湖州市吴兴区人民法院民 事 判 决 书（2016）浙05**民初850号原告：浙江屹立装潢工程有限公司，住所地：浙江省缙云县五云镇望溪路9号。法定代表人：刘文秋，该公司董事长。委托代理人：冯晓庆，浙江森泽律师事务所律师。委托代理人：楼淳杰，浙江森泽律师事务所律师。被告：浙江湖州市建工集团有限公司，住所地：浙江省湖州市红丰路1789号。法定代表人：王仲元，该公司董事长。委托代理人：吴萍，该公司员工。委托代理人：范亚明，浙江家本律师事务所律师。原告浙江屹立装潢工程有限公司（以下简称屹立公司）与被告浙江湖州市建工集团有限公司（以下简称建工集团公司）建设工程施工合同纠纷一案，原告于2016年2月3日向本院提起诉讼，本院同日立案受理后，依法由审判员费为民适用简易程序于2016年3月25日进行公开开庭审理，双方当事人的委托代理人均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告屹立公司起诉称：2013年3月15日，原告与被告（第七分公司）签订了《建筑工程施工合同》一份，约定由乙方（原告）承包湖州凯旋国际住宅小区外墙石材干挂及其他外装饰工程；本合同价款采用固定单价方式确定，暂定合同总价为2000万元（结算时按实际完成工程量结算）；工程款支付的方式和时间：按施工总额支付，每月5日承包人上报上月完成工程量，发包人在收到承包人经监理核签的报告后10天内，支付合同内项目上月实际完成工程量进度款的75%，项目分户验收完成后，支付到完成工程量的90%，待工程竣工验收完成后，退还履约保证金，确认达到合同质量目标并将结算书送造价审核部分审核后，除留取5%质量保修金外，一个月内结清工程款；合同签订后10天内承包人应向发包人交纳200万元人民币的履约保证金。合同还对其他权利义务做出了约定。之后，原告依约将200万元的履约保证金支付至被告银行账户，并按照《建筑工程施工合同》的约定进行施工，但是被告（第七分公司）并没有按照约定的时间向原告支付工程款。原告认为，被告已严重违约，原告有权依法解除与其签订的《建筑工程施工合同》，并退还200万元的履约保证金。故请求依法判令：1、解除原告与被告签订的《建筑工程施工合同》；2、被告向原告返还合同履约保证金200万元；3、本案诉讼费用由被告承担。原告屹立公司为支持其诉讼请求，向本院提供如下证据：证据1.建筑工程施工合同一份，证明被告（第七分公司）将湖州凯旋国际住宅小区外墙石材干挂及其他外装饰工程发包给原告施工的事实。证据2.情况说明及电汇凭证一份，证明原告已向被告支付了200万元合同履约保证金的事实。证据3.协议书一份，证明被告（第七分公司）拖欠原告工程款的事实。证据4.承包协议一份，证明被��同意其第七分公司在湖州辖区内从事被告资质范围内的房屋建筑安装施工活动及纪阿生是第七分公司的负责人的事实。被告建工集团公司答辩称：一、被告建工集团公司与原告屹立公司不存在工程发、承包关系。根据被告与发包人湖州港城置业有限公司（以下简称港城公司）签订的《建设工程施工合同》和2011年6月8日双方签订的《补充协议》规定，外墙工程等属于发包人港城公司自行发包，不属于被告建工集团公司工程总包范围内，建工集团公司不可能将不在总包范围内的工程分包给原告，因此，被告建工集团公司与原告不存在工程发、承包关系，原告承包的工程与建工集团公司无关。二、建工集团公司于2015年2月5日根据原告屹立公司和港城公司的请求，帮港城公司代付了其所欠原告的凯旋国际小区外墙花岗岩工程款120万元，原告出具了记载有上述内容的收款收据，同时还加盖了原告公司公章予以确认并如数收取。这份收据表明原告也认可该工程款是港城公司欠付的。此外，建工集团公司在代港城公司支付欠款时，港城公司董事长、法定代表人纪阿生于同日向建工集团出具“借条（收条）”一份，载明港城公司向建工集团公司暂借120万元，用于支付港城公司凯旋国际开发项目花岗岩分项承包商屹立公司花岗岩工程款，并委托建工集团直接支付给屹立公司。该份借条（收条）形成于2015年2月5日纪阿生被刑事羁押前。上述原告的收款收据和纪阿生的借条可以互相印证原告与港城公司之间具有凯旋国际住宅小区花岗岩分项的建设工程施工合同关系。三、原告要求建工集团返还履约保证金于法无据。只有双方当事人之间存在合同关系才有“履约保证金”一说。原告承包的外墙花岗岩工程是由港城公司直接发包的，原告诉请要求返还履约保证金，根据合同相对性原则，应当向发包方港城公司主张，要求被告建工集团返还合同履约保证金没有任何事实和法律依据。事实上,建工集团已帮港城公司向包括原告等单位代付工程欠款已超过250万元。综上，原告承包的外墙花岗岩工程与建工集团公司无关，原、被告之间不存在建设工程分包合同关系，原告要求被告建工集团返还履约保证金于法无据，请法庭依法驳回原告的全部诉讼请求。被告建工集团公司为支持其诉讼请求，向本院提供如下证据：证据1.建筑工程施工合同、补充协议各一份，证明。①外墙工程，装饰灯，开发商港城公司明确由其另外发包，不在建工集团的承包范围，建工集团没有这类承包资质。②建工集团公司与原告承包的工程无关。证据2.支付凭证一组，证明建工集团公司应开发商港城公司要求代其支付所欠原告工程款的事实。证据3.收据一份，证明原告认可已收到建工集团公司代付港公司所欠外墙工程款的事实。证据4.借条一份，证明港城公司法人代表纪阿生承认其公司欠原告外墙工程款，并委托建工集团直接支付给原告的事实。证据5.港城公司基本信息一份，证明纪阿生系港城公司法定代表人。被告对原告提供的证据质证如下：对证据1《建设工程施工合同》有异议。被告的对外合同、协议必须由被告的名义签订，现在该份合同是未经授权签订的，系纪阿生的���人行为，该合同与建工集团无关。对证据2中《湖州凯旋国际住宅小区项目工程合同履约保证金情况说明》有异议。被告与说明落款方“余姚市城区东方门窗厂”及证明内容中提及的义乌市凯捷门窗有限公司、浙江屹立装潢工程有限公司没有任何业务及合同关系，不可能收取上述两家单位所谓的合同履约保证金；对证据二中的“电汇凭证”的真实性没有异议。对证据3《协议书》“三性”及证明内容均有异议。该协议书上没有加盖被告的公章，且也没有被告法定代表人的签字，与本案没有任何关系。对协议的内容被告也不予认可，被告与原告没有业务关系，根本不存在欠付原告工程款。对证据4《浙江湖州市建工集团有限公司承包合同》有异议，该承包合同原告系提供的复印件，按最高院的��关证据规定，证据应当提交原件，对复印件我方不予质证。原告对被告提供的证据质证如下:对证据1，关联性有异议，该份施工合同及补充协议是被告与第三人港城公司签订的合同，与本案没有关联。事实上原告是与被告（第七分公司）签订《建筑工程施工合同》。根据被告与其第七分公司签订的《浙江湖州市建工集团有限公司承包合同》的约定，第七分公司可以另行独立承包凯旋国际住宅小区的外墙幕墙工程项目，因第七分公司是被告设立的分公司，其产生的民事责任由总公司（被告）承担，故被告提供的该组证据无法达到被告的证明目的。对证据2，证据中的内容“代湖州港城置业有限公司支付凯旋国际住宅小区工程花岗岩工程款”有异议，该份付款凭证是由被告自行书写的，实际上原告并没有与港��公司发生过建筑施工合同关系，该笔款项也不是代为支付，是被告将自己拖欠的工程款支付给原告的。被告之所以这样书写是为了撇清原告与被告发生的建筑施工合同关系，将责任推到港城公司中。因此，该份证据无法直接证明被告的证明目的。对证据3，该份收据是原告在向被告申请领取该笔工程款时按照被告要求做出的，否则被告不予向原告支付该笔120万元的款项，原告是在无奈之下才会按照被告的要求出具了该份收款收据，但该笔收款收据中“代为支付”的内容并不是原告的真实意思表示，原告并没有认可被告代港城置业公司支付工程款的事实。对证据4，对该借条的真实性无法判定，纪阿生的签名、手印是否真实无法判定，又因纪阿生也是被告的股东，为了逃避债务，被告完全有可能与纪阿生虚构该借款及代为支付工程款的事实，故该证据不足以采信。对证据5，港城公司基本信息真实性没有异议，但与本案没有关联。本院经审核认为，原告提供的证据来源与形式符合法律规定、与待证事实相关联、能够反映案件的真实情况，故对其证据效力均予以认定。被告提供的证据系与本案不同事实，不具有关联性，故其证明力不予认定。根据上述确认的证据，结合当事人的到庭陈述，本院认定下列事实：2012年1月1日，被告建工集团公司与被告下属的第七分公司签订《浙江湖州市建工集团有限公司承包合同》一份，约定被告第七分公司在湖州辖区内从事被告资质范围内的房屋建筑安装施工活动，合同期限三年，纪阿生为第七分公司的承包责任人。后被告建工集团公司总承包港城公司开发的凯旋国际住宅小区花园工程，由被告的第七分公司实际施工。2013年3月15日，原告与被告（第七分公司）签订了《建筑工程施工合同》一份，约定由原告承包湖州凯旋国际住宅小区外墙石材干挂及其他外装饰工程；本合同价款采用固定单价方式确定，暂定合同总价为2000万元（结算时按实际完成工程量结算）；工程款支付的方式和时间：按施工总额支付，每月5日承包人上报上月完成工程量，发包人在收到承包人经监理核签的报告后10天内，支付合同内项目上月实际完成工程量进度款的75%，项目分户验收完成后，支付到完成工程量的90%，待工程竣工验收完成后，退还履约保证金，确认达到合同质量目标并将结算书送造价审核部门审核后，除留取5%质量保修金外，一个月内结清工程款；合同签订后10天内承包人应向发包人交纳200万元的履约保证金。合同还对其他权利义务���出了约定。之后，原告依约将200万元的履约保证金支付至被告银行账户，并按照《建筑工程施工合同》的约定进行施工，但是被告并没有按照约定的时间向原告支付工程款。2014年4月11日，原告与被告（第七分公司）、港城公司达成《协议书》,约定被告（第七分公司）拖欠原告工程款，以港城公司开发的凯旋国际房屋抵债，产权不能登记仍由被告支付工程款等内容。因港城公司停业，现已被宣告破产清算，工程已经无法按期竣工。原告要求解除原告与被告签订的《建筑工程施工合同》，被告向原告返还合同履约保证金200万元，催讨未着，纠纷成讼。本院认为：原告屹立公司与被告建工集团公司下属第七分公司签订的《建筑工程施工合同》，合法有效受法律保护。合同约定待工程竣工验收完成后，退还履约保证金，但由于被告第七分公司的违约，原告要求解除原告与被告签订的《建筑工程施工合同》，被告向原告返还合同履约保证金200万元，符合法律规定，本院予以支持。根据《中华人民共和国公司法》第十四条规定，分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担，故被告建工集团公司第七分公司的责任应由被告建工集团公司承担。被告建工集团公司抗辩原、被告之间无施工合同关系与事实不符，且被告本公司帐户收具了原告的200万元保证金，非下属第七分公司收取，故本院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第九十四条及《中华人民共和国公司法》第十四条之规定，判决如下：一、原告浙江屹立装潢工程有限公司与被告浙江湖州市建工集团有限公司签订的《建筑工程施工合同》予以解除；二���被告浙江湖州市建工集团有限公司返还原告浙江屹立装潢工程有限公司合同履约保证金2000000元，限于本判决生效之日起十日内付清。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费22800元，减半收取11400元，由被告浙江湖州市建工集团有限公司公司承担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省湖州市中级人民法院。审判员  费为民二〇一六年四月十八日书记员  姚颖燕