天津市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2016）津02民终880号上诉人（原审原告）梁德权，无职业。上诉人（原审被告）天津市万山建筑装饰有限公司。法定代表人张晶，经理。委托代理人张茜，该公司职员。委托代理人李丹宁，该公司职员。上诉人（原审被告）天津市北方人力资源管理顾问有限公司。法定代表人张瑞林，董事长。委托代理人王久宁，该公司职员。梁德权诉天津市万山建筑装饰有限公司、天津市北方人力资源管理顾问有限公司劳动争议纠纷一案，天津市河西区人民法院于2014年10月24日受理，2015年4月25日作出（2014）西民二初字第1175号民事判决，梁德权不服，向本院提起上诉。本院经审理作出（2015）二中民一终字第0700号民事裁定，撤销天津市河西区人民法院（2014）西民二初字第1175号民事判决，发回天津市河西区人民法院重审。天津市河西区人民法院重审后，于2015年11月16日作出（2015）西民二重字第14号民事判决，上诉人梁德权、上诉人天津市万山建筑装饰有限公司、上诉人天津市北方人力资源管理顾问有限公司不服，向本院提起上诉。本院于2016年1月22日受理后，并依法组成合议庭，于2016年3月16日公开开庭进行了审理。上诉人梁德权，上诉人天津市北方人力资源管理顾问有限公司的委托代理人张茜、李丹宁，上诉人天津市北方人力资源管理顾问有限公司的委托代理人王久宁到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院查明，2012年3月8日，原告与天津市万山建筑装饰有限公司（以下简称万山建筑）签订劳动合同，约定原告从事消防工作，合同期限为2年，工作时间为固定工时制度，每日工作不超过八小时，平均每周工作不超过四十小时，且每周至少休息一天。当日，原告在员工手册回执中签字。后二被告签订了派遣服务协议，协议期限为2013年1月1日至2014年12月31日。按照万山建筑要求，原告与天津市北方人力资源管理顾问有限公司（以下简称北方人力）于2013年5月1日签订了劳动合同，并继续被派遣至万山建筑工作。原告的具体工作地点为地铁段厂，岗位为消防调度，工作时间仍约定为实行标准工时工作制度。2014年9月，万山建筑在地铁的项目被撤出，原告的工作岗位亦不复存在，故万山建筑开始与原告协商解除劳动合同一事，后因解除待遇无法达成一致意见。原告表示在2014年9月25日接到解除劳动合同电话后，便在家听信，后又表示其在家休病假。2014年10月9日，万山建筑书面通知原告于次日至某地点上班，并注明逾期不到将按旷工处理，并解除劳动合同。2014年10月11日，被告万山建筑作出关于对原告旷工的处理决定，内容为因原告于2014年10月10日无故不到岗上班，2014年10月11日无故迟到1.5小时，按旷工两日处理。2014年10月11日，原告至天津市河西区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请，要求万山建筑支付：2012年6月至2013年8月超时加班费17388元；2012年6月至2014年9月高温费、取暖费2467元；2012年6月至2014年夜班费、中班费、加班费5336元；2012年6月至2013年8月节假日加班费6888元、2013年8月21日至2013年8月31日的工资915.5元及赔偿金12000元。仲裁委因已超过仲裁申诉时效，未予受理。2014年10月16日，万山建筑向北方人力出具情况说明，内容为因原告无故不到岗、迟到、不按规定履行请假手续，依据员工手册视为严重违反公司纪律，予以解除劳动合同。同日，北方人力出具解除劳动合同通知书、解除劳动合同证明书，内容为因原告连续多日旷工，依据劳动合同法第三十九条、考勤管理办法第三章第2条4项D的规定，于2014年10月17日与原告解除劳动合同关系，并且无经济补偿金。2014年10月17日，北方人力将解除材料邮寄至原告处。2014年10月24日，原告因不服仲裁裁决起诉至法院，诉如所请。原告表示仲裁申诉及诉讼请求中的高温费实指防暑降温费，二被告表示认可。另经查，原告于2012年11月休事假三天，2013年3月休事假一天。关于工作时间：2012年6月至2013年8月：原告主张2012年6月至2013年8月19日为上24小时休48小时，万山建筑主张2012年6月11日开始上岗，为正常班，2012年7月先上12小时休24小时，再上12小时休48小时，2012年8月至2013年8月19日为上24小时休48小时。万山建筑提供考勤汇总表及考勤记录表，但原告表示不予认可。关于工作职责：原告表示为巡视FAS柜和消防报警器、接报修电话，夜间两个人值班，也规定两次巡视，晚上地铁停运后，工作人员到轨道下面巡视，还要随时记录作业情况，上班期间原则上不允许睡觉。万山建筑表示，白天是正常上班，夜间属于值班性质；晚上地铁停运后，只是接接电话，可以休息。关于工资待遇：原告表示入职时被告知每月工资不低于2000元。万山建筑表示合同约定是1310元，北方人力表示合同约定的工资标准是不低于天津市最低工资标准。原告梁德权诉请：1、被告支付原告2012年6月1日至2013年8月31日超时加班费17388元；2、被告支付原告2012年6月1日至2013年8月31日14个月的法定节假日加班费6888元；3、被告支付原告2012年6月1日至2013年8月31日中、夜班费5336元；4、被告支付原告2012年6月1日至2014年8月31日高温费、取暖费2467元；5、被告支付原告2012年3月1日至2014年10月违法解除劳动合同赔偿金12000元；6、被告支付原告2013年8月21日至2013年8月31日的工资915.5元；7、案件受理费由被告承担。原告表示，诉讼请求中高温费实际指防暑降温费；诉讼请求中2012年3月至2013年4月30日的费用由万山建筑承担，之后的费用由二被告承担，解除劳动合同的责任由二被告承担。重审期间，原告诉讼请求变更为：1、被告支付原告2012年6月1日至2013年8月31日超时加班费18630元；2、被告支付原告2012年6月1日至2013年8月31日14个月的法定节假日加班费6800元；3、被告支付原告2012年6月1日至2013年8月31日中、夜班费5336元；4、被告支付原告2012年6月1日至2014年8月31日的高温费、取暖费2468元；5、被告支付原告2012年3月1日至2014年10月的违法解除劳动合同赔偿金12000元；6、被告支付原告2013年8月21日至2013年8月31日的工资919.5元；7、案件受理费由被告承担。原告表示，诉讼请求中高温费实际指的是防暑降温费；诉讼请求中2012年3月至2013年4月30日期间的费用由万山建筑承担，之后的费用由二被告承担，解除劳动合同的责任由二被告承担。原审法院认为，劳动者的合法权益依法受到法律保护。劳动者、用人单位、用工单位均应依法依约全面履行各自的义务。根据原告与二被告订立劳动合同的时间，原告主张2012年3月至2013年4月期间的费用由万山建筑承担、之后的费用由二被告承担、解除劳动合同的责任由二被告承担的请求，符合法律规定。关于工资待遇：原告表示入职时被告告知每月工资不低于2000元。万山建筑表示合同约定是1310元，北方人力表示合同约定的工资标准是不低于天津市最低工资标准。但结合万山建筑所提供的工资台账及考勤汇总表、考勤记录表，原告应发工资一直是2000元，基本工资按不同年份天津市最低工资计入，但在假日加班一栏会补足至2000元，但相关考勤汇总表、考勤记录表却记载为正常出勤未有加班情况，综合上述情况考量，对于原告在两个被告处工作期间，工资待遇宜认定为原告所述每月2000元。关于2012年6月1日至2013年8月31日延时加班费18630元。依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。现被告根据考勤记录认可自2012年8月至2013年8月19日原告班时为上24小时休48小时，并提供考勤汇总表、考勤记录表佐证，但被告所提供的材料，记录上有矛盾之处。原告称有每天有其签字的巡查记录表可以证实其所主张的自2012年6月至2013年8月19日上24小时休48小时，但万山建筑未提供。重审期间，原告提交2015年7月23日天津市第二中级人民法院开庭笔录以及证人陈××证言，证实其所主张的自2012年6月起班时为上24小时休48小时，故以认定自2012年6月至2013年8月19日，原告所上班时为上24小时休48小时为宜。双方合同约定，工时实行标准工时，但根据原告的工作时间、工作职责、具体工作内容，原告在上24小时休48小时期间，并非值班性质，确有延时加班，应计算加班费。原告不认可万山建筑的考勤，且经双方认可原告曾歇班四天，故按日历推算，2012年6月1日至2013年8月19日，原告共上145个24小时，按每天正常工时8小时计算，期间其延时加班一共936小时，其中2013年5月之前延时加班688小时，2013年5月至2013年8月19日延时加班为248小时，按每月工资2000元的标准分别计算，688小时的延时工资为按2000÷21.75÷8×688×150%=11862.07元，由万山建筑给付，248小时的延时工资为2000÷21.75÷8×248×150%=4275.86元，由二被告给付。关于2012年6月1日至2013年8月31日法定节假日加班费6800元。原告称其每月上满十天即为全月出勤，那么全月的法定节假日也出勤了，但未提交证据。现万山建筑认可原告在职期间法定节假日加班共计8天，多于其考勤表的记载，故以万山建筑认可的天数为计算依据。因三方未约定加班费计算基数，故以确定的工资标准为依据。因加班与否系万山建筑安排，且系万山建筑认可的法定节假日加班天数，因此应由万山建筑支付原告2012年6月1日至2013年8月19日法定节假日加班费2000÷21.75×8×300%=2206.90元。关于2012年6月1日至2013年8月31日中、夜班费5336元。经庭审询问，原告选择主张夜班费。原、被告均认可原告每上一个24小时，即有一个夜班。2012年6月至2013年4月共存在108个夜班（其中2012年度69个夜班，2013年1月至4月是39个夜班），根据夜班津贴标准，上述期间夜班津贴为1798.2元，由万山建筑承担。2013年5月至2013年8月19日共计37个夜班，根据夜班津贴标准，上述期间夜班津贴为658.6元，由二被告共同承担。关于2012年6月1日至2014年8月31日的防暑降温费、冬季采暖费2468元。防暑降温费及冬季采暖费系福利待遇，受一年仲裁时效限制。根据原告申请仲裁的时间，2012年、2013年的防暑降温费及2012年的冬季采暖费已经超过仲裁时效，不予支持。因此，二被告应支付原告2013年11月15日至2014年3月15日冬季采暖费520元、2014年6月、7月、8月的防暑降温费384元。关于违法解除劳动合同赔偿金12000元。三方均认可2014年9月，万山建筑在地铁的项目被撤出，原告的工作岗位亦不复存在，万山建筑开始与原告协商解除劳动合同事宜。该情形，属于《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第一款第（三）项规定的劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的情形。三方在该情形下，就解除合同未达成一致意见，劳动合同尚未解除，但同时已不具备履行条件。而此时，原告即提起违法解除劳动合同赔偿金的仲裁申请，尚不具备事实和法律依据。在原告的仲裁申请因超过仲裁时效未予受理至原告起诉的期间，万山建筑因原告旷工作出了处理，后北方人力作出了因原告旷工解除劳动合同的通知，二被告的做法较为武断。原告主张此期间处于休病假期间，但无证据显示已向二被告作出请休病假之申请，故原告的做法亦有不妥之处。三方在岗位不复存在的客观情况下，应本着保障劳动者权益、不损害用人单位及用工单位利益的初衷，友好协商，共同寻求解决途径。原告及二被告的实际做法均欠妥，应回归到《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第一款第（三）项规定的客观情况改变的情形下，依据法律规定，解决纠纷。而就原告的该项诉讼请求而言，缺乏事实和法律依据，不予支持。关于原告的其他诉讼请求，亦无事实和法律依据，不予支持。关于二被告的其他抗辩事由，无事实和法律依据，不予采信。综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第三条、第四十四条、第七十九条，《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条、第四十条第一款第（三）项，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、第二十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第四十条第二款、第一百四十二条之规定，判决：一、被告天津市万山建筑装饰有限公司于本判决生效之日起十日内，支付原告梁德权2012年6月至2013年4月30日延时加班费11862.07元；二、被告天津市万山建筑装饰有限公司、被告天津市北方人力资源管理顾问有限公司于本判决生效之日起十日内，共同支付原告梁德权2013年5月至2013年8月延时加班费4275.86元；三、被告天津市万山建筑装饰有限公司于本判决生效之日起十日内，支付原告梁德权2012年6月至2013年8月法定节假日加班费2206.9元；四、被告天津市万山建筑装饰有限公司于本判决生效之日起十日内，支付原告梁德权2012年6月至2013年4月夜班津贴1798.2元；五、被告天津市万山建筑装饰有限公司、被告天津市北方人力资源管理顾问有限公司于本判决生效之日起十日内，共同支付原告梁德权2013年5月至2013年8月夜班津贴658.6元；六、被告天津市万山建筑装饰有限公司、被告天津市北方人力资源管理顾问有限公司于本判决生效之日起十日内，共同支付原告梁德权2013年11月15日至2014年3月15日冬季采暖费520元；七、被告天津市万山建筑装饰有限公司、被告天津市北方人力资源管理顾问有限公司于本判决生效之日起十日内，共同支付原告梁德权2014年6月、7月、8月的防暑降温费384元；八、驳回原告梁德权的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由原告梁德权负担5元，由被告天津市万山建筑装饰有限公司、被告天津市北方人力资源管理顾问有限公司共同负担5元。上诉人梁德权、上诉人万山建筑、上诉人北方人力均不服原审判决，上诉至本院。上诉人梁德权上诉请求：维持原判第一、二、三、四、五、六、七项；撤销原判第八项，依法改判支持上诉人关于违法解除劳动合同赔偿金12000元诉讼请求；判决万山建筑、北方人力补交劳动合同期内应缴纳的2014年11月至2015年4月上诉人的社会保险金；判决万山建筑、北方人力赔偿上诉人2015年4月至2015年11月的各项误工损失14800元；一、二审诉讼费用由承担。主要理由是：一审判决要求上诉人与被上诉人就违法解除劳动合同赔偿金12000元自行协商解决不符合实际情况，适用法律错误。上诉人因病休息期间被上诉人解除与上诉人劳动合同，违反了法律规定。因被上诉人未给上诉人缴纳社会保险，用人单位应向上诉人支付经济补偿金，经济补偿金为12000元。劳动合同存续期间被上诉人未按照劳动合同约定和法律规定为上诉人缴纳社会保险金，被上诉人应当补交劳动合同期内应缴纳的社会保险金。由于二被上诉人原因，劳动纠纷迟迟没有解决，致使上诉人无法开始工作，也无法拿到失业救济，被上诉人应当予以赔偿。上诉人万山建筑上诉请求：撤销原判第一项，判决万山建筑支付梁德权延时加班费2724.54元，判决万山建筑支付梁德权法定假日加班费1736.56元。主要理由是：一审判决认定基本工资为2000元，认定事实错误。万山建筑与梁德权以及北方人力在建立劳动关系以及劳务派遣关系期间均签订了《劳动合同》，劳动合同书明确约定了每月的工资待遇，2000元为包含加班费用在内的全部工资。梁德权未提供加班证据的情况下，否定万山建筑提交的证据，仅凭推断认定延时加班及法定假日加班小时，认定事实错误。上诉人北方人力上诉请求：撤销原判，改判北方人力支付梁德权2013年5月至2013年8月延时加班费2082.6元。主要理由是：一审判决认定梁德权基本工资为2000元，认定事实错误，北方人力与梁德权签订的《劳动合同书》明确约定月工资1520元，一审判决仅凭推断认定梁德权延时加班小时，认定事实错误。根据考勤记载2013年5月至2013年8月梁德权延时加班共计246小时。上诉人梁德权不同意万山建筑、北方人力的上诉请求，上诉人万山建筑、北方人力不同意梁德权的上诉请求，上诉人万山建筑与上诉人北方人力同意对方上诉请求。本院经审理查明的事实与原审查明的事实一致。本院认为，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，当事人对自己提出的主张有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。上诉人梁德权主张万山建筑与北方人力支付违法解除劳动合同赔偿金12000元一节，因梁德权没有提供相应证据证明北方人力及万山建筑违法解除劳动合同，因此梁德权该主张没有事实依据，原审判决不予支持并无不妥，本院予以维持。关于上诉人梁德权请求判决万山建筑、北方人力补交劳动合同期内应缴纳的2014年11月至2015年4月上诉人的社会保险金一节，该请求不属于法院审理范围，该请求本院不予支持。关于上诉人梁德权主张万山建筑、北方人力赔偿其2015年4月至2015年11月的各项误工损失14800元一节，没有事实及法律依据，本院不予支持。关于上诉人万山建筑请求支付梁德权延时加班费2724.54元，法定假日加班费1736.56元一节，因万山建筑没有提供梁德权签字的考勤记录，一审判决认定加班时间并无不妥，万山建筑对于梁德权的工资数额为2000元表示异议，但没有提供证据否定所提供的证据中工资一直是2000元，故一审判决确定梁德权的工资为2000元并无不妥。关于上诉人北方人力主张支付梁德权2013年5月至2013年8月延时加班费2082.6元一节，因没有提供证据否定工资是2000元，并且没有提供有梁德权签字的考勤记录，故一审判决并无不妥，北方人力的上诉请求证据不足，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费30元，由上诉人梁德权负担10元，由上诉人天津市万山建筑装饰有限公司负担10元，由上诉人天津市北方人力资源管理顾问有限公司负担10元。本判决为终审判决。审判长  张艳军审判员  李 铁审判员  周金钟二〇一六年四月七日书记员  王兴哲速录员  郭光光