重庆市第二中级人民法院民 事 判 决 书(2016)渝二中法民终字第00038号上诉人（原审被告）柴中田，男，1951年9月29日出生，汉族，住重庆市万州区。委托代理人李拥军，重庆新盟律师事务所律师。被上诉人（原审原告）谭明全，男，1964年7月25日出生，汉族，住重庆市万州区。委托代理人徐晓旻，重庆正章律师事务所律师。委托代理人秦绪芳，重庆正章律师事务所律师。被上诉人（原审被告）张大金，男，1965年5月20日出生，汉族，住重庆市万州区。委托代理人刘华均，重庆益安律师事务所律师。被上诉人（原审被告）程地财，男，1974年7月27日出生，汉族，住重庆市万州区。委托代理人牟正山，重庆渝万律师事务所律师。上诉人柴中田因与被上诉人谭明全、程地财、张大金提供劳务者受害责任纠纷一案，不服重庆市万州区人民法院（2015）万法民初字第06852号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。一审法院经审理查明，2015年1月13日下午3：30左右，谭明全在万州区新田新河路200号、202号、204号房屋后面整理岩层打石头时，不慎被弹起的铁屑进入右眼，致谭明全右眼受伤。在场的工友牟秀金和柴中田将其送往医院抢救治疗，在万州阳光眼科医院进行手术住院治疗14天，好转出院。出院证上载明“出院诊断：1、右眼玻璃体积血；2、右眼视网膜脱离；3、右眼前房积血；4、右眼球穿通伤清创缝合术后；5、右眼球内异物取出术后；6、右眼上睑全层裂伤清创缝合术后；7、右眼结膜异物取出术后。”另载明“住院医嘱：1、出院带药：典必殊眼液点右眼5/日；迪非眼液点左眼5/日；典必殊眼膏点右眼1/日；加替沙星凝胶点右眼3/日（点眼液时瓶口勿接触眼球）；2、住院后一周门诊复查（周一、四上午许建涛院长专家门诊）；3、3-6个月后取出右眼硅油；”在此过程中，柴中田垫付了22600元用于谭明全的治疗，柴中田要求该款项纳入本案中处理，双方对此均无异议。谭明全于2015年1月4日委托了重庆市渝万司法鉴定中心对其受伤情况进行鉴定，重庆市渝万司法鉴定中心，于2015年6月3日作出鉴定意见：“1、被鉴定人谭明全右眼的伤残程度系八级伤残。2、被鉴定人谭明全本次外伤后续医费根据医院医嘱预估人民币贰万叁仟元。3、被鉴定人谭明全本次外伤出院后的营养时限评定为伍个月为宜。4、被鉴定人谭明全本次外伤出院后的护理时限综合评定为叁个月为宜。5、被鉴定人谭明全本次外伤后的误工损失日建议以受伤之日至本次伤残程度评定前一天连续计算为宜。”对于谭明全本次受伤住院14天，花费医疗费18410.37元，报销了6433.37元的事实双方均无异议。另查明，柴中田在谭明全本次受伤前，已经雇请谭明全等人为其工作多次。柴中田向他人承揽劳务，然后安排包括谭明全在内的多名工人为其做活，最后由柴中田向谭明全等工人发放工资，柴中田从中赚取利润。谭明全一直都是在打石头，其工资一般都是按天计算，完成工作后由柴中田支付报酬。本次事故发生前，柴中田向张大金、程地财承揽了二屋后打岩层的工作，双方分别以10500元，6500元谈好价格后，柴中田提供工作，安排包括谭明全在内的工人做活，最后直接向张大金、程地财交付劳动成果。以上事实，有柴中田、谭明全、程地财、张大金举示的书面证据，以及双方的证人证言和柴中田、谭明全、程地财、张大金当庭陈述在卷佐证。谭明全一审诉称，2015年1月13日下午3：30左右，谭明全在万州区新田新河路200号、202号、204号房屋后面整理岩层打石头时，不慎被弹起的铁屑进入右眼，致右眼受伤。在场的工友牟秀金和老板柴中田将自己送往医院抢救治疗，在万州阳光眼科医院进行手术住院治疗14天，好转出院。谭明全从2010年开始一直为柴中田打工，出事时柴中田给支付的工资为220元/天，程地财为204号房屋的房主，张大金为200号、202号门面房屋的房主，出事前，程地财以6500元的价格，张大金以10500元的价格，将各自房屋后打岩层的工作包给柴中田，因此程地财、张大金为本案受益人应当承担相应的赔偿义务。谭明全为赔偿事宜多次找柴中田、程地财、张大金协商未果，现为维护自身合法权益，诉至法院，请求判令：一、柴中田、程地财、张大金承担连带赔偿谭明全：1.已付医疗费；2.住院伙食补助费30×14天＝420元；3.住院期间护理费120×14天＝1680元；4.营养费30×150天＝4500元；5.误工费139天×220元/天＝30580元；6.伤残赔偿金150882元（20年×25147×0.3）；7.后续治疗费23000元；8.出院后护理费120×90天＝10800元；9.交通费1000元；10.鉴定费3500元；11.精神抚慰金15000元，合计241362元。二、诉讼费用由柴中田、程地财、张大金承担。柴中田一审答辩称，谭明全所说的在务工过程中受伤是事实，入院和抢救是事实，但是和柴中田没有任何关系，柴中田不是本案的雇主，因为柴中田没有打石头的资质，在本案中柴中田垫付22600元要求纳入本案一并处理。谭明全不是第一次跟柴中田做活，在这一次出事之前，谭明全已经和柴中田一起做活了，一直都是柴中田去接活，帮人平整坡和坎等，然后包括谭明全、牟秀金等人一直跟柴中田做活，柴中田主要管理做活的人，并安排工作，但是由做活的人自己记工时，柴中田发工资。本次受伤，是柴中田找程地财、张大金承包他们屋后打岩层的工作，程地财一次性给付6500元，张大金一次性给付10500元，由柴中田提供工具和人员，在本次事故中谭明全没有故意的情形。对于谭明全本次住院14天，花费医疗费18410.37元，报销了6433.37元的事实无异议。综上，柴中田不是本案的真正雇主，张大金和程地财才是本案的真正雇主，应当由他们承担本案的赔偿责任，柴中田不承担责任。张大金一审答辩称，本次事故发生的经过以及事实无异议。出事之前已经将张大金本次事故的所有劳务承包给了柴中田，由柴中田包工包料，他负责打石头，并且把石头全部运走，张大金一次性给付10500元。所有的劳务和运输工具都是由柴中田提供，谭明全系柴中田雇请的，其工资是由柴中田支付，而不是由张大金支付。因此张大金不是本案的雇主，不应当承担责任。程地财一审答辩称，答辩意见和张大金的一致的，程地财和柴中田是一个承揽关系，应当由柴中田承担责任。一审法院认为，对于谭明全受伤的经过以及治疗过程双方均无异议，予以认可。谭明全受柴中田安排，在柴中田安排的地点使用柴中田提供的工具，最后向柴中田交付其劳动成果，柴中田按谭明全工作的天数向其发放工资，双方之间形成劳务关系。程地财、张大金将自己打岩层的工作交给柴中田，一次性给付给柴中田相应款项，其余事项由柴中田自行安排，最后柴中田向其交付劳动成果，因此双方之间形成承揽关系。在审理过程中，柴中田辩称自己不具有相应资质，但其未向本院举证从事该工作需要的资质，因此对其主张，一审法院不予认可。综上，柴中田系本案中谭明全的雇主，应当承担谭明全在工作中受伤的赔偿责任。张大金和程地财系柴中田交付劳务成果的定作人不应当在本案中承担责任。柴中田未举证证明，谭明全在本案中有故意或者重大过失的行为，而柴中田对谭明全负有安全注意和劳动保护的职责，但柴中田未对劳动人员进行基本的安全教育和培训，忽视安全问题，存在过错，应当对谭明全产生的损失承担全部赔偿责任，谭明全不承担责任。对双方认可的柴中田支付给谭明全的22600元纳入本案一并处理。关于谭明全在本次事故中主张的费用损失，结合法律、法规规定、当地生活水平及本案的实际情况等因素，一审法院综合审查后认定为：1.医疗费11977元；2.住院伙食补助费30元/天×14天＝420元；3.住院期间护理费80元/天×14天＝1120元，考虑谭明全住院确需人员护理，但护理标准过高，酌情调整为80元/天；4.出院后医嘱并无加强营养的意见，对其出院后的营养费不予认可，住院期间营养费酌情认定为210元；5.由于出院医嘱上并无需要休息的建议，因此对谭明全主张的出院后误工费不予支持。因谭明全工作性质不固定，其住院期间按照上一年度重庆市城镇私营单位就业人员年平均工资40139元进行计算，40139元/年÷365天×14元/天＝1540元；6.伤残赔偿金20年×25147×0.3=150882元；7.后续治疗费23000元；8.出院后护理费因没有相应的医嘱，需要出院后继续护理，因此对谭明全的主张一审法院不予支持；9.交通费酌情认定为500元；10.因谭明全鉴定意见书中鉴定结论的第3-5项，没有医疗机构的相应证明证明这些费用必须产生，因此该三项鉴定结论一审法院不予支持，鉴定费2100元由谭明全自行承担，其余鉴定费用1400元由柴中田承担；11.精神抚慰金15000元，合计206049元，品除柴中田垫付的22600元，由柴中田赔偿谭明全183449元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条之规定，判决：一、谭明全的医疗费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、护理费、营养费、后续治疗费、交通费、鉴定费、精神抚慰金，共计206049元，品除柴中田垫付的22600元，由柴中田赔偿谭明全183449元。二、驳回谭明全的其他诉讼请求。案件受理费2006元，减半收取1003元，由柴中田承担，谭明全已预缴，柴中田迳付谭明全,一审法院不作清退。宣判后，柴中田不服一审判决，向本院提起上诉，请求：撤销原判，发回重审或依法改判上诉人柴中田承担部分责任，由被上诉人谭明全承担本案次要责任，被上诉人程地财、张大金各自承担本案的相应责任。主要事实和理由：一、一审程序严重违法。本案一审判决书署名金垚为代理审判员，骆勇为书记员，但实际宣布和主持庭审的是骆勇而非金垚；变更审判人员时也未告知当事人申请回避的权利，实属张冠李戴。二、一审认定事实错误。一审未查明被上诉人谭明全不听从柴中田安排打水礳转，却进行不熟悉的打石活动，且打石过程中，没有打在铁楔子中间致使铁屑飞入眼中，谭明全自身存在过错，应当承担责任；同时，该项打石工作，需要专业技术、爆破、运输等，属于工程承包而非一审认定的劳务承包。三、责任划分不当、适用法律错误。谭明全存在过错应承担责任；发包人程地财、张大金将工程发包给不具有资质的柴中田，存在选任过错，应承担责任。谭明全二审答辩称，一审庭审的当事人和代理人都清楚审判员为金垚、书记员为骆勇；一审提供三份证人证言均证明谭明全与柴中田系雇佣关系、谭明全没有超出工作范围，适用法律和责任划分并无不当。请求驳回上诉，维持原判。张大金二审答辩称，柴中田包工包料承包张大金、程地财自家屋后的打石工作，一审认定事实清楚，程序合法、适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。程地财二审答辩称，一审中金垚与骆勇均具有审判资格，判决书系格式粘贴，没有修改所致，程序不违法；现场工人均能证明柴中田与程地财系承揽关系。一审认定事实清楚，程序合法、适用法律正确，请求维持原判，驳回上诉。本案争议焦点，一、一审程序是否违法；二、柴中田与程地财、张大金系工程承包还是劳务承包；三、谭明全是否存在过错。围绕本案争议焦点，双方分别复述了一审中的相关证据并发表了与一审相同的质证意见。二审均未提供新的证据。二审审理查明的案件事实与一审相同，本院对一审查明的案件事实予以确认。本院认为，一、关于一审程序是否违法的问题。经查，2015年7月29日庭前证据交换笔录记载代理审判员是金垚、书记员是骆勇；2015年8月18日开庭笔录错误记录为代理审判员骆勇、书记员金垚，后经书记员骆勇核实后更正为代理审判员金垚，书记员骆勇。对此，经核实其他当事人及代理人均证实两次审理都是由代理审判员金垚主持、书记员骆勇记录，8月18日的开庭笔录确系笔误，不存在程序违法的问题，故上诉人主张程序错误的上诉理由依法不能成立。二、关于柴中田与程地财、张大金的法律关系。经查，程地财、张大金屋后的岩层需要整理，分别以6500元、10500元的价格将该项工作承包给柴中田，柴中田自行提供工具、组织人员、安排工作，程地财、张大金根据柴中田完成的工作成果支付报酬，符合承揽合同的构成要件。上诉人认为完成该项工作需要借助专业技术，其承包的不是单纯的劳务而是工程，程地财、张大金将其发包给没有资质的上诉人存在选任过错应当承担责任。本院认为，随着生产力的提高，人们在劳务过程中借助现代工具提高效率是社会进步的体现，但并不因此而改变劳务的性质。同时，本案中程地财、张大金将自家屋后小范围的岩石整理工作交给柴中田承揽，在我国村镇也较为普遍，不属于《中华人民共和国建筑法》中“建设工程”的范畴，无需发包给具有相应资质的单位或个人。因此，上诉人的该上诉理由亦不能成立。三、关于谭明全是否存在过错。上诉人主张谭明全不听从安排擅自打石头存在过错，但未提供证据证明。上诉人又主张谭明全未注意安全导致铁屑致伤眼睛存在过错，但上诉人自己也认为在实践中没有办法防止铁屑伤人，因此，上诉人主张谭明全存在过错理由不充分。但鉴于二审中谭明全自愿分担10％的责任，故本院对责任比例应予调整。综上所述，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持重庆市万州区人民法院（2015）万法民初字第06852号民事判决第二项。二、变更重庆市万州区人民法院（2015）万法民初字第06852号民事判决第一项为：谭明全的医疗费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、护理费、营养费、后续治疗费、交通费、鉴定费、精神抚慰金，共计206049元，由柴中田赔偿185444元，品除柴中田垫付的22600元，柴中田还应赔偿谭明全162844元，限本判决生效后十日内一次性赔偿。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，将按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费的分担维持；二审案件受理费2006元由柴中田负担。本判决为终审判决。本判决发生法律效力后，当事人应自觉履行判决的全部义务。一方不履行的，自本判决内容生效后，权利人可以向人民法院申请强制执行。申请执行的期限为二年，该期限从法律文书规定履行期间的最后一日起计算。审 判 长  杨 超审 判 员  黄能萍代理审判员  沈 平二〇一六年四月十二日书 记 员  蹇佳莉