重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书(2016)渝05民终1382号上诉人（原审被告）：重庆华宇园林有限公司，住所地重庆市江北区渝北四村155号7-1。法定代表人：汤于，总经理。委托诉讼代理人：罗建生，重庆百君律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈语，重庆百君律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张宗孝。委托诉讼代理人：谯勇军，重庆市九龙坡区西彭法律服务所法律工作者。上诉人重庆华宇园林有限公司（以下简称华宇园林公司）因与被上诉人张宗孝机动车交通事故责任纠纷一案，不服重庆市九龙坡区人民法院(2014)九法民初字第11673号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年2月22日立案后，依法组成合议庭对本案进了审理。上诉人重庆华宇园林有限公司的委托诉讼代理人陈语，被上诉人张宗孝及其委托诉讼代理人谯勇军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。华宇园林公司上诉请求：1、撤销一审判决，并依法改判；2、一审、二审案件受理费由被上诉人承担。事实及理由：一、张宗孝对事故发生应当承担主要责任。二、张宗孝的误工期限过长，并且在无证据证明张宗孝存在就业的事实的情况下，一审法院参照2014年重庆市城镇私营单位就业人员年平均工资计算，显然属于认定主要事实缺乏证据。三、张宗孝出院后所需护理显然属于生活护理范畴，是否需要生活护理需要相关鉴定机构进行鉴定。四、张宗孝系农民，居住在农村而非城镇，其残疾赔偿金以及被抚养人生活费应当按照农村标准计算。五、一审主张的营养费、交通费过高。本案张宗孝具有重大过错，不应当主张精神损害抚慰金。张宗孝答辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。张宗孝向一审法院起诉请求：一、判决华宇园林公司负责赔偿张宗孝的医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、伤残费。被扶养人的生活费、再次手术费、两次住院期间的营养费、法医鉴定费、精神损害抚慰金、交通费等共计为177378.11元（华宇园林公司已经支付3万元，剩余147378.11元），具体的费用明细为：1、医疗费43373.11元；2、误工费24430元（3490元/月×7月）；3、护理费9600元（2400元/月×4月）；4、住院伙食补助费960元（30天×32元/天）；5、残疾赔偿金50432元（25216元/年×20年×10%）；6、被扶养人生活费：配偶胡跃淑17814元（17814元/年×20年×10%÷2人），母亲钟德碧2969元（17814元/年×5年×10%÷3人）；7、再次手术费18000元（取内固定费用12000元+住院、护理、住院伙食补助等费用6000元）；8、两次住院期间营养费2400元（60天×40元/天）；9、鉴定费1400元；10、精神损害抚慰金5000元；11、交通费1000元，以上合计177378.11元，扣除华宇园林公司已经支付的3万元，以上费用共计为147378.11元；二、诉讼费由华宇园林公司承担。一审法院认定事实：2014年3月19日19时45分许，张宗孝驾驶车牌号为渝Ｃ×××××的普通二轮摩托车，沿西江大道驶往西彭方向，当车行驶至距西彭收费站500米处时，撞上华宇园林公司因绿化施工而占道放置在道路上的行道树，致使张宗孝驾驶的车辆失去平衡后侧翻，造成张宗孝受伤，二轮摩托车受损的交通事故。事发当日，张宗孝被送往重庆西南铝医院医院住院治疗，入院诊断：“1、左胫骨近端粉碎性骨折；2、左腓骨近端粉碎性骨折；3、全身多处软组织挫擦伤。”原告于2014年4月18日出院，共住院30天，出院医嘱：“1、门诊随访，不适随诊，在医生指导下行左膝关节被动功能锻炼；2、左下肢禁止负重，防外伤，根据骨折愈合情况决定下地负重活动时间；3、加强营养、休息三月（需有人加强护理），出院后1、2、3、6月复查X片；4、继续口服接骨片促进骨折愈合、活血对症治疗；5、骨折愈合后再次手术取出内固定。”原告于2014年7月21日到重庆西南铝医院复诊，医院出具诊疗证明书一份，载明：“诊断：左腓骨、胫骨上段粉碎性骨折建议：休息壹月。”张宗孝于2014年8月20日到重庆西南铝医院复诊，医院出具诊疗证明书一份，载明：“诊断：左侧胫骨平台骨折术后建议：休息壹月。”张宗孝于2014年9月20日到重庆西南铝医院复诊，医院出具诊疗证明书一份，载明：“诊断：左侧胫骨平台骨折术后建议：1、休息壹月；2、随访。”张宗孝因本次交通事故产生医疗费用共计43373.11元。华宇园林公司因本次交通事故已经向张宗孝支付了30000元。2014年4月22日，重庆市公安局九龙坡区分局交通巡逻警察支队作出渝公交认字[2014]第00046号《道路交通事故认定书》，载明：“重庆华宇园林股份有限公司未经许可，违法占用道路放置准备栽植的行道树，且未设置安全警示标志和采取防护措施，其行为违反了第三十二条第一款‘因工程建设需要占用、挖掘道路，或者跨越、穿越道路架设、增设管线设施，应当事先征得道路主管部门的同意；影响交通安全的，还应当征得公安机关交通管理部门的同意。’和第三十二条第二款‘施工作业单位应当在经批准的路段和时间内施工作业，应当迅速清除道路上的障碍物，消除安全隐患，经道路主管部门验收合格，符合通行要求后，方可恢复通行。’之规定，是造成此次事故的主要原因。当事人张宗孝驾驶机动车，夜间在路面平直的道路上行驶，未注意观察路面，以致未及时发现放置在路面的树木并采取避让措施，其行为违反了第二十二条‘机动车驾驶人应当遵守道路安全法律、法规的规定，按照操作规范安全驾驶、文明驾驶。’之规定，是造成此次事故的次要原因。”另查明，2014年7月25日，重庆法医验伤所接受重庆市公安局九龙坡区分局交通巡逻警察支队西彭片区大队的委托，于2014年8月6日出具了司法鉴定意见书（重法[2014]临鉴7字第10437号和重法[2014]临鉴7字第650号），认定张宗孝的伤残等级为十级，张宗孝再次手术取除左胫骨骨折部内固定物需人民币12000元左右。司法鉴定费用共计1400元。审理中，华宇园林公司认可张宗孝再次手术取除左胫骨骨折部内固定物需人民币12000元，但华宇园林公司不认可张宗孝的伤残等级，以未收到鉴定意见书为由，要求对张宗孝的伤残等级进行重新鉴定。审理中，张宗孝陈述其系为工地运输材料的驾驶员，工资是现金结算，因为张宗孝年纪大，公司没有为其购买五险，张宗孝提交了劳动合同、张宗孝的驾驶证和工薪表（2013年12月至2014年3月），拟证明张宗孝的误工标准应该按照3490元/月计算。张宗孝提供的劳动合同上载明：“劳动合同期限：148个月，自2013年2月10日起至2017年2月26日止。乙方（张宗孝）同意在甲方（重庆恒庆建筑劳务有限公司）提供的驾驶员岗位上工作。甲方按乙方劳动能力及贡献确定乙方基本工资定为3490元。”劳动合同及工薪表上均盖有重庆恒庆建筑劳务有限公司的公章。被告对劳动合同及工薪表的真实性不予认可，认为劳动合同上的工作岗位和基本工资项有相应的涂改，张宗孝也没有提供重庆恒庆建筑劳务有限公司为其购买社保的相应证据，不能证明双方存在劳动关系，工薪表上不能显示出原告工资减少的情况，不能证明张宗孝存在误工费。庭审中，张宗孝为证明其护理标准应当按照2400元/月计算，提供了收条一份，载明：“今收到护理张宗孝护理费共计9600元正，注：每月护理费2400元，共护理四个月（其中住院护理从2014年3月20日至2014年4月20日；出院在家护理从2014年4月21日至2014年7月21日）。此据。收款人：冷小峰。2014年7月21日。”华宇园林公司对该证据的真实性不予认可，认为上述证据不能证明张宗孝出院后具有生活护理的必要性，住院期间护理费只认可60元/天，不认可张宗孝出院后的生活护理。张宗孝系农村户口，张宗孝认为其残疾赔偿金应当按照城镇标准计算，并提供了由重庆市九龙坡区西彭镇西竹路居民委员会于2014年10月8日出具的证明，载明：“兹有居住在重庆市九龙坡区西彭镇大同街90号1单元4-1居民张宗孝。该房屋系陈光碧的房屋。张宗孝和陈光碧系亲家关系。”以及由重庆市九龙坡区西彭镇西竹路居民委员会于2014年8月22日出具的证明，载明：“兹证明张宗孝于2008年3月5日至今，居住在重庆市九龙坡区西彭镇大同街90号1单元4-1号。”西彭派出所在该证明“情况属实”字样处加盖了印章，除此之外，张宗孝还提供了由重庆市九龙坡区西彭镇真武宫村民委员会于2014年8月25日出具的证明：“兹证明张宗孝，户籍在重庆市九龙坡区西彭镇真武宫村13社，张宗孝因工作关系于2008年3月搬至西彭镇大同街90号1单元4-1居住，现没有居住在真武宫村。情况属实。”以上证明均有相关经办人的签名。华宇园林公司认为如果以上证明有相关经办人的签字，由法院依法认定其真实性，但张宗孝在住院病历上表述的住所地“重庆市九龙坡区西彭镇真武宫村13组48号”与其提供的以上证明所表述的住所地相互矛盾，故以上证明不该采信，张宗孝的残疾赔偿金应该按照农村标准计算。张宗孝则认为因为其购买的是农村合作医疗保险，医院是按照张宗孝身份证上的地址填写的住所地，张宗孝现在实际并没有居住在该地址处。再查明，张宗孝的妻子胡跃淑患有癌症，张宗孝的母亲钟德碧已满75周岁，张宗孝的被扶养人有二人，即张宗孝的妻子和张宗孝的母亲，双方对此无异议。张宗孝为证明妻子胡跃淑和母亲钟德碧的扶养人情况，提交了二人的亲属关系证明，证明胡跃淑的扶养义务人为二人即张宗孝和张宗孝的女儿张玲，钟德碧的扶养义务人为三人即张宗孝、张宗孝的弟弟张宗华和张宗孝的妹妹张明，以上证明均由重庆市九龙坡区西彭镇真武宫村村民委员会加盖印章并有相关经办人的签字。华宇园林公司认为出具亲属关系证明的适格主体应该是公安机关或派出所，对村委会出具的亲属关系证明不予认可。一审法院认为，公民享有生命健康权，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。本案中，华宇园林公司未经许可，在事故现场最右侧车道违法放置准备栽植的行道树，且未设置醒目的安全警示标志，也未采取相应的防护措施，一审法院认为华宇园林公司应该承担本次事故的主要责任，张宗孝作为机动车驾驶员，在夜间驾驶车辆时应该承担相应的注意义务，张宗孝行驶在事发现场的平直道路时，未注意观察路面，没有尽到相应的注意义务，导致未能及时采取避让措施，张宗孝应该承担本次事故的次要责任。华宇园林公司辩称交警部门在作出道路交通事故认定书时，其并不知晓，但交通巡逻警察支队于2014年4月22日已经向华宇园林公司送达了道路交通事故认定书，一审法院对此抗辩意见不予采纳。结合双方各自行为的过错程度及作用大小，一审法院判定由华宇园林公司对张宗孝所受损失承担70%的赔偿责任，张宗孝自行承担30%责任。对于本次交通事故张宗孝所主张的各项赔偿费用，一审法院分别评述如下：1、医药费。根据张宗孝庭审时所举示的医疗费票据，一审法院认定该项费用金额总计为43373.11元，张宗孝自行垫付了该项费用，双方对此均无异议，一审法院予以确认；2、误工费。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定，受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残前一日。张宗孝于2014年3月19日住院，即从住院当日开始计算误工时间，张宗孝于2014年4月18日出院，出院医嘱建议原告休息三月，2014年7月21日重庆西南铝医院出具诊疗证明书一份建议张宗孝休息一月，2014年8月20日重庆西南铝医院出具诊疗证明书建议张宗孝休息一月，2014年9月20日重庆西南铝医院出具诊疗证明书建议张宗孝休息一月，结合张宗孝伤情及司法鉴定意见书，一审法院认为张宗孝的误工时间应该计算至2014年8月5日即定残前一日，故张宗孝的误工时间共计140天。至于误工标准，张宗孝为主张按照3490元/月计算，提供了由重庆恒庆建筑劳务有限公司盖章的劳动合同，但劳动合同上的工作岗位和基本工资项有涂改痕迹，且张宗孝提供的2013年12月至2014年3月的工薪表是由重庆恒庆建筑劳务有限公司出具，真实性无法核实，故一审法院不予采信，一审法院参照2014年重庆市城镇私营单位就业人员年平均工资40139元/年计算，故该项费用金额为15395.78元（140天×40139元/年÷365天）；3、护理费。张宗孝总计住院30天，由于重庆西铝医院的出院医嘱建议，张宗孝出院后还需休息三月（需有人加强护理），因此一审法院认为出院后张宗孝的伤情仍然存在护理的必要性，认定张宗孝的护理期限为120天（住院30天+出院后90天）；至于护理标准，住院期间护理费参照重庆市护工的劳务报酬标准80元/天计算，出院后护理依赖程度较住院期间低，因此一审法院认定出院后护理费按照60元/天计算，该项费用的金额为7800元（30天×80元/天+90天×60元/天）；4、住院伙食补助费。张宗孝总计住院30天，参照重庆机关事业单位出差人员伙食补助标准32元/天，一审法院认定该项费用金额为960元（30天×32元/天）；5、残疾赔偿金。张宗孝系农村户口，但张宗孝为证明其经常居住地在城镇，提供了由重庆市九龙坡区西彭镇西竹路居民委员会及西彭派出所出具的证明，证明上均有相关经办人的签名及居委会和派出所的盖章，一审法院予以采信，华宇园林公司抗辩称张宗孝在住院病历上表述的住所地“重庆市九龙坡区西彭镇真武宫村13组48号”与其提供的以上证明所表述的住所地相互矛盾，一审法院认为住院病历系按张宗孝身份证上的地址填写，并不能证明张宗孝一直居住在该地址处，不足以推翻张宗孝提供的在城镇居住的以上证明，故一审法院对此意见不予采纳，张宗孝的残疾赔偿金应该按照城镇标准计算。重庆法医验伤所接受重庆市公安局九龙坡区分局交通巡逻警察支队西彭片区大队的委托，出具的鉴定意见书认定张宗孝的伤残等级为10级，华宇园林公司对此不予认可，要求对张宗孝的伤残等级进行重新鉴定，但华宇园林公司并未提供要求重新鉴定的充分理由，一审法院对华宇园林公司的重新鉴定申请不予准许，因此一审法院认定该项费用为为50294元（25147元/年×20年×10%）。被扶养人生活费，张宗孝经常居住地在城镇，被扶养人生活费也应按照城镇居民人均消费性支出标准计算。一审法院认定张宗孝的被扶养人为其妻胡跃淑和其母钟德碧（评残时已满75周岁，年限应为5年）。村委会作为基层自治组织，对于其村民情况比较了解，一审法院对其出具的亲属关系证明予以采信，华宇园林公司虽不认可，但没有提出相反的证据予以反驳，一审法院对此抗辩意见不采纳。张宗孝主张被扶养人生活费按17814元/年标准计算，一审法院予以尊重。因此，张宗孝妻子胡跃淑的被扶养人生活费应为17814元（17814元/年×20年×10%÷2），张宗孝母亲钟德碧的被扶养人生活费应为2969元（17814元/年×5年×10%÷3），该项费用总计为20783元；6、续医费。根据司法鉴定意见书，张宗孝再次手术取除左胫骨骨折部内固定物需人民币12000元，华宇园林公司对此予以认可，一审法院确认该项费用为12000元；7、营养费，张宗孝的出院医嘱明确载明需加强营养，因此一审法院对该项费用予以支持，酌情认定该费用为2000元；8、鉴定费。张宗孝的鉴定费用共计1400元，张宗孝出示了相应的票据予以证明，一审法院予以支持；9、交通费。一审法院酌情认定为500元；10、精神损害抚慰金。结合张宗孝伤情，一审法院酌情认定为3000元。综上，一审法院认定张宗孝所主张的因本次交通事故产生的各项损失为：医疗费43373.11元、误工费15395.78元、护理费7800元、住院伙食补助费960元、残疾赔偿金50294元、被扶养人生活费20783元、续医费12000元、营养费2000元、鉴定费1400元、交通费500元、精神损害抚慰金3000元，总计金额为157505.89元；其中，华宇园林公司承担本次事故70%的责任，张宗孝自行承担30%的责任，故华宇园林公司应向张宗孝支付交通事故赔偿款110254.12元，华宇园林公司因本次交通事故已经向张宗孝支付了30000元，相互品迭之后，华宇园林公司还应向张宗孝支付80254.12元。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八之规定，判决如下：“一、被告重庆华宇园林有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告张宗孝交通事故赔偿款80254.12元；二、驳回原告张宗孝的其他诉讼请求。本案案件受理费减半收取为1624元，由原告张宗孝负担740元，被告重庆华宇园林有限公司负担884元（此款原告已预交，被告在支付上述款项时一并支付给原告）。”华宇园林公司于二审中向本院申请对张宗孝的伤残等级以及张宗孝出院后的护理时限重新鉴定，本院依法委托重庆法正司法鉴定所进行鉴定，重庆法正司法鉴定所出具渝法正（2016）医鉴字第839号司法鉴定意见书结论为：1、张宗孝目前左下肢功能障碍属十级伤残。2、张宗孝出院后需要护理，护理时限综合评定以出院后60日认定为宜（1人完全护理）。本院对该鉴定意见书质证时，华宇园林公司和张宗孝均无异议。本院对一审判决认定的其他事实予以确认。本院认为，华宇园林公司在事故现场最右侧车道违法放置准备栽植的行道树，且未设置醒目的安全警示标志，也未采取相应的防护措施；张宗孝作为机动车驾驶员，在夜间驾驶车辆时应该承担相应的注意义务，张宗孝行驶在事发现场的平直道路时，未注意观察路面，没有尽到相应的注意义务，导致未能及时采取避让措施。一审法院根据双方的过错以及对损害后果的原因力、参与程度等因素认定华宇园林公司承担事故的主要责任即70%的赔偿责任，该认定适用法律正确。张宗孝因伤致残持续误工，其误工时间可以计算至定残前一日，故一审法院认定张宗孝的误工时间并无不当；张宗孝提交的工资证明虽未经一审法院采信，但一审法院参照2014年重庆市城镇私营单位就业人员年平均工资计算张宗孝的误工费标准亦属正确。张宗孝提交的其居住证明均有相应部门的书面证明材料予以证实，且证明材料来源合法，形式符合证据条件，应依法采信并确认张宗孝的残疾赔偿金按照城镇标准予以计算。张宗孝的伤残等级经本院依法重新鉴定的结论为十级伤残，故一审法院据此认定的张宗孝残疾赔偿金并无不当，对其营养费、交通费和精神抚慰金的认定亦属正确。关于张宗孝的护理费问题，因本院依法重新鉴定的结论为：张宗孝出院后需要护理，护理时限综合评定以出院后60日认定为宜（1人完全护理）。故张宗孝的护理期限为90天（住院30天+出院后60天），护理标准均参照重庆市护工的劳务报酬标准80元/天计算，张宗孝的护理费应调整为7200元（90天×80元/天）。故张宗孝所主张的因本次交通事故产生的各项损失为156905.89元，应由华宇园林公司70%即109834.12元，扣除华宇园林公司已经支付给张宗孝的30000元，华宇园林公司还应赔偿张宗孝79834.12元。对华宇园林公司于本院二审中申请重新鉴定产生的鉴定费1800元，其中针对护理时限的鉴定费582.52元，应由张宗孝负担，其余1217.48元由华宇园林公司负担。综上所述，重庆华宇园林有限公司的上诉请求中除护理时限的请求外，其余均不能成立。重庆华宇园林有限公司对张宗孝护理时限的上诉意见，本院依据新证据予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销重庆市九龙坡区人民法院(2014)九法民初字第11673号民事判决；二、重庆华宇园林有限公司于本判决生效之日起十日内支付张宗孝交通事故赔偿款79834.12元；三、驳回张宗孝的其他诉讼请求。一审案件受理费负担不变，二审案件受理费3248元，由上诉人重庆华宇园林有限公司负担2248元，由张宗孝负担1000元。鉴定费1800元，由张宗孝负担582.52元，由华宇园林公司负担1217.48元。本判决为终审判决。审 判 长  苏致礼审 判 员  段晓玲代理审判员  陈 华二〇一六年十月十三日书 记 员  张远馨