浙江省金华市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）浙07民终1421号上诉人（原审原告）：晟元集团有限公司义乌分公司，住所地：浙江省义乌市宗泽北路208号。负责人：朱春来，系该公司董事长。委托代理人：陈蔚，浙江泽大（义乌）律师事务所律师。委托代理人：倪江红，系该公司员工。上诉人（原审被告）：浙江时进节能环保涂料有限公司，住所地：浙江省台州市椒江区三甲农场滨海工业园区。法定代表人：吕德花，系该公司执行董事。委托代理人：赵志强，浙江新台州律师事务所律师。上诉人晟元集团有限公司义乌分公司（以下简称晟元集团义乌分公司）、浙江时进节能环保涂料有限公司（以下简称时进公司）因建设工程分包合同纠纷一案，不服浙江省义乌市人民法院作出的（2015）金义民初字第3338号民事判决，均向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。原审原告晟元集团义乌分公司在原审中起诉称，原告于2012年与被告签订宾王广场外墙隔热涂料分包协议，约定由被告负责宾王广场A、B幢外墙隔热涂料的施工工程。协议第六条约定：总工期在2012年5月15日至7月30日全部施工完毕，总工期延迟超过20天以上的按每天5000元累计处罚，在总额工程款内扣除，超过一个月以上的由乙方承担一切经济责任。因被告没有按时完工，导致合同工期延误，总工期在2013年5月10日才节能验收，工期延误284天，理应支付迟延竣工违约金142万元。请求判令被告支付原告迟延竣工违约金142万元。原审被告时进公司在原审中辩称，工期迟延是因为总包基础工作迟延导致被告无法正常完工，在原工程期间本不会有天气因素影响，因为原告延期导致被告工期迟延到冬天，在低温条件下无法正常施工。原告诉请没有事实依据，请求驳回原告的诉讼请求。原审查明，2012年4月13日，原、被告签订了一份宾王广场外墙隔热涂料分包协议，协议约定：项目名称为宾王广场A、B幢外墙隔热涂料，同意采用浙江时进节能环保外墙隔热涂料材料，外墙隔热涂料（600x800砂壁状）92.5元/平方米，内走廊隔热涂料64.5元/平方米，外墙阳台、线条等涂料23.5/平方米，被告必须根据原告安排施工工期分四个阶段施工，第一段（26层-屋面）完成时间6月5日，第二段（18-25层）完成时间6月25日，第三段（11-17层）完成时间7月15日，第四段（1-10层）完成时间7月30日，总工期在2012年5月15日至7月30日全部施工完毕，如总工期迟延超过10天的按每天2000元累计处罚，超过20天以上的按每天5000元累计处罚，超过一个月以上的由被告承担一切经济责任，外墙粉刷施工段完成后七天内开始涂料施工，外墙粉刷工种影响涂料工期的相应延迟。该分包合同得到了发包方的认可同意。涉案工程中五层以上的外墙粉刷于2012年7月31日前完成，1-4层内粉于2012年9月5日前完成。2012年12月23日原告发给被告的“关于端头小区工程1-4层外墙涂料事项的回复”中载明“1-4层内通道立面3、4层防火窗、粉刷已完成，可以施工，1、2层防火窗、铝合金窗已开始安装，大面积可以施工（除窗边）”。被告所承包的涉案工程于2013年5月10日通过节能验收。原审法院认为，原、被告签订的宾王广场外墙隔热涂料分包协议系双方当事人真实意思表示，并得到了发包方的认可同意，不违反法律、行政法规的强制性、禁止性规定，故该协议合法有效，当事人均应按协议约定履行义务。根据2012年12月23日原告发给被告的“关于端头小区工程1-4层外墙涂料事项的回复”，因涉案工程的基础工程未完成，涉案工程中窗边部分尚不具备涂料施工条件，导致被告无法及时进行涂料施工，影响被告工期，原审法院根据原、被告约定的总工期天数、窗边部分所占总工程的面积比，酌定被告承包的涂料工程总工期扣除原告自身前期工程未及时完工造成的迟延因素，被告总工期应于2013年1月1月前完成。而被告工程至2013年5月10日才通过节能验收，据此原审法院认定2013年1月1日至2013年5月10日为被告迟延工期时间，即被告延误工期的时间为124天。根据协议约定被告总工期迟延超过20天以上的按每天5000元处罚计，被告应承担工期迟延违约金620000元，故对原告要求被告支付工期迟延违约金的诉讼请求予以支持，但对超过原审法院认定部分的违约金请求不予支持。被告辩称，工期迟延是因为总包基础工作迟延导致被告无法正常完工，原审法院认为该辩称意见部分有理，该院在计算迟延工期时已作考虑。被告辩称在原工程期间本不会有天气因素影响，因为原告延期导致被告工期迟延到冬天，在低温条件下无法正常施工，该院认为原、被告在签订涂料分包协议时部分外墙粉刷工程并未完工，被告对此事实是明知的，被告作为专业的涂料施工企业，在签订工程承包合同时应预见到各种影响工期的因素，故对该辩称不予采信。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百七十二条的规定，判决：一、被告浙江时进节能环保涂料有限公司支付原告晟元集团有限公司义乌分公司工期迟延违约金620000元，于判决生效后十日内履行完毕。二、驳回原告晟元集团有限公司义乌分公司其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8790元，由被告浙江时进节能环保涂料有限公司负担2890元，由原告晟元集团有限公司义乌分公司负担5900元。晟元集团义乌分公司、时进公司均不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉。晟元集团义乌分公司上诉称，其对原审认定时进公司工期逾期的事实没有意见，但原审根据2012年12月23日晟元集团义乌分公司发给时进公司的《关于端头小区工程1—4层外墙涂料事项的回复》认定“因涉案工程的基础工程未完成，涉案工程中窗边部分尚不具备涂料施工条件，导致被告无法及时进行涂料施工，影响被告工期，根据原被告约定的总工期天数、窗边部分所占总工程的面积比，酌定被告承包的涂料工程总工期扣除原告自身前期工程未完成造成的迟延因素，被告总工期应于2013年1月1日前完成”，与事实不符，也没有法律依据，时进公司工期逾期是其自身原因造成的，与晟元集团义乌分公司无关，晟元集团义乌分公司基础工程并未延期。根据晟元集团义乌分公司原审提供的计划进度表及计划表，可以证明涉案工程的外墙粉刷工程已于2012年7月31日前全部完工，并不影响时进公司的涂料施工。晟元集团义乌分公司于2012年12月21日的发函，结合其原审提交的会议纪要、函、通知等，可知时时公司在发函时工期已严重逾期，函中所提出的问题建设方早已口头告知，在多次例会中已说明大面积基层可以施工，并不影响时进公司施工。原审采用酌定方式认定时进公司总工期应于2013年1月1日前完成错误。按照双方签订的涂料分包协议约定，总工期应在2012年7月30日前完成，时进公司应严格按约定的工期完工。工期顺延应满足一定的条件，时进公司没有证据证明工期应当顺延。故原审法院认定事实错误，其作出的判决也是错误的，请求撤销原判，依法改判支持晟元集团义乌分公司的一审诉讼请求。针对晟元集团义乌分公司的上诉，时进公司答辩称，一、关于涉案工程工期逾期是晟元集团义乌分公司原因造成，工期延误是因为晟元集团义乌分公司自己基础工作没有完成。根据原审中已经质证认可的证据可以证明2012年12月23日的回复明确部分按照一至四层内通道立面的3、4层防火窗、粉刷已完成，可以施工，1、2层防火串、铝合金窗已开始安装，大面积可以施工（除窗边），该事实由晟元集团义乌分公司自己明确说明不具备涂料施工的条件。而根据计划表、进度表，并不代表实际完工的情况。时进公司上诉称，原审已认定截止2012年12月23日，因涉案工程的基础工程未完成，仍不具备涂料施工条件，其同时认定2013年1月1日至2013年5月10日为时进公司迟延工期时间错误，根据涉案合同第六条约定，原审判决时进公司自2013年1月1日起支付违约金未考虑基础工程及涂料工程所需的合理的施工时间，故原审判决时进公司承担620000元的违约金也错误。双方合同约定的施工时间为2012年5月15日至7月30日，因晟元集团义乌分公司原因造成工期延误后，直接导致时进公司涂料施工过程中面临的低温气象条件是在签订合同时所无法预见到的原因，该因素应当属于归责于晟元集团义乌分公司的原因所造成的，由此引起的工期延误应当由晟元集团义乌分公司承担不利后果，而不能由时进公司承担违约金，时进公司原审提供了义乌市气象局出具的2012年12月-2013年2月最低温度资料及强制性国家标准GB50210-2001《建筑装饰装修工程质量验收规范》第，结合合同约定的施工期间用以证明由于冬季气温低于5度应当顺延工期，原审未予认定错误。另外，晟元集团义乌分公司于2013年4月27日出具的《端头小区工程验收工期安排情况》中，明确约定外墙涂料工程在5月10日完成。原审既然认定了新的工期安排是有效的，但又以原协议中所约定的工期认定时进公司工期延误，前后存在明显的逻辑矛盾。综上，请求撤销原判，发回重审或查清事实后改判，诉讼费由晟元集团义乌分公司承担。针对时进公司的上诉，晟元集团义乌分公司答辩称，其对原审认定时进公司工期逾期的事实无异议，逾期的时间应当从2012年7月30日开始计算。虽然2012年12月23日有部分窗框未完工，但并不影响涂料的施工。时进公司在涂料施工过程中在前面的几个阶段都已经严重逾期，就部分窗框未安装的问题并不影响认定时进公司工期逾期的时间。时进公司前期严重逾期导致整体工程逾期，逾期过程中所遇到的气候问题，应当由时进公司自行承担，在合同约定的工期内的气候问题，在签订合同时就已经充分考虑。在2013年4月27日的工期安排情况表中，完工验收的时间是其对时进公司工期的一个催促，并不是对工期的变更。综上，其认为时进公司已经严重逾期，应按照合同约定来承担相应的违约责任。二审中，上诉人时进公司没有提供新的证据。上诉人晟元集团义乌分公司提供了涉案工程外墙粉刷、涂料验收记录。证明1、该验收记录是涉案工程外墙粉刷、涂料的实际完工的时间，时进公司涂料工程的每一道工序都是逾期的，与晟元集团义乌分公司窗框未完工是没有关系的。2、在2012年12月27日窗框已全部完成，但时进公司并没有施工到该阶段，到2012年12月10层以上都没有完成涂料施工。时进公司质证认为，对证据的真实性没有异议，但该证据并不能证明晟元集团义乌分公司的主张，恰恰通过该证据可以证明时进公司的涂料施工没有按照合同约定完工，是因为晟元集团义乌分公司没有完成粉刷的基础工作才造成的逾期。比如：A幢25—29层及屋面外墙粉刷验收记录表明，同意涂料施工的审批时间是2012年5月26日，根据涉案合同第6条约定该阶段的约定是到2012年6月2日才能进行施工；A幢1-4层外墙粉刷验收记录中同意涂料施工的审批时间是2012年12月27日，根据涉案合同约定所有涂料施工要在基础工程完工7天后开始，故涂料施工在2013年1月4日才能进行；其他验收记录都可以证明由于相应的外墙粉刷基础工作没有提早完成而导致时进公司不能按照合同约定的时间完工。本院审核认为，对上诉人晟元集团义乌分公司提供的证据，被上诉人时进公司对真实性没有异议，本院对真实性予以认定，但晟元集团义乌分公司的证明目的要结合其他证据进行综合认定。本院经审理认定的事实与原审法院认定的事实一致。二审另查明，A幢25-29层及屋面、16-24层、10-15层、5-9层的外墙粉刷分别于2012年5月26日、6月18日、7月10日、7月30日验收合格，A幢1-4层内走道外粉刷整改于2012年12月27日验收合格；A幢26-29层及屋面、11-17层的外墙涂料批灰分别于2012年7月24日、9月15日验收合格；A幢18-25层、5-10层外墙涂料批灰分别于2012年8月27日、10月5日经验收后同意涂料施工；A幢26-29层、20-25层、14-19层、5-13层、1-4层的外墙质感涂料分别于2012年8月9日、8月23日、2013年3月23日、4月16日、5月8日经验收后要求整改；A幢1-4层内走道涂料批灰于2013年3月17日验收合格；B幢26层-29层及屋面、19层-25层、10层-16层、5层-9层的外墙粉刷分别于2012年5月19日、6月7日、7月3日、7月20日验收合格；B幢1层-4层内走道外粉刷于2012年12月26日验收合格；B幢26层屋面、11层-17层外墙涂料基层批灰分别于2012年7月15日、9月6日经验收后同意涂料施工；B幢18层-25层、5层-10层外墙涂料基层批灰分别于2012年8月16日、9月23日验收合格；B幢27层-29层、20层-25层、14层-19层、5层-13层外墙质感涂料分别于2012年8月6日、8月16日、2013年4月13日、4月23日经验收后要求整改；B幢1层-4层内走道涂料基层批灰于2013年4月19日验收合格；B幢1层-4层内走道质感涂料于2013年5月3日经验收后要求整改。本院认为，本案二审主要争议焦点是原审认定时进公司施工的涂料工程工期逾期及时进公司承担相应的违约责任是否正确。根据晟元集团义乌分公司二审提供的涉案工程外墙粉刷、涂料验收记录载明的内容，结合涉案合同第六条的规定“时进公司必须根据晟元集团义乌分公司安排施工工期分四个阶段施工，第一段（26层-屋面）完成时间6月5日，第二段（18-25层）完成时间6月25日，第三段（11-17层）完成时间7月15日，第四段（1-10层）完成时间7月30日……总工期在2012年5月15日至7月30日全部施工完成，如总工期迟延超过10天的按每天2000元累计处罚，超过20天以上的按每天5000元累计处罚，在总额工程款内扣除，超过1个月以上的由时进公司承担一切经济责任，具体根据外墙粉刷施工段完成后七天内开始涂料施工（外墙粉刷工种影响涂料工期的相应延迟）”，以及2012年12月23日晟元集团义乌分公司发给时进公司的“关于端头小区工程1-4层外墙涂料事项的回复”中载明“1-4层内通道立面3、4层防火窗、粉刷已完成，可以施工，1、2层防火窗、铝合金窗已开始安装，大面积可以施工（除窗边）”，可以反映涂料工程工期从初期开始到之后的实际履行中因前道工序影响存在不能按合同约定的时间进行施工的情况，原审根据双方合同的约定及影响涂料工程工期的因素、涂料工程的实际完工时间等因素，综合酌情确定涂料工程工期延误的时间及时进公司应承担的相应的违约责任并无不当。晟元集团义乌分公司关于涂料工程工期延误是时进公司自身原因造成，与其基础工程无关的上诉主张，时进公司关于其工期延误是由晟元集团义乌分公司基础工程造成的，不应由时进公司承担违约责任的上诉主张，均依据不足，理由不能成立，本院均不予采信。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费17580元，由晟元集团有限公司义乌分公司负担11800元，浙江时进节能环保涂料有限公司负担5780元。本判决为终审判决。审 判 长  郑林军审 判 员  韦红平代理审判员  王小青二〇一六年四月二十五日代书 记员  周莹莹