内蒙古鄂托克旗人民法院民 事 判 决 书〔2015〕鄂托商初字第129号原告（反诉被告）鄂托克旗鑫洲供热有限责任公司。法定代表人谢巨荣，系该公司董事长。委托代理人杨扬，律师。被告（反诉原告）灵武市玉顺机械厂。负责人郎玉宁，系该厂厂长。委托代理人唐晶亮，律师。原告（反诉被告）鄂托克旗鑫洲供热有限责任公司与被告（反诉原告）灵武市玉顺机械厂承揽合同纠纷一案，本院受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）鄂托克旗鑫洲供热有限责任公司的委托代理人杨扬，被告（反诉原告）灵武市玉顺机械厂的负责人郎玉宁及委托代理人唐晶亮到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告鄂托克旗鑫洲供热有限责任公司向本院提出诉讼请求：1.解除协议书；2.请求判令被告向原告退还已支付的50000元工程款；3.要求被告赔偿给原告实际造成的损失20000元；4.请求判令被告承担本案诉讼费用。事实和理由：2015年8月28日，原告与被告签订《锅炉房成套脱硫装置非标制作协议书》一份，工程总价为170000元，工程地点为鄂托克旗乌兰镇南环路南鄂托克旗鑫洲供热有限责任公司锅炉房。被告于2015年9月1日进入施工场地作业，按照所签协议内容，原告于2015年9月2日给被告支付了50000元工程费，在作业中使用的材料、吊车、水电均由原告承担。被告在施工作业中未按协议内容进行施工，并且不听原告现场指挥人员的安排，最终于2015年10月4日以未完工情况离开施工场地，对此给原告造成了损失。综上所述，请求法院判令被告退还原告50000元工程款及造成的损失费20000元，并承担诉讼费。被告灵武市玉顺机械厂辩称，被告按合同施工21天后，原告变更施工方案，造成被告发生各项费用损失71963元，原告要求返还工程款50000元及损失20000元的诉求不成立。2015年9月10日被告按照双方所签订协议进行施工，经过21天施工制作成型两具圆形水罐和一套上部圆柱体、下部圆锥体的石灰成套设备，等待成套设备到货后进行整体组装，但此时原告又要求被告更改已制作好的设备实体，由于原告无理要求更改已制作好的设备实体，故被告与原告协商更改协议，增加费用，并要求按合同约定支付二次工程款，原告不同意，辱骂被告并要求继续施工，造成被告无法继续履行合同，因此原告违约造成损失应由其自行承担。被告按合同约定施工21天，花去人工费、材料费等各项费用71963元，原告给付的50000元被告已用于合同所约定的工程中，由于原告违约行为造成合同无法继续履行，原告无权要求返还50000元工程款。依据法律规定，应驳回原告的诉讼请求。被告（反诉原告）灵武市玉顺机械厂向本院提出反诉请求：1.解除协议书；2.请求判令反诉被告向反诉原告支付工程款及损失71963元（包括原告已付的50000元，实际应再支付21963元）；3.请求判令反诉被告承担本案诉讼费用。事实和理由：2015年8月28日，反诉原告与反诉被告签订《锅炉房成套脱硫装置非标制作协议书》，协议约定，工程造价170000元，工程地点为鄂托克旗乌兰镇南环路南鄂托克旗鑫洲供热有限责任公司院内锅炉房。工程内容为2台1**吨锅炉的脱硫装置（锅体内水箱制作）、石灰罐成套设备组装。成套设备详见图1和图2。合同工期为30日，即2015年9月30日前交付使用。付款方式为进场后付30%，施工中途付总造价的30%，施工完成并验收合格后付清全款。合同签订后，反诉原告依照原设计图纸、合同约定和反诉被告工程技术人员的指示开始施工。反诉原告先在宁夏灵武市制作110吨锅炉的脱硫装置石灰罐圆锥体（大口5.8米、小口1.5米），价值29600元。2015年9月10日反诉原告带领6名员工进入反诉被告的锅炉房开始施工，施工21天，支付工人工资37170元，花费焊条、乙炔费2793元，租车运输费2400元，将工程中的脱硫装置锅体氢氧化钠溶液水罐（水箱）制作完毕，等待青岛配套设备到位后整体安装。2015年10月1日，反诉被告公司经理来到现场，对制作好的圆形水罐提出变更为方形罐，对于反诉被告变更图纸和合同约定，反诉原告同意，要求反诉被告补签变更工程协议并增加变更设计所产生的工程费用，但反诉被告不同意，强令反诉原告变更施工，并辱骂反诉原告，造成反诉原告无法继续施工只能撤出工地。综上，反诉原告认为，反诉被告擅自要求改变合同约定和设计图纸方案，不支付变更工程增加费用，不按协议约定支付工程款已违约，造成反诉原告无法继续履行合同，经济损失无法弥补，相反，反诉被告却起诉反诉原告要求返还已付工程款，该诉求依法不成立。因此反诉原告依法提起反诉，要求解除双方协议，判令反诉被告因违约造成协议解除，应支付反诉原告部分工程款及经济损失合计71963元，即在不返还50000元的基础上再向反诉原告支付21963元。原告（反诉被告）鄂托克旗鑫洲供热有限责任公司对被告的反诉辩称，一是反诉原告所述与事实不符，反诉原告系2015年8月30日进场施工；二是因为反诉原告逾期不能完成施工内容并撤出施工场地，其行为表示不履行合同内容，从而反诉原告构成根本违约，其无权主张任何损失；三是2015年10月1日，按照合同约定反诉原告应当将工程交付反诉被告使用，2015年10月1日反诉原告仍在消极怠工，反诉被告在施工场地向反诉原告进行催告，要求其加紧施工，尽快完成合同义务，反诉原告非但没有完成，反而将所有施工人员撤出场地，导致施工完全停工。综合以上三点可以看出，本案违约方系反诉原告，其所主张赔偿损失没有任何事实及法律依据，应当不予支持。原告鄂托克旗鑫洲供热有限责任公司提供证据及被告灵武市玉顺机械厂质证情况：证据1，锅炉房成套脱硫装置非标制作协议书原件1份、鄂尔多斯银行业务凭证复印件1份，要证明一是原、被告之间的承揽合同关系，二是被告应于2015年9月30日前将成品向原告交付使用，三是原告履行了合同义务，向被告支付了首付款的事实。被告质证认为，对该组证据的真实性、合法性无异议，对关联性和证明目的存在异议，该协议不能直接证明被告在2015年9月30日没有交付制作工程，相反是原告违约，中途变更设计图纸造成双方合同无法履行，只能解除，对原告付款50000元的事实认可。证据2，照片一张、承包合同原件1份，要证明一是原告将该工程交予他人施工并交付，二是原告未将圆形罐变更为方形罐的事实。被告质证认为，对照片上罐的真实性没有异议，对证明目的存在异议，罐上面的圆柱体是被告施工制作的，原告举证的图纸设计的圆柱体和圆锥体的罐在履行合同中没有进行变更，变更的是两个水箱罐；对承包合同的三性均有异议，因该合同是原告与案外人签订的，与被告没有关系，不予认可。被告灵武市玉顺机械厂提供证据及原告鄂托克旗鑫洲供热有限责任公司质证情况：证据1，锅炉房成套脱硫装置非标制作协议书1份，要证明一是约定由被告为原告制作2台1**吨锅炉的脱硫装置水箱和石灰罐成套设备装置；二是合同价为170000元，进场后付30%，施工中途付总价款的30%；三是原告违约，没有付中途的30%的款；四是原告提交设备图纸，分图一、图二的事实。原告质证认为，对该证据的真实性认可，约定内容认可，对证明目的不予认可，第二笔款项的支付时间合同中并没有明确的约定，并且被告退场的时候也在施工中。证据2，施工设计图纸一，要证明合同第一条第三款双方约定的2台1**吨锅炉的脱硫装置水箱制作以图一为准，形状为圆形水罐，被告已将水箱罐制作成型，原告强令改作为方形水箱，严重违约，改装不支付工程款，造成合同无法履行的事实。原告质证认为，对该证据的真实性认可，约定的形状也认可，但不能证明原告强令改装为方形。证据3，施工设计图纸二，要证明按合同第一条第三款约定，双方约定制作的石灰罐成套设备是上部圆柱体、下部圆锥体，被告在宁夏加工下部圆锥体一套，价值29600元，原告违约，造成合同无法履行，造成圆锥体报废的事实。原告质证认为，对该证据认可，对形状的约定也认可，但不能证明被告按照图纸加工了东西，即使加工了，也与原告没有关系。证据4，施工现场及制作设备照片15张，要证明被告依合同、图纸将二个水箱一个石灰成套脱硫罐拆除，切割现场材料放置情况和已制作成型水罐、石灰脱硫圆锥罐形状的事实。原告质证认为，对该证据不认可。证据5，圆锥体加工协议书1份及收据2支，要证明被告在签订施工合同后，到宁夏灵武市签订加工制作石灰脱硫罐圆锥体协议，制作费29600元，制作后给原告安装，最后报废，损失29600元的事实。原告质证认为，对该证据的真实性、合法性、关联性均不认可，即使该协议是真实的，也因该制作内容系被告在完成承揽义务时应当进行的行为，支出应当由被告承担，并且支出凭证为收据，不具有合法的形式，因此对该加工协议及收据都不认可。反诉原告灵武市玉顺机械厂提供证据及反诉被告鄂托克旗鑫洲供热有限责任公司质证情况：证据1，锅炉房成套脱硫装置非标制作协议书1份，要证明一是约定由反诉原告为反诉被告制作2台1**吨锅炉的脱硫装置水箱和石灰罐成套设备装置；二是合同价为170000元，进场后付30%，施工中途付总价款的30%；三是反诉被告违约，没有付中途的30%的款；四是反诉被告提交设备图纸，分图一、图二的事实。反诉被告质证认为，对该证据的真实性认可，约定内容认可，对证明目的不予认可，第二笔款项的支付时间合同中并没有明确的约定，并且反诉原告退场的时候也在施工中。证据2，施工设计图纸一，要证明合同第一条第三款双方约定的2台1**吨锅炉的脱硫装置水箱制作以图一为准，形状为圆形水罐，反诉原告已将水箱罐制作成型，反诉被告强令改作为方形水箱，严重违约，改装不支付工程款，造成合同无法履行的事实。反诉被告质证认为，对该证据的真实性认可，约定的形状也认可，但不能证明反诉被告强令改装为方形。证据3，施工设计图纸二，要证明按合同第一条第三款约定，双方约定制作的石灰罐成套设备是上部圆柱体、下部圆锥体，反诉原告在宁夏加工下部圆锥体一套，价值29600元，反诉被告违约，造成合同无法履行，造成圆锥体报废的事实。反诉被告质证认为，对该证据认可，对形状的约定也认可，但不能证明反诉原告按照图纸加工了东西，即使加工了，也与反诉被告没有关系。证据4，施工现场及制作设备照片15张，要证明反诉原告依合同、图纸将二个水箱一个石灰成套脱硫罐拆除，切割现场材料放置情况和已制作成型水罐、石灰脱硫圆锥罐形状的事实。反诉被告质证认为，对该证据不认可。证据5，圆锥体加工协议书1份及收据2支，要证明反诉原告在签订施工合同后，到宁夏灵武市签订加工制作石灰脱硫罐圆锥体协议，制作费29600元，制作后给反诉被告安装，最后报废，损失29600元的事实。反诉被告质证认为，对该证据的真实性、合法性、关联性均不认可，即使该协议是真实的，也因该制作内容系反诉原告在完成承揽义务时应当进行的行为，支出应当由反诉原告承担，并且支出凭证为收据，不具有合法的形式，因此对该加工协议及收据都不认可。证据6，工资发放表及工人身份证复印件一组，要证明反诉原告履行合同时支付工人工资37170元，反诉被告违约，反诉原告要求对方承担的事实。反诉被告质证认为，对该组证据的三性均不认可，本案是承揽合同，定做人只对成品进行负责。证据7，支付购买材料票据一组，要证明反诉原告履行合同时支付定金2万元，材料673元，乙炔氧气款2100元，租车费2400元，住宿费1200元，材料款、交通费、住宿费数额合计42263元，反诉原告要求反诉被告支付的事实。反诉被告质证认为，反诉原告没有向反诉被告交付合格的产品，反诉被告没有任何义务支付任何费用，因此该组证据不真实、不合法，不应当作为认定事实的依据。当事人围绕诉讼请求依法提交了上述证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：1.原告提供的证据1中的锅炉房成套脱硫装置非标制作协议书，被告对真实性、合法性无异议，对关联性和证明目的存在异议，本院认为，被告提出的意见并不影响整个合同的证明效力，原告提供的该证据真实、合法，与本案具有关联性，故本院对该证据予以采信。2.原告提供的证据2中的照片，被告对照片的真实性无异议，对证明目的存在异议，本院认为，原告提供的该证据与其要证明的问题无关联性，故不予采信；原告提供的证据2中的承包合同，系其与案外人所签订，被告对此不认可，本院认为，原告提供的该证据与本案无关，系另一法律关系，但是该证据恰恰说明了原告在未与本案被告解除合同的情形下，又将涉案工程另包于他人完成。3.被告提供的证据1，与原告提供的证据1系同一份协议书，系原、被告双方所签订，故予以采信。4.被告提供的证据2、3，即施工图纸一、二，原告对上述证据认可，只是对要证明的问题不认可，本院认为，该两份证据真实、合法，与本案具有关联性，故予以采信。5.被告提供的证据4，施工现场及设备照片，原告对此不予认可，本院认为，该证据来源及形式不具合法性，故不予采信。6.被告提供的证据5，原告不认可，本院认为，根据该加工协议内容及原、被告在庭审中的陈述，可以确认被告加工制作圆锥体罐的事实。7.被告（反诉原告）提供的证据1、2、3、4、5，同其在本诉中提供的证据1、2、3、4、5系相同的证据，且证明问题也相同，故认证理由同上，不再赘述。8.被告（反诉原告）提供的证据6、7，原告（反诉被告）对该两组证据均不认可，本院认为，被告（反诉原告）提供的该两组证据均不能证明反诉被告应向其支付该费用。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下，2015年8月28日，原告（反诉被告）鄂托克旗鑫洲供热有限责任公司与被告（反诉原告）灵武市玉顺机械厂签订了《锅炉房成套脱硫装置非标制作协议书》一份，协议约定，被告承包原告锅炉房成套脱硫装置非标制作工程，工程总价为170000元，工程内容为原告的2台1**吨锅炉的脱硫装置及石灰罐成套设备组装，现双方一致同意解除该份协议书。原告于2015年9月2日向被告支付工程款50000元，被告于2015年9月10日进入施工场地作业，2015年10月2日撤出施工场地，工程未全部完工。另查明，原告又于2015年10月8日将该工程承包于他人施工并已完工。本院认为，本案中本诉的争议焦点为：被告（反诉原告）是否应向原告（反诉被告）返还工程款50000元？被告（反诉原告）是否应向原告（反诉被告）赔偿损失20000元？反诉的争议焦点为：原告（反诉被告）是否应再向被告（反诉原告）支付工程款及损失21963元？依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。本案中原、被告签订的《锅炉房成套脱硫装置非标制作协议书》系双方真实意思表示，合法有效，对原、被告双方均具有约束力。原、被告应按协议内容全面履行自己的义务，但现在该协议已不具备继续履行条件，双方均请求解除该协议，故本院对原、被告的该请求予以支持。关于原告主张被告返还工程款50000元的诉讼请求，被告认为该50000元已用于为原告施工的工程中，因此不应返还，本院认为，原告在被告离场后未与被告解除协议的情况下，又将该工程承包于他人施工，致使无法确定被告完成的工程量，其应承担相应的不利后果，故原告的该请求，本院不予支持。关于原告主张被告赔偿给原告实际造成的损失20000元的诉讼请求，被告不认可，本院认为，原告的该请求无事实及法律依据，故不予支持。关于被告（反诉原告）主张原告（反诉被告）向其再支付21963元的诉讼请求，原告（反诉被告）对此不认可，本院认为，被告（反诉原告）提供的证据不足以证明自己的主张，故对被告（反诉原告）的该请求，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、自本判决生效之日立即解除原告（反诉被告）鄂托克旗鑫洲供热有限责任公司与被告（反诉原告）灵武市玉顺机械厂于2015年8月28日签订的《锅炉房成套脱硫装置非标制作协议书》；二、驳回原告（反诉被告）鄂托克旗鑫洲供热有限责任公司的其他诉讼请求；三、驳回被告（反诉原告）灵武市玉顺机械厂的其他反诉请求。本诉案件受理费1550元，由原告（反诉被告）鄂托克旗鑫洲供热有限责任公司负担，反诉案件受理费1599元，由被告（反诉原告）灵武市玉顺机械厂负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于鄂尔多斯市中级人民法院。申请执行的期间为二年。审 判 长  李 静代理审判员  郭宇强人民陪审员  赵翠英二〇一六年十月九日书 记 员  韩 静