广东省河源市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）粤16民终17号上诉人（原审原告）：东源县石布水电站有限公司，住所：东源县叶潭镇红坑村。法定代表人：陈文杰，总经理。委托代理人：陈金云，广东贤贵律师事务所律师。委托代理人：王珂，广东贤贵律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：邹映辉，男，汉族。被上诉人（原审被告）：古建中，男，汉族。被上诉人（原审被告）：叶河清，男，汉族。上诉人东源县石布水电站有限公司（下称石布水电站）与被上诉人邹映辉、古建中、叶河清合同纠纷一案，不服广东省东源县人民法院（2014）河东法民一重字第5号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭进行了审理。上诉人石布水电站的委托代理人陈金云、王珂到庭参加诉讼，被上诉人邹映辉、古建中、叶河清经本院传票传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理，现已审理终结。原审法院查明，2009年期间，原告石布水电站在东源县叶潭镇红坑村石布水流域中游投资筑建—座引水式径流水力发电站，依法办理了相关手续。电站初步设计装机容量320千瓦，设计年均发电量115.8万度。2011年期间，因位于原告石布水电站上游流域的被告邹映辉、古建中、叶河清及张俊煌开采瓷土，造成土沙石流失，并逐渐向下游堆积，阻塞水流，给原告石布水电站的发电生产经营造成一定的影响，不同程度的侵害。2010年10月10日原告石布水电站、被告邹映辉、古建中、叶河清以及张俊煌经东源县叶潭镇人民政府调处，签订了有关损失赔偿的《合同书》。《合同书》约定，因被告邹映辉、古建中、叶河清以及张俊煌开采瓷土造成沙土流失给原告石布水电站的生产经营带来一定影响。原告石布水电站的抗灾排险和复产自救行为得到被告邹映辉、古建中、叶河清以及张俊煌的认可，被告邹映辉、古建中、叶河清及张俊煌同意承担原告石布水电站抗灾复产所产生的费用17万元，被告邹映辉、古建中、叶河清及张俊煌同意委托原告石布水电站对水库进行清淤，清淤工程款10万元，水电站丧失发电功能2.5个月（2010年6月15日至同年9月1日）的停产损失23万元，合共50万元，由被告邹映辉、古建中、叶河清及张俊煌承担，并在2010年11月1日前一次性付清给原告石布水电站。被告邹映辉、古建中、叶河清及张俊煌在2011年春节前筑建一条环保堤坝，阻止土沙石流失，如未完成，则补偿每年减产损失50万元给原告石布水电站直至侵害完全消除日止，并承担全部排险、清库和复产所产生的费用。各项损失、费用如未支付，则按中国银行同期商业贷款利息的三倍支付逾期滞纳金。《合同书》还约定了其他条款。《合同书》由原告石布水电站、被告邹映辉、古建中、叶河清以及张俊煌盖章签名。签订时间为2010年10月10日。《合同书》后面原告石布水电站加注说明：“因张俊煌双坪涯婆石瓷土开采点在2007年已停止开采，对石布水电站的补偿只以一次性柒万五千元正，从此以后的补偿与张俊煌无关联”，此加注说明内容原告石布水电站、被告邹映辉、古建中、叶河清未盖章签名，也无签订时间。2010年11月22日东源县叶潭镇法律服务所出具了（2010）叶见字第14号见证书，见证书只对2010年10月10日《合同书》作了“行为人具有相应的民事行为能力，其内容意思表示真实，代表人身份签名属实”的见证。并未对《合同书》后面加注说明的内容进行叙述和见证。合同签订后，对《合同书》第一、二、三条约定的各项损失50万元，被告邹映辉、古建中、叶河清以及张俊煌只履行了40万元（其中包括2010年12月21日张俊煌支付的7.5万元），仍有10万元未付。对《合同书》约定的其他条款被告邹映辉、古建中、叶河清以及张俊煌未履行。又查，2011年1月24日东源县公证处出具了（2011）东证内字第46号公证书，对石布水电站进行库容证据保全，结论电站库容内现状没有蓄水。又查，原告石布水电站在投资筑建电站之前（2009年），被告邹映辉、古建中、叶河清以及张俊煌已在水电站的上游流域开采瓷土。根据广东电网公司河源东源供电局、东源县水务局的数据显示：原告石布水电站2009年第三、四季度的电度38321度，电费金额18546.36元；2010年电度385073度，电费金额185094.91元；2011年第三、四季度电度289060度，电费金额139597.03元；2012年电度485510度，电费金额232497.45元；2013年电度667819度，电费金额301153.58元；2014年1-4月份电度79300度，电费金额35791.74元。以上事实，有原告石布水电站提供的企业法人营业执照、组织机构代码证、电力业务许可证、税务登记证、取水许可证、陈文杰居民身份证、2010年10月10日《合同书》、2010年11月22日《见证书》、2010年12月21日张俊煌支付损失补偿款7.5万元的收据、2011年1月13日古建中支付损失补偿款5万元的收据、2011年1月30日叶河清支付损失补偿款10万元的收据、测绘费发票、地方电厂发用电结算单10份、东源县公证处公证书及工作记录、照片4份、公证费发票、简易拦沙坝施工合同、土石方施工合同、建筑石材供应合同等以及结算书收据共21份、被告开采现场及清库现场照片13份，被告邹映辉、古建中、叶河清提供的叶河清个人独资企业营业执照、采矿许可证、照片9份、东源县发改局《关于建设叶潭镇石布水电站项目的核准意见》、东源县水务局《关于东源县叶潭镇石布水电站工程初步设计的批复》，东源县供电局和东源县水务局有关石布水电站历年电量、电费统计表等材料以及当事人庭审笔录陈述证实，全部证据经过开庭质证，可以作为认定事实的根据。原审法院认为，本案系因侵权引起的合同纠纷。被告邹映辉、古建中、叶河清以及张俊煌因开采瓷土导致土沙石流失给原告石布水电站的发电生产经营造成了一定的影响，有一定程度的侵害，事实清楚，予以认定。《合同书》中加注说明的内容即张俊煌不负赔偿责任等，被告邹映辉、古建中、叶河清未签名，并提出异议，同时，原告石布水电站所提供的证据也无法证实是经得被告邹映辉、古建中、叶河清同意的，因此，张俊煌应负合同的赔偿责任。被告邹映辉、古建中、叶河清认为如不追加张俊煌的赔偿责任，则减轻其三人的赔偿责任即如若赔偿只能负3／4的赔偿份额，理由充分，予以支持。《合同书》第一至三条约定的前期各项费用和停产损失补偿50万元，系双方同意且被告邹映辉、古建中、叶河清以及张俊煌已实际履行了40万元，故仍有10万元应继续履行，被告邹映辉、古建中、叶河清应赔偿的份额是7.5万元，并承担赔偿的连带责任。合同约定的由被告邹映辉、古建中、叶河清以及张俊煌筑建的环保堤坝，堤坝所需费用由于双方没有申请评估鉴定，原告石布水电站也已明确表示不予支付评估鉴定费用，因此，约定的由被告邹映辉、古建中、叶河清筑建环保堤坝的履行条款已成为不可能，筑建堤坝的补偿费用也无法计算。合同约定的由被告邹映辉、古建中、叶河清以及张俊煌赔偿每年50万元减产损失，不能只以设计的年均发电量115.8万度（每度0.48元）折算电费金额55.5万元来决定每年赔偿金额，而应根据被告邹映辉、古建中、叶河清、张俊煌以及上游其他开采矿产资源的侵权人的侵害程度、每年节气、雨量程度、水流量等主客观因素综合分析进行估算。另，根据数据显示原告石布水电站从2009年至今，每年都有电费收入，且逐年增加，一般情况下有十几二十万元，最高可达30多万元，因此，该约定赔偿每年减产损失50万元属显失公平情形，被告邹映辉、古建中、叶河清请求撤销，予以支持。原告石布水电站每年减产损失的金额，需委托有关专业机构进行评估，原审法院已释明，但原、被告双方均未提出申请，原审法院无法确定损失金额。因此，原告石布水电站请求判令被告邹映辉、古建中、叶河清赔偿自2011年起每年减产损失50万元（含2011年至2015年上半年减产损失225万元）直至侵害完全消除日止，不予支持。原告石布水电站称被告邹映辉、古建中、叶河清给其造成新一轮侵害，致使其在防灾自救中共花去费用44.104万元，并请求赔偿，原审法院认为，“新一轮侵害”缺乏证据证实，自救费用44.104万元原告石布水电站只提供“白头单”，没有发票，且承包施工合同的相对人、验收人、结算人没有作证，其真实性存疑，不予认定，对其诉求不予支持。原告石布水电站认为逾期则按中国银行同期贷款利息的3倍计付滞纳金，此诉求过高，应按中国人民银行同期贷款利率计算利息为宜。被告邹映辉、古建中、叶河清认为应追加上游其他开采矿产资源造成土沙石流失的侵权人王成波、张金泉、张百梅、张俊辉、邓映祥、张光辉等6人为共同被告，并承担共同侵权责任，证据不足，不予采纳。依照《中华人民共和国民法通则》第五十九条、第六十条、第一百一十七条，《中华人民共和国合同法》第五十四条第一款第（二）项、第五十六条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条第一款、第一百二十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第六十五条之规定，判决：（一）、被告邹映辉、古建中、叶河清在判决生效后三十日内连带支付原告东源县石布水电站有限公司前期各项费用、停产损失的赔偿款余额7.5万元。并从2010年11月1日起按中国人民银行规定的同期贷款利率计算利息至付清款之日止。（二）、驳回原告东源县石布水电站有限公司的其它诉讼请求。案件受理费14160元，原告东源县石布水电站有限公司负担12160元，被告邹映辉、古建中、叶河清负担2000元。上诉人石布水电站不服原审判决，向本院提起上诉，请求：1、依法撤销原审广东省东源县人民法院（2015）河东法民一重字第5号民事判决，在查清客观事实的基础上依法改判，支持上诉人的全部诉讼请求；2、本案的案件受理费由被上诉人负担。事实与理由：（一）一审法院对本案认定事实不清，适用法律有误。上诉人与三被上诉人签订的《合同书》合法有效，双方应当按照约定全面履行合同的义务。《合同书》约定的内容，是上诉人与三被上诉人在平等、友好协商的基础上所达成的一致意见，有双方的签名盖章予以确认，说明了《合同书》约定的内容是双方的真实意思表示，《合同书》是合法有效的合同，根据《中华人民共和国合同法》第60条第1款的规定：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”所以，《合同书》所约定的内容，对合同双方均有约束力，而一审法院却滥用司法职权，直接否认合同的作用，擅自改变合同约定的内容。如果连合法有效的合同都无法约束合同双方，那么签订合同还有何价值，干脆由司法行政部门直接对市场经济进行管理。（二）一审法院对《合同书》所确认的事实认定有误，直接侵害了上诉人的合法权益。一审法院认为，环保堤坝所需费用由于双方没有申请评估鉴定，上诉人已明确表示不予支付评估鉴定费用，因此约定的由三被上诉人建环保堤坝的履行条款已经成为不可能，堤坝的补偿费用也无法计算，一审法院对双方所确认的事实认定有误。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第5条第2款的规定：“对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任”，《合同书》上约定由三被上诉人筑建环保堤坝，说明三被上诉人是合同义务的履行人，那么根据举证的规则，应当由三被上诉人进行举证，一审法院却将举证责任强加给上诉人，这是什么强盗行为？甚至于还要上诉人来承担不利的败诉后果，这又是什么颠倒是非的逻辑？要清楚知道，三被上诉人才是合同的违约方，一审法院不保护守约的上诉人，却要滥用法律保护违约的三被上诉人，完全就是视法律于无物。另外，既然三被上诉人才是合同义务的履行人，那么就应当切实履行，不管三被上诉人以何种方式修筑环保堤坝，均与上诉人无关，上诉人所要求的是环保堤坝修筑完成并能使用，从而减少泥沙对水电站的损害，并非追求三被上诉人不能修筑环保堤坝所支付的减产损失。况且，上诉人与三被上诉人签订《合同书》时，难道有预知的能力，能够清楚知道三被上诉人一定出现违约行为，所以将减产损失约定每年50万元，这明显就是荒唐的推论。《合同书》约定的减产损失每年50万元，并不是上诉人的目的，而是敦促三被上诉人按照合同约定修建环保堤坝的约束，现在一审法院作出的判决，否认了三被上诉人的义务，否认了对三被上诉人的约束，完全一味保护三被上诉人的权益，难道这就是一审法院公正审判的表现？综上所述，上诉人要求的是修建环保堤坝的结果，对于具体修筑环保堤坝的细节，是三被上诉人履行义务的表现，与上诉人没有关系。但是一审法院却将此本末倒置，三被上诉人无法履行合同义务，却要上诉人来承担责任，意味着守约人要为违约人的违约行为承担违约责任，难道法律是保护违约者权益的吗？况且，《合同书》中已经约定了三被上诉人在无法修建环保堤坝时所需要承担的责任，这一约定是由上诉人和三被上诉人共同协商达成的意见，一审法院不尊重双方当事人的真实意思表示，主观臆断要求对环保堤坝的价值进行评估，一审法院直接化身合同相对方肆意对合同约定的内容进行修改，变更，已经严重侵害了上诉人的合法权益，更加无法体现司法公平公正的威严。（三）一审法院对事实认定不清，适用法律错误。（1）《合同书》约定的50万元根本不存在显失公平的情况。《合同书》约定的每年减产损失50万元，是上诉人和三被上诉人确认的数额，而这个数额完全符合客观事实，因为根据《东源县供电局和东源县水务局电站电量》显示，石布水电站的年均发电量为115.8万度，按照0.48元／度，那么总电费的收入是55.5万元，且不说其他的损失费用，单纯因三被上诉人开采行为造成不能正常发电的损失就已经远远超出双方约定的减产损失。况且，石布水电站为综合性发电站，结合了农业和养殖业，而电站的现状是根本无法满足农业和养殖业的需求，所以使得农业和养殖业不能维持，从而无法正常经营生产。同时，三被上诉人的开采行为，造成大量的泥沙流到石布水电站，电站中安装的机器，因流进含有大量泥沙的水，加速了机器的磨损程度。所以，综合上述所讲的各项费用，每年正常发电的总电费、开展农业和养殖业产生的利润以及发电机器加速磨损所产生的损耗费，这些损失是远远大于约定的减产损失50万元的。因此，签订的《合同书》是有双方签名确认的，减产损失的数额也由双方认可，足以反映减产的具体损失，完全符合客观事实，根本不存在显失公平的情形。（2）一审法院已经超越了本案的诉讼请求，直接对本案作出无理的判决。上诉人是一审的原告，而诉讼请求是要求三被上诉人按照合同的约定支付赔偿款及减产损失等，但是一审法院却以三被上诉人在答辩当中提出显失公平的理由撤销合同的部分条约，严重违反了法律规定。主张合同显失公平而提出的撤销之诉，与本案并非同一法律关系，而且应当由认为合同显失公平的一方向法院提起单独的诉讼，请求撤销合同。如今，三被上诉人从上诉人于2011年11月28日起诉至今，从来没有向法院提起过撤销之诉，但是一审法院竟然可以将另案的法律关系挪用到本案予以审理，糅杂两种不相同的法律关系进行判决，完全就是歪曲事实的表现，如果这样的错误判决都得不到纠正，那么必将损害司法部门公正判决的威严。（3）一审法院支持了三被上诉人超期主张的合同撤销权。一审法院认为，约定赔偿每年减产损失50万元属显失公平，三被上诉人请求撤销，予以支持，而根据《中华人民共和国合同法》第55条第1款第1项规定：“具有撤销权的当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起一年内没有行使撤销权，撤销权消灭。”双方在2010年10月10日签订《合同书》，上诉人在2011年11月28日起诉三被上诉人。起诉后，被上诉人提交的《民事答辩状》中也没有提及显失公平的问题，而是在重审时以答辩的方式提出了显失公平，要求撤销合同，但是三被上诉人所行使的合同撤销权已超过了法律所规定的一年除斥期间，为何一审法院可以擅自更改法律的规定，有法不依却要明目张胆支持三被上诉人要求撤销合同条款的权利？由此可知，一审法院在严重违反法律规定的情况下作出本案的判决，已经侵犯了上诉人的合法权益。综上所述，一审法院擅自改变上诉人与三被上诉人《合同书》所约定的内容，主观臆断否认双方的真实意思表示，甚至违反法律规定支持因超过法律规定除斥期间而消灭的撤销权，所作出的判决已经严重侵害了上诉人的合法权益，无法体现司法的公平公正性。因此，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第170条的规定，恳请二审法院慎重查清本案，尊重客观事实，撤销一审判决，依法支持上诉人的上诉请求。被上诉人邹映辉、古建中、叶河清未到庭参加诉讼亦未作书面答辩。本院经审理查明，原审查明的事实基本属实，本院予以确认。庭审中，上诉人补充提交了两份证据：1、东源县供电局出具的石布水电站用电结算单（2014年5月—2015年12月）；2、由东源县司法局叶潭司法所出具的合同书及见证书复印件。本院认为，本案系合同纠纷。根据本案当事人的诉辩意见，本案的争议焦点是：1、张俊煌是否应该承担合同的赔偿责任；2、上诉人石布水电站与被上诉人邹映辉、古建中、叶河清订立的合同是否存在显示公平的情形，是否应该予以撤销；3、被上诉人邹映辉、古建中、叶河清未全面履行合同义务，应如何承担赔偿责任。关于张俊煌是否应该承担合同的赔偿责任的问题。上诉人石布水电站与被上诉人邹映辉、古建中、叶河清曾于2010年10月10日签订《合同书》，就被上诉人邹映辉、古建中、叶河清开采瓷土侵害上诉人石布水电站经营生产的赔偿事宜作出约定，并在《合同书》落款处加注说明：“因张俊煌双坪涯婆石瓷土开采点在2007年以停止开采，对石布水电站的补偿只以一次性柒万伍仟元正，从此以后的补偿与张俊煌无关联”。被上诉人邹映辉、古建中、叶河清虽在原审时辩称加注说明的内容未经双方签名确认，应认定无效，但从以下几点能确认加注说明内容的效力：首先，该合同是在东源县叶潭镇人民政府的主持下达成，并由东源县叶潭镇法律服务所进行见证；其次，合同第七点载明：本协议一式壹拾贰份，甲方即石布水电站执两份，乙方即被上诉人及张俊煌执捌份，送叶潭镇人民政府（企业办）、法律事务所各壹份，共壹拾贰份均具有同等法律效力。从上诉人提供的其从东源县叶潭镇法律服务所存放在东源县叶潭司法所复印的合同及见证书复印件可知，合同上确实有加注说明的内容，排除了是单方添加的可能，证实加注的内容也是经过见证的，即使被上诉人未签名，也应该默认被上诉人是清楚知悉情况的；另外，被上诉人邹映辉、古建中、叶河清也未提供相反的证据予以证明。因此，合同上加注说明的内容应认定为合法有效，根据上诉人石布水电站出具的收据，张俊煌已履行其一次性给付赔偿款七万五千元的义务，对于被上诉人邹映辉、古建中、叶河清未履行完毕的合同其他赔偿义务，张俊煌无须再承担。关于上诉人石布水电站与被上诉人邹映辉、古建中、叶河清订立的合同是否存在显示公平的情形，是否应该予以撤销的问题。显示公平的合同，是指合同一方当事人利用自身优势，或者利用对方没有经验等情形，在与对方签订合同中设定明显对自己一方有利的条款，致使双方基于合同的权利义务和客观利益严重失衡，明显违反公平原则。显失公平的合同，包括显失公平当事人权利义务明显不对等与获利一方主观上存有恶意两个构成要件。上诉人石布水电站与被上诉人邹映辉、古建中、叶河清的合同是双方当事人在平等、自愿的前提下协商一致签订，合同内容是双方当事人的真实意思，且约定堤坝未能按时建成使用被上诉人需每年补偿上诉人减产损失五十万元是为了督促被上诉人尽快建立起堤坝防止以减少损失，并无主观上的恶意。因此，该合同不符合显失公平合同的构成要件，不应予以撤销。关于被上诉人邹映辉、古建中、叶河清未全面履行合同义务，应如何承担赔偿责任的问题。上诉人石布水电站与被上诉人邹映辉、古建中、叶河清签订的合同第五条第2项约定，堤坝未能按时建成使用，乙方即被上诉人须每年补偿甲方即上诉人减产损失伍拾万元，并承担全部排险、清库和复产所产生的费用。但被上诉人未依约构筑环保堤坝，应承担违约责任。重审时，被上诉人提出每年补偿50万元减产损失，显失公平，应视为主张违约金过高。又根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国﹥若干问题的解释（二）》第二十九条的规定，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为第二款规定的“过分高于造成的损失”。根据东源县税务局出具的东水（2008）166号关于东源县叶潭镇石布水电站工程初步设计的批复，石布水电站的年均发电量为115.8万度。2011年至2015年的总发电量分别为37.299万度、48.551万度、66.797万度、48.551万度、34.509万度（其中上半年15.464万度），按每度电价（含税）0.4382元计算，2011年至2014年上诉人石布水电站的实际损失分别为343991元、294685元、214731元、294685元，因上诉人请求标的计算至2015年上半年，故2015年上半年的实际损失为（1158000-345090）×0.4382×154640／345090=159626元，故在本案中，上诉人石布水电站的实际减产损失为1307718元。以不超过造成损失的百分之三十计算，即1307718元×30%=392315元，被上诉人邹映辉、古建中、叶河清应支付给上诉人石布水电站的违约金为1700033元。另外，对于上诉人石布水电站提出的2011年因被上诉人邹映辉、古建中、叶河清给其造成新一轮侵害，致使其在防灾自救中共花费44.104万元，上诉人只提供了合同及收据，未提供其他有效证据进行佐证，本院不予以认可。综上所述，原审判决认定事实部分不清，法律适用部分不当，本院予以纠正。上诉人石布水电站部分上诉请求理由充分，本院予以采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、撤销广东省东源县人民法院（2014）河东法民一重字第5号民事判决；二、被上诉人邹映辉、古建中、叶河清在本判决生效后三十日内连带支付上诉人东源县石布水电站有限公司前期各项费用、停产损失的赔偿款余额10万元。并从2010年11月1日起按中国人民银行规定的同期贷款利率计算利息至付清款之日止；三、被上诉人邹映辉、古建中、叶河清在本判决生效后三十日内连带支付上诉人东源县石布水电站有限公司从2011年至2015年上半年违约金1700033元；四、驳回上诉人东源县石布水电站有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一、二审案件受理费人民币28320元，由上诉人东源县石布水电站有限公司负担5320元，由被上诉人邹映辉、古建中、叶河清共同负担23000元。上诉人东源县石布水电站有限公司二审多预交部分，由被上诉人邹映辉、古建中、叶河清径行给付东源县石布水电站有限公司，本院不作清退。本判决为终审判决。审 判 长  谢健生审 判 员  高晓鸣代理审判员  高 宇二〇一六年四月十一日书 记 员  黄秋君