江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)苏03民终2769号上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司徐州中心支公司，住所地本市解放南路矿大科技园科技大厦一楼。负责人：孟洪洋，该公司总经理。委托诉讼代理人：李君，江苏金铎律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：许建生。委托诉讼代理人：许建东。被上诉人（原审被告）：王国平。上诉人中国平安财产保险股份有限公司徐州中心支公司（以下简称平安财险徐州公司）因与被上诉人许建生、王国平机动车交通事故责任纠纷一案，不服徐州市鼓楼区人民法院（2015）鼓民初字第2250号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年5月30日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人平安财险徐州公司的委托代理人李君，被上诉人许建生的委托代理人徐建东到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人平安财险徐州公司上诉请求：原审法院判决支持许建生的误工费不当，请求二审法院依法改判。事实和理由：许建生有××史，其没有劳动能力。虽然上诉人在原审时没有举出证明许建生没有劳动能力的证据，但许建生有××是客观事实，许建生主张误工费其应当证明其有劳动能力，否则不应当支付误工费。被上诉人许建生答辩称：涉案交通事故发生后，许建生入院记录载明除了车祸伤害并无其他残疾，神志清，体查合作。许建生虽有××障碍史，但与常人无异，应当支付其误工费。被上诉人王国平既未到庭，也未提交书面答辩意见。许建生向一审法院起诉请求：判令二原审被告赔偿其因本次交通事故造成的各项损失共计276462元。一审法院认定事实：2015年3月7日20时00分许，王国平驾驶苏C×××××号别克轿车，沿本市复兴北路行驶至复兴北路荆马河路口南300米时，与行人许建生发生交通事故。致车辆受损，许建生受伤。经徐州市公安局交通警察支队鼓楼大队认定，王国平负事故全部责任，许建生无责任。许建生受伤后被120救护车送往徐州市肿瘤医院救治，其伤情入院诊断为右胫腓骨近端粉碎性骨折。当日办理住院手续，2015年4月24日出院，共住院48天。肇事车辆苏C×××××号轿车登记在王国平名下。该车在平安财险徐州公司投保机动车交通事故责任强制保险、商业第三者责任险（责任限额500000元，投有不计免赔附加险）。事故发生在保险有效期内。2015年6月，许建生起诉本案二原审被告要求赔偿医疗费用损失。原审作出（2015）鼓民初字第1750号民事判决书，该判决书认定平安财险徐州公司在交强险项下医疗费用部分10000元已赔偿完结，作出判决1、平安财险徐州公司一次性赔偿许建生医疗费57777.66元；2、平安财险徐州公司一次性赔偿王国平医疗费3000元。本次诉讼期间，原审法院根据许建生申请，委托徐州医学院司法鉴定所对其伤残等级进行司法鉴定，鉴定结论为构成道路交通事故八级伤残。根据许建生伤情，尚须二次治疗，故未对其护理期限、营养期限、误工期限进行司法鉴定。一审法院认为：公民享有生命健康权。故意或过失侵害公民身体造成伤害的，应当赔偿。机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，首先应由保险公司在交强险限额内予以赔偿；不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；仍有不足的，由侵权人按相应责任承担。就本案而言，本起事故系机动车与行人之间发生交通事故，机动车驾驶人王国平承担事故的全部责任，因此，许建生的损失应首先由平安保险公司在交强险和商业三者险范围内予以赔偿，平安保险公司赔偿不足的部分应由王国平承担。伤残赔偿金应根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算，但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年，七十五周岁以上的，按五年计算。本次诉讼，许建生损失构成：1、许建生主张误工费16937元（34346元/年/365天×180天），许建生按2014年度江苏省城镇常住居民人均可支配收入计算，符合法律规定，予以支持。许建生主张180天的误工费，结合其伤情及尚未治疗终结的情况，本次诉讼，酌定50天，合计4704.93元（34346元/年/365天×50天），其余损失等许建生治疗结束后，可另行主张。该部分损失应在交强险中伤残赔偿项下由平安财险徐州公司承担。平安财险徐州公司辩称许建生有××史，没有劳动能力，不应计算误工费的抗辩主张，虽然许建生的代理人认可许建生有××史，但主张其仍有劳动能力，且平安财险徐州公司未提供证据证明许建生完全丧失劳动能力，对该抗辩理由，不予采信。2、许建生主张营养费1125元（15元/天×75天），但是许建生住院期间的营养费应参照本地居民日常营养状况予以认定，酌定为每天15元，许建生尚未治疗结束，酌定营养期间50天，即750元（15元／天×50天），其余损失可另行主张，该部分费用应按保险合同约定，由平安财险徐州公司承担赔偿。3、许建生主张住院伙食补助864元（18元/天×48天），许建生该主张有事实及法律依据，予以支持。因该损失超出交强险医疗费用限额，应由平安财险徐州公司在商业险限额内承担赔偿责任。4、许建生主张护理费15264元（住院期间2人，其中住院期间12442元（34346元/天*365天*48天*2人），出院后1人2822元），按每人每天94.1元计算护理费，但护理费用应参照本地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算，酌定护理费每人每天70元，因许建生提供的治疗病案中，没有医嘱等证据证明住院期间需2人护理，故按一人护理，护理期限按48天计算（其余部分可另行主张），合计护理费为3360元（70元／天×48天），该费用应在交强险中伤残赔偿金项下由平安财险徐州公司承担赔偿责任。5、许建生主张伤残赔偿金206076元（34346元/年×20年×0.3），按照2014年度江苏省城镇常住居民人均可支配收入34346元，作为计算依据，结合许建生伤残等级，其该主张，符合法律规定，予以支持。该损失应由平安财险徐州公司在保险险限额内承担赔偿责任。6、许建生主张精神损害抚慰金15000元，根据其伤残等级，酌定为15000元，该部分损失从交强险项下优先赔付。7、许建生主张交通费400元，未提供相应证据，但许建生因事故受伤，产生合理的交通费，符合法律规定，酌定200元，由平安财险徐州公司保险限额内承担赔偿责任。8、许建生主张被扶养人生活费17607元，但许建生提供的证据证明，其母亲祁开莲系徐州电业局退休职工，有生活来源，故许建生该项主张，不予支持。综上，本次诉讼，许建生损失合计为230954.93元。由平安保险徐州公司在交强险和商业三者险限额内承担赔偿责任。王国平经合法传唤，无正当理由拒不到庭，视为放弃答辩及举证、质证的权利，本案依法可缺席判决。遂判决：一、平安财险徐州公司一次性赔偿许建生误工费、营养费、住院伙食补助费、护理费、伤残赔偿金、精神损害抚慰金、交通费合计230954.93元；二、驳回许建生的其他诉讼请求。本案二审争议焦点是：平安财险徐州公司应否赔付许建生的误工费。在徐州医学院司法鉴定所对许建生所作的伤残等级鉴定意见书（徐医司鉴所[2015]临鉴字第1105号）的检案摘要中载有：“……既往有××史20年……”一审庭审中，平安财险徐州公司以此为由主张许建生没有劳动能力。对此，许建生方辩称许建生原来患有精神障碍，但其一直从事劳动。二审查明的事实与原审法院查明的事实一致。本院认为：平安财险徐州公司虽上诉主张许建生有××史，其没有劳动能力，不应支付其误工费。但平安财险徐州公司举证的证据，仅是鉴定意见书中摘要载明的许建生既往有××史，并以此证明许建生在发生交通事故前就丧失劳动能力。以上事实仅能证明许建生有精神障碍史，但并不必然丧失劳动能力。在平安财险徐州公司不能提供其他证据佐证许建生已丧失劳动能力的情况下，现有证据不能证明平安财险徐州公司上诉理由成立。另，我国法律亦未规定，患有××的人受伤后不能获得误工费的赔偿，故本院对平安财险徐州公司上诉请求不予支持。综上，上诉人平安财险徐州公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费400元，由上诉人中国平安财产保险股份有限公司徐州中心支公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  裴运栋代理审判员  孙守明代理审判员  汤孙宁二〇一六年十月十日书 记 员  王俞卜