山西省晋城市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2016）晋05刑终第88号原公诉机关高平市人民检察院。上诉人（原审被告人）杨治中，男，回族，中专文化，河南省焦作市人。2015年4月27日因涉嫌犯非法吸收公众存款罪被高平市公安局刑事拘留，2015年6月3日经高平市人民检察院批准逮捕，高平市公安局于次日对其执行逮捕。现押高平市看守所。上诉人（原审被告人）曹XX，男，回族，高中文化，山西省高平市人。2015年4月28日因涉嫌犯非法吸收公众存款罪被高平市公安局刑事拘留，2015年6月3日经高平市人民检察院批准逮捕，高平市公安局于次日依法对其执行逮捕。现押高平市看守所。上诉人（原审被告人）苟志彬，男，汉族，高中文化，河南省焦作市人。2009年11月因犯诈骗罪被焦作市解放区人民法院判处有期徒刑一年，并处罚金5000元，2010年7月16日减刑释放。2015年6月3日因涉嫌犯非法吸收公众存款罪经高平市人民检察院批准逮捕，同年6月8日被河南省博爱县公安局抓获并羁押于博爱县看守所，高平市公安局于同年6月10日依法对其执行逮捕。现押高平市看守所。原审被告人赵X，男，汉族，大专文化，河南省焦作市人。2015年7月1日因涉嫌犯非法吸收公众存款罪被高平市公安局刑事拘留，2015年7月13日经高平市人民检察院批准逮捕，高平市公安局于同日依法对其执行逮捕。押高平市看守所。2016年1月28日被高平市人民法院取保候审。原审被告人来XX，曾用名来XA，女，汉族，大专文化，河南省焦作市人。2015年7月2日因涉嫌犯非法吸收公众存款罪被高平市公安局刑事拘留，同日变更为取保候审。现居原籍。高平市人民法院审理高平市人民检察院指控被告人杨治中、曹XX、苟志彬、赵X、来XX犯非法吸收公众存款罪一案，于2016年1月26日作出(2015)高刑初字第282号刑事判决。被告人杨治中、曹XX、苟志彬不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定：高平市XXXX管理有限公司于2013年11月13日注册成立，法定代表人为艾X，实际控股人被告人杨治中，后被告人曹XX、苟志彬、来XX、赵X先后到该公司工作，其中被告人曹XX负责日常工作，被告人苟志彬负责财务，被告人来XX于2013年11月至2014年3月期间负责该公司业务，被告人赵X于2014年4月至5月负责该公司业务。被告人杨治中、曹XX、苟志彬、来XX、赵X在未经中国人民银行等相关部门批准的情况下，违法国家法律、法规的规定，通过散发宣传资料、业务员推销介绍等手段，以委托理财方式吸收社会公众郭XX、侯XX等资金共计672.9万元，其中被告人来XX负责业务期间，该公司非法吸收资金52.5万元，被告人赵X负责业务期间，该公司非法吸收资金176.6万元。除退赔被害人本金29.5万元，支付利息64万余元外，余款被被告人杨治中个人使用及支付员工工资和费用等。认定上述事实,有公诉机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据及各被告人的供述可证实：被害人陈述、证人证言1、询问艾X的笔录证实：2013年夏天，杨治中借走了我的身份证，到了2013年过年的时候才还给我，他当时说要在高平办一个公司，想借我的身份证用一下，我就给了他。2014年腊月我到高平找杨治中玩，这时我才知道我是高平市XXXX管理有限公司的法人代表。这个公司办理手续时我没有签过字，公司什么时候成立，进行什么业务我都不清楚，我没参与公司的管理和经营，也不分红。2、询问杨XX的笔录证实：2013年11月份，杨治中和我说他开了一家公司，想让我给业务员培训一下，我就让我老婆来XX去了，2013年11、12月到2014年2、3月，来XX和她的助理在杨治中的公司进行培训，我也去过几次。我知道这个公司的老总是杨治中，管理人员是曹XX和苟志彬。3、询问李XX的笔录证实：因程XX欠我和杨治中、还有两个人共计2亿元钱。我们打算用他名下两个公司拥有的一块地皮顶债。由杨治中申请执行，执行拍卖后，按比例进行分款。因为这块地欠农民征地费，共600多万元，杨治中从2013年下半年至2014年2月，分三、四次支付我400多万元，这钱都支付了农民的征地费了，没有办法退。4、询问刘XX的笔录证实：2014年6、7月份，我们城镇工商所发现XXXX管理有限公司印制宣传单虚假宣传，我便立案，计划以罚款进行处罚，当时定的是罚款8万元，后协商交5万元，曹XX提前交了5万元，我交给法制员丁X保管，后这个事没有通过审查立案，我就把5万退给了曹XX，也是通过丁X拿的钱。5、询问丁X的笔录证实：2014年6、7月份，我们城镇工商所对XXXX管理有限公司印制宣传单虚假宣传进行处罚，曹XX提前将5万元罚款交给了所长刘XX，后由我保管这5万元，后来案件没有通过，在刘XX的办公室，我见所长将5万元交给了曹XX。6、询问王XX的笔录证实：2014年2月24日我到高平市XXXX管理有限公司上班，有一个来经理给我们培训，教我们怎么回答顾客的问题和怎么办理业务.来经理主要负责人员的招聘和业务工作.她走后,赵X经理接替了她的工作,赵X干了两个月后也离开了,他的工作就由曹XX接替。公司进行过宣传，散发传单和送小礼品，我们和老百姓说公司是搞理财的，利息比银行高，每个业务员都有各自的客户名单。杨治中说公司的部分存款投资到一个房地产中了，公司从2015年1月25日其不能给客户退本金，利息支付到了2015年1月20日。7、询问毕XX的笔录证实：2014年4月8日我到高平市XXXX管理有限公司上班，业务员吴X告诉我如何开展工作的，公司的实际业务就是吸收客户存款，客户和公司签订一式两份的《委托资产管理协议》。公司进行过宣传，发放传单和送小礼品。我在公司也存了6万元钱，2015年1月11日我找苟志彬退钱，他没给我，后就不能支付客户的钱了，我也没有领到钱。2015年2月3日去上班时发现公司关了门。8、询问秦XX的笔录证实：2014年2月28日我到高平市XXXX管理有限公司上班，6月份离开的，10月19日又回到公司上班。到公司是来经理对我进行培训，告诉我如何接待客户等，要和客户说是第三方理财机构。客户和公司会签订一式两份的《委托资产管理协议》。我在公司也存了5万元钱，2015年1月25日起就不能退还客户资金了，2015年2月3日去上班时发现公司关了门。9、询问吴X的笔录证实：2013年12月16日我到高平市XXXX管理有限公司上的，2013年12月30日公司开始营业，来经理是公司开业时被杨治中派到公司的当业务经理，一开始是培训业务员，随后在公司负责抓业务工作，她干了有四个月；2014年3、4月份，赵X在公司干过一段时间业务经理，主要负责抓业务工作。客户和公司存款时会签订一式两份的《委托资产管理协议》。我在公司也存了6万元钱，2015年1月25日起就不能退还客户资金了，2015年2月3日去上班时发现公司关了门。10、询问申XX的笔录证实：2014年10月6日我到公司上班的，公司的实际业务就是吸收客户存款，然后按利率付客户利息。客户和公司存款时会签订一式两份的《委托资产管理协议》。我在公司也存了5万元钱，2015年1月25日起公司不能退还客户资金了，2015年2月3日去上班时发现公司关了门。11、询问缑XX的笔录证实：我在XX公司存了41万元，是吴X介绍的，当时吴X说他们公司是搞投资理财的，客户存钱后他们去搞投资，然后按月支付我们高利息，还说公司是正规公司，我去公司看到营业执照和税务登记证在墙上挂着。12、询问邢XX的笔录证实：2013年，XA代理公司老板宋XX给我打电话说曹XX开了一个高平市XXXX管理有限公司，要验资没有资金，让我借给曹XX100万元，验完资后曹XX就把钱还我了。2014年，曹XX要将公司的注册资本增资到1000万元，他又和我借了1000万元。13、询问焦X的笔录证实：我是2014年10月底到的高平市XXXX管理有限公司工作的，主要是负责接待客户，公司主要业务就是理财，平时就是曹XX和苟志彬两人负责，公司的实际控股人是杨治中。14、询问常XX的笔录证实：我给高平市XXXX管理有限公司报过两三个月的报表,就是到国税、地税报纳税申请表，每个月国税、地税各一次，后我将如何报表告诉了苟志彬，后我就不兼职了。15、询问朱XX的笔录证实：我是2013年12月开始兼职高平市XXXX管理有限公司业务员的，是曹XX接待的我，我在公司存了3.5万元，我介绍过一名客户存了6万元，后来我和这个客户都取了现。16、询问王XA的笔录证实：我在中国平安人寿保险公司上班，曹XX叫我到高平市XXXX管理有限公司讲过课，我叫上朱XX一块去的，曹XX他是这个公司的总经理，全权负责，我介绍过我的表妹李X在该公司存过10万元，到期后就取了出来。17、被害人韩XX、李XA、常XA、赵XX、李XB、申XA、巩XX、苏XX、田XX、袁XX、王XB、杜XX、王XC、杨XA、王XD、李XC、缑XX、申XB、李XD、何XX、张X、张XX、宋XA、申XC、王X、张XA、张XB、李XE、李XF、韦XX、琚XX、田XA、张XC、杨X、郭XA、郭XX、侯XX、秦XA、牛XX、邢XA、郭XB、赵XB、王XE、缑X、宋XB、郭XC、张A、张XD、冯XX、王XF、靳XX、李XG、冯XA、郜XX、李XH、杜XA、李XI、闫XX、张XE、宋XC、袁X、王XG、刘XA、王XH、杨XB、牛XA、程XA、李XJ、赵XC、于XX的陈述证实：本人在高平市XXXX管理有限公司存款及获取利息的情况。书证1、高平市公安局的受案、立案登记表。2、被告人苟志彬的抓获证明和羁押证明。3、高平市公安局出具的被告人杨治中、曹XX、苟志彬、赵X、来XX的到案情况说明。4、中国银监会晋城监管分局高平办事处出具的情况说明证实：高平市XXXX管理有限公司不属于银行业金融机构，不具有银行业金融机构功能，不属于银监部门监管范围，高平银监办未给该公司出具过任何手续或办理过任何证照。5、被害人毕XX、秦XX、吴X、申XX、韩XX、李XA、常XA、赵XX、李XB、申XA、巩XX、苏XX、田XX、袁XX、王XB、杜XX、王XC、杨XA、王XD、李XC、缑XX、申XB、李XD、何XX、张X、张XX、宋XA、申XC、王X、张XA、张XB、李XE、李XF、韦XX、琚XX、田XA、张XC、杨X、郭XA、郭XX、侯XX、秦XA、牛XX、邢XA、郭XB、赵XB、王XE、缑X、宋XB、郭XC、张A、张XD、冯XX、王XF、靳XX、李XG、冯XA、郜XX、李XH、杜XA、李XI、闫XX、张XE、宋XC、袁X、王XG、刘XA、王XH、杨XB、牛XA、程XA、李XJ、赵XC、于XX提供的与高平市XXXX管理有限公司签订的委托资产管理协议书。6、高平市公安局的搜查笔录及扣押清单、扣押物品照片。7、高平市工商行政管理局提供的高平市XXXX管理有限公司的营业执照复印件及注册该公司的相关材料。8、王XX、毕XX、秦XX、吴X提供的接待客户的名单明细。9、高平市XXXX管理有限公司尾号为XXXX账户的查询明细。10、被告人曹XX、苟志彬的尾号为AAAA、BBBB账户的开户信息及账户明细。11、被告人苟志彬尾号为CCCC账号的交易明细。12、被告人杨治中尾号为DDDD、EEEE、FFFF账户、被告人曹XX尾号为GGGG账户及任XX尾号为HHHH、IIII账户的交易明细。13、被告人苟志彬提供的高平市XXXX管理有限公司的客户明细、公司支出明细及相关收据、杨治中从该公司借款367万元的借据。14、被告人杨治中提供的郑州铁路运输中级人民法院的查封公告、河南省高级人民法院的执行裁定书及相关公证书等。15、高平市工商行政管理局城镇工商所提供的该所对高平市XXXX管理有限公司进行处罚的相关手续及资料等。16、河南省焦作市解放区人民法院（2010）解刑初字第19号刑事判决书及服刑证明证实：被告人苟志彬因犯诈骗罪被判处有期徒刑一年，并处罚金5000元，2010年7月16日减刑释放。17、五被告人的户籍证明。（三）各被告人的供述。原审认为,被告人杨治中、曹XX、苟志彬、赵X、来XX在未经任何部门批准的情况下，以委托理财返还收益的方式向社会不特定对象吸收存款。其中杨治中、曹XX、苟志彬经营期间非法吸收公众存款672.9万元，数额巨大；被告人赵X参与经营期间非法吸收公众存款176.6万元，数额巨大；被告人来XX参与经营期间非法吸收公众存款52.5万元，数额较大；其行为均构成了非法吸收公众存款罪，应当追究刑事责任；并责令被告人杨治中、曹XX、苟志彬、赵X、来XX将非法吸收的存款退赔被害人；扣押的涉案办公物品，应由扣押机关予以处理。高平市人民检察院指控被告人杨治中、曹XX、苟志彬、赵X、来XX的犯罪事实清楚，证据确实充分，罪名成立。被告人苟志彬系累犯，应当从重处罚。高平市公安局电话通知被告人曹XX、苟志彬、赵X接受询问，三被告人即如实供述了自己的犯罪事实，应当认定为自首，可以从轻处罚。被告人来XX在接受该局工作人员询问时未如实供述自己的犯罪事实，后该局根据已掌握的信息材料，足以怀疑被告人杨治中、来XX涉嫌犯非法吸收公众存款罪，电话通知杨治中、来XX接受讯问，被告人杨治中、来XX即如实供述自己的犯罪事实，系坦白，可以从轻处罚。故对辩护人王红梅、张逸臣关于被告人杨治中、来XX构成自首的辩护意见不予采纳。对辩护人王国鹏、李卫星关于被告人赵X构成自首的辩护意见予以采纳。在被告人杨治中、曹XX、苟志彬、赵X、来XX共同犯罪中，被告人杨治中系高平市XXXX管理有限公司的实际控股人，非法吸收的存款除退还被害人本息、支付员工工资和其他费用外，全部归其个人支配，在共同犯罪中起领导、主要作用，系主犯，被告人曹XX、苟志彬、赵X、来XX受被告人杨治中雇佣，负责对公司的管理，从中领取薪酬和提成，在共同犯罪中起辅助、次要作用，系从犯，应当减轻处罚。对辩护人赵雁平、李喜云、王国鹏、李卫星、张逸臣关于被告人曹XX、苟志彬、赵X、来XX系从犯的辩护意见予以采纳。根据最高人民法院《关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》第二条“……，或者公司、企业、事业单位设立后，以实施犯罪为主要活动的，不以单位犯罪论处。”的规定，本案中，高平市XXXX管理有限公司以非法吸收公众存款为主要犯罪活动，故被告人杨治中、曹XX、苟志彬、赵X、来XX的行为不应为单位犯罪论处。故对辩护人王国鹏关于本案系单位犯罪的辩护意见不予采纳。辩护人王红梅、李喜云关于起诉指控杨治中等人非法吸收公众存款数额有误，证据不足，客户存款时直接扣除的当月利息不能认定为吸收数额的辩护意见，经庭审查明，被告人杨治中等五人在为部分客户存款时即支付了当月利息，该系为了吸引客户向高平市XXXX管理有限公司存款而采取的手段，目的是为了非法吸收公众存款，依法将客户存款时直接扣除的当月利息认定为非法吸收公众存款数额，对该辩解意见不予采纳。被告人赵X于2014年4月至5月在高平市XXXX管理有限公司负责业务,期间该公司共非法吸收存款176.6万元，对被告人赵X非法吸收存款数额应当以其在该公司工作期间非法吸收存款176.6万元计算。故对辩护人李卫星关于赵X非法吸收公众存款数额为176.6万元不妥的辩护意见不予采纳。综合以上情节，被告人杨治中案发后如实供述自己的犯罪事实，可以从轻处罚；被告人曹XX、苟志彬案发后投案自首，在共同犯罪中系从犯，应当减轻处罚；被告人赵X参与非法吸收公众存款时间较短，案发后投案自首，在共同犯罪中系从犯，其犯罪情节较轻，确有悔罪表现，可依法减轻处罚并适用缓刑；被告人来XX参与非法吸收公众存款时间较短，在共同犯罪中系从犯，且在庭审中自愿认罪，其犯罪情节较轻，确有悔罪表现，可依法从轻处罚并适用缓刑。对各辩护人对各被告人从轻处罚的辩护意见予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第六十七条第一款、第三款、第六十四条、第七十二条，最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款、第三条第二款（一）项之规定，判决如下：一、被告人杨治中犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑五年，并处罚金十五万元。(刑期从判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年4月27日起至2020年4月26日止)二、被告人曹XX犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑二年，并处罚金五万元。(刑期从判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年4月28日起至2017年4月27日止)三、被告人苟志彬犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑二年零六个月，并处罚金五万元。(刑期从判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年6月8日起至2017年12月7日止)四、被告人赵X犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金三万元。(缓刑考验期自判决确定之日起计算)五、被告人来XX犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金二万元。(缓刑考验期自判决确定之日起计算)六、责令被告人杨治中、曹XX、苟志彬、赵X、来XX将非法吸收的存款退赔各被害人。七、扣押在案的电脑、办公桌等涉案办公物品，由扣押机关依法处理。杨治中上诉理由：所支付的64万元利息不应认定为犯罪数额；其有自首情节。曹XX、苟志彬上诉理由：原判量刑重。二审审理查明的事实及证据与一审认定一致。本院认为，上诉人杨治中、曹XX、苟志彬、原审被告人赵X、来XX在未经任何部门批准的情况下，以委托理财返还收益的方式向社会不特定对象吸收存款。其中杨治中、曹XX、苟志彬经营期间非法吸收公众存款672.9万元，数额巨大；赵X参与经营期间非法吸收公众存款176.6万元，数额巨大；来XX参与经营期间非法吸收公众存款52.5万元，数额较大；其行为均构成了非法吸收公众存款罪，系共同犯罪；并责令杨治中、曹XX、苟志彬、赵X、来XX将非法吸收的存款退赔被害人；扣押的涉案办公物品，应由扣押机关予以处理。上诉人苟志彬系累犯，应当从重处罚。曹XX、苟志彬、赵X有自首情节，可以从轻处罚。杨治中、来XX有坦白情节，可以从轻处罚。在共同犯罪中，杨治中系高平市XXXX管理有限公司的实际控股人，非法吸收的存款除退还被害人本息、支付员工工资和其他费用外，全部归其个人支配，在共同犯罪中起领导、主要作用，系主犯，曹XX、苟志彬、赵X、来XX受杨治中雇佣，负责对公司的管理，从中领取薪酬和提成，在共同犯罪中起辅助、次要作用，系从犯，应当减轻处罚。赵X参与非法吸收公众存款时间较短，案发后投案自首，在共同犯罪中系从犯，其犯罪情节较轻，确有悔罪表现，可依法减轻处罚并适用缓刑；来XX参与非法吸收公众存款时间较短，在共同犯罪中系从犯，且在庭审中自愿认罪，其犯罪情节较轻，确有悔罪表现，可依法从轻处罚并适用缓刑。原判认定事实清楚，适用法律正确、量刑适当，审判程序合法。杨治中上诉所提所支付的64万元利息不应认定为犯罪数额的理由于法无据，不予采纳；所提其有自首情节的理由，因其犯罪事实已被发觉，公安机关电话通知其接受讯问时如实供述其犯罪事实，并非主动、直接投案，不符合自动投案的规定，故不构成自首，所提该理由不正确，不予采纳。曹XX、苟志彬上诉所提原判量刑重的理由不正确，不予采纳。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  霍敏翔审判员  翟春祥审判员  秦树杰二〇一六年四月二十日书记员  郭红霞