山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)鲁01民终4525号上诉人（原审被告）:济南新城清洁服务有限公司，住所地济南市。法定代表人：王永安，该公司总经理。委托诉讼代理人：李玥，山东高行律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨慧，山东高行律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：穆长美，女，1965年12月10日出生，汉族，无业，住济南市。委托诉讼代理人：于鹏，山东统河律师事务所律师。委托诉讼代理人：类兴政，山东统河律师事务所律师。上诉人济南新城清洁服务有限公司（以下简称新城清洁）因与被上诉人穆长美劳动争议一案，不服济南市槐荫区人民法院（2016）鲁0104民初2540号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月24日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。上诉人新城清洁委托诉讼代理人李玥、被上诉人穆长美委托诉讼代理人类兴政到庭参加诉讼。本案现已审理终结。新城清洁上诉请求：l、依法撤销一审民事判决书，确认上诉人与被上诉人间不存在劳动关系;2、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审判决认定被上诉人穆长美与上诉人新城清洁2015年7月至2016年7月8日期间存在劳动关系认定事实不清，法律适用错误，证据不足，具体理由如下:一、上诉人与被上诉人穆长美系劳务关系，而非劳动关系。根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》的相关规定，劳动关系的成立需用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动。根据被上诉人所述的工作形式及工作制度来看，被上诉人穆长美不接受被上诉人考勤，对工作时间也没有硬性要求，被上诉人也承认“即使请假也会在每天上班前提前将卫生打扫后再去处理自己的事情”，由此可以看出被上诉人穆长美从事的是打扫包片范围内的街道卫生，为完成工作任务自己自由安排时间，不受上诉人管理，因此被上诉人穆长美与上诉人之间不存在劳动关系。被上诉人只是给上诉人提供劳动成果，不受上诉人内部规章制度的约束，系劳务关系，一审法院认定二者之间系劳动关系属事实不清。二、退一步讲，被上诉人至2015年12月9日已经达到法定退休年龄，也不能认定被上诉人与上诉人之间存在劳动关系。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(二))第七条的规定针对的是用人单位与已依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生的用工争议按劳务关系处理，并不能由此反推出“用人单位与其招用的未依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，应当按照劳动关系处理”。一审法院认定被上诉人穆长美未享受养老保险待遇，故被上诉人穆长美与上诉人之间存在劳动关系，适用法律错误。又根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条规定，劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。即劳动关系因劳动者达到法定退休年龄而终止，劳动者达到法定退休年龄后不再建立劳动关系。被上诉人穆长美截至2015年12月9日已经年满50周岁，被上诉人与上诉人的劳动关系已经终止。因此上诉人与被上诉人之间不存在劳动关系。三、根据被上诉人穆长美提供的证据材料并不足以证明两者存在劳动关系。上诉人提供的齐鲁银行卡交易明细，该费用仅仅证明被上诉人完成了工作成果而支付给的劳务费用并非工资。被上诉人提供的工装，没有公司名称，与本案无关联性，不能证明系上诉人为其发放，更不能证明与上诉人存在劳动关系。因此不能证明被上诉人与上诉人之间存在劳动关系。穆长美辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法予以维持。穆长美向一审法院起诉请求：要求确认穆长美与新城清洁双方之间自2015年2月15日至今存在劳动关系。一审法院认定事实：新城清洁为济南市槐荫区市容环境卫生清洁处发起设立的有限责任公司，成立日期为2015年2月15日，其经营范围为：清洁服务；道路清扫冲洗；城市垃圾的清扫、收集、运输、处理；公共厕所、化粪池的清扫、管理；生产性废弃物清理；建筑渣土清运；土石方工程（凭资质证经营）。穆长美主张其为被告新城清洁的职工，双方劳动关系建立的时间为2015年2月15日。2015年11月18日，在其工作期间发生交通事故，其被撞伤，在新城清洁既拒不承认与其存在劳动关系，也不为其申请工伤认定的情况下其向一审法院提起了诉讼。为证明其上述主张，其向一审法院提交了以下证据：证据一、《齐鲁银行卡交易明细》，显示2015年9月30日、10月30日、11月30日、12月29日分别“转账代发”1275元、1425元、1475元、1410元。其称上述交易即新城清洁向其发放工资的记录。其称其工资每月一般为1250元，但在发生雨雪天气等影响路况的事件时，因工作量会增加，工资数额会有所增加。工资发放为当月发放上月的工资。在2015年9月之前，其工资由街道环卫所以现金的方式发放。证据二、标志为“槐荫保洁”的工装一套。其称该工装为新城清洁为其发放。证据三、《道路交通事故认定书》一份，该事故认定书认定2015年11月18日14时45分许，穆长美被李洪周驾驶的鲁AKY7**车牌小轿车撞伤，李洪周承担事故全部责任，穆长美无过错行为，不承担事故责任。证据四、照片一张，显示涂标“槐荫保洁”的非机动三轮车被鲁AKY7**车牌的小轿车撞翻。其称，此即其发生交通事故时拍摄的照片，照片中的三轮车系被告新城清洁向其提供。新城清洁称，穆长美系2015年7月进入其单位，从事拥军路路段的环卫清洁工作，但双方应为劳务合同关系而非劳动关系。其对上述证据质证认为，证据一中的“转账代发”项目系其公司支付，该费用应为劳务费用而非工资，穆长美的劳务费由街道环卫所核算，核算后报到其公司，由其公司向穆长美发放。证据二的工装不能证明系其单位发放，不能证明劳动关系的存在。证据三的真实性没有异议，认可穆长美发生了交通事故的事实，但该认定书中载明被撞的三轮车系穆长美自己所有，并非其单位提供的劳动工具。证据四的照片无法核实真实性。穆长美称，其每天都要打扫拥军路的卫生，原来其工作情况由街道环卫所的巡线人员检查其工作情况，后来新城清洁成立后，由新城清洁的巡线人员检查其工作。其称其工作期间如有事情处理，需向巡线人员请假，即使请了假也会在每天上班前提前将卫生打扫后再去处理自己的事情。新城清洁则称穆长美有事不需要向其请假，其并不对穆长美进行考勤管理，双方不存在隶属关系。2016年5月23日，穆长美向济南市槐荫区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请，要求确认其与新城清洁之间存在劳动关系。该仲裁委审查后，作出济槐劳人仲不【2016】77号《仲裁决定书》，以穆长美是仲裁申请事项不符合其受理范围为由，决定对穆长美的上述仲裁申请，不予受理。一审法院认为:劳动关系作为用人单位招用劳动者为其成员，劳动者在用人单位的管理下提供有偿劳动而产生的权利义务关系，应当符合以下要件：第一，劳动者与用人单位均具有相应的劳动权利能力；第二、劳动者为用人单位成员并接受其管理，从事用人单位安排的有偿劳动；第三，劳动者提供的有偿劳动是用人单位业务的组成部分。由以上劳动关系建立的要件，结合一审法院查明事实，一审法院认为穆长美与济南新城清洁服务有限公司双方之间存在劳动关系。理由如下：第一，新城清洁自认的穆长美进入其单位工作的时间为2015年7月，此时穆长美尚未年满50周岁，没有达到法定的退休年龄，其仍然具备成为劳动者的权利能力，且穆长美一直未享受养老保险待遇，故穆长美具备与新城清洁建立劳动关系的主体条件。第二，穆长美接受新城清洁的安排，从事有偿的道路清洁工作。其工作岗位固定，报酬标准较为固定，发放时间固定，符合劳动关系稳定性的特点。第三、新城清洁的经营范围即为城市道路清扫及垃圾清运，穆长美所从事的工作为新城清洁的最主要的业务组成部分。这种个人具体工作与单位业务的统一性，也就决定了穆长美为新城清洁的成员，双方具有了工作上的隶属关系，此身份上、经济上的依附性决定了穆长美与济南新城清洁服务有限公司双方之间为劳动关系而非劳务合同关系。关于双方劳动关系建立的时间，穆长美称为2015年2月15日，新城公司则称其在2015年7月左右进入公司工作，结合其自认的2015年9月30日前的工资由街道环卫所发放，以及其主张的当月发放上月工资的工资发放方式，一审法院认定双方自2015年7月起建立劳动关系。本案最后一次法庭辩论终结的时间为2016年7月8日，法庭辩论终结后双方劳动关系是否延续，因未经庭审程序审理，一审法院在本案中不予处理。一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、原告穆长美与被告济南新城清洁服务有限公司于2015年7月至2016年7月8日期间存在劳动关系；二、驳回原告穆长美的其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由被告济南新城清洁服务有限公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。一审法院认定事实属实，本院予以确认。本院认为，一审中新城清洁认可穆长美进入公司工作时间为2015年7月，此时穆长美未年满50周岁，亦未享受养老保险待遇，仍然具备成为劳动者的权利能力，故穆长美符合劳动法上的主体资格。根据本案一二审查明的事实，穆长美接受新城清洁的安排，从事有偿的道路清洁工作，工作岗位固定，新城清洁亦定期每月向穆长美发放工资报酬，双方之间形成隶属关系即管理与被管理的关系，符合建立劳动关系的特征。因此，一审确认穆长美与新城清洁之间自2015年7月起至2016年7月8日期间存在劳动关系并无不当。新城清洁主张双方之间系劳务承包关系，证据不足，本院不予采信。新城清洁还主张穆长美至2015年12月9日已经达到法定退休年龄，此后双方之间不存在劳动关系。本院认为，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(二))第七条规定，用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。本案穆长美年满50周岁时，仍在原工作岗位从事有报酬的劳动，且未享受养老保险待遇或领取退休金，依据上述法律规定，双方之间劳动关系依然存续。因此，对新城清洁的上述主张，本院不予支持。综上所述，新城清洁的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人济南新城清洁服务有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  吴松成审 判 员  翟 勇代理审判员  程军玲二〇一六年十月十八日书 记 员  李 环