广东省佛山市南海区人民法院民 事 判 决 书（2015）佛南法民一初字第2186、2217号原告：李世伟，男，汉族，1974年4月8日出生，住四川省大竹县，委托代理人：张国雄，广东京兆律师事务所律师。被告：佛山市南海石元精密金属制品有限公司，住所地广东省佛山市南海区大沥镇黄岐泌冲工业区。法定代表人：廖继贤，任总经理。委托代理人：邝绮梅，广东高美律师事务所律师。本院于2015年11月6日受理了原告李世伟与被告佛山市南海石元精密金属制品有限公司（以下简称“石元公司”）劳动合同纠纷一案[案号为：（2015）佛南法民一初字第2186号]，后石元公司于2015年11月11日以李世伟为被告向本院提起诉讼[案号为：（2015）佛南法民一初字第2217号]。因李世伟、石元公司均是因不服佛南劳人仲案字[2015]3111号仲裁裁决书而起诉的，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第九条的规定，先起诉的一方当事人为原告，故李世伟为原告，石元公司为被告，本院对两案合并审理且一并作出判决。两案依法适用简易程序于2015年12月10日公开开庭进行了审理。原告李世伟及其委托代理人张国雄、被告的委托代理人邝绮梅到庭参加了诉讼。诉讼中，原、被告共同向本院申请庭外和解期两个月，本院予以准许。两案现已审理终结。事实认定及裁判理由以下是双方没有争议的事项，本院予以确认：1.劳动仲裁请求。原告于2015年9月17日作为申请人以被告为被申请人申请仲裁，请求被申请人：（1）支付16个月的赔偿金132800元；（2）支付加班费561208.5元；（3）支付不让申请人上班的工资17862元；（4）支付有薪丧假工资及2015年8月上班工资4827元；（5）为申请人买满社保年限。2.劳动仲裁结果。佛南劳人仲案字[2015]3111号仲裁裁决书裁决如下：一、被申请人在裁决书生效之日起十日内向申请人支付经济补偿67812.53元；二、被申请人在裁决书生效之日起十日内向申请人支付丧假工资208.28元；三、被申请人在裁决书生效之日起十日内向申请人支付2015年8月10日至12日期间的工资208.28元；四、驳回申请人的其他仲裁请求。3.原告在（2015）佛南法民一初字第2186号案中的诉讼请求：（1）被告向原告支付违法解除劳动关系的赔偿金144666.72元；（2）被告向原告支付2007年10月至2015年6月期间的加班费561208.5元；（3）被告向原告支付2015年8月3日至2015年9月10日期间拖欠的工资17862元；（4）被告向原告支付丧假工资4827元；（5）本案诉讼费由被告承担。4.被告在（2015）佛南法民一初字第2217号案中的诉讼请求：（1）被告仅需向原告支付经济补偿金59394元；（2）被告无需向原告支付丧假工资208.28元；（3）被告无需向原告支付2015年8月10日至12日期间的工资208.28元；（4）本案诉讼费由原告承担。5.签订劳动合同情况：原、被告于2010年5月1日签订无固定期限劳动合同，约定了合同期限从2010年5月21日起至法定终止条件出现时止；工作部门为压铸课，岗位为管理技术岗位，职务为课长；每日工作8小时，每周工作5天，每周至少休息1天；正常工作时间工资初始额为920元/月，并不得低于当地最低工资标准等内容。6.办理社会保险情况：被告为原告参加了2008年4月至2015年8月的社会保险，其中2008年4月的参保项目为工伤保险，2008年5月至2009年12月的参保项目为养老、工伤保险，2010年1月至2014年7月的参保项目为养老、医疗、生育、工伤保险，2014年8月至2015年8月的参保项目为养老、医疗、生育、工伤、失业保险；2014年8月至12月个人缴纳的社保费为248.26元，2015年1月至6月个人缴纳的社保费为269.78元，2015年7月至8月个人缴纳的社保费为276.88元。7.工资情况：原告的工资通过银行转账发放，2014年8月至2015年6月期间每月实发工资分别为6751元、6751元、6845元、6751元、7268元、10496元、6667元、10453元、10822元、10601元、6503元。8.其他需要说明的事实：（1）被告公司于2008年3月31日登记成立。（2）原告的儿子李衍杰于2015年6月19日因溺水死亡。四川省大竹县新生乡工农村村民委员会于2015年7月26日出具《证明》，证明原告及其妻子于2015年6月19日至2015年7月25日期间处理儿子后事。（3）2015年8月29日，原告向被告提交申请书，要求被告支付解除劳动关系的赔偿金、为原告补缴失业保险等。2015年8月31日，被告对原告的申请书作出回复。（4）2015年9月12日，被告向原告发出《告知书》，内容为：“你于2008年4月20日入职我司，因从2015年6月22日起至8月8日无故旷工，此行为已违反我司《员工手册》规定，于2015年8月8日自动离职。……”本案中，双方举证及质证意见如下：（一）庭审中，原告举证如下：1.原告的身份证、被告的企业机读档案登记资料、组织机构代码证；2.佛南劳人仲案字[2015]3111号仲裁裁决书、送达回证；3.回复李世伟2015-8-29日申请书、解除劳动合同协议书、电话通话记录、告知书、短信记录；4.村委会证明、死亡证明、经济补偿金计算标准；5.社保参保缴费证明、银行卡对账单、2014年石元公司年终奖金统计表；6.2015年4月、5月考勤卡、通告单、2014年6月至2015年6月考勤记录、员工加班申请表；7.石元公司工会委员会的组织机构代码证；8.工作证、石元公司-压铸课组织结构图。经质证，被告对原告提交的证据1、2无异议。对证据3中回复李世伟2015-8-29日申请书的真实性无异议，对证明内容有异议；对解除劳动合同协议书有异议，没有任何盖章；对短信记录、电话通话记录均有异议，即使短信记录是真实的，也只能反映双方在协商补偿金问题，不能证明被告单方面解除与原告的劳动合同；对告知书的真实性无异议，因为原告投诉被告没有为其购买失业保险，而办理失业保险需要提供原告的相关资料，被告就出具告知书予原告，不能证明被告违法解除与原告的劳动合同。对证据4中村委会证明、死亡证明的真实性无异议；对经济补偿金计算标准有异议，不是被告出具的，与被告无关。对证据5中社保参保缴费证明的真实性无异议，可以反映原告的入职时间为2008年4月；对银行卡对账单的真实性无异议，与被告提交的工资明细表数额一致；对2014年石元公司年终奖金统计表有异议，没有原件核对。对证据6中考勤卡、通告单有异议，没有原件核对；对考勤记录无异议，是被告在仲裁阶段提交的；对员工加班申请表的真实性无异议，原告有加班的事实，但加班申请表只是一份申请，并不能反映实际加班时间，具体加班时间应以考勤记录为准。对证据7的真实性不予确认，即使是有该机构，也只是领取了证照，被告并没有成立该工会委员会，也没有工会组织。对证据8中工作证的真实性有异议，“高级工程师”字迹是添加的；对石元公司-压铸课组织结构图有异议，是复印件。（二）庭审中，被告举证如下：1.被告的营业执照、组织机构代码证、原告的户口簿；2.佛南劳人仲案字[2015]3111号仲裁裁决书、送达回证；3.机票订单；4.2014年6月至2015年6月工资明细表；5.员工手册；6.劳动合同；7.2014年6月至2015年6月考勤记录；8.行政服务中心项目补办通知单；9.委托书。经质证，原告对被告提交的证据1、2、7、9无异议。对证据3的真实性无异议，对证明内容有异议，被告能将订单打印出来，说明机票是由被告的员工所订的，被告明确知道原告离开被告处的缘由，不能证明原告自此未回被告处上班。对证据4的真实性有异议，被告是以工资条的形式告知原告工资情况的，对该工资明细表上的合计工资额无异议，但工资构成不属实，被告没有向原告支付加班补助及平时加班费。对证据5的真实性有异议，被告没有向原告送达该员工手册，而且被告作为有工会组织的台资企业，员工手册没有经过工会的程序，不能作为解除劳动关系的依据。对证据6中2008年4月21日、2009年5月5日的劳动合同的真实性有异议，签名不是原告本人所签，对2010年5月1日的劳动合同无异议。对证据8的真实性、关联性无异议，对证明内容有异议，并非原告不协助被告补缴社保，而是由于双方对解除劳动关系的补偿问题未达成一致意见，被告应以原告的实际工资为缴费基数为原告补缴社保。（三）被告于庭后补充提交了2013年9月至2014年5月的考勤记录、薪资表。原告提交了书面质证意见，对上述期间的考勤记录的真实性有异议，与事实不符，是被告为了诉讼而单方制作的，对原告的出勤情况进行了删改，而且实际上被告的考勤记录是按月分班次统计的，并非如被告本次提交的按人多月一并统计，工资是月结的，被告将多个月的考勤情况一并统计在一张纸上，也不合常理；对薪资表的真实性不予确认，原告的工资是月薪制，每月正常上班的工资为7000元。以下是双方有争议的事项，本院认定如下：关于入职时间的问题。原告主张其于2007年10月8日入职被告处，被告则主张原告的入职时间为2008年4月20日。本院经审理认为，被告未能提供入职登记表等证据证实原告的入职情况，故本院对被告主张的入职时间不予采信。由于原告也未能提供充分依据证实其所述的入职时间，且被告于2008年3月31日才成立，从该日起才具备与劳动者建立劳动关系的主体资格，故本院对原告主张的入职时间亦不予采信。根据公平合理的原则，本院以被告的成立时间即2008年3月31日作为原、被告建立劳动关系的时间。关于加班费的问题。原告主张其在2007年10月至2015年6月期间存在工作日延长工作时间加班及周末加班的事实，故要求被告支付上述期间的加班费。被告则主张其已足额支付了原告的加班费。对此，本院分析如下：第一，本院已认定原告于2008年3月31日入职被告处，故原告请求被告支付2007年10月至2008年3月30日期间的加班费，缺乏依据，本院不予支持。第二，根据《广东省工资支付条例》第十六条的规定，用人单位的工资支付台账至少保存两年，工资支付台账不仅包括工资表，也包括计算工资所依据的考勤记录。因原告于2015年9月提起劳动仲裁，故被告只有保存2013年9月（含该月）之后的工资支付台账的义务。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条的规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。因此，对于2008年3月31日至2013年8月期间的加班事实应由原告举证，但原告在本案中未能举证证明上述期间的具体加班情况及加班费的支付情况，应承担举证不能的不利后果，故原告请求被告支付2008年3月31日至2013年8月期间的加班费，缺乏依据，本院不予支持。第三，关于2013年9月至2015年6月期间的加班费问题。原、被告于2010年5月1日签订的无固定期限劳动合同约定原告的正常工作时间工资初始额为920元/月，并不得低于当地最低工资标准，故原告的正常工作时间工资即计算加班费的基数为佛山市最低工资标准。被告已提供了2013年9月至2015年6月的考勤记录及工资表，其中2014年6月至2015年6月的考勤记录及工资表中的每月工资总额，原告无异议，经折算，该段期间原告的每月工资总额均远高于以原告的正常工作时间工资按实际出勤和加班情况计算的应得工资，故应视为被告每月向原告支付的工资中已包含了足额的加班费；至于2013年9月至2014年5月的考勤记录及工资表，原告均不予确认，但根据原告的庭审陈述，其该段期间的工资标准为7000元/月，即其实际工资待遇已远高于劳动合同约定的正常工作时间工资，故即使原告存在加班的情形，被告亦已足额支付了原告的加班费。因此，原告请求被告支付2013年9月至2015年6月期间的加班费，依据不足，本院不予支持。3.关于解除劳动关系的问题。原告主张：原告的儿子于2015年6月19日溺亡后，原告口头向老板廖继贤请假回家处理儿子的后事，老板予以同意。后原告于2015年8月3日回到被告处上班，老板让原告再休息一个星期，故原告于8月10日回被告处上班至8月12日。老板于8月13日打电话给原告，称要解除与原告的劳动合同关系并答应支付原告多年来的辛苦费，后于8月17日通过短信告知原告如何计算经济补偿。被告的人事何强于8月26日向原告出具了《经济补偿金计算标准》及《解除劳动合同协议书》，但原、被告对于是否双倍赔偿及计算赔偿金的工资基数未达成一致意见，故双方没有在协议上盖章签名。此后原告没有再回被告处上班。原告认为双方解除劳动关系的时间是2015年8月13日，原因是被告单方解除与原告的劳动合同，另，被告于2015年9月12日向原告发出告知书，以原告无故旷工为由，对原告作出自动离职处理，属于违法解除与原告的劳动关系，应向原告支付赔偿金。被告主张：被告没有解除与原告的劳动关系，原告于2015年6月19日因儿子溺亡向被告申请回家，并表示再也不出来工作了，原告回家后一直未与被告联络，也未办理请假手续，连续旷工多日，根据员工手册规定，视为自动离职，但被告愿意支付经济补偿予原告。对此，本院分析如下：第一，原告主张被告于2015年8月13日单方解除与原告的劳动关系，且原、被告在庭审中均确认双方在2015年8月份已就经济补偿问题进行协商，即双方的劳动关系于2015年8月份已经解除，而被告于2015年9月12日即在双方劳动关系解除之后才向原告发出《告知书》，故该《告知书》并不能反映双方解除劳动关系的真实情况，不能以此《告知书》确定双方解除劳动关系的时间和原因，而应结合双方的证据和陈述进行分析。第二，原告在本案中提供的解除劳动合同协议书、短信记录等证据仅能反映双方曾就经济补偿问题进行协商，并不足以证明被告单方解雇原告的事实。第三，被告知悉原告回老家处理儿子后事一事，而且，被告作为用人单位，对劳动者具有管理的职责和便利，其未能举证证明其曾经催告原告上班但原告拒绝回来上班的事实，故被告提出的原告自动离职的主张亦不能成立。综上，鉴于双方均未能举证证实各自主张的解除劳动关系的原因，且原告自2015年8月13日起没有向被告提供劳动，故本案的情形可视为由被告于2015年8月13日提出且经双方协商一致解除劳动关系，被告应向原告支付经济补偿。关于原告离职前12个月即2014年8月至2015年7月的月平均工资问题。被告提交的工资明细表显示原告在2015年2月、6月仅分别出勤13天、15天，2015年7月原告因处理儿子后事没有上班，故在计算原告离职前的月平均工资时应剔除上述3个月的工资，即原告离职前的月平均工资应按2014年8月至2015年1月及2015年3月至5月的应发工资（实发工资+个人缴纳的社保费）计算为8784.27元｛[（6751元+248.26元）+（6751元+248.26元）+（6845元+248.26元）+（6751元+248.26元）+（7268元+248.26元）+（10496元+269.78元）+（10453元+269.78元）+（10822元+269.78元）+（10601元+269.78元）]÷9个月｝。双方的劳动关系存续期间自2008年3月31日至2015年8月13日共计7年4个多月，故被告应向原告支付解除劳动关系的经济补偿金65882.03元（8784.27元×7.5个月）。原告请求的赔偿金超过上述核定数额的部分，缺乏依据，本院不予支持。4.关于2015年8月3日至2015年9月10日期间的工资问题。原告主张其在2015年8月10日至12日有回被告处上班，被告虽对此不予确认，但其作为用人单位，对劳动者具有管理的职责和便利，其未能举证证明原告在2015年8月的考勤情况，应承担举证不能的不利后果，故本院对原告的上述主张予以采信。由于双方均未能举证证明原告在2015年8月10日至12日上班期间应得的工资数额，故本院酌定被告参照原告离职前的月平均工资向原告支付上述3天的工资。因双方签订的无固定期限劳动合同约定每周至少休息1天，故本院按照每月上班26天计算，即被告应向原告支付2015年8月10日至12日的工资1013.57元（8784.27元÷26天×3天）。另，原告在2015年8月3-9日及8月13日至9月10日期间均没有向被告提供劳动，故其请求被告支付上述期间的工资，缺乏依据，本院不予支持。5.关于丧假工资的问题。根据《广东省企业职工假期待遇死亡抚恤待遇暂行规定》第四条的规定，职工的直系亲属（父母、配偶、子女）死亡，可给予3天以内的丧假。需要到外地料理丧事的，可根据路程远近给予路程假。本案中，原告的儿子于2015年6月19日溺亡，原告需回老家四川处理儿子的丧事，故本院结合本案实际情况，酌定原告的丧假为5天。根据《广东省工资支付条例》第十九条的规定，劳动者依法享受丧假等假期期间，用人单位应当视同其正常劳动。因此，被告应参照原告离职前的月平均工资向原告支付丧假工资1689.28元（8784.27元÷26天×5天）。原告请求的丧假工资超出本院核定数额的部分，缺乏依据，本院不予支持。裁判结果依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第四十六条、第四十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，两案判决如下：被告佛山市南海石元精密金属制品有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内支付解除劳动关系的经济补偿金65882.03元予原告李世伟。二、被告佛山市南海石元精密金属制品有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内支付2015年8月10日至12日的工资1013.57元予原告李世伟。三、被告佛山市南海石元精密金属制品有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内支付丧假工资1689.28元予原告李世伟。四、驳回原告李世伟的其他诉讼请求。五、驳回被告佛山市南海石元精密金属制品有限公司的诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。（2015）佛南法民一初字第2186号案适用简易程序结案，受理费减半收取5元，由被告佛山市南海石元精密金属制品有限公司负担，并应于本判决发生法律效力之日起七日内向本院交纳。（2015）佛南法民一初字第2217号案适用简易程序结案，受理费减半收取5元（被告已预交），由被告佛山市南海石元精密金属制品有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省佛山市中级人民法院。代理审代理审判员  钟婷婷二〇一六年四月一日书 记 员  潘嘉宾