云南省玉溪市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)云04民初41号原告：中国工商银行股份有限公司玉溪北市区支行，住所地：云南省玉溪市红塔区玉兴路21号。负责人：段志辉，该行行长。委托诉讼代理人：马利学、鲁遇辉，云南红塔律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。被告：玉溪市砾仕商贸有限公司，住所地：云南省玉溪市高新区星云路8号裕达华府3号1－2层。法定代表人：张懿恒。被告：云南玉溪锦裕达房地产开发有限公司，住所地：云南省玉溪市红塔区玉带路街道冯井居委会办公楼。法定代表人：李永胜。被告：李永胜，男，汉族，1970年2月15日生，住云南省玉溪市红塔区。前述三被告的共同委托诉讼代理人：曹春平，云南上上律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。被告：钱瑞琼，女，汉族，1971年4月3日生，住云南省玉溪市红塔区。原告中国工商银行股份有限公司玉溪北市区支行（以下简称工行玉溪北市区支行）与被告玉溪市砾仕商贸有限公司（以下简称砾仕公司）、云南玉溪锦裕达房地产开发有限公司（以下简称锦裕达公司）、李永胜、钱瑞琼金融借款合同纠纷一案，本院于2016年3月28日受理后，依法组成合议庭。因钱瑞琼下落不明，本院对其公告送达相关诉讼材料。公告期满后，本院于2016年9月18日公开开庭审理了本案。原告的委托诉讼代理人马利学，被告砾仕公司、锦裕达公司、李永胜的共同委托诉讼代理人曹春平，均到庭参加了诉讼。被告钱瑞琼经本院公告传唤，无正当理由拒不到庭，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，对其进行了缺席审理。本案现已审理终结。原告工行玉溪北市区支行诉称：2015年8月31日，被告砾仕公司与原告签订编号为0251700265-2015（北市）字0089号《小企业借款合同》，约定：“借款用途为用于偿还25170265-2014年（北市）字0072号合同项下砾仕公司向原告的借款。借款金额为1999万元。借款期限为12个月，自实际提款日起算，实际提款日为2015年9月15日，约定还款日为2016年9月14日。借款利率以基准利率加浮动幅度确定，其中基准利率为每笔借款发放日前一工作日全国银行间拆借中心公布的年期贷款基础利率，浮动幅度为上浮40%，期内借款利率确定为6.37%，逾期利率在原借款利率基础上加收60%”。2014年5月20日，被告锦裕达公司股东李永胜、钱瑞琼召开股东会决议，同意被告锦裕达公司为被告砾仕公司向原告的借款承担最高额抵押担保。2014年6月16日，被告锦裕达公司与原告签订《最高额抵押合同》，约定：“被告锦裕达公司自2014年5月30日至2019年5月29日期间，在人民币叁仟万元的最高余额内为被告砾仕公司向原告的借款提供最高额抵押担保。抵押担保范围包括主债权本金、利息、复利、罚息以及实现抵押权的费用（包括但不限于诉讼费、律师费、评估费、拍卖费、变卖费等）。抵押物为权属人是被告锦裕达公司的房屋及土地”。2014年6月17日，原告对被告提供的抵押房产取得了房屋他项权证。2015年8月31日，被告李永胜、钱瑞琼与原告签订《保证合同》。2015年9月1日，被告锦裕达公司与原告签订《保证合同》。以上合同约定：“被告李永胜、钱瑞琼、锦裕达公司为被告砾仕公司向原告的借款承担保证责任。保证方式为连带责任保证。保证范围为主债权本金、利息、复利、罚息以及实现债权的费用”。2015年9月15日，原告依据与被告砾仕公司签订的合同，将借款本金1999万元交付给被告。此后，被告没有依据合同约定偿还利息，截止2015年12月20日，被告已累计欠息总额129353.94元。依据合同9.1条第1项的约定，被告砾仕公司的行为已构成违约。同时，依据合同9.2条第3项的约定，原告可以宣布与被告的借款立即到期，收回未偿还款项。为维护原告的合法债权，特起诉至法院，请求法院判令：一、被告砾仕公司偿还原告的借款本金人民币1999万元正，借款利息129353.94元（暂计至2015年12月20日），本息共计20119353.94元。2015年12月20日以后的利息按合同约定利率计算至本金全部清偿之日止。二、被告锦裕达公司对被告砾仕公司的借款本金及利息承担连带清偿责任。三、原告对被告锦裕达公司的抵押物拍卖、变卖所得价款享有优先受偿权。四、被告李永胜、钱瑞琼对被告砾仕公司的借款本金及利息承担连带清偿责任。五、上述被告负担原告为实现债权的律师代理费人民币30万元。诉讼中，原告曾于2016年4月6日向本院提交《增加诉讼请求申请书》，申请增加“解除《小企业借款合同》”之诉求，但本案于2016年9月18日开庭时，原告认为该合同期限已于2016年9月14日届满，无需再行解除，故撤回前述增加的诉讼请求。诉讼中，原告还主张《起诉状》中关于逾期利率为“加收60%”存在笔误，应当是：“在原借款利率基础上加收40%”。被告砾仕公司答辩称：原告所主张的借款属实。但是原告主张逾期利率在原利率基础上加收60%是错误的，合同第3.4条约定的是40%。对于利息的计算在质证阶段一并发表意见。关于律师费，应当有相应的发票或支付凭证予以证明。被告锦裕达公司、李永胜共同答辩称：本案同时存在担保人锦裕达公司提供的物的担保以及锦裕达公司、李永胜、钱瑞琼的保证责任，应履行完物的担保后，再由担保人承担保证责任。被告钱瑞琼未到庭，亦未提交书面答辩状，视为放弃答辩的权利。诉讼中，原告为证明其主张，向本院提交了下列证据：一、营业执照、组织机构代码证、金融许可证、工商登记卡片、身份证、结婚证，证明：1、原、被告是本案适格的诉讼主体。2、被告李永胜、钱瑞琼系夫妻关系。二、小企业借款合同、贷款电子许可证、借款凭证，证明：1、被告砾仕公司与原告签订《小企业借款合同》，合同对借款本金、利息、还款期限、违约责任等作了约定。2、原告依据合同的约定已经将借款本金1999万元交付给被告砾仕公司。三、股东会决议、最高额抵押合同、房屋他项权证。证明：1、被告锦裕达公司与原告签订《最高额抵押合同》，合同对抵押担保的主债权、担保期间、抵押物、担保范围等作了约定。2、抵押物为权属被告的房产，房屋所有权证号为：玉房权证玉溪市字第××号、玉房权证玉溪市字第××号、玉房权证玉溪市字第××号、玉房权证玉溪市字第××号、玉房权证玉溪市字第××号。3、抵押物已经办理抵押登记手续，原告取得抵押登记的他项权利证书，权利人为原告。四、保证合同二份，证明：被告李永胜、钱瑞琼、锦裕达公司分别于2015年8月31、2015年9月1日与原告签订《保证合同》，合同对保证方式、保证范围、保证期间等作了约定。五、利息计算清单及计算说明，证明被告砾仕公司截止至2015年12月20日累计欠息129353.94元。经质证，被告砾仕公司、锦裕达公司、李永胜认为，对原告提交证据的真实性、合法性、关联性均无异议。仅是对逾期利率有异议。诉讼中，被告砾仕公司、锦裕达公司、李永胜均未向本院提交证据。诉讼中，被告钱瑞琼经本院依法传唤未到庭，视为放弃质证、举证的权利。经审查原告的举证，本院认为，原告所举证据形式合法、相互印证，被告对证据的真实性亦无异议，故本院对原告所举证据予以采信。结合各方当事人的诉辩、陈述及举证，质证情况，本院对原告起诉的事实予以确认，不再赘述。本院认为，借款合同是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同。借款人应当按照约定的期限返还借款和支付利息。借款人未按照约定的期限返还借款的，应当按照约定或者国家有关规定支付逾期利息。经审查，原告与各被告在平等协商基础上签订的《最高额抵押合同》、《小企业借款合同》、两份《保证合同》均是当事人的真实意思表示，且不存在违反法律、行政法规之强制性规定的情形，故应认定合同依法成立并有效，各方当事人应严格按照合同约定履行各自的义务。关于本金的认定。前述合同签订后，原告已依约履行义务，向被告砾仕公司足额划转了贷款共计1999万元，被告作为借款人应按合同约定履行还本付息的义务，故对于原告要求偿还本金1999万元的主张，本院予以支持。关于利息及逾期利息的认定。庭审中，经询问原告，其表示所主张的是2015年11月20日起的利息，此前利息已付清。经审查，该笔贷款的合同到期日为2016年9月14日。由于双方签订的《小企业贷款合同》第三条第1款、第4款已分别明确约定：“每笔借款利率以基准利率加浮动幅度确定，其中基准利率为每笔借款发放日前一工作日全国银行间拆借中心公布的年期贷款基础利率，浮动幅度为上浮40%，每笔借款提款后借款利率在整个借款期限内不调整。……本合同项下逾期罚息利率在原借款利率基础上加收40%确定”，根据《中华人民共和国合同法》第二百零七条：“借款人未按照约定的期限返还借款的，应当按照约定或者国家有关规定支付逾期利息”之规定，由于前述约定并未违反中国人民银行所规定的上限，故被告应支付自2015年11月20日起截止至前述时间点2016年9月14日的合同期限内利息以及2016年9月15日起的逾期利息。关于律师费。经询问，原告表示委托诉讼代理人的代理类型是风险代理，律师费尚未实际发生，故本院对其该项诉求不予支持。关于原告请求法院确认其抵押权的问题。原告与被告锦裕达公司签订《最高额抵押合同》后，办理了抵押权登记手续，根据《中华人民共和国物权法》第一百八十七条：“以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立”之规定，抵押权自登记时已设立。根据《中华人民共和国物权法》第二百零三条第一款：“为担保债务的履行，债务人或者第三人对一定期间内将要连续发生的债权提供担保财产的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人有权在最高债权额限度内就该担保财产优先受偿”、第一百九十五条：“债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人可以与抵押人协议以抵押财产折价或者以拍卖、变卖该抵押财产所得的价款优先受偿”之规定，在主债务人即被告砾仕公司不履行债务时，债权人即原告有权在最高债务余额3000万元的范围内以被告锦裕达公司的抵押物折价或者以拍卖、变卖抵押物的价款优先受偿。故原告的该项诉讼请求，本院予以支持。关于原告要求被告锦裕达公司、李永胜、钱瑞琼承担连带保证责任的问题。《中华人民共和国担保法》第十八条规定：“当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任”，第二十一条规定：“保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任”。本案中，被告锦裕达公司、李永胜、钱瑞琼分别与原告签订的《保证合同》均明确约定保证担保的范围是本合同项下全部债务，包括但不限于全部本金、利息（包括复利和罚息）、违约金、赔偿金、债务人应向乙方支付的其他款项和乙方实现债权与担保权利而发生的费用；保证方式为连带责任保证。故在被告砾仕公司没有履行债务的情况下，被告锦裕达公司、李永胜、钱瑞琼应在其保证范围内承担保证责任。《中华人民共和国担保法》第三十一条规定：“保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿”，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国担保法＞若干问题的解释》第四十二条第一款规定：“人民法院判决保证人承担保证责任或者赔偿责任的，应当在判决书主文中明确保证人享有担保法第三十一条规定的权利”。本案中，被告锦裕达公司、李永胜、钱瑞琼对主债务人被告砾仕公司所负前述本金、利息、逾期利息等承担保证责任后，有权向被告砾仕公司追偿。关于物的担保与人的担保的清偿顺序问题。《中华人民共和国物权法》第一百七十六条规定：“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿”，本案中，物的担保并非由主债务人即被告砾仕公司提供，而是由被告锦裕达公司提供，故对于被告锦裕达公司提供的物的担保以及被告锦裕达公司、李永胜、钱瑞琼提供的人的担保，原告可自行选择受偿顺序。被告锦裕达公司、李永胜答辩要求在履行完物的担保责任后，再由保证人承担保证责任，由于其答辩主张与法律规定不相符，故本院不予支持。关于被告锦裕达公司于本案开庭结束后的2016年9月26日向本院提交《程序异议申请书》，主张原告的代理人同时是被告锦裕达公司的法律顾问的问题。对此，原告于2016年10月24日书面回复本院称，原、被告系委托不同律师事务所的律师代理，不存在程序违法的问题。本院认为，首先，本院于2016年9月18日开庭时，已询问双方当事人对对方出庭人员是否有异议，而被告并无异议；其次，从《中华人民共和国律师法》第三十九条：“律师不得在同一案件中为双方当事人担任代理人，不得代理与本人或者其近亲属有利益冲突的法律事务”之规定看，法律禁止的是在同一案件中同时担任双方的代理人，但本案并非此种情况。至于被告据以提出该项异议的《中华全国律师协会律师执业行为规范》第五十条：“有下列情形之一的，律师及律师事务所不得与当事人建立或维持委托关系：（一）律师在同一案件中为双方当事人担任代理人，或代理与本人或者其近亲属有利益冲突的法律事务的”、第五十一条：“有下列情形之一的，律师应当告知委托人并主动提出回避，但委托人同意其代理或者继续承办的除外：（三）同一律师事务所接受正在代理的诉讼案件或者非诉讼业务当事人的对方当事人所委托的其他法律业务的”系行业规范，并非法律、行政法规，且原告同意其代理人继续承办该案。故本院对被告的该项异议不予采信。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第二百零七条、《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第三十一条、《中华人民共和国物权法》第一百七十六条、第一百九十五条、第二百零三条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第四十二条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，缺席判决如下：一、由被告玉溪砾仕商贸有限公司于本判决生效之日起15日内偿还原告中国工商银行股份有限公司玉溪北市区支行借款本金1999万元，并按《小企业借款合同》约定的合同期限内利率标准（年期贷款基础利率上浮40%）计付1999万元自2015年11月20日起至2016年9月14日止的合同期限内利息，之后的逾期利息按《小企业借款合同》载明的逾期利率标准（原借款利率基础上加收40%）计付至全部款项清偿完毕之日止；二、被告玉溪砾仕商贸有限公司不履行前述第一判项确定的义务时，原告中国工商银行股份有限公司玉溪北市区支行有权在3000万元范围内以被告云南玉溪锦裕达房地产开发有限公司的抵押物（房屋产权证号分别为“玉房权证玉溪市字第××号、玉房权证玉溪市字第××号、玉房权证玉溪市字第××号、玉房权证玉溪市字第××号、玉房权证玉溪市字第××号”的房屋及土地）折价或者以拍卖、变卖该抵押物的价款优先受偿；三、被告云南玉溪锦裕达房地产开发有限公司、李永胜、钱瑞琼对前述第一判项确定的债务承担连带清偿责任；被告云南玉溪锦裕达房地产开发有限公司、李永胜、钱瑞琼承担连带清偿责任后，有权向被告玉溪砾仕商贸有限公司追偿；四、驳回原告中国工商银行股份有限公司玉溪北市区支行的其他诉讼请求。如被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费143896元（原告已预交），由原告负担2114元，由被告玉溪砾仕商贸有限公司、云南玉溪锦裕达房地产开发有限公司、李永胜、钱瑞琼共同负担141782元；被告云南玉溪锦裕达房地产开发有限公司、李永胜、钱瑞琼承担连带支付责任后，可以向被告玉溪砾仕商贸有限公司追偿。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于云南省高级人民法院。各方当事人均服判的，本判决即发生法律效力。若被告不自动履行本判决，原告中国工商银行股份有限公司玉溪北市区支行可在本判决规定的履行期限届满后二年内，向本院申请强制执行。审 判 长  周云焕审 判 员  张艳波代理审判员  罗 敏二〇一六年十月二十八日书 记 员  范艺严