海南省第一中级人民法院民 事 判 决 书（2016）琼96民终188号上诉人（原审被告、反诉原告）王兴林，男，黎族，1955年2月10日出生。委托代理人陈裕如，男，五指山市为民法律事务所法律工作者。被上诉人（原审原告、反诉被告）海南五指山国家级自然保护区管理局，住所地：海南省五指山市三月三大道森林湖旁。负责人胡能。委托代理人周才仁，男，海南椰树春律师事务所律师。上诉人王兴林因劳动争议纠纷一案，不服海南省五指山市人民法院（2015）五民重字第3号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年1月20日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院审理查明，被告王兴林1985年开始参加工作，2006年11月1日起被告王兴林与原告海南五指山国家级自然保护区管理局（以下简称保护区）一年一签《海南省重点公益林管护合同》或《重点公益林专职护林员合同》。合同约定，被告王兴林在原告保护区处管护重点公益林,核定每月工资中当月预付80%，其余部分与管护绩效挂钩，待年终考核验收后，视管护效果一次性付清。同时约定，被告王兴林应当每月出勤25天进行巡山护林，并认真做好巡山出勤登记和巡山情况记录。其中在2009年12月31日与2010年12月31日签订的《重点公益林专职护林员合同》中约定被告王兴林每月应出勤22天，且依法享有劳动者所享有的权利。被告在2008年的月工资为1016元，2009年的月工资为1395.5元，2010年的月工资为950元，2011年的月工资为1280元，2012年的月工资为1280元。2012年8月22日，原告保护区以书面通知的方式解除与被告王兴林劳动关系。该通知并未送达被告本人或同居生活的成年家属。2014年4月26日，被告王兴林到五指山市劳动仲裁委员会申请劳动仲裁，仲裁委裁决，一、保护区与王兴林自2010年1月1日起视为已签订无固定期限劳动合同。二、保护区向王兴林支付2008年至2013年未休年休假工资报酬人民币6401.7元。三、保护区违法解除与王兴林的劳动合同，支付王兴林赔偿金30720元。四、保护区向王兴林支付2012年9月1日至2014年4月30日停发的工资25600元。五、驳回王兴林的其他仲裁请求。保护区不服，诉至原审法院，原审法院于2014年12月19日作出五民初字第375号民事判决，王兴林不服上诉至本院，本院于2015年6月26日作出（2015）海南一中民一终字第287号民事裁定发回重审。保护区变更诉讼请求为：1.判决原、被告之间不存在无固定期限劳动合同；2.判决原告不向被告支付解除合同赔偿金30720元、未休年休假工资报酬6401.70元、补发2012年9月1日至2014年4月30日的工资。原审法院另查明，重点公益林是指以提供森林生态和社会服务产品为主要目的的防护林和特种用途林。重点公益林的设立和管护，是海南省政府安排的一项年度项目工作，为了规范实施该项目，省政府制定了一系列地方性规章，包括《海南省重点公益林管理试行办法》、《海南省重点公益林专职护林员管理试行办法》、《海南省重点公益林专职管护人员绩效考核试行办法》等一整套文件。重点公益林项目的经费来自于中央及省政府的森林生态效益补偿基金。森林生态效益补偿基金的使用和管理依《海南省财政森林生态补偿基金管理暂行办法》执行。该办法明确规定，补偿基金是用于公益林管护的专项资金，全部支出实行项目管理。基金实行预算管理制度，各管护单位编制管护预算，待批复，并得到下拨资金后方开展工作。管护支出包括护林员的劳务费和社保支出。护林员实行一年一聘，一年签订一次合同的制度。2006年开始，原告保护区与海南省林业局签订了《海南省重点公益林管护合同》。合同约定，省林业局将203503亩重点公益林委托（承包）给原告管护，管护期为一年。后原告又与海南省林业局签订《海南省重点公益林管护合同》，合同均是省林业局将重点公益林委托（承包）给原告管护，原告按管护合同的要求面向社会招聘护林员。原审法院审理查明的以上事实，有原告提供的证据：1.原告与海南省林业厅历年来签订的单位管护合同及2014年重点公益林预算表；2.被告与吊罗山林业局签订的合同及工作证；3.原告与被告历年来签订的护林员合同；4.被告的巡山工作记录；5.五指山市气象局的天气记录；6.通知；7.仲裁裁决书；被告提供的证据：2011年度职工带薪年休安排表；以及双方当事人的陈述予以证实。原审法院审理认为，作为事业单位法人，原告保护区属于合法用人单位，其与被告王兴林从2006年11月1日开始签订的《海南省重点公益林管护合同》或《重点公益林专职护林员合同》（两合同以下均简称为《管护合同》）均是当事人真实意思的表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，依法受到法律保护。1.关于原告保护区与被告王兴林之间是否存在无固定劳动合同关系的问题。无固定期限劳动合同是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。无终止时间就是指劳动合同没有一个确切的终止时间，劳动合同的期限长短不能确定。根据海南省政府制定的《海南省公益林保护建设规划实施办法》第十四条的规定，各级林业主管部门应根据辖区公益林的分布特点、保护等级和管护的难易程度等因素，按一定面积划定管护责任区和监管片区，采取聘用、承包等形式配备专职管护人员。专职管护人员包括专职护林人员、技术人员、管理人员和护林防火专业队人员。专职管护人员实行一年一聘和年度绩效考核制度。本案中，原告保护区与被告王兴林签订管护合同应当遵守该办法的规定，即双方只能按照一年一聘和年度绩效考核制度签订劳动合同。庭审中，被告提出根据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条的规定，用人单位应当订立无固定期限劳动合同。另根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十一条的规定：“除劳动者与用人单位协商一致的情形外，劳动者依照劳动合同法第十四条第二款的规定，提出订立无固定期限劳动合同的，用人单位应当与其订立无固定期限劳动合同。”依据相关规定，劳动者与用人单位签订二次固定期限劳动合同后，是否签订无固定期限劳动合同的主动权在劳动者，本案中原告保护区与被告王兴林续订合同时，被告王兴林并没有提出要签订无固定期限劳动合同，双方续订的《管护合同》仍然实行一年一聘，有明确的终止期限。因而双方之间并不存在无固定期限劳动合同关系。原告保护区要求法院确认其与被告王兴林之间不存在无固定期限劳动合同的主张，理由充分，予以支持。反诉原告王兴林在反诉中要求法院确认反诉被告保护区与其存在无固定期限劳动合同并要求支付未签订无固定期限劳动合同的二倍工资的主张，理由不充分，不予支持。2.关于未休年假工资的问题。根据《中华人民共和国劳动法》第四十五条的规定，国家实行带薪年休假制度。根据《职工带薪年休假条例》第三条、第五条第三款的规定，反诉原告王兴林反诉请求法院支持其未休年假工资的请求属于法院管辖，应予支持。反诉原告王兴林从1985年开始参加工作直至2006年，反诉原告王兴林已经工作23年，可以休年休假15天，而反诉被告从2008年至2012年期间没有安排反诉原告休年休假，反诉被告应当按照反诉原告日工资收入的300%支付年休假工资报酬。反诉原告从2008年至2012年未休年休假工资报酬为（1）2008年，反诉原告月工资为1016元，未休年休假工资为1016元÷21.75天×15天×2倍＝1401.3元，（2）2009年，反诉原告月工资为1395.5元，未休年休假工资为1395.5元÷21.75天×15天×2倍＝1924.8元，（3）2010年，反诉原告月工资为950元，未休年休假工资为950元÷21.75天×15天×2倍＝1310.1元，（4）2011年，反诉原告月工资为1280元，未休年休假工资为1280元÷21.75天×15天×2倍＝1765.5元，（5）2012年，反诉原告月工资为1280元，未休年休假工资为1280元÷21.75天×15天×2倍＝1765.5元，以上5年未休年休假工资共计8167.2元。对原告保护区主张该请求不属于劳动仲裁范围的主张，要求判决其不支付被告王兴林未休年休假工资报酬，理由不充分，不予支持。3.关于违法解除劳动合同赔偿金问题。原、被告之间的劳动关系并不是无固定期限劳动合同关系，虽然原告将解除合同通知送达给被告王兴林，但原告与被告解除合同是因合同期满而终止，故保护区不存在非法解除劳动合同的问题。原告保护区没有违法解除劳动关系，不应当按照《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条的规定因非法解除劳动合同而按经济补偿金标准的二倍支付赔偿金。现原告保护区要求原审法院判决不向被告王兴林支付解除合同赔偿金30720元的主张，于法有据，理由充分，予以支持。反诉原告的诉称理由不充分，不予支持。4.本案中，原告与被告终止劳动关系因合同期满而终止，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条的规定，用人单位即反诉被告应支付给反诉原告经济补偿金，故反诉原告诉请要求反诉被告支付经济补偿金，于法有据，应予以支持。反诉原告在反诉被告处工作已有5年零1个月，反诉被告应支付5.5个月的经济补偿金给反诉原告，即1280元/月×5.5个月＝7040元。5.关于反诉原告要求补缴社会保险的问题。根据《中华人民共和国劳动法》第七十二条规定，社会保险基金按照保险类型确定资金来源，逐步实行社会统筹。用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。用人单位和劳动者应依法向社会保险费征稽机构缴纳劳动者在工作期间的社保费，但缴纳的数额和方法应由社会保险征稽部门核定征缴。同时，根据《中华人民共和国劳动法》第一百条和《社会保险费征缴暂行条例》第二十六条规定，劳动者要求用人单位补缴社会保险费而发生的争议应通过行政手段解决，不属于劳动争议，不列入民事诉讼的受理范围，反诉原告关于诉求社保的问题，应由其向政府社会保险征稽部门主张权利为宜。6.关于反诉原告要求补发2012年6月30日至2014年4月工资35840元的问题。反诉原告并没有提供相应的证据证明其在上述期间内的工作情况，故反诉原告的该项诉求法院不予支持。综上，根据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条、第四十四条、第四十六条、第四十七条、第八十七条，《中华人民共和国劳动法》第四十五之条规定，判决如下：一、原告海南省五指山国家级自然保护区管理局与被告王兴林之间不存在无固定期限劳动合同；二、反诉被告海南省五指山国家级自然保护区管理局应于本判决书生效之日起十日内支付给被告王兴林经济补偿金、未休年休假工资共计15207.2元；三、原告海南省五指山国家级自然保护区管理局不用支付违法解除合同赔偿金给被告王兴林；四、驳回原告五指山国家级自然保护区管理局的其他诉讼请求；五、驳回反诉原告王兴林的其他诉讼请求。如不按判决书指定的期间履行给付金钱义务，则应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定加倍支付履行期间的债务利息。案件受理费10元及反诉费减半收取5元，由原告海南省五指山国家级自然保护区管理局负担10元，被告王兴林负担5元。上诉人王兴林上诉称，一、原审判决认定被上诉人与上诉人之间不存在无固定期限劳动合同，认定错误。被上诉人作为一个处级的事业单位，其法人代表是韩志勇，具有合法的用工主体。上诉人自1985年5月起一直在被上诉人单位担任护林员一职，2004年5月起，被上诉人才开始为上诉人缴纳社保费，自2006年11月l日至2009年12月31日止。被上诉人根据《中央森林生态效益补偿基金管理办法》、《海南省重点公益林管理办法》的规定，与上诉人签订了一年一签的《海南省重点公益林管护合同》（共签订四次合同）。从2010年1月1日至2012年12月31日止，被上诉人根据《中华人民共和国劳动法》、《中华人民共和国劳动合同法》、《中央森林生态效益补偿基金管理办法》、《海南省重点公益林管理办法》的规定，与上诉人签订了有固定期限的劳动合同《重点公益林专职护林员合同》（共签订三次合同）。被上诉人违反双方于2012年1月l日签订的《重点公益林专职护林员合同》第六条合同期限自2012年1月l日起至2012年12月31日止的约定，双方约定的合同期限未到，被上诉人于2012年8月22日单方面辞退上诉人。同时违反了劳动合同法第十一四条第二款第三项规定：“连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项，第二项规定的情形，续订劳动合同的；除劳动者提出订立固定期限合同外，应当订立无固定期限劳动合同。”第九十七条规定：“本法施行前已依法订立且在本法施行之日存续的劳动合同，继续履行；本法第十四条第二款第三项规定连续订立固定期限劳动合同的次数，自本法施行后续订固定期限劳动合同时开始计算。”依据上述规定和本案的事实可以认定，被上诉人与上诉人自2012年1月1日起订立的劳动合同应视为无固定期限的劳动合同。海南省政府制定的《海南省公益林保护建设规划实施办法》实施下发的时间是2013年1月28日，原审法院依据以该办法为依据，否定《中华人民共和国劳动合同法》的相关规定是错误的。所以原审法院认定事实不清，适用法律错误。二、未休年假工资的诉讼请求应属于法院的管辖范围。根据《中华人民共和国劳动法》第四十五条的规定，国家实行带薪年休假制度。参照《职工带薪年休假条例实施细则》的规定，职工连续工作1年以上享受带薪年休假，企业应当保证职工享受年休假。职工在年体假期间享受与正常工作期间相同的工资待遇。由此看出，带薪体假是劳动者享有的一项权利，同时该假期是福利待遇，但在休假期间，劳动者本来是无需工作的，用人单位在国家强制休假期间安排劳动者工作，当然应当依法向劳动者支付未休年假工资，如果未休年假而补发的工资，应当属于劳动工作范畴。所以未休年假的诉讼请求应属于法院的管辖。三、关于违法解除劳动合同赔偿金问题，原审认定事实不清，适用法律错误。1.被上诉人与上诉人双方于2011年12月31日签订的《重点公益林专职护林员合同》约定合同期从2012年1月1日起至2012年12月31日止，但合同期限未到，被上诉人便于2012年8月22日单方面违法解除劳动合同的事实，已被确认。原审认定被上诉人与上诉人解除劳动合同关系是因合同期满而终止是错误的。所以被上诉人因违法解除与上诉人的劳动合同，应支付上诉人赔偿金30720元。四、关于被上诉人支付上诉人经济补偿金问题，原审认定事实不清，适用法律错误。上诉人从1985年就开始在被上诉人单位工作直至2012年8月22日被上诉人才单方面解除劳动合同。上诉人在被上诉人处工作应该是28年零8个月的工龄，原审认定上诉人在被上诉人单位工作的工龄是5年零1个月是错误的。被上诉人应支付上诉人经济补偿金1280元／月×12个月＝15360元。综上所述，原审认定事实不清，处理显失公正。故上诉请求：1.撤销原审判决；2.判令被上诉人支付上诉人2008年至2012年度未休年休假工资报酬人民币8827.5元（1280元÷21.75天×75天）；3.判令被上诉人支付上诉人2012年9月1日至2014年4月30日停发的工资人民币25600元；4.判令被上诉人支付因违法解除与上诉人的劳动合同的赔偿金30720元；5.自2010年1月1日起，应视为被上诉人与上诉人己签订无固定期限劳动合同；6.判令被上诉人支付上诉人经济补偿金15360元；7.由被上诉人承担本案一、二审诉讼费。被上诉人海南五指山国家级自然保护区管理局答辩称，原审认定事实清楚，证据充分，请求二审法院驳回上诉，维持原判。二审审理查明，上诉人自1985年5月在被上诉人单位工作。2004年5月20日，海南省吊罗山林业局（甲方）与被上诉人（原单位名称为海南五指山省级自然保护区）及上诉人（丙方）三方签订《天保工程场乡共管区森林资源管护合同书》，合同有效期从2004年5月20日至2004年12月31日。主要内容约定：由甲乙双方将天保工程实施范围内吊罗山林业局场乡共管部分位于琼中县行政范围内的1.1827万亩天然林交由丙方负责管护。丙方的森林管护费每月由甲方按80%拨付给乙方，再由乙方拨付给丙方。每月余下的20%，每半年由甲方组成考核小组按考核目标进行考核评分后，再根据管护的绩效核付。2005年1月1日，三方再次签订《天保工程场乡共管区森林资源管护合同书》，合同有效期从2005年1月1日起至2005年12月31日止，合同其他内容未变更。海南省人民政府2009年1月6日实施的《海南省重点公益林专职护林员管理试行办法》第六条规定：“护林员聘用条件一般为年龄18周岁以上，45岁以下，初中以上文化程度，身体健康，热爱林业、熟悉林业法律法规及有关林业常识，有责任心、事业心，组织协调能力较强，当地适龄农民、退伍兵优先考虑；在基层有丰富实践经验、具有较强组织管理能力的可适当延长到55岁”。被上诉人与上诉人签订的2012年度的《重点公益林专职护林员合同》的合同期从2012年1月1日至2012年12月31日止,该合同对于上诉人（乙方）的权利和义务第2条约定：“必须认真宣传贯彻林业法律法规，各级《海南省重点公益林专职护林员管理办法》的规定，尽职尽责做好森林资源保护工作，确保森林、林木、林地不受破坏”。2012年8月22日，被上诉人作出《关于辞退王兴林等3位同志的通知》，以上诉人超出专职护林员年龄条件为由解除与上诉人的劳动合同。上诉人当时年满57周岁。被上诉人自2004年6月起开始为上诉人缴纳养老保险金，截止被上诉人解除劳动合同止，上诉人缴费年限未满15年，尚未享受退休待遇。二审中，上诉人自述站长口头告知其不用来上班，其自2012年9月起停止护林员工作。上诉人在诉讼过程中表示不愿意继续从事护林员工作。被上诉人自述1993年聘用上诉人为临时护林员，其后在2006年之前未再聘用。二审查明的以上事实，有当事人一审提供的证据及二审陈述予以证实。二审查明的其他事实及采信的证据与一审一致，本院予以确认。本院认为，本案双方的争议焦点：1.上诉人请求被上诉人支付2012年9月1日至2014年4月30日期间的工资应否支持及未休年休假工资如何计算；2.被上诉人是否违法解除劳动合同，应否支付上诉人赔偿金；3.上诉人与被上诉人是否存在无固定期限劳动合同关系；4.被上诉人应否支付上诉人解除劳动合同经济补偿金以及上诉人的工作年限及其经济补偿金如何计算。一、关于上诉人请求被上诉人支付2012年9月1日至2014年4月30日期间的工资应否支持及未休年休假工资如何计算问题。首先关于应否支付2012年9月1日至2014年4月30日期间的工资问题，根据本案查明的事实，上诉人自述其自2012年9月起已停止护林员工作，因其未向单位提供正常的劳动，被上诉人无需支付其自2012年9月之后的工资。故上诉人该项请求理由不成立，本院不予支持。其次，关于上诉人2008年-2012年未休年休假工资的计算问题。根据《职工带薪年休假条例》第五条第三款：“单位确因工作需要不能安排职工休年休假的，经职工本人同意，可以不安排职工休年休假。对应职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬。”本案中，被上诉人从2008年－2012年期间未安排上诉人休年休假，上诉人在2008年工作年限已满20年，其2008年－2012年每年的年休假为15天，因上诉人未休年休假期间已正常领取工资，故在计算其未休年休假工资时，应扣除上诉人已领取的未休年休假期间的工资。原审判决按照上诉人2008年－2012年相应年份的月工资收入除以月计薪天数21.75天计算出上诉人的日工资收入，按日工资收入的200%乘以15天计算其相应年份的未休年休假工资之和共计8167.2元，符合上述法律规定，并无不当，本院予以维持。上诉人请求均按月平均工资1280元为基数计算2008年-2012年未休年休假工资为8827.5元，无事实根据和法律依据，本院不予支持。二、被上诉人是否违法解除劳动合同，应否支付上诉人赔偿金的问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条“有下列情形之一的，用人单位提前30日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（一）劳动者……（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；（三）……”的规定，本案中，双方签订的《重点公益林专职护林员合同》合同期限至2012年12月31日止，该合同约定上诉人必须认真宣传贯彻《海南省重点公益林专职护林员管理办法》，说明双方对于聘用专职护林员年龄一般为18周岁以上，45周岁以下以及特殊情况可适当延长至55周岁的要求和限制是知晓的，因上诉人当时已满57周岁，不符合专职护林员的年龄条件，且专职护林员每月巡山22天，属于较重的体力劳动，需要一定的身体条件，上诉人确实存在不能胜任专职护林员工作的情况，且该职位为专职护林员，无法通过培训弥补或者调整工作岗位解决。因此，被上诉人以上诉人超出专职护林员聘用年龄条件为由，在2012年8月22日作出通知解除与上诉人的管护合同，不违反法律规定，不存在违法解除劳动合同的情形。上诉人主张被上诉人违法解除劳动合同，请求支付赔偿金理由不成立，本院不予支持。原审法院判决无需支付赔偿金并无不当，本院予以维持。三、上诉人与被上诉人是否存在无固定期限劳动合同关系问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第二款规定：“用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：（一）劳动者……（三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同”。依据上述规定可知，劳动者与用人单位之间签订无固定期限劳动合同还是有固定期限的劳动合同，劳动者享有选择权。根据本案查明的情况，双方自2006年11月1日起，每年签订固定期限的劳动合同，上诉人在签订固定期限的劳动合同时，并未向被上诉人提出签订无固定期限的劳动合同，上诉人同意与被上诉人签订固定期限劳动合同，不违反法律规定，故双方不存在无固定期限劳动合同关系，且双方合同现已解除，上诉人亦表示不愿意从事护林员工作，确认双方是否存在无固定期限的劳动合同关系没有实质意义。故上诉人请求确认双方存在无固定期限劳动合同关系的理由不成立，本院不予支持。四、关于被上诉人应否支付上诉人解除劳动合同的经济补偿金以及上诉人的工作年限及其经济补偿金如何计算的问题。首先关于被上诉人应否支付上诉人解除劳动合同的经济补偿金的问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条“有下列情形之一的，用人单位提前30日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（一）劳动者……（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；（三）……”和第四十六条第（三）项“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）……（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的……”的规定，本案中，《海南省重点公益林专职护林员管理办法》对于聘用专职护林员有年龄要求和限制，因上诉人职位为专职护林员，当时已满57周岁，其年龄及体力确实存在不能胜任专职护林员工作的情况，且又无法通过培训弥补或者调整工作岗位解决。被上诉人以上诉人超出专职护林员聘用年龄条件为由解除与上诉人的管护合同，意即上诉人不能胜任工作而解除，依据上述法律规定，其解除劳动合同依法应支付上诉人经济赔偿金。关于上诉人的工作年限及其经济补偿金计算问题。上诉人主张其自1985年5月起在被上诉人单位工作，并在一审时提供《海南五指山国家级自然保护区2011年度职工带薪年休安排表》予以证实，被上诉人虽对其真实性提出异议，但未能提供其他证据予以反驳，原审法院根据该证据的内容认定其真实性，本院予以确认，可以认定上诉人自1985年5月入职被上诉人单位从事护林员工作。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条的规定：“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”本案中，被上诉人主张其在1993年聘用上诉人为临时护林员，在2006年之前未再聘用，上诉人在2004年、2005年是海南省吊罗山林业局的护林员，其对自己的主张提供上诉人海南省吊罗山护林员证及三方签订的《天保工程场乡共管区森林资源管护合同书》予以证实，但从该合同书内容看，虽涉及上诉人管护期间的森林管护费由海南省吊罗山林业局拨付给被上诉人，再由被上诉人拨付给上诉人，但不足以证实上诉人的劳动关系发生转移。且被上诉人对其主张的自1993年聘用上诉人为临时护林员，在2006年之前未再聘用的事实，未能提供其他证据予以证实，依法应承担不利的法律后果。因此，应认定上诉人自1985年5月起在被上诉人单位工作至被上诉人2012年8月22日作出辞退上诉人的通知时止，双方存在劳动关系，上诉人在被上诉人单位的工作年限为27年零3个月。依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条一款、第三款“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿……本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资”和第九十七条第三款“本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算；本法施行前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行”以及《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第七条“劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作仍不能胜任工作，由用人单位解除劳动合同的，用人单位应按其在本单位工作的年限，工作时间每满一年，发给相当于一个月工资的经济补偿金，最多不超过十二个月”的规定，本案中，上诉人在劳动合同终止前12个月的平均工资为1280元。依照上述法律规定，被上诉人应支付上诉人的经济补偿金分两个阶段计算，在2008年5月1日劳动合同法施行前，上诉人在被上诉人单位工作的年限经计算为23年，被上诉人应支付不超过相当于12个月工资的经济补偿金，该阶段经济赔偿金计算为1280元/月×12个月=15360元；在2008年5月1日之后，上诉人工作年限为4年零4个月，应支付相当于4.5个月工资的经济补偿金，该阶段经济补偿金计算为1280元/月×4.5个月=5760元。上诉人仅请求支付12个月的经济补偿金，属于当事人在诉讼中对于自己实体权利的处分，本院予以照准。上诉人请求被上诉人支付解除劳动合同经济补偿金的上诉理由成立，本院予以支持。上诉人应支付上诉人经济补偿金1280元/月×12个月=15360元。原审判决计算上诉人的工作年限及经济补偿金数额有误，本院依法予以变更。综上所述，原审认定事实清楚，审判程序合法，但适用法律错误，计算上诉人的工作年限及经济补偿金数额有误，实体处理欠当，本院依法予以变更。上诉人请求被上诉人支付经济补偿金的上诉理由成立，本院依法予以支持。上诉人上诉请求确认其与被上诉人存在无固定期限的劳动合同关系、请求被上诉人支付违法解除劳动合同赔偿金及2012年9月1日至2014年4月30日期间的工资，无事实根据和法律依据，本院不予支持，予以驳回。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款、第三款、第九十七条第三款，《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定：判决如下：一、维持海南省五指山市人民法院（2015）五民重字第3号民事判决第一项、第三项、第四项；二、撤销海南省五指山市人民法院（2015）五民重字第3号民事判决第二项、第五项；三、被上诉人海南五指山国家级自然保护区管理局应于本判决送达之日起十日内支付上诉人王兴林经济补偿金15360元；四、被上诉人海南五指山国家级自然保护区管理局应于本判决送达之日起十日内支付上诉人王兴林未休年休假工资8167.2元；五、驳回上诉人王兴林的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，则应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费15元，由上诉人海南五指山国家级自然保护区管理局负担10元，被上诉人王兴林负担5元。二审案件受理费10元，由上诉人海南五指山国家级自然保护区管理局负担5元，被上诉人王兴林负担5元。本判决为终审判决。审判长  蓝海燕审判员  林 彬审判员  彭志新二〇一六年四月十一日                                                                       法官助理王超慧                                                                        书记员涂立辉附：本案适用的法律条文《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。第九十七条本法施行前已依法订立且在本法施行之日存续的劳动合同，继续履行；本法第十四条第二款第三项规定连续订立固定期限劳动合同的次数，自本法施行后续订固定期限劳动合同时开始计算。本法施行前已建立劳动关系，尚未订立书面劳动合同的，应当自本法施行之日起一个月内订立。本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算；本法施行前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行。《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第七条劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作仍不能胜任工作，由用人单位解除劳动合同的，用人单位应按其在本单位工作的年限，工作时间每满一年，发给相当于一个月工资的经济补偿金，最多不超过十二个月。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。审核：蓝海燕撰稿：蓝海燕校对：涂立辉印刷：李慧玲海南省第一中级人民法院2016年4月15日印制（共印15份）