山东省日照市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)鲁11民终1493号上诉人（原审原告）：山东五莲农村商业银行股份有限公司，住所地山东省五莲县城沿河路382号。法定代表人：陈修善，董事长。委托诉讼代理人：厉彦常，该公司法律顾问。委托诉讼代理人：张卫东，该公司职工。被上诉人（原审被告）：张善刚，男。委托诉讼代理人：李公忠，山东天蓝律师事务所律师。委托诉讼代理人：许玉霞，山东天蓝律师事务所实习律师。原审被告:日照福通机械有限公司，住所地山东省五莲县松柏镇驻地。法定代表人:许加波，经理。委托诉讼代理人：张加奎，五莲街头法律服务所法律工作者。上诉人山东五莲农村商业银行股份有限公司（以下简称“五莲农商行”）与被上诉人张善刚、原审被告日照福通机械有限公司（以下简称“福通公司”）申请人执行异议之诉纠纷一案，不服山东省五莲县人民法院（2015）莲民一初字第1572号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。五莲农商行上诉请求：依法改判“对位于福通公司南大门口东侧沿街房由西向东第三户一楼两间房屋许可执行”或发回重审，张善刚承担诉讼费用。事实和理由：一、张善刚与福通公司之间不存在真正的债权债务关系。（1）房屋买卖关系不成立。首先，张善刚未提交证据证实首付款9万元的来源及交易方式，一审法院仅凭福通公司给张善刚出具的收到条就认定其支付相应价款，证据不足；其次，即使9万元已付，还剩21万元未交付，张善刚的行为不足以取得该房屋，更谈不上合法占有；再次，法院查封福通公司的沿街房时，福通公司出具的房屋平面图中明确标识涉案房屋未出售。（2）张善刚与福通公司之间借贷关系不成立，属于虚假债务。一审法院应当审查20万借款的交易情况，但张善刚并未对此提供证据。同时，法院于2014年9月30日查封福通公司，而该笔借款的还款日期为2015年5月30日，在借款未到期之前，张善刚便与福通公司以抵债的形式提前还清，说明该笔债务是虚假的。（3）张善刚与福通公司之间劳动关系不成立，劳动报酬数额不属实。首先，张善刚提供的欠条与工资记录中所欠工资的时间不符。其次，张善刚应该提供其与福通公司存在劳动关系的证据及已经支付56500元工资的打款记录，以证实该工资拖欠的真实性；再次，该欠条系在法院查封福通公司之后形成，属于双方恶意串通。（4）福通公司系独立的法人，应独立承担民事责任，故张善刚替许加波偿还车辆贷款的行为系张善刚与许加波之间的个人行为，与本案无关。二、一审法院适用法律错误。一审法院参照最高院《关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条的规定，认定张善刚依法取得涉案房屋的实体权利，属适用法律错误。张善刚辩称，一审法院认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，请求依法驳回五莲农商行的上诉。福通公司述称，一、福通公司与张善刚之间存在房屋买卖合同关系，福通公司已于2013年10月16日收到张善刚首付款9万元，张善刚付首付款的同时福通公司将涉案房屋交付张善刚占有。双方之间互负债权债务且债权债务相当，达成抵债协议系双方真实意思表示。二、涉案房屋经五莲县政府行政主管部门批准建设，张善刚与福通公司之间自愿达成买卖协议，但由于种种原因未办理产权证书，与张善刚无关。五莲农商行向一审法院起诉请求：判令对福通公司南大门口东侧沿街房由西向东第三户一楼两间房屋许可执行。一审法院认定事实：五莲农商行因与福通公司等他人存在金融借款合同纠纷，一审法院根据五莲农商行的申请，于2014年9月30日作出（2014）莲民保字第334号民事裁定书，对福通公司“位于南大门东侧（含大门口）四层沿街房（地下室一层、地上三层）8套、大门西侧四层沿街房（地下一层、地上三层）6套”（含涉案房屋）及福通公司在山东五征集团公司的债权予以查封。同年10月8日，张善刚得知涉案房屋被查封后，曾提出保全复议申请，但一审法院未予审查。2015年3月10日，一审法院分别作出（2014）莲商初字第854、856号民事判决书，判令福通公司偿还五莲农商行借款本金分别为60万元、260万元及其利息并由其他义务人承担连带清偿责任（具体祥见民事判决书）。判决生效后，福通公司及其他义务人均未履行义务，五莲农商行于2015年7月27日、28日，分别立案执行。执行过程中，一审法院拟对福通公司厂房、机器设备及涉案房屋进行评估拍卖时，张善刚以对涉案房屋享有所有权为由，请求中止执行。同年8月6日，一审法院作出（2015）莲执异字第37号执行裁定书，中止了对涉案房屋的执行。该裁定书送达后，五莲农商行不服，于同年9月6日诉至一审法院。庭审中，张善刚为证实涉案房屋归其所有，向一审法院提供了如下主要证据：1、《房屋买卖协议》及收款凭证各1份，该协议记载：2013年10月16日，张善刚与福通公司签订房屋买卖协议，福通公司将其开发的位于该公司大门口东沿街房（由西向东）第三户一楼两间面积为98.8平方米的房屋，以30万元的价款卖给张善刚。协议签订后，张善刚交付福通公司购房首付款9万元，剩余房款21万元双方约定在房产证办理完毕后一次性付清。现涉案房屋由张善刚占有并由其进行了装修。2、借款借据及《协议书》各1份，借据载明：2014年5月30日，福通公司向张善刚借款20万元。协议记载：2014年10月9日，双方约定福通公司向张善刚借款20万元及拖欠张善刚劳动报酬56500元，共计256500元，与张善刚尚欠福通公司购房款21万元、购车款67600元，共计277600元。因债权、债务数额相当，自愿相互抵销。经庭审质证，福通公司对张善刚出示的证据没有异议；但五莲农商行认为，福通公司向张善刚出具的借款凭证及福通公司拖欠张善刚劳动报酬不具有真实性，上述证据不足以阻止对涉案房屋的执行。同时查明：涉案房屋位系福通公司开发，位于该公司大门口东第三户（由西向东）一楼两间面积为98.8平方米。该房屋尚未办理产权登记。一审法院认为，根据《中华人民共和国物权法》第九条的规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记发生效力，未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。本案中，涉案房屋因未办理过户登记，其物权确系尚未发生转移，但未办理过户登记的原因是该房屋自始未办理产权登记，不具备过户登记条件，并非买受人张善刚自身主观原因，而是存在着客观情况。参照最高人民法院《关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定，因双方签订的《房屋买卖协议》是在法院查封之前，且张善刚在法院查封之前已合法占有该房屋，并按《房屋买卖协议》的约定支付了相应价款，只因涉案房屋自始未进行产权登记，不具备过户登记条件而未进行过户登记，但张善刚对此不存在过错，且五莲农商行据以申请执行的行为是一般金钱债权。因此，张善刚基于合同关系占有涉案房屋，依法取得对涉案房屋的实体权利，符合排除执行的条件。五莲农商行以涉案房屋所有权未发生转移，张善刚举证福通公司借其款20万元及拖欠劳动报酬款用于抵折购房款证据不足为由，请求判令对涉案房屋的许可执行，不予支持。依照《中华人民共和国物权法》第十五条、第三十九条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第三百一十三条第（二）项的规定，判决：驳回五莲农商行的诉讼请求。案件受理费100元，由五莲农商行负担。二审中，当事人未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定：“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记”。本案中，张善刚与福通公司签订《房屋买卖协议》在法院查封之前，且在查封之前张善刚已占有该房屋。对于房屋付款情况，张善刚提供的首付款收据、借款收据、《抵账协议书》、工资欠条、借款条等证据能够证明其已支付首付款9万元，其余房款以借款、工资相抵消的事实，张善刚已履行了合同约定的付款义务。同时，涉案房屋未办理过户登记的原因系房屋自始未办理产权登记，不具备过户条件，并非买受人张善刚自身原因，且五莲农商行申请执行的债权系金钱债权。因此，张善刚基于合同关系对涉案房屋享有的权利能够排除执行。综上所述，上诉人五莲农商行的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由上诉人山东五莲农村商业银行股份有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  王春燕代理审判员  刘 娜代理审判员  王莹莹二〇一六年十月十七日书 记 员  赵小璐