河南省新乡市红旗区人民法院民 事 判 决 书（2016）豫0702民初98号原告杜剑平，男，汉族，1970年6月28日出生。被告河南普利置业有限公司，住所地新乡市。法定代表人许长征，执行董事。委托代理人李博，该公司职员，特别授权。委托代理人罗和平，该公司法律顾问，特别授权。第三人郑州明启建筑劳务有限公司，住所地：郑州市。法定代表人李光明，经理。原告杜剑平诉河南普利置业有限公司（下称普利公司）、第三人郑州明启建筑劳务有限公司（下称明启公司）建设工程施工合同纠纷一案，原告于2014年4月11日向本院提起诉讼，本院于当日作出受理决定，并于2015年2月2日作出了（2014）红民二初字第129号民事判决书，原告杜剑平不服向河南省新乡市中级人民法院提起上诉，2014年12月9日，河南省新乡市中级人民法院作出了（2015）新中民五终字第478号民事裁定书，撤销本院（2014）红民二初字第129号民事判决书，发回本院重审，本院另行组成合议庭，于2016年4月6日公开开庭进行了审理，原告杜剑平，被告委托代理人李博、罗和平到庭参加了诉讼，第三人明启公司经本院合法传唤后未到庭参加诉讼，本院依法进行了缺席审判，本案现已审理终结。原告杜剑平诉称：被告于2009年7月13日与第三人明启公司签订了一份《建设工程施工合同》约定：被告将普利商贸城A座的楼层内、外墙面、地面、房顶的水泥抹灰劳务发包给第三人。该合同23.2条约定，合同条款采用可调价合同方式确定，调整方法为：合同所有的承包范围，平均工价价格10元／m2，如甲方不能让承包方完成合同内的所有工程量，外墙抹灰部分加价50%。合同第47条补充约定，因甲方的材料和其他施工条件不具备，造成乙方窝工，停工，扣每天每人30元补偿生活费。合同签订后，明启公司将合同全部权利义务给了原告。原告即对工程投入大量人力，物力进行施工，工程总量施工费901033.4元，被告付款712920元，欠付188113.40元。合同约定的项目完工后，原告另为被告抹胶加固53975m2，被告也没向原告支付该项费用。另外，因被告电梯故障，导致停工，窝工共计30天，被告应支付违约金30000元。据此，原告杜剑平向本院提起诉讼，请求1、判令被告支付工程款188113.40元及并支付自2010年12月22日起按照人民银行同期贷款利率计算逾期付款利息。2、判令被告支付53975m2的抹胶加固部分的工程款（以评估结论为准）及按银行贷款利率计算逾期利息。3、判令支付停工，窝工补偿费30000元。被告普利公司辩称：一、杜建平提供的“普利商贸城A座粉刷工程量决算书”完全不符合决算书制作规定，而且有后期造假的明显特征，不能作为工程量的决算依据：1、这份所谓的决算书制作随意，错误连篇，第二项外粉免职中将外粉总面积8479平米计算8947平米，这种错误刘庆根工程师不可能看不出来。刘庆根在决算书下面签“以上面积已核实”这种无具体面积数额，也没有具体日期的简单签法，只可能是针对某一单次工程的签法，不可能是针对整个A栋楼工程决算的签署。极大的可能是杜剑平在决算书中上部先打印上一部分需要签字的工程内容，欺骗刘庆根签字后，又在决算书上下预留的空白处补打上其他内容（补打的第二项还发生了错误），这种伎俩是无证包工头经常使用的。2、这张决算书根本没有普利置业的任何印章，也没有工程监理公司的确认和印章，刘庆根工程师也没有被授权签署整个工程决算和修改原工程合同价格，所以这份决算书不能作为普利A座的决算面积和合同价格变更依据。关于已支付工程款：1、普利置业现向法庭提供已支付工程款单据表一份。其中第一组17份来自一审由杜建平提供的白条单据，实际只有16份有效，其中2012年5月7日的单据是重复提供和计算的，这说明杜建平对法律的儿戏和一审法院失职。2、普利置业新提供第三组9份单据（其中24万元的一份发票已当庭确认是杜建平提供），加上杜建平向一审法院提供的另外两组单据22份，普利置业总支付金额是1093320元，这说明普利置业根本不欠杜建平工程款。三、杜建平与正式签约的乙方郑州明启公司应提供正式的、经监理公司认可的决算书与甲方决算，同时应正式向普利公司提供正规税务发票换回借款性质的临时支付白条，这样才能杜绝漏税，同时普利公司才能按照税务规定下账结算。第三人明启公司未向本院递交书面答辩状。原告杜剑平向本院提交的证据有：1、被告与第三人签订的建筑工程施工合同1份，证明原告在被告的普利商贸城完成了约定的工程量，合同明确约定了工程量等内容；2、决算表1份及付款凭证17张，证明被告欠原告劳务费的数额，每一张付款凭证上都有具体的工程量，被告签字认可，10.1元每平方米在付款凭证上也有显示；3、水泥检验报告书1份，证明被告提供的水泥质量不合格；4、整改通知1份，证明被告于2010年3月8日通知原告二次施工1-23层进行推胶加固，实际是25层，二次施工费是合同以外的施工，应另行支付劳务费；5、庭审笔录1份，证明原告利用第三人资质进行施工，第三人未参加管理，未投资，原告是实际施工人的事实。被告向本院举证的材料有1、2009年11月24日、2010年3月25日、2010年4月29日收条3份、2010年5月7日银行转账存根1份、2010年11月22日发票1张、2010年6月11日证明4张，证明被告给付原告款项的数额；2、2010年5月5日收条2张，证明被告给付原告款项的数额。第三人明启公司未向本院递交证据材料。经庭审质证，被告普利公司对原告所举证据1建筑工程施工合同，真实性无异议，但是合同的当事人并非原告。对证据2决算书不认可，没有这样规格的决算书，其他意见已经在答辩中说明；对付款凭证17张真实性无异议，但是原告提供的不完整，2012年5月7日的单据是重复的，实际是同一笔。对证据3水泥检验报告，不能证明原告想证明的问题。对证据4整改通知，确实有整改，但是没有这么大面积，但是整改的材料费应该由原告自己承担，整改是监理部门要求的，并非被告要求。对证据5庭审笔录，真实性无异议，原告与签约方是什么关系被告不清楚。原告杜剑平对被告普利公司提供的证据1中24万元发票系伪造证据，与地面工程面积不符，毫无关联；对银行转账存根与原告无关，不是付给我的钱；对收条3张有异议，2009年11月24日收条上签字并非我本人所签，也没有陈晓京签字，每一张有效的付款凭证上都有陈晓京签署同意支付字样，且有金额；2010年3月25日收条，不是内外粉工程的付款凭证，与本案无关；2010年4月29日收条，属于零星工程款的付款凭证，与内外粉工程无关；对2010年6月11日的4份证明有异议，四份证明格式高度相似不符合常理，且该四份证明上签字是否系我本人所签都与本案无关，不能说明问题。证据2是零星工程款的付款凭证，不是涉案内外粉工程的付款凭证，该证据应归为零星工程款的付款凭证。根据当事人的质证意见，本院对杜剑平所举证据1，因普利公司认可杜剑平实际施工人身份，故对该证据作为有效证据予以认定。对证据2，决算书第二项外粉面积，经计算确为8479平方米（1280㎡＋6849㎡＋350㎡=8479㎡），而非决算书中载明的8947㎡，应当予以调整。虽该份证据中有计算错误，但有普利公司工作人员刘庆根的签字确认，且刘庆根在多张收据、申请中都进行了签字，故本院对该证据的真实性予以认定，对证明目的将结合当事人庭审陈述及本案其他证据再予以认定。对17张付款凭证作为有效证据予以认定。对证据3、4真实性予以认定，对证明目的将结合当事人庭审陈述及本案其他证据再予以认定。对证据5作为有效证据予以认定。本院对被告普利公司所举2009年11月24日收条虽杜剑平对签字的真实性提出异议，但在本院释明其可对笔记申请司法鉴定后，杜剑平未予申请，故本院对该证据作为有效证据予以认定。对2010年3月25日收条、2010年4月29日的申请，2010年5月5日的2张收条，虽杜剑平辩称这四份证据并非内外粉的支付凭证，但对真实性未予否定，对其辩解意见也未提供证据予以佐证，结合杜剑平自己提供的内外粉收款凭证中也有多张是维修款，与普利公司所举的上述证据记载内容相似，故杜剑平的异议理由不能成立，本院对该四份证据作为有效证据予以认定。对2010年5月7日银行转账存根，收款单位为新乡市鑫合建筑节能材料有限公司，双方均认可收款人杜剑平的签字为他人代签，不能证明杜剑平收到了相关款项，故本院对该证据不作为有效证据予以认定。对2010年11月22日的发票，真实性予以认定，对证明目的将结合当事人庭审陈述及本案其他证据再予以认定。对4份2010年6月11日的证明，从字面上仅能证明杜剑平同意普利公司从其工程款中支付李春杰、李庆孝、杨建军、李学军的工资，但并不能证明已实际支付，普利公司在杜剑平不予认可的情况下也未提供其他证据予以佐证，故本院对该组证据的证明目的不予认定。经审理查明：2009年7月13日，（承包人）明启公司与（发包人）普利公司签订建设工程施工合同一份，约定由明启公司承包位于本市平原路中段的河南普利商贸城A座的楼层内外、墙面、地面、房顶的水泥抹灰等工程。质量标准为合格。合同价款为可调价合同，合同价格调整方法：本合同所有的承包范围，平均工费价格为10元／m2，如甲方不让承包方完成合同内的所有工程量，外墙抹灰部分则加价50%；付款方式为：每期抹灰按每8层实际面积结算一次，按双方认定的面积三日内付款80%，峻工验收合格后一周内付15%，剩余5%从竣工验收合格后三日起一年内保质期满后付清，每期工程款的80%以上，由工地负责人杜剑平领取，作为工人工资，生活费和其他杂项开支使用；工程量确认约定为：工程师接收报告后，七日内按设计图纸核实已完工程量（以下称计量）并在计量前24个小时通知承包人，如果承包人接到通知不参加计量，计量结果有效；发包人违约责任为：如不按合同支付进度款，承包人有权停止施工，由发包人承担违约责任；发包人无正当理由未及时付款时，从逾期之后第14天起，按承包人同期向银行贷款利息支付拖欠工程款利息，并承担违约责任；工程质量保修期约定为：按工程竣工后结算总造价的5%，扣除质保期一年后，未发生工程质量问题，应全额结算工程质保金等，合同还就其他相关条款作出了约定。合同签订后，杜剑平作为履行合同的实际施工人按约定施工作业，明启公司未参与施工管理，也未投资。在施工过程中，由被告普利公司直接对原告按合同约定结算，由于双方签订的是可调价合同，结算均按10.1元／m2由被告工地负责人刘庆根签字或签章认可施工的工程量。2012年12月20日刘庆根签字出具的粉刷工程量决算中，认可施工面积84534㎡，10.1元／m2，共计工程款853793.40元。但该决算书第二项外粉面积载明：1-3楼为1280㎡，3-23楼为6849㎡，4-24东侧面为350㎡，外粉总面积为8947㎡。以此计算，外粉总面积应为8479㎡（1280㎡＋6849㎡＋350㎡=8479㎡），而非决算书中载明的8947㎡，故实际施工面积应为84066㎡，工程款应为849066.6元（84066㎡×10.1元／㎡=849066.6元）。同时决算书中还载明零星工程款共47240元，但杜剑平未提供零星工程的证据材料。截止杜剑平起诉之日，普利公司已付工程款共计738220元。另查明：2010年3月3日被告普利公司向原告发出整改通知书称：1-23层强度低的墙面推胶处理。本院认为，原告杜剑平借用第三人资质签订合同，组织人员施工，第三人明启公司认可未参与该工程的管理，也未投资。在施工过程中，均由被告普利公司对原告结算进度工程款，故原告杜剑平是适格的实际施工人。根据决算书计算，普利公司应支付杜剑平内外粉的工程款为849066.6元（84066㎡×10.1元／㎡=849066.6元），普利公司已支付738220元，尚有110846.6元未支付，普利公司应将欠付工程款支付杜剑平，对利息部分，因合同约定剩余15%工程款及5%质保金应在工程竣工验收或合格后一年内支付，但杜剑平未提供工程竣工验收的相关证据材料，故应从杜剑平主张权利之日即2012年12月24日起至本判决确定的履行期限内实际支付之日止，以110846.6元为本金，按照中国人民银行发布的同期同档次贷款基准利率计息为宜。对杜剑平主张的47240元零星工程款，由于合同中并未进行约定，不能确定施工内容、计价依据，及是否由杜剑平实际施工，在普利公司不予认定的情况下，杜剑平也未提供其他证据予以佐证，故杜剑平应当承担举证不能的责任，本院对其该部分诉请不予支持。关于原告要求被告支付抹胶加固部分53975㎡的劳务费问题，由于该工程抹胶加固部分是普利公司给杜剑平下达的“整改通知”，造成该部分工程抹胶加固的原因尚不能确定，对杜剑平该项诉讼请求，缺乏证据支持，本院不予支持。关于杜剑平主张的停工、窝工补偿费30000元，由于杜剑平未提供证据证明该事实存在，本院不予认定，对其诉请不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第二百六十九条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、十八条之规定的规定判决如下：河南普利置业有限公司于本判决生效后三日内偿付杜剑平工程款110846.6元及利息（从2012年12月24日起至本判决确定的履行期限内实际支付之日止，以110846.6元为本金，按照中国人民银行发布的同期同档次贷款基准利率计息）。二、驳回杜剑平的其他诉讼请求。如果河南普利置业有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4571元，由河南普利置业有限公司承担2239.79元，由杜剑平承担2331.21元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方的人数提交副本，上诉于河南省新乡市中级人民法院。审 判 长 林 铎审 判 员 闫 雪人民陪审员 李 静二〇一六年四月二十八日书 记 员 穆玉斌