陕西省汉中市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）陕07民终319号上诉人（原审被告）陕西大红门投资集团有限公司。法定代表人陈岳明，该公司执行董事。委托代理人韦鹏学，陕西锐博律师事务所律师。被上诉人（原审原告）汉中市龙江建筑有限责任公司。法定代表人张得顺，该公司执行董事。委托代理人路春生，陕西兴振业律师事务所律师。原审被告汉中市第一饮食服务公司北大街饭店。法定代表人童汉生，该公司经理委托代理人��哲，陕西锐博律师事务所律师。上诉人陕西大红门投资集团有限公司因与被上诉人汉中市龙江建筑有限责任公司、原审被告汉中市第一饮食服务公司北大街饭店建设工程施工合同纠纷一案，不服汉中市汉台区人民法院（2015）汉台民初字第00823号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人陕西大红门投资集团有限公司的委托代理人韦鹏学，被上诉人汉中市龙江建筑有限责任公司的委托代理人路春生，原审被告汉中市第一饮食服务公司北大街饭店的委托代理人刘哲到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原审法院认定，2010年8月6日，被告北大街饭店与被告大红门公司签订了一份《房屋场地整体承包经营合同书》，双方约定由北大街饭店将其位于汉中市汉台区北大街80-81#的所有场地、房屋及附属物整体承包给大红��公司作为营业使用，大红门公司在符合政府城市总体规划和规划、城建、消防等部门要求的前提下，可以对上述承包物进行拆建、改造、装修，但建设、装修方案须书面报告北大街饭店并征得其同意后方可实施，所有的拆建、改造、装修、实施添置或更新项目的报批、设计、施工、监理、购置等费用均由大红门公司自理，北大街饭店有以产权所有人的身份协助、配合的义务，该工程完工后所形成的建筑及附属物产权归北大街饭店所有。2011年2月12日，原告龙江建司和被告大红门公司签订了一份《“大红门·时代广场”工程发承包协议书》，此协议主要内容为：甲方（大红门公司）将投资修建的“大红门·时代广场”工程，发包给乙方（龙江建司）承建。一、工程概况：建筑面积约7000平方米，框架结构，主体六层（以工程图纸为准）；二、招标方式：本工程以邀请招标方式，确定原告龙江建司为定向参加招标的施工企业并认定工程总价，此造价为内部施工、合同结算的依据；三、工程承包形式：本工程实行总价承包，包工包料、包工期、包质量、包安全，工程造价一次包定，不得转包。四、工程发包范围：按设计施工图纸及答疑中明确的内容全部发包（图纸中电梯、消防工程不发包）。五、工程质量及工期：执行国家质量验收标准达到“合格”；以定额工期乘以80%的日历天数为准；工期考核以相应合同工期为准，每提前或推后一天按奖罚人民币2000元为准，按期交工不奖不罚。六、合同造价的确定：1、按施工图纸，执行（2009）《陕西省清单计价规则及相关配套文件及规定计价》；2、所有材料价格按同期市场指导价；3、根据以上两条原则，在计算出工程造价的基础上作为双方认可的真实造价和结算价（中标价应同此结算价）；4、实行总价承包，经双方确认的发包范围和工程造价一次包死（主材价格涨浮±5%按实调整造价）。增减工程，施工中发生设计变更增减工程量，可按招标时的计算办法计入工程结算价；七、工程款支付时间及比例：本工程主体施工期间由原告垫资修建，主体封顶后五日内支付原告300万元，装饰完毕支付合同总造价的50%；工程初验后五日内再支付合同总造价的15%；剩余工程款在决算审定后三日内付清（预留3%保修金），如甲方不按上述约定支付工程款，另行承担所欠工程款按月利率2%的利息；八、双方对履约保证金、招标及开工时间等也做了约定。2011年8月22日，龙江建司通过招投标的形式中标。2011年8月30日，原告龙江建司与被告北大街饭店签订了一份《陕西省建设工程施工合同》，合同约定：一、工程概况：工程结构形式��框架、六层，建筑面积8707.12平米；二、工程范围：设计图纸所含内容，不包括消防、空调通风、电梯等工程：三、合同工期为240天，竣工日期：以五大责任主体单位签署的竣工验收日期为准；四、质量标准：达到现行国家质量验收标准合格等级。五、合同价款：11267180元；六、双方对组成合同的文件等其他事宜进行了约定，其中要求发包人按照合同约定的期限和方式支付合同价款及其他应当支付的款项。双方另外以附件3“工程质量保修书”的形式对工程质量保修范围和内容进行了约定：1、屋面、有防水要求的卫生间、外墙渗漏等占质量保修金的30%，其他质量保修内容占质量保修金的70%（土建装饰保修金占50%，水电安装占20%）；保修期满按各自比例返还，保修期自质监站验收合格之日起算。2、本工程质量保修金为施工合同价款的3%，即338015元，利率为同期银行存款利率；3、质量保修期：土建工程2年，屋面防水工程为5年，电气管线、上下水管线安装工程为2年。保修金的返还：在质量保修期满后14天内将剩余保修金和利息予以返还。在该施工合同专用条款，双方对工程预付款约定为：发包人向承包人预付工程款的时间和金额或合同价款总额的比例15%（如出资建设方与承包人另有协议规定的，按协议书相关条款执行）。该合同签订后进行了备案。2011年10月24日，该工程开工；2012年1月13日，主体工程封顶；2012年7月10日，装饰装修工程完成：2012年9月15日，工程初验；2013年11月21日，工程审定，工程结算造价为1000.193683万元。被告大红门公司分别于2012年1月19日付工程款300万元；2012年8月20日前原告向被告数次借款共计210万元，双方确认借款折抵工程款210万元：2013年1月29日付工程款100万元；2013年2月3日付工程款50万元；2014年4月17日、18日分别付工程款100万元；2014年8月26日付工程款301936.83元；2015年1月27日付工程款50万元。以上共计支付工程款940.193683万元。尚欠工程款60万元（包括维修金338015元；其中，土建工程的质保期2014年9月15日届满，防水工程的质保期至2017年9月15日届满）。双方因逾期支付工程款期间的利息的计付，发生分歧，原告提起诉讼。原审审理中，双方共同确认工程款的支付时间，可按原告与被告大红门公司签订的《“大红门·时代广场”工程发承包协议书》中的约定履行，即：“工程款支付时间及比例：本工程主体施工期间原告垫资修建，主体封顶后五日内支付原告300万元，装修完毕支付至合同总造价的50%：工程初验后五日内再支付合同总造价的15%；剩余工程款在决算审定后三日内付清（预留3%保修金），如甲方不按上述约定支��工程款，另行承担所欠工程款按月利率2%的利息”。原审另查明，被告抗辩称：双方就逾期付款利息已经汉台区公安局东大街派出所调解达成的和解协议，但未提交证据证明。原审法院认为，本案双方争议的焦点问题：1、双方签订的《“大红门·时代广场”工程发承包协议书》是否有效？2、对原告工程款利息如何支付？3、工程质量保修金如何退还？首先，本案中二被告之间签订了一份《房屋场地整体承包经营合同》，根据该合同的约定，被告大红门公司在符合城建规划等及被告北大街饭店同意的情况下，可以对承包物进行拆建、改造、装修，所有拆建、改造、装修以及该项目的报揽、设计、施工、监理、购置等费用均由大红门公司自理，北大街饭店有以产权所有人的身份协助、配合的义务。就本案发生争议的建设工程施工合同而言，尽管该争议的王程综合楼是以被告北大街饭店的名义报建，建设施工合同也以其名义签订，但大红门公司在事实上处于建设方的地位，履行的也是建设方的义务，也即该建设施工合同的实际履行者。对于大红门公司与龙江建司签订的《“大红门·时代广场”工程发承包协议书》，是在通过招标程序之前，也即北大街饭店与龙江建司签订《陕西省建设工程施工合同》之前签订，一般而言，因该协议违反了法律的强制性规定而无效，属“黑合同”。但就本案实际来看，尽管该协议与备案的《陕西省建设工程施工合同》存在着不一致，但是并未构成对该施工合同实质性内容（主要包括工程款的支付、工程质量和工程期限三个方面）的违反或背离，且该协议也符合当事人的真实意思表示，根据诚信公平原则以及最高法院关于建设工程施工合同解释的相关精神，应当认定��协议是对建设施工合同的合理变更及补充，对双方当事人具有约束力。其次，关于利息问题，根据最高法院的相关司法解释以及双方的约定，对原告垫资的款项及其利息，符合法律规定，应予支持。针对本案的实际情况，被告逾期支付工程款的利息确认如下：本案中双方对300万元的支付方式和期限没有异议，之后大红门公司在2012年8月20日前累计支付工程款510万元，根据协议约定和双方实际履行合同的情况，此时大红门公司应当支付工程款为合同价款的50%即563万元，减去已支付的部分，尚欠工程进度款53万元，对该部分欠款应从2012年8月21日起按约定利率计算利息至2013年1月29日，利息为：53万元×（2%÷30）×158天=55826.7元。2012年9月15日工程初验，此时大红门公司在五日内应再支付合同价款的15%，即169万元，对该部分逾期利息应从2012年9月21日起按约定利率计算利息至2014年4月17日，共计359273元（具体计算为：1、2013年1月29日付工程款100万元；2012年9月21日至2013年1月29日共计129天，169万元×（2%÷30）×129天=14.53万元；2、2013年1月29日付款100万元，扣除应支付的进度款53万元，余款47万元；2013年1月29至2013年2月3日，共计4天，利息为：122（169-47）万元×（2%÷30）×4天=3253元：3、2013年2月3日付50万元，2013年2月3日至2014年4月17日，共计439天，利息为：72（122-50）万元×（2%÷30）×439天=210720元）。2013年11月21曰，该工程竣工结算造价进行审定，工程结算造价为1000.193683万元。此时大红门公司应在三日内应支付剩余工程款为：234.392183万元（1000.193683万元-563万元-169万元-338015元（保修金）=234.392183万元），对该部分应从2013年11月25日起按约定利率计算利息至2014年4月17日，利息为：234.392183万元×（2%÷30）×143天=22.35万元。���红门公司在2014年4月17、18两日付款后尚欠原告工程款106.392183万元，对该部分应从2014年4月19日起按约定利率计算利息至2014年8月26日，利息为：106.392183万元×（2%÷30）×127天=9.0078万元。大红门公司截止2014年8月26日又支付了301936.83元后，尚欠原告工程款76.1985万元，对该部分应从2014年8月27日起按约定利率计算利息至2015年1月27日，利息为：76.1985万元×（2%÷30）×150天=7.62万元。2015年1月27日，大红门公司又支付50万元后，截止这一天大红门公司尚欠原告工程款本金26.1985万元，截止2015年4月28日的未付款利息为：26.1985万元×2%÷30×90天=1.57191万元；以上利息共计82.05万元。第三，关于工程质量保修金。原告要求返还土建部分的工程质量保修金即338015元×70%=236610.50元，并支付利息符合双方约定，予以支持，对屋面、有防水要求的卫生间、外墙渗漏等占质量���修金约30%的部分，因保修期限尚未届满，对该请求不予支持。本案中诉争的综合楼工程对外以被告汉中市第一饮食服务公司北大街饭店名义报建，《陕西省建设工程施工合同》也是以其名义与原告签订，从权利义务的统一，保证建设工程质量等角度考虑，北大街饭店也应对大红门公司在该综合楼工程项目上的行为负责，其和大红门公司对外应当承担连带责任。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第五十二条第（五）项、第六十条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条、第十六条、第十七条、第十八条、第二十一条之规定，判决如下：一、由被告陕西大红门投资集团有限公司于判决生效后十日内给付原告汉中市龙江建筑有限责任公司工程款261985元。二、由被告陕西大红门投资集团有限公司于判决生���后十日内给付原告汉中市龙江建筑有限责任公司逾期支付工程款利息820500元（利息计算至2015年4月28日）。三、由被告陕西大红门投资集团有限公司于判决生效后十日内返还原告汉中市龙江建筑有限责任公司工程质量保修金236610.50元及利息39632.26元（利息计算至2015年4月28日）。四、被告汉中市第一饮食服务公司北大街饭店对被告陕西大红门投资集团有限公司上述给付款项承担连带清偿责任。五、驳回原告汉中市龙江建筑有限责任公司的其他诉讼请求。案件受理费29518元，由被告陕西大红门投资集团有限公司和被告汉中市第一饮食服务公司北大街饭店各负担12000元，其余5518元，由原告汉中市龙江建筑有限责任公司负担。上诉人陕西大红门投资集团有限公司（以下简称大红门公司）不服原审判决，上诉称：1、根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠��案件适用法律问题的解释》的相关规定，上诉人被上诉人签订的《“大红门·时代广场”工程发承包协议书》（以下简称《协议书》）中，因其中涉及本案的部分条款与经过备案的《陕西省建设工程施工合同》（以下简称《中标合同》）不一致，故包括违约金及逾期付款利息等部分条款无效，原审认定为有效属认定事实错误。2、在装饰工程完毕前，上诉人前期按照约定累计向被上诉人付款510万元，因合同工程量在履行过程中明显减少，上诉人履行了50%的付款义务。后期是被上诉人恶意虚报工程价款，要求上诉人支付超出合同价款的工程款才导致双方发生争议，且上诉人与被上诉人在汉台区公安分局东大街派出所民警的见证下，已经未付款事项达成一致意见，原审法院将逾期付款责任全部归结于上诉人错误。综上，请求二审法院查明事实，依法改判上诉人支付所���被上诉人60万元工程款，驳回被上诉人要求上诉人支付逾期付款利息的诉讼请求，诉讼费由被上诉人承担。被上诉人汉中市龙江建筑有限责任公司（以下简称龙江建司）答辩称：1、答辩人与被答辩人大红门公司2011年2月12日签订的《协议书》合法有效，被答辩人应当按照约定支付工程款及逾期付款利息。该《协议书》签订的主体是施工单位和投资单位，不含建设单位。该《协议书》没有违反法律强制性规定。而且根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的相关规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。因此被答辩人应当按照《协议书》约定支付工程款，承担逾期付款利息。2、原审被告汉中市第一饮食服务公司北大街饭店与答辩人签订《中标合同���时，对答辩人与被答辩人之间的协议是知情的（在合同条款中均由体现），原审被告同意具体付款以答辩人与被答辩人之间的《协议书》为准，是对《中标合同》的变更和补充。根据诚实信用原则，原审法院认定答辩人与被答辩人之间的《协议书》合法有效，是完全符合法律规定。3、根据法律规定，原审法院根据双方当事人约定的利率计算逾期利息正确，但未将延期付款100万元的2012年7月11日至2012年8月20日利息29000元计算，属漏算，请二审法院予以纠正。4、被答辩人原审抗辩及上诉所称的在派出所双方当事人对逾期付款已达成和解协议不属实，被答辩人无证据支持。综上，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，应当驳回上诉，维持原判。原审被告汉中市第一饮食服务公司北大街饭店（以下简称北大街饭店）除同意上诉人大红门公司的上诉意见外，还认为：1、原审已经认定上诉人与被上诉人签订的《协议书》为“黑合同”，确采信了部分条款，没有法律依据。2、北大街饭店属于国有企业，国有企业招投标需要经过一系列法律程序，因此《中标合同》才是有效合同，大红门公司不应当依据《协议书》支付逾期利息，北大街饭店不应当承担连带还款责任。二审中双方当事人均未提交新证据。二审经审理查明的事实与原审认定事实一致。本院认为，本案的主要争议焦点为：本案中上诉人与被上诉人签订的《协议书》是否有效；上诉人是否应当依据《协议书》向被上诉人支付逾期付款利息。合同是否有效，应当依据《中华人民共和国合同法》第五十二条为基础进行审查。本案中上诉人与被上诉人之间签订的《协议书》，不存在《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第（一）、（二）、（三）、（四）项规定情形。对于前述法律条款第（五）项之规定，应当区分效力性强制规定和管理性强制规定，且本案中各方当事人对《中标合同》的效力均予以认可，本院不再评价。对于《协议书》是否有效，即对上诉人与被上诉人是否具有约束力。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条亦未当然排除当事人在中标合同之外，就同一建设工程另行订立建设工程施工合同的合同效力。该条规定的“实质性内容不一致”，应当指的是两份合同就同一事项约定内容不一致。就本案而言，《中标合同》专用条款部分中就工程预付款、工程进度款结算与支付，均约定按照出资建设方（上诉人）与承包人（被上诉人）之间的《协议书》执行。《协议书》与《中标合同》就前述内容并不存在实质性内容不一致情形，���各方当事人均一致认可工程进度款的实际支付系按《协议书》约定履行。故上诉人认为《协议书》中包括违约金及逾期付款利息等部分条款无效，不应按《协议书》约定承担逾期付款利息的上诉请求，本院不予支持。就上诉人上诉所称其与被上诉人就未付款事项达成和解协议问题，其未提交相应证据予以佐证，本院对该事实不予认定。关于被上诉人在本案合同履行过程中是否存在过错，即是否应由上诉人承担全部逾期付款责任问题。上诉人认为系被上诉人虚报合同价款，导致其无法按约履行付款义务。经审查，《协议书》中对工程进度款结算及支付方式的约定是明确的，即使存在上诉人所述情形，亦不构成阻碍其履行合同义务之情形，且上诉人并未抗辩其已按《协议书》约定按时支付了工程进度款，系被上诉人拒绝收款，才造成逾期付款之事实，上诉人亦未提交证实前述事实的证据。原审法院据此判令由上诉人按照《协议书》承担全部逾期付款违约责任，符合本案事实和法律规定。对上诉人认为其不应承担逾期付款违约责任的上诉请求，本院亦不予支持。根据最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第三百二十三条规定，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审查。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。本案中，被上诉人龙江建司及原审被告北大街饭店收到原审判决后，均未在法定上诉期间提起上诉，其在二审中所称事由均不符合前述法律规定的情形，故对被上诉人在二审中提出的利息计算错误，及原审被告提出的其不应当承担连带清偿责任的抗辩事由，本院依法不予审理。综上，原审判决认定事实清楚，程序合法，判处适当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费12005元，由上诉人陕西大红门投资集团有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  汤 涛代理审判员  陈耀斌代理审判员  金 庆二〇一六年四月十二日书 记 员  张倩文