山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)鲁01民终5189号上诉人（原审被告）:济南路劲隽成房地产开发有限公司，住所地济南市。法定代表人：刁露，董事长。委托诉讼代理人：郭忠平，男，该公司法务部员工。被上诉人（原审原告）：马丽，女，1977年5月19日出生，汉族，无固定职业，住济南市。委托诉讼代理人：李海英,山东统河律师事务所律师。委托诉讼代理人：张心富,山东统河律师事务所律师。上诉人济南路劲隽成房地产开发有限公司（以下简称路劲隽成公司）因与被上诉人马丽商品房买卖合同纠纷一案，不服济南市历城区人民法院（2015）历城民初字第2109号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。路劲隽成公司上诉请求：请求撤销济南市历城区人民法院（2015）历城民初字第2109号民事判决，依法改判驳回马丽的诉讼请求。事实与理由：一审法院据以认定案件事实的录音证据不具有客观真实性，因马丽无法证实该录音的通话对方为路劲隽成公司员工赵某，且该录音证据的录制时间无法界定，即马丽无法证实该录音录制时间在双方约定签署《济南市商品房买卖合同》之前，亦即无法证实双方在签署《济南市商品房买卖合同》之前曾就交房时间这一重要事实进行磋商。路劲隽成公司在房屋预售前，已按照法律法规及济南市相关政策规定，将双方要签订的《济南市商品房买卖合同》进行了公示，在该《济南市商品房买卖合同》中已经明确了交房时间为2017年6月30日。既然马丽同意签订《房屋认购书》，就视同认可路劲隽成公司公示的《济南市商品房买卖合同》内容，同意交房时间为2017年6月30日。综上所述，一审判决认定事实不清，证据不足，请求二审法院撤销原审判决，支持上诉人的上诉请求。马丽辨称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回路劲隽成公司的上诉请求。马丽向一审法院起诉请求：1.请求判令路劲隽成公司返还马丽定金1万元。2、本案诉讼费用由路劲隽成公司承担。一审法院认定事实：2015年5月16日，马丽与路劲隽成公司签订《房屋认购书》，约定：马丽（合同乙方）认购路劲隽成公司（合同甲方）坐落在路劲东城一期5栋二单元1104室的房屋一套，房屋总价款为910784元。《房产认购书》中约定：“四、乙方需要在本协议签署后七日内，即2015年5月23日前交纳全部房款或首付款并与甲方签订《济南市商品房买卖合同》及相关文件。如选择按揭贷款方式，需在签署《济南市商品房买卖合同》当日办理完毕贷款手续。六、乙方若未按照本协议第四条及第五条所约定时间交款并办理相关手续，则甲方无须经乙方同意即视为乙方自动退房并放弃本认购协议的所有权利，甲方可单方终止本协议，并将该商品房另行销售，乙方所交定金不退，甲方无息返还乙方已经支付的购房款······若乙方在签订此协议并交付定金后要求退房，甲方不再返还乙方定金，并有权处置该房屋，甲方只需无息返还乙方已经支付的购房款。八、乙方确认本协议中约定的通讯地址等联系方式真实、有效、畅通，如联系方式变更，乙方应当在变更后十日内书面通知甲方。甲方依乙方在本协议中约定的通讯地址向乙方发出书面文件，邮寄信件发出后第三日即视为送达。”《房屋认购书》中第五条关于付款方式条款处为空白。马丽当日交付给路劲隽成公司定金1万元。2015年5月25日，路劲隽成公司向马丽邮寄“关于尽快付款和签订《商品房买卖合同》的催告函”，该函载明：“我司特向您发出此函，通知您于2015年5月31日下午17:00之前到我司支付剩余首付房款，并与我公司签订《商品房买卖合同》，办理其他相关购房手续；若届时您未按本通知约定的时间、金额履行，或未签订《商品房买卖合同》，我公司将视您为自动放弃购买此屋的权利，我公司可自行处理该房屋，您已经支付的定金将不予退还，并且您应于2015年5月31日之前到我公司办理退房手续。”2015年6月2日，路劲隽成公司向马丽邮寄《解约函》：“鉴于您逾期支付首付款及逾期与我公司签署《商品房买卖合同》的行为，已构成严重违约，我公司现郑重通知如下：1、根据《认购书》第六条的约定，“·······”（同上文已述）据此，我公司正式通知您，《认购书》自本函送达您之日起解除，且您已经支付的定金10000元，我公司将不予退还。2、《认购书》解除后，我公司即可自行处置该房屋。3、本通知的送达期限以《认购书》中有关送达的约定为准”。路劲隽成公司提交EMS邮件及回执单拟证实其向马丽送达上述催告函及解约函。回执单显示两份函件分别于2015年5月26日、6月3日妥投，单位收发章签收。马丽称单位收到该两份函件后未转交给马丽。马丽、路劲隽成公司对于双方未按房屋认购书的约定签署商品房买卖合同的原因存有争议。马丽称其签署房屋认购书时，销售人员赵雪告知涉案房屋交房时间为2016年年底，付款方式可以选择分期付款。后马丽准备与路劲隽成公司签订商品房买卖合同时，路劲隽成公司又称不能分期付款，且交房时间为2017年6月，故双方未签署合同。马丽对此提交证据为赵雪与江庆（原告马丽的配偶）的谈话录音。在该录音内容大体为双方对付款方式及交房时间进行了磋商，其中女方声音：“我当时说的是2016年年底，2017年年初，大约是这个数。”经质证，路劲隽成公司对该证据不予认可，称不能确认录音中女方为赵雪，也无法证实该录音中是在协议约定的签订商品房买卖合同之前，双方对买卖合同内容的及时磋商。劲隽成公司另认为：赵雪系其员工，但已辞职；房屋销售前其对商品房买卖合同在售楼大厅进行公示，合同中明确约定交房时间为2017年6月30日前，也明确付款方式为一次性付款或按揭贷款；销售人员也对马丽告知了上述内容。对此，马丽称其未见过商品房买卖合同。经审查一审法院认为，马丽主张双方签署房屋认购书时路劲隽成公司告知的交房时间与商品房买卖合同中约定的不一致，对此提交录音证据予以证实。路劲隽成公司虽主张马丽应知道交房时间为2017年6月30日，但未提交充分有效证据证实，故一审法院对路劲隽成公司的上述陈述不予采信。马丽虽主张签署房屋认购书时双方约定付款方式为分期付款，但未提交有效证据证实，且房屋认购书中明确约定：马丽（合同乙方）应在协议签署后七日内，即2015年5月23日前交纳全部房款或首付款并与甲方签订商品房买卖合同及相关文件。如选择按揭贷款方式，需在签署《济南市商品房买卖合同》当日办理完毕贷款手续。故一审法院对马丽的该项陈述不予采信。一审法院认为：马丽、路劲隽成公司签订《房屋认购书》系双方真实的意思表示，无规避法律法规的情形，该合同合法有效，双方均应按照合同约定积极诚信履行合同义务。该认购书系双方为将来订立商品房买卖合同而签订的协议，系商品房买卖合同的预约合同。认购书中约定的定金系担保订立合同的立约定金。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条规定：“出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理；因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人”。马丽、路劲隽成公司在《房屋认购书》中并未对房屋交付时间作出约定，后双方对房屋交付时间这一重要事项未能协商一致。路劲隽成公司虽主张系因马丽原因导致双方未签订商品房买卖合同，但未能提交有效证据证实。一审法院认为此种情形属于不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立。路劲隽成公司应当将定金返还马丽。故一审法院对马丽要求路劲隽成公司返还定金1万元的请求予以支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：被告济南路劲隽成房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内返还原告马丽定金10000元。如果未按判决指定的期间履行给付赔偿义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的利息。案件受理费50元，由被告济南路劲隽成房地产开发有限公司负担。二审中，双方未提交新证据，一审判决认定的事实属实，本院予以确认。本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。路劲隽成公司对马丽提交的录音证据有异议，但未提交任何证据予以反驳，鉴于路劲隽成公司未提交有效证据证实双方签订《房屋认购书》时，路劲隽成公司已公示过正式的《济南市商品房买卖合同》并已向马丽告知了公示内容或者路劲隽成公司以其他方式明确告知房屋交付时间为2017年6月30日，本院对马丽提交的录音证据予以采信。在路劲隽成公司无充分证据证明已告知马丽房屋交付时间的情况下，结合《房屋认购书》未对房屋交付时间作出约定的事实及录音证据的相关内容，本院认为，双方因对房屋交付时间这一重要事项未达成一致意见，导致未订立商品房买卖合同，属于不可归责于当事人双方的事由引起，一审判决路劲隽成公司返还定金1万元并无不当，本院予以支持。综上所述，路劲隽成公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人济南路劲隽成房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  赵建军代理审判员  何菊红代理审判员  曹 慧二〇一六年十月三十一日书 记 员  王 娜