广东省珠海市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）粤04民终306号上诉人（原审被告）：珠海市雅致厨房设备有限公司，住所地珠海市。法定代表人：冯要，总经理。委托代理人：戴选涛，广东凯邦律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：高栏港区平沙镇纪元装饰工程部，住所地珠海市。经营者：纪都猿，男，××年××月××日出生，汉族，住海南省三亚市。委托代理人：黎恒冲，广东莱恩律师事务所律师。原审第三人：珠海格力电器股份有限公司龙山精密机械制造分公司，住所地珠海市斗门区。负责人：范少稳，总经理。委托代理人：王玉珏，广东非凡律师事务所律师。原审第三人：珠海凌达压缩机有限公司，住所地珠海市斗门区。法定代表人：董明珠，董事长。委托代理人：王玉珏，广东非凡律师事务所律师。上诉人珠海市雅致厨房设备有限公司（以下简称雅致公司）因与被上诉人高栏港区平沙镇纪元装饰工程部（以下简称纪元工程部）、原审第三人珠海格力电器股份有限公司龙山精密机械制造分公司（以下简称格力龙山分公司）、原审第三人珠海凌达压缩机有限公司（以下简称凌达公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服珠海市斗门区人民法院作出的（2015）珠斗法民三初字第605号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院经审理查明，2011年6月8日，雅致公司与格力龙山分公司签订《C区食堂项目工程合同》，约定由雅致公司承接格力龙山分公司C区食堂项目工程，工程实行确定工程综合包干单价，合同内容以外的另行商定，综合包干单价包含的工程内容为：主材、辅材、人工、机械、运输、材料损耗、高空作业、保险、加班赶工、安全措施、垃圾清运、利润、税金等一切费用；工程合同造价249万元；本工程采取按实结算等。2011年9月20日，雅致公司与潘某签订《C区食堂土建项目工程合同》，约定由潘某承接上述工程的土建装修工程，工程造价为格力龙山分公司最终结算的土建造价的90%。潘某承接上述工程的土建装修工程后，介绍纪元工程部从雅致公司处承接上述工程的铝合金窗、不锈钢门及三辊闸的安装工程。纪元工程部进行了施工，但未与雅致公司签订书面合同。2011年11月9日，纪元工程部与深圳市铭希科技有限公司签订销售合同，购买手动立式三辊闸4台，价款8000元；自动立式三辊闸8台，价款22400元，合计30400元。2011年11月10日，雅致公司向格力龙山分公司发出申请报告，称上述工程雅致公司已完成土建、风管安装，厨房设备已生产完毕，请格力龙山分公司在2011年11月18日前支付工程款747000元。同年11月14日，格力龙山分公司向雅致公司支付工程款747000元。2013年2月，上述工程通过竣工验收。经格力龙山分公司与雅致公司结算工程款为2245674.21元，以下两项暂缓验收，等验收通过按照以下金额结算，付款方式为验收合格后付至95%，质保期满后付清全款：（1）手动式三辊闸4台；共8000元，（2）刷卡式三辊闸8台，88000元；不含税合计96000元；含税合计105600元；工程最终优惠价101833.72元。2013年5月10日，格力龙山分公司向雅致公司支付工程款1386390.5元。2015年2月3日，格力龙山分公司向雅致公司支付工程款112283.71元。格力龙山分公司共向雅致公司支付工程款2245674.21元（包括格力龙山分公司于2011年11月14日支付的工程款747000元）。格力龙山分公司在一审庭审中称手动式三辊闸、刷卡式三辊闸没有安装。纪元工程部称手动式三辊闸、刷卡式三辊闸安装后，因格力龙山分公司变更设计方案，被拆除。纪元工程部在一审庭审中确认雅致公司向其支付过工程款57500元。原审法院另查明，纪元工程部的经营范围为不锈钢、铝合金门窗零售，招牌制作。纪元工程部的原审诉讼请求为：要求雅致公司支付拖欠的工程款49253元，本案诉讼费用由雅致公司承担。原审法院认为，关于纪元工程部是否具有诉讼主体资格的问题。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十九条：“在诉讼中，个体工商户以营业执照上登记的经营者为当事人。有字号的，以营业执照上登记的字号为当事人，但应同时注明该字号经营者的基本信息”的规定，原审法院确认纪元工程部具有诉讼主体资格。对雅致公司抗辩纪元工程部不具备诉讼主体资格，原审法院不予采纳。关于雅致公司是否有将涉案工程部分项目分包给纪元工程部的问题。纪元工程部申请出庭作证的证人提供的证言，可以证明雅致公司有将涉案工程的铝合金窗、不锈钢门及三辊闸的安装分包给纪元工程部施工。因此，原审法院确认雅致公司将涉案工程的部分项目分包给了纪元工程部。纪元工程部主张其还承接了其他工程项目，如间墙、明档等，但纪元工程部没有提供相关证据予以证明，原审法院不予支持。关于雅致公司将涉案工程部分项目分包给纪元工程部是否有效的问题。原审法院认为，纪元工程部不具有相应的施工资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，雅致公司将涉案工程的部分项目分包给纪元工程部的行为无效。关于雅致公司应当向纪元工程部支付的工程款问题。涉案工程除三辊闸部分外已经通过竣工验收，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，对已通过验收的部分，纪元工程部请求雅致公司支付工程价款，依法有据，原审法院予以支持。根据格力龙山分公司提供的C区食堂项目工程结算清单中列明的项目，与纪元工程部承接的铝合金窗、不锈钢门相关的项目有不锈钢围栏长度56米，价款8400元；钢化玻璃连架134平方米，价款21000元；304#不锈钢单开门，价款21000元，总价款50400元。对于未通过验收的三辊闸项目，根据纪元工程部提交的其购置三辊闸签订的合同，三辊闸的购置成本为30400元。由于三辊闸未通过验收，纪元工程部购置的三辊闸已由格力龙山分公司退还雅致公司，雅致公司已实际占有三辊闸，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定，原审法院确定由雅致公司将三辊闸的费用补偿给纪元工程部。雅致公司应当向纪元工程部支付的款项共80800元（50400元＋30400元），扣除雅致公司已支付的57500元，雅致公司仍需支付23300元。关于纪元工程部申请工程造价鉴定的问题。首先，由于双方之间未签订书面合同，雅致公司对纪元工程部自己主张的施工范围不予认可，纪元工程部也没有提供经雅致公司确认的施工图纸，委托鉴定材料不足，因此不具备委托鉴定的条件。其次，根据格力龙山分公司提交的其与雅致公司的结算清单，结合证人证言，已经可以确定纪元工程部施工的工程量及工程款，因此没有必要另行委托鉴定。此外，纪元工程部还申请原审法院调取其在珠海平沙派出所报案笔录，原审法院认为，原审法院在庭审中已经查明了案件相关事实，已无调取该笔录的必要。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，原审法院判决如下：一、雅致公司于判决生效之日起七日内向纪元工程部支付工程款23300元；二、驳回纪元工程部的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应该按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1032元（纪元工程部已预交），由纪元工程部负担544元，雅致公司负担488元。上诉人雅致公司不服原审判决，依法提起上诉，请求撤销一审判决，驳回纪元工程部的诉讼请求。事实和理由如下：一、根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十六条的规定，对于证人或者提交证据的人，应当慎重审查是否与当事人有利害关系。原审法院以证人潘某的证言这单一证据认定当事人之间存在分包关系，但原审法院认定纪元工程部所做工程系由证人潘某介绍，则表明纪元工程部与证人之间存在密切关系，足以影响证人证言所需的公正性以及保证证言的真实性。因此，原审法院单凭该证言认定双方之间存在分包关系是错误的。二、原审法院认定未通过验收的三辊闸已由格力龙山分公司退还给雅致公司，雅致公司实际占有与事实不符。首先，纪元工程部既未提供任何证据支持三辊闸在雅致公司处，一审认定的事实也未表明三辊闸已经由雅致公司占有，一审法院认定明显存在错误；其次，涉案的三辊闸在安装前经检测不符合施工要求，导致未被安装。雅致公司在承包的工程完成全部验收后，该工程的所有工作也已经结束，雅致公司并未占有该三辊闸；退一步说，该案工程为综合包干单价，合同已对工程内容作出明确约定，纪元工程部所购置的三辊闸并不符合工程项目的要求，对于该部分损失，应由纪元工程部承担。而且《合同法》第58条规定，在可以返还的前提下应当返还，在无法返还或没有必要返还的情况下，才折价补偿，即使存在该三辊闸由雅致公司占有，一审法院应先确定由雅致公司返还给纪元工程部，在无法返还的情况下才折价补偿给纪元工程部。最后，一审法院认定三辊闸的购置成本为30400元也存在错误，一审法院已就纪元工程部所提交的证据5.6.8没有相关证据佐证，不予采信。既然该证据未被采信，一审法院对于该三辊闸的价值应当予以评估，而不是直接按照纪元工程部所提交的未被采信的材料来认定，而且市场上该型号的三辊闸价格根本就没有那么高。被上诉人纪元工程部二审答辩称：一、1、结合证人证言，可以充分证实雅致公司有将涉案工程的铝合金窗等项目分包给纪元工程部施工的事实；2、如果真的如雅致公司所称，该项目不存在分包，也就是该项目由其自己施工的，应当提供涉案工程的铝合金窗等项目是由其自己采购原材料并且聘请相关人员施工的证据，但是雅致公司没有提供相应的证据；3、雅致公司首先是把土建工程分包给了潘某，后面对于其不熟悉的项目没有能力进行施工，所以只能进行分包，才出现潘某作为介绍人，介绍纪元工程部施工以上项目。因此，一审法院认定双方存在分包关系，认定事实清楚，适用法律正确。二、第一、关于三辊闸，纪元工程部已经向一审法院提供了购买三棍闸的销售合同，证实纪元工程部实际采购12台三棍闸的事实，这与雅致公司和格力龙山分公司的结算报告中三棍闸的项目、台数相对应；在格力龙山分公司与雅致公司的结算清单中，也有列明这两个三辊闸的项目，只是暂时没有验收，这说明三辊闸的项目在施工中是有实际安装的；第二，之所以没有进行验收，是由于格力龙山分公司对食堂的项目发生了设计变更，导致原本已经安装的三辊闸经格力龙山分公司的要求拆除，现在这些三辊闸均存放在雅致公司处，因此雅致公司应当承担由此产生的费用。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。原审第三人格力龙山分公司、凌达公司共同答辩称：一审判决中关于格力龙山分公司、凌达公司的部分认定事实清楚，适用法律正确，对一审判决无异议。至于双方之间是否存在合同关系，以及合同如何履行，格力龙山分公司、凌达公司不清楚。根据格力龙山分公司与雅致公司的合同约定，雅致公司不应当在未经格力龙山分公司的同意及许可的情况下，将工程分包转包，如分包转包应该告知并且征求格力龙山分公司的同意，但是格力龙山分公司在整个项目的施工过程中，不知晓纪元工程部的存在，格力龙山分公司无法确认纪元工程部是否参与了涉案工程。各方当事人均无证据向本院提交。原审判决查明事实属实，本院予以确认。本院另查明，二审庭审中，雅致公司主张涉案铝合金窗、不锈钢门及三辊闸的安装工程并未分包。格力龙山分公司主张因不符合要求，已将三辊闸全部退回给雅致公司。雅致公司二审庭审中对于三辊闸的去处称“谁做的就退给谁，是我们做的就退给我们。三辊闸雅致公司没有占有、也没有保管”。根据各方当事人的诉辩意见以及庭审查明情况，本院对本案分析认定如下：关于雅致公司是否有将涉案工程分包给纪元工程部的问题。本院认为，虽然双方并未签订书面合同，但一方面，根据纪元工程部申请出庭作证的证人邱某、潘某、张某、黄某提供的证言，可以证明雅致公司有将涉案铝合金窗、不锈钢门及三辊闸的安装工程分包给纪元工程部施工，同时纪元工程部与深圳市铭希科技有限公司签订的4台手动式三辊闸、8台自动立式三辊闸的销售合同亦可予以印证；另一方面，雅致公司主张涉案铝合金窗、不锈钢门及三辊闸的安装工程并未分包，系由其自行施工，但未能提供相关原材料采购、工人工资等证据，因此本院对雅致公司关于双方并无分包合同关系的上诉主张不予采信。关于三辊闸的处理。根据查明的事实可知，十二台三辊闸经测试不符合格力龙山分公司的安装目的，最终并未安装。格力龙山分公司主张已经退回给雅致公司，对此雅致公司一方面称“是我们做的就退给我们”，另一方面又称“雅致公司没有占有、也没有保管”，则本院认为，在此种情况下，原审法院确定雅致公司以购置成本价30400元补偿纪元工程部正确恰当，本院予以维持。另雅致公司主张上述购置成本价过高，却未提供相应证据予以证明，本院不予采信。综上所述，雅致公司的上诉缺乏理据，本院予以驳回。原审判决查明事实清楚，适用法律正确，本院依法维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，本院判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1032元，由珠海市雅致厨房设备有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 庹 佳代理审判员 朱 玮代理审判员 牟宏微二〇一六年四月十五日书 记 员 陈妙斯李立荣