山东省泰安市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)鲁09民终2443号上诉人（原审被告）：李怀飞，男，1990年10月5日出生，汉族，农民，住宁阳县。委托诉讼代理人：李申，宁阳磁窑法律服务所法律工作者。委托诉讼代理人：李淑云（系上诉人李怀飞母亲），女，1968年5月22日出生，汉族，住宁阳县。被上诉人（原审原告）：张在水，男，1967年5月12日出生，汉族，农民，住宁阳县。委托诉讼代理人：张卫星，宁阳泰平法律服务所法律工作者。委托诉讼代理人：杨柏桐，宁阳泰平法律服务所法律工作者。一审被告：郑帅，男，1988年12月14日出生，汉族，农民，住宁阳县。上诉人李怀飞因与被上诉人张在水装饰装修合同纠纷一案，不服宁阳县人民法院（2015）宁民初字第2618号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月19日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。上诉人李怀飞上诉请求：依法撤销（2015）宁民初字第2618号民事判决，上诉费用由被上诉人负担。事实和理由：上诉人李怀飞已与被上诉人张在水结清装修款，不存在拖欠问题。后被上诉人又以《KTV装修施工协议书》中约定的工程造价要求两上诉人承担70%的责任是不合理、不合法的。因为约定的造价不是实际的施工款。并且，《KTV装修施工协议书》上诉人李怀飞从没有见过，本人也没有签字，该预算书中的造价明显高于市场价格。一审中以上诉人李怀飞的录音证实70%的责任，但该录音不具有合法性。原审中被上诉人曾委托评估公司对涉案楼房装修工程进行评估未果，证明被上诉人施工的工程量及装修款事实不清。综上，被上诉人在一审中主张要求两上诉人支付的装修款事实不清，于法无据，不应得到法律的支持。被上诉人张在水辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。一审被告郑帅经本院传票传唤未到庭，亦未提交书面陈述意见。原告张在水向一审法院起诉请求：判令被告支付工程款60785元。一审法院认定事实：2015年5月2日原告张在水（乙方）与被告郑帅（甲方）签订《KTV装修施工协议书》一份，主要内容为“甲方将位于磁窑镇大市场内三层楼房约300平方米新建KTV出资装饰装修和室内音响配套一并委托乙方代为施工装修，甲乙双方约定造价预算￥93200.00元，甲方出资，乙方按工程内容的单价、总合价进行施工装修。为明确双方的义务和责任，现签订以下条款：一、工程工期���2015年5月10日－2015年6月10日，工期为30天。二、工程内容：1－3层房间顶棚吊顶（原施工项目视为作废），墙面装饰施工，施工配有施工简略图，个别施工方案施工过程商议施工，室内电源音响配套安装（以报价单明细为准），吧台、展示柜制安，工程电源开关、插座、灯具不包括总价之内（由甲方购置）。三、工程款项给付：工程合同签订甲方先付40%的部分工程材料购置款，当乙方施工到工程日期的60%或工程60%时，甲方再付乙方45%的进度款，当饰面开始时再付进度款的5%，施工完毕三日内付清余款，乙方撤出工地，工程交付甲方使用……五、以上未尽事宜双方协商沟通解决……另附装修报价表……”原告与被告郑帅在该合同上签字。后原告（乙方）又与被告李怀飞（甲方）于2015年5月12日共同制作了《KTV装修工程预算书》一份，注明工程量以实际测量为准，工程总价款合计为93200元，原告与被告李怀飞在该预算书上签字。诉讼中原告主张签订《KTV装修施工协议书》、《KTV装修工程预算书》时两被告为合伙关系，两被告均予以认可。合同签订后，原告履行合同，进入工地进行施工。期间两被告散伙。2015年6月27日被告李怀飞作为发包人、被告郑帅作为担保人又与原告签订了《追加合同协议书》，主要内容为“由于种种原因，发包方郑帅，承包方张在水与郑帅合伙方李怀飞三方商议将2015年5月12日签订的《KTV装修施工协议书》的装修合同，将发包方郑帅本人变成为发包方李怀飞，三方同意，签订《KTV装修施工协议书》追加合同协议书，特订立以下各款协议，��供约束三方。一、本协议以原告协议《KTV装修施工协议书》的各项条款、单价、总价、追加为准，甲乙双方各自遵守相关条款，以期工程顺利完成。二、款项的给付：工程启动前，先给付乙方￥25000.00元，余款3月给付，一次结清。三、工程一经完工，甲乙双方视为工程交工，同时工程余款的给付进入计时。四、自愿为发包人李怀飞提供装修工程的资金给付担保，到期若不能如期给付，担保人郑帅替发包人李怀飞给付工程余款。”当日，原告单方制作《KTV装修工程增项表》一份，列写了增项内容及价格，合计为11284元；被告在认可的增项内签字，增项价格合计为6410元。诉讼中原告主张被告认可的增项价格为7290元，与递交的证据显示的内容不符，被告李怀飞不予认可。因被告李怀飞未将追加合同协议书中约定的25000元启动资金支付原告，追加合同协议书未���际履行。2015年8月17日，被告李怀飞将原告未施工完的工程发包给他人施工。被告先后支付原告工程款合计44000元。原告认为已施工完成工程量的90%，被告应按约定支付90%的工程款。双方未就下余工程款的支付达成一致意见，原告于2015年9月11日起诉至原审法院。诉讼中，原告主张签订《追加合同协议书》时，工程已完工90%，因该议书中约定的25000元启动资金被告未能支付，该协议书未实际履行；2015年5月12日协议书项下的工程实际造价为100199.2元，增项工程造价为11284元，其曾将造价报表交与被告签字，被告拒签；被告李怀飞质证时主张原告施工的工程量不足50%，造价报表都是按原告的价格由原告自己定的，不予认可；被告郑帅同意被告李怀飞的质证意见。庭审时原告递交录音资料一份，主张其曾给被告李怀飞录音，录音中李怀飞承认其完成工程量的70%；被告对录音资料无异议，称因为对装修不了解，当时确实说过原告干了70%的工程，但原告施工的工程质量出现了问题，其于2015年7月20日左右通知了原告，没让原告继续施工，为证明其主张，原告递交当时拍的照片若干份，原告质证认为不能证明其施工有质量问题，因为有些是被告未让其施工完造成的，有些不在其装修工程的范围内，其不应承担责任。原告主张现在KTV装修工程已完工，被告已将工程投入使用；被告对此无异议。诉讼中原告申请对涉案楼房装修工程中其已施工的工程量及工程总量进行鉴定，原审法院依法委托山东三鑫房地产不动产评估咨询有限公司进行鉴定，该公司��2016年3月21日制作了《关于终止对金利KTV店原告已施工的装修价值鉴定的说明》，主要内容为：“……我公司已于2016年3月16日对估价对象进行了现场查勘，经了解KTV经营人王大利，原提供鉴定事项发生了以下变化：1、未见点歌台木工板及地毯铺装；2、吧台、吧柜现经营人已重新改造；3、室内壁纸、乳胶漆、造型、喷涂、电器改造等由现经营人投资装修。这与贵室提供的《KTV装修工程预算书》内容发生了重大变化……”原审认定上述事实由原、被告递交的证据及原、被告庭审中的陈述在卷证实。一审法院认为，被告李怀飞、郑帅为将位于磁窑镇大市场内三层楼房一套装修后开办KTV，与原告张在水签订《KTV装修施工协议书》一份，并共同制作了《KTV装修工程预算书》，是双方的真实意思表示，为有效合同。合同签订后，原告履行合同，为两被告进行了部分装修，两被告已支付工程款44000元的事实清楚。诉讼中，两被告对原告已施工的工程量及工程总量存在较大争议，原审依法委托山东三鑫房地产不动产评估咨询有限公司进行鉴定，该公司查勘现场后因无法确定鉴定内容予以退鉴，原审对上述争议作出如下认定：一、原被告签订《追加合同协议书》后，因该协议书中约定的25000元启动资金被告未支付原告，该协议书未实际履行，故工程总量以《KTV装修施工协议书》、《KTV装修工程预算书》确定的为准，工程总价款以约定的93200元为准，原告主张的增项工程因《追加合同协议书》未履行，在总工程量中依法不予认定。二、被告李怀飞与原告解除《KTV装修施工协议书》、《追加合同协议书》后（通知不让原告干了），未对原告施工的工程现场进行证据保全，也未与原告对工程量进行确认，就将涉案工程另包他人，致使原告施工的工程量无法确认，被告负有过错责任，被告李怀飞曾认可原告已施工完成工程量的70%，应作为定案的依据。被告李怀飞主张因对装修不了解，才承认原告干了70%的工程于法无据，原审依法不予支持。综上，原告装修两被告用以经营KTV的楼房，已施工了70%的工程本院依法予以认定，被告于2015年7月20日左右通知原告解除双方签订的《KTV装修施工协议书》、《追加合同协议书》，原告没有异议，双方的合同已于通知到达原告时依法予以解除。合同解除后，被告应承担赔偿原告相应损失的责任。被告李怀飞直接将下余工程包给他人进行施工，现工程已施工完毕并投入使用，原告施工的工程依法认定为合格工程，被告应支付原告工程总价款的70%即65240元，被告已支付原告工程款44000元，依法予以扣除，原告要求被告支付工程款21240元的诉讼请求，原审依法予以支持。原告施工所依据的《KTV装修施工协议书》由两被告与原告签订，工程施工期间两原告也未散伙，故下欠的工程款依法由两被告共同偿还。依照《中华人民共和国合同法》第九十七条、第九十八条、第二百六十八条，《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第五十三条，《中华人民共和国民��诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：一、被告李怀飞、郑帅偿付原告张在水装修款21240元。于本判决生效后十日内通过原审法院一次性付清。二、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费1320元，原告张在水负担989元，被告李怀飞、郑帅负担331元。二审中，双方当事人均未提交新证据。本院经二审查明的事实与一审一致，本院予以确认。本院认为，一审被告郑帅与被上诉人张在水签订涉案《KTV装修施工协议书》，将位于宁阳县磁窑镇大市场内三层楼房一套交由被上诉人张在水装修施工，因被上诉人张在水系个人，无装饰、装修工程相应资质，故双方签订的《KTV装修施工协议书》应属无效协议��原审对于涉案装修施工协议效力的认定不当，本院予以纠正。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案装修工程，被上诉人张在水已交付一审被告郑帅及上诉人李怀飞，上诉人李怀飞亦实际投入使用，应认定该工程已竣工验收，被上诉人张在水有权按照合同约定主张装修工程价款。关于被上诉人张在水实际装修的工程量问题，由于上诉人李怀飞在未与被上诉人张在水实际施工的工程量进行确认的情况下，即将该工程的后续工程转交他人施工，且其后又将该KTV转让，致使装修施工现场发生重大变化，无法通过司法鉴定的方式确认被上诉人张在水实际装修施工的工程量，故原审依照上诉人李怀飞在录音资料中自认的被上诉人张在水已经完成大约70%的工程，并结合《KTV装修预算书》确定的工程价款，认定被上诉人张在水实际装修施工的工程价款为65240元，符合法律规定，本院予以维持。上诉人李怀飞在本案二审中主张《KTV装修预算书》中的签名并非其本人所签，与其一审陈述相悖，亦未提交有效证据推翻其一审陈述，本院不予采信。综上所述，上诉人李怀飞的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1320元，由上诉人李怀飞负担。本判决为终审判决。审 判 长  宋许科代理审判员  张晓丹代理审判员  陈 新二〇一六年十月二十五日书 记 员  马 鑫