合同一份，2015年6月19日华龙公司两次通过网银支付预付款200万元；华龙公司自认双方签订的合同尚未履行。四、2015年7月24日，协鑫公司签批了华龙公司提供的延长工期申请表，协鑫公司同意因增加桩基试桩检测工期延长30天。五、华龙公司提供的施工日志显示其中三、六、七号厂房因雨雪天气耽误19天，二号厂房因雨雪天气耽误工期22天，应不计算在工期内。但协鑫公司对此不予认可。六、2014年12月3日，协鑫公司与苏州立诚建筑设计院有限公司签订建设工程设计合同一份，双方对设计费用、双方责任等作了约定。2016年3月31日，苏州立诚建筑设计院有限公司出具说明两份，分别说明协鑫公司厂房三、六、七工程所用的钢结构材料型号与华龙公司所定购的材料截面是吻合的；协鑫公司厂房三、六、七总平面图坐标点确定出图日期为2015年8月10日。2016年5月5日出具说明一份，说明协鑫公司厂房二、三、六、七工程出具的图纸及设计变更是应协鑫公司要求进行设计出具的设计图纸和变更图。七、华龙公司自认所承包的工程，其中七号厂房基础于2015年12月2日施工完毕，各分项验收合格；六号厂房基础、三号厂房基础分别于2015年11月21日、2015年12月2日施工完毕，各分项验收合格；二号厂房基础承台于2015年11月10日已拆除模板、施工完毕。八、2016年5月31日，一审法院组织双方对涉案工程施工现场进行实地勘察并拍摄照片，双方均认可已施工完成工程以双方签字确认的照片为准。一审法院认为，一、关于双方当事人之间签订的建设工程施工合同是否有效的问题。华龙公司辩称协鑫公司发包的工程无建设用地规划许可证、建设工程施工许可证，双方当事人签订的建设工程施工合同无效，而根据查明的事实涉案工程以出让方式取得了国有建设用地使用权并办理了建设工程规划许可证，原告无建设用地规划许可证和建设工程施工许可证不影响合同效力，故对被告的抗辩本院不予采信。因此，双方当事人之间签订的施工合同系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、法规的禁止性规定，应确认合同合法有效。二、关于双方当事人之间签订的建设工程施工合同应否解除的问题。在判断发包方能否以工期延误主张合同解除时，应综合考虑以下因素：工程未能如期完工的原因;工程现有的进度状况;合同工期对发包人的合同目的实现的影响及工程延误对发包人造成的损失大小。本案中，双方于2015年6月15日签订的合同第6条约定：“付款方式：按厂房施工进度付款：付款方式：1、签订合同后七日内甲方支付乙方工程款叁佰万元，七月中旬付乙方工程款壹佰万元，八月中旬付乙方工程款壹佰万元，九月底付工程款贰佰万元，工程竣工验收后竣工图纸和竣工资料齐全，工程结算审计完成后支付到单体工程结算额的95%；余款5%保修期满30天内无息付清。……”。综合分析该条款，可以看出，尽管约定了付款期限，但与条款中其他内容以及2015年8月27日双方再次签订建设工程施工合同书第6条约定内容相对照，可以看出，付款是与工期相对应。因此，华龙公司按照合同约定进度进行了施工，协鑫公司才应按施工进度付款，工期顺延，付款也应相应顺延。而工期顺延的举证责任在承包人也就是华龙公司，华龙公司辩称对于设计变更是应协鑫公司要求进行，进而延误了工期，只有华龙公司单方提供的由苏州立诚建筑设计院有限公司设计变更单和说明，却没有协鑫公司的签证认可，故对华龙公司的抗辩，不予采信。而华龙公司自认所承包的工程截止到2015年12月11日停止施工时，其中七号厂房基础于2015年12月2日施工完毕；六号厂房基础、三号厂房基础分别于2015年11月21日、2015年12月2日施工完毕；二号厂房基础承台于2015年11月10日拆除模板、施工完毕。扣除协鑫公司同意因增加桩基试桩检测延长的工期30天，以及因雨雪天气耽误的工期，华龙公司所施工的工程也应该施工完毕，即使未施工完毕也应完成大部分的承包工程。而三、六、七号厂房均为四层，二号厂房为二层，结合华龙公司自认的工程现有的施工进度，距离施工完毕还有较大差距，由此可以认定华隆公司违约行为较大。而协鑫公司违约在于没有通知华龙公司解除合同而直接不让华龙公司进场施工，但是作为发包方的协鑫公司为生产经营性企业，合同标的为厂房，工期延误对协鑫公司合同目的实现有重大影响，且协鑫公司不同意华龙公司继续施工，如不解除合同只会给双方增加更大的损失。协鑫公司据此可以要求解除合同。对于华龙公司因签订钢材采购合同而产生的损失问题，因该合同尚未履行，损失无法确定，华龙公司可在实际损失确定后，另行主张权利。对于华龙公司已施工部分的工程款问题，华龙公司可另行主张权利。遂判决如下：解除原告沛县协鑫工业园发展有限公司与被告徐州华龙励精钢结构有限公司分别于2015年6月15日、2015年8月27日签订的建筑工程施工合同。二审期间双方均未提交新证据。本院二审认定事实和一审法院认定的事实相一致。本院认为，首先，关于双方当事人签订的《建设工程施工合同》的效力问题。涉案工程依法取得了土地使用权证书，用地性质为工业用地，被上诉人建设工业厂房，没有改变土地规划性质，并且被上诉人依法取得了建设工程规划许可证，故双方当事人2015年6月15日、2015年8月27日签订的《建设工程施工合同》合法有效。第二，关于双方当事人签订的《建设工程施工合同》应否解除的问题。被上诉人主张上诉人作为施工方存在延误工期的违约行为导致其无法实现合同目的，遂要求解除双方当事人2015年6月15日、2015年8月27日签订的《建设工程施工合同》。根据合同法第九十四条第四项的规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：……（四）当事人一方迟延履行债务或有其他违约行为致使不能实现合同目的；……”，若上诉人存在迟延施工导致建设工程施工合同目的无法实现的情形，则被上诉人请求解除双方之间于2015年6月15日、2015年8月27日签订的《建设工程施工合同》，应当予以支持。一、双方当事人约定的合同工期中涉案厂房三、六、七的工期为120天，施工日期从2015年6月15日至10月15日，厂房二的工期为81天，施工日期从2015年8月31日至11月19日。截至2015年12月11日，涉案工程仍未完工，厂房均未进入一层钢结构吊装的工序。根据施工进度计划表来看，土方夯填工序完成后才开始进行一层钢结构吊装，一层钢结构吊装到最后散水坡完成所需要的时间大约占到整个工期45%左右的时间。说明厂房三、六、七在超过合同约定工期近2个月的情况下，厂房二在超过合同约定工期22左右的情况下，施工进度仅进展到原计划进度的55%。二、关于工程设计变更的问题。虽然被上诉人协鑫公司与立诚设计公司在2014年12月3日签订了一份建设工程设计合同，但是被上诉人在2015年与上诉人签订了两份建设工程施工合同，在合同中均约定上诉人所承包的范围为“钢结构厂房的设计、制作、运输及安装、工程保修等内容”，两份合同中第3.2条设计部分也明确约定“乙方负责钢结构厂房的设计，应满足甲方提出的设计要求，出具十二套详细的设计图纸，涉及图纸包括钢结构厂房基础及±0.000米以上钢结构施工图纸，并向甲方及设计院提供钢结构厂房基础柱脚反力图，地脚螺栓平面布置图纸。其中，钢结构厂房施工图纸应包括外观总体设计和详细的施工设计。乙方的设计，应充分考虑施工场地的地质情况、钢结构厂房的抗震性能以及抗恶劣气象条件的能力”，由此可见，涉案厂房的设计也属于上诉人承包的范围，属于上诉人履行的义务范围，上诉人需要提供设计施工图纸。本案中，上诉人华龙公司主张工程设计变更是被上诉人提出，并就此提交了立诚设计公司2016年3月31日的说明两份。根据民事诉讼法司法解释第115条的规定，单位向法院提交的证明材料，应当由单位负责人及制作证明材料的人员签名或盖章，并加盖单位印章。立诚设计公司的说明没有单位负责人及出具该说明的人员的签名或盖章，不符合民事诉讼法司法解释的要求。从内容看，其中一份说明中陈述“厂房二、三、六、七出具的图纸及设计变更单均系甲方要求进行设计出具的设计图纸及变更图”，首先该份说明并未明确甲方到底是指上诉人还是被上诉人，其次若该份说明中甲方是指被上诉人协鑫公司，而实际上图纸设计系上诉人的义务，该说明的内容也与事实不符。本院也无法依据上诉人提交的两份说明来认定工程变更的问题系被上诉人提出，上诉人应当对此承担不利的法律后果。三、上诉人所提出的设计变更问题并不必然造成工期的增加。比如设计变更单中提到的结构混凝土强度垫层调整为C15，基础为C35，现浇楼面为C30。该种调整是混凝土材料强度方面的调整，不会导致原计划所需要的时间产生延长。而上诉人认为因为有设计变更要求所以设计公司要重新出具设计变更单，上诉人要等待设计变更单出具后才能施工，才出现了工期延误的后果。通过上述分析，已经能够确定被上诉人负责出具设计图纸，即便是被上诉人对设计图纸不满意提出变更要求，也应当由上诉人华龙公司与设计公司沟通，然后设计公司才能重新出图或者出设计变更单，虽然设计变更单上有出图日期，但是该出图日期无法反映出上诉人是否及时通知了设计单位、设计单位客观上需要多长时间进行重新设计。比如厂房二的设计变更单，坐标定点设计变更单是2015年11月出具的，而合同约定工期从2015年8月31日至11月19日，坐标定点属于施工的第一道工序，上诉人无法证明从2015年8月31日到2015年11月这么长的时间内其才完成第一道坐标定点工序有合理的理由。四、关于进度款的支付问题。上诉人主张被上诉人未按时支付进度款导致工期延误。1、进度款支付并不必然导致停工、工期延误，上诉人亦未举证证实进度款的支付客观上导致了停工事实的出现。2、根据双方建设工程合同中对进度款支付的约定来看，进度款的支付是与工程进度相对应的，说明被上诉人的付款前提是上诉人的施工要完成一定的工程量。既然上诉人施工没有完成相应的工程量，那么被上诉人的进度款支付也不具备条件。五、雨雪天气的问题。上诉人认为雨雪天气延误工期，应当扣除对应的天数。对此一审法院在处理工期延误的问题时，已经扣除了雨雪天气耽误的工期，只不过是认为在扣除雨雪天气耽误的工期和增加桩机测试延长的工期后，上诉人仍然存在延误工期的行为。故上诉人华龙公司主张自己不存在延误工期的违约行为，其主张不能成立。截至2015年12月11日，上诉人退场时，从施工时间上看其仅完成施工计划进度的55%左右，导致被上诉人无法实施建设工程施工合同的目的，因此，被上诉人要求解除其与上诉人之间签订的2015年6月15日、8月27日的《建筑工程施工合同》两份，应当予以支持。综上，上诉人华龙公司的上诉理由和请求均不能成立，本院不予支持。原审判决事实认定清楚，适用法律正确，依法应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费77530元，由上诉人徐州华龙励精钢结构有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  祝 杰审 判 员  陈 颖代理审判员  崔金城二〇一六年十月十一日书 记 员  许 丽