辽宁省抚顺市中级人民法院民 事 判 决 书（2014）抚中民一初字第00026号原告（反诉被告）：辽宁潍麟生物科技开发有限公司，住所地抚顺市东洲区莫地南路14号楼2单元301号。法定代表人：郭秀珍，该公司经理。委托代理人：徐娜，该公司职员。委托代理人：李科新，辽宁金朋律师事务所律师。被告（反诉原告）：辽宁广安建设有限公司，住所地抚顺市顺城区抚顺城路（东段）3号楼1号。法定代表人：佟海龙，该公司经理。委托代理人：洪光，该公司总经理。委托代理人：董清华，该公司法律顾问。原告（反诉被告）辽宁潍麟生物科技开发有限公司（以下简称潍麟公司）与被告（反诉原告）辽宁广安建设有限公司（以下简称广安公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）潍麟公司的委托代理人徐娜、李科新，被告（反诉原告）广安公司的委托代理人洪光、董清华到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原告（反诉被告）潍麟公司诉称：原告与被告与2012年6月27日签订了《建设工程施工合同》。工程名称为原告的一期工程。工程地点为抚顺市东洲区青草沟。工程内容：综合楼、控制中心楼、生产车间5#、6#、7#、8#、9#楼的建筑工程、室内采暖、给排水（生活）、消防、照明、防雷系统等。计划开工日期2012年7月1日，竣工日期2012年11月20日。合同总日历天数143天。工程质量标准为合格，合同价款暂定金额3000万元（人民币）。最终以工程结算为准。承包人向发包人承诺按照合同约定进行施工。竣工并在质量保修期内承担工程质量保修责任。发包人向承包人承诺按合同约定期限和方式支付合同价款及其他应支付的款项。双方于2012年7月1日分别盖上了合同专用章和佟海龙及毕延波（原企业法定代表人）的名章。专用条款还约定本工程为承包人筹资建设工程，不付工程预付款和备料款，施工方自行垫付资金，按工程内容施工。一期全部工程封顶验收后，按工程总价的60%由原告支付工程款，无约定工程款（进度款）支付方式和时间。合同通用条款还约定承包人未在本合同约定的各子项规定的日期内，交付安装或竣工，则每延误一天赔偿费为3000元。工程质量必须达到《建筑工程施工质量验收统一标准》GB50300-2001的规定。如各子项工程评定为不合格，给发包方造成损失由承包方如数赔偿。工程不合格经承包人整改仍达不到质量标准，发包人有权保留将该工程另行发包的权利，承包人承担由此给发包人带来的一切损失。2012年7月初，被告将工程项目转包给其下属项目负责人闫某。闫某带施工队伍进入场地进行施工。至今，一期工程的七个楼盘仍未进行竣工和验收。工程质量多处不合格，还有许多应完成的项目均未进行施工，所谓现已完工的七个楼，也因质量问题市质检站不给予检查和验收。而且至2012年11月21日起至2014年6月间由于工程停工至今，给原告带来了巨大经济损失。被告理应承担给付工程误期竣工验收损失赔偿费169万元（2014年11月21日—2013年6月20日期间）。另外被告所建的七个楼每栋楼都存在着质量不达标，楼体和楼板、基础都不同程度存在塌陷、断裂等严重情况。经原告计算不完全统计被告亦应赔偿原告对上述七个楼存在的质量进行修复还需350万元人民币，这笔款亦应由被告承担。所以，原告请求法院依法确认已完的工程是否达到合同约定的标准，质量和价款、经济损失是多少的情况。原告将还保留由被告继续赔偿的权利。诉讼请求：一、判决依法解除双方签订的《建设工程施工合同》；二、依法判决被告因违约导致至今工程未能验收交付，依据合同约定每日3000元误期补偿款，自2013年7月29日起算至判决生效之日止；三、依法判决被告因违约导致已完工工程质量未达标，需赔偿修复工程损失费350万元；四、判令被告交付所有涉案工程档案；五、案件受理费由被告承担。被告（反诉原告）广安公司辩称：1、潍麟公司没有给付工程款的能力，广安公司同意潍麟公司承担违约责任的基础上，解除合同；2、2013年7月29日之前延误工期是由于潍麟公司未按期交付图纸、桩基础、随意变更设计、拖欠工程款等原因造成的，大批工程主体验收后，迟迟不给付工程款造成农民工无法继续施工，广安公司没有过错，潍麟公司已经放弃了之前延误的问题；2013年7月29日之后，就是因为我们主张工程款，潍麟公司下了解除合同通知，就是说此后我们已经丧失了施工的权利，何谈违约责任；3、原告主张的质量问题不存在；4、工程未经质量监督站验收，是由于潍麟公司没有提供规划许可证和施工许可证造成的。被告（反诉原告）广安公司于2014年7月11日提起反诉称：2012年6月27日，潍麟公司与广安公司签订《辽宁潍麟生物科技开发有限公司一期工程建设工程施工合同》，对工期、工程进度款、质量标准等作出明确约定。合同签订后，广安公司按约定积极履行义务，而潍麟公司拒不支付工程款。双方合同专用条款第六条24项工程预付款中明确约定：“本工程为承包人筹资建设工程，不付工程预付款和备料款，施工方自行垫付资金施工综合楼、控制中心楼、生产车间5#、6#、7#、8#、9#的建设工程封顶验收后，按工程总价60%支付，二期工程开工后结算至工程总价的95%，或2013年5月20日结清全部工程款。”由于潍麟公司未按期交图纸、桩基础、甲方设计变更及施工期限约定不合理和2013年初的长冬等原因，工程工期有一定延误。5#生产车间于2012年12月18日市质检站等部门进行封顶验收；6#、7#、8#、9#生产车间于2013年4月28日进行封顶验收；综合楼、控制中心楼于2013年5月29日市质检站等进行了封顶验收。潍麟公司对广安公司延误工期的行为予以默认。潍麟公司至今只支付农民工工资1305万元（支付农民工工资总额1365万元，其中有扣广安公司工资保证金60万元）。工程款22,939,509.69元虽经东洲区政府多方协调，潍麟公司至今未支付。另，依据潍麟公司与广安公司签订《建设工程施工合同》第32条3项工程结算办理的时间约定；“工程竣工后三个月内双方办理完工程结算”，本案潍麟公司单方解除合同应承担相应的违约责任，即比照工程竣工结算的程序予以结算。广安公司于2013年6月1日将已完成工程量预算资料提交给潍麟公司，潍麟公司虽然接收，但为逃避支付工程款义务，至今未完成工程结算。依据双方签订建设工程施工合同35.1.2对通用条款26.4（发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付竣工结算价款，从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程款的利息，并承担违约责任）的约定，潍麟公司应支付从2013年6月29日起至本判决生效之日同期银行贷款利息。请求：1、依法判令潍麟公司立即给付广安公司工程款22,939,509.69元，并支付自2013年6月29日至本判决生效之日同期银行贷款利息；2、讼诉费用由潍麟公司承担。原告（反诉被告）潍麟公司针对反诉请求答辩称：1、双方于2012年6月27日达成了建设施工合同，约定一、二期工程于2012年11月20日竣工。至今，一期工程的7个楼仍未全部完成和进行竣工、验收。2、因工程质量多处不合格，还有应完成的项目均未按合同完工，所谓已完成的七个楼，也因质量问题，市质检站不予检查和验收。并非其所述是设计变更及施工期限不合理和“长冬”的原因。潍麟公司多次要求广安公司施工，其均不理会也不施工，故意拖延工期，潍麟公司不存在合法予以默认的情况。第二期工程根本没干，广安公司采取非法手段将应由其支付给农民工的工资，强行划走751余万元。不应由潍麟公司支付的农民工工资，根据合同约定这笔款也不应由潍麟公司支付。依据合同约定，一期工程未验收，未完工，更未竣工。怎么结算？潍麟公司根本没有预算资料，何谈工程竣工。综上，广安公司未提出任何证据，能证明潍麟公司有违约行为，相反其存在违约。一期工程至今未完工和竣工验收，给潍麟公司造成了巨大经济损失，广安公司提出的封顶验收，报告又在何处？工程价款未经验收和鉴定确认的数额准确么？故，广安公司的诉求没有事实和法律依据，敬请人民法院对其请求不予支持。楼确定由广安公司盖的，盖到什么程度、质量如何、违约的事实以及应对盖完的楼进行鉴定，广安公司心里更清楚。所以，潍麟公司请法院依法对已建楼进行评估，并作出质检鉴定，依法作出判决。维护潍麟公司的合法权益。经审理查明：2012年6月27日，潍麟公司与广安公司签订《建设工程施工合同》（以下简称《施工合同》），由广安公司承建潍麟公司位于抚顺市东洲区青草沟的辽宁潍麟生物科技开发有限公司一期工程。工程内容：综合楼、控制中心楼、生产车间5#、6#、7#、8#、9#的建筑工程、室内采暖、给排水（生活）、消防、照明、防雷系统等。计划开工日期2012年7月1日，竣工日期2012年11月20日。合同价款：本合同价款采用工程结算形式：工程结算按2008定额三类取费及辽宁省相关文件，人工费上调按辽宁省文件（不含上调指数）。暂定金额人民币叁千万元。本工程为承包人筹资建设工程，不付工程预付款和备料款，施工方自行垫付资金施工综合楼、控制中心楼、生产车间5#、6#、7#、8#、9#的建筑工程封顶验收之后，按工程总价的60%支付工程款，二期工程开工后结算至工程总价的95%。或2013年5月20日结清全部工程款。竣工验收：32.1承包人在工程竣工验收后一个月内应向发包人提交符合规定的工程竣工资料二份，及工程进程中的影响资料及照片。32.2待建筑工程全部结算完成后，付工程结算额的95%，剩余5%作为质保金，质保期满后，无质量问题无息返还，质保期一年。32.3工程结算办理的时间约定：工程竣工后三个月内双方办理完工程结算。35.2本合同通用条款第14.2款约定承包人违约应承担的违约责任：（1）承包人未在本合同约定的各子项规定的日期内交付安装或竣工，则每延一天的误期赔偿费为人民币3000元整。合同签订后，广安公司组织按图纸施工，施工中存在设计变更，形成工程洽商记录等。广安公司提交七份工程质量监督检查申请单，根据申请单记载，2012年12月18日涉案工程一期5#育苗车间工程已施工到主体验收部位，2013年4月28日，涉案工程6#、7#厂房已施工到主体工程完成，8#、9#已施工到主体部位，2013年5月29日，涉案工程综合楼及总控车间已施工到主体部位，申请单记载经施工、监理、勘察、设计、建设等单位检查，没有发现违反国家强制性标准的问题，参与各方质量行为规范，请工程质量安全监督站予以抽查。申请单均有施工单位项目经理、监理单位监理工程师、施工现场技术负责人及建设单位驻工地代表签字确认，双方在庭审中对上述申请单真实性均无异议，并确认涉案工程5#、6#、7#、8#、9#由广安公司建设至主体封顶，封顶时间为申请单上记载时间。后双方产生争议停工，2013年7月，潍麟公司向广安公司发出解除合同函，该函件中载明，潍麟公司认为广安公司已经不具备履行合同义务的能力，为避免损失进一步扩大，潍麟公司根据合同第13.2条的约定，正式通知广安公司解除合同。。。。。。该函中要求广安公司在接到此函之后三日内撤离施工场地，并对已完工程进行结算。广安公司于2013年8月1日复函，复函中亦表示会收回工程设施、设备和周转材料，并要求潍麟公司进行结算，广安公司于2013年7月已撤出场地。另据潍麟公司陈述，广安公司撤出场地后，涉案工程5#、6#、7#、8#、9#潍麟公司已另行委托第三方施工完毕并投入使用，涉案工程综合楼和总控车间至今未竣工使用。另，双方在庭审中共同确认，因处理所涉农民工工资问题，在本案诉前，双方在政府协调下已由潍麟公司负责承担部分款项，双方认可将1305万元视为已付工程款从工程总价款中扣除，广安公司不在本案中主张。本院审理期间，广安公司主张依据其向潍麟公司提交的结算报告结算已完工程款，潍麟公司不予认可并申请对广安公司已完工程进行造价鉴定。经本院技术处组织双方摇号选定、本院委托辽宁恒信德勤工程造价咨询有限公司对辽宁潍麟生物科技开发有限公司一期工程中广安公司已完工的工程量及工程造价进行鉴定，鉴定工程造价为35,589,509.96元。鉴定公司向本院出具说明，鉴定费用共计28万元，预收鉴定费10万元。其中，申请方潍麟公司已缴纳2万元，后因潍麟公司拒绝缴纳剩余鉴定费用，由广安公司自行缴纳8万元。鉴定报告出具后，本院组织各方当事人对鉴定报告进行质证，并要求鉴定机构到庭对当事人异议进行回复。潍麟公司对鉴报告提出异议如下“一、鉴定机构的选择违反了回避原则。潍麟公司在选择鉴定机构时曾向抚顺中院技术处提出过要求抚顺的鉴定机构回避，抚顺中院技术处同意后双方摇号选定辽宁恒信德勤工程造价咨询有限公司，后经潍麟公司了解，该鉴定机构的两位造价员都是抚顺市第二建筑公司出来的，根据《司法鉴定通则》第二十条的规定，该鉴定机构与本案有利害关系，可能影响其独立、客观、公正进行鉴定，应当回避。二、对造价过程中工程量的核算有异议。钢筋等大材取费有异议，造价过程中我们要求施工方提供材料合格的检测报告，没有提供。外墙保温材料不符合建筑材料的规定等问题。我们申请退还前期鉴定费用，另行选定鉴定机构重新鉴定。广安公司对鉴定报告没有异议。辽宁恒信德勤工程造价咨询有限公司对潍麟公司的异议回复如下：一、我们不认识潍麟公司所说的广安公司的领导，我们公司注册在沈阳，是为了处理抚顺的工程所以在抚顺办公。二、建筑材料我们审造价都是按照合同、记录和图纸要求进行计算，我们造价鉴定部门对质量是否有问题不作处理，因为我们不是鉴定质量的部门，我们鉴定过程中共同到现场去了好几次，包括潍麟的负责工程预算的工作人员都去了。鉴定机构坚持鉴定报告中的鉴定意见。本案审理期间，潍麟公司向法院提出申请，请求对涉案工程全部已完工程进行质量鉴定，后其变更申请，请求对涉案工程一期综合楼和总控车间工程质量进行评估鉴定。本院技术处根据其申请，委托辽宁省建设科学研究院司法鉴定所进行鉴定，辽宁省建设科学研究院司法鉴定所于2014年12月4日以“申请鉴定事项超出鉴定机构的鉴定能力”为由，退回鉴定申请。后潍麟公司自行寻找鉴定机构，2015年7月30日，潍麟公司向本院提出申请，请求从中冶建筑研究总院有限公司（国家工业建构筑物质量安全监督检验中心司法鉴定所）与大连理工大学司法鉴定中心两家机构中摇号选定鉴定机构，广安公司同意从潍麟公司提供的鉴定机构中选定，2015年9月2日经本院技术处组织双方摇号选定大连理工大学司法鉴定中心对本案所涉工程进行质量鉴定，委托后，大连理工大学司法鉴定中心向本院反映申请人未按要求交纳鉴定费用，本院向潍麟公司释明拒绝缴纳费用导致鉴定机构退鉴的法律后果，潍麟公司仍未缴纳，2015年9月24日，大连理工大学退回鉴定委托，退鉴理由为“申请鉴定当事人拒绝支付鉴定费用”。上述事实，有《建设工程施工合同》、《解除合同函》、《复函》及《关于复函的答复》、《工程质量监督检查申请单》、《设计变更通知书》、《工程洽商记录》、鉴定意见和回复函，及双方当事人当庭陈述等在卷为凭，这些证明材料经开庭质证和本院审查，可以采信。本院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照合同约定履行自己的义务。潍麟公司与广安公司签订的《建设工程施工合同》是双方真实意思表示，不违反法律强制性规定，双方对合同效力均无异议，本院予以认可。上述合同履行过程中，双方产生争议而停工至今，潍麟公司于2013年7月29日通知广安公司解除合同并要求其撤出场地，并要求进行结算，广安公司亦回函作出解除合同的意思表示并已撤出场地，亦要求潍麟公司对其已完工程进行结算，即双方已经通过往来函件及行动对合同解除达成一致，双方已无继续履行合同之可能，故对于潍麟公司请求法院确认双方《建设工程施工合同》解除一项，本院依法予以确认。关于潍麟公司主张已完工工程质量未达标，需赔偿修复工程损失费350万元一项，本院技术处已根据其申请委托大连理工大学司法鉴定中心对工程质量进行鉴定，因潍麟公司拒绝支付鉴定费用导致鉴定公司退鉴，应由其承担举证不能的后果。关于潍麟公司在庭审后提交其自行委托中冶建筑研究总院有限公司作出的《辽宁潍麟生物科技开发有限公司厂区一期工程综合楼桩基施工质量对整体结构安全性影响推断报告》，广安公司对此拒绝质证，因其提交已超过举证期限且是其单方委托，本院不予采信。现潍麟公司未能提供充分证据证明质量问题，对于其主张赔偿修复费用的主张，本院不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第九十一条第一款第二项的规定，合同解除的，合同的权利义务终止。根据上述法律第九十七条的规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行。关于潍麟公司主张自2013年7月29日起计算逾期未竣工违约金一项，双方原约定竣工时间为2012年11月20日，潍麟公司在庭审中自认已允许延期，后潍麟公司于2013年7月29日通知广安公司解除合同并要求其撤出场地，并要求进行结算，广安公司亦回函作出解除合同的意思表示并已撤出场地，在此情况下，已不具备继续履行合同的客观条件和法律基础，潍麟公司主张2013年7月29日起至判决之日止逾期竣工的违约金，即要求双方解除合同后的逾期竣工违约金，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第九十二条规定：合同的权利义务终止后，当事人应当遵循诚实信用原则，根据交易习惯履行通知、协助、保密等义务。本案中，双方合同解除后，广安公司应当移交工程档案，此系遵循诚实信用原则而应付的后合同义务，潍麟公司要求其移交工程档案的主张，本院予以支持。关于潍麟公司是否应就已完工程支付工程款一项，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条第一款规定：建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款；已经完成的建设工程质量不合格的，参照本解释第三条规定处理。该解释第三条第一款规定，建设施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形处理：（一）修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持。（二）修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。根据上述法律规定，建设工程合同解除后，对于已完工程质量合格的，应支付已完工程的工程款，对于已完工程质量不合格的，应进行修复，修复后验收合格，发包人应对建设工程予以折价补偿，修复后仍不合格，承包人没有请求支付工程价款的权利。本案中，确定潍麟公司是否应支付已完工程的工程款，关键在于广安公司已完工程是否合格，若不合格，是否可通过修复予以弥补。本案中，因工程尚未完工，故双方并未进行竣工验收。根据广安公司提交的七份工程质量监督检查申请单记载，5#育苗车间工程、6#、7#、8#、9#厂房、涉案工程综合楼及总控车间已施工到主体部位，申请单记载经施工、监理、勘察、设计、建设等单位检查，没有发现违反国家强制性标准的问题，参与各方质量行为规范，请工程质量安全监督站予以抽查。申请单均有施工单位项目经理、监理单位监理工程师、施工现场技术负责人及建设单位驻工地代表签字确认，双方在庭审中对上述申请单真实性均无异议。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。潍麟公司现主张上述工程存在质量问题，应由其承担举证责任。因双方对质量问题存在争议，应由鉴定机构依据专业能力予以确认，庭审中，潍麟公司仅申请对涉案工程综合楼及总控车间进行鉴定，却因其拒绝缴纳鉴定费用造成鉴定公司退鉴，在本院向其释明法律后果后仍然拒绝缴纳鉴定费用，应由其承担举证不能的法律后果，故关于其主张工程质量存在问题的抗辩主张，本院不予支持。其应对已完工程向广安公司支付工程价款。对于工程造价，双方亦存在争议，应根据鉴定机构的鉴定意见确定工程价款。潍麟公司对鉴定意见提出异议，鉴定机构已出庭对其异议进行回复并坚持鉴定意见，潍麟公司对其异议主张并未提出证据证明，故本院结合当庭质证情况及审理查明的事实，确认鉴定机构对工程造价的结论可以作为认定案件事实的依据，予以采信。根据鉴定意见，本院确认广安公司已完工程价款为35,589,509.96元。庭审中，经双方确认，将13,050,000.00万元视为已付工程款从工程总价款中扣除，广安公司不在本案中主张，本工程为承包人筹资建设工程，故潍麟公司应支付广安公司工程款22,539,509.96元。关于欠款利息，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条第一款第（三）项的规定，利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。根据上述规定，本案自2014年7月11日提起反诉之日起计算利息，利息按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十一条、第九十二条、第九十三条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十四条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条、第十条、第十七条、第十八条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、解除原告（反诉被告）辽宁潍麟生物科技开发有限公司与被告（反诉原告）辽宁广安建设有限公司就辽宁潍麟生物科技开发有限公司一期工程签订的《建设工程施工合同》；二、辽宁广安建设有限公司于本判决生效后三十日内向辽宁潍麟生物科技开发有限公司移交涉案工程的工程档案；三、辽宁潍麟生物科技开发有限公司于本判决生效后三十日内给付辽宁广安建设有限公司工程款22,539,509.96元及自2014年7月11日起至本判决确定给付之日止的利息，利息按中国人民银行同期同类贷款利率计算；四、驳回辽宁潍麟生物科技开发有限公司、辽宁广安建设有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；案件受理费54,150.00元（潍麟公司已付），由原告（反诉被告）潍麟公司负担；反诉案件受理费84,892.00元（广安公司已付42,446元，缓交42，446元），由被告（反诉原告）广安公司负担8490.00元，原告（反诉被告）潍麟公司负担76,402.00元;鉴定费28万元(潍麟公司已缴纳2万元，广安公司已缴纳8万元，欠缴18万元)，由潍麟公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于辽宁省高级人民法院。审判长 马开智审判员王冬雨代理审判员张微二〇一六年四月十九日书记员 韩              征