山东省巨野县人民法院民 事 判 决 书（2015）巨民初字第2282号原告董成良，男，1975年2月10日出生，汉族，居民，住山东省巨野县开发区。委托代理人解庆士，山东百士律师事务所律师。被告孟祥成，男，1967年11月7日出生，汉族，居民，住山东省巨野县开发区。委托代理人李安君，山东天地方圆律师事务所律师。被告马凡芹，男，1969年2月1日出生，汉族，居民，住山东省巨野县。被告巨野县恒诚建筑工程有限公司，机构代码：69201393-6。住所地：巨野县青年路西段。法定代表人张经法，该公司总经理。委托代理人马凡芹(本案被告）。被告山东郓城吉能建材科技有限责任公司，机构代码：56143543-4。住所地：山东省郓城县工业园区。法定代表人马前游，该公司经理。委托代理人王磊，男，1976年5月4日出生，汉族，公司员工，住山东省巨野县。委托代理人张景战，巨野腾岳法律服务所法律工作者。原告董成良诉被告孟祥成、马凡芹、巨野县恒诚建筑工程有限公司（下称“恒诚建筑公司”）提供劳务者受害纠纷一案，本院于2015年8月14日立案受理，依法组成合议庭。同年10月20日根据被告恒诚建筑公司申请，依法追加山东郓城吉能建材科技有限责任公司（下称“郓城吉能公司”）为共同被告参加诉讼。2015年12月7日，本院根据原告的申请，依法委托成武县人民医院司法鉴定所对其伤残等级、护理依赖、误工期限、营养期限进行了鉴定。于2016年1月20日公开开庭进行了审理，原告董成良的委托代理人解庆士，被告孟祥成及其委托代理人李安君，被告马凡芹，被告恒诚建筑公司的委托代理人马凡芹，被告郓城吉能公司的委托代理人王磊、张景战到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告董成良诉称，被告恒诚建筑公司承包巨野县开发区东赵官屯社区A5号楼建筑工程，由被告马凡芹负责具体施工，并将外墙保温工程分包给了被告孟祥成。原告董成良受被告孟祥成雇佣从事外墙粘贴保温层工作。2015年4月14日下午，在施工过程中因被告孟祥成雇佣的其他施工人员不慎解错吊篮绳索，致原告施工时站立的踏板倾斜，从10米高空摔下受伤，在巨野县人民医院住院治疗32天，构成9级、10级伤残各一处，被告孟祥成支付了原告住院全部医疗费用，对其他损失未能赔偿。被告恒诚建筑公司、马凡芹将工程分包给不具备施工资质的被告孟祥成施工，具有过错，应当承担连带责任。为此要求被告赔偿各项损失114407.5元。被告孟祥成辩称，该外墙保温工程是从被告郓城吉能公司承包的，每平方米12元，约定施工设备由孟祥成提供，并免费提供安全帽、安全带。原告董成良及王国祥等人均是被告孟祥成雇佣的工人，日工资190元。原告受伤的原因系另一施工人员王国祥解错吊拉绳索所致，原告未系安全带、未佩戴安全帽亦是造成事故的另一原因，本案的赔偿责任应由王国祥及原告自行承担，被告孟祥成不应承担赔偿责任。被马凡芹辩称，被告马凡芹系被告恒诚建筑公司的工地施工技术人员，履行的是职务行为，不应承担赔偿责任。被告恒诚建筑公司辩称，巨野县开发区东赵官屯社区A5号楼建筑工程系被告恒诚建筑公司总承包，负责建筑主体及内外装修的施工，由被告恒诚建筑公司的技术人员马凡芹负责具体施工。主体完工后，将外墙保温工程分包给了具备相应资质的郓城吉能公司施工，并申请追加郓城吉能公司为共同被告参加诉讼。郓城吉能公司指派项目负责人王磊具体负责施工，双方约定安全施工责任全部由郓城吉能公司负责，故原告的损失被告恒诚建筑公司不应承担。被告郓城吉能公司辩称，郓城吉能公司承包的被告恒诚建筑公司的外墙保温工程，又转包给被告孟祥成，郓城吉能公司负责提供原材料，被告孟祥成负责施工，约定每平方12元。被告郓城吉能公司不是接受劳务一方，原告使用的劳动设备均是被告孟祥成提供，原告等人的劳务方式、参与人数亦不受郓城吉能公司指示控制、监督管理。原告的劳动报酬也非郓城吉能公司支付，对于原告的损害郓城吉能公司不存在任何过错，依照法律规定应由接受劳务一方承担赔偿责任。原告及其他施工人员对损害的发生存在重大过错，原告及其工友在劳务过程中没有尽到注意义务，也没有相互提醒应系安全带、戴安全帽，施工人员错解绳索是导致原告受伤的主要原因。经审理查明，被告恒诚建筑公司承建巨野县开发区东赵官屯社区A5号楼建筑工程，施工的具体事项由马凡芹负责。2015年3月20日，被告恒诚建筑公司将该楼房的外墙保温工程承包给被告郓城吉能公司，约定包工包料，每平方米50元。后被告郓城吉能公司提供砂浆、保温板等原料，将该工程转包给被告孟祥成施工，口头约定施工所需的设备机具等由被告孟祥成提供，每平方米12元。孟祥成承包工程后，雇佣原告董成良等人具体施工，2015年4月14日下午，原告董成良在该楼三层室外施工时，因被告孟祥成雇佣的另一施工人员解错吊篮绳索，导致原告施工时站立的踏板倾斜，原告虽腰间系有安全带，仍从三层楼的高空摔下受伤。随即被送到巨野煤田中心医院紧急治疗，后转入巨野县人民医院住院治疗，诊断为：骨盆骨折、右肘挫裂伤、右前臂皮肤擦伤、右腕损伤，住院治疗32天，被告孟祥成支付了全部医疗费。原告董成良住院期间及出院后，由其妻子孙巧云、儿子董萌护理，孙巧云，1970年10月2日出生，董萌，1995年11月2日出生。原告出院后另支出检查治疗费412元。2015年7月27日，原告自行委托巨野县人民医院司法鉴定所对原告的伤残等级、护理依赖、误工日、营养期进行鉴定，原告董成良构成9级、10级伤残各一处；住院期间2人护理（32日）、出院后1人护理58天；误工损失日为180天；营养期为90日。被告孟祥成对原告鉴定结论有异议，申请重新鉴定2015年12月7日，本院委托成武县人民医院司法鉴定所对原告的上述请求事项进行鉴定，同年12月8日，该所出具鉴定结论：原告董成良构成10级伤残；护理期限为120天，1人护理；误工期限180天；营养期90天。原告支付鉴定费3400元。另查明，被告郓城吉能公司2013年9月24日经山东省建筑工程管理局颁发安全生产许可证，三年内许可建筑施工，即具有外墙保温工程施工资质。被告孟祥成无施工资质。原告之父董连钦，1939年9月17日出生，育有五名子女。原告于2015年8月14日向本院起诉，要求被告赔偿医疗费412元、误工费25452元、护理费9607.2元、住院伙食补助费2560元、残疾赔偿金58444元、被抚养人生活费1832.3元、鉴定费3400元、营养费7200元、交通费500元、精神损害赔偿5000元。被告对原告支付的医疗费及构成10级伤残无异议，认为护理期限、误工期时间过长、营养费数额过高。认为精神损害赔偿、交通费数额过高。认为原告村委会及开发区管委会出具的土地被水库被征用、户籍实行城乡一体化管理不符合事实，对原告要求按照城镇居民计算残疾赔偿金及按建筑业标准计算误工费有异议。且原告在本案中存在重大过错，应由其承担主要责任。经调解，达不成协议。本院所确认的上述事实，有当事人的陈述笔录、住院病历、医疗费单据、鉴定书、证人证言笔录等在卷为凭，并经本院开庭质证和审查，可以采信。本院认为，原告董成良在被告孟祥成承包的工地上提供劳务，被告孟祥成支付原告劳动报酬，双方形成个人劳务关系。原告董成良在提供劳务过程中受伤致残，原被告均无异议，本院予以确认。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”被告孟祥成在施工场所未提供给原告必要的安全防护设备，未尽到监督管理责任，对原告的损害存有过错，应当承担赔偿责任。原告董成良系成年人，具有完全行为能力，应当预见高空作业的危险性，而其未尽到安全注意义务，对损害的发生存在过错，亦应承担相应责任。综合原告董成良与被告孟祥成在此次事故中的过错，原告应承担20%的责任，被告孟祥成应承担80%的责任。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（下称司法解释）第十一条第二款规定：“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”被告郓城吉能公司将承包工程中的外墙装修工程分包给了没有施工资质的被告孟祥成，对原告受到的伤害应当与被告孟祥成承担连带赔偿责任。被告恒诚建筑公司将外墙保温工程承包给具有施工资质的被告郓城吉能公司，对原告的损害无过错，不应承担赔偿责任。被告马凡芹系被告恒诚建筑公司的工作人员，对原告的伤害亦无过错，亦不应承担赔偿责任。《中华人民共和国侵权责任法》第十六条规定：“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。”《司法解释》第十九条规定：“医疗费根据医疗机构出具的医疗费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等有关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必需的康复费、适当整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。”原告董成良支出医疗费412元，有医院出具的单据为证，且被告无异议，应予认定。被告孟祥成陈述支付原告住院费用27205.8元，未提供相关证据，亦未要求折抵或返还，本案不予涉及，被告孟祥成可另行主张。《司法解释》第二十条规定：“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤残持续误工的，误工时间可以计算至定残前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或相近行业上一年度职工的平均工资计算。”原告董成良近一年来一直从事建筑行业，其误工损失应当按照2014年度建筑业年平均工资51612元计算。其误工时间鉴定为180天，则误工费为25452元（51612元/年÷365天/年×180天）。《司法解释》第二十一条定：“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员的人数护理期限应当计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因为残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。”原告经鉴定1人护理120天，其护理人员无固定收入，又未举证证明最近三年的平均收入，其护理费应按山东省上年度城镇居民家庭人均可支配收入29222元计算。其护理费为9607元（29222元/年÷365天/年×120天×1人）。《司法解释》第二十二条规定：“交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算，交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。”原告因就医支出部分交通费系实际支出，要求赔偿500元过高，本院酌情支持300元。《司法解释》第二十三条规定：住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费，其合理部分应予赔偿。一般工作人员不出本地市的补助为每天80元，其住院伙食补助费为2560元（80元/天×住院天数32天）。《司法解释》第二十四条规定：“营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。”原告经鉴定营养期为90日，对其要求赔偿营养费的诉讼请求，本院应予支持，但其要求赔偿7200元过高，本院酌情支持2700元。《司法解释》第二十五条规定：“残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。”原告户口性质为“家庭户”，统一登记为居民户口，因开发征用已无耕地，且长期从事建筑业，其收入来源不仅是农业生产，对其残疾赔偿金可按城镇标准计算。原告董成良被评定为10级伤残，40周岁，其残疾赔偿金应当按照山东省上年度城镇居民家庭人均可支配收入29222元计算20年，即58444元（29222元/年×20年×10%）。《司法解释》第二十八条规定：“被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。被扶养人为未成年人的，计算至十八周岁；被扶养人无劳动能力又无其他生活来源的，计算二十年。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。被扶养人还有其他扶养人的，赔偿义务人只赔偿受害人依法应当负担的部分。被扶养人有数人的，年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额或者农村居民人均年生活消费支出额。”原告之父董连钦77周岁，尚需抚养5年，其被抚养人生活费为1832元（18323元×5年×10%÷兄妹5人）。第四知规定：人民法院适用侵权责任法审理民事纠纷案件，如受害人有被抚养人的，应当依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条的规定，将被抚养人生活费计入残疾赔偿金或死亡赔偿金。据此原告董成良的被抚养人生活费1832元应计入残疾赔偿金，则残疾赔偿金总额为60276元(58444元+1832元)。《中华人民共和国侵权责任法》第二十二条规定：“侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。”原告董成良因伤害致残，造成了严重精神损害，要求精神赔偿，本院应予支持。《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条规定：“精神损害的赔偿数额根据以下因素确定：（一）侵权人的过错程度，法律另有规定的除外；（二）侵害的手段、场合、行为方式等具体情节；（三）侵权行为所造成的后果；（四）侵权人的获利情况；（五）侵权人承担责任的经济能力；（六）受诉法院所在地平均生活水平。法律、行政法规对残疾赔偿金、死亡赔偿金等有明确规定的，适用法律、行政法规的规定。”原告要求赔偿精神抚慰金5000元过高，可酌情支持1000元。综上，原告董成良的损失为：1、医疗费412元，2、误工费25452元，3、护理费9607元，4、住院伙食补助费2560元，5、伤残赔偿金为60276元，6、营养费2700元，7、交通费300元，8、精神损害赔偿1000元，9、鉴定费3400元，合计105707元。由被告孟祥成赔偿80%，即84565元，被告郓城吉能公司承担连带赔偿责任。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条；《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条之规定，判决如下：一、由被告孟祥成赔偿原告董成良各项损失84565元，于本判决书生效后十日内履行完毕。二、被告山东郓城吉能建材科技有限责任公司在被告孟祥成的赔偿数额内承担连带责任。三、驳回原告董成良要求被告马凡芹、巨野县恒诚建筑工程有限公司赔偿的诉讼请求。四、驳回原告董成良的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2600元，由原告董成良负担600元，被告孟祥成负担2000元。如不服本判决，可于判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省菏泽市中级人民法院。该判决书生效后，如被告不自动履行，可于履行期满之日起二年内申请人民法院强制执行。审 判 长  吕常运审 判 员  徐福建人民陪审员  杨 犇二〇一六年四月三十日书 记 员  牛 欣