上海市闵行区人民法院民 事 判 决 书（2015）闵民二(商)初字第2626号原告上海茂阳绿化景观工程有限公司，住所地上海市闵行区。法定代表人肖骏，该公司总经理。委托代理人管红霞，上海朝闻律师事务所律师。被告上海三奥工贸有限公司，住所地上海市金山区。法定代表人罗林根，该公司执行董事。委托代理人张徐赟，上海市中茂律师事务所律师。被告罗林根，男，汉族，1964年6月15日出生，户籍地上海市浦东新区，现住上海市浦东新区。第三人上海为林绿化景观有限公司，住所地上海市浦东新区。法定代表人李卫林，该公司董事长。委托代理人张海国，男。原告上海茂阳绿化景观工程有限公司(以下简称茂阳公司)与被告上海三奥工贸有限公司(以下简称三奥公司)、罗林根追偿权纠纷一案，从上海市金山区人民法院移送至本院，本院于2015年12月3日立案受理。依法由审判员叶沈翔适用简易程序进行审理。诉讼中，应原告申请，本院依法追加第三人上海为林绿化景观有限公司(以下简称为林公司)参加诉讼，分别于2016年3月9日、2016年4月12日公开庭进行了审理。原告茂阳公司的法定代表人肖骏及其委托代理人管红霞，被告三奥公司的委托代理人张徐赟，第三人为林公司的委托代理人张海国到庭参加诉讼，被告罗林根经本院传票传唤无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审判。本案现已审理终结。原告茂阳公司诉称，原告于2011年承接了新乡宝龙置业发展有限公司城市广场A地块三组团室外景观及道路工程，包干价人民币(币种下同)12,718,298.58元。又于2011年4月25日承接了无锡玉祁宝龙置业有限公司(以下简称宝龙公司)宝龙湖畔花城三期A区景观(含雨污水管网)工程，包干价位10,796,783元。该两个工程均系为林公司承包后转包给原告的。后原告将上述两个工程原价转包给被告三奥公司。被告罗林根系被告三奥公司的法定代表人，并在领取为林公司项目章时承诺在上述两个工程施工工程中如果发生任何纠纷均由其承担，并保证专款专用。合同签订后，原告根据被告的施工进度按期支付工程款，未出现拖欠工程款现象。然而两被告在施工过程中将原告支付的工程款挪作他用，造成拖欠实际施工人员工资、材料款、分包施工款等现象。上述权利人向两被告讨要未果后，将为林公司起诉至法院，因为林公司已转包给原告，故原告为此支付了499,404.50元。原告认为，因两被告未做到专款专用，才导致原告的上述损失。根据原告与被告之间的协议及法律相关规定，上述损失应当由两被告承担。为此，原告提起诉讼，请求判令两被告归还原告垫付款项499,404.50元。诉讼中，原告撤回新乡工程项目垫付款，同时增加无锡工程项目垫付款金额，主张垫付款项为856,897元，包括向长兴一成窨井盖厂袁新红付款12,000元、向高明华等7人支付工资3万元、向王玉荣付款54,000元、向唐小凤付款20,212元、向顾承文付款129,320元、向曹关泉付款50万元和向无锡市晟杰新型建筑材料有限公司(以下简称晟杰公司)付款111,365元。故原告最终明确诉讼请求为判令两被告归还原告垫付款项856,897元。被告三奥公司辩称，被告的确拖欠材料款，原因是原告未按合同约定将工程款直接支付给三奥公司，材料商直接起诉的是第三人为林公司，如果要支付也是由三奥公司或者为林公司向材料商支付，原告代付是没有依据的；对于原告诉称三奥公司挪用工程款的诉称意见不认可；如果原告付款金额清楚，三奥公司确应支付，但付款主体只是三奥公司，罗林根不需要支付。被告罗林根未作答辩。第三人为林公司述称，原告是第三人的分包单位，第三人尊重原告的意见，同意原告的诉讼请求。原告向本院提供了以下证据：1、宝龙公司和为林公司签订的建设工程施工合同、为林公司和原告签订的合作协议书、宝龙公司和为林公司签订的结算协议书、原告和三奥公司签订的内部承包经营合同各1份，证明原告通过第三人为林公司取得工程施工权，将工程转包给被告三奥公司，第一份合同金额10,796,783元，原告转包给被告三奥公司金额相同，原告未赚取差价，仅约定向被告三奥公司收取管理费；2、罗林根出具承诺书和项目章使用的承诺书各1份，证明两被告向原告领取为林公司项目部印章时承诺给为林公司造成损失由两被告承担责任；3、工程付款汇总表、请款单、支票、工程付款审批表等1组，证明2011年6月至2013年2月第三人为林公司直接支付被告工程款共计8,724,920元，另外宝龙公司代付被告工程款2,050,863元，合计10,775,783元，此金额被告罗林根在上海市金山区人民法院已经确认无异议；4、原告为被告代付款项清单、合同、民事调解书、付款凭证等1组，证明原告为被告代向材料商等债权人付款合计856,897元；5、王玉荣案民事起诉状、供货统计表、庭审笔录等1组，证明该案双方当事人达成调解金额比起诉金额小，调解行为是为被告减少损失，供货数量真实，与本案有关，加盖了为林公司项目部印章；6、唐小凤案民事起诉状、结算单、庭审笔录等1组，证明内容同证据5；7、曹关泉案民事起诉状、购销合同、采购清单、庭审笔录等1组，证明内容同证据5；8、晟杰公司案民事起诉状、购销合同、供货统计表、支票、民事调解书等1组，证明内容同证据5。被告三奥公司、罗林根及第三人为林公司均未向本院提供证据。上述证据经庭审质证，被告三奥公司对原告提供的证据质证意见为：1、对证据1中宝龙公司和为林公司签订的建设工程施工合同、为林公司和原告签订的合作协议书因未看到原件，真实性需要核实，对原告和三奥公司签订的内部承包经营合同无异议，对无祁公司和为林公司签订的结算协议书真实性无异议，但对审定造价有异议；2、对证据2第一份承诺书印象中签过，签名是罗林根的笔迹，但该份文件是出具给为林公司的；另一份项目章使用的承诺书签过，在2013年1月25日签名后领取了项目章，项目竣工后2014年5月左右将项目章返还给了为林公司；3、对证据3真实性无异议；4、对证据4第一笔长兴一成窨井盖厂合同、统计表上加盖项目部印章真实性无异议，但按协议也应由为林公司支付，当时欠款是否为16,780元被告无法确认；对第二笔高明华调解协议真实性无异议，但上面未说清是哪7人的工资，付款回单是原告打印的复印件，需要提供银行确认单；对第三笔王玉荣的民事调解书真实性无异议，但反映不出是在哪个工程上欠的工程款，付款也是网银，无法确认；对第四笔康小凤的民事调解书、付款凭证意见同第三笔；对第五笔顾承文的民事调解书确认与本案工程有关，但对付款凭证质证意见同前；对第六笔曹关泉的民事调解书、付款凭证意见同第三笔；对第七笔晟杰公司的民事调解书、付款凭证意见同第三笔；5、对证据5无异议，对调解金额无异议；6、对证据6无异议，对调解金额无异议；7、对证据7真实性无异议，但调解金额50万元中包括了河南新乡工程费用，被告已支付119,800元，故这部分被告只认可欠款385,200元；8、对证据8真实性无异议，调解金额11万元，被告对法院诉讼费不认可，延期支付是对方引起的。第二次庭审中原告出示证据4中所涉付款凭证原件供被告三奥公司核对，被告三奥公司表示对付款凭证真实性无异议。第三人为林公司对原告提供的证据均无异议。本院对原告提供的证据认证如下：原告提供的证据真实有效，与本案有关联，本院予以采纳。经审理查明：三奥公司是罗林根和顾晓红二人出资设立的有限责任公司，罗林根是三奥公司的法定代表人。2010年9月21日，为林公司和茂阳公司签订一份《合作协议书》，约定合作范围为园林施工、园林设计、绿化养护项目的开发，绿化苗木、花卉产品的市场营销；合同期限自投标之日至工程竣工结算止；合同方式为茂阳公司在开发或承接新的工程项目过程中借用为林公司名义且中标施工的工程，为林公司根据工程项目中标价收取2%管理费(不含相关税费)和实际发生的税金后分包给乙方，乙方提供材料和苗木发票和完备人员工资证明手续后，甲方向乙方支付工程款等。2011年4月25日，宝龙公司(发包人)和为林公司(承包人)签订一份《建设工程施工合同》，约定为林公司承包宝龙公司位于江苏省无锡市玉祁街道康平路与曙光路交汇处西南侧的无锡市玉祁龙湖畔花城二期A区景观(含雨污水管网)工程，约定合同固定包干总价10,796,783元。2011年6月20日，茂阳公司(发包人、甲方)和三奥公司(承包人、乙方)签订一份《内部承包经营合同》，约定承包范围包括但不限于：江苏省无锡市玉祁宝龙湖畔花城二期A区-1景观工程，宝龙复式、情景洋房、联排别墅景观工程(包括硬质景观部分和软质景观部分)以及雨污水管网工程相应图纸的全部内容及土方的开挖和平整、土方外运、景观小品、雕塑工程(含二次深化)、垃圾箱、所有施工范围内的各种井盖标高统一调整、现场协调、现场配合验收、因质量问题引起的更换、技术指导、技术培训、税金等及本招标文件、答疑规定的所有施工内容；合同价款10,796,783元。合同第5.12款约定：承包期间因乙方以为林公司的名义承建工程项目，所以甲方有责任对工程负责，凡以为林公司名义签订的施工协议，乙方必须无条件执行甲方与建设方签订的施工协议条款及本工程相关的其他协议。合同第5.13款约定：承包期间乙方实行大包干施工，包质量，包工期，包安全，包材料采购，包人员与施工组织；施工期间乙方必须自觉维护甲方的企业信誉，严格按照国家现行的施工技术规范和验收标准以及施工图纸进行施工，确保工程质量，安全施工，文明施工和按期完工，如发生偷工减料以次充好或发生其他质安事故或逾期交工，一切经济损失以及建设方对上述问题追究甲方的一切责任均由乙方承担，需追究刑事责任的，也由乙方承担责任。合同第5.16款约定：乙方承包甲方下属项目经理部经营期间，甲方项目部印章只能用于与本工程有关的材料采购合同的签订、工程文件收发、函件制作活动，不得用于本工程材料、工程款、民工工资等资金的结算、借支和与本工程无关的活动，不得用于变更业主合同规定，也不得以项目的任何名义擅自对他人作出承诺；否则，视为乙方违约，并承担由此造成的一切责任和经济损失。合同第7.1款约定：乙方承包期间以甲方项目经理部名义自主经营、独立核算、自负盈亏；乙方承担该项目当地应纳的税金和规费，以及当地应缴的其他一切费用；乙方承担甲方应缴给为林公司该施工主合同竣工结算价款2%的管理费及其他一切费用，及扣除风险保证金2%，风险保证金待保修期满移交业主后，由为林公司返还给乙方；承包管理费计取，该工程项目承包方与建设方的结算金额在合同价款以内部分，乙方按该工程项目承包方与建设方签订的施工合同价9%支付给甲方；该工程项目承包方与建设方的结算金额超出合同价款以外部分，乙方按结算金额与合同金额之差的9%支付给甲方。2013年1月25日，罗林根出具一份《项目章使用的承诺书》内容为：“甲方(为林公司)将无锡玉祁宝龙湖畔花城项目章交与乙方(罗林根)，由乙方在该工程的施工管理中进行使用。为了确保该工程项目章被合法、正确地使用，乙方特此作出如下承诺：1、乙方已经知晓项目部章作为派驻施工现场的项目部的印章所具有的对外法律效力。任何文件、证明资料、数据表格等书面文件上加盖项目部章并不代表甲方对所盖章文件中内容的认可；2、乙方已经知晓滥用、擅自使用项目部章可能会给甲方带来的严重法律后果及经济损失；3、乙方作为该项目章的管理者和实际使用者，将本着谨慎、全面保护的原则妥善保管和监督项目部章正确的使用；4、乙方承诺本项目部章仅由乙方指定的专人进行保管及使用；5、任何第三人均不可能取得本项目部章或对项目部章进行使用；6、一旦发生由于擅自使用本项目章或者任何第三方通过盗用或其他手段对本项目部章进行使用而致使甲方需要对外承担支付义务或承担其他契约责任的，对于此类支付义务以及契约责任均由乙方承担。甲方所遭受的直接或间接经济损失也将全部由乙方承担；7、对于在虚构事实或者伪造的文件上加盖项目章可能导致所承担的刑事责任均由乙方承担；8、乙方将在该项目竣工验收合格后的10个工作日内将该项目章返还甲方。”落款处承诺人盖公章及法定代表人签字处由罗林根签名。罗林根确认取得为林公司交付的刻有“上海为林绿化景观有限公司无锡市玉祁宝龙湖畔花城项目部”字样的椭圆形印章(以下简称为林公司无锡项目部章)。同日，罗林根出具一份《承诺书》，内容为：“本人罗林根是为林公司无锡宝祁宝龙湖畔花城工程的分包商，我承诺所收到的工程款全部专款专用，保证不发生法律及经济纠纷，如发生法律及经济纠纷给为林公司造成经济及名誉上的损失，我承担一切后果。”承诺人处由罗林根签名。另查明，罗林根持为林公司无锡项目部章对外采购建筑材料未结清材料款，聘用绿化养护工人未结清工人工资，相关债权人向为林公司主张债权，由茂阳公司替为林公司偿付了七笔债务，分述如下：(一)2011年7月3日，罗林根以为林公司名义与长兴一成窨井盖厂签订《产品加工定作合同》，向长兴一成窨井盖厂定购草坪井盖400套，金额38,000元，交货地点为江苏省无锡市惠山区玉祁镇宝龙湖畔花城二期工地。该合同落款承揽方委托代理人由袁新红签名并加盖长兴一成窨井盖厂印章，定作方委托代理人处由罗林根签名并加盖为林公司无锡项目部章。2013年5月10日，袁新红和罗林根对账形成一份袁新红——窨井盖供货统计表和结算清单，罗林根确认欠长兴一成窨井盖厂余款16,780元。结算清单上由罗林根签名并加盖为林公司无锡项目部章。2014年12月9日，袁新红签署一份协议书内容为：“现为林公司无锡市宝龙湖畔花城项目部结算清单还剩欠余额16,780元，现按折扣付12,000元，一次性余额付清，无经济纠纷。”次日，袁新红向茂阳公司领取一张编号为XXXXXXXX、出票人为茂阳公司、金额为12,000元的中国农业银行支票，在该支票存根上有袁新红签名。(二)2014年12月23日，在中共无锡市惠山区玉祁街道工作委员会政法委员会见证下，为林公司与高明华签订一份《调解协议》，内容为：“2013年3月高明华等7人在为林公司所承包的宝龙湖畔花城二期A做绿化景观养护工作，直至2013年11月，总共养护工资37,830元。甲乙双方在玉祁政法委、宝龙公司协调下经协商，达成协议如下：一、乙方同意以3万元人工工资一次性结算；二、付款时间：在2015年2月10日前付清；三、如甲方逾期付款，甲方结欠的乙方工资以37,830元结算。”2015年2月10日，茂阳公司通过其农业银行账户向高明华汇款3万元。本案诉讼中，三奥公司确认高明华是本案涉案工程项目的绿化养护工人。(三)2014年12月，王玉荣将为林公司诉至上海市浦东新区人民法院，请求判令为林公司支付江苏省无锡市玉祁宝龙湖畔花城项目采购黄沙、石子等建筑材料货款59,555元并赔偿逾期付款损失6,745元，该案立案号为(2015)浦民一(民)初字第5044号。王玉荣提交法院起诉证据中一张落款日期为2013年8月6日的“王玉荣黄沙、石子供货统计表”上写明欠款金额59,555元，该表格上加盖为林公司无锡项目部章。该案经法院主持调解，双方当事人自愿达成调解协议，法院于2015年2月27日出具民事调解书内容为：“一、为林公司于2015年3月10日前支付王玉荣货款54,000元；二、如为林公司逾期支付上述货款，为林公司则需支付货款59,555元及利息6,745元；三、案件受理费1,457元，减半收取计728.50元，由王玉荣负担。”2015年3月11日，茂阳公司通过其民生银行账户向王玉荣汇款54,000元。(四)2015年2月，唐小凤将为林公司诉至上海市浦东新区人民法院，请求判令为林公司支付江苏省无锡市玉祁宝龙湖畔花城项目采购水泥货款21,910元并赔偿逾期付款损失3,065元，该案立案号为(2015)浦民一(民)初字第10872号。唐小凤提交法院起诉证据中一张落款日期2013年4月23日的“欠条”上写明为林公司累计欠唐小凤水泥货款21,910元，该欠条上经办人处由罗林根签名并加盖为林公司无锡项目部章。该案经法院主持调解，双方当事人自愿达成调解协议，法院于2015年4月10日出具民事调解书内容为：“一、为林公司于2015年5月10日前支付王玉荣货款20,212元；二、如为林公司逾期支付上述货款，为林公司则需支付货款21,910元及利息3,065元；三、案件受理费424元，减半收取计212元，由唐小凤负担。”2015年5月13日，茂阳公司通过其农业银行账户向唐小凤汇款20,212元。(五)2014年，顾承文将为林公司诉至上海市浦东新区人民法院，请求判令为林公司支付本案所涉江苏省无锡市玉祁宝龙湖畔花城项目工程款，该案立案号为(2014)浦民一(民)初字第18039号。该案由罗林根作为为林公司诉讼委托代理人应诉，并在法院主持下达成调解，法院于2014年8月21日出具民事调解书内容为：“一、为林公司于2014年9月15日前支付顾承文工程款126,600元；二、案件受理费3,632元，减半收取计1,816元，由顾承文、为林公司各半负担。”上述民事调解书履行期限届满后，由于为林公司未履行付款义务，顾承文向上海市浦东新区人民法院申请对该份民事调解书强制执行。2014年11月6日法院发给为林公司的执行通知书中列明为林公司应履行义务：一、支付工程款126,600元及案件受理费908元，二支付案件申请执行费1,812元，合计129,320元。2014年12月19日，茂阳公司向上海市浦东新区人民法院执行款专户汇款129,320元。(六)2015年3月，曹关泉将为林公司诉至上海市浦东新区人民法院，请求判令为林公司支付绿化苗木款684.913元(含江苏省无锡市玉祁宝龙湖畔花城项目苗木款560,523元和河南省新乡宝龙项目苗木款124,390元)，并支付暂算至2015年2月25日的逾期付款利息损失66,693元，该案立案号为(2015)浦民一(民)初字第10936号。曹关泉提交法院起诉证据中一份落款日期2013年5月22日的“曹关泉——小苗采购清单”上列明欠款金额524,800元，一份落款日期2013年5月22日的“无锡玉祁宝龙二期A区补种苗木清单”上列明供货金额35,723元，这两份清单均由罗林根签名并加盖为林公司无锡项目部章。该案经法院主持调解，双方当事人自愿达成调解协议，法院于2015年5月12日出具民事调解书内容为：“一、为林公司于2015年8月底前支付曹关泉苗木款50万元；二、如为林公司逾期支付上述货款，为林公司则需支付曹关泉苗木款60万元；三、案件受理费8,800元，减半收取计4,400元，由曹关泉、为林公司各半负担(为林公司应负之款于2015年8月底前履行)；四、双方别无其他纠葛。”2015年9月17日，茂阳公司通过其民生银行账户向曹关泉汇款50万元。(七)2014年12月，晟杰公司将为林公司诉至无锡市惠山区人民法院，请求判令为林公司支付江苏省无锡市玉祁宝龙湖畔花城项目水泥砖材料款121,202元及自2013年8月31日起算的银行同期贷款利息，该案立案号为(2014)惠前商初字第00318号。晟杰公司提交法院起诉证据中一份落款日期2011年5月13日的水泥砖购销合同买方由罗林根签名并加盖为林公司无锡项目部章，一份“倪井良——水泥砖供货统计表”上列明欠款金额121,202元，上面加盖为林公司无锡项目部章。该案经法院主持调解，双方当事人自愿达成调解协议，法院于2015年8月28日出具民事调解书内容为：“一、为林公司确认结欠晟杰公司材料款11万元，该款由为林公司于2015年12月15日前一次性支付；二、若为林公司未按约支付，为林公司需承担2万元违约金，晟杰公司有权就未履行部分及违约金向法院申请全额执行；三、双方就本案再无其他纠葛；四、案件受理费减半收取1,365元，由为林公司承担，该款已由晟杰公司预交，为林公司应承担的部分于2015年12月15日前迳付晟杰公司。”2015年12月18日，茂阳公司通过其民生银行账户向晟杰公司汇款111,365元。又查明，本案诉讼期间，罗林根书面确认自2011年6月至2013年2月期间收到为林公司和茂阳公司支付工程款小计8,724,920元，收到宝龙公司代付、内扣或者直接支付工程款小计2,050,863元，上述工程款合计10,775,783元。本院认为，原告茂阳公司与被告三奥公司于2011年6月20日签订的《内部承包经营合同》是双方的真实意思表示，内容不悖法律规定，合同有效，双方均应按约行使权利、履行义务。根据该合同约定，被告三奥公司以第三人为林公司的名义承建江苏省无锡市玉祁宝龙湖畔花城项目工程，承包方式为大包干施工，即被告三奥公司包材料采购，包人员与施工组织。本案诉讼中，被告三奥公司法定代表人罗林根确认已收到原告、为林公司及建设单位支付的工程款10,775,783元，故被告三奥公司以第三人为林公司名义在无锡市玉祁宝龙湖畔花城项目上对外采购建筑材料产生的材料款、聘用绿化养护工人产生的人员工资均应由被告三奥公司承担。根据查明事实，现有长兴一成窨井盖厂(袁新红)、高明华、王玉荣、唐小凤、顾承文、曹关泉和晟杰公司7个债权人先后就涉案工程项目上产生的建筑材料款、工程款和工人工资向第三人为林公司主张债权，相关债权经庭审核实均发生在涉案工程项目上，由原告茂阳公司替第三人为林公司向相关债权人进行了偿付，偿付金额合计856,897元，第三人为林公司对此无异议，此款应由被告三奥公司承担。根据2013年1月25日被告罗林根以个人名义出具的《承诺书》，罗林根承诺收到的工程款专款专用，保证不发生法律及经济纠纷，并表示如发生纠纷给为林公司造成经济及名誉上的损失，由罗林根承担一切后果。但被告三奥公司及被告罗林根并未按期向相关债权人支付涉案工程材料款及工人工资，导致第三人为林公司被追讨债务和形成诉讼，造成第三人为林公司的经济损失，被告罗林根应当为此与被告三奥公司承担共同还款责任。综上，原告要求被告三奥公司和被告罗林根共同向原告支付垫付款项856,897元的诉讼请求，本院予以支持。被告罗林根经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，系其放弃相应的诉讼权利，因此产生的法律后果由其自行承担。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条的规定，判决如下：被告上海三奥工贸有限公司和被告罗林根于本判决生效之日起十日内共同向原告上海茂阳绿化景观工程有限公司支付垫付款项856,897元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取计6,184.49元，由被告上海三奥工贸有限公司和被告罗林根共同负担(于本判决生效之日起十日内向原告上海茂阳绿化景观工程有限公司直接支付)。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。审判员  叶沈翔二〇一六年四月二十九日书记员  熊轩昱附：相关法律条文一、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。二、《中华人民共和国合同法》第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。……第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。