江苏省无锡市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)苏02民终3172号上诉人（原审原告）：缪爱玲。委托诉讼代理人：黄忠飞，江苏辰庚律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：无锡市保标汽车服务有限公司，住所地无锡市江海东路13-16号。法定代表人：朱颂华，该公司董事长。委托诉讼代理人：顾坚，无锡市崇安区正义法律服务所法律工作者。上诉人缪爱玲因与被上诉人无锡市保标汽车服务有限公司（以下简称保标公司）劳动合同纠纷一案，不服无锡市崇安区人民法院（2016）苏0202民初91号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。缪爱玲上诉请求：撤销一审判决第三项，依法改判保标公司支付赔偿金4万元。事实和理由：保标公司据以解除劳动合同的《全体员工职责》未经合法程序产生，故保标公司系非法解除劳动合同。保标公司辩称，《全体员工职责》经全体职工大会产生，并报工会审查批准，产生程序合法，保标公司有权解除劳动合同。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。缪爱玲向一审法院起诉请求：1、支付违法解除劳动合同赔偿金40000元（按月平均工资2500元、工作年限8年计算）；2、支付2007年6月至2015年7月休息日加班工资共计53760元；3、支付2015年8月工资2498元。一审法院认定事实：缪爱玲于2007年7月进入保标公司从事销售工作。双方签订的最后一期劳动合同约定：劳动合同期限自2015年7月1日起至2016年6月30日止，保标公司安排缪爱玲在业务岗位工作，工作时间为标准工时制，加班工资计发基数的月标准为1620元。劳动合同中双方约定的其它事项有：1、入职人员必须认真学习本公司各项规章制度；2、严格自觉遵守公司各项规章制度；3、如有违反规章制度，公司有权按照规章制度解除和终止劳动关系。2015年7月8日，保标公司作出了《处罚通告》，并向缪爱玲邮寄了《告知书》，《处罚通知》和《告知书》均载明：“我公司客服部门员工缪爱玲在7月4日上午上班时间迟到一个小时零八分，公司上班时间8点整，她本人到上午9点08分到公司。对公司造成不良影响。违反了公司员工规章制度全体员工职责第一条之规定，在公司内部造成了一定的不良影响。根据公司规章制度规定，为此公司决定对客服部门员工缪爱玲处以警告，以此告示，望以戒之。”因缪爱玲多次在工作时使用手机做与工作无关的事，保标公司于2015年7月27日再次向缪爱玲发出《处罚告知书》。该告知书载明：“我公司客服部门员工缪爱玲在上证期间长时间拿着手机（玩弄与工作无关紧要的事）现在从反映的情况和时间分别是7月8日上午8：13到11：27，下午13：24到17：28。7月9日上午8：04到11：25，下午13：32到17：28。7月25日上午8：00到10：25，下午15：06到17：26。对公司造成不良影响，违反了公司员工规章制度第15条之规定，在公司内部造成了不良影响。根据公司员工制度规定，为此公司决定对客服部门缪爱玲处以100元处罚，以此告示，望以戒之。”2015年7月28日至8月5日期间，缪爱玲仍发生在工作时间睡觉、玩手机等违纪行为。2015年8月17日，保标公司将解除与缪爱玲劳动合同的决定通知了企业工会，工会同意了保标公司的决定。2015年8月18日，保标公司向缪爱玲送达了《解除劳动合同通知书》。该通知书载明：“缪爱玲职工：我司于2015年8月1日和8月4日两次向你送达你违反公司规章制度第一条、第十五条的规定，你已收到并知道告知书的内容。现向你送达解除劳动合同通知书，希望你在2015年8月19日到公司办理离职手续，移交相关工作结清工资，现我司根据劳动合同法第三十九条第二款和违反公司规章制度第一条，第十五条与你解除劳动合同，解除劳动合同时间为2015年8月20日。”2015年8月28日，缪爱玲向无锡市崇安区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称仲裁委）申请仲裁，要求保标公司支付：1、解除劳动合同赔偿金45000元；2、2007年6月至2015年7月加班工资53760元；3、2015年8月工资2498元，并补缴2015年8月社保。2015年12月15日，仲裁委作出裁决：一、保标公司补足缪爱玲2015年8月工资1582元；二、对缪爱玲其他请求不予支持。另查明：2014年2月，保标公司制定了《全体员工职责》并告知了缪爱玲。《全体员工职责》第15条规定：“不准在工作时间玩乐手机、网络游戏、看网络电影、炒股。连续3次后，屡教不改的，公司按照规定有权解除劳动合同。”2015年3月9日，保标公司制定了《全体员工职责》。并经全体职工讨论通过。《全体员工职责》第1条规定：“全体员工要努力工作，勤奋学习，准时上下班，不迟到、不早退，不得无故旷工，休息要和经理或者主管请假，同意后才能休假，否则视为旷工处理。”第2条规定：“有下列行为之一，公司有权解除职工劳动合同：一、连续旷工三天及以上者。二、在工作生产过程中给公司利益造成5000元或有以上重大经济损失的。三、因违法乱纪受到政府机关拘留及行政、刑事处罚的。四、违反劳动纪律经通告二次并公示。”第十五条规定：“不准在工作时间玩手机，网络游戏，看网络电影，炒股。连续3次后，屡教不改的，公司按照规章制度有权解除劳动合同。”2014年1月至6月期间，保标公司每月向缪爱玲支付加班工资500元。2014年7月至12月期间，保标公司每月向缪爱玲支付加班工资910元。2015年1月至6月期间，保标公司每月向缪爱玲支付延时加班工资180元、休息日加班工资600元。保标公司向缪爱玲支付2015年7月的延时加班工资370元、休息日加班工资600元。一审中，缪爱玲、保标公司确认缪爱玲在劳动合同解除前12个月平均工资为2500元、保标公司尚欠缪爱玲2015年8月工资1850元。缪爱玲对保标公司提交的2013年7月至2015年8月的考勤表的真实性不予认可，但未提交能够证明考勤表不真实的证据。根据保标公司提供的上述考勤表，除法定节假日外，缪爱玲每月有4天或5天休息。一审法院认为，劳动者存在严重违反用人单位依法制定的规章制度的行为，用人单位可以依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、第四十三条的规定解除双方劳动合同。保标公司制定的《全体员工职责》已经全体职工讨论通过，内容未违反法律强制性规定，应属有效的规章制度。根据缪爱玲、保标公司劳动合同中其它事项“1、入职人员必须认真学习本公司各项规章制度；2、严格自觉遵守公司各项规章制度；3、如有违反规章制度，公司有权按照规章制度解除和终止劳动关系”的约定，缪爱玲应当知晓《全体员工职责》的内容，故《全体员工职责》可以作为处理缪爱玲与保标公司劳动争议的依据。缪爱玲工作时多次使用手机做与工作无关的事，其行为已违反了《全体员工职责》第四条的规定，在保标公司告知后仍未改正，已符合《全体员工职责》第十五条规定的劳动合同解除条件，即“不准在工作时间玩手机，网络游戏，看网络电影，炒股。连续3次后，屡教不改的，公司按照规章制度有权解除劳动合同。”保标公司在通知缪爱玲解除劳动合同前告知了工会，已履行了《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条规定的通知工会的义务。综上，缪爱玲存在严重违反用人单位规章制度的行为，保标公司解除劳动合同的符合法定程序，故保标公司解除与缪爱玲的劳动合同合法、有效，缪爱玲要求保标公司支付违法解除劳动合同赔偿金，一审法院不予支持。缪爱玲对保标公司提交的考勤表的真实性提出异议，考勤表虽没有员工签名确认，但记载的缪爱玲每月休息天数与缪爱玲陈述的“每周休息1天”基本一致，且缪爱玲未提交反驳证据，故一审法院对保标公司提交的2013年7月至2015年8月考勤表的真实性予以确认。根据考勤表记载的缪爱玲出勤、休息以及工资发放情况，保标公司已经足额支付了2013年7月至2015年2月的休息日加班工资，保标公司还应当向缪爱玲支付2015年3月至7月休息日加班工资447.4元。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果”以及《江苏省工资支付条例》第十七条“用人单位保存劳动考勤记录不得少于二年”的规定，缪爱玲主张2007年6月至2013年6月休息日加班工资，应当提交保标公司安排休息日加班的证据，缪爱玲未提交相关证据的，应依法承担不利后果，相关请求一审法院不予支持。缪爱玲对保标公司应当发放的2015年8月工资1850元予以认可，一审法院予以确认，保标公司应当予以支付。判决：一、保标公司于判决发生法律效力之日起三日内支付缪爱玲2015年8月工资1850元（未扣除缪爱玲应缴纳的社会保险费）。二、保标公司于判决发生法律效力之日起三日内支付缪爱玲2015年3月至2015年7月的加班工资447.4元。三、驳回缪爱玲的其他诉讼请求。诉讼费5元由缪爱玲、无锡市保标汽车服务有限公司各半负担。本院二审期间，当事人没有提交新证据。二审经审理，对一审查明的事实予以确认。本案归纳争议焦点为：保标公司据以解除劳动合同的《全体员工职责》是否经合法程序产生。本院认为，保标公司制定的《全体员工职责》已经全体职工讨论通过，产生程序合法。缪爱玲对于《全体员工职责》产生程序的合法性提出异议，但未提供相关证据予以证明，本院对其主张不予支持。综上所述，缪爱玲的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由缪爱玲负担。本判决为终审判决。审 判 长  陆晓燕代理审判员  华敏洁代理审判员  张 琨二〇一六年十月十七日书 记 员  王晴雯