上海市闵行区人民法院行 政 判 决 书（2015）闵行初字第190号原告上海市闵行区梅陇行南酒家，住所地上海市闵行区。经营者顾新明。委托代理人何光明，上海正贯长虹律师事务所律师。委托代理人顾德英，女，住上海市闵行区。被告上海市闵行区梅陇镇人民政府，住所地上海市闵行区。法定代表人李建华，镇长。委托代理人何芬，上海市福隆律师事务所律师。被告上海市闵行区人民政府，住所地上海市闵行区。法定代表人朱芝松，区长。委托代理人缪蕾，上海市锦天城律师事务所律师。委托代理人褚浩，男。第三人上海市闵行区梅陇镇行南村村民委员会，住所地上海市闵行区。负责人曹黎明，上海市闵行区梅陇镇行南村村民委员会主任。原告上海市闵行区梅陇行南酒家(以下简称行南酒家)诉被告上海市闵行区梅陇镇人民政府(以下简称梅陇镇政府)责令限期拆除违法建筑决定及诉被告上海市闵行区人民政府(以下简称闵行区政府)行政复议决定一案，原告于2015年10月20日向本院提起诉讼，本院于2015年10月26日立案受理后，于次日向被告送达起诉状副本及应诉通知书，并依法组成合议庭，于同年12月1日公开开庭进行了审理。原告行南酒家委托代理人何光明、顾德英，被告梅陇镇政府行政机关负责人陈浩及委托代理人何芬，被告闵行区政府委托代理人缪蕾、褚浩，第三人上海市闵行区梅陇镇行南村村民委员会(以下简称行南村委会)负责人曹黎明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。被告梅陇镇政府于2015年6月12日向原告行南酒家作出闵梅府限拆决字[2015]第001002号《责令限期拆除违法建筑决定书》，内容为：经查，原告在闵行区梅陇镇虹梅南路XXX号地块内擅自搭建建(构)筑物的行为，违反了《中华人民共和国城乡规划法》(以下简称《城乡规划法》)第四十一条第一款的规定，根据《城乡规划法》第六十五条和《上海市拆除违法建筑若干规定》(以下简称《拆违若干规定》)第二十四条的规定，责令原告自收到决定书之日起三十日内自行拆除上述违法建筑。逾期不拆除的，梅陇镇政府可以依法组织强制拆除。原告行南酒家不服上述决定，向被告闵行区政府提起行政复议申请，复议机关于2015年10月14日根据《中华人民共和国行政复议法》(以下简称《行政复议法》)第二十八条第一款第(一)项的规定，作出沪闵府复决字(2015)第41号行政复议决定，维持被告梅陇镇政府作出的闵梅府限拆决字[2015]第001002号责令限期拆除违法建筑决定。原告行南酒家诉称，行南酒家是原告经营者顾新明在1992年农转居时，因耕地被征用无法安置，经被告梅陇镇政府和第三人行南村委会同意，将顾德英、顾德芳等安置于上海市闵行区虹梅南路XXX号、1586号七间房屋经营饭店。1998年经村、镇、区同意，房屋从原来的120平方米改建为564.30平方米，第三人与原告的股东顾德英、顾德芳签订了《房屋租赁协议》与《协议书》，约定两人向行南村委会每年交纳房屋租赁费和土地使用费。原告取得个体工商户营业执照后，依法向国家缴纳税款，从1995年经营至今长达21年，被告从未指出该房屋是违法建筑。当虹梅南路高架工程实施遇到该房屋需动迁时，被告却出具了闵梅府限拆决字[2015]第001002号《责令限期拆除违法建筑决定书》。原告对此不服，向闵行区政府申请行政复议，闵行区政府于2015年10月14日作出了维持的复议决定。被告的限期拆除违法建筑决定存在如下违法：一、被告梅陇镇政府不具有作出该拆违决定的主体资格，根据《上海市国有土地上房屋征收与补偿实施细则》的规定，应当由区(县)人民政府进行调查、认定和处理；二、原告的股东顾德英、顾德芳在第三人行南村委会的房屋基础上进行改建，应当由第三人申请报批，与原告无关，且第三人曾告知原告该房屋是合法建筑；三、虹梅南路高架建设属于市重大工程，该项目建设的可行性研究报告应当对于虹梅南路沿线的土地和房屋有明确定义，但原告未被告知，足以证明原告的房屋是合法建筑；四、原告于虹梅南路XXX号、1586号合法经营，取得了营业执照，交纳了土地使用费，向国家依法纳税，该房屋若是违法建筑，政府有关部门是不会允许经营至今；五、被告梅陇镇政府的决定是不顾客观事实、滥用职权、欺上瞒下的行为，严重侵害了原告的合法权益。更为严重的是，被告在未通知原告的情况下，于2015年8月7日早上4时至8时将该房屋强制性全部拆除，造成原告房屋及饭店内物品的损失。综上所述，原告起诉至法院，要求判令：1、撤销被告梅陇镇政府作出的闵梅府限拆决字[2015]第001002号《责令限期拆除违法建筑决定书》；2、撤销被告闵行区政府作出的沪闵府复决字(2015)第41号《行政复议决定书》；原告行南酒家为证明其诉称事由，向本院提交如下证据：1、上府土(92)783号文《关于批准县房地产总公司文化系统开发部新建朱曹路商品住宅征地的通知》，证明原告经营的饭店所在原行南村第七生产队属于国有土地，经营者的农村户口也变为了城镇户口；2、原告行南酒家、四季美食馆个体工商户营业执照，证明原告合法经营虹梅南路XXX号、1586号饭店，取得了营业执照，若是违法建筑，政府有关部门不会批准，也不允许经营；3、《租房协议书》、《协议书》，证明协议约定原告的股东顾德英、顾德芳向第三人行南村委会每年交纳房屋租赁费及土地使用费。被告梅陇镇政府也是认可该协议的，若是违法建筑，第三人也不会与原告的股东签订协议；4、上海市城市建设和管理“十二五”规划，证明虹梅南路高架建设属于市重大工程，对于该项目的建设，上海市发展和改革委员会已对可行性研究报告予以批准；5、闵行报2015年1月2日要闻3版报道《五官科医院、虹梅南路高架明后年建成》，证明虹梅南路高架最先规划2014年底开通，被告闵行区政府应当对虹梅南路高架沿线的房屋和土地作出征用决定，至今都未作出；6、违法强制拆除原告房屋现场照片1组，证明2015年8月7日早上，位于虹梅南路XXX号房屋被被告梅陇镇政府违法强制拆除；7、网络论坛摘抄，证明虹梅南路高架工程前期建设经政府批准费用为15亿余元。被告梅陇镇政府辩称，2015年2月13日上午，被告梅陇镇政府接群众举报，对闵行区虹梅南路XXX号建筑物进行调查。经现场勘察、拍照，发现原告行南酒家于多年前先后在虹梅南路XXX号扩建、搭建多个砖混结构与彩钢结构的建(构)筑物，用于经营饭店，建筑面积444.30平方米。原告在虹梅南路XXX号悬挂“行南酒楼”店招，在上述地址注册登记“上海市闵行区梅陇行南酒家”，经营者顾新明持有个体工商户营业执照。为查明上述虹梅南路XXX号建筑面积444.30平方米建筑物的合法性，被告梅陇镇政府于同年2月26日向闵行区规划和土地管理局征询核实，闵行区规划和土地管理局函复确认上述建筑物未取得相关规划许可手续。2015年4月13日被告向上述违法建筑物所在集体土地的权利人行南村委会进行调查，经询问调查，原告行南酒家向行南村委会租赁集体土地上原商店门面房作为开办饭店经营使用，后为了扩大经营需要而自行出资建造部分房屋及彩钢房，现虹梅南路XXX号房屋分为两块：靠近虹梅南路沿线的几间门面房原由行南村委会建造；另靠门面东侧基本相对应的7间房屋及二层彩钢房由原告行南酒家扩建，即违法扩建和搭建的建筑面积444.30平方米的建(构)筑物。根据《城乡规划法》第四十一条的规定，原告未取得乡村建设规划许可证而擅自扩建、搭建444.30平方米建(构)筑物的行为明显违法。据此，被告于2015年5月27日向原告作出《责令限期拆除违法建筑事先告知书》，原告收到该告知书后未提出陈述或申辩。同年6月12日，被告梅陇镇政府作出被诉闵梅府限拆决字[2015]第001002号《责令限期拆除违法建筑决定书》。该决定事实清楚，程序合法，系依法行政。请求驳回原告的诉讼请求。被告梅陇镇政府在法定举证期限内向本院提供了作出被诉行政行为的证据、依据：一、职权依据为《城乡规划法》第六十五条，《拆违若干规定》第二十四条。二、法律依据为《城乡规划法》第四十一条第一款、第六十五条，《拆违若干规定》第二十四条。三、认定事实及执法程序方面的证据：1、2015年2月13日《现场检查笔录》、《现场检查笔录附图》及现场检查取证照片一组，原告行南酒家工商登记信息及经营者身份信息，证明2015年2月13日被告梅陇镇政府现场检查发现原告扩建、搭建了444.30平方米的违法建筑；2、2015年2月26日《协助调查函》、2015年2月27日闵行区规划和土地管理局《协助调查复函》、地籍图、集体土地使用证，证明被告梅陇镇政府现场检查发现的建筑物经过核查未取得相关规划手续，该建筑物坐落在梅陇镇行南村所有的集体土地上；3、2015年3月19日《谈话通知书》及送达回证、《谈话记录》，证明2015年3月19日梅陇镇政府为调查向原告发送通知予以配合调查，并确认相应违法建筑属于原告所有；4、2015年4月13日《询问笔录》两份及被询问人身份证明、《租房协议书》及行南酒家开业登记材料，证明梅陇镇政府在对原告违法建筑调查过程中向建筑物所在集体土地所有人的工作人员调查，确认了该违法建筑属于原告所有，是租赁集体土地后开办经营饭店；5、2015年5月27日《责令限期拆除违法建筑事先告知书》及送达回证，证明告知原告擅自搭建的违法行为，并明确其陈述申辩期限；6、2015年6月12日《责令限期拆除违法建筑决定书》及送达回证、送达照片、见证人身份证明材料，证明被告梅陇镇政府经调查核实，查明了原告在虹梅南路XXX号擅自扩建、搭建相关违法建筑物的事实，作出被诉《责令限期拆除违法建筑决定书》并予以送达原告。四、程序方面的法律依据为《拆违若干规定》第八条第一款、第九条、第十条。被告闵行区政府辩称，2015年6月18日被告闵行区政府收到原告行南酒家行政复议申请材料并于当天依法受理。同日，闵行区政府向原告邮寄《行政复议受理通知书》，后将《行政复议答复通知书》及行政复议申请书副本直接送达被告梅陇镇政府。同年6月29日梅陇镇政府提交了《行政答复书》及其作出行政复议争议行政行为的相关证据及法律依据。被告闵行区政府查明，行南酒家自1995年起对外经营。2015年2月13日梅陇镇政府对位于闵行区虹梅南路XXX号的行南酒家进行现场检查，发现行南酒家在该址搭建用于经营的多个建(构)筑物约444.30平方米。后经向闵行区规划和土地管理局核实，确认上述建(构)筑物未办理相关规划许可手续。同年6月12日梅陇镇政府作出闵梅府限拆决字[2015]第001002号《责令限期拆除违法建筑决定书》，认定行南酒家在上述区域内擅自搭建建(构)筑物的行为，违反了《城乡规划法》第四十一条第一款的规定，依据《城乡规划法》第六十五条和《拆违若干规定》第二十四条的规定，责令行南酒家自收到决定书之日起三十日内自行拆除上述违法建筑。2015年10月14日被告闵行区政府依据《行政复议法》第二十八条第一款第(一)项的规定，作出沪闵府复决字(2015)第41号行政复议决定，维持梅陇镇政府作出的闵梅府限拆决字[2015]第001002号《责令限期拆除违法建筑决定书》的行政行为。该行政复议决定认定事实清楚、适用法律正确、执法程序合法。请求驳回原告的诉讼请求。被告闵行区政府在法定举证期限内向法院提交了作出被诉行政行为在职权和程序上的证据、依据。一、职权依据为《行政复议法》第十二条第一款；二、程序方面的证据：行政复议申请书、证据目录、责令限期拆除违法建筑决定书、个体工商户营业执照、租房协议书、协议书、律师事务所函、委托书及邮寄凭证、代理词及邮寄凭证、行政复议申请受理通知书及送达凭证、行政复议答复通知书及送达凭证、行政答复书、查阅案卷记录、行政复议延长审查期限通知书及送达凭证、行政复议中止通知书及送达凭证、行政复议恢复审理通知书及送达凭证、行政复议决定书及送达凭证，证明被告闵行区政府作出的沪闵府复决字(2015)第41号行政复议决定程序合法；三、程序方面的法律依据为《行政复议法》第十七条、第二十三条、第二十八条第一款第(一)项、第三十一条第一款；《中华人民共和国行政复议法实施条例》第四十一条第一款第(八)项、第二款、第三款。第三人行南村委会辩称，同意被告梅陇镇政府和闵行区政府的答辩意见。另，涉案违法建筑物是第三人自行组织拆除的。第三人行南村委会没有向法院提交证据。经庭审质证，原告行南酒家对被告梅陇镇政府作出被诉行政行为的职权依据和法律依据均不予认可，认为应当适用1985年发布的《村镇建设管理暂行规定》，1992年涉案房屋所载土地已经变更为国有土地，亦应适用2011年《上海市国有土地上房屋征收与补偿实施细则》，若房屋是违法建筑，应由区政府组织实施拆除。原告对于被告梅陇镇政府所举证据1中的《现场检查笔录》、《现场检查笔录附图》真实性没有异议，但认为不合法，也没有关联性；对证据2中的《协助调查函》、《协助调查复函》真实性、合法性、关联性不予认可，认为是因为虹梅南路高架工程征地补偿才故意串通认定房屋为违法建筑，不能以现有的标准来要求1998年建房当时的条件；对证据4的询问笔录不予认可，徐新弟上任时间短，对行南村里的情况不了解，1992年村土地已经变更为国有，且调查程序应由区政府组织实施；证据5、6限期拆违决定程序违法，应由区政府组织实施，适用法律错误，认定事实错误。对被告梅陇镇政府提供的证据1、2、4中的其他证据及证据3均不持异议。被告闵行区政府及第三人行南村委会对被告梅陇镇政府所举证据、依据均不持异议。针对原告就职权依据和法律依据所提的异议，被告梅陇镇政府补充陈述，1985年《村镇建设管理暂行规定》已经废止，且该暂行规定对于如何建设和审批也有明确规定，相关建设单位应先向建设主管单位申请列入年度计划，取得准建证后方可建设，1989年施行的《上海市城市建设规划管理条例》第二条、第二十八条均明确各项建设活动必须遵照规划管理的规定，建设行为必须领取建筑工程执照后方可施工，上述规定废止后施行的《城乡规划法》和《拆违若干规定》重申了必须取得建设工程许可证后方可施工。涉案违法建筑虽历时多年，但始终未取得建设规划许可。此外，涉案建(构)筑物所在土地现在仍然是集体土地，不存在1992年已经征为国有的情况。原告行南酒家、被告梅陇镇政府及第三人行南村委会对被告闵行区政府提供的行政复议决定程序方面的证据、依据均无异议。被告梅陇镇政府、闵行区政府及第三人行南村委会对原告所举证据真实性均无异议，但认为证据1、4、5、6、7与本案无关。本院认为，对当事人不持异议的所举上述证据，经质证真实合法，与本案具有关联性，可予确认。关于原告行南酒家就被告梅陇镇政府所举证据2所持的异议，经查《协助调查函》及《协助调查复函》系被告梅陇镇政府就涉案建(构)筑物的合法性向建设规划主管部门进行征询的材料，盖有相关主管部门的印章，应当确认其真实合法性，原告认为存在恶意串通的观点，无证据印证，本院难以采信。对于证据4中徐新弟和曹黎明的询问笔录，系被告梅陇镇政府为查明涉案建筑物搭建情况所调查制作，笔录所载内容与原告陈述基本一致，且相关被询问人作为第三人行南村委会负责人参加诉讼，庭审陈述也与之相符，故被告梅陇镇政府所举上述询问笔录本院亦予采信。关于原告行南酒家所举证据4、5、7系城市规划相关文件和报道，与本案被诉责令限期拆除违法建筑决定没有关联性，而原告提供的证据6是涉案建(构)筑物被拆除时的照片，系被诉行政行为作出后发生的情况，并非本案被诉行政行为的合法性审查范围。对于原、被告双方的举证目的，本院将结合法律规定和案件事实进行综合认定。经审理查明，2015年2月13日，被告梅陇镇政府工作人员对位于本市闵行区虹梅南路XXX号建(构)筑物进行现场检查，发现原告行南酒家在该区域涉嫌违法扩建、搭建多个砖混结构于彩钢结构的(构)筑物，建筑面积约444.30平方米，用于经营饭店，工作人员制作了现场检查笔录，绘制了平面附图，并拍摄了现场照片。2015年2月26日，被告梅陇镇政府向上海市闵行区规划和土地管理局发《协助调查函》征询核实虹梅南路XXX号内上述建(构)筑物的合法性。闵行区规划和土地管理局于同年2月27日复函称，虹梅南路XXX号内涉嫌搭建面积约444.30平方米加层扩建部分建(构)筑物的建设项目未在该局办理相关规划许可手续。2015年3月19日，被告梅陇镇政府向原告行南酒家送达《谈话通知书》，通知原告因擅自违法搭建，涉嫌违反《城乡规划法》规定，于2015年3月20日9时至闵行区景西路XXX号XXX号楼梅陇镇整违办接受相关事宜的调查。同年4月13日，被告梅陇镇政府向第三人行南村委会主任曹黎明、闵行区梅陇镇行南村党总支书记徐新弟调查了解涉案建(构)筑物的建造情况，并制作询问笔录。2015年5月27日，被告梅陇镇政府向原告行南酒家送达闵梅府限拆告字[2015]第001002号《责令限期拆除违法建筑事先告知书》，称经查，原告在闵行区梅陇镇虹梅南路XXX号内擅自搭建建(构)筑物的行为，违反了《城乡规划法》第四十一条第一款的规定，根据《城乡规划法》第六十五条和《拆违若干规定》第二十四条的规定，被告拟作出责令限期拆除违法建筑决定。同时告知，如原告对上述告知内容有异议，根据《拆违若干规定》的有关规定，可以自收到本告知书之日起三日内到梅陇镇政府(梅陇镇整违办，景西路XXX号XXX号楼)进行陈述或申辩。逾期视为放弃陈述或申辩。该告知书作出当日，被告梅陇镇政府向原告进行了留置送达。2015年6月12日，被告梅陇镇政府向原告行南酒家作出闵梅府限拆决字[2015]第001002号《责令限期拆除违法建筑决定书》，经查，原告在闵行区梅陇镇虹梅南路XXX号地块内擅自搭建建(构)筑物的行为，违反了《城乡规划法》第四十一条第一款的规定，根据《城乡规划法》第六十五条和《拆违若干规定》第二十四条的规定，责令原告自收到决定书之日起三十日内自行拆除上述违法建筑。逾期不拆除的，梅陇镇政府可以依法组织强制拆除。被告梅陇镇政府于当日向原告留置送达了该决定书。原告行南酒家不服上述决定，向被告闵行区政府提出行政复议申请，闵行区政府于2015年6月18日依法受理了原告的复议申请，并向被告梅陇镇政府送达了《行政复议答复通知书》等材料。同年6月29日，梅陇镇政府向闵行区政府提交《行政答复书》及相应的证据材料。闵行区政府审查过程中，因案情复杂于2015年8月17日决定延长三十日审查期限，后因复议案件需提交闵行区政府行政复议委员会审议，于2015年9月7日决定中止行政复议，同年10月12日闵行区政府恢复该行政复议案件的审理。上述决定作出同时，被告闵行区政府分别向行南酒家和梅陇镇政府送达了延长审查期限、中止审理和恢复审理的相关通知书。2015年10月14日闵行区政府作出沪闵府复决字(2015)第41号《行政复议决定书》，根据《行政复议法》第二十八条第一款第(一)项的规定，决定维持梅陇镇政府作出的闵梅府限拆决字[2015]第001002号《责令限期拆除违法建筑决定书》，并向原告行南酒家和被告梅陇镇政府进行了送达。原告行南酒家不服该复议决定，以讼称事由诉至法院。本院认为，根据《城乡规划法》、《拆违若干规定》的有关规定，被告梅陇镇政府具有对本辖区内的违法建筑作出责令限期拆除决定的法定职权。原告行南酒家认为根据《上海市国有土地上房屋征收与补偿实施细则》规定，由区(县)政府进行调查、认定和处理，被告梅陇镇政府不具有作出被诉行政行为的职权，然而本案并非房屋征收补偿纠纷，且涉案虹梅南路XXX号所在土地系集体所有土地，故原告上述观点不能成立。另，依据《行政复议法》第十二条第一款之规定，被告闵行区政府作为被告梅陇镇政府的本级人民政府，具有审查原行政行为并作出行政复议决定的法定职权和职责。本案原告行南酒家在闵行区虹梅南路XXX号未经批准，擅自搭建建(构)筑物，至今未取得合法手续。被告梅陇镇政府认定该处建(构)筑物不具有合法性，责令原告予以拆除，事实清楚、证据确凿。原告认为，其在该处的搭建获得被告梅陇镇政府的批准，且取得个体工商户营业执照合法经营至今，并向行南村村民委会交纳房屋租金和土地使用费，故属合法建筑，以及对于房屋合法性认定应适用1985年《村镇建设管理暂行规定》的观点，本院认为，现行的《城乡规划法》，以及依原告搭建涉案建(构)筑物当时实施有效的《上海市城市建设规划管理条例》(1989年7月15日起施行，于1995年7月15日废止)、《上海市城市规划条例》(1995年7月15日起施行，于2011年11月1日废止)、《中华人民共和国城市规划法》(1990年4月1日起施行，于2008年1月1日废止)等法律法规，均规定了搭建建筑物须经相应行政机关依法审批，即使依原告主张适用的《村镇建设管理暂行规定》第二十条也明确规定，建设单位事先持工程批准文件向当地建设主管部门提出项目申请，列入年度计划，领取准建证后，方得进行建设，严禁无证建设。根据现有证据可以证明原告行南酒家就位于虹梅南路XXX号搭建的涉案建(构)筑物未办理过相关建设规划许可手续，原告在该处取得营业执照进行餐饮经营并向第三人交纳租金的事由并非认定涉案建筑合法性的依据。据此，被告梅陇镇政府作出的违法建筑认定符合法律规定，并无不当。被告梅陇镇政府经现场勘查取证，走访调查，并向闵行区规划和土地管理局进行了征询核实，在向原告送达《责令限期拆除违法建筑事先告知书》后，作出被诉的责令限期拆除违法建筑决定，程序亦符合法律规定。综上，原告行南酒家要求撤销该决定的诉讼请求，本院不予支持。被告闵行区政府受理原告行南酒家的行政复议申请后，对复议申请及被申请人提供的证据材料进行审查，审查期间，依法办理了延长复议审查期限和中止程序，在法定期限内作出维持原行政行为的复议决定，该程序符合法律规定。原告要求撤销被诉行政复议决定的诉讼请求，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第十条第一款之规定，判决如下：驳回原告上海市闵行区梅陇行南酒家的诉讼请求。案件受理费人民币50元，由原告上海市闵行区梅陇行南酒家负担(已交纳)。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院(立案庭)递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。审判长  张秋萍审判员  刘新慧审判员  徐寨华二〇一六年四月二十五日书记员  岳 峰附：相关法律条文一、《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条行政行为证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序的，或者原告申请被告履行法定职责或者给付义务理由不成立的，人民法院判决驳回原告的诉讼请求。二、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第十条人民法院对原行政行为作出判决的同时，应当对复议决定一并作出相应判决。……