浙江省高级人民法院 行 政 裁 定 书 （2015）浙行终字第409号 上诉人（原审原告）宁波市东海广告有限公司。住所地：宁波市江东区会展路181号宁波国际贸易展览中心常年展2号馆6层6A29。 法定代表人周智凤，总经理。 委托代理人张贤文，男，1963年9月16日生，汉族，住浙江省宁波市鄞州区。 被上诉人（原审被告）海宁市人民政府。住所地：海宁市海州西路226号。 法定代表人戴锋，市长。 委托代理人陈海勤，海宁市人民政府法制办公室工作人员。 委托代理人王维斌，浙江潮乡律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）海宁市许村镇人民政府。住所地：海宁市许村镇人民大道2688号。 法定代表人杜莹池，镇长。 委托代理人王维斌，浙江潮乡律师事务所律师。 宁波市东海广告有限公司诉海宁市人民政府、海宁市许村镇人民政府城建行政强制及行政赔偿一案，嘉兴市中级人民法院于2015年7月3日作出（2015）浙嘉行初字第74号行政判决。宁波市东海广告有限公司不服，向本院提出上诉。本院于2015年8月31日立案受理后依法组成合议庭，并于2015年11月17日公开开庭审理了本案。上诉人宁波市东海广告有限公司法定代表人周智凤及其委托代理人张贤文，被上诉人海宁市人民政府副市长曹毅及其委托代理人陈海勤、王维斌，被上诉人海宁市许村镇人民政府副镇长顾越峰及其委托代理人王维斌到庭参加诉讼。经最高人民法院批准，本案依法延长了审理期限。经本院审判委员会讨论决定，现已审理终结。 原审法院经审理查明：原告根据与海宁××××村镇新华村第五村民小组于2006年10月11日签订的广告场地承租协议，在海宁市××村镇××组的农田设立高架广告牌一座，租期为十年。根据省、市党委、政府开展“三改一拆”三年行动计划统一部署，2014年1月27日海宁市成立了“三改一拆”行动领导小组，下设办公室。《海宁市公路边“三改一拆”三年行动实施方案》规定：“成立海宁市公路边‘三改一拆’行动领导小组，领导小组下设办公室，……具体负责有关工作公路边‘三改一拆’行动的工作部署、组织实施、监督指导以及目标考核等工作”，同时又规定“各镇人民政府（街道办事处）是公路边‘三改一拆’行动的责任主体，负责辖区内违法建筑的依法查处工作”。嘉兴市公路边“三改一拆”工作领导小组办公室在2014年8月9日的《嘉兴日报》上发布《嘉兴市高速公路沿线户外广告设施整治通告》，要求嘉兴市行政区域内未经依法审批擅自设置的违法广告设施应当自通告发布之日起40日内自行拆除，逾期不拆除的，将由相关部门依法强制拆除。2014年8月21日，海宁市住房和城乡规划建设局回复海宁市公路边“三改一拆”行动领导小组办公室、许村镇人民政府《函》中载明，“《关于征询我市高速公路边沿线广告审批手续办理情况的函》已收悉，经查，附件中所列高速公路沿线广告牌均未办理相关规划审批手续。”2014年8月22日海宁市国土资源局回复海宁市公路边“三改一拆”行动领导小组办公室、许村镇人民政府《函》，载明“《关于征询我市高速公路边沿线广告审批手续办理情况的函》已收悉，经审核，所列193块高速公路沿线广告牌，均没有办理过相关土地审批手续。”2014年8月29日海宁市许村镇人民政府，海宁市公路边“三改一拆”行动领导小组办公室向原告发出许村限拆（2014）第06号《责令限期拆除通知书》，称原告在海宁××××村镇新华村土地上（沪杭G60高速公路140K＋900处左侧）设置户外广告设施的行为，违反了《中华人民共和国土地管理法》、《中华人民共和国公路法》、《浙江省城乡规划条例》、《浙江省村镇规划建设管理条例》等法律法规关于土地使用及地面构筑物的规定，属于违法行为。现依据相关法律法规和《浙江省“三改一拆”行动违法建筑处理实施意见》的规定，责令原告于2014年9月17日前停止违法行为，自行拆除违法设施（违法地面构筑物）。逾期未拆除的，将依法予以强制拆除。2014年10月11日后，被告海宁市许村镇人民政府委托拆除公司拆除了上述广告牌。原告不服，起诉至法院。 原审法院认为，根据《中华人民共和国土地管理法》第四十四条、第六十三条，《浙江省实施办法》第十九条、第三十三条规定，建设占用土地，涉及农用地的，应当办理农用地转用手续；农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设。根据《浙江省村镇规划建设管理条例》第二十二条、第二十三条的规定，在村庄、集镇规划区内建设公共设施、公益事业设施和生产经营性设施的，按照国家有关规定，办理村镇规划选址意见书和用地审批手续。开工前向县级以上村镇建设行政管理部门提出开工申请，经县级以上村镇建设行政管理部门发给村镇规划建设许可证后，方可开工。在建制镇进行建设，申领建设工程规划许可证后，方可开工。广告牌属于经营性设施，原告在诉讼中，既未提供设置涉案广告牌法定的用地审批手续，也未提供法定的规划审批手续，该广告牌设施应认定为违法建筑设施。根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条、《浙江省违法建筑处置规定》第六条第一款以及《浙江省“三改一拆”行动违法建筑处理实施意见》第三条第㈡项、第四条第㈢项之规定，违反乡、村庄规划的违法建筑由镇（乡）人民政府责令改正，逾期不改正的，可以强制拆除。海宁市人民政府办公室《关于印发嘉兴市公路边“三改一拆”三年行动实施方案的通知》规定“各镇人民政府（街道办事处）是公路边‘三改一拆’行动的责任主体”，负责辖区内公路两侧违法建筑拆除工作，符合上述法律、法规及规章的精神。涉案广告设施设置在农用地上，属于必须拆除的违法设施，原告在接到限期拆除通知后未履行拆除违法广告设施的义务，对此被告海宁市许村镇人民政府实施了强制拆除的行为。原告不能证明海宁市人民政府实施或者委托其他单位实施强制拆除涉案广告牌的行为，故其要求确认被告海宁市人民政府强制拆除涉案广告牌违法的请求不予支持。海宁市许村镇人民政府实施强制拆除程序上存在瑕疵，但不影响其行政行为的合法性。根据《中华人民共和国国家赔偿法》第二条规定，在行政机关及其工作人员违法行使职权侵犯合法权益时，当事人可要求行政赔偿。本案原告设置的广告牌系违法建筑设施，其要求赔偿不符合上述法律规定。海宁市人民政府未实施或者委托其他单位实施强制拆除原告广告牌的行为，原告要求海宁市人民政府进行赔偿无事实依据。据此，依照《最高人民法院关于执行若干问题的解释》第五十六条第㈣项之规定，判决驳回原告宁波市东海广告有限公司要求确认海宁市人民政府、海宁市许村镇人民政府强制拆除广告牌行为违法并赔偿的诉讼请求。 宁波市东海广告有限公司上诉称：一、一审法院认定事实不清、程序违法，应依法纠正。1、上诉人拥有位于海宁××××村镇新华村的高立柱广告牌的合法所有权，受法律保护。上诉人早在2006年间根据有关规定，按当时的户外广告设置审批规定进行审批，并未违反当时的法律法规，属合法行为，任何单位和个人不得侵犯。2、二被上诉人存在明显程序违法，侵害了上诉人合法的救济权利。上诉人收到二被上诉人寄来的《责令限期拆除通知书》后，多次向有关部门提出该行政行为违法，要求相关部门在程序合法的前提下进行执法，但未得到相关部门的采纳。2014年10月11日二被上诉人拆除了上诉人在新华村的广告牌，拆除前没有依法在构筑物上张贴公告，拆除时也未通知上诉人到场，没有告知上诉人有陈述申辩的权利，没有告知可走的法律途径和时间，甚至连被拆的广告牌整体设施也被二上诉人没收并低价变卖给拆除公司。也没有给上诉人具体清单等。二被上诉人的行政行为违反了《行政强制法》第8、13、16、17、18、35、37、41、44、61、62、63条，以及《行政处罚法》第18、20、29、39条，属于执法主体错误，法律依据不足，认定事实不清，行政程序违法。二被上诉人的违法行为直接对上诉人的合法财产和权益造成重大损失。3、一审法院认为上诉人不能证明海宁市人民政府实施或委托其他单位实施强制拆除涉案广告牌的行为，上诉人要求确认其强制拆除广告牌行为违法的请求不予支持，显属事实认定错误。上诉人收到的《责令限期拆除通知书》加盖了海宁市人民政府设立的海宁市三改一拆办公室公章，该盖章行为就是行政行为，没有限期拆除通知书，何来的拆除行为。因海宁市人民政府的行为最终导致涉案广告牌被拆除，故海宁市人民政府应承担相应责任。4、二被上诉人的实施拆除、扣押没收行为，程序严重违法，一审判决只认定其程序存在瑕疵并确认其行政行为合法，严重践踏了法律尊严。应按照行政强制法的有关规定进行行政强制程序。二被上诉人违反了行政强制法规定的法律程序，是严重违法并非瑕疵，应确认其行政行为违法。5、一审法院故意回避二被上诉人有对涉案广告牌违法实施扣押、没收之事实。一审判决称不存在该事实属于认定事实错误。二、一审判决适用法律错误，执法主体不符，依法应予纠正并确认其违法。1、一审判决适用《城乡规划法》属于适用法律错误。涉案广告牌的建设发生于2006年，不能适用2008年1月1日起实施的《城乡规划法》。且涉案广告牌所在位置也非乡、村庄规划区内。2、一审判决适用《土地管理法》、《浙江省实施办法》及《浙江省村镇规划建设管理条例》的规定来认定二被上诉人对涉案广告牌的拆除行为的性质不符合法律规定。上述法律明确规定执法主体是县级以上人民政府的土地行政主管部门和县级以上的村镇规划建设部门，二被上诉人不具有合法的责任主体资格，一审判决适用法律错误。且《浙江省村镇规划建设管理条例》已经在2014年11月28日被废止，本案已不再适用该条例的相关规定。3、一审判决以《浙江省违法建筑处置规定》、《浙江省“三改一拆”行动违法建筑处理实施意见》作为依据认定被上诉人是本案合法责任主体，明显违反上位法的规定。《行政处罚法》第20条规定行政处罚由违法行为发生地的县级以上人民政府具有行政处罚权的行政机关管辖。《行政强制法》第11条规定行政法规、地方性法规不得作出扩大的规定，显然上述规定违反了上位法，一审法院作为依据也是错误的。另外，许村镇人民政府委托拆除广告牌的行为也是违法的。三、因违法行为给当事人合法财产造成的直接损失应依法得到赔偿。上诉人要求赔偿的事实和法律依据充分，赔偿价格符合市值。1、二被上诉人拆除、扣押没收的是广告牌，那么二被上诉人应归还上诉人广告牌。涉案的广告牌具有重复利用性，并可整体拆除，保留原样，拆除后的材料也可重复使用。2、依照有关法律规定，二被上诉人应赔偿广告牌设施，并不仅仅赔点材料费和残值费。涉案广告牌原本价值近15万元，如果不是被二被上诉人违法拆除、没收、变卖，上诉人是可以进行局部拆分，搬迁到其他地区继续使用的。一审法院不予判赔，违背了《国家赔偿法》的立法目的和初衷。3、上诉人提供的证据足以证明涉案广告牌本身损失的依据充分、客观，且有相同案由的案例。上诉人主张的赔偿价格是经过合法的评估公司评估出来的，二被上诉人理应赔偿。故请求二审法院撤销一审判决；改判二被上诉人拆除、没收损毁上诉人设置在海宁××××村镇新华村广告牌的行为违法；改判二被上诉人赔偿因实施违法行为而给上诉人合法财物造成的直接损失153300元。 海宁市人民政府答辩称：一、涉案户外高架广告设施系上诉人擅自在高速公路边占地架设，属于违法建筑，依法应当予以拆除。答辩人作出的《责令限期拆除通知书》认定事实清楚，程序合法，适用法律、法规正确，并符合省“三改一拆”政策。根据《中华人民共和国土地管理法》第四十三条第一款、第四十四条、第五十九条、第六十三条，《城乡规划法》第四十条，《浙江省城乡规划条例》第三十六条，《浙江省城镇规划建设管理条例》第二十条、第二十二条第二、三款等规定，在城乡规划区范围内任何建设项目包括大型户外广告固定设施建设，均应办理用地审批和城乡规划许可。上诉人在城乡规划区范围内的高速公路边占地建设高架户外广告设施，虽然办理了租用土地手续，但没有依照法律规定办理用地审批手续，也没有按照法律规定办理建设用地项目、建设工程规划许可证或乡村规划许可证，属于违法搭建的违法建筑，应当予以拆除。答辩人根据《浙江省城镇规划建设管理条例》、《浙江省城乡规划条例》有关规定，责令上诉人限期拆除违法设施，符合法律规定。同时，根据浙政办发[2013]12号文件《浙江省人民政府关于在全省开展“三改一拆”三年行动的通知》、嘉政发[2014]58号文件《嘉兴市违法建筑认定与处置办法》、嘉政办发[2013]139号文件《关于印发嘉兴市公路边“三改一拆”三年行动实施方案的通知》以及海政办发[2014]19号文件《关于印发海宁市公路边“三改一拆”三年行动实施方案的通知》等文件，答辩人负有对高速公路边的私搭乱建、妨碍沿线城市景观以及可能造成的安全隐患等现象依法进行整治的职责。涉案户外高架广告牌明显属于违法建筑，故应拆除。答辩人作出《责令限期拆除通知书》符合法律规定，也符合政策规定。二、拆除公路边违法广告设施，系浙江省“三改一拆”三年行动计划的重要组成部分。根据《浙江省违法建筑处置规定》和《嘉兴市违法建筑认定与处置办法》、《浙江省“三改一拆”行动违法建筑处理实施意见》等规范性文件和法律规定，各镇（街道）负责对所属区域内违反村镇规划的违法建筑的处置工作，违反乡、村庄规划的违法建筑由镇（乡）人民政府责令改正，逾期不改正的，可以强制拆除。本案所涉广告设施属于基层政府管辖范围，根据调查结果认定该广告设施违法并向上诉人发出《责令限期拆除通知书》，符合职责范畴。答辩人设立的临时机构发出的《责令限期拆除通知书》，目的是根据省市“三改一拆”政策规定，领导和配合基层政府实施违法建筑认定和拆违，并非由该临时机构直接拆除违法建筑。故答辩人没有直接实施强制拆除行为，直接作出涉案具体行政行为的是基层政府。三、本案上诉人不存在合法利益受到答辩人侵害问题，其赔偿请求依法不应得到支持。上诉人的广告牌占地设施在用地和规划方面均未办理审批手续，属于违法设施，依法应予拆除。根据国家赔偿法和行政诉讼法的相关规定，上诉人因非法设置的广告牌被拆除无权取得赔偿，其赔偿请求无事实和法律依据。综上所述，答辩人是涉案具体行政行为的领导和配合单位，基层政府是涉案具体行政行为的直接实施单位，且答辩人作出《责令限期拆除通知书》认定事实清楚，适用法律正确。请求二审法院驳回上诉，维持原判。 海宁市许村镇人民政府答辩意见与海宁市人民政府的答辩意见一致。 原审期间各方当事人提交的全部证据材料，均由原审法院移送至本院。二审期间，各方当事人均未提交新的证据材料。 庭审中，各方当事人围绕海宁市人民政府是否具体实施拆除上诉人广告牌行为、海宁市许村镇人民政府实施拆除上诉人广告牌行为是否具备事实和法律依据、行政程序是否合法以及上诉人提出的赔偿请求是否具有事实和法律依据等审理重点，进行了质证和辩论。 本院认为，本案系上诉人宁波市东海广告有限公司针对被上诉人海宁市人民政府、海宁市许村镇人民政府强制拆除其涉案广告牌提起的确认违法及行政赔偿之诉。原审应审查海宁市人民政府是否与海宁市许村镇人民政府共同实施拆除了上诉人广告牌行为、实施涉案强制拆除行为是否具备事实和法律依据等事项。一审法院在审查确认海宁市人民政府并非适格被告的情况下，本应向上诉人依法予以释明，并视情作出相应处理。现却在未对被上诉人海宁市人民政府和海宁市许村镇人民政府各自实施的行政行为进行甄别的情况下，迳行判决驳回上诉人的诉讼请求，属于认定事实不清，证据不足。上诉人宁波市东海广告有限公司提出“一审判决认定事实不清”等部分上诉理由成立，本院依法予以采信。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（三）项之规定，裁定如下： 一、撤销嘉兴市中级人民法院（2015）浙嘉行初字第74号行政判决； 二、发回嘉兴市中级人民法院重新审理。 本裁定为终审裁定。 （此页无正文） 审 判 长  惠 忆 审 判 员  唐维琳 代理审判员  蔡成杯 二〇一六年四月二十五日 书 记 员  徐一菁