黑龙江省高级人民法院民 事 判 决 书（2016）黑民终10号上诉人（一审被告、反诉原告）李师曾，男，1957年2月1日出生。委托代理人赵学奎，黑龙江双峰律师事务所律师。上诉人（一审原告、反诉被告）李尚军，男，1956年9月13日出生。委托代理人孙振明，黑龙江孙振明律师事务所律师。委托代理人李尚民，佳木斯万基房地产开发有限公司职员。上诉人李师曾、李尚军合伙协议纠纷一案，双鸭山市中级人民法院于2015年7月13日作出（2014）双民初字第12号民事判决，李师曾、李尚军均不服一审判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭进行了审理，李师曾及其委托代理人赵学奎，李尚军及其委托代理人孙振明、李尚民到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。一审判决认定，2008年5月佳木斯万基房地产开发有限公司（以下简称万基公司）开发的宝清县"金地雅居"住宅小区项目立项。万基公司于2008年3月12日委托李尚军作为其在宝清县"金地雅居"项目负责人（项目经理），委托权限：李尚军有权办理宝清县"金地雅居"项目所涉及到房地产开发的所有相关手续，以万基公司名义就该项目涉及到的开发建设事宜签订合同和履行合同的权利。金地雅居项目名为万基公司开发，实为李师曾、李尚军、刘大勇、杨永清、邢济君和李尚民合伙开发。金地雅居开发项目开始有5个合伙人，分别是李尚军、刘大勇、杨永清、邢济君和李尚民。后因资金不足，找到李师曾进行合伙投资。李尚军与李师曾于2009年7月11日签订《合同书》，合同书的主要内容为，"李师曾（乙方）在李尚军（甲方）投资3，900，000.00元（账面余额不含其它1，000，000.00元费用支出）的基础上，分期注入开发建设资金10，000，000.00元，双方合作期限为2009年7月11日至商品楼全部售出止，利润分配甲方占49，乙方占51，由乙方控股。双方共同组建金地雅居住宅小区建设项目领导小组，领导小组由5人组成，甲方3人，乙方2人，乙方任组长，甲方任副组长，在领导小组集体领导下组建宝清县金地雅居项目部，由甲方出任经理。甲乙双方开发建设的工作，都应接受甲方主管上级的领导和监管，按规定缴纳管理费"。合同生效后，双方共同进行金地雅居项目的开发，2012年春，金地雅居配套设施完备后，经县主管部门进行了验收。2012年7月初，股东会议上确认金地雅居项目的利润为9，500，000.00元，各位股东对利润分配方案无异议并签字。2012年7月15日，出纳员张立君将预留款1，160，201.5元以及公章、合同、统计报表、售楼处合同明细等材料一并移交给李尚民。2013年7月28日万基公司给宝清县"金地雅居项目部"下达了《关于认真做好建设项目财务审计工作的通知》，双方当事人均称宝清项目部管理不慎，仓库被盗，财务账簿和记账凭证丢失。2013年9月3日，万基公司发函至金地雅居项目部，要求李尚军全权负责，组织相关人员，依据宝清县金地雅居住宅小区项目售楼收入、费用支出等原始材料，重新建账，据实核算。2013年12月30日，佳木斯龙佳会计师事务所有限责任公司出具了龙佳会事审字（2013）第A357号审计报告。现李尚军称，李师曾利用主管该项目财务的条件占有了其在"金地雅居"项目前期投入的1，000，000.00元，占有了其应分得的利润3，087，716.96元，占有了该项目应缴纳的税金7，016，663.76元，占有了该项目前期应付管理人员的工资381，064.00元和应付的工程款1，576，536.23元。故李尚军起诉至法院。李尚军诉称，2008年5月，万基公司开发的宝清县"金地雅居"住宅小区项目立项。李尚军作为该项目经理做了大量的项目开发的前期工作。2009年7月11日李尚军与李师曾签订了合同书。合同约定李尚军投资3，900，000.00元（账面金额不含其它1，000，000.00元费用支出）的基础上李师曾分期注入开发建设资金10，000，000.00元。双方的工作都应接受万基公司的领导和监督，按规定缴纳管理费。合同生效后李尚军履行了合同义务，李师曾实际出资8，000，000.00元。2012年4月工程验收结束，李尚军要求李师曾对开发项目进行结算，李师曾拒绝提供财务账目不进行结算。2013年7月28日万基公司给宝清县"金地雅居项目部"下达了《关于认真做好建设项目财务审计工作的通知》，李师曾却仍不提供财务账簿和记账凭证。2013年8月15日李师曾称其负责保管的财务账簿和记账凭证被盗丢失。万基公司根据该项目的原始资料重新建立账簿和记账凭证。2013年12月20日万基公司委托佳木斯龙佳会计师事务所有限公司依法对该项目的财务进行审计。李师曾利用主管该项目财务的条件占有了李尚军在"金地雅居"项目前期投入的1，000，000.00元，占有了李尚军应分得的利润3，087，716.96元，占有了该项目应缴纳的税金7，016，663.76元，还占有了该项目前期应付管理人员的工资381，064.00元和应付的工程款1，576，536.23元。李尚军曾多次要求李师曾履行上述义务，但李师曾无任何正当理由至今不履行上述义务。为此，李尚军提起诉讼，请求法院：1.判令李师曾将占有李尚军在宝清县"金地雅居"项目前期投入的1，000，000.00元返还给李尚军；2.李师曾将占有的宝清县"金地雅居"项目李尚军应分得的利润2，597，716.95元及拖欠开发利润的利息给付李尚军；3.李师曾将占有的"金地雅居"开发项目应缴纳的税款7，016，663.76元交给税务机关；4.李师曾给付占有"金地雅居"项目前期管理人员工资的381，064.00元；5.李师曾将占有的"金地雅居"项目的工程款1，576，536.23元给付施工人；6.李师曾承担诉讼费。李师曾辩称，一、李尚军主张的法律关系错误，本案的案由应为合伙协议纠纷，李尚军主张案由是房地产开发合同纠纷不正确。房地产开发经营的主体应该是房地产开发企业之间的纠纷，而本案纠纷的实质是合伙人之间因合伙投资、合伙分配关系产生的纠纷，所以该案的案由应该是合伙协议纠纷，适用的法律应当是民法通则以及民法通则意见；二、在本案当中合伙人一共有6人，双方之间签订的合同书载明的合伙人，在李师曾加入合伙之前，李尚军、刘大勇、ＸＸ清、邢济君和李尚民已经是合伙关系，在后来的经营过程中，6合伙人与万基公司之间的关系是挂靠开发法律关系，不是本案需要解决的问题；三、2012年6月末7月初，合伙人已经对利润分配作出了最终分配方案，依据民法通则第五十五条规定，这种分配方案是最终的分配方案，对每一位合伙人都有效，6合伙人分配了9，500，000.00元盈利款，每位合伙人都最终确认签字。依据《中华人民共和国合同法》第五十五条，在最终分配方案作出的一年内，没有任何一位合伙人主张对合伙分配方案予以撤销。依据该条法律规定，该分配方案是最终生效的分配方案，任何一位合伙人没有权利主张重新进行利润分配。如果李尚军请求分配方案没有效力的主张成立，那么李师曾主张按实际投资款11，600，000.00元占总投资额15，500，000.00元的比例，百分之七十六重新进行分配；四、李尚军的各项诉讼请求，李师曾均不同意，人民法院依法也不应当支持李尚军的各项诉讼请求，应驳回李尚军的诉讼请求。对各项诉讼请求分别答辩如下：1.返还前期投入的1，000，000.00元应该依法予以驳回。首先，李尚军和李师曾签订的合同书中，认定前期投资3，900，000.00元（当中有这样的表述，账面余额不含1，000，000.00元费用支出），可以判断出1，000，000.00元的费用支出假如真是存在，也不包括李尚军向李师曾的前期费用中，不用李师曾处理，李师曾依据合伙协议没有义务支付1，000，000.00元给任何人。其次，合伙人刘大勇、杨永清、邢济君都可以证明1，000，000.00元的投入是李尚军捏造的，用来向李师曾骗钱的虚假数，依据欺诈使一切无效的法律理念，李尚军的主张应该依法驳回；2.李尚军第二项诉讼请求，主张李师曾支付开发利润2，950，000.00余元的诉讼请求依法应该驳回。首先，经全体合伙人确定，合伙收益为9，500，000.00元，并已经分配完毕。其次，在合伙经营期间，李尚军是万基公司用文件形式委托的项目经理，李尚军的哥哥李尚民是万基公司的代表，如果说有未分配利润，那么这些利润也应该保存在李尚军的手中，李师曾也想要求再次分得利润；3.李尚军的第三项诉讼请求的主张，依法不能成立，人民法院应该依法驳回。首先，税务征收只能有国税局和地税局作为征收的主体，李尚军没有资格进行征收。其次，税务机关征收的直接对象，李尚军作为公民个人没有权利代收代缴，李尚军的证据中也没有税务局作出的某企业欠缴税款的通知。再次，合伙人结算，合伙经营期间不欠税款，李尚军的该项诉讼请求不能成立；4.第四项诉讼请求支付前期管理人员工资380，000.00余元应该依法驳回。首先，所谓人员均是股东，股东的收益从利润中体现，不存在支付工资问题。其次，发生这些工资的时间是在李师曾作为合伙人投资之前，这些工资和李师曾无关。再次，根据劳动法的规定，欠谁的工资应该由谁主张权利，李尚军没有权利代表其他股东主张权力；5.第五项诉讼请求支付工程款157万余元给施工人，没有事实根据也没证据证明，应该依法驳回。李师曾反诉称，李尚军在黑龙江省宝清县开发金地雅居小区楼盘，因其资金不足，找李师曾进行合伙投资。2009年7月11日双方签订合伙《合同书》，约定李师曾投资10，000，000.00元，而实际履行中实际投资11，600，000.00元。在2012年7月双方进行最终利润分配时，李师曾多投资的1，600，000.00元没有分到利润。按当时利润分配比例124%计算，1，600，000.00元投资应当分得1，980，000.00元利润，此款的一半990，000.00元，应当由李尚军给付李师曾。另外，《合同书》约定，李师曾按51%股份分得利润，实际是按50%分给李师曾利润，李师曾少分利润9，500，000.00元的1%即95，000.00元。两项合计李师曾少分利润10，850，000.00元。在双方最终利润分配后，李师曾从自己的财产中给付李尚军房产和现金合计589，994.00元，李尚军应当返还给李师曾此款的一半294，997.00元。为此，李师曾依法提起反诉，请求法院：1.判令李尚军支付给李师曾投资分成利润款1，085，000.00元；2.判令李尚军返还李师曾多支付的款项294，997.00元；3.诉讼费用由李尚军承担。李尚军针对李师曾的反诉答辩称，1.李师曾未实际投资11，600，000.00元，实际投资5，750，000.00元，已构成合同违约。双方没有进行最终利润分配，李师曾要求分得利润款108，500，000.00元的诉请是错误的；2.李师曾未按合同规定出资，不应按51%的股份分得利润；3.李师曾要求李尚军返还多支付款项294，997.00元的诉请不成立。李师曾所说其拿出的房产是金地雅居项目部的房产，李师曾对房产不享有所有权，李师曾所拿出的现金200，000.00元是金地雅居项目部的钱，不是李师曾的钱，该款已用于该项目办理业户房照使用。综上，李师曾的反诉请求无事实根据，也不符合法律规定，请求法院依法驳回李师曾的全部诉讼请求。一审法院判决认为，宝清县金地雅居住宅小区开发前期共有5位合伙人，分别是李尚军、刘大勇、杨永清、邢济君和李尚民，2009年7月5日的会议纪要，全体合伙人同意了李师曾只与李尚军签订合同的要求。2009年7月11日，李尚军与李师曾签订《合同书》，共同合作投资开发建设宝清县"金地雅居"住宅小区，李师曾、李尚军、刘大勇、杨永清、邢济君和李尚民都已实际投入工程款，应确认李师曾、李尚军、刘大勇、杨永清、邢济君和李尚民存在合伙关系。个人合伙的合伙人应共同经营、共同管理、共担风险，共享收益。关于《审计报告》的效力问题。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第七十八条之规定"当事人对鉴定意见有异议或者人民法院认为鉴定人有必要出庭的，鉴定人应当出庭作证。经人民法院通知，鉴定人拒不出庭作证的，鉴定意见不得作为认定事实的根据；支付鉴定费用的当事人可以要求返还鉴定费用"以及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十九条第一项规定"鉴定人应当出庭接受当事人质询。鉴定人确因特殊原因无法出庭的，经人民法院准许，可以书面答复当事人的质询"。庭审中，李师曾对审计报告有异议，一审法院亦多次通知李尚军告知审计人员出庭接受质询，而佳木斯龙佳会计师事务所有限责任公司出具的"关于佳木斯万基房地产开发有限公司宝清金地雅居项目部审计的说明"中表示，审计人员衣秋玲已于2014年初调往外省工作，韩显文已年逾70的高龄，且常年身体不适，故不能前往说明情况。一审法院认为，审计人员衣秋玲和韩显文的行为不符合无法出庭的特殊原因，因作出《审计报告》的审计人员衣秋玲和韩显文未出庭接受双方当事人的质询，故对《审计报告》不予采信。根据法律规定，合伙解散时，对合伙财产的处理，有书面协议的，按协议处理，没有书面协议，又协商不成的，如果合伙人出资额相等，应当考虑多数人的意见酌情处理，合伙人出资额不等的，可以按出资额占全部合伙额多的合伙人意见处理，但要保护其他合伙人的利益。本案中，合伙解散时，李师曾、李尚军、刘大勇、杨永清、邢济君和李尚民对9，500，000.00元的利润进行了分配，并由全体合伙人签字确认。并于2012年7月15日，出纳员张立君和李尚民进行了移交手续，将1，160，201.5元的预留款以及公章、合同、支票、统计报表、售楼处合同明细表等材料一并移交给了留守人员李尚民，用来处理金地雅居的善后工作。关于李尚军主张李师曾返还1，000，000.00元投资款的请求，因合伙人刘大勇和杨永清出庭作证1，000，000.00元是虚构的，故对李尚军的该项主张不予支持。李尚军提出李师曾给付利润2，597，716.95元以及利息的主张，因合伙人对合伙财产已经清算完毕，故对李尚军的该项主张不予支持。关于李尚军提出李师曾应缴纳税款的主张，因税费属于行政规费，不属于民事的受案范围，故对李尚军的该项主张不予支持。关于李尚军提出李师曾应给付前期管理人员工资的主张，鉴于双方系合伙关系，故对李尚军的该项主张不予支持。关于李尚军提出的将工程款给付施工人的主张，因合伙人对合伙财产已经清算完毕，且将预留款留给李尚民处理善后工作，故对李尚军的该项主张不予支持。关于李师曾反诉提出李尚军支付投资分成利润款及返还多支付的款项的主张，因合伙人对合伙财产已经清算完毕，且李师曾没有提出充分的证据进行佐证，故对李师曾的诉讼请求不予支持。综上，判决：一、驳回李尚军的诉讼请求；二、驳回李师曾的诉讼请求。本诉案件受理费97，232.00元，由李尚军负担，反诉案件受理费17，265.00元，由李师曾负担。李师曾向本院提起上诉，请求撤销（2014）双民初字第12号民事判决第二项。判决李尚军支付给李师曾合伙投资利润分成款1，085，000.00元，返还李师曾多支付的款项294，997.00元。一、二审诉讼费由李尚军承担。理由如下：1.合同约定李师曾投资10，000，000.00元，实际上李师曾投资11，600，000.00元，多投资1，600，000.00元。在合伙清算时多投资的1，600，000.00元没有分得利润。按当时利润分配比例124%计算，1，600，000.00元投资款应分得1，980，000.00元利润，此款的一半是990，000.00元，应当由李尚军给付李师曾。另外合同还约定，李师曾按51%股份分得利润，实际是按50%分给李师曾利润，李师曾少分利润9，500，000.00元的1%即95，000.00元，两项合计李师曾少分得利润1，085，000.00元；2.李师曾、李尚军等6人系合伙关系，2012年7月初，6合伙人对合伙事务进行清算，对合伙利润9，500，000.00元进行了分配，2012年7月15日出纳员张立君与李尚民进行了书面交接，合伙事务结束。在利润分配后的2012年9月，李师曾从自己分得的房屋中给付李尚民房产两户，价值为389，994.00元，李师曾和李尚军各承担一半，李尚军应当返还194，997.00元；3.在利润分配后，李师曾于2012年9月20日借给李尚军200，000.00元，李尚军称用于交税金。在合伙清算时，全体合伙人已经为李尚军留足税款后，又预留1，160，000.00元。李尚军与李师曾应当各自承担一半即100，000.00元，李尚军应当返还李师曾100，000.00元。2、3两项合计294，997.00元；4.李师曾在一审中举示的反诉证据具备客观性、关联性、合法性，依法应当采信。一审判决不采信李师曾反诉证据的理由不能成立。李尚军答辩称，李师曾要求李尚军支付利润分成款是错误的，因李师曾在签订合同时约定投资10，000，000.00元，事实上李师曾仅投资5，750，000.00，构成了严重的合同违约行为，本案根本不存在李师曾投资11，600，000.00元的事实。关于李师曾所称返还其294，997.00元是不存在的，因6合伙人并未进行最终的清算，本案的房地产开发经营成本并没有完全扣除，没有计提纳税款，所欠的工程款和其他应付款也未付清，故本案不存在"对合伙利润9，500，000.00进行了分配"，9，500，000.00元不是利润，也没有进行最后的交接。李师曾是在非法侵占的预提税款中提供两户房产和200，000.00元现金。这笔款项并不属李师曾所有，故不应返还。一审法院驳回李师曾的反诉请求是正确的，二审法院应驳回其上诉请求。李尚军向本院提起上诉，请求撤销（2014）双民初字第12号民事判决，依法改判，支持李尚军的诉讼请求。一、二审诉讼费用由李师曾承担。理由如下：1.一审认定本案案由是合伙协议纠纷是错误的。从本案合同的实质内容及合同的实际履行看是房地产开发经营合同，不是合伙合同，本案的案由应根据合同的实质内容来确定。一审判决在确认案件事实内容中已认定李师曾和李尚军是共同进行"金地雅居"项目的房地产开发，但在判决结果却认定案由是合伙协议纠纷，确认的案件事实和认定案由前后矛盾。一审判决擅自改变本案的案由，未告知李尚军，也未对李尚军行使释明权；2.一审判决在客观事实和证据认定方面存在矛盾。一审法院在本院认为中已确认了证据二"会议纪要"的内容是本案的事实，但没有确认证据二"会议纪要"的效力，前后矛盾；3.一审判决认定事实错误。财务帐簿和记帐凭证丢失的主要责任在李师曾，而一审判决认为"双方当事人均称宝清项目部管理不慎，仓库被盗，财务帐簿和记帐凭证挂失"不尊重本案事实；4.一审判决确认李师曾提交的"金地雅居售楼收入汇总表"是错误的，该表系李师曾单方制作，与事实不符，应以售楼合同和收款的收据为准；5.李师曾应承担出资不足的违约责任。一审法院未依李尚军申请调取证据错误；6.一审判决认定李师曾与李尚军"合伙财产已清算完毕"错误。李尚军与李师曾不属于合伙，且已分配的9，500，000.00元房产也不是利润，没有扣除各项成本，李尚军等人的1，000，000.00元投入没有扣除，欠付的工程款没有扣除，应预提的税款没有扣除，故双方并没有进行最后的清算，本案不存在利润分配方案，一审认定合伙已清算完毕显然是错误的。一审认为因税费属行政规费，不属于民事的受案范围错误。李师曾答辩称，本案应当属于合伙协议纠纷，不属于房地产开发经营合同纠纷。一审判决认定的案由正确。房地产开发经营合同纠纷要求纠纷主体必须是房地产经营者，即必须是房地产开发企业之间的纠纷，李尚军与李师曾均不是房地产开发企业，双方的纠纷不适用"房地产开发经营合同纠纷"的案由，而应当适用"合伙协议"的案由。李师曾实际出资数额为11，600，000.00元，合伙人杨永清、刘大勇、邢济君和财务人员戚发明均予以证明，且合伙关系已经终止，合伙盈利已经分配完毕，再纠缠出资数额没有法律意义。利润分配方案是客观存在的，合伙人已对财产分配完毕，合伙关系已经终止。关于李尚军称其前期投入1，000，000.00元是虚假的，合伙人刘大勇、杨永清、邢济君予以证明，故不应予以支持。关于前期管理人员工资的问题，因股东不存在支付工资的问题且发生工资的时间是在李师曾作为合伙人投资之前，这些工资与李师曾无关。李尚军要求的工程款没有证据证明，应该依法驳回。本院查明的事实与一审判决认定的事实一致。本院认为，李尚军、李尚民、李师曾、刘大勇、杨永清、邢济君6人合伙进行房地产开发，但在形式上李尚民、刘大勇、杨永清、邢济君均以李尚军的名义与李师曾签订合作开发合同。各方出资比例为李师曾51%，李尚军等49%。即各方当事人均为自然人，以万基公司的名义取得土地使用权，借用万基公司的名义进行开发。无论是李师曾还是李尚军或其他合伙人均为自然人，不具备房地产开发经营资质，其法律特征体现为个人合伙。一审法院虽以房地产开发经营合同纠纷为案由立案，但在具体审理过程中，确认双方的纠纷性质属合伙纠纷，案由变更并未影响当事人的实质权益。故一审法院认定李尚军与李师曾间为合伙协议纠纷并无不当。关于合伙是否已清算完毕的问题。李尚军、李师曾及其他合伙人于2012年7月初对价值9，500，000.00元的房产进行了分配，并且在分配后将财务公章、支票、合同、统计报表、售楼处合同明细表等材料交予李尚军，由李尚民处理后期事项。李尚军对房产分配及交接予以承认，但否认为最终的清算。因原始财务帐簿和记帐凭证被盗，无法确认合伙期间的收支状况。李尚军虽向法庭提交了万基公司委托审计部门作出的审计报告，但该审计报告因鉴定人不能出庭答复当事人的质询，且该审计报告亦表示其依据复印件重新做帐，将重复的票据减除，将收入成本计算错误的进行调整，但是因审计的是复印件，审计结论应以原始的凭证为准，故该审计报告不能作为定案依据。现李尚军未能提交其他证据否定上述分配为最终清算，故一审认定各合伙人关于9，500，000.00元房产的分配方案为合伙期间的清算，合伙关系终止并无不当。因合伙已经清算完毕，合伙关系终止，故李尚军要求再分配利润的上诉请求无法律依据，不予支持。关于李尚军主张返还1，000，000.00元投资款的请求，该款项双方约定作为李尚军的投资，双方已经将该款项作为合伙投入，依前述，在认定合伙已清算完毕的前提下，李尚军主张返还合伙投入缺乏法律依据。关于李尚军主张返还预提税金、欠付工程款的问题。因李尚军未能提交涉案工程的原始财务帐簿和记帐凭证，上述款项无法核对，亦无法确认具体数额。如确实存在，可待实际发生后，由各合伙人按分配比例分担。关于李尚军主张给付前期管理人员工资的问题，因前期管理人员的工资发生在李师曾加入合伙之前，双方在签订合伙合同时对此未予约定，李尚军要求给付该款项无法律依据。另，一审判决对于2009年7月5日的"会议纪要"予以认定，但在证据的认证意见中表述为不予确认不妥，本院予以纠正。关于李师曾提出的要求再次分得投资利润分成款及返还多支付的工程款的问题。如上述，因合伙已清算完毕，不存在再次分配投资利润；而李师曾提出的多付的款项系其自愿交出处理合伙事务的，要求返还无法律依据。本院不予支持。关于李尚军主张李师曾投资不足及对"金地雅居售楼收入汇总表"的认定问题。因李尚军在合伙利润分配时并未提出此问题，现合伙已清算完毕，且未在一年内行使撤销权，故李尚军的该项主张不予支持。一审法院未依李尚军申请调取万基公司宝清项目部的银行流水帐目并无不当。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第三百三十四条的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审本诉案件受理费97，232.00元，由李尚军负担；反诉案件受理费17，265.00元，由李师曾负担。本判决为终审判决。审 判 长  李维东审 判 员  常 丽代理审判员  胡乃峰二〇一六年四月二十一日书 记 员  孙 佳