广东省广州市白云区人民法院民 事 判 决 书（2015）穗云法民一初字第799号原告：吴志芳，女，1981年1月12日出生，汉族，身份证住址湖北省竹溪县，委托代理人：顾师奇、林晓兰，广东智洋律师事务所律师。被告：广州市淘生鲜电子商务有限责任公司，住所地广州市白云区增槎路798-828号北大楼7楼S05室。法人代表：黄宝玺。原告吴志芳诉被告广州市淘生鲜电子商务有限责任公司劳动争议纠纷一案，本院受理后依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告吴志芳的委托代理人林晓兰到庭参加了诉讼。被告广州市淘生鲜电子商务有限责任公司经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭，本案依法进行缺席审理。本案现已审理终结。原告诉称：原告与被告建立劳动关系的时间实为2014年8月1日，并非广州市白云区劳动争议仲裁委员会（以下简称“劳动仲裁委”）所认定的2014年8月27日。劳动仲裁委以被告在2014年8月1日至2014年8月26日期间并未注册成立，从而认为被告不是用人单位。劳动仲裁委由此推定被告正式注册成立的时间为建立劳动关系的时间，即2014年8月27日。劳动仲裁委的认定明显违背法律与法理。根据《劳动合同法》第七条规定：用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。原告于2014年8月1日起就在被告处工作（可见我方提供的被告所出具的证据《离职证明》，因此原告与被告建立劳动关系时间理应为2014年8月1日。根据我国法律规定，企业设立需向工商机关申请登记，领取营业执照后方能从事经营活动（比如：《合伙企业法》第十一条、《公司法》第六条第一款、《公司登记管理条例》第三条）;营业执照被吊销、注销后亦同。然而，违反这些行政管理规范，主要是承担相应的公法上的法律责任，比如根据《无照经营查处取缔办法》予以取缔罚款。但并不当然影响无照经营活动的效力，比如买卖合同乙方属于无照经营并不影响合同效力，只不过合同的义务和责任就要由该企业的出资人来承担了。同理，不能因企业没有营业执照就认定它不是用人单位，它与员工之间不是劳动关系。首先，从《劳动法》《劳动合同法》的规定看，是否劳动关系中的用人单位，主要看是否“中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织”（《劳动合同法》第二条），具有组织性又以该组织名义对外招聘，那么是否进行工商登记并不影响其与劳动者建立劳动关系。比如正在设立过程中的公司，需要员工办理各种筹备事务，这种现象非常普遍，也理所当然。其次，《劳动合同法》第九十三条规定：“对不具备合法经营资格的用人单位的违反犯罪行为，依法追究法律责任；劳动者已经付出劳动的，该单位或者其出资人应当依照本法有关规定向劳动者支付劳动报酬、经济补偿、补偿金；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。”从条文表述可知，不具备合法经营资格的也可以是用人单位。最后，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释三》第四条规定：“劳动者与未办理营业指摘、营业执照被吊销或者营业期限届满仍继续经营的用人单位发生争执的，应当将用人单位或者其出资人列为当事人。”可见，司法实践中，没有营业执照并不影响劳动关系的成立。总之，只要劳动者是与企业（组织）建立关系，为其提供劳动，换取报酬，那么该企业是否有营业执照并不能影响双方劳动关系的成立。正如上文所诉，原告与被告建立劳动关系的时间应为2014年8月1日，即双倍工资差额的起算时间应为2014年9月1日，并非劳动仲裁委所认定的2014年9月27日。《劳动法合同法》第八十二条规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”在本案中，原告自2014年8月1日就在被告处工作，即双倍工资差额的起算时间应为2014年9月1日。被告应按照法律的规定支付加班工资。根据关于《国务院关于职工工作时间的规定》的实施办法的第三条规定：“职工每日工作8小时、每周工作40小时。”在本案中，原告与被告入职时口头约定每周上五天班，可被告实际上安排原告每周上六天班（可见劳动仲裁委庭审笔录，被告明确表示原告每周上六天班）。因此，每周六的上班时间应该为加班时间。劳动仲裁委认为被告每月发放的工资和固定加班时间的加班工资是没有事实依据的。这是劳动仲裁委在没有任何依据和事实依据的情况下凭空所想出来的。综上，在劳动者已证明了存在加班的事实，那么用人单位理应按法律的规定支付加班费，而劳动仲裁委在没有任何证据的情况推定被告每月发放的工资包括正常工作时间的工资和固定加班时间的加班工资的行为明显不符合法理及偏袒被告的。被告应按法律规定支付赔偿金而不是劳动仲裁委所认定的经济补偿金。本案中，被告在未经原告的同意，单方面辞退原告，根据《劳动法合同》第八十七条规定:“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”被告理应支付违法解除劳动合同的赔偿金。劳动仲裁委认为用人单位违反解除劳动合同的行为应由劳动者承担举证责任的行为明显违背法律。根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》的第十三条规定：“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”因此，在本案中，被告一个提供相关的开除、除名、辞退、解除劳动合同等决定的证据，否则应承担举证不利的后果。故请求法院判令：1.判决被告向原告支付2014年10月1日至2014年11月10日工资人民币6678元（8000元/月—5000元+8000元/月÷21.75天×10天=6678元）；2.判决被告向原告支付加班工资人民币11034.5元（2014年8月1日至2014年11月10日期间，每周六加班一天，共加班15天，即8000元/月÷21.75天×15天×200％元=11034.5元）；3.判决被告支付原告因未签订书面劳动合同的双倍工资人民币19678.2元（2014年9月1日至2014年11月10日期间，共计2个月10天，即8000元/月×2个月+8000元/月÷21.75天×10天=19678.2元）；4.判决被告向原告支付经济赔偿金人民币8000元（劳动年限：2014年8月1日至2014年11月10日，共计3个月10天；经济赔偿金为8000元×0.5年×2=8000元）；5.请求判被告承担本案全部诉讼费用。以上金额总共为45390.7元。被告广州市淘生鲜电子商务有限责任公司没有答辩。经审理查明：原告与被告因劳动纠纷发生争议。原告于2015年1月29日受送达广州市白云区劳动争议仲裁委员会于2015年1月23日作出的穗云劳人仲案字(2014)4006号《裁决书》。裁决确认为，被告一次性支付原告2014年10月1日至2014年11月10日的工资差额5206.9元；被告一次性支付原告2014年9月27日至2014年11月10日期间未签订劳动合同的双倍工资差额12045.98元；被告一次性支付原告解除劳动关系的经济补偿金4000元；驳回原告的其他仲裁请求。上述裁决作出后，原告不服仲裁裁决向本院提起诉讼。庭审中，原告出示了以下证据：离职证明，拟证实原告与被告于2014年8月1日建立事实劳动关系，并于2014年11月10号被广州市淘生鲜电子商务有限责任公司辞退；农业银行流水单，拟证实2014年8、9月份原告工资各发了8000元，2014年10月份原告工资发放了5000元；工作邮件，拟证实原告每周六都有加班一天的事实；原告与被告法定代表人的微信对话（打印件）及原告与被告就关于绩效考核问题完整邮件对话（打印件），拟证实被告意将每月的工资变更为5000元的想法，并没有经过原告的同意。原告对仲裁裁决的审理查明部分无异议。被告的商事登记信息显示，被告成立日期为2014年8月27日。本院认为：原告在被告处工作，建立劳动关系，劳动者及用人单位的合法权益受法律保护。1.关于原被告之间的劳动关系。在被告成立之前并不是合法的用工主体，劳动关系的建立应从被告具备合法的用工资格开始，故原告主张劳动关系应从2014年8月1日开始，本院不予支持。原被告之间2014年8月27日至2014年11月10日期间存在劳动关系。2.关于双倍工资差额。原告主张从9月1日开始计算双倍工资差额没有依据，被告应支付原告2014年9月27日至2014年11月10日期间的双倍工资差额12045.98元。3.关于工资差额。2014年11月1日至2014年11月10日期间有6个工作日，原告要求计算10天没有依据，被告应支付原告2014年10月1日至2014年11月10日期间的工资差额5206.9元（8000元-5000元+8000元÷21.75天×6天）。4.关于加班费。原告主张其每周六均加班，仅提交了工作电子邮件，不足以证实加班的事实。其次，即使原告每周六需要加班，但原告入职后并未及时对加班及加班费提出异议，说明原告实际是知悉和认可其工资发放标准和模式，应视为双方以实际履行的行为对原告每月工资进行了实际约定，及发放的工资总额包括了正常工作时间工资和固定加班时间的加班工资。对原告的加班时间和工资数额进行折算，其每月工资标准未低于广州市最低工资标准，符合工资支付基准的规定。4.关于解除劳动合同的经济赔偿金。原告称其被被告口头辞退，但未就此提交客观证据予以证实。鉴于双方均未能举证证实各自的主张，但双方劳动关系确已解除，本院认定双方系协商一致解除劳动关系。被告依法应支付原告解除劳动关系的经济补偿金4000元。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第四十六条、第四十七条、第八十二条，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下：一、自本判决生效之日起五日内，广州市陶生鲜电子商务有限责任公司支付吴志芳2014年10月1日至2014年11月10日的工资差额5206.9元；二、自本判决生效之日起五日内，广州市陶生鲜电子商务有限责任公司支付吴志芳2014年9月27日至2014年11月10日期间未签订劳动合同的双倍工资差额12045.98元；三、自本判决生效之日起五日内，广州市陶生鲜电子商务有限责任公司支付吴志芳解除劳动关系的经济补偿金4000元；四、驳回原告的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费10元，由吴志芳负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广州市中级人民法院。审 判 长  卜曼曼人民陪审员  邓国权人民陪审员  谭惠芬二〇一六年四月二十六日书 记 员  黄立欣黄文敏