江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）苏01民终1926号上诉人（原审被告）南京美华羽绒制品有限公司羽绒制品厂，住所地南京市六合区马集镇人民路289号。法定代表人乔素珍，南京美华羽绒制品有限公司羽绒制品厂总经理。委托代理人王方美，男，南京美华羽绒制品有限公司羽绒制品厂员工。委托代理人屠云翔，江苏金宪律师事务所律师。被上诉人（原审原告）王永琴，女，汉族，1970年2月11日生。委托代理人张强，江苏臻德律师事务所律师。委托代理人陈海震，江苏臻德律师事务所律师。上诉人南京美华羽绒制品有限公司羽绒制品厂（以下简称美华羽绒制品厂）因与被上诉人王永琴追索劳动报酬及经济补偿金纠纷一案，不服南京市六合区人民法院（2015）六民初字第1498号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年2月29日受理后，依法组成合议庭并于2016年4月7日公开开庭进行审理。上诉人美华羽绒制品厂的委托代理人王方美、屠云翔，被上诉人王永琴及其委托代理人张强、陈海震，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院经审理查明：一、双方无争议的事实王永琴于2005年1月进入美华羽绒制品厂从事机工工作，双方签订劳动合同，最后一期劳动合同期限为2015年4月1日至2016年4月1日，工资分配形式为计件制。美华羽绒制品厂未为王永琴缴纳社会保险费。美华羽绒制品厂每月以银行转账形式向王永琴支付劳动报酬。2015年9月8日，双方发生争议，王永琴于次日起未再到岗工作。后王永琴以美华羽绒制品厂违法解除劳动关系的行为损害其合法权利为由，于2015年9月22日向南京市六合区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委于同年11月24日作出宁六劳仲案字（2015）第1374号仲裁决定书，决定终止审理此案。王永琴诉至法院，诉讼请求是，美华羽绒制品厂支付违法解除劳动关系的赔偿金94186.18元、支付拖欠的工资6000元、支付2014年9月1日至2015年8月31日期间加班工资67305元。二、双方有争议的事实1、美华羽绒制品厂应向王永琴支付2015年8月1日至9月8日的工资数额。王永琴主张美华羽绒制品厂应支付该期间工资6000元，以平均工资数额4281.19元／月为计算依据。为此，王永琴提供银行交易明细为证。美华羽绒制品厂对该证据真实性认可，但认为王永琴在该期间应领取的工资数额为4715元，提交王永琴的工资结算明细，证明王永琴的工资构成为基本工资（最低工资标准）＋计件工资＋加班工资，其中计件工资按照王永琴所在小组的计件总额×分配系数0.02计算，加班工资按照计件工资÷21天×当月加班天数×2倍计算；提交2014年8月至2015年9月间考勤表，证明王永琴的出勤天数；庭后提交王永琴所在的机工四组2015年6月至9月份产值汇总表，证明该期间的计件总额。王永琴对该工资结算明细上反映的实发工资数额予以认可，但不认可工资构成及工资计算标准，也不认可领取到的工资中包含加班工资；对考勤表真实性不认可，认为虽然有其签字，但并不能真实完整地反映出勤天数及每天的工作时间；对产值汇总表未发表质证意见，要求法院予以审查。原审法院认证如下：对王永琴提供的银行交易明细真实性予以确认；因美华羽绒制品厂提供的考勤表上有王永琴的签字确认，王永琴虽陈述考勤表不能真实完整反映出其出勤天数及每天的工作时间，但并未提供充分有效地证据证明其主张，故对考勤表真实性予以确认。因王永琴不认可美华羽绒制品厂提供的工资结算明细中所反映的工资构成及计算标准，且该明细表并未经过公示，也无王永琴的签字确认，美华羽绒制品厂并未提供证据证明王永琴对此工资构成及计算标准是知晓的，应承担举证不能的不利后果。且即便对该工资构成及计算方式予以确认，也不能仅凭美华羽绒制品厂统计的产值汇总表就认定该期间王永琴所在机组的计件总额。故对该工资明细表中所反映的工资构成及计算标准不予确认，认定应按王永琴2014年8月至2015年7月间的平均工资作为计算2015年8月及9月1日至8日工资的依据，而王永琴在该期间平均工资为4264.7元／月，考勤表反映出王永琴2015年9月出勤天数为6天，故美华羽绒制品厂应支付2015年8月工资4264.7元、2015年9月1日至8日工资1176.5元（即4264.7元／月÷21.75天×6天），即美华羽绒制品厂应向王永琴支付2015年8月1日至9月8日的工资合计5441.2元。2、王永琴在2014年9月1日至2015年8月31日期间的加班时间。王永琴认为其平均每天延长工作时间4小时、每月休息4天，从而主张该期间延长工作时间及休息日加班工资合计67305元，提交2009年5月至8月工资条及银行存折，证明工资条上显示其出勤天数均为27天以上，且工资条上反映的工资数额与银行存折上发放的工资数额均一致。美华羽绒制品厂质证认为工资条及存折系2009年的，已经无法核实真实性。美华羽绒制品厂抗辩王永琴的出勤时间及出勤天数均在考勤表上予以反映，不存在延长工作时间加班，休息日加班已经足额支付加班工资。为此，美华羽绒制品厂提供考勤表及工资结算明细为证。王永琴的质证意见同争议事实一的意见。原审法院认证如下：即便对王永琴提供的2009年5月至8月的工资条及存折真实性予以确认，也不能从王永琴2009年的出勤情况推定其2014年9月至2015年8月间出勤天数。反之，美华羽绒制品厂提供的考勤表上有王永琴的签字确认，在无相反证据证明的情况下，对该组证据真实性予以确认。因此，认定王永琴每天的工作时间为7点30分至11点30分、13点至17点，不存在延长工作时间加班情形。但从考勤表上可以看出，王永琴在2014年9月至2015年8月间，共出勤291天，存在休息日加班41天。3、双方解除劳动关系的时间及理由。王永琴认为双方解除劳动关系的时间是2015年9月8日，理由为美华羽绒制品厂单方口头解除，提交于2015年9月18日向美华羽绒制品厂发出的函告，证明在美华羽绒制品厂解除劳动关系后，向美华羽绒制品厂主张经济补偿金、拖欠的劳动报酬等事实。美华羽绒制品厂认可于2015年9月19日上午收到此函告，但不认可是单方解除与王永琴之间的劳动关系。美华羽绒制品厂认为双方解除劳动关系的时间是2015年9月21日，理由为王永琴工作中多次出现失误，欲对其进行调岗，但王永琴自2015年9月9日起无故旷工自动离职。美华羽绒制品厂提供向王永琴发送的两条短信记录，证明于2015年9月19日及21日还向王永琴发送短信要求其返岗工作，故在2015年9月21日前并未解除与王永琴的劳动关系。王永琴认可短信记录上显示的是其手机号码，但不认可收到这两条短信，且认为即便短信属实，也是在向美华羽绒制品厂发出函告主张权利后才通知的，这是欲建立新的劳动关系。原审法院认证如下：对王永琴提供的函告真实性予以确认。根据江苏省高级人民法院、江苏省劳动人事争议仲裁委员会联合制定的《关于审理劳动人事争议案件的指导意见（二）》第十四条的规定，劳动者主张被用人单位口头辞退，而用人单位主张是劳动者自动离职，由用人单位就劳动者自动离职的事实负举证责任，用人单位不能举证证明的，由其承担不利后果。本案中，王永琴主张系美华羽绒制品厂于2015年9月8日单方口头解除双方之间的劳动关系，而美华羽绒制品厂抗辩系王永琴自动离职，但美华羽绒制品厂并未提供证据证明在王永琴离岗后至美华羽绒制品厂收到王永琴邮寄的函告前，已通知王永琴要求其限期返岗工作，也未能提供证据证明系王永琴自动离职，应承担举证不能的不利后果。即便美华羽绒制品厂确实于2015年9月19日及21日向王永琴发送过两条要求其返岗工作的短信，也是在收到王永琴函告后的行为。庭后，美华羽绒制品厂欲申请证人出庭作证，证明并未解除与王永琴之间的劳动关系，但该请求已经超过法定举证期限，且即便证人陈述并非美华羽绒制品厂解除与王永琴之间的劳动关系，也无法达到系王永琴自动离职的证明目的。故认定系美华羽绒制品厂口头辞退王永琴解除双方之间的劳动关系，解除的时间为2015年9月8日。4、王永琴解除劳动关系前12个月平均工资。王永琴主张其解除劳动关系前12个月平均工资为4281.19元／月，提供银行交易明细为证。美华羽绒制品厂对该证据真实性认可，但对平均工资数额不认可。原审法院认证如下：对王永琴提供的银行交易明细真实性予以确认。经统计，王永琴主张其解除劳动关系前12个月平均工资为4281.19元／月，不超过法定最高标准，予以确认。本案一审争议焦点为：1、美华羽绒制品厂需向王永琴支付2015年8月1日至9月8日期间工资数额；2、王永琴存在加班事实，美华羽绒制品厂是否还需支付加班工资；3、美华羽绒制品厂解除与王永琴的劳动关系是否合法，王永琴主张违法解除劳动关系的赔偿金，有无事实和法律依据。关于第一个争议焦点，根据法律规定，用人单位应当按照劳动合同的约定和国家法律的规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。故美华羽绒制品厂应向王永琴支付2015年8月1日至9月8日的工资为5441.2元。关于第二项争议焦点，用人单位与劳动者约定实行计件制度，但无法确定劳动定额或根本没有定额的，劳动者做一件支付一件的工资，劳动者工作时间可能每天超过8小时，每周超过40小时，也可能不超过。这种情况下，可以将其转化成计时工资制来计算用人单位是否还需向劳动者支付加班工资，即劳动者每月获得的工资数÷（174小时＋平时延长工作时间×150%＋休息日工作时间×200%＋法定节假日工作时间×300%），如果计得的时薪不低于最低工资标准，则合法，无需再支付加班工资。本案中，美华羽绒制品厂解除劳动关系前平均工资为4281.19元／月，经统计，2014年9月1日至2015年8月31日间，王永琴存在休息日加班41天，平均每天工作8小时，共计328小时，不存在平时延长工作时间及法定节假日加班，故王永琴计得的时薪为18.72元／小时［即4281.19元／月×12个月÷（174小时×12个月＋平时延长工作时间0小时×150%＋休息日工作时间328小时×200%＋法定节假日工作时间0小时×300%）。计得王永琴的时薪已高于最低工资标准9.37元／小时（即1630元／月÷21.75天÷8小时）。综上，认定美华羽绒制品厂无需再支付加班工资。关于第三项争议焦点：根据法律规定，用人单位违反《中华人民共和国共和国劳动合同法》规定解除或终止劳动关系的，应当按照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付，六个月以上不满一年的，按一年计算。经济补偿的月工资应按照劳动者应得工资计算，包括加班工资、奖金、津贴等货币性收入。本案中，因双方解除劳动关系的原因系美华羽绒制品厂单方口头解除，而美华羽绒制品厂并未明确告知王永琴解除劳动关系的具体理由，未提供证据证明其解除行为符合相应规章制度及法律法规的规定，也未事先将解除理由通知工会、听取工会或职工代表的意见。故认定美华羽绒制品厂系违法解除与王永琴之间的劳动关系。王永琴要求美华羽绒制品厂支付解除劳动关系的赔偿金，予以支持。因王永琴自2005年1月至2015年9月间在美华羽绒制品厂工作，美华羽绒制品厂应向王永琴支付11个月工资作为经济补偿金，而王永琴解除劳动关系前12个月的平均工资为4281.19元／月，故美华羽绒制品厂应支付赔偿金94186.2元（即4281.19元／月×11个月×2倍）。综上，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条、第八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条第二款、第一百四十二条之规定，原审法院判决：1、美华羽绒制品厂于判决生效之日起十日内向王永琴支付2015年8月1日至同年9月8日间工资为5441.2元；2、美华羽绒制品厂于判决生效之日起十日内向王永琴支付违法解除劳动关系赔偿金94186.2元；3、驳回王永琴的其他诉讼请求。如果美华羽绒制品厂未按判决指定期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息损失。案件受理费10元、减半收取5元，由美华羽绒制品厂负担。宣判后，美华羽绒制品厂不服，向本院提起上诉称：1、原审判决认定事实错误。2015年9月9日，王永琴离开工作岗位，并于2015年9月19日函告美华羽绒制品厂。2015年9月19日，美华羽绒制品厂通过手机短信的方式，通知王永琴于2015年9月21日上班；2015年9月21日，美华羽绒制品厂又以手机短信的方式通知王永琴上班。美华羽绒制品厂没有作出辞退做王永琴的决定。事实上，王永琴在收到短信通知后，以其行动表明拒绝上班，是王永琴解除了劳动关系。2、原审判决举证责任分配错误。王永琴主张美华羽绒制品厂存在口头辞退行为，应当对辞退行为进行举证。美华羽绒制品厂已经对王永琴自动离职的事实进行举证，能证明美华羽绒制品厂没有解除劳动关系。请求二审法院撤销原审判决第二项，改判无需支付王永琴赔偿金94186.2元。被上诉人王永琴辩称：2015年9月8日，美华羽绒制品厂口头辞退王永琴。2015年9月18日，王永琴函告美华羽绒制品厂主张权利，美华羽绒制品厂置之不理，随后提起仲裁。美华羽绒制品厂发送的短信，王永琴没有收到，且该短信的发送时间也是王永琴在函告发出之后，是美华羽绒制品厂采取的补救措施。美华羽绒制品厂的短信中也反映对王永琴在2015年9月8日之前的工作已经有诸多不满，不能达到其证明目的。因此，原审判决分配举证责任正确。请求二审法院维持原审判决。对原审法院查明的事实，美华羽绒制品厂、王永琴没有异议，本院予以确认。在一审审理过程中，美华羽绒制品厂提供王永琴于2015年8月27日签名的检讨一份，检讨的内容为王永琴承认工作存在错误，并表示今后做好工作，避免错误，“干不好，自愿当辅工”。美华羽绒制品厂以此证明王永琴工作中曾出现过错误，2015年9月8日，王永琴在工作中又出现错误，故通知王永琴调整工作岗位。王永琴的质证意见是，确认检讨中的签名属实。在二审审理过程中查明，1、双方劳动合同约定，王永琴自愿放弃签订各项保险。2、王永琴陈述：2015年9月8日，美华羽绒制品厂领导来查记录本，我记录本没有随身带，领导就要让我不要来了，并安排其他人顶替我的工作。美华羽绒制品厂陈述：美华羽绒制品厂领导发现王永琴工作有错误，决定调整王永琴的工作岗位，王永琴没有接受，第二天王永琴就没来上班了。本案二审争议的焦点是美华羽绒制品厂是否违法解除劳动合同。本院认为，王永琴主张美华羽绒制品厂于2015年9月8日口头通知解除劳动合同，但没有证据印证。美华羽绒制品厂提供王永琴签名的检讨，证明王永琴出现过工作失误，并承诺“干不好，自愿当辅工”；美华羽绒制品厂提供2015年9月19日和21日致王永琴的手机短信，证明美华羽绒制品厂通知王永琴到岗上班。美华羽绒制品厂提供的证据，能够证明美华羽绒制品厂调整王永琴的工作岗位而被王永琴拒绝，美华羽绒制品厂没有解除劳动合同的意思表示。再结合王永琴于2015年9月18日致美华羽绒制品厂的函告中主张经济补偿、补发工资、补缴社会保险的意思表示，应认定王永琴向美华羽绒制品厂提出解除劳动合同。因此，原审判决认定美华羽绒制品厂违法解除劳动合同不当，应予纠正。王永琴与美华羽绒制品厂签订的劳动合同中有关“王永琴自愿放弃签订各项保险”的约定，违反《中华人民共和国劳动法》第七十二条的规定，应认定该约定无效。鉴于美华羽绒制品厂没有为王永琴缴纳社会保险费，王永琴解除劳动合同主张赔偿金，已包含主张经济补偿金的意思表示。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（三）项、第四十六条第一款第（一）项的规定，美华羽绒制品厂应向王永琴支付经济补偿，数额为47093.1元（4281.19元／月×11月）。综上，原审判决适用法律不当，应予纠正。依照《中华人民共和国劳动法》第七十二条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（三）项、第四十六条第一款第（一）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第（二）项之规定，判决如下：一、维持南京市六合区人民法院（2015）六民初字第1498号民事判决第一项、第三项；二、撤销南京市六合区人民法院（2015）六民初字第1498号民事判决第二项；三、美华羽绒制品厂应支付王永琴解除劳动合同经济补偿47093.1元，于本判决生效之日后10日内一次性付清。二审案件受理费10元，本院决定予以免收。本判决为终审判决。审 判 长  刘 干审 判 员  袁奕炜代理审判员  李 斐二〇一六年四月二十五日书 记 员  顾 欢