陕西省榆林市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)陕08民终145号上诉人（原审被告）神木县远联能源科技有限公司，住所地神木县大柳塔贾家畔村。法定代表人史占云，男，该公司董事长。委托代理人杨永耀，男，该公司职工。被上诉人（原审原告）王俊南，男，1977年12月9日出生，汉族，陕西省神木县人，工人，现住神木县。委托代理人高利云，男，1976年1月16日出生，汉族，陕西省神木县��，居民，现住神木县。上诉人神木县远联能源科技有限公司（以下简称远联公司）因与被上诉人王俊南提供劳务者受害责任纠纷一案，不服陕西省神木县人民法院（2014）神民初字第05834号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开审理了本案，现已审理终结。原审判决查明，2013年11月23日，被告神木县远联能源科技有限公司临时雇用原告工作，约定月工资为3000元。2013年11月24日下午，原告在抬钢板过程中受伤，当即被送往神华神东总医院进行治疗，经诊断为：右胫骨平台骨折；右膝关节内侧副韧带损伤；右膝关节内、外侧半月板损伤；右膝关节前交叉韧带撕裂。原告在该院住院治疗5天，后因病情需要转入鄂尔多斯市中心医院，经诊断为：右胫骨平台骨折；右膝关节前交叉韧带断裂；右膝关节外侧半月板撕裂。原告住院治疗149天，��中被告派人护理124天。2014年10月15日，原告的伤情经陕西公正司法鉴定中心鉴定为右下肢损伤属八级伤残，原告后续治疗费预计为10000元，原告支付鉴定费1800元。原告在受伤后因治疗伤情产生交通、住宿费3000元。另查明，原告从2011年4月份开始居住在神木县冷库路，原告母亲陈换娥生于1951年6月27日，其共生育四子，原告女儿王雅妹生于1997年2月13日。又查明，原告在住院期间医疗费由被告支付，被告另向原告支付现金5000元。原审判决认为，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。本案原告在被告处工作，与被告形成了雇佣劳动关系，故被告应对原告在从事雇佣工作中遭受的人身损害承担赔偿责任。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿适用法律若干问题的解释》的相关规定，应由被告赔偿原告误工费从事故发生之日计算至评残��一天，原、被告约定工资为每月3000元，故原告误工费为320天×（3000元÷30天）＝32000元，护理费30天×（48853元÷365天）＝4015.32元，住院伙食补助费154天×30元＝4620元，残疾赔偿金为457160×30%＝137148元，鉴定费1800元，交通住宿费3000元，后续治疗费10000元，被抚养人陈换娥生活费7298.1元，被抚养人王雅妹生活费5004元，原告诉请精神损害抚慰金15000元，因原告构成八级伤残，给原告精神造成了一定程度的损害，故对于原告主张的精神损害抚慰金酌情支持10000元，上述费用共计214885.42元。被告辩称原告不是临时雇佣，系正式员工，但其未提交证据对其主张予以证明，故对其辩称意见，本院不予采纳。依据《最高人民法院〈关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释〉》第十一条、第十七条第一款、第二款、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条、第二十八条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决，一、由被告神木县远联能源科技有限公司于本判决生效之日起五日内赔偿原告王俊南误工费32000元、护理费4015.32元、住院伙食补助费4620元、残疾赔偿金137148元、鉴定费1800元、交通住宿费3000元、后续治疗费10000元、被抚养人生活费12302.1元、精神损害抚慰金10000元，上述费用共计214885.42元。（被告已支付5000元在执行中予以扣除）。二、驳回原告王俊南的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延期履行期间的债务利息。案件受理费1156元，由被告神木县远联能源科技有限公司负担。上诉人远联公司不���原审民事判决，提起上诉。其主要理由为，1、2013年11月24日，被上诉人经人介绍到上诉人处工作，上诉人要求被上诉人先试用两天，在第一天的第一项抬钢板的工作过程中受伤。上诉人将被上诉人送到神东医院治疗，后转院到鄂尔多斯市中心医院治疗，上诉人支付了医疗费，并请护工护理被上诉人。在鄂尔多斯市中心医院前期治疗期间，每日从家里做饭送到医院给被上诉人。住院90天后，医院经检查要求被上诉人出院，但被上诉人拒绝出院，并拖延了两个月后才出院。2014年7月14日，被上诉人将上诉人起诉到法院。2、原审法院在开庭时未向上诉人说明如对伤残鉴定有异议可以重新鉴定，因此上诉人在二审程序要求重新对被上诉人的伤残程度进行鉴定。本案中，如法院认定的不存在劳动关系，认定为临时雇佣，就不能依据《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级GB/T16180-2006》进行鉴定，因为这适用范围是工伤职业病，而不是其他性质的伤残。被上诉人的伤残评定应当适用《人体损伤残疾程度鉴定标准（试行）2005》，适用范围是人民法院审理刑事、民事和行政案件中涉及的人体损伤残疾程度的鉴定。赔偿数额应当以新的鉴定结论为依据计算。3、原审法院认定按照城镇标准给被上诉人赔偿是错误的。被上诉人是农村户口，实际居住地也在农村，庭审中提供的证明居住地的证明与实际情况不符，属于虚构事实。上诉人给被上诉人请的护工，专程护理被上诉人，不应当在判决承担护理费，被上诉人恢复到应当出院的时候拒绝出院，后期生活可以自理，行动自如，恶意在医院托着不出院，造成上诉人一定损失。请求：1、撤销原审判决，发回重审或依法改判；2、判令被上诉人承担上诉费用。被上诉人王俊楠答辩称，原审法院认定事实清楚，证据充分，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。一、上诉人在上诉状中陈述的事实与实际不符，要求重新鉴定伤残理由不成立。上诉人经办的企业在被上诉人受伤前后一直处于半停产状态，2014年完全停产。被上诉人治疗终结后，上诉人的法定代表人史占云经常失去联系，致使被上诉人的各项赔偿迟迟得不到解决。被上诉人无奈之下先向神木县劳动仲裁委提出申请，经仲裁委调查核实，被上诉人与上诉人没有形成劳动合同关系，不在受案范围，被上诉人只能通过司法渠道寻求解决。原审判决由上诉人赔偿被上诉人各项损失214885.42元（被告已支付5000元在执行中予以扣除）。但上诉人不愿意赔偿被上诉人的损失，故意拖延时间。被上诉人从2011年4月开始进城务工，一直靠打工维持全家人的生活，自从受伤后，家里没有任何收入，靠亲戚救济生活。被上诉人伤情为右胫骨平台骨折及右膝关节前交叉韧带断裂，从鄂尔多斯市中心医院病历记载于2013年12月3日在腰硬联合下行右胫骨平台骨折闭合复位内固定并右膝关节前交叉韧带断裂自体肌腱重建术，术后患者安返病房，给予抗感染等对症治疗，按时换药，缝线己拆。患者及家属主动要求出院，请示上级医师，同意出院。根据《司法鉴定通则》第二十九条：有下列情形之一的，司法鉴定机构可以接受委托进行重新鉴定：（一）原司法鉴定人不具有从事原委托事项鉴定执业资格的；（二）原司法鉴定机构超出登记的业务范围组织鉴定的；（三）原司法鉴定人按规定应当回避没有回避的；（四）委托人或者其他诉讼当事人对原鉴定意见有异议，并能提出合法依据和合理理由的；（五）法律规定或者人民法院认为需要重新鉴定的其他情形。上诉人没有在法律规定的情形下提出重新鉴定的理由，是对权利的放弃，况且重新鉴定必须符合上述规定的五种情形，一审法院委托陕西司法公正鉴定中心是一家省级鉴定机构，具备鉴定资质，依据《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级06/116180-2006》进行鉴定，符合现行法律规定，因此，上诉人不懂法律法规规定，凭感觉认为司法鉴定机构适用依据错误是毫无依据的，请求二审法院认定一审法院委托的司法鉴定机构鉴定结论是正确无误。上诉人引用《人体损伤残疾程度鉴定标准〔试行）2005》主要适用于刑事、民事、行政案件的人身损害赔偿，而侵权案件和提供劳务者纠纷一般适用《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级08/116180-2006》的标准进行鉴定。二、一审中，被上诉人提供了社区、派出所的居住证明和收入证明均能证明被上诉人居住在城镇，生活来源于城镇，消费在城镇，根据我国法律规��，残疾赔偿金应该按城镇居民对待。被上诉人主张护理费只是上诉人没有护理被上诉人住院期间的30天。上诉人根本不了解被上诉人的伤残情况，目前，被上诉人行动并不能行动自如，走路还是一瘸一拐。本院经审理查明的事实与原审判决查明的事实一致。本院认为，本案中，双方当事人对王俊楠受雇于远联公司，王俊楠在受雇时因抬钢板导致受伤的事实未提出异议。本案争议的焦点是，原审判决以司法鉴定意见书作为认定本案事实的依据是否正确以及认定护理费数额并按照城镇居民标准计算赔偿金是否正确的问题。本案中，受害人王俊楠因本次事故受伤，其伤情经陕西公正司法鉴定中心于2014年10月15日作出陕公正司鉴[2014]临鉴字第470号鉴定意见书，鉴定意见为：1、王俊楠右下肢损伤属八级伤残；2、王俊楠后续治疗费预计为10000元。���诉人对陕公正司鉴[2014]临鉴字第470号鉴定意见书提出异议，但并未提交相反的足以推翻该鉴定意见书的有效证据，且出具该鉴定意见书的鉴定机构和鉴定人员均具有相应的鉴定资格，上诉人也未在原审中提出重新鉴定的申请，原审判决依据该鉴定意见书作为认定本案事实的依据，并无不当，其在二审中提出重新鉴定申请，于法无据，不予支持。关于上诉人所持原审判决按照城镇标准计算赔偿错误的上诉理由，经查，被上诉人王俊楠为农村居民，故本案作为提供劳务者受害责任纠纷案件，王俊楠的残疾赔偿金及被扶养人生活费应当按照农村居民标准计算，其残疾赔偿金应为47952元（7932元×20年×30%），被抚养人陈换娥、王雅妹生活费应为11965.8元[7252元×（20-2)×30%÷4+7252元×（18-16）×30%÷2]，原审计算有误，应予纠正。关于上诉人所持其不承担护理费的上诉理由，因本次事故导致受害人王俊楠受伤住院，并造成伤残，原审判决依据本案客观情况认定护理费数额并无不当，上诉人所持该上诉理由无事实依据，不能成立。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律有误，判决结果不当，应予纠正。上诉人所持原审判决按照城镇标准计算赔偿错误的上诉理由成立外，其余上诉理由无事实依据，不能成立。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第（二）项、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条、第二十八条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条之规定，判决如下：一、由神木县远联能源科技有限公司于本判决生效之日起五日内赔偿王俊南因本次事故产生的误工费32000元、护理费4015.32元、住院伙食补助费4620元、残疾赔偿金47952元、鉴定费1800元、交通住宿费3000元、后续治疗费10000元、被抚养人生活费11965.8元、精神损害抚慰金10000元，上述费用共计125353.12元（神木县远联能源科技有限公司已支付5000元在执行中予以扣除）。二、驳回王俊南的其他诉讼请求。三、驳回神木县远联能源科技有限公司的其他上诉请求。如未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延期履行期间的债务利息。一审案件受理费1156元，二审案件受理费4440元，共计5596元，由王俊南负担2798元。由神木县远联能源科技有限公司负担2798元。本判决为终审判决。审 判 长  李永旺代理审判员  高 扬代理审判员  任捻团二〇一六年四月十日书 记 员  韩依娇