.MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px}新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州塔城地区中级人民法院民事判决书(2016)新42民终89号上诉人(原审原告、反诉被告)：克拉玛依市明远装饰有限公司，住所地：克拉玛依市幸福路3-10号，组织机构代码证：68646935-5。法定代表人：吴定红，系该公司总经理。委托代理人（特别授权）：窦廷贵，新疆扬眉律师事务所律师。被上诉人(原审被告、反诉原告)：新疆天博宏发投资有限公司，住所地：沙湾县大泉乡三道沟村居民点南侧，组织机构代码证：56438443-3。法定代表人：李国清，系该公司董事长。委托代理人（特别授权）：李勇，男，1983年2月12日出生，新疆天博宏发投资有限公司副总经理，现住沙湾县。委托代理人：杨海成，新疆明强律师事务所律师。上诉人克拉玛依市明远装饰有限公司（以下简称明远公司）因与被上诉人新疆天博宏发投资有限公司（以下简称天博公司）承揽合同纠纷一案，不服沙湾县人民法院（2014）沙民二初字第352号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年1月20日立案受理后，依法组成合议庭于2016年2月29日公开开庭进行了审理，上诉人明远公司的法定代表人吴定红及其委托代理人窦廷贵、被上诉人天博公司的委托代理人李勇、杨海成到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。原审法院审理查明：2012年4月2日，原告（反诉被告）与被告（反诉原告）签订《承揽合同》一份，合同约定由原告（反诉被告、乙方）为被告（反诉原告、甲方）位于沙湾县三道沟农业部农村人才培训中心单位工程外墙进行真石漆面施工。合同约定工程单价为68元/㎡，工程量暂定为7000㎡，结算时以实际工程量乘以价格予以结算。合同第二条约定项目的内容及质量技术要求：1、执行国家标准及现行国家强制性标准，质量标准为合格。2、按照定作方要求制作安装（严格按照施工方在装修定价的施工程序进行施工，1：腻子刮平、刮直，2：底油一遍，3：真石漆一遍，4：中涂一遍，5：面漆）。合同第五条约定付款方式及期限为签订合同后甲方向乙方支付工程总造价的20%为定货款，供方及时安排产品的生产及运输，待工程施工进行到一半的时候，甲方向乙方支付工程总造价的20%为民工工资款及货款，工程完工的当天付工程总造价的20%为民工工资；余款在真石漆工程施工结束验收合格后于2012年底扣除保修金外全部付清，其中扣留3%为一年质量保证金，带工程保修期满后，乙方完全履行了保修义务，甲方付清质量保证金（不付利息）。保修期为两年，保修期从工程竣工验收合格之日起计取。合同第六条约定违约责任为：1、若不能按合同约定的时间交工，乙方应承担违约责任，应向甲方支付违约金，同时还赔偿由于误工给发包方带来的损失，每延误一天，罚500元。2、乙方使用的材料质量不合格、施工质量造成不合格的，应承担全部经济责任损失。3、甲方不能按合同约定的时间支付工程款时，甲方应承担违约责任病支付每天500元的违约金和相应的滞纳金及误工费，造成其他经济损失由甲方承担。合同落款由原告（反诉被告）在承揽方处加盖公章，由被告（反诉原告）在定作方处加盖公章。双方当事人均陈述培训中心、食堂、展厅外墙仿真石漆面工程于2012年5月施工完毕，游泳馆于2012年10月施工完毕。第一次庭审中，反诉原告称反诉被告施工的仿真石漆面工程质量不合格，当庭提出对工程质量进行鉴定。原审法院于2014年8月1日委托新疆中远工程检测有限公司（以下简称中远公司），对反诉被告施工的沙湾三道沟农业部农村人才培训中心外墙真石漆面工程是否合格及维修费用进行鉴定。2014年11月1日，中远公司作出新疆中远[2014]法文鉴字第140号《鉴定意见书》。该《鉴定意见书》第四条鉴定分析第（二）款分析记载：1、培训中心：1）楼梯处1#点：有翘起现象（腻子层翘起），不符合规范要求。2）西面墙2#点：有1.2m真石漆边翘起，不符合规范要求。3）楼梯处长5.6m，高0.5m处均空鼓翘起，不符合规范要求。2、游泳馆：1）6#点：真石漆面直接喷于抹面砂浆之上，不符合合同要求。2）换气孔处真石漆脱落较严重，不符合规范要求。3、游泳馆内外温差较大，尤其冬季室内蒸汽较大，造成外墙真石漆脱落较为严重。4、生态酒店外墙真石漆变色较为严重，为外挂空调机冷凝水冲于真石漆上造成。第五条鉴定意见记载：培训中心1#、2#及楼梯处需局部铲除重新施工、游泳馆6#及换气孔处需铲除重新施工。生态酒店外墙真石漆变色较为严重，为外挂空调机冷凝水冲于真石漆上造成。第六条价值评估记载沙湾县三道沟农业部农村人才培训中心外墙真石漆面工程修复费用为143579.00元，并附明细。第二次庭审中，双方当事人提出对工程量重新进行核算。2015年11月29日，经双方核算，由被告（反诉原告）出具《天博园区外墙真石漆工程面积结算清单》，记载：宾馆面积：3418.93㎡×68元/㎡=232487.24元；展厅培训中心：1786.5㎡×68元/㎡=121482元；展厅：972.27㎡×68元/㎡=66114.36元；游泳馆：1922.64㎡。面积合计为8100.34㎡。金额合计为420083.60元。备注：由于所有外墙墙面缺少一道工序（未做面漆），造成墙面缺少保护层，游泳馆外墙真石漆质量经我方验收不合格，暂不列入结算范围，需返工（剔凿墙面）造成的损失扣除该施工队15.00元/㎡。已结付工程款35万元，需扣除款项1922.64×15.00元/㎡=28839.60元，即余结工程款为420083.60元-350000元-28839.60元=41244元。原告（反诉被告）并未在该结算清单上签名，但其认可核算的施工工程量为8100.34㎡。原告（反诉被告）、被告（反诉原告）均认可被告（反诉原告）已付工程款35万元。另查明，被告（反诉原告）支付鉴定费26000元。以上查明的事实，有原告（反诉被告）、被告（反诉原告）举证及双方当庭陈述在案佐证。原审法院认为，承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。本案中，原告（反诉被告）与被告（反诉原告）之间签订的《承揽合同》，是当事人真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。合同一经生效，当事人应当及时全面履行合同义务。本诉部分，双方当事人均认可沙湾三道沟农业部农村人才培训中心、食堂、展厅的外墙仿真石漆面工程于2012年5月施工完毕，游泳馆于2012年10月施工完毕，且该培训中心场地已经投入使用至今。因被告至今尚未付清全部工程款，现原告主张被告支付下欠工程款有事实和法律依据，该院予以支持。根据双方当事人2015年11月29日核算出的工程量，结合原、被告签订的《承揽合同》中约定的工程单价68元/㎡，计算出被告尚欠付原告工程款200823.12元（总工程量8100.34㎡×单价68元/㎡-已付35万元）。被告辩称因原告施工的游泳馆工程质量不合格，2015年11月29日双方核算工程量时，将游泳馆的工程单价扣减15元/㎡。因被告提交的2015年11月29日双方核算的工程量清单中，原告并未签名，原告认可工程总量为8100.34㎡，对该数据该院予以确认。但对于扣减游泳馆工程单价，系被告单方作出的行为，并未得到原告的确认，双方也并未对游泳馆工程单价达成新的合意，故对被告单方作出扣减游泳馆工程单价的行为，该院不予采纳。原告主张由被告承担逾期付款产生的违约金。因原告施工的工程投入使用至2013年春季，即发生仿真石漆面部分空鼓、脱落、变色等现象，此时原、被告双方并未对工程进行验收。虽原告提出曾由案外人彭某某、肖某某进行工程量核算，但核算清单上并没有被告单位公章或工作人员签名，且核算清单不是工程验收凭证，故原告主张按照《承揽合同》第五条的约定，由被告支付500元/天的违约金，没有事实依据，该院不予支持。反诉部分，反诉原、被告签订的《承揽合同》第二条约定工程质量标准应为合格。但反诉被告施工的外墙仿真石漆面工程经中远公司鉴定，培训中心、游泳馆墙面局部施工不符合规范要求或不符合合同要求，需铲除重新施工。《中华人民共和国合同法》第一百零七条的规定：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。现反诉原告主张由反诉被告支付《鉴定意见书》所记载的工程修复费用143579元，有事实和法律依据，该院予以支持。反诉被告虽辩称其只认可《鉴定意见书》中培训中心的维修费用，游泳馆部分不认可，鉴定选取的游泳馆6#点没有刮腻子是巧合，且是因为冬季室外温差大，导致仿真石漆面脱落严重。反诉被告的辩解系单方陈述，没有证据予以佐证，且《承揽合同》中约定了仿真石漆面的施工工艺，反诉被告并未按照施工工艺进行施工，将真石漆面直接喷于抹面砂浆上，缺少刮腻子这一工艺，不符合《承揽合同》的约定。故反诉被告的该项辩解理由，该院不予采纳。遂判决：一、被告新疆天博宏发投资有限公司于该判决生效后十日内支付原告克拉玛依市明远装饰有限公司下欠工程款200823.12元。二、驳回原告克拉玛依市明远装饰有限公司的其他诉讼请求。三、反诉被告克拉玛依市明远装饰有限公司于该判决生效后十日内支付反诉原告新疆天博宏发投资有限公司工程修复费用143579元。明远公司上诉称，首先，一审法院对明远公司要求天博公司承担逾期付款产生的违约金的诉请不予支持有违事实。明远公司施工的工程在2012年10月已完工，12月份已投入使用，由天博公司的技术人员肖佳清进行工程量核算。天博公司对肖佳清作出的工程量核算不予认可，这个责任应由天博公司承担。涉案合同为承揽合同，明远公司交付施工工程后，天博公司虽未出具明确的验收单据，但其在2012年冬天就已投入使用，其实际使用的行为理应认定为对工程已经验收。故天博公司拖延支付工程款，应按照合同约定承担违约金。其次，一审判令明远公司支付天博公司工程修复费用143579元有违公正。涉案工程的修复费用主要是对游泳馆的修复费用，鉴定意见分析的很清楚，”游泳馆内外温差较大，尤其冬季室内蒸汽较大，造成外墙真石漆脱落较为严重”。鉴定意见的陈述是最有力的证据，明远公司无需举证。一审法院以6#选点没有刮腻子而认定明远公司未按照施工工艺进行施工，属以点盖面，有违公正。真石漆脱落的原因不是明远公司真石漆质量不合格造成的，不应由明远公司承担所有的修复费用。第三，一审适用简易程序审理本案，严重超审限。采用简易程序审理的案件，应当在立案之日起三个月内审结。人民法院在审理过程中，发现案件不宜适用简易程序的，应裁定转为普通程序。一审采用简易程序审理本案实际审限为一年又三个月，程序严重违法。最后，鉴定意见有造假嫌疑，存在重大瑕疵，不应作为定案依据。鉴定程序委托时间在后，鉴定在先。没有有资质的司法鉴定人员在场。关于游泳馆部分的鉴定，吴定红签名系伪造。鉴定机构在未收取鉴定费用的情况下出具鉴定意见不合常理。鉴定人员也未出庭接受双方当事人的质询。对已经使用两年之久的墙面涂料工程进行鉴定，明显不符合实际。综上，请求依法撤销原审判决第二、第三项，依法予以改判。天博公司答辩称，首先天博公司在本案中不存在违约行为。天博公司按照合同约定期限支付工程款，未付工程款的支付条件是验收合格。明远公司施工的外墙真石漆质量不合格，经鉴定是明远公司偷减工序造成。2013年春季天博公司在与明远公司验收时就提出了整改意见，明远公司一直拖延拒不整改，明远公司在一审时提供的关于工程量的书证对此有明确的反映，故是明远公司违约。其次，关于鉴定意见，系天博公司申请法院委托，程序合法、鉴定内容也合法。明远公司提出鉴定有瑕疵造假没有事实依据。一审时，明远公司也没有申请鉴定人出庭就鉴定事实进行质证，故鉴定是合法的。最后，关于程序和法律适用方面，本案审理程序正确，审限扣除了鉴定时间。本案不适用最高法关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第十三条的规定，由于明远公司施工的工程存在明显质量问题，鉴定机构进行了鉴定，质量问题产生的原因是明远公司偷逃施工工序造成的。综上，一审判决正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。经二审审理查明的事实与一审一致，本院予以确认。另查明，双方均认可涉案外墙真石漆工程的工程量是8100.34平方米，已付工程款为350000元。本案的争议焦点：1、在本案承揽合同关系中，双方是否存在违约行为，如违约，违约责任如何承担。2、涉案的鉴定程序是否合法，鉴定意见能否作为本案的定案依据。本院认为，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。明远公司要求天博公司承担逾期付款产生的违约金。根据双方签订的承揽合同第五条对付款方式及期限的约定，余款在真石漆工程施工结束验收合格后支付。明远公司提供的肖某某的证明及彭某某的结算清单均是对工程量的核算，并不是工程验收凭证。本案是外墙真石漆承揽工程，不适用最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定。由于双方未对工程进行验收，故对明远公司要求天博公司承担逾期付款产生的违约金的请求不予支持。双方签订的承揽合同第二条对工程的质量标准及施工工序进行了明确约定。根据明远公司提供的彭某某于2012年12月8日出具的结算清单显示压顶上部真石漆不合格、游泳馆外墙真石漆颜色不一致需要返工处理、游泳馆未刮腻子。涉案的外墙真石漆工程在2013年春季，便出现了变色、起壳、脱落等质量问题。天博公司电话通知明远公司的法定代表人吴定红现场查看并要求其进行整改。吴定红认可确实收到了通知，但陈述通知的内容是去看游泳馆大量掉皮是什么原因造成的。故，明远公司承揽的涉案的外墙真石漆工程确实存在质量问题，明远公司应承担相应的违约责任。一审时天博公司申请法院对涉案的外墙真石漆工程质量是否合格和损失进行鉴定，经鉴定培训中心、游泳馆外墙局部施工不符合合同要求及规范要求，需铲除重新施工。培训中心、游泳馆外墙真石漆工程修复费用为143579元。一审庭审时，明远公司的法定代表人吴定红对培训中心重新施工的损失认可，也愿意承担培训中心部分的鉴定费用。仅对游泳馆外墙真石漆工程修复费用不予认可，其主张鉴定意见造假、存在重大瑕疵，不应作为定案依据，但其未提供证据予以证实，其在一审时未对鉴定意见提出任何异议，也未申请重新鉴定。关于二审时明远公司主张的鉴定在先，委托在后，及关于交纳鉴定费的异议，天博公司均作出了合理解释，且此非为重大瑕疵，不足以推翻整个鉴定意见。故，对明远公司主张鉴定意见不能作为本案定案依据的上诉理由不予采信。根据鉴定意见关于游泳馆的鉴定分析显示游泳馆内外温差较大，尤其冬季室内蒸汽较大，造成外墙真石漆脱落较为严重。天博公司作为定作方，负有对涉案承揽工程进行验收的义务，涉案的外墙真石漆工程在2012年10月已经全部施工完毕，根据双方承揽合同第五条约定，天博公司应在2012年年底前进行验收，其未进行及时验收，应对未及时验收致使损失扩大部分承担相应的责任。鉴于双方在涉案的承揽合同关系中均存在过错，酌情确定培训中心及游泳馆外墙真石漆工程修复费用由明远公司负担70%，天博公司负担30%。关于明远公司上诉称一审适用简易程序，严重超审限，程序违法的问题。根据《最高人民法院关于适用的解释》第二百六十九条第一款之规定，当事人就案件适用简易程序提出异议，人民法院经审查，异议成立的，裁定转为普通程序；异议不成立的，口头告知当事人，并记入笔录。明远公司一审就本案适用简易程序审理并未提出任何异议，一审法院也不存在超审限审理问题。故，对明远公司该上诉理由不予采信。综上，原审判决认定事实部分错误，应当予以改判。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持沙湾县人民法院（2014）沙民二初字第352号民事判决第一、二项；二、撤销沙湾县人民法院（2014）沙民二初字第352号民事判决第三项；三、上诉人克拉玛依市明远装饰有限公司于本判决生效后十日内支付被上诉人新疆天博宏发投资有限公司外墙真石漆工程修复费用100505.3元。一审本诉案件受理费8239元，适用简易程序减半收取4120元，由上诉人克拉玛依市明远装饰有限公司负担2332元，由被上诉人新疆天博宏发投资有限公司负担1788元。一审反诉案件受理费4300元，适用简易程序减半收取2150元，由上诉人克拉玛依市明远装饰有限公司负担1080元，由被上诉人新疆天博宏发投资有限公司负担1070元；二审案件受理费7381元（上诉人克拉玛依市明远装饰有限公司预交8239元），由上诉人克拉玛依市明远装饰有限公司负担5167元，由被上诉人新疆天博宏发投资有限公司负担2214元。鉴定费26000元，由上诉人克拉玛依市明远装饰有限公司负担18200元，由被上诉人新疆天博宏发投资有限公司负担7800元。投递费100元，由上诉人克拉玛依市明远装饰有限公司负担。本判决为终审判决。审判长刘琳代理审判员杜慧杰代理审判员张玲二〇一六年四月七日书记员杨文婷