广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)粤01民终2528号上诉人（原审原告）：陈广志，男，汉族，1971年6月11日出生，经常居住地广州市。委托代理人：朱城，广东纬韬律师事务所律师。委托代理人：韦锶蕴，广东纬韬律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：罗月爱，女，汉族，1966年4月14日出生，住所地广州市海珠区。委托代理人：黎舸，广东卓信律师事务所律师。上诉人陈广志因与被上诉人罗月爱返还代垫款纠纷一案，不服广东省广州市海珠区人民法院（2015）穗海法民一初字第758号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。上诉人陈广志一审诉讼请求：一、罗月爱立即支付陈广志在广州市荔湾区港味商行（下称港味商行）垫付的业务员业务提成费1282305元。二、罗月爱从起诉日起，按人民银行同期贷款利率计算利息，计至清还日止，以补偿陈广志的经济损失。三、诉讼费由罗月爱支付。原审法院判决：驳回陈广志的全部诉讼请求。本案诉讼费17823元（含受理费12823元，财产保全费5000元）由陈广志负担。判后，上诉人不服，向本院提起上诉。上诉人上诉请求：撤销一审判决，改判支持上诉人一审诉讼请求。上诉理由：一、上诉人与被上诉人为合伙关系，上诉人垫付业务提成费不需要被上诉人委托。从原审提交的证据五可以看出被上诉人同意上诉人先垫付后结算。二、在累计提单总数或收小票总数计算后、立即结清、结算依据已收回自己手中的情况下，不需要签收据。上诉人有被上诉人签名的清单，证明清单上的货品银码属于被上诉人尚未支付给上诉人已垫支业务提成费（见原审提交的证据七、八）。三、黄国立、李晓君、梁某三个证人证明了从港味商行的业务提成费支付具体流程方法，证实了上诉人原审提交的证据七、八是上诉人已垫支未与港味商行结算的依据。四、诉讼标的是从被上诉人确认的清单小票计算出来的，而不是签收收据结算的。被上诉人答辩称：服从原审判决，不同意上诉人的上诉请求。第一，合伙纠纷中陈广志庭审中陈述业务提成费一直都是现金支付，但证人证言既有现金也有转账，对不上。第二，上诉人提起本案的案由是返还原物纠纷，自上诉人2012年离职起算，已经超过了诉讼时效。第三，罗月爱没有以任何方式要求陈广志垫付业务提成费，陈广志主张其垫付业务提成费高达一百余万元却没有任何证据，且陈广志既非合伙人，垫付业务提成费显然不符合商业规则，也不是合理的商业行为。对于原审法明的事实，双方均无异议的，本院予以确认。另查明，上诉人一审期间提交了八份证据，分别为：1、备忘录，拟证明上诉人与被上诉人在生产炸凤爪和独家销售炸凤爪两个项目的合伙关系。被上诉人质证称，对其真实性、合法性予以认可，与本案没有关联性。2、个体工商开业资料，拟证明港味商行的成立。3、广州市荔湾区人民法院（2014）穗荔法民二初字第200号民事判决书、广州市中级人民法院（2014）穗中法民二终字第1504号民事判决书，拟证明立案依据及上案基本情况。被上诉人质证称，对证据2、3的真实性、合法性、关联性予以认可。4、10月份工资表，拟证明罗润即罗润桃。被上诉人质证称，对其合法性、关联性不认可，查不到这份证据是否真实，但确认工资表罗月爱的签名是其本人所签。5、账册支付证明，拟证明提成费历来都是垫付的。被上诉人质证称，对其真实性、合法性、关联性不予认可。6、支付证明单，拟证明12月30日结10-11月业务提成费以后再未结算。被上诉人质证称，对第一份支付证明单的真实性予以认可，合法性、关联性不予认可，因为该支付证明单是由上诉人的妻子从港味商行离职时私自违法拿走的，对第二份支付证明单的真实性、合法性、关联性均不予认可，没有被上诉人的签名。7、2011年10月-2012年2月业务统计表、业务费表、送货单及出仓单，拟证明上诉人垫付业务费211470元。被上诉人质证称，对业务统计表和业务费表的真实性、合法性、关联性均不予认可，因为没有被上诉人和记账统计者的签名，对于送货单和出仓单的真实性无法确认，合法性、关联性不认可，因为被上诉人查不到单据是否真实，且这些单据是由上诉人的妻子从港味商行离职时私自违法拿走的。8、业务统计表、业务费单、罗月爱和罗润签收的业务小票、小票样板、借支单等，拟证明已交小票未结算988135元、收票未交小票未结算82700元以及应扣减38万元。被上诉人质证称，对有罗月爱签名的单据的合法性、关联性不认可，真实性无法确认，但确认工资表罗月爱的签名是其本人所签，对借支单的真实性、合法性予以认可，但关联性不认可，其他单据的真实性、合法性、关联性均不予认可。上诉人一审期间申请了黄国立、李晓君、梁某等三位证人出庭作证，证明港味商行业务提成费的计算方法和上诉人垫付业务提成费的事实。其中，黄国立称，其在港味商行当司机，港味商行存在上诉人所主张的三种业务提成费计算方式，上诉人几乎每天都要支付业务提成费，经常一两个月才报销一次；李晓君称，其业务提成有两种，凭提货单和对应的出仓单结算、凭小票结算；梁某称，其从客户中将合格证收回，作为业务提成费的计算凭证。被上诉人质证称：黄国立只是司机，并非业务人员，且其目前依然是上诉人的员工，有利害关系，对其证言的三性不予确认。李晓君和梁某2012年2月之前不是港味商行的业务员，不存在劳动关系，对其证言的三性不予认可。上诉人提交的证据8第19页2011年9月份业务费单上的签名是梁顺怡，而非梁某，而李晓君2012年3月入职港味商行，因此从2012年3月开始才买社保。上诉人二审庭审期间提交了广州市荔湾区人民法院（2013）穗荔法民二初字第108号案（以下简称108号案）和（2014）穗荔法民二初字第200号案（以下简称200号案）的庭询笔录，拟证明上诉人在上述两案中已经提出了本案的诉求以及被上诉人的业务员（上述两案的14名证人）是如何取货领款的。从上述两案庭询笔录可知，上诉人确已请求被上诉人返还其业务提成费1282305元。上诉人提交的庭询笔录并未包含各位证人的书面证言，从庭讯过程中各位证人对如何取货领款的证言可知：第一，108号案中，对于业务提成费计算方式，证人彭某、苏某、莫某、赵某、李某、梁某称，以合格证为依据计算业务提成费；证人伍某称，根据出货量计算提成费，不需要合格证；证人陈某称，按工作数量计算；伍尚材称，不记得如何计算业务提成费。对于业务提成费的领取方式，彭某称，月头口头借支部分款项，以现金支付，月底结算在业绩表签名确认；苏某称，月头口头借支部分款项，月底结算；伍某称，从上诉人处取得业务提成费9444元，每月领取业务费一或两次，记不清楚哪个月拿一次、哪个月拿两次，但每次都有签名确认；陈某称，每月月头或月底支付，结算后直接拿钱，有时候转账；伍尚材称，银行转帐支付业务提成费，有签名确认；赵某接受上诉人询问时，称以银行转帐的方式支付业务提成费，接受被上诉人询问时，称以现金方式一次性支付；梁某称，有几万元是银行转帐，其余是现金支付；李某并未具体陈述支付方式。上诉人提交的笔录中莫某、陈子波的部分证言字迹模糊，无法看清具体内容。被上诉人质证称：对证人证言的真实性、合法性、关联性均不予确认。作为业务员不清楚自己负责的业务流程，不清楚每件商品的提成数额，对具体如何从上诉人处拿到2011年12月到2012年2月份业务费无法说清楚。大部分证人与上诉人有老乡关系，其证言不具有可信度，业务提成款的支付与商业惯例不一致，拿钱、收钱不需要签名确认。如果上诉人没有收到货款却向业务员支付提成款，这明显不符合逻辑。如果是银行转账应当有相应的凭证，但上诉人并没有提供。10个出庭的证人有9个虽说自己是港味商行的业务员，但与商行没有签订劳动合同，伍尚材说有签署劳动合同，但无法提供劳动合同。事实上，上述证人在2011年11月至2012年2月期间并不是商行的雇员或业务员。第二，200号案中，对于业务提成费计算方式，黄健称，按合格证和提货单两种方式计算；苏锦龙称，按货物件数计算；李晓君和梁某称，按合格证计算提成费。对于业务提成费的领取方式，苏锦龙称，现金支付或银行转帐，没有出具收款收条，也没有签收；李晓君称，一般是银行转帐，也有现金支付，2011年12月至2012年2月其在上诉人处拿到业务提成费140901元，但接受法官询问时表示每个月都有十几万元业务提成费；梁某称，现金发放或银行转帐。被上诉人质证称，对李晓君证言的三性不予认可，没有提供劳动合同或工资单证明，2012年2月之前与商行不存在劳动关系，且曾经与被上诉人发生冲突，证言真实性、合法性令人质疑。李晓君称2012年4月被上诉人向他和黄国立许诺30%的股份，而黄国立称2012年3月离开了港味商行。上诉人于2013年2月7日以被上诉人为被告向广州市荔湾区人民法院提起了108号案民事诉讼，诉讼请求包含要求被上诉人返还其垫付的业务提成费，上诉人2014年1月7日申请撤回该案诉讼，广州市荔湾区人民法院2014年1月9日裁定准许上诉人撤回起诉，当天向上诉人送达民事裁定书，2014年1月17日向被上诉人送达民事裁定书。上诉人于2014年1月13日以被上诉人与潘根深为被告向荔湾区人民法院提起200号案民事诉讼，诉讼请求包含要求对方返还其垫付的业务提成费，广州市荔湾区人民法院对上诉人要求对方支付其垫付业务提成费的诉讼请求不予处理，本院于2014年9月30日作出二审判决，维持原判。上诉人于2015年4月28日向广州市海珠区人民法院提起本案民事诉讼。本院经审理认为：关于本案债权是否已经超过诉讼时效问题。本案上诉人主张返还的是其代垫的业务费，由于金钱为特殊的种类物，在本案中不具有返还原物的可能性，双方纠纷实质上应为金钱债款返还纠纷，一审法院将案由定为返还原物纠纷不当，本院予以纠正。上诉人的债权请求权自其知道或应当知道权利遭受侵害之日起两年内未行使的，将丧失胜诉权。根据民法通则第一百四十条之规定，诉讼时效因提起诉讼、当事人一方提出要求或者同意履行义务而中断。从中断时起，诉讼时效期间重新计算。上诉人分别于2013年2月7日、2014年1月13日提起108号案和200号案，两案的诉讼请求皆包含了要求上诉人支付其所垫付的业务提成费，可见，本案诉讼时效因上诉人提起诉讼而中断。自200号案本院2014年9月30日作出二审判决之日起，至2015年4月28日上诉人提起本案诉讼，并未超过两年的诉讼时效，故被上诉人主张上诉人本案所请求的事项已过诉讼时效期间缺乏事实和法律依据，本院不予支持。对于上诉人提交的证据，结合被上诉人的质证意见，本院分析如下：首先，上诉人二审庭审期间提交了108号案和第200号案的庭审笔录，拟证明被上诉人的业务员是如何取货领款的，被上诉人对所有的证人证言均不予确认。由于该两案庭审笔录并未显示上诉人提交的书面证人证言内容，故本院仅就证人在庭审中的证言作出分析认定。本院认为，第一，上诉人称所有证人均是被上诉人的员工，而被上诉人称除黄国立外，其他证人2011年11月至2012年2月期间均非其员工，对此，上诉人并未提供劳动合同、工资条或其他证据证明其主张。而黄国立承认自己是港味商行的司机，并非业务员，且其当前为上诉人的员工。第二，伍尚材、赵某等证人称以银行转帐的方式领取业务提成费，但上诉人并未提供相应银行单据予以佐证。第三，关于是否需要签收问题，彭某称现金支付业务提成费，有签收；伍尚材称银行转帐支付业务提成费，有签收；苏锦龙、梁某称现金支付或银行转帐支付业务提成费，没有签收。一般而言，一个经营主体对发放钱款是否需要签收应有统一做法，没有特别理由不会存在不同员工采用不同支付方式的现象。上述证人之间对此陈述不一，存在不合理之处。如若需要签收，上诉人也未提交业务员签收的单据或列表以佐证其主张。且上诉人称发放业务提成费不需要签收，银行转帐和大额的业务费才需要签收，与证人证言存在矛盾之处，也不符合商业钱款交付通常做法。第四，赵某接受上诉人询问时，称以银行转帐的方式支付业务提成费，接受被上诉人询问时，又称以现金方式一次性支付，其证言自相矛盾。第五，李晓君称，2011年12月至2012年2月其在上诉人处拿到业务提成费140901元，但接受法官询问时表示每个月都有十几万元业务提成费，自相矛盾。第六，伍某能记清楚2011年12月至2012年2月其所领取的业务提成费具体数额，却记不清楚哪个月领取一次，哪个月领取两次，可信度不高。第七，伍尚材称不记得业务提成费如何计算。作为一名业务员，不记得业务提成费如何计算，确实不合常理。综上，由于上诉人无法证明证人属于港味商行的业务员，并且证人证言本身存在诸多疑点和矛盾之处，故本院不予采信。其次，上诉人一审期间申请了黄国立、李晓君、梁某出庭作证。其中，黄国立仅是港味商行的司机，而非业务员，且当前为上诉人的员工，与本案有一定的利害关系；李晓君称其业务提成分为凭提货单和对应的出仓单结算、凭合格证结算两种，但其于200号案中称按合格证计算提成费，存在一定的矛盾；被上诉人称梁某与港味商行不存在劳动关系，上诉人提交的证据8第19页业务费单上的签名是梁顺怡，而非梁某，上诉人对此并未提供相应证据予以反驳。且即便上述证人的证言属实，也仅证明上诉人垫付业务提成费的三种方式以及经常垫付业务提成费，并未证明上诉人为被上诉人垫付了本案所主张的业务提成费，故本院对于上诉人该主张不予采纳。第三，上诉人一审期间提交的八份证据中，证据1-3，上诉人拟证明上诉人与被上诉人在生产炸凤爪和独家销售炸凤爪两个项目的合伙关系、港味商行的成立、本案立案依据及上案基本情况，无法证明上诉人垫付业务提成费的事实，与本案没有关联性，故本院不予采信。证据4，港味商行10月份工资表，罗月爱在该工资表的工资栏和核算处签名，其上有罗润的签名，上诉人拟证明罗润即罗润桃，也即本案证据8罗润签名的真实性，故于下文结合证据8一同分析。证据5，账册支付证明，其上记载2011年7月9日、7月10日、9月14日、9月15日车费、水电费、业务费和货物往来等情况，但该账册既没有港味商行的抬头，也没有港味商行公章或被上诉人的签章，被上诉人对此亦不予确认，故本院不予认定。证据6为两份支付证明单，其中第一份支付证明单是2011年10月8日出具的支付8月份广州业务费382795元的单据，其上有罗月爱签名，受款人栏写明“陈广志代”，一审庭审时上诉人称上诉人代业务员收取这笔钱，被上诉人对该单据的真实性予以确认。第二份支付证明单是2011年12月30日出具的支付2011年10-11月广州业务费782170元的单据，会计与受款人处皆有上诉人妻子潘慕婵签名，没有被上诉人的签名，被上诉人对此不予确认。本院认为，由上述第一份支付证明单可知，该笔业务提成费的支付模式是被上诉人支付并由上诉人代业务员领取，而后再由上诉人将业务费发放给业务员，并非如上诉人所称，由上诉人垫付业务费后，再与被上诉人结算，故该支付证明单无法证明上诉人的主张。而第二份支付证明单虽有潘慕婵的签名，但潘慕婵乃上诉人妻子，与本案有利害关系，被上诉人对该证据的三性亦不予确认，其内容真实性无法认定。退一步说，即便该证据真实，也不能证明上诉人垫付业务费的事实，故本院不予采纳。证据7中，业务统计表和业务表没有港味商行的公章或被上诉人的签章，被上诉人亦不予确认。而送货单及出仓单仅能证明港味商行送货和货物出仓的情况，不能证明上诉人垫付业务费的事实，故该证据不能证明上诉人主张。证据8中，业务统计表和业务费单，没有港味商行的公章或被上诉人的签章，被上诉人亦不予确认，本院不予认定。对于罗月爱和罗润签名的业务小票单据，被上诉人虽确认证据4和证据8上罗月爱的签名是罗月爱本人所签，但对证据的真实性不予确认，且认为港味商行没有罗润此人。本院认为，且不论证据4和证据8中罗月爱和罗润签名的业务小票是否真实，即便属实也仅说明罗月爱和罗润签名确认了小票和业务费的数量，并不能证明该费用是如何支付的，更无法证明上诉人垫付该业务费的事实，故本院不予认可。上诉人提交的小票样板仅能证明各种货物合格证的样式，上诉人并未证明港味商行存在按小票支付业务费的制度、流程及小票的数量等内容，无法证明上诉人垫付业务费的事实，本院亦不予认可。上诉人提交的借支单载明，“2012年1月12日，陈广志借支公司货款三十八万元正。同意在港味商行暂借货款38万元正。罗月爱”，被上诉人确认该借支单的真实性。本院认为，假若如上诉人所述，从2011年12月到2012年3月12日（还有少部分10月和11月份遗留、未来得及报销）的垫支款尚未报销，而其妻子在此期间在港味商行记账，完全可以及时核算并向被上诉人报销其所垫支的业务费，不存再向港味商行借支货款的必要，故该证据不能证明上诉人主张。综上所述，上诉人提交的证据和证人证言无法形成完整的证据链，不足以证明其已垫付了涉案业务提成费及垫付的具体金额，应当承担举证不能的责任，上诉人要求被上诉人支付垫付的业务提成费缺乏充分事实和法律依据，本院不予支持。原审法院根据双方当事人的诉辩、提交的证据对本案事实进行了认定，并在此基础上依法作出原审判决，合法合理，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费12823元，由上诉人负担。本判决为终审判决。审 判 长  谷丰民代理审判员  黄小迪代理审判员  李 婷二〇一六年四月十九日书 记 员  卢 韵庄武衡