安徽省黄山市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）皖10民终180号上诉人（原审原告）：黄山喜相随投资担保有限公司，住所地安徽省黄山市屯溪区。法定代表人：张一鸣，该公司董事长。委托代理人：倪立峰，安徽金天都律师事务所律师。委托代理人：项婧玲，安徽金天都律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：徐旻俊，因涉嫌犯罪现羁押于黄山市看守所。委托代理人：王恒新，安徽经盾律师事务所律师。上诉人黄山喜相随投资担保有限公司（以下简称喜相随担保公司）因与被上诉人徐��俊追偿权纠纷一案，不服安徽省黄山市屯溪区人民法院2015年12月2日作出的（2015）屯民二初字第00233号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。原审法院查明：2014年5月28日，徐旻俊作为乙方与甲方章丽娟及丙方喜相随担保公司签订担保借款合同，约定徐旻俊因资金周转需要向章丽娟借款30万元，期限6个月，自2014年5月28日至2014年11月27日。借款利息为月利率1.3%，从实际交付借款日起计息。乙方一次性向丙方交纳合同履约保证金24000元。丙方接受乙方的委托为本合同项下的借款向甲方提供连带责任担保。当乙方到期不履行或不完全履行还款义务时，甲方既可向乙方追偿，也可直接向丙方追偿。丙方保证担保的范围包括：主债权本金、利息、罚息、违约金、逾期管理费和其他相关费用以及为实现债权而发生的费用如诉讼费、律师费等。保证期限为本合同项下的借款履行期限届满之日起二年。丙方有权向乙方收取借款额10.2%的担保费。乙方未按还款计划书的约定，按时、足额偿还借款本息，但没有导致丙方履行担保责任代为偿付的，自逾期之日起应向甲方另行支付逾期额100%的罚息，并按逾期额0.5%／日向丙方支付逾期处罚金。因乙方未按时足额向甲方履行还款义务而导致丙方履行担保责任（即由丙方垫款代乙方支付本息给甲方），乙方应参照保证金确认函承担违约金。在本合同履行期间，乙方拒不履行还款义务或无力清偿借款，甲方有权向丙方或乙方中的任何一方追偿，如果最终导致甲方或丙方付诸法律的，乙方除承担全部费用外，还应向丙方支付借款额的5%作为处置违约金。同日，徐旻俊作为乙方（反担保人）与甲方（抵押权人）喜相随担保公司签订��产抵押反担保合同，约定乙方以屯溪区xx路xx号xx幢xxx室房产自愿向甲方提供抵押反担保，抵押反担保范围包括但不限于借款合同项下乙方应承担的借款本金、利息、复息、罚息、违约金、损害赔偿金，以及出借人、担保人为实现债权的诉讼费、律师费、抵押物的处置费等所有费用和借款合同项下的担保费、逾期管理费等，包括甲方代借款人偿还上述款项所发生的其他应付费用。抵押期限为6个月，自2014年5月28日起至2014年11月27日止。2014年5月29日徐旻俊与喜相随担保公司办理了抵押登记手续。2014年5月28日，徐旻俊向章丽娟出具借据一张，借据载明借到章丽娟借款30万元，借款期限6个月，自2014年5月28日至2014年11月27日止，借款月利率1.3%。2014年5月29日，章丽娟通过银行转账实际汇入徐旻俊账户269400元。合同到期后，徐旻俊向出借人及喜相随担保公司申请展期，各方于2014年12月1日再次签订担保借款合同，合同约定徐旻俊向章丽娟借款30万元，借款期限为6个月，自2014年12月1日至2015年5月31日，借款月利率为1.3%。合同未再约定履约保证金及担保管理费，其他内容与前份担保借款合同基本一致。徐旻俊于2014年12月1日向章丽娟出具了借条一张。嗣后，徐旻俊陆续按合同约定支付利息至2015年5月31日止共计47840元，并于2014年12月31日另行支付章丽娟31000元，之后未再支付本金及利息。2015年7月1日经章丽娟申请，喜相随担保公司于2015年8月4日代偿了章丽娟借款本金30万元、利息8320元。原审法院认为：出借人章丽娟将借款借与徐旻俊，并与喜相随担保公司签订担保借款合同；徐旻俊为借款以其资产向喜相随担保公司提供抵押反担保，并与喜相随担保公司签订房产抵押反担保合同，均系各方当事人真实意思表示。各方当事人均应按合同约定履行义务。出借人章丽娟已将借款汇入徐旻俊的账户，徐旻俊未按担保借款合同约定偿还借款本金及利息，喜相随担保公司作为保证人按照合同的约定已为徐旻俊代偿了借款本金及利息。因此，喜相随担保公司作为徐旻俊的保证人已承担了保证责任，其有权向债务人徐旻俊追偿。同时，徐旻俊作为抵押反担保人未依约履行义务，喜相随担保公司有权对抵押物折价、变卖、拍卖的价款优先受偿。喜相随担保公司该部分诉请符合法律规定，予以支持。徐旻俊虽与喜相随担保公司及出借人签订担保借款合同约定借款30万元，但徐旻俊实际收到借款269400元，故应以此金额为借款本金及计算利息。自2014年5月28日至2014年12月31日期间徐旻俊应付利息为25332.58元，但徐旻俊于2014年12月31日归还了出借人31000元，故之后借款本金应为238400元，自2015年1月1日至2015年8月4��期间徐旻俊应付利息为22210.93元。由于徐旻俊在此期间已付利息47840元，故徐旻俊已超付出借人利息296.49元。综上，截至2015年8月4日，徐旻俊应向喜相随担保公司偿还的代偿款为238103.51元（本金238400元－利息296.49元）。罚金是人民法院对犯罪分子采取的强制性财产惩罚措施，喜相随担保公司无权行使该项权力，故担保借款合同中约定的逾期处罚金的内容无效，喜相随担保公司要求徐旻俊支付逾期处罚金的诉请，不予支持。但其要求徐旻俊支付逾期违约金15000元的诉请，符合合同约定及法律规定，予以支持。合同中约定了担保人为实现债权而实际发生的全部费用由借款人承担，根据案件的标的、难易程度及律师提供工作量的大小，酌情确定律师费用为4000元。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百一十四条第一款、第二百零六条、第二百零七条，《中��人民共和国物权法》第一百七十六条、《中华人民共和国担保法》第二十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、徐旻俊于判决生效之日起十五日内偿付喜相随担保公司代偿款238103.51元；二、徐旻俊于判决生效之日起十五日内支付喜相随担保公司违约金15000元；三、徐旻俊于判决生效后十日内支付喜相随担保公司律师费4000元；四、如徐旻俊在指定付款期限未履行判决第一至三项确定的还款义务，喜相随担保公司有权请求人民法院对徐旻俊所有的位于屯溪区xx路xx号xx幢xxx室房产折价或者拍卖、变卖所得价款优先受偿；五、驳回喜相随担保公司其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费3907.50元，由喜相随��保公司负担1172元，徐旻俊负担2735.50元。喜相随担保公司不服原审判决，上诉称：原审认定事实错误。一、借款本金应为30万元，而非269400元。根据借款担保合同的约定，喜相随担保公司为该笔借款提供担保，有权收取10.2%的担保费30600元。当时出借人直接将担保费支付给喜相随担保公司是经过徐旻俊认可的。喜相随担保公司按约代偿的是30万元本金。二、原审认定徐旻俊于2014年12月31日支付章丽娟31000元与事实不符。2014年12月31日章丽娟账户并未收入该笔款项。请求撤销原判，发回重审或依法改判；一、二审诉讼费由徐旻俊负担。徐旻俊答辩称：原审认定事实清楚，通过银行转账只收到出借人269400元，应按该数额认定本金。31000元确实已经支付，相关支付记录可以证明。二审期间，喜相随担保公司提交了出借人章丽娟尾号为3982的银行卡2014年12月30日至31日的历史明细，证明章丽娟在2014年12月31日没有收到徐旻俊31000元。徐旻俊对该证据真实性没有异议，但主张其于2014年12月23日向章丽娟尾号3982的账户转入31000元。其代理律师向本院提出调查令申请，要求核实该笔款项的确切转账日期。经向银行调查，章丽娟尾号3982的账户于2014年12月23日收到尾号为8609的账户汇入31000元，该尾号8609账户户名系徐旻俊。喜相随担保公司对银行出具的记录没有异议。本院予以认定。本院经审理查明：徐旻俊于2014年12月23日归还章丽娟31000元。本院查明的其他事实与原审一致，对原审其他事实予以确认。本院认为：喜相随担保公司提起上诉的31000元款项是否支付问题已经本院查明清楚，该公司亦表示没有异议，其主张31000元没有支付的上诉理由不能成立。双方争议的主要��借款本金数额的认定问题。自然人之间的借款合同是实践性合同，自贷款人提供借款时生效。根据查明的事实，徐旻俊出具的借据虽载明借款30万元，但出借人章丽娟实际转账交付的款项为269400元，应以此金额确定本金及计算利息。喜相随担保公司主张另30600元系由章丽娟直接支付给喜相随担保公司作为担保费，没有提供充分证据证明。原审法院以出借人实际支付的款项作出认定符合法律规定。喜相随担保公司有关担保费的问题，可以另行处理。综上，原审认定事实基本清楚，适用法律正确。喜相随担保公司的上诉请求不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1340元，由上诉人黄山喜相随投资担保有限公司负担。本判决为终审判��。审 判 长  吴林丹代理审判员  方卫娟代理审判员  宋乾平二〇一六年四月十八日书 记 员  吴 楠附：相关法律规定《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。