山东省临沂市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）鲁13民终677号上诉人（原审原告、另案被告）山东福华商贸有限公司，住所地临沂市兰山区平安路与沂蒙路交汇处。法定代表人：王桂华，董事长。被上诉人（原审被告、另案原告）廖春蕾，男，1987年2月8日出生，汉族，居民，住江西省南康市。委托代理人：徐剑，闫万鹏，山东合清律师事务所律师。上诉人山东福华商贸有限公司因劳动争议一案，不服临沂市兰山区人民法院（2015）临兰民初字第3887、第3938号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。原审法院判决认定：被告廖春蕾于2009年7月到临沂福华商贸有限公司工作，担任业务员，从事酒水推销业务。2014年1月1日，临沂福华商贸有限公司更名为山东福华商贸有限公司。2015年2月，被告廖春蕾自原告处辞职。被告在原告处工作期间，原告未与被告签订劳动合同，也未给被告办理社会保险手续及缴纳社会保险费用。被告的工资包括基本工资、推销酒水的提成、汽油补贴、话费补贴。被告离职前月平均工资为3714元。被告在原告处工作期间，原告未安排被告休年休假。后原、被告双方因支付经济补偿金、带薪年休假工资等问题发生争议，廖春蕾申诉至兰山区劳动人事争议仲裁委员会，该委于2015年6月10日作出兰劳人仲裁字[2015]第069号裁决书，裁决“一、被申请人山东福华商贸有限公司支付申请人廖春蕾未休年休假工资9392元；二、驳回申请人廖春蕾的其他申请请求；三、本裁决书自生效之日起执行。”山东福华商贸有限公司不服该裁决，于2015年6月25日诉至本院。廖春蕾亦不服该裁决，于2015年6月29日诉至本院，本院进行了合并审理。庭审中，被告廖春蕾为证实其主张，提交了被告的收款收据、发货单、记账凭证一宗，原告对该宗单据的真实性无异议。被告主张其在原告的仓库签到及考勤，并提交了工资表和考勤表复印件一宗。原告认可其有一处仓库，但对其在仓库工作人员的工资表和考勤表未予提交。原审法院判决认为，被告廖春蕾在原告处工作，以原告业务员的身份为原告推销酒水，其工作内容是原告经营行为的组成部分，且被告在原告所属的仓库接受原告的考勤，原告按月为被告发放工资，故被告在离职前与原告存在事实劳动关系。原告主张被告廖春蕾在其他单位工作、原告与被告不存在劳动关系，但原告未提交证据证实，且法律并未禁止双重劳动，故本院对原告的主张不予认可。被告已于2015年2月自原告处辞职，双方的劳动关系已经解除。被告在原告处工作期间，原告未与被告签订劳动合同，也未给被告办理社会保险手续及缴纳社会保险费用，因上述原因被告廖春蕾要求原告支付解除劳动关系经济补偿金的请求符合法律规定，本院予以支持。被告在原告处工作期间，原告未安排被告休年休假，其应向被告支付未休年休假的工资。关于被告主张的双倍工资，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。……劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制。……”。双倍工资不属于被告劳动报酬的范围，具有惩罚性赔偿金的性质，应适用仲裁时效期间为一年的规定。被告于2009年7月到临沂福华商贸有限公司工作，其于2015年3月向仲裁委申请仲裁，要求被告支付未签订劳动合同的双倍工资，已超过仲裁时效期间，对被告的该项请求本院不予支持。关于被告主张的加班费问题，法律规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。认定加班应当综合劳动者岗位工作的情况、用人单位的业务特点以及报酬的给付标准来认定。本案中，被告的工作系推销酒水，其工作性质、工作岗位、工作时间较一般的劳动者有较大区别，且其提交的收款收据、发货单等并不能证实其推销的具体时间跨度等内容。对于是否加班的事实，被告未提交充分证据证实，对其要求原告支付加班费的请求，因证据不足，本院不予支持。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，参照《职工带薪年休假条例》、《企业职工带薪年休假实施办法》之规定，判决如下：一、原告（另案被告）山东福华商贸有限公司支付被告（另案原告）廖春蕾解除劳动关系经济补偿金22284元（3714元/月×6个月）；二、原告（另案被告）山东福华商贸有限公司支付被告（另案原告）廖春蕾带薪年休假工资9392元；三、驳回原告（另案被告）山东福华商贸有限公司的诉讼请求；四、驳回被告（另案原告）廖春蕾的其他诉讼请求。上述第一至二项，原告山东福华商贸有限公司于本判决生效之日起十日内支付完毕。如果当事人未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费各10元，减半收取各5元，计10元，由原告山东福华商贸有限公司负担。上诉人山东福华商贸有限公司上诉称：一、上诉人与被上诉人之间不存在事实劳动关系。被上诉人廖春蕾仅仅是利用其在酒店工作的便利条件，推销包括上诉人在内的酒品销售，其工作时间、工作任务、工作管理仍然受酒店的约束支配。而被上诉人的销售工作不是上诉人业务的组成部分，其身份及经济上与上诉人不具有从属性。二、被上诉人是自己主动辞职，并向上诉人邮寄辞职的特快专递，上诉人不符合向被上诉人支付经济补偿金的条件。三、被上诉人没有及时提出申请，视为其对休假权利的放弃。根据《职工带薪年休假条例》及实施细则等相关规定，年休假不跨年度安排，即使被上诉人提出年休假，也已超过仲裁时效，不受法律保护。综上，请求撤销原审判决第一项、第二项、第三项，依法改判上诉人不应支付经济补偿金、及带薪年休假工资或发回重审。本案诉讼费用由被上诉人负担。被上诉人廖春蕾答辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判，驳回上诉人的上诉请求。经审理查明：本案二审中，上诉人向本院提供了被上诉人工作期间的工资表，其中2013年12月至2014年11月份实发工资明细如下：2013年12月3085元；2014年1月2317元；2014年2月1140元；2014年3月3175元；2014年4月2620元；2014年5月3220元；20014年6月3226元；2014年7月3220元；2014年8月3130元；2014年9月3227年；2014年10月3130元；2014年11月3227元。被上诉人对该证据的真实性无异议，本院予以认定。其他事实与原审法院查明的事实一致。本院认为：上诉人认可被上诉人为其推销酒水，并提供了部分考勤表、工资表，能够证明被上诉人从事的工作为上诉人业务的组成部分，并受上诉人的管理、监督，由上诉人支付劳动报酬，原审法院认定双方存在劳动关系正确。至于被上诉人是否还为其他商户销售商品，并不违反法律的强制性规定，不影响与上诉人之间劳动关系的认定，上诉人主张与被上诉人不存在劳动关系的理由不成立。上诉人在被上诉人工作期间，没有为被上诉人办理社会保险，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第三项、第四十六条的规定，被上诉人有权解除劳动合同并请求上诉人支付经济补偿金。关于经济补偿金的数额，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条的规定，应当按照被上诉人在上诉人处工作的年限，和劳动合同终止前十二个月的平均工资，每满一年支付一个月的工资，满半年的按一年计算，不满半年的按半年计算。被上诉人2009年7月入职，根据上诉人提供的考勤表，被上诉人工作时间截止至2015年2月（３月份考勤2.5天）。据此可以认定：被上诉人在上诉人处的工作年限实际为5年零7个月。根据上诉人提供的工资表，被上诉人工资发放至2014年11月，对于后两个月工资，被上诉人没有主张存在拖欠的事实，也没有主张具体的应发工资。计算经济补偿金平均工资可以根据已经查明的2013年12月至2014年11月份平均工资计算。据此，上诉人应当支付的经济补偿金为17350元（34717/12=2893×6）。关于被上诉人主张的带薪年休假工资，根据《带薪年休假条例》第五条的规定，每年带薪年休假一般不跨年度，确因工作需要，可以跨一个年度按排，超过该期限即不得再按排年休假，劳动者有权请求支付未休带薪年休假工资。据此，在相关法律没有明确规定的情况下，用人单位对于职工是否休假证据保存的合理期间应从该年底起算二年，超过该保存期限的年度是否休假的事实应由主张人负举证责任。本案中，鉴于被上诉人没有提供相关证据证明其未休年休假的时间，根据上述本院依法确定的举证责任，和《带薪年休假条例》第四条累计工作不满10年年休假5天的规定，本院对被上诉人主张的2013、2014年年度未休年休假工资予以支持。对于2012年度以前的未休事实，因被上诉人没有提供证据证明本院不予认定。故上诉人应当支付的未休年休假工资扣除已实际发放的劳动报酬为2660.23元（2893÷21.75×10×2）。综上，原审法院认定基本事实清楚，判决上诉人支付解除劳动合同关系经济补偿金正确，但因上诉人二审提供了被上诉人无异议的工资表，导致一审对被上诉人实际发放的工资数额和经济补偿金及未休年休假工资的数额认定有误，本院予以纠正。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持临沂市兰山区人民法院（2015）临兰民初字第3887、3938号民事判决第三项、第四项；二、变更临沂市兰山区人民法院（2015）临兰民初字第3887、3938号民事判决第一项为：“上诉人山东福华商贸有限公司支付被上诉人廖春蕾解除劳动关系经济补偿金17350元”；三、变更临沂市兰山区人民法院（2015）临兰民初字第3887、3938号民事判决第二项为：“上诉人山东福华商贸有限公司支付被上诉人廖春蕾带薪年休假工资2660.23元”。上述给付款项，于本判决送达之日起十日内支付完毕。如果当事人未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费各10元，减半收取各5元，二审案件受理费10元，均由上诉人山东福华商贸有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  张宜廷审判员  范宗芳审判员  杨海荣二〇一六年四月十二日书记员  周 萍