辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书[2016]辽01民终5321号上诉人(原审原告)：沈阳恒信担保有限公司，住所地：沈阳市沈河区。法定代表人：赵俊福，该公司董事长。委托诉讼代理人：焦健，系金诚同达律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：辽宁锦榜电气有限公司，住所地：沈阳经济技术开发区。法定代表人：黄贤榜，该公司董事长。委托诉讼代理人：孟丹妮，系辽宁开宇律师事务所律师。原审被告：沈阳森泰电气有限公司，住所地：沈阳市浑南新区。法定代表人：陈香妹，该公司董事长。原审被告：黄贤榜，男，汉族，1969年1月11日出生，住址：浙江省乐清市。原审被告：高笑杨，女，汉族，1969年1月18日出生，住址：浙江省乐清市。以上三原审被告的委托诉讼代理人：孟丹妮，系辽宁开宇律师事务所律师。上诉人沈阳恒信担保有限公司（以下简称“恒信公司”）因与被上诉人辽宁锦榜电气有限公司（以下简称“锦榜公司”），原审被告沈阳森泰电气有限公司（以下简称“森泰公司”）、黄贤榜、高笑杨追偿权纠纷一案，不服沈阳市沈河区人民法院（2015）沈河民三初字第01872号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。上诉人恒信公司的委托代理人焦健，被上诉人锦榜公司及原审被告森泰公司、黄贤榜、高笑杨的委托代理人孟丹妮到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人恒信公司上诉请求：改判上诉人对土地及地上建筑物一并享有优先受偿权；被上诉人给付上诉人律师费23万元；由被上诉人承担一、二审案件诉讼费用。事实和理由：一、原审判决以抵押给上诉人的土地地上建筑物未办理抵押登记为由，认定上诉人对地上建筑物不享有优先受偿权，属适用法律错误，依法应予改判。《物权法》第182条明确规定：“以建筑物抵押的，该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押。以建设用地使用权抵押的，该土地上的建筑物一并抵押。抵押人未依照前款规定一并抵押的，未抵押的财产视为一并抵押。”，本案中被上诉人作为抵押人，已将建设用地使用权抵押给上诉人，并办理了抵押登记手续，同时上诉人与被上诉人签署了《反担保抵押合同补充协议》，约定被上诉人将地上建筑物抵押给上诉人，抵押金额为700万元。上诉人与被上诉人对于地上建筑物作为抵押物已达成合意，《抵押合同》依法成立并生效。由于上诉人为被上诉人担保的该笔银行贷款金额为1500万元，土地抵押金额800万元，剩余700万元是用该抵押地块之上已建成的建筑物做抵押，以使抵押物价值能够全额覆盖银行贷款。因此，上诉人要求被上诉人将地上建筑物抵押登记到上诉人名下。依据《城市房地产抵押管理办法》第32条规定，办理房地产抵押登记，应当向登记机关交验《房屋所有权证》。后由于被上诉人所有的地上建筑物未办理《房屋所有权证》，依法不具备办理抵押登记的条件，故地上建筑物抵押登记未能办理。之后上诉人曾与被上诉人沟通是否能办理在建工程抵押登记手续，以此作为控制风险的手段，但办理过程中，房产部门称：“依据《沈阳市城市在建工程抵押管理办法》第三条规定：本办法所称抵押权人，是指接受在建工程抵押贷款作为债务人履行债务担保的银行和经中国人民银行批准开展房地产抵押的金额机构。由于上诉人为担保公司不符合办理条件，故不能给予办理在建工程抵押登记。”因此，在建工程抵押登记也没有办理完成。基于上述事实，可以证明首先上诉人与被上诉人具有将地上建筑物抵押的意思表示，其次由于被上诉人及客观实际情况等原因未能办理地上建筑物的抵押登记及在建工程的抵押登记手续。由此上诉人认为上述事实情况应满足适用《物权法》第182条所规定的条件情形，满足其规定的视为一并抵押的条件。故上诉人所享有的土地抵押权效力及于抵押土地上的建筑物，上诉人对该地上建筑物的抵押权依法成立。一并抵押的地上建筑物同样具有抵押登记对抗第三人的效力，上诉人要求对该地上建筑物优先受偿，合法有据，应予支持。《中华人民共和国城市房地产管理法》第48条关于房地产抵押物的范围规定：“依法取得的房屋所有权连同该房屋占用范围内的土地使用权，可以设定抵押权。”即由于房地产的不可分性，我国在处理房地产关系时的一个重要原则就是“地随房走或者房随地走”。这一原则也同样适用于抵押，在设定抵押权时，房屋的所有权和建设用地使用权应当一并抵押，只有这样，才能保证实现抵押权时，房屋和建设用地使用权同时转让。本案中，上诉人作为抵押权人应对被上诉人抵押的土地及地上建筑物均享有优先受偿权，这样土地及地上建筑物才可以在抵押权实现时同时转让。原审判决上诉人仅对抵押的土地享有优先受偿权，而对地上建筑物不享有优先受偿权，造成实现抵押权时土地、地上建筑物分离，无法一并优先受偿，违反法律规定及“房随地走”的原则，损害了上诉人的合法权益。原审法院适用法律错误，请求二审法院依法判决上诉人对土地及地上建筑物均应享有优先受偿权。司法实践中的相关判例也支持上诉人的上诉请求。如最高人民法院（2012）民二终字第113号民事判决书、江苏省无锡市惠山区人民法院（2014）惠商初字第00382号民事判决书。二、上诉人支付律师费系因被上诉人违反《担保服务合同》的违约行为造成的，且是上诉人为实现追偿权依法必须支付的费用。按照上诉人与被上诉人签署的《担保服务合同》约定，《反担保抵押合同》约定，以及根据合同自由原则，被上诉人应承担全额律师费23万元。原审法院判决以该收费办法的最低标准计算律师费，无事实及法律依据。判决明显错误，应予更改。被上诉人锦榜公司辩称：原判认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确。请求维持原判。原审被告森泰公司、黄贤榜、高笑杨辩称：原审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确。请求维持原判。原告恒信公司向一审法院起诉请求：1、被告锦榜公司偿还原告为其代偿的贷款本金1500万元及利息1069995.59元，合计16069995.59元；2、被告锦榜公司向原告支付上述费用自代偿之日起至实际支付之日止发生的利息（截止2015年9月2日应支付利息约为人民币314755.99元，按照《担保服务合同》第12.4条约定按照代偿金额支付日万分之五的利息）；3、被告锦榜公司向原告支付违约金人民币5353990.30元（按照《担保服务合同》第12.3、12.4条约定）；4、被告锦榜公司承担原告为实现债权而支出的所有费用，包括但不限于律师费、评估费、拍卖费、过户费、差旅费、执行费等（按照《担保服务合同》第12.6条约定）；5、被告锦榜公司以拍卖、变卖抵押物土地使用权及该抵押地块上建筑物的价款优先向原告偿还被告锦榜公司的上述欠款本息、违约金及应承担的费用，原告对上述土地使用权及该抵押地块上建筑物享有优先受偿权；6、被告森泰公司、黄贤榜、高笑杨对被告锦榜公司的上述欠款本息、违约金及应承担费用承担连带清偿责任；7、被告承担本案诉讼费及其他费用。一审法院认定事实：2014年5月14日，被告锦榜公司与兴业银行签订《授信协议》，约定兴业银行为被告锦榜公司提供人民币3000万元的授信额度，授信期间自2014年1月6日至2015年1月5日止；授信期内任意时点被告锦榜公司占用最高敞口额度不超过人民币1500万元。同日，原告与被告锦榜公司签订《担保服务合同》，约定原告为被告锦榜公司在上述《授信协议》项下的借款本金人民币1500万元及利息提供担保；被告锦榜公司应向原告支付担保费人民币36万元，并提供有效的反担保；如被告违约发生欠息或逾期偿还贷款，则应向原告支付相当于欠息及逾期利息（包括罚息）两倍数额的违约金；如被告不能及时履行约定的还款义务，致使原告代偿，应向原告支付代偿金额20%的违约金，还应从原告代偿之日起按照代偿金额支付日万分之五的利息；一方发生违约，除向对方支付相应数额的违约金外，还应赔偿对方包括律师费在内的一切损失。同日，原告与兴业银行签订《最高额保证合同》，约定原告为被告锦榜公司向兴业银行的上述人民币1500万元本金及利息提供连带责任保证。2014年5月14日，被告锦榜公司与原告签订《反担保抵押合同》，约定被告锦榜公司以其工业用地使用权（座落：沈阳经济技术开发区沈西三东路16号；地号：212917003；面积：18055.29平方米）抵押给原告，抵押金额为人民币800万元，作为原告为其上述银行贷款提供担保的反担保，并办理了抵押登记。担保范围为原告因承担保证责任、为实现抵押权而支出的全部费用、违约金及律师费等费用。同日，被告锦榜公司又与原告签订了《反担保抵押合同补充协议》，约定《反担保抵押合同》附件“抵押清单”所指的土地上新建的房屋、附属设施及构筑物均属于《反担保抵押合同》抵押资产的范围，当上述房屋、附属设施及构筑物具备法定办理抵押登记条件时，被告锦榜公司有义务与原告共同到登记机关办理抵押登记，坐落于上述抵押土地的在建工程全部抵押金额为人民币700万元。2014年5月，被告锦榜公司委托案外人辽宁中资房地产土地评估有限公司对锦榜公司位于沈阳经济技术开发区沈西三路16号上的建筑物进行评估，并于2015年5月10日作出《房地产估价报告书》，据该报告中记载，沈阳经济技术开发区沈西三东路16号土地上建有厂房、办公楼等6栋房屋，均于2012年建成，截至2014年5月5日均未办理房屋产权证，其中厂房一建筑面积8163.90平方米，办公楼建筑面积1450.60平方米，实验楼建筑面积911.54平方米，门卫室及泵房建筑面积90.86平方米，库房建筑面积903.12平方米，厂房二建筑面积855平方米。2014年6月25日，被告锦榜公司申请对位于沈阳经济技术开发区沈西三东路16号上的建筑物房屋所有权初始登记，具体为：位于沈阳经济技术开发区沈西三东路16-1号，建筑面积59.08平方米；位于沈阳经济技术开发区沈西三东路16-2号，建筑面积1479.94平方米；位于沈阳经济技术开发区沈西三东路16-3号，建筑面积8163.92平方米；位于沈阳经济技术开发区沈西三东路16-4号，建筑面积911.54平方米；位于沈阳经济技术开发区沈西三东路16-5号，建筑面积903.12平方米，随后取得房屋所有权证，未办理抵押登记。2014年5月14日，原告分别与被告森泰公司、黄贤榜和高笑杨签订了不可撤销的《反担保保证合同》，约定被告森泰公司、黄贤榜、高笑杨为被告锦榜公司向原告恒信公司提供反担保，保证范围包括原告因承担担保责任而支出的全部费用、所产生的违约金、为实现债权所发生的费用等，并约定原告有权直接要求担保人承担连带清偿责任。2014年5月28日，兴业银行与被告锦榜公司签订《流动资金借款合同》，约定兴业银行向被告锦榜公司提供人民币1500万元的银行贷款，用于购货。借款期限为12个月，自2014年5月28日至2015年5月27日。每月20日为结息日，借款人（即被告锦榜公司）应在结息日次日向贷款人（即兴业银行）支付当期利息，在借款到期日结清其余本息。借款人借款逾期的，贷款人有权对逾期的借款计收罚息，罚息利率为借款利率上浮50%。对未按时支付利息的，贷款人有权按合同约定的借款逾期罚息利率计收复利。自2014年11月9日至2015年8月3日，兴业银行先后8次向原告发出代偿通知书，称被告锦榜公司未按借款合同的约定及时偿还到期利息和本金，要求原告承担担保责任，代为偿还逾期本息。原告在接到兴业银行的代偿通知书后，依据借款合同保证合同的约定，先后8次向兴业银行代偿本金人民币1500万元及利息人民币1069995.59元，合计人民币16069995.59元。2015年10月16日，原告与北京金诚同达律师事务所沈阳分所签订《委托代理合同》，委托该所向被告锦榜公司、森泰公司、黄贤榜、高笑杨追偿其代偿贷款本息及相关费用。原告于2015年10月22日向北京金诚同达律师事务所沈阳分所支付人民币23万元律师代理费。现原、被告因追偿问题发生纠纷，原告起诉来院。一审法院认为：原告与兴业银行、被告锦榜公司签订的《最高额保证合同》、《担保服务合同》、原告与被告锦榜公司签订的《反担保抵押合同》及补充协议、原告与被告森泰公司、黄贤榜、高笑杨签订的《反担保保证合同》等，均系各方当事人真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，均为合法有效的合同，受法律保护。原告为被告锦榜公司向兴业银行的借款提供担保，并在被告锦榜公司未依约向兴业银行履行还款义务的情况下，向兴业银行支付代偿款人民币16069995.59元，履行了保证责任，原告享有对被告锦榜公司代偿款的追偿权。关于原告要求被告锦榜公司按照代偿金额日万分之五的标准承担自代偿之日起发生的利息，同时按照欠息及逾期利息的二倍及代偿金额的20%向原告支付违约金，上述利息及违约金在原告与被告锦榜公司签订的《担保服务合同》中均有约定，但是该两项费用的总和应以中国人民银行同期同类贷款基准利率的四倍为限，超过中国人民银行同期同类款基准利率四倍的部分，不予支持。关于原告主张被告承担原告为实现债权而支出的所有费用问题，因原告与被告锦榜公司签订的《担保服务合同》约定：如一方违约，不仅应向另一方支付相当于违约数额的违约金外，还应赔偿对方包括律师费在内的一切损失。原告提供了其与北京金诚同达律师事务所沈阳分所签订的委托代理合同及律师费发票等证据，用以证明原告为实现债权支出人民币23万元律师费的事实，依据《辽宁省律师服务收费标准》关于“代理民事诉讼案件收费标准，涉及财产关系的，按照诉讼（争议）标的额分段按比例累加收费：（1）人民币10万元以下部分（含人民币10万元）收费比例为4%-5%，收费额不足人民币2000元的每件按人民币2000元收取；（2）人民币10万元至人民币50万元部分（含人民币50万元）为3%-4%；（3）人民币50万元至人民币100万元部分（含人民币100万元）为2%-3%；（4）人民币100万元至人民币500万元部分（含人民币500万元）为1%-2%；（5）人民币500万元至人民币1000万元部分（含人民币1,000万元）为0.5%-1%；（6）人民币1000万元以上部分，按最高不超过0.5%，双方协商确定。按原告起诉的标的额按最低标准计算，1000万元以上部分按0.1%计算，本案律师费用应为人民币102738.74元，故被告锦榜公司应支付原告律师费人民币102738.74元。关于原告主张优先受偿权问题，因被告锦榜公司与原告签订了《反担保抵押合同》，约定被告锦榜公司以其212917003号工业用地使用权抵押给原告，并办理了抵押登记手续，抵押权依法设立，原告对于被告锦榜公司提供抵押的土地使用权享有优先受偿权，因地上建筑物未办理抵押登记，原告请求对地上建筑物享有优先受偿权的诉讼请求，不予支持。关于原告主张被告森泰公司、黄贤榜和高笑杨承担连带清偿责任的问题，因原告与被告森泰公司、黄贤榜和高笑杨签订了《反担保保证合同》，约定被告森泰公司、黄贤榜和高笑杨对原告就被告森泰公司的人民币1500万元银行贷款本金及利息担保提供反担保，被告森泰公司、黄贤榜、高笑杨对被告锦榜公司的上述欠款承担连带清偿责任。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第三十一条，《中华人民共和国物权法》第一百七十九条、第一百八十七条之规定，判决如下：一、被告辽宁锦榜电气有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内给付原告沈阳恒信担保有限公司代偿款人民币16069995.59元；二、被告辽宁锦榜电气有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内按照中国人民银行同期同类贷款基准利率的四倍，以下列方式计算，给付原告沈阳恒信担保有限公司上述代偿款的逾期利息及违约金：1、以人民币244940.02元为基数，自2014年11月10日起至实际支付之日止；2、以人民币33000元为基数，自2014年11月21日起至实际支付之日止；3、以人民币87629.54元为基数，自2014年12月22日起至实际支付之日止；4、以人民币89770.83元为基数，自2015年1月21日起至实际支付之日止；5、以人民币87500.68元为基数，自2015年2月25日起至实际支付之日止；6、以人民币69500元为基数，自2015年3月20日起至实际支付之日止；7、以人民币248777.39元为基数，自2015年6月10日起至实际支付之日止；8、以人民币15208877.13元为基数，自2015年8月3日起至实际支付之日止；三、被告辽宁锦榜电气有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内给付原告沈阳恒信担保有限公司律师费人民币102738.74元；四、如被告辽宁锦榜电气有限公司逾期履行本判决书确定的给付义务，则原告沈阳恒信担保有限公司对被告辽宁锦榜电气有限公司提供抵押的位于沈阳经济技术开发区沈西三东路16号、面积18055.29平方米的土地使用权享有优先受偿权；五、被告沈阳森泰电气有限公司、黄贤榜、高笑杨对本判决第（一）至（三）项确定的给付义务承担连带给付义务；六、驳回原告沈阳恒信担保有限公司的其他诉讼请求。本案诉讼费人民币150490元，由被告辽宁锦榜电气有限公司、沈阳森泰电气有限公司、黄贤榜、高笑杨承担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求提交了相关证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对一审查明的事实，本院予以确认。本院认为：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定：“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”，故本案仅围绕上诉人恒信公司的上诉请求进行审理。根据恒信公司的上诉请求及理由，本案的争议焦点为恒信公司对未办理抵押登记手续的地上建筑物是否享有优先受偿权，及被上诉人应否给付上诉人230000元律师费问题。关于上诉人对未办理抵押登记手续的地上建筑物是否享有优先受偿权问题，虽然《中华人民共和国物权法》第一百八十二条规定：“以建筑物抵押的，该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押。以建设用地使用权抵押的，该土地上的建筑物一并抵押。抵押人未依照前款规定一并抵押的，未抵押的财产视为一并抵押。”因法律规定，不动产设定抵押以登记为生效要件，故该条法律规定的“视为一并抵押”应理解为抵押权人对未抵押的财产享有统一拍卖权，即抵押权实现时，抵押人可申请房地一并处分，但只能就其已登记的抵押物优先受偿。因此，原审认定上诉人对未登记的地上建筑物无抵押权并无不当。关于上诉人主张被上诉人给付其支出的律师费230000元的上诉主张，因上诉人与被上诉人在《反担保抵押合同》中约定被上诉人的担保范围为上诉人因承担保证责任、为实现抵押权而支出的全部费用、违约金及律师费等费用,并且上诉人在原审提供了《委托代理合同》、发票、支票根等相关证据，上诉人依据《委托代理合同》的约定支出的230000元律师费，应由被上诉人承担。原审法院依据《辽宁省律师服务收费标准》酌定案涉律师费为102738.74元不当，本院予以纠正。综上，上诉人恒信公司的上诉请求部分成立，本院予以部分支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持沈阳市沈河区人民法院（2015）沈河民三初字第01872号民事判决第一项、第二项;二、维持沈阳市沈河区人民法院（2015）沈河民三初字第01872号民事判决第四项及原审判决诉讼费负担部分；二、撤销沈阳市沈河区人民法院（2015）沈河民三初字第01872号民事判决第六项；三、变更沈阳市沈河区人民法院（2015）沈河民三初字第01872号民事判决第三项为，被告辽宁锦榜电气有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内给付原告沈阳恒信担保有限公司律师费人民币230000元；四、变更沈阳市沈河区人民法院（2015）沈河民三初字第01872号民事判决第五项为，被告沈阳森泰电气有限公司、黄贤榜、高笑杨对本判决第一项及第三项确定的给付义务承担连带给付义务；五、驳回上诉人沈阳恒信担保有限公司的其他诉讼请求。一审案件受理费150490元，由上诉人沈阳恒信担保有限公司负担149343元,由被告辽宁锦榜电气有限公司、沈阳森泰电气有限公司、黄贤榜、高笑杨负担1147元.本判决为终审判决。审 判 长  曹 杰审 判 员  乔雪梅代理审判员  林 红二〇一六年十月十七日书 记 员  阎玉洁本案判决所依据的相关法律《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。