甘肃省定西市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)甘11民初9号原告：贾宏明，男，1970年3月29日出生，汉族，住所地定西市安定区凤翔镇中川村贾家庄社。委托诉讼代理人：颜东凌，甘肃合睿律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵伟东，甘肃合睿律师事务所律师。被告：定西陇汇房地产开发有限责任公司，住所地定西市安定区定临路7公里处。法定代表人：何建国，该公司总经理。委托诉讼代理人：张永新，定西陇汇房地产开发有限责任公司办公室副主任。委托诉讼代理人：孙壁，定西市工商联维权服务中心主任。被告：甘肃宏通建筑安装工程有限责任公司，住所地岷县岷阳镇北门街2-13号。法定代表人：何建功，该公司董事长。委托诉讼代理人：王志红，甘肃泓信律师事务所律师。第三人：张永军，男，汉族，住定西市安居工程小区。委托诉讼代理人：孙壁，定西市工商联维权服务中心主任。原告贾宏明诉被告定西陇汇房地产开发有限责任公司(以下简称定西陇汇房地产公司)、甘肃宏通建筑安装工程有限责任公司(原定西中建建筑安装工程有限责任公司，以下简称甘肃宏通建筑公司)、第三人张永军建设工程施工合同纠纷一案，本院于2016年4月26日立案受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告贾宏明及其诉讼代理人颜东凌、赵伟东，被告定西陇汇房地产公司诉讼代理人孙壁、张永新，甘肃宏通建筑安装公司委托诉讼代理人王志杰，第三人张永军诉讼代理人孙壁到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。贾宏明向本院提出诉讼请求：1、定西陇汇房地产公司向贾宏明支付拖欠的工程垫资款330万元、增加的部分工程款107.187338万元及拖欠工程款的利息52.46248万元（自2014年4月17日至2016年4月17日），以上款项合计489.649816万元，利息付至实际履行为止。2、定西陇汇房地产公司支付贾宏明违约金11万元。3、甘肃宏通建筑公司对上述款项承担连带清偿责任。4、本案诉讼费由被告承担。事实和理由：2012年9月28日，贾宏明以甘肃宏通建筑公司的名义与定西陇汇房地产公司就定西东方红中学家属院改造工程3＃楼工程签订了《建筑项目工程总承包合同》，该合同系备案的中标合同，合同价款为1305.575338万元。2012年10月8日，贾宏明以个人名义与定西陇汇房地产公司就东方红中学家属院改造工程3＃楼工程签订了《施工合同协议书》，张永军在发包人处签字。协议约定，3#楼工程款在开工后至竣工验收交付使用期间，分期支付给承包人50%的款项，3#楼验收后，经双方核算、决算、定准后，六个月付至工程总价95%。合同签订后，贾宏明按约定进行了上述工程的施工，并按期交付了工程，现该工程已正式投入使用。定西陇汇房地产公司共计通过甘肃宏通建筑公司的账户向贾宏明汇款1244.66万元，直接向贾宏明账户汇款75.24万元。项目施工过程中，定西陇汇房地产公司以资金紧张为由，分别于2013年8月22日、9月24日、11月7日向贾宏明支付工程款的当日，要求贾宏明将部分款项返还，由贾宏明垫资进行上述工程的建设。此后贾宏明分三次通过张永军的账户向定西陇汇房地产公司共计返还款330万元。另外，2013年4月9日，贾宏明与定西陇汇房地产公司就增加3#楼临时住宅工程签订了《分项工程施工承包协议书》。协议约定，合同价款为830元/㎡，按实际面积计算，总计价款为121.512万元。截止目前定西陇汇房地产公司就该项增加工程仅向贾宏明支付了14.324662万元。经贾宏明多次催要，定西陇汇房地产公司拒不支付贾宏明垫资款330万元及增加部分的工程款107.187338万元，被告的行为已构成根本违约，严重侵犯了贾宏明的合法权益。为维护原告的合法权益，依法提起诉讼。定西陇汇房地产公司辩称：1、贾宏明以原告的身份提起诉讼，主体资格不适格，应驳回贾宏明的起诉。贾宏明起诉的由其施工的定西东方红中学家属楼3#楼改造工程，招标单位系定西陇汇房地产公司，中标单位系甘肃宏通建筑公司，工程的结算由定西陇汇房地产公司与甘肃宏通建筑公司进行结算，贾宏明作为甘肃宏通建筑公司的项目负责人参与结算，而不是以自然人进行结算，且3#工程的施工及部分协议是贾宏明以甘肃宏通建筑公司项目负责人与定西陇汇房地产公司签订的。理由：2016年2月16日，贾宏明诉定西陇汇房地产公司撤销甘肃宏通建筑公司3#楼改造工程结算清单一案中，安定区法院于同年4月8日作出（2016）甘1102民初字第454号民事裁定书，以招标单位系甘肃宏通建筑公司，中标单位系甘肃宏通建筑公司，工程的结算应由双方公司进行，贾宏明以原告的身份提起诉讼主体资格不适格。驳回贾宏明的起诉。裁定送达后，贾宏明在法定期限内未上诉，裁定已发生法律效力。2、贾宏明要求支付垫资款330万元及增加部分的工程款107.187338万元，没有事实和法律根据，应予驳回。在安定区法院和本院的诉状中贾宏明称2012年9月28日其以甘肃宏通建筑公司名义与定西陇汇房地产公司订立《施工合同协议书》、《分项工程施工承包协议书》，在施工过程中，贾宏明将330万元汇到张永军、祁悦玲个人账户。定西陇汇房地产公司并未委托张永军办理垫资款之事，贾宏明诉求与本案无关。对于工程款的支付，定西东方红中学家属楼3#楼工程中答辩人实际支付甘肃宏通建筑公司工程款1305.575338万元，甘肃宏通建筑公司通过银行转账给贾宏明1244.66万元，定西陇汇房地产公司直接给贾宏明汇款75.24万元，小二楼工程款121.512万元，已包含在总工程款中付清，且贾宏明出具的结算单，定西陇汇房地产公司表示认可。综上，定西陇汇房地产公司已将定西东方红中学家属楼3#楼工程款全部支付。贾宏明以原告的身份提起诉讼，主体资格不适格，其诉求没有事实和法律依据，应驳回贾宏明的起诉。甘肃宏通建筑公司辩称意见与定西陇汇房地产公司的辩称意见一致。甘肃宏通建筑公司另外提出，贾宏明作为甘肃宏通建筑公司的项目负责人于2015年2月17日就定西东方红中学家属楼3#楼工程款与定西陇汇房地产公司进行了结算，有贾宏明向安定区法院提交的定西东方红中学家属楼3#楼工程改建项目的结算单可以证实，工程款已全部付清。现工程已竣工验收投入使用。综上，应驳回贾宏明的诉讼请求。张永军述称，330万元与本案无关，因为该案起诉的是拖欠工程款，不属同一法律关系。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。当事人对建筑项目工程总承包合同、施工合同协议书、分项工程施工承包协议书、定西陇汇房地产公司给甘肃宏通建筑公司汇款1319.99万元及给贾宏明汇款75.24万元等证据和事实均无异议，本院予以确认并在卷佐证。本案双方争议的证据和事实是：1、增加的部分工程款（小二楼）107.187338万元是否付清。2、330万元是否属垫资款。就双方争议的的证据和事实，本院认为，根据双方确认的工程款结算单及工程款支付的有关证据证实，该案工程款包括争议小二楼的工程款已全部付清。故贾宏明主张拖欠增加部分的（小二楼）工程款107.187338万元的事实依据不足，对其主张本院不予认可。关于垫资款问题，贾宏明并无证据证实定西陇汇房地产公司要求贾宏明在工程上垫资施工，也无证据证实定西陇汇房地产公司授权张永军收取贾宏明330万元，且所有工程款已全部付清，故不存在拖欠垫资款的问题，因此，贾宏明主张330万元属工程垫资款，没有事实依据，本院不予认可。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定的事实如下：2012年9月28日，定西陇汇房地产公司与甘肃宏通建筑公司签订了《建筑项目工程总承包合同》，合同约定由甘肃宏通建筑承包修建东方红中学家属区3＃楼改造工程，合同总价款1305.575338万元。同年10月8日，贾宏明又与陇汇公司就签订《施工合同协议书》、《分项工程施工承包协议书》，东方红中学家属区3＃楼改造工程具体由贾宏明组织施工。工程施工过程中，自2012年11月5日至2015年2月期间，定西陇汇房地产公司共计支付甘肃宏通建筑公司工程款1259万元，甘肃宏通建筑公司在扣除管理费14.34万元后，给贾宏明账户汇款1244.66万元。2015年2月17日，定西陇汇房地产公司给贾宏明账户汇款75.24万元，定西陇汇房地产公司共计支付工程款1334.24万元。根据贾宏明于2015年2月16日出具给定西陇汇房地产公司的工程结算单可以证实，所有工程款包括新增修建的小二楼工程款已全部付清。在施工过程中，贾宏明于2013年8月22日、9月24日、11月7日分三次给张永军及其妻子祁悦玲账户汇款330万元。另查明，2014年3月24日，定西中建建筑安装工程有限责任公司变更为甘肃宏通建筑安装工程有限责任公司。本院认为，定西陇汇房地产公司与甘肃宏通建筑公司签订的《建筑项目工程总承包合同》，合同合法有效。本案以拖欠工程款起诉，当事人之间存在建设工程施工合同的法律关系，故本案定性为建筑工程施工合同纠纷。关于定西陇汇房地产公司、甘肃宏通建筑公司提出的贾宏明诉讼主体问题，根据贾宏明与定西陇汇房地产公司签订的《施工合同协议书》、《分项工程施工承包协议书》以及工程实际由贾宏明承包施工、工程款由定西陇汇房地产公司支付甘肃宏通建筑公司后又汇给贾宏明等事实，足以证实贾宏明为该工程的承包施工人，因此贾宏明是本案适格的诉讼主体，定西陇汇房地产公司、甘肃宏通建筑公司辩称理由不能成立，请求不予支持。关于本案工程款欠付问题，经审查，所有工程款包括新增小二楼工程已全部付清，不存在拖欠，因此，贾宏明主张要求定西陇汇房地产公司、甘肃宏通建筑公司支付拖欠新增小二楼工程款及要求返还垫资款的请求没有事实依据，对其请求不予支持。至于贾宏明支付给张永军及其妻子祁悦玲330万元款项问题，属另一法律关系，贾宏明可另案起诉。综上，贾宏明的诉讼理由不能成立，请求不予支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款规定，判决如下：驳回原告贾宏明的诉讼请求。案件受理费46845元，由原告贾宏明负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于甘肃省高级人民法院。审判长  王利宏审判员  魏永红审判员  张怀文二〇一六年十月十一日书记员  武春红