.MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px}新疆维吾尔自治区高级人民法院民事裁定书（2016）新民终427号上诉人（原审原告）：彭秀华，男，汉族，1967年7月3日出生，个体经营者，住新疆维吾尔自治区裕民县。委托诉讼代理人：郭晓凯，新疆百丰天园律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：湖南中天建设集团股份有限公司。住所地：湖南省株洲市荷塘区。法定代表人：刘小红，该公司总经理。委托诉讼代理人：唐海翠，女，汉族，1984年10月20日出生，系该公司合约法务部职员，住湖南省长沙市芙蓉区。委托诉讼代理人：汪玲，湖南东盛律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：湖南中天建设集团有限公司新疆分公司。住所地：新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市红山路。负责人：闵世雄，该分公司负责人。委托诉讼代理人：汪玲，湖南东盛律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：国家新能源示范城市暨自治区和谐生态城区和城乡一体化吐鲁番示范区管理委员会。住所地：新疆维吾尔自治区吐鲁番市示范区。法定代表人：吴桂桐，该示范委员会主任。委托诉讼代理人：庞永军，男，汉族，1979年2月13日出生，系该委质量安全监督站职员，住新疆维吾尔自治区吐鲁番市。委托诉讼代理人：郭忠，新疆双源律师事务所律师。上诉人彭秀华因与被上诉人湖南中天建设集团股份有限公司（以下简称湖南中天公司）、被上诉人湖南中天建设集团有限公司新疆分公司（以下简称湖南中天新疆分公司）、被上诉人国家新能源示范城市暨自治区和谐生态城区和城乡一体化吐鲁番示范区管理委员会（以下简称吐鲁番示范区管委会）建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区吐鲁番市中级人民法院（2015）吐中民一初字第50号民事裁定，向本院提起上诉。本院于2016年6月17日立案后，依法组成合议庭，于2016年7月21日公开开庭对本案进行了审理。上诉人彭秀华及其委托代理人郭晓凯，被上诉人湖南中天公司的委托代理人唐海翠、汪玲，被上诉人湖南中天新疆分公司的委托代理人汪玲，被上诉人吐鲁番示范区管委会的委托代理人庞永军、郭忠到庭参加诉讼。本案现已审理终结。彭秀华上诉请求：一、撤销原审裁定；二、本案发回重审。事实及理由：一、原审裁定认定事实错误。1、原审以江苏广通新疆分公司给彭秀华的《授权委托书》和乌鲁木齐市新市区法院（2012)新民二初字第121号判决为据，认定彭秀华是江苏广通新疆分公司的委托代理人，履行的是职务行为，彭秀华无权以个人名义起诉。原审未考虑到此案的时间节点，即2011年4月30日，这是江苏广通新疆分公司和彭秀华就涉案工程的了断达成协议的时间，协议以承诺书的形式表现。此节点之前，彭秀华是江苏广通新疆分公司的委托代理人，履行的是职务行为，但此节点之后，对彭秀华来说，彭秀华不再是江苏广通新疆分公司的委托代理人，履行的不再是职务行为，对江苏广通新疆分公司来说，江苏广通新疆分公司不再享有和承担涉案工程的权利和义务。而《授权委托书》的出具时间为2010年10月12日，乌鲁木齐市新市区人民法院(2012)新民二初字第121号判决中涉案标的《建筑设备租赁合同》的出具时间为2010年10月20日，这两个时间均在节点之前。彭秀华以实际行为变更了委托代理人和职务行为。2、湖南中天新疆分公司与彭秀华的对账时间2011年10月22日在2011年4月30日之后。对账单有湖南中天新疆分公司负责人王文革“所有的材料、账务全部核对清楚无误”的承诺，与2011年4月30日承诺书中有一切债权债务由彭秀华跟王文革处理解决的表述一致。3、湖南中天新疆分公司作为本案的诉讼主体，是涉案工程的分包主体，全程参与了工程施工，却未对彭秀华提供的关键证据即《对账单》和《承诺书》进行质证，导致湖南中天新疆分公司与彭秀华之间的民事责任原审没有做出认定，使得湖南中天新疆分公司逃避法律责任。湖南中天公司及湖南中天新疆分公司一并答辩称，一、原审认定事实清楚，适用法律正确，彭秀华并非实际施工人，而是江苏广通建设工程有限公司新疆分公司的市场部经理，代表该公司履行职务行为，其诉讼主体不适格，原审裁定正确。2010年10月12日江苏广通建设工程有限公司新疆分公司授权其市场部经理彭秀华全权负责处理、协调涉案工程现场的一切事务工作，委托有效期至项目结束时止。江苏广通建设工程有限公司新疆分公司于2011年10月22日退场。2010年10月12日至2011年10月22日期间，彭秀华就涉案工程的所有签字行为均系履职行为。彭秀华于2012年在该标段一起塔吊租赁租金纠纷中承认其系江苏广通建设工程有限公司新疆分公司吐鲁番项目负责人，全权负责现场施工并与我方结算，其对外租赁设备的行为系代表江苏广通建设工程有限公司新疆分公司的履职行为。彭秀华与江苏广通建设工程有限公司2011年4月30日的承诺书系内部约定，不能对抗第三人，我方对此不知情亦不认可，该承诺书应属无效；由2011年10月22日彭秀华代表江苏广通建设工程有限公司新疆分公司与我方进行结算可知，该承诺书并未履行。三、就本案实体而言，我方与江苏广通建设工程有限公司已结算完毕，双方间无债权债务纠纷。彭秀华并非涉案工程的实际施工人，无权以其个人名义向我方主张工程款，请求二审法院依法驳回其上诉，维持原审裁定。吐鲁番示范区管委会口头答辩称，彭秀华不是涉案工程的实际施工人，债权转让应当履行通知义务，本案诉讼前，彭秀华或江苏广通建设工程有限公司均未履行债权转让的通知义务，该转让并未发生效力，彭秀华无权提起诉讼。我方不存在欠付工程款的情形，彭秀华要求我方在欠付工程款范围内承担责任没有依据。原审认定事实清楚，应当予以维持。彭秀华向原审法院起诉请求：1、判令湖南中天新疆分公司支付价款总额10758938.6元[(1)其中工程价款9037384.57元，计算方法：1050元/m2×18008m2-10101015.43元(系甲供材料款、已付款、分摊费用)=8807384.57元。(2)其中原告已支付的费用230000元(系原告支付的临建费、保安工资、钢管租赁押金)。(3)其中工程价款利息1057374元，计算方法：9037384.57元×24个月×4.875‰。(4)其中停工、窝工损失及实际费用暂定664180元]；2、判令湖南中天公司对上述款项承担连带责任；3、判令吐鲁番示范区管委会在欠付工程价款范围内承担民事责任；4、本案诉讼费用及其他所有打官司费用由湖南中天公司、湖南中天新疆分公司、吐鲁番示范区管委会承担。原审法院查明，2010年7月21日，吐鲁番集资统建住房工作领导小组办公室公开对新疆吐鲁番集资统建住房二期工程第一标段（b01地块1#-18#楼）进行招标，湖南中天公司中标。2010年9月10日，湖南中天公司与新区指挥部签订一份《建设工程施工合同》。双方约定：新区指挥部（发包人）将位于吐鲁番示范区（吐鲁番市312国道边），工程名称为：新疆吐鲁番集资统建住房二期工程第一标段（b01地块1#-18#楼）的土建工程承包给湖南中天公司（承包人）施工；开工日期：2010年9月15日，竣工日期：2011年5月15日；合同价款（暂定价）31108300元。2010年10月12日江苏广通新疆分公司给彭秀华出具一份《授权委托书》，委托彭秀华在吐鲁番二期安置房工程中全权负责处理、协调现场一切事务工作；职务是市场部经理；授权有效期：委托起始日至项目结束止。2010年10月17日，湖南中天新疆分公司与江苏广通新疆分公司签订一份《内部分包协议》，湖南中天新疆分公司将新疆吐鲁番集资统建住房二期工程第一标段9、13、14、15、16、17、18栋楼分包给江苏广通新疆分公司施工，承包方式：包工包料完成设计施工图上所有内容（含税）；承包价格：根据施工图纸按建筑面积包干一口价900元/m2，最终结算根据设计变更、调量不调价。材料供应：主材由江苏广通新疆分公司提前三天向湖南中天新疆分公司书面上报（材料申请计划表），江苏广通新疆分公司签字领用；主材包括：钢精、水泥、砼、门窗、红砖、保温材料、砂石料、风机盘管，所有费用在工程结算时扣除；双方还对工程质量、工程安全、工程进度等作了明确约定。2011年4月30日，彭秀华给江苏广通新疆分公司出具一份《承诺书》，内容为：“我彭秀华郑重承诺，关于吐鲁番新区示范区集资修建住房B01二期一标湖南中天建设集团所总包的9#、13#、14#、15#、16#、17#、18#楼项目从开工至今所有农民工工资、材料款、租赁费等一切债权债务全部由我彭秀华承担，经济责任和法律责任一律与江苏广通新疆分公司无关，江苏广通新疆分公司不承担任何经济责任和法律连带责任，一切债权债务由我彭秀华跟湖南中天建设集团王文革处理解决债权债务。”彭秀华和江苏广通新疆分公司分别在《承诺书》上签名盖章。2011年10月22日，湖南中天新疆分公司与彭秀华进行结算并说明:“江苏广通新疆分公司（彭秀华队）在吐鲁番集资统建住房二期一标段共施工9、13、14、15、16、17、18栋，共7栋单体，7栋单体的建筑面积合计18008/m2（储藏室已计算面积），施工至主体完工。内粉、外墙由项目部统一安排施工。根据新疆华赋工程造价咨询有限公司对相似标段主体完工的工程量测算，主体完工（含电气预埋完成）的工程量按建筑面积折算为498元/m2（E04-2#楼，建筑面积为1080m2主体完工造价为537705元，按建筑面积折算为498元/m2）。按此测算江苏广通新疆分公司（彭秀华队）7栋主体完工后的工程造价为：18008m2×498元/m2=8967984元。该班组甲供材料领料合计4033104元（见附表一），已支付金额为4995975元（见附表二及补充），项目分摊的费用合计847456.47元（见附表三），项目分摊的其他费用合计224479.76元（见附表四），总计为10101015.43元。综上所述，江苏广通新疆分公司（彭秀华队）在吐鲁番集资统建住房二期一标段工程中已超支1133031.432元。”2011年10月22日湖南中天新疆分公司与彭秀华结算完成后，江苏广通新疆分公司及彭秀华退出了施工。另查明，2010年10月20日，彭秀华以江苏广通新疆分公司吐鲁番项目部名义与新疆中信金桥建筑机械租赁有限责任公司（以下简称中信金桥租赁公司）签订一份《建筑设备租赁合同（兼出库单）》，约定：江苏广通新疆分公司吐鲁番项目部租赁中信金桥租赁公司QTZ4708型塔式起重机两台，租金为每天1000元(500元×2台)，租赁时间最少不低于120天，不足120天按120天计算，超过按照实际天数计算；……。合同签订后，中信金桥租赁公司按照合同约定向江苏广通新疆分公司吐鲁番项目部提供了两台塔吊，并自2010年11月1日起由江苏广通新疆分公司吐鲁番项目部使用至今，2010年11月江苏广通新疆分公司彭秀华按租赁合同约定向中信金桥租赁公司交纳押金40000元。2011租赁年度，江苏广通新疆分公司曾于2011年10月22日向中信金桥租赁公司提出报停。因江苏广通新疆分公司未按时支付塔吊租赁费，加之双方对租赁时间产生争议，中信金桥租赁公司遂将江苏广通建设工程有限公司、江苏广通新疆分公司、吐鲁番市恒盛源和田玉器城、彭秀华、湖南中天公司、湖南中天新疆分公司诉至乌鲁木齐市新市区人民法院，请求判令支付租赁费和违约金。彭秀华在此案审理中辩称：“彭秀华是江苏广通新疆分公司项目负责人，是代表江苏广通新疆分公司与中信金桥租赁公司签订租赁合同，该合同加盖了江苏广通新疆分公司吐鲁番项目部业务专用章，该公章是江苏广通新疆分公司负责人栾德奎交给彭秀华使用，并不是彭秀华私自刻制的公章，故彭秀华不应承担给付租赁费责任。”2012年10月17日，乌鲁木齐市新市区人民法院作出（2012）新民二初字121号判决，认定彭秀华是以广通公司新疆分公司名义与中信金桥租赁公司签订租赁合同，租赁中信金桥租赁公司塔吊用于广通公司新疆分公司负责施工的吐鲁番项目工程，故广通公司新疆分公司负有给付中信金桥租赁公司租赁费等义务。彭秀华是代表单位履行职务，故彭秀华不承担给付中信金桥租赁公司租赁费等义务。同时，判决江苏广通建设工程有限公司与广通公司新疆分公司给付中信金桥租赁公司租赁费和违约金；彭秀华在本案中不承担责任。2013年4月1日，乌鲁木齐市中级人民法院作出（2013）乌中民二终字第66号判决书，维持了乌鲁木齐市新市区人民法院（2012）新民二初字121号判决。原审法院认为,本案争议焦点是：彭秀华是否是本案所涉工程的实际施工人的问题。彭秀华称,2011年4月30日，江苏广通新疆分公司在《承诺书》中加盖公章，并注明江苏广通新疆分公司不再承包湖南中天公司在吐鲁番的项目。此时，彭秀华的身份已经转变成实际施工人，彭秀华依法有权以个人名义起诉湖南中天公司、湖南中天新疆分公司及新区指挥部主张工程款。根据2010年10月12日江苏广通新疆分公司给彭秀华出具的《授权委托书》的内容，可以确认彭秀华是受江苏广通新疆分公司委托，在新疆吐鲁番集资统建住房二期工程第一标段工程中担任市场部经理，全权负责处理、协调现场一切事务工作，授权有效期从委托起始日至项目结束止。故彭秀华的身份应该是江苏广通新疆分公司的市场部经理。彭秀华在《承诺书》中承诺从开工至今所有农民工工资、材料款、租赁费等一切债权债务全部由彭秀华承担。但在乌鲁木齐市新市区人民法院审理的（2012）新民二初字121号案中，彭秀华却自认，自己是江苏广通新疆分公司项目负责人，是代表江苏广通新疆分公司与中信金桥租赁公司签订租赁合同，不应承担给付租赁费的责任。2012年10月17日，乌鲁木齐市新市区人民法院作出（2012）新民二初字121号民事判决，根据彭秀华的自认，认定彭秀华是代表单位履行职务，并判决彭秀华在该案中不承担责任。2013年4月1日，乌鲁木齐市中级人民法院作出（2013）乌中民二终字第66号民事判决，维持了乌鲁木齐市新市区人民法院的（2012）新民二初字121号民事判决。因彭秀华的身份是江苏广通新疆分公司在吐鲁番工程项目上的市场部经理，彭秀华在吐鲁番集资统建住房二期工程第一标段工程中的行为代表江苏广通新疆分公司履行职务这一事实，已经被乌鲁木齐市新市区人民法院在2012年10月17日作出的发生法律效力的（2012）新民二初字121号民事判决书认定。故彭秀华称自己在2011年4月30日已是本案工程的实际施工人的主张与乌鲁木齐市新市区人民法院作出的已经生效的判决书认定的事实相矛盾，原审法院不予采信。综上，彭秀华是江苏广通新疆分公司在吐鲁番工程项目上的市场部经理，彭秀华个人与本案所涉及的工程款没有直接利害关系，无权以个人名义向本案湖南中天公司、湖南中天新疆分公司、新区指挥部主张工程款。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第一款、第一百四十四条、第一百五十四条第一款第三项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十一条的规定，遂裁定：驳回彭秀华的起诉。案件受理费86354元，彭秀华已预交，原审法院予以退还。二审庭审中，彭秀华提交新证据如下：1、江苏广通建设工程有限公司新疆分公司的证明，拟证明：江苏广通建设工程有限公司新疆分公司就涉案工程无出资、该工程与其无关。2、江苏广通建设工程有限公司新疆分公司的营业执照、备案登记、工商档案查询记录，拟证明：江苏广通建设工程有限公司新疆分公司系具备民事行为能力的合法主体。3、询问笔录，拟证明胡孟秋系湖南中天新疆分公司的项目负责人，与彭秀华就涉案工程发生经济往来，王文革向彭秀华承诺江苏广通建设工程有限公司新疆分公司退出施工，江苏广通建设工程有限公司新疆分公司就涉案工程未出资，与涉案工程无关，所有出资均由彭秀华个人承担。湖南中天公司及湖南中天新疆分公司对上述证据1的真实性有异议，该证明的内容与（2012）新民二初字第121号民事判决书中的表述不一致，彭秀华自认江苏广通建设工程有限公司新疆分公司于2011年10月22日退场，且该公司与湖南中天新疆分公司签订有项目分包协议；对证据2的真实性认可，对江苏广通建设工程有限公司新疆分公司的合法性无异议。证据3系证人证言，该证人与湖南中天公司及湖南中天新疆分公司间存在另案诉讼，且该证人与本案存在利害关系，对该证人证言不予认可。吐鲁番示范区管委会对上述证据1、2的质证意见除与湖南中天公司及湖南中天公司一致外，还提出证据1无负责人签名，不符合形式要件，不能说明彭秀华系涉案工程的实际施工人，不能拟证明的问题，依法亦不属于二审中发现的新证据；对证据3的真实性不认可，证人未出庭，是否其本人签名不能确定，笔录中无记录人和询问人，只有被询问人。根据本案各方当事人对上述证据的质证情况，本院对彭秀华提交的证据2的真实性予以确认，但对该证据拟证明的问题不予确认。对彭秀华提交的证据1、3的真实性不予确认。本院二审查明的事实与原审法院查明的事实一致。本院另查明，2016年7月18日，吐鲁番示范区管委会向吐鲁番市中级人民法院出具说明，吐鲁番市新区建设指挥部已撤销，该指挥部的相关职能均交由吐鲁番示范区管委会负责。本院认为，原审法院依据2010年10月12日江苏广通新疆分公司给彭秀华出具的《授权委托书》以及乌鲁木齐市新市区人民法院（2012）新民二初字121号民事判决书的内容确认彭秀华系江苏广通新疆分公司的市场部经理，并在涉案工程项目中代表江苏广通建设工程有限公司新疆分公司履行职务行为，并无不当。上述（2012）新民二初字121号民事案件发生于2011年4月30日之后,彭秀华在该案中述称其为江苏广通建设工程有限公司新疆分公司项目经理，其相关行为系职务行为，这一事实已得到生效判决确认。现彭秀华在本案中以涉案2011年4月30日的《承诺书》主张其为实际施工人，该《承诺书》不能推翻上述已生效判决认定的事实。原审法院认定彭秀华并非涉案工程的实际施工人正确，本院在此予以确认。彭秀华的上诉缺乏事实及法律依据，本院依法不予支持。综上，原审裁定认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十一条之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原裁定。本裁定为终审裁定。审判长毛惠娟代理审判员李东风代理审判员陈建红二○一六年十月十一日书记员王恺