上海市闵行区人民法院刑 事 判 决 书（2015）闵刑初字第2603号公诉机关上海市闵行区人民检察院。被告人朱清军，男，1970年4月23日出生，汉族，户籍地上海市闵行区。辩护人夏琛、汪银平，上海星瀚律师事务所律师。被告人沈明兴，男，1954年4月12日出生，汉族，户籍地上海市闵行区。辩护人朱伟，上海合勤律师事务所律师。被告人金柏根，男，1967年4月3日出生，汉族，户籍地上海市闵行区。辩护人吴海静，上海合勤律师事务所律师。被告人徐荣祥，男，1959年8月1日出生，汉族，户籍地上海市闵行区。辩护人郭文华，上海市新闵律师事务所律师。上海市闵行区人民检察院以沪闵检金融刑诉[2015]218号起诉书指控被告人朱清军犯滥用职权罪、贪污罪、受贿罪，被告人沈明兴犯贪污罪、受贿罪，被告人金柏根犯贪污罪、受贿罪，被告人徐荣祥犯贪污罪，于2015年9月29日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上海市闵行区人民检察院指派代理检察员黎某某出庭支持公诉，被告人朱清军及其辩护人夏琛、汪银平，被告人沈明兴及其辩护人朱伟，被告人金柏根及其辩护人吴海静，被告人徐荣祥及其辩护人郭文华到庭参加诉讼。本案经依法延期审理，现已审理终结。上海市闵行区人民检察院指控：(一)2010年至2011年，被告人朱清军在担任上海市闵行区华漕镇动迁办主任兼新虹桥国际医学中心动迁指挥部成员期间，利用负责动迁资金测算、动迁洽谈、补偿费的发放、动迁数据资料的收集及上报等职务便利，在明知上海文淳实业有限公司(以下简称“上海文淳公司”)及上海旌道工贸有限公司(以下简称“上海旌道公司”)均不能参照“有证”标准进行补偿的情况下，伙同动迁办办事员曹雪明(另案处理)，以“有证”的方式计算两家公司的拆迁补偿数额，违规将上海文淳公司的拆迁补偿数额从43,160,137.6元(人民币，下同)提高至141,321,657元，将上海旌道公司的拆迁补偿数额从61,444,552.96元提高至132,052,198元，给国家造成损失共计168,769,164.44元。(二)2011年至2012年间，被告人朱清军、沈明兴、金柏根、徐荣祥等人结伙，分别利用担任上海市闵行区华漕镇动迁办主任、中共闵行区华漕镇肖王庙村党总支书记兼新虹桥国际医学中心动迁指挥部成员、上海市闵行区华漕镇肖王庙村村委会主任、村委会副主任的职务便利，在新虹桥国际医学中心华漕镇指挥部已与上海弘仑投资有限公司(以下简称“上海弘仑公司”)商定动迁补偿总价为5,900万元的情况下，为多套取动迁补偿款，采用欺骗动迁联席会议同意上浮上海弘仑公司动迁补偿款的方法，骗取国家动迁款4,379,273元。所得款项被沈明兴、徐荣祥、金柏根、朱清军等人瓜分。(三)2012年3月至2013年10月，被告人朱清军在担任上海市闵行区华漕镇动迁办主任期间，利用负责新虹桥国际医学中心动迁工作的职务便利，收受相关单位和人员给予的贿赂共计2,146,822元。具体如下：(1)2012年3月，被告人朱清军利用负责新虹桥国际医学中心工程款拨付的职务便利，为围墙工程承包商吴某某谋取利益，收受其给予的贿赂20,000元。(2)2012年9月，被告人朱清军利用负责上海新虹桥国际医学中心动迁工作的职务便利，为上海佳瀛服饰有限公司(以下简称“上海佳瀛公司”)谋取利益，收受该公司负责人蔡某某0的妻子张某4给予的钻戒一枚，价值2万美元(折合人民币约126,822元)。在出现网上举报后，被告人朱清军的妻子周某某将上述钻戒退还给张某4。(3)2013年10月，被告人朱清军利用负责新虹桥国际医学中心动迁工作的职务便利，为上海旌道公司谋取利益，收受该公司给予的贿赂200万元。在出现网上举报后，被告人朱清军将上述200万元退还给上海旌道公司。(四)2009年至2010年，被告人沈明兴、金柏根在担任中共闵行区华漕镇肖王庙村党总支书记、村委会副主任期间，利用协助政府管理违章建筑的职务便利，明知上海锦云汽车销售服务有限公司(以下简称“上海锦云公司”)未办理建设工程规划许可证等手续的情况下，同意该公司违法搭建厂房2,548平方米。2010年9月，在上海锦云公司因新虹桥国际医学中心项目获得动迁补偿后，被告人沈明兴、金柏根分别收受该公司总经理梁某某给予的贿赂70万元、60万元。2015年1月7日至2月3日，被告人朱清军、沈明兴、徐荣祥、金柏根在接受中共上海市闵行区纪律检查委员会调查期间，均主动交代了上述事实，后在审查阶段亦作如实供述。被告人朱清军还为检举他人违法犯罪提供了重要线索，得以侦破其他案件。案发后，被告人朱清军的家属已代为退缴赃款21.5万元；被告人沈明兴的家属已代为退缴赃款210万元；被告人金柏根的家属已代为退缴赃款165万元；被告人徐荣祥的家属已代为退缴赃款85万元；涉案人员梁某某已退缴款项879,273元。为证实上述指控的事实，公诉机关当庭宣读和出示的证据有：(一)中共闵行区华漕镇委员会党群工作办公室提供的《朱清军职务证明》、《沈明兴职务证明》、《金柏根职务证明》、《徐荣祥职务证明》、《事业单位聘用合同》及相关任免文件等书证及证人方某某的证言。(二)指控被告人朱清军滥用职权的证据有上海市人民政府土地管理文件、上海市闵行区人民政府的立项许可、审批文件等书证及证人顾某某的证言，上海市工商行政管理局闵行分局提供的档案机读材料、企业法人营业执照、公司章程等书证，上海市闵行区城市建设档案管理中心出具的《城建档案查询结果》、上海市闵行区规划管理局的审批文件、上海市闵行区人民政府土地管理文件、上海市闵行区规划和土地管理局财务科出具的《证明》、《上海市房地产权证》等书证及证人张某1、朱某1、张某2的证言，上海市闵行区华漕镇动迁办公室提供的《新虹桥医学中心非居住房屋拆迁方案》、《关于新虹桥医学中心未见证非居住房屋动迁涉及的相关问题处理意见》及证人方某某、马某某的证言，上海万隆房地产土地估价有限公司(以下简称万隆估价公司)四份《拆迁补偿价格评估报告》、华漕镇动迁办提供的《框架协议》、《集体土地非居住房屋拆迁补偿协议》、《付款申请》；上海闵行闵一房屋拆迁有限公司出具的《关于文淳公司、旌道公司动迁补偿计算说明》及上海司法会计中心出具的《司法鉴定意见书》等书证，证人黄1、陈1、向某的证言，同案人曹雪明及被告人朱清军的供述等证据。(三)指控被告人朱清军、沈明兴、金柏根、徐荣祥共同贪污的证据有上海市工商行政管理局闵行分局提供的工商登记材料、公司章程，万隆公司出具的《弘仑公司房地产拆迁补偿价格评估报告》、华漕镇动迁办提供的《框架协议》、《动迁联席会议纪要(第20期)》、《国有土地非居住房屋拆迁补偿协议》、《上海市房地产权证》、《付款申请》，证人苏某某、黄1、方某某、梁某某、陈某2、陈某3的证言，银行进账单、对账单及借据等书证及证人黄某2、陈某4、朱某2、李某某的证言，被告人朱清军、沈明兴、徐荣祥、金柏根及同案人曹雪明的供述等证据。(四)指控被告人朱清军受贿的证据有上海旌道公司的动迁框架协议、拆迁补偿协议、记账凭证及银行往来记录、上海伟钧实业有限公司的账务凭证等书证及证人张3、张某1、项某某的证言，证人周某某的证言及上海大豪城乡建设有限公司提供的商品房出售合同、收条，上海佳瀛公司的《国有土地非居住房屋拆迁补偿协议》、《付款申请》等书证及证人张某4的证言，上海华漕城镇投资建设发展有限公司提供的建设工程施工合同、工程业务联系单、工程审价审定单、上海华夏建筑工程造价咨询有限公司出具的报告书、建筑业统一发票、付款凭证等书证及证人吴某某的证言，被告人朱清军的供述等证据。(五)指控被告人沈明兴、金柏根受贿的证据有上海市工商行政管理局闵行分局提供的上海锦云公司工商登记材料、公司章程、设立登记申请书等书证及证人阳某某的证言，闵行区城市建设档案管理中心出具的《城建档案查询结果》，闵行区华漕镇动迁办公室提供的《未见证非居住房屋拆除补贴协议》、《锦云公司拆除评估报告》、《企业动迁补偿款审核明细表》、涉案人员梁某某提供的银行业务凭证，被告人沈明兴、金柏根的供述。(六)关于四名被告人到案时间及立功情节的证据有检察机关反贪局出具的《案发经过》、中共上海市闵行区纪律检查委员会出具的《关于对被调查人朱清军具有自首坦白、检举立功情节的情况说明》、调查笔录，反贪局出具的《扣押清单》。据此，公诉机关认为被告人朱清军身为国家机关工作人员，徇私舞弊，滥用职权，致使公共财产遭受重大损失，金额达l.6亿余元，情节特别严重，应当以滥用职权罪追究其刑事责任。被告人朱清军利用职务上的便利，伙同沈明兴、金柏根、徐荣祥等人骗取公共财物计437万余元，均应当以贪污罪追究其刑事责任，且属共同犯罪。此外，被告人朱清军、沈明兴、金柏根各自利用职务便利，非法收受他人财物，并为他人谋取利益。其中，被告人朱清军受贿数额达214万余元，被告人沈明兴受贿数额达70万元，被告人金柏根受贿数额达60万元，均应当以受贿罪追究刑事责任。被告人朱清军、沈明兴、金柏根在判决宣告前均一人犯数罪，均应予数罪并罚。四名被告人均有自首情节且被告人朱清军具有立功情节，依法均可以从轻或者减轻处罚。提请本院依照《中华人民共和国刑法》第三百九十七条，第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第(一)项、第二款、第二十五条第一款、第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第六十九条、第六十七条第一款、第六十八条之规定，予以判处。被告人朱清军对公诉机关指控的滥用职权和贪污的事实和罪名均持异议。辩称滥用职权不是个人问题，而是集体讨论，不应由个人承担全部责任；在指控的贪污行为中只拿到10万元，应构成受贿罪。被告人朱清军的辩护人提出，证明被告人朱清军职务的证据不充分；指控朱犯贪污罪的罪名有误，仅就10万元构成受贿罪。具体如下：一、中共闵行区华漕镇委员会于2011年12月30日就通知免去了朱清军的职务。认定朱清军具备贪污罪的职务要件，缺乏必要的书证，也缺乏合法合规的程序。二、所有涉案人员都没有否认自己在做高补偿款的过程中，就相关具体材料的制作存在虚假行为。这种虚假行为所针对的相对方联席会议是明知的。朱清军的行为是利用职务便利，为请托人在各部门之间打招呼。三、朱清军既没有与三名村干部商讨过如何分赃，也没有参与具体的补偿方案设计，对如何具体做高补偿款并不知情。四、朱清军曾经多次要求三名村干部向镇领导汇报，也在不同场合亲自汇报，说明朱清军没有要骗的故意。五、认定朱清军职务的核心证据只有华漕镇党群办的情况说明，该证据缺乏必要的合法程序。根据法律规定，这种因历史地位形成的便利，受请托人之要求，通过其他国家工作人员(曹雪明)，制作具体的补偿方案，又通过向有关评估公司打招呼、向镇领导汇报，使相关具体方案在联席会议上通过并在相关受托事务顺利完成之后，收受请托人好处费的应构成受贿罪，而不构成贪污罪。辩护人还提出，朱清军具有自首、立功、全部退赃等情节。其中检举揭发的相关案件根据司法解释，属于重大立功。综合考虑朱清军的量刑情节，即使认定朱清军的罪名成立，也期望能够减轻处罚后再从轻处罚，决定执行相对较低的刑期。此外，辩护人认为，朱清军对滥用职权的犯罪事实始终供认不讳。朱清军庭审中所否认的并不是基本犯罪事实，而是其在整个事情中所起到的作用。被告人沈明兴及其辩护人对指控的贪污事实无异议。被告人沈明兴的辩护人提出：一、沈明兴等是基于得知其他相同被动迁人的动迁补偿标准远高于自己等人建造的建筑补偿标准，而心理失衡才向朱清军提出再次补偿要求的。本意是为了寻求公平，但采用了不当的方式，所以主观上犯罪恶性不深。沈明兴等占有的动迁款项，并不是无中生有，该部份增加的补偿是“弘仑”公司按照动迁政策可以享有的动迁补偿款，否则朱清军不可能通过联席会议获得批准增加该部分补偿款。相对于纯粹将国有资产占为己有的罪犯犯罪手段并不恶劣。沈明兴等是伙同有国家工作人员身份人员贪污，在共同犯罪中作用较轻。沈明兴虽然是动迁工作组的成员，但并没有参与动迁工作。作为村基层组织的成员参加到动迁工作组，并没有对动迁工作进行决策、处分的权利，只有利用对被动迁人情况熟悉的优势条件，动员、配合、联系的义务，没有职务便利可利用，也没有证据证实沈明兴等是利用动迁工作组成员的职务便利实施了犯罪，而是利用了朱清军的国家工作人员身份结伙贪污。没有朱清军、曹雪明的帮助，沈明兴等人不可能获得增加补偿。因此，作为伙同贪污的非国家工作人员，沈明兴相较共同犯罪中的国家工作人员，犯罪情节较轻，在共同犯罪中起次要作用。二、沈明兴不具有国家工作人员身份，收受的贿赂与国家公务及经营管理国有资产无关，是基于其集体管理者的身份，利用管理集体资产的职务便利，收受贿赂。没有证据证明在事发之前，沈明兴有协助镇政府拆违办从事行政管理工作的任职材料；没有证据证明沈明兴协助镇政府拆违办从事行政管理工作拥有任何的职权，其犯罪行为更符合非国家工作人员受贿罪的犯罪构成。三、沈明兴具有自首情节，且有积极退赃的行为，国有资产的相关损失也已经被挽回。综上，考虑沈明兴认罪悔罪、初犯、偶犯、一贯表现良好等诸多法定减轻、从轻情节及酌定从轻情节，恳请对沈明兴减轻处罚。被告人金柏根及其辩护人对指控的贪污事实无异议，辩称在共同犯罪中起次要作用。被告人金柏根的辩护人提出：一、认定金柏根犯受贿罪的身份没有法律依据。华漕镇人民政府出具的金柏根职务证明，指出金柏根有协助镇人民政府管理违章建筑的职能，扩大了金柏根等人的职能。其法律依据应该早于本案发生时形成，而事后由华漕镇党群工作办公室所作的职务证明无法达到证明金柏根法定职能的目的。公诉机关将村委会的职责扩大为协助管理公务，没有法律依据。二、根据司法解释本意，村民委员会等村基层组织人员如被认定为国家工作人员，必须是根据法律从事公务，即应当确定“金柏根协助华漕镇人民政府拆违办对肖王庙村集体土地违章建筑的管理职能”是否有具体的法律规定。而金柏根作为一名村委会副主任及村实业公司副总经理，没有任何法律规定具有协助镇人民政府管理集体土地违章建筑的职能，因此，认定金柏根为国家工作人员有违立法本意，应定性为非国家工作人员受贿犯罪。被告人徐荣祥及其辩护人对指控的贪污事实和罪名无异议。被告人徐荣祥的辩护人提出：一、徐荣祥属于结伙贪污，应适用刑法第382条第3款规定处罚。被告人徐荣祥犯罪时既不具有国家工作人员的身份，也没有利用村委会主任的职务便利。根据2010年5月华漕镇人民政府办公室[2010]12号《关于成立新虹桥国际医学中心动迁指挥部的通知》，徐荣祥不属于动迁指挥部的工作人员亦不具有从事动迁管理工作的职务和职责。客观上，徐荣祥也没有参加动迁项目的任何工作，认定徐荣祥属其他依照法律从事公务的人员没有事实依据。二、本案发生的客观诱因是政府在履行动迁职责的过程中存在过错。在该动迁项目实施过程中，相同的动迁政策在执行时前后不一，导致不公平现象的产生。三、本案损害的公共利益原本是由上海弘仑公司享有的。从民事法律后果来说，该公司放弃了其原本可以获得的利益，如果该公司不放弃，则不会产生损害公共利益的事实。因此，与其他贪污案件相比，全案的犯罪情节、手段一般。四、徐荣祥在共同贪污故意的形成阶段没有参与，在共同犯罪实施阶段也没有任何实施行为。徐荣祥只是概括性地知晓与动迁办交涉补差事情并且最终获得补差。根据出资兴建被拆迁厂房的投资比例分得了赃款，在本案中属于可有可无的地位，对于犯罪的产生和完成没有产生任何积极作用，应当被认定为从犯。五、徐荣祥具有自首、从犯二个法定从轻、减轻的情节，系初犯、偶犯且积极退赔，认罪悔罪态度好，犯罪发生确实存在客观诱因、犯罪情节一般等酌定从轻情节。恳请考虑上述法定、酌定情节，对被告人徐荣祥减轻处罚。经审理查明(一)，2010年至2011年，被告人朱清军在担任上海市闵行区华漕镇动迁办主任兼新虹桥国际医学中心动迁指挥部成员，从事新虹桥国际医学中心动迁项目动迁工作期间，利用负责收集审核被动迁方权证、审核计算补偿数额、制定安置补偿方案、签字确认补偿协议等职务便利，在明知上海文淳公司及上海旌道公司两家公司均不能参照拥有齐全房地产权证标准进行补偿的情况下，授意和伙同动迁办办事员曹雪明，按照“有证”的方式核算上述两家公司的拆迁补偿金额，违规将上海文淳公司的拆迁补偿金额从43,160,137.6元提高至141,321,657元，违规将上海旌道公司的拆迁补偿金额从61,444,552.96元提高至132,052,198元。给国家造成经济损失共计168,769,164.44元。上述事实，有如下经当庭宣读和出示并经质证的证据予以证实，本院予以确认。1、中共闵行区华漕镇委员会党群工作办公室提供的《朱清军职务证明》、《事业单位聘用合同》、《事业编制工作人员聘用审批表》、《正常晋升薪级工资审批表》、《干部履历表》等书证证实，2006年起朱清军被聘为华漕镇事业单位工作人员。从2006年11月至2011年12月担任华漕镇动迁办主任，2011年12月起担任华漕镇农业服务中心主任。因工作安排仍负责新虹桥医学园区动迁收尾工作。2010年5月，华漕镇人民政府成立新虹桥国际医学中心动迁指挥部，朱清军作为动迁指挥部成员之一，兼任动迁领导小组办公室主任，并作为新虹桥国际医学中心企业动迁结对的业务责任人之一。结对村包括：肖王庙村、陈家角村、诸翟村等。工作职责包括：负责全镇范围内的动迁安置工作(包括新虹桥国际医学中心动迁项目)，包括动迁前期规划方案、动迁资金测算、动迁政策宣传和咨询，动迁洽谈、动迁补偿费和过渡费的发放、动迁数据资料的收集及上报、动迁目标责任考核等工作。2、上海市人民政府《土地管理文件》、上海市闵行区人民政府的《立项许可》、《审批文件》等书证及证人顾某某(上海市闵行区土地储备中心前期开发科科长)的证言证实，新虹桥国际医学中心动迁项目所需资金由闵行区财政局全额拨付，上海市闵行区土地储备中心(以下简称“土地储备中心”)是隶属于上海市闵行区政府的全民事业单位，是收储单位。负责征收、储备这块土地，将该地块由集体土地收为国有土地。按照规定，取得该地块的拆迁许可之后，必须委托有资质的公司作为动迁实施单位。土地储备中心委托了具有动迁资质的闵一公司作为拆迁实施单位。在实际的动迁操作过程中，闵一公司作为外来单位，对于当地情况不熟悉，动迁工作都是由地方政府实际操作实施的。在这次医学中心动迁过程中，土地储备中心又与华漕镇人民政府签订了《土地收储协议》，由华漕镇政府负责该地块土地储备的前期开发各项工作，具体包括与被动迁企业等签订搬迁补偿协议，并按照约定支付补偿费用、自行或者委托有资质的动迁公司对被动迁的居民、个体工商户等实施动迁拆迁安置及补偿工作。最后，为了法律手续的齐全，在动迁补偿协议上，仍旧由闵一公司作为实施单位盖章。区指挥部里面的其余部门均为动迁协助单位。国际医学中心项目动迁补偿谈判的依据是《新虹桥国际医学中心非居住房屋拆迁方案》及《关于新虹桥国际医学中心未见证非居住房屋动迁涉及的相关问题处理意见》等规定。这两份规定是由华漕镇政府拟定，最终是由土地储备中心审核认可，两份规定都是以土地储备中心的名义发文。顾某某还证实，按照正常程序，应当由拆迁实施单位闵一公司按照被动迁企业的实际权证情况和评估公司的评估结果，严格根据《拆迁方案》及《处理意见》的规定来计算补偿数额。但在新虹桥国际医学中心项目中都是由华漕镇政府的华漕镇分指挥部来计算并支付的动迁补偿费用。该动迁项目的资金由区财政局全额拨付给土地储备中心后，再拨付给华漕镇指挥部新虹桥国际医学中心动迁项目专用帐户。2009年至2015年度，区财政局共为国际医学中心项目支付了13.73亿元，其中拨付给华漕镇专户动迁款为12.6亿元。3、上海市闵行区华漕镇动迁办提供的《新虹桥医学中心非居住房屋拆迁方案》、《关于新虹桥医学中心未见证非居住房屋动迁涉及的相关问题处理意见》及证人方某某(华漕镇副镇长)的证言证实，上海文淳公司没有房地产权证，上海旌道公司的房屋只有土地权证，没有房屋产权证。按照《拆迁方案》第六条的规定，上海文淳公司没有房地产权证，应当进行适当补偿。上海旌道公司应当按照“处理意见”第八条的规定，按照容积率的计算方式进行补偿。朱清军当时没有如实汇报，而是采取了隐瞒误导的方式进行了汇报。只是说上海文淳公司、上海旌道公司虽然缺乏一些权证，但均可以参照有证的方式进行拆迁补偿额的计算。在这种情况下，我才同意他们按照有证的方式计算上海文淳公司、上海旌道公司的拆迁补偿额，在这个基础上提交联席会议讨论并上浮30%。方某某还证实，曹雪明没有向其本人汇报过上海文淳公司及上海旌道公司的真实权证情况，他可以真接汇报，但从来没有汇报过。在签订动迁补偿协议的时候，曹雪明也没有提出来这两家公司的动迁补偿不合理。如果曹雪明在签订动迁补偿协议的时候提出动迁补偿数额与两家公司的实际权证情况不相符合，会根据企业的真实权证情况套用《动迁方案》、《处理意见》重新计算两家企业的动迁补偿情况，重新提交各级会议讨论决定。曹雪明完全可以拒绝在最后的动迁补偿协议上签字，如果他不签字，协议是不能生效的。4、被告人朱清军在检察机关的供述证实，曹雪明曾经汇报过上海文淳公司权证的实际情况是只有《立项批文》、《建设用地规划许可证》、《建设用地土地批文》，不具备《房地产权证》、《建设用地批准书》和《建设工程规划许可证》。上海旌道公司的权证情况是有《立项批文》、《建设用地规划许可证》、《建设用地土地批文》以及《建设用地批准书》，但缺少《建设工程规划许可证》。虽有房地产权证，但是该权证上只有土地面积，没有房屋面积。根据《拆迁方案》第五条规定的“五证”也没有齐全。上海文淳公司属于办证资料不齐全的非居住房屋，应当适用《拆迁方案》第六条的规定，按照适当补偿的方法进行补偿数额的计算。实际的动迁补偿中，上海文淳公司适用了《拆迁方案》第四条的规定，即将该公司参照“有证”的补偿方案计算补偿数额。上海旌道公司不能同时具备“五证”，也不能参照“有证”进行补偿。但该公司的情况符合《处理意见》第八条的规定，应当采用容积率的计算方式，但最后也参照《拆迁方案》第四条规定的“有证”计算方法。朱清军还供述：“我先是向方某某副镇长汇报，之后将问题提交到镇指挥部推进会讨论，……我当时没有如实向镇相关领导汇报文淳公司的真实情况，而是采用误导思路的方法汇报了文淳公司的权证情况，只是说文淳公司仅仅缺少《建设用地批准证》和《建设工程规划许可证》，让领导误以为文淳公司只是证照不全，而且也不是违章建筑，是可以参照有证的企业来进行赔偿的”，“这里有两个错误，一是五证不全的应该直接按照无证的来处理，但是我的汇报听上去文淳公司只是缺少一些证件而已；二是强调了文淳公司动迁的客观难处，说文淳的房子质量都比较好，不是一般的违章建筑，公司底下的租户也比较多，这样使我的汇报听上去文淳公司的用地还是挺正规的，文淳公司还是可以参照有证的来进行补偿，实际上拆迁方案规定五证要同时具备才能参照有证进行补偿，并不存在缺几个证的问题。且文淳公司的房屋质量再怎么好，也是不能掩盖该公司没有房屋产权证的实际情况的。另外拆迁方案规定对无证的认定并不需要认定为违章建筑，所以说我这是误导思路”，“镇指挥部推进会后，我特地交代曹雪明，一叫他对文淳公司、旌道公司拆迁补偿额的计算方式直接采用有证的计算方式，并且交代他跟评估公司以及文淳公司、旌道公司联系，叫评估公司按照有证的方式尽快对旌道公司进行评估，如果评估公司在动迁过程中需要企业提供什么材料叫企业方面也给予配合”。评估公司对两家公司进行测量之后出具了评估初稿，最终以每平方米3,900余元的价格，与两家公司签订了框架协议，协议的补偿金额是上海文淳公司1.4亿余元，上海旌道公司补偿1.32亿余元。朱清军在供述中承认，与企业签订的《动迁补偿协议》上首先是作为企业动迁组的经办人签字，确认协议的真实有效性，然后办公室主任在经办人基础上签字后，再加盖镇指挥部领导方某某的签章(这个签章是放在镇指挥部办公室)以及镇指挥部印章，后由区土地储备中心、闵一公司、被动迁企业加盖印章，并由闵一公司工作人员以及动迁企业法定代表人签字，动迁补偿协议才能生效，华漕镇动迁办根据动迁补偿协议对被动迁企业进行补偿。最终的动迁补偿协议上，缺少任何上述单位的印章和人员签字，动迁补偿协议都不能生效。其中最重要的是镇指挥部企业动迁组的经办人以及主任的签字。“因为我们两个人对被动迁企业的情况是最了解的，我们两个人对原件进行审核，动迁协议要求我们签字的目的就在于，叫我们把好动迁的最后一道关。如果发现最终动迁补偿在补偿方式和补偿数额上有任何问题，我们二人中的任何一个人都可以而且必须及时向镇指挥部领导提出来，才能及时纠正错误，不至于造成国家财产的流失”。5、同案人曹雪明在检察机关的多次供述证实，新虹桥国际医学中心华漕镇指挥部是2010年成立，目的是为了积极推进新虹桥医学中心项目的动迁，办公室主任是朱清军，下设四个企业动迁组负责企业动迁工作，每个企业动迁组都由一个华漕镇动迁办工作人员和一个闵一公司工作人员组成，但闵一公司工作人员不实际参与企业动迁工作，所以华漕镇动迁办的工作人员都是企业动迁组的实际负责人，曹雪明是其中一个企业动迁小组的实际负责人。工作职责：一是收集被动迁户提交的企业房地产权证，并至房地产交易中心核实其真实性；二是陪同并现场监督评估公司的工作人员到企业进行勘查、丈量等工作并现场统计被动迁户的设备、装潢等情况；三是根据被评估对象的不同情况，如果有房地产权证的，由评估公司根据《拆迁方案》、《处理意见》等规定按实评估，出具评估报告，由企业工作组审核并计算出补偿价格，据此与被动迁企业开展谈判；如果没有房地产权证，根据评估公司测量的房屋面积及附属物实物量，由企业工作组审核并计算出补偿价格，后据此与被动迁企业开展谈判。如果与被动迁户达成一致意见，直接签订动迁补偿协议，后交给领导做事后确认，如果与被动迁户达不成一致意见，企业工作组会根据企业具体权证情况，制作材料形成报告上报给朱清军；四是作为具体工作组的经办人应审查拆迁补偿方案，并最终在补偿协议上签字确认其真实有效性；五是在企业要求支付动迁款的申请上以经办人身份签字确认，并监督被动迁户及时交房腾地。上海文淳公司仅有《立项批文》、《建设用地规划许可证》及《建设用地土地批文》，没有房地产权证、《建设用地批准书》和《建设工程规划许可证》，也不能适用《拆迁方案》第五条以“有证”的方式进行补偿，应适用《拆迁方案》第六条的规定予以适当补贴。上海旌道公司有房地产权证，但只有土地面积，没有房屋面积。同时该公司仅提供《立项批文》、《建设用地规划许可证》及《建设用地土地批文》，《建设用地批准书》这四个证件，却没有《建设工程规划许可证》，按规定也不能适用“有证”的补偿标准，但可以按照《处理意见》第八条以“容积率”的标准进行补偿。关于上海文淳、旌道公司的实际产权情况全部向朱清军如实汇报过。2011年初，朱清军明确上述两家公司由曹雪明负责，要求“你去找评估公司向某，叫评估公司对文淳、旌道公司按照每平方米3,000元的价格以有证的方法进行评估，叫评估公司尽快出具评估报告”。“如果我不跟评估公司沟通，评估公司就要根据实际情况出具评估报告了，对文淳公司就按照无证的方式测算面积，不做市场价格评估，最后套用《拆迁方案》第六条的规定计算补偿数额。对旌道公司就按照《处理意见》第八条的规定，以容积率的方式出具评估报告，就不能按照我们的具体意图出具评估报告。按照这两条出具的评估价格是比较低的，远远达不到每平方米3,000元的价格。只有通过我明确对评估公司做出指示，评估公司才会以有证的方式对文淳公司、旌道公司出具评估报告”。虽然朱清军跟评估公司讲了但如果要进行有证评估，需要公司提供一些资料。“所以朱清军叫我跟张某2及向某商量的意思就是叫张某2及向某来一起协商，如何加进去一些虚假的数据。几天后，向某把评估报告拿出来。曹雪明在评估报告的基础上计算了两家公司应获得补偿的数额。上海文淳公司以有证评估的价格是96,926,307元，又以有证的方式计算了该公司的停产停业补偿金额为11,895,350元，计算出来的应补偿总数额是108,821,657元。上海旌道公司以“有证”评估的价格是89,978,048元，又按照有证的方式计算了停产停业补偿为11,604,150元，计算出该公司的应补偿总金额是101,582,198元”。朱清军将拆迁补偿方案向上级汇报，并要求曹雪明草拟了一份要求提高补偿金额的《情况说明》。这个事项后来经过镇长办公会议及联席会议讨论，这三家公司在评估价格的基础上补偿款又上浮了30%。曹雪明的供述还证实，按照规定，动迁补偿协议必须经华漕镇指挥部经办人曹雪明、镇动迁指挥部负责人朱清军、镇政府代表即分管镇长方某某三个人的签字才能生效。闵一公司和土地储备中心看到三个人的签字才会盖章。“我作为经办人签字的意义就是说明我确认评估报告的真实有效，我在补偿协议上对被动迁企业所适用的条款以及最终计算数额是正确的”。根据之前提供的“有证”补偿方案，上海文淳公司应得的补偿款是108,821,657元，在此基础上根据区指挥部联席会议纪要第19期确定，将补偿金额上浮32,500,000元，最终合计141,321,657元。而上海旌道公司按照“有证”应得的补偿款是101,582,198元，根据联席会议纪要确定，将补偿金额上浮30,470,000元，最终合计补偿132,052,198元，给国家造成了损失。6、涉案人员朱某1(上海文淳公司法定代表人)的证言证实，上海文淳公司有《立项批文》、《建设用地规划许可证》及《建设用地土地批文》，上海文淳公司在办理了上述三证之后，因为政策的调整，这块土地批租停止办理，没能办出土地证。因上海文淳公司没有办出《建设用地批准书》和《建设工程规划许可证》，在上面建造的房屋也都没有产权证。2010年年底接华漕镇动迁办通知，上海文淳公司被列入国际医学中心动迁的范围，要求终止与租户的合同，动迁办同时开始跟租户进行谈判。后来，副镇长方某某、朱清军找我、张某1以及佳瀛公司的蔡克勤一起谈补偿标准，明确上海文淳公司有《立项批文》、《建设用地规划许可证》及《建设用地土地批文》，可以参照有证进行补偿的。朱某1还证实，上海旌道工贸有限公司共有八个股东，朱某1是公司的法定代表人，持有约27%的股份。该公司的实际控制人是张某1，他以韩小妹的名义持股约13%，该公司的主要经营业务是房屋、厂房的出租。2012年上海旌道公司股权变更，几个股东分别将所持有的股份转让给韩小妹和张某1，股权转让后，韩小妹持股90%，张某1持股10%。上海旌道公司有土地权证，没有房屋权证。该公司的最终动迁补偿款达到1.3亿余元。7、涉案人员张某1(上海旌道公司法定代表人)的证言证实，上海旌道公司在办理了立项批文、建设用地规划许可证、建设用地土地批文以及建设用地批准书后就直接建造了房子，没有办建设工程规划许可证。所以房屋产权证上没有房屋面积。根据拆迁方案和处理意见，应按照容积率的方法计算补偿金额。“2011年春天，方某某、朱清军找我代表旌道公司、找朱某1代表文淳公司一起到西郊庄园茶室喝茶，商谈动迁补偿价格。我们要求按照每平方米4,000元的价格进行补偿。方某某、朱清军说一定会将政策用足，尽量满足我们的要求。”后来与上海旌道公司签订框架协议，约定动迁补偿价格为1.32亿元。8、证人张某2的证言证实，上海文淳公司的法定代表人是朱某1。该公司比上海旌道公司在动迁中还要低一个档次，属于既无土地证，也无房产证的“无证”动迁。最后按照“有证”的标准补偿1.4亿元是参照上海旌道公司每平方米3,000元人民币的价格进行。而上海旌道公司属于在房地产权证上只有土地面积，没有房屋面积的“空证”单位。该公司地上房屋属于违章建筑，应该按照违章建筑的标准进行补偿。张某2还证实，“因为旌道公司是我父亲张某1的公司，有时候动迁办需要公司提供一些材料，我父亲整理好材料之后我会代替他把材料送给动迁办。所以后来动迁办需要什么都会直接找我。有一天曹雪明把我和评估公司向某叫到曹雪明的办公室，对我们说，根据我们动迁办领导朱清军的意思，旌道公司的评估价格按照3,000元人民币的价格去做，你们公司跟评估公司商量一下，需要提供什么材料就提供给评估公司”，“我知道曹雪明的意思就是要旌道公司跟评估公司做一些假。回去后我根据曹雪明和向某的要求提供了一张清单交给评估公司。评估公司几天后就按照每平方米3,000元的标准对旌道公司出具了评估报告”。9、证人马某某(华漕镇动迁办工作人员)的证言证实，根据调取的材料，上海文淳公司没有房地产权证，应按照“无证”方式予以补偿。上海旌道公司的房地产权证上，只有土地面积，没有房屋建筑面积，按照操作惯例只能按照无证的标准。朱清军“把我跟曹雪明叫到他办公室，对我们说：你们把旌道公司按照有证、无证、容积率三种不同的计算方式，做三个方案出来交给我。其中有证的计算按照每平方米3,000元的价格来进行测算，文淳公司按照旌道公司的标准，也以每平方米3,000元的价格做成有证评估”。“我觉得这个工作没有办法做下去，就退出谈判工作。朱清军随即找曹雪明来参加谈判以及签订协议等工作。在这两家公司的补偿框架协议出来之后，我看到这两家公司的补偿数额，高出无证的补偿数额很多，我劝曹雪明不要签字，因为在协议上签字是要负责任的”。10、证人向某(上海万隆房地产估价有限公司估价师)的证言证实，上海文淳公司系“无证”企业，根据《拆迁方案》第六条的规定，评估公司对上海文淳公司在报告中应只出具测量建筑物面积(无需出具评估单价)。对附属设施及配套设置出具评估价格，且无证企业中如果存在建筑物单层层高大于4.5米的房屋，根据《处理意见》第四条的规定，需在建筑物估价明细中特别列明。上海旌道公司系“空证”企业，根据《处理意见》第八条的规定，对于该公司在评估报告中应当列明建筑物面积以及评估单价，同样对附属设置及配套设置出具评估价格。另外，如果企业有特殊的不可搬迁设备和大型可搬迁设备基础，根据《处理意见》第五条的规定，也应当在报告中出具评估价格。这两家公司中，只有上海文淳公司有压机基础(大型可搬迁设备基础)，上海旌道公司没有。上述评估报告出具之后，交由华漕镇动迁办套用动迁规定计算被动迁企业应当补偿的数额。无论如何，这两家公司都不能按照“有证”的方式来进行评估。向某还证实，“我们是按照华漕镇指挥部的要求来进行操作的。我记得这两家公司的框架协议出来之后，朱清军通过中间人周秀平跟我说过，叫我按照每平方米4,000元的价格做，我跟他说做不到。过了几天，曹雪明把我和张某2喊到他的办公室，要求把文淳公司、旌道公司按照有证的情况，参照每平方米3,000元左右的价格计算评估价格。我就答应了他们……，最后按照2,700余元每平方米的价格出具的评估报告。”作为评估公司，在“文淳”、“旌道”评估工作中违反了法律规定的“独立、客观、公正”要求，也违反了评估师的工作原则。11、证人陈1(闵一公司华漕分部部长)的证言证实，按照正常程序，应当由拆迁实施单位闵一公司根据被动迁企业的实际权证情况，并根据《新虹桥国际医学中心非居住房屋拆迁方案》及《关于新虹桥国际医学中心未见证非居住房屋动迁涉及的相关问题处理意见》等规定，认定补偿方案，在此基础上参照评估公司出具的评估报告上的相关数据来计算补偿数额。但在医学中心项目中，实际都是由华漕镇指挥部的动迁办负责企业动迁组，负责收集被动迁企业的权证并审核其真实性，负责与评估公司进行联系沟通，与被动迁企业进行谈判，认定被动迁企业的动迁补偿方法并计算补偿数额等工作。闵一公司的工作人员只在最终与被动迁户签订拆迁补偿协议的时候进行程序性审核，审核拆迁补偿协议上的补偿金额和评估报告、动迁联席会议、市区相关规定是否一致，不进行实质性审核，至于企业的权证情况、套用评估报告、套用动迁联席会议是否正确，不进行也没有权力进行审核。因此，“文淳”、“旌道”公司的前期材料收集、审核，包括对补偿方法的认定和计算都是由华漕镇动迁办的曹雪明负责。12、证人黄1(上海闵一房屋拆迁有限公司副总经理)的证言证实，企业动迁由华漕镇动迁办负责收集动迁资料，认定并计算动迁补偿数额。按照《拆迁方案》及《处理意见》等规定，所有动迁项目必须委托有资质的公司作为动迁实施单位才能取得拆迁许可，所以在医学中心动迁项目中，土地储备中心委托闵一公司作为拆迁实施单位，包括动迁材料的收集、审核，动迁谈判及动迁协议的签订、审核等。但在实际的动迁操作过程中，闵一公司只负责参与民房动迁的谈判，不负责、不参与企业动迁谈判。由于企业一般是由华漕镇政府或者村里招商引资引进来的，动迁工作也必须由华漕镇政府实际具体操作实施才能推动下去。医学中心动迁项目中，对企业的动迁谈判全部是由华漕镇政府出面具体操作的，闵一公司只是挂名，但最终为了完备法律手续，在企业动迁补偿协议上，仍旧由闵一公司作为实施单位盖章。实际操作中，闵一公司监督不到，只负责把关最后动迁协议上的金额与根据评估报告、动迁联系会议以及市区相关政策计算出来的金额是否一致，作形式审查，不做实质性审查。同时，土地储备中心全权委托闵一公司对协议进行审核，动迁协议上只要有华漕镇指挥部经办人、办公室主任朱清军、分管领导方某某的签字(签章)，并且有华漕镇指挥部的盖章，就代为加盖土地储备中心拆迁专用章，闵一公司则加盖拆迁专用章。13、上海市工商行政管理局闵行分局提供的档案机读材料、企业法人营业执照、公司章程等书证证实，上海文淳公司注册地闵行区闵北路XXX弄XXX号，法定代表人朱某1，注册资本500万，系国内合资有限责任公司，2003年4月成立。上海旌道公司注册地闵行区北青公路XXX号，法定代表人韩小妹，股东为韩小妹、张某1，注册资本110万，系国内合资有限责任公司，2001年10月成立等基本情况。14、上海市闵行区城市建设档案管理中心出具的《城建档案查询结果》、上海市闵行区规划管理局的审批文件、上海市闵行区人民政府土地管理文件、上海市闵行区规划和土地管理局财务科出具的《证明》、《上海市房地产权证》等书证证实，上海文淳公司的实际权证情况为无《建设用地批准证书》、《建设工程规划许可证》。该公司于2005年至2008年批租账户资料中，未发现出让金缴款记录。另证实，上海旌道公司于2004年6月取得华漕镇277街坊5/6丘的产权证，宗地面积27,926平方米，无房屋面积；未发现该公司的建设工程规划许可证。15、上海万隆房地产土地估价有限公司于2011年5月27日、2015年4月24日分别出具的四份《拆迁补偿价格评估报告》、华漕镇动迁办提供的《框架协议》、《集体土地非居住房屋拆迁补偿协议》、《付款申请》、《新虹桥医学中心动迁指挥部开支审批单》、《记账凭证》、上海闵行闵一房屋拆迁有限公司出具的《关于文淳公司、旌道公司动迁补偿计算说明》及上海司法会计中心出具的《司法鉴定意见书》等书证证实，上海文淳公司、上海旌道公司实际获得拆迁补偿款和应获得拆迁补偿款之间的差额。16、被告人朱清军当庭关于实施作案的时间、方法等基本事实经过的供述在案佐证。以上证据均可相互印证。本院认为，根据有关法律规定，虽未列入国家机关人员编制但在国家机关中从事公务的人员，视为国家机关工作人员。此外，有关司法解释规定，协助乡镇人民政府、街道办事处从事行政管理工作，其中包括国有土地的经营、管理和土地征用补偿费用的管理的村民委员会、居民委员会等农村和城市基层组织的人员，认定为依照其他法律从事公务的国家工作人员。被告人朱清军系事业单位编制人员，于2006年11月至2011年12月由华漕镇政府任命为镇动迁办主任，并于2010年5月5日任新虹桥国际医学中心动迁指挥部成员，兼任动迁领导小组办公室主任，是企业动迁结对的业务负责人之一。结对村包括：肖王庙村、陈家角村、诸翟村等。被告人朱清军的工作职责是负责全镇范围内的动迁安置工作(包括新虹桥国际医学中心动迁项目)，具体为动迁前期规划方案、动迁资金测算、动迁政策宣传和咨询，动迁洽谈、动迁补偿费和过渡费的发放、动迁数据资料的收集及上报、动迁目标责任考核等工作，且新虹桥国际医学中心动迁项目所需资金由闵行区财政局全额拨付。因此，被告人朱清军符合渎职侵权犯罪的主体身份要件，在本案中可以被认定为国家机关工作人员。辩护人围绕上述证据提出的质疑，与事实和法律规定不符。关于被告人朱清军辩称滥用职权不是个人问题，而是集体讨论，不应由个人承担全部责任的意见。应当首先明确被告人朱清军个人行为与动迁联席会议形成决议之间的关系；其次，应当明确被告人朱清军的具体行为是否可以导致国家财产受到损失。经过庭审质证，本院认定根据被告人朱清军、同案人曹雪明的供述及相关的书证已证实上海文淳公司由于仅有部分土地建设使用权证，在新虹桥国际医学中心动迁项目中不能适用《拆迁方案》第五条以“有证”的方式进行补偿，应适用《拆迁方案》第六条的规定予以适当补贴。上海旌道公司虽有《房地产权证》，但只有土地面积，没有房屋面积。同时该公司也仅有部分土地建设使用权证，按规定也不能适用“有证”的补偿标准，但可以按照《处理意见》第八条以“容积率”的标准进行补偿。同案人曹雪明不仅对此是明知和依规审核确认的，而且将两家公司的实际权证情况全部向被告人朱清军如实进行了汇报。此后，被告人朱清军授意同案人曹雪明要求评估公司对两家公司按照“有证”及明确价格方法出具评估报告，曹雪明予以遵照执行。特别是当证人向某也明知上海文淳公司系“无证”企业，评估公司根据规定在报告中应只出具测量建筑物面积，对附属设施及配套设置出具评估价格。上海旌道公司系“空证”企业，对于该公司在评估报告中应当列明建筑物面积以及评估单价，同样对附属设置及配套设置出具评估价格，这两家公司无论如何都不能按照“有证”的方式来进行评估之时，被告人朱清军依然要求把两家公司按照“有证”的情况并参照“指定”价格计算评估。据此，被告人朱清军、同案人曹雪明均已经具备了滥用职权的主客观条件。概括而言，被告人朱清军滥用职权的行为既有接受张3的请托，允诺为上海旌道公司争取更多的补偿款。当时虽未收取好处，但事后接受了张3的承诺兑现。又有授意同案人曹雪明与张某2协助评估公司向某提供所需材料，并授意同案人曹雪明按照每平方米3,000元的或者上限价格进行“有证”评估。同时，被告人朱清军在与镇领导及动迁指挥部汇报讨论时，误导并建议以“有证”的方式对上海文淳公司、上海旌道公司进行动迁补偿。最为关键的是，作为动迁指挥部办公室的主任，新虹桥国际医学中心动迁指挥部的成员，负有确认动迁补偿协议真实有效的义务而不作为，在明知错误适用动迁补偿条款的情况下，未提出补偿数额不合理，反而以负责人的身份在上述两家公司的动迁补偿协议上签字，造成国家动迁补偿款的巨大损失。此外，上海文淳公司最终的协议补偿总价为1.4亿余元，上海旌道公司协议补偿总价为1.3亿余元，该两个数据都是经过动迁联席会议讨论上浮30%的结果。而本案的被告人朱清军在联席会议上根据同案人曹雪明此前提供的违规情况说明作出了上浮30%的汇报和说明。之后同案人曹雪明还根据联席会议的决定草拟了补偿协议后二人均签字确认。因此，上述有关辩解、辩护意见与查明的事实不符，本院不予采纳。经审理查明(二)，2011年至2012年间，被告人朱清军、沈明兴、金柏根、徐荣祥等人结伙，分别利用担任上海市闵行区华漕镇动迁办主任、中共闵行区华漕镇肖王庙村党总支书记兼新虹桥国际医学中心动迁指挥部成员、上海市闵行区华漕镇肖王庙村村委会主任、村委会副主任的职务便利，为从新虹桥国际医学中心动迁项目中套取动迁补偿款，利用上海弘仑公司系被动迁单位的名义，在华漕镇动迁指挥部已与该公司确定动迁补偿总价为5,900万元的情况下，欺骗动迁联席会议，将上海弘仑公司的动迁补偿款上浮10%，骗取国家动迁款4,379,273元。所得款项被瓜分，被告人朱清军从中分得赃款100,000元。上述事实，被告人朱清军、沈明兴、金柏根、徐荣祥在开庭审理过程中亦无异议，且有中共闵行区华漕镇委员会党群工作办公室提供的《朱清军职务证明》、《沈明兴职务证明》、《金柏根职务证明》、《徐荣祥职务证明》、《事业单位聘用合同》及相关任免文件等书证，华漕镇人民政府办公室《关于成立新虹桥国际医学中心动迁指挥部的通知》文件，上海市工商行政管理局闵行分局提供的工商登记材料、公司章程，万隆公司出具的《弘仑公司房地产拆迁补偿价格评估报告》，华漕镇动迁办提供的《框架协议》、《动迁联席会议纪要(第20期)》、《国有土地非居住房屋拆迁补偿协议》、《上海市房地产权证》、《付款申请》等书证，证人苏某某、黄1、方某某、梁某某、陈某2、陈某3、黄某2、陈某4、朱某2、李某某的证言，银行进账单、对账单及借据等书证及同案人曹雪明及被告人朱清军、沈明兴、金柏根、徐荣祥的供述等经当庭质证的证据证实，足以认定。本院认为，有关司法解释规定，协助乡镇人民政府、街道办事处从事行政管理工作，其中包括国有土地的经营、管理和土地征用补偿费用的管理的村民委员会、居民委员会等农村和城市基层组织的人员，认定为依照法律从事公务的国家工作人员。根据查明的事实，可以确定被告人沈明兴系事业编制人员，自1992年至2014年期间担任肖王庙村党总支部书记。根据2010年5月华漕镇人民政府办公室《关于成立新虹桥国际医学中心动迁指挥部的通知》文件，被任命为新虹桥国际医学中心动迁项目华漕镇指挥部成员，同时担任肖王庙村动迁结对企业的第一负责人，具有从事动迁管理工作的职务和职责，且新虹桥国际医学中心动迁项目所需资金由闵行区财政局全额拨付。因此，被告人沈明兴的身份符合贪污贿赂犯罪的主体要件，在本案中可以被认定为国家工作人员。被告人沈明兴及其辩护人就此提出意见，不符合法律规定，不予采纳。而被告人金柏根系从2009年9月起担任肖王庙村村委会副主任，被告人徐荣祥从1999年至2014年3月期间任肖王庙村村委会主任，二人虽有协助镇政府做好本村动迁工作的义务，但均无依照法律从事公务的具体职务和职责范围。因此，被告人金柏根、徐荣祥在本案中不具备贪污贿赂犯罪的主体要件，在本案中应当被认定为非国家工作人员。此二被告人提出的相关意见，符合法律规定，予以采纳。关于被告人朱清军及其辩护人提出，公诉机关指控被告人朱清军犯贪污罪的罪名有误，应当仅就10万元构成受贿罪的辩解、辩护意见。本院根据以下查证确认的事实予以分析：一、被告人沈明兴、金柏根、徐荣祥三人的厂房拆迁补偿已经结束，三人没有任何合法理由再要求获得额外补偿，几名同案人均知道在此情况下，以曾经的“补偿过低”为由产生的增加“补偿”动机，具有非法性和再次获得“补偿”行为的违法性。二、被告人朱清军、沈明兴、同案人曹雪明作为负责动迁的工作人员和动迁指挥部成员，三人的行为既有滥用职权，还包含通过滥用职权行为为他人和自己非法处分、占有公共财物的行为，所体现的不法内涵已经无法为滥用职权所涵盖，滥用职权已经不能完整评价三人的行为。而被告人金柏根、徐荣祥具有协助镇政府进行动迁的义务。因此，该起事实应认定为被告人朱清军、同案人曹雪明与被告人沈明兴、金柏根、徐荣祥事前共谋、事中共通行为、事后共同占有的结果。三、虽然事前几名被告人和同案人没有约定如何瓜分“补偿”款，事后被告人朱清军、同案人曹雪明并没有直接获得“补偿”款，但并不影响此二人主观上非法占有的目的。因为非法占有目的并不专指非法占为己有，还包括让第三人占有或本人和第三人共同占有。而且，被告人沈明兴、金柏根、徐荣祥最后从“补偿”款中分出部分款项给予被告人朱清军和同案人曹雪明，完成了分赃的行为。结合以上事实分析，并根据最高人民法院《关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》的规定，行为人与国家工作人员勾结，利用国家工作人员的职务便利，共同侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，以贪污罪共犯论处。公诉机关以共同贪污行为指控本案被告人朱清军、沈明兴、金柏根、徐荣祥的定性准确。被告人朱清军及其辩护人的相关辩解、辩护意见于法无据，本院不予采纳。经审理查明(三)，自2012年3月至2013年10月间，被告人朱清军利用曾经担任上海市闵行区华漕镇动迁办主任之职，又受华漕镇政府委派，继续负责新虹桥国际医学中心动迁项目工作的职务便利，收受相关单位和人员给予的贿赂共计2,146,822元，并为他人或单位谋取利益。具体事实如下：(1)2012年3月，被告人朱清军收受围墙工程承包商吴某某给予的贿赂20,000元。(2)2012年9月，被告人朱清军收受上海佳瀛公司负责人蔡某某的妻子张某4给予的价值2万美元(折合人民币126,822元)钻戒一枚。在出现网上举报后，被告人朱清军的妻子周某某将上述钻戒退还给张某4。(3)2013年10月，被告人朱清军收受上海旌道公司给予的贿赂200万元。在出现网上举报后，被告人朱清军将上述款项退还给上海旌道公司。上述事实，被告人朱清军在开庭审理过程中亦无异议，且有证人张3、张某1、项某某、周某某、张某4、吴某某的证言，上海大豪城乡建设有限公司提供的《商品房出售合同》、《收条》，上海旌道公司的《动迁框架协议》、《拆迁补偿协议》、《记账凭证》、银行往来记录、上海伟钧实业有限公司的《财物凭证》，上海佳瀛公司的《国有土地非居住房屋拆迁补偿协议》、《付款申请》，上海华漕城镇投资建设发展有限公司提供的《建设工程施工合同》、《工程业务联系单》、《工程审价审定单》、上海华夏建设工程造价咨询有限公司出具的《报告书》、《付款凭证》等书证证实，足以认定。经审理查明(四)，2009年至2010年，被告人沈明兴在担任中共闵行区华漕镇肖王庙村党总支书记及新虹桥国际医学中心动迁项目华漕镇指挥部成员(该职务自2010年5月起)期间，利用职务便利，在明知上海锦云公司未办理建设工程规划许可证等合法手续的情况下，同意该公司违法搭建厂房2,548平方米。2010年9月，上海锦云公司因新虹桥国际医学中心项目获得动迁补偿后，被告人沈明兴收受该公司总经理梁某某给予的贿赂70万元。上述事实，被告人沈明兴在开庭审理过程中亦无异议，且有证人阳某某的证言，上海市工商行政管理局闵行分局提供的上海锦云公司的工商登记材料、公司章程、设立登记申请书等书证，上海市闵行区城市建设档案管理中心出具的《城建档案查询结果》，闵行区华漕镇动迁办公室提供的《未见证非居住房屋拆除补贴协议》、《锦云公司拆除评估报告》、《企业动迁补偿款审核明细表》、梁某某提供的银行业务凭证等证据证实，足以认定。本院认为，基于被告人沈明兴系事业编制人员，并于2010年5月被任命为新虹桥国际医学中心动迁项目华漕镇指挥部成员，同时担任该村动迁结对企业的第一负责人。在收受贿赂期间，其已具有协助乡镇人民政府从事动迁管理工作的职务和职责，在本案中也属于依照法律从事公务的国家工作人员。经审理查明(五)，从2009年9月起，被告人金柏根担任闵行区华漕镇肖王庙村村委会副主任。任职期间，被告人金柏根明知上海锦云公司此前未办理建设工程规划许可证等合法手续，即在本村租赁的集体土地上违法搭建厂房的情况下，未实施任何村民组织的管理职责。2010年9月，上海锦云公司因新虹桥国际医学中心项目获得动迁补偿后，被告人金柏根收受该公司总经理梁某某给予的贿赂60万元。上述事实，被告人金柏根在开庭审理过程中亦无异议，且有证人阳某某的证言，上海市工商行政管理局闵行分局提供的上海锦云公司工商登记材料、公司章程、设立登记申请书等书证，上海市闵行区城市建设档案管理中心出具的《城建档案查询结果》，闵行区华漕镇动迁办公室提供的《未见证非居住房屋拆除补贴协议》、《锦云公司拆除评估报告》、《企业动迁补偿款审核明细表》、梁某某提供的银行业务凭证等证据证实，足以认定。本院认为，被告人金柏根及其辩护人当庭辩称由华漕镇党群工作办公室在案发后出具的《职务证明》无法达到证明金柏根职责法定的目的，以及认为公诉机关将村委会的职责扩大为协助管理公务，没有法律依据的意见。经过查证分析，首先，本院在确认被告人金柏根职务身份的前提下，认定公诉机关指称“金柏根协助华漕镇人民政府拆违办对肖王庙村集体土地违章建筑的管理职能”是由于村委会属于基层自治组织，村委会对村集体土地上违章建筑的监督管理职能，应当属于一项基本工作职责。被告人金柏根作为该村的村委会副主任，也具有相应的工作责任和义务。但是，上述职责仅限于该村的集体土地范围。其次，根据全国人大常委会《关于“刑法”第九十三条第二款的解释》规定，村民委员会等村基层组织人员协助人民政府从事下列行政管理工作，属于“其他依照法律从事公务的人员”，其中包括：……(三)国有土地的经营和管理；(四)土地征收、征用补偿费用的管理；(七)协助人民政府从事其他行政管理工作等等。如果村委会的组成人员从事的是村级事务，行使的不是国家管理职能，则不属于“其他依照法律从事公务的人员”，反之亦然。结合以上两点可以得出结论，即被告人金柏根作为村民委员会等村基层组织人员，没有受政府委派经营和管理国有土地、管理土地征收、征用补偿费用的公务，其管理集体土地上违章建筑的职能属于村级事务，不能归为法律规定的“协助人民政府从事其他行政管理”的事项。因此，被告人金柏根的工作虽然具有协助镇人民政府的性质，但其范围和性质不是根据法律从事公务，不能认定其为国家工作人员。其利用村委会副主任的身份，非法收受他人贿赂，应认定为非国家工作人员的受贿行为。被告人金柏根及其辩护人的上述意见，于法有据，本院予以采纳。另查明，2015年1月7日至2月3日，被告人朱清军、沈明兴、金柏根、徐荣祥在接受中共上海市闵行区纪律检查委员会调查期间均主动交代了上述事实。被告人朱清军还为检举他人违法犯罪提供了重要线索，得以侦破其他案件。案发后，被告人朱清军的家属已代为退缴赃款21.5万元；被告人沈明兴的家属已代为退缴赃款210万元；被告人金柏根的家属已代为退缴赃款165万元；被告人徐荣祥的家属已代为退缴剩余赃款85万元，并在审理期间继续退缴赃款20万元；涉案人员梁某某已退缴涉案款项879,273元。上述事实，被告人朱清军、沈明兴、金柏根、徐荣祥在开庭审理过程中亦无异议，且有中共上海市闵行区纪律检查委员会出具的《关于对被调查人朱清军具有自首坦白、检举立功情节的情况说明》、调查笔录，检察机关反贪局出具的《案发经过》、《扣押清单》等经当庭质证的证据证实，足以认定。本院综合上述观点和意见认为，被告人朱清军身为国家机关工作人员，伙同曹雪明徇私舞弊，滥用职权，致使公共财产、国家利益遭受重大损失，金额达1.6亿余元，情节特别严重，其行为已构成滥用职权罪，且属共同犯罪，公诉机关指控的犯罪事实和罪名成立，本院予以确认。被告人朱清军、沈明兴身为国家工作人员，利用职务上的便利，伙同被告人金柏根、徐荣祥骗取公共财物计437万余元，数额特别巨大，四名被告人的行为均已构成贪污罪，且属共同犯罪，公诉机关指控的犯罪事实和罪名成立，本院予以确认。被告人朱清军身为国家工作人员，利用职务便利，非法收受他人财物计214万余元，数额巨大，并为他人谋取利益，其行为又构成受贿罪，公诉机关指控的犯罪事实和罪名成立，本院予以确认。被告人沈明兴身为国家工作人员，利用职务便利，非法收受他人财物70万元，数额巨大，并为他人谋取利益，其行为又构成受贿罪，公诉机关指控的犯罪事实和罪名成立，本院予以确认。被告人金柏根在担任农村基层组织工作人员期间，利用职务上的便利，非法收受他人财物60万元，数额较大，并为他人谋取利益，其行为又构成非国家工作人员受贿罪，公诉机关指控的犯罪事实成立，本院予以确认。上述四名被告人的行为依法均应予惩处。在上述被告人朱清军伙同曹雪明滥用职权的共同犯罪中，二人的地位和作用相当，无须划分主从犯。在被告人朱清军、沈明兴、金柏根、徐荣祥的共同贪污犯罪中，各名被告人的分工虽有不同，但是地位和作用相当，亦无须划分主从犯。被告人朱清军、沈明兴、金柏根在判决宣告前一人分别犯数罪，依法均应当数罪并罚。鉴于四名被告人在接受纪律检查部门调查谈话时，能够主动交代了自己的贪污行为，虽然被告人金柏根、徐荣祥对其身份的定性有所辩解，但符合法律规定的自首情节，依法均可以减轻处罚。同时，对被告人沈明兴犯受贿罪可以依法从轻处罚；对被告人金柏根犯非国家工作人员受贿罪可以依法从轻处罚。此外，被告人朱清军还检举揭发了他人违法犯罪行为，并提供重要线索经查证属实，具有立功情节，依法可以从轻处罚。由于被告人朱清军在庭审中对于其本人滥用职权的行为予以掩饰，改变此前所作并经质证确认的供述事实，否认自己的行为与导致动迁办联席会议讨论做出错误结论的误导作用，并否认由此使国家财产遭受巨大损失之间的因果关系，因此，公诉机关当庭建议撤销对其滥用职权犯罪自首情节的认定，符合法律规定，本院予以采纳。结合四名被告人在案发后或者案件审理期间已经退出全部赃款的情节，在对四名被告人量刑时均可依法从宽考虑。辩护人提出的与此相关的辩护意见，本院予以采纳。据此，为维护国家机关的正常管理活动和社会主义市场经济秩序，保障国家工作人员职务行为的廉洁性，本院根据四名被告人犯罪的事实、性质、情节以及社会危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百九十七条第一款、第三百八十二条第一款、第三款、第三百八十三条第一款第(二)项、第(三)项、第二款、第三款、第二十五条第一款、第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第一百六十三条第一款、第六十七条第一款、第六十八条、第五十二条、第五十三条、第六十九条、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人朱清军犯滥用职权罪，判处有期徒刑四年；犯贪污罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币二十万元；犯受贿罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币四十万元。决定执行有期徒刑十三年，并处罚金人民币六十万元。(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年2月3日起至2028年2月2日止。罚金于本判决生效之日起一个月内缴纳。)二、被告人沈明兴犯贪污罪，判处有期徒刑五年三个月，并处罚金人民币三十五万元；犯受贿罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币十五万元。决定执行有期徒刑七年，并处罚金人民币五十万元。(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年2月2日起至2022年2月1日止。罚金于本判决生效之日起一个月内缴纳。)三、被告人金柏根犯贪污罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币三十万元；犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑一年。决定执行有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币三十万元。(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年2月2日起至2020年8月1日止。罚金于本判决生效之日起一个月内缴纳。)四、被告人徐荣祥犯贪污罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币三十万元。(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年2月2日起至2020年2月1日止。罚金于本判决生效之日起一个月内缴纳。)五、追缴四名被告人的违法所得予以没收。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向上海市第一中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份、副本两份。通过本院书面上诉的，应当将上诉状正本、副本送(寄)往本院立案庭。审 判 长  杨 超人民陪审员  陆明兴人民陪审员  殷 健二〇一六年四月二十九日书 记 员  邵 立附：相关法律条文《中华人民共和国刑法》第三百九十七条国家机关工作人员滥用职权或者玩忽职守，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。本法另有规定的，依照规定。国家机关工作人员徇私舞弊，犯前款罪的，处五年以下有期徒刑或者拘役；情节特别严重的，处五年以上十年以下有期徒刑。本法另有规定的，依照规定。第三百八十二条国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的，以贪污论。与前两款所列人员勾结，伙同贪污的，以共犯论处。第三百八十三条对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：（一）贪污数额较大或者有其他较重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。（二）贪污数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。（三）贪污数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产；数额特别巨大，并使国家和人民利益遭受特别重大损失的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产。对多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚。犯第一款罪，在提起公诉前如实供述自己罪行、真诚悔罪、积极退赃，避免、减少损害结果的发生，有第一项规定情形的，可以从轻、减轻或者免除处罚；有第二项、第三项规定情形的，可以从轻处罚。犯第一款罪，有第三项规定情形被判处死刑缓期执行的，人民法院根据犯罪情节等情况可以同时决定在其死刑缓期执行二年期满依法减为无期徒刑后，终身监禁，不得减刑、假释。第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。第三百八十五条国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，是受贿罪。国家工作人员在经济往来中，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，以受贿论处。第三百八十六条对犯受贿罪的，根据受贿所得数额及情节，依照本法第三百八十三条的规定处罚。索贿的从重处罚。第一百六十三条公司、企业或者其他单位的工作人员利用职务上的便利，索取他人财物或者非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。公司、企业或者其他单位的工作人员在经济往来中，利用职务上的便利，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，依照前款的规定处罚。国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前两款行为的，依照本法第三百八十五条、第三百八十六条的规定定罪处罚。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第六十八条犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。