广东省汕尾市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2016）粤15刑终22号原公诉机关广东省海丰县人民检察院。上诉人（原审被告人）林某某，男，1973年6月19日出生，汉族，高中文化，无固定职业，住海丰县，因犯抢劫罪、盗窃罪于1992年6月30日被本院判处有期徒刑十二年，1997年10月15日假释释放。因本案于2014年11月21日被海丰县公安局决定监视居住，同年12月4日被刑事拘留，2015年1月8日被执行逮捕。现羁押于海丰县看守所。海丰县人民法院审理海丰县人民检察院指控原审被告人林某某犯聚众斗殴罪一案，于2015年12月24日作出（2015）汕海法刑初字第316号刑事判决。宣判后，原审被告人林某某不服，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人林某某，认为事实清楚，决定以不开庭方式审理，现已审理终结。原判认定：2014年11月15日晚，被告人林某某与张某某（另案处理）因张某某当晚在海丰县金鹏国际酒店KTV房唱歌时与吕某甲（另案处理）发生纠纷，纠集胡某某、马某某、李某甲（均另案处理）以及李某乙等人持枪、关刀、木棍等器械前往海丰县联河小区要寻找吕某甲报复；途经海丰县海城镇联河小区焦点酒吧门口时碰到郑某某（另案处理）、陈某甲等人，双方发生对峙。期间，马某某持枪击中陈某甲，被告人林某某与张某某又先后持械对陈某甲进行殴打；郑某某见状上前劝阻时与另一名男青年被被告人林某某与马某某、胡某某持械逼入路边的巷子内，后郑某某开枪击伤被告人林某某与李某乙。随后，陈某甲与被告人林某某以及李某乙被分别送往海丰县黄江医院、彭湃医院进行救治。不久，吕某甲等人也来到现场，双方再次发生斗殴，造成张某某被砍受伤，后各自逃离现场。次日凌晨，被告人林某某在彭湃医院被公安机关抓获。经海丰县公安司法鉴定中心鉴定，被告人林某某与李某乙的损伤程度均为轻伤二级，张某某的损伤程度为轻伤一级。案发后，被告人林某某和李某乙、马某某、张某某已赔偿了被害人陈某甲8000元并取得被害人陈某甲的谅解，被害人陈某甲请求司法机关对被告人林某某和李某乙、马某某、张某某从轻处罚。原判认定上述事实的证据有：物证、书证；辨认笔录；鉴定意见；证人证言；被告人的供述等。原判认为：被告人林某某无视国家法律，为报复他人，伙同张某某纠集多人持械斗殴，扰乱社会秩序，是首要分子，其行为已构成聚众斗殴罪。公诉机关指控被告人林某某所犯罪名成立，证据确实、充分。被告人林某某能当庭认罪，可以从轻处罚。案发后，被告人林某某能取得被害人谅解，可以酌情从轻处罚。根据被告人林某某的犯罪事实、犯罪性质、情节以及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款第（四）项之规定，作出判决：被告人林某某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年二个月。上诉人林某某上诉提出：其不是首要分子、组织者，只是参与，到现场就受伤送医，本身也是受害者，作用次要。原审判决对其量刑过重，请求从轻处罚并宣告缓刑。经审理查明：2014年11月15日晚，上诉人林某某因张某某（另案处理）当晚在海丰县金鹏国际酒店KTV房唱歌时与吕某甲（另案处理）发生纠纷，便与张某某纠集胡某某、马某某、李某甲（均另案处理）以及李某乙等人持枪、关刀、木棍等器械前往海丰县联河小区要寻找吕某甲报复；途经海丰县海城镇联河小区焦点酒吧门口时碰到郑某某（另案处理）、陈某甲等人，双方发生对峙。期间，马某某持枪击中陈某甲，上诉人林某某与张某某又先后持械对陈某甲进行殴打；郑某某见状上前劝阻时与另一名男青年被上诉人林某某与马某某、胡某某持械逼入路边的巷子内，后郑某某开枪击伤上诉人林某某与李某乙。随后，陈某甲与上诉人林某某以及李某乙被分别送往海丰县黄江医院、彭湃医院进行救治。不久，吕某甲等人也来到现场，双方再次发生斗殴，造成张某某被砍受伤，后各自逃离现场。次日凌晨，上诉人林某某在彭湃医院被公安机关抓获。经海丰县公安司法鉴定中心鉴定，上诉人林某某与李某乙的损伤程度均为轻伤二级，张某某的损伤程度为轻伤一级。案发后，上诉人林某某和李某乙、马某某、张某某赔偿了被害人陈某甲8000元并取得被害人陈某甲的谅解，被害人陈某甲请求司法机关对上诉人林某某和李某乙、马某某、张某某从轻处罚。认定上述事实的证据有：（一）物证、书证1.海丰县公安局城东派出所出具的户籍证明，证实上诉人林某某的出生日期（1973年6月19日出生）等基本情况。2.海丰县公安局刑侦一中队出具的抓获经过，证实2014年11月16日凌晨，海丰县公安局110指挥中心接报案，在海丰县海城镇广富路富之城酒店至焦点酒吧一带，有两班人在打架，该局民警到现场处置后，发现参与斗殴人员林某某、李某乙因被人用枪击伤，在海丰县彭湃医院治疗，随即，该局采取措施，于2014年11月21日对林某某、李某乙监视居住，2014年12月5日被该局执行刑事拘留。3.海丰县公安局刑侦五中队出具的在逃证明及上网人员追逃人员登记表，证实2014年11月16日23时许，在海城镇广富路富之城酒店至焦点酒吧一带发生斗殴打架事件，经该局侦查，涉嫌参与聚众斗殴的吕某甲、郑某某、陈某甲、马某某、李某甲现均负案刑拘在逃，无法抓获。4.海丰县公安局刑侦七中队出具的扣押清单，证实扣押刀刃一把、丁字棍一把、木棒一支、枪套一个、散珠枪弹1枚、六四弹壳4枚。5.现场拍照照片，证实案发现场情况及扣押物品经拍照附卷。6.鉴定意见通知书，证实上诉人等伤情鉴定意见已告知上诉人林某某及李某乙、张某某。7.海丰县公安局调取证据通知书，证实海丰县公安局于2014年12月26日调取了相关手机号码通话记录。8.中国联合网络通信有限公司汕尾市分公司信息支撑中心出具的通话清单，证实号码为1XXXXXXXXXX的手机于2014年11月15日13时至2014年11月19日凌晨的通话记录及基站代码。9.广东省海丰县人民检察院不批准逮捕决定书，证实李某乙、陈某甲涉嫌聚众斗殴罪的事实不清、证据不足，决定不批准备逮捕。10.本院（1992）汕法刑初字第20号刑事判决书，证实上诉人林某某曾因抢劫、盗窃罪被本院判处决定执行有期徒刑十二年的事实。11.广东省韶关监狱出具的释放证明书，证实上诉人林某某曾因抢劫、盗窃罪服刑，经减刑、假释于1997年10月15日刑满释放。12.海丰县公安局监视居住决定书：证明2014年11月22日起对林某某指定居所监视居住。13.协议书及谅解收条，证实吕某甲、郑某某一次性赔偿林某某、李某乙、张某某的经济损失人民币800000元；林某某、李某乙、张某某请求司法机关对吕某甲、郑某某从轻处理；上诉人林某某及李某乙、张某某、马某某一次性赔偿陈某甲人民币8000元，陈某甲请求司法机关对上诉人林某某及李某乙、张某某、马某某从轻处理。14.海丰县公安局逮捕证，证实犯罪嫌疑人胡广德已被执行逮捕，现羁押于海丰县看守所。（二）鉴定意见1.海丰县公安局出具的（海）公（司）鉴（法）字2014（1190）号《法医学人体损伤程度鉴定意见书》，证实上诉人林某某经伤情鉴定，鉴定意见：林某某的损伤程度为轻伤二级。2.海丰县公安局出具的（海）公（司）鉴（法）字2014（1191）号《法医学人体损伤程度鉴定意见书》，证实李某乙经伤情鉴定，鉴定意见：李某乙的损伤程度为轻伤二级。3.海丰县公安局出具的（海）公（司）鉴（法）字2014（1219）号《法医学人体损伤程度鉴定意见书》，证实张某某经伤情鉴定，鉴定意见：张某某目前损伤程度为轻伤二级。（三）证人证言1.证人李某乙的证言：2014年11月16日约零时许，我朋友林某某打电话给我，叫我到联河小区去，他说碰到事情，要我去帮忙一下，即是他同别人摆场、打架，我听后，因为是朋友，要给他面子，我便从我家乘坐一部摩托车到广富路联河小区门口、焦点酒吧附近，我一下车，就看到张某某和癫老三两人抱在一起站着说话，好像是在谈什么事，林某某站在焦点酒吧旁边的巷口，周围还有很多人，但都散开在周围的巷子里，还有一些人在远远的围观，我走到林某某的旁边，林某某对我说刚才“乌广”开枪了，样子很冲动，然后，我又看到林某某在那里的一条巷口持一把关刀，“乌广”右手持一把手枪，巷子里面还有郑某某，手里持着一把长约1米的散珠枪，郑某某旁边还有一名不知名的男子也手持一把长枪，他们用其枪口对着我、林某某、“乌广”、“海诗”及另外一名男青年。我们这边的“乌广”的枪口对着郑某某他们，当时“海诗”和另一名我不知名的男青年跟在林某某后面，“海诗”和另一名男青年各持一把关刀。我们这边的林某某和“乌广”等人从巷口将郑某某等人逼进巷子内，之后林某某又返回巷口，我见状走到林某某旁边，这时郑某某朝着我们开枪，我和林某某中枪，还有一个站在我们身边的也大叫一声说：怎么开枪打到我来。我和林某某中枪后，一名叫“白鸽”的男青年驾张某某的小车载我和林某某到彭湃医院治疗。郑某某及另外一名不知名的男青年是对方的人叫来打架的人，不是林某某叫来的，他们应该是“颠老三”叫来的人，林某某和“乌广”持刀、持枪追他们进去巷子内。林某某和张某某是兄弟，是张某某叫林某某过去的，然后，林某某又打电话叫我过去的。经混合照片辨认，证人李某乙指认出上诉人林某某及张某某、白鸽（李某甲）、乌广、郑某某、癫老三（陈某甲）、“马某某”。2.证人张某某的证言：2014年11月15日晚，我和林某某及他的4个朋友一共6人一起在城东镇海龙路城记牛肉店吃饭，吃完晚饭大约9时，我的朋友“宝安强”打电话给我，叫我去金鹏国际酒店唱歌，我便和某某的三个朋友、某某一共5人到国际酒店KTV唱歌。我们到达国际KTV的房间后，林某某说不舒服先离开回去了，我和“荣盛”及他的几个朋友、“宝安强”及他的一群深圳朋友，在KTV房内唱歌喝酒。约过了三十分钟，吕某丙带了十多人进入，不由分说的用拳头打我的前胸，脸部，后被KTV房内的朋友劝开，他们便先行离开该房，我和“荣盛”及他的朋友也随后要离开，但我们4人走出国际海明珠KTV门口时，吕某丙又带了一帮人持刀、铁锤往我们冲过来，我见状马上跑掉，但“荣盛”来不及跑掉，被吕某丙带来的人用刀砍伤，用铁锤砸伤头部，他的朋友也有被他们砍伤的，但具体是谁我不清楚。“荣盛”等人被砍伤后到彭湃医院包扎，那时大约10时许，“荣盛”打电话给我说在医院，我便和林振钗去医院探望他们。我到医院后打电话让林某某叫他们返回医院，我们一群人在医院碰头后，林振钗给了“荣盛”一些钱，然后离开，他是我的朋友，我叫他借点钱给我朋友治疗。林某某到了医院后，我和林某某，以及他的三个朋友，我们共五人开我的锐志小车送我回家，但我们的车开到联河小区门口、焦点酒吧附近时，那时约是16日凌晨，陈某甲（外号颠老三）带了约10人拦住我的车，郑某某还有其他三、四名男青年各持了一把散珠枪、手枪。他们一帮人拦住我们，我便下车顺手抄起一把大刀，林某某以及他的几个朋友持什么刀械我没有留意，我们刚一下车，郑某某就朝我以及林某某开枪，我中枪后不久又看见吕某丙持一把大砍刀朝我追来，后面还跟着一帮持刀、枪的人，因为天色太暗，我看得不是很清楚，后面跟着的有一叫刺毛锋的男青年，我认识他，其他的人我一时想不起来。这帮人冲到我的跟前后，吕某丙大叫要专打张某某一个，然后挥刀砍向我的头部，我一下便昏迷了，我昏迷后还有谁用刀砍我、打我，我均不知道了，谁送我进医院的我也不知道。等我醒来时，已经在广州解放军421医院，手已被人砍断，脚筋也被人砍断，头部被人砍伤，但脚上的散珠弹枪伤是郑某某开的枪，头部的几刀是吕某丙砍我的，这是我能确定的。经混合照片辨认，证人张某某指认出上诉人林某某，在案发现场的李某乙，在斗殴现场的“良兴”（郑某某），在斗殴现场用力砍他头部的“吕某丙”，在斗殴现场出现的“癫老三”（陈某甲），在斗殴现场的“刺毛锋”，指出两名男青年（胡某某、马某某）照片就是林某某的朋友，当时有在现场。3.证人吕某乙的证言：2014年11月15日晚10时许，吕某丙约我在金鹏国际酒店喝茶，我就和吕某丙一起到酒店四楼666号房间，进去后房间内约有十几个人在喝酒，非常吵闹。我认识的人有张某某及深圳的一位老板阿强，我同他们打了招呼后，我就和吕某丙讲，人太多了，我想先走。吕某丙就和我出了房间，但是吕某丙走得比较快，自己先进电梯下去，我一人等到电梯到来时，在666号房间的人也来了约七、八个人，电梯开门后和我一起走进电梯后，这七、八个人就对我进行了殴打，首先是由张某某扯住我脖子然后由那些我不认识的人对我进行殴打，张某某也对我进行殴打，电梯到达底层门开时，我摆脱他们的殴打，跑出外面拦车到派出所报警。经混合照片辨认，证人吕某乙指认出在金鹏国际酒店电梯内殴打他的黄某甲、张某某。4.证人陈某乙的证言：2014年11日16日凌晨零时许，我和安声和在广富路焦点KTV店看店，当时看到门口聚集了大约二十人左右，他们均为二、三十岁的男青年，其中有几名是我认识的，他们分别叫张某某、林诗溢、马某某、乌广，我看到这些人中手上持着刀，我当时不知道发生什么事情，于是我便打电话给KTV店的老板陈某甲，约十分钟左右陈某甲和连兴、以及另外一名我不知名的男青年三人驾驶小车过来，与此同时警察也过来了，张某某他们见到警车便离开现场，我和陈某甲五人在KTV门口站，之后警察离开现场，陈某甲和连兴他们上车准备离开，这时张某某他们不知从什么地方过来，围住陈某甲的小车，某某手中拿了一把手枪，朝天开了两枪，一边开枪一边叫陈某甲和连兴他们三人下车，某某又朝陈某甲他们的方向开了一枪，接着我看到马某某手中拿着一把长枪对陈某甲说：“颠老三，我打到你扑鸡”，然后海诗朝陈某甲开了两枪，陈某甲倒在地上坐着，乌广见状也过去，我看到当时乌广手持一把比海诗稍长的长枪，枪口朝陈某甲准备开枪，连兴见状过去用手准备夺对方的枪，过程中该枪朝周围开了两下，这时和陈某甲一起过来的那名男青年过去抱住马某某对马某某说：都是自己人，不要打了。这时某某又手持手枪挤到陈某甲身边，用手枪砸陈某甲的头部，以此同时张某某手持一支约一米多长的关刀，用刀背猛砸陈某甲的背部，过了一会儿，又来了一帮人，大约二、三十人，这帮人也手持长刀、棍等，他们见到张某某他们那帮人，便往我们这边追过来，当时我看到乌广把他的那支长枪拿给另一名男青年，之后从身上又拿出一把短枪，接着和过来的那帮人相互追打，我当时看到陈某甲已经昏迷躺在地上，便一起把陈某甲送到医院治疗。5.证人余某某的证言：2014年11月16日凌晨零时许，我在店里听到外面响声，我以为是有人在放烟花，接着听到店门口有人在吵嚷，便去到店门口看，看到二帮人加起来大约三十多人都拿着长刀和木棍之类东西，他们吵了一会儿便打起来，我马上进店关好店门，过了一会儿听到有警笛声才走出店外，看到有一名伤者被警察抬上警车。6.证人黄某乙的证言：2014年11月16日凌晨零时许，我在店里，看到有几名男青年手持长刀往我们店门西侧的方向冲过去，我看到西侧的焦点KTV门口聚集大约三十多人，我听到有吵嚷声，我马上进店关好店门，在关店门时听到有爆破声（好像是枪声）。7.证人周某某的证言：2014年11月15日，我在海城同几个广西朋友吃完晚饭后，我的朋友吕某丙在国际开好了一间KTV房要请我唱歌，约21时许，我便同几个广西的朋友以及几个女孩子，到国际酒店666号KTV房间唱歌，到了KTV房后，张某某打电话给我说要过来，我想大家都是朋友便说你要过来就过来吧，过了一会儿，张某某便带了七、八人过来喝酒、唱歌，过了20分钟后，吕某丙也带了几个人过来喝酒、唱歌。他们来后，吕某丙与张某某在交谈，由于音响太大无法听清楚他们交谈的内容，但不知什么原因，两人竟在KTV房内互相扯骂起来，我们见状便上前去劝解、把他们拉开，然后吕某丙便先离开国际酒店666KTV房间，他带来的朋友也跟随他陆续离开，随后，张某某也和他带来的朋友离开，他们走了之后去做了什么事情我全部都不知道。8.证人黄某甲的证言：2014年11月15日晚约21时，张某某打电话给我叫我去国际酒店666房间唱歌，我便同朋友河南人阿勇到国际酒店666房，到达时是21时许，我一进去张某某在那里，还有其他男女共约七、八人。过了约半个小时，吕某丙带吕某乙等9人进来，一进来张某某便拿酒去敬他，但吕某丙不理他，然后一个冲拳打在张某某前胸，接着又一拳打在张某某面部，然后离开KTV房，他带来的人也跟着离开。见此情况，我同阿勇、张某某及他的2个朋友也离开国际酒店666房，吕某丙带来的吕某乙也同我们一同走出KTV房，在电梯内，吕某乙用眼瞪我，我用手去推吕某乙，刚一出电梯口，我便被人用铁锤砸到后脑，我便倒下去，吕某丙便上前踢了我一脚，我便晕了。我被他们砍倒后被我朋友用摩托车载到彭湃医院包扎，那时大约是23时，我到医院后，过了约5分钟，张某某和“老九”过去彭湃医院替我交了医药费，然后离开。（四）被害人陈述被害人陈某甲的陈述：2014年11月16日凌晨零时30分许，我接到焦点KTV员工吴某某的电话称我的焦点KTV被二、三十人持刀和枪围住，我接电话后和朋友郑某某、郑世盛三人赶到现场，看见包括我认识的“阿永”、吕以冰、吕以秋和“龙山强”等二、三十人在场，几乎每个人手中都拿有工具，有拿刀的，拿木棍的，好像这帮人在等人打架那样，刚好这时有一部警车开过来，这帮人见状散开，警车见这帮人散开不久驶离现场，很快，这帮人又返回现场聚集，我当时就看见张某某、马某某、“黑广”等人出现，“阿永”就站在这些人旁边，我见状下车，这帮人见状就向我围过来，其中马某某对我说：“癫老三，是你了，我想打你好久了。”我见状就说了一句：“海诗，我没有得罪你啊，有什么事情慢慢讲。”当时马某某没有回答，反倒是林某某讲了一句：“打你就打你啊，打你打不起吗，打他。”接着林某某持六四式类型的短枪向天开了两枪，接着马某某拿散珠枪向我射击，开了两枪，我的右腿被击中，整个人好像被电击一样，接着林某某再向我开了两枪，幸好没有击中我，我接着跪倒在地上，当时“黑广”拿枪对准我，好像要射击我一样，我朋友郑某某见状，马上冲上去对“黑广”他们说都是自己人，不要这样，同时摁住“黑广”手中的枪对准地面，“黑广”朝地面开了一枪，郑某某就跟“黑广”互扯那把枪，林某某和张某某就冲过来我这边，林某某就用其手中的枪柄敲击我的头部，张某某就冲过来用刀背敲击我的背部和肩膀，这帮人就对我拳打脚踢，我被打倒在地不省人事，直到今天（2014年11月16日）早上我醒来才发现我在黄江医院，我的两个员工吴某某和安某某就在我病房陪护，我问了才知道是被他们两个人送来医院的。其中马某某持一支一米左右的散珠枪，向我开了两枪击中我的右腿部；林某某向天开了两枪，向我开了两枪，一共四枪；“黑广”向地面开了一枪。（五）上诉人（原审被告人）供述上诉人林某某的供述：2014年11月15日下午7时许，我同张某某、乌广、马某某、李某乙、还有一个我不知道他姓名的男子，共6人在城东城记牛肉店吃饭后，我、张某某、乌广、马某某、还有那位不知名的男青年，便去国际酒店666房唱歌，李某乙有事没去，是张某某的朋友打电话叫我们去的，后来我听说该房是吕某丙开的，我们到了国际酒店666房后，里面有十多人在那里，我只认识一叫荣盛的男青年，因我当时有点酒醉，在那里呆了约20分钟后想吐，张某某便叫乌广、马某某开他的一部丰田锐志小车载我回家，但车开到桥东小学附近时，张某某打电话给我，叫我们返回去彭湃医院，因为荣盛被人打伤了去医院治疗，我不清楚我走后他们在国际酒店是怎样闹起矛盾冲突的。我同乌广、海诗到彭湃医院后，急诊室有一帮人在那里，张某某也在那里，“白鸽”也在那里，但其他人我都不认识了。我们碰面后，张某某说要去荣盛家看一下，说吕某丙组织一些人要去砸荣盛家。我、张某某、乌广、马某某、还有那名不知名的男青年，由“白鸽”开张某某的小车载我们，当我们5人驾车到广富路联河小区门口时，车被西门的“癫老三”带的十多人拦住，张某某便下车同“癫老三”谈话，他们谈话内容我不知道，但是我一下车，就看到郑某某、啊乖手里各持着一把长的散珠枪，还有一些人持刀、棍等，这时，李某乙也到那里来了，我顺手拿了一把刀还是棍记不起了，因为当晚喝的太多。我下车后，便叫郑某某放下枪，但是他听后不理我，当我一转身，他就朝我开枪，当时，我和李某某中枪，接着听到“癫老三”叫了一声，说乱开枪打到他了。我中枪后，便叫“白鸽”开车送我和李某某去医院治疗。当我到了医院后，后面的事情我们就不知道了，包括张某某被吕某丙叫来的“癫老三”这帮人砍伤的事情，我都是事后才知道的。经混合照片辨认，上诉人林某某指认出在国际酒店被吕某丙叫去的人打伤头部，后被送往彭湃医院包扎的“荣盛”（黄某甲）；指认出张某某、“白鸽”（李某甲）、吕某丙（又名吕某甲）。以上证据均经原审法庭当庭出示、质证，本院予以确认。本院认为：上诉人林某某无视国家法律，伙同张某某为报复他人，而纠集多人持械斗殴，扰乱社会秩序，是首要分子，其行为已构成聚众斗殴罪。对于上诉人林某某提出的上诉意见，经查：上诉人林某某伙同张某某纠集他人并持械斗殴的事实，有被害人陈某甲的陈述、证人李某乙、张某某等证言和辨认笔录，以及现场照片、扣押物品、鉴定意见等证据印证证实，上诉人林某某的供述在案佐证。上诉人林某某所提其不是首要分子、作用次要，原判量刑过重的上诉理由，不能成立。原判鉴于上诉人林某某能当庭自愿认罪、取得被害人谅解，已经在量刑时给予从轻处罚，现上诉要求再予从轻处罚的理据不足，不予采纳。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，量刑适当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  陈世礼审判员  骆金声审判员  李 平二〇一六年四月××日书记员  王少锋书记员  王少锋