山西省吕梁市中级人民法院行 政 判 决 书（2016）晋11行终27号上诉人（原审被告）汾阳市住房保障和城乡建设管理局，住所地汾阳市永和西大街九号。法定代表人赵军，该局局长。委托代理人武厅，汾阳市住房保障和城乡建设管理局工作人员。委托代理人王红丽，山西文锋律师事务所律师。被上诉人（原审原告）安如连。上诉人汾阳市住房保障和城乡建设管理局与被上诉人安如连因城乡建设行政管理一案不服山西省汾阳市人民法院（2015）汾行初字第15号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2016年4月6日公开开庭审理了本案。上诉人汾阳市住房保障和城乡建设管理局的委托代理人武厅、王红丽，被上诉人安如连到庭参加诉讼。上诉人负责人因客观原因未出庭应诉，并向本院提交了书面情况说明。本案现已审理终结。原审法院审理查明，原告安如连在汾阳市西关正街41号院内拥有三间座西向东窑洞。2005年赵俊生在该院建设四间简易房（棚卡结构）。后原告多次向被告反映未果。2014年7月18日被告对原告要求拆除违法建筑的申请作出答复，不能认定赵俊生的建筑属违法。为此原告提起行政诉讼，要求被告履行法定职责，对赵俊生的违法行为依法作出处理。汾阳市人民法院依法受理后，于2014年9月29日作出（2014）汾行初字第5号行政判决，撤销2014年7月18日被告对原告要求拆除违法建筑的申请所做出的答复，判令被告在判决生效后一个月内重新作出答复。原告不服提起上诉，吕梁市中级人民法院于2015年1月12日作出（2015）吕行终字第113号行政判决，驳回上诉，维持原判。2015年1月31日被告重新作出答复，答复载明，2012年6月13日汾阳市规划局给赵俊生的批示是否有效，须规划局明确后，可依法履行行政职能。2015年2月10日汾阳市规划局就安如连“申请”做出《汾阳市规划局关于安如连“申请”的答复》，答复“我局于2012年6月13日加注意见，是根据赵俊生申请和汾阳市西河乡西关村村委的意见，作出‘在原址修缮’意见的。而我局于2014年3月25日‘关于西关正街41号院内赵俊生所建简易房屋规划手续的说明’，是针对赵俊生新建而言，两者并不矛盾。若行为人违反我局加注意见核定的相关内容，则属违章行为。”2015年3月18日被告作出《安如连申请拆除违法建筑上访的再次回复》，回复“被告已履行法院判决，对安如连申请拆除违法建筑给予了答复，如安如连对该答复有异议，建议通过行政或诉讼途径解决。”2015年4月23日原告向汾阳市人民法院申请强制执行（2014）汾行初字第5号行政判决书。经本院审查认为，被告在生效法律文书确定的期限内已经履行了义务，于2015年4月28日做出（2015）汾立行执字第01号执行裁定书，对原告的申请执行不予受理。2015年5月29日汾阳市规划局对原告再次作出答复，答复“2012年6月13日赵俊生持汾阳市西河乡西关村村民委员会‘准改造伪（危）房，按国家有关手续办理’意见的申请书，我局依据建设部关于《城市危险房屋管理规定》第三章十八条规定，加注‘同意原址修缮但不得改变使用功能’的意见并无不当，故不予撤销。”之后，原告对被告2015年1月31日“答复”和2015年3月18日“再次回复”均不服，于2015年5月17日提起行政诉讼，要求判决撤销被告2015年1月31日“答复”和2015年3月18日“再次回复”，对赵俊生违法建筑重新作出处理。原审法院认为，2012年6月25日汾阳市机构编制委员会文件汾编发（2012）9号“关于汾阳市住房保障和城乡建设管理局等单位职责调整的通知”第一条“市规划局、市公用事业管理局、市园林绿化管理中心等单位的行政职责划入市住房保障和城乡建设管理局。”第二条“市规划局、市公用事业管理局、市园林绿化管理中心等单位的业务工作由市住房保障和城乡建设管理局全面指导。”故被告汾阳市住房保障和城乡建设管理局具有对本行政区域内的违法建筑进行查处的行政职责；被告汾阳市住房保障和城乡建设管理局虽就原告安如连申请要求对赵俊生位于汾阳市西关正街原20院，现为41号院的建筑进行查处的请求，分别于2015年1月31日、2015年3月18日作出“答复”和“再次回复”并不存在违法，但明显存在怠于履行其行政职责的情形。被告应积极主动调查处理，充分行使其行政职责，以保证原告安如连的诉求得以妥善解决，最大限度地确保当事人的合法权益。故依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十二条、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》第二十二条的规定，判决：1、被告汾阳市住房保障和城乡建设管理局在本判决生效后二个月内对原告安如连所反映的位于汾阳市西关正街41号院（原20号院）内赵俊生所建简易房作出处理。2、驳回原告的其它诉讼请求。上诉人汾阳市住房保障和城乡建设管理局不服，提起上诉，上诉的主要理由为，1、一审法院未就汾阳市机构编制委员会同日出具的（2012）8号、9号文件进行行政审查，以自相矛盾的文件片面认定上诉人具有查处违法建筑的职责是错误的。2、汾阳市规划局在行政管理相对人赵俊生的申请书上加盖印章，同意原址修缮，但是否符合规划，是否属于违法建筑，市规划局并未明确。一审判决在尚未查清赵俊生修缮的房屋是否属于违法建筑的前提下，判令上诉人对被上诉人反映的情况重新作出处理，于法无据。3、汾阳市人民政府各部门的权力清单以及试行的清单文本已发布，违法建筑是属于规划局管理，因此上诉人不属于适格的处理被上诉人申请的行政机关。故请求撤销一审判决，改判为驳回被上诉人安如连的起诉。被上诉人安如连答辩称，1、（2012）8号、9号两份文件并不矛盾，依据2010年汾编31号、2012年汾编9号文件，上诉人与执法大队隶属于上下级，可对外行使执法权。政府部门职责、管理业务都是由编办下文确定。2、本案应按当时的法律法规处理，不能违背当时的时代背景，新的文件出台，也不能对抗旧的事实和法律。请求，维持一审原判。当事人提供的证据已随案移送本院。经审理，本院查明事实与原审法院查明事实基本一致。本院认为，2012年6月25日汾阳市机构编制委员会同日下发（2012）8号、9号文件，两份文件有内容含糊及矛盾之处，但其未另行行文予以解释。按照行政机关行政公文的发文常规，以文号及日期在后的为准，即以（2012）9号《关于汾阳市住房保障和城乡建设管理局等单位职责调整的通知》为准。该《通知》第一条规定：“市规划局、市公用事业管理局、市园林绿化管理中心等单位的行政职责划入市住房保障和城乡建设管理局。”第二条规定：“市规划局、市公用事业管理局、市园林绿化管理中心等单位的业务工作由市住房保障和城乡建设管理局全面指导。”况且汾阳市住房保障和城乡建设管理局已经受理了被上诉人的查处申请，并已履行了部分行政职责，因此，上诉人是本案适格的当事人。上诉人以2012年6月25日汾阳市机构编制委员会文件（2012）8号、9号的文件内容矛盾，故而其不具有查处违建职责的理由不能成立，本院不予支持。2012年6月13日，汾阳市规划局在赵俊生申请修缮危房的申请书上加注“同意原址修缮但不得改变使用功能”的意见，2014年3月25日又做出了《关于西关正街41号院内赵俊生所建简易房屋规划手续的说明》，2015年2月10日又做出了《汾阳市规划局关于安如莲“申请的”答复》。以上三次处理意见上诉人若持有异议，则应当会同汾阳市规划局以实地勘察等形式加以明确，积极主动履行法定职责，而不应以汾阳市规划局答复内容不明确为由而怠于行使职能。因此，本院对上诉人作出的“答复”和“再次回复”依法应予撤销。关于上诉人在二审庭审中提供的汾阳市人民政府各部门的权力清单以及试行的清单文本，因其未向本院提供正式文件，故本院不予认可。在新的职能划分未确定之前，应由上诉人处理，职能划分确定后，若查处违建职能重新划分，上诉人应依照相关法律的规定及时移送或继续处理，不得拖延履行职责。综上，一审认定事实清楚，但适用法律有误。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（二）项、第三款的规定，判决如下：维持汾阳市人民法院（2015）汾行初字第15号行政判决主文第一项，撤销第二项；撤销上诉人汾阳市住房保障和城乡建设管理局于2015年1月31日、3月18日对被上诉人安如连作出的“答复”和“再次回复”。二审案件受理费50元，由上诉人汾阳市住房保障和城乡建设管理局负担。本判决为终审判决。审判长  王建栋审判员  李俊泓审判员  刘云兰二〇一六年四月八日书记员  刘小连附：本判决适用的相关法律依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。