山东省日照市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)鲁11民终1383号上诉人（原审原告）：日照市鸿翔新能源股份有限公司。法定代表人：卜现梅。委托代理人：李公忠，山东天蓝律师事务所律师。上诉人（原审被告）：山东永信安装有限公司。法定代表人：赵世光。委托代理人：李秀梅，山东天晨律师事务所律师。委托代理人：吕丽丽，山东天晨律师事务所律师。上诉人日照市鸿翔新能源股份有限公司（以下简称鸿翔公司）因与上诉人山东永信安装有限公司（以下简称永信公司）承揽合同纠纷一案，不服日照市东港区人民法院（2015）东商初字第1707号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。上诉人鸿翔公司不服原审判决上诉请求，撤销原审判决，依法改判，上诉费由永信公司承担。事实和理由：永信公司将中标工程整体转包给鸿翔公司后，鸿翔公司是工程的实际施工人。永信公司在鸿翔公司施工过程中抢干了部分工程，应视为其以鸿翔公司的身份进行施工，其劳动成果包含在505万元之内，应归鸿翔公司所有。永信公司应举证证明其施工的项目及款项数额，否则就应按定作合同约定的505万元给付鸿翔公司工程款。原审法院举证责任分配错误，导致未能查明整个案件事实。同时，原审法院推定鸿翔公司在履行定作合同的过程中中途退出，终止合同错误。上诉人永信公司答辩称：上诉人的上诉请求无事实与法律依据。首先，鸿翔公司主张涉案工程全部由其施工应当取得全部工程价款505万，其上诉理由中明确表示部分工程由永信公司进行施工，在承认永信公司施工部分工程后，鸿翔公司却仍要求按全部款项505万获得工程款，这与事实不符。其次，根据谁主张谁举证的原则，主张合同成立、履行的举证责任在于鸿翔公司，原审分配举证责任正确。原审中，鸿翔公司并没有提交其全部完成涉案工程的证据，也未申请法院进行司法鉴定，应承担举证不能的法律后果。请求驳回鸿翔公司的上诉请求。上诉人永信公司上诉请求，依法改判永信公司给付鸿翔公司工程款61.8178万元，诉讼费用由鸿翔公司承担。事实和理由：原审认定永信公司已付工程款为88万元加垫付款15.75万元错误，永信公司实际支付工程款为108万元加垫付款15.75万元。2015年2月16日永信公司给付鸿翔公司的20万元原审未予认定。同时根据定作合同的约定，永信公司在施工期间给鸿翔公司员工缴纳的意外伤害保险2.245万元，该费用亦应予以扣除。上诉人鸿翔公司答辩称：永信公司于2015年2月16日给付鸿翔公司20万元属实，但该款项并非系给付的工程款，而是永信公司偿还其于2012年4月16日从鸿翔公司所借款项。鸿翔公司从未要求永信公司为其员工购买保险，按定作合同约定，合同履行期间发生的所有工伤及意外事故均由鸿翔公司承担，这也进一步说明，永信公司自称的中途终止合同是不属实的。鸿翔公司原审诉称：2012年4月18日，鸿翔公司、永信公司签订定作合同一份，约定永信公司将自己中标的日照市高新区创业中心1#研发楼A座地源热泵空调系统工程整体承揽给鸿翔公司。合同约定工程总造价为505万元，同时约定采暖期后付清全款。合同签订后，鸿翔公司全面履行了合同义务并按约定交付验收工程。在合同履行过程中，永信公司仅支付工程款88万元，涉案工程虽已经交付多年，永信公司至今拒不按约定支付剩余工程款。请求判令永信公司支付工程款4012500元及利息，承担本案案件受理费。永信公司原审答辩称：鸿翔公司、永信公司虽然签订了定作合同，但鸿翔公司并未按照合同全面履行并交付工程成果。鸿翔公司仅完成了部分工程，因不给施工人员发放工资，致使超过三分之二的施工人员停工，在没有办法的情况下，永信公司自己联系施工人员，用自己的人力和技术设备完成了剩余工程。永信公司并不欠鸿翔公司的工程款。原审法院审理查明：2012年4月5日，永信公司在日照高新技术产业开发区管理委员会组织的日照高新区地源热泵系统采购及安装项目的公开招标中中标，中标金额为6401776.00元。2012年4月18日，鸿翔公司、永信公司签订定作合同，合同约定永信公司将日照高新区创业中心1#研发楼A座地源热泵空调系统安装项目承揽给鸿翔公司；承揽项目、数量包括：打井、竖向及水平地埋管安装灌浆、回填、机房内主机安装、调试试运行等招标文件中规定的全部施工内容及全部材料和设备的供货及相关各种费用（如检验测验费等）；合同总价款为505万元；期限自2012年4月18日至2012年6月30日；付款方式：暂定合同签字生效后15日内付10%，钻井完毕后付30%，机房设备安装完毕付30%，验收完毕付15%，两采暖期后付10%，质保期后付清全款；合同还约定了其他条款。合同签订后，鸿翔公司依约对上述工程进行了部分施工，后因故停止了施工，但在鸿翔公司停工时，双方没有对已完工程量进行测算和结算。2012年5月21日，永信公司与麦克维尔中央空调有限公司济南分公司签订产品购销合同，合同约定永信公司向该公司购买单螺杆式水源热泵机组两台，每台价格49.5万元，共计99万元，后双方依约履行了合同，永信公司将该空调系统安装到了日照高新区创业中心1#研发楼A座。原审中，鸿翔公司自认永信公司支付工程款88万元，并称将该工程中的部分工程再次转包给永信公司，但未提交转包工程的相关证据。永信公司对此予以否认，称鸿翔公司施工了部分工程，后因不给施工个人支付工资，致使工程停工，在没有办法的情况下，剩余工程都是永信公司用自己的设备和技术、人力完成的。永信公司还主张已经向鸿翔公司拨付了200余万元，不是鸿翔公司主张的88万元，但原审中未提交证据予以证实。同时，永信公司还提交了产品购销合同和麦克维尔中央空调有限公司济南分公司销售人员伊×证言，以证实后期工程是永信公司自行完成的。另，原审中，鸿翔公司主张工程的开工时间为定作合同签订的时间，即2012年4月18日，一直到该年的9月份完成。永信公司主张开工时间是在合同签订后的几天，完工时间是2013年1月份。鸿翔公司提交了日照永信安装公司高科园工地垫付费用明细表，明细表显示钻井、材料费用、机房费用，总计为1987667.30元，主张是永信公司转包后产生的费用，是永信公司替鸿翔公司垫付的费用。永信公司主张该明细表中的数额即是鸿翔公司计算的其给永信公司干的工作量，由于鸿翔公司在明细中罗列不真实的内容，永信公司没有在该明细表上盖章。原审庭审后，鸿翔公司又提交了永信公司向其提交的明细表一份，该明细表的内容为：“一、工程内容：1、钻井240口，立管及水平管敷设到机房，检查井砌筑，机房设备安装。二、工程费：1、240口钻井费1026000元，2、240口井材料费502128元，3、机房安装人工费4万元，4、管沟开挖、回填等5万元，5、检查井2万元，6、水力组件、阀门辅材等9万元，7、保证金20万元，合计1928128元。三、已付款88万元。四、垫付刘××157500元。五、总计890628元。”永信公司质证称，承认该明细表是其向鸿翔公司出具的，同时主张该明细表中，还应扣除其他费用，目前只欠部分费用。鸿翔公司认可该明细表中应该扣除的已付款88万元和永信公司垫付刘××打井款157500元。经鸿翔公司申请，原审法院于2015年9月28日将永信公司所有的银行存款417万元予以冻结。鸿翔公司为此支付保全费5000元。原审法院认为：鸿翔公司与永信公司签订的定作合同为有效合同，双方本应依照该合同履行。但在合同履行过程中，根据2012年5月21日签订的产品购销合同，因鸿翔公司没有按照定作合同的约定履行应由其购买两台单螺杆式水源热泵机组的义务，致使购买两台单螺杆式水源热泵机组事项由永信公司完成，故至少在2012年5月21日之前，就已经存在合同终止履行的可能，此时距离开工时间仅仅过了一个多月。同时，永信公司主张鸿翔公司因不给施工人员发放工资，致使超过三分之二的施工人员停工，在没有办法的情况下，自己联系施工人员完成了剩余工程，原审结合鸿翔公司承认的永信公司垫付刘××打井款157500元，推定永信公司的主张是成立的。同时，鸿翔公司在庭审中陈述的永信公司为其垫付款项为1987667.30元，则与合同总价505万元的差额为3062332.7元，这与鸿翔公司起诉的标的额4012500元相矛盾，故鸿翔公司诉讼与陈述存在虚假成分。原审法院确认鸿翔公司、永信公司存在终止合同履行的行为。由于双方在终止定作合同时未进行测算和结算，所以，鸿翔公司没有确凿证据证实永信公司拖欠其工程款的具体数额，目前既无证据证实其完成的工程部分，也因时间久和举证不能的原因失去了委托有关机构测算的条件。鸿翔公司主张在工程施工过程中又将部分工程转包给永信公司，但未提交证据予以证实，原审不予采纳，故对鸿翔公司要求永信公司按照定作合同中约定的合同总价505万元计算工程款的请求，原审不予采纳。另外，鸿翔公司还提交了两份明细表，其中一份为自己向永信公司出具的日照永信安装公司高科园工地垫付费用明细表（费用结算为1987667.30元），另一份为永信公司向其出具的明细表（结算为1928128元）。两份明细表相差不大，在鸿翔公司没有其他证据证实双方进行结算的情况下，这两份明细表应视为各方进行结算后向对方发出的要约，希望对方对自己的要约予以承诺。因永信公司对于第一份明细表不予认可，且依据该明细表计算的剩余款与鸿翔公司主张的4012500元相矛盾；而对鸿翔公司持有的永信公司出具并认可的第二份明细表（1928128元），应视为永信公司对鸿翔公司要约的承诺。同时该明细表中，由于有鸿翔公司认可的。已付款88万元和垫付刘××157500元的条款，说明其他款项则是永信公司应支付给鸿翔公司的款项，即总工程价款为1928128元，剩余未履行部分为890628元。同时该明细表既是永信公司向鸿翔公司提供的“对于己不利的事实”，也是鸿翔公司相对于自己诉讼标的额4012500元的“对于己不利的事实”，再结合“谁主张、谁举证”的原则，且本案的举证责任也在于鸿翔公司，故原审推定本案中，鸿翔公司、永信公司已经进行了结算，结算款应以永信公司向鸿翔公司出具的明细表为依据，即永信公司应向鸿翔公司支付的总工程款为1928128元，扣除已付款88万元和垫付刘××款157500元，剩余款890628元为目前永信公司尚欠鸿翔公司的工程款。由于双方在定作合同中未约定利息，视为不支付利息，永信公司应在鸿翔公司起诉之日起至判决确定的履行期限履行之日止，按照年利率6%支付利息。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，原审判决：一、山东永信安装有限公司于判决生效之日起五日内支付日照市鸿翔新能源股份有限公司工程款890628元；二、山东永信安装有限公司于判决生效之日起五日内支付日照市鸿翔新能源股份有限公司工程款890628元的利息（自2015年9月21日起至判决确定的履行期限履行之日止，按照年利率6%计息）；三、驳回日照市鸿翔新能源股份有限公司本案的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费38900元，保全费5000元，共计43900元，由日照市鸿翔新能源股份有限公司负担34156元，山东永信安装有限公司负担9744元。本院经审理查明：二审中，永信公司为证明其上诉主张提交中国太平洋财产保险股份有限公司日照中心支公司开具的团体人身意外伤害保险发票2张及投保人员名单一份，证明永信公司为鸿翔公司的工作人员投保，该费用应在工程款中予以扣除。永信公司还主张，鸿翔公司原审提交的明细表中明确记载了保证金20万，说明2015年2月16日永信公司给付鸿翔公司的20万元即是偿还的该笔保证金。鸿翔公司质证认为，团体人身意外伤害保险发票及投保人员名单不能证明永信公司系为鸿翔公司的工作人员投保。永信公司给鸿翔公司出具的明细表亦不能证明永信公司于2015年2月16日偿还的款项系偿还的保证金。鸿翔公司提交永信公司借款单及还款支票复印件各一份，证明永信公司于2015年2月16日偿还的20万元系偿还永信公司于2012年4月16日向鸿翔公司所借款项。借款单为格式性单据，内容为：“借款单位山东永信安装有限公司借款人赵世光事由用于高新区服务外包楼地源热泵项目于业主方付款70%后还款借款人赵世光并加盖山东永信安装有限公司印章。”永信公司对鸿翔公司提交的借款单据及还款支票复印件的真实性均无异议，但主张借款单据中明确载明借款用于高新区服务外包楼地源热泵项目，于业主方付款70%后还款，该借款单虽写有借款字样，但实为鸿翔公司给付永信公司的工程保证金。本院对上述证据认证如下：永信公司提交的团体人身意外伤害保险发票及投保人员名单，仅能证明永信公司到中国太平洋财产保险股份有限公司日照中心支公司购买过团体人身意外伤害保险，不能证明名单上的所有人员均系鸿翔公司的员工。鸿翔公司提交的借款单据及还款支票仅能证明2012年4月16日永信公司给鸿翔公司出具20万元借款的单据，2015年2月16日永信公司偿还鸿翔公司20万元。本院对原审查明的事实予以确认。本院认为：承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。鸿翔公司、永信公司对双方签订定作合同，永信公司将日照高新区创业中心1#研发楼A座地源热泵空调系统安装项目承揽给鸿翔公司后，永信公司又自行施工了部分工程，双方对该事实均无异议，本院予以确认。鸿翔公司主张永信公司按合同约定的全部工程款505万元给付工程款，其首先应举证证明其完成了涉案全部工程并交付工作成果，然鸿翔公司未能举证证明。因鸿翔公司提交的证据既不能证明其完成涉案工程的具体工作量，亦不能证明永信公司拖欠其工程款的具体数额，同时因涉案工程时间久等原因亦已失去委托有关机构测算的条件，鸿翔公司主张在工程施工过程中又将部分工程转包给永信公司亦未提交证据予以证实，故原审对鸿翔公司要求永信公司按照定作合同约定的合同总价505万元给付工程款的请求不予支持，并无不当。在鸿翔公司没有其他证据证实双方进行结算的情况下，根据鸿翔公司持有的永信公司出具并认可的明细表中记载的已付款88万元和垫付刘××157500元的条款，可以推定该明细表中记载的其他款项应是永信公司支付给鸿翔公司的款项，即鸿翔公司已完工的工程款为1928128元（含保证金20万元），原审对此认定并无不当。关于永信公司已给付鸿翔公司工程款的数额，双方二审主要争议的是2015年2月16日永信公司给付鸿翔公司的20万元及永信公司缴纳的意外伤害保险2.245万元应否从工程款中扣除的问题。关于2015年2月16日永信公司支付给鸿翔公司的20万元，根据鸿翔公司原审提交的明细表中记载的保证金20万元，结合鸿翔公司二审提交的借款单记载的内容“用于高新区服务外包楼地源热泵项目，于业主方付款70%后还款”，可以确认鸿翔公司于2012年4月16日给付永信公司的20万元即是涉案工程的保证金。鸿翔公司虽主张该笔款项不是保证金而是借款，但未提交证据证明其还另行向永信公司支付过保证金20万元，故永信公司于2015年2月16日给付鸿翔公司的20万元应认定为永信公司归还鸿翔公司的保证金，即永信公司支付给鸿翔公司88万元工程款、15.75万元垫付款及20万元保证金，共计123.75万元。关于永信公司主张的其为鸿翔公司员工缴纳意外伤害保险的问题，永信公司提交的证据仅能证明其曾购买过团体人身意外伤害保险，但不能证明其所附名单中的人员全部为鸿翔公司的员工，且双方签订的合同中对此并无约定，故对永信公司主张扣除意外伤害保险2.245万元的上诉请求，不予支持。综上，扣除永信公司已付款123.75万元，永信公司还应支付给鸿翔公司工程款690628元。因二审中当事人提交证据致欠款事实发生变化，本院据此予以变更。永信公司的上诉理由部分成立，本院予以支持。鸿翔公司的上诉理由不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：一、撤销日照市东港区人民法院（2015）东商初字第1707号民事判决主文第三项；二、变更日照市东港区人民法院（2015）东商初字第1707号民事判决主文第一项为：上诉人山东永信安装有限公司于本判决生效之日起五日内支付上诉人日照市鸿翔新能源股份有限公司工程款690628元；三、变更日照市东港区人民法院（2015）东商初字第1707号民事判决主文第二项为：上诉人山东永信安装有限公司于本判决生效之日起五日内支付上诉人日照市鸿翔新能源股份有限公司工程款690628元的利息（自2015年9月21日起至判决确定的履行期限履行之日止，按照年利率6%计息）；四、驳回上诉人日照市鸿翔新能源股份有限公司的其他诉讼请求。一审案件受理费38900元，保全费5000元，共计43900元，由日照市鸿翔新能源股份有限公司负担38456元，山东永信安装有限公司负担5444元。二审案件受理费37162元，由日照市鸿翔新能源股份有限公司负担36075，山东永信安装有限公司负担1087元。本判决为终审判决。审 判 长  唐玉国代理审判员  李晓艳代理审判员  刘丽艳二〇一六年十月十八日书 记 员  徐文娟