湖南省岳阳市岳阳楼区人民法院刑 事 判 决 书(2014)楼刑二初字第147号公诉机关岳阳市岳阳楼区人民检察院。被告人汤某某，男，1964年5月23日出生于湖南省岳阳市，身份证号……，汉族，初中文化，个体经营户，住……；因犯合同诈骗罪于2014年4月1日被岳阳市公安局岳阳楼分局刑事拘留，2014年4月16日经岳阳市岳阳楼区人民检察院批准逮捕，同日由岳阳市公安局岳阳楼分局执行。被告人汤某某因患重大疾病,经本院决定分别于2015年2月15日和2015年8月14日被取保候审；现在家候审。辩护人钟琼武，湖南琼武律师事务所律师。辩护人王丽，湖南琼武律师事务所律师。岳阳市岳阳楼区人民检察院以岳楼检公二刑诉[2014]114号起诉书指控被告人汤某某犯合同诈骗罪，于2014年9月23日向本院提起诉讼。本院于当日受理，并依法组成由审判员刘红梅担任审判长、审判员苗莉、人民陪审员陈勇参加评议的合议庭，书记员金静担任庭审记录，于2014年10月21日公开开庭审理本案。岳阳市岳阳楼区人民检察院指派检察员高毅出庭支持公诉，被告人汤某某及其辩护人钟琼武、王丽均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。岳阳市岳阳楼区人民检察院指控：2012年底，被告人汤某某谎称以挂靠岳阳市长江建筑工程有限公司的名义承接了“岳阳中豪购物广场”的工程项目，将一份加盖了其伪造的“岳阳市中豪置业有限公司”印章和该公司总经理易某某签名的建筑工程总承包合同和岳阳楼区政府旧城改造文件提供给黄某某，并以自己缺少资金为由向黄某某借钱。黄某某查看了上述合同和政府文件后答应为被告人汤某某借钱。同月，黄某某从李某某处以支付月息的方式借得现金人民币50万元给汤某某。2013年4月，因被告人汤某某所称工程项目一直未开工，黄某某找被告人汤某某催要借款及利息。汤某某又谎称要将项目中的劳务工程外包，要黄某某为其找施工队伍，并许诺将收取的外包工程保证金用于支付黄某某的借款及利息。同年4月底，黄某某将被害人徐某乙介绍给汤某某，由黄某某担保，汤某某与徐某乙达成劳务工程承包意向：汤某某将“岳阳中豪购物广场”的相关工程发包给徐某乙承接，徐某乙在工程开工前支付150万元合同保证金。同年6月6日，徐某乙向黄某某提供的交通银行账户分两次汇款共计100万元。同日，黄某某将其中19万元交给汤某某。余款经被告人汤某某同意用于支付李某某借款的本金及利息。2013年6月8日，被告人汤某某与被害人徐某乙签订了“工程劳务大包干协议”，汤某某向徐某乙出具了一张100万元的收款收据，收据上加盖有汤某某伪造的岳阳市长江建筑工程有限公司印章。同年10月，被害人徐某乙得知被告人汤某某根本没有承接到相关项目后，要求汤某某退还合同保证金，被告人汤某某关闭手机逃避徐某乙的追讨。对于上述指控的事实，公诉机关提交了相应的证据予以证明。公诉机关指控认为，被告人汤某某以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪，提请依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第一款第（一）、（四）项的规定追究被告人汤某某的刑事责任。被告人汤某某辩称：徐某乙将100万元付给了黄某某，黄某某只给了他19万元。工程劳务大包干协议上他的签名是黄某某与被害人徐某乙拟好后再要他补签的，他向徐某乙出具的100万元的收条也是事后补的。该工程没有接下来后，他要黄某某将100万元保证金还给徐某乙，黄某某对他说徐某乙只认黄本人，要他不要找徐某乙。他自己及通过黄某某共向徐某乙还款共计34.2万元。他没有关闭过手机，直到被公安机关抓获，他与黄某某一直有联系。被告人汤某某的辩护人提出如下辩护意见：第一、公诉机关指控被告人汤某某合同诈骗的事实不清，证据不足。第二、汤某某只收取了19万元保证金，至案发时已还款48万元。第三、被告人汤某某主观恶性不深，自愿认罪，具有悔罪表现，且系初犯、偶犯。请求对被告人汤某某予以减轻或免除处罚。经审理查明：2012年，被告人汤某某经人介绍认识了岳阳市中豪置业有限公司的经理易某某，获知该公司正在承建位于站前西路与德胜北路交汇处的新胜社区周边地段旧改项目拆迁工程，并拟竞标该宗土地的开发建设项目。被告人汤某某欲挂靠其他公司以承接该旧城改造开发项目的施工工程。为此，被告人汤某某找到岳阳长江建筑工程有限公司的董事长徐某甲，称岳阳市中豪置业有限公司正在运作位于站前西路与德胜北路交汇处的新胜社区围边地段旧改项目，想找一个施工合作单位，该项目运作下来后就交给该合作单位施工，徐某甲表示其公司愿意合作。被告人汤某某私自草拟了一份甲方为岳阳市中豪置业有限公司，乙方为岳阳长江建筑工程有限公司的有关岳阳市中豪购物广场建设工程总承包合同。2013年1月29日，被告人汤某某将甲方未盖章的该份空白合同交给徐某甲，称该合同是一份意向合同，等该项目运作下来后再签正式合同，徐某甲即在该合同的乙方处加盖了岳阳市长江建筑工程有限公司的公章并签名徐某甲。事后，徐某甲经与易某某核实确认易某某没有同意汤某某的该承包合同，岳阳市中豪置业有限公司及易某某也未在该承包合同上盖章及签名，但徐某甲未从汤某某处收回该合同。此后，被告人汤某某因资金周转困难遂想利用该承包合同在外融资，即花钱私自刻制岳阳市中豪置业有限公司的公章并加盖在该承包合同甲方处并假冒易某某签名。之后，被告人汤某某向黄某某提供了一份《岳阳市岳阳楼区人民政府关于全额返还新胜旧城改造项目土地出让价款的请示》（岳楼政[2012]153号）文件及上述伪造的岳阳市中豪置业有限公司与岳阳市长江建筑工程有限公司订立的建筑工程总承包合同，对黄称其想承接“岳阳中豪购物广场”的工程项目，并问黄某某能否凭上述文件及合同在外融资借款。2013年4月，黄某某找到了徐某乙，对徐某乙称被告人汤某某手中有以岳阳市长江建筑公司名义签订的“岳阳中豪购物广场”工程项目合同，汤某某准备将该项目中的劳务工程转包，问徐某乙是否有意向承接，如承接需向汤某某交纳保证金150万，首次交纳100万元，进场时再交纳50万元。为使徐某乙相信，黄某某将被告人汤某某提供的一份前述政府文件和“合同”出示给徐某乙看，并谎称自己已向汤某某交纳了200万元保证金准备承接其中的桩基础工程。此后，黄某某介绍徐某乙与被告人汤某某认识，徐某乙向黄某某及被告人汤某某表示自己有意向承接项目中的劳务工程。徐某乙称因他与汤某某不熟悉，因此要黄某某担保，黄某某表示同意。后来，黄某某与徐某乙单独相处时向徐某乙提出，徐某乙提供的保证金应打入其个人账户，由其负责资金安全，徐某乙对此表示同意。2013年6月6日，徐某乙安排亲戚通过银行转账的方式，向黄某某提供的户名为黄某某，卡号尾数为9130的交通银行账户内，分两次每次50万元共转入100万元人民币。同日，黄某某从该账户取现19万元交给了汤某某。同月8日，被告人汤某某与徐某乙订立了劳务大包干承包协议，合同约定由徐某乙交纳150万元保证金，订立协议时交100万元，其余在订立正式合同时交清，汤某某在2013年9月不能开工，则应一次性将100万元保证金退还给徐某乙（不计息）。订立承包协议的当日，被告人汤某某向徐某乙出具了盖有其私刻的岳阳市长江建筑工程有限公司公章的编号为6019346的100万元质量保证金的收款收据。2013年9月，因该工程未按约如期开工，被害人徐某乙催黄某某和被告人汤某某返还100万元保证金并主张利息损失。被告人汤某某先后直接偿还被害人徐某乙现金28.2万元，向黄某某偿还现金14万元，黄某某向他出具了14万元的收条。另查明，①黄某某在交通银行的卡号为6222620******009130的账户流水反映，该账户收到被害人徐某乙100万元的同日，黄某某通过该账户向中国农业银行岳阳市分行的户名为李某某、卡号为6228451******851518的账户内转账存入60万元；向中国银行岳阳分行的户名为周某某、卡号为61065***4002的账户内转账存入12万元；支取现金19万元。②被告人汤某某从未在岳阳市中豪置业有限公司承接过包括“岳阳中豪购物广场”在内的任何工程项目。③被告人汤某某与黄某某之间存在借款往来，汤某某在2013年2月6日向黄某某出具了50万元的借款条据。2014年3月30日，公安机关根据徐某乙提供的线索在岳阳楼区金三角茶楼1709房间抓获被告人汤某某。上述事实有由公诉机关提交并经庭审举证、质证、认证的下列证据予以证明：1、被告人汤某某的户籍资料。证明被告人汤某某的出生年月日等基本身份信息，被告人汤某某已达完全刑事责任年龄。2、岳阳市公安局岳阳楼分局王家河派出所民警高辉、蒋新出具的抓获经过。证明2014年3月30日20时许，他们根据被害人徐某乙电话举报在岳阳楼区金三角茶楼1709房间抓获被告人汤某某。3、被害人徐某乙的陈述。被害人徐某乙在审前共有三次陈述，其中于2013年12月27日、2014年4月1日在侦查阶段先后作了两次陈述，2014年8月8日在检察机关审查起诉阶段作了一次陈述。被害人徐某乙2013年12月27日陈述如下：“2013年4月份，我通过朋友介绍认识黄某某，黄某某说其朋友汤某某手里有站前西路中豪时代购物工程，黄某某说将工程给我做，并要我交150万元的保证金，先交100万元，进场时再交50万元，我看了政府文件以及承包合同等文书，我才认可该工程，并与汤某某签订了承包协议，黄某某担保，我将一百万元以转账的方式打到了黄某某的账上，由黄转给汤某某，汤某某再以长江建筑工程有限公司的名义开了一张一百万元的收据给我，并且加盖了长江建筑有限公司的公章，协议上写明在四个月内开工，保证金不计利息，如未如期开工就要将保证金并且计算利息还要加罚千分之五的违约金。汤某某在建筑承包协议上写有汤某某给中豪置业有限公司交了400万元的押金，所以在我处筹款100万元做其中的筹集资金，所以看到合同后才相信。我与汤某某于2013年6月8日在南湖大道同乐五洲茶楼签订承包协议，当时还有黄某某、陈某某在场。2013年12月9日之后我与汤某某联系不上。”2014年4月1日被害人徐某乙陈述如下：“2013年4月份，黄某某说其与汤某某在站前西路与德胜北路交汇处搞工程，到时把劳务承包给我，要我先支付100万元，并且为了让我相信，黄某某说汤某某给他提供了一份岳阳市岳阳楼区人民政府文件（岳楼政[2012]153号）和一份建筑工程总承包合同，黄某某将两份资料的原件给我看了，我看后就相信了他。2013年6月6日，我让侄儿伏宏波通过其在工商银行的账户分两次每次50万元共计100万元转到了黄某某的交通银行的卡上（卡号6222620******009130）。2013年10月份开始，即按照合同已经超过4个月后，汤某某开始按协议向我支付利息，至2013年12月9日，汤某某共计向我还息28.2万元，其中汤某某直接付给我3万元，通过黄某某付给我15.2万元（汤某某从戴某某处借的，打了16万元的条子，8000元为利息。）因该100万元保证金是我在外借的，我与汤某某约定，该款项利息费用均由汤某某承担，汤某某认可并在2013年12月9日给我补了一张便条，书面保证承担所有的利息费用。”2014年8月8日徐某乙陈述如下：“2013年5月份，黄某某跟我介绍认识汤某某，讲汤某某有中豪建设集团在岳阳市步行街的一个工程项目，黄某某也在里面承接了基础部分的工程且将200万元保证金给汤某某，担是搞这个项目，汤某某要向中豪集团交600万元的保证金，现在汤某某还缺200万元，汤某某想找一个队伍承包工程项目中的劳务工程，但要交150万元的保证金给汤某某。汤某某当时还拿了份政府文件以及中豪建设集团的承包合同给我看了。我看过后，觉得既有政府文件，又有承包合同，我当时就向汤某某表示我有意向承接劳务工程。约一个月后，我跟汤某某就签订劳务承包合同并向黄某某的个人账户里面汇款100万元作为保证金，余下的50万元准备等工程开工后再交。合同签订后直到合同上约定的开工时间到期后，汤某某一直都没有把工程给我搞。我问汤某某，汤某某对我说工程没有问题要我放心。直到2013年11月，我发现汤某某找不到了，12月份我即向公安机关报案了。因工程是黄某某介绍的，我与汤某某不熟，我就要黄某某做担保人，当时我要把钱交到长江建筑有限公司，但黄某某不同意，称他是担保人，钱要交给他，出了问题他负责。我报案前收到汤某某给3万元利息钱，黄某某给了我25万余元，但黄某某给我钱的时候从来没有讲是汤某某还给我的，且事后黄某某将该25万元拿走了。4、证人黄某某的证言。证人黄某某在审前共有四次证言，其中在侦查阶段共有两次，在检察机关审查起诉阶段有两次。证人黄某某于2013年12月27日证言如下：“我有一个朋友叫汤某某，他以承包站前西路中豪时代广场工程的名义，交工程保证金100万元，从交押金到现在为止7个月时间，工程一直未开工，并未按我们的工程协议执行，当时协议上写的是如不能如期开工就要退回保证金，时至今日，不但未退回保证金，连人都联系不上，并且手机还关机，家里也找不到人。签订协议时，汤某某向我们提供了政府的文件及中豪置业与长江建筑有限公司签订的合同，所以我相信汤某某所说的工程是真的，我才交的100万保证金。该100万元保证金我是以银行转账的形式给汤某某的，汤某某打了一张一百万元的收据，盖的是长江建筑工程有限公司的公章以及汤某某本人的签名。”证人黄某某于2014年4月1日所作的证言如下：“汤某某把站前西路与德胜北路交汇处的工程总承包合同给我看了以后，因为汤某某缺乏资金，我通过陈某某认识了徐某乙，徐某乙又想搞工程，所以我把他们牵到了一起。2013年6月6日徐某乙分两次每次50万元一共100万元转到我交通银行的账上。我收到钱的当天就给了汤某某20万元的现金，其他的钱我帮汤某某还了一部分账，其中60万元我帮汤还给了李某某，12万元帮他还给了另外一个债主，剩余的钱抵了汤欠我的，到现在为止，汤还欠我20多万元。事后，我收了汤某某14万元，我向汤某某打了收条，还有一个10万元，是陈某某从汤某某手中拿给我，我又给了徐某乙。另外，汤某某还付了一部分钱给我，具体我一下记不起来，但这些钱都是利息钱。另我还帮汤某某借过50万元。”证人黄某某于2014年8月22日在检察机关的证言如下：“2012年年底，汤某某拿了一份长江建筑有限公司与中豪置业有限公司签订的总承包合同及岳阳市岳阳楼区人民政府的一份文件给我看，说他以长江建筑有限公司的名义承接中豪置业有限公司的业务，但他现在没有钱，要我帮他想办法借钱。我看了合同和文件答应帮他借钱，但我要他把基础工程给我做，汤某某答应了。2012年12月底，我找李某某以月息8分方式借了50万元给汤某某。到了2013年4月分左右，汤某某说的工程一直都没有开工,李某某要我还本金和利息。我找汤某某，问汤某某工程怎么还没有开工，要他还钱。汤某某说还有一个工程手续没有批下来，并讲想把总承包合同里面50000平方米的劳务工程转包出去，要我帮他找一家公司承接，这样他就可以收合同保证金，也就有钱还给李某某了。2013年5月份左右，我找了徐某乙，跟他介绍了汤某某的工程业务并告诉徐某乙我会承接这个业务中的基础工程，此外我还跟徐某乙讲了汤某某之前跟我讲过的，如果承接劳务工程要交200万元保证金的事。之后，我帮徐某乙约汤某某见面，两人谈了承包劳务工程的事，当时我在场，我记得当时汤某某讲收保证金的事，要徐某乙找我，说我可以作主。当时我跟徐某乙讲要他先交100万元的保证金，余下的我再做汤某某的工作看能不能少交。我对徐某乙说，由我担保汤某某的事，故徐某乙打钱给我，也是要我来担保100万元的事。”证人黄某某2014年9月5日在检察机关所作的证言如下：“黄某某向检察机关提交加盖有交通银行岳阳东茅岭支行业务受理章，账号为6222620******009130的交易流水单。黄某某称流水单可以证明2013年6月6日，徐某乙分两次向我这张银行卡内打款共计100万元，同日，我转账60万元给李某某用于归还帮汤某某借的50万元本金和利息，12万元转账给我的朋友周某某（之前我找周借款帮汤某某支付李某某欠款的利息），取现19万元给了汤某某，6月7日、8日分别取款2万元、3万元用于帮汤某某还账。余款4万元也给了汤某某。关于该100万元的使用我事先均征求汤某某的同意。关于中豪公司的相关工程，汤某某提供合同和政府文件看了，我以为他承接了工程，但不知道合同是汤某某伪造的。直到后来找不到汤某某的人，我和徐某乙到长江建筑公司，才知道汤某某根本没有通过长江建筑公司承接中豪公司的业务。2013年7、8月份，汤某某找我还借了30万元钱，我是找李某某以月息8分的方式借来给汤某某的，2013年9月，汤某某在五里牌的五里亭茶楼里给了我7万元，这7万元是给李某某的息钱。除这次外汤某某还分三四次给我共计7万元用于归还汤某某欠我的本息，此后我打了一张14万元的总收条给汤某某。徐某乙与汤某某签合同交钱之后，徐某乙分两次找我借了18万元，第一次是10万元，第二次是8万元。10万元徐某乙打了借条。另外，徐某乙找胡某某借了20万元，我答应帮徐某乙还，且徐某乙已经把打给胡某某的借条收回了，由我打了一张借条给胡某某。”5、办案机关收集的黄某某在交通银行的账户流水凭证。证明户名黄某某在交通银行的卡号为622262065000009130的账户内于2013年6月6日先后两次转入金额50万元、50万元，当日转出两笔款项分别为12万元和60万元，取现19万元，6月7日、8日先后取现3万元和2万元。6、证人徐某甲、易某某的证言、被告人汤某某的供述、书证（物证）建筑工程总承包合同、编号为6019346的收据及岳阳市公安局物证鉴定所出具的岳公物鉴（文检）字[2014]170和338号鉴定结论证明：被告人汤某某私自雕刻、伪造了岳阳市中豪置业有限公司与岳阳市长江建筑工程有限公司的印章和易某某的签名并用于上述合同和收据。7、证人陈某某的证言如下：“我知道汤某某收了徐某乙100万元后，汤某某给了两笔钱给徐某乙，第一笔是10万元，该笔10万元是2013年10月左右，我开车带着徐某乙一起，在新路口的建设银行附近，汤某某在我的车上给徐某乙的。第二笔大概到了2013年10月底11月初的样子，徐某乙找汤某某要100万元的利息钱，汤某某讲他还要半个月左右才有钱，要我和黄某某帮他想办法借钱，我和黄某某找到戴某某，汤某某找戴借了16万元，这笔钱直接由戴某某转账给了徐某乙。该两笔钱均是徐某乙找汤某某要的100万元本金的利息。8、证人易某某的证言。证明他是中豪置业有限公司的总经理，与汤某某是一般普通朋友关系。中豪置业有限公司参加了位于站前西路与德胜北路交汇处的新胜社区围边地段旧改项目，但只是参与了前期垫资搬迁，后来没有竞得该宗土地的开发权。2013年4月10日左右相关部门发布了该宗土地招投标的公告，同年5月10日上午11时结束，（是通过网上招拍竞价）。该公司没有与岳阳长江建筑工程有限公司签订过建筑工程总承包合同。该公司承接的上述拆迁还建工程，他没有承诺给汤某某相关工程也未收下汤某某相关工程保证金。但他私人曾找汤某某借过30万元，他向汤某某出具了借条，与工程没有关系。9、证人徐某甲的证言。证人徐某甲在侦查阶段有两次证言。其中2013年12月30的证言如下：“我通过别人介绍认识汤某某，但与汤某某没有任何往来。汤某某以工程的名义找徐某乙拿了100万元保证金的事，之前我不知情，是事后，徐某乙来公司找我们还钱我才知道这个事。徐某乙说借条上有我们公司的印章，但借条上加盖的我公司的印章是假的。建筑工程承包合同上乙方的签字和印章是是经我的手。汤某某拿着这份合同来找我，当时合同是一份空白的合同，也是一份意向合同，里面很东西都说的不是很清楚，再一个在工程中都是乙方先签字，所以我就盖了章签了字。事后，我与合同上的甲方签字人易某某打了电话，易某某说他没有盖章，也没有签字。”证人徐某甲于2014年1月15日的证言如下：“汤某某让我签字的建筑工程部承包合同的工程存在，但签合同当时没有正式接到该工程，当时在运作中，这个合同是一个意向合同，一旦运作成功，汤某某说中豪置业公司会把这个工程交给我们来做，我在合同上签字时，甲方没有签字盖章。我是通过朋友于某某介绍认识汤某某的。2013年上半年，具体时间我记不起来了，汤某某和易某某一起到我的公司里来说，因为这个工程原因需要找一个施工单位，我朋友就介绍来了，当时汤某某说可以给中豪置业公司介绍一个施工单位合作，过了几个时间，汤某某就拿着一份意向合同来找我来了。后来徐某乙在2013年12份左右，找到我，我才知道汤某某拿这份意向合同从徐某乙处融资100万元。”10、被告人汤某某的供述与辩解。被告人汤某某于2014年3月30日的供述及辩解。证明他通过易某某老婆的舅舅任某某认识了易某某。易某某是中豪置业有限公司的股东。2012年，中豪置业有限公司主要负责站前西路与德胜北路交汇处地段的拆迁与征收以及该小区的建设。易某某说等手续办齐后，就将工程建设的总承包给他做。因他没有成立建筑公司，他就要找建筑公司挂靠，于是他通过他舅舅于某某的介绍认识了岳阳市长江建筑有限公司的董事长徐某甲。他花钱请他人私自雕刻了岳阳市中豪置业有限公司的公章，并草拟了一份甲方为岳阳中豪置业有限公司，乙方为岳阳长江建筑工程有限公司的建筑工程总承包合同并在该合同的甲方栏目加盖他私自雕刻的岳阳市中豪置业有限公司的公章，并假冒易某某的签名。他于2013年1月29日前后，他持该合同到岳阳市长江建筑有限公司找到徐某甲，将合同给徐某甲看，徐某甲看了后称该份合同很空洞没有具体内容。他对徐某甲解释说，该项工程易某某已经答应给他做，该份合同只是一份框架合同，以后还会有具体的施工合同，徐某甲就同意了并在该份合同上加盖了该公司的印章并签了名。他因急需资金周转，于2013年3月底通过黄某某介绍认识了徐某乙。他对徐某乙说他手里有一个工程，但目前缺少资金，并以此工程的名义向徐某乙借钱，当时为了让徐某乙相信，他向徐某乙提供了岳阳市岳阳楼区人民政府文件（岳楼政（2012）153号及他与徐某甲签订的建筑工程总承包合同，取得了徐某乙的信任。2013年6月6日，徐某乙通过银行转账给黄某某100万元，当天，黄某某给了他20万元，因他欠黄某某45万元，黄某某直接扣除了80万元没有给他。黄某某是怎样处置该笔80万元的他不知情，黄某某没有征求他的意见。2013年6月8日他为甲方与徐某乙为乙方签订了工程劳务大包干承包协议，黄某某在该份合同的甲方处签名。当日，他还向徐某乙出具了加盖有私自雕刻的岳阳市长江建筑工程有限公司印章收到徐某乙100万元保证金的收据。2013年6月10日，他知道易某某没有竞拍到站前西路与德胜北路交汇处的工程。此后，他直接还给徐某乙34万元，通过黄某某还给徐某乙14万元，黄某某向他出具了收条。徐某乙收到他的还款没有向他出具收条。11、岳阳市岳阳楼区人民政府（2012）153号关于全额返还新胜旧城改造项目土地出让价款的请示的文件。证明岳阳市岳阳楼区枫桥湖街道办事处新胜社区新星集贸市场周边地段纳入旧城改造范围。该项目总规划用地面积7888.7平方米，其中德胜北路建设用地面积1897.7平方业，净用地面积5991平方米。2008年11月，岳阳中豪置业有限公司与新胜社区居委会签订出联合开发协议，2009年4月，岳阳中豪置业有限公司垫资中标，与市土地储备中心、市旧改办签订垫资协议，共垫资1420万元。2012年12月该宗土地进入招拍挂程序。12、由黄某某提交的建筑工程总承包合同。证明该份合同显示甲方岳阳市中豪置业有限公司与乙方岳阳长江建筑工程有限公司于2013年1月29日签订了建筑工程总承包合同。本院认为：被告人汤某某伪造公司印章，其行为构成伪造公司印章罪。关于公诉机关指控被告人汤某某伪造公司印章用于伪造合同，并使用伪造的合同欺骗黄某某，由黄某某使用其伪造的合同以发包工程为名骗取被害人徐某乙保证金100万元不予退还的事实。经查，该指控存在以下问题：其一、关于汤某某提供给黄某某的岳阳市岳阳楼区人民政府（2012）153号关于全额返还新胜旧城改造项目土地出让价款的请示的文件和其伪造的甲方岳阳市中豪置业有限公司与乙方岳阳长江建筑工程有限公司于2013年1月29日签订的建筑工程总承包合同。岳阳市岳阳楼区人民政府（2012）153号文件只能证明，岳阳市岳阳楼区枫桥湖街道办事处新胜社区新星集贸市场周边地段纳入旧城改造范围。岳阳市中豪置业有限公司参加该项目的前期拆迁，至2012年底该项目所在的土地才进入招拍挂程序。建筑工程总承包合同的缔约主体及合同内容均没有涉及到汤某某，且合同内容也不明确。其二，公诉机关指控被告人汤某某提供上述文件及合同给黄某某，黄某某查看了上述合同及文件后答应帮汤某某借钱。同月，黄某某从李某某处以支付月息的方式借得现金人民币50万元给汤某某。2013年4月，因被告人汤某某所称的工程项目一直未开工，黄某某遂找汤某某催要借款利息。汤某某以谎称要将项目中的劳务工程外包，要黄某某为其引荐队伍，并许诺将收取的外包工程保证金用于支付黄某某的借款及利息的事实。关于该事实及逻辑关系只有黄某某在检察机关的证言证明，没有其他证据印证黄某某该证言。其三，徐某乙的审前陈述及当庭陈述均证明关于该100万保证金被骗取的具体过程均与黄某某有关，徐经黄某某介绍与汤某某谈过几次，但未陈述与汤某某洽谈的具体过程。2013年6月6日被害人徐某乙支付100万元保证金后，虽然被告人汤某某为此出具了100万元的收条，但侦查机关和公诉机关提供的证据并经庭审质证后认定该笔保证金是徐某乙与黄某某在汤某某不知情的情况下，私下约定由黄某某控制，黄某某仅将其中的19万元支付给了被告人汤某某，其余部分由黄某某控制并自由处分，虽然黄某某的银行流水反映其中的72万元支付给了李某某和周某某，黄某某称该笔72万元替汤某某还了债，但该事实没有得到汤某某的认可，且公诉机关没有提供证据证明李某某、周某某和被告人汤某某之间有债权债务关系，公诉机关也没有提供证据证明黄某某的这两笔支付行为得到了被告人汤某某的授意，汤某某因此只应对其能够实际控制的19万元承担责任。综上，即单凭借上述文件及伪造的合同尚不足以使人陷于被告人汤某某对伪造合同中约定的“岳阳中豪置业项目”具有发包权的错误认识。而被害人徐某乙陈述其100万元被骗取的实行行为是案外人黄某某所为。根据徐某乙与汤某某事后订立合同时的意思表示，其支付的100万元工程保证金，不能被用作他途且在2013年9月工程不能到位时必须予以退还。黄某某私下向徐某乙提出100万元必须进入他个人账户，并以此为条件承诺保证该100万元到他账户后的安全。徐某乙也是在黄某某承诺资金安全的前提下才将该笔资金汇入黄某某个人账户的。如要认定汤某某诈骗了徐某乙的100万元保证金，则必须证明汤某某与黄某某事前有诈骗徐某乙的通谋并授意黄某某处分100万元保证金。但从审理查明的事实仅能判断出汤某某接受了黄某某转来的徐某乙100万元保证金中的19万元，汤某某从2013年9月起至2013年12月9日分几次至少向徐某乙支付了28.2万元，远超过其收到的19万元。本案没有证据证明汤某某授意黄某某对整个100万元保证金进行支配，也没有证据证明汤某某与黄某某事前有合伙诈骗徐某乙的通谋。据此仍要认定汤某某具有非法占有徐某乙钱财的动机和目的将与一般的社会认知存在十分巨大的差异，理由将会十分牵强。故本院认为公诉机关指控被告人汤某某犯合同诈骗罪事实不清，证据不足，本院不予支持。对被告人汤某某的辩护人的该辩护意见予以采纳。被告人汤某某到案后，如实供述自己的罪行，可酌情从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百八十条第二款、第六十七条第三款之规定判决如下：被告人汤某某犯伪造公司印章罪，判处有期徒刑十个月零十五天，并处罚金人民币二万元。（刑期自判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年3月30日起至2015年2月15日止。罚金限在本判决生效后30日内缴纳，逾期强制缴纳。）如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖南省岳阳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。（此页无正文）审 判 长  刘红梅审 判 员  苗 莉人民陪审员  陈 勇二〇一六年十月十八日书 记 员  金 静附相关法律条文第二百八十条伪造、变造、买卖或者盗窃、抢夺、毁灭国家机关的公文、证件、印章的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利，并处罚金;情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。伪造公司、企业、事业单位、人民团体的印章的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利，并处罚金。伪造、变造、买卖居民身份证、护照、社会保障卡、驾驶证等依法可以用于证明身份的证件的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利，并处罚金;情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。