江苏省连云港市中级人民法院民 事 判 决 书(2015)连民终字第00953号上诉人（原审原告）董永波。委托代理人刘琴，江苏汉平律师事务所律师。上诉人（原审被告）安阳建力集团有限公司，住所地河南省安阳市北关区人民大道东段路北。法定代表人许金岭，该公司董事长。委托代理人范乃康，该公司职员。被上诉人（原审被告）徐继国。被上诉人（原审被告）安阳建力集团有限公司连云港分公司，住所地江苏省连云港市海州开发区振兴路4-483号。负责人杨金庆，该公司经理。委托代理人范乃康，该公司职员。被上诉人（原审被告）江苏尚荣房地产开发有限公司，住所地连云港市海州区海宁大道8号。法定代表人黄灿辉，该公司总经理。委托代理人郭中方、王广凤，江苏田湾律师事务所律师。原审被告俞士海。委托代理人徐继国。上诉人董永波、安阳建力集团有限公司（以下简称安阳公司）因与被上诉人徐继国、安阳建力集团有限公司连云港分公司（以下简称安阳连云港分公司）、江苏尚荣房地产开发有限公司（以下简称尚荣公司）、原审被告俞士海建设工程施工合同纠纷一案，不服连云港市海州区人民法院（2013）新民初字第03278号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年4月22日立案受理后，依法组成合议庭，于2016年2月25日公开开庭审理了本案，上诉人董永波的委托代理人刘琴，安阳公司的委托代理人范乃康，被上诉人尚荣公司的委托代理人王广凤，安阳连云港分公司的委托代理人范乃康，徐继国并作为原审被告俞士海的委托代理人到庭参加诉讼。本案现已审理终结。董永波一审诉称：2012年3月18日，董永波与徐继国、俞士海签订《外墙保温施工合同》，约定董永波承揽尚荣公司开发的东方领秀6号楼外墙保温和涂料工程。合同签订后，董永波依约履行合同，该工程于2012年5月底完工。该工程竣工验收后交付使用。2013年4月26日，在双方核帐后签订了东方领秀结算单，确认徐继国、俞士海、安阳连云港分公司、安阳公司共欠董永波工程款484895元。董永波认为，徐继国、俞士海、安阳连云港分公司、安阳公司应承担给付工程款的责任，尚荣公司应在欠付工程款范围内承担连带责任。故请求法院判令徐继国、俞士海、安阳连云港分公司、安阳公司、尚荣公司连带支付董永波工程款484895元及利息（从2013年4月24日起，按照中国人民银行同期贷款利率计算），并承担本案诉讼费用。徐继国一审辩称：我们在2012年的工程都是和厂方直接供货，2012年以后外墙涂料都是一起包的，与董永波的账没有结清，工程已经完工，但尚未结算完毕，钱款没有付清。答辩人在本工程中只作为安阳公司的管理人员。对尚荣公司与安阳公司之间的审计报告真实性有异议。综上，答辩人对董永波不应承担还款义务，安阳公司应承担还款义务，尚荣公司应承担连带责任。俞士海一审辩称：我是徐继国工地上的会计，工程不是我做的，请求驳回董永波对俞士海的诉讼请求。安阳公司、安阳连云港分公司一审辩称：一、我方与董永波无任何法律关系，答辩人不是本案适格被告，董永波起诉答辩人诉讼主体错误，答辩人从未与董永波签订过任何合同，与董永波之间不存在合同关系，董永波与徐继国所签合同各项内容的真实性答辩人不得而知，答辩人不应承担相应责任；二、徐继国不是我公司员工，签合同是其个人行为，与我公司无关；三、根据合同相对性，董永波应向徐继国主张权利，要求答辩人承担责任无法律依据。尚荣公司一审辩称：经第三方审计工程结算价款为61119097.50元，我方给付安阳公司62996447.50元，已经超付，故不存在欠款。董永波诉称事项是与徐继国之间的，并非建设工程施工合同，不能突破合同的相对性，即使董永波诉称的事项是真实的，董永波应向徐继国主张权利，无权向他人主张。原审法院经审理查明：2010年12月20日，尚荣公司向安阳公司发送《中标通知书》，确定安阳公司为尚荣公司开发的东方领秀小区2-7号楼工程的中标人，中标范围和内容为土建、水电安装等施工，中标价为5947.109952万元，中标工期为460天。后尚荣公司将东方领秀小区2-7号楼工程承包给安阳公司施工，安阳公司组织安阳连云港分公司进行施工。2011年4月6日，安阳公司与徐继国签订一份《建设工程施工合同》，约定：安阳公司将东方领秀一期2号、3号、6号楼主体工程承包给徐继国施工，合同工期为：开工日期2011年4月8日（以开工报告为准），竣工日期为2012年6月2日，合同工期总日历天数为420天，合同价款为37174310元等内容。2012年3月18日，俞士海代表徐继国与董永波签订一份《外墙保温施工合同》，约定：1、工程承包范围：徐继国将东方领秀6号楼外墙挤塑板保温系统全部工程发包给董永波施工。外墙2，3.5，5厘米厚挤塑板外墙外保温系统，墙面积约9000平方米左右。操作工艺和施工内容严格按国家标准和乙方的施工工艺及施工技术规范执行，即从刷界面剂开始，到贴挤塑板，网格布加锚固件（6-8/平方米）固定，到粉饰防裂砂浆抹平的全过程的施工。2、合同工期：自合同签订后接到甲方通知开工，满足施工条件日起，25天施工期（雨天除外），如因非乙方原因和其他非人为原因除外。3、合同价款及付款方式：外墙保温系统（饰面为涂料工艺）2，3.5，5厘米挤塑板每平方米单价为对应的挤塑板厚度48，58，68元，工程量以实际施工面积计算为标准。付款方式：签订合同之日起所有工程完成后经质检部门验收合格后付至总造价的60%，工程竣工验收合格之后付总造价的35%（8月份前）留5%为保修金；竣工验收合格起保修一年后无质量问题的，一周内付清余款。合同还就其他事项进行约定。合同签订后，董永波即组织工人施工并完工交付使用。2013年4月24日，东方领秀小区2-7#楼竣工验收，2013年6月6日，东方领秀小区2-7#楼竣工验收备案。2013年4月26日，董永波与徐继国进行结算，确认工程总价款为1161895.68元，扣除已付677000元，尚余484895元未付。原审法院另查明，2013年1月5日，受尚荣公司委托，江苏新时代工程项目管理咨询有限公司（以下简称新时代公司）对东方领秀小区2-7号楼工程造价进行审计，审定价款为61119097.50元，安阳公司对此予以认可，并在审定单中加盖印章。原审诉讼中，尚荣公司提供付款凭证证明截至2012年11月13日，尚荣公司已向安阳公司付款62996447.50元，安阳公司对此予以认可。原审法院认为：承包人未取得建筑施工资质或超越资质等级，与发包方签订的建设工程施工合同为无效合同。本案尚荣公司将2-7号楼工程发包给安阳公司施工，后安阳公司将2、3、6号楼的主体工程分包给徐继国施工，此后徐继国又将6号楼外墙涂料工程转包给董永波，故安阳公司与徐继国之间签订的《建设工程施工合同》、董永波与徐继国之间签订的《外墙保温施工合同》属无效合同。董永波作为6号楼外墙涂料工程的实际施工人，在其施工的工程已竣工并交付使用的情况下，依法享有按照其实际施工的工程量主张工程款的权利。因董永波与徐继国已结算工程款，尚欠工程款484895元，故董永波起诉要求徐继国给付工程款484895元，原审法院予以支持。俞士海系徐继国工地上的会计，受徐继国的委托在施工合同上签名，故其不应当承担给付责任。安阳公司将工程违法分包给不具备建设施工企业资质的徐继国施工，应与徐继国承担连带给付责任。因施工合同系安阳公司与徐继国签订，且安阳连云港分公司与董永波之间无合同关系，亦非违法分包人，不应当承担给付责任。董永波按东方领秀2-7#楼竣工验收时间，即2013年4月24日起，要求按照中国人民银行同期贷款利率计算利息，不违反法律规定，原审法院予以支持。发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。本案尚荣公司作为发包人，其举证证明已不欠付工程款，对此安阳公司也予以认可。董永波虽称尚荣公司欠付，但未举出充分证据予以证明，故对董永波要求尚荣公司承担责任的主张，原审法院不予支持。综上，原审法院依据《中华人民共和国合同法》第一百零九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第一项、第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下：一、徐继国于判决生效之日起十日内给付董永波工程款484895元及利息（自2013年4月24日起至实际给付之日止，按中国人民银行同期同档贷款基准利率计算）。二、安阳公司对上述款项承担连带给付责任。三、驳回董永波其他诉讼请求。一审案件受理费8570元，保全费2940元，共计11510元，由徐继国与安阳公司连带负担。上诉人董永波不服原审判决，向本院提起上诉称：原审法院认定尚荣公司不欠付工程款事实不清，证据不足。尚荣公司委托新时代公司出具的造价书与连云港市中级人民法院（2014）连民初字第0013号案件中出具的报告，针对同样的标的做出了不同的工程价款，不应采信。同时，2013年1月5日新时代公司造价报告出具后，尚荣公司表示给付款项已经超付，但在2013年1月17日又给付了工程款，再次说明新时代公司的造价报告有虚假成分。另外，在宋长银、杜久松执行案件过程中通过执行法官到安阳公司调查后，安阳公司实际没有固定场所和工作人员，只有一个负责收发的人员，也就是尚荣公司将该工程发包给安阳公司，安阳公司发包给本案上诉人，实际都是尚荣公司一手操作，也与尚荣公司和徐继国签订的协议中，尚荣公司总承包方的内容约定相一致。该执行案件终结是以尚荣公司支付工程款终结的，江苏省高级人民法院（2015）苏审二民申字第00322号判决裁定书认为尚荣公司欠付工程款，应承担欠付连带责任。由此可见，实体上和法律上可以确认尚荣公司欠付工程款的事实，否则没有必要代替安阳公司支付工程款。综上，请求二审法院依法改判。上诉人安阳公司不服原审判决，向本院提起上诉称：1、安阳公司与董永波不存在合同关系，对其与徐继国签订的《外墙保温施工合同》的真实性、合法性、关联性均有异议。2、董永波与徐继国形成的是承揽合同关系，原审法院认定董永波为实际施工人无事实与法律依据。3、董永波不是实际施工人，因此不能突破合同相对性，安阳公司不应该承担连带责任。同时董永波的上诉不能成立，请求二审法院依法改判或发回重审，驳回董永波的上诉请求。被上诉人徐继国与原审被告俞士海共同答辩称：根据江苏省高级人民法院（2015）苏审二民申字第00322号民事裁定书，尚荣公司仍欠安阳公司工程款，并对工程没有进行实质性的结算，在进行工程备案时私刻了安阳公司的公章，因此，所欠付的工程款应由尚荣公司和安阳公司承担，因尚荣公司和安阳公司都未按合同和答辩人进行支付工程款和决算，徐继国在工程中只作为了管理人员，因此不承担给付工程款的责任，俞士海是施工项目部的会计。被上诉人尚荣公司答辩称：一审法院认定事实清楚，尚荣公司与安阳公司已经结算完毕，并确已经支付完毕安阳公司工程款，省院的裁定认定事实不清，程序违法，不应当作为裁判的依据。尚荣公司不欠安阳公司工程款，不承担欠付责任。尚荣公司和安阳公司签订建设工程施工合同是安阳公司通过法定招投标程序中标尚荣公司工程，安阳公司是具有一级建筑资质的公司，签订合同真实有效，安阳公司是总承包人。被上诉人安阳连云港分公司答辩称：同意上诉人安阳公司的意见。二审期间，上诉人董永波向本院提供以下证据：1、江苏省高级人民法院（2014）苏审二民申字第358号民事裁定书，该份裁定是安阳公司与欧世宝的再审审理情况，欧世宝的身份和董永波身份同样，只是所干的项目不同，在该民事裁定确认欧世宝为实际施工人。2、江苏省高级人民法院（2015）苏审二民申字第00322号民事裁定书，证明尚荣公司一审举证的工程造价报告书不能作为工程款结算依据，尚荣公司依然欠付工程款。上诉人安阳公司、被上诉人安阳连云港分公司共同质证称：对证据1的真实性无异议，对其内容与实际情况有差异。对证据2的真实性无异议，但对其认定的事实有异议，尚荣与安阳的账目已经结清，尚荣公司不欠安阳公司工程款。被上诉人徐继国与原审被告俞士海共同质证称:对两份裁定书无异议。董永波确实是实际施工人。被上诉人尚荣公司质证称：对证据1真实性无异议，可以看出尚荣公司以及全部支付工程款不承担欠付责任。对证据2形式上的真实性无异议，但该裁定认定事实不清，证据不足，安阳公司与尚荣公司的结算真实有效，付款均是通过银行转账或承兑汇票的方式支付，是真实的，认定尚荣公司欠付工程款没有依据。被上诉人徐继国向本院提供以下证据：江苏省建筑工程造价咨询合同，合同双方是尚荣公司和新时代公司，证明尚荣公司在新时代公司所出具的报告书在合同中有明确规定，只作为建设单位竣工备案，不作为竣工结算的依据，并在合同中有明确描述不含真实性的结算审核，建设单位与施工单位发生结算纠纷，咨询单位概不负责，且此咨询合同是由市中院法官和同样案件的当事人高育东一起到新时代公司调取的，并由市中院法官寄到省高院。上诉人董永波质证称：对合同的真实性无异议，新时代公司出具的工程造价咨询报告书不能如实反映涉案工程的真实造价，也不能作为工程款的结算依据，更不能成为尚荣公司不欠付工程款的依据。而且新时代公司是先后出具两份价格不一的报告书，在（2015）苏审二民申字第00322号案件中，安阳公司代理人对报告书不认可，虽然之后安阳公司出具说明，但是代理人的权限只是代表安阳公司作出陈述，安阳公司自己先后的陈述矛盾，故该报告书不能作为安阳公司与尚荣公司已经结算完毕的依据。上诉人安阳公司、被上诉人安阳连云港分公司共同质证称：坚持一审中的陈述意见。另外，尚荣公司和新时代公司做此报告后，安阳公司连云港分公司认可此报告。被上诉人尚荣公司质证称：对该合同形式上的真实性无异议，但该合同签订时是我公司与造价公司单方签订合同，安阳公司未参与，新时代公司认为没有施工单位的介入为了避免造价公司作出的结算施工单位不认可，给造价公司带来了职业风险，要求必须写上不作为结算依据的内容，但在实际审核结算过程中安阳公司知道了对工程结算的事宜，同意与我公司一并结算并委托新时代公司一并审核结算，在实际造价结算过程中，安阳公司全程参与介入，最终由新时代公司形成结算报告书，并且由安阳公司、尚荣公司、新时代公司签章认可，因此尚荣公司提交的结算报告书仍然是真实有效的，最终结算价款是由各方认可的，并不存在上诉人所称的不真实的事情，因此该咨询合同并不能否定结算报告书的真实有效。另外，在上诉人董永波没有证据证明尚荣公司存在欠付工程款情况下，尚荣公司与安阳公司结算仍然有效，款项支付也是真实的。经审查，本院对董永波及徐继国提供的证据的真实性、合法性均予以认可。本院经审理查明，原审法院查明的事实属实，本院依法予以确认。本院认为：被上诉人尚荣公司将其开发的东方领秀小区2-7号楼工程发包给上诉人安阳公司，双方为此签订的建设工程施工合同系双方真实意思表示，且不违反我国法律、行政法规的强制性规定，合法有效。之后，安阳公司将其中2、3、6号楼主体工程分包给被上诉人徐继国，徐继国又将6号楼外墙涂料工程转包给董永波，因徐继国、董永波个人不具有施工资质，故安阳公司与徐继国、徐继国与董永波之间签订的施工合同因违反法律的强制性规定而无效。由于涉案工程已经竣工验收，董永波主张剩余工程款符合法律规定，应予支持。安阳公司上诉虽称董永波与其无合同关系，对董永波与徐继国之间签订的合同持有异议，但该合同已经过徐继国认可，结合徐继国与董永波已经结算并支付部分工程款的事实，能够确认董永波确实承建了6号楼外墙涂料工程，故本院对安阳公司的该项上诉理由不予采信。安阳公司上诉还称董永波与徐继国签订的合同系承揽合同，原审法院认定董永波为实际施工人没有事实和法律依据，董永波无权突破合同相对性向其主张权利，其不应当承担连带给付责任。对此，本院认为，建设工程施工合同属于特殊的承揽合同，其特殊之处在于标的不是普通的物，而是建设工程，且工程量庞大复杂、工期长、标的额高，除受承揽合同的相关法律规定约束外，还要受到相关建筑行业法律、法规的调整，本案中董永波施工的标的是建设工程的一部分，在施工过程中也按照建筑行业法律、法规的相关规定及合同约定履行了合同义务，其与徐继国签订的合同符合建设工程施工合同的特征，有权依照建设工程施工合同的相关规定向安阳公司主张权利，故本院对安阳公司的该项上诉理由也不予采信。董永波上诉主张原审法院认定尚荣公司不欠付工程款事实不清，证据不足，尚荣公司应在未付工程款范围内承担连带给付责任，本院经审理后认为，从尚荣公司与新时代公司签订的建设工程造价咨询合同看，双方已明确该结算报告不含真实结算审核，只作为建设单位竣工备案用，不作为竣工结算依据。由于该工程造价咨询报告不能反映涉案工程的真实造价，故尚荣公司主张以该工程造价咨询报告审定的价款作为结算依据，不能成立。据此，江苏省高级人民法院作出的（2015）苏审二民申字第00322号民事裁定书认为尚荣公司所举证据不足以证明其与安阳公司已结算完毕，尚荣公司不欠付安阳公司工程款，所以尚荣公司应在欠付安阳公司工程款范围内对实际施工人承担连带给付工程款责任，从而驳回了尚荣公司的再审申请。故本院对董永波的上诉理由予以采信。综上，安阳公司的上诉理由和上诉请求不能成立，董永波的上诉理由和上诉请求能够成立。原审法院认定事实有误，判决存有不当，本院依法予以纠正。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持连云港市海州区人民法院（2013）新民初字第03278号民事判决第一、二项；二、撤销连云港市海州区人民法院（2013）新民初字第03278号民事判决第三项；三、江苏尚荣房地产开发有限公司在欠付安阳建力集团有限公司工程款范围内对徐继国应给付董永波的工程款及利息承担连带给付责任；四、驳回董永波要求安阳建力集团有限公司连云港分公司、俞士海对工程款及利息承担连带给付责任的诉讼请求。一审案件受理费8570元，保全费2940元，共计11510元，由徐继国、安阳建力集团有限公司和江苏尚荣房地产开发有限公司连带负担，于给付上述款项时一并给付董永波；二审案件受理费8570元（董永波、安阳建力集团有限公司已分别预交8570元），由安阳建力集团有限公司负担4285元，江苏尚荣房地产开发有限公司负担4285元，江苏尚荣房地产开发有限公司所负担的4285元于给付上述款项时一并给付董永波；董永波、安阳建力集团有限公司多预交的二审案件受理费，本院予以退回。本判决为终审判决。审 判 长  程 晨代理审判员  严伟晏代理审判员  吴雪莹二〇一六年四月二十七日书 记 员  杨 慧法律条文附录《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。第二审人民法院审理上诉案件，可以在本院进行，也可以到案件发生地或者原审人民法院所在地进行。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。