上海市浦东新区人民法院民 事 判 决 书（2015）浦民二(商)初字第1672号原告南通五建建设工程有限公司，住所地江苏省南通市。法定代表人胡斌，董事长。委托代理人钱恒昌，上海市申茂律师事务所律师。被告上海中星微高科技有限公司，住所地上海市浦东新区。法定代表人TERENCEPAULLOHKENGANN,董事长。委托代理人蔡祥，北京市中伦(上海)律师事务所律师。委托代理人周月萍，北京市中伦(上海)律师事务所律师。原告南通五建建设工程有限公司与被告上海中星微高科技有限公司缔约过失责任纠纷一案，本院于2015年5月4日立案受理后，依法适用普通程序，于同年6月12日、8月11日组织双方进行预备庭审理，并于2016年4月5日公开开庭进行了审理。原告的委托代理人钱恒昌，被告的委托代理人蔡祥到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告南通五建建设工程有限公司诉称：2013年6月初，被告就“中星微电子产业大楼工程”向各投标单位发出施工总承包招标邀请。原告受邀后经资格预审和招标澄清答疑，于2014年1月6日向被告发出最终投标文件。2014年3月21日，被告向原告发出《中标通知书》，中标价格为人民币(以下币种相同)312,887,026元。原告必须于收到中标通知书之日起立即开展相关工作，并于收到中标通知书之日起10个工作日内按照被告要求与被告签署合同并遵守招标中约定的合同条款，并按被告要求于合同签订之日起3个工作日内向被告交纳履约保证金或履约保函，交纳完毕后安排进场事宜。上述任一程序，原告逾期不办理，被告将有权取消中标资格及没收投标保证金。不料，当原、被告双方就该工程《施工总承包合同》及《土护降施工分包合同》经协商达成一致并确定最终签约稿后，被告竟然拒不与原告签订《施工总承包合同》。对此，原告催促被告尽快签订《施工总承包合同》，以免原告损失不断扩大。被告竟然以总承包合同谈判事宜出现一些状况，“我司暂时因为资金周转遇到困难，项目存在不确定性，为不必要的损失，故与贵司签订施工总承包合同的时间略有延迟”为由进行搪塞拖延。2014年11月7日，被告书面通知原告：“因我司商业计划变更等原因，我司不再按《中标通知书》约定与贵司签订《施工总承包合同》，并特此撤销向贵司发出的《中标通知书》”。鉴于被告擅自单方面撤销《中标通知书》并造成原告损失，故原告理所当然地向被告提出索赔。但被告却认为其与原告从未签订正式合同，故其无需赔偿。原告要求法院依法判令被告返还原告投标保证金50万元，并赔偿原告损失13,136,566元。被告上海中星微高科技有限公司辩称：1、涉案工程未能签订最终施工合同的责任在于原告。2014年3月21日，被告向原告发出中标通知书，中标通知书上已经明确10个工作日内“遵守招标进程中约定的合同条款”签订合同，原告逾期不办理的，被告有权取消中标资格及没收投标保证金。但是原告拒不响应招投标文件及中标通知书，拒不与被告签订施工合同，并在2014年4月3日向被告发函，要求调整工期、违约金、付款方式、工程费等实质性条款，以实际行为表明未按规定响应中标结果。此时，被告有权按照招投标文件的规定取消原告的中标行为。同时，被告在发出中标通知书后发现，原告提供的所涉工程投标文件中配置的总工程师徐希宏并非是原告员工，属于挂靠的方式承接涉案工程，已经违反了法律法规的强制性规定，被告要求取消中标结果合理合法。2、被告在撤销中标通知书后，出于友好处理原则，于2014年11月28日已发函要求原告配合办理退还保证金的手续，因原告自身原因不配合办理退还手续，造成50万元投标保证金没有退还至原告，其责任在于原告自身，与被告无关。3、原告无权要求被告承担投标等相关损失费用。(1)投标阶段，涉案工程的招标投标行为属于企业之间的市场商务行为，投标人只要参加了投标，就会发生该部分费用，这是工程招投标行为中存在的市场风险。该部分费用的发生与投标人是否中标、中标结果是否撤销都无关联。且，在招标文件的投标须知通用部分第7条中就已经明确了“无论投标人是否中标，投标人应承担其参加本工程投标所发生或涉及的所有费用。招标人不对投标人因本次投标所引起的任何费用或损失负责。”原告自愿选择投标涉案工程时，就应当已经对于投标费用的承担予以了确认。(2)中标通知书发出后，原告与被告依规定应当签订书面建设工程施工合同，在合同签署阶段，仍属于合同磋商过程，原告根本不存在提前准备之说，更何况在招标文件及中标文件等对进场施工等有明确规定，且也不符合建筑行业提前准备及进场施工的惯例。(3)在合同磋商不成，原告无权要求被告承担履行合同准备工作的损失，原告不应该也不可能在合同尚未订立、开工日期尚未确定、施工组织方案未经审批、施工合同尚未政府备案、现场进场条件尚未具备、施工许可证尚未办理等情况下先行组织人员、材料、机械待工，这根本不符合相关规定，更不符合施工合同的交易惯例。(4)在2014年3月21日的中标通知书上已经明确载明“在收到中标通知书之日起10个工作日内签署正式合同，合同签订之日起3个工作日内缴纳履约保证金，缴纳完毕后安排进场施工事宜”。中标通知书下发后，原告还在发函要求调整合同条款，原告对于合同能否订立、何时订立、何时开工、施工许可证何时办理、施工方案未审批等事宜均尚未明确且项目现场明显不具备入场施工的前提下，原告不得也不应该自行组织人、材、机待工。同时，被告也已经多次告知原告不得准备，发生一切后果自行承担。(5)原告提供的损失证据的真实性、合法性与关联性均不予认可，大部分是原告实际控制的子公司或业务有联系的公司做出来的证据，不具有证明力。无法得到其证明目的，根本不可能发生也不会发生如此高的损失费用，完全背离施工行业惯例。退一步讲，即使有损失也是原告自身所致，应由其自行承担。经审理查明：2013年8月，被告就“中星微电子产业大楼工程”向各投标单位发出施工总承包《招标文件》。其中关于合同签署部分规定：招标人和中标人应在中标通知中规定的期限内，按照招标文件和中标人的投标文件，并使用本招标文件提供的合同协议书格式订立书面合同。招标人在签订合同时，不得向对方提出附加条件或者更改合同实质性内容。如果中标人收到中标通知书后，无正当理由拒绝按其中规定的期限和本须知规定与招标人签订合同，或签订合同时拒绝向招标人提交招标文件要求的承包履约保证担保的，招标人将视同该中标人放弃中标资格。招标文件中《进场须知》第三条明确规定：在开工前，原告必须完成施工单位资质审核、施工组织设计及专项施工组织审核、与第三方施工单位进行施工工作面交接、提交开工报告审核。《施工组织设计(方案)审查指引》明确规定原告应在工程承包合同正式签订后20天内提交施工组织设计。原告受邀后经资格预审和招标澄清答疑，于2014年1月6日向被告发出最终投标文件。2014年3月21日，被告向原告发出《中标通知书》，中标价格为312,887,026元。原告必须于收到中标通知书之日起立即开展相关工作，并于收到中标通知书之日起10个工作日内按照被告要求与被告签署合同并遵守招标中约定的合同条款，并按被告要求于合同签订之日起3个工作日内向被告交纳履约保证金或履约保函，交纳完毕后安排进场事宜。上述任一程序，原告逾期不办理，被告将有权取消中标资格及没收投标保证金。2014年4月3日，原告发函《总承包合同部分条款审核意见的相关说明》给被告，就有关合同协议书中如下条款作出修改意见：1、第四条计划竣工日期；2、通用条款第17.3.3条误期赔偿金；3、专用条款第33.1.1工程预付款额度，33.2.5条安全防护、文明施工费支付比例；4、专用条款第33.3.2其他项目价款内的总承包服务费、管理费支付比例与时限；5、总承包管理费率表。2014年4月8日，被告发函《总承包合同最终确认事宜》给原告，对原告提出的问题进行了回复。此后，双方对《土护降施工分包合同》条款进行了商谈。2014年7月7日，原告发函给被告，内容为2014年4月10日总包合同谈完，2014年5月8日再谈完土护降分包合同，在此过程中，原告充分理解被告对项目工期要求紧质量要求高等要求。为此，自接到被告的中标通知后，原告积极做了大量的准备工作，在人员方面已把拟进场的30多名项目管理人员全部轮空岗，同时已经安排600多人的施工队伍候命，准备随时进场，以保证不耽搁进场施工；在设备材料方面，拟进场塔吊、钢筋弯曲机、模板木方等机械设备和周转材料，均已选择质量最好的封存仓库，专配给被告项目使用。为了配合被告提出的现金履约保证金的支持，原告已经准备了4,000万元的现金(3,000万元履约保证金、1,000万元材料准备料款)在账上作为专款专用。可自合同洽谈完毕后至今，已经过去3个月，被告一直拖着未与原告签订总承包合同。原告为被告项目已经投入的成本费用不断上升，为此，关于何时能签订总承包合同和进场施工问题，敬请被告在5个工作日内给予答复。2014年7月18日，被告答复如下：总包合同条款初步达成意见在2014年4月25日，直至2014年5月8日土护降分包合同会议结束，对相关合同条款修正后还在讨论过程中。关于原告进场施工的准备事宜，按照中标通知的规定，应当是在总包合同签订后，缴纳履约保证金后方安排进场施工事宜。双方总包合同最后条款尚未敲定原告提出已轮空30人管理人员、600人施工人员及相关大型机械设备、周转材料、材料储备空间等安排工作。被告认为原告上述安排与本工程并无直接联系，这不仅不符合中标通知书的约定，也不符合工程前期安排常规，对此，被告不予认可。自双方5月中旬会议结束后，本项目总承包合同谈判事宜出现了一些状况，原告也很清楚，对于原告函件中所述巨大前期准备及费用出乎被告意外，如确系发生，请原告停止并自行承担不恰当订单前期准备及费用，一切以被告的书面通知为准。2014年7月22日，原告发函表示愤怒。2014年8月22日，被告再次回函，被告暂时因为资金周转遇到困难，项目存在不确定性，为避免各方不必要的损失，故与原告签订施工总承包合同的时间略有延迟。发生上述情况后，被告在5月底及时告知了原告，并在此后的时间里不断多次与原告沟通，希望原告理解。但原告在被告没有明确提出不与原告签约的情况下，为与被告友好沟通就接连发函，向被告提出进场施工，已发生大量的不切实际的相关费用，并准备向被告索赔，此种做法缺乏合作的诚意。再次提醒原告在正式签订合同前，原告为了进场而产生的相关费用，由原告自行承担，与被告无关。2014年11月7日，被告发函《关于撤销总承包工程中标通知书》告知，现因被告商业计划变更等原因，经决定被告不再按中标通知书的相关约定与原告签订总承包合同。由此给原告带来的不便，被告表示歉意，未尽事宜，双方可进一步协商。2014年12月1日，原告发出索赔函要求赔偿投标损失和履行合同准备工作损失合计13,636,566元。2015年1月13日，被告回函，经过被告大致查阅了原告的相关资料后，对比分析原告的索赔诉求内容后，认为索赔金额是否成立尚且不论，仅就资料而言，仍有部分资料缺失或不足，被告希望原告能进一步补充相关资料，以使双方能尽快友好协商解决相关事宜，需补充的资料如下。原告提出的投标保证金，被告已发函要求将收据返还给被告，被告如实退还给原告50万元投标保证金。此后，双方就索赔未达成一致。原告起诉至本院。审理中，经原告申请，本院委托上海达智资产评估有限公司对被告撤销原告中标通知书后所造成原告的损失进行评估。其出具的评估结论为：相关项目评估价值为607,532元。明细包括资质、资格预审和项目考察接待费用7,343元；购买招标文件及图纸资料等费用4,600元，编制投标文件费用54,687元；投标保证金及财务费用537,500元；协商施工总承包合同和土护降分包合同费用3,402元。无法确认与该工程存在关联性的相关项目评估价值为10,170,409元。明细包括：编制投标文件费用中投标文件编制专业团队费用117万元，协商施工总承包合同和土护降分包合同费用中合同审核、谈判专业团队费用67,500元，履约保证金、备料款、土护降分包合同履约保函财务费用1,515,584元，项目管理人员待岗费用2,415,000元，施工人员待岗费用3,787,500元，塔吊和施工必备机械设备闲置费用429,000元，施工必备周转材料闲置费178,325元。特别说明事项如下：评估人员就现有资料条件下，对投标文件编制专业团队、合同审核谈判专业团队及项目管理团队的人员在相应时间内是否从事该项目工程的唯一性无法确认。另原告告知评估人员部分相关人员工资的发放存在现金发放的情况。故评估人员无法确认相关人员工资对该项工程的关联性。对于在1、资质、资格预审和项目考察接待；2、购买招标文件及图纸资料，3、编制投标文件，4、协商施工总承包合同和土护降分包合同过程中发生的多趟交通费与部分餐饮费，评估机构要求被告对相关事项进行确认，截止出具报告日未做书面回复。评估人员无法就原告提供的财务资料以及相关贷款协议等资料的基础上，确认原告主张的各项财务费(履约保证金、备料款财务费用、土护降分包合同履约保函财务费用)与该项工程的关联性。另未见土护降分包合同履约保函。原告提供的合同显示1、建设工程施工劳务合同中劳务分包人为南通五建建筑劳务有限公司，2、塔吊租赁合同出租方为南通五建起重设备安装工程有限公司。经查询全国企业信用信息公示系统显示上述两家公示均为原告的全资子公司。评估人员无法确定上述合同中相关事项以及建筑机械设备租赁合同(出租方为上海峪财实业有限公司)与该项工程的实际关联性。评估人员无法确认施工必备周转材料、钢管扣件租赁产生的相关费用与该工程的关联性。另无法确认相关周转材料是否存在闲置，故未考虑相关周转材料的闲置费。以上事实，由原、被告的陈述，以及当事人提供的《中星微电子产业大楼工程施工总承包招标文件》、《中标通知书》、拟签订之《中星微电子产业大楼工程施工总承包合同》、《中星微电子产业大楼工程土护降施工分包合同》、《关于中星微电子产业大楼工程施工总承包合同部分条款审核意见的相关说明》、《关于中星微电子产业大楼总承包合同最终确认事宜》、《催告函》、《关于中星微电子产业大楼总包事宜的回函》、《关于中星微电子产业大楼总包事宜的再次回函》、《关于撤销中星微电子产业大楼总承包工程〈中标通知书〉的函》、《索赔函》、《律师函》、《关于“索赔函”的回复》、《司法鉴定报告》等证据予以佐证，本院予以确认。本院认为：本案系一起招标投标工程引起的缔约过失责任纠纷，应适用我国的《中华人民共和国招标投标法》、《中华人民共和国合同法》及相关司法解释处理本案纠纷。关于涉案工程未能签订最终的施工总承包合同的责任问题。《中华人民共和国招标投标法》第四十六条规定，招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。被告认为原告发函《总承包合同部分条款审核意见的相关说明》中的有关计划竣工日期、误期赔偿金、工程预付款额度、安全防护、文明施工费支付比例、其他项目价款内的总承包服务费、管理费支付比例与时限、总承包管理费率表等问题是对工程施工合同的实质性变更，应视为新要约，是对中标行为的否定。本院认为，工期、工程价款的支付时间和比例属于合同的实质内容，但原告发函系修改意见并写明了理由，被告回函给出了《总承包合同最终确认事宜》，说明双方存在磋商的过程也达成一致意见。2014年8月22日，被告再次回函告知原告，被告暂时因为资金周转遇到困难，项目存在不确定性，为避免各方不必要的损失，故与原告签订施工总承包合同的时间略有延迟。2014年11月7日，被告发函《关于撤销总承包工程中标通知书》告知，现因被告商业计划变更等原因，经决定被告不再按中标通知书的相关约定与原告签订总承包合同。被告对由此给原告带来的不便表示歉意。从被告的这两份函看，合同条款的修订不是原、被告双方没有签订总承包合同的主要原因，被告承认是资金周转遇到困难延迟签订总承包合同、因商业计划改变而撤销总承包工程的中标。而涉案工程已实际改由他司总承包。因此，被告关于未能签订最终的施工总承包合同的责任在原告的观点，本院不予采纳。本院认为，施工总承包合同未能签订的缔约过失责任应由被告来承担。关于赔偿问题。关于50万元投标保证金，被告已发函同意返还，故本院对原告的该项诉请予以支持。对于上海达智资产评估有限公司的评估报告确认的撤销中标造成原告的损失评估价值为607,532元(包含50万元的投标保证金)。剔除50万元的投标保证金后，实际确认的损失为107,532元。关于评估报告中无法确认是否与该工程存在关联性、评估价值为10,170,409元相关评估项目的问题，该些评估项目包含了：编制投标文件费用中投标文件编制专业团队费用117万元，协商施工总承包合同和土护降分包合同费用中合同审核、谈判专业团队费用675,00元，履约保证金、备料款、土护降分包合同履约保函财务费用1,515,584元，项目管理人员待岗费用2,415,000元，施工人员待岗费用3,787,500元，塔吊和施工必备机械设备闲置费用429,000元，施工必备周转材料闲置费178,325元。上述费用总结起来分三类：项目管理团队的人工费用和工人的待岗费用、财务费用、机械设备物料的闲置费用。诚如评估机构所言这些费用与涉案工程的关联性无法确认，但一个中标价为3亿的工程，项目管理团队从投标开始即行组建，“人、财、物”的安排需要提前做出方案，不可能临时招聘、采购、租赁，在工期确定的情况下，一旦总承包合同签署后即可开工建设，而这些资源的轮空、待岗对原告来说即是损失。当然，被告抗辩提出管理团队的人数、工资是否合理；尚未签署总承包合同、进场的条件约定的开工报告、施工组织设计方案尚未通过，因此无需工人待岗；财务费用因保证金等未交无法确认；机械设备租赁的合同相对方为原告的关联企业等，确有一定道理。本院综合双方的意见，考虑到评估机构确认的损失为107,532元，特别考虑到投标文件编制专业团队费用、协商合同费用中审核、谈判专业团队费用发生的确定性，酌情确定被告赔偿原告100万元。综上，根据《中华人民共和国合同法》第四十二条第三项，判决如下：一、被告上海中星微高科技有限公司在本判决生效后十日内返还原告南通五建建设工程有限公司投标保证金50万元；二、被告上海中星微高科技有限公司在本判决生效后十日内赔偿原告南通五建建设工程有限公司损失100万元。案件受理费103,619元，由原告南通五建建设工程有限公司负担85,619元，由被告上海中星微高科技有限公司负担18,000元。鉴定费52,800元，由原、被告双方各半负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。审 判 长  孙 黎审 判 员  蔡婷婷人民陪审员  周志勇二〇一六年四月十九日书 记 员  秦冬绿附：相关法律条文《中华人民共和国合同法》第四十二条当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：……（三）有其他违背诚实信用原则的行为。