广西壮族自治区桂林市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）桂03民终237号上诉人（一审被告）江凝，曾用名江晓兰，桂林市桂北高温轴承制造有限公司退休职工。委托代理人唐福旺，广西永富律师律师事务所律师。被上诉人（一审原告）桂林市桂北高温轴承制造有限公司，住所地广西壮族自治区桂林市秀峰区甲山街和企路1号。法定代表人唐永健，该公司董事长。委托代理人高强，广西桂山律师事务所律师。委托代理人邓云山，广西桂山律师事务所实习律师。一审第三人上海市桂北高温轴承制造有限公司，住所地上海市松江区李高路500号第5幢。法定代表人唐永健，该公司董事长。委托代理人唐咏红，上海市桂北高温轴承制造有限公司副总经理。上诉人江凝因与被上诉人桂林市桂北高温轴承制造有限公司（以下简称为桂林高温公司）、第三人上海市桂北高温轴承制造有限公司（以下简称为上海高温公司）劳动争议纠纷一案，不服广西壮族自治区桂林市叠彩区人民法院（2015）叠民初字第725号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年1月29日立案受理后，依法组成由审判员吕秀文担任审判长，审判员卢卫民和代理审判员蒋子秀参加的合议庭，于2016年3月1日公开开庭进行了审理，书记员郑欣担任法庭记录。上诉人江凝及其委托代理人唐福旺，被上诉人桂林市桂北高温轴承制造有限公司的委托代理人高强，一审第三人上海市桂北高温轴承制造有限公司的委托代理人唐咏红到庭参加诉讼。本案现已审理终结。一审法院经审理查明：2007年12月31日原告与被告签订一份劳动合同，合同约定工作地点为在上海销售中心，期限从2008年1月1日至2008年12月31日，工作内容为营销、财务的业务，执行标准工时制，每日工作8小时，每周工作40小时，原告每月按时以货币形式支付给被告月工资（月满勤）1300元。合同确定后，被告到第三人处销售原告产品。此后，原告于2009年1月1日、2009年11月30日又与被告连续签订两份劳动合同，期限分别是2009年1月1日至2009年12月31日、2010年1月1日至2010年12月31日，双方约定，原告安排被告在上海高温公司能胜任的岗位工作，原告遵循计值工资分配原则，并根据企业经营现状、规章制度及其具体工资分配制度确定，原告每月结算并以货币形式支付给被告，被告自行与原告脱离劳动关系的，原告不予经济补偿。上述三份劳动合同签订后，被告在上海高温公司工作有考勤记录至2010年1月，工资由第三人上海高温公司发放至2010年1月。被告称其从2010年开始就在桂林家中办公，在原告处无须考勤。原告则称其在2012年12月才知道被告从2010年2月起就没有在双方约定的工作岗位（即上海高温公司）上班，并于2012年12月30日向被告发出脱离劳动关系证明载明：“您本人自愿于2013年不再续应聘在本公司工作，则于2012年12月31日24时起，您与本公司不再有劳动关系，感谢您为本公司所作的贡献。”期间2012年3月30日上海高温公司聘请被告为企业顾问。2013年12月被告向仲裁委申请劳动仲裁，要求原告支付其2007年7月至12月未签劳动合同的二倍工资差额108000元；2011年1月至2012年12月期间未签劳动合同的二倍工资差额545608.8元；无故解除劳动合同的经济赔偿金144000元；2008年1月至2010年12月期间的工资差额311860.2元；2012年4月至12月期间工资54000元；2012年4月至12月期间未签劳动合同的二倍工资差额54000元；支付失业赔偿金15000元；支付2007年9月3日起3个半月的双倍产假工资84000元。2015年4月28日仲裁委以桂林市劳人仲案字（2014）75号仲裁裁决书裁决：原告支付被告2008年1月至2010年12月工资差额311860.2元；支付2012年4月至12月顾问工资54000元；支付违法解除劳动合同赔偿金82500元；失业保险金15000元；驳回被告其他仲裁申请。原告不服该仲裁裁决遂向法院提起诉讼，请求判决原告不予支付被告2008年1月至2010年12月工资差额311860.2元，2012年4月至12月顾问工资54000元，赔偿金82500元和失业保险待遇赔偿15000元；本案案件受理费由被告承担。另查明：2007年1月上海桂北轴承制造有限公司申请工商行政管理局核准登记，2014年4月24日该公司变更企业名称为上海市桂北高温轴承有限公司，即上海高温公司。该公司2007年11月出具的一份资信证明载明：“兹证明本公司销售经理江凝女士月工资9000元，奖金3000元”。被告于2007年12月28日向渣打银行（中国）有限公司上海城建国际中心支行出具上述资信证明，按揭购买了上海市宝城路158弄53号104室房产。再查明：2012年至2013年桂林市最低工资标准为1000元／月。一审法院审理认为：该案争议的焦点是1、原告是否是适格的请裁主体；2、原告不支付被告2008年1月至2010年12月工资差额311860.2元，2014年4月至12月顾问工资54000元，赔偿金82500元和失业保险待遇赔偿15000元是否有事实和法律依据；3、被告要求原告支付其2007年7月至12月未签劳动合同的二倍工资差额108000元，2011年1月至2012年12月期间未签劳动合同的二倍工资差额545608.8元，2012年4月至12月期间未签劳动合同的二倍工资差额54000元，支付2007年9月3日起3个半月的双倍产假工资84000元是否有事实和法律依据。一、关于原告是否是适格的请裁主体的问题。原、被告签订了三份劳动合同及原告在2012年12月30日向被告发出脱离劳动关系证明，均证明原、被告存在劳动关系，因此被告有权就双方劳动关系发生的纠纷向仲裁委申请仲裁。二、关于原告是否应当支付被告2008年1月至2010年12月工资差额311860.2元，2012年4月至12月顾问工资54000元，赔偿金82500元和失业保险待遇赔偿15000元的问题。1、原告与上海高温公司虽然法人为同一个人，但属两个不同的企业。原告与被告签订的劳动合同约定了2008年的工资出满勤为每月1300元，2009年和2010年的工资遵循计值工资分配原则，并根据企业经营现状、规章制度及其具体工资分配制度确定，原告每月结算并以货币形式支付给被告。而被告提交的资信证明是第三人上海高温公司在2007年11月出具的，并不是原告出具的，同时第三人与被告并未签订劳动合同，且原、被告、第三人均确认被告的收入是由第三人按被告销售产品提成给被告，因此资信证明不能证明就是被告的实际工资收入情况。被告以该资信证明向原告提出支付2008年1月至2010年12月工资差额理由不成立的，因此原告主张不支付被告2008年1月至2010年12月工资差额311860.2元，事实清楚，证据充分，该院予以支持。2、虽然原告与被告从2008年1月至2012年12月31日存在劳动关系，但在2012年3月上海高温公司聘请了被告为企业管理顾问，顾问工资发放应由上海高温公司支付，并不是原告单位，因此原告主张不支付被告2012年4月至12月顾问工资54000元，理由充分，该院予以支持。3、原告在2012年12月30日向被告发出脱离劳动关系证明，说明了原、被告在2012年12月31日之前是存在劳动关系的，之后双方不再存在劳动关系。该证明虽载明原、被告脱离劳动关系是由于被告不愿再续劳动合同，但原告未提交被告2013年不愿再续签劳动合同的证据，故原、被告解除劳动关系不符合《中华人民共和国劳动合同法》的相关规定，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条的规定“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”的规定被告要求原告支付经济赔偿金是符合法律规定的。原、被告劳动关系从2008年1月1日至2012年12月31日，期间工作5年。由于原告未提交被告2012年1月至12月的工资收入，本院参照2012年上海高温公司发放给被告的工资6000元／月作为被告离职前12个月的平均工资。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付….”的规定，原告应支付给被告的赔偿金为60000元（6000元／月×5个月×2倍）。4、被告离职后，原告未为其办理失业金申领手续，根据《广西壮族自治区失业保险办法》第三十六条、第二十条的规定，原告应支付被告的失业保险待遇损失是19600元（1000元／月×5个月×70%×2倍），因被告在仲裁委提出的是15000元（此次诉讼亦未提出变更），未超出原告应支付的金额。原告提出不支付被告失业保险待遇赔偿金15000元，理由不充分，该院不予采纳。三、关于被告在仲裁委提出要求原告支付其2007年7月至12月未签劳动合同的二倍工资差额108000元；2011年1月至2012年12月期间未签劳动合同的二倍工资差额545608.8元；2012年4月至12月期间未签劳动合同的二倍工资差额54000元；支付2007年9月3日起3个半月的双倍产假工资84000元的问题。被告以其在上海高温公司的工资表和资信证明证明其在原告处工作的时间从2007年7月开始理由不充分，且根据法律规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者签订书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍工资。劳动争议申请仲裁的时效期间为一年，因此被告要求原告支付其2007年7月至12月、2011年1月至2012年12月、2012年4月至12月未签劳动合同的二倍工资差额108000元和545608.8元、54000元，依据不充足，该院不予支持。被告未提交其2007年7月在原告处工作的证据，被告应承担举证不能的责任。因此被告要求原告支付其2007年9月3日起3个半月的双倍产假工资84000元该院不予支持。综上，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条、第四十七条，《广西壮族自治区失业保险办法》第三十六条、第二十条之规定，该院判决如下：一、原告桂林市桂北高温轴承制造有限公司支付被告江凝违法解除劳动合同经济赔偿金60000元；二、原告桂林市桂北高温轴承制造有限公司支付被告江凝失业保险待遇赔偿金15000元；三、驳回原告桂林市桂北高温轴承制造有限公司其他诉讼请求。该案案件受理费10元，由被告江凝承担。上诉人江凝不服一审判决，上诉称：一、一审法院判决认定部分事实有误。其一、上诉人是在2007年4月12日便到被上诉人桂林桂北公司担任财务总监兼监事，2007年10月18日被调往上海市桂北轴承制造有限公司担任公司销售经理。其二、上诉人的月工资不是一审法院认定的1300元，而是月工资9000元，月奖金3000元。其三、2009年1月1日至2010年12月31日期间，被上诉人安排上诉人在上海市桂北轴承制造有限公司担任常务副总经理。2012年4月至12月被上诉人任命上诉人担任企业管理顾问。二、一审法院判决适用法律错误。其一、一审法院追加“上海市桂北高温轴承制造有限公司”为案件第三人是错误的，应当适用《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第十条的规定，追加其为被告。其二、被上诉人认可上诉人是被上诉人派遣到上海市桂北高温轴承制造有限公司，一审法院应当《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第六条的规定，判决被上诉人支付给上诉人在此期间的工资差额311860.2元。其三、一审法院应当适用《劳动合同法》第58条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第六条的规定，判决被上诉人支付给上诉人在2012年3月至12月期间的顾问工资54000元。其四、一审法院应当按桂林市劳动人仲案字（2014）75号仲裁裁决的计算违法解除劳动合同赔偿金82500元。其五、变更要求被上诉人支付19600元失业保险待遇赔偿金。故请求撤销一审判决，判决被上诉人支付上诉人工资差额311860.2元、支付顾问工资54000元、违法解除劳动合同赔偿金82500元、失业保险待遇赔偿金19600元；本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。被上诉人桂林高温公司答辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉请求。一审第三人上海高温公司答辩称：同意一审判决结果，请求驳回上诉人的上诉请求。综合诉辩双方的意见，对一审查明的事实有以下争议：一、上诉人入职时间。二、上诉人月工资是1300元，还是9000元另加奖金3000元。上诉人江凝对争议事实未提供新证据。被上诉人桂林高温公司对争议事实未提供新证据。一审第三人上海高温公司对争议事实未提供新证据。本院对当事人争议事实的分析和认定：一、关于上诉人入职时间的问题。上诉人主张其与被上诉人在2007年12月31日签订劳动合同之前就已经在被上诉人公司上班；而被上诉人主张上诉人在2007年12月31日签订劳动合同之后并未立即到第三人处销售被上诉人的产品。本院认为，上诉人与被上诉人均未提供证据证实其主张，根据劳动合同、考勤表及工资表可知，上诉人是在2007年12月31日与被上诉人签订第一份劳动合同后入职；故本院对上诉人与被上诉人的上述主张不予采信。二、关于上诉人月工资数额的问题。上诉人主张月工资应按第三人高温公司开具的资信证明计付，即每月工资为9000元、奖金为3000元。本院认为，根据上诉人与被上诉人签订的劳动合同可知，双方对月工资数额已做了约定，上诉人以资信证明为依据主张每月工资为12000元没有事实依据和法律依据。故对上诉人该项主张，本院不予采信。经二审审理查明，一审判决查明的事实基本属实，本院予以确认。本院认为：本案争议的焦点问题为被上诉人是否应向上诉人支付2008年1月至2010年12月工资差额311860.2元、顾问工资54000元、违法解除劳动合同经济补偿金82500元、失业保险待遇赔偿金19600元。一、关于是否应支付2008年1月至2010年12月工资差额311860.2元的问题。上诉人主张2008年1月至12月期间，上诉人每月月工资为9000元、奖金为3000元，有一审第三人公司在2007年11月出具的资信证明为凭。本院认为，上诉人与被上诉人在劳动合同中约定了2008年的工资出满勤为每月1300元，2009年和2010年的工资遵循计值工资分配原则，并根据企业经营现状、规章制度及其具体工资分配制度确定，被上诉人每月结算并以货币形式支付给上诉人。而上诉人提交的资信证明是一审第三人在2007年11月出具的，并不是被上诉人出具的，且该资信证明出具后，上诉人是用其办理银行按揭手续。现上诉人以该资信证明向被上诉人提出支付2008年1月至2010年12月工资差额的理由不成立，本院不予支持。二、关于顾问工资的问题。被上诉人公司与一审第三人虽然法人为同一人，但属两个不同的企业。现上诉人依据一审第三人出具的聘请书来要求被上诉人向其支付顾问工资，理由不充分，本院不予支持。三、关于违法解除劳动合同经济补偿金的问题。上诉人主张2012年1月至3月的月工资为12000元，2012年4月至12月的月工资为6000元，故上诉人离职前十二个月的平均工资为7500元。本院认为，一审法院参照2012年一审第三人发放给上诉人的工资6000元每月作为上诉人离职前12个月的平均工资，一审第三人、被上诉人对此也均未提出异议。故本院认为，一审法院该认定并无不当，上诉人依据一审第三人出具的资信证明主张2012年1月至3月的月工资为12000元没有事实依据和法律依据，对该主张本院不予采信。四、关于失业保险待遇赔偿金的问题。上诉人在一审阶段要求被上诉人支付失业保险待遇赔偿金的数额为15000元，一审法院支持了上诉人该项请求，现上诉人在二审阶段主张要求被上诉人向其支付19600元已超出上诉人一审的诉讼请求，故本院对该诉请不予支持。综上，一审判决认定事实清楚，审判程序合法，实体处分恰当，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费10元（上诉人已预交），由上诉人江凝负担。本判决为终审判决。审 判 长  吕秀文审 判 员  卢卫民代理审判员  蒋子秀二〇一六年四月二十八日书 记 员  郑 欣