浙江省嘉兴市南湖区人民法院民 事 判 决 书(2015)嘉南民初字第1512号原告：黄亦成，男，1985年9月19日出生，汉族，住上海市杨浦区。原告：邓忠和，男，1977年1月1日出生，汉族，住江西省抚州市资溪县。两原告委托代理人：荣金良，远闻（上海）律师事务所律师。被告：嘉兴嘉斯茂商业发展有限公司,住所地：浙江省嘉兴市国际中港城商贸城办公室6楼，组织机构代码：69950951-2。法定代表人：林剑民。被告：上海翔凌实业有限公司，住所地：上海市霍山路170号10-135室。法定代表人：林剑民。上述两被告委托代理人：郭ＸＸ、吴霞芳，浙江泰豪律师事务所律师。被告：浙江中成实业有限公司，住所地：浙江省嘉兴市南湖新区中环南路富润路。法定代表人：董利华。委托代理人：金宏伟，浙江南湖律师事务所律师。原告黄亦成、邓忠和因与被告嘉兴嘉斯茂商业发展有限公司（下称嘉斯茂公司）、上海翔凌实业有限公司（下称翔凌公司）和浙江中成实业有限公司（下称中成公司）合同纠纷一案，向本院提起诉讼，本院于2015年6月25日受理后，依法组成合议庭，于2015年11月9日、2016年4月19日公开开庭审理了本案，两原告委托代理人荣金良、被告嘉斯茂公司和翔凌公司委托代理人郭ＸＸ、被告中成公司委托代理人金宏伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告黄亦成、邓忠和等起诉称，2010年5月，原告与被告中成公司签订《商品房买卖合同》（下称《买卖合同》），中成公司将位于嘉兴市南湖新区中环南路北双溪路东侧的中港城商贸城的商铺出售给原告。合同第八条约定，出卖人应当在2011年1月1日前，依照国家和地方人民政府有关规定，将具备下列第1种条件，并符合合同约定的商品房交付买受人使用：1.该商品房经验收合格。第十一条约定，商品房达到交付条件后，出卖人应当出示本合同第八条规定的证明文件，交签署房屋交接单。在合同的附件四“补充协议1”中，中成公司指定被告嘉斯茂公司对原告购买的商铺进行经营管理。原告同时与嘉斯茂公司签订《嘉兴国际中港城商贸城商铺委托经营管理协议》（下称《委托经营协议》），约定自2013年1月1日起，嘉斯茂公司分时间段向原告支付经营收益，每六个月支付一次，嘉斯茂公司应于每个半年计算时间段前十天向原告支付。同时约定逾期支付经营收益超过90日的，应按逾期金额的每日万分之四向原告支付违约金。上述两份合同签订后，原告按约定支付了购房款。2013年1月1日起嘉斯茂公司开始承担原告支付经营收益的义务。但该公司屡次违反约定，没有按期支付经营收益，逾期已超90日，该公司声称已无力支付该款。原告认为嘉斯茂公司已构成根本性违约，原告依法有权解除《委托经营协议》，并由嘉斯茂公司交还商铺、支付所欠的经营收益及违约金。嘉斯茂公司属于翔凌公司开设有一人有限责任公司，根据公司法的规定，原告认为该两公司财产混同，翔凌公司应当对嘉斯茂公司的债务承担连带责任。中成公司与原告签订《买卖合同》的同时，指定了嘉斯茂公司经营管理原告的商铺，其未配合原告办理商铺的产权登记手续，也没有向原告实际交付商铺，根据相关规定，中成公司应当协助原告办理商铺产权登记手续，并与嘉斯茂公司连带承担向原告交付商铺的义务。故原告诉请判令：1、判决解除原告与嘉斯茂公司签订的《委托经营协议》；2、嘉斯茂公司与中成公司向原告交付位于国际中港城商贸城的商铺（分别按照合同，黄亦成为B单元30337号、30338号，邓忠和为C单元20957号）；3、中成公司协助原告办理商铺的产权登记手续；4、嘉斯茂公司向原告支付经营收益合计101303.5元；5、嘉斯茂公司继续按《委托经营协议》约定的数额向原告支付租金至交还商铺为止；6、嘉斯茂公司自逾期之日起按应付款的每日万分之四向原告支付违约金，至判决生效止；7、嘉斯茂公司向原告支付诉讼费用包括但不限于律师费、差旅费计20000元；8、翔凌公司就嘉斯茂公司的上述债务承担连带责任。在审理过程中，原告撤回第7项诉讼请求，并增加诉讼请求：要求中成公司对嘉斯茂公司的上述债务共同承担清偿责任。被告嘉斯茂公司答辩称，1、《委托经营协议》不具备解除条件，不同意解除。2、商铺已经交付完成。3、对经营收益的数额无异议。4、原告主张违约金的计算方式有误，应当分段计算。被告翔凌公司答辩称，翔凌公司与嘉斯茂公司是两个独立的公司，财产是分得清楚的，嘉斯茂公司不是资不抵债，是有实力的，不需要由翔凌公司承担连带责任。被告中成公司答辩称，中成公司不是签订《委托经营协议》的主体，不用承担该合同的义务和违约责任，商铺已交给嘉斯茂公司委托经营，完成了交付义务。黄亦成如果需要办产权证，中成公司可以协助，邓忠和房款已付清，但未缴纳维修基金，如果交清之后也可以办证。针对自己的主张，原告提供了下列证据：1.《买卖合同》三份，证明两原告分别与中成公司签订合同，黄亦成购买了中港城商贸城B单元30337号、30338号商铺，邓忠和购买了C单元20957号商铺。经质证，三被告均无异议，其中成公司认为收到邓忠和的购房款640307元，但还缺少物业费、维修基金等，收到黄亦成的两个商铺各233089元。2．、《经营管理协议》各三份，证明原告与嘉斯茂公司签订委托经营协议，双方约定了权利义务。经质证，三被告无异议。3．中港城宣传资料一组，包括网络及在销售现场发布的销售资料，证明中成公司宣传开发建设的中港城商铺，承诺商铺包租六年并承诺回报率。中成公司具有对商铺进行售后包租的行为，承诺固定收益，每年分别是7%、7%、8%、8%、9%、9%，原告基于该宣传与中成公司签订合同，该资料是《买卖合同》的一部分。经质证，嘉斯茂公司和翔凌公司对证据真实性无异议，宣传资料实际是中港城的营销方案，这份方案是经中成公司认可后实施的，并不存在售后返租或包租，实际是附协议的销售。中成公司对证据真实性有异议，认为均是复印件，缺乏证明效力，中成公司也未做出过资料中回报的承诺，不是买卖合同的组成部分。4．项目合作协议，证明中成公司与厚源公司在中港城商贸城的销售过程中共用同一账户，实行共同经营、共同管理，该协议成立于原告购买商铺之前，表明中成公司在开发建设中港城商贸城之初就创造了商铺的捆绑式销售模式，对商铺实行售后包租、返租。该行为对业主与嘉斯茂公司之间签订的《委托经营协议》有过错，应当与嘉斯茂公司共同承担责任。5．合作项目实施协议，证明嘉斯茂公司与厚源公司已实际代替厚源公司履行与中成公司的合作协议中约定的义务，嘉斯茂公司与中成公司在事实上产生了共同对中港城商铺进行销售和经营管理的行为。经质证，嘉斯茂公司和翔凌公司对证据4、5的真实性无异议，但认为原告主张的售后包租、返租与事实不符，实际是嘉斯茂公司受中成公司委托对中港城进行销售、招商和经营管理。中成公司对证据真实性无异议，但原告不是《委托经营协议》的签约方，不存在嘉斯茂公司对外签订合同，而由中成公司实际承担合同义务的情形。嘉斯茂公司无法支付经营收益，不是中成公司的过错，中成公司无须承担责任。6．嘉斯茂公司、翔凌公司、厚源公司工商登记信息，证明嘉斯茂公司与厚源公司属于关联公司，两公司的经营运转实际被相同人员所掌控。嘉斯茂公司、翔凌公司、厚源公司的法定代表人、经理均是林剑民，林剑民也是上述三公司的股东，三公司均受同一人掌控。经质证，嘉斯茂公司和翔凌公司对证据真实性无异议，但是工商登记信息不能证明原告主张的事实。中成公司对证据真实性无异议。7．嘉兴市中级人民法院（2015）浙嘉民终字第890号民事判决书，证明生效法律文书认定嘉斯茂公司受中成公司委托对中港城部分商铺进行经营管理。经质证，嘉斯茂公司和翔凌公司对证据无异议，中成公司对证据无异议，认为嘉斯茂与业主签订协议后，应负责对商铺的经营管理，中成公司名下的商铺也是由嘉斯茂公司管理，不存在中成公司对中港城经营管理的情况。8.专项审计报告（330），证明经法院专项审计，体现了在2010年至2014年6月期间中成公司与嘉斯茂公司存在大额频繁的银行资金划转。证明两公司对中港城商贸城实施共同的销售、经营管理行为。两公司合意以两公司的名义分别与中港城业主签订《买卖合同》和《委托经营协议》，说明两公司在销售中采用了捆绑式销售模式。经质证，嘉斯茂公司和翔凌公司对审计报告真实性无异议，但认为不是原告主张的捆绑式销售模式，而是带委托经营管理的销售模式。中成公司对审计报告有异议，认为该审计报告的产生不符合法定程序，中成公司没有参与审计的过程及对资料的质证，审计报告的结论成立也设立了诸多的条件，报告无法作为认定事实的的依据，就算中成公司与嘉斯茂公司有资金往来，也是企业正常的往来，不能证明原告的主张。三被告均未提供证据。本院向原、被告出示专项审计报告（210），内容有嘉斯茂公司与中成公司之间人员、机构、业务、财产使用上存在高度混同的相关表述。经质证，原告对该审计报告无异议，认为可以证实该两公司人格混合。嘉斯茂公司对审计报告中关于双方之间的资金往来无异议，对于双方之间有关结算的内容有异议；中成公司对其形式上的真实性无异议，但认为中成公司并未参与上述审计，专项审计系法院执行程序中作出的，不能作为本案审理的依据，中成公司对于审计报告中对于两公司之间财务状况的认定亦不予认同，审计机构没有权利也没有资质直接作出两家公司构成混同的认定结论。经审核，对原告提供证据的真实性均予以认定，但其中证据8及两份专项审计报告，不是经过法定程序的司法鉴定或者审计，被告也没有参与该过程并对审计所依据的资料进行质证，并且该审计报告也为其结论的成立设立了诸多前提条件，因此该审计报告对二被告无约束力，不能成为认定事实的依据，其他证据能够证明的相关事实，由下文阐述。本院经审理，认定案件事实如下：2009年12月3日，中成公司与浙江厚源房地产开发有限公司（以下简称厚源公司）签订《中港城商贸城项目合作协议》,双方约定以中成公司开发的中港城商贸城项目作为合作标的，并定位为购物中心，厚源公司依据其在房地产销售、招商、经营管理、物业管理方面的优势资源，对中港城商贸城进行销售、招商、经营管理及物业管理。具体合作内容如下：1.委托代理销售。由厚源公司完成市场调研、制定销售计划及销售方案，并报请中成公司同意。所有销售收入划入中成公司账户后3天内溢价部分房款划入双方的共管账户，并约定房屋底价部分归中成公司所有，其余为厚源公司所得，当月结算销售收入，厚源公司所得部分的40%于次月划入其账户，其余的60%由双方共同监管使用，用于税收规费、装修、商业配套、广告佣金等开支。委托代理期限至2013年3月27日止，届时厚源公司未完成合同约定销售指标时，应将未完成销售的房屋回购，并向中成公司支付购房款等。2.委托招商、经营管理。厚源公司在代理销售商贸城的过程中应同时承包商贸城招商工作，并负责对商贸城实施经营管理，具体由双方另行签订委托招商、经营管理协议等。2010年1月31日，嘉斯茂公司、中成公司及厚源公司签订《中港城商贸城合作项目实施协议书》，对具体实施上述合作协议进行了补充约定如下：厚源公司为实施合作协议对外签订合同时，需由中成公司盖章的，由厚源公司在协议上签字盖章后交中成公司持有，同时厚源公司应向中成公司出具一份工作人员名单，在房屋销售、招商等对外发生关系时，由中成公司盖章但签字的经办人系厚源公司工作人员的，该文本即是中成公司协助厚源公司盖章，文本上中成公司的行为实际是厚源公司的行为。厚源公司以嘉斯茂公司的名义具体实施合作协议，并就协议的实施与嘉斯茂公司一起向中成公司承担连带责任等。2009年12月6日，中成公司与嘉斯茂公司签订营销策划代理协议，约定由中成公司委托嘉斯茂公司具体实施涉案商品房的策划销售，并约定了代理时间至2011年12月31日止，嘉斯茂公司应在2010年2月28日前完成市场调研、制定销售计划，嘉斯茂公司以中成公司提供的销售均价为基础，确定各楼层、各铺位的销售价格，上述销售计划及销售方案报请中成公司同意后对外进行实施，中成公司需向嘉斯茂公司支付的营销策划费为嘉斯茂公司代理期间所销售房屋款总额的3%等，并于2012年12月20日签订补充协议，约定由于嘉斯茂公司在为中成公司销售房屋进行策划的同时也进行了招商、推广及运营等，故中成公司支付给嘉斯茂公司的营销策划费比例增加3.5%，以6.5%为准，并约定了具体的支付方式等。2010年前后，嘉斯茂公司制作了中港城营销策划报告书，载明该项目系中成公司开发、嘉斯茂公司营销代理的115万平方米旅游商业综合体，中国第一个超大型游乐式购物中心，完全现房，商铺均价1.5万，开发商包租6年，每年回报分别为7%、7%、8%、8%、9%、9%，6年回报率高达48%，前2年租金签约时一次性返还，首付50%即可购买等。2010年至2012年间，经过嘉斯茂公司的营销行为，两原告与中成公司签订《商品房买卖合同》，中成公司将中港城商贸城的商铺出售给原告，其中黄亦成购买了中港城商贸城B单元30337号、30338号商铺，邓忠和购买了C单元20957号商铺。中成公司已按照14%的比例在总房款中一次性返还了原告第一、二年的经营收益，同时上述合同在补充协议里还约定原告购买的商品房交由嘉斯茂公司经营管理，嘉斯茂公司有权根据统一经营管理的需要，自行或要求出卖人对商品房的四至进行调整，买受人同意由嘉斯茂公司代表买受人向出卖人验收接受商品房，签署房屋交接单，出卖人依据本合同约定及经营管理协议约定，将商品房交付给嘉斯茂公司的，视为出卖人已将商品房交付买受人。签订上述买卖合同的同时，原告又与被告嘉斯茂公司签订《经营管理协议》，约定将该商铺交由被告嘉斯茂公司统一经营管理，管理期限自2013年1月1日至2016年12月31日止，同时约定了自2013年1月开始至2016年12月结束的经营收益，该费用每半年支付一次，支付时间为每个半年计算时间段前十天内，另双方就商铺使用方式、违约责任等作了约定，原告未按照上述商品房买卖合同履行给付价款等义务时，嘉斯茂公司有权按照中成公司的要求暂缓支付原告经营收益；嘉斯茂公司应按期支付原告经营收益，逾期支付在60日内的，应按每日万分之一计算逾期付款违约金；逾期支付超过60日未到90日的，超过部分应按每日万分之二计算逾期付款违约金；逾期支付超过90日的，超过部分按照每日万分之四计算逾期付款违约金，同时原告在与嘉斯茂公司另行签订自营管理协议后，还可以选择解除委托经营管理协议等。合同签订之后，原告按照商品房买卖合同的约定支付了购房款等费用，并于接受交房通知书后按照合同约定将商铺交由被告嘉斯茂公司经营管理，但原告未取得产权证。被告嘉斯茂公司未能按时支付经营收益。另查明嘉斯茂公司和中成公司之间有资金往来，存在债权债务关系，原告主张两被公司人格混同。嘉斯茂公司为一人有限责任公司，翔凌公司为其唯一股东。本院认为，本案系原、被告因房屋委托经营管理形成的民事纠纷，根据双方当事人的诉辩主张，本案争议焦点为：一、中成公司是否具有向原告支付商铺经营收益及承担相关违约责任的义务。二、《委托经营协议》是否具备解除条件。关于焦点一、本案中中成公司与嘉斯茂之间在中港城项目上存在合作关系，根据双方签订的合作协议及其补充协议，合作事宜具体体现为两方面：一是中成公司委托嘉斯茂公司代理销售商贸城房产，中成公司作为委托人，嘉斯茂公司作为受托人，双方就具体实施委托销售事宜另行签订了营销策划代理协议，约定了基于委托代理销售产生的各自权利义务；二是中成公司委托嘉斯茂公司对中港城商贸城项目进行统一经营管理，具体表现形式如下：1.对于未售房源部分，根据双方的合作协议，由嘉斯茂公司进行统一经营管理，不再另行约定；2.对于已售房源部分，先由买受人及中成公司在商品房买卖合同中进行约定房屋交付后由嘉斯茂公司进行集体经营管理，其后在签订商品房买卖合同的同时，由买受人根据与中成公司的合同约定与嘉斯茂公司就具体委托经营事项签订委托经营合同，即中成公司通过指示买受人直接与嘉斯茂公司签订委托经营管理合同的形式实现了二被告之间关于委托经营管理商铺的合作事项。为了履行合作义务，二被告还设立了共管账户，由双方共同经营管理，尽管委托经营管理合同中支付经营收益的主体一方系嘉斯茂公司，但二被告基于中港城项目的销售共享账户、共同获益，故从权利义务相对等的原则出发，当嘉斯茂公司怠于履行支付业主经营收益的合同义务时，由中成公司承担责任并未不当。进一步讲，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条的规定，商品房的销售广告和宣传资料视为要约邀请，但出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定，并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的，应当视为要约，即便未载入商品房买卖合同，也应视为合同内容。本案中，嘉斯茂公司作为商贸城房产的代理销售方，对外制定的销售方案中作出了6年返租、房价款的14%在房款中一次性返还的承诺，原告基于该宣传内容与嘉斯茂公司签订了认购书，继而与中成公司签订了商品房买卖合同，同时按照中成公司的指示与嘉斯茂公司签订了委托经营管理合同，嘉斯茂公司的上述承诺与委托经营管理合同约定的租期、租金支付方式及标准一致，中成公司将中港城商贸城房产整体交付给嘉斯茂公司，并按照前述承诺的约定在房款中一次性返还了相当于购房款14%的前两年的经营收益，故上述承诺内容应推定为已经过中成公司的认可。上述捆绑式销售形式客观上促进了中港城商贸城项目的销售，增加了中成公司的销售收益，故上述承诺应视为要约，对中成公司具有合同约束力。同时，上述销售形式违反了《商品房销售管理办法》中“房地产开发企业不得采取售后包租或变相售后包租的方式销售未竣工商品房”的规定，属于违规销售，且与原告的经营收益损失存在因果关系。综上，对于原告要求二被告共同承担房产经营收益及其违约金的主张，具有相应的事实依据和法律依据，本院予以支持。至于原告主张该二被告之间构成人格混同，本院认为认定两公司之间是否存在混同，应从两公司之间的经营范围、财务状况、人员构成等方面综合考量，混同的根源实际在于企业的实际控制人系同一人（××）。换言之，经营范围、财务状况、人员构成混同系实际控制人同一所导致的现象，实际控制人同一是公司人格混同的必要条件而非充分条件。本案该二被告之间是否构成人格混同并不影响二被告之间就涉案争议对原告承担相关责任，故关于混同事宜已无进一步审查的必要，本院不再予以审查。关于焦点二，根据协议约定，被告嘉斯茂逾期支付超过90日后，应与原告另行签订自营管理协议后，才能解除《经营管理协议》，即原告的合同解除权受到双方合同的限制，非经被告同意不得任意行使。目前房产与相邻商铺已贯通、改建，并在委托经营管理期内由他人实际经营，商铺虽有理论界址点但不以独立形式存在，实际的商铺产权四至尚不明确，原告也无法向本院指明其产权的具体界址。因此该条款是由委托经营模式下产生的市场现状决定的，因为一旦合同未到期便解除，则会影响到市场承租户的稳定经营，正是基于此考虑，原告既然自愿购买房产、委托经理管理以便在一定时期内取得固定收益回报，就也应一并接受上述合同条款约束，而不能简单地认为条款排除了原告的权利而无效。既然当事人对于合同解除的问题作出该约定，因此对原告解除协议的要求本院不予支持，故商铺返还问题可待协议到期再行解决。此外，由于根据委托经营协议，原告已委托嘉斯茂公司经营管理商铺，并且嘉斯茂公司已实际经营，故应当视为中成公司已向原告交付了商铺，无须再行交付；至于产权证，应当由中成公司协助原告办理，相关费用按规定承担。翔凌公司作为一人公司的股东，在不能证明公司财产独立于股东财产的情况下，应当按照公司法的规定，对嘉斯茂公司的债务承担连带清偿责任。原告主张的2014年至2015年6月的经营收益共计101303.5元（其中黄亦成自2014年1月至2015年6月的经营收益67799元，邓忠和自2015年1月至6月的经营收益为33504.5元），系根据委托经营合同计算，被告嘉斯茂公司也不持异议，本院予以支持。双方在委托经营管理合同约定了逾期付款违约金，现由于嘉斯茂公司未能按照约定支付经营收益，故对于原告要求被告按照合同约定支付违约金的主张，本院予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、《中华人民共和国公司法》第六十三条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决如下：一、被告嘉兴嘉斯茂商业发展有限公司与被告浙江中成实业有限公司于本判决生效后十日内共同支付原告黄亦成2014年及2015年度上半年的经营收益67799元、支付原告邓忠和2015年度上半年的经营收益33504.5元，并支付逾期付款违约金（黄亦成的自2014年1月11日起、邓忠和的自2015年1月11日起，分别以各原告的金额为基数，60日之内的按每日万分之一，61日至90日的按每日万分之二，91日起按每日万分之四，计算至判决确定履行之日止）；二、被告上海翔凌实业有限公司对嘉兴嘉斯茂商业发展有限公司的上述债务承担连带清偿责任；三、被告浙江中成实业有限公司自判决生效之日起十日内分别协助原告黄亦成、邓忠和办理中港城商贸城自各商铺的产权转移登记（黄亦成为B单元30337号、30338号商铺，邓忠和为C单元20957号商铺），办理产权登记所需要的费用均按相关规定承担；四、驳回两原告其他的诉讼请求。如果当事人未按上述期限履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2726元，由三被告共同负担，于判决生效之次日起七日内交纳。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省嘉兴市中级人民法院。审 判 长  成剑斌审 判 员  白 燕代理审判员  邱双双二〇一六年四月二十九日书 记 员  费 丁