江苏省高级人民法院民 事 判 决 书(2015)苏民终字第00729号上诉人（原审被告）盐城广厦建筑集团有限公司，住所地江苏省盐城市射阳县合德镇双拥路9-1号。法定代表人陆建，该公司董事长。委托代理人马煊宇，江苏天茂律师事务所律师。委托代理人孙秋秋，江苏天茂律师事务所律师。被上诉人（原审原告）揭阳市揭西建筑集团公司，住所地广东省揭阳市揭西县河婆镇河山路。法定代表人蔡东，该公司总经理。委托代理人司马军，江苏兴坛律师事务所律师。上诉人盐城广厦建筑集团有限公司（以下简称广厦公司）与被上诉人揭阳市揭西建筑集团公司（以下简称揭西公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服江苏省常州市中级人民法院（2013）常民初字第89号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年12月29日受理后，依法组成合议庭，于2016年3月9日公开开庭审理了本案。上诉人广厦公司的委托代理人马煊宇，被上诉人揭西公司的委托代理人司马军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院经审理查明，2006年12月2日，揭西公司金坛办事处作为乙方与广厦公司作为甲方签订工程施工协议一份，该协议约定：一、工程概况：1、工程名称为天由皇家华园；2、工程地点为金坛市；3、承包形式：包工包料[即包任务量完成、安全、质量、进度、（落手清、用于外脚手架材料）、节约、劳务费、工具、劳护费等]。二、承包范围：根据施工图，自（±0.00）开始至工程竣工、所有外脚手架（不包括木工部分排架的搭设，木工也应落手清）工程。具体内容如下：1、甲方本工程所需用的所有钢管、扣件、竹片、安全网、以及搭设外架子所需的铅丝等均由乙方提供（包括木工支模所需的钢管、扣件）。2、本工程所有需要防护的部位的围栏搭设和拆除、文明施工所需的围栏搭设和拆除、所有塔吊、井架防护的搭设和拆除，任何工种不准拆除外脚手架的围护和钢管扣件。3、所有外脚手架的搭设和拆除、安全网的搭设和拆除（但只有一次搭设和拆除）。4、所有卷扬机棚及其他防护棚的搭设、拆除和堆放。5、本工种所需各种有关材料进场的上卸车及施工过程中在管理人员指导下集中堆放。6、搭设外脚手架施工过程中的随做随清或迎接有关部门检查的清理工作、材料、工具机械的堆放均由乙方在甲方管理人员的指导下及时进行。7、工期必须根据甲方施工进度计划按期完成。8、甲方木工用的钢管、扣件要随做随清，在浇筑混凝土前应把不用的扣件、钢管清理出室外并按乙方要求指定地点堆放整齐。9、乙方保证甲方隔层拆模（钢管），但甲方应在隔层浇筑完5天内钢管拆完，并按乙方指定地点（工地内）堆码整齐，现场不准遗留钢管扣件。如五天内不拆完，再次利用钢管、扣件，乙方有权不供应木工用的钢管、扣件，并要罚本工程量总价的1%补偿给乙方。10、甲方任何工种不允许任意切割乙方钢管，一经发现，双倍罚款，如用乙方材料需通知乙方计量。11、开工日期：2006年11月26日至2007年9月26日。五、结算办法和付款方式：a)结算单价，按施工图纸标注的建筑面积每平方米贰拾柒元正包干，（以上单价包含乙方自带材料的运输费、上卸费、租赁费、保养保管费、损耗赔偿费以及劳护费用）。发生点工、小工按45元/日，技工65元/工日。b)支付方法：本工程项目完成后，由业主方在甲方工程款中一次性扣除。c)结算单价和办法一次确定闭口包干，甲乙双方不得以任何理由调整或变更单价。用于工程以外的点估工按甲乙双方代表协商定。六、双方责任：a)甲方责任1）甲方委派叶捷宇同志负责该工程全过程的管理与协调工作，解决属甲方在施工管理中应解决的问题。2）甲方在开工前向乙方有关人员进行技术交底，并做好记录。3）负责施工过程中的质量、安全、进度等方面的指导、监督、检查和考核，发现问题及时向乙方提出整改意见。乙方应及时整改、不得有误。b)乙方责任1）乙方应接受甲方委派人员对承包施工过程的指导和管理，并配备相应的管理人员，乙方委派戴荣俊同志为现场代表负责全面履行合同。2）对已搭设完成架子、防护应事先通知甲方验收，必须经甲方验收合格并经书面签证后再做下道工序；未经验收或验收不合格，未经书面签证不得进入下道工序施工。否则由此造成的损失由乙方负责。反之木工及其他工程若发生随意浪费施工材料按质论价双倍赔偿。七、其他:b)每幢外脚手架搭设封顶后，三个月必须拆除外脚手架，否则每延期一天每平方米增加1元，以此类推。外脚手架搭设结束后，甲乙双方要有记录签字。d)在施工中不能履行协议而违约，由违约方承担全部责任。八、附则：本协议双方代表签字后生效，至工程竣工工程款结算后失效。甲方代表：张其达乙方代表：戴文俊，并加盖揭西公司金坛办事处印章，签约日期：2006.12.2。上述协议签订后，广厦公司承建的皇家花园3-9号、30号、33-37号、40号、41号共15幢楼的外脚手架工程由揭西公司施工完成。揭西公司陈述每幢楼的建筑面积分别为：3号楼2783.6平方米，4号楼2783.6平方米，5号楼2651.9平方米，6号楼2781.9平方米，7号楼2651.9平方米，8号楼2714.8平方米，9号楼2651.9平方米，30号楼2430.68平方米，33号楼2430.68平方米，34号楼2430.68平方米，35号楼1832.9平方米，36号楼2430.68平方米，37号楼1832平方米，40号楼1076.48平方米，41号楼1076.48平方米，共计34560.18平方米，并计算出合同期内的租金金额为933124.86元。广厦公司对此予以认可。审理中，双方均认可工程施工协议中载明的叶捷宇就是双方庭审中提到的叶挺宇。广厦公司认可其天由皇家华园工程项目的实际施工人是张其达，张其达挂靠在其公司名下，姚永平是张其达聘用的人员。为证明每幢楼的外脚手架搭设封顶时间，揭西公司提供了工序质量报验单5份、混凝土浇筑报审表10份。对于此证据的真实性，广厦公司予以认可，但认为屋面混凝土浇筑时间不能等同于外脚手架搭设封顶时间，且双方之间的合同中约定外脚手架搭设结束后，甲乙双方要有记录签字，故应当以双方签字确认的记录作为外脚手架搭设封顶的证据。揭西公司解释称，外脚手架搭设封顶时间应该早于屋面混凝土浇筑时间，因为外脚手架不搭设封顶，屋面就无法立模，不立模就不能进行屋面混凝土浇筑。为证明每幢楼的外脚手架的实际拆除时间，揭西公司提供了由姚永平签字的拆架记录2页，并确认以其第一天拆架时间作为外脚手架拆除时间。对于此证据的真实性，揭西公司不予认可，称双方之间的合同中约定应当由叶挺宇代表广厦公司对相关工作进行管理和协调，而姚永平负责的是现场安全管理而非外脚手架工程，故应以由叶挺宇签字的相关拆架记录作为外脚手架拆除的证据。为证明姚永平是广厦公司的工程施工管理人员，揭西公司申请本院分别向金坛市城建档案馆、金坛市建筑工程管理处调取了涉案工程所涉各楼房的工程概况1份、工程项目施工管理人员名单1份、8#、35#、36#粉刷工程结算清单1份。其中工程概况载明开工日期为2006年12月18日，验收日期为2009年12月9日；工程项目施工管理人员名单载明安全员有叶挺宇、徐振中，施工员有姚永平、黄志高；工程结算清单载明项目经理审批一栏有姚永平的签名。对于工程项目施工管理人员名单的真实性，广厦公司有异议，认为名单上所盖的广厦公司公章不是我公司使用的印章。另外，即使该名单的真实性不存在疑问，也不能达到原告揭西公司的证明目的，双方在合同中约定由叶挺宇签署相应的确认文件，广厦公司认为姚永平不具有确认外脚手架拆除时间的权利。对于法院调取的其他证据的真实性广厦公司没有异议。据此，揭西公司提供的上述证据显示的每幢楼的外脚手架搭设封顶时间、实际拆除时间及延期情况如下：3号楼脚手架搭设封顶时间是2007年7月28日，拆除时间是2008年5月15日，延期201天；4号楼脚手架搭设封顶时间是2007年12月29日，拆除时间是2008年9月4日，延期160天；5号楼脚手架搭设封顶时间是2007年11月29日，拆除时间是2008年9月3日，延期188天；6号楼脚手架搭设封顶时间2007年8月2日，拆除时间是2008年5月30日，延期211天；7号楼脚手架搭设封顶时间2007年7月19日，拆除时间是2008年5月31日，延期226天；8号楼脚手架搭设封顶时间2007年11月28日，拆除时间是2008年11月5日，延期252天；9号楼脚手架搭设封顶时间2007年8月10日，拆除时间是2008年5月12日，延期185天；30号楼脚手架搭设封顶时间2007年6月21日，拆除时间是2008年5月18日，延期241天；33号楼脚手架搭设封顶时间2007年6月8日，拆除时间是2008年4月27日，延期233天；34号楼脚手架搭设封顶时间2007年6月27日，拆除时间是2008年5月3日，延期220天；35号楼脚手架搭设封顶时间2007年12月21日，拆除时间是2008年11月8日，延期233天；36号楼脚手架搭设封顶时间2007年12月20日，拆除时间是2008年11月29日，延期248天；37号楼脚手架搭设封顶时间2007年8月2日，拆除时间是2008年5月18日，延期199天；40号楼脚手架搭设封顶时间2007年11月30日，拆除时间是2008年11月25日，延期263天；41号楼脚手架搭设封顶时间2007年12月18日，拆除时间是2008年11月25日，延期245天。据此，广厦公司应支付揭西公司合同延期期间的工程款为7492664.3元。审理中，揭西公司认可其2007年12月底收到广厦公司通过天由公司即业主方支付的涉案工程款74万元。审理中，关于双方所签《工程施工协议》第七条b款的性质问题，揭西公司认为，该条款不是违约责任条款，而是延期施工的工程款计算方法，且此类约定在脚手架施工中是常见的。违约责任条款约定在协议第七条d条款，同时协议第五条c条款也作了进一步的明确约定，即结算单价和办法一次确定闭口包干，甲乙双方不得以任何理由调整或变更单价。之所以延期施工的工价比较高是因为合理施工期内原告的施工人员可以从事其他活动，人员工资、租赁设备机械都能得到最大的效益化，而延期施工期间所有的人员、租赁机械设备只能为此服务，所以经营成本大幅度增加，双方约定了不同的工价是合理的。广厦公司认为，该条款应当是违约的处理方式，因为从该条款的内容表述上来看，是三个月必须拆除外脚手架，不存在变更的情形。正如揭西公司所说延期施工是建设工程常见的一种现象，那么更不可能在合同中约定这样的延续施工的价款，按照揭西公司的计算方法，延期施工期间每平方米的租金高达200多元，这显然不符合工程施工的常用操作流程。原审法院认为，揭西公司与广厦公司签订的工程施工协议系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，应认定为合法有效，对双方当事人有法律约束力。关于外脚手架的搭设封顶时间及拆除时间问题，虽然双方合同约定外脚手架搭设结束后，甲乙双方要有记录签字，但是根据揭西公司提供的工序质量报验单和混凝土浇筑报审表，结合建筑工程施工的流程，应当认定揭西公司主张的屋面混凝土浇筑时间即为脚手架的搭设结束时间。为证明外脚手架的拆除时间，揭西公司提供了拆架记录，广厦公司对此不予认可，称根据合同约定由叶挺宇负责涉案合同项下的管理，姚永平并不负责此工作。根据原审法院向金坛市城建档案馆调取的涉案工程所涉及的各楼房的工程概况和工程项目施工管理人员名单，可以证明姚永平系广厦公司项目部的施工管理人员，其在拆架记录上的确认签名应视为姚永平代表广厦公司的职务行为。对于原告提供的拆架记录，原审法院予以采信。关于《工程施工协议》第七条b款的性质问题，首先，从该条的文义来看，是针对超期未拆架即违反合同关于施工期限的约定所产生的民事责任的约定，也即迟延履行所产生的民事责任的约定。其次，从整个协议文本的约定构架来看，双方在协议第五条中对于合同工期内的结算单价等进行了明确约定，而第七条系合同另一部分。因此，虽然该条约定与结算单价有关，但是并非纯粹的结算单价条款，亦有违约金的性质。关于工程款及违约金问题，1、广厦公司主张其已于2007年12月17日通过天由公司向揭西公司支付了工程款100万元，但揭西公司仅认可广厦公司通过天由公司支付74万元工程款，对于其余的26万元，广厦公司未提供进一步的证据予以证明，故原审法院认定广厦公司仅向揭西公司支付工程款74万元。因双方认可合同期内的工程款金额为933124.86元，则广厦公司尚须向揭西公司支付合同期内的工程款193124.86元。2、对于超期部分，根据《工程施工协议》第七条b款的约定，若超期拆除脚手架，则超期部分被告支付原告的款项在合同期限内的单价基础上再增加1元/平方米/天计算，而揭西公司现主张的超期部分款项是按照1元/平方米/天计算,因此，揭西公司主张的超期部分款项包括工程款和违约金。结合双方关于合同期限内结算单价的约定、合同期限、广厦公司逾期时间、按合同约定的逾期违约金计算方法计算的金额与天由公司支付广厦公司的工程款的比例等，原审法院确定被告支付原告超期拆架期间的工程款为1685849.47元、违约金为505754.84元。关于利息问题。结合双方在合同关于结算方法和付款方式的约定，双方在合同中对于工程款的付款期限的约定并不明确，因此，对于原告主张的自起诉之日起至付清之日止按照中国人民银行同期贷款基准利率计算的利息，原审法院予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第二百七十九条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，原审法院判决：一、广厦公司于判决生效之日起十日内支付揭西公司工程款1878974.33元、违约金505754.84元，并支付揭西公司自2013年9月23日起至付清之日止以1878974.33元为基数按照中国人民银行同期贷款基准利率计算的利息。二、驳回揭西公司的其他诉讼请求。案件受理费84337元，由揭西公司负担33735元，由广厦公司负担50602元。宣判后，上诉人广厦公司不服，向本院提起上诉称：1、原审法院认定合同效力错误。从协议来看脚手架工程应当是主体工程中的施工工序不应当予以分包，因此该份合同应当认定为无效合同；2、原审法院对于双方协议的第七条b款认定为违约金条款，但却以该条为依据判决上诉人支付超期拆除脚手架的工程款错误；3、根据双方合同约定，工程款为确定的总价，即933124.86元，即使在上诉人超期拆除脚手架的情况下也应当适用违约金条款，不应当支付超期拆除脚手架期间的工程款；4、原审法院判决上诉人支付505754.84元违约金不当，超出了揭西公司的诉讼请求，违反了不告不理的基本原则；5、被上诉人在一审中主张超期拆除脚手架的工程款并无合同依据，依法应予驳回。综上，请求撤销一审判决第一项，对本案依法予以改判，一、二审诉讼费用由被上诉人承担。被上诉人揭西公司答辩称，原审认定事实清楚，但对于工程施工协议第七条b款的认定有误。延期竣工或者工程延期是施工过程中常见的行为，双方当事人均为专业的施工单位，对于该种情形是可以预见的，对双方约定的具体条款是明确具体的，因此被上诉人一审的诉讼请求应当得到支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉请求没有事实和法律依据，请求驳回上诉人广厦公司的上诉请求。二审法院查明的事实与一审法院一致。经当事人确认，本案二审的争议焦点为：本案中超期拆除脚手架的工程款、违约金数额应当如何认定？本院认为，2006年12月2日，揭西公司金坛办事处（乙方）与广厦公司（甲方）签订的《工程施工协议》是双方当事人的真实意思表示，该协议并不具有《中华人民共和国合同法》第五十二条规定的无效情形，依法应当认定有效。该协议第五条对于结算单价进行了明确约定，即按施工图纸标注的建筑面积每平方米贰拾柒元整包干，（以上单价包含乙方自带材料的运输费、上卸费、租赁费、保养保管费、损耗赔偿费以及劳护费用）发生点工、小工按45元/日，技工65元/工日。（不开发票）。该协议第七条约定，其他:b)每幢外脚手架搭设封顶后，三个月必须拆除外脚手架，否则每延期一天每平米增加1元，以此类推。综合上述约定，合同第五条系对于脚手架工程正常合同期内结算价格的约定，合同第七条约定的价格显然超出脚手架施工的市场价，系对于超期拆除脚手架工程如何补偿施工方损失以及承担违约责任的约定，其法律性质本质系合同中的违约责任条款。对此从合同第七条的其他条款的内容也可以相互印证，该第七条约定的a、c、d款也是关于工程质量、进度要求、工地管理要求等违约责任的规定。因此，原审法院认定双方施工协议第七条b款具有约定违约金性质并无不当。在此情形下，原审法院应向揭西公司释明对其诉讼请求进行部分变更，原审法院未予释明存在一定瑕疵。一审庭审中广厦公司也明确提出对于协议第七条b款应当认定为违约条款，在此情形下，原审法院结合双方关于合同期限内结算单价的约定、合同期限、广厦公司逾期时间、按合同约定的逾期违约金计算方法计算的金额与天由公司支付广厦公司的工程款的比例等因素，对于揭西公司按照该条约定的款项依据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条的规定，对揭西公司依照第七条b款主张的工程款，调整为超期拆架期间的工程款为1685849.47元、违约金为505754.84元。一审法院认定的上述数额虽然在法律释明存在瑕疵，但本质上并未超出揭西公司依照第七条b款主张权利的范围，其行使自由裁量权也是以双方合同约定的每平方米贰拾柒元为基础，并不存在滥用自由裁量权的情形。综上，上诉人广厦公司的上诉理由均不能成立，原审法院查明事实清楚，法律释明虽然存在一定瑕疵，所作判决结果并无不当，为减轻当事人诉累，本案依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50602元，由盐城广厦建筑集团有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  高 洪代理审判员  秦岸东代理审判员  杨 雷二〇一六年四月二十八日书 记 员  朱亚萍