河南省修武县人民法院民 事 判 决 书（2015）修民云初字第165号原告河南九冶建设有限公司，住所地河南省郑州市高新区常椿路39号，组织机构代码75714739-7。法定代表人ＸＸＸ。委托代理人周红民，河南律泰律师事务所律师。委托代理人王俊男，男，1989年12月5日生，汉族，住河南省西华县，系原告职工。被告凯天环保科技股份有限公司，住所地湖南省长沙市长沙经济技术开发区星沙大道15号，统一社会信用代码914301007580046461。法定代表人叶明强。委托代理人刘昱，湖南弘一律师事务所律师。委托代理人周岚，湖南弘一律师事务所实习律师。第三人中国铝业股份有限公司中州分公司，住所地河南省修武县方庄镇，统一社会信用代码410800000003728。法定代表人曾庆猛。原告河南九冶建设有限公司与被告凯天环保科技股份有限公司、第三人中国铝业股份有限公司中州分公司建设工程合同纠纷一案，本院于2015年11月17日立案受理。审理中被告申请追加第三人中国铝业股份有限公司中州分公司参加诉讼，2015年2月29日本院依法适用普通程序公开开庭进行了审理。河南九冶建设有限公司代理人周红民、王俊男，被告凯天环保科技股份有限公司代理人刘昱、周岚到庭参加诉讼，第三人中国铝业股份有限公司中州分公司经本院传票传唤无���当理由未到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原告诉称，原被告于2015年1月4日签订了《中州中铝3#、4#、5#、6#、7#锅炉脱硝低氮燃烧及锅炉尾部安装施工合同》一份，工程地点修武县七贤镇中国铝业有限公司中州分公司电热厂。合同分别约定了各自的权利与义务。合同签订后，原告按照约定积极履行了合同义务且施工完毕，2015年4月29日合同下工程试压、试车合格运行并交付被告（中州中铝3#、4#、5#、6#、7#锅炉4月底均已投入使用）。该工程结算价为8573971元，被告已付工程款2536280元，现欠付工程款6037691元。原告多次向被告催要，被告拒不付款，2015年10月7日，原告委托河南律泰律师事务所向被告发出律师函催要，被告仍不付款。因被告欠款数额巨大，给原告生产经营带来严重的影响。为此，原告提起诉讼，请求判令：1、被告支付工程款6037691元及利息160481.93元（利息自2015年4月29日暂计算至起诉之日，诉讼期间不停止计息，利息计算至被告实际付款之日止）；2、被告承担律师费、担保费、鉴定费、交通费等费用；3、被告负担本案全部诉讼费用。被告辩称，1、被告确认支付给原告工程款2536280元，没有逾期支付的情况。2、根据双方合同的2.4.2条约定，5台锅炉没有经过当地锅检所和业主（本案第三人）验收，也不能证明试压合格，未达到支付单台锅炉分项总价金额75%的条件。根据2.4.3条约定，5台锅炉系统没有经过业主（本案第三人）验收，未达到支付单台锅炉分项总价金额20%的条件。根据合同法第67条，因为原告没有尽到以上先履行义务的，被告有权行使先履行抗辩权，拒绝付款。3、对于现场签证部分，被告不认可原告在《结算报告（结算书）》上的单方认定的价款，并在法定时间内做出了否定的回复，因此按照其单方提出的结算报告的数据支付签证部分费用的诉求没有依据。4、未到相关价款的支付时间，计算逾期利息（违约金）没有依据。5、原被告都确认有合同约定工程内容未完工（未安装空气预热器），因此未达到支付剩余工程款的条件。6、原告有违约行为，应该赔偿违约金，冲抵工程款。7、业主（第三人）要求被告赔偿违约金，属于被告的合理损失，是由原告违约造成的额外损失，应由原告承担，冲抵工程款。8、因为原告起诉，被告应诉发生的差旅费、公证费用是被告的合理损失，应由原告承担，冲抵工程款。9、被告没有违约，原告的第二项诉求不合理。原告认为，被告的答辩意见没有如实反映本案的真实情况。被告要求的违约金没有提起反诉，也没有交纳诉讼费，不能成立。庭审中，经合议庭释明，被告称其答辩中要求用因原告违约给被告造成的损失冲抵工程款的陈述，属于抗辩理由，系其行使抵销权。第三人中国铝业股份有限公司中州分公司未到庭未答辩。根据原、被告的诉辩意见，征求当事人的意见，合议庭归纳本案争议焦点为：1、本案所涉合同义务是否履行完毕，合同以外签证的变更，即工程量是否存在增加，对此，原告负责举证；2、双方是否存在违约情形（以及被告是否有权行使抵销权）。3、被告是否按照合同约定支付工程款（主要根据合同约定的工程量和节点）。原告围绕争议焦点举证如下：1、2014年11月建设工程施工合同，证明原、被告之间就承包合同的内容、权利义务进行了明确约定，双方之间存在合法的合同关系。2、3号至7号锅炉特种设备改造维修单五份、3号至7号锅炉压力试验记录、无负荷联动试车合格证书各五份、3号至7号锅炉运行图五份、河南九冶建设有限公司顾客满意度调查表一份，证明原告按照合同约定积极履行了自己的合同义务，2015年4月29日，合同下工程经试压、试车合格交付被告，现第三人的3号、4号、5号、6号、7号锅炉均已投入使用。3、工程竣工结算书一套、现场签证单一套，证明原被告双方签订的合同价款方式为合同闭口总价7160000元加现场签证，结算总数为8573971元。4、河南九冶建设有限公司向凯天环保科技股份有限公司发出律师函一份，证明原告多次催款未果，于2015年10月7日向被告发出律师函一份，要求对原被告共同签认过的现场签证进行结算，要求支付工程欠款。5、建筑业统一发票记账联一份，证明原告依照合同施工完毕后，依法开具税票并交付给被告。6、2015年10月30日原告以顺丰速运（单号为310709235848）向被告发送工程竣工结算书，被告于2015年11月1日签收，该结算书编制说明中显示，被告应在2015年11月15日前回复，如果不予回复，则视为对工程竣工结算书认可。被告质证后认为，对证据1无异议。对证据2中，3号至7号锅炉压力试验记录真实性、关联性、合法性无异议，但是对证明指向有异议，该证据不能证明符合合同第2.4.2条约定的付款条件，没有业主的认可；对无负荷联动试车合格证书各五份真实性有异议，对于第三人的公章是否是真实签章以及是否是真实意思表示有异议；对于该组其它证据真实性和关联性有异议。证据3中，结算书被告已经收到，但收到的时间不是原告证据6中所主张日期，而是2015年11月27日，原告以电子邮件送达给被告的。被告在2015年12月2日和12月11日两次以电子邮件方式进行回复，说明被告对结算书内容不予认可。对结算书真实性��关联性、合法性有异议，是原告单方提出的计算价格，被告已经提出异议，所以该结算书无效；对现场签证单真实性、关联性、合法性没有异议，但是被告只是对现场的工作量作出确认，并作出了签证的意见，对于签证单上的价格没有认可，因此不能证明被告应该按照签证单上的价格支付工程款。对证据4真实性、合法性认可，但是关联性不予认可，其所主张的内容与事实不符。对证据5真实性、合法性没有异议，对关联性有异议，是原告单方开具，并不是被告要求，并不能证明原告已经完工。针对被告的质证意见，原告发表意见如下：对于证据2，被告意见不成立。合格证书是原被告、监理单位以及第三人（业主）一起签署盖章，说明该工程是合格的。同时，被告称对第三人印章有异议，那么是否对被告自己的公章有异议，被告签章说明认可工程是合格的���根据合同第2.4.2条明确约定了锅检所的检验系第三人和被告的义务，被告和第三人不积极履行义务不联系锅检所进行最终的检验以此达成恶意拖欠工程款的目的，与本案事实不符，建议法庭不予采信。本案诉争的锅炉已经检验完毕并且运行至现在没有停止运行，原告已经完成全部义务。对于证据3，原告在2015年11月30日以顺丰快递方式依据被告签字盖章确认的工程量确认书并邮寄给被告，被告2015年11月1日签收，原告在编制说明中第4项被告2015年11月15日前回复，如果不予回复，视为认可。事实是被告收到结算书后至本案起诉并没有和原告进行沟通。据此我们认为法庭应确认被告对工程价款认可。被告发表意见如下：对于证据2中无负荷联动试车合格证书中第三人印章是否工程管理部的章、是否有权以及来自于谁不明确，合格证书由原告提交，试验也有原告组��，被告盖章只是证明参与了合格的测试，但是不对合格证书的其他证明内容认可，是否第三人及锅检所、监理单位参加无法证明，不能证明原告的证明目的。锅炉需要试压，我们参与了试验，第三人和锅检所没有参与，并且并不代表完工；根据合同约定，原告完成试压只能拿到工程款的75%，根据合同附件约定，原告还要完成其他工程，才支付剩余工程款，且被告也没有提供证据证明完成剩余工程。只提供合格证书不能证明原告已经完成工程。对于证据3，我们对顺丰快递的真实性、关联性、合法性有异议，快递函说明原告给我们寄送了结算报告，但是我们不认可，且不能证明我们已经收到。围绕争议焦点，被告举证如下：1、长沙市麓山公证处受理通知书发送回执及发票和原被告就结算事宜的往来函件网页截图，内容为被告收到的结算书是在2015年11月27日，原告以电子邮件送达给被告的。被告在2015年12月2日和12月11日两次以电子邮件方式进行回复，证明被告在法定期限内对原告提出的结算报告做出了否定的回应。2、被告向原告项目部下达的安全罚款通知单二份，证明原告在工程中违约应当支付的违约金5000元。3、罚款通知单一份、奖惩通知书三份及第三人致被告的函一份（2015年3月30日），证明因原告原因导致第三人向被告罚款7600元，并要求被告赔偿损失209500万元，上述费用应当由原告承担。4、原告致被告的函件一份（2015年10月29日），证明原告确认剩余4台锅炉空气预热器未安装，工程未完工。原告质证后认为，对于证据1真实性、合法性、关联性有异议，因为邮件上截图的内容均是九冶海联，不是本案原告。对于日期是11月27日，是在本案立案以后，法院送达应诉材料后才发送的邮件，不排除被告为了应付本次诉讼，自行制作，原告不予认可。对于证据2中，第一份通知单予以认可，对于其他没有原告相关人员的签收，所以对真实性、合法性、关联性不予认可。对于证据3系业主中州分公司对凯天环保的处罚，凯天环保作为工程的总承包方，应当承担，其并没有当时向原告提出，现在才提出不符合常理，对其真实性、合法性、关联性不予认可。对于证据4真实性、合法性、关联性无异议，证明指向有异议，原告发给被告，载明为什么没有办理锅炉使用证，且对于4台锅炉没有安装空气预热器是被告不让安装的，原告依据合同的闭合价主张权利是符合合同依据的，并且检修完毕锅炉正常运行至今。被告针对原告质证情况发表意见如下：对于证据1庭后提交公证书原件。该证据中“九冶海联”是原告工作人员自己使用的名字，不能因其自己设置的名字否定原、被告之间的交往，该证据是真实有效的。证据2中通知单上崔国峰的签字，是原告方的工程负责人，视为对违约处罚的认可，应该在结算时冲抵工程款。证据3中第三人向被告出具的罚款单，从内容上看都是因为原告违约造成，被告之所以以前没有提出来，是因为还没有到结算的时候，结算时会在结算中体现出来，上述损失已经发生，属于原告的责任，根据合同法规定，被告有权要求原告承担被告合理损失。证据4证明双方都确认的事实，锅炉空气预热器没有安装和没有办理锅炉使用证，但是对于原告的主张不予认可。第三人未到庭，未质证，亦未提交证据。根据原、被告的举证、质证意见，本院对证据分析认证如下：原告所举证据1，被告不持异议，本院予以认定。原告所举证据2中的3号至7号锅炉特种设备改��维修单，系原告自行制作，没有证据证明已将上述维修单发送给被告抑或作为业主的第三人，本院不予认定。该证据中五份锅炉试压实验记录，被告对其真实性无异议，仅认为虽然锅炉试压合格，但是没有达到原、被告约定的付款条件，即要求第三人及被告联系工程所在地锅检所验收合格。本院认为，双方合同中此种约定系给第三人及被告所设义务，原告作为被告的承包方，第三人的二级承包方，只是有协助配合义务。原告提供的3至7号锅炉试压实验记录记载，该实验是由原、被告、第三人及监理单位在场情况下，经试压合格。那么在此后合理期间内，被告应与第三人合力履行合同约定由第三方验收的义务，而截止本次诉讼，被告及第三人均未提供证据证明其积极履行该义务，可视为阻却条件成就，应承担条件成就的法律后果。综上，本院对该证据予以采信，该证���能够证明原告施工的3至7号锅炉经试压合格的事实。该证据中3至7号锅炉无负荷联动试车合格证书，被告对其真实性有异议，对该合格证书上第三人签章存在疑问。本院认为，3至7号锅炉的合格证书签署的时间有先后顺序，并且被告也五次和原告、第三人以及监理单位一起在该合格证书上签章，对其本人签章，被告并未提出异议，那么其对第三人为何要在合格证书签章以及签章的意思表示，应为明知，在诉讼时又对第三人的签章不予认可，且未作出合理的解释，这明显有悖于常理，故本院对其意见不予采信。因该五份合格证书有有关业主、总承包方（被告）、施工单位（原告）及监理单位的签章，本院对其真实性予以采信。根据该证据显示，原告施工五台锅炉经试压合格后进行了试车，经测试设备性能良好、质量鉴定为优，在此情况下，业主、监理单位及总承包方��章，也就表明该五台锅炉最迟于2015年4月29日已经业主验收合格。庭审中，原告认可后来四台锅炉空气加热器没有安装，但系被告改变工程量所致，从原告试车合格可知，上述工程量未影响整体工程的正常运行。该证据中客户满意度调查表有业主中国铝业股份有限公司中州分公司签章，也能够与试压记录、试车合格证相互印证，本院予以认定。原告所举5份锅炉运行图，其真实性无法核实，无法证明其证明指向，本院不予采信。原告所举证据3，系两部分组成，第一部分是原、被告所签合同附件中所载明原告应完成工程量及被告应付款项，因原、被告对所签合同无异议，故本院对结算书中该部分予以认定，该部分工程价款为7160000元。第二部分系原告根据双方无异议的工程量，由具备全国建设工程造价资格人员按照双方约定合同制作，该部分工程价款为1413971元，在工程���业主验收合格后，被告至今未给原告办理结算的情况下，本院对此予以采信。证据4能够证明原告曾向被告发送律师函，要求被告将签证单新增工程量进行核实，并随未支付款项一起支付原告的事实。被告对证据5真实性无异议，该证据能够证明原告按合同价款依约开具了建安发票的事实。证据6，只能够证明原告曾向被告发送文件的事实，但不能证明该文件的内容，故不能证明其证明指向，本院不予认定。被告所举证据1，公证内容依法有效，原告虽然否认“九冶海联”的联系邮箱不是其所有，庭审中双方认可该项工程只有原告承建，根据公证内容显示与被告往来邮件，可以确认“九冶海联”系原告在承包五台锅炉过程中与被告交往使用的邮箱，也能够证明被告收到的结算书是在2015年11月27日，原告以电子邮件送达给被告的。被告在2015年12月2日和12月11日两次以电子邮件方式进行回复，但该回复是本案立案，本院于2015年11月19日依法向其送达应诉材料后为之，不能推翻未遵守诚实信用原则积极与原告结算的事实。该证据结合证据4（原告向被告发的公函），可以证明原告尚有4号至7号锅炉末级空气预热器未安装的事实，上述工程合价806000元。因原、被告合同中约定被告有权对原告不规范施工而进行处罚，据此，证据2、3中被告对原告在施工中作出的罚款决定及第三人因原告施工不规范而对被告罚款通知，本院予以认定，该费用为17600元。但是证据3中，第三人决定在被告与其签订的总承包合同价款中扣除209500万元，因被告本案中不能证明系原告原因造成，故在本案中不予采信。经审理查明，2014年11月，原告与被告就第三人3号至7号锅炉脱销低氮燃烧及锅炉尾部按照工程签订了施工合同。双方约定合同总价款为7160000元，其中包含3%的安全措施费，如原告未按照作业规范采取完整的安全措施，原告有权从工程款中扣除相应的费用。合同约定“工程进度付款”应在每台锅炉安装完毕试压合格，经第三人及被告联系的工程所在地锅检所验收合格10天内支付该台锅炉分项总金额的75%，累计支付至合同价款的75%不再支付；“验收款”在五台锅炉经业主验收无质量问题，原告提交竣工报告，经被告、第三人及监理单位签字后10天内支付每台锅炉分项价款的20%；质保金为合同金额的5%，工程质量保证期（自工程竣工后2年）满无质量问题后，第三人签发最终验收证书后支付。如工程施工过程中，存在设计变更等工程量增加，被告应参考合同清单相关项目综合单价，对增加工程量进行结算，并与“验收款”一并支付。原告在施工过程中，由于增加了其他工程量，经结算工程总价款为8573917元，但原告减少了4号至7号锅炉末级空气预热器的工程，合款806000元。至此原告施工工程实际价款为7767917元。原告所承建6号、7号、5号、4号、3号锅炉分别于2014年12月24日、2015年1月25日、2015年3月17日、2015年4月18日、2015年4月29日经试压合格，后又分别于2015年1月2日、2015年1月26日、2015年3月20日、2015年4月19日、2015年4月29日经第三人试车验收合格。截止本次诉讼，被告已向原告支付工程款2536280元。另查明，工程施工过程中，因未按照作业规范采取完整的安全措施，应折抵工程款17600元。被告在应付款项期满后30天内，未能向原告支付应付款项，且在到期日起30天仍未付款，应当按照拖欠款额按所欠天数逐日累计计息。本院认为，原、被告系建设工程合同纠纷。双方签订的建设工程合同是双方真实意思的表示，不违反法律法规的强行性规定，对双方当事人均有约束力。原告依约完成工程后，被告应当支付约定的工程款。本案中，双方签订合同后，施工过程中由于工程量变更，实际工程价款变为7767917元，扣除5%的保证金，即388395.85元以及应在工程款中折抵的17600元，被告应付款项为7361921.15元，扣减被告已付的2536280元，还需支付4825641.15元。因双方合同中对于欠付工程款计息标准的约定不明，本院参照中国人民银行同期同类贷款利率计息。至于利息起算期间，原告主张从2015年4月29日计算，其意思表示明显是放弃了按每台锅炉应付款日届满后30日起计算，而是要求按最后一台锅炉经验收合格的日期起算，这是原告对其自身权利的处分，本院对其放弃利益不予干涉。但根据双方合同约定，锅炉经验收合格，被告应在10日内支付，进一步根据双方约定利息应在付款期满后30日后起算，故本案利息应从2015年5月10日起，按本院确定的���息标准计算。质保金388395.85元，因为每台锅炉验收合格之日不一致，那么根据本院认定的最早经验收合格的6号锅炉计算，质保期最早至2017年1月2日，故对于原告要求支付包含质保金在内工程款部分，本院不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条、第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第二百四十条之规定，判决如下：一、被告于本判决生效后十日内支付原告工程款4825641.15元元及利息（2015年5月10日至2015年12月23日本案开庭之日的利息，以4825641.15元为本金，按中国人民银行同期同类贷款利率计算；2015年12月23日以后利息，以未清偿工程款为本金，按中���人民银行同期同类贷款利率计算至被告实际清偿之日）；二、驳回原告其它诉讼请求。被告如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费55180元，保全费5000元，合计60180元，原告负担11570元，由被告负担48610元，被告负担部分暂由原告垫付，待执行时一并结清。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或代表人的人数提出副本，上诉于河南省焦作市中级人民法院。审判长  白拴柱审判员  潘康德审判员  高国杰二〇一六年四月十八日书记员  秦 明