江苏省连云港市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)苏07民终3082号上诉人（原审被告）连云港长风医疗器材有限公司。法定代表人卞广青，该公司董事长。委托诉讼代理人朱晓冬、张鹏，江苏云港律师事务所律师。被上诉人（原审原告）连云港市信和钢结构有限公司。法定代表人马秀龙，该公司董事长。委托诉讼代理人薛冰，连云港市海州区岗埠法律服务所法律工作者。上诉人连云港长风医疗器材有限公司（以下简称长风公司）因与被上诉人连云港市信和钢结构有限公司（以下简称信和公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服连云港市连云区人民法院（2015）港民初字第2504号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。长风公司上诉请求：二审法院改判上诉人长风公司不承担6万元违约金，被上诉人信和公司履行给付发票的义务。事实和理由：原审判决上诉人承担6万元违约金没有事实和法律依据，造成上诉人没有付款的原因是被上诉人拖欠发票在先，违约在先。被上诉人已经拖欠上诉人发票2522500元，金额已经超过被上诉人尾款321240元。上诉人不支付余款是正当行使不安抗辩权，因为如果上诉人再支付完余款，而开具金额280多万元的发票，支出税金就要达到30万元。所以原审法院对上诉人一审答辩理由不予认可，造成判决结果显失公平，没有真正解决双方的问题。只有被上诉人先开具发票，上诉人才能支付尾款。信和公司辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人上诉请求不能成立。原审法院判决上诉人承担6万元违约金，有合同约定条款作依据。原审法院依职权将被上诉人诉求违约金10万元主动调整为6万元不当，上诉人应付欠款利息按月息2%计算至今为154195元（321240元×2年×24%），请求二审法院改判上诉人承担违约金10万元。上诉人要求被上诉人履行给付发票的义务，也不能成立。一审期间上诉人并没有提起反诉要求被上诉人履行给付发票的义务，故二审法院不应对该项上诉请求予以审理。上诉人合同违约，无理诉讼，一、二审诉讼费用均应由上诉人承担。综上，请求二审法院驳回上诉，改判上诉人承担违约金10万元。信和公司向原审法院诉求：2013年5月3日，信和公司与长风公司签订《建筑工程施工承揽合同》一份；总价款为4022500元，后长风公司已付工程款3701260元，尚欠工程款321240元未付；合同约定不按时付款，长风公司支付信和公司罚金每天300元，现在长风公司逾期付款，导致信和公司经济周转困难，请求判令：1.长风公司支付信和公司工程款321240元及部分罚金（违约金）10万元，信和公司主张从2014年9月5日开始计算违约金，每日要求长风公司支付300元，因该金额过高，信和公司主动将违约金调低为10万元，共计421240元；2.诉讼费7620元由长风公司承担。原审法院查明事实：2013年5月3日，信和公司（乙方、承包人）与长风公司（甲方、发包人）签订《建筑工程施工承揽合同》一份，该合同明确：双方就甲方收购连云港同盛医疗设备有限公司（以下简称同盛医疗）后原同盛公司新建厂房钢结构工程施工承揽合同经协商达成一致：1.乙方已完工的1#厂房结算总价为2866800元；2.同盛医疗已付款1976700元；3.工程余款890100元由长风公司负责支付给乙方。（乙方保证通过相关职能部门加甲方验收合格）；4.1#厂房乙方已开票150万给同盛公司，剩余发票按甲方要求开给甲方；5.关于2#厂房钢结构工程双方另立本施工合同。该《建筑工程施工承揽合同》约定：1.工程地点位于XXXXX，工程内容为钢结构施工。2.承包范围为：钢结构制作、安装；2#厂房不包括防火涂料工程。3.合同工期：2#厂房的计划开工日期为2013年5月25日，计划竣工日期为2013年6月30日。4.工程质量标准约定为合格。5.合同价款（税金）：2#厂房总造价1155700元，1#厂房工程余款890100元。6.组成合同的文件包括及优先解释顺序：本合同协议书、本工程招标报价范围及说明、本合同专用条款、建筑行业通用条款、标准、规范及有关技术文件、图纸。7.承包人向发包人承诺按照合同约定进行施工、竣工并在质量保修期内承担质量保修责任。8.发包人承诺按照合同约定的期限和方式支付合同价款及其他应当支付的款项。另该《建筑工程施工承揽合同》还包括以下内容：一、2#厂房支付方式：1……；2……；3……；4.验收合格或甲方启用厂房3日内，甲方支付至2#厂房合同总造价的95%；5.留保修金5%，在工程验收合格或甲方启用厂房1年后10日内由甲方一次支付给乙方。二、1#厂房工程余款支付方式：1.本合同签订后3天内甲方支付乙方20万；2.剩余金额在2#厂房验收合格后三个月内除保修金5%外一次付清；3.留保修金5%，在工程验收合格或甲方启用厂房1年后10日内由甲方一次支付给乙方。三、质量保修：1……；2.质量保修期限：约定质量保修期限为1年；……四、违约责任，当发包人不按时支付承包人预付款、工程进度款和结算款的，发包人向承包人支付罚金每天300元，并因此造成的工期延误由发包人承担。……五、工程结算，本合同为固定总价，若工程无变更，则合同总价为最终结算价；若工程变更的，则按报价表单价按实结算。1#厂房在2010年11月25日竣工，2013年8月26日经同盛医疗验收合格。2#厂房在2013年7月15日竣工，2013年8月26日经长风公司验收合格。长风公司因2#厂房欠信和公司工程款301240元。长风公司对1#、2#厂房总计欠信和公司工程款321240元无异议，但其对1#厂房所欠信和公司的金额是否是20000元并不确定，表示在2016年1月14日开庭后三日内向原审法院回复，但长风公司截止目前并未回复；信和公司对未开具给长风公司开票金额应为2522500元的发票无异议。原审法院认为：信和公司与长风公司签订书面合同，由长风公司将钢结构制作安装工程发包给信和公司施工，双方之间的建设工程施工合同关系依法成立并生效，双方均应按约履行各自的义务。双方于2013年8月26日对2#厂房进行了验收，信和公司与同盛医疗于同日对1#厂房进行了验收，信和公司已经完成施工且同盛医疗与长风公司均对两厂房验收合格，且双方均对长风公司收购同盛医疗和长风公司因1#厂房、2#厂房工程总计欠信和公司工程款321240元均无异议。关于长风公司主张信和公司应当按长风公司要求开具发票，后长风公司付款，长风公司有先履行抗辩权。长风公司在履行合同的过程中因急于使用新的生产厂房保证工程进度才将部分工程款付给信和公司，长风公司一直要求信和公司先开具发票，信和公司拒绝了，故长风公司不应承担罚金。对此，原审法院认为，合同中未约定先开具发票再付工程款，开具发票是合同的附随义务，在达到合同约定的付工程款条件时，长风公司有义务支付信和公司工程款，对于发票，长风公司可以另案主张。对于长风公司辩称的，信和公司承建的两栋厂房存在质量问题，长风公司多次通知信和公司修缮，信和公司均置之不理，长风公司的利益受到了严重的损害，信和公司不履行修缮义务导致了长风公司延迟付款，信和公司应承担由此造成的一切后果。长风公司对自己的这一辩称未提供证据予以证明，原审法院对该主张不予采信。根据合同约定，两厂房长风公司均最迟应于工程验收合格或长风公司启用厂房1年后10日内由长风公司将工程款全部支付给信和公司。本案中，两厂房验收合格均是在2013年8月26日，长风公司应于2014年9月5日前支付信和公司全部工程款。故信和公司主张的长风公司支付其工程款321240元有事实和法律依据，原审法院依法予以支持。对信和公司主张的长风公司从2014年9月5日起每日支付300元违约金，虽信和公司主动将违约金的调低为10万元，主张10万元违约金仍过高，原审法院根据实际损失情况，结合合同履行情况、当事人过错程度以及预期利益等综合因素，将违约金酌定为6万元。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条的规定，原审法院遂判决：长风公司于判决生效之日起10日内向信和公司支付工程款321240元及违约金6万元。案件受理费7620元，由长风公司承担，于判决生效之日起十日内支付给信和公司。二审期间，双方当事人均无新证据提交。本院经审理查明，原审法院查明的案件事实清楚，本院予以确认。本院认为：被上诉人信和公司依照双方签订的《建设工程施工承揽合同》的约定将涉案的两厂房工程施工完毕，且两厂房工程在2013年8月26日均已验收合格。在此情况下，上诉人长风公司依照合同约定应当于2014年9月5日前向信和公司付清全部工程款，但长风公司拖欠工程款321240元一直未付，已经构成违约。原审法院在查明相关案件事实后，判决长风公司向信和公司支付工程款321240元及违约金6万元符合法律规定。长风公司以信和公司拖欠其2522500元工程款发票，违约在先，其不付工程余款属于行使不安抗辩权为由，上诉主张原审法院判决其承担6万元违约金是错误的，本院经审查后认为，由于双方所签订的《建设工程施工承揽合同》中并未约定先开具发票再支付工程款，所以开具工程款发票仅是合同履行的附随义务，长风公司不能将信和公司开具工程款发票作为其支付工程款的先行条件，在工程款已逾清偿期的情况下，长风公司仍拖欠不付明显违约在先，原审法院判决其承担6万元违约金并无不当，故本院对长风公司的该项上诉主张不予支持。对于长风公司上诉请求二审法院判决信和公司履行给付发票的义务，本院经审查后认为，由于长风公司在一审诉讼期间对此未提出反诉请求，二审诉讼期间，信和公司也不同意由二审法院对此一并予以处理，故本院对长风公司的该项上诉请求不予处理。综上所述，长风公司的上诉理由不能成立，原审判决并无不当，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费元1300元，由连云港长风医疗器材有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  乙 斌代理审判员  万子榕代理审判员  程 艳二〇一六年十月十四日书 记 员  蒋 寻法律条文附录《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。第二审人民法院审理上诉案件，可以在本院进行，也可以到案件发生地或者原审人民法院所在地进行。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。