湖北省荆门市中级人民法院民 事 裁 定 书（2016）鄂08民终300号上诉人（原审原告）荆门市创业小额贷款担保中心，住所地荆门市掇刀区象山大道南端，组织机构代码05813294-6。法定代表人田宜松，主任。委托代理人ＸＸ，系该单位工作人员。委托代理人王小路，湖北法之星律师事务所律师。被上诉人（原审被告）刘德臣。上诉人荆门市创业小额贷款担保中心（以下简称创业担保中心）因与被上诉人刘德臣保证合同纠纷一案，不服湖北省荆门市东宝区人民法院（2015）鄂东宝民二初字第00243号民事判决，向本院提出上诉。本院于2016年3月23日受理后，依法组成合议庭，于2016年4月11日公开开庭审理了本案。上诉人创业担保中心的委托代理人ＸＸ、王小路，被上诉人刘德臣到庭参加诉讼。创业担保中心一审诉称，2014年4月27日，借款人杨平在中国银行东宝支行借款100000元，由创业担保中心为其借款提供连带责任保证。2014年4月23日，刘德臣与创业担保中心签订反担保合同，约定刘德臣为杨平的上述借款承担连带责任的反担保。杨平借款期满后未按约定偿还银行借款，创业担保中心代其向银行偿还了借款本息101651.45元。因刘德臣未依约履行反担保责任，诉请法院判令：一、刘德臣履行反担保义务偿还创业担保中心代偿款本息101651.45元、利息304.95元、罚息406.61元、违约金15247.72元、追偿费6000元，并支付律师费6000元，共计129610.73元；二、本案诉讼费用由刘德臣承担。刘德臣一审辩称，1、创业担保中心在对借款人杨平提供担保时未尽到对其偿还能力的审查义务。2、借款人的该笔贷款是否发放、发放给何人刘德臣均不知情，其不应承担偿还责任。3、根据担保法第十七条第二款的规定，创业担保中心应先向债务人杨平主张权利再向刘德臣主张权利。4、刘德臣并未在反担保合同上签字，合同不成立。5、创业担保中心到刘德臣单位闹事，给刘德臣造成精神损害。创业担保中心一审提交了下列证据：1、创业担保中心的营业执照、组织机构代码证，证明其身份信息。2、借款人杨平的贷款申请审核表，证明借款人杨平的贷款申请经审核批准。3、借款合同，证明借款人杨平与中国银行东宝支行签订借款合同。4保证合同，证明创业担保中心为借款人杨平的贷款提供连带责任保证担保。5、反担保合同、承诺书、工资收入证明及扣划工资委托书，证明刘德臣自愿提供反担保。6、借款凭证，证明中国银行东宝支行为借款人杨平发放贷款100000元。7、中国银行的转账凭证，证明创业担保中心代借款人杨平向中国银行东宝支行偿还借款本息101651.45元。8、代理合同、律师费发票、收费依据，证明创业担保中心为实现债权支付律师费。刘德臣一审未提交证据。一审认定，2014年4月27日，杨平与中国银行东宝支行签订《个人投资人民币借款合同》，约定中国银行东宝支行向其发放贷款100000元，期限为1年。同日，创业担保中心与中国银行东宝支行签订《个人投资经营贷款保证合同》，约定创业担保中心为杨平的上述借款承担连带保证责任。2014年4月23日，刘德臣在创业担保中心制作的反担保资料中《保证人承诺书》上填写保证人个人信息并粘贴本人一寸照片，部分填写《扣划工资委托书》并在落款“保证人”处签字，同时部分填写《反担保人工资收入证明及扣款承诺》并由其所在单位负责人签字，承诺为借款人杨平提供连带责任的反担保，若杨平不能按期、足额偿还贷款，则从贷款到期之日起每月从刘德臣工资中扣划直至杨平所欠本息清偿之日。杨平借款期满后未按约定偿还银行借款，创业担保中心于2015年6月18日代其向中国银行东宝支行偿还了借款本息101651.45元。同时查明，反担保资料中《保证人承诺书》的“承诺书”部分及署名处的“保证人”签字，《反担保合同》署名处的“丙方”签字，《划扣工资委托书》、《反担保人工资收入证明及扣划承诺》中杨平的身份信息及每月扣划的工资数额2000元不是由刘德臣书写，《保证人承诺书》中杨平的借款数额一栏为空白。一审认为，本案中的反担保合同实际是反担保人为债务人提供保证而签订的保证合同，当债务人不履行债务时，保证人应按照约定履行债务或承担责任。创业担保中心为证明刘德臣对杨平的借款提供反担保提交反担保资料一份，其中包括《保证人承诺书》、《划扣工资委托书》、《反担保人工资收入证明及扣划承诺》各一份，《反担保合同（保证）》三份。刘德臣辩称《保证人承诺书》、《反担保合同（保证）》中落款的“保证人”签名并非其本人所签，并申请对上述二处签名和捺印进行鉴定，创业担保中心不同意该鉴定申请。经比对，该二处签名的笔迹与刘德臣认可的其他签名的笔迹明显不同，且根据证据规则，创业担保中心不同意进行鉴定，视为其认可该二处签名不是由刘德臣所签，故认定该二处签名、捺印并非刘德臣本人所为，并对刘德臣认可的《保证人承诺书》、《划扣工资委托书》、《反担保人工资收入证明及扣划承诺》的个人信息部分予以确认。此三份资料中有明显的“保证人”字眼，并有若杨平不能按时偿还借款，则由刘德臣通过每月扣划工资的方式代其偿还的表述，因此刘德臣有为杨平的借款承担保证责任的意思表示。但是，《中华人民共和国担保法》第十五条第一款第（一）项规定，保证合同应当包括被保证的主债权种类、数额，本案中，上述经刘德臣认可的资料均未对其提供保证的主债权的种类及数额作出约定，因此，创业担保中心、杨平及刘德臣之间的保证合同关系实际未成立。故创业担保中心要求刘德臣承担保证责任偿还代偿款的诉讼请求，缺乏事实与法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国担保法》第十五条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回原告荆门市创业小额贷款担保中心的诉讼请求。案件受理费2892元，减半收取1446元，由原告荆门市创业小额贷款担保中心负担。创业担保中心上诉称，一审判决认定刘德臣未在《保证人承诺书》上签字属事实错误，未对其认可签订的《扣划工资委托书》、《反担保人工资收入证明及扣划承诺》的法律效力作出评判，属认定事实不清，而认定其不承担反担保责任属于适用法律错误。上诉请求：1、撤销一审判决，改判刘德臣履行反担保义务，偿还创业担保中心代偿款101651.45元、利息304.95元、罚息406.61元、违约金15247.72元、律师费6000元。2、诉讼费由刘德臣负担。刘德臣辩称，1、创业担保中心起诉刘德臣错误，按照法律规定，只能在杨平失踪不明的情况下才能向其主张权利。对方起诉必须要提供杨平失踪不明，没有财产，财产不够偿还的证据。创业担保中心说杨平失去了联系，但是杨平有资产，也并不是找不到人。2、创业担保中心起诉刘德臣的唯一依据是，刘德臣出具了保证人承诺书。这只是表达了刘德臣的主观愿望，不能作为依据。实际上其与创业担保中心没有发生任何关系，没有向创业担保中心提供承诺书，也没有提交其单位证明。3、提供担保的时候，创业担保中心应该先对担保人进行审查，但是对方没有找刘德臣，应该是骗取刘德臣的资料。对于本案的担保，刘德臣并不知情，也没有参与任何事情。根据合同法和担保法的规定，合同签订前的重大事件，要以书面的方式通知各方，但是对方没有通知刘德臣，也没有跟其讲明其权利义务，该合同是欺诈合同。本院认为，经审核书面证据及当事人陈述，保证人承诺书上半部内容，刘德臣一审陈述，保证人个人信息是其填写，本人照片系其粘贴，但下半部内容及尾部签名不是其书写。就有争议的部分，仅从字迹，无法判断是否同一人书写。依现有证据，不能判断一审认定刘德臣未在《保证人承诺书》上签字是否属事实错误。就反担保合同尾部“刘德臣”签名，创业担保中心认为是刘德臣本人签署，刘德臣否认，并于一审申请笔迹鉴定。一审以创业担保中心不同意鉴定，及字迹明显不同为由，未准予鉴定。但依《中华人民共和国民事诉讼法》第七十六条、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百二十一条第一款的规定，鉴定的准许，不以对方当事人同意为必要，而依是否与待证事实有关联或有意义而定。仅从现有证据，尚不能判断刘德臣是否签署反担保合同。一审认为反担保合同丙方处签名不是刘德臣书写，证据不足。本案争议涉及两方面：1、保证是否成立；2、若保证成立，保证方式及保证责任范围。（一）保证是否成立创业担保中心主张，其为主债务人杨平向中国银行东宝支行借款提供担保，杨平则向创业担保中心提供反担保，以刘德臣为其保证人。据《中华人民共和国担保法》第四条第二款，反担保适用担保的规定。因此，如本案保证成立，在反担保关系中，创业担保中心应为债权人，杨平应为主债务人，刘德臣应为保证人。依《中华人民共和国担保法》第六条，保证是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。保证债务依保证合同成立。保证合同通常因债权人与保证人间的合意而成立。所谓合意，即当事人意思表示的一致。当事人作出意思表示的形式是多样的，相应地，订立合同的形式也有多种。作为格式文书，创业担保中心预先准备了一组反担保资料，以供各方填写和签字。其中包括保证人承诺书、反担保合同、反担保人工资收入证明及扣款承诺、扣划工资委托书。结合文书内容，反担保人承担连带保证责任的意思表示，在多份文书中重复出现。本案中，保证人承诺书尾部及反担保合同尾部保证人签名，尚不清楚是否刘德臣本人签署，但刘德臣承认其填写了保证人承诺书上半部保证人身份信息、反担保人工资收入证明及扣款承诺中其个人信息、扣划工资委托书中其个人信息及保证人签名（见一审庭审笔录）。从扣划工资委托书、反担保人工资收入证明及扣款承诺的内容看，刘德臣作为保证人承担连带保证责任的意思表示，是明确的。就此，一审法院也作出了同样的判断。至于担保的主债务（或被担保的主债权）是否明确，从扣划工资委托书、反担保人工资收入证明及扣款承诺的内容看，债权人为创业担保中心是明确的。刘德臣二审陈述，其应朋友介绍和请求，为杨平担保。对于主债务人为杨平，各方认识明确且一致。主债务系因杨平向中国银行东宝支行借款引发，扣划工资委托书中已有表述，双方应该是清楚的。至于主债务债额，刘德臣二审陈述，朋友请求其提供反担保时提到系50万元。在认为主债务为50万元的情况下，刘德臣填写扣划工资委托书、反担保人工资收入证明及扣款承诺部分内容，在扣划工资委托书尾部保证人处签名，将该两份文书找所在单位盖章后交其朋友，可见，刘德臣当时对于主债务债额有认识，且并非毫无限制。而杨平实际借款本金为10万元，并未超出刘德臣的意思范围。由此，刘德臣因杨平向中国银行东宝支行借款，向创业担保中心提供反担保的意思表示，是明确的。该意思表示通过文书传达至创业担保中心，已为创业担保中心接受。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第二十二条第一款规定：“第三人单方以书面形式向债权人出具担保书，债权人接受且未提出异议的，保证合同成立。”据此，创业担保中心接受包含保证意思表示的文书，且未提出异议，具有与承诺相同的法律效果。保证合同因此成立，除非另行出现足以推翻此种判断的相反证据。刘德臣提出，其收入不高，且负有外债，不具保证人资格，创业担保中心未审查其是否具有保证人资格，其不应承担保证责任。《中华人民共和国担保法》第七条规定：“具有代为清偿债务能力的法人、其他组织或者公民，可以作保证人。”最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第十四条规定：“不具有完全代偿能力的法人、其他组织或者自然人，以保证人身份订立保证合同后，又以自己没有代偿能力要求免除保证责任的，人民法院不予支持。”可见，即使仅具部分代偿能力，也不能因此免除保证责任。何况，刘德臣并未举证证明其不具代偿能力。刘德臣另提出，创业担保中心没有就借款事项通知其本人，因此是骗取其保证，保证无效。但据刘德臣二审陈述，其填写反担保资料时知道系为杨平担保，杨平的借款金额当时说是50万元；其将扣划工资委托书、反担保人工资收入证明及扣款承诺拿所在单位盖章时，上面的内容差不多都填写了，其对于承担连带保证责任及每月扣划2000元，是知道的。因此，对于杨平将向中国银行东宝支行借款，其应是清楚的。创业担保中心未发出通知，或未作进一步审核，不能当然理解为骗取保证。至于创业担保中心是否与主债务人杨平串通，骗取刘德臣担保，刘德臣并未提供证据证明。（二）保证方式及保证责任范围就保证方式，扣划工资委托书、反担保人工资收入证明及扣款承诺表明系连带责任保证。刘德臣依《中华人民共和国担保法》第十七条第二款提出抗辩，为一般保证人可得主张之先诉抗辩，其成立的前提是保证方式为一般保证。但如认定本案保证方式为一般保证，与上述文书内容不符，刘德臣也没有提供证据证明双方另有约定。就责任范围，创业担保中心主张包括主债务本息、罚息、违约金及律师费。从刘德臣签署的扣划工资委托书看，保证范围包括创业担保中心代偿的借款本金、利息、罚息、违约金及实现债权的费用。其中，创业担保中心代偿的借款本金及利息为101651.45元，罚息、违约金及律师费并非创业担保中心代为实际支付的部分。在反担保关系中，刘德臣作为保证人，承担责任的范围不超过主债务人杨平的责任范围，除非当事人另有约定。依《中华人民共和国担保法》第三十一条、第二十一条，创业担保中心追偿的范围，应为其实际清偿的债务、自给付之日起的利息及清偿费用。创业担保中心说明，罚息系参照银行借款的规定，以其代偿的本息为本金，按年利率9%计算；违约金系依据反担保合同的约定；律师费系实现债权的费用。刘德臣否认其签署了反担保合同。依通常理解，实现债权的费用指必要的清偿费用及诉讼费用。律师费并非当然应由保证人承担的费用，除非法律另有规定或当事人另有约定。反担保合同第六条、第七条分别有关于逾期利息及违约金的约定，但该合同是否杨平及刘德臣签署，目前尚不能认定。可见，尽管由于其他文书的存在，对于判断保证的成立，不以反担保合同的签署为要件，但就创业担保中心的追偿范围而言，该合同是否由各方当事人签署，是否成立，关系保证责任范围，则有查明的必要。在此基础上，当事人就合同条款的涵义如何理解，亦应进行审查。但一审法院在刘德臣申请笔迹鉴定后，未经鉴定，径行判决，不免草率。为此，本案应发回重审，对于文书中当事人有争议的书写，通过鉴定解决争议，并就反担保合同的签署、反担保合同条款的涵义，查明事实。此外，为查明案件事实、全面解决纠纷，重审中可考虑通知主债务人杨平参加诉讼。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，经合议庭评议，裁定如下：一、撤销湖北省荆门市东宝区人民法院（2015）鄂东宝民二初字第00243号民事判决；二、本案发回湖北省荆门市东宝区人民法院重审。二审案件受理费2892元，退还荆门市创业小额贷款担保中心。审 判 长  王源渊审 判 员  丁俊蓉代理审判员  王晓明二〇一六年四月十八日书 记 员  陈婷婷