上 诉 人 人 和 依 公 司 与 上 诉 人 民 通 公 司 买 卖 合 同 纠 纷 案 二 审 民 事 判 决 书云南省怒江傈僳族自治州中级人民法院民事判决书（2016）云33民终6号上诉人（原审原告、反诉被告）：休宁县人和依进出口贸易有限公司（以下简称人和依公司）。法定代表人：詹义富委托代理人：陈佳民，特别授权代理。上诉人（原审被告、反诉原告）：兰坪县民通矿业有限责任公司（以下简称民通公司）。法定代表人：张凯委托代理人：尚渠,特别授权代理。委托代理人：王忠裕，特别授权代理。上诉人人和依公司与上诉人民通公司因买卖合同纠纷一案，不服兰坪县法院（2015）兰民二初字第00098号民事判决，互为上诉。本院于2016年1月12日立案受理后，依法组成合议庭，于2015年3月7日公开开庭进行了审理。上诉人人和依公司委托代理人陈佳民，上诉人民通公司委托代理人尚渠、王忠裕到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院审理查明：2013年7月29日，人和依公司与民通公司签订《锌精矿采购合同》，双方约定由民通公司向人和依公司供应锌精矿，由人和依公司支付货款并申请银行开具380万元的信用证作为订货凭证。合同签订后，民通公司向人和依公司供应了部分货物，因合同履行问题，双方于2014年3月14日又一次签订《锌精矿采购合同》，双方约定：将2013年7月29日签订的合同废止，确认民通公司已分别于2013年9月12日、2013年12月2日向人和依公司交付了锌精矿共计132.439金属吨，折合价款696219.40元（含税价）。人和依公司无条件同意民通公司指定的中国工商银行昆明南市区支行继续向休宁县支行支付托收业务号为13100930130001的国内信用证项下的380万元，该笔款项在扣除人和依公司第二批应付民通公司的锌精矿价款595059.32元（不含税价），余额部分视为人和依公司向民通公司预付的买卖锌精矿的货款，民通公司在预付款余额3204940.68元限度内向人和依公司供应硫化锌精矿，每金属吨单价=基价-扣减价（含17%增值税），当14000.00元/吨≤基价≤16000.00元/吨时，扣减价=5900.00元+（基价-15000.00元）×20%；当基价大于16000.00元/吨或者小于14000.00元/吨时，双方协商重新指定价格。民通公司收到预付款后，保证除因电力部门供电不正常或者政府对民通公司环保事项进行检查整改等导致企业停产或生产不正常情形外，在合同订立生效后两个月内向人和依公司交付完合同约定的锌精矿。人和依公司指派王华涛作为其特别授权代理人常驻民通公司的生产场地，负责办理提货手续，并就合同情况进行监管。双方任何一方未履行合同约定的义务，应当继续履行。违约方应当按照合同总价款的20%向对方承担违约金。违约金不足弥补损失的，受损失方有权要求违约方继续赔偿。合同签订后，民通公司于2014年3月24日通过银行承兑了信用证项下的380万元。2014年4月4日，民通公司向人和依公司供应了锌精矿49.43金属吨（每金属吨14892.86元）。后民通公司向人和依公司汇款人民币50000.00元。2014年9月24日，民通公司与广州保创贸易有限公司（简称保创公司）签订《购销合同》，约定民通公司向保创公司供应100金属吨硫化锌精矿，现款现货。锌金属价格以提货日当月上海有色金属网1#锌锭网价的月均价=15000.00元/金属吨扣减6700.00元为基准价（含17％增值税）；若均价＞15000.00元或＜15000.00元/金属吨，每上升或下跌1000.00元，价差增加或减少200.00元，不足1000.00元，按比例计算。庭审中，民通公司表示其已将选厂出租给了他人，但不影响其供应矿石。经本院释明，人和依公司与民通公司均明确表示不对违约金进行调整。原审法院认为,人和依公司与民通公司签订的两份《锌精矿采购合同》系双方在平等自愿的基础上形成的，属双方真实意思表示，且不违反法律及行政法规的强制性规定，合法有效。2014年3月14日签订的合同中明确废止了2013年7月29日签订的合同，根据《中华人民共和国合同法》第八条的规定，双方均应按2014年3月14日签订的合同履行自己的义务。民通公司于2014年3月24日已向银行承兑人和依公司信用证项下的380万元，根据合同约定，民通公司保证除因电力部门供电不正常或者政府对其环保事项进行检查整改等导致企业停产或生产不正常情形外，应当在合同订立生效后两个月内向人和依公司交付完价款为3204940.68元的锌精矿，但在合同履行期间，民通公司仅交付了49.43金属吨的锌精矿，按每金属吨14892.86元计算，价款为445576.26元，尚未交付给人和依公司价款为2759364.42元的锌精矿。从民通公司提供的其与保创公司签订的《购销合同》看，民通公司辩称因人和依公司不提货致使其低价卖给保创公司的硫化锌精矿为100金属吨，其数量远低于人和依公司欲向民通公司购买的锌精矿数量，现双方约定的供货期限早已届满，且民通公司将选厂转由他人经营，无法保证供货数量，人和依公司订立合同时的目的已无法实现，故民通公司未全面履行供货义务的行为已构成违约，其应当按照合同约定支付违约金。民通公司辩称人和依公司不提货及电力部门原因导致合同无法履行的主张，因无有效证据予以证实，根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条的规定，民通公司应承担不利后果，本院对其上述抗辩及反诉主张不予支持。庭审中，本院根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条、第二十七条的规定向双方就违约金是否调整进行了释明，双方均表示不进行调整。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条之规定及合同约定，民通公司应当按照合同约定支付人和依公司合同总价款3204940.68元的20％的违约金，即640988.136元，人和依公司诉请民通公司支付违约金640988.06元未违反法律规定，本院予以支持。人和依公司提出了合同解除的诉请，因民通公司的违约行为已致使人和依公司不能实现其合同目的，根据《中华人民共和国合同法》第九十四条第（四）项、第九十七条之规定，双方于2014年3月14日签订的《锌精矿采购合同》符合法定解除条件，应当予以解除。合同解除后，民通公司尚未交付的锌精粉终止履行，在人和依公司预付的货款2759364.42元中扣除民通公司向人和依公司汇款50000.00元，民通公司应退还人和依公司货款2709364.42元。民通公司提出继续履行合同，并由人和依公司向民通公司支付违约金人民币640988.06元的反诉请求，无事实及法律依据，本院予以驳回。人和依公司提出的由民通公司承担其因保全向保险公司购买保险的保险费用的诉请，根据保险法的规定及保险的性质，该费用属人和依公司为防止其财产保全错误造成损失而支付的费用，不属于其因民通公司违约所支出的必要费用，故对该诉请本院不予支持。综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第八条、第九十四条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十四条、《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条、第二十七条、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条之规定，判决：一、解除休宁县人和依进出口贸易有限公司与兰坪县民通矿业有限责任公司于2014年3月14日签订的《锌精矿采购合同》。二、兰坪县民通矿业有限责任公司退还休宁县人和依进出口贸易有限公司货款人民币2709364.42元，并支付违约金人民币640988.06元，两项合计3350352.48元，限于2015年12月30日前一次性付清。三、驳回休宁县人和依进出口贸易有限公司的其他诉讼请求。四、驳回兰坪县民通矿业有限责任公司的反诉请求。本诉案件受理费37932.00元，由人和依公司承担4932.00元，民通公司承担33000.00元；反诉案件受理费10210.00元，减半收取5105.00元，由民通公司承担。原审判决宣判后，人和依公司、民通公司均不服该判决，向本院互为上诉。人和依公司的上诉请求为：1.撤销兰坪县法院（2015）兰民二初字第00098号民事判决第二项部分内容及第三项；2.依法改判民通公司退还人和依公司货款2808263.18元并支付违约金640988.06元，两项合计3449251.24元；3.依法改判民通公司承担本案财产保全费用45600.00元；4.改判民通公司承担本案全部诉讼费用。事实与理由：一审法院认定事实部分错误，以致判决部分错误。一、一审法院认为“在合同履行期间，民通公司仅交付了49.43金属吨的锌精矿，基价为14892.86元，按合同约定计算，每金属吨9014.288元，故民通公司交付的49.43金属吨锌精矿价款为445576.26元，尚未交付给人和依公司价款为2759364.42元的锌精矿。”在一审庭审过程中，民通公司提交了人和依公司法定代表人詹义富亲笔书写的提货单作为其证据，该证据内容已经十分明确地载明该批49.43吨金属吨锌精矿价款为346677.50元，而非被上诉人所称的价款为445576.26元，而一审法院却错误地以民通公司口头说法认定该批货物的价款。人和依公司预付的货款扣减人和依公司确认的该批货物的价款以及民通公司向人和依公司的汇款50000.00元后，民通公司还应退还人和依公司货款2808263.18元。二、关于财产保全保险费用45600.00元，一审法院认为该费用“不属于其因民通公司违约所支出的必要费用，故对该诉请本院不予支持”。人和依公司认为，该项认定错误，正因为民通公司违约，人和依公司为保证自己的合法财产权益避免遭受损失，才依法申请诉前财产保全，而因保全支出的保险费用当然应由民通公司承担。三、一审法院漏列了人和依公司因诉前财产保全而向一审法院交纳的保全费用5000.00元的最终承担人，人和依公司认为该笔诉前保全费用依法应由民通公司承担。民通公司辩称，一、一审法院作出的（2015）兰民二初字第00098号《民事判决书》第二项认定事实错误和遗漏，应继续履行合同。首先，一审法院未就民通公司要求人和依公司提货的事实进行认定，也没有就民通公司是否还能继续履行合同进行审查；其次，一审法院认定民通公司构成违约需支付违约金认定错误。对人和依公司没有按照合同约定指派人员常驻民通公司已构成违约审查错误。二、双方的上诉可以很好的印证，本案中，双方对于履行合同的结算并未进行。且被上诉人仍然具备履行合同的条件，但因人和依公司不按照合同安排人员现场监管，经通知又不提货，已构成违约。现民通公司特要求将所供的货物提供给人和依公司、人民法院或者进行提存处理。三、一审法院判决第三项认定事实清楚，适用法律正确，依法应予以维持。本案中，人和依公司的财产保全保险费是其为防止财产保全错误造成损失而支付的费用，不属于因民通公司原因所造成的合理的必要费用。因此，人和依公司的上诉要求，依法不能成立。四、一审法院并未漏列人和依公司诉前财产保全保全费的承担者，一审法院对此认定正确。《诉讼费用交纳办法》第三十八条第三款规定，本办法第十条第（二）项规定的申请费由申请人负担，申请人提起诉讼的，可以将该申请费列入诉讼请求。第十条第（二）项为申请保全措施。本案中，人和依公司在民事起诉状中并未列明请求人民法院判令保全费由民通公司承担，应视为对自己权利的放弃，一审法院对此处理并无不妥。民通公司的上诉请求为：1.请求撤销一审判决第一项、第二项、第四项，并判决支持民通公司一审反诉请求。2.请求依法判决人和依公司赔偿民通公司损失100万元。3.本案一、二审诉讼费全部由人和依公司承担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误和遗漏。首先，一审法院未就民通公司要求人和依公司提货的事实进行认定。其次，一审法院未就人和依公司没有按照合同约定指派人员常驻民通公司的事实予以认定，人和依公司未按照合同约定履行义务，构成违约。第三、一审法院没有就民通公司是否还能继续履行合同进行审查。二、一审法院评述（认为）错误。首先，一审法院评述双方合同解除的条件错误。其次，一审法院评述不能实现人和依公司的合同目的错误。第三，一审法院的评述双方的约定错误。三、因人和依公司的违约，导致民通公司的损失，一审未就该事项进行释明处理不当。本案中，因人和依公司未按照约定安排人员提货，在民通公司的要求下也未进行提货，导致民通公司不得不安排处理货物，由此产生的损失，应当有人和依公司承担。四、一审判决适用法律错误。基于一审法院对事实的认定错误和遗漏，对于本案的评述（认为）错误，导致适用法律错误。人和依公司辩称，1.针对民通公司提出的人和依公司提货问题的事实认定，一审时我方已经提交了证据，因此，合同履行期间，不存在催提货的事实；2.关于派驻人员，我方一审阶段已提交证据证明，一审认定是准确的；3.买卖合同的标的物是锌精粉，当时我方根据市场需要跟第三方订立了合同，因当时民通公司未供货，致使我方也不能向第三方供货，过了这段时间我方也不要了，民通公司提出的主张均不能成立，一审法院认定基本准确，适用法律得当，请二审法院驳回民通公司上诉的上诉请求。二审庭审过程中，上诉人人和依公司对一审判决确认的法律事实无异议，上诉人民通公司称其在庭审中并未表示已将选厂租给他人，庭审记录有误；同时认为一审法院确认的事实遗漏了三个方面的问题，一是人和依公司只是派了王华涛这个人，但没有常驻公司，在县城，他只是来过两次兰坪，与合同的约定明显不符；二是一审法院对这个合同还能不能履行并没有进行审查，合同约定不是解除合同，即便是一审法院认为我方违约，也不能解除合同；三是这个案子涉及经侦，但是经侦到现在为止没有给我们任何结论。另外，保全查封没有在一审判决中得以体现。归纳双方当事人诉辩主张，本案的争议焦点是：1.休宁公司与民通公司到底是哪一方存在违约情形；2014年3月14日签订的合同是否应予解除。2.民通公司交付的49.43吨锌精矿应该如何计价。3.民通公司是否应退还休宁公司已支付的货款，并支付违约金、财产保全保险费、诉前财产保全费。4.休宁公司是否应该支付民通公司违约金。二审期间，人和依公司未向本院提交新证据，民通公司向本院提交了两组证据：第一组，一审时已提交的云南电网公司怒江兰坪供电局通甸供电所《证明》一份，一审提交时未加盖印章，现加盖了印章，拟证明2014年5-6月停电的事实；第二组，供货进货单据，拟证明民通公司一直都有货，具备合同履行的条件。第三组，顺风快递单一份，拟证明曾向人和依公司发送催提货函的事实。第四组，增值税发票四张，拟证明民通公司对380万元出具过发票。经质证，人和依公司对第一组证据的意见为：合同约定的交付货物时间是2个月内，至2014年5月14日合同期满，《证明》落款时间在合同期满后，5月有13天，不能证明5月1日就停电，如果停电的话应该有供应电的记录相印证，对证据三性不认可。对第二组证据的意见为：对证据三性不予认可。对第三组证据的意见为：没有收到，不予认可。对第四组证据的意见为：2014年2月22日在银行见过，对真实性无异议，对证明目的有异议，认为应先供货，再出具发票。本院依职权向兰坪县公安局调取了《不予立案通知书》一份，拟证明人和依公司向兰坪县公安局举报民通公司诈骗的案件结论。经质证，双方当事人均无异议。本院认为，民通公司提供的第一组证据，能够证明2014年5、6月份停电的事实，本院予以采信；第二组证据载明的时间均在合同期满后，证据内容不能证明其证明目的，本院不予采信；第三组证据寄送的时间不明，内容不详，不能证明其证明目的，本院不予采信；第四组证据具备证据三性，能证明民通公司曾经开具增值税发票的事实，本院予以采信。本院依职权向兰坪县公安局调取的证据，双方当事人均无异议，本院予以采信。针对民通公司选厂是否出租的问题，本院观看了一审庭审录音录像，录音录像的内容与庭审笔录一致，记录无误，民通公司在一审庭审中“其已将选厂出租给了他人，但不影响其供应矿石”的表述属实。二审查明的事实与原审查明的一致，本院予以确认。人和依公司一审阶段的诉讼请求为：1.解除双方于2014年3月14日签订的《锌精矿采购合同》；2.由民通公司返还人和依公司已经支付的货款人民币3204940.68元；3.民通公司向人和依公司支付违约金人民币640988.06元；4.民通公司支付本案财产保全保险费用人民币45600.00元；5.本案诉讼费用由民通公司承担。民通公司一审阶段的反诉请求为：1.继续履行双方于2014年3月14日签订的合同；2.由人和依公司向民通公司支付违约金人民币640988.06元；3.反诉费用由人和依公司承担。在一审法院立案前，据人和依公司诉前财产保全申请，一审法院以(2015)兰民保字第04号民事裁定书对民通公司的厂房设备、相关手续证照依法进行了查封。人和依公司交纳了诉前保全费5000.00元，同时，为提供担保，人和依公司向保险公司交纳了保险费45600.00元。民通公司上诉时，一并向本院提交了提存申请书，请求将相关锌精矿进行提存。本院在庭审中给予了回复及释明，认为提存应当由民通公司向相关部门申请，且应当在合同期内申请提存，法院非提存机关，且二审阶段不适宜提存，故不同意其申请。民通公司上诉时增加了第2项诉讼请求，即“请求依法判决人和依公司赔偿民通公司损失100万元”，经本院释明，民通公司当庭放弃该项主张，表示将另案起诉。在庭后调解过程中，民通公司向本院提交了调整违约金的申请一份，认为双方约定的违约金过高，但未提供约定过高的依据。本院认为，人和依公司和民通公司于2014年3月14日签订的《锌精矿采购合同》，系双方真实意思表示，合法有效，双方应依约履行。据合同约定，民通公司应在2014年5月14日前完成供货义务，但在4月供货49.43金属吨后，就未再继续供货。虽2014年5、6月因农网改造，供电不正常，但这仅占合同期间13天，且之后民通公司也未供货，其未向人和依公司全面履行供货义务事实存在，构成违约，应依据合同承担相应的违约责任。人和依公司据此主张解除合同，本院予以支持。民通公司主张人和依公司有货不提，但未依法采取相应的提存措施，提供的证据又不足以证明人和依公司这一事实，本院不予支持。人和依公司信用证项下的款项是经其确认方承兑的，民通公司已出具了增值税发票，其中就包含了已供货部分49.43金属吨的税票，故对这部分应扣除不含税的价款，即445576.26元。人和依公司主张的保险费45600.00元非必要支出，本院不予支持。诉前保全费5000.00元，属必要支出的诉讼费用，本院予以支持。在一审庭审过程中，一审法院已就违约金调整事宜向双方作了释明，双方均明确表示不作调整。另外，民通公司在上诉时依然主张该项违约金，且其在提出违约金调整申请时也未向本院提交约定违约金过高，需要调整的依据，故本院对其申请不予支持。综上所述，除诉前保全费5000.00元本院予以支持外，上诉人人和依公司的其他上诉请求及民通公司上诉请求均不成立，本院依法予以驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，说理充分，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费，由上诉人人和依公司承担3190.00元，上诉人民通公司承担5105.00元。一审诉前保全费5000.00元，由上诉人民通公司承担。本判决为终审判决。本判决送达后即发生法律效力。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向原审法院申请强制执行，申请强制执行的期限二年。审判长 覃 华审判员 陈中朝审判员 李丽玲二〇一六年四月十二日书记员 杜海丽附法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定;(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更;(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判;(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。