福建省福州市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）闽01民终228号上诉人（原审原告）罗源县洪洋宏垒石材厂，住所地福建省罗源县洪洋乡曹营村曹营工业园区。业主林官仲，男，1967年5月1日出生，汉族，住福建省罗源县凤山镇东外路7号凤凰城小区*座***单元。委托代理人陈少涌、池文斌，福建海山律师事务所律师。被上诉人（原审被告）马廷刚，男，1974年7月1日出生，苗族，住云南省文山壮族苗族自治州麻栗坡县。委托代理人张金华，福建远东大成律师事务所律师。上诉人罗源县洪洋宏垒石材厂（��下简称“宏垒石材厂”）因与被上诉人马廷刚劳动争议一案，不服福建省罗源县人民法院（2015）罗民初字第1527号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院查明：原告系个体工商户，经营范围为石板材加工、销售。2014年7月初，被告受聘到原告厂里从事卸板工作，双方未签订书面劳动合同，原告也没有为被告缴纳社会保险费。2014年7月26日2时30分左右，被告在原告车间从事卸板作业时，被突然倾倒的石板材压伤，当即被送往宁德市医院救治，住院治疗30天，至同年8月25日出院，出院诊断为：1、骨盆骨折（TieB型）、双侧耻骨上、下支骨折、右侧髂骨骨折、右髋臼前壁骨折；2、右足第1趾近节趾骨骨折、右足第2趾近节趾骨骨折；3、尿道挫伤、阴囊挫裂伤；4、双下肢软组织多发裂伤；5、双侧睾丸鞘膜腔积液；6、左侧阴囊石。原告支付了被告住院期间的全部医疗费。2014年10月30日，福州市人力资源和社会保障局受理被告申请后，经调查核实作出榕罗人社伤（认）字（2014）第085号《认定工伤决定书》，认定被告受到的事故伤害为工伤，在法定复议期间内，原告未提出行政复议，也没有提起行政诉讼。2014年12月18日、2015年1月22日，福州市劳动能力鉴定委员会根据被告的伤情分别作出榕劳鉴（2014）第2270号《劳动能力鉴定结论书》、榕劳鉴（2014）第2270号（补）《劳动能力鉴定结论书》，两份鉴定结论分别为：1、伤残十级；2、被告停工留薪期自2014年7月26日至2014年12月26日止。2015年1月6日，被告支付劳动能力鉴定费320元。2015年4月1日，被告以挂号信函向原告提出解除事实劳动关系。同时，福建省最后一次公布的人口平均预期寿命男性为71.8岁，被告的年龄为40.8岁。2013年度福州市在岗���工月平均工资为4444.42元。2015年6月10日，仲裁委根据被告申请作出闽罗劳仲案（2015）20号裁决书，裁决如下：“被申请人罗源县洪洋宏垒石材厂应于本裁决生效之日起三十日内，一次性支付给申请人马廷刚住院伙食补助费1050元、住院护理费4500元、停工留薪期工资22222元、一次性伤残补助金31110.8元、一次性工伤医疗补助金13777.6元、一次性伤残就业补助金13777.6元、劳动能力鉴定费320元、交通费300元等共计人民币87058元”。原审法院认为：用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。被告自2014年7月初受聘到原告处从事卸板工作，并连续工作近1个月时间，双方已形成事实劳动关系。原告主张被告并非原告招聘的职工，而是接受包工头招聘并承揽原告厂里的卸板工作，由包工头负责管理，每月按件向包工头领取工资，原、被告之间并不存在事实劳动关系，���未能提供证据证明，原审法院不予采纳。被告在原告处工作时受到伤害属工伤，其要求按工伤保险待遇赔偿，应予支持。被告在停工留薪期届满后未回到原告处上班，于2015年4月1日自愿向原告提出解除事实劳动关系，双方的事实劳动关系已经解除，原审法院予以确认。被告在原告处实际工作时间不足一个月，其主张未订立书面劳动合同的双倍工资，于法无据，原审法院不予支持。原告未依法为被告缴纳社会保险费，现被告提出解除事实劳动关系，原告作为用人单位应当依法向被告支付半个月工资的经济补偿。原、被告对仲裁委裁决确认的一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、劳动能力鉴定费等三项赔偿标准与数额以及其他各项赔偿计算所确定的时间均无异议，原审法院予以确认。对双方有争议的赔偿事项，原审法院综合分析，并作如下认定：1、住院伙食补助费标准。陪送人员当时在被告受伤的紧急情况下，将被告就近送往宁德市医院救治，并无不妥，况且当时情况，被告也无法判断选择救治医院。因此，住院伙食补助费应按异地就医的标准每人每天35元计付；2、住院护理费标准。职工工伤住院需要护理的，由单位负责。被告的伤情属生活部分不能自理等级，应参照被告就医时宁德当地护工从事同等级别护理的劳务报酬每天100元标准计算。原告主张按福州市上年度职工月平均工资的30%标准计算，该标准属评残后的生活护理费，并非住院护理费标准，其主张原审法院不予采纳；3、被告的月平均工资标准。原、被告均未能提供证据证明被告的月平均工资标准，在约定不明时，应参照2013年福州市在岗职工月平均工资4444.42元的标准计算；4、交通费损失。被告主张交通费用1000元，但未能提供正式票据为凭，鉴于被告交通费损失客观存在，酌定为300元。另外，原告主张应扣除已支付的5000元，但未能提供证据证明，且被告不予认可，原审法院不予支持。综上，原告应支付被告各项赔偿为：1、住院伙食补助费1050元（35元／天×30天）；2、住院护理费3000元（100元／月×30天）；3、停工留薪期工资22222元（4444.42元／月×5个月）；4、解除劳动关系的经济补偿金2222.21元（4444.42元／月×0.5个月）；5、一次性伤残补助金31110.94元（4444.42元／月×7个月）；6、一次性工伤医疗补助金13777.6元［（71.8-40.8）年×0.1个月×4444.4元／月］；7、一次性伤残就业补助金13777.6元［（71.8-40.8）年×0.1个月×4444.4元／月］；8、劳动能力鉴定费320元；9、交通费300元。据此，依照《中华人民共和国劳动法》第十六条，《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条、第三十八条第一款第三项、第四十六条第（一）项、���四十七条第一款、第八十二条第一款，《工伤保险条例》第二条、第十条、第十四条第（一）项、第二十二条第三款、第三十条第二款、第三十三条第一款、第三十四条、第三十七条，《福建省实施﹤工伤保险条例﹥办法》第二十七条、第二十八条，《福州市实施﹤工伤保险条例﹥的若干意见》第十三条第一项和《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第九条的规定，判决：一、确认原告罗源县洪洋宏垒石材厂与被告马廷刚之间的事实劳动关系已经解除；二、原告罗源县洪洋宏垒石材厂应于本判决生效之日起十日内支付被告马廷刚住院伙食补助费1050元、住院护理费3000元、停工留薪期工资22222.1元、解除劳动关系的经济补偿金2222.21元、一次性伤残补助金31110.94元、一次性工伤医疗补助金13777.6元、一次性伤残就业补助金13777.6元、劳动能力鉴定费320元、交通费300元等九项赔偿共计人民币87780.45元；三、驳回原告罗源县洪洋宏垒石材厂、被告马廷刚的其他诉讼请求。一审案件受理费10元，减半收取为5元，由原告罗源县洪洋宏垒石材厂负担。一审宣判后，原审原告宏垒石材厂不服，向本院提起上诉。上诉人宏垒石材厂上诉称：一审判决认定事实不清，适用法律错误，应予撤销。一、工伤待遇方面：1.上诉人工厂的工人月平均工资在500元至2000元左右，一审按福州市城镇在岗职工平均工资4444.7元计算被上诉人马廷刚的工资有违事实，应予纠正。2.住院伙食补助费，马廷刚在宁德医院住院治疗，未经当地社会保险机构同意，若按35元异地的伙食补助费，明显不合理，应按20元每天计算。3.住院护理费，应按每天80元计算。二、劳动关系的解除方面：宏垒石材厂与马廷刚已于2014年12月30日终止事实劳���关系。停工留薪期满后，马廷刚没有回工厂上班，也没有办理请假手续，按规定双方已事实上解除劳动关系。因此，被上诉人马廷刚擅离职守、不遵守劳动法律的规定，不应支付经济补偿金，故一审判令支付半个月工资的经济补偿金是错误的，应予纠正。综上，上诉人请求：1.撤销一审判决，依法改判支持上诉人的一审诉讼请求，即支付住院伙食补助费20×30=600元、护理费80元×30=2400元、停工留薪期工资2955×5=14775元、一次性伤残补助金2955×7=20685元、解除劳动关系的经济补偿金无需支付；2.本案一、二审诉讼费用均由被上诉人承担。被上诉人马廷刚答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。经查，本案当事人在一审诉讼中提交的证据均已随一审案卷移送至本院。根据本案现有证据，本院对一审法院查明的事实予以���认。本院认为，被上诉人马廷刚在上诉人宏垒石材厂工作遭受工伤、造成十级伤残的事实清楚，上诉人宏垒石材厂未依法为马廷刚缴纳社会保险费，故宏垒石材厂应当支付马廷刚相应的工伤保险待遇。首先，关于双方事实劳动关系的解除问题。马廷刚停工留薪期满后于2015年4月1日自愿向宏垒石材厂提出解除劳动关系的申请，故双方劳动关系已实际解除。宏垒石材厂作为用人单位，未依法为职工缴纳社会保险费，应当向马廷刚支付半个月的经济补偿。本案并无证据证明系被上诉人马廷刚擅离职守、不遵守劳动法律的规定，故上诉人宏垒石材厂关于马廷刚自动离职、不应支付经济补偿金的上诉理由于法无据，本院不予支持。另，因双方均未能举证证明马廷刚的月平均工资标准，故一审判决参照2013年度福州市在岗职工月平均工资4444.42元的标准，认定经济补偿���为2222.21元、停工留薪期工资22222.1元、一次性伤残补助金31110.94元等并无不当，本院予以确认。其次，住院伙食补助费，因马廷刚工伤后到统筹地区以外的异地就医，根据规定住院伙食补助费以每人每天35元的标准计发并无不当。住院护理费，一审参照马廷刚就医时宁德当地护工从事同等级别护理的劳务报酬每天100元标准计算已臻合理，本院予以认可。综上，上诉人宏垒石材厂的上诉请求缺乏法律依据，本院予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案一审案件受理费按照一审判决确定的负担；二审案件受理费人民币10元，由上诉人罗源县洪洋宏垒石材厂负担。本判决为终审判决。审 判 长 ��袁文伟代理审判员 陈 秀 瑜代理审判员 马   青二〇一六年四月十一日书 记 员 章 信 淡