镇江市丹徒区人民法院民 事 判 决 书（2015）徒民初字第01131号原告南京英普信建设工程有限公司，住所地江苏省南京市栖霞区栖霞街道红梅村社区中二组。法定代表人张金秋，系该公司总经理。委托代理人汤崇永，系该公司法律顾问。被告江苏龙山白鹭岛休闲度假有限公司，住所地江苏省镇江市丹徒区辛丰镇龙山村龙恩木屋1号。法定代表人丁成钢，系该公司总经理。委托代理人杜文轩，系该公司办公室主任。被告南京润阳建设集团有限公司，住所地江苏省南京市浦口区星甸镇工业园区17号。原告南京英普信建设工程有限公司（以下简称英普信公司）诉被告江苏龙山白鹭岛休闲度假有限公司（以下简称白鹭岛公司）、南京润阳建设集团有限公司（以下简称润阳建设集团）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2015年7月28日受理后，适用简易程序审理，后因被告润阳建设集团适用公告送达而转为普通程序，依法组成合议庭于2016年3月21日公开开庭进行了审理，原告英普信公司的法定代表人张金秋及委托代理人汤崇永，被告白鹭岛公司的委托代理人杜文轩到庭参加诉讼，被告润阳建设集团经本院合法传唤未到庭。本案现已审理终结。原告英普信公司诉称，原告是具有房屋建筑工程施工总承包三级资质证书的企业。原告与被告白鹭岛公司于2012年订立建设工程施工合同，约定白鹭岛公司将位于镇江市丹徒区龙山村的江苏龙恩国际休闲度假村一期工程中的温泉区部分，分三个标段分包给原告承建，合同总价暂定为3000万元。合同订立后，原告依合同约定向被告润阳建设集团支付了工程保证金200万元，并依约履行了合同，但被告却未按合同约定履行付款义务，连工程保证金也不予以退还。后原告与被告白鹭岛公司于2013年3月7日订立了补充协议，就工程保证金的退还日期、延期利息等进行了约定。此后原告又与两被告于2014年1月10日再次订立补充协议，明确本案所涉工程由原告于2012年6月至2012年12月承建，并同意将原告上报的工程款暂定为2500万元，还约定了付款的时间，并将部分房产抵押给原告。但协议签订后，两被告仍未履行协议的义务，原告多次催要未果，故诉至法院，要求：1、两被告共同给付工程款3000万元（在诉讼过程中调整为2500万元）；2、自2014年1月1日起，以2500万元按银行同期同类贷款利率计算利息；3、两被告退还200万元工程保证金，并自2012年8月10日起按年利率6%的三倍计算利息；4、两被告承担本案的诉讼费用。针对以上诉称，原告英普信公司提供了下列证据：1、2012年原告与被告白鹭岛公司签订的建设工程施工合同一份，拟证明原告和被告白鹭岛公司之间存在建设工程施工合同关系；2、2013年3月7日，原告与被告白鹭岛公司签订的补充协议一份，拟证明双方就工程保证金问题进行了补充约定；3、2014年1月10日，原告与被告白鹭岛公司、润阳建设集团签订的补充协议一份，拟证明三方对工程款进行了估算，还对付款等事项进行了约定；4、2012年5月10日，银行电汇凭证及润阳建设集团出具的收据各一份，拟证明原告已经交付了工程保证金200万元。被告白鹭岛公司辩称，1、原告讼争的建设工程合同是虚假的，并非当事人真实意思的表示。实际原告履行的是与润阳建设集团下属的南京润阳建设集团建筑工程有限公司（以下简称润阳工程公司）所签订的工程项目合作责任书，并且原告也是向润阳建设集团交纳了工程保证金200万元；2、即使原告与被告白鹭岛公司签订的建设工程合同成立，也因为被告白鹭岛公司未取得土地使用权证、建设工程规划许可证等相关手续，属于违法建设，建设工程合同根据法律规定应认定为无效，基于该合同所签订的两份补充协议均无效；3、本案所涉工程实际是由润阳建设集团投资开发，并由润阳工程公司发包给原告施工的，也是润阳建设集团收取了原告的工程保证金，故应由润阳建设集团承担给付保证金及工程款的责任。综上，请求法院驳回原告对被告白鹭岛公司的诉讼请求。针对以上辩称，被告白鹭岛公司提供下列证据：1、2012年5月18日，原告与润阳工程公司签订的《江苏龙恩国际旅游休闲度假有限公司一期工程项目合作责任书》复印件一份，拟证明润阳建设集团才是工程的发包人，润阳工程公司是承包人，原告是按照该责任书履行的施工义务；2、2012年9月12日，原告发给被告白鹭岛公司的通函一份，拟证明原告与润阳工程公司签订了责任书后，明知工程属于违法，要求与被告白鹭岛公司签订虚假合同，转嫁义务；3、2012年5月至2012年8月期间，润阳工程公司与周良、徐俊等人签订的项目承包书复印件七份，拟证明润阳建设集团是工程的发包方，润阳工程公司是承包方，也是对外分包工程的发包方；4、2014年6月10日，润阳工程公司的项目负责人李中平书写的龙山工程决算情况复印件一份，拟证明润阳工程公司作为发包方，初步核定原告的工程款为1266万元；5、2013年3月26日，邵传林等人与润阳建设集团签订的股权转让协议书复印件一份；6、2012年2月28日，润阳建设集团与丹徒区辛丰镇政府签订的镇江龙山白鹭岛生态项目协议书复印件一份；7、2012年9月20日，南京三联会计师事务所有限公司出具的江苏龙山白鹭岛生态休闲度假有限公司的验资报告复印件一份；8、被告润阳建设集团和被告白鹭岛公司的企业法人营业执照复印件各一份；上述证据5-8拟证明白鹭岛公司已被被告润阳建设集团出资收购，系被告润阳建设集团的下属单位，白鹭岛公司的注册资本由润阳建设集团出资，开发建设所需的证、照也由被告润阳建设集团办理，且白鹭岛公司并没有工程发包资格，而润阳建设集团具有该资格。9、镇江市国土资源局的行政处罚听证告知书、违法行为通知书、行政处罚决定书复印件各一份；10、镇江市丹徒区人民法院的行政裁定书复印件各一份；上述证据9、10拟证明本案所涉的工程没有法定的批准手续，全部为违法建设，已被相关部门没收，原、被告签订的建设合同为无效合同。11、2013年11月30日的会议记录一份，拟证明会议记录中载明本案所涉的工程款应由被告润阳建设集团支持；12、2015年7月17日，被告白鹭岛公司的法定代表人丁成钢向润阳建设集团的法定代表人汤朝阳发出的关于召开股东会议的通知复印件一份；13、2015年7月25日，润阳建设集团发出的通知复印件一份；14、2015年7月31日，润阳建设集团出具的委托书复印件一份；上述证明12-14拟证明白鹭岛公司的法定代表人丁成钢没有召开股东会的权利，润阳建设集团安排专人负责白鹭岛公司的债权债务的清理、审计工作。被告润阳建设集团在本院依法送达起诉状、应诉通知书、举证通知书、证据副本及开庭传票后未答辩，亦未提供证据。经庭审质证，被告白鹭岛公司对原告提供证据的真实性均无异议，但认为合同及补充协议属于无效合同，工程保证金是原告支付给润阳建设集团，与被告白鹭岛公司无关。原告对被告白鹭岛公司提供的证据1的真实性无异议，但该责任书最终是被原告与被告白鹭岛公司签订的建设工程合同所取代；对证据2的真实性无异议，是原告下属的项目部发出的函；对证据11的真实性无异议，但与本案无关，且会议内容也是两被告同意给付工程款，此外该会议纪要在前，此后原、被告签订了三方协议，应以协议内容为准；对其他证据均表示不清楚，且与本案无关。经审理查明以下事实：1、2012年5月10日，原告向润阳建设集团交纳工程保证金200万元，并由润阳建设集团出具了工程保证金的收据。2、2012年5月21日，润阳工程公司（甲方）与原告英普信公司（乙方）签订江苏龙恩国际旅游休闲度假有限公司一期工程项目合作责任书一份，约定原告负责进行江苏龙恩国际旅游休闲度假有限公司的室外沙场及室内温泉部分园林景观、水文化接待中心装饰、商业街装饰等工程，工程造价以决算为准，原告交纳的工程保证金200万元，甲方在三个月内无息返还，逾期按当年银行贷款利率三倍利率计算违约金，双方还就付款时间、验收情况等内容进行了约定。后原告于当年6月左右进场进行施工，后因发包方的资金问题，于当年年底停止施工。3、2012年9月12日，原告的镇江龙恩项目部向被告白鹭岛公司发出了一份通函，内容为：“在贵方代表人口头的授权下，我方与润阳集团下属建筑公司签订了建筑工程施工合同。但经这段时间观察发现，本工程并没有符合现行的法律法规（使用农村耕地必须经国务院批准立项）的条件，违背了现行有关法律条件，属无效合同。为了维护我方的权益，解决实质性的权利责任依据，减少在施工中存在各种顾虑，放手大胆地按工程例会上制订的进度计划，按期执行。为此我方要求直接与本工程的建设单位（江苏白鹭岛旅游度假有限公司具有本工程法人资格）签订建筑工程施工合同。合同才有可能合法有效，以便合同备案。本工程双方约定为全垫资工程，而贵方要求我单位进场前，缴为期3个月的200万工程保证金，并约定逾期按同期贷款利率的3倍计息。而此款拖延至今还没有归还。为了减轻资金的压力和缓解由于原开发商对本工程开发时遗留下的名誉，敬请贵方尽早兑现。为了兑现我方在例会上的进度计划，在相互诚信的基础上，请贵方在本月20日前，予以解决。否则我方不能按期执行”。4、被告白鹭岛公司（发包人）与原告（承包人）签订建设工程施工合同一份，合同中第一部分协议书中约定工程名称为江苏龙恩国际休闲度假村一期，工程地点为镇江市丹徒区龙山村，工程内容为水文化区域内：装饰装修、室内水电安装、场区内景观绿化、道路等，开工日期为发包方确认施工图之日或签发开工令为准，竣工日期为2012年12月31日，合同暂定价为3000万元。协议书中第三部分专用条款中4.1条担保中约定，承包人向发包人提供履约担保，担保方式为：担保合同作为本合同附件。人民币200万元作为合同保证金。2012年5月10日已提交。收到工程保证金后，三个月内无息退还，逾期按同期银行贷款利率三倍计息。合同中双方还就其他条款进行了约定，但合同中未注明签署的时间。5、2013年3月7日，原告（承包人）与被告白鹭岛公司（发包人）签订补充协议一份，其中协议中有约定发包人退还承包人2012年5月10日提交的200万元工程保证金（三个月归还）及逾期按同期中国银行贷款利率（即年利率6%）三倍计息的利息21万元，共计221万元。发包人要求2013年3月底前审核承包人2012年年底提供的工程进度决算书，并在2013年4月底之前支付承包人上述进度决算的10%作为人工工资。6、2014年1月10日，原告（承建方）、被告润阳建设集团（投资方）、被告白鹭岛公司（建设方）就镇江龙山辛丰镇项目签订补充协议一份，内容为：“该项目位于南京润阳建设集团有限公司投资开发，其实施单位为江苏龙山白鹭岛生态休闲度假有限公司（原施工合同甲方为江苏龙山白鹭岛生态休闲度假有限公司，现该公司已更名为江苏龙山白鹭岛休闲度假有限公司）；温泉区部分由南京英普信建设工程公司承建。2012年6-12月期间施工，当年年底英普信公司上报工程进度结算价共约为2610万元。由于开发方的资金原因，导致当年工程款未能按约支付，第二年工程项目停工、工程款无法支付再继延续。为此双方本着以互相理解、坦诚相待为基础。以平等、诚信及相互利益的原则。确定其承建项目的工程款支付办法如下：工程结算价款双方暂定额为2500万元（以最终工程结算审计为准）。如投资方和实施方暂时不能支付，以现有已建项目内的部分建筑物（商业街、水文化接待中心及小高层酒店式公寓）为支付给英普信公司工程款的抵押为条件。若投资方对外转让此项目，在转让时工程款（含息）支付完毕后，此部分建筑物归还投资方；或续建此部分建筑物，英普信不影响施工，但此部分建筑物出售或抵押所得款项英普信公司优先受偿，且工程款支付在2014年底必须全部付清（含同期银行贷款利息），工程款利息按审计结算额从2014年1月1日开始计算利息。若本项目既不延续也不转让，从2015年1月1日此抵押部分的房产归英普信公司所有或作任何处理，所的款项归英普信所有”。7、2013年10月25日，镇江市国土资源局作出镇国土资监处徒（2013）157号行政处罚决定书，认定白鹭岛公司在2010年12月未经依法批准，开始在镇江市丹徒区辛丰镇龙山村的土地上平整土地，之后陆续建设商品房项目，构成了非法占地的违法事实。镇江市国土资源局根据相关法规，处罚责令白鹭岛公司退还非法占用的土地，没收土地上的新建的建筑物和其他设施并处以罚款。后根据镇江市国土资源局的申请，本院于2014年5月13日裁定对该处罚决定予以准予强制执行。8、白鹭岛公司于2010年7月成立，成立时名称为江苏龙山白鹭岛生态休闲度假有限公司，2013年5月更名为江苏龙山白鹭岛休闲度假有限公司。在本案审理过程中，原告认为虽然自己之前与润阳工程公司签订了项目工程合作责任书，但由于此后自己与白鹭岛公司签订了建设工程合同并实际履行，故以实际行动解除了自己与润阳工程公司的责任书。关于工程价款，原告表示因原、被告于2014年1月10日签订的三方补充协议中确定了工程价款为2500万元，故不需要在本案中进行审计。本院依法审理本案后，认为所涉建设工程合同违反了土地管理法等法律的规定，应属无效，原告可依据相关法律规定，要求被告赔偿其损失。故依法向原告进行了释明，但原告不同意变更诉讼请求，仍坚持要求被告给付工程款2500万元。以上事实，由原、被告提供的证据及当事人当庭陈述予在卷佐证。本院认为，合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议，是双方当事人意思自治的表示，但不得违反法律、行政法规的强制性规定。本案中，被告白鹭岛公司发包的工程未取得建设用地规划许可、建设工程规划许可、土地使用权，违反了土地管理法、建筑法等相关法律的规定，故原告与被告白鹭岛公司就本案所涉工程所签订的建设工程合同应属无效。合同无效后，因该合同取得的财产，应当予以返还，不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失。本案中被告白鹭岛公司因建设工程合同所收取的工程保证金200万元应予以退还原告。由于白鹭岛公司在建设工程合同中明确约定了归还保证金的时间及逾期计息的方法，同时在2013年3月7日的补充协议中又再次承诺于2013年3月20日归还保证金200万元及按银行同期贷款利率三倍计算的利息21万元，因此虽然本案所涉建设工程合同无效，但关于该保证金的条款可以参照适用。故对于原告要求被告白鹭岛公司偿还工程保证金200万元、截止2013年3月20日的利息21万、自2013年3月21日起按银行同期贷款利率的三倍计算利息的诉讼请求，不违反法律规定，本院予以支持。虽然原告提供了被告润阳建设集团出具的工程保证金收据，但在原告与白鹭岛公司签订的建设工程合同中已经确认白鹭岛公司收取了该保证金并在三个月内归还，因此原告是认可工程保证金的收取及归还相对方为白鹭岛公司，而目前原告并未能提供润阳建设集团承担共同给付责任的相关证据，故原告的该项诉请，缺乏事实及法律依据，本院不予支持。关于原告要求两被告依据相关合同给付2500万元工程款的诉讼请求，因该合同无效，经本院向原告释明后，原告仍不变更诉讼请求，故原告的该项诉请，缺乏法律依据，本院亦不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二第一款第五项、第五十八条、《中华人民共和国土地管理法》第二条第三款、第四十三条、《中华人民共和国建筑法》第七条、《中华人民共和国城乡规划法》第四十条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百四十四之规定，判决如下：一、被告江苏龙山白鹭岛休闲度假有限公司于本判决生效后十日内返还原告南京英普信建设工程有限公司工程款保证金2000000元、利息210000元及自2013年3月21日起的利息(以本金2000000元按中国人民银行同期同类贷款利率的三倍计算至被告实际给付之日)；二、驳回原告的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费201800元，由原告南京英普信建设工程有限公司负担189000元，被告江苏龙山白鹭岛休闲度假有限公司负担12800元。（此款由原告预付，由被告江苏龙山白鹭岛休闲度假有限公司于本判决生效后十日内给付原告）如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，同时交纳相应的上诉案件受理费，上诉于江苏省镇江市中级人民法院。审 判 长  李 卉人民陪审员  孔金生人民陪审员  施益民二〇一六年四月二十六日书 记 员  吴 婷