上海市虹口区人民法院民 事 判 决 书（2015）虹民四(民)初字第2044号原告上海忻洋物流有限公司，住所地上海市虹口区。法定代理人张青霞。委托代理人薛叶，上海市广庭律师事务所律师。委托代理人程安卿，上海市广庭律师事务所律师。被告陈洁，女，1987年9月19日出生，汉族，住上海市。法定代理人薛雅萍(系被告母亲)，女，住上海市。原告上海忻洋物流有限公司与被告陈洁劳动合同纠纷一案，本院受理后，依法由审判员范雅萍独任审判，公开开庭进行了审理。原告上海忻洋物流有限公司的委托代理人薛叶律师、被告陈洁及其法定代理人薛雅萍均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告上海忻洋物流有限公司诉称：被告于2010年7月26日至原告处工作，双方劳动合同期限至2014年8月1日。2014年5月15日被告发生工伤，2015年2月11日被相关部门认定为伤残九级。此后，被告明确表示因身体原因无法上班，不同意签订劳动合同，其父亲也提出解除劳动关系，自2015年7月7日起未交付病假证明，故原告在双方合同到期且被告停工留薪期已满1年的情况下，与被告2015年8月1日终止劳动关系并无不当。另原告已经补足了被告2014年5月15日至2015年2月11日期间的工资差额4,937元，故现不服仲裁委裁决诉至本院，要求判令：1、不同意向被告支付2014年5月15日至2015年2月11日停工留薪期间的工资差额4,174元；2、不同意支付违法终止劳动合同的经济赔偿金30,467.12元。维持仲裁委其余裁决。被告陈洁辩称：对于原告陈述的工作时间、工伤认定情况均无异议。工伤等级鉴定后，被告曾至原告公司，当时原告不仅未要求签订劳动合同而且还要求解除劳动关系，之后又反悔催促被告上班。被告为此曾于2015年4月至原告处上班5天，但最终因身体原因而无法坚持。被告父亲并未提出解除劳动关系。被告已经将2015年8月4日之前的病假证明交付原告，且原告在被告医疗期未满的情况下，即终止双方劳动关系不符合法律规定，原告应当支付被告违法终止劳动合同经济赔偿金30,467.12元。同时，被告负伤前12个月月平均工资为4,300元，2014年5月15日至2015年2月11日停工留薪期间，原告仅支付应发工资的80%，应按照仲裁委裁决补付期间的工资差额4,174元。不同意原告的诉讼请求。要求维持仲裁委裁决。经审理查明：被告于2010年7月26日至原告处工作。双方曾签订至2011年7月26日的劳动合同一份，后劳动合同期限被顺延至2014年8月1日。2014年5月15日原告在上班途中被小型客车撞伤，致右额硬膜外血肿，右侧眼眶外侧壁及额颞骨骨折，头皮部皮肤擦挫伤、左肘部皮肤裂伤。同年8月12日被上海市虹口区人力资源和社会保障局认定为工伤。2015年2月11日被鉴定为因工致残程度9级。次日，原告向被告邮寄书面通知一份，告知：你的合同已于2014年7月到期，目前你需要重新签订劳动合同，请在2月16日来公司重新签订并上班，如果不来签订我们将按具体规定办理。同年3月2日原告又邮寄书面通知一份，告知：2月16日你来公司表示脑部未痊愈，经常头部会非常痛，还需要经常请假去看病不能正常上、下班。鉴于你的情况，如还是不能正常上下班，我们公司将终止与你的劳动关系。请你慎重考虑，如不能正常上下班的话，请收到此通知书后尽快来公司办理相关手续。2015年7月原告开具了被告的退工证明，退工日期为同月26日。同年9月9日，被告向上海市虹口区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求原告：1、支付一次性伤残补助金49,059元；2、支付一次性工伤医疗补助金49,059元；3、支付一次性伤残就业补助金49,059元；4、支付2014年5月15日至2015年2月11日停工留薪期工资差额8,600元；5、支付违法解除劳动合同赔偿金45,723元。同年11月3日仲裁委作出裁决：1、原告支付被告一次性伤残就业补助金32,706元；2、原告支付被告2014年5月15日至2015年2月11日停工留薪期工资差额4,174元；3、原告支付被告终止劳动合同经济赔偿金30,467.12元；4、对被告其余请求不予支持。现原告不服该委裁决遂诉至本院。另查明：被告已经向原告递交了2015年7月6日之前的病假证明。另，根据门急诊记录，被告曾于2015年7月7日、7月22日至上海交通大学医学院附属新华医院就诊，该医院分别建议被告各休息2周(至8月4日止)。自2013年5月至2014年4月期间，被告以银行转账和现金支付原告工资，其中2014年3月之前被告通过银行转账支付原告每月应发工资2,800元，2014年4月调整为3,000元。自2014年5月至2015年3月期间，被告支付原告应发工资为每月3,000元。同年4月支付应发工资3,200元。2014年6月16日、8月15日又分别支付原告病假工资220元和7月的补贴220元，共计440元。原告于2015年3月31日补付被告2014年8月至2015年3月期间的工资差额共计4,937元(其中2014年8月至2015年1月每月补440元、2015年2月至3月每月补1,148.50元)。又查明：被告对于2014年5月15日发生的交通事故曾起诉李薇和中国平安财产保险股份有限公司上海分公司，要求二被告支付误工费3.5万元等。2015年3月27日华东政法大学司法鉴定中心受理虹口交警支队的委托，对被告的精神状态予以鉴定，对伤残程度、休息、护理、营养期限进行评定，华政[2015]法医精残字第299号司法鉴定意见书载明的鉴定意见为：“被鉴定人陈洁于2014年5月15日的交通事故受伤，使其患有脑损害所致精神障碍，构成XXX伤残。给予被鉴定人陈洁休息期300日，护理期150日，营养期90日。”2016年2月16日本院一审判决中国平安财产保险股份有限公司上海分公司支付被告10个月的误工费共计18,200元。仲裁审理中，原告表示并未通知被告解除劳动关系，并确认被告负伤前12个月月平均工资为4,300元。本院审理中，对于被告受伤前12个月(即2013年5月至2014年4月)的月平均工资，原告表示被告2013年5月、6月每月工资为3,800元(其中现金发放1,500元)、7月至12月工资为4,000元(其中现金发放1,200元)、2014年1月至4月为4,300元(其中现金为1,500元)，据此被告受伤前12个月月平均工资为4,066.67元。被告则表示上述期间被告确实以银行转账和现金支付工资，具体数额以原告签收为准，不认可原告陈述的金额，其受伤前12个月月平均工资为4,300元。上述事实，由仲裁裁决书、(2015)虹民四(民)初字第1673号民事判决书、劳动合同、劳动合同备忘录、认定工伤决定书、初次(复查)鉴定结论书、通知、付款凭单、退工证明与双方当事人的陈述等证据予以佐证。本院认为：公民和法人的合法权益应受法律保护。一、被告于2015年2月11日被鉴定为因工致残程度9级，此后应当根据医嘱上班。现根据双方提供的证据材料与双方当事人的陈述，被告已向原告交付了2015年7月6日之前的病假证明，同时根据被告的门急诊记录，上海交通大学医学院附属新华医院建议被告自2015年7月7日起休息4周即休息至8月4日，可见其病情确实不适合上班，况且被告伤残等级鉴定后，双方虽然未签订劳动合同，但属于事实劳动关系，原告于2015年7月26日与被告解除劳动关系时，被告医疗期尚未期满，而原告虽然在通知中告知要求签订劳动合同，但并无证据证明曾交付被告劳动合同文本，无证据证明被告拒绝签订劳动合同，故原告之行为已经构成违法终止，应当支付被告违法终止劳动合同的赔偿金。对于赔偿金的工资基数，应当以2014年7月至2015年6月期间的月平均工资为准，鉴于2014年7月1日至2015年2月11日停工留薪期间的工资应当以被告受伤前12个月工资为准，对此原告在仲裁中确认被告负伤前12个月月平均工资为4,300元，但本院审理中又认为月平均工资为4,066.67元，但仅向本院提供了被告银行转账部分的工资清单，未提供现金支付部分的工资清单，无充足证据推翻仲裁陈述，故本院据此认定上述期间被告的月平均工资为4,300元。自2015年2月12日起，原告2015年2月支付被告病假工资为3,000元、4月调整为3,200元，此后原告未支付被告工资。据此计算被告终止劳动合同的赔偿金基数高于仲裁委计算的基数。鉴于被告对此并未提起诉讼，视为放弃诉讼权利，故原告应当按照仲裁委裁决支付被告终止劳动合同的赔偿金共计30,467.12元。二、2014年5月15日至2015年2月11日被告停工留薪期间，被告每月从原告处取得应发工资3,000元，同时根据本院(2015)虹民四(民)初字第1673号民事判决，中国平安财产保险股份有限公司上海分公司亦应当按照每月1,820元的标准，支付被告10个月(即2014年5月15日至2015年3月15日)的误工费，现被告上述期间所得的工资数额实际已经高于受伤前所得，故根据填平原则，被告要求原告支付2014年5月15日至2015年2月11日停工留薪期工资差额的请求，本院不予支持。双方对仲裁委其余裁决均无异议，本院予以确认。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条之规定，判决如下：一、自本判决生效之日起七日内，原告上海忻洋物流有限公司支付被告陈洁终止劳动合同经济赔偿金共计30,467.12元；二、自本判决生效之日起七日内，原告支付被告一次性伤残就业补助金32,706元；三、被告其余请求不予支持。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费10元，减半收取5元，由原、被告各半负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第二中级人民法院。审判员  范雅萍二〇一六年四月五日书记员  陈 晔附：相关法律条文《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。