重庆市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2016）渝02民终441号上诉人（原审被告）邬启武，男，1977年5月10日出生，汉族。委托代理人牟方林，重庆市云阳县永昌法律服务所法律工作者。上诉人（原审被告）黄琼，女，1990年9月25日出生，汉族。委托代理人牟方林，重庆市云阳县永昌法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）四川省华蓥市南方送变电有限公司，住所地四川省华蓥市迎宾路75号，组织机构代码20960069-9。法定代表人郭荣开，系该公司董事长。委托代理人张乔，重庆市云阳县青龙法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）中国人民财产保险股份有限公司云阳支公司，住所地重庆市云阳县双江街道青龙路6号，组织机构代码75309830-5。负责人杨兰勇，系该公司总经理。委托代理人方远辉（系该公司职工），男，1985年11月15日出生，汉族。被上诉人（原审第三人）吴启清，男，1949年12月10日出生，汉族。委托代理人周循，重庆四正律师事务所律师。上诉人邬启武、黄琼因机动车交通事故责任纠纷一案，不服云阳县人民法院（2015）云法民初字第03029号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。原审经审理查明，邬启武、黄琼系夫妻关系。黄琼系渝X**普通两轮摩托车车主。四川省华蓥市南方送变电有限公司系重庆市云阳县2013年农网改造升级龙角镇低压项目改造的施工单位。2014年8月1日，四川省华蓥市南方送变电有限公司雇请吴启清在施工工地上从事拉电线的工作。次日7时许，邬启武驾驶渝X**普通两轮摩托车行驶至云阳县云利路58KM+100M处时，与正在道路上施工作业的吴启清相撞，致吴启清受伤。同年8月26日，云阳县公安局交通巡逻警察大队作出事故认定，认定邬启武承担本次事故的全部责任。吴启清受伤后，在云阳县人民医院住院治疗38天，吴启清的伤情经诊断为重型颅脑损伤。同年11月10日，吴启清的伤经重庆市云阳县司法鉴定所鉴定为四级伤残一处，十级伤残两处。同年11月25日，吴启清向云阳县人民法院起诉，请求法院依法判令四川省华蓥市南方送变电有限公司赔偿其医疗费36789.00元、护理费3800.00元、住院伙食补助费1140.00元、残疾赔偿金279897.00元、误工费12000.00元、后续治疗费5000.00元、营养费2700.00元、鉴定费2200.00元、交通费1000.00元、精神抚慰金35000.00元，共计379526.00元。在该案中，四川省华蓥市南方送变电有限公司对吴启清的伤残程度申请重新鉴定，云阳县人民法院依法委托重庆市渝东司法鉴定中心对吴启清的伤残程度进行重新鉴定，该所的鉴定意见为：被鉴定人吴启清颅脑损伤遗留智力缺损后遗症的伤残程度系七级伤残；左侧第6-10肋骨折的伤残程度系十级伤残。2015年4月3日，经云阳县人民法院主持调解，四川省华蓥市南方送变电有限公司与吴启清达成调解协议，约定四川省华蓥市南方送变电有限公司在2015年6月20日前一次性赔偿吴启清医疗费、后续治疗费、残疾赔偿金、误工费、精神抚慰金等各项经济损失共计190000.00元；若逾期未付，则支付违约金35000.00元。同年6月25日，吴启清向云阳县人民申请强制执行。同年7月21日、23日，四川省华蓥市南方送变电有限公司分两次自动履行案款共计190000.00元，且双方达成执行和解协议，约定四川省华蓥市南方送变电有限公司给付违约金20000.00元。同年7月24日，四川省华蓥市南方送变电有限公司自动履行违约金20000.00元。2015年11月26日，重庆市渝东司法鉴定中心作出渝东司鉴中心[2015]书证字第69号审查意见书：被鉴定人吴启清外伤后于2014年8月2日至2014年9月9日在云阳县人民医院治疗产生的部分医疗费用合计1075.85元，不属于治疗外伤的医疗费用。另查明，渝X**普通两轮摩托车在中国人民财产保险股份有限公司云阳支公司处投保了交强险，保险期间自2014年2月25日至2015年2月24日。在吴启清受伤住院期间，中国人民财产保险股份有限公司云阳支公司共垫付医疗费2326.04元。邬启武、黄琼共垫付医疗费18671.00元，其中云阳县人民医院住院费用16500.00元，云阳县龙角中心卫生院门诊检查费用2171.00元。四川省华蓥市南方送变电有限公司在原审诉称，2014年8月2日，邬启武驾驶黄琼所有的渝X**普通两轮摩托车，由云阳县水口乡向龙角镇方向行至云阳县云利路58KM+100M处时，与正在道路上施工作业的吴启清相撞，致吴启清受伤。同年8月26日，云阳县公安局交通巡逻警察大队作出事故认定，认定邬启武承担本次事故的全部责任。渝X**普通两轮摩托车发生本次事故时，在交强险承保期间。同年11月25日，吴启清选择以提供劳务者受害责任纠纷起诉请求四川省华蓥市南方送变电有限公司赔偿各项损失379526.00元。诉讼中，四川省华蓥市南方送变电有限公司申请对吴启清的伤残等级进行重新鉴定，重新鉴定结果为七级伤残、十级伤残各一处。经云阳县人民法院主持调解，由四川省华蓥市南方送变电有限公司在2015年6月20日前一次性赔偿吴启清各项损失190000.00元，若逾期未支付，则支付违约金35000.00元。后因四川省华蓥市南方送变电有限公司未按期支付，吴启清向云阳县人民法院申请执行。2015年7月27日，云阳县人民法院作出（2015）云法民执字第00566号结案通知书，确定该案于2015年7月27日执结完毕，四川省华蓥市南方送变电有限公司现已全面履行生效法律文书的义务。综上所述，因邬启武驾驶两轮摩托车造成交通事故的全部赔偿责任已由四川省华蓥市南方送变电有限公司承担并造成损失，故诉请法院判令四川省华蓥市南方送变电有限公司损失共计240000.00元，由中国人民财产保险股份有限公司云阳支公司在交强险责任范围内赔偿，不足部分由邬启武、黄琼连带赔偿。庭审中，四川省华蓥市南方送变电有限公司变更诉讼请求，因邬启武驾驶两轮摩托车造成交通事故四川省华蓥市南方送变电有限公司所垫付的赔偿金190000.00元及违约金35000.00元、鉴定费1000.00元，由中国人民财产保险股份有限公司云阳支公司在交强险范围内赔偿，不足部分由邬启武、黄琼连带赔偿；代理费5000.00元、资料查询费40.00元、执行费1400.00元，由邬启武、黄琼连带赔偿；吴启清的实际损失经法院审查若少于四川省华蓥市南方送变电有限公司赔付的225000.00元部分，由吴启清返还；吴启清重复主张的云阳县人民医院医疗费18826.04元，由吴启清直接返还给四川省华蓥市南方送变电有限公司。中国人民财产保险股份有限公司云阳支公司在原审辩称，对交通事故的发生及责任认定均无异议。渝X**普通两轮摩托车在中国人民财产保险股份有限公司云阳支公司处投保了交强险，且事故发生在保险期内。中国人民财产保险股份有限公司云阳支公司在吴启清住院期间已垫付医疗费2326.04元。邬启武、黄琼在原审辩称，对交通事故的发生及责任认定均无异议。邬启武、黄琼在伤者治疗时先后垫付了18671.00元医疗费，且吴启清家属要求邬启武向其出具了多张欠条。吴启清受伤住院期间，均由邬启武在医院进行护理。对吴启清的医疗费进行文证审查的鉴定费用应由四川省华蓥市南方送变电有限公司承担。吴启清在原审辩称，四川省华蓥市南方送变电有限公司与吴启清系雇佣关系，本案系追偿权纠纷。在该交通事故中，吴启清不承担事故责任，赔偿义务人应是实际侵权人以及保险公司，保险公司应当在保险责任内承担赔付责任。保险公司及邬启武垫付的医疗费不应在本案中进行处理。原云阳县人民法院（2014）云法民初字第03579号一案中，四川省华蓥市南方送变电有限公司与吴启清达成的调解协议系双方真实意思表示，本次诉讼中经法院审查吴启清的实际损失无论高低，吴启清都不应当返还给四川省华蓥市南方送变电有限公司。且四川省华蓥市南方送变电有限公司实际支付给吴启清的费用共计210000.00元。原审法院认为，本案争议的焦点是：一、四川省华蓥市南方送变电有限公司主张的费用是否均应纳入本案追偿范围？二、吴启清的实际损失应当如何计算？一、四川省华蓥市南方送变电有限公司主张的费用是否均应纳入本案追偿范围？四川省华蓥市南方送变电有限公司主张的损失有，调解协议约定的赔偿款190000.00元、违约金35000.00元、重新鉴定费1000.00元、代理费5000.00元、资料查询费40.00元、执行费1400.00元，共计232440.00元。从本案确认的事实看，四川省华蓥市南方送变电有限公司实际支付给吴启清的费用有赔偿款190000.00元及违约金20000.00元，共计210000.00元。本案中，四川省华蓥市南方送变电有限公司因逾期未履行调解书中确定的义务而支付的违约金及执行费用是因四川省华蓥市南方送变电有限公司的违约行为所致，其产生的损失系四川省华蓥市南方送变电有限公司自身扩大的损失，代理费不是必然发生的费用，资料查询费、重新鉴定费亦属四川省华蓥市南方送变电有限公司应尽举证责任而支出的费用，均不应纳入本案追偿范围。综上，四川省华蓥市南方送变电有限公司主张的应当纳入本案追偿范围的费用为190000.00元。二、吴启清的实际损失应当如何计算？本案中，对吴启清实际损失的计算应当结合（2014）云法民初字第03579号一案中吴启清的诉请进行审查。该案中，吴启清诉请法院依法判令四川省华蓥市南方送变电有限公司赔偿其医疗费36789.00元、护理费3800.00元、住院伙食补助费1140.00元、残疾赔偿金279897.00元、误工费12000.00元、后续治疗费5000.00元、营养费2700.00元、鉴定费2200.00元、交通费1000.00元、精神抚慰金35000.00元，共计379526.00元。对吴启清的各项损失确认如下：1.医疗费36789.00元，有医疗费票据佐证，各赔偿义务人对其真实性无异议，但邬启武对吴启清医疗费用药的合理性申请文证审查，经审查，鉴定机构出具鉴定意见认为在云阳县人民医院治疗产生的部分医疗费用合计1075.85元，不属于治疗外伤的医疗费用，该部分应当予以扣减。综上，对吴启清的医疗费予以确认35713.15元（36789.00元-1075.85元）。2.住院伙食补助费1140.00元（30.00元/天×38天）、护理费3800.00元（100.00元/天×38天）。吴启清实际住院38天，故对其住院伙食补助费确认1140.00元（30.00元/天×38天）、护理费确认3040.00元（80.00元/天×38天）。3.残疾赔偿金279897.00元（25216.00元/年×74%×15年）。吴启清的伤残等级经重新鉴定，其伤残程度为七级伤残、十级伤残各一处，且吴启清系城镇居民，故对其残疾赔偿金确认154654.05元（25147.00元/年×41%×15年）。4.误工费12000.00元（100天×120.00元/天），吴启清未举证证明其收入情况，亦不能证明自己所从事的行业，其误工费酌情按照80.00元/天计算。故对其误工费确认9600.00元（80.00元×120天）。5.营养费2700.00元（30.00元/天×90天），有出院医嘱及鉴定意见佐证，应予确认。6.后续治疗费5000.00元，有鉴定意见佐证，应予确认。7.交通费1000.00元，结合吴启清的就医及重新鉴定路线等实际情况，酌请确认700.00元。8.鉴定费2200.00元，有其提供的鉴定费票据和鉴定书佐证，应予确认。9.精神损害抚慰金35000.00元，结合吴启清的伤残情况及当地的实际生活水平，酌定其精神抚慰金为8000.00元。综上，吴启清的实际损失有医疗费35713.15元、住院伙食补助费1140.00元、营养费2700.00元、护理费3040.00元、残疾赔偿金154654.05元、误工费9600.00元、交通费700.00元、后续治疗费5000.00元、鉴定费2200.00元、精神抚慰金8000.00元，合计222747.20元。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款的规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任；雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。”本案中，四川省华蓥市南方送变电有限公司作为吴启清的雇主，已承担赔偿责任，故其在履行完赔偿义务后，可以向实际侵权人邬启武进行追偿。从本案确认的事实看，吴启清的实际损失共计222747.20元，四川省华蓥市南方送变电有限公司应纳入本案的追偿数额为190000.00元，即使在四川省华蓥市南方送变电有限公司追偿的数额加上邬启武垫付的医疗费16500.00元仍小于吴启清的实际损失，故四川省华蓥市南方送变电有限公司的追偿数额未超过吴启清的实际损失而损害本案各当事人的利益，对邬启武垫付的费用本案中亦不作处理。本次事故经公安交通管理部门认定由邬启武负全部责任，邬启武在交通事故中具有完全过错，应当承担全部侵权责任。渝X**普通两轮摩托车的所有人系黄琼，且与邬启武系夫妻关系，故黄琼应与邬启武承担连带赔偿责任。《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条规定：“机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿，不足部分，机动车与行人之间发生交通事故，行人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任。”本案中，渝X**普通两轮摩托车在中国人民财产保险股份有限公司云阳支公司投保了交强险，故中国人民财产保险股份有限公司云阳支公司应当在交强险责任限额范围内对四川省华蓥市南方送变电有限公司的经济损失进行直接赔偿，不足的部分，由邬启武、黄琼连带赔偿。因中国人民财产保险股份有限公司云阳支公司仅能在交强险限额范围内赔偿吴启清的经济损失，在吴启清住院期间，中国人民财产保险股份有限公司云阳支公司垫付的医疗费2326.04元应予以扣减。四川省华蓥市南方送变电有限公司要求吴启清在（2014）云法民初字第03579号一案中重复主张中国人民财产保险股份有限公司云阳支公司及邬启武垫付的医疗费18826.04元，构成不当得利，应当将此部分医疗费直接返还给四川省华蓥市南方送变电有限公司。从本案确认的事实看，（2014）云法民初字第03579号一案中四川省华蓥市南方送变电有限公司与吴启清达成的调解协议，系双方的真实意思表示，其内容不违反法律规定，且调解协议约定的赔偿数额低于吴启清的实际损失，吴启清所获赔偿是基于人民法院的生效法律文书，不属不当得利，四川省华蓥市南方送变电有限公司主张返还没有法律依据，不予支持，对其要求吴启清返还超出实际损失部分赔偿款的主张，亦不予支持。综上所述，四川省华蓥市南方送变电有限公司诉讼请求中合理的部分，予以支持。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款、《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条的规定，经审判委员会研究讨论决定，判决：一、中国人民财产保险股份有限公司云阳支公司在本判决生效后十日内赔付四川省华蓥市南方送变电有限公司医疗费7673.96元（10000.00元-2326.04元）、伤残赔偿金110000.00元，共计117673.96元；二、邬启武在本判决生效后十日内赔付四川省华蓥市南方送变电有限公司各项经济损失72326.04元（190000.00元-117673.96元），黄琼承担连带赔偿责任；三、驳回四川省华蓥市南方送变电有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1600.00元，减半收取800.00元，由邬启武负担。一审宣判后，邬启武、黄琼不服，向本院提起上诉。请求二综上所述，四川省华蓥市南方送变电有限公司诉讼请求中合理的部分，予以支持。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款、《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条的规定，经审判委员会研究讨论决定，判决：一、中国人民财产保险股份有限公司云阳支公司在本判决生效后十日内赔付四川省华蓥市南方送变电有限公司医疗费7673.96元（10000.00元-2326.04元）、伤残赔偿金110000.00元，共计117673.96元；二、邬启武在本判决生效后十日内赔付四川省华蓥市南方送变电有限公司各项经济损失72326.04元（190000.00元-117673.96元），黄琼承担连带赔偿责任；三、驳回四川省华蓥市南方送变电有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1600.00元，减半收取800.00元，由邬启武负担。审法院撤销一审判决，依法改判。其理由如下：首先，一审法院不同意邬启武、黄琼申请重新鉴定错误，剥夺了邬启武、黄琼诉讼权利。其次，一审未对邬启武、黄琼垫付的医疗费18671元处理错误，应当予以扣除。最后，一审计算吴启清护理费、误工费错误。因吴启清的护理一直由邬启武、黄琼护理，且吴启清已年满65岁，故一审计算护理费、误工费错误。四川省华蓥市南方送变电有限公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审驳回上诉，维持原判。中国人民财产保险股份有限公司云阳支公司辩称，二审应当准许邬启武、黄琼的鉴定申请。吴启清辩称，吴启清与四川省华蓥市南方送变电有限公司达中国人民财产保险股份有限公司云阳支公司辩称，二审应当准许邬启武、黄琼的鉴定申请。成的调解协议是双方真实意思表示，不违反法律规定，该调解书合法有效，一审采信该调解书并无不当。另本案是追偿纠纷，与他人垫付医疗费无关，一审未作调整并无不当。二审中，四川省华蓥市南方送变电有限公司向本院提交了事故现场勘查笔录六张，拟证明四川省华蓥市南方送变电有限公司在施工路段设立了警示标志，四川省华蓥市南方送变电有限公司在本次事故中无过错的事实。邬启武、黄琼、中国人民财产保险股份有限公司云阳支公司质证认为无异议。二审另查明，2016年4月14日，四川省华蓥市南方送变电有限公司向本院承诺在所追偿的费用中品除中国人民财产保险股份有限公司云阳支公司垫付吴启清的医疗费2326.04元，品除邬启武、黄琼垫付吴启清的医疗费18671元，并承诺以上费用品除后不再向吴启清要求返还。二审查明的其他主要案件事实与一审查明的一致，本院对一审查明的案件事实予以确认。本院认为，一、一审法院不同意邬启武、黄琼申请重新鉴定，并采信重庆市渝东司法鉴定中心作出的渝东司鉴中心[2015]临鉴字第319号鉴定意见书是否恰当？邬启武、黄琼虽对该鉴定意见书有异议，并申请对吴启清的伤残等级进行重新鉴定，但该鉴定系人民法院依法委托，且诉讼中，邬启武、黄琼无足够证据证明该鉴定结论依据明显不足等情形，故一审法院不同意邬启武、黄琼申请的重新鉴定，采信重庆市渝东司法鉴定中心作出的渝东司鉴中心[2015]临鉴字第319号鉴定意见书并无不当。二、一审法院认定吴启清的误工费、护理费是否恰当？虽上诉人邬启武、黄琼认为吴启清的住院护理是由上诉人护理，且吴启清已年满65岁，主张一审法院计算吴启清护理费、误工费错误。但诉讼中其没有举示充分证据予以证明吴启清住院期间的护理是由邬启武、黄琼护理及吴启清没有因误工减少收入的事实，故其应当承担举证不能的法律后果。三、上诉人邬启武、黄琼为吴启清垫付的医疗费18671元是否应当在本案中品除问题。二审中，四川省华蓥市南方送变电有限公司向本院承诺在所追偿的费用中品除中国人民财产保险股份有限公司云阳支公司垫付吴启清的医疗费2326.04元，品除邬启武、黄琼垫付吴启清的医疗费18671元，并承诺以上费用品除后不再向吴启清要求返还。是其真实意思表示，本院予以支持。故邬启武应当赔偿四川省华蓥市南方送变电有限公司各项损失51329元。综上，因二审中出现新事实（四川省华蓥市南方送变电有限公司向本院承诺在所追偿的费用中品除中国人民财产保险股份有限公司云阳支公司垫付吴启清的医疗费2326.04元，品除邬启武、黄琼垫付吴启清的医疗费18671元，并承诺该两笔款项不再要求吴启清返还。），导致一审认定事实部分错误。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、维持云阳县人民法院（2015）云法民初字第03029号民事判决第一项、第三项。二、变更云阳县人民法院（2015）云法民初字第03029号民事判决第二项为由邬启武在本判决生效后十日内赔偿四川省华蓥市南方送变电有限公司各项损失共计51329元，黄琼承担连带赔偿责任。一审案件受理费1600元，减半收取800元，由邬启武负担；二审案件受理费1600元，由邬启武负担800元，由四川省华蓥市南方送变电有限公司负担800元。本判决为终审判决。本判决发生法律效力后，当事人应自觉履行判决的全部义务。一方不履行的，自本判决内容生效后，权利人可以向人民法院申请强制执行。申请执行的期限为二年，该期限从法律文书规定履行期间的最后一日起计算。审判长  李迪云审判员  盛建华审判员  铁晓松二〇一六年四月十四日书记员  何云东