内蒙古自治区通辽市中级人民法院民 事 判 决 书(2015)通民终字第1827号上诉人（原审被告）山西科工龙盛科技有限公司。法定代表人牛红星，总经理。委托代理人张念春，北京大成律师事务所律师。委托代理人王贵，北京大成（太原）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）通辽梅花生物科技有限公司一分公司。负责人王有，总经理。委托代理人郑硕，该公司职工。委托代理人安建芳，河北天枢律师事务所律师。上诉人山西科工龙盛科技有限公司因与被上诉人通辽梅花生物科技有限公司一分公司买卖合同纠纷一案，不服内蒙古自治区通辽市科尔沁区人民法院作出(2015)科民初字第2749号民事判决。向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。原审内蒙古自治区通辽市科尔沁区人民法院认定，2014年4月10日，原、被告签订《设备购销合同》一份，合同约定：原告从被告处购买型号为××空冷器一套，价款4400000.00元，同时约定如被告按合同约定工期完成，设备达到技术协议运行标准稳定运行2014年10月至2015年3月一个冬季后，由原告奖励被告100000.00元。合同总价包括技术协议中供货范围内设备的制造费、包装费、运输费、保险费、设计费、安装调试费、卖方交付给买方的技术资料和图纸的费用。在合同第四条货款支付及结算中约定，本合同采用分期付款的支付方式，货款以银行电汇或银行承兑汇票方式支付，承兑比例不高于30%，具体支付进行度为：首付款440000.00元，由原告在合同生效后7日内支付；第二次付款880000.00元，由原告在钢结构全部到达原告现场7日内支付；第三次付款1320000.00元，由原告在全部设备到齐后7日内支付；第四次付款660000.00元，由原告在设备调试后稳定运行168个小时不出质量问题后7日内支付；第五次付款760000.00元，在设备稳定运行一个冬季（2014年10月到2015年3月）不出质量问题后7日内支付；第六次付款440000.00元，在稳定运行2个冬季（2016年4月前）不出质量问题后7日内支付。在合同第六条中约定，……被告应于合同到货期内（2014年9月10日前）将原告采购的全部设备安装完毕具备运行调试条件……。在合同第七条中约定：……（1）如果卖方提供的设备存在质量或性能缺陷，卖方应在发现缺陷后3日内修复或更换，并于发现缺陷后15日内进行第二次验收。第二次验收仍不符合验收标准的，买方有权解除合同，由卖方退还所有已收取的价款及费用并承担给买方造成的直接经济损失。（2）如果卖方提供的设备完全不符合合同附件约定的技术要求，致使买方不能实现使用目的，买方有权立即解除合同，并由卖方退还所有已收取的价款及费用并承担给买方造成的直接经济损失。在第十一条质量及权利担保中约定：1、卖方向买方做出以下产品质量担保：……（2）卖方根据本合同向买方交付的设备质量符合本合同第二条和技术协议中约定质量标准及性能指标……。在合同第十四条违约责任中约定：……（1）违反本合同的规定延期交货的，按照每延期1天交货，卖方按照本合同总金额的0.5%/天向买方支付违约金，最多不超过合同总额的10%；（2）违反本合同第十一条中产品质量担保，应按照本合同第七条安装、调试与验收、第十条设备维护中的规定采取补救措施并承担违约责任……。2014年10月11日，原、被告双方签订《关于通辽梅花生物科技有限公司某某项目工程会议纪要（商务联络会议纪要）》，约定：原告同意在原合同价格基础上增加450000.00元，合同总价4850000.00元（固定价），奖励的100000.00元取消，原告不再支付被告；因工期紧张，双方同意将被告供货范围中所有电气部分，包含设计、材料的供应和安装全部由原告承担，该部分的总价为650000.00元，该费用由原告支付并从合同总价中予以扣除，原告不再支付被告该费用，合同总价相应变更为4200000.00元。2015年1月8日，原、被告签订《关于通辽梅花生物科技有限公司一分公司某某项目设备购销合同变更协议》，协议约定，双方2014年4月10日签订的买卖合同，由于被告的原因尚未全部交货，已严重影响原告的生产经营秩序，为保证剩余风机组设备尽快发货到施工现场，进而保证该项目尽早调试投运，风机组设备的供货从原合同取消，由原告自行采购，相应货款从合同总额中扣减，合同总额由4200000.00元变更为3730000.00元。双方在此前根据双方协议及补充协议，由原告支付给被告合同款总计4091000.00元，合同余额109000.00元，由于原告支付的款项已超出此次合同变更后的合同金额，被告须在本协议签订后将超额支付的货款361000.00元退回原告，被告按变更后的合同金额开具全额增值税专用发票给原告。合同签订后，被告已于2015年3月11日前将合同中的设备安装完毕。但经调试，设备至今未能达成双方在技术协议中所约定的性能指标。原审法院认为，原告通辽梅花生物科技有限公司一分公司与被告山西科工龙盛科技有限公司签订的《设备购销合同》及在履行合同期间所签订的会议纪要、补充协议，均系双方当事人真实意思的表示，内容不违反法律规定，本院予以确认。根据合同约定，如果被告提供的设备存在质量或性能缺陷，被告应在发现缺陷后3日内修复或更换，并于发现缺陷后15日内进行第二次验收。第二次验收仍不符合验收标准的，原告有权解除合同，由被告退还所有已收取的价款及费用并承担给原告造成的直接经济损失。如果被告提供的设备完全不符合合同附件约定的技术要求，致使原告不能实现使用目的，原告有权立即解除合同，并由被告退还所有已收取的价款及费用并承担给原告造成的直接经济损失。本案中，被告向原告出售的空冷系统不符合双方在订立合同时所约定的技术要求，虽经被告多次维修并组织专家进行研讨，但仍不能解决设备达不到合同约定的技术要求的问题，至使原告的合同目的无法实现，原告据此要求解除与被告签订的《设备购销合同》符合双方在合同中所约定的合同解除条件，原告要求解除合同的诉讼请求本院予以支持。被告辩称其已经履行了主要合同义务，不应当解除合同的辩解主张本院不予采信。原告与被告签订《设备购销合同》及补充协议后，已实际支付被告货款共计4091000.00元，合同解除后，此款应由被告返还原告，对于被告出售给原告的设备可由被告自行取回。被告辩称，验收延迟系因为主观、客观等多种原因造成的，被告不应承担违约金。对此本院认为，庭审中双方当事人对于涉案设备在安装后经调试没有达到双方所订立的技术协议中的要求这一事实均无异议，被告在安装调试后多次组织人员进行维修、论证，至今仍未能解决该问题，导致原告合同目的不能实现，被告已违反了双方在合同中所约定的其应承担的产品质量保证责任，原告依据合同约定要求被告承担违约责任的请求本院予以支持。原告要求按合同总额的10%支付违约金，对于违约金的计算标准，经本院向被告释明后，其表示不需要进行调整，该行为是当事人对自己民事权利的合法处分，本院予以支持。但由于合同总额已经双方协议变更为3730000.00元，因此对于违约金应以变更后的合同总额确认。原、被告双方在合同中约定，合同总价包括技术协议中供货范围内设备的制造费、包装费、运输费、保险费、设计费、安装调试费、卖方交付给买方的技术资料和图纸的费用。因设备的安装、调试产生的费用包含在合同总价中，应由被告支付。原告在收到被告方的设备后，为安装、调试设备支出了车辆使用费26900.00元、设备材料费191970.85元及密度板安装人工费88595.00元，以上费用经被告质证后无异议，上述费用应由被告承担，原告要求被告承担该费用的请求本院予以支持。上述三项合计307465.85元，原告仅主张了200000.00元，其余表示放弃，这是原告对自己民事权利的合法处分，本院予以支持。对原告因被告出售的设备不符合合同要求，继续使用原有冷却系统支出的水资源费256794.14元，虽经被告质证无异议，但该部分费用应当属于因被告违约交付设备给原告造成的损失，因违约金具有“补偿与惩罚”的双重性质，其目的是弥补损失、惩罚违约，因此该部分损失应包含在原告向被告主张的违约金中，因原告已向被告主张了违约金，所以本院不再重复计算。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第四条、第五条、第一百零六条第一款、第一百一十一条、第一百一十二条，《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第九十三条、第九十四条第（四）项，第一百零七条、第一百一十四条，最高人民法院《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：一、解除原告通辽梅花生物科技有限公司一分公司与被告山西科工龙盛科技有限公司于2014年4月10日签订的《设备购销合同》，被告山西科工龙盛科技有限公司返还原告通辽梅花生物科技有限公司一分公司设备款4091000.00元，于本判决生效后立即执行。二、被告山西科工龙盛科技有限公司向原告通辽梅花生物科技有限公司一分公司支付违约金373000.00元，于本判决生效后立即执行。三、被告山西科工龙盛科技有限公司给付原告通辽梅花生物科技有限公司一分公司在安装、调试设备过程中支出的车辆使用费、设备材料费、密度板安装人工费共计200000.00元，于本判决生效后立即执行。四、驳回原告通辽梅花生物科技有限公司一分公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费44401.00元，由原告通辽梅花生物科技有限公司一分公司负担289.00元，由被告山西科工龙盛科技有限公司负担44112.00元。宣判后，原审被告山西科工龙盛科技有限公司不服一审判决，向本院提起上诉称，依据内蒙古自治区通辽市科尔沁区人民法院（2015）科民初字第2749号民事判决书，一审法院认定根据合同约定，被上诉人有权解除合同。但实际上，双方已经以会议纪要、口头协商、电子邮件等形式，对合同已经进行了变更。在双方于2015年6月21日签订的《通辽梅花项目关于某某的现场协调会会议纪要》中写明：“针对现在设备问题，提出以下方案：由山西科工更换散热器，按照技术要求规定的散热器形式进行更换。在一个星期之内答复散热器的更换时间，由通辽梅花认可”，在该会议纪要签订后，上诉人委派工作人员去被上诉人公司协商后续事宜，被上诉人又口头提出要上诉人提供3000000元保证金再更换散热器的要求。上诉人本着友好协商的态度，经公司高层研讨，提出减免部分保证金及切实可行的解决方案，并以电子邮件函告对方，但被上诉人一直未予答复。由此可见，双方当事人不仅对原合同已经进行了变更，而且一直在协商解决办法，故不能依据原合同解除合同。此外，从本案事实上来说，上诉人已经履行了交付设备的义务，调试义务作为附随义务，债权人原则上不得解除合同。此外，因本案项目的验收必须在冬季才能达到验收条件，因此在客观上也无法调试验收，故请求法院依法改判合同继续履行，由上诉人继续履行调试义务。综上所述，一审法院认定事实不清、适用法律错误，因此请求二审法院在查明本案事实的基础上，本着息诉止争的原则，撤销一审判决，依法进行改判，切实维护上诉人的合法权益。被上诉人通辽梅花生物科技有限公司一分公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决适当，依法应当予以维持，上诉人的上诉请求没有事实依据，应予驳回。经二审审理查明的事实与原审认定的事实一致，本院予以确认。本院认为，上诉人主张合同不能解除的理由有二，首先，上诉人与被上诉人之间签订的《设备购销合同》已经变更，故不能依据原合同解除合同。对于上诉人的该项主张，实质是上诉人与被上诉人在合同履行期间所签订的会议纪要、补充协议是否对合同中约定由被上诉人行使合同解除权的进行了变更。从双方签订的会议纪要以及变更协议可知，上述文件所涉及双方对合同项下的供货范围以及对散热器问题进行现场协调，并未涉及到对上诉人提供的验收测试设备出现在质量或性能缺陷，以经过修复或者更换仍不符合验收标准，或者是设备完全不符合双方于合同附件约定的技术要求，致被上诉人不能实现合同目的的情况下，被上诉人可行使合同解除权进行变更，故对上诉人主张合同变更导致被上诉人不能依据原合同解除合同的主张不予支持。其次，上诉人主张本案项目的验收条件是必须在冬季进行，客观上无法调试验收，且调试义务系诉争合同的附随义务，在上诉人已经履行交付设备的义务情况下，被上诉人不能依据合同附随义务要求解除合同。对于验收条件的问题，根据合同约定，如果上诉人提供的设备存在质量或性能缺陷，上诉人应在发现缺陷后3日内修复或更换，并于发现缺陷后15日内进行第二次验收。第二次验收仍不符合验收标准的，被上诉人有权解除合同，由上诉人退还所有已收取的价款及费用并承担给被上诉人造成的直接经济损失。如果上诉人提供的设备完全不符合合同附件约定的技术要求，致使被上诉人不能实现使用目的，被上诉人有权立即解除合同，并由上诉人退还所有已收取的价款及费用并承担给被上诉人造成的直接经济损失。因此，合同中有关于设备调试后验收并非以冬季为条件；上诉人自认，合同项下的设备，至今仍无法达到订立合同时所约定的技术要求，因此，被上诉人合同目的已经无法实现。另外，上诉人对所出售的设备进行调试，使之达到符合双方在订立合同时所约定的技术要求，并通过验收，是上诉人的主要合同义务，亦是被上诉人实现合同目的应有之义，因此，对于上诉人主张调试为附随义务，在上诉人因客观原因导致无法调试情况下，被上诉人对此不具有合同解除权的主张亦不予支持。综上，上诉人的上诉理由均不能成立，原审法院对上诉人与被上诉人之间签订的《设备购销合同》依法予以解除并无不当。原审认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，应予维持。故依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条一款（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费44112.00元，保全费5000.00元由上诉人山西科工龙盛科技有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  师国亮审 判 员  陈婷婷代理审判员  陈美丽二〇一六年四月一日书 记 员  肖志勋