云南省曲靖市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）云03民终409号上诉人（原审被告）吴兴以，男，l971年11月22日生，汉族，农民，初中文化，宣威市人。上诉人（原审被告）杨艳春，女，l974年4月7日生，汉族，农民，初中文化，宣威市人。(系吴兴以之妻)吴兴以、杨艳春的共同委托代理人王祥波，特别授权代理。被上诉人（原审原告）孟维斌，男，l968年9月1日生，汉族，农民，初中文化，宣威市人。被上诉人（原审原告）李竹梅，女，l970年7月12日生，汉族，农民，初中文化，宣威市人。（系孟维斌之妻）孟维斌、李竹梅的共同委托代理人刘远清，特别授权代理。上诉人吴兴以、杨艳春因与被上诉人孟维斌、李竹梅建设工程施工合同纠纷一案，不服宣威市人民法院（2015）宣民初字第308号民事判决，向本院提起上诉，本院于2016年2月25日受理后，依法组成合议庭于2016年4月18日公开开庭审理了本案，上诉人吴兴以、杨艳春的委托代理人王祥波，被上诉人孟维斌及孟维斌、李竹梅委托代理人刘远到庭参加了诉讼。现已审理终结。原审法院确认的法律事实：2013年1月2日，原告孟维斌与没有建筑施工资质的被告吴兴以签订《建筑施工合同》，约定由被告吴兴以承包建设原告夫妇位于宣威市建设东街的房屋，承包方式为包工不包料，合同并对施工面积、范围、付款方式等做了约定。合同第四条对工程质量的约定为：“乙方做完一道工序由甲方验收认可后。乙方才能进行下一道工序施工。四大角误差不得超过l0MM，粉刷不得超过8MM，地砖、瓷砖不得超过50％等。施工过程中出现的质量问题，一切材料、损失由乙方负责。若甲方更改错误，由甲方付给乙方工时费，每层混凝土浇灌后，养护期不低于l2天。”合同未签订前，被告吴兴以于2012年11月即动工建设，约定于2013年6月竣工验收，至2014年1月，工程尚未完工，双方因工程质量问题产生争议，被告吴兴以停工，双方未组织验收和结算，原告李竹梅找人对未做完的工程即房屋楼顶拦水墙和每层的墙洞进行修补完善，拉走建筑垃圾等。2014年3月19日，原告方委托宣威利民司法鉴定中心对该房屋建筑工程质量及修复或重建费用作出(2014)第59号司法鉴定书，其鉴定意见为：1、由于施工方未按施工图纸进行施工及施工技术存在问题，致使李竹梅户建筑工程质量存在缺陷，明显影响房屋的正常使用，应按上述要求进行修复；2、李竹梅户房屋修复工程费用评估为418280元。2015年3月4日，该鉴定中心作出说明：李竹梅房屋主体工程和附属工程均存在一些问题，需采取相应的处理措施，其中，主体工程修复费用评估为人民币71903元。2014年4月，原告孟维斌、李竹梅在找不到被告吴兴以、杨艳春进行房屋结算及验收的情况下，为避免损失扩大，二原告另行找人对房屋进行修复并装修，将房屋作为宾馆投入使用。2014年3月31日，原告向本院起诉，提出前述诉讼请求。2015年3月10日庭审中，双方意见分歧较大，调解未能达成协议。原审法院审理认为，被告吴兴以无建筑施工资质，其与原告签订的建筑工程施工合同，约定包工不包料，实为承揽合同，双方权利义务关系不适用建设工程施工合同的有关法律法规，被告吴兴以在施工中未严格按照施工图纸施工及施工技术存在问题，导致原告房屋受损，存在质量缺陷，需修复处理。被告吴兴以对原告房屋造成的损失应承担赔偿责任，被告杨艳春系吴兴以之妻，在房屋施工中实施了收取原告支付的款项及组织管理施工等行为，为共同承揽人，应承担连带赔偿责任。原告方委托宣威利民司法鉴定中心对该房屋建筑工程质量及修复或重建费用作出的(2014)第59号司法鉴定书，明确修复费用需人民币418280元，二被告应全额赔偿。原告在双方对工程质量问题发生争议，工程尚未全部完工，找不到被告进行工程验收结算的情况下，委托鉴定机构对损失作出了确认，随后为避免损失扩大而对房屋修缮并装修使用，属合法自力救济，被告认为工程未验收而原告擅自使用造成的损失不应由被告承担的理由不能成立。被告主张施工图纸及工程用料存在问题，其未提供证据证实，本院不予支持。双方施工款项的结算属另一法律关系，不在本案审理范围。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十二条、第二百六十七条及第一百零七条之规定，判决如下：一、由被告吴兴以、杨艳春赔偿原告孟维斌、李竹梅房屋修复费用人民币418280元。限于本判决生效后30日内履行。二、由被告吴兴以、杨艳春支付原告孟维斌、李竹梅鉴定费人民币l0000元。案件受理费7724元，由被告吴兴以、杨艳春负担。一审判决后，被告吴兴以、杨艳春表示不服，向本院提起上诉，请求二审法院改判上诉人不承担任何民事赔偿责任。吴兴以、杨艳春上诉的主要理由是：1、本案的被上诉人建盖房屋是包工不包料，上诉人只是提供劳务。2、被上诉人建盖的房屋出现质量问题是房屋地基松软，被上诉人没有做专业设计也没有做地勘，被上诉人想当然的将房屋地基孔桩直径定为1.5米，因其隔壁的房屋已建成，孔桩直径为1米，这一情况上诉人已告知被上诉人，导致隔壁房屋向其空间倾斜，为了继续建盖房屋，只能收缩尺寸，上诉人是完全按被上诉人的指示做工，才造成房屋电梯井尺寸有偏差，显然不是施工原因所致。3、鉴定书所依据的图纸没有设计机构签章和城建部门审核，不能作为鉴定依据使用，因此，鉴定书不客观。4、一审以承揽合同处理本案显然不当。5、被上诉人的未经验收即投入使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷适用法律问题的解释》第十三条规定，被上诉人的诉请不应得到支持。被上诉人孟维斌、李竹梅答辩称，原判认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由不能成立，请求二审驳回上诉，维持原判。经二审审理查明的基本事实与原判认定的基本事实一致，本院予以确认。本院认为，《中华人民共和国合同法》第二百七十九条：“建设工程竣工后，发包人应当根据施工图纸及说明书、国家颁布的施工验收规范和质量检验标准及时进行验收。验收合格的，发包人应当按照约定支付价款，并接收该建设工程。建设工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三十条：“建设工程未经验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是，承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”本案中，被上诉人孟维斌擅自使用未经验收的房屋后，上诉人只在房屋的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任，被上诉人孟维斌提交的宣威利民司法鉴定中心说明：李竹梅房屋主体工程和附属工程均存在一些问题，需采取相应的处理措施，其中，主体工程修复费用评估为人民币71903元。故上诉人承担被上诉人的房屋主体工程修复费用评估为人民币71903元。根据合同相对性原则，被上诉人杨艳春不是合同的相对人,依法不应承担责任。李竹梅不是合同相对人，其无权吴向兴以主张的权利。综上，原判适用法律错误，依法应予改判。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：一、撤销宣威市人民法院（2015）宣民初字第308号民事判决；二、由吴兴以于本判决生效15日内赔偿孟维斌房屋修复费用人民币71903元。三、由吴兴以支付孟维斌鉴定费人民币2400元。四、驳回孟维斌、李竹梅的其他诉讼请求。一审案件受理费7724元，由吴兴以负担2000元，孟维斌负担5724元；二审案件受理费7724元，由吴兴以负担2000元，孟维斌、李竹梅负担5724元。本判决为终审判决。本判决送达双方当事人即发生法律效力。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在判决规定履行期限届满后法律规定的期限内，向原审法院申请强制执行，强制执行的期间为二年。审判长  迟少杰审判员  张玲玲审判员  朱婧然二〇一六年四月二十七日书记员  吕梦亭-1-