河南省长葛市人民法院民 事 判 决 书（2015）长民初字第02459号原告娄彦方，男，汉族，1973年9月14日生，住长葛市。委托代理人吕建刚，河南德典律师事务所律师。被告刘保营，男，汉族，1972年7月29日生，住长葛市。被告中州万基城市建设有限公司。住所地：许昌市许继大道原商校院内*楼。法定代表贺纪宾，任该公司董事长。委托代理人马娟，该公司员工。委托代理人马红军，河南天苑律师事务所律师。原告娄彦方诉被告刘保营、中州万基城市建设有限公司（以下简称万基公司）建设工程施工合同纠纷一案，原告于2015年7月23日向本院提起诉讼，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告及其委托代理人吕建刚，被告刘保营，被告万基公司委托代理人马娟、马红军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告诉称：2010年3月10日，被告刘保营以被告万基公司项目经理身份，提出让原告承包其承揽工程中的两栋楼房建设，收取原告保证金50万元。2010年4月12日，被告刘保营和原告签订《建设工程内部承包合同》，确定该项目2#和5#楼由原告承建，承包方式为总承包（包工包料），并明确了付款办法。2010年9月原告进场建设2#楼，2011年3月六层主体封顶，2011年5月十一层主体封顶，因被告未按合同约定足额支付工程款导致停工待料。2012年5月，被告承诺足额支付工程款，原告恢复施工。2012年10月二次结构施工完工，被告仍未足额支付工程款，致使工程停工至今，同时，被告还违约将原告承包的5#楼转包他人，如按合同约定，扣减10个百分点作为工程总造价，则会给原告造成巨大损失，因此要求法院对此作相应调整，最终工程价款为国家规定审计部分的决算价格下浮5个百分点。许昌市东城区财政投资评审和统计中心对已完工工程进行了结算，原告承建的2#楼总价为598.74万元，扣除5个百分点，被告应支付原告568.8万元，加上被告向原告的借款21万元，扣除已支付386.59693万元，被告仍下欠原告工程款233.14307万元。被告未按约定足额支付工程款，已构成违约。同时，双方约定每栋主体三层结顶时一次性返还保证金，被告应按约定于2011年3月返还，但至今未付。故诉至法院，请求判令：1、二被告返还保证金50万元及逾期支付滞纳金至还清之日止；2、二被告给付原告工程款233.14307万元及违约金并赔偿实际损失；3、本案诉讼费由二被告承担。被告刘保营辩称：1、2010年3月份我与许昌博奥置业有限公司（以下简称博奥公司）签订合同，承包该公司在许昌东城区67号地居民安置小区6栋楼的工程，并按合同约定向博奥公司缴纳150万元合同保证金（其中包含原告的50万元保证金）。博奥公司仅对我出具了150万元收据一份，故我又给原告出具了50万元的收据一份，并约定待博奥公司退款时支付给原告。2、原告未按合同要求完工，其承包的2#楼出现了严重的质量问题并未通过验收，导致工程无法进行，工程款无法结算。3、本案所涉工程应由工程监理部门及质监部门认定合格后方能进行清算；原告所述21万元借款与本案无关。4、该工程于2011年3月六层封顶，保证金未退回；2012年10月主体工程已完工。如按原告所诉欠其工程款未付，原告应及时主张权利，现原告所诉已超过诉讼时效。综上，请求驳回原告的诉讼请求。被告万基公司辩称：原告与被告刘保营系工程转包关系，被告刘保营与被告万基公司系工程承包关系。根据合同相对性原则，原告只能向被告刘保营主张权利。被告万基公司没有收取原告保证金50万元，原告请求被告万基公司承担责任没有依据。原告为支持自己的主张，向本院提交的证据材料有：1、《工程内部承包合同》【发包方为“许昌市万基城市建设有限公司”；承包方为“项目经理刘保营”】、《协议书》各一份，证明许昌市东城区城中村改造项目67号地建设单位为许昌东城区管委会，第一承包人为博奥公司，第二承包方为许昌众森置业有限公司（以下简称众森公司），被告万基公司系上述两个承包方的整体转包方，被告刘保营系被告万基公司的项目经理。2、《建设工程内部承包合同》一份，证明原告系许昌市东城区城中村改造项目67号地2号楼的承包方和实际施工人。3、许昌市东城区67号地半截河安置小区完工结算情况说明（本院依原告申请调取），证明原告承建的2号楼总造价为598.74万元。4、《收款收据》、《欠条》、《借据》各一份，证明被告刘保营作为被告万基公司项目负责人收取原告50万元保证金并向原告借款21万元。被告刘保营为支持自己的主张，向本院提交的证据有：证人刘某的证言，证明其已给付原告工程款397.04133万元。庭审中，刘保营表示上述工程款中还应扣除原告支付给贾国亮（音）的活动板房费10万元。被告万基公司为支持自己的主张，向本院提交的证据材料有：《收条》一份，证明博奥公司委托许昌市永安建筑劳务公司拨付工程款200万元，我公司扣除10万元管理费后，将剩余的190万元全部转给被告刘保营。对原告提交的证据1、2、3及被告万基公司提交的证据，被告刘保营表示属实。对原告提交的证据4，被告刘保营表示50万元保证金已交给博奥公司；《欠条》和《借据》与本案无关。被告万基公司对原告提交的证据1中的《工程内部承包合同》的真实性无异议。对原告提交的其它证据，被告万基公司表示不清楚，与其公司无关。原告对被告刘保营提交的证据表示属实；对被告万基公司提交的证据表示不清楚。本院审查后认为：原告提交的证据1、2、3及证据4中的《收款收据》以及被告刘保营、万基公司提交的证据均符合证据的“三性”特征，本院予以采信。原告提交的《欠条》和《借据》被告万基公司不认可，从形式上也看不出与本案存在关联性，故本院不予采信。综合以上证据有效证据及原告陈述、被告辩解，本院可以确认以下案件事实：2010年3月26日，被告刘保营以被告万基公司项目经理身份与被告万基公司签订《工程内部承包合同》一份，约定被告刘保营承包许昌市东城区城中村改造项目半截河社区三、四组居民安置小区工程67号地1-6号楼，管理费按工程量总价款的1%交纳。2010年4月12日，被告刘保营与原告签订《建设工程内部承包合同》一份，协议主要内容：1、原告以包工包料方式承包上述工程的2号楼和5号楼，其中一栋为11层，一栋为18层；2、原告需交纳保证金80万元，每栋主体三层结顶时一次性返还40万元；3、如一方违约，应赔偿对方工程总造价的5%作为违约金。后被告刘保营收取原告工程保证金50万元，并向原告出具《收款收据》一份。2012年1月11日，博奥公司（许昌东城区67号地原代建商）、众森公司（许昌东城区67号地现代建商）以及被告万基公司（许昌东城区67号地原承建商）签订《协议书》一份，并报许昌市东城区管委会备案。协议约定：博奥公司因资金原因退出67号地建设，由众森公司代替博奥公司重新履行67号地代建合同并承担相应责任，由东城区管委会对准众森公司重新拨付67号地代建工程款，此工程款必须打入被告万基公司账户。众森公司与被告万基公司另行签订工程承包合同。原告向被告刘保营缴纳保证金50万元即进行施工，后因其它原因，原告在工程主体施工结束后退出。2013年12月29日，许昌市东城区评审中心对工程施工情况进行初步结算，截止2013年5月2日，施工现场已完成1-6号楼的主体施工，其中2号楼完工598.74万元。被告刘保营已给付原告工程款387.04133万元。后原、被告双方就工程款结算未果，原告诉至本院。另查明：原告不具备建设工程施工的相应资质。原告曾于2014年9月18日要求二被告给付工程款为由诉至本院，后因原告未及时交纳案件受理费，本院于2015年7月7日裁定按撤诉处理。本院认为：被告刘保营以被告万基公司项目经理身份与被告万基公司签订合同后，又与原告签订合同将其中的2号楼、5号楼工程分包给原告，此合同虽未加盖被告万基公司印章，但是基于被告刘保营与被告万基公司签订的《工程内部承包合同》中被告刘保营的身份，原告有足够理由相信被告刘保营具有代理权，且事后被告万基公司对此也未提出异议。因此本院认定原告与被告万基公司系承包关系。原告因其它原因退出工地后，双方之间的建设工程施工合同解除，合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应按照约定支付相应的工程价款。根据许昌市东城区评审中心出具的情况说明，原告已施工的工程价款为598.74万元，扣除被告已付387.04133万元后，被告应再给付原告工程款211.69867万元。原告未向本院提交相应证据证明其实际损失存在；同时因原告不具备建设工程施工的相应资质，双方签订的《建设工程内部承包合同》无效，故原告请求被告支付违约金不符合法律规定，综上，对原告请求的实际损失和违约金，本院不予支持。因双方已实际解除合同，被告应返还原告交纳的保证金。关于本案诉讼时效，原告曾于2014年9月18日要求二被告给付工程款为由诉至本院，诉讼时效因原告提起诉讼而中断。从中断时起，诉讼时效期间重新计算。因此本案不超过诉讼时效，被告刘保营的辩称不成立，本院不予支持。原告所诉借款与本案不是同一法律关系，原告可另行主张权利。故依照《中华人民共和国合同法》第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条、第十九条之规定，判决如下：一、被告中州万基城市建设有限公司于本判决生效后十日内给付原告娄彦方工程款211.69867万元及保证金50万元。二、驳回原告娄彦方的其它诉讼请求。本案受理费29451元，由被告中州万基城市建设有限公司承担27221元，原告娄彦方承担2230元。如果被告中州万基城市建设有限公司未按本判决确定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提供副本，上诉于河南省许昌市中级人民法院。审 判 长  赵伟锋审 判 员  成艳红人民陪审员  倪新年二〇一六年四月二十六日书 记 员  付伟娜