江苏省泰州市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）泰中商终字第00402号上诉人（原审被告）胡立庆。委托代理人ＸＸ之（特别授权），上海瑞富律师事务所律师。上诉人（原审被告）赵晓叶。委托代理人胡立庆，系赵晓叶之夫。被上诉人（原审原告）中国工商银行股份有限公司靖江支行，住所地江苏省靖江市骥江路210号。负责人邓纯，行长。委托代理人黄星（特别授权），江苏江豪（靖江）律师事务所律师。原审被告靖江天一房地产有限公司，住所地江苏省靖江市骥江路351号。诉讼代表人江苏骥江律师事务所、泰州兴瑞会计师事务所，系原审被告破产管理人。委托代理人祁麟（特别授权），破产管理人工作人员。委托代理们卢玲媛（特别授权），破产管理人工作人员。原审被告商翠云。上诉人胡立庆、赵晓叶与被上诉人中国工商银行股份有限公司靖江支行（以下简称工行靖江支行）、原审被告靖江天一房地产有限公司（以下简称天一公司）、商翠云金融借款合同纠纷一案，不服江苏省靖江市人民法院（2014）泰靖商初字第0279号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。工行靖江支行一审诉称，2010年4月1日，胡立庆、赵晓叶因购买个人商业用房向原告申请贷款365万元，同日，双方签订了编号为（个）字（泰州）行（靖江支）行（2010）年（0313）号个人购房借款／担保合同，约定贷款期限为10年，胡立庆、赵晓叶以购买的坐落于靖江市太平洋广场1幢1-16号商用房屋对上述贷款提供抵押担保。天一公司自愿为被告胡立庆、赵晓叶向原告的借款本息等相关费用的归还提供连带责任保证。商翠云与工行靖江支行签订最高额保证合同一份，约定其自2010年4月1日至2020年5月30日止，在365万元的最高余额内，为上述合同项下的胡立庆对工行靖江支行所负的债务提供连带责任保证。后工行靖江支行按约向胡立庆、赵晓叶发放了贷款。胡立庆、赵晓叶借款后，未按约还款，天一公司、商翠云亦未尽保证责任。截止2014年4月8日，胡立庆、赵晓叶结欠工行靖江支行借款本金2603044.18元、利息47155.81元。天一公司、商翠云亦未履行保证责任。工行靖江支行因提起诉讼支付律师费123808元。请求判令：1、胡立庆、赵晓叶归还工行靖江支行借款本金2603044.18万元及利息（至2014年4月8日欠息47155.81元，自2014年4月9日起至实际还款之日的利息按年利率9.3665%计算）、赔偿工行靖江支行律师费损失123808元。天一公司、商翠云为上述债务承担连带责任；2、确认工行靖江支行对胡立庆、赵晓叶坐落于靖江市太平洋广场1幢1-16号的房屋享有优先受偿权；3、本案诉讼费由诸被告承担。胡立庆、赵晓叶一审辩称：我们不同意工行靖江支行针对我们的诉讼请求，我们保留对之前已经支付工行靖江支行的本金及利息的追索权。首先，工行靖江支行与我们签订的借款合同中载明，工行靖江支行发放贷款的前提条件是“本合同项下担保已经生效（以尚未取得产权的房屋作抵押的，已办妥登记备案或者预登记手续，且……）并持续有效”，该条款中的登记备案不能理解为买卖合同文本的备案，而是抵押预登记的备案，到目前为止工行靖江支行都没有办理抵押预登记手续，所以工行靖江支行发放贷款的前提条件至今都未成就，如果工行靖江支行当初去办理抵押预登记手续，就能发现案涉商铺根本不存在，也就不应当放款，因此工行靖江支行在不符合放款条件的情况下放款，应当自行承担所有后果。我们认为工行靖江支行和天一公司、商翠云之间存在恶意串通，损害购房人利益的行为。其次，该借款合同是在2009年11月19日与商品房买卖合同同日签署，2010年4月1日胡立庆不在国内，根本不可能签署这份借款合同，也不可能在4月1日对买卖合同办理备案手续。我们当时签订借款合同的时候，手写部分是空白的，该合同的手写内容都是工行靖江支行事后书写的。第三，工行靖江支行在签署借款合同时明知案涉商铺的贷款还款方式是天一公司通过支付租金的方式进行还款，而不是我们用自有资金还款，这种售后包租的方式所带来的巨大风险原告是明知的，却仍然与天一公司达成一致，并在未购买保险的情况下发放贷款，违背了金融机构最基本的审核义务，工行靖江支行应当承担本案的信贷风险。最后，根据《最高人民法院院关于审理商品房买卖合同案件适用法律若干问题的解释》第25条第2款的规定，商品房买卖合同被确认无效的，出卖人应当将收受的购房贷款和购房款的本金及利息分别返还担保权人和买受人。现我们和天一公司的商品房买卖合同已被确认无效，且法院判决确认天一公司返还全部购房款，因工行靖江支行没有参与到胡立庆和天一公司的商品房买卖合同纠纷案件中，所以我们认为工行靖江支行应当向天一公司要求退还购房贷款，也应当参与到由江苏省靖江市人民法院负责执行的胡立庆与天一公司的执行案件中向法院申请参与执行款的分配。请求驳回工行靖江支行对我们的诉讼请求。一审经审理查明，2009年11月19日，胡立庆与天一公司签订商品房买卖合同1份，合同备案号1247FD457A5E，合同约定胡立庆出资730.0748万元向天一公司购买靖江市太平洋广场第一幢第1层-16号店铺。2010年4月1日，胡立庆、赵晓叶以购房需要为由向工行靖江支行申请贷款365万元，同日，工行靖江支行与胡立庆、赵晓叶签订个人购房／担保合同一份，约定贷款期限10年，贷款利率以中国人民银行公布的同期同档次贷款利率为基准利率上浮10%确定。还款方式为按月等额本金还款法，借款人未按合同约定日期偿还贷款的，贷款人有权按罚息利率按日计收利息；对不能按时支付的利息，按罚息利率计收复利。罚息利率按在第四条约定的利率基础上加收30%确定。借款人连续三个月或累计六次未按时足额偿还贷款本息，贷款人有权宣布贷款提前到期，要求借款人提前清偿全部借款本息及其他费用。胡立庆、赵晓叶以其购买的坐落于靖江市太平洋广场1幢1-16号商用房屋对上述贷款提供抵押担保。天一公司为胡立庆、赵晓叶的借款本息、贷款人实现债权的费用等相关费用提供阶段性连带责任保证，在抵押登记手续办理完毕，贷款人收到房屋他项权证后，天一公司免除保证责任。同日，商翠云与工行靖江支行签订最高额保证合同一份，约定商翠云自2010年4月1日至2020年5月30日止，在365万元的最高余额内，为胡立庆对工行靖江支行所负的债务提供连带责任保证。后工行靖江支行按约向胡立庆、赵晓叶发放了贷款，然胡立庆、赵晓叶未按约归还借款，也未办理房产抵押登记手续，天一公司、商翠云亦未尽担保之责。工行靖江支行因提起诉讼支付律师费123808元。一审另查明：2013年4月1日，胡立庆因商品房买卖合同纠纷以天一公司为被告向泰州市中级人民法院（以下简称泰州中院）提起诉讼，其诉称：2009年11月19日，其与天一公司签订了商品房买卖合同，请求判决确认其与天一公司签订的商品房买卖合同无效，天一公司退还其全部购房款并且赔偿损失。泰州中院审理后确认：2009年11月19日，天一公司与胡立庆签订了商品房买卖合同，约定50%的房款胡立庆在30日内办妥银行贷款购房手续，贷款金额365万元，合同签订后，胡立庆支付天一公司购房款365.0748万元。2010年5月1日，天一公司收取胡立庆银行贷款365万元。后泰州中院作出判决：胡立庆与天一公司于2009年11月19日签订的商品房买卖合同无效，天一公司于该判决生效后十日内返还胡立庆购房款730.0748万元，另支付赔偿款730.0748万元。后天一公司向江苏省高级人民法院（以下简称江苏高院）提起上诉，因天一公司未能按期缴纳上诉案件受理费，江苏高院裁定，按照天一公司自动撤回上诉处理。一审法院认为：工行靖江支行与胡立庆、赵晓叶、天一公司签订的个人购房借款／担保合同，工行靖江支行与商翠云签订的最高额保证合同，均系各方当事人的真实意思表示，且不违反法律规定，是合法有效的，各方当事人均应按合同约定履行各自的义务。工行靖江支行发放借款后，胡立庆、赵晓叶应当按约归还工行靖江支行借款本息。现胡立庆、赵晓叶逾期还款，已构成违约，工行靖江支行要求胡立庆、赵晓叶立即归还借款本金及利息、承担逾期还款的违约责任（即给付罚息）、赔偿律师费损失，符合合同约定和法律规定，依法予以支持。天一公司为胡立庆、赵晓叶向工行靖江支行借款提供阶段性连带责任保证，因工行靖江支行至今未能取得房屋他项权证，在胡立庆、赵晓叶未按约还款时，天一公司依法应当承担连带责任。商翠云自愿自2010年4月1日至2020年5月30日止，在365万元的最高余额内，为胡立庆、赵晓叶对工行所负的债务提供连带责任保证，现胡立庆、赵晓叶未按约还款，商翠云依法应在债务金额365万元范围内承担连带责任。我国法律规定，因商品房买卖合同被确认无效或者被撤销、解除，致使商品房担保贷款合同的目的无法实现，当事人请求解除商品房担保贷款合同的，应予支持。商品房买卖合同被确认无效或者被撤销、解除后，商品房担保贷款合同也被解除的，出卖人应当将收受的购房贷款和购房款的本金及利息分别返还担保权人和买受人。本案中，案涉商品房买卖合同虽经生效判决确认无效，但胡立庆、赵晓叶并未请求解除个人购房借款／担保合同，且胡立庆在（2013）泰中民初字第0042号案件（以下简称42号案件）中明确要求天一公司返还其全部购房款，42号民事判决书也已判决确定天一公司返还胡立庆全部购房款，故胡立庆、赵晓叶再主张工行靖江支行应当向天一公司要求退还购房贷款，并参与到胡立庆与天一公司的执行案件中，没有事实和法律依据，不予支持。胡立庆、赵晓叶主张工行靖江支行在放款条件未成就的情况下放款，后果应由工行靖江支行自行承担。因案涉商品房所属地区无法办理抵押预登记手续，工行靖江支行在天一公司提供担保的情况下，依据已经登记备案的商品房买卖合同发放贷款并无不当。现胡立庆、赵晓叶实际使用了工行靖江支行提供的贷款，并且也要求天一公司返还其以贷款方式支付的购房款，故胡立庆、赵晓叶应当承担归还借款本息的义务。关于优先受偿权问题，我国法律规定，以房产抵押的，应当办理抵押物登记，抵押权自登记之日起生效。本案中，工行靖江支行虽与胡立庆、赵晓叶签订了抵押合同，但并未就抵押物办理抵押登记手续，故抵押权并未生效，工行靖江支行主张其就胡立庆、赵晓叶用于抵押的房产享有优先受偿权，没有事实和法律依据，不予支持。天一公司、商翠云未到庭应诉，系其放弃抗辩工行靖江支行诉讼主张的权利，由此产生的法律后果依法应由天一公司、商翠云自行承担。综上，一审法院根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十二条、第十八条、第四十一条、第四十二条第二款，《中华人民共和国物权法》第一百八十条、第一百八十七条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、胡立庆、赵晓叶于判决生效后十日内归还工行靖江支行借款本金2603044.18元及利息（至2014年4月8日欠息47155.81元，自2014年4月9日起至实际还款之日的利息按年利率9.3665%计算）、赔偿律师费损失123808元。天一公司、商翠云为上述债务承担连带责任。二、驳回工行靖江支行的其他诉讼请求。本案受理费28990元，由胡立庆、赵晓叶、天一公司、商翠云负担。胡立庆、赵晓叶不服一审判决，向本院提起上诉称：一、一审法院认定事实不清。一审法院摒弃作为中立审判者的角色，对合同约定的强制性条款进行主观解释，作出不利于上诉人的判决。被上诉人存在违法违规放贷，包括以下几点：1、本案被上诉人向法院提交的商品房买卖合同是伪造的，该份买卖合同与真实的买卖合同中的房屋用途、房屋面积、购房总价款、交房期限以及付款方式等主要购房条款都不一致；2、上诉人提供的经过备案的买卖合同可以证明被上诉人提交的是虚假、伪造的；3、被上诉人向一审法院提供的银行借款凭证是虚假的，胡立庆的签名是伪造的，在一审开庭时上诉人曾明确向一审法院提出过异议，但是一审判决未予理涉；4、一审在上诉人提出异议的情况下，没有就买卖合同的真伪组织双方进行庭审比对，没有就虚假的借款凭证组织双方进行笔迹鉴定，违反程序；5、《个人购房借款∕担保合同》P2第五条5.1款规定，被上诉人发放贷款的前提是合同项下担保已经生效并持续有效，该约定是合同中的强制性约定，是发放贷款的前提条件，且该合同是被上诉人提供的格式合同，应当作出不利于被上诉人的解释。一审认为“因案涉商品房所属地区无法办理抵押预登记手续，工行靖江支行在天一公司提供担保的情况下，依据已经登记备案的商品房买卖合同发放贷款并无不当。现胡立庆、赵晓叶实际使用了工行靖江支行提供的贷款……”，故上诉人应当承担归还借款本息的义务。放款的前提条件是前置必要条件，是对被上诉人发放贷款的强制约束，以尚未取得产权的房屋做抵押的，必须办妥抵押登记备案或预登记手续，违反前置必要条件放款的，是代理人对贷款风险的主动追求，法院不应将此风险由借款人承担。上诉人借款的目的是购买房屋，案涉房屋存在时最基本的前提条件，作为买房人，对无任何证件证明的房屋无法知晓其是否真实存在，开发商存在欺骗的可能性，但银行对放款应当尽到基本的审慎义务，因此要求“以尚未取得产权的房屋做抵押的，必须办妥抵押登记备案或预登记手续”，此目的系验证案涉房屋是否存在，即若借款人无力还贷，担保人不能承担保证义务时，银行可以用抵押的房屋受偿债权。用抵押的房屋受偿债权，这是被上诉人最终实现债权的保障。显然被上诉人未尽义务，违反格式合同约定，应当办理抵押登记备案而未办理，对债权不能受偿的后果不应由上诉人承担。然一审法院对格式合同中的强制约定无视，同时进行主观释义，更认为“在天一公司提供担保的情况下，依据已经登记备案的商品房买卖合同发放贷款并无不当”，天一公司提供担保，是放款的并列条件，非选择条件。买卖合同是否备案，本不是放款条件，但一审法院主动将其列入并企图将抵押登记备案与房屋买卖合同备案混为一谈，模糊认知。二、一审法院适用法律错误。首先关于上诉人和被上诉人之间举证责任分配问题，被上诉人向法庭所提交的伪造的买卖合同以及借款凭证，是被上诉人与天一公司相互勾结伪造而来，该份证据的形成以及制作上诉人是无从知晓的，此时关于涉案买卖合同的真实性应由被上诉人举证证明，然一审法院将该举证责任分配给上诉人，是违反法律规定的。另本案实质上是一起银行和开发商之间恶意串通、相互勾结、违法违规放贷的刑事案件，一审法院应当将相关涉及刑事案件的部分移交给公安机关立案侦查，同时就民事部分应当认定由天一公司、商翠云与被上诉人之间共同承担后果，应当指定被上诉人参与执行分配，而不应当另行判决。一审法院就当事人之间的合同约定作错误解释，同时未组织双方就严重瑕疵的证据进行比对质证，未要求当事人就伪造的证据组织笔迹鉴定。综上，请求二审法院撤销一审判决，依法改判驳回对上诉人的起诉，并判令由天一公司、商翠云承担偿还贷款本息归还的义务，由被上诉人申请参与执行分配。被上诉人工行靖江支行二审答辩称，1、关于上诉人所陈述的其在一审中提供的商品房买卖合同与被上诉人向法院提供的买卖合同不一致的问题，被上诉人在一审时就已经陈述过，备案号为1247FD457A5E的商品房买卖合同系上诉人自行向被上诉人提供的，该合同经过被上诉人查询确认是经过网上备案登记，且商品房买卖合同的备案是天一公司所为，被上诉人依据已经备案的商品房买卖合同向上诉人发放贷款是符合法律规定的。商品房买卖合同的真伪系天一公司与上诉人之间应当确认的事实，被上诉人仅仅能够通过外部渠道即查询备案的方式来确认合同的真伪；2、上诉人陈述银行借款凭证系伪造的，并没有相关的证据予以证明。从上诉人在被上诉人处签署的个人借款担保合同等相关材料上皆可以看出借款凭证上的笔迹与其他材料上的笔迹是一致的；3、上诉人与被上诉人签订的个人购房借款合同为双方真实意思表示，被上诉人在2010年5月1日就已经向上诉人发放了贷款，在发放贷款后上诉人已按约还款到了2013年，在此期间上诉人从未对与被上诉人签订的合同等相关材料提出异议，且上诉人属于已用实际履行的方式再次确认了签订借款合同系双方真实意思表示；4、双方签订的借款合同中虽然对放款条件进行过规定，但该规定限制的是被上诉人而非上诉人，且本案所涉的商品房所在地区无法办理抵押预登记，在天一公司已经提供担保的情况下，被上诉人放款并无不当；5、关于上诉人认为被上诉人应当参与执行分配的问题，在涉及上诉人与天一公司确认合同无效一案判决确定了由天一公司返还上诉人全部购房款，上诉人现在主张由被上诉人参与执行，与已经生效的判决相违背，不应当得到支持。综上，请求二审法院维持原判。原审被告天一公司答辩称，我方认为（2013）年泰中民初字0042号判决书已经生效，该判决书已确认天一公司返还上诉人胡立庆购房款7300748元，另赔偿7300748元，因此我方认为天一公司不应当承担偿还贷款的义务，事实上胡立庆也已向天一公司破产管理人申报了债权，也已经为第一次债权人会议所确认，故请求二审依法裁决。原审被告商翠云未到庭，亦未提交书面答辩意见。二审中各方当事人均未提交新证据。本案二审庭审中，上诉人向本院提出鉴定申请，要求对案涉借款凭证中胡立庆签名真伪予以鉴定，对此本院认为，鉴于该借款凭证中载明的收款账号、基准利率、执行利率、还款账号以及贷款金额、起息日期等内容与案涉借款合同以及被上诉人一审提交的贷款往来明细表所载明内容一致，对本案事实认定并无实际影响，故对其鉴定申请本院不予准许。经审查，一审法院查明事实清楚，本院予以确认。本案二审的争议焦点为：被上诉向上诉人主张偿还借款以及相应利息有无事实和法律依据本院认为，案涉借款∕担保合同、最高额保证合同系各方当事人真实意思表示，且不违反法律行政法规禁止性规定，应为合法有效，各方当事人均应依照合同约定履行各自义务。工行靖江支行依约将贷款发放至合同约定的账户中，借款人应当依照约定归还相应本金及利息。现上诉人未依约还款，构成违约，应当依照合同约定承担偿还借款及利息以及承担相应的违约责任。天一公司、商翠云在上诉人未依约还款时，应当向被上诉人承担连带保证责任。上诉人上诉认为被上诉人一审提交的购房合同为虚假伪造，但其并未提供充分证据对该购房合同真实性予以推翻，故对上诉人该理由本院不予采纳。上诉人上诉认为工行靖江支行在贷款发放过程中，违反合同关于贷款发放的前提，存在违规放贷的行为，产生的相应后果应由被上诉人工行靖江支行自行承担。对此本院认为，根据案涉借款∕担保合同相关条款约定，案涉贷款发放的前提为合同项下担保已经生效。约定该款的目的系为保证案涉借款受偿的可能性，减小或避免因债务人不能还款而给债权人造成的损失。被上诉人在相关担保关系未成立的情况下发放贷款，导致案涉借款因缺乏担保而出现的不能受偿的后果由其自身承担，且一审法院也据此驳回工行靖江支行要求优先受偿的诉讼请求，但并不能就此否定被上诉人向上诉人发放贷款的事实，不能就此免除借款人的还款义务，同时根据借款合同以及保证合同中各方关于担保责任承担的顺位约定，也不能免除相关保证人的保证义务。故对上诉人该上诉理由本院不予采信。对上诉人上诉认为本案涉嫌刑事犯罪，应当将其中涉嫌刑事部分移送公安机关处理，此理由无事实和法律依据，本院不予支持。另关于上诉人上诉认为被上诉人应当参与另案的执行分配，本院认为，根据合同相对性，案涉借款发生于上诉人与被上诉人之间，被上诉人与另案当事人天一公司之间并不存在债权债务关系，故对此上诉理由本院不予采纳。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判决。二审案件受理费28990元，由上诉人胡立庆、赵晓叶负担，公告费300元，由本院退还给上诉人胡立庆、赵晓叶。本判决为终审判决。审 判 长  李乐文代理审判员  邢晔源代理审判员  朱希懋二〇一六年四月十八日书 记 员  梅 问