重庆市大渡口区人民法院民 事 判 决 书(2015)渡法民初字第03283号原告：上海舜品贸易有限公司，住所地上海市青浦区沪青平公路3841弄5号商务2号楼122室，组织机构代码75380281-7。法定代表人：管岳，该公司总经理。委托代理人：高洪新，江苏扬子江律师事务所律师，特别授权。被告：上海松江花桥现代化农业有限公司,住所地上海市松江区中山街道花桥村花辰公路388号，统一社会信用代码91310000607397526C。法定代表人：赖丽媖，该公司董事长。委托代理人：金辉，上海市诤正律师事务所律师，特别授权。原告上海舜品贸易有限公司（以下简称“舜品贸易公司”）诉被告上海松江花桥现代化农业有限公司（以下简称“松江花桥农业公司”）建设工程施工合同纠纷一案，本院立案后，依法由审判员曾勇独任审判，后因案情复杂，依法转为普通程序，由审判员曾勇担任审判长，与审判员张科、人民陪审员杨志芳组成合议庭，共同负责对案件的审判，分别于2016年8月30日和10月26日公开开庭进行了审理。第一次开庭时，原告舜品贸易公司法定代表人管岳及其委托代理人高洪新，被告松江花桥农业公司委托代理人金辉均到庭参加诉讼。第二次开庭时，原告舜品贸易公司法定代表人管岳及其委托代理人高洪新到庭参加诉讼，被告松江花桥农业公司经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。原告舜品贸易公司向本院提出诉讼请求：1、被告支付原告工程款3236883.71元，并以3236883.71元为基数从2014年5月1日起至实际付款时止，按中国人民银行同期贷款利率计算利息；2、本案诉讼费用由被告负担。事实和理由：2007年4月17日被告松江花桥农业公司与重庆钰茂地产有限责任公司签订《香港城东区园林景观施工合同》。2007年4月27日，原、被告签订了《香港城东区园林景观承包施工合同》，约定由被告将上述工程全部转包给原告施工，原告包工包料；该项工程约定工程款为7253800元，其中被告收取10%的管理费，但业主自购苗木款及工程顾问费需全数拨款给原告，不收取10%的管理费；被告逾期付款，每逾期一天向原告偿付逾期付款部分百分之二的违约金等。同时，双方还约定被告在收到业主工程款后，被告支付给原告。合同签订后，原告以被告名义对外进行施工，全面履行了被告松江花桥农业公司与重庆钰茂地产有限责任公司签订合同的全部施工内容。原约定由业主购买的苗木中部分苗木由原告进行了采购并种植。工程完工后，由于重庆钰茂地产有限责任公司对工程量有异议，故被告松江花桥农业公司将其起诉至法院，原告舜品贸易公司为配合被告松江花桥农业公司诉讼，将所有工程资料交给了被告。在该案诉讼过程中经司法鉴定，本案所涉工程造价为8707247元，并被法院所采信。该案最终调解结案，重庆钰茂地产有限责任公司除已付的工程款外，另支付被告松江花桥农业公司工程款2909447元和逾期付款违约金800000元。上述款项被告已于2014年5月1日前收到，依约被告在收取10%管理费外，应将剩余的工程款全部支付给原告，但至今原告在本案所涉工程中仅收到4992319.98元工程款。被告松江花桥农业公司辩称，最终结算后被告应该仅差原告工程款524739.80元，不存在违约金。双方的合同由于原告并不具有园林施工资质而无效，故违约金条款的约定也应无效，若判决确有应由被告承担的款项，被告同意按同期银行贷款利率支付相应利息。被告之前起诉重庆钰茂地产有限责任公司完全是应原告的要求，被告为此垫付了100多万元的费用，其中差旅费、税金，原告本来都认可由其承担。现原告的诉讼金额不符合事实。经本院审理认定如下事实：2007年4月17日，被告松江花桥农业公司（乙方）与案外人重庆钰茂地产有限责任公司（甲方）签订了《香港城东区园林景观工程合约书》，约定由甲方将香港城东区园林景观工程发包给乙方施工；本合同总价为1250万元，扣除甲方已购植物261.12万元，即乙方实际包干价为988.88万元等等。2007年4月27日，被告（甲方）又与原告（乙方）签订了《香港城东区园林景观承包施工合同》，约定由甲方将其在案外人重庆钰茂地产有限责任公司承接的香港城东区园林景观工程全部转包给原告施工，原告包工包料；甲方与业主所签订合约总价为1250万元（其中业主自行采购苗木款4046200元，工程设计、顾问费1200000元），即实际工程价格为7253800元；此项工程乙方需支付725380元作为甲方的工程管理费用，于甲方拨款给乙方时每次扣除10%，直至扣满为止（业主自购苗木款及工程顾问费需全额拨款给乙方，不再扣除10%管理费）。合同签订后，原告随即组织工人进行施工，并在完工后交付使用。嗣后，被告松江花桥农业公司向重庆市第五中级人民法院起诉案外人重庆钰茂地产有限责任公司索要工程款，该院于2014年3月31日作出判决。后该案在重庆市高级人民法院调解，双方达成调解协议：重庆钰茂地产有限责任公司应于2014年4月30日前支付被告松江花桥农业公司工程款2909447元、逾期付款违约金80万元等。其中，由被告松江花桥农业公司负担的诉讼费为81033.41元。2015年6月23日，原告舜品贸易公司法定代表人管岳向被告松江花桥农业公司出具《重庆工程决算表》确认：“前期被告支付给原告总价款498.702万元（总款579.78万元-管理费57.978万元-税金23.1万元）；二审判定本次款370.9447万元（工程款290.9447万元+滞纳金80万元）；应扣交被告管理费37.0945万元（370.9447万元×10%）；总决算实为205.1566万元（370.9447万元-105.7874万元-苗木树款60万元）；本案工程诉讼费由我方全部承担。”另查明，2008年10月27日，案外人大玮园艺（苏州）有限公司向上海市松江区人民法院起诉被告松江花桥农业公司索要在重庆佳禾钰茂香港城东区商业广场的园林景观工程中向被告出售的41棵蜜枣和8棵老人葵树苗款和其他诉求。在庭审中，案外人大玮园艺（苏州）有限公司申请撤回了主张41棵蜜枣和8棵老人葵树苗款的诉讼请求。上海市松江区人民法院于2009年6月10日作出了民事判决书，且该判决现已生效。在该份判决书中查明：“大玮园艺（苏州）有限公司所称41棵蜜枣树和8棵老人葵确实由被告松江花桥农业公司种植，但未种植在涉案工程的工地上”。同时，上述苗木款原、被告双方均未对外实际支付。在审理过程中，原告陈述其未取得承接本案所涉工程的相应资质，并明确以合同无效来主张本案权利。原、被告双方对本案工程款结算金额8707247元和滞纳金800000元，应扣除税金363688.31元，以及被告已支付原告工程款4992319.98元均无异议。原告还陈述其对外差欠苗木款的欠条是以被告松江花桥农业公司名义出具，购买苗木费用为600000元，并同意承担被告松江花桥农业公司因本案所涉工程款而与案外人重庆钰茂地产有限责任公司发生诉讼产生的诉讼费81033.41元。同时，被告陈述苗木费系由出卖人与原告商定，且被告已收到了重庆钰茂地产有限责任公司支付的工程款2909447元和逾期付款违约金80万元。上述事实，有原、被告陈述、《承包施工合同》、《合约书》、重庆市第五中级人民法院《民事判决书》和《民事裁定书》、《重庆市高级人民法院审判笔录》、《重庆工程决算表》、上海市松江区人民法院《民事判决书》、《重庆华禹工程审价事务所报告书》等证据在卷为凭，均经当庭质证，足以认定。本院认为，承包人未取得建筑施工企业资质或没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的，建设施工合同应认定无效。本案中，因原告未取得承接景观绿化工程的资质，且从双方承包协议内容看，实为原告借用被告名义实际履行与发包人的全部义务，被告收取管理费。故原、被告签订的《重庆香港城东区园林景观工程承包施工合同》违背法律、法规的强制性规定，应无效。合同签订后，原告舜品贸易公司组织了全部施工，且原、被告双方对本案结算工程款8707247元和滞纳金800000元均无异议，本院予以确认。该结算对原、被告双方具有约束力，且被告也同意按约支付10%的管理费。但从原告法定代表人管岳出具决算书中可看出，管理费的收取应在扣减税金之前。又因双方对扣减税金的数额无异议，本院予以确认。另扣减被告已支付款项后，被告本应支付原告工程价款为3200514.01元[（8707247元+800000元）×90%-363688.31元-4992319.98元]。又由于原告认可承担此前诉讼案件的诉讼费81033.41元，即原告应收款项中应扣除被告与案外人重庆钰茂地产有限责任公司讼争案件中承担的诉讼费81033.41元。对于原告称《重庆工程决算表》是双方调解妥协的结果，不能作为裁判依据的意见，因无事实和法律依据，本院不予采信。关于双方争议的41棵蜜枣树和8棵老人葵苗木款问题。虽上述苗木是由原告组织工人实际种植，但原告实际是借用被告资质进行施工，对外出具苗木款欠条也是以被告的名义，且该苗木款已经发包人与被告松江花桥农业公司结算计入工程款中，故采购苗木的合同当事人应为被告松江花桥农业公司，被告收取上述苗木款更符合实际。又因被告陈述苗木款系出卖人与原告协商，故本院依法认定购买上述苗木的价款为600000元。即原告应收款还应扣除上述苗木费。对于被告称苗木费应以审计报告认定的金额为准，因被告与发包人审计报告中的苗木费包含了人工费和利润，而苗木的栽种均由原告完成，审计价格不能客观反映苗木成本，故对该意见本院不予采信。故被告还应支付原告工程款2519480.60元（3200514.01元-81033.41元-600000元）。对于被告称原告应承担其与案外人重庆钰茂地产有限责任公司之间诉讼而产生的全部费用，因未得到原告的认可，且被告也未举示相应证据证明其产生费用的票据，故本院对该意见不予采信。当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。利息从应付工程价款之日计付，当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，建设工程已实际交付的，为交付之日起算。本案中，双方签订的《重庆香港城东区园林景观工程承包施工合同》因违反法律的强制性规定而无效，即该合同中关于违约责任的约定也无效，但原告作为实际施工人完成了工程并交付使用，且被告存在逾期付款的行为，故原告要求被告支付利息的诉讼请求，符合法律规定，本院予以支持。但利息计算的基数应以被告欠付的工程价款为限。被告松江花桥农业公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，依法缺席判决。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第一百一十四条第一款、第二百六十九条、《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条第一款、第一百三十四条、第一百四十二条、第一百四十四条之规定，判决如下：一、上海松江花桥现代化农业有限公司于本判决生效之日起五日内支付上海舜品贸易有限公司工程价款2519480.60元，并以此款为基数自2014年5月1日起至实际付款时止，按中国人民银行同期贷款利率计付利息；二、驳回上海舜品贸易有限公司的其他诉讼请求。如果当事人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行的债务利息。本案受理费减半收取16347.50元和保全费5000元，合计21347.50元，由原告上海舜品贸易有限公司负担4731.50被告上海松江花桥现代化农业有限公司负担16616元（此款原告已预缴，被告于判决生效之日径付原告）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第五中级人民法院。上诉期满后七日内仍未交纳上诉案件受理费的，按自动撤回上诉处理。双方当事人在法定上诉期内均未提出上诉或仅有一方上诉后又撤回的，本判决发生法律效力，当事人应自觉履行判决的全部义务。审 判 长  曾 勇审 判 员  张 科人民陪审员  杨志芳二〇一六年十月二十八日书 记 员  姜林含