河北省承德市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)冀08民终2360号上诉人（原审被告、反诉原告）：河北华拓地质勘查有限公司。地址：河北省廊坊市广阳区71号。法定代表人：刘占贤，董事长。委托诉讼代理人：李益凯,该公司员工。委托诉讼代理人：刘宝华，河北双环律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：派力工程有限公司。地址：北京市海淀区香山丰户营38号樱桃泉矿泉水厂西侧楼房。法定代表人：陈进，职务：董事长。委托诉讼代理人：蔡晓波，北京市建诚律师事务所律师。上诉人河北华拓地质勘查有限公司因与被上诉人派力工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服河北省承德县人民法院（2014）承民初字第862号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月6日立案后，依法组成合议庭，审理了本案。上诉人河北华拓地质勘查有限公司的法定代表人刘占贤及其委托诉讼代理人李益凯、刘宝华、被上诉人派力工程有限公司的委托诉讼代表人蔡晓波到庭参加诉讼。本案现已审理终结。河北华拓地质勘查有限公司上诉请求：1、撤销河北省承德县人民法院（2014）承民初字第862号民事判决；2、根据本案事实依法驳回被上诉人全部的诉讼请求；3、判决被上诉人向上诉人支付剩余工程款22万元；4、判决被上诉人向上诉人赔偿因其过错给上诉人造成的经济损失112万元；5、一、二审诉讼费、鉴定费等均由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院错误认定事实。第一，错误认定本案涉案井井深。第二，错误认定本案涉案井未办理交付验收的责任。第三,错误委托鉴定机构及鉴定内容。第四，错误判决上诉人返还被上诉人工程款数额。二、一审法院违反法定程序。第一，错误支持被上诉人委托鉴定的请求，不按照程序委托鉴定机构。第二，错误遗漏审理焦点内容。第三，不接受上诉人提供的证据，不予安排上诉人委托鉴定事宜。三、一审法院偏袒被上诉人。第一，为原告补充证据。第二，草率审理上诉人反诉请求。第三，在委托鉴定机构确定鉴定内容方面也充分的体现出偏袒被上诉人。派力工程有限公司辩称：一审法院认定事实清楚，适用程序合法，判决公正。上诉人凿井深度仅达1800米左右，没有达到凿井深度，应按照合同约定承担责任。上诉人一审提出没有达到指标受地质条件影响申请鉴定，但是没有缴纳鉴定费，应承担法律责任。一审法院只能依法选聘鉴定机构鉴定。合同约定上诉人成井指标不能完成，约定为成井深度工程款的一半，被上诉人已经超付款项，上诉人应返还。派力工程有限公司向一审法院起诉请求：2011年，我公司与被告华拓公司签订一份《地热井凿井工程施工合同》，双方约定：原告将其承揽的工程地点位于河北省承德市上板城工业聚集区卸甲营村滦河西岸的地热井凿井工程承包给被告施工，并就工程的承包范围、承包方式、工期、工程造价及付款方式、违约责任等进行了约定。施工合同签订后，由于被告未按合同约定履行义务，其施工的地热井深度不够、地热井成井指标低于缺陷井为废井，且施工工期严重超期。依据合同约定，被告华拓公司应当返还原告工程款409.8万元，并承担延误工期的违约金90万元。河北华拓地质勘查有限公司向一审法院反诉请求:反诉原告与反诉被告于2011年签订地热井凿井工程施工合同。合同生效后，我公司立即履行合同内容，而反诉被告派力公司却不能按照双方协商的约定履行，依然拖欠我公司工程款22万元，反诉被告应按约定给付。反诉被告不客观的及时处理相关问题，以至于给我公司造成112万元的经济损失，被告应负赔偿责任。现起诉要求反诉被告给付剩余工程款22万元及经济损失112万元。一审法院认定事实：2011年，原告（反诉被告）派力公司与被告（反诉原告）华拓公司签订一份地热井凿井工程施工合同，合同主要约定：“承包范围为地热井自开始钻探至竣工交用的全部工作；承包方式采用施工总承包方式，包工包料；总工期为8个月，地热井成井技术指标，竣工结算时以实际完成的工程量为准；工程风险，地质风险由原告（反诉被告）派力公司承担；工程造价1700元/米，暂定井深3500米，工程费595万元；违约责任、合同的终止与解除等”。2013年4月12日，原（反诉被告）、被告（反诉原告）签定补充协议，协议约定：“截止2013年4月11日，本井钻至3500米，正进行洗井工作。如本井最终出水满足水温大于等于≥27℃，水量≥200m/d,原告（反诉被告）派力公司在原合同基础上再行支付60万元工程款，如本井出水不能满足上述条件，则原告（反诉被告）派力公司只支付原合同应付的剩余工程款”。此工程双方未进行交付验收。原告（反诉被告）于2014年2月21日向本院起诉要求与被告（反诉原告）解除合同并返还工程款409.8万元、承担延误工期的违约金90万元。在诉讼过程中，被告（反诉原告）提起反诉，要求原告（反诉被告）给付剩余工程款22万元并赔偿经济损失112万元。2013年11月19日，经承德县人民法院调解，原告（反诉被告）派力公司与承德高新技术产业开发区管委会解除地热井开凿工程施工合同，此井归承德高新技术产业开发区管委会管理。2015年1月18日，该工程经北京市建筑工程研究院建设工程质量司法鉴定中心鉴定为：井深1884米，每日出水量约150立方米，最高出水温度为25.2℃。在诉讼过程中，被告（反诉原告）华拓公司申请对“钻井时所取不同深度的岩样进行岩性鉴定，并与设计深度地层岩性进行对比，给出实际地层与设计地层是否一致结论”进行鉴定，此申请经承德市中级人民法院委托鉴定机构河北省科技咨询服务中心进行鉴定，2016年3月30日，鉴定机构河北省科技咨询服务中心出具收费函，2016年4月12日，承德县人民法院出具缴费通知，被告（反诉原告）华拓公司未在指定期限内预交鉴定费。另查明，原告（反诉被告）派力公司已给付被告（反诉原告）华拓公司573万工程款双方均予以认可。一审法院认为：一、关于本诉部分，被告（反诉原告）是否构成违约的问题。根据2011年原告（反诉被告）派力公司与被告（反诉原告）华拓公司签订的地热井凿井工程施工合同，工程承包范围自开始钻探至竣工的全部工作，包括钻探、测井、套管购置及下放、固井、洗井、抽水试验、水质分析、泥浆外运及清理直至成井报告等凿井成井的全部工作；承包方式采用施工总承包方式，包工包料；总工期为8个月，地热井成井技术指标，竣工结算时以实际完成的工程量为准，水量小于每日350立方米大于每日20立方米，水温小于35℃大于等于30℃为缺陷井，成井指标低于缺陷井视为废井，双方不再对井进行验收，工程款支付总价款的50%；地质风险由原告（反诉被告）派力公司承担；工程造价采用固定单价1700元/米，暂定井深3500米，工程费595万元。合同签订后，被告（反诉原告）华拓公司未在约定工期内交付地热井成井，2013年4月12日，双方签订补充协议，协议约定：如本井最终出水满足水温大于等于≥27℃，水量≥200m/d,原告（反诉被告）派力公司在原合同基础上再行支付60万元工程款，如本井出水不能满足上述条件，则原告（反诉被告）派力公司只支付原合同应付的剩余工程款。可被告（反诉原告）华拓公司洗井后仍未达到协议要求交付地热井，为此，2013年11月19日，经承德县人民法院调解，原告（反诉被告）派力公司与承德高新技术产业开发区管委会解除地热井开凿工程施工合同，此井作为废井归承德高新技术产业开发区管委会管理。该井经鉴定井深1884米，每日出水量约150立方米，最高出水温度为25.2℃，低于缺陷井成井指标，应视为废井，不能实现合同目的。被告（反诉原告）华拓公司的行为构成违约，应承担违约责任。原告（反诉被告）派力公司请求按井深1920米计算实际工程量，按合同约定支付50%工程款，被告（反诉原告）华拓公司多领取的工程款409.8万元应予以返还，同时要求解除双方的合同，本院予以支持。原告（反诉被告）派力公司请求延误工期违约金90万元，因双方曾签订补充协议，对工期顺延予以认可且按总价款50%支付工程价款，同时再要求延误工期违约金明显不当，本院不予支持。被告（反诉原告）华拓公司辩称未交付地热井完全是由于地质原因所致，而地质风险由原告（反诉被告）派力公司承担，被告（反诉原告）华拓公司申请对“钻井时所取不同深度的岩样进行岩性鉴定，并与设计深度地层岩性进行对比，给出实际地层与设计地层是否一致结论”进行鉴定，此申请经承德市中级人民法院委托鉴定机构河北省科技咨询服务中心进行鉴定，2016年3月30日，鉴定机构河北省科技咨询服务中心出具收费函，2016年4月12日，承德县人民法院出具缴费通知，被告（反诉原告）华拓公司未在指定期限内预交鉴定费，应承担举证不能的不利后果。故对被告（反诉原告）华拓公司请求驳回原告（反诉被告）派力公司的诉讼请求，本院不予支持。二、关于反诉部分，原告（反诉被告）是否构成违约的问题。被告（反诉原告）华拓公司诉称，其已交付地热井3500米，原告（反诉被告）派力公司尚欠华拓公司工程款22万元，派力公司的行为给其造成的其他经济损失112万元，依上所述，其交付的地热井为废井，华拓公司行为构成违约，派力公司的行为不构成违约，故对被告（反诉原告）华拓公司的请求本院不予支持。判决：一、解除2011年原告（反诉被告）派力工程有限公司与被告（反诉原告）河北华拓地质勘查有限公司签订的地热井凿井工程施工合同；二、被告（反诉原告）河北华拓地质勘查有限公司于本判决生效后五日内返还原告（反诉被告）派力工程有限公司工程款人民币409.8万元；三、驳回原、被告的其他诉讼请求。二审中，当事人没有提交新证据。一审法院查明的事实有相关证据佐证,本院予以确认。本院认为：本案中双方对地热井凿井深度存在分歧,且确定地热井凿井深度是双方在本案中的争议焦点，认定地热井井深应以双方在2013年4月12日签订的补充协议为参考。双方当时的补充协议内容为井深已达到3500米，但上诉人未能保持原井深深度，致使井深为为1920米，且出水量与水温均未达到补充协议约定的参数。对此，上诉人未能举证证明，该责任系被上诉人的原因所致。且上诉人亦未能举证证明一审法院对被上诉人申请鉴定而委托的鉴定程序存在违法之处。上诉人认为因地质原因导致未达到约定的参数而申请鉴定，一审法院亦未根据上诉人的申请委托鉴定机构进行鉴定，但因上诉人未能向鉴定机构支付鉴定费用而未能进行鉴定。综上所述，上诉人河北华拓地质勘查有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定：判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费63560.00元，由河北华拓地质勘查有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  张认众审 判 员  李红梅代理审判员  王立娟二〇一六年十月十六日书 记 员  李云骐