福建省龙岩市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）闽08民终118号上诉人（原审原告）陈训雄，男，汉族，居民，住福建省福清市。委托代理人黄周端，福建融成律师事务所律师。委托代理人林婷婷，福建融成律师事务所律师。被上诉人（原审被告）福建省龙岩市荣顺国际大酒店有限公司，住所地龙岩市新罗区。法定代表人陈雪卿，总经理。委托代理人余灵燕，福建岩风律师事务所律师。上诉人陈训雄因与被上诉人福建省龙岩市荣顺国际大酒店有限公司（以下简称荣顺酒店）劳动争议一案，不服福建省龙岩市新罗区人民法院（2015）龙新民初字第6891号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人陈训雄的委托代理人黄周端，被上诉人荣顺酒店的委托代理人余灵燕到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审判决查明，被告荣顺酒店于2009年8月10日设立，系有限责任公司，主要经营大型餐馆（中西餐类制作、含凉菜、裱花蛋糕、生食海产品、冷热饮品制售）、住宿、日用品、工艺品的批发及零售业务。被告在成立之初，即将酒店的厨房业务发包给案外人陈彩贵承包，但双方未签订承包合同。被告在扣除陈彩贵所使用的水电费及代为缴纳陈彩贵雇请的员工的社保等相关费用后，每月将16万元至20万元不等的承包费直接支付给陈彩贵。在陈彩贵承包期间，陈彩贵雇请原告陈训雄等人到被告厨房处工作，其中原告陈训雄先是做学徒，后担任炒锅一职。原告在上班期间由陈彩贵进行管理和约束，其工资由陈彩贵根据原告的个人能力、表现直接发放给原告。为便于陈彩贵的管理，由被告荣顺酒店发放工作服、工号牌、考勤卡（含就餐）给原告陈训雄使用。依陈彩贵的要求，被告代陈彩贵给原告陈训雄缴纳社会保险，并将该费用从陈彩贵的承包费中予以扣除。2015年7月27日，被告荣顺酒店向陈彩贵宣布，其在2015年8月1日前终止与陈彩贵的承包关系，要求陈彩贵的厨师团队工作至2015年7月31日并移交。2015年7月31日，陈彩贵将其自身的工号牌、考勤卡（含就餐）及其雇请的员工的工作服，以及相关的厨房用品等进行盘点，并将以上财物移交给被告，被告亦退还陈彩贵43本健康证。因原、被告对经济补偿问题产生纠纷，原告陈训雄等49人向龙岩市新罗区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求被告支付原告等人解除劳动合同代通知金、解除劳动合同赔偿金、未签订劳动合同双倍工资差额共计1371398.1元，龙岩市新罗区劳动争议仲裁委员会于2015年8月19日以原告陈训雄等人的请求事项已超过仲裁时效为由，作出龙新劳仲不案（2015）39号不予受理的仲裁裁决书。原告不服该仲裁裁决，诉至法院，请求依法判决：1、被告支付原告解除劳动合同代通知金6000元。2、被告支付原告违法解除劳动合同赔偿金72000元（6000元×6个月×2倍）。原审法院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第七条的规定，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。本案中，依据被告荣顺酒店提供的银行流水帐及本院调取的银行转账凭证，可以认定被告已将厨房业务发包给案外人陈彩贵承包，原告系陈彩贵雇请的员工，与陈彩贵存在雇佣关系。因劳动关系属实践性的法律行为，虽被告有发放工作服、工号牌、考勤卡（含就餐）给原告使用及代为缴纳社会保险费，但原告在从事劳务过程中，未接受被告荣顺酒店的管理、约束和支配，原告的报酬亦由陈彩贵予以支付，原告与被告之间无身份隶属关系，与被告之间并未建立实际用工关系，与被告不存在劳动关系，被告终止与陈彩贵的承包关系，无需对原告陈训雄作出相应的经济补偿及赔偿。原告主张案外人陈彩贵系被告的管理人员，其工资由陈彩贵代为发放，但未提供证据证明，且依照酒店行业的管理规则，若案外人陈彩贵系被告的管理人员，其无权决定原告等人的工资数额，再者被告将原告等人的工资一起交由案外人陈彩贵代为发放，不符合常理。综上，原告的诉请无事实根据和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回原告陈训雄的诉讼请求。本案诉讼费10元，减半收取为5元，由原告陈训雄承担。宣判后，原审原告陈训雄不服，向本院提起上诉。上诉人陈训雄上诉称，一、一审法院认定被上诉人将其酒店厨房承包给个人陈彩贵属认定事实错误。首先，一审法院仅凭被上诉人提交的银行流水账、收条及陈彩贵的银行转账清单等证据就片面认定被上诉人将厨房业务发包给案外人陈彩贵这一无中生有的事实。事实上，作为厨师长陈彩贵仅仅只是被上诉人的一个部门带班负责人，也与其他员工共同受到被上诉人考勤等日常管理。因被上诉人主要经营大型餐馆，单纯厨师的人数就有几十号人，所有厨师均由厨师长陈彩贵代为发放工资，这也是酒店为了便于管理所采取的方式。上诉人所从事厨师业务亦是被上诉人业务的组成部分，劳动报酬的发放形式不能改变作为用人单位（被上诉人）的主体地位。其次，根据被上诉人提供的银行流水账，项目名称是“代发工资”，不是“承包金”。第三、根据上诉人提交的申请报告，陈彩贵仅仅是作为负责厨房的管理人员，受被上诉人管理和支配。申请报告的签署人王仁系被上诉人法定代表人陈雪卿丈夫，其对外代表陈雪卿签字行为依法应当认定有效。第四、退一万步讲，假设案外人陈彩贵系承包人，其属于自然人，不具备用工主体资格，依照《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条的规定，应由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。二、上诉人与被上诉人之间存在事实劳动关系。上诉人于2009年7月15日开始在被上诉人处厨房部从事炒锅一职工作，被上诉人为上诉人办理了入职登记手续，并向上诉人发放了工作服、考勤卡和工号牌，为其缴纳社会保险费。上诉人虽然与被上诉人没有签订书面劳动合同，但上诉人对外以被上诉人名义从事工作，上诉人所提供的劳动更是被上诉人业务的组成部分，并在工作中接受被上诉人酒店的考勤等日常劳动管理、指挥和支配，双方明显存在身份隶属关系，证明双方存在事实劳动关系。三、被上诉人违法解除与上诉人的事实劳动关系，应当支付上诉人因未提前三十天通知解除劳动关系的代通知金6000元并依照经济补偿金标准2倍支付上诉人赔偿金共计72000元。综上，请求撤销一审判决，改判支持上诉人的原审诉讼请求。被上诉人荣顺酒店辩称，一、上诉人与被上诉人之间不存在劳动关系。被上诉人将酒店厨房承包给陈彩贵管理运作，由陈彩贵自行雇请员工（厨房员工的招聘、辞退均由陈彩贵自行安排），并进行厨房的日常管理，被上诉人每个月都将承包金支付给陈彩贵，并由陈彩贵自由支配。被上诉人与上诉人不认识，上诉人也不受被上诉人管理和约束，与被上诉人不具有隶属关系，上诉人也无需遵守被告的管理规章制度，上诉人的工资亦不是被上诉人发放，上诉人在工作中是相对独立的，上诉人与被上诉人之间不存在劳动关系。二、上诉人主张代通知金和经济补偿金并无法律依据。综上，请求驳回上诉，维持原判。二审诉讼中，上诉人向本院提供以下证据：1、考勤表二份，证明上诉人及陈彩贵受雇于被上诉人期间与酒店其他员工共同受被上诉人的考勤等日常劳动管理；2、被上诉人的负责人王仁与酒店厨房部员工合影和酒店活动展的照片4张，证明上诉人作为被上诉人酒店员工接受酒店管理和安排，参与酒店活动；3、陈彩贵银行流水账一份，证明为便于被上诉人管理，厨师长陈彩贵作为被上诉人酒店厨房管理人员由酒店将所有厨师的工资打入其账户（款项来源为“代发工资”）并由其代发工资；4、上诉人银行流水账一份，证明上诉人在被上诉人处工作期间工资由陈彩贵代为支付及月平均工资约6000元。被上诉人质证认为，对上诉人提供的证据1，真实性有异议，不能证明上诉人的主张，月度考勤表里“本休”一栏的内容可以证明员工每月休息天数由陈彩贵说了算；证据2，对真实性无异议，但不能证明上诉人的主张；证据3、4，对真实性无异议，但不能证明上诉人的主张，银行为什么写“代发工资”的术语被上诉人不清楚，酒店员工的工资及陈彩贵的承包金是委托银行发放的。本院经审查认为，对上诉人提供的证据1，与被上诉人发放给上诉人的考勤卡能相互印证，本院予以确认；对证据2，被上诉人对真实性无异议，本院予以确认；对证据3，该明细单上“代发工资”的意思应当不是指由陈彩贵代被上诉人发放工资给酒店员工，而是指该项交易属于银行代发工资；对证据4，仅能证明上诉人在被上诉人处工作期间工资由陈彩贵支付，不能证明由陈彩贵代付。经审理查明，上诉人对一审判决查明的以下事实有异议：1、对“被告在成立之初，即将酒店的厨房业务发包给案外人陈彩贵承包，但双方未签订承包合同。”的事实有异议，认为陈彩贵与被上诉人不存在承包关系；2、对“被告在扣除陈彩贵所使用的水电费及代为缴纳陈彩贵雇请的员工的社保等相关费用后，将16万元至20万元不等的承包费直接支付给陈彩贵。”的事实异议，认为16万至20万元不等的不是承包费，而是由陈彩贵代上诉人发放工资；3、对“原告在上班期间由陈彩贵进行管理和约束，其工资由陈彩贵根据原告的个人能力、表现直接发放给原告。”的事实有异议，认为上诉人在上班时受到被上诉人的管理和约束；4、对“依陈彩贵的要求，被告代陈彩贵给原告陈训雄缴纳社会保险，并将该费用从陈彩贵的承包费中予以扣除。”的事实有异议，认为上诉人受雇于被上诉人，被上诉人为上诉人缴纳社会保险不是代缴，缴纳的社会保险没有从“承包费”中扣除；对其余事实无异议。被上诉人对一审判决查明的事实无异议。本院对双方当事人无异议的事实予以确认。本院认为，被上诉人将酒店厨房发包给案外人陈彩贵承包的事实，有被上诉人提供的银行流水账及一审法院调取的银行转账凭证为证。被上诉人与陈彩贵虽未签订书面承包合同，但是从被上诉人每月通过银行转账将16万元至20万元不等的费用支付给陈彩贵，再由陈彩贵转账支付给上诉人等厨房部工作人员的事实，可以认定被上诉人将酒店厨房发包给案外人陈彩贵，陈彩贵雇佣上诉人等人在其承包的厨房部工作的事实。虽然被上诉人有发放工作服、工号牌、考勤卡给上诉人使用以及发放荣誉证书给上诉人，并且代为缴纳社会保险费，但是根据上诉人在一庭审庭中的陈述，上诉人自认其每月的工资由陈彩贵根据个人的工作能力、表现来发放，陈彩贵有权决定上诉人工资的多少，上诉人在上班期间是受陈彩贵的管理和约束。如果陈彩贵仅仅是酒店厨房的管理人员，那么其是无权决定上诉人的工资数额，亦不可能由其发放工资给上诉人。上诉人主张陈彩贵是代被上诉人发放工资，无事实依据，本院不予采信。因此，上诉人受陈彩贵的雇佣，从事陈彩贵承包的酒房厨房的工作，由陈彩贵发放劳务报酬，在工作中接受陈彩贵的管理和监督，与陈彩贵形成劳务关系。上诉人与被上诉人之间未签订书面劳动合同，亦不具备事实劳动关系的法律特征，并未形成事实劳动关系。上诉人主张其与被上诉人存在事实劳动关系的上诉理由不能成立，本院不予采信。上诉人要求被上诉人支付未提前三十天解除劳动关系的代通知金6000元及违法解除劳动关系的赔偿金72000元，无事实和法律依据，本院不予支持。综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人陈训雄负担。一审案件受理费按一审判决计收。本判决为终审判决。审 判 长 许  培  清审 判 员 陈  小  曼代理审判员 涂  智  琼二〇一六年四月十二日书 记 员 陈其溢（代）第页第页