贵州省高级人民法院民 事 判 决 书（2016）黔民终25号上诉人（原审被告）：浙江万润建设有限公司，住所：浙江省诸暨市暨阳街道望云路11号。法定代表法人：张月光，该公司总经理。委托代理人：钱宇，贵州玉顺律师事务所律师。委托代理人：刘明杉，贵州驰宇律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：涂文周。被上诉人（原告原告）：郭德明。二被上诉人共同委托代理人：周小林，重庆永图律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：陈勇。被上诉人（原审被告）：贵州安丰实业有限公司，住所：贵州省贵阳市南明区都司路中天商务港24楼3号。法定代表法人：喻必成，该公司经理。被上诉人（原审被告）：喻必成。被上诉人（原审被告）：都匀市建宏房地产开发有限公司，住所：贵州省都匀市环东中路97号3栋2单元4楼18号。法定代表人：黄志坚，该公司经理。委托代理人：郭成皋，贵州匡大律师事务所律师。委托代理人：宋瑭，贵州匡大律师事务所律师。原审被告：浙江万润建设有限公司贵州分公司，住所：贵州省贵阳市南明区都司路中天商务港22层2号。负责人：朱丁立，该公司经理。委托代理人：关贤，该公司职员。上诉人浙江万润建设有限公司（以下简称“万润公司”）与被上诉人涂文周、郭德明、陈勇、贵州安丰实业有限公司（以下简称“安丰公司”）、喻必成、都匀市建宏房地产开发有限公司（以下简称“建宏公司”）、原审被告浙江万润建设有限公司贵州分公司（以下简称“万润贵州公司”）建设工程施工合同纠纷一案，贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院于2015年11月5日作出（2015）黔南民初字第61号民事判决，万润公司不服该判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2016年2月24日公开开庭进行了审理，万润公司委托代理人钱宇律师、刘明杉实习律师，涂文周及涂文周、郭德明共同委托代理人周小林，陈勇，建宏公司委托代理人郭成皋律师、宋瑭律师到庭参与诉讼。本案现已审理终结。一审法院经审理查明：2014年11月1日，经万润公司书面授权委托，陈勇代表万润公司与建宏公司签订《建设工程施工合同》，由万润公司承建平塘县“碧水蓝天”5号楼、6号楼项目（以下简称案涉项目）工程，约定发包人收到承包人保证金后合同生效。2014年10月31日，陈勇以万润公司平塘碧水蓝天项目部的名义与涂文周、郭德明签订《劳务分包合同》，将案涉项目的所有土建、装饰的工程包含的劳务施工工程项目承包给二人施工，合同约定由涂文周、郭德明在合同签订后5日内交纳履约保证金400万元。2014年11月3日、2014年11月6日涂文周、郭德明之妻张家英分别向被告喻必成账号为52×××72的建设银行的账户（该账户为陈勇指定缴纳履约保证金的账户）转账共计400万元，用于履行交纳履约保证金的义务。2014年11月1日，被告建宏公司在《劳务分包合同》上向涂文周、郭德明作出“我司只对劳务分包合同中保证金部分负责，如施工单位不按时退还保证金，我司从该施工单位工程款中扣除该保证金及民工工资”的承诺，该承诺有建宏公司法定代表人罗建平签字并加盖公司印章。后由于万润公司与建宏公司约定的案涉项目施工工程未实际进场施工，该《劳务分包合同》也未具体实施。经二人多次催促退还其交纳的保证金后，陈勇以万润公司平塘碧水蓝天项目部的名义与郭德明、涂文周及安丰公司于2014年12月23日签订《还款协议书》约定：一、万润公司平塘碧水蓝天项目部于2015年3月30日前还清400万元及利息100万元。还款期限届满前，按月息5%的计算利息。还款期限届满，还应承担违约罚金及经济损失300万元；二、安丰公司承担包括但不限于本金、利息、违约金、损害赔偿和诉讼费、律师费等实现债权的全部费用的连带保证责任。合同签订后，由于保证金未予退还，涂文周、郭德明遂向法院起诉。涂文周、郭德明一审请求：一、判令陈勇、万润公司、万润贵州公司、安丰公司、喻必成、建宏公司连带退还劳务分包合同履约保证金400万元；二、判令陈勇、万润公司、万润贵州公司、安丰公司连带支付2015年3月30日前的利息100万元；三、判令陈勇、万润公司、万润贵州公司、安丰公司连带支付按中国人民银行同期利率的四倍，从2015年3月31日起至计还清末息止500万的利息;四、判令陈勇、万润公司、万润贵州公司、安丰公司连带支付违约金和经济损失300万元。主要事实和理由：涂文周、郭德明按照与万润公司、陈勇签订的《劳务分包合同》的约定，如期在5日内将履约保证金400万元按陈勇的要求转入喻必成建设银行账户，履行了交纳履约保证金的义务。2014年11月1日，建宏公司作出退还保证金的承诺。之后二人与陈勇、万润公司、万润贵州公司于2014年12月23日签订《还款协议书》，由安丰公司承担连带保证责任，到期后各被告均未履行还款义务，故诉至法院。陈勇一审辩称：1、涂文周、郭德明所诉属实，二人确实也支付了保证金400万元，对此愿意承担偿还责任。但对二人诉求中第二、三、四条连带责任和利息部分，约定过高请求法院按照相关规定进行判决；2、二人在贵阳市中级人民法院也就本案产生的利息进行了起诉，该两个案件应该合并审理。万润公司一审辩称：1、陈勇不是平塘项目的负责人，万润公司的委托手续只是与建宏房开公司签订建设施工合同，并非委托其与涂文周、郭德明签订合同；2、万润公司没有签订劳务分包合同，且案涉劳务分包合同因为涂文周、郭德明并没有资质是无效的。案涉合同所盖的“浙江万润建设有限公司平塘碧水蓝天项目部”印章并非万润公司所镌刻，万润公司对该行为保留相关追诉权利；3、万润公司没有签订还款协议。还款协议盖了项目部的印章不予认可，万润公司将采取法律手段查清事实；4、从汇款情况来看，陈勇书写指定函明确要求向喻必成汇款400万元，并非万润公司指定。请求驳回其对万润公司的诉讼请求。万润贵州公司一审辩称：万润贵州公司根本没有与涂文周、郭德明签订过合同，不存在任何关系。请求驳回其对万润贵州公司的诉讼请求。建宏公司一审辩称：1、建宏公司与万润公司之间于2014年11月1日签订的建设工程施工合同系附生效条件的合同，该合同因未收到保证金且未进行实际施工，生效条件未成就而未生效；2、建宏公司对于保证金的退还承诺，前提是建宏公司应从施工单位工程款中扣除保证金及民工工资予以退还，但由于建工合同未生效，从工程款中扣除保证金无从谈起；3、涂文周、郭德明向万润公司交付保证金，其并未向建宏公司交纳任何款项。无论从合同关系还是从债权债务关系而言，建宏公司都不是偿还保证金的相对人，请求驳回其对建宏公司的诉讼请求。安丰公司、喻必成一审未答辩。一审法院认为，本案的焦点是：1、万润公司和建宏公司签订的《建设工程施工合同》的效力如何认定；2、涂文周、郭德明与陈勇以万润公司平塘碧水蓝天项目部签订的《劳务分包合同》效力如何认定，履约保证金应否返还；3、建宏公司应否承担保证责任。根据《中华人民共和国民法通则》第六十三条之规定，经万润公司书面授权，陈勇可作为该公司的委托代理人，代表万润公司与建宏公司签订案涉项目工程合同及其一切相关事宜。因此陈勇代表万润公司行使上述相关事项的行为，其民事责任应由万润公司承担。对于陈勇能否以万润公司的名义与建宏公司以外的当事人行使案涉项目合同权利和履行相关义务的问题，一审法院认为，即便没有万润公司的授权，根据《中华人民共和国合同法》第四十九条之规定，虽然万润公司书面授权向建宏公司作出，但与此工程项目相关的相对人有理由相信陈勇是作为万润公司的委托代理人，对此产生信赖，故相关代理行为有效。因此陈勇以万润公司平塘蓝天碧水项目部与涂文周、郭德明签订合同的行为，该法律后果由万润公司承担。至于该公司项目部是否成立的问题，属该公司的内部管理行为，不能对抗第三人。关于第一个争议焦点，根据《中华人民共和国合同法》第四十五条第一款之规定，双方当事人在《建设工程施工合同》第一部分第十条“合同生效”条款中明确约定该合同自签字盖章（发包人收到承包人保证金）后生效。表明双方当事人对合同生效的条件有明确的约定，即签字盖章和发包人收到承包人交纳的保证金。由于合同签订后，万润公司未向建宏公司交纳合同约定的履约保证金，故该合同尚未生效。一审法院对建宏公司关于《建设工程施工合同》未生效的辩解理由予以采纳。关于第二个争议焦点，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条之规定，本案中涂文周、郭德明作为自然人，其二人以自己的名义和万润公司签订《劳务分包合同》，承建相关建筑工程，因违反相关法律有关建筑工程关于建筑资质的强制性规定，该《劳务分包合同》应认定为无效合同。又据《中华人民共和国合同法》第五十八条之规定，无效合同自始无效，对因合同取得的财产，应当予以返还。如前分析，由于陈勇签订合同的法律后果由万润公司承担，故二人因合同交纳的履约保证金400万元，应由万润公司承担返还的义务。根据万润公司、安丰公司与二人达成的还款协议约定，应由万润公司承担还款责任，安丰公司承担连带保证责任。由于陈勇在庭审中提出双方在还款协议中约定的利息过高，对此一审法院予以适当调整，结合双方当事人在缔约合同时的过错程度，酌情以月利率2%支付利息为宜，其中150万元的起息时间为交纳该款项的2014年11月3日；250万元的起息时间为交纳该款项的2014年11月6日。交纳保证金的损失主要是利息损失，在没有证据证实其尚有其他经济损失的情况下，二人再行主张300万元的经济损失赔款，一审法院未予支持。关于第三个争议焦点，建宏公司在涂文周、郭德明与万润公司的《劳务分包合同》中表示对劳务分包合同的保证金部分负责，并承诺如施工单位不按时退还二人的保证金，该公司从该施工单位工程款中扣除该保证金及民工工资。从该承诺的文义上理解，该承诺产生如下效果，一是如若施工单位不按时退还保证金，该公司承诺以扣除施工单位的工程款的方式对保证金的退还履行扣款义务；二是如若建宏公司未履行上述扣款义务，将承担相应的民事责任。本案中，由于该案涉项目的《建设工程施工合同》未生效，也未进行实质施工，因此施工单位并未在该工程产生相应的工程款，故建宏公司的扣款义务无从履行。故该公司不应承担未协助扣款的民事责任，对涂文周、郭德明关于应由建宏公司承担保证责任的主张，一审法院未予支持。另，其主张喻必成、万润贵州公司承担连带退还保证金的责任，纵观本案，喻必成、万润贵州公司既未与其订立合同，也未有证据证实有承担退还保证金的法律义务，一审法院对该主张未予支持。由于陈勇在本案中的行为属履行职务的行为，故其在履责过程中产生的法律后果应当由万润公司承担，如若涉及内部追偿的问题，万润公司可在承担责任后另案主张权利。一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第六十三条、《中华人民共和国合同法》第四十九条、第五十八条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条及最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、浙江万润建设有限公司于判决生效之日起十日内退还涂文周、郭德明交纳的履约保证金400万元整，并按月利率2%支付利息。其中150万元于2014年11月3日起息；250万元于2014年11月6日起息，利息均计至上述款项付清之日止；二、贵州安丰实业有限公司对上述款项承担连带清偿责任；三、驳回涂文周、郭德明的其他诉讼请求。案件受理费67800元，由涂文周、郭德明负担29000元，浙江万润建设有限公司、贵州安丰实业有限公司连带负担38800元。万润公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求：1、撤销黔南布依族苗族自治州中级人民法院（2015）黔南民初字第61号民事判决，依法驳回涂文周、郭德明诉请万润公司承担退还保证金、利息等诉请；2、本案一、二审诉讼费用及其他费用由被上诉人承担。主要事实与理由：1、一审判决认定事实错误。（1）未能客观查明被上诉人陈勇的委托授权范围以及时间，简单地适应表见代理的规定认定其产生的全部行为均属于职务行为。授权委托书仅体现万润公司授权陈勇与建宏公司签订工程合同，时间为2014年11月1日，属于专项授权，并未授权其与涂文周、郭德明签订相关合同，不应进行扩大解释，未载明的委托权限当视为无权代理，且双方签订的《劳务分包合同》时间为2014年10月31日，未在授权时间内，该行为为无权代理，且陈勇的劳务分包行为事后也未得到万润公司的追认。另，陈勇私自制作的项目部章未取得万润公司授权，该项目部章对外产生的行为不能对万润公司产生法律约束力。（2）《劳务分包合同》的实际履行，也与万润公司无关联性，保证金的交付及收取都是安丰公司与喻必成收取的，万润公司不属于该合同的合同相对人。2、一审判决适用法律错误。（1）根据一审查明事实已认定《劳务分包合同》因为承包人不具备建设施工资质属于无效合同，在当事人存在过错而合同无效的情况下，不应对其利息收益予以支持。（2）一审法院对陈勇的无权代理行为简单适用表见代理的规定认定陈勇的行为属于职务行为，从而认定万润公司承担直接责任，该法律适用错误，该行为不符合表见代理人的构成要件，且事后无追认，存在私刻公章的行为，故万润公司对该合同不应当承担民事责任。3、当庭补充：根据2015年6月3日作出的还款承诺书，承诺人有三人，其中有陈勇、三都县乌细硫铁矿场、贵州钟南实业有限公司的公章，还款人应当增加三都县乌细硫铁矿场、贵州钟南实业有限公司，一审遗漏了必要的诉讼参与人。涂文周、郭德明辩称：1、一审法院认定事实正确。一审庭审中陈勇对代理行为完全认可，万润公司出具授权委托书，授权陈勇与建宏公司签订工程相关合同，足以证明陈勇与涂文周、郭德明签订的劳务分包合同是在执行其授权行为，系双方当事人真实意思表示，未违反法律强制性规定，不需要万润公司的追认。万润公司认为陈勇无权代理没有依据，工程已经成立了项目部，而且又出示了授权委托书，我方有理由相信陈勇具有代理权，陈勇本人对授权委托完全认可。万润公司认为陈勇私刻项目部章未授权的主张没有提供证据予以证明。2、一审法院适用法律正确。原判决认定万润公司退还保证金及利息并由安丰公司承担连带清偿责任是完全正确的，是在充分的事实依据上，通过法定程序，准确适用法律的基础上作出的，应予维持。3、针对上诉人补充的内容，对于三都县乌细硫铁矿场、贵州钟南实业有限公司是否追加为本案诉讼参与人，两个公司与本案无关，且一审未提出。陈勇辩称：我先与建宏公司签订施工合同后再与涂文周、德明签订的劳务分包合同。我认可涂文周和郭德明为共同合伙承包工程。对于保证金的偿还应由法院判决。承诺函上三都县乌细硫铁矿场、贵州钟南实业有限公司盖了公章是因为我是这两个公司的法定代表人和实际控制人，这两枚公章都是代表我个人。建宏公司辩称：1、根据现有证据及一审庭审查明，建宏公司与万润公司之间签订的建设工程施工合同未生效。2、在一审中，各方均认可建宏公司向涂文周、郭德明作出的保证承诺是基于从工程款中扣除保证金，但建设工程施工合同未生效且未实际施工的情况下，不存在扣除工程款的情况。3、经一审查明，涂文周、郭德明交付保证金的对象是万润公司，未向其他人缴纳任何款项，建宏公司从合同关系及债权债务关系都不是本案的相对人，恳请维持原判。安丰公司、喻必成、万润贵州公司二审未答辩。二审中，被上诉人涂文周、郭德明为证明其主张，向本院提交了证据：劳务分包合同两份，拟证明：碧水蓝天项目5、6号楼合同中万润公司的项目章与碧水蓝天项目8、10号楼合同中的项目章是一致的，万润公司对8、10号楼合同中的项目章无异议，该项目章能够代表万润公司的意思表示。万润公司对该证据的质证意见：对真实性不发表意见，8、10号楼的项目部章与案涉合同的5、6号楼不一致，万润公司没有成立过项目部，项目部的章系陈勇私刻与万润公司无关，暂无证据证明陈勇私刻公章的行为，8、10号楼是授权给陈勇代理。根据当事人的举证和质证，结合民事诉讼证据规则，本院认证如下：被上诉人涂文周、郭德明提供该证据证明该项目部印章能够代表万润公司的意思表示，万润公司在庭审中对相关合同8、10号楼合同中的项目章无异议，根据比对，案涉合同与关联合同的章无异，万润公司发表质证意见表示异议，但并未提供反驳证据予以证明，该证据证明内容与本案有直接关联，本院予以认定。本院对一审法院查明的事实予以确认。另查明，万润公司于2014年11月1日出具的法定代表人授权委托书表明，万润公司的法定代表人张月光授权陈勇为该公司的委托代理人，被授权人陈勇可以本人名义代表公司签订碧水蓝天五号楼、六号楼、地下室及附属工程合同及其一切相关事宜，其法律后果由公司承担，委托期限至本工程结束。另查明，2014年11月1日，陈勇代表万润公司与建宏公司签订《建设工程施工合同》，陈勇以万润公司平塘碧水蓝天项目部的名义与涂文周、郭德明签订《劳务分包合同》的落款时间为2014年10月31日，根据庭审调查，涂文周、郭德明、陈勇、建宏公司均表示两份合同实际签订的时间均为2014年11月1日，为同一天签订。另查明，万润公司于2014年11月3日、2014年11月3日出具两张收据，载明收到郭德明、涂文周交来平塘碧水蓝天5号、6号楼项目保证金，由陈勇签字并加盖项目部印章。另查明，除案涉合同（碧水蓝天项目5、6号楼的项目）承建以外，万润公司与郭德明还签订有其他关联合同即碧水蓝天项目8、10号楼项目的承建，都由陈勇签字并加盖项目部公章，万润公司对于8、10号楼的授权委托行为及项目部公章予以认可。还查明，2015年6月3日陈勇出具的承诺函中，承诺人除陈勇签名以外，三都县乌细硫铁矿场、贵州钟南实业有限公司加盖公章。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”之规定，综合双方当事人的诉辩主张及理由，本案二审中需要审理的问题是：一、一审是否遗漏必要共同诉讼人；二、万润公司是否应当承担保证金的退还责任；三、是否应当支付利息。本案中《劳务分包合同》的项目内容为由涂文周、郭德明承包案涉项目所有土建、装饰的工程包含的劳务施工工程项目，根据《中华人民共和国建筑法》第二条第二款及最高人民法院关于《民事案件案由规定》的相关规定，本案的案由应为建设工程施工合同纠纷。（一）关于一审是否遗漏必要共同诉讼人。本院认为，一审没有遗漏必要共同诉讼人。上诉人万润公司主张还款人应当增加三都县乌细硫铁矿场、贵州钟南实业有限公司。根据2015年6月3日陈勇出具的承诺函表明，承诺人除陈勇签名以外，还有三都县乌细硫铁矿场、贵州钟南实业有限公司加盖公章。该承诺函中未表明二者的身份是还款人还是保证人，若为还款人，但其与案涉合同显然不具关联性，现有证据亦不足以证明二者具有债务承担的意思表示，且据陈勇庭审陈述“其为该两个公司的法定代表人和实际控制人，加盖两枚公章属于附带保障，与本案无实际关联，不为还款人”，故无法认定二者系还款人。该二者若为保证人，参照民诉法解释第六十六条“因保证合同纠纷提起诉讼……债权人起诉被保证人的，可以只列被保证人为被告”之规定，是否起诉保证人，是债权人的诉讼权利，一审中当事人均未申请追加共同诉讼人，故本院对万润公司一审遗漏必要共同诉讼人的主张不予采信。（二）关于万润公司是否应当承担保证金的退还责任。本院认为，陈勇的签字行为及项目部印章能够代表万润公司的意思表示，万润公司作为案涉合同的相对人应当承担保证金的退还责任。理由如下：第一，陈勇以万润公司平塘碧水蓝天项目部的名义与涂文周、郭德明签订《劳务分包合同》、《还款协议书》，该两份合同均加盖浙江万润建设有限公司平塘碧水蓝天项目部印章，上诉人万润公司称该项目部印章为陈勇伪造冒用，但没有提供相应的证据予以证明，且根据庭审调查，万润公司对关联合同（碧水蓝天项目8、10号楼的项目）中的项目部印章无异议，案涉合同与关联合同中的项目部印章核对无异，且项目部印章的管理是万润公司内部管理行为，在相对方不知情的情况下，有理由相信该项目部印章能够代表万润公司的意思表示。第二，根据万润公司于2014年11月1日出具的法定代表人授权委托书表明，陈勇的授权范围为代表公司签订案涉项目合同及其一切相关事宜，其法律后果由公司承担，委托期限为至本工程结束，《劳务分包合同》的落款日期虽为为授权委托的前一天，但根据庭审调查，《劳务分包合同》的实际签订日期为2014年11月1日，与《建设工程施工合同》系同一天签订的。按照日常经验法则推断，应在先签订建设工程施工总包合同的基础上，才能签订分包合同，据此，2014年11月1日的《劳务分包合同》及2014年12月23日的《还款协议书》的签订时间均在委托期限内，陈勇的签字行为能够代表万润公司的意思表示。第三，陈勇于2014年10月26日以万润公司平塘碧水蓝天项目部的名义与郭德明签订了案涉项目（碧水蓝天项目5、6号楼）的关联项目（碧水蓝天项目8、10号楼的项目）《劳务分包合同》，均有陈勇的签字及项目部印章，万润公司对陈勇的授权代理行为表示认可。之后，陈勇于2014年11月1日与建宏公司签订了《建设工程施工合同》之后再与郭德明、涂文周签订《劳务分包合同》，授权委托书出具的对象虽为建宏公司，但内容表明陈勇可以代表公司处理案涉项目工程的一切相关事宜，结合以上情况，郭德明、涂文周有理由相信陈勇的行为能够代表外润公司的意思表示。第四，关于保证金的收取行为，郭德明、涂文周是按照陈勇出具的委托函载明的内容，将保证金打入安丰公司喻必成的建设银行账户中，该保证金的支付有银行转账凭证、万润公司于2014年11月3日、11月6日出具的收据予以佐证，该收据有陈勇的签字并加盖项目部印章，如前所述，陈勇的签字行为与项目部的印章能够代表万润公司的意思表示，万润公司对该笔保证金的退还应当承担责任。（三）关于是否应当支付利息。上诉人万润公司主张一审已查明涂文周、郭德明作为自然人不具备建设施工资质，所签订的《劳务分包合同》属于无效合同，在当事人存在过错而合同无效的情况下，不应对其利息收益予以支持。本院认为，《劳务分包合同》因违反法律强制性规定，该合同无效，但各方于2014年12月23日签订《还款协议书》，该协议对违约金、利息、损失等重新进行了约定，该《还款协议书》是各方当事人真实意思表示，合法有效。根据该还款协议，万润公司、安丰公司应当对违约金、利息、损失等承担连带责任。由于陈勇在一审庭审中提出双方在还款协议中约定的利息、违约金等过高，一审法院按照当事人要求予以调整，结合双方当事人在缔约合同时的过错程度，酌定以月利率2%支付利息，其中150万元的起息时间为交纳该款项的2014年11月3日，250万元的起息时间为交纳该款项的2014年11月6日，该酌定并无不妥，本院予以维持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费67800元，由浙江万润建设有限公司承担。本判决为终审判决。审 判 长  谌珊珊审 判 员  陈 荣代理审判员  李 婕二〇一六年四月二十九日书记 员代  佳 翼