陕西省西安市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)陕01民终3645号上诉人（原审被告、反诉原告）：西安祥云置业有限公司，住所地陕西省西安市沣东新城石化大道1号。法定代表人：李居平，该公司执行董事。委托诉讼代理人：宋红科，陕西国友律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告)陕西信扬天成通信技术有限公司，住所地陕西省西安市碑林区友谊东路6号新兴翰园二层208房。法定代表人：高青林，该公司董事长。委托诉讼代理人：惠晓琪，男，该公司员工，住陕西省西安市新城区。上诉人西安祥云置业有限公司（以下简称：祥云公司）因与被上诉人陕西信扬天成通信技术有限公司（以下简称：信扬公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服西安市未央区人民法院（2015）未民初字第07836号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月22日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。祥云公司上诉请求：一、撤销原判，改判驳回祥云公司的诉讼请求，并判令祥云公司返还信扬公司已经支付的5万元，或判令祥云公司交还管理运营权；二、一、二审诉讼费由祥云公司承担。事实及理由：2012年7月，双方签订了《协议书》，约定由信扬公司对祥云公司在西安市石化大道1号的市场项目无偿进行通信设施布线，施工完成后由信扬公司进行管理运营。2013年7月2日，双方又签订了《市场综合布线工程合同》，该合同仅仅是作为对《协议书》的具体履行，双方签订该合同仅仅是形式，实质上并不需要支付任何款项。该布线工程祥云公司没有验收、没有结算，也不符合国家通信产业所要求的三网融合的规定。信扬公司直接按照《协议书》的约定行使管理运营权。因此根据合同法第九十一条的规定，《市场综合布线工程合同》的工程款已经和信扬公司获得的管理收益权相互抵销。信扬公司现在根本无权要求支付任何工程款，如果信扬公司要求支付工程款，则其应当交还管理运营权；如不交还管理运营权，则其返还祥云公司已经支付的5万元。一审法院没有查明案件的基本事实，适用法律错误。信扬公司辩称，2013年7月2日的合同并不是不需要支付任何款项。布线工程已经验收并结算，符合三网规定。工程款与管理收益权无关，不能抵销。依据2013年7月1日的合同，信扬公司现在确实享有西安市石化大道1号市场二期的通信管理运营权。祥云公司要求信扬公司交还通信管理运营权，信扬公司同意。请求：一、维持原判第一、二项；二、撤销原判，第三项；三、判令信扬公司返还祥云公司西安市石化大道1号市场二期的通信管理运营权。信扬公司向一审法院起诉请求：祥云公司支付工程款80825元，利息10080元(自祥云公司付款之日2014年4月14日计算至起诉之日2015年10月26日，以80825元，按中国人民银行同期贷款利率计算)，滞纳金8190元（按日计2‰计算，其余同利息计算标准）,合计99095元，并承担诉讼费。祥云公司反诉请求：若判决祥云公司支付剩余工程款，则判令信扬公司交还管理运营权；若信扬公司不交还管理运营权，则信扬公司返还其已支付的工程款5万元；信扬公司承担诉讼费。一审法院认定事实：2013年7月1日，祥云公司向信扬公司出具委托书一份，祥云公司委托信扬公司全权管理其开发的市场项目的通信业务，全权负责与通信运营商的签约工作，并承担相应的权利义务。同时，双方签订《协议书》一份，约定了各自的权利义务。其中祥云公司的权利义务有：承诺就所开发的项目满足通信运营商的施工条件。为该项目投资多媒体箱，提供建筑物内预埋壁盒、楼内暗管，各个分支管线汇集到多媒体箱内的必要资源；免费提供楼宇通信所需的通信专用机房、楼层设备间、楼宇弱电竖井及设备所需强电电源插座接口供楼层使用，同时为方便用户开通全面通信业务，每户多媒体内需要预留电源接口，以供用户通信业务正常开通和使用；为保护投资者的利益，在合同有效期内，承诺不与其他公司签订类似协议或合同。信扬公司的权利义务有：保证以最优质的电路质量和服务提供语音及宽带通信业务；就合同规定的项目应在收到通知后开展相关的工程建设，并确保该项目通信服务按期提供；有权就项目转让分包，祥云公司无权干涉。本协议有效期14年，14年后信扬公司如继续经营按照市场行情返还祥云公司投资，在本协议有效期内祥云公司如有变化信扬公司追随祥云公司继续经营。2013年7月2日，双方又签订《市场综合布线工程合同》一份，约定：信扬公司为祥云公司位于西安市未央区石化大道西段1号的市场进行布线施工及园区光缆铺设；合同第17条约定施工报酬暂定价为130825元；第18条约定结算以祥云公司提供的清单为依据价格，以双方最终审核工程量据实结算施工费用；第19条约定合同总金额为130825元。布线完成后，工程款在一个月内一次性付清；祥云公司不按约定支付施工报酬，应按同期银行贷款利率向信扬公司支付拖欠施工报酬的利息，并按拖欠金额向信扬公司支付每日2‰的违约金。合同签订后，信扬公司就祥云公司市场二期工程的全部房屋进行了布线施工，2013年底工程完工，双方形成《工程竣工验收单》一份，该竣工验收单上明确注明合同金额130825元，祥云公司副总王辉在验收单上签字，并注明符合设计要求。竣工验收后，祥云公司于2014年3月27日向信扬公司支付工程款5万元，剩余工程款至今未付，酿成本诉。庭审中，祥云公司辩称工程未经验收及结算，合同约定的130825元仅是暂定价，且信扬公司未向其开具发票，亦不符合其的结算条件；双方虽签订《市场综合布线工程合同》，但双方在签订该合同前达成的《协议书》中约定信扬公司就市场综合布线工程是无偿施工，施工完成后由信扬公司运营管理14年，该合同是双方达成的协议书的具体履行，根据《合同法》第91条的规定，市场综合布线工程的工程款已同信扬公司所获得的管理收益权相互抵销，其无需再向信扬公司支付工程款，请求依法驳回信扬公司诉请，并反诉请求若判决其支付工程款，则判令信扬公司交还运营管理权；若信扬公司不交还运营权，则判令信扬公司返还其已支付的5万元。信扬公司对祥云公司的反诉请求不予认可，称双方签订的合同及协议是各自独立的，请求依法驳回祥云公司的反诉请求。一审法院认为，信扬公司与祥云公司签订的《协议书》、《市场综合布线工程合同》系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应为有效。合同签订后，信扬公司已完成祥云公司市场二期工程全部房屋的布线施工。本案争议焦点为：信扬公司所干工程是否经过验收及结算，工程总价款应为多少，信扬公司的本诉请求和祥云公司的反诉请求是否合法有据。根据庭审查明的事实，祥云公司副总王辉于2013年底在双方形成的《工程竣工验收单》签字并注明符合设计要求，王辉的签字行为系职务行为，应视为工程已经祥云公司验收，祥云公司称工程至今未验收，无证据支持，不予采信。关于工程是否结算及工程价款问题，结算目的就是对工程价款进行确认，双方签订《市场综合布线工程合同》对此约定存在矛盾之处，合同第17条约定130825元是暂定价款，第19条又约定合同总金额是130825元，信扬公司以合同第19条约定认为工程价款为130825元，而祥云公司以合同第17条约定认为130825元仅是暂定工程价款，就工程价款的认定需结合双方提供的其他证据综合认定，考虑双方一致认可信扬公司施工的工程量就是祥云公司市场二期工程全部房屋的综合布线施工，施工过程中并未发生工程量的变化，且信扬公司提供的《工程竣工验收单》上，明确注明合同金额为130825元，祥云公司在该竣工验收单上签字并未提出异议，再竣工验收后祥云公司向信扬公司支付5万元程款时，对130825元金额亦无提出异议，祥云公司在工程完工验收后长达2年多的时间内，未提交就工程价款向信扬公司提出过异议的证据，综合上述证据及事实，能够认定130825元是双方认可的工程价款，祥云公司已付5万元，还需向信扬公司再支付工程款80825元。就信扬公司主张的利息及滞纳金，祥云公司未依约向信扬公司支付工程款，应按合同约定向信扬公司支付利息及滞纳金，但滞纳金的计算方法约定过高，应予调整，经核算，利息及滞纳金应为14548元。就祥云公司抗辩的双方签订的协议书约定信扬公司无偿进行市场综合布线施工，以享有的运营管理权来抵销布线施工费用，双方签订的合同及协议中对此均无约定，祥云公司的反诉请求，证据不足，不予支持。遂依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第二百六十九条、《最高人民法院关于民事诉讼证据规则》第二条之规定，判决：一、祥云公司于判决生效后十日内向信扬公司工程款80825元、利息及滞纳金14548元，合计95373元；二、驳回信扬公司的其余本诉请求；三、驳回祥云公司的反诉请求。如果未按判决所指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费2277元（信扬公司已预交），由信扬公司承担91元，祥云公司承担2186元，祥云公司承担部分于上款付款时一并向信扬公司支付；反诉案件受理费525元（祥云公司已预交），由祥云公司承担。二审中，当事人没有提交新证据。本院经审理查明：一审法院查明的事实属实，本院予以确认。本案争议的焦点问题是：祥云公司是否应当向信扬公司支付工程款；信扬公司是否应当向祥云公司返还通信管理运营权。本院认为：祥云公司与信扬公司签订的《协议书》、《市场综合布线工程合同》，系双方当事人的真实意思表示，且未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。合同生效后各方当事人均应依照约定全面履行义务。信扬公司依照约定完成布线施工后，双方签订了《工程竣工验收单》，其中明确注明合同金额130825元，因此祥云公司应当向信扬公司支付下欠工程款80825元、利息及滞纳金14548元。祥云公司上诉称《市场综合布线工程合同》仅是形式，实质上并不需要支付款项，但其提交的证据不足以证明其该项主张，故本院不予采信。祥云公司要求信扬公司向其返还西安市石化大道1号市场二期的通信管理运营权，信扬公司对此不持异议，故本院依法予以支持。综上所述，祥云公司的上诉请求部分成立。依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项“原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更”规定，判决如下：一、维持西安市未央区人民法院（2015）未民初字第07836号民事判决第一项、第二项；二、撤销西安市未央区人民法院（2015）未民初字第07836号民事判决第三项；三、本判决生效后十日内，陕西信扬天成通信技术有限公司向西安祥云置业有限公司返还西安市石化大道1号市场二期的通信管理运营权；四、驳回西安祥云置业有限公司其余诉讼请求。若未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2802元(已由陕西信扬天成通信技术有限公司预交)，二审案件受理费1050元(已由西安祥云置业有限公司预交)，共计3852元，由西安祥云置业有限公司负担2200元，陕西信扬天成通信技术有限公司负担1652元。本判决为终审判决。审判长  田任华审判员  张 鹏审判员  郝海辉二〇一六年四月十七日书记员  汪靖朝