广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)粤01民终13317号上诉人（原审被告）：广州市振杰机械有限公司，住所地广东省广州市从化区。法定代表人：郭小燕，该公司经理。委托代理人：殷锦培，广东政衡律师事务所律师。委托代理人：李海珍，广东政衡律师事务所律师助理。被上诉人（原审原告）：无锡桥联焊割成套设备有限公司，住所地江苏省无锡市惠山区。法定代表人：赵志清，该公司董事长。委托代理人：何毅英，无锡市惠山区天顺法律服务所法律工作者。上诉人广州市振杰机械有限公司因与被上诉人无锡桥联焊割成套设备有限公司买卖合同纠纷一案，不服广东省广州市从化区人民法院（2015）穗从法民二初字第1254号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月6日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。广州市振杰机械有限公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回无锡桥联焊割成套设备有限公司的诉讼请求，本案诉讼费用由无锡桥联焊割成套设备有限公司承担。事实和理由：一、一审判决查明认定事实错误，导致判决错误。一审判决未查明无锡桥联焊割成套设备有限公司其履行产品验收和维修保养义务。根据合同法及双方签订的《产品购销合同》约定，无锡桥联焊割成套设备有限公司有义务提供合格的产品给广州市振杰机械有限公司且必须履行维修保养的义务。无锡桥联焊割成套设备有限公司提供的“数控台式火焰等离子切割机”具备火焰切割和等离子切割两项功能互换，但双方验收时出具的《最终验收和试验报告》，仅是对等离子切割进行了验收，而火焰切割功能未能通过验收，故没出具《最终验收和试验报告》。而且无锡桥联焊割成套设备有限公司之后就拒绝为广州市振杰机械有限公司进行产品设备调试及履行维修义务，经多次催促其履行维保义务未果，广州市振杰机械有限公司据此可行使拒付余下货款的权利。故是无锡桥联焊割成套设备有限公司违约而导致双方合同未能完全履行，责任在于无锡桥联焊割成套设备有限公司。广州市振杰机械有限公司使用设备并不等于产品质量合格。如前所述，无锡桥联焊割成套设备有限公司提供的产品具有火焰和等离子切割两项功能。由于广州市振杰机械有限公司确是急需该产品由于生产，且等离子切割是验收合格可进行生产使用，为不造成更大的经济损失，广州市振杰机械有限公司没有提出退货仅要求无锡桥联焊割成套设备有限公司调试火焰切割功能合格，对此无锡桥联焊割成套设备有限公司亦同意对产品调试至合格。故广州市振杰机械有限公司目前仍只能使用该产品等离子切割功能进行生产，火焰切割功能至今未曾使用过。因此，广州市振杰机械有限公司使用该产品的部分功能由于生产，是为了减少双方的经济损失，不等同无锡桥联焊割成套设备有限公司的产品质量合格。二、无锡桥联焊割成套设备有限公司确认所提供的产品存在缺陷，即火焰切割功能验收不合格。广州市振杰机械有限公司因不能使用该产品的火焰切割功能，故拒付余下货款，以此要求无锡桥联焊割成套设备有限公司履行维修义务。为此，无锡桥联焊割成套设备有限公司于2015年初发函给广州市振杰机械有限公司，要派技术人员到场验收及维修火焰切割功能，但其一直不履行相应的维修义务，导致本案诉讼纠纷。从无锡桥联焊割成套设备有限公司所发《函》来看，其提供的产品确存在火焰切割功能不能使用的缺陷，其应承担相应的产品质量责任。三、广州市振杰机械有限公司要求对无锡桥联焊割成套设备有限公司提供的产品进行质量鉴定。双方庭审中都认为可由第三方进行产品质量鉴定，广州市振杰机械有限公司亦同意无锡桥联焊割成套设备有限公司派员来调试产品，调试合格即时付清货款，若调试不合格，广州市振杰机械有限公司承诺可折价继续使用无锡桥联焊割成套设备有限公司的设备，双方都希望能完满解决纠纷。但无锡桥联焊割成套设备有限公司庭后却不理会广州市振杰机械有限公司的诉求，没有派人到广州市振杰机械有限公司调试维修设备，一审法院亦未组织双方协调质量鉴定。因此，广州市振杰机械有限公司请求二审法院委托第三方机构对无锡桥联焊割成套设备有限公司所提供设备进行质量鉴定，以明确双方的责任。广州市振杰机械有限公司庭后与一审法院沟通，一审法院同意通知无锡桥联焊割成套设备有限公司过来对火焰切割验收，庭内无锡桥联焊割成套设备有限公司也同意，如认为不合格，广州市振杰机械有限公司可以委托第三方对火焰切割进行验收。一审判决后，广州市振杰机械有限公司也与无锡桥联焊割成套设备有限公司协商，如其派人来做好火焰切割验收，广州市振杰机械有限公司可以不上诉，但其条件是要广州市振杰机械有限公司先付款再派人过来。无锡桥联焊割成套设备有限公司辩称，一审法院认定事实清楚，广州市振杰机械有限公司的上诉理由不成立。2014年4月14日所签合同约定的条款是双方确认的真实意思表示，且不违反法律规定。无锡桥联焊割成套设备有限公司按照合同约定交付了设备。2014年9月14日对设备进行验收并出具验收报告，验收报告出具后证明无锡桥联焊割成套设备有限公司提供给广州市振杰机械有限公司的设备完全符合合同约定，广州市振杰机械有限公司不履行付款义务，违背合同约定。广州市振杰机械有限公司拒绝付款，陈述有质量问题，但其对设备进行多次使用。最终设备验收后，无锡桥联焊割成套设备有限公司也多次去广州市振杰机械有限公司那里指导。近期广州市振杰机械有限公司称不好使用，无锡桥联焊割成套设备有限公司反映是其操作问题。无锡桥联焊割成套设备有限公司一审中陈述如广州市振杰机械有限公司要求继续指导，其需支付差旅费等费用。无锡桥联焊割成套设备有限公司向一审法院起诉请求：1、判令广州市振杰机械有限公司立即支付结欠无锡桥联焊割成套设备有限公司货款10万元及赔偿逾期付款的同期银行贷款利息1万元（注：暂计从2014年5月29日至2015年10月30日）；2、本案诉讼费用全部由广州市振杰机械有限公司承担。一审法院认定事实：无锡桥联焊割成套设备有限公司与广州市振杰机械有限公司于2014年4月4日签订了《产品购销合同》一份，约定：由广州市振杰机械有限公司向无锡桥联焊割成套设备有限公司订购“数控台式火焰等离子切割机”一台，规格型号为Q-2000HD；单价50万元；1、质量要求技术标准、供方对质量负责的条件和期限：按《技术协议》执行，设备一年内非人为的故障免费维修，设备终身维修；5、验收标准、方法及提出异议期限：同第1条；8、结算方式及期限：预付款30%，设备制造完毕，需方再付50%，供方发货，货到需方现场再付17%，余3%质保金自终验收合格之日起12个月内付清；10、违约责任：交货期为预付款到位后50天；如逾期5天，则罚款2000元，按合同法执行；14、验收标准按照需方提供的2张图纸验收，图纸1：横板（展开图），图纸2：支撑板图等。签订合同后，无锡桥联焊割成套设备有限公司已按合同的约定在2014年4月25日将产品发往给广州市振杰机械有限公司，广州市振杰机械有限公司于2014年4月29日确认收到设备。合同在履行中，无锡桥联焊割成套设备有限公司曾向广州市振杰机械有限公司发出《函》一份，内容为：“致广州市振杰机械有限公司：我公司为无锡桥联焊割成套设备有限公司，于2014年4月4日，我公司和贵公司签订销售合同，贵公司采购我公司数控火焰精细等离子切割机-台，于2014年5月24号我公司制造完毕机器发往贵公司，并经过两次的培训，现贵公司从6月初使用我公司机器至今，已有半年之久，根据合同，贵公司还欠付机器款8.5万元整《捌万伍仟元整》，贵公司现在不付款的理由是火焰切割没有验收。现贵我两公司经过商议，我公司派技术人员到贵公司验收火焰切割，请贵公司给予配合；并验收合格后承诺3天内支付我公司剩下机器货款8.5万元整《捌万伍仟元整》。本着友好协商合作的原则，谢谢贵公司各个部门的支持和配合。”2014年9月1日，无锡桥联焊割成套设备有限公司、广州市振杰机械有限公司双方对交付产品进行了验收，并出具了《最终检验和试验报告》。但在一审庭审中，广州市振杰机械有限公司认为，最终检验试验报告是2014年9月1日等离子验收合格了，但最终火焰验收不了。广州市振杰机械有限公司又承认设备已于2014年9月1日投入使用。在一审庭审中，广州市振杰机械有限公司承认先后共支付了40万元给无锡桥联焊割成套设备有限公司。至今广州市振杰机械有限公司尚欠无锡桥联焊割成套设备有限公司货款10万元（包括质保金15000元）。后经无锡桥联焊割成套设备有限公司多次向广州市振杰机械有限公司催收货款未果，引至诉讼。一审法院认为，无锡桥联焊割成套设备有限公司与广州市振杰机械有限公司于2014年4月4日签订的《产品购销合同》是双方当事人的真实意思表示，合同约定的内容、条款没有违反国家法律、行政法规的强制性规定，因此，合同有效，对双方具有法律约束力。合同签订后，无锡桥联焊割成套设备有限公司已按合同的约定向广州市振杰机械有限公司交付设备、安装、并调试，且双方于2014年9月1日对交付的设备进行了验收，并出具了《最终检验和试验报告》。在一审庭审中，广州市振杰机械有限公司又承认已于2014年9月1日对无锡桥联焊割成套设备有限公司供应的设备进行了投入使用。因此，应认定为无锡桥联焊割成套设备有限公司已按合同的约定履行完毕。又根据广州市振杰机械有限公司提交的证据《函》显示：无锡桥联焊割成套设备有限公司已于2014年5月24号将产品发往给广州市振杰机械有限公司。广州市振杰机械有限公司于2014年4月29日确认收到无锡桥联焊割成套设备有限公司发送的设备。但广州市振杰机械有限公司没有按合同第8条的约定支付货款给无锡桥联焊割成套设备有限公司，已构成违约。在一审庭审中，广州市振杰机械有限公司抗辩认为，无锡桥联焊割成套设备有限公司安装的火焰切割调试未合格，故拒付余下货款，但未能提供相关证据证明自己的抗辩主张，故对广州市振杰机械有限公司的此抗辩主张，不予采纳。《中华人民共和国民法通则》第八十四条规定：“债是按照合同的约定或者依照法律的规定，在当事人之间产生的特定的权利和义务关系。享有权利的人是债权人，负有义务的人是债务人。债权人有权要求债务人按照合同的约定或者依照法律的规定履行义务。”广州市振杰机械有限公司不按照合同约定的期限向无锡桥联焊割成套设备有限公司支付货款属违约，依法应承担违约责任。无锡桥联焊割成套设备有限公司起诉要求广州市振杰机械有限公司支付尚欠货款10万元及赔偿逾期付款的同期银行贷款利息有理，应予支持。无锡桥联焊割成套设备有限公司要求广州市振杰机械有限公司从2014年5月29日起计付逾期付款违约金无违反合同的约定，予以支持。违约金的计算应为：85000元从2014年5月29日起计算，15000元从2015年9月2日起计算至一审法院确定的付款日止。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百一十一条、第一百一十二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：广州市振杰机械有限公司应于该判决生效之日起十日内支付10万元及违约金（其中：85000元从2014年5月29日起、15000元从2015年9月2日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至一审法院确定的付款日止）给无锡桥联焊割成套设备有限公司。案件受理费1250元，由广州市振杰机械有限公司负担。双方当事人对一审查明的事实均无异议。经审查，本院除对一审查明的事实予以确认外，还查明，涉案设备的《最终检验和试验报告》共两份，一份载明品名为“支撑板-激光割图”，另一份载明品名为“横板（展开图）”，两份报告载明的检验标准均为“依图纸”，检验结果均为合格。广州市振杰机械有限公司主张上述品名为“支撑板-激光割图”的《最终检验和试验报告》证明涉案设备的验收仅系等离子切割功能的验收。无锡桥联焊割成套设备有限公司主张上述两份《最终检验和试验报告》载明的数据就是等离子切割和火焰切割的数据。本院认为，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条关于第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查的规定，本院对无锡桥联焊割成套设备有限公司交付给广州市振杰机械有限公司的涉案设备是否存在质量问题进行审查。无锡桥联焊割成套设备有限公司与广州市振杰机械有限公司签订涉案《产品购销合同》后，已依约向广州市振杰机械有限公司交付涉案设备。双方当事人对涉案设备验收后出具结果为合格的《最终检验和试验报告》，从该报告的名称、载明依照两份图纸进行检验即按照合同约定的验收标准验收的内容，可以证明该《最终检验和试验报告》是对涉案设备整体的验收检验。广州市振杰机械有限公司主张该《最终检验和试验报告》是对涉案设备部分功能的验收检验，依据不足，本院不予采信。涉案设备验收合格后，广州市振杰机械有限公司又使用了涉案设备，应视为广州市振杰机械有限公司确认了涉案设备的质量符合合同约定。故广州市振杰机械有限公司在一审期间认为涉案设备存在质量问题，应由其举证证明。广州市振杰机械有限公司在一审期间并未依照法律规定就其主张的涉案设备质量问题向一审法院申请鉴定，应视为对其主张的涉案设备质量问题举证不能。广州市振杰机械有限公司在一审期间未申请鉴定而在二审期间申请鉴定，不属于二审提交新的证据，且没有法律依据，故本院不予准许。因此，广州市振杰机械有限公司认为无锡桥联焊割成套设备有限公司交付的涉案设备存在质量问题的上诉理由，依据不足，本院不予采纳。综上所述，广州市振杰机械有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2500元，由广州市振杰机械有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  庞智雄审判员  曲卫东审判员  丘 杰二〇一六年十月二十四日书记员  谢东兴付金芬