呼和浩特市中级人民法院民 事 判 决 书(2015)呼民一终字第01112号上诉人（原审被告）山东寿光晟宇建筑安装有限公司。住所地山东省寿光市。法定代表人李乃清，该公司董事长。委托代理人郑建设，山东联邦律师事务所律师。委托代理人李培华，男，1971年9月1日出生，汉族，该公司员工，现住山东省寿光市。被上诉人（原审原告）内蒙古大有光能源有限公司。住所地内蒙古自治区呼和浩特市如意开发区。法定代表人吕宗翰，该公司执行董事。委托代理人谢刚，经世律师事务所律师。委托代理人巴特尔，经世律师事务所律师。上诉人山东寿光晟宇建筑安装有限公司（以下简称晟宇公司）因与被上诉人内蒙古大有光能源有限公司(以下简称大有公司)建设工程施工合同纠纷一案，不服土默特左旗人民法院（2014）土左商初字第94号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2015年12月23日公开开庭审理了本案。上诉人晟宇公司的委托代理人李培华、郑建设，被上诉人大有公司的委托代理人谢刚、巴特尔到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院认为，大有公司、晟宇公司于2013年7月21日签订《承包人后续工程保证书》，是双方真实意思表示，合法有效。晟宇公司应在约定时间完工，但晟宇公司撤离工地，未按约定完成后续工程，对监理下达的质量不合格工程未进行整改，已构成违约，应按自己承诺的推迟一天罚款3万元承担违约责任，故大有公司要求确认晟宇公司违约和承担违约金252万元的诉讼请求，予以支持。关于大有公司要求确认剩余工程款50万元和返还质保金322000元的诉讼请求，因双方工程款未结算，需在结算中确认工程款数额和是否返还质保金，且该质保金大有公司未实际支付，故对大有公司此项诉讼请求不予支持。另外，大有公司要求晟宇公司支付工程维修费用和种苗损失费用，因这两项请求属于赔偿实际损失，与违约金为同一性质，故支持其承担违约金，就不再支持赔偿实际损失的请求，对大有公司的这二项诉讼请求不予支持。关于大有公司要求晟宇公司支付垫付的工人工资30万元，同样因双方未对工程进行结算，工人工资应在最终工程结算后确定，该项请求大有公司应与晟宇公司在结算工程款后另行起诉。关于大有公司要求晟宇公司开具300万元增值税发票，因双方在合同中并未约定，该项诉讼请求不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条的规定，判决：一、被告山东寿光晟宇建筑安装有限公司于本判决生效后一个月内给付原告内蒙古大有光能源有限公司因工期迟延造成的违约金252万元（从2013年8月8日-2013年10月31日）；二、驳回原告内蒙古大有光能源有限公司的其他诉讼请求。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国诉讼法》二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费52890元由原告内蒙古大有光能源有限公司负担3万元，被告山东寿光晟宇建筑安装有限公司负担22890元。晟宇公司不服一审判决，向本院上诉称，一、晟宇公司已于2013年8月5日将工程全部完工，并未拖延工期，现该工程已被大有公司实际占有并使用，其不存在违约行为。大有公司没有任何有效证据能够证实晟宇公司存在拖延工期的情形，其所出具的工程监理通知书、照片、律师函以及与第三方签订的合同均是大有公司单方形成，不能作为有效证据使用。二、晟宇公司与大有公司双方的主体平等，大有公司无权对晟宇公司行使行政处罚权，因此保证书中的“每退后一天罚款3万元”应属无效条款，且罚款与违约金是两个不同的法律概念，一审法院根据该约定判决晟宇公司承担违约金的给付责任有误。三、一审判决的违约金数额明显过高，应当予以调整。根据法律规定，当事人约定的违约金超过造成损失的30%的，一般可以认定为过高，而且该30%是以造成的损失为基准，而不是以工程总造价为基准，并且在本案中，大有公司没有提交任何有效证据来证明损失的具体数额，因此大有公司主张的违约金无事实及法律依据。请求：1、撤销土默特左旗人民法院（2014）土左商初字第94号民事判决书第一项；2、一、二审案件受理费由大有公司负担。大有公司答辩称，一、晟宇公司存在未按期交工的事实。2013年8月6日，大有公司总经理田宝利、史万忠及监理等人一行对晟宇公司承建的17栋新农村大棚进行初步验收，验收中发现有诸多质量问题，大有公司针对存在的问题向晟宇公司出具了书面整改意见，晟宇公司不但不签收，且擅自撤场。因此晟宇公司未按合同约定内容完成其所承建的工程，构成违约，应当承担违约责任。二、大有公司与晟宇公司在2013年7月21日签订了《承包人后续工程保证书》，该保证书约定了工程的完工期限及违约责任，是双方真实意思表示，现晟宇公司未按约定完成工程，给大有公司造成了经济损失，应当承担给付大有公司违约金的责任。二审中，双方当事人均未提供新的证据。经二审审理，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点为一审判决晟宇公司给付大有公司迟延违约金252万元是否有事实及法律依据。大有公司提供证据《承包人后续工程保证书》，晟宇公司对此证据的真实性予以认可。根据该《承包人后续工程保证书》，晟宇公司对11项工程的工程标准及工期作出保证，保证以上除第7、8项外，所有的未完工程项目必须在2013年7月31日完工，如遇不可抗拒因素工期顺延。除此之外每推后一天罚款3万元。第7项棚内种植土面摊平工程保证于2013年8月8日完工，第8项后坡防护面与电站基础接缝处用C型钢塞实工程于2013年8月5日完工。本院认为，该《承包人后续工程保证书》系双方对工程标准、工期及违约责任的约定，且经过双方签字确认，具有合同的性质。该合同内容系双方真实意思表示，不违反法律的强制性规定，为有效合同，该合同对双方当事人均具有约束力，各方当事人应依约履行。另大有公司提供的证据《整改通知》，该份证据经过建设单位、监理单位签字确认，本院对其真实性合法性关联性予以认定。根据该份证据，晟宇公司施工的17栋新农村大棚存在质量问题，未通过竣工验收，且晟宇公司未提供相应的证据证明其按照《整改通知》的要求进行了整改，并按期完工。故晟宇公司违反了《承包人后续工程保证书》中的相关约定，应按照约定承担相应的违约责任。但在二审上诉过程中，晟宇公司主张违约金明显过高，应当予以调整。根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条规定，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。本案中，作为施工方的晟宇公司在不能举证证明已按《承包人后续工程保证书》履行了应尽义务，在未经双方竣工验收的情形下，擅自撤离施工场地，其行为构成违约，理应对建设方大有公司承担相应的违约责任。结合本案双方约定的合同总造价及施工方投入的人力、物力和完成全部工程实际盈利比例，以及后期晟宇公司的未完工项目内容等诸多因素，本院认为，一审法院依据双方当事人签订的《承包人后续工程保证书》中“每推后一天罚款3万元”和大有公司自述返修完工日为2013年10月31日，判令晟宇公司向大有公司承担84天的违约责任显属利益失衡。本院认为，2013年7月21日，双方签订的《承包人后续工程保证书》，对未完工程的内容及最后完工日期进行了明确约定，约定最后完工日为2013年8月8日，施工期为18日。大有公司自述的工程完工日为2013年10月31日无相关证据予以佐证，且晟宇公司对该日期并不认可,因此，在双方均未能举证证明最后完工日的情形下，考虑到晟宇公司擅自撤离后，大有公司为完成后续工程联系其他施工队施工需要相应的准备筹划时间，以及晟宇公司完成该工程实际盈利比例，酌情按50天计算晟宇公司违约责任，故一审法院判决晟宇公司给付大有公司工期延误违约金252万元，本院予以变更，改判晟宇公司给付大有公司工期延误违约金150万元（3万×50天）。关于晟宇公司主张“罚款”与“违约金”是两个不同的法律概念，《承包人后续工程保证书》中的“每推后一天罚款3万元”应属无效条款的问题，本院认为，如上所述，《承包人后续工程保证书》系平等主体双方签订，具有合同性质，逾期完工的责任虽表述为“罚款”，但其实为双方约定的逾期完工应承担的违约责任，具有违约金性质，不属于行政罚款，晟宇公司的该项上诉理由不能成立。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持土默特左旗人民法院（2014）土左商初字第94号民事判决第二项，即“驳回原告内蒙古大有光能源有限公司的其他诉讼请求”；二、撤销土默特左旗人民法院（2014）土左商初字第94号民事判决第一项，即“被告山东寿光晟宇建筑安装有限公司于本判决生效后一个月内给付原告内蒙古大有光能源有限公司因工期迟延造成的违约金252万元（从2013年8月8日-2013年10月31日）”；三、山东寿光晟宇建筑安装有限公司于本判决生效后十日内支付内蒙古大有光能源有限公司工期延误违约金150万元。二审案件受理费52890元，由上诉人山东寿光晟宇建筑安装有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  戴玉英代理审判员  刘 伟代理审判员  韩东妹二〇一六年四月六日书 记 员  贾沛然