呼和浩特市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)内01民终2092号上诉人（原审原告、反诉被告）闫丽萍，女，1963年3月15日出生，汉族，个体工商户，现住呼和浩特市回民区。委托诉讼代理人：刘英春，北京尚衡（呼和浩特）律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）李娟，女，1981年5月28日出生，汉族，无固定职业，现住呼和浩特市赛罕区。委托诉讼代理人：李祯，内蒙古星洋律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）李东真，女，1982年12月12日出生，汉族，无固定职业，现住呼和浩特市赛罕区。委托诉讼代理人：李祯，内蒙古星洋律师事务所律师。上诉人闫丽萍因与被上诉人李娟、李东真身体权纠纷一案，不服呼和浩特市赛罕区人民法院（2015）赛民初字第04636号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年6月13日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人闫丽萍及其委托诉讼代理人刘英春、被上诉人李娟、李东真及其共同的委托代理人李祯到庭参加诉讼。本案现已审理终结。闫丽萍上诉请求：撤销原审判决，改判支持闫丽萍的诉讼请求。事实和理由：一、一审法院划分双方过错比例明显不当。双方发生纠纷后，因李娟将手指伸进闫丽萍的嘴里，闫丽萍下意识将其手指咬住从而导致闫丽萍的牙齿脱落，一审法院因此认定闫丽萍承担60%的责任有误。二、闫丽萍出具的鉴定意见书是在诉讼中委托一审法院进行的司法鉴定，该鉴定程序合法，但一审开庭前，李娟、李东真因鉴定机构依据的是《职工工伤与职业病致残等级》作出，与最高人民法院“（2013）他8复函”的批复内容不一致，因此一审法院同意李娟、李东真提出重新鉴定的申请。闫丽萍认为呼和浩特市第一医院司法鉴定所鉴定程序合法，鉴定依据正确。“（2013）他8复函”是对雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，若不属于《工伤保险条例》调整的范围，在进行伤残程度评定时可参照适用《道路交通事故受伤人员伤残评定》的标准，本案是侵权导致的身体权纠纷，非雇员损害赔偿责任纠纷，一审法院同意李娟、李东真重新鉴定有误，故闫丽萍出具的鉴定意见书能够作为认定闫丽萍伤残等级的证据使用。李娟、李东真共同答辩称，一、一审法院过错责任比例划分适当。二、关于原鉴定意见书的适用标准确认有误，因为闫丽萍的伤残非因公负伤及职业病所致，故第一次的鉴定因适用标准有误，不能作为认定闫丽萍伤残等级的证据使用，一审法院在李娟、李东真提出异议并要求重新鉴定后，闫丽萍在一审法院作出重新鉴定的决定且通知闫丽萍后，闫丽萍拒不配合且未到场，导致鉴定不能，因此闫丽萍应当承担举证不能的法律后果，闫丽萍的鉴定意见书不能作为认定其伤残等级的依据，一审法院没有支持其该项诉请正确。一审法院认定事实：2015年9月9日，闫丽萍与李东真、李娟在乌兰察布东路园艺所花卉市场因招揽顾客发生争执，李娟见闫丽萍与李东真撕扯在一起，李娟就上去推拉闫丽萍与李东真，混乱中，将左手伸入闫丽萍嘴中，闫丽萍咬住李娟的左手，李娟因疼痛，用力拽出被闫丽萍咬住的手指，闫丽萍牙齿左侧中切牙脱落。李娟左手无名指受伤，花费注射疫苗费480元。为治疗牙齿，闫丽萍前往内蒙古自治区人民医院进行医治，诊断为外伤致左侧下颌中切牙缺失，右侧下颌中切牙及左侧下颌侧切牙二度松动。建议种植修复缺失牙。检查花费117元。2015年11月26日，呼和浩特市第一医院司法鉴定所依据《职工工伤与职业病致残等级》对闫丽萍的伤残等级作出评定。同时对闫丽萍的后续治疗费用鉴定约为1.2-1.5万元。李娟、李东真对鉴定依据及后续治疗费不认可，要求重新鉴定，闫丽萍不予配合。一审法院认为，公民的健康权、身体权受法律保护。受害人和行为人对损害的发生都有过错的，可以根据实际情况，由双方分担损失。本案的起因是闫丽萍与李娟、李东真因招揽顾客发生冲突。闫丽萍牙齿脱落，系李娟在推拉闫丽萍时，混乱中左手指伸入闫丽萍口中，闫丽萍咬住李娟左手指，李娟感觉疼痛，用力往出抽所致。故对于闫丽萍牙齿脱落，闫丽萍自身存在过错，李娟虽不是故意为之，但也存在过失。因此，对于闫丽萍的损失，李娟应承担部分责任。李娟辩称，其是拉架，不应赔偿闫丽萍的损失。一审法院认为，通过整个事件闫丽萍与李娟、李东真发生口角在前，李娟推拉闫丽萍的行为，与单纯拉架行为不同。故对于李娟的抗辩理由不予支持。而李东真虽然参与撕扯，但闫丽萍未提供证据证明李东真是其牙齿受伤的侵权人，因此，对闫丽萍要求李东真承担损失的诉求不予支持。核定闫丽萍的损失包括：医疗费117元、参照医嘱及鉴定意见，对后续治疗费本院酌定为12000元，因部分采信鉴定意见，酌定鉴定费为1000元，以上合计13117元；对于残疾赔偿金、精神损害抚慰金，因李娟、李东真提出鉴定意见对闫丽萍的伤残评定标准有异议，并提出重新鉴定申请，但闫丽萍不予配合，对上述的两项诉讼请求不予支持。对于闫丽萍要求李娟、李东真向闫丽萍赔礼道歉的诉求，一审法院认为对闫丽萍的受伤，闫丽萍自身存在过错，故不予支持；对于闫丽萍的损失，李娟承担40%，闫丽萍自行承担60%。李娟的损失为医疗费480元，闫丽萍无异议，按责任比例，李娟自行承担40%，闫丽萍承担60%。同样，对于李娟、李东真要求闫丽萍赔礼道歉的诉求，因其也参与吵架，故不予支持。综上，依据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、李娟于本判决生效之日起十日内赔偿闫丽萍医疗费117元、后续治疗费12000元、鉴定费1000元，共计13117元的40%，即5246.8元；二、闫丽萍于本判决生效之日起十日内赔偿李娟医疗费480元的60%，即288元；三、驳回闫丽萍的其他诉讼请求；四、驳回李娟、李东真的其他诉讼请求。本诉案件受理费855元（闫丽萍已预交），由闫丽萍承担700元,李娟负担155元；反诉案件受理费25元（李娟、李东真已预交），由闫丽萍承担15元,李娟、李东真负担10元。二审中，各方当事人均未提交新证据。经二审审理，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点是：一、呼和浩特市第一医院司法鉴定所出具的司法鉴定意见书能否认定闫丽萍构成十级伤残；二、一审法院责任划分比例是否适当。针对第一个争议焦点，经查证，李娟、李东真在一审中提出重新鉴定申请的依据是《人体损伤程度鉴定标准》，但该标准仅适用于《中华人民共和国刑法》及其他法律、法规所涉及的人体损伤程度鉴定，并非残疾等级鉴定的标准，因此该申请理由不能成立。本院认为，在国家现有法律及最高院人民法院出台的司法解释对该类型案件鉴定机关依据何种鉴定标准无明确规定的情形下，依据行业习惯及《职工工伤与职业病致残等级》标准对闫丽萍的伤残等级进行评定并无不当，最高人民法院的“（2013）他8复函”与本案的事实不符，故一审法院再次要求闫丽萍进行司法鉴定没有事实及法律依据，闫丽萍的该上诉理由成立，对闫丽萍依据该鉴定意见要求李娟、李东真赔偿残疾赔偿金56700元、精神损害抚慰金3000元、鉴定费500元（核减一审法院支持的1000元后）的诉讼请求，本院予以支持。针对第二个争议焦点，二审中，经本院与呼和浩特市公安局赛罕区分局中专路派出所核实，双方发生纠纷的地点在该花卉市场的过道中，虽闫丽萍在诉讼中主张李娟、李东真是在其摊位对其实施的侵权行为，但闫丽萍不能提供其他证据予以佐证，应承担举证不能的法律后果。一审法院认定闫丽萍承担60%的赔偿责任、李娟、李东真承担40%的责任比例并无不当，本院予以确认。因此，李娟、李东真对闫丽萍的本次损害后果承担的赔偿数额为29326.8元[（13117元+60200元）×40%]。综上所述，闫丽萍的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持呼和浩特市赛罕区人民法院（2015）赛民初字第04636号民事判决第二、四项，即“二、闫丽萍于本判决生效之日起十日内赔偿李娟医疗费480元的60%，即288元；；四、驳回李娟、李东真的其他诉讼请求”；二、撤销呼和浩特市赛罕区人民法院（2015）赛民初字第04636号民事判决第一、三项，即“二、李娟于本判决生效之日起十日内赔偿闫丽萍医疗费117元、后续治疗费12000元、鉴定费1000元，共计13117元的40%，即5246.8元；三、驳回闫丽萍其他诉讼请求；”三、李娟于本判决生效之日起十日内赔偿闫丽萍29326.8元。一审案件本诉案件受理费855元（闫丽萍已预交），由闫丽萍负担455元，李娟负担400元，反诉案件受理费25元（李娟、李东真已预交），由闫丽萍负担15元，李娟负担10元；二审案件受理费1710元（闫丽萍已预交），由李娟负担。本判决为终审判决。审 判 长  鄂晓红代理审判员  韩东妹代理审判员  刘 伟二〇一六年十月十三日书 记 员  贾沛然