福建省泉州市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2016）闽05刑终459号原公诉机关福建省永春县人民检察院。上诉人（原审被告人）康玉淇，男，1991年2月4日出生于福建省永春县，汉族，初中文化，务农，住永春县。曾因犯盗窃罪于2014年1月3日被泉州市鲤城区人民法院判处有期徒刑一年；又因犯盗窃罪于2015年6月18日被晋江市人民法院判处有期徒刑十个月并处罚金人民币2000元，刑期自2015年2月16日起至2015年12月15日止。现因涉嫌犯盗窃罪于2015年12月15日被永春县公安局刑事拘留，2016年1月21日被逮捕。现羁押于永春县看守所。上诉人（原审被告人）陈金发，男，1987年11月27日出生于福建省永春县，汉族，小学文化，务工，户籍地永春县，现住晋江市。曾因犯盗窃罪于2006年6月28日被永春县人民法院判处有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币2000元；又因犯盗窃罪于2013年3月5日被仙游县人民法院判处有期徒刑二年，并处罚金人民币3000元，2014年10月21日刑满释放。现因涉嫌犯盗窃罪于2015年11月13日被抓获，2015年11月16日被永春县公安局刑事拘留，同年12月3日被逮捕。现羁押于永春县看守所。福建省永春县人民法院审理福建省永春县人民检察院指控原审被告人康玉淇、陈金发犯盗窃罪一案，于2016年3月23日作出（2016）闽0525刑初34号刑事判决。原审被告人康玉淇、陈金发不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，审查上诉人的上诉理由，讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定，2015年1月21日凌晨1时许，被告人康玉淇、陈金发伙同康某琦、康某东、赵某杰（均为未成年人、另案处理）等五人到永春县玉斗镇玉斗村康氏宗祠大门前，盗走被害人康某看护的石雕圆鼓一对；被告人康玉淇、陈金发以人民币1000元的价格销赃给林某，被告人康玉淇分得600元、陈金发分得400元；经鉴定该对石雕圆鼓的价值为人民币12000元。该石雕圆鼓已被公安机关从林某处扣押，并发还给被害人康某。另查明，被告人康玉淇因犯盗窃罪于2015年6月18日被晋江市人民法院判处有期徒刑十个月并处罚金人民币2000元，刑期自2015年2月16日起至2015年12月15日止。被告人康玉淇因本案于2015年11月12日被永春县公安局从正在服刑的福州榕城监狱押解回永春县侦查，于2015年12月15日被福州榕城监狱刑满释放，同日被永春县公安局刑事拘留。被告人陈金发于2015年11月13日在漳州市龙海市角美镇建宏村其租房的二楼楼梯处被公安机关抓获。原判认定上述事实的证据有：被害人康某的陈述，同案人康某琦、康某东、赵某杰的陈述，证人林某等的证言，被告人康玉淇、陈金发的供述，被盗现场照片，被告人康玉淇、陈金发及同案人康某琦、康某东、赵某杰指认辨认作案现场及其相互指认辨认的笔录、照片，被告人康玉淇、陈金发指认辨认销赃地点的笔录及照片，扣押决定书、扣押笔录，扣押、发还物品清单，永春县价格认定局的价格鉴定结论意见书，鉴定意见通知书、到案经过、抓获经过、工作说明，罪犯解回再审函，泉州市中级人民法院（2006）泉刑终字第694号刑事裁定书，仙游县人民法院（2013）仙刑初字第174号、泉州市鲤城区人民法院（2014）鲤刑初字第3号、晋江市人民法院（2015）晋刑初字第2218号刑事判决书及相关释放证明书；被告人康玉淇、陈金发的户籍证明。原审法院认为，被告人康玉淇、陈金发的行为均已构成盗窃罪。被告人康玉淇、陈金发在共同犯罪中均行为积极，应根据各被告人在共同犯罪中所处地位及作用的大小，判处相应的刑罚。被告人康玉淇、陈金发在归案后均如实供述犯罪事实，庭审中又自愿认罪，依法予以从轻处罚。被告人康玉淇、陈金发均在刑罚执行完毕后五年内又再故意犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法予以从重处罚。被告人康玉淇在刑罚执行完毕前，发现其在判决宣告以前还有其他罪没有判决，应当实行数罪并罚；被告人康玉淇、陈金发所盗窃的赃物已被公安机关追缴并发还给被害人，减少被害人的损失，对二被告人均酌情予以从轻处罚。被告人康玉淇、陈金发的违法所得应予以追缴。据此，原审法院依法做出判决：一、被告人康玉淇犯盗窃罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币二千元；与晋江市人民法院（2015）晋刑初字第2218号刑事判决书判决被告人康玉淇犯盗窃罪判处的有期徒刑十个月，并处罚金人民币二千元，实行数罪并罚，决定合并执行有期徒刑一年九个月，并处罚金人民币四千元；二、被告人陈金发犯盗窃罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币二千元；三、被告人康玉淇的违法所得人民币六百元、陈金发四百元，予以追缴，上缴国库。上诉人康玉淇诉称：其归案后如实供述犯罪事实，庭审中自愿认罪，协助公安机关追回赃物，应减轻处罚；在共同犯罪中不属于行为积极，没有动手实施盗窃，销赃也是陈金发联系，只分得赃款600元，不应与陈金发判处相当的刑罚；请求二审减轻处罚。上诉人陈金发诉称，其在共同犯罪中不是主犯，原判量刑过重，请求从轻处罚。经审理查明，原审法院认定上诉人康玉淇、陈金发伙同他人在2015年1月21日凌晨到永春县玉斗镇玉斗村康氏宗祠大门前，盗走被害人康某看护的价值12000元石雕圆鼓一对；上诉人康玉淇、陈金发以1000元的价格销赃给林某，上诉人康玉淇分得600元、陈金发分得400元；案发后，该对石雕圆鼓被追回的事实清楚。原审认定犯罪事实的证据均经原审法院开庭质证，其来源合法，内容真实、充分，能够相互印证，本院予以确认。本院认为，上诉人康玉淇、陈金发以非法占有为目的，伙同他人采用秘密手段窃取他人数额较大的财物，其行为均已构成盗窃罪。在共同犯罪中，上诉人康玉淇、陈金发与他人相互配合，完成了盗窃，后又共同销赃，二人的行为均属积极，作用明显，故上诉人康玉淇提出在共同犯罪中不属于行为积极的意见、上诉人陈金发提出其在共同犯罪中不是主犯的意见均不能成立，不予采纳。上诉人康玉淇、陈金发均在刑罚执行完毕后，五年内故意再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法予以从重处罚。上诉人康玉淇在刑罚执行完毕前，发现其在判决宣告以前还有其他罪没有判决，应当实行数罪并罚。上诉人康玉淇、陈金发归案后均如实供述犯罪事实，一审庭审中又自愿认罪，依法予以从轻处罚。涉案的赃物已被公安机关追缴并发还，减少了被害人的损失，对上诉人康玉淇、陈金发均酌情予以从轻处罚。原审判决认定事实清楚，定罪和适用法律正确，审判程序合法。原审判决根据上诉人康玉淇、陈金发的犯罪事实、性质和具体情节，对上诉人康玉淇、陈金发做出的量刑适当，上诉人康玉淇、陈金发提出再予从轻处罚的上诉意见，均不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第六十五条第一款、第六十九条、第七十条、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第一项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长  柯志同审 判 员  张 黛代理审判员  夏 简二〇一六年四月二十九日书 记 员  蔡凌轩附：本案适用的法律和司法解释条文《中华人民共和国刑法》第二百六十四条盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。第六十五条第一款被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第七十条判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现被判刑的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当对新发现的罪作出判决，把前后两个判决所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。已经执行的刑期，应当计算在新判决决定的刑期以内。第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。