湖南省宁乡县人民法院 民 事 判 决 书 （2016）湘0124民初35号 原告李军，女，1969年2月8日出生，汉族，居民。 委托代理人刘双秀，湖南泓锐律师事务所律师。 委托代理人刘杰，湖南泓锐律师事务所律师。 被告湖南宁乡龙凤峡生态旅游开发有限公司。 法定代表人赵敬谦，系公司总经理。 委托代理人高丽琼，湖南光阳律师事务所律师。 委托代理人黄启召，男，1973年5月28日出生，系公司管理人员。 第三人中国人民财产保险股份有限公司长沙市分公司。 负责人廖文常，系该公司总经理。 委托代理人吴东旭，湖南东方阳光律师事务所律师。 原告李军与被告湖南宁乡龙凤峡生态旅游开发有限公司、被告中国人民财产保险股份有限公司长沙市分公司旅游合同纠纷一案，本院于2016年1月5日立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告李军及委托代理人刘双秀、刘杰，被告湖南宁乡龙凤峡生态旅游开发有限公司法定代表人赵敬谦及委托代理人高丽琼、黄启召，第三人中国人民财产保险股份有限公司长沙市分公司委托代理人吴东旭均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原告李军诉称：2015年8月17日，原告李军至被告湖南宁乡龙凤峡生态旅游开发有限漂流，二人乘坐一条橡皮漂流艇，当漂过38米高难度垂直落差冲浪点，到达戏漂池后，原告腰部脊椎受伤，受被送至医院治疗，住院31天。经湘雅司法鉴定中心鉴定，原告构成9级伤残。原告购买门票上艇漂流，双方形成旅游合同关系，被告未履行安全保障义务，请求依法判决被告赔偿原告各项经济损失176671.7元（已扣除被告己支付的医药费）。 被告湖南宁乡龙凤峡生态旅游开发有限公司辩称：1、原告的损害是因自身疏忽安全和自身体质所致。2、答辩人无违法经营和管理疏忽的过错。3、原告的经济损失应由原告自行承担。4、如果答辩人对原告的损害有赔偿义务，赔偿义务应当由承保单位中国人民财产保险股份有限公司长沙市分公司承担。 笫三人中国人民财产保险股份有限公司长沙市分公司辩称：1、被告在经营过程中不存在过错，没有违反法律和不符合标准的行为，原告的受伤是因为从事漂流项目，该项目具备一定的危险性，原告对风险是明知的，原告受伤是发生在漂流过程中，是项目本身风险所致，并非被告提供的设施存在问题，原告要求赔偿没有事实和法律依据。2、第三人与被告之间属于保险合同关系，被告如需承担责任，保险公司与被告之间的赔偿问题根据保险合同约定来承担，保险每次事故伤亡赔偿限额是200000元，医疗费限额20000元，医疗费500元免赔，即医疗费超过500元才予以赔偿，赔付比例90%，双方合同约定精神损害赔偿责任不属于保险公司承担范围。3、本案属于侵权纠纷，原告伤残鉴定适用标准错误，保险公司认为应该根据道路交通事故评残标准对原告伤残等级进行评定，不能用工伤标准，请求对原告的伤残等级重新鉴定。 原告为支持自已的诉讼请求，向本院提供如下证据： 1、原告身份证和户籍证明，拟证明原告主体身份及系城镇居民应按城镇户口计算伤残赔偿金； 2、被告营业执照、组织机构代码证，拟证明被告主体资格； 3、收条，拟证明原告在被告处漂流受伤事实； 4、病历本、病案资料、出入院记录、疾病诊断书、报告单，拟证明原告的伤情和住院治疗事实，住院31天，注意休息、加强营养的医嘱； 5、医药费票据、鉴定费发票，拟证明原告支出的医疗费、鉴定费； 6、司法鉴定意见书，拟证明原告构成9级伤残，误工期5个月，一人护理2个月； 7、未发工资证明、劳动合同，拟证明原告受伤所减少的误工损失； 8、身份证、户口信息、证明，拟证明原告有母亲需要赡养。 被告湖南宁乡龙凤峡生态旅游开发有限公司为支持自己的答辩理由，向本院提供如下证据： 1、营业执照、企业法定代表人身份证明； 2、体育经营许可证； 证据1-2拟证明被告公司的基本情况，以及被告经营漂流项目为合法经营。 3、安全生产管理制度，拟证明被告经营建立了完整的安全生产管理制度。 4、上岗人员培训照片； 5、员工培训签到表； 证据4-5拟证明被告聘用了安全员护航员，并对上岗人员进行了专门培训。 6、照片及游客漂流安全须知，拟证明被告在醒目的位置向游客交代了安全须知。 7、漂流门票，拟证明被告在漂流门票上对漂流注意事项进行了特别提示。 8、照片，拟证明被告在38米落差和17米落差处进行了特别提示。 9、照片，拟证明被告在适当的位置设置了护航点、缓冲池，对游客安全进行特殊防护。 10、照片，拟证明被告在航道壁设置了隔离护垫，以避免游船撞击发生事故。 11、照片，拟证明被告公示的其他安全注意事项。 12、询问笔录； 13、住院病历； 证据12-13，拟证明原告自述受伤原因为正常漂流中感觉背部疼痛，未予重视，继续漂流，后觉背部疼痛加重。被告自述在广州市公路工程公司打工。 14、医药费收据、垫付费用明细，拟证明被告已为原告垫付医药费等合计21709.52元。 15、风景名胜区责任保险保险单； 16、特别约定清单； 证据15-16，拟证明被告在中国人民财产保险股份有限公司长沙市分公司投保风景名胜区责任保险，被告如有赔偿李军的义务，保险人应当在保险限额内承担。 17、华夏游境内旅行意外伤害保险保险单，拟证明被告代原告在中国人民财产保险股份有限公司长沙市分公司投保意外伤害保险，保险人应当在保险责任范围内承担原告的损失。 18、企业公示资料，拟证明中国人民财产保险股份有限公司长沙市分公司的基本情况。 第三人中国人民财产保险股份有限公司长沙市分公司为支持自己的答辩理由，向本院提供如下证据： 1、风景名胜区责任保险保险单（抄件），拟证明保险基本情况和保额构成； 2、保险条款，拟证明保险的具体内容，保险公司不承担精神损害赔偿。 经庭审质证，被告湖南宁乡龙凤峡生态旅游开发有限公司对原告提供的证据1-4、6、无异议；证据5，医药费票据的原件只有四张，对没有原件的暂不认可；对证据7真实性有异议，2015年8月25日李军接受调查的时候自述是在广州市公路工程公司工作了十年，无合同，这份证据是之后补办的；对证据8合法性有异议，证明扶养关系、户籍信息的应该是公安机关，赡养费计算依据不足。笫三人中国人民财产保险股份有限公司长沙市分公司对原告提供的证据1真实性无异议，对证据2-5无异议，对证据6合法性有异议，适用标准错误，鉴定是原告委托所做，没有通知被告和保险公司参与，不予认可；对证据7真实性和证明目的有异议，应提供工资发放证明和纳税证明；对证据8证明内容有异议，原告母亲属于城市居民，应有相应的社会保险，居委会只能证实原告母亲子女情况，无法证实是否有收入来源。原告对被告湖南宁乡龙凤峡生态旅游开发有限公司提供的证据1、2、13、14、18无异议，对证据3-5，与本案无关；对证据6-7无异议，但不能证明其免责的情形；对证据8-11，是有安全警示，但不是被告免责的情形；对证据12，与本案无关；对证据15-17，原告不知情，且与本案无关。第三人中国人民财产保险股份有限公司长沙市分公司对被告湖南宁乡龙凤峡生态旅游开发有限公司提供的证据1-11、13、14、15、16、18无异议；证据12，根据笔录陈述原告母亲有社会保险；对证据17关联性有异议，投保人是原告，属于原告与第三人的关系，与本案无关。原告对中国人民财产保险股份有限公司长沙市分公司提供的证据真实性无异议，系被告与第三人的合同与原告无关，格式条款对原告不适用，超出部分的责任由被告赔偿，原告要求本案适用《中华人民共和国合同法》，按照旅游合同纠纷处理本案。湖南宁乡龙凤峡生态旅游开发有限公司对中国人民财产保险股份有限公司长沙市分公司提供的证据1无异议，对证据2，保险条款没有被告签字，免除精神赔偿的理由不成立。 根据上述质证意见，结合相关法律规定，本院综合认证如下： 被告湖南宁乡龙凤峡生态旅游开发有限公司、第三人中国人民财产保险股份有限公司长沙市分公司对原告提供的1、2、3、4、5份证据均无异议，且上述证据来源合法，与本案相关联，本院予以采信；原告提供的证据6,第三人中国人民财产保险股份有限公司长沙市分公司对其合法性有异议，本院认为，该鉴定程序合法，适用标准适当，本院予以采信；证据7,原告未提供工资发放证明，且与原告的陈述互相矛盾，被告及笫三人异议成立，该组证据本院不予采信；证据8,该证据来源合法，与本案相关联，本院予以采信。原告及第三人中国人民财产保险股份有限公司长沙市分公司对被告湖南宁乡龙凤峡生态旅游开发有限公司提供的证据的真实性均无异议，本院予以采信。第三人中国人民财产保险股份有限公司长沙市分公司提供的证据1,原告及被告湖南宁乡龙凤峡生态旅游开发有限公司均无异议，本院予以采信；证据2,因被告湖南宁乡龙凤峡生态旅游开发有限公司未在该保险条款上签名、盖章，本院不予采信。 根据所采信的证据及当事人庭审陈述，本院确认如下事实： 2015年8月17日，原告李军至被告湖南宁乡龙凤峡生态旅游开发有限公司经营的龙凤峡漂流项目漂流，二人乘坐一条橡皮漂流艇，当漂过38米高难度垂直落差冲浪点，原告腰部脊椎受伤，到达戏漂池后，原告腰部疼痛，工作人员将原告和漂流艇一起抬到岸上，后送至医院治疗，住院31天。2015年11月27日，原告伤情经湖南省湘雅司法鉴定中心鉴定，原告李军T9椎体压缩性骨折，构成9级伤残，误工期5个月，护理期2个月。本院对本次事故给原告李军造成的损失核定为:医疗费20301.92，残疾赔偿金115352元（28838元/年×20年×20%）,住院期间伙食补助费1860元（60元／天×31天），护理费6660元（111元／天×60天），交通费800元，鉴定费1300元，误工费7280元（72.8元／天×100天），被扶养人生活费21451元（原告母亲汤细珍，1946年2月21日出生，19501元/年×11年×20%÷2人＝21451元），营养费1000元，共计176004.92元。另查明，被告湖南宁乡龙凤峡生态旅游开发有限公司在第三人中国人民财产保险股份有限公司长沙市分公司购买了风景名胜区责任保险，保险期限为2015年7月10日零时起至2015年9月25日二十四时止，双方特别约定，每次事故每人人身伤亡赔偿限额200000元，每次事故每人医疗费用赔偿限额20000元（500元免赔，赔付比例90%）。被告湖南宁乡龙凤峡生态旅游开发有限公司己支付原告李军21709.52元。                                                                 本院认为：本案的旅游合同是原告李军与被告湖南宁乡龙凤峡生态旅游开发有限公司签订，系双方的真实意思表示，合同内容不违反国家法律、行政法规的强制性规定，双方旅游合同关系合法有效。在旅游合同履行过程中，由于湖南宁乡龙凤峡生态旅游开发有限公司未尽到安全保障义务，致使李军受伤，已构成违约，依法应承担相应的民事责任。第三人中国人民财产保险股份有限公司长沙市分公司主张李军的伤残等级应按《道路交通事故受伤人员伤残评定标准》进行鉴定。李军系在漂流过程中受伤，依据湖南省高级人民法院于2003年3月7日下发的湘高法〖2003〗27号文件《关于确定人身损害伤残程度评定标准的通知》明确规定人身损害案件中的伤残评定，统一适用《职工工伤与职业病残程度评定》为评残标准，故按照《道路交通事故受伤人员伤残评定标准》进行鉴定明显不妥，中国人民财产保险股份有限公司长沙市分公司的申请重新鉴定的理由不成立，本院不予采纳。根据湖南省湘雅司法鉴定中心[2015]临鉴字第1392号鉴定意见书的鉴定意见，李军构成9伤残。故李军要求湖南宁乡龙凤峡生态旅游开发有限公司支付伤残赔偿金115352元（28838元×20年×20%）的请求合法，本院予以支持。住院伙食补助按国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准确定为1860元（60元/天×31天）。护理费认定为6660元（111元／天×60天）。对交通费，本院酌情认定800元。关于营养费，本院予以酌情认定1000元。鉴定费1300元，本院予以确认。原告主张按旅游合同纠纷处理，要求被告赔偿精神损害抚慰金的诉讼请求，没有合同约定及法律依据，本院不予支持。综上，宁乡龙凤峡生态旅游开发有限公司应赔付给李军的损失为176004.92元。以上的赔偿款项本应由宁乡龙凤峡生态旅游开发有限公司向李军支付，但因宁乡龙凤峡生态旅游开发有限公司在中国人民财产保险股份有限公司长沙市分公司投保了旅行社责任保险。依据保险合同的约定，被保险人（宁乡龙凤峡生态旅游开发有限公司）对第三者（李军）应负的赔偿责任确定的，中国人民财产保险股份有限公司长沙市分公司应当承担赔偿责任。故宁乡龙凤峡生态旅游开发有限公司主张中国人民财产保险股份有限公司长沙市分公司在旅行社责任保险的承保范围内直接赔付的请求合法，本院予以支持。事故的损失先由被告中国人民财产保险股份有限公司长沙市分公司在风景名胜区责任保险医疗费赔偿限额范围内赔偿原告李军17821.73元（扣除500元免赔，赔付比例90%），在人身伤亡赔偿限额内赔偿原告李军154403元（扣除鉴定费1300元）。原告李军剩余3780.19元，由宁乡龙凤峡生态旅游开发有限公司予以赔偿。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百二十二条，《中华人民共和国保险法》第六十五条第一、二款，《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第五条、第七条第一款,《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一、二款、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条第一款、第二十四条、第二十五条之规定，判决如下： 一、第三人中国人民财产保险股份有限公司长沙市分公司在在风景名胜区责任保险医疗费赔偿限额范围内赔偿原告李军17821.73元（扣除500元免赔，赔付比例90%），在人身伤亡赔偿限额内赔偿原告李军154403元（扣除鉴定费1300元）。二项合计172224.73元。以上款项，限第三人中国人民财产保险股份有限公司长沙市分公司于本判决生效之日起三日内付清。被告宁乡龙凤峡生态旅游开发有限公司己垫付原告李军21709.52元。第三人中国人民财产保险股份有限公司长沙市分公司赔偿款项中支付原告李军154295.4元，支付被告宁乡龙凤峡生态旅游开发有限公司17929.33元。 如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，则依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 二、被告宁乡龙凤峡生态旅游开发有限公司赔偿原告李军3780.19元（已支付）。 三、驳回原告李军的其他诉讼请求。 本案受理费1184元，由被告宁乡龙凤峡生态旅游开发有限公司、第三人中国人民财产保险股份有限公司长沙市分公司共同承担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省长沙市中级人民法院。 审 判 长  周晚成 人民陪审员  杨定军 人民陪审员  杨大明 二〇一六年四月二十五日 书 记 员  罗 超 附相关法律条文： 《中华人民共和国合同法》 第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。 第一百一十三条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。 第一百二十二条因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。 《中华人民共和国保险法》 第六十五条第一、二款保险人对责任保险的被保险人给第三者造成的损害，可以依照法律的规定或者合同的约定，直接向该第三者赔偿保险金。 责任保险的被保险人给第三者造成损害，被保险人对第三者应负的赔偿责任确定的，根据被保险人的请求，保险人应当直接向该第三者赔偿保险金。被保险人怠于请求的，第三者有权就其应获赔偿部分直接向保险人请求赔偿保险金。 《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》 第五条旅游经营者已投保责任险，旅游者因保险责任事故仅起诉旅游经营者的，人民法院可以应当事人的请求将保险公司列为第三人。 第七条旅游经营者、旅游辅助服务者未尽到安全保障义务，造成旅游者人身损害、财产损失，旅游者请求旅游经营者、旅游辅助服务者承担责任的，人民法院应予支持。 因第三人的行为造成旅游者人身损害、财产损失，由第三人承担责任；旅游经营者、旅游辅助服务者未尽安全保障义务，旅游者请求其承担相应补充责任的，人民法院应予支持。 《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》 第十七条人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。 受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。 第十九条医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。 医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。 第二十条误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。 误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。 受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。 第二十一条护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。 护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。 护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。 受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。 第二十二条交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。 第二十三条住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。 受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费，其合理部分应予赔偿。 第二十四条营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。 第二十五条残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。 受害人因伤致残但实际收入没有减少，或者伤残等级较轻但造成职业妨害严重影响其劳动就业的，可以对残疾赔偿金作相应调整。