上海市徐汇区人民法院民 事 判 决 书（2015）徐民四(民)初字第2041号原告季秋野，男，汉族，住上海市闵行区。委托代理人徐永相，上海市申汇律师事务所律师。被告上海地通建设（集团）有限公司，住所地上海市化学工业区。法定代表人张建德，董事长。委托代理人谭波。被告上海鑫泰房地产发展有限公司，住所地上海市徐汇区。法定代表人严志荣，董事长。委托代理人孙永国。委托代理人陈林霞。原告季秋野诉被告上海地通建设（集团）有限公司（以下简称“地通公司”）、上海鑫泰房地产发展有限公司（以下简称“鑫泰公司”）建设工程合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原、被告委托代理人到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告诉称，2007年4月13日，两被告与原告签订《建筑安装内部施工承包协议》，共同将位于上海市徐汇区宛平南路XXX号的阳光滨江中心酒店及办公楼±0.00以上建筑工程（以下简称“涉讼工程”）发包给原告施工。双方就施工相关事宜均作了约定。合同签订后，原告组建项目部并按约组织人员进场施工。2010年10月15日，被告与原告签订《合同终止协议》，终止了双方签订的《建筑安装内部施工承包协议》。经原告与被告结算，确认原告已完工程造价为120,024,962元，扣除两被告已经支付的工程款107,617,703元，尚欠工程���12,407,259元。原告多次催讨未果，故诉至法院请求判令：1、两被告向原告支付工程款12,407,259元及逾期付款的利息（以12,407,259元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率，自2012年7月18日起计算至判决生效之日止，暂计870万元）；2、原告对承包工程拍卖或折价的价款优先受偿。被告地通公司辩称，对于原告所称的工程款金额没有异议，但因为原告没有及时提供发票，所以没有付款。同时，根据双方的相关约定，在未付的工程款中还应扣除税金以及2.5%的管理费。原告个人没有承揽工程的资质，双方签订的承包协议是无效的，原告的起诉超过了诉讼时效，故不应支付利息，原告也没有优先受偿权。要求驳回原告诉讼请求。被告鑫泰公司辩称，鑫泰公司是阳光滨江中心酒店及办公楼的建设单位，将该工程总包给了地通公司，地通公司又将涉讼工程���包给了原告，鑫泰公司与原告之间没有施工合同关系。鑫泰公司已向地通公司支付工程款，地通公司如何向原告支付工程款不受鑫泰公司控制，因此原告不应向鑫泰公司主张工程款。原告与地通公司的合同是无效的，而且已经超过诉讼时效。要求驳回原告诉讼请求。经审理查明，2006年,被告鑫泰公司(发包方、甲方)与被告地通公司（承包方、乙方）签订《建筑安装工程施工合同》，由被告鑫泰公司将位于宛平南路的酒店及办公楼工程发包给被告地通公司，包工包料，总建筑面积237969平方米（其中地上：170523平方米，地下：67446平方米），工期自2006年9月15日至2009年10月30日，造价暂估49500万元，承包范围包括全部土建及部分水电安装。双方同时对相关的权利义务均进行了约定。在该合同落款处，除加盖有被告鑫泰公司印章外，还加盖有被告鑫泰公司原法定代���人刘某名章。2007年4月13日，原告（乙方、承包方）与被告地通公司（甲方、发包方）签订《建筑安装内部施工承包协议》，约定：由甲方将位于徐汇区宛平南路XXX号的阳光滨江中心酒店及办公楼±0.00以上建筑工程（即涉讼工程）发包给乙方承包施工；工程内容为酒店及办公楼及甲方指定的附属工程（三、四型站等）；承包方式为双包；承包范围为酒店及办公楼±0.00以上施工图以内全部土建（结构、填充墙、内粉刷、毛地坪等，甲委部分除外），毛坯房交房；工程造价暂估20,000万元（以各项工程竣工决算为准）；2007年7月进场，2007年12月中旬开始施工，2009年9月结构封顶，2009年3月竣工；该工程结构二十层结束十天内付该部分工作量的50%工程款（2008年春节前达到节点要求，支付已完工程进度款20%），结构封顶（包括砼水箱浇筑完毕）后十天内再支付二十层结构以下工作量的25%，外脚手架全部拆完后十天内再支付二十层结构以下工作量的5%，二十层结构以上按当月完成工作量25日前报送甲方，并经甲方校对、业主审核后下月10日前支付80%进度款；工程竣工验收之日后一个月内付至工程总进度款的80%，审价决算完成后一个月内付至工程造价97%；预留结算总价3%的保修金在竣工验收后按政府部门规定的保修期满后一个月内支付，其中保修款支付为3%在竣工两年后支付，其中防水单项工程预留2%在竣工五年后一个月内结付；甲方在付款之日后十天内仍不支付工程款，从第十一日起每延迟一天按应付款的万分之贰支付给乙方；乙方对外处理一切与项目相关的实务，均以上海地通建设（集团）有限公司而得名义办理，甲方参与费用由乙方负责，乙方为上海地通建设（集团）有限公司阳光滨江中心酒店及办公楼项目部；工程中所有税费均由上海地通建设（集团）有限公司代收代缴。双方同时对其他相关事宜均作了约定。在该承包协议的落款处，原告在承包方处签名，被告地通公司在发包方处加盖合同专用章。此外，在被告地通公司印章下方加盖有被告鑫泰公司印章，在原告签名下方，案外人江苏南通三建集团有限公司以承包担保方的名义加盖了合同专用章。签订上述承包协议的当日，被告地通公司（发包方、总包方）与原告（承包方、施工方）另行签订一份《施工承包（管理）协议》，约定的相关内容为：总包方将阳光滨江中心酒店及办公楼项目工程委托施工方承包施工；施工方向总包方交纳总包管理费2.5%；施工方向总包方交纳3000万元作为工程质量、安全、工期、文明施工、劳务用工等保证（其中300万元为保证金）；工程达到合同约定标准���该保证金分两次返还；第一次工程结构封顶返还50%，第二次竣工验收备案后10天内无息全部返还；所有该工程报价中含有的税、费，均由总包方代收代缴；总包担保方上海鑫泰房地产发展有限公司对总包方按照本协议第3条返还3000万元承担连带担保责任，担保期限自施工方交纳3000万元之日至竣工验收后两年。在该协议抬头处打印的承包方、施工方名称为：上海地通建设集团阳光滨江中心酒店及办公楼项目部。在该协议落款处，原告在承包方处签名，被告地通公司在发包方处加盖印章，被告鑫泰公司原法定代表人刘某在总包担保方处签名，案外人江苏南通三建集团有限公司在承包担保方处加盖印章。上述协议签订后，原告即以上海地通建设集团阳光滨江中心酒店及办公楼项目部的名义自行组织人员进场施工。2009年3月23日，两被告向原告出具一份《确认单》，表示同意对原合同部分条款进行修改。在该确认单第1条载明：原合同规定施工方向总包方交纳总包管理费2.5%，现调整为施工方向总包方交纳总包管理费1.5%。2010年10月15日，原告（乙方）、被告地通公司（甲方）、案外人江苏南通三建集团有限公司（担保方）共同签订《合同终止协议》，约定的相关内容为：甲、乙双方协商一致同意提前终止双方于2007年4月13日签订的《建筑安装内部施工承包协议》及《施工承包（管理）协议》；乙方已于2008年11月28日前累计收到甲方返还南楼的工程质量、安全、工期、文明施工、劳务用工等保证金1,500万元，甲方承诺针对北楼的1,500万元保证金及利息于本协议生效之日后一个月内支付；甲方同意支付延期返还保证金的利息，本协议所指的针对北楼的1,500万元保证金及利息在本协议生效后一个月内返还；利息自2007年4月28日起计算至实际支付之日止，利率按银行同期贷款利息分段计算；乙方同意甲方按本协议返还北楼保证金并支付利息，乙方不再援引《建筑安装内部施工承包协议》第五条第2款约定要求甲方支付工程款逾期支付的利息；本协议与《建筑安装内部施工承包协议》及《施工承包（管理）协议》内容有不一致处，以本协议内容为准；甲乙双方一致同意，按本协议上述条款履行后，不再援引原协议内容追究违约责任；乙方已完成工程量，甲方按85%支付，剩余部分结算完毕后一个月内付至总额的98%，2%为保修金，2011年12月底保修期满后无息返还剩余部分。2010年12月，原、被告以及设计单位、监理单位等共同签署《分项、分部工程质量验收证明书》，对原告完成施工项目内容认定合格并同意验收。2012年，被告委托上海二轻工程造价咨询有限公司就原告完成施工的涉讼工程的结算进行审核。2012年7月18日，上海二轻工程造价咨询有限公出具两份《阳光滨江中心酒店及办公楼±0.00以上建筑项目结算审核审价报告》，一份报告载明的委托审价方为被告鑫泰公司、承包方为被告地通公司，另一份报告载明的委托审价方为被告地通公司、承包方为原告。两份审价报告的主要内容及对涉讼工程造价的结论基本一致，均明确涉讼工程的结算造价为120,024,962元。两份报告的唯一区别在于，在委托审价方为被告鑫泰公司、承包方为被告地通公司的该份报告中，在审核汇总表中增加了一项2%的总包管理费项目，金额为2400499元，故该份报告显示的最终审定造价为122425461元。原告及两被告分别在两份报告的《工程审价审定单》中签字或盖章确认。2014年1月23日至26日，原告（丙方）、被告鑫泰公司（甲方）、被告地通公司（乙方）与案外人（丁方）蒋某某、上海春根创业投资有限公司分别签订两份《房屋价款抵扣协议》，约定：甲、乙签订了总包合同，乙方分包部分工程量给丙方，乙丙方签订了建设工程施工合同，由丙方为甲方开发的鑫泰房产尚海湾项目进行酒店及办公楼及甲方指定的附属工程施工；丁方购买甲方开发的鑫泰房产尚海湾项目预售商品房；现经协商，由甲方将房屋按照下列价格出售给丙方介绍的购房人丁方，在收取丁方的购房款后，将房款支付至丙方指定账户以抵扣甲方应付乙方、乙方应付丙方工程款中相应金额的款项；甲、乙、丙、丁四方一致同意丁方所支付甲方的每次房款，甲方必须专款专用付给丙方，该房款从甲方应付乙方、乙方应付丙方工程款中予以相应抵扣。各方同时就相关事宜均作了约定。其中，丁方为蒋某某的一份抵扣协议涉及金额为5228736元，各方按约履行完毕；丁方为上海春根创业投资有限公司的一份抵扣协议，因所涉房屋存在抵押情况，故未能实际履行。自2008年10月至2015年1月期间，被告陆续支付原告工程款共计107,617,703元。嗣后，双方就余款支付事宜意见不一，原告遂诉至本院。审理中，原、被告双方均表示江苏南通三建集团有限公司与本案纠纷并无关联，无需参加本案诉讼。江苏南通三建集团有限公司亦致函本院，表示已知悉双方诉讼情况，因不涉及为原告担保所需要承担的义务，故不参与本案诉讼。被告地通公司在审理过程中出示一份名称为“阳光滨江中心酒店及办公楼±0.00以上建筑工程上海地通建设（集团）有限公司与季秋野项目部分账明细”的资料复印件，在该复印件中载明：一、工程结算审核总造价120024962元；二、上海地通建设收取款项，1、税金120024962/1.0341*.0341=3957887元，2、管理费（120024962-3957887）*1.5%=1741006元，3、合计3957887+1741006=5698893元；三、季秋野项目部应得款120024962-5698893=114326069元。在该复印件落款处右侧写有“季秋野”及“2012.8”字样，左侧并未加盖被告地通公司印章。被告地通公司称，该分账明细是双方在2012年7月的审价报告出来后对工程造价的确认，其中第二项说明被告地通公司收取的税金金额是按照3.41的税率计算的，管理费是按照1.5%计算的，被告地通公司应支付的工程款在扣除税金、管理费后为114326069元，原告对此是确认，而被告地通公司没有在上面盖章是因为对管理费的计算标准到底是1.5%还是2.5%没有最终确认。被告地通公司同时称，该份分账明细的原件在原告手中。原告则对该份分账明细的复印件不予确认。对于被告提出的应扣除管理费及税金问题，原告认��，原告与被告地通公司之间的审价报告的结论金额120,024,962元是已经扣除了税金及管理费的，因为在两被告间的审价报告中已经计算了2%的管理费，这笔管理费就是原告与被告地通公司间的管理费，所以无需再另行扣除了。管理费标准原来约定的是2.5%，但后来也已经调整为1.5%了。对于税金，原告认为，计算方式应为120024962元/（1+3.41%）*3.41%=3957887.25元，原告是纳税主体，在收到工程款后会依法纳税，被告并未提供其已缴纳税款的凭证，为避免国家税收的混乱及遗漏，不应由被告代扣代缴，由原告依法纳税。以上事实，除原、被告庭审陈述一致外，另有双方提供的《建筑安装工程施工合同》、《建筑安装内部施工承包协议》、《施工承包（管理）协议》、《确认单》、《合同终止协议》、《分项、分部工程质量验收证明书》、《阳光滨江中心酒店及办公楼±0.00以上建筑项目结算审核审价报告》、《工程审价审定单》、《房屋价款抵扣协议》等证据证实，并经庭审质证无异，本院予以确认。本院认为，根据双方的诉、辩意见及审理查明的情况，本案中双方存在以下几个主要分歧：1、合同效力问题；2、承担责任主体问题；3、管理费及税金的扣除问题；4、诉讼时效问题；5、原告主张的优先受偿权问题。对于合同效力问题，根据相关法律规定，承包人未取得建筑施工企业资质而签订的建设工程施工合同应属无效。但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，因原告不具备建筑施工企业的相关资质，故原、被告签订的《建筑安装内部施工承包协议》应属无效。但涉讼工程已于2010年12月经竣工验收合格，故原告可以参照合同约定提出相关工程款的主张。对于承担付款责任的主体问题，原告认为，被告鑫泰公司在《建筑安装内部施工承包协议》落款处加盖了公章，是两被告共同将涉讼工程发包给原告的，所以应由两被告共同承担付款责任。对此，虽然在《建筑安装内部施工承包协议》的落款处加盖有被告鑫泰公司印章，但是在双方之后签署的《施工承包（管理）协议》、《合同终止协议》、《分项、分部工程质量验收证明书》、《阳光滨江中心酒店及办公楼±0.00以上建筑项目结算审核审价报告》、《工程审价审定单》、《房屋价款抵扣协议》等一系列法律文件中，对三方的身份及相互法律关系均予以了明确，即被告鑫泰公司为发包方，被告地通公司为总包方，原告为涉讼工程的施工方，与原告存在合同关系并应承担支付工程款义务的均系被告地通公司。对于三方之间相互承担支付工程��的关系及义务主体问题，在双方参与签署的最后一份合同《房屋价款抵扣协议》中，对此进一步予以了明确。因此，原告仅以被告鑫泰公司在《建筑安装内部施工承包协议》落款处加盖了公章为由而认为与被告鑫泰公司之间存在工程的承发包关系并据此要求被告鑫泰公司共同承担付款义务的主张，缺乏事实及法律依据，本院对此难以采信。对于管理费问题，虽然双方在《施工承包（管理）协议》中约定的管理费比例为2.5%，但之后双方将其调整为1.5%。故被告地通公司要求按照2.5%比例计算管理费的主张有悖于双方约定，本院对此不予采纳。原告以在两被告之间的审计报告中已列明有2%的管理费为由而主张原告与被告地通公司之间的管理费已经扣除完毕的主张，同样缺乏事实依据，本院对此难以采信。故双方在结算过程中应当按照1.5%的比例计算管理费。在扣除管理费后，被告地通公司应付原告的工程款金额为：120024962元-（120024962元×1.5%）-已付款107617703元=10606884.57元。对于税金问题，无论是原告自行缴纳抑或由被告地通公司代扣代缴，任何主体都应依法纳税，不得偷税漏税，否则应依法承担相应的法律责任。本案中，双方虽约定由被告地通公司代扣代缴相关税金，但被告地通公司却未能提供任何其已经实际代为履行缴纳相应税金义务的凭证。结合双方早已终止合作关系且已因工程款结算事宜产生矛盾的实际情况，原告要求自行缴纳相应税金的主张，具有一定的合理性及可操作性，也有利于简化双方纠纷以及避免双方今后为税金缴纳事宜发生进一步的矛盾。故本院对于原告的主张予以采纳。对于诉讼时效问题，根据审理查明的事实，双方在2014年1月份仍在就工程款的支付事宜进行协商并为结算工程款事宜而签订了《房屋价款抵扣协议》。因此，被告认为原告诉请已超过诉讼时效的主张有悖于事实，本院对此不予采信。对于原告主张的优先受偿权问题，首先，根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条的规定，建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。根据审理查明的事实，原告的主张早已超过批复所规定的行使优先权的期限。其次，与原告存在合同关系且负有支付工程款义务的系被告地通公司，而被告地通公司并非涉讼工程的所有权人。故原告要求对涉讼工程享有优先受偿权的主张缺乏事实依据且有悖于法律规定。故本院对此不予支持。对于原告主张的逾期付款利息问题，被告地通公司在2012年7月已委托案外人就涉讼工程的���价出具了审价报告，且双方对于审价报告的结果均予以确认，但此后被告地通公司却至今未能及时向原告结清工程款，其行为显属不当，应承担由此给原告造成的利息损失。根据双方的相关约定，付款期限应为审价结算后一个月内支付。案外人于2012年7月18日就涉讼工程造价出具了审价报告，故被告应于2012年8月18日之前支付工程款。但被告未能如期支付，故应从次日起计算利息损失。对于计算利息损失的本金金额，因双方约定被告地通公司可收取1.5%的管理费并代扣代缴税金，且双方就管理费及税金的支付事宜存有争议，故应当以扣除管理费及税金后的工程款金额作为计算利息损失的本金较为公平、合理。对于计算利息损失的具体本金金额计算方式，原告虽对被告地通公司出示的一份名称为“阳光滨江中心酒店及办公楼±0.00以上建筑工程上海地通建设（集团）有限公司与季秋野项目部分账明细”的资料复印件的真实性未予确认，但原告在审理中所主张的管理费比例和对税金的具体计算方式及金额等，与该分账明细复印件中所载内容基本吻合，故本院将参照该分账明细复印件所载计算方式及金额确定计算利息损失的本金金额为114326069元-已付款107617703元=6708366元。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第四条、第五条、《中华人民共和国合同法》第五条、第六条、第五十二条、第六十条第一款、第一百零七条、第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、被告上海地通建设（集团）有限公司于本判决生效之日起十日内向原告季秋野支付工程款人民币10,606,884.57元；二、被告上海地通建设（集团）有限公司于本判决生效之日起十日内向原告季秋野支付逾期付款利息损失（利息损失以人民币6,708,366元为本金，按照中国人民银行规定的同期同类贷款利率标准，自2012年8月19日起计算至本判决生效之日止）；三、驳回原告季秋野的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费人民币147,336.29元，财产保全费人民币5,000元，合计152,336.29元，由原告季秋野负担44,389.29元，由被告上海地通建设（集团）有限公司负担107,947元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市��一中级人民法院。审 判 长  徐 磊人民陪审员  赵倩玲人民陪审员  李俊英二〇一六年四月十三日书 记 员  顾 郁附：相关法律条文一、《中华人民共和国民法通则》第四条民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则。第五条公民、法人的合法的民事权益受法律保护，任何组织和个人不得侵犯。二、《中华人民共和国合同法》第五条当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务。第六条当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。第五十二条有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第二百八十六条发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。三、《最高人民法院关于审理建设工程施��合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。五、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事��有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。