广东省中山市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）粤20民终462号上诉人（原审原告）：交通银行股份有限公司中山分行，住所地广东省中山市，组织机构代码××。代表人：韩玉明，该分行行长。委托代理人：李任葵，广东任允律师事务所律师。委托代理人：许艾玲，广东。被上诉人（原审被告）：朱锡桥，男，汉族，住广东省中山市，公民身份号码×××7657。被上诉人（原审被告）：梁桂枝，女，汉族，住广东省中山市，公民身份号码×××9766。被上诉人（原审被告）：中山市南粤房地产公司，住所地广东省中山市。法定代表人：黄志荣。上诉人交通银行股份有限公司中山分行（以下简称交行中山分行）因与被上诉人朱锡桥、梁桂枝、中山市南粤房地产公司（以下简称南粤公司）金融借款合同纠纷一案，不服广东省中山市第一人民法院（2015）中一法民二初字第790号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院查明：朱锡桥（××）与交行中山分行（××）签订《个人借款合同》（合同编号：200510840100025），约定：××向××申请贷款金额225000元用于购房，贷款期限为10年；本合同项下贷款利率为月利率5.1‰，本合同签订后，放款前，如遇中国人民银行调整法定利率的，贷款直接执行调整后的利率；本合同项下贷款实际发放后，遇中国人民银行调整基准利率的，贷款期限在一年内的，合同利率不调整，贷款期限在一年以上的，当年仍执行调整前利率，于次年1月1日调整合同利率；逾期贷款的罚息利率为本合同约定利率上浮30%-50%；××选择等额本息还款法还款，还款方式为按先前期、后当期和先息后本的顺序抵充××的贷款本息；××违反本合同约定，××有权单方面宣布本合同项下已发放的贷款本金全部提前到期，要求××立即偿还所有贷款本金并结清利息；××未按时足额偿还贷款本金、支付利息的，××有权按逾期贷款的罚息利率计收利息，对应付未付利息计收复利，××应承担××为实现债权而支付的催收费、诉讼费（或仲裁费）、保全费、公告费、执行费、律师费、差旅费及其他相关费用；此外还约定了其他事项。朱锡桥、梁桂枝（××）与交行中山分行（××）签订一份《抵押合同》（编号：200510899500011），约定朱锡桥、梁桂枝以其名下位于中山市××开发区大岭管理区翠名居第A1幢42卡商铺为上述《个人借款合同》项下的债务提供抵押，抵押担保的范围为本合同项下贷款本金及利息、复利、罚息、违约金、损害赔偿金和实现债权及抵押权的费用，实现债权的费用包括但不限于催收费用、诉讼费（或仲裁费）、抵押物处置费、过户费、保全费、公告费、执行费、律师费、差旅费及其他费用。南粤公司（保证人）与交行中山分行（债权人）签订一份《保证合同》，约定：南粤公司为上述《个人借款合同》项下的债务提供连带责任保证，担保范围为合同项下本金及利息、复利、罚息、违约金、赔偿金和实现债权的费用，实现债权的费用包括但不限于催收费用、诉讼费（或仲裁费）、保全费、公告费、执行费、律师费、差旅费及其他费用；保证期间为债务履行期限届满之日起两年。上述合同签订后，交行中山分行于2005年6月21日向朱锡桥发放贷款225000元，借款借据载明的借款到期日为2015年6月30日。此后，朱锡桥未能按时足额还款，根据交行中山分行提交的贷款明细，截至2015年2月6日，朱锡桥尚拖欠交行中山分行贷款本金52971.23元，利息3387.28元，罚息2014.25元，合计58372.76元。交行中山分行于2015年2月28日诉至原审法院，请求判令：1.交行中山分行与朱锡桥签订的《个人借款合同》项下贷款全部提前到期；2.朱锡桥立即向交行中山分行清偿借款本金52971.23元及利息（利息暂计至2015年2月6日为5608.28元，利息计至本息还清之日止），对逾期还款部分按合同约定计收罚息，对应付未付的利息计收复利；3.对抵押房地产（中山市火炬开发区翠名居第A1幢42卡商铺）进行处理，并由交行中山分行对价款享有优先受偿权；4.南粤公司对上述欠款承担连带清偿责任；5.朱锡桥、梁桂枝、南粤公司承担律师费10309.81元；6.朱锡桥、梁桂枝、南粤公司承担本案的诉讼费用。原审起诉后，朱锡桥向交行中山分行还款2667.59元，根据交行中山分行提交的贷款明细，截至2015年7月2日，朱锡桥尚拖欠交行中山分行贷款本金52971.23元，利息3387.28元，罚息3776.99元，复利423.52元，合计60559.02元。原审另查明：2005年7月6日，交行中山分行与朱锡桥、梁桂枝就抵押房产办理了抵押登记备案手续（抵押编号：易房抵字第200509430号）。涉案抵押房地产未办理抵押登记，亦未核发他项权证。原审又查明：交行中山分行委托广东任允律师事务所黄春竹律师、许艾玲实习律师为本案诉讼代理人，并支付了律师费10309.81元。该律师事务所向交行中山分行开具了相应金额的律师费发票。原审法院经审理认为：交行中山分行与朱锡桥签订的《个人借款合同》是各方当事人真实的意思表示，内容没有违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，各方均应按合同约定履行义务。交行中山分行依约向朱锡桥发放了贷款，履行了出借款项的义务，朱锡桥借款后未按时足额还款，构成违约，涉案借款于2015年6月30日期限届满，朱锡桥应承担清偿贷款本金及利息、罚息及复利的违约责任。关于律师费，因《个人借款合同》中明确约定因××违约导致××为实现债权而产生的律师费由××承担，且律师费没有超出《广东省物价局、司法厅律师服务收费管理实施办法》规定的范围，故交行中山分行主张朱锡桥支付律师费10309.81元的诉讼请求，原审法院予以支持。南粤公司书面承诺对朱锡桥的上述债务提供连带责任保证，现朱锡桥未按约偿还债务，交行中山分行主张南粤公司承担连带清偿责任，原审法院予以支持。南粤公司承担保证责任后，有权向朱锡桥追偿。关于交行中山分行请求对涉案房屋实现抵押权。涉案房产上设定的抵押预告登记，与抵押权设立登记具有不同的法律性质和法律效力。根据《中华人民共和国物权法》第二十条等相关法律法规的规定，预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效。即抵押权预告登记所登记的并非现实的抵押权，而是将来发生抵押权变动的请求权，该请求权具有排他效力。涉案房屋尚未办理房屋产权证及他项权证，所办理的抵押登记备案为预告登记。交行中山分行作为涉案房屋抵押权预告登记的权利人，在未办理房屋产权证以及抵押权正式设立登记之前，其享有的是当抵押登记条件成就或约定期限届满对涉案房屋办理抵押权登记的请求权，并可排他性地对抗他人针对涉案房屋的处分，但并非对涉案房屋享有现实的抵押权。故交行中山分行主张以位于中山市火炬开发区大岭管理区翠名居第A1幢42卡商铺的房地产拍卖、变卖的价款优先受偿，于法无据，原审法院不予支持。朱锡桥、梁桂枝、南粤公司经原审法院合法传唤，无正当理由拒不到庭应诉，视为其自动放弃答辩、举证、质证、辩论等诉讼权利，应自行承担相应的诉讼风险。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百零七条，《中华人民共和国物权法》第二十条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条、第一百四十四条之规定，缺席判决如下：一、朱锡桥于判决发生法律效力之日起七日内向交行中山分行清偿全部贷款本金52971.23元及利息、罚息、复利（截至2015年7月2日，利息、罚息、复利合计为7587.79元，从2015年7月3日起至债务清偿之日止，按《个人借款合同》的约定计算）；二、朱锡桥于判决发生法律效力之日起七日内向交行中山分行支付律师费10309.81元；三、南粤公司对朱锡桥的上述债务承担连带清偿责任；四、南粤公司承担保证责任后，有权向朱锡桥追偿；五、驳回交行中山分行的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1522元，由朱锡桥、南粤公司连带负担。上诉人交行中山分行不服原审判决，向本院上诉称：（一）上诉人对抵押房地产的预售抵押权应当得到法院的支持。1.根据《物权法》第一百八十条规定，预售房属于“正在建造中的房屋”，可以设立抵押登记，既然是“可以设立抵押登记”，那就说明房地产出证并非抵押登记的前提条件。上诉人根据土地房管部门的要求提供了所需的一切资料，抵押权就对外公示了，已经设立成功，理应得到保护；2.中山市商品房预售并办理按揭之后，银行拿到的是《中山市商品房抵押登记备案证明》、上面明确记载《根据中华人民共和国城市房地产管理法》、《中华人民共和国担保法》、《城市房地产抵押管理办法》等法律法规的规定，给予上述商品房办理抵押登记备案。（二）上诉人在本案之前的类似未办理产权证及房地产他项权证的房地产抵押权均得到法院的支持，在没有出现任何新的法律法规或者指导意见的情况下，原审法院的判决与之前恰恰相反，上诉人无法理解，也无法接受这种相互矛盾的判决。（三）上诉人已经按照与被上诉人的合同约定完成了放款、提供办理抵押需要的资料等各项义务，上诉人对于房产抵押权存在合理期待，且上诉人对于未办理正式的抵押登记不存在任何过错，上诉人对预售房产应当享有抵押权。即使上诉人在现阶段暂时对预售房产不享有抵押权，那么上诉人也有权对该抵押物房产享有抵押优先受偿权。故，请求二审法院依法改判上诉人对抵押房地产即位于中山市火炬开发区翠名居第A1幢42卡商铺折价或者以拍卖、变卖该房地产所得的价款享有优先受偿权，并判令本案的诉讼费用全部由朱锡桥、梁桂枝、南粤公司承担。被上诉人朱锡桥、梁桂枝、南粤公司未出庭应诉，亦未发表任何答辩意见。经审理查明：原审法院查明的事实属实，本院予以确认。另查明，二审期间，交行中山分行提交了下列证据：1.中山市第一人民法院作出的（2015）中一法民二初字第789号民事判决书和（2015）中一法沙民二初字第286号民事判决书，证明本案原审判决作出后，原审法院在之后的判决中，对抵押预告登记情形下，均判决××享有优先受偿权；2.（2013）广东省佛山市中级人民法院作出的佛中法民二终字第417号民事判决书和安徽省高级人民法院作出（2014）皖民二终字第00780号民事判决书，证明上述法院均判决支持了××的优先受偿权。因此，交行中山分行认为其对朱锡桥、梁桂枝提供的抵押物享有优先受偿权。本院认为：本案系金融借款合同纠纷，根据交行中山分行的上诉请求，本案争议的主要焦点是交行中山分行是否对抵押房地产即位于中山市火炬开发区翠名居第A1幢42卡商铺折价或者以拍卖、变卖该房地产所得的价款享有优先受偿权。对此，本院认为，交行中山分行与朱锡桥、梁桂枝签订的《抵押合同》主体适格，内容不违反法律法规的效力性强制性规定，意思表示真实，依法有效成立，对双方当事人均具有法律约束力，双方并于2005年7月6日向有关登记机关办理抵押备案登记手续，交行中山分行的抵押权自登记时已设立。《中华人民共和国物权法》第二十条第一款规定：“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预知登记的权利同意，处分该不动产的，不发生物权效力。”从上述法律规定可以看出，抵押预告登记是因不动产物权变动的条件尚未成就时，为保护不动产债权人对未来可以取得的物权请求权而进行的登记，属于尚未成为物权的不动产请求权而进行的保全措施。涉案房地产虽未办理正式抵押登记，但经过抵押预告登记，可以向社会公开，使第三人了解和知悉此权利设立和变动情况，具有公示性，可以产生对抗第三人的效力。因此，当朱锡桥不履行还贷义务时，交行中山分行有权以涉案抵押房地产折价或者以拍卖、变卖该财产所得的价款优先受偿。原审认定涉案抵押房地产未办理正式抵押物登记，对抵押物不享有优先受偿权明显不当，本院予以纠正。《中华人民共和国物权法》第一百七十六条规定：“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保特权的情形，债权人应当按照约定实现全权没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现担保；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。”南粤公司书面承诺对朱锡桥的上述债务提供连带责任保证，故本案债权既存在债务人朱锡桥自己提供的物的担保，亦有保证人南粤公司的担保，而合同中并未对担保人承担责任的顺序进行约定，交行中山分行依法应当先就物的担保实现债权；保证人南粤公司应对抵押房地产不足以清偿涉案债务的部分，与主债务人朱锡桥承担连带清偿责任，南粤公司承担保证责任后，有权向朱锡桥追偿。综上所述，原审认定事实部分不清，适用法律有误，实体处理部分不当，本院予以纠正。上诉人交行中山分行的上诉请求理据充分，本院予以支持。根据《中华人民共和国物权法》第二十条、第一百七十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持广东省中山市第一人民法院（2015）中一法民二初字第790号民事判决第一项、第二项；二、撤销广东省中山市第一人民法院（2015）中一法民二初字第790号民事判决第三项、第四项、第五项；三、上诉人交通银行股份有限公司中山分行对被上诉人朱锡桥、梁桂枝提供的抵押物即位于中山市火炬开发区翠名居第A1幢42卡商铺折价或者以拍卖、变卖该房地产所得的价款享有优先受偿权；四、被上诉人中山市南粤房地产公司对处分上述抵押物后仍不能清偿的债务部分承担连带清偿责任；被上诉人中山市南粤房地产公司承担保证责任后，有权向被上诉人朱锡桥追偿。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费1522元，由被上诉人朱锡桥、梁桂枝、中山市南粤房地产公司承担；本案二审案件受理费1522元，由被上诉人朱锡桥、梁桂枝、中山市南粤房地产公司承担。本判决为终审判决。审 判 长  姜新林审 判 员  胡怡静代理审判员  钟国平二〇一六年四月二十八日书 记 员  刘晓婷第11页共11页