重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书(2015)渝一中法民初字第00842号原告：左华彪，男，1978年10月16日出生，汉族，住重庆市合川市。委托代理人：蒲正春，重庆平正律师事务所律师。被告：傅小明，男，1956年3月31日出生，汉族，住重庆市沙坪坝区。被告：潘远琼，女，1968年12月20日出生，汉族，住重庆市巫山县。原告左华彪与被告傅小明、潘远琼建设工程承包合同纠纷一案，本院于2015年4月21日依法受理，由审判员刘毅担任审判长，与代理审判员赵文建、刘润荔组成合议庭共同负责对案件的处理。本院适用普通程序于2015年10月29日、2015年11月20日、2016年2月25日、2016年3月15日公开开庭进行了审理。原告左华彪及其委托代理人蒲正春到庭参加了诉讼，被告傅小明、潘远琼经本院依法传唤，未到庭，本院缺席审理。本案现已审理终结。原告左华彪诉称，二被告于2011年12月6日、23日分别与遵义巨振旅游开发管理有限公司签订了遵义巨振旅游开发管理有限公司土石方开挖项目工程合同，后于2011年12月26日共同将其承包的全部土石方开挖工程转包给原告。原告于合同签订当天、当月29日及2012年1月3日分别以现金及转账的方式依约向二被告支付工程保证金共计1600000元。并于2012年2月9日进场施工。后由于二被告未提供合同约定的施工条件，施工无法正常进行，造成大量误工损失，至2012年5月底仅完成土石方开挖36851.6立方米及修路4023立方米。后虽经原告多次催告施工现状依然未得到应有改善，更有甚者，在原告要求依约退还保证金和支付工程进度款时，二被告百般推诿，时至今日，二被告除退还原告保证金1000000元外，对工程进度款及误工损失分文未付，且在施工陷于瘫痪后对原告5月底以后完成的工程量拒绝进行验收签字。为此，左华彪请求：1、判令被告傅小明、潘远琼返还遵义巨振旅游开发管理有限公司土石方开挖项目工程保证金600000元并按同期银行贷款利率支付2012年1月3日至2012年6月15日期间160万元及2012年6月16日至付清为止（暂算至2015年3月15日）期间600000元的资金占用损失；2、判令被告傅小明、潘远琼赔偿原告左华彪劳务及停工损失2778520.72元及按同期银行贷款利率支付2012年3月16日至付清为止（暂算至2015年3月15日）期间的资金占用损失；3、判令被告傅小明、潘远琼返还原告左华彪垫支的炸材款9万元及按同期银行贷款利率支付2012年3月16日至付清为止（暂算至2015年3月15日）期间的资金占用损失；4、判令被告傅小明、潘远琼承担本案诉讼费及保全费。审理中，左华彪撤回了要求傅小明、潘远琼支付停工损失的资金占用损失的诉讼请求。被告傅小明、潘远琼未答辩。经审理查明，2011年12月6日，遵义巨振旅游开发管理有限公司与潘远琼签订《工程合同》，约定遵义巨振旅游开发管理有限公司将位于遵义石板柑子树村的土石方爆破（含炸材）开挖及运输约70万立方的工程交由潘远琼施工。此标段工程完工后，在二期工程中追加130万立方。2011年12月23日，遵义巨振旅游开发管理有限公司与傅小明签订《工程合同》，约定遵义巨振旅游开发管理有限公司将位于遵义石板柑子树村的部分土石方爆破开挖及运输约50万立方的工程交由傅小明施工。二期追加80万立方，三期追加150万立方，三期可连续作业。2012年5月15日，遵义巨振旅游开发管理有限公司与傅小明签订了《工程承包协议书补充协议》。2011年12月26日，左华彪为乙方与傅小明、潘远琼为甲方签订《工程合同》，约定：一、工程地点：巨振旅游开发管理有限公司（园区内）。二、工程地点：遵义石板柑子树村。三、工程量：土石方爆破（含炸材）开挖及运输约400万立方，单价人民币21元每立方（税后价）。此价为一公里内综合运距，如超出一公里，按每公里另加2.8元每立方照加。工程期限：为365天，按甲方通知进场时间为准，进场时间2012年2月9日，若遇到人力不可抗拒的自然因素、政府行为及开发商原因等造成停工等，工期顺延，顺延工期不得超过7天，如超出按违约条款执行。四、计量方式：乙方必须在当月进场施工25日后按时间工作量做报表提交甲方审核。付款方式：甲方收到报表10日内按乙方实际完成月进度工程量的85％拨款给乙方，15％在次月拨款中补足，以后照此类推。六、甲乙双方签订合同时，乙方向甲方缴纳履约保证金160万元整，合同签订时由乙方交付定金10万元给甲方，余款乙方10日内交付给甲方。履约保证金在乙方进场正式施工后，两个月内一次性退还。七、双方的责、权、利。1、甲方责任：负责办理开工前所有手续；2、甲方负责协商和解决施工现场周边群众关系和周边建筑物、电力设施、坟墓、林木、禾苗等障碍物的撤除，并负责应该支出的费用，并排除一切人为干扰，使乙方进场后施工不受影响。3、甲方负责将水、电、路三通安装到施工现场20米内，弃土场由甲方负责。4、乙方必须按甲方规定的进场时间准时进场施工，乙方进场七天不开工的算违约。后因甲方原因不能正常施工的不算乙方违约。八、违约责任。1、甲方在规定的时间开不了工，违约方向守约方赔偿50万元人民币。乙方不按甲方通知进场施工的，甲方有权清退乙方出场，并终止合同，所交费用不退。2、乙方进场后，如遇周边农户矛盾或甲方资金不到位等原因造成乙方停工的，由甲方支付乙方挖机每台10**元每天。人工工资每人80元每天，运输车辆300元每天。（国家政策因素要求暂停五日内不算，工期顺延）。十一、乙方自行转运甲方指定现场，如因柴油炸材涨价，则甲方按当月单价调差，调差以进场之日价为基数，按上涨差额调。合同签订后，左华彪于合同签订当日、当月29日及2012年1月3日分别以现金及转账的方式向傅小明、潘远琼支付工程保证金共计1600000元。傅小明于2011年12月26日出具了收到左华彪保证金100000元的收条。傅小明、潘远琼于2012年1月7日出具了收到左华彪保证金1500000元的收条。左华彪在审理中自认傅小明、潘远琼已于2012年6月16日退还其工程保证金1000000元。此外，潘远琼于2012年2月20日、2012年4月24日出具两张共计收到左华彪200000元炸材款的收条。2012年5月22日，傅小明向遵义巨振旅游开发管理有限公司出具委托书载明，本人傅小明因病，现委托潘远琼全权代理对遵义巨振旅游开发管理有限公司的所有事项，傅小明全权认可。2012年2月9日，遵义巨振旅游开发管理有限公司通知傅小明、潘远琼即日进场。审理中，左华彪分别举示了2012年2月13、14日拖车进场的票据两张以及开工照片两张，证明左华彪于2012年2月9日按约进场施工，而实际开工时间为3月6日。同时，左华彪还举示了其以潘远琼项目部名义致遵义巨振旅游开发管理有限公司的13份函件及9份停工报告和傅小明、遵义巨振旅游开发管理有限公司签收上述文件的登记表，证明无法按时开工及施工的原因系傅小明、潘远琼未按合同提供符合约定的施工条件。此外，1、左华彪于本院2015年10月29日开庭审理中陈述，因工程无法进行施工，建设方法人已被刑拘，其已于2012年8月30日撤场，并当庭以傅小明、潘远琼下落不明为由，向本院撤回保全申请。2、左华彪在审理中自认其领取了近110000元的炸材。2016年1月27日，重庆市中平建设工程咨询有限公司根据本院委托，出具渝中平[2016]造鉴字第01号司法鉴定意见书。该司法鉴定意见书载明，四、鉴定结果：1、土石方工程已开挖造价为886527.60元。2、停工损失金额为600000.00元。五、鉴定说明：1、土石方工程已开挖造价鉴定依据为原告左华彪与被告傅小明于2012年06月17日签订的遵义柑子树村土石方左华彪标段决算单。2、土石方爆破开挖部分：经现场实际勘查，原告所承接的施工范围内进行了土石方爆破开挖。但由于土石方爆破开挖部分无双方认可的证据，无爆破开挖后的收方数据及相关资料，故无法计算爆破开挖的工程量。原告申请的土石方爆破开挖工程量为36439.83立方米，造价为291369.12元。此项未纳入鉴定结论中。3、停工损失部分：根据原告单方面证据，从2012年02月08日至2012年06月20日间断停工共计107天，停工损失金额为1600624.00元。2012年05月24日遵义巨振旅游开发管理有限公司签字认可给予被告的停工损失金额为800000.00元，2012年05月25日被告签字认可给予原告的停工损失金额600000.00元。4、由于原告方撤销炸材款及所垫付款的鉴定申请，本次鉴定不含此部分。左华彪在2016年3月15日本院开庭审理中陈述同意该司法鉴定意见。左华彪缴纳司法鉴定费49900元和司法鉴定现场查勘费3000元。以上事实，有当事人陈述，《工程合同》、《工程承包协议书补充协议》、收条、委托书、票据、开工照片、函件、停工报告、登记表、渝中平[2016]造鉴字第01号司法鉴定意见书等证据在卷佐证，足以认定。本院认为，一、关于合同效力问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。左华彪与傅小明、潘远琼于2011年12月26日签订的《工程合同》，因左华彪不具有施工资质，违反法律强止性规定，合同无效。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。因此在左华彪已履行部分施工义务后，傅小明、潘远琼因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿，并赔偿对方因此所受到的损失。二、关于保证金及其资金占用损失的问题。左华彪要求傅小明、潘远琼返还遵义巨振旅游开发管理有限公司土石方开挖项目工程保证金600000元并按同期银行贷款利率支付2012年1月3日至2012年6月15日期间160万元及2012年6月16日至付清为止期间600000元的资金占用损失。本案中，左华彪于2011年12月26日、2011年12月29日及2012年1月3日分别以现金及转账的方式向傅小明、潘远琼支付工程保证金共计1600000元。同时，由于左华彪在审理中自认傅小明、潘远琼已于2012年6月16日退还其工程保证金1000000元。因此，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条的相关规定，傅小明、潘远琼应向左华彪返回工程保证金600000元，并支付左华彪资金占用损失，该资金占用损失以1600000元为本金，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率，从2012年1月4日起计算至2012年6月15日止及以600000元为本金，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率，从2012年6月16日起计算至付清为止。三、关于左华彪劳务费及停工损失的问题。左华彪要求傅小明、潘远琼赔偿左华彪劳务费及停工损失2778520.72元及按同期银行贷款利率支付2012年3月16日至付清为止期间的劳务款的资金占用损失。本案中，重庆市中平建设工程咨询有限公司根据本院委托，出具渝中平[2016]造鉴字第01号司法鉴定意见书载明，1、土石方工程已开挖造价为886527.60元。2、停工损失金额为600000.00元。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定，利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。因此，傅小明、潘远琼应给付左华彪工程款886527.60元及赔偿左华彪停工损失600000.00元，并从2015年4月21日起至付清为止，以886527.60元为基数，按人民银行同期同类贷款利率支付工程款资金占用损失。四、关于左华彪炸材款的问题。左华彪要求傅小明、潘远琼返还左华彪垫支的炸材款9万元及按同期银行贷款利率支付2012年3月16日至付清为止期间的资金占用损失。本案中，首先，潘远琼于2012年2月20日、2012年4月24日出具两张共计收到左华彪200000元炸材款的收条。其次，傅小明、潘远琼未向本院举示证据证明其向左华彪交付了多少炸材，价值多少金额。最后，左华彪在审理中自认其领取了近110000元的炸材。因此，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条的规定，傅小明、潘远琼应返还左华彪垫支的炸材款90000元，并从2015年4月21日起至付清为止，以90000元为基数，按人民银行同期同类贷款利率支付工程款资金占用损失。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》第一条、第十八条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条、第一百四十二条之规定，判决如下：一、傅小明、潘远琼于本判决生效后立即向左华彪返回工程保证金600000元，并支付左华彪资金占用损失，该资金占用损失以1600000元为本金，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率，从2012年1月4日起计算至2012年6月15日止及以600000元为本金，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率，从2012年6月16日起计算至付清为止；二、傅小明、潘远琼于本判决生效后立即向左华彪支付劳务费886527.60元及赔偿左华彪停工损失600000.00元，并支付左华彪劳务费的资金占用损失，该资金占用损失以886527.60元为本金，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率，从2015年4月21日起计算至付清为止；三、傅小明、潘远琼于本判决生效后立即返还左华彪垫支的炸材款90000元，并支付左华彪资金占用损失，该资金占用损失以90000元为本金，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率，从2015年4月21日起计算至付清为止；四、驳回左华彪的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。本案案件受理费40355.69元，由左华彪负担20000元，由傅小明、潘远琼负担20355.69元。本案鉴定费52900元，由傅小明、潘远琼负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市高级人民法院。审 判 长  刘 毅代理审判员  赵文建代理审判员  刘润荔二〇一六年四月二十一日书 记 员  刘 莉