江西省修水县人民法院刑 事 判 决 书（2016）赣0424刑初13号公诉机关江西省修水县人民检察院。被告人刘某某，男，1974年9月27日出生，汉族，初小文化，农民。因涉嫌犯非法经营罪，2015年9月3日被修水县公安局刑事拘留，同年9月25日经修水县人民检察院批准逮捕并由修水县公安局执行逮捕。现羁押于修水县看守所。辩护人舒权胜，湖北富川律师事务所律师。被告人刘某丰，男，1975年3月5日出生，汉族，初小文化，农民。因涉嫌犯非法经营罪，2015年9月18日被修水县公安局刑事拘留，同年10月22日经修水县人民检察院批准逮捕并由修水县公安局执行逮捕。2016年1月12日被修水县人民检察院取保候审，现在家候审。被告人余某某，男，1967年1月17日出生，汉族，初小文化，农民。因涉嫌犯非法经营罪，2015年10月10日被抓获，同月13日被修水县公安局刑事拘留，同年10月22日经修水县人民检察院批准逮捕并由修水县公安局执行逮捕。现羁押于修水县看守所。辩护人陈继鸿，江西朗秋律师事务所律师。江西省修水县人民检察院以修检公诉刑诉（2016）第19号起诉书起诉书指控被告人刘某某、刘某丰、余某某犯非法经营罪，于2016年1月21日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2016年3月10日公开开庭审理了本案。修水县人民检察院指派检察员董细毛出庭支持公诉，被告人刘某某、刘某丰、余某某及辩护人舒权胜、陈继鸿到庭参加了诉讼。现已审理终结。修水县人民检察院指控，2015年6月份，被告人刘某某、刘某丰共同商量经营地下六合彩接、报单，从中牟利。由被告人刘某某提供庄家陈某某（未归案）的网上报码单网址、密码，被告人刘某丰将该报码单方式告诉买码人员从网上报单。码单款汇到被告人刘某某提供的银行账户上，再由被告人刘某某汇给上线。上、下线之间按码单金额一定比例抽成获利。同时，被告人刘某丰还介绍买码人员，将码单报给庄家许某某，从中牟利。被告人刘某丰叫被告人余某某与陈某芳将接受的码单报给被告人刘某某及许某某。经查：2015年6月至7月份期间，被告人余某某伙同陈某芳、陈某（均另案处理）将接受梁某、陈某华、陈某才等人的码单分别报给了被告人刘某某。被告人余某某用自己的银行账户共计汇了码单款115万元到被告人刘某某使用的账户上，汇了5万元到被告人刘某丰妻子刘某英账户上。陈某将码单款共计37万元汇给了被告人刘某某使用的账户上。后被告人刘某丰、刘某某将码单款分别汇给了上线许某某、陈某某。被告人刘某丰于2015年8月24日到公安机关投案自首，并配合公安机关抓获同案人。针对上述指控，公诉机关向法庭宣读了证人证言，被告人的供述与辩解，银行交易凭证，归案说明及户籍证明等证据，并认为三被告人的行为构成非法经营罪，情节特别严重。在共同犯罪中，三被告人系从犯，且被告人刘某丰有自首、立功情节。提请依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条，第二十五条，第二十七条，第六十七条，第六十八条之规定处罚。被告人刘某某辩称，林某某的账户不是其的，其不认识林某某。辩护人提出，公诉机关认定被告人刘某某非法经营数额157万元，证据不足，其中2015年7月15日、16日被告人余某某用现金存入杨某某账户的45万元，这笔45万元只有余某某的口供及杨某某账户流水体现进账45万元，不能排除杨某某自己存入的可能性，故不宜认定为被告人刘某某的犯罪数额，被告人刘某某没有提供林某某的账户给刘某丰，余某某转入林某某的5万元，不能认定为被告人刘某某的犯罪数额，余某某转入刘某英的5万元没有任何证据证明是转给了被告人刘某某，故该笔不宜认定为被告人刘某某的犯罪数额。被告人刘某某依法构成赌博罪而非非法经营罪。被告人刘某某系从犯，认罪态度较好，系初犯，社会危害性较小，建议对被告人刘某某判处缓刑。被告人刘某丰对起诉书指控的犯罪事实无异议。被告人余某某认为自己是投案自首，且对罪名有异议，其的行为应认定为赌博。辩护人提出，被告人余某某的行为认定为非法经营罪欠妥，应构成赌博罪；被告人余某某有自首情节，且系从犯，认罪态度好，建议对被告人余某某适用缓刑。经审理查明，2015年6月份，被告人刘某某、刘某丰共同商量经营地下“六合彩”接、报码单，从中牟利。由被告人刘某某提供庄家陈某某（未归案）的网上报码单网址、密码，被告人刘某丰将该报码单方式告诉买码人员从网上报单。码单款汇到被告人刘某某提供的银行账户上，再由被告人刘某某汇给上线。上、下线之间按码单金额一定比例抽成获利。同时，被告人刘某丰还介绍买码人员，将码单报给庄家许某某，从中牟利。被告人刘某丰找到原认识的被告人余某某与陈某芳，叫其将接受的码单报给被告人刘某某及许某某。经查：2015年6月至7月份期间，被告人余某某伙同陈某芳、陈某（均另案处理）将接受梁某、陈某华、陈某才等人的码单分别报给了被告人刘某某。被告人余某某用自己的银行账户共计汇了码单款115万元到被告人刘某某使用的账户上，汇了5万元到被告人刘某丰妻子刘某英账户上。陈某将码单款共计37万元汇给了被告人刘某某使用的账户上。后被告人刘某丰、刘某某将码单款分别汇给了上线许某某、陈某某。被告人刘某丰于2015年8月24日到公安机关投案，并配合公安机关抓获同案人。上述事实，有经庭审举证、质证，本院予以确认的下列证据证实：1、同案人陈某芳的供述：我是来投案自首的。我在深圳打工时，认识了刘某丰及他妻子刘某英。2014年底，刘某丰给我一个网址及密码。我就通过网上报码单。刘某丰给的手续费特码10%，其他3%。2015年5月份，与我一起接受码单的有我丈夫余某某、我哥陈某、我姐陈某燕。我在这期间接的码单报给了刘某丰，金额约为300多万元，还有200万元未付给他的。汇给刘某丰的款约140万元左右。我的下线有：黄某英、徐某、陈某才、梁某、刘小某等人。陈某才报了约21万元，梁某报了约45万元，陈某华报了15万元。2、同案人陈某的供述：2015年6月份，我与我妹陈某芳、陈某燕接受他人的“六合彩”码单。陈某芳通过刘某丰给的网上报单“盘子”报码，陈某芳的丈夫余某某通过银行转码单款与上线刘某丰结算，我通过银行转到陈某佳账户上的码单款37万元。3、同案人陈某燕的供述，证实2014年下半年至2015年7月份，陈某燕帮其妹陈某芳写“六合彩”码单，按码单款的10%得手续费。4、证人陈某华的证言，证实2015年3月至7月，陈某芳在修水良塘安置小区内，接受了陈某华的码单款共计11万元，码款付现金给陈某芳。5、证人陈某才的证言，证实2015年5月至7月份，陈某芳接受陈某才码单款2万余元。6、证人梁某的证言，证实2015年4月至7月18日，梁某将接受徐某、谢某、胡某某、邱某某等人的“六合彩”码单款共计45万元，报给了陈某芳，并付了现金25万元。7、被告人刘某某的供述：我在深圳平湖认识陈某某的，因我一直买“六合彩”，知道他是做庄的。2015年6月2日连续出单的时候，我同乡刘某丰就联系我，问是否有地方报“六合彩”码单。我就联系陈某某，他就将一个15万元的网络盘子给了我，我发给了刘某丰让他直接从网上报码单。陈某某将庄家的陈某佳账号发给我，我就把自己及妻子杨某某的银行账户发给刘某丰，由他的下线将码单款汇给我，我再汇给陈某某提供的庄家账户。刘某丰报码单直接在盘子上下注的。2015年6月29日，刘某丰将码单款10万元汇到我妻子杨某某的农行账户上，7月1日汇了15万元，7月12日汇了5万元，7月13日汇了30万元，7月15日汇了35万元。共计95万元。我自己买了20万元，一起汇给了陈某某及其指定的陈某佳、谢某某的农行账户上。陈某某包单双给我2.5%，零码给13.4%。我为了从刘某丰的报码单中吃单，就将好处全部给了刘某丰的。到7月25日出39号时，因刘某丰欠钱140万元，陈某某找我，我就找刘某丰要钱而案发了。8、被告人刘某丰的供述：2013年我在深圳松岗认识了许某某，叫我帮他接“六合彩”码单。我就接陈某芳的报的码单，再电话报给许某某。我将许某某报的账号报给陈某芳，由他汇款给许某某。到2015年2月份后就没有接陈某芳的电话报码单了。这期间陈某芳共报了约4万元码单。2015年3月份，我在松江认识了同村的刘某某，他叫我帮他将别人买“六合彩”的码单报给他。于是刘某某就给了我一个网络上报码单的盘子报码单。约定1万元给我30元。同时，许某某也给了我一个盘让我报码单。也按同样比例给我好处。后我将这个盘子给了陈某芳的老公余某某。由余某某、陈某芳将要报的码单，直接从网上报给我的上线。刘某某和许某某也将汇码单款的账户发给了我，我也转发给了余某某。如果庄家要赔付中奖的线，我就会将余某某的账户发给庄家。我在我上线及我的下线之间起联系作用。他们之间码单款多少我知道的。刘某某给我的银行账户名有杨某某、林某某、陈某佳的农行账户。许某某提供给我的帐号有“许某冰”的名号。许某某欠的手续款3000元，刘某某欠我5000元未给我的。陈某芳汇过5万元到我妻子刘某英的账户上，是陈某芳欠许某某的码单款。2015年7月份，因陈某芳欠刘某某120万元，欠许某某10万元，刘某某找我要钱，我就来公安报案了。9、被告人余某某的供述：我和我妻子陈某芳在深圳打工时，认识刘某丰及他的妻子刘某英。2015年2月份，刘某丰给了我妻子陈某芳一个“六合彩”盘子，叫我们从网上报码单，结算码单款用深圳的账号。我就将盘子给了陈某芳，叫他将写单款汇给我深圳的账上，由我再汇给刘某丰。要是有人中奖，刘某丰就将钱汇到我账上，由我再汇到陈某芳的账户上。我用自己在深圳开户的农行账户尾数为593973的账户或另一个账号（尾数为842775），进行码单款结算交易的。我账户上汇给林纯玩、杨某某、许某冰、陈某佳等人账户上的款，是刘某丰叫我汇到这些帐上的码单款。我用自己银行帐号汇了5万元到林某某的帐上。我用农行账户尾数为852775的账户，汇了共40万元到杨某某的帐上。通过陈某的账户，转了25万元到杨某某的帐上。以现金汇款汇了45万元杨某某的帐上。从账户上汇了5万元到刘某丰的妻子刘某英的帐上。后因陈某芳欠码单款未付而案发了。10、银行账户交易记录，证实被告人余某某汇码单款或现金存入码单款到被告人刘某某使用的杨某某、林某某账上的款共计115万元，汇到被告人刘某丰使用的刘某英账上5万元。被告人刘某某使用自己的账户及其妻杨某某的账户汇款给陈某佳的账户上码单款是124万元。陈某汇到陈某佳账户上37万元。11、无犯罪前科证明，证实三被告人无前科违法犯罪记录。12、归案说明，证实被告人刘某某于2015年9月3日在深圳龙岗区布吉街道水径新村东一巷8号被抓获。被告人刘某丰于2015年8月24日到修水县公安局刑侦大队投案，并配合公安机关抓获被告人刘某某。被告人余某某于2015年10月11日在深圳龙岗区布吉街道甘李学校附近抓获归案。13、户籍证明，证实被告人刘某某、刘某丰、余某某的身份情况。本院认为，被告人刘某某、刘某丰、余某某违反法律规定，与他人非法经营地下六合彩，从中牟利，情节特别严重，其行为均已构成非法经营罪。公诉机关指控的罪名成立，本院予以确认。三被告人在本案中起次要作用，系从犯，依法应当减轻处罚，案发后，被告人刘某丰主动到公安机关投案，如实供述自己的犯罪事实，系自首，并配合公安机关抓获同案人，有立功表现，依法可从轻处罚。二辩护人的这一辩护意见，本院予以采纳。被告人刘某某关于林某某的账户不是其的，其不认识林某某的辩解及辩护人关于被告人刘某某没有提供林某某的账户给刘某丰，余某某转入林某某的5万元，不能认定为被告人刘某某的犯罪数额的辩护意见，经查，该事实有被告人刘某丰、余某某供述所证实，且能相互印证，故该意见本院不予采纳。被告人刘某某的辩护人提出公诉机关认定被告人刘某某非法经营数额157万元，证据不足的辩护意见，经查，余某某用现金存入杨某某账户上的45万元，该事实有余某某的供述、银行交易记录证实，且银行交易记录显示余某某存入该款的地点是中国农业银行修水县支行南城分理，故辩护人的这一辩护意见，与事实不符，本院不予采纳。对余某某汇到刘某英账户上的5万元，公诉机关并没有认定是被告人刘某某的犯罪数额。被告人余某某关于其的行为构成赌博罪的辩解及二辩护人关于本案构成赌博罪，而不是非法经营罪的辩护意见，三被告人未经国家批准擅自销售地下六合彩彩票，其行为符合非法经营罪的构成要件，应以非法经营罪定罪量刑，故被告人余某某的辩解及二辩护人的辩护意见，本院不予采纳。被告人余某某及其辩护人关于被告人余某某有自首情节的辩解和辩护意见，经查，公安机关已证实被告人余某某系抓获归案，故被告人的辩解及辩护人的辩护意见，本院不予采纳。二辩护人建议对被告人刘某某、余某某适用缓刑的辩护意见，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条，第二十五条第一款，第二十七条，第六十七条第一款，第六十八条，第七十二条第一、三款，第七十三条第二、三款之规定，判决如下：一、被告人刘某某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金150000元（已缴纳100000元，尚差50000元限判决生效后十日内缴纳）。（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年9月3日起至2017年3月2日止。）二、被告人刘某丰犯非法经营罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年，并处罚金120000元（已缴纳70000元，尚差50000元限判决生效后十日内缴纳）。（缓刑考验期自判决确定之日起计算。）三、被告人余某某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，并处罚金90000元（已缴纳50000元，尚差40000元限判决生效后十日内缴纳）。（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年10月10日起至2016年10月9日止。）如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江西省九江市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份、副本三份。审 判 长  樊艳菊人民陪审员  徐哲平人民陪审员  樊后富二〇一六年四月十九日书 记 员  朱小乐