广东省深圳市宝安区人民法院 民 事 判 决 书 （2015）深宝法民三初字第2097号 原告（反诉被告）王元明，男，汉族，1954年7月1日出生，身份证住址广东省深圳市南山区。 委托代理人胡丽莎，广东鹏浩律师事务所律师。 委托代理人袁桂敏，广东鹏浩律师事务所实习律师。 被告（反诉原告）钟顺昌，男，汉族，1969年4月26日出生，身份证住址深圳市宝安区。 委托代理人胡钟艺，广东淳锋律师事务所律师。 委托代理人黄俊琳，广东淳锋律师事务所实习律师。 原告（反诉被告）王元明与被告（反诉原告）钟顺昌建设工程合同纠纷一案，本院受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告委托代理人胡丽莎、被告的委托代理人胡钟艺到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告诉称，原、被告双方于2014年10月7日签订书面的《建房施工合同》，约定：原告位于深圳市宝安区西乡街道劳动社区的海灏华庭130幢别墅的地下室主体工程，以包工包料的方式承包给被告。涉案工程于2014年10月9日开工后，原告分期分批以银行转帐方式向被告指定的收款人李林生支付了工程款人民币66万元，李林生于2015年1月15日出具了总的收据对上述工程款支付确认无误。在施工过程中，由于被告缺乏建设工程施工资质，施工人员不具备专业施工能力，未对涉案工程使用合理、安全的施工方案和材质，导致原告物业内地面以及小区公用道路、人行道、绿化带、公共围墙等出现大面积塌方，相邻物业及树木毁损等情况，于2014年11月起多次被西乡街道城管执法大队认定违建查处，责令停工，填埋已经挖掘的地下室坑洞，并责令原告负责修复挖掘工程给小区公用道路和相邻物业造成的损害。由此，原告于2015年1月15日赔偿给邻居马浩家花园及别墅台阶毁损款6万元。被告承诺由其承担，在其当天的《收据》中已经体现。之后，被告以承诺协调城管，恢复开工为由，要求原告再次向其预支付工程款30万元。被告和李林生均出具了《收条》。至起诉之日止，被告并未履行承诺恢复开工，原告物业海灏华庭130幢施工现场是一片**，物业内地面和小区公用道路地面塌方，人行道及绿化带彻底毁坏，小区公共围墙严重变形，随时有倒塌的危险。以上情况随时可能导致安全事故，经原告多次要求协商解决善后工作，被告置之不理，拒不退回工程款，拒不修复施工现场。原告认为，被告作为个人，缺乏建筑工程施工的相应资质，其与原告所签订的《建房施工合同》依法应当认定无效；被告应依法退还原告支付的大部分工程款。被告组织完全不具有资质和施工专业能力的相关人员野蛮施工，使用不合理、不安全的施工方案和材质，导致原告物业和小区道路等严重塌方损毁，在被告拒绝修复的情况下，原告为了避免造成更为严重的安全事故和后果，请求自行修复，由被告承担合理的修复费用。综上，请求法院依法判令：1、认定原、被告双方签订的《建房工程合同》无效，被告退回原告支付的部分工程款约人民币50万元；2、被告承担原告物业及小区公共道路、人行道、绿化带、公共围墙等修复的费用约人民币30万元；3、两次挖土及一次回填造成的损失47,000元。以上共计847,000元；4、、本案诉讼费用由被告承担。 被告辩称，一、被告已依照双方签订的合同完成了140多万元的工程量，原告还欠被告50万元的工程款。二、即使双方签订的合同无效，过错的责任应由原告承担，原告作为建设方明知其自己的工程属于违法建筑，综上，请求驳回原告的诉讼请求。 被告反诉称，原、被告于2014年10月7日签订一份《建房施工合同》，约定：原告将位于深圳市宝安区西乡街道劳动社区的海灏华庭130幢别墅的地下室主体工程以包工包料的方式承包给被告，并明确该工程造价为人民币2,000,154元。《建房施工合同》第四条并明确约定“若因政府执法停工，经双方做相应的疏通工作后且确认该工程无法进行，则前期工程费用照计”。上述合同签订后，被告依约进场施工，至今已全部完成《建房施工合同》第二条约定的：第1项围、护工程、第2项清理场地、移树、第3项挖土工程和第4项打柱等四项工程，并完成了第5项主体工程中的绝大部分工程量。经统计，被告已实际完成的工程量对应的工程款为人民币1,457,959元。由于上述地下室工程在开工前，作为业主的原告并没有依法履行相应的报批手续，属于违规施工，导致从2014年11月起该地下室工程被西乡街道城管执法大队认定为违法建筑，被多次查处并责令停工。在确定无法再继续施工后，被告一直多方争取与原告协商解决善后工作，并要求按已实际完成的工程量进行结算并支付工程款，但原告一直以各种理由推脱拒绝进行结算并支付相应的工程款。原告已支付的总款项（含工程款）合计人民币96万元，但被告实际收到的只有人民币90万元，另有人民币6万元是因原告违规开挖地下室导致邻居花园受损而直接赔偿给邻居的款项。被告认为：原告作为涉案地下室工程的业主，在没有依法履行相应的报批手续的情况下违规施工开挖地下室，导致该地下室工程被西乡街道城管执法大队认定为违法建筑，并被责令停工，相关责任依法应由原告自行承担，被告对此不存在任何过错。因此，原告应按被告已实际完成的工程量进行结算并支付工程款，经计算，原告应支付的工程款为人民币497,959元。故反诉请求法院判令：1、原告支付工程款人民币497,959元；2、本案所有诉讼费用由原告承担。 原告针对被告的反诉答辩称，第一、同我方起诉状的事实和理由，本案涉及的工程属于违建，且被告是属于没有施工资质的个人，双方所签订的建房施工合同应当认定为无效；第二、被告没有合法、充分有效的证据证明其施工的成本。请求法庭对已经完成工程的施工成本进行评估和鉴定。 经审理查明，2014年10月7日，原告王元明作为发包人（甲方），被告钟顺昌作为承包人（乙方）共同签订一份《建房施工合同》，约定甲方将地下室主体工程以包工包料方式承包给乙方，工程总计价2,000,154元。 2014年12月21日，被告钟顺昌出具一份《收条》，载明收到王元明现金100,000元。 2015年1月15日，案外人李林生出具《收据》，载明收到海灏华庭130幢业主王元明工程款660,000元。 2015年1月23日，双方签订一份《补充协议》，约定甲方签订补充协议后支付工程款150,000元，付清余下的50,000元活动经费，本工程自2015年1月23日后如遇城管执法等所造成的后果由乙方负责。 2015年1月23日，案外人李林生出具两份《收条》，载明收到海灏华庭130号业主工程款共200,000元。 庭审中，原、被告均确认涉案工程位于宝安区西乡街道劳动社区海灏华庭130幢别墅，工程为兴建地下室，工程于2014年10月开工，同年11月停工，未全部完工即因被行政执法部门以违法建筑查处而停工，已付工程款为96万元。 为确定本案已完成的工程造价，本院依法委托深圳市国建工程造价咨询有限公司进行评估，深圳市国建工程造价咨询有限公司于2016年3月向本院出具《工程造价评估书》，评估结论为，评估无争议的工程造价为673,276.08元，另有打桩工程及地下室外墙外回填项目已隐蔽无法勘察且双方当事人未对工程量达成一致，该部分争议工程造价为322,438.2元。 以上事实，有经庭审举证、质证的《建房施工合同》、《收条》、《补充协议》、《收据》、《工程造价评估书》及庭审笔录在卷佐证。 本院认为，被告系自然人不具备工程施工资质，原、被告签订的《建房施工合同》违反法律强制性规定应为无效合同，虽合同无效，但被告已实际施工，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》之规定，原告应支付已完成工程的款项，被告应退还原告支付的多余款项。 本案争议焦点在于已完成的工程量。根据深圳市国建工程造价咨询有限公司出具的《工程造价评估书》，其中打桩工程及地下室外墙外回填项目已隐蔽无法勘察且双方当事人未对工程量达成一致，该部分工程已客观上无法评估，即在合同无效的情况下，原告所支出的该部分工程款、被告所建的该部分工程客观上已无相互返还的可能，该部分工程应视为双方因合同无效带来的共同损失。本案中原告、被告在签订合同时及履行合同中，均明确知道承包人为无施工资质的自然人且工程为违法建筑工程，亦均可预见因工程违法而将被行政执法部门依法制止的可能，因此双方均应承担对等的过错责任。应由双方互相承担赔偿责任，故本院酌定对于打桩工程及地下室外墙外回填项目322,438.2元的工程款或工程量的损失双方互不支付或返还。对于已完成的无争议的工程造价673,276.08元，因原告王元明已支付960,000元，原告支付的多余工程款，被告应予以返还，即286,732.92元（960,000元-673,276.08元）。 关于原告诉求被告支付物业修复损失，因该损失未实际发生，原告诉求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。 综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下： 一、被告钟顺昌应于本判决生效之日起五日内返还原告王元明工程款286,732.92元； 二、驳回原告王元明其他诉讼请求； 三、驳回被告钟顺昌的反诉请求。 本案受理费6,135元，由原告承担4,050元，被告承担2,085元，反诉费4,385元，由被告承担。评估费58,000元，由原告承担19,720元，被告承担38,280元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省深圳市中级人民法院。 审判员  何冰清 二〇一六年四月二十九日 书记员  谢 燎 书记员  江伟娣 附本案相关法律条文如下： 《中华人民共和国合同法》 第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。 人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的,应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定,认定无效: 承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的； 没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的； 建设工程必须进行投标而未招标或者中标无效的。 第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。 第二十三条当事人对部分案件事实有争议的，仅对有争议的事实进行鉴定，但争议事实范围不能确定，或者双方当事人请求对全部事实鉴定的除外。