广东省东莞市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）东中法民五终字第3248号上诉人（原审原告）：蒋玉祥，男，汉族，住湖南省邵阳县，公民身份号码为×××0732。委托代理人：魏日胜、劳丽梅，分别系广东大洲律师事务所律师、辅助人员。被上诉人（原审被告）：东莞信柏塑胶有限公司，住所地：广东省东莞市。法定代表人：吴文松，总经理。委托代理人：唐小琼、张学诚，均系广东尚融律师事务所律师。上诉人蒋玉祥因与被上诉人东莞信柏塑胶有限公司（以下简称信柏公司）劳动合同纠纷一案，不服东莞市第三人民法院（2015）东三法民一初字第1294号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院查明：蒋玉祥于2009年11月18日入职信柏公司，任成型课领班，双方已经签订劳动合同，最后一次签订的劳动合同期限为2013年12月1日至2016年11月30日。根据蒋玉祥提供的2014年12月至2015年3月的工资单，计算出蒋玉祥应发月平均工资为5033元。2015年5月21日，信柏公司的保安不允许蒋玉祥进厂上班，当天，蒋玉祥向公安机关报案，公安机关认为双方之间属于劳动纠纷，未对此作出处理。同日，蒋玉祥向东莞市人力资源局塘厦分局投诉，2015年5月21日至5月26日，东莞市人力资源局塘厦分局信访办公室对双方解除劳动关系的问题进行了调解，但调解无果。蒋玉祥认为信柏公司无故解除劳动合同；信柏公司认为其解除与蒋玉祥的劳动关系合法。2015年6月5日，蒋玉祥向东莞市劳动人事争议仲裁院塘厦仲裁庭申请劳动仲裁，请求裁决信柏公司向蒋玉祥支付违法解除劳动合同赔偿金64286.76元。该仲裁庭于2015年7月20日作出仲裁裁决书，裁决驳回蒋玉祥的全部仲裁请求。蒋玉祥对该仲裁裁决不服，在法定期限内提起诉讼；信柏公司没有提起诉讼。信柏公司主张蒋玉祥多次打卡不上班，消极怠工，综合其之前的违纪行为，信柏公司于2015年5月20日通过张贴公告的方式依法解除了与蒋玉祥的劳动关系。对此信柏公司提供了光碟、《员工手册》、工会社会团体法人资格证、《东莞信柏塑胶有限公司工会委员会换届选举的请示》、《东莞市塘厦镇总工会关于信柏公司工会委员会换届的批复》、《征询意见函》、《工会会议记录》、《回复意见书》、7份《公告》并申请证人昌某出庭作证。光碟，包含录像以及照片两部分内容，其中9张照片拍摄的是信柏公司的机器设备及其他相关物品，没有员工上班；2张照片拍摄的是4名员工在办公室的合照；9张照片拍摄了信柏公司张贴蒋玉祥等员工受处罚的公告；6张照片以及2份录像显示的是部分员工以及治安队的人员在信柏公司门口；1份录像显示了一部分车间有员工在上班，一部分车间没有员工在上班。工会社会团体法人资格证显示，东莞信柏塑胶有限公司工会委员会已经于2014年3月17日依法取得工会社会团体法人资格证。《东莞信柏塑胶有限公司工会委员会换届选举的请示》、《东莞市塘厦镇总工会关于信柏公司工会委员会换届的批复》显示，昌某为该工会委员会主席候选人、李孝斌为副主席候选人。《征询意见函》显示，信柏公司认为蒋玉祥等四人多次旷工、打卡不到岗上班、消极怠工，经教育后仍不改正，严重违反公司的管理制度，征询公司工会委员会开除蒋玉祥等四人是否妥当。《工会会议记录》、《回复意见书》，显示2015年5月18日，该工委会一致讨论通过同意开除蒋玉祥等四人；2015年5月19日，该工会委员会回复信柏公司：一致同意信柏公司对蒋玉祥等四人作出开除处理。《公告》显示，蒋玉祥于2014年8月4日、2014年8月5日、2014年12月2日、2014年12月3日、2015年3月17日、2015年3月24日因打卡不上班，消极怠工分别被记大过一次；2015年5月20日，蒋玉祥因多次违纪，严重违反厂纪厂规，信柏公司对蒋玉祥予以开除。《员工手册》第五章第一条第六款规定：“上班时间在或未在工作岗位，且不工作造成公司损失视为怠工，实属严重违反公司的规章制度”；第八章第三条第1款规定：“员工有下列情形的，实属严重违反公司的规章制度，本公司可以解除劳动合同并一律无经济补偿。……（2）严重违反本公司的员工手册或其他规章制度。……（6）依据厂纪厂规凡员工怠工或罢工一次则记大过一次……。”证人昌某出庭证实：蒋玉祥曾于2014年参与公司的两次大罢工，2015年5月，蒋玉祥打卡不做事，玩手机，产品质量存在问题蒋玉祥作为技术人员也并未进行处理，蒋玉祥消极怠工多次，信柏公司对此进行了拍照，信柏公司通过公告的形式对蒋玉祥作出记过处理。蒋玉祥对信柏公司提供的上述证据质证如下：光碟，不予确认，不能证明蒋玉祥上班期间消极怠工并被信柏公司作出处罚；《员工手册》的制定不具有合法性；工会社会团体法人资格证、《东莞信柏塑胶有限公司工会委员会换届选举的请示》、《东莞市塘厦镇总工会关于信柏公司工会委员会换届的批复》，与本案没有关联性；《征询意见函》、《工会会议记录》、《回复意见书》，工会主席为信柏公司出具公告上的审核人，又是证人，该工会出具的相关材料，实际是为信柏公司本身制作相关材料，其真实性、合法性、关联性不予确认；7份《公告》，只有打印时间没有初审时间、审核时间、核准时间，也没有蒋玉祥的签名，其真实性、合法性、关联性不予确认。证人证言，该证人在信柏公司工作，与信柏公司存在利害关系，且其陈述蒋玉祥违规事实与信柏公司作出公告载明的蒋玉祥违纪事实不相吻合，该证人证言不具有证明力。原审法院认定上述事实的证据，有蒋玉祥提供的仲裁裁决书及送达回证、厂牌、人事资料表、劳动合同、人力资源局调解录音文本、调解不成证明书、公告、薪资单、银行交易明细清单、完税证明、光盘，信柏公司提供的光碟、证人昌某的证言、《员工手册》、工会社会团体法人资格证、《东莞信柏塑胶有限公司工会委员会换届选举的请示》、《东莞市塘厦镇总工会关于信柏公司工会委员会换届的批复》、《征询意见函》、《工会会议记录》、《回复意见书》、7份《公告》以及本案一审庭审笔录等。原审法院认为：关于信柏公司解除与蒋玉祥之间的劳动关系是否具有合法性。《最高人民法院法院﹤关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释﹥》第十三条规定：“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”信柏公司主张蒋玉祥多次打卡不上班，消极怠工，综合其之前的违纪行为，于2015年5月20日对蒋玉祥作出了开除处理。对此提供了光碟、《员工手册》、《征询意见函》、《工会会议记录》、《回复意见书》、7份《公告》并申请证人昌某出庭作证。根据信柏公司提供的证据及双方的主张作如下分析：首先，光碟反映信柏公司部分车间存在没有员工上班的情况；证人昌某出庭反映蒋玉祥等人在工作期间存在上班不打卡，消极怠工的事实；信柏公司提供的其中6份公告反映出蒋玉祥从2014年8月至2015年3月存在上班不打卡，消极怠工被记大过6次的事实。蒋玉祥对上述证据虽不予确认，但信柏公司提供的上述证据形成一条证据链，足以证明蒋玉祥在信柏公司工作期间存在多次打卡不上班、消极怠工的情形。其次，根据信柏公司提供的《员工手册》第五章第一条第六款规定：“上班时间在或未在工作岗位，且不工作造成公司损失视为怠工，实属严重违反公司的规章制度”；第八章第三条第1款规定：“员工有下列情形的，实属严重违反公司的规章制度，本公司可以解除劳动合同并一律无经济补偿。……（2）严重违反本公司的员工手册或其他规章制度。……（6）依据厂纪厂规凡员工怠工或罢工一次则记大过一次……。”蒋玉祥打卡不上班，消极怠工的行为已经严重违反了信柏公司的规章制度。再次，信柏公司在作出对蒋玉祥开除处理之前征询了公司工会委员会的意见，并获得公司工会委员会同意对蒋玉祥作出开除处理的回复后，才对蒋玉祥作出开除处理，说明信柏公司开除蒋玉祥的程序合法。综上，蒋玉祥已经严重违反了信柏公司的规章制度以及厂纪厂规，信柏公司对其作出开除处理合法有据，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（一）……；（二）严重违反用人单位的规章制度的；……”的规定，信柏公司解除与蒋玉祥的劳动合同无需支付蒋玉祥赔偿金，蒋玉祥请求信柏公司支付其解除劳动合同的赔偿金64320元，缺乏依据，不予支持。原审法院遂依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条，《最高人民法院法院﹤关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释﹥》第十三条的规定，判决：驳回蒋玉祥的诉讼请求。本案一审受理费5元，由蒋玉祥负担。一审宣判后，蒋玉祥不服，向本院提起上诉称：原审法院错误认定信柏公司所提供的证据足以证明蒋玉祥在工作期间存在多次打卡不上班、消极怠工的情形。首先，光碟，包含三个录像和26张照片，其中，有4张（于2015年4月9日9时55分至9时56分拍摄）显示的是用透明胶带缠绕着机器，让人直观了解到拍摄者表达的不过是某处废旧杂物堆的一角；有5张照片和1个视频（于2015年4月21日20时01分至20时05分拍摄），画面的主体基本都是一张空的旧桌子（一张凳子都没），其中两张有蒋玉祥的身影，这个位置是否是蒋玉祥工作位置，即使是蒋玉祥工作位置，这个时间点蒋玉祥到底还要不要加班，有没有对此的考勤记录，以及包括蒋玉祥在内的四人是不是在这张桌子位置上班，这些原审法院都没有调查清楚。而且，信柏公司对这些都没有对应时间的处罚公告；有2张照片（于2015年4月22日10时拍摄），一张显示“蒋玉祥于2015年2月8日在车间打架根据员工手册8.1.4项规定给予记大过三次”，而在信柏公司提交的员工手册中没有该规定，另一张显示“蒋玉祥于2015年4月21日不服从上级安排他开3号机台记大过一次”，对于这个，事实是蒋玉祥认为该台机器有故障，贸然开启会有危险，故而据理力争；有2张内容一样的照片（于2015年5月20日11时左右蒋玉祥在办公室写完请假单后的合影），而后有2015年5月21日拍摄的两证却因请假外出不在岗而给蒋玉祥记大过一次，同时间拍的另两张一样的是关于开除蒋玉祥的公告，而2015年5月22日拍摄的三证分别是杨猛、唐海平和康敏优的开除公告，剩余6张照片和两个视频则是2015年5月21日早上蒋玉祥进厂时被阻拦报警后厂门口的情况。其次，在蒋玉祥等四人的案件中，信柏公司都提交6份公告，而这6份公告除了员工名字不同，其他无论是处罚原因、结果还是处罚时间都完全一模一样，显然不符合常理，不具有真实性。再次，根据证人昌某所述，对蒋玉祥的消极怠工等违规行为进行拍照和处罚，但是证人昌某所述的事情与光碟里的视频、照片和其他6份公告完全对应不上，且证人昌某也无法说明其提到的两次罢工的具体时间和原因。故这些证据之间根本无法相互对应。最后，从员工手册第五章第一条第六项规定来看，员工不上班造成公司损失的才能视为怠工，而信柏公司主张蒋玉祥打卡不上班，却对因此造成公司哪些损失及多少损失只字未提；第九章最后一条明确记载，奖惩类别为大过的对应扣21个工时，但信柏公司并未提供任何考勤证明，且从蒋玉祥的工资条来看蒋玉祥从未有过被扣掉21个工时的月份。故信柏公司所提供的证据无法证明蒋玉祥在工作期间存在多次打卡不上班、消极怠工的情形。基于上述事实和理由，蒋玉祥上诉请求：一、撤销一审判决，改判信柏公司支付蒋玉祥解除劳动合同的赔偿金64320元。二、本案一、二审诉讼费用由信柏公司承担。针对对方的上诉，信柏公司未在法定期限内向本院提交书面答辩意见。二审期间，各方均未向本院提交新的证据。二审补充查明，蒋玉祥主张信柏公司提交的光盘是在开除蒋玉祥之后才拍摄的，在电脑系统点击鼠标右键可以查看光盘录制时间及形成时间均在解除劳动关系之后，故信柏公司提交的证据无法形成证据链。信柏公司则称视频属性中显示修改时间为视频原始拍摄形成时间，是不会因复制粘贴或刻录而发生任何改变，而创建时间则为光盘进行复制刻录的时间。对于原审判决查明的事实，本院予以确认。本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，二审法院应对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。本案二审的争议焦点是：信柏公司解除与蒋玉祥之间的劳动关系是否合法。信柏公司主张解除劳动关系的原因是蒋玉祥多次打卡不上班，消极怠工，综合其之前的违纪行为，于2015年5月20日对蒋玉祥作出开除处理，为此，提交了光碟、《员工手册》、《征询意见函》、《工会会议记录》、《回复意见书》、7份《公告》并申请证人昌某出庭作证。蒋玉祥主张信柏公司提交的光盘是在开除蒋玉祥之后才拍摄的，然而，经在电脑上查看信柏公司提交的光盘，光盘内的文件确实存在创建时间与修改时间，其中修改时间发生在解除劳动关系之前，与信柏公司主张的情况一致，故蒋玉祥主张视频录制时间及形成时间均在解除劳动关系之后不成立，本院不予采纳。信柏公司提交的上述证据能够形成一条证据链，证明蒋玉祥存在信柏公司所主张的情形，故原审法院认定信柏公司依据《员工手册》的规定解除与蒋玉祥的劳动关系符合法律规定，无需支付蒋玉祥赔偿金是恰当的，本院予以维持。蒋玉祥主张信柏公司需支付解除劳动关系的赔偿金64320元的理据不足，本院不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。蒋玉祥的上诉理由不能成立，本院不予支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费10元，由蒋玉祥负担（已预交）。本判决为终审判决。审 判 长  许 卫审 判 员  叶志超代理审判员  陈美苑二〇一六年四月八日书 记 员  尹钧泰