山东省青岛市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）鲁02民终921号上诉人（原审被告、反诉原告）青岛金港国际餐饮娱乐有限责任公司。法定代表人安晓铭，董事长。委托代理人公海涛，山东诚功（黄岛）律师事务所律师。委托代理人李云峰，山东诚功（黄岛）律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）青岛黄岛蓝海大饭店有限公司。法定代表人张春良，董事长。委托代理人夏洪政，山东首辰律师事务所律师。委托代理人夏巍鑫，山东首辰律师事务所律师。上诉人青岛金港国际餐饮娱乐有限责任公司（以下简称金港公司）因与被上诉人青岛黄岛蓝海大饭店有限公司（以下简称蓝海公司）租赁合同纠纷一案，不服青岛市黄岛区人民法院（2015）黄民初字第3736号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。蓝海公司在原审中诉称，2008年6月18日，蓝海公司与金港公司的关联方丁胥龙、青岛东方金港投资有限公司分别签订了一份“租赁合同”约定，丁胥龙、青岛东方金港投有限公司承租蓝海公司酒店的地下一楼部分区域用于从事酒吧及KTV经营，租期十年，逾期支付租金需按日万分之五支付违约金，并按每天1000元赔偿损失，如拖延交付租金超过一个月，蓝海公司有权解除合同且不需书面通知。前述租赁合同签订后，丁胥龙、青岛蓝海金港大饭店有限公司为履行“租赁合同”，又以上述租赁物为所在地注册成立了金港公司，金港公司成立后，丁胥龙、青岛蓝海金港大饭店有限公司将所签“租赁合同”的权利义务全部转让给了金港公司，金港公司又与蓝海公司签订了“补充协议”约定，由金港公司承继两份“租赁合同”中关于承租人的全部权利义务。但“补充协议”签订后，金港公司仅将租赁费支付至2014年2月份，之后经催要，一直以无钱为由推诿，故蓝海公司诉至法院。请求判令：依法解除双方签订的“补充协议”及租赁合同；判令金港公司立即支付蓝海公司租赁费600000元、水电费用40878元，共计640878元；判令金港公司支付自2014年2月1日至判决生效之日的违约金等损失（至起诉之日已达100000元）；本案诉讼费用由金港公司承担。金港公司在原审中辩称，第一，蓝海公司违约在先，金港公司享有先履行抗辩权，金港公司并未违约，蓝海公司无权解除补充协议及租赁合同，不应支付租金及违约金。蓝海公司并未提供符合约定用途的租赁物，自2014年1月份起因蓝海公司的原因导致金港公司承租的租赁物出现漏水现象，虽然进行了部分维修，但漏水现象仍未解决。因蓝海公司未提供符合约定的租赁物，金港公司依法可拒绝支付租金。金港公司并无违约行为不应向蓝海公司支付违约金。第二，蓝海公司提供不符合约定的租赁物给金港公司造成损失，蓝海公司应赔偿。因蓝海公司原因所导致的漏水致使金港公司的设备受损，营业无法进行，造成蓝海公司损失，根据合同法规定，蓝海公司应当赔偿金港公司的损失。综上，蓝海公司违约在先，金港公司享有先履行抗辩权，并无违约行为，蓝海公司无权要求解除补充协议及租赁合同，无权要求金港公司支付租金及违约金，同时应赔偿金港公司的损失，请求依法驳回蓝海公司的诉讼请求。金港公司在原审中反诉称，双方签订租赁合同，租赁蓝海公司地下一楼部分区域，金港公司一直按照租赁合同约定履行，但因蓝海公司原因导致租赁物自2014年1月份起出现漏水现象，造成金港公司的设备、装修等损坏，无法正常经营。金港公司多次找蓝海公司维修，并商讨赔偿事宜，其拒不赔偿，故提起反诉。请求：判令继续履行双方签订的补充协议及租赁合同；判令蓝海公司赔偿金港公司财产损失789000元；本案所有费用由蓝海公司承担。在案件审理过程中，金港公司申请变更诉讼请求第二项为：判令蓝海公司赔偿金港公司财产损失313040元、鉴定费22000元、营业损失453960元，合计789000元。蓝海公司在原审中针对金港公司的反诉未予书面答辩，在原审法院庭审时口头辩称，金港公司所依据的事实不予认可，不应承担责任。原审查明：一、2008年6月18日，蓝海公司作为甲方，东方金港投资有限公司作为乙方，签订《租赁合同》一份，第一条约定甲方将坐落于黄岛蓝海大饭店二、三区的地下一楼部分区域租赁给乙方。甲方交付给乙方的场地为净房，不包括原房间内家具、电器、卫生洁具和其他客房物品。第二条约定了租赁期限，自2008年12月20日开始至2018年12月19日止。第三条约定了第一年租金45万元，以后年度租金于每年12月10日前一次性交纳次年租金45万元。乙方需在签订合同时交纳10万元履约保证金。第四条约定了各项费用的缴纳，对于水、电、空调等费用的计量，乙方应在安装时经过甲方相关技术人员的认可，每月乙方根据用量向甲方缴纳相关费用。第八条约定了租赁设施的保养与到期后的处置，租赁到期后，双方对乙方租赁的经营区域内资产处置，属于甲方的资产进行盘点确认并交接，若出现人为损坏的资产，按双方协商截止由乙方赔偿；属于乙方的可动产归乙方所有（可动产指：拆卸后不影响装饰效果和功能布局的）。租赁到期后顺延30天为双方交接期，乙方应在此30日内将租赁场地交还甲方。第十条约定了合同解除的情形，乙方或甲方有下列情形之一的，对方有权解除合同且不需书面通知，在收到对方解除合同通知的同时，需向对方一次性赔偿100万元的相关经济损失。1、甲方拖延交付租赁区域1个月以上的；2、乙方擅自将房屋转租，转让或转借的；3、乙方拖延交付租金超过1个月的；4、未经甲方同意乙方对房屋擅自改造的；5、经营、服务档次较低影响甲方酒店形象或擅自改变经营性质。第十一条约定了违约责任，乙方逾期交付租金或甲方逾期交房的，每天按应缴房租（每期）的万分之五支付违约金，并按每天1000元向对方赔偿损失。2008年6月18日，蓝海公司作为甲方，丁湑龙作为乙方签订《租赁合同》一份，约定甲方将黄岛蓝海大饭店一区的地下一楼部分区域租赁给乙方，租赁期限自2009年1月1日开始至2019年1月1日止，年租金20万元。其他条款与蓝海公司和东方金港投资有限公司签订的《租赁合同》条款基本一致。2009年12月，蓝海公司作为甲方，丁湑龙作为乙方签订《酒吧补充协议》，甲方承诺，在改造后，新的经营项目没有噪音干扰、没有客人投诉的前提下，甲方同意将原租金20万元下调至15万元。若达不到整改要求（标准为住店客人不因噪音投诉），乙方应无条件进行整改，甲方不再给予包括房租减免等任何形式的优惠。该附件作为原租赁合同的附件，与原合同具有同样效力。后经过与蓝海公司协商，上述三份合同中的乙方变更为金港公司，由金港公司履行上述合同，年租金变更为60万元，租赁期限自2009年1月1日止2019年1月1日，并继续履行原合同中的其他条款。二、金港公司已经交纳了2013年1月至2014年2月底的租金，自2014年3月至2015年2月底的租金未缴纳。三、金港公司于2014年3月28日向蓝海公司发出通知，因蓝海公司经济客房管道井管道破裂，管道漏水造成KTV18个包间内设备不能使用，损失非常大，请求予以处理及赔偿。经金港公司申请，原审法院依法委托青岛大华保险公估有限公司对上诉人经营的负一层房屋内装修、设备损失及损失原因进行评估。2015年6月29日，该鉴定机构出具（2015）黄鉴字第156号财产损失评估报告，意见为金港公司承租的蓝海公司的负一层房屋装修、设备等损失原因是楼上漏水导致，漏水造成财产损失金额313040元。金港公司为此支出鉴定费22000元。金港公司未提交证据证明其营业损失情况，蓝海公司认为金港公司未营业，不存在营业损失。四、根据双方共同查看的水电费明细表，蓝海公司主张自2013年6月至2015年8月27日的水电费25217元。虽然金港公司对于蓝海公司计算的电表的倍率有异议，但根据蓝海公司提交的之前金港公司的工作人员签字的水电费明细，上面均有倍率计算，故金港公司按照之前的倍率继续计算，符合双方的约定及习惯，故原审法院对蓝海公司主张的水电费数额予以认定。五、金港公司主张，2015年7月23日，因蓝海公司的水管再次爆裂，导致金港公司的房间受损，要求蓝海公司赔偿损失131200元，后撤回申请。原审庭审中，蓝海公司明确其诉讼请求：租赁费60万元，期间是2014年3月1日至2015年2月28日；自2013年6月至2015年8月27日的水电费主张25217元；违约金自2014年2月1日支付至判决生效之日，按照日1000元计算，在合同第11条第1款中有规定，考虑金港公司的履行能力，主张10万元违约金。对于之后的租金另行主张。原审认为，本案为租赁合同纠纷，双方当事人争议的焦点是：一、蓝海公司是否有权解除涉案租赁合同；二、蓝海公司主张的租金、违约金、水电费数额如何计算；三、金港公司能否因蓝海公司房屋漏水导致其损失而拒交租金；四、金港公司主张的财产损失及营业损失如何认定。综合本案查明的事实及有关法律规定，原审法院作出如下分析判定：一、蓝海公司是否有权解除涉案租赁合同。根据双方的租赁协议约定，蓝海公司将黄岛蓝海饭店负一层租赁给金港公司，每年租金60万元，租期自2009年1月1日起至2019年1月1日止，租金按年交纳，金港公司应于上一年度12月10日前一次性交清次年度租金60万元，根据租赁合同第十条的约定，拖延交付租金超过一个月蓝海公司有权不书面通知且有权解除合同。因此，金港公司应于2013年12月10日前一次性付清2014年度的租金60万元，但金港公司仅支付至2014年2个月的租金，蓝海公司即有权依据合同约定解除合同。二、蓝海公司主张的租金、违约金、水电费数额如何计算。蓝海公司于2015年3月13日提起本案诉讼，金港公司未支付的自2014年3月1日起至2015年2月28日止的租金，蓝海公司主张该12个月60万元，符合合同约定，原审法院予以支持。根据租赁合同第十一条的约定，金港公司逾期交付租金，每天按应缴房租（每期）的万分之五支付违约金，并按每天1000元向向对方赔偿损失。蓝海公司考虑金港公司的经营情况及履行能力，不按合同约定主张全部的违约金，而主张自2014年2月1日至判决生效之日止的违约金10万元，在蓝海公司应当承担责任的范围以内，原审法院予以支持。根据查明的事实，金港公司租赁蓝海公司的房屋，自2013年6月至2015年8月27日产生的水电费合计25217元，金港公司未按合同约定交纳，应当承担付款义务。三、金港公司能否因蓝海公司房屋漏水导致损失而拒交租金。金港公司不能因蓝海公司房屋漏水导致损失拒交租金。理由如下：1、金港公司应于2013年12月10日前交纳2014年度的租金60万元，但其未按期交纳，违约在先。2、根据涉案租赁合同第十条关于合同解除条款的约定，未约定租赁房屋受损可解除合同或拒交租金。3、本案蓝海公司房屋漏水导致金港公司租赁房内设施设备损失，造成金港公司租赁的部分房间损失，根据金港公司提交的明细为9间房间遭受损失，不是金港公司所租赁的大部分房屋或全部房屋受损，金港公司亦未举证证明因漏水遭受的损失达到了法定解除租赁合同的条件，且未向蓝海公司主张解除涉案租赁合同。因此，金港公司不能因蓝海公司房屋漏水导致损失拒交租金。四、金港公司主张的财产损失及营业损失如何认定。根据青岛大华保险公估有限公司出具的财产损失评估报告，金港公司租赁的房间因楼上漏水造成财产损失313040元，蓝海公司虽提出异议，但未提交证据反驳，故原审法院对该份鉴定结论予以认定。因此，蓝海公司应赔偿金港公司因此遭受的损失313040元。金港公司为此支出鉴定费22000元，亦应由蓝海公司承担。对于金港公司主张的营业损失，其未提交证据证明，故其主张证据不足，原审法院不予支持。原审依据《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十四条的规定，判决如下：一、解除双方签订的《租赁合同》及补充协议；二、金港公司于判决生效后十日内支付蓝海公司自2014年3月1日至2015年2月28日的租金600000元；三、金港公司于判决生效后十日内支付蓝海公司自2013年6月起至2015年8月27日止的水电费25217元；四、金港公司于判决生效后十日内支付蓝海公司违约金100000元；五、驳回蓝海公司的其他诉讼请求；六、蓝海公司于判决生效后十日内赔偿金港公司财产损失313040元；七、蓝海公司于判决生效后十日内支付金港公司鉴定费22000元；八、驳回金港公司的其他反诉请求。案件受理费11209元，由蓝海公司负担237元，由金港公司负担10972元。反诉费5845元，由金港公司负担3363元，由蓝海公司负担2482元。宣判后，金港公司不服原审判决，上诉至本院。上诉人金港公司上诉称，一、原审认定上诉人不能以房屋漏水而拒交租金，系认定事实不清，适用法律错误。1、租赁合同实质就是出租人将合格的租赁物交付承租人使用，承租人向出租人支付租金。虽然涉案合同中未约定租赁房屋受损可拒交租金，但根据合同法有关规定，在被上诉人交付的房屋不合格时，上诉人理所应当拒交租金。2、上诉人租赁被上诉人负一层经营KTV，系公共场所，人员密集，被上诉人管道漏水后导致走廊及多处房间被水浸泡，考虑到人员安全，一直不能营业。租赁物为负一层，租赁物光线昏暗，需要照明，受损财产清单中有走廊，其上部有很多线路，走廊被浸泡，可能会漏电导致过往人员受伤，这也导致租赁房屋不能使用。原审以损失房间不是所租赁的大部分房屋或全部房屋为由不支持拒交租金错误。二、原审认定上诉人违约在先，被上诉人有权解除合同，系认定事实不清，适用法律错误。1、双方已经变更了租金交付方式，已由合同约定的一次性付清方式改为按月支付，在原审庭审中被上诉人也认可上诉人交付了2014年2个月租金，根据合同约定，被上诉人解除合同的条件为拖延交付租金超过1个月，而2014年3月27日水管发生爆裂，导致上诉人经营场所漏水，所租赁房屋受损，上诉人有权拒交房租，并未达到约定解除条件。2、即使被上诉人享有解除权，其也应按合同法第96条规定向上诉人发出解除通知，这是法定义务。被上诉人一直未发出解除通知，且在2014年3月份被上诉人向上诉人发出赔偿通知时也未提出，应视为其放弃解除权。三、上诉人未违约，原审不应认定由上诉人承担违约责任。上诉人一直按合同履行，但被上诉人未能提供合适的租赁物，导致上诉人设备及装修损失，被上诉人违约在先，上诉人不应承担违约责任。四、被上诉人未说明电表的倍率问题，上诉人不应承担水电费25217元。庭审中补充上诉理由：1、被上诉人违约一直未提供适格租赁物，其属于根本违约，被上诉人无权主张解除，解除权在上诉人。原审中查明被上诉人所提供租赁物自2014年1月即出现漏水现象，且在一审庭审中再次发生漏水，上诉人享有解除权。同时因对方未提供适格租赁物造成我方巨大损失包含直接财产损失、营业损失，上诉人保留主张的权利。2、一审法院未考虑本案实际情况直接解除租赁合同系认定事实不清程序错误。上诉人经营KTV，在租赁房屋后投入巨大资金进行装饰装修，与双方约定的租金相比，租金所占只是小部分，原审法院未查明而直接解除租赁合同，也未对解除后装饰装修处理。综上，请求：1、撤销原审判决第一、二、三、四项，并判令继续履行租赁合同；2、依法改判驳回被上诉人的诉讼请求或发回重审；3、一二审诉讼费用由被上诉人承担。被上诉人蓝海公司辩称，一、上诉人未按合同约定交付租金已构成违约，三个月之后的几个房间出现漏水不能成为拒交租金的借口，一审据此认定上诉人不能以几个房间漏水而拒交租金，认定事实清楚，适用法律正确。1、根据《租赁合同》约定，租金按年交纳，应于上一年度12月10日前一次性交清次年度整年租金60万元。由此可见，2014年度的租金60万元应当在2013年12月10日前一次付清，而发生部分房屋漏水是在2014年3月份，也就是说在漏水之前上诉人已违约3个月未按期足额缴纳租金。2、漏水发生位置仅涉及租赁区域内的8个房间，而其他42个房间均完好无损，一审法院认定漏水房间不是大部分房屋，上诉人不能以此为由拒交房租正确。而上诉人在上诉状第一条中所称租赁区域为负一层，光线昏暗，可能会产生漏电人身损害等理由也明显不成立，这仅是上诉人的猜想和借口，并无实际依据，且上诉人在明知漏水发生确故意不积极维修、排查，反而把其当成拖交租金的借口，这种不正当的理由不应得到支持。3、上诉人自2011年6月即停止经营一直到现在，其停业原因系受到国内政治经济环境的影响，整个餐饮行业不景气，其不正常营业当然无力再交租金，只能以为拖延租金寻找借口。为此，被上诉人也在一审中提交了上诉人2011年6月之前和之后的水电费对比，证明了上诉人在正常营业时也就是2011年6月之前的水电费用每月达2-3万元，而停业后也就是2011年6月之后每月水电费用才1000元左右（属于非营业状况下的正常亏耗状态）。上诉人上诉状所称的因2014年3月27日几个房间漏水考虑安全问题而一直不营业是不顾事实的胡说，是完全不能成立。二、一审认定上诉人违约在先，被上诉人有权依据合同的明确约定解除涉案租赁合同，认定事实清楚，适用法律正确。1、根据《租赁合同》约定，上诉人拖延交付租金超过期一个月，被上诉人即可解除合同。被上诉人从来没有与上诉人变更合同的交付租金方式，更没有放弃违约追究的权利，上诉人在上诉状中第二条所称租金交付方式变更为按月交付没有任何依据。2、上诉人在上诉状的第一点中声称“租赁房屋已经不能使用”，也充分说明上诉人自已也认为合同已不能履行，故一审判决解除合同对上诉人是非常有利的，也是其内心真正主张的，既然其称房屋已不能使用，解除合同返还上诉人更好，上诉人的上诉是自相矛盾。3、上诉人根本就没有继续履行合同的诚意和能力，也证明一审判决合同解除符合本案事实和公平正义。上诉人在2013年12月10日之前、2014年12月10日之前、2015年12月10号之前，应该分别交纳下一年度的租金，但今天已经是2016年3月8日，上诉人既称不愿意解除合同，要求继续履行，却三个年度的租金未缴，也证明其根本就没有能力履行合同，只是想找借口霸占房屋而已。三、上诉人未按期交纳租金系违约在先，一审判其承担违约金符合本案事实及合同约定，并无不当。上诉人所承租的房屋共有50个房间，只是8个房间有漏水现象，受损仅是一小部分，其他绝大部分区域都是完好的，上诉人也已在反诉部分主张相应的权利且已判决被上诉人赔偿，与上诉人继续占用承租房屋应交租金没有因果关系，所以，上诉人仅以这一小部分房间漏水问题而拒交全部租金是不能成立的。四、关于电费计算过程中依据的倍率问题，一审判决正确，应予维持，上诉人的上诉有违诚实信用原则，不应得到任何支持。上诉人未支付的水电费用自2013年6月开始，2013年6月至2014年6月的水电费用数据均有上诉人经理于鏖龙的签字确认，剩余虽没有签字，但被上诉人根据双方律师2015年8月27日到现场拍摄的水电表图片上的数据，减去之前上诉人于经理确认的数据，差额即为未支付水电费用。其中电费是有倍率的，三区一号电表倍率是40倍，二号电表是60倍，炫吧、排风电表10倍，二区20倍，倍率是由于电表的设置问题，其电表数跑一度，相当于乘以相应倍率的度数，这是电表出厂设置问题，而非被上诉人私自设置，并且，上诉人在之前已交的水电费用均是按此倍率计算，其从未提出过异议并已履行，其对倍数是完全认可的，而且2013年6月至2014年6月上诉人于经理签字确认的水电费用数据当中，也显示相应的乘以倍率，上诉人签字确认就是认可。根据电表上显示的电流比就是倍数，300/5，就是60倍，相应的，200/5就是40倍等等。所以一审法院对此部分的认定正确，应予维持。综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，证据充分。上诉人未按期足额交纳租金违约在先，而之后漏水事件已经在一审反诉当中得以解决，上诉人不能再以漏水为借口拒付租金并霸占出租房屋，其上诉纯是为拖延时间而进行的恶意诉讼，由于损失还继续扩大，请求二审尽快驳回上诉、维持原判。针对上诉人补充的上诉理由补充答辩：1、双方租赁合同自2007年开始至2019年结束，已实际履行十年。上诉人2011年6月因大环境原因停止营业至今，2014年3月27日八个房间出现漏水，但未给上诉人造成任何损失，且上诉人应缴纳租金的时间是2013年12月10日超过1个月被上诉人就有权解除合同，因此上诉人违约在先。被上诉人有权解除合同。2、双方的租赁合同已接近期满，装饰装修部分已剩残值，因长期停止营业不能继续使用，因上诉人拒不交纳租金一审判令合同解除与事实相符，于法有据，未给上诉人造成任何损失。经审理查明，因庭审调解时上诉人表示其资金状况有一定困难，庭审中经向上诉人询问其是否具备支付租金的能力，其表示庭后核实，但其对此未给予明确答复。二审查明的事实与原审查明一致。本院认为，本案争议的主要焦点问题是：1、租赁合同应否解除；2、上诉人应否支付所欠的租金、水电费并承担违约金。关于租赁合同的解除问题，本院认为，按照租赁合同约定，上诉人应于2013年12月10日前支付下年度的租金，但其仅支付了2014年度2个月的租金，违反合同约定的支付方式，且按照合同约定，拖延支付租金超过1个月即可解除合同，而上诉人自2013年12月10日起即开始拖欠应付的下年度大部分租金，至上诉人主张的漏水发生前已经拖欠3个多月，显然构成违约，被上诉人拒此主张解除合同并无不当。上诉人主张双方口头变更了租金支付方式，被上诉人不予认可，上诉人对此亦无证据证实。且二审庭审中上诉人亦其表示其经营状况不太好，因此双方口头达成陆续付款的意见，被上诉人对上诉人经营状况不好予以认可，但不认可双方口头达成陆续付款的意见。法庭询问上诉人是否有能力继续支付租金时，其表示庭后核实，但未明确答复。综合上述事实，可知上诉人一方面拖延支付租金达到合同约定的解除合同条件，另一方面其经营状况不好，对能否继续支付租金不予确认。因此，原审判令双方解除租赁合同符合合同约定及法律规定。关于租金及水电费问题，上诉人一直占用租赁物但欠付自2014年2月以后的租金及水电费，其应当予以支付。上诉人主张因租赁房屋漏水给其造成损失，其可拒付租金。对此本院认为，上诉人系先行违约拖延支付租金，后发生漏水问题，其以后发生的事由对抗先前违约行为，于法无据。且关于房屋漏水损失问题，上诉人已经提出反诉并经原审审理，通过鉴定确认了损失数额并判决支持了其损失，上诉人仍拒绝支付租金及水电费有违诚信，本院不予支持。关于违约金问题，因上诉人系违约欠付租金，依法应当承担合同约定的违约责任，原审判令其支付违约金并无不当。另外，关于上诉人在二审庭审中补充上诉理由中提出其对租赁房产进行了大量装修，如果解除合同，其装修问题未予处理。但上诉人一审中反诉时并未主张过装修问题，亦未就装修问题提出抗辩，对于其二审中提出的装修问题，本案中不予审理。综上，上诉人上诉理由不成立，本院不予支持。原审认定事实清楚，判决结果并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11052元，由上诉人青岛金港国际餐饮娱乐有限责任公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  徐 明代理审判员  王化宿代理审判员  高仁青二〇一六年四月二十日书 记 员  王 繁