江苏省盐城市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）苏09民终611号上诉人（本诉被告、反诉原告）石正华。委托代理人徐宏兵，江苏兴时代律师事务所律师。被上诉人（本诉原告、反诉被告）左中梅。委托代理人刘庭，射阳县合兴法律服务所法律工作者。上诉人石正华因与被上诉人左中梅租赁经营合同纠纷一案，不服江苏省射阳县人民法院（2014）射商初字第00443号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。左中梅原审诉称：2011年，左中梅获得授权承包经营徐素芹名下的射阳县合德镇神龙界电玩城（下称神龙界电玩城）。同年6月12日，左中梅为经营该电玩城租赁了位于射阳县合德镇人民路105号一洲大厦门面房两间。2012年6月27日，左中梅将装潢后设施齐全的神龙界电玩城转租给孙勇经营。2013年元月7日，左中梅、石正华签订协议书一份，约定由石正华承包经营神龙界电玩城一年半，到2014年7月25日止，全部租金47万元分十次支付，违约金为10万元。从2013年元月10日起至同年5月3日，石正华分四次按约向左中梅支付了租金23万元。后石正华以资金困难为由，拖欠从2013年6月3日至2014年5月1日期间的租金24万元。2014年7月，石正华突然搬离电玩城，没有向左中梅支付剩余的租金24万元。请求法院判令石正华支付欠款24万元，承担违约金1、6万元。石正华原审辩称：2013年元月7日，左中梅、石正华之间签订了一份租赁经营神龙界电玩城协议书属实，但该协议书为无效协议，左中梅现要求石正华履行合同义务并承担违约责任无法律依据。徐素芹名下的神龙界电玩城的行政许可证给左中梅使用，已经违反了行政许可证不得转让、出租、出借的法律的强制性规定。而左中梅又将该行政许可证提供给石正华使用，是违反行政许可法规定的行政许可证不得转让、出租、出借的强制性规定的延续。另，该出租房屋至今未经过公安消防部门验收。由于左中梅一直没有向石正华提供神龙界电玩城《娱乐经营许可证》，导致石正华于2013年5月停止经营神龙界电玩城，并在离开前用电话通知了左中梅。据此，石正华提起反诉，请求确认左中梅与石正华之间的租赁经营神龙界电玩城协议书无效，并由左中梅向石正华返还已经收取的租金23万元。左中梅对石正华提出的反诉答辩称：石正华与左中梅签订的协议内容并不为法律所禁止，其要求确认合同无效的理由不成立；如果左中梅未将神龙界电玩城经营所必须的证件悬挂在经营场所，石正华根本不能经营一天。这些证件是在石正华离开神龙界电玩城后，左中梅于2014年7月初接收了电玩城时才取回家的。石正华是在2014年7月离开电玩城的，其离开前并未向左中梅告知。石正华与左中梅签订了协议书，并且实际使用了神龙界电玩城的设备和场地，石正华有义务支付费用24万元，其反诉要求返还已经支付的租金23万元没有法律依据。请求法院驳回石正华的反诉请求。原审法院经审理查明：2011年6月8日，徐素芹委托左中梅办理神龙界电玩城的相关营业手续。同年6月12日，左中梅与王军令签订了一份《房屋租赁合同》，载明：王军令（出租方）将位于射阳县合德镇人民路107（应为105号）的两间门面房出租给左中梅（承租方）作营业使用；租期从2011年7月25日起至2013年7月24日止，租金为每年24.8万元等内容。后左中梅向王军令支付了从2011年7月至2013年7月两年租金49.6万元。同年9月1日，徐素芹与左中梅签订了一份《协议书》，载明：徐素芹（甲方）提供神龙界电玩城的相关经营手续给左中梅（乙方）经营，电玩城的一切投资由乙方投资；从甲方将相关手续交付乙方时计算经营时间，暂定五年，乙方每年向甲方缴纳费用8万元，每年12月底一次性交清及其他条款等。该协议的签订由射阳县合兴法律服务所予以见证。2012年4月12日，射阳县文化广电新闻出版局向徐素芹颁发了神龙界电玩城《娱乐经营许可证》；同年5月28日，徐素芹在盐城市射阳工商局领取了神龙界电玩城个人独资企业营业执照；9月22日，射阳县公安消防大队向神龙界电玩城颁发了《公众聚集场所投入使用、营业前消防安全检查合格证》。2013年1月7日，左中梅与石正华签订了一份《协议书》，载明：左中梅（甲方）从2013年1月5日起至2014年7月25日止，将神龙界电玩城经营房屋场地给石正华（乙方）经营管理使用；自负盈亏，自收自支；甲方提供合法有效的电玩城营业执照副本以及相关手续，一切规费均由乙方承担；甲方拥有的机器设备在电玩城处，若需出售，乙方准许；左中梅在2012年6月27日与孙勇签订的场地租赁经营合同造成亏损均由石正华承担，乙方在本协议经营期间承担甲方各项费用47万元。乙方分别于2013年元月10日前支付4万元、2013年元月25日前支付10万元、2013年3月3日前支付4万元、2013年7月3日前支付3万元、2013年9月1日前支付4万元、2013年12月1日前支付4万元、2014年2月1日前支付4万元、2014年5月1日前支付4万元；甲乙双方自觉遵守协议，若违约承担违约金10万元等。协议签订后，左中梅将神龙界电玩城的场地和设备交予石正华经营，石正华从2013年元月10日前至5月3日止，先后分四次向左中梅支付了费用23万元。后石正华离开电玩城，尚欠左中梅费用24万元未予支付。左中梅于2014年7月初接收了电玩城的场地和设备，并向石正华索要欠款未果，诉至法院。审理中，左中梅主张石正华是于2014年7月离开电玩城，其离开时没有向左中梅告知。石正华主张其是于2013年5月离开电玩城，并用电话向左中梅告知，但石正华未提交证据证实该主张。原审法院认为：1、2011年6月12日，左中梅与王军令签订的《房屋租赁合同》中的房屋是神龙界电玩城的经营场所，且左中梅在该合同签订后也向出租方支付了截止2013年7月25日的两年房屋租金49.6万元；2011年9月1日，徐素芹与左中梅签订的《协议书》，载明神龙界电玩城的一切投资由左中梅投资；上述事实表明左中梅对神龙界电玩城进行了投资。左中梅依此实施对电玩城的经营管理，是徐素芹与左中梅之间权利义务的分配，该行为并不为法律所禁止，合法有效。左中梅在取得神龙界电玩城的经营权后，于2013年1月7日与石正华签订合同，将神龙界电玩城有偿提供给石正华经营管理，并非转让、出借、出租《娱乐经营许可证》，该行为并不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。左中梅与石正华签订的合同中约定左中梅与孙勇在2012年6月27日签订的场地租赁经营合同所造成的亏损由石正华承担，石正华在案涉协议经营期间内向左中梅支付各项费用47万元，石正华应当按照约定向左中梅履行债务。现石正华未能按约支付剩余欠款24万元，显属违约，依法应当承担给付欠款和支付违约金的责任。2、关于石正华主张神龙界电玩城未经消防验收及左中梅未提供《娱乐经营许可证》的问题。一是关于石正华主张神龙界电玩城至今未经过公安消防部门验收的问题，左中梅递交的证据8已经证实射阳县公安消防大队于2011年9月22日向神龙界电玩城颁发了《公众聚集场所投入使用、营业前消防安全检查合格证》，故石正华的主张与本案事实相悖。二是石正华主张左中梅一直没有向石正华提供神龙界电玩城《娱乐经营许可证》，导致石正华于2013年5月停止经营神龙界电玩城，原审法院认为，神龙界电玩城于2012年4月12日取得《娱乐经营许可证》，石正华在接收电玩城后，实际进行了经营管理，并先后四次向左中梅支付了费用23万元，在此期间，电玩城没有《娱乐经营许可证》不符合客观，且石正华也未举证证明因左中梅未提供《娱乐经营许可证》而向左中梅提出主张或因此受到查处的事实，故对石正华的此节意见不予采纳。石正华另主张要求左中梅返还已收取的费用23万元，鉴于案涉合同为有效合同，故石正华的该请求缺乏法律依据，不予支持。综上，左中梅要求石正华支付剩余欠款24万元、并承担违约金1.6万元的诉讼请求，具有事实和法律依据，予以支持。石正华提出的反诉理由不成立，反诉请求依法应予驳回。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第五十二条、第五十八条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条第一款之规定，原审法院遂判决：一、石正华于判决发生法律效力之日起十日内，向左中梅支付欠款24万元，承担违约金1.6万元，合计25.6万元。二、驳回石正华的反诉请求。如果未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5140元，反诉受理费2375元，合计7515元，由石正华负担。上诉人石正华不服原审法院的上述判决，向本院上诉称：一、原审认定被上诉人与案外人徐素芹于2011年9月1日签订的协议书以及被上诉人与上诉人于2013年1月7日签订的协议书均合法有效，存在明显错误。首先，《中华人民共和国行政许可法》第九条规定，依法取得的行政许可，除法律、法规规定依照法定条件和程序可以转让的外，不得转让。第八十条规定，被许可人涂改、倒卖、出租、出借行政许可证件，或以其他形式非法转让行政许可的，依法给予行政处罚；构成犯罪的，依法追究刑事责任。从被上诉人与徐素芹签订的协议书内容以及一审已查明的事实可以看出，对案涉电玩城的经营，徐素芹除提供正常经营的相关合法手续外，不提供任何投资，不参与任何经营管理，不承担任何经营和法律风险，徐素芹提供给被上诉人使用的证照丢失或被吊销还要按市场价予以赔偿，而在案涉电玩城一切投资由被上诉人投资及所有，并由被上诉人独立经营、独立核算、自负盈亏的情况下，徐素芹却向被上诉人收取单纯提供证照的对价每年8万元。其次，《中华人民共和国娱乐场所管理条例》第十九条规定，游艺娱乐场所不得设置具有赌博功能的电子游戏机机型、机种、电路板等游戏设备，不得以现金或者有价证券作为奖品，不得回购奖品。从被上诉人一审提交的内容可以看出，被上诉人提供给上诉人的电玩城设备：万能沙鱼机、欢乐双龙、追鱼机、海洋三星捕鱼机、一代地方机、二代地方机、超级大乐透、均具有赌博功能。综上，被上诉人与徐素芹签订的协议书，属于以合法形式掩盖非法目的和违反法律强制性规定的合同，该协议应属无效。被上诉人与上诉人签订的协议书，也属于以合法形式掩盖非法目的和违反法律强制性规定的合同。二、退而言之，即使被上诉人与徐素芹签订的协议书及被上诉人与上诉人签订的协议书均合法有效，上诉人承担欠款数额也不应为24万元，而应为154998.46元（47万／564×462天），且不应承担违约金。首先，《中华人民共和国娱乐场所管理办法》第十七条规定，娱乐经营许可证有效期2年，有效期届满30日前，应当按规定到原发证机关申请换发许可证。案涉娱乐经营许可证发证日期为2012年4月12日，有效期届满日期为2014年4月12日，在有效期届满30日前，徐素芹并没有到原发证机关申请换发许可证。因此，上诉人承担所谓欠款期间应从2013年1月5日起至2014年4月12日，合计462天；每天的费用标准，按协议书中确定的47万元除以该协议书中确定的经营天数564天予以确定。其次，由于徐素芹未在娱乐经营许可证届满后申请换发许可证，说明被上诉人也存在违约。根据合同法第一百二十条规定，当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。三、基于以上理由，合同无效，因该合同取得的财产应当予以返还，故应当支持上诉人在原审中的反诉请求。综上所述，请求二审法院撤销原判，改判驳回被上诉人的一审诉讼请求，支持上诉人的一审反诉请求。被上诉人左中梅答辩称：一、被上诉人与上诉人签订的协议及被上诉人与徐素芹签订的协议均是合法有效的。1、上诉人与被上诉人之间签订的协议书不存在我国《合同法》第五十二条所规定的无效情形。2、本案中不存在转让、涂改、倒卖、出租、出借行政许可证件的行为。3、被上诉人与徐素芹的协议与本案无关。案涉电玩城是被上诉人与徐素芹共同投资申办，电玩城的相关设施及房屋租赁的总投资206.8万元，在办证后徐素芹因事退出，除留20万元投资外，全部归并给被上诉人，徐素芹是用每年8万元费用的方式收回其投资款。被上诉人与徐素芹之间的权利义务分配及返还投资的方式，均是受法律保护的民事行为。4、对于电玩城当中的沙鱼机、斗地主机是否有赌博功能的问题。上诉人应当清楚电玩城是禁止赌博的。这些设备用于赌博就是犯罪工具，不用于赌博就是娱乐工具。二、被上诉人在许可证到期后，已按期向射阳县工商局和文广局提起换证申请，但是由于射阳县娱乐场所整顿，没有及时统一换发许可证，全县都是推迟换证的，与被上诉人无关。且根据《中华人民共和国娱乐场所管理办法》第十七条后半部分的规定：原发证机关应当在有效期届满前按照设立条件做出是否延续的决定，逾期未做决定的，视为准予延续。射阳县工商局、文广局在案涉许可证到期后，没有通知上诉人停业整顿。三、上诉人在履行协议过程中存在违约行为，根据合同约定的违约金是10万元，被上诉人仅主张1.6万元，并无不当，原审判决支持是正确的。四、由于上诉人与被上诉人签订的协议合法有效，故上诉人在原审中要求返还租金的反诉请求不应得到支持。综上，请求驳回上诉，维持原判。本院经审理查明的事实与原审法院判决认定的事实一致。本案二审的争议焦点为：1、石正华与左中梅在2013年1月7日签订的协议书是否有效，如果该协议无效，左中梅是否应该向上诉方返还23万元；2、如果前述协议有效，石正华应当向左中梅支付的租金数额是多少；3、石正华是否应当向左中梅承担违约责任。本院认为：1、石正华与左中梅在2013年1月7日签订的协议书不存在《中华人民共和国合同法》第五十二条规定的合同无效的情形，该协议合法有效。左中梅将其与徐素芹共同投资开办并以徐素芹个人名义领取经营执照的神龙界电玩城租赁给石正华，左中梅提供经营场所与经营设施，由石正华向其缴纳租金，该行为属于租赁经营行为，并不属于出租、出借行政许可证件的情形。石正华以前述协议无效为由要求左中梅返还已支付的租金没有事实与法律依据，本院不予支持。2、左中梅与石正华约定租赁期限为一年半，双方均应按约履行。左中梅将神龙界电玩城租赁给石正华经营时，手续齐全，石正华应当按约支付租金。至于石正华提出的许可证到期的问题，现并无证据证明许可证到期给石正华的经营造成困难或产生损失，况且据石正华自己陈述其在2013年5月就停止经营，而此时许可证尚在有效期内。在合同约定的租赁期间，石正华无故不继续履行合同，也未与左中梅协商解除合同，已经构成违约，故石正华应当按合同约定支付租金，并承担相应的违约责任。至于左中梅移交的游戏设备，是否用于赌博，是实际经营者的经营管理问题，对双方合同的效力及履行没有影响。3、左中梅在履行合同过程中并无违约行为，石正华未按约支付租金，构成违约，应当承担合同约定的违约责任。综上，石正华的上诉理由不能成立，应予驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判决。二审案件受理费5140元，由上诉人石正华负担。本判决为终审判决。审 判 长  陈素娟代理审判员  钟红梅代理审判员  窦晓春二〇一六年四月二十五日书 记 员  朱 滢附录法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。