湖南省湘西土家族苗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书(2016)湘31民终688号上诉人（原审原告）：田开付，男，1965年6月6日出生，土家族。委托代理人张艳峰，湖南茶源律师事务所律师。上诉人（原审被告）：中国平安保险股份有限公司湘西中心支公司。负责人杨军。委托代理人郑时军，湖南金恒律师事务所律师。被上诉人（原审被告）向东，男，1984年11月7日出生，。被上诉人（原审被告）湖南保靖黄金茶有限公司。法定代表人。委托代理人彭苏华，湖南君安达律师事务所律师。委托代理人向德宏，男，土家族，1977年7月17日出生。上诉人田开付与上诉人中国平安保险股份有限公司湘西中心支公司（以下简称平安保险公司）及被上诉人向东道路交通损害责任纠纷一案，双方均不服吉首市人民法院（2015）吉民初字第1969号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人田开付、上诉人平安保险公司的委托诉讼代理人郑时军、被上诉人保靖黄金茶有限公司的委托代理人彭苏华、向德宏到庭参加诉讼，向东经传唤未到庭，本案现已审理终结。田开付的上诉请求：1、请求二审法院依法撤销湖南省吉首市人民法院（2015）吉民初字第1969号民事判决书并依法改判；2、本案一、二审诉讼费由被上诉人湖南保靖黄金茶有限公司承担。事实和理由：一、一审法院认定本案是机动车交通事故责任纠纷是错误的。首先，通过上诉人在一审中举出了大量的证据均证明了2015年6月29日晚8时许，被上诉人向东将被上诉人黄金茶有限公司的湘U840**号车停在保靖县葫芦镇排吉村龙杰屋外的公路上，正在给被上诉人保靖县黄金茶有限公司收购鲜茶叶，当时，上诉人正沿着公路内坎边走路，走到湘U840**号车车门时，突然，被上诉人向东将该车车门打开，随即车门撞着上诉人，导致上诉人跌下公路内坎，致使上诉人左髌骨粉碎性骨折及身体其他软组织挫擦伤。从上述事实可以看出，被上诉人湖南保靖黄金茶有限公司的湘U840**号车当时是完全停在公路边上的，上诉人的伤形成的直接原因是向东不小心打开车门，才将上诉人致伤的。机动车交通事故责任纠纷中的“交通事故”根据《道路交通安全法》第119条第一款第五项的规定，即“交通事故”是指：车辆在道路上因过错或意外造成的人身伤亡或财产损失的事件。而本案中上诉人受伤的原因是因向东的过错造成的，而不是停在路边的湘U840**号车的过错造成，当然，向东的行为是履行职务行为，因此，上诉人认为本案应是健康权纠纷，而不是机动车道路交通事故责任纠纷。在一审中，上诉人已提出了该意见，可一审法院不予采信。而一审法院却完全采信了被上诉人湖南保靖黄金茶有限公司提出的本案是机动车交通事故责任纠纷。可见，一审法院完全偏袒了湖南保靖黄金茶有限公司，置上诉人的合法权益于不顾。因此，上诉人请求二审法院依法予以纠正。二、一审法院采信张家界市天正司法鉴定所作出了张天正司鉴所{2016}临鉴字第161号司法鉴定意见书错误。上诉人于2015年12月18日向一审法院（即吉首市人民法院）起诉，一审法院经认真审查，于当天并以健康权纠纷受理了本案。2016年2月16日被上诉人中国平安保险股份有限公司湘西中心支公司申请重新鉴定。2016年4月14日一审法院作出了（2016）吉法技委字第26号鉴定委托书，2016年5月3日张家界市天正司法鉴定所作出了张天正司鉴所{2016}意临鉴字第161号司法鉴定意见书，该鉴定意见书一审法院采信错误。其理由为：首先，本案未经开庭审理，一审法院（2016）吉法技委字第26号鉴定委托书，就把本案定性为机动车交通事故责任纠纷（详见委托书内容）。其次，一审法院要求张家界市天正司法鉴定所按>标准进行鉴定（详见委托书及该鉴定意见书第一页的检案摘要部分），严重违反了《司法鉴定程序通则》第18条第三款之规定（即委托人不得要求或暗示司法鉴定机构、司法鉴定人按其意图或特定目的提供鉴定意见）,因本案是健康权纠纷，而不是机动车道路交通事故责任纠纷（理由前面已阐述）。第三，该鉴定意见书只对上诉人住院期间不合理用药共计15993.70元进行评定，但该项鉴定内容缺乏相应的根据，退一步来讲，即使存在不合理用药，也是州医院造成的，上诉人并未指示医生用药。本案中，上诉人因此次受伤导致其原肝病、糖尿病复发或加重，州医院对上诉人治疗原疾病的用药，上诉人认为是必要和合理的。而湘西州红石林司法鉴定所（2015）法医临鉴定第32号以及第36号两份鉴定意见书虽然委托人是上诉人本人，但该两份鉴定书真实客观地反映了上诉人受伤的情况，其适用的标准和依据都是正确的，上诉人强烈请求二审法院依法给予采信。三、一审法院擅自降低上诉人请求赔偿的损失标准和不支持相关的赔偿项目且没有事实及法律依据。1、医疗费上诉人垫付了553.24元，一审时，相关的证据已提交法庭，但是一审法院只认可449元，还有104.24元未计入，且未作出详细说明。2误工费为19620元明显太低且缺乏详细说明和依据，而上诉人在一审时提出的误工费为32590.8元有明显的事实和法律依据。3护理费为9000元，缺乏事实说明和法律依据，而上诉人在一审时提出的护理费为14587.2元，有事实及法律依据。4、营养费1800元，伤残赔偿金53140元及交通费84.1元都缺乏事实和法律依据，而上诉人在一审时提出的营养费9000元，伤残赔偿金115352元及交通费114元，都有明显的事实及法律依据。5、一审时上诉人提出精神损害抚慰金30000元，而一审法院未支持该项赔偿，明显违反法律规定。6、一审法院把上诉人的合理用药15993.70元抵减上诉人要求的赔偿损失，严重偏离客观事实和相关法律规定。四、一审法院判决上诉人自行承担10%的过错责任明显错误。一审法院认定上诉人明知公路上停放有车辆，且在能见度较低的情况下沿公路边缘行走，应当有安全注意防范责任，上诉人对其摔伤也有一定责任，应自行承担10%的过错责任。上诉人认为，一审法院认定上诉人有过错的这种认定是完全错误的。其理由为：首先，上诉人受伤前及受伤时，该路面视线良好，上诉人正是考虑自身的安全状况为避免车辆，才未走公路中央，而行走在公路边缘。因此，上诉人在本案中没有过错。其次，本案的过错完全是由被上诉人向东下车时推车门，未观察后视镜造成的，由于向东是履行职务行为，因此本案的全部过错是由于被上诉人湖南保靖黄金茶有限公司在培训和管理内部员工的工作松懈所造成的。因此，被上诉人湖南保靖黄金茶有限公司有完全的过错，应对上诉人的损失承担全部赔偿责任。平安保险公司上诉请求：1、请求依法撤销（2015）吉民初字第1096号民事判决第一项判决内容，争议金额56826元，并依法改判上诉人免于承担保险赔偿责任。2、本案的诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：一、一审适用法律错误。一审判决适用《保险法》第65条的规定，属于适用法律错误。理由是：1、本案的案由是健康权纠纷，上诉人并非案件的侵权人，且本案的损害事实不属于责任保险范围，故一审判决适用《保险法》第65条规定与本案的法律关系、案由不相符。2、本案的损害事实并非交通事故。根据本案一审庭审查明的事实：本案损害事实发生后，当地的公安交警部门接案后认定不是交通事故，并作出相应处理。3、上诉人承担湘U840**车辆交强险，是用于交通事故中赔偿本车人员之外第三人的损失。结合本案的事实，2015年6月29日下午5时许，湘U840**车辆停在路边装茶叶，驾驶员向东从驾驶室推门出来撞着田开付，并导致田开付跌下公路内坎。由此可见，本案人身损害并非驾驶行为引起的，而是向东在开门时没有注意观察行人而引起的侵权行为，该行为是一个独立完成的侵权行为，并与驾驶行为无关。故此，本案的损害不应在交强险内理赔。二、一审判决事故责任划分不合理，且一审判决金额计算有误。被上诉人田开付作为完全民事行为能力人，应对自己的安全负有注意义务。被上诉人田开付对其自身的损失也应承担相应责任，承担责任比例应不低于30%；一审判决上诉人承担医疗费及残疾赔偿金，根据法院认定的金额，应为53589元，一审判决却为56826元。三、被上诉人田开付一审诉请误工费、护理费、营养费、伤残赔偿金，但未能提供相应的证据，应承担举证不能的责任。被上诉人主张误工费、护理费营养费及伤残赔偿金（按城镇居民标准计算），但未能就其主张提供相应证据，应承担举证不能的责任。四、根据张家界市天正司法鉴定所鉴定意见，被上诉人田开付住院期间住院时间过长，建议核减；另被上诉人田开付第一次伤残鉴定日前一天为131天，误工时长亦核定过长，建议核减；综上，被上诉人田开付在一审在一审行使了诉权的选择权，没有将上诉人保险公司列为被告，并在一审庭审中声明不起诉上诉人。同时，上诉人与本案没有直接的厉害关系，本案也并非保险合同关系及交通事故纠纷。故此，请求二审法院依法撤销一审判决，改判上诉人不承担保险赔偿责任。保靖黄金茶公司辩称：一、原判认定事实清楚无误，上诉人上诉歪曲案件事实，依法不应得到二审人民法院的采信与支持。二、原判适用法律准确，判决合情合理合法，且有法律依据。上诉人曲解法律，特别是本案案由，上诉人一再歪曲，不符合去诉讼及追偿赔偿的目的，违反逻辑，让人费解。请求二审人民法院依法驳回上诉，维持原判。原审原告田开付向一审起诉请求：1、判决被告连带共同赔偿原告医疗费553.24元、误工费32590.8元、护理费14587.2元、住院伙食补助费12100元、营养费9000元、交通费114.1元、伤残补偿金115352元、司法鉴定费1900元、后续治疗费10000元，精神损害抚慰金30000元，共计226197.24元减去已付生活费9000元，尚需赔偿217197.24元；2、诉讼费用及其他有关费用由被告承担。一审法院认定的事实；2015年6月29日下午5时许，原告田开付去保靖县葫芦镇排吉村收购鲜茶叶。当晚7时许，被告黄金茶公司的司机向东驾驶的湘U840**号车也在排吉村为该公司收购鲜茶叶。当晚八点半左右，原告沿着公路内坎边走路，走到湘U840**号车的车门时，突然，被告向东将该车门打开，随即车门撞着原告，导致原告跌下公路内坎，致使原告左髌骨粉碎性骨折及身体其他软组织挫檫伤。被告向东开着该车随即把原告送到州人民医院住院治疗。2015年10月30日出院，住院123天。2015年11月12日，原告经州红石林司法鉴定所鉴定，伤残等级为九级，误工期180日，护理期90日，营养期60日。2015年11月30日，州红石林司法鉴定所对原告作出二期医疗费用为8000—10000元鉴定。在诉讼过程中，被告平安公司对原告的合理性用药申请鉴定和对原告的伤残等级进行重新鉴定。2016年5月3日，张家界市天正司法鉴定所作出司法鉴定意见书，鉴定原告田开付住院期间不合理用药共计15993.70元，伤残等级为十级。另查，原告田开付出院后自费医疗费449元，交通费84.1元。原告田开付从2014年1月至今居住在吉首市。被告黄金茶公司的湘U840**号车辆已在被告平安公司投保，其中医疗保险限额1万元，死亡伤残保险限额11万元。该院认为，本案争议焦点为原告损失的确认和责任的承担。一、原告的损失：1、医疗费449元，2、后续医疗费10000元，3、误工费，原告田开付是做茶叶生意的，参照批发零售业计算误工，按39237元每年计算，原告的误工期限为180日，误工费为19620元，4、护理费，护理期限为90日，按100元每天的标准计算，护理费为9000元。5、住院伙食补助，123天×100元/天=12300元。6、营养费，营养期限为60日×30元/天=1800元。7、司法鉴定费1900元。8、伤残赔偿金（2015年度湖南省城镇居民人均可支配收入为26570元/年×20年×10%=53140元。9、交通费84.1元，共计108293.1元。原告住院期间，被告黄金茶公司已付原告生活费9000元及原告不合理用药15993.70元，共计24993.70元应从原告损失中扣减。原告的损失为83299.4元。二、责任划分。被告黄金茶公司雇请被告向东驾驶湘U840**号车收购茶叶行驶途中被告向东打开车门时，致使原告田开付摔下公路坎受伤。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条的规定“用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任”。被告黄金茶公司应当承担赔偿责任。被告黄金茶公司所有的湘U840**号车已在被告平安公司投保，平安保险公司应当在合同约定限额范围内承担赔偿责任，原告田开付明知公路上停放有车辆，且在能见度较低的情况下沿公路边缘行走，应当有安全注意防范责任。原告对其摔伤也有一定责任，应自行承担10%的过错责任。根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第三十四条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、《中华人民共和国保险法》第六十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告中国平安保险股份有限公司湘西中心支公司赔偿原告田开付的医疗费、伤残赔偿金，共计人民币56826元。二、被告湖南保靖黄金茶有限公司赔偿原告田开付的医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助、营养费、司法鉴定费、交通费，共计人民币18143.4元；三、被告向东不承担赔偿责任。案件受理费1139元，减半收取569元，由被告湖南保靖黄金茶有限公司承担433元，原告田开付承担136元。二审中，双方当事人均未提供新证据，而且一审认定的事实无异议。二审经审理查明的事实与一审无异。本院依法予以确认。本院认为，本案系道路交通损害责任纠纷。其争议的焦点：1、本案是交通事故责任还是侵权责任纠纷；2、平安保险公司是否应承担赔偿责任；3、赔偿责任划分是否恰当。第一、根据《道路交通安全法》119条“交通事故”是指车辆在道路上因过错或者意外造成的人身伤亡或者财产损失的事件，并不以车辆行驶或者停止为构成要件，所以受害人田开付意外被车辆师傅向东推开车门时撞到跌下路坎，系交通事故。两上诉人上诉所称一审按照交通事故处理错误的理由不能成立，本院不予支持。第二、肇事车辆已在平安保险公司投保，平安保险公司理应在合同约定的限额范围内承担责任，所以一审将平安保险公司追加为被告是正确的，其所有的赔偿费用按照交通事故安全事故标准赔偿，所以上诉人平安保险公司称不应承担责任的理由不能成立。第三、上诉人田开付从肇事旁边经过已经尽到安全义务，自身没有过错，不应承担相应的责任，故其上诉所称自己没有过错不应当承当10%的责任的理由成立。综上所述，一审法院程序合法，认定事实清楚，但适用法律错误，根据民事诉讼法第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：一、维持湖南省吉首市人民法院（2015）吉民初字第1969号第三项二、撤销湖南省吉首市人民法院（2015）吉民初字第1969号第一项，第二项即被告中国平安保险股份有限公司湘西中心支公司赔偿原告田开付的医疗费，伤残赔偿金，共计人民币56826元，被告湖南保靖黄金茶有限公司赔偿原告田开付的医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助、营养费、司法鉴定费、交通费，共计人民币18143.4元。三、由中国平安保险股份有限公司湘西中心支公司赔偿原告田开付的医疗费，伤残赔偿金，共计人民币62508元，本判决生效后十日内一次性付清。四、由湖南保靖黄金茶有限公司赔偿原告田开付的医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助、营养费、司法鉴定费、交通费，共计人民币20791.4元。本判决生效后十日内一次性付清。二审案件受理费1139元，一审案件受理费569元，共计1608元，由保靖黄金茶有限公司承担。如义务人未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。如义务人不履行，权利人可在本生效判决规定的履行期限最后一日起二年内，向本院申请强制执行。本判决为终审判决审 判 长  向才文审 判 员  彭志友审 判 员  彭继武二〇一六年十月十八日代理书记员  张 艺附本案适用法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。