广西壮族自治区贺州市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）桂11民终21号上诉人（一审原告）：陈某甲。上诉人（一审原告）：何某。共同委托代理人：谢泽佩，贺州市法律援助中心律师。被上诉人（一审被告）：陈某乙。委托代理人：钟其颖，广西贺江律师事务所律师。上诉人陈某甲、何某因遗赠扶养协议纠纷一案，不服贺州市八步区人民法院（2015）贺八民一初字第1369号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人陈某甲、何某与及其二人的共同委托代理人谢泽佩，被上诉人陈某乙及其委托代理人钟其颖到庭参加诉讼。本案现已审理终结。一审法院经审理查明：原告陈某甲、何某夫妇二人共生育有一儿四女，儿子陈某线2002年3月26日病世，儿媳改嫁，留下儿子陈某鹏（1998年生）跟随二原告生活。四个女儿结婚嫁人。原告与被告陈某乙（原名罗某某）于2002年10月26日写下一份《接养子分家拆产协议书》，主要内容：陈某甲、何某之子陈某线因病去世。今有望高镇村民罗某某一家经其父母同意，改名换姓为陈某乙（妻子虞某某及其子女共6人）过继给陈某甲家成为陈某甲本户的家庭成员，愿意承担家庭生产、生活责任、如同亲生父母及子女关系；陈某乙、虞某某负有赡养父母（陈某甲、何某）的责任，对侄儿陈某鹏负有扶养成人的责任，全家共同生活、和睦相处；陈某乙与侄儿陈某鹏必须在其满十八周岁才能分家；陈某甲本户家产有水泥楼一座二层半l0间（占地140㎡）、砖瓦房一栋8间（占地l80㎡），有水田5亩、早地5亩，以及菜园、果树等；陈某甲、何某本户的家产：房屋、水田、旱地、菜园和果树，待陈某乙到陈某甲家落户定居后，有权与陈某鹏平分；房屋分拆，二层半水泥楼一座归陈某鹏所得，瓦房一栋共8间归陈某乙所得；水田5亩，由陈某鹏、陈某乙各分2.5亩；旱地5亩，亦由陈某鹏、陈某乙各分2.5亩；在未分家前，本户家庭全部财产由家庭成员共同管理、共同使用。两原告盖章，一些同房亲属作为证人在协议书上签名，长龙村委会也在该协议书上盖章确认，被告没有签名。协议签订后，被告和妻子及4个子女户口全部迁到二原告家共同生活，其4个子女均改为姓陈。被告一家到落户后至2006年7月与原告共同生活，此后被告将一家户口从原告的家庭户分割出来，自立一户。被告因从事汽车运输，经常早出晚归，对家里的田地耕种照顾得比较少，因此农耕活基本由二原告劳作。被告妻在外打工，几个子女也在外读书或打工都极少回家。二原告的生活基本是自己打理，被告除逢年过节会买些菜给原告，原告用电、用水方面的开支由被原告支付，除此外极少给原告生活费。2011年，被告经原告同意将8间砖瓦房拆除一半，重建一幢二层半水泥楼房（占地125㎡），并在旁边下了一间房屋地基（占地125㎡），被告现在该新楼房居住。近年，二原告认为自从接收被告过来做“儿子”后，被告没有尽到做“儿子”责任，没有按协议履行赡养老人和扶养小孩的义务，若土地被征收还要分补偿款给被原告，遂向一审法院起诉要求确认协议无效和不存在收养关系；退还依《接养子分家拆产协议书》占有属于二原告所有的房子及田地。一审法院经审理认为：本案双方当事人争议的焦点是：原告立写的《接养子分家拆产协议书》是否合法有效原、被告之间存在何种法律关系原告主张要求被告返还房屋、土地是否具有事实依据和法律依据原告立写的《接养子分家拆产协议书》，本意是要收养被告做养子，并以赠与房屋、土地为条件，由被告承担赡养和扶养义务。根据《中华人民共和国收养法》第四条“下列不满十四周岁的未成年人可以被收养：（一）丧失父母的孤儿；（二）查找不到生父母的弃婴和儿童；（三）生父母有特殊困难无力抚养的子女”和第六条“收养人应当同时具备下列条件：（一）无子女；（二）有抚养教育被收养人的能力；（三）未患有××；（四）年满三十周岁”的规定，原告“收养”被告时，被告实际上已经37周岁，有妻子儿女，不符合收养法规定的“被收养人为未成年人”的规定。而原告虽然儿子去世，但其还有四个女儿，亦不符合收养法规定的“收养人无子女”的规定。因此，原告“收养”被告作养子的行为因不符合《中华人民共和国收养法》的规定而无效。其次，原告立写的《接养子分家拆产协议书》提出被告到原告家落户定居后，原告的砖瓦平房一栋8间就归被告所有，5亩水田和5亩旱地也分割一半给被告。作为房屋，因其属于二原告的个人财产，原告自愿将砖瓦平房赠与给被告，属于原告对自己民事权益的处分，并不违反法律的规定，也没有损害他人利益，应予准许。但原告分一半水田和旱地给被告，因其承包的土地属于家庭承包，虽然原告的几个女儿已结婚外嫁，但原告处分该承包地时，有可能损害其女儿的合法权益，故该部分约定无效。原告立写的《接养子分家拆产一协议书》，表面上看原告是要“接养子”，但从内容上看实质上属于附义务的赠与合同，赠与的财产是房屋和土地，所附的义务或条件是被告做原告的“养子”，跟原告姓陈，承担赡养原告和扶养原告的孙子的义务。虽然被告没有在该份《接养子分家拆产协议书》上签名，但被告以自己的行为表明接受该合同的条件，认可该合同。因此，原、被告之间的附义务赠与合同关系成立。作为附义务的赠与合同，其内容除赠与土地部分外，并没有违反法律的强制性规定，被告是否真正成为原告的养子，是否跟随原告姓陈，不影响其所应承担的赡养和扶养义务。因此，《接养子分家拆产协议书》属于部分有效，部分无效。依照《中华人民共和国合同法》第九十四条“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：……（五）法律规定的其他情形”的规定，由于本案原、被告之间的“收养”关系不合法，原告请求解除双方之间事实上存在的附义务赠与合同关系，应予准许。但是，由于被告在原告家以养子身份生活了十多年，尽管原告认为被告没有尽赡养、扶养义务，但从庭审查明的事实看，可以认定被告或多或少履行了一定的赡养义务，按照公平原则，在解除合同后，原告应当对被告给予适当的经济补偿。由于被告建房时已拆除了一半的砖瓦平房，事实上已不可能再返还给原告，因此该院对原告主张要求被告返还房屋的诉讼请求不予支持。而被告建造房屋占用的土地l25平方米及另一间房屋地基125平方米，原本属于原告的财产，被告修建了房屋后，亦不可能再退还给原告。鉴于原告应给予被告相应的经济补偿，可用该房屋和地基所占的共250平方米的土地相抵，房屋和地基所占土地的使用权归被告所有。被告占有原告的耕地，应退还给原告。该院依照《中华人民共和国收养法》第四条、第六条、《中华人民共和国合同法》第九十四条第（五）项的规定，判决：一、确认原告陈某甲、何某与被告陈某乙之间不存在养父母与养子女关系；二、解除原告陈某甲、何某与被告陈某乙之间的附义务赠与合同关系；三、被告陈某乙现在黄田镇长龙村所建占地125平方米的房屋归陈某乙所有，该房屋所占土地及另一块占地125平方米的地基的土地使用权归被告陈某乙所有；四、除上述房屋及宅地外，被告陈某乙应将剩下未拆除的平房以及原告在《接养子分家拆产协议书》上约定分给被告的土地全部退还给原告陈某甲、何某。案件受理费100元（原告已预交），由原告陈某甲、何某负担。上诉人陈某甲、何某不服一审判决，上诉称：一审判决认定事实不清，证据不足，请求二审法院撤销一审判决第三项，依法改判将被上诉人占用的房屋和土地全部退还给上诉人；一、二审诉讼费用由被上诉人承担。一、一审认定《接养子分家拆产协议书》提出被上诉人到上诉人家落户定居后，上诉人自愿将砖瓦平房一栋8间赠与给被上诉人属对自己民事权益的处分，不违反法律的规定，该认定曲解了该协议的原意，属于认定事实不清。落户定居只是前提，重点是被上诉人要承担赡养上诉人和抚养上诉人孙子陈某鹏的义务，且协议第一条明确约定被上诉人和陈某鹏须在陈某鹏满十八周岁后分家产；协议第六条约定，未分家之前，一切家产由家庭成员共同管理和使用。陈某鹏至今仍未满十八周岁，并未达到分家的条件；上诉人只是将瓦房提供给被上诉人居住，而不是赠与。二、一审以被上诉人对上诉人或多或少履行了一定的赡养义务为由，按照公平原则判决在解除合同后，上诉人以125平方米房屋及250平方米土地相抵给予被上诉人适当经济补偿属认定事实不清，判决显失公平。1、被上诉人未尽到赡养上诉人的义务，也未对陈某鹏尽到抚养的义务。被上诉人从来没有给过生活费和零用钱，陈某鹏也一直由上诉人的大女儿抚养。双方曾就生活费和医疗费等赡养问题进行商议，但被上诉人以诸多借口予以拒绝。2、根据协议约定，分家后被上诉人得到的是砖瓦房一栋，该房屋占地面积为180平方米，而一审判决将250平方米的土地归被上诉人明显超出了协议约定。一审以房屋是被上诉人自己出资建造和挖地基为由，认定已不可能退还上诉人，而事实上，被上诉人建房屋时或多或少地用了上诉人所购买的物资，那被上诉人是否也应作一定补偿？综上，被上诉人的付出与被上诉人得到250平方米土地使用权的价值并不对等，有违公平原则，请求二审法院依法予以纠正。被上诉人陈某乙答辩称，一、一审判决认定事实正确，适用法律正确，请求二审法院予以维持。二、双方之间签订的《接养子分家拆产协议书》合法有效，且被上诉人已经按照协议书的内容全面、完整的履行了抚养义务，被上诉人不同意与上诉人解除养父母与养子女的关系。三、在与上诉人在存在养父母与养子女关系期间，被上诉人个人出资建造了占地面积125平方米、总建筑面积326平方米的二层楼一栋，与建造占地面积125平方米的地基一块。上诉人并没有出资建造该楼房及地基，其并没有提交任何证据证实其出资的事实，上诉人要求被上诉人退还房屋的上诉请求没有事实和法律依据，请求二审法院依法予以驳回。双方当事人对一审认定的事实均无异议。经审理查明，上诉人与被上诉人在二审庭审中均认可尚未建房占地面积125平方米的地基是二上诉人原来的菜园地，不是宅基地。本院认为，遗赠扶养协议是遗赠人和扶养人之间关于扶养人承担遗赠人的生养死葬的义务，遗赠人的财产在其死后转归扶养人所有的协议。遗赠扶养协议是一种平等、有偿和互为权利义务关系的民事协议。本案中，二上诉人系夫妻，2002年10月26日写下一份《接养子分家拆产协议书》与被上诉人自愿签订了遗赠扶养协议，二上诉人为遗赠人，被上诉人为扶养人。从其内容来看，协议约定被上诉人的义务主要是对陈某鹏扶养至十八岁后分家，分家后还应承担对二上诉人生养死葬义务。一审判决定性为附赠与合同纠纷有误，应当依当事人讼争的法律关系的性质确定为遗赠扶养协议纠纷，本院予以纠正。本案中导致二上诉人要求确认遗赠扶养协议无效的原因在于扶养人被上诉人未完全履行扶养义务，也未履行对二上诉人孙子陈某鹏的抚养义务。根据《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国继承法〉若干问题的意见》第56条规定，扶养人或集体组织与公民订有遗赠扶养协议，扶养人或集体组织无正当理由不履行，致协议解除的，不能享有遗赠的权利，其支付的供养费用一般不予补偿；遗赠人无正当理由不履行，致协议解除的，则应偿还扶养人或集体组织已支付的供养费用。本案的《接养子分家拆产协议书》因不符合收养法规定的“被收养人为未成年人”而无效；二上诉人在一审中的诉讼请求是确认该协议无效，因该纠纷是解除有效的遗赠扶养协议，在上诉人没有变更诉讼请求的情形下，法院应当释明由当事人变更为请求解除有效的遗赠扶养协议，在二上诉人没有请求解除该协议有效部分的情况下，一审裁判超过当事人诉讼请求的范围进行处理不当，本院予以纠正。一审判决在被上诉人没有提出反诉请求的情形下确认房屋所有权的处理不当，本院予以撤销。尚未建房占地面积125平方米的地基原属二上诉人所在的集体经济组织分配给其长期使用的土地，亦应纳入承包土地的范围，一审判决将该地基的土地使用权判归被上诉人所有不当，本院予以撤销。二上诉人主张要求被上诉人返还原已拆除的房屋，其所诉请的返还的房屋已经不存在，且房屋是经过二上诉人同意后拆除后重建的，因此，二上诉人请求返还该房屋无事实和法律依据，应予以驳回。综上所述，一审判决认定事实清楚，但定性不准确，适用法律错误，处理不当。依照《中华人民共和国继承法》第三十一条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、第（二）项的规定，判决如下：一、维持贺州市八步区人民法院于（2015）贺八民一初字第1369号民事判决第一项；二、撤销贺州市八步区人民法院于（2015）贺八民一初字第1369号民事判决第二、三、四项；三、驳回上诉人陈某甲、何某请求返还被上诉人陈某乙建房时已拆除的砖瓦平房的诉讼请求。一审案件受理费100元，二审案件受理费100元，合计200元，由上诉人陈某甲、何某负担100元，被上诉人陈某乙负担100元。本判决为终审判决。审 判 长  苏少勋代理审判员  张依传代理审判员  邓行奇二〇一六年四月六日书 记 员  李经连