陕西省渭南市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)陕05民终476号上诉人（原审被告）大荔县医院。住所地：大荔县东大街**号。法定代表人高根龙，系该院院长。委托代理人周新贤，陕西同州律师事务所律师。被上诉人（原审原告）赵乐，男，1990年9月19日出生，汉族，农民。委托代理人赵晓丽，女，1968年9月21日出生，汉族，系赵乐之母。委托代理人柴晓君，陕西西岳律师事务所律师。上诉人大荔县医院因与被上诉人赵乐医疗损害责任纠纷一案，不服大荔县人民法院（2014）大民初字第00275号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人大荔县医院法定代表人未到庭，其委托代理人周新贤到庭参加诉讼；被上诉人赵乐未到庭，其委托代理人赵晓丽、柴晓君到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院认定，2011年2月7日，赵乐骑电动车不慎跌倒，被送往大荔县医院治疗，诊断为：左侧股骨中下段粉碎性骨折。2011年2月9日13点到16点，大荔县医院为赵乐行左股骨干骨折切复内固定术。2011年2月24日，赵乐出院。2011年3月26日赵乐因手术处感觉不适又入住大荔县医院治疗，诊断为股骨干骨折术后低度感染（左）。2011年3月31日，诊断结果为：股骨干骨折术后排异反应（左）。2011年5月3日16时赵乐转入兵器工业五二一医院进行治疗，诊断为：1、左股骨干骨折术后感染并窦道形成；2、左膝关节僵硬。2011年5月25日10时赵乐在五二一医院出院。另查明，赵乐2011年2月7日至2011年2月24日在大荔县医院住院17天，花费医疗费15485.75元；2011年3月26日至2011年5月3日在大荔县医院住院39天，花费医疗费3890.82元；2011年5月3日至2011年5月25日在兵器工业五二一医院住院22天，花费医疗费20444.16元；2011年10月10日在红十字会医院花费化验检查费用154元；2011年11月4日至2011年11月24日在兵器工业五二一医院住院20天，花费医疗费23996.69元；2011年12月27日在大荔县医院花费放射检查费用80元；2013年2月26日至2013年3月7日在兵器工业五二一医院住院9天，花费医疗费6960.7元；2013年3月7日至2013年3月20日在兵器工业五二一医院住院13天，花费医疗费2093.5元；2014年7月8日在兵器工业五二一医院花费放射检查费用90元；2014年12月24日至2014年12月29日在兵器工业五二一医院花费782元；医疗费共计73977.62元。再查明，2015年1月7日陕西正义司法鉴定中心（2014）4号司法鉴定意见书的鉴定意见为：赵乐左下肢损伤属八级伤残，赵乐后续治疗费约人民币捌仟元，赵乐的护理期限为24个月。陕西中金司法鉴定中心（2014）410号司法鉴定意见书的鉴定意见为：大荔县医院对赵乐的医疗行为存在过错，过错责任为70-80%。2015年3月17日大荔县医院对该鉴定意见提出异议申请书。陕西中金司法鉴定中心作出（2015）16号答复函。大荔县医院认为该鉴定意见有重大错误，申请重新鉴定。陕西公正司法鉴定中心（2015）653号司法鉴定意见书的鉴定意见为：1、大荔县医院在对赵乐的诊疗中存在过错；2、该过错在客观上延长了患者的治疗期限、增加了医疗负担。（30-40%参与度）。原审法院认为，法律规定，患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。本案中，赵乐因外伤在大荔县医院就诊，大荔县医院为其实施了左胫骨平台骨折切开复位内固定术，现赵乐认为大荔县医院在诊疗过程中存在过错，经大荔县医院的申请，陕西公正司法鉴定中心作出鉴定结果认为大荔县医院对赵乐的医疗过程中存在过错，该过错在客观上延长了患者的治疗期限、增加了医疗负担，（30-40%参与度），该鉴定结论合法有效，予以认定，故应当认定赵乐的损害后果与大荔县医院的治疗行为之间存在一定的因果关系，大荔县医院应当承担责任。综合本案情况，大荔县应当承担40%责任。因赵乐所提供证据不足以证明其在城镇居住生活，赵乐请求按城镇居民标准计算残疾赔偿金不予支持，应按户籍所登记的农民标准计算残疾赔偿金。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》相关规定，赵乐主张的损失情况，核定如下：医疗费73977.62元；误工费1430天（2011年2月7日至2015年1月7日）ｘ100元=143000元、；住院伙食补助费120天ｘ30元/天=3600元；营养费120天ｘ20元=2400元、护理费24个月ｘ100元/天=73000元、原告的伤情被评定为8级伤残，陕西省统计局公布2014年农村人均可支配收入为7932元，故伤残赔偿金为7932ｘ20ｘ30%=47592元；鉴定费有发票为证，认定为4160元；交通费结合原告实际病情及实际情况酌定为3000元；综上，被告大荔县医院应赔偿原告赵乐各项损失合计为140291.85元（350729.62ｘ40%=140291.85元）。精神损害抚慰金结合《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条、第九条的规定，以6000元为宜。依据《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条、第九条的规定，判决：由大荔县医院于本判决生效后十日内赔偿赵乐医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、交通费、伤残赔偿金、精神赔偿金、鉴定费共计146291.85元。案件受理费5290元，由赵乐负担3174元，由大荔县医院负担2116元。大荔县医院不服原审法院上述判决，向本院提起上诉，请求：撤销一审判决，改判驳回被上诉人一审诉请。其理由为：1、鉴定机构以上诉人在发现感染时没有拆除固定物为由认定上诉人诊疗过程中的过错参与度为30-40%没有依据，因大量教科书均说明发现感染时不应拆除固定物，上诉人认为其在诊断的过程并不存在过错，不应承担赔偿责任；2、本案医疗费不应包括上诉人正常治疗期间医疗费；被上诉人2011年11月14日出院以后只是检查复诊，不存在误工损失，误工费不应由上诉人承担；被上诉人下肢伤，不需要全面护理，护理期限计算24个月无依据；交通费无依据；3、如鉴定结论成立，鉴定结论认定上诉人在诊疗过程中的过错参与度为30-40%，一审让上诉人承担40%责任过重。被上诉人赵乐辩称，1、上诉人认为其在诊疗过程中没有过错的观点不能成立，其主张不能推翻鉴定结论；2、一审判决上诉人按过错参与比例承担所有医疗费正确；3、结合赵乐的病情，误工期限计算到定残当日符合法律规定；3、一审依据鉴定结论认定护理费正确；4、结合赵乐多次住院的实际情况，一审酌情认定交通费为3000元合理；5、一审依据30-40%的过错参与度认定上诉人承担40%责任正确。二审经审理查明事实与原审认定事实一致，本院予以确认。本院认为，被上诉人赵乐在上诉人大荔县医院住院治疗期间，大荔县医院为赵乐行“左股骨中下段粉碎性骨折切复内固定术”后，赵乐因伤口不适再次在大荔县医院住院治疗，入院诊断为“股骨干骨折术后低毒感染？”，出院诊断为“股骨干骨折术后排异反应”。后又因“左股骨干骨折后3月余，窦道形成2月”之主诉入住兵器工业五二一医院，诊断为“1、左股骨干骨折术后感染病窦道形成；2、左膝关节僵硬”。赵乐申请过错责任及程度进行鉴定，经鉴定大荔县医院的医疗行为存在过错，过错责任为70-80%，后大荔县医院对该鉴定意见不服，申请重新鉴定，经陕西公正司法鉴定中心鉴定，意见为：大荔县医院在对赵乐的诊疗过程中存在过错，该过错在客观上延长了患者的治疗期限，增加了医疗负担。（30-40%参与度）。《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条规定：患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。大荔县医院在对赵乐的诊疗过程中存在过错，依法应承担相应的赔偿责任，原审按照责任比例判决其承担整个诊疗过程中的医疗费并无不当。上诉人大荔县医院认为其不应承担责任及承担部分医疗费的理由不能成立。上诉人大荔县医院在诊疗中存在过错，致赵乐术后感染并窦道形成、骨不连、左膝关节僵硬，在2014年12月23日鉴定时“跛行步态入室，左膝关节活动受限”，且在赵乐从大荔县医院出院后仍治疗，能够证明赵乐持续误工。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定：误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。经鉴定，赵乐的护理期限为24个月。原审计算的误工费及护理费亦无不当。赵乐多次治疗，原审根据赵乐的病情等情况酌情认定交通费3000元正确。经鉴定，上诉人大荔县医院的过错参与度为30-40%，原审判决大荔县医院承担40%的责任并无不当。综上，上诉人大荔县医院的上诉理由均不能成立，对其上诉请求不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律得当，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3226元，由上诉人大荔县医院负担。本判决为终审判决。审 判 长  晏 海审 判 员  邢维利代理审判员  郭 彬二〇一六年四月十二日书 记 员  柴莉敏