江苏省泰州市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)苏12民终2114号上诉人（原审原告）:顾为银。委托诉讼代理人：李文龙，泰州市法律援助中心指派的江苏弘泰律师事务所律师。被上诉人（原审被告）:鲍冬建。上诉人顾为银因与被上诉人鲍冬建人身损害赔偿纠纷一案，不服泰兴市人民法院（2015）泰黄民初字第1746号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。顾为银上诉请求：1、依法追究常小权团伙的刑事责任和民事责任；2、误工费应按每天150元计算241天，计36150元；3、由鲍冬建承担全部责任。事实和理由：1、2013年10月27日晚鲍冬建打顾为银电话让顾为银去收晒好的稻谷，顾为银到她家后没有看到一个人，就到厨房门前向西看时被常小权从背后猛打头部，顾为银听到鲍冬建说不能再打了，再打就出人命了，倒地时顾为银看到的是常小权，后顾为银兄弟到场问鲍冬建是谁打的，鲍冬建说不知道；2、在黄桥医院古溪派出所的曹虎问是谁打的，顾为银说是常小权打的；3、刑事判决书中鲍冬建说的都是假话；4、一审法院认定的误工费标准过低，顾为银在一审庭审中提交数个证明人的证明，证明顾为银平时的工作确实属于建筑安装的水电工作人员，有一定的收入来源，虽然顾为银没有水电工的资质证书，但是这并不意味着顾为银没有从事水电工的相关工作，误工费应按150元每天的标准计算241天为36150元；5、一审法院责任划分不当，顾为银和鲍冬建是情人关系，说明双方是非常熟悉的，那么顾为银在当时的情况下一时情急想通过爬上鲍冬建家围墙进入院中的行为应当是可以容忍的，鲍冬建使用竹竿对顾为银的头部进行击打的行为，明显存在严重的主观上的故意伤害心理，不应当认定为防卫过当，因此，鲍冬建击打顾为银头部的行为是导致顾为银受伤的极为重要的原因，鲍冬建应承担全部责任。鲍冬建辩称，1、顾为银上诉状中所述都不是事实，鲍冬建没有打电话给他让他去帮忙干活，鲍冬建很早之前就把顾为银的电话拉进黑名单了；2、顾为银说被常小权打伤不是事实，顾为银受伤的经过在刑事判决书中都已经查明了；3、鲍冬建确实打了顾为银，是因为顾为银爬墙要进鲍冬建家，鲍冬建才打他的，第一次时鲍冬建已经把顾为银推出去了，把门关上了，但顾为银又爬墙要进入鲍冬建家中；4、顾为银享受了低保，不可能一天赚150元。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。顾为银向一审法院起诉请求：判令鲍冬建赔偿各项损失204880.46元。一审法院认定事实：顾为银、鲍冬建系情人关系。2013年10月27日19时许，顾为银酒后到鲍冬建家中，看到鲍冬建的一位朋友周某在其家中看电视，认为周某与鲍冬建之间存在不正当的男女关系，遂敲击鲍冬建家厨房的窗户、脚踢鲍冬建家的院墙大门、辱骂鲍冬建。鲍冬建打开门护送周某离开其家，顾为银拦住周某，鲍冬建遂与顾为银发生拉扯、厮打，并用竹竿击打顾为银后背，周某乘机离开鲍冬建家，鲍冬建将顾为银推至其家院墙门外，并将门关锁。顾为银爬上鲍冬建家围墙欲翻墙入院，鲍冬建遂用竹竿击打顾为银头部，致使顾为银跌倒于地昏迷。事发后，顾为银被送至泰兴市第二人民医院抢救治疗，后又陆续至××进行治疗。2014年5月27日，经泰兴市公安局古溪派出所委托，江苏省扬州五台山医院司法鉴定所对顾为银作出鉴定，意见为：“脑外伤所致智能损害（轻度）。”顾为银花去鉴定费2608元。同年6月25日，亦经泰兴市公安局古溪派出所委托，泰兴市人民医院司法鉴定所对顾为银伤残作出鉴定，意见为：“被鉴定人顾为银与他人发生冲突致左颞顶骨骨折，左颞顶部硬膜外血肿，右颞叶脑挫伤，脑内血肿，右额颞顶部硬膜下血肿，主要后遗轻度智能损害，已构成人体损伤八级残疾。”2014年7月8日，泰兴市人民检察院以鲍冬建犯故意伤害罪，向一审法院提起公诉。同年8月3日，顾为银、鲍冬建达成《赔偿协议书》：“甲方：鲍冬建乙方：顾为银2013年10月27日，鲍冬建和顾为银发生纠纷，在争吵及推搡过程中，乙方受伤并入院治疗，现双方考虑到各自的责任并经第三人调解，就赔偿事宜本着平等、自愿、公平原则达成如下协议：一、甲方愿先行赔偿乙方医疗费、营养费、误工费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、后续治疗费等合计人民币叁万元。二、付款时间及办法：甲方在签字后三日内一次性支付乙方。三、甲方履行赔偿义务后，乙方通过适当方式向审理法院表明对甲方伤害行为的谅解。四、本协议一式肆份，双方各执一份，经双方签字或捺指印后生效。”协议签订后，鲍冬建向顾为银支付赔偿款30000元。2014年8月12日，鲍冬建因犯故意伤害罪被判处有期徒刑二年三个月，缓刑二年六个月。以上事实，有顾为银提交的泰兴市第二人民医院门诊病历、入院记录、出院记录、CT检查报告单、江苏省扬州五台山医院司法鉴所出具的司法鉴定意见书、泰兴市人民医院司法鉴定所出具的司法鉴定意见书、赔偿协议书、医疗费发票、泰兴市古溪卫生院病人费用分类清单、（2014）泰刑初字第0290号刑事判决书及到庭当事人当庭陈述等在案证实。一审法院认为，公民的生命健康权受法律保护。公民、法人或其他组织侵害他人身体或财产造成损失的，应当赔偿受害人医疗费、误工费、交通费等。顾为银所受损失确认如下：1、医疗费：根据顾为银提交的正式票据，扣除新农合医保报销及民政救助部分，顾为银个人支付的医疗费合计为11609.69元。顾为银主张的其他医疗费，因未提交相关正式票据证实，不予采纳。2、住院伙食补助费：根据顾为银提交的证据，截止2016年4月9日，顾为银先后住院共计128天，故计算为20元/天×128天=2560元。3、营养费：顾为银未提交证据证明出院后需加强营养，故仅计算住院期间的营养费为20元/天×128天=2560元。4、误工费：关于误工标准，顾为银主张其受伤前系水电工，工资标准为150元/天，但未提交相关证据证明，因顾为银居住地在农村，故参照2015年江苏省农村常住居民纯收入16257元/年标准计算。误工期限，顾为银主张住院30天及出院后474天，但未提供相关依据，根据公安部《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范(GA／T1193－2014)》规定，结合顾为银伤情及出院医嘱，酌情认定误工期限自事发之日（2013年10月27日）至定残前一日（2014年6月24日）共241天。故顾为银的误工费计算为16257元/年÷365天×241天=10734.07元。5、护理费：顾为银未提交证据证明出院后需要护理，故仅计算住院期间的护理费，参照本地护工标准100元/天计算为100元/天×128天=12800元。6、残疾赔偿金及精神损害抚慰金：根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国刑事诉讼法＞的解释》第一百五十五条之规定，因鲍冬建已承担刑事责任，故对顾为银主张的残疾赔偿金及精神损害抚慰金，不予支持。7、交通费：考虑到顾为银治疗、鉴定的实际需要，酌情认定为1500元。8、鉴定费：顾为银主张2608元，有鉴定部门出具的票据在案证实，予以确认。以上合计44371.76元。关于责任分摊，一审法院认为，根据《中华人民共和国民法通则》第一百三十一条之规定，受害人对于损害的发生也有过错的，可以减轻侵害人的民事责任。顾为银爬上鲍冬建家的围墙试图进入鲍冬建家中，对自身损害结果的发生有一定的过错。鲍冬建明知顾为银饮酒，且爬上了围墙，随时有跌落的危险，仍用竹竿击打顾为银，致使顾为银从围墙上跌落，故鲍冬建对本次事件的发生亦有过错。鲍冬建在刑事案件审理过程中，自愿认罪，悔罪态度较好，并取得了顾为银的谅解，故结合双方的过错程度及鲍冬建主动认罪悔罪等因素，确认顾为银的损失由鲍冬建承担70%，即鲍冬建应赔偿顾为银31060.23元，扣除已赔偿的30000元，鲍冬建尚应赔偿顾为银1060.23元。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第九十八条、第一百一十九条、第一百三十一条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国刑事诉讼法＞的解释》第一百五十五条之规定，判决：一、鲍冬建于判决生效之日起10日内赔偿顾为银损失计人民币1060.23元；二、驳回顾为银的其他诉讼请求；如果鲍冬建未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；案件受理费1250元，由顾为银负担350元，鲍冬建负担900元（此款顾为银已垫付，鲍冬建于判决生效之日起10日内给付顾为银）。二审中，顾为银提交了名为“证据保全申请书”的材料，内容主要是顾为银对（2014）泰刑初字第0290号刑事判决书的申诉内容，认为是常小权团伙将其打伤，刑事判决书中列明的被告人是错误的，因前述刑事判决书是生效判决，顾为银提交的前述材料与本案并非同一法律关系，且非民事案件处理的范围，本案中不作审查和处理。二审查明的事实与一审查明的事实一致，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为：公民的人身健康权受法律保护，他人由于过错侵犯公民人身权益的，依法应承担侵权赔偿责任。顾为银因鲍冬建的侵权行为受伤的事实已经生效的（2014）泰刑初字第0290号刑事判决书认定，现顾为银起诉鲍冬建要求其承担相应的侵权责任，一审法院予以支持，符合法律规定。案涉纠纷的发生系因顾为银攀爬鲍冬建家的围墙意欲进入鲍冬建家中所引发的，顾为银的攀爬行为是鲍冬建拿竹竿敲打行为的导火索，顾为银所持的因双方存在私人关系即可一时情急攀爬他人围墙，不符常理，他人能否谅解由他人决定，顾为银不可强求他人谅解。在鲍冬建拒绝其入户的情况下，顾为银攀爬强行入户，对其因鲍冬建敲打摔落致伤的后果存在过错，一审法院综合相关情况后认定由其自行承担30%的责任，并无不当，顾为银主张应由鲍冬建承担全部责任，本院不予支持。顾为银主张其是水电工误工费应按150元每天的标准计算，应对此承担举证责任，但经本院核查一审卷宗，其在诉讼中并未提供任何证据加以证明，且顾为银自认自2012年5月份起便享受了低保待遇，一审法院以顾为银为农村居民参照2015年江苏省农村常住居民纯收入标准计算其误工费，已充分保障了顾为银的相关权益，并无不当，本院对顾为银所持的误工费应按150元每天的标准计算的主张不予采信。综上，上诉人顾为银的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。原审法院认定事实清楚，适用法律正确，所作判决并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1250元，由上诉人顾为银负担（免交）。本判决为终审判决。审 判 长  高 云审 判 员  刘春生代理审判员  郑本香二〇一六年十月二十四日书 记 员  周 佳