广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）穗中法民二终字第1629号上诉人（原审原告）：徐培罗，住浙江省苍南县。委托代理人：涂洪刚，广东凡立律师事务所律师。委托代理人：何可言，广东凡立律师事务所实习律师。上诉人（原审被告）：何建平，住广东省云浮市云城区。上诉人徐培罗、何建平因合同纠纷一案，不服广州市白云区人民法院（2015）穗云法民二初字第249号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院经审理查明：2013年7月23日，徐培罗（甲方）与何建平（乙方）签订《项目合作协议》（以下简称《合作协议》），内容如下：“经甲乙双方友好协商，在平等互利的基础上，就广州艺展商业投资有限公司玉石展厅解决货源问题达成以下协议：一、由甲方提供经营玉石场地，统一经营，统一管理。面积包括：A一层430平方米、B一层870平方、B二层957平方，总面积：2257平方米；二、乙方在收到首期资金日起，一个星期后开始把玉石精品展厅置货；三、付款方式：首期付款甲方在签订协议后的第二天支付给乙方200000元人民币（大写：贰拾万元整），乙方把A区一层430平方米置货完后，甲方马上把二期款项300000元人民币（大写：叁拾万元整）给乙方；乙方把B区一二层共1827平方米置货完后，甲方马上把押金500000元人民币（大写伍拾万元整）给乙方；四、配货方式：乙方配货给甲方，运来广州一切运费由甲方承担，如退货或换货，一切运费由乙方承担。另外，乙方给甲方配货，以甲方货架配满为标准；五、甲方经营成功，再付500000元人民币（大写：伍拾万元整）给乙方，如甲方经营失败，乙方应退还给甲方押金500000元人民币（大写：伍拾万元整）；六、甲方场地的玉石货品，如两个月后需要退或换货，乙方无条件给甲方自由决定；七、后附货品清单（见附件）；……等等。”协议签订后，徐培罗于2013年7月24日向某建平汇款200000元，于2013年9月3日向某建平汇款300000元。2013年10月9日，徐培罗（甲方）与何建平（乙方）签订《工艺品货品管理协议》（以下简称《管理协议》），内容如下：“经甲乙双方友好协商，在平等互利的基础上，就广州白云艺展的玉博工艺店合作经营达成以下协议：一、由甲方提供经营场地，统一经营，统一管理；二、乙方提供货品，并明确货品的进货单价及数量，经双方验收后的货品，由甲方负责保管，如有遗失或损坏的，按已销售处理；三、乙方的货品在甲方以销售后的次月的15日结算，结算价为进货价的85%，并把进货价的85%退回乙方，另15%作为甲方的销售营运费用；四、乙方提供的货品，须在甲方的场地合作6个月以上，对卖不出的货品可退货或换货；……等等。”徐培罗向何建平汇款后，何建平依约向徐培罗送货，徐培罗员工对货物予以签收。徐培罗在其开设的“玉博工艺店”售卖上述物品。2014年年初，徐培罗终止经营。何建平于2014年10月31日向原审法院提起诉讼，要求徐培罗向其支付货款1308662.38元及利息，原审案号为（2014）穗云法民二初字第2083号，该案审理过程中，徐培罗于2015年1月5日向原审法院提起本案诉讼，要求解除合同并要求何建平返还货款500000元。原审诉讼中，徐培罗认为在《管理协议》签订后，《合作协议》继续有效，《管理协议》是对《合作协议》的补充并对部分事项予以变更，《管理协议》将徐培罗、何建平双方的关系从合作变更为代理销售，徐培罗的主要义务是支付货款，何建平的义务是提供货物，何建平对于经营的损失不承担责任，徐培罗有权利予以退货，徐培罗、何建平双方是买卖合同关系；何建平认为《合作协议》签订后，因双方的合作方式发生变更，遂又签订了《管理协议》，将之前的权利义务归结到新的协议中，双方利益分成按销售价格进行分配，《管理协议》不是对《合作协议》的补充，《合作协议》已经终止，双方的权利义务以《管理协议》为准，涉案协议明确约定徐培罗提供场地并享有可以无条件退货的权利，证明徐培罗、何建平双方是合作合同关系，共同承担风险，货品销售出去后双方按合同约定比例来分成，徐培罗、何建平双方不是买卖合同关系。原审庭审中，徐培罗对诉讼请求予以变更，明确其向何建平支付的50万元为货款，要求何建平返还50万元货款；徐培罗表示因在《管理协议》中确定徐培罗、何建平双方为买卖关系，徐培罗卖不出去的货品可予以退货或换货，鉴于何建平在履行合同过程中存在违约行为，其迟延交付货物导致合同目的无法实现，徐培罗要求解除涉案两份协议，在徐培罗向何建平退还货物后涉案50万元货款何建平应予以返还。何建平不同意解除合同，认为其在履行合同过程中不存在违约行为，因徐培罗没有将场地装修好才导致何建平没有按时交货，但徐培罗已签收何建平的货物，若何建平存在违约行为导致合同目的无法实现，徐培罗在何建平未按时交付货物时就应提出解除合同并要求赔偿损失，但直至何建平起诉徐培罗要求其支付货款后，徐培罗才在案件中起诉要求解除合同并返还50万元；何建平表示涉案50万元为徐培罗向何建平支付的合作费用，是徐培罗支付给何建平的报酬即纯利润，何建平为履行合同也付出了成本，用于支付何建平已经垫付的采购石材、人员加工费、水电费、租金等运营费用。2015年1月5日，徐培罗向原审法院起诉，请求判令：1.何建平返还徐培罗500000元；2.何建平承担案件诉讼费。原审法院认为：双方当事人争议焦点问题是：徐培罗与何建平签订的《项目合作协议》、《工艺品货品管理协议》的效力及性质问题；徐培罗向何建平支付的涉案50万元款项的性质问题；何建平在履约过程中是否存在根本违约，徐培罗是否享有单方合同解除权。（一）关于涉案两份合同的效力及性质问题。徐培罗、何建平签订的《合作协议》、《管理协议》是双方当事人的真实意思表示，合同内容未违反法律、行政法规的强制性规定，上述两份协议合法有效。《管理协议》签订时，并未约定《合作协议》终止履行，《管理协议》中对货品管理、销售分成、结算方式及退换货的约定应为对《合作协议》的补充，徐培罗、何建平双方对上述两份协议均应恪守履行。涉案合同约定的经营方式为徐培罗提供场地，何建平提供货品，货品由徐培罗负责保管并销售，徐培罗在售出货品后按照进货价的85%支付何建平，由此可见，《管理协议》只是对利益分配方式进行了补充，何建平只收取进货价的85%，“玉博工艺店”由徐培罗个人管理经营、其超过进货价的利润由徐培罗单方享有，涉案两份协议并不包含共担风险、共享利润的利润分配约定，而何建平在将货品交付徐培罗后，已将货品所有权转移给徐培罗，徐培罗享有退货及换货的权利。因此，根据涉案合同对双方权利义务的约定，《合作协议》及《管理协议》具备买卖合同的基本特征，应定性为买卖合同，何建平主张双方签订的协议是合作合同，原审法院不予采纳。（二）关于徐培罗向何建平支付的50万元款项的性质问题。首先，根据《合作协议》约定，在徐培罗向何建平支付20万元后，何建平将A区置货完毕，徐培罗再将二期款项30万元支付给何建平，何建平称上述款项为合作费用，是徐培罗向何建平支付的纯利润即何建平为履行合同而垫付的石材、人工等费用，但未提交证据予以证实，且在徐培罗提供经营场地、何建平提供货品的经营方式下，何建平除了向徐培罗提供涉案货品以外并未向徐培罗提供其他的服务或货品，将涉案50万元款项解释为合作费用不符合常理；其次，《合作协议》约定何建平将B区置货完毕后，徐培罗将押金50万元支付何建平，但押金50万元徐培罗并未向何建平支付，在《管理协议》中双方也未就押金及涉案50万元款项进行约定，而徐培罗、何建平双方在原审庭审中均否认涉案50万元为押金，故徐培罗向何建平支付的50万元款项并非押金；第三，《管理协议》约定货品交付徐培罗后由徐培罗负责保管并销售，在销售后的次月15日进行结算，可见徐培罗向何建平支付价款后，何建平已将货品的所有权转移给徐培罗。因此，结合徐培罗、何建平的款项支付及货品交付方式，徐培罗向何建平支付的涉案50万元款项符合货款的基本特征，涉案50万元应为徐培罗向何建平支付的货款。（三）关于何建平在履约过程中是否存在根本违约及涉案两份合同是否应解除的问题。就何建平而言，涉案合同签订后，何建平已收取了徐培罗支付的货款并已向徐培罗交付货品，徐培罗的工作人员已签收货物，何建平已完成了合同约定的主要义务；至于何建平是否迟延交货，因徐培罗、何建平双方提交的货品签收记录上对签收时间无法确定，但徐培罗收取何建平货物后一直未就何建平送货问题提出异议，可见何建平交付货物的时间是否迟延对合同的履行未产生实际影响，何建平在履行合同过程中并不存在根本违约，徐培罗要求解除合同无事实法律依据。综上，本案仅凭双方当事人提交的证据及已查明的事实来看，不能认定何建平存在违约行为，故徐培罗提出何建平因何建平违约致使合同目的不能实现，主张解除合同并要求何建平返还50万元的诉讼请求因缺乏事实依据原审法院不予支持。综上所述，原审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国合同法》第六十条之规定，于2015年5月21日作出判决：驳回徐培罗的诉讼请求。案件受理费8800元，由徐培罗负担。判后，上诉人徐培罗、何建平均不服原审判决，分别向本院提起上诉。徐培罗上诉称：（一）《项目合作协议》及《工艺品货品管理协议》是双方在自愿平等的基础上签订的，没有违反法律、行政法规的强制性规定，应为有效合同。两份协议的约定符合买卖合同的基本特征，其性质应是买卖合同。（二）涉诉的50万元应为货款，涉诉的两份合同均约定徐培罗可自由退、换货。根据《项目合作协议》的约定，在徐培罗向何建平支付20万元后，何建平将A区置货完毕，徐培罗再将二期款项30万元支付给何建平，徐培罗向何建平支付的50万元的性质应为货款。《项目合作协议》第六条约定：“甲方场地的玉石货品，如两个月后需要退或换货，乙方无条件给甲方自由决定。”《工艺品货品管理协议》第四条约定：“乙方提供的货品，须在甲方的场地合作6个月以上，对卖不出的货品可退货或换货。”该协议签订于2013年10月9日，双方已合作超过六个月，徐培罗要求退货符合协议的约定。（三）原审判决认为“被告在履行合同过程中并不存在根本违约，原告要求解除合同无事实法律依据”属于事实认定错误。1.何建平的违约行为导致合同目的不能实现，徐培罗依法享有法定解除权。何建平的违约行为，表现为以下两个方面。首先，徐培罗与何建平于2013年7月23日签订《项目合作协议》，约定“首期付款甲方在签订协议后的第二天支付给乙方200000元人民币，乙方把A区一层430平方米置货完后，甲方马上把二期款项300000元人民币给乙方。”徐培罗于2013年7月24日向何建平支付货款20万元，2013年9月3日向何建平支付30万元，但何建平收到货款后迟迟不发货，直到2013年10月8日才将部分货物送到。何建平迟延履行合同义务，是违约行为。其次，《工艺品货品管理协议》中约定的分成方式为“销售后结算”，但何建平在大部分货物未销售的情况下，于2014年10月31日向原审法院提起诉讼（案号：（2014）穗云法民二初字第2083号），要求徐培罗支付货款。该行为严重违反合同中关于“销售后结算”的约定，导致该合同无法继续履行，合同目的落空。根据《合同法》第九十四条第四款的规定：“第九十四条有下列情形之一的，当事人可以解除合同：……（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的。”徐培罗具有法定解除权，徐培罗要求解除合同有事实和法律依据。原审判决认为何建平在履行合同过程中并不存在根本违约属于事实认定错误。2.徐培罗已向何建平退货，并完成交接，即双方用默示的意思表示对解除合同达成合意。2014年10月31日，何建平向原审法院提起诉讼，要求徐培罗支付货款（案号：（2014）穗云法民二初字第2083号）。2015年6月8日，在该案法官的主持下，徐培罗向何建平退还297件货物，并完成退货的交接手续，即徐培罗与何建平之间就解除合同达成合意，徐培罗与何建平之间的买卖合同于徐培罗将货物退回何建平时解除。（四）涉诉两份合同解除后，何建平应退还50万元货款。根据我国合同法的相关规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。涉诉两份合同解除后，双方权利义务已经终止，何建平占有涉诉的50万元没有法律依据，因此，何建平应退回货款50万元。综上，徐培罗上诉请求：1.撤销原审判决；2.依法发回重审或改判何建平返还货款50万元人民币；3.本案一、二审诉讼费用全部由何建平承担。何建平答辩称：不同意徐培罗的上诉请求。1.《管理协议》与《合作协议》是合作合同，而并非买卖合同，具体理由与何建平上诉状的意见一致。原审法院审理时，何建平也称本案是合作合同纠纷，而非买卖合同纠纷。2.《合作协议》中约定由何建平供货，徐培罗提供营业场地并统一经营管理，何建平把货放到徐培罗的场地去，而非把货卖给徐培罗，故50万元不是货款，而是何建平与徐培罗合作的收益，该款并未约定何建平需退回给徐培罗。只有徐培罗支付了50万元押金给何建平，何建平才可能将该押金50万元退回给徐培罗，而徐培罗实际并未支付50万元押金给何建平。3.何建平在履约过程中并不存在违约的行为。4.不认可徐培罗上诉理由的第四点，《合作协议》的第三点有约定付款方式，何建平收到的50万元就属于该第三点所约定的款项。何建平上诉称：（一）《管理协议》和《合作协议》是合作合同，而非买卖合同。1.形式上，《管理协议》和《合作协议》有着典型的分工合作经营性质。首先，该协议名为《工艺品货品管理协议》和《项目合作协议》，“管理”“合作”两词表明双方订立协议的初衷是以供销分工模式进行合作管理经营。其次，协议首段对订立协议的目的进行表述，明确是“就广州白云艺展的玉博工艺店合作经营”的事项达成协议。紧随其后，协议第1、第2条也详细阐述了双方在经营中各自的分工任务，即徐培罗提供场地、负责经营与管理，而何建平负责提供货物（这里没有说是销售货物给徐培罗）。很显然，《管理协议》和《合作协议》从一开始就是为了满足双方合作经营工艺品生意的需要而订立的合作合同。再次，通过分析，徐培罗之所以与何建平订立合作协议经营工艺品生意，也是为了减少经营风险，将购置玉器货品的巨额成本移转到何建平身上。2.内容上，《管理协议》和《合作协议》具备了合作合同的基本特征，不属于买卖合同。首先，协议第2条规定了“经双方验收后的货品，由徐培罗负责保管”，即货品的经营管理权从何建平转移到徐培罗，但作为保管标的物，货品的所有权仍归属于何建平，其所有权并没有发生移转，该协议自然也就不属于以转移标的物所有权为基本要素特征的买卖合同。如果是买卖关系，货品验收移交给买家后，货品的一切风险都是由买家承担的，卖家没有理由自己继续承担货品风险，特别是能否再销售出去的经营风险。其次，协议第3条约定了何建平在货物销售后只能收回相当于进货价85%的费用，剩下15%作为徐培罗的销售营运费用。也就是说，何建平在以100%进货价提供货品的情况下，已经首先承担了相当于进货价15%的货品生产成本，体现出双方共享利润、共担风险的合作特性。再次，协议第4条规定何建平货品须在徐培罗场地合作6个月以上，明文确定双方对合作模式达成了共识。再次，协议第4条规定卖不出的货品可退货或换货，表明双方之间并非一锤子的买卖关系，何建平也要承担退换货风险，即货品销售成功与否的结果将由双方共同承担，属于典型的合作性质条款。徐培罗卖不出货品，可以退回给合作方即何建平，这样的模式，经营风险最后都由何建平兜底，故何建平承担了经营风险。何建平既要先承担生产成本，又要在销售出去后分担15%的成本，还要为最后货品无法销售出去的风险兜底，并承担不确定期限的销售时间成本，很显然，共担风险的意思是十分明显的。综上，《管理协议》和《合作协议》无论是形式上的立意初衷，还是内容上的表述体现，都表明其具备合作合同的基本特征，应当定性为合作合同，而非买卖合同。综上，何建平上诉请求：1.撤销原审判决；2.改判认定《工艺品货品管理协议》和《项目合作协议》是合作合同，而非买卖合同；3.改判认定徐培罗支付给何建平的50万元款项是合作费用；4.徐培罗承担本案一、二审诉讼费用。徐培罗答辩称：不同意何建平的上诉请求。《管理协议》与《合作协议》名为合作合同，实为买卖合同。两份合同的总货款为150万元，《合作协议》可看出分三期的货，每期50万元。何建平的供货单上也基本上是150万元的货，150万元的85%约为135万元，与供货清单上的数基本吻合。本案争议的50万元是预付货款。何建平不用承担合作的风险，直接按照货物的货款获得利益，故能反映出案涉两份协议不是合作合同。本院经审理查明：双方对原审判决查明的事实均无异议，本院对原审判决查明的事实予以确认。本院另查明，1.二审庭询中，双方均确认何建平是以个人名义与徐培罗进行接洽，在原审判决后，双方在2015年6月28日对案涉货物进行了交接和退货处理。2.关于案涉合同是否可以继续履行的问题，何建平在二审庭询后答复称，须明确是徐培罗首先违约，徐培罗没有按合同规定办事，如果双方协议继续履行合同，何建平会按合同精神办事把合同提及到的铺面继续铺满货品，但徐培罗必须把合同内指定的铺面装修好，并按合同规定给予何建平50万元押金，如双方协议不再履行合同的，那就直接解除合同，不再产生任何经济利益问题，双方不再给对方提出任何经济赔偿等问题。在这段时间内，何建平所造成的直接经济损失150万元，到现在为止，那批货一直没销售出去，因玉石工艺品是很讲时节及保养的。本院再查明，二审审理期间，徐培罗补充提交了：玉博货品清单表（共5页），拟证实案涉所有货物，除少数已经销售的之外，其他的货品均已退还给何建平。对此，何建平质证认为：其确实有把货品收回，但收回的货品应以有双方及另案原审法院法官及书记员签字的清单记载为准。经审查，徐培罗提交的上述玉博货品清单表（共5页）有何建平原审委托代理人胥某律师的签名，该表最后一页注明货物共计315件，已销售16件，破损2件，余297件已向何建平交接。上述18件货物（已售16件、破损2件）的进货价共计12140.4元（540＋432＋1080＋1620＋151.2×2＋194.4＋248.4＋280.8＋313.2×2＋360＋384×2＋420＋468＋1300＋3500）。此外，双方均确认未对上述已经销售或破损的货物进行结算。本院认为：本案二审争议的焦点，一是案涉《合作协议》、《管理协议》属于买卖合同还是合作合同，案涉争议的50万元属于货款还是属于合作费用；二是何建平是否应将该50万元返还给徐培罗。关于上述争议的第一个焦点问题。本院认为，《中华人民共和国合同法》第一百三十条规定：“买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同”。首先，原审法院对案涉合同属于买卖合同还是合作合同、案涉争议的50万元款项属于货款还是合作费用的问题已经进行了较为详细的分析认定，经审查，原审法院的分析认定并无不当，本院予以确认，不予赘述。其次，根据本案查明的事实，何建平向原审法院另案提起的（2014）穗云法民二初字第2083号案，要求徐培罗向其支付货款1308662.38元及利息，何建平的该诉请符合买卖合同的性质。最后，虽然案涉《管理协议》、《合作协议》中包含“合作经营”等表述，但认定案涉合同的性质，应以合同约定的双方的权利义务为依据。另外，何建平上诉主张其承担了案涉货物的生产成本，以及在案涉货物无法销售出去时的退换货等成本，故案涉合同具备双方共担风险的特征的问题，本院认为，根据案涉合同的约定，在合同正常履行的条件下，上述风险或成本为何建平的单方交易成本，徐培罗并不需要承担。综上，原审判决认定案涉《管理协议》、《合作协议》为买卖合同，案涉争议的50万元款项为货款，并无不当，本院予以确认。何建平的上诉请求，据理不足，本院不予支持。关于上述争议的第二个焦点问题。本院认为，原审判决后，双方在原审法院另案审理过程中已对案涉争议的货物进行了交接和退货处理，鉴此，应认定双方已以实际行为终止了案涉合同的履行，案涉合同已经解除。由于案涉合同并未对案涉争议的50万元在合同解除后如何处理进行约定，且双方已对尚未销售或破损的货物进行了交接和退货处理，故根据权利义务相一致的原则，何建平应将扣减已销售和破损货物货款后的余款返还给徐培罗。根据本案查明的事实，返还款项的金额为489680.66元（500000－12140.4×85%）。徐培罗诉请何建平返还500000元，对超出489680.66元的部分，本院不予支持。至于何建平主张徐培罗存在违约行为导致其遭受损失的问题，由于何建平在本案中并未提起反诉，故本案不予审查，何建平可另行解决。综上所述，原审判决认定事实清楚，本院根据原审判决后新发生的事实进行改判，原审不属错判。徐培罗的上诉理由部分成立，对其成立部分，本院予以支持；对其不成立部分，本院予以驳回。何建平的上诉理由不成立，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、撤销广州市白云区人民法院（2015）穗云法民二初字第249号民事判决；二、在本判决生效之日起七日内，被上诉人何建平一次性向上诉人徐培罗返还489680.66元；三、驳回上诉人徐培罗的其他诉讼请求；四、驳回上诉人何建平的全部上诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费8800元，由上诉人徐培罗负担。二审案件受理费8800元，由上诉人徐培罗负担155元、何建平负担8645元。本判决为终审判决。审判长  国平平审判员  张纯金审判员  徐 艳二〇一六年四月十一日书记员  陶智斌介晨飞