上海市长宁区人民法院民 事 判 决 书（2014）长民二(商)初字第7732号原告上海芝迎实业有限公司，住所地上海市金山区。法定代表人汪迎九，总经理。委托代理人尹仲维。委托代理人宋永刚，上海兴浦律师事务所律师。被告上海昊元建筑装饰工程有限公司，住所地上海市青浦区。法定代表人袁恩富，总经理。委托代理人任玉红，北京盈科(上海)律师事务所律师。被告黄建兴，男，1956年9月24日出生，汉族，户籍地上海市普陀区。委托代理人陈永青，上海俱进律师事务所律师。第三人崇毅，男，1961年6月9日出生，汉族，户籍地上海市金山区。原告上海芝迎实业有限公司诉陈曼丽、被告上海昊元建筑装饰工程有限公司(以下简称昊元公司)、被告黄建兴定作合同纠纷一案，本院于2014年12月25日立案受理。因陈曼丽、被告黄建兴下落不明，本院依法于2015年2月13日向其公告送达起诉状副本和开庭传票等诉讼文书。本院依法适用普通程序，组成合议庭，于2015年5月21日公开开庭进行了审理。因陈曼丽下落不明，本院依法于2015年8月3日向其公告送达开庭传票等诉讼文书，于2015年10月16日公开开庭进行了审理。原告委托代理人尹仲维、宋永刚，被告昊元公司委托代理人任玉红，被告黄建兴委托代理人陈永青均到庭参加诉讼，陈曼丽经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法进行缺席审理。此后，本院又于2015年10月16日向陈曼丽公告送达开庭传票等诉讼文书。2015年12月18日，原告撤回对陈曼丽的起诉。本院依法追加崇毅作为本案第三人，因第三人下落不明，本院依法于2015年12月21日向其公告送达起诉状副本和开庭传票等诉讼文书，并于2016年3月25日公开开庭进行审理。原告委托代理人尹仲维、宋永刚，被告昊元公司委托代理人任玉红到庭参加诉讼。被告黄建兴及第三人崇毅经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法进行缺席审理。本案现已审理终结。原告上海芝迎实业有限公司诉称，2013年7月24日，原告与陈曼丽、被告昊元公司成立的上海工银建筑装饰工程有限公司(以下简称工银公司)签订供货合同，约定由工银公司委托原告定制墙面烤漆饰面板，工程价款为人民币(以下同)141,238元，约定货到付款。合同签订后，原告依约向工银公司供应材料，工银公司未付款。2013年11月30日，被告黄建兴为工银公司提供担保，承诺于2013年12月10日向原告付款7万元，于2013年12月25日付款5万元，余款2万余元于2014年1月底付完。后被告黄建兴未付款，于2013年12月23日将牌号为沪EKXX**车辆押在原告处，表示待货款付清后取回车辆。原告多次向工银公司和被告黄建兴催讨未果。2014年9月，原告向上海市崇明县人民法院起诉工银公司及被告黄建兴，但工银公司于2014年10月11日注销，陈曼丽及被告昊元公司承诺公司债务已清偿完毕，若有未了事宜，愿意在法律规定的范围内继续承担责任。故原告诉请判令：陈曼丽、被告昊元公司、被告黄建兴支付原告货款141,238元及利息并支付诉讼费用。审理中，原告变更其诉讼请求为：1、被告昊元公司在其出资范围内向原告赔偿141,238元；2、被告黄建兴对上述债务承担担保责任。原告为支持其主张，提供了以下证明材料：1、协议书复印件，证明原告与工银公司签订协议，原告按约向工银公司送货，被告黄建兴作为付款承诺人承诺付款；2、书面承诺(2013年12月23日)，证明被告黄建兴未按承诺付款，将车辆质押原告处；3、民事裁定书，证明原告曾向崇明县法院起诉工银公司及被告黄建兴，但工银公司此后注销；4、公司注销登记申请书、注销清算报告、档案机读材料，证明陈曼丽及被告昊元公司称工银公司对外无债权债务，承诺有未了债务，作为股东愿意承担清偿责任；被告上海昊元建筑装饰工程有限公司辩称，原告与昊元公司没有业务往来，对原告诉称情况不清楚。经核实，原告与工银公司没有业务往来，工银公司没有承接涉案工程，不同意原告诉请。被告昊元公司未向本院提供证据。被告黄建兴辩称，其未就合同提供过担保，不同意原告诉请。被告黄建兴为支持其主张，提供了以下证明材料：施工合同复印件，证明工银公司承接市光路XXX号工程。第三人崇毅未到庭应诉，无书面称述意见，也未向本院提供证据。本案审理过程中，经原告申请，证人常某某到庭作证。常某某称其由被告黄建兴及第三人聘请，在市光路盛世豪园工地做内装修，其本人系工地现场负责人。其与原告签订协议并加盖了由其保管使用的技术专用章，原告送货后由其在协议后面签收，没有正规的签收单，但此后货物没有使用，项目没有做完，建设单位没有结账，被告黄建兴及第三人没有向原告付款，也没有支付其工资。原告提交的证据2的内容是其写的，由被告黄建兴签字。被告黄建兴及第三人合开了一个装修公司，其听第三人说是挂靠工银公司的，但其本人没见过挂靠合同，也没有与工银公司接触过。经庭审质证，被告昊元公司对原告提供证据的质证意见为：证据1，没有原件，真实性有异议，盖章不是工银公司的公章，工银公司亦未使用过该印章，不认识协议上签字的人，常某某与被告黄建兴均不是被告昊元公司的员工；证据2，从内容上看是“上海名邦公司”及被告黄建兴的事宜，与原告无关；证据3，真实性无异议，与本案无关；证据4，真实性无异议，原告诉请的债务不成立，与工银公司无关；对证人的证言，认为被告黄建兴与第三人没有挂靠工银公司，没有挂靠合同，工银公司没有刻过协议上的技术专用章。被告黄建兴对原告提供证据的质证意见为：证据1，真实性无法确认，被告黄建兴未在合同上写字或签字，其在其他材料上写过这些内容，但格式不同；证据2，真实性无异议，当时原告采取不正当手段催讨货款，材料上的内容是常某某所写，被告黄建兴签字，系争车辆不是被告黄建兴的；证据3、4，真实性均无异议；对证人的证言，认为被告黄建兴及第三人与工银公司之间是口头承包关系，没有书面合同，系争协议是证人自行与原告签订的，第三人并不知晓亦不认可。原告对被告黄建兴提供证据的质证意见为：真实性无异议，工银公司承接了装修工程，原告提供的货物亦用于该工程。被告昊元公司对被告黄建兴提供证据的质证意见为：系复印件，真实性有异议，工银公司没有承接该工程，第三人不是工银公司员工。鉴于被告黄建兴及第三人崇毅未到庭应诉，本院对原告及被告黄建兴提供的证明材料进行了审查。依据以上举证及质证意见，对当事人对其真实性及证明内容均无异议之证据，本院经审查后，认为该部分证据与本案系争事实具有关联性，且具有证明力，本院予以采纳。对于其余双方当事人有异议之证据，本院将在事实认定部分予以综合认证。经审理查明，2013年7月24日，原告与常某某签订《协议书》，由原告为市光路XXX号工程提供定制的墙面烤漆饰面板，工程价款为141,238元。常某某在协议书甲方落款处加盖刻有“上海工银建筑装饰工程有限公司-上海盛世豪园项目部技术专用章-本章仅供工程技术联系专用”字样的印章，并在甲方委托代理人落款处签字。庭审中，常全良作为证人称其受雇于被告黄建兴及第三人，作为工程现场负责人，根据工程需要向原告采购材料，2013年10月29日，原告送货但并无正规送货单，由其在协议书上进行签收，后由于工程原因，材料并未使用，亦未向原告支付货款。庭审中，被告黄建兴表示其曾于2013年11月30日写过“于2013.12.10先付一半7万;12.25再付5万”等内容，但并非是在原告提供的协议上书写，格式亦不同。此后，因原告催讨货款，被告黄建兴于2013年12月23日在一份书面材料上签字，该书面材料上载明“名邦公司暂用沪EKXX**车辆抵押余款，待余款付清后归还……余款大概12月30日再开支票(柒万元)；最后贰万元，如在春节之前不安装，即在年内结清”。另查明，原告提供的协议复印件上显示的“余款2万在1月底中旬前”字样与被告黄建兴手写的字样存在肉眼可见的字体深浅等笔迹区别。还查明，2014年10月8日，陈曼丽及被告昊元公司向工商登记部门申请注销工银公司，并提交注销清算报告，载明因工银公司无法继续经营原因，经公司股东会决议，解散公司。陈曼丽及被告昊元公司作为股东确认上述清算报告，并承诺公司债务已清偿完毕，若有未了事宜，股东愿意在法律规定的范围内继续承担责任。2014年10月11日，工银公司注销。2014年10月23日，上海市崇明县人民法院作出(2014)崇民二(商)初字第705号《民事裁定书》，该院在审理原告与工银公司、被告黄建兴定作合同纠纷一案中，原告于2014年10月23日向该院提出撤回起诉申请，并表示不再交纳案件受理费。法院裁定该案按自动撤诉处理。审理中，原告申请开具调查令，但未调取到工银公司就涉案项目工程施工备案材料。被告昊元公司亦表示没有查到有关工银公司就涉案项目工程施工备案情况。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，原告主张其与工银公司签订协议，协议上加盖工银公司的技术专用章，且涉案工程项目由工银公司承接，因此原告与工银公司之间成立合同关系，现原告已按约提供货物，工银公司应当向原告支付货款。但根据各方提供的证据及各自所作的陈述，原告无法提供系争协议的原件，且被告昊元公司、黄建兴并不认可系争协议的真实性，原告亦无法证明工银公司与涉案工程项目之间的关系，虽然证人常某某表示其代表被告黄建兴及第三人签署协议并加盖工银公司项目部技术专用章，但常某某的证言无法证明被告黄建兴及第三人与工银公司之间究竟系挂靠关系、承包关系还是其他法律关系；同时，常某某的证言无法证明上述技术专用章系由工银公司刻制后交予工程部使用，无法证明其有权代表工银公司对外签订协议。因此，本院认为，原告无法证明系争协议系工银公司的真实意思表示，系争协议不具有约束工银公司的效力。现原告诉请以工银公司未向其偿还债务为由，要求工银公司的股东承担公司法上的清偿责任，并无事实及法律依据，本院不予支持。此外，因原告主张其对工银公司的主债权并不存在，原告要求被告黄建兴承担担保责任的诉请，本院亦不予支持。若原告有新的证据证明其主张，可以另行诉讼。被告黄建兴及第三人经本院合法传唤无正当理由不到庭应诉，视为其放弃诉讼权利。据此，为维护民事活动当事人的合法权益，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第六十九条之规定，判决如下：驳回原告上海芝迎实业有限公司的诉讼请求。本案案件受理费人民币3,124.80元，由原告上海芝迎实业有限公司负担(已预缴)。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。审 判 长  斯慧民代理审判员  洪一帆人民陪审员  赵抗美二〇一六年四月八日书 记 员  施 炜附：相关法律条文一、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。二、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。第六十九条下列证据不能单独作为认定案件事实的依据：……（二）与一方当事人或者其代理人有利害关系的证人出具的证言；……