江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)苏03民终4102号上诉人（原审被告）：江苏帝武建设有限公司，住所地徐州市凤凰山庄36号。法定代表人：张耀华，该公司执行董事。委托诉讼代理人：王嗣江，江苏金华星律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：崔前进。委托诉讼代理人：邵春，江苏行于思律师事务所律师。上诉人江苏帝武建设有限公司（以下简称帝武公司）因与被上诉人崔前进工伤保险待遇纠纷一案，不服徐州市泉山区人民法院（2015）泉民初字第3480号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭对案件进行了审理。上诉人帝武公司的委托诉讼代理人王嗣江，被上诉人崔前进的委托诉讼代理人邵春到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。上诉人帝武公司上诉请求：请求二审法院撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人的全部诉讼请求。事实和理由如下：被上诉人不是上诉人招收的工人，上诉人并未中标涉案工程，也没有将中标工程发包给魏兴立。徐州高级中学南校区学生公寓楼维修工程的招投标及施工，均为实际施工人魏兴立，与上诉人没有关系。并且中标通知书始终没有给上诉人，根据招投标法第四十五、四十六条的规定，安全事故发生时，订立合同行为尚未发生，合同尚未成立，没有法律效力，对上诉人和高级中学均没有约束力。从通知招标信息、通知中标、通知协商开工到直接支付工程款，均没有上诉人参与。实际施工中，被上诉人是魏兴立的工人，魏兴立有独立的人员、设备和资金。根据最高院法释[2004]14号第26条的规定，实际施工人可以作为独立承担责任的主体。事故发生后，高级中学和魏兴立隐瞒事故，恶意串通与上诉人签订了施工合同，侵害了上诉人的利益。被上诉人应当向魏兴立和高级中学主张权利。魏兴立也承诺由其赔偿并负责处理好。因此上诉人不应当承担任何责任。被上诉人崔前进辩称：1、[2014]第861号工伤认定书已经认定了被上诉人受到事故属于工伤，认定上诉人承担工伤保险责任是有事实和法律依据。从事实上看，高级中学南校区公寓楼维修工程是上诉人承包的，魏兴立持上诉人的投标书投标，中标后裔上诉人下属施工队的名义施工。2013年8月26日上诉人又与高级中学签订了施工合同，对之前的行为进行了确认。从法律上看，工伤保险条例第14条规定了应当认定为工伤的几种情形，被上诉人符合第一项规定的情形。江苏省工伤保险条例实施办法第30条规定用人单位实行承包经营，使用劳动者的承包人不具备用人单位资质，由具备用人单位资质的发包人承担工伤保险责任。因此即便工程是上诉人转包给魏兴立实际施工，被上诉人是魏兴立招用的实际劳动者，上诉人应当承担工伤保险责任。工伤认定也发生法律效力。2、一审判决对于护理费、营养费没有支持已经实际上照顾了上诉人。崔前进向一审法院起诉：判决帝武公司承担工伤保险责任，支付医疗费227589.15元、一次性伤残赔偿（补助）金46008元（2014年职工平均工资4260元×60%×18个月）、一次性工伤医疗补助金200000元、一次性伤残就业补助金95000元、停工留薪期工资51120元（4260元×12个月）、护理费31860元（60元×531天）、营养费5310元（10元×531天）、伙食补助费15930元（30元/天×531天），合计672817.15元。一审法院认定事实：徐州高级中学南校区学生宿舍公寓楼外墙粉刷工程系帝武公司承建，由帝武公司发包给魏兴立进行施工，并指派魏兴立作为工地负责人。魏兴立施工队于2013年8月17日开始施工，魏兴场与崔前进均受魏兴立雇佣在工地工作。2013年8月26日10时40分左右，魏兴场与崔前进在徐州高级中学南校区学生公寓楼进行内墙找补施工后，一起下放装有水泥砂浆的小推车时，二人与简易屋面吊起装有水泥砂浆的小推车，一起从五楼阳台坠落，造成魏兴场当场死亡、崔前进受伤。工程施工时，徐州高级中学与帝武公司未签订《工程施工合同书》。事故发生后，2013年8月26日11时左右，徐州高级中学南校区总务处主任秦爱国与魏兴立到帝武公司补签了《工程施工合同书》，但落款日期写为2013年8月15日。崔前进受伤当日即被送至徐州市中医院住院治疗，入院诊断为：1.创伤性休克代偿期。2.多发性肋骨骨折伴胸挫伤。3.右侧气胸。4.左侧股骨干多处粉碎性开发性骨折。5.左侧髌骨骨折。6.右侧胫股髁间嵴骨折。7.右侧髌骨撕脱性骨折。8.多发性软组织挫裂伤。崔前进入院后经过清创缝合关闭开放性伤口，抗感染、左下肢胫骨结节骨牵引，并积极抗休克治疗。因要求出院，崔前进后于2013年8月29日办理出院手续，出院医嘱为：1.出院后继续积极治疗。2.预防骨折近期及远期并发症。3.不适门诊随诊。2013年8月29日当日，崔前进自徐州市中医院出院即入徐州医学院附属医院住院治疗，并于2013年9月3日行左股骨粉碎骨折切开复位内固定术，分别于9月6日、9月11日、9月17日、9月25日行左下肢感染清创+VSD负压吸引术。因要求出院，崔前进后于2013年10月2日办理出院手续。出院时左下肢感染进入左膝关节腔及左股骨下段骨髓腔，形成骨髓炎及关节腔感染，浅表软组织感染得以控制，肉芽组织尚新鲜，感染控制不佳。出院情况：未愈。出院医嘱为：1.出院后继续进行控制左下肢感染治疗。2.定期复查，不适随诊。2013年10月3日，崔前进即入山西省稷山骨髓炎医院住院治疗，入院诊断为：左股骨外伤性骨髓炎。先后于2014年6月22日，2014年11月8日两次行取内固定清创术。后崔前进于2015年2月10日出院，医嘱注意事项：1.继续用药巩固治疗，如有异常及时复查；2.禁食鸡、羊、鱼等刺激性食物。崔前进在受伤后至上述三次住院531天治疗期间，共发生120急救费、门诊治疗费、住院医疗费计227589.15元（已扣除保险报销的2000元）。崔前进在上述治疗期间，经魏兴立同意，从徐州高级中学支取应付工程款42000元用于治疗伤情支出。2014年5月26日，徐州市人力资源和社会保障局受理了崔前进的工伤认定申请，并于2014年9月2日作出了徐人社工认字[2014]第861号《认定工伤决定书》，内容包括：承担工伤保险责任主体单位江苏帝武建设有限公司，调查核实情况如下：受伤经过、医疗救治的基本情况和诊断结论：2013年8月26日10时40分左右，崔前进在徐州高级中学南校区学生公寓楼进行内墙找补施工后，在五楼西面阳台接装有水泥砂浆的的小推车时坠落摔伤。同日入住徐州市中医院，8月29日入住徐州医学院附属医院，10月3日入住山西省稷山骨髓炎医院，被诊断为创伤性休克代偿期，多发性肋骨骨折伴肺挫伤，右侧气胸，左侧股骨干多段粉碎性开放性骨折，左侧髌骨骨折，右侧胫股髁间嵴骨折，右侧髌骨斯脱性骨折，多发性软组织挫伤，左下肢皮肤裂伤，左膝前、后交叉韧带损伤，左股骨慢性外伤性骨髓炎。崔前进受到的事故伤害，符合《工伤保险条例》第十四条第一项之规定，属于工伤认定范围，现予以认定为工伤。2015年4月28日，徐州市劳动能力鉴定委员会作出徐劳工鉴通[2015]第201503203号《徐州市劳动能力鉴定结论通知书》，内容为：经本委鉴定，对江苏帝武建设有限公司职工崔前进的2013年8月26日的工伤作出如下劳动能力鉴定结论：符合《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》（GB/T16180-2014）标准五级伤残无生活自理障碍。后帝武公司不服徐州市人力资源和社会保障局对崔前进所作出《认定工伤决定书》，曾以徐州市人力资源和社会保障局、徐州市人民政府为共同被告、以崔前进为第三人向徐州市云龙区人民法院提起行政诉讼。在徐州市云龙区人民法院审理中，因帝武公司经传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼，徐州市云龙区人民法院遂于2015年7月15日作出（2015）云行初字第70号行政裁定，裁定本案按撤诉处理。期间，2014年4月16日，宗艳（魏兴场之妻）就魏兴场在本次事故中死亡向徐州市人力资源和社会保障局提出工伤认定申请。2014年9月2日，徐州市人力资源和社会保障局作出徐人社工认字（2014）第650号认定工伤决定书，认定2013年8月26日10时40分左右，魏兴场在徐州高级中学南校区学生公寓楼进行内墙找补施工后，在五楼西面阳台接装有水泥砂浆的小推车时坠落当场死亡。根据《工伤保险条例》第十四条第（一）项之规定，认定魏兴场受到的事故伤害为工伤。帝武公司不服徐州市人力资源和社会保障局对魏兴场所作《认定工伤决定书》，向徐州市人民政府申请行政复议，徐州市人民政府后于2015年3月5日作出徐行复（2014）第251号行政复议决定，维持徐州市人力资源和社会保障局作出徐人社工认字（2014）第650号《认定工伤决定书》的行政行为。2015年5月26日，帝武公司以徐州市人力资源和社会保障局、徐州市人民政府为共同被告、以宗艳为第三人，向徐州市云龙区人民法院提起行政诉讼，请求法院撤销徐州市人力资源和社会保障局作出的徐人社工认字（2014）第650号《认定工伤决定书》。经审理，徐州市云龙区人民法院于2015年8月12日作出（2015）云行初字第71号行政判决，认为：徐州市人力资源和社会保障局作为徐州市劳动保障行政部门，具有统筹区内工伤认定的法定职权。其作出的涉案工伤认定履行了受理、告知举证、审核、决定等程序，符合工伤认定的程序规定。《工伤保险条例》第十四条第（一）项规定：“职工在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害的；应当认定为工伤。”帝武公司认为魏兴场死亡是在内墙找补施工时发生的，该内墙找补工程不是其安排的工作，魏兴场与帝武公司没有劳动关系。根据查明的事实，徐州高级中学学生公寓楼维修工程系帝武公司发包给魏兴立施工队进行施工，并指派魏兴立为工地负责人，魏兴立作为帝武公司负责人与徐州高级中学公寓楼维修工程工地负责人口头增加的内墙找补工作，应视为原告增加的工程范围，因魏兴场干内墙找补工作是魏兴立安排，故魏兴场的死亡系在工作场所内因工作原因，其死亡符合工伤认定规定。关于工伤保险责任是否应由帝武公司承担的问题，根据《江苏省实施办法》第三条的规定：“用人单位实行承包经营，使用劳动者的承包人不具备用人单位资格的，由具备用人单位资格的发包人承担工伤保险责任。”帝武公司将工程发包给不具备用人单位资格自然人魏兴立，魏兴立安排魏兴场在公司务工，魏兴场与帝武公司是否具有劳动关系，不影响帝武公司应当承担的工伤保险责任。据此，徐州市人力资源和社会保障局认定魏兴场的死亡属于工伤，符合法律规定。徐州市人民政府作出的行政复议决定，维持了原行政行为，并无不当。帝武公司认为不应当认定为工伤的理由不能成立，对其诉讼请求不予支持。遂判决驳回了帝武公司的诉讼请求。帝武公司不服徐州市云龙区人民法院（2015）云行初字第71号行政判决，向徐州市中级人民法院提起上诉。经审理，徐州市中级人民法院于2015年12月7日作出（2015）徐行终字00242号行政判决，认为:一、被上诉人徐州市人社局作为徐州市劳动保障行政部门，具有统筹区内工伤认定的法定职权。被上诉人徐州市人民政府作为复议机关，具备针对复议申请作出复议决定的法定职权。二、关于涉案徐人社工认字[2014]第650号工伤认定决定是否有事实依据问题。首先，根据上诉人在原审提交的盖有帝武公司印章的工程施工合同书所载内容“建设单位派魏兴立同志作为工地代表”，结合被上诉人徐州市人社局在原审提供的魏兴立工伤认定调查笔录，可以认定涉案工程系上诉人发包给魏兴立施工队进行施工，并指派魏兴立为工地负责人。上诉人关于涉案工程并非由上诉人发包给魏兴立的主张，无事实依据，不予支持；其次，关于案外人魏兴场是否因工作原因死亡问题。案外人魏兴立作为上诉人所承包涉案工程的工地负责人与徐州高级中学公寓楼维修工程工地负责人口头增加的内墙找补工程，应视为上诉人增加的工程范围。案外人魏兴场接受魏兴立指派在内墙找补工作中摔落死亡，视为因工作原因死亡。三、关于涉案徐人社工认字[2014]第650号工伤认定决定是否有法律依据问题。《工伤保险条例》第十四条第（一）项规定：“职工在工作时间和工作场所内，因工作原因收到事故伤害的；应当认定为工伤。”《江苏省实施办法》第三十条的规定：“用人单位实行承包经营，使用劳动者的承包人不具备用人单位资格的，由具备用人资格的发包人承担工伤保险责任。”本案中，上诉人将涉案工程发包给不具备用人单位资格的的自然人魏兴立，魏兴立安排魏兴场在工地施工过程中摔落死亡，被上诉人徐州市人力资源和社会保障局依据上述规定认定魏兴场的死亡属于工伤，并无不当。此外，在涉案工伤认定程序中，徐州人社局在接到原审第三人的工伤认定申请后，依法履行了受理、告知举证、审核、决定等程序，并将涉案工伤决定依法送达，程序并无不当。徐州市人民政府作出维持工伤认定的复议决定亦符合法律规定。综上，原审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。遂判决驳回上诉，维持原判。2015年7月31日，崔前进即以与本案相同事实和理由向徐州市泉山区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决解除与帝武公司的劳动合同，并由帝武公司向其支付：医疗费227589.15元、一次性伤残赔偿金46008元（2014年职工平均工资4260元×60%×18个月）、一次性工伤医疗补助金200000元、一次性伤残就业补助金95000元、停工留薪工资51120元（4260元×12个月）；护理费31860元（60元×531天）、营养费5310元（10元×531天）、伙食补助费15930元（30天×531元），合计672817.15元。经审查，徐州市泉山区劳动争议仲裁委员会于2015年8月5日作出泉劳仲不字[2015]第135号《不予受理通知书》，以崔前进的仲裁申请不符合受理条件为由，决定不予受理。一审法院认为，根据双方当事人的举证尤其是相关联的魏兴场一案行政诉讼判决所认定事实，可证实徐州高级中学南校区学生公寓楼粉刷工程系由帝武公司承包施工，帝武公司将该工程发包给不具备施工资质、不具备用工主体资格的魏兴立施工队具体施工，并指派魏兴立为工地负责人，崔前进作为魏兴立招用的劳动者，且系在进行发包承包单位临时增加的内墙找补工程施工时坠落受伤，其事实清楚。崔前进因本次受伤已由徐州市人力资源和社会保障局认定为工伤，已由徐州市劳动能力鉴定委员会鉴定为五级伤残无生活依赖，所以，崔前进虽与帝武公司之间虽未直接形成劳动关系，但帝武公司作为具备用工单位资格的发包人应按照《工伤保险条例》规定的工伤保险待遇项目和标准向崔前进承担工伤保险责任。崔前进本案中主张医疗费损失227589.15元，已提交徐州市急救医疗中心收费票据、徐州市中医院及徐州医学院附属医院、山西省稷山骨髓炎医院的相关住院病案、住院医药费收据、费用清单等证据予以证实，予以采信。考虑崔前进认可经魏兴立同意已从徐州市高级中学支取涉案工程的工程款42000元用于治疗，故其余医疗费185589.15元仍应由帝武公司向其支付。崔前进主张一次性伤残补助金46008元（4260元×60%×18个月），未提供证据证明其工资收入情况，考虑其伤残等级，参照江苏省上一年度职工平均工资为标准，酌定予以支持。崔前进主张一次性工伤医疗补助金200000元、一次性伤残就业补助金95000元，符合法律规定，予以支持。崔前进主张停工留薪期工资51120元（4260元×12个月），其计算符合法律规定，予以支持。崔前进主张伙食补助费15930元（531天×30元/天），未超出法律规定，予以支持。崔前进主张住院治疗期间护理费31860元（60元×531天）、营养费5310元（10元×531天），均不符合工伤保险待遇的赔偿范围，不予支持。遂判决：一、被告江苏帝武建设有限公司应于本判决发生法律效之日起十日内向原告崔前进支付医疗费185589.15元、一次性伤残补助金46008元、一次性工伤医疗补助金200000元、一次性伤残就业补助金95000元。二、被告江苏帝武建设有限公司应于本判决发生法律效之日起十日内向原告崔前进支付停工留薪期工资51120元、伙食补助费15930元。三、驳回原告崔前进的其他诉讼请求。二审期间双方均未提交新证据。本院二审认定事实和一审法院认定的事实相一致。本院认为，关于上诉人是否需要承担工伤保险赔偿责任的问题。上诉人主张其没有参与工程的招投标程序，也没有收到中标通知书，更没有实际投入工程的建设，是案外人魏兴立实际施工了涉案工程，应当由魏兴立对被上诉人的事故承担赔偿责任。首先，高级中学发布工程招标信息，魏兴场得知该信息后，从上诉人处得到了封号的投标书转交给了魏兴立，魏兴立将投标书交到了徐州高级中学处，上诉人提供投标书的行为表示其愿意参加涉案工程的投标过程，也应当清楚如果中标其就是涉案工程承包人。其次2013年8月26日，徐州高级中学与上诉人签订了《工程施工合同书》，虽然在此之前魏兴立已经组织人员进厂施工，但上诉人签订合同的行为视为其认可自己系涉案工程承包人的身份。并且通过上诉人二审期间的陈述，在涉案工程之前上诉人多次通过收取管理费的形式将以自己的名义承接的工程交由魏兴立施工。本案亦是如此。第三，在生效的行政判决书中，也认定了上诉人将涉案工程转包给魏兴立施工的事实。根据《劳动合同法》第94条和《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第4条的规定，上诉人作为涉案工程的承包人将工程转包给不具备用工资质的个人，个人所招用的工人在施工过程中发生事故，上诉人应当对此承担工伤保险赔偿的责任。综上，上诉人帝武公司的上诉理由和请求均不能成立，本院不予支持。原审判决事实认定清楚，适用法律正确，依法应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本判决为终审判决。审 判 长  祝 杰审 判 员  陈 颖代理审判员  崔金城二〇一六年十月十日书 记 员  宗 正