上海市徐汇区人民法院民 事 判 决 书（2015）徐民二(商)初字第156号原告合富(中国)医疗科技贸易有限公司(原企业名：合富医疗科技贸易(上海)有限公司)，住所地中国(上海)自由贸易试验区新灵路XXX号XXX室。法定代表人金权，总经理。委托代理人陈晏，女。委托代理人吴辛悦，女。被告上海安百达投资管理顾问有限公司，住所地上海市金山区。法定代表人李长贵，总经理。委托代理人李美，女。委托代理人李斌，���。原告合富(中国)医疗科技贸易有限公司(以下简称合富公司)诉被告上海安百达投资管理顾问有限公司(以下简称安百达公司)买卖合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，于2015年10月29日公开开庭进行了审理。原告委托代理人陈晏、吴辛悦、被告委托代理人李美、李斌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告诉称，原告与被告曾签订一份《采购合同》，该合同约定由原告向被告采购合同项下设备及试剂并最终供货给指定用户上海市普陀区中心医院(以下简称普陀中心医院)。《采购合同》约定，合同有效期内，原告是被告所供应的罗氏产品在普陀中心医院处的唯一销售商。该销售权为独家且排他的，即被告或任何其他第三方均无权对指定用户进行销售。《采购合同》第1条第5款约定：在乙方对甲方授权期间，乙方或乙方指定第三方不得针对同一指定用户提供(包括���不限于销售、赠送、租赁)甲方与最终客户之协议内约定的标的物(包括但不限于设备、试剂及维修)，否则视为根本性违约。乙方有义务排除第三方销货。采购合同签订以来，原告始终依照约定向被告下试剂订单。但自从2013年3月开始直至2013年12月期间，原告向被告下的试剂订单被告均不予对原告发货，导致原告无法向普陀中心医院交货，也无法继续下试剂订单。直至2014年6月，被告方才交付发光类试剂，而生化类试剂仍然拒绝交货，造成原告极大的经济损失。被告在不予向原告发货的同时，在原告毫不知情的情况下，擅自通过第三方上海佳贵实业有限公司向普陀中心医院销售原告与被告采购合同约定的各项试剂，且向指定用户开具了相应的销货发票，被告的这一行为已构成了对普陀中心医院的窜货。因被告拒绝提供货物，造成原告2014年3月起至10月的收入损失累计约达400余万元。被告的行为是对原、被告双方已签订采购合同的根本性违约。故原告起诉要求：1、判令被告向原告支付发光试剂、干生化试剂延迟发货的违约金1,357,583.01元(计算到2014年10月21日，按日千分之五，再加上总货款的10%)；2、判令被告向原告赔偿2013年3月-2014年2月25日干生化试剂未发货所造成的利润损失89,567.81元；3、判令被告向原告赔偿2014年1月至2014年2月发光试剂未发货所造成的利润损失264,665.66元；4、判令被告向原告赔偿因被告于2014年3月至10月期间违约通过第三方销货导致原告遭受的收入损失(预估)约4,112,232元。被告辩称，不同意原告全部诉请。本案原告所提诉请，原告已经在2013年11月向徐汇法院提起过诉讼(案号(2014)徐民二(商)初字第346号)。2014年6月双方达成和解，签订协议。对2013年3月至签订协议时所涉普陀中心医院的试剂供应，双方已不存在任何纠���。被告将2013年3月以来原告应得的利润返给了原告。原告在2014年8月向法院撤诉。当时原告从未提出被告有未发货的事实。如果有这么大量的未发货，原告也不可能与被告签订协议并撤诉。现原告对同一事由再次提起诉讼，应当予以驳回。主要事实如下：2009年，原告与被告签订《采购合同》。原告向被告购买罗氏诊断公司生产的全自动模块组合免疫分析系统COBASe601设备二套以及与上述设备相关的试剂。设备的合作期为五年。原告承担每年设备保修费115,875元/台。之后，由于原告欠付被告保修费，在协议未果的情况下，被告行使不安抗辩权。从2013月3月起就原告针对普陀中心医院所下试剂订单不再发货给原告，而是直接借货给普陀中心医院。2013年11月28日，原告向徐汇法院对被告提起买卖合同纠纷诉讼：1、要求安百达公司停止违约，恢复对《采购合同》的继续履行；2���要求安百达公司支付延迟发货的违约金2,961,172.35元，其中发光试剂延迟发货违约金2,808,197.15元、干生化试剂延迟发货违约金152,975.20元，从2013年3月22日起分段计算至2014年3月4日；3、要求安百达公司赔偿因违约通过第三方销货导致合富公司遭受的预估的损失300万元。该案经过一年的开庭审理以及调解，双方于2014年6月签订《和解协议书》及《协议书》，双方对该期间存在的纠纷达成了和解，被告不必再就该案所涉纠纷承担任何违约责任。同时，《采购合同》中的COBASe601设备只能使用发光试剂，与COBASe601设备相关的试剂也只能是发光试剂。采购合同附件二均是发光试剂。双方未对干生化试剂达成过任何书面约定。被告对干生化试剂不负有发货义务。自2013年起，罗氏公司不再授权被告对干生化试剂进行销售。事实上，2013年3月-2014年1月普陀中心医院收货明细中也没有干生化试剂。协议书的附件已经明确了这一点。协议签订时、签订后，原告均未通过任何途径向被告提出过关于干生化试剂的问题。被告已将医院已收到货物的利润全部返给了原告。原告重复起诉，浪费司法资源。此外，《采购合同》约定设备的合作期为五年，自安装完毕之日起算。编号XXXX-X7的COBASe601设备在2009年5月21日安装完毕，现仍放置于普陀中心医院核医学科。故至2014年5月20日，《采购合同》已期满终止。2014年5月后，即使原告有下订单，被告也无发货义务。原告与普陀中心医院签订的《合作协议》，合作期限至2014年1月7日已届满。此后，普陀中心医院不再向原告下罗氏试剂订单，也不再接受原告开具的发票。原告在没有授权，没有中标的情况下，不存在可期待利益。关于原告诉称被告通过第三方销货，首先，干生化试剂的生产商罗氏公司不再授权被告进行销售��被告并非干生化试剂在上海的罗氏代理商。干生化试剂由其它罗氏代理商向普陀中心医院销货实属正常。原告没有任何证据证明被告与其它供应商之间存在窜货。且《采购合同》针对的是COBASe601设备上发光试剂免疫类试剂窜货约定，并非干生化试剂。综上，要求法院依法驳回原告全部诉讼请求。经法庭审理，查明事实如下：2009年，原告与被告签订《采购合同》，约定：一、1、本合同所指标的物为原告向被告购买之产品，产品之品名、规格、价格等见附件一被告提供的由罗氏诊断公司生产的全自动模块组合免疫分析系统COBASe601设备，数量二套……以及由被告提供的与设备相关所有试剂及消耗品，详见附件二。且被告承诺按附件二所列各项产品价格确保向甲方供应五年以上……3、该设备的合作期为五年，自仪器安装完毕之日起算。合作期内，该设备的产品不归原告所有……4、(3)被告对试剂、设备零配件及维修服务的持续供应是基于原厂对被告进行代理授权的前提，被告同意在本合同签订后，取得原厂保证产品持续供应的承诺，并为原告取得原厂就原告指定用户上海普陀区中心医院在合同有效期内的个案独家销售授权，并注明如原厂对被告的代理授权产生变化，将依据原厂对被告后续供应的处理办法执行。5、在被告对原告授权期间，被告或被告指定第三方不得针对同一指定用户提供原告与最终客户之协议内约定的标的物，否则视为根本性违约。二、标的物产品的订货1、原告向被告发出订单传真。被告收到订单传真，需对订单的品名、规格、单价、金额做确认并及时备货，在约定的时间内交货；如订单与实际发生有任何不符，应以书面形式告知原告，双方确认后更正订单，被告发货以双方确认后所更正的书面订单为准……3、被告在接到订单后如无法满足原告需求的，必须在收到订单当日以书面方式告知，共同寻求解决方法(包括由被告出面向其他医院协商提供试剂支援)。被告当日未以书面方式说明的，则视为同意原告的订单，而事后不能履行的，需承担无法履行的后果……5、原告同意自本合同生效日起，每一采购年度采购试剂金额不低于每台设备80万元……三、2、双方同意以下方式结算附件二货款：被告应于销货同时开具合法有效的增值税发票，原告应当在收到货物后45天内付款……四、2、交货时间：1)设备交货时间：原告支付二台设备第一年维修费231,750元后，被告于3个工作日内交货。2)附件二试剂交货时间：依据原告交付订单的5个工作日内交货……五、售后服务2、被告承诺提供终身有偿维修保养服务，保修期起始日为被告交货并经原告验收之日，保修费为每年每台1**,875元……七、2、(1)如被告逾期交货，被告应向原告偿付每日货款千分之五的违约金，并承担原告因此所受的损失，被告非因不可抗力之原因而逾期交付标的物产品超过三日，被告应另向原告偿付货款的10%作为违约金……。合同附件一为COBASe601设备标配清单，附件二为试剂及消耗品价格清单(共7页)。庭审中，双方确认附件二试剂均为发光类试剂。2013年2月，由于双方对设备保养费支付发生纠纷，被告发律师函要求原告支付欠款以及澄清试剂流向。由于双方协商未成，被告暂停向原告发货。被告以借货的形式将普陀中心医院所下订单试剂直接发至普陀中心医院。2013年11月28日，合富公司向徐汇区法院起诉安百达公司买卖合同纠纷，案号(2014)徐民二(商)初字第346号。2014年5月15日，本院开庭审理此案。合富公司诉请：1、要求安百达公司停止违约，恢复对《采购合同》的继续履行；2、��求安百达公司支付延迟发货的违约金2,961,172.35元，从2013年3月22日起算，分段计算，所有违约金都计算至2014年3月4日。之后发生的违约金不再主张。违约金计算详见发光试剂逾期交货清单以及生化试剂逾期交货清单。其中发光试剂延迟发货违约金2,808,197.15元、干生化试剂延迟发货违约金152,975.20元；3、要求安百达公司赔偿因违约通过第三方销货导致合富公司遭受的预估的损失300万元。2014年6月15日，合富公司(甲方)和安百达公司(乙方)经过协商，签订《协议书》。内容：经多次友好协商，达成约定如下：1、对于自2013年3月起普陀区中心医院已收到的罗氏化学发光及干生化试剂，乙方已提供由医院物流中心签收确认的收货清单(见附件)，该部分由双方确认相关权利归甲方，恢复由甲方向医院供货、开具发票、并向医院收取货款，乙方提供相关必要单据，并有医院签字确认��甲方在医院同意开票后的45天向乙方付款。2、对于2014年至今医院已收到的货物，乙方同意于2014年6月15日前将医院物流中心签收的收货清单提供给甲方，并同样依照上条约定执行开票、收款等事宜。3、对于医院已收货并已支付货款的货物，乙方同意将甲方应得的利润价差返还甲方。4、自即日起，甲乙双方恢复在医院的友好合作关系，继续依照双方2009年已签订的《采购合同》执行。在乙方或其关联公司拥有罗氏诊断试剂销售代理权期间，乙方授权甲方作为其在普陀区中心医院罗氏诊断试剂的独家经销商，直至以上医院将与甲方合作终止决定以书面通知乙方或甲乙双方另有协议为止。其他具体合作方式依2009年签订的《采购合同》执行或双方签署其他书面协议约定。附件为《普中心免疫试剂收货明细》二张，由普陀中心医院物流中心工作人员签字并注明：“订单数量已确认，货已收”。2014年8月8日-9月23日，安百达公司向合富公司开具上海增值税专用发票37张。2014年8月29日，合富公司基于诉争事由已由双方签订和解协议，向法院申请撤诉。同日，本院依法裁定准予合富公司撤回起诉。2014年9月3日、2014年9月10日，原告共计向被告支付试剂款3,146,033.45元。审理中，原告确认被告已将普陀中心医院已收货物的利润价差支付给原告。2014年12月30日，原告再次起诉(即本案诉讼)，要求被告承担2013年3月至2014年2月干生化试剂延迟发货违约金以及干生化试剂未发货所造成的利润损失；2014年1月至2014年2月发光试剂延迟发货违约金以及未发货所造成的利润损失；赔偿因被告于2014年3月至10月期间违约通过第三方销货导致原告遭受的收入损失约400余万元。上述事实，除当事人陈述外，另有原告提供的《采购合同》、2014年6月《协议书》、被告提供的2013���11月合富公司起诉状、庭审笔录、和解协议、民事裁定书、被告向普陀中心医院发货单、被告向原告开具的发票、原告付款凭证等证据证明。此外，原告还提供：1、设备验收确认单。证明系争设备在2009年10月22日验收完成。被告质证表示不予认可。该序号XXXX-X2的设备曾放置于急诊化验室，于2009年7月已经移至南汇中心医院，并非本案争议的设备。2、合作备忘录。附件三约定发光试剂价格，证明原告计算违约金依据。被告质证对证据真实性无异议，但不认可原告证明内容。3、2011年12月补充合同。增加了干生化试剂的价格，并变更了证据2合作备忘录约定的发光试剂价格。证明双方增加干生化试剂为采购合同中试剂的品项。被告质证表示补充合同不是针对普陀中心医院签的，且仅仅是试剂价格，无法证明双方对《采购合同》的试剂进行了增加，也无法证明被告对原告有发干生化试剂的义务。4、2012年4月备忘录。证明双方约定部分发光试剂价格。被告质证真实性不予认可，没有被告盖章。5、部分生化试剂报价表。证明原告计算违约金的依据。被告质证不予认可，该报价表是针对水生化试剂。6、2013年2月原告干生化试剂订单以及被告发货单。证明双方针对干生化试剂有交易。被告质证表示干生化试剂不是合同约定所供试剂，不受《采购合同》约束。被告在有货的情况下，偶然会借调或销售给同行业其他公司。不代表被告对原告有发货的合同义务。7、2013年3月至2014年2月，原告向被告所下订单邮件。证明被告没有发货。被告质证对真实性不予认可。2013年3月至2014年1月普陀中心医院订单所涉试剂被告已经以借货形式全部发给普陀中心医院了。普陀中心医院在《试剂收货明细》中也明确“订单数量确认，货已收”。2014年1月7日之后，普陀中心医院已不再向原告下订单要货了。2014年6月签协议时，原告从没有提出过2013年3月至2014年2月期间还有未发货。如果存在这么多货未发，普陀中心医院不可能对订单数进行确认，原告也不可能与被告和解，并在和解协议签订二个月后又向法院撤诉。上述订单不排除原告为了本次诉讼，在电脑系统里重复下单。8、2013年7月、2014年10月，普陀中心医院向案外人上海佳贵实业有限公司开具的增值税发票六张(照片复印件)。证明被告通过第三方上海佳贵实业有限公司向普陀中心医院供货。被告质证表示对真实性不予认可，与被告无关。无法证明原告主张。且原告在2013年11月的诉讼中也提出过同样的主张。9、上海佳贵实业有限公司工商信息。证明与被告有关联关系。被告质证表示不予认可。无法证明被告通过上海佳贵实业有限公司向普陀中心医院供货。10、原告诉请2、3、4��失计算汇总表。被告质证不予认可。原告本次提出的诉请，均已经在2014年6月协议书中协商解决。2014年1月之后，普陀中心医院已不再向原告下订单。原告也没有向被告下过订单。原告没有任何损失。否则原告不可能同意在2014年8月向法院撤诉。11、原告与普陀中心医院的《采购协议书》、供货计划。被告质证表示不清楚，没有看到过供货计划。12、2013年12月23日普陀中心医院给各供应商的函(包括本案被告)，要求各供货商在2014年1月后继续向原告提供试剂销售授权。被告质证表示没看到过，但该证据恰恰表明原告在2014年1月1日之后就没有罗氏试剂销售授权了，普陀中心医院在2014年1月7日之后就不再向原告要罗氏试剂。13、2013年3月-2014年2月，普陀中心医院向原告所下订单。被告质证表示这里面所有的发光试剂都已经发货，并把原告应当赚取的利润也给了原告。被告提供���是COBASe601设备，是放在普陀中心医院的核医学科，该设备只能用发光试剂。干生化试剂只能用在干式生化分析仪上面。证据中所需试剂的部门是检验科(包括门急诊、医技)，门急诊、医技的设备都不是被告提供的。被告没有发货义务。从2013年4月之后，被告就没有干生化试剂的罗氏代理权了。如果还有上千盒的干生化试剂未供应，原告不可能与被告签和解协议并向法院撤诉。14、2013年1月-3月，原告干生化试剂出库单，由普陀中心医院人员签收。证明普陀中心医院和原告有真实的干生化试剂交易记录。之后被告不履行发货义务，造成原告损失。被告表示干生化试剂不是合同约定供应的试剂。在2012年时，被告还有干生化试剂的罗氏授权，原告要货，如果被告有就给原告。但从2013年4月之后就没有授权了。15、原告开具给普陀中心医院的发票(照片复印件)。证明利润损失的依据。被告质证表示真实性无法确认。2013年4月后，普陀中心医院所需发光试剂都是被告借货给医院，原告没有供过货。被告已经将所有的利润都返给了原告。2013年4月之后，被告没有向普陀中心医院供应过干生化试剂。原告也没有向被告下过订单。不存在利润损失。协议书附件就是所有医院向被告借货的试剂。16、普陀中心医院在2014年4月-11月向原告下单记录(不含罗氏试剂)。证明普陀中心医院与原告继续履行协议。如果被告继续给原告罗氏试剂授权，原告与医院就罗氏试剂也会继续履行，原告存在预期利润损失。被告质证表示2014年1月之后，原告就没有拿到普陀中心医院核医学科的订单，原告与核医学科的合作已经结束了。原告也没有向被告下过订单。故不存在预期利润损失。原告提供的都是检验科的订单，且其中70%是其它品牌的试剂。被告提供：1、2013年4月-2014年1月期间，被告借货给普陀中心医院的试剂送货单，与和解协议中的清单数量吻合。原告质证表示被告确实将2013年发光试剂的全部利润归还了原告，但2013年干生化试剂和2014年1-2月发光试剂没有发货，致使原告该部分利润损失。2、设备产品介绍手册。证明COBASe601只能处理发光免疫类试剂。干生化试剂无法用于该设备上。原告质证表示提供设备和提供试剂是两码事。3、2008年-2014年期间罗氏公司给被告的产品授权书。证明被告只有在2008年-2009年获得了干生化试剂的授权，从2010年开始，被告就没有干生化试剂的罗氏授权了。原告表示看到原件后再质证。4、2009年-2014年，罗氏公司开具给被告关于普陀中心医院COBASe601设备维修服务费。证明2013年11月的诉讼纠纷是由原告拖欠被告设备维修费引起的。原告质证对真实性无异议。但认为不能成为被告延迟发货或不发货的理由��5、装机报告。合同约定的二台COB**e601设备序列号XXXX-X7、XXXX-X3，在2009年5月21日装机完成，放置科室核医学科。而原告提供的设备序列号是XXXX-X2，在罗氏公司的记录中可以看出该仪器在2009年7月移送至南汇中心医院。原告表示需回去核实。本院认为，原告就2013年3月22日至2014年3月4日期间，发光试剂、干生化试剂延迟发货的违约纠纷曾向本院提起诉讼。2014年6月，双方经多次协商签订了《协议书》。本院认为，该《协议书》是双方真实意思表示，属合法有效。《协议书》对自2013年3月起涉及普陀中心医院双方所争议的试剂采购事项作出了最终约定，即对于自2013年3月起普陀中心医院已经收到的罗氏试剂(发光试剂、干生化试剂)以普陀中心医院确认的《收货清单》来确认原、被告的权利义务。根据原告提供的证据，对于协议书附件《收货清单》，普陀中心医院已明确表示��订单数量确认，货已收”。该附件清单与协议书为一整体，原告在签订协议时就已明知普陀中心医院确认的自2013年3月起的试剂订单数量即为《收货清单》中所列明的试剂品种和数量。原告认可并与被告签订了《协议书》，在被告将《收货清单》中试剂的权利归原告后，原告亦向法院撤回起诉。现原告再次起诉称仍有2013年3月-2014年2月干生化试剂延迟发货、2014年1-2月发光试剂延迟发货，本院认为，原告主张，无事实依据，与《协议书》意思表示明显相悖，本院不予采信。对原告主张延迟发货违约金，本院不予支持。根据《采购合同》，干生化试剂并非双方约定的合同义务。虽原告提供了《补充合同》和备忘录，但首先，《补充合同》并非针对《采购合同》，而备忘录亦无被告签章。其次，上述文件并没有对涉及干生化试剂的销售采购双方应负权利义务作出约定。故���告主张被告负有干生化试剂发货的合同义务，无法律依据。对原告主张干生化试剂未发货利润损失，本院不予支持。《协议书》第2条是关于2014年至协议签订时普陀中心已收到货物的权利义务约定，并非针对2014年原告所下订单的约定。现原告未举证证明被告存在遗漏将普陀中心医院收到货物的权利归原告的情形，故本院对原告关于2014年1-2月发光试剂利润损失的主张，不予支持。关于原告诉请被告通过第三方销货导致原告损失，本院认为，首先，原告在前案中对相同的事实曾提出过主张。后虽双方在签订协议书中未对上述主张如何处理予以明确，但从双方同意签署协议书，后原告向法院撤诉的事实看，原告已放弃上述主张。现原告再次起诉，明显有违双方签订《协议书》的意思表示。更何况，原告在本案中提供的证据无法证明原告上述主张。故本院不予支持。综上，依据《中华人民共和国民法通则》第五条之规定，判决如下：驳回原告合富(中国)医疗科技贸易有限公司的诉讼请求。案件受理费人民币52,568.34元，由原告负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，通过本院向上海市第一中级人民法院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。审 判 长  王 嵘人民陪审员  吕东昕人民陪审员  王雨海二〇一六年四月十八日书 记 员  李润青附：相关法律条文《中华人民共和国民法通则》第五条公民、法人的合法的民事权益受法律保护，任何组织和个人不得侵犯。