辽宁省鞍山市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)辽03民终259号上诉人（原审被告）：铁东区金晟欧之派橱柜商行，住所地鞍山市铁东区。经营人：刘兆荣，女，1966年4月14日出生，汉族，住吉林省安图县。委托代理人：陈超，辽宁鞍大律师事务所律师。委托代理人：任家欣，辽宁鞍大律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：杨吉亮，男，1974年10月2日出生，汉族，住鞍山市千山区。委托代理人：杨富生，辽宁正方圆律师事务所律师。原审原告杨吉亮与原审被告铁东区金晟欧之派橱柜商行劳动争议纠纷一案，鞍山市铁东区人民法院于2015年12月2日作出（2015）鞍东民一初字第01248号民事判决，铁东区金晟欧之派橱柜商行不服该判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2016年3月30日公开开庭审理了本案，上诉人铁东区金晟欧之派橱柜商行的委托代理人陈超、任家欣，被上诉人杨吉亮及其委托代理人杨富生到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告杨吉亮一审诉称：原告于2014年5月到鞍山欧派橱柜工作，岗位为安装技师。被告未同原告签订书面劳动合同，并且被告也一直未给原告交纳社会保险。2015年6月，被告未经原告同意擅自增加原告的工作内容，告知从事窗台台面的安装及切割工作，由在切割过程中，会产生有毒有害物质，被告无有效的安全防护措施，故原告多次与被告协商，被告态度强硬，解除与原告的劳动合同关系。原告自从在被告处工作以来一直未签订书面劳动合同，故诉至法院，请求：1、被告向原告支付未签订劳动合同的双倍工资46,200元；2、被告为原告补办社会保险手续，并补缴其应当承担的社会保险费用；3、被告向原告支付经济补偿金4200元，并支付失业保险金；4、被告向原告支付未提前30日通知原告书面解除劳动关系工资4200元。被告铁东区金晟欧之派橱柜商行一审辩称：一、原告与被告之间形成的是劳务关系，并不是劳动关系，两种关系有相似之处，但也存在本质上的区别：1、两种关系的着眼点不同。表面上看，虽然两者都是以提供劳动为内容的社会关系，但劳动关系着眼于劳动者向用人单位提供劳动力的实现过程，带有连续性和长期性；而劳务关系则更重视劳动成果，一般对劳动过程不作要求，带有项目性和阶段性。2、对劳动者的管理不同。在劳动关系中，劳动力的支配权归用人单位，劳动者和用人单位在身份上存在从属关系；而劳务关系是简单的劳动力买卖，受雇人不从属于雇用人，这是最大的区别。3、劳动报酬的性质不同。因劳动关系而产生的劳动报酬，具有分配性质；因劳务关系而取得的劳动报酬，都必须按事前商定好的价格支付工资。4、风险责任不同，在劳动关系中，由用人单位承担风险责任；在劳务关系中，由劳务提供方承担风险。5、从铁东区劳动人事争议仲裁委员会对此案作出不予受理的决定看，此案也属于劳务关系。虽然铁东仲裁委以“其他”理由不予受理，但“其他”是个没有实际内容予以支撑的空洞规定，仲裁委怕以“不属于劳动关系”为理由予以驳回过于刺激这些人，就以“其他”为理由予以驳回不予受理，足以证明此案不属于劳动关系。6、从社会现实情况去理解“劳动合同法”，这部法律本身就是单一的指向，既只有劳动关系才适用本法，这部法律本身是有一定的限制范围和适用对象，《劳动合同法》第十四条第（三）款规定：“用人单位自用工之日起满一年不与劳动者签订书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限的劳动合同。”实际这款规定适用范围十分有限，仅指劳动关系，我们不能刚刚砸了铁饭碗再给一个铁饭碗。从杨吉亮的身份来看，家居农村，进城以卖劳务为谋生手段，通常就是这个单位干一段时间，再到另一个单位干一段时间，既没有稳定性，又没有连续性，且雇佣关系是被雇佣人并不属于这个单位的内部员工，何况杨吉亮是由刘兆荣个人雇佣，只有属于企业内部员工的一员，是企业或单位内部组成人员的一分子，这个企业或单位才有责任和义务为其缴纳社会保险，而杨吉亮的身份不属于此列，因此其诉求为其缴纳社会保险是没有根据的，被告方不予认同。二、因双方属于劳务关系，而劳务关系属于民法调整范畴，所以不存在被告为原告补办社会保险手续和补缴社会保险费的问题。同时，不知道原告过去是否参加过工作没有，是否有单位，如果原告过去有单位，无论是集体企业还是国营单位，单位应为其办理社会保险手续，同时应为其缴纳社会保险费，并且连续满15年缴费，才可享受社会保险，如果原告自己在下岗后自己并没有缴纳社会保险费，说明他没有主动参加社会保险的意愿，更何况双方又属劳务关系，而刘兆荣个人雇用杨吉亮，刘兆荣个人没有承担杨吉亮社会保险的物质基础，民法中也没有这方面的规定，以原告的此项诉求，被告方也不予认同。三、原告方首先主动提出离职申请，被告方并没有解除同原告的雇佣关系。2015年6月23日，原告向被告方递交离职申请，从离职申请的理由中也可以清楚地看出其雇佣关系的性质，其离职申请的理由是“因公司改革按装台面对身体有害，本人无法接受此类工作。”如果是劳动关系，作为企业内部的一名员工，必须接受组织上对工作的分配，基本上没有讨价还价的余地，而雇佣关系则不存在这种情况，因为没有人身从属关系，可以不予接受，随意离职。由于是原告主动提出离职，并且有离职申请为证。因此并不存在给其支付补偿金的问题，并不存在支付失业金的问题，农民工不存在失业问题，在城里找不到工作，可以回乡种田，何来失业？至于要求被告支付提前30日通知原告书面解除劳动关系工资4200元，一方面因双方是劳务关系，并不是劳动关系，另一方面原告首先主动提出离职，雇佣劳务关系来去自由，基于这样的事实，被告方已没有再予通知的必要，因此也就不存在支付4200元经济补偿金的问题。四、农民工的养老保险尚处于探索、研究阶段，并没有纳入必须缴纳范围。中国是一个人口大国，而且农民占绝大多数，改革开放后，随着中国工业经济的迅猛发展，大量的农民工进入城市，使农民增加了收入，大量农民工进入城市，也带来了一系列国家应予解决的问题，这些问题包括，农民工的工资待遇问题，工资支付，农民工进城子女也随之进城的教育问题，农民工的工伤、医疗问题，农民工的养老保险问题，这些是难于解决的问题，并不是一朝夕能解决的。2006年3月27日，国务院以国发[2006]5号文件的形式发出了《国务院关于解决农民问题的若干意见》，此文件共四十条，对农民工应解决的问题一一列举，没有一点遗漏，既有当前应抓紧解决的问题，又有长远要求解决的问题，其中第十六、十七、十八条提出“优先解决工伤保险和大病医疗保障问题。”而在第十九条中对农民工的养老保险则是如下提法：“探索适合农民工特点的养老保险办法。抓紧研究低费率、广覆盖、可转移，并能够与现行的养老保险制度衔接的农民工养老险办法。有条件的地方，可直接将稳定就业的农民工纳入城镇职工基本养老保险。”从国务院文件的精准用词用语中可以清楚的认识到，在当前的形势下，对农民工的养老保险还处于探索、研究、规划阶段，将农民工纳入养老保险是国家的努力方向和奋斗目标，是一种远景规划，是一项长远的任务，目前国家还不具备将农民工纳入养老保险的经济和体制条件，因此，象杨吉亮这样的农民工提出让刘兆荣为其补办社会保险手续并缴纳社会保险费不符合现实要求，何况原、被告双方是劳务雇佣关系，更不存在为其办理社会保险的问题。五、如果人民法院按劳动争议案件受理并作出判决，明显违背了劳动争议案件必须“仲裁前置”的法律规定。程序违法，只有将此案限定在不属于劳动争议案件范围内予以受理才符合法律规定。一审法院审理查明：被告于2014年7月18日成立，原告开始在被告处从事橱柜及衣柜安装工作，双方未签订书面劳动合同。2015年6月23日原告因被告对其工作内容进行变动，向被告提出辞职申请，被告予以同意，原告于2015年6月26日开始不再上班。原告在被告处工作11个月，被告不拖欠工资。原告在离职前月平均工资为4200元。另查，原告已经参加社会保险。再查，被告成立前原告在另一欧派橱柜经营单位从事安装工作。还查，原告于2015年8月18日向鞍山市铁东区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请，鞍山市铁东区劳动人事争议仲裁委员会以其他为由决定不予受理。一审法院认为：劳动者的合法权益应当受到法律保护。根据《中华人民共和国劳动合同法》第二条“中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织（以下称用人单位）与劳动者建立劳动关系，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，适用本法。国家机关、事业单位、社会团体和与其建立劳动关系的劳动者，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，依照本法执行。”之规定，被告系个体经济组织，原告为其提供劳动，因此，原、被告自用工之日起建立劳动关系。依据《中华人民共和国劳动合同法》第十条“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。”之规定，原、被告自建立劳动关系之日起应当订立书面劳动合同，但双方至今未签订书面劳动合同。依据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并与劳动者补订书面劳动合同；劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，并依照劳动合同法第四十七条的规定支付经济补偿。前款规定的用人单位向劳动者每月支付两倍工资的起算时间为用工之日起满一个月的次日，截止时间为补订书面劳动合同的前一日。”之规定，原告在被告处工作11个月，其平均每月工资为4200元，被告已按月支付原告工资，因此被告应当给付原告10个月的另一倍工资42,000元（4200元/月×10个月），故原告请求被告支付未签订劳动合同另一倍工资的诉讼请求合理部分，有事实及法律依据，原审法院予以支持。关于原告要求被告给付2014年7月18日前各项补偿的诉讼请求，原审法院认为，2014年7月18日前原告系为另一用人单位提供劳动，与本案被告没有关联性，因此，原告不应向被告主张权利，故原告的该部分诉讼请求，无事实及法律依据，原审法院不予支持。关于原告要求被告为其补交社会保险、失业金的诉讼请求，原审法院认为，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条“劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。”之规定，原告已经在社保机构建立保险账号，因此，社会保险的征缴不属于劳动争议的受案范围，故原审法院不予审理。关于原告要求被告支付解除劳动合同经济补偿金，以及要求被告支付未提前30日通知原告书面解除劳动关系工资的诉讼请求，原审法院认为，双方解除劳动合同系因原告因从事的工作内容变动而主动向被告提出辞职，其不符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定的有关用人单位向劳动者支付经济补偿的情形，亦不符合用人单位未提前30日通知劳动者解除劳动合同的情形，故原告的上述诉讼请求，无事实及法律依据，原审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第二条、第十条、第八十二条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第一条之规定，据此判决：一、被告铁东区金晟欧之派橱柜商行于本判决生效之日起十日内给付原告杨吉亮未签订书面劳动合同另一倍工资42,000元；二、驳回原告杨吉亮的其他诉讼请求。如果被告铁东区金晟欧之派橱柜商行未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告铁东区金晟欧之派橱柜商行承担（此费用原告已预付，执行时一并扣除）。铁东区金晟欧之派橱柜商行上诉的理由及请求是：一审法院认定事实和适用法律有误。一、一审法院认定上诉人与被上诉人之间是劳动关系是错误的，上诉人与被上诉人不是劳动关系，而应当是劳务关系。1、上诉人对被上诉人的管理松散，人员流动性大，被上诉人不受上诉人的规章制度的约束，被上诉人只是简单的劳动力出卖，其不从属于上诉人，上诉人每日仅根据需求安排被上诉人的工作，有活就找被上诉人，没活就不找被上诉人，被上诉人既给上诉人干活又给其他商家干活。被上诉人的工资是按件计算的，以其实际的劳动成果作为计算基础，因此，被上诉人是临时性的劳务付出。2、被上诉人声称的其在上诉人处工作11个月，之所以在表面上形成了这种较长时间的工作关系是由于这期间上诉人单位经营良好需要人手，对于上诉人来说市场环境好就临时性的多雇佣几个人，市场环境不好就少雇佣几个人，上诉人本身并没有想与被上诉人形成长期稳定的劳动关系，因此，并没有运用人事档案管理和抵押金、保证金等措施对被上诉人的人身进行约束。被上诉人的去留都是根据其自己的实际需要由其自主决定的。事实上，被上诉人给上诉人干活的过程中也给其他的商家干活。如果简单的认定被上诉人给谁干活就与谁形成劳动关系，那么此种认定与事实不符。二、一审法院以被上诉人平均每月工资作为处罚上诉人的标准是错误的。被上诉的平均工资包括基本工资、奖金和各种补助津贴。除基本工资外，其他资金均是以劳动者实际付出的劳动力为基础以及符合一定条件的情况下发放的。法律规定多支付一倍工资的目的是为了促使用人单位与劳动者签订书面劳动合同，保障劳动者的合法权益。而本案中上诉人足额支付被上诉人的全部工资收入，如果法院认定双方存在劳动关系，那么上诉人支付给被上诉人的每月另一倍工资应以基本工资500元作为支付标准。据此，请求二审法院撤销一审判决第一项，改判驳回被上诉人的全部诉讼请求。一、二审诉讼费用由被上诉人承担。杨吉亮二审答辩认为：同意原审判决，请求维持原判。本院经审理查明，一审判决认定事实属实。本院认为，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。依据《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发【2005】12号）第一条：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”之规定，上诉人系依法登记的个体工商户，符合法定的用工主体资格。被上诉人在上诉人单位从事上诉人安排的工作，上诉人支付被上诉人工资，被上诉人提供的劳动亦是上诉人单位业务的组成部分，故此，能够确认上诉人与被上诉人之间确立劳动关系。上诉人主张的双方之间系临时性的劳务关系不能成立，本院不予支持。关于上诉人主张应当以基本工资为基数支付被上诉人另一倍工资一节。用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。该工资应为工资总额，包括计件工资，津贴和补贴等。故上诉人的主张缺乏法律依据，不能成立，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人铁东区金晟欧之派橱柜商行负担。本判决为终审判决。审 判 长 王 迪审 判 员 周 洁代理审判员 张 彤二〇一六年四月二十八日书 记 员 薄李娜