江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)苏01民终5722号上诉人（原审被告）：南京飞雪投资管理有限公司，住所地江苏省南京市栖霞区八卦洲街道大同生态产业园1094号。法定代表人：张捍新，该公司总经理。委托诉讼代理人：辛晓斌，江苏永润律师事务所律师。委托诉讼代理人：贾辰源，江苏永润律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：陈秀林，女，1962年3月21日生，汉族，南京银桥市场松孟五金机电经营部个体工商户。上诉人南京飞雪投资管理有限公司（以下简称飞雪公司）因与被上诉人陈秀林房屋租赁合同纠纷一案,不服江苏省南京市鼓楼区人民法院(2015)鼓民初字第7398号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月12日立案后,依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人飞雪公司的委托诉讼代理人贾辰源、被上诉人陈秀林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。飞雪公司上诉请求：1、依法撤销一审判决，改判驳回被上诉人一审诉请；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决查明事实错误。1、一审认定2013年7月起上诉人开始控制使用临街商铺，并曾对涉案商铺进行安装玻璃隔断等装修施工，系查明事实错误。被上诉人对上述情况未提供任何证据予以证明。上诉人未实际控制和使用商铺，也从未对商铺进行过装修。2、一审认定上诉人实际控制使用相关商铺，系认定事实错误。一审勘验时现场还处于无人管理状态，可自由进出。3、一审认定南京金居物业管理有限公司（以下简称金居公司）收回了临街停车场等部位的管理权，系查明事实错误。金居公司仅收回了停车场的部分权利，其他物管权利均未能收回。二、一审判决遗漏重要事实。目前该片商业区域飞雪公司并未使用，而是由业委会筹备组使用，统一对外招商引资，并且在一楼设立了筹备组办公室，由筹备组人员使用。上诉人一审中提交了业委会筹备组的情况说明，但一审对此只字未提。三、一审判决举证责任分配不公。根据“谁主张谁举证”的基本原则，被上诉人主张要求上诉人支付房屋租金，应当就双方达成租赁合同及合同的履行尽到基本的举证责任。被上诉人未提供任何证据证明其已经将涉案商铺交付给上诉人，一审未要求被上诉人证明交付情况，却要求上诉人证明房屋未交付，对于未发生的消极事实，上诉人根本无法举证。四、一审判决剥夺了上诉人的合同权利。租赁物的公共设施设备不能正常运行使用已经远远超过30日，依照合同约定，被上诉人应免收租赁费用，上诉人有权解除合同并追究被上诉人的违约责任。一审法院不能因为上诉人之前没有行使解除权就认定租赁合同应当继续履行，该判决内容明显违背了合同意思自治原则。五、上诉人在签订租赁合同之际即向被上诉人支付了5018元租金，即使法院认定上诉人应当向被上诉人支付租金，也应扣除已支付的部分。六、案涉商铺为分割产权式商铺，业主都难以找到自己商铺的位置，也谈不上交付商铺。一审现场勘查认为商铺已经水电消防基本可以正常使用，指的是整栋楼几百个商铺共用的水电消防，但就单个商铺而言不具备这些基本设施，房屋到现在为止不能使用。陈秀林辩称，上诉人上诉主张其并未使用涉案商铺，没有事实依据。具体为：1、上诉人自2013年7月以来就已经开始使用商铺。陈秀林第一份租赁协议是和金泽公司签订的，后向金泽公司讨要租金，但金泽公司认为与其无关，让被上诉人找李明；李明是实际控制涉案商铺的老板，当时被上诉人无法找到李明。被上诉人2013年7月19日到涉案商铺签订租赁协议，该协议加盖的是上诉人公章。但续签租赁协议之后，被上诉人只拿到了一个季度的租金。2、上诉人一直知道商铺情况，也同意以现况承租。既然无法正常经营，当时就不应该要求被上诉人续签合约。同时，双方之间的合同签订于2013年7月19日，约定的装修时间为陈秀林将商铺移交给飞雪公司之日起至11日10日，2013年11月10日开始计算租金，如不能正常使用，对方在4个月装修期内完全可以退租，可见对方述并非事实。3、被上诉人商铺位置于房产证上明确标注，不存在不能明确的问题。根据合同约定，上诉人应自行办理消防环保等手续，与业主无关。陈秀林向一审法院起诉请求：判令飞雪公司继续履行双方签订的《商业房屋租赁合同》，支付2014年4月11日—2015年11月18日期间租金36200元；诉讼费用由飞雪公司负担。一审法院认定事实：南京市鼓楼区汉中门大街8号1082室房屋（建筑面积为12.01平方米，以下简称涉案商铺），即原门牌号为本市鼓楼区汉中门大街2号蔚蓝之都商业用房中一层1082号商业用房，系陈秀林向开发商南京东晟实业发展有限公司购买的商铺，陈秀林支付的购房款共计245154元，2013年4月陈秀林领取了涉案商铺的房屋所有权证。该小区尚未成立业主委员会，但自2015年4月起开始成立了筹备组。南京金居物业管理有限公司（以下简称金居公司）系开发商聘请的前期物业企业，对小区住宅物业提供物业管理服务。而涉案商铺所在的临街商业裙楼的相关业主，则根据开发商的安排，自2007年起委托南京魅杰商业管理有限公司（后更名为南京新美即商业管理有限公司，以下简称新美即公司）统一进行经营管理，2011年底合同期限届满后未续签合同，部分业主曾委托其他公司进行管理，之后，商铺业主和新美即公司以及金居公司为商铺交接、拖欠水、电费等问题产生纠纷。2013年7月19日，陈秀林（甲方）与飞雪公司（乙方）签订了一份《商业房屋租赁合同》，约定出租房屋为涉案商铺，建筑面积为12.01平方米（具体以房产证为准）；该商铺开发商销售总价为245154元；乙方确认出租房屋装修现状承租；租赁期限为10年，即2013年11月10日至2023年11月9日止，自甲方将商铺移交给乙方之日起至2013年11月10日止作为乙方装修期间，不计算租金；租赁期满，甲方有权收回出租房屋，乙方应如期交还；租金标准按商铺开发商出售总价（具体价格凭业主提供的开发商出具的购买发票为准）为基数，第一年为总价的7%计算租金，以后每年增加0.25%，即7.25%、7.5%、7.75%……；租金支付方式为按季度支付，租金提前10天支付，合同签订后，乙方按约定时间向甲方指定账户汇入租金；租赁期内，由乙方自行对商铺进行物业管理，享有管理权利；甲方确保租赁物所有公共设施设备、公共通道处于正常运行和可使用状态，否则甲方应免收乙方租赁费用，此种状况持续或累计时间达30日的，乙方有权解除合同并追究甲方违约责任；乙方保证在租赁期内按照合同约定使用租赁物，按时支付租金等；租赁期限内乙方未按合同规定交纳租金，每逾期一天按年租金的0.5%向甲方支付违约金等等。合同签订之后，飞雪公司未按照合同约定的标准向陈秀林支付租金。2013年7月起，飞雪公司陆续与该区域的有关商铺业主签订了租赁合同，在业主协助下开始控制使用临街商铺，并曾对涉案商铺进行安装玻璃隔断等装修施工，亦按照约定向有关部分业主支付了部分租金。2014年8月之后，涉案商铺所在街道的物业管理办公室对金居公司的物业服务行为进行了指导，要求其进行整改并履行前期物业公司相应职责。2014年10月在街道有关部门联合监督下，金居公司代表有关业主收回了临街停车场等部位的管理权，但因新美即公司亦为商铺业主，故仍有部分区域由新美即公司自行管理或出租经营。此后金居公司陆续控制相应物业公共设施等，并对水、电、消防等设施进行了修复。双方一致确定飞雪公司未向陈秀林支付涉案商铺的保证金。飞雪公司陈述陈秀林未向飞雪公司交付涉案商铺，但亦未向陈秀林书面主张解除合同。因催要租金未果，陈秀林遂诉至一审法院，请求判如所请。审理中，经一审法院现场调查并与飞雪公司方工作人员核实，涉案商铺所在的一楼临街商铺中，水、电、消防等基本可以正常使用，2013年起该商铺处于空置状态，2013年底飞雪公司方开始入住商铺，有进入该商铺的钥匙，几百户业主中尚有17家左右业主未与飞雪公司签订合同，由于新美即公司不配合等原因，现在一楼仍在空置状态，2014年底金居公司与新美即公司办理了有关商铺及水电设备移交手续等等。因双方当事人意见分歧较大，致本案调解未果。一审法院认为，租赁合同是出租人将租赁物交付承租人使用、收益，承租人支付租金的合同。本案中，陈秀林、飞雪公司签订的《商业房屋租赁合同》是双方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的效力性强制性规定，该合同依法成立并有效，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。关于涉案商铺是否交付的问题。根据一审法院查明的事实，飞雪公司自2013年底开始进入涉案商铺所在的临街商业房屋，并实际向部分业主支付了一定期限的房屋租金，在签订书面合同之后双方当事人均未解除合同，一审法院现场查看期间飞雪公司方亦实际控制使用相关商铺，因此，综合本案事实，应认定涉案商铺专有部分在签订合同之后已经实际交付飞雪公司，而共有部分因故未能全部交付及使用，构成不适当履行。2014年底之前，涉案商铺专有部分及相关共有部分已移交由业主等控制使用，应视为交付。飞雪公司对其陈述的涉案房屋未实际交付的抗辩主张，未提供充分的证据证明，与一审法院查明的上述事实不符，一审法院不予采信。根据法律规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。本案中，飞雪公司未按照约定支付租金，应当承担支付欠租、继续履行合同等民事责任。但在合同订立之后至2014年年底期间，由于业主意见不一致、公共设施交接维修等问题，飞雪公司虽然对于涉案商铺建筑物区分所有权中的专有部分可以使用，但对于共有部分尚不能充分使用，故对于该期间租金，飞雪公司可不予支付。自2005年以来，涉案商铺专有部分及相应共有部分已经交付，可以正常使用，故飞雪公司应当按照约定支付租金。对陈秀林主张的2015年1月1日至2015年11月18日期间的租金，应计算为16561元（=245154×7%÷12×）。判决：一、陈秀林与南京飞雪投资管理有限公司继续履行双方于2014年4月10日签订的《商业房屋租赁合同》。二、南京飞雪投资管理有限公司于判决生效之日起十日内一次性支付陈秀林2015年1月1日起至2015年11月18日的租金16561元。如果南京飞雪投资管理有限公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费705元，因适用简易程序减半收取353元，由陈秀林负担190元，南京飞雪投资管理有限公司负担163元（陈秀林已预交，南京飞雪投资管理有限公司于判决生效之日起十日内将该款一并给付陈秀林）。二审中，飞雪公司未提供新的证据。陈秀林提供提交户主明细单一份，以证明一楼西部区域业主的数量为62户。飞雪公司对该证据的真实性、关联性均持异议。因该证据为复印件，本院对其真实性、关联性不予确认。对于双方当事人争议的事实，本院认定如下：本院二审期间，飞雪公司对一审查明的以下事实有异议：1、2013年7月起，飞雪公司开始控制并使用商铺以及装修施工；2、飞雪公司实际控制使用相关商铺；3、金居公司收回临街停车场等部位管理权。飞雪公司表示：1、飞雪公司从未控制商铺，也没有使用及装修，实际控制商铺的是金居公司以及开发商；2、一审法院现场勘验时，现场还处于无人管理状态，且一审法院勘查的情况与实际不符，现场只有卫生间有水，没有电，消防通道无法正常使用，通道卷帘门的钥匙由金居公司保管；3、金居公司只收回了停车场的部分权利，其他物管权利均未能收回。同时飞雪公司认为一审判决遗漏筹备组的情况说明，该说明证明商铺由筹备组人员在使用，而非飞雪公司使用。飞雪公司对一审查明的其他事实没有异议。陈秀林对一审查明的事实不持异议。对一审查明事实中双方均无异议的事实，本院予以确认。二审审理中，本院进行了现场勘验。飞雪公司在汉中门大街8号商场大门两侧安装了一楼通向二楼的户外观光电梯二部，电梯可正常使用；一楼商铺内有玻璃隔断，儿童乐园，该商场内通向东面其他商铺的通道被卷帘门隔开；一楼拐角有通向二楼的步行楼梯，由室内通向二楼的安全门被上锁，现可从外面的入口走步行梯上二楼；一楼有卫生间一处，通水；有配电箱、消防栓；二楼已装修，原拟经营KTV，现二楼的电子设备均已被拆除；一、二楼均呈空置状态。本院另查明，一审法院勘验现场时，飞雪公司认可水电、消防通道均可正常使用，商铺的玻璃隔断系其安装，其2013年年底接手，但没有手续，进入商铺的钥匙由其控制。一审期间，业委会筹备组三成员向一审法院出具情况说明，主要内容为：1、因新美即公司在物业管理合同期满后拒绝撤场，且拒绝将权利移交金居公司，致商铺物业管理混乱，水电、公共设施无法正常使用，飞雪公司实际无法正常入驻使用商铺；2、2014年10月13日，政府五部门联合执法，强制新美即公司移交物业管理，但当时仅完成了停车场部分权利的交接，大部分公共设施仍然未完成移交手续；3、金居公司后陆续接手相关物业权利，因新美即公司不配合，公共设施、水电线路等均损坏严重，尚在修复过程中；4、该商铺飞雪公司没有使用，由业委会筹备组使用，统一对外招商引资。陈秀林质证认为，出具情况说明的人没有权利出具证明。一审法院向飞雪公司释明，该情况说明属证人证言，证人应出庭作证。上述业委会筹备组成员未到庭。本院还查明，2006年9月19日，蔚蓝之都商住楼工程经消防验收合格。本案双方签订的租赁合同第1-4条约定，乙方（飞雪公司）确认出租房屋装修现状承租；第3-2条约定，乙方确认该商铺满足乙方商业用途，乙方的商业用途需乙方自己申请办理，甲方只以现状保证出租；3-3条约定，乙方承租房屋后，自行办理消防、安全、环保、卫生、工商等手续。本院认为，依法成立的合同受法律保护。双方当事人在协商一致基础上签订的《商业房屋租赁合同》系双方当事人真实意思表示，合同内容不违反法律及行政法规的效力性规定，合法有效，对双方当事人均具有法律约束力，当事人均应按合同约定全面履行自己的义务。现飞雪公司持有进入商业区域的房屋钥匙，并在室外加装了观光电梯，在室内安装了玻璃隔断，且将其承租的二楼商铺交由他人经营，飞雪公司的上述行为表明其对所承租的商铺实际占有并按计划进行了投资，该行为也与飞雪公司称在将新美即公司清退后即直接进入商铺的陈述相符。飞雪公司上诉称其未实际控制和使用商铺，也从未对商铺进行过装修的理由与客观事实相悖，本院不予采纳。涉案蔚蓝之都商住楼工程经消防验收合格。同时根据租赁合同约定，陈秀林只以现状保证出租,飞雪公司确认出租房屋装修现状承租，并确认该商铺满足其商业用途，飞雪公司承租房屋后，自行办理消防、安全、环保、卫生、工商等手续；由此可见，飞雪公司在承租涉案商铺时，对商铺当时的状况是了解且认可的，现飞雪公司称涉案商铺未经消防验收，且租赁物的公共设施设备不能正常运行使用已远超30日，陈秀林应免收租赁费用，且其有权依约解除合同并追究陈秀林违约责任的上诉理由，本院不予采纳。飞雪公司承租涉案商铺，应当按合同约定支付租金。飞雪公司虽称其并未使用商铺，而是由业委会筹备组使用，但陈秀林与业委会筹备组之间并无租赁合同关系。陈秀林根据合同相对性要求承租人飞雪公司支付租金符合法律规定及合同约定。一审法院鉴于2014年底之前飞雪公司所承租商铺存在业主意见不一致、公共设施交接维修问题等客观情况，判令飞雪公司自2015年起支付租金并无不当。飞雪公司要求扣减租金的上诉理由没有依据，本院亦不予采纳。陈秀林还于二审中提出要求解除合同，并要求飞雪公司支付截止到2016年12月31日的租金；飞雪公司不同意在二审中处理租金问题。因陈秀林在一审中未提出上述诉请，飞雪公司在二审中亦不同意一并处理，故本院对陈秀林这一请求不予理涉，陈秀林可依法另行主张。综上所述，飞雪公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费705元，由南京飞雪投资管理有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  殷源源审 判 员  孙 伟代理审判员  张卓慧二〇一六年十月二十七日书 记 员  朱亚芳