湖南省岳阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2015)岳中民一终字第608号上诉人（原审被告）：李跃龙，务农。上诉人（原审被告）：岳阳市云溪区建筑工程总公司，住所地岳阳市云溪区云溪镇洗马路28号。法定代表人：沈拥军，该公司总经理。委托诉讼代理人：陈琳，湖南奉宪律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：田正军。委托诉讼代理人：杨诗旷，湖南思阳律师事务所律师。原审第三人：中国石油化工股份有限公司巴陵分公司，住所地岳阳市云溪区岳化三工区。法定代表人：李大为，该公司总经理。上诉人李跃龙、岳阳市云溪区建筑工程总公司因与被上诉人田正军、原审第三人中国石油化工股份有限公司巴陵分公司建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省岳阳市云溪区人民法院（2014）云民初字第827号民事判决，向本院提起上诉，本院于2015年10月10日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。李跃龙、岳阳市云溪区建筑工程总公司上诉请求：撤销原判，依法改判。事实与理由：1、一审法院依据田正军与李跃龙之间的签证单认定护坡工程量系认定事实错误，该签证单只有李跃龙的签名，上诉人岳阳市云溪区建筑工程总公司不予认可。2、李跃龙并不代表岳阳市云溪区建筑工程总公司。3、对于本案双方争议的护坡工程量上诉人申请鉴定，但一审法院不允许鉴定程序违法。田正军答辩称，一审认定事实清楚，判决正确，上诉人应当支付工程款。田正军向一审法院起诉请求：判令李跃龙、岳阳市云溪区建筑工程总公司共同向其支付工程款327421元。一审法院认定事实：中国石油化工股份有限公司将巴陵－长岭氢气提纯及输送管线建筑工程整体发包给中石化五公司，中石化五公司又将其中的土建业务分包给岳阳市云溪区建筑工程总公司。2012年3月15日，岳阳市云溪区建筑工程总公司与李跃龙签订《氢气管线B段直埋工程增补协议》，约定工程价格：管沟挖土回填13元/㎡，其他附加工程量及重大变更经业主、监理签证认可，结算后下浮12%。工作内容：管沟土方：含清表、开挖、清基、回填、排水、全线施工便道的整平，保证运管畅通，按图纸和设计说明施工。2013年4月8日，岳阳市云溪区建筑工程总公司与岳阳市云溪区云溪乡荷花村签订《氢气管线B段直埋工程增补协议》，约定将B段浆砌石护坡、浆砌石堡坎，浆砌石截水墙工程划包给荷花村。承包形式为包工包料。工程价格：浆砌石护坡、浆砌石堡坎，浆砌石截水墙工程，无论施工材料、运距远近，均按综合平均税后包干价270元/m³。工程量计算：按设计图纸及处数固定总量。共30处，总计613.2m³。荷花村的实际施工人为田正军，其与李跃龙约定堡坎护坡的单价为270元/m³。田正军提供氢管线荷花村附属工程签证单，封面载明建设单位：云溪区建筑工程总公司施工单位：荷花村施工负责人：田正军发包单位负责人：李跃龙、叶立松签证内容包括老白羊路面砼，枫树组路面砼，余新华、刘小华协调六伢公路砼，花树组路面砼，韩家组路面砼，另韩家桥增加Φ18钢筋13根，筋长9米。堡坎、护坡总量1820立方米，记事工90个（单价130元/天）。李跃龙与叶立松在施工单位处签名。田正军经荷花村批示从李跃龙处领款315000元。在庭审过程中，田正军申请对涉案工程的路基清理、外运、路面硬化等进行鉴定，经一审法院委托，2015年4月9日湖南天翔工程造价咨询有限公司将田正军涉案的路面硬化工程造价鉴定为45564.42元。一审法院认为，我国法律禁止承包人将其承包的建设工程分包给不具备相应资质条件的施工人。本案中，岳阳市云溪区建筑工程总公司将工程承包给没有资质的李跃龙，李跃龙又将该直埋工程分包给荷花村，该分包协议的实际施工人是田正军，两次分包签订的《氢气管线B段直埋工程增补协议》均属于无效合同。虽分包协议无效，但双方已就分包的工程价款进行了结算，视为李跃龙对田正军分包的直埋工程进行了结算。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律的解释》的规定，田正军可请求李跃龙参照双方的约定支付工程价款。岳阳市云溪区建筑工程总公司非建设工程发包方，其违法分包建设工程，属违法分包人，其与李跃龙对本案合同无效有共同过错，因此岳阳市云溪区建筑工程总公司与李跃龙应对拖欠的工程款承担连带责任。当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。现田正军提供的签证单证实其堡坎、护坡总量为1820立方米，记事工90个（单价130元/天），并经鉴定路面硬化工程造价为45564.42元。故原告的工程总价款为548664.42元。现田正军已领取工程款315000元，尚有233664.42元未付清，对田正军诉讼请求的合理部分，一审法院予以支持。李跃龙辩称云溪建筑公司委托其将工程划包给荷花村村委会，其行为系职务行为没有证据支持，不予支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，缺席判决：一、岳阳市云溪区建筑工程总公司、李跃龙支付田正军工程价款233664.42元，岳阳市云溪区建筑工程总公司、李跃龙互负连带清偿。二、驳回田正军的其他诉讼请求。上述款项限义务人于判决生效之日起十日内付清。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6200元，田正军承担1400元，岳阳市云溪区建筑工程总公司、李跃龙负担4800元。二审期间，经上诉人岳阳市云溪区建筑工程总公司申请对涉案片石挡土墙工程（堡坎、护坡工程）进行造价鉴定，鉴定机构作出了审计结论认定工程量为1393.52立方米，工程金额为376250元，并说明因在鉴定检测勘察丈量时遇到当地村民的阻止而无法进行鉴定，该评估结果系依据上诉人岳阳市云溪区建筑工程总公司提交的会议记录上记载的数据计算得出。上诉人岳阳市云溪区建筑工程总公司与上诉人李跃龙均认可该工程量数据。本院认为该鉴定结果并非鉴定机构完全在现场进行查勘、丈量后得出的结果，而系依据上诉人岳阳市云溪区建筑工程总公司单方面提供的会议记录记载的数据进行复查计算后得出，且该会议记录记载的数据被上诉人田正军不予认可，该数据系上诉人上诉人岳阳市云溪区建筑工程总公司单方面作出，故本院对该鉴定机构作出的结论不予采信。上诉人李跃龙、被上诉人田正军、原审第三人中国石油化工股份有限公司巴陵分公司均未向本院提交新的证据经审理查明，本院二审查明的事实与原审法院查明的一致。本院认为，一、本案上诉人岳阳市云溪区建筑工程总公司将其分包所得工程的涉案B段直埋工程部分违法分包给未取得建筑施工企业资质的个人李跃龙，上诉人李跃龙又将该直埋工程的部分违法分包给本案的实际施工人田正军，三方所签订的两份《氢气管线B段直埋工程增补协议》均属于无效合同。本案上诉人李跃龙已就分包的工程价款与被上诉人田正军进行了结算，该结算所依据的双方签证单均有双方签字，故李跃龙应按照该签证单的相关工程量向田正军支付工程价款。上诉人李跃龙认为该签证单不应作为双方就涉案护坡工程量的依据没有事实和法律依据，本院不予支持。一审法院判决上诉人李跃龙支付被上诉人田正军工程款233664.42元并无不当，本院予以维持。另因该签证单并无上诉人岳阳市云溪区建筑工程总公司的签字或者相关监理单位的签字，上诉人岳阳市云溪区建筑工程总公司不予认可，且当事人也无充分证据证明上诉人李跃龙系代表上诉人岳阳市云溪区建筑工程总公司，故该签证单并不对上诉人岳阳市云溪区建筑工程总公司发生效力。二、上诉人岳阳市云溪区建筑工程总公司如何承担责任的问题，因上诉人岳阳市云溪区建筑工程总公司对涉案堡坎、护坡工程量价款存在争议，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案上诉人岳阳市云溪区建筑工程总公司作为上诉人李跃龙的发包人，其应当只在欠付上诉人李跃龙的工程价款范围内对实际施工人即田正军承担责任，因本案上诉人李跃龙与田正军就堡坎、护坡工程量的签证单并不对上诉人岳阳市云溪区建筑工程总公司发生效力，故被上诉人田正军要求上诉人岳阳市云溪区建筑工程总公司按照其与上诉人李跃龙的签证单所载明的堡坎、护坡工程量承担欠付责任的依据显然不足。但因上诉人岳阳市云溪区建筑工程总公司提交的会议记录其自认该堡坎、护坡工程量为1393.52立方米，且李跃龙也予以认可，视为双方对该工程同意按该工程量进行结算支付，可见上诉人岳阳市云溪区建筑工程总公司认可其尚欠付李跃龙376250元的堡坎、护坡工程款，故上诉人岳阳市云溪区建筑工程总公司现应在其自认的堡坎、护坡工程价款范围内向田正军承担支付欠付工程款的责任，故其欠付工程价款总价为421814.42元（路面硬化工程价款45564.42元+堡坎、护坡工程款376250元）-已付315000元=106814.42元。故一审法院以上诉人岳阳市云溪区建筑工程总公司违法分包与上诉人李跃龙对合同无效有共同过错为由认定上诉人岳阳市云溪区建筑工程总公司应与上诉人李跃龙承担连带责任没有法律依据，系处理不当，本院予以纠正。另一审法院未对一审鉴定费用的负担予以处理不当，本院予以纠正。综上，原审判决认定基本事实清楚，但部分判决处理不当，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十九条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销湖南省岳阳市云溪区人民法院（2014）云民初字第827号民事判决；二、上诉人李跃龙向被上诉人田正军支付工程价款233664.42元；三、上诉人岳阳市云溪区建筑工程总公司在上诉人李跃龙所欠被上诉人田正军的欠款中承担106814.42元的付款责任。四、驳回田正军的其他诉讼请求。一审案件受理费6200元，二审案件受理费4062元，共计10262元，由上诉人岳阳市云溪区建筑工程总公司承担4062元，上诉人李跃龙承担4800元，被上诉人田正军承担1400元。一审鉴定费5000元、二审鉴定费15000元，由上诉人李跃龙与上诉人岳阳市云溪区建筑工程总公司共同承担5000元，上诉人岳阳市云溪区建筑工程总公司承担15000元。本判决为终审判决。审判长 蒋 立 春审判员 程  鹏审判员 万 大 洋二〇一六年十月十日书记员 柳龙静妮