江苏省淮安市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)苏08民终2343号上诉人（原审原告）：秦水庆。委托诉讼代理人：张双喜，江苏益新律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：江苏宝业物业服务有限公司,住所地江苏省淮安市淮海东路126号淮海第一城G2-401室。法定代表人：陈干，该公司总经理。委托诉讼代理人：张闽，该公司员工。委托诉讼代理人：李群，江苏引航律师事务所律师。上诉人秦水庆因与被上诉人江苏宝业物业服务有限公司（以下除判决主文外简称宝业物业公司）物业服务合同纠纷一案，不服淮安经济技术开发区人民法院（2016）苏0891民初32号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月3日立案后，依法组成合议庭公开开庭对本案进行了审理。上诉人秦水庆的委托诉讼代理人张双喜、被上诉人宝业物业公司的委托诉讼代理人张闽、李群到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。秦水庆向一审法院起诉请求：依法撤销一审判决，发回重审或改判支持上诉人一审全部诉讼请求。事实和理由：1、一审法院认定事实不清。一审法院对于中房公司的物业交接情况及被上诉人退出物业的情况都没有查清；2、一审法院程序违法。一审庭审中被上诉人举出相关证据证明2015年8月31日中房公司已经接受涉案物业，并提出要求追加中房公司作为第三人参加诉讼以查清案件的客观事实，但一审法院对上诉人的申请没有审查也未作出裁定，致使重要诉讼参与人没能参加诉讼；另外，一审庭审笔录中没有合议庭成员签字，且一审庭审中的人民陪审员不是任红彬；3、一审判决理由错误。一审法院以“涉案房屋至今未进行装潢使用或出租使用，被告即便存在违约亦不能导致涉案房屋诉争的诉讼损失，原告亦未举证证明被告的违约行为与其房屋未能使用或出租存在因果关系。”的理由判决上诉人败诉，属于枉法裁判。事实上，涉案房屋因为物业服务严重不到位而无法正常使用的事实已被（2015）淮开民初字第1882号生效民事判决确定，无法使用的原因也是被上诉人的物业服务严重不到位，上诉人花费500万元购买房屋无法正常使用的损失是实际存在的，虽然涉案房屋没有装潢或出租使用，但这并不是被上诉人不应承担责任的理由，被上诉人应该赔偿上诉人的资金占用损失。宝业物业公司辩称，1、被上诉人为上诉人提供物业服务的期间是2009年12月1日至2015年8月30日，之后退出管理，一审中就该事实被上诉人提供了证据予以证实，一审法院组织双方进行了质证并查清了该事实；2、被上诉人与上诉人之间系物业服务合同纠纷，非民事侵权关系，上诉人要求我方承担民事侵权损害赔偿责任无事实和法律依据；3、上诉人违反了“一事不再理”原则，关于被上诉人服务不到位的问题，淮安市中级人民法院已经作出生效判决，判令我方无权收取物业服务费，针对该问题法院已经做出处理，上诉人现就我方服务不到位的问题再次起诉，违反了“一事不再理”原则；4、一审法院程序合法，上诉人要求我方承担赔偿责任，而中房公司是与我方进行交接的物业服务公司，与本案无关，一审合议庭当庭合议不予追加中房公司为案件第三人，且合议庭人民陪审员就是任红彬。秦水庆向一审法院起诉请求：依法判决被告立即赔偿原告2013年11月30日起至2014年11月29日的经济损失312385.11元并承担本案诉讼费用、保全费。一审法院认定事实：2009年12月1日，被告宝业物业公司（乙方）与淮安弘康房地产开发有限公司（甲方）签订《物业管理服务合同》，约定在业主委员会成立前甲方将弘康兴旺角商业休闲城委托乙方实行物业管理，乙方提供服务的受益人为本物业的全体业主和物业使用人，本物业的全体业主和物业使用人均应负有履行本合同的责任。物业管理费为有电梯每月2.20元每平方米，无电梯1.88元每平方米；小高层每月1.38元每平方米；业主逾期未交纳物业管理服务费的，乙方有权要求业主或者物业使用人补交并从逾期之日起按照每天万分之五缴纳违约金。2009年12月1日起，原告宝业物业公司为上述物业提供物业管理服务。一审另查明：原告秦水庆系D-5003（1289.11平米）、D-5005（1132.48平米）的业主，房屋的建筑面积合计2421.59平方米，该房屋在交付后一直未装潢亦未办理租赁事宜。2016年1月5日，原告诉至法院，要求被告依据合同法（物业服务合同）赔偿312385.11元（2421.59平方米*2150元平方米/6%年利率）的损失。原告为证明自已的主张，向法院提交了以下证据：1、2014年1月10日原告购买涉案房屋D-5003、D-5005发票两张，证明原告系房屋所有权人并支付了500多万元的购房款；2、一审法院（2015）淮开民初字第1882号民事判决书，证明因物业服务不到位，致D幢楼物业无法使用，对被告要求原告给付D-5003（空置）、D-5005（空置）物业费的请求，法院未予支持。被告为反驳原告的主张或证明自己的主张，向法院提交了以下证据：1、2015年8月31日弘康公司与中房公司签订的弘康兴旺角富士康休闲城前期物业服务合同一份，证明2015年8月31日弘康公司已将该物业委托中房公司，被告已退出管理；2、2009年12月1日，弘康公司与被告签订的物业管理合同一份，证明弘康公司将弘康兴旺角富士康休闲城委托被告进行物业管理，被告按合同约定对该物业进行相应的公共设施、清洁卫生等，原、被告双方系物业服务合同关系；3、提供视频及照片一组，证明原告所购买的房屋所在的D楼共六个出口都是通畅的，不存在楼道被占用等情况，也不存在服务期限内服务不到位致物业无法使用的情形；4、提供2015年9月15日前期物业管理备案证明一份，2015年10月15日物业移交物品清单一份，两份证据证明2015年8月底被告已退出管理。针对原告所提供的证据，被告质证如下：1、对证据1的真实性无异议，但对原告的证明观点有异议，与本案无关，被告作为物业公司并没有占用原告的500多万元的资金；2、对证据2真实性无异议，但对载明的内容有异议，有关现场勘验情况与客观情况不一致，被告的服务期限是2015年8月30日。针对被告提供的证据，原告的质证意见如下：1、对证据1的真实性不予认可，因为系复印件；2、对证据2的真实性无异议；3、对证据3的三性均不予认可，该照片无法确认拍摄的所在位置等；3、对证据3的真实性不予认可，复印件不予质证。一审法院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，有责任提供证据加以证实；没有证据或者证据不足以证明当事人事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案系财产损害赔偿纠纷，原告应举证证明损害事实和违约行为之间具有客观的因果关系，审理中，原告选择根据合同法（物业服务合同）要求被告给予赔偿。根据最高人民法院《关于审理物业服务纠纷具体应用法律若干问题的解释》第三条第一款规定，物业服务企业不履行或者不完全履行物业服务合同约定的或者法律、法规规定以及相关行业规范确定的维修、养护、管理和维护义务，业主请求物业服务企业承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任的，人民法院应当予以支持。原告所有的D-5003（空置）、D-5005（空置）在物业服务之初属于未装修和未出租使用状态，物业服务过程中，即使物业服务存在瑕疵，原告所提供的证据不足以证明其房屋目前的状态与物业服务履行不到位存在因果关系，故原告要求被告赔偿2013年11月30日起至2014年11月29日的经济损失312385.11元，无事实和法律依据，不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、最高人民法院《关于审理物业服务纠纷具体应用法律若干问题的解释》第三条第一款之规定，判决如下：驳回原告秦水庆的诉讼请求。本案案件受理费5986元，诉讼保全费2170元，合计8156元，由原告负担。二审中，当事人未提交新证据。二审经审理查明的事实与一审判决认定事实相同。二审另查明，淮安经济技术开发区人民（2015）淮开民初字第1882号生效判决就被上诉人要求上诉人支付拖欠物业管理费一案，认定被上诉人存在服务不到位的违约行为，对其要求上诉人支付本案所涉房屋的物业管理费的诉讼请求未予支持。本院认为，一、关于一审程序是否违法的问题。第一，关于追加第三人的问题。本案系上诉人以被上诉人违约为由，要求其赔偿损失所引起的诉讼，法院审理中主要就违约情形与损失之间的关联性及损失的具体数额进行审查，对被上诉人与中房公司之间的物业交接问题并不是本案的审查重点，且就上诉人提出的被上诉人退出物业及与中方公司的物业交接等情况被上诉人一审中已经提交了相关的证据并经上诉人质证，中房公司并不属于本案中必须应予追加的当事人。虽然就上诉人追加当事人的申请一审法院没有作出书面裁定，存在一定的程序瑕疵，但该瑕疵并不影响本案重要事实的认定，且在一审庭审中合议庭也当庭对上诉人的申请，口头作出了不予受理通知，故对上诉人以一审法院未作出裁定为由，主张一审程序违法应予发回重审的理由不予支持；第二，关于庭审笔录签字及人民陪审员问题。经审查，一审庭审笔录已经双方当事人核对签字，庭审笔录虽未经合议庭人员签字，但并不影响庭审笔录所记载的庭审内容的真实性，从庭审笔录中记载的合议庭组成人员及合议庭合议笔录中人民陪审员的签字都可以确认人民陪审员系任红彬的事实，且上诉人未就参加庭审的不是任红彬的主张提供证据，故对上诉人以庭审笔录合议庭未签字及人民陪审员非庭审实际参与的陪审员为由，主张一审程序违法要求发回的上诉主张不予支持。二、关于上诉人主张的损失能否得到支持的问题。上诉人主张其所有的物业因被上诉人提供的物业服务不到位导致无法使用，应赔偿资金占用损失，就该事实上诉人负有举证责任，但上诉人就该事实的举证并不足以证明其主张。理由为：第一，从涉案房屋的性质看，本案所涉房屋不属于符合法律规定的交付条件的房屋。二审庭审中，本院当庭询问上诉人为什么房屋根本不具备交付使用的条件还要拿房，上诉人陈述该房屋系其从建造涉案房屋的开发公司撤回股份时分得的财产。根据上诉人该陈述，涉案房屋在交付被上诉人进行物业管理时就不具备交付使用的条件，造成该房屋空置的原因并不唯一归结为被上诉人的物业服务不到位；第二，从物业服务合同看，双方在物业服务合同中并没有就因物业服务不到位原因导致房屋无法使用，被上诉人应承担上诉人购房款的资金占用费问题进行约定，现上诉人向被上诉人主张购房款的资金占用费损失没有合同依据；第三，从涉案房屋的实际使用状态看，本案所涉房屋并未进行装潢且未办理任何租赁事宜，上诉人就房屋因无法使用存在的损失并未举证，且从上诉人二审自认的事实看，上诉人取得涉案房屋并不是基于单纯的房屋买卖合同，而是基于其在房屋开发公司所拥有的股权，上诉人取得涉案房屋的最初目的不是为了经营使用，而是为了实现其撤回股份的财产利益，上诉人主张的因房屋无法使用导致的资金占用损失没有事实依据；第四，从被上诉人行为所造成的后果看，被上诉人在为上诉人提供物业服务的过程中，存在服务不到位的事实，但对被上诉人该违约行为，已有生效判决判令上诉人不支付涉案房屋物业费，被上诉人已因其违约承担了其就物业服务合同范畴内应该承担的法律责任。对上诉人主张的物业服务合同约定条款范围外的其他损害赔偿，上诉人必须就被上诉人违约与损害后果的直接因果关系承担举证责任，但上诉人就该因果关系未能提供相关证据予以证明。综上所述，秦水庆的上诉主张不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5986元，由上诉人秦水庆负担。本判决为终审判决。审 判 长  许玉虎审 判 员  孙 洁代理审判员  丁 然二〇一六年十月二十四日书 记 员  陈玲玲