山东省青岛市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）鲁02民终2711号上诉人（原审原告）徐庆臣。委托代理人殷兆光，山东鲁泉（青岛）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）莒南县天龙石材有限公司。法定代表人徐玉婷，经理。原审被告徐田龙。上诉人徐庆臣因与被上诉人莒南县天龙石材有限公司（以下简称天龙公司）、原审被告徐田龙承揽合同纠纷一案，不服青岛市黄岛区人民法院（2015）黄商重字第7号民事判决，于2015年12月23日向本院提起上诉。本院于2016年3月23日受理后，依法由审判员朱见晓担任审判长，代理审判员徐慧主审，与代理审判员温燕共同组成合议庭，于2016年4月6日公开开庭审理了本案，上诉人徐庆臣的委托代理人殷兆光到庭参加了诉讼，被上诉人莒南县天龙石材有限公司、原审被告徐田龙经本院依法传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。徐庆臣一审诉称，2013年6月7日，其与天龙公司的业务经理徐田龙约定，由天龙公司在2013年6月23日前为徐庆臣提供规格为15×250×600、R6圆弧、三遍剁斧的路沿石3000米，徐庆臣为天龙公司提供了路沿石样品。但在履行过程中，天龙公司并未在约定的时间提供符合上述规格和数量的产品，导致徐庆臣的工程验收不合格，给徐庆臣造成维修费52800元、工期延误罚款50000元，合计102800元。故请求法院依法判令：1、天龙公司赔偿徐庆臣经济损失102800元；2、诉讼费用由天龙公司承担。徐田龙一审辩称，其只是天龙公司的一名管理人员，代表公司与徐庆臣发生的业务均系履行职务的行为，应当由公司承担由此产生的后果。因此，不应列其为被告。天龙公司一审辩称，徐庆臣与其之间建立的是加工承揽关系，并非买卖关系。涉案路沿石是根据徐庆臣指定的技术要求和其提供的样品量身定做的，系按照徐庆臣的特定要求加工制作的特定产品，符合承揽法律关系的特征。天龙公司交付的路沿石是根据徐庆臣提供的样品加工制作的，绝大部分是符合徐庆臣的要求的，否则，徐庆臣也不会在接受货物后继续使用至工程完工。即使个别不完全符合要求，确实需要维修，其也应当提供不合格路沿石的数量、维修单价、符合规定的收费票据及维修明细，且维修费用也不可能高达52800元。原审查明，2013年6月，徐庆臣与天龙公司工作人员徐田龙联系购买路沿石，经协商后，徐田龙于2013年6月7日出具《收押金条》，该条载明：“徐庆臣于2013年6月7日在天龙石材定做路边石规格为150×××××600、做R6圆弧、再做三遍剁斧，含装车，运输至黄岛奋进路。39.5元每米，装车前付款，最后一车退押金，多退少补。6月23号前完成3000米。”双方约定根据徐庆臣提供的样品加工。自2013年6月13日至2013年7月10日，天龙公司共交付150×××××600规格的路沿石3212.6米，价款119417.3元（不包含运费）；此外，天龙公司还交付约定之外其他规格的路沿石，价款合计7282元。徐庆臣与徐田龙的通话录音内容显示：徐庆臣提供了样品让天龙公司依照该样品加工路沿石；天龙公司交付的150×××××600规格的路沿石R6弧未达到样品标准。原审认为，本案的焦点问题有三：一、法律关系的认定；二、质量问题及损失。一、法律关系。徐庆臣主张系买卖关系，天龙公司主张为加工承揽关系。从天龙公司工作人员徐田龙给徐庆臣出具的《收押金条》及徐庆臣与徐田龙的通话录音内容可以看出，双方约定由徐庆臣提供样品，天龙公司提供石料按照指定规格加工路沿石，并运输至徐庆臣指定地点，运输费用由徐庆臣承担。而路沿石要根据不同路段的具体情况使用不同规格的石材，天龙公司接受徐庆臣指定规格的订单后，利用其技术加工路沿石成品，符合承揽关系的法律特征。而且，一旦徐庆臣毁约，该产品将难以再行出售，因此，徐庆臣与天龙公司间建立的是承揽合同。二、质量问题及损失。天龙公司向徐庆臣交付了其加工的路沿石，但根据其工作人员徐田龙与徐庆臣的通话录音内容可以看出，其交付的150×××××600规格的路沿石R6弧未达到样品标准。徐庆臣据此主张其雇李某打磨花费52800元，虽然原一审时曾对该批路沿石的维修费申请鉴定，但鉴定机构以无明确鉴定依据，难以客观公正作出鉴定结论退回鉴定委托，但在本案中徐庆臣仅提交了李某出具的证明，该证明系证人证言，证人李某未到庭出庭作证，且徐庆臣未提交支付维修费的凭证，且天龙公司交付的150×××××600规格的路沿石价值才119417.3元，其主张52800元维修费明显过高，因此，对徐庆臣的该主张，因其提交的证据不足，原审不予支持。对徐庆臣提交的罚款证明，也系单位证言，青岛臻源建筑工程有限公司未派员出庭作证，也未提交证据证明青岛臻源建筑工程有限公司与涉案路沿石工程的关系，因此，对该主张，原审不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第二百五十一条、第二百六十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：驳回徐庆臣的诉讼请求。一审案件受理费2356元，由徐庆臣负担。宣判后，徐庆臣不服一审判决，上诉称，首先，本案在一审时证人李某已实际出庭作证，证明路沿石维修费用为52800元，一审法院已对其做了询问笔录，原审法院在判决书中载明证人未出庭属认定事实错误。且本案一审时被上诉人经合法传唤无正当理由拒不参加诉讼，放弃了答辩和举证的权利，应承担对其不利的法律后果。二、原审法院适用法律错误。上诉人提交录音证据，据此法院已查明被上诉人提供的路沿石未达到样品标准，证明上诉人遭受了损失。原审法院以维修费用过高，无法鉴定维修费为由驳回上诉人诉请是对上诉人权益的侵害。维修费用与物品价值之间并没有必然联系，并不能据此认定维修费过高，应当结合行业标准、难易程度、维修时间和成本等因素综合认定，原审法院在未做任何调查的情况下仅以维修费用占物品价值比例较高就认定维修费用过高显失公平。三、上诉人提交的录音和销货清单足以证明被上诉人存在延期交货、交货数量和质量不符合要求的事实，造成了上诉人工程因验收不合格及工程延期，被案外人青岛臻源建筑工程有限公司罚款50000元，该笔罚款上诉人已实际缴纳，该罚款系被上诉人给上诉人造成的损失，被上诉人应当赔偿。被上诉人天龙公司未答辩。原审被告徐田龙未答辩。经审理查明，在上诉人与原审被告徐田龙的录音中，徐田龙称“这个事也不全是老李干的，你知道不，老李他说的有道理啊，他说这个货不全是他干的，你说这个怎么弄。”上诉人称“你干的好好的话我也不会找啊，五莲采石场干了一半，你干了一半，还有别人的。别人那些都没提出毛病。怎么唯独你这块人就提出毛病来了。”被上诉人分别于2013年6月至7月分十批给上诉人送货，即2013年6月13日、2013年6月18日、2013年6月21日、2013年6月24日、2013年6月26日、2013年6月27日、2013年6月28日、2013年6月30日、2013年7月7日、2013年7月10日。二审查明的其它事实与一审查明事实基本一致，本院予以确认。本院认为，上诉人认为证人李某的证言及录音证据可以证明被上诉人交付的路沿石质量不合格，造成上诉人维修费损失52800元及被青岛臻源建筑工程有限公司罚款50000万元，被上诉人应当赔偿损失。本院具体分析如下：一、从上诉人和原审被告徐田龙的通话录音中可以看出，上诉人施工的路沿石工程不全是被上诉人供货。其次，从上诉人提交的被上诉人的销货清单可以看出，被上诉人分别于2013年6月至7月分十批给上诉人送货，根据《中华人民共和国合同法》第二百六十一条之规定“承揽人完成工作的，应当向定作人交付工作成果，并提交必要的技术资料和有关质量证明。定作人应当验收该工作成果。”上诉人述称被上诉人送的第一车路沿石到了后，就发现有问题并通知到被上诉人，被上诉人说如果有问题就来修理，但被上诉人一直未到上诉人处修理。上诉人未提交充分证据证明被上诉人承诺给其修理，且上诉人在被上诉人送第一车路沿石时即发现有质量问题，上诉人并无证据证明其曾要求被上诉人改正修理或解除合同，而是继续接受被上诉人送的路沿石，且上诉人已使用被上诉人送的路沿石施工完毕。上诉人亦未提交充分证据证明李某维修的路沿石系被上诉人供的货，且其确向李某支付了维修费52800元。因此，本院对上诉人该诉请不予支持。二、上诉人提交青岛臻源建筑工程有限公司出具的证明，拟证明其承包的工程未按时完工，验收不合格，被发包方罚款50000元。首先，上诉人未提交充分证据证明其被青岛臻源建筑工程有限公司罚款系因被上诉人送的路沿石不合格造成的，即上诉人被青岛臻源建筑工程有限公司罚款与被上诉人所供路沿石及被上诉人所供的路沿石质量不合格存在关联性。其次，根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第一百一十五条第一款之规定“单位向人民法院提出的证明材料，应当由单位负责人及制作证明材料的人员签名或者盖章，并加盖单位印章。”上诉人提交的证明仅加盖了青岛臻源建筑工程有限公司的印章，不符合单位出具的证明材料的形式要件。本院对上诉人该主张不予支持。综上，上诉人的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。原审认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2356元，由上诉人徐庆臣承担。本判决为终审判决。审 判 长  朱见晓代理审判员  温 燕代理审判员  徐 慧二〇一六年四月十八日书 记 员  张 恬