重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2016）渝01民终1166号上诉人（原审原告）：冉启洪。被上诉人（原审被告）：江北区乐巢歌城，组织机构代码L5602929-4。经营者：吴儒斌。委托代理人：兰智慧，重庆静昇律师事务所律师。委托代理人：兰碧群，重庆静昇律师事务所律师。上诉人冉启洪与被上诉人江北区乐巢歌城（以下简称乐巢歌城）追索劳动报酬纠纷一案，重庆市江北区人民法院于2015年11月12做出（2015）江法民初字第08423号民事判决。冉启洪对该判决不服，向本院提起上诉。本院依法由审判员李盛刚担任审判长，代理审判员康炜主审，与代理审判员乔艳组成合议庭于2016年3月30日对本案进行了公开审理，上诉人冉启洪，被上诉人乐巢歌城的委托代理人兰智慧、兰碧群到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。一审法院审理查明：被告乐巢歌城为个体工商户，依法登记成立于2013年2月7日，经营者为吴儒斌，经营范围：KTV；预包装食品、散装食品零售。被告乐巢歌城为经营KTV在江北区公安消防支���办理的《公众聚集场所投入使用、营业前消防安全检查合格证》载明，场所名称是江北区乐巢KTV。另，社会单位消防安全户籍化管理系统中针对被告乐巢歌城的内容：单位基本信息页载明：单位名称用的是江北区乐巢KTV，单位地址为重庆江北区金源路购物广场；消防安全重点部位页载明：乐巢所有包厢所在位置是5楼，所属建筑是重庆金源时代购物中心；单位简介及照片页载明：重庆市乐巢时尚KTV是目前有着装修最奢华，设备设施一流的高端娱乐场所，它具有得天独厚的地理位置，位于江北金源时代购物广场五楼；场所内设有乐巢包厢、总统包厢、VIP、大、中、小包厢共计60余间；乐巢包厢、总统包厢分别可容纳35-40人；VIP、大、中、小包房分别可容纳25-20-15人左右。是各界人士畅饮高歌、交朋接友、商务洽谈、休闲娱乐的理想佳地。该场所内设有消防应��照明，防火卷帘门，灭火器等相关的消防器械，能给你一个安全舒适的休闲环境。冉启洪出示的收据显示，重庆乐巢时尚KTV金源时代店收到冉启洪的服装押金200元整。2014年4月，冉启洪向重庆市江北区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，冉启洪请求：一、被申请人支付申请人2013年2月9日至2014年1月8日未签订劳动合同的二倍工资差额29700元；二、被申请人支付申请人2013年1月8日至2014年4月25日休息日加班工资8640元，法定节假日加班工资20880，共计29520元。该委逾期未作出裁决，冉启洪诉至一审法院。一审法院以（2014）江法民初字第05881、05882号二案予以审理，后冉启洪撤回该二案的起诉。现冉启洪又诉至法院，一审法院以（2015）江法民初字第08423、08424号二案予以审理。冉启洪一审诉称：原告于2013年1月8日在被告处从事电工工作，工资每月2700元。被告向原告收取了服装押金200元，被告作为用人单位至今没有与原告签订书面劳动合同，并且在双休日和法定节假日安排加班并未支付加班工资。原告认为，被告的行为侵犯了原告的合法权益，因此，原告于2014年4月25日向江北区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该仲裁委员会于2014年4月28日受理此案，并于2014年6月26日作出渝江劳人仲案字（2014）第362号仲裁决定书，决定终结对此案的审理。原告依法诉至江北区人民法院，法院以（2014）江法民初字第05881、05882号立案。2014年8月11日，法院开庭后，因证据问题，原告申请了该2案的撤诉。现原告再次起诉。另，2014年4月起，原告生病3个月没去上班，原告将其病历资料交被告，但不收。2014年8月底，原告要求回去上班，被告负责人刘总口头通知原告解除劳动关系。请求：1、判决被告支付原告（自2013年2月9日至2014年1月8日）双休日加班工资35251.2元（2700元／月÷20.83天=129.6元／天，136天加班，129.6元／天×136天×2）；2、判决被告支付原告（自2013年2月9日至2014年1月8日）期间法定节假日加班工资3499.20元（元旦、春节、清明、五一、端午、中秋、国庆共9天，129.6元／天×9天×3）。乐巢歌城一审辩称：一、原告应对与被告之间是否存在劳动关系承担举证责任，现原告无充分证据证明与被告之间存在劳动关系，故应当承担举证不力的后果；二、原告与被告之间不存在劳动关系。首先，原告并未受被告的劳动管理，被告未安排过原告从事劳动并支付劳动报酬，被告的劳动规章制度也并未适用于原告，其次，原告是电工，而被告是KTV原告所提供的劳动并不是被告业务的组成部分，因此不具备法律规定的劳动关系成立的情形，故原、被告之间不存在劳动关系；三、即使劳动关系成立，原告应对加班事实承担举证责任；四、即使劳动关系成立，原告主张的金额过高，与事实不符。《劳动法》第三十九条规定，企业因生产特点不能实行本法二十六条、三十八条规定的，经劳动行政部门批准，可以实行其他工作和休息办法。原告从事电工工作，其职业具有特殊性，工作时间是不固定的，被告所属行业也具有特殊性，工作时间与正常上班时间不同，节假日正好是被告的营业期间，被告的员工皆实行调休制，但被告一直严格遵守《劳动法》第三十六条“每日工作时间不超过八小时、平均每周工作时间不超过四十四小时的工时制度”和第三十八条“用人单位应当保证劳动者每周至少休息一日”的规定，从未延长过原告的工作时间，因此，不应当向原告支付加班费；五、原告起诉加班工资，已过仲裁时效，原告前次起诉时只起诉了双倍工资差额，并未就加���工资主张权利。综上，请法院依法判决。一审法院认为，关于原、被告双方是否存在劳动关系的问题。根据本案证据分析认定，原、被告双方存在劳动关系。理由如下：其一，被告乐巢歌城位于重庆金源时代购物中心，而根据被告乐巢歌城在江北区公安消防支队办理的《公众聚集场所投入使用、营业前消防安全检查合格证》载明内容可知，江北区乐巢KTV是指被告乐巢歌城；其二，社会单位消防安全户籍化管理系统是由被告乐巢歌城及江北区公安消防支队共掌用户名及密码管理的网站，没有证据证实原告冉启洪掌握该户籍化管理系统网站的用户名及密码。该户籍化管理系统中，针对被告乐巢歌城的单位基本信息页可再次证明，江北区乐巢KTV即是被告乐巢歌城；而单位简介及照片页进一步证明，重庆市乐巢时尚KTV亦是指被告乐巢歌城。被告乐巢歌城否认重庆市乐巢时尚KTV是指被告乐巢歌城，但其却不能举证证实在金源时代购物中心另存在一家，与被告乐巢歌城不是同一家的重庆乐巢时尚KTV；其三，重庆乐巢时尚KTV金源时代店给原告冉启洪出具收据显示，其收到服装押金200元。而重庆乐巢时尚KTV即为被告乐巢歌城，故由此认定，原告冉启洪与被告乐巢歌城存在劳动关系。审理中，由于被告乐巢歌城未举示证据证明原告冉启洪的入职时间及工资收入情况，故一审法院采信原告冉启洪的陈述，认定原告冉启洪入职时间是2013年1月8日，工资为2700元／月。关于加班工资的问题。根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任，但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由��人单位承担不利后果。本案中，原告没有举证证实其存在加班的事实，也未证实被告掌握有加班事实存在的证据，故，原告加班费诉求依据的加班主张，没有证据证实。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。由此规定，原告应承担不利后果，其加班费诉求一审法院不予支持。一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第五条的规定，判决：“驳回原告冉启洪的诉讼请求。本案受理费5元由原告冉启洪承担”。冉启洪不服一审判决，向本院提起上诉，请求：撤销一审判决，支持冉启洪的诉讼请求。主要事实和理由：双方存在劳动���系，乐巢歌城拒不举示工资单，而工资单记录了冉启洪的出勤天数，属于用人单位持有加班事实的证据而拒不举示，应由乐巢歌城承担不利的法律后果。乐巢歌城二审答辩：请求驳回上诉，维持原判。本院二审查明的事实与一审查明的事实相同。本院认为，本案的争议焦点为：冉启洪是否证明乐巢歌城持有其加班事实的证据而拒不举示。本院评判如下：劳动者与用人单位建立劳动关系，依据《工资支付暂行规定》第六条第三款：用人单位应当书面记录劳动者的工资数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查。用人单位在支付工资时应向劳动者提供一份其个人的工资清单。冉启洪不能证明乐巢歌城发放工资存在工资单，即使有工资单亦不能证明乐巢歌城的工资单存在出勤的记录，《工资支付暂行规定》亦未规定工资单应记录出勤事实。乐巢歌城未举示工资单，一审法院已经依法按冉启洪的合理主张认定冉启洪月工资标准为2700元。冉启洪以乐巢歌城拒不举示工资单为由，主张乐巢歌城掌握其加班事实的证据而拒不举示，缺乏事实依据和法律依据，本院不予采信。综上，上诉人冉启洪的上诉理由不成立，对其上诉请求，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人冉启洪负担。本判决为终审判决。审 判 长  李盛刚代理审判员  乔 艳代理审判员  康 炜二〇一六年四月七日书 记 员  杨 柳